نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 17

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

اشاره

ص :1

1382/9/26 چهارشنبه درس شمارۀ (586) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

الف) در این جلسه حکم ارتداد أحد الزوجین قبل از دخول از حیث پرداخت مهر مورد بحث و بررسی قرار گرفته

اشاره

و نظر فقهایی همچون صاحب حدائق و صاحب جواهر نقل خواهد گردید.

***

الف)

متن شرایع:

و لو ارتد احد الزوجین قبل الدخول وقع الفسخ فی الحال و یسقط المهر ان کان من المرأة و نصفه ان کان من الرجل

1 - ارتداد زوجه قبل از دخول و عدم استحقاق مهر

در مورد ارتداد احد الزوجین قبل از دخول، گفته شد که ارتداد باعث فسخ عقد زوجیت می شود، حال در مورد مهریه بحث این است که اگر ارتداد از ناحیه زوجه باشد، مهریه او به کلی ساقط شده و وی استحقاق اخذ مهر را ندارد. دو وجه برای استدلال به این مطلب صاحب جواهر ذکر کرده و دو وجه را نیز صاحب حدائق بیان نموده است که یک دلیل بین هر دو نفر مشترک می باشد.

2 - ادله عدم استحقاق زوجه مرتده نسبت به مهریه

دلیل مشترک صاحب جواهر و صاحب حدائق.

دلیل مشترکی در هر دو کتاب آمده و شاید در سایر کتب فقهی دیگر نیز به آن تمسک شده باشد، این است که گفته اند چون فسخ از ناحیه خود زوجه آمده است،

ص:5343

بنابراین وی استحقاق مهر را به طور کلی - حتی نصف آن را - ندارد «لان الفسخ جاء من قبلها».

بیان مختص صاحب جواهر: اما بیان اختصاصی که مرحوم صاحب جواهر در این رابطه دارند این است که می فرماید: ازدواج در حقیقت معاوضه ای است که بین بضع و مهریه صورت می گیرد و در معاوضه اگر احد العوضین قبض نشود، طرف مقابل حق مطالبه و اخذ عوض دیگر را ندارد. «لان المعاوضة انفسخت قبل التقابض(1)».

بیان مختص صاحب حدائق: صاحب حدائق می فرماید: در روایت آمده است که: اگر زوج و زوجه ای که هر دو نصرانی هستند، زوجه قبل از دخول مسلمان شود، به مجرد اسلام نصرانیه، عقد منفسخ شده و زن استحقاق مطالبه مهر را ندارد. پس در مورد بحث ما که مفروض این است که زوجه مرتد می شود به طریق اولی، زوجه حق مطالبه را ندارد زیرا در جایی که مسلمان، آن هم با ویژگی هایی که در جاهای دیگر - مثل باب ارث که مسلمان حاجب می شود یعنی با وجود طبقه اولی ارث تنها به دلیل اینکه آنها غیر مسلمان هستند، ارث به مسلمان که در طبقات بعدی است می رسد و مانند آن - دارد، در مورد مهریه، روایت می گوید حق مطالبه مهر را ندارد پس مرتد به طریق اولی حق ندارد. روایتی که صاحب حدائق به آن تمسک کرده است این است «صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج عن ابی الحسن علیه السلام فی نصرانی تزوج نصرانیه فأسلمت قبل ان یدخل بها، قال: قد انقطعت عصمتها منه و لا مهر لها و لا عدة علیها منه(2)».

3 - بررسی استدلال صاحب حدائق

این روایتی که صاحب حدائق با تمسک به فحوای آن، حکم محل بحث را نیز استفاده کرده است، معارضی دارد که با توجه به معارض آن باید دید معنای روایت

ص:5344

چیست؟ معارض عبارت است از روایت سکونی.

«علی بن ابراهیم عن أبیه عن النوفلی عن السکونی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قال امیر المؤمنین علیه السلام فی مجوسیة اسلمت قبل ان یدخل بها زوجها، فقال امیر المؤمنین علیه السلام لزوجها، اسلم، فأبی زوجها ان یسلم، فقضی لها علیه نصف الصداق و قال: لم یزدها الاسلام الا عزّاً(1)»

راجع به سند این روایت، سکونی را شیخ در عُده توثیق کرده است و گفته است که فقها به روایات او عمل می کنند ولی راجع به نوفلی (حسین بن یزید نوفلی) توثیق صریحی نرسیده است و لیکن با توجه به اینکه کتاب سکونی و روایات او به وسیله نوفلی رسیده است معلوم می شود که از ناحیه نوفلی نیز علماء اشکال نمی کردند و لذا از این جهت روایت معتبر است، همین روایت را تهذیب از صفار از ابراهیم بن هاشم الی آخر السند نقل نموده است. الصفار عن ابراهیم عن الحسین بن یزید النوفلی عن اسماعیل بن ابی زیاد السکونی.

در جعفریات نیز به سندش از امیر المؤمنین همین روایت را نقل کرده است و همچنین در دعائم الاسلام نیز این حدیث آمده است که البته دعائم از جعفریات اخذ کرده است.

در این روایت همان طوری که ملاحظه می شود امام علیه السلام برای زوجه مجوسیه ای که قبل از دخول مسلمان شده است نصف مهر را ثابت دانسته اند.

4 - کلام صاحب حدائق در مورد معارض روایت

صاحب حدائق(2) در جواب از این معارضه می فرماید: در متن روایت دوم آمده است که پس از آنکه زوجه مسلمان شد حضرت امیر علیه السلام از زوج نیز خواست که او هم مسلمان شود ولی زوج نپذیرفت و در حقیقت در اینجا فسخ نکاح از ناحیه زوج

ص:5345

صورت گرفته است و بنابراین باید نصف مهر را بپردازد و لذا اگر زوج نیز مسلمان می شد عقد نکاح باقی بود به خلاف روایت عبد الرحمن که فسخ نکاح از ناحیه خود زوجه می باشد.

5 - نقد استاد مد ظله

همان طوری که ملاحظه شد، صاحب حدائق در مورد روایت دوم تصریح می کند که اگر پس از آن که حضرت امیر علیه السلام پیشنهاد اسلام را به زوج می دهد زوج مسلمان می شد نکاح آنها باقی بود و (عبارت حدائق: فانه لو أسلم لکانا علی نکاحهما) و حال آنکه خود صاحب حدائق در ابتدای بحث به طور قطعی فتوا می دهد که در صورت اسلام زوجه قبل از دخول عقد فی الحال فسخ می شود.

(صاحب حدائق در ذیل مسئله ثالثه نکاح کفار چنین می گوید: الثالث: اذا اسلمت زوجة الکافر فان کان قبل الدخول انفسخ النکاح فی الحال لعدم العدة و امتناع کون الکافر زوجا للمسلمة...(1)» پس به نظر می رسد که در کلام صاحب حدائق تهافت و تناقضی واقع شده است.

6 - بیان استاد مد ظله

راجع به روایت سکونی از دو جهت باید بحث کنیم. جهت اول اینکه آیا این روایت با آن بحث سابقی که ما داشتیم و شاید مورد اجماع همه فقها باشد که اگر قبل از دخول احد الزوجین مرتد شود یا زوجه اسلام آورد (فرقی بین اسلام و ارتداد از این جهت نیست) عقد بلافاصله منفسخ می شود. منافات دارد یا ندارد؟ جهت دوم این است که جمع بین این روایت که نصف مهر را ثابت می داند با روایت عبد الرحمن چگونه است؟

اما در جهت اول: به نظر ما روایت سکونی منافاتی با آنچه قبلاً در مورد انفساخ عقد گفته شد ندارد و بر خلاف صاحب حدائق ما معتقد نیستیم که از روایت چنین

ص:5346

استفاده می شود که اگر زوج مسلمان می شد عقد نکاح باقی بود. زیرا به نظر ما روایت سکونی ناظر به اینکه اگر زوج مسلمان می شد عقد باقی بود، نیست بلکه روایت تنها ناظر به این است که اگر زوج مسلمان می شد به خاطر اسلامی که آورده است پرداخت نصف مهر بر او لازم نیست، الاسلام یزید عزّاً. اما اینکه امام علیه السلام پیشنهاد اسلام به زوج داده اند برای این است که زندگی آنها به هم نخورد و زوج با عقد جدید دوباره با همسر خود زندگی کند.

اما از جهت معارضه آن با روایت عبد الرحمن اگر تنها ما بودیم و این دو روایت می گفتیم که چون موضوع یکی اسلام نصرانیه است و موضوع دیگری اسلام مجوسیه، اشکالی ندارد که شارع مقدس تعبداً در مورد نصرانیه فرموده باشد که پرداخت نصف مهر واجب نیست ولی در مورد مجوسیه پرداخت نصف واجب باشد و این چنین تعبدی خلاف ارتکاز هم نیست زیرا مجوسیت یک مرتبه دورتر از اسلام است تا نصرانیت و مانعی نیست که شارع برای آنکه دورتر است و به اسلام گرویده ارزش ویژه ای قائل شده باشد.

و لیکن کلام این است که چنین تفصیلی بین مجوسیه و نصرانیه در کلمات داده نشده و اجماعی است که بین آنها فرقی نیست. بنابراین، می گوییم اگر کسی به این اجماع مطمئن شد [و آن را مدرکی ندانست و اتصال آن به زمان معصوم را احراز کرد] دو روایت در مورد مهر با هم متعارض می شوند ولی روایت عبد الرحمن صحیحه است و اما روایت سکونی موثقه می باشد. و شیخ طوسی در عده می گوید بنای اصحاب در تعارض صحاح با موثقات، تقدیم صحاح است، لذا به نظر می رسد اگر این دو روایت را متعارض دانستیم باید طبق روایت عبد الرحمن بن الحجاج فتوا داد و با ضمیمه کردن مسئله اولویتی که در کلام صاحب حدائق بود در حکم مسئله ما نحن فیه نیز استفاده می شود.

ص:5347

ب) ارتداد زوج و لزوم پرداخت نصف مهر یا تمام آن

اشاره

در مورد ارتداد زوج قبل از دخول راجع به وجوب مهریه اختلاف است بعضی از فقها قائل شده اند که زوج باید نصف مهریه را بپردازد، زیرا عقد از ناحیه او منفسخ شده و بنابراین مثل طلاق قبل از دخول، نصف مهر را باید بپردازد. در مقابل عده ای دیگر از فقهاء قائل اند که زوج می بایست تمام مهریه را بپردازد.

منشأ اختلاف این است که آیا مجرد عقد زوجه مالک نصف مهر می شود و دخول شرط ملکیت نصف دیگر است (چنانچه در بیع سلف و سلم قبض شرط ملکیت است و تنها مجرد عقد کفایت نمی کند) و یا اینکه به مجرد عقد زوجه مالک تمام مهریه می شود و لیکن طلاق قبل از دخول و مانند آن منصف مهر است و به عبارت دیگر، استقرار تمام مهر را به هم می زند. ما در این رابطه به طور مبسوط در جلسات آینده بحث خواهیم کرد. قول اصح این است که به مجرد عقد، زوجه مالک تمام مهر می شود. طبق این قاعده قائلین قول دوم می گویند مقتضای قواعد این است که در مورد ارتداد زوج قبل از دخول، تمام مهریه واجب باشد زیرا دلیل خاصی که قبل از دخول مهر را تنصیف کرده راجع به طلاق و موت است (در مورد موت قبل الدخول عقیده صاحب جواهر و بسیاری این است که منصف نیست که در آینده پیرامون آن بحث خواهیم کرد)، لذا در غیر این دو مورد مقتضای قاعده وجوب تمام مهر است.

1 - کلام صاحب جواهر

ایشان پس از آنکه برای قول کسانی که تمام مهر را واجب می دانند به صورتی که گفتیم تقریب می کند به عنوان «اللهم الا ان یقال» اشکالی به این بیان دارند که حاصلش این است که قواعد اقتضای لزوم همین مهر را ندارد، بیان ایشان این است که مقتضای فسخ نکاح قبل از دخول این است که طرفین مالک عوض خود شوند مرد مالک مهری که تملیک کرده و زن نیز مالک بضع خویش و حتی بر مرد نصف

ص:5348

مهریه نیز لازم نباشد. و لیکن در مورد طلاق قبل از دخول دلیل داریم که نصف مهر لازم است و همچنین اجماع قائم است که هر فسخی که از ناحیه زوج باشد نیز ملحق به طلاق است لذا در ارتداد نیز نصف مهر واجب است و بیشتر از آن را دلیل نداریم.

2 - اشکال استاد مد ظله به کلام صاحب جواهر

همان طوری که صاحب جواهر فرمود، مقتضای قاعده اولیه این است که چیزی بر زوج واجب نباشد ولی به واسطه قیام اجماع ما می دانیم که این قاعده ساقط شده است، حال در مورد ارتداد ما شک می کنیم که آیا تنها نصف مهر بر او واجب است یا همان گونه که به مجرد عقد، مالک تمام مهریه شد بعد از ارتداد نیز تمام مهریه واجب است به عبارت دیگر نسبت به نصف مهر یقیناً زوجه مالک است، نسبت به نصف دیگر ما شک داریم مقتضای استصحاب بقاء ملکیت و لو به نحو شبهه حکمیه یا قاعده مقتضی و مانع این است که ملکیت نصف دیگر نیز باقی است. لذا به نظر می رسد بر اساس مبنای صحب جواهر که به نفس عقد زن را مالک تمام مهریه می داند باید حکم به وجوب تمام مهر شود.

ادامه بحث را در جلسه آینده دنبال خواهیم کرد. انشاء الله

«* و السلام *»

ص:5349

1382/9/30 یکشنبه درس شمارۀ (587) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث درباره حکم مهر زن مسلمانی بود که شوهرش قبل از مباشرت با او مرتد شده است. در این جلسه نخست به دو نظریه عمده در مسئله اشاره خواهیم کرد.

آنگاه به بیان نظر صاحب حدائق پرداخته، آن را از جهاتی مورد اشکال قرار می دهیم. سپس با تبیین و توضیح نظر صاحب جواهر در این باره، آن را نیز مخدوش دانسته، و نتیجه می گیریم که قول صحیح در مسئله، لزوم پرداخت تمام مهر از سوی شوهر خواهد بود.

***

ادامه بحث درباره مهریه زنی که شوهرش مرتد شده است:

اشاره

عرض کردیم در مورد حکم مهر زنی که شوهرش قبل از دخول مرتد گردیده، عمدتاً دو نظریه از سوی بزرگان مطرح گردیده است: گروهی ارتداد مرد را مانند طلاق، منصّف مهریه دانسته و قائل به لزوم پرداخت نصف مهریه شده اند. عده ای هم معتقدند: گرچه ارتداد قبل از دخول باشد، مرد موظف است تمام مهر را پرداخت نماید. صاحب حدائق و صاحب جواهر گرچه هر دو از گروه اولند و قائل شده اند: مردی که قبل از دخول مرتد گردیده، تنها نصف مهر را باید بپردازد، اما دلیلی که هر یک از آنان برای این نظریه اقامه کرده اند متفاوت است. با بررسی کلام این دو بزرگوار بحث را پی می گیریم.

ص:5350

1 - نظر صاحب حدائق:

ایشان می فرماید: با توجه به اینکه درباره مالکیت زن نسبت به مهر، قول مشهور قریب به اتفاق این است که زن به وسیله عقد تمام مهر را مالک می شود - و این مالکیت نسبت به نصف مهر مستقر بوده و دخول، صرفاً مالکیت نصف دیگر را از تزلزل خارج می گرداند، اما نسبت به اصل ملکیت دخیل نیست و قول مبنی بر مالکیت نصف مهر به وسیله دخول، قول ضعیفی می باشد - برخی گفته اند: چنانچه مرد مرتد شود باید تمام مهر را بپردازد و تنصیف مهر به وسیله طلاق یا بنا بر قولی به وسیله موت، دلیل خاص دارد و ارتداد را نباید با آن موارد قیاس نمود.

آنگاه می فرماید: لیکن در مورد مهر مجوسیه ای که قبل از دخول اسلام آورده، روایتی وارد شده که در آن، فسخ از ناحیه مرد به منزله طلاق تنزیل گردیده است(1).

زیرا حضرت امیر سلام الله علیه پس از آنکه شوهر وی از فرمان آن حضرت مبنی بر اسلام آوردن خودداری کرد - و به همین جهت عقد آنان منفسخ گردید - حکم به پرداخت نصف مهر کرده اند. بنابراین در ما نحن فیه نیز که فسخ عقد به واسطه ارتداد مرد صورت گرفته، ارتداد به منزله طلاق قبل از دخول و از قبیل مصادیق روایت است که موجب تنصیف مهر می گردد(2).

2 - نقد استاد مد ظله:

فرمایش ایشان از دو جهت مورد اشکال است:

اولاً اگر ما باشیم و این روایت، با استفاده از آن نمی توان انفساخ عقد را ناشی از اسلام نیاوردن شوهر او دانسته و قائل شویم که اگر وی نیز اسلام را می پذیرفت، عقد آنها به قوت خود باقی می ماند. چه آنکه عامل اصلی انفساخ عقد - همچنان که

ص:5351

صاحب حدائق نیز به آن قایل می باشد - در واقع اسلام آوردن زن است، و آنچه که بر امتناع مرد از اسلام متفرّع گردیده و فاء تفریع، مبیّن آن است، لزوم پرداخت نصف مهر از جانب اوست، نه بقاء عقد.

بنابراین، امتناع مرد از اسلام گرچه در لزوم پرداخت نصف مهر - یا تمام آن - مؤثر است، به طوری که اگر وی اسلام بیاورد، این تکلیف متوجه او نمی گردد، لیکن این امتناع یا پذیرش از ناحیه او به هیچ وجه در انفساخ عقد یا بقاء آن تأثیری نخواهد داشت.

به عبارت دیگر، تفاوت اسلام مرد و اسلام زن در این است که اسلام زن سبب انفساخ عقد می شود، ولی اسلام مرد یا امتناع وی از اسلام تأثیری در بقاء یا عدم بقاء عقد ندارد. همچنین نظر به اینکه اسلام عزت بخش است و زیانی از ناحیه آن متوجه پیروانش نمی گردد، اسلام زن سبب لزوم پرداخت نصف - یا تمام - مهر از سوی شوهر می گردد و اسلام مرد این تکلیف را از دوش او ساقط می گرداند.

ثانیاً بر فرض که بقاء مرد در حال کفر و امتناع وی از پذیرش اسلام سبب انفساخ عقد باشد، آیا این امتناع به عنوان تمام العلة عامل انفساخ است یا باید آن را جزء العلة دانست؟ به چه دلیل ایشان برای امتناع در جهت فسخ عقد، علیت تامه قائل شده اند؟ ظاهراً این احتمال وجود دارد که نفش امتناع در انفساخ عقد، نقش جزء العلة بوده و منشأ انفساخ در واقع مجموع دو علت (بقاء مرد در حال کفر + اسلام زن) باشد به طوری که اسلام مرد به تنهایی نتواند عامل به هم نخوردن و بقاء عقد گردد. بلکه بسا در مورد مجوس مانند اهل کتاب، تنها در صورت اسلام مرد و بقاء زن بر کفر، عقد باقی بماند(1).

بنابراین احتمال - که قائل نیز دارد - اگر انفساخ عقد در روایت مجوسیه، مستند به دو علت بوده و شارع مقدس به همین جهت حکم به تنصیف مهر کرده باشد،

ص:5352

چنانچه مقتضای قواعد در جایی که فسخ به واسطه ارتداد منحصراً مستند به مرد است، پرداخت تمام مهر باشد، این روایت بر خلاف نظر صاحب حدائق، نمی تواند مانع جریان قواعد در آن مورد گشته، و از حکم به لزوم پرداخت تمام المهر ممانعت نماید.

3 - کلام صاحب جواهر:

همان طور که عرض کردیم صاحب جواهر نیز مانند صاحب حدائق قائل به لزوم پرداخت نصف مهر از جانب شوهری است که قبل از دخول مرتد شده است. اما دلیلی که ایشان برای مطلب خود ارائه فرموده با دلیل صاحب حدائق متفاوت بوده و با توضیحی از ما به این قرار است:

می دانیم تعیین مهر از ارکان عقد دائم نیست، به همین جهت چنانچه مهر را در آن تعیین نکنند، به صحت عقد خللی وارد نخواهد شد. اما در صورت تعیین، با عنایت به اینکه عوض در برابر معوّض قرار می گیرد، صاحب جواهر می فرماید:

عقد نکاح، معاوضه ای است که عوضین آن مهر و بضع است؛ و از شأن معاوضات این است که اگر قبل از تسلیم، یکی از عوضین از بین برود، معاوضه به هم خورده و وجوب تسلیم عوض دیگر نیز ساقط خواهد شد. بنابراین، در فرض مسئله که ارتداد قبل از دخول بوده و عقد منفسخ گردیده و عوض به مرد منتقل نشده است، مقتضای قاعده این است که زن نیز از مهر چیزی طلب نداشته باشد(1). بنابراین اگر ما باشیم و مقتضای قواعد، باید حکم کنیم که مرد از پرداخت مهر معاف است، لیکن به مقتضای اجماع منعقد شده مبنی بر ضرورت پرداخت نصف مهر، ما نیز به آن قایل خواهیم شد(2).

ص:5353

4 - نقد استاد مد ظله:

فرمایش ایشان مبنی بر جعل بضع به عنوان احد العوضین برای ما روشن نیست.

معاوضه بین مهر و بضع لوازمی دارد که خود ایشان نیز به آن قائل نمی باشد: زن معیوبی که قرناء است و امکان مباشرت با او وجود ندارد، چنانچه مهری برای او تعیین شود، بنا بر فرمایش ایشان، نه باید مهر المسمی باشد و نه مهر المثل به او تعلق بگیرد، در حالی که مسلماً چنین نیست. همچنین اگر زن تمکین کند ولی به عللی مباشرت از ناحیه مرد واقع نگردد، بنا بر فرمایش ایشان باید مورد را از قبیل تلفِ احد العوضین قبل القبض دانست، در حالی که این ادعا ناتمام است. نه مهر تنها در مقابل وقاع قرار می گیرد، و نه عدم امکان مباشرت، ملازم منع هر نوع تمتع دیگری است، و نه سایر تمتعات، خارج از دایره قانون ضمان است، و حتی اگر مهر در برابر وقاع نیز قرار گرفته باشد، مسلماً مقداری از آن، مقابل تمتعات غیر از مباشرت خواهد بود.

علاوه بر آن، پذیرش این قول به معنای قائل شدن به استقرار وجوب پرداخت تمام مهر با یک مرتبه مباشرت است. حال اگر از مورد باکره بگذریم، تعیین مبالغ هنگفتی - که گاه مثلاً از مرز صد میلیون تومان نیز تجاوز می کند - به عنوان مهر برای زنی ثیّبه برای یک بار مباشرت، امری تمام و پذیرفتنی نیست.

مسئله ازدواج به هیچ وجه در مباشرت خلاصه نمی گردد. جواز و بعضاً وجوب وقاع و مباشرت، تنها یکی از آثاری است که اگر زمینه مساعد برای آن از سوی دو طرف موجود باشد، از ناحیه شرع بر عقد نکاح مترتب گردیده است. پذیرش همسری، از دست دادن آزادی، تحت قیمومت و در اختیار شوهر قرار گرفتن، و برگزیدن سرپرستی او بر خود، از عمده ترین مسائلی است که در برابر مهریه قرار می گیرد.

ص:5354

سابقاً در این مسئله اینکه مهریه متعلق خمس نیست، ابتداءً به نظر ما چنین می آمد که زائد بر مهر المثل باید تخمیس گردد، اما بعداً آن را ناتمام دانسته و ما زاد بر مهر المثل را غنیمت به حساب نیاوردیم.

زیرا رفع آزادی و تحت قیمومت دیگری قرار گرفتن، قابل تقویم نبوده و حد و مرزی برای ارزش آن تصور نمی گردد. تعیین مقدار مهر نیز صرفاً برای جلوگیری از اختلال نظام بوده و هر مبلغی هر چند زیاد، ما زاد بر ارزش آنچه در اختیار شوهر قرار گرفته، به حساب نخواهد آمد.

به هر حال، فرمایش ایشان مبنی بر جعل مباشرت و وقاع به عنوان احد العوضین، مطلب تمامی نیست. در عین حال، بر فرض که کلام ایشان را بپذیریم، اینک که ناگزیر از ارتکاب خلاف قاعده هستیم، چه پرداخت نصف مهر و چه پرداخت تمام مهر، هر دو خلاف قاعده خواهد بود و وجهی برای اولویت و تقدیم لزوم پرداخت نصف مهر به نظر نمی رسد. بلکه با توجه به اینکه قبلاً به وسیله عقد، تمام مهر به ذمّه شوهر آمده و دلیلی بر تنصیف نیز در دست نیست، نظر کسانی که قائل به لزوم پرداخت تمام مهر شده اند تمام خواهد بود.

«* و السلام *»

ص:5355

1382/10/1 دوشنبه درس شمارۀ (588) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه در بررسی حکم زوجیت زن کتابیه بعد از اسلام شوهرش، ابتداء به اجماعی بودن استدامه آن اشاره و بعد از پذیرش آن، به توضیح تعبیر صاحب جواهر به اضعف بودن استدامه از ابتدایی پرداخته و آنگاه به بررسی روایات حکم مذکور خواهیم پرداخت، بحث تفصیلی درباره وثاقت قاسم بن محمد جوهری در ضمن مباحث این جلسه خواهد آمد.

***

الف - بررسی حکم زوجیت کتابیه بعد از اسلام شوهرش

1 - کلام محقق در شرایع:

اذا اسلم زوج الکتابیة فهو علی نکاحه، سواء کان قبل الدخول او بعده.

می فرماید: اگر شوهر زن کتابیه مسلمان شد، آن عقد به قوت خودش باقی است و بین دخول و عدم دخول هم فرقی نیست. یعنی عقد منفسخ نمی شود و حالت منتظره ای هم برای او نیست.

سؤال: آیا حکم به استدامه مبتنی بر تمامیت ادله جواز نکاح ابتدایی با کتابیه است؟

جواب: خیر، و لذا صاحب سرائر که شدیدا منکر جواز ابتدایی است می فرماید که حساب استدامه با ابتداء جداست و اگر بعضی ادله باشد که فی الجمله اثبات

ص:5356

صحت ازدواج با کتابیه را کرده است، ما می توانیم آن را حمل به صورت استدامه کنیم چرا که استدامه مورد قبول همه است.

2 - استدلال به اجماع در حکم به بقاء زوجیت

از سید مرتضی و دیگران ادعای اجماع یا نفی خلاف بر بقاء و استدامه زوجیت زیاد شده است، و مسئله هم از مسائل مورد ابتلاء بوده است(1) و مع ذلک مخالفی هم در آن دیده نشده است، یعنی نسبت به استدامه زوجیت کتابیه در صورت اسلام شوهرش اختلافی وجود ندارد و مورد اختلاف حکم ازدواج ابتدایی مرد مسلمان با کتابیه است که مشهور در آن می گفتند که دائمی جایز نیست و موقت جایز است.

ولی صاحب جواهر و جماعتی - که ما هم همین را ترجیح دادیم - می گویند ازدواج دائمی ابتدایی هم با کتابیه جایز است.

3 - توضیح کلامی از صاحب جواهر

صاحب جواهر در اینجا علاوه بر اجماع و نفی خلاف در حکم به بقاء زوجیت یک مطلب دیگری را هم تعبیر کرده است و آن اینکه می فرماید که بنا بر قول مختار که جواز ازدواج ابتدایی با کتابیه است حکم به بقاء و استدامه خیلی روشن است. و اما بنا بر قول کسانی که ازدواج ابتدایی با کتابیه را جایز نمی دانند بازهم این حکم به بقاء زوجیت در صورت اسلام شوهر او روشن و بدون اشکال است چرا که استدامه ضعیف تر از ابتداء است(2). ظاهر بدوی این عبارت درست نیست، زیرا البته لازمه

ص:5357

1- (1) - (توضیح بیشتر) استاد - مد ظله - در حجیت اجماع، مسلک تقریر را پذیرفته اند، لذا شرط حجیت اجماع را احراز اتصال آن به زمان حضور معصوم علیه السلام می دانند تا با تقریر معصوم، اعتبار فتوای مجمع علیه اثبات گردد، در مسائل محل ابتلاء شرط اتصال قابل احراز است زیرا این مسئله نمی تواند از مسائلی باشد که بعد از زمان ائمه علیهم السلام طرح شده باشد، و اگر فتوای اصحاب معاصر ائمه، غیر از فتوای اجماع متأخر باشد قطعاً این فتاوا به ما می رسید، لذا از اجماع متأخر، فتوای اصحاب ائمه را و از آن اعتبار فتوا را نتیجه می گیریم، ولی در مسائل غیر محل ابتلاء، این احتمال را که شاید اصل مطرح شدن مسئله پس از زمان معصوم علیه السلام باشد نمی توان دفع ساخت.

ضعف این است که اگر ما ازدواج ابتدایی را حرام بدانیم دیگر نتوانیم به خاطر حرمت ازدواج ابتدایی، استدامه آن را هم حرام بدانیم چرا که استدامه ضعیف تر از ابتداء است و با حرمت ازدواج ابتدایی نمی توان بر حرمت استدامه زوجیت استدلال کرد، چون از جایی که قوی است نمی شود برای حرمت جایی که ضعیف تر است استدلال کرد، ولی این مقدار کافی نیست که ما بقاء نکاح را بر فرض حرمت ازدواج ابتدایی نتیجه بگیریم. زیرا نمی توان گفت که چون استدامه ضعیف تر است پس وقتی ازدواج ابتدایی که قوی تر است حرام است و این در آن حد نیست بلکه یک رتبه پایین تر و ضعیف تر است. پس این باید حلال باشد و روشن است که این ملازمه درست نیست. پس چگونه صاحب جواهر با این عبارت بر بقاء ازدواج استدلال می ورزد؟ در پاسخ می گوییم که این استدلال یک مقدمه مطویّه ای هم دارد و آن اینکه، وقتی دلیل بر حرمت استدامه برای قائل به حرمت ابتدایی وجود نداشت - بر خلاف قائل به جواز ابتدایی که به طریق اولی ادله جواز ابتدایی بر جواز استدامه دلالت می کنند - بعد از اسلام شوهر، حکم زوجیت از نظر بقاء مشکوک می شود و به مقتضای استصحاب، حکم به بقاء زوجیت می شود. بنابراین صاحب جواهر در عبارت فوق در مقام دفع مانع از بقاء زوجیت است نه اثبات مقتضی.

مقتضی بقاء زوجیت با استصحاب پدید می آید، در مقابل این مقتضی اگر بین حکم حرمت ابتدائی با حرمت استدامه ملازمه بود، قهراً از حرمت ابتدایی عدم بقاء نتیجه گرفته شده و استصحاب کنار می رفت، ولی وقتی چنین ملازمه ای در کار نیست و دلیل حاکمی بر استصحاب وجود ندارد، می توان به بقاء ازدواج حکم کرد.

ب - بررسی روایات مسئله

اشاره

صاحب جواهر بعد از تعرض به اجماع و اصل استدلال به ادله جواز ابتدایی بر استدامه، روایاتی را که در خصوص استدامه وارد شده و دلیل اجتهادی مسئله است

ص:5358

ذکر می کند، که ما روایات را از روی جامع الاحادیث می خوانیم(1).

1 - صحیحه عبد الله بن سنان:

کافی: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن الحسن بن محبوب عن عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام قال: «اذا اسلمت امرأة و زوجها علی غیر الاسلام فرّق بینهما» این قسمت را بعد بحث می کنیم. مورد بحث کنونی ذیل است که «قال: و سألت عن رجل هاجر و ترک امرأته فی المشرکین ثم لحقت به بعد ذلک أ یمسکها بالنکاح الاول او تنقطع عصمتها؟ قال: لا، بل یمسکها و هی امرأته». این روایت را شیخ نیز در تهذیبین از طریق احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی از عبد الله بن سنان نقل کرده است، با تفاوت هایی که برخی نقل به معنا و برخی از باب تصحیف نسخ است، نقل شیخ چنین است:

سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل هاجر الی دار الاسلام و ترک امرأته فی دار الکفر ثم انها بعد لحقت به أ له ان یمسها بالنکاح الاول او قد انقطعت عصمتها منه؟ قال: یمسها و هی امرأته.

تبدیل یمسها به یمسکها از باب اختلاف نسخ و تفاوت آغاز سؤال از باب نقل به معنی است، و در وحدت دو روایت تردیدی نیست.

2 - صحیحه حلبی:

کافی: علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألت عن رجل هاجر و ترک... الی آخره، همانند روایت عبد الله بن سنان.

سؤال: آیا مراد از هاجر، الزاماً مسلمان شدن است؟

جواب: ظاهراً مراد از مهاجرت، اسلام آوردن است، در روایت بعدی هم صاحب دعائم گویا برای رفع ابهام از حدیث به جای هاجر، فاسلم به کار برده است.

3 - روایت دعائم الاسلام

عن جعفر بن محمد علیه السلام انه قال اذا خرج الحربی الی دار الاسلام فاسلم، ثم لحقته امرأته فهما علی النکاح.

ص:5359

درباره این حدیث گفتنی است که تعبیر «حربی» نشانگر آن نیست که سؤال از غیر اهل کتاب است، بلکه چون در دار الکفر، اهل ذمه نمی تواند وجود داشته باشد، تعبیر حربی ذکر شده است.

مراد از «لحقته امرأته» در این روایت و سایر روایات مسلمان شدن زن و لحوق زن به شوهر در اعتقاد است نه لحوق به مکان جغرافیایی مرد، چون با کافر ماندن زن، داعی نوعی بر لحوق زن به دار الاسلام وجود ندارد.

4 - نقد استاد - مد ظله - نسبت بر استدلال به روایات فوق در محل بحث

محل بحث ما در جایی است که زن کتابیه تا آخر بر کفر خود باقی بماند، ولی در این روایات فرض این است که زن کتابیه بعداً مسلمان شده و در این فرض حکم به بقاء نکاح کرده است، در اینجا ممکن است اسلام زن به نحو شرط متأخر کاشف از بقاء ازدواج وی با شوهر مسلمان خود باشد و ممکن است با اسلام زوج، علقه زوجیت زائل گردد، ولی همچون زوال علقه زوجیت در دوران عده، زوال موقت و متزلزل باشد و با اسلام زن، همان علقه زوجیت سابق بازگردد و نیازی به عقد جدید نباشد، برای توضیح بیشتر این بحث به نقل روایتی درباره بحث آینده که مربوط به اسلام زن و بقاء شوهر بر کفر می پردازیم.

ج - اشاره به بحث اسلام زن و بقاء شوهر بر کفر

اشاره

علماء در مسئله اسلام زن قبل از دخول فرموده اند که عقد ازدواج وی با شوهر کافر منفسخ می گردد، روایاتی هم بر طبق آن وارد شده که در آینده نقل و بررسی می گردد، ولی در این بین روایتی وجود دارد که ممکن است از آن استفاده کنیم که عقد ازدواج زن با شوهر کافر منفسخ نمی گردد، این روایت از عبید بن زراره نقل شده است.

1 - روایت عبید بن زرارة

کافی: عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد عن أبیه عن القاسم بن محمد

ص:5360

الجوهری

تهذیب: احمد بن محمد بن عیسی عن البرقی و الحسین بن سعید عن القاسم بن محمد الجوهری.

ادامه هر دو سند چنین است: عن رومی بن زرارة عن عبید بن زرارة قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: النصرانی یتزوج النصرانیة علی ثلاثین دَنّاً(1) من خمر و ثلاثین خنزیراً، ثم اسلما بعد ذلک و لم یکن دخل بها، قال: ینظر کم قیمة الخنازیر و کم قیمة الخمر و یرسل به الیها، ثم یدخل علیها و هما علی نکاحهما الاول.

2 - توضیحی درباره متن حدیث و ارتباط آن با محل بحث ما

در این حدیث در فرض اسلام زن و شوهر حکم به بقاء نکاح آنها نموده است (و هما علی نکاحهما الاول)، تعبیر «اسلما» در این روایت مطلق است و هم صورتی را که هر دو با هم به نحو مقارنه عرفیه مسلمان شده باشند شامل می گردد و هم صورت اسلام تدریجی و وجهی ندارد که صورت دوم را از شمول اطلاق خارج بدانیم به ویژه با عنایت به این که غالباً اسلام زن و شوهر به نحو مقارنه عرفیه نیست، بلکه یکی مسلمان شده و بعد دیگری اسلام آورده است، در صورت اسلام تدریجی زوجین هم ممکن است اول شوهر مسلمان شده بعد زن و ممکن است برعکس اول زن مسلمان شده باشد و بعد شوهر(2).

حال آیا حکم به بقاء نکاح در این صورت اخیر با فتوای علماء که با اسلام زن قبل از دخول، نکاح منفسخ می گردد منافات دارد؟ پاسخ سؤال منفی است، زیرا ممکن است با اسلام زن، نکاح منفسخ شده باشد ولی انفساخ آن موقتی و متزلزل باشد، همچون زوال علقه نکاح در زمان عده رجعی که با این که با صیغه طلاق علقه نکاح

ص:5361

زائل می گردد(1) ، ولی مرد می تواند با رجوع خود، زن را به همان نکاح قبلی بازگرداند و نیاز به عقد جدید هم نباشد.

در روایت عبید بن زراره هم می توان چنین توجیهی را مطرح ساخت که با اسلام زن عقد ازدواج زائل شده، ولی با اسلام مرد، همان علاقه زوجیت بازمی گردد و نیازی به عقد جدید نیست.

همین سخن را ما درباره احادیث محل بحث ما می گوییم که ممکن است با اسلام مرد عقد ازدواج منفسخ شده باشد ولی با اسلام زن، دوباره همان عقد ازدواج زنده گردد و زن و شوهر به همان نکاح اول خود باقی باشند.

البته در مورد روایت عبید بن زراره و مضمون آن بحث هایی وجود دارد چون بر خلاف مضمون آن نیز روایاتی وارد شده است.

ما در آینده درباره کیفیت علاج این معارضه سخن خواهیم گفت و در اینجا تنها غرض دفع تنافی این روایت با فتوای علماء بود.

سخن به اینجا که رسید، بد نیست درباره سند روایت عبید بن زراره به تفصیل سخن بگوییم.

3 - بررسی سند روایت عبید بن زراره و اثبات وثاقت قاسم بن محمد جوهری

در سند این روایت اشکالی نیست، تنها درباره قاسم بن محمد جوهری بحث است، درباره وی توثیق صریحی وارد نشده، تنها به وی نسبت واقفی بودن داده اند.

ولی از چند راه می توان بر وثاقت وی استدلال کرد.

راه اول: روایت ابن ابی عمیر از قاسم بن محمد (بنا بر عقیده ما که مشایخ ابن ابی عمیر و صفوان و بزنطی را امامی ثقه می دانیم)، این راه اول به نظر ما ناتمام است، چون روایت ابن ابی عمیر از قاسم بن محمد جوهری هر چند در چند سند وارد شده، ولی این اسناد همگی دارای غراباتی هستند که احتمال تصحیف را در آنها

ص:5362

جدی می سازد و لااقل به گونه ای نیست که بتوان حکم به صحت سند کرد(1).

راه دوم: روایت صفوان از قاسم بن محمد (بنا بر مبنای متقدم) این راه به نظر ما صحیح می باشد، البته در یک مورد از روایت صفوان از قاسم بن محمد تحریف رخ نموده است، ولی صفوان در سه مورد دیگر از قاسم بن محمد روایت می کند که دلیلی بر مصحف بودن آن در دست نیست، لذا باید روایت صفوان را از قاسم بن محمد پذیرفت و با توجه به مبنای رجالی پیش گفته، وثاقت قاسم بن محمد جوهری را نتیجه گرفت.

مرحوم آقای خویی روایت ابن ابی عمیر و صفوان را از قاسم بن محمد پذیرفته، ولی مبنای کلی وثاقت مشایخ ابن ابی عمیر و صفوان را انکار می کنند، ما در مباحث رجالی به تفصیل در این زمینه بحث کرده و درستی این مبنا را به اثبات رسانده ایم.

راه سوم: بزرگانی از قاسم بن محمد جوهری روایت کرده اند که درباره آنها نقطه ضعف حدیثی (یروی عن الضعفاء) ذکر نشده است. همچون عبد الله بن الصلت(2) و به ویژه حسین بن سعید اهوازی که در روایات بسیاری از او حدیث نقل کرده و کتاب او را روایت کرده است که این امر نشانه اعتماد بر اوست، تضعیفی هم درباره وی وارد نشده(3) که با این توثیق عملی تعارض پیدا کند.

ص:5363

1- (1) - (توضیح بیشتر) به عقیده استاد - مد ظله - در مواردی که سند دارای پیچیدگی و غرابت است به گونه ای که ظن نوعی، به وقوع تحریف در سند پدید می آید اصالة الصحه جاری نیست، از کلام ارباب درایه در بحث حدیث معلل نیز چنین مطلبی برداشت می شود، «علت» اشکال پنهان حدیث است که عارف به سند، آن را کشف کرده ولی به سرحد یقین نمی رسد، گویا در عدم اعتبار حدیث معلل بحثی نیست و تنها بحث در این است که آیا حدیث معلل، مشمول تعریف اصطلاحی صحیح (به اصطلاح متأخرین) می باشد یا خیر؟ ر. ک: مقدمه منتقی الجمان، فایده اول.

4 - توضیح بیشتر درباره اسناد قاسم بن محمد جوهری

اشاره

(1)

روایت ابن ابی عمیر از قاسم بن محمد جوهری

روایت ابن ابی عمیر از قاسم بن محمد جوهری در چهار سند دیده شده است که همگی قطعاً یا ظاهراً یا ظناً محرّف است.

سند اول: وسائل 285:29 / ذیل 35630 به نقل از فقیه: ابن ابی عمیر عن القاسم بن محمد ولی همچنان که از مراجعه به صدر این سند و مراجعه به مصدر حدیث (فقیه 5285/132:4) به دست می آید، القاسم بن محمد محرف بوده، عنوان صحیح: القاسم بن عروه است.

سند دوم: تهذیب 298/87:8: «الحسین عن ابی ابی عمیر و فضالة عن القاسم عن رفاعة» قاسم در این سند به قرینه روایت از رفاعه قاسم بن محمد جوهری است، ولی با توجه به این که ابن ابی عمیر و فضاله و قاسم بن محمد جوهری هر سه از شاگردان رفاعه و از مشایخ حسین بن سعید می باشند، ظاهراً سند محرف بوده و عبارت صحیح: «و القاسم» بدل عن القاسم می باشد، علت تحریف واو به «عن» در مقدمه منتقی الجمان به نیکی بیان شده است، در خصوص سند فوق به ویژه حدیثی که موضوع آن با موضوع این حدیث نزدیکی دارد در کتاب حسین بن سعید(2) وارد شده که تأیید خوبی بر تحریف این سند است، در این سند قاسم بن محمد معطوف بر فضاله بوده و هر دو از رفاعه نقل کرده اند.

سند سوم: کافی 5/204:3 (و نیز در تهذیب 513/463:1 که ظاهراً برگرفته از کافی است): علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن القاسم بن محمد عن الحسین بن عثمان...

ص:5364

غرابت سند را در تقریب اسانید کافی گوشزد کرده اند و وجهی برای محرف بودن سند ذکر کرده اند، به نظر می رسد که با توجه به تکرار این سند در کافی بدون «القاسم بن محمد» و نیز عدم روایت القاسم بن محمد از حسین بن عثمان در روایتی دیگر و نیز غرابت واسطه شدن قاسم بن محمد بین ابن ابی عمیر و استاد وی حسین بن عثمان، در این سند تحریف رخ داده «القاسم بن محمد» زائد می باشد.

می توان زائد شدن این عنوان را در این سند چنین توضیح داد که قبل از این سند در کافی روایتی است که در سند آن آمده است: احمد بن محمد بن خالد عن أبیه عن بعض اصحابه عن ابی عبد الله علیه السلام قال التعزیة الواجبة بعد الدفن، به نظر می رسد که «القاسم بن محمد» در این سند بعد از «أبیه» قرار داشته، زیرا محمد بن خالد از قاسم بن محمد جوهری فراوان روایت می کند، و قاسم بن محمد جوهری هم از «بعض اصحابه عن ابی عبد الله علیه السلام» در کافی 87/430:1 روایت کرده است، همچنین در کافی در همین کتاب الجنائز (3/167:3) چنین روایتی دیده می شود:... عن الحسین بن سعید عن القاسم بن محمد عن بعض اصحابه عن ابی عبد الله علیه السلام قال انّ الجنازة یؤذن بها الناس، ظاهراً عنوان «القاسم بن محمد» از این سند افتاده بوده و در حاشیه یا در لابلای سطور نگارش یافته و سپس به اشتباه در این سند حدیث بعدی درج شده است و بدین ترتیب این نام در بین ابن ابی عمیر و استاد وی حسین بن عثمان جا گرفته است.

سند چهارم: کافی 6/456:1 (و همین حدیث در کامل الزیارات ب 3/9، فرحة الغری: 63): عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن ابن ابی عمیر عن القاسم بن محمد عن عبد الله بن سنان قال اتانی عمر بن یزید...، مراد از قاسم بن محمد در این حدیث با توجه به سند دیگری در تهذیب جوهری می باشد(1) ، ولی واسطه شدن قاسم بن محمد بین ابن ابی عمیر و شیخ او عبد الله بن سنان سند را دشوار ساخته است، در نگاه

ص:5365

نخست این احتمال به نظر می آید که قاسم بن محمد معطوف بر ابن ابی عمیر باشد، ولی با توجه به این که احمد بن محمد بن عیسی در اسناد بسیار زیادی از قاسم بن محمد جوهری با واسطه نقل می کند و واسطه غالباً حسین بن سعید است و روایت احمد بن محمد بن عیسی بدون واسطه از قاسم بن محمد جوهری تنها در یک یا دو سند وارد شده(1) که به احتمال زیاد باید در آن سقط رخ داده باشد، نمی توان احتمال عطف القاسم بن محمد بر ابن ابی عمیر را در سند فوق پذیرفت، با این حال بعید نیست که در سند فوق تحریف رخ داده باشد، این احتمال وجود دارد که در این سند بین حسین بن سعید و استاد وی ابن ابی عمیر خلط شده، نام استاد به جای شاگرد به اشتباه آمده است، در هر حال احتمال تحریف را در این سند نمی توان نفی کرد.

روایت صفوان بن یحیی از قاسم بن محمد جوهری

روایت صفوان از قاسم بن محمد نیز در چهار مورد دیده می شود در یک مورد قرینه بر تحریف وجود دارد همچنان که استاد - مد ظله - در حاشیه سند در کتاب اصحاب اجماع اشاره کرده اند.

این سند در علل 2/457:2 به نقل از حسین بن سعید وارد شده است: عن صفوان و فضالة عن القاسم بن محمد عن الکاهلی، ولی ظاهراً، القاسم بن محمد عطف بر فضاله است، صفوان و فضالة و القاسم بن محمد هر سه از مشایخ حسین بن سعید و شاگردان عبد الله بن یحیی کاهلی می باشد، روایت فوق در تهذیب 5:

22 /، به نقل از حسین بن سعید به شکل صحیح با عطف قاسم بن محمد بر فضاله نقل شده، البته در این کتاب «الکاهلی» به الکنانی تحریف شده است، این روایت در کافی 2/253:4 به نقل از صفوان بن یحیی از عبد الله بن یحیی کاهلی آمده است که

ص:5366

تأییدی است بر تحریف در نقل علل و در نقل تهذیب (در مورد الکنانی)

اما سه سندی که دلیلی بر تحریف آن وجود ندارد:

سند اول: العباس بن معروف عن صفوان عن القاسم بن محمد عن سلیمان مولی طربال (التهذیب 718/257:3)

سند دوم: العباس عن صفوان عن القاسم بن محمد عن سلیمان مولی طربال القاسم بن محمد در سند همان القاسم بن محمد جوهری استاد حسین بن سعید است(1). (التهذیب 728/259:3)

سند سوم: العباس بن معروف عن صفوان عن القاسم بن محمد عن جبیر ابی سعید المکفوف... (تهذیب 1136/263:7)، ابتدای این حدیث در کافی 2/457:5 به نقل از قاسم بن محمد جوهری آمده است.

با توجه به این که عباس بن معروف از قاسم بن محمد روایت نمی کند و صفوان هم از سلیمان (یا سلیم) مولی طربال یا جبیر ابی سعید مکفوف روایت ندارد لذا نمی توان احتمال تحریف «عن» را از واو در این سند مطرح ساخت، گویا صفوان چون خود سلیم مولی طربال یا جبیر ابی سعید مکفوف را درک نکرده به واسطه معاصر خود قاسم بن محمد جوهری از آن دو روایت می کند.

با عنایت به این سه سند، می توان وثاقت القاسم بن محمد جوهری را نتیجه گرفت.

ج - نقل سایر روایات محل بحث

از روایات دیگر بحث روایت دعائم الاسلام است.

عن علی علیه السلام: «انه سئل عن امرأة مشرکة اسلمت و لها زوج مشرک، قال: ان اسلم قبل ان

ص:5367

تنقضی عدّتها فهما علی النکاح و ان انقضت عدّتها فلها ان تتزوج من احبّت من المسلمین، فان اسلم بعد ما انقضت عدّتها فهو خاطب من الخطاب، فان اجابته نکحها نکاحا مستأنفا» تا اینجا در جایی است که زن مسلمان شده است که این را در آینده بحث می کنیم.

«و اذا اسلم الرجل و امرأته مشرکة، فان اسلمت فهما علی النکاح» که یعنی اگر مرد مسلمان شود و زنش مشرک باشد، پس اگر زن اسلام بیاورد - چه در عده و چه در غیر عده - این نکاح به قوت خودش باقی است، این قسمت از روایت شبیه روایات قبل است و لکن در ادامه عبارتی دارد که در صورتی که زن نخواهد اسلام آورد به مرد خیار فسخ داده است که می تواند زوجه را نگه دارد و می تواند فسخ کند، بر خلاف فتوای آقایان که حکم به استدامه زوجیت می کنند و کسی خیار فسخ را نگفته است، لکن ظاهر این روایت خیار فسخ است چرا که می فرماید: «و ان لم تسلم و اختار بقاءها عنده ابقاها علی النکاح» یعنی کانه اگر نمی خواهد او را نگه دارد پس فسخ کند، و الا اینکه اگر نمی خواهد او را نگه دارد می تواند طلاقش بدهد نیازی به گفتن ندارد چون معلوم است که اگر مردی زن خود را نخواهد او را طلاق می دهد، ما از این روایت این طور استظهار می کنیم که اجازه فسخ می دهد، منتها روایت از دعائم است و صدورش ثابت نیست.

«* و السلام *»

ص:5368

1382/10/2 سه شنبه درس شمارۀ (589) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ادامه بحث جواز نکاح با اهل کتاب دنبال گردیده و آیه شریفه لا تمسکوا بعصم الکوافر، مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت و در خاتمه روایات مربوطه را ذکر خواهیم نمود.

***

اولویت جواز نکاح استدامه از جواز نکاح ابتداءً در کلام صاحب جواهر

اشاره

در ادامه بحث جلسه قبل و به عنوان تکمله بحث گذشته متعرض کلام صاحب جواهر می شویم.

صاحب جواهر فرمود: «هر کس جواز نکاح با اهل کتاب را ابتداءً قائل است به طریق اولی باید قائل به جواز نکاح با اهل کتاب استدامةً باشد. از این رو حتی مشهور که قائل به حرمت نکاح دائم ابتداءً با اهل کتاب هستند، قائل به جواز آن استدامةً می باشند، زیرا ادله تحریم قاصر است از اینکه حرمت را در فرض استدامه نیز ثابت کند. البته تعبیر ادله تحریم در کلام ایشان نیست بلکه می فرماید: استدامه مرتبه اش از حدوث ضعیف تر است. پس اگر دلیلی حرمت را حدوثاً ثابت کرد نمی تواند دلیل بر حرمت استدامةً باشد(1)».

این فرمایش صاحب جواهر را قبل از ایشان محقق کرکی در جامع المقاصد و

ص:5369

دیگران نیز فرموده اند.

توضیح و تکمیل کلام صاحب جواهر و دفاع از کلام ایشان

در جلسه قبل گفتیم دلیل اینکه «حرمت حدوث دلیل بر حرمت استدامه نیست، چه باید باشد؟

صاحب جواهر دلیلی نیاورده اند ولی می توان در دفاع از کلام ایشان چنین گفت:

که مقتضای استصحاب، بقای عقد سابق است، پس حدوث با بقاء فرق می کند، زیرا حدوث نکاح، سابقه عدم دارد، اما استدامه نکاح، سابقه وجود دارد، پس در فرض استدامه، استصحاب بقای نکاح و اصالة الصحة [استصحاب صحت] وجود دارد در حالی که در حدوث آن اصالت عدم هست. پس اینکه ایشان فرموده:

استدامه اضعف از حدوث است به ضمیمه این مقدمه مطویه که مقتضای اصل، صحت نکاح است، جواز استدامه را نتیجه می دهد. این توجیه کلام صاحب جواهر است، لکن اشکالی در اینجا هست که باید به مطالب بحث گذشته اضافه شود و آن اینکه ما دلیل اجتهادی داریم که بین حدوث و بقاء فرقی نیست و نکاح با کوافر همان طوری که ابتداءً جایز نیست، استدامةً هم جایز نیست. و با وجود دلیل اجتهادی نوبت به اصل عملی نمی رسد. و آن دلیل اجتهادی، آیه شریفه لا تمسکوا بعصم الکوافر، ممتحنه / 10 است که ناظر به عالم بقاء است و نفی جواز استدامه را می کند. زیرا کوافر شامل کتابیات هم می شود و غیر از عنوان المشرکات است که در اطلاق آن به اهل کتاب، کلام و گفتگو بود. کوافر مسلماً شامل اهل کتاب است.

از آیه شریفه استفاده می شود که تمسک به زوجیت کوافر نباید کرد چه حدوثاً و چه بقاءً و با وجود دلیل اجتهادی جای تمسک به استصحاب صحت و بقاء زوجیت نیست. پس اگر ما بخواهیم بین ابتداء و استدامه فرق بگذاریم و در استدامه قائل به جواز شویم باید ادله خاصه بیاوریم که مخصّص این آیه باشد و نمی توان به

ص:5370

استصحاب صحت تمسک کرد، استصحاب نمی تواند مخصّص دلیل اجتهادی باشد، چون اگر دلیل جواز استدامه فقط ادله حرمت ازدواج ابتدائاً می بود می توانستیم بگوییم حرمت حدوث، دلیل بر حرمت بقاء نیست پس می توان به استصحاب تمسک نمود ولی در اینجا آیه دلیل اجتهادی است که متعرض فرض بقاء و استدامه است، به بیانی که خواهد آمد. پس جای استصحاب نخواهد بود.

این مطلبی است که بدواً به ذهن می آید لکن اکنون باید ببینیم آیا این آیه دلالت بر حرمت نکاح حدوثاً و بقاءً دارد یا نه؟ آیا فقط متعرض فرض بقاء است یا هر دو؟ و یا می توان آن را فقط متعرض فرض حدوث دانست و فرض بقاء را علی رغم ظاهر بدوی آیه، خارج از مراد آن دانست؟

مفاد آیه لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ

درباره مفاد آیه لا تمسکوا بعصم الکوافر، قبلاً معنایی را اختیار کردیم که اکنون از آن معنا رفع ید می کنیم.

قبلاً آیه را این گونه معنا می کردیم که باء برای الصاق نیست تا باء را برداریم و معنا چنین باشد لا تمسکوا عصم الکوافر، یعنی امساک زوجیت (عصم) کوافر نکنید.

چون اصلاً چه در لغت و چه در آیات و روایات امساک بر سر اعراض و معانی در نمی آید بلکه بر سر جواهر و ذوات در می آید همچون «امسک زوجته» ولی بر سر زوجیت که اسم معنی است در نمی آید. لذا باء الصاق نمی باشد. بلکه برای سببیّت است چنانچه در آیه فامساک بمعروف او تسریح باحسان، بقره / 229، باء برای سببیّت است، یعنی به طریق معروف و به وسیله معروفی شما زن ها را نگه دارید و با آنها معاشرت به معروف داشته باشید و وسیله نگهداری شما وسیله متناسب و معروفی باشد و الّا اگر در اینجا باء را باء الصاق بدانیم معنی آیه درست به عکس خواهد شد یعنی از معروف برای زن ها امساک کنید و معروف را به آنها ندهید. در این آیه نیز عصمت می تواند چنین معنا شود: «زن های کافره را به وسیله ازدواج نگهداری

ص:5371

نکنید» که باء سببیّه معنا شده است. این معنایی است که ما سابقاً می گفتیم.

در بحث های سابق برای حرمت ازدواج با کتابیات به آیه عصم الکوافر استدلال شده بود بعضی از این استدلال جواب داده بودند به اینکه مراد از کوافر در این آیه غیر اهل کتاب است زیرا آیه ناظر به عالم بقاء و استدامه است و می فرماید: استدامةً امساک نکنید. و حال آنکه ازدواج با کتابیات استدامةً قطعاً و اجماعاً و روایةً جایز است بلا خلاف بین المسلمین و این مطلب قرینه می شود بر اینکه مراد از کوافر غیر اهل کتاب است، بلکه مراد مشرکات هستند که مسلمانان هم در صدر اسلام با مشرکین سروکار داشته اند این گونه آیه را تفسیر کرده بودند.

لکن ما در جواب از این مطلب می گفتیم: اگر متعلق امساک زوجیت باشد شما می توانستید بگویید که باید چیزی محقق به وجود باشد تا امساک و نگه داشتن بقاءً نسبت به آن معنا پیدا کند در حالی که متعلق امساک باید خود مرأه (اسم ذات) باشد و باء برای سببیّت نه الصاق. چون در روایات و همچنین در این آیه عصمت به معنای زوجیت است. در روایات تعبیر انقطع عصمته به معنای زال زوجیته آمده است چنانچه در روایت پایان این بحث از دعائم الاسلام می خوانیم: فلا عصمة بینهما یعنی زوجیتی بین آنها نیست. چون ازدواج تأثیر اساسی در جلوگیری از فحشاء و منکرات دارد لذا کنایه از آن شده است. بدین ترتیب تعبیر امسک زوجیّته غیر مأنوس و غلط خواهد بود و تعبیر صحیح امسک زوجته یا امرأته می باشد و لذا در آیه، باء نمی تواند برای الصاق باشد چون در این صورت متعلق امساک زوجیت خواهد شد که صحیح نیست بلکه باء برای سببیّت است یعنی به واسطه ازدواج کوافر را نگاه ندارید.

این مطلبی بود که قبلاً می گفتیم(1). ولی بعداً متوجه شدیم که این برداشت اشتباه است و مفاد آیه امساک و نگه داشتن زن نیست بلکه امسک به معنای «تعلق به،

ص:5372

تمسک به، و اعتصم به» است. لا تمسکوا بعصم الکوافر یعنی لا تعتصموا بعصم الکوافر پس مفاد آیه این است که به واسطه ازدواج با کوافر دنبال اعتصام و نگاه داشتن خود از گناه نباشید چون ازدواج عصمت از گناه می آورد و با ازدواج با کوافر چنین عصمتی از گناه حاصل نمی شود. بنابراین لازم نیست امساک به جواهر [مقابل اعراض] و اسم ذات مثل زن تعلق بگیرد، بلکه به زوجیت که از قبیل اعراض و معانی است و ملحق به اعراض است نیز تعلق پیدا می کند چون مفعول بلا واسطه امسک البته باید از جواهر و اسم ذات باشد و نمی تواند زوجیت باشد ولی مفعول مع الواسطه که با باء متعدی شود طبق لغت می تواند اعراض و معانی باشد. امسک به یعنی تعلق به و معنا چنین است: تعلق و اعتصام به زوجیت کوافر نداشته باشید و به زوجیت کوافر چنگ نزنید. زوجیت با کوافر موجب عصمت و دوری شما از گناه نمی شود. پس بدین ترتیب باء الصاق خواهد بود و لذا آیه می تواند ناظر به فرض بقاء هم باشد چنانچه بعضی گفته اند.

اکنون بحث در این است که مراد از اینکه به زوجیت کوافر چنگ نزنید آیا مراد استدامه زوجیت است و یا احداث زوجیت است و یا اعم از این دو است. سه احتمال در معنای عصمت و زوجیت هست.

احتمال اول اینکه مراد زوجیت مفروض الوجود باشد و ناظر به بقاء باشد، یعنی زوجیت مفروض الوجود در خارج را نظر دارد و می فرماید: به این زوجیت موجود چنگ نزنید و ترتیب اثر به آن ندهید، بنابراین، نهی ارشاد به فساد و کنایه از عدم امضاء شرعا است چه قائل شویم که مراد از زوجیت، زوجیت شرعی است یعنی تا حال این زوجیت شرعی بوده است لکن از حالا به بعد و بقاءً مشروع نیست و چه قائل شویم که مراد از زوجیت، زوجیت عرفی است همان طور که آقایان در احل الله البیع و حرّم الربا، بقره / 275، می گویند که بیع متعارف و همان چیزی که مردم آن را بیع حساب می کنند را شارع امضاء کرده است اما ربا را شارع امضاء نکرده است در

ص:5373

مقام هم نهی، کنایه از عدم امضاء است و اینکه خداوند امضاء نکرده است و لو اینکه نظر نداشته باشد به اینکه قبلاً هم آیا امضاء شده بود یا نه؟ به هر حال در این احتمال زوجیت مفروض الوجود [چه زوجیت شرعی سابقاً و چه زوجیت عرفی] را بقاءً امضاء نمی کند و می فرماید: ترتیب اثر ندهید و نمی فرماید که او را طلاق بدهید بلکه گوید: من امضاء نکردم پس ترتیب اثر ندهید و آن را فاسد و باطل به حساب آورید.

احتمال دوم اینکه مراد زوجیت مفروض الوجود نیست بلکه به ماهیت زوجیت نظر دارد، یعنی آن را ایجاد نکنید مثل آنکه بگویند: لا تعتصموا بسور العزائم یعنی سوره های سجده دار را نخوانید و ایجاد نکنید. و به این ماهیت، وجود ندهید. طبق این احتمال، آیه ناظر به حدوث زوجیت است و ناظر به بقاء نیست. و نهی، کنایه از عدم امضاء احداث زوجیت است.

احتمال سوم این است که هر دو احتمال مراد باشد. لکن این احتمال سوم یک جامع عرفی ندارد تا بگوییم لفظ بالمطابقه در جامع بین احداث و استدامه به کار رفته باشد. بلکه بالمطابقه یا احداث مراد است و یا ابقاء و استدامه مراد است. و احداث و ابقاء دو عنایت مختلف در آن لحاظ شده پس جامع عرفی ندارد. از طرف دیگر وقتی بالاجماع ثابت شد که ابقاء زوجیت که یکی از اعتبارات امساک است مانعی ندارد پس آیه ناظر به فرض احداث [احتمال دوم] است پس آیه از احداث زوجیت کوافر نهی کرده است. بنابراین تفاصیل، فرض ابقاء را باید از جای دیگر بفهمیم که در چه مواردی ابقاء حرام است و در چه مواردی ابقاء حرام نیست، چون آیه ناظر به آن فرض نیست.

اما اینکه تعبیر کردیم به اینکه لفظ بالمطابقه نمی تواند ناظر به نهی از احداث و ابقاء هر دو باشد برای این است که بالالتزام گاهی از مناسبات حکم و موضوع انسان می فهمد که فرقی بین حدوث و بقاء نیست لکن این دلالت التزامی است و مطابقی

ص:5374

نیست.

تا حال نتیجه این شد که به آیه برای حرمت احداث زوجیت با کوافر حتی کتابیات می توان استدلال کرد اما برای حرمت ابقاء زوجیت نمی توان استدلال کرد و وقتی دلیل خارجی برای به هم خوردن عقد ازدواج موجود با کتابیات پیدا نکردیم باید بگوییم عقد ازدواج باقی است و جا برای اجرای استصحاب بقای عقد سابق و اصالة الصحة هست(1).

بقیه روایات مسئله

روایت اول: روایت دعائم الاسلام:

نهی رسول الله صلی الله علیه و آله ان یتزوج المسلم غیر المسلمة و هو یجد مسلمة [ظاهر این عبارت این است که ازدواج با غیر مسلمه اختیاراً در فرض نبودن مسلمه جایز است اما در فرض وجدان مسلمه جایز نیست] و لا ینکح المشرک مسلمة [و مشرک ابتداءً نمی تواند با مسلمه نکاح کند] و اذا أسلم المشرک و عنده امرأة مشرکة فلا بأس ان یدعها عنده ان رغب فیها لعل الله ان یهدیها و له ان یتزوج علیها ثلاثاً من المسلمات ان علمن بها (2)[از این عبارت استفاده می شود که مشرک اگر مسلمان شد و زن او مشرکه است زن از او جدا نمی شود و اگر مرد مایل است او را نزد خود نگه دارد، مانعی نیست و احتیاج به عقد جدید و اسلام آوردن زن نیست، صاحب روضة المتقین در مورد مشرکه گوید: مشرکه در روایات و در آیه ظاهر در غیر اهل کتاب است و حمل آن بر خصوص کتابیه بسیار مستبعد است بلکه مراد از آن یا مطلق کفار است و شامل یهود و نصاری هم می شود و یا مراد غیر از یهود و نصاری است. پس ظاهر این عبارت این است که زن اگر چه از غیر اهل ذمه باشد و بت پرست باشد بقاءً ازدواج او باقی است. بعداً باید ببینیم اجماع یا دلیلی بر خلاف این مطلب هست یا نه؟ چون فعلاً در مقام نقل روایات مسئله هستیم].

ص:5375

روایت دوم: روایت دعائم:

عن علی علیه السلام انه قال: اذا سبی الرجل و امرأته من المشرکین فهما علی النکاح ما لم یکن احدهما سبی و احرز فی دار الاسلام دون الآخر فاذا کان ذلک فلا عصمة بینهما (1)[این یک بحث دیگری است که اگر یکی از این کفار به بلاد مسلمین ملحق شد این اختلاف در این که یکی دار الکفر و دیگری دار الاسلام است آیا موجب انقطاع عصمت و زوجیت بین آن دو هست یا نه، ظاهر این روایت این است که موجب انقطاع می شود. لکن این مطلب فعلاً مورد بحث ما نیست].

روایت سوم: مرسله ابن ابی عمیر:

ابن ابی عمیر عن بعض اصحابه عن محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: ان اهل الکتاب و جمیع من له ذمّة اذا أسلم أحد الزوجین فهما علی نکاحهما [اگر یکی مسلمان شد و دیگری بر کفر باقی ماند نکاح اینها باقی است و ظاهر کالصریح روایت این است که عده نگه داشتن و مراعی بودن تا ببینیم بعداً تکلیف چه می شود و آیا دیگری مسلمان می شود یا نه، در بین نیست، بلکه مسئله عده در فرض بعد که مشرکین هستند مطرح شده است. حتی اگر زن مسلمان شود و مرد به کفر خود باقی بماند نکاح اینها باقی است و مقید به عده و مانند آن نیست] و لیس له ان یخرجها من دار الاسلام الی غیرها و لا یبیت معها و لکنه یأتیها بالنهار [این ذیل به نظر می رسد مربوط به فرضی است که زن مسلمان شده است و مرد به کفر خود باقی است. می فرماید: مرد حق ندارد زن را از دار الاسلام به دار الکفر ببرد، معلوم می شود مرد به کفر خود باقی است. زیرا در آن زمان ها متعارف نبوده که مسلمان ها به بلاد کفر بروند. اما فقره و لا یبیت معها دلالت می کند که مرد کافر حق ندارد با این زن مسلمان خلوت و مباشرت کند. و تعبیر یأتیها بالنهار به خاطر این است که لیل معمولاً وقت خلوت و مباشرت است. پس به خاطر جلوگیری از مباشرت از بیتوته و خلوت کردن نهی شده است.]

و اما المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدّة فان اسلمت

ص:5376

المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاء عدّتها فهی امرأته و ان لم یسلم الّا بعد انقضاء العدّة فقد بانت منه و لا سبیل له علیها و کذلک جمیع من لا ذمّة له (1)[من لا ذمّة له یعنی کسی که مشرک هم نیست بلکه دهری است و اصلاً خدایی قائل نیست آن هم ملحق به مشرک است و اگر زنش مسلمان شد. خودش اگر در عده مسلمان شد هو أملک بها وگرنه نکاح او باطل می شود].

بقیه روایات و جمع بین آنها را در جلسه بعد متعرض می شویم. انشاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:5377

1382/10/3 چهارشنبه درس شمارۀ (590) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، این بحث مطرح می شود که اگر زوج که اهل کتاب هست، اسلام اختیار کند، آیا عقد سابق کما کان موجود است و یا عقد قبلی فسخ و نیاز به عقد جدید می باشد. و آیا در فرض مذکور زوجه باید اهل کتاب باشد و یا غیر اهل کتاب را نیز شامل است؟

***

الف) ادامه بحث درباره اسلام زوج و استدامه نکاح

متن شرایع:

و اذا أسلم زوج الکتابیة فهو علی نکاحه سواء کان قبل الدخول او بعده

1) تذکر نکته ای در کلام صاحب جواهر رحمه الله

یکی از دلیل هایی که صاحب جواهر برای مسئله فوق ذکر نموده است این است که چون استدامه ضعیف تر از ابتداء و احداث است لذا حتی بنا بر نظر کسانی که احداث زوجیت مرد مسلمان با اهل کتاب را جایز نمی دانند نیز می توان قائل شد که استدامه نکاح آنها بلا اشکال است.

در جلسه گذشته ما به این کلام صاحب جواهر اشکالاتی داشتیم، ولی پس از مراجعه به کتب دیگر معلوم شد که صاحب جواهر این تعبیر را از کشف اللثام گرفته و در آنجا نیز به همین صورتی که صاحب جواهر بیان کرده یعنی به عنوان دلیلی مستقل ذکر شده است، و لکن اصل این بیان از مرحوم محقق کرکی در جامع

ص:5378

المقاصد است. در آنجا مطلب به طور دیگری مطرح شده که بر آن اساس اشکالات ما را نیز به دنبال ندارد. در جامع المقاصد پس از آنکه عمده دلیل بر بقاء و استدامه عقد را عدم خلاف (اجماع) فقها و روایات ذکر می کند، در مقام دفع محذور و اینکه این اجماع فقهاء مانعی عقلی نیز ندارد و به عبارت دیگر در مقام جواب از این اشکال که کسی بگوید اگر نکاح ابتدایی مسلمان با کتابیه محل خلاف است، استدامه آن نیز نمی تواند بلا خلاف صحیح باشد. می فرماید، نه خیر، تفکیک ممکن است و محذوری ندارد. و البته این کلام محقق کرکی بلا اشکال است. عبارت جامع المقاصد این است «و لا خلاف فی ذلک بین الفقهاء سواء المجوزین نکاح الکتابیة و المانعین و الخلاف انما هو فی ابتداء المسلم نکاح الکتابیة لا فی استدامة، و لا محذور فی ذلک، لان الابتداء اضعف من الاستدامة(1)»

2) استدامه نکاح در مسئله فوق مشروط به کتابی بودن زوج نیست

آنچه ابتداءً با نظر به روایات مسئله استفاده می شود این است که در مورد اسلام زوج فرقی نیست که زوج قبلاً کتابی و مجوس بوده یا غیر کتابی یعنی وثنی بوده است و همچنین در مورد زوجه کافره نیز فرقی بین اینکه کتابیة یا غیر کتابیه باشد نیست و بالجمله روایات اطلاق دارند.

در کلمات فقهاء نیز در مورد زوج که مسلمان شده است تصریحاً یا بالاطلاق آمده است که فرقی بین اینکه زوج قبلا کتابی یا غیر کتابی باشد نیست. و جماعت کثیری هم بر این عدم فرق ادعای اجماع کرده اند. و لکن مع ذلک در عده ای از کتب قدماء نظیر مرحوم شیخ موضوع بحث را اسلام زوج کتابی قرار داده اند. که ما تا الآن وجهی برای این تقیید نیافتیم و احتمال اینکه در این کتب زوج با زوجه اشتباه شده باشد وجود دارد، زیرا چنانچه در ادامه خواهیم گفت در مورد زوج کافره قید کتابیه بودن آمده است.

ص:5379

به هر تقدیر، در مورد «زوج» تقیید به اینکه حالت سابقه او کتابی (یا مجوسی ملحق به کتابی) باشد بلا دلیل است، علاوه بر اینکه صریح بعضی از روایات این بود که مشرکینی که از مکه به مدینه مهاجرت کردند و مسلمان شدند آنگاه همسرانشان به آنها ملحق می شوند عقد ازدواجشان همچنان باقی است و منقطع نمی شود(1). و واضح است که بسیاری از این مشرکین همان بت پرستان و وثنیه بوده اند.

3) آیا کتابیه بودن زوجه، در استدامه نکاح بعد از اسلام زوج لازم است؟

اما درباره «زوجه» گفته اند که استدامه نکاح در فرض اسلام زوج مربوط به فرضی است که زوجه کتابیه (و یا مجوسیه) باشد، ولی اگر زوجه بت پرست و وثنی باشد در این صورت اگر اسلام زوج قبل از دخول باشد عقد منفسخ می شود و اگر زوج بعد از دخول اسلام بیاورد زن باید عده طلاق نگه داشته و چنانچه قبل از انقضاء عده، زن نیز مسلمان شود عقد آنها باقی است و الّا عقد منفسخ می گردد.

4) نظر استاد مد ظله

به نظر می رسد استفاده چنین تفصیلی (فرق بین زوجه کتابیه و غیر کتابیه) در مورد استدامه نکاح، از روایات وارده در مسئله مشکل است. در جلسه آینده کلمات فقهاء را در همین زمینه مورد بررسی قرار خواهیم داد. و آنچه در اینجا ذکر می کنیم کلامی از مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین است که به نظر می رسد ایشان نیز تمایل به عدم فرق مذکور دارند زیرا ایشان پس از آنکه از روایاتی که در مورد شخصی که اسلام آورده و زنش در بلاد مشرکین بوده آنگاه به او ملحق می شود، چنین استظهار می کند که مقصود از الحاق زن به شوهرش، اسلام آوردن او است.

حرفی از اینکه الحاق زن به شوهر آیا بعد از انقضاء عده بوده تا اینکه عقد منفسخ باشد یا قبل از انقضاء بوده است تا اینکه عقد صحیح باشد، به میان نیاورده است، چنانچه در خود روایت نیز چنین تفصیلی مطرح نیست.

ص:5380

به هر تقدیر، در روایات تفصیلی نیست و عمده مسئله اجماع است که ما باید آن را بعداً بررسی نماییم.

ب) توضیحی پیرامون مرسله ابن ابی عمیر

اشاره

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن بعض اصحابه عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: ان اهل الکتاب و جمیع من له ذمّة اذا أسلم أحد الزوجین فهما علی نکاحهما و لیس له ان یخرجها من دار الاسلام الی غیرها و لا یبیت معها و لکنه یأتیها بالنهار فأما المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدّة فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاء عدتها فهی امرأته و ان لم یسلم الا بعد انقضاء العدّة فقد بانت منه و لا سبیل له علیها و کذلک جمیع من لا ذمّة له (الحدیث)(1)

مقتضای صدر این روایت این است که زن اگر مسلمان شد ولی شوهرش به کفر خود باقی است عقد نکاح آنها منفسخ نمی شود چه قبل الدخول و چه بعد از آن و حرفی از عده نیز در کار نیست. منتها روایت می گوید مرد حق اینکه شب ها پیش این زن بیتوته نماید را ندارد بلکه تنها در روز حق ملاقات او را دارد (کنایه از عدم جواز استمتاعات) بعضی از آقایان در مقام وجه جمع بین ظاهر این روایت و ادله ای که نفی سبیل از مرد کافر نسبت به زن مسلمان نموده و گفته به مجرد اسلام، زن او باید عده طلاق نگه دارد و اگر مرد قبل از انقضاء عدّه مسلمان شود زوجیت آنها باقی است و الّا عقد منفسخ می شود.

چنین گفته اند که با توجه به ادله فوق، ما اطلاق صدر روایت ابی عمیر را نسبت به اسلام زن تقیید کرده و می گوییم اگر زن مسلمان شود به شرط اینکه شوهرش تا قبل از انقضاء عده مسلمان شود نکاح آنها باقی است، اما در مورد اسلام زوج اطلاق فهما علی نکاحهما مستحکم است.

ص:5381

و لکن به نظر ما این وجه جمع صحیح نیست، زیرا چنانچه در ذیل روایت ابی عمیر تصریح شده است تفصیل بین اسلام زوج قبل از انقضاء عدّه و بعد از آن تنها در موردی است که زوجین غیر اهل کتاب باشند و با وجود تصریحی این چنین نمی توان در مورد اسلام مردی که زوجه او اهل کتاب بوده و مسلمان شده است نیز چنین تقییدی را قائل شد.

1) مضی عدّه که موجب انفساخ می شود ناقل است یا کاشف؟

نکته ای که ما از روایت ابی عمیر استفاده می کنیم و ندیدم که کسی گفته باشد، این است که در این روایت مضی عدّه را ناقلِ انفساخ عقد قرار داده، تعبیر روایت این است «فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدّه» نه اینکه پس از انقضاء عدّه کشف می شود که زوجیت از همان ابتدای اسلام زوج منفسخ شده است. و بالجملة بعد از اسلام زوجه، زوجیت متزلزلی را برای مرد قرار داده است که اگر وی قبل از انقضاء عده مسلمان شود استقرار می یابد و الّا بعد از آن فسخ می گردد.

و اینکه کسی بگوید مراد از «فهم علی نکاحهم» نکاح شأنی است نه فعلیت نکاح و لذا می توان گفت که مضی عدّه کاشف از عدم زوجیت است، سخنی بسیار خلاف ظاهر روایت است.

ادامه بحث را در جلسه 596 دنبال خواهیم کرد. ان شاء الله(1)

«* و السلام *»

ص:5382

1382/10/6 شنبه درس شمارۀ (591) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه این بحث مطرح می شود که آیا زوج باید اهل ذمّه یا اهل کتاب باشد تا بعد از مسلمان شدن او، عقد نکاح باقی باشد یا خیر، چنین شرطی وجود ندارد، و آیا این شرط در ناحیه زوجه نیز معتبر است؟

***

اسلام زوج بعد از کفر و بررسی اعتبار کتابی بودن زوج

یکی از مسائل در بحث اسلام زوج این است که آیا زوج باید اهل ذمه باشد، از یهود و نصاری باشد تا اگر مسلمان شد عقدش باقی بماند (با آن شرطی(1) که در باب زوجه هست) یا آنکه در ناحیه زوج غیر از اسلام، شرط دیگری معتبر نیست. و دین او قبل از اسلام هر چه باشد فرقی نمی کند.

از ظاهر کلمات فقهاء [متأخر] استفاده می شود که در ناحیه زوج غیر از اسلام، شرط دیگری معتبر نیست.

معمولاً تعبیر «اذا اسلم زوج الکتابیة» کرده اند که از آن استفاده می شود، معتبر نیست که زوج، کتابی باشد بلکه چه کتابی باشد و چه نباشد بعد از اسلام نکاح او باقی است منتهی زنش باید کتابیه باشد. در برخی از کتب هم تصریح کرده اند به اینکه فرقی نیست بین اینکه زوج، اهل کتاب باشد یا نباشد مثلاً وثنی (بت پرست)

ص:5383

باشد یا حربی باشد مانعی ندارد. و همه اقسام کفّار حکم واحد را دارا هستند.

در عده ای از کتب علاوه بر تصریح، دعوای «لا خلاف» یا موضع وفاق و یا اجماع بر عدم فرق کرده اند. علامه در تذکره می فرماید: لا خلاف فیه و مراد ایشان از «لا خلاف» این است که بین مسلمین خلافی نیست نه اینکه مخالف در مسئله ندیده ام و فقط کسانی که مسئله را عنوان کرده اند و لو عده ای قلیل باشند، در این مسئله متفق القولند. توضیح مطلب این است که لا خلاف مرتبه اش ذاتاً از دعوای اتفاق کمتر است و دلالت می کند که تنها کسانی که مسئله را عنوان کرده اند گرچه اندک باشند متفق القولند لکن اگر مسئله عامّ البلوی باشد، طبعاً همه فقهاء متعرض آن شده اند و لذا لا خلاف در آن به معنای اتفاق و اجماع است(1). علاوه بر تذکره در جامع المقاصد و کشف اللثام نیز دعوای لا خلاف می کند.

شهید در مسالک و صاحب مدارک در نهایة المرام و شیخ حسن کاشف الغطاء در أنوار الفقاهة تعبیر موضع وفاق را به کار برده اند. در ریاض نیز تعبیر اجماعاً آمده است. ضعیف ترین تعبیر را مرحوم سبزواری در کفایة به کار برده و فرموده: «لا أعرف فیه خلافاً».

اعتبار شرط کتابی بودن یا ذمّی بودن در ناحیه زوج در کلمات قدماء

با مراجعه به کلمات قدماء استفاده می شود که آنها قائل به عدم فرق در اقسام زوج [مرد کافر] نیستند. اکنون برخی از عبائر این فقهاء را می خوانیم.

سید مرتضی در رساله میافارقیات(2) می فرماید: ما ینفسخ النکاح بین الذّمی و زوجته الذّمیة باسلام الزوج بلا خلاف بین الامة، پس سید هم قائل به لا خلاف و اتفاق است، لکن موضوع را ذمّی قرار داده است نه مطلق کافر. این تعبیر یک نحو ظهوری دارد در اینکه در ذمّی خصوصیتی هست و مطلق کافر این حکم را ندارد.

ص:5384

پس نمی توان به همه از جمله سید مرتضی نسبت داد که همه فقهاء بین ذمّی و غیر ذمّی فرق نمی گذارند.

شیخ طوسی در تهذیب و استبصار می فرماید: اگر یهودی یا نصرانی مسلمان شد و زن یهودیه یا نصرانیه دارد نکاح او باقی است.

قطب راوندی در فقه القرآن و یحیی بن سعید در جامع موضوع را اسلام یهودی یا نصرانی قرار داده است. ابن ادریس در سرائر نیز مطابق تهذیبین تعبیر کرده است.

در نهایة و مهذب ابن برّاج موضوع را اسلام یهودی و نصرانی و مجوسی قرار داده است.

علامه در تحریر موضوع را ابتداءً ذمّی قرار داده است ولی بعداً یک تعبیر کلی تری دارد. ابتداءً می فرماید: یسلم الذمی و عنده کتابیة فانه یستدیم نکاحها(1)

اما ده صفحه بعد می فرماید: اذا أسلم الحرّ و تحته أربع کتابیات ثبت عقده علیهنّ(2) که در این تعبیر قید ذمّی را ذکر نکرده اما در تعبیر اول قید ذمّی را ذکر کرده است.

خلاصه این تعبیرات در کلمات قدماء هست که از آن اختصاص حکم به ذمّی استفاده می شود.

عدم اعتبار ذمّی بودن مرد به حسب ادله

اشاره

لکن دلیلی بر اینکه حکم اختصاص به یهودی و نصرانی و مجوسی داشته باشد نداریم بلکه به حسب ادله، حکم عام است. بله در بعضی از روایات مسئله، موضوع ذمّی است لکن از روایاتی که موضوع را مشرکین قرار داده است، استفاده می شود که حکم مختص به ذمّی نیست. از این رو به نظر می رسد که به حسب ادله بین اقسام کافر فرقی نیست هر چند نسبت به غیر ذمّی ممکن است مسئله اجماعی نباشد.

بلکه در حدّ لا خلاف است.

ص:5385

اعتبار یا عدم اعتبار این شرط در ناحیه زن در کلمات فقهاء

اما راجع به زنی که شوهرش مسلمان شده آیا چنین شرطی را باید دارا باشد یا نه؟(1)

اینجا هم در خیلی از کلمات تعبیر کتابیّه آمده است. از کلام صاحب جواهر استفاده می شود که مجوسیّه از عنوان کتابیه خارج است، هر چند از برخی کتب شیخ الحاق مجوسیه به کتابیّه در این حکم استفاده می شود(2).

از اینکه شیخ آن هم در برخی از کتبش مجوسیه را هم ملحق نموده است، معلوم می شود که دیگران این حکم را در زن به یهودیّه و نصرانیه اختصاص داده اند و این مطلب مقتضای ظواهر بعضی از ادله نیز هست.

صاحب جواهر می فرماید: اطلاق برخی روایات منشأ شده که شیخ در بعضی از کتاب هایش مثل نهایه، حکم را به یهودیه و نصرانیه اختصاص نداده است و مجوسیه را به این دو ملحق کرده است(3).

ولی ما مراجعه کردیم از فقهاء کسانی که در زن، یهودیّه یا نصرانیّه بودن را شرط کرده اند عده معدودی هستند، شیخ طوسی در خلاف و مبسوط، ابن ادریس در سرائر، قطب الدین کیدری در اصباح، علامه حلی در تحریر، این شرط را ذکر کرده اند. در انوار الفقاهه هم تعبیر به أحوط می کند لکن در مقابل این عده معدود اکثر فقهاء تعبیر به ذمیّه کرده اند. سید مرتضی در همین عبارتی که از ایشان نقل شد به ذمیّه تعبیر می کند و ادّعای اتفاق هم می کند و می فرماید: بلا خلاف بین الامّه قطب راوندی در فقه القرآن می فرماید: اگر زوج مسلمان شد [و اسمی از ذمّی بودن زوج نمی برد] و زوجه ذمّیه بود بلا خلاف نکاح باقی است. بسیاری از کتب دیگر موضوع را ذمیّه و برخی هم موضوع را کتابیه قرار داده اند. ولی قرائن هست که

ص:5386

مقصودشان از کتابیّه، اعم از یهودیّه و نصرانیه و مجوسیّه است حال یا از این باب که مجوس هم کتاب داشته اند یا حد اقل شبهه کتاب در حق آنها هست و یا از این باب است که معنای کتابی را اعم استعمال کرده اند که استعمال شایعی نیز هست. مثلاً علامه در کتبش تعبیر کتابیّه را به کار برده است ولی وقتی نقطه مقابل کتابیّه را ذکر می کند وثنیه را اسم می برد و از مجوسیه نامی نمی برد.

شهید اول در لمعه می گوید: ان اسلم الکتابی او الوثنی و اسمی از مجوس نمی برد، پس معلوم می شود کتابی را به معنای اعم به کار می برد و سپس به دنبال آن اسم از کتابیه می برد که معلوم می شود کتابیه را هم به همان معنای اعم به کار برده است.

از نظائر مقام نیز استفاده می شود که تعبیر کتابی شامل مجوس هم می شود مثلاً در مسئله لو أسلم عن أکثر من أربع زوجات در کلمات فقهاء هست که باید چهار زن از این زن ها را انتخاب کند لکن از کتابیّات انتخاب کند نه از وثنیات. اینجا هم وثنیات را مقابل کتابیات قرار می دهند و اسمی از مجوسیات نمی برند. گاهی هم کتابی را مقابل حربی قرار می دهند این تقابل هم شاهد است که مراد از کتابی، ذمّی است.

از نظر فتاوی اگر کسی ادعای شهرت کند و بگوید: مشهور این است که در زوجه ذمیه بودن ملاک است و ذمّی شامل یهود و نصاری و مجوس می شود، سخن غیر واقع نگفته است. مرحوم مجلسی اول نیز در روضة المتقین نسبت به مشهور داده و حتی روایتی(1) را که ظهور در خلاف این مطلب دارد نیز توجیه می کند اکنون ما آن روایت را می خوانیم تا ببینیم در جمع بندی چه باید گفت.

