نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 12

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

اشاره

ص :1

1381/6/23 شنبه درس شمارۀ (442) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

موضوع: خیاری بودن یا لزوم عقد جاری شده بر صبی یا صبیه توسط پدر یا جدّ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث جاری در مسئله چهارم از فصل اولیاء العقدِ کتاب نکاح عروة الوثقی است، و آن اینکه چنانچه پدر یا جدّ، فرزند یا نوۀ صغیر یا صغیره خود را تزویج کردند، آیا این عقد لازم است یا زوجین می توانند پس از بلوغ عقد را فسخ کنند در این جلسه پس از توضیحی پیرامون مفهوم خیار در اصطلاح قدماء و متأخرین، روایات نافیه و مثبتۀ اختیار داشتن صبیه را نقل و بررسی کرده، ادامۀ بررسی آن را به جلسه آینده موکول می نمائیم.

***

بیان موضوع:

مسئله چهارم از فصل اولیاء عقد را در مباحث گذشته مورد بحث قرار دادیم ولی چون در بیان و تنظیم آن کاستی هایی به چشم می خورد، مجدداً مورد بررسی قرار می دهیم:

مسئله 4: لا خیار للصغیرة اذا زوّجها الاب أو الجدّ بعد بلوغها و رشدها بل هو لازم علیها و کذا الصغیر علی الاقوی و القول بخیاره فی الفسخ و الامضاء ضعیف.

آیا صبی یا صبیه بعد از بلوغ و رشد می توانند عقدی را که پدر یا جدّ آنها در زمان کودکی آنها انجام داده اند، فسخ نمایند؟ یا عقدی که ایشان در زمان کودکی برای

ص:4119

صبی و صبیه انجام داده اند لازم می باشد؟

قبل از بررسی مسئله مناسب است به توضیح اصطلاح «خیار» در کلمات فقهاء بپردازیم.

مفهوم خیار در اصطلاح قدماء و متأخرین

کلمه خیار بین قدماء و متأخرین در دو مفهوم متفاوت به کار رفته است. در قرون متأخر به اختیار داشتن نسبت به فسخ عقدی که صحیح بالفعل است - لیکن غیر لازم - خیار اطلاق می شود. اما در نزد قدماء خیار مفهوم وسیع تری داشته است.

«خیار» در نزد قدماء علاوه بر معنای متعارف نزد متأخرین شامل حق امضاء و ردّ عقدی که تنها صحت تأهلی و شأنی دارد نه فعلی - مانند حق امضاء و ردّ اصیل نسبت به عقد فضولی - نیز می گردد.

از برخی عبائر شیخ طوسی رحمه الله استفاده می شود که ایشان هر چند «خیار» را ظاهر در یکی از دو معنای گذشته می دانند ولی معنای سوّمی را نیز برای خیار مطرح می کنند و آن عبارت است از اطلاق خیار در مورد به هم زدن عقد صحیح بالفعل به وسیله ای غیر از فسخ (مانند طلاق). و لذا خیار داشتن صبی را در عقدی که پدر او خوانده است به معنای حق طلاق و خیار داشتن صبیه را به معنای اختیار خواست طلاق، تفسیر می کنند.

ایشان هر چند این معنای اخیر را خلاف ظاهر لفظ خیار دانسته و لکن برای رفع تعارض چنین توجیهی را مطرح نموده است.

حال به بیان اقوال فقهاء و روایات موجود در مسئله می پردازیم:

الف) اقوال فقهاء در مورد خیار داشتن صبی یا صبیه:

اما در مورد صبیه: در کلمات بسیاری از فقهاء بر لزوم چنین عقدی ادعای اجماع یا نفی خلاف شده است و ما نیز قائل صریحی بر عدم لزوم عقد اجراء شده بر صبیه، و حق خیار داشتن پس از بلوغ نیافتیم. البته صاحب مدارک مسئله را به

ص:4120

صورت تردید مطرح نموده و صاحب حدائق فی الجمله تأملاتی دارد هر چند به لزوم عقد و خیاری نبودن آن پس از بلوغ تمایل پیدا کرده است.

و اما نسبت به عقد صبی: سه قول وجود دارد قول اول: نظر مشهور است - هر چند مشهور بودن این قول بین قدماء ثابت نیست - بر مبنای این قول پسر هم مانند دختر عقدش لازم است و پس از بلوغ حق رد عقد را ندارد.

قول دوم این است که پس از بلوغ پسر می تواند عقدی را که پدر یا جد در زمان صباوت برای او اجراء کرده اند نپذیرد یعنی عقد او صحت فعلیه غیر لازمه داشته و پسر پس از بلوغ می تواند این عقد صحیح بالفعل را فسخ نماید(1). این نظر را پنج نفر از بزرگان قبل از محقق در هفت کتاب، مطرح کرده اند و به آن فتوا داده اند که عبارتند از: شیخ طوسی رحمه الله در سه کتاب تهذیب و استبصار(2) و نهایه و ابن براج در مهذب و ابن حمزه در وسیله و ابن ادریس در سرائر و کیدری در اصباح.

قول سوم: قولی است که از کتاب غنیه أبو المکارم بن زهره می توان استظهار نمود (گرچه کسی به این صورت که بیان می شود به ابن زهره نسبت نداده است). ایشان در مبحث شرایط صحت عقد نکاح، یکی از شرائط را ولایت داشتن بر عقد ذکر می کند و سپس موارد ولایت داشتن جد و پدر را می شمرد و همه ضمائر کلام خود را به صورت مؤنث می آورد که بازگشت آنها به صغیره است و از اینجا معلوم می شود که در مورد صبی چنین ولایتی را قائل نیست. بنابراین اگر پدر یا جد در زمان صباوت صبی، عقدی برای او جاری ساخته باشند، از قبیل عقد فضولی خواهد بود که در زمان صباوت صحت تأهلی و شأنی دارد و در صورتی که پسر پس

ص:4121

از بلوغ آن عقد را امضاء نماید به فعلیت می رسد(1). ظاهر کالصریح کتاب غنیه این قول است.

ب) روایات نافی خیار از صبیّه

1. صحیحۀ محمد بن اسماعیل بن بزیع قال سألت ابا الحسن علیه السلام عن الصبیة یزوّجها ابوها ثمّ یموت و هی صغیرة متکبر قبل ان یدخل بها زوجُها، یجوز علیها التزویج أو الامر الیها؟ قال: یجوز علیها تزویج أبیها.(2)

2. صحیحۀ عبد الله بن الصلت قال سألت ابا الحسن علیه السلام عن الجاریة الصغیرة یزوّجها ابوها، لها امرٌ اذا بلغت؟ قال لا. لیس لها مع أبیها امرٌ.(3)

3. صحیحۀ ابو عبیدۀ حذّاء: قال سألت ابا جعفر علیه السلام عن غلام و جاریةٍ زوجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین. قال: النکاح جائز، أیهما ادرک کان له الخیار،... قلت، فان کان ابوها هو الذی زوّجها قبل ان تدرک؟ قال: یجوز علیها تزویج الاب و یجوز علی الغلام و المهر علی الاب للجاریة.(4)

به حسب نظر بدوی بین صدر و ذیل این روایت تهافت وجود دارد، چون در صدر روایت، عقدِ ولی را خیاری می داند ولی در ذیل می فرماید عقد پدر در حق دختر و پسر نافذ است رفع این تهافت به این است که مراد از ولی در صدر روایت - همچنان که صاحب حدائق فرموده اند - ولیّ عرفی است مانند دائی و عمو برادر بزرگ چنانچه در برخی از روایات دیگر هم آمده است که مناسب است دختر

ص:4122

رضایت عمو و دائی و برادر بزرگتر را جلب نماید، و رعایت نظر آنها از نظر شرعی مستحب است یعنی عقد صادره از آنها هر چند فضولی است ولی اگر عقد کردند مناسب است دختر به عقد آنها رضایت بدهد. اما در ذیل روایت سخن از ولی شرعی (یعنی پدر) به میان آمده است، تزویج پدر نسبت به دختر فضولی نبوده و صحیح بالفعل بلکه لازم الرعایه است. و از جانب دختر قابل رد نیست.

4. صحیحۀ علی بن یقطین، قال سألت ابا عبد الله علیه السلام قال سألت ابا عبد الله علیه السلام قال سألت ابا عبد الله علیه السلام أتزوج الجاریة و هی بنت ثلاث سنین أو ازوّج الغلام و هو ابن ثلث سنین، و ما ادنی حدّ ذلک الذی یزوّجان فیه؟ فاذا بلغت الجاریة فلم ترض بذلک، فما حالها؟ قال: لا بأس بذلک اذا رضی ابوها أو ولیّها.(1)

در این روایت سائل دو سؤال را مطرح کرده است:

سؤال اول این است که کمترین سنّ تزویج کودک چه سنی است؟ گویا چنین شبهه ای در ذهن سائل بوده که چون هدف متعارف از ازدواج، استمتاع است آیا از شرائط صحّت نکاح است که زوج و زوجه به سنی برسند که صلاحیت استمتاع داشته باشد؟ لذا می پرسد برای پسر یا دختر سه ساله - که صلاحیت استمتاع در آنها نیست - آیا می توان همسر انتخاب کرد؟ و کمترین سن ازدواج چه سنی است؟

سؤال دوم این است که اگر من دختر بچه ای را تزویج کردم و پس از بلوغ اظهار کرد که راضی به این عقد نیست، تکلیف چیست؟ امام علیه السلام در پاسخ سؤال دوم می فرمایند: بعد از آن که پدر یا جد راضی به این عقد بوده اند بأس و اشکالی در این ازدواج نیست، یعنی اگر ولی راضی باشد کافی است و از اینجا پاسخ سؤال اول نیز روشن می گردد که فقط رضایت ولیّ شرط صحت نکاح است و امّا صلاحیت استمتاع، از شرایط صحت نکاح نبوده، سن خاصّی برای ازدواج معتبر نیست.

حال ببینیم آیا علاوه بر صحت، لزوم عقد ولی هم نسبت به صبیّه از روایت استفاده می شود یا نه؟ به نظر می رسد دلالت روایت بر لزوم هم تمام باشد. چون حضرت می فرمایند: «لا بأس بذلک اذا رضی ابوها او ولیّها» یعنی مشکله ای در چنین ازدواجی

ص:4123

نیست و یکی از اساسی ترین مشکلات ازدواج این است که تأمین کنندۀ هدف ازدواج کننده نباشد، و یکی از اهداف اصلی نکاح استمتاع و وقاع است. و لذا کودکی که عقد او را بسته اند، از آنجا که در کودکی وقاع جایز نیست، اگر جواز وقاع بعد البلوغ هم متوقف بر عدم ردّ باشد در نتیجه یکی از اساسی ترین اهداف ازدواج در این مورد زمین مانده است در حالی که روایت می فرماید: این ازدواج مشکلی ندارد پس روایت علاوه بر صحت فعلیه، لزوم عقد نکاح را هم می رساند. البته این استظهار در مورد عقد صبیّه بود.

امّا نسبت به عقد صبی هم آیا روایت دلالت بر لزوم می کند یا خیر، در مبحث بعدی بررسی خواهد شد. ان شاء اللّه تعالی.

5 - روایت دعائم الاسلام: عن علی علیه السلام: انه قال تزویج الآباء جائز علی البنین و البنات اذا کانوا صغارا و لیس لهم خیار اذا کبروا.(1)

این روایت دلالت بر لزوم عقد نکاح در مورد صبی و صبیه می کند اما از نظر سندی قابل استناد نیست.

ج) روایات مثبته خیار فسخ برای صبیّه

1 - صحیحه محمد بن مسلم قال سألت أبا جعفر علیه السلام: عن الصبی یزوّج الصبیّة؟ قال اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز، و لکن لهما الخیار اذا ادرکا فان رضیا بعد ذلک فان المهر علی الاب.(2)

ظهور این روایت در اختیار فسخ داشتن صبی و صبیه کالصریح است.

2 - روایت یزید کناسی، قال قلت لأبی جعفر علیه السلام: متی یجوز للأب ان یزوّج ابنته و لا یستأمرها؟ قال اذا جازت تسع سنین، فان زوّجها قبل بلوغ التسع سنین کان الخیار لها اذا بلغت تسع سنین.(3)

ص:4124

ذیل روایت می فرماید: اگر پدر دختر کبیرش را شوهر داد، عقدش صحیح و نافذ بوده، دختر اختیار ردّ عقد را ندارد و امّا اگر دختر نابالغش را شوهر داد، این دختر پس از بلوغ می تواند عقد پدر را ردّ کند و امّا به قرینه صدر روایت می توان استفاده نمود که عقد دختر نابالغ توسط پدر مانند عقد فضولی است و فقط صحت شأنیه دارد چون راوی می پرسد «متی یجوز للاب أن یزوج ابنته و لا یستأمرها» حضرت در پاسخ نه سال را حدّ لزوم استیمار قرار داده و قبل از بلوغ استیمار را لازم می دانند و سپس استیمار را توضیح می دهند که منظور از آن مشورت در زمان کودکی نیست بلکه به این معنی است که بعد از بالغ شدن، از او نظر خواهی می کنند و کان الخیار لها اذا بلغت، خلاصه هر چند عبارت «کان الخیار لها» در ذیل روایت ذاتاً ظهور در این معنی که عقد فقط صحّت تأهّلی داشته باشد ندارد لیکن به قرینۀ صدر روایت که صحت عقد صبیه را مشروط به استیمار و نظرسنجی از دختر می داند می توان از روایت چنین استظهار کرد که عقد صبیّه قبل البلوغ فقط صحّت تأهلی دارد و مانند عقد فضولی صحت فعلیّه آن متوقف بر اجازۀ بعدی است.

بررسی این روایات و کیفیت جمع بین آنها را در جلسۀ بعد پی می گیریم.

ان شاء اللّه تعالی

«* و السلام *»

ص:4125

1381/06/24 یکشنبه درس شمارۀ (443) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

موضوع: خیاری بودن یا لزوم عقد اجراء شده بر صبی توسط پدر یا جد

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته ابتدا روایات نافیه خیار فسخ داشتن صبی و صبیه، در مورد عقدی که پدر یا جدّ برای آنها جاری کرده اند و سپس روایات مشتبه خیار را نقل کردیم. در این جلسه ابتدا به بررسی کلامی از صاحب حدائق در این زمینه پرداخته، به جمع بین روایات می پردازیم و ادامۀ بررسی آن را در جلسه آینده پی می گیریم. ان شاء اللّه تعالی

***

استدلال قدما، برای اثبات لزوم عقد به قواعد و بیان اشکال صاحب حدائق به آن

اشاره

قدماء برای اثبات لزوم عقد صبی و صبیه پس از بلوغ، به قواعد تمسک کرده، مقتضای قواعد اولیه و عمومات را صحت و لزوم چنین عقدی دانسته اند.

صاحب حدائق بدون اینکه مشخص نماید منظور از قواعد چیست، وجودِ چنین قاعده و اقتضائی را رد کرده، و چنین ادعائی را مصادره به مطلوب می داند.

قدماء چنین استدلال نموده اند که چون عقد از کسی که صلاحیت اجرای آن را داشته است واقع شده، پس صحیح است و از این راه، لزوم آن ثابت می شود.

ص:4126

صاحب حدائق ابتدا به نقل روایت حلبی می پردازند که می فرماید: «الغلام له عشر سنین فیزوجه ابوه فی صغره أ یجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین قال فقال اما تزویجه فصحیح.»(1) و سپس، این روایت را دلیل بر لزوم می داند و می فرماید: و هو ظاهر فی المراد و لم اقف علی من استدل به من الاصحاب بل و لا غیره من الاخبار.(2) سپس استدلال قدماء را اینگونه نقل و نقد می نماید: «و استدل فی المقام بان عقد الولیّ عقد صدر من اهله فی محله فکان لازماً کسائر العقود المالیة. و لا یخفی ما فیه من تطرق الایراد الیه و توجه الاعتراض علیه فان الخصم یمنع ذلک فی هذه الصورة و هل هو الا اصل المدعی فیکون مصادرة.

اشکال آقای حکیم بر استدلال صاحب حدائق به صحیحه حلبی برای لزوم

مرحوم آقای حکیم می فرماید که صحیحه حلبی که عقد پدر و جد برای صبی را صحیح دانسته، مستلزم لزوم عقد نیست و نه تنها صحت، با خیاری بودن عقد منافات ندارد بلکه شرط خیاری بودن، صحت است و خیار فسخ در عقدی ثابت است که به طور صحیح واقع شده باشد یعنی صحت، موضوع برای خیار است.

بنابراین از حکم به صحت در روایت نمی توان لزوم عقد پس از بلوغ را استفاده نمود.

ایراد آقای خوئی به کلام مرحوم آقای حکیم

مرحوم آقای خوئی پس از نقل فرمایش مرحوم آقای حکیم درباره موضوع بودن صحت برای خیار، و نقل چند روایت صحیحه از جمله صحیحه حلبی که صاحب حدائق به آن تمسک نموده بود، می فرماید که آن صحتی که موضوع برای خیار است مهملۀ صحت و اصل صحت فی الجمله است ولی صحتی که در صحیحه

ص:4127

حلبی به آن تصریح شده، اطلاق نفوذ و صحت است که و از آن لزوم عقد پس از بلوغ استفاده می شود. به این معنا که اطلاق صحت اقتضا می کند که گرچه فسخت هم بگوید، عقد همچنان پابرجا باشد و این مساوق با لزوم است.

نقد استاد دام ظله نسبت به کلام مرحوم آقای خوئی

از مرحوم آقای خوئی واقعاً عجیب است که چنان اطلاقی را از روایت استظهار می نماید تا عبارت «اما التزویج فهو صحیح» علاوه بر اثبات اصل صحت عقد، بر بقاء آن تا پس از بلوغ دلالت داشته باشد.

آیا ادله احکام نسبت به رافع خود هم ناظر هستند و آن را نفی می کنند؟ مثلاً در باب طهارت دلیلی که می گوید جسم با ملاقات با بول نجس می شود ناظر به این هم هست که هیچ امری نجاست آن را برنمی دارد، تا ادلۀ مطهرات مخصص آنها باشد؟ و همچنین ادله ای که برای عقد بیع، نفوذ و حصول نقل و انتقال را اثبات می کنند، این نکته را هم بیان می نمایند که هیچ عاملی باعث خروج مال از مالکیت مشتری نمی گردد و به تبع، این ادله با ادلۀ نفوذ بیع جدید یا ادلۀ خیار فسخ منافات داشته باشد؟ آیا در باب نکاح، ادلۀ داله بر نفوذ عقد نکاح متعرض این نکته هم هست که طلاق و یا فسخ به عیوب، رافع علقۀ نکاح نیست و نفی رافع هم می کند؟ و لذا ادلۀ تشریع طلاق و یا فسخ به عیوب، جزء منافیات آن ادله می باشند؟

بدون شک این ادله اصل تنجس و حصول نقل و انتقال و حصول علقۀ زوجیّت را اثبات می کنند و امّا به اینکه چه اموری می توانند این آثار را رفع کنند، ناظر نیستند.

در مسئله ما هم ادلۀ ولایت اصل صحت عقد و حصول علقه نکاح را ثابت می کنند امّا این که آیا فسخ مولی علیه نیز نافذ هست یا خیر، ناظر به این جهت نیست. نتیجه آن که: مقتضای صحت ادلۀ نکاح، لزوم آن نیست، پس وجه استدلال صاحب حدائق به ادلۀ صحت نکاح چیست؟

ص:4128

نقد استاد دام ظله نسبت به برداشت مرحوم حکیم از کلام صاحب حدائق

همانطور که صاحب حدائق بسیار بعید است که مبنای مرحوم خوئی مبنی بر اینکه صحت، اطلاق دارد و ناظر به حالت بقاء نیز هست، را داشته باشد، همچنین به خاطر اینکه بسیار روشن و واضح است که صحت، موضوع امور خیاری است و با خیار منافاتی ندارد و چنین امر روشنی نمی تواند بر صاحب حدائق مخفی مانده باشد، برداشت مرحوم حکیم از کلام صاحب حدائق، نیز نمی تواند مراد و مقصود صاحب حدائق بوده باشد. چرا که روشن است ایشان با ادله و روایاتی که به آنها استدلال نموده اصل صحت را می خواهند اثبات کنند و خیاری را که متنازع فیه ما بین قوم می داند، اختیار امضاء و عدم امضائی است که اصیل نسبت به عقد فضولی دارد، و این روایات را برای ابطال نظر قوم که عقد اجراء شده بر صبی توسط پدر یا جد را عقد فضولی می دانند، اقامه و با این روایات مستقیماً می خواهد اصل صحت عقد را اثبات کند و اصلاً در صدد اثبات لزوم عقد نیست. اما از آنجا که مسئله را ذو قولین می داند، (1 - عقد ولی مانند عقد فضولی بوده و تنها صحت شأنیه دارد 2 - عقد ولیّ علاوه بر صحت شأنیه صحت فعلیه داشته و لازم هم می باشد) و قول ثالثی در بین نیست. و از طرفی هم خیاری بودن به نحو فضولی نیست قهراً به طور غیر مستقیم با ردّ قول اوّل، قول دوّم یعنی لزوم عقد نیز ثابت می شود. ایشان در ذیل کلامشان پس از آنکه به دو روایت دیگر که در مورد توارث صبی و صبیه وارد شده (عبیدة بن زراره(1) که در کتاب حسین بن سعید آمده و صحیحه محمد بن مسلم(2) که در مورد توارث صبی و صبیه وارد شده است) استدلال می نماید، می فرماید: و التقریب فیهما انه علیه السلام رتب التوارث الذی هو ثمرة النکاح الصحیح - و لو کان التوارث قبل بلوغ کل منهما بان ماتا صغرین - علی مجرد کون تزویجهما من الابوین، و لو توقف

ص:4129

صحته علی الاختیار بعد البلوغ کما یدعیه ذلک القائل لما حسن ذلک و لا صحّ و هذا بحمد اللّه سبحانه ظاهر للناظرین.(1)

از ذیل عبارت ایشان کاملاً معلوم می شود که استدلال ایشان به روایات برای اثبات اصل صحت است، به خاطر اینکه می فرماید: قائل به خیاری بودن عقد، ادعا دارد که صحت عقد متوقف بر امضاء صبی پس از بلوغ است در حالی که اطلاق این دو روایت اقتضا می کند که به مجرد عقد ابوین مطلب تمام شده باشد، به نحوی که حتی اگر قبل از بلوغ، زوج و زوجه صغیرین فوت کنند از یکدیگر ارث می برند و توارث هم در صورتی است که قبلاً زوجیت صحیح محقق باشد یعنی از مسئله توارث معلوم می شود که به مجرد عقد ابوین زوجیت صحیح محقق شده است. و البته دلالت این دو روایت بر اثبات اصل صحت واضح و روشن است.

بر این اساس، اشکال مرحوم آقای حکیم به صاحب حدائق وارد نیست.

اشکال استاد دام ظله به استدلال صاحب حدائق به صحیحه حلبی

صاحب حدائق رحمه الله مورد نزاع را در کلمات بزرگان صحت و عدم صحت یعنی فضولی بودن و نبودن قرار داده است. در حالی که گرچه ظاهر بعضی کلمات متنازعین در مسئله، از کلمه خیار همان خیار اصیل نسبت به عقد فضولی است اما برخی نیز معنای خیار فسخ در عقد صحیح را اراده کرده اند. در اینجا مواردی از هر دو دسته نقل می کنیم:

فقهائی که خیار را به معنای اخص بکار برده اند کسانی هستند که ولایت پدر و جد بر پسر را انکار می کنند و عقد آنان بر صبی را فضولی دانسته و برای صبی پس از بلوغ اختیار امضاء و عدم امضاء قائلند که ذیلاً بعضی از تعابیرشان نقل می شود.

1) أبو الصلاح در کافی می فرماید: الولایة مختصة بأب المقصود علیها و جدها له فی

ص:4130

حیاته(1) همه فروعاتی که بر این مسئله مترتب می کند درباره ولایت بر دختر است و اصلاً درباره ولایت بر پسر سخنی به میان نمی آورد و چون ولایت اب و جدّ را بر پسر منکر است قهراً عقد آنها فضولی خواهد شد و متوقف بر امضاء پسر بعد البلوغ است.

2) سید مرتضی در انتصار: و مما انفردت به الامامیة ان لولایة الجد من قبل الاب علی الصغیره رجحانا علی ولایة الاب علیها... و الحجة لنا فیه اجماع الطائفة(2)

سید مرتضی تنها مسئله اولویت جد بر اب در عقد بر صغیره را مطرح می کند و اسمی از اولویت جد بر اب در عقد بر صغیر نمی برد، در حالی که ادلۀ اولویت «انت و مالک لابیک» و مانند آن اقتضاء می کند که به طور وضوح همچنان که در مورد صبیه جاری است در مورد صبی نیز جاری باشد، از اینجا معلوم می شود ایشان نیز از کسانی هستند که اصل ولایت داشتن اب و جد را در نکاح صغیر منکرند و به این جهت در مسئله اولویت جدّ فقط، نکاح بر صغیره را مطرح می نمایند. پس ایشان هم عقد اب و جد را بر صبی فضولی دانسته و نفوذ آن را متوقف بر امضاء صبی بعد البلوغ می دانند.

3) سید مرتضی در ناصریات: عندنا انه یجوز ان ینکح الصغار الآباء و الاجداد من قبل الآباء فان عقد علیهن غیر من ذکرنا کان العقد موقوفا علی رضاهن بعد البلوغ،(3) در این بحث نیز تنها ولایت پدر و جدّ را بر صبیّه مطرح می کنند و اسمی از صبی نمی برند.

4) أبو المکارم بن زهره در غنیه: یکی از شرائط صحت عقد ولایت است و الولایة التی یجوز معها تزویج الصغیره غیر البالغه و لا یکون لها بعد البلوغ خیار - بلا خلاف بین اصحابنا - و تزویج الکبر البالغة من غیر اذنها - علی خلاف بینهم فی ذلک - مختصة بابیها و جدها له فی حیاته(4)

ص:4131

از این عبارت استفاده می شود که پدر و جدّ بر صبی ولایت ندارند پس اگر او را تزویج کردند فضولی و اصل نفوذ عقد متوقف بر اجازۀ اوست.

5) همچنین از کلام شیخ طوسی نیز در تهذیب و استبصار که روایات خیار داشتن صبی و صبیه را ردّ می کند استفاده می شود که مورد بحث خیار صبی و صبیه به نحو اختیار اصیل در عقد فضولی بوده و از روایات چنین معنائی توهم می شده و ایشان چنین معنائی را ردّ می کنند. کأن اگر چنین خیاری ثابت نباشد عقد لازم خواهد بود.

گرچه صاحب حدائق به کلمات علماء مراجعه نمی کند اما ممکن است به تهذیب مراجعه کرده و به نظر ایشان آمده که آنچه مورد بحث است همان چیزی است که از بعضی روایات نیز توهم می شود و یا بعضی از روایات بر آن دلالت دارد یعنی فضولی بودن عقد ولیّ بر صغیر و صغیره، و سپس برای ابطال این نظر به روایاتی که حکم به صحت کرده، استدلال نموده و از طریق اطلاق آنها فضولی بودن عقد بر صبی را انکار کرده بدین وسیله لزوم عقد را اثبات نموده است.

اما در مقابل این تعابیر، کلمات برخی از فقهاء متنازعین در مسئله در مورد کلمه خیار کالصریح است که منظور از خیار فسخ، تنها خیار داشتن به نحو خیار اصیل در عقد فضولی نیست بلکه اگر عقد را صحیح هم بدانیم لزوم و یا خیاری بودن آن محل تأمل است.

1) شیخ در نهایه می فرماید: متی عقد الرجل لابنه علی جاریة و هو غیر بالغ کان له الخیار اذا بلغ و متی عقد الابوان علی ولدیهما قبل ان یبلغا ثمّ ماتا یتوارثان ترث الجاریة الصبی و الصبی الجاریة(1) و در سرائر درباره این مطلب می فرماید که و هذا صحیح بغیر خلاف بین اصحابنا.(2) شیخ در عبارت نهایه همانطور که حکم به توارث صغیرین قبل از بلوغ می نماید (که البته به تصریح صاحب حدائق توارث به معنای صحت عقد است) در عین حال کلمه خیار نیز تعبیر می کند و از اینجا معلوم می شود مرحوم

ص:4132

شیخ از کلمه خیار معنای خیار فسخ در عقد صحیح را اراده نموده است نه خیار اصیل در عقد فضولی.

2) ابن براج در مهذب می فرماید: اذا عقد الابوان علی ولدیهما و هما صغیران ثمّ ماتا قبل البلوغ فانهما یتوارثان(1) پس معلوم می شود عقد نافذ است، بعد از این عبارت برای پسر اثبات خیار نموده «اذا عقد رجل لابن له غیر بالغ علی جاریة کان الخیار للابن اذا بلغ» پس مراد از خیار، خیار در عقد صحیح است.

3) ابن ادریس در سرائر: و متی عقد الرجل لابنه علی جاریة و هو غیر بالغ کان له الخیار اذا بلغ و لیس کذلک اذا عقد علی بنته غیر بالغه لانها اذا بلغت لا خیار لها.(2)

4) کیدری در اصباح: اذا عقد الابوان علی ولدیهما قبل بلوغهما صح و للصبی الخیار اذا بلغ دون الصبیة(3) ظاهر «صح» صحت فعلیه است پس خیار صبی خیار در عقد صحیح است.

با توجه به این تعابیر معلوم می شود که مورد نزاع فقط فضولی یا غیر فضولی بودن عقد نیست تا صاحب حدائق بتواند با روایاتی که به آنها استدلال نموده فضولی نبودن عقد را اثبات کرده و بالملازمه لزوم عقد را اثبات نماید، بلکه خیار به معنای دوم که خیار فسخ در عقد صحیح است نیز مورد نزاع است و این معنا به وسیله آن روایات نفی نمی شود و لزوم عقد و مختار نبودن پسر در فسخ عقد پس از بلوغ ثابت نمی شود.(4)

دلیل عدم خیار صبی: صحیحۀ أبو عبیدۀ حذاء:

با اینکه روایت صحیحه أبو عبیده حذاء، سنداً و دلالتاً برای اثبات لزوم عقد

ص:4133

صبی پس از بلوغ بدون اشکال است و همه آقایان آن را نقل کرده اند اما کسی را نیافتیم که به این روایت برای این جهت استدلال نموده باشد. این همان روایتی است که در جلسه گذشته نیز آن را نقل نمودیم. در پایان حدیث آمده است: قلت: فان کان ابوها هو الذی زوجها قبل ان تدرک قال یجوز علیها تزویج الاب و یجوز علی الغلام، و المهر علی الاب للجاریة.(1) مراد از یجوز علیها و علی الغلام لزوم عقد هم بر پسر هم بر دختر است و نمی توانند عقد را فسخ کنند.

پس همانطور که درباره لزوم عقد نسبت به صبیه چهار روایت معتبر و یک روایت ضعیف السند وارد شده بود، درباره لزوم عقد نسبت به صبی نیز یک روایت صحیحه وجود دارد.

دو روایت بر اختیار فسخ داشتن صبی و صبیه

اشاره

در مقابل روایات دالّۀ بر لزوم عقد بر صبی و صبیه دو روایت وجود دارد که برای آنها پس از بلوغ خیار ثابت نموده است (که در جلسه قبل نیز نقل شدند). یکی از این دو روایت صحیحه و دیگری نیز به جهت روایت اجلاء و عدم ثبوت قدح به نظر می رسد صحیحه باشد. گرچه فقهاء صحت آن را مورد بحث قرار داده اند.

1) صحیحه محمد بن مسلم قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن الصبی یزوج الصبیة قال اذا کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز و لکن لهما الخیار اذا ادرکا فان رضیا بعد ذلک فان المهر علی الاب لا)

2) ضمیمۀ روایت یزید کناسی قلت لأبی جعفر علیه السلام: متی یجوز للاب ان یزوّج ابنته و لا یستأمرها؟ قال: اذا جازت تسع سنین، فان زوّجها قبل بلوغ التسع سنین کان الخیار لها اذا بلغت تسع سنین...(2)

صاحب حدائق از بعضی فقهاء که به این روایت تمسک کرده اند نقل نموده که از

ص:4134

این روایت تفصیل بین پسر و دختر فهمیده اند، و فقط صبی بعد البلوغ اختیار فسخ نکاح را دارد. فرمایش ایشان را در جلسه بعد بررسی می کنیم.

دو توجیه شیخ طوسی برای دو روایت معارض

توجیه اول: مرحوم شیخ کلمه خیار در روایت اول را بر معنای سومی غیر از دو معنای ذکر شده در این جلسه حمل نموده است و فرموده است که خیار به معنای حق طلاق و جدا شدن است به این معنا که صبی می تواند زن خود را طلاق دهد و صبیه نیز می تواند از شوهرش مطالبه طلاق نماید.

شیخ در تهذیب می گوید: قوله علیه السلام: «لکن لهما الخیار اذا ادرکا» یجوز ان یکون اراد لهما ذلک بفسخ العقد، امّا بالطلاق من جهة الزوج و اختیاره او مطالبة المرأة له بالطلاق و ما یجری مجری ذلک لمّا یفسخ العقد(1)

توجیه دوم: مرحوم شیخ رحمه الله می فرماید: کلمۀ اب معنای عامی دارد و همچنان که در مورد پدر استعمال می شود می تواند در مورد جد نیز به کار برود و ولایت جد مشروط به حیات پدر است و در این روایت محتمل است، مراد از «اب» جدّی باشد که فرزند خود را از دست داده است. چنین جدّی چون پدر از دنیا رفته ولایت ندارد.

پس عقد او بر نوه فضولی بوده متوقف بر اختیار آنها بعد البلوغ است.

«و یحتمل ان یکون المراد بهذین الخبرین من ذکر الاب فیهما الجدّ اذا کان اب الجاریة میتاً».(2)

ادامه بحث در این زمینه به جلسه آینده موکول می شود.

«* و السلام *»

ص:4135

1381/06/25 دوشنبه درس شمارۀ (444) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی روایات معارض می پردازیم، یعنی روایت صحیحه محمد بن مسلم و روایت یزید کناسی که خیار را برای صغیر و صغیره پس از بلوغ اثبات کرده اند.

***

بحث در مورد این مسئله بود که آیا عقدی که پدر بر صغیر یا صغیرة انجام داده لازم است؟

اشاره

به طوری که آنها نمی توانند پس از بلوغشان آن را به هم بزنند یا می توانند به هم بزنند. در مورد صغیره از چند روایت استفادۀ لزوم می شد. در مورد صغیر هم یک روایت صحیحۀ أبو عبیدۀ حذّاء دلالت بر لزوم داشت. البته در دعائم الاسلام هم روایتی با این مضمون بود که از نظر سند معتبر نیست. در جلسۀ قبل گفتیم در بین فقها به کسی بر نخوردیم که در مورد صغیر به روایات استناد کرده باشند بلکه طبق قواعد فتوی داده اند (با چشم پوشی از روایاتی که آقای خویی نقل کرده و ما در دلالت آنها مناقشه داشتیم) اما بعداً مراجعه کردیم و دیدیم صاحب مدارک در نهایة المرام به همین روایت أبو عبیدۀ حذّاء استدلال کرده و لذا با ما موافق هستند.

بررسی روایات معارض:

اشاره

روایات سابق که دالّ بر لزوم عقد بودند مبتلا به دو روایت معارض هستند:

صحیحۀ محمد بن مسلم و روایت یزید کناسی. صحیحۀ محمّد بن مسلم خیار فسخ نکاح را هم برای صبی و هم برای صبیّه پس از بلوغ اثبات می کند. اما روایت یزید

ص:4136

کناسی را جماعتی دلیل بر تفصیل بین صبیّ و صبیّه گرفته اند یعنی از این روایت این طور فهمیده اند که صبیّ بعد از بلوغ، خیار دارد اما صبیّه بعد از بلوغ حق فسخ ندارد. علی ای حالٍ این دو روایت معارض با روایات قبلی اند که باید وجهی برای حلّ این تعارض پیدا کرد.

الف) صحیحۀ محمد بن مسلم

قبلاً اشاره شد که مرحوم شیخ طوسی دو توجیه برای این صحیحه ذکر کرده است. توجیه اول این است که بگوییم خیار داشتن صبی به معنی آن است که می تواند با طلاق دادن از زن جدا شود، یعنی به جای آنکه به محض بالغ شدن حق ردّ عقد پدر را داشته باشد که این نوعی اهانت به پدر محسوب می شود، می تواند باطلاق عقد را خاتمه دهد. اما برای خیار داشتن صبیّه معنی عجیبی ذکر می کنند و آن اینکه دختر می تواند بعد از بلوغ شوهر، خواهش کند که او را طلاق دهد. البته واضح است که عرف زیر بار این مطلب نمی رود که خیار را این طور معنی کنیم.

توجیه دوم مرحوم شیخ این بود که اولاً در معنی أب تصرف کنیم و آن را به معنی جدّ بگیریم چون کلمۀ أب بر جدّ هم اطلاق می شود و ثانیاً روایت را مقید کنیم به صورتی که پدر در قید حیات نباشد، چون نظر شیخ و جماعتی این است که ولایت جدّ اختصاص به مواردی دارد که پدر موجود باشد و اگر پدر نباشد جدّ هم ولایتی نخواهد داشت. بر خلاف عامّه که ولایت جدّ را مشروط به عدم وجود پدر می دانند.

بنابراین اگر صحیحه محمد بن مسلم (و هکذا روایت یزید کناسی) اثبات خیار برای صبیّ و صبیّه کرده، نکته اش این است که عقد نکاح توسط جدّ و آن هم در زمان عدم وجود پدر انجام شده است و چنین عقدی به نظر شیخ عقد فضولی است و لذا اصیل می تواند بعد از بلوغ آن را قبول یا ردّ کند. این توجیه دوم هم از دو جهت مخدوش است. اولاً کلمۀ أب ممکن است در جایی بر جدّ اطلاق شده باشد و مثلاً ائمه اطهار علیهم السلام خود را پسر رسول خدا و رسول خدا را پدر خود معرفی کرده اند، اما اینکه کلمۀ أب به طور کلّی در خصوص جدّ استعمال شده باشد و فرد ظاهرش

ص:4137

یعنی پدر اراده نشده باشد این بسیار مستبعد و خلاف ظاهر است و ما حتی یک نمونه هم برای چنین استعمالی پیدا نکرده ایم. ثانیاً اصل این مبنا که ولایت جدّ مشروط به وجود پدر باشد، ناتمام است.

راه حلّ دیگری که برای این تعارض توسط آقای خویی رحمه الله مطرح شده، جمع به اطلاق و تقیید است. ایشان می فرماید: روایات دالّ بر لزوم عقد پدر بر صبی و صبیّه اطلاق دارند یعنی دو صورت را شامل می شوند: صورتی که طرفین عقد نکاح هر دو نابالغ باشند و صورتی که فقط یکی از آنها نابالغ باشد، اما صحیحۀ محمد بن مسلم اختصاص به صورتی دارد که هر دو نابالغ باشند، لذا این صحیحه را مقیّد آن اطلاقات قرار می دهیم و در این مورد خاص یعنی نابالغ بودن هر دو طرف حکم به جواز عقد می کنیم مشروط به اینکه اجماعی بر خلاف این مطلب در کار نباشد.

این توجیه هم خلاف فهم عرفی است هر چند به اندازۀ توجیه شیخ مستبعد نیست. اشکال این وجه آن است که با توجه به مناسبات حکم و موضوع، بر خلاف متفاهم عرفی است که گفته شود عقد پدر بر صبیّ لازم است و نمی تواند بعد از بلوغ آن را به هم بزند و از طرف دیگر اگر پدری بر صبیّه عقد کند آن هم لازم است و نمی تواند بعد از بلوغ ردّ کند، اما اگر دو پدر در یک عقد بر صبی و صبیّه عقد کنند لزوم ندارد و این دو بعد از بلوغ می توانند ردّ کنند. خلاصه اینکه ظهور مطلقات در اثبات ولایت برای پدر خیلی قوی است و عرف چنین تقییدی را نمی پذیرد.

یک وجه دیگری علاّمه در تذکره دارد که شهید ثانی رحمه الله در مسالک می گوید: این کلام علاّمه اشاره دارد به مطلبی که شیخ در تهذیب و استبصار فرموده است. برای توضیح این وجه باید مقدمه ای ذکر کنیم و آن اینکه یک بحثی هست که اگر ولیّ، بچه را به عقد یک شخص معیب مثل دیوانه درآورد چه حکمی دارد. علاّمه در تذکره تصریح می کند که عقد صحیح است اما برای دفع ضرر از این بچّه خیار ثابت می شود نظیر موارد دیگری که برای دفع ضرر ملتزم به خیار می شوند. علاّمه رحمه الله می خواهد روایت مثبت خیار در ما نحن فیه را بر این طور مواردی که هیچ مصلحتی

ص:4138

در عقد نیست حمل کند (البته ایشان اصل عقد نکاح بر صغار را مرجوح می دانند و می گویند مستحب است عقد نکنند تا خود بچه بالغ شود و صلاح خودش را تشخیص دهد) به هر حال، بسیار اتفاق می افتد که مصلحت دختر را در نظر نمی گیرند و مثلاً بخاطر ایجاد محرمیت او را عقد می کنند و علاّمه می خواهد بفرماید خیاری بودن عقد، اختصاص به اینگونه موارد دارد که پدر بدون لحاظ مصلحت طفل، او را به عقد یک شخص معیب درمی آورد، اما روایات دیگر که حکم به لزوم عقد کرده اند. مربوط به مواردی است که مصلحت طفل ملاحظه شده باشد.

اما مطلبی که شهید ثانی فرموده ناظر به این عبارت شیخ در تهذیب و استبصار است که تعبیر می کند ما خیار را حمل می کنیم بر حق جدا شدن بوسیلۀ طلاق او ما یجری مجراها.

شهید ثانی می گوید: مقصود از ما یجری مجراها در عبارت شیخ همین فسخ بالعیوب است. لذا این وجهی که علاّمه در تذکره فرموده، قبلاً توسط شیخ هم مطرح شده است.

به نظر ما این توجیه مرحوم علاّمه توجیه قابل قبولی است و چون مبنای انقلاب نسبت را در خصوص این موارد قبول داریم لذا تعارض به این صورت رفع می شود که روایات مثبت لزوم را و لو به دلیل خارجی تقیید می زنیم به موردی که مصلحت طفل لحاظ شده است و آنگاه این روایات را مقید روایات مثبت خیار قرار می دهیم، در نتیجه خیار اختصاص به مواردی خواهد داشت که مصلحت ملاحظه نشده باشد. اما این ادّعای شهید ثانی که شیخ هم ناظر به همین توجیه بوده است به نظر ما تمام نیست و مقصود شیخ از «ما یجری مجراها» مطلق فسخ است نه فسخ بالعیوب، چون ایشان نسبت به خیار داشتن زوجه هم تعبیر می کند که می تواند مطالبه کند از زوج که به وسیله طلاق یا ما یجری مجراها عقد را بر هم بزند و معلوم است که اگر مسئله فسخ بالعیوب باشد نیازی به مطالبه از زوج نیست بلکه خود زوجه در موارد

ص:4139

عیوب حق فسخ دارد.

توجیه استاد مدّ ظله:

وجهی که به نظر ما رسیده بود برای جمع بین این روایات متعارض این است که بگوییم صحیحۀ محمد بن مسلم متعرض دو صورت یا دو موضوع مختلف است:

یکی تزویج صغیرین و دیگری تزویج کبیرین نه اینکه هر دو فقرۀ روایت راجع به یک موضوع یعنی تزویج صغیرین باشد. بنابراین مفاد روایت این خواهد بود که اگر پدر صغیرین را تزویج کرد این عقد نافذ است (و جمعاً بین الروایات حکم به لزوم آن می کنیم) اما اگر پدر کبیرین را تزویج کرد، حق اعمال خیار خواهند داشت.(1) منتهی در اینجا بحث مبنایی پیش می آید. بنا بر مبنای کسانی که استقلال پدر را در تزویج باکره قبول ندارند، این توجیه خالی از اشکال است و هیچ ابهامی ندارد زیرا چه برای دختر باکره استقلال قائل شویم و چه قائل به تشریک شویم، علی ایّ حالٍ خیار به معنایی که شامل ردّ عقد فضولی بشود برای دختر ثابت خواهد بود. اما بنا بر مبنای استقلال پدر در تزویج باکره که ما هم قبول داشتیم روایت را باید این طور معنی کنیم که دختر به لحاظ اخلاقی دارای خیار و حق انتخاب است نه به لحاظ حقوقی، چون در خود روایات آن بحث به این نکته اشاره شده بود که به لحاظ اخلاقی بهتر است موافقت دختر جلب شود و بدون رضایت او عقدی صورت نگیرد (لانّ لها فی نفسها حظّاً) هر چند به لحاظ حقوقی قائل به استقلال پدر باشیم، اما اینکه در روایت «لهما الخیار» تعبیر شده و برای دختر و پسر خیار را اثبات کرده بدون اینکه فرقی بگذارد، این هم توجیهش این است که لفظ خیار در معنی جامع استعمال شده است، لذا در مورد پسر خیار جنبۀ الزامی و حقوقی دارد و در مورد دختر جنبۀ اخلاقی دارد و اینگونه استعمالات نظایر زیادی دارد مثل همان تعبیر «اغتسل للجمعة و الجنابة» که صیغۀ امر در جامع بین وجوب و استحباب استعمال شده است.(2)

ص:4140

خلاصه اینکه این روایت محمّد بن مسلم را باید به یکی از این وجوه توجیه کرد، چون با پنج روایت که چهار تا از آنها صحیحه هستند تعارض دارد و بعلاوه اکثریت قریب به اتفاق فقها بر طبق آنها فتوی داده اند و بعضی هم که فتوی نداده اند مخالفت صریح نکرده اند بلکه صرفاً در حکم به لزوم تردید کرده اند. لذا تعین پیدا می کند که به روایات لزوم اخذ کنیم. از این گذشته، روایات فراوانی دلالت بر صحت عقد پدر بر صغیر یا صغیره دارند (از جمله، روایاتی که مرحوم آقای خویی برای اثبات لزوم به آنها تمسک کرده ولی بیش از صحت عقد از آنها استفاده نمی شود) و انسان از کثرت این روایات مطمئن می شود که از معصوم صادر شده اند. با توجّه به اینکه این روایات اثبات صحّت می کنند با اضافه کردن یک مقدمه می توان لزوم عقد را هم از آنها نتیجه گرفت یعنی بنا بر مبنای بسیاری از آقایان متأخرین که استصحاب در شبهات حکمیه را جاری می دانند، استصحاب بقاء عقد تا بعد از بلوغ صغیرین اقتضا می کند که عقد لازم باشد.

مرحوم شهید ثانی نیز همین طور استدلال می کند منتهی ایشان به جای آنکه برای اثبات صحت عقد به روایات خاصه تمسک کند به عمومات استناد می کند. ولی ما که استصحاب در شبهات حکمیه را قبول نداریم با بیان دیگری مطلب را تمام می کنیم و آن اینکه [با استناد به اطلاق مقامی] بگوییم اگر مثلاً حکم به نجس شدن چیزی بکنند اما هیچ مطهّری و لو به دلیل منفصل برای آن ذکر نکنند. در این صورت می توانیم نتیجه بگیریم که این نجاست باقی است و هیچ مزیلی ندارد. در معاملات بالمعنی الاخص هم اگر حکم به صحّت معامله ای کرده اند ولی هیچ مزیلی برای آن بیان نکردند، می توانیم بقاء این معامله را نتیجه بگیریم چون بناء عقلاء این است که اگر معامله مزیلی داشته باشد آن را بیان کنند و اگر بیان نکردند حکم به بقاء معامله می کنیم. البته این از باب اطلاق لفظی نیست آن طور که آقای خویی فرموده تا در نتیجه اگر دلیل دیگری مزیل را اثبات کند، با دلیل صحّت معارضه کند [بلکه از باب

ص:4141

اطلاق مقامی است].

لذا در مسئله جاری نیز باید حکم به لزوم کنیم همانطور که شهرت قریب به اتفاق در مورد صبیّه و شهرت بعد از محقق حلّی در مورد صبیّ بر لزوم عقد است.

ب) روایت یزید کناسی

عدّه ای از علما این روایت را دلیل بر تفصیل بین دختر و پسر در مسئله ما نحن فیه یعنی خیار بعد البلوغ دانسته اند و گفته اند این روایت خیار را از دختر نفی می کند و برای پسر اثبات می کند چون تعبیر روایت این است که «انّ الغلام اذا زوّجه ابوه و لم یدرک کان له الخیار اذا ادرک». و این را مقابل حکم جاریه قرار داده است. اما اشکال واضحی به این مطلب وارد است و آن اینکه تفصیل روایت مربوط به اصل خیار نیست آن طوری که این آقایان فهمیده اند بلکه مربوط به حدّ بلوغ دختر و پسر است چون صدر روایت، خیار را برای دختر اثبات کرده است ولی زمان آن را نه سالگی دختر قرار داده است. در ادامۀ روایت راوی می پرسد: آیا پسر هم مثل دختر است؟ حضرت در پاسخ می فرماید: خیار زمانی برای پسر ثابت می شود که محتلم شود یا به پانزده سالگی برسد یا انبات شَعر شود. پس این روایت در مورد اصل خیار، تفصیلی بین دختر و پسر نداده و اشکالی از این حیث متوجّه روایت نیست.

اشکال دیگری که به این روایت وارد شده اشکال سندی است. آقای خویی ابتدا وجهی برای توثیق یزید کناسی ذکر می کنند و بعد آن را ردّ می کنند. ایشان می فرماید: نجاشی یزید أبو خالد القماط الکوفی را توثیق کرده اما در فهرست شیخ و رجال شیخ هیچ اسمی از این شخص برده نشده و در عوض، یزید کناسی مطرح شده است و کناسه هم از محلّات کوفه بوده است، لذا انسان اگر این دو مطلب را کنار هم بگذارد مطمئن می شود که این دو شخص یک نفرند و بنابراین، وثاقت یزید کناسی به شهادت نجاشی اثبات می شود. اما اشکالی که باعث می شود از این مطلب رفع ید کنیم آن است که برقی که اقدم از اینهاست هر دو عنوان را جزء اصحاب ائمه علیهم السلام ذکر کرده و حکم به اتحاد نکرده است. لذا این قرینه می شود بر تعدّد و در نتیجه، وثاقت یزید کناسی ثابت نمی شود.

ص:4142

به نظر ما هر دو قسمت فرمایش آقای خویی محل اشکال است. اما وجهی که با آن اتحاد دو نفر را نتیجه گرفتند اشکالش این است که اگر عناوین مطرح شده در فهرست شیخ و فهرست نجاشی تقریباً یکسان بود می توانستیم این طور نتیجه گیری کنیم که این دو کتاب ناظر به مطالب همدیگر هستند و لذا در مثل ما نحن فیه که شک می کنیم، امکان ارجاع یکی به دیگری وجود داشت. ولی وقتی مراجعه می کنیم می بینیم عناوین این دو کتاب بسیار متفاوتند. نجاشی تعداد بسیار زیادی عنوان را ذکر کرده که در فهرست شیخ نیامده و شیخ هم در حدود دویست عنوان را متعرض شده که در فهرست نجاشی نیامده است. بنابراین، استفادۀ اتحاد دو نفر با این بیان بسیار مشکل است. بعلاوه، این خیلی مستبعد است که شیخ می دانسته یزید کناسی ملقّب به قمّاط است و کنیه اش هم أبو خالد است و در عین حال، لقب و کنیه را نه در رجال و نه در فهرست ذکر نکرده باشد و از آن طرف، نجاشی هم می دانسته که این یزید أبو خالد قمّاط اهل کناسه است و در اسانید روایات متعدد به عنوان یزید کناسی ذکر شده و در عین حال عمداً کلمۀ کناسی را نیاورده باشد. لذا اطمینان حاصل می شود که اینها یا این دو نفر را متحد نمی دانسته اند یا مراجعه ای به کتابهای همدیگر نداشته اند و نسبت به اتحاد یا عدم اتحاد اطلاعی نداشته اند.

اما فرمایش دوم آقای خویی که برقی هر دو نفر را ذکر کرده و این قرینه تعدد است، این هم تمام نیست. چون ذکر هر دو نفر کاشف از این نیست که برقی احراز تعدّد کرده باشد بلکه با عدم احراز اتحاد هم سازگار است. بله، اگر او احراز اتحاد کرده باشد نباید متعدّد ذکر کند. (1)«* و السلام *»

ص:4143

1- (1) - این مطلب در کتب رجال و تراجم و امثال اینها شایع است. مثلاً سید محسن جبل عاملی یک ترجمه ای نوشته برای میرزا ابراهیم زنجانی ریاضی و ترجمه دیگری برای میرزا ابراهیم زنجانی حَکمی نوشته است با اینکه اینها یک نفرند. این باعث نمی شود بگوییم ایشان احراز تعدد کرده است و لذا متعدد ذکر کرده است بلکه کافی است که احراز اتحاد نکرده باشد مثلاً یک جا این عنوان را دیده و در جای دیگری، عنوان دیگر را دیده است و توجهی به اتحاد نداشته است.

1381/6/26 شنبه درس شمارۀ (445) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

کلام در بررسی خیار داشتن صبی در نکاحی که ولی او برایش انجام داده بود. در این جلسه ابتداء به بررسی استدلال به روایت یزید کناسی پرداخته و اشکالات چهارگانه شهید ثانی به این استدلال را نقل کرده سپس به نقد آنها می پردازیم و در پایان استدلال به روایت أبو عبیدۀ حذاء و روایت ابان و معتبره فضل بن عبد الملک بر اختیار فسخ داشتن صبی را بررسی می کنیم. ان شاء الله تعالی.

***

ادلۀ خیار صبی: معتبرۀ یزید کناسی

اشاره

بحث در مورد مسئله چهارم بود. فقهایی که عقد صبیه را لازم ولی عقد صبی را خیاری می دانند، می گویند: صبیّ بعد از بلوغ حق اعمال خیار دارد به ادلۀ مختلفی از جمله به روایت یزید کناسی تمسک کرده اند. در این روایت آمده است:

«ان الغلام اذا زوّجه أبوه و لم یدرک کان بالخیار اذا أدرک»(1)

اشکالات شهید ثانی بر استدلال به این روایت

اشاره

شهید ثانی رحمه الله در مسالک(2) بر استدلال به این روایت چهار اشکال می کنند:

اشکال اول: روایت ضعیف السند است و راوی مجهول است.

ص:4144

اشکال دوم: بر اساس مبنای خود شیخ طوسی نمی شود به این روایت أخذ کرد.

زیرا شیخ در نهایه دو مطلب دارد.

یکی اینکه هر یک از صبی و صبیّه اگر قبل از بلوغ مردند توارث بین آنها هست.

دیگر اینکه اگر قبل از بلوغ مُرد، وراثتی در بین نیست، سپس تعلیل می آورد به اینکه متوفی حق خیار داشت ولی به حدّ بلوغ نرسید و مرد و نتوانست اعمال خیار کند، از این تعلیل شیخ استفاده می شود که شرط وارث شدن صبی و صبیّه نسبت به یکدیگر این است که متوفی بتواند اعمال خیار کند و اگر نتواند اعمال خیار کند وراثت در کار نیست.

طبق این تعلیل اگر وراثت در کار باشد خیار منتفی است، از طرفی دیگر در بعضی روایات تصریح شده به اینکه توارث بین طرفین ثابت است پس باید حکم کنیم که خیار در کار نیست. اما اگر هم اثبات توارث کنیم و هم حکم به ثبوت خیار کنیم این دو فتوی مستلزم تناقض است.

اشکال سوم: اینکه مفاد روایت یزید کناسی با صحیحۀ محمد بن مسلم که تفصیلی بین صبی و صبیّه قائل نیست و می گوید: «و لکن لهما الخیار اذا أدرکا»(1) معارض است. با توجه به اینکه روایت محمد بن مسلم صحیحه است اما کناسی صحیحه نیست.

اشکال چهارم: اینکه روایت اضطراب دارد و مخالف اصول است.(2)

بررسی اشکالات شهید ثانی رحمه الله

به نظر می رسد که برخی از این اشکالات قابل دفع است.

بررسی اشکال اول: اشکال سندی

نسبت به اشکال اول که یزید کناسی مجهول است به نظر ما سند معتبر است.

زیرا اگر روایتی را أجلّاء در کتبی که برای عمل تهیه شده ذکر کنند و نقد نکنند نشانۀ

ص:4145

اعتماد آنها بر روایت است و لذا شیخ در تهذیب و استبصار اگر روایتی مخالف مختار خودش باشد از نظر سند یا دلالت در آن خدشه می کند یا روایت را توجیه می کند در حالی که شیخ بعد از اینکه روایت یزید کناسی را در این مسئله مهم و محل ابتلاء نقل می کند هیچ کلامی در مورد قابل استناد نبودن روایت ذکر نمی کند بلکه تنها متعرض دلالت روایت شده است.

از این رو چون روایت را اجلّاء در کتب متعدّد برای فتوی نقل کرده اند، این امر علامت اعتماد آنها است و تضعیف نیز در حق راوی نرسیده است. نتیجه آن که:

روایت معتبر و قابل اعتماد است.

بررسی اشکال دوم: تناقض در کلام شیخ رحمه الله

اما اشکال تناقض و یا اشکال دوم مبنی بر اینکه خیاری بودن با وارث بودن تناقض دارد و چون شیخ در عقد صبی حکم به توارث می کند معلوم می شود که خیاری در بین نیست.

در توضیح آن می گوییم: این تعلیل تنها در کلام شیخ نیست بلکه در روایات نیز هست و مرحوم شیخ از روایات باب مواریث این تعلیل را استفاده کرده است و مع ذلک اشکال شهید ثانی وارد نیست چون:

اولاً: هر چند تناقض(1) بین خیاری بودن و وارث بودن صحیح است لکن این مطلب در عقد خیاری به اصطلاح قدما است. در اصطلاح قدماء به عقد فضولی موقوف بر اجازه اصیل هم عقد خیاری گفته می شده است. ولی متأخرین این تعبیر را بکار نمی برند و فقط تعبیر عقد فضولی و موقوف بر اجازه بودن را به کار می برند.

در عقد فضولی، اگر اصیل قبل از اجازه دادن از دنیا برود قهراً عقد باطل می شود و توارث منتفی می شود. در مورد عقد غیر ولیّ چون أجنبی و فضولی است باید خود طرفین عقد را امضاء کنند حال اگر بچه بودند و صلاحیت امضاء نداشتند و قبل از

ص:4146

آن که صلاحیت امضاء پیدا کردند مردند و امضایی واقع نشد در اینجا شیخ تعلیل آورده بر اینکه چون اعمال خیار نکرده و مرده است لذا وراثتی در بین نیست. اما در مواردی که عقد صحیح است و فضولی نیست منتهی می توانسته بقاءً اعمال خیار کند، عدم اعمال خیار مانع وراثت نیست.

ثانیاً: ممکن است کسی بگوید که خیاری که شیخ قائل است خیاری است که اصیل دربارۀ عقد فضولی دارد و مع ذلک چنانچه صبی و صبیه قبل البلوغ از دنیا بروند توارث ثابت است، شرطیت اذن آنها مخصوص صورتی است که تا زمان بلوغ زنده باشند.

توضیح اینکه، شرطیّت اجازۀ من له العقد گاهی شرطیت مطلقه است و گاهی شرطیّت عند التمکن است. در فرض شرطیّت مطلقه، چنانچه من له العقد، عقد را اجازه نکند، علقه نکاح حاصل نشده و توارثی در کار نیست، اما در فرض شرطیّت عند التمکن، عدم اعمال خیار به جهت عدم تمکن (عدم اجازه) با توارث منافات ندارد. مثلاً اذن زوج کبیر در عقد خودش شرطیت مطلقه دارد لیکن، اذن پدر در عقد دختر رشیده شرطیت دارد لیکن عند التمکن، همچنین در باب شرایط نماز، طهارت حدثیّه شرطیت مطلقه برای نماز دارد اما طهارت خبثیّه شرطیت عند التمکن دارد.

در مقام هم ممکن است کسی بگوید: اگر پدر و جدّ که ولیّ صغیر هستند صغیر را تزویج کردند، اگر صغیر به سن بلوغ رسید صحت عقد موقوف بر اجازۀ اوست اما اگر صغیر قبل از بلوغ مرد یعنی امکان امضاء محقق نشد همان عقد پدر یا جدّ کفایت می کند و اجازۀ صغیر شرطیت مطلقه ندارد بلکه شرطیت عند التمکن دارد اما اگر اجنبی، صغیر را تزویج کند اجازه صغیر در این فرض شرطیت مطلقه دارد.

بنابراین اگر صغیر مرد و امضاء نکرد عقد باطل است و توارثی در بین نیست.

حاصل اینکه، در کلام شیخ تناقض نیست چه خیار را به معنای خیار عند المتأخرین بگیریم و چه خیار را مانند خیار اصیل در عقد فضولی بگیریم زیرا توقف بر اجازه فقط در صورتی است که صغیر زنده بماند و بالغ شود و امکان استیذان از او باشد اما اگر صغیر قبل از بلوغ مرده باشد معلوم می شود علقۀ نکاح

ص:4147

حاصل شده و توارث ثابت است چنانچه روایات بر توارث دلالت می کند و ابن ادریس نیز بر آن ادّعای اجماع می کند، و نفوذ و صحّت چنین عقدی مراعی است یعنی اثباتاً متوقف بر این است که ببینیم صغیر تا زمان بلوغ زنده می ماند یا خیر؟ پس چنانچه، قبل از بلوغ از دنیا رفت کشف می شود که از اول علقه نکاح حاصل شده است.

مناقشه در یکی از مطالب گذشته

با توجه به آنچه گذشت خدشه بر ایراد ما بر صاحب حدائق(1) وارد می شود. صاحب حدائق می فرمود: خیاری که فقهاء قائلند خیار به نحو فضولی است و ما به صاحب حدائق ایراد کردیم که عده ای از فقها قائل به وراثت و خیار هر دو شده اند.

پس نمی توان خیار در کلمات این فقهاء را حمل بر خیار به نحو فضولی کرد زیرا از ثبوت ارث معلوم می شود علقه نکاح حاصل شده است و عقد فضولی نبوده و متوقف بر اجازه نیست.

از بیان بالا معلوم شد که خیار به نحو فضولی ممکن است با وراثت جمع شود.

بنابراین، استشهاد به کلمات شیخ طوسی و ابن ادریس و ابن حمزه و ابن براج که در عین این که عقد را خیاری دانسته، قائل به توارث شده بودند و ما ثبوت توارث در کلام این بزرگان را به عنوان ردّ صاحب حدائق ذکر می کردیم، تمام نیست(2) مگر به صورت جدلی، چون صاحب حدائق ثبوت ارث را منافی با فضولی بودن می دانند. البته کلمات برخی از فقها مانند محقق در نکت النهایة و کیدری در اصباح و همچنین ظواهر بعضی از روایات خیار، برای ردّ صاحب حدائق کافی است.

ص:4148

کیدری می گوید: «عقد پدر بر صغیر صحیح است و لی پسر خیار دارد». ظاهر از صحت، صحت فعلیه است و حمل آن بر صحت تأهلی و شأنی خلاف ظاهر است.

یعنی - بر خلاف نظر صاحب حدائق - عقد پدر فضولی نیست و در عین حال پسر اختیار دارد عقد پدر را فسخ نماید.

همچنان که در روایت محمد بن مسلم امام باقر علیه السلام ابتداء حکم به صحت عقد می کنند و در پاسخ ازدواج صبی و صبیه می فرمایند: «اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز» سپس حکم به خیار می فرمایند: «و لکن لهما الخیار اذا ادرکا» و حمل کردن جواز بر صحت شأنیه که در عقد فضولی موجود است بسیار بعید است. و تعجب است که صاحب حدائق جواز در این روایت را بر صحت شأنیه حمل کرده اند.

و در صحیحۀ أبو عبیدۀ حذاء، حضرت باقر علیه السلام در پاسخ این سؤال «عن غلام و جاریة زوّجهما ولیان لهما و هما غیر مدرکین» می فرمایند: «النکاح جائز» سپس می فرمایند: «ایّهما ادرک کان له الخیار».

حاصل اینکه اشکال تناقضی که شهید ثانی اخذاً عن العلّامه فرموده وارد نیست.

بررسی اشکال سوم:

شهید ثانی رحمه الله فرموده: روایت یزید الکناسی معارض با صحیحۀ محمد بن مسلم است جوابش این است که وقتی مفاد صحیحۀ محمد بن مسلم مخالف اجماع یا روایات کثیره بود. و به خاطر اجماع یا روایات در مورد صغیره حکم به خیار نکردیم و صحیحۀ محمد بن مسلم را نسبت به صغیره کنار گذاشته یا توجیه کردیم چه مانعی دارد که به استناد دلیل دیگری نسبت به صغیر به مفاد آن عمل کنیم و قائل به ثبوت خیار برای صبیّ بشویم.

بررسی اشکال چهارم: اضطراب و مخالفت با اصول

برای بررسی این اشکال روایت را مرور می کنیم:

«عن یزید الکناسی قال قلت لأبی جعفر علیه السلام متی یجوز للأب ان یزوّج ابنته و لا یستأمرها؟ قال: اذا جازت تسع سنین» مفهوم این پاسخ این است که اگر دختری را که نه سالش نشده عقد کردند، کان الخیار لها، خوب چه موقع می تواند اعمال خیار کند؟ «فان

ص:4149

زوّجها قبل بلوغ التسع سنین کان الخیار لها اذا بلغت تسع سنین»

حضرت توضیح می دهند که دختر نابالغ صلاحیت اجازه ندارد وقتی به سن تکلیف رسید و صلاحیت اجازه پیدا کرد می تواند اجازه کند یا ردّ نماید.

بعد از این جملۀ اخیر در تهذیب (383/7) آمده است: «هذه الزیادة وجدتها فی کتاب المشیخة عن یزید الکناسی» مراد کتاب مشیخۀ حسن بن محبوب است چون شیخ این روایت را از کتاب احمد بن محمد بن عیسی گرفته است و احمد از حسن بن محبوب آن را نقل می کند و شیخ طوسی با مراجعه مستقیم به مشیخۀ حسن بن محبوب به قسمتی دیگر از حدیث دست یافته است.

ادامه حدیث: «قلت: فان زوّجها ابوها و لم تبلغ تسع سنین فبلغها ذلک فسکتت و لم تأب ذلک».

سکوت باکره علامت رضایت او است و حکم تصریح را دارد، حال آیا اگر این سکوت قبل از نه سالگی بود کافی است؟ «أ یجوز علیها؟ قال لا لیس یجوز علیها رضی فی نفسها و لا یجوز لها تأب و لا سخط فی نفسها حتی تستکمل تسع سنین». تا قبل از نه سالگی امضاء و ردّ او در حق خودش به درد نمی خورد و لذا در حق غیر به طریق اولی به درد نمی خورد.

«و اذا بلغت تسع سنین جاز له القول فی نفسها بالرضا و التأبّی و جاز علیها بعد ذلک» بنابراین، بعد از رضایت در نه سالگی دیگر نمی تواند عقد را به هم بزند و اگر نه ساله شد لازم نیست حیض ببیند. هر چند متعارف زنها در این سنّ حیض ببینند «و ان لم تکن ادرکت مدرک النساء». «قلت: أ فتقام علیها الحدود و تؤخذ بها و هی فی تلک الحال و انما لها تسع سنین و لم تدرک مدرک النساء فی الحیض قال نعم اذا دخلت علی زوجها و لها تسع سنین ذهب عنها الیُتم و دفع الیها ما لها و أقیمت الحدود التامة علیها و لها».

«قلت: فالغلام یجری فی ذلک مجری الجاریة؟ فقال: یا أبا خالد ان الغلام اذا زوّجه أبوه و لم یدرک کان له الخیار اذا أدرک و بلغ خمس عشر سنة او یشعر فی وجهه او ینبت فی عانته قبل

ص:4150

ذلک»(1) یعنی در مورد غلام ملاک بلوغ نه ساله بودن نیست بلکه سن بلوغ در غلام با جاریه فرق می کند.

