المدخل

اشارة

صوت

[*محمدی خراسانی]

بسم الله الرحمن الرحیم

نحمده علی آلائه ، ونصلّی علی خاتم النبیین محمّد وآله الطاهرین المعصومین.

* تعریف علم الأصول

علم أصول الفقه هو : «علم یبحث فیه عن قواعد تقع نتیجتها فی طریق استنباط الحکم الشرعیّ».

مثاله : أنّ الصّلاة واجبة فی الشریعة الإسلامیّة المقدّسة ، وقد دلّ علی وجوبها من القرآن الکریم قوله (تعالی) : (وَأَقِیمُوا الصَّلاةَ) (1) ، (إِنَّ الصَّلاةَ کانَتْ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ کِتاباً مَوْقُوتاً) (2). ولکن دلالة الآیة الأولی متوقّفة علی ظهور صیغة الأمر _ نحو «أقیموا» هنا _ فی الوجوب ، ومتوقّفة أیضا علی أنّ ظهور القرآن حجّة یصحّ الاستدلال به.

وهاتان المسألتان یتکفّل ببیانهما «علم الأصول».

فإذا علم الفقیه من هذا العلم أنّ صیغة الأمر ظاهرة فی الوجوب ، وأنّ ظهور القرآن حجة ، استطاع أن یستنبط من هذه الآیة الکریمة المذکورة أنّ الصّلاة واجبة. وهکذا فی کلّ حکم شرعیّ مستفاد من أیّ دلیل شرعیّ أو عقلیّ لا بدّ أن یتوقّف استنباطه من الدلیل

[شماره صفحه واقعی : 19]

ص: 19

1- البقرة (2) الآیات : 43 ، 83 ، 110 ؛ النساء (4) الآیة : 77 ؛ یونس (10) الآیة : 87 ؛ النور (24) الآیة : 56 ؛ الروم (30) الآیة : 31 ؛ المزّمّل (73) الآیة : 20.

2- النساء (4) الآیة : 103. وقوله (تعالی) : «موقوتا» أی مفروضا ، أو ثابتا ، کما فی الروایات. الوسائل ، الباب 1 من أبواب أعداد الفرائض ، الأحادیث : 3 و 5 و 6.

علی مسألة أو أکثر من مسائل هذا العلم.

* الحکم واقعیّ و ظاهریّ و الدلیل اجتهادیّ و فقاهتیّ

(1)

ثمّ لا یخفی أنّ الحکم الشرعیّ - الذی جاء ذکره فی التعریف السابق - علی نحوین :

1. أن یکون ثابتا للشیء بما هو فی نفسه فعل من الأفعال (2) ، کالمثال المتقدّم أعنی وجوب الصلاة ، فالوجوب ثابت للصلاة بما هی صلاة فی نفسها ، وفعل من الأفعال مع قطع النظر عن أیّ شیء آخر ؛ ویسمّی مثل هذا الحکم : «الحکم الواقعیّ» ، والدلیل الدالّ علیه : «الدلیل الاجتهادیّ».

2. أن یکون ثابتا للشیء بما أنّه مجهول حکمه الواقعیّ ، کما إذا اختلف الفقهاء فی حرمة النظر إلی الأجنبیّة أو وجوب الإقامة للصلاة. فعند عدم قیام الدلیل علی أحد الأقوال لدی الفقیه یشکّ فی الحکم الواقعیّ الأولیّ المختلف فیه ، ولأجل ألاّ یبقی فی محلّ العمل (3) متحیّرا لا بدّ له من وجود حکم آخر ولو کان عقلیّا ، کوجوب الاحتیاط أو البراءة أو عدم الاعتناء بالشکّ (4) ؛ ویسمّی مثل هذا الحکم الثانویّ : «الحکم الظاهریّ» ، والدلیل الدالّ علیه : «الدلیل الفقاهتیّ» أو «الأصل العملیّ».

[*محمدی خراسانی]

ومباحث الأصول منها ما یتکفّل للبحث عمّا تقع نتیجته فی طریق استنباط الحکم الواقعیّ ، ومنها ما یقع فی طریق الحکم الظاهریّ. ویجمع الکلّ «وقوعها فی طریق استنباط الحکم الشرعیّ» علی ما ذکرناه فی التعریف.

* موضوع علم الأصول

إنّ هذا العلم غیر متکفّل للبحث عن موضوع خاصّ ، بل یبحث عن موضوعات شتّی

[شماره صفحه واقعی : 20]

ص: 20

1- قال الشیخ الأنصاری قدس سره : «وهذان القیدان اصطلاحان من الوحید البهبهانیّ لمناسبة مذکورة فی تعریف الفقه والاجتهاد» راجع فرائد الأصول 1 : 309.

2- أی لا بما هو فعل مشکوک حکمه الواقعیّ.

3- وفی «س» : مقام العمل.

4- أی الاستصحاب العقلی.

تشترک کلّها فی غرضنا المهمّ منه ، وهو استنباط الحکم الشرعیّ ، فلا وجه لجعل موضوع هذا العلم خصوص (الأدلّة الأربعة) فقط (1) ، وهی : الکتاب ، والسنّة ، والإجماع ، والعقل ، أو بإضافة الاستصحاب ، أو بإضافة القیاس والاستحسان ، کما صنع المتقدّمون (2).

ولا حاجة إلی الالتزام بأنّ العلم لا بدّ له من موضوع یبحث عن عوارضه الذاتیّة فی ذلک العلم - کما تسالمت علیه کلمة المنطقیّین (3) - فإنّ هذا لا ملزم له ولا دلیل علیه (4).

* فائدته

إنّ کلّ متشرّع یعلم أنّه ما من فعل من أفعال الإنسان الاختیاریّة إلاّ وله حکم فی الشریعة الإسلامیّة المقدّسة من وجوب أو حرمة أو نحوهما من الأحکام الخمسة. ویعلم أیضا أنّ تلک الأحکام لیست کلّها معلومة لکلّ أحد بالعلم الضروریّ ، بل یحتاج أکثرها لإثباتها إلی إعمال النظر وإقامة الدلیل ، أی إنّها من العلوم النظریّة.

وعلم الأصول هو العلم الوحید المدوّن للاستعانة به علی الاستدلال علی إثبات الأحکام الشرعیّة ؛ ففائدته إذن الاستعانة علی الاستدلال للأحکام من أدلّتها.

* تقسیم أبحاثه

تنقسم مباحث هذا العلم إلی أربعة أقسام (5) :

[شماره صفحه واقعی : 21]

ص: 21

1- هو ما اختاره فی قوانین الأصول 1 : 9.

2- ومراده من المتقدّمین هو بعض العامّة ، فإنّ بعضهم فسّروا أصول الفقه ب- «أدلّة الفقه». والأدلّة عند بعضهم هی الکتاب والسنّة والإجماع والقیاس والاستدلال کما فی الإحکام (للآمدی) 1 : 226 - 227. وعند بعض آخر منهم هی الکتاب والسنّة والإجماع والقیاس والاستصحاب کما فی اللمع : 6.

3- شرح الشمسیة : 14 ؛ حاشیة ملاّ عبد الله : 209 ؛ الأسفار 1 : 30. والتزم بذلک بعض الأصولیّین ، فراجع الفصول الغرویّة : 10 ؛ کفایة الأصول : 21.

4- أی لا دلیل علی الوجوب ولا علی الوقوع.

5- وهذا التقسیم حدیث تنبّه له شیخنا العظیم الشیخ محمّد حسین الأصفهانیّ قدس سره المتوفّی سنة 1361 (ه. ق) ،أفاده فی دورة بحثه الأخیرة ... وهو التقسیم الصحیح ، الذی یجمع مسائل علم الأصول ویدخل کلّ مسألة فی بابها ، فمثلا مبحث المشتقّ کان یعدّ من المقدّمات وینبغی أن یعدّ من مباحث الألفاظ ، ومقدّمة الواجب ومسألة الإجزاء ونحوهما کانت تعدّ من مباحث الألفاظ وهی من بحث الملازمات العقلیة ... وهکذا. - منه رحمه الله -.

1. مباحث الألفاظ : وهی تبحث عن مدالیل الألفاظ وظواهرها من جهة عامّة ، نظیر البحث عن ظهور صیغة «افعل» فی الوجوب ، وظهور النهی فی الحرمة ونحو ذلک.

2. المباحث العقلیّة : وهی ما تبحث عن لوازم الأحکام فی أنفسها ولو لم تکن تلک الأحکام مدلولة للّفظ ، کالبحث عن الملازمة بین حکم العقل وحکم الشرع ، وکالبحث عن استلزام وجوب الشیء لوجوب مقدّمته المعروف هذا البحث باسم «مقدّمة الواجب» ، وکالبحث عن استلزام وجوب الشیء لحرمة ضدّه المعروف باسم «مسألة الضدّ» ، وکالبحث عن جواز اجتماع الأمر والنهی وغیر ذلک.

3. مباحث الحجّة : وهی ما یبحث فیها عن الحجّیّة والدلیلیّة ، کالبحث عن حجیّة خبر الواحد ، وحجّیّة الظواهر ، وحجّیّة ظواهر الکتاب (1) ، وحجّیّة السنّة والإجماع والعقل ، وما إلی ذلک.

4. مباحث الأصول العملیّة : وهی تبحث عن مرجع المجتهد عند فقدان الدلیل الاجتهادیّ ، کالبحث عن أصل البراءة والاحتیاط والاستصحاب ونحوها ، فمقاصد الکتاب - إذن - أربعة.

وله خاتمة تبحث عن تعارض الأدلّة ؛ وتسمّی : «مباحث التعادل والتراجیح» ، فالکتاب یقع فی خمسة أجزاء إن شاء الله تعالی (2).

وقبل الشروع لا بدّ من مقدّمة یبحث فیها عن جملة من المباحث اللغویّة التی لم یستوف البحث عنها فی العلوم الأدبیّة أو لم یبحث عنها.

[شماره صفحه واقعی : 22]

ص: 22

1- قوله : «وحجیّة الظواهر» یشمل البحث عن حجیّة ظواهر الکتاب ، فالأنسب حذف قوله : «وحجیّة ظواهر الکتاب».

2- بل الکتاب - کما یأتی - یقع فی أربعة أجزاء ، لأنّه ألحق مباحث التعادل والتراجیح إلی مباحث الحجّة فی الجزء الثالث وأوضح وجه الإلحاق فی مقدّمته.

تمرینات «1»

* التمرین الأوّل

1. ما هو علم أصول الفقه؟

2. ایت بمثال من عندک ومثال من الکتاب لکیفیة استنباط الحکم الشرعیّ؟

3. ما الفرق بین الحکم الواقعیّ والحکم الظاهریّ؟

4. ما الفرق بین الدلیل الاجتهادیّ والدلیل الفقاهتیّ؟

5. ما هو موضوع علم الأصول عند القدماء؟

6. بیّن رأی المصنّف فی موضوع علم الأصول.

7. ما هو المبحوث عنه فی المباحث العقلیّة ومباحث الألفاظ والحجّة والأصول العملیّة؟

* التمرین الثانی

1. أذکر آراء الأصولیّین فی تعریف علم الأصول والمناقشات فیها.

2. لم سمّی الدلیل الاجتهادیّ «اجتهادیّا» والفقاهتیّ «فقاهتیّا»؟

3. بیّن آراء العلماء فی موضوع کلّ علم.

[شماره صفحه واقعی : 23]

ص: 23

[شماره صفحه واقعی : 24]

ص: 24

المقدّمة

اشارة

صوت

[*محمدی خراسانی]

تبحث عن أمور لها علاقة بوضع الألفاظ واستعمالها ودلالتها ، وفیها أربعة عشر مبحثا :

1. حقیقة الوضع

لا شکّ أنّ دلالة الألفاظ علی معانیها - فی أیّة لغة کانت - لیست ذاتیّة ، کذاتیّة دلالة الدخان - مثلا - علی وجود النار - وإن توهّم ذلک بعضهم (1) - لأنّ لازم هذا الزعم أن یشترک جمیع البشر فی هذه الدلالة ، مع أنّ الفارسیّ - مثلا - لا یفهم الألفاظ العربیّة ولا غیرها من دون تعلّم ، وکذلک العکس فی جمیع اللغات ، وهذا واضح.

وعلیه ، فلیست دلالة الألفاظ علی معانیها إلاّ بالجعل والتخصیص من واضع تلک الألفاظ لمعانیها. ولذا تدخل الدلالة اللفظیّة هذه فی الدلالة الوضعیّة.

2. من الواضع؟

ولکن من ذلک الواضع الأوّل فی کلّ لغة من اللغات؟

قیل : (2) إنّ الواضع لا بدّ أن یکون شخصا واحدا یتبعه جماعة من البشر فی التفاهم

[شماره صفحه واقعی : 25]

ص: 25

1- ومنهم سلیمان بن عباد الصیمریّ علی ما فی بعض الکتب ، کالفصول : 23 ، ومفاتیح الأصول : 2. وذهب المحقّق النائینیّ أیضا إلی أنّها ذاتیّة ولکن لا بحیث یلزم من تصوّره تصوّر المعنی. راجع أجود التقریرات 1 : 19 ، فوائد الأصول 1 : 30 - 31.

2- من قال به هو الأشاعرة ، فإنّهم قالوا بأنّ الواضع هو الله (تعالی) علی ما فی الکتب ، کالفصول : 23 ، وإرشاد الفحول : 12 ، ومنتهی الوصول والأمل : 38. واختاره المحقّق النائینیّ وقال بأنّ الواضع هو الله (تعالی) بتوسیط الوحی إلی أنبیائه والإلهام إلی غیرها من البشر. راجع فوائد الأصول 1 : 30.

بتلک اللغة.

وقیل : (1) - وهو الأقرب إلی الصواب - إنّ الطبیعة البشریّة حسب القوّة المودعة من الله (تعالی) فیها تقتضی إفادة مقاصد الإنسان بالألفاظ ، فیخترع من عند نفسه لفظا مخصوصا عند إرادة معنی مخصوص - کما هو المشاهد من الصبیان عند أوّل أمرهم - فیتفاهم مع الآخرین الذین یتّصلون به ، والآخرون کذلک یخترعون من أنفسهم ألفاظا لمقاصدهم ، وتتألّف علی مرور الزمن من مجموع ذلک طائفة صغیرة من الألفاظ ، حتی تکون لغة خاصّة ، لها قواعدها یتفاهم بها قوم من البشر. وهذه اللغة قد تتشعّب بین أقوام متباعدة ، وتتطوّر عند کلّ قوم بما یحدث فیها من التغییر والزیادة ، حتی قد تنبثق (2) منها لغات أخری ، فیصبح لکلّ جماعة لغتهم الخاصّة.

وعلیه ، تکون حقیقة الوضع هو جعل اللفظ بإزاء المعنی ، وتخصیصه به.

[*محمدی خراسانی]

وممّا یدلّ علی اختیار القول الثانی فی الواضع أنّه لو کان الواضع شخصا واحدا لنقل ذلک فی تأریخ اللغات ، ولعرف عند کلّ لغة واضعها.

3. الوضع تعیینیّ و تعیّنیّ

ثمّ إنّ دلالة الألفاظ علی معانیها الأصل فیها أن تکون ناشئة من الجعل والتخصیص ، ویسمّی الوضع حینئذ : «تعیینیّا» ، وقد تنشأ الدلالة من اختصاص اللفظ بالمعنی الحاصل هذا الاختصاص من الکثرة فی الاستعمال علی درجة من الکثرة أنّه تألفه الأذهان علی وجه إذا سمع اللفظ ینتقل السامع منه إلی المعنی ، ویسمّی الوضع حینئذ : «تعیّنیّا» (3).

[شماره صفحه واقعی : 26]

ص: 26

1- والقائل هو المحقّق العراقیّ فی نهایة الأفکار 1 : 24. واختاره السیّد المحقّق الخوئیّ فی المحاضرات 1 : 36 و 37 ، والسیّد الإمام الخمینیّ فی تنقیح الأصول 1 : 29.

2- تنبثق أی تفیض وتصدر.

3- ولا یخفی أنّ هذا التقسیم لا یستقیم علی مبنی المصنّف رحمه الله من أنّ الوضع جعل اللفظ بإزاء المعنی وتخصیصه به. وذلک لأنّه لیس فی الوضع التعیّنی جعل ولا تخصیص ، بل فیه اختصاص اللفظ بالمعنی الحاصل من کثرة الاستعمال. وناقش فی هذا التقسیم الإمام الخمینیّ فی مناهج الوصول 1 : 57 ، کما تعرّض للمناقشة فیه المحقّق النائینیّ فی فوائد الأصول 1 : 29.

4. أقسام الوضع

لا بدّ فی الوضع من تصوّر اللفظ والمعنی ؛ لأنّ الوضع حکم علی المعنی وعلی اللفظ ، ولا یصحّ الحکم علی الشیء إلاّ بعد تصوّره ومعرفته بوجه من الوجوه ولو علی نحو الإجمال ؛ لأنّ تصوّر الشیء قد یکون بنفسه ، وقد یکون بوجهه - أی بتصوّر عنوان عامّ ینطبق علیه ویشار به إلیه ؛ إذ یکون ذلک العنوان العامّ مرآة وکاشفا عنه ، کما إذا حکمت علی شبح من بعید «أنّه أبیض» - مثلا - وأنت لا تعرفه بنفسه أنّه أیّ شیء هو ، وأکثر ما تعرف عنه - مثلا - أنّه شیء من الأشیاء أو حیوان من الحیوانات ، فقد صحّ حکمک علیه بأنّه أبیض مع أنّک لم تعرفه ولم تتصوّره بنفسه وإنّما تصوّرته بعنوان أنّه شیء أو حیوان ، لا أکثر ، وأشرت به إلیه ، وهذا ما یسمّی فی عرفهم : «تصوّر الشیء بوجهه» - ، وهو کاف لصحّة الحکم علی الشیء. وهذا بخلاف المجهول محضا ؛ فإنّه لا یمکن الحکم علیه أبدا.

وعلی هذا ، فإنّه یکفینا فی صحّة الوضع للمعنی أن نتصوّره بوجهه ، کما لو کنّا تصوّرناه بنفسه.

ولمّا عرفنا أنّ المعنی لا بدّ من تصوّره ، وأنّ تصوّره علی نحوین ، فانّه بهذا الاعتبار وباعتبار ثان هو أنّ المعنی قد یکون خاصّا - أی جزئیّا - وقد یکون عامّا - أی کلّیّا - نقول : إنّ الوضع ینقسم إلی أربعة أقسام عقلیّة :

1. أن یکون المعنی المتصوّر جزئیّا ، والموضوع له نفس ذلک الجزئیّ - أی إنّ الموضوع له معنی متصوّر بنفسه لا بوجهه - ؛ ویسمّی هذا القسم : «الوضع خاصّ والموضوع له خاصّ (1)».

2. أن یکون المتصوّر کلّیّا ، والموضوع له نفس ذلک الکلّی - أی إنّ الموضوع له کلّیّ

[شماره صفحه واقعی : 27]

ص: 27

1- الجملة الاسمیّة فی محلّ المنصوب الثانی لیسمّی.

متصوّر بنفسه لا بوجهه - ؛ ویسمّی هذا القسم : «الوضع عامّ والموضوع له عامّ».

3. أن یکون المتصوّر کلّیّا ، والموضوع له أفراد الکلّیّ لا نفسه - أی إنّ الموضوع له جزئیّ غیر متصوّر بنفسه بل بوجهه - ؛ ویسمّی هذا القسم : «الوضع عامّ والموضوع له خاصّ».

4. أن یکون المتصوّر جزئیّا ، والموضوع له کلّیّا لذلک الجزئیّ ؛ ویسمّی هذا القسم : «الوضع خاصّ والموضوع له عامّ».

إذا عرفت هذه الأقسام المتصوّرة العقلیّة ، فنقول : لا نزاع فی إمکان الأقسام الثلاثة الأولی ، کما لا نزاع فی وقوع القسمین الأوّلین. ومثال الأوّل : الأعلام الشخصیّة ، کمحمّد وعلی وجعفر ؛ ومثال الثانی : أسماء الأجناس ، کماء وسماء ونجم وإنسان وحیوان.

وإنّما النزاع وقع فی أمرین : الأوّل : فی إمکان القسم الرابع. والثانی : فی وقوع الثالث بعد التسلیم بإمکانه. والصحیح عندنا استحالة الرابع ووقوع الثالث ، ومثاله : الحروف وأسماء الإشارة والضمائر والاستفهام ونحوها علی ما سیأتی (1).

5. استحالة القسم الرابع

صوت

[*محمدی خراسانی]

أمّا استحالة الرابع - وهو الوضع الخاصّ والموضوع له العامّ - فنقول فی بیانها : إنّ النزاع فی إمکان ذلک ناشئ من النزاع فی إمکان أن یکون الخاصّ وجها وعنوانا للعامّ ، وذلک لما تقدّم أنّ المعنی الموضوع له لا بدّ من تصوّره بنفسه أو بوجهه ؛ لاستحالة الحکم علی المجهول ، والمفروض فی هذا القسم أنّ المعنی الموضوع له لم یکن متصوّرا ، وإنّما تصوّر الخاصّ فقط ، وإلاّ لو کان متصوّرا بنفسه ولو بسبب تصوّر الخاصّ ، کان من القسم الثانی ، وهو الوضع العامّ والموضوع له العامّ ، ولا کلام فی إمکانه بل فی وقوعه کما تقدّم.

فلا بدّ حینئذ للقول بإمکان القسم الرابع من أن نفرض أنّ الخاصّ یصحّ أن یکون وجها من وجوه العامّ ، وجهة من جهاته حتی یکون تصوّره کافیا عن تصوّر العامّ بنفسه ، ومغنیا عنه ؛ لأجل أن یکون تصوّرا للعامّ بوجه.

[شماره صفحه واقعی : 28]

ص: 28

1- یأتی فی الأمر السادس من المقدّمة.

ولکنّ الصحیح - الواضح لکلّ مفکّر - أنّ الخاصّ لیس من وجوه العامّ ، بل الأمر بالعکس من ذلک ؛ فإنّ العامّ هو وجه من وجوه الخاصّ ، وجهة من جهاته. ولذا قلنا بإمکان القسم الثالث وهو «الوضع العامّ والموضوع له الخاص» ؛ لأنّا إذا تصوّرنا العامّ فقد تصوّرنا فی ضمنه جمیع أفراده بوجه ، فیمکن الوضع لنفس ذلک العامّ من جهة تصوّره بنفسه ، فیکون من القسم الثانی ، ویمکن الوضع لأفراده من جهة تصوّرها بوجهها ، فیکون من الثالث ، بخلاف الأمر فی تصوّر الخاصّ ، فلا یمکن الوضع معه إلاّ لنفس ذلک الخاصّ ، ولا یمکن الوضع للعامّ ؛ لأنّا لم نتصوّره أصلا ، لا بنفسه بحسب الفرض ولا بوجهه ؛ إذ لیس الخاصّ وجها له (1). ویستحیل الحکم علی المجهول المطلق.

6. وقوع الوضع العامّ و الموضوع له الخاصّ و تحقیق المعنی الحرفی

اشارة

أمّا وقوع القسم الثالث : فقد قلنا : إنّ مثاله وضع الحروف ، وما یلحق بها من أسماء الإشارة والضمائر والموصولات والاستفهام ونحوها.

وقبل إثبات ذلک لا بدّ من تحقیق معنی الحرف وما یمتاز به عن الاسم ، فنقول : الأقوال فی وضع الحروف وما یلحق بها من الأسماء ثلاثة :

1. إنّ الموضوع له فی الحروف هو بعینه الموضوع له فی الأسماء المسانخة لها فی المعنی ، فمعنی «من» الابتدائیّة هو عین معنی کلمة «الابتداء» بلا فرق ، وکذا معنی «علی» معنی کلمة «الاستعلاء» ، ومعنی «فی» معنی کلمة «الظرفیّة» ... وهکذا.

وإنما الفرق فی جهة أخری ، وهی أنّ الحرف وضع لأجل أن یستعمل فی معناه إذا لوحظ ذلک المعنی حالة وآلة لغیره - أی إذا لوحظ المعنی غیر مستقلّ فی نفسه - ، والاسم وضع لأجل أن یستعمل فی معناه إذا لو حفظ مستقلاّ فی نفسه ؛ مثلا مفهوم «الابتداء» معنی واحد وضع له لفظان : أحدهما لفظ «الابتداء» ، والثانی کلمة «من» ، لکنّ الأوّل وضع له ؛

[شماره صفحه واقعی : 29]

ص: 29

1- لا یخفی أنّ العامّ أیضا بما أنّه عامّ لا یمکن أن یکون مرآة للخاصّ بما أنّه خاصّ ، فإنّا إذا تصوّرنا «الإنسان» بما أنّه إنسان لا یحکی إلاّ عن الإنسانیّة الصرفة ، نعم ، إذا تصوّرناه بما أنّه صادق علی الأفراد یحکی عنها بالإجمال.

لأجل أن یستعمل فیه عند ما یلاحظه المستعمل مستقلاّ فی نفسه ، کما إذا قیل : «ابتداء السیر کان سریعا» ، والثانی وضع له ؛ لأجل أن یستعمل فیه عند ما یلاحظه المستعمل غیر مستقلّ فی نفسه ، کما إذا قیل : «سرت من النجف».

فتحصّل أنّ الفرق بین معنی الحرف ومعنی الاسم أنّ الأوّل یلاحظه المستعمل حین الاستعمال آلة لغیره ، وغیر مستقلّ فی نفسه ، والثانی یلاحظه حین الاستعمال مستقلاّ ، مع أنّ المعنی فی کلیهما واحد. والفرق بین وضعیهما إنمّا هو فی الغایة فقط.

ولازم هذا القول أنّ الوضع والموضوع له فی الحروف عامّان. وهذا القول منسوب إلی الشیخ الرضیّ نجم الأئمّة (1) ، واختاره المحقّق صاحب الکفایة (2) قدس سره.

[*محمدی خراسانی]

2. إنّ الحروف لم توضع لمعان أصلا ، بل حالها حال علامات الإعراب فی إفادة کیفیّة خاصّة فی لفظ آخر ، فکما أنّ علامة الرفع فی قولهم : «حدّثنا زرارة» تدلّ علی أنّ «زرارة» فاعل الحدیث ، کذلک «من» فی مثال المتقدّم تدلّ علی أنّ النجف مبتدأ منها والسیر مبتدأ به.

3. إنّ الحروف موضوعة لمعان مباینة فی حقیقتها وسنخها للمعانی الاسمیّة ؛ فإنّ المعانی الاسمیّة فی حدّ ذاتها معان مستقلّة فی أنفسها ، ومعانی الحروف لا استقلال لها ، بل هی متقوّمة بغیرها (3).

والصحیح هذا القول الثالث. ویحتاج إلی توضیح وبیان.

إنّ المعانی الموجودة فی الخارج علی نحوین :

الأوّل : ما یکون موجودا فی نفسه ، ک- «زید» الذی هو من جنس الجوهر ، و «قیامه»

[شماره صفحه واقعی : 30]

ص: 30

1- ینسب إلیه هذا القول والقول الثانی. والنسبة صحیحة بمقتضی ما فی عباراته من الاختلاف ، وإن کان الثانی ینافی تعریف المعنی الحرفیّ بعدم الاستقلال فی المفهومیّة. راجع شرح الکافیة 1 : 9 و 10.

2- کفایة الأصول : 25. وناقش فیه بعض من تأخّر عنه کما فی نهایة الأفکار 1 : 41 ؛ ونهایة الأصول : 18 ؛ والمحاضرات 1 : 57 و 58 ؛ وتنقیح الأصول 1 : 38 و 39.

3- ذهب إلی المباینة جماعة ، وإن اختلفوا فی کیفیّتها ، فراجع الأسفار 1 : 78 - 82 ؛ فوائد الأصول 1 : 42 - 45 ؛ بدائع الأفکار (العراقی) 1 : 42.

- مثلا - الذی هو من جنس العرض ؛ فإنّ کلاّ منهما موجود فی نفسه. والفرق أنّ الجوهر موجود فی نفسه لنفسه ، والعرض موجود فی نفسه لغیره.

الثانی : ما یکون موجودا لا فی نفسه ، کنسبة القیام إلی زید.

والدلیل علی کون هذا المعنی لا فی نفسه أنّه لو کان للنسب والروابط وجودات استقلالیّة للزم وجود الرابط بینها وبین موضوعاتها ، فننقل الکلام إلی ذلک الرابط ، والمفروض أنّه موجود مستقلّ ، فلا بدّ له من رابط أیضا ... وهکذا ننقل الکلام إلی هذا الرابط ، فیلزم التسلسل ، والتسلسل باطل.

فیعلم من ذلک أنّ وجود الروابط والنسب فی حدّ ذاته متعلّق بالغیر ، ولا حقیقة له إلاّ التعلّق بالطرفین.

ثمّ إنّ الإنسان فی مقام إفادة مقاصده کما یحتاج إلی التعبیر عن المعانی المستقلّة کذلک یحتاج إلی التعبیر عن المعانی غیر المستقلّة فی ذاتها ، فحکمة الوضع تقتضی أن توضع بإزاء کلّ من القسمین ألفاظ خاصّة ، والموضوع بإزاء المعانی المستقلّة هی الأسماء ، والموضوع بإزاء المعانی غیر المستقلّة هی الحروف وما یلحق بها. وهذه المعانی غیر المستقلّة لمّا کانت علی أقسام شتّی فقد وضع بإزاء کلّ قسم لفظ یدلّ علیه ، أو هیئة لفظیّة تدلّ علیه ؛ مثلا إذا قیل : «نزحت البئر فی دارنا بالدلو» ففیه عدّة نسب مختلفة ومعان غیر مستقلّة :

إحداها : نسبة النزح إلی فاعله ، والدالّ علیها هیئة الفعل المعلوم.

وثانیتها : نسبته إلی ما وقع علیه - أی مفعوله - وهو البئر ، والدالّ علیها هیئة النصب فی الکلمة.

وثالثتها : نسبته إلی المکان ، والدالّ علیها کلمة «فی».

ورابعتها : نسبته إلی الآلة ، والدالّ علیها لفظ الباء فی کلمة «بالدلو».

ومن هنا یعلم أنّ الدالّ علی المعانی غیر المستقلّة ربما یکون لفظا مستقلا ، کلفظة «من» و «إلی» و «فی» ، وربما یکون هیئة فی اللفظ ، کهیئات المشتقّات ، والأفعال ، وهیئات الإعراب.

[شماره صفحه واقعی : 31]

ص: 31

* النتیجة

فقد تحقّق ممّا بیّنّاه أنّ الحروف لها معان تدلّ علیها ، کالأسماء ، والفرق أنّ المعانی الاسمیّة مستقلّة فی أنفسها ، وقابلة لتصوّرها فی ذاتها ، وإن کانت فی الوجود الخارجیّ محتاجة إلی غیرها کالأعراض ، وأمّا المعانی الحرفیّة فهی معان غیر مستقلّة وغیر قابلة للتصوّر إلاّ فی ضمن مفهوم آخر. ومن هنا یشبّه کلّ أمر غیر مستقلّ بالمعنی الحرفیّ.

* بطلان القولین الأوّلین

وعلی هذا ، فیظهر بطلان القول الثانی القائل : إنّ الحروف لا معانی لها ، وکذلک القول الأوّل القائل : إنّ المعنی الحرفیّ والاسمیّ متّحدان بالذات ، مختلفان باللحاظ.

ویردّ هذا القول أیضا أنّه لو صحّ اتّحاد المعنیین لجاز استعمال کلّ من الحرف والاسم فی موضع الآخر ، مع أنّه لا یصحّ بالبداهة حتی علی نحو المجاز ، فلا یصحّ بدل قولنا : «زید فی الدار» - مثلا - أن یقال : «زید ، الظرفیّة ، الدار».

[*محمدی خراسانی]

وقد أجیب عن هذا الإیراد (1) بأنّه إنّما لا یصحّ [استعمال] أحدهما فی موضع الآخر ؛ لأنّ الواضع اشترط ألاّ یستعمل لفظ «الظرفیّة» إلاّ عند لحاظ معناه مستقلاّ ، ولا یستعمل لفظ «فی» إلاّ عند لحاظ معناه غیر مستقلّ ، وآلة لغیره (2).

ولکنّه جواب غیر صحیح ؛ لأنّه لا دلیل علی وجوب اتّباع ما یشترطه الواضع إذا لم یکن اشتراطه یوجب اعتبار خصوصیّة فی اللفظ والمعنی ؛ وعلی تقدیر أن یکون الواضع ممّن تجب طاعته فمخالفته توجب العصیان لا غلط الکلام (3).

[شماره صفحه واقعی : 32]

ص: 32

1- والمجیب هو المحقّق الخراسانیّ فی کفایة الأصول : 27.

2- بین المحقّقین النائینیّ والعراقیّ رحمه الله فی تفسیر کلام المحقّق الخراسانیّ اختلاف. وما فی المتن موافق لتفسیر النائینیّ رحمه الله. والحقّ هو ما ذکره العراقیّ رحمه الله. راجع فوائد الأصول 1 : 33 ، نهایة الأفکار 1 : 44 - 45.

3- واعلم أنّ إیراد المصنّف لا یرد علی ما هو الحقّ من تفسیر المحقّق العراقیّ رحمه الله.

* زیادة إیضاح

إذ قد عرفت أنّ الموجودات (1) منها ما یکون مستقلاّ فی الوجود ، ومنها ما یکون رابطا بین موجودین ، فاعلم أنّ کلّ کلام مرکّب من کلمتین أو أکثر إذا ألقیت کلماته بغیر ارتباط بینها فإنّ کلّ واحدة منها کلمة مستقلّة فی نفسها لا ارتباط لها بالأخری ، وإنّما الذی یربط بین المفردات ویؤلّفها کلاما واحدا هو الحرف أو إحدی الهیئات الخاصّة ، فأنت إذا قلت - مثلا - : «أنا» ، «کتبت» ، «قلم» ، لا یکون بین هذه الکلمات ربط ، وإنّما هی مفردات صرفة منثورة. أمّا إذا قلت : «کتبت بالقلم» ، کان کلاما واحدا ، مرتبطا بعضه مع بعض ، مفهما للمعنی المقصود منه. وما حصل هذا الارتباط والوحدة الکلامیّة إلاّ بفضل الهیئة المخصوصة ل- «کتبت» وحرف الباء وأل.

وعلیه ، فیصحّ أن یقال : إنّ الحروف هی روابط المفردات المستقلّة والمؤلّفة للکلام الواحد والموحّدة للمفردات المختلفة ، شأنها شأن النسبة بین المعانی المختلفة والرابطة بین المفاهیم غیر المربوطة. فکما أنّ النسبة رابطة بین المعانی ومؤلّفة بینها فکذلک الحرف الدالّ علیها رابط بین الألفاظ ومؤلّف بینها.

وإلی هذا أشار سیّد الأولیاء أمیر المؤمنین علیه السلام بقوله المعروف فی تقسیم الکلمات : «الاسم ما أنبأ عن المسمّی ، والفعل ما أنبأ عن حرکة المسمّی ، والحرف ما أوجد معنی فی غیره (2)». فأشار إلی أنّ المعانی الاسمیّة معان استقلالیّة ، ومعانی الحروف غیر مستقلّة فی نفسها ، وإنّما هی تحدث الربط بین المفردات. ولم نجد فی تعاریف القوم للحرف تعریفا جامعا صحیحا مثل هذا التعریف.

[شماره صفحه واقعی : 33]

ص: 33

1- ینبغی أن یقال للتوضیح : إنّ الموجودات علی أربعة أنحاء : موجود فی نفسه لنفسه بنفسه وهو واجب الوجود ، وموجود فی نفسه لنفسه بغیره وهو الجوهر کالجسم والنفس ، وموجود فی نفسه لغیره بغیره وهو العرض ، وموجود فی غیره وهو أضعفها وهو المعنی الحرفیّ المعبّر عنه بالربط ، فالأقسام الثلاثة الأولی الموجودات المستقلّة ، والرابع عداها الذی هو المعنی الحرفیّ الذی لا وجود له إلاّ وجود طرفیه - منه رحمه الله -.

2- بحار الأنوار 40 : 162 ؛ کنز العمال 10 : 283 مع اختلاف بینهما ، وما فی المتن یوافق ما فی البحار.

* الوضع فی الحروف عامّ و الموضوع له خاصّ

(1)

إذا اتّضح جمیع ما تقدّم ، یظهر أنّ کلّ نسبة حقیقتها متقومة بطرفیها علی وجه لو قطع النظر عن الطرفین لبطلت وانعدمت ، فکلّ نسبة فی وجودها الرابط مباینة لأیّة نسبة أخری ، ولا تصدق علیها ، وهی فی حدّ ذاتها مفهوم جزئیّ حقیقیّ.

وعلیه ، فلا یمکن فرض النسبة مفهوما کلّیّا ینطبق علی کثیرین وهی متقوّمة بالطرفین ، وإلاّ لبطلت وانسلخت عن حقیقة کونها نسبة.

ثمّ إن النسب غیر محصورة ، فلا یمکن تصوّر جمیعها للواضع ، فلا بدّ فی مقام الوضع لها من تصوّر معنی اسمیّ یکون عنوانا للنسب غیر المحصورة ، حاکیا عنها ، ولیس العنوان فی نفسه نسبة ، کمفهوم لفظ «النسبة الابتدائیّة» المشار به إلی أفراد النسب الابتدائیّة الکلامیّة ، ثمّ یضع لنفس الأفراد غیر المحصورة التی لا یمکن التعبیر عنها إلاّ بعنوانها. وبعبارة أخری : إنّ الموضوع له هو النسبة الابتدائیة بالحمل الشائع ،

[*محمدی خراسانی]

وأمّا بالحمل الأوّلی فلیست بنسبة حقیقة ، بل تکون طرفا للنسبة ، کما لو قلت : «الابتداء کان من هذا المکان».

ومن هذا یعلم حال أسماء الإشارة والضمائر والموصولات ونحوها ، فالوضع فی الجمیع عامّ والموضوع له خاصّ (2).

[شماره صفحه واقعی : 34]

ص: 34

1- اعلم أنّ الأقوال فی وضع الحروف کثیرة ، وإن شئت تفصیلها فراجع الفصول الغرویّة : 16 ؛ کفایة الأصول : 25 - 26 ؛ فوائد الأصول 1 : 57 - 58 ؛ نهایة الأفکار 1 : 53 - 54.

2- والخلاف الموجود فی وضع الحروف موجود فی المقام أیضا.

تمرینات «2»

التمرین الأوّل

1. ما الدلیل علی عدم کون دلالة الألفاظ علی معانیها ذاتیّة؟

2. ما حقیقة الوضع؟

3. من الواضع؟ (اذکر ما قیل فی الواضع والدلیل علی مختار المصنّف).

4. ما الفرق بین الوضع التعیینیّ والتعیّنیّ؟

5. ما المراد من قول المصنّف : «تصوّر الشیء قد یکون بنفسه وقد یکون بوجهه»؟

6. ما هی أقسام الوضع عقلا وإمکانا ووقوعا؟ واذکر لکلّ قسم مثالا.

7. بیّن وجه استحالة القسم الرابع (الوضع الخاصّ والموضوع له العامّ).

8. اذکر الأقوال فی الفرق بین المعنی الحرفی والمعنی الاسمیّ.

9. ما هو مختار المصنّف فی الفرق بینهما؟ وما دلیله علیه؟

10. ما الوجه فی بطلان القولین الأوّلین فی الفرق بینهما؟

11. الوضع فی الحروف من أیّ الأقسام الأربعة؟ وما الدلیل علیه؟

التمرین الثانی :

1. اذکر أقوال العلماء فی دلالة الألفاظ علی معانیها.

2. بیّن إیراد المحقّق النائینی علی تقسیم الوضع إلی التعیینیّ والتعیّنی.

3. ما هو منشأ الخلاف فی القول المنسوب إلی الشارح الرضیّ؟

4. اذکر آراء المحقّقین فی کیفیّة مغایرة المعنی الحرفیّ والمعنی الاسمیّ ذاتا.

5. بیّن ما یرد علی القول الأوّل ، وما أجاب به المحقّق الخراسانیّ ، وما أورد المصنّف علی ذلک الجواب.

6. اذکر أقوال العلماء فی وضع الحروف.

[شماره صفحه واقعی : 35]

ص: 35

7. الاستعمال حقیقیّ و مجازیّ

استعمال اللفظ فی معناه الموضوع له «حقیقة» ، واستعماله فی غیره المناسب له «مجاز» ، وفی غیر المناسب «غلط» ، وهذا أمر محلّ وفاق.

ولکنّه وقع الخلاف فی الاستعمال المجازیّ فی أنّ صحّته هل هی متوقّفة علی ترخیص الواضع وملاحظة العلاقات المذکورة فی علم البیان (1) ، أو أنّ صحّته طبعیّة تابعة لاستحسان الذوق السلیم فکلّما کان المعنی غیر الموضوع له مناسبا للمعنی الموضوع له واستحسنه الطبع ، صحّ استعمال اللفظ فیه وإلاّ فلا؟

والأرجح القول الثانی (2) ؛ لأنّا نجد صحّة استعمال «الأسد» فی «الرجل الشجاع» مجازا ، وإن منع منه الواضع ، وعدم صحّة استعماله مجازا فی «کریه رائحة الفم» - کما یمثّلون - وإن رخّص الواضع. ومؤیّد ذلک اتّفاق اللغات المختلفة غالبا فی المعانی المجازیّة ، فتری فی کلّ لغة یعبّر عن الرجل الشجاع باللفظ الموضوع للأسد. وهکذا فی کثیر من المجازات الشائعة عند البشر.

8. الدلالة تابعة للإرادة

قسّموا الدلالة إلی قسمین : التصوّریّة ، والتصدیقیّة :

1. التصوّریّة : وهی أن ینتقل ذهن الإنسان إلی معنی اللفظ بمجرّد صدوره من لافظ ، ولو علم أنّ اللافظ لم یقصده ، کانتقال الذهن إلی المعنی الحقیقیّ عند استعمال اللفظ فی معنی مجازیّ ، مع أنّ المعنی الحقیقیّ لیس مقصودا للمتکلّم ، وکانتقال الذهن إلی المعنی من اللفظ الصادر من الساهی أو النائم أو الغالط.

2. التصدیقیّة : وهی دلالة اللفظ علی أنّ المعنی مراد للمتکلّم فی اللفظ وقاصد لاستعماله فیه. وهذه الدلالة متوقّفة علی عدّة أشیاء : أوّلا : علی إحراز کون المتکلّم فی

[شماره صفحه واقعی : 36]

ص: 36

1- المطوّل : 284 - 286 ، مختصر المعانی : 155 - 157.

2- وهو ما اختاره فی الکفایة : 28. والقول الأوّل منسوب إلی المشهور کما فی المحاضرات 1 : 92.

مقام البیان والإفادة ، وثانیا : علی إحراز أنّه جادّ غیر هازل ، وثالثا : علی إحراز أنّه قاصد لمعنی کلامه شاعر به ، ورابعا : علی عدم نصب قرینة علی إرادة خلاف الموضوع له ، وإلاّ کانت الدلالة التصدیقیّة علی طبق القرینة المنصوبة.

والمعروف أنّ الدلالة الأولی (التصوّریّة) معلولة للوضع - أی أنّ الدلالة الوضعیّة هی الدلالة التصوّریّة -. وهذا هو مراد من یقول : «إنّ الدلالة غیر تابعة للإرادة ، بل تابعة لعلم السامع بالوضع» (1).

[*محمدی خراسانی]

والحقّ أنّ الدلالة تابعة للإرادة - وأوّل من تنبّه لذلک فیما نعلم ، الشیخ نصیر الدین الطوسیّ قدس سره (2) - ؛ لأنّ الدلالة فی الحقیقة منحصرة فی الدلالة التصدیقیّة ، والدلالة التصوّریّة التی یسمّونها دلالة لیست بدلالة ، وإن سمّیت کذلک فإنّه من باب التشبیه والتجوّز ؛ لأنّ التصوّریّة فی الحقیقة هی من باب تداعی المعانی الذی یحصل بأدنی مناسبة ، فتقسیم الدلالة إلی تصدیقیّة وتصوّریّة تقسیم الشیء إلی نفسه وإلی غیره.

والسرّ فی ذلک أنّ الدلالة حقیقة - کما فسّرناها فی کتاب المنطق ، الجزء الأوّل بحث الدلالة (3) - هی أن یکشف الدالّ عن وجود المدلول ، فیحصل من العلم به العلم بالمدلول ، سواء کان الدالّ لفظا أو غیر لفظ ، مثلا إنّ طرقة الباب یقال : إنّها دالّة علی وجود شخص علی الباب ، طالب لأهل الدار ؛ باعتبار أنّ المطرقة موضوعة لهذه الغایة. وتحلیل هذا المعنی أنّ سماع الطرقة یکشف عن وجود طالب قاصد للطلب ، فیحصل من العلم بالطرقة العلم بالطارق وقصده ، ولذلک یتحرّک السامع إلی إجابته. لا أنّه ینتقل ذهن السامع من

[شماره صفحه واقعی : 37]

ص: 37

1- الفصول الغرویّة : 17 - 18.

2- شرح الإشارات 1 : 32. ونسبه إلیه العلاّمة الحلّی فی الجوهر النضید : 8 ، وإن تنظّر فیه. وقد ینسب إلیه والشیخ الرئیس کما فی الفصول الغرویّة : 17 ؛ وکفایة الأصول : 32. والتحقیق أنّ نسبة هذا القول إلی الشیخ الرئیس غیر ثابتة. وأمّا قوله فی الفصل الثامن من المقالة الأولی من الفنّ الأوّل من منطق الشفاء 1 : 42 : «لأنّ معنی دلالة اللفظ هو أن یکون اللفظ اسما لذلک المعنی علی سبیل القصد الأوّل» فلا یشعر به.

3- المنطق 1 : 36 و 38.

تصوّر الطرقة إلی تصوّر شخص ما ؛ فإنّ هذا الانتقال قد یحصل بمجرّد تصوّر معنی الباب ، أو الطرقة من دون أن یسمع طرقة ، ولا یسمّی ذلک دلالة. ولذا إنّ الطرقة لو کانت علی نحو مخصوص یحصل من حرکة الهواء - مثلا - لا تکون دالّة علی ما وضعت له المطرقة وإن خطر فی ذهن السامع معنی ذلک.

وهکذا نقول فی دلالة الألفاظ علی معانیها بدون فرق ؛ فإنّ اللفظ إذا صدر من المتکلّم علی نحو یحرز معه أنّه جادّ فیه غیر هازل ، وأنّه عن شعور وقصد ، وأنّ غرضه البیان والإفهام - ومعنی إحراز ذلک أنّ السامع علم بذلک - فإنّ کلامه یکون حینئذ دالاّ علی وجود المعنی ، أی وجوده فی نفس المتکلّم بوجود قصدیّ ، فیکون علم السامع بصدور الکلام منه یستلزم علمه بأنّ المتکلّم قاصد لمعناه لأجل أن یفهمه السامع. وبهذا یکون الکلام دالاّ کما تکون الطرقة دالّة. وینعقد بهذا الکلام ظهور فی معناه الموضوع له أو المعنی الذی أقیمت علی إرادته قرینة.

ولذا نحن عرّفنا الدلالة اللفظیّة فی [کتاب] المنطق بأنّها «هی کون اللفظ بحالة ینشأ من العلم بصدوره من المتکلّم العلم بالمعنی المقصود به (1)» ؛ ومن هنا سمّی المعنی «معنی» أی المقصود ، من عناه إذا قصده.

ولأجل أن یتّضح هذا الأمر جیّدا اعتبر باللافتات التی توضع فی هذا العصر للدلالة علی أنّ الطریق مغلوق - مثلا - أو أنّ الاتّجاه فی الطریق إلی الیمین أو الیسار ، ونحو ذلک ؛ فإنّ اللافتة إذا کانت موضوعة فی موضعها اللائق علی وجه منظّم بنحو یظهر منه أنّ وضعها لهدایة المستطرقین کان مقصودا لواضعها ؛ فإنّ وجودها هکذا یدلّ حینئذ علی ما یقصد منها من غلق الطریق أو الاتّجاه. أمّا لو شاهدتها مطروحة فی الطریق مهملة أو عند الکاتب یرسمها ، فإنّ المعنی المکتوب یخطر فی ذهن القارئ ، ولکن لا تکون دالّة عنده علی أنّ الطریق مغلوقة ، أو أنّ الاتّجاه کذا ، بل أکثر ما یفهم من ذلک أنّها ستوضع لتدلّ علی هذا بعد ذلک ، لا أنّ لها الدلالة فعلا.

[شماره صفحه واقعی : 38]

ص: 38

1- المنطق 1 : 39.

9. الوضع شخصیّ ونوعیّ

قد عرفت فی المبحث الرابع (1) أنّه لا بدّ فی الوضع من تصوّر اللفظ والمعنی ، وعرفت هناک أنّ المعنی تارة یتصوّره الواضع بنفسه ، وأخری بوجهه وعنوانه ، فاعرف هنا أنّ اللفظ أیضا کذلک ، ربما یتصوّره الواضع بنفسه ویضعه للمعنی کما هو الغالب فی الألفاظ ، فیسمّی الوضع حینئذ : «شخصیّا» (2). وربما یتصوّره بوجهه وعنوانه ، فیسمّی الوضع : «نوعیّا».

ومثال الوضع النوعیّ الهیئات ؛ فإنّ الهیئة غیر قابلة للتصوّر بنفسها ، بل إنّما یصحّ تصوّرها فی مادّة من موادّ اللفظ ، کهیئة کلمة «ضرب» - مثلا - وهی هیئة الفعل الماضی ، فإنّ تصوّرها لا بدّ أن یکون فی ضمن الضاد والراء والباء ، أو فی ضمن الفاء والعین واللام فی «فعل». ولمّا کانت الموادّ غیر محصورة ولا یمکن تصوّر جمیعها فلا بدّ من الإشارة إلی أفرادها بعنوان عامّ (3) ، فیضع کلّ هیئة تکون علی زنة «فعل» - مثلا - أو زنة «فاعل» أو غیرهما ، ویتوصّل إلی تصوّر ذلک العامّ بوجود الهیئة فی إحدی الموادّ ، کمادّة «فعل» التی جرت الاصطلاحات علیها عند علماء العربیّة.

10. وضع المرکّبات

صوت

[*محمدی خراسانی]

ثمّ الهیئة الموضوعة لمعنی ، تارة تکون فی المفردات ، کهیئات المشتقّات التی تقدّمت الإشارة إلیها ، وأخری فی المرکّبات ، کالهیئة الترکیبیّة بین المبتدأ والخبر لإفادة حمل شیء ، علی شیء ، وکهیئة تقدیم ما حقّه التأخیر لإفادة الاختصاص.

ومن هنا تعرف أنّه لا حاجة إلی وضع الجمل والمرکّبات فی إفادة معانیها زائدا علی

[شماره صفحه واقعی : 39]

ص: 39

1- راجع الصفحة : 27.