مقتضای ادله آیا اشتراط ذمیّه بودن زن است یا نه؟

مقتضای برخی از روایات این است که اگر مرد مشرکی مسلمان شد و زوجه او مشرکه است نکاح او باقی است و بین اقسام کفار فرقی نیست و ذمّی بودن شرط

ص:5387

نیست. مرحوم مجلسی اول از ظاهر کلامش بر می آید که به همین مطلب تمایل دارد. و می فرماید: روایتی که زوج مشرک بوده و مسلمان شده و زوجه او مشرکه است، ظاهر مشرکه عبارت از غیر کتابیه است. ایشان گویا تمایل دارد که اگر زوج مسلمان شد و همسر او مشرکه بود در همه اقسام مشرکه حتی غیر کتابی نکاح باقی است ولی غیر ایشان کسی این مطلب را نگفته است. ایشان هم تنها روایت را معنا می کند و می فرماید: ظاهر روایت این است ولی نمی گوید که من فتوا می دهم.

ولی یک روایت صحیحه در مسئله هست که مجلسی اول اینکه زوجه لازم نیست از یهود یا نصاری باشد را مسلم فرض کرده و این روایت را توجیه کرده است.

در انوار الفقاهه نیز فقط اشاره کرده که این روایت مجوسیه قابل توجیه است منتها می فرماید: احوط این است که مجوسیه حکم یهودیه و نصرانیه را نداشته باشد.

صحیحه منصور بن حازم: علی بن رئاب و ابان جمیعاً عن منصور بن حازم قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل مجوسی او مشرک من غیر أهل الکتاب کانت تحته امرأة [این تعبیر در کافی است لکن در تهذیب و استبصار یک زیادتی دارد و آن این است «کانت تحته امرأة علی دینه» طبق تعبیر کافی، امرأة اطلاق دارد و شامل مجوسیه هم می شود، زیرا مجوسی با مجوسیه تناسب دارد. افراد معمولاً از هم دین خود زن می گیرند پس نمی شود مجوسیه را از اطلاق خارج کرد. کلام ظهور قوی دارد که امرأه شامل مجوسیه می شود اما طبق نقل تهذیبین کلام تصریح است در اینکه زن نیز مجوسیه است] فأسلم او أسلمت قال: ینتظر بذلک انقضاء عدّتها [هم در اسلام زوج و هم در اسلام زوجه باید انقضاء عدّه را در نظر گرفت تا قبل از انقضاء عدّه اگر طرف مقابل مسلمان شد عقد نکاح باقی است و اگر طرف مقابل مسلمان نشد عقد باطل می شود. از این روایت استفاده می شود که مجوسیه مثل یهودیه و نصرانیه نیست، زیرا اگر مرد مسلمان شود و زن یهودیه یا نصرانیه او، مسلمان نشود نکاحشان باقی است، اما مجوسیه این طور نیست و بقاء نکاح به ایام عده محدود است.] و ان هو اسلم او

ص:5388

اسلمت قبل ان تنقضی عدّتها فهما علی نکاحهما الاول و ان هو یسلم حتی تنقضی العدّة فقد بانت منه (1)[ذیل این روایت که می گوید: و ان هو لم یسلم حتی تنقضی العدة فقد بانت منه، ممکن است کسی بگوید این ذیل قرینه است بر اینکه اگر زن مسلمان شده و مرد مسلمان نشده در این فرض بقاء نکاح محدود است بر اینکه مرد در عده مسلمان نشود، اما عکس مسئله که مورد بحث ما است و مرد مسلمان شده و زن به حالت کفر باقی مانده اینجا دلیل نداریم که بقاء نکاح محدود به عده است. بلکه نکاح به حال خود باقی است.

لکن در بعضی از نسخ گویا «ان هی» دارد ولی به نظر می رسد که ضمیر مذکر هو به زوج بر می گردد که به معنای همسر است و شامل زن و مرد هر دو می شود، زیرا قبلاً اسم زوج یا زوجه موضوع روایت بود که فرمود: ینتظر بذلک انقضاء عدّتها پس به قرینه قبل هو به معنای کلی و جامع زوج یا انسانی که طرف مقابلش مسلمان شده بر می گردد یعنی این من أسلم حالت منتظره دارد که اگر قبل از انقضاء عده اسلام آورد نکاح باقی است وگرنه باطل می شود. پس از این روایت استفاده می شود که مجوسیه به اهل کتاب در مسئله محل بحث ملحق نیست، هر چند در بعضی احکام دیگر مجوس به اهل کتاب ملحق می شوند.

علامه حلی هر چند در غیر تحریر مجوسیه را به یهود و نصاری در مقام ملحق کرده است لکن در کتاب تحریر مجوسیه را به اهل کتاب ملحق نمی داند.

و در ذهنم هست که در بحث اینکه آیا مسلمان می تواند با کتابیات ازدواج کند که مشهور بین دوام و انقطاع فرق می گذارند منتها در الحاق مجوسیه به یهود و نصاری بحث است. علامه در کتاب های خود حکم به الحاق می کند و گمان می کنم در تحریر هم حکم به الحاق کرده است. و فرموده: عقد متعه با مجوسیه ابتداءً جایز است همان طوری که با یهودیه و نصرانیه جایز است. و به طریق اولی اگر متعه

ص:5389

ابتدائاً جایز باشد استدامتاً هم جواز نسبت به متعه استفاده می شود. در آن بحث، عمده بحث در نکاح دائم است که عقد یهودیه و نصرانیه در نکاح دائم باطل نمی شود. در تحریر تصریح کرده که مجوسیه به اهل کتاب ملحق نیست بلکه مانند وثنیه است و نکاح دائم با مجوسیه ابتداءً و استدامة جایز نیست. پس الحاقی که ایشان می خواهد بفرماید راجع به متعه است که ابتداءً نکاح جایز است و استدامة هم که بالاولویه جایز است.

خلاصه اینکه در این مقام دلیلی بر الحاق مجوسیه به کتابیات نداریم. اما «سنّوا بهم سنة اهل الکتاب» را اگر گفتیم که نکاح را نمی گیرد چنانچه ما گفتیم که این روایت عموم ندارد، پس اقتضاءً دلیلی بر الحاق نداریم و اگر هم قائل به عموم شویم و بگوییم نکاح را شامل می شود ولی در این مقام چون روایت خاص داریم، خاص بر عام مقدم است پس مجوسیه به یهودیه و نصرانیه ملحق نیست.

نقد کلام صاحب ریاض

بحث در این مسئله تمام شد لکن در ریاض در بحث اسلام زوج الکتابیة به دو روایت استدلال کرده و می فرماید: دو روایت وارد در مسئله من اسلم عن خمس نیز بر بقاء نکاح در این مقام دلالت دارد(1).

لکن این روایت اولاً اشکال سندی دارد و ثانیاً تعبیر یکی از دو روایت «سبع» است و ایشان تعبیر به خمس کرده است و ثالثاً مرد هفت زن داشته و مسلمان شده و زنش نیز اسلمت معه و حال آنکه این فرض مورد بحث ما نیست. فرض بحث جایی است که اگر یکی مسلمان شد دیگری اگر مسلمان نشود آیا نکاحش باقی است یا نه؟ و اما روایت دوم روایتی است که در عوالی اللئالی آمده و شیخ نیز آن را در خلاف نقل کرده است. لکن در عوالی اللئالی شاید نقل به معنا کرده است. تعبیر می کند که «مردی اسلم عن اکثر من اربع» و تعبیر خمس در روایت نیست. غیلان بن

ص:5390

سلمه گوید: اسلم عن اکثر من اربع. حضرت می فرماید: چهار زن از آنها را انتخاب کن و بقیه را رها کن. در خلاف این روایت را مسنداً از طرق عامه نقل می کند. آنجا گوید:

ده زن داشته و حضرت می فرماید: چهار زن را بگیر و بقیه را رها کن. پس معلوم می شود که چون حضرت قید و شرطی نکرده اند پس هیچ قید و شرطی در کار نیست. لکن احتمال قوی هست که زن های غیلان از مشرکات بوده اند. چون در زمان جاهلیت نوع زن های اشخاص، از مشرکات بوده اند. این شخص هم مشرک بوده و مسلمان شده است. پس زن های او عادةً از مشرکات بوده اند و در نتیجه از این روایت مطلبی استفاده می شود که حتی صاحب ریاض هم به آن قائل نیست و آن اینکه لازم نیست زن کتابیه یا به حکم الکتابیة باشد تا نکاح او باقی باشد بلکه اگر مشرکه هم باشد عقد او باقی است.

و حال آنکه صاحب ریاض ملتزم به آن نیست. به هر حال این روایت ضعیف عامی است و دلیل بر اعتبارش نداریم و به آن تمسک نمی کنیم، بلکه روایات خاصه از طریق اهل بیت علیه السلام داریم که آنها دلیل مسئله است چنانچه گذشت.

بحث بعدی اسلام زوجه است که بحث قابل اعتنایی است و در جلسه بعدی آن را مطرح می کنیم. انشاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:5391

1382/10/7 یکشنبه درس شمارۀ (592) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه با طرح این مسئله که اگر زوجه کتابی مسلمان شد، آیا عقد نکاح آنها منفسخ می شود یا خیر؟ به بررسی روایات به ظاهر متعارض آنها پرداخته با نقل شش روایت، ادامه آن را به جلسه بعد موکول می کنیم.

***

اگر زوجه کتابی مسلمان شد، آیا عقد نکاح آنها منفسخ می شود یا خیر؟

اشاره

مرحوم محقق در شرایع می نویسد: و لو اسلمت زوجته (الکتابیة) قبل الدخول انفسخ العقد و لا مهر له و ان کان بعد الدخول وقف الفسخ علی انقضاء العدّة.

لکن مرحوم شیخ در نهایة آورده است: و اذا اسلمت زوجة الذی و لم یسلم الرجل و کان الرجل علی شرائط الذّمة فانه یملک عقدها، غیر انه لا یمکن من الدخول الیها لیلاً و لا من الخلوة بها، و لا من اخراجها من دار الهجرة الی دار الحرب.

روایات مختلف و به ظاهر متعارضی در مسئله وجود دارد که باید آنها را مورد بررسی قرار دهیم(1).

الف) نقل روایاتی که دلالت دارد بر اینکه با اسلام زوجه، عقد منفسخ می شود:

1 - عن ابن محمد بن ابی نصر قال: سألت الرضا علیه السلام عن الرجل تکون له الزوجة النصرانیة فتسلم، هل یحل لها أن تقیم معه؟ قال: اذا اسلمت لم تحل له، قلت: فان الزوج أسلم بعد ذلک،

ص:5392

أ یکونان علی النکاح؟ قال: لا، بتزویج جدید(1).

ابن محمد بن ابی نصر همان احمد بن محمد بن ابی نصر است که در تهذیب به نام او تصریح شده ولی در وسائل به صورت ابن محمد بن ابی نصر آمده است.

مفاد روایت این است که اگر زوج نیز مسلمان شود احتیاج به نکاح جدید دارد، که اطلاق آن مدخوله و غیر مدخوله و همین طور در زمان عده و بعد العدّة، همه را شامل می شود، ولی این اطلاق با روایات دیگر منافات دارد، لذا فقها آن را بر بعد العدّة یا غیر مدخوله حمل کرده اند.

با توجه به قرینه عقد جدید، حمل نمودن بر بعد العدّة - جمعاً بین الادله - صلاحیت دارد، چون اگر قبل از خروج از عده مسلمان شود هنوز زوجه اش از او جدا نشده و لازم نیست عقد جدید بخواند، زیرا فسخ در ارتداد، مثل فسخ به عیوب نیست که به هیچ نحو امکان رجوع در آن نباشد. اما حمل کردن بر غیر مدخوله، تقیید به فرد نادر و بسیار بعید است.

2 - محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن الحسن بن محبوب عن عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا اسلمت امرأة و زوجها علی غیر الاسلام فرّق بینهما(2).

3 - محمد بن علی بن محبوب عن معاویة بن حکیم عن محمد بن خالد الطیالسیّ عن ابن رئاب و أبان جمیعاً عن منصور بن حازم قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل مجوسی کانت تحته امرأة علی دینه، فأسلم أو أسلمت، قال: ینتظر بذلک انقضاء عدّتها، فان هو أسلم او أسلمت قبل أن تنقضی عدّتها فهما علی نکاحهما الاول، و ان هی لم تسلم حتی تنقضی العدّة فقد بانت منه(3).

این روایت دو طریق دارد که هر دو به منصور بن حازم می رسد: یکی طریق مذکور که تهذیب و استبصار از کتاب محمد بن علی بن محبوب نقل کرده اند. و

ص:5393

طریق دیگر سند کافی است که به این صورت می باشد:

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن عبد الله بن محمد عن علی بن الحکم عن أبان عن منصور بن حازم.

و ما هر دو سند را صحیح می دانیم، زیرا:

در طریق کافی فقط عبد الله بن محمد (برادر احمد بن محمد بن عیسی) مورد بحث است که در کتب رجالی توثیق صریحی از او نیست و لکن به نظر ما موثق است، چون:

اولاً: او از مستثنیات کتاب نوادر الحکمة نیست، لذا مورد اعتماد بزرگانی چون ابن ولید و صدوق و ابن نوح می باشد(1).

وحید بهبهانی نیز گفته است: از همین طریق می توان اعتبار روایات و اعتماد اصحاب به آنها را اثبات کرد.

البته مرحوم آقای خویی روی مسلک خودشان که معتقدند: قدماء اصالة العداله ای بوده اند، وثاقت عبد الله بن محمد را از این ناحیه مورد اشکال قرار می دهند.

و لکن همان طور که قبلاً هم عرض کردیم: اکثر قدماء و متعارف آنها - جز افراد بسیار نادر و شاذ - اصالة العداله ای نبوده اند بلکه افرادی را که نمی شناختند توثیق نکرده و مورد مناقشه قرار می دادند. مثلاً ابن ولید مرسلات را قبول نداشته و به «بعض اصحابنا» اعتماد نمی کرده است. مرحوم صدوق نیز به تبع استادش در مسئله قبول احادیث و عمل به آنها سخت گیر بوده، مع ذلک مستثنی منه نوادر الحکمة را

ص:5394

1- (1) - درباره نویسنده جلیل القدر کتاب نوادر الحکمة - محمد بن احمد بن یحیی بن عمران الاشعری القمی - بعضی اصحاب گفته اند: «کان یروی عن الضعفاء و یعتمد المراسیل» و لکن چون این کتاب قبل از تألیف کافی کتابی مرجع برای شیعیان بوده، محمد بن الحسن بن الولید - استاد شیخ صدوق - این کتاب را مورد بررسی قرار داده، و روایات و رواة غیر معتمد در کتاب را استقصاء و استثناء نموده است که بیست و هفت مورد می باشد و در نتیجه بقیه روات آن داخل در مستثنی منه و مورد قبول و عمل اصحاب و محکوم به صحت است و عبد الله بن محمد نیز از آنها است.

پذیرفته است، همچنان که ابن نوح نیز آنها را قبول کرده است(1).

ثانیاً: عده ای از اجلاء از او نقل حدیث کرده اند و کسی هم قدحی درباره او ذکر نکرده است و ما اکثار روایت اجلاء را دلیل وثاقت می دانیم.

امثال مرحوم آقای خویی که این مبنا را قبول ندارند خواسته اند اعتبار عبد الله بن محمد را به جهت واقع شدن در أسناد کتاب کامل الزیارات و تفسیر علی بن ابراهیم اثبات کنند.

ولی خود آن مرحوم از نظر خویش درباره کامل الزیارات در اواخر عدول کردند.

ای کاش درباره تفسیر قمی هم نظرشان بر می گشت چون ضعیف تر از کامل الزیارات می باشد.

اما طریق اول که تهذیبین از کتاب ابن محبوب نقل کرده اند: در سند آن محمد بن خالد طیالسی است که درباره او توثیقی وجود ندارد و تضعیفی هم نیست ولی بزرگانی مثل معاویة بن حکیم و... از او زیاد حدیث نقل کرده اند و همین امر برای اعتبار او کافی است.

در هر حال، این روایت مسئله عده را مطرح نموده و می فرماید: اگر زن مسلمان شد و مرد مجوسی یا مشرک بود و بر کفر خودش باقی ماند، بعد از تمام شدن عدّه، عقد منفسخ می شود.

4 - محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد (ظاهراً احمد بن محمد بن عیسی است) عن البرقی (محمد بن خالد برقی) عن النوفلی (حسین بن یزید نوفلی) عن السکونی (اسماعیل بن ابی زیاد) عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام: أنّ امرأة مجوسیة اسلمت قبل زوجها، فقال علی علیه السلام: أ تسلم؟ قال: لا، ففرّق بینهما. ثم قال: ان أسلمت قبل انقضاء عدتها

ص:5395

فهی امرأتک و ان انقضت عدتها قبل ان تسلم ثم اسلمت فأنت خاطب من الخطاب(1).

شیخ طوسی در عُدّة می فرماید: اصحاب به روایت سکونی عمل کرده اند چون روایات ثقات عامه مورد قبول است و لکن در طول روایات امامیه می باشد لذا با آنها معارضه نمی کند.

از ناحیه نوفلی هم اشکالی در روایت نیست، با اینکه درباره او صحبتی نکرده اند ولی چون راوی کتاب سکونی است و به آن عمل کرده اند طبعاً نوفلی هم مورد قبول بوده است.

مضمون این روایت نیز مانند روایت قبلی است که می فرماید: اگر در عده زوج هم مسلمان شد عقد آنان باقی می ماند. ولی اگر بعد از انقضای عده مسلمان شود، باید با عقد جدید ازدواج کند.

این چهار روایت به حسب ظاهر، مخالف با کلمات شیخ در نهایة است که به نحو مطلق می فرماید: با اسلام زوجه عقد باقی است. اکنون روایاتی را که موافق با نظر شیخ است نقل می کنیم:

ب) نقل روایاتی که دلالت دارد بر اینکه با اسلام زوجه عقد منفسخ نمی شود:

1 - علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن بعض اصحابه عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: انّ اهل الکتاب و جمیع من له ذمة، اذا أسلم أحد الزوجین فهما علی نکاحهما و لیس له أن یخرجها من دار الاسلام الی غیرها و لا یبیت معها و لکنه یأتیها بالنهار(2).

اگر در سند خدشه ای باشد، ارسال ابن ابی عمیر است که ما اشکال نمی کنیم. و مقصود از اهل کتاب، یهود و نصاری هستند و مجوس هم داخل «من له ذمّه»

ص:5396

می باشد و این قسمت حدیث که می فرماید: «لیس له ان یخرجها...» مخصوص به اسلام زن است.

2 - محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد عن علی بن حدید عن جمیل بن دراج عن بعض اصحابنا عن احدهما علیهما السلام أنّه قال فی الیهودی و النصرانی و المجوسی اذا اسلمت امرأته و لم یسلم، قال: هما علی نکاحهما و لا یفرق بینهما و لا یترک أن یخرج بها من دار الاسلام الی دار الکفر(1).

جمیل از اصحاب اجماع است و مبنای مشهور این است که به مرسلات او عمل می کنند، ولی ما این مبنا را قبول نداریم.

عمده بحث سندی روایت راجع به علی بن حدید است که مرحوم شیخ در تهذیب و استبصار درباره او می نویسد: ضعیف جداً یا مضعف جداً.

لکن اولاً: خود ایشان در کتب رجالی اش (فهرس و رجال) و همین طور نجاشی با اینکه بنا داشته اند جرح و تعدیل ها را ذکر کنند هیچ کدام این عبارت را درباره او ننوشته اند، لذا محتمل است در تهذیبین اشتباهی صورت گرفته باشد.

ثانیاً: کشی از علی بن محمد فیروزان قمی - که مورد اعتماد او و کثیر الروایة می باشد و جرحی هم در کتب اصحاب درباره او وارد نشده، درباره علی بن حدید دو روایت نقل می کند که از آنها اعتماد امام علیه السلام به او معلوم می شود(2):

در یکی از آنها شخصی از امام سؤال می کند: آیا پشت سر اصحاب هشام بن حکم نماز بخوانیم، حضرت می فرمایند: این را از علی بن حدید سؤال کنید.

می پرسد: آیا قول او متبع است؟ می فرمایند: بلی. بعد که از وی سؤال می کند، علی

ص:5397

2- (2) - کشی در ترجمه هشام بن حکم می نویسد: علی بن محمد عن احمد بن محمد عن ابی علی بن راشد عن ابی جعفر الثانی علیه السلام قال: قلت جعلت فداک قد اختلف اصحابنا، فأصلی خلف اصحاب هشام بن الحکم؟ قال: علیک بعلی بن حدید. قلت: فآخذ بقوله؟ قال نعم. فلقیت علی بن حدید فقلت: نصلی خلف اصحاب هشام بن الحکم؟ قال: لا. و در ترجمه یونس می نویسد: حدثنی علی بن محمد قمی قال حدثنی احمد بن محمد بن عیسی القمی عن یعقوب بن یزید عن أبیه یزید بن حماد عن ابی الحسن علیه السلام قال: قلت: اصلی خلف من لا أعرف؟ فقال لا تصل الا خلف من تثق بدینه. فقلت له: اصلی خلف یونس و اصحابه؟ فقال: یأتی (یابی) ذلک علیکم علی بن حدید. قلت: آخذ بقوله فی ذلک؟ قال: نعم. فسألت علی بن حدید عن ذلک فقال: لا تصل خلفه و لا خلف اصحابه.

بن حدید می گوید: به آنها اقتدا نکنید.

و در دیگری سؤال می کند آیا پشت سرِ اصحاب یونس نماز بخوانیم؟ حضرت می فرمایند: ببین علی بن حدید چه می گوید. سؤال می کند آیا حرفش را بپذیریم؟

حضرت می فرمایند: بلی، بعد از سؤال از او، می گوید به یونس و اصحابش اقتدا نکنید(1).

از این روایات معلوم می شود که او مورد اعتماد حضرت بوده، زیرا روشن است که امام به فرد جعّال ارجاع نمی دهند.

ثالثاً: اجلاء از او زیاد نقل روایت کرده اند، و بیش از همه، احمد بن محمد بن عیسی است که گاهی با کنیه اش أبو جعفر ذکر شده، و راجع به حدیث سخت گیر بوده است. و بسیار بعید به نظر می رسد که کلام شیخ درباره علی بن حدید ( ضعیف جدّاً) صحیح باشد و بزرگانی چون احمد بن محمد، آن را ندانسته و تا این حد از او حدیث نقل کرده باشند.

خلاصه: روایت از ناحیه علی بن حدید اشکالی ندارد، هر چند ما اشکال ارسال آن را می پذیریم.

دنباله بحث ان شاء الله در جلسات آینده.

«* و السلام *»

ص:5398

1382/10/8 دوشنبه درس شمارۀ (593) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه در ادامه بررسی حکم زوجیت زنی که مسلمان شده است و همسر او اهل ذمه است، با اشاره به روایاتی که نقل آنها گذشت در مورد یکی از آنها بحث نموده، سپس روایات دیگری را که بر بقاء زوجیت بین آنها دلالت می کند متعرض خواهیم شد.

***

بررسی روایات دال بر بقاء زوجیت کتابیه مسلمان شده

1 - مرسله جمیل بن دراج

عن بعض اصحابه عن احدهما علیهما السلام انه قال: فی الیهودی و النصرانی و المجوسی اذا اسلمت امرأته و لم یسلم قال: مما علی نکاحهما و لا یفرّق بینهما و لا یترک ان یخرج بها من دار الاسلام الی الهجرة(1). که بحث از آن گذشت.

2 - موقوفه یا مضمره یونس

قال: الذی تکون عنده المرأة الذمیة فتسلم امرأته قال: هی امرأته یکون عندها بالنهار و لا یکون عندها باللیل قال: فان اسلم الرجل و لم تسلم المرأة یکون الرجل عندها باللیل و النهار(2).

3 - مرسله ابن ابی عمیر

اشاره

عن بعض اصحابه عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: ان اهل الکتاب و جمیع من له ذمة اذا اسلم أحد الزوجین فهما علی النکاح و لیس له ان یخرجها

ص:5399

عن دار الاسلام الی غیرها، و لا یبیت معها و لکنه یأتیها بالنهار و اما المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدة، فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاء عدّتها فهی امرأته، و ان لم یسلم الا بعد انقضاء العدة فقد بانت منه و لا سبیل له علیها الحدیث(1).

بررسی و توضیح دلالت مرسله ابن ابی عمیر

اگر چه در جلسه قبلی این روایت را خواندیم، لکن یک توضیحی در مورد دلالت آن لازم است و آن اینکه: دو احتمال در معنای این روایت وجود دارد؛

احتمال اول این است که مقصود از «اهل الکتاب و جمیع من له ذمّة» و «المشرکون» اعم از مرد و زن کتابی و اهل ذمه و مشرک باشد.

احتمال دوم این است که مقصود از آنها خصوص مرد کتابی و اهل ذمه و مشرک باشد. بنا بر احتمال اول حکم صورتی که مرد اهل ذمه باشد و زن غیر اهل ذمه باشد مثلا مشرک باشد و همین طور در صورتی که مرد مشرک باشد و زن غیر مشرک مثلا کتابیه باشد در این روایت بیان نشده است. البته این احتمال بر احتمال دوم مقداری ارجحیّت دارد. اگر چه تمامی فروض را شامل نمی شود و وجه ارجحیّت این است که؛ اولا؛ بعد از عبارت «اهل الکتاب و جمیع من له ذمّة» می فرماید «اذا اسلم أحد الزوجین فهما علی نکاحهما» در حالی که اگر مقصودش از اهل کتاب خصوص مرد بود باید می گفت «اذا اسلم هو او زوجه» پس تعبیر «اذا اسلم أحد الزوجین» در روایت فی الجمله ظهوری دارد در اینکه هر دوی آنها باید اهل کتاب باشند و ثانیا؛ لفظ «المشرکون» در بسیاری از موارد اعم است و به نظر ما اگر همراه با آن «المشرکات» نباشد آن گونه که در بعضی از آیات با هم ذکر شده اند (و مراد مردان مشرک می باشد) یا قرینه دیگری دال بر مذکر بودن در کار نباشد، مقصود از آن اعم از زن و مرد و مراد از آن شخص مشرک است.

ص:5400

و ثالثاً: متعارف در ازدواج ها ازدواج اهل هر دین با مماثل و هم دین خودش است و از این حیث هم که این احتمال منطبق بر متعارف و معمول است یک مقداری ارجحیت پیدا می کند.

و اما اینکه بنابراین احتمال چرا حکم فرض مخالفت زن و مرد در دین را این روایت متعرض نشده است جوابش این است که از این جهت که متعارف معمول ازدواج های اشخاص این است که با هم دین خود ازدواج می کنند و روایت هم متعرض افراد معمول و غالب شده است.

و اما بنا بر احتمال دوم که مقصود از «المشرکون» خصوص مرد مشرک باشد که این گونه استعمال هم زیاد است و اشکالی ندارد، و بعد از اینکه مراد از آن مردهای مشرک شد، سیاق اقتضاء می کند که مقصود از «اهل الکتاب و جمیع من له ذمة» هم خصوص مرد کتابی و اهل ذمه باشد، اگر معنا را این طور فرض کنیم حکم تمامی فروض مسئله در روایت بیان شده است که گاهی مرد اهل ذمه است و زنش هم اهل ذمه است و گاهی زنش مخالف اوست و از آن طرف گاهی مرد مشرک است و زنش هم مشرک است و گاهی زنش مخالف با اوست، پس بنابراین احتمال اگر مرد ذمی مسلمان بشود و زنش مشرک باشد به مقتضای اطلاق صدر روایت حکمش بقاء عقد است، کما اینکه روایتی هم مطابق با این حکم به بقاء عقد در این صورت هست و آن روایت دعائم الاسلام است که قبلاً گذشت و ابتدائش این بود که «انه سئل عن امرأة مشرکة اسلمت و لها زوج مشرک» و آخرش این بود که «و اذا اسلم الرجل و امرأته مشرکة فان اسلمت فهما علی النکاح و ان لم تسلم و اختار بقاءها عنده ابقاها علی النکاح ایضا» که می گوید: اگر مرد مسلمان شد و زن مشرک شد، این عقد باطل نیست، منتهی مرد بخواهد فسخ می کند. این هم با اطلاق خود بر این فرض منطبق می شود.

دفع توهم اجماع بر اشتراط ذمی بودن زن در بقاء زوجیت

آقایان راجع به حدوث و ازدواج ابتدایی با مشرکه می گویند قطعا جایز نیست،

ص:5401

ولی راجع به استدامه ازدواج با مشرکه بعد از اسلام مرد، عده ای ادعای اتفاق بر عدم بقاء کرده اند و گفته اند که فقط نسبت به اهل ذمه می تواند باقی باشد. ولی ما که مراجعه کردیم، در کلمات عده ای از بزرگان چنین قیودی نیست، شیخ در نهایه، ابن براج در مهذب و یحیی بن سعید در جامع هر سه می گویند که مرد یا مرد ذمی وقتی که مسلمان شد آن ازدواج باقی است و قید نکرده اند که به شرط اینکه زن اهل ذمه باشد، و از بعضی از کلمات مجلسی در روضة المتقین هم تمایل به همین مطلب هست، چرا که در توضیح روایتی می گوید: مرد اگر مسلمان شد عقد باقی است «و لو کان مشرکا» که فرد ظاهر مشرک هم غیر اهل کتاب است.

بیان وجه اختصاص ذکر حکم در روایت به زن

سؤالی که اینجا پیش می آید این است که؛ چرا حضرت بعد از اینکه مشرکین را عنوان کرده و می فرماید «فاما المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدة» بعد که تفریع بر آن می کند فقط تقدیم اسلام زن را ذکر می کند «فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاء عدّتها فهی امرأته...» بله، اگر زودتر اسلام آوردن زن امر شایعی بود خوب وجهش متعارف بودن آن بود، لکن چنین چیزی نیست، و از طرفی چون مردها نوعا با مردها سروکار دارند، کلیات را نوعا بر مرد تطبیق می کنند، زن ها هم که با زن ها معاشرت دارند به زن منتقل می شوند. لذا معمای دو نفر که به دو نفر دیگر می رسند و از نسبت آنها سؤال می شود یکی از دو نفر اول می گوید شخص همراه من پدر من است ولی من پسر او نیستم و یکی از دو نفر دوم می گوید: همراه من برادر من است ولی من برادر او نیستم و جواب آن این است که آنها پدر و دختر و برادر و خواهر بوده اند نه پدر و پسر و دو برادر، حل این معما برای مردها قدری مشکل است ولی اگر برای زن ها عرضه شود زود جوابش را می گویند، چون زن ها اول کلیات را بر زن ها منطبق می کنند. و لذا در اینجا اگر بنای امام علیه السلام بر ذکر مثال بود - اگر چه ذکر مثال در این گونه موارد انسان را از واقع دور می کند -

ص:5402

مناسب بود که مرد را مقدم می کردند، و اینکه اسلام زن مقدم باشد خیلی طبیعی نیست و لذا مثال بودن در اینجا خیلی خلاف ظاهر است، پس چرا این گونه ذکر کرده است. جوابش این است که در روایت می خواهد بین فرض اول و فرض ثانی فرق بگذارد؛ به اینکه در فرض اول نکاح باقی است ولی در فرض دوم محدود است و این محدودیت در صورت تقدم اسلام زن بر مرد است. و اما اگر اسلام مرد بر زن مقدم باشد حکم آن با همان حکم اول یکی است.

و احتمال بیشتر این است که از آنجای روایت که می فرماید «و لیس له ان یخرجها من دار الاسلام» تا آخر روایت تمام بحث ها راجع به اسلام زن است، که ابتداء می فرماید که مرد حق ندارد این زن مسلمان شده را از دار اسلام خارج کند و با اینکه زن اوست شب ها حق ندارد با او بیتوته کند، اما اگر ابتداء مرد مسلمان شده بود بیتوته با او به طور مسلم و اجماعی بلا اشکال است و لذا اینجا احکام مربوط به زن و تقدم اسلام اوست. و اما اگر اسلام مرد مقدم شد مشرک و غیر مشرک ندارد همان حکم اول که بقاء عقد بود به قوت خودش باقی است، اگر چه طرف مقابل مشرک باشد. و لذا به نظر می رسد که این روایت از روایاتی باشد که دلالت می کند بر اینکه در مقام استدامه، مشرک هم مثل ذمی است و عقدشان صحیح است.

4 - روایت عبید بن زرارة

قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: النصرانی تزوج النصرانیة علی ثلاثین دنّ خمرا و ثلاثین خنزیرا ثم اسلما بعد ذلک و لم یکن دخل بها قال: ینظرکم قیمة الخنازیر و کم قیمة الخمر و یرسل بها الیها ثم یدخل علیها و هما علی نکاحهما الاول(1).

ما در سند این روایت اشکال نکردیم و در جامع الاحادیث باب سوم از مناکحة الکفار حدیث دوم آمده است و از نظر دلالت هم اطلاقش شامل می شود آنجایی را که اسلام مرد بعد از اسلام زن باشد و مقدم یا مقارن با آن نباشد، چرا که حضرت

ص:5403

استفصال نکرده است که این نصرانی و نصرانیة که مسلمان شده اند فاصله بین آنها چقدر بوده است و آیا اول زن مسلمان شده است یا مرد؟ لذا این روایت دلالت می کند که این عقد باطل نیست و نکاح باقی است «هما علی نکاحهما الاول» بله فرض مسئله در روایت این است که قبل از دخول بوده است، لکن به طریق اولی شامل صورت بعد از دخول خواهد بود و حکم آن هم بقاء نکاح اول است.

5 - روایت دعائم الاسلام

عن علی علیه السلام انه قال: اذا ارتد الرجل بانت منه امرأته فان استتیب فتاب قبل ان تنقضی عدتها فهما علی النکاح و ان انقضت العدة ثم تاب فهو خاطب من الخطاب و ان لحق بدار الحرب انقطعت عصمته عنها، و ان ارتدا جمیعا او لحقا بدار الحرب ثم اسلما و استتیبا فتابا فهما علی النکاح.

این روایت حدیث نوزدهم از باب مذکور از جامع الاحادیث است و اگر چه سندش ضعیف است لکن برای تأیید آن را آوردیم و مورد استناد ذیل آن است که می فرماید «و ان ارتدّا جمیعا...» اگر مرد و زن هر دو مرتد شوند و بعد متوجه شوند و بعد توبه کنند و اسلام بیاورند نکاحشان صحیح خواهد بود و اطلاقش اقتضاء می کند که چه اسلام زن قبل باشد یا بعد باشد و یا مقارن در همه این صور می فرماید «هما علی النکاح».

6 - عبد الله بن جعفر (فی قرب الاسناد)

اشاره

عن عبد الله بن الحسن (که از نواده علی بن جعفر است) عن علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته عن امرأة اسلمت ثم اسلم زوجها هل تحلّ له؟ قال: هو احقّ بها ما لم تتزوج و لکنها تخیّر فلها ما اختارت(1). این روایت در کتاب علی بن جعفر هم که به دست مرحوم مجلسی رسیده است موجود است.

بررسی دلالت روایت:

از این روایت استفاده می شود که اگر ازدواج نکرده، اگر چه یکی دو سال هم گذشته باشد اگر مرد بعد از اسلام زن مسلمان شود ازدواج به هم

ص:5404

نخورده است منتها زن اختیار دارد که به حسب اطلاق روایت هم قبل از اسلام مرد و هم بعد از آن، با اینکه نکاح هست، می تواند آن را فسخ کند چه با ازدواج با دیگری و یا با فسخ خودش، خلاصه ازدواج او صحیح است.

روایت بعدی هم می گوید اگر ازدواج کرد ازدواجش صحیح است و مانعی ندارد ولی از اینکه می فرماید «هو احق بها ما لم تتزوج» معلوم می شود که این عقد باقی است و محدود به زمان هم نیست، منتها زن اختیار دارد که با فسخ یا با ازدواج خودش آن عقد قبلی را باطل کند.

بررسی سند روایت:

در سند این روایت عبد الله بن الحسن واقع شده است که توثیقی ندارد، و ما اگر چه اکثار یک شخصیت جلیل القدر را علامت اعتماد می دانیم و عبد الله بن جعفر حمیری از اجلاّء مشایخ است ولی نسبت به این مورد یک مقدار تأمل داریم؛ چرا که هدف عبد الله بن جعفر انتخاب و آوردن احادیث با واسطه کم که آن را عالی السند می گویند بوده است، مثلا در اینجا با دو واسطه از امام موسی بن جعفر علیهما السلام روایت می کند، در حالی که عبد الله بن جعفر حمیری تا حدود 298 یا 299 زنده بوده است و حضرت موسی بن جعفر علیه السلام در 183 رحلت کرده است و چند سال قبل از آن هم زندان بوده اند، و مقتضای متعارف این است که این وسائط باید بیش از دو واسطه باشد، و لذا این گونه موارد که منظور قرب اسناد است دلیل بر اعتماد نمی شود. من از مرحوم شرف الدین اجازه روایت دارم. ایشان اجازه نامه ای داشت که یک قسمت هایی از آن را باز گذاشته بود که امضاء خودش و عنوان طرف باشد، در بخشی از آن که یک سنی به ایشان صحیح بخاری را اجازه داده است می گوید: از طریق معمرین و تقریبا از ده واسطه نقل می کند تا می رسد به بخاری که اینها باید حدود 120 ساله باشند و بعد می گوید: و من طریق الجنّ ما حدثنی شمهروش از مثلا بخاری، خوب این آوردن طریق جن برای قرب اسناد و به خاطر علوّ سند مرسوم بوده است و دلیل بر اینکه وسائط قابل اعتماد باشند نیست، پس بالاخره

ص:5405

وثاقت عبد الله بن حسن علوی از طریق قرب الاسناد به خاطر کثرت روایت حمیری از او در آن ثابت نمی شود، ولی چون کتاب علی بن جعفر به طریق معتبر رسیده است پس اصل کتاب او معتبر است گرچه در اینجا به دلیل قرب الاسناد و کم کردن واسطه طریق غیر معتبری ذکر شده باشد لذا چون عبد الله بن حسن علوی کتاب علی بن جعفر را که خود به طریق دیگر معتبر و قابل استناد است نقل نموده است، لذا قابل استناد خواهد بود و از این باب این روایت قابل استناد است.

این روایاتی بود که مربوط به این طرف است که دلالت می کنند که عقد باقی است و روایاتی هم در طرف مقابل هست که باید بررسی شوند.

«* و السلام *»

ص:5406

1382/10/9 سه شنبه درس شمارۀ (594) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در جلسات قبل، شش روایت خوانده شد، درباره اینکه اگر زوجه مسلمان شود و زوج ذمی بود، عقد باقی است و بقای عقد هم موقت و محدود به ایام عده نیست. در این جلسه ابتدا شش روایت که مفاد آنها مخالف نظر شیخ است، توضیح داده می شود و سپس به نحوه جمع آنها با روایات معارض می پردازیم.

***

الف) بحثی درباره دو روایت مربوط به میراث:

دو روایت در باب میراث وجود دارد. راوی یکی از آنها عمیر قطبی است و سند آن معتبر نیست. مفاد این روایت آن است که هرگاه یکی از زوجین مسلمان شود، مرد مالک بضع است. و در مورد ارث تعبیر کرده: «لا میراث بینهما» راوی حدیث دیگر، عبد الرحمن بصری (که همان عبد الرحمن بن ابی عبد الله بصری است) می باشد و موثقه است، هر چند در سند آن حسن بن محمد بن سماعه عن جعفر بن سماعه وجود دارد، ولی هر دو از ثقات واقفیه اند، لذا روایت موثقه است. این حدیث هم فرموده که بضع در اختیار مرد است، ولی هیچ کدام از آن دو از هم ارث نمی برند. البته قسمت اخیر آن خلاف روایات است.

در مورد بضع ممکن است کسی به این دو روایت تمسک کند و بگوید که آن دو دلالت بر بقای عقد دارد. ولی این نظر، مخالف فتاوای علما و روایات قطعی و مسلم

ص:5407

است که شیخ تمسک کرده و بر طبق آنها زنی که مسلمان شده، نمی تواند در اختیار مرد باشد و مرد نمی تواند شب با زن بیتوته کند، لذا باید این عبارت (البضع بید...) را به معنایی غیر از معنی اولیه متبادر از آن معنا کرد، به گونه ای که منافات با دیگر روایات نداشته باشد، به این صورت که بگوییم زن در اختیار مرد است تا وی در زمان عده مسلمان شود و از زن متمتع گردد و اگر مسلمان نشود، نمی تواند از او بهره مند شود. لذا این دو روایت قابل توجیه و قابل جمع با روایت دیگر است. ولی آنچه مهم است شش روایت دیگر در مقابل روایات فوق است که ظاهراً عارض با آنهاست، ابتدا اینها را می خوانیم و سپس به جمع بین روایات می پردازیم.

ب) روایات معارض با روایات مربوط به بقای عقد

روایت اول: صحیحه عبد الله بن سنان:

«قال اذا اسلمت امرأة و زوجها علی غیر الاسلام فرّق بینهما(1)». اینکه فقها حکم کرده اند که اگر مرد در زمان عده مسلمان شود، زوجیت آنها اشکالی ندارد و باقی است، با «فرق بینهما» منافاتی ندارد، چون آنچه از فرق بینهما استفاده می شود این است که تا زمانی که زوج بر غیر اسلام است، نباید پیش هم باشند یا اینکه در زمان عده باید جدا باشند تا تکلیف روشن شود پس تفریق در این صورت هم وجود دارد و این حدیث منافاتی با روایاتی که بقای زوجیت را موقوف بر اسلام زوج در زمان عده دانسته، ندارد، ولی آنچه منافات دارد، روایتی است که دال بر بقای زوجیت و جواز مباشرت آن دو (یأتیها نهاراً) است و زن را مطلقا حتی با بقای کفر زوج، زوجه وی می داند و حمل «فرق بینهما» بر وجوب تفریق لَیْلاً خیلی بعید و خلاف ظاهر است، پس این روایت از جمله روایات معارض با روایات پیشین است.

روایت دوم: صحیحه بزنطی:

که در تهذیب و استبصار نقل شده و با تفاوت هایی در قرب الاسناد هم نقل شده است. ولی در جامع الاحادیث نیامده است. در

ص:5408

وسائل از تهذیبین نقل می کند و اشاره می کند که مثل همان در قرب الاسناد است، با اینکه میان نقل تهذیبین و قرب الاسناد تفاوت زیادی وجود دارد. روایت این است:

«احمد بن محمد بن عیسی عن احمد بن محمد بن ابی نصر قال سألت الرضا علیه السلام عن الرجل تکون له زوجة نصرانیة فتسلم هل یحل لها ان تقیم معه؟ قال اذا اسلمت لم تحل له، قلت جعلت فداک، فان الزوج اسلم بعد ذلک، أ یکونان علی النکاح؟ قال لا، یتزوج جدیداً(1)».

این روایت ظاهراً با بقای عقد که مفاد روایات پیشین بود، منافات دارد. این روایت در قرب الاسناد با عبارت متفاوتی نقل شده است.

«احمد بن محمد بن عیسی عن احمد بن محمد بن ابی نصر قال و سمعت رجلاً یسأل أبا الحسن الرضا علیه السلام عن النصرانی تسلم المرأة (در برخی نسخ: المرأة النصرانیة تسلم) ثم یسلم زوجها یکونان علی النکاح الاول قال لا یجددان نکاحاً آخر»، در روایت تهذیبین آمده بود سألت، قلتُ و جعلت فداک، ولی در اینجا تعبیر سمعت دارد. با وجود این اختلافات، وسائل «مثله» تعبیر کرده است.

مرحوم فیض در وافی فرموده که روایت تهذیبین سه جور نسخه دارد:

1 - لا، بتزویج جدید

2 - لا بتزوّجٍ جدید

3 - لا یتزوج جدیداً

البته مرحوم فیض چون فقط کتب اربعه را می آورد، روایت قرب الاسناد را ذکر نکرده است. بعد ایشان فرموده: در دو نسخه اول مفهوم حدیث روشن است، یعنی عقد باقی نیست و باید ازدواج جدید صورت گیرد، اما نسخه سوم را دو جور می توان خواند:

1) یتزوج یعنی فعل مضارع مدخول «لا» باشد.

2) لا بر سر فعل مضارع نیامده باشد، بلکه پاسخ نفی به سؤال سائل باشد و

ص:5409

کلمه یتزوج از آن جدا باشد. بنا بر احتمال اول، که البته بعید است، تجدید عقد لازم نیست و همان عقد باقی است، ولی بنا بر احتمال دوم، عقد مجدد لازم است.

عیناً همین دو احتمال در مورد روایت قرب الاسناد وجود دارد، همچنان که صاحب حدائق هم فرموده، عبارت حدیث این بود: «یکونان علی النکاح الاول قال لا یجددان نکاحاً آخر، در اینجا اگر لا منفصل باشد، جواب این می شود که عقد باقی نیست و نیاز به تجدید عقد است، یعنی حرام ابد نیست ولی عقد قبلی هم باقی نیست، ولی اگر فعل مدخول لا باشد، یعنی تجدید نکاح لازم نیست، کانه نکاح اول باقی است.

در چاپ جدید «الوافی» در بخش اخیر حدیث مذکور، کلمه لا نیست و تنها آمده: بتزویج جدید شاید از کلام صاحب حدائق استفاده شود که نسخه ای که از وافی در دست او بوده هم بدون لا بوده است، البته به دو نسخه دیگر هم اشاره کرده است: یکی لا بتزویج جدید و دیگر: لا یتزوج جدیداً. بعد می فرماید که طبق دو نسخه (بدون لا، و لا منفصل از فعل) مطلب مورد بحث اثبات می شود. یعنی عقد باید تجدید شود. در صورتی که اگر دقت شود، مورد سقوط لا اصلا جزء محتملات مرحوم فیض در وافی نیست، هر چند در چاپ جدید بدون لا آمده است. ولی مراد او از تعبیر «نُسْخَتان» دو نسخه است که هر دو با «لا» است یعنی: «لا بتزویج» یا «لا بتزوج» چون تصریح دارد که در این دو نسخه لا منفصل است نه متصل. در نسخه ثالث (لا یتزوج جدیداً) محتمل است که یتزوج مدخول لا باشد که احتمالی بعید است. احتمال اقرب این است که لا منفصل باشد. ما در نسخ تهذیبین هم به نسخه ای که بدون لا باشد، برخورد نکردیم.

به هر حال ممکن است کسی ادعا کند که حتی در دو نسخه پیشین (تزویج و تزوج) هم لا متصل است گرچه بسیار بعید است.

روایت سوم: روایت سکونی:

«عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قال علی علیه السلام فی مجوسیة اسلمت

ص:5410

قبل ان یدخل بها زوجها فقال امیر المؤمنین علیه السلام لزوجها: اسلم، فابی زوجها ان یسلم، فقضی لها علیه نصف الصداق فقال لم یزدها الاسلام الا عزّاً(1).

معلوم است که حضرت عقد را منفسخ فرض کرده وگرنه دادن نصف صداق معنا ندارد. در سند هم سکونی از نوفلی نقل کرده است که اشکالی ندارد. جعفریات و دعائم هم روایت را آورده اند(2). ظاهراً جعفریات و دعائم یک کتاب باشند، چون عکس بخشی از ایضاح قاضی نعمان بخش صلاة آن پیش من هست، روایات منقول در دعائم و برخی کتب دیگر که مرسل هست، آنجا مسنداً نقل شده است. در بسیاری موارد عین روایات جعفریات در دعائم وجود دارد. در ایضاح تعبیر کرده:

«فی الکتب الجعفریه» و مدرک را هم نقل می کند، معلوم می شود که از جعفریات اخذ کرده است. اصولاً قاضی نعمان از کتب امامیه اقتباس می کرده است، زیرا اسماعیلیه منابع فقهی معتنابهی نداشته اند تا به آن استناد و اقتباس نمایند. همچنین قاضی نعمان از برخی کتاب ها که اکنون در دسترس نیست، مانند کتاب محمد بن صلت خواهرزاده ابن ابی عمیر، که ابن شهرآشوب در معالم العلماء از آن نقل کرده، احادیثی را نقل می کند. به هر حال می توان گفت که دعائم و جعفریات یک اثر است.

البته نقل سکونی غیر از اینهاست و به این اعتبار می توان روایت را متعدد حساب کرد.

روایت چهارم: جعفریات

روایت دیگری هم دارد که مضموناً بر بحث ما دلالت می کند: «الجعفریات باسناده عن علی علیه السلام قال فی امرأة مجوسیه اسلمت قبل زوجها فقال علی علیه السلام لزوجها اسلم قال لا، ففرق علی علیه السلام بینهما و قال له علی علیه السلام ان اسلمت قبل انقضاء عدتها و بعد انقضاء عدتها فانت خاطب من الخطاب بمهر جدید و نکاح جدید(3)».

ص:5411

از این روایت استفاده می شود عقد باقی نیست. من گمان می کنم که در این روایت سقطی رخ داده باشد، چون کتاب جعفریات غیر از کتب اربعه است که در مورد آنها نسخه برداری دقیق و مقابله های متعدد صورت گرفته است، بلکه نسخه های نادری داشته که به دست افراد معدودی افتاده، لذا در جعفریات اشتباه زیاد وجود دارد، لذا تصور می رود بخشی از اثناء این روایت سقط شده است.

روایت پنجم: روایت سکونی

از طریق موسی بن اسماعیل: «السکونی عن جعفر بن محمد عن أبیه عن علی علیه السلام: ان امرأة مجوسیه اسلمت قبل زوجها. قال علی علیه السلام أ تسلم؟ قال لا، ففرق بینهما، ثم قال ان اسلمت قبل انقضاء عدتها فهی امرأتک و ان انقضت عدتها قبل ان تسلم ثم اسلمت فانت خاطب من الخطاب(1)». این حدیث همانند حدیث قبل است و می توان دریافت که به ظن قوی هر دو یک قضیه را نقل می کنند، ولی در حدیث پیشین سقطی رخ داده است یعنی «فهی امرأتک» سقط شده است.

روایت ششم: روایت منصور بن حازم

که در طریقش محمد بن خالد طیالسی (در یک طریق) و عبد الله بن محمد (در طریق دیگر) است که ما در سند آن اشکال نمی کردیم، هر چند مرحوم آقای خویی اشکال می کنند:

«عن رجل مجوسی او مشرک من غیر اهل الکتاب کانت تحته امرأة علی دینه فاسلم او اسلمت قال ینظر بذلک انقضاء عدتها و ان هو اسلم او اسلمت قبل ان تنقضی عدتها فهما علی نکاحهما الاول و ان هو لم یسلم حتی تنقضی العدة فقد بانت منه(2)» این روایت درباره رجل مجوسی است که یکی از اهل ذمه است ولی روایاتی که مستند نظر شیخ بود در مورد اهل ذمه به طور کلی یا به عنوان خاص مجوسی وارد شده بود، لذا این روایت ظاهراً یکی از روایات مخالف کلام شیخ است.

ج) چگونگی جمع بین روایات متعارض:

ص:5412

این شش روایتی که مفاد آنها مخالف نظر شیخ بود، به استثنای روایت منصور، همگی از مطلقات هستند و امکان رفع ید از این اطلاق به قرینه روایات دیگر موجود است. مثلاً در صحیحه عبد الله بن سنان: «اذا اسلمت امرأة و زوجها علی غیر الاسلام فرق بینهما» می توان گفت که مراد غیر اهل ذمه است یعنی اطلاق آن که شامل اهل ذمه و غیر آن می شود، تقیید بخورد. در روایت بزنطی... (عن الرجل تکون له الزوجة النصرانیة فتسلم) زن نصرانی است، ولی در مورد مرد ابهام وجود دارد و معلوم نیست که مجوسی است یا غیر مجوسی، از این رو روایت قابل تقیید است یعنی می توان مراد را غیر اهل ذمه دانست. روایت سکونی (فی مجوسیة اسلمت) نیز در مورد زوج ابهام یا اطلاق دارد که آیا مجوسی باشد یا غیر مجوسی و با روایات دیگر می توان اطلاق آن را تقیید زد و مختص به مجوسی غیر اهل ذمه دانست. در روایت جعفریات و سکونی نیز ممکن است زوج را از غیر اهل ذمه به شمار آورد. خلاصه در تمامی این روایات اطلاق آنها قابل تقیید است.

اما روایت منصور بن حازم قابل حمل به غیر اهل ذمه نیست، چون در این حدیث، (مجوسی او مشرک من غیر اهل الکتاب) فرض مسئله آن بوده که زوج مرد مجوسی بوده و یا این فرض که او از اهل ذمه است، مسئله عده را عنوان نموده است، پس این روایت مختص به اهل ذمه مجوسی است و با احادیث مورد استناد مرحوم شیخ طوسی منافات دارد.

در حدائق که در نسخه او ظاهراً کلمه مجوسی نداشته، فرموده که این روایت دلیل بر خلاف قول شیخ نیست، زیرا ظاهراً مراد آن غیر اهل ذمه است، در حالی که با این فرض که کلمه مجوسی در حدیث نباشد، عطف مشرک به عن رجل عرفی نیست و حتی اشتباه است. و به علاوه، در نسخ مصحح و قطعی، کلمه مجوسی وجود دارد. پس این روایت را نمی توان با قول مرحوم شیخ طوسی رحمه الله توجیه کرد.

اگر بنا باشد کلام شیخ را از آن جهت که مخالف عامه است و روایات آن کثرت

ص:5413

هم دارد، بپذیریم، برخی فقهاء گفته اند که باید میان قبل و بعد از دخول فرق نگذاریم و بگوییم که این زن دائمی او است، ولی او شب ها حق بیتوته ندارد. ولی به نظر می رسد که اگر روایاتی را که مستند قول شیخ است اخذ کنیم، باید اسلام قبل از دخول را از اطلاق یا عموم روایات مزبور خارج کنیم، چون روایات خاص معتبر در مورد قبل از دخول وارد شده که دلالت بر آن دارد که در صورت اسلام زوجه عقد منفسخ می شود. از جمله این روایات، یکی روایت عبد الرحمن بن حجاج است:

«فی نصرانی تزوج نصرانیة فاسلمت قبل ان یدخل بها قال قد انقطعت عصمتها منه فلا مهر لها و لا عدة علیها». همچنین حدیثی که در این جلسه خوانده شد و در مورد مجوسی بود و حکم به پرداخت نصف صداق قبل از دخول کرده بود (که البته ممکن است حمل بر استحباب شود)، این روایت نیز مربوط به قبل از دخول است.

به طور کلی در روایات مطلقه فرض اینکه قبل از دخول مراد باشد، محل شبهه است، چون این روایات میان مشرکین و غیر مشرکین تفصیل داده و در مورد مشرک عده را مطرح کرده است. شاید از اول هم روایت در مورد خصوص معتدات باشد.

اگر بر فرض ظهور فی الجمله ای در عام داشته باشد، باید از آن ظهور رفع ید شود.

پس می توان نتیجه گرفت که نسبت به موارد قبل از دخول، با اسلام زوجه عقد انفساخ می یابد، ولی نسبت به بعد از دخول ظهور این روایات وجود دارد و باید دید که چگونه می توان آن را با سایر روایات جمع کرد. ادامه بحث در جلسه آینده پی گیری می شود. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:5414

1382/10/13 شنبه درس شمارۀ (595) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث در این بود که اگر زوجه کتابی مسلمان شود ولی زوج کتابی بر دین خود باقی بماند آیا نکاح باقی می ماند یا منفسخ می گردد؟ استاد مد ظله، ابتدا به دسته بندی روایات وارد در مسئله پرداخته و ضمن نقل وجه جمع های گفته شده برای رفع تعارض بین آنها (وجه جمع شیخ طوسی، مجلسی اول، صاحب حدائق) به غیر عرفی بودن این گونه جمع ها قائل شده، لذا 2 دسته از روایات مسئله را متعارض دانسته، سپس به سراغ مرجحات برای ترجیح یک دسته از روایات می روند و مرجح بودن شهرت فتوایی، مخالفت با عامه و موافقت با کتاب در مورد هر کدام از دو دسته روایات را مورد بحث قرار می دهند.

***

اگر زوجه کتابی مسلمان شود ولی زوج کتابی بر دین خود باقی بماند آیا نکاح باقی می ماند یا منفسخ می گردد؟

الف) دسته بندی روایات وارد در مسئله

1 - دسته اول (روایات دال بر بقاء نکاح)

در جلسه گذشته گفتیم از دسته ای از روایات استفاده می شود که اگر زنی مسلمان شد ولی شوهر او بر اهل ذمه بودن باقی ماند عقد نکاح این دو، تا آخر باقی است.

البته این مرد نمی تواند شبانه نزد آن زن برود و همچنین نمی تواند او را از بلاد اسلام به بلاد کفر منتقل کند.

2 - دسته دوم (روایات دال بر عدم بقاء نکاح و لزوم رعایت عده)

ص:5415

در مقابل روایات دسته اول، دسته ای دیگر از روایات است که مهم آنها روایت منصور بن حازم است، در این روایت آمده است که زن مرد مجوسی (که یکی از اصناف اهل ذمه است) اگر مسلمان شد (در صورت مدخوله بودن) باید عده نگه دارد. اگر مجوسی در مدت عده، مسلمان شد نکاح آنها باقی است ولی اگر عده تمام شد و مجوسی، مسلمان نگردید باید از هم جدا گردند.

از دسته اول روایات، بقاء نکاح و از روایت منصور در نظر گرفتن عده و عدم بقاء نکاح فهمیده می شود، وجه جمع این روایات چگونه است؟

ب) بیان جمع بین دو دسته از روایات

اشاره

وجوهی برای جمع ما بین روایت منصور و روایات دسته اول بیان شده است:

1 - جمع روایات توسط شیخ طوسی رحمه الله:

ایشان می فرماید: روایات دسته اول که دلالت بر بقاء نکاح می نمود ناظر به «من له ذمة» است که آن را حمل می نماییم بر کسی که به شرایط ذمه عمل می کند، ولی روایت منصور را - که در مورد مجوسی و مشرک به یک منوال حکم شده است - بر مجوسی ای حمل می کنیم که به شرایط ذمه عمل نمی نماید (1)(لذا تفاوت مجوسی و مشرک در این مسئله، تنها در این می شود که مجوسی شأنیت اهل ذمه شدن و برخورداری از نوعی احترام را دارد - در صورت عمل به شرایط ذمه - ولی مشرک این شأنیت را هم ندارد و اشتراکشان در عدم احترام است. البته به این خاطر که چون مجوسی به شرایط ذمه عمل ننموده لذا بالفعل از دائره اهل ذمه خارج شده است و احکام مترتب بر اهل ذمه را دارا نیست).

ص:5416

1- (1) - تهذیب: چاپ دار الکتب الاسلامیه، ج 7، ص 301، ح 16، استبصار، چاپ دار الکتب الاسلامیه، ج 2، ص 381، ذیل ح 662، النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوی، چاپ دار الکتب العربی بیروت، ص 457 قال: فان اسلمت المرأة و لم یسلم الرجل و کان الرجل علی شرائط الذمة فانه یملک عقدها غیر انه لا یمکن من الدخول الیها لیلاً و لا من الخلوّ بها و لا من اخراجها من دار الهجرة الی دار الحرب و ان لم یکن بشرائط الذمة، انتظر به عدّتها فان اسلم قبل انقضاء عدتها فانه یملک عقدها و ان اسلم بعد انقضاء العده، فلا سبیل له علیها.

2 - جمع اول روایات در روضه المتقین

مجلسی اول رحمه الله می فرماید:

دسته اول روایات که می گوید عقد باقی است ناظر به شرایطی است که در آن شرایط، احکامی که در ذیل روایت آمده و زوج را از آنها ممنوع نموده، امکان تحقق داشته باشد مثلاً بتوان از اتیان لیلاً این زوج جلوگیری کرد بر خلاف روایات دسته دوم که چون آن شرایط امکان تحقق ندارد می گوید نکاح باقی نیست و حکم مجوسی در این شرایط با حکم مشرکین غیر اهل کتاب یکسان است(1).

3 - جمع دوم روایات در روضه المتقین

جمع دیگری نیز مجلسی اول رحمه الله ذکر می نماید، ایشان می فرماید: می دانیم که هر چند حکم مجوسی و مشرک در این مسئله با هم فرق دارد ولی سائل در سؤال به توهم اینکه حکم مجوسی، حکم اهل کتاب نیست، این دو را با هم جمع نموده و در سؤال واحد از هر دو سؤال نموده است. لذا حضرت در پاسخ به سؤال او، فقط نسبت به مشرک (قسمت دوم سؤال) جواب داده اند و هر چند ظاهر جواب مطابقت با سؤال است ولی امام علیه السلام به خاطر تقیه(2) توریه کرده و از جواب به قسمت اول خودداری نموده اند (و طوری حکم را بیان کرده اند که شخص می پندارد در قسمت اول نیز مطلب مثل قسمت دوم است) و به بیان دیگر امام علیه السلام در کیفیت بیان حکم تقیه نموده اند(3).

ان قلت: این گونه جمع، آیا از اقسام جمع عرفی است که مربوط به دلالت احادیث به شمار می آید، یا مربوط به جهت صدور است؟

ص:5417

قلت: این جمع را می توان از جمع های عرفی به شمار آورد، همچون حدیث ذاک الی الامام ان صام صمنا، و ان افطر افطرنا، مراد امام علیه السلام از لفظ «الامام» معنای حقیقی آن بوده ولی حضرت این جمله را به جهت تقیه به گونه ای القاء کرده اند، که مخاطب تصور کند که مراد از «الامام» خلیفه وقت است.

4 - بررسی این جمع ها توسط استاد مد ظله:

هیچ کدام از این جمع ها، جمعی که عرف متعارف آن را بپذیرد نیست زیرا بر خلاف نظر شیخ رحمه الله که روایت منصور را حمل بر مجوسی ای می نمود که به شرایط ذمه ملتزم نیست، این روایت از امام صادق علیه السلام در زمان قوت بنی العباس صادر شده است و می دانیم مجوس در آن دوره تحت قدرت حکومت (به ظاهر) اسلامی بوده اند و نمی توانسته اند به شرایط ذمه عمل ننمایند، همچنین به خاطر قدرت و قوت حکومت، امکان تحقق احکام ذیل روایت نیز وجود داشته است، پس جمع دوم هم صحیح نمی باشد و اما جمع سوم هم صحیح نیست، زیرا عرف نمی پذیرد که ضمیری که باید به هر دو قسمت سؤال برگردد تنها به یک قسمت برگردد بلکه عرف اصلاً چنین مطلبی را پاسخ به سؤال نمی داند و آن را اعراض در جواب می داند.

پس به وسیله این گونه جمع ها که از جمع عرفی خارج است نمی توان معارضه بین روایات را حل نمود.

5 - نظر صاحب حدائق رحمه الله

ایشان در این بحث(1) ، مطلبی دارد که متناقض با کلام خودشان در بحث دیگری است، ایشان روایت منصور را در غیر اهل ذمه می داند و لذا حکم در آن (رعایت عده و...) را مخالف حکم در روایات دسته اول نمی داند.

البته روشن است که این کلام صاحب حدائق رحمه الله با کلام شیخ طوسی رحمه الله (حمل بر

ص:5418

اهل ذمه ای که به شرایط ذمه عمل نمی نماید) تفاوت ماهوی دارد.

6 - توضیح نظر صاحب حدائق رحمه الله

در مراجعه به حدائق در می یابیم که ایشان روایت منصور را چنین نقل می کند:

عن رجل او مشرک من غیر اهل الکتاب، لذا ایشان می گوید روایت منصور اصلاً در مورد مجوسی که صنفی از اصناف اهل ذمه است نمی باشد. البته در این نقل غرابت تعبیری آشکار وجود دارد، در توجیه این تعبیر احتمالات مختلفی وجود دارد، یک احتمال این است که در نسخه اصلی حدائق کلمه «او» وجود نداشته است و عبارت چنین بوده است عن رجل مشرک من غیر اهل الکتاب و بعداً در نسخه های چاپی کلمه «او» اضافه شده است. احتمال دیگر این است که نسخه اصلی حدائق، هم، کلمه «او» را داشته است، ولی بیان سؤال به نحو تردید به این علت است که راوی (منصور بن حازم) به خاطر فاصله زمانی و... جملات دقیق سؤال خودش را فراموش نموده است، لذا در نقل، به صورت تردید و با به کار بردن کلمه «او» آن را بیان کرده است و یا این که راویان بعدی، جملات دقیق روایت منصور را فراموش کرده اند لذا آنها، بدین گونه و تزویرآمیز روایت را نقل می کنند، خلاصه این «او» به جهت تردید در این بوده که آیا سؤال به این شکل بوده که «عن رجل من غیر اهل الکتاب» یا به این شکل «عن مشرک من غیر اهل الکتاب» در هر حال سؤال از خصوص غیر اهل کتاب است و مجوس را که به عقیده صاحب حدائق از اهل کتاب است در بر نمی گیرد.

7 - نظر استاد مد ظله در مورد مطلب صاحب حدائق رحمه الله

ما این مطلب صاحب حدائق رحمه الله را تمام نمی دانیم زیرا در تمام کتبی که روایت نقل شده است عبارت کلمه «مجوسی» را دارد(1). در نسخه های معتبر کافی از جمله

ص:5419

نسخه ای که با نسخه شهید ثانی مقابله شده و در نسخه های تهذیب که برخی با یک واسطه با نسخه شیخ طوسی رحمه الله مقابله شده کلمه «مجوسی» موجود است. بلکه می گوییم کسی که به تهذیب و استبصار مراجعه کند می فهمد که باید کلمه مجوسی در روایت وجود داشته باشد، زیرا شیخ رحمه الله این روایت را مصداق جایی قرار داده است که به شرایط اهل ذمه عمل نشده باشد و اگر کلمه «مجوسی» در روایت موجود نباشد - چنانچه صاحب حدائق رحمه الله نقل می کند - نقل روایت و قرار گرفتن آن در این موضع از تهذیب و استبصار صحیح نمی باشد.

نتیجه می گیریم که کلام صاحب حدائق رحمه الله نیز برای حل مشکل تعارض تمام نیست.

8 - توضیح بیشتر عبارت شیخ طوسی در تهذیب و استبصار

(1)شیخ طوسی در تهذیب می فرماید: «و متی اسلمت المرأة و لم یسلم زوجها، فانه یملک عقد نکاحها الّا انه لا یقربها و لا یمکن من الخلوة بها» و برای اثبات این فتوا مرسله جمیل بن دراج را آورده درباره روایت بزنطی از امام رضا علیه السلام که معارض این حدیث به چشم می خورد می فرماید: فلا ینافی الخبر الاول، لان هذا الخبر معمول علی من یکون قد ترک شرائط الذّمة فان کان حاله ما ذکرناه و اسلمت امرأته فانه ینتظر به مدة انقضاء عدتها، فاذا اسلم کان احق بها، و ان لم یسلم فقد بانت منه، وی سپس درباره بطلان ذمه با عمل نکردن به شرائط ذمه روایت زراره را به عنوان شاهد جمع آورده، می افزاید: «و الذی یدل علی انها متی خرجت من العدة بانت منه ما رواه...» وی سپس روایت سکونی و منصور بن حازم را به عنوان شاهد جمع ذکر کرده، می گوید: «و الذی یدل علی انه متی کان بشرائط الذمة لا تبین منه و ان انقضت عدتها ما رواه...» در اینجا نیز روایت محمد بن مسلم را به عنوان شاهد جمع ذکر می کند، روشن است که نقل روایت منصور بن حازم در این سیاق تنها در صورتی شایسته است که این حدیث متعرض حکم

ص:5420

مجوسی (که از اهل کتاب به شمار می آید) شده باشد.

عبارت استبصار با عبارت تهذیب تفاوت دارد ولی در این جهت که باید در متن حدیث به مجوسی تصریح شده باشد با آن مشترک است.

شیخ طوسی در استبصار در توجیه روایت بزنطی نخست همان کلام تهذیب را ذکر می کند که این حدیث محمول به صورتی است که مرد به شرایط ذمه عمل نکرده باشد و روایت زراره را به عنوان شاهد آورده که تا اینجا همانند تهذیب می باشد، ادامه عبارت استبصار چنین است: و یحتمل ان یکون الخبر مختصاً بمن لم یکن له ذمّة اصلاً، بان یکون فی دار الحرب فانه اذا کان کذلک ینتظر بالمرأة انقضاء عدتها فان اسلم قبل ذلک کان احق بها و ان انقضت عدتها و لم یسلم فقد ملکت نفسها، سپس به عنوان شاهد جمع روایت سکونی و منصور بن حازم را آورده، ادامه عبارت استبصار هم همچون عبارت تهذیب است، در اینجا نیز چون این روایت به عنوان شاهد جمع برای روایت بزنطی است که مربوط به اسلام زوجه نصرانیه و عدم اسلام شوهر وی می باشد، قهراً باید روایت منصور بن حازم مشتمل بر کلمه مجوسی باشد که بتوان به عنوان شاهد جمع آن را ذکر کرد.

گفتنی است که در نقل تهذیب و استبصار نسبت به روایت منصور بن حازم عبارت «او مشرک من غیر اهل الکتاب» در سؤال سائل اصلاً نیامده است و این عبارت تنها در کافی آمده، ولی در این نقل هم همچون نقل کافی، عنوان مجوسی در سؤال درج شده است: «عن رجل مجوسی کانت تحته امرأة الحدیث».

ج) بررسی مرجحات هر کدام از دو دسته روایات

اشاره

به نظر می رسد که این دو دسته روایات جمع عرفی نداشته بلکه با یکدیگر معارض بوده، باید در جستجوی مرجحات بود تا با آن یک دسته از آنها را ترجیح داد وگرنه، به اصل اولی در باب احادیث متعارضه (تساقط یا تخییر) تمسک جست.

ص:5421

1 - ترجیح یک دسته از روایات با شهرت فتوایی

ابتداء به نظر می رسد که شهرت بسیار قوی با روایت عدم بقاء نکاح است، لذا شهرت روایت منصور بن حازم را ترجیح می بخشد، و فتوای شیخ طوسی - به بقاء نکاح - فتوایی شاذ است.

ولی بعد از بررسی اقوال در می یابیم که هر چند متأخرین از شیخ طوسی غالباً نظر وی را نپذیرفته اند ولی اثبات شهرت قبل از زمان شیخ طوسی بر خلاف نظر وی دشوار است.

در توضیح این مطلب می گوییم، پس از شیخ قائلان به بقاء نکاح چند نفری بیشتر نیستند. یحیی بن سعید در جامع(1) و صاحب حدائق(2) ، و نیز مجلسی اول به این قول تمایل دارد، از کلام فیض رحمه الله در مفاتیح نیز چنین تمایلی برداشت می شود، زیرا نخست دلیل قول به انفساخ نکاح را آورده، سپس دلیل شیخ طوسی را که در ضمن آن پاسخ به دلیل قائلان به انفساخ نکاح نیز درج شده ذکر کرده و آن را ردّ نمی کند(3).

ص:5422

3- (3) - کلام فیض کاشانی در مفاتیح الشرائع، ج 2، ص 304 چنین است: و کذا [انفسخ العقد] اذا اسلمت دون زوجها الذمی علی المشهور، لنفی سبیل الکافر علی المؤمن فی الآیة، و للصحیح: «فی النصرانیة اذا اسلمت لم تحل له» خلافاً للشیخ فابقی نکاحهما، و منع من دخول علیها لیلاً و الخلوة بها للحسن و غیره، و حمل الحدیث المذکور علی خرقه الذمة. در این عبارت جمله «حمل الحدیث...» در واقع جمع عرفی است که از سوی شیخ در پاسخ استدلال مشهور ذکر شده است، چنانچه فیض این جمع را نادرست می دانست، مناسب بودن آن را رد می کرد، لذا تمایل فیض به قول شیخ از این عبارت برداشت می شود. البته در ص 249 عبارتی وجود دارد که ممکن است توهم شود که فیض فتوای مشهور را پذیرفته است. ایشان می فرماید: «و کیف کان، فلا خلاف فی بقاء النکاح دواماً ان اسلم علی الکتابیة دونها اما اذا اسلمت هی دونه انفسخ کما یأتی»، ولی در این عبارت کلمه «کما یأتی» می تواند اشاره به این باشد که انفساخ عقد مبنی بر توضیحی است که پس از این می آید، بنابراین عبارت تنها اشاره به بحث آینده دارد و خود فتوای به انفساخ عقد نیست، محصل مضمون جمله این است: «انفسخ العقد علی المشهور» و با عبارت «کما یأتی» به «علی المشهور» اشاره شده است، و چنانچه مراد فیض از عبارت فوق فتوای به انفساخ عقد باشد، باید گفت که در اینجا اشتباهی برای وی رخ داده، فتوای مشهور در نظرش بوده لذا این عبارت را ذکر کرده است، چون از عبارتی که در اول حاشیه نقل کردیم اگر تمایل به قول شیخ برداشت نشود، فتوای به قول مشهور استفاده نمی شود، لذا مرحوم فیض

بنابراین شهرت فتوایی در نزد متأخرین از شیخ بر طبق روایت منصور بن حازم است، اما نسبت به قدماء، فتوای یونس بن عبد الرحمن - که از فقهاء طبقه سوم اصحاب اجماع است - مطابق فتوای شیخ طوسی است(1) ، همچنین شیخ مفید در دو کتاب خود بر طبق این قول فتوا داده، بلکه از عبارت وی بر می آید که شهرت یا اجماع امامیه بر این نظر است، متأخرین به این دو عبارت مفید توجه نکرده اند، قول به بقاء نکاح را به شیخ طوسی نسبت داده اند با این که مفید مقدم بر شیخ طوسی است و بر طبق این قول فتوا داده است.

شیخ مفید در المسائل الصاغانیة که در پاسخ شبهات شیخی از حنفیه که بر علیه شیعه حملاتی کرده است آورده:

قال هذا الشیخ المتخرص الضال المشنع: و من قول هذه الفرقة - یعنی الشیعة - ان الیهود یملکون نکاح المسلمات و کذلک النصاری و المجوس و ذلک لزعمهم انّ الذمی اذا کانت تحته الذمیة فاسلمت و ترکت ما کانت علیه من الکفر و عملت بشرائع الاسلام و اقام هو علی کفره، فانه لا فرقة بینهما و هو املک بها و هذا خلاف ملة الاسلام.

فاقول - و بالله التوفیق - ان الخصم علی سنته فی الکذب علینا و البهتان لنا و قد ابطل ما حکاه عنّا و قال زوراً و الله - جلّ اسمه - یؤاخذه بذلک و یطالبه به، و الذی نذهب الیه ان الیهودیة و النصرانیة اذا اسلمت و اقام زوجها علی دینه فی دار الهجرة لم ینفسخ العقد بینهما باسلامها، غیر انه یمنع من الدخول علیها نهاراً [ظاهراً این کلمه اشتباه است و باید لیلاً ذکر می شد] فان اسلم حل له ما یحل للازدواج من الزوجات، و ان اقام علی ضلاله فالعقد باق لم یهدمه شیء بحجة من الشرع، و ان کان اسلامها قد خطر علیه وطأه و الخلوة بها حسب ما ذکرناه (شیخ مفید در ادامه مواردی از فقه را بر می شمارد که در آنها عقد باقی است ولی

ص:5423

خلوت و وطی ممنوع است) سپس ادامه می دهد: و الذی انکره هذا الشیخ الضالّ عن الحق و شنع به علی شیعة امیر المؤمنین علیه السلام و زعم انه خلاف ملة الاسلام مشهور عن عمر بن الخطاب قد حکاه عنه الطبری فی کتاب الاختلاف عن جماعة من الصحابة و التابعین و قد رواه اصحاب الآثار عن امیر المؤمنین علیه السلام و نقلته ذریته علی وجه لا یقع فیه ارتیاب.

شیخ مفید در این عبارت اشاره می کند که این شیخ گمراه، به گونه ای فتوای شیعه را نقل می کند که آنها ازدواج مرد اهل کتاب را که زنش اسلام آورده، بدون هیچ محدودیتی باقی دانسته و تمام اختیارات را در اختیار چنین مردی قرار می دهند، با این که شیعه چنین فتوایی ندارد و چنین نسبتی به شیعه بهتان و دروغ محض است.

البته مرحوم شیخ مفید در این مسئله بین یهودیه و نصرانیه و بین مجوسیه فرق می گذارد. در ادامه عبارت بالا می گوید: فاما المجوسیة اذا کانت تحت مجوسی فاسلمت فان حکمها یخالف حکم المسلمین عن [من ظ] الیهودیة و النصرانیة مع بقاء الزوج علی دینه فی الیهودیة و النصرانیة و یجری اسلامها فی فسخ النکاح مجری التطلیقة الواحدة، فان اسلم الرجل المجوسی و المرأة فی عدّتها فهو احق بها و ان لم یسلم حتی تنقضی عدّتها فقد ملکت نفسها و لیس له علیها سبیل و هذا خلاف ما حکاه عنّا بغیر علم و شنع به متخرصا للافک و البهتان(1).

ولی به هر حال شیخ مفید در مورد اسلام یهودیه و نصرانیه فتوای به بقاء نکاح می دهد، بلکه نظر شیخ معترض را که این فتوا را فتوای شیعه می داند نسبت به یهودیه و نصرانیه که مسلمان شده اند می پذیرد، پس وی روایات دال بر بقاء نکاح را فی الجمله پذیرفته است(2) و همین امر برای ما کفایت می کند.

ص:5424

1- (1) - المسائل الصاغانیة (مصنفات الشیخ المفید، ج 3)، ص 64. (توضیح بیشتر) محصل فرمایش مفید رحمه الله این است که این شیخ حنفی از سه جهت به شیعه تهمت زده اولاً این گونه القاء کرده که عقیده شیعه بقاء نکاح بدون محدودیت است با این که شیعه برای مرد ذمی محدودیت قائل است، ثانیاً: شیعه را در این قول متفرد دانسته با این که این قول عمر بن الخطاب و جماعتی از صحابه و تابعین است، ثالثاً: حکم یهودیه و نصرانیه را با حکم مجوسیه یکی دانسته، با این که شیعه بین این دو فرق می نهند.

در مسائل العویص که در آن مسائل فقهی معماگونه ذکر شده است، سؤال معمایی مفید چنین است:

فی رجل یحل له استدامة نکاح لو رام استئنافه و هو علی حاله لکان علیه بالاجماع حراماً (سؤال می شود که چه مردی است که نکاح استدامه ای او حلال است ولی همین شخص اگر بر همین حال باشد نکاح ابتدایی او به اجماع حرام است؟)

الجواب: هذا رجل من اهل الکتاب اسلمت زوجته و اقام علی الذمة فکان مالکا للعقد علی المرأة و لم تبن منه بذلک ما لم یقهرها علی الخروج من دار الهجرة و لو رام استئناف العقد علی مسلمة لکان ممنوعاً من ذلک بلا اختلاف و هذا الجواب علی مذهب الشیعة و جماعة من اهل النظر و هم المعتزلة دون من سواهم من المتفقهة و هو قول عمر بن الخطاب من الصحابة و به تواتر عنه الاخبار(1).

البته واضح است که در هر دو عبارت از کلماتی مثل و الذی نذهب الیه، شنع به علی شیعه امیر المؤمنین علیه السلام، ما حکاه عنّا، هذا الجواب علی مذهب الشیعة، و قول آن سنی که گفته بود من قول هذه الفرقة فهمیده می شود که قول به بقاء نکاح (مدلول روایات دسته اول) در بین شیعه اجماعی بوده است یا لااقل قول مشهوری که قول مقابل آن شاذ و نادری بوده می باشد. بنابراین ممکن است برعکس شهرت فتوایی را مرجح روایات دسته اول دانست، چون ملاک شهرت در ترجیح خبرین متعارضین شهرت

ص:5425

بین قدماء است نه شهرت بین متأخرین، ولی به نظر می رسد که نتوان با شهرت هیچ یک از دو دسته روایات را ترجیح داد زیرا هر چند از کلام شیخ مفید رحمه الله در این دو کتاب فهمیده می شود که شهرت با قائلین به بقاء عقد است، ولی در مقابل شیخ طوسی رحمه الله در خلاف(1) ادعای اجماع فرقه بر انفساخ النکاح بعد از خروج زن از عده و عدم اسلام زوج نموده است، لذا چون نمی دانیم که هر کدام، چه کسانی را معیار قرار داده اند و قول آنها را بدین صورت - که فتوا و نظریه امامیه چنین است - نقل نموده اند، نمی توانیم به شهرت بین اصحاب ائمه علیهم السلام (که ظاهراً ملاک در ترجیح خبرین متعارضین است) در یکی از طرفین به عنوان مرجح دست پیدا نماییم.

2 - ترجیح یکی از دو دسته از روایات به وسیله مخالفت با عامه.

ممکن است روایات بقاء عقد که مستند شیخ طوسی رحمه الله بود را با مخالفت با عامه ترجیح بدهیم، زیرا هیچ کس از عامه قایل به چنین قولی نیست (چنانچه از عبارت آن سنی در مسائل صاغانیه نیز هویدا بود) ولی به مضمون روایت منصور بن حازم مبنی بر رعایت عدّه بسیاری از عامه قایل هستند(2).

3 - ترجیح یک دسته از روایات به وسیله موافقت با کتاب

البته بنا بر نظر متعارف بین علماء ترجیح به وسیله مخالفت با عامه در جایی است که مخالفت کتاب در بین نباشد، در حالی که عده ای قایل شده اند که روایات بقاء عقد هر چند مخالف عامه است ولی مخالف ظاهر کتاب نیز می باشد. اینان روایات بقاء عقد را مخالف آیه شریفه (لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً (3)) پنداشته اند و گفته اند: مضمون روایت منصور بن حازم موافق این آیه است، پس در تعارض بین این دو دسته از روایات، ترجیح با روایت منصور می باشد.

از کسانی که روایات دال بر بقاء نکاح را مخالف آیه نفی سبیل دانسته اند مرحوم

ص:5426

فیض در وافی است(1).

مرحوم صاحب حدائق کلام فیض رحمه الله در وافی را نقل نموده است و آن را رد کرده است(2). ایشان می فرماید: آیه شریفه طبق روایتی که خود مرحوم فیض در تفسیر صافی (3)(از عیون(4)) نقل کرده است به معنایی تفسیر می شود که نمی تواند مورد استناد در مقام قرار بگیرد و مرجح أحد الخبرین المتعارضین بگردد. زیرا بنابراین روایت مراد از سبیل که در آیه، نفی شده است، حجت و دلیل قاطع است نه استیلاء و غلبه، پس به آیه به عنوان مرجح در مثل این مقام نمی توان استدلال نمود. اما روایت عیون چنین است:

عن ابی الصلت الهروی: قال: قلت للرضا علیه السلام: یا ابن رسول الله صلی الله علیه و آله انّ فی سواد الکوفة قوماً یزعمون ان النبی صلی الله علیه و آله لم یقع علیه السهو فی صلاته. فقال: کذبوا لعنهم الله، ان الذی لا یسهو هو الله الذی لا اله الا هو. قال: قلت: یا ابن رسول الله و فیهم قوماً یزعمون ان الحسین بن علی علیهما السلام لم یقتل و انه القی شبهُهُ علی حنظله بن اسعد الشبامی و انه رفع الی السماء کما رفع عیسی بن مریم علیه السلام و یحتجون بهذه الآیة «لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» فقال علیه السلام: کذبوا، علیهم غضب الله و لعنته و کفروا بتکذیبهم لنبی الله صلی الله علیه و آله فی اخباره بانّ الحسین بن علی علیهما السلام سیقتل و الله لقد قتل الحسین علیه السلام و قتل من کان خیراً من

ص:5427

1- (1) - الوافی، چاپ کتابخانه امیر المؤمنین علیه السلام، ج 22، ص 629. قال فی ذیل الحدیث 15، بیان: فی التهذیبین افتی بهذا الخبر فی حکم اهل الذمة و اوّل المقیّد من الاخبار بانقضاء العدة فیهم بما اذا اخلّوا بالشرائط الذمة و فیه بعد. بل هذا الخبر و ما قبله اولی بالتأویل مما تقدمهما لمخالفتهما قوله عزّ و جلّ وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً (توضیح بیشتر) البته مرحوم فیض به ترجیح روایت منصور به خاطر مخالفت دسته اول با آیه نمی پردازد، بلکه می فرماید به خاطر مخالفت دسته اول با آیه شریفه باید آنها را تأویل نمود و در ذیل مرسله جمیل بن دراج بیان تأویل آن را می نماید و می گوید: قوله و لا یفرق بینهما أی فراق البینونة فانه لا یحل له مقاربتها حتی یسلم قبل انقضاء العدة کما بین فی الخبر السابق (خبر منصور بن حازم)، ولی نکته استناد استاد - مد ظله - در اینجا این است که به هر حال ایشان روایات دال بر بقاء نکاح را مخالف آیه نفی سبیل می داند.

الحسین، امیر المؤمنین و الحسن بن علی علیهما السلام و ما منّا الا مقتول و انّی و الله لمقتول بالسّم باغتیال من یغتالنی، اعرف ذلک بعهد معهود الیّ من رسول الله صلی الله علیه و آله اخبره به جبرئیل عن رب العالمین عزّ و جلّ و اما قول الله عزّ و جلّ «لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» فانه یقول لن یجعل الله لکافر علی مؤمن حجة و لقد اخبر الله عزّ و جلّ عن کفار قتلوا النبیین بغیر الحق و مع قتلهم ایاهم لن یجعل الله لهم علی انبیائه علیهم السلام سبیلا من طریق الحجة»

بررسی این روایت و اینکه آیا روایت عیون می تواند مانع از موافقت آیه با مضمون روایت منصور گردد و در نتیجه سبب شود که روایت منصور بر روایات دسته اول ترجیح پیدا نماید را در جلسه بعد پیگیری می نماییم.

«* و السلام *»

ص:5428

1382/10/15 دوشنبه درس شمارۀ (596) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی روایات مسئله و به تبیین تعارض بین روایات مسئله پرداخته و در ادامه تأملی در نظر فقهاء درباره حل تعارض اخبار که به آیه نفی سبیل متمسک شده اند می نماییم و در نهایت به بررسی روایات مورد استناد صاحب ریاض و صاحب جواهر می پردازیم.

***

تمسک فقهاء از جمله فیض به آیه نفی سبیل برای تقدیم روایت منصور

اشاره

بعضی از روایات مسئله در مورد مسلمان شدن زن و باقی ماندن مرد بر کفر دلالت بر بقاء عقد می نمود و درباره مجوسی تعارض داشت با روایت منصور بن حازم که در صورت اسلام زن دلالت بر انفساخ می نمود. این تعارض ما بین روایات سبب شده که آقایان فقهاء حتی فیض کاشانی با اینکه متکی بر اخبار است(1) ، برای رفع تعارض آنها را بر کتاب عرضه کنند و با تمسک به آیه: «وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» - هرگز بر علیه مؤمنین از ناحیه کفار سبیلی نیست (2)- حکم انفساخ عقد را ترجیح بدهند.