این روایت از جهات عدیده شذوذ دارد و تقریباً خلاف اتفاق قوم است برخی از جهات شذوذ عبارت است از: اوّل: در این روایت آمده که اگر صغیره قبل از نه سال تزویج شد، بعد از بلوغ اختیار فسخ عقد را دارد امّا کبیره شد اختیار ندارد.

دوم: در مورد بلوغ پسر دارد که «أو یشعر فی وجهه» مو اگر در صورتش درآید نشانه بلوغ است که این قسمت، هم روایت معارض دارد و هم مخالف فتوای قوم است.

سوم: در مورد اینکه پسر خیار دارد یا نه اول می فرماید که پسر خیار دارد سپس می گوید: «قلت فان أدخلت علیه امرأته قبل ان یدرک فمکث معها ما شاء الله ثم أدرک بعده فکرهها و تأبّاها.»

بعد از بلوغ گفت من این دختر را نمی خواهم. «قال: اذا کان أبوه الذی زوّجه و دخل بها و لذّ منها و أقام معها سنة فلا خیار له اذا أدرک» که چنین تفصیلی را هیچ فقیهی قائل نشده است.

روایت مشتمل بر امور شاذّة دیگری نیز هست. روایتی که از جهات مختلف فقهاء به آن عمل نکرده اند را باید کنار گذاشت. بنابراین اشکال چهارم شهید ثانی تمام به نظر می رسد.

صاحب حدائق می فرماید: ائمه علیهم السلام گاهی فتوایی که حتی موافق با فتاوای فقهای عامه هم نیست را القاء می کردند تا فتوای شیعه یک دست نباشد و شیعیان شناسایی نشوند «نحن نلقی الاختلاف حقناً لدمائهم.» ممکن است این روایت نیز از این باب باشد، به هر حال این روایت را باید کنار گذاشت.

ص:4151

اشکال استاد مد ظله بر استدلال به روایت یزید کناسی

ولی اشکال عمده این است که روایت یزید کناسی را که عده ای از بزرگان به عنوان دلیل بر تفصیل بین جاریه و غلام ذکر کرده اند اصلاً دالّ بر این مطلب نیست.

در روایت ابتداءً اثبات خیار برای جاریه کرده(1) و سپس اثبات خیار برای غلام کرده است(2) اما تفصیل بین جاریه و غلام در ثبوت خیار در این روایت نیست. تفصیلی که در این روایت هست در مورد سن و علائم بلوغ جاریه و غلام است.(3) تعجب است که این بزرگان چگونه این روایت را دلیل بر تفصیل بین جاریه و غلام در خیار دانسته اند.

سایر روایات مسئله

اشاره

دلیل دیگری که ممکن است بر ثبوت خیار بر صبی و صبیّه اقامه شود صحیحۀ أبو عبیدۀ حذّاء است که در باب ارث نقل شده است.

صحیحۀ أبو عبیدۀ حذّاء

«قال: سألت ابا جعفر علیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین فقال:

النکاح جائز و أیّهما ادرک کان له الخیار.»(4)

البته در این روایت تفصیل نیست بلکه مفادش مثل مفاد صحیحۀ محمد بن مسلم است که اثبات خیار برای صغیر و صغیره می کرد و مناسب این بود که در عداد روایات مثبته خیار مطلقاً آورده شود.

در هر حال دلالت روایت بر ثبوت خیار ناتمام است. چون مراد از ولیّ در صدر این روایت به قرینۀ ذیل روایت که تصریح به أب کرده، است ولیّ عرفی است نه ولیّ شرعی مثل پدر.

روایت ابان و معتبرۀ فضل بن عبد الملک

در ذیل روایت فضل بن عبد الملک عن ابی عبد الله علیه السلام آمده است: «اذا زوّج

ص:4152

الرجل ابنه فذلک الی ابنه(1) و اذا زوّج ابنته جاز ذلک.»(2) در این روایت که سابقاً آن را خواندیم و سند آن را معتبر می دانستیم، امام علیه السلام می فرماید: پسر امرش راجع به خودش است ولی دختر امرش به دست پدر یا ولی اوست، روایت ابان نیز به همین مضمون است.(3)

اطلاق این دو روایت اقتضاء می کند که پسر چه صغیر باشد و چه کبیر امرش به دست خود اوست.

لکن استدلال به این دو روایت برای تفصیل مشکل است زیرا ظاهر این روایت این است که پسر به هنگام عقد صاحب اختیار است نه اینکه بعداً اختیاردار خواهد شد، همان وقت عقد موافقت و مخالفت او مؤثر در صحت و بطلان عقد است.

بنابراین، روایت ناظر به کبیر است نه به صغیر، زیرا کبیر است که صلاحیت موافقت و مخالفت را دارد امّا صغیر صلاحیت ندارد. الاّ بعد البلوغ، پس روایت اطلاقی که شامل صغیر و کبیر بشود را ندارد.

بعلاوه، نوعاً کبیر را تزویج می کنند و صغیر را کمتر تزویج می کنند و لذا اگر بخواهیم به اطلاق این روایت تمسک کرده و آن را شامل این فرد نادر هم بدانیم لازمه اش این است که یک ظهور اطلاقی دیگر را زمین بزنیم و آن اطلاق روایت است از جهت اینکه می فرماید: از همان وقت که عقد کرده اختیار دارد. «فذلک الی ابنه» و اگر این ظهور اقوی نباشد، ضعیف تر از ظهور روایت در اطلاق داشتن نسبت به فرد نادر نیست و بلکه به نظر ما اقوی است.

«* و السلام *»

ص:4153

1381/06/27 چهارشنبه درس شمارۀ (446) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل ادله لزوم عقد پدر یا جد بر صبی و صبیه نقل و تمامیت آنها اثبات گردید سپس به ادله ای که به عنوان معارض مطرح است پرداخته، به عدم صلاحیت تعارض آنها با ادله فوق اشاره رفت.

در این جلسه، دو تأویلی را که برای صحیحه محمد بن مسلم ارائه داده بودیم، مجدداً مطرح کرده و بیان می کنیم که تأویل دوم بنا بر مختار ما که قائل به استقلال پدر و جد در عقد بر بالغه رشیده هستیم ناتمام می باشد. ما با توجه به قاعده انقلاب نسبت، تأویل اول صحیحه محمد بن مسلم را صحیح دانسته، روایت را مخصوص مواردی که عقد بر صبی و صبیه به صلاح آنها نبوده می دانیم.

در ادامه ناتمامی دلالت صحیحه ابی عبیده حذاء را بر عدم لزوم عقد پدر بر صبی و صبیه بیان کرده، تفصیل بین عقد صبی و صبیه را بررسی نموده اشاره می کنیم که در این زمینه نمی توان به روایت ابان استناد کرد، ولی قاعده لا ضرر در برخی موارد (و نه در تمام موارد) لزوم عقد پدر را بر صبی نفی می کند.

***

الف - بررسی روایاتی که در مورد صبی یا صبیه اثبات خیار می کنند

1) طرح بحث (یادآوری)

گفتیم که پنج روایت بر لزوم عقدی که پدر بر دختر صغیره خود جاری ساخته

ص:4154

دلالت می کند که چهار روایت آن صحیحه و یکی غیر صحیحه می باشد، درباره لزوم عقد پدر بر پسر صغیر خود نیز یک روایت صحیحه وارد شده است، در مقابل این دسته روایات، سه روایت وجود دارد که یا ظاهرش با روایات فوق معارض است یا از آنها توهّم معارضه شده است.

یکی صحیحه محمد بن مسلم که ظهور آن روشن است.

دیگری صحیحه ابی عبیده حذاء که دلالت آن محلّ بحث است.

سوّم روایت یزید کناسی که به عقیده ما معتبر است، ولی به جهاتی صلاحیت استناد ندارد.

در جلسه پیش اشاره کردیم که این روایات در مقابل روایات لزوم عقد صلاحیت معارضه ندارند و در صورت عدم صلاحیت، تأویل، یا طرح می شوند. حال می خواهیم ببینیم که آیا در صحیحه محمد بن مسلم که ظهور آن در عدم لزوم عقد می باشد می توان تأویلی ارائه داد که از طرح روایت بهتر باشد.

برای صحیحه محمد بن مسلم دو تأویل و توجیه ارائه کردیم و گفتیم که این دو توجیه را می توان بر هر دو مبنای ولایت و عدم ولایت اب و جد بر بکر بالغه رشیده منطبق ساخت اما بعد معلوم شد که توجیه دوم فقط بنا بر مبنای کسانی صحیح است که برای پدر و جد در تزویج بکر بالغه استقلال قائل نیستند اما بر نظر مختار که قائل به استقلال جد و پدر هستیم، منطبق نمی شود. توضیح این مطلب در ذیل توجیه دوم خواهد آمد.

2) توجیه اول صحیحه محمد بن مسلم

صحیحه محمد بن مسلم را بر موردی حمل می کنیم که ولیّ بر خلاف مصلحت صبی و صبیه برای جهاتی مانند ایجاد محرمیت، دختر بچه را به عقد پسر یا بالعکس درمی آورد. چنین عقدی در میان مردم نادر نیست بلکه به طور متعارف

ص:4155

خصوصاً در زمان های گذشته و در میان قبایل عرب انجام می گرفته و می گیرد. در این صورت یعنی عقد ولی بر خلاف مصلحت، همانطور که در آینده مطرح خواهد شد، سه نظر وجود دارد. نظر اول صحیح و خیاری بودن و نظر دوم فضولی بودن و نظر سوم لازم بودن عقد است. از میان این سه نظر، نظر سوم به خاطر ضعف دلیل، قابل اعتنا نیست و باید معنای روایت را با دو نظر دیگر تطبیق نمود. بنا بر صحیح و خیاری بودن چنین عقدی مفاد صحیحه محمد بن مسلم این می شود که عقد ولیّ با اینکه بر خلاف مصلحت صبی یا صبیه منعقد ساخته گرچه صحیح می باشد اما خیاری است و پس از بلوغ می توانند آن را فسخ کنند. و اگر فسخ نکردند در این روایت مهر را بر عهده پدر دانسته، ولی جمعاً بین این روایت و روایات دیگر در صورتی که صبی مال داشته باشد مهر بر عهده خود اوست و تنها در صورتی که صبی ثروتی نداشته باشد مهر بر عهدۀ ولیّ خواهد بود.

و بنا بر فضولی بودن عقد، منظور از تعبیر «جاز» صحت تأهلیه خواهد بود یعنی عقد باطل محض نیست و شأنیت صحت را دارد و به وسیله رضایت و اجازه صبی و صبیه صحیح فعلی خواهد بود. با این توجیه بنا بر هر دو قول صحیحه محمد بن مسلم منافاتی با روایات داله بر لزوم عقد اجراء شده بر صبی و صبیه توسط پدر و جد، و خیار نداشتن صبی و صبیه پس از بلوغ نخواهد داشت. به خاطر اینکه آن روایات در مورد عقدی است که بر وفق مصلحت صبی و صبیه انجام گرفته و صحیحه محمد بن مسلم مربوط به عقدی است که بر خلاف مصلحت آنها و بنا بر جهاتی خاص صورت گرفته باشد.

3) توجیه دوّم صحیحه محمد بن مسلم

کلمه «اذا ادرکا» ناظر بر فرض دیگری غیر از فرض پیشین است. مفاد روایت این می باشد که اگر عقد بر صغیر و صغیره خوانده شد خیاری در کار نیست، ولی اگر

ص:4156

عقد در زمان بلوغ آنها (مدرک بودن) جاری شده آنها خیار خواهند داشت.(1)

البته در اینجا این اشکال پیش می آید که در عقد بر صغار در روایاتی وارد شده است که مهر بر پدر می باشد ولی در عقدی که بر کبار واقع شده، نمی توان مهر را بر عهده پدر دانست، بنابراین در این توجیه که ما «اذا ادرکا» را بر عقد در حال کبر حمل کردیم چگونه می توان ثبوت مهر را بر پدر توجیه کرد؟ ما گفتیم وقتی پدری بدون درخواست پسر برای او زن گرفته و مهر تعیین کرده، نوعی تعهد عرفی وجود دارد که پدر مهر و مخارجی را که به طور متعارف در عقد ازدواج وجود دارد، به عهده می گیرد.

البته تطبیق این توجیه بر مبنای کسانی که در عقد بر بالغه قائل به استقلال پدر نیستند، آسان است، ولی بنا بر مختار ما که قائل به استقلال پدر هستیم چگونه می توان «لهما الخیار» را توجیه کرد؟ در پاسخ این سؤال چنین گفتیم که می توان این جمله را به مطلق مطلوبیت اجازه گرفتن از دختر حمل کرد، چه بنا بر مبنای ما هم که استقلال پدر را قائلیم، اذن گرفتن از دختر مستحب است لذا این حدیث همانند حدیث «اغتسل للجمعة و الجنابة» خواهد بود، در این حدیث امر به اغتسال در قدر مشترک بین وجوب و استحباب بکار رفته که نسبت به جمعه استحبابی و نسبت به جنابت وجوبی خواهد بود، در ما نحن فیه هم خیار داشتن پسر و دختر به معنای قدر مشترک حق الزامی و حق اخلاقی خواهد بود. در مورد پسر کبیر حق الزامی است و در مورد باکره کبیره یک حق اخلاقی غیر الزامی است.

4) ناتمام بودن توجیه دوم بنا بر مبنای مختار

ما از این طریق می خواستیم صحیحه محمد بن مسلم که بنا بر توجیه دوم در

ص:4157

مورد کبیر و کبیره وارد شده، را بر این معنا حمل کنیم که چون اولیاء بدون مشورت با آنها تزویجشان نموده اند برای هر دو حق خیار ثابت می شود. برای پسر حق خیار الزامی و برای دختر به نحو اخلاقی و غیر الزامی.

مشکل اینجاست که ما نحن فیه همانند مورد آن روایت که برای دختر حظّی قائل شده (که ما آن را حمل به حظ استحبابی کردیم) نیست به خاطر اینکه در آن روایت هنوز عقد تزویج انجام نشده بوده و به پدر گفته شده بود که دختر باکره حق دارد در مورد سرنوشت خود اظهار نظر کند و باید قبل از انجام عقد تزویج، مطلب با او در میان گذاشته شود. اما در ما نحن فیه پدر، عقد را جاری ساخته و بنا بر مختار که در مورد باکره کبیره عقد پدر صحیح است، اگر دختر خیار داشته باشد و راضی به آن عقد نشود چطور می توان به حرف او ترتیب اثر داد و اگر بخواهیم ترتیب اثر بدهیم باید عقد پدر را باطل فرض کنیم و حال اینکه بنا بر نظر مختار آن را صحیح فرض کرده ایم. ترتیب اثر به وسیله طلاق هم ممکن نیست زیرا پدر حق طلاق ندارد تا بخواهد به عدم رضایت دختر ترتیب اثر بدهد و او را طلاق بدهد. پس به دلیل اینکه در آن روایات در صورت عدم رضایت باکره کبیره پدر می توانست به خواست او ترتیب اثر بدهد و او را به عقد شخص مورد نظر خود در نیاورد، اما در ما نحن فیه چون عقد انجام شده و ترتیب اثر با باطل فرض کردن عقد یا اقدام به طلاق متصور نیست، نمی توان ما نحن فیه را بر حق اخلاقی تطبیق نمود.

بنابراین بر مبنای ما، تنها توجیه نخست قابل طرح می باشد.

توجیه نخست جمعی تبرعی به نظر می آید، و نمی توان تقریبی فنی برای توجیهِ نخست ذکر کرد.

5) تقریب فنی توجیه اوّل صحیحه محمد بن مسلم

به عنوان مقدمه می گوییم که در بحث تعادل و تراجیح، بحث انقلاب نسبت مطرح است که صورتهای مختلف دارد، یکی از آنها صورت تباین دو دلیل است که

ص:4158

دلیل سومی که نسبت به یکی از آنها خاص مطلق است. و پس از تخصیص آن، نسبت دو دلیل را از تباین به عموم و خصوص مطلق منقلب می سازد، همچون اکرم العلماء، لا تکرم العلماء، اکرم عدول العلماء (بنا بر فرض عدم مفهوم داشتن آن)، در اینجا دلیل سوم، دلیل دوم را تخصیص زده، بنابراین، دلیل دوم نسبت به دلیل اول خاص شده و آن را تخصیص می زند.

ما به مبنای انقلاب نسبت در این صورت قائل هستیم.

با توجه به این مبنا در ما نحن فیه می توان گفت که روایات دالّ بر لزوم عقد پدر بر صبی و صبیه با توسط روایاتی که از آن عدم لزوم عقد پدر در صورت مفسده داشتن استفاده می شود، به صورت عدم المفسدة تخصیص می یابد، لذا نسبت این روایات و صحیحه محمد بن مسلم، عام و خاص مطلق بوده، لذا صحیحه محمد بن مسلم را که عام مطلق است با روایات لزوم عقد که پس از تخصیص، مربوط به خصوص عقد بدون مفسده است تخصیص زده، در نتیجه صحیحه محمد بن مسلم به عقد دارای مفسده اختصاص می یابد.

6) مقدمه ای برای توضیح مفاد صحیحه ابی عبیده حذّاء

ما پیشتر اشاره کردیم که گاه یک مفهوم، مصادیق مختلفی دارد که برخی از آن مصادیق از ویژگی و برجستگی خاصی برخوردارند، در این گونه موارد اگر قضیه ای رخ داده باشد که مربوط به همان مصادیق ممتاز و بارز مفهوم باشد، در اینجا متعارفاً سؤال را از مفهوم به طور مطلق مطرح نمی سازند، بلکه همان مصادیق ویژه را مورد سؤال قرار می دهند، مثلاً مفهوم خویشاوند، یک معنای عامی است که پدر و مادر را هم شامل می گردد، حال اگر کسی لزوم پیروی از دستور پدر و مادر مورد سؤال وی باشد، در اینجا سؤال را به این شکل طرح نمی کند که آیا پیروی از دستور خویشاوند واجب است؟، بلکه سؤال را بر روی پدر و مادر متمرکز می کند و چنین سؤال

ص:4159

می کند، آیا از دستور پدر و مادر باید پیروی کرد؟ در این مثال اگر سؤال به شکل اول مطرح گردد، خود شیوه طرح سؤال قرینیت عرفی دارد که مراد غیر از پدر و مادر است، پاسخ دهنده در اینجا می تواند به همین قرینه اکتفا کرده، حکم پدر و مادر را در پاسخ خود اصلاً در نظر نیاورد، در اینجا مراد از «خویشاوند»، اقوام دورتر از پدر و مادر به نظر می آید.

7) توضیح مفاد صحیحه ابی عبیده حذاء

(1)

در صحیحه ابی عبیده حذاء، چنین آمده است: سألت أبا جعفر علیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیان لهما و هما غیر مدرکین فقال: النکاح جائز و ایّهما ادرک کان له الخیار...(2)

مراد از ولیّ، با توجه به مقدمه فوق سایر اولیاء غیر از پدر می باشد، ظاهر سؤال در جایی است که تمام حیثیت عقدکننده، ولی بودن باشد نه ولی ممتازی که در مراتب بالای ولایت قرار داشته باشد، به ویژه اگر مراد از ولیّ، ولی تکوینی یعنی «من یتولی امره» باشد، (نه کسی که شرعاً ولایت امور صغیر با وی بوده و کارها باید با

ص:4160

2- (2) - (توضیح بیشتر) روایات صادره از ائمه معصومین گاه ابتدایی است و گاه پاسخ سؤال سائلان می باشد، در قسم نخست، اطلاق کلام امام علیه السلام نسبت به صورتهای مختلف معمولاً واضح است، قسم دوم، گاه سؤال به شکل پرسش از یک قضیه خاص مطرح است، در اینجا اطلاق کلام از ناحیه ترک استفصال می باشد، در این صورت اگر قضیه رخ داده شده دارای ویژگی خاصی بوده که با تناسب حکم و موضوع احتمال دخالت آن در حکم به نظر عرف طبیعی است، قهراً این ویژگی در سؤال سائل اخذ می شده است و عدم اخذ این ویژگی می تواند قرینه بر عدم اشتمال واقعه بر آن خصوصیت باشد، در سؤال سائلان گاه شکل سؤال به گونه عام می باشد ولی منشأ طرح سؤال قضیۀ خاصی می باشد که رخ داده است، ظاهراً این صورت هم شبیه صورت قبلی است که قید محتمل الدخاله در سؤال سائل درج می شود و عدم درج قید، می تواند قرینه بر عدم اختصاص سؤال باشد. استاد - مد ظلّه - در بحثهای حج در مسائل کفّارات احرام اشاره می فرمودند که کفاره ای که برای مسّ همسر جعل شده، اگر در پاسخ سؤال سائل بوده و اطلاق آن به نکته ترک استفصال باشد، در موارد جماع یا تقبیل که ویژگی ممتازی دارد و فرد شاخصی از مسّ می باشد، نمی توان آن را ثابت دانست، ولی اگر امام علیه السلام مستقیماً بفرمایند: من مسّ امرأته کان علیه کذا، روایت شامل تمام افراد مسّ حتی جماع و تقبیل می گردد.

اجازه او انجام گیرد).

برای روشن شدن بیشتر عرض ما به کلمه «سرپرست» که ترجمه ولی می باشد دقت کنید. این کلمه شامل پدر یا جد نمی گردد، بلکه مراد اولیاء دیگر می باشد.

خلاصه با اطلاق کلمه ولیّ، شخص پدر به ذهن نمی آید و اگر پدر مراد بود او را تخصیص به ذکر می دادند پس در این روایت که حضرت فرموده عقد ولیّ فضولی است و دختر و پسر خیار دارند، مراد شخص ولی غیر از پدر و جد است. و شاهد قطعی این مطلب این است که در ذیل روایت سؤال از عقد پدر می شود و امام علیه السلام می فرماید که عقد او لازم است. پس ذیل این روایت نیز از قبیل روایات دالّۀ بر لزوم است و صدر روایت نیز با بیانی که عرض شد با ذیل آن منافات ندارد.

8) روایت یزید کناسی و روایات دالّۀ بر لزوم

گرچه این روایت را از جهت سند معتبر دانستیم اما به دلیل اینکه از جهات متعددی شذوذ دارد صلاحیت معارضه با روایات داله بر لزوم عقد صبی و صبیه پس از بلوغ را ندارد.

البته مراد از روایات داله بر لزوم، روایات توارث نیست، بلکه روایاتی است که اصل صحت عقد را ثابت می کند، و به مقتضای اصل، دلالت بر لزوم آنها دارد.(1)

ص:4161

1- (1) - (توضیح بیشتر)، در صورت اثبات صحت عقد، ممکن است با استصحاب، حکم به لزوم آن نمود، ولی این اصل را صرف نظر از بحثهایی در مورد این که آیا استصحاب کلی قسم ثالث است یا کلی قسم ثانی، یا استصحاب شخصی، به هر حال مبتنی بر قبول حجیت استصحاب در شبهات حکمیه است که استاد - مدّ ظله - آن را قبول ندارند. لذا ظاهراً استناد استاد در این بحث به ادله ای همچون «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» است که به عقیده ایشان، در مقام «الزام ما هو المشروع» می باشد، پس با اثبات اصل حجیّت عقد، (با توجه به این عمومات) حکم به لزوم عقد می کنیم. پس مراد از اصل در این بحث، اصل لفظی اصالة الاطلاق و اصالة العموم است نه اصل عملی استصحاب. استاد در درس آینده ضمن بیانی این مطلب را توضیح می دهند.

ب) ادله ای که فقط برای صبی اثبات خیار می کنند

اشاره

ادله ای که برای تفصیل بین صبی و صبیه ذکر شده، یکی روایت ابان است و دیگری قاعده لا ضرر می باشد.

1) بررسی روایت ابان

ابان عن ابی عبد الله علیه السلام قال اذا زوّج الرجل ابنه کان ذلک الی ابنه، و اذا زوّج ابنته جاز ذلک(1)

این روایت می گوید پسر خیار دارد ولی امر دختر به دست پدر است در این روایت قرینه ای هست که نشان می دهد در مورد پسر و دختر بالغ کبیر وارد شده است و آن این است که ظاهر روایت نشان می دهد پسر همان وقت و بالفعل صاحب اختیار است نه اینکه در آینده و پس از اینکه بالغ شود صاحب اختیار باشد. خلاصه ظهور اختیار بالفعل داشتن پسر از ظهور اطلاق روایت و شمول آن نسبت به صغیر اقوی است. بنابراین روایت اختصاص به ازدواج بالغین دارد و به بحث ما مربوط نیست.

در صورتی که برای روایت، اطلاق قائل شویم که شامل صغیر هم بشود، اطلاق این روایت به وسیله روایات دالّۀ بر لزوم عقد صبی و صبیه تقیید می شود. بنابراین، سرانجام روایت مخصوص عقد بالغان خواهد شد.

2) بررسی قاعده لا ضرر و اشکال مرحوم آقای حکیم بر استدلال به آن برای نفی لزوم عقد صبی

گفته شد که عقد در حال صباوت برای پسر چیزی جز ضرر نیست به خاطر اینکه نفقه بر گردن شوهر می باشد و اگر پسر صغیر ثروت داشته باشد مَهریه هم بر

ص:4162

عهده اش می آید اما در عوض سلطه ای که اشخاص بالغ بر زن خود دارند او در زمان صباوت چنین سلطه ای ندارد و در مقابل ضرری که پرداخته چیزی به دست نیاورده است. (بر خلاف بزرگترها که با توجه به سلطه ای که بدست آورده اند عقد ازدواج آنها ضرری نیست). اما دختر که مَهر و نفقه به دست می آورند ضرر نکرده به همین جهت حق خیار فسخ عقد را ندارد.

بنابراین به مقتضای قاعده لا ضرر باید بین دختر و پسر تفصیل قائل شد، عقد پسر صغیر را توسط پدر یا جد غیر لازم و عقد دختر صغیره را لازم بدانیم.

مرحوم حکیم فرموده اند که:

اولاً: اگر واقعاً ضرری متوجه صبی شده باشد این عقد فضولی خواهد شد نه این که صحیح غیر لازم باشد که مورد نظر قائلان به خیار در مسئله است.

ثانیاً: چه بسا عقد صبی از مواردی است که هیچ ضرری متوجه صبی نمی شود مثلاً پدر تعهد می کند که نفقه و مهریه را بپردازد یا عقد در زمانی انجام گرفته که نزدیک بلوغ است و یا اینکه دختر دارای صفات برجسته ای است که سزاوار است در تزویج او پیش دستی شود تا از دست نرود، بنابراین با قاعده لا ضرر نمی توان به طور کلی عقد پسر را غیر لازم دانست.

3) نقد استاد دام ظله نسبت به کلام مرحوم آقای حکیم

یک اشکال جزئی به فرمایش مرحوم آقای حکیم به نظر می آید که ایشان مورد نزاع را در خیار به معنای خیار در عقد صحیح منحصر نموده اند در حالی که نزاع در مسئله، شامل خیار در عقد فضولی و حق امضاء و عدم امضاء نیز می شود. همانطور که در جلسات گذشته ملاحظه شد حتی بعضی از فقها مانند صاحب حدائق و شیخ طوسی و ابن حمزه محل نزاع را به خیار به معنای حق امضاء و عدم امضاء منحصر ساخته بودند. بنابراین اشکال اوّل ایشان ناتمام می باشد، البته اصل این که آیا

ص:4163

1381/07/02 سه شنبه درس شمارۀ (447) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته، دو تأویل برای صحیحۀ محمد بن مسلم مطرح نموده و تأویل دوم را تمام دانستیم. امّا صحیحۀ ابی عبیده حذاء را بر عدم لزوم عقد پدر بر صبی و صبیّه ناتمام دانستیم.

در این جلسه به بررسی این مسئله پرداخته می شود که اگر پدر یا جدّ بر مجنون عقدی کردند، آیا مجنون بعد الافاقه می تواند عقد را به هم بزند؟

در ادامه ادلّه عدم خیار را ذکر می کنیم، سپس بررسی مسئله پنجم عروة را طرح خواهیم نمود.

***

تتمۀ مسئله چهارم: و کذا لا خیار للمجنون بعد افاقته

اشاره

متن عروه «و کذا لا خیار للمجنون بعد افاقته»

راجع به صغیر گذشت که اگر پدر یا جدّ، عقدی برای صغیر جاری کردند و خلاف مصالح صغیر نبود، صغیر بعد از بلوغ، نمی تواند عقد را فسخ کند. مرحوم سید می فرماید: و کذا لا خیار للمجنون بعد افاقته در مورد اصل ولایت بر مجنون گفتیم پدر و جدّ بر فرزند و نوۀ مجنون خویش ولایت دارند و فرقی بین مجنون متصل به صغر و منفصل نیست.(1)

ص:4165

اینجا بحث عبارت از این است که اگر پدر یا جدّ برای مجنون عقدی را جاری کردند و مطابق مصلحتش هم بود آیا می تواند بعد الافاقه عقد را فسخ کند؟

ادلۀ عدم خیار:

الف: اجماع

ادّعای اجماع در مسئله شده و اینکه مجنون هم مانند صغیر خیار فسخ ندارد، ولی ما به تصریح بر لزوم عقد در کلمات قدماء برخورد نکردیم. در کلمات قدماء اصل ثبوت ولایت مطرح شده است اما لزوم عقد مطرح نشده است. لکن می توان گفت: از سکوت در اینگونه موارد لزوم استفاده می شود.

توضیح آن که: در مورد عقدی مانند عقد نکاح که متعارفاً خیار فسخی در آن نیست، چنانچه بگویند این عقد صحیح است و متعرض ثبوت خیار فسخ نشوند از آن استظهار می شود که خیار فسخ در آن نیست. به بیان دیگر: در چنین عقودی ثبوت خیار نیاز به بیان دارد و اگر بیان نشد از سکوت عرفاً لزوم عقد استفاده می گردد و چون قدماء از اصحاب، ولایت داشتن پدر و جد را در عقد بر مجنون ثابت می دانند، و عقد آنها را صحیح می دانند و هیچ کدام متعرض خیاری بودن عقد نشده اند، از اینجا استفاده می شود که عقد را لازم هم دانسته اند، بنابراین ادعای اجماع اصحاب بر نفی خیار، ادّعای گزافی نیست هر چند قبل از شرایع، ما به فقیهی برخورد نکردیم که تصریح کرده باشد به این که مجنون خیار ندارد.

ب) قاعدۀ لزوم

بیان فوق را در مورد روایات و ادلۀ مثبته ولایت پدر و جد نیز می توان مطرح ساخت یعنی روایاتی که برای پدر و جد ولایت بر نکاح را اثبات می کند با توجه به

ص:4166

این که عقد نکاح، عقدی لازم بوده و استثناءً در موارد نادری خیاری است. چنانچه از بیان خیار داشتن مجنون، سکوت کنند، عرفاً چنین استفاده می شود که مجنون خیاری ندارد و الّا می بایست مطرح می کردند. پس سکوت از بیان خیار در چنین مواردی اجازۀ عرفیه لزوم عقد است. این کلام در صورتی است که یقین داشته باشیم که خیار داشتن مجنون را ائمه معصومین علیهم السلام مطرح نکرده اند.

و اگر احتمال بدهیم که خیار داشتن مجنون مطرح شده لیکن آن به ما نرسیده است، بناء عملی عقلاء بر این است که چنین عقدی را لازم می دانند یعنی همانطوری که عقلاء تخصیص و تقیید را نیازمند بیان می دانند و تا زمانی که تخصیص و تقیید اثبات نشده، حکم را به نحو عموم و مطلق می دانند و این اصلی از اصول عقلایی است یعنی عملکرد عقلاء است در زمینۀ عدم ثبوت مخصص و مقید یعنی در مواردی که وجود مخصص و مقیّد مشکوک است بناء عملی عقلاء بر این است که تا مخصص و مقید ثابت نشده بر طبق عام و مطلق عمل می کنند نه این که از عام و مطلق یا از جای دیگر کشف کنند که مخصص و مقیّدی در کار نیست تا اماره ای از امارات عقلایی باشد. در مسئله نکاح نیز که عقدی لازم بوده و به ندرت خیاری است، بناء عملی عقلاء بر این است که تا زمانی که خیاری بودن آن اثبات نگردد آن را عقدی لازم دانسته با آن معامله لزوم می کنند و این روش عقلاء مورد ردع شارع مقدس قرار نگرفته و شارع احکام و قوانین خود را در همین محیط عقلاء صادر نموده است.

ج) استصحاب

تقریب دیگری نیز می توان ذکر کرد که آن استصحاب عدم خیار قبل از افاقۀ جنون است لکن صحت آن مبتنی بر جریان استصحاب در شبهات حکمیه است که ما آن را جاری نمی دانیم. نتیجه اینکه به دلیل اجماع و اطلاق دلیل صحت و قاعدۀ عقلائی لزوم و استصحاب - بنا بر مبنای کسانی که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری می دانند - مجنون خیار فسخ ندارد.

ص:4167

مسئلۀ 5: یشترط فی صحة تزویج الأب و الجدّ و نفوذه عدم المفسدة

اشاره

*مسئلۀ 5: یشترط فی صحة تزویج الأب و الجدّ و نفوذه عدم المفسدة و الّا یکون العقد فضولیاً کالأجنبی و یحتمل عدم الصحة بالإجازة أیضاً.

مرحوم سید می فرماید: پدر و جدّ که ولایت بر عقد صغیر و صغیره یا مجنون و مانند آن دارند شرط صحت تزویج آنها این است که مفسده ای در این عقد نباشد وگرنه مثل عقد اجنبی فضولی می شود که خود صغیر بعد از بلوغ یا مجنون بعد الافاقه اگر امضاء کرد عقد صحیح می شود و اگر امضاء نکرد باطل می شود.

سپس می فرماید: محتمل است که در مقام، به اجازه هم تصحیح نشود و داخل فضولی معمولی نباشد بلکه باطل محض باشد و محتاج به تجدید عقد باشد.

اقوال دربارۀ اشتراط عدم مفسده را بعداً متعرّض می شویم.

آیا باید اصیل در زمان عقد هم صلاحیت اجازه دادن را هم داشته باشد؟

اکنون بحث در این است که احتمال اینکه فضولی در مقام، با فضولی متعارف فرق کند وجهش چیست؟

مرحوم آقای حکیم رحمه الله می فرمایند: بطلان چنین عقدی مبتنی بر این است که ما قائل شویم به اینکه از شرایط اینکه اجازه، عقد فضولی را تصحیح کند این است که مجیز در حال عقد نیز صلاحیت اجازه را دارا باشد، نه اینکه تنها در موقع اجازه صلاحیت اجازه را داشته باشد و بنابراین در مسئله ما چون زوج یا زوجه در حال اجرای عقد، صغیر یا مجنون بوده و صلاحیت اجازه نداشته است لذا با اجازۀ بعدی هم تصحیح نمی گردد. لکن اعتبار چنین شرطی خلاف اطلاق ادله است.(1)

مرحوم آقای خوئی با توضیح بیشتری می فرمایند: اگر ما صحت عقد فضولی را طبق قاعده بدانیم و بگوییم بر اساس بناء عقلاء امضای اصیل در عقد فضولی حکم عقد اصیل را دارد یعنی در اعتبار عقلاء بعد الاجازه عقد صادرشدۀ از فضول، به

ص:4168

شخص مجیز نسبت داده می شود و از این زمان به بعد عقد مجیز محسوب می گردد.

لذا اگر شخص در حال امضاء صلاحیت امضاء داشته باشد و بالغ و عاقل و غیر محجور باشد کافی است و می تواند عقد سابق را که در حال عدم کمال او جاری شده، تصحیح کند. ولی اگر ما بگوئیم طبق قواعد، دلیلی نداریم که اجازۀ بعدی مصحّح عقد فضولی باشد بلکه تعبداً به خاطر نصوص خاصۀ وارد در باب فضولی حکم به صحت عقد به واسطۀ اجازه می کنیم در این صورت چون نصوص موردش جایی است که مجیز در حال عقد نیز صلاحیت اجازه داشته باشد و چون در غیر مورد نصوص مقتضای قاعده بطلان است ازاین رو در مقام، باید حکم به بطلان عقد کنیم.(1)

بررسی کلام مرحوم آقای خوئی رحمه الله

اشاره

لکن ما روایات معتبر متعدد داریم که اجازه اصیلی که موقع عقد صلاحیت اجازه نداشته است و بعداً صلاحیت پیدا کرده و اجازه داده است، را مصحح عقد دانسته اند. قبلاً بعضی از این روایات را خوانده ایم لکن برای این بحث آن روایات را دوباره ذکر می کنیم.

روایت اول صحیحۀ أبو عبیده

صحیحۀ أبو عبیدة:: قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین.

و قبلاً گذشت که مراد از ولیّان به قرینۀ ذیل روایت غیر از اب و جدّ است و مراد ولی عرفی است یعنی کسی که متصدی امر اوست مثل برادر یا عمو. هر چند شرعاً

ص:4169

برای آنها ولایتی ثابت نیست.(1)

فقال علیه السلام: النکاح جایز، أیهما أدرک کان له الخیار. فان ماتا قبل ان یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر الا ان یکونا قد أدرکا و رضیا و...(2)

یعنی نکاح صحت تأهلی و شأنیت تصحیح دارد و باطل محض نیست. بنابراین هر کدام بالغ شدند می توانند امضاء یا ردّ کنند.

همانطور که ملاحظه می کنید اینها با آنکه در هنگام عقد صغیر یا صغیره بودند و صلاحیت امضاء نداشتند و حالا صلاحیت امضاء پیدا کرده اند حضرت می فرماید:

خیار و حق امضاء دارند و با امضاء علقۀ نکاح حاصل شده است، ارث و مهریه مترتب می گردد.

روایت دوم: روایت عباد بن کثیر

در سند روایت مناقشه ای هست ولی طبق مبنای مشهور که وقوع اصحاب اجماع را برای اعتبار کافی می دانند و در سند این روایت «حسن بن محبوب» واقع شده است، می توان روایت را تصحیح نمود.

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل زوّج ابنا له مدرکاً من یتیمة من حجره....

شخصی پسر بالغِ خودش را به یتیمه ای که در حجرش بوده، تزویج کرده است. این تزویج فضولی است، چون هر چند با توافق پسرش بوده و نسبت به پسر فضولی نیست(3) اما نسبت به یتیمه که غیر بالغه است فضولی است. قال: ترثه ان مات. اگر

ص:4170

پسر مرد این دختر از او ارث می برد چون عقد از ناحیۀ پسر فضولی نیست (البته منظور صورتی است که دختر بعد البلوغ عقد را امضاء کند).

ولی اگر دختر در حال صغر مُرد، پسر ارث نمی برد همچنان که اگر دختر بزرگ هم شود پسر از او ارث نمی برد تا مادامی که دختر عقد را اجازه نکند زیرا عقد نسبت به دختر فضولی بوده است.

... لأن لها الخیار علیه(1) چون این زن اختیار داشته و زنده نمانده تا اعمال خیار کند لا خیار له علیها(2) ولی مرد نسبت به او خیار ندارد، زیرا عقد از ناحیۀ او فضولی نبوده بلکه تمام بوده است.

در این روایت هم با آنکه دختر به هنگام عقد صلاحیت امضاء نداشته است اما برای او حق امضاء و فسخ در زمان بلوغ ثابت شده است.

روایت سوم: صحیحۀ حلبی

قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام الغلام له عشر سنین فیزوّجه أبوه فی صغره أ یجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین قال فقال: أما التزویج فصحیح و أمّا طلاقه فینبغی ان یحبس علیه امرأته حتی یدرک فیعلم (پس با خبر شود یا به او إعلام شود) انه کان قد طلّق فان أقرّ بذلک و أمضاه فهی واحدة بائنة و هو خاطب من الخطّاب و ان أنکر ذلک و أبی ان یمضیه فهی امرأته(3)

مقدمه توضیح روایت: اقوال در طلاق صبی:

در باب طلاق یک بحث مفصّلی هست که آیا طلاق پسر بالغ نشده صحیح است یا نه؟

در بین قدماء اکثراً قائل به صحت هستند و در بین متأخرین اشهر بسیار قوی قائل به بطلانند و در مجموع من حیث المجموع دو قول مشهور در مسئله هست که اشهر

ص:4171

قول به بطلان است. اکثر فقهاء قبل از محقق طلاق صبی را تصحیح می کنند منتهی مصححین دو گروهند: دسته ای می گویند همین مقدار که صبی عقل و تمییز داشته باشد کافی است و دسته ای حدّی برای آن تعیین می کنند و می گویند علاوه بر عقل و تمییز باید ده سالش هم کامل شده باشد. ابن جنید و پدر صدوق و ظاهراً صدوق طلاق صبی را صحیح دانسته حدّی برای آن معین نمی کنند.

البته صدوق کلامش صریح نیست در من لا یحضر که کتاب فتوایی اوست بابی منعقد کرده راجع به طلاق صبی و روایتی ذکر کرده که دلالت می کند بر اینکه عقد صبی قبل از بلوغ در صورتی که عقل داشته باشد و بتواند تشخیص دهد صحیح است. ایشان روایت معارض این روایت که در کافی آمده است را ذکر نکرده است.

بنابراین ظاهر کلامش این است که این طلاق صحیح است.

به نظر ما کلینی هم قائل به صحت طلاق صبی است زیرا ایشان آن دسته روایات را نقل کرده که جمع عرفی آن صحت طلاق است یعنی روایت مشتمل بر لیس بشیء را هم نقل کرده است و جمع عرفی بین این دو روایت جمع اطلاق و تقییدی است چون روایت اول که بین ده سال و غیر آن و بین عقل داشتن و نداشتن تفصیل می دهد روایت دیگر را که مطلق است تقیید می کند به اینکه اگر پسر عقل و قدرت تمییز نداشت یا ده سالش نشده بود طلاقش باطل است وگرنه باطل نیست و بعید نیست که مرحوم کلینی هم همین طور جمع کرده باشد.

شیخ در نهایة و تهذیب و استبصار و ابن برّاج در مهذّب و ابن حمزه در وسیله و قطب الدین کیدری در اصباح می گویند طلاق صبی صحیح است بنابراین بعید نیست بگوییم شهرت در بین قدماء ما قبل از محقق حلّی بر صحت طلاق صبی است.

در میان متأخرین هر چند بعضی مثل صاحب کفایه و صاحب حدائق حکم به صحت به حسب روایات کرده اند لیکن شهرت بسپار قوی بر بطلان است و در

ص:4172

مجموع فقهاء قول بطلان اشهر است.

توضیح متن روایت:

در معنای عبارت «فیزوجه ابوه فی صغره أ یجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین» دو تفسیر محتمل است:

الف: ضمیر طلاقه به پدر برگردد نه به پسر. پدر ولایت دارد که پسر ده ساله اش را تزویج کند چنانچه از روایات دیگر استفاده می شود اما حق طلاق ندارد.(1)

در این صورت به روایت بر مطلوب می توان استدلال کرد چون از روایت استفاده می شود که هر چند موقع اجرای طلاق بچه صلاحیت امضاء ندارد اما بعداً که بالغ می شود حق امضاء طلاق را دارد.

ب: ضمیر طلاقه به پسر برگردد، یعنی اگر پسر ده ساله را پدرش تزویج کند، این عقد صحیح است و چنانچه پسر بخواهد اجراء طلاق نماید، نافذ نیست ولی صحت شأنیه دارد پس چنانچه پس از بلوغ طلاق را امضاء کرد، نافذ خواهد بود و چون طلاق بائن است دیگر حق رجوع ندارد و اگر بخواهد باید با خواستگاری و عقد جدید زن را به عقد خویش درآورد.

در این صورت هم می توان به این روایت استدلال کرد یعنی طلاقی که پسر در سنّ ده سالگی داده است حکم طلاق فضولی را دارد یعنی از من له الامر صادر نشده است ولی صحت شأنیه دارد و پسر می تواند بعد از بلوغ این طلاق را تنفیذ نماید هر چند در زمان طلاق صلاحیت امضاء نداشته است.

ص:4173

اشکال اول به استدلال به روایت حلبی:

شهید اول در غایة المراد ادعای اجماع کرده که ایقاع فضولی از اساس باطل است پس مورد روایت با امضاء بعدی هم تصحیح نمی شود، و چون مضمون روایت خلاف اجماع است باید از آن صرف نظر کنیم.

پاسخ اشکال: با تتبع روشن می شود که چنین اجماعی در کار نیست.

اشکال دوم به استدلال به روایت حلبی:

مشهور قدماء طلاق صبی را صحیح می دانند و ظاهر کلامشان صحت فعلی است نه این که به نحو فضولی بوده، نیازمند اجازۀ بعدی باشد و روایت حلبی طلاق صبی را فضولی می داند و لذا به نظر ما به خاطر شهرت قدمائی در صحت استدلال به روایت مناقشه هست.

روایت چهارم: صحیحۀ ابن بزیع

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن أحمد بن محمّد عن محمد بن اسماعیل بن بزیع قال سأله رجل عن رجل مات و ترک أخوین و ابنة و الابنة صغیرة فعمد أحد الاخوین الوصیُّ فزوّج الابنة. من ابنه یکی از این دو برادر که وصیّ میت نیز بوده است دختر صغیرۀ میت را به ازدواج پسرش درآورده است. از ادامه روایت استفاده می شود که وصیّ چنین حقی نداشته که بتواند صغیره را تزویج نماید بلکه تزویج او فضولی بوده است. ثم مات ابو الابن المزوِّج. این وصی می میرد فلمّا ان مات قال الآخر: أخی لم یزوّج ابنه فزوّج الجاریة من ابنه فقیل للجاریة ایّ الزوجین أحبّ الیک الأول أو الآخر. قالت: الآخر.

ظاهر این جمله این است که بدون موافقت قبلی دختر برادر دوّم فضولتاً عقد جاری می کند و سپس از دختر می پرسند که کدام شوهر را دوست داری؟ شوهر دوم را تعیین می کند. ثم ان الأخ الثانی مات و للأخ الأوّل ابن أکبر من الابن المزوَّج فقال (برادر

ص:4174

شوهر اول) للجاریة: اختاری أیهما أحبّ الیک الزوج الأول او الزوج الآخر فقال علیه السلام: الروایة فیها أنها للزوج الأخیر و ذلک أنّها قد کانت أدرکت حین زوّجها و لیس لها ان تنقض ما عَقَدَتْه بعد إدراکها(1).

حضرت می فرماید: روایت در مسئله (یعنی روایتی که از پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم یا از معصوم علیهم السلام منقول است) این است که موقع تزویج دوم، این دختر بالغ بوده و عقد دوّم را امضاء کرده است ازاین رو نمی تواند عقدی را که امضاء کرده است فسخ کند.

از این روایت استفاده می شود که دختر اگر عقد دوم را امضاء نکرده بود می توانست عقد اول را امضاء کند با آنکه به هنگام عقد اول صلاحیت امضاء را نداشت، منتهی چون دختر عقد دوم را در حال بلوغ امضاء کرده است موضوع برای لحوق امضاء و اجازه به عقد اول باقی نمانده است. پس این روایت هم دلالت می کند که معیار در اجازه، صلاحیت اجازه حین اجازه است نه صلاحیت اجازه به هنگام اجرای عقد.

نتیجه آن که: اگر صحت عقد فضولی با اجازۀ بعدی را طبق قاعده هم ندانیم از روایات استفاده می شود که من له الامر می تواند عقد فضول را تصحیح کند هر چند هنگام صدور عقد صلاحیت امضاء نداشته باشد و در مسئله ما چنانچه پدر در عقد صبی یا مجنون رعایت عدم مفسده را نکند عقدش فضولی است و این عقد با اجازۀ صبی بعد البلوغ و مجنون بعد الافاقة تصحیح می شود.(2)

«* و السلام *»

ص:4175

1381/07/03 چهارشنبه درس شمارۀ (448) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا بعضی از روایاتی را که از آنها استفاده می شود مجیز در حال عقد لازم نیست صلاحیت اجازه داشته باشد، بررسی می کنیم. در ادامه، ادّعای اجماع بر اشتراط عدم مفسده را مورد اشکال قرار می دهیم. آنگاه استدلال به قاعدۀ لا ضرر را تأیید می کنیم و در نهایت از بین روایات خاصه ای که به آنها استدلال شده، بعضی را قابل استناد خواهیم دانست.

***

الف) آیا مجیز در هنگام عقد باید صلاحیت اجازه داشته باشد؟

گفتیم از روایات متعدد استفاده می شود و قواعد نیز اقتضا می کند که برای صحت عقد فضولی لازم نیست مجیز در هنگام عقد صلاحیت اجازه داشته باشد.

یکی از روایات دالّ بر این مطلب، روایتی است که راجع به سکران وارد شده است.(1) البته سکر مراتبی دارد و در بعضی مراتب آن شخص مسلوب العبارة نمی شود یعنی این طور نیست که اصلاً تعقل نداشته باشد. این روایت هم مربوط به همین مرتبۀ غیر شدیدۀ سکر است و از آن استفاده می شود که شخصی که در حال سکر عقدی کرده و بعد از افاقه به آن عقد راضی شده، عقدش محکوم به صحّت است. پس معلوم می شود که مجیز لازم نیست در حال عقد صلاحیت اجازه داشته باشد. در مورد صبی هم که علی التحقیق مسلوب العبارة نیست اگر عقدی کرد یا دیگران برایش عقدی کردند چنانچه بعد از بلوغ امضا کند، عقد صحیح خواهد بود.

ص:4176

روایت دیگری هم دیروز خواندیم(1) که تعلیل آن مطلب را ثابت می کند. روایت در مورد دختری بود که یک بار در حال صِغر و یک بار در حال کِبر برای او عقد خوانده شده و در حال کِبر عقد دوم را اجازه داده است. حضرت می فرماید: عقد دوم صحیح است و بعد از اجازه ای که داده دیگر حق فسخ ندارد. مهم تحلیل مذکور در روایت است که حضرت نفرموده چون عقد اول در حال صِغر انجام شده و عقد دوم در حال کِبر، پس عقد دوم صحیح است. بلکه می فرماید چون اجازۀ عقد دوم در حال کبر صورت گرفته عقد دوم صحیح است و دیگر اختیار فسخ ندارد. بنابراین از عموم تعلیل استفاده می شود که حکم دائر مدار وقت عقد نیست بلکه دائر مدار وقت اجازه است.

البته ما از عموم تعلیل این روایت یک قاعدۀ کلی استفاده می کنیم که اختصاص به باب نکاح هم ندارد و در بحث بیع فضولی هم می توان به آن استناد کرد. در آنجا آقایان مفصّل بحث کرده اند و از راه اولویت بیع نسبت به نکاح خواسته اند ثابت کنند که عقد فضولی به وسیله اجازه می شود عقد اصیل و دیگر نمی تواند آن را به هم بزند. بعد شیخ انصاری رحمه الله در مورد این اولویت اشکال کرده که ما آن بحثها را درست نمی دانیم و فعلاً نمی خواهیم وارد آن بحثها شویم فقط می خواستیم اشاره کنیم که عموم تعلیل همین روایت در تمام عقود فضولی که امضا می شوند جاری است. بنابراین اشکالی از این جهت نیست که اگر عقدی فضولتاً بر صغیر یا صغیره واقع شد، و بعد از بلوغ اجازه دادند، نافذ است.

ب) بررسی ادّعای اجماع بر اشتراط عقد ولیّ به عدم مفسده:

از تعابیر صاحب مفتاح الکرامه و شهید ثانی و بعضی دیگر استفاده می شود که اشتراط عقد ولی به عدم المفسدة اجماعی است. شیخ انصاری در مکاسب اقوالی

ص:4177

را از مجمعین و مدّعین اجماع نقل کرده و آقای خویی هم ادّعای اجماع را مسلّم فرض نموده و «اتفاقاً» تعبیر می کند. ولی با مراجعه به اقوال علماء معلوم می شود چنین اجماعی در کار نیست. صاحب جواهر در بحث دیگری غیر از این بحث، مطلبی دارند که حتی احتمال وجود اجماع بر نفی این اشتراط از آن استفاده می شود. مضمون تعبیر ایشان این است که اگر اجماعی بر صحّت نباشد علی القاعده باید حکم به بطلان کنیم.

در بین قدما مرحوم شیخ در خلاف بحثی دارند که اگر ولیّ، شخص را به دیوانه یا خصیّ یا مجذوم و یا کسی که دارای این عیوب و یا امثال این عیوب است، عقد کند عقدش صحیح است، یعنی ابتدا حکم به جواز تکلیفی عقد و در مسئله بعد، حکم به صحت عقد می کنند اما در مورد خیار یعنی اینکه آیا می توان عقد را به هم زد یا نمی توان به هم زد، چیزی نمی گویند. صاحب جواهر برای این کلام شیخ تقریبی ذکر می کنند که نتیجه اش عدم خیار باشد. ایشان می گوید: ولیّ حکم خود مولّی علیه را دارد، لذا همانطور که اگر خود شخص در فرض صلاحیت عالماً اقدام به چنین عقدی کند، خیار نخواهد داشت، ولیّ او نیز همین حکم را دارد، چون جانشین اوست. در مبسوط مرحوم شیخ می فرماید: اقوی این است که عقد صحیح است اما شخص خیار فسخ دارد که ظاهر تعبیر صحت این است که صحت فعلیه مراد است نه صحت شأنیه تا بگوییم عقد فضولی است.

محقق حلّی در شرایع هم فتوی می دهد به صحّت و خیاری بودن عقد.

علاّمه در تذکره هم حکم به صحت می کند از باب اینکه ولیّ جانشین مولّی علیه است و همانطور که اشخاص واجد صلاحیت می توانند اقدام به چنین عقدی کنند ولیّ شخص هم می تواند عقد کند. ایشان برای اثبات خیار هم به لا ضرر تمسک می کند. در تحریر هم همین طور است. البته در قواعد یک عبارتی دارد که دلالتش محل تأمل است. خلاصه، ظاهر تعابیر این بزرگان این است که عقد را صحیح

ص:4178

می دانند نه فضولی و گفتیم صاحب جواهر هر چند مقتضای قاعده را فضولی شدن عقد می داند، اما احتمال اجماع بر صحت را داده است. لذا نمی توان ادّعای اجماع را در این مسئله پذیرفت و باید به ادلّه دیگر رجوع کرد.

ج) استدلال به «لا ضرر» بر عدم صحت عقد:

آقای حکیم رحمه الله به تبع صاحب جواهر برای اثبات عدم صحّت عقد به حدیث لا ضرر تمسک کرده است. یک اشکال که ابتدائاً به نظر می رسد به این استدلال وارد است آن است که در جاهای دیگر به دلیل لا ضرر برای نفی لزوم عقد تمسک می کنند نه نفی صحت عقد. مثلاً در مورد غبن با این حدیث لا ضرر، اثبات خیار غبن می کنند نه اینکه حکم به فساد عقد کنند. پس صاحب جواهر و آقای حکیم علی القاعده باید مثل علاّمه حلّی در تذکره به لا ضرر برای نفی لزوم تمسک می کردند نه اینکه این را دلیل بر فضولی شدن عقد قرار دهند.

این اشکال را می توان با تفریق بین دو مورد جواب داد. توضیح آنکه در مورد مسائل مالی لا ضرر را دلیل برای نفی لزوم قرار می دهند، به جهت این که اصل عقد ضرری نیست و مبادله بما هی ضرری نیست، بلکه لزوم عقد که شخص ملزم به پذیرش آن باشد ضرری است، لذا با لا ضرر اثبات خیار می کنند. اما مورد دوم این است که اصل عقد ضرری باشد و در ما نحن فیه فرض این است که اصل عقد ازدواج دارای مفسدة و ضرر است چون برای این صغیر یا صغیره ای که تا زمان بلوغ نمی تواند اجازه دهد یا ردّ کند همین که زن یا شوهر، دیوانه یا مجذوم باشد دارای لطمۀ حیثیتی و مفسده است، لذا در چنین موردی لا ضرر اصل صحت را برمی دارد.

بنابراین نمی توان از این جهت به صاحب جواهر و آقای حکیم اشکال کرد.

ص:4179

د) استدلال به روایات خاصه بر اعتبار عدم مفسدة در عقد ولی:

1 - مرحوم شیخ در مکاسب برای اثبات اشتراط بیع ولی به عدم مفسده به روایاتی تمسک کرده که در مورد تصرف پدر در اموال فرزند حکم کرده اند به اینکه به قدر ضرورت و احتیاج می تواند تصرف کند. مثلاً تعبیر شده که «قوته من غیر سرفٍ» یعنی می تواند از مال پسر بردارد ولی بیشتر از آن را نمی تواند بردارد به علت اینکه «ان اللّه لا یحبّ الفساد».(1)

مرحوم آقای حکیم در مورد این استدلال دو اشکال مطرح کرده اند که البته عبارت ایشان قدری ابهام دارد. ایشان می فرماید: این روایات به درد بحث ما نحن فیه نمی خورند چون اولاً مورد این روایات پسر کبیر است و بحث ما در صغار است و ثانیاً در این روایات فرض شده که پدر می خواهد به نفع خودش در اموال فرزند تصرف کند ولی در ما نحن فیه پدر می خواهد برای بچه عقد کند و اگر نفع یا ضرری در کار باشد متوجه بچه خواهد بود و پدر هیچ نفعی نمی برد. لذا به این روایات نمی توان استناد کرد و مقتضای اطلاقات این است که حکم به صحت کنیم.

ابهامی که در کلام آقای حکیم وجود دارد این است که ایشان که با تمسک به اطلاقات حکم به صحّت می کنند لا بدّ مقصودشان این نیست که عقد مشتمل بر مفسده را تصحیح کنند چون خودشان ادعای اجماع کردند بر بطلان چنین معامله ای و بعلاوه حدیث لا ضرر را هم دلیل بر عدم صحّت دانستند. پس مقصودشان باید این باشد که اشتراط عقد به مصلحت نه عدم - مفسده - را می خواهند با این بیان نفی کنند و برای نفی این اشتراط می فرمایند: این روایات به درد نمی خورد و اطلاقات اقتضای صحت می کند. ولی مسئله این است که این روایات اصلاً ناظر به اعتبار مصلحت نیستند تا ایشان در مقام جواب از آنها برآید بلکه مفاد این روایات همان اعتبار عدم مفسده است که موافق نظر ایشان است. اما

ص:4180

اشکال اول ایشان که این روایات مربوط به پسر کبیر است جوابش این است که در کلام امام علیه السلام چنین قیدی وارد نشده است. هر چند مورد سؤال سائل یک پسر کبیر بوده، ولی حضرت به طور کلّی می فرماید: پدر می تواند به مقدار ضرورت از مال پسر بردارد. و اما اشکال دوم ایشان در مورد آن روایات که پدر می خواهد به نفع خودش در مال فرزند تصرف کند بر خلاف ما نحن فیه جوابش این است که ما به عموم تعلیل (انّ اللّه لا یحبّ الفساد) تمسک می کنیم یعنی هر جایی که اقدام ولیّ باعث اضرار به بچه و مستلزم مفسده باشد - چه تصرف مالی، چه عقد ازدواج و چه غیر اینها - از روایت استفاده می شود که چنین تصرفی مبغوض شارع و ممنوع است.

2 - مرحوم آقای خویی به دو روایت دیگر برای اشتراط عدم مفسده تمسک کرده است. یکی روایت صحیحه فضل بن عبد الملک که تعبیرش این است: «انّ الجدّ اذا زوّج ابنة ابنه و کان ابوها حیّاً و کان الجدّ مرضیاً جاز»(1) ایشان می فرماید: مراد از مرضیّ بودن جدّ که شرط صحت عقد قرار داده شده، مرضیّ بودن در اموری است که به بچه مربوط می شود. بنابراین اگر عقد به ضرر بچه باشد و دارای مفسده برای او باشد طبق این روایت نافذ نخواهد بود.

روایت دوم صحیحۀ عبید بن زرارة است: قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: الجاریة یرید ابوها أن یزوّجها من رجلٍ و یرید جدّها ان یزوّجها من رجلٍ آخرٍ فقال: الجدّ اولی بذلک ما لم یکن مضارّا.(2)

استدلال به این روایت محل اشکال است. از این روایت اخیر بیش از این استفاده نمی شود که در مقام تزاحم با پدر اگر جدّ مضار نباشد اولویت دارد و الّا پدر مقدّم است، اما اینکه اگر هیچ تزاحمی در کار نباشد بازهم شرط صحت عقد جد این است که مضار نباشد، چنین چیزی از روایت استفاده نمی شود. اما روایت اول که

ص:4181

مرضیّ بودن جدّ را شرط کرده، آن هم دو مناقشه دارد.

اولاً: از تعابیر روایات مختلف استفاده می شود که مرضیّ بودن به معنی عادل بودن است و در روایات همین باب هم شواهدی بر این معنا هست. لذا مفاد این روایت این است که عدالت در ولیّ معتبر است.

البته این بحث اختلافی است و فخر المحققین و بعضی علمای دیگر حکم کرده اند به اعتبار عدالت در ولیّ. علی ایّ حال این روایت می گوید: جدّ باید عادل باشد و مفادش این است که اگر فاسق باشد و جهات شرعی را مراعات نکند عقدش نافذ نیست. بنابراین اگر کسی بگوید چنین عقدی که دارای مفسده است با عدالت منافات ندارد، تمسک به این روایت برای اشتراط عدم مفسدة ناتمام خواهد بود.

قید عدالت فقط تصرفاتی را نفی می کند که خلاف جهات شرعی باشد و اینکه عقد جد در فرض ضرر خلاف شرع باشد، اول کلام است.

ثانیاً: این روایت در خصوص جدّ مرضی بودن را شرط کرده و خیلی روشن نیست که اگر قیدی برای جدّ معتبر شد برای پدر هم معتبر باشد. مرحوم شیخ در آیه «وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ» می فرماید: این آیه شامل جدّ می شود، ولی شامل پدر نمی شود چون اگر بچه پدر داشته باشد صدق یتیم بر او نمی کند. لذا تصرّف جدّ باید مصلحت داشته باشد تا «بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ» صدق کند ولی این شرط در مورد پدر نیست. در اینجا هم ممکن است بگوییم این دو روایت در مورد جدّ شرطی را ذکر کرده اند و با اینها نمی توان روایات مطلقی را که در مورد پدر وارد شده تقیید زد.

بنابراین به نظر می رسد در این مسئله حق با صاحب عروة است که شرط صحت عقد پدر یا جد را عدم مفسده قرار داده است و دلیل این مطلب نیز یکی قاعدۀ لا ضرر است و یکی همان روایتی که متضمن تعلیل بود و فرموده بود: «انّ اللّه لا یحبّ الفساد». «* و السلام *»

ص:4182

1381/06/07 شنبه درس شمارۀ (449) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته مسئله پنجم عروه را مطرح کردیم که در تزویج پدر و جد شرط است که نکاح برای مولی علیه مفسده نداشته باشد. در این جلسه ادامه مسئله را بررسی می کنیم که شرط صحت تزویج آن است که «نکاح برای مولی علیه مصلحت هم داشته باشد».

در ادامۀ بحث، مسئله ششم عروه را مطرح می کنیم که اگر ولی دختر بچه را با مهریه کمتر از مهر المثل شوهر داد یا برای پسر بچه به مهریه ای بیشتر از مهر المثل زن گرفت آیا عقد و مهریه صحیح است یا خیر و اگر صحیح باشد آیا مولی علیه نسبت به اصل عقد یا نسبت به مهریه خیار فسخ دارد یا خیر؟ در این فرع مروری کوتاه بر اقوال مسئله می نماییم. ان شاء اللّه تعالی.

***

مسئله 5: یشترط فی صحة تزویج الاب و الجد و نفوذه عدم المفسدة

متن عروة مسئله 5: یشترط فی صحة تزویج الاب و الجد و نفوذه عدم المفسدة و الّا یکون العقد فضولیاً کالاجنبی، و یحتمل عدم الصحة بالاجازة ایضاً، بل الاحوط مراعاة المصلحة بل یشکل الصحة اذا کان هناک خاطبان احدهما اصلح من الآخر بحسب الشرف، او من اجل کثرة المهر او قلّته بالنسبة الی الصغیر، فاختار الاب غیر الاصلح لتشهی نفسه.

مرحوم سید در ابتدا می فرمایند: از شرایط صحت و نفوذ عقد پدر و جد برای مؤلّی علیه، عدم مفسده می باشد که در جلسه گذشته بررسی نمودیم.

ص:4183

بعد ایشان احتیاط واجب فرموده، مراعات مصلحت را نیز بر آن اضافه می کنند و در نهایت می فرمایند: بلکه اگر دو خواستگار وجود داشته باشد و برای امیال نفسانی اصلح را رها کرده و صالح را انتخاب کند نیز صحت آن تزویج مشکل است.

بله اگر اصلح نسبت به این دختر را رها کرده و صالح را گرفته ولی از جهات دیگر که مثلاً مورد اهتمام شارع است همین شخص اصلح می باشد مانعی ندارد.

الف) بررسی دنباله مسئله پنجم پیرامون شرائط صحّت تزویج ولیّ

1 - دلیل لزوم رعایت مصلحت:

برای لزوم رعایت مصلحت در تزویج غیر بالغ به آیه شریفه «وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ» (1) استناد شده است، به این بیان که خداوند می فرماید: به مال یتیم جز به صورت بهتر نزدیک نشوید و مداخله و تصرف نکنید.(2)

مورد آیه شریفه پدر را نمی گیرد چون یتیم کسی است که پدر نداشته باشد امّا جدّ را شامل می شود و به حسب آیه، جدّ مجاز نیست بدون مراعات مصلحت در مال یتیم تصرف کند، و چون ادّعای تسلّم و عدم فصل شده که در این مسائل فرقی بین پدر و جد نیست و اگر ممنوعیتی برای جدّ باشد برای پدر هم هست، پس در این حکم پدر هم به جد ملحق می باشد و وقتی تصرف در مال یتیم باید با رعایت مصلحت و ترجیح فعل بر ترک باشد پس اولویت عرفیه دارد که اگر خود پدر بخواهد دختر را در اختیار کسی بگذارد و کسی را بر دختر سلطه دهد باید رعایت مصلحت او را بکند. چون وقتی در اموال اقدام به کاری که فعل و ترک آن مساوی است، جایز نیست پس در خود دختر به طریق اولی جایز نیست.

در مورد پسر نیز با اجرای عقد، ذمه پسر به مهر مشغول می شود و همانطور که

ص:4184

بدون ترجیح نمی شود در مال یتیم تصرف کرد تحمیل دَین به گردن او و بدهکار کردن او بدون رجحان نیز صحیح نیست و این هم متفاهم عرفی است.

با اینکه ظاهر آیه شریفه در مسئله بیع و امثال آن است ولی عرف الغاء خصوصیت کرده، به نکاح هم سرایت می دهد.

2 - اشکال استاد مد ظله به این دلیل:

اگر این استدلال در جای خود صحیح هم باشد پذیرفتن آن در باب نکاح مشکل است چون روایاتی در این باب وارد شده که فقط فساد و ضرر را استثناء کرده و نمی توانیم با ظهور آیه شریفه این روایات را تقیید کنیم، زیرا ظهور روایات در اطلاق اقوی از ظهور آیه می باشد و باید به اطلاق احادیث اخذ کنیم.

وجه اقوائیت: بعید نیست در آیه شریفه مراد غیر از جدّ باشد، زیرا خطاب آیه به افرادی بوده است که به بهانۀ نگهداری و سرپرستی یتیمان اموالشان را زیر و رو می کردند و اگر اجداد را هم شامل شود فرد مخفی آنهاست و لذا آیه نسبت به شمول «اجداد» اطلاق قوی ای ندارد ولی ظهور روایات مخصوصاً به دلیل آنها در اطلاق خیلی قوی است که فقط عدم مفسده و ضرر را شرط دانسته و رعایت مصلحت را معتبر نمی دانند.

بعلاوه: همانطور که مرحوم شیخ انصاری قدس سرّه می گویند: قطعی و اجماعی نیست که اگر جدّ ممنوعیت از چیزی داشت بگوییم حتماً دربارۀ پدر هم هست. و عدم قول به فصل در اینجا نیست و ممکن است پدر به جهت ولایتش (سرپرستی فرزند) بعضی از ممنوعیت های جدّ را نداشته باشد.