2- والمراد بالوضع الشخصیّ وضع اللفظ بوحدته الطبیعیّة وشخصیّته الذاتیّة ، لا وضع شخص اللفظ الصادر من المتکلّم ، فإنّه قد انقضی وانعدم ولا یمکن إعادته.

3- أی بوضع عنوان عامّ وتصوّره.

وضع المفردات بالوضع الشخصیّ والهیئات بالوضع النوعیّ - کما قیل (1) - بل هو لغو محض. ولعلّ من ذهب إلی وضعها أراد به وضع الهیئات الترکیبیّة ، لا الجملة بأسرها بموادّها وهیئاتها زیادة علی وضع أجزائها ، فیعود النزاع حینئذ لفظیّا (2).

11. علامات الحقیقة و المجاز

اشارة

قد یعلم الإنسان - إمّا من طریق نصّ أهل اللغة أو لکونه نفسه من أهل اللغة - أنّ لفظ کذا موضوع لمعنی کذا ، ولا کلام لأحد فی ذلک ؛ فإنّه من الواضح أنّ استعمال اللفظ فی ذلک المعنی حقیقة وفی غیره مجاز.

وقد یشکّ فی وضع لفظ مخصوص لمعنی مخصوص ، فلا یعلم أنّ استعماله فیه هل کان علی سبیل الحقیقة فلا یحتاج إلی نصب قرینة علیه أو علی سبیل المجاز ، فیحتاج إلی نصب القرینة؟ وقد ذکر الأصولیّون لتعیین الحقیقة من المجاز - أی لتعیین أنّه موضوع لذلک المعنی أو غیر موضوع - طرقا وعلامات کثیرة نذکر هنا أهمّها.

العلامة الأولی : التبادر

دلالة کلّ لفظ علی أیّ معنی لا بدّ لها من سبب. والسبب لا یخلو فرضه عن أحد أمور ثلاثة : المناسبة الذاتیّة ، وقد عرفت بطلانها ، أو العلقة الوضعیّة ، أو القرینة الحالیّة أو المقالیّة. فإذا علم أنّ الدلالة مستندة إلی نفس اللفظ من غیر اعتماد علی قرینة فإنّه یثبت أنّها من جهة العلقة الوضعیّة. وهذا هو المراد بقولهم : «التبادر علامة الحقیقة». والمقصود من کلمة «التبادر» هو انسباق المعنی من نفس اللفظ مجرّدا عن کلّ قرینة.

[*محمدی خراسانی]

وقد یعترض علی ذلک بأنّ التبادر لا بدّ له من سبب ، ولیس هو إلاّ العلم بالوضع ؛ لأنّ

[شماره صفحه واقعی : 40]

ص: 40

1- والقائل کثیر من الأصولیّین. منهم : صاحب الفصول ، والمحقّق الخراسانیّ ، والمحقّق العراقیّ. فراجع الفصول الغرویّة : 28 ؛ کفایة الأصول : 32 ؛ نهایة الأفکار 1 : 65.

2- هکذا وجّه المحقّق الخراسانیّ العبارات الموهمة للحاجة إلی وضع الجمل والمرکّبات زائدا علی وضع المفردات والهیئات. راجع کفایة الأصول : 33.

من الواضح أنّ الانسباق لا یحصل من اللفظ إلی معناه - فی أیّة لغة - لغیر العالم بتلک اللغة ، فیتوقّف التبادر علی العلم بالوضع ، فلو أردنا إثبات الحقیقة وتحصیل العلم بالوضع بسبب التبادر ، لزم الدور المحال ، فلا یعقل - علی هذا - أن یکون التبادر علامة للحقیقة یستفاد منه العلم بالوضع ، والمفروض أنّه مستفاد من العلم بالوضع.

والجواب : أنّ کلّ فرد من أیّة أمّة یعیش معها لا بدّ أن یستعمل الألفاظ المتداولة عندها تبعا لها ، ولا بدّ أن یرتکز فی ذهنه معنی اللفظ ارتکازا یستوجب انسباق ذهنه إلی المعنی عند سماع اللفظ ، وقد یکون ذلک الارتکاز من دون التفات تفصیلیّ إلیه وإلی خصوصیّات المعنی ، فإذا أراد الإنسان معرفة المعنی وتلک الخصوصیّات وتوجّهت نفسه إلیه فإنّه یفتّش عمّا هو مرتکز فی نفسه من المعنی ، فینظر إلیه مستقلاّ عن القرینة ، فیری أنّ المتبادر من اللفظ الخاصّ ما هو من معناه الارتکازیّ ، فیعرف أنّه حقیقة فیه.

فالعلم بالوضع لمعنی خاصّ بخصوصیّاته التفصیلیّة - أی الالتفات التفصیلیّ إلی الوضع والتوجّه إلیه - یتوقّف علی التبادر ، والتبادر إنّما هو موقوف علی العلم الارتکازیّ بوضع اللفظ لمعناه غیر الملتفت إلیه.

والحاصل أنّ هناک علمین : أحدهما یتوقّف علی التبادر وهو العلم التفصیلیّ ، والآخر یتوقّف التبادر علیه وهو العلم الإجمالیّ الارتکازیّ (1).

هذا الجواب بالقیاس إلی العالم بالوضع ، وأمّا بالقیاس إلی غیر العالم به فلا یعقل حصول التبادر عنده ؛ لفرض جهله باللغة. نعم ، یکون التبادر أمارة علی الحقیقة عنده إذا شاهد التبادر عند أهل اللغة ، یعنی أنّ الأمارة عنده تبادر غیره من أهل اللغة. مثلا إذا شاهد الأعجمیّ من أصحاب اللغة العربیّة انسباق أذهانهم من لفظ «الماء» المجرّد عن القرینة إلی الجسم السائل البارد بالطبع فلا بدّ أن یحصل له العلم بأنّ هذا اللفظ موضوع

[شماره صفحه واقعی : 41]

ص: 41

1- قیّده بالارتکازیّ ؛ لأنّ العلم الإجمالیّ قد یطلق ویراد به ما کان متعلّقه مردّدا بین أمرین فصاعدا ، قبال العلم التفصیلیّ بأمر معیّن ، وقد یطلق ویراد به ما یکون مرتکزا ومکنونا فی خزانة النفس من دون التفات تفصیلیّ إلیه ، وهذا هو المراد فی المقام.

لهذا المعنی عندهم. وعلیه فلا دور هنا ؛ لأنّ علمه یتوقّف علی التبادر ، والتبادر یتوقّف علی علم غیره.

العلامة الثانیة : عدم صحّة السلب و صحّته ، و صحّة الحمل و عدمها

ذکروا : أنّ عدم صحّة سلب اللفظ عن المعنی الذی یشکّ فی وضعه له علامة أنّه حقیقة فیه ، وأنّ صحّة السلب علامة علی أنّه مجاز فیه.

وذکروا أیضا : أنّ صحّة حمل اللفظ علی ما یشکّ فی وضعه له علامة الحقیقة ، وعدم صحّة الحمل علامة علی المجاز.

وهذا ما یحتاج إلی تفصیل وبیان ، فلتحقیق الحمل وعدمه والسلب وعدمه نسلک الطرق الآتیة :

1. نجعل المعنی الذی یشکّ فی وضع اللفظ له «موضوعا» ، ونعبّر عنه بأیّ لفظ کان یدلّ علیه.

ثمّ نجعل اللفظ المشکوک فی وضعه لذلک المعنی «محمولا» بما له من المعنی الارتکازیّ.

ثمّ نجرّب أن نحمل بالحمل الأوّلی اللفظ بما له من المعنی المرتکز فی الذهن علی ذلک اللفظ الدالّ علی المعنی المشکوک وضع اللفظ له. والحمل الأوّلی ملاکه الاتّحاد فی المفهوم والتغایر بالاعتبار (1) ، وحینئذ إذا أجرینا هذه التجربة فإن وجدنا عند أنفسنا صحّة الحمل وعدم صحّة السلب علمنا تفصیلا بأنّ اللفظ موضوع لذلک المعنی ، وإن وجدنا عدم صحّة الحمل وصحّة السلب علمنا أنّه لیس موضوعا لذلک المعنی ، بل یکون استعماله فیه مجازا.

2. إذا لم یصحّ عندنا الحمل الأوّلی نجرّب أن نحمله هذه المرّة بالحمل الشائع الصناعیّ (2)

[شماره صفحه واقعی : 42]

ص: 42

1- وقد شرحنا الحمل وأقسامه فی الجزء الأوّل من المنطق : 93 - 97. - منه رحمه الله -.

2- یسمّی هذا الحمل بالشائع ؛ لأجل شیوعه بین عامّة الناس ، وبالصناعیّ ؛ لأجل استعماله فی صناعات العلوم.

الذی ملاکه الاتّحاد وجودا والتغایر مفهوما ، وحینئذ ، فإن صحّ الحمل علمنا أنّ المعنیین متّحدان وجودا ، سواء کانت النسبة التساوی أو العموم من وجه (1) أو مطلقا (2) ، ولا یتعیّن واحد منها بمجرّد صحّة الحمل ، وإن لم یصحّ الحمل وصحّ السلب علمنا أنّهما متباینان.

3. نجعل موضوع القضیة أحد مصادیق المعنی المشکوک وضع اللفظ له ، لا نفس المعنی المذکور ، ثمّ نجرّب الحمل - وینحصر الحمل فی هذه التجربة بالحمل الشائع - فإن صحّ الحمل ، علم منه حال المصداق من جهة کونه أحد المصادیق الحقیقیّة لمعنی اللفظ الموضوع له ، سواء کان ذلک المعنی نفس المعنی المذکور أو غیره المتّحد معه وجودا ، کما یستعلم منه حال الموضوع له فی الجملة من جهة شموله لذلک المصداق ، بل قد یستعلم منه تعیین الموضوع له ، مثل ما إذا کان الشکّ فی وضعه لمعنی عامّ أو خاصّ ، کلفظ «الصعید» المردّد بین أن یکون موضوعا لمطلق وجه الأرض أو لخصوص التراب الخالص ، فإذا وجدنا صحّة الحمل وعدم صحّة السلب بالقیاس إلی غیر التراب الخالص من مصادیق الأرض یعلم بالقهر تعیین وضعه لعموم الأرض.

وإن لم یصحّ الحمل وصحّ السلب علم أنّه لیس من أفراد الموضوع له ومصادیقه الحقیقیّة ، وإذا کان قد استعمل فیه اللفظ ، فالاستعمال یکون مجازا إمّا فیه رأسا أو فی معنی یشمله ویعمّه.

[*محمدی خراسانی]

تنبیه :

إنّ الدور الذی ذکر فی التبادر یتوجّه إشکاله هنا أیضا. والجواب عنه نفس الجواب هناک ؛ لأنّ صحّة الحمل وصحّة السلب إنّما هما باعتبار ما للّفظ من المعنی المرتکز إجمالا ، فلا تتوقّف العلامة إلاّ علی العلم الارتکازیّ ، وما یتوقّف علی العلامة هو

[شماره صفحه واقعی : 43]

ص: 43

1- إنّما یفرض العموم من وجه إذا کانت القضیّة مهملة. - منه رحمه الله -.

2- نسبة التساوی نحو «الإنسان ضاحک» ، ونسبة العموم من وجه کقولهم : «الحیوان أبیض» ، ونسبة العموم مطلقا کقولهم : «زید إنسان».

العلم التفصیلیّ (1).

هذا کلّه بالنسبة إلی العارف باللغة. وأمّا الجاهل بها : فیرجع إلی أهلها فی صحّة الحمل والسلب وعدمهما کالتبادر.

العلامة الثالثة : الاطّراد

وذکروا من جملة علامات الحقیقة والمجاز الاطّراد وعدمه ؛ فالاطّراد علامة الحقیقة ، وعدمه علامة المجاز.

ومعنی الاطّراد : أنّ اللفظ لا تختصّ صحّة استعماله فی المعنی المشکوک بمقام دون مقام ، ولا بصورة دون صورة ، کما لا تختصّ بمصداق دون مصداق (2).

والصحیح أنّ الاطّراد لیس علامة الحقیقة ؛ لأنّ صحة استعمال اللفظ فی معنی بما له من الخصوصیّات مرّة واحدة تستلزم صحّته دائما ، سواء کان حقیقة أم مجازا ، فالاطّراد لا یختصّ بالحقیقة حتی یکون علامة لها.

[شماره صفحه واقعی : 44]

ص: 44

1- هذا ، والصحیح أنّ صحّة الحمل لیست علامة الحقیقة ؛ لأنّ صحّة حمل شیء علی شیء عند العرف وأبناء المحاورة إنّما تکشف عن عدم مباینة الموضوع والمحمول ، وأمّا الاستعمال الحقیقی ، فلا یکشف إلاّ بمعونة التبادر. والتبادر أیضا إنّما یکشف عن المعنی الحقیقی بمعونة أصالة عدم النقل وأصالة اتّحاد العرفین. والتفصیل فی محلّه.

2- ولا یخفی أنّ هذا التعریف للاطّراد جمع بین التعریف الذی ذکره المحقّق العراقیّ والتعریف الذی ذکره المحقّق الأصفهانیّ. فراجع نهایة الأفکار 1 : 68 ؛ ونهایة الدرایة 1 : 51.

تمرینات «3»

التمرین الأوّل

1. ما الفرق بین الاستعمال الحقیقیّ والمجازیّ؟

2. صحة استعمال اللفظ فیما یناسب الموضوع له هل هو بالوضع أو بالطبع؟ وعلی کلا التقدیرین ما الدلیل علیه؟

3. ما الفرق بین الدلالة التصوریّة والدلالة التصدیقیّة؟ مثّل لهما.

4. هل الدلالة تابعة للإرادة أم لا؟ وعلی کلا التقدیرین ما الدلیل علیه؟

5. ما الفرق بین الوضع الشخصیّ والنوعیّ؟ مثّل لهما.

6. بیّن کیفیّة وضع المرکّبات.

7. ما المراد بقولهم : «التبادر علامة الحقیقة»؟ وما المقصود من کلمة «التبادر»؟

8. هل التبادر علامة الحقیقة أم لا؟ وعلی الأوّل کیف یدفع إشکال لزوم الدور؟

9. هل صحّة الحمل وعدم صحّة السلب علامتا الحقیقة أو لا؟ وعلی الأوّل ما الدلیل علیه؟

10. کیف یدفع إشکال الدور علی کون صحّة الحمل وعدم صحّة السلب علامتی الحقیقة؟

11. هل الاطّراد علامة الحقیقة أم لا؟ وعلی کلا التقدیرین ما الدلیل علیه؟

التمرین الثانی

1. ما هو رأی المحقّق الخراسانیّ والمحقّق الحائریّ فی تبعیّة الدلالة للإرادة وعدمها؟

2. بیّن آراء العلماء فیما هو المراد من وضع المرکّب فی المقام.

3. ما المراء من الاطّراد؟ (اذکر آراء المتأخّرین).

[شماره صفحه واقعی : 45]

ص: 45

12. الأصول اللفظیّة

تمهید

اعلم أنّ الشکّ فی اللفظ علی نحوین :

1. الشکّ فی وضعه لمعنی من المعانی.

2. الشکّ فی المراد منه بعد فرض العلم بالوضع ، کأن یشکّ فی أنّ المتکلّم أراد بقوله : «رأیت أسدا» معناه الحقیقیّ أو معناه المجازیّ مع العلم بوضع لفظ الأسد للحیوان المفترس ، وبأنّه غیر موضوع للرجل الشجاع؟

أمّا النحو الأوّل : فقد کان البحث السابق معقودا لأجله ، لغرض بیان العلامات المثبتة للحقیقة أو المجاز - أی المثبتة للوضع أو عدمه -. وهنا نقول : إنّ الرجوع إلی تلک العلامات وأشباهها کنصّ أهل اللغة أمر لا بدّ منه فی إثبات أوضاع اللغة أیّة لغة کانت ، ولا یکفی فی إثباتها أن نجد فی کلام أهل تلک اللغة استعمال اللفظ فی المعنی الذی شکّ فی وضعه له ؛ لأنّ الاستعمال کما یصحّ فی المعنی الحقیقیّ یصحّ فی المعنی المجازیّ ، وما یدرینا لعلّ المستعمل اعتمد علی قرینة حالیّة أو مقالیّة فی تفهیم المعنی المقصود له ، فاستعمله فیه علی سبیل المجاز. ولذا اشتهر فی لسان المحقّقین - حتی جعلوه کقاعدة - قولهم : «إنّ الاستعمال أعمّ من الحقیقة والمجاز» (1).

ومن هنا نعلم بطلان طریقة العلماء السابقین لإثبات وضع اللفظ بمجرّد وجدان استعماله فی لسان العرب ، کما وقع ذلک لعلم الهدی السیّد المرتضی قدس سره (2) ، فإنّه کان یجری أصالة الحقیقة فی الاستعمال ، بینما أنّ أصالة الحقیقة إنّما تجری عند الشکّ فی المراد لا فی الوضع ، کما سیأتی.

وأمّا النحو الثانی : فالمرجع فیه لإثبات مراد المتکلّم الأصول اللفظیة ، وهذا البحث

[شماره صفحه واقعی : 46]

ص: 46

1- قوانین الأصول 1 : 81 ؛ الفصول الغرویّة : 41 ؛ وکفایة الأصول : 47 ؛ مفاتیح الأصول : 78 وغیرها من الکتب الأصولیّة.

2- الذریعة إلی أصول الشریعة 1 : 13.

معقود لأجلها ، فینبغی الکلام فیها من جهتین :

أوّلا : فی ذکرها وذکر مواردها.

ثانیا : فی حجیّتها ومدرک حجیّتها.

الأصول اللفظیّة و مواردها

أمّا من الجهة الأولی : فنقول : أهمّ الأصول اللفظیّة ما یأتی :

1. أصالة الحقیقة

وموردها ما إذا شکّ فی إرادة المعنی الحقیقیّ أو المجازیّ من اللفظ بأن لم یعلم وجود القرینة علی إرادة المجاز مع احتمال وجودها ، فیقال حینئذ : «الأصل الحقیقة» ، أی الأصل أن نحمل الکلام علی معناه الحقیقیّ ، فیکون حجّة فیه للمتکلّم علی السامع ، وحجّة فیه للسامع علی المتکلّم ، فلا یصحّ من السامع الاعتذار فی مخالفة الحقیقة بأن یقول للمتکلّم : «لعلّک أردت المعنی المجازیّ» ، ولا یصحّ الاعتذار من المتکلّم بأن یقول للسامع : «إنّی أردت المعنی المجازیّ».

2. أصالة العموم

وموردها ما إذا ورد لفظ عامّ وشکّ فی إرادة العموم منه أو الخصوص ، أی شکّ فی تخصیصه ، فیقال حینئذ : «الأصل العموم» ، فیکون حجّة فی العموم علی المتکلّم أو السامع.

[*محمدی خراسانی]

3. أصالة الإطلاق

وموردها ما إذا ورد لفظ مطلق له حالات وقیود یمکن إرادة بعضها منه وشکّ فی إرادة هذا البعض لاحتمال وجود القید فیقال : «الأصل الإطلاق» ، فیکون حجّة علی السامع والمتکلّم ؛ کقوله (تعالی) : (أَحَلَّ اللهُ الْبَیْعَ (1)) ، فلو شکّ - مثلا - فی البیع أنّه هل یشترط فی

[شماره صفحه واقعی : 47]

ص: 47

1- البقرة (2) الآیة : 275.

صحّته أن ینشأ بألفاظ عربیّة؟ فإنّنا نتمسّک بأصالة إطلاق البیع فی الآیة لنفی اعتبار هذا الشرط والتقیید به ، فنحکم حینئذ بجواز البیع بالألفاظ غیر العربیّة.

4. أصالة عدم التقدیر

وموردها ما إذا احتمل التقدیر فی الکلام ولیس هناک دلالة علی التقدیر فالأصل عدمه.

ویلحق بأصالة عدم التقدیر أصالة عدم النقل وأصالة [عدم] الاشتراک. وموردهما ما إذا احتمل معنی ثان موضوع له اللفظ ، فإن کان هذا الاحتمال مع فرض هجر المعنی الأوّل - وهو المسمّی ب- «المنقول» - فالأصل عدم النقل ، وإن کان مع عدم هذا الفرض - وهو المسمّی ب- «المشترک» - فالأصل عدم الاشتراک ؛ فیحمل اللفظ فی کلّ منهما علی إرادة المعنی الأوّل ما لم یثبت النقل والاشتراک. أمّا إذا ثبت النقل فإنّه یحمل علی المعنی الثانی ، وإذا ثبت الاشتراک فإنّ اللفظ یبقی مجملا لا یتعیّن فی أحد المعنیین إلاّ بقرینة علی القاعدة المعروفة فی کلّ مشترک.

5. أصالة الظهور

وموردها ما إذا کان اللفظ ظاهرا فی معنی خاصّ لا علی وجه النصّ فیه الذی لا یحتمل معه الخلاف ، بل کان یحتمل إرادة خلاف الظاهر ، فإنّ الأصل حینئذ أن یحمل الکلام علی الظاهر فیه.

وفی الحقیقة أنّ جمیع الأصول المتقدّمة راجعة إلی هذا الأصل ؛ لأنّ اللفظ مع احتمال المجاز - مثلا - ظاهر فی الحقیقة ، ومع احتمال التخصیص ظاهر فی العموم ، ومع احتمال التقیید ظاهر فی الإطلاق ، ومع احتمال التقدیر ظاهر فی عدمه. فمؤدّی أصالة الحقیقة نفس مؤدّی أصالة الظهور فی مورد احتمال المجاز ، ومؤدّی أصالة العموم هو نفس مؤدّی أصالة الظهور فی مورد احتمال التخصیص ... وهکذا فی باقی الأصول المذکورة.

فلو عبّرنا بدلا عن کلّ من هذه الأصول بأصالة الظهور کان التعبیر صحیحا مؤدّیا للغرض ، بل کلّها یرجع اعتبارها إلی اعتبار أصالة الظهور ، فلیس عندنا فی الحقیقة إلاّ

[شماره صفحه واقعی : 48]

ص: 48

أصل واحد هو «أصالة الظهور» ، ولذا لو کان الکلام ظاهرا فی المجاز واحتمل إرادة الحقیقة انعکس الأمر ، وکان الأصل من اللفظ المجاز ، بمعنی أنّ الأصل الظهور ، ومقتضاه الحمل علی المعنی المجازیّ ، ولا تجری أصالة الحقیقة حینئذ. وهکذا لو کان الکلام ظاهرا فی التخصیص أو التقیید.

حجیّة الأصول اللفظیّة

وهی الجهة الثانیة من البحث عن الأصول اللفظیّة ، والبحث عنها یأتی فی بابه - وهو باب مباحث الحجّة (1) -. ولکن ینبغی الآن أن نتعجّل فی البحث عنها ؛ لکثرة الحاجة إلیها ، مکتفین بالإشارة ، فنقول :

إنّ المدرک والدلیل فی جمیع الأصول اللفظیة واحد ، وهو تبانی العقلاء فی الخطابات الجاریة بینهم علی الأخذ بظهور الکلام ، وعدم الاعتناء باحتمال إرادة خلاف الظاهر ، کما لا یعتنون باحتمال الغفلة ، أو الخطأ ، أو الهزل ، أو إرادة الإهمال والإجمال ، فإذا احتمل الکلام المجاز أو التخصیص أو التقیید أو التقدیر لا یوقفهم ذلک عن الأخذ بظاهره ، کما یلغون أیضا احتمال الاشتراک والنقل ونحوهما.

ولا بدّ أنّ الشارع قد أمضی هذا البناء ، وجری فی خطاباته علی طریقتهم هذه ، وإلاّ لزجرنا ونهانا عن هذا البناء فی خصوص خطاباته ، أو لبیّن لنا طریقته لو کان له غیر طریقتهم طریقة خاصّة یجب اتّباعها ، ولا یجوز التعدّی عنها إلی غیرها ، فیعلم من ذلک علی سبیل الجزم أنّ الظاهر حجّة عنده کما هو عند العقلاء بلا فرق.

13. الترادف و الاشتراک

اشارة

لا ینبغی الإشکال فی إمکان الترادف والاشتراک ، بل فی وقوعهما فی اللغة العربیّة ، فلا یصغی إلی مقالة من أنکرهما (2). وهذه بین أیدینا اللغة العربیّة ووقوعهما فیها واضح

[شماره صفحه واقعی : 49]

ص: 49

1- یأتی فی مبحث «وجه حجّیة الظهور» من الباب الخامس من المقصد الثالث : 494 و 495.

2- کتغلب والأبهریّ والبلخیّ علی ما فی مفاتیح الأصول : 23. وکالمحقّق النهاوندیّ فی تشریح الأصول : 47.

لا یحتاج إلی بیان.

ولکن ینبغی أن نتکلّم فی نشأتهما ، فإنّه یجوز أن یکونا من وضع واضع واحد ، بأن یضع شخص واحد لفظین لمعنی واحد أو لفظا لمعنیین ، ویجوز أن یکونا من وضع واضعین متعدّدین ، فتضع قبیلة - مثلا - لفظا لمعنی وقبیلة أخری لفظا آخر لذلک المعنی ، أو تضع قبیلة لفظا لمعنی وقبیلة اخری ذلک اللفظ لمعنی آخر. وعند الجمع بین هذه اللغات باعتبار أنّ کلّ لغة منها لغة عربیّة صحیحة یجب اتّباعها یحصل الترادف والاشتراک.

والظاهر أنّ الاحتمال الثانی أقرب إلی واقع اللغة العربیّة ، کما صرّح به بعض المؤرّخین للّغة (1) ، وعلی الأقلّ فهو الأغلب فی نشأة الترادف والاشتراک ، ولذا نسمع علماء العربیّة یقولون : لغة الحجاز کذا ، ولغة حمیر کذا ، ولغة تمیم کذا ... وهکذا. فهذا دلیل علی تعدّد الوضع بتعدّد القبائل والأقوام والأقطار فی الجملة. ولا تهمّنا الإطالة فی ذلک.

تمرینات «4»

1. ما المراد من قولهم : «إنّ الاستعمال أعمّ من الحقیقة والمجاز»؟

2. ما هی طریقة العلماء السابقین فی إثبات وضع اللفظ؟

3. ما المراد من أصالة الحقیقة؟

4. ما المراد من أصالة العموم وأصالة الإطلاق؟

5. ما المراد من أصالة عدم التقدیر؟

6. ما المراد من أصالة الظهور؟

7. ما الدلیل علی حجّیّة الأصول اللفظیّة؟

8. ما الفرق بین الترادف والاشتراک؟

9. ما هو المنشأ فی تحقّق الترادف والاشتراک؟

[شماره صفحه واقعی : 50]

ص: 50

1- وهو عبد الرحمن جلال الدین السیوطیّ فی المزهر 1 : 369.

استعمال اللفظ فی أکثر من معنی

صوت

[*محمدی خراسانی]

ولا شکّ فی جواز استعمال اللفظ المشترک فی أحد معانیه بمعونة القرینة المعیّنة ، وعلی تقدیر عدم القرینة یکون اللفظ مجملا لا دلالة له علی أحد معانیه.

کما لا شبهة فی جواز استعماله فی مجموع معانیه بما هو مجموع المعانی ، غایة الأمر یکون هذا الاستعمال مجازا یحتاج إلی القرینة ؛ لأنّه استعمال للّفظ فی غیر ما وضع له.

وإنّما وقع البحث والخلاف فی جواز إرادة أکثر من معنی واحد من المشترک فی استعمال واحد ، علی أن یکون کلّ من المعانی مرادا من اللفظ علی حدة ، وکأنّ اللفظ قد جعل للدلالة علیه وحده.

وللعلماء فی ذلک أقوال وتفصیلات کثیرة لا یهمّنا الآن التعرّض لها (1). وإنّما الحقّ عندنا عدم جواز مثل هذا الاستعمال.

الدلیل أنّ استعمال أیّ لفظ فی معنی إنّما هو بمعنی إیجاد ذلک المعنی باللفظ ، لکن لا بوجوده الحقیقیّ ، بل بوجوده الجعلیّ التنزیلیّ ؛ لأنّ وجود اللفظ وجود للمعنی تنزیلا.

فهو وجود واحد ینسب إلی اللفظ حقیقة أوّلا وبالذات ، وإلی المعنی تنزیلا ثانیا وبالعرض (2) ، فإذا أوجد المتکلّم اللفظ لأجل استعماله فی المعنی فکأنّما أوجد المعنی وألقاه بنفسه إلی المخاطب.

[*محمدی خراسانی]

فلذلک یکون اللفظ ملحوظا للمتکلّم بل للسامع آلة وطریقا للمعنی ، وفانیا فیه ، وتبعا للحاظه ، والملحوظ بالأصالة والاستقلال هو المعنی نفسه.

وهذا نظیر الصورة فی المرآة ؛ فإنّ الصورة موجودة بوجود المرآة ، والوجود الحقیقیّ للمرآة ، وهذا الوجود نفسه ینسب إلی الصورة ثانیا وبالعرض. فإذا نظر الناظر إلی الصورة فی المرآة فإنّما ینظر إلیها بطریق المرآة بنظرة واحدة هی للصورة بالاستقلال والأصالة ، وللمرآة بالآلیّة والتبع ، فتکون المرآة کاللفظ ملحوظة تبعا للحاظ الصورة ، وفانیة فیها فناء

[شماره صفحه واقعی : 51]

ص: 51

1- ومن أرادها فلیراجع معالم الدین : 32 - 34 ؛ بدائع الأفکار «الرشتی» : 163 ؛ وکفایة الأصول : 53 ؛ مقالات الأصول 1 : 162 - 163 ؛ فوائد الأصول 1 : 51 ؛ مناهج الوصول 1 : 18 ؛ المحاضرات 1 : 210.

2- راجع عن توضیح الوجود اللفظی للمعنی الجزء الأوّل من المنطق : 30 من الطبعة الثانیة للمؤلّف.

العنوان فی المعنون (1).

وعلی هذا ، فلا یمکن استعمال لفظ واحد إلاّ فی معنی واحد ؛ فإنّ استعماله فی معنیین مستقلاّ - بأن یکون کلّ منهما مرادا من اللفظ علی حدة ، کما إذا لم یکن إلاّ نفسه - یستلزم لحاظ کلّ منهما بالأصالة ، فلا بدّ من لحاظ اللفظ فی آن واحد مرّتین بالتبع ، ومعنی ذلک اجتماع لحاظین فی آن واحد علی ملحوظ واحد ، أعنی به (2) اللفظ الفانی فی کلّ من المعنیین ، وهو محال بالضرورة ؛ فإنّ الشیء الواحد لا یقبل إلاّ وجودا واحدا فی النفس فی آن واحد (3).

ألا تری أنّه لا یمکن أن یقع لک أن تنظر فی مرآة واحدة إلی صورة تسع المرآة کلّها ، وتنظر - فی نفس الوقت - إلی صورة أخری تسعها أیضا. إنّ هذا لمحال.

وکذلک النظر فی اللفظ إلی معنیین ، علی أن یکون کلّ منهما قد استعمل فیه اللفظ مستقلاّ ، ولم یحک إلاّ عنه.

نعم ، یجوز لحاظ اللفظ فانیا فی معنی فی استعمال ، ثمّ لحاظه فانیا فی معنی آخر فی استعمال ثان ، مثل ما تنظر فی المرآة إلی صورة تسعها ، ثمّ تنظر فی وقت آخر إلی صورة أخری تسعها.

وکذا یجوز لحاظ اللفظ فی مجموع معنیین فی استعمال واحد ولو مجازا ، مثلما تنظر فی المرآة فی آن واحد إلی صورتین لشیئین مجتمعین. وفی الحقیقة إنّما استعملت اللفظ فی معنی واحد هو مجموع المعنیین ، ونظرت فی المرآة إلی صورة واحدة لمجموع الشیئین.

تنبیهان

الأوّل : أنّه لا فرق فی عدم جواز الاستعمال فی المعنیین بین أن یکونا حقیقیّین أو

[شماره صفحه واقعی : 52]

ص: 52

1- من قوله : «وهذا نظیر الصورة» إلی هنا اقتباس من کلام المحقّق الخراسانیّ فی کفایة الأصول : 53.

2- أی الملحوظ الواحد.

3- انتهی ما استدلّ به المحقّق النائینیّ علی عدم جواز الاستعمال ، کما فی أجود التقریرات 1 : 76 ؛ وناقش فیه السیّد المحقّق الخوئیّ فی المحاضرات 1 : 206. ومناقشته تبتنی علی مبناه فی حقیقیة الوضع.

مجازیّین أو مختلفین ؛ فإنّ المانع - وهو تعلّق لحاظین بملحوظ واحد فی آن واحد - موجود فی الجمیع ، فلا یختصّ بالمشترک کما اشتهر.

الثانی : ذکر بعضهم (1) أنّ الاستعمال فی أکثر من معنی إن لم یجز فی المفرد یجوز فی التثنیة والجمع ، بأن یراد من کلمة «عینین» - مثلا - فرد من العین الباصرة وفرد من العین النابعة ، فلفظ «عین» - وهو مشترک - قد استعمل حال التثنیة فی معنیین : فی الباصرة ، والنابعة. وهذا شأنه فی الإمکان والصحّة شأن ما لو أرید معنی واحد من کلمة «عینین» ، بأن یراد فردان من العین الباصرة - مثلا - فإذا صحّ هذا فلیصحّ ذلک بلا فرق.

واستدلّ علی ذلک بما ملخّصه : أنّ التثنیة والجمع فی قوّة تکرار الواحد بالعطف ، فإذا قیل : «عینان» فکأنّما قیل : «عین وعین». وإذ یجوز فی قولک : «عین وعین» أن تستعمل أحدهما فی الباصرة ، والثانیة فی النابعة فکذلک ینبغی أن یجوز فیما هو بقوّتهما ، أعنی «عینین» ، وکذا الحال فی الجمع.

والصحیح عندنا عدم الجواز فی التثنیة والجمع ، کالمفرد. والدلیل : (2) أنّ التثنیة والجمع وإن کانا موضوعین لإفادة التعدّد ، إلاّ أنّ ذلک من جهة وضع الهیئة فی قبال وضع المادّة ، وهی - أی المادّة - نفس لفظ المفرد الذی طرأت علیه التثنیة والجمع ، فإذا قیل : «عینان» - مثلا - فإن ارید من المادّة خصوص الباصرة - مثلا - فالتعدّد یکون بالقیاس إلیها (3) ، أی فردان منها ، وإن أرید منها خصوص النابعة - مثلا - فالتعدّد یکون بالقیاس إلیها ، فلو ارید الباصرة والنابعة ، فلا بدّ أن یراد التعدّد من کلّ منهما - أی فردان من الباصرة وفردان من النابعة (4) - ، لکنّه مستلزم لاستعمال المادّة فی أکثر من معنی ، وقد عرفت استحالته.

وأمّا أنّ التثنیة والجمع فی قوّة تکرار الواحد فمعناه أنّهما تدلاّن علی تکرار أفراد المعنی المراد من المادّة ، لا تکرار نفس المعنی المراد منهما. فلو أرید من استعمال التثنیة أو

[شماره صفحه واقعی : 53]

ص: 53

1- وهو صاحب المعالم فی معالم الدین : 32 - 34.

2- وهذا الدلیل ما نهج السیّد الخوئی فی مناقشته لصاحب المعالم ، فراجع المحاضرات 1 : 211.

3- أی الباصرة.

4- والموجود فی بعض النسخ المطبوعة : «أی فرد من الباصرة وفرد من النابعة» ، ولکن الصحیح ما فی المتن.

الجمع فردان أو أفراد من طبیعتین أو طبائع متعدّدة لا یمکن ذلک أبدا إلاّ أن یراد من المادّة «المسمّی بهذا اللفظ» علی نحو المجاز ، فتستعمل المادّة فی معنی واحد وهو معنی «مسمّی هذا اللفظ» وإن کان مجازا ، نظیر الأعلام الشخصیّة غیر القابلة لعرض (1) التعداد علی مفاهیمها الجزئیة إلاّ بتأویل المسمّی ، فإذا قیل : «محمّدان» فمعناه فردان من المسمّی بلفظ «محمّد» ، فاستعملت المادّة - وهی لفظ محمّد - فی مفهوم «المسمّی» مجازا.

تمرینات «5»

التمرین الأوّل

1. ما المراد من استعمال اللفظ فی أکثر من معنی واحد؟

2. هل استعمال اللفظ فی أکثر من معنی جائز أم لا؟ ما الدلیل علیه؟

3. هل عدم جواز الاستعمال یختصّ بالمشترک أم لا؟

4. کیف استدلّ صاحب المعالم علی جواز الاستعمال فی الأکثر فی التثنیة والجمع؟ وما الجواب عن استدلاله؟

التمرین الثانی

1. ما هی الأقوال فی استعمال اللفظ فی أکثر من معنی واحد؟

[شماره صفحه واقعی : 54]

ص: 54

1- وفی المطبوع «لعروض» ولکن «العروض» لا تساعده اللغة.

14. الحقیقة الشرعیّة

اشارة

صوت

[*محمدی خراسانی]

لا شکّ فی أنّا - نحن المسلمین - نفهم من بعض الألفاظ المخصوصة ، کالصلاة والصوم ونحوهما ، معانی خاصّة شرعیّة ، ونجزم بأنّ هذه المعانی حادثة لم یکن یعرفها أهل اللغة العربیّة قبل الإسلام ، وإنّما نقلت تلک الألفاظ من معانیها اللغویة إلی هذه المعانی الشرعیّة.

هذا لا شکّ فیه ، ولکنّ الشکّ وقع عند الباحثین فی أنّ هذا النقل وقع فی عصر الشارع المقدّس علی نحو الوضع التعیینی أو التعیّنی ، فتثبت الحقیقة الشرعیّة ، أو أنّه وقع فی عصر بعده علی لسان أتباعه المتشرّعة ، فلا تثبت الحقیقة الشرعیّة ، بل الحقیقة المتشرعیّة؟.

والفائدة من هذا النزاع تظهر فی الألفاظ الواردة فی کلام الشارع مجرّدة عن القرینة ، سواء کانت فی القرآن الکریم أم السنّة. فعلی القول الأوّل یجب حملها علی المعانی الشرعیّة ، وعلی الثانی تحمل علی المعانی اللغویّة ، أو یتوقّف فیها فلا تحمل علی المعانی الشرعیّة ولا علی اللغویّة ، بناء علی رأی من یذهب إلی التوقّف فیما إذا دار الأمر بین المعنی الحقیقیّ وبین المجاز المشهور (1) ؛ إذ من المعلوم أنّه إذا لم تثبت الحقیقة الشرعیّة فهذه المعانی المستحدثة تکون - علی الأقلّ - مجازا مشهورا فی زمانه صلی الله علیه و آله.

والتحقیق فی المسألة أن یقال : إنّ نقل تلک الألفاظ إلی المعانی المستحدثة إمّا بالوضع التعیینیّ أو التعیّنیّ :

أمّا الأوّل : فهو مقطوع العدم ؛ لأنّه لو کان لنقل إلینا بالتواتر ، أو بالآحاد علی الأقلّ ؛ لعدم الداعی إلی الإخفاء ، بل الدواعی متظافرة علی نقله ، مع أنّه لم ینقل ذلک أبدا.

وأمّا الثانی : فهو ممّا لا ریب فیه بالنسبة إلی زمان إمامنا أمیر المؤمنین علیه السلام ؛ لأنّ اللفظ إذا استعمل فی معنی خاصّ فی لسان جماعة کثیرة زمانا معتدّا به - لا سیّما إذا کان المعنی جدیدا - یصبح حقیقة فیه بکثرة الاستعمال ، فکیف إذا کان ذلک عند المسلمین قاطبة فی سنین متمادیة؟! فلا بدّ - إذن - من حمل تلک الألفاظ علی المعانی المستحدثة فیما إذا

[شماره صفحه واقعی : 55]

ص: 55

1- القول بالتوقّف فیما إذا دار الأمر بین المعنی الحقیقیّ وبین المجاز المشهور منسوب إلی المشهور ، کما نسبه إلیهم المحقّق الأصفهانیّ فی نهایة الدرایة 1 : 56.

تجرّدت عن القرائن فی روایات الأئمّة علیهم السلام.

نعم ، کونها حقیقة فیها فی خصوص زمان النبی صلی الله علیه و آله غیر معلوم ، وإن کان غیر بعید ، بل من المظنون ذلک ، ولکن الظنّ فی هذا الباب لا یغنی من الحقّ شیئا ، غیر أنّه لا أثر لهذا الجهل ، نظرا إلی أنّ السنّة النبویّة غیر مبتلی بها إلاّ ما نقل لنا من طریق آل البیت علیهم السلام علی لسانهم ، وقد عرفت الحال فی کلماتهم أنّه لا بدّ من حملها علی المعانی المستحدثة.

وأمّا القرآن المجید : فأغلب ما ورد فیه من هذه الألفاظ أو کلّه محفوف بالقرائن المعیّنة لإرادة المعنی الشرعیّ ، فلا فائدة مهمّة فی هذا النزاع بالنسبة إلیه. علی أنّ الألفاظ الشرعیّة لیست علی نسق واحد ؛ فإنّ بعضها کثیر التداول ، کالصلاة والصوم والزکاة والحجّ ، لا سیّما الصلاة التی یؤدّونها کلّ یوم خمس مرّات ، فمن البعید جدّا ألاّ تصبح حقائق فی معانیها المستحدثة بأقرب وقت فی زمانه صلی الله علیه و آله.

الصحیح و الأعمّ

صوت

[*محمدی خراسانی]

من ملحقات المسألة السابقة مسألة «الصحیح والأعمّ». فقد وقع النزاع فی أنّ ألفاظ العبادات أو المعاملات أهی أسام موضوعة للمعانی الصحیحة أو للأعمّ منها ومن الفاسدة؟

وقبل بیان المختار لا بدّ من تقدیم مقدّمات :

الأولی : أنّ هذا النزاع لا یتوقّف علی ثبوت الحقیقة الشرعیّة (1) ؛ لأنّه قد عرفت أنّ هذه الألفاظ مستعملة فی لسان المتشرّعة بنحو الحقیقة ولو علی نحو الوضع التعیّنی عندهم.

ولا ریب أنّ استعمالهم کان یتبع الاستعمال فی لسان الشارع ، سواء کان استعماله علی نحو الحقیقة أو المجاز.

فإذا عرفنا - مثلا - أنّ هذه الألفاظ فی عرف المتشرّعة کانت حقیقة فی خصوص الصحیح یستکشف منه أنّ المستعمل فیه فی لسان الشارع هو الصحیح أیضا ، مهما کان

[شماره صفحه واقعی : 56]

ص: 56

1- خلافا لصاحب الفصول ، فإنّه قال : «وهذا النزاع إنّما یتفرّع علی القول بأنّ هذه الألفاظ موضوعة بإزاء معانیها الشرعیّة». وتبعه المحقّق الخراسانیّ ، فقال : «لا شبهة فی تأتّی الخلاف علی القول بثبوت الحقیقة الشرعیّة». الفصول الغرویّة : 46 ؛ کفایة الأصول : 38.

استعماله عنده أحقیقة کان أم مجازا. کما أنّه لو علم أنّها کانت حقیقة فی الأعمّ فی عرفهم ، کان ذلک أمارة علی کون المستعمل فیه فی لسانه هو الأعمّ أیضا ، وإن کان استعماله علی نحو المجاز.

الثانیة : أنّ المراد من الصحیحة من العبادة أو المعاملة هی التی تمّت أجزاؤها وکملت شروطها. والصحیح إذن معناه تامّ الأجزاء والشرائط (1). فالنزاع یرجع هنا إلی أنّ الموضوع له خصوص تامّ الأجزاء والشرائط من العبادة أو المعاملة ، أو الأعمّ منه ومن الناقص؟

الثالثة : أنّ ثمرة النزاع هی صحّة رجوع القائل بالوضع للأعمّ - المسمّی ب : «الأعمّی» - إلی أصالة الإطلاق ، دون القائل بالوضع للصحیح - المسمّی ب : «الصحیحیّ» - فإنّه لا یصحّ له الرجوع إلی أصالة إطلاق اللفظ.

توضیح ذلک أنّ المولی إذا أمرنا بإیجاد شیء وشککنا فی حصول امتثاله بالإتیان بمصداق خارجیّ فله صورتان یختلف الحکم فیهما :

1. أن یعلم صدق عنوان المأمور به علی ذلک المصداق ، ولکن یحتمل دخل قید زائد فی غرض المولی غیر متوفّر فی ذلک المصداق ، کما إذا أمر المولی بعتق رقبة ، فإنّه یعلم بصدق عنوان المأمور به علی [إعتاق] الرقبة الکافرة ، ولکن یشکّ فی دخل وصف الإیمان فی غرض المولی ، فیحتمل أن یکون قیدا للمأمور به.

فالقاعدة فی مثل هذا الرجوع إلی أصالة الإطلاق فی نفی اعتبار القید المحتمل اعتباره ، فلا یجب تحصیله ، بل یجوز الاکتفاء فی الامتثال بالمصداق المشکوک ، فیمتثل فی المثال لو أعتق رقبة کافرة.

2. أن یشکّ فی صدق نفس عنوان المأمور به علی ذلک المصداق الخارجیّ ، کما إذا أمر المولی بالتیمّم بالصعید ولا ندری أنّ ما عدا التراب هل یسمّی صعیدا أو لا؟ فیکون شکّنا فی صدق الصعید علی غیر التراب. وفی مثله لا یصحّ الرجوع إلی أصالة الإطلاق لإدخال المصداق المشکوک فی عنوان المأمور به لیکتفی به فی مقام الامتثال ، بل لا بدّ من الرجوع

[شماره صفحه واقعی : 57]

ص: 57

1- قد عرّف الفقهاء «الصحّة» بما یوجب سقوط الإعادة والقضاء ؛ و «الفساد» بما لا یوجب سقوط الإعادة والقضاء. وعرّفهما المتکلّمون بما وافق الشریعة وعدمه.

إلی الأصول العملیّة ، مثل قاعدة الاحتیاط أو البراءة.

ومن هذا البیان تظهر ثمرة النزاع فی المقام الذی نحن فیه ، فإنّه فی فرض الأمر بالصلاة والشکّ فی أنّ السورة - مثلا - جزء للصلاة أم لا؟

إن قلنا : إنّ الصلاة اسم للأعمّ کانت المسألة من باب الصورة الأولی ؛ لأنّه بناء علی هذا القول یعلم بصدق عنوان الصلاة علی المصداق الفاقد للسورة ، وإنّما الشکّ فی اعتبار قید زائد علی المسمّی ، فیتمسّک حینئذ بإطلاق کلام المولی فی نفی اعتبار القید الزائد وهو کون السورة جزءا من الصلاة ، ویجوز الاکتفاء فی الامتثال بفاقدها.

وإن قلنا : إنّ الصلاة اسم للصحیح کانت المسألة من باب الصورة الثانیة ؛ لأنّه عند الشکّ فی اعتبار السورة یشکّ فی صدق عنوان المأمور به - أعنی الصلاة - علی المصداق الفاقد للسورة ؛ إذ عنوان المأمور به هو الصحیح ، والصحیح هو عنوان المأمور به ، فما لیس بصحیح لیس بصلاة ، فالفاقد للجزء المشکوک کما یشکّ فی صحّته یشکّ فی صدق عنوان المأمور به علیه ، فلا یصحّ الرجوع إلی أصالة الإطلاق لنفی اعتبار جزئیّة السورة حتّی یکتفی بفاقدها فی مقام الامتثال ، بل لا بدّ من الرجوع إلی أصالة الاحتیاط أو أصالة البراءة علی خلاف بین العلماء فی مثله ، سیأتی فی بابه إن شاء الله تعالی (1).

المختار فی المسألة

صوت

[*محمدی خراسانی]

إذا عرفت ما ذکرنا من المقدّمات فالمختار عندنا هو الوضع للأعمّ. والدلیل التبادر وعدم صحّة السلب عن الفاسد ، وهما أمارتا الحقیقة ، کما تقدّم (2).

وهم و دفع

الوهم : قد یعترض علی المختار (3) فیقال : إنّه لا یمکن الوضع بإزاء الأعمّ ؛ لأنّ الوضع له

[شماره صفحه واقعی : 58]

ص: 58

1- وهو باب دوران الأمر بین الأقلّ والأکثر الارتباطیّین. ولکنّ الکتاب لم ینته إلیه.

2- راجع الصفحة : 41 - 43.

3- والمعترض هو المحقّق الخراسانیّ فی کفایة الأصول : 40 - 42.

یستدعی أن نتصوّر معنی کلّیّا جامعا بین أفراده ومصادیقه هو الموضوع له ، کما فی أسماء الأجناس. وکذلک الوضع للصحیح یستدعی تصوّر کلّیّ جامع بین مراتبه وأفراده. ولا شکّ أنّ مراتب الصلاة - مثلا - الفاسدة والصحیحة کثیرة متفاوتة ، ولیس بینها قدر جامع یصحّ وضع اللفظ بإزائه.

توضیح ذلک : أنّ أیّ جزء من أجزاء الصلاة حتّی الأرکان إذا فرض عدمه یصحّ صدق اسم الصلاة علی الباقی ، بناء علی القول بالأعمّ ، کما یصحّ صدقه مع وجوده وفقدان غیره من الأجزاء. وعلیه ، یکون کلّ جزء مقوّما للصلاة عند وجوده غیر مقوّم عند عدمه ، فیلزم التبدّل فی حقیقة الماهیّة ، بل یلزم التردید فیها عند وجود تمام الأجزاء ؛ لأنّ أیّ جزء منها لو فرض عدمه یبقی صدق الاسم علی حاله ، وکلّ منهما - أی التبدّل والتردید فی الحقیقة الواحدة - غیر معقول ؛ إذ إنّ کلّ ماهیّة تفرض لا بدّ أن تکون متعیّنة فی حدّ ذاتها ، وإن کانت مبهمة من جهة تشخّصاتها الفردیّة ، والتبدّل أو التردید فی ذات الماهیّة معناه إبهامها فی حدّ ذاتها ، وهو مستحیل.

الدفع : أنّ هذا التبادل فی الأجزاء وتکثّر مراتب الفاسدة لا یمنع من فرض قدر مشترک جامع بین الأفراد ، ولا یلزم التبدّل والتردید فی ذات الحقیقة الجامعة بین الأفراد. وهذا نظیر لفظ «الکلمة» الموضوع لما ترکّب من حرفین فصاعدا ، ویکون الجامع بین الأفراد هو «ما ترکّب من حرفین فصاعدا» ، مع أنّ الحروف کثیرة ، فربّما تترکّب الکلمة من الألف والباء ، کأب ، ویصدق علیها أنّها کلمة ، وربّما تترکّب من حرفین آخرین مثل «ید» ، ویصدق علیها أنّها کلمة ... وهکذا. فکلّ حرف یجوز أن یکون داخلا وخارجا فی مختلف الکلمات ، مع صدق اسم الکلمة.

وکیفیّة تصحیح الوضع فی ذلک أنّ الواضع یتصوّر أوّلا جمیع الحروف الهجائیّة ، ثمّ یضع لفظ «الکلمة» بإزاء طبیعة «المرکّب من اثنین فصاعدا إلی حدّ سبعة حروف» مثلا. والغرض من التقیید بقولنا : «فصاعدا» بیان أنّ الکلمة تصدق علی الأکثر من حرفین ، کصدقها علی المرکّب من حرفین.