ص:5429

جواب صاحب حدائق از تمسک به آیه

ایشان می فرمایند درست است که فقهاء در این مسئله و در مسائل دیگر فقهی به این آیه نفی سبیل متمسک می شوند مثلاً برای نفی ولایت کافر، که گفته اند کافر نمی تواند در بسیاری از معاملات مالک عبد شود، آنها با ادله نفی سبیل به بطلان مالکیت کافر حکم کرده اند و در این مسئله، شوهر بودن کافر به زن مسلمان را نفی کرده اند، لکن شیخ صدوق رحمه الله روایتی در کتاب عیون به سند خود نقل کرده است بدین مضمون: که بعضی از مردم کوفه به این آیه تمسک می نمودند بر اینکه حضرت سید الشهداء شهید نشده است بلکه مثل حضرت عیسی به آسمان برده شده و برای آنها اشتباه پیش آمده و فرد دیگری را به جای امام حسین علیه السلام کشته اند.

حضرت در جواب اول لعن نموده و جواب دادند آنها دروغگو و کافرند، چون پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله را تکذیب کرده اند که راجع به شهادت امام حسین علیه السلام روایات زیادی فرموده(1) ، تکذیب پیامبر موجب کفر است.

بعد اشکال نقضی و جواب حلی می دهد، ایشان می فرمایند: در خود قرآن تصریح به کشته شدن انبیاء به دست کفار شده است، اگر مراد از نفی سبیل، سلب تکوینی قدرت و نیروی کفار است تا کفار بر مؤمنین مسلط نشوند، چطور خداوند تسلط بر انبیاء را اجازه داده ولی سلطه مؤمنین را اجازه نداده است؟ پس مراد از نفی سبیل چیست؟

مراد از سبیلی که منفی است تسلط تکوینی خارجی نیست، بلکه مراد این است که خداوند برای کفار حجتی قرار نداده که با آن بر مؤمنین غلبه کنند. لذا این آیه مربوط به این بحث ها نبوده و نمی توان به وسیله تمسک به آن حکم به انفساخ را ترجیح داد. بعد ایشان در توجیه تمسک فقهاء به آیه می گوید: شاید آنها حدیث را

ص:5430

ندیده اند ولی تعجب از فیض است که با وجود اینکه در تفسیر صافی در ذیل همین آیه این حدیث را آورده ولی مع ذلک در وافی که به تعارض روایت ها قائل شده با تمسک به آیه نفی سبیل حکم به انفساخ عقد کرده است.

اشکال استاد مد ظله بر صاحب حدائق:

امام می خواهند بفرمایند اجازه تشریعی را خداوند برای مؤمنین داده که احیاناً بر جان و مال کافر مسلط شوند ولی کفار به حسب قانون مجاز نیستند که تسلط بر جان و مال و ناموس مؤمنین داشته باشند، پس مدلول آیه نفی ولایت از کفار است که در صورت تسلط خارجی (ظاهری: مثلاً حاکم مسلمانان کافر باشد) یعنی هیچ گونه مجوزی ندارند که تسلط بر اموال، جان، عرض و قیم بودن که لازمه ازدواج صحیح است که مسلط بر زن باشد و قیمومت بر او داشته باشد و بتواند سلب اختیار از او بکند شده و قیمومت کفار بر مؤمنین نفی شده و کافر نمی تواند از مؤمن سلب اختیار کند.

پس در عین حال که ما این روایات را اخذ کرده و می گوییم از این استفاده قدرت تکوینی نیست، بلکه خداوند قدرت تشریعی را از کفار سلب کرد و حجتی در عمل تکوینی نداده به کافران که اگر خواست (مسلمان) را بکشد چون تشریعاً مجاز نشده است. و تعجبی ندارد چون فیض متوجه این مطلب بوده و ترجیح بر انفساخ عقد داده است.

اشکال استاد بر تمسک بر آیه در مقام

ولی آنچه در اینجا جای تأمل و سؤال است، این است که آیا نفی سبیل تا چه مقدار است؟ آیا شب را که خداوند برای افراد سَکن(1) قرار داده آن را هم شامل می شود؟ چطور سکن قرار داده، اما مأنوس شدن و تمتع را اجازه نداده است. آیا

ص:5431

نفی سبیل این مقدار را هم نفی می کند؟ خود این آقایان که منکر نفی سبیل هستند در اینجا می گویند تا ایام العده حق ندارد (زن با مرد دیگری ازدواج کند) یک مقدار از ناحیه کفار ممنوعیتی برای زن حاصل می شود و در صورت مرگ کافر نیز کسی نمی تواند با زن او ازدواج کند، بنابراین تسلط فی الجمله و مختصر نسبت به کفار هست و یک مقدار شارع ملاحظه حال کافر نموده است، اگر چه سلطه ای که مسلمان نسبت به کافر دارد قطعاً سلطه کافر نسبت به مسلمان به آن اندازه نیست، مثلاً اگر زن مسلمان کافر بود تمتع (علی الاطلاق) شب و روز برای مسلمان هست ولی عمده بهره مندی کافر از زن مسلمانش مربوط به شب است ممنوع می باشد، و این منع کنایه از عدم تمتع و مباشرت است که در «سکن» بودن شب نهفته است، در نتیجه حق خلوت با او را ندارد گرچه اسم زوجیت بر او هست. شیخ طوسی و برخی از فقهای دیگر می گویند، آیا نفی سبیل، این مقدار از تمتع را نیز نفی می کند تا موجب کنار گذاشتن روایات معتبر شود؟ این خیلی مشکل است، چون روایات معتبری هست که بر بقاء عقد دلالت، و روایاتی نیز در مقابل این روایات قرار دارند مثل روایت منصور بن حازم، که طرح نکردیم و روات دیگر را تکذیب ننمودیم و صدورشان را از امام مورد تشکیک قرار ندادیم، و حمل به تقیه نمودیم چون عامه به اتفاق قائل به انفساخ عقد هستند ولی ما بر بقاء عقد و محدودیت تمتع معتقدیم، در صورتی که ما روایت منصور را اخذ کنیم باید روایات معتبر را تکذیب و نفی صدور از امام کنیم. در نتیجه تطبیق آیه نفی سبیل به اینجا وجه محکمی ندارد و مشکل است ولی در مواردی مثل ولایت کافر بر مسلم و معاملات و مواردی نظیر آن می توان به آن تمسک کرد، از طرفی مظنون این است که شهرت قدمایی با عدم انفساخ بوده است، چرا که شیخ طوسی در چند کتابش قائل به آن است و از شیخ مفید هم استفاده می شود که در زمانش این قول حتی در نزد مخالفین هم انتسابش به شیعه شهرت داشته است و خودش هم قبول کرده است و شیخ صدوق نیز این قول

ص:5432

را پذیرفته منتها ظاهرش این است که اجازه مباشرت داده است، منتها می گوید شبانه حق ندارد نزد او برود. یونس بن عبد الرحمن هم که از فقهاء است قائل به عدم انفساخ و بقای عقد شده، لذا احتمال اینکه مشهور بین امامیه همین مطلب باشد بعید نیست.

اگر چه شیخ طوسی در خلاف ادعای اجماع کرده است، لکن سابقاً عرض کردیم که اجماعات شیخ در کتاب خلاف بر اساس کبریات است، مثلاً می گوید، نفی سبیل را بین مسلمین مسلم دانسته ولی گاهی در مقابل این اجماعات، اجماع مخالف وجود دارد. لذا اجماعات کتاب خلاف کاشف ظن از ثبوت حتی شهرت هم نیست، چون بر اساس کبریات حکم به اجماع کرده است، در نتیجه با احتمال وجود شهرت قدمایی بین امامیه و نظر شیخ مفید و یونس بن عبد الرحمن و صدوق بعید نیست حکم به ترجیح اقرب باشد و روایات دیگر را حمل به تقیه کنیم.

بررسی مسئله اسلام زوج و دلائل صاحب ریاض و جواهر:

اشاره

اما راجع به اسلام زوج (زوجه کتابیه یا اهل ذمه باشد) به چه دلایلی حکم به بقای عقد می شود و محدودیتی برای زوج در تمتع و مباشرت نیست؟

دلایل: علاوه بر اجماع در ریاض و جواهر سه دلیل آورده اند، عمده تأکید اینها بر روایات است، یک روایت مشترک بین دو کتاب است(1).

1 - در ریاض به روایت عقبة بن خالد تمسک جسته که بدین مضمون است:

مردی هفت زن داشت و مسلمان شد، آنجا حکم شده که چهار زن انتخاب کند (البته ایشان مسامحه در تعبیر نموده و گفته پنج زن داشته، چون در متن روایت هفت زن ذکر شده)

2 - روایت غیاث بن سلمه ثقفی دومین روایت مورد تمسک است بدین مضمون:

کسی ده زن داشت بعد از مسلمان شدن پیامبر صلی الله علیه و آله به او فرمود: چهار زن انتخاب

ص:5433

کن.

ما مراجعه کردیم (به دو دلیل این روایات قابل استناد نیستند)

اولاً: هر دو روایت ضعیف السند هستند، روایت ثقفی که از طرق عامه نقل شده (ظاهراً ترمذی از زهری عن سالم عن أبیه) در کتاب خلاف به نام ترمذی اشاره نشده. در سند روایت عقبه بن خالد چون محمد بن هلال واقع شده غیر موثق بود و سبب ضعف سند است، اگر وثاقت عقبه را قبول کنیم، ضعف سند جبران نمی شود به خاطر وجود ابن هلال.

ثانیاً: متن روایت نیز اصلاً دلالت بر مورد بحث نمی کند چون مضمون روایت عقبه این است که مرد مسلمان شده و زنش «... اسلم معه...» این از بحث ما خارج است، چون بحث ما راجع به اسلام زن یا شوهر است. در روایت غیاث نیز که حضرت فرمود انتخاب کن چون طبیعی است اگر مرد مسلمان شد زنان هم مسلمان می شوند تا از میان آنها چهار تا انتخاب کند، لذا دو دلیل صاحب ریاض نمی تواند دلیل این مسئله باشد. (دلیل سوم بعداً عرض می شود)

اما دلایل صاحب جواهر:

1 - موقف(1) یونس بن عبد الرحمن که بدین مضمون: زن اگر مسلمان شد ازدواج به هم نمی خورد فقط شب مجاز نیست به پیش او برود، البته صاحب جواهر موقوف یونس را قبول ندارد و فتوا بر خلاف آن داده است.

2 - روایت مرسله محمد بن مسلم است که صاحب جواهر موقعی که راجع به اسلام زن می رسد این روایت را نیز به کنار می زند و می گوید هم ضعیف السند است و هم معارض با روایاتی که به آنها عمل می شود (اقوی) لذا قابل استناد نمی داند.

مضمون روایت این است: «... لو اسلم احدهما فالنکاح بحالهما...(2)» اگر هر یکی از مرد

ص:5434

یا زن مسلمان شود عقد به هم نمی خورد.

استاد: روایت مرسله محمد بن مسلم را معتبر دانستیم چون ارسال از ناحیه ابن ابی عمیر است که ما تمام می دانیم.

روایت مشترک بین دو کتاب: که از دو راوی (عبد الله بن سنان و حلبی) با یک مضمون نقل شده:

«... رجل هاجر مثلاً الی دار الاسلام... ثم التحق به امراته...» سؤال می کند از حضرت تکلیف نکاح (عقد) اینها چیست؟ حضرت در جواب می فرماید: اینها به نکاح خودشان باقی هستند، دلالت این روایت را علی الاطلاق دانسته اند چه عده اش گذشته باشد یا مدخوله نبوده و زن لاحقاً مسلمان شد، حکم به بقای نکاح شده، دیگر از عکس آن صحبت نشده، منتها باید ببینیم آیا این استدلال تمام است یا خیر؟

ادامه بحث در جلسه آتی ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:5435

1382/10/16 سه شنبه درس شمارۀ (597) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا ادله تقدیم مخالفت عامه بر موافقت کتاب در تعارض خبرین را مطرح می کنیم. سپس با ذکر دو نکته پیرامون کلام شیخ طوسی در مسئله اسلام کتابیه، اشتباهی که در خلاف صورت گرفته را بیان می کنیم.

***

الف) مرجحات در تعارض خبرین

1 - نظر آقای خویی (رحمه الله)

برای رفع تعارض بین اخبار، مرجحاتی ذکر شده است. مرحوم آقای خویی از میان آنها دو مرجح را قبول دارند، یکی موافقت با کتاب و دیگری مخالفت با عامه.

این دو مرجح را همه علما قبول دارند اما کدام یک بر دیگری مقدم است؟ یعنی اگر یک روایت هم موافق کتاب بود و هم موافق عامه و دیگری مخالف کتاب و مخالف عامه بود، یعنی هر کدام یک مرجح را دارا بودند، کدام یک ترجیح دارد؟ آقای خویی می فرمایند موافق با کتاب بر مخالف عامه ترجیح دارد، به دلیل اینکه در صحیحه عبد الرحمن بن ابی عبد الله(1) ، امام علیه السلام می فرمایند: در دو خبر معارض هر کدام موافق قرآن بود اخذ می شود بعد می فرمایند اگر از این نظر هر دو مساوی بودند آنکه مخالف عامه است اخذ می شود.

ص:5436

2 - نظر استاد (مد ظله)

تقریر محل نزاع

ما مبنای ایشان را قبول نداشته و عکس مسئله را اصح می دانیم. به نظر ما مخالفت با کتاب دو نوع است، یکی مخالفتی که بین حدیث و کتاب جمع عرفی وجود ندارد، در اینجا روایت وارد شده که فاضربوه علی الجدار، زخرف، باطل، لم أقله. این مخالف کتاب اگر مخالف عامه هم باشد و معارض شود با موافق کتاب و عامه، روایت موافق را اخذ می کنیم زیرا صرف نظر از تعارض چنین روایتی ذاتا صلاحیت برای استناد را ندارد.

نوع دیگر مخالفت با اطلاق یا عموم آیات و یا سایر ظواهر قرآن است. در اینجا جمع عرفی وجود دارد به گونه ای که اگر این حدیث معارض نمی داشت آن را قرینه تصرف در عمومات و اطلاقات کتاب می دانستیم. ائمه علیهم السلام هم این گونه روایات را انکار نکرده اند و فرموده اند؛ مخصص و مقید قرآن نزد ماست. در این موارد عرف بین کتاب و حدیث تضادی نمی بیند و اصلا تعبیر مخالفت با کتاب در این موارد صادق نیست. مورد بحث ما نوع دوم مخالفت است. حالا ببینیم مقتضای قواعد چیست؟

بیان قاعده در بحث

فرض ما این است که دو روایت متعارض داریم. یکی موافق کتاب و عامه، دیگری مخالف(1) کتاب و عامه. نظر ما این است که باید روایت مخالف کتاب و عامه را اخذ کنیم. در نتیجه در دو اصل تصرف می کنیم، یکی اصالة العموم در کتاب و دیگری اصالة الجهة در روایت معارض. یعنی اولاً باید عموم کتاب را با این روایت تخصیص بزنیم. ثانیاً از اصالة الجهة که اقتضا می کند کلام بدون اضطرار و برای بیان واقع ادا شده است، دست برداریم و بگوییم کلام از روی تقیه صادر شده است.

ص:5437

اما چرا ملزم به تقیه شویم؟ چون اصل عقلایی این است که خبر اطمینانی را همه قبول می کنند. ادله ای هم هست که این بنای عقلاء را تأیید می کند، مثل: لا مجال لاحد من موالینا التشکیک فیما رواه ثقاتنا(1). تأکید بسیار زیاد دارد بر قبول روایت ثقه. در واقع هم بین دو خبر که هر دو راوی ثقه هستند، تعارض نیست. زراره و محمد بن مسلم هر دو می گویند ما از امام علیه السلام فلان مطلب را شنیده ایم، گفتۀ یکی مکذب دیگری نیست، هر دو ممکن است از امام علیه السلام صادر شده باشد ولی چون نمی توانیم به هر دو عمل کنیم، مجبور هستیم یکی را از باب تقیه بدانیم. این مطلب را در جایی که فقط مخالفت با اصالة العموم یا فقط مخالفت با اصالة الجهة باشد همه قبول دارند و ادعای ما این است که در اینجا به واسطه قرینه از هر دو اصل رفع ید می کنیم ولی اگر به خبر موافق کتاب و عامه اخذ کنیم باید خبر مخالف را کذب و دروغ بدانیم و این هم مخالف بنای عقلاء است و هم مخالف روایت.

اما چرا با کتاب مخالفت کنیم؟ گفتیم که این گونه موارد مخالفت نیست بلکه تخصیص عام یا تقیید مطلق است و مورد اتفاق تمامی علما می باشد.

اشکال: حمل بر تقیه و تخصیص عام کتابی هر کدام جدا جدا مورد قبول است، ولی اگر بخواهیم هر دو را با هم به کار ببندیم و اصالة العموم و اصالة الجهة را با هم کنار گذاریم، خیلی بعید است.

جواب: اگر موارد تقیه و تخصیص کم بود شاید این اشکال وجهی داشت، اما وقتی این دو اصل در بسیاری از موارد نقض شده است دیگر مجالی برای این حرف باقی نمی ماند. در باب تقیه با اینکه روایات بسیاری به دست ما نرسیده، این همه روایت داریم، معلوم می شود روایت تقیه ای زیاد است. اینجا هم دو روایت داریم که یکی موافق عامه است، اگر مسئله تخصیص کتاب نبود، همه روایت موافق را

ص:5438

حمل بر تقیه می کردند. حالا که تخصیص کتاب هم اضافه شده، نمی توانیم تقیه را کنار گذاشته بگوییم روایت مخالف عامه جعلی و اشتباه و دروغ است چون هم مخالف بنای عقلاء است به خاطر توثیق راوی و هم مخالفت تعبیر روایت (کسی حق تشکیک ندارد). به علاوه بحث ما مثل دیدن ماه نیست که در آن امکان اشتباه زیاد است؟ این تفاصیلی که راوی نقل می کند که شب بیتوته با زن ممنوع است و روز مجاز می باشد و اگر مشرکه بود شب و روز ممنوع است، اشتباه در آن بسیار بعید است. پس در این تعارض اصالة الصدور را حفظ و در اصالة الجهة تصرف می کنیم.

در باب مخالفت با قرآن هم نسبت هایی به ائمه علیهم السلام داده می شده که اینها مخالف قرآن حرف می زنند. روی این جهت ائمه علیهم السلام فرموده اند اگر روایتی مخالف قرآن بود آن را کنار بگذارید. منظورشان جایی است که حتی جمع عرفی هم وجود ندارد که این از بحث ما خارج است. مورد بحث جایی است که تصرف در عمومات و مطلقات قرآن می شود. در موارد فراوانی عمومات و اطلاقات قرآن به وسیله روایات تخصیص و تقیید خورده و در همین لا تمسکوا بعصم الکوافر بلا اشکال استدامه ازدواج با کتابیه جایز است. بنابراین اگر به خاطر حفظ اصالة الصدور (به خاطر بناء عقلاء و روایات حجیت خبر ثقه) از اصالة العموم و اصالة الجهة رفع ید کنیم، اشکالی پیش نمی آید.

استدراک

معنی مخالفت با قرآن در صحیحه عبد الرحمن همان است که گفتیم. اما منظور از مخالفت با کتابی که در مقبوله عمر بن حنظله وارد شده، مخالفت با ظاهر قرآن است نه آن جایی که جمع عرفی نباشد. چون در آنجا امام علیه السلام در باب مرجحات، اول می فرماید: اصدقهما و اعدلهما، بعد می فرماید ما اشتهر بین اصحابک بعد، ما وافق الکتاب و بعد، ما خالف العامة. آقای خویی رحمه الله بر مبنای خودشان این روایت را قبول ندارند. ولی ما چون به روایت اشکال نمی کنیم باید در این مورد بحث کنیم.

ص:5439

به نظر ما از روایت استفاده نمی شود که موافقت با کتاب مقدم بر مخالفت با عامه باشد، زیرا روایت در مرحله سوم از مرجحات، موافقت با کتاب و مخالفت با عامه را با هم و در عرض هم ذکر کرده، می فرمایند: بعد از عدالت و شهرت هر کدام موافق قرآن و مخالف عامه بود اخذ کن، بعد می فرمایند اگر هر دو موافق کتاب بود مخالف عامه مقدم است. و یک فرض را مسکوت گذاشته لذا ممکن است گفته شود اگر هر دو موافق یا مخالفت عامه بود باید به موافق کتاب رجوع کرد، پس ترتیب بین این دو استفاده نمی شود. طبق مبنای عقلاء اصالة الصدور بر اصالة العموم و اصالة الجهة مقدم است و روایتی که این اصل عقلایی را نفی کرده باشد نداریم، پس حمل بر تقیه اشکالی ندارد. در بحث ما بر فرض، اطلاق آیه نفی سبیل شامل روایت مستمسک کلام شیخ باشد و بگوییم آیه این مقدار که شب نزد زن نرود و روز برود را نفی می کند، و لذا این روایت مخالف عموم کتاب است، ولی ما کبرویاً این گونه مرجح را بر مخالفت عامه ترجیح نداده و روایت را کنار نمی گذاریم.

ب) توضیحی پیرامون کلام شیخ

اشاره

بحث دیگر عبارت از این است که در مسالک و نهایة المرام (ظاهراً) و حدائق آمده است، اگر ما روایتی که مستمسک کلام شیخ است، اخذ کنیم، نباید بین مدخوله و غیر مدخوله فرق گذاریم. ولی این فرمایش درست نیست. گرچه ما به مرسله محمد بن مسلم(1) و مرسله جمیل(2) بن دراج که در سندش علی بن حدید بود اخذ کردیم و آنجا اسمی از مدخوله و غیر مدخوله نبود، ولی روایت صحیح السند معتبر داریم که اخص از دو روایت قبل است از عبد الرحمن بن حجاج(3) می گوید زن نصرانیه قبل از دخول مسلمان شده و شوهرش هم نصرانی است حضرت می فرماید: «انقطعت عصمتها» و دیگر مهری هم ندارد. به علاوه روایت

ص:5440

سکونی که از آن هم استفاده می شود که نکاح از بین رفته چون حضرت امر می کند که مرد نصف مهر را بپردازد، حالا پرداخت نصف ممکن است حمل بر استصحاب شود یا وجه دیگری داشته باشد، به هر حال امام علیه السلام عقد را منفسخ فرض کرده است. این دو روایت مطلقات گذشته را (ابن مسلم و جمیل) تخصیص می زند.

نکته ای دیگر

شیخ مفید در مسائل صاغانیه که عبارتش را خواندیم می فرماید: با این که عقد باقی است اما وطی این زن(1) ممنوع است. شیخ طوسی هم مواقعه را ممنوع می داند. اما صدوق در مقنع می فرماید: هو املک ببضعها. معنای مالکیت بضع این است که وقاع ممنوع نیست. نظر صاحب جواهر هم همین است.

آیا این که شبانه نباید پیش زن برود کنایه از حرمت مواقعه است؟ به نظر ما روایت چنین ظهوری ندارد، بلکه در شب خصوصیاتی است که شارع نمی خواهد آنها بین این دو که سنخیتی با هم ندارند باشد مثل سکن بودن، التیام پیدا شدن، هنّ لباس لکم و... و الا اگر منظور حرمت مواقعه بود می توانست تعبیر کند، اجازه خلوت کردن ندارد. این که فرموده است یأتیها نهاراً هم با خلوت می سازد و هم عدم خلوت. در نتیجه مرد ممنوع از مباشرت نیست.

د) اشتباهی از شیخ طوسی

متن شرایع:

اذا اسلم زوج الکتابیة فهو علی نکاحه سواء کان قبل الدخول أو بعده

بسیاری از علماء به این مطلب تصریح کرده اند که فرقی بین قبل از دخول و بعد از دخول نیست. عده ای هم که تصریح ندارند اطلاق کلامشان اقتضای عدم فرق می کند زیرا در مسائل دیگری که با این مسئله عنوان کرده اند، بین دخول و عدم آن فرق گذاشته اند، ولی در این مسئله فرقی نگذاشته اند و این تقریباً صریح است در عدم فرق. بعضی طبق همین اطلاق ها ادعای نفی خلاف کرده اند، یعنی معقد

ص:5441

اجماع در کلامشان تعبیر مطلقی است مثل سید مرتضی و قطب راوندی و عده ای با تصریح به عدم فرق، ادعای اجماع یا نفی خلاف کرده اند مثل تذکره، جامع المقاصد و مفاتیح فیض که اینها ادعای نفی خلاف کرده اند و در مسالک و انوار الفقاهه دعوای اجماع شده است. در کفایه سبزواری نیز تعبیر لا اعرف فیه خلافاً آمده است.

ولی آنچه مورد تعجب می شود کلام شیخ طوسی در خلاف است. ایشان فرموده: اگر یکی از زوجین (چه مرد و چه زن) قبل از دخول مسلمان شدند به نفس اسلام عقد منفسخ می شود و دلیل آن را اجماع الفرقه ذکر کرده اند. این مطلب حتی یک موافق ندارد و خود شیخ در مبسوط می گوید: اگر مرد مسلمان شد و زن او کتابی بود عقد باقی است و بین دخول و غیر دخول فرقی نیست. این اشتباهی است که در خلاف صورت گرفته و ما محملی برای آن پیدا نکردیم.

دلیل اینکه اسلام مرد منشأ بقاء عقد می شود را ان شاء الله در جلسه آینده بحث می کنیم.

«* و السلام *»

ص:5442

1382/10/17 چهارشنبه درس شمارۀ (598) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، بحث نکاح مرد مسلمان با زن کتابیه را آغاز کرده و ضمن نقل روایات مربوطه، از جمله روایت عبد الله بن سنان و روایت یونس، نظر استاد مد ظله را تبیین خواهیم نمود.

***

الف) ادله بقاء نکاح در فرض اسلام زوج (کلام صاحب جواهر)

اشاره

در مورد نکاح مرد مسلمان با اهل کتاب یک بحث، بحث نکاح ابتدایی با آنها است و بحث دیگر استدامه نکاح است یعنی اگر زوج مسلمان شود ولی زوجه به کفر خود باقی باشد در این فرض آیا عقد ازدواج بین آنها باطل می شود و یا اینکه نکاح باقی است؟

بحث نکاح ابتدایی را قبلاً به طور مفصل ذکر کردیم. ولی در مورد استدامه نکاح گفته شده است که ما ادله ای داریم که بر اساس آن ادله، اگر نکاح ابتدایی با اهل کتاب را نیز جایز ندانیم و لیکن استدامه نکاح آنها (خصوص اسلام زوج فعلاً مورد بحث است) بلا اشکال است.

صاحب جواهر به عده ای از روایات برای اثبات بقاء نکاح در فرض اسلام زوج تمسک نموده است(1). روایت یونس و مرسله ابن ابی عمیر که البته ما عرض کردیم

ص:5443

که مطابق مبنای ایشان این دو روایت قابل استناد نیستند. (چنانچه خود صاحب جواهر در بحث اسلام زوجه که مسئله بعدی است مرسله ابن ابی عمیر را ضعیف دانسته(1) و روایت یونس را هم اصلا مطرح ننموده است که مناسب بود در آن بحث روایت یونس را نیز طرح می کرد).

1 - صحیحه عبد الله بن سنان و تقریب استدلال به آن

روایت دیگری که صاحب جواهر به آن استدلال کرده و قبل از ایشان در کفایه سبزواری و ریاض و قبل از همه شیخ در تهذیب و استبصار به آن استدلال نموده است صحیحه عبد الله بن سنان است. روایت این چنین است: عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام «سألته عن رجل هاجر و ترک امرأته المشرکین (در طریق دیگر فی المشرکین) ثم لحقت به بعد ذلک أ یمسکها بالنکاح الاول او تنقطع عصمتها قال: بل یمسکها و هی امرأته»(2).

تقریبی که برای استدلال به این روایت ذکر شده و در ریاض(3) نیز آمده است این است که اطلاق این روایت شامل صورتی که زوجه غیر کتابیه باشد نیز هست و لیکن به مقتضای روایات دیگر که در مورد زوجه وثنیه می گوید اگر تا قبل از انقضاء عده مسلمان نشود عقد نکاح آنها باطل می شود(4). باید صحیحه عبد الله بن سنان را مقید به صورتی نماییم که زوجه کتابیه است و در نتیجه در موردی که زوج مسلمان شده ولی زوجه کتابیه و بر کفر خود باقی است قائل به بقاء نکاح آنها شود و تفصیلی از جهت قبل از انقضاء عده و بعد از آن وجود ندارد بلکه عقد مطلقا باقی است.

2 - مناقشه استاد مد ظله به تقریب فوق

ص:5444

به نظر ما استدلال به صحیحه عبد الله بن سنان برای محل بحث ما تمام نیست، زیرا،

اولاً: همان طوری که در تقریب استدلال گذشت ما نمی توانیم به اطلاق روایت که شامل زوجه کتابی و وثنی هر دو می شود عمل نماییم و قطعا می بایست در آن تصرفی نماییم. امر دائر است که ما تصرفی که آقایان کرده اند و زوجه را مخصوص به کتابیه دانسته اند مرتکب شویم و در نتیجه فرد ظاهر روایت که همانا زوجه مشرکه (وثنیه) است از تحت آن خارج نماییم. (چرا که فرد ظاهر از اطلاق مشرک، وثنی و غیر کتابی است) و یا اینکه ظهور روایت در اطلاق و دخول زوجه مشرکه (وثنیه) در تحت آن را حفظ کرده ولی با توجه به روایات دیگر که لحوق زوجه وثنیه مدخوله را به شوهرش در زمان قبل از انقضاء عده موجب بقاء عقد می داند، صحیحه عبد الله بن سنان را مخصوص به این فرض بدانیم که در نتیجه این صحیحه نمی تواند دلیلی بر مدعای ما در مسئله ما نحن فیه که بقاء زوجیت در فرض اسلام زوج است، چه زوجه قبل از انقضاء عده مسلمان بشود یا نه؟ باشد. به نظر می رسد اگر نگوییم تصرف دوم اولی است بدین جهت که طبق آن بر ظهور مشرک در غیر اهل کتاب نیز تحفظ شده است، لااقل تصرف اول ترجیحی بر آن ندارد و لذا روایت محتمل الوجهین بوده و قابل استناد نمی باشد و از طرف دیگر ادله عامه مثل لا تمسکوا بعصم الکوافر اقتضاء می کند که بین استدامه و ابتداء در عدم جواز هیچ کدام فرقی نباشد.

و ثانیاً: احتمال دیگری که در صحیحه عبد الله بن سنان وجود دارد این است که این صحیحه اساساً ارتباطی به فرض اسلام زوج نداشته باشد و همانا مقصود از هجرت زوج، مجرد اختلاف دارین و مکان ها باشد که با ملاحظه روایات معلوم می شود که خصوص اختلاف دارین نیز مورد بحث و سؤال از ائمه معصومین علیهم السلام بوده است. لذا با وجود این احتمال نیز نمی توان به روایت برای محل بحث استناد کرد.

ص:5445

3 - روایت یونس مضمره است یا موقوفه؟

همان طوری که گفته شد روایت یونس که صاحب جواهر در مسئله ما نحن فیه بدان تمسک کرده طبق نظر خود ایشان قابل استناد نیست. مطلبی که به نظر می رسد ذکر آن در اینجا بی فایده نباشد این است که آیا این روایت مضمره است یعنی روایت از معصوم علیه السلام است و لیکن اسم معصوم صریحاً برده نشده و به جای آن به واسطه ضمیر تعبیر شده است و یا اینکه روایت موقوفه است بدین معنا که روایت از معصوم نقل نشده بلکه فقط به یکی از اصحاب ائمه منتهی گشته است که قهراً بر اساس مبنای کسانی که روایات موقوفه را اشکال کرده و آنها را همانند مضمرات که معتبر است قابل استناد نمی دانند. این روایت مورد اشکال باشد؟

مقدمتاً: می گوییم که در اسناد روایات که به معصوم علیه السلام منتهی می شود گاهی بعد از ذکر امام علیه السلام کلمه «قال» قرار می گیرد که فاعل این کلمه گاهی خود امام معصوم علیه السلام است و گاهی فاعل آن راوی از امام است. مثل این تعبیر محمد بن مسلم عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته...

حال با توجه به این مطلب، روایت یونس را ملاحظه می کنیم: عدّة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن محمد بن عیسی عن یونس قال الذمی تکون له المرأة الذمیة فتسلم امرأته.

قال: هی امرأته یکون عندها بالنهار و لا یکون عندها باللیل، قال: فان اسلم الرجل و لم تسلم المرأة یکون الرجل عندها باللیل و النهار(1)»

در روایت سه مرتبه کلمه «قال» تکرار شده است که به طور مسلم فاعل دومی و سومی یک نفر بیشتر نیست.

کلام این است که آیا فاعل دوم و سوم امام علیه السلام است که در نتیجه فاعل، «قال» اول به یونس برگشت نموده و در نهایت روایت مضمره باشد، و یا اینکه فاعل «قال» اول محمد بن عیسی است و فاعل دوتای بعدی یونس است.

ص:5446

که در نتیجه روایت چون به امام معصوم علیه السلام ختم نشده بلکه منتهی به یکی از اصحاب (یونس) است موقوفه باشد هر دو احتمال وجود دارد و بنا بر قول کسانی که روایات موقوفه را معتبر نمی دانند طبیعتاً نتیجه تابع اخس مقدمات است و لذا با وجود احتمال موقوفه بودن روایت یونس معتبر نمی باشد.

4 - نظر استاد مد ظله در مورد اعتبار روایات موقوفه

عقیده ما این است که روایات موقوفه ای که جنبه اجتهاد از قواعد کلیه و تطبیق فرعی از فروع مسئله ای کلی و اصولی را ندارد، معتبر می باشد. توضیح اینکه: به مقتضای علینا القاء الاصول و علیکم تفریع الفرع در مواردی روایاتی که از اصحاب و فقهاء شاگردان ائمه علیهم السلام نقل شده است اجتهاد شخصی و بیانگر نظر خاص خود آن اصحاب است که البته در چنین مواردی، این روایات فاقد ملاک حجیت برای ما می باشند و اما در مواردی که مورد تفریع فرع یا اجتهاد شخص راوی نیست، اصل عقلایی بر این استوار است که کلام راوی را از باب شهادت عن حسٍّ یا شهادت قریب من الحس. کاشف از قول امام معصوم علیه السلام می دانند و حمل آن بر شهادت بعید عن الحس یعنی اجتهاد شخصی راوی بسیار خلاف قاعده عقلایی است.

البته اینکه می گوییم قاعده عقلایی بر این است که کلام راوی را حاکی از کلام امام علیه السلام می دانند و آن را حمل بر اجتهاد شخص وی نمی کنند منافاتی با این ندارد که راوی بر اساس اجتهاد شخصی خود، از بین روایات متعددی که درباره یک مسئله خاص از امام شنیده است و احتمالاً متعارض با یکدیگر نیز بوده اند. ترجیحاً یکی را نقل نموده باشد و روایات دیگر در این زمینه را مثلاً به جای دیگری حمل کرده است. چرا که مهم برای ما اصل صدور آن روایت از امام معصوم است که همان طوری که بیان کردیم از باب شهادت می توانیم آن را اثبات نماییم.

بنابراین با این توضیحات، به نظر ما روایت یونس اگر موقوفه نیز باشد، چون متضمن تفریعی خاص و یا اجتهاد راوی نیست خصوصا با این تفاصیلی که در متن

ص:5447

1382/10/20 شنبه درس شمارۀ (599) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه درباره بقاء ازدواج زوجین غیر مسلمان در صورتی که زوج مسلمان شود بحث خواهیم نمود و در ابتداء مختار صاحب حدائق و ادله ایشان را بررسی نموده و سپس ادله خودمان را ارائه خواهیم کرد و در پایان به بعضی از فروع این مسئله خواهیم پرداخت.

***

اسلام زوج کتابیه

اشاره

اگر شوهر زن کتابیه ای به اسلام گروید ولی زن دست از دین خود برنداشت آیا ازدواج آن دو به هم می خورد یا همچنان باقی است؟ ابتداء به بررسی نظر صاحب حدائق پرداخته و سپس مختار خود را بیان می کنیم.

نظر صاحب حدائق

اشاره

ایشان فرموده اند اگر ازدواج با کتابیه ابتداءً اشکال داشته باشد ولی استدامةً هیچ گونه اشکالی ندارد. به چه دلیل؟ به دو دلیل یکی اجماع و دیگری مرسله ابن ابی عمیر.

دلیل اول: اجماع

اگر زوج زن کتابیه مسلمان شد اجماعی است که عقدشان به هم نمی خورد بلکه به قوت خود باقی است و این حکم مورد اتفاق همگان می باشد.

ص:5449

دلیل دوم: مرسله ابن ابی عمیر

برای اینکه بحث کاملاً روشن شود ما روایت مذکور را عیناً نقل می کنیم:

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن بعض اصحابه عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: «انّ اهل الکتاب و جمیع من له الذمة اذا اسلم أحد الزوجین فهما علی نکاحهما و لیس له ان یخرجها من دار الاسلام الی غیرها و لا یبیت معها و لکنه یأتیها بالنهار، و اما المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدة فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاء عدتها فهی امرأته، و ان لم یُسلم الا بعد انقضاء العدة فقد بانت منه و لا سبیل له علیها، و کذلک جمیع من لا ذمة له، و لا ینبغی للمسلم ان یتزوج یهودیه و لا نصرانیة و هو یجد حرة او امة».(1)

محل شاهد جمله «ان اهل الکتاب و جمیع من له الذمة اذا اسلم احد الزوجین فهما علی نکاحهما» می باشد همان طوری که مشاهده می فرمایید این تعبیر اطلاق دارد و شامل مسئله مورد بحث ما یعنی اسلام زوج باطلاقه می شود پس علاوه بر اجماع می توان از اطلاق این روایت هم حکم مسئله را استفاده نمود.

بعد خود ایشان به استدلال به این روایت اشکالی وارد کرده اند.

اشکال صاحب حدائق به روایت مرسله ابن ابی عمیر

ما تقریب اشکال ایشان را کمی تغییر می دهیم البته مطلب همان مطلب ایشان است ولی برای اینکه صناعی تر و متعارف تر گردد تقریب استدلال را کمی تغییر می دهیم:

ما دو گونه روایت داریم: یک روایتی که قائل است اگر زوج کتابیه مسلمان شد عقدشان به قوت خود باقی است، یعنی همین مرسله ابن ابی عمیر.

دیگری روایتی که قائل است که عقدشان به هم می خورد یعنی روایت صحیحه احمد بن محمد بن ابی نصر که اینک آن را تماماً نقل می کنیم:

ص:5450

احمد بن محمد بن عیسی عن احمد بن محمد بن ابی نصر قال: سألت الرضا علیه السلام عن الرجل تکون له الزوجة النصرانیة فتُسلم هل یحل لها ان تقیم معه؟ قال: اذا اسلمت لم تحل له، قلت:

جعلت فداک فان الزوج اسلم بعد ذلک، أ یکونان علی النکاح؟

قال: لا، بتزویج جدید(1)

توضیحی درباره مدلول این روایت

اگر چه موضوع این روایت زن نصرانیه ای است که شوهرش نیز نصرانی است ولی اگر شوهرش وثنی و امثال آن نیز باشد عقد به طریق اولی به هم می خورد و همین طور اگر زن به جای نصرانیه بودن مجوسیه باشد و یا یهودیه، زیرا در مورد مجوسی بودن همان اولویت دلیل ماست ولی در مورد یهودیه بودن، چون عرف بین نصرانیه و یهودیه، الغاء خصوصیت می کند.

این دو روایت با هم متباین هستند ولی یک روایت ثالثی در بین است که در آن تفصیل داده شده است و آن روایت منصور بن حازم می باشد:

«عن منصور بن حازم قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل او مشرک من غیر اهل الکتاب کانت تحته امرأة فأسلم او أسلمت قال: ینظر بذلک انقضاء عدتها و ان هو أسلم او اسلمت قبل ان تنقضی عدتها فهما علی نکاحهما الاول و ان هو لا یُسلم حتی تنقضی العدة فقد بانت منه»(2)(3)

این روایت همان طوری که می بینید تفصیل داده است بین اینکه در عده، مسلمان شده باشد یا بعد از انقضاء عده و در جای خود محقق است که اگر دو دسته روایات مطلق داشتیم که با هم متعارض بودند و یک روایت ثالثی در بین بود که تفصیل داده بود مقتضای جمع عرفی این است که این روایت شاهد جمع بین آن دو

ص:5451

روایت شود بنابراین به وسیله روایت منصور بن حازم، اطلاق روایت مرسله ابن ابی عمیر را قید می زنیم، زیرا مرسله مطلق بود یعنی خواه طرف مقابل در عده مسلمان شده باشد و خواه نشده باشد عقد به قوت خود باقی است. بعد از تقیید این روایت به روایت منصور بن حازم نتیجه این می شود که اگر در عده مسلمان شد عقدشان باقی است و الا از هم جدا می شوند بعد ایشان می فرماید: «... فالظاهر انه لا مستند لما ذکروه من الحکم الذی قدّمنا نقله عنهم الا الاجماع المدعی فی المقام اذا لم اقف فی الاخبار بعد الفحص علی ما یدل علی ذلک بخصوصه و الله العالم(1)»

یعنی اینکه فقهاء فتوی داده و اتفاق کرده اند که اگر زوج کتابیه مسلمان شود عقدشان به قوت خود باقی است و لو زنش مسلمان نشود و یا بعد از انقضاء عده مسلمان شود صحیح نیست، بلکه باید بین مسلمان شدن طرف مقابل در مدت عده و یا بعد از انقضاء عده تفصیل قائل شد و به طور مطلق فتوی صادر کردن طبق قواعد مقرره نمی باشد، بنابراین فتوای فقهاء را نمی توان به حسب روایات تصحیح نماییم بله اگر مستندی داشته باشد فقط اجماع می باشد که البته صاحب حدائق اخباری مسلک بوده و خیلی متکی به اجماع نیست.

این اشکالی است که ایشان وارد کرده و ما مطلب آن را با کمی تغییر در اسلوبی صناعی تر و متعارف تر بیان کردیم اینک ببینیم آیا فرمایش ایشان صحیح است یا خیر؟

نقد استاد مد ظله نسبت به فرمایش صاحب حدائق

اشاره

ما به فرمایش ایشان عرایضی داریم:

اشکال اول بر صاحب حدائق

اولاً: ایشان دچار تناقض گویی شده است زیرا در بحث اسلام زوجه ایشان روایت منصور بن حازم را حمل بر غیر اهل ذمه نموده و بدین وسیله منافات بین آن

ص:5452

روایت و روایت مرسله ابن ابی عمیر را از میان برداشته است، چون صاحب حدائق بر حسب روایات، مجوسی را اهل کتاب می داند لذا قائل شده است که روایت منصور بن حازم حکم غیر اهل کتاب را بیان می کند ولی روایت مرسله ابن ابی عمیر حکم اهل کتاب را متضمن است پس با هم منافاتی ندارند زیرا موضوعشان متعدد است، ولی در بحث فعلی ما یعنی اسلام زوج این دو روایت را در مقابل هم قرار داده است در حالی که اگر موضوعشان دوتاست با هم منافاتی نداشته و در مقابل هم نمی باشند.

حال چرا صاحب حدائق روایت منصور بن حازم را حمل بر غیر اهل کتاب می کند؟ منشأ این کلامش چیست؟

منشأ کلام صاحب حدائق

منشأ کلام صاحب حدائق این است که روایت منصور بن حازم در نقل ایشان به نحو خاصی است که با نقل های دیگر این روایت تفاوت دارد و همین کیفیت نقل ایشان منشأ نظرشان شده است. و ما روایت را طبق نقل ایشان آوردیم و همان طوری که مشاهده می کنید در نقل ایشان «عن رجل مجوسی او مشرک» نیست تا مجوسی نیز از اهل ذمه محسوب شود بلکه «عن رجل او مشرک» نقل کرده است اما چرا؟ ما دو احتمال می دهیم:

احتمال اول: کلمه «أو» زائد باشد و در اصل «عن رجل مشرک» بوده باشد.

احتمال دوم: کلمه «أو» زائد نباشد ولی تردید از راوی باشد خواه راوی بلا واسطه و خواه راوی مع الواسطه یعنی راوی یادش رفته که آیا عبارت چنین بود:

عن رجل من غیر اهل الکتاب؟ و یا چنین «عن مشرک من غیر اهل الکتاب»؟ و همان طوری که گفتیم چون صاحب حدائق بر حسب روایات، مجوسی را اهل کتاب می داند لذا این روایت را بر غیر اهل کتاب حمل نموده ولی روایت مرسله ابن ابی عمیر را متضمن حکم اهل کتاب می داند.

ص:5453

اشکال دوم بر کلام صاحب حدائق

اساساً جمعی(1) را که ایشان بین روایت صحیحه احمد بن محمد بن ابی نصر که دلالت بر عدم بقاء عقد می کند و بین روایت مرسله ابن ابی عمیر که دلالت بر بقاء عقد دارد قائل است جمع درستی نیست، زیرا روایت مرسله ابن ابی عمیر در ادامه صریحاً بین مشرک و اهل ذمه فرق گذاشته است به این صورت که اگر مشرک باشد باید انقضاء عده را منتظر شد اگر در اثناء مدت عده طرف مقابل اسلام آورد زوجیت به قوت خود باقی است و اگر بعد از انقضاء مدت عده اسلام آورد، عقدشان به هم می خورد. در حالی که اگر اهل ذمه باشد «هما علی نکاحهما» و دیگر آن تفاصیل را ندارد. وقتی در یک روایت بین شرک و اهل ذمه فرق گذاشته چگونه ایشان همه را از باب واحد حساب کرده است؟

ادله مسئله از نظر استاد مد ظله

اشاره

حالا خودمان ببینیم ادله مسئله چیست؟

دلیل اول: برای اثبات بقاء عقد در صورت اسلام زوج می توان به روایت یونس استدلال کرد.

این روایت مردد بین موقوفه و مضمره می باشد ولی به هر تقدیر از نظر ما معتبر است. اینک متن روایت را ملاحظه فرمایید:

«و عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن محمد بن عیسی عن یونس قال: الذّمی تکون عنده المرأة الذمیّة فتسلم امرأته قال: هی امرأته یکون عندها بالنهار و لا یکون عندها باللیل قال:

فان اسلم الرجل و لم تسلم المرأة یکون الرجل عندها باللیل و النهار(2)»

تناقضی در کلام صاحب جواهر

در کلام صاحب جواهر تناقضی رخ داده است زیرا در بحث فعلی ما یعنی اسلام

ص:5454

زوج که نظر ایشان بقاء عقد است به این روایت استدلال می کند و هیچ اشاره ای به ضعف روایت نمی نماید ولی در بحث اسلام زوجه که نظر ایشان عدم بقاء عقد است هیچ اشاره ای به این روایت نمی کند و حتی می گوید ادله ای که دلالت بر بقاء زوجیت می نماید که شیخ طوسی به آنها تمسک نموده همگی ضعیف می باشند. به نظر ما این تناقض گویی است اگر این روایت واقعاً ضعیف بوده و قابلیت استناد ندارد چرا در بحث اسلام زوج به آن استناد کرده اید و اگر صحیح است چرا در بحث اسلام زوجه به آن استناد نکرده و ضعیف شمرده اید. به هر حال ما نفهمیدیم که چرا ایشان در این دو موضوع، متناقض با یکدیگر بحث کرده است.

دلیل دوم: مرسله ابن ابی عمیر از محمد بن مسلم

در بحث اسلام زوج یکی از ادله مسئله این روایت است و ما به آن استناد می کنیم و گفتیم که در اسلام زوجه نیز ما به آن اخذ می کنیم در این صورت یا جمعی که شیخ طوسی نموده قائل می شویم ایشان فرموده این روایت حکم کسی را که به شرایط ذمه عمل می کند بیان نموده است مثلا مجوسی ممکن است به شرایط ذمه عمل کند و ممکن است عمل ننماید پس گاهی «له الذمة» و گاهی «لیس له الذمة» حساب می شود ولی روایت منصور بن حازم که درباره مجوسی(1) فرموده باید عده نگه دارد، منظور مجوسی که «لیس له الذمة» می باشد. شیخ طوسی چنین جمع فرموده است البته ما این جمع را خیلی عرفی نمی دانیم.

نظر مرحوم آقای خویی در تعارض بین روایات

مرحوم آقای خویی رحمه الله در تعارض بین روایات می فرمایند باید به اطلاقات یا عمومات کتابی مراجعه نموده و هر یک که موافق مطلق یا عموم کتابی است اخذ و هر یک که مخالف است طرح نماییم.

ص:5455

نظر استاد مد ظله در تعارض بین روایات

ما معتقدیم قبل از رجوع به اطلاقات یا عمومات کتابی، باید تا آنجا که ممکن است کاری کنیم تا دو راوی عادلی را که روایتشان با هم سازگار نیست و تعارض دارد هیچ یک را تکذیب و تخطئه نکنیم و بلکه تصدیق کنیم و بگوییم امام علیه السلام هر دو را فرموده منتهی یکی از این دو را از باب تقیه فرموده است این کار مقدم بر رجوع به اطلاقات یا عمومات کتابی است، بنابراین چون روایت مرسله ابن ابی عمیر از محمد بن مسلم، اسمی از عده نبرده و قائل به بقاء عقد شده است در نتیجه این روایت مخالف عامه می باشد(1).

پس ما این روایت را اخذ می کنیم و روایت منصور بن حازم را حمل بر تقیه می نماییم.

دلیل سوم: مرسله جمیل بن دراج

اینک متن روایت را ملاحظه فرمایید:

«محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد عن علی بن حدید عن جمیل بن دراج عن بعض اصحابنا عن احدهما علیهم السلام انه قال فی الیهودی و النصرانی و المجوسی اذا اسلمت امرأته و لم یسلم قال: هما علی نکاحهما و لا یفرق بینهما و لا یترک ان یخرج بها من دار الاسلام الی الهجرة(2)»

دلیل بودن این روایت مبتنی بر این است که مراسیل اصحاب اجماع را حجت بدانیم بر اساس این مبنی روایت معتبره می شود ولی ما این مبنی را قبول نداریم لذا این روایت را جزء مؤیدات مسئله به شمار می آوریم.

البته بعضی خواسته اند از ناحیه علی بن حدید اشکال کنند ولی ما از این ناحیه

ص:5456

اشکال نمی کنیم فقط مرسله بودن را اشکال این روایت می دانیم.

و همین طور در دعائم الاسلام روایاتی دارد که تصریح بر بقاء زوجیت می کند ولی ما آنها را هم جزء مؤیدات مسئله می دانیم نه دلیل مسئله، به خاطر ضعف سندی آن روایات.

نتیجه بحث

مقتضای آن ادله و آن مؤیدات این است که در مورد اسلام زوج، عقدشان به قوت خود باقی است همان طوری که مشتهر بین علماء هم همین است و شاید هیچ مخالفی در بین نباشد. تا اینجا اصل مسئله بود ولی بعضی از فروع مسئله هم قابل بحث است که ما اینک آنها را مطرح می کنیم.

بعضی از فروع مسئله

الف) محدودیت در ناحیه زوجه:

آیا در این بحث زوجه محدودیتی دارد که حتماً کتابیه باشد و یا مثلا اهل ذمه باشد و یا محدودیت و تقیدی از این ناحیه وجود ندارد؟

بسیاری از کتب قائل به محدودیت هستند یا بالتصریح و یا بالظهور یعنی اگر زوج مسلمان شد ولی زوجه اش وثنیه است، عقدشان به هم می خورد، بنابراین همان گونه که ازدواج با وثنیه ابتداءً صحیح نیست استدامةً نیز صحیح نمی باشد که عده ای بر این مطلب ادعای اجماع کرده اند مانند مسالک و نهایة المرام.

ولی در مقابل تعابیری وجود دارد که موهم خلاف مطلب مذکور است مانند تعابیر نهایه شیخ، مهذب ابن براج، جامع یحیی بن سعید که به طور مطلق گفته اند اگر یهودی یا نصرانی یا ذمّی مسلمان شد عقدشان به قوت خود باقی است و دیگر در کلامشان فرض کتابیه بودن زوجه مطرح نشده است یا در شرایع، نافع و تبصره و بعضی از کتب دیگر، اگر چه در موضعی از کتابشان گفته اند: زوج الکتابیه اگر مسلمان شود عقدشان باقی است ولی در موضع دیگری از کتابشان فرموده اند: «الذمی ان اسلم

ص:5457

علی اکثر من اربع زوجات» و قید نزده اند که اربع زوجات آیا یهودیه هستند یا نصرانیه، هیچ این قیود را مطرح نکرده اند.

به نظر ما اینها ناشی از ضعف تعبیر می باشد نه اینکه مختارشان واقعاً چنین است کلمات دیگرشان شاهد بر این است که مقصود علی وجه الاطلاق نمی باشد.

شاید همین تعبیرات منشأ شده که مثل مسالک و نهایة المرام دعوای اجماع کنند که علی وجه الاطلاق نمی باشد و قیودی دارد.

حکم مسئله از نظر روایات

آنچه از روایات بر می آید این است که حکم از ناحیه زوجه علی وجه الاطلاق نیست یعنی خواه وثنیه باشد و خواه هر دین دیگر، عقد به قوت خود باقی و پایدار گردد. خیر نمی توان چنین مطلبی را از روایات استفاده کرد. زیرا نمی توانیم به اطلاق روایت صحیحه عبد الله بن سنان و حلبی تمسک کنیم. اینک متن روایت را ملاحظه کنید:

«محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن الحسن بن محبوب عن عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام - فی حدیث - قال: سألته عن رجل هاجر و ترک امرأته مع المشرکین ثم لحقت به بعد ذلک، أ یمسکها بالنکاح الاول او تنقطع عصمتها؟ قال: بل یمسکها و هی امرأته.»

و عن علی بن ابراهیم عن أبیه، عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام مثله»(1)

هر چند فرد ظاهر این روایت آن است که زوجین هر دو غیر اهل ذمه بودند بعد هر دو مسلمان شدند که حکم به بقاء عقدشان به طور مطلق شده است، لکن به قرینه روایت منصور بن حازم از این اطلاق رفع ید می کنیم و آن را به یکی از دو محمل زیر حمل می کنیم:

ص:5458

الف) طرف مقابل در اثناء عده مسلمان شده باشد.

ب) اصلاً سؤال از مطلب دیگری که آن هم به نوبه خود بین شیعه و سنی مورد بحث بوده می باشد. یعنی از اختلاف در این که آیا به مجرد انتقال زوج از دار کفر به دار اسلام و اختلاف در این بین زوج و زوجه عقد به هم می خورد یا همچنان پابرجاست؟

پس نتیجه این که زوجه باید کتابیه باشد حال ببینم آیا مجوسیه هم مانند کتابیه است؟

کلمات قوم مختلف است، بعضی ها حکم را اختصاص به یهودیه و نصرانیه می دهند مثل شیخ در خلاف که ادعای اتفاق می کند که مجوسیه به یهودیه و نصرانیه ملحق نیست و بعضی دیگر از فقهاء ذمیه را اعم می دانند یعنی یهودیه و نصرانیه و مجوسیه همه را اهل ذمه می دانند. عقیده ما این است که چون ما به روایت مرسله ابن ابی عمیر اخذ می کنیم و تعبیر آن «جمیع من له الذمة» می باشد دیگر فرقی بین مجوسی و غیر مجوسی ندارد.

ب) محدودیت در ناحیه زوج

در بعضی از کتب گفته اند زوج هیچ محدودیتی ندارد هر نوع کافری که زنش کتابیه یا ذمیه است اگر مسلمان شد عقد به قوت خود باقی است فرقی ندارد که شوهر وثنی باشد یا نوع دیگری از کفار. حتی عده ای هم بر این مطلب دعوی اتفاق کرده اند ولی در بعضی دیگر از کتب موضوع را فقط ذمی قرار داده اند یا فقط یهود و نصاری یعنی شوهر باید ذمی و به عبارت دیگر یهودی یا نصرانی باشد و بعد مسلمان شود ولی به نظر می رسد اگر کسی بخواهد جمود به روایت مرسله ابن ابی عمیر که مدرک مسئله است نماید دیگر نمی تواند به وثنی و امثال و اشباه آن تعدّی کند زیرا عبارت روایت: «ان اهل الکتاب و جمیع من له الذمة» می باشد، بنابراین مقتضای جمود به روایت این است که شوهر باید اهل کتاب یا اهل ذمه باشد ولی

ص:5459

چون عرف الغاء خصوصیت می کند یعنی اینکه شوهر مسلمان شده عرف فرق نمی گذارد که سابقاً وثنی بوده و مسلمان شده یا یهودی و نصرانی بوده و مسلمان شده است بالاخره الآن مسلمان شده است از ناحیه زن که مشکلی نیست زیرا کتابیه است، فقط مشکل از ناحیه زوج است که مسلمان نبود آن هم الآن مسلمان شده است و مسلمان می تواند استدامةً زوجه کتابیه داشته باشد پس آنچه مشتهر بین قوم است که عده ای هم بر آن ادعای اتفاق نموده اند مبنی بر اینکه فرقی ندارد که زوج قبلاً وثنی یا غیر وثنی بوده باشد این درست می باشد.

«* و السلام *»

ص:5460

1382/10/21 یکشنبه درس شمارۀ (600) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث درباره حکم نکاح زن غیر مسلمانی است که از دین خود به دین دیگری منتقل گردیده است. در این جلسه، نخست صور مختلف انتقال از یک مذهب به مذهب دیگر را بر شمرده و یادآور می شویم که انتقال از کفر به کفر قبل از شرایع تنها در سه کتاب مطرح گردیده است. آنگاه - با توجه به اینکه درباره مسئله مورد بحث، روایتی از حضرات معصومین علیهم السلام وارد نگردیده، و برای یافتن حکم آن ناگزیر از مشی بر اساس قواعد هستیم - با یادآوری فرمایش مرحوم آقای بروجردی مبنی بر لزوم مراجعه به کلمات سابقین، به مطالعه برخی از عبارات کسانی که مسئله را عنوان کرده اند خواهیم پرداخت.

***

الف) بیان صور مختلف انتقال از دینی به دین دیگر:

انتقال از یک مذهب به مذهب دیگر، صور مختلفی دارد که دو صورت از آن یعنی: انتقال از اسلام به کفر، و از کفر به اسلام را پیشتر مورد بحث و بررسی قرار دادیم. اما انتقال از کفر به کفر دارای چهار صورت است که با ذکر یک مقدمه و توضیحی مختصر به آنها اشاره می نماییم:

مسئله انتقال از کفر به کفر در کتب سابقین کمتر مطرح گردیده، به طوری که خلاف و مبسوط مرحوم شیخ و اصباح کیدری را می توان تنها کتبی دانست که پیش

ص:5461

از شرایع به این مسئله پرداخته اند. خود مرحوم محقق نیز در نافع، آن را مطرح نکرده است، بعد از ایشان هم علامه در سه کتاب خود: قواعد، تحریر و تلخیص مطرح کرده ولی در تبصره و ارشاد به آن نپرداخته است. اصل کفر هم از یک دیدگاه، آن گونه که در بحث جهاد مطرح شده دو قسم است: کفری که «لا یقرّ علیه اهله» و کفری که «یقرّ علیه اهله».

قسم اول (لا یقرّ علیه اهله) کفری است که از نظر حکومت اسلام، بقاء بر آن جایز نبوده و پیروان آن ناگزیر از عدول از آن هستند و در صورت خودداری، محکوم به قتل خواهند بود. بت پرستی و وثنیت در زمره این قسم از کفر برشمرده شده است.

قسم دیگر، عبارت از کفری است که اگر کسی ذاتاً و ابتداءً به آن معتقد بود، متعرض او نمی شوند و حکومت اسلام به او اجازه می دهد که در صورت تمایل، بر اعتقاد باطل خود باقی بماند، گرچه انتقال از اسلام به آن را مجاز ندانسته است.

یهودیت، نصرانیت و مجوسیت، مصادیق کفر قسم دوم است که فقهاء با تعبیر «یقرّ علیه اهله» از آن یاد کرده اند.

بنابراین، انتقال از کفر به کفر دارای چهار صورت زیر خواهد بود:

1 - انتقال از کفری که یقرّ علیه اهله به کفری که لا یقرّ علیه اهله.

2 - انتقال از کفری که لا یقرّ علیه اهله به کفری که یقرّ علیه اهله.

3 - انتقال از کفری که یقرّ علیه اهله به کفر دیگری که آن نیز یقرّ علیه اهله است.

4 - انتقال از کفری به کفر دیگر که هر دو لا یقرّ علیه اهله می باشند.

نظر به اینکه درباره هیچ یک از صور چهارگانه، روایتی به ما نرسیده است، برای یافتن حکم نکاح در هر یک از آنها ناگزیر از مشی بر اساس قواعد هستیم.

ب) تذکری به روش عملی مرحوم آقای بروجردی در ارتباط با کلمات فقهای سابق:

مطالعه اقوال علماء و فقهای سابق علاوه بر کمک به فهم متون روایات و عبائر

ص:5462

فقهی، در استنباط درست و گزینش صحیح یک نظریه بسیار دخیل بوده، و در جمع بین روایات مختلفی که در زمینه ای واحد وارد شده نیز تا حدود زیادی ما را یاری می نماید. مرحوم آقای بروجردی که از جهات عدیده حق بزرگی بر حوزه ها داشتند، برای روشن شدن کلمات قدماء، با آوردن کتب آنها در مجالس بحث و خواندن عبائر آنان، بر این روش بسیار تأکید داشتند و کسانی را که بدون مراجعه به اصول روایات و فتاوای فقهای سابق، به اظهار نظر در زمینه مسائل فقهی می پرداختند، عملاً تخطئه می کردند. به نظر ما نیز این روش پسندیده برای روشن شدن مقصود آنان و قرب به واقع مدخلیت دارد. از این رو بسیار مناسب است که در مباحث خود، مطالعه کلمات آن بزرگواران را نیز به عنوان بخشی از برنامه تحقیقی خود قرار دهیم.

ج) مطالعه برخی از عبائر سابقین در زمینه مسئله مورد بحث:

1 - عبارت مرحوم محقق در شرایع:

و لو انتقلت زوجة الذمّی الی غیر دینها من ملل الکفر وقع الفسخ فی الحال - و لو عادت الی دینها - و هو بناءً علی انّه لا یقبل منها الاّ الاسلام(1).

موضوع مسئله در این عبارت، انتقال مطلق کافره نیست، بلکه کافره ای عنوان گردیده که شوهرش ذمّی باشد، لذا شامل کافره ای که شوهرش کافر غیر ذمی یا - بنا بر برخی فروض (2)- مسلمان باشد، نمی گردد.

می فرماید: اگر زوجه مردی که ذمّی است، از کفری به کفر دیگر منتقل گردد، نکاح وی با شوهرش فسخ گشته و حتی اگر به دین قبلی خود نیز بازگردد، فسخ به قوت خود باقی خواهد ماند.

در اینجا ذکر یک نکته ضروری به نظر می رسد: با توجه به فتاوای سابقین و

ص:5463

ضوابطی که معمولاً در این قبیل مسائل ذکر می نمایند، و با عنایت به مطلبی که ما آن را مکرراً عرض کرده و قائل هستیم که در مواردی که در کتب علمی و فقهی، حل یک عبارت پیچیده، با مشکل روبرو می شود، بنا بر احتمال اظهر و اقوی، بروز مشکل از تصحیف نسخه، تحریف، سقط، و اموری از این قبیل ناشی می گردد، در اینجا نیز باید در عبارت شرایع، سقطی واقع شده باشد و احتمالاً عبارت ایشان در اصل، شبیه تعبیر زیر بوده است:

... وقع الفسخ فی الحال - و لو عادت الی دینها - ان کان قبل الدخول، و وقف الفسخ علی انقضاء العدة أن کان بعد الدخول.

اما عامل دیگری را نیز نباید از نظر دور داشت، و آن اینکه مرحوم علامه - که از یک سو تلمیذ محقق و از سوی دیگر همشیره زاده اوست، و طبعاً این اتصال و ارتباط خاص، در فتوای ایشان مؤثر بوده - عین عبارت شرایع را بدون هیچ اختلاف، و تنها با حذف «و هو» و افزودن «فکذلک» در تحریر آورده(1) ، و در تلخیص نیز تقریباً با همین تعابیر به فتوای محقق با تعبیر «قیل» اشاره کرده و می فرماید: و لو انتقلت زوجة الذی الی ملة کفر، قیل: وقع الفسخ فی الحال(2).

و با عنایت به همین امر است که ما از نظریه خود مبنی بر احتمال وقوع سقط در عبارت شرایع منصرف شده ایم.

2 - عبارت مرحوم شیخ در خلاف (مسئله 103):

اذا کانت عنده یهودیة او نصرانیة، فانتقلت الی دین لا یقرّ علیه اهله، لم یقبل منها الّا الاسلام او الدین الذی خرجت منه. و للشافعی فیه ثلاثة اقوال: احدها: مثل ما قلناه، و الثانی: لا یقبل منها الّا الاسلام، و الثالثَ یقبل منها کل دین یقرّ اهله علیه. و حکم نکاحها: ان کان لم یدخل بها، وقع الفسخ فی الحال، و ان کان بعده وقف علی انقضاء العدّة. دلیلنا: انّ ما ذکرناه مجمع علیه، و

ص:5464

ما ادعوه لیس علیه دلیل(1).

همان طور که اطلاق عبارت اقتضاء می کند، و سیاق این مسئله و مسئله بعد نیز مؤید آن است، در اینجا فرض اسلام زوج نشده، بلکه موضوع بحث به صورت کلی عبارت از مردی است که دارای زوجه ای نصرانی یا یهودی است و ازدواج آنان به حسب حکم شرع صحیح بوده است. اکنون این زن از دین خود به دینی مانند وثنیت که حکومت اسلام اجازه بقاء بر آن را نمی دهد (لا یقر علیه اهله) منتقل شده است. می فرماید: باید به اسلام یا دین خود بازگردد ولی شافعی در این باره دارای سه قول می باشد.

البته ذکر نام شافعی و نسبت سه قول به شخص او چندان صحیح به نظر نمی رسد. خصوصاً که مرحوم شیخ در انتهای همین مسئله در مقام ردّ این اقوال، از تعبیر ما ادعوه استفاده کرده است. لذا بر فرض هم که در این نسبت، اشتباهی رخ نداده باشد، احتمالاً نسبت سه قول به شافعی به اعتبار پیروی اتباع وی از نظریه او بوده و ضمیر جمع در «ما ادعوه» نیز به همین اعتبار به کار رفته است.

در هر حال، اقوال سه گانه عبارت است از:

1 - همان نظر مرحوم شیخ یعنی: زن ناگزیر از أحد الأمرین است: یا مسلمان شود، و یا به دین قبلی خود بازگردد.

2 - باید مسلمان شود.

3 - یا باید مسلمان شود، و یا به دینی بازگردد که ذاتاً و ابتداءً مجاز به بقاء بر آن است. یعنی: یکی از ادیان یهودیت، نصرانیت و مجوسیت.

ص:5465

در مورد حکم نکاح زن نیز می فرماید: اگر قبل از دخول باشد، نکاح آنان بلافاصله باطل می گردد، ولی چنانچه بعد از دخول باشد، پس از انقضاء عده باطل خواهد شد.

آنگاه مرحوم شیخ مستند نظر خود را اجماع ذکر کرده و می فرماید: آنچه که آنان (شافعی و پیروانش) ادعا کرده اند، بدون دلیل است.

3 - عبارت مرحوم شیخ در خلاف (مسئله 104):

اذا انتقلت الی دین یقرّ علیه اهله مثل ان انتقلت الی یهودیه او نصرانیة ان کانت مجوسیة، او کانت وثنیة فانتقلت الی الیهودیة او النصرانیة اقرّت علیه و للشافعی فیه قولان: احدها، مثل ما قلناه، و الآخر: لا یقرّون علیه.

فاذا قال: یقرّون فلا کلام. و اذا قال: لا یقرّون، ما الذی یفعل بها؟ علی قولین: احدهما: لا یقبل غیر الاسلام، و الثانی: یقبل الاسلام او الدین الذی کانت علیه لا غیره.

فاذا قال: تقرّ علی ما انتقلت الیه، فان کانت مجوسیة اقرّت فی حقها دون النکاح. فان کان قبل الدخول وقع الفسخ فی الحال، و ان کان بعده وقف علی انقضاء العدة. و ان کانت یهودیة او نصرانیة فانها تقرّ علی النکاح.

و ان قال: لا تقرّ علی ما انتقلت الیه فهی مرتدة. فان کان قبل الدخول، وقع الفسخ فی الحال، و ان کان بعده وقف علی انقضاء العدة.

دلیلنا: ان ما ذکرناه مجمع علیه، و ما ادعاه لیس علیه دلیل، و ایضاً الاصل بقاء العقد، و الحکم بفسخه فی الحال او فیما بعد یحتاج الی دلیل(1).

در این مسئله، دینی که زوجه به آن منتقل شده، دینی است که حکومت اسلام بقاء بر آن را جایز شمرده است، اما کفر قبلی او اعم از کفری است که ذاتاً مجاز به بقاء بر آن باشد یا نباشد. از این رو مرحوم شیخ برای آن دو مثال مطرح کرده اند: یکی مجوسیه، و دیگری وثنیه که مثلاً به یهودیت یا نصرانیت منتقل گردیده باشند. و در هر صورت، دین جدید و نکاح وی را بی مانع دانسته و می فرماید: شافعی در این باره دارای دو نظریه است: یکی مانند آنچه ما گفتیم یعنی به او اجازه می دهند که بر دین جدید بماند، و دیگر آنکه دین جدید را از او نمی پذیرند.

ص:5466

نظریه دوم شافعی بر این مبناست که پذیرش این نوع ادیان از سوی حکومت اسلام، اختصاص به مواردی دارد که از ابتداء به آن معتقد باشند، اما چنانچه بخواهند از دین دیگری به آن منتقل شوند، گرچه نسبت به دین سابق از جایگاه برتری برخوردار نباشند، از آنها پذیرفته نیست. البته برخی از علماء ما نیز آن چنان که مرحوم علامه متذکر گردیده، به این نظریه معتقدند، چه آنکه ایشان در کتاب الجهاد تذکره می فرماید: «و لعلمائنا قولان(1)» ولی با تعبیر «لانّ الکفر کالملّة الواحدة» در واقع نظریه مذکور را نپذیرفته و قائل است که بین کفر ابتدایی و انتقالی تفاوتی وجود ندارد.

در هر حال، مرحوم شیخ می فرماید: در صورتی که شافعی قائل به نظریه اول شود و دین جدید را مقبول بداند، بحثی نیست و همچنان که ما نیز معتقدیم، او را به حال خود وامی گذارند. اما چنانچه نظریه دوم را مطرح کند، در این صورت نیز دارای دو قول است: یکی اینکه او را وادار به اسلام می کنند و جز این از او نمی پذیرند. دیگر اینکه وی را مخیر بین اسلام و دین سابقش می نمایند.

درباره حکم نکاح او نیز شافعی بنا بر هر یک از دو نظریه، قائل به تفصیل شده است.

می فرماید: اگر شافعی نظریه اول و دین جدید را مقبول بداند، در صورتی که به مجوسیت منتقل شده باشد، گرچه از جهت دین، متعرض او نمی شوند، ولی نکاح او چنانچه قبل از دخول تغییر دین داده، بلافاصله، و اگر بعد از دخول باشد، پس از انقضاء عده منفسخ خواهد شد. ولی در صورتی که دین جدید او یهودیت یا نصرانیت باشد، علاوه بر پذیرش دین جدید، نکاح وی نیز بر صحت سابق باقی می ماند.

اما اگر شافعی قائل به نظریه دوم باشد، در این صورت او را مرتد به حساب

ص:5467

می آورد. پس چنانچه قبل از دخول منتقل به دین جدید شده، بلافاصله، و اگر بعد از آن باشد، پس از انقضاء عده، نکاح او منفسخ می گردد.

در پایان می فرماید: دلیل ما بر مقبولیت دین جدید و صحت نکاح او اجماع است. و آنچه که شافعی ادعا کرده، دلیلی بر آن وجود ندارد. علاوه بر آنکه مقتضای اصل نیز بقاء عقد است، و حکم به فسخ چه بلافاصله و چه بعد از انقضاء عده، دلیل می خواهد.

4 - عبارت مرحوم شیخ در مبسوط:

و من کان تحته یهودیة فانتقلت الی دین سواه لم یخل من احد امرین: اما ان ینتقل الی دین یقرّ علیه اهله أو لا یقرّون علیه. فان کان دیناً لا یقر علیه اهله مثل عبدة الاوثان فانها لا تقر علیه، و ما الذی یفعل بها؟ قیل فیه ثلاثة اقوال: احدها لا یقبل منها غیر الاسلام فقط و الثانی انه یقبل منها دین الاسلام او الدین الذی انتقلت منه و الثالث یقبل منه الاسلام او الدین الذی انتقلت عنه و کل دین یقر علیه اهله و هذا الاقوی...(1).

در اینجا همان سه قولی را که در مسئله 103 خلاف منتسب به شافعی دانسته، به قیل نسبت داده، و قول سوم را که تا حدودی مشابه قول سوم شافعی است اقوی دانسته است، ولی در خلاف، قول دوم را که در آنجا به عنوان قول اول مطرح شده، به دلیل اجماع ترجیح داده است. البته مسئله دارای تفاصیلی است که ان شاء الله در جلسات بعد به آن می پردازیم.

«* و السلام *»

ص:5468

1382/10/22 دوشنبه درس شمارۀ (601) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا به تعارض کلمات شیخ در خلاف و مبسوط اشاره نموده، آنگاه نگاهی به اختلاف فقهاء در موضوع مسئله مورد بحث انداخته، سپس به بررسی ادله حکم به انفساخ عقد می پردازیم و در انتهاء وجه معقولی را که در مسئله به نظر می رسد تقریر خواهیم کرد.

***

اشاره به کلام شیخ در خلاف

مختار ایشان در خلاف که ادعای اجماع هم بر آن کرده است این است که: اگر زن کافری به مذهب دیگری از مذاهب کفر منتقل بشود، اگر آن مذهب «مما یقرّ علیه اهله» باشد یعنی حاکم اسلامی مأمور به منع از آن نباشد مثل یهودیت، نصرانیت و مجوسیت، در این صورت در بقاء عقدش اشکالی نیست. ولی اگر به مذهبی که «مما لا یقرّ علیه اهله» است مثل وثنیت منتقل بشود، که از نظر اسلام اجازه بقاء در آن دین داده نشده است، در این صورت اگر قبل از دخول باشد عقد باطل می شود و اما اگر بعد از دخول باشد، تا پایان عده مهلت دارد، پس اگر مسلمان بشود و یا به دین قبلی خود برگردد، نکاح او به قوت خود باقی می ماند و الا باطل می شود. در مقابل این قول دو نظریه از شافعی هست؛ یکی اینکه اگر مسلمان شود نکاح باقی است و الا باطل می شود. و دوم اینکه اگر به دینی که «مما یقرّ علیه اهله» است - اگر چه دین سابق

ص:5469

او نباشد - بازگشت کند عقد باقی است و الا باطل می شود.

اختلاف کلام شیخ در مبسوط و خلاف

مرحوم شیخ خودش در کتاب مبسوط نسبت به دو مورد از کلام مورد دعوای اجماع توسط وی در خلاف مخالفت نموده است که عبارتند از: اول اینکه در مبسوط در صورت انتقال وی به مثل وثنیت بعد از دخول حکم به بقاء عقد در صورت اسلام یا بازگشت به یکی از مذاهب اهل ذمه کرده است، در حالی که در خلاف قید کرده است که اگر به مذهب سابق خود برگردد و یا اسلام آورد عقدش صحیح است. و دوم اینکه در خلاف، مجوسیت را در صورت انتقال شخص از کفرش به یکی از ادیانی که «مما یقرّ علیه اهله» است، مثل یهودیت و نصرانیت قرار داده و حکم به بقاء عقد نموده است، ولی در مبسوط آن را در حکم وثنیت قرار داده و می گوید: اگر قبل از دخول باشد، عقدش باطل می شود و اگر بعد از دخول باشد، باید انتظار عده کشیده شود، بله چون دینش «مما یقر علیه» است، کشته نمی شود.

اشاره به تاریخچه فقهی مسئله و اختلاف فقهاء در موضوع آن

در بین قدماء، غیر از مرحوم شیخ فقط کیدری در اصباح الشیعة متعرض این مسئله شده است و بعد از آنها، محقق در شرایع و به دنبالش علامه در چند کتابش مسئله را مطرح نموده اند و لکن، موضوع مسئله را شیخ در مبسوط و خلاف اعم از مسلمان و غیر مسلمان بودن شوهر زنی که انتقال پیدا می کند قرار داده است، در حالی که کیدری موضوع را با قید مسلمان بودن شوهر گرفته و علامه هم در تذکره با آن موافقت نموده و محقق، موضوع را با قید ذمی بودن شوهر در نظر گرفته و علامه هم با او در تحریر همراهی نموده است.

بررسی ادله مسئله

ظاهر استدلال صاحب شرایع

اشاره

گفته شده است که با توجه به قید ذمّی بودن شوهر در کلام محقق و اینکه فرموده

ص:5470

است که «و هو بناءً علی انه لا یقبل منها إلاّ الإسلام» دلیل اینکه محقق حکم به وقوع فسخ فی الحال - یعنی به صورت آنی و بلافاصله بعد از انتقال - کرده است بدون فرقی بین قبل از دخول و بعد از دخول و حتی اگر به دین خود برگردد، عبارت از این است که از آنجایی که شخص ذمی حق ندارد که به جز اسلام به دین دیگری منتقل بشود و اگر منتقل بشود، محکوم به قتل می شود، مگر اینکه اسلام بیاورد، همان طوری که در مرتد فطری که محکوم به قتل می شود، بلافاصله عقد او فسخ می شود و در حکم مرده است، در اینجا هم شبیه آن می شود و به صرف انتقال، محکوم به قتل و در نتیجه عقد منفسخ می شود، چرا که ازدواج با مرده صحیح نیست.

اشکال های وارد بر این استدلال

اشکال اول: این است که حکم قتل در مورد زنی که منتقل به دین باطل دیگری شده است بلافاصله بعد از انتقال متوجه او نمی شود، تا اینکه عقد او هم بلافاصله بعد از انتقال منفسخ بشود، چرا که خود فقهاء می گویند که اگر بعد از انتقال، اسلام بیاورد کشته نمی شود و این کاشف از این است که باید بعد از انتقال، یک مهلتی در بین باشد که حکومت به او بگوید که تو حق این انتقال را نداشته ای، پس یا باید مسلمان بشوی و یا کشته می شوی، در حالی که فتوای محقق این است که به محض انتقال عقد منفسخ می شود، بنابراین محکومیت به قتل نمی تواند دلیل این حکم باشد و الا قاعده اش این بود که بگوید: اگر امتناع از پذیرش اسلام بکند عقد او منفسخ می شود. ولی ایشان تصریح کرده است که چه اسلام بیاورد یا نیاورد، این اسلام او به درد عقدش نمی خورد، آن عقد دیگر منفسخ شده است، بله، اسلام آوردن او باعث حفظ خونش می شود.

اشکال دوم: این است که ما با چه مجوزی حکمی را که برای امر تکوینی یعنی مرده خارجی قرار داده شده است که عقدش منفسخ می شود، برای امر تشریعی که وجوب قتل است بار بکنیم؟! و در اینجا حکم به بطلان عقد زنی که به کفر دیگری

ص:5471

منتقل شده است بنماییم، در حالی که این همه موارد محکومیت به قتل از باب قصاص و حدود وجود دارد که اینها باید بر حسب حکم اسلامی کشته بشوند، مثل کسی که زنای محصنه یا لواط کرده است، لکن اینها مادامی که خارجاً کشته نشوند حکم به انفساخ عقدشان نمی شود.

ان قلت: ما هر محکومیت به قتلی را در حکم قتل تکوینی نمی دانیم، بلکه محکومیت به قتل به مناط ارتداد فطری با قتل خارجی حکم واحدی دارند و به مجرد ارتداد حکم به انفساخ عقد می شود، به طوری که حتی اگر مجددا مسلمان بشود، باز تغییری در بطلان آن عقد پیش نمی آید و نیاز به عقد جدید دارد. و در ما نحن فیه هم وجوب قتل زنی که از کفری به کفری منتقل شده است، وجوب قتل او به مناط ارتداد است.

سؤال: زن مرتده که حکم به قتل ندارد و زن منتقل شده از کفری به کفر دیگر هم محل خلاف است که آیا فقط اسلام از او پذیرفته می شود، یا اینکه می تواند به دین سابق خود هم برگردد.

جواب: بله زن مرتده حکم قتل ندارد، لکن مقایسه در اینجا نسبت به مردی است که مرتد فطری و محکوم به قتل است نه زن مرتده، کما اینکه این استدلال بناءً بر این است که بگوییم که کسی که از کفری به کفر دیگری منتقل بشود، فقط اسلام از او پذیرفته می شود و الا حکم او قتل است، بله مسئله محل خلاف است.

قلت: اولاً این قیاس محض است، چرا که ما از کجا بگوییم که مناط موجود در حکم به انفساخ عقد مردی که مرتد فطری شده است، در ما نحن فیه هم وجود دارد؟! ثانیاً این قیاس مع الفارق است، چرا که در باب ارتداد فطری به مجرد ارتداد عقد به هم می خورد و اگر یک لحظه بعد از آن هم مسلمان بشود، آن عقد دیگر باطل است، ولی در اینجا حالت منتظره ای در کار هست و آن اینکه، اگر اسلام را قبول کند، عقد باطل نمی شود، و اگر قبول نکند عقد باطل می شود.

ص:5472

اشاره به ضعف استدلال به اجماع در مسئله

قبلاً هم اشاره شد که مرحوم شیخ در خلاف بر انفساخ عقد ادعای اجماع کرده است و لکن این اجماعات به درد نمی خورد، خصوصا در اینجایی که خود شیخ در مبسوط - که شاید زمان تألیفش متأخر از خلاف باشد - بر خلاف این حکم فتوی داده است، همان طوری که در ابتداء این درس به آن اشاره شد.

سؤال: آیا می توان در اینجا به آیه «وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ» و به روایت «من بدّل دینه فاقتلوه» تمسک نمود؟

جواب: خیر، چرا که حتی بنابراین که استدلال به این آیه و روایت بر محکوم به قتل بودن منتقل از کفری به کفر دیگر تمام باشد، لکن این تفاصیلی را که بین قبل از دخول و بعد از آن داده اند و در صورت دوم حکم به نگاه داشتن عده کرده اند، قابل استفاده از اینها نمی تواند باشد، با اینکه استدلال به آیه و روایت مذکور بر وجوب قتل هر کسی که منتقل به غیر اسلام بشود نیز تمام نیست، چرا که در مورد آیه احتمال اینکه مراد از آن عدم قبول در قیامت باشد وجود دارد و روایت هم با توجه به اینکه قطعا کسی را که از دین دیگری به اسلام تغییر دین بدهد شامل نمی شود، لذا یا باید بگوییم که این روایت مرادش تغییر دادن دین حق است و یا باید بگوییم که شامل تغییر هر دینی هست لکن، نسبت به کسی که از دین باطلی به اسلام تغییر دین بدهد تخصیص خورده است، و از آنجا که هیچ یک از این دو تصرف بر دیگری اولویتی ندارند، لذا نمی تواند دلالت بر وجوب قتل هر منتقل از دینی به دین دیگر بکند.

تقریر استدلال معقول در فرض مسلمان بودن زوج

بله اگر ما زوج را مسلمان فرض کنیم، در این صورت اگر زن کتابیه اش منتقل به کفر دیگری بشود، اگر چنانچه به مثل وثنیت منتقل بشود، با استناد به عموم آیه «وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ» که از داشتن زن کافر چه ابتدایی و چه به طور استدامه نهی

ص:5473

کرده است و آن مقداری که از تحت آن خارج شده است، استدامه ازدواج با کتابیه بنا بر مشهور و نکاح ابتدایی و استدامه ای با اهل کتاب بنا بر مختار است، پس زنی که مثلا بت پرست است در تحت عموم آیه داخل است، اگر چه به نحو استدامه ای باشد. پس حکم به بطلان آن می شود و فرقی هم بین قبل از دخول و بعد از دخول نخواهد بود، مثل حکمی که محقق و علامه در تحریر کرده اند، منتها آنها عنوان را ذمی قرار داده اند و ما وجه معتنابهی برای آن نیافتیم. و اما اگر چنانچه زن کتابیه منتقل به سایر ادیان اهل کتاب بشود که «مما یقرّ علیه اهله» هستند، در این صورت دیگر بنا بر نظر ما هیچ اشکالی در بقاء عقد وجود ندارد، چرا که ما نکاح با اهل کتاب را به نحو ابتدایی هم مجاز می دانستیم، و اما بنا بر نظر کسانی که ابتدایی را جایز نمی دانند نیز، انتقال از یکی از ادیان اهل کتاب به دین دیگر از آنها، در تحت استثناء از آیه که جواز استدامه نکاح با اهل کتاب است قرار می گیرد و اشکالی نخواهد داشت.

سؤال: اگر خود اهل کتاب در صورت انتقال حکم به بطلان نکاح بکنند چطور؟

جواب: بله، به مقتضای «لکل قوم نکاح» اگر آنها در صورت انتقال مذکور حکم به بطلان نکاح بکنند آن عقد باطل می شود، ولی آن ربطی به تفاصیلی که آقایان داده اند ندارد، تنها فرضی که وجه معقولی برای آن می توان بیان کرد همان است که ما گفتیم که زوج مسلمان باشد، زنش کتابیه و به مثل وثنیت منتقل بشود، که در این صورت است که به طور مطلق به مقتضای عموم آیه «وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ» حکم به انفساخ عقد می شود.

«* و السلام *»

ص:5474

1382/10/23 سه شنبه درس شمارۀ (602) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه این بحث مطرح می شود که اگر مرد کافری که بیش از چهار زن دارد، مسلمان شود، نحوه انتخاب چگونه خواهد بود. آیا می تواند همه زنان را در حباله خود نگه دارد یا خیر؟ و آیا فرقی بین عقد دائم و منقطع وجود دارد یا خیر؟ سپس روایات مسئله را طرح و درباره هر کدام توضیحات مختصری داده خواهد شد و در نهایت نظر استاد - مد ظله - تبیین خواهد گردید.

***

عبارت شرایع و توضیحی پیرامون آن

«اذا أسلم الذمی علی أکثر من أربع من المنکوحات بالعقد الدائم استدام أربعاً من الحرائر أو أمتین و حرّتین و لو کان عبداً استدام حرتین أو حرة و أمتین و فارق سائرهنّ(1)»

این عبارت در شرایع و نافع و برخی کتب دیگر آمده است. ابتداءً مناقشه ای به نظر می رسد که چرا موضوع را اسلام ذمّی قرار داده است با آنکه مناسب است موضوع، اسلام کافر قرار داده شود چه ذمّی باشد و چه نباشد.

مناقشه دیگری که به نظر می رسد این است که چرا موضوع در این عبارت أکثر من أربع من المنکوحات قرار داده شده است با آنکه اگر کافری مسلمان شد هرگاه همسر او کتابیه یا کتابیّات بودند ازدواج او با کتابیّات حد أکثر تا چهار زن باقی است،

ص:5475

اما اگر همسر او مشرکه یا مشرکات بودند ازدواج با آنها باطل است، چون نکاح با مشرکه، حدوثاً و بقاءً باطل است پس عدم تقیید به غیر المشرکات غریب به نظر می رسد.