3 - آیا انتخاب اصلح واجب است؟

اگر دو خواستگار برای صغیر یا صغیره باشند که هر دو صالح، ولی یکی اصلح

ص:4185

است آیا ولیّ می تواند به خاطر هواهای نفسانی خودش، غیر اصلح را انتخاب کند؟ مرحوم سید می فرمایند: «یشکل الصحّة» ولی مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم مشکل بودن را خلاف اطلاق روایات دانسته و آن را بلامانع می دانند.(1)

4 - نظر استاد مد ظلّه

البته لزومی ندارد ولیّ تلاشی در پیدا نمودن اصلح بنماید ولی در جایی که صالح و اصلح - هر دو - فراهم باشند و پدر برای جهات نفسانی خود جلوی اصلح را بگیرد این شبیه اضرار است یعنی جایی که زمینه تحقق منفعت حاصل است، پشت پا زدن به چنین منافعی عرفاً اضرار محسوب می شود و اخذ به اطلاقات در اینگونه موارد روشن نیست. در صحیحه ابو حمزه ثمالی در مسئله ولایت پدر، امام باقر علیه السلام می فرمایند: «انّ اللّه لا یحبّ الفساد» و اگر پدر مرتبه پایین تر را برای دختر یا پسر انتخاب کند وقتی اینها بزرگ شوند و مطلع گردند ممکن است زمینه ای برای بروز مشکلات و اختلافات گردد که این خود فساد محسوب می شود و خداوند فساد را دوست ندارد.

و اصولاً مسئله ولایت پدر بلکه جدّ از تأسیسات شرع نیست بلکه امری عقلائی و ارتکاز فطری است. بله نفی ولایت برادر و عمو شرعی است، ولی ولایت داشتن پدر سابقه دار است و تمدّن بشریت یک نحوه ولایت و سرپرستی برای پدر نسبت به فرزند قائل بوده است. و در تمام قوانین دنیا سرپرست باید رعایت اینگونه جهات را بنماید و اگر ردع بخصوصی در مورد این شرایط از شارع مقدس نرسیده باشد، موافقت شارع به دست می آید.

ص:4186

خلاصه: با ارتکاز فطری بودن مسئله که تأسیس شرع نیست و ملاحظه مناسبات حکم و موضوع و در معرض فساد بودن، دیگر جای اخذ به اطلاق نیست و چنین توسعه ای فهمیده نمی شود و در مجموع همان عبارت مرحوم سید «یشکل الصحة» بجاست.

امّا روایاتی که در آنها حضرت می فرمایند: «انت و مالک لأبیک» چنین اختیاری از آنها برای پدر فهمیده نمی شود چون اینگونه روایات جنبه اخلاقی دارد و بعضاً در موردی است که فرزند قصد سوئی نسبت به پدر داشته، به او می فرمایند: وجود تو به او وابسته است و در این مقام است ولی از نظر حقوقی روایات دیگری داریم که پدر حق صدمه زدن به فرزند را ندارد، و اینها یک نحوه صدمه زدن است.

5 - اشکال مرحوم آقای حکیم به عبارت عروة

ایشان می فرمایند: در این مثال که مرحوم سید می نویسند: «بل یشکل الصحة اذا کان هناک خاطبان احدهما اصلح من الآخر بحسب الشرف أو من اجل کثرة المهر او قلّته بالنسبة الی الصغیر» اشکال است چون سید در این مسئله می خواهند مثالی برای ترک اصلح بیاورند و این مثال فقط در مورد صغیره صحیح است نه صغیر.

توضیح آن که: صغیره ای که دو خواستگار دارد یکی مهریه بیشتری می دهد، ازدواج با او اصلح است و انتخاب دیگری ترک اصلح است ولی صغیری که می تواند از دو نفر خواستگاری کند یکی مهریه کمتری می خواهد، انتخاب موردی که مهریه بیشتری می خواهد اضرار به صبی است نه ترک اصلح و اضرار به صبی و صبیه را مرحوم سید در مسئله گذشته مطرح فرموده اند.

اگر دختر را با مهر کم تزویج کنند غنیمتی را از دست داده و اصلح ترک شده ولی اگر پسر را با مهر کثیر تزویج کنند این ضرر است نه ترک اصلح.

ص:4187

6 - نقد استاد مد ظله بر کلام مرحوم آقای حکیم

اوّلاً: آن طور که ما از عبارت عروه می فهمیم مرحوم سیّد از این عبارت تنها صغیره را مورد نظر قرار داده و بالمطابقه می خواهند حکم او را بیان کند و کم و زیاد بودن مهر، هر دو مربوط به دختر است و اصلاً در عبارت ایشان پسر مطرح نیست. (1)(البته حکم پسر بچه هم از عبارت معلوم می شود چون می دانیم صغیره خصوصیتی ندارد) چون می فرمایند: بل یشکل الصحه اذا کان هناک «خاطبان» احدهما.... دو خواستگار آمدند دختر را خطبه کنند که یکی از اینها بر دیگری ترجیح دارد. منتهی گاهی اصلح بودن برای دختر این است که مهریه اش سنگین باشد و گاهی سبک بودن مهریه اصلح است که در روایات هم تأکید شده و مستحب است.

خلاصه: به اختلاف موارد یک جا زیاد بودن مهر ترک الاصلح است و یک جا کم بودن، ولی موضوع به قرینه خاطبان دختر است.(2)

ثانیاً: اگر فرض کثرة المهر در عبارت عروة را برای پسر هم قرار دهیم چنانچه مقصود، بیشتر بودن مهر از مهر المثل باشد فرعی است که در مسئله بعد مطرح است ولی به نظر می رسد آنچه در اینجا مطرح است این است که کثیر و قلیل هر دو مطابق

ص:4188

2- (2) - اشکال: به نظر می رسد مرحوم سید در مثال مهریه کثیر اصلح برای صغیره را بیان می فرمایند و در مثال مهریۀ قلیل اصلح برای صغیر را چون می فرمایند: قلته بالنسبة الی الصغیر. پاسخ: اگر منظور مرحوم سید از صغیر، پسر بچه در مقابل صغیره باشد عبارت بسیار نارسا است و باید عبارت زیادی را در تقدیر بگیریم و بگوییم ایشان می فرمایند: یشکل الصحة اذا کان هناک خاطبان احدهما اصلح من الآخر بحسب الشرف او من اجل کثرة المهر [و کذا اذا کان هناک امرأتان احداهما اصلح من الآخر من اجل] قلة المهر بالنسبة الی الصغیر و حال آن که «أو قلته» عطف بر «کثرة المهر» است که از متعلقات موردی است که مرحوم سید مطرح کرده اند یعنی اذا کان هناک خاطبان که یکی اصلح از دیگری هستند به جهت کثرت یا قلت مهر، از اینجا معلوم می شود معنای صغیر جنس صغیر در مقابل کبیر است، یعنی صغیر در جنس استعمال شده است، هر چند «اذا کان هناک خاطبان» دلالت می کند که منظور صغیری است که به خواستگاری او می روند و آن خصوص صغیره است.

مهر المثل باشند چون مهر المثل مراتب متعدّد دارد و اگر برای پسر مهر المثل بالاتر هم تعیین کرده باشد از مصادیق ضرر نیست.

همچنان که آقایان در باب «لا ضرر» می گویند: اگر مثمنی که چند ثمن المثل دارد به مقدار بیشتر آن خریده شود چون ضرر محسوب نمی شود، مشتری خیار غبن ندارد فرض کنید خانه ای که قیمت آن بیست میلیون تومان است ولی پانصد هزار تومان کمتر یا بیشتر هم جزء ثمن المثل آن باشد اگر کسی به همین قیمت بخرد بعد فهمید می توانسته 19/5 میلیون تومان هم بخرد، اینجا خیار غبن که با لا ضرر اثبات می شود ندارد، چون از مراتب ثمن المثل بوده است.

بنابراین، اگر عقدی برای پسر به مهری که کمی بیشتر از حد وسط متعارف است و از حد اکثر مهر المثل بیشتر نیست، واقع شد، ترک اصلح برای پسر صدق می کند ولی ضرر به حساب نمی آید.

ثالثاً: حال فرض کنیم مهریه را حد اکثر متعارف قرار دادن، ضرر باشد. تفکیک بین پسر و دختر صحیح نیست. اگر دختر در مقابل مهری که به دست آورده چیزی از دست نمی داد برای او این مهر و لو کم باشد غنیمت بود و در فرض قلّت مهر می توانست غنیمت زیادتر به دست آورد حالا کمتر به دستش آمده و ترک اصلح شده، در حالی که دختر در مقابل این مهر، خویش را در اختیار شوهر قرار می دهد و او را بر خود مسلط می کند پس اگر مهر کمی قرار بدهد ضرر کرده است.

مثل اینکه چیزی را به کسی بفروشند یا از کسی چیزی بخرند اگر مسئله ضرری باشد در هر دو هست و بین خریدوفروش فرقی نمی کند.

اینکه دختر را در اختیار دیگری با مهر کمتر بگذارند و بگویند این ضرر نیست ولی اگر دختری را با مهر بیشتر در اختیار بگیرند بگویند این ضرر است، صحیح نمی باشد. اگر ضرر است هر دو ضرر است و اگر نیست در هیچ کدام نیست. مرحوم آقای حکیم بین پسر و دختر تفکیک کرده اند، کأنّ مالی که دختر به دست می آورد

ص:4189

صرفاً غنیمت حساب کرده و می گویند ترک اصلح است نه ضرر ولی برای پسر ضرر فرض نموده اند، این تفاوت به نظر تمام نمی آید.

خلاصه: در ازدواج، مرد سلطه پیدا کرده و در مقابل آن مهریه می پردازد و زن استقلال خود را از دست داده و در مقابل مهری می گیرد، اگر در این معامله انتخاب حد اکثر مهر المثل را ضرری برای مرد بدانیم، انتخاب حد اقل مهر المثل هم ضرر برای زن خواهد بود و تفکیک بین این دو بدون وجه است. البته به نظر ما، نه انتخاب حد اکثر مهریه ضرر برای مرد است و نه انتخاب حد اقل مهریه ضرری برای زن.

و لذا در باب خمس مهریه زن هم که می گویند به علت اینکه آزادی خودش را از دست داده، غنیمتی به دست نیاورده تا خمس بر او واجب باشد.

ما گفتیم اگر مهریه زن به مقدار مهر المثل باشد، خمس ندارد و لو حد اکثر آن باشد بلی چنانچه بیش از مهر المثل باشد، ما زاد بر آن خمس دارد.

ب) تزویج دختر به کمتر از مهر المثل یا پسر به بیشتر از آن

اشاره

متن عروة: مسئله 6: لو زوّجها الولی بدون مهر المثل او زوّج الصغیر بأزید منه، فان کان هناک مصلحة تقتضی ذلک صح العقد و المهر و لزم، و الّا ففی صحة العقد و بطلان المهر و الرجوع الی مهر المثل او بطلان العقد ایضاً قولان: اقواهما الثانی، و المراد من البطلان عدم النفوذ بمعنی توقفه علی اجازتها بعد البلوغ و یحتمل البطلان و لو مع الاجازه بناءً علی اعتبار وجود المجیز فی الحال.

1 - بیان مسئله

اگر ولیّ، دختر را به کمتر از مهر المثل یا پسر را به بیشتر از آن تزویج کرد، چنانچه به جهت امتیازاتی که در طرف می باشد، مصلحت آن را اقتضاء کند عقد نافذ و مهر صحیح است. همانطور که گاهی شخصی روی مصالح و جهاتی خانه ای را گران تر

ص:4190

می خرد و یا چون احتیاج فوری به ثمن دارد و مصلحت اقتضاء می کند ارزان تر می فروشد ولی اگر مصلحتی در این جهت نبود مرحوم سید می فرماید: در هر صورت مهر باطل می شود. ولی در صحّت عقد و رجوع به مهر المثل یا بطلان عقد دو قول است که ایشان بطلان را انتخاب کرده و در توضیح می فرمایند: مراد از بطلان، فضولی بودن عقد است که بدون اجازه، علقۀ نکاح فعلیت پیدا نمی کند و نافذ نیست.

و در نهایت با طرح این احتمال که بالمرّة باطل باشد یعنی با اجازه هم تصحیح نشود اشاره به اختلافی که در باب فضولی مطرح می باشد، می نمایند که آیا عقد فضولی در باب نکاح هم مثل ابواب دیگر جایز است یا خیر و آیا صلاحیت مجیز برای اجازه دادن حین العقد معتبر است یا خیر، که اگر معتبر بدانیم در ما نحن فیه عقد باطل است و با اجازه هم تصحیح نمی شود.

ایشان احتمال اقوی را این می دانند که عقد فضولی در باب نکاح صحیح و صلاحیت مجیز در حین عقد شرط نیست و لذا باطل در اینجا به معنای فضولی است و به نظر ما هم همین نظریه صحیح است.

2 - مسامحه در عبارت عروة

ایشان در مسئله صحت و بطلان عقد «قولان» تعبیر می کنند کأنّ دربارۀ اصل بطلان مهر المسمّی اختلافی در مسئله نیست.

ولی ما به عبارت قدماء مراجعه کردیم، و دیدیم آنان درست در نقطه مقابلِ کلام سید، در مورد صحّت عقد تسالم دارند و اختلافشان در مهر می باشد. حال با نقل چند عبارت این مطلب را بررسی و بحث آن را به فردا موکول می نماییم.

* مرحوم شیخ طوسی در خلاف (کتاب الصداق، مسئله 37) می نویسند:

اذا زوّج الاب او الجدّ - من له الاجبار علی النکاح (یعنی کسانی که مجبورند نکاح را

ص:4191

بپذیرند و در مقابل ولیّ نمی توانند حرفی بزنند) من الکبر الصغیره او الکبیرة - بمهر دون مهر المثل ثبت المسمّی و لا یجب مهر المثل و به قال ابو حنیفه و قال الشافعی یبطل المسمی و یجب مهر المثل.

مرحوم شیخ صحت عقد را مورد تسالم بین مسلمین قرار داده و اختلاف را در مورد مهر نقل می کند.

* و در مبسوط (جلد 4، ص 311) می نویسد: اذا زوّج الاب او الجد من له اجبارها علی النکاح و هی الکبر الصغیره او الکبیرة، فإن کان بمهر مثلها او اکثر لزم ما سمّی لها بلا خلاف [بین المسلمین] و ان کان بدون مهر المثل سقط المسمی و وجب له مهر المثل عند بعضهم - یعنی العامه - و قال غیره - یعنی بعضی از عامه - اذا کان دون مهر المثل ثبت المسمی و لم یجب مهر المثل و هو الذی یقضیه مذهبنا.

ایشان عقد پدر و جد را صحیح دانسته و همان مهر المثل را کافی می دانند.

* علامه در قواعد می نویسد:

الخامس: أن یزوّج الولیّ بدون مهر المثل فیصح العقد و فی صحّة المسمّی قولان... که ایشان صحت عقد را قطعی می دانند و در صحّت مهر المسمی می فرمایند: «قولان»

* و در شرایع آمده است: اذا زوّجها الولی بدون مهر المثل هل لها أن تتعرّض؟ فیه تردد و الا ظهر أنّ لها الاعتراض.

تردیدی که ایشان در حق اعتراض دختر دارند در مورد مهریه است نه در مورد اصل عقد، پس اینکه مرحوم حکیم بعد از ردّ قول ثالث (صحّت و لزوم عقد و مهر) امر را دائر بین همین دو قولی دانسته که مرحوم سید در عروة آورده و تردید شرایع را بر همین دو قول تطبیق می نمایند صحیح نمی باشد چون تردید در عبارت شرایع در مهر است نه صحّت و بطلان عقد که سیّد می فرمایند. و ما در این زمینه در جلسه آینده توضیح بیشتری خواهیم داد. ان شاء اللّه تعالی. «* و السلام *»

ص:4192

1381/7/7 یکشنبه درس شمارۀ (450) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه ابتدا استدلال فخر المحققین برای فتوای برخی از قدما مبنی بر نفوذ عقد نسبت به مهریۀ صغیره ای که ولیش او را به مادون مهر المثل تزویج کرده را نقل می کنیم، آنگاه مخدوش بودن آن را به دلیل «لا ضرر» ذکر و مهر المسمی را باطل و عقد را با تقریبی که بیان می کنیم خیاری می دانیم.

***

الف) ادامه بررسی مسئله 6

1) طرح مسئله و اشاره به قول صحت عقد با همان مهر المسمی (یادآوری و تکمیل)

بحث پیرامون این مسئله بود که اگر ولیّ بدون اینکه مصلحتی باشد صغیره را با مهریه ای کمتر از مهل المثل به ازدواج کسی درآورد یا صغیر را با مهریه ای بیش از مهر المثل تزویج کند آیا این عقد صحیح است یا خیر؟ ما عرض کردیم که قول به صحت عقد و مهریه احتمال معتنابهی است و در بین قدما نه تنها قول شاذی نبوده بلکه لحن مرحوم شیخ طوسی طوری است که گویا آن را به عنوان یک مسئلۀ مورد تسلّم در میان شیعه می دانسته، زیرا وی مخالف را در مسئله شافعی قرار داده، بلکه این قول از اختصاصات شیعه هم نیست چه آنکه ابو حنیفه نیز قائل به صحت عقد با همان مهر مسمی می باشد.

مرحوم محقق هم تعبیری دارد که ظاهراً احتمال می داده عقد حتی نسبت به مهریه نیز نافذ باشد زیرا ایشان می فرماید: اذا زوّجها الولی بدون مهر المثل هل لها ان

ص:4193

تعترض؟ فیه تردد و الاظهر ان لها الاعتراض(1) گرچه ایشان حق اعتراض دختر را ترجیح داده لکن طرف دیگر تردید این است که دختر حق اعتراض ندارد و عقد حتی نسبت به مهریه نیز نافذ و لازم است. عبارت ایشان در اینجا خالی از این اشعار نیست که حق اعتراض نسبت به اصل عقد نبوده بلکه نسبت به مهریه می باشد.

بنابراین، اصل عقد را صحیح می داند، چنانچه در باب مهر به این مطلب تصریح کرده و می فرماید: لو زوجها الولی بدون مهر المثل.. صح العقد و ثبت لها مهر المثل بنفس العقد و فیه تردد(2)

در هر حال باید دید وجه این احتمال و دلیل نفوذ عقد و صحت مهریه چیست؟

الف) بیان فخر المحققین در توجیه صحت و نفوذ عقد

در میان وجوهی که در توجیه صحت مهریه و نفوذ عقد مطرح گردیده، وجه اولویتی است که فخر المحققین در ایضاح دارد و نسبتاً معتنابه تر از سایر وجوه است. البته سایرین همچون شهید ثانی نیز به این وجه اشاره کرده اند ولی ظاهراً اصل آن از ایشان است، امثال شهید ثانی از محقق کرکی بسیار مطالب اخذ کرده، محقق کرکی هم نوعاً مطالب را از فخر المحققین اخذ می کند چون جامع المقاصد و ایضاح الفوائد فخر المحققین هر دو شرح قواعد علامه حلی است، مرحوم فخر المحققین در ایضاح می فرماید: بنا بر مفاد آیۀ «أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» و تفسیری که در روایات از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» شده، ولیّ می تواند نصف مهریه را در مورد طلاق غیر مدخوله ببخشد. پس چیزی را که موجود است او می تواند از بین ببرد و آن را رفع نماید و روشن است که اگر مجاز باشد چیزی را رفع نماید به طریق اولی برای او جایز است که آن را دفع نماید و از ابتدا به کمتر از مهر المثل او را به تزویج درآورد. ما ابتدا نفوذ عقد نسبت به مهریه سپس حکم اصل عقد را مورد بررسی قرار می دهیم.

ص:4194

2) بررسی نفوذ عقد نسبت به مهریه:

بر حسب قواعد اگر ولیّ، پسر را به ما زاد بر مهر المثل و یا دختر را به مادون مهر المثل تزویج کند باید عقد او نسبت به آن مهریه نافذ نباشد چون چنین عقدی برای آنها ضرر محسوب می شود و مقتضای «لا ضرر» عدم نفوذ چنین عقدی نسبت به مهریه است. در برخی روایات وارده در همین باب نیز مانند صحیحۀ عبید بن زراره(1) که مرحوم آقای خویی به آن تمسک کرده اند ولایت جد مقید شده که «مضار» نباشد. همچنین مقتضای تعلیل در روایت ابو حمزه ثمالی که نسبت به استفادۀ بیش از ضرورت از مال فرزند می فرمایند: ان الله لا یُحِبُّ الْفَسادَ (2) این است که هر دخالتی در امور مالی مولّی علیه که موجب فساد شود ممنوع است و معلوم است که چنین تزویجی کاملاً در معرض اختلاف و نارضایتی و ایجاد دعوا و فساد است خلاصه اینکه در مجموع، مستفاد از ادله و روایات این است که ولیّ چنین ولایتی که هر کاری کرد مولّی علیه باید متحمل ضرر آن شود و نتواند آن را بهم بزند ندارد و شرع مقدس آن را نمی پذیرد. حال اگر شارع در مورد ازدواجی که زوجین از یکدیگر چندان بهره ای نبرده اند و ازدواجشان پیش از دخول منجر به طلاق گردیده، اجازه داده باشد ولیّ از مهریه صرف نظر کند و آن را ببخشد این حکم در مورد خاصی تشریع شده و نمی توان از آن مورد تعدی کرد و این حق را در موارد دیگر که در معرض پیدایش اختلاف و فساد است برای او بالاولویه ثابت دانست.

3) نقل کلام مرحوم آقای حکیم و مناقشۀ استاد - مد ظله -

مرحوم آقای حکیم در مسئلۀ قبل ذیل کلام مرحوم سید «او من اجل کثرة المهر او قلته بالنسبة الی الصغیر» اشکال می کنند که اگر صغیر را به مهر کثیر تزویج کند ضرر بر اوست نه از دست دادن اصلح به خلاف تزویج صغیره به مهر قلیل که از دست دادن

ص:4195

اصلح است نه ضرر بر او. از این کلام استفاده می شود که ایشان به دست آوردن مهریه را برای زن غنیمتی می دانند که او به دست آورده است لذا اگر ولیّ از خواستگاری که آماده است او را با مهریه کثیر تزویج کند صرف نظر کند و او را به کسی که با مهریه قلیل خواستگاری کرده بدهد، ضرری متوجه او نشده بلکه تنها اصلح را از دست داده است.

بر این اساس ایشان در مسئلۀ بعدی برای عدم نفوذ عقد ولی نسبت به مهریۀ قلیل صغیره نمی توانند به دلیل «لا ضرر» استناد کنند در حالی که مستندشان در شرح این مسئله تنها «لا ضرر» است و وجهی هم برای تفکیک بین دو مسئله بیان نمی کنند، خلاصه، این سبک رفتار کردن در دو مسئله پیاپی، نوعی تناقض است، اگر «لا ضرر» در مسئله قبل صلاحیت استناد ندارد در این مسئله هم صلاحیت ندارد.

به هر حال به نظر ما همان گونه که در جلسۀ پیش گفتیم تزویج صغیره بما دون مهر المثل تنها عدم النفع نیست بلکه عرفاً ضرر بر او به حساب می آید چون او مهریه را مجاناً به دست نیاورده بلکه استقلال خود و امور دیگر را از دست داده و در اختیار زوج گذاشته است و اگر در قبال آن، مهریه کمی به دست آورد عرف او را متضرر به حساب می آورد.

خلاصه اینکه در بطلان مهریه به معنای عدم نفوذ عقد نسبت به مهریه مذکور اشکالی نیست.

4) بررسی صحت و بطلان اصل عقد:

مرحوم سید نسبت به صحت چنین عقدی می فرماید دو قول وجود دارد و قول صحیح بطلان آن است. وجه آن را که ما نیز با آن موافق هستیم چنین گفته اند که انشاء عقد ازدواج با مهریه مشخص را عرف دو جعل مستقل از یکدیگر - به این معنا که عقد را منحل به دو جعل کند یکی اصل ازدواج و دیگری قرار مهریۀ خاص - به حساب نمی آورد بلکه مجموع آن دو را یک جعل می داند. حال اگر مسلّم شد که

ص:4196

مهریه یعنی قید و شرط آن جعل واحد باطل است قهراً دلیلی برای بقاء ذات مقید نخواهد بود و اصل ازدواج هم باطل می شود.

مرحوم سید در اینجا بطلان را به معنای عدم نفوذ عقد و توقف آن بر اجازۀ مولّی علیه پس از بلوغ دانسته است.

به نظر ما اگر دلیل بطلان را «لا ضرر» بدانیم باید همچون معاملات دیگر مشی کنیم که اگر مثلاً یکی از متعاملین مجنون شد دلیل «لا ضرر» تنها لزوم آن را نفی می کند نه اصل صحت عقد را، چون اصل معامله برای او ایجاد ضرر نکرده بلکه لزوم و پای بند بودن به آن برای او ضرر است و اگر لزوم، منتفی شود او شخص متضرر محسوب نمی شود، بنابراین در اینجا نیز باید قائل به عدم لزوم عقد شده، اصل عقد آنها را صحیح دانسته، لکن مولّی علیه را دارای حق خیار بدانیم. در نتیجه اگر او اعمال خیار کرد عقد باطل می شود و الا صحتش به قوت خود باقی خواهد بود نه اینکه عقدش فضولی بوده و اصل صحت آن متوقف بر اجازه اش باشد.

بلی اگر تزویج صغیر بما زاد یا صغیره بما دون مهر المثل به گونه ای باشد که اصل ازدواج آنها در معرض اختلاف و نزاع قرار گیرد و دارای مفسده شود می توان با «لا ضرر» اصل صحت عقد را منتفی دانست همچنان که از کلام مرحوم آقای حکیم استفاده می شود که ایشان اصل ازدواج را دارای ضرر و مفسده می دانند. ولی واقعیت این است که همیشه این گونه نیست بلکه گاهی تنها الزام زوجین به عقدی که مهرش قلیل یا کثیر است برای آنها ضرر محسوب می شود که با خیار فسخ قابل تدارک است نه اصل ازدواجشان و لذا به نظر ما در این گونه موارد باید عقد آنها را خیاری بدانیم که تنها اگر رد کردند عقد باطل می شود و الا عقدشان صحیح است نه اینکه آن را مانند عقد فضولی دانسته و صحت آن را متوقف بر اجازۀ آنها بدانیم.

ص:4197

تکملۀ درس شماره 450

ب) بررسی مسئله 7

1) متن مسئله

لا یصح نکاح السفیه المبذر الاّ باذن الولی، و علیه ان یعین المهر و المرأة، و لو تزوج بدون اذنه وقف علی اجازته، فان رأی المصلحة و اجاز صحّ، و لا یحتاج الی اعادة الصیغة؛ لانّه لیس کالمجنون و الصبی مسلوب العبارة، و لذا یصح وکالته عن الغیر فی اجراء الصیغة و مباشرته لنفسه بعد اذن الولی.

2) توضیح مسئله

سفیه از نظر لغت به معنای کسی است که عقل درستی نداشته، ابله و نادان بوده اشتباهاتش از حد متعارف بیشتر است ولی به حد جنون نمی رسد، و در اصطلاح فقهی به کسی که در خصوص امور مالی دارای رشد نباشد، اطلاق می شود.

«مبذّر» هم در لغت به معنای کسی است که در تصرفات مالی ولخرجی بی حساب می کند و اموال را هدر می دهد، و در اینجا مراد از این قید تقریباً همان سفیه به معنای شرعی است، بنابراین اگر مراد از سفیه در عبارت مصنف مفهوم شرعی آن باشد قید «مبذر» توضیحی است، و اگر مراد از سفیه، معنای لغوی آن باشد (احتمال اراده معنای لغوی مستبعد نیست چون مسلماً معنای لغوی این کلمه مهجور نشده که دیگر اصلاً استعمال نشود) در اینجا قید مبذّر توضیحی نیست، بلکه موضوع کلام نادانی می باشد که در امور مالی از رشد کافی برخوردار نیست، البته در این صورت با تنقیح مناط حکم دیگر مصادیق سفیه شرعی هم استفاده می شود.

به هر حال از این مسئله استفاده می شود که مطلق سفیه شرعی، در ازدواج استقلال نداشته و باید اجازه ولی همراه عقد وی باشد.

ص:4198

البته ایشان در خصوص کسی که در امور مالی رشد دارد ولی در انتخاب همسر ناتوان است و رشد لازم را ندارد در مسئلۀ بعدی بحث می کند و امّا این مسئله راجع به سفیهی است که در امور مالی رشد لازم را نداشته باشد.

در هر حال ایشان می فرمایند ازدواج سفیه بدون اذن ولی در مورد تعیین زن و مقدار مهریه صحیح نیست و متوقف بر اجازۀ ولی است پس اگر ولیش اجازه داد نکاحش صحیح است و نیازی هم به اعادۀ صیغه ندارد زیرا سفیه مانند مجنون یا صبی غیر ممیز (یا مطلق صبی بنا بر نظر برخی علماء) نیست که مسلوب العباره باشد. و لذا اگر برای دیگری وکیل در اجراء صیغه شد یا برای خودش با اذن ولی عقد را اجرا کرد بلا اشکال آن عقد منعقد می شود. این مسئله بحث خاصی ندارد.

ج) بررسی مسئله 8

1) متن مسئله

اذا کان الشخص بالغاً رشیداً فی المالیات لکن لا رشد له بالنسبة الی امر التزویج و خصوصیاته من تعیین الزوجة و کیفیة الامهار و نحو ذلک فالظاهر کونه کالسفیه فی المالیات فی الحاجة الی اذن الولی و ان لم ار من تعرض له.

2) توضیح مسئله

مرحوم سید می فرمایند اگر کسی در امور مالی رشید بود ولی در خصوص امر ازدواج و خصوصیات آن مثل تعیین زن و کیفیت قرارداد مهریه و امثال ذلک رشد نداشت و سفیه بود حکمش مانند سفیهی است که در امور مالی رشد ندارد و نکاحش متوقف بر اجازۀ ولی او است و می فرمایند من برخورد نکردم به کسی که متعرض این مسئله شده باشد.

در نگاه بدوی به نظر می رسد که اگر «کیفیة الامهار» ذکر نمی شد، بهتر بود، زیرا این امر از امور مالی است که در مسئله قبل متعرض آن شده و کلمات سابقین هم آن

ص:4199

را شامل می گردد، ولی چنین ایرادی صحیح نیست، زیرا مهریه الزاماً امری مالی نیست و نباید تنها از دید اقتصادی به آن نگریست، چه گاه مهریه اندک در دوام زندگی و رفاه آینده دختر مفیدتر باشد.(1)

به هر حال مرحوم سید می فرماید که کسی متعرض این مسئله که سفیه در خصوص امر ازدواج، همچون سفیه در امور مالی است نشده است.

ولی صاحب جواهر در مسئلۀ ازدواج باکرۀ رشیده متعرض حکم دختری که فقط نسبت به تعیین زوج رشد ندارد شده است.(2) و ازدواج او را - با اینکه ایشان ازدواج باکره رشیده را متوقف بر اجازۀ ولی نمی داند - مشروط به اذن ولی می داند.

3) بررسی حکم مسئله

در هر حال فتوای مرحوم سید صحیح است زیرا به نظر می رسد مراد از سفیه در روایاتی که می فرماید: «لا یجوز امره» و هرگاه سفیه نبود امرش جائز است، معنای لغوی و عرفی آن که اعم از سفاهت در امور مالی و غیر مالی است می باشد و همان ادله می تواند دلیل توقف صحت نکاح چنین سفیهی بر اجازۀ ولیش باشد.

و بر فرض که این استدلال پذیرفته نشود می توان با الغاء خصوصیت از سفاهت در امور مالی حکم آن را به سفاهت غیر مالی هم توسعه داد. هرگاه شارع بگوید تصرفات مالی سفیه بدون اجازۀ ولیش صحیح نیست چگونه کسی که نسبت به تشخیص مصالح خود در مورد انتخاب همسر رشد ندارد را برای انتخاب همسری

ص:4200

1381/07/08 دوشنبه درس شمارۀ (451) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی مسئله 9 پرداخته پس از بیان لزوم تقدیم عقد هر کدام از جد و پدر که سابق بر دیگری باشد، عقد جد را در صورت تقارن با عقد پدر با استناد به روایات مقدم می دانیم سپس به بررسی حکم دو عقدی که تاریخ یکی از آن دو معلوم است می پردازیم. ابتدا نظر کسانی که اصل را در معلوم التاریخ نیز جاری می دانند را ذکر و مناقشه خود را بر آن بیان می کنیم. سپس برای مختار مرحوم سید در تقدیم عقد جد سه وجه تقریب ذکر کرده که البته تنها یک وجه آن مراد ایشان می باشد (قاعده مقتضی و مانع) و در پایان نظر خویش مبنی بر مثبت نبودن اصل برای تقدیم عقد پدری که تاریخ عقدش معلوم است را اثبات می کنیم.

***

الف - بررسی مسئله 9

1) توضیح فرمایش مرحوم سید

مرحوم سید در مسئله 9 بر مبنای اینکه هر یک از پدر و جد برای تزویج دختر دارای ولایت مستقل از یکدیگر هستند، عقد هر کدام که جلوتر واقع شده باشد را صحیح می دانند و می فرمایند در این صورت برای دومی زمینۀ تزویج باقی نمی ماند. همچنین می فرمایند: در صورتی که هر کدام از آنها دختر را به ازدواج شخصی درآورده باشند چنانچه بدانیم عقد کدامیک زودتر واقع شده همان محکوم به صحت است و اما اگر بدانیم هر دو متقارناً واقع شده، باید عقد جد را مقدم

ص:4202

داشت. توضیح اینکه: در این صورت اگر نصی نبود قاعدۀ اولیه اقتضا می کرد هر دو محکوم به بطلان باشد تا ترجیح بلا مرجح لازم نیاید لکن نصوص با دو لسان حکم به تقدیم عقد جد نموده اند برخی همچون صحیحۀ هشام بن سالم و محمد بن حکیم(1) می فرمایند اگر هر دو عقد در یک زمان واقع شد عقد جد مقدم است و برخی دیگر همچون صحیحۀ محمد بن مسلم(2) دلالت می کنند که اگر هر یک از آنها شخص خاصی را در نظر داشته باشند نظر جد مقدم است و پدر صلاحیت معارضه با او را ندارد و این شامل موردی که عقد آن دو در یک زمان واقع شده باشد نیز می گردد.

در هر حال، حکم این دو مورد از نظر روایات واضح است آنچه که باید مورد بحث قرار گیرد صورتی است که تاریخ عقد یکی از آنها یا هر دو مجهول باشد.

پرواضح است که مورد کلام در جایی است که احتمال صحت عقد پدر در کار باشد، یعنی احتمال تقدّم عقد پدر که صحت آن را بدنبال دارد برود، خواه مسئله ثلاثی الاحتمال باشد یعنی عقد پدر مقدم بر عقد جد یا مقارن و یا مؤخر باشد و خواه ثنائی الاحتمال باشد به این نحو که بدانیم عقد پدر یا مقدم است یا مقارن و یا بدانیم که عقدش یا مقدم است یا مؤخر که در همۀ این موارد، احتمال صحت عقد پدر داده می شود. اما اگر ثنائی الاحتمال به این نحو باشد که بدانیم عقد پدر یا مقارن یا مؤخر از عقد جد واقع شده، در این صورت نسبت به بطلان عقد پدر علم تفصیلی وجود دارد چون عقد او خواه مقارن باشد و خواه مؤخر در هر دو صورت باطل است، و مجرّد ابهام زمان عقد در اینجا نقشی در بطلان عقد پدر ندارد.

مرحوم سید در مجهولی التاریخ می فرماید باید مانند جائی که هر دو عقد متقارناً واقع گشته عقد جد را مقدم داشت.

این توضیح را باید اضافه کرد که تقدیم عقد جد و بطلان عقد پدر در صورت

ص:4203

تقارن حکمی قطعی و به حسب حکم واقعی است چون صحت عقد پدر دائر مدار تقدم واقعی عقد او بر عقد جداست و ما علم داریم که عقدش مقدم نبوده است اما تقدیم عقد جد در صورت جهل به تاریخ آن دو عقد، بر اساس اجراء اصول عملیه و به حسب حکم ظاهری می باشد، و حکم واقعی تابع تقدّم و تأخر واقعی عقد پدر است.

و اما اگر تاریخ یکی از آن دو معلوم باشد چنانچه معلوم التاریخ عقد جد بود باید آن را مقدم داشت و اگر معلوم التاریخ عقد پدر بود احتمال دارد عقد او مقدم باشد لکن اظهر تقدیم عقد جدّ است.

در اینجا مناسب است به بحث کلی جریان استصحاب در معلوم التاریخ، اشاره کنیم.

2) بررسی جریان و عدم جریان استصحاب در معلوم التاریخ

اگر دو امر در زمان گذشته واقع شده و بدون اینکه تقدم و تأخر هیچ کدام بر دیگری را بدانیم، تاریخ وقوع یکی از آن دو بر ما معلوم باشد، مشهور میان اصولیین این است که اصل استصحاب در معلوم التاریخ جاری نمی شود. یعنی اصالة عدم وقوع مجهول التاریخ تا زمان وقوع معلوم التاریخ جاری اما اصالة عدم وقوع معلوم التاریخ تا زمان وقوع مجهول التاریخ جاری نمی شود.

برخی همچون مرحوم آقای خوئی قائل به جریان اصل استصحاب در معلوم التاریخ نیز بوده و می گویند: درست است که ما می دانیم مثلاً عقد پدر در روز پنجشنبه واقع شده و نسبت به عدم وقوع آن در روزهای پیش و وقوع آن در آن روز به عناوین تفصیلی ایّام هفته - مثلاً - علم داشته و شک نداریم تا اصل جاری شود لکن آنچه که دارای اثر است زمان واقعی تحقق و عدم تحقق عقد پدر در زمان واقعی عقد جدّ است، و این امر مشکوک می باشد، چون نمی دانیم که در زمان واقعی عقد جد، آیا عقد پدر واقع شده بود یا خیر؟ در اینجا ما می دانیم که مثلاً ده

ص:4204

سال قبل از زمان واقعی عقد جدّ، عقد پدر واقع نشده بود، با استصحاب، عدم وقوع عقد پدر را تا زمان واقعی عقد جدّ اثبات می کنیم و لازمه آن صحت عقد جدّ می باشد.

ما این مبحث را در جای خود تحقیق کرده و با نظر مشهور موافق بوده و قائلیم که استصحاب در معلوم التاریخ جاری نمی شود زیرا هر چند با دقتهای بسیار علمی می توان تحقق عقد معلوم التاریخ را در زمان عقد مجهول التاریخ مشکوک دانست و آن را نیز مصداقی برای «لا تنقض الیقین بالشک» به حساب آورد لکن معیار در مصداق بودن امثله، فهم عرف است و اینگونه مثالها هیچ گاه به ذهن متعارف اشخاص نمی آید و آن را مصداق ادلۀ استصحاب نمی دانند و اصل را در معلوم التاریخ جاری نمی کنند. عرف زمانهای تفصیلی همچون شنبه، یکشنبه، اول ماه، دوم ماه،... را می تواند در نظر بگیرد، امّا زمانهای اجمالی همچون زمان واقعی عقد جدّ، اصلاً به ذهن عرف خطور نمی کند تا شک و یقین را نسبت به آن ملاحظه کند.

علاوه بر آن که نقضهایی نیز بر آن وارد است از جمله اینکه اگر بدانیم زید در تاریخ مشخصی فوت کرده ولی نمی دانیم عمرو (که بنا به فرض هر دو از یکدیگر ارث می برند) بعد از او زنده بوده است یا نه؟ بنا بر استصحاب حیات عمرو تا زمان فوت زید او از زید ارث می برد در حالی که اگر مبنای آقای خوئی تمام باشد، باید استصحاب حیات زید (معلوم التاریخ) تا زمان واقعی فوت عمرو(1) نیز جاری شود و هر دو اصل تساقط کند، در حالی که همه علماء از جمله خود ایشان، قائل به ارث عمرو از زید می باشند.

در توضیح این نقض می گوییم که رکن استصحاب تقدّم متیقن بر مشکوک است، و این که متیقن یا مشکوک در زمان گذشته یا حال یا آینده بوده و یا یکی در گذشته و دیگری در حال یا در آینده باشد در مسئله تغییری ایجاد نمی کند. بنابراین اگر من امروز به عدالت زید در فردا یقین داشته و در عدالت زید در پس فردا شک داشته

ص:4205

باشم، چنانچه عدالت زید در پس فردا، در حال حاضر منشأ اثری باشد، می توانیم با استصحاب، عدالت زید در پس فردا را همین الآن ثابت کرده، اثر آن را بار کنیم.

خلاصه استصحاب در امور استقبالی هم جاری است چنانچه مرحوم آقای خویی بارها بدان تصریح کرده اند.

حال در مثال مورد نظر ما، هر چند فعلاً شاید عمرو نمرده باشد، ولی بالاخره در یک زمانی، و لو در آینده وی با صفت مرگ همراه است، ما در اینجا هر چند نسبت به عناوین تفصیلی زمان همچون روزهای هفته یا روزهای ماه یا ساعت، نسبت به مرگ زید شک نداریم، ولی اگر حیات و مرگ وی را با زمان واقعی مرگ عمرو مقایسه کنیم، نمی دانیم در آن زمان وی زنده است یا مرده، حال ما مدّت زمان طولانی قبل از زمان واقعی مرگ عمرو را در نظر می گیریم که حتماً زید در آن زمان زنده بوده، مثلاً ده سال قبل از زمان واقعی مرگ عمرو، زید قطعاً زنده بوده، با استصحاب حیات زید تا زمان واقعی مرگ عمرو، باید وارث بودن زید را نسبت به عمرو نتیجه گرفته و آن را با استصحاب حیات عمرو تا زمان مرگ زید که وارث بودن عمرو را نتیجه می دهد، معارض بینگاریم، با این که کسی چنین مطلبی را نمی گوید.

این نقض و نقضهای مشابه دیگر نشان می دهد که استصحاب به مجهول التاریخ اختصاص دارد و در معلوم التاریخ جاری نیست.

3) ادامه کلام سید و حکم معلوم التاریخ بودن عقد پدر

بنا بر مبنای عدم جریان استصحاب در معلوم التاریخ، در جایی که عقد پدر معلوم باشد (مثلاً در ساعت معین روز جمعه) و عقد جد مجهول، تقریبی وجود دارد که عقد پدر را صحیح بدانیم، توضیح آنکه چون نمی دانیم که آیا قبل از زمان معیّن عقد پدر یا همزمان با آن، عقدی به وسیله جد انجام گرفته تا مانع صحّت عقد پدر گردد، عدم تحقق عقد جدّ را در این دو زمان با استصحاب ثابت می کنیم و صحت عقد پدر را نتیجه می گیریم.

ص:4206

قابل ذکر است که ما نیازی نداریم ثابت کنیم که عقد جدّ متأخر از عقد پدر انجام گرفته است تا شبهه مثبتیت مطرح گردد، بلکه همین مقدار که تحقق عقد جد را در زمانی که وصف مانعیت برای عقد پدر دارد نفی کردیم، صحت عقد پدر ثابت می گردد.

مرحوم سید پس از طرح احتمال صحّت عقد پدر، صحت عقد جد را در این صورت اظهر می داند زیرا از صحیحه عبید بن زراره استفاده می شود که عقد جد صحیح است، مگر عقد پدر بر آن تقدّم داشته باشد و از مفهوم استثناء فهمیده می شود که در موضوع صحت عقد پدر، تقدّم آن بر عقد جدّ اخذ شده است، و این امری است وجودی، حال با استصحاب عدم تحقق عقد جدّ قبل از زمان معین وقوع عقد پدر یا همزمان با آن که امری است عدمی، نمی توان تقدّم عقد پدر بر عقد جد را نتیجه گرفت زیرا این امر لازمه عقلی مستصحب است و با توجه به عدم صحت اصل مثبت نمی توان لوازم عقلی مستصحب را اثبات کرد، لذا ما دلیلی که «تقدم عقد پدر» را اثبات کند نداریم، پس نمی توان به صحت عقد پدر حکم کرد.

4) یک اشکال بدوی به کلام مرحوم سید و پاسخ آن

ممکن است اشکال شود که وصف تقدّم عقد پدر، قطعاً شرط صحت عقد پدر نیست، چون وصف تقدّم در جایی است که عقد جد هم وجود داشته باشد تا اگر پس از تحقق عقد پدر باشد، عقد پدر به وصف تقدّم متصف گردد، پس تحقق عقد جد به نحو شرط متأخر، شرط اتصاف عقد پدر به وصف تقدّم می باشد، حال اگر اصلاً عقد جد تحقق نداشت، نه قبل و نه بعد و نه مقارن با عقد پدر، در این صورت بی تردید عقد پدر صحیح است، با این که به صفت وجودی تقدّم متصف نیست، از اینجا معلوم می گردد که مراد از روایات که وصف تقدّم را شرط کرده اند معنای وجودی آن نیست، بلکه مراد همان معنای عدمی، یعنی عدم وجود عقد جد قبل یا مقارن عقد پدر است، این روایات صحت عقد پدر را منوط به عدم مانع و مزاحم از جهت عقد جد می داند.

ص:4207

لذا با استصحاب عدم تحقق عقد جد قبل یا مقارن عقد پدر موضوع صحت عقد پدر منقّح می گردد و اشکال مثبتیّت در کار نیست.

در پاسخ به این اشکال می گوییم که ظاهراً مرحوم سید این گونه می خواهند بفرمایند که ما وصف تقدّم عقد پدر را به طور کلی شرط صحت عقد پدر نمی دانیم، بلکه در فرضی که هر دو عقد (هم عقد پدر و هم عقد جد) وجود داشته باشند، از صحیحه عبید بن زراره استفاده می شود که وصف تقدّم عقد پدر، موضوع اثر است، ولی اگر عقد جد اصلاً تحقق نداشته باشد این وصف شرط نیست، و لذا عقد پدر بی اشکال صحیح است.

بنابراین، در مورد بحث ما که مفروض، تحقق هر دو عقد است، وصف تقدم عقد پدر شرط صحت عقد پدر است که با استصحاب عدم احراز نمی گردد.

ب - طرح یک سؤال درباره صحت عقد جد در صورت معلوم التاریخ بودن عقد پدر و راههای مختلف پاسخ به آن

اشاره

تا اینجا به این نتیجه رسیدیم که به نظر مرحوم سید، در صورت معلوم التاریخ بودن عقد پدر، با استصحاب عدم عقد جد نمی توان صحت عقد پدر را ثابت کرد، حال سؤال این است که مجرد عدم اثبات صحت عقد پدر به دلیل عدم احراز وصف تقدّم، دلیل درستی بر اثبات صحت عقد جد نیست، زیرا در صحت عقد جد، عدم تقدّم عقد پدر شرط است، و تا این قید عدمی احراز نشده باشد نمی توان عقد جد را صحیح دانست. اگر با استصحاب، تقدّم عقد پدر را نمی توانیم ثابت کنیم، عدم آن را نیز نمی توان ثابت کرد، پس دلیل صحت عقد جد چیست؟

برای پاسخ به این سؤال، راه حلهایی وجود دارد که برخی با مبانی مرحوم سید سازگار است و برخی سازگار نیست.

ص:4208

1) تمسک به استصحاب عدم ازلی و نقد آن

موضوع صحت عقد جد، عقدی است که «لم یتقدمه عقد الاب»، این وصف عدمی با استصحاب قابل احراز است، چون عقد جدّ قبل از وجود، به صفت «عدم تقدم عقد اب بر آن» متّصف بوده است (از باب سالبه به انتفاء موضوع)، بعد از وجود پیدا کردن عقد جد، نمی دانیم آیا صفت تقدّم عقد اب، به همراه آن بوده یا خیر، با استصحاب حکم می کنیم که عقد جد، همچنان «لم یتقدمه عقد الاب» بنابراین عقد جد محکوم به صحت می باشد.

این استصحاب از نوع استصحاب عدم ازلی است که به نظر ما صحیح نیست، چون قضایای سالبه به انتفاء موضوع عرفی نیست، در نظر عرف قضایای سالبه، تنها با انتفاء محمول صدق می کند لاغیر، ظاهراً مرحوم سید هم این گونه استصحاب را قبول ندارد، زیرا وی در مسائل نظر به کسی که نمی دانیم مرد است یا زن، به وجوهی غیر از استصحاب تمسّک جسته که از آن استفاده می شود ایشان استصحاب عدم ازلی را صحیح نمی داند، پس این وجه، مبنای فتوای مرحوم سید در مسئله ما به صحّت عقد جد نیست.

2) تمسک به قاعدۀ مقتضی و مانع

مرحوم سید معمولاً عمومات را مقتضی و موارد استثناء از آن را مانع قلمداد و تمسک به قاعدۀ مقتضی و مانع را صحیح می داند، تقریب استدلال در اینجا چنین است که مستفاد از روایت عبید بن زرارة این است که به طور کلی عقد جد ممضی است مگر اینکه تقدم عقد پدر بر عقد او مانع از آن شود و چون ما شک در وجود این مانع داریم به دلیل مقتضی تمسک کرده و حکم به صحت و تقدیم عقد جد می کنیم. ظاهراً مستند ایشان در عروه همین وجه است.

ص:4209

3) تمسّک به عام در شبهه مصداقیه و نقد آن

البته تذکر این نکته لازم است که نمی توان برای مرحوم سید وجه دیگری مانند تمسک به عام در شبهۀ مصداقیه در نظر گرفت گرچه ایشان بر خلاف مشهور تمسک به عام در شبهۀ مصداقیه را صحیح می داند لکن این مبنا اختصاص به مخصّص منفصل دارد اما در مخصص متصل هیچ کس قائل به جواز تمسک به عام در شبهه مصداقیه نیست و در روایت عبید بن زرارة استثناء فرض تقدم عقد پدر، متصلاً ذکر شده است.

ان قلت: در برخی روایات به طور کلی عقد جد را مقدم داشته است و صورت تقدّم عقد پدر را استثناء نکرده است، و لذا استثناء این صورت با قرینه منفصله ثابت شده است و مجرد متصل بودن این استثناء در روایت عبید بن زراره سبب نمی گردد که ما آن را نسبت به سایر روایات هم متصل بدانیم.

به دیگر بیان استثناء متصل در روایت عبید بن زرارة، از باب عدم مقتضی برای قاعده، تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصّص است نه از باب مقتضی عدم، پس بین این روایت و سایر روایاتی که در آن صورت استثناء تقدّم عقد پدر ذکر نشده، تزاحمی در کار نیست، بنابراین طبق مبنای مرحوم سید می توان قاعده تمسّک به عام در شبهه مصداقیه را در مقام جاری دانست.

قلت: روایات تقدیم عقد جدّ ظاهراً از این صورت انصراف دارد(1) ، چنانچه در جلسات آینده خواهد آمد.

ص:4210

1- (1) - (توضیح بیشتر)، مراد استاد - مد ظلّه - از این روایات، احادیثی همچون صحیحه محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام است که در آن می خوانیم: فقلت «فان هوی ابوها رجلاً، و جدّها رجلاً، فقال: الجد اولی بنکاحها (جامع الاحادیث 36858/197:25، باب 51 از ابواب التزویج، ج 12). تقریب استدلال به این روایت این است که اطلاق این روایت دلالت می کند که اراده جدّ به طور کلی مانع از صحت عقد پدر است، خواه این اراده متقدم بر اراده پدر باشد یا مقارن یا متأخر از آن، و خواه پدر از این اراده آگاه باشد یا خیر؟ ولی چنانچه استاد - مد ظلّه در جلسات آینده اشاره می کنند ظاهراً این روایات ناظر به فرض آگاهی پدر از اراده جد است و صورت مفروض در این احادیث هم صورت تحقق اراده فعلی پدر و جد نسبت به تزویج می باشد، بنابراین صورتی که پدر بدون اطلاع از اراده جد عقدی جاری ساخته یا فعلاً جدّ اصلاً اراده ای ندارد و اراده جد بعداً منقدح می گردد، مشمول این حدیث نیست و نمی توان حکم به بطلان عقد پدر کرد، بلکه باید با توجه به روایات دیگر عقد پدر را در این صورت صحیح دانست.

ج - بررسی کلام مرحوم سیّد در تقدیم عقد جدّ توسط استاد - مد ظلّه -

اشاره

در مفروض مسئله ما که تاریخ عقد پدر معلوم است و تاریخ عقد جد مجهول، اشکال مرحوم سید بر استصحاب عدم وقوع عقد جد قبل و مقارن عقد پدر این بود که با این استصحاب نمی توان تقدّم عقد پدر را ثابت کند، و مستفاد از صحیحه عبید بن زراره این است که تقدم عقد پدر، شرط صحت آن است.

پاسخ این کلام را به دو گونه می توان بیان کرد.

1) وجه اوّل پاسخ استاد - مد ظلّه - از کلام مرحوم سید

به نظر عرف در جایی که عقد جد اصلاً تحقق نداشته باشد یا عقد جد تحقق داشته باشد فرقی در مناط صحت عقد پدر نیست. بلکه در هر صورت مناط واحدی بر صحت وجود دارد و آن عدم وجود عقد جد است که صلاحیت مزاحمت با عقد پدر را دارد، تفکیک بین دو صورت تحقق عقد جد و عدم تحقق عقد جد به این که در صورت اول وصف وجودی تقدم عقد پدر شرط صحت است و در صورت دوم وصف عدمی عدم تحقق عقد جدّ، بسیار مستبعد است، این که در روایات، عقد پدر را در صورت تقدم بر عقد جد صحیح دانسته است برای اشاره به همین معنای عدمی است، لذا استصحاب عدم تحقق عقد جد قبل یا مقارن عقد پدر مستقیماً صورت عقد پدر را اثبات کرده و مثبت هم نیست.

به بیان دیگر، از نظر فهم عرف خواه بگویند: عقد پدر در صورتی صحیح است که مقدم بر عقد جد باشد یا بگویند در صورتی که عقد جد قبل یا مقارن عقد پدر واقع نشود، عقد پدر صحیح است، در هر دو صورت مفاد دلیل یکی است، لذا به جای یکی، می توان از باب نقل به معنا تعبیر دیگر را قرار داد.

بنابراین، وصف وجودی تقدّم عقد پدر معتبر نیست تا مشکل مثبتیت پیش آید.

حال اگر فرض کنیم که وصف وجودی تقدم عقد پدر شرط است به نظر ما اشکال مثبتیت در کار نیست. چون از موارد استثناءشدۀ از اصل مثبت است.

ص:4211

2) وجه دوم پاسخ استاد - مد ظلّه - از کلام مرحوم سید

وجه عدم اعتبار مثبتات اصول، اشکال اثباتی است نه اشکال ثبوتی، یعنی عرف بیش از اثبات آثار شرعی مستصحب از دلیل استصحاب نمی فهمد. این اشکال در بسیاری از مواردی که ادعاء مثبتیت شده راه ندارد چون عرف اصلاً نمی تواند مثبت بودن اصل را باور کند.

آقایان که مثبتات اصول را حجت نمی دانند چون در بعضی موارد بالفطره احساس می کنند که باید اصل را جاری کرد و لو از نظر علمی مثبت است لذا با تعبیرات مختلفی به آن استثناء زده گاهی مانند مرحوم شیخ می گویند اصل مثبت حجت نیست مگر در جائی که واسطه از نظر عرف خفاء داشته باشد (در بحث ما نیز می توان واسطه بین استصحاب عدم و آثار مترتب بر تقدّم عقد پدر را، واسطه خفی دانست) و گاهی مانند مرحوم آخوند می گویند: مگر در جائی که همچنان که بین لازم و ملزوم واقعاً ملازمه است و تفکیک پذیر نیست، در احکام ظاهریه هم عرف تلازم ببیند و آن را قابل تفکیک نداند. شبیه این مطلب را در بحث ما نیز می توان مطرح کرد که بین عدم تحقق عقد جد قبل و مقارن عقد پدر، و بین تقدّم عقد پدر، عرفاً ملازمه وجود دارد). خلاصه این گونه اصول مثبته را که دانشمندانی که با مطالب علمی ما سر و کار ندارند بلکه فقهای سابق خود ما و حتی خود این آقایان در غیر محیطهای علمی به آن توجه نمی کنند و آن را نمی فهمند نمی توان به عرف متعارف تحمیل و حجیت آن را انکار کرد.

3) یک خاطره علمی

تقریباً چهل سال قبل در مسئلۀ شک میان رکعت دوم و سوم که اگر پیش از سجدتین بود مبطل و اگر پس از آن بود از شکهای صحیح است تأمل می کردم که آیا در روایات بطلان صلاة را بر شک قبل از اکمال سجدتین مترتب کرده یا صحت را بر شک بعد از اکمال، تا هر کدام از دو عنوان در روایات اخذ شده باشد نتوانیم با اجراء

ص:4212

اصل عدم، عنوان دیگر را اثبات کنیم در آن وقت به این معنا التفات پیدا کردم که عرف متعارف (که گاهی در روایات نقل به معنا می کند) هیچ گاه در ارتکازش تفاوتی بین این دو تعبیر نمی یابد، سپس به طور کلی متوجه شدم عدم حجیت اصول مثبته هم در مواردی است که عرف و عوام مردم میان دو عنوان تفاوت ببیند اما تفاوتی که تنها با قوۀ علمی و در محیطهای طلبگی با زور علمی به دست می آید نمی تواند مانع از حجیت اصول در آن موارد شود.

4) نتیجه بحث

نتیجه اینکه به نظر ما استصحاب عدم وقوع عقد جد پیش از عقد پدر یا مقارن آن جاری می گردد. و صحت عقد پدر که تاریخ آن معلوم است را وفاقاً لمرحوم بروجردی و عده ای دیگر ثابت می کند، و اشکال مثبتیت یا اصلاً موضوعیّت ندارد، یا مسئله ما از مستثنیات اصل مثبت است.

و بر همین اساس در مجهول التاریخ هم نمی توان اصل را در تنها در یکی جاری و عقد جد را مقدم دانست. توضیح بیشتر این بحث ان شاء الله در جلسه آینده خواهد آمد.

«* و السلام *»

ص:4213

1381/07/09 سه شنبه درس شمارۀ (452) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این فرع بود که پدر، دختر را به عقد زید و جد، او را به عقد عمرو درآورده و معلوم نیست که عقد پدر سابق بوده تا عقد او صحیح باشد یا عقد پدر مؤخر بوده تا عقد جد صحیح باشد، حکم مسئله چیست؟ در این جلسه به بررسی صورتهای ثلاثه مسئله (1 - تاریخ هر دو عقد مجهول باشد 2 - تاریخ عقد پدر معلوم باشد 3 - تاریخ عقد جد معلوم باشد) می پردازیم. ان شاء اللّه تعالی.

***

کلام در این مسئله بود که اگر پدر، صغیره را به عقد زید و جدّ، او را به عقد عمرو درآورد. کدام یک از دو عقد صحیح است.

اشاره

گفته شد چنانچه عقد جدّ مقدم باشد یا هر دو عقد همزمان باشند، عقد جد صحیح و عقد پدر باطل است و چنانچه عقد پدر مقدم باشد عقد او صحیح بوده و عقد جد باطل است.

حالا اگر تقدم و تأخر یکی از دو عقد روشن نباشد حکم مسئله چیست؟ این فرض سه صورت دارد:

1 - تنها تاریخ عقد جدّ معلوم باشد. 2 - تنها تاریخ عقد پدر معلوم باشد.

3 - تاریخ هر دو عقد مجهول باشد.

مرحوم سید در صورت اول و سوم می فرمایند: عقد صحیح است و در مورد دوم ابتداء می فرمایند محتمل است که عقد پدر را صحیح بدانیم لکن الاظهر تقدیم عقد الجدّ، خلاصه ایشان در تمام صور، عقد جد را صحیح و عقد پدر را باطل می دانند. وجه تقدیم عقد جد در این چند صورت چیست؟(1)

ص:4214

صورت اول: تنها تاریخ عقد جد معلوم است

وجه تقدیم عقد جد در صورت اول که تنها تاریخ عقد جد معلوم باشد، استصحاب عدم تحقق عقد پدر است. به مقتضای استصحاب حکم می کنیم که در زمان سابق بر عقد جدّ عقدی از پدر صادر نشده است. در نتیجه در زمان عقد جدّ مانعی برای صحت آن نبوده و عقد او صحیحاً واقع شده است.

صورت دوم: تنها تاریخ عقد پدر معلوم است

اشاره

مرحوم سید ابتداء می فرمایند: ممکن است کسی بگوید که عقد پدر صحیح است وجه کلام ایشان این است که استصحاب عدم صدور عقدی از جدّ، متقدماً و مقارناً لعقد الاب، صحّت عقد پدر را اثبات می کند و این استصحاب معارض هم ندارد چون زمان عقد پدر معلوم است و در معلوم استصحاب جاری نمی شود تا صحت عقد جد را اثبات کرده و با استصحاب بالا تعارض کند. نتیجه آن که عقد پدر صحیح است.

سپس می فرمایند: «لکن الاظهر تقدیم عقد الجدّ لان المستفاد من خبر عبید بن زرارة اولویة الجدّ ما لم یکن الاب زوّجها قبله، فشرط تقدیم عقد الاب کونه سابقاً و ما لم یعلم ذلک یکون عقد الجدّ اولی» یعنی از روایت عبید بن زرارة استفاده می شود که شرط صحت عقد پدر عنوانی وجودی (سابق بودن» است و این عنوان با استصحاب عدم صدور عقدی از جدّ متقدماً و مقارناً لعقد الاب قابل اثبات نیست. پس اصلی که صحت عقد پدر را اثبات کند نداریم. در اینجا این اشکال مطرح می شود که حالا با چه اصلی صحت عقد جدّ را اثبات کنیم و چون زمان عقد پدر معلوم است استصحاب عدم صدور عقد پدر نمی توانیم جاری کنیم تا از عقد جدّ رفع مانع بنماییم. نتیجه آن که، به مقتضای استصحاب نه می توانیم حکم به صحت عقد جدّ

ص:4215

بنماییم و نه حکم به صحت عقد پدر و چون می دانیم یکی از دو عقد صحیح است علی القاعده باید حکم معلوم بالاجمال را جاری کنیم، در وجه صحّت عقد جدّ چهار وجه ممکن است گفته شود:

وجه اول: قاعده مقتضی و مانع

الف: یکی از اصول عقلائی این است که چنانچه مقتضی وجود امری را احراز کردند و احتمال وجود مانع می دهند حکم به ثبوت مقتضی می کنند تا زمانی که وجود مانع را احراز نکرده اند.

ب: عرف از دلیل عام استظهار مقتضی و از دلیل مخصص - متصل باشد یا منفصل - مانعیت را استظهار می کند.

ج: از روایت عبید بن زرارة استفاده می شود که به طور عام عقد جد مقدم است تنها یک صورت مستثنی است و آن صورتی است که در زمان سابق عقدی از پدر صادر شده باشد یعنی عقد جد مقتضی صحت و عقدی که از پدر در زمان سابق صادر شده، مانع از صحت آن است.

د: در ما نحن فیه که می دانیم عقدی از جدّ و پدر صادر شده است، می دانیم عقدی که مقتضی صحت در آن است (عقد جدّ) از جد صادر شده و نمی دانیم که آیا این عقد با مانعی (عقد پدر در زمان سابق) مواجه است یا خیر؟ اصل عقلائی این است که حکم به صحت عقد جدّ می نمایند.

نقد استاد مد ظله:

هر چند به نظر می رسد که نظر مرحوم سید در تقدیم عقد جد به همین قاعدۀ مقتضی و مانع باشد لیکن به نظر ما این وجه تمام نیست و در بسیاری موارد هم صغرویاً ممنوع است و هم کبرویاً. از نظر صغروی: چنین نیست که هر عام و خاصّی

ص:4216

ظهور در مقتضی و مانع داشته باشند بلکه وجود مقتضی را از شواهد خارجی مانند تناسبات حکم و موضوع می فهمیم و از نظر کبروی: چنین اصل عقلائی عامی نداریم که همه جا با شک در مانع مطابق مقتضی حکم کند و در غیر باب تزاحم ملاکات وجود چنین اصلی محل مناقشه است و در ما نحن فیه اشکال صغروی دیگری نیز دارد یعنی هر چند عرف با رعایت تناسب حکم و موضوع از ادله استفاده می کند که عقد جد مقتضی صحت و عقد سابق پدر مانع صحت عقد جد است لیکن به نظر می رسد که عقد پدر هم مقتضی صحت و عقد جد در زمان سابق یا مقارن مانع صحت آن باشد. یعنی مقتضی و مانع طرفینی است یعنی به مقتضای ادله ای که برای جدّ و پدر ولایت مستقلی اثبات کرده، همچنان که عقد جد مقتضی صحت است عقد پدر هم مقتضی صحت است لیکن بر اساس روایاتی که در تزاحم عقد پدر و جد وارد شده، عقد سابق پدر مانع صحت عقد جد است، همچنان که عقد سابق یا مقارن جد مانع صحت عقد پدر می باشد. خلاصه: قاعدۀ مقتضی و مانع در مورد عقد جد و پدر متعارض خواهد بود.

وجه دوم: تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصّص

مرحوم سید رحمه الله تمسّک به عام را در شبهه مصداقیه مخصص منفصل صحیح می دانند بر این اساس می توانیم بگوییم که از روایت محمد بن مسلم(1) و عبید بن زرارة(2) استفاده می شود، تمایل جدّ بر تمایل پدر تقدم دارد یعنی عقد پدر در صورتی صحیح است که تمایل جدّ بر خلاف آن نباشد و مقتضای اطلاق این دلیل این است که تمایل مقارن و متأخر جدّ مانع صحت عقد پدر شود یعنی همچنان که

ص:4217

تمایل بالفعل جدّ مانع عقد پدر است، چنانچه بعد از عقد پدر، جدّ مورد دیگری را در نظر بگیرد، نظر او نافذ است. در مقابل اطلاق این دو روایت، روایت دیگری از عبید بن زرارة - با سندی دیگر - هست که صورت سبقت عقد پدر را استثناء کرده است.

عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام: الجاریة یرید ابوها ان یزوجها من رجل و یرید جدّها ان یزوّجها من رجل آخر فقال الجدّ اولی بذلک - ما لم یکن مضاراً - ان لم یکن الاب زوّجها قبله.(1)

در ما نحن فیه که تقدم و تأخر عقد روشن نیست شبهه مصداقیه این مخصص است، در اینجا به خود روایت اخیر عبید بن زرارة نمی توانیم تمسک کنیم چون مخصص به آن متصل است ولی به عموم دو روایت قبلی (روایت محمد بن مسلم و عبید بن زرارة) که منفصل از این مخصص است می توانیم تمسک کرده حکم به صحت عقد جد کنیم.

نقد استاد مد ظله:

ظاهراً این روایات از صورتی که جدّ بعد از عقد پدر تمایل جدیدی پیدا کرده منصرف است و ناظر به خصوص فرضی است که جدّ بالفعل تصمیمی گرفته و پدر هم از تصمیم او آگاه است و بر خلاف نظر جد می خواهد اقدام به ازدواج کند و امّا صورتی که جد نسبت به ازدواج نوۀ خود فعلاً تمایل خاصی ندارد یا جدّ نظر خاصی دارد لیکن پدر بدون اطلاع از تمایل او اقدام به ازدواج کرده، از منصرف این روایات خارج است.

خلاصه اگر، تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص را تمام هم بدانیم فقط به برخی از صورتهای مسئله قابل تطبیق است.

ص:4218

وجه سوم: استصحاب عدم ازلی

از روایات باب استفاده کردیم که عقد جد همیشه مقدم است مگر آن کسی که قبل از تمایل او، پدر عقد کرده باشد. در ما نحن فیه که تقدم عقد پدر مشکوک است می توانیم در مورد عقد پدر به نحو عدم ازلی استصحاب جاری کنیم و بگوییم عقد پدر قبل وجوده لم یکن متّصفاً بالسبق، الآن هم متصف به سبق نیست. پس عقد پدر باطل است و حالا که وضعیت عقد موجود پدر را روشن کردیم مانعی برای صحت عقد جد در کار نیست، لذا حکم به صحت عقد جد می کنیم.

نقد استاد مد ظله

هر چند بزرگانی مانند مرحوم آقای آخوند رحمه الله و مرحوم آقای خوئی رحمه الله و مرحوم آقای حکیم رحمه الله استصحاب عدم ازلی را تمام می دانند ولی به نظر مرحوم سید رحمه الله - و ما هم با ایشان موافقیم - این مبنا تمام نیست.