ولا یلزم التردید فی الماهیة ؛ فإنّ الماهیة الموضوع لها هی طبیعة اللفظ الکلّی المترکّب

[شماره صفحه واقعی : 59]

ص: 59

من حرفین فصاعدا ، والتبدّل والتردید إنّما یکون فی أجزاء أفرادها. وقد یسمّی ذلک : «الکلّیّ فی المعیّن» أو «الکلّیّ المحصور فی أجزاء معیّنة». وفی المثال أجزاؤه المعیّنة هی الحروف الهجائیّة کلّها.

وعلی هذا فینبغی أن یقاس لفظ «الصلاة» - مثلا - ، فإنّه یمکن تصوّر جمیع أجزاء الصلاة فی مراتبها کلّها ، وهی - أی هذه الأجزاء - معیّنة معروفة ، کالحروف الهجائیّة ، فیضع اللفظ بإزاء طبیعة «العمل المرکّب من خمسة أجزاء منها - مثلا - فصاعدا» ، فعند وجود تمام الأجزاء یصدق علی المرکّب أنّه صلاة ، وعند وجود بعضها - ولو خمسة علی أقلّ تقدیر علی الفرض - یصدق اسم الصلاة أیضا.

بل الحقّ أنّ الذی لا یمکن تصوّر الجامع فیه هو خصوص المراتب الصحیحة ، وهذا المختصر لا یسع تفصیل ذلک.

تنبیهان

صوت

[*محمدی خراسانی]

1. لا یجری النزاع فی المعاملات بمعنی المسبّبات

إنّ ألفاظ المعاملات ، کالبیع والنکاح ، والإیقاعات ، کالطلاق والعتق ، یمکن تصویر وضعها علی أحد نحوین :

1. أن تکون موضوعة للأسباب التی تسبّب مثل الملکیّة والزوجیّة والفراق والحرّیة ونحوها. ونعنی بالسبب إنشاء العقد والإیقاع ، کالإیجاب والقبول معا فی العقود ، والإیجاب فقط فی الإیقاعات. وإذا کانت کذلک فالنزاع المتقدّم یصحّ أن نفرضه فی ألفاظ المعاملات من کونها أسامی لخصوص الصحیحة - أعنی تامّة الأجزاء والشرائط المؤثّرة فی المسبّب - أو للأعمّ من الصحیحة والفاسدة. ونعنی بالفاسدة ما لا یؤثّر فی المسبّب إمّا لفقدان جزء أو شرط.

2. أن تکون موضوعة للمسبّبات ، ونعنی بالمسبّب نفس الملکیّة والزوجیّة والفراق والحرّیة ونحوها. وعلی هذا فالنزاع المتقدّم لا یصحّ فرضه فی المعاملات ؛ لأنّها لا تتّصف بالصحّة والفساد ؛ لکونها بسیطة غیر مرکّبة من أجزاء وشرائط ، بل إنّما تتّصف بالوجود

[شماره صفحه واقعی : 60]

ص: 60

تارة وبالعدم أخری. فهذا عقد البیع - مثلا - إمّا أن یکون واجدا لجمیع ما هو معتبر فی صحّة العقد أو لا ، فإن کان الأوّل اتّصف بالصحّة ، وإن کان الثانی اتّصف بالفساد. ولکن الملکیّة المسبّبة للعقد یدور أمرها بین الوجود والعدم ؛ لأنّها توجد عند صحّة العقد ، وعند فساده لا توجد أصلا ، لا أنّها توجد فاسدة. فإذا أرید من البیع نفس المسبّب - وهو الملکیّة المنتقلة إلی المشتری - فلا تتّصف بالصحّة والفساد حتّی یمکن تصویر النزاع فیها (1).

2. لا ثمرة للنزاع فی المعاملات إلاّ فی الجملة

قد عرفت أنّه علی القول بوضع ألفاظ «العبادات» للصحیحة لا یصحّ التمسّک بالإطلاق عند الشکّ فی اعتبار شیء فیها جزءا کان أو شرطا ؛ لعدم إحراز صدق الاسم علی الفاقد له. وإحراز صدق الاسم علی الفاقد شرط فی صحّة التمسّک بالإطلاق.

إلاّ أنّ هذا الکلام لا یجری فی ألفاظ «المعاملات» ؛ لأنّ معانیها غیر مستحدثة ، والشارع بالنسبة إلیها کواحد من أهل العرف ، فإذا استعمل أحد ألفاظها فیحمل لفظه علی معناه الظاهر فیه عندهم إلاّ إذا نصب قرینة علی خلافه.

فإذا شککنا فی اعتبار شیء عند الشارع فی صحّة البیع - مثلا - ولم ینصب قرینة علی ذلک فی کلامه ، فإنّه یصحّ التمسّک بإطلاقه لدفع هذا الاحتمال ، حتّی لو قلنا بأنّ ألفاظ المعاملات موضوعة للصحیح ؛ لأنّ المراد من الصحیح هو الصحیح عند العرف العامّ ، لا عند الشارع. فإذا اعتبر الشارع قیدا زائدا علی ما یعتبره العرف کان ذلک قیدا زائدا علی أصل معنی اللفظ ، فلا یکون دخیلا فی صدق عنوان المعاملة الموضوعة - حسب الفرض - للصحیح علی المصداق المجرّد عن القید. وحالها فی ذلک حال ألفاظ العبادات لو کانت موضوعة للأعمّ.

[شماره صفحه واقعی : 61]

ص: 61

1- هذا ما قال به المحقّق الخراسانیّ فی کفایة الأصول : 49. ووافقه المحقّق الحائریّ فی درر الفوائد 1 : 25 ، والمحقّق الأصفهانیّ فی نهایة الدرایة 1 : 89. وخالفه العلاّمة العراقیّ فی نهایة الأفکار 1 : 97 - 98 ، والسید الإمام الخمینیّ فی مناهج الوصول 1 : 170 ، والسید الخوئیّ فی المحاضرات 1 : 195 ، فإنّهم قالوا بدخولها فی محلّ النزاع وإن کانت موضوعة للمسبّبات.

نعم ، إذا احتمل أنّ هذا القید دخیل فی صحّة المعاملة عند أهل العرف أنفسهم أیضا فلا یصحّ التمسّک بالإطلاق لدفع هذا الاحتمال ، بناء علی القول بالصحیح - کما هو شأن ألفاظ العبادات - ؛ لأنّ الشکّ یرجع إلی الشکّ فی صدق عنوان المعاملة. وأمّا علی القول بالأعمّ فیصحّ التمسّک بالإطلاق لدفع الاحتمال.

فتظهر ثمرة النزاع - علی هذا - فی ألفاظ المعاملات أیضا ، ولکنّها ثمرة نادرة.

تمرینات «6»

التمرین الأوّل

1. ما هو تعریف الحقیقة الشرعیّة؟

2. هل الحقیقة الشرعیّة ثابتة أم لا؟

3. ما الفائدة المترتّبة علی ثبوت الحقیقة الشرعیّة وعدم ثبوتها؟

4. هل النزاع فی وضع ألفاظ العبادات والمعاملات للصحیحة أو الأعمّ متفرّع علی ثبوت الحقیقة الشرعیّة أم لا؟

5. ما المراد من الصحیحة من العبادة أو المعاملة؟

6. ما هو مختار المصنّف رحمه الله فی وضع ألفاظ العبادات والمعاملات؟ وما هی أدلّته؟

7. قد اعترض علی مختار المصنّف رحمه الله ، فاذکر الاعتراض وما یدفعه.

8. بیّن ثمرة القولین فی العبادات.

9. هل النزاع یجری فی المعاملات؟

10. ما هی ثمرة النزاع فی المعاملات؟

التمرین الثانی

1. بیّن کلام العلاّمة العراقی والسیّد المحقّق الخوئی والإمام الخمینی فی کیفیّة جریان النزاع فی ألفاظ المعاملات وإن کانت موضوعة للمسبّبات.

[شماره صفحه واقعی : 62]

ص: 62

المقصد الأوّل : مباحث الألفاظ

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 63]

ص: 63

[شماره صفحه واقعی : 64]

ص: 64

تمهید

صوت

[*محمدی خراسانی]

المقصود من «مباحث الألفاظ» ، تشخیص ظهور الألفاظ من ناحیة عامّة ، إمّا بالوضع ، أو بإطلاق الکلام ، لتکون نتیجتها قواعد کلّیّة تنقّح صغریات أصالة الظهور التی سنبحث عن حجیّتها فی المقصد الثالث. وقد سبقت الإشارة إلیها (1).

وتلک المباحث تقع فی هیئات الکلام التی یقع فیها الشکّ والنزاع ، سواء کانت هیئات المفردات ، کهیئة المشتقّ والأمر والنهی ، أو هیئات الجمل ، کالمفاهیم ونحوها.

أمّا البحث عن موادّ الألفاظ الخاصّة ، وبیان وضعها وظهورها - مع أنّها تنقّح أیضا صغریات أصالة الظهور - : فإنّه لا یمکن ضبط قاعدة کلّیّة عامّة فیها. فلذا لا یبحث عنها فی علم الأصول ، ومعاجم اللغة ونحوها هی المتکفّلة بتشخیص مفرداتها.

وعلی أیّ حال ، فنحن نعقد «مباحث الألفاظ» فی سبعة أبواب :

1. المشتق

2. الأوامر

3. النواهی

4. المفاهیم

5. العامّ والخاصّ

6. المطلق والمقیّد

7. المجمل والمبیّن

[شماره صفحه واقعی : 65]

ص: 65

1- راجع الصفحة : 49.

الباب الأوّل : المشتقّ

اشارة

اختلف الأصولیون من القدیم فی المشتقّ فی أنّه حقیقة فی خصوص ما تلبّس بالمبدإ فی الحال ومجاز فیما انقضی عنه التلبّس ، أو أنّه حقیقة فی کلیهما ، بمعنی أنّه موضوع للأعمّ منهما (1)؟

بعد اتّفاقهم علی أنّه مجاز فیما یتلبّس بالمبدإ فی المستقبل.

- ذهب الأشاعرة (2) وجماعة من المتأخّرین من أصحابنا إلی الأوّل (3).

[شماره صفحه واقعی : 66]

ص: 66

1- فی قوله : «بمعنی أنّه موضوع للأعمّ منهما» اشارة إلی الخلاف الواقع بین الأصولیّین من أنّ النزاع فی المشتقّ هل هو فی أمر لغویّ - أی فی کیفیّة وضع الواضع - أو فی أمر عقلیّ - أی فی صحّة اطلاقه -؟. فذهب الأکثر إلی الأوّل. ومنهم المصنّف رحمه الله هاهنا ، حیث قال : «بمعنی أنّه موضوع ...» فالنزاع فی أنّه هل الواضع وضع هیئة المشتقّ لخصوص المتلبّس بالمبدإ فی الحال أو الأعمّ منه وممّا انقضی عنه المبدأ؟ ونسب القول الثانی إلی المحقّق الطهرانیّ. فراجع نهایة الدرایة 1 : 113.

2- وفی جمیع النسخ المطبوعة «ذهب المعتزلة» ، کما کان الموجود فی جمیعها فی السطر الآتی أیضا «ذهب الأشاعرة» ، فجاء «المعتزلة» مکان «الاشاعرة» وبالعکس. والصواب ما أثبتناه فی المتن ؛ فإنّ الأشاعرة ذهبت إلی أنّه حقیقة فی خصوص المتلبّس بالمبدإ فی الحال ، والمعتزلة ذهبت إلی أنّه حقیقة فیه وفیما انقضی عنه المبدأ ، کما فی نهایة السئول 2 : 82 ، إرشاد الفحول : 18 ، بدائع الأفکار (الرشتی) : 180 ، کفایة الأصول : 64.

3- منهم : صاحب القوانین ، والمجدّد الشیرازیّ ، والمحقّق الخراسانیّ والمحقّق النائینیّ ، والعلاّمة العراقیّ. راجع قوانین الأصول 1 : 76 ؛ تقریرات المجدّد الشیرازیّ 1 : 263 ؛ کفایة الأصول : 64 ؛ فوائد الأصول 1 : 120 ؛ نهایة الأفکار 1 : 135.

- وذهب المعتزلة وجماعة من المتقدّمین من أصحابنا إلی الثانی (1).

والحقّ هو القول الأوّل. وللعلماء أقوال أخر فیها تفصیلات بین هذین القولین لا یهمّنا التعرّض لها (2) بعد اتّضاح الحقّ فیما یأتی.

وأهمّ شیء یعنینا فی هذه المسألة - قبل بیان الحقّ فیها وهو أصعب ما فیها - أن نفهم محلّ النزاع وموضع النفی والإثبات. ولأجل أن یتّضح فی الجملة موضع الخلاف نذکر مثالا له ، فنقول :

إنّه ورد کراهة الوضوء والغسل بالماء المسخن بالشمس ، فمن قال بالأوّل فلا بدّ ألاّ یقول بکراهتهما بالماء الذی برد وانقضی عنه التلبّس ؛ لأنّه عنده لا یصدق علیه حینئذ أنّه مسخن بالشمس ، بل کان مسخنا. ومن قال بالثانی فلا بدّ أن یقول بکراهتهما بالماء حال انقضاء التلبّس أیضا ؛ لأنّه عنده یصدق علیه أنّه مسخن حقیقة بلا مجاز.

ولتوضیح ذلک نذکر الآن أربعة أمور مذلّلة لتلک الصعوبة ، ثمّ نذکر القول المختار ودلیله.

1. ما المراد من المشتقّ المبحوث عنه؟

صوت

[*محمدی خراسانی]

اعلم أنّ «المشتقّ» باصطلاح النحاة ما یقابل الجامد ، ومرادهم واضح (3). ولکن لیس هو (4) موضع النزاع هنا ، بل بین المشتقّ بمصطلح النحویّین وبین المشتقّ المبحوث عنه عموم وخصوص من وجه ؛ لأنّ موضع النزاع هنا یشمل کلّ ما یحمل علی الذات باعتبار قیام صفة فیها ، خارجة عنها ، تزول عنها وإن کان باصطلاح النحاة معدودا من الجوامد ، کلفظ الزوج والأخ والرقّ ونحو ذلک. ومن جهة أخری لا یشمل الفعل بأقسامه ولا المصدر وإن کانت تسمّی مشتقّات عند النحویّین.

[شماره صفحه واقعی : 67]

ص: 67

1- ذهب إلیه فی مبادئ الوصول إلی علم الأصول : 67 ، رسائل المحقّق الکرکی 2 : 82 ؛ زبدة الأصول : 33 ؛ إیضاح الفوائد 3 : 52.

2- وإن شئت فراجع الفصول الغرویّة : 59.

3- وهو ما یؤخذ من لفظ آخر مع اشتماله علی حروفه وموافقته معه فی الترتیب.

4- أی المشتقّ عند النجاة علی إطلاقه.

والسرّ فی ذلک أنّ موضع النزاع هنا یعتبر فیه شیئان :

1. أن یکون جاریا علی الذات ، بمعنی أنّه یکون حاکیا عنها وعنوانا لها ، نحو اسم الفاعل ، واسم المفعول ، وأسماء المکان والآلة وغیرهما ، وما شابه هذه الأمور من الجوامد. ومن أجل هذا الشرط لا یشمل هذا النزاع الأفعال ولا المصادر ؛ لأنّها کلّها لا تحکی عن الذات ولا تکون عنوانا لها ، وإن کانت تسند إلیها.

2. ألاّ تزول الذات بزوال تلبّسها بالصفة - ونعنی بالصفة المبدأ الذی منه یکون انتزاع المشتقّ واشتقاقه ، ویصحّ صدقه علی الذات - بمعنی أن تکون الذات باقیة محفوظة لو زال تلبّسها بالصفة ، فهی تتلبّس بها تارة ولا تتلبّس بها أخری ، والذات تلک الذات فی کلا الحالین.

وإنّما نشترط ذلک لأجل أن نتعقّل انقضاء التلبّس بالمبدإ مع بقاء الذات حتّی یصحّ أن نتنازع فی صدق المشتقّ حقیقة علیها مع انقضاء حال التلبّس بعد الاتّفاق علی صدقه حقیقة علیها حال التلبّس ، وإلاّ لو کانت الذات تزول بزوال التلبّس لا یبقی معنی لفرض صدق المشتقّ علی الذات مع انقضاء حال التلبّس ، لا حقیقة ولا مجازا.

وعلی هذا ، لو کان المشتقّ من الأوصاف التی تزول الذات بزوال التلبّس بمبادئها ، فلا یدخل فی محلّ النزاع ، وإن صدق علیها اسم المشتقّ ، مثل ما لو کان من الأنواع أو الأجناس أو الفصول بالقیاس إلی الذات ، کالناطق والصاهل والحسّاس والمتحرّک بالإرادة.

واعتبر ذلک فی مثال کراهة الجلوس للتغوّط تحت الشجرة المثمرة ، فإنّ هذا المثال یدخل فی محلّ النزاع لو زالت الثمرة عن الشجرة ، فیقال : هل یبقی اسم «المثمرة» صادقا حقیقة علیها حینئذ فیکره الجلوس أو لا؟ أمّا : لو اجتثّت الشجرة فصارت خشبة فإنّها لا تدخل فی محلّ النزاع ؛ لأنّ الذات - وهی «الشجرة» - قد زالت بزوال الوصف الداخل فی حقیقتها ، فلا یتعقّل معه بقاء وصف الشجرة المثمرة لها ، لا حقیقة ولا مجازا. وأمّا الخشب : فهو ذات أخری لم یکن فیما مضی قد صدق علیه - بما أنّه خشب - وصف الشجرة المثمرة حقیقة ؛ إذ لم یکن متلبّسا - بما هو خشب - بالشجرة ثمّ زال عنه التلبّس.

[شماره صفحه واقعی : 68]

ص: 68

وبناء علی اعتبار هذین الشرطین یتّضح ما ذکرناه فی صدر البحث من أنّ موضع النزاع فی المشتقّ یشمل کلّ ما کان جاریا علی الذات باعتبار قیام صفة خارجة عن الذات وإن کان معدودا من الجوامد اصطلاحا. ویتّضح أیضا عدم شمول النزاع للأفعال والمصادر.

کما یتّضح أنّ النزاع یشمل کلّ وصف جار علی الذات ، ولا یفرق فیه بین أن یکون مبدؤه من الأعراض الخارجیّة المتأصّلة ، کالبیاض والسواد والقیام والقعود ، أو من الأمور الانتزاعیّة ، کالفوقیّة والتحتیّة والتقدّم والتأخّر ، أو من الأمور الاعتباریّة المحضة ، کالزوجیّة والملکیّة والوقف والحرّیّة.

2. جریان النزاع فی اسم الزمان

صوت

[*محمدی خراسانی]

بناء علی ما تقدّم قد یظنّ عدم جریان النزاع فی اسم الزمان ؛ لأنّه قد تقدّم أنّه یعتبر فی جریانه بقاء الذات مع زوال الوصف ، مع أنّ زوال الوصف فی اسم الزمان ملازم لزوال الذات ؛ لأنّ الزمان متصرّم الوجود ، فکلّ جزء منه ینعدم بوجود الجزء اللاحق ، فلا تبقی ذات مستمرّة ؛ فإذا کان یوم الجمعة مقتل زید - مثلا - فیوم السبت الذی بعده ذات أخری من الزمان لم یکن لها وصف القتل فیها ، ویوم الجمعة تصرّم وزال کما زال نفس الوصف (1).

والجواب (2) : أنّ هذا صحیح لو کان لاسم الزمان لفظ مستقلّ مخصوص ، ولکن الحقّ أنّ اسم الزمان موضوعة لما هو یعمّ اسم الزمان والمکان ویشملهما معا ، فمعنی «المضرب» - مثلا - الذات المتّصفة بکونها ظرفا للضرب ، والظرف أعمّ من أن یکون زمانا أو مکانا ،

[شماره صفحه واقعی : 69]

ص: 69

1- اعلم أنّ صاحب الفصول ذهب إلی عدم جریانه فی اسم الزمان. واستدلّ علیه بغیر ما ذکر فی المتن. وهذا الدلیل المذکور فی المتن أوّل من تعرّض له المحقّق الخراسانیّ فی کفایة الأصول : 58. وراجع : الفصول : 60.

2- هکذا أجاب عنه المحقّق الأصفهانیّ فی نهایة الدرایة 1 : 118. وتبعه السیّد المحقّق الخوئیّ فی المحاضرات 1 : 232 - 233. وأجیب عنه أیضا بوجوه أخر ، فراجع : کفایة الأصول : 58 ، وفوائد الأصول 1 : 89 ؛ وبدائع الأفکار «العراقی» 1 : 162 - 164 ، ونهایة الأصول 1 : 64. وناقش فیها السیّد الامام الخمینیّ وذهب إلی خروج اسم الزمان عن محلّ النزاع ، فراجع : مناهج الوصول 1 : 197 - 200.

ویتعیّن أحدهما بالقرینة. والهیئة إذا کانت موضوعة للجامع بین الظرفین فهذا الجامع یکفی فی صحّة الوضع له ، وتعمیمه لما تلبّس بالمبدإ وما انقضی عنه أن یکون أحد فردیه یمکن أن یتصوّر فیه انقضاء المبدأ وبقاء الذات.

والخلاصة : أنّ النزاع حینئذ یکون فی وضع أصل الهیئة التی تصلح للزمان والمکان ، لا لخصوص اسم الزمان. ویکفی فی صحّة الوضع للأعمّ إمکان الفرد المنقضی عنه المبدأ فی أحد أقسامه ، وإن امتنع الفرد الآخر.

3. اختلاف المشتقّات من جهة المبادئ

وقد یتوهّم بعضهم (1) أنّ النزاع هنا لا یجری فی بعض المشتقّات الجاریة علی الذات ، مثل النجّار والخیّاط والطبیب والقاضی ، ونحو ذلک ممّا کان للحرف والمهن ، بل فی هذه من المتّفق علیه أنّه موضوع للأعمّ. ومنشأ الوهم أنّا نجد صدق هذه المشتقّات حقیقة علی من انقضی عنه التلبّس بالمبدإ - من غیر شکّ - ، وذلک نحو صدقها علی من کان نائما - مثلا - مع أنّ النائم غیر متلبّس بالنجارة فعلا ، أو الخیاطة ، أو الطبابة ، أو القضاء ، ولکنّه کان متلبّسا بها فی زمان مضی. وکذلک الحال فی أسماء الآلة ، کالمنشار والمقود والمکنسة ؛ فإنّها تصدق علی ذواتها حقیقة مع عدم التلبّس بمبادئها.

[*محمدی خراسانی]

والجواب عن ذلک : أنّ هذا التوهّم منشؤه الغفلة عن معنی المبدأ المصحّح لصدق المشتقّ ، فإنّه یختلف باختلاف المشتقّات ؛ لأنّه تارة یکون من الفعلیّات ، وأخری من الملکات ، وثالثة من الحرف والصناعات. مثلا : اتّصاف زید بأنّه قائم إنّما یتحقّق إذا تلبّس بالقیام فعلا ؛ لأنّ القیام یؤخذ علی نحو الفعلیّة مبدأ لوصف «قائم» ، ویفرض الانقضاء بزوال فعلیّة القیام عنه. وأمّا اتّصافه بأنّه عالم بالنحو أو أنّه قاضی البلد : فلیس بمعنی أنّه یعلم ذلک فعلا ، أو أنّه مشغول بالقضاء بین الناس فعلا ، بل بمعنی أنّ له ملکة العلم أو منصب القضاء ، فما دامت الملکة أو الوظیفة موجودتین (2) فهو متلبّس بالمبدإ حالا وإن کان

[شماره صفحه واقعی : 70]

ص: 70

1- وهو الفاضل التونیّ علی ما فی بدائع الأفکار «الرشتیّ» : 178 ، وحاشیة قوانین الأصول 1 : 78.

2- کذا. والأولی : «موجودة» لمکان «أو».

نائما أو غافلا. نعم ، یصحّ أن نتعقّل الانقضاء إذا زالت الملکة أو سلبت عنه الوظیفة ، وحینئذ یجری النزاع فی أنّ وصف القاضی - مثلا - هل یصدق حقیقة علی من زال عنه منصب القضاء؟

وکذلک الحال فی مثل النجّار والخیّاط والمنشار ، فلا یتصوّر فیها الانقضاء إلاّ بزوال حرفة النجارة ، ومهنة الخیاطة ، وشأنیّة النشر فی المنشار.

والخلاصة : أنّ الزوال والانقضاء فی کلّ شیء بحسبه ، والنزاع فی المشتقّ إنّما هو فی وضع الهیئات ، مع قطع النظر عن خصوصیات المبادئ المدلول علیها بالموادّ التی تختلف اختلافا کثیرا.

4. استعمال المشتقّ بلحاظ حال التلبّس حقیقة

اعلم أنّ المشتقّات التی هی محلّ النزاع بأجمعها هی من الأسماء.

والأسماء مطلقا لا دلالة لها علی الزمان حتّی اسم الفاعل واسم المفعول ، فإنّه کما یصدق العالم حقیقة علی من هو عالم فعلا کذلک یصدق حقیقة علی من کان عالما فیما مضی ، أو یکون عالما فیما یأتی ، بلا تجوّز إذا کان إطلاقه علیه بلحاظ حال التلبّس بالمبدإ ، کما إذا قلنا : «کان عالما» أو «سیکون عالما» ، فإنّ ذلک حقیقة بلا ریب ، نظیر الجوامد لو تقول فیها - مثلا - : «الرماد کان خشبا» أو «الخشب سیکون رمادا». فإذن إذا کان الأمر کذلک فما موقع النزاع فی إطلاق المشتقّ علی ما مضی علیه التلبّس أنّه حقیقة أو مجاز؟

نقول : إنّ الإشکال والنزاع هنا إنّما هو فیما إذا انقضی التلبّس بالمبدإ وأرید إطلاق المشتقّ فعلا علی الذات التی انقضی عنها التلبّس ، أی إنّ الإطلاق علیها بلحاظ حال النسبة والإسناد الذی هو حال النطق غالبا ، کأن تقول - مثلا - : «زید عالم فعلا» ، أی إنّه الآن موصوف بأنّه عالم ؛ لأنّه کان فیما مضی عالما ، کمثال إثبات الکراهة للوضوء بالماء المسخن بالشمس سابقا بتعمیم لفظ المسخن فی الدلیل لما کان مسخنا.

فتحصّل ممّا ذکرناه ثلاثة أمور :

1. إنّ إطلاق المشتقّ بلحاظ حال التلبّس حقیقة مطلقا ، سواء کان بالنظر إلی ما مضی

[شماره صفحه واقعی : 71]

ص: 71

أو الحال أو المستقبل. وذلک بالاتّفاق.

2. إنّ إطلاقه علی الذات فعلا بلحاظ حال النسبة والإسناد قبل زمان التلبّس لأنّه سیتلبّس به فیما بعد مجاز بلا اشکال ، وذلک بعلاقة الأول أو المشارفة. وهذا متّفق علیه أیضا.

3. إنّ إطلاقه علی الذات فعلا - أی بلحاظ حال النسبة والإسناد - لأنّه کان متّصفا به سابقا هو محلّ الخلاف والنزاع ، فقال قوم بأنّه حقیقة ، وقال آخرون بأنّه مجاز.

المختار

إذا عرفت ما تقدّم من الأمور ، فنقول :

الحقّ أنّ المشتق حقیقة فی خصوص المتلبّس بالمبدإ ، ومجاز فی غیره.

ودلیلنا : التبادر وصحّة السلب عمّن زال عنه الوصف ، فلا یقال لمن هو قاعد بالفعل : «إنّه قائم» ، ولا لمن هو جاهل بالفعل : «إنّه عالم». وذلک لمجرّد أنّه کان قائما أو عالما فیما سبق.

نعم ، یصحّ ذلک علی نحو المجاز ، أو یقال : «إنّه کان قائما أو عالما» ، فیکون حقیقة حینئذ ؛ إذ یکون الإطلاق بلحاظ حال التلبّس.

وعدم تفرقة بعضهم (1) بین الإطلاق بلحاظ حال التلبّس وبین الإطلاق بلحاظ حال النسبة والإسناد هو الذی أوهم القول بوضع المشتقّ للأعمّ ؛ إذ وجد أنّ الاستعمال یکون علی نحو الحقیقة فعلا مع أنّ التلبّس قد مضی ، ولکنّه غفل عن أنّ الإطلاق کان بلحاظ حال التلبّس ، فلم یستعمله - فی الحقیقة - إلاّ فی خصوص المتلبّس بالمبدإ ، لا فیما مضی عنه التلبّس حتّی یکون شاهدا له.

ثمّ إنّک عرفت - فیما سبق (2) - أنّ زوال الوصف یختلف باختلاف الموادّ من جهة کون المبدأ أخذ علی نحو الفعلیّة أو علی نحو الملکة أو الحرفة. فمثل صدق الطبیب حقیقة

[شماره صفحه واقعی : 72]

ص: 72

1- وهو من قال بوضع المشتقّ للأعمّ ، کالمحقّق الکرکیّ والعلاّمة الحلّی وفخر المحقّقین کما مرّ.

2- راجع الصفحة : 70.

علی من لا یشتغل بالطبابة فعلا لنوم أو راحة أو أکل لا یکشف عن کون المشتقّ حقیقة فی الأعمّ - کما قیل (1) - ، وذلک لأنّ المبدأ فیه أخذ علی نحو الحرفة أو الملکة ، وهذا لم یزل تلبّسه به حین النوم أو الراحة.

نعم ، إذا زالت الملکة أو الحرفة عنه کان إطلاق الطبیب علیه مجازا ، إذا لم یکن بلحاظ حال التلبّس کما لو قیل : «هذا طبیبنا بالأمس» ، بأن یکون قید «بالأمس» لبیان حال التلبّس ، فإنّ هذا الاستعمال لا شکّ فی کونه علی نحو الحقیقة. وقد سبق بیان ذلک (2).

تمرینات «7»

التمرین الأوّل

1. ما هو محلّ النزاع فی المشتقّ؟

2. ما هو رأی المعتزلة والأشاعرة فی باب المشتقّ؟

3. ما المراد من المشتقّ المبحوث عنه؟

4. ما الدلیل علی جریان النزاع فی اسم الزمان؟

5. هل یختلف تلبّس المبدأ بالذات باختلاف الجهات؟

6. ما هو مختار المصنّف ودلیله؟

التمرین الثانی

1. هل النزاع فی المشتقّ لغویّ أو عقلیّ؟

[شماره صفحه واقعی : 73]

ص: 73

1- والقائل هو الفاضل التونیّ علی ما فی بدائع الأفکار «الرشتیّ» : 178 ، وحاشیة قوانین الأصول 1 : 78.

2- راجع الصفحة : 71.

الباب الثانی : الأوامر

اشارة

صوت

[*محمدی خراسانی]

وفیه بحثان :

[1]. فی مادّة الأمر.

[2]. وصیغة الأمر.

وخاتمة فی تقسیمات الواجب.

المبحث الأوّل : مادّة الأمر

اشارة

وهی کلمة «الأمر» المؤلّفة من الحروف (أ. م. ر). وفیها ثلاث مسائل :

1. معنی کلمة «الأمر»

قیل (1) : إنّ کلمة «الأمر» لفظ مشترک بین الطلب وغیره ممّا تستعمل فیه هذه الکلمة ، کالحادثة والشأن والفعل ، کما تقول : «جئت لأمر کذا» ، أو «شغلنی أمر» أو «أتی فلان بأمر عجیب».

ولا یبعد أن تکون المعانی - التی تستعمل فیها کلمة «الأمر» ما خلا الطلب - ترجع إلی معنی واحد جامع بینها ، وهو مفهوم «الشیء» ، فیکون لفظ «الأمر» مشترکا بین معنیین فقط : «الطلب» و «الشیء (2)».

[شماره صفحه واقعی : 74]

ص: 74

1- والقائل أبو الحسین البصریّ من المعتزلة ، فراجع المعتمد فی أصول الفقه 1 : 39 - 40.

2- هذا ما اختاره المحقّق الخراسانیّ فی کفایة الأصول : 82. وتبعه المحقّق العراقیّ فی نهایة الأفکار 1 : 156.

والمراد من الطلب إظهار الإرادة والرغبة بالقول أو الکتابة أو الإشارة أو نحو هذه الأمور ممّا یصحّ إظهار الإرادة والرغبة وإبرازهما به (1) ، فمجرّد الإرادة والرغبة من دون إظهارها بمظهر لا یسمّی طلبا. والظاهر أنّه لیس کلّ طلب یسمّی أمرا ، بل بشرط مخصوص (2) سیأتی ذکره فی المسألة الثانیة ، فتفسیر «الأمر» بالطلب من باب تعریف الشیء بالأعمّ.

والمراد من الشیء من لفظ «الأمر» أیضا لیس کلّ شیء علی الإطلاق ، فیکون تفسیره به من باب تعریف الشیء بالأعمّ أیضا ؛ فإنّ الشیء لا یقال له : «أمر» إلاّ إذا کان من الأفعال والصفات ، ولذا لا یقال : «رأیت أمرا» إذا رأیت إنسانا أو شجرا أو حائطا. ولکن لیس المراد من الفعل والصفة المعنی الحدثیّ - أی المعنی المصدریّ - ، بل المراد منه نفس الفعل أو الصفة بما هو موجود فی نفسه ، - یعنی لم یلاحظ فیه جهة الصدور من الفاعل والإیجاد وهو المعبّر عنه عند بعضهم بالمعنی الاسم المصدریّ ، أی ما یدلّ علیه اسم المصدر -. ولذا لا یشتقّ منه ، فلا یقال : (أمر. یأمر. آمر. مأمور) بالمعنی المأخوذ من الشیء ، ولو کان معنی حدثیّا ، لاشتقّ منه.

بخلاف الأمر بمعنی الطلب ، فإنّ المقصود منه المعنی الحدثیّ وجهة الصدور والإیجاد ، ولذا یشتقّ منه فیقال : (أمر. یأمر. آمر. مأمور).

والدلیل علی أنّ لفظ الأمر مشترک بین معنیین : الطلب والشیء ، لا أنّه موضوع للجامع بینهما :

1. إنّ «الأمر» - کما تقدّم - بمعنی الطلب یصحّ الاشتقاق منه ، ولا یصحّ الاشتقاق منه بمعنی الشیء ؛ والاختلاف بالاشتقاق وعدمه دلیل علی تعدّد الوضع.

[شماره صفحه واقعی : 75]

ص: 75

1- والظاهر أنّ تفسیر بعض الأصولیّین (* وهو المحقّق القمیّ فی قوانین الاصول 1 : 81.) للفظ الأمر بأنّه «الطلب بالقول» لیس القصد منه أنّ لهم اصطلاحا مخصوصا فیه ، بل باعتبار أنّه أحد مصادیق المعنی ؛ فإنّ الأمر کما یصدق علی الطلب بالقول یصدق علی الطلب بالکتابة أو الإشارة أو نحوهما. - منه رحمه الله -

2- وهو اعتبار العلوّ فی الآمر.

2. إنّ «الأمر» بمعنی الطلب یجمع علی «أوامر» وبمعنی الشیء علی «أمور» ؛ واختلاف الجمع فی المعنیین دلیل علی تعدّد الوضع.

2. اعتبار العلوّ فی معنی الأمر

قد سبق أنّ الأمر یکون بمعنی الطلب ، ولکن لا مطلقا بل بمعنی طلب مخصوص. والظاهر أنّ الطلب المخصوص هو الطلب من العالی إلی الدانی ، فیعتبر فیه العلوّ فی الآمر.

وعلیه ، لا یسمّی الطلب من الدانی إلی العالی «أمرا» ، بل یسمّی «استدعاء». وکذا لا یسمّی الطلب من المساوی إلی مساویه فی العلوّ أو الحطّة (1) «أمرا» ، بل یسمّی «التماسا» ، وإن استعلی الدانی أو المساوی وأظهر علوّه وترفّعه ولیس هو بعال حقیقة.

أمّا العالی فطلبه یکون أمرا وإن لم یکن متظاهرا بالعلوّ (2).

کلّ هذا بحکم التبادر وصحّة سلب الأمر عن طلب غیر العالی ، ولا یصحّ إطلاق الأمر علی الطلب من غیر العالی إلاّ بنحو العنایة والمجاز وإن استعلی.

3. دلالة لفظ الأمر علی الوجوب

صوت

[*محمدی خراسانی]

اختلفوا فی دلالة لفظ «الأمر» بمعنی الطلب علی الوجوب ، فقیل : إنّه موضوع لخصوص الطلب الوجوبیّ (3). وقیل : للأعمّ منه ومن الطلب الندبیّ (4). وقیل : مشترک بینهما اشتراکا لفظیّا (5). وقیل : غیر ذلک (6).

[شماره صفحه واقعی : 76]

ص: 76

1- الحطّة أی النزول.

2- فالمعتبر فی صدق الأمر هو علوّ الآمر ، خلافا لما یظهر من قوانین الأصول 1 : 81 ، فإنّه اعتبر الاستعلاء والعلوّ فی الآمر.

3- ذهب إلیه المحقّق الخراسانیّ فی کفایة الأصول : 83.

4- والقائل هو المحقّق العراقیّ فی نهایة الأفکار 1 : 160. والمراد منه أنّ الأمر حقیقة فی مطلق الطلب الجامع بین الوجوبیّ والندبیّ.

5- لم أعثر علی قائله. نعم ، ذهب السیّد المرتضی - علی ما فی الفصول : 64 ، وقوانین الأصول 1 : 83 - إلی أنّ صیغة «افعل» مشترکة بین الوجوب والندب اشتراکا لفظیّا.

6- راجع فوائد الأصول 1 : 129.

والحقّ عندنا أنّه دالّ علی الوجوب وظاهر فیه ، فیما إذا کان مجرّدا وعاریا عن قرینة علی الاستحباب. واحراز هذا الظهور بهذا المقدار کاف فی صحّة استنباط الوجوب من الدلیل الذی یتضمّن کلمة «الأمر» ، ولا یحتاج إلی إثبات [أنّ] منشأ هذا الظهور هل هو الوضع أو شیء آخر؟

ولکن من ناحیة علمیّة صرفة یحسن أن نفهم منشأ هذا الظهور ، فقد قیل : إنّ معنی الوجوب مأخوذ قیدا فی الموضوع له لفظ «الأمر» (1). وقیل : مأخوذ قیدا فی المستعمل فیه إن لم یکن مأخوذا فی الموضوع له (2).

والحقّ أنّه لیس قیدا فی الموضوع له ولا فی المستعمل فیه ، بل منشأ هذا الظهور من جهة حکم العقل بوجوب طاعة الآمر ؛ فإنّ العقل یستقلّ بلزوم الانبعاث عن بعث المولی والانزجار عن زجره ؛ قضاء لحقّ المولویّة والعبودیّة ، فبمجرّد بعث المولی یجد العقل أنّه لا بدّ للعبد من الطاعة والانبعاث ما لم یرخّص فی ترکه ویأذن فی مخالفته. فلیس المدلول للفظ «الأمر» إلاّ الطلب من العالی ، ولکنّ العقل هو الذی یلزم العبد بالانبعاث ویوجب علیه الطاعة لأمر المولی ما لم یصرّح المولی بالترخیص ویأذن بالترک (3).

وعلیه ، فلا یکون استعماله فی موارد الندب مغایرا لاستعماله فی موارد الوجوب من جهة المعنی المستعمل فیه اللفظ. فلیس هو موضوعا للوجوب ، بل ولا موضوعا للأعمّ من الوجوب والندب ؛ لأنّ الوجوب والندب لیسا من التقسیمات اللاحقة للمعنی المستعمل فیه اللفظ ، بل من التقسیمات اللاحقة للأمر بعد استعماله فی معناه الموضوع له.

[شماره صفحه واقعی : 77]

ص: 77

1- کما هو الظاهر من کفایة الأصول : 83.

2- وهذا یظهر من هدایة المسترشدین : 139.

3- هکذا أفاد المحقّق النائینیّ فی طریق استفادة الوجوب من الصیغة. وتبعه تلمیذه المحقّق الخوئیّ فی المحاضرات. فراجع فوائد الأصول 1 : 136 - 137 ، والمحاضرات 2 : 131.

تمرینات «8»

1. ما معنی الأمر بمادّته؟

2. ما الدلیل علی أنّ لفظ «الأمر» مشترک بین الطلب والشیء؟

3. هل یعتبر العلوّ فی معنی الأمر؟

4. ما هی الأقوال فی مدلول لفظ الأمر؟

5. ما هو منشأ ظهور لفظ الأمر فی الوجوب؟

[شماره صفحه واقعی : 78]

ص: 78

المبحث الثانی : صیغة الأمر

1. معنی صیغة الأمر

صیغة الأمر _ أی هیئته _ ، کصیغة «افعل» ونحوها (1)تستعمل فی موارد کثیرة :

منها : البعث ، کقوله (تعالی) : (فَأَقِیمُوا الصَّلاةَ) (2) ، (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (3)

ومنها : التهدید ، کقوله (تعالی) : (اعْمَلُوا ما شِئْتُمْ) (4).

ومنها : التعجیز ، کقوله (تعالی) : (فَأْتُوا بِسُورَةٍ مِنْ مِثْلِهِ) (5).

وغیر ذلک من التسخیر (6) ، والإنذار (7) ، والترجّی والتمنّی (8) ، ونحوها (9). ولکنّ الظاهر أنّ الهیئة فی جمیع هذه المعانی استعملت فی معنی واحد ، لکن لیس هو واحدا من هذه المعانی ؛ لأنّ الهیئة مثل «افعل» شأنها شأن الهیئات الأخری وضعت لإفادة نسبة خاصّة کالحروف ، ولم توضع لإفادة معان مستقلّة ، فلا یصحّ أن یراد منها مفاهیم هذه المعانی المذکورة التی هی معان اسمیّة.

وعلیه ، فالحقّ أنّها موضوعة للنسبة الخاصّة القائمة بین المتکلّم والمخاطب والمادّة ، والمقصود من المادّة الحدث الذی وقع علیه مفاد الهیئة ، مثل الضرب والقیام والقعود فی «اضرب» و «قم» و «اقعد» ونحو ذلک. وحینئذ ینتزع منها عنوان طالب

[شماره صفحه واقعی : 79]

ص: 79

1- المقصود بنحو صیغة «افعل» أیّة صیغة وکلمة تؤدّی مؤدّاها فی الدلالة علی الطلب والبعث ، کالفعل المضارع المقرون بلام الأمر أو المجرّد منه إذا قصد به إنشاء الطلب نحو قولنا : «تصلّی. تغتسل. أطلب منک کذا» أو جملة اسمیّة نحو : «هذا مطلوب منک» أو اسم فعل نحو : «صه ومه ومهلا» وغیر ذلک _ منه رحمه الله _.

2- النساء (4) : الآیة 103 ؛ الحجّ (22) : الآیة 78 ؛ المجادلة (58) : الآیة 13.

3- المائدة (5) : الآیة 1.

4- فصّلت (4) : الآیة 40.

5- البقرة (2) : الآیة 23.

6- کقوله (تعالی) : (کُونُوا قِرَدَةً خاسِئِینَ) البقرة (2) الآیة : 65 ؛ فإنّ مخاطبتهم بذلک فی معرض تذلیلهم.

7- کقوله (تعالی) : (قُلْ تَمَتَّعْ بِکُفْرِکَ قَلِیلاً) الزمر (39) الآیة : 8.

8- کقول الشاعر : «ألا أیّها اللیل الطویل ألا انجل» دیوان امرئ القیس : 49.

9- کالاستعانة والتکذیب والمشورة والتعجّب والاحتقار والدعاء والإهانة والتسویة.

ومطلوب منه ومطلوب.

فقولنا : «اضرب» ، یدلّ علی النسبة الطلبیّة بین الضرب والمتکلّم والمخاطب ، ومعنی ذلک جعل الضرب علی عهدة المخاطب ، وبعثه نحوه وتحریکه إلیه ، وجعل الداعی فی نفسه للفعل.

وعلی هذا ، فمدلول هیئة الأمر ومفادها هو النسبة الطلبیّة ، وإن شئت فسمّها : «النسبة البعثیّة (1)» ؛ لغرض إبراز جعل المأمور به - أی المطلوب - فی عهدة المخاطب ، وجعل الداعی فی نفسه ، وتحریکه وبعثه نحوه ، ما شئت فعبّر ، غیر أنّ هذا الجعل أو الإنشاء یختلف فیه الداعی له من قبل المتکلّم ، فتارة ، یکون الداعی له هو البعث الحقیقیّ وجعل الداعی فی نفس المخاطب لفعل المأمور به ، فیکون هذا الإنشاء حینئذ مصداقا للبعث والتحریک وجعل الداعی ، أو إن شئت فقل : یکون مصداقا للطلب ، فإنّ المقصود واحد. وأخری یکون الداعی له هو التهدید ، فیکون مصداقا للتهدید ، ویکون تهدیدا بالحمل الشائع.

[*محمدی خراسانی]

وثالثة یکون الداعی له هو التعجیز ، فیکون مصداقا للتعجیز وتعجیزا بالحمل الشائع ... وهکذا فی باقی المعانی المذکورة وغیرها.

وإلی هنا یتجلّی ما نرید أن نوضحه ؛ فإنّا نرید أن نقول بنصّ العبارة إنّ البعث أو التهدید أو التعجیز أو نحوها لیست هی معانی لهیئة الأمر قد استعملت فی مفاهیمها - کما ظنّه القوم - لا معانی حقیقیّة ولا مجازیة ؛ بل الحقّ أنّ المنشأ بها لیس إلاّ النسبة الطلبیّة الخاصّة ، وهذا الإنشاء یکون مصداقا لأحد هذه الأمور باختلاف الدواعی ، فیکون تارة بعثا بالحمل الشائع ، وأخری تهدیدا بالحمل الشائع وهکذا. لا أنّ هذه المفاهیم مدلولة للهیئة ومنشأة بها حتّی مفهوم البعث والطلب.

والاختلاط فی الوهم بین المفهوم والمصداق هو الذی جعل أولئک یظنّون أنّ هذه الأمور مفاهیم لهیئة الأمر وقد استعملت فیها استعمال اللفظ فی معناه ، حتّی اختلفوا فی أنّه أیّها المعنی الحقیقیّ الموضوع له الهیئة ، وأیّها المعنی المجازیّ؟

[شماره صفحه واقعی : 80]

ص: 80

1- وقد یقال لها : «النسبة الإرسالیّة» کما فی نهایة الأفکار 1 : 178 ، أو یقال لها : «النسبة الإیقاعیّة» کما فی فوائد الأصول 1 : 129.

2. ظهور الصیغة فی الوجوب

اختلف الأصولیون فی ظهور صیغة الأمر فی الوجوب وفی کیفیّته علی أقوال. والخلاف یشمل صیغة «افعل» وما شابهها وما بمعناها من صیغ الأمر.

والأقوال فی المسألة کثیرة (1) ، وأهمّها قولان : أحدهما : أنّها ظاهرة فی الوجوب ، إمّا لکونها موضوعة له (2) ، أو من جهة انصراف الطلب إلی أکمل الأفراد (3). ثانیهما : أنّها حقیقة فی القدر المشترک بین الوجوب والندب ، وهو - أی القدر المشترک - مطلق الطلب الشامل لهما من دون أن تکون ظاهرة فی أحدهما (4).

والحقّ أنّها ظاهرة فی الوجوب ، ولکن لا من جهة کونها موضوعة للوجوب ، ولا من جهة کونها موضوعة لمطلق الطلب ، وأنّ الوجوب أظهر أفراده.

وشأنها فی ظهورها فی الوجوب شأن مادّة الأمر علی ما تقدّم هناک ، من أنّ الوجوب یستفاد من حکم العقل بلزوم إطاعة أمر المولی ووجوب الانبعاث عن بعثه ؛ قضاء لحقّ المولویّة والعبودیّة ، ما لم یرخّص نفس المولی بالترک ، ویأذن به. وبدون الترخیص فالأمر - لو خلّی وطبعه - شأنه أن یکون من مصادیق حکم العقل بوجوب الطاعة.

فیکون الظهور هذا لیس من نحو الظهورات اللفظیّة ، ولا الدلالة هذه علی الوجوب من نوع الدلالات الکلامیّة ؛ إذ صیغة الأمر - کمادّة الأمر - لا تستعمل فی مفهوم الوجوب لا استعمالا حقیقیّا ولا مجازیّا ؛ لأنّ الوجوب کالندب أمر خارج عن حقیقة مدلولها ولا من کیفیّاته وأحواله. وتمتاز الصیغة عن مادّة کلمة الأمر أنّ الصیغة لا تدلّ إلاّ علی النسبة الطلبیّة کما تقدّم ، فهی بطریق أولی لا تصلح للدلالة علی الوجوب الذی هو مفهوم

[شماره صفحه واقعی : 81]

ص: 81

1- ذکر بعضها صاحب المعالم فی معالم الدین : 48 - 49 ، فراجع.

2- ذهب إلیه صاحب القوانین ونسبه إلی المشهور ، کما ذهب إلیه صاحب المعالم ونسبه إلی الجمهور. وذهب إلیه أیضا المحقّق الخراسانیّ. فراجع قوانین الأصول 1 : 83 ؛ معالم الدین : 48 ؛ کفایة الأصول : 92.

3- ذهب إلیه صاحب الفصول فی الفصول الغرویّة : 64. واختاره المحقّق العراقیّ فی نهایة الأفکار 1 : 162 و 178 - 180 ، وبدائع الأفکار 1 : 214.

4- ذهب إلیه السیّد المرتضی فی الذریعة إلی أصول الشریعة 1 : 51.

اسمیّ ، وکذا الندب.

وعلی هذا ، فالمستعمل فیه الصیغة - علی کلا الحالین : الوجوب والندب - واحد لا اختلاف فیه. واستفادة الوجوب - علی تقدیر تجرّدها عن القرینة علی إذن الآمر بالترک - إنّما هی بحکم العقل کما قلنا ؛ إذ هو من لوازم صدور الأمر من المولی (1).

ویشهد لما ذکرناه - من کون المستعمل فیه واحدا فی مورد الوجوب والندب - ما جاء فی کثیر من الأحادیث من الجمع بین الواجبات والمندوبات بصیغة واحدة ، وأمر واحد ، وأسلوب واحد مع تعدّد الأمر ؛ ولو کان الوجوب والندب من قبیل المعنیین للصیغة لکان ذلک فی الأغلب من باب استعمال اللفظ فی أکثر من معنی وهو مستحیل ، أو تأویله (2) بإرادة مطلق الطلب البعید إرادته من مساق الأحادیث ، فإنّه تجوّز - علی تقدیره - لا شاهد له ، ولا یساعد علیه أسلوب الأحادیث الواردة.

تنبیهان

الأوّل : ظهور الجملة الخبریّة الدالّة علی الطلب فی الوجوب.

اعلم أنّ الجملة الخبریّة فی مقام إنشاء الطلب شأنها شأن صیغة «افعل» فی ظهورها فی الوجوب ، کما أشرنا إلیه سابقا ، بقولنا : «صیغة افعل وما شابهها».