جواب: لکن ممکن است از این مناقشه بدین صورت جواب دهیم که ممکن است تحقق خارجی مسئله در بین اهل کتاب به نحو خاصی باشد و آن اینکه از لحاظ قانون شریعت آنها ازدواج کتابی با غیر کتابی و یا غیر همدین خود صحیح نباشد و یا خارجاً و متعارفاً اهل هر مذهبی با همدین خود ازدواج نماید. اگر این مطلب صحیح باشد در این صورت اگر موضوع بحث ذمی باشد، مراد از منکوحات نیز ذمیّات خواهد بود. به عبارت دیگر، موضوع بحث در اینجا نکاحی است که در مذهب سابق صحیح بوده است و چون در مذهب سابق، نکاح کتابی با مشرک صحیح نبوده، پس موضوع مختص به نکاح کتابی با کتابیه خواهد شد و لذا موضوع را ذمی قرار داده اند نه اعم از ذمی و شرک غیر کتابی، چون اگر اعم باشد در مذهب خودشان هم صحیح نیست، لکن بعد از اسلام آوردن، نسبت به ما زاد بر أربعة باید انتخاب کند. بنابراین، هر دو مناقشه دفع می شود و بر عبارت فقهاء ایرادی وارد نمی شود. و الّا اگر این توجیه تمام نباشد در عبارت مسامحه ای هست، زیرا اگر موضوع، اعمّ از ذمّی و غیر ذمّی باشد نباید موضوع را مختص به ذمی کنیم و منکوحات را هم اعمّ از کتابیات قرار دهیم، از این رو کسانی مثل صاحب جواهر که عبارت شرایع را شرح مزجی کرده اند عبارت را این گونه اصلاح کرده اند: «اذا أسلم الذمّی أو غیره علی أکثر من أربع من المنکوحات الکتابیات».

قوله: بالعقد الدائم اختصاص موضوع بحث به عقد دائم برای این است که در عقد انقطاعی حصری نیست.

قوله: «اربعا من الحرائر أو أمتین و حرّتین» برای اینکه عدد به چهار برسد فروض دیگری نیز هست. شخص اگر حر باشد می تواند چهار حره بگیرد ولی بیش از دو أمه

ص:5476

نمی تواند به عنوان ازدواج دائم بگیرد، اما به عنوان ملکیت و تحلیل و نکاح انقطاعی بیش از دو امه می تواند بگیرد، بنابراین می تواند دو امه و دو حره یا سه حره و یک امه به نحو دوام بگیرد اما سه أمه و یک حرّه نمی تواند بگیرد، بنابراین اینکه در متن فرموده: «أو أمتین و حرّتین» یعنی حد اکثر دو أمه می تواند بگیرد.

قوله: «و لو کان عبداً استدام حرّتین أو حرّة و أمتین و فارق سائرهنّ» اگر مرد، عبد باشد چهار أمه یا مقداری که به منزله چهار أمه است می تواند بگیرد. پس حد اکثر چهار أمه می تواند بگیرد و اگر حرّه بخواهد بگیرد هر حرّه به منزله دو أمه است قهراً حد اکثر دو حرّه می تواند بگیرد یا یک حرّه و دو أمه می تواند بگیرد اما نمی تواند دو حرّه و دو أمه یا دو حرّه و یک أمه بگیرد، چون دو حرّه خود به منزله چهار أمه است.

عنوان مسئله در کتب فریقین

موضوع «اسلم علی أکثر من اربع من المنکوحات» از زمان معصومین علیه السلام و در کتب فریقین از قدیم تا حال معنون بوده است.

در کتب ما روایات مسئله در کافی و تهذیب آمده است، منتها بین ما و اهل سنت برخی بحث ها وجود دارد و برخی بحث ها در میان فقهاء شیعه فی الجمله وجود دارد.

اینکه چهار زن را باید انتخاب کند و ما زاد را رها کند و نیازی هم به طلاق نیست، این مطلب مورد اختلاف نیست. ظاهر تعبیرات این است که رها کند و نیاز به طلاق نیست. پس به مجرد اختیار و انتخاب، بقیه رها می شوند.

مقتضای اطلاق کلمات بزرگان این است که فرقی نیست بین اینکه آن عدد را دفعةً و فی عقد واحد به ازدواج خود در آورده باشد و یا در دو دفعه یا بیشتر به صورت تدریجی به عقد خود در آورده باشد و یا آنکه به دو عقد یا بیشتر در زمان واحد ازدواج کرده باشد مثل آنکه برخی از زن ها را خودش عقد کرده باشد و بقیه را وکیلش در همان زمان به عقد او در آورده باشد.

ص:5477

یا آنکه اگر ولی دارد مثل پدر و جد آن دو ولی در زمان واحد هر یک برخی از زن ها را به او تزویج کنند. پس زمان واحد است اما عقد واحد نیست. پس فرقی بین وحدت زمان و تعدد زمان نیست. همان طور که فرقی بین وحدت عقد و تعدد آن نیست.

همچنین فرقی نیست بین اینکه این زن ها مدخول بها باشند یا نباشند یا برخی مدخوله و برخی غیر مدخوله باشند، همچنین فرقی نیست که از زن های سابق اختیار کند یا از زن های أخیر و لاحق انتخاب کند. پس از چهار جهت مسئله اطلاق دارد.

در این بحث اینکه لکل قوم نکاح و نکاح های سابق او مورد نفوذ است مفروغ عنه می باشد.

روایات مسئله نزد عامّه

اشاره

روایات مسئله که از طریق عامه رسیده مضمون آنها تعارض و ناهماهنگی ندارد.

بلی به نظر می رسد برخی از نقل ها اشتباه باشد. آن مقدار که من برخورد کردم عامه این قضیه را از دو تن از صحابه پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل می کنند. یکی از این دو غیلان بن سلمه ثقفی است که خیلی از کتب عامه و حتی کتب ما هم نقل کرده اند که ده زن داشته و مسلمان می شود و پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله می فرماید چهار زن را انتخاب کن و بقیه را رها کن. در کتب ما این ده زن با کمی مسامحه نقل شده است. مثلا ریاض - چنانچه سابقاً(1) عرض کردیم «فیمن أسلم عن خمس(2)» تعبیر می کند. در جامع المقاصد در مورد غیلان می گوید سیزده زن داشته است(3). لکن من در کتب عامه و خاصه که روایت را نقل می کنند عدد سیزده زن را ندیدم. بلکه همان عدد ده زن را دیدم. البته در پاورقی جامع المقاصد، سنن بیهقی را آدرس داده است. من سنن بیهقی را

ص:5478

نداشتم. لکن این پاورقی ها هیچ ارزش تحقیقی ندارد، همین که می بینند روایتی تناسب با بحث دارد آن را نقل می کنند، اما آیا مضمونش با مطلب تطبیق می کند یا نه را توجه نمی کنند. من احتمال قوی می دهم که روایت سنن بیهقی نیز همان ده زن را مشتمل باشد و استخراج کنندگان پاورقی جامع المقاصد به اختلاف اشاره نکرده اند.

در حدائق از مسالک هشت زن را نقل می کند(1). در حالی در مسالک(2) اصلاً عدد نیامده است، بلکه تعبیر أسلم علی أکثر من اربع آمده است. فقهاء ما در اثر کثرت اشتغال و اینکه با عجله نوشته اند روایت را کامل نقل نکرده اند و مسامحاتی در تعبیراتشان هست. لکن از اهل سنت هر کس راجع به غیلان بن سلمه روایت نقل کرده، ده زن را نقل کرده است. اما صحابی دوم که نقل شده بیش از چهار زن داشته، قیس بن حارث اسدی است که صحابی است و هشت زن داشته است و پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله به او فرموده که چهار زن را انتخاب و چهار زن را رها کن، روایت غیلان در جامع ترمذی و مسند احمد آمده است و در کتب دیگر از جامع ترمذی نقل کرده اند.

در کتب دیگر عامه - که آن کتب در اختیار من نبود - اشاره کرده اند که در کتب دیگر مثل مستدرک حاکم این حدیث نقل شده است و همه عدد «عشره» را نقل کرده اند.

روایت را شیخ در خلاف و علامه در تذکره نقل کرده است که نقل تذکره با خلاف هماهنگ است، لکن این نقل با نقل کتب عامه مقداری اختلاف دارد و به نظر می رسد سقطی در نقل شیخ رخ داده است و علامه هم شاید عبارت را از خلاف شیخ گرفته باشد.

روایت طبق نقل جامع ترمذی

ترمذی روایت را به دو سند نقل کرده است. یکی از دو سند به عبد الله بن عمر می رسد و متن آن چنین است: ان غیلان بن سلمة الثقفی أسلم و له عشر نسوة فی الجاهلیة

ص:5479

فأسلمن معه فأمره النبی صلی الله علیه و آله ان یتخیّر أربعاً منهنّ، طریق معروف این روایت به عبد الله بن عمر بر می گردد. اما طریق دیگر از محمد بن سوید الثقفی «ان غیلان بن سلمة أسلم و عنده عشر نسوة».

مسند احمد هم آن طور که نقل کرده اند - من مسند احمد را نداشتم - او هم چون روایات عبد الله بن عمر را جمع آوری کرده، این روایت را از ابن عمر نقل کرده است. اما باید مراجعه نمود و دید آیا روایت محمد بن سوید ثقفی هم در مسند احمد آمده است یا نه؟

آنچه از مسند احمد نقل شده است این است که عن ابن عمر قال: أسلم غیلان بن سلمة الثقفی و تحته عشر نسوة فی الجاهلیة فأسلمن معه فأمر النبی صلی الله علیه و آله ان یختار منهن أربعاً.

در سنن ابن ماجه از قیس بن الحارث نقل می کند قال: أسلمت و عندی ثمان نسوة فأتیت النبی صلی الله علیه و آله فقلت ذلک له فقال: اختر منهنّ أربعاً.

این روایت سنن ابن ماجه را در «اسد الغابه» و کتب دیگر از قیس بن الحارث الاسدی نقل کرده اند و گفته اند أسدی است چون عنوان قیس بن الحارث متعدد است اما قیس بن الحارث که محل کلام است أسدی است. این مطلبی است که سنی ها نقل کرده اند.

ولی شیخ که در خلاف روایت را نقل می کند فقره «و أسلمن معه» را نقل می کند.

در حدائق اشکال می کند و می گوید: این روایت که تنها مشتمل بر اسلام مرد است ولی زن ها بر کفرشان باقی مانده اند بر محل کلام که مرد می تواند چهار زن را انتخاب کند منطبق نیست، به خاطر اینکه روایات خاصه - که بعداً آنها را می خوانیم - در جایی است که زن ها هم مسلمان شده باشند و مورد بحث، خصوص صورت بقاء زنان بر کفرشان است. البته به نظر ما موضوع بحث اعم است، لکن ایشان مورد بحث را خصوص بقاء زن ها بر کفر گرفته و می گوید این روایت دلیل نیست. مگر اینکه به همین روایات عامی تمسک کنیم که در آنها استفصال نشده است. لکن این

ص:5480

روایات عامی است و ما از نظر سند اینها را قبول نمی کنیم(1). ایشان مسلم گرفته که روایات عامیّه فقره «أسلمن معه» را دارا نیست، با آنکه روایات عامیه طبق نقل هایی که اینها کرده اند و در کتب صحاح و غیر صحاح خود نقل کرده اند و کتب غیر صحاح هم منحصر به جامع ترمذی نیست، أسد الغابه هم که از جامع ترمذی نقل می کند فقره «أسلمن معه» را دارد. بنابراین باید بحث شود که اگر زن ها به کفر باقی ماندند و اسلام نیاوردند آیا حکم به تخییر بین الاربع باقی است یا نه؟

روایات مسئله نزد خاصه

اشاره

(2)

روایت اول: این روایت در کافی و تهذیب نقل شده است.

در کافی محمد بن یحیی عن محمد بن الحسین دارد مراد محمد بن یحیی العطار است.

در تهذیب از محمد بن أحمد بن یحیی صاحب نوادر الحکمة نقل می کند.

ظاهرش این است که از کتاب نوادر الحکمة نقل می کند. به هر حال [محمد بن یحیی العطار و محمد بن أحمد بن یحیی] هر دو از محمد بن الحسین که ابن الخطاب است نقل می کنند. عن محمد بن عبد الله بن هلال عن عقبة بن خالد، در تهذیب یک اشتباهی رخ داده و آن اینکه بن هلال در قبل و بعد از عقبه ذکر شده و محمد بن عبد الله بن هلال عن عقبة بن هلال بن خالد گفته شده که «بن هلال» بعد از عقبه سهو است و چنین شخصی أصلاً نداریم. عقبه بن خالد است که محمد بن عبد الله بن هلال از او روایت نقل می کند و در سند روایات دیگر هم هست. در کافی بدون «بن هلال» دوم نقل شده و تعبیر عقبه بن خالد در او آمده که صحیح است.

عن عقبة بن خالد عن ابی عبد الله علیه السلام فی مجوسی [در تهذیب فی رجل مجوسی دارد] أسلم و له سبع نسوة و أسلمن معه کیف یصنع قال یمسک أربعاً و یطلق ثلاثاً (3)[در این عبارت دو احتمال است. یکی یُطلق ثلاثاً از باب افعال یعنی رها کند سه زن را. و

ص:5481

دیگری یطلق ثلاثاً از باب تفعیل. اگر از باب تفعیل باشد مراد تطلیق لغوی است نه طلاق اصطلاحی. و به احتمال قوی یُطلق از باب افعال درست است. به هر حال چهار تا را امساک می کند و سه تا را رها می کند].

روایت دوم: الجعفریات

باسناده عن علی علیه السلام فی الرجل یکون له أکثر من أربع نسوة [در مستدرک کلمه «فی الشرک» را اضافه دارد، لکن در جعفریاتی که در دست ما هست قید «فی الشرک» را ندارد. گویا در نسخه صاحب مستدرک «فی الشرک» بوده است.

به هر حال در حال شرک بیش از چهار زن داشته است] و یسلم و یسلمن [نکته قابل ذکر این است که در برخی کتب آمده است که بین یهود و نصاری و مسلمین در مسئله ازدواج فرقی هست. در مذهب یهود ازدواج حدی ندارد و عدد معتبر نیست.

در مذهب نصاری بیش از یک زن نمی توان گرفت. ولی در اسلام یک حالت بین بین و اعتدال هست. حال اگر این مطلب درست باشد معلوم می شود که آن رجل نصرانی نبوده است، چون بیش از چهار زن در این روایت فرض شده پس آن شخص باید یهودی باشد] أو یکون عنده اختین [أختان ظ] و یسلم فتسلمان [و در اسلام جمع بین اختین جایز نیست ولی در قبل، جایز بوده است(1). مجوسی ها جمع بین أختین را جایز می دانند یا بگوییم که بالرضاع اختین شده باشند که این فرض را مذاهب دیگر هم حکمی بر آن قائل نیستند.]

قال: یختار فیهنّ أربعاً الاولی فالاولی [ببیند کدام یک از اینها را زودتر با آنها ازدواج کرده است آنها (اوائل بر أواخر) در انتخاب تقدم دارند.] و أما الاختان فالاولی منهما امرأة [در مورد اختین هم هر کدام قبلاً با او ازدواج کرده بود حق تقدم دارد.]

روایت سوم: الدعائم

عن علی علیه السلام انه قال فی المشرک یسلم [در روایت جعفریات طبق

ص:5482

1- (1) - نگارنده گوید: در ذیل آیات محرمات و محللات نکاح (نساء 25-22) چنین آمده است: یُرِیدُ اللّهُ لِیُبَیِّنَ لَکُمْ وَ یَهْدِیَکُمْ سُنَنَ الَّذِینَ مِنْ قَبْلِکُمْ وَ یَتُوبَ عَلَیْکُمْ وَ اللّهُ عَلِیمٌ حَکِیمٌ (نساء / 26) از این آیه استفاده می شود که این احکام از جمله حرمت جمع بین أختین در قبل از اسلام نیز بوده است. پس اگر در غیر اسلام جواز جمع بین أختین مشاهده شود علی القاعده باید از سنخ تحریفات واقع شده در ادیان سابق باشد.

نقل مستدرک «فی الشرک» داشت و اینجا کلمه فی المشرک دارد] و عنده اختان حرّتان أو أکثر من أربع نسوة حرائر قال: تترک له التی نکح أولاً من الاختین و الاربع الحرائر اولاً فاوّلاً و تنزع عنه الاخت الثانیة و ما زاد علی الاربع من الحرائر [به نظر می رسد که مصدر دعائم نیز همان جعفریات است، هر چند عبارت دعائم با جعفریات قدری تفاوت دارد.

چون ایضاح قاضی نعمان [صاحب دعائم] را که دیدیم این کتاب «ایضاح» به منزله شرح بر دعائم است و یکی از مصادر ایضاح، کتب جعفریه - که همان جعفریات است - می باشد.]

روایت چهارم: العوالی:

روی ان غیلان بن سلمة أسلم علی أکثر من أربع زوجات فقال له النبی صلی الله علیه و آله: اختر منهنّ أربعاً و فارق سائرهنّ

در روایت غیلان و روایت قیس بن حارث اسدی که نقل کردیم سخنی از اینکه هر کدام ازدواج با آنها زودتر بوده حق تقدم دارد را مشتمل نبوده از این رو فقهاء ما می گویند: فرقی بین اوائل و اواخر نیست و می تواند حتی آنکه متأخرتر با او ازدواج کرده را انتخاب کند. در اختین نیز انتخاب با مرد است و هر کدام را خواست می تواند انتخاب کند.

ولی در روایت جعفریات و دعائم [که گفته شد به احتمال قوی روایت دعائم از جعفریات مأخوذ است] آمده که اوائل بر اواخر مقدم هستند، لکن روایات دعائم و جعفریات را ما خلافاً لحاجی نوری صاحب مستدرک تمام نمی دانیم از این رو این تفصیل را قائل نیستیم. از فقهاء ما هم هیچ کسی این تفصیل را نداده است.

جزئیاتی در مسئله هست که ان شاء الله تعالی در جلسه بعد مطرح می کنیم.

«* و السلام *»

ص:5483

1382/10/24 چهارشنبه درس شمارۀ (603) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، این بحث مطرح می شود که اگر زوج مسلمان شد و او دارای زنان متعدد باشد، یعنی بیش از چهار زن داشته باشد، آیا مرد مسلمان باید همسرانی که مسلمان می شوند انتخاب کند و یا می تواند از بین همسران با اختیار کامل چهار عدد را انتخاب و بقیه را رها نماید.

***

الف) روایات متعدد در مورد اسلام زوج بر بیش از چهار زن و اطمینان به صدور آنها از معصوم علیه السلام

در مورد اسلام مردی که قبل از اسلام بیش از چهار زن داشته است، روایات از طرق عامه و همچنین از طرق خاصه به قدری است که انسان مطمئن می شود که چنین مطلبی از معصوم علیه السلام صادر شده است. در روایات عامه افراد متعددی از صحابه درباره آنها مسئله زیاده بر چهار زن ذکر شده است. شخصی که بیش از همه در روایات از او اسمی آمده است «غیلان بن سلمه ثقفی» است که بیشتر طرق روایات او نیز به «ابن عمر» منتهی می شود، البته در متن آنها راجع به عدد همسران او اختلاف است در اکثر آنها 10 زن ذکر شده است. در بعضی 8 زن و در یک طریق نیز 9 زن آمده است. همچنین در بعضی از روایات هم اسلام مرد و هم اسلام زن ها هر دو آمده است و در بعضی دیگر فقط اسلام مرد ذکر شده است.

ص:5484

غیر از غیلان، قیس بن حارث اسدی نیز در مورد او روایاتی وجود دارد که در سنن ابن ماجه و کتب دیگری مثل «استیعاب» و «عصابة» و «أُسْدُ الغابة» و «جرح و تعدیل ابن ابی هاشم» نیز مطرح شده است منتها در همین مورد نیز اختلاف است که اسم صحیح او، قیس بن حارث است یا «حارث بن قیس» نوعاً یا فقط قیس بن حارث را ذکر کرده اند و یا اینکه قیس بن حارث را بر حارث بن قیس ترجیح داده اند.

البته بعضی نیز نقل خلاف کرده اند. به هر حال در مورد قیس بن حارث عدد ذکر شده 8 زن است.

شخص دیگری که درباره او نیز روایت داریم «عروة بن مسعود ثقفی» است با 10 زن، شخص دیگر «صفوان بن امیه» 8 زن، نوفل بن معاویه دؤلی یا دیلی که در تذکره می گوید 5 زن داشته است.

از طرق خاصه نیز روایت عقبة بن خالد که معتبر است و دو روایت جعفریات و دعائم الاسلام که این دو نیز برای تأیید خوب است(1). این روایات را هیچ یک از فقهای ما نیز مناقشه سندی در آنها نکرده است و روایت عقبه بن خالد را کلینی که خود رجالی است و در کافی که طبق گفته او فقط احادیث ثقات را نقل می کند به عنوان حکمی الزامی ذکر کرده است که همه اینها حاکی از اعتبار روایت نزد فقهای شیعه می باشد.

لذا همان طوری که گفتیم نسبت به اصل صدور این مسئله از معصوم علیه السلام شکی نیست اگر چه در مورد بعضی از خصوصیات و فروع آن جای بحث وجود دارد.

ب) آیا با تمسک به ترک استفصال می توان حکم به تخییر و انتخابی که در روایات آمده است را در مورد عدم اسلام زنان یا امه بودن آنها نیز ثابت دانست؟

یکی از خصوصیاتی که مورد بحث واقع شده است و منشأ آن اختلاف متن بعضی روایات از جمله روایت غیلان بن سلمه است، این است که حکم به اختیار

ص:5485

چهار زن از بین زن های متعدد آیا منحصر به صورتی است که زن ها نیز همانند شوهرشان مسلمان شده باشند و یا اینکه حتی در صورت عدم اسلام زن ها حکم صحت عقد و اختیار چهار زن وجود دارد؟

عده ای از علما همچون مرحوم شیخ طوسی رحمه الله در مبسوط و علامه حلی رحمه الله در تذکره و غیرهما در ذیل همین مسئله که فرض این است که تمامی زنان حره بوده اند با تمسک به ترک استفصال امام علیه السلام که آیا زنان نیز به تبع شوهرشان مسلمان شدند یا اینکه آنها بر کفر خودشان باقی ماندند؟ حکم به اطلاق کرده و گفته اند روایات شامل صورتی که زن ها مسلمان نیز نشده باشند نیز می شود. نظیر همین مطلب را بعضی دیگر از فقهاء در ذیل مسئله دیگری از فروعات مسئله ما نحن فیه گفته اند و آن مسئله این است که: در مورد جواز نکاح با أمه، قرآن کریم دو شرط را مطرح می کند یکی عدم قدرت بر ازدواج با حرّه و دیگری احتیاج به «ازدواج» (نه ملکیت و یا تحلیل) با أمه. البته اختلاف است که ازدواج با أمه در صورت فقدان این دو شرط آیا حرام است و باطل و یا اینکه مکروه می باشد. حال بنابراین که در صورت فقدان شرطین عقد حرام باشد این مسئله پیش می آید که اگر کسی در حال کفر بیش از چهار زن داشت که بعضی از آنها حره و بعضی دیگر امه می باشند آنگاه مسلمان می شود. آیا وی می بایست تنها از زنان حرّه اختیار نماید چون فرض این است که دو شرط لازم برای تزویج با امه که از جمله آنها عدم قدرت بر ازدواج با حره است را ندارد و یا اینکه این دو شرط تنها در مورد نکاح ابتدایی با امه معتبر است ولی در مورد استدامه نکاح معتبر نیست و لذا اختیار از أمه ها نیز بلا اشکال است. در اینجا نیز بعضی از فقهاء با تمسک به ترک استفصال امام علیه السلام (اینکه آیا زنان همه حره اند یا تلفیقی در کار است؟) حکم به اطلاق نموده و در فرض استدامه دو شرط جواز نکاح با أمه را معتبر ندانسته و لذا اختیار انتخاب از اماء را برای زوج ثابت دانسته اند.

1 - نظر استاد مد ظله:

ص:5486

و لکن به نظر ما تمسک به ترک استفصال امام در روایات فوق نمی تواند دلیل بر اطلاق حکم به تخییر در موارد مذکور باشد زیرا روایات فوق به عنوان قضیه فی واقعة است که امام علیه السلام خصوصیات آن مورد را به تفصیل آگاهی داشته اند. امام علیه السلام می دانستند که آیا زنان غیلان، مسلمان شده اند یا نه؟ مدخوله بوده اند یا نه؟ و هکذا، لذا از ترک استفصال نمی توان استفاده اطلاق کرد چرا که شاید زنان نیز مسلمان شده بوده و امام علیه السلام چون این مطلب را می دانسته است لذا سؤال نکرده است و از همین جا مقصود صاحب مدارک که به طور اجمالی به استدلال فوق به عنوان «و فیه نظر» اشکال کرده است معلوم می شود علاوه بر اینکه وی در سند روایات عامی نیز اشکال دارد.

بله، آنچه می توانیم بگوییم این است که طبیعی مطلب این است که وقتی زوجی مسلمان می شود آن هم در زمان گسترش و نفوذ اسلام طبعاً همسران او نیز مسلمان می شوند و از طرفی بین نقل های مختلف که یکی اسلام زن ها را نیز نقل کرده و دیگری نقل نکرده است تنافی وجود ندارد زیرا آن نقلی که اسلام را ذکر کرده در مقام تفصیل بیشتر واقعه بوده به خلاف نقلی که اسلام همسران را ذکر نکرده است.

بنابراین اقرب این است که زنان نیز مسلمان شده اند.

ج) مقتضای قاعده اولیه در مورد اسلام آوردن بر اکثر از اربع زوجات چیست؟

1 - ذکر فرعی از فروع مسئله که فقهاء در ذیل آن مقتضای قاعده را صحت ازدواج و انتخاب ذکر کرده اند.

یکی از فروعی که در مورد اسلام بر بیش از چهار زن مطرح شده است این است که شخصی در زمان کفر به عنوان مثال 8 زن داشت که چهارتای آنها کافر و چهارتای دیگر کتابیه بودند وقتی مسلمان می شود زنان کافر وی نیز مسلمان می شوند ولی کتابیه ها به کتابی بودن خود باقی می مانند. در اینکه چهار زنی که این مرد پس از

ص:5487

اسلام باید اختیار نماید بحث است که آیا می تواند چهار زن کتابیه را مورد انتخاب قرار دهد و یا اینکه حتماً می بایست چهار زن مسلمان را انتخاب نماید؟ بعضی برای اثبات جواز انتخاب کتابیه ها علاوه بر تمسک به اطلاق روایات از باب ترک استفصال، گفته اند که انتخاب چهار زن کتابیه طبق قاعده اولیه نیز صحیح است زیرا بلا اشکال نکاح استدامی با کتابیه صحیح است و در ما نحن فیه نیز اصل ازدواج این مرد صحیح است منتها فقط عدد مانع است، لذا مقتضای قاعده این است که وی بتواند هم از مسلمان ها برای خود همسر انتخاب کند و هم از کتابیه ها.

2 - نظر استاد مد ظله درباره مقتضای قاعده اولیه

ما درباره تمسک به ترک استفصال برای اثبات اطلاق بحث کردیم و گفتیم در این موارد نمی توان به آن استناد کرد، اما راجع به قاعده اولیه به نظر می رسد مقتضای قاعده اولیه حتی در جایی که تمامی زنان مسلمان شوند (تا چه رسد به جایی که تلفیقی از مسلمان و کتابیه وجود دارد) عدم صحت اصل ازدواج در مورد اسلام بر اکثر از چهار زن می باشد زیرا اگر مراد از قاعده اولیه، عمومات اجتهادی مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» است ما در جای خود گفته ایم که این ادله تنها ناظر به اصل حدوث عقد است و ربطی به بقاء و اینکه وفاء واجب است الی الابد و هیچ چیزی نمی تواند مانع از آن باشد، ندارد. عیناً نظیر اطلاقاتی که می گوید خون منجس است که تنها ناظر به این است که حدوث نجاست به واسطه خون ثابت است اما الی الابد این نجاست ادامه دارد و چیزی مانع آن شده است یا نه را ثابت نمی کند. اگر بخواهیم به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک نماییم، تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام است که جایز نیست.

اما اگر مقصود از قاعده، استصحاب زوجیت باشد، می گوییم تارةً استصحاب را در معینات جاری می کنیم یعنی در مورد چهار زن معین استصحاب زوجیت می کنیم و تارةً استصحاب را در چهارتای لا بعین جاری می کنیم. استصحاب در معینات با

ص:5488

توجه به اینکه تمامی زن ها حالت سابقه زوجیت دارند ترجیح بلا مرجح است. و اما استصحاب در چهارتای لا بعین که بگوییم چهارتای لا بعین زن این مرد می باشند بر فرض که بپذیریم در باب نکاح نیز مثل صاع من صبره و به نحو کلی در معین و با اینکه تعین ثبوتی هم ندارند، زوجیت لا بعین عرفیت دارد.

سؤال اساسی این است که به چه دلیل باید ملتزم شویم که چهارتای لا بعین همسر این مرد می باشد. زیرا فرض این است که أَوْفُوا بِالْعُقُودِ وفاء به عقد در مورد معینات را واجب نمی داند. استصحاب نیز در معینات جاری نیست. لذا ما باید از چهار زن معین رفع ید کنیم. در این فرض احتمالات متعددی مطرح است که از بین آن احتمالات زوجیت چهارتای لا بعین ترجیحی ندارد. یکی از احتمالات این است که بگوییم هر کدام را که زوج انتخاب می کند همان ها زوجه او هستند و زوجیت سایرین باطل است. احتمال دیگر قرعه زدن است. احتمال دیگر این است که ترتیب در عقد آنها مراعات شود، احتمال دیگر این است که مدخوله ها زوجه او باشند الی غیر ذلک من المحتملات و احتمال دیگری که در مقابل همه اینها قرار دارد این است که بگوییم اساساً اصل عقد باطل است.

ان قلت: فرق است بین احتمال بطلان من رأسٍ و سایر احتمالات دیگر، زیرا با عمل به سایر احتمالات، دیگر اصالت العموم مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و یا استصحاب زوجیت، به طور کلی از بین نرفته و ساقط نمی شوند به خلاف احتمال بطلان که پذیرش آن مستلزم سقوط کلی عموم و استصحاب است. بنابراین ترجیح با احتمالات دیگر است.

قلت: مکرر در مباحث گذشته گفته ایم که این قبیل تفاوت ها و ترجیحات مبتنی بر آن، تا مادامی که منشأ ظهور یک طرف و موجب اندراج آن در کبرای حجیت ظواهر نشود حجیت ندارد و لذا مجرد این تفاوت ها در بحث ما بی فایده است. مثلاً اگر فرض کنید «زید» از تحت اکرم العلماء خارج است حال امر دائر است که به کلی

ص:5489

خارج باشد و با هیچ قید و شرطی وجوب اکرام در حق او نباشد و یا اینکه به شرط اینکه پولی بپردازد اکرام در حق او نیز هست. در اینجا نمی توان به مجرد اینکه راه حل دوم مانع از سقوط وجوب اکرام به طور کلی در حق زید است، راه دوم را انتخاب کرد.

بنابراین نتیجه بحث تا به اینجا این شد که قواعد اولیه اقتضای صحت اصل تزویج و انتخاب چهار زن را نمی کند. و لکن چون مفروض این است که به وسیله تعبد و اجماع ثابت شده است که اصل نکاح در فرض اسلام بر بیش از چهار زن، صحیح و ثابت است لذا باید به قدر متیقن از این تعبد و اجماع که عبارت است از فرضی که ترتیب بین عقدها - در صورتی که زن ها در عقود متعدده تزویج شده باشند - رعایت شده و چنانچه مفاد روایت دعائم الاسلام نیز همین بود زنان مسلمان نیز باشند عمل نماییم - این موارد قدر متیقن است به خاطر اینکه احتمال اینکه شارع مقدس عقد متأخر را صحیح بداند ولی متقدم را صحیح نداند یا عقد مسلمان ها را باطل دانسته ولی عقد کفار و کتابیه را امضاء کرده باشد بسیار بعید است - و نسبت به سایر فروض استصحاب عدم و اصالت الفساد حکم به عدم صحت زوجیت می کند. بنابراین به نظر می رسد که در مورد فرعی که بعضی زن ها مسلمان شده و بعضی کتابیه هستند، طبق قواعد (قاعده اولیه + تعبد و اجماع) ترجیحاً باید مسلمان ها انتخاب شوند و لذا اینکه بعضی گفته اند انتخاب کتابیه ها نیز طبق قاعده و بلا اشکال است کلام تمامی نیست.

«* و السلام *»

ص:5490

1382/10/27 شنبه درس شمارۀ (604) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه به بررسی روایات مسئله «اذا اسلم الزوج علی اکثر من اربع زوجات» می پردازند و روایتی را سنداً معتبر دانسته و به بررسی میزان دلالت آن در فروض مختلف می پردازند و از آنجا که حکم آن فروض از این روایت به دست نمی آید با استفاده از روایات وارد در مسائل مشابه (مثل مسئله جمع اختین در عقد واحد و مسئله تزویج ابتدایی بیش از 4 زن در عقد واحد) و دسته بندی و رفع تعارض بدوی آنها نتیجه گیری می کنند که در مورد بحث نیز در صورتی که عقد تمامی زن ها به عقد واحد یا به عقود متعدد ولی دفعة واحدة نیز باشد باز ملاک در بقاء زوجیت، اختیار و انتخاب زوج است و اما در فرضی که بعضی از زن ها به همراه زوج مسلمان شده و بعضی غیر مسلمان باقی بمانند با توجه به عدم شمول روایت و عدم تعرض قدماء به آن، احتیاط را در بقاء زوجیت زنان مسلمان شده - فقط - می دانند. آنگاه به طرح فرعی در شروط نکاح زنانی که مورد انتخاب زوج واقع می شوند پرداخته، بررسی آن را به جلسات آینده موکول می نمایند.

***

بحث درباره این بود که مرد غیر مسلمانی (کتابی) که بیش از مقدار حدّ نصاب زوجه داشت ، اگر مسلمان شد،

اشاره

(1)

باید زوجات خود را به حدّ نصاب برساند. البته

ص:5491

ازدواج های او در حال کفر، چنانچه بر طبق مذهب خودش صحیح بوده، به خاطر ادله مختلف از جمله لکل قوم نکاح مورد امضاء شارع بوده و محکوم به صحت است و اگر مشکوک هم باشد به وسیله اصالة الصحه تصحیح می شود - چنانچه صاحب جواهر رحمه الله نیز می فرماید (1)- اکنون به بررسی روایات مسئله می پردازیم:

الف: روایات مسئله

1 - روایات عامه

از عامه روایات متعدد در این مسئله نقل شده است، از جمله:

روی قیس بن الحارث قال: اسلمت و تحتی ثمان نسوة فاتیت النبی صلی الله علیه و آله فقلت له ذلک، فقال: اختر منهن اربعاً(2)

روی محمد بن سوید الثقفی، انّ غیلان بن سلمة اسلم و تحته عشر نسوة فاسلمن معه، فامره رسول الله صلی الله علیه و آله ان یتخیر منهن اربعا(3)

روی الضحاک بن فیروز عن أبیه قال: قلت: یا رسول الله انی اسلمت و تحتی اختان؟

قال: طلق ایتهما شئت(4)

2 - روایت خاصه

در خاصه، تنها یک روایت مستند این مسئله است.

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن محمد بن الحسین عن محمد بن عبد الله بن هلال (عن عقبة بن خالد) عن ابی عبد الله علیه السلام فی مجوسی اسلم و له سبع سنوة و اسلمن معه، کیف یصنع؟ قال: یمسک اربعا و یطلق ثلاثا(5)

ص:5492

البته از لحاظ سندی، هر چند راوی این روایت در کتب رجالی توثیق نشده است ولی از زمان مرحوم کلینی تاکنون تمامی فقهاء به آن استناد نموده اند و کسی هم راوی را تضعیف ننموده است، پس عمل اصحاب این روایت را از لحاظ سند، معتبر می گرداند(1).

به هر حال، شیعه و سنی در این مسئله روایت دارند که مرحوم فیض از آن به عنوان خبر مستفیض تعبیر می نماید(2).

و اما از جهت دلالت، تصورات و فروضی در این مسئله وجود دارد که باید دلالت روایت از این لحاظها مورد تأمل قرار گیرد و بررسی شود که آیا حکم تمامی این تصورات یکسان است یا نه؟

ب: تأمل از لحاظ در عقد واحد بودن یا در عقود متعدد بودن

یکی از تأملات در این روایت این است که مورد روایت زوجی است که بیش از حدّ نصاب، زوجه دارد ولی در آن بیان نشده است که عقد این زوجات به عقود متعدد تدریجی یا به عقد واحد یا به عقود متعدد ولی دفعة واحده بوده است.

البته نمی توان با تمسک به ترک استفصال حضرت، حکم تمامی این تصورات را یکسان دانست زیرا عقد تمامی زوجات، به عقود متعدده دفعة واحده یا به عقد واحد، امری نادر است و می دانیم که پاسخ حضرت جریاً علی المتعارف می باشد.

پس چون نمی توان حکم این فروض را از این روایت فهمید باید از مسائل مشابه آن به دست آورد.

از مسائل مشابه این مسئله، مسئله جمع بین اختین در نکاح (که روایت فیروز دیلمی اصلاً در همین مسئله جمع بین اختین وارد شده بود) و مسئله تزویج ابتدایی

ص:5493

1- (1) - کلینی رحمه الله و شیخ رحمه الله که هر دو رجالی هم هستند، هر دو این روایت را نقل کرده اند و هیچ کدام هم در سند آن مناقشه نکرده اند، بلی راوی این روایت در فهرست نجاشی رحمه الله و شیخ رحمه الله ذکر نشده است که آن هم به خاطر این است که شیخ رحمه الله و نجاشی در فهرست در صدد ذکر مؤلفین بوده اند و او هم مؤلف نیست و رجال شیخ رحمه الله هم رجال کتب محدودی را بررسی نموده است که این راوی در آن کتب ذکر نشده است.

با تعداد بیش از حدّ نصاب در عقد واحد می باشد لذا روایات وارده در این مسائل را مورد بررسی قرار می دهیم.

ج: بررسی روایات مسائل مشابه و دسته بندی آنها

1 - دسته اول: روایات دال بر حق اختیار زوج

روایت جمیل بن دراج عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل تزوّج خمساً فی عقدة، قال: یخلی سبیل ایتهن شاء و یمسک الاربع(1) ،

این روایت راجع به احداث ما زاد علی الاربع در عقد واحد وارد شده که آن را باطل ندانسته و می گوید زوج حق انتخاب دارد که از آن بالاولویة حکم استدامه و بقاء عقدی که حدوثاً صحیح واقع گشته فهمیده می شود.

روایت دیگر جمیل بن دراج که طبق نقل تهذیب چنین است:

محمد بن علی بن محبوب عن علی بن السندی عن ابن ابی عمیر عن جمیل بن دراج عن بعض اصحابنا عن احدهما علیها السلام فی رجل تزوّج اختین فی عقد واحد، قال: هو بالخیار ان یمسک ایهما شاء و یخلی سبیل الاخری(2).

البته صدوق رحمه الله در فقیه، روایت را بدون واسطه و ارسال نقل می کند:

محمد بن علی بن الحسین باسناده عن ابن ابی عمیر عن جمیل بن دراج عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل تزوج اختین فی عقدة واحدة قال: یمسک ایتهما شاء و یخلی سبیل الاخری و قال فی رجل تزوج خمساً فی عقده واحده قال: یخلی سبیل ایتهنّ شاء(3)

ولی در کافی هر چند سند آن با تهذیب فرق می کند اما حدیث را مرسلاً نقل کرده است:

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن جمیل بن دراج عن

ص:5494

بعض اصحابه عن احدهما: انه قال فی رجل تزوج...(1)

البته بنا بر نظر مشهور در روایات ابن ابی عمیر که اگر سند روایت تا او صحیح باشد در راویان قبل از او اشکال نکرده و آن را صحیحه می دانند و همچنین بنا بر مبنای کسی که قائل است که تمامی مشایخ ابن ابی عمیر (خواه بدون واسطه و خواه با واسطه) همگی ثقات هستند، این روایت نیز صحیحه می باشد و ارسال جمیل آن را دچار مشکل سندی نمی کند، ولی ما که هیچ کدام از این دو مبنا را قبول نداریم، این روایت را از جهت سند دارای اشکال دانسته و فقط آن را به عنوان مؤید ذکر می نماییم(2).

2 - دسته دوم: روایات دال بر اعتبار من تقدم اسمها عند العقد

در مقابل دسته اول روایات، دسته دیگری از روایات است:

روایت دعائم: عن جعفر بن محمد صلوات الله علیهما انه سئل عن رجل تزوج اختین او خمس نسوة فی عقدة واحدة قال: یثبت نکاح الاخت التی بدأ باسمها عند العقد و الأربع من النسوة اللاتی بدأ باسمائهنّ و یبطل نکاح من سواهنّ، فان لم یعلم من بدأ باسمائهن منهن بطل النکاح کلّه(3).

از آنجا که معمولاً و به طور متعارف در هنگام عقد اسماء به تدریج و یکی بعد از دیگری ذکر می شود حضرت متعرض جواب سؤال بنا بر فرض متعارف گردیده اند که از آن به دست می آید که هر چند انشاء نکاح و حصول آن به صورت آنی باشد ولی ذکر اسماء که به صورت تدریجی است معیار در صحت و بطلان عقد بر این

ص:5495

است که هر کدام نامشان مقدم بوده عقدش صحیح و هر کدام مؤخر بوده باطل است.

روایت عنبسة بن مصعب:

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و محمد بن یحیی عن احمد بن محمد جمیعاً عن الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب عن عنبسه بن مصعب قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل کانت له ثلاث نسوة فتزوج علیهن امرأتین فی عقدة (واحدة) فدخل علی واحدة (بواحدة) منهما ثم مات؟ قال: ان کان دخل بالمرأة التی بدأ باسمها و ذکرها عند عقدة النکاح فان نکاحها جائز و لها المیراث و علیها العدة و ان کان دخل بالمرأة التی سمیت و ذکرت بعد ذکر المرأة الاولی فان نکاحها باطل و لا میراث لها و علیها العدة(1).

3 - جمع بندی بین دو دسته روایات

در نظر بدوی بین دو دسته روایات، تعارض به نظر می آید زیرا در دسته اول روایات می فرمود نکاح زنی صحیح است که مورد انتخاب زوج قرار گیرد (زوج می تواند هر کدام را که خواست به عنوان زوجه خود انتخاب کند تا نکاح آنها باقی بماند و بقیه را رها کند) ولی در دسته دوم روایات، عقد زنی را صحیح دانسته که نامش مقدم برده شده است.

ولی با تأمل در روایات در می یابیم که تعارضی بین این دو دسته روایات نیست.

زیرا دسته دوم روایات، مسئله را در موردی فرض نموده بود که زوجات مورد انتخاب واقع نشده و زوج مرده باشد (پس اصلاً این دسته از روایات متعرض فرض انتخاب زوج نیستند در حالی که دسته اول روایات، فرضی را متعرض شده بود که امکان انتخاب باقی باشد).

لذا از این روایات نتیجه می گیریم که در صورت امکان انتخاب، ملاک در بقاء

ص:5496

زوجیت، انتخاب زوج است و در صورت عدم امکان انتخاب (مثل فوت زوج) تقدم ذکر اسم زوجة در هنگام عقد ملاک صحت عقد اوست.

به عبارت دیگر، این دو ملاک در عرض یکدیگر نیستند تا روایاتی که فقط متعرض یک ملاک شده است معارض دیگری باشد بلکه در طول یکدیگر می باشند(1).

از نتیجه گیری در این روایات، مسئله مورد بحث نیز واضح می شود، می گوییم روایت عقبة بن خالد و لو فرض تزویج به عقد واحد یا به عقود متعدد دفعةً در آن نشده بود و فرض آن را هم به خاطر نادر بودن و لزوم حمل جواب بر امر متعارف و متداول، خارج از جواب دانستیم که نتیجتاً تمسک به اطلاق آن مشکل خواهد بود، ولی با استفاده از روایات وارده در مسائل مشابه، با الغاء خصوصیت یا از طریق اولویت در آن فرض هم ملاک در بقاء زوجیت را انتخاب زوج می دانیم که البته بر طبق همین نظریه نیز فتوای فقهاء مستقر بوده است.

نتیجه گیری می کنیم که اگر چه عقد این زوج مسلمان شده بر آن زنان که بیش از حد نصاب می باشند به عقد واحد باشد یا به عقود متعدد خواه هم زمان و خواه متدرج، ملاک در بقاء زوجیت، انتخاب زوج می باشد.

د: تأمل در روایت از جهت مسلمان شدن بعضی زوجات و مسلمان نشدن بعض دیگر

وجه تأمل دیگری که در مسئله و روایات تصور دارد این است که آیا حتی اگر بعضی از زن ها مسلمان شوند و بعضی دیگر مسلمان نشوند و به کفر خود باقی بمانند بازهم انتخاب زوج، ملاک در بقاء زوجیت است یا اینکه فقط عقد زن های مسلمان شده باقی است و عقد زنانی که بر کفر باقی مانده اند باطل است؟

ص:5497

از لحاظ قواعد گفتیم هیچ کدام از عقدها مورد تصحیح واقع نمی شوند لذا باید به روایات مراجعه نموده و بررسی نمود که روایات که بالتعبد عقد زوجه مورد انتخاب را تصحیح نموده، آیا چنین تعبدی را در فرض عدم اسلام بعضی از زن ها نیز پابرجا می داند؟

از لحاظ روایی، روایت عقبة بن خالد در فرضی بود که زن ها مسلمان شده بودند و همچنین روایات اهل سنت هم به احتمال قوی در فرض اسلام زوجات وارد شده بود. (اگر چنین هم نباشد این روایات قضیه فی واقعة است که از آن نمی توان حکم کلی را به دست آورد.)

و اما از لحاظ نظرات فقهاء، قبل از علامه(1) کسی صریحاً متعرض این فرض نشده است، ولی شاید ظهور کلمات فقهاء قبل علامه در جایی باشد که بعضی از زوجات بر دین خود باقی مانده و بعضی مسلمان شده باشند، چنانچه صاحب حدائق اصل طرح مسئله را تنها در همین فرض می داند(2). و اما علامه نیز به طور قاطع، فتوایی ندارد بلکه می گوید: و لو اسلم معه اربع من ثمان فالاقرب ان له اختیار الکتابیات(3). صاحب ایضاح نیز می گوید: و الا قوی عندی ان له اختیار الکتابیات فیثبت الاختیار(4). از کلام سید عمید الدین نیز که فقط وجه اقربیت (در شرح کلام علامه) را ذکر می نماید، موافقت استشمام می شود(5) ، و محقق کرکی(6) و بعضی دیگر نیز این

ص:5498

قول را تقویت نموده اند. در مقابل، از قول بعضی تردید استفاده می شود. چنانچه صاحب مدارک می گوید: احتمال ترجیح وجود دارد(1) و صاحب ریاض انتخاب مسلمات را احوط می داند(2).

صاحب حدائق، بقاء عقد در فرض عدم اسلام زوجه را صحیح نمی داند، ایشان حتی در صورت اسلام زوج و کمتر بودن زوجات او از حدّ نصاب هم قایل است که بقاء عقد در صورتی است که زنان مسلمان شوند و کتابی بودن آنها کفایت نمی کند(3).

حال با توجه به اینکه به وسیله قواعد، بقاء نکاح در چنین فرضی را نمی توان تصحیح نمود و روایات هم در غیر این فرض است (روایات راجع به اسلام آوردن همگی زوجات بود) و بین قدماء هم مسئله معنون نبوده، نتیجه گیری می کنیم که (همچنان که صاحب ریاض فرموده) احتیاط در ترجیح زنان مسلمان شده می باشد لذا در این فرض فتوای به تعیین زوجه به وسیله اختیار زوج نمی دهیم.

ه: طرح فرعی دیگر در مسئله

فرعی دیگر در این مسئله مطرح شده است، گفته شده، انتخاب زوج مشروط به آن است که زن هایی مورد انتخاب قرار گیرند که نکاح آنها در اسلام جایز باشد. پس زن هایی که فاقد این شرط باشند، هر چند نکاح آنها در ابتداء (در مذهب خودشان) صحیح بوده ولی بقاء نکاح آنها مشروط به جواز نکاح آنها در اسلام می باشد.

بنابراین فرع اگر در نکاح جمع بین مادر و دختر کرده باشد آیا آنها می توانند مورد انتخاب قرار گیرند؟ همچنین چون در بحث نکاح اماء مطرح شده است که شرط

ص:5499

صحت نکاح با امه یا شرط کمال آن، این است که زوج قدرت بر نکاح با حرّه نداشته باشد و صبر بر بی همسری نیز نتواند بکند (بنابراین نکاح فاقد الشرطین با امه حرام یا مکروه می باشد) در بحث ما اگر زوجی که مسلمان شده و چند زن دارد و تعدادی از آنها امه هستند زوج با توجه به قدرت بر نکاح با حره آیا می تواند امه را انتخاب نماید یا نمی تواند؟ همچنین اگر یکی از زن ها در عده، عقد شده بود آیا می تواند مورد انتخاب زوج بعد از اسلام او، واقع شود یا نه؟

در این فرع مسائلی مطرح شده که در جواهر نیز بحث نموده است، در جلسات آینده به آنها می پردازیم.

«* و السلام *»

ص:5500

1382/10/28 یکشنبه درس شمارۀ (605) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث در این بود که اگر کافری مسلمان شد و بیش از چهار زن داشت، باید به مقدار نصاب انتخاب کند و مورد انتخاب هم باید منکوحه ای باشد که اسلام اجازه نکاح با او را داده باشد.

در این جلسه، ابتدا کلام بعضی اعلام را در این زمینه نقل نموده و با مناقشه در کلام صاحب جواهر به بررسی مستند حکم آن پرداخته و با طرح یک مسئله اصولی دنباله آن را به جلسه بعد موکول می کنیم.

***

الف) حکم عناوین محرمه ای که قبل از مسلمان شدن کافر بر او حرام نبود، بعد از اسلام او چیست؟

1 - نقل کلام فقهاء:

مرحوم صاحب مدارک می نویسد: اگر مردی مسلمان شد و بیش از چهار زن داشت باید به مقدار نصاب انتخاب کند، ولی مورد انتخاب باید زوجه ای باشد که در شریعت اسلام نکاح او مجاز باشد. مثلاً مجوسی ها ازدواج با خواهر را جایز می دانند و در حال کفر اگر چنین عقدی واقع شود صحیح است ولی بعد از اسلام نمی تواند او را به عنوان زوجه خود انتخاب کند، بلکه باید زن هایی را انتخاب کند که با قطع نظر از عدد، اشکالی در آن ها نباشد.

ص:5501

قبل از ایشان مرحوم محقق کرکی همین معنا را با مثال دیگر بیان کرده، می فرمایند: (خداوند متعال در قرآن برای ازدواج با أمة دو شرط قرار داده، یکی اینکه قدرت بر ازدواج با حُرّه را نداشته باشد و دیگر اینکه نتواند بر عزوبت صبر کند. بعضی به ظاهر آیه اخذ کرده می گویند: این نهی تحریمی است و عقد فاقد این دو شرط باطل است. و بعضی نهی را تنزیهی دانسته و ازدواج فاقد این دو شرط را با امة مکروه می دانند. مرحوم محقق بنا بر اعتبار این دو شرط فرموده:) چون این دو شرط در مذاهب قبلی نبوده، ازدواج با آنها در حال کفر صحیح می باشد ولی اگر مردی مسلمان شد و زوجه امة یا امة و حرّه داشت و فاقد دو شرط مذکور بود عقد او در مورد امة منفسخ می شود. چون بعد از مسلمان شدن باید به احکام اسلام اخذ شود.

صاحب حدایق نیز در تأیید کلام این دو فقیه می نویسد: بعضی اعلام چنین مطلبی را فرموده اند و حرف واضح و درستی است.

در مقابل، شیخ طوسی و به تبع ایشان علامه در تذکره و صاحب ریاض و دیگران ادعای اجماع بر خلاف کرده، نوشته اند: این عقد نزد فقهای ما بقاءً اشکالی ندارد و استدامتاً باقی است، زیرا عدم صحت عقد فاقد شرطین تنها از نظر حدوث است نه بقاء و چون فرض این است که عقد فاقد شرطین از نظر حدوث به خاطر کفر صحیح واقع شده لذا بقای آن بی اشکال است.

صاحب جواهر در ابتدا می نویسد: صرف نظر از اجماع مقتضای قاعده، همان است که محقق فرموده، ولی اگر به اجماع اعتماد کنیم باید بر خلاف قاعده ملتزم شویم که عقد به هم نمی خورد.

ایشان در نهایت یک ضابطه کلی بیان می کند که: در بقاء نکاح و جواز اختیار در هر مورد باید ادله آن را بررسی نمود که آیا ممنوعیّت آن عنوان، مطلق است - حدوثاً و بقاءً - یا فقط در حدوث است و استدامتاً ممنوعیتی ندارد، بعد چند مثال می زند:

ص:5502

اول: در ازدواج با خواهر، اگر بعد هم به وسیله رضاع این عنوان محقق شود، ادله حکم به انفساخ عقد کرده اند، پس معلوم می شود حدوث و بقاء در حرمت ازدواج با خواهر فرقی ندارد و لذا اگر بعد از مسلمان شدن کافر هم این عنوان محقق بود عقد به هم می خورد.

دوم: ازدواج حر با امة با فقدان شرطین را شارع اجازه نمی دهد، لذا (با صرف نظر از اجماع) در استدامه هم می گوییم عقد باطل است.

سوم: اگر غیر مسلمان معتدة را عقد کرد عقد صحیح است، چون در مذهب آنها اشکالی ندارد حال اگر بعد از انقضای عدة مسلمان شود البته عقد به قوت خودش باقی است، چون الآن مانعی نیست، اما اگر در عده مسلمان شود عقد باطل می شود، پس عدة بقاءً هم منشأ به هم خوردن عقد است.

2 - مناقشه استاد مد ظله بر کلام صاحب جواهر

اشاره

در کلام ایشان صغرویاً و کبرویاً بحث هایی است:

اشکال صغروی:

در مثال سوم که ایشان فرمودند: «عدة بقاءً هم منشأ به هم خوردن عقد است همان طور که در حال عدة انشاء عقد باطل است» این کلام صحیح نمی باشد، چون فرض کنید اگر کسی زوجه غیر مدخوله خودش را طلاق داد که طبیعتاً عده ندارد، و مسلمانی او را عقد کرد و بعد شخصی شبهتاً او را وطی کرد، هر چند در وطی به شبهه هم باید عده نگه داشت ولی یقیناً عقد به هم نمی خورد با اینکه زوجیت این زوجه برای آن مرد مسلمان در حالی است که او در عده است و باید عده وطی به شبهه نگه دارد. از اینجا می فهمیم که بطلان عقد در حال عده مخصوص وقت انشاء عقد و حدوث زوجیت است.

حال اگر کافری زنی را در حال عده عقد کرد که به دلیل «لکل قوم نکاح» صحیح واقع شده، و هنوز آن عدة تمام نشده بود که مسلمان شد، دلیلی نداریم که حکم کنیم عقدی که حدوثاً صحیح واقع شده بعد از مسلمان شدن، بقاءً به هم می خورد.

ص:5503

مثال دوم ایشان - مسئله أمة - هم روشن نیست، چون اگر کسی واجد شرطین بود و با امة ازدواج کرد و بعد از مدتی یکی از دو شرط یا هر دو منتفی شد، دلیلی نداریم که عقدش باطل شود همان طور که صاحب ریاض فرموده اند: ظاهر آیه و ادله اقتضای بطلان نمی کند. پس این دو شرط حدوثاً معتبر است و اگر بقاءً منتفی شد موجب بطلان نمی گردد. در باب اسلام نیز همین طور است که اگر مسلمان شد و شرطین نبود عقد به هم نمی خورد. پس این دو مثال ایشان صغرویاً ناتمام است.

به نظر ما در هر مورد باید در نظر گرفت که آیا حکم (منع) برای نفس انشاء و امر سببی است یا برای امر مسببی و علقه زوجیتی است که حاصل می شود.

پس اگر در حال انشاء خصوصیت اشکال داشت، چنانچه در ظرف خودش عقد صحیح واقع شد دیگر به صحت خودش باقی خواهد بود.

اما اگر حکم برای امر مسببی و علقه زوجیت بود در این گونه موارد اگر فرضاً قبلاً هم ممنوع نبود و بعد حادث شد حکم به بطلان می شود. از قبیل ازدواج با خواهر و... که حدوث و بقای آن فرقی ندارد.

اشکال کبروی به کلام صاحب جواهر

همان طور که از روایات استفاده می شود حکم ممنوعیت و بطلان در مسئله عقد با مادر یا دختر و خواهر در حدوث و بقای آن فرقی نیست، لذا اگر بعد هم این عناوین با رضاع محقق شد عقد منفسخ می شود و حکم حرمت در ابتدا و استدامه یکسان است و لکن اینکه صاحب جواهر خواسته اند از این ادله نتیجه گیری کنند که اگر کافری که با خواهر ازدواج کرده بود مسلمان شد عقد او منفسخ می شود این استدلال قیاس است و تمام نمی باشد.

به عبارت دیگر: آن عناوینی که اگر در اسلام حادث شود عقد به هم می خورد در مورد کافری که مسلمان شود چون در زمان حدوثش آن عنوان ممنوعیتی نداشته و بقاءً این طور است نمی توان به موارد رضاع تمسک کرد و آن را باطل دانست، چون

ص:5504

ممکن است کسی ادعا کند و بگوید:

اگر این عناوین به وسیله رضاع حادث و محقق شود عقد به هم می خورد، اما اگر در موردی حدوثاً آن عنوان مانعی نداشت - مثلاً در حال کفر خواهر را عقد کرده و باطل هم نبوده - حال بخواهیم چیزی که قبلاً باطل نبوده حکم به بطلان کنیم به این مثال ها قیاس نمی شود.

وقتی حدوث آن محکوم به بطلان نیست به چه دلیل بقاءً محکوم به بطلان باشد و بین این دو فرق است و قابل تفکیک می باشد.

خلاصه: در بحث رضاع هنگام عقد عنوان اصلاً محرم نبوده، اما بعد به سبب رضاع حادث شده است ولی در بحث ما از همان اول عنوان حرمت محقق بوده و به خاطر کفرش تخصیصاً حرمت برداشته شده است و بین این دو فرق است.

3 - بررسی دلیل مسئله به نظر استاد مد ظله

کلمه تزویج و زوجیت در ادله دو اطلاق دارد: گاهی تزویج به معنای انشاء امر و فعل خود شخص است که امر غیر قارّی است و بقاء ندارد و گاهی زوجیت را به اعتبار آن علقه حاصل از عقد نکاح گویند که آن امر مستقری است. از روایات و مثال هایی که در باب رضاع آمده می فهمیم که حرمت نکاح با بنت و اخت و ام برای انشاء نیست تا بگوییم عقد در حال کفر واقع شده و صحیح بوده و دلیلی بر بطلان بعدی نداریم، بلکه برای خود علقه زوجیت و امر مسببی است یعنی زوجیتی که الآن هم باقی است.

همچنین از روایات و آیاتی مانند «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ» و آیه «وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» و اجماع استفاده می کنیم که آنچه که مورد نهی قرار گرفته حصول علقه زوجیت است (امر مسببی) و حدوث و بقای آن یکسان است، لکن در مقابل این عمومات، دلیل خاصی - مثل لکل قوم نکاح - داریم که در حال کفر این تزویج ها را صحیح می داند. در اینجا مسئله مبتنی بر یک بحث اصولی می شود که: اگر مصادیقی

ص:5505

از عام به دلیل خاص از تحت عام خارج شد آیا در زمان بعد باید به عام تمسک کرده یا استصحاب حکم خاص کنیم.

4 - بحث اصولی (تمسک به عام نسبت به مصداقی که در قسمتی از زمان از آن خارج شده):

اگر دلیل عامی بود و بعضی افراد در پاره ای از زمان از آن خارج شد، آیا در زمان بعد می توانیم به عام تمسک کنیم؟

آیه شریفه «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ (1)» - که از ادله دیگر مثل روایات باب رضاع استظهار کردیم که حکم برای علقه زوجیت است نه انشاء - عام است بعد با دلیل خاص «لکل قوم نکاح» کفار استثنا شدند که در حال کفر عقد آنها صحیح است بعد که کافر مسلمان شد آیا به عام تمسک کنیم یا استصحاب حکم مخصص؟

آنچه مسلم است با بودن عام تمسک به استصحاب صحیح نیست و در آن بحثی نیست. ولی بحث در این است که در این گونه موارد آیا اصلاً مقتضی برای تمسک به عام هست و عام صلاحیت تمسک را دارد که در نتیجه استصحاب خاص (اصل عملی) کنار برود یا عام شأنیت تمسک ندارد؟ در این مسئله بین مرحوم شیخ و آخوند اختلاف نظر است.

مرحوم شیخ می فرماید: گاهی در دلیل عام هر کدام از قطعات زمان فردی از افراد حساب شده اند مثل اکرم العلماء فی کل یوم که مفاد دلیل عام این است که برای هر روز مصداقی از اکرام فرض شده و اگر زید در یکی از ایام تخصیص خورد در بقیه ایام نیز وجوب اکرام دارد در اینجا به عام تمسک می شود.

اما اگر مجموعه زمان مصداق واحدی برای حکم باشد و با نظر وُحدانی به ایام نگاه شود مثل اکرم العلماء دائماً اگر وجوب اکرام زید در بعضی ایام خارج شد و

ص:5506

حکم مستمر برای زید تخصیص خورد - دائماً یا در قطعه ای از زمان - در اینجا به عام نمی شود تمسک کرد که در مکاسب از این قسم تعبیر می کنند که زمان، ظرف حکم است.

ولی مرحوم آخوند می گویند: در این حالت که زمان ظرف حکم است (یعنی ظرف واحد و مستمر) نیز به دو نحو ممکن است: اگر این استمرار بعد از گذشت زمانی قطع شد دیگر عام قابل تمسک نیست. مثلا مولا صبح شنبه گفت اکرم العلماء دائماً و زید در روز یکشنبه تخصیص خورد برای روزهای بعد نمی توان به اکرم تمسک کرد که دوباره زید تحت عام داخل شود. و لکن اگر در مثال فوق زید همان روز شنبه تخصیص خورده بود و اصلاً حکم اکرام از همان اول شامل او نشده بود تا قطع شود و مبدء حکم مستمر برای زید از روز یکشنبه بود تمسک به عام مانعی ندارد.

مرحوم محقق کرکی نیز در بحث فور و تراضی خیار مجلس این بحث را مطرح کرده اند که وقتی خیار مجلس از أَوْفُوا بِالْعُقُودِ خارج شد بعد از آنات اول که فوریت زائل شد آیا به اوفوا تمسک کنیم یا استصحاب حکم بقاء خیار؟

مرحوم شیخ انصاری در آنجا می گویند: چون زمان در اوفوا تقطیع نشده که هر ساعتی را یکی حساب کند نمی توانیم به عام تمسک کنیم و باید استصحاب بقاء خیار شود و قائل به تراضی می شویم.

ولی مرحوم آخوند می گوید: چون عموم اوفوا از اول شامل نبوده تا قطع شود و از همان زمان اول تخصیص خورده، در این گونه موارد بعد از آنات اول عموم قابل تمسک می باشد. ادامه این بحث اصولی را ان شاء الله در جلسه بعد دنبال می کنیم.

«* و السلام *»

ص:5507

1382/10/29 دوشنبه درس شمارۀ (606) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث درباره مستند اجرای حکم حرمت بر عناوین محرمه ای بود که پیش از اسلام کافر، تخصیصاً برای او حرام نبوده است. در این جلسه نخست خلاصه ای از مباحث جلسه گذشته را یادآور گشته و با اشاره ای به نظر صاحب جواهر، آن را ناتمام می دانیم. آنگاه با طرح مسئله اصولی تمسک به عام نسبت به مصداقی که در پاره ای از زمان از تحت عام خارج شده، به بیان نظرات مرحوم شیخ و مرحوم آخوند می پردازیم و پس از نقد اجمالی آنها، مختار خود در مسئله را بیان خواهیم کرد.

***

الف) تحقیق درباره مستند اجرای حکم حرمت بر عناوین محرمه ای که قبل از اسلام کافر، تخصیصاً برای او حرام نبوده، با استفاده از برخی روایات:

1 - اشاره ای به مباحث جلسه گذشته:

عرض کردیم که مدلول برخی از روایات در باب تحریم بالرضاع این است که عناوین محرمه از قبیل امومت، بنتیت، امّ الزوجه بودن، بنت الزوجه بودن و جمع بین اختین چنانچه پس از وقوع صحیح عقد نیز به وسیله رضاع حاصل شوند، عقد به هم می خورد. و از این روایات کشف می شود که ادله تحریم عناوین محرمه، اختصاصی به انشاء عقد ندارد، بلکه حتی اگر انشاء عقد حرام نبوده، و این عناوین در استدامه زوجیت حاصل شود - مانند تحقق بنتیت و امومت با رضاع - بازهم مشمول ادله حرمت شده و سبب بطلان نکاح می گردد. اینک بحث در این است که آیا می توان با استفاده از این روایات، حکم حرمت را بر عناوین محرمه ای که قبل از

ص:5508

اسلام آوردن کافر برای او حرام نبوده، پس از اسلام وی جاری دانست یا نه؟

2 - نظر صاحب جواهر:

مرحوم صاحب جواهر با توجه به اینکه استدامه نکاح را در کنار این عناوین، مقتضی فساد دانسته، به برخی از روایات مذکور متمسک شده و می فرماید: عنوان حرمت در ابتداء و استدامه یکسان است و لذا نکاح کافری که پس از ازدواج با یکی از عناوین محرمه، اسلام آورده است، محکوم به بطلان خواهد بود.

3 - نقد استاد مد ظله:

فرمایش ایشان تمام به نظر نمی رسد، زیرا مستفاد از روایات رضاع این است که در مواردی عقد باطل می شود که هنگام عقد، عنوان محرم بر آن منطبق نبوده، و پس از آن، به سبب رضاع حاصل شده است. در حالی که بحث ما درباره موردی است که عنوان حرمت محقق بوده ولی - به دلیل لکل قوم نکاح و غیر آن - تخصیصاً این حرمت از آن برداشته شده است. بنابراین، مورد بحث را با مورد روایات نباید قیاس کرد، بلکه مورد بحث ما مبتنی بر بحث اصولی دیگری است که باید آن را مدّ نظر قرار داده و بر اساس آن حکم نمود.

ب) پی گیری تحقیق در مسئله مورد بحث با استفاده از یک مبحث اصولی:

1 - طرح مسئله اصولی تمسک به عام نسبت به مصداقی که در قسمتی از زمان، از آن خارج گردیده:

اگر مصداقی از عام در پاره ای از زمان، به دلیل خاص از تحت عام خارج شود، آیا در زمان بعد، باید حکم خاص را استصحاب نمود یا اینکه باید با تمسک به عام، آن را مانند سایر مصادیق، مشمول حکم عام دانست؟ این مسئله یکی از مباحث مهم اصولی، و مورد اختلاف مرحوم شیخ و مرحوم آخوند است. و نظر به اینکه مسئله مورد بحث ما مبتنی بر آن می باشد، و لو اختصاراً باید به آن بپردازیم:

2 - نظر مرحوم شیخ در رسائل و مکاسب:

ص:5509

مرحوم شیخ در رسائل می فرماید: زمان در ادله عامه دو نوع اعتبار شده است که در یک نوع آن، تمسک به عام نسبت به سایر زمان ها صحیح است و در نوع دوم قابلیت تمسک ندارد. در نوع اول مستفاد از دلیل عام و یا دلیل خاص این است که شارع مقدس، زمان ها را موضوعات متعدد در نظر گرفته و هر زمانی را فرد خاصی حساب کرده است. مثل «اکرم العلماء فی کل یوم» که در این مثال مفاد دلیل عام این است که برای هر روز مصداقی از اکرام فرض شده است. و مثل «اکرم العلماء» و «لا تکرم زیدا یوم الجمعة» که مفاد دلیل خاص قرینه می شود بر اینکه مقصود از دلیل عام، منظور داشتن زمان ها به صورت موضوعات متعدد بوده است. در این نوع از عام می فرماید: همان طوری که اگر یک فرد مثل زید عالم از تحت اکرم العلماء خارج بشود، نسبت به عمرو عالم می توان به عموم عام تمسک نمود، چنانچه اکرام در روز جمعه نسبت به فردی با دلیل خاص از تحت عام خارج بشود نیز نسبت به روزهای دیگر می توان به عموم عام تمسک کرد، چرا که به حسب روزهای متعدد، احکام هم متعدد می شود. یک تخصیص متیقّن است و تخصیص زائد مشکوک است، پس برای نفی تخصیص زائد می توان به اصالة العموم تمسک نمود.

در نوع دوم مستفاد از عام این است که مجموعه زمان، مصداق واحدی برای حکم قرار داده شده است. مثل «اکرم العلماء دائماً» که مفاد آن یک وجوب اکرام دائمی است که گرچه نسبت به افراد علماء، از زید و بکر و... انحلال دارد، لکن نسبت به زمان ها انحلال ندارد، لذا اگر دلیل خاصی قائم شد بر اینکه نسبت به زید این حکم در قسمتی از زمان تخصیص خورده است، مفادش این می شود که این حکم مستمر در مورد زید عالم وجود ندارد و طبعاً مسئله شک در تخصیص زائد نیز مطرح نخواهد بود.

مرحوم شیخ در مکاسب، این تقسیم را به شکل دیگری مطرح کرده و می فرماید:

در صورتی که زمان برای حکم، ظرف باشد تمسک به عام در آن صحیح نیست، ولی

ص:5510

اگر زمان برای حکم، ظرف نباشد، بلکه خودش به حسب زمان ها انحلال پیدا کند و موضوع هایی برای حکم شود، در این صورت تمسک به عام برای دفع تخصیص زمان های دیگر جایز خواهد بود. البته فرمایش ایشان را که زمان را در مثل اکرم العلماء فی کل یوم ظرف برای حکم ندانسته، با اینکه از نظر ادبی قطعاً ظرف است، به نحوی باید توجیه نمود. لذا به نظر می رسد مقصود ایشان از نفی ظرفیت زمان برای حکم در «اکرم العلماء فی کل یوم» و اثبات ظرف بودن در مثل «اکرم العلماء دائماً» این است که در مثال دوم شارع حکم واحدی دارد که زمان مستمری را به عنوان ظرف آن قرار داده است، ولی در اولی گرچه زمان در آن نیز ظرف است لیکن زمان به عنوان یک ظرف واحد مستمر مطرح نیست، بلکه منحل به زمان های متعدد می شود که هر کدام دارای حکم مستقلی است(1).

3 - مختار مرحوم آخوند در کفایه:

ایشان می فرماید: در همین شکل «اکرم العلماء دائماً» تخصیص عام نسبت به بخشی از زمان به دو نحو ممکن است: یکی اینکه فردی از همان زمان اول تخصیص خورده، مثلاً از دوشنبه که وجوب اکرم علماء آغاز می شود، زید نسبت به قسمتی از اول دوشنبه یا بیشتر، تخصیص خورده باشد. در این نحو از تخصیص تمسک به عام جهت وجوب اکرام زید بعد از زمان استثناء شده اشکالی ندارد، و حکم می شود که مبدأ اکرام زید به جهت دلیل خاص تأخیر افتاده است، همچنان که در أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، وجوب وفاء به عقد به خاطر خیار عیب و امثال آن در بخش اول زمان تخصیص خورده، اما هنگامی که فوریت از بین رفت، برای لزوم عقد و انتفاء حق خیار در زمان های بعدی می توان به عموم حکم تمسک کرد. و اما نحوه دوم: این است که

ص:5511

فرد مستثنی، از قسمت اول زمان خارج نگردیده بلکه از قسمت های بعدی زمان خارج شده باشد. مثل اینکه زید روز چهارشنبه وجوب اکرام نداشته باشد، در حالی که از روز دوشنبه حکم متوجه همه شده است، در این صورت چون استدامه حکم نسبت به آن فرد از وسط قطع شده است، حکم نسبت به او از دست رفته است و دلیل دیگری که موجب تمسک به عام در قسمت های بعدی زمان نسبت به او شود وجود ندارد.

4 - اشکال استاد مد ظله به فرمایشات مرحوم شیخ و مرحوم آخوند:

البته شرایط موجود برای طرح کامل مسئله مناسب نیست، در عین حال آنچه که به طور خلاصه می توان در این فرصت مطرح کرد این است که میزان در مسائل فقهی و این گونه مباحث، این نیست که ما خود را با تکلف و زحمت فراوان، وارد بحث های دقیقی کرده و برای پاسخ گویی به مسائل مورد نیاز، از آنها نتیجه گیری نماییم، بلکه معیار در فهم عبائر و تعبیراتی که به ما رسیده، فهم و ادراک عرف بسیط و معمولی است. زیرا بسیاری از این مباحث که در حوزه ها شایع است، قابل تفهیم به عرف نبوده و عرف متعارف، چیزی از آن نمی فهمد، و این خود دلیل روشنی است برای صحت مدعای ما.

بر این اساس، آنچه که به حسب ارتکازهای عرفی به نظر می رسد، این است که «اکرم العلماء دائماً» و «اکرم العلماء فی کل یوم» و حتی «اکرم العلماء فی کل ساعة» و امثال آنها، همه حاکی از مراد واحد بوده و تفاوتی بین آنها نیست. همچنان که عرف بین اینکه خروج یک فرد از تحت عام از قسمت اول زمان باشد یا از وسط آن، فرقی قائل نیست و آنها را یکسان تلقی می کند. بنابراین، علی رغم آنکه ما با طرح این گونه مباحث، بین اکرم العلماء دائماً و اکرم العلماء فی کل یوم، تفاوت قائل می شویم، و یا در صورتی که فرد خارج شده، از اول زمان خارج شده باشد اصالة العموم را نسبت به زمان های بعد محفوظ می دانیم و چنانچه از وسط خارج شده باشد، اصالة العموم

ص:5512

را قابل تمسک نمی دانیم، عرف متعارف معمولی، بین آن دو تعبیر، و بین این دو نوع خروج، فرقی قائل نیست.

نادرستی فرمایش مرحوم آقای آخوند را به گونه ای دیگر نیز می توان مطرح ساخت؛ به ایشان عرض می کنیم: خروج زید از تحت عام، دائر مدار ارتکاب یکی از دو خلاف ظاهر است:

1 - تصرف در ظاهر عموم، و رفع ید از آن در مورد زید.

2 - تصرف در مبدأ شمول حکم، و تأخیر انداختن این شمول برای زید.

به عبارت روشن تر، یا باید بگوییم:

مراد از اکرم العلماء که ظاهرش عموم و شمول نسبت به زید هم هست، این ظاهر نیست، بلکه مراد غیر از زید است که در این صورت مبدأ حکم برای همه، همان روز اول زمان می شود. و یا اینکه بگوییم: ظاهر اکرم العلماء و شمولش نسبت به زید محفوظ است، لکن در ناحیه مبدأ تصرف خلاف ظاهر می کنیم و می گوییم که مبدأ نسبت به غیر زید از زمان اول است، اما نسبت به زید مثلاً از فردای آن است. و می دانیم که اولویتی در اینجا برای هیچ یک از دو تصرف نسبت به دیگری وجود ندارد. پس چگونه به خلاف ظاهر دومی قائل شده، و تمسک به عموم عام را جایز بدانیم؟ در حالی که اگر خلاف ظاهر اولی عرفی تر از دومی نباشد، قطعاً دومی از اولی عرفی تر نیست. خلاصه اینکه، فرمایش مرحوم آخوند که می گویند اصالة العموم افرادی را حفظ می کنیم و از نظر ازمان بین افراد فرق می گذاریم، فهم عرفی مساعدت نمی کند.

5 - بیان مختار استاد - مد ظله - در مسئله:

به نظر می رسد که باید بین مواردی که فرد خاصی مثلاً زید در بخشی از زمان از تحت عام خرج شده، و مواردی که عنوانی مثل فاسق از تحت عام در قسمتی از زمان خارج شده به این شکل تفصیل قائل شویم که در صورت اول، تمسک به عام

ص:5513

برای داخل کردن زید در تحت حکم عام در زمان های دیگر جایز نباشد، ولی در صورت دوم که علت خروج فردی مثل زید، به جهت انطباق عنوان فاسق بر آن در زمان مذکور بوده است، بعد از اینکه عنوانی بر آن منطبق شد که وی را تحت عام قرار داد مثلاً عادل بودن او احراز شد، در اینجا تمسک به عام برای دخول او در تحت عام بلا اشکال باشد، چرا که عنوان خارج شده، فاسق است، نه کسی که مسبوق به فسق است - البته بنابراین که مشتق، حقیقت در اعم نباشد کما هو الحق - و در اینجا فرقی نمی کند که زید از اول فاسق باشد و یا در وسط فاسق شود.

6 - تطبیق مسئله بر ما نحن فیه:

در ما نحن فیه، عموماتی داریم که عبارتند از امثال «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ...» و «أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» و مخصص ما هم به حسب روایاتی «لکل قوم نکاح» است. بحث نیز در این است که آیا کافری که در زمان کفر با یکی از محارمش ازدواج کرده، و یا مثلاً جمع بین اختین کرده است و الآن مسلمان شده، برای شمول حکم حرمت نسبت به زمان بعد از اسلام او، می توان تمسک به عموم «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ ...» «وَ «أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» و مانند آنها کرد یا خیر؟

با توجه به آنچه عرض کردیم، چون در اینجا عنوان مخصص که عبارت از کافر بودن است، از بین رفته، و عنوان مسلمان تحقق پیدا کرده است، به طور مسلم عموم این ادله شامل او نیز می شود، چرا که طبق فرض مستفاد از روایات رضاع، موضوع حرمت در ما نحن فیه خصوص انشاء عقد نسبت به محارم نیست، تا گفته شود که الآن دیگر انشاء عقدی صورت نمی گیرد، بلکه موضوع حرمت در آنها اعم از انشاء عقد و بقاء ازدواج است. و به عبارت دیگر، چون عنوانی که از تحت عام خارج شده، کافر است، وقتی که این عنوان زائل شود، شک می کنیم که آیا عنوان دیگری قائم مقام این عنوان مقطوع الخروج شده است یا نه؟ با تمسک به اصالة العموم، آن را نفی کرده و حکم حرمت را شامل فرد مذکور خواهیم دانست.

«* و السلام *»

ص:5514

1382/10/30 سه شنبه درس شمارۀ (607) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بررسی حکم نکاح مردی کتابی که بیش از چهار زن کتابی داشته و با همان حال، اسلام آورده، در جلسات قبل به پایان رسید. در این جلسه، پس از اشاره به حکم نکاح موضوع بحث سابق در فرضی که عدد زوجات کتابیه او بیش از چهار نیست، به بررسی حکم اجبار زوجه ذمیه بر غسل از سوی شوهر مسلمان وی پرداخته، و با طرح یک شبهه و پاسخ آن، فروع دیگری را در ذیل مسئله مورد بحث، یادآور می شویم.

آنگاه، قسمت دیگری از کلام صاحب شرایع مبنی بر جواز منع زوجه از شرب خمر و اکل لحم خنزیر را مطرح ساخته، و با وارد دانستن اشکال صاحب جواهر به صحیحه معاویة بن وهب به عنوان مستند حکم، دلیل مسئله را صرفاً ادله منع شرب خمر و اکل لحم خنزیر خواهیم دانست. کیفیت اختیار چهار زن از میان زنانی که تعدادشان بیش از حد نصاب است، آخرین مبحث جلسه امروز را تشکیل می دهد که پس از ذکر یک مقدمه، به طور خلاصه، محتملات چهارگانه ای را در مورد کیفیت اختیار بر خواهیم شمرد.

***

الف) اشاره به حکم نکاح کافر کتابی که اسلام آورده و زوجات او بیش از حدّ نصاب نیست:

اشاره

ص:5515

1 - متن شرایع:

و لو لم یزد عددهنّ عن القدر المحلّل له، کان عقدهن ثابتاً(1).

2 - توضیح و نظر استاد مد ظله:

می فرماید: چنانچه عدد زوجات کتابی کافر ذمی که اسلام آورده، بیش از چهار نباشد، چه یکی باشد و چه بیشتر، عقد آنان ثابت است و منفسخ نمی گردد.

مستند حکم اجماع است و از نظر ما که در کبرای حجیت اجماع مناقشه نمی کنیم، کلام ایشان تمام است و مسئله مشکلی ندارد. لیکن صاحب حدائق می فرماید:

«در مسئله، مدرکی غیر از اجماع نیست(2)». البته ایشان منکر حجیت اجماع نیست ولی به نظر می رسد که مسئله را مشکل می داند.

ب) بررسی حکم اجبار زوجه ذمیّه بر غسل از سوی شوهر مسلمان وی:

1 - متن شرایع با توضیحی از استاد مد ظله:

و لیس للمسلم اجبار زوجته الذمیة علی الغسل، لانّ الاستمتاع ممکن من دونه(3).

هنگامی که ذمیه از حیض پاک می شود، شوهر مسلمانش حق ندارد او را وادار به غسل نماید. زیرا غسل نکردن مزاحم با حق مرد نیست.

چون از شرایط مباشرت این نیست که زن بعد از طهارت از حیض حتماً غسل کرده باشد بلکه طبق تحقیق، مباشرت قبل از غسل جایز است. بنابراین دلیلی ندارد که مرد زن را به غسلی وادار کند که در شریعت زن آن غسل واجب نیست.

2 - شبهه عدم امکان اجبار بر امر عبادی متوقف بر قصد قربت:

لکن در اینجا شبهه ای به نظر می رسد. و آن اینکه از مفهوم کلام صاحب شرایع (لان الاستمتاع ممکن من دونه) استفاده می شود که اگر مباشرت بدون غسل ممکن

ص:5516

نبود، امکان اجبار بر غسل وجود خواهد داشت. و حال آنکه غسل از امور عبادی است که متوقف بر قصد قربت است. اگر غسل از امور عبادی نبود اجبار بر عمل توصلی ممکن بود اما وقتی غسل از امور عبادی است، اجبار بر غسل کار لغو و بی فایده ای خواهد بود. چون قصد قربت از زن متمشّی نمی شود. از این رو انجام غسل و ترک آن یکسان است. خلاصه کلام اینکه مفهوم عبارت شرایع این است که اگر مباشرت بدون غسل ممکن نباشد مرد حق اجبار دارد و باید صبر کند تا زن غسل کند با آنکه غسل زن، به صورت صحیح واقع نمی شود، پس اجبار به غسل، اجبار به کار لغو است.

بلی، اگر دلیل داشتیم که در مسئله مورد بحث، قصد قربت معتبر نیست و اجبار جایز است، در آن صورت از دلیل تبعیت می کردیم، لیکن چنین دلیلی نیز وجود ندارد.

3 - پاسخ شبهه مذکور و دفاع از عبارت مرحوم محقق:

پاسخ شبهه این است که تکلیف به امر غیر مقدور، هنگامی اشکال عقلی دارد که قدرت بر متعلق تکلیف، حتی مع الواسطه نیز وجود نداشته باشد. بنابراین مقدور بودن مکلف به و لو مع الواسطه برای تصحیح تکلیف کفایت می کند.

همچنان که امکان اتیان شرط برای مکلف، تکلیف به امر مشروط را تصحیح می نماید.

مشابه این شبهه در بحث تکلیف کفار به فروع مطرح شده است: اگر کسی قائل به تکلیف کفار به فروع باشد، این سؤال پیش می آید که چگونه می توان کافر را تکلیف به عبادت کرد، در حالی که صحت عبادت، مشروط به داشتن ایمان و قصد قربت است، و می دانیم که کافر در حال کفر بر قصد قربت قادر نیست؟

در آنجا پاسخ داده اند که تکلیف کفار به عبادات، اشکال عقلی ندارد. زیرا قدرت بر متعلق تکلیف و لو مع الواسطه باشد، این امر را تصحیح می کند. در بحث جاری

ص:5517

نیز کافر می تواند مسلمان شود و شرایط صحت را فراهم نماید. همچنان که مؤمن، مکلف به امر مشروط می شود در حالی که فاقد شرط است. مثلاً شخصی که وضو ندارد مکلف به نماز با وضو می شود، اما او قادر است وضو بگیرد تا شرط مطلوب حاصل گردد. بنابراین، تکلیف کردن به امر مشروط مانعی ندارد. در مسئله مورد بحث نیز چنانچه جواز مباشرت، مشروط به غسل زوجه باشد، مسلمان می تواند برای استیفای حق خود، زوجه کافره خود را به اسلام ملزم نموده و به او بگوید: باید مسلمان شوی و غسل کنی تا مصحح و مجوز برای مباشرت حاصل گردد.

البته مرحوم محقق جواز مباشرت را موقوف بر غسل ندانسته است. از این رو طبعاً دلیلی بر جواز این الزام وجود ندارد، همچنان که ایشان نیازمند این توجیهات نیز نخواهد بود.

4 - حق استمتاع مرد از زوجه و وظایف او در این زمینه:

می دانیم که استمتاع، یکی از حقوق زوج است، و حتی اگر زوجه اش کافره باشد حق دارد از او به شکل مناسب بهره مند گردد. بنابراین، زن نمی تواند بگوید: من استمتاع قبلاً را حاضر نیستم، ولی مراتب دیگر استمتاع را حاضرم». بلکه زن باید نسبت به استمتاع مناسب تمکین کند و موانع استمتاع را برطرف نماید و اگر منفراتی وجود دارد که استمتاع برایش مشکل است، زن باید آنها را برطرف سازد. مثلاً اگر زن بخواهد عزل کند و این کار برای مرد مشکل است، زن حق ندارد عزل کند، گرچه این کار در مذهب زن از منفرات نباشد. بنابراین اگر مرد مسلمان بخواهد از زوجه کتابیه خود استمتاع کند و کتابیه وضعیتی دارد که موجب تنفّر مرد است باید آن امور را ازاله نماید. و همچنان که مرد حق دارد همسر مسلمانش را برای استمتاع از رفتن به مسجد بازدارد، همین طور حق دارد همسر کتابیه اش را به خاطر استمتاع از رفتن به کلیسا و مانند آن منع نماید. صاحب شرایع درباره این امور می فرماید: «و لو اتصفت بما یمنع من الاستمتاع کالنتن الغالب و طول الاظفار المنفّر کان له الزامها بازالته و له منعها من

ص:5518

الخروج الی الکنائس و البیع کما له منعها من الخروج من منزله(1)».

ج) تحقیقی درباره جواز منع زوجه از شرب خمر و اکل لم خنزیر:

1 - متن شرایع با توضیحی از استاد:

و کذا له منعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر و استعمال النجاسات.

استعمال نجاسات اگر تحت عنوان منفرات داخل شود، مرد حق دارد زوجه اش را از آن منع نماید. اما اگر منفر نباشد دلیل خاصی در مورد استعمال نجاسات در دست نیست تا بتوان قائل به جواز منع مطلق استعمال نجس برای او گردید. دلیلی که در بین هست همان منع از شرب خمر و اکل لحم خنزیر است که بعضی به همین دلیل تمسک کرده اند - و ظاهر کلام مرحوم محقق نیز همین است - و گفته اند از حقوق مرد این است که می تواند مانع از شرب خمر و أکل خنزیر زوجه اش بشود.

لکن شیخ طوسی فرموده: مرد حق ندارد حتی نسبت به مسلمه این منع را بکند تا چه رسد به اینکه این حق را نسبت به ذمیه داشته باشد.