وجه چهارم: استصحاب به نحو لیس تامّه

از روایات استفاده می شود که عقد جد صحیح است مگر آن که قبل از آن عقدی از پدر صادر شده باشد، و ما می توانیم وجود عقد پدر در زمان سابق را - به نحو لیس تامه - نفی کنیم و بگوییم چون استصحاباً تا زمان عقد جد عقدی از پدر صادر نشده است، پس عقد جد بلامانع بوده و صحیح است.

ان قلت: تاریخ عقد پدر معلوم است و اصل در معلوم التاریخ جاری نمی شود.

قلت: ما نمی خواهیم وضعیت عقدی را که از پدر صادر شده مشخص کنیم تا بگویید این عقد معلوم التاریخ است و استصحاب نمی خواهد بلکه فقط می خواهیم طبیعت وجود عقد صادرۀ از پدر را در زمان سابق بر عقد جدّ نفی کنیم و چون می دانیم که در سالهای قبل، العقد الصادر من الاب وجود نداشته است با استصحاب

ص:4219

می گوییم تا زمان عقد جد نیز چنین عقدی وجود پیدا نکرده است. پس عقد جد، بلامانع بوده است.

کلام استاد مد ظله:

البته احتمال دارد نظر مرحوم سید به این وجه هم باشد و به نظر ما این وجه هر چند در جای خود صحیح است لیکن از جهت دیگری اشکال دارد و اشکال آن را بعد از بیان حکم مجهولی التاریخ توضیح خواهیم داد. ان شاء اللّه تعالی.

صورت سوم: مجهولی التاریخ

اشاره

اما صورت سوم که تاریخ عقد پدر و عقد جد هر دو مجهول است، در این صورت نیز به نظر مرحوم سید رحمه الله عقد جد صحیح است. وجه فتوای ایشان چیست؟

احتمال اول: قاعده مقتضی و مانع

مستفاد از روایات این است که در عقد جد مقتضی صحت هست و صدور عقدی از پدر در زمان سابق مانع صحت عقد جد است و چون وجود مانع مشکوک است، اصل عقلائی بر این است که بر طبق مقتضی، حکم به صحت عقد جد بنماییم.

احتمال دوم: تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص

روایاتی داریم که به طور عموم می گویند: عقد صادره از جد مقدم است. روایت عبید بن زرارة صورتی که قبلاً پدر عقد کرده است را تخصیص زده است. اکنون که در صدور چنین عقدی شک داریم به عموم طائفه اول تمسک می کنیم و حکم می کنیم که عقد جد صحیح است.

ص:4220

احتمال سوم: استصحاب به نحو لیس تامه

عقد سابق پدر، مانع صحت عقد جد است، با استصحاب عدم صدور عقدی از پدر در زمان سابق از عقد جد، مانع را از سر راه عقد جدّ برداشته حکم به صحت عقد جد می نمائیم و این استصحاب با استصحاب عدم صدور عقدی از جد - در زمان سابق و مقارن با عقد پدر - متعارض نیست چون استصحاب دوّم مثبت است.

همچنان که گذشت.

به یکی از این جهات مرحوم سید رحمه الله در مجهولی التاریخ نیز عقد جد را صحیح می دانند.

نقد مشترک استاد مد ظله بر وجوه گذشته:

تمام این وجوه مبتنی بر این است که صحت عقد پدر مشروط به اتصاف وصف وجودی «سابق بودن» باشد ولی این مطلب از روایات استفاده نمی شود. چون معنای این مبنا این است که ما دربارۀ مناط صحت عقد پدر بین صورتی که جد هم عقد کرده باشد و صورتی که اصلاً از جدّ عقدی صادر نشده تفصیل بدهیم و بگوییم چنانچه پدر و جدّ هر دو عقد کرده اند صحت عقد پدر مشروط به این است که متصف به عنوان سبق باشد و اگر تنها پدر عقد کرده است چنین شرطی در کار نیست و حال آن که بالوجدان از روایات استفاده می کنیم که صحت عقد پدر در هر دو صورت به یک مناط است و آن نبودن مانع است یعنی وجود عقد جد - متقدماً یا مقارناً - را مانع صحت عقد پدر می دانند و وقتی این مانع در کار نباشد عقد پدر هم صحیح است خواه بعداً عقدی از جد صادر شود یا خیر، صحت عقد پدر در هیچ یک از دو صورت متوقف بر اتصاف به وصف سبق نیست و وقتی روایت می فرماید:

«عقد پدر در صورتی صحیح است که «مقدم» باشد. عرف این را کنایه از نداشتن مانع می داند یعنی عقدی از جدّ متقدماً و مقارناً صادر نشده باشد.

ص:4221

به عبارت دیگر: تفاهم عرفی از این عبارت این است که عقد پدر مقتضی صحت بوده و عقد - متقدم یا مقارن - جد مانع صحت آن است پس چنانچه عقد پدر متقدم بود از آن جهت که با مانعی روبرو نشده صحیح است.

نظر استاد مد ظله در حکم صورتهای ثلاثة:

حکم صورت سوم: مجهولی التاریخ:

بر اساس مطلبی که گفته شد در صورتی که تاریخ هر دو عقد مجهول باشد، می توانیم استصحاب عدم صدور عقد جد - متقدماً و مقارناً بعقد الأب - جاری کرده صحت عقد پدر را اثبات نماییم و اشکال مثبت بودن در کار نیست. ولی چون این استصحاب - معارض دارد یعنی از آنجا که استصحاب عدم صدور عقد پدر - متقدماً لعقد الجدّ - نیز صحت عقد جد را اثبات می نماید. هر دو استصحاب متعارض خواهند بود و از طرف دیگر در جریان قاعدۀ مقتضی و مانع یا تمسک به عام در شبهه مصداقیه هم مناقشه کردیم نتیجه آن که، با اصول لفظیه یا عملیه نمی توانیم صحت هیچ کدام از دو عقد را اثبات کنیم ولی چون می دانیم بالاخره یکی از دو عقد صحیح و دیگری باطل است حکم معلوم بالاجمال را باید جاری کنیم که تفصیل آن در مسئله کسی که دو خواهر را عقد کرده و تقدم و تأخر عقد آنها مشکوک است گذشت.

حکم صورت اول: که تنها تاریخ عقد جدّ معلوم باشد

در این صورت باید حکم به صحت عقد جد بنماییم. زیرا استصحاب عدم صدور عقدی از پدر در زمان قبل از عقد جد حکم می کند که عقد جدّ بلامانع بوده پس صحیحاً واقع شده است.

ان قلت: با بیانی که در توجیه کلام سید (توجیه چهارم) بیان شد نسبت به

ص:4222

معلوم التاریخ هم می توانیم اصل جاری کنیم و بگوییم چون می دانیم در سالهای قبل کلّی عقد صادرۀ از جدّ وجود نداشته است، عدم چنین عقدی را تا پایان زمان صدور عقد از پدر استصحاب می کنیم پس عقد صادرۀ از پدر هم بلامانع بوده و صحیحاً واقع شده است و این استصحاب - همچنان که گذشت - اشکال مثبِت بودن هم ندارد چون شرط صحت عقد پدر اتصاف به عنوان «سبق» نیست و لازم نیست با استصحاب این وصف وجودی را اثبات کنیم بلکه عقد جدّ - متقدماً و مقارناً لعقد الاب - مانع صحت عقد پدر است و این مانع را با استصحاب عدم تحقق عقدی از جد تا زمان صدور عقد پدر برطرف می کنیم.

قلت: استصحاب دوم محکوم استصحاب اول است و نمی تواند با آن معارضه کند زیرا شک در وجود عقدی از جد در زمان قبل مسبب از این است که عقد موجودی که از جدّ صادر شده در چه زمانی بوده است و استصحاب عدم صدور عقدی از پدر متقدماً بر عقد موجود صادرشدۀ از جدّ، حکم می کند عقد جد صحیح باشد و اگر اصلی صحت عقد موجود صادرشدۀ از جد را اثبات کرد نوبت به استصحاب عدم تحقق کلّی عقدی از جد تا زمان عقد پدر، نمی رسد.

نتیجه آن که اگر تنها تاریخ عقد جد معلوم باشد باید حکم به صحت عقد جد بنماییم.

حکم صورت دوم: که تنها تاریخ عقد پدر معلوم باشد

در این صورت باید حکم به صحت عقد پدر بنماییم چون استصحاب عدم صدور عقدی از جدّ در زمان سابق و مقارن با عقد پدر حکم می کند که مانعی سر راه عقد پدر نبوده است پس عقد پدر صحیحاً واقع شده است و این استصحاب با استصحاب عدم صدور عقدی از پدر در زمان سابق بر عقد جدّ معارض نیست چون شک در صدور چنین عقدی از پدر مسبب از شک در وضعیت عقد موجود پدر

ص:4223

است که آیا متقدم بوده یا خیر و اگر با اصلی که جاری کردیم صحت عقد موجود پدر را که معلوم التاریخ است اثبات کردیم نوبت به استصحاب عدم صدور عقدی از پدر - به طور کلی - در زمان سابق بر عقد اب نمی رسد.

نتیجه آن که: اگر تنها تاریخ عقد پدر معلوم باشد باید حکم به صحت عقد پدر بنماییم.

برگردیم به حکم صورت مجهولی التاریخ، گفتیم در مجهولی التاریخ چون با اصل لفظی و عملی نمی توانیم حکم به تقدیم هیچ یک از دو عقد بنماییم و می دانیم که یکی از دو عقد صحیحاً واقع شده، در نتیجه باید حکم معلوم بالاجمال را بار کنیم.

حکم معلوم بالاجمال چیست؟

کلام مرحوم آقای گلپایگانی رحمه الله در حکم معلوم بالاجمال:

اشاره

مرحوم آقای گلپایگانی در حاشیه عروه به بیان احکام معلوم بالاجمال پرداخته می فرمایند:

منظور عمل به احتیاط است و احتیاط کردن زن معقود علیها به این است که به هیچ کدام از دو مردی که عقدش برای آنها خوانده شده، تمکین ننماید و طریقه احتیاط این دو مرد و سائر مردهای اجنبی به این است که تا مادامی که طلاق صورت نگرفته، این زن را با عقد جدید به عقد خود درنیاورند.

نقد استاد مد ظله:

کلام ایشان در احتیاط مردان محل مناقشه است و کلامشان در احتیاط زن نیز ناقص بیان شده است.

اما در مورد مردان اجنبی: بطلان عقد بدون طلاق با علم تفصیلی برای آنها ثابت است چون یقین دارند این زن شوهر دارد. بلکه همین دو مرد هم بالتفصیل می دانند

ص:4224

که عقد جدید آنها با این زن باطل است. هر چند نسبت به منشأ بطلان علم اجمالی دارند یعنی می دانند این زن یا زن خودشان است لذا عقد جدید لغو است یا زن ذات بعل است لذا عقد جدید او باطل است در نتیجه بالتفصیل می دانند که عقد جدیدشان اثر ندارد.

اما در مورد اجراء احکام زوجه و اجنبیّه، مردهای اجنبی بالتفصیل می دانند که این زن زوجۀ آنها نیست و احکام اجنبیه را دارد و این دو مرد بالاجمال می دانند که این زن یا اجنبیّه است و نظر به او و استمتاع از او حرام است یا زوجه است و پرداخت مهریه و نفقه - بنابراین که فقط نشوز مانع وجوب نفقه شود - بر آنها واجب است.

لذا باید(1) احتیاطاً هم نفقه و مهریه بپردازند و هم از نگاه و استمتاع از او اجتناب کنند و از ازدواج با خواهر این زن و گرفتن خامسه نیز اجتناب نمایند.

اما در مورد کیفیت احتیاط زن تنها عدم تمکین کافی نیست چون یقین دارد بالاخره با تمکین نکردن، حقوق شوهر واقعی - که یکی از آن دو نفر است - زمین می ماند و این امر مبغوض شارع مقدس است، لذا باید با مراجعه به آنها به طریقی مانند چشم پوشی از مهر، درخواست کند تا او را طلاق بدهند و چون کیفیت احتیاط بالتفصیل در مباحث قبل گذشته است(2) دوباره آن را مطرح نمی کنیم.

و السلام علیکم و علی عباد الله الصالحین

«* و السلام *»

ص:4225

1381/07/10 چهارشنبه درس شمارۀ (453) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، به بررسی این موضوع پرداخته می شود که اگر پدر و جد در مورد تزویج صبیّه اختلاف کردند، قول و نظر چه کسی مقدم است، و اگر قول جدّ مقدم باشد، و در عین حال پدر، صبیه را به ازدواج کسی درآورده باشد، عقد پدر باطل است یا خیر؟ و در ادامه مبحث روایات مربوطه و اقوال فقهاء را در این زمینه یادآور خواهیم شد.

***

الف) بررسی کلمات فقهاء در مورد فرض اختلاف و تشاح پدر و جدّ نسبت به ولایت بر صغیر و صغیره

1) تصویر مسئله و کلام صاحب عروة:

خلاصه آنچه تاکنون به اثبات رسید این است که پدر و جدّ هر دو بر صغیر و صغیره ولایت دارند و در صورتی که هر دو در یک زمان اجرای عقد نمایند، عقد جدّ مقدّم می شود و در غیر این صورت هر کدام عقدش سابق بر دیگری بوده، همان عقد صحیح و عقد دوم باطل است.

مسئلۀ محل بحث این است که هیچ کدام از پدر و جدّ هنوز عقدی نخوانده اند و لیکن در مورد شخصی که قرار است صغیره را به او تزویج نمایند با یکدیگر اختلاف

ص:4226

دارند. پدر می خواهد دخترش را به زید تزویج نماید ولی جدّ قصد تزویج به عمرو را دارد. در اینجا عقد کدام یک صحیح است؟

آنچه مسلّم است این است که، از نظر اخلاقی خوب است پدر تسلیم جدّ شود و اختیار او را بر مختار خودش مقدم بدارد. خصوصاً اگر منشأ اختلاف هواهای نفسانی و مانند آن باشد. کلام در حکم وضعی مسئله و راجع به صحت و بطلان عقد است. مرحوم صاحب عروة می فرماید باید اختیار جدّ مقدم شود ولی اگر پدر مبادرت نماید و زودتر عقد را طبق مختار خودش انجام دهد، در اینکه عقد او صحیح یا باطل باشد دو وجه بلکه دو قول در مسئله وجود دارد:

یک قول عقد پدر را به جهت اینکه مقدّم است صحیح دانسته است.

و قول دیگر لازمۀ اولویت اختیار جدّ را، بطلان و عدم صحت عقد پدر می داند.

و نهایتاً صاحب عروة احتیاط می نمایند.

در این جلسه، عمدتاً به بررسی اقوال و کلمات فقهاء در این زمینه می پردازیم.

آنگاه به سراغ روایات خواهیم رفت. امّا راجع به صحّت عقد پدر بدون تردید اقوالی وجود دارد که به آنها اشاره خواهیم نمود. آنچه مورد بحث است در مورد قول به بطلان عقد او است. آیا اساساً چنین قولی وجود دارد یا نه؟ مرحوم آقای حکیم می فرماید: ما به قول بطلان عقد برخورد نکردیم، ولی مرحوم آقای خوئی می فرمایند تعبیری در جواهر هست که نشان می دهد قول نادری بر بطلان عقد پدر وجود دارد. زیرا صاحب جواهر پس از ذکر قول به صحت می فرماید: «و قد یقال ببطلان عقده حینئذٍ». البته به نظر ما این تعبیر صاحب جواهر دلالت بر وجود قولی بر بطلان نمی کند زیرا در بسیاری از موارد که صاحب جواهر همین تعبیر را بکار برده است (با فحصی که در کلمات وی کرده ایم و خصوصاً با مراجعه به کتبی که معمولاً صاحب جواهر به آنها مراجعه می کند) مشاهده کرده ایم که چنین قولی که از آن به «قد یقال» تعبیر می کند وجود ندارد. بنابراین به نظر می رسد که این تعبیر در کلام

ص:4227

صاحب جواهر به معنای «یمکن أن یقال» است. لذا فرمایش جواهر نمی تواند دلیل بر وجود قائل به بطلان باشد. خود صاحب جواهر نیز مسئله را با تردید گذرانده است.

2) ذکر کلماتِ قائلین به صحت عقد پدر در فرض تشاحّ

الف) ابن ادریس در سرائر و الجدّ له مزیة فی هذه الحال بأن یختار هو رجلا و یختار ابوها رجلاً فالاولی ان تقدّم من اختاره الجدّ. فان بادر الأب فی هذه الحال و عقد علی من اختاره، فعقده ماض فاما ان عقدا معا لرجلین فی حالة واحدة فان العقد عقد الجدّ و یبطل عقد الأب بغیر خلاف فی ذلک اجمع.(1)

ب) ابن زهره در غنیه «... و من یختاره الجدّ اولی ممن یختاره الأب و لیس لأحدهما فسخ العقد الذی سبق الآخر الیه، و ان کان بغیر اذنه و الاولی بالأب استئذان الجدّ، بدلیل اجماع الطائفة».(2)

ج) فیض در مفاتیح «فلو تشاحّا قدّم اختیاره (ای الجدّ) و کذا لو سبق عقده او اوقعاها فی حالة واحدة اما لو سبق الأب صحّ عقده و ان ترک الاولی کلّه للنصّ».

د) شهید ثانی در مسالک «لو کان السابق الأب و قد علم بانّ الجدّ مخالف له و قصد سبقه بالعقد فقد ترک الاولی و صح عقده».

ه) فاضل هندی در کشف اللثام «فإن عقدا جمعیاً بعد تشاحّ اوْ لا مع جهل کل منهما باختیار الآخر، قدّم السابق کما السرائر و الغنیة و ان استحب للأب ان لا یتعدی مختار الجدّ».

و) نراقی در مستند «و لیس مرادهم بتقدیم اختیاره (ای الجدّ) سقوط ولایة الأب، للاتّفاق علی صحّه عقده و لو سبق علی الجدّ و عقد، فالمراد إما وجوب تقدیمه الجدّ او استحباب ذلک».

ز) شیخ حسن کاشف الغطاء در «انوار الفقاهة (مخطوط» و ان اختلفا فی العقد و سبق احدهما صحّ عقد السابق و بطل اللاحق، سواء علم کل منهما بعقد الآخر ام لا.

ص:4228

و سواء تشاحا ام لا، نعم ینبغی عند التشاح ان تقدّم الأب عقد الجدّ فیما اراد.

ح) سبزواری در کفایة «و لو بادر کل منهما و عقد علی شخصٍ غیر الآخر صحّ السابق، فان قصد الاب سبقه علی الجد و سبق فقد ترک الاولی و اثم و صح عقده» ایشان تکلیفاً تسلیم پدر نسبت به جد را واجب می داند.

عده ای نیز مانند ابن حمزه در وسیله، قطب الدین کیدری در اصباح، محقق حلّی در نافع، شهید اول در لمعه از اطلاق کلامشان که گفته اند عقد هر کدام سابق باشد همان عقد صحیح است، می توان حکم فرض تشاح را نیز استفاده کرد و حکم به صحت عقد پدر نمود.

3) نقل کلمات قائلین به بطلان عقد پدر در فرض تشاحّ

و لیکن با این وصف در مقابل، قول دیگری نیز مبنی بر بطلان عقد پدر وجود دارد که شاید بتوان آن قول را به نحوی مشهور بین قدما ندانست اینک کلماتی را در این زمینه نقل می کنیم.

الف) شیخ طوسی در خلاف مسئله 23 «اذا اجتمع الأب و الجدّ کان الجد أولی و قال الشافعی الاب اولی» و به قال جمیع الفقهاء دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم».

در توضیح این عبارت ذکر دو نکته لازم است یکی اینکه مراد از فرض «اذا اجتمع الأب و الجدّ» این نیست که عقد جد و پدر در یک زمان واقع شده است بلکه مراد این است که هر دو قصد دارند دختر را به ازدواج کسی درآورند. این معنا در ضمن کلمات دیگری که ذکر خواهیم نمود بیشتر واضح خواهد شد.

نکتۀ دوم اینکه معنای کلمه «اولی» که در این عبارت و عبائر آینده آمده است، اولویت در حکم تکلیفی بدین معنا که تقدیم جدّ بر پدر مستحب و از آداب است، نیست بلکه مراد از این کلمه، تقدیم در حکم وضعی و صحت عقد است. شافعی نیز که عقد پدر را مقدّم دانسته است بلا اشکال مقصودش تقدیم در حکم وضعی است یعنی تنها عقد پدر صحیح می باشد چنانچه با مراجعه به کتبشان معلوم

ص:4229

می گردد. بنابراین اولویت در اینجا اولویت در حکم وضعی می باشد نظیر آنکه در باب ارث گفته می شود. با وجود طبقۀ اوّل، اولویت با آنها است و نوبت به طبقات بعدی نمی رسد. البته مطلب قابل توجّه این است که تعبیر «اولی» در جایی است که طرفین فی حدّ نفسهما دارای حقّی می باشند و لیکن در مقام تزاحم و ترجیح یکی بر دیگری مقدّم است، لذا هیچ گاه در موردی که یک طرف اساساً فاقد هرگونه حقّی می باشد این تعبیر بکار برده نمی شود مثلاً اگر پدر و شخصی اجنبی که هیچ ولایتی بر دختر ندارد، بخواهند همسری برای او انتخاب نمایند در این مورد قطعاً عقد پدر صحیح است و عقد اجنبی باطل و بدون ارزش و در اینجا هیچ گاه نمی گویند که پدر اولی بر اجنبی است.

ب) مبسوط «إذا اجتمع الأب و الجدّ، فالجدّ اولی عندنا و عند المخالف الأب اولی»(1) آنگاه در ادامه مراتبی را که سنی ها پس از أب قائل اند را ذکر می نماید.

ج) ابن برّاج در مهذّب (ابن براج شاگرد شیخ است و از او تبعیت می نماید حتی عبارت هایش نیز در بسیاری موارد همان عبارتهای شیخ است). «و اذا کان لها أب و جد کان لکل واحد منهما العقد علیها و الجدّ اولی بالتقدم فی ذلک اذا حضرا جمعیاً له. فان عقد علیها فی وقتین مختلفتین کان العقد، عقد الاول و هو الثابت و المتأخر باطلا، و ان عقدا علیها فی وقت واحد، کان الثابت عقد الجد دون عقد الأب و اذا اختار ابوها رجلاً و اختار الجدّ غیره کان الثابت ما اختاره الجدّ دون الذی اختاره الأب»(2)

د) سلار در مراسم (سلّار تابع استادش شیخ مفید است) «اختیار الجدّ مقدّم علی اختیار الأب و عقده امضی» عقد جدّ ماضی تر است یعنی عقد پدر نیز ماضی است و لیکن، عند الاقتران و عند سبق عقد الجد. عقد جدّ مقدم است ولی عقد پدر تنها در صورت سبق عقدش صحیح است - واضح است که مضی مربوط به حکم وضعی و صحت است.

ه) شیخ مفید در مقنعة «و اذا حضر أب و جدّ و اختار کل واحد منهما رجلاً للبنت کان

ص:4230

الاختیار للجدّ فان سبق الأب فعقد لم یکن للجدّ فی ذلک اعتراض».(1)

به نظر ما مقصود از این عبارت به گونه ای که صدر و ذیل آن با یکدیگر متفاوت نگردد این است که شیخ مفید می فرماید اگر هر کدام از پدر و جدّ شخصی را برای دختر در نظر گرفته اند در اینجا مختار جدّ مقدّم است ولی اگر پدر قبل از اینکه جدّ اختیاری کند و شخصی را در نظر بگیرد، کسی را اختیار کرد و عقد خواند در این صورت عقد پدر صحیح است و جدّ نیز حق اعتراض به او ندارد یعنی چون پدر حق ولایت داشت استیذان از جدّ لازم نبود پس با این بیان مقصود از عبارت «فان سبق الأب فعقد» سبق بر اختیار جدّ است نه سبق بر عقد جدّ پس از اینکه جدّ نیز شخصی را اختیار نموده است.

و) سید مرتضی در انتصار «مما انفردت به الإمامیة ان لولایة الجدّ من قبل الأب علی الصغیرة رجحانا علی ولایة الأب علیها، فاذا حضر أب و جدّ فاختار کل واحد منهما رجلاً لنکاحها کان اختیار الجدّ مقدّماً علی اختیار الأب الی العقد لم یکن للجدّ اعتراض علیه، و خالف باقی الفقهاء فی ذلک، و الحجة لنا فیه، اجماع الطائفة و یمکن ان یکون الوجه فی ذلک ان الجدّ قد کانت له ولایة علی الأب لمّا کان صغیرا و لم یکن للأب ولایة علی الجدّ قطّ»(2) معلوم است این وجهی که مرحوم سید در آخر کلام خود ذکر نموده اند وجهی استحسانی است.

ز) علامه حلّی در تذکرة «اذا اجتمع أب و جد له (جدّ ابی مقصود است) کان الجدّ اولی عند علمائنا لا بمعنی انتفاء ولایة الاب بل بمعنی انه اذا اختار الأب رجلا قدم اختیار الجدّ علی اختیار الأب و اذا عقد کل منهما علی رجل حکم بعقد السابق فان اتفقا فی آنٍ واحد قدّم عقد الجدّ».

در این عبارت همانطوری که کلمه قدّم در ذیل عبارت، تقدیم وضعی است. مراد از آن در صدر نیز تقدیم وضعی است و تفکیک بین آنها خلاف ظاهر می باشد. نکتۀ

ص:4231

قابل توجه در این عبارت مقابل قرار دادن فرض «اذا اجتمع أب...» با «فان اتفقا فی آنٍ واحد» است که از آن به روشنی معلوم می گردد که مراد از «اذا اجتمع» یعنی هر دو برای او تصمیم گرفته اند چنانچه در مورد عبارت مبسوط ذکر نمودیم.

این کلماتی که ذکر کردیم (و البته کلمات دیگری نیز وجود دارد که نیاوردیم) نشان دهندۀ این است که نه تنها در مورد صحت عقد أب عند التشاح اجماعی وجود ندارد بلکه حتی می توان به نحوی ادعای شهرت بین قدماء مبنی بر صحت عقد جدّ و بطلان عقد پدر نمود.

مطلب دیگری که شاید بعنوان احتیاط بتوان ذکر نمود این است که همانطوری که از کلمات فقهاء تقدیم اختیار جدّ عند التشاح استفاده می شود، همچنین در فرضی که جدّ، شخصی را برای دختر اختیار کرده و در نظر گرفته است ولی پدر بدون اطلاع از اختیار جدّ برای دختر عقد بخواند. (یعنی فرضی که تشاح جدّ و پدر نیست بلکه پدر بی اطلاع سبقت جسته و عقد خوانده است.) اطلاق کلمات مقتضی تقدیم عقد جدّ است.

ب) بررسی روایات مسئله

حال که از کلمات فقهاء نتوانستیم اجماعی در مسئله بیابیم باید سراغ روایات مسئله رفته و دربارۀ آنها بحث نماییم که آیا تقدیم عقد جدّ تقدیم در حکم تکلیفی است یا تقدیم در حکم وضعی.

دو روایت وجود دارد:

1 - صحیحه محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام قال اذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه و لابنه ایضا ان یزوّجها، فقلت فان هوی ابوها رجلاً و جدّها رجلاً، فقال الجدّ اولی بنکاحها».

2 - حسین بن سعید عن نضر بن سوید عن القاسم بن سلیمان عن عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام قال اذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه قال و لابنه ایضا ان یزوّجها فان

ص:4232

هوی ابوها رجلاً و جدّها رجلاً فالجد اولی بنکاحها و لا یستأمر الجاریة فی ذلک اذا کانت بین ابویها، فاذا کانت ثیّباً فهی اولی بنفسها.

در سند این روایت قاسم بن سلیمان واقع شده است که کتاب او را نضر بن سوید که از اجلاء است نقل نموده است و هیچ قدحی نیز دربارۀ او نرسیده است و همۀ اینها علامت اعتماد بزرگان بر او است، بنابراین ثقه و روایتش مورد اعتماد است.

بحث در مورد دلالت این دو روایت را در جلسۀ آینده دنبال خواهیم کرد.

ان شاء اللّه

«* و السلام *»

ص:4233

1381/07/14 یکشنبه درس شمارۀ (454) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

کلام در این فرع بود که هر کدام از پدر و جدّ یک نفر را برای همسری فرزند صغیره خود در نظر گرفته اند، حال چنانچه پدر زودتر اقدام به تزویج نمود آیا این ازدواج نافذ است؟ اقوال مسئله را در جلسه گذشته مرور کردیم. در این جلسه به بررسی ادله مسئله پرداخته به این نتیجه می رسیم که تزویج پدر در صورت تشاح با جدّ صحیح نمی باشد و در ادامه بحث، مسئله تشاح بین جدّ اعلی و جدّ ادنی را بررسی می کنیم. ان شاء الله تعالی.

***

در صورت اختلاف نظر و نزاع پدر و جدّ، اگر پدر فرزند صغیره خود را زودتر عقد نمود آیا این عقد باطل است یا صحیح می باشد؟

اشاره

در جلسه گذشته با بررسی کلمات فقهاء عرض کردیم اجماعی در مسئله نیست و کلمات فقهاء به حسب ظاهر اختلافی است، لذا عمدتاً باید مفاد روایات بررسی شود.

و در این جلسه نخست روایات وارده را مورد تحقیق قرار داده، سپس دنباله مسئله نهم را بررسی خواهیم کرد.

الف) بررسی روایات

1 - صحیحه محمد بن مسلم

عن أحدهما علیهما السلام قال: اذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی

ص:4234

ابنه، و لابنه ایضاً یزوجها، فقلت: فان هوی ابوها رجلاً و جدّها رجلاً؟ فقال: الجدّ اولی بنکاحها(1).

معنای روایت: پدر و جدّ هر دو در تزویج دختر استقلال دارند و چنانچه عقدی کردند نافذ و صحیح است و اگر پدر به فردی تمایل داشت و جدّ به فرد دیگری، نظر جدّ مقدم است.

کلمه جواز و اولویت هر دو به معنای حکم وضعی است «فهو جائز علی ابنه» یعنی صحیح و نافذ است و «الجدّ اولی بنکاحها» یعنی جدّ ذاتاً تقدم دارد، هر چند پدر هم حق تزویج دارد اما اگر تزاحمی در بین بود جدّ مقدم است و عقد او صحیح است به خصوص با توجه به این که این روایات در محیطی صادر شده که فتاوی عامه مطرح بوده و آنچه بین عامه مطرح بوده صحّت عقد اب و جدّ بوده نه جواز تکلیفی آن.

شبهه اطلاق در حدیث:

ممکن است کسی بگوید جمله «الجد اولی بنکاحها» اطلاق دارد و حتی موردی را که نزاعی در بین نبوده و پدر اطلاع پیدا نکرده که جد چنین فردی را در نظر گرفته، نیز شامل می شود و در این مورد هم اگر پدر زودتر اقدام به تزویج کند فایده ای ندارد و عقد او صحیح نیست، چون در مقام ثبوت، هوای جدّ در مورد خاصی بوده و تقدم دارد و تقدم عملی عقد پدر بی نتیجه و عقد باطل است.

جواب شبهه:

این برداشت، جمود به لفظ است و متفاهم عرفی از روایت صورتی است که پدر و جدّ هر دو نظر هم را می دانند. چون وقتی گفته می شود پدر کسی را در نظر گرفته و جدّ فرد دیگری را، نظر کدام مقدم است؟ عرفاً چنین فهمیده می شود که ناظر به موارد متعارف است که پدر و جد، با هم تبادل نظر می کنند و از تصمیم یکدیگر اطلاع دارند.

ص:4235

اما صورتی که اطلاع از تمایل هم نداشته باشند را روایت شامل نیست و احتیاج به سؤال دارد و فقط با دقت عقلی به نظر می رسد و ما مصادیقی را که عوام معمولی بسیط متوجه آن نمی شوند خارج از اطلاق می دانیم.

خلاصه: ظاهر روایت مورد اطلاع پدر و جدّ از اختلاف نظر یکدیگر قبل از عقد است که در این صورت اگر پدر عقد کند صحیح نمی باشد.

2 - روایت عبید الله بن زراره

عن ابی عبد الله علیه السلام: اذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه قال: و لابنه ایضاً أن یزوّجها، فان هوی أبوها رجلاً و جدّها رجلاً فالجدّ اولی بنکاحها...(1)

در سند این روایت قاسم بن سلیمان است که مهمل می باشد ولی ما چون به طور کلی مهملی را که مورد عنایت حدیثی بزرگان بوده و جرحی هم نکرده باشند علامت اعتماد آنها می دانیم، و چنانچه با اماره جرحی معارض نباشد او را معتبر می دانیم لذا قاسم بن سلیمان را ثقه می دانیم زیرا کتابش را نضر بن سوید نقل می کند که از اجلاء ثقات است و ثقات دیگری هم از او نقل می کنند و در کتب رجالی هم جرحی درباره او نقل نشده است.

گرچه ذیل روایت حتی با بودن جدّ، ذاتاً برای پدر اثبات ولایت می کند ولی ظاهرش این است که با تشاح و تمایل جدّ به فرد دیگری بر خلاف پدر، دیگر پدر ولایت ندارد.

3 - روایت علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام

قال: سألته عن رجل أتاه رجلان یخطبان ابنته، فهو ان یزوّج احدهما و هوی ابوه الآخر، ایهما أحق أن ینکح؟ قال: الذی هوی الجد لانها و أباها للجدّ(2).

این روایت مجرّد خواست جدّ را برای تقدّم کافی می داند.

توضیحی درباره کلمه «احق» در روایت:

برخی تعبیر «احق» در این روایت را به معنای افضلیت اخلاقی تفسیر نموده اند

ص:4236

ولی چنین معنایی صحیح نیست زیرا روشن است که سؤال کننده از حکم الزامی می پرسد نه حکم اخلاقی و برخی دیگر این تعبیر را از معنای اصلی خود که افعل تفضیل است منسلخ کرده و می گویند این کلمه به معنای حق به کار رفته و سائل می پرسد حق با کدام یک است؟ ولی به نظر ما از معنای افعل تفصیل منسلخ نشده است و لذا بین اجنبی و ولی احق گفته نمی شود چون حق با ولی است و عقد اجنبی باطل است بلکه این تعبیر مخصوص مواردی است که هر دو اقتضاء داشته ولی به حسب درجه، یکی در طول دیگری باشد و حق فعلی فقط درباره یکی از آنها ثابت باشد.

4 - صحیحه هشام بن سالم و محمد بن حکیم

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا زوّج الاب و الجد کان التزویج للاول، فان کانا جمیعاً فی حال واحدة فالجدّ اولی(1).

معنای معروف روایت: گفته اند صدر این حدیث معیار را سبق تزویج قرار داده و گفته هر کدام اول واقع شده بود آن صحیح است و ذیل حدیث در صورت تقارن عقد پدر و جدّ، عقد جدّ را مقدم دانسته است و اطلاق صدر حدیث اقتضاء می کند که عند التشاح هم اگر عقد پدر سابق بود، عقد او نافذ و عقد جدّ باطل باشد.

آقایان این طور معنا کرده اند ولی به نظر ما اینکه در معنای عبارت «فان کانا جمیعاً فی حال واحده...» گفته اند: اگر عقد پدر و جدّ متقارن باشد عقد جد مقدم است و تصور کرده اند که روایت حکم عقد واقع شده را بیان می کند معنای خلاف ظاهری است چون از جهتی: تقارن دو عقد به نحوی که هیچ یک تقدم زمانی نداشته و احراز هم شده باشد که هر دو در آن واحد بوده، فرد نادری است و از جهت دیگر: حدیث راجع به ایقاع است نه عقد، و حکم ایقاع را بیان می کند. بدین معنا که اگر اختلاف نظر دارند و هر یک تمایل دارند عقد را برای فردی که خود میل دارند اجراء کنند، حقّ ایقاع (واقع کردن عقد) با جدّ است.

ص:4237

توضیح آن که: ظاهر عبارت «فان کانا جمیعاً فی حال واحدة فالجدّ اولی» اگر هر دو حالت واحدی بودند جدّ اولی است، این است که اسم کانا، جدّ و اب است یعنی اگر هر کدام از پدر یا جد قبل از دیگری اقدام به تزویج دختر نمود کان التزویج للاول ولی اگر پدر و جد در حالت واحده ای بودند، نه پدر عقد کرده و نه جدّ، فالجدّ اولی بنکاحها یعنی اگر در این شرایط پدر و جد دو نفر مختلف را در نظر گرفتند حق ایقاع عقد با جد است. پس ذیل حدیث حکم دو عقدی را که متقارناً واقع شده بیان نمی کند بلکه راجع به ایقاع عقد صحبت می کند و می فرماید چنانچه هیچ یک از پدر و جدّ قبل از تصمیم دیگری اقدام به ازدواج ننموده و از این جهت در حالت یکسانی قرار دارند فالجدّ اولی بنکاحها و تصمیم او بر تصمیم پدر مقدم است.

اشکال: مرحوم صدوق در فقیه، ذیل حدیث را به این صورت آورده اند که: «فان کانا زوجا فی حال واحدة...» کلمه زوّجا را اضافه دارد و این، معنای اول را تأیید می کند.

جواب: فقیه کتاب فتوایی مرحوم صدوق است و ایشان گاهی برای رفع اجمال و ابهاماتی که در روایت است با فهم خودشان عبارت را تغییر داده و گاهی کلمه ای اضافه می کنند و در اینجا حدیث را این طور فهمیده اند که تزویج هر دو متقارن واقع شده و لذا کلمه زوّجا را اضافه کرده اند و لذا در تعارض بین نقل فقیه و کافی و تهذیب چنانچه از مواردی باشد که احتمال داده شود صدوق علیه الرحمة مقداری از روایت را نقل به معنی کرده اند، نقل کافی و تهذیب مقدم است.

به هر حال، بر فرض کسی این معنا را که حدیث حکم ایقاع را بیان می کند ظاهر نداند، ولی احتمال آن قابل نفی نیست و همین که این احتمال باشد دیگر برای اثبات قول کسی که عقد اجراء شده توسط پدر را مقدم داشته و لو عند التشاح، نمی شود به این روایت تمسک کرد و گفت بنابراین عقد سابق صحیح و عقد لاحق باطل است.

ص:4238

چون اگر ما این معنا را بپذیریم که هوای جدّ در ایقاع تقدم دارد، به طریق اولی تقدم جدّ در تقارن عقدین هم - هر چند پدر بی اطلاع باشد - اثبات می شود.

خلاصه: بنا بر تفسیری که ما نمودیم و مراد روایت را تقدم ایقاع جدّ دانستیم، معنای این روایت با روایت محمد بن مسلم مطابق می شود و لا اقل ظهور در معنایی بر خلاف آن ندارد.

5 - موثقة عبید بن زرارة:

قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: الجاریة یرید ابوها أن یزوّجها من رجل و یرید جدّها أن یزوّجها من رجل آخر، فقال: الجدّ اولی بذلک ما لم یکن مضاراً، ان لم یکن الاب زوّجها قبله(1).

چند احتمال در معنای «زوّجها قبله» می باشد:

اول: اگر هر دو اراده داشتند جدّ اولی است مگر اینکه قبل از آن یعنی قبل از قصد و اراده او و قبل از اینکه جدّ موردی را در نظر بگیرد پدر تصمیم خود را عملی نموده و عقدی کرده باشد که در این صورت، عقد پدر نافذ است و جدّ نمی تواند آن را به هم بزند، به بیانی دیگر: در صورت اختلاف نظر، اراده جدّ در ایقاع عقد مقدم است مگر اینکه قبل از تصمیم و اراده جدّ، پدر قصد نموده و ترتیب اثر داده و عقد هم کرده باشد که در این صورت عقد پدر صحیح است.

دوم: چون سائل از موردی سؤال می کند که پدر و جد اختلاف نظر دارند و بین آنها تشاحی صورت گرفته لذا ممکن است منظور از «قبل»: قبل التشاح باشد و حضرت می فرمایند چنانچه پدر قبل از تشاح به تزویج دخترش اقدام نکرده باشد الجدّ اولی بنکاحها، و چنانچه پدر قبل از تشاح عقدی بسته باشد آن عقد صحیح است، خواه زمانی عقد بسته باشد که هنوز جدّ موردی را در نظر نگرفته بوده و یا جد تمایل به موردی داشته لیکن پدر از تمایل او بی اطلاع بوده است و اختلاف نظری رخ ننموده است.

ص:4239

سوم: زوجها قبله یعنی قبل از عقد جد، یعنی در زمینه تشاح اگر پدر پیشدستی کرده تزویج نماید، عقد او صحیح است و الا فالجدّ اولی.

چون محتملات روایت مختلف است نمی توانیم منحصراً در مورد نزاع پدر و جدّ که هر دو قصد تزویج دارند ولی پدر اعتنا نکرده و زودتر عقد می کند به آن استناد کنیم و چون در خصوص این معنا ظهوری ندارد و ممکن است مراد معنای دیگری باشد نمی تواند با روایات سابق معارضه کند.

6 - روایت ابی العباس

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا زوّج الرجل، فابی ذلک والده، فان تزوج الاب جایز و ان کره الجد، لیس هذا مثل الذی یفعله الجدّ ثم یرید الاب أن یردّه(1).

مرحوم صاحب جواهر در معنای عبارت «لیس هذا مثل الذی یفعله الجدّ» می فرمایند: منظور این است که «یرید أن یفعله» زیرا این تعبیر یک تعبیر عرفی و رایج است که می گویند فلانی چنین کاری می کند و مرادشان این است که: بنا و اراده دارد این کار را انجام دهد. بنابراین معنا، وقتی جدّ قصد کند عقد را برای فردی منعقد کند در مقابل او پدر حق ندارد عقد دیگری بنماید. و در نتیجه با روایتهای دیگر که نفس میل جدّ منشأ ترجیح می شود تطبیق می کند.

ولی به نظر ما ذیل حدیث قابل وجهین است: یکی اینکه در خارج عملی را انجام دهد، دیگر اینکه در صورت اختلاف، جدّ بنا داشته باشد آن را به جا آورد. و چون هر دو معنا محتمل است و ظهوری در معنای دوم که صاحب جواهر ادعا کرده اند ندارد. لذا روایت یک نحو اجمالی پیدا می کند.

جمع روایات: بعضی تقدم در روایتی که هوای پدر را مقدم داشته، حمل بر تکلیف کرده و اولویت را نیز بر اولویت تکلیفی - استحبابی یا لزومی - حمل کرده اند.

ولی به نظر ما ظاهر اولی بودن، به خصوص با توجه به این که در صدر بعضی از روایات صحبت از جواز وضعی مطرح شده و اولویت در این سیاق مطرح شده

ص:4240

است اولویت وضعی است و حمل به تکلیف خلاف ظاهر است و ظاهرش این است که عقد وضعاً باطل است، همانطور که در بین عامه نیز معنای وضعی مطرح بوده است.

از این رو ممکن است بگوییم: آنچه از مجموع روایات به دست می آید این است که مراد از سبق عقد در بعضی روایات، مخالفت با جدّ نیست بلکه منظور این است که قبل از اینکه جدّ فرد دیگری را در نظر گرفته باشد پدر عقد کرده، که در این صورت عقد او نافذ است و جدّ نمی تواند با آن مخالفت کند، و در غیر این صورت باطل می باشد.

ب) آیا جدّ اعلی هم بر پدر مقدّم است؟

این مسئله را آقایان متذکر نشده و مورد بحث قرار نداده اند، آیا دلیلی که جدّ را بر أب مقدم داشته اختصاص به جدّ بلا واسطه دارد یا خیر؟ با اینکه فرد اظهر احکامی که روی جدّ برده شده، جدّ بلا واسطه است ولی جدّ اعلی هم از مصادیق جدّ می باشد و حکم اولویت و تقدّم در جدّ اعلی هم ثابت است.

ج) دنباله مسئله 9: متن عروة:

و لو تشاح الجد الاسفل و الأعلی هل یجری علیها حکم الاب و الجد اولا؟ وجهان. اوجههما الثانی لانها لیسا اباً و جداً بل کلاهما جد فلا یشملها ما دلّ علی تقدیم الجدّ علی الاب.

آیا جدّ اعلی بر جدّ ادنی تقدم دارد. یا تقدّمی ندارد و در عرض هم هستند؟ ظاهراً تقدمی ندارد چون روایات تقدم جدّ بر پدر، این مورد را نمی گیرد و عبارتی که در احادیث آمده «أنت و مالک لأبیک» و ممکن است در اینجا برای تقدم به آن استناد شود، در واقع یک مطلب اخلاقی است و در خیلی موارد حکم فقهی آن چنین نیست و از نظر فقهی چنین تقدمی در کار نیست مثلاً هر چند در مورد دختر بالغه ما حکم کردیم که پدر بر او تقدم دارد اما بلا اشکال پدر بر پسر بالغ خود ولایت ندارد با اینکه مورد این روایت پسر بالغ است.

ص:4241

پس روایت جنبه اخلاقی دارد و باید فقط روایاتی را که ائمه علیهم السلام از نظر فقهی حکم کرده اند بررسی نمود و آن روایات فقط جدّ را بر پدر مقدم داشته اند نه جدّ اعلی را بر اسفل.

نتیجه آنکه: دلیلی بر تقدم تصمیم جدّ اعلی بر جدّ اسفل نداریم و چون هر دو در عرض هم ولایت دارند هر کدام زودتر اقدام به تزویج نمود، نافذ است. و الله العالم.

«* و السلام *»

ص:4242

1381/7/15 دوشنبه درس شمارۀ (455) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه این که ولیّ، صغیر و صغیره ای را به عقد کسی که دارای عیب است درآورد مورد تحقیق و بررسی قرار می گیرد. ابتدا ضمن دقت در فتاوای فقهاء، درباره جواز تکلیفی و وضعی چنین عقدی در صورت وجود و یا عدم مصلحت لازمه و عیوب مختلفه بحث شده، سپس در موارد صحت عقد مذکور، ثبوت خیار فسخ ولیّ و مولّی علیه نسبت به عیوب خاصۀ موجبۀ فسخ عقد نکاح و سایر عیوب، تحقیق و بررسی انجام می پذیرد. استاد دام ظله در مورد مولّی علیه در عیوب خاصه قائل به ثبوت خیار شده، استدلال مرحوم سید در مورد خیار ولیّ را مورد تردید و تأمل دانسته، ادامه بحث را به جلسه آینده موکول می نمایند.

***

تزویج مولّی علیه توسط ولیّ به شخص ذات عیب

الف) بررسی جواز و عدم جواز عقد مذکور

1) عبارت عروه و بیان نظر مرحوم سید

مسئله 10: لا یجوز للولی تزویج المولّی علیه بمن به عیب سواء کان من العیوب المجوزة للفسخ أولا، لانه خلاف المصلحة. نعم لو کان هناک مصلحة لازمة المراعاة جاز.

تعبیر مرحوم سیّد در اینجا این است که چون ترویج مولّی علیه به ذات عیب بر خلاف مصلحت مولّی علیه می باشد، در مطلق عیوب انعقاد آن بر ولیّ جایز نیست. اما اگر مصلحت لازمه ای مانند دفع خطر جانی از مولّی علیه در بین باشد، در این صورت، عقد عنوان ثانوی می یابد و از باب ترجیح اهم بر مهم، مانع به فعلیت رسیدن اقتضاء حرمتی می گردد که در اصل تزویج به معیب وجود دارد.

ص:4243

البته منظور ایشان از تعبیر «لانه خلاف المصلحة» فقط این نیست که مصلحتی در آن نباشد بلکه ظاهر چنین تعبیری این است که علاوه بر آن دارای ضرر و مفسده نیز باشد، به خاطر اینکه «خلاف المصلحة» مرادف با ایجاد ضرر و مفسده، و مخالفت و ایستادگی در برابر صلاح و مصلحتی است که در کار یا چیز دیگری وجود دارد و به معنای «لیس فیه مصلحة» نمی باشد. بنابراین، مراد مرحوم سید از عدم جواز، صورتی است که عقد مذکور از قبیل اقدام به فساد و موجب ضرر بر مولّی علیه باشد و در این صورت است که در مطلق عیوب، ولیّ حق انعقاد چنین عقدی را نخواهد داشت.

این فتوایی است که مرحوم سید در این مسئله اختیار نموده اند. برای اینکه به صحیح بودن و نبودن این نظر، و به تسلّم یا متشتت و مختلف بودن آراء در این مسئله پی ببریم، و همچنین مدرک و مستند حکم مسئله را بشناسیم، لازم است به سراغ کلمات و عبارت های فقهاء در این زمینه برویم.

2) بررسی کلمات و نظرات فقهاء

مقتضای قواعد، عدم جواز تزویج مولّی علیه به ذات عیب توسط ولیّ است و برای قول به جواز که خلاف مقتضای قواعد است، باید دلیل معتبری قائم شود و بر فرض وجود چنین دلیلی باید بر مورد دلیل اقتصار شود و نمی توان به موارد دیگر تعدی نمود. مثلاً دلیل خاص یعنی نصّ آیه شریفه اقتضا می کند که ولی می تواند در صورت وقوع طلاق قبل الدخول، مهر یا بعض المهر را ببخشد با اینکه مهر ملک زن است ولی چنین اختیاری به ولیّ داده شده و از نظر فتوی هم مسلّم است. در عین حال، این مطلب مخالف قواعد است و باید به مورد نص اقتصار شود.

در مسئله جاری روایت یا اجماع و تسلّمی وجود ندارد و با فحص فی الجمله ای که در این خصوص انجام شد، به استثنای چند نفر قائل به جواز مانند مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف و مبسوط، محقق در شرایع، علامه در چند

ص:4244

کتاب، شهید اول در لمعه و صاحب جواهر، اصلاً در کلمات فقهاء حکم تکلیفی و وضعی تزویج مولّی علیه توسط ولیّ به ذات عیب، عنوان نشده است و عبارات و فتاوای کسانی که این مسئله را عنوان کرده اند نیز یک دست و روشن نیست و در جزئیات مسئله در اینکه آیا منظور از عیب، مطلق عیوب یا خصوص عیوب موجب فسخ عقد نکاح است؟ و آیا بین بود و نبود مصلحت و مفسده در چنین عقدی، از نظر جواز و عدم جواز تفاوتی وجود دارد؟ و آیا برای ولیّ و مولّی علیه پس از بلوغ، خیار فسخ ثابت هست یا نه؟، تفاوت هایی به چشم می خورد که این اختلافات، خبر از تشتت اقوال در مسئله و عدم تسلّم و اتفاق نظر بر جواز می دهد.

برای اشراف بیشتر بر مطلبی که بیان شد، عبارات کسانی که مسئله را عنوان نموده و قائل به جواز شده اند، ذیلاً نقل می گردد.

الف) مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف در مسئله 49 می فرماید: للاب ان یزوج بنته الصغیره بعبد أو مجنون او مجذوم او ابرص او خصی و در مسئله 50 نیز حکم وضعی را بیان کرده می فرماید: اذا زوجها من واحد ممن ذکرنا صح العقد و در کتاب مبسوط(1) پس از نقل اختلافات عامه در مسئله می فرماید الاقوی عندی انه صحیح غیر ان للابن الفسخ اذا بلغ. در اینجا حکم به صحت تزویج پسر به ذات عیب نموده و خیار فسخ را نیز برای پسر پس از بلوغ ثابت می داند ولی در مورد تزویج دختر به شخص معیب در این کتاب مطلبی یافت نشد.

ب) مرحوم شیخ طوسی در کتاب مبسوط برای پسر پس از بلوغ تصریح به ثبوت خیار نموده، اما در کتاب خلاف پس از حکم به صحت با اینکه قاعده اش این بود که در مورد اثبات یا نفی حق خیار مولّی علیه بیانی ارائه نماید، مسئله را مسکوت گذاشته است که از این اهمال و سکوت به حکم اطلاق مقامی معلوم می شود که در این کتاب قائل به خیار فسخ برای دختر پس از بلوغ نمی باشد.

ج) محقق در شرایع: السادسة اذا زوجها الولی بالمجنون او الخصی صح و لها الخیار

ص:4245

اذا بلغت و کذا لو زوج الطفل بمن بها احد العیوب الموجبة للفسخ.

با اینکه صاحب شرایع نیز مانند کتاب مبسوط قائل به خیار شده است اما بین این دو فتوا تفاوتی وجود دارد و آن این است که کتاب مبسوط خیار را در مطلق عیوب ثابت می داند به خاطر اینکه جذام و برص را از زمره عیوب به شمار آورده است در حالی که اینها جزء عیوب خاصۀ موجب فسخ نیستند، ولی صاحب شرایع حق خیار را به عیوبی که موجب فسخ عقد نکاح می شوند اختصاص داده است البته خصی و مجنون که در عبارت ذکر شده به قرینه ذیل که ملاک را عیوب موجب فسخ دانسته است، فقط مثالهایی هستند که ایشان به عنوان نمونه مطرح نموده است.

د) علامه در تذکره: الوجه عندی صحة النکاح (یعنی تزویج دختر صغیره با ذو العیب) و ثبوت الخیار و لو زوج ابنه الصغیر بمن بها احد العیوب المثبتة للخیار فالاقوی الصحة و ثبوت الخیار له عند البلوغ کما تقدم فی البنت و بعد از اینکه حکم صغیر و صغیره را بیان می نماید در آخر مسئله می فرماید حکم مجنون نیز مانند حکم صغیرین است.

ه) علامه در تحریر: لو زوجها الولیّ بالمجنون أو الخصی صح لکن له الفسخ و کذا لو زوج الطفل بذات عیب موجبة للفسخ.

و) علامه در تلخیص: و للمرأة الفسخ لو زوجها الولی بدون مهر المثل أو بالمجنون او بالخصی و للذکر لو زوجه بمن بها احد العیوب او بالمملوک علی رأی. در این کتاب علامه «احد العیوب» تعبیر نموده که روشن نیست آیا منظور خصوص عیوب موجبة للفسخ است که در دیگر کتابهایش مطرح ساخته یا مطلق عیوب را اراده نموده است.

ز) علامه در قواعد: هل یثبت للاولیاء الخیار، الوجه ذلک مع مصلحة المولّی علیه زوجا کان او زوجة و بعد می فرماید: اگر ولی فسخ نکرد و امضا کرد حق مولّی علیه باقی می ماند: لم یسقط خیار المولّی علیه بعد کماله فی الفسخ.

ص:4246

ح) شهید اول در لمعة الخامسة لا یزوج الولیّ و الوکیل الا بمهر المثل و لا بالمجنون و لا بالخصی و لا یزوج الطفل بذات العیب فیتخیر بعد الکمال مراد از این عبارت روشن نیست و دو احتمال در آن وجود دارد. یکی اینکه، منظور از نهی از تزویج این است که عقد فضولی است و مراد از اثبات خیار که در ذیل عبارت آمده، خیار بنا به اصطلاح بعضی از قدماء است یعنی حقی که برای اصیل در امضاء یا رد عقد فضولی ثابت است. دوم اینکه، نهی از عقد، ناظر به حکم تکلیفی است و ذیل عبارت که در آن اثبات خیار شده، ناظر به حکم وضعی است یعنی پس از صحت عقد، خیار مصطلح در نزد متأخرین که خیار در عقد صحیح است ثابت می باشد.

همانطور که ملاحظه شد با این اختلاف موجود در فتاوا و معنون نبودن مسئله در نزد بسیاری از فقهاء، نمی توان به متسالم علیه بودن حکم به جواز ملتزم شد. بنابراین، هیچ دلیلی بر جواز به طور مطلق وجود ندارد و باید مانند مرحوم سید به قواعد تمسک نمود و مقتضای قواعد عدم جواز تزویج مولّی علیه به ذات عیب، است.

ب) حق خیار ولیّ و مولّی علیه پس از بلوغ در موارد جواز تزویج به ذات عیب

1) عبارت عروه و بیان نظر مرحوم سید در مورد خیار مولّی علیه

ادامه مسئله 10: نعم لو کان هناک مصلحة لازمه المراعاة جاز و حینئذ لا خیار له و لا للمولّی علیه ان لم یکن من العیوب المجوزة للفسخ، و ان کان منها ففی ثبوت الخیار للمولی علیه بعد بلوغه او افاقته و عدمه لان المفروض اقدام الولیّ مع علمه به وجهان اوجههما الاول لاطلاق ادلة تلک العیوب و قصوره بمنزلة جهله، و علم الولیّ و لحاظه المصلحة لا یوجب سقوط الخیار للمولّی علیه و غایة ما تفید المصلحة انما هو صحة العقد فتبقی ادلة الخیار بحالها بل ربما یحتمل ثبوت الخیار للمولّی ایضا من باب استیفاء ما للمولّی علیه من الحق و هل له اسقاطه ام لا مشکل الا ان یکون هناک مصلحة ملزمة لذلک.

ص:4247

مرحوم سید پس از اینکه تزویج به ذات عیب را در صورت وجود مصلحت لازمه جائز می داند، می فرماید اگر عیب شخص معیوب از عیوب خاصه موجبه فسخ نکاح نباشد در این صورت برای هیچ کدام از ولیّ و مولّی علیه خیار فسخ وجود نخواهد داشت اما در صورتی که آن عیب از عیوب خاصۀ موجب فسخ نکاح باشد در اینکه مولّی علیه پس از بلوغ یا خروج از حالت جنون حق فسخ دارد یا ندارد، دو احتمال وجود دارد. سپس خود ایشان ضمن بیان وجه هر دو احتمال، قائل به ثبوت خیار می شوند.

وجه اینکه مولّی علیه در این فرض حق خیار ندارد این است که ولیّ در اجرای عقد، جانشین مولّی علیه است و فرزند یا نوه خود را از روی علم به وجود عیب به عقد شخص معیب در آورده است و همانطور که خود مولّی علیه اگر بالغ و رشید بود و با علم به وجود عیب با شخص معیب ازدواج می کرد خیار فسخی برای او ثابت نبود، در مورد ولیّ که جانشین اوست نیز وضع به همین صورت است.

و دلیل ثبوت خیار این است که هیچ دلیلی وجود ندارد که ثابت کند در همه جهات، ولیّ نازل منزلۀ مولّی علیه است به طوری که حتی علم ولیّ نیز به منزله علم مولّی علیه در فرض بالغ و رشید بودن او باشد. آنچه مسلّم است این است که خیار فسخ برای زوجین به وسیله اطلاقات عیوب موجب فسخ نکاح ثابت است و علم مولّی علیه به عیب در حال صغر کلا علم بوده، هیچ اثری بر آن بار نمی شود تنها چیزی که وجود دارد این است که به مقتضای روایات وارده، در فرض وجود مصلحت یا عدم مفسده، عقد او نسبت به مولّی علیه صحیح باشد و از این روایات استفاده نمی شود که علم ولیّ مانع ثبوت خیار برای مولّی علیه نیز می شود. بنابراین، چیزی که در مقابل اطلاقاتی که برای زوجین در مسئله عیوب، حق فسخ را ثابت می کند، بتواند ایستادگی کند وجود ندارد.

ص:4248

2) اشکال مرحوم آقای حکیم به کلام مرحوم سید

مرحوم آقای حکیم می فرمایند فرض این است که با وجود عیب و با آگاهی به آن، ولیّ عقد را به صلاح مولّی علیه دانسته و انجام داده است. لذا همانطور که در باب بیع ولیّ اگر با علم به اینکه گران می خرد یا ارزان می فروشد، به جهت اینکه این خریدوفروش غبنی برای مولّی علیه یک امر الزامی است و مصلحت او در آن است به آن تن در می دهد، و در این صورت دیگر مولّی علیه پس از بلوغ حق فسخ ندارد، در مسئله ازدواج نیز اینگونه است یعنی اگر در هنگام صغر مولّی علیه به خاطر وجود مصلحتی لازم باید با شخصی معیب ازدواج کند، و ولیّ به جای او متصدی اجرای چنین عقد لازمی شود، برای مولّی علیه پس از بلوغ حق فسخی وجود ندارد و در هر دو مورد علم ولیّ در حکم علم مولّی علیه می باشد.

3) جواب مرحوم آقای خوئی از اشکال مرحوم آقای حکیم

مرحوم آقای خوئی بیان خوبی برای رد اشکال مرحوم آقای حکیم ارائه داده اند که مطلب کاملاً درستی است. ایشان می فرمایند که بین باب معاملات و بین باب نکاح تفاوتی وجود دارد و آن این است که در باب معاملات داشتن و نداشتن خیار بر اساس قراردادهای طرفینی، و بر اساس شرط ارتکازی است. برای شخص جاهل به غبن و عیب کانه یک شرط ارتکازی وجود دارد که اگر این شیء سالم باشد و گران تر از حدّ معمول نباشد معامله را فسخ نکند و در صورت کشف عیب و غبن بتواند معامله را فسخ کند اما در صورت علم طرف قرارداد به عیب و غبن، چنین حق خیاری وجود ندارد و برای یکدیگر در حالت علم، چنین حقی قائل نیستند. به همین جهت است که علم ولیّ که طرف قرارداد است همان علم مولّی علیه است و در صورت علم ولیّ، طرفین معامله حق فسخی برای مولّی علیه قائل نیستند. اما در باب نکاح در مسئله عیوب، جعل خیار یک جعل شرعی است که شارع مقدس به وسیله اطلاقات در عیوب خاصی آن را برای زوجین ثابت دانسته است و در صورتی این حق ساقط است که خود شارع به وسیله دلیل شرعی آن را نفی کرده

ص:4249

باشد، اما از ادله سقوط این حق خیار، استفاده می شود که فقط در صورتی که خود زوجین علم به عیب داشته باشند و بر علم آنها نیز اثر بار شود یعنی علم آنها کلا علم نباشد، این حق ساقط است. و در موردی که علم آنها با جهل آنها یکسان است و بود و نبود این علم یکی است، احکام عالم به عیب بر آنها بار نمی شود و شرعاً نیز دلیلی وجود ندارد که شارع، علم ولیّ را نازل منزلۀ حکم مولّی علیه قرار داده باشد.

از این رو، همانطور که مرحوم سیّد فرموده اند برای اثبات خیار مولّی علیه پس از بلوغ یا بعد از برطرف شدن جنون، در ما نحن فیه می توان به اطلاقات ثبوت خیار در تزویج معیب تمسک نمود.

4) نظر مرحوم سید در مورد خیار ولیّ در ما نحن فیه

بعد از اینکه مرحوم سید برای مولّی علیه حق فسخ را ثابت دانستند، به صورت احتمال می فرمایند که ممکن است برای ولیّ نیز حق خیار فسخ را ثابت بدانیم به خاطر اینکه همانطور که در زمان صغر اگر حق رهانه یا بعضی حقوق دیگر به صغیر منتقل شود، تنها پس از بلوغ می تواند آن را اعمال کند اما خود حق در زمان صغر نیز برای او ثابت است و ولیّ او می تواند در زمان صغر او آن را استیفاء نماید، در اینجا نیز گرچه مولّی علیه در حال صغر نمی تواند اعمال خیار کند اما این حق در زمان صغر برای او ثابت است و ولیّ او می تواند آن را استیفاء نماید. سپس در آخر می فرماید: ولیّ فقط می تواند اعمال خیار کند و عقد را فسخ کند اما مشکل است بگوئیم که ولیّ می تواند حق فسخ مولّی علیه را اسقاط کند به طوری که پس از بلوغ حق فسخی برای او نباشد.

این فرمایش که مرحوم سیّد به صورت احتمال در مورد خیار ولیّ در اینجا مطرح نموده اند برخی به آن قائلند ولی ایشان آن را به صورت یک احتمال پذیرفته اند و احتمال آن را مردود ندانسته اند. این فرمایش از جهات متعددی قابل تأمل و تردید است که در جلسه آینده به نقد آن می پردازیم. «* و السلام *»

ص:4250

1381/7/16 سه شنبه درس شمارۀ (456) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در جلسه گذشته، مقداری از مسئلۀ 10 عروه مورد بررسی قرار گرفت. در این جلسه، ادامه مسئله مذکور مورد بررسی قرار گرفته و خواهیم گفت بحث در این است که، آیا ولیّ چون ولایت دارد می تواند از باب استیفاء حق مولّی علیه الآن اعمال خیار کند و عقد را فسخ نماید یا نه؟

***

متن عروه:

صاحب عروه قدس سرّه می فرماید: بل ربّما یحتمل ثبوت الخیار للولی أیضاً سپس راجع به حق إسقاط این خیار می فرماید: و هل له اسقاطه؟ مشکل الاّ ان یکون مصلحة مُلزمة لذلک

یعنی حق اسقاط مشکل است مگر مصلحت ملزمه ای ایجاب اسقاط خیار کند.

اینجا شارحین عروه اشکال کرده اند که بلکه ممنوع است زیرا اسقاط خیار موجب تضییع حق مولّی علیه است بنابراین جا برای تردید نیست و باید فتوای صریح به عدم جواز داد.

ایراد به تفصیل بین حق استیفاء و حق اسقاط خیار

ولی به نظر می رسد تفصیل بین جواز استیفاء حق مولّی علیه و عدم جواز اسقاط این حق صحیح نیست یعنی نمی توان گفت که حق فسخ ثابت است اما حق اسقاط ثابت نیست زیرا اگر ما ادله ولایت ولی را تمام بدانیم و بگوییم ولی مثل مولّی علیه در وقتی که کامل شد و صلاحیت فسخ و اسقاط پیدا کرد می باشد و همانطور که

ص:4251

مولّی علیه در زمان بلوغ و کمال عقل حق فسخ و اسقاط دارد ولیّ نیز این حق را در زمان صغر مولّی علیه از باب ولایت دارد چنانچه از کلام علاّمۀ حلّی استفاده می شود. بنابراین، ولیّ نیز حق فسخ و اسقاط، هر دو را در زمان ولایت دارد. اما اگر گفتیم که چنین حقی را ولیّ ندارد که صحیح نیز همین نظریّه است زیرا ما دلیل عامی بر ولایت ولیّ نداریم، در این صورت ولیّ نه حق فسخ دارد و نه حق اسقاط دارد، زیرا اعمال خیار و اسقاط خیار مآلاً به ابطال حق مولی علیه منتهی می شود. یعنی اگر ولیّ عقد را فسخ کند و سپس مولّی علیه در زمان کمال و بلوغ تمایل به بقاء زوجیّت داشته باشد ولیّ موضوع زوجیت را از بین برده است و همچنین است اگر ولیّ حق خیار را اسقاط کرده باشد و مولّی علیه بعد از کامل شدن، تصمیم به فسخ بگیرد، ولیّ موضوع فسخ را از بین برده است. پس اعمال خیار توسط ولیّ و فسخ زوجیّت و همچنین اسقاط خیار استیفاء حق مولّی علیه نیست بلکه تضییع حق او است زیرا فسخ باعث می شود که مولّی علیه بعداً نتواند اعمال حق کند همچنان که اسقاط خیار باعث می شود که دیگر نتواند نکاح را فسخ نماید.

مؤیّد نظریۀ دوم این است که در روایات وارد شده است که پدر حق تزویج فرزند خود را اگر مفسده نداشته باشد دارد اما حق طلاق ندارد بلکه حق طلاق با خود پسر است که بعد از ده ساله شدن یا بعد از بلوغ می تواند انشاء طلاق نماید پس حق تزویج برای ولیّ ملازمه با حق طلاق ندارد. ازاین رو نظیر حق طلاق که طبق نص برای پدر ثابت نیست، حق فسخ را هم دلیلی نداریم که برای ولیّ ثابت باشد پس حق این است که اگر بر اساس مصلحت، ولیّ، مولّی علیه را «بمن به عیب» تزویج کرد باید صبر کرد تا خود مولّی علیه صلاحیت فسخ و امضاء را پیدا کند و خودش ردّ یا قبول کند. اما قول به ثبوت این دو حق برای ولیّ و همچنین قول به تفصیل بین ثبوت خیار و اسقاط آن به اینکه حق اعمال خیار ثابت باشد اما حق اسقاط آن ثابت نباشد تمام نیست.