والجملة الخبریّة مثل قول : «یغتسل. یتوضّأ. یصلّی» بعد السؤال عن شیء یقتضی مثل هذا الجواب ونحو ذلک.

والسرّ فی ذلک أنّ المناط فی الجمیع واحد ، فإنّه إذا ثبت البعث من المولی - بأیّ مظهر کان وبأیّ لفظ کان - فلا بدّ أن یتبعه حکم العقل بلزوم الانبعاث ما لم یأذن المولی بترکه.

بل ربّما یقال : إنّ دلالة الجملة الخبریة علی الوجوب آکد ؛ لأنّها فی الحقیقة إخبار عن تحقّق الفعل بادّعاء أنّ وقوع الامتثال من المکلّف مفروغ منه (3).

[شماره صفحه واقعی : 82]

ص: 82

1- هذا ما قال به المحقّق النائینیّ فی فوائد الأصول 1 : 136. واختاره تلمیذه المحقّق الخوئیّ فی المحاضرات 2 : 130 - 132.

2- أی أو من باب تأویله ....

3- هکذا قال المحقّق الخراسانیّ فی کفایة الأصول : 93.

صوت

[*محمدی خراسانی]

الثانی : ظهور الأمر بعد الحظر أو توهّمه.

قد یقع إنشاء الأمر بعد تقدّم الحظر - أی المنع - أو عند توهّم الحظر ، کما لو منع الطبیب المریض عن شرب الماء ، ثمّ قال له : «اشرب الماء». أو قال ذلک عند ما یتوهّم المریض أنّه ممنوع منه ومحظور علیه شربه.

وقد اختلف الأصولیون فی مثل هذا الأمر أنّه هل هو ظاهر فی الوجوب (1) ، أو ظاهر فی الإباحة (2) ، أو الترخیص فقط (3) - أی رفع المنع فقط من دون التعرّض لثبوت حکم آخر من إباحة أو غیرها - ، أو یرجع إلی ما کان علیه سابقا قبل المنع (4)؟ علی أقوال کثیرة.

وأصحّ الأقوال هو الثالث ، وهو دلالتها علی الترخیص فقط.

والوجه فی ذلک أنّک قد عرفت أنّ دلالة الأمر علی الوجوب إنّما تنشأ من حکم العقل بلزوم الانبعاث ما لم یثبت الإذن بالترک. ومنه تستطیع أن تتفطّن أنّه لا دلالة للأمر فی المقام علی الوجوب ؛ لأنّه لیس فیه دلالة علی البعث وإنّما هو ترخیص فی الفعل لا أکثر.

وأوضح من هذا أن نقول : إنّ مثل هذا الأمر هو إنشاء بداعی الترخیص فی الفعل والإذن به ، فهو لا یکون إلاّ ترخیصا وإذنا بالحمل الشائع. ولا یکون بعثا إلاّ إذا کان الإنشاء بداعی البعث. ووقوعه بعد الحظر أو توهّمه قرینة علی عدم کونه بداعی البعث ، فلا یکون دالاّ

[شماره صفحه واقعی : 83]

ص: 83

1- ذهب إلیه بعض العامّة ، کالحنفیّة ، والمعتزلة ، والقاضی الباقلانیّ والفخر الرازیّ من الشافعیّة ، واختاره البیضاویّ فی منهاج الأصول. فراجع فواتح الرحموت (المطبوع بذیل المستصفی 1 : 379) ، ونهایة السئول 2 : 272 ، والإحکام (للآمدیّ) 2 : 260.

2- لم أعثر علی من قال بظهوره فی الإباحة الاصطلاحیّة. وأمّا المنسوب إلی أکثر الفقهاء من القول بظهوره فی الإباحة فالظاهر أنّه الإباحة بمعنی رفع الحجر والحظر. کما صرّح بذلک الآمدیّ فی الإحکام 2 : 260 ، والمحقّق القمیّ فی قوانین الأصول 1 : 89 ، وبعض المحشّین علی العدّة 1 : 183.

3- وهذا منسوب إلی أکثر الفقهاء. راجع العدّة 1 : 183 ، فواتح الرحموت (المطبوع بذیل المستصفی 1 : 379) ، الإحکام (للآمدیّ) 2 : 260. وذهب إلیه المحقّق القمیّ فی قوانین الأصول 1 : 89.

4- ذهب إلیه السید المرتضی فی الذریعة إلی أصول الشریعة 1 : 73. واختاره الشیخ الطوسیّ فی العدّة 1 : 183.

علی الوجوب. وعدم دلالته علی الإباحة بطریق أولی ، فیرجع فیه إلی دلیل آخر من أصل أو أمارة.

مثاله قوله (تعالی) : (وَإِذا حَلَلْتُمْ فَاصْطادُوا) (1) فإنّه أمر بعد الحظر عن الصید حال الإحرام (2) ، فلا یدلّ علی وجوب الصید.

نعم ، لو اقترن الکلام بقرینة خاصّة علی أنّ الأمر صدر بداعی البعث أو لغرض بیان إباحة الفعل فإنّه حینئذ یدلّ علی الوجوب أو الإباحة. ولکن هذا أمر آخر لا کلام فیه ؛ فإنّ الکلام فی فرض صدور الأمر بعد الحظر أو توهّمه مجرّدا عن کلّ قرینة أخری غیر هذه القرینة.

تمرینات «9»

1. ما معنی صیغة الأمر؟

2. اذکر خمسة موارد من موارد استعمال صیغة الأمر ، وایت بمثال لها.

3. هل صیغة الأمر ظاهرة فی الوجوب؟ کیف؟

4. هل الجملة الخبریّة ظاهرة فی الوجوب؟ ما السرّ فی ذلک؟

5. ما هی الأقوال فی ظهور الأمر بعد الحظر؟ وما هو الأصح؟ ولما ذا صار أصحّ؟

[شماره صفحه واقعی : 84]

ص: 84

1- المائدة (5) الآیة : 2.

2- فإنّ قوله (تعالی) : (وَإِذا حَلَلْتُمْ فَاصْطادُوا) أمر بالاصطیاد ، وهو واقع عقیب حرمة الاصطیاد فی حال الإحرام ؛ لقوله (تعالی) : (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَقْتُلُوا الصَّیْدَ وَأَنْتُمْ حُرُمٌ) المائدة (5) الآیة : 95.

3. التعبّدیّ و التوصّلیّ

تمهید

کلّ متفقّه یعرف أنّ فی الشریعة المقدّسة واجبات لا تصحّ ولا تسقط أوامرها إلاّ بإتیانها قربیّة إلی وجه الله (تعالی).

وکونها قربیّة إنّما هو بإتیانها بقصد امتثال أوامرها أو بغیره من وجوه قصد القربة إلی الله (تعالی) ، علی ما ستأتی الإشارة إلیها (1). وتسمّی هذه الواجبات «العبادیّات» ، أو «التعبّدیّات» ، کالصلاة والصوم ونحوها.

وهناک واجبات أخری تسمّی «التوصّلیّات» وهی التی تسقط أوامرها بمجرّد وجودها وإن لم یقصد بها القربة ، کإنقاذ الغریق ، وأداء الدین ، ودفن المیّت ، وتطهیر الثوب والبدن للصلاة ، ونحو ذلک.

وللتعبّدیّ والتوصّلیّ تعریف آخر کان مشهورا عند القدماء ، وهو أنّ التوصّلیّ «ما کان الداعی للأمر به معلوما» ، وفی قباله التعبّدیّ وهو «ما لم یعلم الغرض منه (2)». وإنّما سمّی تعبّدیّا ؛ لأنّ الغرض الداعی للمأمور لیس إلاّ التعبّد بأمر المولی فقط. ولکن التعریف غیر صحیح إلاّ إذا أرید به اصطلاح ثان للتعبّدیّ والتوصّلیّ ، فیراد بالتعبّد التسلیم لله (تعالی) فیما أمر به وإن کان المأمور به توصّلیّا بالمعنی الأوّل ، کما یقولون مثلا : «نعمل هذا تعبّدا» ویقولون : «نعمل هذا من باب التعبّد» ، أی نعمل هذا من باب التسلیم لأمر الله (تعالی) وإن لم نعلم المصلحة فیه.

وعلی ما تقدّم من بیان معنی التوصّلیّ والتعبّدیّ - المصطلح الأوّل (3) - فإن علم حال واجب بأنّه تعبّدیّ أو توصّلیّ فلا إشکال ، وإن شکّ فی ذلک فهل الأصل کونه تعبّدیّا أو توصّلیّا؟ فیه خلاف بین الأصولیّین. وینبغی لتوضیح ذلک وبیان المختار تقدیم أمور :

[شماره صفحه واقعی : 85]

ص: 85

1- یأتی فی الصفحة : 87.

2- هذا التعریف منسوب إلی القدماء ، کما نسبه إلیهم المحقّق العراقیّ فی مقالات الأصول 1 : 229.

3- وأوّل من ذهب إلیه هو الشیخ الأنصاریّ فی مطارح الأنظار : 59. ثمّ تبعه من تأخّر عنه.

أ. منشأ الخلاف و تحریره

صوت

[*محمدی خراسانی]

إنّ منشأ الخلاف هنا هو الخلاف فی إمکان أخذ قصد القربة فی متعلّق الأمر - کالصلاة مثلا - قیدا له علی نحو الجزء أو الشرط علی وجه یکون المأمور به المتعلّق للأمر هو الصلاة المأتیّ بها بقصد القربة بهذا القید ، کقید الطهارة فیها ؛ إذ یکون المأمور به الصلاة عن طهارة لا الصلاة المجرّدة عن هذا القید من حیث هی هی.

فمن قال بإمکان أخذ هذا القید (1) - وهو قصد القربة - کان مقتضی الأصل عنده التوصّلیّة إلاّ إذا دلّ دلیل خاصّ علی التعبّدیّة ، کسائر القیود الأخری ؛ لما عرفت أنّ إطلاق کلام المولی حجّة یجب الأخذ به ما لم یثبت التقیید ، فعند الشکّ فی اعتبار قید یمکن أخذه فی المأمور به فالمرجع أصالة الإطلاق لنفی اعتبار ذلک القید.

ومن قال باستحالة أخذ قید قصد القربة (2) فلیس له التمسّک بالإطلاق ؛ لأنّ الإطلاق لیس إلاّ عبارة عن عدم التقیید فیما من شأنه التقیید ؛ لأنّ التقابل بینهما من باب تقابل العدم والملکة - الملکة : هی التقیید ، وعدمها : الإطلاق -. وإذا استحالت الملکة استحال عدمها بما هو عدم ملکة ، لا بما هو عدم مطلق. وهذا واضح ؛ لأنّه إذا کان التقیید مستحیلا فی لسان الدلیل فعدم التقیید (3) لا یستکشف منه إرادة الإطلاق ؛ فإنّ عدم التقیید یجوز أن یکون لاستحالة التقیید ، ویجوز أن یکون لعدم إرادة التقیید ، ولا طریق لإثبات الثانی بمجرّد عدم ذکر القید وحده.

وبعد هذا نقول : إذا شککنا فی اعتبار شیء فی مراد المولی وما تعلّق به غرضه واقعا

[شماره صفحه واقعی : 86]

ص: 86

1- وهذا هو المعروف بین الأصولیّین إلی زمان الشیخ الأعظم الأنصاریّ.

2- وأوّل من قال به الشیخ الأنصاریّ فی مطارح الأنظار : 60. وتبعه أکثر من تأخّر عنه ؛ فبعضهم ادّعی امتناعه الذاتی ، کما فی حاشیة الکفایة (للمشکینی) 1 : 357 ، وبدائع الأفکار 1 : 228 ، منتهی الأصول 1 : 129 - 132 ؛ وبعضهم ادّعی امتناعه الغیری ، کما فی کفایة الأصول : 95 ، ونهایة الدرایة 1 : 233 ، وفوائد الأصول 1 : 149.

3- وفی «س» : «إذا کان التقیید مستحیلا فعدم التقیید فی لسان الدلیل ...» وهو أیضا صحیح. وأمّا الموجود فی بعض النسخ المطبوعة : «إذا کان التقیید فی لسان الدلیل لا یستکشف منه ...» غلط کما لا یخفی.

ولم یمکن له بیانه فلا محالة یرجع ذلک إلی الشکّ فی سقوط الأمر إذا خلا المأتیّ به من ذلک القید المشکوک. وعند الشکّ فی سقوط الأمر - أی فی امتثاله - یحکم العقل بلزوم الإتیان به مع القید المشکوک کیما یحصل له العلم بفراغ ذمّته من التکلیف ؛ لأنّه إذا اشتغلت الذمّة بواجب یقینا فلا بدّ من إحراز الفراغ منه فی حکم العقل. وهذا معنی ما اشتهر فی لسان الأصولیّین من قولهم : «الاشتغال الیقینیّ یستدعی الفراغ الیقینیّ». وهذا ما یسمّی عندهم ب- «أصل الاشتغال» أو «أصالة الاحتیاط»

ب. محلّ الخلاف من وجوب قصد القربة

صوت

[*محمدی خراسانی]

إنّ محلّ الخلاف فی المقام هو إمکان أخذ قصد امتثال الأمر فی المأمور به. وأمّا غیر قصد الامتثال من وجوه قصد القربة ، کقصد محبوبیّة الفعل المأمور به الذاتیّة باعتبار أنّ کلّ مأمور به لا بدّ أن یکون محبوبا للآمر ، ومرغوبا فیه عنده ، وکقصد التقرّب إلی الله (تعالی) محضا بالفعل لا من جهة قصد امتثال أمره ، بل رجاء لرضاه ، ونحو ذلک من وجوه قصد القربة ، فإنّ کلّ هذه الوجوه لا مانع قطعا من أخذها قیدا للمأمور به ، ولا یلزم المحال الذی ذکروه فی أخذ قصد الامتثال (1) علی ما سیأتی.

ولکنّ الشأن فی أنّ هذه الوجوه هل هی مأخوذة فی المأمور به فعلا علی نحو لا تکون العبادة عبادة إلاّ بها؟ الحقّ أنّه لم یؤخذ شیء منها فی المأمور به.

والدلیل علی ذلک ما نجده من الاتّفاق علی صحّة العبادة - کالصلاة مثلا - إذا أتی بها بداعی أمرها مع عدم قصد الوجوه الأخری. ولو کان غیر قصد الامتثال من وجوه القربة مأخوذا فی المأمور به لما صحّت العبادة ، ولما سقط أمرها بمجرّد الإتیان بداعی أمرها بدون قصد ذلک الوجه.

فالخلاف - إذن - منحصر فی إمکان أخذ قصد الامتثال واستحالته.

[شماره صفحه واقعی : 87]

ص: 87

1- هذا ما ذهب إلیه المحقّق الخراسانیّ فی کفایة الأصول : 97. وأمّا المحقّق النائینیّ فذهب إلی امتناع أخذ سائر الدواعی القربیّة أیضا فی متعلّق الأمر ، ودلیله جریان المحاذیر المذکورة فی أخذ قصد الامتثال هنا. فراجع فوائد الأصول 1 : 151.

ج. الإطلاق و التقیید فی التقسیمات الأوّلیّة للواجب

إنّ کلّ واجب فی نفسه له تقسیمات باعتبار الخصوصیّات التی یمکن أن تلحقه فی الخارج ، مثلا الصلاة تنقسم فی ذاتها مع قطع النظر عن تعلّق الأمر بها إلی : 1. ذات سورة ، وفاقدتها. 2. ذات تسلیم ، وفاقدته. 3. صلاة عن طهارة ، وفاقدتها. 4. صلاة مستقبل بها القبلة ، وغیر مستقبل بها. 5. صلاة مع الساتر وبدونه ... وهکذا یمکن تقسیمها إلی ما شاء الله من الأقسام بملاحظة أجزائها وشروطها وملاحظة کلّ ما یمکن فرض اعتباره فیها وعدمه. ویسمّی مثل هذه التقسیمات «التقسیمات الأوّلیّة» ؛ لأنّها تقسیمات تلحقها فی ذاتها مع قطع النظر عن فرض تعلّق شیء بها. وتقابلها «التقسیمات الثانویّة» التی تلحقها بعد فرض تعلّق شیء بها کالأمر مثلا ، وسیأتی ذکرها.

فإذا نظرنا إلی هذه التقسیمات الأوّلیّة للواجب ، فالحکم بالوجوب بالقیاس إلی کلّ خصوصیّة منها لا یخلو فی الواقع من أحد احتمالات ثلاثة :

1. أن یکون مقیّدا بوجودها ، ویسمّی «بشرط شیء» ، مثل شرط الطهارة ، والساتر ، والاستقبال ، والسورة ، والرکوع ، والسجود ، وغیرها من أجزاء وشرائط بالنسبة إلی الصلاة.

2. أن یکون مقیّدا بعدمها ، ویسمّی «بشرط لا» ، مثل شرط الصلاة بعدم الکلام ، والقهقهة ، والحدث ، إلی غیر ذلک من قواطع الصلاة.

3. أن یکون مطلقا بالنسبة إلیها - أی غیر مقیّد بوجودها ولا بعدمها - ، ویسمّی «لا بشرط» ، مثل عدم اشتراط الصلاة بالقنوت ؛ فإنّ وجوبها غیر مقیّد بوجوده ولا بعدمه. اهذا فی مرحلة الواقع والثبوت.

وأمّا فی مرحلة الإثبات والدلالة : فإنّ الدلیل الذی یدلّ علی وجوب شیء إن دلّ علی اعتبار قید فیه ، أو علی اعتبار عدمه فذاک ، وإن لم یکن الدلیل متضمّنا لبیان التقیید بما هو محتمل التقیید لا وجودا ولا عدما ، فإنّ المرجع فی ذلک هو أصالة الإطلاق ، إذا توفّرت المقدّمات المصحّحة للتمسّک بأصالة الإطلاق علی ما سیأتی فی بابه - وهو باب المطلق والمقیّد (1) - ،

[شماره صفحه واقعی : 88]

ص: 88

1- یأتی فی الصفحة : 196.

وبأصالة الإطلاق یستکشف أنّ إرادة المتکلّم الآمر متعلّقة بالمطلق واقعا ، أی إنّ الواجب لم یؤخذ بالنسبة إلی القید إلاّ علی نحو اللابشرط.

والخلاصة أنّه لا مانع من التمسّک بالإطلاق لرفع احتمال التقیید فی التقسیمات الأوّلیّة.

د. عدم إمکان الإطلاق و التقیید فی التقسیمات الثانویّة للواجب

ثمّ إنّ کلّ واجب - بعد ثبوت الوجوب وتعلّق الأمر به واقعا - ینقسم إلی ما یؤتی به فی الخارج بداعی أمره ، وما یؤتی به لا بداعی أمره. ثمّ ینقسم أیضا إلی معلوم الوجوب ومجهوله.

وهذه التقسیمات تسمّی «التقسیمات الثانویّة» ؛ لأنّها من لواحق الحکم وبعد فرض ثبوت الوجوب واقعا ؛ إذ قبل تحقّق الحکم لا معنی لفرض إتیان الصلاة - مثلا - بداعی أمرها ؛ لأنّ المفروض فی هذه الحالة [أنّه] لا أمر بها حتّی یمکن فرض قصده. وکذا الحال بالنسبة إلی العلم والجهل بالحکم.

وفی مثل هذه التقسیمات یستحیل التقیید - أی تقیید المأمور به - ؛ لأنّ قصد امتثال الأمر - مثلا - فرع وجود الأمر ، فکیف یعقل أن یکون الأمر مقیّدا به؟! ولازمه أن یکون الأمر فرع قصد الأمر ، وقد کان قصد الأمر فرع وجود الأمر ، فیلزم أن یکون المتقدّم متأخّرا والمتأخّر متقدّما. وهذا خلف أو دور.

وإذا استحال التقیید استحال الإطلاق أیضا ؛ لما قلنا سابقا (1) : إنّ الإطلاق من قبیل عدم الملکة بالقیاس إلی التقیید (2) ، فلا یفرض إلاّ فی مورد قابل للتقیید ، ومع عدم إمکان التقیید لا یستکشف من عدم التقیید إرادة الإطلاق.

[شماره صفحه واقعی : 89]

ص: 89

1- قد مرّ فی الصفحة : 86.

2- اعلم أنّ فی تقابل الإطلاق والتقیید أقوالا : منها : أنّ التقابل بینهما تقابل العدم والملکة ، وهو المنسوب إلی سلطان العلماء ومن تبعه من المتأخّرین ، کما فی فوائد الأصول 2 : 565. ومنها : أنّه تقابل التضادّ ، وهو رأی المشهور إلی زمان سلطان العلماء ، کما فی فوائد الأصول 1 : 565. ومنها : تقابل التضادّ فی مرحلة الثبوت ، والعدم والملکة فی مرحلة الإثبات. وهذا ما اختاره المحقّق الخوئیّ فی المحاضرات 2 : 173. ومنها : أنّه تقابل التناقض. وهو مذهب الشهید الصدر فی دروس فی علم الأصول 2 : 90 - 91.

النتیجة

صوت

[*محمدی خراسانی]

وإذا عرفنا هذه المقدّمات یحسن بنا أن نرجع إلی صلب الموضوع ، فنقول : قد اختلف الأصولیّون فی أنّ الأصل فی الواجب - إذا شکّ فی کونه تعبّدیّا أو توصّلیّا - هل إنّه تعبّدی أو توصّلیّ؟

ذهب جماعة (1) إلی أنّ الأصل فی الواجبات أن تکون عبادیّة إلاّ أن یقوم دلیل خاصّ علی عدم دخل قصد القربة فی المأمور به ؛ لأنّه لا بدّ من الإتیان به تحصیلا للفراغ الیقینیّ مع عدم الدلیل علی الاکتفاء بدونه ، ولا یمکن التمسّک بالإطلاق لنفیه حسب الفرض. وقد تقدّم ذلک فی الأمر الأوّل. فتکون أصالة الاحتیاط هی المرجع هنا وهی تقتضی العبادیّة.

وذهب جماعة (2) إلی أنّ الأصل فی الواجبات أن تکون توصّلیّة ، لا لأجل التمسّک بأصالة الإطلاق فی نفس الأمر (3) ، ولا لأجل أصالة البراءة من اعتبار قید القربة (4) ، بل نتمسّک لذلک بإطلاق المقام (5).

توضیح ذلک أنّه لا ریب فی أنّ المأمور به إطلاقا وتقییدا یتبع الغرض سعة وضیقا ، فإن کان القید دخیلا فی الغرض فلا بدّ من بیانه وأخذه فی المأمور به قیدا ، وإلاّ فلا.

غیر أنّ ذلک فیما یمکن أخذه من القیود فی المأمور به - کما فی التقسیمات الأوّلیّة - أمّا : ما لا یمکن أخذه فی المأمور به قیدا - کالذی نحن فیه وهو قید قصد الامتثال - فلا یصحّ من الآمر أن یتغافل عنه حیث لا یمکن أخذه قیدا فی الکلام الواحد المتضمّن للأمر ، بل لا مناص له عن اتّباع طریقة أخری ممکنة لاستیفاء غرضه ، ولو بإنشاء أمرین : أحدهما یتعلّق بذات الفعل مجرّدا عن القید ، والثانی یتعلّق بالقید ، مثلا لو فرض أنّ غرض

[شماره صفحه واقعی : 90]

ص: 90

1- منهم : صاحب الکفایة. راجع کفایة الأصول : 98.

2- ومنهم : الشیخ الأعظم الأنصاریّ فی مطارح الأنظار : 61.

3- حتی یرد علیه ما أورده الشیخ الأعظم الأنصاریّ من أنّ القید ممّا لا یتحقّق إلاّ بعد الأمر. راجع مطارح الأنظار : 60.

4- احتجّ بها علی التوصّلیّة المحقّق الخوئیّ فی المحاضرات 2 : 193.

5- کما أشار إلیه المحقّق الخراسانیّ فی کفایة الأصول : 98 - 99.

المولی قائم بالصلاة المأتیّ بها بداعی أمرها ؛ فإنّه إذا لم یمکن تقیید المأمور به بذلک فی نفس الأمر المتعلّق بها - لما عرفت من امتناع التقیید فی التقسیمات الثانویة - فلا بدّ له - أی الآمر - لتحصیل غرضه أن یسلک طریقة أخری ، کأن یأمر أوّلا بالصلاة ثمّ یأمر ثانیا بإتیانها بداعی أمرها الأوّل ؛ مبیّنا ذلک بصریح العبارة.

وهذان الأمران یکونان فی حکم أمر واحد ثبوتا وسقوطا ؛ لأنّهما ناشئان من غرض واحد ، والثانی یکون بیانا للأوّل ، فمع عدم امتثال الأمر الثانی لا یسقط الأمر الأوّل بامتثاله فقط ، وذلک بأن یأتی بالصلاة مجرّدة عن قصد أمرها ، فیکون الأمر الثانی بانضمامه إلی الأوّل مشترکا مع التقیید فی النتیجة وإن لم یسمّ تقییدا اصطلاحا.

إذا عرفت ذلک فنقول : المولی إذا أمر بشیء - وکان فی مقام البیان - واکتفی بهذا الأمر ولم یلحقه بما یکون بیانا له فلم یأمر ثانیا بقصد الامتثال فإنّه یستکشف منه عدم دخل قصد الامتثال فی الغرض ، وإلاّ لبیّنه بأمر ثان. وهذا ما سمّیناه ب- «إطلاق المقام».

وعلیه ، فالأصل فی الواجبات کونها توصّلیّة حتّی یثبت بالدلیل أنّها تعبّدیّة.

4. الواجب العینیّ و إطلاق الصیغة

صوت

[*محمدی خراسانی]

الواجب العینیّ «ما یتعلّق بکلّ مکلّف ولا یسقط بفعل الغیر» ، کالصلاة الیومیّة والصوم. ویقابله الواجب الکفائیّ ، وهو «المطلوب فیه وجود الفعل من أیّ مکلّف کان» ، فیسقط بفعل بعض المکلّفین عن الباقی ، کالصلاة علی المیّت وتغسیله ودفنه. وسیأتی فی تقسیمات الواجب ذکرهما (1).

وفیما یتعلّق بمسألة تشخیص الظهور نقول : إن دلّ الدلیل علی أنّ الواجب عینیّ أو کفائیّ فذاک ، وإن لم یدلّ فإنّ إطلاق صیغة افعل یقتضی أن یکون عینیّا ، سواء أتی بذلک العمل شخص آخر أم لم یأت به ، فإنّ العقل یحکم بلزوم امتثال الأمر ما لم یعلم سقوطه بفعل الغیر.

فالمحتاج إلی مزید البیان علی أصل الصیغة هو الواجب الکفائیّ ، فإذا لم ینصب المولی

[شماره صفحه واقعی : 91]

ص: 91

1- یأتی فی الصفحة : 107.

قرینة علی إرادته - کما هو المفروض - یعلم أنّ مراده الواجب العینیّ.

5. الواجب التعیینیّ و إطلاق الصیغة

الواجب التعیینیّ هو : «الواجب بلا واجب آخر یکون عدلا له وبدیلا عنه فی عرضه» ، کالصلاة الیومیّة. ویقابله الواجب التخییریّ ، کخصال کفّارة الإفطار العمدیّ فی صوم شهر رمضان ، المخیّرة بین إطعام ستّین مسکینا ، وصوم شهرین متتابعین ، وعتق رقبة. وسیأتی فی الخاتمة توضیح الواجب التعیینیّ والتخییریّ (1).

فإذا علم واجب أنّه من أیّ القسمین فذاک ، وإلاّ فمقتضی إطلاق صیغة الأمر وجوب ذلک الفعل ، سواء أتی بفعل آخر أم لم یأت به ، فالقاعدة تقتضی عدم سقوطه بفعل شیء آخر ؛ لأنّ التخییر محتاج إلی مزید بیان مفقود.

6. الواجب النفسیّ و إطلاق الصیغة

الواجب النفسیّ هو «الواجب لنفسه لا لأجل واجب آخر» ، کالصلاة الیومیّة. ویقابله الواجب الغیریّ ، کالوضوء ، فإنّه إنّما یجب مقدّمة للصلاة الواجبة ، لا لنفسه ؛ إذ لو لم تجب الصلاة ، لما وجب الوضوء.

فإذا شکّ فی واجب أنّه نفسیّ أو غیریّ ، فمقتضی إطلاق تعلّق الأمر به - سواء وجب شیء آخر أم لا - أنّه واجب نفسیّ. فالإطلاق یقتضی النفسیّة ما لم تثبت الغیریّة.

[شماره صفحه واقعی : 92]

ص: 92

1- یأتی فی الصفحة : 105.

تمرینات «10»

التمرین الأوّل

1. ما هو تعریف الواجب التعبّدی والتوصّلی عند المتأخّرین والقدماء؟

2. ما هو منشأ الخلاف فی أنّ الأصل فی الواجبات هو کونها توصّلیّة أو تعبّدیّة؟

3. ما معنی قولهم : «الاشتغال الیقینی یستدعی الفراغ الیقینی»؟

4. هل یمکن أخذ غیر قصد الامتثال من وجوه قصد القربة فی المأمور به؟

5. ما المراد من التقسیمات الأوّلیّة والتقسیمات الثانویّة للواجب؟

6. هل یمکن التمسّک بالإطلاق لرفع احتمال التقیید فی التقسیمات الأوّلیّة؟ ما الدلیل علیه؟

7. ما الوجه فی استحالة التمسّک بالإطلاق لرفع احتمال التقیید فی التقسیمات الثانویّة؟

8. ما دلیل القول : بأنّ الأصل فی الواجبات أن تکون عبادیّة ، وما دلیل القول ؛ بأنّ الأصل فیها أن تکون توصّلیّة؟ وما هو الأقرب منهما؟ وما وجه الأقربیّة؟

9. ما هو تعریف الواجب العینیّ والواجب الکفائیّ؟ وأیّهما مقتضی إطلاق صیغة الأمر؟

10. ما هو تعریف الواجب التعیینیّ والواجب التعیّنیّ؟ وأیّهما مقتضی إطلاق صیغة الأمر؟

11. ما هو تعریف الواجب النفسیّ والواجب الغیریّ؟ وأیّهما مقتضی إطلاق صیغة الأمر؟

التمرین الثانی

1. ما هی أدلّة القائلین بامتناع أخذ قید قصد القربة فی متعلّق الأمر امتناعا ذاتیّا؟

2. ما هی أدلّة القائلین بامتناعه امتناعا غیریّا؟

3. ما هی الأقوال فی تقابل الإطلاق والتقیید؟

[شماره صفحه واقعی : 93]

ص: 93

7. الفور و التراخی

اختلف الأصولیّون فی دلالة صیغة الأمر علی الفور والتراخی علی أقوال :

1. إنّها موضوعة للفور (1).

2. إنّها موضوعة للتراخی (2).

3. إنّها موضوعة لهما علی نحو الاشتراک اللفظی (3).

4. إنّها غیر موضوعة لا للفور ، ولا للتراخی ، ولا للأعمّ منهما (4) ، بل لا دلالة لها علی أحدهما بوجه من الوجوه. وإنّما یستفاد أحدهما من القرائن الخارجیّة التی تختلف باختلاف المقامات (5). والحقّ هو الأخیر.

والدلیل علیه ما عرفت من أنّ صیغة «افعل» إنّما تدلّ علی النسبة الطلبیّة ، کما أنّ المادّة لم توضع إلاّ لنفس الحدث غیر الملحوظ معه شیء من خصوصیّاته الوجودیّة. وعلیه ،

[شماره صفحه واقعی : 94]

ص: 94

1- ذهب إلیه الشیخ الطوسیّ ونسبه إلی کثیر من المتکلّمین والفقهاء. راجع العدّة 1 : 225 - 227. ونسب إلی الحنفیّة والحنابلة من العامّة فی الإحکام (للآمدی) 2 : 242 ، ونهایة السئول 2 : 287. وناقش فی نسبته إلی الحنفیة صاحب سلّم الوصول (المطبوع بذیل نهایة السئول 2 : 286 - 287).

2- أی جوازا ، بمعنی أنّه یجوز التراخی کما یجوز الفور. لا وجوبا بمعنی أنّه یجب الفور ، فإنّه لم یقل به أحد ، کما قال المحقّق القمّی : «أمّا القول بتعیین التراخی فلم نقف علی مصرّح به». قوانین الأصول 1 : 95. وهذا القول نسبه الآمدیّ إلی الشافعیّة والقاضی أبی بکر وجماعة من الأشاعرة والجبّائی وابنه وأبی الحسین البصریّ. راجع الإحکام (للآمدی) 2 : 242.

3- وهذا منسوب إلی الواقفیّة ، فراجع نهایة السئول 2 : 288. ونسبه صاحبا المعالم والمفاتیح إلی السیّد المرتضی ، إلاّ أنّ کلامه صریح فی القول الرابع ، حیث قال : «الواجب علی من سمع مطلق الأمر .... ویتوقّف فی تعیین الوقت أو التخییر فیه علی دلالة تدلّ علی ذلک ، وهو الصحیح». راجع معالم الدین : 60 ؛ مفاتیح الأصول : 122 ؛ الذریعة إلی أصول الشریعة 1 : 131.

4- أی علی نحو الاشتراک المعنویّ کما نسبه الشوکانی إلی الفخر الرازیّ فی إرشاد الفحول : 99 - 100.

5- ذهب إلیه المحقّق والعلاّمة والسیّد المرتضی من القدماء ، واختاره کثیر من المتأخّرین. فراجع معارج الأصول : 65 ، مبادئ الوصول : 96 ، الذریعة 1 : 131. وذهب إلیه أیضا الآمدیّ کما ذهب إلیه البیضاویّ ونسبه إلی الحنفیّة والفخر الرازیّ. راجع الإحکام (للآمدی) 2 : 242 ؛ ونهایة السئول 2 : 286.

فلا دلالة لها _ لا بهیئتها ولا بمادّتها _ علی الفور أو التراخی ؛ بل لا بدّ من دالّ آخر علی شیء منهما ، فإن تجرّدت عن الدالّ الآخر ، فإنّ ذلک یقتضی جواز الإتیان بالمأمور به علی الفور أو التراخی.

[*محمدی خراسانی]

هذا بالنظر إلی نفس الصیغة.

أمّا بالنظر إلی الدلیل الخارجیّ المنفصل ، فقد قیل بوجود الدلیل علی الفور فی جمیع الواجبات علی نحو العموم إلاّ ما دلّ علیه دلیل خاصّ ینصّ علی جواز التراخی فیه بالخصوص. وقد ذکروا لذلک آیتین :

الأولی : قوله (تعالی) : (وَسارِعُوا إِلی مَغْفِرَةٍ مِنْ رَبِّکُمْ) ((1). وتقریب الاستدلال بها أنّ المسارعة إلی المغفرة لا تکون إلاّ بالمسارعة إلی سببها ، وهو الإتیان بالمأمور به ؛ لأنّ المغفرة فعل الله (تعالی) فلا معنی لمسارعة العبد إلیها. وعلیه فتکون المسارعة إلی فعل المأمور به واجبا ؛ لما مرّ من ظهور صیغة «افعل» فی الوجوب (2).

الثانیة : قوله (تعالی) : (فَاسْتَبِقُوا الْخَیْراتِ (3)) فإنّ الاستباق بالخیرات عبارة أخری عن الإتیان بها فورا.

والجواب (4) عن الاستدلال بکلتا الآیتین أنّ الخیرات وسبب المغفرة کما تصدق علی الواجبات تصدق علی المستحبّات أیضا ، فتکون المسارعة والاستباق شاملین لما هما فی المستحبّات أیضا. ومن البدیهیّ عدم وجوب المسارعة فیها ، کیف وهی یجوز ترکها رأسا. وإذا کانتا شاملتین للمستحبّات بعمومهما کان ذلک قرینة علی أنّ طلب المسارعة لیس علی نحو الإلزام ؛ فلا تبقی لهما دلالة علی الفوریّة فی عموم الواجبات.

بل لو سلّمنا باختصاصهما بالواجبات لوجب صرف ظهور صیغة «افعل» فیهما فی الوجوب وحملها علی الاستحباب ؛ نظرا إلی أنّا نعلم عدم وجوب الفوریّة فی أکثر الواجبات ، فیلزم تخصیص الأکثر بإخراج أکثر الواجبات عن عمومها. ولا شکّ أنّ الإتیان

[شماره صفحه واقعی : 95]

ص: 95

1- آل عمران (3) الآیة : 133.

2- مرّ فی الصفحة : 81 _ 83.

3- البقرة (2) الآیة : 148 ؛ المائدة (5) الآیة : 48.

4- کما فی کفایة الأصول : 103.

بالکلام عامّا مع تخصیص الأکثر وإخراجه من العموم بعد ذلک قبیح فی المحاورات العرفیّة ، ویعدّ الکلام عند العرف مستهجنا. فهل تری یصحّ لعارف بأسالیب الکلام أن یقول مثلا : «بعت أموالی» ثمّ یستثنی واحدا فواحدا حتّی لا یبقی تحت العامّ إلاّ القلیل؟! لا شکّ فی أنّ هذا الکلام یعدّ مستهجنا ، لا یصدر عن حکیم عارف.

إذن ، لا یبقی مناص عن حمل الآیتین علی الاستحباب.

8. المرّة و التکرار

(1)

واختلفوا أیضا فی دلالة صیغة «افعل» علی المرّة والتکرار علی أقوال ، کاختلافهم فی الفور والتراخی.

والمختار هنا کالمختار هناک ، والدلیل نفس الدلیل من عدم دلالة الصیغة لا بهیئتها ولا بمادّتها علی المرّة ولا التکرار ؛ لما عرفت من أنّها لا تدلّ علی أکثر من طلب نفس الطبیعة من حیث هی ، فلا بدّ من دالّ آخر علی کلّ منهما.

أمّا الإطلاق فإنّه یقتضی الاکتفاء بالمرّة. وتفصیل ذلک أنّ مطلوب المولی لا یخلو من أحد وجوه ثلاثة - ویختلف الحکم فیها من ناحیة جواز الاکتفاء وجواز التکرار - :

1. أن یکون المطلوب صرف وجود الشیء بلا قید ولا شرط ، بمعنی أنّه یرید ألاّ یبقی مطلوبه معدوما ، بل یخرج من ظلمة العدم إلی نور الوجود لا أکثر ، ولو بفرد واحد. ولا محالة - حینئذ - ینطبق المطلوب قهرا علی أوّل وجوداته ، فلو أتی المکلّف بما أمر به أکثر من مرّة فالامتثال یکون بالوجود الأوّل ، ویکون الثانی لغوا محضا ، کالصلاة الیومیّة.

[شماره صفحه واقعی : 96]

ص: 96

1- المرّة والتکرار لهما معنیان : الأوّل : الدفعة والدفعات ، الثانی : الفرد والأفراد. والظاهر أنّ المراد منهما فی محلّ النزاع هو المعنی الأوّل. والفرق بینهما أنّ الدفعة قد تتحقّق بفرد واحد من الطبیعة المطلوبة ، وقد تتحقّق بأفراد متعدّدة إذا جیء بها فی زمان واحد. فلذلک تکون الدفعة أعمّ من الفرد مطلقا ، کما أنّ الأفراد أعمّ مطلقا من الدفعات ؛ لأنّ الأفراد _ کما قلنا _ قد تحصل دفعة واحدة وقد تحصل بدفعات. _ منه رحمه الله _. وأقول : اختلفوا فی أنّه هل المراد من المرّة والتکرار هو الدفعة والدفعات أو الفرد والأفراد أو الأعمّ منهما؟ فذهب صاحب الفصول إلی الأوّل ونسب الثانی إلی بعض معاصریه. وذهب المحقّق الخراسانیّ إلی الثالث. فراجع الفصول الغرویّة : 71 ؛ کفایة الأصول : 101.

2. أن یکون المطلوب الوجود الواحد بقید الواحدة - أی بشرط ألاّ یزید علی أوّل وجوداته - ، فلو أتی المکلّف حینئذ بالمأمور به مرّتین لا یحصل الامتثال أصلا ، کتکبیرة الإحرام للصلاة ؛ فإنّ الإتیان بالثانیة عقیب الأولی مبطل للأولی ، وهی تقع باطلة.

[*محمدی خراسانی]

3. أن یکون المطلوب الوجود المتکرّر ، إمّا بشرط تکرّره فیکون المطلوب هو المجموع بما هو مجموع ، فلا یحصل الامتثال بالمرّة أصلا ، کرکعات الصلاة الواحدة ، وإمّا لا بشرط تکرّره - بمعنی أنّه یکون المطلوب کلّ واحد من الوجودات - ، کصوم أیّام شهر رمضان ، فلکلّ مرّة امتثالها الخاصّ.

ولا شکّ أنّ الوجهین الأخیرین یحتاجان إلی بیان زائد علی مفاد الصیغة. فلو أطلق المولی ولم یقیّد بأحد الوجهین - وهو فی مقام البیان - کان إطلاقه دلیلا علی إرادة الوجه الأوّل. وعلیه ، یحصل الامتثال - کما قلنا - بالوجود الأوّل ، ولکن لا یضرّ الوجود الثانی ، کما أنّه لا أثر له فی الامتثال وغرض المولی.

وممّا ذکرنا یتّضح أنّ مقتضی الإطلاق جواز الإتیان بأفراد کثیرة معا دفعة واحدة ، ویحصل الامتثال بالجمیع. فلو قال المولی : «تصدّق علی مسکین» فمقتضی الإطلاق جواز الاکتفاء بالتصدّق مرّة واحدة علی مسکین واحد ، وحصول الامتثال بالتصدّق علی عدّة مساکین دفعة واحدة ، ویکون امتثالا واحدا بالجمیع ؛ لصدق صرف الوجود علی الجمیع ؛ إذ الامتثال کما یحصل بالفرد الواحد یحصل بالأفراد المجتمعة الوجود.

9. هل یدلّ نسخ الوجوب علی الجواز؟

إذا وجب شیء فی زمان بدلالة الأمر ثمّ نسخ ذلک الوجوب قطعا فقد اختلفوا فی بقاء الجواز الذی کان مدلولا للأمر ؛ لأنّ الأمر کان یدلّ علی جواز الفعل مع المنع من ترکه ، فمنهم من قال ببقاء الجواز (1) ، ومنهم من قال بعدمه (2).

[شماره صفحه واقعی : 97]

ص: 97

1- قال به المحقّق العراقیّ فی نهایة الأفکار 1 : 389 - 391.

2- ذهب إلیه المحقّق القمیّ وصاحب الفصول ، فراجع قوانین الأصول 1 : 127 ، والفصول : 111. واختاره المحقّق الخراسانیّ فی کفایة الأصول : 173 ، والسیّد الامام الخمینیّ فی مناهج الوصول 2 : 81 ، والمحقّق الخوئیّ فی المحاضرات 4 : 22.

ویرجع النزاع - فی الحقیقة - إلی النزاع فی مقدار دلالة نسخ الوجوب ، فإنّ فیه احتمالین :

1. إنّه یدلّ علی رفع خصوص المنع من الترک فقط ، وحینئذ تبقی دلالة الأمر علی الجواز علی حالها لا یمسّها النسخ ، وهو القول الأوّل. ومنشأ هذا أنّ الوجوب ینحلّ إلی الجواز والمنع من الترک ، ولا شأن فی النسخ إلاّ رفع المنع من الترک فقط ، ولا تعرّض له لجنسه وهو الجواز ، أی الإذن فی الفعل.

2. إنّه یدلّ علی رفع الوجوب من أصله ، فلا یبقی لدلیل الوجوب شیء یدلّ علیه. ومنشأ هذا هو أنّ الوجوب معنی بسیط لا ینحلّ إلی جزءین ، فلا یتصوّر فی النسخ أنّه رفع للمنع من الترک فقط.

والمختار هو القول الثانی ؛ لأنّ الحقّ أنّ الوجوب أمر بسیط ، وهو الإلزام بالفعل ، (1) ولازمه المنع من الترک ، کما أنّ الحرمة هی المنع من الفعل ، ولازمها الإلزام بالترک ، ولیس الإلزام بالترک - الذی معناه وجوب الترک - جزءا من معنی حرمة الفعل ، وکذلک المنع من الترک - الذی معناه حرمة الترک - لیس جزءا من معنی وجوب الفعل ، بل أحدهما لازم للآخر ینشأ منه تبعا له.

فثبوت الجواز بعد النسخ للوجوب یحتاج إلی دلیل خاصّ یدلّ علیه ولا یکفی دلیل الوجوب ، فلا دلالة لدلیل الناسخ ولا لدلیل المنسوخ علی الجواز ، ویمکن أن یکون الفعل بعد نسخ وجوبه محکوما بکلّ واحد من الأحکام الأربعة الباقیة.

وهذا البحث لا یستحقّ أکثر من هذا الکلام ؛ لقلّة البلوی به. وما ذکرناه فیه الکفایة.

10. الأمر بشیء مرّتین

صوت

[*محمدی خراسانی]

إذا تعلّق الأمر بفعل مرّتین فهو یمکن أن یقع علی صورتین :

1. أن یکون الأمر الثانی بعد امتثال الأمر الأوّل. وحینئذ لا شبهة فی لزوم امتثاله ثانیا.

[شماره صفحه واقعی : 98]

ص: 98

1- فإنّ الوجوب - وهو الإلزام بالفعل - أمر اعتباریّ ، والاعتبار بسیط فی غایة البساطة.

2. أن یکون الأمر الثانی قبل امتثال الأمر الأوّل. وحینئذ یقع الشکّ فی وجوب امتثاله مرّتین أو کفایة المرّة الواحدة فی الامتثال. فإن کان الأمر الثانی تأسیسا لوجوب آخر تعیّن الامتثال مرّة بعد أخری ، وإن کان تأکیدا للأمر الأوّل فلیس لهما إلاّ امتثال واحد. ولتوضیح الحال وبیان الحقّ فی المسألة نقول : إنّ هذا الفرض له أربع حالات :

الأولی : أن یکون الأمران معا غیر معلّقین علی شرط ، کأن یقول مثلا : «صلّ» ثمّ یقول ثانیا : «صلّ» ، فإنّ الظاهر حینئذ أن یحمل الأمر الثانی علی التأکید ؛ لأنّ الطبیعة الواحدة یستحیل تعلّق الأمرین بها من دون امتیاز فی البین ، فلو کان الثانی تأسیسا غیر مؤکّد للأوّل لکان علی الآمر تقیید متعلّقه ولو بنحو «مرّة أخری». فمن عدم التقیید وظهور وحدة المتعلّق فیهما یکون اللفظ فی الثانی ظاهرا فی التأکید ، وإن کان التأکید فی نفسه خلاف الأصل وخلاف ظاهر الکلام لو خلّی ونفسه.

الثانیة : أن یکون الأمران معا معلّقین علی شرط واحد ، کأن یقول المولی مثلا : «إن کنت محدثا فتوضّأ» ، ثمّ یکرّر نفس القول ثانیا. ففی هذه الحالة أیضا یحمل علی التأکید ؛ لعین ما قلناه فی الحالة الأولی بلا تفاوت.

الثالثة : أن یکون أحد الأمرین معلّقا والآخر غیر معلّق ، کأن یقول مثلا : «اغتسل» ثمّ یقول : «إن کنت جنبا فاغتسل». ففی هذه الحالة أیضا یکون المطلوب واحدا ویحمل علی التأکید ؛ لوحدة المأمور به ظاهرا المانعة من تعلّق الأمرین به ، غیر أنّ الأمر المطلق - أعنی غیر المعلّق - یحمل إطلاقه علی المقیّد - أعنی المعلّق - ، فیکون الثانی مقیّدا لإطلاق الأوّل وکاشفا عن المراد منه.

الرابعة : أن یکون أحد الأمرین معلّقا علی شیء والآخر معلّقا علی شیء آخر ، کأن یقول مثلا : «إن کنت جنبا فاغتسل» ویقول : «إن مسست میّتا فاغتسل» ، ففی هذه الحالة یحمل - ظاهرا - علی التأسیس ؛ لأنّ الظاهر أنّ المطلوب فی کلّ منهما غیر المطلوب فی الآخر. ویبعد جدّا حمله علی أنّ المطلوب واحد ، أمّا التأکید : فلا معنی له هنا ، وأمّا القول بالتداخل بمعنی الاکتفاء بامتثال واحد عن المطلوبین : فهو ممکن ، ولکنّه لیس من باب التأکید ، بل لا یفرض إلاّ بعد فرض التأسیس وأنّ هناک أمرین یمتثلان معا بفعل واحد ؛

[شماره صفحه واقعی : 99]

ص: 99

ولکنّ التداخل - علی کلّ حال - خلاف الأصل ، ولا یصار إلیه إلاّ بدلیل خاصّ ، کما ثبت فی غسل الجنابة أنّه یجزئ عن کلّ غسل آخر ، وسیأتی البحث عن التداخل مفصّلا فی مفهوم الشرط (1).

11. دلالة الأمر بالأمر علی الوجوب

صوت

[*محمدی خراسانی]

إذا أمر المولی أحد عبیده أن یأمر عبده الآخر بفعل ، فهل هو أمر بذلک الفعل حتّی یجب علی الثانی فعله؟ [اختلفوا] علی قولین. وهذا یمکن فرضه علی نحوین :

1. أن یکون المأمور الأوّل علی نحو المبلّغ لأمر المولی إلی المأمور الثانی ، مثل أن یأمر رئیس الدولة وزیره أن یأمر الرعیّة عنه بفعل. وهذا النحو لا شکّ خارج عن محلّ الخلاف ؛ لأنّه لا یشکّ أحد فی ظهوره فی وجوب الفعل علی المأمور الثانی. وکلّ أوامر الأنبیاء بالنسبة إلی المکلّفین من هذا القبیل.

2. ألاّ یکون المأمور الأوّل علی نحو المبلّغ ، بل هو مأمور أن یستقلّ فی توجیه الأمر إلی الثانی من قبل نفسه ، وعلی نحو قول الإمام علیه السلام «مروهم بالصّلاة وهم أبناء سبع (2)» ، یعنی الأطفال.

وهذا النحو هو محلّ الخلاف والبحث. ویلحق به ما لم یعلم الحال فیه أنّه علی أیّ نحو من النحوین المذکورین.

والمختار أنّ مجرّد الأمر بالأمر ظاهر عرفا فی وجوبه علی الثانی.

وتوضیح ذلک أنّ الأمر بالأمر لا علی نحو التبلیغ یقع علی صورتین :

الأولی : أن یکون غرض المولی یتعلّق بفعل المأمور الثانی ، ویکون أمره بالأمر طریقا للتوصّل إلی حصول غرضه. وإذا عرف غرضه أنّه علی هذه الصورة یکون أمره بالأمر

[شماره صفحه واقعی : 100]

ص: 100

1- یأتی فی الصفحة : 127 - 130.

2- وإلیک نصّ الروایة : عن أبی عبد الله علیه السلام عن أبیه ، فقال : «إنّا نأمر صبیاننا بالصلاة إذا کانوا بنی خمس سنین ، فمروا صبیانکم بالصلاة إذا کانوا بنی سبع سنین». الوسائل 3 : 12 ، الباب 3 من أبواب أعداد الفرائض ، الحدیث 5.