2 - تمسک به صحیحه معاویة بن وهب:

برخی صحیحه معاویة بن وهب را دلیل مسئله دانسته اند. البته این صحیحه را قبلاً خوانده ایم، لیکن لازم است بار دیگر آن را مورد مطالعه قرار دهیم:

کلینی به طریق خود از محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن الحسن بن محبوب عن معاویة بن وهب و غیره از امام صادق علیه السلام نقل کرده است.

صدوق نیز در فقیه به طریق خود از حسن بن محبوب عن معاویة بن وهب و غیره من أصحابنا نقل کرده است. اما متن حدیث مطابق نقل فقیه چنین است: عن أبی عبد الله علیه السلام فی رجل مؤمن یتزوج الیهودیة و النصرانیة قال: اذا أصاب المسلم فما یصنع بالیهودیة و النصرانیة؟ فقلت له: یکون له فیها الهوی! یعنی عاشق این زن شده است و علاقه اش به او بیش از متعارف زن های دیگر است و اگر دسترسی هم به مسلمه

ص:5519

داشته باشد به آن کتابیه علاقه دارد. فقال: ان فعل فلیمنعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر و اعلم أنّ علیه فی دینه فی تزویجه إیّاها غضاضة(1).

این روایت در کتاب حسین بن سعید هم که به نام نوادر احمد بن محمد بن عیسی چاپ شده است، بلا واسطه توسط حسین بن سعید از حسن بن محبوب نقل شده است. و چون کتاب معروف است طریق لازم ندارد. الحسن بن محبوب عن معاویة بن وهب و غیره عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألت عن الرجل المؤمن تا آخر حدیث(2).

در فقه رضوی نیز این عبارت آمده است: «و ان تزوجت یهودیة او نصرانیة فامنعها من شرب الخمر».

3 - ایراد صاحب جواهر قدس سرّه بر استدلال به صحیحه معاویة بن وهب با توضیح استاد مد ظله:

صاحب جواهر بر این استدلال اشکالی دارد که به نظر می رسد اشکال ایشان وارد باشد(3). و توضیح آن چنین است: منع از شرب خمر و لحم و خنزیر و مانند آن یا به ملاک نهی از منکر است و یا به ملاک حقوق زوجیت می باشد. اگر به ملاک نهی از منکر (و به لحاظ اینکه این امور از محرمات و منکرات است و کفار مکلفون بالفروع کما انهم مکلفون بالاصول) باشد، چنانچه پذیرفتیم که کفار به فروع مکلفند و روز قیامت برای شرب خمر و مانند آن عقاب می شوند، و دلیل تکلیف کفار به فروع نیز عام باشد و شرب خمر و أکل خنزیر را هم بگیرد - که البته به نظر ما کفار صلاحیت تکلیف به فروع را دارند اما آیا فعلاً هم مکلف هستند یا نه؟ محتاج به دلیل اثباتی در هر مورد است. و ممکن است بعضی از احکام، از اختصاصات مسلمان ها و احکام خاصه آنها باشد. مثلاً چون کفار نجس هستند ممکن است خوردن نجاسات برای آنها منعی نداشته باشد. چون نجس روی نجس بیاید، منع

ص:5520

شرعی ندارد - در این صورت زوج از باب نهی از منکر می تواند به زن بگوید: شرب خمر نکن. زیرا نهی از منکر یک حکم عام است و ارتکاب شرب خمر و أکل خنزیر مخالفت حکم الهی است، لذا منع او اشکال ندارد لیکن این کار از باب حقوق الناس و حقوق زوجیت نیست. و حال آنکه بحث در حقوق زوجیت است. که اگر زن این حقوق را مراعات نکرد علاوه بر آنکه معصیت خداوند کرده، باید از شوهرش نیز حلالیت طلب کند. همچنین اگر منع او از باب نهی از منکر باشد و زن در شرب خمر معذور است، مثل آنکه نمی داند این مایع خمر است، در این صورت حتی ادله نهی از منکر هم این مورد را شامل نمی شود.

اما اگر منع از حقوق شوهر باشد، زوج برای استیفاء حق خود می تواند از شرب خمری که زن به عنوان حق الهی در ارتکاب آن معذور است، از آن ممانعت کند.

4 - نظر استاد مد ظله:

اینکه صاحب شرایع می فرماید: «له منعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر» ظهور در این دارد که این امر از حقوق مرد است، نه از تکالیف او، زیرا نفرموده: «علیه منعها» زیرا اگر شرایط نهی از منکر فراهم باشد منع واجب است، با آنکه تعبیر روایت: «فلیمنعها» می باشد که ظهور در تکلیف دارد، و از آن حق منع استفاده نمی شود. بلی احتمال دارد امر در این روایت امر ترخیصی باشد که در این صورت ناظر به حق زوجیت خواهد بود. به این معنا که می توانی او را منع کنی. لکن این احتمال دلیل ندارد و ظهور روایت در همان معنای تکلیفی و الزامی است و ظهور ندارد در اینکه منع، از باب حقوق شوهر است و یا مثلاً اگر منع نکرد مباشرت جایز نبوده و شرط جواز مباشرت یا شرط صحت نکاح به نحو شرط متأخر این است که بعداً زن از شرب خمر و مانند آن منع شود.

از این رو همان طور که همه مکلفین وظیفه دارند از منکرات جلوگیری کنند، زوج هم باید همسر خود را که تحت قیمومت اوست از ارتکاب منکرات بازدارد. و از این

ص:5521

روایت، چیزی به عنوان حقوق زوجیت استفاده نمی شود.

د) کیفیت اختیار چهار زن از میان زنانی که تعدادشان بیش از حد نصاب است

اشاره

بحث در این است که اگر شخصی بیش از چهار زن داشت و مسلمان شد و باید ما زاد بر چهار زن را رها کرده و چهار زن را انتخاب نماید، چگونه این کار را انجام دهد؟

1 - ذکر یک مقدمه:

قبلاً گذشت که روایات مسئله را عامه و خاصه نقل کرده اند. و در هر دو نقل اختلاف تعبیر هست. برخی تعبیر اختیار و برخی تعبیر امساک دارد. در برخی از کتب عامه آمده است که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله به صحابی خود فرمود: چهار زن را اختیار کن و از ما بقی مفارقت نما (اختر منهنّ أربعاً). و در برخی دیگر از آنها وارد شده که فرمود: أمسک أربعاً منهنّ و فارق سائرهنّ.

در کتب خاصه نیز در روایت معتبر عقبة بن خالد، تعبیر «أمسک» آمده، ولی در جعفریات و دعائم الاسلام تعبیر «اختر» آمده است. عوالی اللئالی نیز تعبیر «اختر» دارد، لکن عوالی اللئالی را نباید به حساب بیاوریم چون روایت را از کتب عامه اخذ کرده است، عبارت جعفریات و دعائم الاسلام این است که باید زنانی را که عقدشان سابق بوده اختیار کند، لکن چون سند روایات جعفریات و دعائم الاسلام تمام نیست، ما این روایات را قبول نکردیم. فقهای خاصه طبق روایت عقبة بن خالد که تعبیر «أمسک» در آن آمده است فتوا داده اند ولی در عبارت فتوای آنان کلمه اختیار آمده است.

2 - وسیله تحقق اختیار:

اکنون بحث در این است که این اختیار یا امساک چگونه محقق می شود؟

فقهاء فرموده اند، این اختیار همان طور که با قول محقق می شود با فعل نیز محقق می گردد. منتها این بحث مطرح شده است که اگر قول و فعل جوارحی در میان

ص:5522

نباشد، آیا فعل قلبی هم کفایت می کند یا نه؟ منظور از فعل قلبی این است که در دل خود انشاء کند و بگوید: آن چهار زنی که مثلاً فلان خصوصیت را دارند انتخاب کردم. حال آیا این کفایت می کند؟ یا آنکه علاوه بر انشاء قلبی، باید آن را خارجاً هم ابراز نماید و شرط اعتبار انشاء این است که با قول یا فعل ابراز گردد؟ همچنین اگر ابراز شرط باشد، آیا به نحو شرط مقارن شرط است یا به نحو شرط متأخر هم کفایت می کند؟

و نیز اگر انشاء قلبی کرد و بعد از مدتی آن انشاء را ابراز نمود آیا ابراز کشف می کند از اینکه کسانی را که اختیار کرده، از همان زمان انشاء، همسر او بوده و ما بقی همسر او نبوده اند؟

4 - احتمالات اربعه در مسئله اختیار:

علاوه بر احتمالات بالا که درباره وسیله تحقق اختیار و لوازم آن است، از مجموع کلام صاحب جواهر و احتمالاتی که ما ذکر می کنیم، چهار احتمال در أصل مسئله اختیار وجود دارد:

احتمال اول: کسی که اختیار می کند - چه به نحو اختیار لفظی یا عملی یا قلبی، هر کدام باشد - اختیار کشف می کند که از اول، عقد کسانی که مورد اختیار قرار گرفته اند صحیح، و عقد ما بقی باطل بوده است. طبق این احتمال اختیار، کاشف از مقام ثبوت است و ناقل نیست. پس وقتی که مسلمان شد آن زنانی که بعداً اختیار می کند معلوم می شود که قبلاً همان زنان، زوجه او بوده، و بقیه زوجه او نبوده اند و عقد آنها حتی قبل از اسلام زوج نیز باطل بوده است.

ثمره این احتمال در مهریه ظاهر می شود، چنانچه صاحب جواهر(1) به این مطلب اشاره کرده است. زیرا اگر عقد بقیه زنان حتی در زمان کفر باطل باشد.

چنانچه مدخوله نباشند، مهر ندارند چون عقد آنها باطل بوده است. و دخول هم

ص:5523

نشده است. اما اگر مدخوله باشند اجرت المثل ثابت است.

اما اگر عقد بقیه زنان در زمان کفر باطل نباشد و آنان از قبل از اسلام زوجه او باشند - زیرا لکل قومٍ نکاح و با این دلیل، حتی از نظر عدد هم حکم به صحت نکاح ما زاد بر اربع می شود - در این صورت وقتی مرد اسلام می آورد و عقد ما بقی منفسخ می شود، اگر بعد از دخول منفسخ شده، باید اجرة المسمی بدهد، چون عقد صحیح بوده و حالا منفسخ شده است. و اگر قبل از دخول منفسخ شده، این مطلب مورد بحث است که آیا فسخ قبل از دخول، حکم طلاق را دارد که منصف مهر باشد، یا حکم طلاق را ندارد و زوج باید تمام مهریه را بدهد؟

احتمال دوم: اینکه قبل از اسلام و بعد از اسلام، عقد همه زنان صحیح است.

پس شخصی که قبل از اسلام هشت زن دارد، حتی بعد از اسلام هم تمام این زنان، همسر او هستند. لکن حکم تکلیفی او این است که چهار زن را اختیار کند و بقیه را رها نماید. وگرنه همه به زوجیت او باقی هستند و اسلام مرد، موجب بطلان عقد نکاح هیچ یک از هشت زن نمی شود. ظاهر کلام صاحب جواهر این است که به این قول تمایل دارد(1) ، هر چند به آن تصریح نکرده است. لکن علی القاعده باید این مطلب را جای دیگری مطرح کرده باشد.

احتمال سوم: اینکه به مجرد اسلام، عقد همه باطل است. غایة الامر، مرد می تواند با عقد جدید، با چهار زن از این زنان ازدواج نماید.

احتمال چهارم: چهار زن لا بعینه همسر او هستند. هر چند زوجیت لا بعینه، یک امر عرفی نیست، ولی خلاف عقل و محال نیز نیست، و عقل می تواند زوجیت لا بعینه را تصور کند. زوج یک نحو قیمومیتی بر زن دارد و همان طور که شخص می تواند عبد یا أمه را به نحو کلی فی المعین خریداری کند و مالک آن شود، خصوصاً نسبت به کفار که در روایات، مملوک امام معصوم علیه السلام به حساب آمده اند.

ص:5524

لذا مانعی ندارد به نحو کلی فی المعین، چهار زن از این هشت زن، زوجه او به حساب بیایند. غایة الامر، برای اینکه وضعیت این زنان، معلوم شود، مرد باید چهار نفر از آنان را با اختیار، معین کند. بنابراین، به مجرد اسلام مرد، زوجیت معینات، از بین می رود و به زوجیت چهار زن لا بعینه تبدیل می شود لکن برای اینکه اینها معلقه نمانند، باید حد اکثر چهار نفر از آنان را تعیین کند. بنابراین اگر دلیل اثباتی و روایت بر آن دلالت کند، آن را می پذیریم. بلی اگر خلاف عقل بود، ناگزیر روایات مسئله را کنار می گذاشتیم.

5 - اقرب احتمالات در مسئله از نظر استاد مد ظله:

به نظر می رسد اقرب احتمالات در مسئله همین احتمال اخیر است. زیرا همان طور که عرض شد، این احتمال اشکال عقلی ندارد و روایات مسئله نیز که حکم به اختیار و انتخاب و تعیین می کند بر آن دلالت دارد.

اما احتمال سوم باطل است زیرا در روایات مسئله حکم نکرده که نسبت به زنانی که اختیار می کند عقد جدید بخواند. احتمال دوم نیز باطل است. زیرا این احتمال با ادله ای که دلالت می کند بر اینکه مسلمان بیش از چهار همسر نمی تواند داشته باشد منافات دارد. احتمال اول هم که گوید: «در زمان کفر تنها زوجیت چهار زن صحیح بوده و ما بقی باطل بوده است، و اختیار کاشف از صحت عقد آن چهار تن است، پس زوجیت چهار زن، تعین ثبوتی دارد، و اثباتاً انتخاب کاشف از آن است باطل است زیرا اگر مثلاً مرد انتخاب نکرد و مرگش فرا رسید و از دنیا رفت، بنا بر آنکه چهار زن، تعیّن ثبوتی داشته باشند، کدام یک از آنها زوجه او به حساب خواهند آمد؟ بنابراین، اقرب احتمالات، همان احتمال چهارم است که روایات مسئله نیز بر آن دلالت دارد. بقیه بحث را در جلسه آینده دنبال می کنیم. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:5525

1382/11/1 چهارشنبه درس شمارۀ (608) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، کیفیت اختیار زوج از بین همسران متعدد به وسیله الفاظی چون «اخترک» و «امسکتک» یا به وسیله طلاق دادن مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.

***

الف) کیفیت اختیار

متن شرایع:

«المقصد الثانی و کیفیة الاختیار و هو اما بالقول الدّال علی الامساک کقوله، اخترتک او أمسکتک او ما اشبهه و لو رتب الاختیار ثبت عقد الاربع الاول و اندفع البواقی و لو قال لما زاد علی الاربع: اخترت فراقکن اندفع و ثبت نکاح البواقی و لو قال لواحدة طلقتک صحّ نکاحها و طلقت و کانت من الاربع و لو طلق أربعاً اندفع البواقی و ثبت نکاح المطلقات و طلقن بالطلاق لانّه لا یواجه به الّا الزوجة، اذ موضوعه ازالة قید النکاح و الظهار و الإیلاء لیس لهما دلالة علی الاختیار لانه قد یواجه به غیر الزوجة، و اما بالفعل فلو قبل او لمس بشهوة یمکن أن یقال: هو اختیار کما هو رجعة فی حقّ المطلقة و هو یشکل بما یتطرق الیه من الاحتمال.

1 - اختیار توسط الفاظی چون «اخترک» و «أمسکتک»

بعد از آنکه در مسئله سابق ثابت شد که شخصی که اسلام بر بیش از چهار زن بیاورد باید به تعداد چهار نفر از آنها را برای خود انتخاب نماید و از بقیه مفارقت کند در مسئله ما نحن فیه، بحث بر کیفیت و نحوه اختیار است.

قبل از ورود در این بحث تذکر این نکته هم لازم است که درباره اختیار چهار زن،

ص:5526

تعابیری که در روایات وارد شده است، مختلف می باشد. در بعضی کلمه «اختر» در بعضی دیگر «أمسک» یا «فارق البواقی» و امثال آن آمده است که مراد از امساک و مفارقت، معنای تکوینی آن دو نیست چرا که چه بسا زن ها در شهر دیگری بوده و در اختیار زوج نبوده تا اینکه در مورد آنها امساک و مفارقت تکوینی معنا پیدا کند بلکه مقصود از این دو کلمه نیز امساک و فراق اعتباری است که از این جهت با کلمه «اختیار» دارای یک معنا می باشند.

اما در مورد مسئله محل بحث، از آنجا که گاهی مصادیق اختیار مورد شک و شبهه قرار گرفته که آیا در فلان مورد مثلا اختیار صدق می کند یا نمی کند؟ در مقصد ثانی بحث از کیفیت اختیار شده است. مرحوم محقق در شرایع می فرماید گاهی اختیار به واسطه الفاظی که صراحتاً دلالت بر آن دارند بیان می شود. مثل اینکه خطاب به چهار زن معین بگوید من شما را به عنوان زوجیت برای خودم انتخاب کردم یا بگوید من شما را امساک نمودم. البته نسبت به کلمه «امساک» چون ظاهر از معنای لغویش همان معنای تکوینی و نگه داشتن خارجی است، بنابراین به نظر ما این تعبیر از الفاظ صریح در اینجا نیست و بلکه با ضمیمه قرائن خارجی که نشان دهنده امساک اعتباری است دلالت بر مقصود می کند.

2 - اختیار به واسطه صیغه «طلاق»

یکی دیگر از طرق اختیار که مورد بحث فقهاء واقع شده است اختیار به واسطه صیغه اطلاق است و تقریب آن همان طوری که مرحوم محقق فرموده است این چنین است که چون طلاق صحیح شرعی در حقیقت ازاله قید زوجیت است، پس بنابراین وقتی زوج یکی از همسرانش را طلاق می دهد در واقع مفهوم آن این است که در رتبه و زمان سابق (تعبیر صحیح زمان سابق است چرا که همان طوری که در مباحث سابقه گفته ایم تقدم و تأخرهای رتبی اگر چه در مباحث عقلی مورد توجه بوده و کارگشا می باشند و لیکن در مباحث فقهی که مبتنی بر مسائل عرفی و متعارف

ص:5527

است مطالب دقیق عقلی و از آن جمله تقدم و تأخر رتبی بدون فایده است. بنابراین اگر در این مباحث سخنی از رتبه به میان می آید، تعابیری تسامحی خواهد بود).

وی را به همسری خودش انتخاب کرده و آنگاه آن را طلاق می دهد. نتیجه این بیان این می شود که اگر یک زن را طلاق داد در واقع او را جزء چهار زنی که باید اختیار کند قرار داده است و لیکن پس از انتخاب آن را طلاق داده است، بنابراین اگر چهار زن را طلاق بدهد معنای آن این است که این چهار زن را برای خود انتخاب کرده و قهراً بواقی از زوجیت او خارج اند و بعد که همین چهار تا را طلاق داده در نتیجه این می شود که هیچ زنی ندارد.

ب اشکال به دلالت صیغه طلاق بر انتخاب و پاسخ مرحوم صاحب جواهر به آن

اشاره

در مقابل این گفتار از مرحوم محقق، عده ای گفته اند طلاق در ما نحن فیه ملازم با اختیار نیست، زیرا در خود روایات تعابیری نظیر «یُمسک أربعاً و یطلق ثلاثاً» و «اختر منهن أربعاً و فارق سائرهن(1)» و مانند آن آمده که به وضوح از آنها استفاده می شود که طلاق ملازم با اختیار نیست.

صاحب جواهر رحمه الله از این بیان جواب داده که به نظر ما نیز پاسخ صحیحی است و آن این است که می فرماید مراد از «یطلق» که در روایات آمده است «طلاق اصطلاحی شرعی» نیست زیرا تمامی فقهای عامه و خاصه متفقند که اگر زوج چهار زن را انتخاب کرد زنان دیگر وی به طور قهری از زوجیت او خارج می شوند و نیازی که آنها را طلاق بدهد نیست در حالی که در این روایات پس از آنکه در مورد حد نصاب تعبیر امساک می کند، نسبت به سایر افراد نیز تعبیر «یطلق» را به کار می برد، بنابراین همین نکته قرینه می شود که مقصود از «یطلق» باب افعال و به معنای آزادی و رهایی است چنانچه تعبیر «فارق» به معنای آزادی و جدایی قهری استعمال شده است. و اساساً جمع بین «امسک اربعاً و یطلق ثلاثاً» در روایت به دلالت اقتضاء

ص:5528

حکم می کند که مقصود از طلاق معنای لغوی آن باشد.

نظر استاد مد ظله در مورد تحقق اختیار به واسطه «طلاق»

به نظر ما اینکه به طور کلی حکم به ملازمت طلاق با اختیار شود، صحیح نیست زیرا:

اولاً: در مورد جاهل به حکم مثل کسی که تازه مسلمان شده و لیکن نمی داند در اسلام زیاده بر چهار زن جایز نیست و وی مُلزم است که از بین همسرانش چهار تا را انتخاب کرده و بقیه را رها نماید. این چنین فردی اگر پس از تشرف به اسلام بعضی از همسران خود را طلاق شرعی بدهد. طلاق او ملازم با اختیارش نمی باشد.

ثانیاً: در موارد جهل به موضوع و شبهه موضوعیه ملازمه تمام نیست مثلا در مورد کسی که اصل حکم اختیار را در اسلام می داند ولی به خاطر جهات مختلفی فعلاً التفات ندارد که هشت زن دارد مثل کهولت سن (چنین مواردی خارجاً نیز واقع شده و ندرت آن چنانی ندارد) یا توهم اینکه عقد بعضی از همسران وی باطل بوده و امثال این موارد که به شبهه موضوعیه وجود هشت زن را التفات ندارد، در این موارد اگر چنین فردی بعضی از همسران خود را طلاق بدهد بدین معنا نیست که از بین زنانش این عده را انتخاب نموده و بعد طلاق داده است.

ثالثاً: در مواردی که شخص عالماً و عامداً به حکم و موضوع مع ذلک از روی بی مبالاتی و عدم تعهد شرعی می گوید این چهار زن در زوجیت من باقی بوده و سایرین را طلاق شرعی می دهد. در این موارد نیز شخص ادعای زوجیت نسبت به همان موارد مورد نظر خودش را دارد، دقیقاً مثل بیع غاصب که در مکاسب مطرح است که اگر غاصبی با علم به غصب و حکم آن مال مغصوب را به ادعای مالکیت برای خود به شخص دیگری بفروشد که در آن موارد نمی توان گفت به علت اینکه شارع بیع غاصب را امضاء نکرده است پس وی نیز قصد چنین کاری را نداشته. بلکه صحیح این است که قصد و اراده غاصب برای ملکیت بوده منتها بیع او مورد امضاء

ص:5529

واقع نشده است.

در ما نحن فیه نیز اگر زوج از روی بی مبالاتی عده ای را طلاق بدهد و عده ای را انتخاب کند نمی توان به عهده او گذاشت که همان مواردی را که طلاق شرعی داده است در زمان متقدم انتخاب نموده است.

رابعاً: اصل اینکه بگوییم در مورد شخص عالم عامد و متعهد طلاق شرعی به معنای آن است که در زمان متقدم زنان را انتخاب کرده و چون بعد طلاق می دهد پس از زوجیت او خارج می شوند. تمامی این مطالب مبتنی بر این است که ما در انتخاب معتبر در محل کلام صرف انشاء قلبی بدون هیچ گونه مُبرز و مُظهر خارجی از قبیل فعل یا قول متصل به آن را کافی بدانیم. که در نتیجه همین که بنای قلبی گذاشت و انشاء زوجیت کرد زن ها انتخاب شد و سایرین از زوجیت او خارج شده اند و لذا اگر بخواهد دوباره برگشته و انتخاب خود را عوض نماید یا در عمل با زنانی که خارج شده اند معامله زوجیت نماید جایز نباشد.

ولی این مطلب یعنی کفایت مجرد انشاء قلبی اگر چه در بعضی موارد مثل تخییری که در خبرین متعارضین گفته اند یا تخییر و انتخاب از بین دو مجتهد مساوی برای تقلید مطرح شده است. بدین معنا که در این موارد همین که شخص بنا بر عمل بر یکی از دو خبر گذاشت یا یکی از دو مجتهد را برای تقلید انتخاب کرد. جهت متعین می شود و نمی تواند عدول نماید و لیکن در مورد کفایت انشاء قلبی در محل کلام و تعین انتخاب به مجرد آن اثباتاً دلیلی نداریم و لذا قول به اینکه طلاق چون مسبوق به اختیار است موجب اختیار می شود با این توضیح که اختیار قبل از طلاق چون صرف انشاء قلبی بوده و مُبرز خارجی اعم از قول یا فعل همراه او نبوده است کافی نیست. و در نظر ما بعید نیست که در مورد تقلید و تعیین دو مجتهد مساوی نیز صرف انشاء قلبی و اختیار نفسانی کفایت نکند. «* و السلام *»

ص:5530

1382/11/4 شنبه درس شمارۀ (609) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث در نحوه بقاء نکاح زوجات در حد نصاب برای زوجی بود که اسلم علی اکثر من اربع زوجات، در این جلسه به بررسی آنچه در شرایع و جواهر آمده است می پردازیم. محقق و صاحب جواهر یکی از انحاء اختیار زوج را خطاب های طلقتک و اخترت فراقک می دانند، با این تفاوت که در طلقتک، زن مورد خطاب از زنان داخل حد نصاب شمرده می شود و سپس مطلقه می گردد، بر خلاف زن مورد خطاب به وسیله اخترت فراقک که فقط از دائره صلاحیت و شأنیت برای زوجیت خارج می گردد که توضیح این کلام بنا بر مبانی مختلف و بررسی اشکالات وارده و رفع بعضی از آنها، ادامه بحث این جلسه را تشکیل می دهد.

***

الف) تفاوت خطاب طلقتکن به زنان زائد بر حدّ نصاب با خطاب اخترت فراقکن

بحث هایی در شرایع و جواهر در مورد نحوه اختیار مطرح شده است که به آنها می پردازیم. یکی از این بحث ها این است که اگر زوجی که اسلم علی اکثر من اربع زوجات خطاب به یک یا چند نفر از زن ها بگوید طلقتک، همین کلام، حکایت از انتخاب او به عنوان یکی از زوجات (داخل در حد نصاب) می گردد و البته مطلقه هم می شود، لذا صاحب شرایع می گوید: لو قال لواحدة طلقتک صح نکاحها و طلقت و

ص:5531

کانت من الاربع و لو طلق اربعاً، اندفع البواقی و ثبت نکاح المطلقات ثم طلقن بالطلاق. ولی اگر زوج با لفظ طلاق نگوید بلکه بگوید اخترت فراقک، اثر آن تنها جدا شدن همین زن می باشد نه آنکه از زنان داخل حد نصاب شمرده شده و سپس جدا شود.

صاحب جواهر در فرق بین استفاده از این دو لفظ می فرماید: لانه لا یواجه به الا الزوجة اذ موضوعه ازالة قید النکاح، طلاق ازاله قید نکاح است و اثبات مقید، اثبات قید آن است پس لازمه صحت طلاق این است که ابتدائاً نکاحی واقع شده باشد که با طلاق بخواهد آن را ازاله نماید و این زوج با قصد طلاق، قصد نکاح قبلی نیز کرده، پس ابتدا این زن، همسر این زوج می گردد و سپس به وسیله طلاق از زوجیت او خارج می شود، لذا این زن که به او طلقتک خطاب شده است از اربع (حد نصاب) شمرده می شود، حال اگر به چهار زن چنین خطابی بکند لازمه آن، جدا شدن بقیه زوجات نیز می باشد.

نکته ای در این مطلب وجود دارد که احتیاج به بحث و تأمل دارد و آن اینکه مگر این تعلیل وارد در طلاق در فراق وجود ندارد، زیرا اگر مراد از طلاق و فراق معانی تکوینی آنها باشد (به معنای آزاد بودن خارجی و تکوینی) دیگر احتیاجی به اینکه قبلاً زن شرعی او باشد و سپس خارجاً جدا شود ندارد و اگر مراد معنای تشریعی آن باشد، باید این زن تشریعاً قبلاً زوجه او باشد تا بعداً در هنگام خطاب از او جدا گردد. پس تفکیک بین این دو خطاب به چه خاطر است؟ برای این تفکیک توضیحی داده نشده است ولی ما می گوییم:

تصور زوجیت این زنان بعد از اسلام زوج را به نحو کلی فی المعین قبلاً بیان نمودیم و گفتیم چهار زن به نحو کلی در میان تمامی زوجات این مرد، زوجه او هستند و زوجیت برای بعضی از آنها به صورت معین اثبات نشده است، حال اضافه می کنیم که طلاق متوقف است بر اینکه زوجیت معیناً وجود داشته باشد تا به وسیله آن، زوجیت معیّنه منفصل شود ولی در فراق، احتیاجی به تعین وجود ندارد و در

ص:5532

صحت آن همان نحوه کلی فی المعین کفایت می کند. کلی زوجیت صلاحیت دارد که بر هر کدام از این زنان تطبیق نماید و با اخترت فراقک، صلاحیت این فرد برای تطبیق کلی بر او از بین می رود.

به بیان دیگر، در طلاق، فعلیت نکاح و زوجیت از بین می رود ولی در فراق شأنیت و صحت تأهلی آن از بین می رود، پس در طلاق، ابتدا باید زوجه به صورت معین فرض شود و سپس مطلقه گردد، لذا این زن مورد خطاب طلقتک از زنان مورد انتخاب و داخل در حد نصاب شمرده می شود، ولی در فراق، این زن مورد خطاب فقط از شأنیت تطبیق کلی زوجیت به او خارج می شود. و واضح است که خروج از شأنیت در مورد این زن، منافاتی با بقاء فعلیت زنان دیگر نیز ندارد.

صاحب جواهر در اخترت فراقک دو تصور بیان می نماید(1)

الف: آنکه با اخترت فراقک اراده جدا شدن زن مورد خطاب را می نماید که در این صورت همچنان که گفتیم این زن فقط از دائره صلاحیت زوجیت خارج می شود و منافاتی با بقاء بقیه در این دائره ندارد.

ب: آنکه با این تعبیر، بالکنایه اراده طلاق او را نموده باشد (همچنان که بعضی از فقهاء از کتاب الطلاق به کتاب الفراق تعبیر نموده اند). البته در این تصور دوم اگر قایل شویم که الفاظ کنایی برای طلاق مثل خود صریح طلاق هستند، اخترت فراقک حکم طلقتک را پیدا می کند، ولی اگر استفاده از الفاظ کنایی را برای طلاق صحیح ندانستیم و از طرفی پذیرفتیم که قصد طلاق لازمه اش قصد نکاح قبلی است - خواه طلاق شرعاً صحیح باشد و خواه شرعاً صحیح نباشد - در این صورت، این زن، زوجه این شخص می شود (به خاطر اختیار زوجیت و نکاح که لازمه قصد طلاق بود) و مطلقه هم نمی شود (به خاطر عدم صحت کنایه برای طلاق)

پس در مخاطب به اخترت فراقک بنا بر مبانی مختلف سه حکم تصور دارد:

ص:5533

1 - منکوحه است و مطلقه هم نیست (در صورت اراده زوج کنایه برای طلاق را و عدم صحت لفظ کنائی برای طلاق)

2 - منکوحه است و مطلقه هم هست (در صورت اراده زوج کنایه برای طلاق را و صحت لفظ کنائی برای طلاق)

3 - منکوحه نیست و جدا می گردد (در صورت عدم اراده زوج کنایه برای طلاق را و تصور زوجیت به نحو کلی فی المعین)

ب) آیا بقاء نکاح زوجات کمتر از حد نصاب احتیاج به انشاء بقاء نکاح دارد؟

وقتی زوج، زنان زائد بر حد نصاب را جدا نمود آیا برای بقاء نکاح زنان باقیمانده، احتیاج به انشاء بقاء نکاح وجود دارد؟

صاحب جواهر می فرماید: لو قال لما زاد علی الاربع اخترت فراقکن اندفعن و ثبت نکاح البواقی و ان لم یحصل منه انشاء بقاء نکاحهن، البته اینکه ایشان می فرماید ثبوت نکاح بقیه، احتیاجی به انشاء بقاء نکاح بقیه ندارد بنا بر مبنای خودشان واضح و روشن است، زیرا مبنای ایشان این بود(1) که نکاح تمامی این زن ها همچنان که در حال کفر صحیح بود بعد از اسلام زوج بازهم هنوز صحیح است ولی زوج ملزم است که تعداد زوجات خود را به حدّ نصاب برساند (تفکیک بین حکم وضعی و حکم تکلیفی) و با اختیار و انتخاب، ابطال نکاح ما زاد علی النصاب بنماید. پس به خاطر اینکه همگی قبلاً زوجه او بوده اند، عامل مخرج هم ما زاد علی النصاب را خارج نموده است دیگر صحت نکاح بقیه، احتیاج به انشاء بقاء نکاح ندارد. و اما بنا بر مبنای مختار ما (که بعد از اسلام زوج، نکاح معیّنات از بین رفته و فقط به نحو کلی فی المعین، 4 زن غیر معین زوجه او هستند) نیز می توان گفت: هر چند همه این زن های معیّن به وسیله اختیار و انتخاب زوج صلاحیت تطبیق کلی بر آنها وجود

ص:5534

دارد ولی هنگامی که زوج، صلاحیت و شأنیت زائد علی النصاب را به وسیله جدایی و اختیار فراق از بین برد صلاحیت و شأنیت زوجه بودن نسبت به بقیه، خود به خود به فعلیت می رسد و تعین خارجی نیز پیدا می نماید و دیگر احتیاجی به تعیین و انشاء بقاء نکاح آنها وجود ندارد. همچنان که در بیعی که به نحو کلی فی المعین است و تعین با اختیار بایع صورت می گیرد، او می تواند بعد از فروش مثلا صاعی از صبره، به نحو کلی فی المعین، بقیه صبره را به شخص دیگری یا در معامله دیگری بفروشد و آن را معین هم بنماید، در اینجا قهراً صاعی که در ابتدا فروخته بود نیز خود به خود تعین پیدا می نماید و دیگر احتیاجی به قصد خاص برای تعیین آن وجود ندارد.

ج) بررسی اشکالات وارد بر کلام صاحب شرایع

اول: بعضی ها اشکال کرده اند که اگر زن های مورد خطاب طلقتک، بالالتزام مورد انتخاب قرار گرفته باشند و من الاربع باشند و سپس مطلقه شوند با حدیث نبوی که خطاب به فیروز دیلمی (که اسلم علی اختین) فرمود: «طلق ایتهما شئت» سازگاری ندارد زیرا بنا بر قبول این کلام، طلاق فیروز دیلمی یکی از 2 خواهر را سبب می شود که هر دو خواهر از زوجیت او خارج شوند(1) ، زیرا یکی از آن دو با طلقتک بالمطابقه مطلقه شده و جدا می گردد و چون لازمه طلاق، صحت نکاح او در مرحله قبل است و بالالتزام دومی (خواهر زوجه) نیز جدا می گردد، در حالی که مسلم است پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله قصد داشته اند که بگویند یکی را رها کن و با دیگری (به عنوان زوجیت) زندگی ات را ادامه بده.

صاحب جواهر به این اشکال جواب می دهد که مراد از طلق ایتهما شئت، طلاق لغوی است و آن طلاقی که به تقریر پیشین سبب بطلان نکاح هر دو می شود طلاق

ص:5535

اصطلاحی است.

دوم: اشکال مرحوم صاحب جواهر است. ایشان می فرماید: نعم قد یناقش ذلک بان وقوع الطلاق صحیحاً یستلزم ثبوت النکاح، لا أنّ(1) قصد النکاح یستلزم قصد اختیار النکاح، ضرورة امکان قصد معنی الطلاق فی الاجنبیة و ان لم یقع صحیحاً.

ایشان می فرماید هر چند لازمه صحت طلاق، وقوع نکاح صحیح قبلی است ولی لازمه قصد طلاق، قصد نکاح نمی باشد زیرا ملازمه ثبوتی بین مقصودین، ملازمه بین قصدین را به دنبال ندارد، لذا اگر کسی به توهم این که اجنبیه ای زوجه اوست او را طلاق داد، این قصد طلاق او، ملازمه با قصد نکاح قبلی او ندارد. سپس صاحب جواهر نتیجه می گیرد که فدعوی لزوم قصد الطلاق لقصد النکاح علی وجه یتحقق به انشاء الاختیار محل منع. یعنی چون لازمه قصد کسی که طلاق می دهد این نیست که او قصد نکاح هم داشته، لذا نمی توان گفت عمل او به معنای انشاء اختیار کردن آنان بوده است.

مراد صاحب جواهر در این مطلب روشن و واضح نیست. این مطلب درست است که ما بین قصد شیء و علم به شیء تفاوت وجود دارد. گاهی قید شیء مقید اختیاری است و گاهی غیر اختیاری، انسان که قصد شیء مقید می کند اگر قید او اختیاری بود قصد مقید، قصد قید نیز هست، ولی اگر قید غیر اختیاری بود (ضروری الثبوت بود) دیگر قصد مقیّد، قصد قید نیست، بلکه تنها علم به قید است، زیرا قصد فقط در امور اختیاری حاصل می گردد، مثلا اگر کسی نذر بکند که دو رکعت نماز در روز شنبه اول ذی القعده 1424 بخواند، خواندن این دو رکعت نماز که همان مقید است در امروز مورد قصد است ولی قید که امروز، روز شنبه اول ذی القعده 1424 باشد چون در اختیار شخص نیست مورد قصد او واقع نمی شود،

ص:5536

بلکه فقط مورد علم او واقع می شود. در مورد بحث هم قصد طلاق، لازمه اش قصد نکاح نمی باشد، زیرا قید بودن نکاح برای طلاق اختیاری نیست. لکن بنا بر مبنای خود صاحب جواهر اصلاً توهم چنین چیزی نمی شود، زیرا ایشان می فرمود بعد از اسلام هنوز هم تمامی زن ها زوجه او هستند، و واضح است که لازمه قصد فراق و طلاق، قصد نکاح آنها نیست، زیرا زوجه بودن اینها بعد از اسلام اختیاری نبوده است (بلکه زوال زوجیتشان با اختیار زوج است) و لازمه قصد طلاق تنها علم به نکاح است نه قصد نکاح، یعنی این شخص تنها می خواهد با طلقتک، زن های بیش از حد نصاب را که می داند قبلا زن او بوده اند از دائره زوجیت خارج نماید نه آنکه انشائی از او رخ داده باشد که با عقد سلبی اش این زن ها را خارج نماید و با عقد اثباتی اش صلاحیت بقیه را بالفعل نماید (بلکه تنها مثل شخصی می ماند که چند زن دارد و به وسیله طلاق یکی را از دائره زوجیت خارج می نماید).

بلی این اشکال را بنا بر مبنای غیر صاحب جواهر (مبنای کلی فی المعین) که با خارج نمودن بعضی از افراد کلی، بقیه افراد، خود به خود تعیّن پیدا می نمایند باید ملاحظه نمود که آیا به کلام محقق وارد می شود؟ و همچنین آیا وجهی برای توجیه این ایراد بنا بر مبنای صاحب جواهر وجود دارد یا خیر؟ ان شاء الله در جلسه آینده.

«* و السلام *»

ص:5537

1382/11/5 یکشنبه درس شمارۀ (610) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث درباره حکم نکاح همسران کتابیه ما زاد بر حدّ نصاب کافری است که کتابی بوده و اسلام آورده است. در این جلسه به بیان مقصد صاحب جواهر از ابطال زوجیت به وسیله انتخاب پرداخته، و برداشت قبلی خود از عبارت ایشان را نادرست خواهیم دانست، سپس با توضیحی درباره منظور مرحوم محقق از تفاوت حکم بین اراده طلاق و اراده فراق، اشکال صاحب جواهر به ایشان مبنی بر کفایت فرض منکوحه بودن از سوی قاصد طلاق و عدم لزوم منکوحه بودن ثبوتی را تمام می شماریم. آنگاه با طرح بخش دیگری از کلام محقق، و اشاره به نظر شیخ طوسی در خلاف و مبسوط، دو توجیه از علامه درباره آن، و پاسخ خود ایشان به کلام شیخ را مطرح ساخته، و اشکال صاحب جواهر به آن پاسخ را وارد خواهیم دانست.

***

الف) ادامه تحقیق درباره مقصد صاحب جواهر از ابطال زوجیت به وسیله انتخاب:

1 - یادآوری برداشت استاد مد ظله از کلام صاحب جواهر:

مرحوم صاحب جواهر در مبحث حکم مهریه کتابیه ای که شوهر کتابی او اسلام آورده، حکم مسئله را در فرض دخول، بنا بر آنکه مبتنی بر کدام یک از دو مبنای زیر باشد، متفاوت دانسته است: یکی از این دو مبنا عبارت است از کشف بطلان عقد زنان زائد بر حدّ نصاب از اصل به وسیله اختیار. مبنای دیگر که مبتنی بر صحت

ص:5538

نکاح کفار است، عبارت است از صحت نکاح جمیع زنان پس از اسلام زوج، و ابطال زنان زائد بر حدّ نصاب از زمان اختیار به وسیله انتخاب(1).

در جلسه قبل عرض کردیم: مبنای دوم ظاهر در این معناست که پس از اسلام شوهر نیز هر هشت زن، زوجه وی می باشند و با انتخاب چهار تن از آنان، زوجیت چهار نفر دیگر باطل می گردد. و در واقع ایشان بین وضع و تکلیف در این مسئله فرق گذاشته و قائل به بقاء وضعی زوجیت همه زنان، و ملزم بودن تکلیفی زوج به رها ساختن زنان زائد بر حدّ نصاب شده است.

و عرض کردیم: اگر برداشت ما از کلام ایشان درست باشد، اولاً: این مطلبی است که در کلمات سابقین نیست و هیچ کس به آن قائل نشده است. ثانیاً: این معنا با فرمایش فقها در موارد دیگر، و از آن جمله با کلام محقق در مسئله طلاق چهار زن از هشت زن سازگاری ندارد. زیرا ایشان تصریح کرده اند که «به وسیله طلاق، نخست نکاح مطلقات تثبیت می شود، سپس مطلقه می گردند.» آنگاه نتیجه گرفته اند که با طلاق چهار تن، هر هشت تن رها خواهند شد(2).

از این کلام به خوبی استفاده می شود که زنان، قبلاً منکوحه نبوده و با طلاق منکوحه می شوند. صاحب جواهر هم با این کلام مخالفت نکرده و ظاهراً آن را پذیرفته است. در حالی که ظاهر فرمایش خود ایشان در مبنای دوم از دو مبنای مذکور، بقاء زوجیت زنان و منکوحه بودن آنان قبل از اختیار و قبل از طلاق است.

2 - تصحیح برداشت استاد مد ظله از عبارت صاحب جواهر:

با این حال، تأمل بیشتر در کلام صاحب جواهر نشان می دهد که منظور ایشان از بقاء زوجیت و منکوحه بودن زنان پس از اسلام شوهر و قبل از انتخاب، زوجیت فعلی نیست، و انتخاب نیز چنین زوجیتی را ابطال نمی کند. بلکه از نظر ایشان آنچه

ص:5539

که به وسیله اختیار و انتخاب ابطال می گردد، شأنیت و صحت تأهلی زوجیت است، یعنی زوجیتی که قابل تطبیق بر همه زنان بوده، و آنان در این جهت دارای قابلیت یکسان می باشند.

به عبارت دیگر، ایشان می فرماید: پس از اسلام شوهر، چهار زن به نحو کلی فی المعین، همسر او هستند. و این بدان معناست که تمام زنان در جهت انطباق این کلی بر آنان مشترک هستند، لیکن پس از تطبیق بر چهار تن، قابلیت انطباق از سایر زنان زائل می گردد. با این معنا از یک سو اشکال متفرد بودن ایشان در این نظریه منتفی می شود، و از سوی دیگر، ناسازگاری آن با کلمات سایر فقها در موارد دیگر مرتفع می گردد.

ب) تفاوت اراده طلاق زنان زائد بر حد نصاب با اراده فراق از آنان:

1 - کلام مرحوم محقق با توضیح استاد مد ظله:

با برداشت جدیدی که از کلام صاحب جواهر مطرح ساختیم، فرمایش مرحوم محقق نیز درباره تفاوت بین اراده طلاق و اراده فراق روشن می گردد. در واقع ایشان فرموده اند:

اختیار فراق از ما زاد بر اربع باعث می شود که صحت تأهلی و صلاحیت تطبیق زوجیت، از آنان زائل گشته و زوجیت سایر زنان تثبیت گردد. اما اگر به جای فراق، مثلا چهار زن را طلاق دهد - نظر به اینکه متعلق طلاق شرعی باید منکوحه معین و فعلی بوده و طلاق لا بعین صحیح نمی باشد - زوجیت زنانی که مورد طلاق قرار گرفته اند، از صورت تأهلی به زوجیت فعلی متحول گشته و آنان بالفعل منکوحه مرد می شوند. و همین امر زمینه طلاق شرعی را فراهم ساخته و طلاق آنان محقق می گردد. و طبعاً صحت تأهلی نیز از سایر زنان زائل شده و آنان به طور کامل از زوجیت خارج خواهند گشت. البته اگر طلاق باطل هم باشد، به لحاظ آنکه اراده آن متضمن تعیین چهار تن از زنان است، اثر آن تثبیت زوجیت آنان و نفی زوجیت از

ص:5540

سایر زنان خواهد بود(1).

2 - اشکال صاحب جواهر مبنی بر کفایت فرض منکوحه بودن از سوی قاصد طلاق به فرمایش مرحوم محقق:

صاحب جواهر می فرماید: این نکته را نباید از نظر دور داشت که وقوع طلاق غیر از قصد طلاق است. و به همین لحاظ، گرچه وقوع صحیح طلاق، مستلزم ثبوت نکاح است، و طلاق صحیح، ملازم منکوحه بودن، و این خود ملازم با نفی زوجیت از سایر زنان می باشد، لیکن قصد طلاق را نباید مستلزم قصد اختیار نکاح دانست.

زیرا بود و نبود واقعی علقه زوجیت بر زنان و صحت و عدم صحت منکوحه بودن آنان در قصد طلاق نهفته نیست تا ثبوت زوجیت آنها و نفی زوجیت از بقیه را از آن نتیجه بگیریم. به بیان دیگر، امکان قصد طلاق زن، مشروط به این نیست که وی ثبوتاً منکوحه شخص باشد، بلکه اگر انسان منکوحه بودن زنان را فرض هم کرده باشد، قصد طلاق از او متمشی می گردد.

فرض منکوحه بودن از سوی کسی که تفصیلاً با مسائل آشناست، به این نحو محقق می گردد که زوجیت را به نحو کلی فی المعین قصد کند تا پس از تطبیق بر افراد مورد نظر خود، زوجیت آنان را از صورت کلی بیرون برده و به جزئی متحول سازد، آنگاه زوجیت آنها را با اجرای طلاق ازاله نماید. همچنان که در مورد جاهل نیز که نسبت به مسائل مربوطه آگاهی ندارد، مفروض بودن زوجیت با مشکلی مواجه نخواهد بود. لذا حتی در مواردی که طلاق صحیح واقع نمی شود، مثل طلاق اجنبیه ای که انسان او را به اشتباه زوجه خود تصور کرده، و مثل طلاقی که به بعضی

ص:5541

از قیود معلق گردیده، با اینکه طلاق مشروع نیست، ولی فرض منکوحه بودن در آن مسلم است و قصد طلاق امکان پذیر می باشد. در چنین مواردی علاوه بر آنکه قصد طلاق محقق گشته، الفاظ آن نیز نه مجازاً بلکه علی نحو الحقیقه در معنای مصطلح طلاق استعمال شده، و مصحح این استعمال هم - با اینکه زن ثبوتاً منکوحه نیست - فرض منکوحه بودن او از سوی قاصد طلاق می باشد.

بنابراین اگر مثلا جدا شدن از زنان را جهلاً نیازمند طلاق دانست و به قصد مفارقت از آنان و نگهداری سایر زنان، طلاق را جاری ساخت، بر خلاف نظر صاحب شرایع، این قصد طلاق متضمن تعیین و تثبیت زوجیت نبوده و تنها دلالت بر اختیار سایر زنان خواهد داشت. چرا که قصد طلاق نه با صحت طلاق ملازم است، و نه الزاماً لوازم طلاق صحیح را در پی دارد. و البته در چنین موارد، چنانچه مثلاً شک داشته باشیم که آیا قاصد طلاق، بقاء زوجیت هشت زن به نحو کلی فی المعین و عدم زوجیت متعین آنان را می دانسته یا نه، اصالة العلم و اصل عقلایی بر نفی جهل وجود ندارد و جهل نسبت به تفاصیل این مسائل به شکلی نیست که اصل عقلایی بر نفی آن باشد. بلی در مورد متعارف افراد - نه افراد کثیر الغفله و غیر ضابط - چنانچه شک داشته باشیم که آیا طلاق واقع شده، مبنی بر غفلت بوده یا نه، اصل عدم غفلت جاری است(1).

به طور خلاصه همان طور که عرض کردیم، منظور صاحب جواهر از بقاء زوجیت پس از اسلام شوهر و قبل از انتخاب، شأنیت زوجیت است و اشکالی هم که به صاحب شرایع دارند - و اشکال درستی هم هست - این است که لازمه طلاق فاقد شرایط، منکوحه بودن ثبوتی زن نیست و طلاق فاقد شرایط، لوازم طلاق صحیح را ندارد، بلکه لازمه آن تنها فرض منکوحه بودن است، و استنتاج ایشان از اراده طلاق، و فرق گذاشتن آن با اراده فراق نادرست است.

ج) بررسی حکم نکاح مادر و دختری که در عقد کافر بوده اند:

1 - متن شرایع با توضیح استاد مد ظله:

اذا تزوج امرأة و بنتها ثمّ اسلم بعد الدخول بهما حرمتا و کذا لو کان دخل بالام اما لو لم یکن

ص:5542

دخل بواحدة بطل عقد الام دون البنت.

اگر کافری دفعةً با عقد واحد یا مترتباً با دو عقد، مادر و دختری را به عقد خود در آورد و بعد از دخول به امّ یا هر دو مسلمان شود، عقد هر دو باطل، و هر دو زن بر او حرام می شوند. زیرا با توجه به اینکه در حال کفر عقد هر دو صحیح است، از نظر قوانین اسلامی، صحت عقد دختر حتی بدون دخول، مادر وی را از عنوان حرامِ امّ الزوجه برخوردار می سازد، و صحت عقد مادر همراه با دخول هم عنوان محرم بنت الزوجة المدخوله را بر دختر محقق خواهد نمود.

اما اگر هیچ یک از آنان مدخوله نبودند، بنا بر مشهور با اسلام مرد تنها عقد مادر باطل خواهد شد. زیرا او مادر کسی است که قبلاً زوجه مرد بوده، و می دانیم که برای این عنوان حتی بدون دخول نیز حرمت ابد تثبیت شده است، ولی چون عنوان بنت زوجه غیر مدخوله در اسلام حرام نیست، دلیلی نداریم که بقاءً زوجیت دختر زائل گشته و نیاز به تجدید عقد باشد.

2 - نظر شیخ طوسی در خلاف و مبسوط:

با این حکم که تنها شیخ طوسی در خلاف و مبسوط مخالفت کرده است. البته در خلاف بدون فرض عدم دخول، مسئله را به صورت کلی مطرح ساخته و با توجه به اینکه جمع بین امّ و بنت در اسلام باطل بوده و چنانچه مسلمان به آن اقدام نماید می تواند با عقد جدید هر کدام را که بخواهد تزویج نماید، می فرماید: اگر در حال شرک با لفظ واحد بین امّ و بنت جمع نماید، سپس اسلام آورد، مخیّر است هر کدام را که بخواهد امساک کند و دیگری را رها سازد(1).

لیکن در مبسوط فرض مسئله عبارت از امّ و بنتی است که مدخوله نیستند. و می فرماید: در این مسئله دو قول هست: اول اینکه در امساک یکی از آن دو مخیر است. دوم اینکه عقد بنت صحیح است و امّ از حباله نکاح خارج می شود. آنگاه

ص:5543

نظر اول را که تخییر است اقوی معرفی می کند(1).

3 - دو توجیه برای فرمایش شیخ توسط علامه در مختلف:

مرحوم علامه در مختلف دو توجیه برای کلام شیخ نقل کرده است(2):

توجیه اول: می دانیم که اگر در حال شرک با عقد واحد مثلاً ده زن را تزویج نماید، آنگاه مسلمان شده و چهار تن از آنان را به همسری برگزیند، بر اساس روایات نکاح آن چهار تن صحیح، و زوجیت بقیه باطل خواهد بود. از همین جا می توان فتوای مرحوم شیخ را موجه دانست. زیرا کافر تازه مسلمان اگر مثلاً دختر را انتخاب کند، به نحو شرط متأخر کشف می شود که مادرش از اول هم همسر مرد نبوده و طبعاً دختر، عنوان بنت الزوجه پیدا نمی کند، و چنانچه از بین آن دو، مادر را برگزیند، به همان نحو کشف می شود که از اول تنها همین مادر، همسر مرد بوده و دخترش اصلاً در حباله نکاح وی نبوده است و لذا عنوان «أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ...» بر مادر صادق نمی باشد. و صرف معقوده بودن او نیز سبب حرمت ابد وی نخواهد بود.

توجیه دوم: اگر در حال شرک با عقد واحد بین کسانی که جمع آنها جایز نیست جمع نموده و در حال اسلام یکی از آنها را انتخاب نماید، انتخاب او به منزله نکاح ابتدایی و عقد جدید است زیرا انتخاب دارای حدّ و مرز و محدودیت هایی است که جز در صورت تحقق شرایط مجاز نخواهد بود. به همین جهت تنها انتخاب کسی جایز است که نکاح ابتدایی او جایز باشد. لذا مثلا اگر در بین هشت زن، برخی از آنها از محارم نسبی همچون مادر یا دختر مرد باشند - همچنان که با عقد ابتدایی، معقوده واقع نمی شوند - نمی توانند جز منتخبین وی قرار گیرند. بنابراین چنانچه اختیار و انتخاب را به منزله عقد ابتدایی بدانیم، اقدام کافر تازه مسلمان در مورد انتخاب یکی از مادر و دختر، گویا اقدام به ازدواج فردی او از هم اکنون خواهد بود و به همین لحاظ فتوای مرحوم شیخ مبنی بر تخییر موجه به نظر می رسد.

ص:5544

4 - پاسخ علامه به کلام شیخ:

مرحوم علامه با مردود دانستن این دو توجیه، نظر شیخ را نادرست شمرده و بنا بر قولی که کفار را مانند مسلمین هم به اصول و هم به فروع مکلف می داند، می فرماید: فرمایش ایشان در صورتی تمام است که انتخاب در حال اسلام امکان پذیر باشد، در حالی که می دانیم چنین امکانی وجود ندارد، زیرا امّ به مجرد وقوع عقد بر بنت، محکوم به حرمت شده است، لذا زمینه ای برای انتخاب وی باقی نمی ماند.

5 - اشکال جواهر به پاسخ علامه:

صاحب جواهر که خود نیز فرمایش شیخ را ناتمام می داند، پاسخ علامه به کلام شیخ را نپذیرفته و می فرماید: این پاسخ مبنی بر دو نکته است:

یکی آنکه ادله حرمت جمع بین امّ و بنت از کتاب و سنت و اجماع تمام بوده و مقتضی تحریم موجود است. دیگر آنکه وقوع عقد در زمان کفر نمی تواند مانع اجرای این حکم باشد. زیرا کفار همچنان که به اصول مکلف هستند، به فروع نیز تکلیف داشته و با مسلمین در این جهت اشتراک دارند.

آنگاه به این پاسخ اشکال کرده و می فرماید: حرمت جمع بین امّ و بنت مبتنی بر تکلیف کفار به فروع نیست بلکه اگر کفار را مکلف به فروع بدانیم، فرمایش شیخ مبنی بر عدم حرمت موجه خواهد بود. زیرا همچنان که مسلمان اگر با عقد واحد بین امّ و بنت جمع نماید، هیچ یک بر او حرام نگشته و او می تواند با عقد جدید اقدام به تزویج یکی از آن دو نماید، برای کافر نیز بنا بر شرکت، باید این امکان وجود داشته باشد و نباید هر دو زن بر او حرام باشند.

6 - تأیید کلام جواهر توسط استاد مد ظله و ردّ فرمایش شیخ:

اولاً: گرچه از نظر ما تکلیف کفار به فروع به نحو موجبه جزئیه ثبوتاً بی مانع بوده و اشکال عقلی بر آن وارد نمی باشد، لیکن از نظر مقتضی و در مقام اثبات نیازمند دلیل است. بنابراین اگر شارع مقدس، احکام و خطابات را اختصاص به مؤمنین

ص:5545

نداده و مثلاً با تعبیر للناس، همه مردم را مخاطب قرار داده باشد، طبعاً کفار نیز مشمول آن احکام خواهند بود. اما در صورتی که از طریقی اختصاص به مؤمنین را به دست آوریم، مثل اینکه صریحاً خطاب به مؤمنین شده، آیا اگر خطاب به عموم نیز باشد، از طریق مثلاً مخصص، مانند سایر عام و خاص ها، اختصاص اثبات گردد، طبعاً شامل کفار نبوده و اشتراک بین کفار و مسلمین اثبات نمی گردد.

بر این اساس، در مسئله مورد بحث، از ادله ای که مفاد آن «لکل قوم نکاح» است می توان استفاده کرد که شرایط صحت نکاح در حال کفر عیناً مانند شرایط صحت در میان مسلمانان نمی باشد. و حتی اگر در مورد بقاء نیز شرایط موجود در احکام مسلمانان بر احکام کفار جاری باشد، در حال حدوث، آن شرایط معتبر نبوده و اثباتاً و اجماعاً و به حسب روایات، کفار با مسلمین در این شرایط مشترک نیستند و نمی توان زوجیت امّ و بنت را در حال کفر باطل به حساب آورد.

ثانیاً: چنانچه انتخاب را به نحو شرط متأخر کاشف از صحت زوجیت افراد مختار و بطلان نکاح افراد غیر مختار از اصل بدانیم، در اینجا نمی توان به آن قائل شد. زیرا اگر فرضاً مرد بدون انتخاب از دنیا برود، باید قائل شویم که هیچ یک از دو زن، همسر او نبوده اند، در حالی که ظاهر دلیل لکل قوم نکاح بلکه اجماع بر این است که در حال کفر، هر دو زن زوجه مرد بوده، و با اسلام وی، زوجیت آنها بقاءً از بین می رود، و در این صورت باید به قوانین کلی مراجعه شود. لذا چون می دانیم که اگر دختر یک زن، سابقاً زوجه مردی بوده، آن زن به عنوان امّ الزوجه بر او حرام است، و چنانچه مادر یک دختر، سابقاً همسر مردی بوده و دخول هم صورت نگرفته، آن دختر بر وی حرام نمی باشد، و بقاءً هم مبطلی برای زوجیت او موجود نیست، باید قائل شویم که علقه نکاح همچنان بر گردن او باقی بوده و کلام مرحوم شیخ همچنان که صاحب جواهر نیز فرموده، ناتمام خواهد بود. «* و السلام *»

ص:5546

1382/11/6 دوشنبه درس شمارۀ (611) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتداء به ذکر دو راه برای توجیه فتوای خلاف مشهور شیخ طوسی رحمه الله به جواز اختیار ام یا بنت در صورت اسلام آوردن کافر، بعد از ازدواج و قبل از دخول به آنها، خواهیم پرداخت. سپس با بیان فسخ بودن و طلاق نبودن جدایی حاصل از اختلاف دین، حکم مهریه کافره ای را که قبل از دخول، مسلمان شده است مورد بررسی قرار خواهیم داد.

فتوای شیخ در جواز اختیار ام یا بنت در صورت اسلام آوردن کافر، بعد از ازدواج و قبل از دخول به آنها

اشاره

***

توجیه اول برای فتوای شیخ

در جلسه قبل گذشت که در صورتی که شخص کافری بعد از ازدواج با مادر و دختری مسلمان بشود و دخول به آنها هم نکرده باشد، بنا بر فتوای مشهور به جهت صدق «أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» بر مادر، به صرف وقوع عقد بر دختر، مادر محکوم به حرمت ابد بر این کافر تازه مسلمان می شود. و اما بنت صلاحیت زوجیت را دارد پس اگر زوجات او بیش از چهار تا باشند می تواند این بنت را هم از بین آنها اختیار نماید لکن مرحوم شیخ طوسی فتوی دادند که در این صورت شخص تازه مسلمان شده، مادر را هم می تواند اختیار کند، یعنی مخیّر است که یا مادر را اختیار کند و یا دختر را. اولین توجیهی که می توان برای این فتوی ذکر نمود این است که مبنای شیخ این باشد که اختیار بعد از اسلام، به عنوان کاشف از صحت عقد مختار از همان

ص:5547

زمان وقوع و عدم صحت عقدهای دیگر از ابتداء باشد، چرا که بر اساس این مبنا، وقتی که شخص امّ را اختیار کند، این اختیار کشف می کند که عقد بنت از اول باطل بوده است، پس «أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» اصلا بر این ام صدق نکرده است، تا اینکه حرام ابدی شده باشد. لکن ما این مبنا را که یکی از اقوالی بود که صاحب جواهر ذکر کرده بود، ناصحیح می دانیم و قول صحیح در آن را که مختار جواهر هم هست، این می دانیم که بر اساس «لکل قوم نکاح» همه زنان شخص کافر، بعد از اسلام او اگر چه صلاحیت زوجیت را دارند و لکن فقط چهار زن به نحو «کلی فی المعین» زن او هستند و با اختیار برخی صلاحیت بقیه از بین می رود.

توجیه دوم

توجیه دوم برای فتوای مذکور از شیخ، این است که حکم مذکور مبتنی باشد بر اینکه، ایشان هم مثل شیخ انصاری و محقق کرکی و برخی دیگر، تمسک به عام را در جایی که بعضی از افراد عام، در زمان اول، از تحت عام خارج شده باشد، برای شمول حکم عام، نسبت به آن فرد، در زمان های بعدی جایز نداند. بر خلاف آخوند که این تمسک را با تفصیلی که قبلاً گذشت جایز می داند. پس باید در اینجا بگوییم که از آنجایی که کافر در زمان کفرش به دلیل «لکل قوم نکاح» از تحت ادله حرمت «ام الزوجة» و «بنت الزوجة المدخوله» خارج شده است و ازدواج او با آنها محکوم به صحت بوده است، پس اگر بخواهد که بعد از اسلام آوردن او، محکوم به حرمت بشوند، باید ادله تحریم «ام الزوجة» مثل «وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» و ادله تحریم «بنت الزوجة المدخولة» مثل «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» شامل ازدواج های در حال کفر این شخص تازه مسلمان شده هم، بشود و این امر مبتنی بر جواز تمسک به عموم ادله تحریم عنوان های ذکر شده، نسبت به آنها می باشد، که طبق مبنایی که بیان شد، چنین تمسکی ناصحیح است.

سؤال: مگر نه این است که روایت «لکل قوم نکاح» ازدواج آنها را مادامی که

ص:5548

کافر هستند تصحیح کرده است، پس بعد از مسلمان شدن، دیگر صحتی در کار نخواهد بود.

جواب: روایت «لکل قوم نکاح» مخصص عموم «وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» و «رَبائِبُکُمُ اللاّتِی...» است، که مدلولش صحت ازدواج های کفار در زمان کفرشان است، لکن تردید در حکم بعد از مسلمان شدن کافر است، که آیا نسبت به ازدواج های قبلی اش، همان حکم خاص - و لو با استصحاب - ادامه پیدا می کند؟ یا اینکه عموم ادله تحریم شامل آن ازدواج ها هم شده و بقاء آن ها را تحریم می کند.

سؤال: موضوع برای حکم به صحت نکاح عبارت از کافر است، پس با مسلمان شدن او، موضوع عوض می شود و وقتی موضوع تغییر کند، دیگر جریان استصحاب صحیح نخواهد بود.

جواب: کفر و اسلام، نظیر سفر و حضر از حالات شخص و موضوع واحد است، نه اینکه موضوع، با کفر و اسلام عوض بشود. و لذا اگر در زمان کفر، زوجیت بوده باشد و بعد از اسلام آوردن او، شک در بقاء زوجیت بشود، اگر ادله ای از قبیل اجماع یا روایات بر خروج زوجیت نباشد، حکم به بقاء آن می شود.

بیان فسخ بودن جدایی ناشی از اختلاف دین

محقق در شرایع می فرماید: اختلاف الدین فسخ لا طلاق، فان کان من المرأة قبل الدخول سقط به المهر، و ان کان من الرجل، فنصفه علی القول المشهور، و ان کان بعد الدخول، فقد استقرّ.

می فرماید: در جایی که عقد به جهت اسلام آوردن یکی از زوجین به هم می خورد، این به هم خوردن عقد فسخ است نه طلاق، و لذا احکام طلاق از قبیل شهادت عدلین و... در آن نمی آید. و این مطلب، مقتضای روایات و مورد اجماع است. و اینکه در بعضی از روایات «یطلق» دارد، آن را یا از باب افعال به معنای رها کردن گرفته اند و یا اینکه از همان باب تفعیل و لکن به معنای لغوی اش که به معنای

ص:5549

آزاد نمودن در مقابل امساک است حمل می شود، نه اینکه مقصود از آن طلاق مصطلح باشد.

بررسی حکم مهریه زن مسلمان شده قبل از دخول

اشاره

مرحوم محقق که عبارتش گذشت، می فرماید: اگر چنانچه زن قبل از دخول اسلام بیاورد و در اثر اسلام عقد او فسخ شود، هیچ مهریه ای را مستحق نخواهد بود.

دلیل اول صاحب جواهر بر سقوط مهریه

اشاره

می فرماید: نکاح - کانّه - معاوضه ای است بین مهریه و بضع و از خاصیت معاوضه این است که در صورت وقوع فسخ در آن قبل از مبادله، هر یک از عوضین به حالت قبل از عقد بر می گردند، پس در اینجا هم که قبل از دخول عقد منفسخ شده است، مهریه هم ساقط می شود. خصوصاً که منشأ فسخ از ناحیه زن بوده است نه شوهر، و مسئله وجوب اسلام آوردن بر او، با توجه به اینکه بالاخره عوض تحویل شوهر نشده است، مانع از مقتضای قاعده - که سقوط مهریه است - نمی شود.

بررسی استدلال صاحب جواهر

این استدلال صاحب جواهر اشکالات متعددی دارد.

اشکال اول: این است که اینکه ایشان می فرمایند که فسخ در اینجا از ناحیه زن بوده است، حرف تمامی نیست، چرا که فسخ عقد در صورت اسلام آوردن زن به یک امر دیگر هم بستگی دارد و آن اسلام نیاوردن شوهر است، چون با اسلام آوردن مرد عقد به هم نمی خورد و به عبارت دقیق تر، عدم اسلام مرد - مقارنا یا متقدما بر اسلام زن - منشأ به هم خوردن عقد شده است.

اشکال دوم: این است که اینکه ایشان قائل به وجود معاوضه بین مهریه و بضع شده است مطلب ناصحیحی است، و از اینجاست که چه بسا ممکن است که از مهر

ص:5550

کاری ساخته نباشد، و یا زن از قابلیت مناسب برخوردار نباشد، ولی مع ذلک بازهم مهر ثابت بشود و لذا مهر در مقابل خود آن فعل (دخول) نیست، بلکه در مقابل قیمومت مرد بر زن برای زن مهریه ای تعیین می شود.

اشکال سوم: بر فرض تنزل و اینکه بپذیریم که نکاح هم از قبیل معاوضه بین مهر از مرد و چیزی از زن نباشد، چه دلیلی اقتضاء می کند که آن چیز خصوص وقاع باشد؟ و اما سایر تمتعات هیچ مهری در مقابلشان نباشد؟ با اینکه احتمال تقسیط به اینکه نصف مهر در مقابل وقاع و نصف دیگرش در مقابل سایر تمتعات باشد، وجود دارد و شارع هم در طلاق قبل از دخول نصف مهر و بعد از دخول تمام مهر را تعیین نموده است. در حالی که شما معاوضه را فقط در بین مهر و بضع قرار داده اید و عدم مهر قبل از دخول در صورت فسخ به سبب اختلاف در دین را بر عدم تحقق معاوضه مترتب کرده اید.

اشکال چهارم: بازهم بر فرض تنزل و قبول این که مهر در مقابل خصوص بضع باشد، لکن حکم به عدم تحقق معاوضه در صورتی است که زن تمکین نکرده باشد، و اما اگر زن تمکین نموده، ولی مرد از آن استفاده نکرده باشد، حکم به تحقق تبادل می شود، مثل باب اجاره که وقتی که اجیر در موعد مقرر آماده کار شد، اجرت را مستحق می شود، اگر چه کارفرما از او استفاده نکرده باشد، چرا که در اختیار گذاشتن و امکان دادن از قبض برای تحقق تسلیم کافی است.

دلیل دوم: صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج

اشاره

دومین دلیل بر سقوط مهر را صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج قرار داده اند که متن روایت چنین است که:

عن ابی الحسین علیه السلام: فی نصرانی تزوج نصرانیة فاسلمت قبل ان یدخل بها قال: قد انقطعت عصمتها منه و لا مهر لها و لا عدة علیها منه(1).

ص:5551

بررسی معارضه صحیحه مذکور با موثقه سکونی

صحیحه مذکور اگر چه از نظر دلالت بر عدم مهر در مورد بحث به تنهایی اشکالی ندارد و لکن در بین روایات، معتبره سکونی با آن معارض است، چرا که در روایت سکونی امام علیه السلام حکم به استحقاق نصف مهریه برای مجوسیه ای که قبل از دخول مسلمان شده است، کرده است. و اما متن روایت:

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قال امیر المؤمنین علیه السلام فی مجوسیة اسلمت قبل ان یدخل بها زوجها فقال امیر المؤمنین علیه السلام لزوجها: اسلم، فأبی ان یسلم، فقضی لها علیه نصف الصداق و قال: لم یزدها الاسلام الّا عزّا(1).

یعنی در مورد زنی مجوسی که قبل از دخول به او، مسلمان شده است حضرت علی علیه السلام ابتداء به شوهرش پیشنهاد اسلام کرد، وقتی شوهرش نپذیرفت، حضرت حکم فرمود به اینکه شوهر باید نصف مهریه را به زن بدهد و حکمش هم با ظهوری قوی اقتضاء وجوب می کند چرا که می فرماید: «قضی لها علیه» و بعد هم یک تعلیلی آورده است که معارضه را تقویت می کند و آن اینکه می فرماید که اسلام آوردن موجب ازدیاد عزت می شود نه اینکه باعث شود که حقش پایمال شده و جریمه شود، که مقتضای این استدلال این است که پس باید زن هم مثل سایر مسلمان ها نصف مهر را بگیرد و احتمال وجود خصوصیت برای مجوسی بودن را هم تضعیف کرده و معارضه را نسبت به یهودی و نصرانی هم تقویت می کند.

اشاره به دو احتمال خصوصیت در موثقه سکونی و ردّ آنها

احتمال اول: این است که گفته شود که این حکم اختصاص به مجوسیت دارد، چرا که فاصله دین مجوس از اسلام خیلی بیشتر از فاصله ادیان یهود و مسیحیت از

ص:5552

اسلام است.

احتمال دوم: این است که بگوییم که این حکم اختصاص به زمان صدر اسلام که مسلمانان از نظر عدد و قوت کمتر از مسلمانان عصر امام رضا علیه السلام بوده اند دارد، تا اینکه تشویقی برای مسلمان شدن زنان کافره و سخت گیری برای مسلمان نشدن شوهران کافرشان و بالاخره منجرّ به کثرت و قوت مسلمانان بشود.

و لکن همان گونه که در توضیح قوت دلالت روایت سکونی اشاره شد، عرف متعارف چنین احتمالاتی را با توجه به قوت موجود در ظهور روایت در عمومیت حکم نسبت به ادیان مختلف و زمان های گوناگون، قبول نمی کند.

بیان ترجّح صحاح در مقابل موثقات

بعد از اینکه تعارض بین دو روایت استقرار پیدا کرد، نوبت به رجوع به مرجحات می رسد و از آنجا که روایت سکونی موثقه است ولی روایت عبد الرحمن بن الحجاج صحیحه است و شیخ در عده ادعای اجماع بر تقدم صحاح بر موثقات - در صورت تعارض بین آنها - نموده است.

پس روایت اول را که دلالت بر سقوط مهر می کند مقدم می داریم و در نتیجه در صورتی که زن کافره ای قبل از دخول به او، مسلمان بشود، هیچ گونه مهری را از شوهر کافرش استحقاق نخواهد داشت.

«* و السلام *»

ص:5553

1382/11/7 سه شنبه درس شمارۀ (612) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتداءً تکمله ای راجع به توجیهی که برای فتوای شیخ طوسی در جلسه قبل بیان شد طرح، سپس به حکم مهریه زن کافره ای که عقد او قبل از دخول به واسطه اسلام شوهرش فسخ شده است می پردازیم و در طی آن با بررسی سه قول موجود در مسئله، قائل به وجوب پرداخت تمام مهریه می شویم، آنگاه حکم مهریه در صورت وقوع فسخ بعد از دخول را ذکر نموده و در آخر مقصود از تقارن در اسلام آوردن را بیان می کنیم.

***

1 - (تکمله) راجع به توجیه فتوای سابق شیخ رحمه الله

در جلسه قبل راجع به توجیهی که در مورد فتوای شیخ ذکر شد، تذکری داده شد، مبنی بر اینکه؛ این توجیه در صورتی می تواند مفید باشد، که مبنای دیگری هم به آن ضمیمه شود. و آن اینکه، مدخوله از روی شبهه را در حکم مدخوله از روی زوجیت ندانیم. لذا برای روشن شدن مطلب توضیحی را در اینجا بیان می کنیم و آن اینکه؛ بله تمامیت توجیه کاشف بودن اختیار بنت از بطلان عقد ام از ابتداء وقوع - در صورت دخول به ام - مبتنی بر مبنای مذکور است، چرا که اگر دخول از روی شبهه در حکم دخول از روی زوجیت باشد، در اینجا که به امّ از روی شبهه دخول کرده است، بنت او می شود ربیبه این شخص و محکوم به حرمت ابد، پس دیگر

ص:5554

نمی تواند او را اختیار نماید و لذا تمامیت مبنای کاشفیت - بنا بر وحدت حکم دو نوع دخول شبهه ای و زوجیتی - اختصاص می یابد به صورت عدم وقوع دخول قبل از اسلام آوردن، لکن ظاهرا اینکه محل بحث بین مشهور و شیخ طوسی است - و حتی در کتب عامه هم مطرح است - خصوص صورت عدم دخول است، کما اینکه خود شیخ هم در مبسوط قید عدم دخول را آورده است و اینکه در خلاف، مسئله را مطلق ذکر کرده است با توجه به این قرائن حمل بر اراده صورت عدم دخول می شود، و اما بنابراین که حکم مذکور در خلاف را مراد واقعی شیخ بدانیم، باید بگوییم که ایشان وحدت حکم بین دو نوع دخول را در مبسوط قائل شده است، لکن در خلاف دخول شبهه ای را محرم ندانسته است و لذا چه در صورت تحقق دخول و چه در صورت عدم دخول، حکم به جواز اختیار برای زوج مسلمان شده بعد از ازدواج با امّ و بنت کرده است.

2 - حکم مهریه در صورت اسلام زوج قبل از دخول

اشاره

در این مسئله سه قول وجود دارد که عبارتند از:

1 - استحقاق نصف مهریه، که قول مشهور است.

2 - استحقاق تمام مهریه، که قول غیر واحدی از متأخرین است.

3 - انتفاء مهریه با انتفاء دخول، که مختار صاحب جواهر است.

بررسی ادله اقوال

الف - اشاره به سببیت عقد نسبت به ملکیت تمام مهر

به نظر مشهور؛ در عقد نکاح به صرف اجرای عقد، زن تمام مهر را مالک می شود، منتها مالکیت او نسبت به نصف آن مستقر است و تزلزلی ندارد و اما نسبت به نصف دیگر مالکیت او در رابطه با طلاق و عدم آن، متزلزل است، چرا که طلاق قبل از دخول آن را تنصیف می کند. و نظر دیگر این است که با اجرای عقد، زن نصف مهر را مالک می شود و اما نصف دیگر را پس از دخول مالک می گردد، کما اینکه در

ص:5555

بیع سلف و سلم هم انشاء معاوضه و ملکیت می شود ولی فعلیت ملکیت بعد از قبض حاصل می شود، منتها در آنها ملکیت تمام مال مشروط به قبض است، اما در اینجا فقط نسبت به نیمی از مال، فعلیت ملکیتش منوط به دخول شده است. البته به نظر ما حرف مشهور حرف صحیحی است و حکم به تنصیف مهریه در صورت طلاق قبل از دخول، حکمی بر خلاف قاعده است، و لذا حکم به تنصیف در صورت فسخ به واسطه اختلاف در دین هم نیاز به دلیل خاص دارد و الا حکم به استحقاق تمام مهر می شود، کما اینکه در صورت موت زوج قبل از دخول، زوجه تمام مهر را مستحق می شود. پس بالاخره قول به استحقاق نصف مهر متفرع است بر قبول یکی از دو مطلب؛ اول اینکه سببیت عقد را نسبت به ملکیت خصوص نصف مهر بپذیریم و اما ملکیت نصف دیگر را تابع دخول بدانیم و دوم اینکه سببیت عقد نسبت به ملکیت تمام مهر را بپذیریم لکن قائل به وجود دلیل خاص بر تنصیف مهر در صورت فسخ به واسطه اختلاف در دین بشویم و اما اگر عقد را سبب ملکیت زن نسبت به تمام مهر بدانیم و قائل به وجود دلیل خاص بر تنصیف در صورت مورد بحث نباشیم، باید قول به استحقاق تمام مهر در مسئله محل بحث را بپذیریم.

ب) منشأ قول صاحب جواهر

صاحب جواهر اگر چه نظر مشهور را در مورد سببیت عقد نسبت به ملکیت تمام مهر قبول دارد، لکن می گوید از آنجا که نکاح هم معاوضه ای است ما بین مهر و بضع و در معاوضات در صورت تحقق فسخ قبل از تقابض بین دو طرف، هر یک از عوضین به مالکان قبلیشان بر می گردند، لذا در اینجا هم که قبل از دخول فسخ تحقق پیدا کرده است، مال مورد مهریه به زوج بر می گردد و زوجه مهریه ای را مستحق نخواهد بود.

اشکال این قول

در جلسه قبل به طور مفصل به ضعف منشأ قول صاحب جواهر پرداختیم و

ص:5556

گفتیم که قول صحیح این است که در عقد نکاح مقابله ما بین مهریه و قیمومیت مرد نسبت به زن است و اگر بخواهد به نحوی که صاحب جواهر گفته است معاوضه ما بین مهریه و بضع باشد اشکالات متعددی متوجه آن می شود. البته اگر دلیل خاصی بر استحقاق نصف مهریه وجود داشته باشد، صاحب جواهر هم آن را بر قاعده معاوضه ای که بیان کرده است مقدم می داند و لکن ایشان هیچ یک از ادله ای را که برای حکم به تنصیف محتمل است قبول ندارد و لذا قائل به عدم استحقاق مهریه به طور مطلق شده است.

ج) ادله تنصیف مهر در صورت فسخ قبل از دخول

بعد از توضیحاتی که در رابطه با مبانی اقوال ثلاثه داده شد روشن شد که اگر دلیل خاصی بر تنصیف مهریه در مورد بحث وجود داشته باشد، باید قائل به تنصیف بشویم و الا طبق قاعده، زن تمام مهر را مستحق خواهد بود، و لذا به ذکر و بررسی ادله ای که احتمال دلالت بر تنصیف را دارند می پردازیم.

دلیل اول: این است که فسخ به اختلاف دین قبل از دخول را به منزله طلاق قبل از دخول بدانیم و بگوییم که همان طور که در طلاق قبل از دخول نصف مهر تعلق می گیرد، در فسخ مذکور هم نصف آن تعلق می گیرد.

اشکال آن: این است که به تعبیر صاحب جواهر این تنزیل و الحاق غیر از قیاس محرم چیز دیگری نیست، چرا که این مورد از امثال «رجل شک بین الثلاث و الاربع» نیست که عرف از آن مثال بفهمد و لذا از آن الغاء خصوصیت نماید، برای اینکه طلاق احکام خاص خودش را از قبیل حضور شاهدین، حق رجوع و غیره دارد و شباهت فسخ قبل از دخول به آن در اینکه هر دو فسخ نکاح قبل از دخول اند دلیل نمی شود که تمامی احکام طلاق و یا خصوص تنصیف مهر توسط آن در مورد فسخ به اختلاف دین هم بیاید.

دلیل دوم: این است که گفته شود که چنین تنزیلی را روایت ابی بکر حضرمی

ص:5557

انجام داده است، بنا بر این قول، اخذ به روایت می شود، نه قول به قیاس، چرا که امام صادق علیه السلام در این روایت می فرماید: «اذا ارتد الرجل المسلم عن الاسلام بانت منه امرأته کما تبین المطلقة...(1)»

اشکال آن: این است که این روایت از نظر عرف چنین ظهوری را ندارد که جدایی حاصل از اختلاف دین را در تمامی احکام نازل منزله طلاق بکند، و محتمل است که مقصود از آن، تشبیه در خصوص عدم حرمت ابدی باشد، یعنی همان طوری که در طلاق، زن مطلقة بر او حرام ابد نمی شود، در فسخ مذکور هم حرام ابد نمی شود، لذا حتی مرتد فطری هم طبق تحقیق، اگر توبه کند، می تواند او را دوباره بگیرد.

دلیل سوم: این است که قول به استحقاق نصف مهریه، مقتضای وجود اجماع مرکب است، به این بیان که: با توجه به اینکه دو قول بیشتر در مسئله وجود ندارد و احداث قول ثالث که بگوییم که اصلا مهری لازم نیست خرق اجماع گذشتگان بر قول به نصف یا تمام مهر است و در نتیجه قول باطلی خواهد بود، پس قائل به لزوم نصف مهریه که قدر متیقن از قولین است شده و نسبت به ما زاد بر آن اصل برائت را جاری می کنیم.

اشکال آن: این است که؛

اولا: اگر بنا شود که احداث قول ثالث خلاف اجماع مرکب و ناصحیح باشد، بعد از قول به تعلق نصف مهریه از باب قدر متیقن بین قولین، نسبت به نصف دیگر مهریه نوبت به اجراء اصل برائت نمی رسد، چرا که مقتضای استصحاب این است که همه آنچه که با عقد بر گردن زوج آمده بود، بر ذمه او باقی باشد - البته بنا بر مبنای مشتهر بین قوم که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری می دانند و یا بر اساس قاعده مقتضی و مانع، طبق بعضی از تقریبات مختلفی که در آن هست - بالاخره اگر اجماع مرکب را تمام بدانیم باید بگوییم که همه مهر بر گردن زوج هست.

ص:5558

و ثانیاً: این اجماع مرکب منجر به اجماع بسیطی که مقبول باشد، نمی شود چرا که نتیجه آن عدم القول بالفصل است نه قول به عدم الفصل، و اجماع مرکبی حجیت دارد که برگشت آن به اجماع بسیطی که مفاد آن قول به عدم الفصل است باشد. و در اینجا که مشهور قائل به وجوب تمام مهر و برخی قائل به وجوب نصف مهر شده اند و هر کدام دلیل قول خود را که ادله محکمی نیست ذکر کرده اند و هر کدام هم دو قول دیگر را نفی می کنند، یعنی قائل به تنصیف مهریه، هم قول به تمام مهریه را نفی می کند و هم قول به انقضاء مهریه را و هکذا قائل به تمام مهریه، هم قول به تنصیف را نفی می کند و هم قول به انتفاء را، پس نتیجه این اجماع مرکب، عدم القول بالفصل می شود، نه قول بعدم الفصل که حجت بشود.

پس نتیجه بحث در این مسئله این شد که از آنجایی که مقتضای قاعده استحقاق تمام مهریه با اجراء عقد نکاح است، و دلیل خاصی بر تنصیف در صورت تحقق فسخ به واسطه اختلاف در دین، قبل از دخول، وجود ندارد، بنابراین تمام مهریه را باید زوج مسلمان شده به زن کافره اش بپردازد.

3 - حکم مهریه در صورت اسلام بعد از دخول

اشاره

و اما اگر فسخ نکاح بعد از دخول صورت پذیرد، چه زن مسلمان بشود و یا مرد، در این صورت چون تمام مهریه با دخول استقرار پیدا کرده است، قهرا زن تمام مهریه را مستحق می شود و در این صورت اگر چه مقتضای قاعده این است که چون فسخ صورت گرفته است، پس زن مهر المثل را مستحق بشود، نه مهر المسمی را، چرا که قرار انجام شده در عقد، به وسیله فسخ از اعتبار افتاده است و لکن صاحب جواهر می فرماید که از نظر نص و فتوی، اتفاق بر این است که؛ بر خلاف قاعده مذکور، زوج در صورت فسخ به اختلاف دین باید همان مهر المسمی را بدهد و به عبارت دیگر فسخ در اینجا نظیر طلاق است.

ص:5559

بیان مقصود از تقارن در اسلام زوجین

صاحب جواهر می فرماید: مسئله حصول فسخ در جایی است که اسلام یکی از زوجین جلوتر از دیگری باشد، و اما اگر اسلام آنها مقارن با یکدیگر باشد، به اینکه آخر شهادتین آنها همزمان با هم تحقق پیدا کند، در این صورت دیگر فسخی در کار نخواهد بود. لکن این معنایی که ایشان برای تقارن کرده اند به نظر ناصحیح است، چرا که در این گونه مسائل که فقهاء مسئله تقارن را مطرح می کنند، اگر چنانچه مقصود از تقارن، مفهوم دقّی آن باشد، که حتی یک آن لایتجزّایی هم یکی از دیگری جلوتر نباشد، چنین تقارنی را چه کسی می تواند احراز بکند؟ لذا به طور مکرر عرض کرده ایم که مقصود از این تقارن ها تقارن عرفی است، به این معنا که عرف بگوید که اینها با هم مسلمان شده اند و این معنا با فرض گفتن شهادتین توسط هر یک پس از دیگری هم عرفا تحقق می یابد و نیازی به احراز تقارن دقّی، به اینکه حتما شهادتین آنها با هم تمام بشود ندارد، کما اینکه ظاهر متفاهم از روایات و بلکه اجماع ها و فتاوی هم، اعتبار تقارن عرفی است. مثلا اینکه در روایت می فرماید که؛ نصرانی ای است که زنش مسلمان شده، سپس او هم اسلام آورده است...» این ظاهرش این است که یک مدتی نصرانی، کفر را بعد از او داشته است، اما آنجایی که اسلام آن ها اتصال عرفی داشته باشد که تقارن عرفی متحقق بشود، مسئله فسخ مذکور در روایات و همین طور اجماع ها و فتاوای فقهاء این صورت را نمی گیرند.

«* و السلام *»

ص:5560

1382/11/8 چهارشنبه درس شمارۀ (613) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی فروض مختلف شک در تقدم و تأخر اسلام زوجین و احکام هر یک از فروض می پردازیم. و موارد تقدیم اصل سببی بر اصل مسبّبی را مشخص می کنیم.