ص:4252

ادامۀ متن عروه:

«هل له اسقاطه أم لا؟ مشکلٌ، الاّ ان یکون هناک مصلحة ملزمة لذلک»

اگر مصلحت ملزمه ای اقتضاء فسخ کند آیا دلیلی داریم بر اینکه ولایت برای پدر و مانند او هست یا نه؟

در مواردی که نکاح فرزند از امور حسبیّه است و شارع راضی نیست که اقدامی نشود و این امر زمین بماند تصرف در این امور از وظائف حاکم شرع است که اگر مصلحت ملزمه دید فسخ می کند و دلیلی نداریم که حق این نوع تصرف برای پدر و مانند او باشد. این تصرف هم مانند سائر تصرفاتی که از باب امور حسبیّه است به حاکم شرع واگذار شود و اگر نکاح فرزند از امور حسبیه نباشد و از اموری نباشد که زمین ماندن آن اشکال دارد، نه پدر و جد و نه حاکم، هیچ کدام ولایت ندارند. از این رو این قسمت کلام صاحب عروه قدس سرّه نیز محل مناقشه است.

هذا کله اذا کان الولی عالماً بالعیب.

اگر ولیّ هنگام عقد، جاهل به عیب باشد ولی بعد از عقد عیب را بفهمد و عیب از عیوب مجوّزۀ للفسخ باشد

ادامه متن عروه: «و اما اذا کان الولیّ جاهلاً بالعیب و لم یعلم به الاّ بعد العقد فان کان من العیوب المجوّزة للفسخ فلا اشکال فی ثبوت الخیار له [ای للولیّ] و للمولّی علیه ان لم یفسخ [الولیّ] و للمولّی علیه فقط اذا لم یعلم [الولیّ] به الی أن بلغ أو أفاق.

فرض مسئله جایی بود که تزویج مولی علیه به «من به عیب» صحیح بود، چون - مثلاً - مصلحت اقتضای تزویج با او را می کرد و ولیّ نیز عالم به عیب بود.

اکنون بحث این است که اگر ولیّ هنگام عقد، جاهل به عیب باشد ولی بعد از عقد عیب را بفهمد و عیب از عیوب مجوّزۀ للفسخ باشد سیّد می فرماید خیار برای ولیّ بلا اشکال ثابت است همچنین خیار برای مولّی علیه نیز ثابت است پس اگر ولیّ تا زمان کمال مولی علیه اعمال خیار نکند مولی علیه می تواند اعمال خیار کند و اگر ولیّ به عیب آگاهی پیدا نکرد تا مولّی علیه بالغ شد یا افاقه پیدا کرد و خودش صلاحیت فسخ و امضاء پیدا کرد در این صورت، حق تنها برای مولّی علیه ثابت است.

ص:4253

لکن این که سیّد فرموده: لا اشکال در اینکه ولیّ حق فسخ دارد محل مناقشه است زیرا از آنجا که این عقد مصلحت داشته است صحیحاً واقع شده و ادلۀ مثبتۀ خیار فسخ برای زوج و زوجه اثبات خیار می کند نه برای ولی، بلکه فسخ ولی باعث تضییع حق زوجه می گردد یعنی اگر ولی این عقد را فسخ کند و بعداً مولّی علیه بخواهد به این عقد راضی شود با فسخ ولیّ موضوعی برای امضاء او باقی نمی ماند بنابراین، چگونه ما حکم به جواز فسخ برای ولی بکنیم با آنکه مورد از موارد عیوب مجوّزة للفسخ است و شارع در باب این عیوب فقط برای زوج یا زوجة حق فسخ و خیار عیب قرار داده است و او خودش بعداً می تواند عقد را امضاء یا ردّ کند لذا فرقی بین فرض علم و جهل ولی نیست و در هیچ کدام ولی حق فسخ عقد ندارد.

خلاصه وقتی طبق روایات، پدر حق تزویج دارد ولی حق طلاق ندارد و در مورد فسخ دلیلی نداریم که پدر چنین حقی داشته باشد چگونه ما فتوا بدهیم که پدر می تواند فسخ کند؟! به مجرّد اینکه پدر فی الجمله ولایتی دارد نمی توان حکم کرد که حق فسخ نیز برای او هست. و ملازمه ای نیست بین اینکه اگر پدر حق تزویج دارد حق فسخ هم داشته باشد همانطور که بین حق تزویج و حق طلاق ملازمه شرعاً ثابت نیست.

بنابراین، اینکه سید فرمود: فلا اشکال فی ثبوت الخیار له می گوییم بلکه اقوی این است که ولی خیار ندارد.

اگر ولیّ اطلاع بر عیب پیدا نکرد تا آنکه مولّی علیه بالغ شد یا افاقه پیدا کرد

ادامۀ متن عروه: «و للمولّی علیه فقط اذا لم یعلم به الولیّ الی ان بلغ أو أفاق»

سید می فرماید: اگر ولیّ اطلاع بر عیب پیدا نکرد تا آنکه مولّی علیه بالغ شد یا افاقه پیدا کرد خیار تنها برای مولّی علیه ثابت است. این در جایی است که عیب از عیوب مجوّزۀ للفسخ باشد.

امّا اگر عیب از عیوب مجوّزۀ فسخ نباشد

* و ان کان من العیوب الأخر فلا خیار للولیّ و فی ثبوته للمولّی علیه و عدمه وجهان أوجههما ذلک لانه یکشف عن عدم المصلحة فی ذلک التزویج بل یمکن ان یقال: ان العقد فضولی حینئذ لا أنه صحیح و له الخیار.

و امّا اگر عیب از عیوب مجوّزۀ فسخ نباشد مرحوم سید بین ولیّ و مولّی علیه

ص:4254

فرق می گذارد و می فرماید: ولیّ خیار ندارد چون از عیوب مجوّزه که خیار می آورد نیست اما آیا مولّی علیه خیار دارد یا نه؟ می فرماید دو وجه است، وجه بهتر این است که خیار دارد برای اینکه کشف می کند از اینکه مصلحتی در این تزویج نبوده است بلکه ممکن است بگوییم عقد فضولی و موقوف بر اجازه است نه اینکه صحیح و خیاری باشد.

لکن به نظر می رسد این بیان مشوّش است زیرا مفروض کلام جایی است که عقد صحیح بوده و مصلحت داشته است یعنی هر چند شخص دارای عیب است لکن ولیّ مصلحت دیده و اقدام کرده است.

حال اگر ولیّ با فرض مصلحت اقدام کرده است یعنی عقلاء در فرض علم اقدام به این تزویج می کنند وجهی ندارد که خیار برای مولّی علیه باشد زیرا آن خیاراتی که ذکر شده محدود به موارد خاصّه است و فرض شده که این عیب جزء آنها نیست مصلحت هم هست و مفسده هم ندارد.

اگر بگویید که خیر، این تزویج مفسده دارد چون این شخص عیب دارد و ولیّ نمی دانسته و جاهل بوده و عقلاء در فرض علم، اقدام به این تزویج نمی کنند پس مصلحت نبوده بلکه مفسده داشته است در این صورت هیچ یک از ولیّ و مولّی علیه خیار مصطلح را ندارند و این تزویج فضولی است و لذا چنانچه ولی تزویج صحیح دیگری بنماید عقد دوم صحیح است و در غیر این صورت صحت تزویج اول منوط به تصمیم مولی علیه است که به هنگام بلوغ و عقل باید اذن بدهد بنابراین، اینکه ایشان با تعبیر یمکن ان یقال و به نحو شاید تعبیر کردند و بین ولیّ و مولّی علیه فرق گذاشتند تمام نیست.

پس اگر تزویج مصلحت داشته برای هیچ یک از ولیّ و مولّی علیه خیار ثابت نیست و اگر مفسده داشته، فضولی است و موقوف بر اجازۀ مولّی علیه است.

مسئله 11: مملوک المملوک کالمملوک فی کون تزویجه بید المولی

این مسئله روشن است و بحثی ندارد. «* و السلام *»

ص:4255

1381/7/17 چهارشنبه درس شمارۀ (457) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا به این مسئله پرداخته می شود که آیا وصی می تواند مجنون یا صغیر را تزویج کند - سپس به ادله پرداخته و ضمن نقل و نقد اقوال فقهاء، ادامه بحث را در جلسه آتی پی خواهیم گرفت.

***

الف) بررسی حقّ وصیّ در تزویج مجنون یا صغیر

1) متن عروة

مسئله 12: للوصی ان یزوّج المجنون المحتاج الی الزواج. بل الصغیر ایضاً لکن بشرط نصّ الموصی علیه. سواء عیّن الزوجة او الزّوج او أطلق. و لا فرق بین ان یکون وصیّا من قبل الأب او من قبل الجدّ لکن بشرط عدم وجود الآخر و الاّ فالأمر الیه.

در این مسئله بحث راجع به این است که آیا وصیّ می تواند مجنون یا صغیر (اعم از دختر یا پسر)(1) را تزویج نماید یا اینکه چنین حقی ندارد؟ مرحوم صاحب عروة می فرمایند در صورتی که موصی (وصیت کننده) تصریح به چنین کاری (نکاح) نموده باشد و فرزند او نیز محتاج ازدواج باشد در این حال وصی می تواند فرزند او را تزویج کند و تفاوتی ندارد که موصی شخص خاصی را نیز برای تزویج معیّن نموده باشد و یا اینکه فقط وصیت به تزویج کرده و شخصی را در نظر نگرفته باشد.

و همچنین فرقی نیست که وصی از طرف پدر مأمور به این کار باشد و یا از طرف جدّ

ص:4256

البته از طرف هر کدام که وصی شده باشد. تزویج او منوط به عدم وجود طرف دیگر است یعنی اگر بعنوان مثال وصیّ پدر باشد. تا مادامی که جدّ اولاد در قید حیات است نمی تواند فرزندان او را تزویج نماید بلکه در این فرض ولایت با جدّ می باشد.

2) اقوال در مسئله

این مسئله بین فقهاء اختلافی است و آنچه از بررسی کلمات آنها استفاده می شود این است که مجموعاً سه قول در این مورد وجود دارد

1. وصی مطلقا حق تزویج ندارد چه اینکه از طرف موصی وصیت به خصوص نکاح شده باشد و یا اینکه وصیت به خصوص نکاح فرزندانش نکرده باشد و هم چنین فرقی ندارد که فرزندان او محتاج به ازدواج باشند یا نباشند. البته در صورت احتیاج حاکم باید آنها را تزویج نماید.

2. وصیّ [در صورتی که موصی تصریح کرده باشد] حق تزویج دارد چه به حدّ ضرورت رسیده باشد و چه اینکه ضرورتی در کار نباشد.

3. اگر به حدّ ضرورت رسیده باشد وصیّ حق تزویج دارد وگرنه چنین حقّی ندارد.

3) بررسی ادلّه مسئله

: الف) آیات:

کلام مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای خویی به آیه شریفه قرآن که می فرماید «کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ * فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ، فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ * فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً أَوْ إِثْماً فَأَصْلَحَ بَیْنَهُمْ فَلا إِثْمَ عَلَیْهِ إِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ» (1) استدلال کرده اند.

ص:4257

ایشان می فرمایند آیه اول اگر چه در مورد خصوص وصیت به مال است (زیرا مراد از «خیر» مال است و این اطلاق در قرآن شواهد متعددی دارد) و در آیه دوم نیز می فرماید هر کس وصیت را تبدیل و تغییر دهد گناهکار است. و لیکن آیه سوم عام است و شامل محل بحث نیز می شود. معنای آیه سوم این است که وصی حق تغییر و تبدیل وصیت را ندارد مگر در موردی که خوف این دارد که موصی در وصیت خود از حق منحرف شده یا گناهی را مرتکب شده باشد و در نتیجه وصیت او موجب پدید آمدن نزاع و کشمکش بین ورثه می شود. در این صورت وصی می تواند با انجام اصلاحات وصیت را تغییر بدهد. مرحوم آقای خویی می فرمایند این آیه به منزله استثناء از نفوذ وصیت می باشد یعنی هر وصیتی نافذ است و وصی حق تغییر آن را ندارد مگر در موارد خوف از انحراف و مانند آن لذا آیه شریفه شامل وصیت در مورد تزویج مجنون نیز می شود (در مورد صغیر به طور جداگانه بحث خواهیم نمود) و آن را نافذ می داند.

نقد استاد مد ظله:

حاصل کلام مرحوم آقای خویی این شد که آیه سوم چون جنبۀ استثناء نسبت به نفوذ مطلق وصیت دارد و معنای آن این است که تا مادامی که موصی انحراف پیدا نکرده باشد عمل به وصیت او واجب است لذا شامل ما نحن فیه که وصیت به تزویج مجنون است نیز می شود و لیکن به نظر ما آیه سوم استثناء از مطلق وصیت نیست بلکه با توجه به وجود کلمه فاء تفریع این آیه نیز در مورد همان دو آیه قبل است یعنی همانطوری که در آیه اول می فرماید یکی از آداب و سنتهای مؤکد (چون تعبیر به کُتِبَ شده است) وصیت به مال برای والدین و اقربین است(1) و در آیه دوم نیز از تغییر در آن نهی می کند. در آیه سوم نیز اطلاق نفوذ وصیت مالی

ص:4258

را تخصیص زده و آن را منحصر به صورت عدم وجود انحراف می کند و به عبارت دیگر آیه سوم نیز در مورد وصیت به مال است و می فرماید اگر در وصیت مالی انحرافی توسط موصی وجود داشت، وصی می تواند آن را اصلاح کرده و تغییر بدهد. بنابراین تعدّی از آن به محل بحث که وصیت به نکاح است ممکن نیست لذا به آیه نمی توان استدلال نمود.

ب) روایات:

مرحوم آقای خویی می فرمایند که علاوه بر آیه، روایاتی نیز در مسئله وجود دارد که می توان برای جواز تزویج وصی به آنها تمسک نمود یکی از آنها صحیحه محمد بن مسلم است «عن ابی عبد الله علیه السلام أنه سئل عن رجل اوصی الی رجل بولده و بمال لهم. و اذن عند الوصیة ان یعمل بالمال و ان یکون الربح بینه و بینهم فقال: لا بأس به من أجل أن أباه قد اذن له فی ذلک و هو حی»(1) مورد این روایت وصیت به اتجار (مضاربه) است و لکن در ذیل آن تعلیلی آمده که عام است و شامل ما نحن فیه نیز می شود. تعلیل این است که چنین وصیتی اشکال ندارد زیرا پدر در موقعی که زنده بود و کأن خودش حق اینگونه تصرفات را در مال فرزندانش داشت، به وصی اجازه داده است. بنابراین می توان چنین استفاده کرد که هر آنچه را که پدر در وقت حیات خود مجاز به انجام آن می باشد اگر به همانها نیز وصیت نماید، آن وصیت نافذ است و وصی می تواند آن را انجام دهد و از جمله آن اموری که پدر حق انجام آن را دارد تزویج اولاد خودش می باشد زیرا بر آنها ولایت دارد. نظیر این روایت خبر خالد است.(2)

آنگاه در ادامه می فرمایند مؤید(3) این روایات، اخباری است که در تفسیر «من بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ » وارد شده و در عده ای از آنها در جملۀ کسانی که حق عفو را دارند.

وصی را ذکر کرده است. بدیهی است که به مناسبت حکم و موضوع مراد از وصی در این اخبار شخصی است که وصی در نکاح می باشد نه وصی در ادارۀ مطلق

ص:4259

شئون. نظر استاد: این روایات به نظر ما نیز دلالت بر مسئله محل بحث دارند و لیکن اطلاق آنها قدری مورد تأمل است یعنی نمی توان به اطلاق آنها حکم کرد و در فرضی که ضرورتی برای ازدواج وجود ندارد نیز به آنها تمسک نمود. زیرا این روایات ناظر به خصوصیات مسئله نمی باشند لذا اطلاق آنها مشکل است.

4) ذکر دو روایت مبنی بر عدم صحت تزویج وصی نسبت به صغیر

در مورد اینکه وصی صغیر را تزویج نماید تعبیری را که مرحوم سید فرموده اند نشان دهندۀ این است که مسئله قدری مورد تردید است چون تعبیر به این صورت است «بل الصغیر ایضاً» که در آن ترقّی شده است. منشأ این تردید نیز دو روایت است که از آنها استفاده می شود وصی نسبت به صغیر حق تزویج ندارد یکی از آنها صحیحه ابن بزیع است «قال: سأله رجل عن رجل مات و ترک اخوین و ابنة و البنت صغیرة، فعمد احد الأخوین الوصی (یعنی این برادر وصی نیز بوده است) فزوّج الأبنة من ابنه ثم مات ابو الابن المزوّج، فلما أن مات قال الآخر، أخی لم یزوّج ابنه (زیرا دختر که صلاحیت اجازه دادن نداشته و برادر نیز ولی او نبوده) فزوّج الجاریة من ابنه، فقیل للجاریة: ایّ الزوجین أحب الیک، الاوّل او الآخر؟ قالت: الآخر. ثم إن الأخ الثانی مات و للأخ الاول ابن اکبر من الابن المزوج فقال للجاریة: اختاری أیهما احب الیک، الزوج الاول او الزوج الآخر؟ فقال: الروایة فیها انها للزوج الأخیر، و ذلک انها قد کانت ادرکت حین زوّجها و لیس لها ان تنقض ما عقدته بعد ادراکها»(1) در این روایت عقد عموی اول که وصی نیز بوده است، فضولی به حساب آمده و گفته اند برای صحت آن دختر باید اجازه دهد و در حالی که او عقد دوم را اجازه داده لذا عقد اول باطل می شود. از اینجا استفاده می شود که وصی نمی تواند صغیره را تزویج نماید.

مرحوم آقای خویی می فرماید این روایت از محل بحث ما اجنبی است زیرا در

ص:4260

این روایت فرض شده است که عموی اول، وصیّ در خصوص امر نکاح نیز بوده است در حالی که مسئله ما نحن فیه، فرضی است که در مورد خصوص باب نکاح نیز وصیت شده باشد. لذا باید آن را حمل بر وصیت در غیر باب نکاح نمود. غایت مطلب این است که عموی اول که وصی در شئون دختر بوده است برای خود ولایت و اختیاری نیز در امر تزویج او قائل بوده و این ربطی به شرع ندارد.

روایت دوم: «صحیحه محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام فی الصبی یتزوّج الصبیّة یتوارثان؟ قال: ان کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم»(1) از مفهوم این روایت استفاده می شود که اگر غیر ابوین تزویج کرده باشند آنها ارث نمی برند و عدم ارث کاشف از بطلان عقد می باشد. بررسی این روایت را در جلسه آینده پی خواهیم گرفت.

ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:4261

1381/07/20 شنبه درس شمارۀ (458) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث پیرامون ذیل مسئله 12 در ارتباط با ولایت وصیّ بر نکاح است. در این جلسه پس از توضیح مختصری دربارۀ صورت های مختلف وصیت، بحث در مورد صورت سوم یعنی وصیتی که در آن، به امر تزویج صغار اشاره یا تصریح شده را با تحقیقی پیرامون شهرتِ عدم صحّت عقد توسط وصیّ پی می گیریم، آنگاه آیات و روایاتی را که به عنوان دلیل قائلین به صحّت و عدم صحّت، مطرح شده است مورد بررسی قرار می دهیم.

***

الف) بیان صور مختلف وصیت:

وصیت به لحاظ ذکر متعلّق یا عدم ذکر آن ممکن است به یکی از سه صورت زیر انجام پذیرد:

1 - متعلّق آن ذکر نشود. یعنی وصیت به صورت مطلق باشد. مثل اینکه موصی بدون تعیین نوع اختیارات وصیّ، بگوید: فلان شخص را در امر فرزندان خود وصیّ قرار دادم.

2 - متعلّق وصیت ذکر شود و وصیت تنها به امور مالی باشد.

3 - تزویج صغیر یا صغیره - به صورت منحصر یا همراه با انجام امور مالی - متعلّق وصیت باشد.

بحث از صورت اول، یک بحث اثباتی است بدین معنا که باید بررسی شود آیا می توان از چنین وصیتی، ولایت وصیّ بر امر تزویج صغار را استظهار نمود یا خیر؟

ص:4262

در مورد صورت دوم نیز باید تحقیق شود که اگر موصی، شخصی را نسبت به اموال صغار، وصیّ خود قرار داد، آیا این وصیت برای تزویج صغار کفایت می کند یا نه؟

از کلام صاحب حدائق استفاده می شود که ایشان تعارض روایات را مانع اتّخاذ قول به کفایت دانسته اند.(1)

تحقیق دربارۀ صورت اول و دوم را به آینده موکول کرده و در این جلسه به بررسی صورت سوم که یک بحث ثبوتی است می پردازیم:

ب) تحقیق در مورد وصیّتی که در آن به امر تزویج اشاره یا تصریح شده:

1) توضیحی دربارۀ مسئله:

صورت وصیت بدین قرار است که موصی به شکل اشاره یا تصریح یادآور گشته که وصیّ در صورتی که مصلحت بداند، نسبت به امر ازدواج دختر یا پسرش در حال صغر - یا بنا بر آنکه برای جدّ و پدر نسبت به کبیره ولایتی باشد، پس از بلوغ وی - اقدام نماید.

بحث در این است که آیا این وصیت - چه موردش منحصر به امر ازدواج، یا شامل جمیع اختیارات موصی اعم از ازدواج و امور مالی باشد - صحیح و نافذ است یا خیر؟

به مشهور نسبت داده شده که چنین وصیتی صحیح نیست و عقد وصیّ را فضولی شمرده و نفوذ آن را مشروط به اجازۀ صغار پس از بلوغ - و چنانچه مربوط به حاکم باشد نیازمند اجازۀ حاکم - دانسته اند. البته برخی نیز این قول به عدم صحّت را قول اشهر شمرده اند.

ص:4263

2) فایده تحقیق در مشهور بودن یا نبودن یک قول

نظر به اینکه برخی شهرت را یکی از مرجحات شمرده و در تعارض بین روایات به آن تمسّک می کنند، و از طرفی چنانچه قائل به انسداد شویم - همچنان که ما نیز به آن تمایل داریم - شهرت به لحاظ اینکه گاه منشأ ظنّ می گردد، می تواند در حکم مسئله مؤثر باشد. دانستن اینکه مثلاً آیا قول به عدم صحّت عقد توسط وصیّ واقعاً مشهور است یا نه، امری است مفید و مؤثّر، لذا مناسب است آن را مورد بررسی قرار دهیم.

3) تحقیق درباره نسبت «قول به عدم صحت» به مشهور

تا آنجا که ما تحقیق کرده ایم کسانی که قائل به عدم صلاحیت وصیّ برای امر تزویج شده اند، عبارتند از:

1 - شیخ طوسی در خلاف به بعضی از اصحاب نسبت داده است و ما این شخص را نمی شناسیم. 2 - خود ایشان در مبسوط قائل به عدم صحت می باشد. 3 - محقق در شرایع و نافع 4 - علامه در شش کتاب خود: قواعد، تحریر، تذکره، تبصره، ارشاد، تلخیص المرام. 5 - شهید اوّل در لمعه. 6 - فاضل سبزواری در کفایه. 7 - فاضل اصفهانی در کشف اللثام. 8 - سید علی طباطبائی در ریاض 9 - نراقی در مستند.

در مقابل این قول، عدّه ای قائل به ثبوت ولایت وصیّ شده و عقد او را نافذ و صحیح دانسته اند:

1. شیخ طوسی در خلاف. 2. ظاهر کلام یحیی بن سعید در جامع. کما اینکه کشف اللثام نیز به جامع نسبت داده است. 3. علاّمه به موضعی از مبسوط شیخ نسبت داده و عدّه ای دیگر نیز - به احتمال قوی به تبع ایشان - همین نسبت را داده اند ولی ما آن را در هیچ یک از ابواب وصیت، نکاح و حجر مبسوط پیدا نکردیم.(1) حال آیا در جای دیگری از مبسوط صحت عقد وصی ذکر شده یا خیر؟

ص:4264

نمی دانم. 4. علاّمه در مختلف 5. شهید اول در غایة المراد. 6. فاضل مقداد در تنقیح. 7. محقق کرکی در جامع المقاصد. 8. شهید ثانی در سه کتاب خود: روضه، مسالک و حاشیه ارشاد 9. سید محمد عاملی صاحب مدارک در نهایة المرام 10.

فیض در مفاتیح به صحت عقد وصی تمایل دارد؛ زیرا ایشان پس از بیان اختلاف، حدیثی را که دلالت بر صحّت دارد نقل کرده و در نقد آن چیزی نیفزوده است. 11.

شیخ حرّ در وسائل 12. شیخ یوسف بحرانی در حدائق. 13. شیخ حسن کاشف الغطاء در انوار الفقاهة. 14. شیخ محمد حسن نجفی در جواهر.

بنابراین، قول به اثبات ولایت و عدم اثبات ولایت را می توان «قولان مشهوران» دانست، بلکه با توجه به اینکه اکثریت قائل به اثبات ولایت وصیّ شده اند قول به صحّت اشهر است، نه قول به عدم صحّت.

ج) بررسی آیاتی که به عنوان مدرک حکم به صحت مطرح شده:

اشاره

وجوه اعتباری برای اثبات و نفی ذکر شده که وجوه قابل بحثی نیست، مهم آیات و روایات مسئله است که باید آنها را بررسی کنیم. نخست آیاتی که برای اثبات صحّت به آنها استدلال شده است را ذکر می کنیم.

1) آیه اوّل:

کثیری از مثبتین و نیز کسانی که در مقام ردّ قول مثبتین بوده اند آیه زیر را به عنوان دلیل آنان ذکر کرده اند:

فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ... (1)

ص:4265

ما پیشتر این آیه را مورد بررسی قرار داده و عرض کردیم که هیچ دلالتی بر ولایت وصی بر صغیر ندارد. بلکه تنها مربوط به اموالی است که موصی از خود باقی می گذارد. و همان طور که یادآور شدیم مفاد آیه استحباب مؤکد یا وجوب منسوخ می باشد، چه بر اساس برخی روایات قبل از جعل قوانین و احکام ارث، بر مسلمانان واجب بوده که در هنگام وصیت، مقداری از اموال خود را برای والدین و اقرباء خویش قرار دهند، پس از آنکه بر اساس احکام ارث، حقوقی برای آنان مقرّر گردید، این آیه منسوخ گشت. بنابراین برای اثبات ولایت وصی بر صغار نمی توان به آن استدلال کرد.

2) آیه دوم:

اشاره

... وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْیَتامی قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ... (1)

می فرماید: از تو دربارۀ یتامی سؤال می کنند، بگو: اصلاح امور آنان (از هر کاری) بهتر است یعنی چنانچه کاری به صلاح آنان باشد، انجام آن خوب است و اشکالی ندارد.

فرض مسئله نیز این است که وصیّ تشخیص داده است که ازدواج صغیر یا صغیره به صلاح آنان است و مثلاً اگر فرصت فعلی از دست برود، بعداً چنین مورد مطلوبی برای آنان به دست نمی آید. بنابراین اقدام وصیّ بی مانع است.

اشکال مرحوم آقای حکیم با توضیحی از استاد مد ظلّه:

مرحوم آقای حکیم می فرماید: به این آیه نمی توان تمسّک کرد، زیرا آیه در مقام تشریع قدرت نیست، بلکه در مقام حثّ بر مقدور است.(2)

ص:4266

یعنی افرادی را که قادر بر اصلاح هستند دعوت می کند تا کاری را که صلاح صغار است انجام دهند، امّا ناظر به این نیست که شخص قادر هست یا نه، بنابراین، قدرت را باید از جای دیگر اثبات کرد.

البته ایشان توضیح بیشتری نداده اند و تعبیر ایشان همین است که آیه در مقام حثّ بر مقدور است. اما به نظر می رسد که به گونه ای دیگر باید به استدلال به آیه اشکال کرد.

اوّلاً: درست است که آیه شریفه، اصلاح را خیر دانسته و کاری را که دارای مصلحت باشد نیک شمرده است، ولی صغری و مصداق مصلحت را تعیین نمی کند.

اگر عقدی شرعاً صحیح انجام گرفت، مصداقی برای اصلاح بوده و کار خیر به حساب می آید امّا اگر آن عقد باطل باشد، قهراً مصداق عملِ ذی مصلحت نیست.

به تعبیر دیگر، چنانچه آیه از اوّل در خصوص تزویج توسط اوصیاء بحث کرده و می فرمود: تزویج صغار به دست اوصیاء خیر است، استفاده می شد که تزویج و عقد صغار مقدور و صحیح است. ولی چون در مقام ردّ توهّم حرمتِ مداخله در امور یتامی است که از وعیدهای قرآنی برای مسلمانان به وجود آمده بوده،(1) و اشاره ای به مسئله تزویج اوصیاء به عنوان مصداقی برای اصلاح ندارد، بلکه به صورت کلّی،

ص:4267

1- (1) - (توضیح بیشتر) در شأن نزول این آیه روایات بسیاری وارد شده از جمله در تفسیر قمی به سند صحیح از عبد الله بن مسکان عن ابی عبد الله علیه السلام نقل می کند:، إنّه لما نزلت «إِنَّ الَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوالَ الْیَتامی ظُلْماً، إِنَّما یَأْکُلُونَ فِی بُطُونِهِمْ ناراً وَ سَیَصْلَوْنَ سَعِیراً» اخرج کل من عنده یتم و سألوا رسول الله صلی الله علیه و آله فی اخراجهم، فانزل الله تبارک و تعالی وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْیَتامی قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ، وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُکُمْ وَ اللّهُ یَعْلَمُ الْمُفْسِدَ مِنَ الْمُصْلِحِ و قال الصادق علیه السلام: لا بأس ان تخالط طعامک بطعام الیتم، فانّ الصغیر یوشک ان یأکل کما یأکل الکبیر، و امّا الکسوة و غیرها فتحسب علی کل رأس صغیر و کبیر کما یحتاج الیه (تفسیر قمی، ج 1، ص 72، نور الثقلین، ج 1، ص 211... الفاظ حدیث مطابق این کتاب نقل شد. در روایت سماعه هم آمده است قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن قول الله عزّ و جلّ «وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُکُمْ» قال یعنی الیتامی اذا کان الرجل یلی الایتام فی حجره فلیخرج من ماله علی قدر ما یخرج لکل انسان منهم فیخالطهم و یأکلون جمیعاً، و لا یرز أن [رزأ الشیء و منه: نقصه] من اموالهم شیئاً، انّما هی النار. این احتمال در مفاد آیه می رود که مراد از «اصلاح» در ابتداء آیه کاری است که منفعت یتیم در آن است، یعنی در خرج کردن از اموال ایتام می توانید صرفه یتیم را در نظر بگیرید و از مال وی کمتر از سهم یک نفر بردارید، یا اصلاً از مال یتیم برندارید، این کار بهتر است، ولی اگر بخواهید سهم یتیم را همچون سهم دیگران قرار دهید مانعی ندارد.

اصلاح را خیر معرفی کرده، نمی توان از آن استفاده کرد که تزویج صغار به دست اوصیاء از مصادیق عمل ذی مصلحت است.

البته چون سؤال و توهّم در مورد امور مالی بوده، صحّت اقداماتی نظیر بیع و شراء و تصرّف در اموال را می توان از آن استفاده نمود.

ثانیاً: چنانچه آیه دلالت بر مصلحت دار بودن تزویج و مقدور بودن و صحّت عقد صغار داشته باشد، یک اشکال نقضی هم می توان به آن وارد کرد، و ظاهراً منظور آقای حکیم نیز همین باشد که فرموده:

مع انّها لو تمّت لم تختصّ بالوصیّ بل تعمّ غیره من الاقارب و الاجانب.(1)

زیرا دلیلی ندارد که جواز تزویج، اختصاص به وصیّ داشته باشد، و باید قائل شویم که تمام مردم حقّ دارند نسبت به تزویج صغار اقدام نمایند، در حالی که بلا اشکال، آیه دارای چنین ظهوری نبوده، و با ارتکاز عرفی چنین معنایی از آن استفاده نمی شود. نه این که عرف مفاد آیه را اثبات خیر بودن تزویج به طور کلی بداند و با قرینه ای، غیر اوصیاء از شمول آیه خارج شده باشد، بلکه آیه اصلاً ظهوری در اثبات خیر بودن تزویج ندارد.

د) بررسی روایاتی که برای اثبات حکم صحّت به آنها استدلال شده است:

اشاره

به روایات متعددی برای اثبات ولایت وصیّ استدلال شده است:

1) روایت ابو بصیر:

عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن الّذی بیده عقدة النکاح؟ قال: هو الأب و

ص:4268

الأخ و الرجل یوصی الیه، و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری. فأیّ هؤلاء عفا فقد جاز.(1)

در قرآن آمده است که اگر زن را پیش از مباشرت طلاق دهید باید نصف مهریه را به او بپردازید مگر آنکه خود او یا آن کس که گره ازدواج به دست او است، آن را ببخشد.(2)

أبو بصیر می گوید: از حضرت صادق علیه السلام پرسیدم: چه کسانی اختیار ازدواج را در دست دارند؟ (که نتیجتاً حقّ بخشش مهریه زن را خواهند داشت؟). آن حضرت چند نفر را نام بردند که از جملۀ آنان الرجل یوصی الیه (وصیّ) است.

در روایت نام اخ نیز برده شده، که البته ما سابقاً عرض کردیم جمعاً بین روایات باید ذکر نام اخ را از باب ذکر مورد غالب که متعارفاً با رضایت زن توأم است به حساب آورد به ویژه برادری که معمولاً عهده دار امر ازدواج می گردد برادر بزرگتر است که غالباً از طرف خواهرش مأذون است.

در این روایت و روایات بعدی «الّذی یجوز امره فی مال المرأة» را نیز از کسانی دانسته است که علقه زوجیت به دست آنها می باشد که ممکن است از آن توهم گردد که همین که شخص اختیار امور مالی را دارا باشد سبب می گردد تا اختیار امر تزویج را نیز دارا گردد.

ولی با عنایت به مجموع روایات، مراد از این قسمت، وکیل مطلق است که نشانه مطلق بودن وکالت اختیار داری در امور مالی است، و چون مسائل مالی هر روزه اتفاق می افتد آن را ذکر کرده و با آوردن این قید در صدد معرفی وکیل مطلق برآمده است، وگرنه ثبوتاً این قید دخالت در حکم ندارد بلکه حکم تابع وکالت در تزویج است، حال یا به تنهایی یا در ضمن وکالت مطلق که نسبت به جمیع امور وجود دارد.

ص:4269

2) صحیحۀ ابی بصیر و محمد بن مسلم:

این روایت نیز مانند روایت ابو بصیر است ولی در پایان دارد که: فأیّ هؤلاء عفا فعفوه جائز فی المهر اذا عفا عنه.(1)

3) روایت حلبی:

علیّ عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حمّاد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام... و قال فی قول الله عزّ و جلّ: او یعفو الذی بیده عقدة النکاح، قال: هو الاب و الاخ و الرجل یوصی الیه و الرجل یجوز امره فی مال المرأة فیبیع لها و یشتری لها فاذا عفی فقد جاز.(2)

4) روایت حلبی و ابو بصیر و سماعة:

روی الحلبی و ابو بصیر و سماعة عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله عزّ و جلّ: وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ ، قال: هو الأب أو الأخ أو الرجل یوصی الیه و الذی یجوز امره فی مال المرأة فیبتاع لها و یتّجر فاذا عفا فقد جاز.(3)

این روایت که در فقیه نقل شده ظاهراً متّخذ از چند روایت است که مرحوم صدوق آنها را با اختصار به این صورت درآورده است.

5) روایت ابو بصیر و سماعة:

این روایت را مرحوم کلینی یک بار به واسطۀ ابی علی اشعری از سه طریق به صفوان عن ابن مسکان عن ابی بصیر رسانده، و یک بار هم خود از دو طریق به سماعة می رساند، که نهایتاً ابو بصیر و سماعة آن را از امام صادق علیه السلام نقل می کنند و

ص:4270

متن آن مانند روایت فقیه می باشد. امّا سند آن بدین صورت است:

[ابو علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار، و أبو العباس محمد بن جعفر الرّزاز، عن ایوب بن نوح، حمید بن زیاد، عن ابن سماعة جمیعاً عن(1)] صفوان عن ابن مسکان، عن ابی بصیر، و علیّ عن أبیه، و عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد، عن عثمان بن عیسی، عن سماعة جمیعاً، عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله عزّ و جلّ:...(2)

6) روایت عیاشی:

عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله: او یعفو الذی بیده عقدة النکاح، قال: هو الأخ و الأب و الرجل الذی یوصی الیه و الذی یجوز امره فی ماله بقیمة. قلت له: أ رأیت إن قالت لا اجیز ما یصنع؟ قال: لیس ذلک لها أ تجیز بیعه فی مالها و لا تجیز هذا؟(3)

یعنی همچنان که مجاز است در اموال او تصرف نماید در این امر نیز ولایت خواهد داشت، در توضیح این تعلیل می توان گفت که از اجازه بیع کشف وکالت مطلق داشتن شخص شده، و لذا قهراً به همان مناطی که بیع در مال دختر نافذ بوده (یعنی وکالت) به همان مناط ازدواج وی هم نافذ است، و موکل پس از اجراء عقد توسط وکیل نمی تواند ابراز عدم رضایت کند.

ص:4271

2- (2) - (توضیح بیشتر) سند روایت به این 5 سند بازمی گردد: 1) ابو علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار عن صفوان عن ابن مسکان عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام (این سند صحیح است) 2) ابو العباس محمد بن جعفر الرزاز عن ایوب بن نوح عن صفوان عن ابن مسکان عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام (این سند هم صحیح است). 3) حمید بن زیاد عن ابن سماعه عن صفوان عن ابن مسکان عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام (این سند با توجه به واقفی بودن حمید و ابن سماعه، موثق است). 4) علی عن أبیه عن عثمان بن عیسی عن سماعه عن ابی عبد الله علیه السلام (این سند ظاهراً صحیح است با توجه به توبه عثمان بن عیسی از مذهب وقف و عدم صحت واقفی بودن سماعة) 5) عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد عن عثمان بن عیسی عن سماعة عن ابی عبد الله علیه السلام (این سند هم مانند سند قبلی صحیح است.)

7) روایت سماعة:

عن سماعة عن ابی عبد الله علیه السلام: أو یعفو الذی بیده عقدة النکاح قال: هو الأب و الأخ و الرجل الذی یوصی الیه و الذی یجوز امره...(1)

که با مختصری زیاده به همان مضمون است.

البته مجموع روایات مربوط به دختر است ولی حکم پسر را نیز با عدم قول به فصل می توان همانند حکم دختر دانست.

ه) بررسی روایاتی که برای عدم صحت به آنها استدلال شده:

اشاره

در مقابل این روایات، به تعداد دیگری از روایات - اعم از صحیحه و غیره صحیحه - برای اثبات عدم صلاحیت وصیّ بر امر نکاح استدلال شده است:

1) صحیحه ابن بزیع:

(2)

این روایت را در جلسات قبل خواندیم و در آن، عقد وصیّ با اینکه عموی دختر بوده، فضولی شمرده شده است.

2) صحیحه ابو عبیدۀ حذّاء:

(3)

در این روایت هم که آن را نیز سابقاً خوانده ایم، پس از آنکه عقد اولیاء عرفی را که اوصیاء نیز از آنان محسوب می گردند، فضولی می شمارد، عقد خصوصِ پدر را که مورد سؤال راوی قرار گرفته، صحیح می داند.

روایات دیگر را در جلسه آینده خواهیم خواند. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:4272

1381/07/21 یکشنبه درس شمارۀ (459) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث دربارۀ ولایت وصیّ در عقد صغیره بود. در جلسه گذشته بعضی از روایات آن را خواندیم و در این جلسه بقیّه آنها را نقل نموده و وجوهی که برای جمع آنها گفته شده مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.

***

الف) نقل و بررسی بقیّه روایاتی که جهت حق داشتن وصی برای تزویج صغیره به آنها استناد شده است:

1 - صحیحه عبد الله بن سنان

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: الذی بیده عقدة النکاح هو ولیّ امرها.(1)

2 - روایت رفاعة

قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح؟ فقال: الولیّ الذی یأخذ بعضاً و یترک بعضاً و لیس له أن یدع کلّه».(2)

مرحوم نراقی به این دو روایت - که در تفسیر آیه شریفه «أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» (3) وارد شده - استدلال کرده و فرموده اند: منظور از کسی که عُقدۀ نکاح (گره ازدواج) به دست او است ولیّ زن می باشد که امور مربوط به زن به دست اوست، و وصیّ شخص نیز که امور فرزندان در دست اوست(4) ولیّ آنها می باشد و مصداق

ص:4273

آیه شریفه خواهد بود که مورد بحث ما است. پس او می تواند صغیره را عقد کند.(1)

3 - روایت محمد بن مسلم:

اشاره

احمد بن محمّد عن علی بن الحسن عن الحسن بن علی بن یوسف عن مثنی بن الولید عن محمد بن مسلم عن ابی عبد الله علیه السلام أنّه سئل عن رجل أوصی الی رجل بولده و بمال لهم و اذن له عند الوصیة أن یعمل بالمال و أن یکون الربح بینه و بینهم، فقال: لا بأس به من أجل أنّ اباهم قد اذن له فی ذلک و هو حیّ.(2)

*بررسی سند روایت:

احمد بن محمّد همان احمد بن محمّد عاصمی است که از ثقات و مشایخ کلینی می باشد. کلمه «عاصمی» در کافی نیست ولی در فقیه که از کلینی نقل می کند با لقب عاصمی آمده است. البته هر جا احمد بن محمد در اول اسناد کافی، عَلی وجه الاطلاق و بدون قرینه ذکر شود متعارفش همان عاصمی است، خصوصاً اگر مروی عنه او علی بن الحسین باشد، لذا احتیاج به ذکر نیست.

به علاوه، احتمال دیگر دربارۀ احمد بن محمد، در این طبقه این است که ابن عُقده باشد که او نیز ثقه است.

مراد از علی بن الحسن، ابن فضال است که در چاپ نجف فقیه و بعضی کتب

ص:4274

دیگر علی بن الحسن نقل شده و بلا اشکال غلط است و نسخۀ صحیح همان علی بن الحسن است که در چاپ آقای غفاری از فقیه هم دیده می شود.

البته وصف این راوی در چاپهای فقیه و نسخ خطی از فقیه که ما مراجعه کرده ایم میثمی آمده، این نیز غلط است و صحیح آن «تیمی» است و تیمی به میثمی تصحیف شده است. نظیر این تصحیف مکرراً در اسانید کافی رخ داده است.(1) عاصمی روایاتش را از علی بن حسن بن فضال نقل می کند که او از موالی تیم اللات است و به او تیمی و احیاناً تیملی گفته می شود. (البته خود او مولی و آزادشده نیست بلکه اجداد وی آزاد شده بودند، امّا به همه آنها مولی اطلاق می شود)(2) در هر حال او فطحی و موثق است.

حسن بن علی بن یوسف هم ثقه است و دربارۀ مثنی بن ولید هم گفته اند «لا بأس به» خلاصه روایت موثقه است.

*معنا و دلالت حدیث:

روایت دربارۀ شخصی است که به کسی دربارۀ فرزندش وصیت کرده و به او اذن داده که با اموال او کار کند و منافع آن را بین خود و فرزندان او تقسیم نماید که حضرت می فرمایند: مانعی ندارد چون پدر آنها در حالی که زنده بوده به او اجازه داده است.

مرحوم آقای خوئی فرموده اند: مقتضای عموم تعلیل «إنّ اباهم قد اذن له و هو حیّ»

ص:4275

2- (2) - (توضیح بیشتر) کلمه مولی در اطلاقات ائمه رجال، به معنای اعضاء غیر اصیل یک قبیله می باشد، که از طریق ولاء عضو آن قبیله شده اند، ولاء غالباً از طریق آزادشدگی صورت می گرفته، با آزاد شدن یک شخص توسط یک نفر، شخص آزاد شده و فرزندان و نوادگانی که پس از آزاد شدن بدنیا آمده اند، همگی اعضاء الحاقی قبیله آزادکننده بشمار می آمده اند، در ارتباط «ولاء» نیازی نیست که خود شخص، توسط اعضاء قبیله دیگر آزاد شده باشد، لذا مثلاً حسین بن سعید و برادر وی حسن، در کتب رجال به مولی علی بن الحسین علیه السلام موصوف گردیده اند. (رجال برقی: 56، رجال شیخ طوسی: 65669/385)

این است که همان اختیاراتی که شخص نسبت به صغار در حال حیات دارد - مثل تصرف در اموال و عقد صغیرة و... - و می تواند آن را به دیگری واگذار کند، بعد از وفات نیز با وصیّت، به وصیّ او منتقل می گردد و نافذ است.

البته این نکته را ایشان متذکر نشده اند که در تصرفات پدر و جدّ نسبت به صغیر عدم مفسده کافی است ولی شرط تصرف دیگران در مال صغیر مصلحت داشتن است، زیرا در روایاتی که در باب وصی و امثال آن وارد شده، این معنا هست که اگر بخواهند در مال صغیر و... تصرف کنند تنها عدم مفسده کافی نیست و مصلحت داشتن معتبر است و اگر این ادلّه نبود با تمسک به اطلاق عدم المفسدة را کافی می دانستیم.

4 - روایت خالد الطویل:

قال دعانی ابی حین حضرته الوفاة فقال: یا بنی، اقبض مال اخوتک الصغار و اعمل به، و خذ نصف الربح و اعطهم النصف، و لیس علیک ضمان، فقد متنی ام ولد ابی بعد وفاة ابی الی ابن ابی لیلی فقالت: انّ هذا یأکل اموال ولدی، قال: فاقتصصت علیه ما أمرنی به ابی، فقال لی:

ابن ابی لیلی: ان کان ابوک أمرک بالباطل لم أجزه، ثم اشهد علیّ ابن ابی لیلی إن أنا حرکته فانا له ضامن، فدخلت علی ابی عبد الله فقصصت علیه قصّتی ثم قلت له ما تری؟ فقال: امّا قول ابن ابی لیلی فلا أستطیع ردّه و امّا فیما بینک و بین اللّه عز و جل فلیس علیک ضمان.(1)

در این روایت نیز شخص در وقت مردن به فرزند خود وصیت نموده که با اموال او مضاربه کند و سود آن را بین خود و بقیه نصف نماید که ابن ابی لیلی آن را باطل دانسته، ولی حضرت بلامانع می دانند و می فرمایند: تو ضامن نیستی.

مرحوم آقای خویی این روایت را در استدلال، مثل روایت محمد بن مسلم دانسته اند و لکن نظر به اینکه در این روایت فقط فرموده اند: در مضاربه ضامن نیست

ص:4276

و تعلیل و مناط عدم ضمان در آن نیامده قابل استدلال نیست و نمی توان به عموم آن در بحث ما که مربوط به ازدواج صغیر است تمسک نمود.

ب) روایاتی که به آنها استدلال شده که وصی، اجازه نکاح صغیره را ندارد و عقد او فضولی است:

1 - روایت أبو عبیده حذاء

که روز گذشته خواندیم، که ظاهر روایت، ولایت را انحصاراً برای پدر اثبات کرده و فقط عقد او را صحیح می داند و ما به قرینه روایات دیگر جدّ را هم ملحق نموده و گفتیم مراد از پدر اعم از بلا واسطه و مع الواسطه می باشد. و این انحصار، ولایت دیگران از جمله وصی را نفی می کند.

2 - صحیحه محمد بن مسلم

، قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الصبی یزوّج الصبیّة؟ قال: اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز....(1)

مفهوم روایت این است که تزویج نمودن توسط غیر از «ابوان» جایز نیست، پس عقد وصیّ هم صحیح نمی باشد.

گفتنی است که اگر ما برای شرط به طور کلی مفهوم قائل باشیم، در خصوص این گونه احادیث، برای این که سؤال سائل به طور کامل جواب داده باشد، حتماً باید جمله را مفهوم دار بدانیم. و بگوییم که بین پدر (و نیز جد) و سایر افراد همچون عمو و برادر که به طور متعارف(2) عقد بر دختر جاری می سازند فرق وجود دارد.

3 - صحیحۀ محمد بن مسلم

عن ابی جعفر علیه السلام فی الصبی یتزوّج الصبیة یتوارثان؟ فقال: اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم، قلت فهل یجوز طلاق الاب؟ قال: لا.(3) اطلاق آن دلالت

ص:4277

می کند که اگر وصی تزویج نماید توارثی بین آنها نیست، و عدم توارث دلیل بر بطلان نکاح می باشد.

4 - صحیحه دیگر محمد بن مسلم

عن احدهما علیها السلام قال: لا تستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها، لیس لها مع الاب امرٌ و قال: یستأمرها کل احدٍ ما عدا الأب.(1)

به این روایت نیز برای عدم ولایت وصی استدلال شده است، این گونه روایات را نراقی و استادش صاحب ریاض، دلیل و سبزواری در کفایه، مؤیّد دانسته اند.

5 - روایت دیگری از محمد بن مسلم

عن ابی جعفر علیه السلام قال: لا ینقض النکاح الّا الأب.(2)

اگر عقدی صحّت تأهلی داشت پدر می تواند اجازه ندهد و آن را بهم بزند، امّا دیگران نمی توانند، پس معلوم می شود آنها ولایتی ندارند.

مرحوم سبزواری در کفایه این روایت را به عنوان تأیید ذکر می کند ولی دیگران به آن استدلال کرده اند.

6 - روایت عبیدة بن زراره

که در سند آن قاسم بن سلیمان است و به نظر ما معتبر می باشد، حضرت می فرمایند: إن کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم.

این روایت نیز مفهوم روشنی دارد که بین پدر و مادر و بین دیگران تفصیل وجود دارد و آنها با برادر و عمو و... تفاوت دارند. غیر از پدر و مادر اگر عقد کنند ارث نمی برند و در نتیجه عقد آنها فضولی است.

7 - صحیحه منصور بن حازم

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: یستأمر البکر و غیرها و لا تنکح

ص:4278

إلّا یأمرها.(1)

عموم روایت اقتضاء می کند که حتی پدر و مادر هم حق تزویج صغیره را ندارند که با تخصیص، آنها خارج می شوند لکن وصیّ تحت عموم می ماند.

این روایت را نیز مرحوم سبزواری به عنوان تأیید و تأکید ذکر نموده اند.

8 - روایت دعائم الاسلام

عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: أنّه نهی ان تنکح المرأة حتی تستأمر.(2)

9 - صحیحه ابن ابی یعفور

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: لا تنکح ذوات الآباء من الابکار الّا باذن آبائهنّ.(3) پس اذن وصی بی نتیجه است.

10 - روایت داود بن سرحان

که ما معتبر می دانیم،(4) امام صادق علیه السلام در آن می فرمایند:... و الیتمة فی حجر الرجل لا یزوّجها الّا برضاها.(5)

بنابراین، صغیره ای که پدر ندارد رضایت خود او معتبر است و دیگری نمی تواند او را عقد کند.

11 - روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع

اشاره

، قال: سأله رجل عن رجل مات و ترک اخوین و ابنة و البنت صغیره، فعمد أحد الأخوین الوصیّ فزوّج الابنة من ابنه، ثم مات ابو الابن المزوّج،

ص:4279

فلمّا ان مات قال الآخر، أخی لم یزوّج ابنه فزوّج الجاریة من ابنه. فقیل للجاریة: ایّ الزوجین احب الیک الاوّل، او الآخر؟ قالت: الآخر، ثم إنّ الاخ الثانی مات و للاخ الاول امن اکبر من الابن المزوّج فقال للجاریة: اختاری ایّهما احب الیک الزوج الاول او الزوج الآخر، فقال:

الروایة فیها انّها للزوج الأخیر و ذلک أنّها قد کانت ادرکت حین زوّجها و لیس لها أن تنقض ما عقدته بعد ادراکها.(1)

*بررسی سند حدیث

با اینکه ظاهر روایت مضمره است و اسمی از امام علیه السلام برده نشده ولی خلاف بلاغت است و مرسوم نیست که حدیثی با این طول و تفصیل، از فرد مجهولی نقل شود و در کتب حدیثی که مربوط به احادیث ائمه علیهم السلام است وارد گردد. لذا معلوم است که این مطالب از امام می باشد و از این جهت اشکالی نیست.

و اینکه در حدیث آمده «قال: الروایة فیها» نه دلیل بر این است که مرویٌ عنه غیر امام است و نه اینکه امام تقیه کرده اند بلکه چون بعضی اشخاص با سنی ها سر و کار داشتند - خصوصاً اینکه راوی حدیث محمد بن اسماعیل در دستگاه خلافت بوده - امام علیه السلام روی جهاتی حدیث را از اجداد خود نقل می فرمودند و حکم واقع را به خود نسبت نداده و به روایت استناد می کردند.

*مفاد روایت:

شخصی دو برادر داشته که یکی از آنها وصی او نیز بوده است. بعد از فوت، وصیّ، دختر را برای پسر خودش عقد می کند و بعد هم می میرد. سپس آن برادر دیگر، عقد او را به حساب نیاورده و مجدداً همان دختر را برای پسر خودش عقد می کند و زمانی که دختر صلاحیت اجازه دادن پیدا کرد از او سؤال می کند: آیا کدام را می خواهی؟ او هم دومی را انتخاب می کند و بعد این برادر هم فوت می کند.

ص:4280

سپس پسر بزرگ وصی به دختر مراجعه کرده و مجدداً سؤال می کند که کدام زوج را اختیار می کنی - عقد پدرم یا عمویم را - و حکم مسئله را از امام سؤال می کنند حضرت می فرمایند: طبق حدیث دختر حق اختیار مجدّد را ندارد، چون عقد دوم را امضاء کرده و حق به هم زدن آن را ندارد.

به این حدیث استدلال شده که چون عقد وصی فضولی و محکوم به بطلان است وصی ولایتی بر تزویج ندارد و این عمده روایتی است که برای نفی ولایت به آن تمسک کرده اند.

ج) جمع روایات:

اشاره

عموماً روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع را اخذ کرده اند و روایات جواز را توجیه کرده اند:

1 - توجیه مرحوم نراقی:

مرحوم نراقی روایات جواز - که مَن بیده عقدة النکاح ولیّ و وصیّ است - را این گونه توجیه کرده اند که در این روایت هر چند به حسب ظاهر تفسیر «من بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ » ارائه شده، ولی از آنجا که این عنوان در آیۀ قرآن موضوع برای جواز عفو نصف مهریه قرار گرفته، ما می توانیم، روایت را چنین توجیه کنیم که عناوین ذکر شده در آن مربوط به کسانی است که حق عفو دارند، هر چند امر ازدواج به دست آنها نباشد و عنوان «من بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ » درباره آنها صادق نباشد.

به دیگر بیان، چون تفسیر موضوع مذکور در آیه، به عنوان مقدّمه ترتب حکم مذکور در آیه (جواز عفو) می باشد، ما مقدمه را در نظر نمی گیریم و به ذی المقدمه نظر می افکنیم و می گوییم که حدیث موارد جواز عفو را بیان می کند، چه موضوع مذکور در آیه درباره آنها صدق کند، یا نکند، در نتیجه می گوییم که وصی تنها حق عفو از نصف مهریه را دارد، و حق ازدواج موصی به را ندارد.

ص:4281

خلاف ظاهر بودن جدّی این تفسیر و غیر عرفی بودن این جمع آشکار است.

2 - حمل ولایت وصی بر استحباب

برخی روایات فوق را حمل بر استحباب کرده اند، یعنی مستحب است با توافق وصی تزویج انجام گیرد، و لذا تزویج انجام شده توسط وصی اگر درباره دختر نابالغ باشد مستحب است دختر پس از بلوغ عقد را امضاء کند و اگر درباره باکره رشیده باشد مناسب است او نظر وصی را بپذیرد، همان طور که دربارۀ برادر هم که در این روایت در کنار وصی، از مصادیق «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» دانسته شده گفته اند که ولایت او الزامی نیست، بلکه اخلاقی است.

البته در این حدیث، پدر نیز از مصادیق عنوان فوق دانسته شده که ولایت او الزامی است. در نتیجه بنابراین توجیه، حدیث به اعم از ولایت الزامی و اخلاقی حمل می شود.

این معنا را که کاشف اللثام و دیگران ذکر کرده اند، نراقی بسیار خلاف ظاهر می داند، و حق هم با ایشان است، زیرا صرف نظر از این نکته که استحباب استیذان از وصی، ظاهراً در فتاوای علماء سابقه ندارد، اساساً بسیار بعید است که به مجرد استحباب اذن گرفتن از کسی، او را صاحب اختیار امر تزویج دانسته و عنوان «من بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ » را بر وی منطبق سازیم، از سوی دیگر ارتکاز عقلایی بسیار مستبعد می داند کسی که تنها مستحب است از وی در امر ازدواج نظرخواهی شود و به نظر او عمل گردد، حق عفو نصف مهر را داشته باشد، بنابراین عرف زیر بار این معنا نمی رود که «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» را که حق عفو نصف مهر را دارد، در موردی که استحباب استیذان از کسی در کار است حمل کنیم، و اگر مراد از حق عفو در آیه را هم حق اخلاقی بدانیم، باید ملتزم به دو خلاف ظاهر گردیم، هم تصرف در «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» ، هم تصرف در «یَعْفُونَ» و حق عفو داشتن این عنوان.

خلاصه این جمع اصلاً عرفی نیست.

ص:4282

توجیه دیگری که کاشف اللثام مطرح کرده این است که مراد از موصی الیه جدّ یا امام علیه السلام باشد، به این اعتبار که خداوند به اجداد یا امام علیه السلام سفارش کرده که در کار صغار دخالت کنند.

ولی روشن است که این توجیهات اصلاً عرفی نیست.(1)

3 - توجیه استاد (مد ظلّه) درباره «موصی الیه»

کلمه «اوصی» و «وصیّ» که به معنای وصیت بعد از مرگ بکار می رود، اصطلاحی است که در بین فقهاء رایج شده، ولی در اصل لغت و عرف سابق و اطلاقات قرآنی این ماده به معنای مطلق سفارش می باشد، خداوند در قرآن وصیت را به خود نسبت داده می فرماید: وصیکم اللّه و وصینا و...، روشن است درباره خداوند مرگ تصویر ندارد، پس وصیت به معنای سفارش بعد از مرگ نیست، بلکه به معنای عام مطلق سفارش می باشد و در عرف کنونی هم کلمه توصیه همین معنا را حفظ کرده است.

در روایات بحث ما نیز می توان «موصی الیه» را به این معنا گرفت.

در توضیح این احتمال می گوییم که مصادیق ذکر شده برای «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» در روایات، همچون اب، اخ (که ما آن را به اخ مأذون و وکیل حمل کردیم)، و الّذی یبیع و یشتری (که ما آن را به معنای وکیل زن گرفتیم) همگی مربوط به زن می باشد یعنی اب زن، اخ زن، وکیل زن، ما موصی الیه را هم می توانیم به معنای موصی الیهِ زن معنا کنیم، یعنی کسی که زن به او در امر تزویج سفارش کرده است.

در اینجا این سؤال پیش می آید که فرق بین «موصی الیه»، و «الّذی یبیع و یشتری» بنا بر تفسیر ما از این دو عنوان چیست؟ پاسخ سؤال این است که «موصی الیه» وکیل خاص در امر تزویج است، و «الّذی یبیع و یشتری»، وکیل عام زن در کارهای خود از

ص:4283

جمله تزویج می باشد.

خلاصه استدلال علماء به این روایات در صورتی صحیح است که مراد از موصی الیه را، موصی الیه پدر یا جد بگیریم، در حالی که چنین معنایی از روایت روشن نیست.

تفسیرِ ما اگر خلاف ظاهر هم باشد، خلاف ظاهر اندکی است و طرح روایت به شمار نمی آید، لذا در مقام جمع عرفی بین روایات می توان این معنا را پذیرفت، لذا نمی توان این روایت را دلیل ولایت وصی بر صغیره یا باکره رشیده (بنا بر مبنای ما) دانست.

دلیل صحیح در این مقام، عموم تعلیل روایت محمد بن مسلم است(1) که ما ظهور آن را در این معنا می پذیریم، ولی با عنایت به عدم نص بودن روایت در عموم تعلیل، باید جمع این روایات را با روایات مخالف دیگر که با اطلاق یا مفهوم، ولایت وصی را نفی می کند، بررسی کنیم، بررسی این امر را به جلسه آینده واگذار می کنیم.

«* و السلام *»

ص:4284

1381/07/22 دوشنبه درس شمارۀ (460) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه بررسی ادله صحت تزویج صغار توسط وصی را همچون روایاتی که «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» را به عده ای از جمله «وصی» یا به «ولی امرها» تفسیر کرده است، پیگیری و مناقشۀ خود را بر آنها ذکر می کنیم. سپس به بررسی ادلۀ دال بر عدم جواز تزویج وصی می پردازیم و آنها را نیز مخدوش می دانیم و در پایان با استناد به عموم تعلیل در روایت محمد بن مسلم و با توجه به اینکه مراد از ولایت «اب» در روایاتی که عقد او را نافذ شمرده اند اعم از اقدامات بالمباشره یا بالتسبیب اوست عقد صغار توسط وصی را صحیح می دانیم.

***

بحث دربارۀ ادله ای بود که برای ولایت وصی بر تزویج صغار به آنها استدلال شده است. یک دسته از آن ادله، روایاتی است که در تفسیر «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» وارد شده و وصی را نیز از جملۀ آنها شمرده است. در جلسه پیش تقریب استدلال به این دسته روایات را نقل کردیم. سپس به مناقشۀ در آنها پرداختیم.

الف: تکمیل مناقشه در استدلال به روایات مذکور

گفتیم معلوم نیست «ایصاء» در این روایات به معنای اصطلاحی و فقهی بکار رفته باشد و بعید نیست به همان معنای لغوی خود (سفارش) که در آیات و روایات

ص:4285

و عرف امروزه نظائر زیادی دارد استعمال شده باشد.(1) بر این اساس می گوییم: چون در روایات مذکوره تصریح نشده که سفارش کننده چه کسی است. آیا پدر و جدّ است یا شخص دیگری مثلاً خود زن؟ لذا احتمال دارد منظور از «الرجل یوصی الیه» کسی است که خود زن به او سفارشِ پرداختن به امر تزویجش را نموده که اصطلاحاً همان وکیل است نه اینکه پدر و جدش او را برای بعد از مرگ وصی قرار داده باشند. همان گونه که پیش از این در توجیه حق دخالت داشتن «اخ» نیز همین توجیه را بیان کردیم. خصوصاً اگر به ذیل روایت که دسته ای دیگر را نیز اضافه می کند توجه کنیم که می فرماید: «او من یجوز امره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری».

منظور از این عبارت شخصی است که با توکیل زن چنین اختیاری را پیدا کرده است.

لذا به نظر می رسد منظور از دو دستۀ پیش از آن (اخ، الرجل یوصی الیه) نیز برادر و یا کسی باشد که زن آنها را وکیل کرده و ذکر این افراد همه از باب مثال باشد.

شیخ طوسی نیز در نهایه تعبیری دارد که گویا ایشان نیز از این روایت همین معنا را فهمیده است عبارت ایشان چنین است: «و الذی بیده عقدة النکاح الاب او الجد مع وجود الاب الادنی او الاخ اذا جعلت الاخت امرها الیه او من وکّلته فی امرها».(2)

ب: استدلال به روایاتی که «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» را به «ولی امرها» تفسیر نموده اند

1) توضیح استدلال

در برخی روایات همچون صحیحۀ عبد الله بن سنان و رفاعة(3) در تفسیر «اَلَّذِی

ص:4286

بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» فرموده اند: مراد از آن «ولی امرها» یا «الولی الذی یأخذ بعضاً و یترک بعضاً» می باشد ممکن است به این روایات نیز به این تقریب استدلال شود که مراد از «ولی امرها» کسی است که نسبت به غالب امور زن و مسائل مالی ولایت داشته باشد و چون شارع در این روایات به چنین کسی حق تزویج و به تبع، حق عفو داده و وصی و کسی که او را قیم بر امور صغار قرار داده اند ولی امر غالب امور آنهاست پس به جعل شارع او حق تزویج آنها را نیز دارد.

بدیهی است صحت استدلال به این روایات، دیگر به تصریح موصی به اینکه وصی حق تزویج صغار را هم دارد نیازی ندارد، همین که او را قیم در امور قرار داد به حکم شارع او حق تزویج هم دارد. بلکه ممکن است اطلاق روایت را شامل موردی دانست که موصی تصریح کرده که وی حق تزویج صغار را ندارد، ولی شارع برای وصی چنین حقی قائل باشد.(1)

2) مناقشۀ استاد - مد ظله - در استدلال مذکور

اشاره

این استدلال مبتنی بر این است که منظور از «ولی امرها» کسی باشد که در غالب امور زن ولایت دارد تا شامل وصی گردد. در حالی که چنین ظهوری در کار نیست بلکه به تناسب حکم و موضوع می توان گفت مراد از «ولی امرها» در تفسیر آیۀ شریفه کسی است که در خصوص امر ازدواج و امور مربوط به آن ولایت داشته باشد، و ولایت داشتن وصی در امر تزویج اوّل الکلام است.

از سوی دیگر نفس این ادعاء که وصی در غالب امور، حق تزویج صغار را دارد بسیار بعید می باشد زیرا اگر کسی در حال حیات خود، شخصی را در امور مالی

ص:4287

صغیره اش وکیل کند با اینکه تمام امور مالی آن صغیره به دست او قرار گرفته لکن هیچ گاه او شرعاً حق تزویج آن صغیره را بدون اذن پدرش ندارد. حال اگر کسی که در حال حیات صرفاً متصدی امور مالی صغیره است نتواند او را تزویج کند چگونه می توان گفت وصیی که فقط متصدی امور مالی صغار پس از فوت پدرشان شده، شارع به او چنین حقی داده است.؟!(1)

یک اشکال و پاسخ آن

ان قلت: اگر مراد از «ولی امرها» که در تفسیر «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» آمده، کسی باشد که صرفاً در امر نکاح ولایت دارد لازمه اش ضرورت بشرط المحمول است و فائده ای بر این تفسیر مترتب نخواهد بود، چون معنای جمله این می باشد که کسی که ولایت شرعی بر امر ازدواج داشته باشد، ولایت شرعی بر امر ازدواج دارد و این جمله لغو می باشد.

قلت: فائدۀ آن دفع مطلبی است که برخی از عامه به آن معتقدند. عده ای مانند طبری در تفسیر آیۀ شریفه می گویند مراد از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» شوهر است و عفو او را به معنای عفو از نصف مهری که پرداختنش به خاطر طلاق پیش از دخول بر او واجب نیست گرفته می گوید آیه، طلاق غیر مدخوله را موجب تنصیف مهریه دانسته مگر اینکه زوجه از این نصف هم عفو کند یا زوج مهریه را تنصیف نکند و تمام آن را به او بپردازد.

لذا روایات ما در مقام دفع این نظریه فرموده اند مراد از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» زوج نیست بلکه کسی است که امر نکاح به دست اوست یعنی یا خود زوجه و یا ولی او از نصف مهریه صرف نظر کنند و آن را بخشیده و از زوج هیچ مقدار از آن

ص:4288

را نگیرند».(1)

پس ادله ای که تاکنون ذکر کردیم هیچ یک برای اثبات جواز تزویج صغار توسط وصی کافی نیست.

بلی عموم تعلیل در صحیحۀ محمد بن مسلم که مرحوم آقای خوئی نیز به آن تمسک کرده اند برای جواز تزویج صغیره توسط وصی خوب است.(2) اکنون ادله ای که برای عدم جواز به آن استدلال شده را بررسی می کنیم.

ج: بررسی ادلۀ دال بر عدم جواز تزویج صغیره توسط وصی

اشاره

روایات متعددی وارد شده است که ممکن است به آنها برای عدم جواز تزویج وصی استدلال بشود و ما در جلسۀ پیش آنها را ذکر کردیم مانند روایت أبو عبیدۀ حذاء(3) که عقد غیر پدر را صحیح ندانسته و آن را فضولی حساب کرده یا روایت محمد بن مسلم(4) که حکم به توارث بین صغیر و صغیره (که لازمۀ صحت نکاح است) را تنها در صورتی صحیح می داند که پدرانشان آنها را تزویج کرده باشند، یا روایاتی که دلالت بر انحصار ولایت در پدر می کند یا صحیحۀ ابن بزیع(5) که عقد وصی را فضولی فرض کرده است لذا قائل به صحت عقد وصی باید از این روایات پاسخ بدهد.