- لا شکّ - أمرا بالفعل نفسه.

الثانیة : أن یکون غرضه فی مجرّد أمر المأمور الأوّل ، من دون أن یتعلّق له غرض بفعل المأمور الثانی ، کما لو أمر المولی ابنه - مثلا - أن یأمر العبد بشیء ، ولا یکون غرضه إلاّ أن یعوّد ابنه علی إصدار الأوامر أو نحو ذلک ، فیکون غرضه - فقط - فی إصدار الأوّل أمره ، فلا یکون الفعل مطلوبا له أصلا فی الواقع.

وواضح لو علم المأمور الثانی بهذا الغرض لا یکون أمر المولی بالأمر أمرا له ، ولا یعدّ عاصیا لمولاه لو ترکه ؛ لأنّ الأمر المتعلّق لأمر المولی یکون مأخوذا علی نحو الموضوعیّة وهو متعلّق الغرض ، لا علی نحو الطریقیّة لتحصیل الفعل من العبد المأمور الثانی.

فإن قامت قرینة علی إحدی الصورتین المذکورتین فذاک ، وإن لم تقم قرینة فإنّ ظاهر الأوامر - عرفا - مع التجرّد عن القرائن هو أنّه علی نحو الطریقیّة.

فإذن ، الأمر بالأمر مطلقا یدلّ علی الوجوب إلاّ إذا ثبت أنّه علی نحو الموضوعیّة. ولیس مثله یقع فی الأوامر الشرعیّة.

تمرینات «11»

التمرین الأوّل

1. ما هی الأقوال فی دلالة الأمر علی الفور أو التراخی؟ وما هو الحقّ والدلیل علیه؟

2. ما الجواب عن الاستدلال بقوله تعالی : (وَسارِعُوا إِلی مَغْفِرَةٍ مِنْ رَبِّکُمْ) و (فَاسْتَبِقُوا الْخَیْراتِ) علی الفور؟

3. هل یدلّ صیغة الأمر علی المرّة أو التکرار؟

4. قال المصنّف رحمه الله : «أمّا الإطلاق فإنّه یقتضی الاکتفاء بالمرّة» بیّنه تفصیلا.

5. هل یدلّ نسخ الوجوب علی الجواز؟

6. إذا تعلّق الأمر بفعل مرّتین فهل یکون الأمر الثانی تأسیسا لوجوب آخر ، أو یکون تأکیدا للأمر الأوّل؟ بیّن صور المسألة وحکمها.

7. هل یدلّ الأمر بالأمر علی الوجوب أم لا؟

التمرین الثانی

1. ما هی الأقوال فی المراد من المرّة والتکرار؟

[شماره صفحه واقعی : 101]

ص: 101

الخاتمة : فی تقسیمات الواجب

اشارة

للواجب عدّة تقسیمات لا بأس بالتعرّض لها ، إلحاقا بمباحث الأوامر ؛ وإتماما للفائدة.

1. المطلق و المشروط

إنّ الواجب إذا قیس وجوبه إلی شیء آخر خارج عن الواجب ، فهو لا یخرج عن أحد نحوین :

1. أن یکون متوقّفا وجوبه علی ذلک الشیء ، وهو - أی الشیء - مأخوذ فی وجوب الواجب علی نحو الشرطیّة ، کوجوب الحجّ بالقیاس إلی الاستطاعة. وهذا هو المسمّی ب- «الواجب المشروط» ؛ لاشتراط وجوبه بحصول ذلک الشیء الخارج ، ولذا لا یجب الحجّ إلاّ عند حصول الاستطاعة.

2. أن یکون وجوب الواجب غیر متوقّف علی حصول ذلک الشیء الآخر ، کالحجّ بالقیاس إلی قطع المسافة ، وإن توقّف وجوده علیه. وهذا هو المسمّی ب- «الواجب المطلق» ؛ لأنّ وجوبه مطلق غیر مشروط بحصول ذلک الشیء الخارج. ومنه الصلاة بالقیاس إلی الوضوء والغسل والساتر ونحوها.

ومن مثال الحجّ یظهر أنّه - وهو واجب واحد - یکون واجبا مشروطا بالقیاس إلی شیء ، (1) وواجبا مطلقا بالقیاس إلی شیء آخر (2). فالمشروط والمطلق أمران إضافیان.

ثمّ اعلم أنّ کلّ واجب هو واجب مشروط بالقیاس إلی الشرائط العامّة ، وهی البلوغ والقدرة والعقل ، فالصبیّ والعاجز والمجنون لا یکلّفون بشیء فی الواقع.

وأمّا «العلم» : فقد قیل : «إنّه من الشروط العامّة» (3). والحقّ أنّه لیس شرطا فی الوجوب ولا فی غیره من الأحکام ، بل التکالیف الواقعیّة مشترکة بین العالم والجاهل علی حدّ سواء. نعم ، العلم شرط فی استحقاق العقاب علی مخالفة التکلیف علی تفصیل یأتی فی

[شماره صفحه واقعی : 102]

ص: 102

1- وهو الاستطاعة مثلا.

2- وهو قطع المسافة مثلا.

3- ذهب إلیه أکثر العامّة. فراجع الإحکام (الآمدیّ) 1 : 215 ؛ نهایة السئول 1 : 315 ؛ المستصفی 1 : 83 ، فواتح الرحموت (المطبوع بهامش المستصفی) 1 : 143.

مباحث الحجّة وغیرها إن شاء الله (تعالی) (1). ولیس هذا موضعه.

2. المعلّق و المنجّز

صوت

[*محمدی خراسانی]

2. المعلّق و المنجّز(2)

لا شکّ أنّ الواجب المشروط بعد حصول شرطه یکون وجوبه فعلیّا شأن الواجب المطلق ، فیتوجّه التکلیف فعلا إلی المکلّف. ولکن فعلیّة التکلیف تتصوّر علی وجهین :

1. أن تکون فعلیّة الوجوب مقارنة زمانا لفعلیّة الواجب ، بمعنی أن یکون زمان الواجب نفس زمان الوجوب. ویسمّی هذا القسم : «الواجب المنجّز» ، کالصلاة بعد دخول وقتها ؛ فإنّ وجوبها فعلیّ ، والواجب - وهو الصلاة - فعلیّ أیضا.

2. أن تکون فعلیّة الوجوب سابقة زمانا علی فعلیّة الواجب ، فیتأخّر زمان الواجب عن زمان الوجوب. ویسمّی هذا القسم : «الواجب المعلّق» ؛ لتعلیق الفعل - لا وجوبه - علی زمان حاصل بعد ، کالحجّ - مثلا - ، فإنّه عند حصول الاستطاعة یکون وجوبه فعلیّا - کما قیل (3) - ولکن الواجب معلّق علی حصول الموسم ، فإنّه عند حصول الاستطاعة وجب الحجّ ، ولذا یجب علیه أن یهیّئ المقدّمات والزاد والراحلة حتّی یحصل وقته وموسمه لیفعله فی وقته المحدّد له.

وقد وقع البحث والکلام هنا فی مقامین :

الأوّل : فی إمکان الواجب المعلّق ، والمعروف عن صاحب الفصول قدس سره القول بإمکانه ووقوعه (4). والأکثر علی استحالته (5) ، وهو المختار ، وسنتعرّض له - إن شاء الله (تعالی) - فی

[شماره صفحه واقعی : 103]

ص: 103

1- یأتی فی المبحث الحادی عشر من المباحث المذکورة فی المقدّمة من المقصد الثالث.

2- هذا التقسیم هو الذی ابتکره صاحب الفصول. وقد أنکره الشیخ الأعظم الأنصاریّ. والمحقّق الخراسانیّ تعرّض لإنکاره علیه وقال : «فلا یکون مجال لإنکاره علیه» ، ثمّ أورد علی التقسیم المذکور بوجه آخر. راجع الفصول الغرویّة : 79 ؛ مطارح 6 الأنظار : 51 ؛ کفایة الأصول : 127.

3- والقائل صاحب الفصول ومن تابعة.

4- الفصول الغرویّة : 79. واختاره المحقّق العراقیّ فی نهایة الأفکار 1 : 303 - 316 ، والسیّد الإمام الخمینیّ فی تهذیب الأصول 1 : 181.

5- ومنهم الشیخ فی مطارح الأنظار : 51 ، والمحقّق النائینیّ فی فوائد الأصول 1 : 186 - 189.

مقدّمة الواجب (1) مع بیان السرّ فی الذهاب إلی إمکانه ووقوعه ، وسنبیّن أنّ الواجب فعلا فی مثال الحجّ هو السیر والتهیئة للمقدّمات ، وأمّا نفس أعمال الحجّ : فوجوبها مشروط بحضور الموسم والقدرة علیها فی زمانه.

والثانی : فی أنّ ظاهر الجملة الشرطیّة فی مثل قولهم : «إذا دخل الوقت فصلّ» هل إنّ الشرط شرط للوجوب فلا تجب الصلاة فی المثال إلاّ بعد دخول الوقت أو أنّه شرط للواجب فیکون الواجب نفسه معلّقا علی دخول الوقت فی المثال ، وأمّا الوجوب فهو فعلیّ مطلق؟

وبعبارة أخری هل إنّ القید شرط لمدلول هیئة الأمر فی الجزاء أو أنّه شرط لمدلول مادّة الأمر فی الجزاء (2)؟

وهذا البحث یجری حتّی لو کان الشرط غیر الزمان ، کما إذا قال المولی : «إذا تطهّرت فصلّ».

فعلی القول بظهور الجملة فی رجوع القید إلی الهیئة - أی إنّه شرط للوجوب - یکون الواجب واجبا مشروطا ، فلا یجب تحصیل شیء من المقدّمات قبل حصول الشرط. وعلی القول بظهورها فی رجوع القید إلی المادّة - أی إنّه شرط للواجب - یکون الواجب واجبا مطلقا ، فیکون الوجوب فعلیّا قبل حصول الشرط ، فیجب علیه تحصیل مقدّمات المأمور به إذا علم بحصول الشرط فیما بعد.

وهذا النزاع هو النزاع المعروف بین المتأخّرین فی رجوع القید فی الجملة الشرطیّة إلی الهیئة أو المادّة. وسیجیء تحقیق الحال فی موضعه إن شاء الله تعالی (3).

3. الأصلیّ و التبعیّ

3. الأصلیّ و التبعیّ (4)

الواجب الأصلیّ «ما قصدت إفادة وجوبه مستقلاّ بالکلام» ، کوجوبی الصلاة والوضوء

[شماره صفحه واقعی : 104]

ص: 104

1- تعرّض له فی المقدّمات المفوّتة : 284 - 290.

2- ذهب إلی الثانی المحقّق الأنصاریّ ، راجع مطارح الأنظار : 47 - 49. وإلی الأوّل صاحب الکفایة کما نسب إلی المشهور فی نهایة الأصول ، راجع الکفایة : 121 ، ونهایة الأصول : 155.

3- یجیء فی المقدّمات المفوّتة : 284 - 290.

4- اعلم أنّهم اختلفوا فی أنّ هذا التقسیم هل یکون بلحاظ مقام الإثبات والدلالة أو بلحاظ مقام الثبوت والواقع؟ فذهب إلی الأوّل صاحب الفصول ، راجع الفصول الغرویّة : 82. وإلی الثانی الشیخ الأنصاریّ وتلمیذه المحقّق الخراسانیّ ، فراجع مطارح الأنظار ولا یخفی أنّه علی الأوّل ینقسم الواجب النفسیّ والغیریّ إلی الأصلیّ والتبعیّ. وعلی الثانی فالنفسیّ لا ینقسم إلیهما ، بل هو دائما أصلیّ بهذا المعنی ؛ إذ الواجب النفسیّ لو لم یکن مرادا بالإرادة الاستقلالیّة ولم یکن ملتفتا إلیه لم یکن هناک وجوب أصلا. هذا ، ومن أراد التفصیل فلیراجع المطوّلات.

المستفادین من قوله (تعالی) : (وَأَقِیمُوا الصَّلاةَ) ، (1)وقوله (تعالی) : (فَاغْسِلُوا وُجُوهَکُمْ) (2)

والواجب التبعیّ «ما لم تقصد إفادة وجوبه ، بل کان من (3) توابع ما قصدت إفادته (4)». وهذا کوجوب المشی إلی السوق المفهوم من أمر المولی بوجوب شراء اللحم من السوق ، فإنّ المشی إلیها حینئذ یکون واجبا لکنّه لم یکن مقصودا بالإفادة من الکلام ، کما فی کلّ دلالة التزامیّة فیما لم یکن اللزوم فیها من قبیل البیّن بالمعنی الأخصّ.

4. التخییریّ والتعیینیّ

صوت

[*محمدی خراسانی]

الواجب التعیینیّ «ما تعلّق به الطلب بخصوصه ، ولیس له عدل فی مقام الامتثال» ، کالصّلاة والصوم فی شهر رمضان ، فإنّ الصلاة واجبة لمصلحة فی نفسها لا یقوم مقامها واجب آخر فی عرضها. وقد عرّفناه فیما سبق بقولنا : «هو الواجب بلا واجب آخر یکون عدلا له وبدیلا عنه فی عرضه» (5). وإنّما قیّدنا البدیل [بقولنا] : «فی عرضه» ؛ لأنّ بعض الواجبات التعیینیّة قد یکون لها بدیل فی طولها ولا یخرجها عن کونها واجبات تعیینیّة ، کالوضوء _ مثلا _ الذی له بدیل فی طوله وهو التیمّم ؛ لأنّه إنّما یجب إذا تعذّر الوضوء ، وکالغسل بالنسبة إلی التیمّم أیضا کذلک ، وکخصال الکفّارة المرتّبة ، نحو کفّارة قتل الخطأ ، وهی العتق أوّلا ، فإن تعذّر فصیام شهرین ، فإن تعذّر فإطعام ستّین مسکینا.

[شماره صفحه واقعی : 105]

ص: 105

1- البقرة (2) الآیات : 43 ، 83 ، 110.

2- المائدة (5) الآیة : 6.

3- وفی «س» : بل کان وجوبه من ....

4- أی إفادة وجوبه.

5- راجع الصفحة : 92.

والواجب التخییریّ : «ما کان له عدل وبدیل فی عرضه ، ولم یتعلّق به الطلب بخصوصه ، بل کان المطلوب هو أو غیره ، یتخیّر بینهما المکلّف». وهو کالصوم الواجب فی کفّارة إفطار شهر رمضان عمدا ، فإنّه واجب ، ولکن یجوز ترکه وتبدیله بعتق رقبة أو إطعام ستّین مسکینا.

والأصل فی هذا التقسیم أنّ غرض المولی ربّما یتعلّق بشیء معیّن ، فإنّه لا مناص حینئذ من أن یکون هو المطلوب والمبعوث إلیه وحده ، فیکون «واجبا تعیینیّا». وربّما یتعلّق غرضه بأحد شیئین أو أشیاء لا علی التعیین ، بمعنی أنّ کلاّ منها محصّل لغرضه ، فیکون البعث نحوها جمیعا علی نحو التخییر بینها. وکلا القسمین واقع فی إرادتنا نحن أیضا ، فلا وجه للإشکال فی إمکان الواجب التخییریّ ، ولا موجب لإطالة الکلام (1).

ثمّ إنّ أطراف الواجب التخییریّ إن کان بینها جامع یمکن التعبیر عنه بلفظ واحد ، فإنّه یمکن أن یکون البعث فی مقام الطلب نحو هذا الجامع ، فإذا وقع الطلب کذلک فإنّ التخییر حینئذ بین الأطراف یسمّی «عقلیّا» ، وهو لیس من الواجب التخییریّ المبحوث عنه ، فإنّ هذا یعدّ من الواجب التعیینیّ ، فإنّ کلّ واجب تعیینیّ کلّیّ یکون المکلّف مخیّرا عقلا بین أفراده ، والتخییر یسمّی حینئذ «عقلیّا». مثاله قول الأستاذ لتلمیذه : «اشتر قلما» الجامع بین أنواع الأقلام من قلم الحبر وقلم الرصاص وغیرهما (2) ، فإنّ التخییر بین هذه الأنواع یکون عقلیّا ، کما أنّ التخییر بین أفراد کلّ نوع یکون عقلیّا أیضا.

وإن لم یکن هناک جامع مثل ذلک ، کما فی مثال خصال الکفّارة ، فإنّ البعث إمّا أن یکون نحو عنوان انتزاعیّ کعنوان «أحد هذه الأمور» ، أو نحو کلّ واحد منها مستقلاّ ، ولکن مع العطف ب- «أو» ونحوها ممّا یدلّ علی التخییر ، فیقال فی النحو الأوّل مثلا : «أوجد أحد هذه الأمور». ویقال فی النحو الثانی مثلا : «صم» أو «أطعم» أو «أعتق». ویسمّی حینئذ التخییر بین الأطراف «شرعیّا» ، وهو المقصود من التخییر المقابل للتعیین هنا.

[شماره صفحه واقعی : 106]

ص: 106

1- ومن أراد التفصیل فلیراجع فوائد الأصول 1 : 232 - 236 ، والمحاضرات 4 : 40.

2- وفی س : مثاله قول الطبیب : «اشرب مسهلا» الجامع بین أنواع المسهل من زیت الخروع والملح الأفرنکی وغیرهما.

ثمّ هذا التخییر الشرعیّ تارة یکون بین المتباینین ، کالمثال المتقدّم ، وأخری بین الأقلّ والأکثر ، کالتخییر بین تسبیحة واحدة وثلاث تسبیحات (1) فی ثلاثیّة الصلاة الیومیّة ورباعیّتها علی قول (2). وکما لو أمر المولی برسم خطّ مستقیم - مثلا - مخیّرا فیه بین القصیر والطویل.

وهذا الأخیر - أعنی التخییر بین الأقلّ والأکثر - إنّما یتصوّر فیما إذا کان الغرض مترتّبا علی الأقلّ بحدّه ، ویترتّب علی الأکثر بحدّه أیضا ، أمّا لو کان الغرض مترتّبا علی الأقلّ مطلقا وإن وقع فی ضمن الأکثر فالواجب حینئذ هو الأقلّ فقط ، ولا تکون الزیادة واجبة ، فلا یکون من باب الواجب التخییریّ ، بل الزیادة لا بدّ أن تحمل علی الاستحباب.

5. العینیّ و الکفائیّ

صوت

[*محمدی خراسانی]

تقدّم(3) أنّ الواجب العینیّ «ما یتعلّق بکلّ مکلّف ولا یسقط بفعل الغیر» ، ویقابله الواجب الکفائیّ وهو «المطلوب فیه وجود الفعل من أیّ مکلّف کان» ، فهو یجب علی جمیع المکلّفین ، ولکن یکتفی بفعل بعضهم ، فیسقط عن الآخرین ولا یستحقّ العقاب بترکه. نعم ، إذا ترکوه جمیعا من دون أن یقوم به واحد ، فالجمیع منهم یستحقّون العقاب ، کما یستحقّ الثواب کلّ من اشترک فی فعله.

وأمثلة الواجب الکفائیّ کثیرة فی الشریعة : منها : تجهیز المیّت والصلاة علیه ؛ ومنها : إنقاذ الغریق ونحوه من التهلکة ؛ ومنها : إزالة النجاسة عن المسجد ؛ ومنها : الحرف والمهن والصناعات التی بها نظام معایش الناس ؛ ومنها : طلب الاجتهاد ؛ ومنها : الأمر بالمعروف

[شماره صفحه واقعی : 107]

ص: 107

1- أی التخییر بین إتیان التسبیحات الأربعة مرّة واحدة ، وبین إتیانها ثلاث مرّات. فالمراد هو التخییر بین الأربع والاثنی عشر.

2- والقائل - علی ما فی الجواهر - جماعة من القدماء کالکلینی والصدوق والشیخین وکثیر من المتأخّرین. راجع جواهر الکلام 10 : 34 - 35.

3- تقدّم فی الصفحة : 90.

والنهی عن المنکر.

والأصل فی هذا التقسیم أنّ المولی یتعلّق غرضه بالشیء المطلوب له من الغیر علی نحوین :

1. أن یصدر من کلّ واحد من الناس ، حینما تکون المصلحة المطلوبة تحصل من کلّ واحد مستقلاّ ، فلا بدّ أن یوجّه الخطاب إلی کلّ واحد منهم علی أن یصدر من کلّ واحد عینا ، کالصوم والصلاة وأکثر التکالیف الشرعیّة. وهذا هو «الواجب العینیّ».

2. أن یصدر من أحد المکلّفین لا بعینه ، حینما تکون المصلحة فی صدور الفعل ولو مرّة واحدة من أیّ شخص کان ، فلا بدّ أن یوجّه الخطاب إلی جمیع المکلّفین ؛ لعدم خصوصیّة لمکلّف دون مکلّف ، ویکتفی بفعل بعضهم الذی یحصل به الغرض ، فیجب علی الجمیع بفرض الکفایة. وهذا هو «الواجب الکفائیّ».

وقد وقع الأقدمون من الأصولیّین فی حیرة من أمر الوجوب الکفائیّ وتطبیقه علی القاعدة فی الوجوب الذی قوامه بل لازمه المنع من الترک ، إذ رأوا أنّ وجوبه علی الجمیع لا یتلاءم مع جواز ترکه بفعل بعضهم ، ولا وجوب بدون المنع من الترک. لذا ظنّ بعضهم أنّه لیس المکلّف المخاطب فیه الجمیع بل البعض غیر المعیّن ، أی أحد المکلّفین (1) ، وظنّ بعضهم أنّه معیّن عند الله غیر معیّن عندنا ، ویتعیّن من یسبق إلی الفعل منهم فهو المکلّف حقیقة (2) ... إلی غیر ذلک من الظنون (3).

ونحن لمّا صوّرناه بذلک التصویر المتقدّم لا یبقی مجال لهذه الظنون ، فلا نشغل أنفسنا بذکرها وردّها. وتدفع الحیرة بأدنی التفات ؛ لأنّه إذا کان غرض المولی یحصل بفعل البعض فلا بدّ أن یسقط وجوبه عن الباقی ؛ إذ لا یبقی ما یدعو إلیه. فهو إذن واجب علی الجمیع من

[شماره صفحه واقعی : 108]

ص: 108

1- ذهب إلیه البیضاویّ ونسب إلی الفخر الرازیّ. راجع نهایة السئول 1 : 158 و 194 - 195.

2- لم أعثر علی قائلة. وقال فی فواتح الرحموت - بعد التعرّض لهذا القول - : «فلم یصدر ممّن یعتدّ به». راجع فواتح الرحموت (المطبوع بهامش المستصفی 1 : 62).

3- کما نسب إلی قطب الدین الشیرازیّ أنّه قال : «إنّ المکلّف هو المجموع من حیث هو ، ومع اتیان البعض یصدق حصول الفعل من المجموع». راجع هدایة المسترشدین : 268.

أوّل الأمر ، ولذا یمنعون جمیعا من ترکه ، ویسقط بفعل بعضهم لحصول الغرض منه (1).

6. الموسّع و المضیّق

ینقسم الواجب باعتبار الوقت إلی قسمین : موقّت وغیر موقّت.

ثمّ الموقّت إلی موسّع ومضیّق.

ثمّ غیر الموقّت إلی فوریّ وغیر فوریّ.

ولنبدأ بغیر الموقّت مقدّمة ، فنقول :

غیر الموقّت «ما لم یعتبر فیه شرعا وقت مخصوص» ، وإن کان کلّ فعل لا یخلو عقلا من زمن یکون ظرفا له ، کقضاء الفائتة ، وإزالة النجاسة عن المسجد ، والأمر بالمعروف والنهی عن المنکر ، ونحو ذلک.

وهو - کما قلنا - علی قسمین : [1]. فوریّ وهو «ما لا یجوز تأخیره عن أوّل أزمنة إمکانه» ، کإزالة النجاسة عن المسجد ، وردّ السلام ، والأمر بالمعروف. [2]. وغیر فوریّ وهو «ما یجوز تأخیره عن أوّل أزمنة إمکانه» ، کالصلاة علی المیّت ، وقضاء الصلاة الفائتة ، والزکاة ، والخمس.

والموقّت «ما اعتبر فیه شرعا وقت مخصوص» ، کالصلاة والحجّ والصوم ونحوها وهو لا یخلو عقلا من وجوه ثلاثة : إمّا أن یکون فعله زائدا علی وقته المعیّن له ، أو مساویا له ، أو ناقصا عنه. والأوّل ممتنع ؛ لأنّه من التکلیف بما لا یطاق. والثانی لا ینبغی الإشکال فی إمکانه ووقوعه ، وهو المسمّی «المضیّق» ، کالصوم ؛ إذ فعله (2) ینطبق علی وقته بلا زیادة ولا نقصان من طلوع الفجر إلی الغروب.

[*محمدی خراسانی]

والثالث هو المسمّی «الموسّع» ؛ لأنّ فیه توسعة

[شماره صفحه واقعی : 109]

ص: 109

1- وهذا ما ذهب إلیه کثیر من الأصولیین ، ومنهم : العلاّمة وصاحب القوانین وصاحب الفصول. راجع مبادئ الوصول : 105 ؛ قوانین الأصول 1 : 120 ، الفصول الغرویّة : 107. وذهب إلیه أیضا الأسنویّ ونسبه إلی الفخر الرازیّ وابن الحاجب ، واختاره الآمدیّ ونسبه إلی جماعة من المعتزلة. راجع نهایة السئول 1 : 166 ، والإحکام «للآمدیّ» 1 : 149.

2- وفی س : إذا فعله.

علی المکلّف فی أوّل الوقت وفی أثنائه وآخره ، کالصّلاة الیومیّة وصلاة الآیات ، فإنّه لا یجوز ترکه فی جمیع الوقت ، ویکتفی بفعله مرّة واحدة فی ضمن الوقت المحدّد له.

ولا إشکال عند العلماء فی ورود ما ظاهره التوسعة فی الشریعة ، وإنّما اختلفوا فی جوازه عقلا علی قولین : إمکانه ، وامتناعه. ومن قال بامتناعه (1) أوّل ما ورد علی الوجه الذی یدفع الإشکال عنده علی ما سیأتی.

والحقّ عندنا جواز الموسّع عقلا ووقوعه شرعا (2).

ومنشأ الإشکال عند القائل بامتناع الموسّع أنّ حقیقة الوجوب متقوّمة بالمنع من الترک - کما تقدّم (3) - فینافیه الحکم بجواز ترکه فی أوّل الوقت أو وسطه.

والجواب عنه واضح ؛ فإنّ الواجب الموسّع فعل واحد ، وهو طبیعة الفعل المقیّد بطبیعة الوقت المحدود بحدّین علی ألاّ یخرج الفعل عن الوقت ، فتکون الطبیعة بملاحظة ذاتها واجبة لا یجوز ترکها ، غیر أنّ الوقت لمّا کان یسع لإیقاعها فیه عدّة مرّات ، کان لها أفراد طولیّة تدریجیّة مقدّرة الوجود فی أوّل الوقت وثانیه وثالثه إلی آخره ، فیقع التخییر العقلیّ بین الأفراد الطولیّة ، کالتخییر العقلیّ بین الأفراد العرضیّة للطبیعة المأمور بها ، فیجوز الإتیان بفرد وترک الآخر من دون أن یکون جواز الترک له مساس فی نفس المأمور به ، وهو طبیعة الفعل فی الوقت المحدود (4). فلا منافاة بین وجوب الطبیعة بملاحظة ذاتها وبین جواز ترک أفرادها عدا فرد واحد.

والقائلون بالامتناع التجئوا إلی تأویل ما ظاهره التوسعة فی الشریعة ، فقال بعضهم بوجوبه فی أوّل الوقت ، والإتیان به فی الزمان الباقی یکون من باب القضاء والتدارک

[شماره صفحه واقعی : 110]

ص: 110

1- قال به الشیخ المفید - من الإمامیّة - فی التذکرة بأصول الفقه : 30 ، وبعض الحنفیّة وبعض الشافعیّة - من العامّة - علی ما فی فواتح الرحموت (المستصفی 1 : 74) ، ونهایة السئول 1 : 163 - 164.

2- هذا القول مذهب السید المرتضی والشیخ الطوسیّ. ونسب فی القوانین إلی أکثر المحقّقین. راجع الذریعة إلی أصول الشریعة 1 : 145 - 146 ؛ العدّة 1 : 234 ؛ قوانین الأصول 1 : 118.

3- تقدّم فی الصفحة : 108.

4- وفی «س» : المحدّد.

لما فات من الفعل فی أوّل الوقت (1). وقال آخر بوجوبه فی آخر الوقت ، والإتیان به قبله من باب النفل یسقط به الفرض ، نظیر إیقاع غسل الجمعة فی یوم الخمیس ولیلة الجمعة (2). وقیل : غیر ذلک (3).

وکلّها أقوال متروکة عند علمائنا ، واضحة البطلان. فلا حاجة إلی الإطالة فی ردّها (4).

هل یتبع القضاء الأداء؟

ممّا یتفرّع عادة علی البحث عن الموقّت «مسألة تبعیّة القضاء للأداء» ، وهی من مباحث الألفاظ ، وتدخل فی باب الأوامر.

ولکن أخّر (5) ذکرها إلی الخاتمة مع أنّ من حقّها أن تذکر قبلها ؛ لأنّها - کما قلنا - من فروع بحث الموقّت عادة ، فنقول :

إنّ الموقّت قد یفوت فی وقته ؛ إمّا لترکه عن عذر ، أو عن عمد واختیار ؛ وإمّا لفساده لعذر أو لغیر عذر. فإذا فات علی أیّ نحو من هذه الأنحاء فقد ثبت فی الشریعة وجوب تدارک بعض الواجبات ، کالصّلاة والصوم ، بمعنی أن یأتی بها خارج الوقت. ویسمّی هذا التدارک «قضاء». وهذا لا کلام فیه إلاّ أنّ الأصولیّین اختلفوا فی أنّ وجوب القضاء هل هو علی مقتضی القاعدة - بمعنی أنّ الأمر بنفس الموقّت یدلّ علی وجوب قضائه إذا فات فی

[شماره صفحه واقعی : 111]

ص: 111

1- هذا ما نسبه البیضاویّ فی منهاج الأصول إلی بعض الشافعیّة ، وأنکر هذه النسبة الأسنوی فی شرح منهاج الأصول «نهایة السئول». فراجع نهایة السئول 1 : 163 - 164 و 171.

2- هذا القول منسوب إلی بعض الحنفیّة. راجع الإحکام (للآمدی) 1 : 149 ؛ فواتح الرحموت (المستصفی 1 : 74) ؛ قوانین الأصول 1 : 118.

3- کقول أبی الحسن الکرخی من کون الواجب الموسّع مراعی ، فإن أدراک المکلّف أخر الوقت علی صفة المکلّفین تبیّن أنّ ما أتی به أوّل الوقت کان واجبا ، وإن لم یدرک آخر الوقت علی صفة المکلّفین کان نفلا. هذا القول نسب إلیه فی فواتح الرحموت (المستصفی 1 : 74) ، والإحکام (الآمدی) 1 : 149 ، ونهایة السئول 1 : 175.

4- ومن أراد تفصیل ما ذکر فی ردّها فلیراجع قوانین الأصول 1 : 118 ، هدایة المسترشدین : 256 ، الفصول الغرویّة ، 104 - 105.

5- وفی «س» : أخّرت.

وقته ، فیکون وجوب القضاء بنفس دلیل الأداء - أو أنّ القاعدة لا تقتضی ذلک ، بل وجوب القضاء یحتاج إلی دلیل خاصّ غیر نفس دلیل الأداء؟

وفی المسألة أقوال ثلاثة :

قول بالتبعیّة مطلقا (1).

وقول بعدمها مطلقا (2).

وقول بالتفصیل بین ما إذا کان الدلیل علی التوقیت متّصلا ، فلا تبعیّة ، وبین ما إذا کان منفصلا ، فالقضاء تابع للأداء (3).

والظاهر أنّ منشأ النزاع فی المسألة یرجع إلی أنّ المستفاد من التوقیت هو وحدة المطلوب أو تعدّده؟ أی إنّ فی الموقّت مطلوبا واحدا هو الفعل المقیّد بالوقت بما هو مقیّد ، أو مطلوبین ، وهما ذات الفعل وکونه واقعا فی وقت معیّن؟

فعلی الأوّل ، إذا فات الامتثال فی الوقت لم یبق طلب بنفس الذات ، فلا بدّ من فرض أمر جدید للقضاء بالإتیان بالفعل خارج الوقت. وعلی الثانی ، إذا فات الامتثال فی الوقت فإنّما فات امتثال أحد الطلبین وهو طلب کونه فی الوقت المعیّن ، وأمّا الطلب بذات الفعل : فباق علی حاله.

[*محمدی خراسانی]

ولذا ذهب بعضهم إلی التفصیل المذکور باعتبار أنّ المستفاد من دلیل التوقیت فی المتّصل وحدة المطلوب ، فیحتاج القضاء إلی أمر جدید ، والمستفاد فی المنفصل تعدّد المطلوب ، فلا یحتاج القضاء إلی أمر جدید ویکون تابعا للأداء.

[شماره صفحه واقعی : 112]

ص: 112

1- وهذا منسوب إلی جماعة من الحنابلة وعامّة الحنفیّة والمعتزلة وأهل الحدیث. راجع إرشاد الفحول : 106 ؛ وفواتح الرحموت (المستصفی 1 : 88).

2- وهذا هو المعروف بین الأصولیّین - من العامّة والإمامیّة - فراجع الإحکام (الآمدی) 1 : 156 ؛ إرشاد الفحول : 106 ؛ المستصفی 1 : 96 ؛ العدّة 1 : 210 ؛ الفصول الغرویّة : 114 ؛ فوائد الأصول 1 : 237.

3- لم أعثر علی من صرّح بهذا التفصیل. نعم ، فصّل صاحب الکفایة بین ما إذا کان لدلیل المنفصل إطلاق فلا یدلّ علی وجوب الإتیان خارج الوقت. وبین ما إذا لم یکن له إطلاق وکان لدلیل الواجب إطلاق فیدلّ علی بقاء الوجوب خارج الوقت. راجع کفایة الأصول : 178.

والمختار هو القول الثانی ، وهو عدم التبعیّة مطلقا ؛ لأنّ الظاهر من التقیید أنّ القید رکن فی المطلوب ، فإذا قال مثلا : «صم یوم الجمعة» فلا یفهم منه إلاّ مطلوب واحد لغرض واحد ، وهو خصوص صوم هذا الیوم ، لا أنّ الصوم بذاته مطلوب ، وکونه فی یوم الجمعة مطلوب آخر.

وأمّا فی مورد دلیل التوقیت المنفصل ، کما إذا قال : «صم» ثمّ قال مثلا : «اجعل صومک یوم الجمعة» ، فأیضا کذلک ، نظرا إلی أنّ هذا من باب المطلق والمقیّد ، فیجب فیه حمل المطلق علی المقیّد ، ومعنی حمل المطلق علی المقیّد هو تقیید أصل المطلوب الأوّل بالقید ، فیکشف ذلک التقیید عن أنّ المراد بالمطلق واقعا من أوّل الأمر خصوص المقیّد ، فیصبح الدلیلان بمقتضی الجمع بینهما دلیلا واحدا ، لا أنّ المقیّد مطلوب آخر غیر المطلق ، وإلاّ کان معنی ذلک بقاء المطلق علی إطلاقه ، فلم یکن حملا ولم یکن جمعا بین الدلیلین ، بل یکون أخذا بالدلیلین.

نعم ، یمکن أن یفرض - وإن کان هذا فرضا بعید الوقوع فی الشریعة - أن یکون دلیل التوقیت المنفصل مقیّدا بالتمکّن ، کأن یقول فی المثال : «اجعل صومک یوم الجمعة إن تمکّنت» ، أو کان دلیل التوقیت لیس فیه إطلاق یعمّ صورتی التمکّن وعدمه ، - وصورة التمکّن هی القدر المتیقّن منه - فإنّه فی هذا الفرض یمکن التمسّک بإطلاق دلیل الواجب لإثبات وجوب الفعل خارج الوقت ؛ لأنّ دلیل التوقیت غیر صالح لتقیید إطلاق دلیل الواجب إلاّ فی صورة التمکّن ، ومع الاضطرار إلی ترک الفعل فی الوقت یبقی دلیل الواجب علی إطلاقه.

وهذا الفرض هو الذی یظهر من الکفایة لشیخ أساتذتنا الآخوند قدس سره (1) ، ولکنّه فرض بعید جدّا. علی أنّه مع هذا الفرض لا یصدق الفوت ولا القضاء ، بل یکون وجوبه خارج الوقت من نوع الأداء.

[شماره صفحه واقعی : 113]

ص: 113

1- کفایة الأصول : 178.

تمرینات «12»

التمرین الأوّل

1. ما هو الواجب المطلق والواجب المشروط؟ مثّل لهما.

2. ما هو الواجب المعلّق والواجب المنجّز؟ ایت بمثال لهما.

3. ما هو رأی صاحب الفصول فی الواجب المعلّق؟

4. ما هو الواجب الأصلیّ والواجب التبعیّ؟

5. ما الفرق بین الواجب التخییریّ والتعیینیّ؟

6. ما الفرق بین التخییر الشرعیّ والعقلیّ؟

7. ایت بمثال من عندک ومثال من الکتاب للتخییر العقلی الشرعی.

8. ایت بمثال للتخییر الشرعی بأقسامه.

9. ما هو الواجب العینی والکفائی؟ ایت بمثال لهما.

10. اذکر أقوال العلماء فی کیفیّة تطبیق الوجوب الکفائی علی القاعدة.

11. اذکر أقسام الواجب باعتبار الوقت وتعریفها.

12. ما الجواب عن الإشکال علی الواجب الموسّع بأنّ حقیقة الوجوب متقوّمة بالمنع من الترک ، فینافیه الحکم بجواز ترکه فی أوّل الوقت أو وسطه؟

13. ما هی الأقوال فی تبعیّة القضاء للأداء؟ وما هو مختار المصنّف رحمه الله ودلیله علیه؟

التمرین الثانی

1. من هو مبتکر تقسیم الواجب إلی المعلّق والمنجّز؟

2. ما الوجه فی إنکار الشیخ الأنصاری تقسیم الواجب إلی المعلّق والمنجّز؟

3. هل تقسیم الواجب إلی الأصلیّ والتبعیّ یکون بلحاظ مقام الإثبات أو بلحاظ مقام الثبوت؟ (بیّن آراء العلماء والفرق بین اللحاظین).

4. ما هو رأی المحقّق الخراسانی فی مسألة تبعیّة القضاء للأداء؟

[شماره صفحه واقعی : 114]

ص: 114

الباب الثالث : النواهی

اشارة

وفیه خمس مسائل :

1. مادّة النهی

والمقصود بها کلمة «النهی» کمادّة الأمر. وهی عبارة عن طلب العالی من الدانی ترک الفعل (1) ، أو فقل - علی الأصحّ - : «إنّها عبارة عن زجر العالی للدانی عن الفعل وردعه عنه (2)» ، ولازم ذلک طلب الترک ، فیکون التفسیر الأوّل تفسیرا باللازم علی ما سیأتی توضیحه.

وهی (کلمة النهی) ککلمة «الأمر» فی الدلالة علی الإلزام عقلا لا وضعا ، وإنّما الفرق بینهما أنّ المقصود فی الأمر الالزام بالفعل ، والمقصود فی النهی الإلزام بالترک.

وعلیه ، تکون مادّة «النهی» ظاهرة فی الحرمة ، کما أنّ مادّة الأمر ظاهرة فی الوجوب.

[شماره صفحه واقعی : 115]

ص: 115

1- هکذا عرّفها صاحب الفصول ، واختاره المحقّق الخراسانیّ ، فراجع الفصول الغرویّة : 119 ؛ کفایة الأصول : 182. والشیخ فی العدّة عرّفها ب- «قول القائل لمن دونه : لا تفعل». وقال صاحب القوانین فی تعریفها : «النهی هو طلب ترک الفعل بقول من العالی علی سبیل الاستعلاء». راجع العدّة 1 : 255 ، وقوانین الأصول 1 : 135 - 136. وعدل صاحب الفصول عنهما ؛ لعدم شمولهما النهی بالفعل وبالإشارة.

2- ولعلّ الوجه فی کونه أصحّ أنّ صریح اللغة هو وضع مادّة «النهی» للزجر والمنع. راجع أقرب الموارد 2 : 1354.

2. صیغة النهی

المراد من صیغة النهی کلّ صیغة تدلّ علی طلب الترک. أو فقل - علی الأصحّ - : کلّ صیغة تدلّ علی الزجر عن الفعل وردعه عنه ، کصیغة «لا تفعل» أو «إیّاک أن تفعل» ونحو ذلک.

والمقصود ب- «الفعل» الحدث الذی یدلّ علیه المصدر وإن لم یکن أمرا وجودیّا ، فیدخل فیها - علی هذا - نحو قولهم : «لا تترک الصلاة» ؛ فإنّها من صیغ النهی لا من صیغ الأمر. کما أنّ قولهم : «اترک شرب الخمر» تعدّ من صیغ الأمر لا من صیغ النهی وإن أدّت مؤدّی «لا تشرب الخمر».

والسرّ فی ذلک واضح ؛ فإنّ المدلول المطابقیّ لقولهم : «لا تترک» هو الزجر والنهی عن ترک الفعل ، وإن کان لازمه الأمر بالفعل ، فیدلّ علیه بالدلالة الالتزامیّة. والمدلول المطابقی لقولهم : «اترک» هو الأمر بترک الفعل ، وإن کان لازمه النهی عن الفعل ، فیدلّ علیه بالدلالة الالتزامیّة.

3. ظهور صیغة النهی فی التحریم

صوت

[*محمدی خراسانی]

الحقّ أنّ صیغة النهی ظاهرة فی التحریم ، ولکن لا لأنّها موضوعة لمفهوم الحرمة وحقیقة فیه کما هو المعروف (1) ، بل حالها فی ذلک حال ظهور صیغة «افعل» فی الوجوب ، فإنّه قد قلنا هناک : إنّ هذا الظهور إنّما هو بحکم العقل (2) ، لا أنّ الصیغة موضوعة ومستعملة فی مفهوم الوجوب.

وکذلک صیغة «لا تفعل» ؛ فإنّها أکثر ما تدلّ علیه النسبة الزجریّة بین الناهی والمنهیّ

[شماره صفحه واقعی : 116]

ص: 116

1- نسبه المحقّق القمی إلی الأشهر ، فراجع القوانین 1 : 136. ونسبه إلی الأکثر فی الفصول الغرویّة : 120. وفی إرشاد الفحول نسبه إلی جمهور العامّة ، فراجع إرشاد الفحول : 109.

2- وهذا ما قال به المحقّق النائینیّ فی فوائد الأصول 1 : 136. واختاره المصنّف رحمه الله هنا. وقد مرّ فی الصفحة : 83 و 85.

عنه والمنهیّ. فإذا صدرت ممّن تجب طاعته ویجب الانزجار بزجره والانتهاء عمّا نهی عنه ولم ینصب قرینة علی جواز الفعل کان مقتضی وجوب طاعة هذا المولی وحرمة عصیانه عقلا - قضاء لحقّ العبودیّة والمولویّة - عدم جواز ترک الفعل الذی نهی عنه إلاّ مع الترخیص من قبله.

فیکون - علی هذا - نفس صدور النهی من المولی بطبعه مصداقا لحکم العقل بوجوب الطاعة وحرمة المعصیة ، فیکون النهی مصداقا للتحریم حسب ظهوره الإطلاقیّ ، لا أنّ التحریم - الذی هو مفهوم اسمیّ - وضعت له الصیغة واستعملت فیه.

والکلام هنا کالکلام فی صیغة «افعل» بلا فرق من جهة الأقوال والاختلافات.

4. ما المطلوب فی النهی؟

کلّ ما تقدّم لیس فیه خلاف جدید غیر الخلاف الموجود فی صیغة «افعل». وإنّما اختصّ النهی فی خلاف واحد ، وهو أنّ المطلوب فی النهی هل هو مجرّد الترک (1) أو کفّ النفس عن الفعل (2)؟. والفرق بینهما أنّ المطلوب علی القول الأوّل أمر عدمیّ محض ، والمطلوب علی القول الثانی أمر وجودیّ ؛ لأنّ الکفّ فعل من أفعال النفس.

والحقّ هو القول الأوّل.

ومنشأ القول الثانی توهّم هذا القائل أنّ الترک - الذی معناه إبقاء عدم الفعل المنهیّ عنه علی حاله - لیس بمقدور للمکلّف ؛ لأنّه أزلیّ خارج عن القدرة ، فلا یمکن تعلّق الطلب به.

والمعقول من النهی أن یتعلّق فیه الطلب بردع النفس وکفّها عن الفعل ، وهو فعل نفسانیّ یقع تحت الاختیار.

والجواب عن هذا التوهّم أنّ عدم المقدوریّة فی الأزل علی العدم لا ینافی المقدوریّة

[شماره صفحه واقعی : 117]

ص: 117

1- ذهب إلیه أکثر الإمامیّة ، فراجع معالم الدین : 104 ؛ قوانین الأصول 1 : 137 ؛ الفصول الغرویّة : 120 ؛ کفایة الأصول : 183 ؛ فوائد الأصول 2 : 394.

2- ذهب إلیه کثیر من العامّة ، فراجع : شرح العضدی 1 : 103 ؛ المحصول فی علم أصول الفقه (الرازی) 1 : 350 ؛ نهایة السئول 2 : 293 ؛ إرشاد الفحول : 109 ؛ منتهی الوصول والأمل : 100.

بقاء واستمرارا ؛ إذ القدرة علی الوجود تلازم القدرة علی العدم ، بل القدرة علی العدم علی طبع القدرة علی الوجود ، وإلاّ لو کان العدم غیر مقدور بقاء لما کان الوجود مقدورا ، فإنّ المختار القادر هو الذی إن شاء فعل وإن لم یشأ لم یفعل.

والتحقیق أنّ هذا البحث ساقط من أصله ، فإنّه - کما أشرنا إلیه فیما سبق - لیس معنی النهی هو الطلب ، حتّی یقال : «إنّ المطلوب هو الترک أو الکفّ؟» ، وإنّما طلب الترک من لوازم النهی ، ومعنی النهی المطابقیّ هو الزجر والردع. نعم ، الردع عن الفعل (1) یلزمه عقلا طلب الترک ، کما أنّ البعث نحو الفعل (2) فی الأمر یلزمه عقلا الردع عن الترک.

فالأمر والنهی - کلاهما - یتعلّقان بنفس الفعل رأسا ، فلا موقع للحیرة والشکّ فی أنّ الطلب فی النهی یتعلّق بالترک أو الکفّ.

5. دلالة صیغة النهی علی الدوام و التکرار

(3)

اختلفوا فی دلالة صیغة النهی علی التکرار أو المرّة ، کالاختلاف فی صیغة «افعل».

والحقّ هنا ما قلناه هناک بلا فرق ، فلا دلالة لصیغة «لا تفعل» ، لا بهیئتها ، ولا بمادّتها علی الدوام والتکرار ، ولا علی المرّة ، وإنّما المنهیّ عنه صرف الطبیعة ، کما أنّ المبعوث نحوه فی صیغة «افعل» صرف الطبیعة.

غیر أنّ بینهما فرقا من ناحیة عقلیّة فی مقام الامتثال ، فإنّ امتثال النهی بالانزجار عن فعل الطبیعة ، ولا یکون ذلک إلاّ بترک جمیع أفرادها ، فإنّه لو فعلها مرّة واحدة ، ما کان ممتثلا. وأمّا امتثال الأمر فیتحقّق بإیجاد أوّل وجود من أفراد الطبیعة ، ولا تتوقّف طبیعة الامتثال علی أکثر من فعل المأمور به مرّة واحدة.

ولیس هذا الفرق من أجل وضع الصیغتین ودلالتهما ، بل ذلک مقتضی طبع النهی والأمر عقلا.

[شماره صفحه واقعی : 118]

ص: 118

1- ویعبّر بالفارسیّة «بازداشتن از انجام کاری».

2- ویعبّر بالفارسیّة : «وا داشتن به انجام کاری».

3- والأنسب أن یقال فی عنوان المسألة : «عدم دلالة صیغة النهی علی الدوام والتکرار».

تنبیه

[*محمدی خراسانی]

لم نذکر هنا ما اعتاد المؤلّفون ذکره من بحثی اجتماع الأمر والنهی ، ودلالة النهی علی الفساد ؛ لأنّهما داخلان فی «المباحث العقلیّة» ، کما سیأتی ، ولیس هما من مباحث الألفاظ (1). وکذلک بحث مقدّمة الواجب ، ومسألة الضدّ ، ومسألة الإجزاء لیست من مباحث الألفاظ أیضا. وسنذکر الجمیع فی المقصد الثانی (المباحث العقلیّة) إن شاء الله (تعالی).

تمرینات «13»

1. ما معنی النهی بمادّته؟

2. ما المراد من صیغة النهی؟

3. ما الدلیل علی أنّ صیغة النهی ظاهرة فی التحریم؟

4. ما المطلوب فی النهی؟

5. ما الفرق بین الترک وکفّ النفس عن الفعل؟

6. ما الجواب عن توهّم من قال : «إن الترک أمر عدمیّ لا یمکن تعلّق الطلب به»؟

7. هل تدلّ صیغة النهی علی الدوام أو التکرار؟

[شماره صفحه واقعی : 119]

ص: 119

1- والمناط فی کون المسألة عقلیّة هو کون البحث حول درک العقل وعدمه ، والمناط فی کونها لفظیّة هو کون البحث حول الدلالات اللفظیّة. وقد تکون المسألة عقلیّة محضة ، وقد تکون لفظیّة محضة ، وقد تکون عقلیّة ولفظیّة. ومسألة دلالة النهی علی الفساد من قسم الأخیر کما سیأتی فی محلّه.

الباب الرابع : المفاهیم

تمهید

اشارة

فی معنی کلمة «المفهوم» ، وفی النزاع فی حجیّته ، وفی أقسامه.

فهذه ثلاثة مباحث :

1. معنی کلمة المفهوم

تطلق کلمة «المفهوم» علی ثلاثة معان :

1. المعنی المدلول للّفظ الذی یفهم منه ، فیساوی کلمة «المدلول» ، سواء کان مدلولا لمفرد أو جملة ، وسواء کان مدلولا حقیقیّا أو مجازیّا.

2. ما یقابل المصداق ، فیراد منه کلّ معنی یفهم وإن لم یکن مدلولا للّفظ ، فیعمّ المعنی الأوّل وغیره.

3. ما یقابل المنطوق ، وهو أخصّ من الأوّلین. وهذا هو المقصود بالبحث هنا. وهو اصطلاح أصولیّ یختصّ بالمدلولات الالتزامیّة للجمل الترکیبیّة ، سواء کانت إنشائیّة أو إخباریّة ، فلا یقال لمدلول المفرد مفهوم وإن کان من المدلولات الالتزامیّة.