***

1) استدراک از بحث قبل:

روایتی هست که فراموش کردیم بخوانیم(1) که می گوید اگر زوج و زوجه نصرانی بودند و هر دو قبل از دخول مسلمان شدند نکاح آنها باقی است با اینکه فرض شده که خمر و خنزیر و امثال این امور که شرعاً مالیت ندارند به عنوان مهریه قرار داده شده است. این روایت برای ردّ مطلبی که صاحب جواهر رحمه اللّه فرموده که متصل می شود به آخر شهادتین کافی است، چون روایت گفته طرفین مسلمان شده اند و ندارد که کدامیک زودتر مسلمان شده و هر دو محتمل است، البته نوعاً قریب به هم مسلمان می شوند نه با فاصله های خیلی زیاد تا بگوییم حتی اتصال عرفی لازم نیست.

2) شک در تقدم و تأخر اسلام زوجین

صاحب جواهر در مورد شک در تقدم و تأخر فروضی را مطرح می کند. ایشان

ص:5561

می فرماید: گاهی احتمال اقتران اسلام زوجین در کار نیست - چه اقتران حقیقی و چه عرفی - در این حالت شکی در بطلان و انفساخ عقد نیست. و گاهی احتمال اقتران اسلامین وجود دارد در این حالت جماعتی گفته اند نکاح باطل نمی شود.

مستند اینها استصحاب حالت سابقه است چون شک در بقاء زوجیت داریم و آن را استصحاب می کنیم.

این استدلال بسیار ضعیف است چون استصحاب مذکور اصل مسبّبی است و با وجود اصل سببی که اثبات عدم اقتران می کند اصل مسببی جاری نمی شود. بلکه طبق نظر مشهور اگر اصل سببی اثبات اقتران هم بکند، اصل مسبّبی جاری نمی شود، هر چند به عقیدۀ ما اگر مفاد اصل سببی موافق با اصل مسببی باشد. هر دو جاری می شوند. بنابراین باید در مورد اصل سببی در اینجا بحث کنیم.

3) فروض مسئله:

یک فرض این است که اسلام زن و شوهر ثنایی الاحتمال است نه ثلاثی الاحتمال، یعنی فقط دو احتمال در کار است مثلاً در مورد شوهر احتمال می دهیم اسلامش یا مقدّم باشد یا مقارن اما احتمال تأخر نمی دهیم طبعاً در مورد زن احتمال تقدم نمی دهیم و فقط احتمال تقارن یا تأخر در کار است. در این فرض، یک حالت این است که تاریخ اسلام یکی از آنها معلوم است. مثلاً می دانیم زن در چه روز و چه ساعتی مسلمان شده اما احتمال می دهیم اسلام مرد مقدم یا مقارن باشد. اگر در واقع مقدم باشد عقد باطل است و اگر مقارن باشد عقد صحیح است. در اینجا ممکن است بگوییم استصحاب عدم اسلام زوج می کنیم تا زمان اسلام زوجة و طبق نظر کسانی که اصل مثبت را حجّت می دانند و لوازم را اثبات می کنند می توان تقارن را اثبات کرد. چون تأخر بالوجدان منتفی است و تقدم هم با استصحاب نفی می شود و لازمۀ این مطلب تقارن است. پس عقد تصحیح خواهد شد. همچنین اگر از باب خفاء واسطه در نزد عرف، استصحاب فوق را صحیح بدانیم می توانیم

ص:5562

صحت نکاح را نتیجه بگیریم.

ولی آقایان متأخرین نه اصل مثبت را حجت می دانند و نه از باب خفاء واسطه چنین استصحابهایی را تصحیح می کنند لذا می گویند نمی توانیم تقارن را اثبات کنیم. در آن طرف مقابل هم که معلوم التاریخ است (اسلام زن در مثال) اصل جاری نمی شود. چون استصحاب در جایی جاری می شود که شک در طول و قصر یک شیء باشد اما چیزی که زمانش مشخص است و بالمقایسه با شیء دیگری بالعرض مشکوک می شود استصحاب در آن جاری نیست.

بنابراین با توجه به اینکه نه تقارن را می توانیم اثبات کنیم و نه عدم تقارن را نوبت به اصل مسبّبی می رسد که آن هم اثبات صحت عقد می کرد.

فرض دیگر این است که اسلام زن و شوهر ثلاثی الاحتمال باشد (یا یکی ثلاثی الاحتمال باشد و دیگری ثنایی الاحتمال) یعنی هم احتمال تقدم، هم احتمال تقارن و هم احتمال تأخر در کار باشد، در این فرض یک حالت این است که هر دو مجهولی التاریخ باشند، اینجا مبانی آقایان مختلف است. طبق نظر مرحوم نائینی و بعضی دیگر هر چند استصحاب عدم تقدم و عدم تقارن فی حد نفسه هم در طرف اسلام زوج جاری می شود و مقتضی بطلان است و هم در طرف اسلام زوجه و آن هم مقتضی بطلان است ولی ما علم داریم که یکی از اینها بر خلاف واقع است لذا هیچ کدام جاری نمی شود هر چند ترخیص در مخالفت قطعیه لازم نیاید. بنابراین باید سراغ اصل مسبّبی برویم. اما طبق مبنای دیگری که ما هم به آن معتقدیم در جایی که ترخیص در مخالفت قطعیه لازم نیاید مانعی ندارد که هر دو استصحاب که حکم به بطلان می کنند جاری شوند و در ما نحن فیه فرض این است که علم به تقارن نداریم تا صحت قطعی باشد، بلکه احتمال بطلان می دهیم لذا با اجرای دو استصحاب و حکم بطلان عقد، مخالفت قطعیه لازم نمی آید و به این ترتیب، نوبت به استصحاب مسبّبی هم نمی رسد.

ص:5563

یک فرض دیگر هم این است که شک در یک طرف ثنایی الاحتمال و در طرف دیگر ثلاثی الاحتمال باشد مثلاً در زلزله کسی را از زیر آوار بیرون آورده اند که یقیناً در فلان تاریخ و فلان ساعت مرده بوده و احتمال تأخر موتش را نمی دهیم اما احتمال تقدم موت می دهیم لذا ثنایی الاحتمال است اما شخص دیگری را روز بعد از زیر آوار خارج کرده اند که سه احتمال در او هست. یا موتش مقدم بوده بر اوّلی یا مقارن و یا مؤخّر، در اینجا ممکن است در مجهول التاریخ استصحاب حیات را جاری کنیم تا زمانی که دیگری یقیناً مرده است اما در مورد دیگری که احتمال تأخر نمی دهیم بگوییم استصحاب حیات جاری نیست. در ما نحن فیه هم می توانیم همین مطلب را پیاده کنیم و بگوییم اگر اسلام احدهما ثنایی الاحتمال است و اسلام دیگری ثلاثی الاحتمال، در مورد اولی استصحاب بقاء کفر جاری نمی شود، اما در مورد دومی استصحاب بقاء کفر جاری می شود تا بعد از زمان اسلام اوّلی و در نتیجه، حکم به نفی اسلام احدهما در زمان اسلام دیگری می شود که منشأ بطلان عقد می شود و این اصل سببی بر اصل مسبّبی بقاء زوجیت، حاکم است.

«و السلام»

ص:5564

1382/11/14 سه شنبه درس شمارۀ (614) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا به شرح عبارت محقق و کلمات جواهر در پیرامون آن که درباره حکم فاسد بودن مهر، و حکم تعیین نکردن مهر، و حکم خمر قرار دادن مهر است، خواهیم پرداخت و سپس مسئله خمر قرار دادن مهریه را مورد بحث قرار داده و حکم صاحب جواهر به سقوط مهر در این صورت با تمسک به قاعده «جبّ» را مورد اشکال قرار خواهیم داد.

***

عبارت محقق:

«و لو کان المهر فاسدا، وجب به مهر المثل مع الدخول، و قبله نصفه ان کان الفسخ من الرجل، و لو لم یسمّ مهرا و الحال هذه، کان لها المتعة کالمطلقة، و فیه تردد و لو دخل الذمی و اسلم و کان المهر خمرا و لم تقبضه، قیل: یسقط و قیل: یجب مهر المثل و قیل: یلزمه قیمته عند مستحلیه و هو أصح».

شرح عبارت محقق

مرحوم محقق پس از بیان حکم مهریه در صورت فسخ به اختلاف دین در عقد صحیحی که مهریه در آن تعیین شده باشد، حالا حکم سه مسئله را بیان می فرمایند:

1 - اگر مهر فاسد باشد.

2 - اگر مهریه ای را تعیین نکرده باشند.

3 - اگر مهریه خمر بوده باشد.

ص:5565

الف - حکم فاسد بودن مهر

محقق می فرماید: اگر مهر فاسد باشد، چنانچه دخول کرده باشد، باید مهر المثل را پرداخت کند. و چنانچه دخول نکرده باشد، اگر فسخ از ناحیه مرد باشد، باید نصف مهر المثل را بدهد.

تقیید صاحب جواهر: صاحب جواهر فساد مهر را قید می زنند به اینکه مثلا در مهریه جهالت باشد و اما اگر فساد از ناحیه عدم مالیت برای مهر معین شده باشد، مثلا خمر را تعیین کرده باشند، می فرماید حکم این مستقلا بحث خواهد شد.

بیان عدم احتیاج به قید مذکور: به نظر می آید که ما ممکن است که عبارت محقق را به نحوی معنا بکنیم که نیازی به تقیید مذکور در کلام جواهر نباشد، و آن اینکه بگوییم که؛ مهر بودن خمر و خنزیر صحیح است و اساسا فاسد نیست تا اینکه بخواهیم آن را تحت فساد مهر خارج نماییم. و اما وجه صحیح بودن مهر بودن خمر و خنزیر برای ایشان با اینکه برای مسلمان صحیح نیست این است که؛ از ادله تقریر و تثبیت احکام ایشان این طور استفاده می شود که مالکیت هایی را که کفار طبق قوانین خودشان به آنها قائلند، شرع اسلام آن مالکیت ها را برای آنها قائل است، پیغمبر صلی الله علیه و آله که از یهودی قرض می کرد همه اش بر اساس همین تقریر مالکیت برای ایشان نسبت به اموالشان است و لذا گفته اند که اگر خمر و خنزیر را مسلمانی (از کافری) غصب کند بالاجماع ضامن است، بله چون مسئله خمر و خنزیر در موردش روایات وارد شده است و لذا مستقلا مورد بحث قرار خواهد گرفت.

بالاخرة؛ می فرمایند که فسخ در اینجا حکم طلاق را دارد، منتها چون مهر فاسد بوده است پس مهر المسمی منتقل می شود به مثر المثل، پس اگر قبل از دخول بود، نصف مهر المثل را می دهد و اگر بعد از دخول بود باید تمام مهر المثل را بدهد.

ب حکم عدم تعیین مهر

اشاره

محقق می فرماید: اگر اصلا مهری تعیین نشده باشد، چنانچه بعد از دخول فسخ

ص:5566

بشود باید مهر المثل را بدهد و اگر قبل از دخول شد باید متعة بدهد، که در قرآن هم هست، که اگر عقدی شد و مهری برای آن تعیین نشد و دخول هم نشده بود، زوج به تناسب ثروتش و دارائیش یک حظّی و بهره ای از مالش را به زن می پردازد. لکن محقق در اینجا تردید می کنند و می فرمایند که معلوم نیست که در این جهت فسخ حکم طلاق را داشته باشد، تا اینکه متعه لازم باشد.

تقویت تردید محقق و توسعه آن توسط جواهر: صاحب جواهر می فرمایند بلکه این الحاق ممنوع است چرا که اگر در مورد طلاق دلیلی بر وجوب متعه داشتیم، چه دلیلی بر تعدی از آن به فسخ وجود دارد؟ پس طبق قاعده نباید در اینجا دادن چیزی بر او لازم باشد. بعد می فرمایند: بلکه اگر طبق دین آنها یک مال مجهول را مهریه قرار دادن صحیح باشد و زوج آن را به زن پرداخته باشد، در این صورت هم دیگر دلیلی بر لزوم پرداخت مهر المثل بر زوج نداریم، چرا که معاملات زمان کفر ایشان به حسب ادله، تقریر و تثبیت می شود.

بررسی حکم عدم تعیین مهر با دخول به او

صاحب جواهر می فرمایند: ممکن است گفته شود که در اینجا هیچ چیز لازم نیست که به زن بپردازد، چرا که طبق قانون آنها بدون مهر هم عقد صحیح است، پس طبق قانون آنها گفته شود که دینی به ذمه ندارد و لکن تقریبا اتفاق کلمات قوم بر این است که در اینجا که مهری تعیین نشده است و دخول هم کرده است، باید مهر المثل را به زن بپردازد. و اما مسئله تقریر و تثبیت معاوضات و معاملات زمان کفر ایشان؛ شامل ضماناتی که طبق قانون اسلام هست نمی شود، فرضاً اگر اتلاف غیر اختیاری مال را در دین آنها موجب ضمان ندانند، لکن چون اسلام آن را موجب ضمان می داند، پس اگر مسلمان شد باید آن را جبران نماید، در اینجا هم که این شخص دخول کرده و منتفع از بضع شده است، پس باید مهر المثل را بپردازد.

ج حکم مهر قرار دادن خمر و خنزیر

اشاره

ص:5567

محقق می فرماید: اگر مهر را خمر قرار بدهد و بعد از دخول مسلمان بشود و مهر را هنوز نداده باشد چند قول در اینجا هست:

1 - اینکه مهر ساقط می شود.

2 - مهر المثل را باید بدهد.

3 - باید قیمت خمر را در نزد حلال شمارندگان آن به او بدهد و این قول سوم قول صحیح تری است.

بررسی وجوه مختلف مهر بودن خمر توسط جواهر

اشاره

صاحب جواهر می فرماید: اگر خمر و خنزیر را مهر قرار بدهند سه صورت دارد:

1 - تمام آن را به زن تحویل داده باشد.

2 - هیچ مقدارش را تحویل نداده باشد.

3 - مقداری از آن را تحویل داده باشد.

بعد می فرمایند: اگر چنانچه تمام خمر یا خنزیر را در حال کفر داده باشد، در این صورت زن نمی تواند چیز دیگری مطالبه نماید و مهر از ذمه او ساقط است چرا که قانون «الاسلام یجب ما قبله» می گوید که چیزی لازم نیست. و اما اگر چیزی از مهریه را پرداخت نکرده باشد در اینجا سه قول هست:

1 - چیزی لازم نیست به زن بدهد؛ چرا که زن خودش با خمر و خنزیر موافقت کرده است و این زوج هم که مسلمان شده است و مسلمان حق ندارد که خمر و خنزیر را به کسی بپردازد. پس چیزی به ذمه اش نیست.

2 - باید مهر المثل را بدهد؛ چرا که وقتی که شارع مهر المسمی را که خمر و خنزیر است امضاء نکرده است، پس تبدیل به مهر المثل می شود، چرا که اگر انسان پرداخت چیزی را ضامن شد، وقتی عین آن را نتواند، آن ضمان از ذمه او ساقط نمی شود بلکه باید مهر المثل را بپردازد و روایت طلحة بن زید هم در اینجا مورد تمسک قرار گرفته است.

ص:5568

3 - باید قیمت آنها در نزد مستحل را بپردازد؛ چرا که وقتی کسی دادن چیزی را به ذمه گرفت و نتوانست اصل آن را بدهد - اگر چه به خاطر منع شارع از آن مثل ما نحن فیه - پس باید قیمت آن را بدهد، پس باید قیمت خمر یا خنزیر در نزد مستحل آنها را به زن بپردازد.

مختار صاحب جواهر:

صاحب جواهر می فرماید: حق با قول اول است که گفته است که مهریه به طور کلی ساقط می شود و وجهش این است که: قانون «الاسلام یجب ما قبله» و همین طور اصالة البراءة اقتضاء می کنند که وقتی که خصوص خمر و خنزیر بر ذمه او بود و حالا که مسلمان شده است، خمر و خنزیر از ذمه او قهرا ساقط شده است، دیگر دلیلی ندارد که چیزی به گردن او بیاید و لازم باشد که آن را به زن بپردازد، روایت طلحة بن زید و روایت دیگری هم که در این مورد هست هر دو ضعیف السند هستند، پس باید حکم بکنیم که در صورتی که مهریه را خمر و خنزیر قرار داده باشند و زوج اسلام آورد، مهریه از گردن او ساقط می شود.

اشکال وارد بر مختار صاحب جواهر

مقدمتاً باید بگوییم که مورد اتفاق است که مسلمان نمی تواند خمر و خنزیر را مالک بشود ولی کفار مالک می شوند و اگر مهر هم قرار بدهند، اسلام مهر قرار دادن خمر و خنزیر برای کفار را صحیح می داند. و از طرفی بازهم مورد اتفاق است که اگر مسلمانی خمر و خنزیر کافری را تلف نماید، باید حتما قیمت آن در نزد مستحلین آن را به او بپردازد. و اما اگر کافری خمر را تلف بکند، باید مثل آن را به طرف خود بدهد و یا قیمت آن را، محل بحث است و منشأش این است که بعضی خواسته اند بگویند که چون کافر مکلف به فروع هم هست پس او هم مثل مسلمان اگر چه مسئله مالکیت خمر و خنزیر را دارند، لکن نمی تواند عین آنها را بدهد و قیمت آنها را ضمان می شود.

حالا بحث در این است که شخصی ذمی ازدواج کرده است و مهریه هم خمر یا

ص:5569

خنزیر است. در این صورت که آمده و مسلمان شده است و دیگر نمی تواند خمر و خنزیر را به زن بدهد، البته اگر خود زن بیاید و خمر و خنزیر معین بر مهریه را بردارد ذمه این فارغ می شود، لکن فرض این است که زن دسترسی ندارد و این هم که نباید تسلیم کند، آیا طبق «الاسلام یجب ما قبله» این دین از ذمه او ساقط می شود؟

چیزی که به ذمه او بود خمر یا خنزیر بود نه قیمت آنها، و اداء خود خمر و خنزیر به واسطه اسلام آوردن او از ذمه اش ساقط شده است و اما از آنجا که منشأ برای تعذّر دفع خمر خود مسلمان شده است و شما می گویید که اگر مسلمان، خمر کافری را تلف کند باید قیمت آن را در نزد آنها به او بدهد، پس چگونه می گویید که طبق «الاسلام یجبّ ما قبله» در اینجا لازم نیست کافر مسلمان شده قیمت خمر یا خنزیر را به زن خود بپردازد؟! و این در حالی است که خود صاحب جواهر در صفحه قبل می فرمایند که قاعده جبّ چیزهای ذمه ای را اسقاط نمی کند، عقود را تصحیح می کند ولی ضمانات را اسقاط نمی کند، اما به اینجا که می رسند می فرمایند که بر اساس قاعده جبّ، قیمتی که به ذمه این شخص آمده است از گردن او ساقط می شود.

البته این حرف که اسلام ضمانات مالی را اصلا اسقاط نمی کند حرف نادرستی است چرا که یکی از حقوق مالی زکات و خمس است، در حالی که همه فقهاء قائلند که اگر کافری مسلمان شده زکات و خمس گذشته از کردن او ساقط است، با اینکه اینها فروع دین اند و مورد بازخواست نسبت به آنها هستند، ولی اگر کافری مسلمان شد، اسلام موجب سقوط این حقوق مالی از گردن آنها می شود مثل نماز و روزه و...

که از گردن آنها ساقط می گردد. و اما حقوق مالی ای که در شرع آنها هم هست مثل بدهی ها، آنها را اثباتا و اسقاط طبق شرع خودشان تقریر و تثبیت می کند. مثلا اگر هبه ای نموده است که طبق قانون ما درست نبوده است، نباید بگوییم که چون الآن مسلمان شده است پس هبه اش باطل بوده است. بلکه احکام مالکیت مربوط به

ص:5570

دین خودشان نسبت به سابق بر معاملات آنها بار می شود. پس بالاخره فرمایش ایشان از دو جهت برای ما نامفهوم است:

یکی اینکه خود ایشان ابتداء می فرمایند که «الاسلام یجب ما قبله» ضمانات مالی را اسقاط نمی کند. و دوم اینکه برای سقوط قیمت از ذمه شخص در ما نحن فیه به این قاعده تمسک می کند با اینکه اینجا هم اوّلاً: از موارد ضمان مالی است و ثانیاً:

شخص خود خمر و خنزیر را ضامن بوده است نه قیمت را، پس اسقاط قیمت از ذمه او متفرع بر این است که اول ثابت کنیم که قیمت بر گردن او آمده است، تا بتوانیم آن را با قاعده «جُب» از ذمه او ساقط کنیم.

پس بالاخره به نظر ما این قاعده نمی تواند ضمان مالی ای را که زوج نسبت به زوجه اش در زمان کفر داشته است، حکم به سقوط نماید. و اما بحث از روایات ان شاء الله در جلسه بعدی می آید.

«* و السلام *»

ص:5571

1382/11/15 چهارشنبه درس شمارۀ (615) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا چند فرع از فروعات مربوط به اختلاف دین بین زوج و زوجه را طرح، سپس دو روایت را از حیث سند بررسی و وثاقت طلحة بن زید و قاسم بن محمد الجوهری را اثبات خواهیم نمود.

***

الف) اختلاف دین زوجین به منزله طلاق نیست، بلکه فسخ است.

1 - متن شرایع:

الرابعة: اختلاف الدّین فسخ لا طلاق فان کان من المرأة قبل الدخول سقط به المهر، و ان کان من الرجل فنصفه علی قول مشهور، و ان کان بعد الدخول فقد استقر و لم یسقط بالعارض، و لو کان المهر فاسداً وجب به مهر المثل مع الدخول و قبله نصفه ان کان الفسخ من الرجل، و لو لم یُسمّ مهراً و الحال هذه کان لها المتعة کالمطلقة، و فیه تردد و لو دخل الذمی و أسلم و کان المهر خمرا و لم تقبضه قیل: یسقط و قیل، یجب مهر المثل و قیل: یلزمه قیمته عند مستحلیه، و هو أصحّ.(1)

مسئله چهارم از جمله مسائل مقصد سوم دارای فروعاتی است که در این جلسه به توضیح و شرح برخی از آنها می پردازیم.

ص:5572

2 - قوله رحمه الله «اختلاف الدّین فسخ» الی قوله «علی قول مشهور»

درباره اختلاف دین زوجین (بدین معنا که یکی از آنها مسلمان و دیگری غیر مسلمان باشد) فرمایش مرحوم محقق در شرایع این است که اختلاف مذکور موجب فسخ عقد آنها می شود نه اینکه ملحق به طلاق بوده و احکام طلاق در مورد آنها جاری شود. بنابراین در محل بحث می فرماید اگر اختلاف دین از ناحیه زوجه باشد یعنی فرض کنیم که زوجه قبل الدخول مسلمان شده است، در این صورت عقد آنها منفسخ شده و چون فسخ عقد از طرف زوجه بوده است وی مستحق مهریه نمی باشد.

اما اگر اختلاف دین از ناحیه زوج به وجود آید و زوج قبل الدخول مسلمان بشود، در مورد مهریه زن و اینکه آیا به طور کلی مهریه او ساقط است یا اینکه نصف المهر را مستحق است و یا تمام المهر را؟ اختلاف است که نظیر این بحث در مسئله ارتداد أحد الزوجین نیز مطرح بود و مختار ما در آنجا این بود که مقتضای قواعد ثبوت تمام المهر است بر خلاف نظریه صاحب جواهر که قائل به سقوط مهر بود و همچنین بر خلاف قول محقق و شاید مشهور که نصف المهر را ثابت می دانستند. در بحث ارتداد مرحوم صاحب جواهر کلامی داشت که شبیه آن را در مسئله محل بحث یعنی اسلام أحد الزوجین نیز فرموده است. ایشان در بحث ارتداد پس از آنکه مقتضای قاعده را سقوط مهر به طور کلی ذکر نمود، چنین تعبیر کرد: اللهم الّا أن یقال:

ان الاصل... لکن ثبت فی الطلاق النصف للدلیل و ألحق به کل فسخ جاء من قبله بوجوب النصف، للاجماع علیه(1)

در ما نحن فیه یعنی مسئله چهارم نیز ایشان پس حکم به سقوط مهر بر اساس مقتضای قاعده اولیه برای تصحیح قول به تنصیف می فرماید «نعم قد یقال بثبوت النصف علیه، لکونه القدر المتفق علیه بین القولین و لقوة الحاقه به باعتبار کونهما معاً فسخاً

ص:5573

للنکاح قبل الدخول و ان کان الاخیر کما تری لا یخرج عن القیاس المحرم(1)»

سپس در ادامه نکته دیگری را برای توجیه این قول بدین صورت می فرماید «اللهم الّا ان یکون مستنده بعض النصوص الواردة فی الارتداد المشبهة له بالطلاق(2)»

حاصل فرمایش اخیری را که به عنوان «اللهم الا ان یقال» ذکر کرده است این است که شاید بتوان گفت مستند قول به تنصیف مهر بعضی از روایات بحث ارتداد أحد الزوجین باشد که در آنها این تعبیر آمده بود که «بانت منه امرأته کما تبین المطلقه ثلاثاً(3)»

ما درباره تعبیری که در روایات باب ارتداد آمده است بیانی داشتیم که ذکر آن همراه با اشکالات دیگری که بیان خواهیم کرد، توجیه صاحب جواهر برای مستند قول به تنصیف مهر را رد خواهد کرد.

3 - عدم دلالت تعبیر وارد در روایات بحث ارتداد، بر تنصیف مهر در صورت اسلام زوج

1 - قبلاً گفتیم که مراد از تشبیه «ارتداد» به «طلاق ثلاثاً» تشبیه من جمیع الجهات نیست بلکه تنظیر فقط از این ناحیه است که بینونت و انقطاعی که به واسطه ارتداد حاصل می شود نظیر بینونت در محرمات ابدی که به هیچ وجهی قابل برگشت نیست و همچنین مانند بینونت موقتی که در بعضی موارد مثل ممنوعیت از مبیت شبانه برای زوجی که همسر او مسلمان شده است نمی باشد بلکه بینونت در ارتداد همانند بینونت حاصل به واسطه طلاق است که با عقد جدید و البته به شرط اسلام قابل رجوع است.

2 - بر فرض قبول اینکه تشبیه «ارتداد» به «طلاق» همه جانبه است و در ارتداد قبل از دخول، مهریه تنصیف می شود، و لیکن محل بحث ما اسلام زوج است که

ص:5574

استفاده حکم تنصیف از روایات ارتداد چیزی جز قیاس باطل نیست، خصوصاً با توجه به اینکه اسلام آوردن مستلزم ارفاقاتی در حق فرد مسلمان نسبت به مرتد است.

3 - بنا بر قول به عدم حرمت قیاس و یا ادعای الغاء خصوصیت از روایات بحث «ارتداد» و تعدی از آنها به اسلام بازهم تشبیه به «طلاق» و حکم به تنصیف مهر وجهی ندارد. زیرا از نظر فتوا مسلم است که فسخ نکاح به واسطه عروض یکی از عیوب موجبه فسخ، اگر قبل از دخول به زوجه باشد. باعث سقوط مهریه است و تنصیفی در کار نیست.

بنابراین ما می گوییم اگر قرار باشد اسلام یا ارتداد را به موردی تشبیه کرد، اگر تشبیه به باب فسخ بالعیوب اولی نباشد، حد اقل با تشبیه به طلاق در یک رتبه است و لذا تنصیف مهر تعیّن ندارد.

با توجه به اشکالات فوق معلوم می شود که حق در این فرع همان ثبوت تمام مهر المسمی است و دلیلی بر تنصیف یا سقوط نداریم.

4 - قوله رحمه الله «و لو لم یسمّ مهراً و الحال هذه کان لها المتعة کالمطلقة و فیه تردد» به همراه نقد گفتار صاحب جواهر

در این فرع بحث در این رابطه است که اگر زوجین در هنگام عقد ازدواج که مفروض این است که غیر مسلمان بوده اند مهریه ای را معیّن نکرده اند و لو از این جهت که در دین آنها تعیین مهریه یا حتی اصل مهریه لازم نبوده است. آنگاه زوج قبل از دخول مسلمان می شود عده ای فرموده اند که زوج باید بر حسب قدرت مالی خود مقداری پول که از آن تعبیر به «متعه» می کنند به زوجه بپردازد. مرحوم محقق در این فتوا اظهار تردید نموده است.

ولی به نظر ما به طور مسلم و قطعی پرداخت متعه لازم نیست و جایی برای تردید نیز وجود ندارد. زیرا در موردی که طرفین عقد هر دو مسلمان بوده و مهریه ای

ص:5575

نیز معین شده است مع ذلک به واسطه یکی از موجبات فسخ مانند بعضی عیوب خاص قبل از دخول عقد نکاح منفسخ می شود پرداخت متعه برای زوج لازم نیست، بله «متعه» در موردی که مهریه ای تعیین نشده باشد و طرفین مسلمان باشند و جدایی آنها نیز به وسیله طلاق باشد، ثابت شده است.

بنابراین در جایی که مفروض این است که مهریه ای در ازدواج بین دو غیر مسلمان تعیین نشده است و لو از این باب که بر طبق دین و مذهب آنها تزویج بدون مهریه صحیح بوده است، نمی توان فتوا به پرداخت متعه داد، چرا که در مورد مسلمانی که مهریه در ازدواج آنها تعیین شده است ولی به واسطه فسخ عقد منفسخ شده است حکم به متعه وجود ندارد تا چه برسد به غیر مسلمانی که مهریه تعیین نکرده اند و دین آنها نیز مهر را لازم نمی دانسته است.

و اما قول به لزوم متعه از باب اینکه در فسخ به وسیله اسلام استثناءً این فسخ به طلاق ملحق شده و لذا باید متعه پرداخت شود، بسیار مستبعد است.

و اما گفتار مرحوم صاحب جواهر مبنی بر اینکه دیونی را که شرع مقدس اسلام معتبر دانسته است و لو در سایر ادیان دیگر آنها معتبر دانسته نمی شود، به وسیله اسلام زوج، شرع این دیون را اسقاط نکرده است(1). نیز به نظر ما تمام نیست بلکه همان طوری که در جلسه قبل نیز بدان اشاره کردیم ما معتقدیم روش اسلام در باب عقود اعم از نکاح و غیر نکاح امضاء عقودی است که بر اساس احکام مذاهب دیگری غیر از اسلام بین اشخاص واقع شده است.

مثلاً اسلام در مورد زنی غیر مسلمان که بر خلاف قواعد اسلامی معقوده شخصی واقع شده است. به صرف اینکه عقد او بر خلاف موازین اسلامی است با او معامله خلیه و بدون همسر نمی کند و لذا برای مسلمین ازدواج با چنین زنی جایز نیست.

ص:5576

و همچنین در بیع و امثال آن در سیره ائمه اطهار نیز آمده است که در بعضی از اوقات آنها از یهودی یا مسیحی پولی به عنوان قرض می گرفته اند و هیچ این مسئله مطرح نمی شده است که ملکیت یهودی و یا مسیحی چون قوانین بیع و سایر معاملات را بر اساس قواعد اسلامی نداشته و مثلا پول های مذکور را از طریق معاملات ربوی و مانند آن به دست آورده اند پس برای مسلمان استقراض از آنها جایز نیست و همچنین است ساقط شدن خمس و زکات از اموال آنها پس از اسلام آوردن با اینکه در مورد اخیر هیچ گاه آنها در بین خود نیز قراری مبنی بر سقوط این حقوق مالیه نداشته اند و لیکن مع ذلک شارع مقدس نخواسته است که وقتی آنها مسلمان می شوند، اسلام موجب پدید آمدن مشکلات برای آنها باشد.

لذا به نظر ما، در ما نحن فیه نیز که مفروض این است که زوجین در زمان کفر توافق بر عدم تسمیه داشته اند. پس از اسلام زوج چیزی حتی متعه نیز به عهده او نیست و این مطلب خصوصاً با توجه به مبنای صاحب جواهر که ازدواج را نوعی معامله بین مهر و بضع می داند پر واضح است چرا که در معامله وقتی طرفین بنا را بر عدم تعیین مهر گذاشته اند وجهی برای پرداخت متعه نیست.

در پایان این قسمت، فقط شبهه تکلیف کفار به فروع باقی می ماند که شاید کسی با تمسک به این قاعده بخواهد لزوم پرداخت مهر و یا متعه را ثابت کند.

و لیکن همان طوری که مکرر گفته ایم قاعده «الکفار مکلفون بالفروع کما یکلفون بالاصول» اگر چه صحیح و تمام است ولی مفاد آن ناظر به عالم ثبوت مسئله است.

بدین معنا که تکلیف کفار به فروع محذور ثبوتی چنانچه عده ای ادعا کرده اند ندارد نه اینکه در مقام اثبات نیز تمامی احکامی را که برای مسلمین ثابت است در حق کفار نیز به وسیله همین قاعده ثابت کنیم و در نتیجه مسلمین تکلیف اختصاصی نداشته باشند. لذا از قاعده فوق نیز لزوم پرداخت مهر استفاده نمی شود.

ص:5577

5 - قوله رحمه الله: «و لو دخل الذمّی و أسلم و کان المهر خمراً... و هو أصحّ»

اشاره

مورد بحث در این فرع این است که اگر مرد ذمی مهریه همسر خود را خمر یا خنزیر و به طور کلی چیزی که طبق دستورات اسلامی معامله آن جایز نیست قرار داده باشد و پس از آنکه دخول نموده مسلمان شود و قبلاً مهریه را همسر وی قبض نکرده باشد، آیا مهریه مذکور از عهده او ساقط است و یا اینکه مهر المثل باید پرداخت شود و یا اینکه قیمت نزد مستحلین باید داده شود؟ اقوالی در مسئله هست که مرحوم محقق قول سوم یعنی پرداخت قیمت عند المستحلین را اصحّ می داند.

در مقابل این نظر مرحوم صاحب جواهر، قول اول که عبارت از سقوط مهر است را طبق قاعده و اوفق به اصول مذهب می داند و راجع به قول سوم نیز می فرماید اگر چه قیمت نزد مستحلین در دو روایت آمده است و لیکن روایت ها ضعیف السند هستند و لذا نمی توان به آنها عمل کرد.

ما بر خلاف ادعای صاحب جواهر و بر اساس بیاناتی که در فرع سابق داشتیم ثبوت مهر را طبق قاعده می دانیم نه سقوط او را. و لذا بحث را در دو روایت مورد اشاره دنبال می کنیم. تقویم عند المستحلین در یکی از دو روایت فوق به طور صریح ذکر شده و در روایت دیگر آمده است که زوج باید «صداق» او را بدهد که البته کلمه «صداق» از یک نحو اجمالی و اینکه آیا مقصود مهر المثل یا قیمت عند المستحلین است برخوردار است.

الف) کلام مرحوم صاحب جواهر

مرحوم محقق در شرایع در مورد فرع اخیر قول سوم که همان پرداخت قیمت عند مستحلین است را اصح اقوال می داند. و همان طوری که بیان کردیم دو روایت نیز راجع به این قول وجود دارد که مرحوم صاحب جواهر هر دو روایت را به جهت ضعف سندی نمی پذیرد، اما اینک آن دو روایت را ذکر کرده آنگاه به بررسی سند آنها می پردازیم.

ص:5578

روایت اول: محمد بن الحسن باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عن عبد الله بن المغیرة عن طلحة بن زید قال: سألته عن رجلین من اهل الذمة او من اهل الحرب تزوج کل واحد منهما امرأة و مهرها خمرا او خنازیر ثم اسلما؟ قال: ذلک النکاح جائز حلال لا یحرم من قبل الخمر و الخنازیر، و قال: اذا أسلما حرم علیهما ان یدفعا الیه شیئا من ذلک یعطیهما صداقهما(1).

روایت دوم: و عنه عن البرقی و الحسین بن سعید عن القاسم بن محمد الجوهری عن رومی بن زرارة عن عبید بن زرارة قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: النصرانی یتزوج النصرانیة علی ثلاثین دنا خمرا و ثلاثین خنزیرا ثم اسلما بعد ذلک و لم یکن دخل بها؟ قال ینظرکم قیمة الخنازیر؟ و کم قیمة الخمر؟ و یرسل به الیها ثم یدخل علیها و هما علی نکاحهما الاول(2).

ب) بررسی سند دو روایت (اثبات وثاقت «طلحة بن زید» و «جعفر بن محمد بن مسرور»)

درباره با سند روایت، اول شخصی که می تواند به ملاحظه او صاحب جواهر تعبیر به ضعف کرده باشد «طلحة بن زرارة» است. «طلحة بن زرارة» عامی و جزء زیدیهای تبری است(3). تبریه به زیدی های سنی گفته می شود که خلافت را حق حضرت علی علیه السلام می دانند و لیکن قائلند که این حق قابل نقل و انتقال است و حضرت نیز به أبو بکر انتقال دادند و لذا خلافت أبو بکر را نیز حق و شرعی می دانند.

(زیدی های شیعه جارودیه هستند)

و لکن قول صحیح این است که «طلحة بن زید» ثقه است و حد اقل این است که روایت را باید موثقه دانست زیرا:

1 - شیخ طوسی در فهرست بعد از آنکه می گوید «طلحة بن زید» عامی است

ص:5579

چنین می گوید: «الّا ان کتابه معتمد أخبرنا به ابن ابی جید عن ابن الولید عن الصفار...(1)»

2 - نجاشی نیز در ترجمه او چنین می گوید: «له کتاب یرویه جماعة...(2)»

روشن است کسی که دارای کتاب بوده و کتاب او را که قهراً تعداد معتنابهی از روایات در آن جمع آوری شده و صرفاً یکی دو روایت نیست - جماعتی از اصحاب امامیه نقل کرده اند که در زمره آنها اجلایی همچون «منصور بن یونس(3)» «منصور بن حازم» هستند و افرادی مثل «عثمان بن عیسی» و بزرگانی دیگر از او اخذ حدیث کرده اند نمی تواند شخصی دروغگو و غیر ثقه باشد. بلکه تمامی اینها نشانه اعتماد به او و کتابش می باشد.

3 - در سند روایت محل بحث «عبد الله بن مغیرة» که از اصحاب اجماع است واقع شده و طبق نظر کسانی که وقوع اصحاب اجماع در سند روایتی را کافی در اعتبار آن می دانند. روایت فوق از این جهت نیز معتبر، بلکه صحیحه می شود و لیکن چون به نظر ما مبنای فوق ناتمام است لذا روایت موثقه است.

و اما راجع به سند روایت دوم، مورد بحث دو نفرند. یکی قاسم بن محمد الجوهری که مرحوم آقای خویی او را ضعیف می داند، همچنین همین روایت را صدوق باسناد خودش از «رومی بن زرارة» نقل(4) می کند که در طریق صدوق به «رومی بن زرارة» جعفر بن محمد بن مسرور واقع شده که آن هم طبق نظر آقای خویی ضعیف است.

ولی ما در بحث های سابق به طور مبسوط راجع به قاسم بن محمد الجوهری

ص:5580

بحث کرده و اعتبار او را ثابت کرده ایم. و در اینجا وارد بحث از او نمی شویم.

آنچه را در این جلسه می خواهیم بیان کنیم اثبات وثاقت «جعفر بن محمد بن مسرور» است که در طریق سند روایت محل بحث در فقیه آمده است.

برای اثبات وثاقت «ابن مسرور» نیز راه هایی وجود دارد که به چند مورد آنها اشاره می کنیم.

1 - «جعفر بن محمد بن مسرور» شیخ و استاد صدوق است. و به نظر ما کسی که شیخ و استاد شخصی همچون صدوق [که در اخذ حدیث بسیار سخت گیر بوده و در اخذ آن مسامحه نکرده و به ضعفاء اعتماد نمی نموده است] بوده، دلیل بر وثاقت او می باشد و از اینجا معلوم می شود که ردّ این دلیل ما به بیان اینکه: چون قدماء قائل به اصالة العدالة بوده اند، لذا شیخ بودن دلیل بر وثاقت نمی باشد چرا که ممکن است از باب اصالة العدالة به عنوان استاد و شیخ انتخاب شده باشد، درست نیست، زیرا اگر چه ما می پذیریم که در میان قدماء فی الجمله کسانی بوده اند که قائل به اصالة العدالة باشند و لیکن این مطلب در حق مثل صدوق صحیح نیست.

2 - ادعای ما این است که «جعفر بن محمد بن مسرور» همان «جعفر بن محمد بن قولویه» است که در وثاقت و اعتبار او هیچ حرفی نیست(1).

البته این مطلب را ابتداء مرحوم وحید بهبهانی تنها در حد یک احتمال مطرح کرده که مرحوم آقای خویی نیز آن را ردّ کرده اند. ولی ادعای ما بالاتر از حد احتمال است و ما تقریباً مطمئن به اتحاد این دو هستیم.

برای اثبات این ادعا ذکر یک نکته به عنوان مقدمه لازم است و آن اینکه: آنچه با مراجعه به کتب حدیث و رجال به دست می آید این است که مرحوم صدوق از «ابن قولویه» اخذ روایت کرده است. روایت مشتمل بر «عمل ام داود» را صدوق از همین شخص نقل نموده است و اصولاً طبیعت قضیه نیز اقتضای این را دارد که صدوق از ابن قولویه حدیث اخذ کرده باشد. «ابن قولویه» قدری متقدم بر صدوق می باشد و وقتی هنوز صدوق به دنیا نیامده بوده است وی صلاحیت اخذ حدیث را داشته، چرا که صدوق در حدود 6 یا 7 سال بعد از فوت سعد بن عبد الله متولد شده و «ابن

ص:5581

قولویه» فی الجمله روایاتی را از «سعد بن عبد الله» نقل نموده است. «ابن قولویه» چه در قم بوده باشد و چه در بغداد در هر دوی این مکان ها صدوق بوده (صدوق در سال 355 به عراق رفته است) و طبع مثل صدوق این اقتضاء را دارد که از او با آن جلالت قدری که داشته اخذ حدیث نماید. پس اصل نقل صدوق از ابن قولویه قطعی است. و اما اتحاد «ابن مسرور» با «ابن قولویه» عباراتی در کلام نجاشی وجود دارد که دلالت بر اتحاد این دو می کند. نجاشی در ذیل ترجمه «ابن قولویه» می نویسد: «جعفر بن محمد بن جعفر بن موسی بن قولویه أبو القاسم و کان أبوه یلقب مَسْلَمة من خیار اصحاب سعد، و کان أبو القاسم من ثقات اصحابنا...(1)»

و در ذیل ترجمه «علی بن محمد بن جعفر» چنین گوید: «علی بن محمد بن جعفر بن موسی بن مسرور أبو الحسین یلقب أبوه مملة، روی الحدیث و مات حدیث (حدث) السن لم یسمع منه له کتاب فضل العلم و آدابه، أخبرنا محمد و الحسن بن هدیه قالا: حدثنا جعفر بن محمد بن قولویه قال: حدثنا اخی به(2)».

همان طوری که از عبارت اول نجاشی معلوم است نسب جعفر بن محمد به قولویه می رسد، و در عبارت دومی که از نجاشی نقل کردیم همین جعفر بن محمد بن قولویه از برادر خود علی بن محمد بن جعفر بن موسی بن مسرور نقل حدیث کرده است.

بنابراین معلوم می شود که «علی» برادر أبی جعفر نیز هست چرا که در «محمد و جعفر و موسی» با یکدیگر شریک اند که این نشانه اتحاد «قولویه» با «مسرور» است، لذا «جعفر بن محمد بن مسرور» با «جعفر بن محمد بن قولویه» یک نفراند.

این بحث نتیجه ای دارد که در جلسه بعد آن را دنبال خواهیم کرد. انشاء الله.

«* و السلام *»

ص:5582

1382/11/18 شنبه درس شمارۀ (616) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه درباره اتحاد جعفر بن محمد بن مسرور با جعفر بن محمد بن قولویه صاحب کامل الزیارات بحث شده، ضمن اشاره به بحث تفصیلی در این زمینه در کتاب خمس، نکاتی چند افزوده، با عنایت به اشتراک این دو در نام و نام پدر و کنیه و روایت ابن قولویه از اکثر مشایخ ابن مسرور، اتحاد این دو عنوان را نتیجه گرفته، عبارت نجاشی در ترجمه علی بن محمد بن جعفر بن موسی بن مسرور را نیز مورد بحث و بررسی قرار داده، آن را (با توجه به نسخه های موجود آن) تأییدی دیگر بر اتحاد ابن مسرور و ابن قولویه دانسته ایم.

***

بحث دربارۀ اتحاد جعفر بن محمد بن مسرور با جعفر بن محمد بن قولویه صاحب کامل الزیارات

الف - طرح بحث

در اسناد بسیاری (در حدود 100 سند) نام جعفر بن محمد بن مسرور دیده می شود که بیشتر این اسناد در کتب شیخ صدوق می باشد، این عنوان در اصول رجالی وارد نشده است، مرحوم وحید بهبهانی در حاشیه رجال کبیر میرزای استرآبادی (منهج المقال) احتمال داده که این شخص همان جعفر بن محمد بن قولویه معروف صاحب کامل الزیارات باشد، اگر این احتمال درست باشد در وثاقت وی بحثی نیست وگرنه می بایست بحث هایی را مطرح ساخت که آیا مشایخ اجازه ثقه هستند یا خیر؟ آیا تمام مشایخ صدوق را می توان ثقه دانست یا خیر؟ آیا ترضّی

ص:5583

صدوق بر اساتید خود دلیل بر وثاقت آنها می باشد یا خیر؟ ولی با اثبات اتحاد به این گونه بحث ها نیازی نخواهد بود.

کلام مرحوم وحید بهبهانی پس از ایشان مورد نقض و ابرام واقع شده، برخی همچون حاج شیخ آقا بزرگ، حکم قطعی به اتحاد این دو عنوان نموده اند و برخی همچون محقق تستری در قاموس الرجال و مرحوم آقای خویی در معجم رجال الحدیث حکم قطعی به عدم اتحاد این دو نموده اند، ما در بحث خمس در این زمینه به تفصیل بحث کردیم(1) ، در این جلسه به برخی از نکات بحث گذشته اشاره کرده، نکاتی چند بر آن بحث می افزاییم.

ب - اشاره به ادله عدم اتحاد

اشاره

ما در بحث خمس، هفت دلیل بر عدم اتحاد را نقل کرده و پاسخ گفتیم، در اینجا تنها به برخی از این ادله اشاره می کنیم، یکی از این ادله، دلیلی است که در قاموس الرجال آمده و به طور ناقص در معجم الرجال الحدیث ذکر شده که ظاهراً برگرفته از قاموس الرجال است، زیرا معجم رجال الحدیث پس از قاموس الرجال نگاشته شده و به مطالب آن نظر داشته گاه همان مطالب را آورده و گاه کلام ایشان را رد می کند.

1 - کلام صاحب قاموس الرجال

یکی از ادله صاحب قاموس الرجال بر تعدد این دو عنوان، اختلاف طبقه آنها است، ایشان می فرماید که جعفر بن محمد بن مسرور از مشایخ شیخ صدوق است، ولی شیخ صدوق از جعفر بن محمد بن قولویه اصلاً روایتی ندارد، بلکه شیخ صدوق و ابن قولویه هر دو در یک طبقه هستند، صاحب قاموس الرجال برای اثبات وحدت طبقه شیخ صدوق و ابن قولویه این گونه استدلال می کند که هر دو از مشایخ شیخ مفید می باشند(2).

ص:5584

و ما این مطلب را می افزاییم که علاوه بر اتحاد این دو در شاگرد، در استاد نیز اشتراک دارند، چه دو استاد اصلی شیخ صدوق که از وی بسیار روایت می نماید و بیش از همه در امر حدیث بر آنها تکیه دارد پدر وی علی بن بابویه و محمد بن الحسن بن الولید می باشد و این هر دو از مشایخ اصلی، ابن قولویه بوده که در کامل الزیارات روایات بسیاری از آنها نقل کرده است، بنابراین با توجه به این که جعفر بن محمد بن قولویه در طبقه صدوق می باشد نباید وی را استاد شیخ صدوق دانسته، با جعفر بن محمد بن مسرور یکی بینگاریم، بلکه ابن قولویه کسی است و ابن مسرور کسی دیگر.

2 - نقد کلام قاموس الرجال توسط استاد مد ظله

این سخن از جهات چندی مورد اشکال است.

اولاً: این که گفته شده که شیخ صدوق از ابن قولویه روایتی ندارد، مطلب صحیحی نیست، شیخ صدوق در کتاب فضائل رجب عمل ام داود را از جعفر بن محمد بن قولویه نقل می کند.

آری می توان چنین استدلال کرد که روایت شیخ صدوق از جعفر بن محمد بن قولویه نادر است و از جعفر بن محمد مسرور بسیار، بنابراین باید این دو، دو نفر باشند، ولی این کلام نیز ناتمام است. چه روایت شیخ صدوق با تعبیر «ابن قولویه» هر چند نادر است، ولی نمی توان گفت که روایت وی از صاحب کامل الزیارات و شخصی که واقعاً ابن قولویه بوده نادر است. چه اثبات این ادعاء منوط به اثبات عدم اتحاد ابن قولویه و ابن مسرور است، لذا با این امر نمی توان عدم اتحاد آن دو را اثبات کرد.

آری این سؤال پیش می آید که چرا شیخ صدوق، غالباً از وی با تعبیر ابن قولویه نام نمی برد بلکه با تعبیر ابن مسرور روایت می کند، پاسخ این سؤال این است که لازم نیست تعبیر همه افراد از یک شخص یکسان باشد، درباره برخی افراد تعابیر

ص:5585

مختلفی وجود دارد که هر کس با تعبیری از وی یاد می کند، مثلاً صاحب کتاب رجال معروف، هم به عنوان نجاشی متصف بوده و هم به عنوان ابن النجاشی، ممکن است کسی از وی با عبارت نجاشی یاد کند و دیگری با عبارت ابن النجاشی، یا درباره صاحب فهرست، کسی ندیم تعبیر کند و دیگری ابن الندیم یا در مورد صاحب کشف اللثام، یکی فاضل هندی تعبیر می کند و دیگری فاضل اصفهانی، خلاصه تعدد تعبیر دلیل بر تعدد معنونین به آن تعابیر نیست.

ثانیاً: اشتراک شیخ صدوق و ابن قولویه در این جهت که از هر دو شیخ مفید روایت می کند دلیل بر وحدت طبقه آنها نیست، زیرا تمام اساتید یک شخص الزاماً در یک طبقه نیستند، همچنین این نکته که ما افزودیم که چون ابن قولویه و شیخ صدوق هر دو از علی بن بابویه و ابن ولید نقل می کنند باید در یک طبقه باشند کلام ناتمامی است، زیرا شاگردان یک استاد الزاماً در یک طبقه نیستند.

به عنوان نمونه مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری شاگردان بسیاری داشته اند که همه در یک طبقه نبوده اند، برخی همچون آقای سید محمد تقی خوانساری یا آقای سید احمد خوانساری یا آقا میر سید علی کاشانی از طبقه اول شاگردان بوده اند و برخی همچون آقای حاج آقا مرتضی حائری در اوائل سن خود درس مرحوم حاج شیخ را درک کرده است.

مثال دیگر شاگردان مرحوم آقای آخوند است که برخی در زمان میرزای شیرازی و قبل از سال 1300 قمری به درس مرحوم آخوند می رفته اند و برخی در اواخر عمر مرحوم آخوند (متوفی 1329) در درس ایشان شرکت می کرده اند، بنابراین الزاماً همه شاگردان مرحوم آخوند در یک طبقه نیستند و مانعی ندارد که برخی از شاگردان ایشان در نزد برخی از شاگردان هم درس خوانده باشند.

در بحث ما هم مانعی ندارد که شیخ صدوق و شیخ مفید هر دو از ابن قولویه روایت کنند با این که شیخ مفید خود شاگرد شیخ صدوق است، بدین شکل که شیخ

ص:5586

صدوق از طبقه اول شاگردان ابن قولویه باشد و شیخ مفید از طبقه متأخرتر شاگردان ابن قولویه.

همین طور روایت ابن قولویه و شیخ صدوق از ابن ولید و علی بن بابویه دلیل بر وحدت طبقه ابن قولویه و شیخ صدوق نیست بلکه ممکن است ابن قولویه از شاگردان طبقه اول ابن ولید و علی بن بابویه باشد و شیخ صدوق از شاگردان طبقه دوم، لذا شیخ صدوق از هم شاگردی خود ابن قولویه هم روایت کند(1).

خلاصه اتحاد در برخی شاگردها و در برخی مشایخ دلیل بر وحدت طبقه نیست، آری اگر دو نفر مشایخ و شاگردان بسیاری داشته باشند و در تمام یا اکثر آنها مشترک باشند، این مطلب قرینه خوبی بر اتحاد طبقه آن دو می باشد.

ثالثاً: مراجعه به عصر اساتید ابن قولویه و مقایسه آن با تاریخ تقریبی ولادت شیخ صدوق اختلاف طبقه آن دو را می رساند. ولادت تقریبی شیخ صدوق با توجه به ولادت وی با دعای امام عصر عجل الله تعالی فرجه در زمان صدارت حسین بن روح، حدود 306 یا 307 می باشد، ولی ابن قولویه از کسانی نقل می کند که در همین حدود باید در گذشته باشند همچون حسین بن محمد بن عامر، همچنین وی از سعد بن عبد الله (م حدود 300) روایاتی - هر چند اندک - دارد(2) ، و این می رساند

ص:5587

1- (1) (توضیح بیشتر) از مثال های جالب در اینجا، رابطه احمد بن محمد بن عیسی و حسین بن سعید و ابن ابی عمیر می باشد. احمد بن محمد بن عیسی با این که خود از راویان ابن ابی عمیر می باشد، در اسناد بسیار زیادی از حسین بن سعید که او نیز از راویان ابن ابی عمیر است روایت می کند، چون حسین بن سعید از کبار شاگردان ابن ابی عمیر است و احمد بن محمد بن عیسی از صغار شاگردان ابن ابی عمیر، و هیچ بعدی ندارد که صغار شاگردان یک شخص از کبار شاگردان آن شخص هم روایت کند. مثال جالب تر دیگر که با بحث ما ارتباط بیشتری دارد، روایت ابن قولویه از حسین بن محمد بن عامر است، از حسین بن محمد بن عامر افراد چندی در چند طبقه روایت می کنند، یکی ابن قولویه، دیگری شیخ کلینی که استاد ابن قولویه است. سومی سعد بن عبد الله که استاد شیخ کلینی می باشد، چهارمی: محمد بن الحسن صفار که کلینی با واسطه مشایخ خود همچون احمد بن محمد عاصمی و محمد بن یحیی عطار از وی روایت می کند، بنابراین می توان شاگردان حسین بن محمد بن عامر را به اعتباری در چهار طبقه دانست.

که ابن قولویه لااقل 15 سال از شیخ صدوق بزرگ تر است(1).

رابعاً: بر فرض که بپذیریم که شیخ صدوق و ابن قولویه در یک طبقه هستند. آیا مانعی دارد که دو نفر که در یک طبقه هستند از هم روایت کنند تا این امر دلیل بر تعدّد ابن قولویه و ابن مسرور گرفته شود.

شیخ حرّ عاملی و علامه مجلسی هر دو در یک طبقه هستند با این حال هر دو به یکدیگر اجازه روایتی داده اند، مرحوم آقای بروجردی و مرحوم حاج شیخ آقا بزرگ طهرانی هر دو هم عصرند ولی مرحوم آقای بروجردی چون از حاجی نوری اجازه نداشته از مرحوم حاج شیخ آقا بزرگ استجازه کرده است.

ادله دیگری هم بر عدم اتحاد ذکر شده که با توجه به بررسی آنها در بحث خمس نیازی به طرح مجدد آنها در اینجا نیست.

ج - اشاره به ادله اتحاد

اشاره

عمده وجهی که برای اتحاد این دو در کلمات علماء ذکر شده عبارت نجاشی در ترجمه علی بن محمد بن جعفر بن موسی بن مسرور است، این ترجمه محل بحث قرار گرفته که آیا از آن استفاده می شود که این شخص برادر جعفر بن قولویه معروف است یا خیر؟

1 - نقل عبارت نجاشی در ترجمه ابن قولویه و در ترجمه ابن مسرور علی

ص:5588

1- (1) (توضیح بیشتر) ممکن است برای تعیین طبقه این قولویه به روایت وی از احمد بن ادریس (م 306) نیز استناد جست، ولی این استدلال ناتمام است، چه روایت وی از احمد بن ادریس تنها در یک روایت در آخر باب 82 کامل الزیارات وارد شده، در این مورد ابتدا روایتی با این تعبیر آورده شده «و من زیادة الحسین بن احمد بن المغیرة ما فی حدیث احمد بن ادریس بن احمد بن زکریا القمی...» پس از نقل این حدیث آمده: حدثنی احمد بن ادریس قال حدثنی احمد بن ابی زاهر در برخی نسخه های خطی به جای حدثنی: حدث ذکر شده که همین هم صحیح است، این روایت هم از منقولات حسین بن احمد بن المغیرة است (چنانچه از عبارت، بحار 78:89 / ذیل 4 هم استفاده می شود)، این دو روایت از اصل کامل الزیارات نیست بلکه از ملحقات شاگرد مؤلف می باشد و روایت ابن المغیرة هم از احمد بن ادریس مرسله است. به هر حال در تمام اسناد کامل الزیارات، وی از احمد بن ادریس با واسطه نقل می کند و مورد فوق برای اثبات روایت مستقیم وی از احمد بن ادریس کافی نیست.

نجاشی در ترجمه ابن قولویه معروف نسب وی را چنین ذکر می کند: جعفر بن محمد بن جعفر بن موسی بن قولویه، ابن نسب در نام پدر و نام جد و نام پدر جد با نسب علی بن محمد بن جعفر بن موسی بن مسرور یکی است، صاحب کامل الزیارات برادری به نام علی داشته که در کامل الزیارات از وی روایاتی نقل کرده در برخی موارد تصریح کرده که «حدثنی اخی علی بن محمد بن قولویه(1)» با توجه به نسب جعفر، نسب برادر وی هم چنین خواهد بود: علی بن محمد بن جعفر بن موسی بن قولویه بنابراین این شخص با کسی که در نجاشی ترجمه شده در نام و نام آباء تا سه پشت مشترک می باشد، حال سؤال این است که آیا این دو عنوان، مربوط به یک نفر است، یا این دو، یکی نیستند؟

عبارت نجاشی در ترجمه ابن مسرور پس از عنوان فوق چنین است:

أبو الحسین(2) یلقب ابن حمله روی الحدیث و مات حدیث (حدث خ. ل) السن لم یسمع منه له کتاب فضل العلم و آدابه اخبرنا محمد و الحسن(3) بن هدیة قالا حدّثنا جعفر بن محمد بن قولویه قال حدّثنا اخی به.

در این عبارت بحث در این است که آیا مراد از «اخی» در این عبارت صاحب ترجمه می باشد در نتیجه معلوم می شود که برادر جعفر بن محمد قولویه - و به تبع خود او - ابن مسرور می باشد یا مراد از «اخی» صاحب ترجمه نیست، بلکه برادر ابن قولویه که ابن مسرور هم نیست، از صاحب ترجمه روایت می کند مرحوم حاج شیخ آقا بزرگ احتمال نخست را صحیح دانسته اند و صاحب قاموس الرجال و مرحوم آقای خویی بر احتمال دوم اصرار ورزیده اند. در نگاه نخست سخن این بزرگواران

ص:5589

غریب می نماید، چه طریق هایی که در کتب فهارس ذکر می گردد معمولاً به صاحب ترجمه منتهی می گردد و در مواردی که چنین نیست سقطی در نسخه های کتاب رخ داده است، پس علی القاعده باید مراد از «اخی» در عبارت فوق همان صاحب ترجمه باشد، ولی این بزرگان ظاهراً به این نکته توجه داشته اند، ولی به این جهت احتمال دوم را پذیرفته اند که تناقض صدر و ذیل پیش نیاید، چون احتمال نخست با عبارت «لم یسمع منه» ناسازگار است(1).

در بحث خمس در این باره به تفصیل سخن گفتیم و از راه های چندی نشان دادیم که این عبارت با احتمال نخست هیچ گونه تناقضی ندارد از جمله این که سماع یکی از طرق تحمل حدیث است و نقل حدیث الزاماً به این طریق صورت نمی گرفته، بلکه از طریق دیگر همچون اجازه و مناوله هم انجام می گرفته است، بنابراین ممکن است جعفر بن قولویه بر طریق اجازه یا مناوله از برادر خود روایت کرده باشد، ولی از وی حدیث نشنیده باشد.

باری اگر ما بخواهیم احتمال دوم را در عبارت نجاشی درست بدانیم باید به امری ملتزم شویم که بسیار مستبعد است، لازمه این تفسیر این است که صاحب ترجمه با راوی او در نام و نام پدران تا سه پشت مشترک باشند، چون هر دو علی بن محمد بن جعفر بن موسی می باشند، علی و محمد نام های معروفی هستند و اشتراک در آنها چندان غریب نیست ولی جعفر و موسی به شهرت آن دو نیست.

اصلاً در سراسر معجم رجال الحدیث که هزاران عنوان را وی ذکر شده است مورد دومی پیدا نمی کنید که دو نفر در این مقدار از سلسله نسب اشتراک داشته باشد، و همین امر می رساند که صاحب ترجمه همان برادر جعفر بن محمد بن قولویه است،

ص:5590

بنابراین در نسب ابن قولویه هم مسرور واقع است، و با توجه به جهات مشترکه دیگر هم باید جعفر بن محمد بن مسرور همان علی بن محمد بن مسرور باشد.

البته استناد به عبارت نجاشی در ترجمه فوق تنها با این اشکال روبرو است که هر چند عنوان راوی در نسخه های موجود رجال نجاشی و جوامع متأخر رجال همگی علی بن محمد بن جعفر بن موسی بن مسرور است(1) ، ولی ابن داود در رجال خود(2) و علامه حلی در ایضاح الاشتباه، ص 221 در نسب این راوی «بن علی» بعد از «محمد» افزوده است، البته این احتمال جدی است که منشأ کلام علامه حلی و ابن داود، عبارت حل الاشکال تألیف استاد آن دو سید احمد بن طاوس باشد، ولی به هر حال نسخه ابن داود از رجال نجاشی علی القاعده مشتمل بر این زیادی است، لذا نمی توان به طور قطعی سلسله نسب فوق را با سلسله نسب جعفر بن قولویه تا جدّ دوم یکسان دانست.

با این حال قرائنی بر اتحاد جعفر بن محمد بن مسرور و جعفر بن محمد بن قولویه وجود دارد که شکی باقی نمی گذارد و خود می تواند دلیل بر ترجیح نسخه های موجود در ترجمه فوق از رجال نجاشی هم به شمار آید.

2 - قرائن اتحاد ابن مسرور و ابن قولویه

(3)

قرائنی چند بر اتحاد این دو وجود دارد:

قرینه اول:

روایت ابن قولویه از اکثر مشایخ ابن مسرور در اسناد، جعفر بن محمد بن مسرور از 6 نفر روایت می کند که روایت جعفر بن محمد بن قولویه از 5 نفر آنها

ص:5591

ثابت است و سندهای ابن مسرور و ابن قولویه هم شباهت بسیاری با یکدیگر دارند، این 5 نفر عبارتند از:

1 - حسین بن محمد بن عامر

بیشترین روایت جعفر بن محمد بن مسرور از وی می باشد، در این اسناد وی غالباً از عموی خود عبد الله بن عامر نقل می کند و گاه از معلی بن محمد بصری، و روایت وی از غیر این دو اندک است.

در رجال نجاشی در ترجمه معلی بن محمد بصری راوی کتب وی جعفر بن محمد قرار گرفته که با توجه به راوی وی شیخ مفید مراد ابن قولویه معروف است(1).

جعفر بن محمد بن قولویه در کامل الزیارات در مواردی چند از حسین بن محمد بن عامر روایت کرده که برخی از آنها از معلی بن محمد بصری است(2).

در ترجمه ابن ابی عمیر در رجال نجاشی هم می خوانیم:

اخبرنا محمد بن محمد قال حدّثنا الحسین بن محمد بن عامر قال حدّثنا عبد الله بن عامر عن ابن ابی عمیر(3)

در غیر کتب صدوق نیز روایت ابن مسرور، از حسین بن محمد دیده می شود. در کتاب مائة منقبة تألیف ابن شاذان قمی این دو سند وارد شده است.

منقبه رقم 9: حدثنا أبو القاسم جعفر بن محمد بن مسرور اللحّام رحمه الله قال حدّثنی الحسین بن محمد قال حدّثنی احمد بن علویه المعروف بابن الاسود الکاتب الاصفهانی قال حدّثنی ابراهیم بن محمد(4).

منقبة 69: حدّثنا أبو القاسم جعفر بن مسرور اللحام رحمه الله قال حدّثنی الحسین بن محمد عن ابراهیم بن محمد(5)

ص:5592

ابراهیم بن محمد در این دو سند ابراهیم بن محمد ثقفی است و بعید نیست در سند دوم احمد بن علویه افتاده باشد، به هر حال نظیر سند نخست در کامل الزیارات، ب 6/75 و امالی مفید مجلس سوم / 2، به نقل از ابن قولویه دیده می شود.

عبارت کامل الزیارات چنین است: حدّثنی حسین بن محمد بن عامر عن احمد بن علویه الاصفهانی عن ابراهیم بن محمد ثقفی

عبارت امالی مفید: اخبرنا أبو القاسم جعفر بن محمد بن قولویه رحمه الله قال حدّثنا الحسین بن محمد بن عامر عن احمد بن علویه عن ابراهیم بن محمد الثقفی.

شباهت کامل این دو سند ابن قولویه با سند ابن مسرور پوشیده نیست.

2 - محمد بن عبد الله بن جعفر حمیری

جعفر بن محمد بن مسرور در بیش از ده روایت از وی از پدرش روایت می کند و جعفر بن محمد بن قولویه بیش از پنجاه روایت از وی دارد که غالباً از پدرش نقل می کند.

3 - پدر ابن مسرور

در جمال الاسبوع، ص 150 جعفر بن محمد بن مسرور از پدر خود از سعد بن عبد الله روایت می کند، این سند معروف ترین سند ابن قولویه صاحب کامل الزیارات است.

در فلاح السائل، ص 49 نیز روایت جعفر بن محمد بن مسرور از پدرش از محمد بن ابی القاسم نقل شده است، محمد بن ابی القاسم نیز از مشایخ پدر جعفر بن قولویه می باشد(1).

4 - قاسم بن محمد بن علی بن ابراهیم همدانی

در فلاح السائل، ص 288 روایت جعفر بن محمد بن مسرور از قاسم بن محمد بن

ص:5593

علی بن ابراهیم الهمدانی از پدرش از پدرش دیده می شود(1).

ابن قولویه در کامل الزیارات نیز از قاسم بن محمد بن علی بن ابراهیم همدانی از پدرش از جدش روایاتی چند دارد(2) ، در ترجمه محمد بن علی بن ابراهیم همدانی در رجال نجاشی: 928/344 نیز جعفر بن محمد [که مراد ابن قولویه است] از قاسم بن محمد بن علی (بن ابراهیم بن محمد) از پدرش نوادر وی را روایت می کند.

5 - حسن بن عبد الله بن محمد بن عیسی

در فلاح السائل، ص 128، روایت ابو محمد هارون بن موسی از جعفر بن محمد بن مسرور از حسن بن عبد الله بن محمد بن عیسی از پدرش دیده می شود.

أبو محمد هارون بن موسی (تلعکبری) از راویان جعفر بن محمد بن قولویه است(3).

ابن قولویه در روایات بسیاری در کامل الزیارات از حسن بن عبد الله بن محمد بن عیسی نقل حدیث می کند که در همه موارد وی از پدرش روایت کرده است.

تنها کسی که جعفر بن محمد بن مسرور از وی روایاتی اندک نقل کرده(4) و در کتب موجود به روایت ابن قولویه از وی برخورد نکردیم محمد بن جعفر بن بطّة است که عدم روایت ابن قولویه از وی قابل توجیه است. در اینجا مجال تفصیل این بحث نیست، تنها اشاره می کنیم که از ابن قولویه تنها کتاب کامل الزیارات بر جای مانده که موضوع آن با موضوع کتب ابن بطه چندان تناسب ندارد، موضوع اکثر کتب ابن بطه شبیه موضوع ابواب خصال شیخ صدوق است(5) ، لذا اکثر روایات جعفر بن محمد بن مسرور (و دیگران) از ابن بطة در کتاب خصال شیخ صدوق می باشد(6).

در مورد قرینه نخست، تأکید بر این نکته مفید است که برخی از مشایخ مشترک

ص:5594

ابن قولویه و ابن مسرور کسانی می باشند که تنها راویان اندکی دارند، از حسن بن عبد الله بن محمد بن عیسی به جز جعفر بن قولویه و جعفر بن مسرور - تنها یک نفر آن هم یک روایت نقل کرده است و او علی بن بابویه - پدر شیخ صدوق - می باشد(1) ، از قاسم بن محمد بن علی بن ابراهیم همدانی با این عنوان هیچ کس به جز ابن قولویه و ابن مسرور روایت نکرده است، البته پدر صدوق از قاسم بن محمد بن علی بن ابراهیم نهاوندی نقل کرده که محتمل است همین شخص باشد(2) ، در ترجمه ابراهیم بن اسحاق نهاوندی در رجال نجاشی: 21/19 آمده: علی بن حاتم قال اطلق لی أبو أحمد القاسم بن محمد الهمدانی عن ابراهیم بن اسحاق و سمع منه سنة تسع و ستین و مائتین، بعید نیست که مراد از این عنوان نیز همین القاسم بن محمد بن علی بن ابراهیم - استاد ابن قولویه و ابن مسرور - باشد.

باری در جایی که یک شخص سه یا چهار شاگرد داشته باشد، بسیار مستبعد است که دو نفر از این افراد معدود جعفر نام داشته و نام پدرشان محمد باشد، این امر خود شاهد قوی بر اتحاد دو عنوانی است که جعفر بن محمد بر آنها اطلاق می شود.

به عبارت روشن تر: اگر کسی راویان بسیاری داشته باشد، هیچ بعدی ندارد که دو نفر از این راویان در نام و نام پدر اشتراک داشته باشند، همچنان که در راویان امام صادق علیه السلام کسانی که هم نام خود و هم نام پدرشان یکی است بسیار است، ولی در جایی که راویان یک نفر سه یا چهار نفر باشند، بسیار مستبعد است که دو نفر از آنها (یعنی 23 یا 12 کل راویان) هم در نام و هم در نام پدر مشترک باشند، بنابراین روایت جعفر بن محمد بن مسرور و جعفر بن محمد بن قولویه از حسن بن عبد الله بن محمد بن عیسی و از قاسم بن محمد بن علی بن ابراهیم از شواهد بسیار قوی بر

ص:5595

اتحاد جعفر بن محمد بن مسرور و جعفر بن محمد بن قولویه به شمار می آید.

قرینه دوم:

اشتراک این دو راوی در نام و نام پدر و کنیه.

جعفر بن محمد بن مسرور با جعفر بن محمد بن قولویه در نام و نام پدر مشترکند و با توجه به نسخ موجود رجال نجاشی در عنوان علی بن محمد بن جعفر بن موسی بن قولویه در نام جد و پدر جد نیز مشترکند، و هر دو نیز مکنی به ابی القاسم می باشند تکنیه ابن قولویه به ابی القاسم در ترجمه وی و نیز در اسناد زیادی از وی دیده می شود و تکنیه جعفر بن محمد بن مسرور نیز به این کنیه در دو سند مائه منقبه دیده می شود.

کنیه أبو القاسم، چندان کنیه شایعی نیست و اشتراک دو عنوان در این کنیه در تقویت احتمال اتحاد آن دو بسیار مؤثر است.

با توجه به آنچه گذشت به اطمینان می توان اتحاد جعفر بن محمد بن مسرور و جعفر بن محمد بن قولویه را نتیجه گرفت.

«* و السلام *»

ص:5596

1382/11/19 یکشنبه درس شمارۀ (617) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث در این بود که آیا با فسخ ناشی از ارتداد، مهر ساقط می شود یا نه؟ در جلسات قبل برخی از مسائل مربوط به موضوع را مورد بررسی قرار دادیم. در این جلسه با توجه به فاصله زمانی با مباحث سابق، نخست به پاره ای از امور مرتبط با اصل مبحث اشاره کرده و وجوه مطرح شده توسط صاحب جواهر و مرحوم شهید مبنی بر تنزیل مرتد به منزله میت را ناتمام خواهیم دانست. آنگاه به فرع دیگری از مسائل مربوط به ارتداد پرداخته، و به این نتیجه می رسیم که اگر کسی پس از ارتداد، به واسطه جهل نسبت به مسئله یا موضوع، اقدام به مباشرت با زوجه خود نمود، علاوه بر لزوم پرداخت مهر المسمی باید مهر المثل مباشرت بعدی را نیز بپردازد.

***

الف) یادآوری مسئله تنزیل مرتد به منزله میّت:

اشاره

در جلسات قبل در بحث ارتداد أحد الزوجین عرض کردیم که صاحب جواهر برای اثبات انفساخ عقد، تقریبی مبنی بر تنزیل مرتد به منزله میّت مطرح ساخته، و در تأیید آن، کلامی از دروس نقل نموده است. نظر به فاصله زمانی طولانی با مباحث سابق، مناسب است نخست اشاره ای به فرمایش این دو بزرگوار داشته باشیم:

ص:5597

1 - کلام صاحب جواهر:

ایشان فرموده است: ازدواج مرتد چه فطری و چه ملی با هیچ کس صحیح نیست. زیرا حکم مرتد فطری مطلقاً قتل است، و ملی هم چنانچه توبه نکند کشته می شود. مرتده نیز اگر بر ارتداد خود باقی بماند، تا زمان مرگ زندانی خواهد بود.

بنابراین هر سه به منزله عدم و میّت گشته و طبعاً ازدواج با آنها جایز نخواهد بود.

2 - فرمایش مرحوم شهید اول در دروس:

ایشان نیز می فرماید: ازدواج مرتد با هیچ یک از سه فرد مسلمة و کافره و مرتد جایز نمی باشد. زیرا مسلمه به لحاظ اعتقاد صحیح، و مرتده به جهت آنکه کشته نمی شود، هر دو از او برترند. کافره نیز بر خلاف او که بخشی از عمر خود را در اسلام گذرانده، تمام عمر از صراط حق، منحرف بوده و از او پست تر است، و در هر حال کفویت لازم که از جمله شرایط صحت ازدواج زوجین می باشد، در هیچ یک از موارد سه گانه موجود نیست. بنابراین ازدواج مرتد با هیچ کس صحیح نخواهد بود.

3 - نقد استاد مد ظله:

ما عرض کردیم که این وجوه که از متفردات مرحوم شهید و صاحب جواهر است، بیشتر شبیه قیاس و استحسان، و از وجوه ظنیه غیر قابل اعتباری است که معمولاً اهل تسنن خصوصاً سابقین به آنها استدلال می کرده اند و فقهای شیعه متعارفاً به آنها اعتنایی نداشته و هیچ یک به آن قائل نبوده اند.

علاوه بر آن، در مورد تقریب مرحوم صاحب جواهر می توان گفت: اگر قرار است محکوم به قتل در باب ارتداد را به منزله مرده به حساب آوریم، به چه دلیل این تنزیل در سایر ابواب فقهی مطرح نباشد؟ به عنوان مثال: آیا صاحب جواهر درباره کسی که به واسطه ارتکاب برخی منکرات محکوم به قتل است، قائل خواهند شد که باید از همسرش جدا گردد؟

از این نکته نیز نباید غافل بود که اساساً حکم قتل خصوصاً در باب ارتداد، صرفاً

ص:5598

یک امر تشریعی است و اجرای آن نوعاً به واسطه فقدان قدرت کافی بسیار مشکل، و تحقق خارجی آن بسیار بعید، و در بسیاری از دوران و ازمنه عملاً ناممکن بوده است. ازدواج محکوم به قتل و یا تداوم نکاح وی با افراد مشابه خود نیز امری نبوده است که عرف از آن ابائی داشته باشد. لذا بر فرض هم که اجرای حکم بی مانع می گردید، هرگز آثار و لوازم مرده را بر محکوم به قتل بار نمی کردند.

درباره آن بخش از کلام مرحوم شهید که در آن، تفوق مرتد بر کافره به دلیل اعتقاد وی در قسمتی از عمر مطرح است نیز باید عرض کنیم: این تفوق، پذیرفتنی نیست و چنین تفوقی عند الله وجود ندارد. بلکه با توجه به حکم قتل برای مرتد، و معاف بودن کافره از این حکم، بسا بتوان این تفوق را برای کافره قائل شد. همچنان که اگر حسن سابقه مرتد در برخی از مصادیق، نقطه مثبتی برای امتیاز وی از کافره به حساب آید، به طور قطع مرتدی که به وثنیت روی آورده و کافر محض شده، از کافره کتابی که تمام عمر کتابی بوده، پست تر و به مراتب از اسلام دورتر است.

علاوه بر آن، صرفِ أقربیت به اسلام جهت تأمین شرط کفویت، و محضِ دورتر بودن از آن جهت اثبات عدم کفائت، کافی به نظر نمی رسد. بلکه اساساً برای رعایت سنخیت و کفویت با این میزان، دلیل و مدرکی وجود ندارد. همچنان که وجود و عدم سنخیت عرفیه نیز نمی تواند میزان برای اثبات کفویت و عدم کفویت در نظر گرفته شود. و به همین دلیل است که مثلاً ازدواج یک مرجع تقلید با یک زن بیابان گرد را نمی توان به بهانه عدم سنخیت عرفیه بین آنها باطل به حساب آورد. زیرا سنخیت عرفیه تنها در مورد تزویج پسر یا دختر از سوی ولی آنها - بنا بر آنکه مشروط به اذن پدر یا جد باشد - معتبر است. چرا که اعمال ولایت در این موارد، الزاماً با رعایت مصالح و با میزان فهم عرف باید انجام پذیرد.

ص:5599

ب) بررسی حکم مهر المثل جهت مباشرت پس از ارتداد در عده زوجه مدخوله:

1 - اشاره ای به نظر مشهور و نظر شهید در مورد کاشفیت و ناقلیت بقاء بر ارتداد:

پیشتر در بحث ارتداد أحد الزوجین بعد الدخول عرض کردیم که با ارتداد یکی از زوجین، زوجه باید از شوهرش جدا شده و عده طلاق نگه دارد. و در این صورت اگر مرتد ملی باشد، چنانچه در خلال مدت عده، از ارتداد بازگشته و توبه کند، به عقد جدید نیازی نیست و عقد اول همچنان پابرجاست. اما اگر در ارتداد خود باقی بماند، عقد منفسخ خواهد شد.

در مورد انفساخ نیز عرض کردیم: چند تصور وجود دارد: مشهور قائل شده اند که بقاء بر ارتداد تا پایان عده، کاشف از انفساخ زوجیت از زمانی است که ارتداد صورت گرفته است. اما مرحوم شهید در غایة المراد تصور ناقلیت را مطرح فرموده و بقاء بر ارتداد تا انقضای عده را سبب انفساخ زوجیت از زمان انقضای عده دانسته است.

2 - نظر صاحب شرایع در مورد حکم مهر المثل بنا بر مبنای مشهور:

اینک بنا بر مبنای مشهور بحث در این است که اگر مردی مرتد شده و حکم حرمت مباشرت در ایام عده را نمی دانست، یا نسبت به موضوع مسئله جاهل بود (مثل اینکه ارتداد ناشی از جریان یک کلام کفرآمیز بر زبان خود را فراموش کرده، یا همسرش مرتد گشته و او از ارتداد وی بی خبر است) و در خلال زمان عده، با همسرش مباشرت نمود - و فرض مسئله هم این است که مرتد یا مرتده در واقع تا پایان عده بر ارتداد خویش باقی می ماند - در این صورت، علاوه بر لزوم پرداخت مهر المسمی به جهت نکاح سابق آیا برای مباشرت در ایام عده نیز که جهلاً و شبهةً انجام گرفته، پرداخت مهر المثل نیز لازم است یا نه؟

مرحوم شیخ و عمده فقها پرداخت مهر المثل را نیز لازم شمرده اند، لیکن

ص:5600

صاحب شرایع می فرماید: هو یشکل بما انها فی حکم الزوجة اذا لم یکن عن فطرة(1) زیرا بنا بر مبنای کشف، ارتداد در ایام عده حالت منتظره دارد و به نحو شرط متأخر مراعاست و به همین سبب با رجوع به اسلام نیاز به عقد جدید نیست. زوجه نیز گرچه از شوهرش جدا شده، به منزله زوجه است، و همچنان که در غیر باب ارتداد، مثل مطلقه رجعیه برای مباشرت در ایام عده، احکام وطی به شبهه بار نمی شود، در اینجا نیز این مباشرت را نمی توان مستلزم پرداخت مهر المثل به حساب آورد.

3 - فرمایش صاحب جواهر و تأیید آن توسط استاد مد ظله:

البته بنا بر مبنای نقل، زوجیت در ایام عده همچنان پابرجاست و زوجه حقیقتاً همسر مرد به حساب می آید. مباشرت نیز مانند غیر باب ارتداد، مباشرت با زوجه خودش محسوب می گردد. لیکن مرحوم صاحب جواهر بنا بر مبنای کشف، اشکال صاحب شرایع را ناتمام دانسته و می فرماید: با بقاء بر کفر تا پایان ایام عده، روشن می شود که زوجیت از آغاز ارتداد منفسخ گشته، و زوجه حقیقتاً از وی جدا شده است، و دلیلی بر اینکه در حکم زوجه باشد وجود ندارد. از تشبیه این زوجه به مطلقه رجعی در روایت أبو بکر حضرمی(2) نیز نمی توان همه احکام حتی مهر را هم مانند آن دانست. زیرا مطلقه رجعی برای ملحق شدن به زوجه و تصحیح وقاع با او حالت منتظره ای جز خود وقاع وجود ندارد. در حالی که در باب ارتداد، الحاق به زوجه و پیدا کردن حالت زوجیت، پس از رجوع به اسلام میسر می گردد. البته احتیاج به عقد جدید ندارد، ولی تا زمانی که اسلام نیاورد، حتی با عقد جدید نیز به زوجیت مرد در نمی آید. به علاوه آنکه روایت نیز به دو صورت نقل شده که در یکی: «بمنزلة المطلقه» و در دیگری: «بمنزلة المطلقه ثلاثاً» است و همین امر اثبات اراده مطلقه رجعی را از آن با مشکل مواجه می سازد. بنابراین، ثبوت برخی از

ص:5601

احکام و لوازم مانند ارث و غیر آن، مقتضی ثبوت تمام احکام زوجیت و از آن جمله سقوط مهر المثل نخواهد بود.(1)

بر این اساس، همچنان که فتوای مرحوم شیخ بوده و سابقین به آن فتوا داده اند، علاوه بر لزوم پرداخت مهر المسمی به خاطر نکاح سابق، پرداخت مهر المثل نیز به سبب مباشرت در ایام عده لازم می باشد.

«* و السلام *»

ص:5602

1382/11/20 دوشنبه درس شمارۀ (618) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث درباره حکم پرداخت مهر المثل از سوی کسی بود که به واسطه جهل به مسئله یا موضوع، در ایام ارتداد با زوجه خویش مباشرت نموده است. در این جلسه نخست به این نکته اشاره خواهیم داشت که لزوم پرداخت مهر المثل مبتنی بر این است که بینونت زوجین در ایام عده را علی نحو الحقیقه، و زوجه را اجنبیه محض بدانیم. آنگاه با طرح روایت أبو بکر حضرمی، احتمالات سه گانه ای را درباره نحوه بینونت زوجین مطرح خواهیم ساخت. سپس با بیان زیادات موجود در نقل صدوق و شیخ، اشاره به سبب اختلاف آن با متن کافی خواهیم کرد، و در پایان به این نتیجه خواهیم رسید که اشکال صاحب جواهر به شرایع وارد بوده و کلام صاحب شرایع مبنی بر عدم لزوم پرداخت مهر المثل ناتمام می باشد.

***

الف) پرداخت مهر المثل مبتنی بر بینونت حقیقی زوجین است:

درباره نحوه مفارقت و جدایی زوجین در ایام عده چند نظر وجود دارد که در خلال بررسی مفاد روایت أبو بکر حضرمی به آنها اشاره خواهیم کرد. اینک لازم است اجمالاً به این نکته توجه داشته باشیم که اگر بینونت را حقیقی ندانسته و مباشرت را مانند مباشرت زوجین در حال حیض و احرام و امثال آن به عنوان یک تکلیف محرم و خلاف شرع، و زوجه را در زمان عده در حکم زوجه به حساب

ص:5603

آوریم، در این صورت همچنان که صاحب شرایع فرموده، مباشرت در این ایام به منزله مباشرت با زوجه بوده و تکلیف پرداخت مهر المثل منتفی خواهد بود. اما چنانچه مفارقت را علی نحو الحقیقه بدانیم، طبعاً زوجه نیز حقیقتاً از حباله نکاح خارج شده و نسبت به شوهر خود اجنبیه محض خواهد بود، و در این صورت اگر شوهر به واسطه جهل با او مباشرت نماید، این عمل قهراً به عنوان وطی به شبهه لوازمی در پی خواهد داشت که لزوم پرداخت مهر المثل از آن جمله است. نظر مشهور و شیخ طوسی بر این معنا استوار گشته و صاحب جواهر نیز رأی آنان را تأیید می کند.

ب) بررسی مفاد روایت أبو بکر حضرمی:

1 - متن روایت بنا بر نقل کافی و توضیحی درباره آن:

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد، و عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد جمیعاً عن الحسن بن محبوب عن سیف بن عمیره عن ابی بکر الحضرمی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا ارتد الرجل المسلم عن الاسلام بانت منه امرأته کما تبین المطلقة، فان قتل او مات قبل انقضاء العدة فهی ترثه فی العدة و لا یرثها ان ماتت و هو مرتد عن الاسلام(1).

این روایت در کتب اربعه نقل شده است، اما نقل تهذیب و فقیه مشتمل بر زیاداتی است که در کافی موجود نیست. سند آن در کافی دارای دو طریق است. در یک طریق، محمد بن یعقوب از عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد نقل کرده که مانند سند تهذیب و فقیه از نظر ما بی اشکال است. طریق دیگر آن نیز که کلینی از محمد بن یحیی عن احمد بن محمد نقل می کند، مقبول همگان و از نظر ما و دیگران صحیح می باشد.

2 - احتمالات سه گانه درباره نحوه بینونت بنا بر نقل کافی:

بنا بر متنی که در کافی آمده، درباره نحوه بینونت زوجین با عنایت به عبارت

ص:5604

«بانت منه امرأته کما تبین المطلقه» سه احتمال به نظر می رسد:

احتمال اول: نظر به اینکه غالب مطلقه ها رجعی هستند، در این روایت بینونت زوجین در زمان ارتداد با عبارت «کما تبین المطلقة» به بینونت مطلقه رجعی تشبیه شده است. البته این تشبیه از جمیع جهات نیست، زیرا، ما بین مطلقه رجعی و مرتد تفاوت هایی هست که تشبیه از جمیع جهات را ناممکن می سازد. چه آنکه بینونت مطلقه رجعی به علقه زوجیت بسیار نزدیک است و تجدید زوجیت و برطرف شدن این جدایی به تغییر حالتی جز رجوع - یا مباشرت که از مصادیق رجوع است - مشروط نگردیده، و به همین جهت از نظر عده ای از فقهاء و از آن جمله مرحوم آقای خویی، مطلقه رجعی در طول زمان عده، زوجه است - نه فی حکم الزوجه - در حالی که برای مرتد ملی - که روایت را بر آن حمل کرده اند - مباشرت در زمان ارتداد بلا اشکال جایز نبوده و شرط لازم برای این اقدام، رجوع به اسلام و رفع ارتداد می باشد. بنابراین، تشبیه تنها به این لحاظ است که رفع بینونت و تجدید زوجیت برای مرتد از جهت مشروط نبودن به انشاء عقد جدید، مانند مطلقه رجعی است و همچنان که به واسطه قرب بینونت و زوجیت در طلاق رجعی، علقه زوجیت برای مطلقه رجعی پس از رجوع به زوجه پابرجا می گردد، مرتد نیز با رجوع به اسلام از این امر برخوردار گشته و تجدید زوجیت برای او نیازمند به توافق زن و انشاء عقد جدید نخواهد بود.