ص:4289

1) توجیه روایاتی که ولایت را منحصر در پدر و یا صحت عقد را منحصر در عقد او می داند:

صاحب جواهر و مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خوئی می گویند ذکر «اب» در این روایات از باب مثال است به قرینۀ اینکه جدّ که در آنها نامی از او برده نشده نیز ولایت داشته و عقد او مسلّماً صحیح است لذا منافات ندارد که وصی نیز مانند پدر بتواند صغیره را تزویج کند.

2) مناقشۀ استاد (مد ظله)

استشهاد این آقایان برای مثال بودن «اب» و توسعۀ آن به هر ولی ای به اینکه ولایت داشتن جد و صحت عقد او قرینۀ بر آن است، صحیح نمی باشد زیرا استعمال کلمۀ «اب» در پدر با واسطه که شامل جد شود فراوان و شایع است و می توان با استناد به ادله ای که برای جد نیز ولایت قائل شده و عقد او را صحیح دانسته کلمۀ «اب» در این روایات را به معنای اعم از پدر با واسطه و بلا واسطه اخذ کرد لذا این قرینه برای توسعۀ مذکور کافی نیست.

علاوه بر این که اگر پدر از باب مثال بوده و موضوع حکم در واقع «ولی» باشد باید در شمول حکم نسبت به مصادیقی مانند عمو، دائی، برادر و مادر، به مشکل برخورد کنیم که آیا این عنوان شامل آنها نیز می شود یا نه در حالی که بلا اشکال متفاهم از این عبارت در روایات که مثلاً می گوید «لا ینقض النکاح الا الاب» و فقط پدر را ولی دختر می داند این است که عمو یا برادر ولایتی بر او ندارند؟ پس این تقریب برای توسعه دادن کلمۀ اب در مطلق «ولی» به طوری که شامل وصی نیز گردد صحیح نیست.

3) پاسخ صحیح به استدلال به روایات حاصره ولایت در پدر

به نظر ما جواب صحیح این است که بگوییم ولایت «اب» که در مورد دختر نافذ

ص:4290

است اعم از اعمال ولایت او بالمباشرة یا بالتسبیب است خواه پدر خودش تزویج کند یا دیگری را در آن کار وکیل کند، عرف تزویج را در هر دو صورت مستند به پدر می داند لذا چون تزویج وصی با اذن پدر و لو پس از فوتش تسبیباً به او مستند است، اگر دلیلی وجود داشت که تزویج وصی را صحیح می دانست این روایات منافاتی با آن نخواهد داشت.

به دیگر بیان، همچنان که صحت عقد وکیل پدر، با ادله حاصر ولایت در پدر منافاتی ندارد، صحت عقد وصیی که از سوی پدر حق تزویج یافته، با چنین ادله ای منافات ندارد.

پرواضح است که همین جواب برای صحیحۀ محمد بن مسلم که توارث زوجین از یکدیگر - که لازمۀ صحت عقد آنهاست - را منحصر در تزویج پدر و جد دانسته است نیز کافی می باشد چون عنوان تزویج پدر و جد، بر تزویج وصی از جانب آنها نیز صدق می کند.

علاوه بر این که، چون مستدِلّ به مفهوم این روایت تمسک کرده و می گوید: اگر غیر ابوین صغیرین را به ازدواج درآورده باشند بین آنها توارثی نیست و لازمه اش عدم صحت عقد آنها است لذا ما پاسخ دیگری نیز می توانیم بدهیم چون این استدلال مبتنی بر تمسک به اصالة العموم و اصالة عدم تخصیص در دوران امر بین تخصیص و تخصّص در فردی که می دانیم تحت عام نیست می باشد که مبنای شیخ انصاری رحمه الله است و مختار ما همچون مرحوم آخوند این است که تمسک به اصالة العموم و حکم به عدم تخصیص صحیح نیست لذا می توان قائل شد که آن دو از یکدیگر ارث نمی برند ولی در عین حال ازدواجشان صحیح است.

4) توضیح مبنای اصولی عدم جواز تمسک به عام برای تبیین کیفیت اراده با روشن بودن مراد

اگر دو نفر به نام زید بودند که یکی عالم و دیگری جاهل بود و ما نمی دانیم مراد

ص:4291

متکلم که گفته است لا تکرم زیداً آیا زید عالم است تا تخصیص بر أکرم العلماء باشد یا مرادش زید جاهل است تا او تخصّصاً خارج باشد، مرحوم شیخ انصاری و مرحوم آخوند هر دو می گویند به اصالة العموم و تطابق مراد استعمالی با مراد جدی تمسک و حکم به عدم تخصیص می شود. بنابراین زید عالم واجب الاحترام می باشد.(1)

اما اگر تنها یک نفر معیّن به نام زید بود و حکم عدم لزوم احترام وی معلوم باشد ولی ما نمی دانستیم آیا او عالم است تا لا تکرم زیداً تخصیص أکرم العلماء باشد یا جاهل است تا او تخصّصاً خارج باشد، مرحوم شیخ در اینجا نیز به اصالة العموم تمسک کرده و حکم به تخصّص و جاهل بودن زید می کند. نتیجه این مبنا در مورد لزوم احترام نیست، چون حکم عدم لزوم احترام معلوم است بلکه در این است که زید به دیگر احکام جاهل، محکوم و احکام دیگر عالم از او سلب می شود. به این تقریب که مقتضای عکس نقیض قضیه، خروج آن فرد بالتخصص است چون مفاد أکرم العلماء چنین است: کل عالم یجب اکرامه و عکس نقیض آن می شود: کل من لم یجب اکرامه فلیس بعالم اگر این کبری را به صغرایی که از لا تکرم زیداً استفاده شده که:

زید لا یجب اکرامه ضمیمه کنیم، نتیجه می گیریم که زید لیس بعالم.(2)

ص:4292

2- (2) - (توضیح بیشتر) ممکن است استدلال فوق را به شکل دیگری تقریب کرد و آن این است که مفاد «لا تکرم زیداً» و «اکرم العلماء» چنین است: زید لا یجب اکرامه. کل عالم یجب اکرامه. این دو قضیه، قیاسی از نوع شکل دوم تشکیل می دهند که شرائط انتاج (کلیة کبری، اختلاف دو مقدمه در سلب و ایجاب) در آن محفوظ است. لذا باید چنین نتیجه ای از آن گرفته شود: زید لیس بعالم. ولی باید دانست که روح این استدلال همان استدلالی است که استاد - مد ظله - در متن فرموده اند، چه شکل دوم قیاس با بازگشت به شکل اول نتیجه می دهد و بازگشت آن به شکل اول، از طریق عکس نقیض کبری می باشد، بنابراین بحث استاد - مد ظله - دقیقاً این استدلال را هم شامل می گردد.

ولی مرحوم آخوند می فرمایند حجیت عکس نقیض در قضایای ریاضی که همه قطعی بوده و کلیت آنها به هیچ عنوان قابلیت تخصیص ندارد صحیح است اما در ظهورات و قضایای شرعیه که حجیت آنها مبتنی بر بناهای عقلائی یا مجعولات شرعیه است، صحیح نیست چون تخصیص قضایای کلیه شرعیه امری به دور از واقعیت و بنای عقلا نیست. بر این اساس چون آنان تنها در مورد شک در مراد و اینکه آیا حقیقت اراده شده یا مجاز، یا اراده استعمالی با اراده جدی تطابق دارد یا خیر؟ به اصل لفظی اصالة العموم و تطابق اراده استعمالی و اراده جدی تمسک می جویند و امّا با روشن بودن مراد، بنایی بر اصالة العموم ندارند. لذا اگر بدانند مراد مولی از مستثنی زید است اما ندانند آیا به نحو تخصیص خارج شده تا زید عالم باشد یا به نحو تخصّص بوده تا جاهل باشد، بنائی بر تحفظ بر عموم ندارند تا او را تخصّصاً خارج و محکوم به عدم علم کنند. خلاصه اینکه احتمال استثناء زید بالتخصیص به قوّه خود باقی است و اصلی که این احتمال را دفع کند وجود ندارد.

5 - تطبیق مبنای اصولی فوق بر محلّ کلام

بر طبق مبنای مرحوم شیخ، می توان با روایاتی که حکم به عدم توارث در محل بحث ما نموده، عدم صحت ترویج را نتیجه بگیریم، به این شکل که از این روایات استفاده می کنیم که در محل کلام توارث نیست، از سوی دیگر از روایات ارث استفاده می شود: کل زوجة ترث، عکس نقیض آن این قضیه است: کل ما لا ترث فلیس بزوجة، این کبری با انضمام به صغرای مستفاد از روایات عدم توارث نتیجه می دهد که در محل کلام زوجیتی در کار نیست.

ولی بنا بر مبنای مرحوم آخوند که مبنای صحیحی است، استدلال فوق ناتمام است زیرا حتی اگر عقد ابوین را شامل عقد وصی که تسبیباً به آنها مستند است ندانیم لکن در مورد عدم توارث بین صغیر و صغیره ای که وصی تزویجشان کرده و

ص:4293

پیش از بلوغ فوت کرده اند - که فرض کردیم مفهوم صحیحۀ محمد بن مسلم است - ما نمی دانیم آیا عقدشان باطل بوده تا بین آنها توارثی نباشد و این عقد از ادلۀ نفوذ عقد تخصّصاً خارج باشد یا اینکه عقدشان از نظر شرعی صحیح بوده لکن این مورد از ادلۀ نفوذ عقد تخصیصاً خارج گشته است؟ و چون مبنای ما تقدیم اصالة العموم (عدم تخصیص) نیست لذا محتمل است تخصیص باشد یعنی ضمن اینکه بین آنها توارثی نیست، عقدشان محکوم به صحت باشد و دلیلی بر نفی این احتمال وجود ندارد.

نکته قابل توجه در اینجا این است که شاید بتوان از روایت هم چنین برداشتی کرد چون روایت، صحت عقد صبی و صبیه را منحصر به صورت انجام عقد توسط پدر ساخته است بلکه تفصیل روایت مربوط به مسئله توارث است نه صحت عقد، از سؤال سائل چنین برداشت می شود که راوی صحت عقد را مفروض گرفته و در فرض صحت از توارث سؤال می کند، نه این که موضوع سؤال مطلق عقدی است که انجام گرفته باشد، چه در این صورت مناسب بود که از صحّت عقد پرسش می شد، نه از توارث.

ان قلت: مورد احتیاج سائل چه بسا صورت مرگ یکی از زوج و زوجه قبل از رسیدن به سن بلوغ می باشد، در این صورت چون بلوغی در کار نیست، احکام زوجیت به جز توارث در کار نیست، لذا ممکن است، سائل صحت عقد را مفروض نگرفته باشد، بلکه در صحت و عدم صحت عقد هم تردید داشته باشد، ولی چون صحت عقد به عنوان مقدمه بر ترتیب اثر توارث مطرح می باشد، لذا مستقیماً از غرض نهایی خود پرسش کرده، توارث را عنوان کرده است.

قلت: آثار عقد پسر نابالغ یا دختر نابالغی که قبل از بلوغ می میرد، منحصر به توارث نیست، بلکه موضوع محرمیت مادر زن - مثلاً - از آثار ظاهره ای است که چه بسا عقد ازدواج در حال کودکی به خاطر ترتیب چنین آثاری انجام می گیرد.

ص:4294

با توجه به این که موضوع سؤال عقد مفروض الصحة می باشد، دیگر نمی توان با این روایت بر بطلان عقد وصیّ تمسک جست، زیرا روایت به شرایط صحت و عدم صحت عقد کاری ندارد، بلکه اگر دلیلی بر صحت عقد وصی در کار باشد، با ضمیمه کردن این دلیل به روایت فوق نتیجه می گیریم که عقد وصی، در عین صحت، منشأ توارث (در فرض مرگ یکی از زوجین قبل از بلوغ) نمی گردد.

ان قلت: با تفسیری که شما از ادله صحت عقد وصی نموده و آنها را همچون عقد وکیل از مصادیق عقد پدر به حساب آوردید، عقد صحیح مصداقی جز عقد پدر ندارد، در این صورت نمی توان موضوع روایت فوق را عقد مفروض الصحه گرفت، چرا که ظاهر پاسخ امام علیه السلام این است که عقد مفروض الصحه دو صورت دارد، گاه توسط پدر انجام می گیرد که با توارث همراه است و گاه توسط پدر انجام نمی گیرد که توارثی در کار نیست.

قلت: اولاً: ما مدعی این نیستیم که نسبت به تمام احکام و در تمام ادله، عقد وصی، مصداق عقد اب لحاظ شده است، لذا ممکن است در این روایت نسبت به مسئله توارث عقد وصی، قیم عقد اب به شمار آمده باشد.

ثانیاً: اگر عقد وصی را هم عقد اب بدانیم، می توان شرط «اذ کان ابواه اللّذان زوجاه» را تأکید مورد سؤال بدانیم، شبیه عبارت «در مفروض سؤال» که در جوابهای استفتاءات فراوان دیده می شود، بنابراین معنای جمله فوق چنین می شود که در فرض سؤال که عقد به خاطر اجراء آن توسط پدر، صحیح بوده است، توارث هم در کار می باشد.

به هر حال این برداشت از روایت که در عقد مفروض الصحه بین صورت انجام عقد توسط پدر و غیر آن تفصیل می دهد و در صورت اول توارث را اثبات و در صورت دوم توارث را با مفهوم نفی می کند، تنها در حدّ یک اشعار است نه ظهور،(1)

ص:4295

لذا اگر عقد وصی را نسبت به صغار صحیح بدانیم، به عمومات ارث تمسک کرده، در هنگام مرگ یکی از زوجین قبل از بلوغ، ارث را هم ثابت می کنیم و برداشت فوق را مخصّص عمومات ارث نمی دانیم.

6 - استدلال به روایت ابن بزیع که عقد وصی را فضولی دانسته است

اشاره

گفته شده است که روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع دلالت می کند بر اینکه اجازۀ عقد دوم توسط صغیره پس از بلوغ و تقدیم آن بر عقد اول دلیل بر این است که عقد اول (عقد وصی) نیز عقد فضولی محسوب شده است پس عقد وصی همانند هر اجنبی دیگر صحیح نیست و محتاج به اجازه می باشد.(1)

پاسخ استاد (مد ظله) به این استدلال

اگر سائل سؤال خود را به این شکل از امام علیه السلام می پرسید که آیا عقد وصی صحیح است یا نه و در پاسخ، عقد او را فضولی محسوب می کردند، می توانستیم به اطلاق آن تمسک کنیم و عقد وصی ای که حتی در خصوص نکاح هم به او وصیت

ص:4296

1- (1) - عبارت برادر دوم که می گوید «اخی لم یزوج ابنه» به معنای این نیست که او اصل تحقّق عقد اول را انکار می کند یا خبر از عقد اول نداشته است بلکه مراد او این است که چون عقد برادرم فضولی بوده من نیز می توانم عقد دیگری بخوانم. چون هم سائل در سؤالش فرض فضولی بودن عقد اول را کرده (ایهما احب الیک) و هم امام علیه السلام کلام برادر دوم را تخطئه ننموده اند. در هر حال اگر برادر دوم خبری هم از عقد اولی نداشته باشد باز تأثیری در استدلال و اینکه عقد وصی فضولی است نمی کند.

شده است را فضولی بدانیم، ولی در این روایت عقد اول را خود سائل فضولی (که محتاج به اجازه است) فرض کرده است. و از جهت دیگر سؤال کرده است، در این صورت روایت اطلاق نسبت به تمام موارد عقد وصی ندارد.(1)

چون در روایت فرض شده که عقد وصی فضولی بوده و علت آن هم معلوم نیست که آیا به خاطر عدم رعایت مصلحت یا اختصاص وصایت تنها در امور مالی بوده یا اینکه چون به طور کلی عقد وصی فضولی محسوب می شود آن را محتاج به اجازۀ دانسته است، لذا اطلاق ندارد که بتوان به آن تمسک کرد و عقد وصی را مطلقاً فضولی دانست.

7 - استدلال به روایاتی که صحت عقد باکره را منحصر در امر از جانب دختر می داند

اشاره

برخی روایات همچون روایت منصور بن حازم(2) دلالت می کند که هر کس بدون استیمار از باکره، او را تزویج کند عقدش صحیح نیست «تستأمر البکر و غیرها و لا تنکح الا بامرها» البته پدر با دلیل خاص از این عموم خارج شده ولی دیگران از جمله وصی داخل در عموم بوده و عقدش باطل است.

پاسخ استاد (مد ظله) به استدلال مذکور

اولاً: این روایات در خصوص دختر بالغ رشید وارد شده است و ناظر به مورد اصلی کلام ما نیست زیرا موضوع استیمار تنها در فرضی تحقق پیدا می کند که دختر

ص:4297

به حد بلوغ رسیده باشد اما صغیره یا مجنونه که محل اصلی بحث ماست اصلاً صلاحیت و زمینۀ آن را ندارند و استیمار از آنها بی معنا است، و ظاهر روایت، آن است که در همان زمان از دختر استجازه می شود، نه این که صبر می کنیم تا دختر بالغ شود، بعد از او اجازه بگیریم.

ثانیاً: بر فرض اینکه شامل مورد کلام ما هم شود، لکن می توان به همان جوابی که از روایات دستۀ اول دادیم، در اینجا نیز پاسخ داد که: عرفاً تزویج وصی مانند تزویج وکیل جزء تزویج اب (تسبیباً) محسوب می شود پس خود آن ادله ای که پدر را از روایات استیمار از باکره استثناء کرده برای تصحیح عقد وصی کافی است.

علاوه بر این که تعلیل در روایت محمد بن مسلم (1)«لا بأس به من اجل ان اباه قد اذن له و هو حی» اقتضا می کند افعالی که توسط وکیل یا وصی انجام می گیرد در حکم فعل خود پدر تسبیباً محسوب می شود یعنی این روایت بالظهور یا بالحکومه دلالت می کند که افعال تسبیبی که توسط وصی یا وکیل انجام می گیرد در حکم فعل خود پدر است.

د - چکیده بحث و نتیجه گیری

اشاره

ادله ای که برای عدم صحت تزویج صغار توسط وصی به آنها تمسک شده است همه مخدوش می باشد. از آن طرف ادله ای هم که برای صحت تزویج او ذکر شده همه مورد مناقشه است البته عموم تعلیل در روایت محمد بن مسلم برای استدلال تمام است بنابراین، حق عبارت از این است که تزویج صغار توسط وصی صحیح است ولی باید موصی (با اطلاق یا تصریح) خصوص نکاح صغار را در وصیت قید کرده باشد تا عقدش نافذ باشد چون حتی اگر ما روایاتی که در تفسیر «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» وارد و وصی را به طور مطلق از جملۀ آنها شمرده است را مورد خدشه

ص:4298

قرار نداده و دلالت آنها را تمام بدانیم باید به لحاظ تناسب حکم و موضوع تنها تزویج وصی ای را صحیح بدانیم که در خصوص نکاح هم به او توصیه کرده باشند اما اگر او را تنها در امور مالی و یا عمدۀ امورات صغار وصی قرار داده باشند دلیلی بر صحت تزویج او نداریم.

نکته ای دربارۀ ادعای شهرت بر عدم صحت تزویج وصی

برخی عدم صحت تزویج وصی را به شهرت نسبت داده اند و گفتیم با مراجعه معلوم شد این قول نه تنها مشهور یا اشهر نیست بلکه تا زمان محقق اول ما کسی را نیافتیم که حکم به عدم ولایت وصی کرده باشد، کلماتشان یا مانند شیخ مختلف است و یا اصلاً متعرض این مسئله نشده اند شاید علت نسبت شهرت به آنها این باشد که فقهاء تا زمان محقق نوعاً با تعبیری یکسان ولایت بر صغار را در اب و جد منحصر کرده اند.

از این عبارت، برخی گمان کرده اند تزویج وصی در نظر آنها باطل بوده که نامی از آن نبرده اند در حالی که از مباحث فوق معلوم شد که دخالتهای اب و جد اعم از اقدامات بالمباشره و یا بالتسبیب است و لذا تزویج وکیل را هم آنها نام نبرده اند در حالی که مسلّماً آنان اقدام او را صحیح می دانند، بنابراین شاید به عقیده قدماء، عقد وصی، همچون عقد وکیل صحیح باشد، لذا نمی توان قول به عدم صحت عقد وصی را به آنها نسبت داد.

«* و السلام *»

ص:4299

1381/07/23 سه شنبه درس شمارۀ (461) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا به بررسی مسئله 12 عروة پرداخته و محدودۀ ولایت و اختیارات وصیّ را مورد بحث قرار خواهیم داد، سپس مسئله 13 را طرح و ادامه بحث مربوط به ولایت حاکم شرع را در جلسه آینده پی خواهیم گرفت.

***

بررسی مسئلۀ 12: واجب است وصی اینکه تزویج کند مجنون و صغیری که نیاز به ازدواج دارد.

اشاره

مسئلۀ 12: للوصی ان یزوّج المجنون المحتاج الی الزواج بل الصغیر أیضاً لکن بشرط نصّ الموصی علیه سواء عین الزّوجة او الزوج أو أطلق و لا فرق بین ان یکون وصیاً من قبل الأب أو من قبل الجدّ لکن بشرط عدم وجود الآخر و الّا فالأمر الیه.

مختار مرحوم سیّد چنانچه گذشت این است که وصیّ بر صغیر نیز ولایت دارد البته باید در نظر گرفتن مصلحت صغیر، تزویج را انجام بدهد، سپس ایشان قید می زنند به شرط «نصّ الموصی علی التزویج» که این شرط هم به مجنون و هم به صغیر برمی گردد. مراد از نصّ در اینجا این نیست که وصیت صریح باشد در شمول تزویج تا مقام از ادلۀ حجیت ظواهر مستثنی و خارج باشد و بگوییم اینجا ظهور کفایت نمی کند بلکه صراحت لازم است بلکه مراد از نص مثل موارد دیگری که گویند مسئله منصوص است این است که دلیلی که حجت باشد و کاشف باشد چه به نحو قطع و چه به نحو ظن معتبر در بین باشد.

ایشان این شرط را در مقابل صاحب حدائق می فرماید.

توضیح اینکه، یک مرتبه موصی وصیت می کند به کاری که ربطی به امر تزویج

ص:4300

صغیر و مجنون ندارد و مثلاً می گوید نماز مرا زید بخواند در این صورت بحثی نیست که وصیّ بر تزویج فرزند صغیر و مجنون موصی ولایت ندارد و یک مرتبه موصی به وصیّ سفارش می کند که فرزند صغیر یا مجنون او را تزویج کند در این صورت وصیّ ولایت بر تزویج دارد و این همان فرض نصّ است ولی گاهی موصی به وصیّ در خصوص امر نکاح وصیت نمی کند بلکه مُعظَم امورش را به وصیّ واگذار می کند حال آیا روایات موصی الیه که در تفسیر الذی بیده عقدة النکاح وارد شده است این مورد سوم را می گیرد یا نه؟ آیا ملحق به شق اول است که ادله از آن منصرف بود یا همانند صورت دوّم است که در شمول آن بحثی نیست. از کلام صاحب حدائق و بلکه از کلمات سابقین مثل صاحب مسالک و برخی دیگر استفاده می شود که روایات مذکور فرض سوم را هم می گیرد و وصی در این فرض نیز ولایت بر تزویج صغیر و مجنون دارد.

مرحوم سید در مقابل این نظریه می فرماید: باید خود نکاح از طرف موصی مورد وصیت قرار گیرد و طریق اثبات آن هم یا قطع است و یا ظواهر است که در جاهای دیگر نیز حجت است. و حق در مسئله هم با مرحوم سید است. زیرا تناسب حکم و موضوع در روایات الذی بیده عقدة النکاح اقتضاء می کند وصیّ، در باب تزویج نیز وصیّ باشد. همچنین اگر مستند ما روایت صحیحۀ محمد بن مسلم وارد در باب اتجار و مضاربه به مال یتیم، باشد چون این روایت مشتمل بر تعلیل است بدین تعبیر که أذن له و هو حیّ یعنی چون در حال حیات که اختیاردار بوده اذن داده است پس مضاربۀ او صحیح است، از این عموم تعلیل استفاده می شود اگر وصیت نیز خلاف شرع نباشد و مورد وصیت را موصی اذن داده باشد وصیت نافذ است پس از ادله، ما زاد بر موارد مأذون از ناحیۀ موصی قابل استفاده نیست و در نتیجه مورد تزویج اگر تصریح نشده باشد از این دلیل نیز شمول آن استفاده نمی شود. بنابراین نمی توان استفاده کرد که اگر موصی اکثر امور را وصیت کرده است شارع غیر مورد

ص:4301

وصیت را به مورد وصیت ملحق می کند. چنین الحاقی از روایات استفاده نمی شود.

قید بشرط نص الموصی علیه در کلام مرحوم سید یک مرتبه در مقام ردّ مثل صاحب حدائق است که از ادله چنین استظهار می کند که ظاهر موصی الیه و مانند آن این است که لازم نیست خصوص نکاح مورد وصیت باشد البته صاحب حدائق استظهار می کند نه اینکه جمعاً بین الأدلة چنین فتوایی داده باشد. حال اگر کلام سید در مقام ردّ مثل صاحب حدائق باشد این بحث مربوط به مقام ثبوت است که در مقام ثبوت اگر تزویج مورد وصیت قرار نگرفت ولی امور دیگر (معظم امور) مورد وصیت بود آیا کافی است یا نه؟

و امّا یک مرتبه ممکن است قید مذکور در کلام سید ناظر به مقام اثبات و لفظی باشد که موصی بکار برده است. اگر موصی گفت: من زید را وصی قرار دادم آیا می توانیم از این جمله استظهار کنیم یا بر اساس آن حکم کنیم به اینکه وصی تزویج را هم حق دارد یا آنکه نمی توانیم؟

در اینجا محقق کرکی و صاحب مدارک فرموده اند: اگر موصی گفت: تو را وصی قرار دادم امور متعارف و روزمره را شامل است اما مثل تزویج صغیر را شامل نیست و از آن منصرف است، از این وصیت اطلاق و عمومی که این مورد را هم بگیرد استظهار نمی توان کرد.

ممکن است نظر مرحوم سید به مقام اثبات و استظهار از وصیت باشد نه استظهار از أدلّه و مقام ثبوت یعنی شرط ولایت این است که عبارت موصی بالنصوصیة یا بالظهور دلالت کند وصیت مورد تزویج را هم می گیرد. اما اگر موصی بگوید: تو را وصیّ قرار دادم چون ظهور اطلاقی آن از تزویج انصراف دارد لذا ایشان می فرماید: ولایت ثابت نمی شود.

اگر نظر مرحوم سید به مقام اثبات باشد به نظر می رسد که در مسئله تفصیل هست و با اختلاف تعابیر در وصیت، مطلب فرق داشته باشد. مثلاً یک مرتبه موصی

ص:4302

می گوید: من تو را وصی خود قرار دادم تا امور مرا رسیدگی کنید یا می گوید تو را وصی خود قرار دادم در این صورت ممکن است بگوییم این نحوه کلام ظهوری در شمول نسبت به ایتام و مجانین و تزویج اینها ندارد.

ولی یک مرتبه می گوید: من تو را قیّم بر صغار قرار دادم، این تعبیر ظاهر اطلاقش عرفاً بدین معنی است که قیمومت، چه نسبت به اموال آنها و چه نسبت به امر تزویج آنها شمول دارد. پس بین تعابیر وصیّت از نظر استظهار عرفی فرق است.

قوله: للوصی ان یزوّج المجنون المحتاج الی الزواج بل الصغیر أیضاً.

کلمۀ محتاج الی الزواج که در تعبیر مرحوم سید آمده است دو احتمال در آن هست.

احتمال اول اینکه مراد از احتیاج ضرورت باشد زیرا گاهی ازدواج ضروری و مورد احتیاج نیست و به عبارت اخری ثمرۀ مهمّی بر این ازدواج نیست ولی گاهی ازدواج ضروری و مورد احتیاج است.

در کلمات فقهاء سابق، گاهی تعبیر احتیاج و حاجت بکار می رود سپس به جای آن کلمۀ ضرورت را به کار می برند و این نشان می دهد مراد آنها از احتیاج ضرورت است. اگر مراد سید از محتاج، احتیاج ضروری باشد چرا که شارع راضی نیست مجنون یا صغیر تلف و ضایع شود [ظاهر فرمایش سید این است که احتیاج را در ناحیۀ صغیر نیز معتبر می داند] در این صورت مقام از امور حسبیّه که شارع راضی نیست زمین بماند، می باشد و باید اقدامی در مورد آن صورت بگیرد. در این صورت چه خصوصیتی دارد که وصیّ که عدالت در او شرط نیست متکفّل مسئله باشد بلکه حاکم شرع عادل یا عدول مؤمنین در فرض عدم حاکم شرع باید آن را متکفّل شوند.

پس اگر مراد سیّد از احتیاج همان ضرورت مطابق با کتب قوم باشد در این صورت اشکال آن این است که این مسئله مربوط به حاکم شرع عادل و در نبود او مربوط به عدول مؤمنین است و به چه دلیل برای وصیّ باشد که عدالت در او شرط نیست.

ص:4303

احتمال دوم در کلام سید این است که مراد از محتاج، احتیاج به حدّ ضرورت نباشد بلکه مراد این است که مصلحت داشته باشد زیرا در أب و جدّ هر چند عدم مفسده کفایت می کند اما در غیر این دو عدم مفسده کافی نیست بلکه تزویج، مصلحت هم باید داشته باشد. اگر این احتمال مراد سید باشد یعنی اگر ازدواج لغو و بی فائده است و وجودش رجحان ندارد وصیّ ولایت ندارد اما اگر مصلحت دارد وصیّ ولایت دارد، در این صورت به عبارت سید اشکالی وارد نیست چون مسئله از امور حسبیّه نیست.

سؤال: دلیل اعتبار مصلحت چیست؟

جواب: از آیۀ شریفۀ «وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ» که راجع به مال است گفته اند استفاده می شود که وقتی تصرف در مال یتیم مشروط به مصلحت باشد یعنی وجودش بر عدمش ترجیح داشته باشد، تصرف در أمر حیات او و مسئلۀ ازدواج که یک امر حیاتی و مهم تر از مال است به طریق اولی مشروط به مصلحت است. البته این استدلال در صغیر می آید اما اعتبار مصلحت در تزویج مجنون را آقایان ادّعای تسلّم می کنند و دلیل دیگری برای آن نیاورده اند.

قوله: بشرط عدم وجود الآخر:

می فرماید اگر پدر وصیت کرده و وصیّ قرار داده است ولی جدّ در قید حیات است و یا آنکه جدّ وصیت کرده و وصی قرار داده در حالی که پدر در قید حیات است وصیّ حق تزویج ندارد. این مطلب تقریباً کالمتفق علیه است. البته این اتفاق به نحوی نیست که از مسلّمات و اصول مسائل باشد و بگوییم از اول فتوا بر این مسئله بوده است، ولی خوب بالأخره چنین اتفاقهایی و لو بعداً پیدا شده است جرأت اشخاص را بر فتوای به خلاف می گیرد.

فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله و نقد آن

مرحوم آقای خویی وجهی ذکر می کنند و آن اینکه در آیۀ شریفه بعد از حرمت

ص:4304

تبدیل وصیت می فرماید: «فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً أَوْ إِثْماً فَأَصْلَحَ بَیْنَهُمْ فَلا إِثْمَ عَلَیْهِ» (1) بنابراین اگر کسی با بودن ولی دیگر، وصی قرار بدهد به آن ولیّ دیگر ظلم و جنف روا داشته است و آیه تنها جنف و اثم بر مولّی علیه را ناظر نیست بلکه اگر به ولیّ هم ظلمی شود آیه آن را شامل می شود و می فرماید: آن وصیت نافذ نیست.(2)

لکن به نظر می رسد که مطلب اینگونه نیست. و آیۀ شریفه ناظر به اینگونه موارد نیست. مواردی که یک نحو ظلم عرفی باشد مثل بی اعتنایی به کسی که اولویت عرفیه دارد، قطعاً آیه ناظر به آنها نیست، مثل آنکه صغیر مادر دارد (چون این مطلب اختصاصی به اولیاء ندارد و در غیر اولیاء نیز می آید) لکن موصی نامادری صغیر را که هَوُوی مادر و چه بسا با او مخالف است، وصیّ قرار می دهد یا یک اجنبی را وصیّ قرار می دهد که این کار یک نحو ظلم عرفی و ناسپاسی است لکن آیه به این موارد نظر ندارد. و نمی توان گفت تصرف وصیّ ظلم و جنف در حق ولیّ دیگر است. علاوه بر اینکه باید حقی شرعاً ثابت باشد تا نادیده گرفتن آن حق ظلم محسوب شود و اینجا شارع برای مادر ولایت قرار نداده و این حق برای مادر شرعاً ثابت نیست تا بی توجّهی به آن ظلم باشد. اگر شارع به جدّ گفت: شما بالمباشرة یا بالتسبیب حق دارید این صغیر یا مجنون را تزویج کنید و جدّ بالتسبیب یعنی با توکیل و یا جعل وصیّ صغیر یا مجنون را تزویج کند آیا با این تصرف جلو أب گرفته شده و این کار ظلم به أب است؟ پس وقتی شارع حقی را برای پدر یا جدّ قرار داد که او بتواند با توکیل یا جعل وحی تزویج نماید، این با حق دیگری مزاحمتی ندارد گرچه ولی دیگر در حق خود بماند. این ظلم نخواهد بود.

بنابراین، به نظر می رسد همانطور که مرحوم آقا ضیاء قائل است چنین شرطی - نه در باب توکیل و نه در باب وصایت - معتبر نیست.

بررسی مسئلۀ 13: للحاکم الشرعی تزویج من لا ولیّ له من الأب و الجدّ و الوصیّ

مسئلۀ 13: للحاکم الشرعی تزویج من لا لیّ له من الأب و الجدّ و الوصیّ بشرط

ص:4305

الحاجة الیه أو قضاء المصلحة اللازمة المراعاة.

مرحوم سید می فرماید: حاکم شرع حق تزویج کسانی که ولیّ ندارند (اب و جدّ و وصیّ وجود ندارد) را دارد. ظاهر کلام ایشان این است که این ولایت را حاکم شرع هم در باب صغار و هم در باب مجانین دارد. در مورد مجنون مسلّم است که حاکم بر او از باب حسبه ولایت دارد. بنابراین اگر مجنون نیاز به زن و یا مجنونه نیاز به شوهر داشته باشد به نحوی که شارع راضی به معطّل ماندن با فرض نیاز نباشد در این صورت حاکم شرع ولایت دارد در صورتی که اولیاء دیگر موجود نباشد البته در مورد تفصیل بین جنون متصل به بلوغ و منفصل از بلوغ اختلافی هست که الآن موضوع بحث نیست.

به هر حال، ظاهر کلام سید در مقام این است که حاکم شرع هم بر صغیر و هم بر مجنون با فرض نبودن اولیاء دیگر ولایت دارد. لکن در کلمات فقهاء ادّعای اتفاق زیاد شده که برای حاکم شرع چنین ولایتی در باب صغیر نیست. و ما هم به فتوای صریح و روشنی بر خلاف آن برخورد نکردیم ولی عده ای تردید در مسئله یا تمایل به این داشتند که ولایت حاکم شرع شامل صغار هم می شود منتها خوف از مخالفت اجماع باعث شده که فتوا به ثبوت ولایت حاکم بر صغار ندهند.

حال ما باید حساب کنیم که آیا اجماعی که حجت باشد در کار هست تا نشود خلاف آن فتوا داد یا نه؟

ما مراجعه کردیم شهید ثانی در شرح لمعه تعبیر المشهور دارد، صاحب مدارک تعبیر المعروف بین الاصحاب و مرحوم فیض در مفاتیح تعبیر به ظاهر الأصحاب عدم الولایة می کند. ما هم از قدماء مخالفی را غیر از کیدری در إصباح ندیدیم به نظر می رسد عبارت کیدری دلالت بر اثبات ولایت می کند. ایشان می فرماید: لا ولایة للسلطان إلا علی امرأة غیر رشیدة او مولّی علیها او مغلوباً علی عقلها» غیر رشیده سفیه است و مغلوباً علی عقلها مجنون است، مولّی علیها که قسیم این دو است باید کسی

ص:4306

باشد که نه سفیه باشد و نه مجنون، لذا مولّی علیها با صغیره قابل تطبیق است.

بنابراین از فتوای ایشان استفاده می شود که سلطان بر صغیر ولایت دارد.

ابتدا مرحوم فیض فرموده است: دو احتمال هست و به احتمال قوی ولایت ثابت است. بعد از او متأخرین همچون صاحب الجواهر و صاحب انوار الفقاهة و أمثالهما هم به این نظریه تمایل پیدا کرده اند، منتها قدری از ثبوت اجماع بر عدم ولایت خوف دارند که فتوا بدهند. شهید ثانی نیز همین خوف را دارد. صاحب مدارک می فرماید: «مقتضای ادله این است که حاکم شرع حق داشته باشد و اینکه فقهاء بین صغیر و مجنون فرق گذاشته هیچ وجهی ندارد و ما باید یا ولایت حاکم را نسبت به هر دو نفی کنیم اگر اطلاقات و عمومات را کنار می گذاریم یا نسبت به هر دو اثبات کنیم اگر اخذ به اطلاقات و عمومات می کنیم و تفصیل درست نیست».

صاحب حدائق به صاحب مدارک اشکال می کند و می فرماید: اصلاً اطلاقات و عموماتی راجع به ولایت حاکم نداریم تنها یک روایت «السلطان ولیّ من لا لیّ له» داریم که از طریق شیعه نیست بلکه یک نبوی عامی است.

مرحوم آقای خویی نیز در مقام بحثی دارند که ظاهراً متّخذ از حدائق است چون منبع عمدۀ روائی مطالعۀ ایشان حدائق می باشد.

ما بحث ولایت حاکم را در حدّی که مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی مطرح کرده اند بیان نموده و به جهت اختصار وارد بحث تفصیلی مسئله نمی شویم.

«* و السلام *»

ص:4307

1381/07/24 چهارشنبه درس شمارۀ (462) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، بحث ولایت حاکم بر صغیر و مجنون طرح و اقوال و آراء فقهاء را در این زمینه نقد و بررسی کرده و ادلّه نقلی این موضوع را از جمله روایت «السلطان ولیّ من لا لی له» و «السلطان ظلّ اللّه» را توضیح خواهیم داد.

***

الف) ولایت حاکم شرع در امر تزویج کسانی که ولیّ ندارند

1 - متن عروة:

للحاکم الشرعی تزویج من لا لیّ له من الاب و الجدّ و الوصی. بشرط الحاجة إلیه، او قضاء المصلحة اللازمة المراعاة.

توضیح دو جمله در عبارت متن: مرحوم صاحب عروه می فرمایند: حاکم شرع می تواند کسی را که ولی ندارد یعنی پدر و جد و وصی ندارد و در امر ازدواج نیازمند ولی است مثل مجنون و مانند آن بخلاف ثیبه و پسر رشید تزویج نماید لکن به شرط حاجت به تزویج یا به خاطر استیفاء مصلحتی لازم المراعات.

در بیان فرق بین حاجت و مصلحت لازم المراعات گاهی گفته می شود که مراد از حاجت، حاجتی است که به حدّ لزوم نرسیده باشد و در مقابل آن حاجتی است که به حدّ لزوم رسیده که از آن تعبیر به مصلحت لازم المراعات شده است. ولی به نظر ما این تفسیر متفاهم عرفی از عبارت فوق نمی باشد و قدری خالی از لطافت است زیرا از نیازی که به حدّ لزوم نرسیده باشد تعبیر به حاجت نمودن خلاف ذوق می باشد. آنچه به نظر ما در فرق بین این دو مطلب می رسد این است که مراد از

ص:4308

حاجت مصلحتی است که راجع به خود طفل و مجنون است ولی مصلحت لازم المراعات ناظر به مصالح خانوادگی و جلوگیری از نزاع و درگیری و مانند آن است. و ربطی به خود طفل ندارد. علی ایّ تقدیر فعلاً بحث ما در مورد ولایت حاکم بر امر تزویج است و ادله این مسئله را مطرح خواهیم کرد و کاری با شئون دیگری از ولایت او نداریم. نکته مهمی که در این مسئله مورد توجه است این است که عدّه ای ادعای اجماع کرده اند که حاکم ولایت بر صغیر و صغیره ندارد و تنها ولایت او بر مجانین و سفهاء می باشد ولی در مقابل عدۀ دیگری ولایت حاکم حتی در مورد صغیر و صغیره را نیز پذیرفته اند چنانچه ظاهر از عبارت مرحوم سید که تعبیر به «من لا لی له» نموده است همین قول می باشد. بنابراین عمده این است که اولاً آیا اجماعی بر عدم ولایت حاکم بر صغار وجود دارد یا نه؟ و ثانیاً ادله ثبوت ولایت او چیست؟

2 - کلام مرحوم صاحب جواهر

ایشان ادله ای را برای ثبوت ولایت حاکم بر تزویج ذکر نموده اند، یکی روایت نبوی «السلطان ولّی من لا ولی له» و دوم روایت أبو بصیر در تفسیر «من بیده عقدة النکاح»(1) تقریب استدلال به این روایت دوم با بیانی که ما داریم این است که در این روایت یکی از کسانی که به عنوان ولی عقد معرفی شده است کسی است که حق بیع و شراء در اموال را دارد. و بلا شک حاکم شرع یکی از آنهایی است که در فرض عدم وجود اولیاء دیگر، حق تصرف در اموال اشخاص را دارد. لذا همین حاکم، ولایت بر تزویج نیز دارد.

البته خود مرحوم صاحب جواهر به خاطر وجود دعوای اجماع قدری در مسئله

ص:4309

تردید دارد و می فرماید مقتضای ادله این است که حاکم بر صغیر و صغیره نیز ولایت داشته باشد مگر اینکه اجماعی مبنی بر عدم ولایت او بر صغار وجود داشته باشد.(1)

3 - کلام مرحوم صاحب حدائق و مرحوم خوئی و مرحوم امام خمینی رحمه الله

صاحب حدائق فرموده است روایت «السلطان ولی من لا لی له» در میان اخبار ما نیست و ظاهر این است که عامی است و با قطع نظر از اشکال سندی، از جهت دلالی نیز تمام نیست زیرا مراد از «سلطان» امام معصوم علیه السلام است و ربطی به حاکم شرعی ندارد(2) عین همین مطلب را مرحوم آقای خوئی دارند، ایشان نیز می گویند مراد از «سلطان» امام معصوم است (آقای خوئی خیلی با حدائق سر و کار داشته و به آن مراجعه می کرده اند».

نظیر این مطلب را یک وقتی بنده از سخنرانی مرحوم آقای [امام] خمینی راجع به «السلطان ظل اللّه» شنیدم ایشان می فرمود: اگر این جمله روایت باشد مراد از «سلطان» در آن پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله و سلم است زیرا ظلّ تابع ذی ظلّ است هرکجا ذی ظلّ باشد او هم همان جا می رود و این قهراً منطبق بر پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم است.

4 - بررسی حدیث «السلطان ولی من لا لی له» و «السلطان ظل اللّه»

در مورد اطلاق کلمه «سلطان» بر امام معصوم علیه السلام برای نمونه حتی به یک مورد نیز برنخوردیم بله دربارۀ حضرت رضا علیه السلام این کلمه اطلاق شده است و لیکن این به خاطر حکومت و ولایت ظاهری است که آن حضرت داشته اند ولی اطلاق این کلمه بر ائمه اطهار علیهم السلام به مجرد اینکه آنها امام بوده و ولایت باطنی داشته اند در هیچ جایی سابقه ندارد. البته در کتب فقهاء مثل علامه و غیر او تعبیر سلطان دربارۀ

ص:4310

مجتهد جامع الشرائط به ملاحظۀ اینکه تشریعاً دارای حق تصرف می باشند، آمده است ولی در روایات این تعبیر درباره امام معصوم نشده است و اما روایت «السلطان ظل اللّه» این روایت در دو جا نقل شده است یکی در مجالس شیخ طوسی مسنداً از حسین ذی الدمعة. پسر زید بن علی بن الحسین علیه السلام که ذی الدمعة از امام صادق علیه السلام که مربی و شوهر خالۀ او بوده است نقل می کند.(1) متن روایت که در مجالس شیخ طوسی است این چنین می باشد «و عنه (ای عن الشیخ الطوسی) قال أخبرنا جماعة عن ابی المفضّل قال: حدثنا أبو عبد اللّه جعفر بن محمد بن جعفر العلوی الحسینی قال حدثنا علی بن الحسن بن علی بن عمر بن علی بن الحسین قال حدثنا حسین بن زید بن علی عن ابی عبد الله جعفر بن محمد عن أبیه عن جده عن الحسین بن علی عن علی علیهم السلام عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال: السلطان ظلّ اللّه فی الارض یأوی الیه کل مظلوم، فمن عدل کان له الأجر و علی الرعیة الشکر، و من جار کان علیه الوزر و علی الرعیة الصبر حتی یأتیهم الامر».

این روایت را دیلمی در ارشاد القلوب نقل کرده و در آن کلمه عادل را اضافه نموده است «السلطان العادل» این زیاده با ذیل حدیث که می فرماید: «و من جار» توافق ندارد الّا اینکه با تکلف درست کنیم و بگوئیم عادل یعنی ملکه عدالت را دارد ولی گاهی احیانا ظلم و جور می کند و این بسیار مستبعد است و علی ایّ حال این زیاده صحیح نیست و اعتباری ندارد در عوالی اللئالی نیز بعد از «کل مظلوم» کلمه «من عباده» اضافه شده است، به هر حال با توجه به متن روایت معلوم می شود که مراد از «ظل اللّه» نمی تواند منطبق بر رسول اللّه شود.

نظیر این روایت، روایت دیگری است که در مشکاة الانوار نقل شده است «عن عبد الله بن سنان قال کنّا جماعة عند ابی عبد الله علیه السلام فذکروا السلطان فسبّهم من کان فی المجلس و دعی علیهم فقال أبو عبد اللّه لا تسبوا السلطان فان السلطان ظلّ اللّه فی الارض

ص:4311

و لکن ادعوا اللّه یصلحهم. فان صلاحهم لکم صلاح» این روایت در فضائی صادر شده است که شیعیان قادر به قیام علنی بر علیه دستگاه حکومت نبوده اند و هرگونه حرکتی بر ضد دستگاه حاکم منجر به کشته شدن و از بین رفتن شیعیان می شده است لذا امام علیه السلام از مذمت کردن و فحش دادن به سلاطین نهی نموده اند تا موجب بروز فتنه و درگیری و هرج و مرج، و به تبع آن از بین رفتن شیعه نشود، می فرمودند که آنها را دعا کنید که اصلاح شوند چرا که اصلاح آنها به نفع شما نیز هست و ضرری را در پی ندارد.

حاصل کلام ما این است که بر اساس تتبع در روایات کلمه سلطان به کسانی اطلاق می شده است که دارای حکومت ظاهری و مبسوط الیه بوده اند چه عادل باشد و چه غیر عادل.(1) لذا روایت السلطان ولی من لا لی له نیز علاوه بر اینکه عامی است مراد از آن امام معصوم نیست. بله ممکن است گاهی امام معصوم علیه السلام نیز سلطنت ظاهری پیدا کند نظیر امیر المؤمنین علیه السلام و حضرت رضا علیه السلام و یا حتی بعضی از فقها و حکّام شرع که گاهی مبسوط الید بوده اند و لیکن علی ایّ حال کلام ما این است که این روایت شامل فقیه بما هو فقیه نمی شود بلکه مربوط به کسانی است که حکومت ظاهری دارند و اگر قرار باشد قیدی هم بزنیم می گوییم کسانی که حکومت ظاهری دارند و از طرف مجتهد نیز مأذون بوده و اجازه دارند مانند فتحعلی شاه که از مرحوم کاشف الغطاء اجازه داشته است (شنیده ام که مرحوم کاشف الغطاء اجازه استفاده از سهم امام علیه السلام برای قشون و جنگ و امثال آن را نیز داده بوده است).

5 - کلام مرحوم آقای حکیم و نقد استاد مد ظله

مرحوم آقای حکیم در ما نحن فیه کلامی دارند که ما نمی توانیم با آن موافقت

ص:4312

نماییم. ایشان می فرمایند: ولایت حاکم بر صغیر از باب امور حسبیه و قدر متیقن است یعنی اگر ضرورتی در تزویج آنها وجود داشت که می دانیم شارع مقدس راضی به اهمال نسبت به آن نیست در این صورت در فرض عدم وجود اولیاء دیگر قدر متیقن ثبوت ولایت حاکم است. کلام ما این است که اگر قرار شد به روایت نبوی «السلطان ولی من لا لی له» عمل نماییم و اشکال سندی و دلالی نکنیم (چنانچه ظاهر از کلام آقای حکیم همین است) وجهی برای تقیید ولایت حاکم به فرض حسبه و صورت ضرورت نیست بلکه فقیه جامع الشرائط می تواند در صورت وجود مصلحت، صبی را تزویج نماید.

6 - نقل کلامی از صاحب حدائق و بررسی آن

مطلبی در حدائق هست که در جواهر نیز تعقیب شده و قبل از صاحب حدائق هم صاحب مدارک در نهایة المرام فرموده است و آن این است که: تفصیلی را که علماء در باب ولایت حاکم بین صبی و مجنون قائل شده اند و در اولی فتوا به عدم ولایت داده و در مورد مجنون قائل به ولایت شده اند صحیح نیست. زیرا اگر ما به عمومات و اطلاقاتی که اثبات ولایت می کنند تمسک کردیم در هر دو مورد باید قائل به ولایت شویم و اگر اخذ به آنها نکنیم در هر دو مورد باید ولایت را منکر شویم. البته صاحب حدائق می گوید ما دلیلی بر ثبوت ولایت حاکم نداریم ولی در مقابل ادله ای در نفی ولایت او داریم مثل صحیحه محمد بن مسلم «فی الصبی یتزوج الصبیة یتوارثان؟ قال: اذا کان ابواهما اللذان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم» و همچنین صحیحه عبیدة بن زرارة (در سندش قاسم بن سلیمان است که به نظر ما معتبر می باشد) و صحیحه دیگری از محمد بن مسلم که در آن آمده است عن الصبی یتزوج الصبیة قال اذا کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز....»(1)

ص:4313

صاحب حدائق می گوید مقتضای مفهوم شرط در این روایات این است که غیر از پدر هر کسی باشد ولایتی ندارد. اما صاحب جواهر و آقای حکیم و آقای خوئی از این روایات به این صورت جواب گفته اند که ذکر پدر از باب مثال است و خصوصیتی ندارد و مراد هر کسی است که ولایت داشته باشد. بنابراین اگر ما توانستیم اثبات ولایت برای حاکم نماییم داخل در منطوق این روایات است.

و لکن به نظر ما این جواب آقایان محل مناقشه است زیرا اوّلاً: نمی توان روایتی را که سؤال می کند از تزویج صبی و صبیة این طور معنا کرد که هر کس ولایت بر تزویج دارد و تزویجش صحیح است او می تواند تزویج نماید.

و ثانیاً: در جلسه قبل نیز گفتیم که اینکه بگوییم ذکر پدر از باب مثال است، تعبیر صحیحی نیست زیرا بلا شک ما از این روایات می فهمیم که برادر، عمو، دایی و مادر و... ولایت ندارند و از اینجا معلوم می شود ذکر پدر خصوصیت دارد منتها در مفهوم پدر جدّ و وکیل و وصیّ نیز داخل می شوند اما حاکم را شامل نمی شود.

ادامه بحث را در جلسۀ آینده دنبال خواهیم کرد. انشاء اللّه

«* و السلام *»

ص:4314

1381/07/27 شنبه درس شمارۀ (463) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

سخن دربارۀ ولایت حاکم بر صغیره و مجنونه است. پیشتر گفتیم که برخی از قدما قائل به ولایت حاکم هستند. در این جلسه با تأمل مجدد در کلمات آنان به این نتیجه می رسیم که در میان آنان کسی قائل به ولایت حاکم بر صغیره و مجنون نبوده و چون پیش از محقق نوعاً این مسئله را عنوان نکرده اند، اتفاق و اجماعی که متصل به عصر معصوم بوده و قابل تمسک باشد، وجود ندارد. سپس به بررسی ادلۀ دیگر پرداخته ضمن اثبات یکسان بودن حکم صغیره و مجنونه قائل به عدم ولایت حاکم بر آن دو در غیر صورت ضرورت می شویم.

***

الف) بررسی مجدد اقوال فقها (دلیل اجماع):

1 - یادآوری مطالب گذشته و طرح اشکال اجماع

بحث دربارۀ ولایت حاکم بر صغار و مجانینی است که ولی ندارند در جلسۀ قبل گفتیم که هر چند برخی از فقها بعید ندانسته اند که بر عدم ولایت حاکم بر صغار اجماع منعقد شده باشد، ولی این از مسلّمات نیست، همچنان که شهید ثانی و صاحب مدارک قول به عدم ولایت را با عباراتی همچون «المشهور بین الاصحاب»، و المعروف بین الاصحاب» تعبیر کرده اند و این تعبیر مشعر به وجود قائل به ثبوت ولایت برای حاکم است.

مرحوم آقای حکیم فرموده اند که نه تنها تسلّم مزبور وجود ندارد، بلکه حتی شاید بتوان گفت که اصحاب تنها در صورت حاجت صغیر به ازدواج قائل به ولایت حاکم هستند زیرا برای نفی ولایت او عدم نیاز صبی را مطرح کرده و به آن تعلیل

ص:4315

کرده اند و علت، هم معمّم است و هم مخصّص، پس تعلیل باعث تخصیص حکم به موارد وجود علت و نفی آن از دیگر موارد می شود، مثلاً اگر مولی ببیند غالب انارها ترش است می گوید: «لا تأکل الرمان لانه حامض» در این دستور حرمت اکل مختص به رمان حامض می شود و انار شیرین حرمتی ندارد. در اینجا نیز چون غالباً کودکان به ازدواج نیازی ندارند، فقها ولایت بر او را از حاکم سلب کرده و تعلیل آورده اند که کودک به ازدواج نیازی ندارد. پس معلوم می شود که در فرض نیاز، آنها ولایت حاکم را بر او ثابت می دانند.

در درس گذشته عرض کردیم که از عبارت قطب الدین کیدری رحمه الله در اصباح استظهار می شود که وی نیز قائل به ولایت حاکم بر تزویج صغار است.

مشابه عبارت کیدری در مبسوط مرحوم شیخ قدس سرّه نیز وجود دارد. وی می فرماید:

«لا ولایة للسلطان علی امرأة عندنا الا اذا کانت غیر رشیدة او مولّی علیها او مغلوباً علی عقلها و لا یکون لها مناسباً».(1)

تقریباً همین تعبیر را مرحوم کیدری در اصباح فرموده است. مراد از غیر رشیده، سفیهه و مراد از مغلوبا علی عقلها، مجنونه است. بنابراین مراد از مولّی علیها علی القاعده باید کسی غیر از آن دو دسته یعنی صغیره باشد.

ولی با تأمل بیشتر در عبارات مبسوط در مواضع دیگر معلوم می شود که نمی توان این دو فقیه را قائل به ولایت حاکم بر صغیره دانست. همچنین به نظر می رسد مطلبی که مرحوم آقای حکیم از تعلیل اصحاب استفاده کرده اند نیز صحیح نباشد.

2 - تأملی در کلام مرحوم شیخ و قطب الدین کیدری قدس سرّه:

مرحوم شیخ در یک جای مبسوط تصریح می کند که حاکم بر صغیره ولایت

ص:4316

ندارد ایشان پس از اینکه فتوای اهل سنت را نقل می کند مبنی بر اینکه ولایت بر مجنونه در فرض فقدان اب وجد بر طبقات دیگر ارث (الاقرب فالاقرب) منتقل می شود و اگر هیچ کس نباشد، در خصوص مجنونۀ کبیره به حاکم منتقل می شود، می فرماید: حاکمی که بر مجنونۀ کبیره ولایت دارد، حاکم شرعی است (امام یا منصوب از جانب او) نه هر حاکمی، سپس در مورد صغیره ای که پدر و جد ندارد، تصریح به عدم ولایت حاکم فرموده است: «و ان کان لها اخ او ابن اخ او عم او ابن عم او مولی نعمة لم یکن له تزوجها صغیرة بحال.... و الحاکم فی هذا کالاخ و العم سواء فی جمیع ما قلناه الا فی المجنونة الکبیرة فان له تزویجها و لیس للاخ و العم ذلک.»(1)

بنابراین، مرحوم شیخ در صغیره قایل به ولایت حاکم نیست(2) و کلام شیخ را باید حمل بر غیر صغیره کنیم تا با این عبارت منافات پیدا نکند و تناقض پیش نیاید.

همچنین با تأمل در عبارات دیگر مبسوط نیز برمی آید که مراد ایشان از «مولّی علیها» در عبارت پیشین صغیره نیست، بلکه مراد شخص ضعیف العقل و به تعبیر عرف امروز ابله می باشد.

وی در مقام بیان شرایط «ولی» از دیدگاه اهل سنت می فرماید: «اذا کان الاقرب سفیهاً محجوراً علیه لسفه او مجنوناً فلا ولایة لهما او کان ضعیف العقل او کان صغیراً او مولّی علیه لضعف عقله فکل هؤلاء یسقط ولایتهم عندهم و ینتقل الی من هو ابعد منه»(3) یعنی اگر کسی که به میت نزدیکتر است، سفیه (کسی که رشد مالی ندارد) یا مجنون یا صغیر و یا مولّی علیه باشد، او نمی تواند ولیّ باشد و ولایت به طبقۀ بعدی می رسد.

منظور از «مولّی علیه» در اینجا مسلّماً صغیر نیست، چون صغیر را پیش از آن

ص:4317

صریحاً نام برده است. عبارات اهل سنت در مورد این واژه بسیار مندمج است و نمی توان معنای واضحی برای آن دریافت، ولی با توجه به تعبیر «لضعف عقله» می توان گفت که مراد کسی است که به او ابله و خل گفته می شود یعنی کسی که وضع عقلانی او نه مانند عاقل است و نه مانند دیوانه و برزخ میان این دو می باشد.

البته معمولاً فقهای دیگر ابله را یا تحت عنوان مجنون و یا تحت عنوان سفیه می آورند، ولی شیخ طوسی در این عبارت چنین شخصی را مستقلاً تحت عنوان مولّی علیه مورد اشاره قرار داده است. بنابراین مراد مرحوم شیخ طوسی در عبارت مورد بحث ما در مورد ولایت حاکم از تعبیر مولّی علیه نیز صغیره نیست.

به علاوه، اگر فرض کنیم که منظور شیخ از آن عبارت اثبات ولایت حاکم بر صغیره باشد، انگیزۀ موجّهی برای تغییر کلمۀ «صغیره» که معنای بسیار روشنی داشته و معمولاً در عبارات فقهی به کار می رود و تبدیل آن به کلمۀ «مولّی علیها» وجود ندارد. پس برای آنکه عبارات شیخ طوسی رحمه الله را در مبسوط دچار تناقض ندانیم، باید مراد از این تعبیر را صغیره ندانیم و آن را بر معنای ابله حمل کنیم.

همین مطلب را دربارۀ عبارت قطب الدین کیدری نیز می توان گفت. چون وی تعابیر بسیاری را از شیخ رحمه الله اقتباس کرده و خصوصاً همین عبارت او تقریباً عین مبسوط است. بنابراین نمی توان شیخ طوسی و قطب الدین کیدری را از کسانی شمرد که به ولایت حاکم بر صغیره قائلند در نتیجه از این تعابیر نمی توان برداشت کرد که در بین قدما کسی قائل به ولایت حاکم بر صغار بوده است.

3 - بررسی فرمایش مرحوم آقای حکیم قدس سرّه

مرحوم آقای حکیم می فرمایند از اینکه فقهای ما مناط عدم ولایت حاکم بر صغیره را حاجت نداشتن او به ازدواج دانسته اند، معلوم می شود که آنها در فرض حاجت وی قائل به ولایت حاکم هستند.

ص:4318

مرحوم صاحب جواهر هم مسئلۀ تعلیل عدم ولایت حاکم را به «عدم الحاجة» مطرح کرده و چنین اشکال می کند که اگر علت حکم به عدم ولایت حاکم عدم حاجت صغیره به نکاح باشد، باید برای اب و جد هم ولایتی قائل نباشیم، در حالی که چنین نیست، پس این مناط صحیح نمی باشد.

به نظر ما هر دو مطلب یعنی نظر مرحوم آقای حکیم و اشکال صاحب جواهر رحمه الله قابل مناقشه است، اما اشکالی که به نقض صاحب جواهر وارد است این است که ممکن است گفته شود مناط همان عدم حاجت است ولی در غیر اب و جدّ، یعنی فرق میان اب و جد با دیگران این است که در ولایت اب و جد وجود مصلحت و حاجت شرط نیست؛ بلکه وصف عدم مفسده کافی است، ولی در اولیای دیگر ممکن است وصف عدم مفسده را کافی ندانیم. لذا ممکن است بگوییم در عین حال که اولیای دیگر بخاطر عدم حاجت ولایت ندارند، اب و جد (چون غالباً مفسده ای بر تزویج صغیره مترتب نیست) ولایت دارند. پس این نقض وارد نیست.

و اما اشکالی که به فرمایش مرحوم آقای حکیم وارد است این است که:

اولا: چنین نسبتی به اصحاب صحیح نیست، زیرا ظاهراً تنها کسی که این مناط را ذکر کرده، محقق کرکی رحمه الله است. فقهای بعد از ایشان نیز همچون شهید ثانی یا صاحب کشف اللثام که به این وجه اشاره کرده اند، همه کلماتشان ناظر به سخن محقق کرکی است، ما هیچ شخص دیگر از فقهای بزرگ را نیافتیم که قائل به این مناط باشد.

ثانیاً: این تعلیل با فتوای خود محقق کرکی و فقهای دیگر در مورد مجنونۀ صغیره منافات دارد و با اشکال مواجه است. شیخ طوسی رحمه الله در مبسوط و علامه رحمه الله در تحریر و قواعد و محقق ثانی رحمه الله در جامع المقاصد و نیز صاحب کشف اللثام همه گفته اند که حاکم بر مجنونۀ صغیره ولایت دارد. البته آنان ولایت او را از صغیر نفی کرده و نکتۀ این فرق را عدم مصلحت نکاح برای مجنون صغیر به دلیل لزوم

ص:4319

پرداخت مهریه و نفقه ذکر نموده اند، اما در هر حال آنان نسبت به مجنونۀ صغیره ولایت حاکم را ثابت می دانند: حال اگر مناط عدم ولایت حاکم بر صغیره عدم حاجت او باشد، چنانچه محقق ثانی می فرماید: پس چرا خود ایشان و دیگران ولایت او را برای صغیرۀ مجنونه به طور مطلق ثابت می کنند و آن را منوط به حاجت او نمی کنند؟

آیا می توان گفت که در مورد صغیرۀ مجنونه همواره نیاز و حاجت به نکاح وجود دارد؟

خلاصه اینکه نمی توان به استناد سخن مرحوم محقق کرکی گفت که نفی ولایت از صغیره به مناط عدم حاجت بوده است، بنابراین تا پیش از شرایع کسی غیر از شیخ در مبسوط و قطب الدین کیدری در اصباح مسئله ولایت حاکم بر صغیره را اصلاً مطرح نکرده است. این دو نیز ظاهراً برای حاکم اثبات ولایت بر صغیره نکرده اند. ازاین رو، نمی توان در مسئله ای که به ندرت اتفاق می افتاده (تزویج صغیره) و تنها از زمان محقق اول در میان فقها عنوان شده است، اجماع را اثبات کرد. زیرا احراز اتصال آن به زمان معصوم علیه السلام نمی شود و نمی توان آن را از اصول متلقات که اصحاب از زمان معصومین علیهم السلام اخذ کرده و به دیگران رسانده اند، به شمار آورد. لذا اثباتاً و نفیاً اجماعی ثابت نیست و ما باید مقتضای ادلۀ دیگر را مورد توجه قرار دهیم.

ب) بررسی ادلۀ دیگر و بیان مختار استاد (مد ظلّه):

1 - نظر صاحب مدارک قدس سرّه:

مرحوم صاحب مدارک در مقام رد تفصیل کسانی که میان صغیره و مجنونه فرق قائل شده و ولایت حاکم را بر مجنونه ثابت، ولی از صغیره نفی کرده اند، می گوید که اگر ما عمومات و اطلاقات ادلۀ ولایت حاکم را بپذیریم وجهی برای فرق گذاشتن

ص:4320

بین مجنونه که حاکم بر او ولایت داشته باشد و صغیره که ولایت نداشته باشد، وجود ندارد، و اگر این عمومات و اطلاقات را نپذیریم، باز فرقی میان آن دو نبوده و در هر دو باید ولایت او را نفی کنیم.

2 - مناقشۀ صاحب حدائق قدس سرّه:

مرحوم صاحب حدائق در ادلۀ ولایت حاکم اشکال کرده و استدلال به آنها را تمام نمی داند، ولی در عین حال می گوید که باید میان صغیره و مجنونه فرق گذاشت، چون ادله ای که ولایت حاکم را نفی کرده، مختص به صغیره است نه مجنونه، مانند روایاتی که ولایت بر تزویج صغیره را منحصر در پدر دانسته که مفهومش عدم ولایت حاکم بر صغیره است. اما در مورد مجنونه چنین دلیلی وجود ندارد و پذیرش ولایت حاکم آسان تر است.

3 - نقد کلام صاحب حدائق رحمه الله توسط استاد (مد ظلّه):

همچنان که ایشان به مفهوم روایاتی که ولایت بر صغیره را منحصر در پدر دانسته، تمسک کرده و ولایت حاکم را از او نفی کرده اند، می توان برای نفی ولایت حاکم نسبت به مجنونه نیز به مفهوم صحیحۀ أبو بصیر و محمد بن مسلم که در تفسیر «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» وارد شده، تمسک کرد. چون حضرت در مقام بیان افرادی که «عُقْدَةُ النِّکاحِ» در دست آنهاست، می فرمایند: هو الاب و الاخ و الرجل یوصی الیه و الذی یجوز امره فی مال المرأة من قرابتها فیبتاع لها و یشتری فای هؤلاء عفا فعفوه جایز فی المهر اذا عفا عنه.(1) در این روایت کسی را ولیّ مرأة شمرده و امر وی را نسبت به او نافذ دانسته اند که از خویشاوندان او باشد و بدیهی است که حاکم از خویشاوندان محسوب نمی شود و چون اطلاقش شامل مرأۀ مجنونه نیز می شود،

ص:4321

پس ولایت حاکم به دلیل این روایت از مجنونه نفی می گردد.

4 - نظر و مختار استاد (مد ظلّه):

به نظر ما، از یک طرف ادله ای وجود دارد که از حاکم نسبت به صغیره و مجنونه نفی ولایت می کند مانند اطلاق مفهوم صحیحۀ محمد بن مسلم و أبو بصیر و مانند اطلاق مفهوم روایاتی که ولی صغیره را در امر نکاح تنها پدر او می داند، و از طرف دیگر، عمومات ادلۀ ولایت حاکم - بر فرض تمامیت آن ادله - اقتضا می کند که حاکم هم بر صغیره و هم بر مجنونه ولایت داشته باشد. حال یا باید در مورد این دو به طایفۀ اول اخذ کرده و عمومات ادلۀ ولایت حاکم را تخصیص زده و آن را به مواردی که معمولاً محل حاجت است، اختصاص دهیم و شامل اموری که به ندرت اتفاق می افتد (مانند نکاح صغیره و مجنونه ای که ولی ندارد) ندانیم و یا به طایفۀ دوم یعنی عمومات ادلۀ ولایت حاکم اخذ کرده و ادلۀ نافی ولایت از غیر اب را مختص به کسانی مانند برادر و عمو و دایی بدانیم. پس چون ترجیحی بر تقدیم هیچ یک از دو طرف به دیگری نیست به اصل اولی یعنی عدم ولایت داشتن کسی بر دیگری رجوع می کنیم در نتیجه قائل به عدم ولایت حاکم بر صغیره و مجنونه ای که ولی ندارند، می شویم و تفاوتی میان آن دو نمی گذاریم.