أمّا المنطوق : فمقصودهم منه ما یدلّ علیه اللفظ فی حدّ ذاته علی وجه یکون اللفظ المنطوق حاملا لذلک المعنی ، وقالبا له ، فیسمّی المعنی «منطوقا» تسمیة للمدلول باسم الدالّ. ولذلک یختصّ المنطوق بالمدلول المطابقیّ فقط ، وإن کان المعنی مجازا قد استعمل فیه اللفظ بقرینة.

وعلیه ، فالمفهوم الذی یقابله ما لم یکن اللفظ حاملا له دالاّ علیه بالمطابقة ، ولکن یدلّ

[شماره صفحه واقعی : 120]

ص: 120

علیه باعتباره لازما لمفاد الجملة بنحو اللزوم البیّن بالمعنی الأخصّ ؛ ولأجل هذا یختصّ المفهوم بالمدلول الالتزامیّ.

مثاله قولهم : «إذا بلغ الماء کرّا لا ینجّسه شیء». فالمنطوق فیه هو مضمون الجملة وهو عدم تنجّس الماء البالغ کرّا بشیء من النجاسات. والمفهوم - علی تقدیر أن یکون لمثل هذه الجملة مفهوم - أنّه إذا لم یبلغ کرّا یتنجّس.

وعلی هذا یمکن تعریفهما بما یلی :

المنطوق «هو حکم دلّ علیه اللفظ فی محلّ النطق».

والمفهوم «هو حکم دلّ علیه اللفظ لا فی محلّ النطق (1)».

والمراد من الحکم الحکم بالمعنی الأعمّ ، لا خصوص أحد الأحکام الخمسة.

وعرّفوهما أیضا بأنّهما حکم مذکور وحکم غیر مذکور (2) ؛ وأنّهما حکم لمذکور وحکم لغیر مذکور (3) ، وکلّها لا تخلو عن مناقشات طویلة الذیل (4). والذی یهوّن الخطب أنّها تعریفات لفظیّة لا یقصد منها الدقّة

فی التعریف ، والمقصود منها واضح کما شرحناه.

2. النزاع فی حجّیّة المفهوم

لا شکّ أنّ الکلام إذا کان له مفهوم یدلّ علیه فهو ظاهر فیه ، فیکون حجّة من المتکلّم علی السامع ، ومن السامع علی المتکلّم ، کسائر الظواهر الأخری.

[شماره صفحه واقعی : 121]

ص: 121

1- هکذا عرّفهما ابن الحاجب فی منتهی الوصول والأمل : 147. کما نسبه إلیه الأسنویّ فی نهایة السئول 2 : 198 ، والشیخ الأنصاریّ فی مطارح الأنظار : 167. ونسبه صاحب الفصول إلی المشهور ، الفصول الغرویّة : 145.

2- کما فی کفایة الأصول : 230.

3- هکذا عرّفهما العضدیّ فی شرحه علی مختصر ابن الحاجب 1 : 306 ، والشوکانی فی إرشاد الفحول : 178.

4- وإن أردت تفصیلها فراجع نهایة الداریة 1 : 605 ، ونهایة الأفکار 1 : 469. ویمکن القول بأنّ المفهوم ما دلّ علیه مدلول اللفظ بالدلالة العقلیّة ، فالمنطوق فی قولهم ؛ «الماء إذا بلغ کرّا لا ینجّسه شیء» هو مفاد الجملة - أی عدم تنجّس الماء البالغ کرّا بشیء من النجاسات - ، وهذا المنطوق یدلّ عقلا علی أنّه إذا لم یبلغ کرّا یتنجّس. وعلیه فلا یبعد القول بأنّ مسألة المفهوم مسألة عقلیّة لا لفظیّة.

إذن ، ما معنی النّزاع فی حجیّة المفهوم حینما یقولون مثلا : هل مفهوم الشرط حجّة أو لا؟

وعلی تقدیره ، لا یدخل هذا النزاع فی مباحث الألفاظ التی کان الغرض منها تشخیص الظهور فی الکلام وتنقیح صغریات حجیّة الظهور ، بل ینبغی أن یدخل فی مباحث الحجّة ، کالبحث عن حجّیّة الظهور وحجّیّة الکتاب ونحو ذلک.

والجواب أنّ النزاع هنا فی الحقیقة إنّما هو فی وجود الدلالة علی المفهوم ، - أی فی أصل ظهور الجملة فیه وعدم ظهورها -. وبعبارة أوضح : النزاع هنا فی حصول المفهوم للجملة لا فی حجّیّته بعد فرض حصوله.

فمعنی النزاع فی مفهوم الشرط - مثلا - أنّ الجملة الشرطیّة مع قطع النظر عن القرائن الخاصّة هل تدلّ علی انتفاء الحکم عند انتفاء الشرط؟ وهل هی ظاهرة فی ذلک؟ لا أنّه بعد دلالتها علی هذا المفهوم وظهورها فیه یتنازع فی حجّیته ، فإنّ هذا لا معنی له ، وإن أوهم ذلک ظاهر بعض تعبیراتهم ، کما یقولون مثلا : «مفهوم الشرط حجّة أم لا؟». ولکن غرضهم ما ذکرنا.

کما أنّه لا نزاع فی دلالة بعض الجمل علی مفهوم لها إذا کانت لها قرینة خاصّة علی ذلک المفهوم ، فإنّ هذا لیس موضع کلامهم ؛ بل موضوع الکلام ومحلّ النزاع فی دلالة نوع تلک الجملة ، کنوع الجملة الشرطیّة علی المفهوم مع تجرّدها عن القرائن الخاصّة.

3. أقسام المفهوم

ینقسم المفهوم إلی مفهوم الموافقة ومفهوم المخالفة :

1. مفهوم الموافقة ما کان الحکم فی المفهوم موافقا فی السنخ للحکم الموجود فی المنطوق ، فإن کان الحکم فی المنطوق الوجوب - مثلا - کان فی المفهوم الوجوب أیضا ، وهکذا ، کدلالة الأولویّة فی مثل قوله (تعالی) : (فَلا تَقُلْ لَهُما أُفٍ) (1) علی النهی عن الضرب والشتم للأبوین ، ونحو ذلک ممّا هو أشدّ إهانة وإیلاما من التأفیف المحرّم بحکم الآیة.

[شماره صفحه واقعی : 122]

ص: 122

1- الإسراء (17) الآیة : 23.

وقد یسمّی هذا المفهوم «فحوی الخطاب».

ولا نزاع فی حجّیّة مفهوم الموافقة ، بمعنی دلالة الأولویّة علی تعدّی الحکم إلی ما هو أولی فی علّة الحکم ، وله تفصیل کلام یأتی فی موضعه (1).

2. مفهوم المخالفة ما کان الحکم فیه مخالفا فی السنخ للحکم الموجود فی المنطوق ، وله موارد کثیرة وقع الکلام فیها نذکرها بالتفصیل ، وهی ستّة :

1. مفهوم الشرط.

2. مفهوم الوصف.

3. مفهوم الغایة.

4. مفهوم الحصر.

5. مفهوم العدد.

6. مفهوم اللقب.

تمرینات «14»

التمرین الأوّل

1. ما معنی کلمة «المفهوم»؟

2. ما المقصود من «المفهوم» فی المقام؟

3. ما هو تعریف المفهوم والمنطوق؟

4. ما معنی النزاع فی حجّیّة المفهوم؟

5. ما هو مفهوم الموافقة ومفهوم المخالفة؟ ایت بمثال لهما.

التمرین الثانی

1. ما هی الأقوال فی حقیقة المفهوم والمنطوق؟

[شماره صفحه واقعی : 123]

ص: 123

1- یأتی فی مبحث «قیاس الأولویّة» من مباحث القیاس فی الجزء الثالث.

الأوّل : مفهوم الشرط

تحریر محلّ النزاع

صوت

[*محمدی خراسانی]

لا شکّ فی أنّ الجملة الشرطیّة یدلّ منطوقها - بالوضع - علی تعلیق التالی فیها علی المقدّم الواقع موقع الفرض والتقدیر. وهی علی نحوین :

1. أن تکون مسوقة لبیان موضوع الحکم ، أی إنّ المقدّم هو نفس موضوع الحکم ، حیث یکون الحکم فی التالی منوطا بالشرط فی المقدّم علی وجه لا یعقل فرض الحکم بدونه ، نحو قولهم : «إن رزقت ولدا فاختنه» ؛ فإنّه فی المثال لا یعقل فرض ختان الولد إلاّ بعد فرض وجوده. ومنه قوله (تعالی) : (وَلا تُکْرِهُوا فَتَیاتِکُمْ عَلَی الْبِغاءِ إِنْ أَرَدْنَ تَحَصُّناً) ؛ (1) فإنّه لا یعقل فرض الإکراه علی البغاء إلاّ بعد فرض إرادة التحصّن من قبل الفتیات.

وقد اتّفق الأصولیّون علی أنّه لا مفهوم لهذا النحو من الجملة الشرطیّة ؛ لأنّ انتفاء الشرط معناه انتفاء موضوع الحکم ، فلا معنی للحکم بانتفاء التالی علی تقدیر انتفاء المقدّم إلاّ علی نحو السالبة بانتفاء الموضوع. ولا حکم حینئذ بالانتفاء ، بل هو انتفاء الحکم. فلا مفهوم للشرطیّة فی المثالین ، فلا یقال : «إن لم ترزق ولدا فلا تختنه» ولا یقال : «إن لم یردن تحصّنا فأکرهوهنّ علی البغاء».

2. ألاّ تکون مسوقة لبیان الموضوع ، حیث یکون الحکم فی التالی منوطا بالشرط علی وجه یمکن فرض الحکم بدونه ، نحو قولهم : «إن أحسن صدیقک فأحسن إلیه» ، فإنّ فرض الإحسان إلی الصدیق لا یتوقّف عقلا علی فرض صدور الإحسان منه ، فإنّه یمکن الإحسان إلیه ، أحسن أو لم یحسن.

وهذا النحو الثانی من الشرطیّة هو محلّ النزاع فی مسألتنا ، ومرجعه إلی النزاع فی دلالة الشرطیّة علی انتفاء الحکم عند انتفاء الشرط ، بمعنی أنّه هل یستکشف من طبع التعلیق علی الشرط انتفاء نوع الحکم المعلّق - کالوجوب مثلا - علی تقدیر انتفاء الشرط؟

[شماره صفحه واقعی : 124]

ص: 124

1- النور (24) الآیة : 33.

وإنّما قلنا : «نوع الحکم» (1) ؛ لأنّ شخص کلّ حکم فی القضیّة الشرطیّة أو غیرها ینتفی بانتفاء موضوعه ، أو أحد قیود الموضوع ، سواء کان للقضیّة مفهوم ، أو لم یکن.

وفی مفهوم الشرطیّة قولان : أقواهما أنّها تدلّ علی الانتفاء عند الانتفاء.

المناط فی مفهوم الشرط

إنّ دلالة الجملة الشرطیّة علی المفهوم تتوقّف علی دلالتها - بالوضع أو بالإطلاق - علی أمور ثلاثة مترتّبة :

1. دلالتها علی الارتباط والملازمة بین المقدّم والتالی.

2. دلالتها - زیادة علی الارتباط والملازمة - علی أنّ التالی معلّق علی المقدّم ، ومترتّب علیه ، وتابع له ، فیکون المقدّم سببا للتالی. والمقصود من السبب هنا هو کلّ ما یترتّب علیه الشیء وإن کان شرطا ونحوه ، فیکون أعمّ من السبب المصطلح فی فنّ المعقول.

3. دلالتها - زیادة علی ما تقدّم - علی انحصار السببیّة فی المقدّم ، بمعنی أنّه لا سبب بدیل له یترتّب علیه التالی.

وتوقّف المفهوم للجملة الشرطیّة علی هذه الأمور الثلاثة واضح ؛ لأنّه لو کانت الجملة اتّفاقیّة أو کان التالی غیر مترتّب علی المقدّم أو کان مترتّبا ولکن لا علی نحو الانحصار فیه فإنّه فی جمیع ذلک لا یلزم من انتفاء المقدّم انتفاء التالی.

[*محمدی خراسانی]

وإنّما الذی ینبغی إثباته هنا هو أنّ الجملة ظاهرة فی هذه الأمور الثلاثة وضعا أو إطلاقا ؛ لتکون حجّة فی المفهوم.

والحقّ ظهور الجملة الشرطیّة فی هذه الأمور ؛ وضعا فی بعضها ؛ وإطلاقا فی

[شماره صفحه واقعی : 125]

ص: 125

1- وقد یعبّر عنه ب- «سنخ الحکم» ویقال : إنّ المقصود من انتفاء الحکم عند انتفاء الشرط أو الوصف هو انتفاء سنخ الحکم لا شخصه. بیان ذلک : أنّ انتفاء الحکم الشخصیّ عند انتفاء القید ضروریّ لا یقبل النزاع ، فإذا قیل : «إذا جاء زید فأکرمه» فعند عدم المجیء لا یتحقّق وجوب الإکرام المسبّب عن المجیء ، قطعا ؛ إنّما الکلام فی انتفاء وجوب الإکرام رأسا عند انتفاء المجیء ، بمعنی أنّ زیدا عند انتفاء المجیء محکوم بعدم وجوب إکرامه مطلقا ، أی حتی الوجوب الذی یفرض عند تحقّق شیء آخر.

البعض الآخر.

1. أمّا دلالتها علی الارتباط ووجود العلقة اللزومیّة بین الطرفین ، فالظاهر أنّه بالوضع بحکم التبادر ؛ ولکن لا بوضع خصوص أدوات الشرط (1) حتّی ینکر وضعها لذلک ، بل بوضع الهیئة الترکیبیّة للجملة الشرطیّة بمجموعها (2). وعلیه فاستعمالها فی الاتّفاقیّة یکون بالعنایة وادّعاء التلازم والارتباط بین المقدّم والتالی إذا اتّفقت لهما المقارنة فی الوجود.

2. وأمّا دلالتها علی أنّ التالی مترتّب علی المقدّم بأیّ نحو من أنحاء الترتّب فهو بالوضع أیضا ، ولکن لا بمعنی أنّها موضوعة بوضعین : وضع للتلازم ، ووضع آخر للترتّب ، بل بمعنی أنّها موضوعة بوضع واحد ؛ للارتباط الخاصّ وهو ترتّب التالی علی المقدّم.

والدلیل علی ذلک هو تبادر ترتّب التالی علی المقدّم منها ، فإنّها تدلّ علی أنّ المقدّم وضع فیها موضع الفرض والتقدیر ، وعلی تقدیر حصوله فالتالی حاصل عنده تبعا - أی یتلوه فی الحصول -. أو فقل : إنّ المتبادر منها لابدیّة الجزاء عند فرض حصول الشرط. وهذا لا یمکن أن ینکره إلاّ مکابر أو غافل ، فإنّ هذا هو معنی التعلیق الذی هو مفاد الجملة الشرطیّة التی لا مفاد لها غیره. ومن هنا سمّوا الجزء الأوّل منها «شرطا ومقدّما» ، وسمّوا الجزء الثانی «جزاء وتالیا».

فإذا کانت جملة إنشائیّة - أی إنّ التالی متضمّن لإنشاء حکم تکلیفیّ أو وضعیّ - فإنّها تدلّ علی تعلیق الحکم علی الشرط ، فتدلّ علی انتفاء الحکم عند انتفاء الشرط المعلّق علیه الحکم.

وإذا کانت جملة خبریّة - أی إنّ التالی متضمّن لحکایة خبر - فإنّها تدلّ علی تعلیق حکایته علی المقدّم ، سواء کان المحکیّ عنه خارجا وفی الواقع مترتّبا علی المقدّم ، فتتطابق الحکایة مع المحکیّ عنه ، کقولنا : «إن کانت الشمس طالعة فالنهار موجود» ، أو مترتّبا علیه بأن کان العکس کقولنا : «إن کان النهار موجودا فالشمس طالعة» ، أو کان لا ترتّب بینهما ، کالمتضایفین فی مثل قولنا : «إن کان خالد ابنا لزید فزید أبوه».

[شماره صفحه واقعی : 126]

ص: 126

1- کما فی هدایة المسترشدین : 282 ، ومطارح الأنظار : 170.

2- کما فی الفصول الغرویّة : 147.

3. وأمّا دلالتها علی أنّ الشرط منحصر ، فبالإطلاق ؛ لأنّه لو کان هناک شرط آخر للجزاء بدیل لذلک الشرط ، وکذا لو کان معه شیء آخر یکونان معا شرطا للحکم ، لاحتاج ذلک إلی بیان زائد إمّا بالعطف ب- «أو» فی الصورة الأولی ، أو العطف بالواو فی الصورة الثانیة ؛ لأنّ الترتّب علی الشرط ظاهر فی أنّه بعنوانه الخاصّ مستقلاّ هو الشرط المعلّق علیه الجزاء ، فإذا أطلق تعلیق الجزاء علی الشرط فإنّه یستکشف منه أنّ الشرط مستقلّ لا قید آخر معه ، وأنّه منحصر لا بدیل ، ولا عدل له ، وإلاّ لوجب علی الحکیم بیانه وهو - حسب الفرض - فی مقام البیان. وهذا نظیر ظهور صیغة «افعل» بإطلاقها فی الوجوب العینیّ والتعیینیّ (1).

وإلی هنا تمّ لنا ما أردنا أن نذهب إلیه من ظهور الجملة الشرطیة فی الأمور التی بها تکون ظاهرة فی المفهوم.

وعلی کلّ حال ، إنّ ظهور الجملة الشرطیّة فی المفهوم ممّا لا ینبغی أن یتطرّق إلیه الشکّ ، إلاّ مع قرینة صارفة ، أو تکون واردة لبیان الموضوع. ویشهد لذلک استدلال إمامنا الصادق علیه السلام بالمفهوم فی روایة أبی بصیر ، قال : سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الشاة تذبح فلا تتحرّک ویهراق منها دم کثیر عبیط؟ فقال علیه السلام : «لا تأکل إنّ علیّا علیه السلام کان یقول : إذا رکضت الرّجل أو طرفت العین فکل» (2) ، فإنّ استدلال الإمام بقول علیّ علیه السلام لا یکون إلاّ إذا کان له مفهوم ، وهو إذا لم ترکض الرّجل أو لم تطرف العین فلا تأکل.

إذا تعدّد الشرط و اتّحد الجزاء

صوت

[*محمدی خراسانی]

ومن لواحق مبحث «مفهوم الشرط» مسألة ما إذا وردت جملتان شرطیّتان أو أکثر ، وقد تعدّد الشرط فیهما وکان الجزاء واحدا. وهذا یقع علی نحوین :

1. أن یکون الجزاء غیر قابل للتکرار ، نحو التقصیر فی السفر فیما ورد «إذا خفی الأذان

[شماره صفحه واقعی : 127]

ص: 127

1- هذا ما أفاده المحقّق النائینیّ فی فوائد الأصول 2 : 481 - 483. واستدلّ الأعلام بوجوه أخر علی العلیّة المنحصرة ، فراجع الفصول الغرویّة : 147 - 148 ، وکفایة الأصول : 233 ، ونهایة الأفکار 2 : 482.

2- الوسائل 16 : 321 ، الباب 12 من أبواب الذبائح ، الحدیث 1.

فقصّر» ، و «إذا خفیت الجدران فقصّر».

2. أن یکون الجزاء قابلا للتکرار ، کما فی نحو «إذا أجنبت فاغتسل» ، «إذا مسست میّتا فاغتسل».

أمّا النحو الأوّل : فیقع فیه التعارض بین الدلیلین ، بناء علی مفهوم الشرط ، ولکن التعارض إنّما هو بین مفهوم کلّ منهما مع منطوق الآخر ، کما هو واضح. فلا بدّ من التصرّف فیهما بأحد وجهین :

الوجه الأوّل : أن نقیّد کلاّ من الشرطیّتین من ناحیة ظهورهما فی الاستقلال بالسببیّة ، ذلک الظهور الناشئ من الإطلاق - کما سبق - الذی یقابله التقیید بالعطف بالواو ، فیکون الشرط فی الحقیقة هو المرکّب من الشرطین ، وکلّ منهما یکون جزء السبب ، والجملتان تکونان حینئذ کجملة واحدة مقدّمها المرکّب من الشرطین ، بأن یکون مؤدّاهما هکذا «إذا خفی الأذان والجدران معا فقصّر».

وربّما یکون لهاتین الجملتین معا حینئذ مفهوم واحد ، وهو انتفاء الجزاء عند انتفاء الشرطین معا ، أو أحدهما ، کما لو کانا جملة واحدة.

الوجه الثانی : أن نقیّدهما من ناحیة ظهورهما فی الانحصار ، ذلک الظهور الناشئ من الإطلاق المقابل للتقیید ب- «أو». وحینئذ یکون الشرط أحدهما علی البدلیّة أو الجامع بینهما علی أن یکون کلّ منهما مصداقا له ، وذلک حینما یمکن فرض الجامع بینهما ولو کان عرفیّا.

وإذ یدور الأمر بین الوجهین فی التصرّف ، فأیّهما أولی؟ هل الأولی تقیید ظهور الشرطیّتین فی الاستقلال أو تقیید ظهورهما فی الانحصار؟ قولان فی المسألة.

والأوجه - علی الظاهر - هو التصرّف الثانی ؛ لأنّ منشأ التعارض بینهما هو ظهورهما فی الانحصار الذی یلزم منه الظهور فی المفهوم ، فیتعارض منطوق کلّ منهما مع مفهوم الأخری - کما تقدّم - ، فلا بدّ من رفع الید عن ظهور کلّ منهما فی الانحصار بالإضافة إلی المقدار الذی دلّ علیه منطوق الشرطیّة الأخری ؛ لأنّ ظهور المنطوق أقوی ؛ أمّا ظهور کلّ من الشرطیّتین فی الاستقلال فلا معارض له حتّی ترفع الید عنه.

[شماره صفحه واقعی : 128]

ص: 128

وإذا ترجّح القول الثانی - وهو التصرّف فی ظهور الشرطیّتین فی الانحصار - یکون کلّ من الشرطین مستقلاّ فی التأثیر ، فإذا انفرد أحدهما کان له التأثیر فی ثبوت الحکم. وإن حصلا معا ، فإن کان حصولهما بالتعاقب کان التأثیر للسابق ، وإن تقارنا کان الأثر لهما معا ویکونان کالسبب الواحد ؛ لامتناع تکرار الجزاء حسب الفرض.

وأمّا النحو الثانی : - وهو ما إذا کان الجزاء قابلا للتکرار - : فهو علی صورتین :

1. أن یثبت بالدلیل أنّ کلاّ من الشرطین جزء السبب. ولا کلام حینئذ فی أنّ الجزاء واحد یحصل عند حصول الشرطین معا.

2. أن یثبت من دلیل مستقلّ ، أو من ظاهر دلیل الشرط أنّ کلاّ من الشرطین سبب مستقلّ ، سواء کان للقضیّة الشرطیّة مفهوم أم لم یکن ، فقد وقع الخلاف - فیما إذا اتّفق وقوع الشرطین معا فی وقت واحد أو متعاقبین - فی أنّ القاعدة أیّ شیء تقتضی؟

[*محمدی خراسانی]

هل تقتضی تداخل الأسباب فیکون لها جزاء واحد کما فی مثال تداخل موجبات الوضوء من خروج البول أو الغائط والنوم ونحوهما ، أم تقتضی عدم التداخل فیتکرّر الجزاء بتکرّر الشروط ، کما فی مثال تعدّد وجوب الصلاة بتعدّد أسبابه من دخول وقت الیومیّة وحصول الآیات؟

أقول : لا شبهة فی أنّه إذا ورد دلیل خاصّ علی التداخل (1) أو عدمه (2) وجب الأخذ بذلک الدلیل.

وأمّا مع عدم ورود الدلیل الخاصّ فهو محلّ الخلاف. والحقّ أنّ القاعدة فیه عدم التداخل.

بیان ذلک أنّ لکلّ شرطیّة ظهورین :

1. ظهور الشرط فیها فی الاستقلال بالسببیّة. وهذا الظهور یقتضی أن یتعدّد الجزاء فی الشرطیّتین موضوعتی البحث ، فلا تتداخل الأسباب.

2. ظهور الجزاء فیها فی أنّ متعلّق الحکم فیه صرف الوجود. ولمّا کان صرف الشیء لا یمکن أن یکون محکوما بحکمین ، فیقتضی ذلک أن یکون لجمیع الأسباب جزاء واحد

[شماره صفحه واقعی : 129]

ص: 129

1- کالروایات الواردة فی باب الغسل. راجع الوسائل 1 : 525 - 527 ، الباب 43 من أبواب الجنابة.

2- کما فی مثال تعدّد وجوب الصلاة بتعدّد أسبابه.

وحکم واحد عند فرض اجتماعها ، فتتداخل الأسباب.

وعلی هذا ، فیقع التنافی بین هذین الظهورین ، فإذا قدّمنا الظهور الأوّل لا بدّ أن نقول بعدم التداخل ، وإذا قدّمنا الظهور الثانی لا بدّ أن نقول بالتداخل ، فأیّهما أولی بالتقدیم؟ والأرجح أنّ الأولی بالتقدیم ظهور الشرط علی ظهور الجزاء ؛ لأنّ الجزاء لمّا کان معلّقا علی الشرط فهو تابع له ثبوتا وإثباتا ، فإن کان واحدا کان الجزاء واحدا وإن کان متعدّدا کان متعدّدا. وإذا کان المقدّم متعدّدا - حسب فرض ظهور الشرطیّتین - کان الجزاء تابعا له ؛ وعلیه ، لا یستقیم للجزاء ظهور فی وحدة المطلوب ؛ فیخرج المقام عن باب التعارض بین الظهورین ، بل یکون الظهور فی التعدّد رافعا للظهور فی الوحدة ؛ لأنّ الظهور فی الوحدة لا یکون إلاّ بعد فرض سقوط الظهور فی التعدّد ، أو بعد فرض عدمه ، أمّا مع وجوده فلا ینعقد الظهور فی الوحدة.

فالقاعدة فی المقام - إذن - هی «عدم التداخل». وهو مذهب أساطین العلماء الأعلام (قدّس الله أسرارهم) (1).

تنبیهان

1. تداخل المسبّبات

إنّ البحث فی المسألة السابقة إنّما هو عمّا إذا تعدّدت الأسباب فیتساءل فیها عمّا إذا کان تعدّدها یقتضی المغایرة فی الجزاء وتعدّد المسبّبات - بالفتح - أو لا یقتضی فتتداخل الأسباب ، وینبغی أن تسمّی ب- «مسألة تداخل الأسباب».

وبعد الفراغ عن عدم تداخل الأسباب هناک ینبغی أن یبحث أنّ تعدّد المسبّبات إذا

[شماره صفحه واقعی : 130]

ص: 130

1- بل هو منسوب إلی المشهور. راجع مطارح الأنظار : 175 ؛ کفایة الأصول : 239 - 242 ؛ نهایة الأفکار 2 : 489 ؛ فوائد الأصول 2 : 493 ؛ المحاضرات 5 : 118. وفی المقام قولان آخران : أحدهما : التداخل ، کما ذهب إلیه العلاّمة الخوانساریّ فی مشارق الشموس : 61. ثانیهما : التفصیل بین ما إذا تعدّدت الأسباب نوعا أو جنسا ، وبین ما إذا تعدّدت شخصا ، فالقاعدة علی الأوّل عدم التداخل وعلی الثانی التداخل ، وهذا مذهب الحلّی (ابن إدریس) فی السرائر 1 : 258.

کانت تشترک فی الاسم والحقیقة - کالأغسال - هل یصحّ أن یکتفی عنها بوجود واحد لها أو لا یکتفی؟

وهذه مسألة أخری ، غیر ما تقدّم ، تسمّی ب- «مسألة تداخل المسبّبات» ، وهی من ملحقات الأولی.

والقاعدة فیها أیضا عدم التداخل.

والسرّ فی ذلک أنّ سقوط الواجبات المتعدّدة بفعل واحد - وإن أتی به بنیّة امتثال الجمیع - یحتاج إلی دلیل خاصّ ، کما ورد فی الأغسال بالاکتفاء بغسل الجنابة عن باقی الأغسال (1) ، وورد أیضا جواز الاکتفاء بغسل واحد عن أغسال متعدّدة (2). ومع عدم ورود الدلیل الخاصّ فإنّ کلّ وجوب یقتضی امتثالا خاصّا به ، لا یغنی عنه امتثال الآخر وإن اشترکت الواجبات فی الاسم والحقیقة.

نعم ، قد یستثنی من ذلک ما إذا کان بین الواجبین نسبة العموم والخصوص من وجه ، وکان دلیل کلّ منهما مطلقا بالإضافة إلی مورد الاجتماع ، کما إذا قال - مثلا - : «تصدّق علی مسکین» ، وقال - ثانیا - : «تصدّق علی ابن سبیل» ، فجمع العنوانین شخص واحد بأن کان مسکینا وابن سبیل ، فإنّ التصدّق علیه یکون مسقطا للتکلیفین.

2. الأصل العملیّ فی المسألتین

إنّ مقتضی الأصل العملی عند الشکّ فی تداخل الأسباب هو التداخل ؛ لأنّ تأثیر السببین فی تکلیف واحد متیقّن ، وإنّما الشکّ فی تکلیف ثان زائد. والأصل فی مثله البراءة.

وبعکسه فی مسألة تداخل المسبّبات ؛ فإنّ الأصل یقتضی فیه عدم التداخل کما مرّت الإشارة إلیه ؛ لأنّه بعد ثبوت التکالیف المتعدّدة بتعدّد الأسباب یشکّ فی سقوط التکالیف الثابتة لو فعل فعلا واحدا. ومقتضی القاعدة - فی مثله - الاشتغال ، بمعنی أنّ الاشتغال الیقینیّ یستدعی الفراغ الیقینیّ ، فلا یکتفی بفعل واحد فی مقام الامتثال.

[شماره صفحه واقعی : 131]

ص: 131

1- راجع الوسائل 1 : 525 - 528 ، الباب 43 من أبواب الجنابة.

2- راجع الوسائل 1 : 525 - 528 ، الباب 43 من أبواب الجنابة.

تمرینات «15»

التمرین الأوّل

1. ما هو محلّ النزاع فی مفهوم الشرط؟

2. ما المراد من قوله : «نوع الحکم»؟

3. ما المناط فی مفهوم الشرط؟

4. بیّن وجه ظهور الجملة الشرطیّة فیما هو المناط فی مفهوم الشرط؟

5. ما العلاج فی المعارضة بین الدلیلین إذا تعدّد الشرط واتّحد الجزاء ولم یکن الجزاء قابلا للتکرار؟

6. ما القاعدة فیما إذا تعدّد الشرط واتّحد الجزاء وکان الجزاء قابلا للتکرار؟

7. هل القاعدة فی المسبّبات المشترکة هی التداخل أو عدم التداخل؟

8. ما هو مقتضی الأصل العملی عند الشکّ فی تداخل الأسباب والمسبّبات؟

التمرین الثانی

1. بیّن کیفیّة المعارضة بین قولهم «إذا خفی الأذان فقصّر» و «إذا خفی الجدران فقصّر». واذکر ما ذکر فی علاجها.

2. ما هو رأی العلاّمة الخوانساریّ والمحقّق الحلّی فیما إذا تعدّد الشرط واتّحد الجزاء وکان الجزاء قابلا للتکرار؟

[شماره صفحه واقعی : 132]

ص: 132

الثانی : مفهوم الوصف

موضوع البحث

صوت

[*محمدی خراسانی]

المقصود بالوصف هنا ما یعمّ النعت وغیره ، فیشمل الحال والتمییز ونحوهما ممّا یصلح أن یکون قیدا لموضوع التکلیف ؛ کما أنّه یختصّ بما إذا کان معتمدا علی موصوف (1) ، فلا یشمل ما إذا کان الوصف نفسه موضوعا للحکم ، نحو : (وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما) (2) فإنّ مثل هذا یدخل فی باب مفهوم اللقب (3). والسرّ فی ذلک أنّ الدلالة علی انتفاء [الحکم عند انتفاء] الوصف لا بدّ فیها من فرض موضوع ثابت للحکم یقیّد بالوصف مرّة ، ویتجرّد عنه أخری ، حتّی یمکن فرض نفی الحکم عنه.

ویعتبر - أیضا - فی المبحوث عنه هنا أن یکون أخصّ من الموصوف مطلقا أو من وجه ؛ لأنّه لو کان مساویا ، أو أعمّ مطلقا لا یوجب تضییقا وتقییدا فی الموصوف ، حتّی یصحّ فرض انتفاء الحکم عن الموصوف عند انتفاء الوصف.

وأمّا دخول الأخصّ من وجه فی محلّ البحث فإنّما هو بالقیاس إلی مورد افتراق الموصوف عن الوصف ، ففی مثال : «فی الغنم السائمة زکاة» (4) یکون مفهومه - لو کان له مفهوم - عدم وجوب الزکاة فی الغنم غیر السائمة وهی المعلوفة. وأمّا بالقیاس إلی مورد افتراق الوصف عن الموصوف فلا دلالة له علی المفهوم قطعا ، فلا یدلّ المثال علی عدم الزکاة فی غیر الغنم السائمة أو غیر السائمة کالإبل - مثلا - ؛ لأنّ الموضوع - وهو الموصوف الذی هو الغنم فی المثال - یجب أن یکون محفوظا فی المفهوم ، ولا یکون متعرّضا لموضوع آخر ، ولا نفیا ولا إثباتا.

[شماره صفحه واقعی : 133]

ص: 133

1- وهذا ما ذهب إلیه المحقّق النائینیّ فی فوائد الأصول 2 : 501 ، وأجود التقریرات 2 : 275.

2- المائدة (5) الآیة : 38.

3- خلافا للشیخ الأنصاریّ وصاحب الفصول ، فإنّ الظاهر من عباراتهم أنّ موضوع البحث لا یختصّ بما إذا اعتمد الوصف علی الموصوف ، بل یعمّ ما إذا کان الحکم محمولا علی الوصف. راجع مطارح الأنظار : 184 ، والفصول الغرویّة : 151.

4- عوالی اللئالئ 1 : 399.

فما عن بعض الشافعیّة (1) من القول بدلالة القضیّة المذکورة (2) علی عدم الزکاة فی الإبل المعلوفة لا وجه له قطعا.

الأقوال فی المسألة والحقّ فیها

لا شکّ فی دلالة التقیید بالوصف علی المفهوم عند وجود القرینة الخاصّة ، ولا شکّ فی عدم الدلالة عند وجود القرینة علی ذلک ، مثل ما إذا ورد الوصف مورد الغالب الذی یفهم منه عدم إناطة الحکم به وجودا وعدما ، نحو قوله (تعالی) : (وَرَبائِبُکُمُ اللاَّتِی فِی حُجُورِکُمْ) (3) ؛ فإنّه لا مفهوم لمثل هذه القضیّة مطلقا ؛ إذ یفهم منه أنّ وصف الربائب بأنّها فی حجورکم لأنّها غالبا تکون کذلک ، والغرض منه الإشعار بعلّة الحکم ؛ إذ أنّ اللاّئی تربّی فی الحجور تکون کالبنات.

وإنّما الخلاف عند تجرّد القضیّة عن القرائن الخاصّة ، فإنّهم اختلفوا فی أنّ مجرّد التقیید بالوصف هل یدلّ علی المفهوم _ أی انتفاء حکم الموصوف عند انتفاء الوصف _ أو لا یدلّ؟ نظیر الاختلاف المتقدّم فی التقیید بالشرط. وفی المسألة قولان : والمشهور القول الثانی ، وهو عدم المفهوم (4).

والسرّ فی الخلاف یرجع إلی أنّ التقیید المستفاد من الوصف هل هو تقیید لنفس الحکم _ أی إنّ الحکم منوط به _ أو أنّه تقیید لنفس موضوع الحکم أو متعلّق الموضوع باختلاف الموارد ، فیکون الموضوع أو متعلّق الموضوع هو المجموع المؤلّف من الموصوف والوصف؟

[*محمدی خراسانی]

فإن کان الأوّل فإنّ التقیید بالوصف یکون ظاهرا فی انتفاء الحکم عند انتفائه بمقتضی

[شماره صفحه واقعی : 134]

ص: 134

1- نقل عنهم فی اللمع : 46 ، والمنخول : 222.

2- أی قوله علیه السلام : «فی الغنم السائمة زکاة».

3- النساء (4) الآیة : 23.

4- نسبه الشیخ الأنصاریّ إلی المشهور. راجع مطارح الأنظار : 182. والقول الأوّل نسب إلی ظاهر کلام الشیخ _ من الإمامیّة _ والشافعی ومالک وأکثر أصحابهما _ من العامّة _. راجع الفصول الغرویّة : 151 ؛ والمستصفی 2 : 191.

الإطلاق ؛ لأنّ الإطلاق یقتضی - بعد فرض إناطة الحکم بالوصف - انحصاره فیه کما قلنا فی التقیید بالشرط.

وإن کان الثانی فإنّ التقیید لا یکون ظاهرا فی انتفاء الحکم عند انتفاء الوصف ؛ لأنّه حینئذ یکون من قبیل مفهوم اللقب ؛ إذ إنّه یکون التعبیر بالوصف والموصوف لتحدید موضوع الحکم فقط ، لا أنّ الموضوع ذات الموصوف ، والوصف قید للحکم علیه ، مثل ما إذا قال القائل : «اصنع شکلا رباعیّا قائم الزوایا ، متساوی الأضلاع» ، فإنّ المفهوم منه أنّ المطلوب صنعه هو المربّع ، فعبّر عنه بهذه القیود الدالّة علیه ، حیث یکون الموضوع هو مجموع المعنی المدلول علیه بالعبارة المؤلّفة من الموصوف والوصف ، وهی فی المثال «شکل رباعیّ قائم الزوایا ، متساوی الأضلاع» ، وهی بمنزلة کلمة مربّع ، فکما أنّ جملة «اصنع مربّعا» لا تدلّ علی الانتفاء عند الانتفاء ، کذلک ما هو بمنزلتها لا یدلّ علیه ؛ لأنّه فی الحقیقة یکون من قبیل الوصف غیر المعتمد علی الموصوف.

إذا عرفت ذلک ، فنقول : إنّ الظاهر فی الوصف - لو خلّی وطبعه من دون قرینة - أنّه من قبیل الثانی - أی إنّه قید للموضوع لا للحکم - ، فیکون الحکم من جهته مطلقا غیر مقیّد ، فلا مفهوم للوصف.

ومن هذا التقریر یظهر بطلان ما استدلّوا به لمفهوم الوصف من الأدلّة الآتیة :

1. إنّه لو لم یدلّ الوصف علی الانتفاء عند الانتفاء لم تبق فائدة فیه.

والجواب : أنّ الفائدة غیر منحصرة برجوعه إلی الحکم. وکفی فائدة فیه تحدید موضوع الحکم وتقییده به.

2. إنّ الأصل فی القیود أن تکون احترازیّة.

والجواب : أنّ هذا مسلّم ، ولکن معنی الاحتراز هو تضییق دائرة الموضوع ، وإخراج ما عدا القید عن شمول شخص الحکم له. ونحن نقول به ، ولیس هذا من المفهوم فی شیء ؛ لأنّ إثبات الحکم لموضوع لا ینفی ثبوت سنخ الحکم لما عداه ، کما فی مفهوم اللقب. والحاصل أنّ کون القید احترازیّا لا یلزم إرجاعه قیدا للحکم.

3. إنّ الوصف مشعر بالعلّیة ، فیلزم إناطة الحکم به.

[شماره صفحه واقعی : 135]

ص: 135

والجواب : أنّ هذا الإشعار وإن کان مسلّما ، إلاّ أنّه ما لم یصل إلی حدّ الظهور لا ینفع فی الدلالة علی المفهوم.

4. الاستدلال بالجمل التی ثبتت دلالتها علی المفهوم ، مثل قوله صلی الله علیه و آله : «مطل الغنیّ ظلم» (1).

والجواب : أنّ ذلک علی تقدیره لا ینفع ؛ لأنّا لا نمنع من دلالة التقیید بالوصف علی المفهوم أحیانا لوجود قرینة ، وإنّما موضوع البحث فی اقتضاء طبع الوصف - لو خلّی ونفسه - للمفهوم. وفی خصوص المثال نجد القرینة علی إناطة الحکم بالغنی من جهة مناسبة الحکم والموضوع ، فیفهم أنّ السبب فی الحکم کون المدین غنیّا ، فیکون مطله ظلما ، بخلاف المدین الفقیر ؛ لعجزه عن أداء الدین ، فلا یکون مطله ظلما (2).

تمرینات «16»

التمرین الأوّل

1. ما المراد من «الوصف» فی مفهوم الوصف؟

2. هل فی وصف الربائب باللاتی فی الحجور فی قوله تعالی : «وربائبکم اللاّتی فی حجورکم» مفهوم؟

3. بیّن وجه عدم ثبوت المفهوم للوصف عند المصنّف؟

4. ما دلیل المثبتین؟ وما الجواب عنه؟

التمرین الثانی

1. هل موضوع البحث یختصّ بما إذا اعتمد الوصف علی الموصوف أو یعمّ؟ (بیّن آراء العلماء).

[شماره صفحه واقعی : 136]

ص: 136

1- صحیح البخاری 3 : 85 ، سنن النسائی 7 : 317. قال فی مجمع البحرین : 454 : «المطل : اللیّ والتسویف والتعلّل فی أداء الحقّ ، وتأخیره من وقت إلی وقت».

2- هذه الأدلّة الأربعة وأجوبتها تعرّض لها الشیخ فی مطارح الأنظار : 184 ، والمحقّق الخراسانیّ فی الکفایة : 244 - 245.

الثالث : مفهوم الغایة

اشارة

صوت

[*محمدی خراسانی]

إذا ورد التقیید بالغایة نحو (ثُمَّ أَتِمُّوا الصِّیامَ إِلَی اللَّیْلِ) (1) ، ونحو : «کلّ شیء لک حلال حتّی تعرف أنّه حرام بعینه» (2) ، فقد وقع خلاف الاصولیّین فیه من جهتین :

الجهة الأولی : فی دخول الغایة فی المنطوق _ أی فی حکم المغیّی _. فقد اختلفوا فی أنّ الغایة _ وهی الواقعة بعد أداة الغایة نحو «إلی» و «حتّی» _ هل هی داخلة فی المغیّی حکما ، أو خارجة عنه وإنّما ینتهی إلیها المغیّی موضوعا وحکما؟ علی أقوال :

منها : التفصیل بین کونها من جنس المغیّی فتدخل فیه ، نحو : «صمت النهار إلی اللیل» ، وبین کونها من غیر جنسه فلا تدخل ، کمثال «کلّ شیء لک حلال ...» (3).

ومنها : التفصیل بین کون الغایة واقعة بعد «إلی» فلا تدخل فیه ، وبین کونها واقعة بعد «حتّی» فتدخل ، نحو : «کل السمکة حتّی رأسها» (4).

والظاهر أنّه لا ظهور لنفس التقیید بالغایة فی دخولها فی المغیّی ، ولا فی عدمه ، بل یتّبع ذلک ، الموارد والقرائن الخاصّة الحافّة بالکلام.

نعم ، لا ینبغی الخلاف فی عدم دخول الغایة فیما إذا کانت غایة للحکم ، کمثال «کلّ شیء لک حلال ...» ؛ فإنّه لا معنی لدخول معرفة الحرام فی حکم الحلال (5).

[شماره صفحه واقعی : 137]

ص: 137

1- البقرة (2) الآیة : 187.

2- الکافی 5 : 313 ؛ وسائل الشیعة 12 : 60 ، الباب 4 من أبواب ما یکتسب به ، الحدیث 4.

3- وهذا القول نسبه ابن الحاجب إلی الأندلسیّ. راجع شرح الکافیة 2 : 326.

4- وهذا هو الظاهر من کلام ابن الحاجب فی الکافیة ، راجع شرح الکافیة 2 : 326. ولا یبعد رجوع هذا التفصیل إلی التفصیل الأوّل ؛ لأنّ من قال بدخول الغایة فی المغیّی إذا وقعت بعد «حتّی» قال بکون ما بعد «حتّی» جزءا ممّا قبلها ، بخلاف «إلی» ؛ فإنّها لا تستعمل إلاّ فیما إذا لم یکن ما بعدها جزءا ممّا قبلها ، فلا تدخل الغایة الواقعة بعدها فی المغیّی. راجع شرح المفصّل 7 : 16. وذهب إلی هذا التفصیل أیضا المحقّق العراقیّ فی مقالات الأصول 1 : 415.

5- وهذا هو القول بالتفصیل بین ما کان غایة الفعل ، کمثال : «سر من البصرة إلی الکوفة» فیدخل ، وما کان غایة الحکم کقوله علیه السلام : «کلّ شیء لک حلال ...» فلا یدخل. وذهب إلیه المحقّق الحائریّ فی درر الفوائد 1 : 174. وذهب الشیخ الأنصاریّ إلی الدخول مطلقا ، فراجع مطارح الأنظار : 185. وذهب السیّد الإمام الخمینیّ إلی عدم الدخول مطلقا ، فراجع مناهج الوصول 2 : 224.

ثمّ إنّ المقصود من کلمة «حتّی» التی یقع الکلام عنها هی «حتّی» الجارّة ، دون العاطفة ، وإن کانت تدخل علی الغایة أیضا ؛ لأنّ العاطفة یجب دخول ما بعدها فی حکم ما قبلها ؛ لأنّ هذا هو معنی العطف ، فإذا قلت : «مات الناس حتّی الأنبیاء» فإنّ معناه أنّ الأنبیاء ماتوا أیضا. بل «حتّی» العاطفة تفید أنّ الغایة هو الفرد الفائق علی سائر أفراد المغیّی فی القوّة أو الضعف ، فکیف یتصوّر أن لا یکون المعطوف بها داخلا فی الحکم ، بل قد یکون هو الأسبق فی الحکم ، نحو : «مات کلّ أب حتّی آدم».

الجهة الثانیة : فی مفهوم الغایة. وهی موضوع البحث هنا ، فإنّه قد اختلفوا فی أنّ التقیید بالغایة - مع قطع النظر عن القرائن الخاصّة - هل یدلّ علی انتفاء سنخ الحکم عمّا وراء الغایة ومن الغایة نفسها أیضا إذا لم تکن داخلة فی المغیّی ، أو لا؟

فنقول : إنّ المدرک فی دلالة الغایة علی المفهوم کالمدرک فی الشرط والوصف ، فإذا کانت قیدا للحکم کانت ظاهرة فی انتفاء الحکم فیما وراءها ، وأمّا إذا کانت قیدا للموضوع أو المحمول فقط ، فلا دلالة لها علی المفهوم (1).

وعلیه ، فما علم فی التقیید بالغایة أنّه راجع إلی الحکم فلا إشکال فی ظهوره فی المفهوم ؛ مثل قوله علیه السلام : «کلّ شیء طاهر حتّی تعلم أنّه نجس» (2) وکذلک مثال

[شماره صفحه واقعی : 138]

ص: 138

1- وهذا ما ذهب إلیه المحقّق الخراسانیّ فی کفایة الأصول : 246. واختاره المحقّق النائینیّ وتلمیذه المحقّق الخوئیّ ، فراجع فوائد الأصول 2 : 504 ، والمحاضرات 5 : 137 - 140. وذهب المشهور - علی ما فی مطارح الأنظار - وأکثر المحقّقین - علی ما فی القوانین والفصول - إلی دلالة الغایة علی المفهوم مطلقا. فراجع مطارح الأنظار : 186 ؛ قوانین الأصول 1 : 186 ؛ الفصول الغرویّة : 153. ومذهب الشیخ الطوسیّ والسیّد المرتضی عدم دلالتها علی المفهوم مطلقا ، فراجع العدّة 2 : 478 ، والذریعة إلی أصول الشریعة 1 : 407.

2- هذا مفاد الروایة. وإلیک نصّها «کلّ شیء نظیف حتّی تعلم أنّه قذر» أو «کلّ شیء طاهر حتّی تعلم أنّه قذر». راجع الوسائل 2 : 1054 ، الباب 37 من أبواب النجاسات ، الحدیث 4 ؛ مستدرک الوسائل 2 : 583 ، الباب 4 من أبواب النجاسات والأوانی ، الحدیث 4.

«کلّ شیء حلال ...».

وإن لم یعلم ذلک من القرائن ، فلا یبعد القول بظهور الغایة فی رجوعها إلی الحکم ، وأنّها غایة للنسبة الواقعة قبلها ، وکونها غایة لنفس الموضوع أو نفس المحمول هو الذی یحتاج إلی البیان والقرینة.

فالقول بمفهوم الغایة هو المرجّح عندنا.

تمرینات «17»

1. ما هو مفهوم الغایة؟

2. ما هی الأقوال فی دخول الغایة فی حکم المغیّی وخروجه؟

3. هل تدلّ الغایة علی المفهوم أم لا؟ ما الدلیل علیه؟

[شماره صفحه واقعی : 139]

ص: 139

الرابع : مفهوم الحصر

معنی الحصر

صوت

[*محمدی خراسانی]

الحصر له معنیان :

1. القصر بالاصطلاح المعروف عند علماء البلاغة (1) ، سواء کان من نوع قصر الصفة علی الموصوف ، نحو : «لا سیف إلاّ ذو الفقار ولا فتی إلاّ علیّ» (2) ، أم من نوع قصر الموصوف علی الصفة ، نحو : (وَما مُحَمَّدٌ إِلاَّ رَسُولٌ) ، (3) (إِنَّما أَنْتَ مُنْذِرٌ) (4).

2. ما یعمّ القصر والاستثناء الذی لا یسمّی قصرا بالاصطلاح ، نحو : (فَشَرِبُوا مِنْهُ إِلاَّ قَلِیلاً) (5). والمقصود به هنا هو هذا المعنی الثانی.

اختلاف مفهوم الحصر باختلاف أدواته

إنّ مفهوم الحصر یختلف حاله باختلاف أدوات الحصر کما ستری ، فلذلک کان علینا أن نبحث عنها واحدة واحدة ، فنقول :

1. «إلاّ» وهی تأتی لثلاثة وجوه :

أ. صفة بمعنی غیر.

ب. استثنائیّة.

ج. أداة حصر بعد النفی.

أمّا «إلاّ» الوصفیّة : فهی تقع وصفا لما قبلها ، کسائر الأوصاف الأخری. فهی تدخل من هذه الجهة فی مفهوم الوصف ، فإن قلنا هناک : إنّ للوصف مفهوما فهی کذلک ، وإلاّ فلا.

[شماره صفحه واقعی : 140]

ص: 140

1- وهو تخصیص شیء بشیء بطریق مخصوص ؛ راجع المطوّل : 161 ، ومختصر المعانی : 78.

2- الریاض النضرة 3 : 155 ، الکامل فی التاریخ 1 : 552.

3- آل عمران (3) الآیة : 144.

4- الرعد (13) الآیة : 7 ، النازعات (79) الآیة : 45.

5- البقرة (2) الآیة : 249.