بدین ترتیب ارث بردن زن از مرد نیز موجه می گردد. زیرا گرچه در زمان ارتداد مانند ایام عده رجعی - علی ما هو الحق - علقه واقعی زوجیت منتفی شده است، لیکن زوال زوجیت از نظر برخی احکام همچون ارث مستقر نبوده و در حکم عدم زوال می باشد و صرفاً پس از انقضاء عده استقرار می یابد. و همچنان که اگر در حال عده رجعی مرد بمیرد، زن او ملحق به زوجه است و گویا شوهر او فوت کرده و از وی ارث می برد، در باب ارتداد نیز چنانچه مرد بمیرد یا کشته شود، زن از او ارث

ص:5605

خواهد برد.

احتمال دوم: در این تصور، انقضای عده نشانه و کاشف از زوال زوجیت از آغاز ارتداد است. یعنی بینونت به نحو شرط متأخر، به بقاء مرتد بر کفر تا انقضای عده مشروط گردیده است. بنابراین، اگر مرتد زنده مانده و خارجاً تا انقضای عده بر کفر خود باقی باشد، شرط بینونت حاصل شده و زوجیت از آغاز ارتداد زائل گشته است. اما چنانچه در عده مسلمان شود، شرط بینونت حاصل نشده و زوجیت اصلاً زائل نگردیده است، و به همین جهت نیاز به انشاء عقد جدید نخواهد داشت، همچنان که اگر در خلال ایام عده بمیرد، در واقع شرط بینونت حاصل نگردیده و زوجیت تا آن زمان استمرار داشته است و به همین جهت زن از وی ارث خواهد برد.

احتمال سوم: بنا بر احتمال سوم، انقضاء عده ناقل است، نه کاشف، و زوجیت تنها پس از انقضاء عده زائل می گردد. از این رو زن در ایام عده حتی اگر بداند شوهرش تا پایان عده بر کفر خود باقی خواهد ماند، مع ذلک همسر وی خواهد بود.

لزوم فاصله گرفتن از شوهر در ایام عده نیز با تداوم زوجیت منافات نداشته و آنان مانند زوجین در حال احرام موظف به رعایت این امر خواهند بود.

البته احتمال سوم طبق تحقیق، نظریه ضعیفی است و ما به آن قائل نیستیم. در عین حال، چنانچه کسی مطلقه رجعی را آن چنان که مرحوم آقای خویی و عده ای از فقهاء قائلند، حقیقتاً زوجه مرتد بداند، این احتمال موجه گشته، و ارث بردن زن از شوهر نیز بی اشکال خواهد بود.

3 - متن روایت بنا بر نقل صدوق و شیخ:

الحسن بن محبوب عن سیف بن عمیره عن ابی بکر الحضرمی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا ارتد الرجل المسلم عن الاسلام بانت منه امرأته کما تبین المطلقة ثلاثاً، و تعتد منه کما تعتد المطلقة فان رجع الی الاسلام و تاب قبل ان تتزوج فهو خاطب و لا عدة علیها له و انما علیها العدة لغیره فان قتل او مات قبل انقضاء العدة اعتدت منه عدة المتوفی عنها زوجها فهی ترثه فی

ص:5606

العدة و لا یرثها ان ماتت و هو مرتد عن الاسلام(1).

صدوق و شیخ هر دو مستقیماً از کتاب حسن بن محبوب از سیف بن عمیره نقل کرده اند. البته مرحوم شیخ علاوه بر آن، از کتاب محمد بن علی بن محبوب که طبقه اش از حسن بن محبوب متأخر است نیز به واسطه ایوب بن نوح از سیف بن عمیره نقل فرموده است(2).

سند در هر دو طریق صحیح است، لیکن در وسائل همچنان که در پاورقی نیز به آن اشاره کرده، کیفیت نسبت دادن به کتاب های مذکور چندان روشن نیست(3).

4 - اختلاف متن کافی با تهذیب و فقیه و سبب آن:

همچنان که پیشتر نیز عرض کردیم، روایت أبو بکر حضرمی را جمعاً بین الادله بر مرتد ملی حمل کرده اند. عده در مرتد ملی، عده طلاق است. به این نکته در نقل کافی اشاره ای نشده، لیکن در نقل تهذیب و فقیه علاوه بر اضافه کلمه «ثلاثا»، عده زن را مانند طلاق رجعی عده طلاق، و در صورت فوت یا قتل شوهر، عده وفات دانسته است.

کلمه ثلاثاً و جمله ذیل آن (فان رجع الی الاسلام و تاب قبل ان تتزوج فهو خاطب) مبنی بر نیاز به خطبه و عقد جدید، تقریباً صریح در این معناست که با ارتداد شوهر، زوجیت منقضی شده، و بینونت زوجین در ایام عده به هیچ وجه شبیه به مطلقه رجعی نیست، و همین امر احتمالات سه گانه مذکور را از بین می برد.

روش محدثین نوعاً در بسیاری از موارد این بوده است که روایات مخالف فتوای خود، و بخش هایی از روایات موافق را که با فتوای آنها معارض بوده به اعتقاد اینکه اشتباهی در آنها رخ داده، نقل نمی کرده اند.

زیاداتی که در متن فقیه و تهذیب آمده نیز از مطالبی است که با روایت های دیگر

ص:5607

منطبق نبوده و به همین جهت مرحوم کلینی از ذکر آنها خودداری کرده است.

5 - توجیه روایت بنا بر نقل صدوق و شیخ:

گرچه رجوع مرتد به اسلام و اطلاق «قبل ان تتزوج» حتی شامل ایام عده نیز می گردد و تعبیر «فهو خاطب» با مفاد روایاتی که رجوع مرتد ملی به اسلام در ایام عده را بدون نیاز به عقد جدید برای تداوم زوجیت کافی دانسته، سازگار نمی باشد، لیکن همچنان که در جلسات قبل متذکر شدیم، می توان گفت قبل ان تتزوج به این معناست که زن برای تزویج صلاحیت پیدا کرده ولی هنوز به آن اقدام ننموده است.

و روشن است که صلاحیت تزویج تنها پس از گذشت ایام عده حاصل می گردد. از این رو باید «قبل ان تتزوج» را به «بعد انقضاء العده» مقید دانسته، و «فهو خاطب» را مربوط به آن ایام بدانیم.

احتمال دیگری نیز وجود دارد که بگوییم جمله «فان رجع الی الاسلام» تفریع بر «بانت منه امرأته» نیست تا اطلاقش رجوع در ایام عده و بعد از انقضاء آن هر دو را شامل گردد، بلکه در جمله «تعتد منه کما تعتد المطلقة» تفریع و مترتب شده، لذا رجوع به اسلام را تنها پس از انقضاء عده فرض کرده است، بدیهی است در این صورت بلا اشکال او نیز مانند دیگران برای رجوع به زوجه نیاز به عقد جدید دارد.

در هر حال جمله «کما تبین المطلقة ثلاثاً» با مفاد روایات دیگر منافات دارد و توجیهی برای آن به نظر نمی رسد.

بلی در مجموع با توجه به توجیهی که ذکر کردیم می توان گفت بعضی از فقرات روایت ناظر به بعد از انقضاء عده و بعضی دیگر مربوط به پیش از پایان عده است.

این نکته با تعبیر ذیل روایت (و لا عدة علیها له و انما علیها العدة لغیره) تأیید می گردد.

زیرا به خوبی از آن استفاده می شود که رعایت ایام عده صرفاً از سوی دیگران ضروری است، ولی ازدواج شوهر با زن در ایام عده بی اشکال بوده، و نیاز به عقد جدید ندارد. یعنی «فهو خاطب» متعرض ایامی است که عده منقضی گشته، و

ص:5608

«لا عدة علیها له» اختصاص به ایام عده خواهد داشت.

از همین جا می توان استفاده کرده که بینونت زوجین به گونه ای نیست که مانع ارث بردن زن از مرد باشد. ظهور قریب به صراحت «کما تبین المطلقة ثلاثاً» نیز به دلیل تعبد و روایات، مانع آن نخواهد بود که زوال زوجیت در برخی موارد به منزله عدم زوال، و زن در عین آنکه زوجه نیست، در حکم زوجه باشد.

در عین حال، در مورد عدم جواز مباشرت در حال ارتداد، از این ظهور قوی که کالصریح است نمی توان رفع ید نمود، و همچنان که در جلسه قبل عرض کردیم:

کلام صاحب شرایع مبنی بر عدم لزوم پرداخت مهر المثل ناتمام، و اشکال صاحب جواهر و سابقین به آن وارد، و مرد در صورت مباشرت ناگزیر از پرداخت مهر المثل خواهد بود.

«* و السلام *»

ص:5609

1382/11/25 شنبه درس شمارۀ (619) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه کلام صاحب شرایع در مورد اختلاف زن و شوهر در اسلام و کفر طرح و مورد نقد و بررسی قرار خواهد گرفت، سپس در این زمینه کلام صاحب جواهر را مطرح نموده و توجیه کلام ایشان را یادآور خواهیم شد.

***

مسئله ششم از مسائل اختلاف زوج و زوجه در اسلام و کفر

اشاره

مرحوم محقق صاحب شرایع درباره اختلاف زن و شوهر در اسلام و کفر مسائلی را عنوان کرده است که ششمین مسئله را در این جلسه بررسی می کنیم. این بحث قسمتی راجع به عبارت محقق و بخشی راجع به اصل مطلب است.

قال المحقق: اذا أسلم و عنده أربع و ثنیات مدخولاً بهنّ لم یکن له العقد علی الاخری و لا علی أخت احدی زوجاته حتی تنقضی العدّة مع بقائها علی الکفر

مردی مسلمان شده و زن های وثنیه دارد. اگر این زن ها کتابیات بودند بعد از اسلام مرد، عقد نکاح اینها باطل نمی شد و لو آن زن ها به کتابی بودن و کفر خود باقی بمانند و این مسلم است و اجماعی است ولی مفروض این است که اینها وثنیات و بت پرست هستند و ازدواج مسلمان با وثنیات حدوثاً و بقاءً جایز نیست اجماعاً.

لکن مسئله دو فرض دارد. یک فرض این است که زن مدخوله نیست. در این فرض به مجرد اسلام زوج، عقد نکاح وثنیات باطل می شود. فرض دوم این است که

ص:5610

وثنیه مدخوله است. در این فرض یک حالت منتظره ای هست و آن اینکه وثنیات باید عدّه نگه دارند قهراً ممکن است عده برخی از زن ها زودتر تمام شود و عده برخی دیگر دیرتر تمام شود. مثلاً عده برخی به شهور و عده برخی به اقراء و سه طهر باشد، ولی همه باید عده طلاق نگه دارند. در این مدت زن مطلقه نیست ولی مثل طلاق است حالا اگر بعضی از زن ها یا همه آنها در مدت عده مسلمان شدند هر کدام مسلمان شد زوجه این مرد مسلمان خواهد بود ولی اگر به حالت کفر باقی ماند تا مدت عده منقضی شد عقد نکاح باطل می شود و اگر بعد از انقضاء عده مسلمان شد مرد می تواند با عقد جدید او را عقد کند و آن عقد قبلی کفایت نمی کند چون بینونت به انقضاء عده حاصل شده است.

مرحوم محقق در اینجا دو فرع مطرح کرده است یکی اینکه در ایام عده که این مرد چهار زن دارد و عده هیچ یک از آنها تمام نشده است، اگر مرد بخواهد زن پنجم بگیرد جایز نیست. زیرا احتمال دارد همه اینها مسلمان شوند و اگر ازدواج با زن پنجم هم صحیح باشد لازم می آید که مسلمان بیش از چهار زن داشته باشد و این جایز نیست. بله اگر عده برخی از اینها تمام شده باشد به تعداد کسانی که عده آنها تمام شده است می تواند زن جدید بگیرد.

فرع دوم اینکه اگر این تازه مسلمان بخواهد خواهر یکی از زن هایش (زن های وثنیه) را تا مادامی که عده منقضی نشده است بگیرد این هم جایز نیست بلکه باید صبر کند.

اکنون سؤال این است که چرا نمی تواند خامسه و أخت الزوجه را بگیرد. با آنکه بین این مرد مسلمان و آن زن ها مماثلت در اسلام و کفویّت [المؤمن کفو المؤمن] نیست. چرا نتواند زن پنجم بگیرد و چرا احکام زوجیت بر آن چهار زن بار شود تا گرفتن زن پنجم به منزله این باشد که مسلمان، پنج زن گرفته باشد و چرا زوجه وثنیه را باید مسلمه حساب کند و خواهرش را نتواند بگیرد؟

ص:5611

جواب این سؤال این است که در مواردی که حالت منتظره ای وجود دارد باید ببینیم طرف مقابل در عده مسلمان می شود یا نه؟ اگر مسلمان شد زوجیت باقی است و اگر مسلمان نشد زوجیت باطل می شود. و مسئله صور مختلفی دارد که سابقاً گذشت یک صورتش را که شهید اول در غایة المراد احتمال داده بود این است که کفویّت بین زوج و زوجه نیست، مرد مسلمان است و زن بت پرست است و ازدواج با زن بت پرست بقاءً هم جایز نیست و وقتی عقد این دو باطل می شود که عده زن تمام شده باشد و زوجه به کفر باقی مانده باشد که به خاطر عدم کفویت در اسلام و کفر و انقضاء عده، زوجیت به هم می خورد. در مقام هم، بنابراین که بقاء کفر ناقل باشد قبل از انقضاء عده این زن زوجه مرد است و با انقضاء عده، زوجیت منفسخ می شود.

پس قبل از انقضاء عده، اینها زوجه او هستند از این رو نکاح خامسه و أخت الزوجه قبل از انقضاء عده جایز نیست این یک احتمال است که در غایة المراد شهید اول آمده است و روی این مبنا فرمایش محقق تمام است، لکن صاحب جواهر، کلام محقق را طبق نقل معنا نمی کند.

اما بنا بر کشف که صاحب جواهر طبق کشف مسئله را تمام کرده است حکم مسئله چیست؟

اشاره

مسئله چند فرض دارد؛ یک فرض این است که مرد می داند که این زن یا این زن ها در ایام عده مسلمان نمی شوند مثلاً امام معصوم علیه السلام به او چنین گفته است یا از راه علوم غریبه اعتقاد پیدا کرد [چه این اعتقاد مطابق واقع باشد و چه جهل مرکب باشد] که این زن یا این زن ها در ایام عده مسلمان نمی شوند. در این صورت بنا بر کشف مرد باید عقد خود با این زن یا این زنان را منفسخ بداند، زیرا فرض نقل نیست که بعد از تمام شدن عده، ازدواج منفسخ شود، بنابراین بخواهد خامسه یا اخت الزوجه را بگیرد مانعی ندارد، چون این زنان زوجه او نیستند و از همان وقتی که مرد

ص:5612

مسلمان شد مثل شرط متأخر عقد این زنان حقیقةً منفسخ شده است، به نحو کشف حقیقی نه به نحو کشف حکمی که ما بنا بگذاریم که اینها زوجه او نباشند. پس بنا بر کشف حقیقی زوجیت از حین اسلام مرد حقیقةً منفسخ شده است. فرض دیگر این است که مرد یقین به بقاء کفر این زن یا زنان ندارد. بلکه شک دارد و با استصحاب بقاء کفر این زن یا این زنان تا حین انقضاء عدّه [بنا بر جریان استصحاب در امور استقبالی] بقاء کفر زنان را احراز می کند و حکم به بطلان زوجیت زنان می کند.

بنابراین علی القاعده باید بتواند رجاءً با خامسه یا اخت الزوجه ازدواج کند. چون انفساخ در مقام به نحو باین است نه به نحو رجعی. پس اگر این زن یا این زنان به کفر باقی ماندند کشف می شود که نکاح آن زنان منفسخ و این ازدواج جدید صحیح است.

فرمایش صاحب جواهر در مقام

لکن صاحب جواهر در مقام فرموده است: بنا بر کشف نمی تواند با خامسه یا اخت الزوجة ازدواج کند و با استصحاب بقاء کفر زن الی حین انقضاء العدّة نمی توان حکم به جواز نکاح خامسه یا اخت الزوجه کرد. توضیح استدلال ایشان این است که اگر ما بگوییم قبل از انقضاء عدّه، زوجیت با این زنان زائل شده است و بعد که آن زنان یا برخی از آنان مسلمان شدند عقد عود می کند و مرد می تواند بدون عقد جدید آن زن یا زنان را به همسری انتخاب کند، در این صورت مرد می تواند خامسه یا اخت الزوجه را بگیرد چون فعلاً زوجیتی وجود ندارد. و در این صورت می تواند استصحاب بقاء کفر زنان را بکند همان طور که اگر انقضاء عده شده بود و شک می کرد که آیا در حال عده زنان یا برخی از آنان اسلام آورده اند یا نه؟ با استصحاب بقاء کفر، حکم به انفساخ زوجیت آنها می کرد و می توانست با خامسه یا اخت الزوجة ازدواج کند، لکن ایشان می فرماید: ما این مبنا را قائل نیستیم و می گوییم همین الآن اینها زوجه او هستند و اگر زن در ایام عدّه مسلمان شود عود زوجیت

ص:5613

نیست، بلکه اصلاً زوجیت زائل نشده است و اسلام کشف می کند که در ایام عده نیز زوجه است و در مقام، این شخص نمی داند که این چهار زن، زوجه او هستند یا نه؟ و چون شاید واقعاً زن او باشند چون احتمال اسلام آنها هست نمی تواند با خامسه یا اخت الزوجه ازدواج کند و مقام مانند این است که مرد شک کند که آیا زن یکی از محرمات نسبیه اوست یا نه؟ این شخص نمی تواند با این زن ازدواج کند چون اصل عملی که ثابت کند این زن مادر او نیست وجود ندارد و از طرف دیگر استصحاب عدم زوجیت اقتضاء می کند که این عقد که جاری کرده است باطل باشد. پس باید احراز کند که این زن از عناوین محرمه نیست تا بتواند با او ازدواج کند. در مقام هم این شخص نمی داند که واقعاً این شخص زن اوست یا نه؟ پس نمی تواند با خامسه یا اخت الزوجه ازدواج کند. این فرمایش صاحب جواهر است.

مناقشه در کلام صاحب جواهر قدس سرّه

مقصود صاحب جواهر برای ما معلوم نیست. کلام ایشان چنین است.

و التمسک بأصالة عدم الاسلام فی العدّة لا یرفع باب المقدمة بعد ان کان الاسلام و عدمه کاشفاً عن بقاء الزوجیة و عدمها لا شرطاً مؤثراً [یعنی از باب مقدمه علمیه باید احراز کند که زنی که می خواهد بگیرد بلامانع است و با استصحاب این مشکل حل نمی شود] اذ هو حین اسلامه اما ان یکون ذا أربع أو لا فی الواقع و ناکحاً للأخت أو لا، فالمعقود علیها حینئذٍ قبل انکشاف ذلک من مشتبه الموضوع لا یجوز الاقدام علیها کالمرأة المشتبهة حالها أنّها أمّ أولا(1)».

لکن مناقشه در کلام ایشان این است که قیاس کردن مقام به أمّ و محرمات نسبیه قیاس مع الفارق است. أمّ اصل عملی ندارد تا بگوییم سابقاً مادرش نبوده و الآن نمی دانیم که آیا مادر او شده است یا نه تا با استصحاب و اصل موضوعی ثابت کنیم که این شخص أمّ نیست. استصحاب عدم امومت جاری نیست.

ص:5614

ولی در مقام به وسیله استصحاب می گوییم، کفر این زن تا پایان انقضاء عدّه باقی است و نتیجه این استصحاب این است که مانعی از ازدواج جدید نیست و شرط حاصل است. پس می تواند الآن خامسه یا اخت الزوجه را بگیرد چون فعلاً زوجیتی در بین نیست.

توجیه کلام صاحب جواهر و نقد آن

کلام صاحب جواهر را به یکی از دو وجه می توان توجیه کرد. وجه اول این است که ایشان مرادش این باشد که اسلام زن در ایام عده، شرط مؤثر و ناقل نیست، بلکه کاشف است و در باب کشف یکی از تصورات باب کشف حتی کشف حقیقی این است که اجازه لاحق هیچ دخالتی حتی به نحو شرط متأخر ندارد منتهی اجازه کاشف می شود از اینکه یک شرطی با خود عقد مقارن بوده است. اما اجازه فقط جنبه کاشف دارد و حتی به نحو شرط متأخر هم دخالت ندارد. پس اجازه حتی عنوان ترتب و تعقّب و مانند آن را ندارد بلکه کاشف از آن است و اینکه عقد مقارن با این وصف است.

صاحب جواهر ممکن است بگوید که در مقام، اسلام فقط کاشف محض است و هیچ نحوه دخالتی ندارد. و شرط متأخر قابل تصویر نیست. اسلام کاشف محض است و چون هیچ دخالتی ندارد و استصحاب باید منشأ أثر باشد تا جاری شود، وقتی چیزی وجوداً یا عدماً منشأ اثر نیست و صرفاً جنبه کاشفیت دارد وجهی ندارد که استصحاب عدم اسلام بکنیم.

لکن این سخن تمام نیست زیرا:

اولاً: کاشفیت در مقام به نحوی که هیچ ارتباطی نداشته باشد نیست بلکه به نحو تعقب است نه اینکه یک شیء غیر مرتبط و کشف محض باشد.

ثانیاً: به فرض آنکه بپذیریم که اسلام متأخر، نسبت به صحت عقد هیچ دخالتی ندارد و حتی به نحو تعقب هم نیست و فقط کاشف محض است. کاشفیت بر دو

ص:5615

قسم است. کاشفیت شرعی و کاشفیت غیر شرعی. کاشفیت غیر شرعی مثل اینکه ما با ساعت کشف می کنیم که وقت اذان شده است، همین که عقربه ساعت به فلان نقطه رسید ما کشف می کنیم وقت اذان شده است با آنکه رسیدن عقربه ساعت به این نقطه یا نرسیدن آن موضوع حکم شرعی نیست، لکن کاشف از این است که موضوع حکم شرعی حاصل شده است. این کاشفیت، کاشفیت شرعی نیست. ولی چیزهایی که شرع ذکر کرده و فرموده اگر چنین شد، فلان حکم ثابت است ما چه قائل شویم که این عناوین دخیل و علت حکم است و چه قائل شویم که این عناوین امارات شرعیه هستند که فخر المحققین قدس سرّه قائل است هر کدام را بگوییم، با استصحاب اگر شیئی که مرآة و کاشف شرعی است و شارع ثبوت و لا ثبوت آن را موضوع حکم قرار داده است ما می توانیم با اصلی از اصول عملیه مثل استصحاب موضوع را احراز کنیم. و در مقام با استصحاب بقاء کفر و عدم اسلام می توانیم احراز کنیم که این ازدواج بلامانع است، وجه دوم کلام صاحب جواهر را در جلسه آینده ان شاء الله تعالی دنبال می کنیم.

«* و السلام *»

ص:5616

1382/11/26 یکشنبه درس شمارۀ (620) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث درباره حکم ازدواج وثنی تازه مسلمان با خواهر یکی از چهار زن سابق خود و یا زنی غیر از او در ایام عده آنان بود. در این جلسه نخست با بیان کلام صاحب جواهر مبنی بر عدم جواز این ازدواج از باب مقدمه علمیه، آن را ناتمام دانسته و مسئله صلاة در لباس مشکوک و باب مقدمه علمیه را مرتبط با احکام وضعی و در ارتباط با اموری می دانیم که از حالت سابقه برخوردار نباشد. آنگاه به بررسی جریان استصحاب استدامه کفر پرداخته و با بیان دیگری در توجیه نظر صاحب جواهر، آن را نیز مخدوش خواهیم شمرد. سپس با طرح یک اشکال، پاسخ صاحب جواهر به آن را مورد تأیید قرار داده و با مطرح ساختن فرع دیگری از مسائل مربوط به اسلام وثنی، ادامه بحث را به جلسه آینده واگذار خواهیم کرد.

***

الف) ادامه بررسی حکم ازدواج وثنی تازه مسلمان با خواهر زوجه سابق یا خامسه:

1 - کلام صاحب جواهر:

ایشان ازدواج وثنی تازه مسلمان را با خواهر زوجه سابقش، و در صورتی که دارای چهار همسر بوده، با زن دیگر صحیح ندانسته و می فرماید: هر یک از این دو مورد، از موارد مشتبه است و اجتناب از ازدواج با آنها ضروری است. زیرا خروج زن

ص:5617

یا زنان سابق مرد از زوجیت او یقینی نبوده و محتمل است در واقع زوجیت آنان تداوم داشته باشد، و با توجه به نهی شارع از ازدواج با خامسه و اخت الزوجه، اشتغال ذمه مرد یقینی است. از این رو ازدواج مجدد وی، امتثال نهی را مشکوک ساخته و برائت یقینی را با مشکل مواجه می سازد. بنابراین بر مرد لازم است از باب مقدمه علمیه، جهت امتثال نهی و تحصیل برائت یقینی، از اقدام به این ازدواج خودداری نماید. و البته با استصحاب عدم اسلام و بقاء کفر نیز نمی توان عدم زوجیت زنان را اثبات کرده و زمینه باب مقدمه علمیه را مرتفع ساخت. زیرا با توجه به اینکه ما اسلام را کاشف از بقاء زوجیت می دانیم - نه شرط تجدد زوجیت - ارتفاع زوجیت و خروج زنان از این علقه، مسلم نیست و هم اکنون نیز ممکن است زوجیت آنان باقی باشد. بنابراین، مردی که اسلام آورده و همسر وی هنوز بر کفر خود باقی است، در ایام عده نمی تواند با خواهر او ازدواج نماید و چنانچه دارای چهار همسر وثنی بود، ازدواج با خامسه نیز برای او جایز نمی باشد(1).

2 - توضیح بیشتر استاد مد ظله:

جریان برائت یا لزوم احتیاط در شبهات موضوعیه (مشتبه) محل خلاف، بلکه معرکه آراء است و در این زمینه خصوصاً در مورد مثال صلاة در لباس مشکوک، رساله های متعددی نوشته شده است. در این میان دو قول عمده وجود دارد:

عده ای قائلند: هنگامی که چیزی از سوی شارع - مثلاً - مورد نهی واقع می شود، پرهیز از مصادیق مشتبه - که ارتکاب آن، امتثال نهی را مشکوک می سازد - از باب مقدمه علمیه ضروری است. لیکن مشهور با جاری دانستن اصل در مصداق مشتبه، ارتکاب آن را مانع تحقق امتثال ندانسته و قائل شده اند: با پرهیز از مصادیق قطعی منهی عنه، امتثال حاصل خواهد گشت، و به همین جهت صلاة در لباس مشکوک از نظر آنان خالی از اشکال می باشد.

ص:5618

فرمایش صاحب جواهر مبنی بر عدم جواز ازدواج با خواهر زن یا خامسه، نه از باب قول به احتیاط، بلکه صریحاً از باب مقدمه علمیه و مبتنی بر مسئله مشتبه، و سازگار با قول کسانی است که اصل در مصداق مشتبه را جاری ندانسته و صلاة در لباس مشکوک را نادرست شمرده اند.

3 - نقد استاد مد ظله:

به نظر می رسد مسئله مورد بحث بر خلاف نظر صاحب جواهر مبتنی بر مسئله مشتبه و بحث صلاة در لباس مشکوک نباشد. زیرا اولاً باب مقدمه علمیه و مسئله صلاة در لباس مشکوک مربوط به احکام وضعی بوده و ارتباط با احکام تکلیفی ندارد. چه آنکه در مسئله صلاة در لباس مشکوک، کلام در صحت و عدم صحت است، نه جواز و عدم جواز، در حالی که در بحث جاری، شک در حکم تکلیفی ( جواز ازدواج با خواهر زن یا خامسه) می باشد. ثانیاً بحث صلاة در لباس مشکوک و امثال آن مرتبط با اموری است که در آنها حالت سابقه وجود ندارد، به خلاف بحث کنونی که دارای حالت سابقه بوده و وثنی تازه مسلمان می تواند مانند کسی که شک دارد همسرش را طلاق داده یا نه، بقاء زوجیت را استصحاب نماید و طبعاً با این استصحاب، موضوع حرمت با اخت الزوجه و خامسه - بدون ارتباط با مسئله صلاة در لباس مشکوک و مقدمه علمیه - محقق می گردد.

در عین حال، ممکن است شک در بقاء زوجیت را مسبب از شک در بقاء کفر زنان در آینده دانسته، و استصحاب بقاء بر کفر را حاکم بر استصحاب بقاء زوجیت بدانیم. چه آنکه با استصحاب عدم اسلام و استدامه کفر زنان، زوجیت آنان منتفی می گردد و زمینه ای برای استصحاب آن باقی نمانده و نتیجتاً موضوع حرمت منتفی خواهد گشت.

4 - عدم جریان استصحاب استدامه کفر از نظر صاحب جواهر و توجیهی برای آن:

صاحب جواهر آن چنان که از ذیل کلام ایشان استفاده می شود این استصحاب را

ص:5619

جاری نمی دانند. در جلسه قبل برای فرمایش ایشان وجهی را بیان کرده و آن را ناتمام شمردیم. وجه دیگری که برای کلام ایشان به نظر می رسد این است که مخالفت با جریان استصحاب مذکور ممکن است به جهت قائل نبودن به جریان استصحاب در امور استقبالی باشد.

در استصحاب های معمولی، نوعاً شیء متیقن نسبت به زمان حال، تقدم داشته و مشکوک در آنها فعلی است. لیکن در استصحاب استقبالی، متیقن، فعلی است و مشکوک، استقبالی است. به عنوان مثال، اگر حیات زید را که اکنون متیقن است، برای ده سال آینده استصحاب کرده و آثاری را که بر حیات فعلی او مترتب است، بر حیات آینده او مترتب سازیم، چنین استصحابی، استصحاب استقبالی است و حجیت آن برای برخی محل نظر است. صاحب جواهر نیز ممکن است به واسطه قائل نبودن به این نوع استصحابات، استصحاب استدامه کفر را نادرست دانسته باشند. البته از ظاهر کلام ایشان می توان چنین استفاده کرد که حتی اگر قائل به جریان استصحاب در امور استقبالی باشیم، بازهم از استصحاب استدامه کفر نمی توان عدم بقاء زوجیت را نتیجه گرفت. زیرا اگر انتفاء زوجیت را در زمان حال، قطعی دانسته و اسلام را عامل حدوث مجدد نکاح می دانستیم، در آن صورت، اسلام نیاوردن متیقن فعلی را برای آینده استصحاب کرده و عدم حدوث مجدد زوجیت در آینده را نتیجه می گرفتیم. لیکن نظر به اینکه اسلام کاشف از بقاء زوجیت از آغاز بوده و انتفاء زوجیت در زمان حال قطعی نیست، و این بدان معناست که هم اکنون ممکن است زوجیت وجود داشته باشد، لذا زمینه ای برای استصحاب استقبالی عدم اسلام جهت اثبات عدم بقاء زوجیت باقی نمی ماند.

5 - نقد استاد مد ظله:

به نظر می رسد تقدم یا تأخّر مشکوک و متیقن نسبت به زمان حال، ماضی یا استقبالی بودن هر یک از این دو، و اختلاف آنها نسبت به هم از جهت وقوع در یکی

ص:5620

از ازمنه ثلاثه، هیچ کدام نقشی در صحت جریان استصحاب نداشته، و متأخر بودن زمان مشکوک از زمان متیقن برای مقبولیت آن کافی باشد. از این رو جاری بودن استصحاب در امور استقبالی حتی در مثل موضوع بحث فعلی - همچنان که نظر متأخرین از اصولیین و مرحوم آقای خویی است و فتوای فقهاء در موارد عدیده شاهد بر آن می باشد - خالی از اشکال است.

به عنوان مثال، با توجه به ارتباطی بودن روزه و شرطیت طهارت از حیض برای وجوب از طلوع فجر تا مغرب شرعی، معمول آقایان بنا بر صحت جریان استصحاب استقبالی، در مورد زنی که در ماه مبارک در اول صبح پاک است و به واسطه احتمال حیض شدن در خلال روز، شک دارد که آیا در فاصله طلوع فجر تا مغرب شرعی واجد شرط طهارت خواهد بود یا نه، و نتیجتاً شک خواهد داشت که آیا گرفتن روزه برای او واجب است یا نه، فرموده اند: باید روزه بگیرد(1). زیرا آنان قائلند: امر متیقنی که طول و قصر عمر آن مشکوک است، مشمول دامنه «لا تنقض الیقین بالشک» بوده و فروض مختلفی که به حسب ازمنه برای متیقن و مشکوک وجود دارد، تأثیری در این شمول نخواهد داشت.

6 - طرح یک اشکال:

اشکالی که ممکن است تخیل شود این است که حتی با استصحاب استقبالی عدم اسلام زنان نیز ازدواج وثنی تازه مسلمان با خامسه یا خواهر یکی از زنان سابق در زمان عده آنان جایز نخواهد بود. زیرا بینونت مرد از زنان سابق در مسئله مورد بحث مانند جدایی از همسر مرده یا همسر مخلوع به طلاق خلع نیست تا ازدواج او با خامسه یا اخت الزوجه با عقد جدید بی مانع باشد. بلکه مانند مفارقت مرد از معتده رجعی در ایام عده است که بینونت در آن مراعی و انفساخ عقد در آن غیر

ص:5621

مستقر می باشد. لذا صلاحیت رجوع و زمینه ازدواج بدون عقد جدید برای مرد موجود بوده و با اسلام زنان، حالت منتظره ای برای رجوع او باقی نمی ماند. بنابراین گرچه استدامه کفر تا انقضای عده، سبب استقرار این جدایی می گردد، لیکن وجود صلاحیت رجوع در ایام عده، ازدواج با خامسه یا خواهر زوجه سابق را مشکل ساخته و حتی با استصحاب عدم اسلام، از آن ممانعت می نماید.

7 - پاسخ اشکال توسط صاحب جواهر و تأیید استاد مد ظله:

ایشان قیاس بینونت وثنی تازه مسلمان از زنان سابق خود را با مفارقت مرد از معتده رجعی، قیاس مع الفارق، و این اشکال را مردود دانسته و می فرماید: دلیل عامی وجود ندارد که هر معتده یا - لااقل - معتده هایی را که از صلاحیت ازدواج بدون عقد جدید برخوردارند، زوجه یا در حکم زوجه قرار داده و ازدواج با خواهر او را در ایام عده منع کرده باشد. در حکم زوجه بودن معتده رجعی و منع ازدواج با خواهر او دلیل خاصی دارد و نباید مورد بحث کنونی را با آن قیاس نمود(1).

به نظر ما نیز حق با ایشان است. چه آنکه ازدواج وثنی تازه مسلمان گرچه از جهت عدم نیاز به عقد جدید، مشابه ازدواج با معتده رجعی است، لیکن استدامه زوجیت معتده رجعی مئونه ای غیر از رجوع زوج ندارد، در حالی که اسلام در جواز ازدواج وثنی تازه مسلمان مدخلیت داشته و رجوع مرد بدون آن جایز نمی باشد.

بنابراین، ازدواج او با خامسه یا خواهر زوجه سابق، همچنان که با مرتفع شدن وجدانی زوجیت مشکلی ندارد، از طریق یقین تنزیلی حاصل از استصحاب عدم اسلام نیز بی اشکال به نظر می رسد.

ب) بررسی حکم ازدواج شوهر غیر مسلمان وثنیه ای که اسلام آورده، با خواهر زوجه اش در ایام عده او:

1 - متن شرایع:

ص:5622

لو اسلمت الوثنیة فتزوج زوجها باختها قبل اسلامه و انقضت العدة و هو علی کفره صحّ عقد الثانیة. نعم لو اسلما قبل انقضاء عدة الاولی تخیّر کما لو تزوجها و هی کافرة.

2 - توضیح:

اگر زن وثنیه مسلمان شود و شوهر وثنی او بر اساس دین خود که ازدواج با خواهر زن را جایز شمرده، در زمان عده با او ازدواج نماید و تا پایان عده اسلام نیاورد، این ازدواج به خاطر حصول کفویت بین آن دو صحیح است. اما اگر قبل از انقضاء عده، شوهر وثنی با معقوده جدیدش اسلام بیاورند، صاحب شرایع می فرماید: مرد در انتخاب یکی از دو خواهر مخیّر است. زیرا کفویت بین آنان حاصل است، و هر دو زن صلاحیت ازدواج با او را دارند. باید بررسی کنیم که آیا حکم این مسئله همچنان که صاحب شرایع فرموده، عیناً مانند «جمع بین الاختین فی عقد واحد او فی عقدین فی زمان واحد» تخییر است، یا حکم دیگری دارد. در جلسه آینده ان شاء الله به بررسی این مسئله خواهیم پرداخت.

«* و السلام *»

ص:5623

1382/11/27 دوشنبه درس شمارۀ (621) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه در ابتداء بحث از جواز عقد خواهرزن و زن پنجم در مدت عدّه زوجه کافرة بعد از اسلام زوج، را پی گرفته و در آن، قائل به جواز عقد بدون ترتیب اثر دادن به آن عقد قبل از پایان عدّه زن کافره می شویم. سپس حکم ازدواج مسلمانی که در زمان کفرش با خواهر زنش بعد از مسلمان شدن زنش ازدواج نموده است و عده زن او قبل از مسلمان شدن او منقضی شده است و بعضی از فروع آن را بررسی خواهیم نمود.

***

ادامه بررسی جریان استصحاب استقبالی در مسئله

اشاره

دیروز عرض شد که بنا بر جریان استصحاب در امور استقبالی، در اینجا که شخص مسلمان شده است و هنوز زنش کافر است و باید عده نگه دارد، پس شک می کند که آیا کفر زنش تا آخر عدّه ادامه پیدا می کند، تا اینکه عقد او منفسخ شده و ازدواج با خواهر او و یا زن پنجم برای او جایز باشد، حکم به بقاء کفر او می شود و زوج مسلمان شده می تواند با خواهرزن یا زن پنجم ازدواج نماید. و برای جریان استصحاب در امور استقبالی مثال های دیگری هم زده شده است، و از این قبیل است اینکه اگر کسی که می خواهد حج به جای آورد، شک نماید که آیا موفق می شود که حج را به آخر برساند، یا اینکه مانعی پیش می آید؟ بعضی گفته اند که در

ص:5624

این مثال به مقتضای استصحاب عدم المانع در آینده، باید به حج خود ادامه بدهد.

البته این محل اشکال است و الآن نمی خواهیم وارد بحث از آن بشویم و عمده این است که آیا مفاد «ادله لا تنقض» که استصحاب را اثبات می کند، آیا شامل امور استقبالی هم می شود یا خیر؟ و به نظر ما، بله می شود که شمول مذکور را از این ادله استظهار نمود.

اشاره به عدم جریان اصالة السلامة در مقام

بعضی گفته اند که اصالة السلامة یکی از اصول عقلایی است و مسئله حکم به لزوم ادامه حج در صورت شک در تحقق مانع در ادامه عمل، از باب تمسک به این اصل است. و لکن به نظر ما این حرف قابل مناقشه است و اصالة السلامة را در اینجا نمی توان جاری کرد، و سرش این است که مجرای اصالة السلامة در مواردی است که تحقق مانع خیلی نادر باشد مثل فوت کردن شخص در حال نماز، به طوری که اطمینان به عدم تحقق مانع باشد، و در واقع ما چنین اصل عقلایی را قبول نداریم و در مثالهایی که زده شده، در واقع اخذ به اطمینان است نه به اصالة السلامة.

بیان عدم جریان اصالة الاحتیاط در مقام

بعضی از دوستان بحث این اشتباه برایشان پیش آمده بود که امثال مقام مجرای برای اصالة الاحتیاط می شود، چرا که شخص شک در قدرت می کند، و مقتضای قانون شک در قدرت در نزد عقلاء یا عقل، این است که اگر کسی نمی داند که آیا این تکلیف را می تواند انجام بدهد یا نه، باید احتیاط نموده و برای انجام تکلیف اقدام نماید، پس اگر چه استصحاب را در اینجاها جاری ندانیم، از باب احتیاط لازم در امثال مقام، باید عمل را شروع و ادامه داد.

لکن این حرف صحیح نیست، چرا که مسئله احتیاط در صورت شک در قدرت در جایی است که قدرت دخیل در تنجز تکلیف باشد نه در ملاک آن، مثل اینکه نجات دادن شخص غریق مسلمان، مطلقا مصلحت و ملاک دارد چه من قدرت بر

ص:5625

انجاء داشته باشم و چه قدرت بر آن را نداشته باشم، در این گونه موارد است که اگر شک در قدرت بشود، مادامی که شخص اقدام نکند تا اینکه بفهمد که آیا قادر است یا نه، عقلاء او را معذور نمی دانند. و اما در مواردی که قدرت دخیل در ملاک و مصلحت تکلیف باشد، مثل اینکه زن اگر حائض بشود، قادر بر انجام نماز یا روزه نخواهد بود و به عبارت دیگر، در این صورت که قدرت ندارد، آن تکلیف اصلا برای او مطلوبیت و مصلحت ندارد، پس دیگر در این گونه موارد حکم به احتیاط در صورت شک در قدرت نمی شود، بلکه شک در تکلیف می شود و در موارد شبهات موضوعیه وجوبیه، حتی اخباری هم احتیاط را لازم نمی داند، پس با تمسک به احتیاط نمی توانیم در جایی که زن شک دارد که آیا وسط روز حائض می شود یا نه؟ حکم به وجوب روزه بر او بکنیم و یا حکم به لزوم ادامه حج بر شاکّ در تحقق مانع در آینده بنماییم، ولی مع ذلک در اینجا حکم به لزوم شروع و ادامه عمل شده است، و وجهش همان تمسک به استصحاب استقبالی عدم تحقق مانع در آینده است.

اشاره به یکی از خصوصیات دخالت در مطلوبیت و عدم آن

از خصوصیات دخالت داشتن قدرت در مطلوبیت و ملاک این است که مثل عنوان مسافر می شود که همان طوری که اگر شخص خود را مسافر کند تا اینکه روزه فعلی از او ساقط شود، اشکالی ندارد، شخص می تواند کاری کند که حائض شود، چرا که در اینجا موضوع عوض می شود، نه اینکه مطلوب از بین رفته باشد، بلکه ملاک عوض می شود. و اما اگر قدرت دخیل در ملاک نباشد، شخص نمی تواند کاری بکند که عاجز از انجام تکلیف بشود مثل اینکه کاری بکند که دیگر قادر بر انجاء غریق نباشد چرا که القاء عمدی خود در عجز در چنین مواردی در نزد عقلاء معذّر تلقّی نمی شود.

ص:5626

بیان مختار و تجدید نظر در مسئله

اگر ما بودیم و آنچه که تا به حال گذشت حکم به جواز ازدواج با خواهر زن و خامسة در مسئله محل بحث می کردیم، بر اساس همان استصحاب استقبالی بقاء کفر زن تا هنگام پایان عده، لکن در بعضی از روایات هست که «النکاح اجدر ان یحتاط فیه» و ممکن است که مستفاد از این روایات این باشد که، و لو شبهه حکمیه باشد، در مسئله نکاح باید احتیاط نمود و در باب فروج وقتی که شک در صلاحیت ازدواج بشود، مگر موارد خاصی که خود شارع حکم به عدم وجوب فحص نموده است، مثل قبول حرف زن در خلیه بودن و شوهر نداشتن، باید احتیاط نمود، و در ما نحن فیه هم که شخص نمی داند که آیا این زنی که فعلا دارد، قبل از پایان عده مسلمان می شود یا نه، اگر بخواهد خواهر او را بگیرد و ترتیب اثر به آن بدهد، خلاف این احتیاط است، چرا که در اینجا فحص برای او مقدور است و آن به این است که صبر نماید تا با پایان عده تکلیف او مشخص بشود، بله می تواند او را رجاءً بگیرد، لکن تا قبل از پایان عده که تکلیف مشخص بشود، نمی تواند بر آن زوجیت ترتیب اثر بدهد.

بررسی حکم ازدواج کافر با خواهرزنش بعد از اسلام زنش

مرحوم محقق می فرماید: «و لو اسلمت الوثنیة فتزوّج زوجها بأختها قبل اسلامه و انقضت العدّة و هو علی کفره، صحّ عقد الثانیة، نعم لو اسلما قبل انقضاء عدّة الاولی تخیّر، کما لو تزوجها و هی کافرة» مساله ای که در اینجا در ابتداء می فرمایند این است که در صورتی که زنی بت پرست اسلام بیاورد و هنوز شوهر او وثنی باشد، بنا بر آنچه که قبلا هم گذشت زن باید در این صورت عده نگه دارد، پس اگر شوهرش در عدّه او اسلام آورد، باقی است و الّا جدایی بین آنها مستقر می شود و به اختلاف مبنا که قول به کشف باشد یا قول به نقل، معلوم می شود که از اول جدا بوده اند و یا از حالا به بعد جدا شده اند، ولی به هر تقدیر، در زمان عده باید از هم فاصله بگیرند و

ص:5627

مباشرت جایز نیست، حالا، اگر مرد وثنی که زوجه اش مسلمان شده است بخواهد خواهر آن زن را بگیرد، اشکالی ندارد چرا که حکم عدّه در اینجا مانند عده در طلاق رجعی نیست و قیاس به آن هم قیاس مع الفارق است و درست نیست، همان طوری که در جلسه قبلی گذشت که محذوری از این ناحیه پیش نمی آید، منتها اگر عده آن زن گذشت و مرد در آن مدت مسلمان نشد، کشف می شود که این خواهری را که گرفته بود، زن اوست، ولی اگر در عده او مرد آمد و مسلمان شد، معلوم می شود که خواهر اول زن او بوده است، و عقد خواهر دوم محکوم به بطلان است، تا به اینجا هیچ محذور و اشکالی وجود ندارد.

فرعی که بر این مسئله متفرع شده است این است که می فرمایند: بله، اگر مرد و خواهر دوم قبل از پایان عده خواهر اول که مسلمان شده بود، با هم دیگر ایمان بیاورند، در این صورت شوهر مخیر می شود بین انتخاب هر یک از دو خواهر، چرا که، خواهر اول که به جهت مسلمان شدن شوهرش در عده اش زوجه او می باشد و خواهر دوم را هم که مرد در حال کفرش گرفته بوده و چون به حسب دینش صحیح بوده است پس مورد تقریر قرار می گیرد، بنابراین می فرمایند اینجا مثل این می شود که خواهر دوم را این مرد کافر در حال کفر خواهر اول گرفته باشد، بعد همه آنها مسلمان بشوند، که خوب مسلم است که در این صورت مرد مخیر می شود بین انتخاب هر یک از دو خواهری که در زمان کفر با آنها ازدواج کرده بوده است، چرا که مرد مسلمان نمی تواند دو خواهر را با هم تحت زوجیت داشته باشد. بعد صاحب جواهر می فرماید: بلکه اگر اسلام مرد و خواهر دوم با هم نباشد، باز مرد اگر در عده زن اول مسلمان شده باشد و زن دوم هم قبل از پایان عده خود مسلمان شده باشد بازهم مرد مخیر است بین اختیار هر یک از آنها و آن طوری که ظاهر محقق است که در این صورت عقد دومی محکوم به بطلان است و خواهر اولی زن او خواهد بود، حرف درستی نیست، چرا که در این صورت هم معلوم می شود که هر دوی این

ص:5628

خواهرها صلاحیت زوجیت را برای آن مرد دارند - البته جواهر در اینجا تعبیر به «بکونهما معاً زوجتین له» کرده است که از باب مسامحه است و الا مرادش همان داشتن صلاحیت زوجیت توسط هر یک از آنهاست - اما خواهر اولی، به خاطر اینکه بعد از مسلمان شدن شوهرش قبل از پایان عده او، معلوم شد که زن اوست و اما خواهر دومی هم بعد از اینکه قبل از پایان عده خود مسلمان شد، معلوم شد که او هم زن اوست.

سؤال: وقتی خواهر اولی زن او شد، خواهر دومی چگونه زن او خواهد شد.

جواب: بله اگر نسبت به یکی از دو خواهر، عقد فعلیت داشت مانند اینکه مسلمانی با زنی ازدواج کرده است و می خواهد با خواهر او هم ازدواج نماید، در این صورت عقد خواهر اول مبطل عقد خواهر دوم بود، ولی در مسئله محل بحث، هر دو فقط صلاحیت زوجیت را دارند و زوجیت هیچ کدام فعلیت نیافته است، و لذا مرد در اینجا در انتخاب هر یک از آنها مخیّر خواهد بود.

«* و السلام *»

ص:5629

1382/12/16 شنبه درس شمارۀ (622) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در ادامه فروع مربوط به اسلام یکی از طرفین ازدواج، به بررسی مسئله هفتم پرداخته، در این مسئله مرد پس از اسلام مرتد شده است که گاه زن کافر در عده مسلمان شده و گاه مسلمان نشده، در اینجا به نقل و بررسی کلام صاحب جواهر در این دو فرض پرداخته، اشاره می کنیم که موضوع روایاتی که با عدم اسلام طرف دوم در عده عقد را باطل می داند صورتی است که طرف اول تا آخر عده بر اسلام خود باقی بماند، در این جلسه سؤالاتی درباره نحوه انفساخ عقد در فرض اسلام یکی از دو طرف و در فرض ارتداد طرح کرده، پاسخ آنها را به جلسه آینده وامی نهیم.

***

الف - بررسی مسئله هفتم حکم مردی که بعد از اسلام مرتد شده که گاه زن کافر در عده مسلمان شده و گاه مسلمان نشده

1 - متن مسئله:

السابعة: اذا اسلم الوثنی ثم ارتد و انقضت عدتها علی الکفر فقد بانت منه و لو اسلمت فی العدة و رجع الی الاسلام فی العدة فهو احق بها، و ان خرجت و هو کافر فلا سبیل له علیها.

2 - توضیح مسئله و بیان صاحب جواهر رحمه الله در فرض اول مسئله

اگر زن و شوهر هر دو کافر غیر کتابی مثلا بت پرست باشند، اگر مرد مسلمان شود زن باید عده نگه دارد، چنانچه در زمان عده زن مسلمان شد، ازدواج آنها پابرجا وگرنه ازدواج آنها باطل است، حال اگر مرد بعد از اسلام آوردن، دوباره کافر

ص:5630

گردد در این صورت، مسئله دو فرض اصلی دارد:

فرض اول: زن در زمان عده بر کفر خود باقی بماند.

فرض دوم: زن در زمان عده مسلمان شود.

در فرض اول صاحب جواهر می فرماید که با انقضاء عده در حال کفر زن، کشف می شود که از اول اسلام مرد عقد ازدواج مرد و زن باطل شده بوده است، ایشان این مطلب را واضح می داند ولی به نظر ما مسئله چندان روشن نیست.

3 - نقد استاد - مد ظله - بر کلام صاحب جواهر رحمه الله

به نظر ما حکم به بطلان عقد ازدواج در این صورت روشن نیست، ظاهر روایاتی که متعرض این مسئله شده و حکم به بطلان نکاح در فرض اسلام یکی از زوجین و عدم اسلام دیگری کرده در صورتی است که طرف مسلمان شده تا پایان عده بر اسلام خود باقی مانده باشد و اگر وی به اسلام خود باقی نمانده باشد و دوباره کافر شده باشد مشمول این ادله نیست و تعدی از صورتی که این روایات متعرض آن هستند به صورت مسئله ما مشکل می باشد، حال ما با مرور مجدد بر روایات مسئله، اشکال فوق را توضیح می دهیم.

ب - مروری بر روایات مسئله

1 - روایت سکونی:

عن السکونی عن جعفر بن أبیه عن علی علیه السلام: ان امرأة مجوسیة اسلمت قبل زوجها فقال علی علیه السلام...، ثم قال: ان اسلمت قبل انقضاء عدتها فهی امرأتک، و ان انقضت عدتها قبل ان تسلم، ثم اسلمت فانت خاطب من الخطاب(1)

در این روایت فرض مسئله در هر دو صورت آن (اسلام شوهر در زمان عده و عدم اسلام شوهر در زمان عده) این است که زن که اول مسلمان شده تا آخر عده بر

ص:5631

اسلام خود باقی مانده باشد، لذا با اسلام شوهر در زمان عده ازدواج سابق باقی است. وقتی قطعه نخست روایت «ان اسلمت...» تنها در فرض بقاء زن بر اسلام تا پایان عده می باشد، نمی توان درباره قطعه دوم آن «ان انقضت عدتها...» قائل به اطلاق گردید و صورتی را که طرفی که اول مسلمان شده تا آخر عده بر اسلام خود باقی نمانده مشمول این روایت بدانیم.

2 - روایت منصور بن حازم

عن منصور بن حازم قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل مجوسی کانت تحته امرأة علی دینه فاسلم او اسلمت قال ینتظر بذلک انقضاء عدتها، فان هو اسلم او اسلمت قبل ان تنقضی عدتها فهما علی نکاحهما الاول، و ان هو لم یسلم(1) حتی تنقضی العدة فقد بانت منه(2).

در این روایت هم موضوع هر دو صورت مسئله جایی است که طرفی که اول مسلمان شده، تا آخر عده بر اسلام خود ثابت قدم بماند.

3 - روایت محمد بن مسلم

عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام... اما المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدة، فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاء عدتها فهی امرأته، و ان لم یسلم الا بعد انقضاء العدة فقد بانت منه و لا سبیل له علیها(3).

4 - نگاه کلی به روایات و بررسی حکم مسئله

موضوع همه این روایات صورتی است که شخصی که اول مسلمان شده تا پایان عده مسلمان بماند و روایات صورتی را که او به کفر خود بازگردد شامل نمی گردند و اصلا علت به هم خوردن عقد در صورتی که تا پایان عده طرف دیگر اسلام نیاورد

ص:5632

این است که بین زن و شوهر باید سنخیت باشد و مسلمان و کافر سنخیت ندارد، حال وقتی که در هنگام پایان گرفتن عده، زن و شوهر هر دو کافرند و مسانخ یکدیگر، مشکل است بگوییم که مجرد اسلام غیر مستقر شوهر سبب ابطال عقد آنها می شود.

البته اگر ما قائل به این معنا باشیم که مجرد اسلام یکی از دو طرف سبب به هم خوردن عقد می شود و حالت منتظره ای در کار نیست و در صورتی که در عده هم طرف دیگر مسلمان شود، عقد سابق بازمی گردد نه این که اصلا عقد سابق از بین نرفته باشد، در این صورت ممکن است که ما بگوییم که با اسلام مرد عقد به هم خورده و با استصحاب (در صورتی که جریان آن را در شبهات حکمیه قبول داشته باشیم) در صورت ارتداد مرد هم حکم بطلان عقد را باقی می دانیم، ولی بنابراین احتمال که آقایان معمولاً به آن قائلند که در صورت اسلام طرف دیگر عقد در عده به نحو شرط متأخر کشف می شود که اصلا عقد به هم نخورده بود، در این مسئله هم ما احتمال می دهیم که با بازگشتن شخصی که اول مسلمان شده، به کفر خود و مسانخ بودن زن و شوهر در هنگام پایان عده، کشف می شود که اصلا عقد به هم نخورده است، این احتمال را نمی توان با روایات مسئله منتفی دانست و این که صاحب جواهر بطلان عقد را در این فرض واضح دانسته است، ناتمام می باشد، بلکه باید تأمل بیشتری در مسئله نمود.

ج - بررسی فرض دوم مسئله هفتم

1 - کلام صاحب جواهر رحمه الله

فرض دوم مسئله این بود که مردی که مسلمان شده و بعد مرتد گشته، در عده ای که زن به جهت اسلام مرد گرفته بوده، زن مسلمان می شود، در این مورد صاحب جواهر می فرماید که اسلام مرد سبب به هم خوردن عقد ازدواج وی با زن کافرش نمی شود، چون اسلام مرد در صورتی سبب بطلان عقد می گردد که به نحو شرط متأخر کفر زن تا پایان عده ادامه بیابد، ولی در جایی که زن مسلمان شده، اسلام مرد

ص:5633

سبب به هم خوردن عقد نمی شود، هر چند در هنگام اسلام آوردن زن، مرد کافر شده باشد، حال عقد ازدواجی که قبل از ارتداد مرد از بین نرفته و اسلام زن آن را تثبیت کرده است، با ارتداد مرد زمینه از بین رفتن این عقد فراهم می گردد، بنابراین زن باید از زمان ارتداد مرد عده دیگری نگه دارد که اگر مرد در این عده، به اسلام بازگشت عقد ازدواج پابرجاست وگرنه کشف می شود که با ارتداد مرد عقد ازدواج وی با زنش از بین رفته است.

2 - بررسی کلام صاحب جواهر رحمه الله توسط استاد - مد ظله -:

به نظر ما دو مطلب در کلام ایشان نیاز به بررسی بیشتر دارد و نباید آنها را واضح به شمار آورد. مطلب اول: آیا ارتداد منشأ به هم خوردن عقد می شود، چه ارتداد فطری باشد چه ملی، در ارتداد فطری بحثی نیست که سبب به هم خوردن عقد می گردد، ولی در ارتداد ملی در جایی که زن مسلمان باشد در به هم خوردن عقد بحثی نیست، ولی فرض مسئله ما در جایی است که هنگام ارتداد مرد هنوز زن مسلمان نشده، پس در آن هنگام با ارتداد زن و شوهر مسانخ شده اند (صورت مسئله ما هم یا در ارتداد ملی است یا لااقل ارتداد ملی از فروض مسئله بوده و مسئله اختصاص به مرتد فطری ندارد)، آیا در این فرض هم ارتداد سبب بطلان عقد می گردد، نیاز به بحث دارد، صاحب جواهر می فرماید عقد بین مرتد و غیر مرتد جایز نیست، خواه غیر مرتد، کافره باشد یا مسلمه و فرقی در این مورد بین ارتداد ملی و فطری در این مسئله نیست.

ما پیشتر گفتیم که دلیلی نداریم که به وسیله آن ازدواج مرتد با کافر را باطل بدانیم لذا نمی توان در فرض مسئله ما که در هنگام ارتداد زن هنوز کافر بوده و بین زن و شوهر سنخیت وجود داشته است ارتداد را منشأ فسخ عقد بدانیم. ادامه بحث در جلسه آینده دنبال خواهد گردید. «* و السلام *»

ص:5634

1382/12/17 یکشنبه درس شمارۀ (623) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا کیفیت انفساخ عقدی که یکی از زوجین مسلمان شود و دیگری تا انقضای عده بر کفر باقی بماند را بررسی و با ذکر احتمالات ثلاثه مفاد روایتی را در این زمینه یادآور می شویم. سپس حکم عقد وثنی که اسلام بیاورد و در زمان عده وثنیه مرتد شود را بررسی و با رد مختار صاحب جواهر نکاح آنها را صحیح می دانیم و در پایان مسئله عقد وثنیه ای که مسلمان شود و زوج مرتد گردد را مطرح و زن را حتی در صورتی که ارتداد مرد قبل از اسلام او باشد ملزم به عده نگه داشتن خواهیم دانست.

***

هرگاه یکی از دو زوج کافر، مسلمان شد به حسب فتوا و روایات زن باید عده نگه دارد. پس اگر قبل از انقضای عده، دیگری مسلمان شد آن زن زوجه اوست و الّا عقد منفسخ شده و دیگر ازدواجی در بین نیست. اکنون کلام در کیفیت انفساخ این عقد است:

الف) احتمالاتی که در کیفیت انفساخ عقد مطرح شده است.

1 - به نحو کشف:

که مسلمان شدن طرف مقابل در عده، به نحو شرط متأخر کاشف از آن باشد که عقد از اول به هم نخورده، و اگر طرف مقابل مسلمان نشد کاشف باشد از اینکه از اول نکاح به هم خورده است که نظر صاحب جواهر بلکه

ص:5635

معمول فقهاء چنین است و آن را مسلم دانسته اند.

2 - به نحو نقل:

که تا انقضای عده عقد باقی است، یعنی در زمان عده، زوجیت، فعلیت دارد نه شأنیت، و با پایان گرفتن مدت عده و عدم اسلام طرف مقابل عقد منفسخ می شود. این احتمال را مرحوم شهید اول فرموده و ظاهر ابتدایی بعضی روایات نیز آن را تأیید می کند و لکن - قبلاً عرض کردیم که - این استظهار قابل تأمل و مناقشه است.

3 - مراعی بودن عقد در عده:

که عرض کردیم با اسلام أحد الطرفین عقد به هم می خورد و لکن اگر قبل از انقضای عده طرف مسلمان شد همان عقد قبلی عود می کند و احتیاج به عقد جدید ندارد.

حال با نقل روایتی مسئله را پی می گیریم:

ب) بررسی روایت

1 - متن روایت محمد بن مسلم (مرسله ابن ابی عمیر)

ابن ابی عمیر عن بعض اصحابنا عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر 7 قال: انّ اهل الکتاب و جمیع من له ذمة اذا أسلم أحد الزوجین فهما علی نکاحهما و لیس له ان یخرجها من دار الاسلام الی غیرها و لا یبیت معها و لکنّه یأتیها بالنهار و اما المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدّة، فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاء عدتها فهی امرأته، و ان لم یسلم الّا بعد انقضاء العدّة فقد بانت منه و لا سبیل له علیها...(1)

2 - بیان روایت

اگر طرفین اهل کتاب باشند قبلاً خواندیم که اگر مرد مسلمان شد بقاءً عقد باقی است و مسئله عده مطرح نیست و اگر زن مسلمان شد نباید او را از دار اسلام خارج کند و...

اما اگر طرفین مشرک باشند و یکی مسلمان شود امام 7 می فرمایند: «فهم علی

ص:5636

نکاحهم الی انقضاء العدّة» ابتداء به نظر می رسد که تا انقضای عده زوجیت فعلی باقی است و اگر عده منقضی شد و طرف مقابل مسلمان نشد آن زمان عقد به هم می خورد.

و لکن با تأمل در روایت خواهیم دید که این ظهور ضعیف بوده، عبارت بیشتر از شأنیت را نمی رساند زیرا:

جمله «اما المشرکون...» بلا اشکال تقدیراتی داشته و باید قید بخورد.

اولاً: باید جمله «اذا أسلم أحد الزوجین» اضافه شود به این صورت که اما المشرکون اذا أسلم أحد الزوجین فهم علی نکاحهم... البته این قید از جمله بالا فهمیده می شود.

ثانیاً: عبارت «زوجه باید عده نگه دارد» را باید در تقدیر گرفت، چون قبلاً صحبتی از عدّه نشده است، قاعده طبیعی عبارت این است:

اما المشرکون فاذا أسلم أحد الزوجین، زن باید عده نگه دارد تا ببینیم دیگری مسلمان می شود یا نه و تا انقضای عده آنها بر نکاح سابق باقی هستند.

این تقدیرات خصوصاً ذیل روایت که تفصیلی را متفرع بر جمله در صدر کرده و می گوید اگر پس از اسلام زن، پیش از انقضای عده، مرد مسلمان شد زن اوست، اما اگر مرد پس از انقضای عده اسلام آورد دیگر زوجه او به حساب نمی آید، قرینیّت دارد که تکلیف نکاح آنها بعداً روشن می شود، لذا ممکن است استظهار شود که جمله «فهم علی نکاحهم» بیشتر از شأنیت نکاح را نمی رساند.

خلاصه، عبارت (فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدّة) قابلیت هر دو معنا را دارد که قبل از مسلمان شدن زوجیت فعلی باقی باشد یا اینکه با مسلمان شدن طرف مقابل زوجه او شود و با ملاحظه تمام روایت لفظ ابهامی پیدا می کند و نمی توان بیشتر از زوجیت شأنی، برای آن ظهور معتنابهی قائل شد.

ج) بررسی حکم عقد وثنی که اسلام بیاورد و در زمان عده وثنیه، مرتد شود.

معنای این جمله در حدیث که می فرماید «فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل

ص:5637

انقضاء عدتها فهی امرأته» این است که اگر قبل از انقضای عده مرد مسلمان شود زوجه اوست و در این معنا ظهور دارد بلکه صریح است.

اما اینکه علاوه بر این بخواهیم از روایت استفاده کنیم که مدت زمان بین اسلام زن و مرد هم زوجه او بوده، یعنی قبل از مسلمان شدن زوج هم زن او بوده (کانت امرأته) روشن نیست و ناظر به این معنا نمی باشد.

بنابراین آنچه در جلسه قبل عرض کردیم که اگر أحد الزوجین مسلمان شد زن باید عده نگه دارد و اگر دومی در مدت عده مسلمان شد آن عقد صحیح است، فرض مسئله جایی است که نفر اول تا آخر عده بر اسلام خودش باقی باشد، اما اگر قبل از مسلمان شدن نفر دوم، اولی مرتد شود از فرض روایت خارج است. زیرا در این صورت صحیح نیست که گفته شود «هی امرأته» و در حدیث هم نیامده که «کانت امرأته» تا شامل این فرض هم بشود.

بر این اساس آنچه صاحب جواهر و شرایع با تمسک به این روایت در فرضی که زوج مسلمان شود، و هنوز عده زوجه تمام نشده مرتد شود و زن هم تا انقضای عده ایمان نیاورد. فرموده اند: عقد اینها به هم خورده است، صحیح نیست چون روایت ناظر به مواردی است که طرف اول بر اسلام خود باقی باشد. با توجه به اینکه سنخیّت بین آن دو موجود است و نکاح مرتد با کافر را هم صحیح می دانیم، و دلیل عامی هم برای به هم خوردن عقد به مجرد مسلمان شدن یکی از زوجین نداریم تا در موارد شک، انفساخ عقد را استصحاب کنیم (اگر در این موارد استصحاب را جاری بدانیم).

بنابراین، حال که نتوانستیم برای انفساخ عقد آنها به این روایات تمسک کنیم و دلیل عامی هم نداشتیم، ممکن است بگوییم همان طور که در فرضی که أحد الزوجین مسلمان شود و دیگری در عده اسلام بیاورد این مسئله مطرح می شود که آیا صحت عقد آنها از اول باقی بوده یا اینکه از بین رفته و هنگام اسلام دومی

ص:5638

تجدید شده و یا مراعاست، و می توان گفت چون شک داریم، بقاء عقد را استصحاب می کنیم. در اینجا نیز بقاء عقد را استصحاب کرده و حکم به صحت عقد وثنیه با تازه مسلمانی که در زمان عده مرتد شود، می کنیم.

در هر حال، اینکه بعضی همچون صاحب جواهر به اطلاق روایات تمسک کرده و در مواردی که مرد تازه مسلمان دوباره مرتد گردد می نویسد عقد به هم می خورد و مطلب را به وضوح خود رها کرده، به نظر ما تمام نیست و دلیلی بر به هم خوردن عقد نداریم.

د) بررسی حکم عقد وثنیه ای که مسلمان شود و زوج مرتد گردد.

اگر زوجه در عده مسلمان شود دو صورت دارد:

صورت اول اینکه: ارتداد مرد بعد از اسلام زن باشد یعنی در مدتی از زمان هر دو مسلمان بودند بعد مردی که زن مسلمان دارد مرتد شود، در این صورت واضح است که زن مجدداً باید عده نگه دارد.

صورت دوم که مورد بحث است اینکه: ارتداد مرد قبل از اسلام زن باشد که هر دو در مدت زمانی مسانخ شده اند. در این صورت چون ما ازدواج مرتد و وثنی را باطل ندانسته و عقد آنها را صحیح می دانیم. روی این مبنا زن بعد از مرتد شدن زوج باید عده نگه دارد، چون فعلاً زوج او مرتد شده است و اطلاق ادله ای که حکم کرده باید زوجه مرتد ملی عده نگه دارد شامل آن نیز می شود.

زیرا روایاتی که حکم کرده اگر أحد الزوجین مرتد ملی شد زن باید عده نگه دارد اطلاق آن صور مختلف را شامل است:

یکی اینکه هر دو مسلمان بودند و مرد مرتد شد.

دیگر اینکه مرد مسلمان و زن کافره بود(1) آنگاه مرد مرتد ملی شد.

ص:5639

بنابراین مسئله مورد بحث ما (که پیش از اسلام زن مرد مرتد شود) نیز از اطلاق این روایات استفاده می شود که زن باید دوباره از زمان ارتداد شوهرش عده نگه دارد هر چند خود او کافره است.

خلاصه: چون مختار ما این شد که دلیلی برای به هم خوردن ازدواج مسلمان و وثنی در زمان عده نداریم، اگر وثنیه پس از اسلام شوهرش در زمان عده مسلمان شود نکاح او باقی است و چنانچه شوهرش مرتد شود باید از زمان ارتداد او عده نگه دارد.

و اگر مرد مسلمان پیش از اسلام زنش مرتد شد نیز زن او باید عده نگه دارد و لو اینکه مسانخ هستند و زوجه مسلمان نشده است.

«* و السلام *»

ص:5640

1382/12/18 دوشنبه درس شمارۀ (624) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این درس ابتداء در طی بررسی جواز اختیار زن بعد از فوت او، کلام صاحب جواهر را نقل و سپس به بررسی کلمات او پرداخته و وجه صحیح در قول به جواز اختیار زن بعد از فوت را تقریر خواهیم نمود و در آخر مسئله حکم اختیار بعد از فوت مرد و زن ها را مطرح و بحث تفصیلی آن را به جلسه بعد واگذار می کنیم.

***

الف) بررسی جواز اختیار زن بعد از فوت او

اشاره

المسألة الثامنة: لو ماتت احداهن بعد اسلامهنّ قبل الاختیار لم یبطل اختیاره لها، فان اختارها ورث نصیبه منها، و کذا لو متن کلهنّ کان له الاختیار، فاذا اختار أربعا ورثهنّ.

محقق می فرماید: اگر یکی از زنان مرد وثنی که مسلمان شده بود و آنها هم در عده مسلمان شده بودند، بعد از مسلمان شدن و قبل از تحقق اختیار توسط زوج فوت کند، حق انتخاب و اختیار زوج باطل نمی شود، پس اگر آن را اختیار کند، از او ارث می برد، و همین طور است؛ اگر همه زنان او فوت کنند، می تواند چهار نفر از آنها را اختیار نموده و از آنان ارث ببرد.

1 - اشکال مقدر حکم به جواز اختیار

به تعبیر شهید ثانی، محقق حلی در اینجا با عبارتی کوتاه از یک اشکال مقدری جواب داده اند و آن اشکال این است که: فرض مسئله این است که زن در هنگام

ص:5641

فوت زوجیت نداشته است و بعد از اسلام آوردن او، جزء اخیر علت زوجیت او، اختیار مرد می باشد، و این علت قبل از فوت او تحقق نیافته است، و اگر بخواهد، بعد از فوت او اختیار نماید، دیگر موضوعی برای اختیار و تحقق زوجیت باقی نمانده است، مثل این می ماند که بعد از گفتن «بعت» توسط بایع و قبل از «قبلت» توسط مشتری، بایع از دنیا برود، در این صورت گفتن «قبلت» بعد از فوت بایع بی اثر است، و مثال دیگرش - که ایشان نزده است - این است که اگر زن «انکحت» بگوید و فوت کند، گفتن «قبلت» توسط مرد بعد از فوت او اثری ندارد.

2 - جواب محقق از اشکال

می فرماید: لان الاختیار لیس استئناف عقد و انما هو تعیین لذات العقد الصحیح.

یعنی در مثال های ذکر شده، اصل زوجیت محقق نشده بود، ولی مفروض در اینجا، این است که چهار زن از آن هشت زن زمان کفر، الآن زوجه این مرد هستند و تعیین آنها به اختیار مرد است، پس زوجیت در مورد آنها موجود است، نه اینکه مرد بخواهد که با اختیار خود زوجیت را ایجاد نماید، تا آن اشکال بیاید، و عمده این است که؛ باید ببینیم که آیا ادله اختیار، شامل چنین موردی هم هست یا نه؟

3 - شبهه موجود در شمول ادله اختیار نسبت به زن فوت شده

شبهه ای که وجود دارد این است که؛ زوج می خواهد با اختیار، آن زن را همسر خود قرار بدهد، و این معنا در مورد زن مرده، قابل تحقق نیست، و موضوع اختیار، زن زنده خواهد بود.

4 - جواب صاحب جواهر از شبهه مذکور (با توضیح استاد (مد ظله))

می فرماید: اینکه در مورد مرده صحیح نیست عبارت از احداث زوجیت برای اوست، و اما بقاء زوجیت نسبت به مرده - که محل بحث ما است - اشکالی ندارد، و با مردن، زوجیت زایل نمی شود، تا اینکه نیازی به احداث زوجیت باشد و شاهدش این است که زوج می تواند پس از مرگ زنش، به بدن او نگاه کرده و آن را غسل بدهد.

ص:5642

پس مشکل ثبوتی در کار نیست و باید مقام اثبات را ملاحظه کنیم.

و اما ادله اثبات اختیار که دلیلش عبارت از روایت بود و در آن وارد شده بود که حضرت رسول صلی الله علیه و آله فرمود: «امسک اربعا» اگر چه مدلولش مربوط به حیّ است و شامل میت از زن ها نمی شود، ولی مفهوم هم ندارد تا اینکه دلالت بر شرطیت زنده بودن در زن مورد اختیار نماید، و وقتی که چنین مفهومی نداشت، مجرای اصل استصحاب بقاء اختیار می شود، می گوییم: در زمان زنده بودنش اختیار داشت، بعد از فوت او در بقاء اختیار او شک می کنیم، پس اختیار او را استصحاب می کنیم، به عبارت دیگر؛ روایت اختیار در حال حیات را اثبات کرده و نسبت به غیر حال حیات ساکت بوده و مفهوم ندارد، ولی استصحاب، حکم صحت اختیار را برای حال فوت ابقاء می کند.

مرحوم صاحب جواهر: در عبارتش مسئله تمسک به استصحاب را مقیّد کرده است به «فیما یتحقق فیه من افراد ذلک» یعنی در موارد افرادی که استصحاب جاری بشود، استصحاب را جاری می کنیم و اما در سایر موارد، می فرماید با عدم قول به فصل حکم به جواز اختیار می کنیم. و ظاهرا مقصود ایشان از مواردی که استصحاب جاری نمی شود، عبارت از مواردی است که قبل از فوت زن، این مرد به دلیلی هنوز حق اختیار نداشته است، مثلا صغیر یا محجور یا مجنون یا سفیه بوده است و یا اینکه مرد بعد از اسلام آوردن زن و فوت او مسلمان شده که در این فرض، اختیار حالت سابقه ندارد.

5 - اشکال اول بر کلام صاحب جواهر

اینکه بعضی از احکام زوجیت مثل جواز نظر و مس و غسل دادن، پس از مرگ زوجه باقی است، به معنای بقاء زوجیت در بین آنها نیست، بلکه زوجیت آنها با مرگ زائل می شود و لذا؛ پس از مرگ زن، مرد می تواند با خواهر او ازدواج کند و اگر چهار زن دیگر بگیرد، زن پنجم محسوب نمی شود، و حتی حقّ تمتّع با زن مرده را

ص:5643

ندارد. و بر فرض قبول نظر صاحب جواهر یعنی بقاء زوجیت پس از مرگ این سؤال مطرح می شود که ارث بردن مرد از زن چطور تصحیح می شود با اینکه در هنگام مرگ زن، هنوز اختیار محقق نشده است. این بحث بعداً مطرح می شود که آیا اختیار کاشف است یا ناقل. یک مبنا این است که با اختیار آن زن، این اختیار کاشف از تحقق زوجیت از ابتداء و بقاء آن تا پس از مرگ باشد که مختار صاحب جواهر است، روی این مبنا اشکال مرتفع می شود ولی ما این مبنا را قبول نداریم و بعداً بحثش را مطرح می کنیم. لذا اگر کاشفیت را منکر شویم و صلاحیت زن بودن هم که منتفی است، اشکال لغویت اختیار پیش می آید. منتهی روی مبنای دیگری می توان مشکل را حل کرد که بحث در حقیقت مبتنی بر این مبنا است نه آن چه صاحب جواهر بحث را بر آن مبتنی کرده. بر حسب این مبنای اخیر، مدلول ادله اختیار این نیست که زوجیت در هنگام اختیار تحقق داشته باشد، بلکه مدلولش این است که اختیار می کند که این زن قبل از مرگ زن من باشد - که این مبنا مختار ماست - و تصور آن هم این است که؛ شارع مقدس گفته است که اگر چنین اختیاری بکنی از باب شرط متأخر، او از اول برای تو زن می شود، بنابراین مبنا اصلاً لازم نیست بگوییم زوجیت پس از مرگ باقی است تا مجبور شویم مثل صاحب جواهر استصحاب و عدم قول به فصل و بعد مسئله کاشفیت اختیار تمسک کنیم.

6 - اشکال دوم بر کلام جواهر

این طور فروع نادر الوقوع را چگونه می توان با اجماع و عدم قول به فصل حکمش را تعیین نمود؟ موارد اجماعات عبارت است از مسائل اصلی، که حکم آنها را بتوان به زمان معصوم متصل و تقریر معصوم را در مورد آنها احراز نمود. و بر فرض که اجماعی هم در مسئله باشد، علاوه بر اجماع در حکم واقعی، باید اجماع در حکم ظاهری را هم ادعا کنیم و بگوییم که همان طوری که به حسب حکم واقعی بین جایی که قبلا اختیار داشت، و جایی که قبلا اختیار نداشت تلازم هست، به

ص:5644

حسب حکم ظاهری هم بین دو حالت ذکر شده تلازم وجود دارد، در حالی که ممکن است که بین این دو مورد تفکیک در کار باشد.

و بر فرض قبول این تلازم، اشکال این است که؛ آن جایی که قبلا اختیار نداشت، مورد استصحاب عدم اختیار است و در اینجایی که قبلا اختیار داشت، مورد استصحاب وجود اختیار است و اینها به ضمیمه عدم قول به فصل متعارض می شوند؛ به این معنا که شما چرا استصحاب وجود اختیار را می گیرید و با تمسک به عدم قول به فصل، در آنجایی که اختیار نداشته است هم، حکم به جواز اختیار می کنید؟ چرا عکس این را نمی کنید؟ ممکن است که کسی از آن طرف در حالت عدم اختیار در قبل استصحاب عدم اختیار را جاری نموده و در مورد وجود اختیار در قبل هم با تمسک به عدم قول به فصل حکم به عدم اختیار نماید!

7 - بیان جریان استصحاب تعلیقی در موارد عدم اختیار قبل از فوت

اصل راه حل مسئله این است که؛ در اینجا نیازی به ضمیمه کردن عدم قول به فصل نیست تا این اشکالات پیش بیاید، چرا که در حالاتی که قبلا اختیار داشته باشد، استصحاب اختیار، حکم بعد از فوت را روشن می کند، و در حالاتی که قبلا اختیار نداشته باشد، استصحاب تعلیقی اختیار حکمش را بیان می کند، استصحاب تعلیقی می گوید؛ قبلاً اگر مانع وجود نداشت او اختیار داشت، بعد از فوت زن، که شک در بقاء آن حکم تعلیقی داریم، حکم به بقاء آن می کنیم.

8 - اشاره به حکومت استصحاب تعلیقی بر استصحاب تنجیزی محتمل در موارد آن

بحث کلی ای که در استصحاب تعلیقی هست این است که؛ آیا استصحاب امر تعلیقی با استصحاب عدم که منجز بوده است معارضه دارد؟ و لذا بعضی گفته اند که استصحاب تعلیقی اصلا جاری نمی شود؟ مثلا بر اساس «العنب اذا غلی ینجس» اگر عنب تبدیل به زبیب شد آیا همان حکم تعلیقی که نجاست در صورت غلیان بود، در مورد زبیب هم می آید یا نه؟ استصحاب تعلیقی می گوید بله، این کشمش همان

ص:5645

انگور است و حالتش عوض شده است، پس همان حکم را در صورت غلیان دارد و در صورت غلیان حکم به نجاست می کند، ولی از طرف دیگر این زبیب قبل از غلیان نجس نبوده است و محکوم به طهارت بوده است، پس حکم به طهارت، در اینجایی که شک در نجش شدن با غلیان شده است، به مقتضای استصحاب تنجیزی جاری می شود. بنابراین در ابتداء امر توهم تعارض مطرح است و لکن بنا بر تحقیق، همان طوری که شیخ انصاری رحمه الله فرموده است، در این گونه موارد استصحاب تعلیقی حاکم بر استصحاب تنجیزی است و تعارضی در کار نیست، یعنی؛ شک ما در اینکه آیا این زبیب بعد از غلیان نجس شد یا اینکه هنوز پاک است، مسبب از شک در این است که آیا حکمی که معلّق بود به همان حالت عنبی اختصاص داشته است یا اینکه در مورد حالت زبیبی هم جاری است؟ و شأن استصحاب و جریانش در مورد حکم تعلیقی این است که عدم اختصاص را بیان کند، و با جریان این استصحاب، دیگر شکی در نجاست زبیب بعد از غلیان باقی نمی ماند، تا اینکه نوبت به استصحاب طهارت آن قبل از غلیان برسد.

در اینجا هم که فرض این است که اگر این مرد قبل از فوت زن، مانعی نداشت، اختیار داشت حالا بعد از فوت زن، شک در بقاء آن حکم معلّق می کنیم، پس به مقتضای استصحاب، آن حکم تعلیقی در این حالت جاری می شود، و بنابراین، در ما نحن فیه، با استصحاب می توان حکم مسئله را تماماً روشن کرد، و اما اگر کسی استصحاب تعلیقی را جاری نداند و بخواهد با عدم قول به فصل مسئله را تمام کند، اشکالاتی را که گفتیم متوجه او خواهد شد.

ب) حکم فوت زوج قبل از اختیار زن های فوت شده

عبارت محقق: لو مات و متن، قیل: یبطل الخیار.

فرع دیگری که مرحوم محقق در اینجا آورده اند این است که؛ هم مرد مسلمان شده است و هم زن ها مسلمان شده اند، لکن قبل از اختیار زن ها توسط مرد، همه

ص:5646

آنها، یعنی هم زن ها و هم مرد فوت شده اند، حالا تکلیف چیست؟ آیا حق اختیار منتقل به ورثه مرد می شود؟ و به عبارت دیگر؛ آیا بعضی از روایات که تعبیر می کند که «ما کان للمیت فهو لوارثه» اطلاقش اینجا را هم شامل است؟ و یا اینکه به ادله دیگری که حکم کرده اند هر خیاری که مورث داشت به وارث منتقل می شود، آیا می توان ثابت کرد که ورثه هم اختیار دارند یا نه؟

محقق می فرمایند که؛ آن اختیار باطل می شود و صاحب جواهر هم می فرماید که ورثه چنین اختیاری را ندارند، اختیار در جایی منتقل می شود که در امور مالی باشد در حالی که در اینجا زن بودن است که مال نیست و قابل انتقال از پدر به پسر و سایر وراث هم نیست، روایت هم همان طوری که در حاشیه نوشته اند «من مات و ترک مالا فلورثته» است، و بر فرض هم که «ما کان للمیت فهو لوارثه» باشد، مثل زن بودن که در مورد تأمین شهوت و غریزه آن است که شارع آن را در زن قرار داده است، یقینا این جهت به ورثه منتقل نمی شود، و یقینا زن مورث زن وارث نمی شود و این هم صحیح نیست که بگوییم ورثه می توانند زن بودن را برای مورث خود اختیار کنند، چون این جزء انتقالات نیست. مقتضای ادله خیارات این است که خود ورثه مالک شوند اما اینکه حق داشته باشند مورث را مالک کنند از آن ادله استفاده نمی شود.

بنابراین اختیار در فرع مذکور، به ورثه منتقل نمی شود، و وقتی که منتقل نشد، پس تکلیف چیست؟ وجوهی در مسئله هست، که در جلسه بعدی ان شاء الله مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

«* و السلام *»

ص:5647

1382/12/19 سه شنبه درس شمارۀ (625) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث در این بود که وثنی و وثنیّه مسلمان شده اند و عدد زن ها بیشتر از مقداری است که شرع اسلام صحیح می داند مثلاً مرد بیش از چهار زن دارد و می بایست از میان آنها چهار زن را اختیار کند و بقیه قهراً از زوجیت خارج می شوند لکن انتخاب نکرده و همگی قبل از اختیار فوت کرده اند، در این صورت حکم ارث چگونه است؟

***

حکم وثنی و وثنیّه ای که مسلمان شده اند و عدد زن ها بیشتر از مقداری است که شرع اسلام صحیح می داند

اقوال در مسئله

اشاره

یکی از اقوال این است که قرعه بکشد و احتمال اینکه اختیاری که خود مرد داشت به ورثه او منتقل شود منتفی است. احتمالات دیگر بلکه اقوال دیگری نیز در مسئله هست. مرحوم محقق حلّی قول به قرعه را اختیار کرده است و ظاهر کلامش این است که تعییناً باید قرعه زده شود. صاحب جواهر این بحث را متعرض شده و می فرماید:

مسئله قرعه در مقام و نظائر آن اشکالی پیدا کرده است و آن اینکه برخی گفته اند قرعه برای چیزی که تعیّن واقعی دارد ولی ما آن را نمی دانیم وضع شده است در حالی که در مقام و امثال آن ما نمی خواهیم چیزی را که تعین واقعی دارد به وسیله قرعه کشف کنیم بلکه به وسیله قرعه ایجاد تعیین می شود نه کشف معین. خلاصه

ص:5648

مورد قرعه عبارت است از شیء معین عند الله و المجهول و المشتبه عندنا و مقام صغرای آن نیست. صاحب جواهر سپس به صورت لا یقال می فرماید: «اگر بگویید خداوند به همه چیز عالم است و چیز مجهولی برای خداوند نمی باشد، بنابراین در همه مواردی که انسان می خواهد قرعه بکشد موضوع قرعه، معلوم عند الله است که ما آن را نمی دانیم و با قرعه آن معلوم عند الله را کشف می کنیم».

لانّا نقول: جواب این سخن این است که خداوند متعال اشیاء را همان طور که هست می داند گاهی اشیاء در مقام ثبوت معین هستند، خداوند هم شیء معین را می داند و گاهی اشیاء در مقام ثبوت، تعیّن ندارد. خداوند هم شیء را به همان نحو عدم تعین که در مقام ثبوت هست می داند. علم الهی اقتضاء نمی کند که تمام معلومات، معیّن باشند و مبهم نباشند. مثلاً تارةً زمینی را نمی دانیم ملک زید است یا ملک عمرو در مقام واقع معیّن است که مال کیست و خداوند هم همان را که در مقام واقع است می داند و تارة اخری شخصی صاعی از صبره یا یک من از یک خروار را از زید می خرد و مالک کلی فی المعین می شود. علم خداوند هم به همین نحو خواهد بود. یعنی خداوند هم به نحو کلی فی المعین می داند که یک مَن از یک خروار ملک زید است و مَن معیّن [غیر کلی] مورد علم الهی نیست. علم الهی مَنْ را معین نمی کند بلکه علم الهی مطابق با همان ثبوت خارجی است.