البته اگر نیاز به ازدواج صغیره و مجنونه به حد ضرورت برسد، از باب امور حسبه که قدر متیقن از ولایت حاکم بر آن دو است قائل به ولایت او می شویم (همچنان که مرحوم آقای خویی گفته اند) اما در غیر مورد ضرورت و در جایی که صرفاً مصلحت اقتضای تزویج آنها را می کند، دلیلی بر ولایت او نیست.

ان قلت: باید ادلۀ ولایت حاکم را بر ادلۀ نافی ولایت مقدم داشت، زیرا ادله ای که نافی ولایت است، کلیت ندارد تا شامل ما نحن فیه گردد. چون مفهوم انحصار ولایت در «اب» سلب ولایت از دیگران به نحو سالبۀ جزئیه است نه سالبۀ کلیه. لذا

ص:4322

نسبت به ولایت حاکم عمومیتی ندارد تا آن را نفی کند. بنابراین عمومات ولایت حاکم بلامعارض می شود و باید آن را مقدم داشت.

قلت: هر چند ما در جای خود گفته ایم که در مفاهیم (مانند مفهوم شرط) بر فرض مفهوم داشتن، مفهوم به گونه سلب جزئی وجود دارد، یعنی اگر بگوید: «ان جاءک زید فاکرمه» مفهومش این نیست که اگر زید نیامد بطور کلی اکرام او واجب نیست، چون ممکن است در صورت نیامدن اگر کار دیگری انجام دهد، باز اکرامش واجب باشد، پس نفی وجوب اکرام در فرض نیامدن به طور کلی صحیح نیست.

ولی این مطلب در صورتی است که قرینۀ خاصی بر مفهوم سلب کلی وجود نداشته باشد. ولی در مسئلۀ مورد بحث، چون سائل از اولیاء زن در عقدی که واقع شده و اینکه چه کسانی می توانند در امور او دخالت کنند، سؤال می کند، چنانچه پاسخ امام علیه السلام پس از نام بردن چند دسته مفهومی نداشته باشد و دربارۀ ولایت افراد دیگر ساکت باشد، در واقع سؤال او به طور کامل پاسخ داده نشده است لذا این قرینه اقتضاء می کند که مفهوم آن به نحو سالبۀ کلیه باشد. همچنان که حتی برای لقب با وجود چنین قرینه ای قائل به مفهوم می شویم، مانند اینکه از امام پرسیده می شود:

«ما الذی لا ینجسه شیء؟ قال الکر» در اینجا هم به مفهوم «الکرّ» می توان تمسک کرد.

زیرا حضرت در مقام پاسخ دادن به سؤال راوی و معلوم کردن موارد تنجس ماء و عدم تنجس آن است.

ان قلت: اگر عمومیت روایات نافی ولایت غیر پدر را بپذیریم باید برای امام معصوم هم ولایتی قائل نشویم در حالی که بلا اشکال امام علیه السلام بر صغیره و مجنونه هم ولایت دارد و وقتی عمومیت این دسته روایات مخدوش شد باید عمومیت ادلۀ ولایت حاکم را مقدم داشت.

قلت: ما عمومیت روایات نافی ولایت غیر پدر را تمام می دانیم و برای امام علیه السلام هم ولایتی به این معنا قائل نیستیم زیرا اصلاً ولایت ائمۀ معصومین علیهم السلام به آن معنا

ص:4323

که همیشه و در همه جا آنها می توانند اعمال ولایت کنند از محل کلام خارج بوده و مورد بحث نیست و این روایات هم ناظر به آن نمی باشد. همچنان که این روایات به ولایت الهی نیز ناظر نیست. و اما به این معنا که امام علیه السلام طبق ضوابط معمولی صغیره و مجنونه را در غیر صورت ضرورت و در حد امور حسبیه آیا تزویج می کند یا نه، به نظر ما این روایات نافی آن است و آنها نیز در غیر ضرورت اقدام به تزویج صغیره و مجنونه نمی کرده اند. پس مقدم داشتن ادلۀ ولایت حاکم بر ادلۀ نافی ولایت ترجیحی ندارد.

خلاصه: حق با مرحوم صاحب مدارک است و تفصیل صاحب حدائق رحمه الله را نمی توان پذیرفت و نباید قایل به ولایت حاکم بر صغیره شد. البته ولایت او بر صغار از باب امور حسبی بحثی دیگر است که در جای خود باید بحث شود.

«* و السلام *»

ص:4324

1381/7/28 یکشنبه درس شمارۀ (464) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه پیش ولایت حاکم را بر تزویج من لا لی له تنها در فرض اضطرار و از باب امور حسبیه ثابت دانستیم.

در این جلسه اشاره می کنیم که این امر مخالف فتوای مشهور قدماء نیست. در ادامه به استدراکی درباره دلیل ولایت اوصیاء پرداخته، بر خلاف جلسات پیشین دلالت روایت مضمن «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» را بر ولایت وصی پذیرفته و اشاره می کنیم که کلمۀ «وصیّ» با «الی» به معنای وصی قرار دادن می باشد و مربوط به پس از مرگ می باشد.

در ادامه دلالت عموم تعلیل در موثقه محمد بن مسلم را بر ولایت اوصیاء در امر تزویج ناتمام دانسته، از جهت عدم اطلاق روایت و عدم امکان تعدی از باب مضاربه به وصیت به تزویج، استدلال به این حدیث را نادرست می خوانیم.

در ادامه به بررسی استحباب استیذان دختری که در امر ازدواج استقلال دارد از پدر یا جد خود و در صورت نبودن آنها واگذار نمودن این امر به برادر پرداخته، استحباب واگذاری امر تزویج را به برادر نمی پذیریم، در پایان بحث کفایت سکوت باکره را در رضایت وی آغاز می کنیم.

***

الف - اشاره به فتاوای علما و مسئلۀ ولایت حاکم در تزویج من لا لی له

ما در مسئله ولایت حاکم در تزویج من لا لی له این نظر را اختیار کردیم که تنها در صورت اضطرار و از باب امور حسبیه ثابت است و مطلق مصلحت کافی نیست، در اینجا این اشکال پیش می آید که آیا اصل ثبوت ولایت حاکم مخالف فتوای مشهور

ص:4325

قدماء نبوده و شهرت قدماء خود مانعی در فتوای به ولایت حاکم در امر تزویج تلقی نمی گردد.

در توضیح اشکال می گوییم که قبل از محقق حلی، غالب فقهاء متعرض ولایت حاکم نشده اند بلکه ظاهر کلمات ایشان نفی ولایت حاکم می باشد.

مثلاً أبو الصلاح حلبی در کافی می گوید: «و الولایة مختصة باب المعقود علیها وجدها له فی حیاته»(1) شبیه این عبارت در غنیه ابن زهره نیز دیده می شود.(2)

ابن براج هم در مهذب می گوید: ان کانت المرأة غیر بالغ لم یجز لاحد العقد علیها الّا الاب او الجدّ ابو الاب فی حیاة أبیه.(3)

ابن ادریس در سرائر آورده: عندنا انّه لا ولایة علی النساء الصغار اللاتی لم یبلغن تسع سنین الّا الاب و الجدّ من قبله... بغیر بخلاف من اصحابنا الّا من شیخنا ابی جعفر فی نهایته، فانّه یجعل ولایة الجدّ مرتبطة بحیاة الاب فی هذه الحال(4)

عبارت نهایة هم چنین است: و الّذی بیده عقدة النکاح، الاب او الجدّ مع وجود الاب الادنی او الاخ اذا جعلت الاخت امرها الیه.(5)

از این عبارات و نظایر آن بر می آید که حاکم ولایت بر تزویج ندارد.

تنها شیخ طوسی در مبسوط و به تبع وی قطب الدین کیدری از ولایت حاکم یاد کرده اند.

شیخ طوسی در چند جا در مبسوط بر ولایت حاکم تأکید کرده است،(6) از جمله در ج 4، ص 164 می گوید: لا یجوز للحاکم تزویجها (ای تزویج المجنونة)...، و عندنا یجوز ذلک للامام الّذی یلی علیها او من یأمره الامام بذلک.

و نیز در ص 177 می گوید: لا ولایة للسلطان علی امرأة (عندنا) الّا اذا کانت غیر

ص:4326

رشیدة او مولّی علیها او مغلوباً علی عقلها (و لا یکون لها مناسب).

نزدیک به این عبارت در اصباح قطب الدین کیدری دیده می شود.(1)

به جز این دو کتاب، سایر کتب قدماء از ولایت حاکم سخن نگفته اند، البته پس از محقق حلی این مسئله بسیار مطرح است، ولی پیش از ایشان تنها همان دو کتاب، این مسئله را عنوان کرده اند، لذا ممکن است فتوای به ثبوت ولایت حاکم مخالف مشهور قدماء به شمار آمده، همین امر نقطه ضعف این فتوا تلقی گردد.

ولی به نظر می رسد علمایی که از حاکم شرع در عداد اولیاء نام نبرده اند، به اولیایی نظر داشته اند که به صرف مصلحت، حقّ تزویج دارند، ولایت به مناط اضطرار و از باب امور حسبیه را (که می دانیم شارع به ترک آن راضی نیست) اصلاً متعرض نیستند، بنابراین مانعی ندارد که این گونه ولایت را برای حاکم شرع اثبات کنیم.

البته پس از محقّق اکثر فقهایی که مسئله را عنوان کرده اند، ولایت حاکم را در تزویج مقید به اضطرار نکرده، مصلحت را کافی دانسته اند.

به هر حال قول به ثبوت ولایت حاکم به شرط اضطرار و قول به کفایت مصلحت در ثبوت ولایت حاکم، هر دو در میان فقهای بزرگ قائل دارد، لذا باید به مقتضای مفاد ادله فتوا داد. به نظر ما ولایت حاکم در امر تزویج مربوط به امور حسبیه است و تنها در صورت اضطرار ثابت می باشد.

ب - استدراکی بر بحث ولایت اوصیاء در امر تزویج

1) چکیده بحث گذشته

در بحث ولایت اوصیاء، معمولاً به روایاتی تمسک شده که در تفسیر «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» ، از جمله مورد «الّذی یوصی الیه» را ذکر کرده اند، ما به این استدلال

ص:4327

اشکال کردیم که وصیت در اصل لغت و استعمال قرآن و روایات به معنای خصوص سفارش مرتبط به پس از مرگ نیست، بلکه به معنای مطلق سفارش و توصیه می باشد، همچون «وَصَّیْنَا الْإِنْسانَ بِوالِدَیْهِ حُسْناً» ، لذا در این روایات معلوم نیست، مراد اوصیاء باشد که پدر یا جد نسبت به تزویج صغار و مجانین یا باکره رشیده (بنا بر قول به ثبوت ولایت پدر و جد) آنها را وصی قرار داده اند، بلکه ممکن است وصیت کننده، همان دختر باشد، در نتیجه مراد از این عنوان، همان وکیل دختر در امر تزویج خواهد بود.

همچنین ما استدلال مرحوم آقای خویی به عموم تعلیل موثقه محمد بن مسلم (درباره وصیت به مضاربه) را که در آن آمده بود: «من اجل انّ اباهم قد اذن له فی ذلک و هو حی»، در مسئله تزویج تمام دانستیم.

ولی با دقت بیشتر به نظر می رسد که برعکس استدلال نخست صحیح بوده و استدلال دوم ناصحیح است.

2) تقویت استدلال به روایات «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» و دفع اشکال آن:

کلمه «اوصی» و «وصی» گاه متعدی بنفسه استعمال می شود، که در این صورت به معنای مطلق توصیه و سفارش می باشد و اختصاص به وصیت به معنای فقهی که مربوط به ما بعد الحیاة است ندارد ولی گاه «اوصی» با «الی» متعدی می شود، که در این صورت به معنای «وصی قرار دادن» است، لسان العرب می نویسد: أوصی الرجلَ و وصّاه: عَهِدَ الیه...، و اوصیت له بشیء، و اوصیت الیه اذا جعلته وصیک.

با مراجعه به روایات هم درمی یابیم که کلمه اوصی که با «الی» متعدی شده، همیشه به معنای تعیین وصی به کار رفته و به پس از مرگ موصی ارتباط دارد، مثلاً در روایات مربوط به سلسله اوصیاء الهی از این واژه بسیار استفاده شده است:

اوصی آدم الی شیت و هو هبة اللّه بن آدم، و اوصی شیث الی ابنه شبان.(1)

ص:4328

انا اوصی الی الحسن و الحسین فاسمعوا لهما و اطیعوا.(1)

الحسین بن علی اوصی الی اخته زینب بنت علی فی الظاهر.(2)

وکیله عثمان بن سعید، فلمّا مات عثمان اوصی الی ابنه ابی جعفر محمد بن عثمان، و اوصی أبو جعفر الی ابی القاسم الحسین بن روح، و اوصی القاسم الی ابی الحسن علی بن محمد السمری رضی اللّه عنهم.(3)

روایات مربوط به این بحث در کتاب الوصایا بسیار است، به عنوان نمونه در روایتی از امام باقر علیه السلام در تفسیر آیه وصیت می خوانیم: یعنی: الموصی الیه ان خاف جنفاً من الموصی فیها اوصی به الیه مما لا یرضی اللّه عزّ ذکره من خلاف الحق فلا اثم علیه، ای علی الموصی الیه ان یردّه الی الحق....(4)

امراة اوصیت الی رجل، و اقرّت له بدین ثمانیة آلاف درهم... و کلّ ما لها اقرت به للموصی الیه و اشهدت علی وصیتها، و اوصیت یحجّ عنها من هذه الترکة حجّتان....(5)

عن الفضیل عن ابی عبد الله علیه السلام قال فی الرجل یوصی الیه قال اذا بعث بها الیه من بلد، فلیس له ردّها.(6)

در روایات مورد بحث هم که عنوان «الرجل یوصی الیه» از مصادیق «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» دانسته شده، مراد از این عنوان چیزی جز وصیّ نیست، بنابراین استدلال به این روایات برای اثبات ولایت اوصیاء تمام است.

3) اشکال به استدلال به عموم تعلیل موثقه محمد بن مسلم

در این استدلال دو اشکال به نظر می رسد:

ص:4329

اشکال اوّل: روایت ظهوری در بیان تمام ملاک ندارد و از آن کفایت اذن استفاده نمی شود.

در توضیح این اشکال ذکر مثالی عرفی، مفید به نظر می رسد، برخی از فقهاء در اواخر عمر دچار ضعف بنیه علمی شده و از مرتبه اجتهاد می افتند،(1) حال اگر کسی بگوید چنانچه شخص مقلدی به فتوای مجتهدی که در زمان اجتهاد خود صادر کرده عمل کند اشکالی ندارد و در تعلیل آن بگوید: «لانّه اصدر الفتوی و هو مجتهد»، آیا از این جمله استفاده می شود که در تقلید تنها شرط اجتهاد کافی است و شرایط دیگر همچون ایمان و رجولیت و عدالت معتبر نیست.

قطعاً این جمله چنین ظهوری ندارد، زیرا این جمله تنها در این مقام است که بقاء اجتهاد مجتهد تا ظرف عمل شرط نیست، بلکه همین که در هنگام صدور فتوا مجتهد بوده کفایت می کند و به الغاء سائر شرائط ناظر نیست.

حال به بحث از روایت مورد استدلال می پردازیم.

متن روایت چنین است: عن ابی عبد الله علیه السلام عن رجل اوصی الی رجل بولده و بمال لهم و اذن له عند الوصیة ان یعمل بالمال، و ان یکون الربح بینه و بینهم، فقال: لا بأس به، من اجل انّ اباهم قد اذن له فی ذلک و هو حی.(2)

تعلیل در این روایت، به این نکته اشاره می کند که حیات پدر در زمان عمل وصی به وصیت شرط نیست، بلکه همین مقدار که در زمان ایصاء، حیات داشته در نفوذ وصیت کافی است، این روایت در مقام اطلاق نبوده و از آن استفاده نمی شود که در

ص:4330

1- (1) - شنیده ام که وحید بهبهانی در اواخر عمر، خود را مجتهد نمی دانسته و می گفته سن من بالا رفته، قوای فکریم تحلیل رفته، نمی توانم استنباط کنم، لذا از شاگرد خود بحر العلوم فتوا می پرسیده و می گفته شما فقط فتوا را نقل کنید بدون ذکر دلیل تا من در آن شبهه پیدا نکنم، مرحوم آقای حاج آقا رضا همدانی هم در اواخر عمر رساله اش را جمع کرده و می گفته: من حافظه ام را از دست داده و نمی توانم فکر کنم، دیگر مجتهد نیستم و به مراجعه کنندگان می گفته کسی که از او تقلید کردید، دیگر وجود ندارد، و بدین شکل آنها را رد می کرده است.

نفوذ وصیت چیز دیگری شرط نیست، بنابراین اگر کسی ادعاء کند که وصیت به تزویج اولاد نافذ نیست و در نفوذ وصیت شرط است که به امور مالی و حضانت اولاد مرتبط باشد، این روایت را نمی توان دلیل نادرستی این ادعاء دانست.

اشکال دوم: اگر فرض کنیم که روایت در مقام بیان تمام مناط برای نفوذ وصیت در مورد سؤال می باشد، نمی توان حکم مسئله تزویج را از آن استفاده کرد، با ذکر یک مثال به توضیح اشکال می پردازیم:

اگر گفته شود: لا تشرب الخمر لانّه یسکر الانسان، در اینجا کبرای کلی که از روایت استفاده می شود این است، «کل ما یسکر الانسان حرام»، از این تعلیل حرمت هر مسکر و لو غیر انسان را مست کند استفاده نمی شود، چون باید تمام ویژگیهای حد وسط را در کبرای کلی حفظ کرد.

در روایت مورد نظر ویژگیهایی در جمله تعلیلیه اخذ شده (با اسم ظاهر یا ضمیر یا اسم اشاره) که اگر بدانها توجه شود معلوم می شود که تعلیل در این روایت ربطی به مسئله تزویج ندارد، تعلیل روایت چنین است که چون پدر صغار، در حال حیات به این وصی که نسبت به مضاربه با مال به وی وصیت کرده اذن داده، لذا مضاربه وصی صحیح می باشد، در جمله حد وسط کلمات «له» و «ذلک» اشاره به همان وصی مورد روایت و همان وصیت مذکور در حدیث دارد، لذا نمی توان حکم روایت را از مورد روایت به دیگر امور مالی سرایت داد تا چه برسد که از روایت حکم تزویج وصی را استفاده کرد.

به هر حال به عقیده ما هر چند این دلیل ناتمام است، ولی اصل نفوذ تزویج اوصیاء صحیح می باشد و در نفوذ آن مصلحت کافی است و همانند حاکم شرع نیاز به فرض ضرورت و حاجت نیست.

ج - استحباب استیذان دختر در تزویج

1) متن مسئله 14

یستحب للمرأة المالکة امرها ان تستأذن اباها او جدها، و ان لم یکونا فتوکّل اخاها، و

ص:4331

ان تعدّد اختارت الاکبر.

2) توضیح مسئله و استحباب استیذان از پدر یا جدّ

پیشتر گفتیم که پدر و جد در تزویج ثیبه رشیده بی تردید ولایتی ندارند، و خود او استقلال رأی دارد و امّا در تزویج باکره رشیده به عقیده ما پدر و جد ولایت دارند، ولی مرحوم سید در این مورد اخیر احتیاط کرده و می گوید، احتمال دارد که دختر استقلال داشته باشد. حال موضوع مسئله جاری دختری است که در امر تزویج استقلال داشته باشد که ثیبه رشیده مصداق قطعی آن و باکره رشیده مصداق احتمالی آن در نزد مرحوم مصنف است، ایشان می فرمایند که چنین دختری مستحب است که از پدر یا جدّ اجازه طلب کند، یعنی اولاً آنها را در جریان قرار دهد و اگر آنها اجازه ندادند، از ازدواج صرف نظر کند.

دلیل این فتوا در باکره رشیده این است که در روایات متعددی به وی دستور داده شده در امر ازدواج از پدر یا جد اذن بگیرد، ما با تمسک به این روایات ولایت پدر و جد را اثبات کردیم، ولی اگر کسی به ظاهر این روایت اخذ نکند، قهراً این روایات و روایات دال بر استقلال دختر را بدین صورت باید جمع کند که روایات آمره به اذن بر استحباب مؤکد حمل شود.

امّا در مورد ثیبه نیز روایاتی که شأن خاصی برای پدر قائل شده و با تعابیری همچون «انت و مالک لابیک» بر حق اخلاقی خاص پدر بر فرزند تأکید کرده، در استحباب استیذان کفایت می کند.

ان قلت: روایت «انت و مالک لابیک» اختصاص به دختر ندارد، بلکه در مورد پسر نیز صادق است، با این که در مورد پسر در روایت ابن ابی یعفور عن ابی عبد الله علیه السلام می خوانیم؛ قال قلت له: انّی ارید ان اتزوج امرأة و انّ ابویّ اراد اغیرها، قال:

تزوّج الّتی هویت ودع الّتی یهوی ابواک (جامع الأحادیث الشیعة، 36868/200:25، باب 52، از ابواب التزویج، ح 1، وسائل الشیعة 25658/292:20، باب 13، از ابواب عقد النکاح، ح 1)

ص:4332

قلت: در مورد این حدیث شاید اساساً ازدواج با موردی که پدر و مادر بدان مایل هستند، با این که علاقه مرد به مورد دیگری است صلاح نباشد، فرض مسئله ما در جایی است که موافقت با خواست پدر مطابق مصلحت باشد، در این صورت در مورد پسر هم به استحباب استیذان از پدر می توان حکم کرد.

البته اگر چه به حکم عقل کسانی که بر گردن انسان حق دارند، مناسب است که انسان تمایلات خود را بر طبق تمایلات آنها قرار دهد و هر چه این حق شدیدتر باشد، این استحباب عقلی مؤکدتر است، ولی حق داشتن تمام العله برای استحباب نیست، نکاتی همچون غلبه احساسات در زنان بر اندیشه ایشان سبب می گردد که در مورد مادر با این که حق وی از پدر بیشتر است، استحباب استیذان در کار نباشد.

و لذا نمی توان مطلع ساختن مادر را از این مسئله که چه بسا با مخالفت وی همراه بوده و منشأ مشکلاتی گردد مستحب دانست.

ان قلت: از ادله ناهیه از ازدواج بدون اذن، کراهت این امر استفاده می شود، نه استحباب استیذان.

قلت: استحباب استیذان و کراهت ازدواج بدون اذن به یک امر بازمی گردد،

3) بررسی استحباب توکیل برادر

مرحوم سید در آخر مسئله اشاره می کند که در صورت نبودن پدر یا جد مستحب است دختر امر ازدواج خود را به برادر خود (و در صورت تعدد به برادر بزرگتر) واگذار نماید، دلیل این امر را این گونه ذکر کرده اند که در روایاتی که «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» را تفسیر می کنند، از جمله «اخ» ذکر شده است که ظاهر بدوی آن ولایت داشتن برادر است، وقتی این ظاهر با توجه به روایات دیگر و فتاوای علماء قابل پذیرش نیست، قهراً حمل به استحباب می گردد و استحباب واگذاری امر به برادر از آن استفاده می گردد.

ولی به نظر می رسد که استدلال به این روایات محل اشکال است، زیرا در توجیه این روایات دوگونه می توان رفتار کرد.

ص:4333

گونه نخست: حمل روایت بر استحباب که از آن حکم این مسئله استفاده می گردد.

گونه دوم: حمل روایت بر موارد متعارف که برادرها از سوی خواهرها مأذون هستند، در صورت اوّل ولایت داشتن برادر ادعایی است، ولی در صورت دوم ولایت داشتن آنها حقیقی است، ولی ناظر به غالب موارد است، با عنایت به احتمال توجیه دوم، نمی توان استحباب استیذان را از این دسته روایات نتیجه گرفت.

البته در خصوص بزرگترین برادر، در روایت مرسله ای از امام رضا علیه السلام وارد شده که «الاخ الاکبر بمنزلة الاب»(1) که از آن استفاده می شود که برادر منزلت ادعایی پدر را داراست و از آن استحباب استیذان از برادر بزرگتر فهمیده می گردد،(2) امّا درباره دیگر برادران دلیلی بر استحباب واگذاری امر بدانها نیافتیم.

4) بررسی استدلال مرحوم آقای حکیم برای اثبات اولویت برادر بزرگتر

مرحوم آقای حکیم در توضیح این کلام مرحوم سید که در صورت تعدّد برادران، برادر بزرگتر اولویت دارد به روایت زیر استناد جسته اند: عن ولید بیاع الاسفاط قال سئل أبو عبد اللّه علیه السلام و انا عنده عن جاریة کان لها اخوان، زوّجها الاکبر بالکوفة و زوّجها الاصغر بارض اخری قال الاوّل بها اولی الا ان یکون الآخر قد دخل بها، فان دخل بها فهی امراته و نکاحه جائز.

و افزوده اند: بناء علی ان المراد ان الاکبر اولی بامضاء عقده.

این استدلال بر این اساس استوار است که مراد از اول در کلام امام علیه السلام برادر اول باشد، ولی از آنجا که لفظ اول در روایت در مقابل لفظ آخر بکار رفته که به قرینه «قد

ص:4334

دخل بها»، منظور از آن زوج آخر است و لذا مراد از اول نیز زوج اول خواهد بود، پس این روایت در مورد دو عقد فضولی است که امام علیه السلام حکم کرده که مناسب است زن عقد زوج اوّل (و نه برادر اول) را امضاء کند و به بحث ما ارتباطی ندارد و لذا اگر دلیلی بر استحباب واگذاری امر به برادر بزرگتر باشد همان روایت مرسلۀ «الاخ الاکبر بمنزلة الاب» می باشد.

د) بررسی موارد علامت رضا بودن سکوت باکره

1) عبارت متن (مسئله 15)

ورد فی الاخبار انّ اذن البکر سکوتها عند العرض علیها، و أفتی به العلماء، لکنّها محمولة علی ما اظهر رضاها و کان سکوتها لحیائها عن النطق بذلک.

2) توضیح مسئله و اشاره اجمالی به کلام علماء

در روایات عامه و خاصه درباره باکره آمده که «اذنها صماتها»،(1) این امر مورد اتفاق نظر علماء بوده،(2) محقق کرکی می گوید: قد اطبقوا علی انّ البکر یکفی فی اذنها سکوتها.(3)

البته ابن ادریس در مسئله مخالفتی نموده، ولی وی نیز حدیث «اذنها صماتها» را پذیرفته، ولی این حدیث و نیز کلام شیخ طوسی را توجیهی کرده که «لا یرضی به صاحبه».(4)

ص:4335

4- (4) - (توضیح بیشتر) ابن ادریس می نویسد: و اذا اراد الاخ العقد علی اخته البکر، استأمرها، فان سکتت کان ذلک رضی منها، قال محمد بن ادریس: المراد بذلک انها تکون قد وکلته فی العقد. قال قیل: اذا وکلته فی العقد فلا حاجة به. الی استیمارها، قلنا: بل یستحب ان یستأمرها عند العقد بعد ذلک، و کذلک الاب اذا لم یکن ولیّا علیها و لا له اجبارها علی النکاح و دلت امرها الیه، فانّه یستحب له ان یستأمرها. و هذا معنی ما روی انّ اذنها صماتها، و الّا السکوت لا یدل فی موضع علی الرضاء، الّا اذا لم یکن له وجه الّا الرضا، فانّه یدل حینئذ علی الرضا انتهی. ولی روشن نیست، به چه دلیلی بر وکیل مستحب است که در حین عقد موکّل را در جریان امر قرار دهد و بر فرض چنین استحبابی، چه فرقی بین این امر استحبابی با اصل رضایت دختر می باشد که در این امر استحبابی سکوت

علامه حلی در مختلف می نویسد: قال ابن الجنید: روی أبو هریرة عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم انّه قال: لا تنکح الایّم حتی تستأمر، و لا تنکح البکر حتی تستأذن، فانّ سکوتها اذنها، و ان ابت فلا جواز علیها، فلا نری إنکاح احد من الاولیاء اباً کان او غیره لبالغة بکراً او ثیب یجوز اختیارها لنفسها الّا من بعد اذنها و ان یعرف عند استیذانها ما قاله النبی صلی الله علیه و آله و سلم فی انّ اذنها هو سکوتها.....(1)

ظاهر بدوی این عبارت این است که در ثیب هم سکوت وی کفایت می کند(2) ولی به قرینۀ استشهاد به روایت مراد کفایت سکوت در خصوص باکره است. به هر حال بحث در این است که آیا سکوت باکره در تمام حالات دلیل بر رضایت وی است؟ از سوی دیگر ابن براج در مهذب (و نیز در کامل بنا بر قول مختلف 112:7) می گوید که سکوت و خنده و گریه باکره رضایت وی به تزویج می باشد، البته علامه در مختلف دلالت گریه را بر رضایت مشکل دانسته، جامع المقاصد هم همین اشکال را نقل کرده و گویا آن را پذیرفته است.(3) به هر حال این قسمت مورد فتوای علما نیست.

بحث و بررسی بیشتر مسئله و فروض آن را به جلسه آینده وامی نهیم.

«* و السلام *»

ص:4336

1381/7/29 دوشنبه درس شمارۀ (465) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که آیا سکوت باکره کفایت از اذن او می کند یا خیر؟

در این جلسه فروض شش گانه ای که صاحب جواهر برای مسئله سکوت بکر مطرح کرده و نظر ایشان و همچنین مرحوم سید و آقای حکیم و آقای خویی و نظر استاد مد ظله نیز در این زمینه مطرح می گردد و بعلاوه اشاره ای به روایات مسئله صورت خواهد گرفت.

***

فرمایش صاحب جواهر رحمه الله در مسئله سکوت بکر:

مرحوم صاحب جواهر شش فرض برای سکوت بکر ذکر نموده است که از این قرار است:

1 - سکوت مقرون به قرائنی است که به طور قطع مفید رضا است. البته قطع عرفی مراد است که شامل اطمینان هم می شود.

2 - سکوت مقرون به قرائنی است که به طور ظنّی مفید رضا هستند.

3 - مجرّد سکوت است و هیچ قرینه ای نفیاً و اثباتاً در کار نیست.

4 - سکوت مقرون به قرائنی است که به طور قطعی مفید عدم رضا هستند.

5 - سکوت مقرون به قرائنی است که به طور ظنّی مفید عدم رضا هستند.

6 - سکوت مقرون به دو دسته از قرائن است: قرائن ظنیه ای که به حسب نوع

ص:4337

مفید رضا هستند و قرائن ظنیه ای که به حسب نوع مفید عدم رضا هستند و در نتیجه این سکوت شاهد ظنی بر رضایت باکره نیست.

صاحب جواهر می فرماید: اگر بخواهیم جمود بر ظواهر اطلاقات فتاوی و نصوص کنیم باید مثل بعضی قائل شویم که به جز در فرض چهارم که قطع به عدم رضا حاصل است، در پنج فرض دیگر سکوت برای حکم به صحت عقد کفایت می کند.(1) اما سکوت در فرض چهارم کافی نیست چون در روایات، سکوت به اذن تنزیل شده و معلوم است که اگر خود اذن هم مقرون به قرائن قطعیه بر عدم رضا باشد کافی نیست. ایشان می فرماید: ولی این احتمال، ضعیف است و ما باید به قدر متیقن از این اطلاق اخذ کنیم و آن اختصاص به مواردی دارد که قرینه ای بر عدم رضا نباشد حتی قرینۀ ظنّی یا قرینۀ متعارض. بنابراین باید در سه فرض اول حکم به صحت کنیم و در سه فرض اخیر حکم به عدم صحت.

فرمایش مرحوم آقای حکیم رحمه الله در مسئله:

اشاره

نظر آقای حکیم این است که سکوت در فرض اول و دوم برای حکم به صحت کافی است و در چهار فرض دیگر کافی نیست و می فرماید: اگر از این نظر رفع ید کنیم باید همان قولی را قائل شویم که صاحب جواهر از بعضی نقل کرده و نپذیرفته است یعنی به غیر از صورت چهارم در همه فروض دیگر قائل به صحت شویم. اما وجهی که خود صاحب جواهر اختیار کرده اضعف الوجوه است. ایشان سپس کلام سید در عروة را بر مختار خودشان حمل می کنند.

بیان ایشان این است که عرف سکوت را امارۀ رضا می داند و روایاتی که می گویند «اذنها صماتها» انصراف به همین معنی عرفی دارند، نه اینکه جنبۀ تأسیسی داشته باشند، لذا فقط در دو صورت نخست باید قائل به صحّت شویم

ص:4338

چون عرف در این دو فرض حکم می کند که سکوت کافی است.

اشکال استاد مد ظله به مرحوم آقای حکیم:

اشکال اول: صدر و ذیل این بیان تناقض آمیز به نظر می رسد. اینکه ایشان ابتدا می گوید: سکوت عرفاً امارۀ رضا است، ظاهرش این است که قطع نظر از قرائن موافق و مخاف، نفس سکوت اماره است ولی بعد نتیجه می گیرند که در دو صورت یعنی آنجایی که بر سکوت یک قرینه خارجی (قطعی یا ظنی) ضمیمه شده باشد، حکم به صحت می کنیم. به نظر می رسد این تفریع ذیل بر صدر صحیح نباشد. نتیجه منطقی صدر کلام این است که فرض سوم از فروض ششگانه را صحیح بدانند و قهراً صورت اول و دوم نیز که علاوه بر سکوت قرینۀ دیگری هم بر رضایت دارد صحیح باشد.

اشکال دوم: به چه دلیل می گویید: روایت انصراف به دو فرض اول دارد؟ وقتی روایت تعبیر می کند سکوت به منزلۀ اذن است، اظهر افرادش همان فرض سوم است که نفس سکوت باشد و هیچ قرینه ای در کار نباشد. در حالی که شما اظهر افراد را از تحت روایت خارج کرده اید و یک تقییدی در معنای روایت کرده اید که در خودش نیست یعنی علاوه بر سکوت، اقتران آن را با یک ضمیمه، دالّ بر رضایت دانسته اید. وقتی گفته می شود خبر واحد حجت است یعنی خبر واحد بما هو حجت است و در حجیت نیازمند قرائن خارجی نیست لذا صحیح تر این بود که روی این مبنا ایشان همان سخن صاحب جواهر را قائل شوند به این بیان که:

اگر چه عرف سکوت را فقط در دو فرض اول که مشتمل بر ضمیمه است امارۀ رضایت می داند ولی روایت «اذنها صماتها» علاوه بر اینکه سکوت را در این دو فرض حجت دانسته در فرض سوم هم حجت می داند و لو عرف این را نگوید چون نمی توانیم اظهر افراد را از تحت روایت اخراج کنیم ولی آقای حکیم نظر صاحب

ص:4339

جواهر را اضعف الوجوه دانسته اند.

توضیح فرمایش مرحوم سید رحمه الله:

ظاهر فرمایش مرحوم سید این است که می خواهد همان فتوای ابن ادریس را بگوید یعنی می خواهد بفرماید سکوت فی نفسه دلیل رضایت نیست و باید منضم به قرائنی شود که در نظر عرف حجّت باشد و حجّیت عند العرف هم منوط به حصول اطمینان است البته ابن ادریس روایت را طوری توجیه کرده که علی القاعده سید نمی تواند با این توجیه موافق باشد. ابن ادریس روایت «اذنها صماتها» را حمل کرده بر صورتی که دختر باکره به پدر یا برادر یا شخص دیگری وکالت در تزویج داده و اگر زوجه برای ازدواج وکیل بگیرد، مستحب است وکیل موقعی که می خواهد عقد کند از دختر استیذان کند. روایت در چنین فرضی سکوت دختر را به منزلۀ اذن دانسته است. واضح است که حمل روایت بر چنین فرضی هیچ مدرکی ندارد و اصل حکم یعنی استحباب استیذان وکیل هم دلیلی ندارد همانطور که صاحب حدائق نیز این دو اشکال را مطرح نموده است.

به نظر ما فرمایش سید رحمه الله به مطلبی ناظر است که ما هم با ایشان موافقیم و آن اینکه در این نوع مسائل باید اختلاف محیطها را در نظر گرفت. بر خلاف دورۀ فعلی که بر اثر کثرت ارتباطات و تأثیر نشریات و رسانه های عمومی در آن خجالتی بودن دخترها تا حدود زیادی کم شده است، در دوره های سابق دخترها به دلیل حیای زیاد فقط در صورت مخالفت می توانستند ابراز عدم رضایت کنند اما در صورت موافقت نمی توانستند رضایت خود را صریحاً اعلام کنند لذا سکوت آنها موجب اطمینان نوعی به رضایت می شده است و این روایت ناظر به چنین فضایی است نه اینکه یک حکم ابدی را بیان کرده باشد که در هر شرایطی سکوت دختر معیار باشد.

به عبارت دیگر: روایت در محیطی صادر شده است که سکوت باکره موجب اطمینان نوعی بر رضایت بوده است، از چنین روایاتی بیش از تأیید نظریه عرف

ص:4340

استفاده نمی شود و روایاتی که در چنین محیطی صادر می شود ظهوری در تأسیسی بودن ندارد. در نتیجه دلیلی نداریم که سکوت، حجت تعبدی شرعی باشد.

لذا نتیجه ای که می گیریم این است که مرحوم سید این روایت را بر صورت اول از فروض ششگانه صاحب جواهر حمل کرده است و مقتضای بنای عقلا هم همین است که اطمینان به رضا را معیار می دانند و نظر ما هم همین است. حالا باید ببینیم که بر فرض اینکه این توجیه (یعنی حمل روایت بر قضیه خارجیه) را نگوییم آیا نظر بعضی، از جمله مرحوم آقای خویی را می توان پذیرفت که غیر از صورت چهارم در سایر فروض حکم به صحت کرده اند یا باید نظر صاحب جواهر را بپذیریم که در سه صورت اول سکوت باکره را معتبر می دانند ولی اگر سکوت همراه اماراتی بر کراهت باشد معتبر نمی دانند.

فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله در مسئله:

اشاره

مرحوم آقای خویی می فرماید: در این روایت سکوت به طور مطلق نازل منزلۀ اذن قرار داده شده است و چون در خود منزّل علیه یعنی اذن صریح (مثلاً ثیّب که اذن لفظی می دهد) معتبر نیست که ظنّآور باشد یا مقارنات دیگری در کار باشد بلکه خود کلام فی نفسه امارۀ عرفیه است و مادام که یقین به خلاف پیدا نشده باید به آن اخذ کرد، در مورد سکوت هم که نازل منزلۀ او است همین مطلب می آید، لذا به غیر صورت چهارم که یقین به خلاف، اماریّت سکوت را از بین می برد، در سایر فروض به اطلاق روایت اخذ می کنیم.

مناقشۀ استاد مد ظله در کلام مرحوم آقای خویی:

به نظر ما عرف در مواردی که مقارناتی وجود دارد شک می کند که آیا «سکوتها رضاها» آن موارد را شامل می شود یا نه؟ مثلاً اگر سکوت کرده، به خصوص در

ص:4341

صورتی که روترش کرده و فرض کنید روترش کردن هفتاد درصد امارۀ عدم رضا است، اینجا اصلاً روشن نیست که عرف از روایت این مورد را هم بفهمد بلکه مواردی را که هم قرینۀ رضایت هست و هم قرینۀ کراهت (مثلاً از فلان قیافه خوشش می آید و نسبت به فلان اخلاق کراهت دارد و هر دو جهت در زوج جمع شده است) نیز چندان روشن نیست اطلاق روایت شامل شود. بلکه به نظر می رسد از نظر عرفی این موارد نیاز به سؤال جدید دارد. لذا چون این حکم یعنی کفایت سکوت بر خلاف اصل است هر جا در استظهار عرفی شک کردیم نباید به سکوت باکره اکتفا کنیم در نتیجه: روایات سکوت باکره را نازل منزله اذن او قرار داده است، اگر ما محیط صدور روایت را قرینۀ خارجی بودن این روایات بدانیم، باید بگوییم سکوت باکره شرعاً حجت بر رضایت اوست یعنی فی نفسه معتبر بوده و نیازی به انضمام شاهدی بر رضایت وجود ندارد. پس در صورت سوم که فرد ظاهر روایت است و بالاولویه در صورت اول و دوم هم سکوت باکره حجت است ولی در غیر این سه صورت دلیلی بر اعتبار سکوت باکره نداریم و چون اعتبار خلاف اصل اولی است لذا تنها در سه صورت اول سکوت حجت می باشد. در ضمن، روایاتی در مسئله وجود دارد که هر چند ضعیف السند می باشند ولی به عنوان تأیید بعضی از آنها مناسب هستند.

روایات مسئله:

روایت اول: روایت ضحّاک بن مزاحم

در مورد خواستگاری حضرت زهرا علیها السلام این تعبیر را دارد که پس از خواستگاریهای متعدد که حضرت ردّ می کردند وقتی امیر المؤمنین علیه السلام از ایشان خواستگاری کردند و پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) این مطلب را مطرح کردند و نظر ایشان را جویا شدند حضرت زهرا (س) سکوت کردند: «فسکتت و لم تولّ

ص:4342

وجهها و لم یر فیه رسول الله (صلی الله علیه و آله) کراهة فقام و هو یقول: الله اکبر سکوتها اقرارها»(1)

در خود روایت به این نکته اشاره شده که سکوت حضرت مقترن به قرینه ای مثل کراهت یا رو برگرداندن نبوده که دالّ بر عدم رضایت باشد بر خلاف خواستگاری قبلی که سکوت توأم با این علائم بوده است.(2) این روایت مؤید این مطلب است که سکوت مقارن به قرائن مفید عدم رضایت کافی نیست همانطور که صاحب جواهر فرمود، بر خلاف قول کسانی مثل مرحوم آقای خویی که سکوت را در پنج فرض کافی دانستند.

روایت دوم: روایت طبری

در روایت طبری صاحب دلائل الامامه در مورد ازدواج شهربانو آمده است که امیر المؤمنین علیه السلام فرمود: «انّ رسول الله (صلی الله علیه و آله) کان اذا أتته کریمة قومٍ لا لیّ لها و قد خطبت یأمر ان یقال لها انت راضیة بالبعل فان استحیت و سکتت جعل اذنها صماتها و امر بتزویجها»(3)

ظاهر این روایت هم این است که اگر حیا منشأ سکوت می شده پیامبر سکوت را اذن تلقی می کرده است. یعنی همانطور که قبلاً گفتیم سکوت در آن محیطهای سابق قرینیت نزدیک به قطع بر رضایت داشته است.

روایت سوم: روایت دعائم الاسلام

که اهل سنّت و همچنین ابن برّاج بر طبق آن

ص:4343

2- (2) - در قسمتی از این روایت آمده است: «یا علیّ انّه قد ذکرها قبلک رجال، فذکرت ذلک لها، فرأیت الکراهة فی وجهها» چون سکوت حضرت زهرا علیها السلام همراه با نشانه های کراهت بوده به این سکوت اکتفا نشده است و در مورد خواستگارهای قبلی علامه مجلسی می فرماید: «قد اشتهر فی الصحاح بالاسانید عن امیر المؤمنین علیه السلام و ابن عباس و ابن مسعود و جابر الانصاری و انس بن مالک و البراء بن عازب و أمّ سلمة انّ ابا بکر و عمر خطبا الی النبی صلی الله علیه و آله فاطمة مرّة بعد أخری فردّهما و روی احمد فی الفضائل عن بریدة أنّ ابا بکر و عمر خطبا إلی النبی صلی الله علیه و آله فاطمة، فقال: انّها صغیرة. بحار الأنوار 43 ص 108

فتوی داده اند: «عن علی علیه السلام انّه قال: لا ینکح احدکم ابنته حتی یستأمرها فی نفسها فهی اعلم بنفسها فان سکتت او بکت او ضحکت فقد اذنت و ان ابت لم یزوّجها»(1)

این روایت علاوه بر اینکه ضعیف السند است از نظر دلالت هم قابل استناد نیست و مخالف روایات دیگر هم هست که در آنها فقط سکوت ذکر شده و ضحک یا بکاء ذکر نشده است. البته ضحک را عدّه ای به عنوان امارۀ رضا ذکر کرده اند و شاید به اولویت خواسته اند تمسک کنند ولی همانطور که مرحوم سبزواری صاحب کفایه و صاحب حدائق گفته اند ضحک کافی نیست چون خنده گاهی جنبۀ استهزا و پوزخند دارد و گریه هم موجب ظن نوعی اطمینانی نمی شود چرا که شاید از باب گریه شوق باشد یا از این باب باشد که چون ازدواج را تثبیت شده می داند روی حساب اینکه سرنوشت او رقم خورده و باید یک عمری با شوهر زندگی کند به گریه افتاده است.

یک نکته ظریفی در روایات ما هست که در روایات منقول از طرق اهل سنّت بعضاً وجود ندارد. در روایات ما سکوت به منزلۀ اذن تلقی شده اما در بعضی از تعابیر آنها سکوت به منزلۀ رضا دانسته شده است. فرق این دو تعبیر این است که اگر سکوت به منزله رضا باشد حکم واقعی استفاده می شود. یعنی همانطور که رضا در واقع کافی است - یا با قید استکشاف یا بدون قید استکشاف - سکوت هم جانشین آن است، نظیر اینکه کسی به دیگری وکالت داده باشد و بعد او را بدون اطلاعش عزل کرده باشد. در این حالت اگر وکیل عقدی کرده باشد به منزلۀ رضایت خود موکّل است هر چند موکّل راضی نیست ولی در واقع کفایت از رضای او می کند. در روایات ما به جای رضا، اذن تعبیر شده و اذن شرط واقعی نیست بلکه امارۀ بر شرط (رضایت) است و لذا همیشه حجیت ندارد چه بسا از روی اجبار اذن داده باشد و این اذن فایده ای ندارد. لذا وقتی سکوت را به منزلۀ اذن قرار داده اند معنایش این می شود که هر جا اذن حجّت است سکوت هم همان حکم را دارد.

روایت چهارم: صحیحۀ حلبی:

«سئل عن رجلٍ یرید ان یزوّج اخته قال: یؤامرها فان

ص:4344

سکتت فهو اقرارها و ان ابت لم یزوّجها»

به قرینه بعضی روایات دیگر که خواهد آمد اطلاق این روایت را باید حمل بر باکره کنیم.

روایت پنجم: روایت داود بن سرحان

که هم خودش و هم سهل بن زیاد را که در سند واقع شده معتبر می دانیم: «فی رجل یرید ان یزوّج اخته قال یؤامرها فان سکتت فهو اقرارها و ان ابت لم یزوّجها»(1)

اطلاق این روایت هم باید بر باکره حمل شود.

روایت ششم: روایت یزید کناسی

(2) را هم قبلاً خواندیم و آن هم مشتمل بر تعبیری است که البته خیلی قابل استناد نیست.

روایت هفتم: صحیحه بزنطی،

عمده دلیل مسئله است و مقیّد روایات دیگر هم می شود: «قال أبو الحسن علیه السلام فی المرأة البکر اذنها صماتها و الثیّب امرها الیها»(3) که بین بکر و ثیّب تفصیل داده است. به نظر می رسد مقصود از أبو الحسن در روایات بزنطی، حضرت رضا علیه السلام باشد.

«* و السلام *»

ص:4345

1381/8/1 چهارشنبه درس شمارۀ (466) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا دربارۀ روایت «اذنها صماتها» مطلبی را از مرحوم آقای خوئی نقل، سپس به مسئله دیگر عروة که عبارت است از شرایط ولایة اولیاء پرداخته و نسبت به بعضی از فقرات، توضیحاتی را ارایه خواهیم نمود.

***

الف) کلام مرحوم آقای خویی دربارۀ روایت «اذنها صماتها» و توضیح استاد مد ظله

اشاره

مرحوم آقای خویی در مورد روایات محل بحث که مضمون آنها این است که سکوت دختر نشانۀ اذن و رضایت او است می فرمایند: مستفاد از این نصوص این است که سکوت نازل منزلۀ اذن لفظی (مثل بله گفتن) شده است و لذا هر حکمی که در مورد اذن لفظی جاری است دربارۀ سکوت نیز جریان دارد. در مورد اذن لفظی مطلب از این قرار است که عرف آن را اجازه و کاشف از رضای باطنی می دانند، یعنی تا مادامی که علم به عدم رضایت دختر پیدا نشود آن اذن حجیت دارد و باید بر طبق آن عمل شود و فرقی ندارد که ظنی بر وفاق یا خلاف آن وجود داشته باشد یا نداشته باشد چرا که همانطوری که در اصول گفته شده است، حجیت امارات از باب کشف نوعی است و تا وقتی علم به خلاف آنها حاصل نشود حجیت دارند.

ص:4346

کلام استاد مد ظله

مطلبی را که مرحوم حاج آقا رضا همدانی در بحث اینکه معیار در وقت نماز مغرب آیا استتار قرص است یا ذهاب حمره فرموده اند چون بی ربط با مسئله ما نحن فیه نیست مناسب است در اینجا مطرح نماییم.

ایشان می فرمایند: اینکه قول یا فعل و تقریر اشخاص، به عنوان اصلی عقلایی کاشف از رضای باطنی آنها محسوب می شود در جایی است که شخص متمکن از ردّ و عدم امضا باشد و یا حد اقل برای ما مسلّم نباشد که آن امضاء را از روی ترس و ناچاری انجام داده است یعنی دلالت این امور بر رضایت باطنی در مواردی است که ما یا علم به عدم تحقق مانع از ردّ داریم و یا اگر هم علم به عدم مانع نداریم، آن طرف قضیۀ یعنی وجود مانع را علم نداریم، بلکه مسئله محل تردید است که آیا مانعی مانند ترس و مانند آن باعث شده که فلان شخص اذن بدهد یا اینکه مانعی نبوده و در شرایط عادی اقدام به اذن کرده است. در اینجا عقلاء به احتمال وجود مانع اعتناء نمی کنند و اذن او را کاشف از رضایت باطنی می دانند. و اما اگر در موردی شخصی متمکن از ردّ نبوده و به خاطر ترس از جوّ عمومی و یا خوف از کسی مجبور به امضاء کردن باشد در این موارد امضای او کاشف از رضایت باطنی نیست و نمی توان احکام رضا را بر آن بار کرد و ما ظن به اینکه بر خلاف رضای باطنی خود اقدام کرده است نداریم و یا حتی ظن به مطابقت با رضای باطنی اش داریم. ولی این ظن و سایر ظنون ذاتاً فاقد حجیت است و نمی توان به آن عمل کرد.

بنابراین، به نظر می رسد اینکه مرحوم آقای خویی سکوت و اذن را تا مادامی که علم به خلاف رضایت پیدا نشود مطلقاً کاشف از رضای باطنی می دانند به طور کلی و مطلق تمام نیست. زیرا در بسیاری از موارد همچون عشایر و مانند آن، دختر مجبور به اطاعت از پدر خود و یا جوّ عمومی بوده و سکوت او و حتی اذن صریح او نمی تواند کاشف از رضایت باطنی باشد. بلکه اگر بر اثر تحمیل شرایط، دختر و لو بعنوان ثانوی، واقعاً رضایت باطنی داشته باشد اگر چه ابتداءً و به عنوان اولی رضایت ندارد، در آنجا نیز اذن او معتبر است و باید بر طبق آن عمل شود.

ص:4347

ب) شرایط ولایت داشتن اولیاء

متن عروة

(یشترط فی ولایة الأولیاء المذکورین: البلوغ، و العقل و الحریة. و الاسلام، اذا کان المولی علیه مسلماً فلا ولایة للصغیر و الصغیرة علی مملوکها من عبد او امة بل الولایة حینئذ لولیهما. و کذا مع فساد عقلهما بجنون او اغماء او نحوه. و کذا لا ولایة للاب و الجد مع جنونهما و نحوه. و ان جُنّ أحدهما دون الآخر فالولایة للآخر، و کذا لا ولایة للملوک و لو مبعّضاً علی ولده، حرّاً کان او عبداً، بل الولایة فی الاوّل للحاکم و فی الثانی لمولاه. و کذا لا ولایة للأب الکافر علی ولده المسلم فتکون للجدّ اذا کان مسلماً و للحاکم اذا کان کافرا ایضا و الا قوی ولایته علی ولده الکافر، و لا یصحّ تزویج الولی فی حال احرامه او احرام المولی علیه سواء کان بمباشرته او بالتوکیل، نعم لا بأس بالتوکیل حال الإحرام، لیوقع العقد بعد الإحلال.

توضیح مسئله:

مرحوم صاحب عروه در ولایت اولیاء چهار شرط ذکر می کنند بلوغ و عقل و حریت و اسلام در صورتی که مولی علیه مسلمان باشد، در اینکه آیا رُشد مالی و عدم سفاهت نیز علاوه بر امور مذکور شرط است یا نه؟ میان فقهاء محل خلاف است. ظاهر کلام سید رحمه الله این است که رشد معتبر نیست. اینک به توضیح و بررسی قسمتهای مختلف این مسئله می پردازیم:

«فلا ولایة للصغیر و الصغیرة علی مملوکها من عبد او أمة» چون أب و جدّ بودن صغیر و صغیره بی معنا است، لذا ایشان ولایت صغیر و صغیره را اینگونه تصویر کرده است که آنها دارای مملوک باشند، می فرماید: آنها چون شرط بلوغ را ندارند بر مملوک خود ولایت ندارند و ولایت برای ولی آنها است، برای انتفاء شرط بلوغ مثالی را نیز ما اضافه می کنیم و آن حاکم صغیر است مثل علامۀ حلی که در حق او گفته اند قبل از بلوغ مجتهد جامع الشرائط عادل بوده است ولی چون فاقد شرط بلوغ است نمی تواند والی باشد.

«و کذا مع فساد عقلهما بجنون او اغماء او نحوه» مرجع ضمیر در کلمه «عقلهما» حکمی است و به «مالکین» که از سیاق جمله قبل فهمیده می شود، برگشت می نماید یعنی اگر مالکین (مالک و مالکه) فساد عقلی داشتند و مراد از «نحوه» مثل سکر است.

«و کذا لا ولایة للأب و الجدّ مع جنونهما و نحوه» مراد از نحوه سکر و اغماء است. «و

ص:4348

ان جنّ رصهما دون الآخر فالولایة للأخر» و اگر یکی آنها مجنون شد نوبت به ولایت دیگری می رسد حال یا به هم عرض خود یا به ولی در طول مثل حاکم.

«و کذا لا ولایة للمملوک و لو مبعضاً علی ولده حراً کان او عبداً بل الولایة فی الاوّل للحاکم و فی الثانی لمولاه» این قسمت مثال برای انتفاء شرط حریت است می فرماید: مملوک و لو مبعض باشد بر فرزند خود ولایتی ندارد بلکه اگر فرزند او حرّ باشد ولیّ او حاکم شرع است و اگر فرزند او عبد باشد ولایت بر او بر مولایش است، اینکه می فرماید:

«بل الولایة فی الاوّل للحاکم» طبق تحقیقی که در مسئله ولایت وصیّ شد، وقتی نوبت به حاکم می رسد که پدر و جدّ و وصی آنها موجود نباشد.

«و کذا لا ولایة للأب الکافر علی ولده المسلم فتکون للجدّ اذا کان مسلماً و للحاکم اذا کان کافراً ایضا» اگر پدر و جدّ هر دو کافر بودند وقتی نوبت به حاکم می رسد که وصیّ مسلمان (که موصی آن مسلمان بود) وجود نداشته باشد.

اگر از اجداد عالی کسی مسلمان باشد که وصی تعیین کرده باشد، وصی مقدم بر حاکم است وگرنه حاکم ولایت پیدا می کند.

«و الاقوی ثبوت ولایته علی ولده الکافر».

اگر فرزند کافر باشد مرحوم سید می فرماید: اقوی این است که پدر او اگر کافر باشد بر فرزند ولایت دارد و لو اینکه در ردیف پدر و هم عرض او جدّ مسلمان یا حاکم وجود داشته باشد.

ادامه مسئله که دربارۀ تزویج در حال احرام است نیز به طور مبسوط در یکی از مسائل قبلی گذشته است و عبارات متن مسئله نیز روشن است و لذا ما در اینجا از آنها بحث نمی کنیم. همچنین مباحث مملوک را نیز مطرح نخواهیم کرد آنچه را در جلسۀ آینده پی خواهیم گرفت ولایت کافر بر مسلمان یا کافر بر کافر با وجود مسلمان است. (1)«* و السلام *»

ص:4349

1381/08/04 شنبه درس شمارۀ (467) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه به بررسی اشتراط اسلام در ولیّ می پردازیم. ابتدا اقوال فقها را بررسی کرده و اجماع را در این مورد تمام می دانیم سپس به سائر ادله پرداخته دلالت دو آیه را مورد بحث قرار داده و تقریب مفتاح الکرامه و القواعد الفقهیه را در دفاع از دلالت آنها مورد نقد قرار می دهیم و همچون صاحب حدائق و شیخ رحمه الله دلالت آنها را ناتمام می دانیم.

ولایتی بر پدر کافر بر فرزند مسلم نیست

اشاره

***

متن عروة:

مسئله 16:... و کذا لا ولایة للاب الکافر علی ولده المسلم فتکون للجد اذا کان مسلماً و للحاکم اذا کان کافراً ایضاً و الاقوی ثبوت ولایته علی ولده الکافر.

مرحوم سید پس از اینکه یکی از شرائط ولیّ را اسلام دانستند می فرمایند: کافر بر فرزند مسلمانش ولایت ندارد و ولیش جد مسلمان اوست و اگر او نیز کافر بود ولایتش با حاکم است. اما کافر بر فرزند کافرش بنا بر اقوی ولایت دارد.

الف) بررسی اقوال فقها

در میان فقها کسی را نیافتیم که اجازه دهد پدر یا جد کافر یا وصی آنها بر صغار و مجانین از مسلمین یا بالغۀ باکره (بنا بر قول به ولایت اب و جد بر او) ولایت داشته باشند. البته این مسئله را همه عنوان نکرده اند لکن در عین حال هر کس مطرح نموده

ص:4350

نفی ولایت کافر از مسلمان کرده است. عده ای هم مانند صاحب جواهر، حدائق، کشف اللثام و مسالک دعوای اجماع نموده اند. محقق کرکی تعبیر به «لا خلاف عندنا» کرده است، علامه در تذکره پس از اینکه دعوای اجماع نموده می گوید: لا نعلم فیه خلافاً. پرواضح است چون تذکره کتابی است که ناظر به آراء همۀ مسلمین می باشد لذا مراد ایشان از عبارت مذکور، عدم العلم بالخلاف عند المسلمین می باشد وگرنه معنا ندارد پس از دعوای اجماع، به عدم العلم بالخلاف که مرتبه اش از اجماع بلکه از لا خلاف نیز پایین تر است تعبیر کند. ایشان از ابن عبد البر مؤلف کتاب استیعاب که از حفاظ معروف مغربی است نقل می کند که وی راجع به عدم ولایت کافر بر مسلمان می گوید: اجمع کل من یحفظ عنه العلم به. پس به نظر می رسد از نظر اقوال، اجماع تمام باشد، ما در این زمینه در آینده بیشتر سخن خواهیم گفت.

ب) بررسی سائر ادله

برای عدم ولایت کافر بر مسلمان به چند دلیل استدلال شده است از جمله:(1)

1 - آیۀ شریفۀ: «وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ» (2) به این ترتیب که مفاد آیه این است که نسبت به صغار و قصّر از مسلمانان فقط مسلمانان ولایت دارند پس کافر نمی تواند بر آنها ولایت داشته باشد.

2 - آیۀ شریفۀ: «وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» .(3)

3 - روایت «الاسلام یعلو و لا یعلی علیه».(4)

صاحب حدائق پس از ذکر این ادله به پاسخ آنها می پردازد، البته راجع به روایت پاسخی نمی دهد. شاید اشکال آن را به خاطر وضوحش بیان نکرده است ما در

ص:4351

جلسۀ آینده به بررسی این روایت و ادلۀ دیگر خواهیم پرداخت. اکنون به بررسی دلالت این دو آیه می پردازیم:

ج) بررسی آیۀ «وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ»

1 - مناقشۀ صاحب حدائق در دلالت آیه

صاحب حدائق می فرماید: ولایت در آیۀ و المؤمنون و المؤمنات... به معنای یاری کردن و دوستی و کمک به یکدیگر استعمال شده است نه به معنای سرپرستی بنابراین نمی توان برای اثبات یا نفی ولایت به معنایی که مورد کلام است به آن استدلال کرد.(1)

2 - توضیح کلام حدائق توسط استاد (مد ظلّه)

از زمان شیخ طوسی تا زمان صاحب حدائق عده ای برای نفی ولایت کافر بر مسلمان همچنین نفی ولایت مسلمان بر کافر به این آیه و آیۀ «وَ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ» (2) استدلال کرده اند در حالی که همان طور که صاحب حدائق فرموده این آیات ناظر به ولایت به معنای سرپرستی نیست بلکه به معنای وداد و تعاون و یاری کردن آمده است و این مطلب با ملاحظۀ آیۀ پیش از آن واضح تر می شود.

خداوند قبل از آیۀ مربوط به ولایت کفار می فرماید: آنان که ایمان آوردند و هجرت کردند و با مال و جان خود در راه خدا جهاد نمودند و آنان که به ایشان پناه داده و آنها را یاری می کردند (مهاجرین و انصار) بعضی از آنها ولیّ بعضی دیگرند اما آنان که ایمان آوردند ولی هجرت نکردند ولایتی بین شما و آنان نیست تا آن زمان که آنان نیز هجرت کنند و اگر آنان از شما طلب یاری کردند باید آنها را کمک کرده و به نفع آنها وارد کارزار شوید مگر نسبت به گروهی که پیمان صلح با آنها بسته اید همچنان که کفار

ص:4352

هم بعضی از آنها با بعضی دیگر دوستی و یاری می کنند و اگر شما به این دستور عمل نکنید (هجرت نکنید یا به کمک مسلمین نروید) باعث ایجاد فتنه بر روی زمین و یا فساد بزرگی خواهد شد.(1) از این آیه به خوبی استفاده می شود که مراد از «ولایت» در اینجا دوستی و کمک کردن است یعنی شما مؤمنین باید ید واحده باشید و نسبت به یکدیگر یاری و دوستی کنید همان گونه که کفار نیز در بین خود دوستی می کنند و به یاری یکدیگر می شتابند و اصلاً نمی خواهد بفرماید مهاجرین و انصار برخی از آنها نسبت به صغار یا مجانین و قصّر ولایت دارند و کفار هم در بین خود بر قصّر و صغارشان ولایت دارند. این مطلب از آیات بعد نیز به روشنی به دست می آید. در آیه ولایت مؤمنین نیز که لسان او مثل همین آیات است بیان مذکور می آید که ولایت به معنی دوستی و کمک کردن است.

این تعبیر شبیه تعبیری است که در باب میاه فرموده اند: ان ماء الحمام کماء النهر یطهر بعضه بعضاً(2) مراد از این جمله این است که آبهای نهر کمک یکدیگر بوده و در نتیجه از آلودگی و انفعال آن جلوگیری می کنند.

آیۀ «وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ» نیز در همین مقام می باشد نه اینکه برخی از مؤمنین را مجنون و صغیر و برخی دیگر را کبیر و عاقل فرض کرده و کبار را ولی صغار دانسته باشد. بنابراین آیات مذکوره ناظر به ولایت به معنای سرپرستی نیست لذا استدلال شیخ طوسی برای نفی ولایت مسلمان بر کافر نیز مخدوش می باشد.

د) بررسی آیۀ «وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً»

1 - مناقشۀ صاحب حدائق در دلالت آیه

ایشان در مورد آیۀ سبیل نیز می فرماید: مراد از «سبیل» که در آیه نفی شده بنا بر

ص:4353

روایتی که در تفسیر آن وارد شده(1) سبیل از جهت دلیل و اقامۀ حجت است و ناظر به احکامی همچون ولایت و سرپرستی نیست.(2)

2 - مناقشۀ شیخ انصاری رحمه الله در دلالت آیه

شیخ انصاری رحمه الله در مسئلۀ ملکیت کافر بر مسلمان این آیه را مورد بررسی قرار داده و بحث کامل تری کرده می فرماید: لسان آیه از نظر عرف آبی از تخصیص است معنا ندارد که بگویند خداوند هرگز برای کفار بر مؤمنین راهی قرار نداده آنگاه در برخی موارد به آن استثنا بزنند. از طرف دیگر می دانیم شارع در برخی موارد مانند کافری که عبد کافرش اسلام اختیار کند مالکیت کافر بر مسلمان را پذیرفته است. در اینجا هر چند حاکم او را مجبور می کند که عبد را بفروشد لکن اصل ملکیت او منفسخ نمی شود و مانند رضاع نیست که اگر مثلاً زنی فرزند دخترش را شیر داد، دخترش به خاطر رضاع و حصول محرمیت به شوهرش حرام و ازدواجشان منفسخ می شود. حتی اگر آن کافر پیش از اینکه غلامش را بفروشد فوت کند عبد مسلمان به ورّاثش منتقل و وظیفۀ فروش او به آنان منتقل می شود هر چند آنان نیز کافر باشند نه اینکه ملکیت به آنان منتقل نشود. بنابراین اگر بگوییم مراد از «سبیل» ملکیت و امثال آن است لازمه اش تخصیص آیه در مواردی مانند مثالی که زدیم می شود در حالی که همان طور که گفتیم لسان آیه آبی از تخصیص است و نتیجه می گیریم که این معنا مراد نیست.

آنگاه ایشان دو احتمال در معنای آیه مطرح می کند اول اینکه بگوییم این آیه به قرینۀ ما قبل آن «فَاللّهُ یَحْکُمُ بَیْنَکُمْ یَوْمَ الْقِیامَةِ» ناظر به روز قیامت است یعنی در آن روز نیز غلبۀ حجت و منطق در محکمۀ عمل الهی با مؤمنین است و کفار بر آنها هیچ راهی ندارند.

ص:4354

دوم آنکه مطلبی را بگوییم که حضرت رضا علیه السلام در مقام تکذیب مدعای عده ای از غُلات فرمودند که آنان می گفتند امام حسین علیه السلام شهید نشده اند چون لازمه اش وجود سبیل بر آن حضرت است. در حالی که آیۀ قرآن سبیل را از مؤمنین نفی می کند. حضرت در آن روایت در مقام بیان این نکته هستند که مراد از آیه، سبیل تکوینی به این معنا که کفار هیچ گاه مثلاً زور و قوّتشان به مؤمنین نمی رسد نیست.

امیر المؤمنین و امام حسن علیهم السلام که افضل از امام حسین علیه السلام بودند را نیز شهید کردند بلکه مراد حجت غالب و منطق فائق است، اسلام دارای منطق قوی تر است و خداوند حجت قوی تر را در اختیار مؤمنین قرار داده بطوری که حجت آنها محکوم نمی شود البته چون سند این روایت محل اشکال است ایشان احتمال دیگری را نیز مطرح کرده، در هر حال بنا بر هر دو احتمال آیه ارتباطی با مسئلۀ ولایت بر صغار و مجانین و رسیدگی به مصالح آنان پیدا نمی کند.

3 - دفاع مفتاح الکرامه و القواعد الفقهیه از دلالت آیه

صاحب مفتاح الکرامه از مناقشۀ حدائق جواب داده می گوید: حتی اگر سبیل را آن طور که در روایت آمده به معنای حجت تفسیر کنیم باز می توان برای مسئلۀ مورد بحث به آن استدلال و حکم به عدم ملکیت کافر بر مسلمان نمود، زیرا خداوند بیع را سببی برای ملکیت قرار داده و این خود حجتی است که شخص کافر هم می تواند به آن استناد کند و علیه مسلمان ادعای ملکیت کرده و بگوید چون من طبق ضوابط به وسیلۀ بیع این غلام را خریده ام مالک او هستم لذا آیۀ شریفه که نفی سبیل بر مؤمن می کند بر عدم ملکیت کافر بر مسلمان نیز دلالت دارد.

مرحوم آقای بجنوردی نیز در دفاع از دلالت آیه در کتاب القواعد الفقهیة می گوید:

حضرت رضا علیه السلام در این روایت چون در مقام ابطال گمان برخی از غُلات راجع به امام حسین علیه السلام و عدم دلالت مدعا بر آن هستند، ارادۀ سبیل تکوینی را از آیه کلاً

ص:4355

ابطال می کند اما چون از جهت اثبات، این مقام اقتضای بیان تمام المراد از معنای سبیل در آیه را ندارد تنها به بیان یک مصداق از آن (حجت) اکتفا نموده اند، بنابراین منافات ندارد که معنای دیگری نیز برای سبیل مانند ملکیت منظور شده باشد.