وقد رجّحنا فیما سبق أنّ الوصف لا مفهوم له ، فإذا قال المقرّ مثلا : «فی ذمّتی عشرة دراهم إلاّ درهم» بجعل «إلاّ درهم» وصفا ، فإنّه یثبت فی ذمّته تمام العشرة الموصوفة بأنّها لیست بدرهم. ولا یصحّ أن تکون استثنائیة ؛ لعدم نصب درهم. ولا مفهوم لها حینئذ ، فلا تدلّ علی عدم ثبوت شیء آخر فی ذمّته لزید.

وأمّا «إلاّ» الاستثنائیّة : فلا ینبغی الشکّ فی دلالتها علی المفهوم ، وهو انتفاء حکم المستثنی منه عن المستثنی ؛ لأنّ «إلاّ» موضوعة للإخراج وهو الاستثناء ، ولازم هذا الإخراج باللزوم البیّن بالمعنی الأخصّ أن یکون المستثنی محکوما بنقیض حکم المستثنی منه. ولمّا کان هذا اللزوم بیّنا ، ظنّ بعضهم (1) أنّ هذا المفهوم من باب المنطوق.

وأمّا أداة الحصر بعد النفی نحو : «لا صلاة إلاّ بطهور» : فهی فی الحقیقة من نوع الاستثنائیّة.

فرع : لو شککنا فی مورد أنّ کلمة «إلاّ» استثنائیّة أو وصفیّة ، مثل ما لو قال المقرّ : «لیس فی ذمّتی لزید عشرة دراهم إلاّ درهم» ؛ إذ یجوز فی المثال أن تکون «إلاّ» وصفیّة ، ویجوز أن تکون استثنائیّة ، فإنّ الأصل فی کلمة «إلاّ» أن تکون للاستثناء ؛ فیثبت فی ذمّته فی المثال درهم واحد. أمّا لو کانت وصفیّة فإنّه لا یثبت فی ذمّته شیء ، لأنّه یکون قد نفی العشرة الدراهم کلّها الموصوفة تلک الدراهم بأنّها لیست بدرهم.

2. «إنّما» وهی أداة حصر مثل کلمة «إلاّ» ، فإذا استعملت فی حصر الحکم فی موضوع معیّن دلّت بالملازمة البیّنة علی انتفائه عن غیر ذلک الموضوع ، وهذا واضح.

3. «بل» وهی للإضراب ، وتستعمل فی وجوه ثلاثة :

الأوّل : للدلالة علی أنّ المضرب عنه وقع عن غفلة أو علی نحو الغلط ، ولا دلالة لها حینئذ علی الحصر ، وهو واضح.

والثانی : للدلالة علی تأکید المضرب عنه وتقریره ، نحو : «زید عالم بل شاعر» ، ولا دلالة لها أیضا حینئذ علی الحصر.

[شماره صفحه واقعی : 141]

ص: 141

1- وهو المحقّق الخراسانیّ فی کفایة الأصول : 248 - 249.

الثالث : للدلالة علی الردع وإبطال ما ثبت أوّلا ، نحو : (أَمْ یَقُولُونَ بِهِ جِنَّةٌ بَلْ جاءَهُمْ بِالْحَقِ) (1). فتدلّ علی الحصر ، فیکون لها مفهوم ، وهذه الآیة الکریمة تدلّ علی انتفاء مجیئه بغیر الحقّ.

[*محمدی خراسانی]

4. وهناک هیئات غیر الأدوات تدلّ علی الحصر ، مثل تقدّم المفعول ، نحو : (إِیَّاکَ نَعْبُدُ وَإِیَّاکَ نَسْتَعِینُ) (2). ومثل تعریف المسند إلیه بلام الجنس مع تقدیمه ، نحو : «العالم محمّد» ، و «إنّ القول ما قالت حذام». ونحو ذلک ممّا هو مفصّل فی علم البلاغة (3).

فإنّ هذه الهیئات ظاهرة فی الحصر ، فإذا استفید منها الحصر فلا ینبغی الشکّ فی ظهورها فی المفهوم ؛ لأنّه لازم للحصر لزوما بیّنا. وتفصیل الکلام فیها لا یسعه هذا المختصر.

وعلی کلّ حال ، فإنّ کلّ ما یدلّ علی الحصر فهو دالّ علی المفهوم بالملازمة البیّنة.

تمرینات «18»

1. ما معنی الحصر؟ وما المراد منه فی مفهوم الحصر؟

2. ما هی أقسام «إلاّ»؟ وأیّها یدلّ علی المفهوم؟

3. ما مقتضی الأصل فیما إذا شککنا فی مورد أنّ کلمة «إلاّ» استثنائیّة أو وصفیّة؟

4. هل کلمة «إنّما» تدلّ علی الحصر؟

5. ما هی أقسام «بل»؟ وأیّها یدلّ علی المفهوم؟

[شماره صفحه واقعی : 142]

ص: 142

1- المؤمنون (23) الآیة : 70.

2- الفاتحة (1) الآیة : 5.

3- راجع کتاب المطوّل : 166 - 169.

الخامس : مفهوم العدد

لا شکّ فی أنّ تحدید الموضوع بعدد خاصّ لا یدلّ علی انتفاء الحکم فیما عداه ، فإذا قیل : «صم ثلاثة أیّام من کلّ شهر» ؛ فإنّه لا یدلّ علی عدم استحباب صوم غیر الثلاثة الأیّام ، فلا یعارض الدلیل علی استحباب صوم أیّام أخر.

نعم ، لو کان الحکم للوجوب - مثلا - وکان التحدید بالعدد من جهة الزیادة لبیان الحدّ الأعلی ، فلا شبهة فی دلالته علی عدم وجوب الزیادة ، کدلیل صوم ثلاثین یوما من شهر رمضان ، ولکن هذه الدلالة من جهة خصوصیّة المورد ، لا من جهة أصل التحدید بالعدد ، حتّی یکون لنفس العدد مفهوم.

فالحقّ أنّ التحدید بالعدد لا مفهوم له.

السادس : مفهوم اللقب

اشارة

المقصود باللقب کلّ اسم - سواء کان مشتقّا أم جامدا - وقع موضوعا للحکم ، کالفقیر فی قولهم : «أطعم الفقیر» ، وکالسّارق والسّارقة فی قوله (تعالی) : (وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما) (1).

ومعنی مفهوم اللقب نفی الحکم عمّا لا یتناوله عموم الاسم.

وبعد أن استشکلنا فی دلالة الوصف علی المفهوم ، فعدم دلالة اللقب أولی ، فإنّ نفس موضوع الحکم بعنوانه لا یشعر بتعلیق الحکم علیه ، فضلا عن أن یکون له ظهور فی الانحصار.

نعم ، غایة ما یفهم من اللقب عدم تناول شخص الحکم لغیر ما یشمله عموم الاسم ، وهذا لا کلام فیه ، أمّا عدم ثبوت نوع الحکم لموضوع آخر فلا دلالة له علیه أصلا.

وقد قیل : «إنّ مفهوم اللقب أضعف المفهومات» (2).

[شماره صفحه واقعی : 143]

ص: 143

1- المائدة (5) الآیة : 38.

2- لم أعثر علی قائله. نعم ، نسب القول بدلالته علی المفهوم إلی الدقّاق والصیرفیّ وبعض الحنابلة. راجع مطارح الأنظار : 191 ، وقوانین الأصول 1 : 191.

تمرینات «19»

1. ما هو مفهوم العدد؟

2. هل للعدد مفهوم؟

3. ما المراد من «اللقب» فی مفهوم اللقب؟

4. ما معنی مفهوم اللقب؟

5. هل اللقب یدلّ علی المفهوم؟

[شماره صفحه واقعی : 144]

ص: 144

خاتمة : فی دلالة الاقتضاء و التنبیه و الإشارة

تمهید

یجری کثیرا علی لسان الفقهاء والأصولیّین ذکر دلالة الاقتضاء والتنبیه والإشارة ، ولم تشرح هذه الدلالات فی أکثر الکتب الأصولیّة المتعارفة. ولذلک رأینا أن نبحث عنها بشیء من التفصیل لفائدة المبتدئین. والبحث عنها یقع من جهتین : الأولی : فی مواقع هذه الدلالات الثلاث وأنّها من أیّ أقسام الدلالات. والثانیة : فی حجّیتها.

الجهة الأولی : مواقع الدلالات الثلاث

اشارة

صوت

[*محمدی خراسانی]

قد تقدّم أنّ المفهوم هو مدلول الجملة الترکیبیّة اللازمة للمنطوق لزوما بیّنا بالمعنی الأخصّ. ویقابله المنطوق الذی هو مدلول ذات اللفظ بالدلالة المطابقیّة.

ولکن یبقی هناک من المدلولات ما لا یدخل فی المفهوم ولا فی المنطوق اصطلاحا ، کما إذا دلّ الکلام بالدلالة الالتزامیّة (1) علی لفظ مفرد أو معنی مفرد لیس مذکورا فی المنطوق صریحا ، أو إذا دلّ الکلام علی مفاد جملة لازمة للمنطوق ، إلاّ أنّ اللزوم لیس علی نحو اللزوم البیّن بالمعنی الأخصّ ؛ فإنّ هذه کلّها لا تسمّی مفهوما ولا منطوقا ، إذن ما ذا تسمّی هذه الدلالة فی هذه المقامات؟

نقول : الأنسب أن نسمّی مثل هذه الدلالة - علی وجه العموم - «الدلالة السیاقیّة» ، کما ربّما یجری هذا التعبیر فی لسان جملة من الأساطین لتکون فی مقابل الدلالة المفهومیّة والمنطوقیّة.

والمقصود بها - علی هذا - أنّ سیاق الکلام یدلّ علی المعنی المفرد أو المرکّب أو اللفظ المقدّر. وقسّموها إلی الدلالات الثلاث المذکورة : الاقتضاء ، والتنبیه ، والإشارة ، فلنبحث

[شماره صفحه واقعی : 145]

ص: 145

1- المقصود من الدلالة الالتزامیّة ، ما یعمّ الدلالة التضمّنیة باصطلاح المناطقة باعتبار رجوع الدلالة التضمّنیة إلی الالتزامیة ؛ لأنّها لا تتمّ إلاّ حیث یکون معنی الجزء لازما للکلّ فتکون الدلالة من ناحیة الملازمة بینهما - منه رحمه الله -.

عنها واحدة واحدة.

1. دلالة الاقتضاء

وهی أن تکون الدلالة مقصودة للمتکلّم بحسب العرف ، ویتوقّف صدق الکلام أو صحّته عقلا ، أو شرعا ، أو لغة ، أو عادة علیها.

مثالها قوله صلی الله علیه و آله : «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام» (1) ، فإنّ صدق الکلام یتوقّف علی تقدیر الأحکام والآثار الشرعیّة لتکون هی المنفیّة حقیقة ؛ لوجود الضرر والضرار قطعا عند المسلمین ، فیکون النفی للضرر باعتبار نفی آثاره الشرعیّة وأحکامه. ومثله «رفع عن أمّتی ما لا یعلمون وما اضطرّوا إلیه ...» (2).

مثال آخر ، قوله علیه السلام : «لا صلاة لمن جاره المسجد إلاّ فی المسجد» (3) ؛ فإنّ صدق الکلام وصحّته تتوقّف علی تقدیر کلمة «کاملة» محذوفة لیکون المنفیّ کمال الصلاة ، لا أصل الصلاة.

مثال ثالث قوله (تعالی) : (وَسْئَلِ الْقَرْیَةَ) (4) ، فإنّ صحّته عقلا تتوقّف علی تقدیر لفظ «أهل» ، فیکون من باب حذف المضاف ، أو علی تقدیر معنی «أهل» ، فیکون من باب المجاز فی الإسناد.

مثال رابع قولهم : «أعتق عبدک عنّی علی ألف» ، فإنّ صحّة هذا الکلام شرعا تتوقّف علی طلب تملیکه أوّلا له بألف ؛ لأنّه لا عتق إلاّ فی ملک ، فیکون التقدیر «ملّکنی العبد

[شماره صفحه واقعی : 146]

ص: 146

1- لم أجد فی الروایات المعتبرة کلمة «فی الإسلام» ذیل حدیث لا ضرر ، بل الموجود فیها : «لا ضرر ولا ضرار». راجع الوسائل 17 : 341 ، الباب 12 من أبواب إحیاء الموات ، الحدیث 3 ؛ والباب 7 منها ، الحدیث 2 ؛ مستدرک الوسائل 17 : 118 ، الباب 9 من کتاب إحیاء الموات ، الحدیث 1 و 2.

2- هذا مفاد حدیث الرفع وإن شئت متن الحدیث الشریف فراجع : الوسائل 16 : 173 ، الباب 26 من کتاب الأیمان ، الحدیث 3 - 6 ؛ الکافی 2 : 463 ؛ الفقیه 1 : 48 ؛ الخصال 2 : 417 : المحاسن : 339 ؛ دعائم الإسلام 2 : 95.

3- هذا أیضا مفاد الأحادیث الواردة فی باب کراهة تأخّر جیران المسجد عنه ، الوسائل 3 : 478 ، الباب 2 من أبواب أحکام المسجد.

4- یوسف (12) الآیة : 82.

بألف ثمّ أعتقه عنّی».

مثال خامس قول الشاعر :

نحن بما عندنا وأنت بما***عندک راض والرأی مختلف

؛ فإنّ صحّته لغة تتوقّف علی تقدیر «راضون» خبرا للمبتدا «نحن» ؛ لأنّ «راض» مفرد لا یصحّ أن یکون خبرا لنحن.

[مثال سادس ، قولهم : «رأیت أسدا فی الحمّام» ، فإنّ صحّته عادة تتوقّف علی إرادة الرجل الشجاع من لفظ «أسد»] (1).

وجمیع الدلالات الالتزامیّة علی المعانی المفردة ، وجمیع المجازات فی الکلمة أو فی الإسناد ترجع إلی «دلالة الاقتضاء».

فإن قال قائل : إنّ دلالة اللفظ علی معناه المجازیّ من الدلالة المطابقیّة ، فکیف جعلتم المجاز من نوع دلالة الاقتضاء؟!

نقول له : هذا صحیح ، ومقصودنا من کون الدلالة علی المعنی المجازیّ من نوع دلالة الاقتضاء هو دلالة نفس القرینة المحفوف بها الکلام علی إرادة المعنی المجازیّ من اللفظ ، لا دلالة نفس اللفظ علیه بتوسّط القرینة.

والخلاصة أنّ المناط فی دلالة الاقتضاء شیئان : الأوّل : أن تکون الدلالة مقصودة. والثانی : أن یکون الکلام لا یصدق أو لا یصحّ بدونها. ولا یفرق فیها بین أن یکون لفظا مضمرا أو معنی مرادا ، حقیقیّا أو مجازیّا.

2. دلالة التنبیه

صوت

[*محمدی خراسانی]

وتسمّی «دلالة الإیماء» أیضا ، وهی کالأولی فی اشتراط القصد عرفا ، ولکن من غیر أن یتوقّف صدق الکلام أو صحّته علیها ، وإنّما سیاق الکلام ما یقطع معه بإرادة ذلک اللازم أو یستبعد عدم إرادته. وبهذا تفترق عن دلالة الاقتضاء ؛ لأنّها - کما تقدّم - یتوقّف صدق الکلام أو صحّته علیها.

[شماره صفحه واقعی : 147]

ص: 147

1- ما بین المعقوفین موجود فی «س».

ولدلالة التنبیه موارد کثیرة نذکر أهمّها :

1. ما إذا أراد المتکلّم بیان أمر فنبّه علیه بذکر ما یلازمه عقلا أو عرفا ، کما إذا قال القائل : «دقّت الساعة العاشرة» مثلا ، حیث تکون الساعة العاشرة موعدا له مع المخاطب لینبّهه علی حلول الموعد المتّفق علیه. أو قال : «طلعت الشمس» مخاطبا من قد استیقظ من نومه حینئذ ، لبیان فوات وقت أداء صلاة الغداة. أو قال : «إنّی عطشان» للدلالة علی طلب الماء.

ومن هذا الباب ذکر الخبر لبیان لازم الفائدة ، مثل ما لو أخبر المخاطب بقوله : «إنّک صائم» لبیان أنّه عالم بصومه.

ومن هذا الباب أیضا الکنایات إذا کان المراد الحقیقیّ مقصودا بالإفادة من اللفظ ، ثمّ کنّی به عن شیء آخر.

2. ما إذا اقترن الکلام بشیء یفید کونه علّة للحکم ، أو شرطا ، أو مانعا ، أو جزءا ، أو عدم هذه الأمور ، فیکون ذکر الحکم تنبیها علی کون ذلک الشیء علّة ، أو شرطا ، أو مانعا ، أو جزءا ، أو عدم کونه کذلک.

مثاله قول المفتی : «أعد الصّلاة» لمن سأله عن الشکّ فی أعداد الثنائیّة ؛ فإنّه یستفاد منه أنّ الشکّ المذکور علّة لبطلان الصّلاة ؛ وللحکم بوجوب الإعادة.

مثال آخر قوله : «کفّر» لمن قال له : «واقعت أهلی فی نهار شهر رمضان» ؛ فإنّه یفید أنّ الوقاع فی الصوم الواجب موجب للکفّارة.

ومثال ثالث قوله : «بطل البیع» لمن قال له : «بعت السمک فی النهر» ، فیفهم منه اشتراط القدرة علی التسلیم فی البیع.

ومثال رابع قوله : «لا تعید» لمن سأل عن الصلاة فی الحمّام ، فیفهم منه عدم مانعیّة الکون فی الحمّام للصلاة ... وهکذا.

3. ما إذا اقترن الکلام بشیء یفید تعیین بعض متعلّقات الفعل ، کما إذا قال القائل : «وصلت إلی النهر وشربت» ، فیفهم من هذه المقارنة أنّ المشروب هو الماء ، وأنّه من النهر. ومثل ما إذا قال : «قمت وخطبت» أی خطبت قائما ... وهکذا.

[شماره صفحه واقعی : 148]

ص: 148

3. دلالة الإشارة

ویشترط فیها - علی عکس الدلالتین السابقتین - ألاّ تکون الدلالة مقصودة بالقصد الاستعمالی بحسب العرف ، ولکن مدلولها لازم لمدلول الکلام لزوما غیر بیّن ، أو لزوما بیّنا بالمعنی الأعمّ ، سواء استنبط المدلول من کلام واحد أم من کلامین.

مثال ذلک دلالة الآیتین علی أقلّ الحمل ، وهما آیة (وَحَمْلُهُ وَفِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْراً) (1) وآیة (وَالْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ) (2) ؛ فإنّه بطرح الحولین من ثلاثین شهرا یکون الباقی ستّة أشهر ، فیعرف أنّه أقلّ الحمل.

ومن هذا الباب دلالة وجوب الشیء علی وجوب مقدّمته ؛ لأنّه لازم لوجوب ذی المقدّمة باللزوم البیّن بالمعنی الأعمّ. ولذلک جعلوا وجوب المقدّمة وجوبا تبعیّا لا أصلیّا ؛ لأنّه لیس مدلولا للکلام بالقصد ، وإنّما یفهم بالتبع ، أی بدلالة الإشارة.

الجهة الثانیة : حجّیّة هذه الدلالات

أمّا دلالة الاقتضاء والتنبیه : فلا شکّ فی حجیّتهما إذا کانت هناک دلالة وظهور ؛ لأنّه من باب حجیّة الظواهر ، ولا کلام فی ذلک.

وأمّا دلالة «الإشارة» : فحجیّتها من باب حجّیة الظواهر محلّ نظر وشکّ ؛ لأنّ تسمیتها بالدلالة من باب المسامحة ؛ إذا المفروض أنّها غیر مقصودة والدلالة تابعة للإرادة ، وحقّها أن تسمّی «إشارة» و «إشعارا» فقط بغیر لفظ الدلالة ، فلیست هی من الظواهر فی شیء حتی تکون حجّة من هذه الجهة.

نعم ، هی حجّة من باب الملازمة العقلیّة حیث تکون ملازمة ، فیستکشف منها لازمها ، سواء کان حکما أم غیر حکم ، کالأخذ بلوازم إقرار المقرّ وإن لم یکن

[شماره صفحه واقعی : 149]

ص: 149

1- الأحقاف (46) الآیة : 15.

2- البقرة (2) الآیة 233.

قاصدا لها ، أو کان منکرا للملازمة. وسیأتی فی محلّه فی باب الملازمات العقلیّة إنّ شاء الله تعالی (1).

تمرینات «20»

1. عرّف الدلالة السیاقیّة.

2. ما معنی دلالة الاقتضاء؟ ایت بأمثلة لها من الکتاب.

3. ما معنی دلالة التنبیه؟ اذکر بعض مواردها.

4. ما معنی دلالة الإشارة؟ ایت بمثال من القرآن ومثال من غیره.

5. هل الدلالات الثلاث حجّة أم لا؟

[شماره صفحه واقعی : 150]

ص: 150

1- یأتی فی الصفحة 266.

الباب الخامس : العامّ و الخاصّ

تمهید

صوت

[*محمدی خراسانی]

العامّ والخاصّ : هما من المفاهیم الواضحة البدیهیّة التی لا تحتاج إلی التعریف إلاّ لشرح اللفظ وتقریب المعنی إلی الذهن ، فلذلک لا محلّ لتعریفهما بالتعاریف الحقیقیّة.

والقصد من «العامّ» : اللفظ الشامل بمفهومه لجمیع ما یصلح انطباق عنوانه علیه فی ثبوت الحکم له. وقد یقال للحکم : «إنّه عامّ» أیضا باعتبار شموله لجمیع أفراد الموضوع أو المتعلّق أو المکلّف.

والقصد من «الخاصّ» الحکم الذی لا یشمل إلاّ بعض أفراد موضوعه أو المتعلّق أو المکلّف ، أو أنّه اللفظ الدالّ علی ذلک.

والتخصیص هو إخراج بعض الأفراد عن شمول الحکم العامّ ، بعد أن کان اللفظ فی نفسه شاملا له لو لا التخصیص.

والتخصّص هو أن یکون اللفظ من أوّل الأمر - بلا تخصیص - غیر شامل لذلک الفرد غیر المشمول للحکم.

أقسام العامّ

اشارة

ینقسم العامّ إلی ثلاثة أقسام باعتبار تعلّق الحکم به :

1. «العموم الاستغراقیّ» وهو أن یکون الحکم شاملا لکلّ فرد فرد ، فیکون کلّ فرد وحده موضوعا للحکم ، ولکلّ حکم متعلّق بفرد من الموضوع عصیان خاصّ نحو : «أکرم

[شماره صفحه واقعی : 151]

ص: 151

کلّ عالم».

2. «العموم المجموعیّ» وهو أن یکون الحکم ثابتا للمجموع بما هو مجموع ، فیکون المجموع موضوعا واحدا ، کوجوب الإیمان بالأئمّة علیهم السلام ، فلا یتحقّق الامتثال إلاّ بالإیمان بالجمیع.

3. «العموم البدلیّ» وهو أن یکون الحکم لواحد من الأفراد علی البدل ، فیکون فرد واحد فقط - علی البدل - موضوعا للحکم ، فإذا امتثل فرد واحد سقط التکلیف ، نحو : «أعتق أیّة رقبة شئت».

فإن قال قائل : إنّ عدّ هذا القسم الثالث من أقسام العموم فیه مسامحة ظاهرة ؛ لأنّ البدلیّة تنافی العموم ؛ إذ المفروض أنّ متعلّق الحکم أو موضوعه لیس إلاّ فردا واحدا فقط. (1)

نقول فی جوابه : العموم فی هذا القسم معناه عموم البدلیّة - أی صلاح کلّ فرد لأن یکون متعلّقا أو موضوعا للحکم -. نعم ، إذا کان استفادة العموم من هذا القسم بمقتضی الإطلاق فهو یدخل فی المطلق لا فی العامّ.

وعلی کلّ حال ، إنّ عموم متعلّق الحکم لأحواله وأفراده إذا کان متعلّقا للأمر الوجوبیّ أو الاستحبابیّ ، فهو علی الأکثر من نوع العموم البدلیّ.

إذا عرفت هذا التمهید فینبغی أن نشرع فی تفصیل مباحث العامّ والخاصّ فی فصول :

1. ألفاظ العموم

اشارة

صوت

[*محمدی خراسانی]

لا شکّ أنّ للعموم ألفاظا تخصّه دالّة علیه إمّا بالوضع ، أو بالإطلاق بمقتضی مقدّمات الحکمة. وهی إمّا أن تکون ألفاظا مفردة ، مثل «کلّ» وما فی معناها ، مثل «جمیع» و «تمام» و «أیّ» و «دائما» ، وإمّا أن تکون هیئات لفظیّة ، کوقوع النکرة فی سیاق النفی أو النهی ، وکون اللفظ جنسا محلّی باللام جمعا کان أو مفردا. فلنتکلّم عنها بالتفصیل :

1. لفظة «کلّ» وما فی معناها ، فإنّه من المعلوم دلالتها بالوضع علی عموم مدخولها. سواء کان عموما استغراقیّا أو مجموعیّا ؛ وإنّ العموم معناه الشمول لجمیع أفرادها مهما

[شماره صفحه واقعی : 152]

ص: 152

1- هذا ما قال به المحقّق النائینیّ فی فوائد الأصول 2 : 514.

کان لها من الخصوصیّات اللاحقة لمدخولها.

2. «وقوع النکرة فی سیاق النفی أو النهی» ؛ فإنّه لا شکّ فی دلالتها علی عموم السلب لجمیع أفراد النکرة عقلا ، لا وضعا ؛ لأنّ عدم الطبیعة إنّما یکون بعدم جمیع أفرادها. وهذا واضح لا یحتاج إلی مزید بیان.

3. «الجمع المحلّی باللام والمفرد المحلّی بها» ، لا شکّ فی استفادة العموم منهما عند عدم العهد ، ولکنّ الظاهر أنّه لیس ذلک بالوضع فی المفرد المحلّی باللام ، وإنّما یستفاد بالإطلاق بمقتضی الحکمة ، ولا فرق بینهما من جهة العموم فی استغراق جمیع الأفراد فردا فردا.

وقد توهّم بعضهم (1) أنّ معنی استغراق الجمع المحلّی وکلّ جمع مثل «أکرم جمیع العلماء» هو استغراق بلحاظ مراتب الجمع ، لا بلحاظ الأفراد فردا فردا ، فیشمل کلّ جماعة جماعة ، ویکون بمنزلة قول القائل : «أکرم جماعة جماعة» ، فیکون موضوع الحکم کلّ جماعة علی حدة لا کلّ فرد ؛ فإکرام شخص واحد لا یکون امتثالا للأمر. وذلک نظیر عموم التثنیة ؛ فإنّ الاستغراق فیها بملاحظة مصادیق التثنیة ، فیشمل کلّ اثنین اثنین ، فإذا قال : «أکرم کلّ عالمین» فموضوع الحکم کلّ اثنین من العلماء ، لا کلّ فرد.

ومنشأ هذا التوهّم أنّ معنی الجمع ، الجماعة ، کما أنّ معنی التثنیة ، الاثنان ، فإذا دخلت أداة العموم علیه دلّت علی العموم بلحاظ کلّ جماعة جماعة ، کما إذا دخلت علی المفرد دلّت علی العموم بلحاظ کلّ فرد فرد ، وعلی التثنیة دلّت علیه بلحاظ کلّ اثنین اثنین ؛ لأنّ أداة العموم تفید عموم مدخولها.

ولکن هذا توهّم فاسد ؛ للفرق بین التثنیة والجمع ؛ لأنّ التثنیة تدلّ علی الاثنین المحدود من جانب القلّة والکثرة ، بخلاف الجمع ؛ فإنّه یدلّ علی ما هو محدود من جانب القلّة فقط ؛ لأنّ أقلّ الجمع ثلاثة ، وأمّا من جانب الکثرة فغیر محدود أبدا. فکلّ ما تفرض لذلک اللفظ المجموع من أفراد مهما کثرت فهی مرتبة واحدة من الجمع وجماعة واحدة ،

[شماره صفحه واقعی : 153]

ص: 153

1- منهم صاحب القوانین فی أوّل کلامه. راجع القوانین 1 : 215.

حتی لو أرید جمیع الأفراد بأسرها ، فإنّها کلّها مرتبة واحدة من الجمع ، لا مجموعة مراتب له. فیکون معنی استغراق الجمع عدم الوقوف علی حدّ خاصّ من حدود الجمع ومرتبة دانیة منه ، بل المقصود أعلی مراتبه. فیذهب استغراقه إلی آخر الآحاد لا إلی آخر المراتب ؛ إذ لیس هناک بلحاظ جمیع الأفراد إلاّ مرتبة واحدة ، لا مراتب متعدّدة ، ولیس إلاّ حدّ واحد هو الحدّ الأعلی ، لا حدود متکثّرة ، فهو من هذه الجهة - کاستغراق المفرد - معناه عدم الوقوف علی حد خاصّ ، فیذهب إلی آخر الآحاد.

نعم ، الفرق بینهما إنّما هو فی عدم الاستغراق ؛ فإنّ عدم استغراق المفرد یوجب الاقتصار علی واحد ، وعدم استغراق الجمع یوجب الاقتصار علی أقلّ الجمع ، وهو ثلاثة.

تمرینات «21»

1. ما المراد من العامّ والخاصّ؟

2. ما الفرق بین التخصیص والتخصّص؟

3. أذکر أقسام العامّ وعرّفها؟

4. ألفاظ العموم أیّها یدلّ علی العموم بالوضع وأیّها یدلّ علیه بالإطلاق؟

5. بیّن ما توهّم صاحب القوانین ، ومنشأ هذا التوهّم ، والجواب عنه؟

[شماره صفحه واقعی : 154]

ص: 154

2. المخصّص المتّصل و المنفصل

صوت

[*محمدی خراسانی]

إنّ تخصیص العامّ علی نحوین :

1. أن یقترن به مخصّصه فی نفس الکلام الواحد الملقی من المتکلّم ، کقولنا : «أشهد أن لا إله إلاّ الله». ویسمّی : «المخصّص المتّصل» ، فیکون قرینة علی إرادة ما عدا الخاصّ من العموم. وتلحق به - بل هی منه - القرینة الحالیّة المکتنف بها الکلام الدالّة علی إرادة الخصوص علی وجه یصحّ تعویل المتکلّم علیها فی بیان مراده.

2. ألاّ یقترن به مخصّصه فی نفس الکلام ، بل یرد فی کلام آخر مستقلّ قبله أو بعده. ویسمّی : «المخصّص المنفصل» ، فیکون أیضا قرینة علی إرادة ما عدا الخاصّ من العموم ، کالأوّل.

فإذن لا فرق بین القسمین من ناحیة القرینة علی مراد المتکلّم ، وإنّما الفرق بینهما من ناحیة أخری ، وهی ناحیة انعقاد الظهور فی العموم ، ففی المتّصل لا ینعقد للکلام ظهور إلاّ فی الخصوص ، وفی المنفصل ینعقد ظهور العامّ فی عمومه ، غیر أنّ الخاصّ ظهوره أقوی ، فیقدّم علیه من باب تقدیم الأظهر علی الظاهر أو النصّ علی الظاهر.

والسرّ فی ذلک أنّ الکلام مطلقا - العامّ وغیره - لا یستقرّ له الظهور ولا ینعقد إلاّ بعد الانتهاء منه والانقطاع عرفا علی وجه لا یبقی بحسب العرف مجال لإلحاقه بضمیمة تصلح لأن تکون قرینة تصرفه عن ظهوره الابتدائیّ الأوّلیّ ، وإلاّ فالکلام ما دام متّصلا عرفا فإنّ ظهوره مراعی ، فإن انقطع من دون ورود قرینة علی خلافه استقرّ ظهوره الأوّل ، وانعقد الکلام علیه ، وإن لحقته القرینة الصارفة تبدّل ظهوره الأوّل إلی ظهور آخر حسب دلالة القرینة ، وانقعد حینئذ علی الظهور الثانی. ولذا لو کانت القرینة مجملة أو إن وجد فی الکلام ما یحتمل أن یکون قرینة أوجب ذلک عدم انعقاد الظهور الأوّل ، ولا ظهور آخر ، فیعود الکلام برمّته مجملا.

هذا من ناحیة کلّیّة فی کلّ کلام. ومقامنا من هذا الباب ؛ لأنّ المخصّص - کما قلنا - من قبیل القرینة الصارفة ، فالعامّ له ظهور ابتدائیّ - أو بدویّ - فی العموم ، فیکون مراعی

[شماره صفحه واقعی : 155]

ص: 155

بانقطاع الکلام وانتهائه ، فإن لم یلحقه ما یخصّصه استقرّه ظهوره الابتدائیّ وانقعد علی العموم ، وإن لحقته قرینة التخصیص قبل الانقطاع تبدّل ظهوره الأوّل ، وانقعد له ظهور آخر حسب دلالة المخصّص المتّصل.

اذن فالعامّ المخصّص بالمتّصل لا یستقرّ ولا ینعقد له ظهور فی العموم ، بخلاف المخصّص بالمنفصل ؛ لأنّ الکلام بحسب الفرض قد انقطع بدون ورود ما یصلح للقرینة علی التخصیص ، فیستقرّ ظهوره الابتدائیّ فی العموم ، غیر أنّه إذا ورد المخصّص المنفصل یزاحم ظهور العامّ ، فیقدّم علیه من باب أنّه قرینة علیه ، کاشفة عن المراد الجدیّ.

3. هل استعمال العامّ فی المخصّص مجاز؟

صوت

[*محمدی خراسانی]

قلنا : إنّ المخصّص بقسمیه قرینة علی إرادة ما عدا الخاصّ من لفظ العموم ، فیکون المراد من العامّ بعض ما یشمله ظاهره. فوقع الکلام فی أنّ هذا الاستعمال هل هو علی نحو المجاز أو الحقیقة؟ واختلف العلماء فیه علی أقوال کثیرة :

منها : أنّه مجاز مطلقا. (1)

ومنها : أنّه حقیقة مطلقا (2).

ومنها : التفصیل بین المخصّص بالمتّصل وبین المخصّص بالمنفصل ، فإن کان التخصیص بالأوّل فهو حقیقة دون ما کان بالثانی (3).

[شماره صفحه واقعی : 156]

ص: 156

1- هذا القول مختار أبی علی وأبی هاشم وأتباعهما من المعتزلة. وذهب إلیه الغزالیّ والآمدی وابن الحاجب والبیضاویّ من العامّة ، والشیخ الطوسیّ والمحقّق الحلّی وصاحب القوانین وصاحب المعالم من الإمامیّة. راجع المستصفی 2 : 54 ؛ الإحکام (للآمدی) 2 : 332 ؛ منتهی الوصول والأمل : 106 ؛ نهایة السئول 2 : 394 ؛ العدّة 1 : 307 ؛ معارج الأصول : 97 ؛ قوانین الأصول 1 : 261 ؛ معالم الدین : 128.

2- ذهب إلیه أصحاب الشافعی وأصحاب أبی حنیفة من العامّة - علی ما فی العدّة 1 : 306 - ، والحنابلة منهم علی ما فی الإحکام (للآمدی) 2 : 330. واختاره الشیخ المفید وکثیر من المتأخّرین کالمحقّق الخراسانیّ والمحقّق النائینیّ والشیخ الحائریّ. راجع التذکرة (المفید) : 35 ؛ کفایة الأصول : 255 ؛ فوائد الأصول 2 : 516 ؛ درر الفوائد 1 : 180.

3- ذهب إلیه أبو عبد الله وأبو الحسین البصریّ والفخر الرازیّ. راجع المعتمد 1 : 262 - 263 ، والمحصول فی علم أصول الفقه 1 : 400 - 401. ونسب إلی القاضی أبی بکر الباقلانی فی الإحکام (للآمدی) 2 : 331.

وقیل : بالعکس (1).

والحقّ عندنا هو القول الثانی ، أیّ إنّه حقیقة مطلقا.

الدلیل : أنّ منشأ توهّم القول بالمجاز أنّ أداة العموم لمّا کانت موضوعة للدلالة علی سعة مدخولها وعمومه لجمیع أفراده ، فلو أرید منه بعضه فقد استعملت فی غیر ما وضعت له ، فیکون الاستعمال مجازا. وهذا التوهّم یدفع بأدنی تأمّل ؛ لأنّه فی التخصیص بالمتّصل کقولک مثلا : «أکرم کلّ عالم إلاّ الفاسقین» لم تستعمل أداة العموم إلاّ فی معناها ، وهو الشمول لجمیع أفراد مدخولها ، غایة الأمر أنّ مدخولها تارة یدلّ علیه لفظ واحد مثل : «أکرم کلّ عادل» ، وأخری یدلّ علیه أکثر من لفظ واحد فی صورة التخصیص ، فیکون التخصیص معناه أنّ مدخول «کلّ» لیس ما یصدق علیه لفظ عالم - مثلا - ، بل هو خصوص العالم العادل فی المثال. وأمّا «کلّ» فهی باقیة علی ما لها من الدلالة علی العموم والشمول ؛ لأنّها تدلّ حینئذ علی الشمول لکلّ عادل من العلماء ، ولذا لا یصحّ أن یوضع مکانها کلمة «بعض» ، فلا یستقیم المعنی لو قلت : «أکرم بعض العلماء إلاّ الفاسقین» ، وإلاّ لما صحّ الاستثناء. کما لا یستقیم لو قلت : «أکرم بعض العلماء العدول» ؛ فإنّه لا یدلّ علی تحدید الموضوع کما لو کانت «کلّ» والاستثناء موجودین.

والحاصل أنّ لفظة «کلّ» وسائر أدوات العموم فی مورد التخصیص لم تستعمل إلاّ فی معناها ، وهو الشمول.

ولا معنی للقول بأنّ المجاز فی نفس مدخولها ؛ لأنّ مدخولها مثل کلمة «عالم» موضوع لنفس الطبیعة من حیث هی ، لا الطبیعة بجمیع أفرادها أو بعضها. وإرادة الجمیع أو البعض إنّما یکون من دلالة لفظة أخری ک- «کلّ» ، أو «بعض» ، فإذا قیّد مدخولها وأرید منه المقیّد بالعدالة فی المثال المتقدّم لم یکن مستعملا إلاّ فی معناه ، وهو من له العلم ، وتکون إرادة ما عدا الفاسق من العلماء من دلالة مجموع القید والمقیّد من باب تعدّد الدالّ والمدلول. وسیجیء - إن شاء الله تعالی - أنّ تقیید المطلق لا یوجب مجازا.

[شماره صفحه واقعی : 157]

ص: 157

1- لم یذکر له قائل. وحکی الآمدی خمسة مذاهب أخر. فراجع الإحکام 2 : 331.

هذا الکلام کلّه عن المخصّص بالمتّصل. وکذلک الکلام عن المخصّص بالمنفصل ؛ لأنّا قلنا : إنّ التخصیص بالمنفصل معناه جعل الخاصّ قرینة منفصلة علی تقیید مدخول «کلّ» بما عدا الخاصّ ، فلا تصرّف فی أداة العموم ، ولا فی مدخولها ، ویکون أیضا من باب تعدّد الدالّ والمدلول. ولو فرض أنّ المخصّص المنفصل لیس مقیّدا لمدخول أداة العموم ، بل هو تخصیص للعموم نفسه فانّ هذا لا یلزم منه أن یکون المستعمل فیه فی العامّ هو البعض ، حتی یکون مجازا ، بل إنّما یکشف الخاصّ عن المراد الجدیّ من العامّ. (1)

4. حجیّة العامّ المخصّص فی الباقی

صوت

[*محمدی خراسانی]

إذا شککنا فی شمول العامّ المخصّص لبعض أفراد الباقی من العامّ بعد التخصیص ، فهل العامّ حجّة فی هذا البعض فیتمسّک بظاهر العموم لإدخاله فی حکم العامّ؟ علی أقوال ؛ مثلا اذا قال المولی : «کلّ ماء طاهر» ، ثمّ استثنی من العموم بدلیل متّصل أو منفصل الماء المتغیّر بالنجاسة ونحن احتملنا استثناء الماء القلیل الملاقی للنجاسة بدون تغیّر ، فإذا قلنا بأنّ العامّ المخصّص حجّة فی الباقی نطرد هذا الاحتمال بظاهر عموم العامّ فی جمیع الباقی ، فنحکم بطهارة الماء الملاقی غیر المتغیّر (2). واذا لم نقل بحجّیّته فی الباقی یبقی هذا الاحتمال معلّقا لا دلیل علیه من العامّ ، فنلتمس له دلیلا آخر یقول بطهارته أو نجاسته.

والأقوال فی المسألة کثیرة :

منها : التفصیل بین المخصّص بالمتّصل ، فیکون حجّة فی الباقی ، وبین المخصّص بالمنفصل ، فلا یکون حجّة (3).

[شماره صفحه واقعی : 158]

ص: 158

1- هذا الدلیل ذکره المحقّق النائینیّ فی فوائد الأصول 2 : 517.

2- قوله : «غیر المتغیّر» صفة لقوله : «الماء» ، أی نحکم بطهارة الماء الذی لاقی النجاسة ولم یتغیّر أحد أوصافه.

3- وهذا منسوب إلی بعض العامّة کالبلخی. راجع مطارح الأنظار : 192 ، الإحکام (الآمدی) 2 : 338 ؛ اللمع : 107.

وقیل بالعکس. (1)

والحقّ فی المسألة هو الحجّیّة مطلقا ؛ لأنّ اساس النزاع ناشئ من النزاع فی المسألة السابقة ، وهی أنّ العامّ المخصّص مجاز فی الباقی أم لا؟

ومن قال بالمجاز یستشکل فی ظهور العامّ وحجّیّته فی جمیع الباقی من جهة أنّ المفروض أنّ استعمال العامّ فی تمام الباقی مجاز واستعماله فی بعض الباقی مجاز آخر أیضا ، فیقع النزاع فی أنّ المجاز الأوّل أقرب إلی الحقیقة ، فیکون العامّ ظاهرا فیه ، أو أنّ المجازین متساویان فلا ظهور فی أحدهما. فإذا کان المجاز الأوّل هو الظاهر کان العامّ حجّة فی تمام الباقی ، وإلاّ فلا یکون حجّة.

أمّا نحن الذین نقول بأن العامّ المخصّص حقیقة [فی الباقی] - کما تقدّم - ، ففی راحة من هذا النزاع ؛ لأنّا قلنا : إنّ أداة العموم باقیة علی ما لها من معنی الشمول لجمیع أفراد مدخولها ، فإذا خرج من مدخولها بعض الأفراد بالتخصیص بالمتّصل أو المنفصل فلا تزال دلالتها علی العموم باقیة علی حالها ، وإنّما مدخولها تتضیّق دائرته بالتخصیص.

فحکم العامّ المخصّص حکم العامّ غیر المخصّص فی ظهوره فی الشمول لکلّ ما یمکن أن یدخل فیه.

وعلی أیّ حال ، بعد القول بأنّ العامّ المخصّص حقیقة فی الباقی - علی ما بیّنّاه - لا یبقی شک فی حجّیّته فی الباقی. وإنّما یقع الشکّ علی تقدیر القول بالمجازیّة ، فقد نقول إنّه حجّة فی الباقی علی هذا التقدیر ، وقد لا نقول. لا أنّه کلّ من یقول بالمجازیّة یقول بعدم الحجّیّة ، کما توهّم ذلک بعضهم (2).

[شماره صفحه واقعی : 159]

ص: 159

1- لم یذکر له قائل. وحکی الشوکانی والآمدی خمسة مذاهب أخر ، فراجع إرشاد الفحول : 138 ، والإحکام 2 : 238 - 239.

2- وهو المحقّق النائینیّ فی فوائد الأصول 2 : 516 و 523.

تمرینات «22»

1. ما هو المخصّص المتّصل والمخصّص المنفصل؟

2. ما الفرق بین المخصّص المتّصل والمنفصل من ناحیة انعقاد الظهور فی العموم؟

3. ما هی الأقوال فی استعمال العامّ فی المخصّص؟

4. ما هو مختار المصنّف رحمه الله فی استعمال العامّ فی المخصّص؟ وما دلیله؟

5. بیّن مسألة حجّیّة العامّ المخصّص فی الباقی؟

6. ما هی الأقوال فی مسألة حجّیة العامّ المخصّص فی الباقی؟

7. ما هو مختار المصنّف فی المسألة؟ وما هو دلیله؟

[شماره صفحه واقعی : 160]

ص: 160

5. هل یسری إجمال المخصّص إلی العامّ؟

اشارة

کان البحث السابق - وهو «حجّیة العامّ فی الباقی» - فی فرض أنّ الخاصّ مبیّن لا إجمال فیه ، وإنّما الشکّ فی تخصیص غیره ممّا علم خروجه من الخاصّ.

وعلینا الآن أن نبحث عن حجّیّة العامّ فی فرض إجمال الخاصّ. والإجمال علی نحوین :

1. «الشبهة المفهومیّة» : وهی فی فرض الشکّ فی نفس مفهوم الخاصّ بأن کان مجملا ، نحو قوله علیه السلام : «کلّ ماء طاهر إلاّ ما تغیّر طعمه أو لونه أو ریحه» (1) الذی یشکّ فیه أنّ المراد من التغیّر خصوص التغیّر الحسّیّ ، أو ما یشمل التغیّر التقدیریّ. ونحو قولنا : «أحسن الظنّ إلاّ بخالد» الذی یشکّ فیه أنّ المراد من خالد هو خالد بن بکر أو خالد بن سعد ، مثلا.

2. «الشبهة المصداقیّة» : وهی فی فرض الشکّ فی دخول فرد من أفراد العامّ فی الخاصّ مع وضوح مفهوم الخاصّ ، بأن کان مبیّنا لا إجمال فیه ، کما إذا شکّ فی مثال الماء السابق أنّ ماء معیّنا أتغیّر بالنجاسة فدخل فی حکم الخاصّ أم لم یتغیّر فهو لا یزال باقیا علی طهارته؟

والکلام فی الشبهتین یختلف اختلافا بیّنا. فلنفرد لکلّ منهما بحثا مستقلاّ.

أ) الشبهة المفهومیّة

صوت

[*محمدی خراسانی]

الدوران فی الشبهة المفهومیّة تارة یکون بین الأقلّ والأکثر ، کالمثال الأوّل ، فإنّ الأمر دائر فیه بین تخصیص خصوص التغیّر الحسّیّ أو یعمّ التقدیریّ ، فالأقلّ هو التغیّر الحسّیّ ، وهو المتیقّن ، والأکثر هو الأعمّ منه ومن التقدیریّ. وأخری ، یکون بین المتباینین ، کالمثال الثانی ، فإنّ الأمر دائر فیه بین تخصیص خالد بن بکر وبین خالد بن سعد ، ولا قدر متیقّن فی البین.

[شماره صفحه واقعی : 161]

ص: 161

1- هذا مفاد الأحادیث الواردة فی باب نجاسة الماء بتغیّر أحد أوصافه. راجع الوسائل 1 : 102 - 107 ، الباب 3 و 5 من أبواب الماء المطلق.

ثمّ علی کلّ من التقدیرین ، إمّا أن یکون المخصّص متّصلا أو منفصلا. والحکم فی المقام یختلف باختلاف هذه الأقسام الأربعة فی الجملة ، فلنذکرها بالتفصیل :

1 ، 2. فیما إذا کان المخصّص متّصلا ، سواء کان الدوران فیه بین الأقلّ والأکثر أو بین المتباینین ؛ فإنّ الحقّ فیه أنّ إجمال المخصّص یسری إلی العامّ ، أی إنّه لا یمکن التمسّک بأصالة العموم لإدخال المشکوک فی حکم العامّ.

وهو واضح علی ما ذکرناه سابقا من أنّ المخصّص المتّصل من نوع قرینة الکلام المتّصلة ، فلا ینعقد للعامّ ظهور إلاّ فیما عدا الخاصّ ، فإذا کان الخاصّ مجملا سری إجماله إلی العامّ ؛ لأنّ ما عدا الخاصّ غیر معلوم ، فلا ینعقد للعامّ ظهور فیها لم یعلم خروجه عن عنوان الخاصّ.

3. فی الدوران بین الأقلّ والأکثر إذا کان المخصّص منفصلا ، فإنّ الحقّ فیه أنّ إجمال الخاصّ لا یسری إلی العامّ ، أی إنّه یصحّ التمسّک بأصالة العموم لإدخال ما عدا الأقلّ فی حکم العامّ.

والحجّة فیه واضحة بناء علی ما تقدّم فی الفصل الثانی (1) من أنّ العامّ المخصّص بالمنفصل ینعقد له ظهور فی العموم ، وإذا کان یقدّم علیه الخاصّ فمن باب تقدیم أقوی الحجّتین ؛ فإذا کان الخاصّ مجملا فی الزائد علی القدر المتیقّن منه ، فلا یکون حجّة فی الزائد ؛ لأنّه - حسب الفرض - مجمل لا ظهور له فیه ، وإنّما تنحصر حجّیّته فی القدر المتیقّن وهو الأقل.

فکیف یزاحم العامّ المنعقد ظهوره فی الشمول لجمیع أفراده التی منها القدر المتیقّن من الخاصّ ومنها القدر الزائد علیه المشکوک دخوله فی الخاصّ ؛ فإذا خرج القدر المتیقّن بحجّة أقوی من العامّ یبقی القدر الزائد لا مزاحم لحجّیّة العامّ وظهوره فیه.

4. فی الدوران بین المتباینین إذا کان المخصّص منفصلا ، فإنّ الحقّ فیه أنّ إجمال الخاصّ یسری إلی العامّ ، کالمخصّص المتّصل ؛ لأنّ المفروض حصول العلم الإجمالیّ بالتخصیص واقعا ، وإن تردّد بین شیئین ، فیسقط العموم عن الحجّیّة فی کلّ واحد منهما.

[شماره صفحه واقعی : 162]

ص: 162

1- راجع الصفحة : 155 - 156.

والفرق بینه وبین المخصّص المتّصل المجمل أنّه فی المتّصل یرتفع ظهور الکلام فی العموم رأسا ، وفی المنفصل المردّد بین المتباینین ترتفع حجّیّة الظهور ، وإن کان الظهور البدویّ باقیا ، فلا یمکن التمسّک بأصالة العموم فی أحد المردّدین.

بل لو فرض أنّها تجری بالقیاس إلی احدهما فهی تجری أیضا بالقیاس إلی الآخر ، ولا یمکن جریانهما معا ؛ لخروج أحدهما عن العموم قطعا ، فیتعارضان ویتساقطان. وإن کان الحقّ أنّ نفس وجود العلم الإجمالیّ یمنع من جریان أصالة العموم فی کلّ منهما رأسا ، لا أنّها تجری فیهما فیحصل التعارض ثمّ التساقط.

ب) الشبهة المصداقیّة

صوت

[*محمدی خراسانی]

قلنا : إنّ الشبهة المصداقیّة تکون فی فرض الشکّ فی دخول فرد من أفراد ما ینطبق علیه العامّ فی المخصّص ، مع کون المخصّص مبیّنا لا إجمال فیه ، وإنّما الإجمال فی المصداق. فلا یدری أنّ هذا الفرد متّصف بعنوان الخاصّ ، فخرج عن حکم العامّ ، أم لم یتّصف فهو مشمول لحکم العامّ ، کالمثال المتقدّم ، وهو الماء المشکوک تغیّره بالنجاسة ، وکمثال الشکّ فی الید علی مال أنّها ید عادیة أو ید أمانة ، فیشکّ فی شمول العامّ لها ، وهو قوله صلی الله علیه و آله : «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (1) ، لأنّها ید عادیة ، أو خروجها منه لأنّها ید أمانة ، لما دلّ علی عدم ضمان ید الأمانة المخصّص لذلک العموم.