در مقام، هم چهار زن از هشت زن مثلاً همسر زید هستند و چون شخص اختیار نکرده پس ثبوتاً تعیّن ندارد. علم الهی هم مطابق آنچه در واقع هست تحقق می یابد و در مقام، شیء تعین واقعی ندارد. شأن قرعه این است که برای چیزی که تعیّن ثبوتی دارد و ما آن را نمی دانیم و خداوند آن را می داند قرعه زده شود و در مقام، موضوع، تعین ثبوتی ندارد.

و به خاطر همین اشکال که در مقام و أمثال آن به قرعه وارد است محقق کرکی و بعد از او شهید ثانی قائل شده اند که باید صبر کنند تا ورثه زن ها با هم توافق کنند که

ص:5649

با همه زن ها به صورت مساوی سهم الارث برای آنها در نظر گرفته شود و سپس به ورثه آنها داده شود و یا آنکه بر تفاضل [کم و زیاد نه تساوی] توافق حاصل شود. پس قول دوم در مسئله ایقاف تا حصول توافق است.

قول سوم در مسئله این است که صبر نکنند بلکه از همین الآن مال را به طور مساوی بین زنان تقسیم کنند و چون زنان مرده اند آن مال را بین ورثه زنان تقسیم کنند پس هر وارثی نصیب خود را از زنی که مورّث او است می برد. همان طور که اگر مالی دو مدّعی دارد و به وسیله قواعد باب قضاء ثابت نشد که این مال ملک کدام یک از اینها می باشد و از طرفی حق از این دو نفر خارج نیست و برای هیچ یک مرجحی نیست طبعاً مال تنصیف می شود و فتوای فقهاء هم به تنصیف است. در مقام هم فرض این است که حق از ورثه این هشت زن خارج نیست و مرجحی هم در بین نیست که چهار زن را معین کند بنابراین ارث باید به طور مساوی بین زنان تقسیم شود. پس همان مناط مدّعیین که مال از دو نفر خارج نیست و مرجحی در کار نیست از این رو مال تنصیف می شود در مقام هست از این رو حکم به تقسیم مال بالسویه بین زنان می شود از این رو وارث هر یک از زنان نصیب ارث آن زن را می برد به این قول اشکال کرده اند که مقام نظیر باب مدّعیین نیست و این دو با هم تفاوت دارند، در جایی که دو مدعی وجود دارد سه احتمال هست یکی اینکه این مال، ملک زید است، دیگری اینکه ملک عمرو است و سوم اینکه نصف آن ملک زید و نصف آن ملک عمرو است. و وقتی ترجیحی در بین نبود تنصیف را از میان احتمالات ترجیح می دهیم ولی در مقام این احتمال سوم نیست زیرا لازمه اشتراک در ارث این است که همه این هشت زن زوجه مرد باشند و این باطل است و هیچ یک از زن ها را معیناً نمی شود همسر مرد حساب کرد. در مقام ثبوت هم نمی شود تعیین کرد و از طرفی مال از این هشت زن خارج نیست. از این رو گفته اند که حکم مقام را نمی توان از مسئله مدّعیین استفاده کرد.

ص:5650

صاحب جواهر می فرماید: این اشکال وارد نیست به خاطر اینکه در موردی هم که احتمال ثنائی باشد فتوا به تنصیف است و احتمال اینکه تنصیف نشود نیست.

مثل اینکه یک جفت کفش است که یا مال زید است و یا مال عمرو است در این مورد هم حکم به تنصیف می شود لکن چون تنصیف عین مال موجب می شود که مال از حیّز انتفاع خارج شود از این رو دو لنگه کفش را به یک نفر می دهند و قیمت یک لنگه را از او گرفته و به دیگری می دهند. و در همین موارد هم که احتمال ثنائی است و ثلاثی نیست. فتوا به تنصیف است و آن را این گونه تقریب می کنند که زید ادعا می کند که مثلاً این زمین ملک من است و این ادّعا به دو ادّعا بر می گردد و معنای آن این است که نصف زمین ملک من است و نصف دیگر زمین هم ملک من است. عمرو هم همین دو ادعا را دارد. یکی از دو ادعای زید و عمرو با هم تعارض ندارد اما شق دوم ادعای زید و عمرو با هم تعارض دارد. که هر کدام گویند نصف دیگر زمین هم ملک من است و طبق قوانین باب قضاء آن دو قسمتی را که با هم تعارض نمی کنند اخذ می کنیم و مورد تعارض را ابطال می کنیم(1). و زمین را تنصیف می کنیم.

پس برای حکم به تنصیف لازم نیست احتمال ثالثی نیز وجود داشته باشد. و مقام از این جهت مثل باب مدّعیین است. بله مقام از جهت دیگری با مسئله مدّعیین فرق می کند و آن اینکه در باب مدّعیین، عمرو گوید: مال، ملک من است و ملک زید نیست و زید هم همین ادعا را می کند و همدیگر را تکذیب می کنند ولی در مقام ورثه زن ها هیچ یک ادعا نمی کنند که مورّث ما زوجه مرد بود بلکه همه اینها معترفند که مرد چهار زن می تواند داشته باشد و تنها چهار زن مستحق ارث هستند و تکاذبی بین آنها نیست.

ص:5651

سپس صاحب جواهر می فرماید: اما مطلبی که محقق کرکی و شهید ثانی فرمودند که صبر تا حصول توافق باید کرد. این مطلب نیز تمام نیست چون ورثه می خواهند به سهم الارث خود برسند و صبر کردن ضرر به حال ورثه است و نمی توان گفت: شرعاً اینها ملزم هستند تا حصول توافق صبر کنند زیرا چه بسا اصلاً توافقی حاصل نشود. پس از این ناحیه این نظر اشکال دارد.

اما اشکالی که به نظریه قرعه که مختار محقق است وارد شده و آن اینکه در مقام، موضوع، تعیّن ثبوتی ندارد صاحب جواهر از آن کبرویاً و صغرویاً جواب می دهد.

مطلب کبروی این بود که موضوع قرعه در مقام ثبوت باید تعین ثبوتی داشته باشد و مجهول عندنا و معلوم عند الله باشد تا نقش قرعه کشف از واقع باشد نه ایجاد ما لم یکن موجوداً؛ صاحب جواهر جواب می دهد:

اولاً: این کبری ممنوع است و لازم نیست موضوع قرعه تعین ثبوتی داشته باشد، زیرا اصل در قرعه قضیه حضرت یونس است که انداختن یونس در دریا تعین ثبوتی نداشت و ثبوتاً با همین قرعه تعیین پیدا کرد نه اینکه به وسیله قرعه معین واقعی را کشف کردند. زیرا یک مرتبه جنایتی واقع شده و با قرعه جانی را تعیین می کنند در حالی که در قضیه حضرت یونس جنایتی در کار نبود و تعین ثبوتی متصور نبود بلکه با قرعه ایجاد تعیین شده است، بلکه در روایات قرعه هم به اینکه موضوع قرعه عامّ است اشاره شده است مثلاً یک زمینی بین افراد مشاع است و برای اینکه ملک مشاع مفروز(1) شود قرعه می زنند. این قرعه مقام ثبوت را تعیین می کند نه اینکه مقام ثبوت مفروض داشته باشیم و قرعه کاشف از آن باشد بلکه ملک به نحو اشاعه بود و اشاعه به وسیله قرعه به افراز تبدیل می شود. پس قرعه به مواردی که موضوع تعیّن واقعی دارد اختصاص ندارد. این کبرای قضیه.

ثانیاً: صغرای مطلب نیز ممنوع است. و در مقام، آن چهار زنی که همسر مرد شده

ص:5652

تعین ثبوتی دارد نه اهمال ثبوتی، می فرماید: بعضی چیزها از نظر عقلاء خارجاً اشکال ندارد که مبهم باشد مثل اینکه انسان صاعی از صبره را مالک شود یا یک من از صد من گندم را مالک شود، این صاع یا مَن تعیّن ثبوتی ندارد و کلی فی المعین است لکن کلی فی المعین اعتبار عقلایی دارد و اشکالی هم ندارد. ولی زوجیت از این قبیل نیست. از این هشت زن، چهار زن همسر او هستند و چون همسر برای تمتّع جستن و مباشرت است نمی توان گفت که چهار زن کلی همسر او هستند. ایشان می فرماید: این قابل تصور نیست. پس این مواردی که شارع مقدس مسلم است که فرموده: چهار زن را انتخاب کند، قبل از انتخاب این چهار زن تعین پیدا کرده و انتخاب کاشف از آن معین است نه اینکه قبلا ثبوتاً غیر معین است و به وسیله انتخاب معین می شود. حالا کاشف را ممکن است به نحو شرط متأخر تصور کنیم که زوجیت قبل از اختیار، زوجیت تعین پیدا کرده بود و یا به نحو شرط مقارن تصور کنیم که هر کدام را اختیار کرد کشف می کند که مقارن انتخاب زوجیت تعین داشته است، به هر حال در این موارد اصلا ممکن نیست بگوییم چهار زن لا بعینها همسر او هستند بلکه چهار زن معین همسر او هستند ولی ما نمی دانیم.

سپس صاحب جواهر تعبیری دارد که یک مقدار اندماج و ابهام دارد می فرماید:

اگر تعیین کرد و چهار زن را اختیار کرد ما می توانیم اختیار را کاشف بدانیم و بگوییم همان چهار زنی که بعداً انتخاب می کند از همان اولی که مرد مسلمان شد و هشت زن داشت همین چهار زن همسر او بودند و تعین ثبوتی داشتند. این مطلب در جایی که مرد انتخاب و اختیار کرده درست است ولی در فرضی که اختیار نکرده و فوت کرده است اینجا چگونه تعین ثبوتی را قائل شویم. اینجا ایشان عبارتی دارد که به نظر می رسد مقصود ایشان از اختیار اعم از اختیار فعلی و اختیار شأنی است.

موردی که اختیار کرد و مُرد اختیار فعلی است آنجا که اختیار فعلی شد، قبل از اختیار هم آن زنان زوجه او بوده اند، همان وقتی که مرد اسلام آورد آن زنان زوجه او

ص:5653

شدند و بقیه از زوجیت خارج شدند، اما در موردی که اختیار فعلی نکرد و مُرد اختیار شأنی است و خداوند می داند که اگر این شخص اختیار می کرد کدام یک را ترجیح می داد، اختیار در این فرض تعلیقی است یعنی اگر زنده بود و اختیار می کرد کدام یک را ترجیح می داد و اختیار می کرد. همان زنانی که علی الفرض مورد اختیار قرار می گرفتند به مجرد اسلام مرد، آنها همسر او شدند و بقیه خارج شدند. این فرمایش ایشان است(1).

مناقشه در کلام صاحب جواهر

به نظر می رسد روی مبنای صاحب جواهر که قائل است زوجیت مبهم متصور نیست لازم نیست زوجیت تعلیقی تصور کنیم و بگوییم زوجیت معین است و لو تعلیقاً. پس اگر اختیار فعلی کرد به حسب روایات همان مختار، همسر اوست و به حسب حکم عقل از اول همسر او بوده است و اگر اختیار فعلی نکرد معین عبارت از اختیار تعلیقی است، بر این مطلب دلیلی نداریم. ما می گوییم چون مفروض این است که چهار زن همسر او هستند و همسر هم بدون تعین نمی شود ممکن است خداوند متعال آن زنی را که زودتر همسر او بوده را اختیار کرده باشد یا آن زنی که تقوایش بیشتر است یا آن زنی که با این مرد سنخیّت بیشتر دارد را اختیار کرده باشد چون علی الفرض ثبوتاً ممکن نیست که زوجیت به مبهم تعلق بگیرد پس خداوند بعضی از این زن ها را زوجه قرار داده است و زوجیت ما بقی را ابطال کرده است منتها ما نمی دانیم و با قرعه آن را کشف می کنیم و اثباتاً تعیین می کنیم. پس راه منحصر در تصویر اختیار تعلیقی نیست. خلاصه اینکه التزام به تعیّن ثبوتی مستلزم اختیار تعلیقی نمی باشد.

ص:5654

تصویر زوجیت مبهم

(1)

لکن اینجا از نظر کبروی این مطلب هست آیا زوجیت محال است به مبهم تعلق بگیرد، چنانچه صاحب جواهر فرمود تا لازم آید ملتزم شویم که حتماً در این گونه موارد خداوند بعضی را زوجه قرار داده و زوجیت بعضی را هم ابطال کرده است یا ملتزم به اختیار تعلیقی که صاحب جواهر فرمود بشویم. به نظر می رسد که زوجیت مبهم استحاله ندارد. مثلاً بگوییم این شخص چهار زن دارد و نتیجه عقلایی این اعتبار این است که نتواند با زن خامسه ازدواج کند این اعتبار محذور عقلی ندارد. و می توان گفت: شارع مقدس فرموده: الآن چهار زن همسر او هستند و لو از اینها نمی تواند تمتع پیدا کند ولی خامسه را هم نمی تواند بگیرد و چون مبهم، زوجه اوست باید تعیینی بکند و این از نتایج مبهم بودن آن است و نمی توانیم بگوییم عقلاء اعتبار زوجیت، به اعتبار چنین آثاری ندارند، پس حتماً باید ملتزم شویم که مثلا فی علم الله تعین ثبوتی دارد.

نظیر این مسئله را ما سابقاً ذکر کردیم که در بعضی روایات آمده که جمع بین اختین حدوثاً کرده است و بعداً تخییر در انتخابش دارد. این امر قابل تصویر است غایة الامر تعیین باید بکند، پس محذور عقلی از زوجیت مبهم نیست.

پس ما باید مسئله را روی هر دو فرض بحث کنیم. یکی در این فرض که زوجیت مبهم تصور شود کما هو الظاهر و المختار که در این فرض حکم مسئله چیست؟ و دیگر اینکه اگر گفتیم زوجیت مبهم متصور نیست و تعین ثبوتی دارد در این گونه موارد آیا جای قرعه هست یا نه؟

این بحث را ان شاء الله تعالی در جلسه بعد دنبال می کنیم.

«* و السلام *»

ص:5655

1382/12/20 چهارشنبه درس شمارۀ (626) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، تتمه این بحث مطرح می شود که اگر مرد کافری، بیش از چهار زن دائمی داشت و بعد اسلام اختیار نماید، لاجرم باید چهار زن انتخاب شود. سؤال این بود که این چهار زوجه چگونه باید انتخاب شوند. ضمن نقل کلام صاحب جواهر که قائل به قرعه شده اند آن را ناتمام دانسته و نظر نهایی استاد (مد ظله) را در این مسئله تبیین خواهیم نمود.

***

الف) اجرای قرعه برای تعیین زن ها در فرض موت زوج و زوجات

متن شرایع:

لو مات و متن قیل: یبطل الخیار و الوجه استعمال القرعة، لان فیهن و امرءات و موروثات(1)

بحث در این بود که اگر زوج اسلام بر بیش از چهار زن بیاورد و قبل از اختیار کردن زوج، تمامی زوجات او فوت نمایند، برای تعیین زوجات وظیفه چیست؟

عرض کردیم که طبق مبنای مثل صاحب جواهر که تعین واقعی نسبت به چهار زن قائل اند گفته شده است که مشکله را با قرعه باید حل کرد و به وسیله آن چهار زن را به عنوان زوجه مرد مشخص کرده و قهراً سهم الارث را نیز به همان ها باید داد.

ص:5656

1 - اشکال استاد (مد ظله) بر تمسک به قاعده قرعه در فرض قبول تعین واقعی داشتن زوجات

ولی به نظر ما اجرای قانون «قرعه» بر فرض قبول این مبنا که چهار زن تعین واقعی دارند، از دو جهت مبتلا به اشکال است.

اول اینکه: بر اساس قاعده مسلمی که تمامی فقهاء به آن ملتزم هستند، مبنی بر اینکه در شبهات حکمیه (چه در عبادات و چه در حقوق مالیه و...) برای رفع شبهه نمی توان به قرعه عمل کرد، در ما نحن فیه نیز طبق مبنای تعین واقعی که مفاد آن این است که شارع چهار زن معین را زوجه به حساب آورد. حال ملاک آن تعین چیست؟ آیا چهار زنی که عقد آنها مقدم بر سایرین است را زوجه قرار داده؟ یا چهار زنی که توافق بیشتر با زوج دارند؟ و یا امور دیگری را معیار تعین واقعی قرار داده است؟ برای ما معلوم نیست و لذا این شبهه ای که رفع آن به واسطه شارع ممکن است و جای تمسک به قرعه نیست.

2 - اشکال دوم اینکه: اصولاً قاعده «القرعة لکل امر مشکل» در جایی جاری می شود که راه حل دیگری برای حل مشکل به غیر از اجرای قرعه نباشد.

اما در مواردی که راه حل های دیگر وجود دارد نوبت به این قاعده نمی رسد. به عنوان مثال در مورد مالی که نمی دانیم متعلق به زید است یا ملک عمرو می باشد ولی تعین واقعی دارد و فرض نیز این است که طرفین با یکدیگر توافق نمی کنند، در اینجا وظیفه حاکم این است که مشکله را با تنصیف و اجرای قاعده «عدل و انصاف» برطرف نماید و این قاعده، قانونی است عقلایی که با وجود آن نوبت به اجرای قاعده قرعه نمی رسد.

هکذا در محل بحث ما نیز که فرض بر این است که زوجات تعین واقعی عند الله تعالی دارند می توان با اجرای قاعده «عدل و انصاف» مشکله را حل کرد و جای تمسک به قرعه نیست.

ص:5657

ب) بررسی حکم مسئله بر اساس مبنای مختار که عبارت از عدم لزوم تعین واقعی داشتن زوجات است.

اشاره

اما بنا بر آنچه ما در جلسات سابق بیان کردیم و گفتیم که زوجه بودن چهار زن غیر معین محذور ثبوتی ندارد زیرا زوجیت چهار زن لا بعینها این طور نیست که هیچ ثمره و حکمی بر آن مترتب نباشد تا بدان لحاظ بگوییم زوجیت لا بعینها تصویر صحیحی ندارد، بلکه همان طوری که بیان کردیم احکامی مثل عدم جواز تزویج با خامسه و اینکه از باب عدم ضرر به آنها و... وظیفه دارد که چهارتای آنها را اختیار کرده و کسوه و نفقه آنها را نیز تأمین نماید. و از طرف دیگر مالک شدن غیر معین نیز به نحو کلی فی المعین و یا مالکیت «جهت» که در آن مالک شخص نیست هیچ اشکالی نداشته و مانند تمتع از غیر معینات نیست تا بگویم جایز نیست، لذا می شود که چهارتای لا بعینها همسر این زوج بوده باشند و در مورد سهم الارث نیز به صورت کلی فی المعین چهار تا مستحق ارث باشند.

بنابراین مبنا باید ببینیم که در فرض محل بحث یعنی صورت موت زوج و ازواج حکم مسئله چیست؟

1 - بیان راه حلی ابتدایی برای حل مسئله

برای حل مسئله بر اساس مبنای فوق، راه حلی که بدواً ممکن است به نظر بیاید این است که بگوییم: فرض این است که در حال حیات زوج، چهار زن به نحو کلی فی المعین زوجه او هستند و از روایات استفاده می شود که زوج نمی تواند این زن ها را بلاتکلیف گذاشته و آنها را تعیین نکند و در نتیجه مانع ازدواج همه آنها شود. و در جایی که کسی در مورد کلی ای وظیفه ای دارد قاعده اولیه این است که اختیار تعیین آن کلی در ضمن مصادیق نیز با خود او باشد مثلا در باب زکات، کسی که پرداخت زکات به ذمه او است وی ملزم به پرداخت زکات به کلی فقیر است اگر دلیلی خاص مبنی بر فقیری خاص در بین نباشد قاعده اقتضاء می کند که هر فقیری را که خودش

ص:5658

انتخاب می کند کافی باشد. پس در این گونه موارد حق انتخاب، طبق قاعده اولیه است. نظیر این مطلب در مورد اختیار یکی از دو خواهر که در عقد واحد تزویج شده اند نیز هست که در آنجا نیز زوج مخیر است که هر یک را که می خواهد انتخاب کند.

و این حق اختیار اعم از این است که بالمباشره صورت گیرد یا بالتسبیب و توسط وکیل و وصی انجام پذیرد. مثلاً در مورد همان مثال زکات اگر وکیل یا وصی شخص فقیر را انتخاب نماید کافی است و حتی لازم نیست که وکیل یا وصی، وکیل و وصی در خصوص حق انتخاب باشند بلکه اگر شخص وصی ای مطلق و در امور مالیه داشته باشد، این وصی باید برای پرداخت زکات مالِ موصی هر آنچه از مقدماتی که متوقف بر ادای زکات است را نیز انجام دهد مثل اینکه مقداری از اموال او را بفروشد تا بتواند زکات بدهد و مانند آن و از جمله مقدمات ادای زکات این است که ابتدا فقیر مورد نظر را انتخاب و تعیین نموده، آنگاه زکات را به او بدهد. نظیر این مطلب را نیز ممکن است کسی در مورد مسئله ما نحن فیه بگوید بدین بیان که قاعده اقتضاء می کرد که در حال حیات زوج حق تعیین و انتخاب با خود او باشد، حال که زوج فوت شده است این کار توسط وصی یا حاکم شرع بالتسبیب انجام پذیرد و آنها برای رساندن 18 یا 14 سهم الارث موظف به تعیین زوجات باشند و لو اینکه وصی، وصی در مطلق امور مالی باشد و لذا نوبت به قاعده قرعه نرسد.

2 - اشکال استاد مد ظله به راه حل فوق

و لیکن با تأمل معلوم می شود که راه حل فوق برای رفع مشکله مذکور صحیح نیست. و آن به دو دلیل زیر می باشد:

اولاً: اینکه حق انتخاب و تعیین زوجات طبق قاعده اولیه بوده و تعبدی در این مورد وجود نداشته باشد حرف صحیحی نمی باشد. بلکه به نظر می رسد که حق تعیین و اختیار در ما نحن فیه امری است که با تعبد شرعی ثابت شده است و اینجا

ص:5659

با مسئله حق تعیین فقیر برای اعطاء زکات به وی متفاوت است. توضیح مطلب اینکه: گاهی برای اثبات این نکته که حق تعیین و انتخاب زوجات امری است تعبدی نه مقتضای قاعده اولیه این گونه استدلال می شود که همین که شارع مقدس در مقام جواب سؤال از اینکه وظیفه زوج در مسئله اسلام بر بیش از چهار زن چیست؟ انتخاب و تعیین چهار زن را پاسخ داده اند. معلوم می شود که حق تعیین امری شرعی است و خلاصه اینکه به صرف سؤال و جواب از شارع آن را دلیل بر تعبدی بودن قضیه دانسته اند غافل از اینکه این بیان تمام نیست و اساساً کسی که حق تعیین و انتخاب را امری تعبدی ندانسته بلکه آن را مقتضای قاعده اولیه می داند این مقدار تعبد را قبول دارد و به عبارت دیگر سخن او این است که بعد از آنکه به هر دلیل از قبیل اجماع فقهاء یا روایات ثابت شد که احتمالات دیگر در مسئله از قبیل بطلان عقد تمامی زوجات یا صحت عقد همه آنها به طور استثناء در این فرض (فرض اسلام بر بیش از چهار زن) باطل است و تعبداً زوج در قبال این زن ها وظیفه دارد و نمی تواند آنها را بلاتکلیف و یله و رها باقی بگذارد. از اینجا به بعد یعنی بعد از تعبد مذکور، حق تعیین و انتخاب به عنوان حق مطابق با قاعده اولیه نظیر آنچه در باب زکات گفته شد برای او ثابت است. بنابراین با تقریبی که از کلام مجیب شد دفع مطابق قاعده بودن حق انتخاب با بیانی که ذکر شد تمام نیست.

ولی آنچه به نظر ما برای دفع طبق قاعده بودن حق انتخاب می آید بیان دیگری است و آن این است که: ما نحن فیه با مسئله وجوب اعطاء زکات به فقیر متفاوت است. در آنجا دلیلی که می گوید باید به فقیر زکات داده شود اطلاق دارد و فقیر را مقید به فقیر خاصی نکرده است، لذا با تمسک به اطلاق دلیل ما می گوییم فقیری که شخص انتخاب نماید مجزی است و کفایت می کند.

ولی در محل بحث ما چنین اطلاقی نداریم و تنها از باب ضرورت و تسلم فقهاء همین مقدار می دانیم که زوج نسبت به زوجات وظیفه دارد و نباید آنها را بلاتکلیف

ص:5660

رها کند اما آیا باید با قرعه چهار زن را انتخاب کند و یا مثل با رجوع به حاکم شرع و مانند آن مشکل را حل نماید؟ تمامی این راه حل ها محتمل است. بنابراین در اینجا نمی توان گفت حق تعیین و انتخاب بر اساس مقتضای قاعده اولیه است.

و ثانیاً: بر فرض پذیرش اینکه حق انتخاب و تعیین امری مطابق با قاعده اولیه است و روایاتی که حکم به انتخاب چهار زن، از بین زوجات متعدد نموده است را ناظر به همان حکمی که مقتضای قاعده است بدانیم. مع ذلک اشکال دیگری که در اینجا وجود دارد این است که اگر زوج در حال حیات خود شخصی را برای انتخاب زوجات وکیل نماید، می توان گفت خطاب «أمسک منهن أربعاً» که در روایات آمده است شامل انتخاب بالمباشره و بالتسبیب و توسط وکیل، هر دو می شود. و لیکن اشکال اساسی ما این است که در فرضی که زوج فوت کرده انتخابی که توسط وصی یا وکیل او صورت می گیرد به هیچ وجه، امتثال خطاب «أمسک منهن اربعاً» که در روایات آمده است نمی باشد و به عبارت دیگر، پس از فوت زوج حتی به نحو تسبیب و بالواسطه نیز انتخاب وصی و وکیل، انتخاب زوج محسوب نمی شود و استصحاب بقاء حق اختیار و انتخاب نیز قطعاً جاری نیست، زیرا این حق برای خود زوج ثابت است که مفروض فوت او است. و بر فرض که ما انتخاب وصی و وکیل را بالواسطه انتخاب زوج بدانیم در مورد حاکم شرع مسلماً این را نمی پذیریم و اختیار و انتخاب حاکم را نه بالمباشره و نه بالواسطه انتخاب زوج نمی دانیم تا بعد از حاکم نوبت به عدول مؤمنین و مانند آنها برسد.

3 - راه حل استاد مد ظله برای رفع اشکال با تمسک به قاعده قرعه و عدم جواز تنصیف

لذا به نظر می رسد که راه حل این مشکله همان اجرای قاعده قرعه است که در مواردی که تعین واقعی وجود ندارد مانند داستان حضرت یونس علیه السلام که واقع معینی در آن وجود ندارد که معلوم باشد واقعا چه کسی باید به دریا بیافتد، قاعده «القرعة

ص:5661

لکل امر مشکل» جاری است. البته همان طوری که واضح است تعیین زوجات مقدمه برای رسیدگی به امور مالی آنها است و الا اگر امکان توافق بین آنها وجود داشته توافق کردن مقدم بر قرعه زدن است و لزومی در اجرای قانون قرعه نیست.

و اما مسئله تنصیف و قاعده عدل و انصاف از آنجا که مورد جریان آن موارد تنازع بین افراد است و در محل بحث، فرض تنازع نیست از این جهت این قاعده نمی تواند در ما نحن فیه جاری شود. «* و السلام *»

ص:5662

1382/12/23 شنبه درس شمارۀ (627) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه ابتدا تذکری راجع به مختار خود در مسئله قبل مبنی بر عدم تنافی اختیار قرعه با مبنای عدم جریان قرعه در شبهات حکمیه بیان می نمایند، سپس به مسئله موت زوج قبل از اختیار پرداخته حکم آن را - مثل صاحب شرایع - اعتداد تمامی زن ها به اکثر الامرین از عده وفات و عده طلاق - طبق تفاصیل آمده در متن - می دانند و برای بیان اصولی آن، احتمالات مختلف را مطرح نموده، بعد از بررسی و نقد آنها، بیان مختار خود را در آخر می آورند.

***

الف: تذکری راجع به مسئله قبل

در جلسات قبل در بحث اذا اسلم زوج علی اکثر من اربع زوجات گفتیم، زوج با اختیار حد اکثر 4 زن از آن زنان، زوجیت لا بعین قبلی را معین می کند، ولی صاحب جواهر رحمه الله می فرمود، قبل از اختیار هم یک نحوه تعینی وجود دارد به صورتی که اگر زوج قبل از اختیار فوت نمود، شارع همانی را که اگر زوج اختیار می نمود، معیناً زوجه او می داند.

البته اینکه صاحب جواهر رحمه الله این مطلب را قایل شده است به این خاطر است که ایشان تصور اینکه 4 زن لا بعین زوجه او باشند را نتوانسته تصحیح کند، ولی ما این تصور را به اعتبار حمل بعضی از آثار زوجیت - مثل بطلان نکاح خامسه - بدون

ص:5663

اشکال دانستیم و ملزم نشدیم که قول غیر متعارف صاحب جواهر را بپذیریم.

همچنین در مسئله فوت تمامی زوج و زوجات قبل از اختیار گفتیم می توان به قاعده قرعه برای حل مشکل مالی - سهم الارث و... - تمسک نمود و حتی اگر شک نمودیم که آیا تعین واقعی ثبوتی وجود داشته و اختیار فعلی تعلیقی کاشف از آن معین است (قول صاحب جواهر رحمه الله) یا اینکه تعینی وجود نداشته و اختیار فعلی موجد، آن تعین می باشد (چنانچه ما قائل بودیم) بازهم می توان به قرعه تمسک و مشکل را به وسیله آن حل نمود.

و این مطلب با مختار ما در قاعده قرعه که قائل بودیم قرعه در شبهات حکمیه جاری نمی شود، منافات ندارد، زیرا منظورمان از آنکه می گفتیم قرعه در شبهات حکمیه جاری نیست این بود که نمی توان با قرعه در شبهه حکمیه رفع شک نمود و یکی از دو طرف شبهه را معین کرد - مثلاً در شبهه وجوب نماز ظهر یا جمعه نمی توان با قرعه، وجوب یکی را مشخص نمود یا در این بحث نمی توان با قرعه معین نمود که کدام یک از دو قول، صحیح می باشد - ولی شارع می تواند بگوید در فرض مسئله و با حفظ شبهه حکمیه (و شک در اینکه آیا تعین بوده یا اینکه تعین ثبوتی نبوده و تعین با اختیار حاصل می شود) همان زنی را که با قرعه معین شده است زوجه محسوب نمایید.

به بیان دیگر، تمسک به قرعه برای تعیین زوجه که ما قائل شدیم شبهه مصداقیه قاعده قرعه نمی باشد تا اشکال تمسک به عام (قرعه) در شبهه مصداقیه خودش پیش بیاید.

ب: اعتداد تمامی زن ها در صورت فوت زوج قبل از اختیار

صاحب شرایع می فرماید: و لو مات الزوج قبلهن کان علیهن الاعتداد منه، اگر زوج قبل از اختیار فوت نماید تمامی زن ها باید احتیاطاً عده نگه دارند لانّ منهنّ من تلزمه العدة

ص:5664

(بالوفاة) و لما لم یحصل الامتیاز الزمن العدة احتیاطاً.(1)

البته مسئله تفاصیلی دارد و تنها در برخی موارد تکلیف زن اعتداد به عده وفات می باشد:

1 - اگر زوجه غیر مدخوله بود - خواه ذمیه باشد و خواه وثنیه ای که همراه با زوج در آنِ واحد مسلمان شده باشد (2)- در صورت فوت زوج قبل از اختیار، فقط باید عده وفات نگه دارد (غیر مدخوله عده طلاق ندارد).

2 - اگر زوجه مدخوله بود چنانچه باردار باشد باید اکثر الامرین از عده وفات و عده حمل (اکثر الامرین از چهار ماه و ده روز و مدت وضع حمل) را نگه دارد.

3 - اگر زوجه مدخوله بود و باردار هم نبود باید اکثر الامرین از عده طلاق (سه قرء یا سه ماه) و عده وفات را نگه دارد.

صاحب جواهر می فرماید:

اینکه صاحب شرایع أکثر الأمرین به نحو تداخل دو عده در همدیگر را قائل شد، نه آنکه به جمع بین دو عده به دنبال هم و به صورت مجموعی قائل شود به این علت است که یک عده بیشتر برای هر کدام از این زن ها واجب نیست، زیرا اگر این زنِ به خصوص (بنا بر مبنای صاحب جواهر) ثبوتاً زوجه این شخص بوده (مختاره باشد) و زوج فوت نموده باشد باید عده وفات نگه دارد و اگر این زن، همسر این شخص نبوده (مفارقه باشد) و زن های دیگر همسر او بوده اند این زن باید عده طلاق نگه دارد و چون مطلب مشتبه است باید أکثر الأمرین را (تحفظا علی الواقع) رعایت نماید (به تعبیر صریح صاحب جواهر و التکلیف بالزائد للاشتباه)(3)

ص:5665

ج: بیان اصولی کلام محقق رحمه الله و صاحب جواهر رحمه الله

1 - لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی و اشکال استاد بر این بیان:

این دو بزرگوار چون مبنایشان این بود که چهار زن از این زن ها، زوجه معینه ثبوتی این شخص هستند، لذا به خاطر اینکه زوج قبل از اختیار (و اثبات) فوت نموده، زوجه های معین مشتبه هستند، پس همه زن ها باید به خاطر وجود علم اجمالی (به تفصیل سابق الذکر) احتیاطاً عده نگه دارند.

لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی بحثی است که در کتب سابقین به طور واضح و منقح نیامده است، ولی در کلام مرحوم شیخ انصاری به صورتی روشن آمده است که در موردی در اطراف علم اجمالی باید احتیاط نمود که تردد در مکلفٌ به باشد - خواه به شبهه حکمیه مثل تردد در وجوب نماز جمعه یا نماز ظهر و خواه به شبهه موضوعیه مثل تردد در اینکه نمی داند قسم خورده به زید طعام بدهد یا به عمرو - نه آنکه تردد در مکلف باشد مثل واجدی المنی فی الثوب المشترک، بلکه ایشان در تردد در مکلف می فرماید هر کدام از مکلفین می توانند اصلِ مرخصی را نسبت به حکم مربوط به خود جاری نمایند و رعایت احتیاط نیز لزومی ندارد، - زیرا تکلیف این مکلف ربطی به تکلیف و وظیفه مکلف دیگر ندارد - حال می گوییم در مسئله مورد بحث نیز چون تردید بین اشخاص (زوجات) است علم اجمالی در آن منجز نبوده و لزومی برای احتیاط نمی باشد.

2 - لزوم احتیاط با تمسک به استصحاب بقاء زوجیت و اشکال استاد بر این بیان

ممکن است تقریبی دیگر هم در این مسئله بشود که تمسک به استصحاب باشد به این بیان که هر کدام از این زن ها - بعد از آنکه بنا بر مبنای محقق رحمه الله و صاحب

ص:5666

جواهر رحمه الله نباشد زوجه معین باشند - می توانند نسبت به خود استصحاب بقاء نکاح بکنند، و در نتیجه بعد از وفات - بنا بر تفاصیل مقدم - باید عده وفات نیز نگه دارند، می گوییم این بیان هم دارای این اشکال است که زوجیت دارای احکام مختلفی است لذا هر زن وقتی استصحاب زوجیت خودش را می نماید باید استصحاب زوجیت زنان دیگر را نیز بنماید، زیرا زوجیت زنان دیگر برای این زن هم دارای اثر است، مثلاً در فرض این مسئله با وجود زنان دیگر، این زن گاهی سهم الارث کمتری می برد و گاهی اصلاً ارث نمی برد و چون نمی تواند همه استصحاب ها را - نسبت به خودش و نسبت به تمامی زن های دیگر - با هم جاری نماید زیرا این استصحاب ها با هم تعارض می کنند، لذا برای لزوم احتیاط نمی توان به این بیان هم تمسک نمود.

3 - لزوم احتیاط با تمسک به اصالة الاحتیاط در باب فروج و اشکال استاد بر این بیان

شاید بتوان به وسیله قول مشهور که در باب دماء، فروج و اموال، اصالة الاحتیاطی هستند، لزوم احتیاط را در این مسئله تصحیح نمود، ولی ما اصالة الاحتیاط را در این ابواب تمام نمی دانیم.

4 - بیانی از استاد برای لزوم احتیاط با تحفظ بر مبنای محقق رحمه الله و صاحب جواهر رحمه الله

اگر مبنای محقق و صاحب جواهر در معین ثبوتی بودن زوجه را قبول نمودیم می گوییم در اینجا علم اجمالی به نحو دیگر وجود دارد، چون همه باید عده نگه دارند، یقیناً، زیرا هر کدام از این زنان (البته اگر مدخوله باشند) مردد است بین اینکه همسر معین آن زوج بوده و او وفات نموده پس باید عده وفات نگه دارد یا اینکه همسر او نبوده و عقدش منفسخ شده است، پس باید عده طلاق نگه دارد، لذا بر هر کدام از آنها لازم است عده نگه دارند، آنگاه به مقتضای استصحاب باید اعتداد أکثر الأمرین را بنماید.

ص:5667

به بیان دیگر، هر کدام از این زن ها نمی داند مبدأ عده او، اسلام زوج بوده است (در صورتی که ثبوتاً او زوجه غیر مختاره و عده اش عده طلاق است) یا اینکه مبدأ عده او، وفات زوج بوده است (در صورتی که ثبوتاً او زوجه مختاره بوده است) پس استصحاب بقاء عده را (تا مضی أکثر الأمرین) در حق خود جاری می داند.

5 - بیانی از استاد برای لزوم اعتداد همگی با توجه به مبنای زوجیت لا بعین

اگر بنا بر نظریه ما به زوجیت لا بعین قائل شدیم می گوییم: ظاهراً مسلم و اتفاقی است که تمامی این زن ها نمی توانند بدون اعتداد، ازدواج جدیدی بنمایند، تخییر هم که خودشان چهار زن را از جمع خودشان به عنوان زوجه آن شخص اختیار کنند تا فقط آن چهار زن عده وفات نگه دارند) معنا ندارد و از طرفی وجوب اعتداد نیز به نحو واجب کفائی نیست که اگر بعضی، عده نگه داشتند وجوب آن از بقیه ساقط شود. پس نتیجه می گیریم که تمامی این زن ها باید عده نگه دارند، البته نه از باب احتیاط بلکه از این باب که حکم واقعی، اعتداد همگی این زن ها است.

البته مشخص است که قاعده قرعه در این مسئله جریان ندارد زیرا قرعه در موردی جاری است که مسئله دارای امر مشکل باشد به صورتی که با راه های دیگر حل نشود و در اینجا با اعتداد همگی زن ها، مشکل برطرف می شود، بلی برای تعیین سهم الارث چون به تنصیف قائل نشدیم اگر راهی دیگر برای حل مشکل وجود نداشت به قرعه قائل می شویم.

«* و السلام *»

ص:5668

1382/12/24 یکشنبه درس شمارۀ (628) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه عمدتاً بحث های اصولی مربوط به جلسه گذشته از جمله بحث اصل تکلیفی و اصل وضعی در کلمات فقهاء و همچنین جریان اصل محکوم با اصل حاکم بر اصالة البراءة مورد بررسی قرار گرفته و در خاتمه مبدأ عده انفساخ و حکم نفقه زنانی که عقدشان منفسخ شده مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

***

مقتضای اصل تکلیفی و اصل وضعی در کلمات فقهاء در مقام

اشاره

مرحوم محقق در شرایع می فرماید: تکلیف الزامی مردد بین اشخاص متعدد و لو در باب فروج را احتیاطاً همه باید مراعات کنند(1).

در جلسه قبل گذشت که این مطلب بر خلاف مبانی متأخرین است. ولی فرصت نشد بیان کنیم که متأخرین که حکم مردد بین چند نفر را الزام آور نمی دانند حکم تکلیفی را می گویند زیرا هر یک از این افراد که شک می کند که آیا حکم تکلیفی متوجه او هست یا نه، برائت جاری می کند چون شک در اصل تکلیف دارد و اما تکلیف دیگران ربطی به او ندارد. ولی برخی از احکام وضعیه ممکن است از باب استصحاب که مقدم بر برائت است ثابت باشد، و مثلاً به لحاظ حکم وضعی، عمل محکوم به بطلان باشد.

ص:5669

برای مثال گاهی زن شک می کند که معتده است و باید عده وفات نگه دارد یا نه؟ یا شک می کند که آیا ازدواج در عده حرام تکلیفی است یا نه؟ در این صورت اصل برائت جاری می کند ولی اینجا فقط مسئله حرمت تکلیفی نیست. ما می خواهیم ببینیم اگر زن در عده با مردی ازدواج کرد آیا علقه زوجیت به وسیله ازدواج حاصل می شود یا نه؟ و این مطلبی است که فقهاء در مشابهاتش قائل به اصالة الفساد هستند و ما سابقاً گفتیم که فقهاء گاهی در معاملات اصالة الصحة و گاهی اصالة الفساد جاری می کنند. اگر در شبهات حکمیه شک کنند با عمومات صحة عقود صحت را اثبات می کنند اما اگر شک در شبهات موضوعه باشد که به عمومات نمی توان تمسک کرد به استصحاب فساد و عدم حصول علقه زوجیه تمسک می کنند. در مقام نیز اگر زن شک دارد که ازدواج او حرام است یا نه می تواند ازدواج کند و با اصل برائت نفی تکلیف کند ولی با اصل برائت نمی توان حکم به صحت عقد او کرد چون مقتضای اصل برائت صحت عقد نیست، بلکه باید استصحاب عدم حصول علقه زوجیت را جاری کرد، پس همه زن ها عملاً باستصحاب عدم حصول علقه زوجیت باید عقد خودشان را صحیح ندانند. این بیان تقریباً در کلمات فقهاء مطرح است.

مناقشه در بیان متقدم

لکن ما در این بیان شبهاتی داریم. استصحاب عدم حصول علقه زوجیت در صورتی جاری است که اصل موضوعی حاکم نداشته باشیم. منشأ شک در اینکه علقه زوجیت حاصل شده است یا نه این است که این زن در عده است یا نه؟ اگر اصلی ثابت کرد که زن در عده نیست این اصل به آن استصحاب عدم حصول علقه زوجیت حکومت پیدا می کند و مقدم می شود. البته عده ای ممکن است یک بحث خاصی داشته باشد لکن ما کبرای کلی مسئله را بررسی می کنیم.

در باب حدیث رفع و حدیث حجب (ما حجب الله علمه عن العباد فهو موضوع

ص:5670

عنهم) برخی(1) قائل به رفع عموم آثار [اعم از احکام تکلیفی و وضعی] هستند و هر چه مشکوک است را مرفوع می دانند. طبق این مبنا اگر چیزی مشکوک بود شارع مقدس ادعاءً می فرماید: چنین موضوعی نیست. زن نمی داند در عده است تا صحت عقد ممنوع باشد و یا در عده نیست. رفع ما لا یعلمون گوید: شما نمی دانید که در عده است یا نه، در عده بودن در عالم تشریع مرتفع است. یعنی شارع در مقام ظاهر به این شبهه ترتیب اثر نمی دهد و زن را معتده حساب نمی کند، اینجا اصل موضوعی بر استصحاب عدم حصول علقه زوجیت، مقدم است.

حدیث مشهور مسعدة بن صدقه که در همه کتاب ها نقل شده و فقهاء در مورد آن به مشکل افتاده اند که چگونه آن را تفسیر کنند. می گوید: این زن برای تو حلال است و مانعی از ازدواج با او نیست. شخصی است نمی دانید که آیا عبد است یا حرّ و در بازار او را در معرض فروش قرار داده اند. در این روایت می فرماید: خریدن او مانعی ندارد(2) با آنکه مثال هایی که در روایت زده شده با قانون برائت و استصحاب عدم اثر که این فقهاء قائلند سازگار نیست. در این امثله اصل حاکم موافق با برائت وجود دارد و امام علیه السلام به برائت تمسک جسته اند و به اصل حاکم استناد نکرده اند. با آنکه با وجود اصل حاکم چه موافق با برائت و چه مخالف با آن طبق مسلک این فقهاء نوبت به برائت نمی رسد. مثلاً نمی داند این زن خواهر رضاعی اوست یا نه، مقتضای استصحاب عدم حصول رضاع این است که رضاعی حاصل نشده است تا این زن، خواهر رضاعی او باشد. این فقهاء گویند: با بودن استصحابی که حکم به صحت عقد می کند نباید به اصالت برائت تمسک شود. یا در مورد «حرّ قُهِرَ فبیع» که شخص آزادی را با توسل به زور به استرقاق در آورده اند و فروخته اند. اگر انسان شک در حریّت او کند اصالة الصحة در معامله اقتضای صحت بیع را دارد و این اصل با

ص:5671

اصالت البراءة موافق است و با بودن اصل حاکم چه موافق و چه مخالف، اصل برائت که محکوم است جاری نمی شود در حالی که امام علیه السلام اصل برائت که محکوم است را جاری کرده اند و این باعث مشکل طبق مبنای این فقهاء شده است.

جریان اصل محکوم با اصل حاکم، طبق تحقیق و ادامه بحث

اشاره

به نظر ما اصل مخالف حاکم بر اصل برائت جاری می شود و اصل برائت جاری نمی شود اما اگر اصل حاکم، موافق با اصل برائت بود اصل حاکم و محکوم هر دو جاری می شوند و این امر اختصاصی به اصل برائت هم ندارد.

در همه موارد اصل حاکم و محکوم اگر موافق بودند همه جاری می شوند. مثلاً قاعده طهارت در مقابل استصحاب نجاست که اصل حاکم است جاری نیست و تنها استصحاب جاری است. اما در جایی که استصحاب طهارت دارد به نظر ما قاعده طهارت و استصحاب طهارت هر دو جاری است و در اصول متوافقه حکومت نیست. بر این اساس روایت مسعدة بن صدقه تفسیر می شود و در مسئله رضاع و مسئله «حرٌّ قُهر فبیع» می گوییم: استصحاب موضوعی هم جاری است و مع ذلک همه مثال ها تحت یک ضابطه کلی قرار دارد و آن اینکه شارع گوید به شک اعتنا نکن و ترتیب آثار مانعی ندارد. بنابراین کسی نگوید که در اینجا استصحاب حکمی مخالف داریم و با بودن استصحاب عدم علقه زوجیت که اصل حاکم مخالف است چرا به اصل برائت تمسک شده است و علی القاعده اصل برائت جاری نیست. اگر شارع به استصحاب عدم تحقق رضاع تمسک کرده بود خوب بود و می گفتیم استصحاب عدم رضاع نسبت بر عدم حصول علقه زوجیت حاکم است.

چون شک سببی و مسببی است. پس چگونه با بودن اصل مخالف مثل استصحاب عدم حصول علقه زوجیت، حضرت به اصل برائت و کل شیء لک حلال تمسک کرده اند. زیرا گوییم: شارع مقدس به وسیله برائت، حکم را بر نمی دارد، بلکه موضوع را رفع می کند یک مرتبه می گوید: این حلال است، اگر شک داری که علقه

ص:5672

حاصل است من می گویم علقه حاصل است و حلیت وضعی دارد. شما می توانید بگویید: استصحاب عدم حصول علقه زوجیت حاکم بر برائت است و جلو جریان برائت را می گیرد. ولی از این روایت استفاده می شود که شارع مقدس منشأ شک در حصول علقه را بر می دارد. و برائت را در ناحیه موضوع نه در ناحیه حکم جاری می کند. مرد شک دارد که این زن خواهر رضاعی اوست یا نه. کل شیء لک حلال گوید: این موضوع را تشریعاً خواهر رضاعی شما حساب نمی کنم. و وقتی خواهر رضاعی نشد شک در اینکه علقه زوجیت حاصل شده است یا نه، چون مسبب از این شک است برداشته می شود. و وقتی شارع موضوع را ادّعاءً نفی کرد این اصل موضوعی بر آن استصحاب حکمی (استصحاب عدم علقه زوجیت) حکومت پیدا می کند. در اینجا ما می خواهیم ادعا کنیم که ممکن است با کل شیء لک حلال، حضرت خواسته اند موضوع حلال را اثبات کنند نه اینکه فقط حلیت که حکم است را اثبات کنند و حلیت ظاهریه به ادعای اثبات موضوع ثابت می شود به ادعای اینکه این زن خواهر رضاعی تو نیست موضوع حلیت اثبات می شود و به تبع آن حکم حلیت بار می شود. و با اثبات موضوع به اصل موضوعی جا برای جریان استصحاب حکمی نیست بلکه اصل موضوعی بر اصل حکمی و لو استصحاب باشد مقدم است. حدیث رفع و حدیث حجب را هم اگر تمام بدانیم و قائل باشیم که رفع جمیع آثار می کند به کمک آن می توانیم بگوییم موضوع مشکوک در اعتبار شرع در حکم عدم است، بنابراین زنی که شک داریم معتده است یا نه شارع گوید معتده نیست.

و وقتی معتده نبود جا برای جریان استصحاب عدم حصول علقه زوجیت (اصل حکمی) باقی نمی ماند. البته ما در حدیث رفع و حجب قائل به عموم آثار نیستیم ولی کسی که قائل به عموم آثار است باید بپذیرد که به وسیله آن موضوع برداشته می شود و این اصل موضوعی بر اصل حکمی مقدم می شود.

ص:5673

مقایسه دو فتوای محقق حلی قدس سرّه در مقام

بحث دیگری که در جلسه گذشته به اختصار گذشت و در جواهر هم به آن اشاره کرده است این است که مرحوم محقق در شرایع در مسئله اینکه زن ها و شوهر همه مرده اند می فرماید: «الوجه استعمال القرعة(1)»، ولی در جایی که فقط شوهر مرده است و زن ها باید عده نگه دارند(2) قرعه را مطرح نمی کند. اینجا این سؤال پیش می آید که وقتی القرعة لکل أمر مشکل و در آن مسئله، زن هایی که اسمشان از قرعه خارج نشده محقق فرموده ارث نمی برند و به وارثشان چیزی داده نمی شود. چرا در اینجا نسبت به مسئله عدّه حکم به احتیاط کرده و در مسئله ارث حکم به قرعه کرده است، وجه این تفکیک چیست؟

در جواهر به وجه تفکیک اشاره کرده و در ذهن من هم آمد و نمی دانستم که در جواهر هم هست و آن اینکه مقتضای ادله این است که القرعة لکل أمر مشکل لا لکل أمر مشتبه، جایی که به جز قرعه راه حلی وجود ندارد شارع و عقلا قرعه را جعل می کنند، ولی جایی که مثلاً امکان احتیاط یا تخییر باشد و در اجرای اصول دیگر غیر از قرعه محظوری نباشد در آن موارد جا برای جریان قرعه نیست. در مسئله ای که همه زن ها مرده اند موضوع برای عده نگه داشتن وجود ندارد. آنجا فقط مسئله ارث مطرح است و گفته اند که مشکل با قرعه حل می شود. حالا این مطلب درست است یا نه بحث دیگری است، اما در مقام غیر از ارث مسئله عده هم مطرح است چون زن ها زنده اند. در اینجا چه مانعی دارد که فقط برای ارث قرعه بزنند چون مشکل در ناحیه ارث است اما در مورد عده نیازی به قرعه نیست، بلکه احتیاط باید بکنند چون امکان احتیاط هست. یا آنکه برای اینکه ببینیم کدام یک همسر متوفی هستند قرعه بزنیم تا نسبت به بعضی از آثار مثل ارث مسئله روشن شود نه اینکه قرعه برای همه آثار زده شود. به هر حال چه قرعه برای خصوص ارث زده شود یا

ص:5674

برای تعیین زوجه زده شود خصوص برخی از آثار مثل ارث مد نظر است نه اینکه برای جمیع آثار قرعه زده شود. به هر حال چه قرعه برای خصوص ارث زده شود یا برای تعیین زوجه زده شود خصوص برخی از آثار مثل ارث مدّ نظر است نه اینکه برای جمیع آثار قرعه زده شود. خلاصه صاحب شرایع و صاحب جواهر هم که به این مطلب تمایل پیدا کرده که به قرعه حکم بینه و أماره بار نمی شود بلکه در موارد مشکل به قرعه رجوع می شود و در مواردی که مشکل نیست طبق احتیاط عمل کند.

مبدأ عدّه انفساخ

مطلب دیگری که در جواهر(1) آمده و دیروز ناقص ماند این است که اگر زن مدخوله بود أبعد أجلین از عده انفساخ و طلاق و عده وفات را نگه دارد مقدار عده انفساخ همان عده طلاق است. در مورد اینکه از چه وقت عده طلاق یا انفساخ را شروع کند در تذکره فرموده: اگر اسلام هر دو مقترن بود از وقت اسلام هر دو محاسبه می شود اما اگر اسلام آنها متقارن نیست از وقت اسلام کسی که اسلام او متقدم است باید عده نگه دارد. چون زن موظف است وقتی که مرد مسلمان شد و زن هنوز مسلمان نشده از زمان اسلام مرد عده نگه دارد.

محقق کرکی به او اعتراض کرده و فرموده: از وقت اسلام نباید عده نگه دارد چون انفساخ حالت مُراعی دارد تا بعداً ببینند اگر همین زن را اختیار کرد انفساخ صورت نگرفته است، پس عده او در این فرض عده صوری است و از وقت وفات از تزلزل خارج می شود پس مبدأ عدّه طلاق نیز از هنگام وفات شروع می شود. پس أبعد الاجلین از عده انفساخ و عده طلاق معیار است و مبدأ عده انفساخ هم هنگام وفات است.

صاحب جواهر می فرماید: اگر این زن زوجه او باشد عده انفساخ ندارد و تنها عده وفات دارد ولی اگر عده داشته باشد و فرض این است که در مقام ثبوت بعضی

ص:5675

از اینها زوجه او هستند.

از همان وقتی که مرد مسلمان شد زنان دیگر از زوجیت او خارج هستند و لو همه مسلمان شوند ولی فرض این است که تعداد زنان از حدّ نصاب بیشتر است. در مقام ثبوت تعدادی که از حدّ نصاب بیشترند مثلاً از چهار زن بیشترند و عند الله معین هستند از هنگام اسلام مرد از زوجیت او خارج شده اند نه اینکه تا وقت وفات همسر او باشند و این کاشف است از اینکه از اول خارج شدند بنابراین أبعد الاجلین از عده وفات و عده انفساخ از اول اسلام مرد باید حساب شود چون محتمل است که اینها خارج شده باشند. و این مطلب صاحب جواهر مطلب درستی است.

حکم نفقه

مسئله 9: «اذا أسلم و أسلمن لزمه نفقة الجمیع حتی یختار أربعاً فتسقط نفقة البواقی لانهن فی حکم الزوجات و کذا لو أسلمن او بعضهن و هو علی کفره و لو لم یدفع النفقة کان لهن المطالبة بها عن الحاضر و الماضی سواء أسلم أو بقی علی الکفر(1)».

مرحوم محقق می فرماید: اگر مرد و همه زن ها مسلمان شدند که باید چهار زن اختیار کند و یا در موردی که عدد از حدّ نصاب بیشتر نیست ولی یک طرف فقط مسلمان شده باید عده نگه دارد و در مدت عده اگر مسلمان شد عقد به قوت خود باقی است وگرنه زوجیت باطل می شود.

حال در این مدتی که هنوز اختیار نکرده و تعداد زن ها از نصاب بیشتر است یا در مدتی که هنوز عده تمام نشده است وظیفه مرد است که نفقه این زن هایی که تکلیفشان روشن نیست را بدهد و اگر نفقه نداد زن می تواند نفقه گذشته و حال را مطالبه کند چون نفقه زوجه مانند نفقه أقارب دیگر نیست، چون نفقه آنها حکم تکلیفی محض است و اگر خلاف این قانون عمل کرد یا فراموش کرد یا نتوانست نفقه بپردازد ذمه او مشغول نیست که نفقات گذشته را مانند سایر دیون بپردازد ولی

ص:5676

نفقه زوجه از سنخ دیون است دلیلی که در مقام می آورند این است که لانهن فی حکم الزوجات و این زنان حکم زوجه را دارند.

صاحب جواهر در مقام اشکالی دارد و این اشکال ایشان وارد است و آن اینکه می فرماید: اینکه این زنان نسبت به برخی احکام در حکم زوجات هستند دلیل نمی شود که در تمام احکام حکم زوجات را داشته باشند. بله در باب مطلقه رجعیه روایاتی هست که می گوید: او به منزله زوجه است و نظر مرحوم آقای خویی این است که مطلقه رجعیه زوجه است نه اینکه به حکم زوجه است.

به هر حال آنجا دلیل داریم. اما در مسئله اسلام و کفر که حالت منتظره وجود دارد و نمی دانیم که در عده مسلمان می شود یا نه یا در مسئله اختیار، و روایتی در مورد نفقه وارد نشده است و ما دلیل عامّی نداریم که بگوید: مرد باید نفقه اینها را بدهد به چه دلیل باید مرد نفقه زنان را بدهد. یک مرتبه از باب حکم ظاهری که چون علم اجمالی دارد که یک تکلیفی دارد باید نفقه را بدهد آن یک بحثی است که بله از باب علم اجمالی باید نفقه همه زن ها را بدهد و در باب اسلام ممکن است بگوییم علم اجمالی درست نیست و استصحاب بقاء کفر جاری است که استصحاب استقبالی است اگر هم علم اجمالی قائل شویم علم اجمالی تکلیف درست می کند اما وضع درست نمی کند که اگر وقت گذشت زن بتواند نفقات گذشته را مطالبه کند. چون دَین بودن آن ثابت نمی شود.

کسانی که حکم زوجه را می خواهند بار کنند دَین بودن نفقه را می خواهند ثابت کنند و گویند زن می تواند نفقه حاضر و سابق را مطالبه کند. به چه دلیل در ایام عده یا قبل از اختیار حکم زوجه بر این زنان بار شود و نفقه حکم دین را پیدا کند؟ این اشکال ایشان است و اشکال واردی است. البته بحث تتمه ای دارد که ان شاء الله در جلسه آینده مطرح خواهد شد. «* و السلام *»

ص:5677

1382/12/25 دوشنبه درس شمارۀ (629) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه در بررسی حکم نفقه زن های زائد بر چهار در صورت اسلام متقارن آنها و شوهرشان با بررسی کلمات محقق و اشکال صاحب جواهر بر آن و بررسی اشکال وی در مسئله تقارن اسلام مرد و زن های بیش از چهار او حکم به عدم وجوب انفاق به بیش از چهار زن را تقویت نموده و در مسئله اسلام زن و بقاء مرد بر کفر بر اساس استصحاب حکم به بقاء زوجیت و وجوب نفقه در طول مدت عده کرده و در آخر مسئله، جریان قاعده لا ضرر و لا حرج در موارد احتیاط را مورد بررسی قرار می دهیم.

***

بررسی حکم نفقه زن در صورت اسلام آوردن

کلام محقق:

المسألة التاسعة: اذا اسلم و اسلمن، لزمه نفقة الجمیع حتی یختار اربعا فتسقط نفقة البواقی، لانهن فی حکم الزوجات و کذا لو اسلمن او بعضهن و هو علی کفره، و لو لم یدفع النفقه کان لهن المطالبة بها عن الحاضر و الماضی، سواء اسلم او بقی علی الکفر.

می فرماید: اگر مرد و زن های وی که بیش از حد نصاب هستند مسلمان بشوند، مرد باید در مدت قبل از اختیار، نفقه همه زن ها را بدهد، و همچنین در صورتی که همه زن ها یا بعضی از آنها مسلمان بشوند ولی مرد بر کفر خود باقی بماند، مرد باید در ایام عده، نفقه آن ها را بپردازد.

ص:5678

و استدلال می کند به اینکه، این زن ها در این دو فرض، در حکم زوجه هستند، یعنی این زن ها در این دو صورت نشوزی نکرده اند که نفقه آنها را ساقط کند، چرا که این خود مرد است که مانع را باید برطرف نماید، مثل هنگامی که مرد محرم شده است، که علت عدم بهره مندی مرد از زن در حال احرام خود مرد است، نه زن، پس زن ناشزه و محروم از نفقه نمی شود.

اشکال صاحب جواهر بر محقق

اشاره

می فرماید: با توجه به اینکه زوجیت زائد بر چهار زن، با اسلام آوردن از بین رفته است، پس فقط نفقه چهار زن بر مرد واجب خواهد بود، و همان حرفی که در ارث زده شد، اینجا هم می آید که زن های موجود که بیش از چهار هستند، یا باید با هم مصالحه نمایند و یا قرعه بین آنها زده شود و یا اینکه نفقه چهار زن به طور مساوی بین آنان تقسیم می شود، بلکه می توان نفقه را اختصاص داد به کسانی که با اختیار متأخر آن ها توسط زوج کشف می شود که فقط آنها از هنگام اسلام زوجه او بوده اند، کما اینکه در مسئله کافر بودن زوج، با فرض ادامه کفر او که کشف از انقضاء زوجیت از هنگام اسلام زن ها می کند وجوب نفقه چهار زن هم مورد اشکال می شود.

و اما استدلال محقق به اینکه در این دو مسئله، زن های مسلمان شده در حکم زوجه هستند، دلیلی بر آن وجود ندارد، جز اینکه مقصود ایشان، استدلال به خبر حضرمی باشد، که در آن می فرماید «بانت منه کالمطلقة» بعد هم ارث را برای زن اثبات کرده است، که با توجه به اینکه تشبیه به مطلقه نموده است و متعارف در طلاق ها طلاق رجعی است و به دنبال آن ارث را هم اثبات کرده است، از این روایت استفاده می شود که مشبه به در روایت عبارت از طلاق رجعی است.

لکن استدلال به این روایت چند اشکال دارد؛ چرا که اولاً: این روایت با عبارت دیگری هم نقل شده است، و جدایی به واسطه اسلام در آن تشبیه به مطلقه ثلاثا شده است و ثانیاً: خود عبارت «بانت منه کالمطلقة» هم ظهور در اینکه مقصود از آن

ص:5679

طلاق رجعی باشد، ندارد. و ثالثاً: بر فرض اینکه مقصود طلاق رجعی باشد، از اینکه در یک حکم مثل ارث شبیه مطلقه رجعیه باشد، لازم نمی آید که در تمامی احکام مثل آن باشد، که از جمله آنها وجوب نفقه است و رابعاً: این استدلال بر فرض تمامیت - فقط در رابطه با مسئله دوم یعنی اسلام زن و کفر مرد می تواند دلیل باشد چرا که با اسلام یکی از آنها، حکم به جدایی و عده نگه داشتن زن می شود و اما در رابطه با مسئله اول که هر دو طرف مسلمان شده اند، این استدلال تمام نخواهد بود.

بله ممکن است که در رابطه با این مسئله، کسی بخواهد به علم اجمالی تمسک کند و بگوید: با توجه به اینکه چهار نفر از آن ها زوجیتشان باقی است و باید نفقه آنها را بدهد، مقتضای علم اجمالی این است که به همه آنها نفقه بدهد و همه آنها حکم زوجه را پیدا می کنند، لکن این استدلال هم تمام نیست، چون حکم زوجه این است که اگر مرد انفاق نکرد، زن مانند سایر اقارب نیست، که مرد مدیون او نباشد، بلکه مرد چه قدرت بر انفاق داشته باشد، یا نداشته باشد، زوجه به مقدار نفقه مالک شده و مرد مدیون او می گردد، در حالی که علم اجمالی، وجوب نفقه دادن فعلی را منجز می کند ولی آن را دَین نمی کند.

اشکال استاد (مد ظله) بر جواهر رحمه الله

اشکال اول: اینکه ایشان می فرماید: «لا خلاف اجده بین من تعرض لذلک فی انه اذا اسلم و اسلمن معه و کن کتابیات لزمه نفقة الجمیع...» و حکم به لزوم انفاق را مقید به کتابیه بودن زنان قبل از اسلام آوردن نموده است، هیچ وجهی برایش نیست، چرا که کلام در اسلام متقارن آنهاست و در اسلام متقارن وجهی برای فرق بین کتابیه بودن یا نبودن زن های مسلمان شده وجود ندارد.

سؤال: آیا ممکن است که از باب تصحیف «او» به «واو» باشد؟

جواب: بله این احتمال درستی است و الا وجه دیگری ندارد.

ص:5680

اشکال دوم: اینکه ایشان فرمودند که علم اجمالی اقتضای دَین بودن را نمی تواند بکند حرف تمامی نیست، چرا که همان طوری که علم اجمالی اقتضاء می کند که مرد نفقه امروز این زن ها را بدهد، نسبت به دیروز هم این اقتضاء را دارد، یعنی علم اجمالی دارد که نفقه دیروز چهار زن از بین آنها بر عهده اوست.

بررسی حکم عدم کفائت توسط استاد (مد ظله)

در صورتی که زن ها مسلمان شده اند ولی مرد مسلمان نشده است، حکم می شود به اینکه زن ها باید عده نگه بدارند و اما اینکه آیا ازدواج مراعی است، یا به هم خورد است، و یا در ایام عده هنوز زوجیت باقی است و بعد از انقضاء عده، اگر کفائتی نشد، به هم می خورد؟ تعبیر روایات در این مورد مختلف است؛ مرسله ابن ابی عمیر که محمد بن مسلم در سند آن هست می گوید: عده که گذشت «بانت منه» ولی روایت ابی بکر حضرمی می گوید: اگر ارتداد پیدا کرد «بانت منه زوجته» و ما با توجه به شک در بقاء زوجیت در مدت عده، از باب استصحاب، مادامی که عده تمام نشده است، حکم به بقاء زوجیت می کنیم.

بررسی حکم مسئله نفقه زنان زائد بر چهار توسط استاد (مد ظله)

ما در اشکال بر جواهر این را پذیرفتیم که علم اجمالی نسبت به دَینیت هم می تواند مؤثر واقع بشود، لکن اصل این مطلب که آیا علم اجمالی در این گونه موارد هم مقتضی احتیاط هست یا نه؟ باید بررسی بشود. به نظر ما قاعده لا ضرر در اینجا اقتضاء می کند که موافقت قطعی لازم نباشد، زیرا به بیش از چهار زن بدهکار نیست، و اگر شرع دستور بدهد که به زن های زائد بر آن هم باید نفقه بدهی، دستور به ضرر کشیدن است و لا ضرر حکم می کند که لازم نیست بیش از مقدار لازم پرداخته شود.

بررسی اصولی تقدم لا ضرر و لا حرج بر احتیاط

نظر مرحوم آقای آخوند رحمه الله در مسئله

در مورد امثال لا ضرر و لا حرج، مرحوم آخوند نظری دارد که ما با آن مخالفیم و

ص:5681

آن اینکه می فرماید: مراد از لا ضرر این است که موضوعی که ضرری است شارع آن را برداشته است نه اینکه حکمی را که ینشأ منه الضرر شارع نفی می کند، و بر این اساس چون در موارد علم اجمالی، خود موضوع ضرری نیست بلکه امثال یقین ضرری است ادله لا ضرر در اینجا جاری نمی شود، اما اگر بگوییم که حکمی را که ضرر از آن ناشی می شود بر می دارد، لا ضرر در اینجا می تواند جاری بشود چون یک حکم واقعی منشأ برای حکم عقل به وجوب موافقت علم اجمالی شده است، و شارع حکم ضرری و حرجی خودش را بر می دارد، در نتیجه مخالفت قطعی هم می شود کرد، برای اینکه واقع حکم ندارد، تا بر اساس آن عقل حکم به وجوب موافقت بنماید، لذا ایشان در مواردی که در ضرر و حرج احتیاط هست می فرماید که لا ضرر و لا حرج حکومت ندارد، و اگر حکومت پیدا کند باید مخالفت قطعی آن هم جایز باشد برای اینکه حکم واقعی خودش را برداشته و جهتی ندارد که عقل احتیاط کند.

اشکال استاد (مد ظله) بر مرحوم آخوند رحمه الله

به نظر ما فرمایش ایشان محل مناقشه است، برای اینکه در مفهوم لا ضرر چنین چیزی نیست که حکومت فقط نسبت به احکام واقعیه شرعیه باشد، چرا که شارع اصلا دستور ضرری و حرجی - چه به عنوان حکم واقعی و چه به عنوان حکم ظاهری - نمی دهد، مثلا در «یهریقهما و یتیمم»، «یرمیهما الی الکلاب» و در نماز خواندن به چهار طرف، که شارع دستور به احتیاط داده، این دستورات ظاهریه است و اینکه شارع می گوید در اسلام حکم ضرری نیست و در دین حرج نیست، شامل احکام واقعی و ظاهری هر دو می شود، پس این احتیاط ما هم با لا ضرر و لا حرج برداشته می شوند، اما اینکه اصل حکم واقعی در آنها برداشته نمی شود، به خاطر این است که آن حکم واقعی ضرری و حرجی نیست ولی احتیاط که حکم ظاهری است و ضرری شده است برداشته می شود و لذا می گوییم احتیاط لازم نیست ولی حکم

ص:5682

واقعی باید رعایت شود چون حکم واقعی برداشته نشده است، پس به حسب روایات احتیاط وجوب شرعی دارد و قابلیت رفع با لا ضرر را دارد.

و اما با قطع نظر از روایات و قول به اینکه وجوب احتیاط از احکام عقلیه است، بازهم با لا ضرر و لا حرج می توانیم حکومت را درست کنیم، چرا که حکم عقل به احتیاط از احکام اقتضائیه عقلیه است و این از شئون شرع است که اگر حکمی از احکام فعلی عقل بود شارع اثباتا و نفیا نمی تواند در آن تصرف کند مثل منجز بودن قطع به حکم و اما اگر از احکام اقتضایی عقل بود، همان طوری که احکام عقلایی به امضاء شارع احتیاط دارد، تا حکم شرعی شود، در احکام اقتضایی عقل هم باید از ناحیه شرع منعی نباشد تا فعلی بشود، پس مانعی ندارد که شارع بگوید که دین من دین احتیاطی نیست که اشخاص به زحمت بیافتند، و به عبارت دیگر معنای لا ضرر و لا حرج این است که آن حکم اقتضایی عقل به احتیاط، حکم فعلی نیست، بنابراین ما می توانیم بگوییم که در مواردی که ضرر شده، وجوب موافقت قطعیه و احتیاط لازم نیست.

«* و السلام *»

ص:5683

1382/12/26 سه شنبه درس شمارۀ (630) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتداء اشکال های جریان قاعده لا ضرر در ما نحن فیه بررسی می شود، سپس حکم نفقه زن در صورت اسلام مرد و بقاء زن بر کفر خود مورد بحث قرار می گیرد و در انتهاء فروعی را که برخی را مرحوم محقق و برخی را مرحوم صاحب جواهر ذکر کرده اند به طور اجمالی مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.

***

اشکال اول بر جریان قاعده لا ضرر در مورد بحث

اشاره

در جلسه گذشته گفتیم که کسی که همسران متعدد دارد و آن ها بین عده ای از زن ها مشتبه شده اند، اگر از باب وجوب موافقت قطعیه لازم باشد که نفقه همه مثلا هشت زن اطراف شبهه را بدهد، احتیاط منشأ ضرر برای اوست و ادله نفی ضرر این وجوب احتیاط را از بین می برد.

اشکال اولی که بر جریان قاعده لا ضرر در اینجا می آید این است که ادله نفی ضرر این وجوب احتیاط را از بین نمی برد، چرا که مورد لا ضرر در جایی است که شخص به اختیار خودش در ضرر واقع نشده باشد، بلکه حکم شارع منشأ ضرر بشود، چنین حکمی را شارع با ادله نفی ضرر می گوید چنین دستوری نداریم، و لذا همه آقایان می گویند؛ ادله لا ضرر، ضرر مقدم علیه را نمی گیرد، و در مورد بحث، مرد می تواند به سرعت چهار زن را اختیار نماید و دیگر وجوب نفقه هشت زن بر اساس احتیاط متوجه او نشود.

ص:5684

جواب از اشکال مذکور

بله، ادله نفی ضرر، اختصاص به مواردی دارد که شخص به اختیار خود اقدام بر ضرر نکرده باشد، لکن در مورد بحث، اگر چه گاهی می تواند چهار زن را به طور فوری انتخاب نماید و لذا در این صورت اگر طول بدهد، ادله لا ضرر در موردش جاری نمی شود، لکن غالبا اختیار فوری و بدون فکر و مشورت برای اشخاص مشکل است و در بسیاری موارد از مصادیق حرج می شود و لذا ادله لا ضرر این موارد را شامل می شود چرا که اگر فرار از ضرر ممکن یا ساده نبود، اقدام بر آن از قبیل ضرر مقدم علیه به شمار نمی آید.

اشکال دوم بر جریان لا ضرر

اشاره

این است که ادله لا ضرر، ضرر مزاحم با ضرر دیگران را نمی گیرد، و جریان نفی ضرر در اینجا و حکم به عدم وجوب احتیاط، لازمه اش این است که حق دیگری را و لو احتمالا به او نپردازیم و موجب ضرر بر او بشویم.

بررسی اشکال مذکور

در جایی که نفی ضرر از یکی به طور مسلم ضرر را به دیگری متوجه نماید، روشن است که لا ضرر نمی آید و ادله احتیاط می آید و لکن در ما نحن فیه چون محتمل است که زنی که به او نفقه داده نمی شود در واقع هم زن او نشود، پس فقط احتمال توجه ضرر وجود دارد، و در این صورت اگر چه ادله نفی ضرر بازهم جاری نمی شوند، چرا که شبهه مصداقیه خود عام و یا مخصص عام می شود، لکن ادله احتیاط هم در این صورت جاری نمی شود، چون اگر ضرر غیر مزاحم به طرف خورده باشد، احتیاط نیست و اگر نخورده باشد احتیاط هست، و وقتی این هم مشکوک شد، مجرای اصل برائت یا قرعه یا تنصیف و چیزهای دیگر می شود.

بررسی حکم نفقه در صورت اسلام مرد و عدم اسلام زن

کلام محقق:

اشاره

می فرماید: و لا تلزمه النفقة لو اسلم دونهن، لتحقق منع الاستمتاع منهن.

ص:5685

یعنی: اگر مرد اسلام آورد ولی زن ها اسلام نیاورند، دادن نفقه آنها بر مرد لازم نیست، آن هم از باب حکم واقعی نه ظاهری، یعنی حتی اگر بداند که این زن مسلمان خواهد شد، بازهم نفقه اش در این زمان بر عهده او نیست و علتش این است که زن در این صورت وظیفه دارد که مسلمان شود تا مرد امکان تمتع از او را داشته باشد، و وقتی که اسلام نیاورد، پس حالت نشوز و منع از استمتاع از ناحیه زن صورت گرفته است و در چنین صورتی زن حق نفقه نخواهد داشت.

تأمل صاحب جواهر در کلام محقق

تأمل ایشان این است که ادله ای که تمکین را شرط وجوب نفقه قرار داده اند، آیا مراد تمکین تکوینی به طور مطلق است، یعنی اگر چه شرعا مانع داشته باشد، یا اینکه مقصود از آن تمکین تکوینی شرعی است یعنی باید تمکین مشروع را ایجاد کند تا اینکه مستحق نفقه بشود.

نظر استاد (مد ظله)

بر اساس ذوق عرفی چنین استفاده می شود که اگر گفتند که زن باید کاری کند که مرد بتواند متمتع شود، یعنی زن باید از هیچ جهتی مانعی را بر سر راه تمتع مرد ایجاد نکند و لذا همان طوری که اگر زن به نحوی حاضر برای تمتع بشود که مرد را به خاطر آن تمتع، در آتش دنیا بسوزانند، عرفا به آن تمکین گفته نمی شود، اگر سوختن اخروی هم به دنبال این نحو حاضر شدن برای تمتع مرد توسط زن لازم بیاید نیز عرفا مصداق برای تمکین نیست.

احتمالات کلام صاحب جواهر در صورت شک در تمکین معتبر در وجوب نفقه

سه احتمال در کلام ایشان هست که عبارتند از:

1 - زوجیت مقتضی وجوب انفاق باشد و تمکین نکردن مانع آن باشد، که با این احتمال مادامی که مانع ثابت نشود، به لحاظ زوجیت مقتضی وجوب انفاق هست و

ص:5686

باید نفقه را بدهد.

2 - تمکین شرط برای وجوب نفقه باشد، که حکم این احتمال این است که با شک در وجود یا عدم شرط وجوب نفقه، اصل برائت جاری می شود.

3 - استصحاب دلالت کند که شخص به مجرد حصول زوجیت نفقه بر گردن او می آید، منتها بعد نشوز آن را اسقاط کرده و بقاءً از بین می برد، که این استصحاب نسبت به روزی که در اوایل آن زوجیت بوده است، وجوب نفقه را ثابت می کند، ولی نسبت به روزهای بعد، دلیلی برای ادامه وجوب نفقه نداریم، چون اینها می گویند، نفقات روز به روز واجب می شود نه اینکه از اول با نفس عقد وجوب نفقه بیاید.

فروع موجود در مسئله

فرع اول: اختلاف زن و مرد در اسلام آوردن مرد، قبل از دخول یا بعد از دخول

مرد می گوید که اسلام من قبل از دخول بوده است و زن ادعا می کند که بعد از دخول بوده است و تفاوت حکم آنها در این است که؛ اگر اسلام مرد قبل از دخول باشد، عقد را به هم می زند و مهریه ای هم در بین نخواهد بود و اما اگر بعد از دخول باشد مهریه ثابت خواهد بود. این فرع در قواعد در باب مهر آورده شده است، ولی در باب نفقه آن را نیاورده است و در این بحث مخلوط شده است و گفته شده است که اصل با زن است، چون مهر مثل نفقه نیست که روز به روز لازم باشد، بلکه به مجرد عقد مهر می آید، منتها بعد که عقد ساقط شد مهر حکم خاصی پیدا می کند، شک در این است که این حالت سابقه و استحقاق مهریه که زن داشته است آیا باقی مانده است؟ استصحاب می گوید که باقی است. صاحب جواهر ادعاء می کند که اگر قبل از دخول موجبات فسخ محقق شد، گرچه قواعد اقتضاء می کند که مهریه ساقط شود بر اساس معاوضه ای که ایشان قائل بود، ولی می فرماید که اجماع هست بر اینکه مهر به کلی ساقط نیست و قدر مسلم از اجماع این است که در موارد فسخ غیر

ص:5687

مدخوله نصف مهر بر عهده زوج هست، بنابراین اینجا که صاحب جواهر می فرماید:

آیا مهر ساقط است یا نه؟ مراد ایشان از عدم سقوط مهر، کل مهر است، یعنی اگر فسخ بعد از دخول باشد کل مهر ثابت است و اگر قبل از دخول باشد نصف المهر به وسیله اجماع ثابت است و نصف دیگر مهر ساقط شده است. پس این را باید این طوری که گفتیم توضیح داد و الا ظاهر ابتدایی آن این است که اصلا مهر ندارد و این با دعوای اجماعی که صاحب جواهر در فرع بعدی برای آن کرده است، نمی سازد.

نظر استاد (مد ظله) در مسئله

ما هم در آن مسئله این را اختیار کردیم که قاعده اقتضاء می کند که تمام مهر ثابت است، و حرف های دیگر را مانند اینکه معاوضه است یا اینکه قاعده اقتضای سقوط را دارد و اینکه با اجماع یک مقداری از مهر را بر عهده زوج می گذاریم، نپذیرفتیم و گفتیم که مواردی که تنصیف شده است به دلیل احتیاج دارد، پس روی این حساب ما، فرقی نمی کند که قبل از دخول فسخ شده باشد، یا بعد از دخول باشد، همه مهر در این مورد باید پرداخت شود.

فرع دوم: اختلاف زن و مرد در متقارن بودن یا نبودن اسلام آن ها

اگر زن ادعا بکند که متقارن با هم مسلمان شدیم، پس نکاح به هم نخورده است و مرد تقارن را انکار بکند، قول زن موافق با اصل و استصحاب است، لکن قول مرد موافق با ظاهر است، چرا که تقارن خیلی کم اتفاق می افتد، و اینکه کدام یک از اصل یا ظاهر در اینجا مقدم می شود به عنوان «اشکال» مطرح شده است.

نظر استاد (مد ظله)

به نظر می رسد که اشکالی در کار نیست و استصحاب در این فرع جاری نمی شود و ظاهر بر آن تقدم پیدا می کند و جهتش این است که؛ در غالب موارد الا ما شذّ، اطمینان هست که تقارن در کار نبوده است، چون تقارن دقّی که یک مورد هم وجود ندارد، و تقارن عرفی هم که عرف توجه نداشته باشد که این بعد از آن است، بسیار

ص:5688

نادر است و چون نادر است اطمینان به عدم آن هست، و این اطمینان که حکم علم را دارد می تواند در مقابل استصحاب بایستد و «انقضه بیقین آخر» صدق می کند، بله اگر صرف ظن به خلاف بود، اگر چه روی مبنای سابقین حجیت استصحاب مغیّا بود به عدم ظن بر خلاف لکن به نظر تحقیقی فعلی دائر بین اصولیین حجیت آن مغیّا به دلیل معتبر دیگر است و صرف ظن بر خلاف نمی تواند جلوی آن را بگیرد.

فرع سوم: اختلاف زن و مرد در فاصله بین اسلام آوردن ها

اگر مرد به زن بگوید که تو دو ماه بعد از اسلام من مسلمان شدی ولی زن بگوید که من یک ماه پس از اسلام تو مسلمان شدم، که بنابراین که نفقه زن در ایام عده واجب نیست دعوی روی نفقه ماه دوم می شود و همین طور اگر زن ادعا کند که من در عده مسلمان شدم و الآن زن تو هستم ولی مرد بگوید که تو پس از عده مسلمان شده ای و الآن زن من نیستی، در اینجا اصول اقتضاء می کند که حق با مرد است، چرا که استصحاب بقای نکاح در اینکه محکوم اصل موضوعی می شود و نوبت به جریان آن نمی رسد، چون بقای نکاح عبارت از این است که زن در عده مسلمان شده باشد، در حالی که استصحاب عدم اسلام تا انقضاء عده می شود اصل حاکم و استصحاب بقاء نکاح می شود اصل محکوم و نوبت به آن نمی رسد.

البته این در صورتی است که تاریخ خروج عده معلوم باشد و اسلام زن یا مرد مجهول باشد، ولی گاهی پیش می آید که تاریخ اسلام زن معلوم است و خروج عده نامعلوم است، که در اینجا استصحاب بقای عده می آید و در نتیجه، مقتضای اصل موضوعی بقاء نکاح خواهد بود، البته ظاهر فرضی که کرده اند این است که اسلام زن مشکوک باشد، نه اینکه عده یا اسلام مرد مشکوک باشد، خلاصه اگر فرض را عوض کنیم حکم آن هم فرق می کند.

فرع چهارم: نحوه تقسیم ارث در صورت فوت زوج قبل از اختیار

اگر زوج قبل از اینکه اختیار کند، فوت نماید، ارث چگونه تقسیم می گردد؟

ص:5689

مرحوم محقق در اینجا ابتدا یک فتوایی را بیان می کند و بعد خلاف آن را تعبیر می کند. می فرماید: «و لو مات ورثه اربع منهن، لکن لما لم یتعین، وجب ایقاف الحصة علیهن حتی یصطلحن، و الوجه القرعة أو التشریک» پس اول، حکم مسئله را عبارت از متوقف کردن سهم تا هنگامی که روی آن مصالحه بکنند قرار می دهد، سپس حکم را عبارت از قرعه یا شراکت آن ها در آن قرار می دهد. و همان طوری که محقق شوشتری دارد و ما هم این را قبلا گفته ایم، گاهی که چنین تناقض هایی در فتوی در کلمات متأخرین از شیخ دیده می شود، وجه آن این است که در ابتداء نظر مشهور یا شیخ را نقل می کنند، سپس نظر خود را بیان می کنند.

اشکال صاحب جواهر بر محقق رحمه الله

مرحوم محقق در مسئله ای که همه آن ها مرده اند فقط مسئله قرعه را مطرح کرده است با اینکه حکم آنجا با اینجا یکی است، چرا که تفاوتی با هم ندارند غیر از اینکه در اینجا وارث خود زوجات هستند ولی در آنجا که همه مرده اند، وراث عبارت از ورثه زوجات هستند و این جهت تفاوتی در حکم مسئله ایجاد نمی کند که ارث را خود زوجات ببرند یا اینکه ورثه آنها ارث را ببرند، پس چرا مرحوم محقق در اینجا حکم را عبارت از «القرعة او التشریک» قرار داده است؟ دو وجه دارد:

وجه اول: که صاحب جواهر متمایل به آن است، این است که؛ گاهی می بینید تعبیر می کنند «فیه وجهان الاقرب هو الاول» در اینجا هم بگوییم که ایشان می فرماید اینکه گفته شده که مصالحه کنند، این مصالحه درست نیست، چیزی که قابل ملاحظه است یکی از این دو، می باشد، منتها اوجه قرعه است که قبلا ما ذکر کردیم، اتکالا به سابق دیگر تعیین نکرده که کدام اقرب است، منتها وجه مصالحه را قابل اعتنا ندانسته است.

وجه دوم: این است که؛ جایی که مسئله قرعه را به تنهایی گفته است، نمی خواسته بگوید که قرعه متعین است و راه دیگری نیست بلکه می گفته که قرعه

ص:5690

مشروع است در مقابل قول قبلی در آنجا که می گفت مشروع نیست و این منافات ندارد با اینکه غیر از قرعه مثلا تشریک هم مشروع باشد که در اینجا آن را اضافه کرده است. عبارت آنجا را دقت کنید، چون جواهر خوب توضیح نداده است. محقق می فرمود: «لو مات و متن قیل یبطل الاختیار»، این مطلب را چرا به «قیل» نسبت می دهد؟ با اینکه خود صاحب جواهر می گوید: همه کسانی که قائل شده اند می گویند که اختیار به ورثه منتقل نمی شود و عقیده خود ایشان هم همین است، من خیال می کنم که مراد ایشان حتی اختیار با قرعه است. یعنی اینکه ترکه را به نحوی تعیین کنند که دیگر با قرعه یا تنصیف اختیار نشده باشد، قیل گفته که یبطل الاختیار یعنی اینها در کار نیست و ایشان رد می کند و می گوید با قرعه اختیار می توان کرد و منافاتی ندارد که تنصیف هم جایز باشد، و این احتمال اقوی است.

فرع پنجم: تقسیم ارث در صورت وارث نبودن بعضی از زن های بیش از حد نصاب

اگر بعضی از زن های بیش از حد نصاب مستحق ارث نبودند مثلا اگر وثنیه های مسلمان شده را اختیار کند دیگر چهار زن کتابیه ارث نمی برند، چون کفار از مسلمان ارث نمی برند، اما حالا که این مسلمان شده ها را اختیار نکرده است ایشان می فرماید که چون روشن نیست که فی علم الله آیا شارع کتابیات را برای این زوجه حساب می کند که در نتیجه آن زن ها هیچ ارثی نداشته باشند، یا مسلمان شده ها را زوجه حساب کرده که ارث داشته باشند، پس در این مورد وجود زوجه ای که اگر وارث باشد ارث وراث غیر زوجه را کم می کند مشکوک می شود و اصل اقتضاء می کند که تمام ترکه به دیگران برسد و فقط در مسئله حمل گفته اند که احتیاطاً صبر کند تا معلوم شود که همه ترکه به بقیه می رسد یا نه؟ چون آنجا بالاخره معلوم می شود، اما در اینجا که تا آخر معلوم نمی شود، اصل اقتضاء می کند که تمام ارث را بقیه ببرند و زوجه وارثی در کار نباشد. این مسئله دیگر تمام شد. «* و السلام *»

ص:5691