4 - توضیح کلام شیخ رحمه الله در رد دفاع مذکور توسط استاد (مد ظله)

شیخ انصاری رحمه الله هم به مطلب صاحب مفتاح الکرامه توجه داشته و آن را رد نموده و هم بیانی دارد که برای رد کلام آقای بجنوردی کافی است. ایشان می گوید:

بنابراین که معنای سبیل، حجت باشد جز با تکلف نمی توان ملکیت را یکی از مصادیق آن شمرد. چون بسیار واضح است که منظور از این کلام که خداوند برای کفار علیه مسلمانان حجتی قرار نداده اثبات حقانیت دین اسلام و اینکه کفار دلیلی ندارند که موجب تضعیف مسلمانان شود می باشد. اما اگر بخواهیم بگوییم منظور این است که کفار علیه مسلمانان در هیچ موردی و لو در اختلافات مادی حجتی ندارند که اقامه کنند، این بسیار غیر عرفی می نماید. چگونه می توان گفت:

غیر مسلمان حق ندارد برای ملکیت خود استدلال و از مال خویش دفاع کند؟! امیر المؤمنین علیه السلام وقتی خبردار شدند خلخالی از پای زن یهودیه ای به ناحق درمی آید آن طور متغیر می شوند و از خود عکس العمل نشان می دهند حال چگونه می توان گفت شارع حق احتجاج علیه مسلمان را از آن یهودیه سلب کرده است!؟ پس نمی توان ملکیت را از مصادیق موضوع حجت آوردن شمرد.

همچنین بین حجت آوردن و ملکیت از نظر عرف، جامعی به نظر نمی رسد لذا اگر بخواهیم بگوییم مالکیت معنایی مستقل از حجت داشته و هر دو جداگانه مصداقی برای سبیل محسوب می شوند لازمه اش این است که برای حجت و ملکیت جامعی وجود داشته و «سبیل» در آن معنای جامع بکار رفته باشد در حالی که عرفاً جامعی برای این دو عنوان به نظر نمی رسد و بر فرض که جامع هم متصور

ص:4356

باشد ارادۀ آن خلاف ظاهر روایت است زیرا حضرت در مقام تفسیر آیه، سبیل را به حجت تفسیر نموده اند حال اگر بگوییم معنای آن تنها حجت نیست بلکه عنوانی که قدر مشترک میان حجت و عنوانی دیگر است می باشد مرتکب خلاف ظاهر شده ایم. بنابراین حمل حجت بر معنایی که جامع میان آن و ملکیت باشد باعث تکلف است. خلاصه اینکه، شیخ در کلامش به دفاع مفتاح الکرامه از دلالت آیه بر مسئله مورد بحث توجه داشته و آن را رد نموده و بیانش مختار آقای بجنوردی را هم مخدوش می سازد.

نتیجه اینکه، نه آیۀ «وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ» دلالت بر نفی ولایت کافر بر مسلمان می کند و نه آیۀ «وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» .

ادامۀ بحث در جلسۀ آینده، انشاء اللّه.

«* و السلام *»

ص:4357

1381/08/05 یکشنبه درس شمارۀ «468» کتاب النکاح / سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته استدلال به دو آیه شریفه - «اَلْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ» و آیه «لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» - بر مسئلۀ عدم ولایت کافر بر مسلمان بررسی و مناقشه گردید. در این جلسه در دنباله ادلّه - آیه شریفه «وَ لِلّهِ الْعِزَّةُ وَ لِرَسُولِهِ وَ لِلْمُؤْمِنِینَ» و احادیث - بررسی شده و با مناقشه در آنها، حجیّت اجماع را در این مسئله تمام دانسته، با طرح فرع جدید - ولایت کافر بر کافر - و نقل اقوال در آن بررسی آن را به جلسه بعد موکول می کنیم.

***

الف) ادامۀ بررسی ادلّۀ عدم ولایت کافر بر مؤمن:

1 - آیۀ شریفه: «وَ لِلّهِ الْعِزَّةُ وَ لِرَسُولِهِ وَ لِلْمُؤْمِنِینَ وَ لکِنَّ الْمُنافِقِینَ لا یَعْلَمُونَ»

اشاره

(1) مرحوم آقای بجنوردی عمده دلیل بر عدم ولایت کافر بر مسلم را این آیه شریفه می دانند چون ظاهر آیه که عزّت را اختصاص به خدا و رسول و مؤمنین داده، با مالکیت و ولایت داشتن کافر بر مسلم منافات دارد.(2)

بررسی استدلال:

و لکن به نظر می رسد این آیه نیز ارتباطی به بحث نداشته، در قرآن صحبت از

ص:4358

حکم تشریعی مسئله نباشد بلکه آیۀ شریفه راجع به یک امر واقعی است که می گوید: عزّت و بزرگواری و شرافت برای مؤمن است و با دید واقعی و حقیقی، او سطح بالاست، هر چند فقیر باشد و در انظار مردم حقیر شمرده شود و این نکته با ملاحظۀ صدر آیۀ شریفه روشن تر می شود: «یَقُولُونَ لَئِنْ رَجَعْنا إِلَی الْمَدِینَةِ لَیُخْرِجَنَّ الْأَعَزُّ مِنْهَا الْأَذَلَّ وَ لِلّهِ الْعِزَّةُ وَ لِرَسُولِهِ....» یعنی منافقان می گویند: اگر ما به مدینه بازگردیم عزیزان ذلیلان (مسلمانان) را بیرون کنند و حال آن که عزت حقیقی از آن خدا و پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم و مؤمنین است. شرافت و عزت واقعی از آن خداست و قرب به خداوند که منبع اصلی عزت است موجب شرافت و عزت است و دیگران هر چند سطوت ظاهری داشته باشند عزیز نیستند.

و این شبیه شعر صادق سرمد است که دربارۀ عالم می گوید:

جاهل اگر چه هست مقدّم، مؤخر استعالم اگر چه هست مؤخّر، مقدم است

که ناظر به مسئلۀ تشریع و تعیین وظیفه مردم با عالم نیست بلکه می گوید: علم تکویناً دارای شرافت است و تقدم دارد.

2 - روایت شریفۀ: «الاسلام یعلو و لا یعلی علیه»

نقل اول: عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم: «الاسلام یعلو و لا یُعلی علیه»:

این روایت از زمان مرحوم شیخ طوسی مورد استدلال قرار گرفته، صاحب جواهر نیز فرموده اند: از روایات استفاده می کنیم که مسلمان از کافر ارث می برد ولی کافر از مسلمان ارث نمی برد و همچنین کافر حاجب مسلمان نمی شود. پس اگر طبقه اول ارث کافر است و طبقه دوم مسلمان، طبقه دوم ارث می برند و برای این حکم در روایات به «الاسلام یعلو و لا یعلی علیه» علت آورده شده است و از عموم تعلیل می فهمیم در هیچ کدام از

ص:4359

ابواب فقهی ولایت کافر بر مسلمان صحیح نیست.(1)

صاحب حدائق نیز روایت را نقل کرده ولی صحبتی از آن ننموده و متذکر اشکال آن نشده است.(2)

بررسی استدلال:

و لکن این استدلال تمام نیست چون روایت مربوط به احکام و تشریع نمی باشد.

معنای علوّ اسلام این است که قوانین و ادله ای که حقا نیّت آن را اثبات می کند از قوانین و ادلّه و منطق ملل دیگر اقوی و بالاتر است و مغلوب نمی شود. و از روایت بیشتر از این استفاده نمی شود.

نقل دوم: مرحوم آقای بجنوردی روایت را با زیادتی نقل کرده اند که: الاسلام یعلو و لا یعلی علیه و الکفار بمنزلة الموتی لا یحجبون و لا یرثون.

(3)البته این عبارت را مرحوم صدوق در فقیه آورده است(4) و لکن کلام خود صدوق است نه جزء روایت، همانطور که آقای غفاری نیز در تصحیح، متذکر این نکته بوده اند و در چاپ، کلام صدوق را جدا کرده اند.

بررسی استدلال:

این روایت که در فقیه با چند روایت نبوی دیگر آمده، در کتب عامه هم نقل شده، و محل استدلال صدوق صدر روایت است. ایشان - به تبع روایت نبوی و غیر

ص:4360

آن - می فرمایند: «لا یتوارث اهل ملتین» یعنی اگر دو ملت باشند مثل یهود و نصاری یا اسلام و کفر توارثی بین آنها نیست. عامه به استناد این روایت گفته اند که مسلمان نیز از کافر ارث نمی برد و صدوق بر اساس روایاتی که از ائمه معصومین علیهم السلام وارد شده است می فرمایند: «لا یتوارث اهل ملتین و المسلم یرث الکافر و الکافر لا یرث المسلم» یعنی اینها معنای حدیث نبوی را اشتباه فهمیده اند، پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم توارث - که معنای طرفینی است - را نفی کرده اند یعنی طرفین از هم ارث نمی برند ولی ارث بردن یک طرف را نفی نکرده اند و لذا مسلمان از کافر ارث می برد و لا عکس.

صدوق در بیان وجه این حکم می فرماید: خداوند تعالی عقوبةً کفار را - مانند قاتل - از ارث محروم کرده است امّا مسلمان چه جرمی مرتکب شده که از ارث محروم شود؟ و حال آن که پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرموده است: (1) «الاسلام یزید و لا ینقص» و همچنین فرموده است: (2) «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام، فالاسلام یزید المسلم خیراً و لا یزیده شراً» مسلمان به خاطر اسلام آوردن که نباید ضرر بکند (3) مع قوله «الاسلام یعلو و لا یعلی علیه» مقتضای علوّ اسلام این است که اسلام مانع ارث نشود و در ذیل این روایت صدوق می فرماید: «و الکفار بمنزلة الموتی، لا یحجبون و لا یرثون» و این عبارت ادامه روایت نیست چون در منابع متعددی از عامه و برخی از منابع خاصه این روایت آمده است و در هیچ کدام چنین ذیلی وارد نشده است و محل استشهاد ایشان به صدر روایت است و برای استدلال نیازی به این ذیل نیست.

خلاصه هر چند موضوع کلام صدوق ارث بردن مسلمان از کافر است ولی نمی خواهد ارث بردن مسلمان از کافر را از این روایات استفاده کند بلکه استدلال برای رفع مانعیت اسلام است به عبارت دیگر: نکتۀ استدلال ایشان جهتی است که قبل از استدلال به این روایات بیان می فرماید که «فامّا المسلم فلأیّ جرم و عقوبة یحرم المیراث؟! و کیف صار الاسلام یزیده شراً؟!» سپس می فرماید: مع قول النبی صلی الله علیه و آله و سلم یزید.... و مع قوله لا ضرر... و مع قوله الاسلام یعلو....

یعنی طبق عمومات باید اقرباء از یکدیگر ارث ببرند و مواردی که اقربا از ارث بردن محروم می شوند به جهت عقوبت جرمی مانند قتل یا کفر یا... است مگر اسلام جرم است تا مانع ارث بردن او شود در حالی که چنین روایاتی را داریم و از این

ص:4361

روایات نتیجه می گیریم که: «و الکفار بمنزلة...» کفار از جهت ارث و حجب به منزلۀ مرده هستند که نه خودشان ارث می برند و نه مانع ارث دیگران می شوند.

3 - روایت عوالی اللئالی:

قال النبی صلی الله علیه و آله و سلم: الاسلام یعلو و لا یعلی علیه نحن نرثهم و لا یرثونا(1)

روایات این کتاب مرسل است و قابل اعتماد نمی باشد و محتمل است دو حدیث باشد که تلفیق شده است چون هر دو کلام نبوی است که به صورت مستقل هم وارد شده است. به علاوه حدیث راجع به ارث است و از آن نمی شود تعدّی کرد.

4 چند روایت دیگر

الف) روایت عبد الله بن أعین:

علی بن ابراهیم عن أبیه عن محمد بن عیسی عن یونس عن موسی بن بکر عن عبد الله بن اعین، قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: جعلت فداک النصرانی یموت و له ابن مسلم أ یرثه؟ قال: فقال نعم، انّ اللّه عز و جل لم یزده بالاسلام الّا عزّاً فنحن نرثهم و لا یرثونا.(2)

سند این روایت به نظر ما معتبر است و به طرق دیگر نیز نقل شده است.(3)

ب) روایت عبد الرحمن بن أعین:

«الحسن بن محمد بن سماعة عن عبد الله بن جبلة عن ابن بکیر عن عبد الرحمن بن اعین قال سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قوله صلی الله علیه و آله و سلم، لا یتوارث اهل ملتین، قال: فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: نرثهم و لا یرثونا إنّ الاسلام لم یزده فی میراثه الّا شدّة.(4)

ص:4362

ج) موثقه عبد الرحمن بن أعین:

صدوق باسناده عن موسی بن بکر عن عبد الرحمن بن اعین عن ابی عبد الله علیه السلام قال: لا یتوارث اهل ملتین نحن نرثهم و لا یرثونا انّ اللّه عزّ و جل لم یزدنا بالاسلام الّا عزّاً.(1)

د) صحیحۀ جمیل و هشام:

علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن جمیل و هشام عن ابی عبد الله علیه السلام انّه قال فیما روی الناس عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم أنّه قال: لا یتوارث اهل ملتین، قال: نرثهم و لا یرثونا، إنّ الاسلام لم یزده فی حقّه الّا شدّة. (2)(لم یزده الّا عزّاً فی حقّه).(3)

تقریب استدلال:

همانطور که قبلاً عرض شد این روایات برای ردّ فهم عامه از حدیث نبوی «لا توارث بین ملتین» وارد شده، و مثل آیه شریفه «وَ لِلّهِ الْعِزَّةُ وَ لِرَسُولِهِ وَ لِلْمُؤْمِنِینَ» (که عرض کردیم نفس مؤمن بودن عزت است و نظر به احکام تشریعی ندارد) نیست بلکه این روایات در مقام بیان حکم تشریعی است و لذا گفته اند از عموم تعلیل «لم یزده بالاسلام الّا عزّاً» استفاده می شود که در تمامی ابواب فقهی، اسلام موجب عزّت خواهد بود، و در باب نکاح عزّت فرزند مسلمان اقتضاء می کند که پدر او بر وی ولایت نداشته باشد و این عزّت مانع ولایت پدر می گردد، نتیجه آن که:

عموم تعلیل این روایات مخصص عمومات ولایت پدر و جد خواهد بود و ولایت آنها در مورد ولایت پدر و جد کافر بر فرزند مسلمان تخصیص خورده است.

مناقشه استاد مد ظلّه:

ص:4363

برای عزّت دو معنا محتمل است:

اوّل، عزّت به معنای قوّت، عزیز یعنی قویّ (در مقابل ضعیف) و اسلام ارث را قوّت می دهد و محکم می کند یعنی نه تنها اسلام حظ او را کم نمی کند بلکه زیاد هم می کند. شاهد آن هم اینکه: در باب ارث مسلمان از کافر هر چند دور باشد ارث می برد مثل ضامن جریره، ولی پسر اگر کافر باشد از پدر مسلمان ارث نمی برد و این علامت این است که اسلام منشأ می شود مسئله ارث قوتی پیدا کند و مقدم شود و روی طبقات تنظیم نگردد.

دوّم: به معنای افتخار و سربلندی (در مقابل ذلّت)، اسلام منشأ عزّت است نه ذلّت یعنی اسلام بهرۀ کسی را از ارث کم نمی کند و او را محروم نمی سازد، چنانچه کافر و یا قاتل را عقوبتاً به جهت جرمی که کرده اند از ارث ممنوع و محروم می کنند و این برای او نوعی ذلّت است و لذا کافر از مسلمان ارث نمی برد ولی چنین محرومیتی در مورد مسلمان نیست و مسلمان از کافر ارث می برد.

به نظر ما عموم تعلیل روایت در مسئله ما (نفی ولایت پدر کافر بر فرزند مسلمان) قابل تمسک نیست و اشتباه معنا شده، چون: عمومیت آن نسبت به عقد سلبی قضیه تمام است یعنی اسلام حظّ شخص را هیچ کجا کم نمی کند - نه در باب ارث و نه در ابواب دیگر - امّا در طرف ایجاب چنین عمومیتی ندارد که در همه جا مسلمان باید بر غیر مسلمان امتیاز داشته باشد هر چند خود روایت امتیاز در باب ارث را اثبات کرده است.

مثلاً وقتی می گویند: اگر کسی قرآن را حفظ کند این حفظ، حظّی را از او کم نمی کند بلکه امتیاز هم به او داده می شود مثلاً او را به حج یا عتبات یا مشهد می برند، امّا معنایش این نیست که در همۀ موارد امتیاز بیشتر به او داده می شود یعنی نسبت به عقد سلبی قضیه عمومیت دارد یعنی حفظ قرآن هیچ یک از امتیازات را از انسان نمی گیرد پس اگر عاملی که موجب امتیاز می شد وجود داشت، حفظ قرآن مانع امتیاز نمی شود ولی نسبت به عقد ایجابی قضیه امتیاز فی الجملة را

ص:4364

اثبات می کند و معنای آن این نیست که در تمام موارد امتیاز بیشتری به حافظ قرآن داده می شود یا اگر دو نفر - یک مسلمان و یک کافر - با سهم مساوی قرارداد شرکت یا مضاربه ای را منعقد کردند، مسلمان بودن باعث کم شدن سهم مسلمان نمی شود اما این که بگوییم اسلام امتیازی برای مسلمان قائل است و باید دو برابر بگیرد، و حقّ مسلمان را دو برابر کند. چنین امتیازی نیست و امّا در نحن فیه مفاد عمومات ادلۀ ولایت پدر و جد این است که پدر و جد بودن مقتضی یک نحوه ولایتی است و این تفصیل را که بگوییم پدری که کافر است ولایت دارد ولی پدری که مسلمان است ولایت ندارد و اسلام مانع ولایت داشتن او شده است علاوه بر عموم ادلۀ ولایت این دسته روایات نیز آن را نفی می کنند چون این روایات از جهت سلبی عمومیت دارند ولی از جهت اثبات امتیاز عمومیت ندارند لذا در مورد فرزندی که مسلمان است، عمومات ولایت پدر و جد اقتضاء می کند که پدرش چه کافر باشد و چه مسلمان بر او ولایت داشته باشد، و ما اگر بخواهیم توسط این روایات خاصه تفصیل بدهیم و بگوییم اگر پدر مسلمان باشد ولایت دارد ولی اگر کافر باشد ولایت ندارد به این معناست که برای مسلمان بودن پدر یک امتیاز تازه ای قائل شده ایم و حال آن که این سلسله روایات در اثبات امتیاز عمومیت ندارند.

5 - استدلال علامه حلّی در نهایة الاحکام:

اشاره

ایشان می فرمایند: مذاق شرع مقدس ذلّت مسلمان در مقابل کافر را اجازه نمی دهد و لذا معنا ندارد قانونی وضع کند که در آن مسلمان در برابر کافر ذلیل شود.

این معنا از روایات نیز استفاده می شود. بنابراین چون مالکیت (و ولایت) کفار بر مسلمین ذلّت آور است جایز نمی باشد.

بعد خود علامه در مسئله تردید نموده می فرماید: محتمل است ملکیت مسلوب الانتفاع برای کافر صحیح باشد یعنی در عین حال که کافر مالک رقبه است

ص:4365

حق امر و نهی نداشته باشد و لذا آن ذلّتی که برای مملوک معمولی است که عبداً مملوکاً لا یقدر علی شیء برای او نیست و نتیجه مالکیت او این است که می تواند ملک را بفروشد و از این معامله سود ببرد. پس اگر مسلمان خرید حقّ امر و نهی دارد.

*مناقشه استاد (مد ظلّه)

چه ملکیت مسلوب المنفعة را برای کافر جایز بدانیم و چه بگوییم شارع حتی به همین مقدار هم راضی نیست چون رقبه بودن خودش ذلّت است به این جهت که لااقل اختیار فروشش با کافر است، در هر صورت؛ آیا عدم رضایت شارع علامت این است که شارع چنین حکمی را وضع نمی کند؟ یا اینکه فقط تکلیفاً اجازه نمی دهد مسلمان در مقابل کفار ذلیل باشد؟

با بررسی دو نمونه در شرع مقدس عرض می کنیم که از این استدلال بیشتر از نهی تکلیفی استفاده نمی شود و نفی حکم وضعی از آن استفاده نمی شود یعنی در مواردی که حکم وضعی مقتضی داشته باشد و مصلحت آن موجود باشد چنین نیست که شارع مقدس برای رفع ذلّت از مسلم چنین قانونی را جعل نکرده باشد.

نمونه اوّل: دخول جنب و حائض در مسجد الحرام و تنجیس مسجد هر دو حرام و مبغوض شارع است. آیا شارع مقدس برای اینکه مبغوضش محقق نشود حکم وضعی جنب شدن یا حکم وضعی تنجّس را به دلیل اینکه چنین حکم وضعی لازمه اش این است که گاهی مبغوض او واقع می شود، برداشته است؟ یعنی مثلاً در خصوص فرضی که این شخص وارد مسجد الحرام می شود او را جنب نمی داند و یا اگر کسی در زمین مسجد الحرام ادرار کرد، حکم وضعی تنجّس را بر آن بار نکرده است؟ مسلّماً چنین نیست بلکه مصالح اقتضاء می کند حکم وضعی را جعل کند منتها چون دخول جنب و تنجّس مسجد مبغوض است، اجازه تحقق مبغوض را هم (که همان حرمت تکلیفی است) ندهد.

ص:4366

نمونه دوّم: در باب اجاره اگر مسلمانی اجیر کافری شد ظاهراً هیچ یک از فقها اجاره را باطل نمی داند، بله ممکن است بگویند تا شخص مضطر نشود تکلیفاً این عمل جایز نیست و الّا خودش را ذلیل کرده است. لذا در مسئله مالکیت کافر نسبت به عبد مسلم، نیز ممکن است بگوییم با این که شارع مقدس ذلت مسلمین را نمی خواهد و لذا فروش عبد مسلم به کافر جایز نیست ولی چنانچه سبب این امر حاصل شد چون مصالح اقتضاء می کند که این اسباب موجب ملکیت شوند شارع ملکیت را که حکمی وضعی است جعل کرده است مثلاً اگر جنایت عبد از اسباب انتقال ملکیت او باشد چنانچه عبد مسلمان جنایتی را بر کافر وارد کرد نمی توانیم بگوییم این علت از علیت می افتد و کافر ملک او نمی شود، البته ممکن است بگوییم چون این ملکیّت مبغوض شارع است شارع مقدس کافر را مجبور می کند که عبد مسلمانش را بفروشد.

مرحوم شیخ نیز با اینکه حکم تکلیفی مسئله را پذیرفته، امّا حکم وضعی آن را قبول نداشته و ملکیت او را باطل نمی داند، و می فرماید: اگر عبد کافر مسلمان شد و مالک او کافر بود، حاکم شرع مالک را مجبور به فروش می نماید ولی ملکیت او باطل نمی شود.

خلاصه: از اینکه شارع مقدس ذلّت مسلمین را نمی خواهد نتیجه می گیریم که تداوم چنین ملکیتی جایز نیست و حاکم اسلامی باید جلوی این ذلّت را بگیرد و او را ملزم به اخراج از ملک و فروش نماید ولی اصل ملکیت او ثابت است و لذا اگر قبل از فروش مالک بمیرد، وراث مسلمان او شرعاً از او ارث می برند.

ب) دلیل مسئله طبق نظر استاد (مدّ ظلّه)

عمده دلیل بر مسئله - عدم ولایت کافر بر مسلمان - اجماع است چون این مسئله بین عامه و خاصه مسلّم، و از قدیم مطرح بوده، و جزء اصول مسائل و از مسائل

ص:4367

کثیر الابتلاء است نه یک مسئله جزئی و تفریعی. و اجماع فقهاء در مسائل اصولی که منتهی به زمان معصوم شود - چه مدرکی باشد و چه غیر مدرکی - اگر خلاف آن نرسیده باشد حجّت است و تقریر معصوم برای اثبات حکم کافی است، هر چند دیگران به استناد ادلّه فتوی داده و ما در تمام آنها خدشه کنیم ولی حکم مسئله مورد امضای شرع واقع شده و آن را ردّ نکرده اند.

مشکلی که در حجّیت بسیاری از اجماعات می باشد اتصال آنها به زمان معصوم است. مسائل فرعی که بعد پیدا شده و از قدیم مطرح نبوده نوعاً اتصال ندارند. امّا در این مسئله که عامه هم از پیش از هزار سال قبل ادعای اجماع کرده اند و در کلمات آنها بوده، اتصال ثابت می شود و مسلّماً در زمان معصوم هم مطرح بوده است، پس حکم مسئله به وسیلۀ اجماع ثابت است.

ج) آیا کافر می تواند بر کافر ولایت داشته باشد؟

اشاره

مرحوم سید می فرماید: «و الأقوی ثبوت ولایته علی ولده الکافر».

ظاهر عبارت محقق و علاّمه در دو کتاب ارشاد و تلخیص این است که، نفس کفر جزء موانع ولایت است همانطور که جزء موانع ارث می باشد.

ولی علامه در تذکرة؛ ولایت کافر بر کافر را بدون اشکال دانسته، در عین حال می فرماید: مرتد بر هیچ کس ولایت ندارد - نه بر مسلمان و نه بر کافر اصلی و نه مرتد.

*آیا مدرک این دو قول چه می تواند باشد؟

شاید مدرک قول عدم ولایت کافر، عبارت مرحوم صدوق «و الکفار بمنزلة الموتی» باشد که مثل مرحوم آقای بجنوردی آن را دنباله حدیث دانسته اند. پس میّت نه ارث می برد و نه ولایت دارد.

ص:4368

و لکن گذشته از اینکه این عبارت صدوق است اطلاق هم ندارد چون دنباله آن چنین است که «لا یحجبون و لا یرثون» یعنی در این حکم به منزلۀ موتی هستند، امّا در تمام امور چطور؟ روشن نیست، لذا نمی توان گفت: چون میت مالک نمی شود، کافر هم مالک نمی شود.

خلاصه: برای عدم ولایت کافر بر کافر این نمی تواند دلیل باشد.

و شاید علامه در تذکرة، به این عبارت اعتنا نکرده و آن را کلام مرحوم صدوق دانسته و لذا ولایت کافر بر کافر را جایز دانسته است، امّا علّت اینکه در مرتد گفته اند ولایت ندارد به این جهت است که قتل مرتد واجب است و باید زوجه او عدّۀ وفات بگیرد و اموالش به ورثه منتقل شود و خلاصه، احکام میّت بر او بار می شود و کسی که در حکم میت است قهراً ولایت ندارد.

و لکن اوّلاً: این مطلب اختصاص به مرتد فطری دارد نه مطلق مرتد، پس دلیل اخص است.

بعلاوه: تنها چند حکم از احکام میّت بر مرتد بار می شود نه همۀ احکام میّت، حتی معمول فقها می گویند: فقط املاک قبلی او از ملکش خارج می شود امّا اگر با کسب مجدّد ملکی تهیه کرد، ملکیّتش در آن موارد اشکال ندارد.

ان شاء اللّه در جلسه آینده مطلب را دنبال می کنیم.

«* و السلام *»

ص:4369

1381/08/06 دوشنبه درس شمارۀ «469» کتاب النکاح / سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

کلام پیرامون ولایت کافر بر مسلمان بود. در جلسه قبل وجوهی را که برای نفی ولایت مطرح شده، مورد بررسی قرار دادیم. در این جلسه نخست دو وجه دیگر را که مرحوم آقای خویی ذکر کرده اند، مورد خدشه قرار داده و عمده دلیل نفی ولایت کافر بر مسلمان را اجماع خواهیم دانست. آنگاه ولایت کافر بر کافر را مورد تحقیق قرار داده، و دلیلِ «الکفّار بمنزلة الموتی» و دلیلِ اجماع را برای نفی ولایت او ناتمام دانسته و ضمن پذیرش ولایت کافر بر کافر، دلیل مرحوم شیخ طوسی را نیز مبنی بر لزوم سنخیت بین ولیّ و مولّی علیه جهت استدلال بر نفی ولایت مسلمان بر کافر مخدوش می دانیم. سپس با بررسی ولایت سفیه، اولویت نکاح نسبت به تصرّفات مالی را برای استدلال بر نفی ولایت او مردود شمرده، ولایت وی را می پذیریم. و در پایان نفی ولایت ولیّ را در مواردی که فساد عقل وی زودگذر است مورد خدشه قرار خواهیم داد.

***

الف) پی گیری تحقیق در مسئله ولایت کافر بر مسلمان:

اشاره

(1)

مرحوم آقای خویی علاوه بر وجهی که از سوی دیگران برای نفی ولایت کافر بر مسلمان اقامه شده، دو وجه دیگر را نیز مطرح کرده اند:

ص:4370

1) دلیل اول آقای خویی، انصراف ادلّه:

ایشان مقتضای تناسب حکم و موضوع و متفاهم عرفی را انصراف ادلۀ ولایت از ولایت کافر بر مسلمان دانسته و می فرمایند:

بنا بر تفاهم عرفی، جعل ولایت برای اولیاء به خاطر رعایت احترام و اداء حقوق آنان بوده است. بنابراین شامل کافر نمی شود. زیرا اسلام برای کافر احترامی قائل نبوده و مسلمانان را از دوستی با آنها پرهیز داده و آنان را مکلّف به دوری جستن از آنها کرده است.

2) نقد استاد (مدّ ظلّه)

برای ما روشن نیست که ایشان این ملاک را از کجا به دست آورده اند؟

اوّلاً: بنا بر آنچه که عرف می فهمد و بنای عقلا نیز بر آن استوار است، ملاک جعل ولایت عبارت از حفظ اموال مولّی علیه و حراست هر چه بهتر از حقوقی است که وی از به دست آوردن و حفظ آنها عاجز و قاصر است، و بر همین اساس است که این ولایت به پدر که قدرت او از مادر اقوی است داده شده، ولی برای مادر که پاسداری از حرمت او نیز واجب است جعل نگردیده است.

ثانیاً: بر فرض که جعل ولایت به مناط احترام اولیاء باشد، احترام پدر مقیّد به مسلمان بودن او نبوده و - همچنان که قرآن بر مدارا کردن و برخورد انسانی با پدر و مادر و رعایت احترام آنان حتّی در صورتی که پای از شرک به خدای متعال فراتر گذاشته و می کوشند تا فرزند خود را نیز به شرک وادار نمایند، تأکید دارد (1)- اگر مشرک و کافر هم باشد باید احترام او محفوظ بماند. هر چند پیروی از او جایز نبوده و اسلام نیز با میزان «لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق» از تبعیت از مخلوق در مواردی که منجرّ به معصیت خالق می گردد پرهیز داده است.

بنابراین، ادّعای انصراف ادلّه از ولایت کافر بر مسلمان حتّی روی فرض جعل

ص:4371

ولایت به مناط احترام اولیاء نیز مقبول نخواهد بود.

3) دلیل دوم آقای خویی، قاعدۀ إلزام:

ایشان فرموده اند: کفار همچنان که خارجاً هم دیده می شود، نه معتقد به جواز تزویج صغیرند و نه ملتزم به ولایت بر دختران باکره خود هستند، بلکه تزویج صغیره را باطل شمرده و ازدواج کبیره را نیز متوقف بر اذن ولیّ نمی دانند. بنابراین باید قائل به سقوط ولایت کفّار بر مسلمانان شده و آنان را به مقتضای قاعدۀ الزام، ناگزیر از پذیرش و پای بندی به معتقدات خودشان نماییم.

4) نقد استاد (مدّ ظلّه)

اوّلاً: احراز اینکه جمیع ملّت ها، فرقه ها و طوائف گوناگون در گوشه و کنار عالم دارای چنین مبنایی هستند برای ما ممکن نیست. چگونه ممکن است مطمئن شویم که در تمام دنیا و در میان همه ملل و اقوام، هیچ کافری وجود ندارد که قائل به جواز تزویج صغار باشد؟ بلکه جریاناتی که در همین سرزمین های اطراف خودمان مانند ایران باستان اتفاق افتاده، گواه روشنی است بر اعتقاد مردم و پای بندی آنان در گذشته به اموری که به مراتب از تزویج صغار دورتر به نظر می رسد. همچنان که تاریخ، جریان به سلطنت گماردن شاپور را در زمانی که وی در رحم مادر بوده، و یا انتخاب برخی دیگر را در زمان کودکی به عنوان نائب السلطنة در دوران بعد، نقل کرده است، که البته تزویج صغار در کنار چنین جریاناتی به هیچ وجه مستبعد نخواهد بود.

ثانیاً: ایشان تنها به بخشی از مصادیق مسئله (تزویج صغار) اشاره کرده و سایر مصادیق آن از جمله کبیر مجنون را متذکر نگشته اند.

به طور قطع عقلا، امر مجنون را به عهده خودش واگذار نکرده و او را مستقل در کارهایش نمی دانند، بلکه فرد یا گروهی را متصدّی اموال و امورش می نمایند.

بنابراین دلیلی ندارد که ما ولایت کافر را انکار کرده و با قاعده الزام او را از إعمال

ص:4372

ولایت بازداریم و فرمایش آقای خویی در مورد عدم پای بندی کفّار به جواز تزویج صغیر و قائل نبودن آنان به ولایت مخدوش بوده و لااقلّ این دلیل برای نفی ولایت کافر، اخصّ از مدّعاست، و همان طور که عرض کردیم، عمده دلیل بر نفی ولایت کافر بر مسلمان با توجه به اینکه این مسئله از اصول مسائل و محلّ ابتلاء بوده و از همان ابتدا شیعه و سنی آن را مطرح کرده اند، اجماع و اتفاق بین مسلمین می باشد.

ب) بررسی مسئله ولایت کافر بر کافر:

1) اشاره ای به گذشته و بیان وجه کلام قائلین به نفی ولایت:

در جلسه قبل عرض کردیم که ظاهر اطلاق کلام محقق در شرایع و علاّمه در نهایة الاحکام و ارشاد که فتوی به نفی ولایت کافر داده و تصریح به اسلام یا کفر مولّی علیه نکرده اند، این است که آنان قائل به ولایت کافر بر کافر نیستند.

در وجه کلام آنها نیز عرض کردیم که ممکن است آنان از عبارت مرحوم صدوق در فقیه که فرموده: «الکفّار بمنزلة الموتی»(1) استفاده کرده و قائل شده اند که فرقی بین اسلام و کفر مولّی علیه نیست و ولایت کافر را مطلقاً منکر شده اند.

2) نقد استاد مدّ ظلّه:

ما استفاده از این تنزیل را برای استدلال بر نفی ولایت کافر بر کافر کافی ندانسته و عرض کردیم:

اوّلاً: این عبارت از کلام صدوق بوده و روایت نیست تا بتوان برای استدلال از آن استفاده نمود.

ثانیاً: مراد از تنزیل کافر به موتی این نیست که آنان در همه امور به منزلۀ موتی بوده و حتی مثلاً مالک نیز نمی توانند باشند، بلکه صرفاً مربوط به حکمی است که به دنبال عبارت آمده است: لا یحجبون و لا یرثون که حاجب نمی شوند و إرث هم نمی برند. و گفتیم شاید منظور علاّمه نیز که ولایت کافر را منکر شده، در خصوص

ص:4373

مرتد فطری باشد به لحاظ اینکه مرتد باید کشته شود و اموالش تقسیم گردد، و این قبیل احکام باعث شده که به منزلۀ موتی حساب شود، اما این توجیه در مورد مطلق کافر نمی آید. علاوه بر اینکه احکام بار شده بر مرتد فطری نیز محدود به مواردی خاص بوده (چهار مورد) و جمیع امور او را شامل نمی شود تا بتوان نتیجه گرفت که آن احکام به لحاظ تنزیل کافر به موتی است. بنابراین تنزیل فقیه نمی تواند دلیل نفی ولایت کافر بر کافر باشد. و چون وجه قابل قبولی برای نفی ولایت کافر بر کافر وجود ندارد و قدر متیقّن مورد اجماع نیز نفی ولایت کافر بر مسلمان است، لذا بنا به مقتضای عمومات ادلّه، کافر می تواند بر کافر ولایت داشته باشد.

3) نظر شیخ طوسی و قطب الدین کیدری دربارۀ ولایت کافر بر کافر و مسلمان بر کافر:

مرحوم شیخ با استفاده از مفهوم آیه «وَ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ» (1) قائلند که نه تنها کافر می تواند بر کافر ولایت داشته باشد بلکه ولایت بر کافر منحصراً توسط کافر امکان پذیر است و اصلاً مسلمان نمی تواند بر کافر ولایت داشته باشد.

زیرا ولیّ و مولّی علیه باید هم سنخ باشند و همچنان که بنا به مفاد آیه «وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ» (2) مؤمنین با هم سنخیت داشته و بعضی بر بعضی ولایت دارند، کفّار نیز از سنخ یکدیگرند و ولایت بر آنها منحصر در خود آنها است.

ازاین رو چنانچه ولد کافر دارای پدر و جدّی است که یکی از آنها مسلمان و دیگری کافر است، ولایت بر او منحصراً از آنِ کافر است و پدر یا جدّ وی که مسلمان است بهره ای از ولایت بر او نخواهد داشت.(3)

قطب الدین کیدری نیز در اصباح قائل به انحصار ولایت در کافر شده و معتقد

ص:4374

3- (3) - ولایت پدر یا جدّ مسلمان بر مولّی علیه کافر خارجاً دارای مصادیقی است مثل اینکه فرزند آنها پس از بلوغ، کفر را اختیار کرده و دیوانه شده است. البته شیخ این بحث را عنوان نکرده اند که اگر فقط یک ولیّ کافر در بین باشد می تواند ولایت داشته باشد یا نه. شاید وجه عنوان نکردن این باشد که هیچ وقت حالت انحصار پیدا نمی شود چون بالاخره یک ولیّ مسلمان - امام زمان علیه السلام یا نوّاب آن حضرت - وجود دارد. خلاصه در چنین وضعی روشن نیست که شیخ منکر ولایت مسلمان بر کافر است یا نه؟

است که مسلمان بر مولّی علیه کافر ولایت ندارد. البته مرحوم شیخ، ولایت مسلمان بر کنیز کافر را استثناء کرده و قائل است، همچنان که ائمه معصومین علیهم السلام خدمۀ کافر داشته و با آنها مانند سایر مملوکین معامله می کردند، مسلمان می تواند بر امۀ کافره ولایت داشته است. به هر حال، با وجود چنین قولی دیگر نمی توان ادّعا کرد که ولایت کافر بر کافر مخالف با اجماع است. البته اصل استفاده ای که مرحوم شیخ از این آیات کرده ناتمام است چون گفتیم ولایت در این آیات ولایت محل کلام نیست، بلکه راجع به مودّت و یاری بوده و لذا ارتباطی به بحث قصّر و ولایت غیر قصّر بر آنها ندارد.

4) نظر عده ای از اعلام درباره ولایت بر کافر در صورتی که یکی از دو ولیّ مسلمان باشد:

عده ای از اعلام فرموده اند: چنانچه کافر دارای دو ولیّ باشد که یکی از آنها مسلمان است، ولایت بر کافر منحصراً از آنِ مسلمان خواهد بود. البته ایشان معمولاً جدّ را مسلمان، و پدر را کافر فرض کرده و قائل شده اند که ولایت مخصوص جدّ است ولیّ ظاهراً منظور آنان اختصاص به جدّ نیست بلکه - و لو ولایت جدّ در سایر موارد مقدّم بر پدر است لیکن - عند التزاحم، ولایت پدر مسلمان مقدّم بر او می باشد.

5) نظر صاحب جواهر:

مرحوم صاحب جواهر احتمال داده اند: در صورتی که مولّی علیه کافر دارای دو ولیّ باشد که یکی از آنها مسلمان و دیگری کافر است، ولایت بر او انحصاری نبوده و هر دو ولیّ دارای ولایت باشند.

البته ایشان می فرماید: من کسی را که قائل به این نظر باشد پیدا نکرده ام.

6) نظر استاد مدّ ظلّه:

ما نیز به قائل صریحی برخورد نکرده ایم که این فرع را عنوان کرده باشد، ولی از ظاهر کلام برخی چنین به دست می آید که قائل به ولایت هر دو ولیّ بوده اند، زیرا مثلاً علاّمه در تحریر و تذکره در یک جا، ولایت کافر بر کافره را بی مانع دانسته، و در جای دیگر ولایت مسلمان بر کافره را تثبیت می کند. از اطلاق این دو قضیه می توان

ص:4375

استفاده کرد که چنانچه در موردی، مسلمان و کافر دارای مولّی علیه مشترکی بودند، هر دو دارای ولایت باشند.

ظاهر اطلاق کلام مرحوم سیّد نیز این است که هر دو ولایت دارند و آقایان نیز عموماً به آن حاشیه نزده اند و این می تواند حاکی از نظر آنان باشد. البته مرحوم آقای خمینی رحمه الله در حاشیه کلام سیّد مطابق با فرمایش همان عده از اعلام که یادآور شدیم، قائل به انحصار ولایت به مسلمان شده اند، و بعید نیست که ایشان هم مانند صاحب جواهر از اینکه کافر با وجود مسلمان ارث نمی برد، با تعدّی حکم از مسئله ارث به ولایت، خواسته اند نفی ولایت کافر در عرض مسلمان را نتیجه بگیرند، ولی به نظر ما این امر تمام نمی باشد.

در هر حال، با توجه به اینکه مورد اجماع تنها نفی ولایت کافر بر مسلمان است و دلیل شیخ نیز مبنی بر لزوم سنخیت بین ولیّ و مولّی علیه با استفاده از آیه ناتمام می باشد، به مقتضای عمومات ادلّه که منطبق با مقتضای اصل اوّلی نیز هست، چنانچه مولّی علیه دارای دو ولیّ مسلمان و کافر باشد (همان طور که از ظاهر اطلاق کلام علامه و سیّد نیز به دست می آید) به نظر ما هر دو آنها بر او ولایت خواهند داشت.

ج) بررسی ولایت سفیه:

1) متن عروة با توضیح استاد مدّ ظلّه:

«یشترط فی ولایة الاولیاء المذکورین البلوغ و العقل و الحریة و الاسلام اذا کان المولّی علیه مسلماً»

سفیه گرچه مجنون نیست لیکن رشید هم نیست. آیا سفه مانند جنون مانع ولایت ولیّ است، یا آنکه فرد سفیه تنها از تصرّفات مالی ممنوع است و سفه او مانعِ داشتن ولایت بر مولّی علیه در امور غیر مالی نمی شود؟

مرحوم سیّد عقل را از جمله شرائط ولایت ولیّ برشمرده، امّا نامی از رشد به میان نیاورده است. سابقین نیز معمولاً این مسئله را عنوان نکرده و اشاره ای به حکم سفیه ننموده اند. تنها کسی که سفه را مانند جنون، مانع ولایت دانسته، علاّمه در

ص:4376

تذکره است. کاشف اللثام نیز به صورت احتمال، آن را مطرح کرده و در اینکه آیا سفیه ولایت دارد یا نه، مردّد است.

2) بیان وجه عدم مانعیت سفه از ولایت:

کسی که سفه را مانع ولایت می داند ممکن است بدین نحو استدلال کند:

از اینکه سفیه شرعاً از تصرّف در امور خود ممنوع گشته، می توان با اولویت عرفیه، ممنوعیت او از تصرّف در امور دیگران را استفاده کرد. زیرا اهمیت رعایت حقوق دیگران به مراتب از حقوق خود شخص بیشتر است، ولی دو اشکال در این مطلب وجود دارد.

اوّلاً: گرچه رعایت حقوق دیگران نسبت به حفظ اموال شخصی از اهمیت بیشتری برخوردار است، لیکن اولویت منع از تصرّف در اموال دیگران نسبت به منع از تصرّف در اموال شخصی، چندان روشن نیست، زیرا هیچ بعدی ندارد که شارع به سفیه اجازه دهد در امور مالی دیگران در مواردی که صاحبان آن راضی هستند، دخل و تصرّف نماید.

ثانیاً: ادله مانعیت سفه اختصاص به تصرفات مالی دارند و اعمال ولایت در مورد ازدواج، ربطی به تصرّفات مالی ندارد. سفیه به خاطر اینکه رشد مالی ندارد، از تصرّفات مالی ممنوع گشته، امّا در تشخیص امور دیگری مثل ازدواج و امتیاز زوج و زوجۀ خوب و بد از یکدیگر، و اینکه زوج یا زوجۀ صالح، دارای چه ویژگی هایی باید باشند، چه بسا عقلش کامل بوده و کمبودی نداشته باشد، بنابراین دلیلی ندارد که به خاطر عدم خبرویت نسبت به امور مالی، او را از امور دیگری که به خوبی تشخیص می دهد، چه در مورد خودش و چه در مورد دیگران منع نماییم و به این ترتیب موردی برای استدلال به اولویت باقی نمی ماند.

و بسا فقهایی که این مسئله را عنوان نکرده و نامی از شرطیت رشد یا مانعیت سفه نبرده اند، به لحاظ فقدان دلیل و منع اولویت بوده است. بنابراین ممکن است ولایت سفیه را در امور غیر مالی و نیز عقد ازدواج او را برای خود یا دیگران در مواردی که همراه با تصرّف در امور مالی نیست، صحیح بدانیم. البته مسئله مهریه که

ص:4377

از امور مالی محسوب می شود مخصوصاً در عقد موقّت که از ارکان مهم آن به حساب می آید، مشمول جواز ولایت و صحّت عقد نیست و چنانچه نسبت به آن اقدام نماید، به مهر المثل رجوع خواهد شد یا اینکه ولیّ باید اجازه دهد.

د) تقریب ولایت ولیّ در مواردی که فساد عقل او زودگذر است:

مرحوم سید می فرماید:

... فلا ولایة للصغیر و الصغیره علی مملوکها من عبد او امة بل الولایة حینئذ لولیهما، و کذا مع فساد عقلهما بجنون او اغماء او نحوه.

مراد از «نحوه» بر خلاف نظر کسانی که آن را مطلق سکر (ضعیف یا قوی) دانسته اند، سکر شدیدی است که شخص مست در آن حالت، شعور خود را از دست داده و سود و زیان خویش را تشخیص نمی دهد، اما مطلق سکر را دلیل نداریم که سلب ولایت کند.

مرجع ضمیر «هما» در عبارت «و کذا مع فساد عقلهما» نیز صغیر و صغیره نیست بلکه مالک و مالکه می باشند که مذکور حکمی است و چنانچه به واسطۀ جنون یا بی هوشی یا مستی، عقل آنان از بین برود، بر مملوک خود ولایت نخواهند داشت.

البته فساد عقل به دو شکل قابل تصور است: یکی اینکه مانند مستی، بی هوشی موقّت، و جنون ادواری زودگذر است. و نوع دوم همچون جنون های طولانی است که فرد برای همیشه از نعمت عقل محروم است.

نفی ولایت از موارد نوع دوم بدین معنا است که در مواقعی که ضرورت ایجاب کند، ولیّ آنان می تواند روی مصالحی که تشخیص می دهد از جانب آنان اعمال ولایت نماید و بحثی هم ندارد.

امّا جواز اعمال ولایت توسط ولیّ در مورد کسانی که فساد عقل آنان از نوع اوّل است و نفی ولایت از خود آنها، چندان روشن نیست، زیرا حتّی اجماعی هم که احتمالاً بر نفی ولایت مجنون وجود دارد، دلیلی بر شمول آن نسبت به چنین مواردی در دست نیست و می توانیم آنان را مشابه شخص مُحرم یا خواب به حساب آوریم که در عین حال که قادر به إعمال ولایت نیستند ولایت آنها برای خودشان

ص:4378

محفوظ باشد.

شخص محرم گرچه نمی تواند در برخی از امور إعمال ولایت نماید ولی دیگران نیز حق إعمال ولایت از جانب او را ندارند. همچنان که شخص خواب به واسطۀ مانع تکوینی، مثلاً قادر به إعمال ولایت در مورد دخترش نیست امّا چنانچه دیگران بدون اجازه او اقدام به عقد دخترش نمایند، آن عقد باطل است.

بر این اساس، ممکن است برای کسانی مثل مغمی علیه و مجنون ادواری که زوال عقل آنان کوتاه مدّت و زودگذر است قائل به یک نوع ولایت شبیه فرد خواب یا محرم شویم. فرقی هم نمی کند که خود اینها ولیّ داشته باشند یا نداشته باشند.

نتیجه این امر، آن است که دیگران حق ندارند از سوی آنان إعمال ولایت کنند بلکه باید تا افاقه آنها صبر کرده و با اجازه آنان اقدام نمایند.

«* و السلام *»

ص:4379

1381/08/07 سه شنبه درس شمارۀ «470» کتاب النکاح / سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه مسئله 17 عروة طرح و دربارۀ حیطۀ اختیارات وکیل خصوصاً در امر تزویج، توضیحاتی را ارایه و روایات مسئله را طرح خواهیم نمود. سپس به نقل اقوال فقهاء در این مسئله پرداخته، نهایتاً نظر نهایی استاد مد ظلّه را بازگو خواهیم نمود.

***

متن عروة:

یجب علی الوکیل ان لا یتعدّی عمّا عینه الموکل من حیث الشخص و المهر و سائر الخصوصیات و الّا کان فضولیاً موقوفاً علی الإجارة.

وکیل - چه در باب تزویج و چه در ابواب دیگر - باید طبق وکالت عمل کند.

بنابراین در باب توکیل در تزویج، وکیل باید از آنچه موکّل تعیین کرده است چه از نظر شخص مورد تزویج و چه از جهت مقدار مهر و سایر خصوصیات تعدّی نکند وگرنه تصرف او فضولی و موقوف به اجازه و امضای موکّل می باشد.

و مع الاطلاق و عدم التعیین یجب مراعاة مصلحة الموکّل من سائر الجهات.

سائر الجهات یعنی جمیع الجهات پس وکیل در صورت عدم تعیین باید مصلحت موکّل را از همۀ جهات مراعات کند، زیرا وکالت انصراف دارد به اینکه مورد مصلحت موکّل باشد زیرا در باب وکالت، موکّل می خواهد کاری که مباشرةً خودش انجام می داد به واسطۀ تسبیب انجام دهد و شخص خلاف مصلحت خود انجام نمی دهد لذا وکالت به مورد مصلحت انصراف دارد.

و مع التعدی یصیر فضولیاً و اگر وکیل مراعات مصلحت نکند تصرف او فضولی و موقوف بر اجازه می شود.

ص:4380

توضیح فقرۀ یجب مراعاة مصلحة الموکّل:

این عبارت کمی ابهام دارد، زیرا اگر مراد این است که وکیل مصلحت واقعی موکّل را رعایت کند کأنَّ وکالت انصراف به آن صلاح واقعی دارد، و به نظر می رسد معلوم نیست چنین باشد.

اما اگر مراد این باشد که وکیل مصلحت موکّل را به تشخیص خود موکّل رعایت کند. موکّل در این مسئله اگر خودش مباشر بود چه کار می کرد؟ الآن وکیل همانطور عمل کند. همان خصوصیاتی که در نظر موکّل مطلوب است و به نظر او دارای مصلحت است وکیل همانها را انجام دهد و لو واقعاً و در مقام ثبوت موکّل اشتباه می کند لکن وکیل باید طبق تشخیص موکّل در تعیین مورد مصلحت عمل کند.

نتیجه اینکه، آنچه در نظر موکّل مصلحت است وکیل انجام دهد یعنی گویا موکل می گوید: اگر قرار بود خودم انجام دهم همانگونه که من انجام می دادم تو انجام بده و ظاهر وکالت منصرف به این است. بله یک مرتبه موکّل می گوید: تو هر چه صلاح می دانی انجام بده اختیار با تو است در آن صورت معنای وکالت این است که تشخیص من معیار نیست. صلاحدید تو معتبر است. اما اگر می گوید: تو یک زنی برای من پیدا کن و تعیین خصوصیات نکرد، در این صورت معلوم است که مرادش این است که زنی پیدا کن که خصوصیاتش مدّ نظر من است، مثلاً خانواده اش چه جور باشد. قیافه اش چنین باشد تحصیلات داشته باشد یا نداشته باشد. هر چند تصریح به این امور نکرده است لکن این امور مورد نظر او است لذا باید مراعات شود. معنای وکالت او این نیست که تو هرگونه می خواهی عمل کن و لو بر خلاف میل من باشد. این امر محتاج به تذکر و قرینۀ خارجی است. پس نمی توان گفت: اگر به این شخص اعتماد نداشت او را وکیل نمی کرد ازاین رو وکیل به صلاحدید خودش عمل کند.(1)

ص:4381

و لو وکّلت المرأة رجلاً فی تزویجها لا یجوز له ان یزوّجها من نفسه للانصراف عنه نعم لو کان التوکیل علی وجه یشمل نفسه أیضاً بالعموم أو الاطلاق جاز و مع التصریح فأولی بالجواز و لکن ربما یقال بعدم الجواز مع الاطلاق و الجواز مع العموم بل قد یقال بعدمه حتی مع التصریح بتزویجها من نفسه لروایة عمار المحمولة علی الکراهة او غیرها من المحامل.

مرحوم سید می فرماید: اگر زن در مقام توکیل گفت تو یک شوهری برای من پیدا کن، وکیل نمی تواند عقد را برای خودش بخواند، چون وکالت از این مورد انصراف دارد و مگر آنکه قرائن دیگری مثل عموم و اطلاق جلو این انصراف را بگیرد که در این صورت تزویج به خودش هم جایز است. این فتوای ایشان است لکن می فرماید:

بعضی بین ظهور اطلاقی و ظهور به نحو عموم فرق گذاشته اند و گفته اند تنها در فرض عموم جایز است، بعضی ها هم قدم را فراتر نهاده، در فرض عموم هم گفته اند جایز نیست حتی اگر تصریح کند به اینکه مرا به خودت تزویج کن و استناد به روایت عمار کرده اند: این فرمایش سید است.

اما نسبت به قسمت اول که ادّعای انصراف کرده اند به نظر ما این انصراف یک انصراف بدوی است. زیرا اگر زن به مردی گفت: تو یک شوهری برای من پیدا کن، چنانچه وکیل شوهری که از نظر خصوصیات (شخصیت اجتماعی و خانوادگی و قیافه و استعداد و جهات دیگر) شبیه خودش بود را برای او پیدا کرد آیا به وکالت عمل نکرده است؟ یقیناً به وکالت عمل کرده است، حال اگر وکیل او را به ازدواج

ص:4382

خودش درآورد در جایی که اگر به مشابه خودش تزویج می کرد زن قبول می کرد چرا این تزویج صحیح نباشد؟ جمود بر لفظ نباید کرد، گاهی لفظ مضیّق است ولی مراد متکلم معلوم است که اعم است مثل اینکه می گوید: برو از بازار گوشت بخر، اینجا معلوم است که بازار خصوصیتی ندارد و الغاء خصوصیت می شود و گاهی مطلب به عکس است لفظ قیدی ندارد اما مراد معلوم است که مضیّق است در هر دو جا معیار مراد متکلم است.

در ما نحن فیه نمی توان گفت: تزویج به مشابه وکیل در خصوصیات درست است امّا به خود وکیل درست نیست. پس انصراف ذهن به غیر وکیل یک انصراف بدوی است مثل اینکه می گوید: پولی به زید بدهید. ذهن منصرف به پولی که در جیب اوست می شود لکن این انصراف بدوی و از باب خطور ذهنی و ظهور تصوری است نه از باب ظهور تصدیقی و مراد استعمالی.

پس فرقی بین تزویج به خودش و غیر خودش نیست و انصراف به غیر وکیل بدوی است اما اینکه دختر تصریح نمی کند که اگر خواستی به خودت تزویج کن یا مثلاً لفظ عام نمی آورد ممکن است خجالت می کشد یا آنکه اصلاً نمی داند که وکیل اصلاً قصد ازدواج دارد یا نه، ازاین رو پیشنهاد تزویج به خودش را نمی کند وگرنه فرقی در نظر او بین وکیل و غیر او نیست مگر قراینی بر عدم ارادۀ تزویج با وکیل در بین باشد که در این صورت تزویج به خودش نمی تواند بکند.

خلاصه اینکه، اگر اطلاق یا عموم شامل خود وکیل شود و جلو انصراف گرفته شود تزویج به خود وکیل جایز است. روایات دیگری هم هست که گوید: تُوکّل من شئت یا من شاءت و بر حسب روایات و طبق قواعد عامه اشکالی نیست.

منتهی روایتی در بین هست که به آن استدلال شده بر اینکه نه تنها تزویج به وکیل در فرض اطلاق و عموم را بلکه در فرض تصریح را منع می کند. توضیح اینکه مسئله چند صورت دارد. گاهی ظهور اطلاقی دارد، گاهی ظهور به نحو عموم است و گاهی

ص:4383

تصریحاً أما به نحو تخییر می گوید: خودت یا دیگران و گاهی تصریحاً امّا به نحو تعیین می گوید: به خودت تزویج کن که تخییر هم در بین نیست. از این روایت استفاده کرده اند که اگر تصریح به نحو تعیین کند که برای خودت تزویج کن نمی تواند برای خودش تزویج کند، قهراً در صور دیگر به طریق اولی نمی تواند برای خودش تزویج کند.

در بین سابقین اختلاف است که آیا به این روایت عمل کنند یا نکنند. برخی مثل علاّمه اشکال سندی به روایت کرده اند و آن را ضعیف السند دانسته اند ولی روایت موثقه است و به نظر ما به موثّقات هم باید عمل بشود ازاین رو اشکال سندی طبق این مبنا نباید کرد بلکه باید سراغ دلالت روایت رفت. متن روایت چنین است:

موثقۀ عمار: قال سألت أبا الحسن علیه السلام عن امرأة تکون فی أهل بیت فتکره ان یعلم بها أهل بیتها أ یحلّ لها ان توکّل رجلاً یریدان یتزوجها تقول له قد وکّلتک فَاشْهَد علی تزویجی (من باب الثلاثی المجرّد) یا فأَشهِد علی تزویجی (من باب الثلاثی المزید أعنی من الإشهاد لا من الشهادة) قال لا قلت له جعلت فداک و ان کانت أیّماً (هر چند بی شوهر یعنی ثیّب باشد و باکره نباشد) قاله و ان کانت أَیّماً قلت: فان وکّلت غیره بتزویجها منه قال نعم.(1)

این روایت تفصیل داده بین اینکه زن، همان مرد قاصد تزویج را وکیل در تزویج کرده باشد و بین اینکه شخص دیگری را وکیل کرده باشد و حکم به جواز در فرض أخیر و عدم جواز در فرض اول نموده است.

استدلال به موثقۀ عمار بر استقلال باکره و جواب از آن (استدراکٌ عمّا تقدم)

اشاره

(2)در بحث استقلال و عدم استقلال باکره ما به این روایت استدلال نکردیم لکن

ص:4384

می توان برای استقلال باکره به فقرۀ اخیر آن یعنی «قلت: فان وکلت غیره بتزویجها منه قال علیه السلام نعم» استناد کرد. با توجه به تعمیمی که از فقرۀ و إن کانت أیّماً (چه ثیّب باشد و چه باکره) استفاده می شود می توان بر استقلال باکره به آن استدلال کرد، زیرا در روایت دارد که زن نمی خواسته اهل بیت (پدر و مادر و بستگان او) از تزویج او باخبر شوند و این علامت استقلال باکره است و از این جهت در فقرۀ آخر روایت منعی نشده است. بلکه حکم به جواز توکیل غیر شده است. پس ظاهر این روایت استقلال باکره است لکن جمعاً با سائر ادله باید بگوییم از فقرۀ آخر روایت که حکم به جواز توکیل کرده، تعمیم استفاده نمی شود و از ظهور ابتدایی این فقره که شمول است باید رفع ید نمود و آن را حمل بر خصوص فرض أیّم کرد یعنی فقط در خصوص ایّم حکم به جواز توکیل غیر شده است.

توجیهات مختلف در موثقۀ عمار

الف) مرحوم شیخ در تهذیب روایت را حمل بر کراهت می کند البته تعبیر کراهت نمی کند بلکه می فرماید: أفضل این است که زوج آینده اش را وکیل نکند، زیرا اگر علت اینکه حضرت می فرماید: لا، این باشد که عقد باید با اجازۀ ولی باشد و زن می خواهد پدر و مادرش نفهمند در این صورت فرض بین فرض توکیل زوج و توکیل غیر او نیست پس عدم جواز نمی تواند به این مناط باشد و سپس به این قرینه روایت را حمل بر نهی تنزیهی و کراهتی می کند و اینکه أفضل است زوج وکیل نباشد و مکروه است زوج وکیل باشد.

ب) مرحوم شیخ در استبصار که بعد از تهذیب نوشته شده است توجیه دیگری کرده است و آن اینکه ظاهر روایت را که نهی تحریمی است حفظ می کند و آن را اینگونه توجیه می کند که وجه نهی این است که وقتی زن زوج آینده اش را وکیل می کند و می خواهد دیگری نفهمد یعنی تو عاقد باش هم ایجاباً از طرف زن و هم قبولاً از طرف خودت سپس زوج دو شخصیّت پیدا می کند و متولّی دو طرف عقد

ص:4385

می شود و حال آنکه موجب و قابل باید دو نفر باشند.

اما اگر زن شخص دیگری غیر زوج را وکیل کند آن غیر، از طرف زن موجب می شود و قابل هم که خود زوج است ازاین رو این اشکال که یک نفر موجب و قابل باشد پیش نمی آید.

ج) مرحوم صاحب حدائق و بعضی دیگر به توجیه شیخ در استبصار اشکال می کنند که از روایت استفاده نمی شود که در یک فرض، تولّی طرفین عقد با یک نفر است اما در فرض دیگر تولّی طرفین عقد با یک نفر نیست بلکه موجب و قابل متعدد است. در همان فرض اول که زوج وکیل از طرف زن است ممکن است زوج، ایجاب را از طرف زن وکالةً بخواند ولی قبول را به دیگری واگذار کند و دیگری را توکیل کند تا او قبول را بخواند تا اتحاد موجب و قابل لازم نیاید. و حال آنکه این روایت بالإطلاق می فرماید: زوج را وکیل نکند. و امّا در فرض دوم هم ممکن است اتحاد موجب و قابل پیش آید، مثل آنکه آن غیر، همانطور که از زن وکالت در ایجاب گرفته است از مرد هم وکالت در قبول را گرفته باشد و حال آنکه این روایت بالاطلاق حکم به جواز در این فرض کرده است پس توجیه شیخ در استبصار تمام نیست ازاین رو صاحب حدائق ظاهر روایت را که بطلان وکالت زوج از طرف زوجه است از باب تعبّد أخذ می کند و بعضی دیگر مثل سید حکیم نیز از ایشان تبعیّت نموده اند.(1)

د) مرحوم آقای خویی می فرماید: زن علاوه بر توکیل مرد او را شاهد و گواه بر عقد قرار داده است و إشهاد در مقام تزویج را اهل سنت لازم می دانند ولی شیعه آن را مستحب می داند. پس روایت بر مذاق اهل سنت است و می فرماید: شهادت زوج کافی نیست ازاین رو عقد صحیح نیست. پس روایت از روی تقیّه صادر شده است و

ص:4386

حمل بر تقیّه می شود.(1) این فرمایش مرحوم آقای خویی است.

ولی به نظر می رسد که این توجیه خلاف ظاهر روایت است و حمل بر تقیّه وجهی ندارد(2) چنانچه توضیح آن در ادامۀ جزوه می آید. اجمالاً اگر وجه بطلان، شاهد بودن زوج باشد، فرقی بین دو فرض نباید باشد چون روایت اقتضا می کند که در فرض وکالت غیر، عقد صحیح است با همان فرض سابق که زوج بنا است شاهد باشد. پس چطور در فرض اول شاهد بودن زوج اشکال دارد و در فرض دوم اشکال ندارد.

مختار استاد مد ظلّه در توجیه روایت

اگر بخواهیم مثل آقای خویی روایت را حمل بر تقیه کنیم به نظر می رسد که دو اشکال داشته باشد:

اوّلاً: در باب إشهاد حدّ اقل دو نفر باید شاهد عقد باشند پس اگر زوج شاهد باشد علاوه بر او یک نفر هم باید شاهد تزویج باش تا إشهاد محقق شود.

بنابراین، معنای روایت طبق توجیه آقای خویی این می شود که «فاشهَد علی تزویجی» یعنی زن به زوج می گوید: تو شاهد بر تزویج من باشد و یک نفر دیگر هم شاهد بگیر تا إشهاد دو نفر صدق کند درحالی که مستفاد از روایت این است که زن نمی خواهد کسی مطلع شود و می خواهد موضوع در خفاء انجام شود و این با اشهاد شخص دیگر سازگار نیست، لذا معنی روایت این است که خود تو شاهد باش که اگر یک وقتی مسئله برملا شد تو بگویی که زنا در کار نبوده بلکه وکالت در تزویج من داشته ای.

ثانیاً: بر فرض که آن طور معنا کنیم که زن گفته تو أحد الشاهدین باش و شاهد دیگری هم ضمیمه کن جهت اینکه زن به زوج چنین مطلبی بگوید این است که اگر

ص:4387

مسئله به اصطلاح عامیانه «لو» رفت مشکل و دردسری از ناحیۀ حکومت پیدا نشود چون آنها سنی هستند و إشهاد را به هنگام تزویج شرط می دانند.

از نظر شیعه هم که إشهاد مستحب است. لذا حضرت که می فرماید: صحیح نیست تو شاهد باشی به این ملاحظه صورت گرفته نه از این باب که حضرت تقیّةً اشهاد را لازم دانسته منتهی بخواهد بفرماید شرط اشهاد حاصل نشده است و الّا معنی نداشت در فرض آخر بفرماید صحیح است.

خلاصه اینکه، مرحوم آقای خویی روایت را حمل می کنند بر اینکه زن به زوج می گوید: تو خودت شاهد باش و برو یک شاهد دیگر هم بگیر و امام علیه السلام می فرماید:

من قبول دارم که إشهاد شرط در صحت نکاح است لکن با شهادت زوج و لحوق شاهد دیگر شرط فراهم نمی شود اما اگر غیر زوج را وکیل کرده باشد و او یک شاهد بگیرد با شهادت او و لحوق شاهد دیگر شرط فراهم می شود. پس روایت تقیه ای است و در مقام بیان حکم واقعی نیست. و حال آنکه زن برای اینکه مشکل پیدا نکنند می گوید: تو خودت شاهد باش یا شاهد بگیر و ظاهر روایت این است که نفی در کلام منقول از امام علیه السلام به یحلّ برمی گردد و توکیل زوج باطل است اما توکیل غیر او باطل نیست.(1) ادامه بحث را در جلسه بعد انشاء اللّه دنبال می کنیم. «* و السلام *»

ص:4388

1- (1) - تذکر یک نکتۀ ادبی پیرامون مادۀ شهادت در کتب لغت گفته اند که اگر شَهِدَ با «علی» متعدی شود معنای اداء شهادت یعنی شهادت دادن و گواهی دادن دارد، اما اگر شهد متعدی بنفسه باشد معنای گواه شدن و تحمل شهادت دادنِ شَهِدَه یعنی حاضر شد آن واقعه را یا آن محل را و تحمل شهادت کرد لکن آنچه ما از استعمالات بدست آوردیم خلاف این است شَهِدَه که متعدی بنفسه است را جایی بکار می برند که شخص در جایی حاضر باشد و کاری به تحمل یا اداء شهادت ندارد «فلانٌ شهد الجمل» یعنی در جنگ جمل حاضر بوده است. «فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ» یعنی حاضر باشد و این ربطی به مسئلۀ اینکه شما شاهد باش تا اگر بعداً اختلافی پیش آمد شهادت بدهی ندارد. شَهِدَه و أشهده (چه از باب ثلاثی مجرد و چه از باب ثلاثی مزید) به معنای حاضر بوده یا احضار می آید اما اگر به معنای گواه شدن (تحمل شهادت) یا گواهی دادن (اداء شهادت) باشد هر دوی اینها با «علی» متعدی می شود ولی از کتب لغت این نکته استفاده نمی شود و ما از استعمالات این نکته را استفاده کردیم.