ربما ینسب إلی المشهور من العلماء الأقدمین القول بجواز التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة (2) ، ولذا أفتوا فی مثال الید المشکوکة بالضمان.

وقد یستدلّ لهذا القول بأنّ انطباق عنوان العامّ علی المصداق المردّد معلوم ، فیکون العامّ حجّة فیه ما لم یعارض بحجّة أقوی ، وأمّا انطباق عنوان الخاصّ علیه فغیر معلوم ، فلا یکون الخاصّ حجّة فیه ، فلا یزاحم حجیّة العامّ (3).

[شماره صفحه واقعی : 163]

ص: 163

1- عوالی اللآلی 1 : 224.

2- نسبه إلیهم المحقّق العراقیّ فی نهایة الأفکار 2 : 518.

3- هکذا استدلّ لهذا القول المحقّق العراقیّ فی نهایة الأفکار 2 : 518.

وهو نظیر ما قلناه فی المخصّص المنفصل فی الشبهة المفهومیّة عند الدوران بین الأقلّ والأکثر.

والحقّ عدم جواز التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة فی المتّصل والمنفصل معا.

ودلیلنا علی ذلک : أنّ المخصّص لمّا کان حجّة أقوی من العامّ ، فإنّه موجب لقصر حکم العامّ علی باقی أفراده ، ورافع لحجّیّة العامّ فی بعض مدلوله. والفرد المشکوک مردّد بین دخوله فیما کان العامّ حجّة فیه وبین خروجه عنه ، مع عدم دلالة العامّ علی دخوله فیما هو حجّة فیه ، فلا یکون العامّ حجّة فیه بلا مزاحم ، کما قیل فی دلیلهم. ولئن کان انطباق عنوان العامّ علیه معلوما فلیس هو معلوم الانطباق علیه بما هو حجّة.

والحاصل أنّ هناک عندنا حجّتین معلومتین حسب الفرض : إحداهما : العامّ ، وهو حجّة فیما عدا الخاصّ. وثانیتهما : المخصّص ، وهو حجّة فی مدلوله. والمشتبه مردّد بین دخوله فی تلک الحجّة أو هذه الحجّة.

وبهذا یظهر الفرق بین الشبهة المصداقیّة وبین الشبهة المفهومیّة فی المنفصل عند الدوران بین الأقلّ والأکثر. فإنّ الخاصّ فی الشبهة المفهومیّة لیس حجّة إلاّ فی الأقلّ ، والزائد المشکوک لیس مشکوک الدخول فیما کان الخاصّ معلوم الحجّیّة فیه ، بل الخاصّ مشکوک أنّه جعل حجّة فیه أم لا. ومشکوک الحجّیّة فی شیء لیس بحجّة - قطعا - فی ذلک الشیء. (1) وأمّا العامّ فهو حجّة إلاّ فیما کان الخاصّ حجّة فیه. وعلیه ، لا یکون الأکثر مردّدا بین دخوله فی تلک الحجّة أو هذه الحجّة ، کالمصداق المردّد ، بل هو معلوم أنّ الخاصّ لیس حجّة فیه لمکان الشکّ ، فلا یزاحم حجّیّة العامّ فیه.

وأمّا فتوی المشهور بالضمان فی الید المشکوکة أنّها ید عادیة أو ید أمانة ، فلا یعلم أنّها

[شماره صفحه واقعی : 164]

ص: 164

1- سیأتی فی «مباحث الحجّة» أنّ قوام حجّیّة الشیء بالعلم ؛ لأنّه إنّما یکون الشیء صالحا لأن یحتجّ به المولی علی العبد إذا کان واصلا إلیه بالعلم ، فالعلم مأخوذ فی موضوع الحجّة فعند الشک فی حجّیّة شیء یرتفع موضوعها ، فیعلم بعدم حجّیّته. ومعنی الشک فی حجّیته احتمال أنّه نصبه الشارع حجّة واقعا علی تقدیر وصوله. وحیث لم یصل ، یقطع بعدم حجّیته فعلا فیزول ذلک الاحتمال البدویّ عند الالتفات إلی ذلک ، لا أنّه حین الشکّ فی الحجّیّة یقطع بعدم الحجّیّة وإلاّ للزم اجتماع الشک والقطع بشیء واحد فی آن واحد ، وهو محال. - منه رحمه الله -.

لأجل القول بجواز التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة ، ولعلّ لها وجها آخر لیس المقام محلّ ذکره (1).

تنبیه : فی جواز التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة إذا کان المخصّص لبّیّا

صوت

[*محمدی خراسانی]

المقصود من المخصّص اللبّی ما یقابل اللفظیّ ، کالإجماع ودلیل العقل اللذین هما دلیلان ولیسا من نوع الألفاظ. فقد نسب إلی الشیخ المحقّق الأنصاریّ قدس سره جواز التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة مطلقا إذا کان المخصّص لبیّا (2). وتبعه جماعة من المتأخّرین عنه (3).

وذهب المحقّق شیخ أساتذتنا (صاحب الکفایة قدس سره) إلی التفصیل بین ما إذا کان المخصّص اللبّیّ ممّا یصحّ أن یتّکل علیه المتکلّم فی بیان مراده بأن کان عقلیّا ضروریّا ؛ فإنّه یکون کالمتّصل ، فلا ینعقد للعامّ ظهور فی العموم ، فلا مجال للتمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة ، وبین ما إذا لم یکن کذلک ، کما إذا لم یکن التخصیص ضروریّا علی وجه یصحّ أن یتّکل علیه المتکلّم ، فإنّه لا مانع من التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة ؛ لبقاء العامّ علی ظهوره ، وهو حجّة بلا مزاحم.

واستشهد علی ذلک بما ذکره من الطریقة المعروفة ، والسیرة المستمرّة المألوفة بین العقلاء ، کما إذا أمر المولی منهم عبده بإکرام جیرانه ، وحصل القطع للعبد بأنّ المولی لا یرید إکرام من کان عدوّا له من الجیران فإنّ العبد لیس له ألاّ یکرم من یشکّ فی عداوته ،

[شماره صفحه واقعی : 165]

ص: 165

1- وإن شئت فراجع فوائد الأصول 2 : 529.

2- نسب إلیه فی فوائد الأصول 2 : 536 ، والمحاضرات 5 : 196. ولکن قال المحقّق البروجردیّ : «فقد ظهر لک أنّ الشیخ رحمه الله لم یفرق بین اللفظیّ واللبیّ بما هما کذلک» نهایة الأصول : 289. والحقّ معه ، فإنّ الشیخ الأنصاریّ قال : «إنّ التخصیص تارة یوجب تعدّد الموضوعین ، وأخری لا یوجب ذلک ، فعلی الأوّل لا وجه لتحکیم العامّ وأغلب ما یکون ذلک إنّما هو فی التخصیصات اللفظیّة ، وعلی الثانی یجب تحکیم العامّ وأغلب ما یکون إنّما هو فی التخصیصات اللبّیّة» انتهی ملخّصا. مطارح الأنظار : 194.

3- تبعه فی ذلک - کما سیأتی فی المتن - المحقّق الخراسانیّ لا مطلقا ، بل بالقیاس إلی خصوص المخصّص اللبّیّ الذی لا یصحّ أن یتّکل علیه المتکلّم فی بیان مراده. راجع کفایة الأصول : 259.

للمولی أن یؤاخذه علی عدم إکرامه ، ولا یصحّ منه الاعتذار بمجرّد احتمال العداوة ، لأنّ بناء العقلاء وسیرتهم هی ملاک حجّیّة أصالة الظهور ، فیکون ظهور العامّ - فی هذا المقام - حجّة بمقتضی بناء العقلاء.

وزاد علی ذلک أنّه یستکشف من عموم العامّ للفرد المشکوک أنّه لیس فردا للخاصّ الذی علم خروجه من حکم العامّ. ومثّل له بعموم قوله : «لعن الله بنی فلان قاطبة» المعلوم منه خروج من کان مؤمنا منهم ، فإن شکّ فی إیمان شخص یحکم بجواز لعنه للعموم. وکلّ من جاز لعنه لیس مؤمنا. فینتج من الشکل الأوّل : «هذا الشخص لیس مؤمنا». هذا خلاصة رأی صاحب الکفایة قدس سره (1)

ولکن شیخنا المحقّق الکبیر النائینیّ قدس سره لم یرتض هذا التفصیل ، ولا إطلاق رأی الشیخ قدس سره ، بل ذهب إلی تفصیل آخر (2). وخلاصته : أن المخصّص اللبّیّ ، سواء کان عقلیّا ضروریّا یصحّ أن یتّکل علیه المتکلّم فی مقام التخاطب أو لم یکن کذلک ، بأن کان عقلیّا نظریّا أو إجماعا ؛ فإنّه کالمخصّص اللفظیّ کاشف عن تقیید المراد الواقعیّ فی العامّ من عدم کون موضوع الحکم الواقعی باقیا علی إطلاقه الذی یظهر فیه العامّ ، فلا مجال للتمسّک بالعامّ فی الفرد المشکوک بلا فرق بین اللبّیّ واللفظیّ ؛ لأنّ المانع من التمسّک بالعامّ مشترک بینهما وهو انکشاف تقیید موضوع الحکم واقعا. ولا یفرق فی هذه الجهة بین أن یکون الکاشف لفظیّا أو لبیّا.

واستثنی من ذلک ما اذا کان المخصّص اللبّیّ لم یستکشف منه تقیید موضوع الحکم واقعا ، بأن کان العقل إنّما أدرک ما هو ملاک حکم الشارع واقعا ، أو قام الإجماع علی کونه ملاکا لحکم الشارع ، کما إذا أدرک العقل أو قام الإجماع علی أنّ ملاک لعن بنی فلان (3) هو کفرهم ، فإنّ ذلک لا یوجب تقیید موضوع الحکم ، لأنّ الملاک لا یصلح لتقییده ، بل من العموم یستکشف وجود الملاک فی جمیعهم. فإذا شکّ فی وجود الملاک فی فرد ، یکون

[شماره صفحه واقعی : 166]

ص: 166

1- کفایة الأصول : 259 - 260.

2- فوائد الأصول 2 : 536 - 538.

3- أی بنی امیّة قاطبة - مثلا -.

عموم الحکم کاشفا عن وجوده فیه.

نعم ، لو علم بعدم وجود الملاک فی فرد ، یکون الفرد نفسه خارجا کما لو أخرجه المولی بالنّص علیه ، لا أنّه یکون کالمقیّد لموضوع العامّ.

وأمّا سکوت المولی عن بیانه ، فهو إمّا لمصلحة أو لغفلة إذا کان من الموالی العادیّین.

[*محمدی خراسانی]

نعم ، لو تردّد الأمر بین أن یکون المخصّص کاشفا عن الملاک أو مقیّدا لعنوان العامّ ؛ فإنّ التفصیل الذی ذکره صاحب الکفایة قدس سره یکون وجیها.

والحاصل أنّ المخصّص إن أحرزنا أنّه کاشف عن تقیید موضوع العامّ فلا یجوز التمسّک بالعموم فی الشبهة المصداقیّة أبدا ، وإن أحرزنا أنّه کاشف عن ملاک الحکم فقط من دون تقیید فلا مانع من التمسّک بالعموم ، بل یکون کاشفا عن وجود الملاک فی المشکوک. وإن تردّد أمره ولم یحرز کونه قیدا أو ملاکا فان کان حکم العقل ضروریّا یمکن الاتّکال علیه فی التفهیم فیلحق بالقسم الأوّل ، وإن کان نظریّا أو اجماعا لا یصحّ الاتّکال علیه فیلحق بالقسم الثانی ، فیتمسّک بالعموم ، لجواز أن یکون الفرد المشکوک قد أحرز المولی وجود الملاک فیه ، مع احتمال أنّ ما أدرکه العقل أو قام علیه الإجماع من قبیل الملاکات (1).

هذا کلّه حکایة أقوال علمائنا فی المسألة. وإنّما أطلت فی نقلها ؛ لأنّ هذه المسألة حادثة ، أثارها شیخنا الأنصاریّ قدس سره مؤسّس الأصول الحدیث. واختلف فیها أساطین مشایخنا ، ونکتفی بهذا المقدار دون بیان ما نعتمد علیه من الأقوال ، لئلاّ نخرج عن الغرض الذی وضعت له الرسالة.

وبالاختصار إنّ ما ذهب إلیه الشیخ قدس سره هو الأولی بالاعتماد. ولکن مع تحریر لقوله علی غیر ما هو المعروف عنه (2).

[شماره صفحه واقعی : 167]

ص: 167

1- انتهی مخلّص کلام المحقّق النائینیّ.

2- وتوضیح ذلک : أن کلّ عامّ ظاهر فی العموم لا بدّ أن یتضمّن ظهورین : 1 : ظهوره فی عدم منافاة أیّة صفة من الصفات أو أیّ عنوان من العناوین لحکمه. 2 : ظهوره فی عدم وجود المنافی أیضا ، أی إنّه ظاهر فی عدم المنافاة وعدم المنافی معه ، فإنّ معنی ظهور عموم «أکرم جیرانی» - مثلا - أنّه لیس هناک صفة أو عنوان ینافی الحکم بوجوب إکرام الجیران ، نحو صفة العداوة أو الفسق أو نحو ذلک ، کما معناه أیضا أنّه لیس یوجد فی الجیران من فیه صفة أو عنوان ینافی الحکم بوجوب إکرامه. وهذا واضح لا غبار فیه. فإذا جاء بعد انعقاد هذا الظهور فی العموم مخصّص منفصل لفظیّ ، کما لو قال فی المثال المتقدّم : «لا تکرم الأعداء من جیرانی» ، فإن هذا المخصّص لا شکّ فی أنّه یکون ظاهرا فی أمرین : 1 : إنّ صفة العداوة منافیة لوجوب الإکرام. 2 : إن فی الجیران من هو علی صفة العداوة فعلا أو یتوقّع منه أن یکون عدوّا ، وإلاّ لو لم یوجد العدوّ ولا یتوقّع فیهم لکان هذا التخصیص لغوا وعبثا لا یصدر من الحکیم. وعلی ذلک فیکون المخصّص اللفظیّ مزاحما للعامّ فی الظهورین معا ، فیسقط عن الحجّیّة فیهما معا. فإذا شککنا فی فرد من الجیران أنّه عدوّ أم لا ، فلا مجال فیه للتمسّک بالعامّ فی إلحاقه بحکمه ؛ لسقوط العامّ عن حجّیّته فی شموله له ؛ إذ یکون هذا الفرد مردّدا بین دخوله فیما أصبح العامّ حجّة فیه وبین دخوله فیما کان الخاصّ حجّة فیه. أمّا لو کان هناک مخصّص لبیّ ، کما لو حکم العقل - مثلا - بأنّ العداوة تنافی وجوب الإکرام ، فإنّ هذا الحکم من العقل لا یتوقّف علی أن یکون هناک أعداء بالفعل أو متوقّعون ، بل العقل یحکم بهذا الحکم ، سواء کان هناک أعداء أم لم یکونوا أبدا ؛ إذ لا مجال للقول بأنّه لو لم یکن هناک أعداء ، لکان حکم العقل لغوا وعبثا ، کما هو واضح بأدنی تأمّل والتفات. وعلیه ، فالحکم العقلیّ هذا لا یزاحم الظهور الثانی العامّ - أعنی ظهوره فی عدم المنافی - فظهور الثانی هذا یبقی بلا مزاحم. فإذا شککنا فی فرد من الجیران أنّه عدوّ أم لا ، فلا مانع من التمسک بالعامّ فی إدخاله فی حکمه ؛ لأنّه لا یکون هذا الفرد مردّدا بین دخوله فی هذه الحجّة أو هذه الحجّة ؛ إذ المخصّص اللبّیّ حسب الفرض لا یقتضی وجود المنافی ولیس حجّة فیه ، أمّا العامّ فهو حجّة فیه بلا مزاحم. فظهر من هذا البیان أنّ الفرق عظیم بین المخصّص اللبّیّ والمخصّص اللفظیّ من هذه الناحیة ؛ لأنّه فی المخصّص اللبّیّ یبقی العامّ حجّة فی ظهوره الثانی من دون أن یکون المخصّص متعرّضا له ، ولا یسقط العامّ عن الحجّیّة فی ظهوره إلاّ بمقدار المزاحمة لا أکثر. وهذا بخلاف المخصّص اللفظیّ ، فإنّه ظاهر فی الأمرین معا کما قدّمناه ، فیکون مزاحما للعامّ فیهما معا. ولا فرق فی المخصّص اللبّیّ بین أنّ یکون ضروریّا أو یکون غیر ضروریّ ، (* خلافا للمحقّق الخراسانیّ فی الکفایة : 259.) ولا بین أن یکون کاشفا عن تقیید موضوع العامّ أو کاشفا عن ملاک الحکم ، (** خلافا للمحقّق النائینیّ فی فوائد الأصول 2 : 536 - 538. وهذه الحاشیة لیست فی «س».) فإنّه فی جمیع هذه الصور لا یقتضی وجود المنافی. وبهذا التحریر للمسألة یتجلّی مرام الشیخ الأعظم قدس سره [و] أنّه الأولی بالاعتماد - منه رحمه الله -.

[شماره صفحه واقعی : 168]

ص: 168

تمرینات «23»

التمرین الأوّل

1. ما الفرق بین الشبهة المفهومیّة والشبهة المصداقیّة؟

2. اذکر أقسام الشبهة المفهومیّة ، وبیّن حکم کلّ من الأقسام.

3. ما هو رأی القدماء فی الشبهة المصداقیّة؟ وما دلیلهم علیه؟

4. ما هو مختار المصنّف رحمه الله فی الشبهة المصداقیّة؟ وما دلیله علیه؟

5. ما الفرق بین الشبهة المصداقیّة وبین الشبهة المفهومیّة فی المنفصل عند الدوران بین الأقلّ والأکثر؟

6. ما الفرق بین المخصّص اللبّی والمخصّص اللفظی؟

7. بیّن آراء الأعلام الثلاثة (الشیخ الأنصاریّ والمحقّق الخراسانیّ والمحقّق النائینی) فی التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة إذا کان المخصّص لبّیّا.

التمرین الثانی

1. بیّن ما ذکره المصنّف رحمه الله فی تحریر قول الشیخ الأنصاری رحمه الله ، ووجه أولویّته.

[شماره صفحه واقعی : 169]

ص: 169

6. لا یجوز العمل بالعامّ قبل الفحص عن المخصّص

اشارة

صوت

[*محمدی خراسانی]

لا شکّ فی أنّ بعض عمومات القرآن الکریم والسنّة الشریفة ورد لها مخصّصات منفصلة شرحت المقصود من تلک العمومات. وهذا معلوم من طریقة صاحب الشریعة ، والائمّة الأطهار علیهم السلام حتّی قیل : «ما من عامّ إلاّ وقد خصّ» (1). ولذا ورد عن ائمّتنا ذمّ من استبدّوا برأیهم فی الأحکام ، لأنّ فی الکتاب المجید والسنّة عامّا وخاصّا ومطلقا ومقیّدا ، وهذه الأمور لا تعرف إلاّ من طریق آل البیت علیهم السلام.

وهذا ما أوجب التوقّف فی التسرّع بالأخذ بعموم العامّ قبل الفحص والیأس من وجود المخصّص ؛ لجواز أن یکون هذا العامّ من العمومات التی لها مخصّص موجود فی السنّة أو فی الکتاب لم یطّلع علیه من وصل إلیه العامّ. وقد نقل عدم الخلاف ، بل الإجماع (2) علی عدم جواز الأخذ بالعامّ قبل الفحص والیأس. وهو الحقّ.

والسرّ فی ذلک واضح لما قدّمناه ، لأنّه إذا کانت طریقة الشارع فی بیان مقاصده أن یعتمد علی القرائن المنفصلة لا یبقی اطمئنان بظهور العامّ فی عمومه ، فإنّه یکون ظهورا بدویّا. وللشارع حجّة علی المکلّف إذا قصّر فی الفحص عن المخصّص.

أمّا إذا بذل وسعه وفحص عن المخصّص فی مظانّه حتّی حصل له الاطمئنان بعدم وجوده ، فله الأخذ بظهور العامّ. ولیس للشارع حجّة علیه فیما لو کان هناک مخصّص واقعا لم یتمکّن المکلّف من الوصول إلیه عادة بالفحص ، بل للمکلّف أن یحتجّ فیقول : إنّی

[شماره صفحه واقعی : 170]

ص: 170

1- معالم الدین : 135 ؛ مطارح الأنظار : 192 ؛ کفایة الأصول : 253 - 254.

2- والناقل هو الغزالیّ فی المستصفی 2 : 157 : وابن الحاجب فی منتهی الوصول والأمل : 144 ، وأبو إسحاق الشیرازیّ فی اللمع : 28. وذهب بعض العامّة إلی جواز التمسّک بالعامّ قبل الفحص ، کالبیضاویّ والأرمویّ والصیرفیّ علی ما فی اللمع : 28 ؛ وفواتح الرحموت (المطبوع بهامش المستصفی 1 : 267) ، ونهایة السئول 2 : 403. وقیل : «أوّل من عنون المسألة أبو العباس بن سریج المتوفّی أوائل القرن الرابع ، وکان یقول بعدم الجواز. واستشکل علیه تلمیذه أبو بکر الصیرفی بأنّه لو لم یجز ذلک لما جاز التمسّک بأصالة الحقیقة أیضا قبل الفحص عن قرینة المجاز». هذا منقول فی نهایة الأصول : 311.

فحصت عن المخصّص فلم أظفر به ، ولو کان مخصّص هناک کان ینبغی بیانه علی وجه لو فحصنا عنه عادة لوجدناه فی مظانّه ، وإلاّ فلا حجّة فیه علینا.

وهذا الکلام جار فی کلّ ظهور ؛ فإنّه لا یجوز الأخذ به إلاّ بعد الفحص عن القرائن المنفصلة. فإذا فحص المکلّف ولم یظفر بها فله أن یأخذ بالظهور ویکون حجّة علیه.

ومن هنا نستنتج قاعدة عامّة تأتی فی محلّها ونستوفی البحث عنها - إن شاء الله تعالی -. (1) والمقام من صغریاتها ، وهی «إنّ أصالة الظهور لا تکون حجّة إلاّ بعد الفحص والیأس عن القرینة».

أمّا بیان مقدار الفحص الواجب أهو الذی یوجب الیأس علی نحو القطع بعدم القرینة أو علی نحو الظنّ الغالب والاطمئنان بعدمها؟ فذلک موکول إلی محلّه. والمختار کفایة الاطمئنان. والذی یهوّن الخطب فی هذه العصور المتأخّرة أنّ علماءنا - قدس سرهم - قد بذلوا جهودهم علی تعاقب العصور فی جمع الأخبار وتبویبها والبحث عنها وتنقیحها فی کتب الأخبار والفقه ، حتی أنّ الفقیه أصبح الآن یسهل علیه الفحص عن القرائن بالرجوع إلی مظانّها المهیّأة ؛ فإذا لم یجدها بعد الفحص ، یحصل له القطع غالبا بعدمها.

تمرینات «24»

التمرین الأوّل

1. هل یجوز العمل بالعامّ قبل الفحص عن المخصّص أم لا؟

2. ما هو مقدار الفحص الواجب عن المخصّص؟

التمرین الثانی

1. اذکر أوّل من عنون مسألة الفحص عن المخصّص.

[شماره صفحه واقعی : 171]

ص: 171

1- یأتی فی الباب الخامس من مباحث الحجّة.

7. تعقیب العامّ بضمیر یرجع إلی بعض أفراده

صوت

[*محمدی خراسانی]

قد یرد عامّ ثمّ ترد بعده جملة فیها ضمیر یرجع إلی بعض أفراد العامّ بقرینة خاصّة. مثل قوله (تعالی) : (وَالْمُطَلَّقاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ ...) إلی قوله : (وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِی ذلِکَ) (1) ؛ فإنّ «المطلّقات» عامّة للرجعیّات وغیرها ، ولکن الضمیر فی «بعولتهنّ» یراد به خصوص الرجعیّات. فمثل هذا الکلام یدور فیه الأمر بین مخالفتین للظاهر ، إمّا مخالفة ظهور العامّ فی العموم ، بأن یجعل مخصوصا بالبعض الذی یرجع إلیه الضمیر ، وإمّا مخالفة ظهور الضمیر فی رجوعه إلی ما تقدّم علیه من المعنی الذی دلّ علیه اللفظ ، بأن یکون مستعملا علی سبیل الاستخدام ، فیراد منه البعض ، والعامّ یبقی علی دلالته علی العموم ، فأیّ المخالفتین أولی؟ وقع الخلاف علی أقوال ثلاثة :

الأوّل : أنّ أصالة العموم هی المقدّمة ، فیلتزم بالمخالفة الثانیة (2).

الثانی : أنّ أصالة عدم الاستخدام هی المقدّمة ، فیلتزم بالمخالفة الأولی (3).

الثالث : عدم جریان الأصلین معا ، والرجوع إلی الأصول العملیّة. أمّا عدم جریان أصالة العموم فلوجود ما یصلح أن یکون قرینة فی الکلام ، وهو عود الضمیر إلی البعض ، فلا ینعقد ظهور العامّ فی العموم. وأمّا أنّ أصالة عدم الاستخدام لا تجری فلأنّ الأصول اللفظیّة یشترط فی جریانها - کما سبق أوّل الکتاب - أن یکون الشکّ فی مراد المتکلّم ، فلو کان المراد معلوما - کما فی المقام - وکان الشکّ فی کیفیّة الاستعمال ، فلا تجری قطعا (4).

والحقّ أن أصالة العموم جاریة ولا مانع منها ؛ لأنّا ننکر أن یکون عود الضمیر إلی بعض

[شماره صفحه واقعی : 172]

ص: 172

1- البقرة (2) : الآیة : 228.

2- هذا ما ذهب إلیه صاحب الفصول والشیخ الأنصاریّ والمحقّق النائینیّ. راجع الفصول الغرویّة : 211 ؛ مطارح الأنظار : 207 ؛ فوائد الأصول 2 : 552 - 553.

3- ذهب إلیه السیّد المحقّق الخوئی فی المحاضرات 5 : 288 - 291.

4- هذا ما اختاره المحقّق الخراسانیّ فی الکفایة : 271 - 272.

أفراد العامّ موجبا لصرف ظهور العموم ؛ إذ لا یلزم من تعیّن البعض - من جهة مرجعیّة الضمیر بقرینة - أن یتعیّن إرادة البعض من جهة حکم العامّ الثابت له بنفسه ؛ لأنّ الحکم فی الجملة المشتملة علی الضمیر غیر الحکم فی الجملة المشتملة علی العامّ ، ولا علاقة بینهما ، فلا یکون عود الضمیر إلی بعض العامّ من القرائن التی تصرف ظهوره عن عمومه. واعتبر ذلک فی المثال ، فلو قال المولی : «العلماء یجب إکرامهم» ثمّ قال : «وهم یجوز تقلیدهم» وأرید من ذلک «العدول» بقرینة ، فإنّه واضح فی هذا المثال أنّ تقیید الحکم الثانی بالعدول لا یوجب تقیید الحکم الأوّل بذلک ، بل لیس فیه إشعار به. ولا یفرق فی ذلک بین أن یکون التقیید بمتّصل ، کما فی مثالنا ، أو بمنفصل کما فی الآیة.

8. تعقیب الاستثناء لجمل متعدّدة

اشارة

صوت

[*محمدی خراسانی]

وقد ترد عمومات متعدّدة فی کلام واحد ثمّ یتعقّبها استثناء فی آخرها ، فیشکّ حینئذ فی رجوع الاستثناء لخصوص الجملة الأخیرة أو لجمیع الجمل.

مثاله قوله (تعالی) : (وَالَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِینَ جَلْدَةً وَلا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً وَأُولئِکَ هُمُ الْفاسِقُونَ (*) إِلاَّ الَّذِینَ تابُوا) (1) ، فإنّه یحتمل أن یکون هذا الاستثناء من الحکم الأخیر فقط ، وهو فسق هؤلاء ، ویحتمل أن یکون استثناء منه ومن الحکم بعدم قبول شهادتهم والحکم بجلدهم الثمانین. واختلف العلماء فی ذلک علی أربعة أقوال :

1. ظهور الکلام فی رجوع الاستثناء إلی خصوص الجملة الأخیرة ، وإن کان رجوعه إلی غیر الأخیرة ممکنا ، ولکنّه یحتاج إلی قرینة علیه. (2)

2. ظهوره فی رجوعه إلی جمیع الجمل ؛ وتخصیصه بالأخیرة فقط هو الذی یحتاج

[شماره صفحه واقعی : 173]

ص: 173

1- النور (24) : الآیة 4 و 5.

2- نسبه الشیخ الطوسیّ إلی السیّد المرتضی ، فراجع العدّة 1 : 321. ولکن فی نسبته إلیه نظر. وذهب إلی رجوعه إلی خصوص الأخیرة أبو حنیفة علی ما فی الإحکام (للآمدی) 2 : 438 ، والعلاّمة فی مبادئ الوصول : 136 ، وصاحب الفصول فی الفصول : 204.

إلی الدلیل. (1)

3. عدم ظهوره فی واحد منهما ، وإن کان رجوعه إلی الأخیرة متیقّنا علی کلّ حال. أمّا ما عدا الأخیرة فتبقی مجملة لوجود ما یصلح للقرینیّة ، فلا ینعقد لها ظهور فی العموم ، فلا تجری أصالة العموم فیها. (2)

4. التفصیل بین ما إذا کان الموضوع واحدا للجمل المتعاقبة لم یتکرّر ذکره ، وقد ذکر فی صدر الکلام مثل قولک : «أحسن إلی الناس ، واحترمهم ، واقض حوائجهم إلاّ الفاسقین» ، وبین ما إذا کان الموضوع متکرّرا ذکره لکلّ جملة ، کالآیة الکریمة المتقدّمة ، وإن کان الموضوع فی المعنی واحدا فی الجمیع. فإن کان من قبیل الأوّل فهو ظاهر فی رجوعه إلی الجمیع ؛ لأنّ الاستثناء إنّما هو من الموضوع باعتبار الحکم ، والموضوع لم یذکر إلاّ فی صدر الکلام فقط ، فلا بدّ من رجوع الاستثناء إلیه ، فیرجع إلی الجمیع ؛ وإن کان من قبیل الثانی فهو ظاهر فی الرجوع إلی الأخیرة ؛ لأنّ الموضوع قد ذکر فیها مستقلاّ ، فقد أخذ الاستثناء محلّه ، ویحتاج تخصیص الجمل السابقة إلی دلیل آخر مفقود بالفرض ، فیتمسّک بأصالة عمومها. (3).

وأمّا : ما قیل : «أنّ المقام من باب اکتناف الکلام بما یصلح لأن یکون قرینة فلا ینعقد للجمل الأولی ظهور فی العموم» (4) فلا وجه له ؛ لأنّه لمّا کان المتکلّم حسب الفرض قد کرّر الموضوع بالذکر ، واکتفی باستثناء واحد ، وهو یأخذ محلّه بالرجوع إلی الأخیرة ، فلو أراد إرجاعه إلی الجمیع ، لوجب أن ینصب قرینة علی ذلک وإلاّ کان مخلاّ ببیانه.

وهذا القول الرابع هو أرجح الأقوال ، وبه یکون الجمع بین کلمات العلماء ، فمن ذهب

[شماره صفحه واقعی : 174]

ص: 174

1- ذهب إلیه الشافعیّة من العامّة - علی ما فی الإحکام (للآمدی) 2 : 438 ، وإرشاد الفحول : 150. واختاره الشیخ الطوسیّ فی العدّة 1 : 221.

2- ذهب إلیه السیّد المرتضی فی الذریعة 1 : 249. واختاره المحقّق الخراسانیّ فی الکفایة : 274 ، والمحقّق العراقیّ فی نهایة الأفکار 2 : 541 - 543.

3- هذا التفصیل مختار المحقّق النائینیّ فی فوائد الأصول 2 : 555.

4- والقائل المحقّق الخراسانیّ فی الکفایة : 274.

إلی القول برجوعه إلی خصوص الأخیرة فلعلّه کان ناظرا إلی مثل الآیة المبارکة التی تکرّر فیها الموضوع ، ومن ذهب إلی القول برجوعه إلی الجمیع فلعلّه کان ناظرا إلی الجمل التی لم یذکر فیها الموضوع إلاّ فی صدر الکلام ، فیکون النزاع علی هذا لفظیّا ، ویقع التصالح بین المتنازعین.

تمرینات «25»

1. ما هو محلّ النزاع فی مسألة تعقیب العامّ بضمیر یرجع إلی بعض أفراده؟

2. ما هی الأقوال فی مسألة تعقیب العامّ بالضمیر؟ وما هو مختار المصنّف رحمه الله؟ وما الدلیل علی مختاره؟

3. ما هو محلّ البحث فی مسألة تعقیب الاستثناء لجمل متعدّدة؟ ایت بمثال لها.

4. اذکر أقوال العلماء فی مسألة تعقیب الاستثناء لجمل متعدّدة. واذکر الراجح منها وسبب رجحانه؟

[شماره صفحه واقعی : 175]

ص: 175

9. تخصیص العامّ بالمفهوم

صوت

[*محمدی خراسانی]

المفهوم ینقسم - کما تقدّم (1) - إلی الموافق والمخالف ، فإذا ورد عامّ ومفهوم أخصّ مطلقا ، فلا کلام فی تخصیص العامّ بالمفهوم اذا کان مفهوما موافقا ، مثاله قوله (تعالی) : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (2) فإنّه عامّ یشمل کلّ عقد یقع باللغة العربیّة وغیرها ، فإذا ورد دلیل علی اعتبار أن یکون العقد بصیغة الماضی فقد قیل (3) : إنّه یدلّ بالأولویّة علی اعتبار العربیّة فی العقد ، لأنّه لمّا دلّ علی عدم صحّة العقد بالمضارع من العربیّة فلئن لم یصحّ من لغة أخری فمن طریق أولی. ولا شکّ أنّ مثل هذا المفهوم إن ثبت فإنّه یخصّص العامّ المتقدّم ؛ لأنّه کالنصّ ، أو أظهر من عموم العامّ فیقدّم علیه.

وأمّا : التخصیص بالمفهوم المخالف فمثاله قوله (تعالی) : (إِنَّ الظَّنَّ لا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً) (4) الدالّ بعمومه علی عدم اعتبار کلّ ظنّ حتی الظنّ الحاصل من خبر العادل. وقد وردت آیة أخری هی : (إِنْ جاءَکُمْ فاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا ...) (5) دالّة بمفهوم الشرط علی جواز الأخذ بخبر غیر الفاسق بغیر تبیّن. فهل یجوز تخصیص ذلک العامّ بهذا المفهوم المخالف؟ قد اختلفوا علی أقوال :

فقد قیل بتقدیم العامّ ولا یجوز تخصیصه بهذا المفهوم. (6)

وقیل بتقدیم المفهوم. (7)

[شماره صفحه واقعی : 176]

ص: 176

1- راجع الصفحة : 122 - 123.

2- المائدة (5) : الآیة 1.

3- کما قال به الشیخ الأنصاریّ فی مطارح الأنظار : 210.

4- النجم (53) : الآیة 28.

5- الحجرات (49) : الآیة 6.

6- وهذا القول منسوب إلی أبی العبّاس بن سریج. راجع إرشاد الفحول : 160 ، واللمع 34.

7- قال الآمدیّ : «لا نعرف خلافا بین القائلین بالعموم ، المفهوم أنّه یجوز تخصیص العموم بالمفهوم» ، الإحکام 2 : 478. وذهب إلیه کثیر من الإمامیّة ، منهم صاحبا المعالم والفصول ، راجع معالم الدین : 158 ، والفصول الغرویّة : 212.

وقیل بعدم تقدیم أحدهما علی الآخر ، فیبقی الکلام مجملا. (1)

وفصّل بعضهم تفصیلات کثیرة یطول الکلام علیها. (2)

والسرّ فی هذا الخلاف أنّه لمّا کان ظهور المفهوم المخالف لیس من القوّة بحیث یبلغ درجة ظهور المنطوق أو المفهوم الموافق وقع الکلام فی أنّه أقوی من ظهور العامّ ، فیقدّم علیه ، أو أنّ العامّ أقوی ، فهو المقدّم ، أو أنّهما متساویان فی درجة الظهور فلا یقدّم أحدهما علی الآخر ، أو أنّ ذلک یختلف باختلاف المقامات.

والحقّ أنّ المفهوم لمّا کان أخصّ من العامّ حسب الفرض فهو قرینة عرفا علی المراد من العامّ ، والقرینة تقدّم علی ذی القرینة ، وتکون مفسّرة لما یراد من ذی القرینة ، ولا یعتبر أن یکون ظهورها أقوی من ظهور ذی القرینة ، نعم ، لو فرض أنّ العامّ کان نصّا فی العموم فإنّه یکون هو قرینة علی المراد من الجملة ذات المفهوم ، فلا یکون لها مفهوم حینئذ ، هذا أمر آخر.

10. تخصیص الکتاب العزیز بخبر الواحد

10. تخصیص الکتاب العزیز بخبر الواحد(3)

یبدو من الصعب علی المبتدئ أن یؤمن لأوّل وهلة بجواز تخصیص العامّ الوارد فی القرآن الکریم بخبر الواحد ؛ نظرا إلی أنّ الکتاب المقدّس إنّما هو وحی منزل من الله (تعالی) لا ریب فیه ، والخبر ظنّیّ یحتمل فیه الخطأ والکذب ، فکیف یقدّم علی الکتاب؟! ولکنّ سیرة العلماء من القدیم علی العمل بخبر الواحد إذا کان مخصّصا للعامّ القرآنیّ ، بل لا تجد علی الأغلب خبرا معمولا به من بین الأخبار التی بأیدینا فی المجامیع إلاّ وهو مخالف لعامّ ، أو مطلق فی القرآن ، ولو مثل عمومات الحلّ (4) ونحوها (5). بل علی الظاهر أنّ

[شماره صفحه واقعی : 177]

ص: 177

1- لا مطلقا ، بل لو لم یکن فی البین أظهر. ذهب إلیه المحقّق الخراسانی فی الکفایة : 283.

2- وإن شئت فراجع : فوائد الأصول 2 : 556 - 561 ؛ والمحاضرات 5 : 297 - 303.

3- قوله : «بخبر الواحد» إشارة إلی أنّ البحث فی المقام لیس فی أصل جواز التصرّف فی الکتاب وتخصیصه ؛ ضرورة أنّه یجوز تخصیص العامّ الکتابی بنفس المخصّص الکتابی ، کما لا ریب فی جواز تخصیصه بالخبر القویّ المتواتر ، بل محلّ البحث فی المقام هو أنّه هل لخبر الواحد قوّة یصیر بها قابلا لکونه مخصّصا للعام الکتابی أم لا؟

4- کقوله (تعالی) : (أَحَلَّ اللهُ الْبَیْعَ.) البقرة (2) الآیة : 275.

5- کقوله (تعالی) : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ.) المائدة (5) الآیة : 1.

مسألة تقدیم الخبر الخاصّ علی الآیة القرآنیّة العامّة من المسائل المجمع علیها من غیر خلاف بین علمائنا (1) ، فما السرّ فی ذلک مع ما قلناه؟

نقول : لا ریب فی أنّ القرآن الکریم - وإن کان قطعیّ السند - فیه متشابه ومحکم ، نصّ علی ذلک القرآن نفسه (2) ، والمحکم نصّ وظاهر ، والظاهر منه عامّ ومطلق ؛ کما لا ریب أیضا فی أنّه ورد فی کلام النبیّ صلی الله علیه و آله والأئمّة علیهم السلام ما یخصّص کثیرا من عمومات القرآن ، وما یقیّد کثیرا من مطلقاته ، وما یقوم قرینة علی صرف جملة من ظواهره ، وهذا قطعیّ لا یشکّ فیه أحد.

[*محمدی خراسانی]

فإن کان الخبر قطعیّ الصدور فلا کلام فی ذلک ، وإن کان غیر قطعیّ الصدور وقد قام الدلیل القطعیّ علی أنّه حجّة شرعا ، لأنّه خبر عادل - مثلا - ، وکان مضمون الخبر أخصّ من عموم الآیة القرآنیّة ، فیدور الأمر بین أن نطرح الخبر - بمعنی أن نکذّب راویه - وبین أن نتصرّف بظاهر القرآن لأنّه لا یمکن التصرّف بمضمون الخبر ؛ لأنّه نصّ أو أظهر ، ولا بسند القرآن لأنّه قطعیّ. ومرجع ذلک إلی الدوران - فی الحقیقة - بین مخالفة الظنّ بصدق الخبر وبین مخالفة الظنّ بعموم الآیة. أو فقل : یدور الأمر بین طرح دلیل حجّیّة الخبر وبین طرح أصالة العموم ، فأیّ الدلیلین أولی بالطرح؟ وأیّهما أولی بالتقدیم؟

فنقول : لا شکّ أنّ الخبر صالح لأن یکون قرینة علی التصرّف فی ظاهر الکتاب ؛ لأنّه بدلالته ناظر ومفسّر لظاهر الکتاب بحسب الفرض ؛ وعلی العکس من ظاهر الکتاب ؛ فإنّه غیر صالح لرفع الید عن دلیل حجّیّة الخبر ، لأنّه لا علاقة له فیه من هذه الجهة - حسب الفرض - حتی یکون ناظرا ومفسّرا له ؛ فالخبر لسانه لسان المبیّن للکتاب ، فیقدّم علیه ، ولیس الکتاب بظاهره بصدد بیان دلیل حجّیّة الخبر حتّی یقدّم علیه. وإن شئت فقل : إنّ الخبر بحسب الفرض قرینة علی الکتاب ، والأصل الجاری فی القرینة - وهو هنا أصالة عدم کذب الراوی - مقدّم علی الأصل الجاری فی ذی القرینة وهو هنا أصالة العموم.

[شماره صفحه واقعی : 178]

ص: 178

1- کما فی المحاضرات 5 : 309. ونسبه الشوکانی إلی جمهور العامّة ، والآمدیّ إلی الأئمّة الأربعة ، فراجع إرشاد الفحول : 158 ، والإحکام 2 : 472. وذهب الشیخ الطوسیّ إلی عدم جواز تخصیص العامّ الکتابیّ بخبر الواحد ، وهو المحکیّ عن بعض الحنابلة. راجع العدّة 1 : 344 ، وإرشاد الفحول : 158.

2- قال الله (تعالی) : (هُوَ الَّذِی أَنْزَلَ عَلَیْکَ الْکِتابَ مِنْهُ آیاتٌ مُحْکَماتٌ هُنَّ أُمُّ الْکِتابِ وَأُخَرُ مُتَشابِهاتٌ ....) آل عمران (3) الآیة : 7.

11. دوران بین التخصیص و النسخ

اشارة

(1)

اعلم أنّ العامّ والخاصّ المنفصل یختلف حالهما من جهة العلم بتأریخهما معا ، أو بتأریخ أحدهما ، أو الجهل بهما معا. فقد یقال فی بعض الأحوال بتعیین أن یکون الخاصّ ناسخا للعام ، أو منسوخا له ، أو مخصّصا إیّاه. وقد یقع الشکّ فی بعض الصور ، ولتفصیل الحال نقول : إنّ الخاصّ والعامّ من ناحیة تأریخ صدورهما لا یخلوان من خمس حالات : فإمّا أن یکونا معلومی التأریخ ، أو مجهولی التأریخ ، أو أحدهما مجهولا والآخر معلوما ، هذه ثلاث صور. ثمّ المعلوم تأریخهما : إمّا أن یعلم تقارنهما عرفا ، أو یعلم تقدّم العامّ ، أو یعلم تأخّر العامّ ؛ فتکون الصور خمسا :

الصورة الأولی

إذا کانا معلومی التأریخ مع العلم بتقارنهما عرفا ؛ فإنّه لا مجال لتوهّم النسخ فیهما.

الصورة الثانیة

إذا کانا معلومی التاریخ مع تقدّم العامّ ، فهذه علی صورتین :

1. أن یکون ورود الخاصّ قبل وقت العمل بالعامّ. والظاهر أنّه لا إشکال حینئذ فی حمله علی التخصیص بغیر کلام ، إمّا لأنّ النسخ لا یکون قبل وقت العمل بالمنسوخ کما قیل (2) ، وإمّا لأنّ الأولی فیه التخصیص ، کما سیأتی فی الصورة الآتیة.

2. أن یکون وروده بعد وقت العمل بالعامّ. وهذه الصورة هی أشکل الصور ، وهی التی وقع فیها الکلام فی أنّ الخاصّ یجب أن یکون ناسخا (3) ، أو یجوز أن یکون مخصّصا ولو فی بعض الحالات (4)؟ ومع الجواز یتکلّم حینئذ فی أنّ الحمل علی التخصیص

[شماره صفحه واقعی : 179]

ص: 179

1- النسخ فی اللغة بمعنی الإزالة. وفی الاصطلاح هو رفع أمر ثابت فی الشریعة بارتفاع أمده وزمانه.

2- هکذا قال الشیخ فی مطارح الأنظار : 212.

3- کما فی مطارح الأنظار : 212 ، وکفایة الأصول : 276.

4- کما فی أجود التقریرات 2 : 506 ، والمحاضرات 5 : 322 - 323.

هو الأولی ، أو الحمل علی النسخ؟

فالذی یذهب إلی وجوب أن یکون الخاصّ ناسخا فهو ناظر إلی أنّ العامّ لمّا ورد وحلّ وقت العمل به - بحسب الفرض - فتأخیر الخاصّ عن وقت العمل لو کان مخصّصا ومبیّنا لعموم العامّ یکون من باب تأخیر البیان عن وقت الحاجة ، وهو قبیح من الحکیم ؛ لأنّ فیه إضاعة للأحکام ولمصالح العباد بلا مبرّر ، فوجب أن یکون ناسخا للعامّ ، والعامّ باق علی عمومه یجب العمل به إلی حین ورود الخاصّ ، فیجب العمل ثانیا علی طبق الخاصّ.

[*محمدی خراسانی]

وأمّا من ذهب إلی جواز کونه مخصّصا فلعلّه ناظر إلی أنّ العامّ یجوز أن یکون واردا لبیان حکم ظاهریّ صوریّ لمصلحة اقتضت کتمان الحکم الواقعیّ ، ولو مصلحة التقیّة ، أو مصلحة التدرّج فی بیان الأحکام ، کما هو المعلوم من طریقة النبیّ صلی الله علیه و آله فی بیان أحکام الشریعة ، مع أنّ الحکم الواقعیّ التابع للمصالح الواقعیّة الثابتة للأشیاء بعناوینها الأوّلیة إنّما هو علی طبق الخاصّ ، فإذا جاء الخاصّ یکون کاشفا عن الحکم الواقعیّ ، فیکون مبیّنا للعامّ ومخصّصا له ، وأمّا الحکم العامّ الذی ثبت أوّلا ظاهرا وصورة إن کان قد ارتفع وانتهی أمده ، فإنّه إنّما ارتفع لارتفاع موضوعه ، ولیس هو من باب النسخ (1).

وإذا جاز أن یکون العامّ واردا علی هذا النحو من بیان الحکم ظاهرا وصورة فإن ثبت ذلک ، کان الخاصّ مخصّصا ، أی کان کاشفا عن الواقع قطعا ، وإن ثبت أنّه فی صدد بیان الحکم الواقعیّ التابع للمصالح الواقعیّة الثابتة للأشیاء بعناوینها الأوّلیّة ، فلا شکّ فی أنّه یتعیّن کون الخاصّ ناسخا له.

وأمّا لو دار الأمر بینهما إذ لم یقم دلیل علی تعیین أحدهما ، فأیّهما أرجح فی الحمل؟

فنقول : الأقرب إلی الصواب هو الحمل علی التخصیص.

والوجه فیه : أنّ أصالة العموم - بما هی - لا تثبت أکثر من أنّ ما یظهر من العامّ هو المراد الجدّیّ للمتکلّم ، ولا شکّ أنّ الحکم الصّوریّ - الذی نسمّیه ب- «الحکم الظاهریّ» - کالواقعیّ مراد جدّیّ للمتکلّم ؛ لأنّه مقصود بالتفهیم ؛ فالعامّ لیس ظاهرا إلاّ فی أنّ المراد الجدّی هو العموم ، سواء کان العموم حکما واقعیّا أو صوریّا ؛ أمّا أنّ الحکم واقعیّ

[شماره صفحه واقعی : 180]

ص: 180

1- هکذا أفاد المحقّق الخوئیّ فی المحاضرات 5 : 320 - 323.

فلا یقتضیه الظهور أبدا حتّی یثبت بأصالة العموم ، لا سیّما أنّ المعلوم من طریقة صاحب الشریعة هو بیان العمومات مجرّدة عن قرائن التخصیص ، ویکشف المراد الواقعیّ منها بدلیل منفصل ، حتی اشتهر القول بأنّه «ما من عامّ إلاّ وقد خصّ» ، کما سبق (1).

وعلیه ، فلا دلیل من أصالة العموم علی أنّ الحکم واقعیّ حتّی نلتجئ إلی الحمل علی النسخ ، بل إرادة الحکم الواقعیّ من العامّ علی ذلک الوجه یحتاج إلی مئونة بیان زائد أکثر من ظهور العموم. ولأجل هذا قلنا : إنّ الحمل علی التخصیص أقرب إلی الصواب من الحمل علی النسخ ، وإن کان کلّ منهما ممکنا.

الصورة الثالثة

إذا کانا معلومی التاریخ مع تقدّم الخاصّ ، فهذه أیضا علی صورتین :

1. أن یرد العامّ قبل وقت العمل بالخاصّ ، فلا ینبغی الإشکال فی کون الخاصّ مخصّصا ؛ (2)

2. أن یرد بعد وقت العمل بالخاصّ ، فلا مجال لتوهّم وجوب الحمل علی النسخ من جهة قبح تأخیر البیان عن وقت الحاجة ؛ لأنّه من باب تقدیم البیان قبل وقت الحاجة ، ولا قبح فیه أصلا. ومع ذلک قیل بلزوم الحمل علی النسخ (3) ؛ ولعلّ نظر هذا القائل إلی أنّ أصالة العموم جاریة ، ولا مانع منها إلاّ احتمال أن یکون الخاصّ المتقدّم مخصّصا وقرینة علی العامّ ، ولکن أیضا یحتمل أن یکون منسوخا بالعامّ ، فلا یحرز أنّه من باب القرینة. ولا شکّ أنّ الخاصّ المنفصل إنّما یقدّم علی العامّ لأنّه أقوی الحجّتین وقرینة علیه. ومع هذا الاحتمال لا یکون الخاصّ المنفصل أقوی فی الظهور من العامّ.

[*محمدی خراسانی]

قلت : الأصوب أن یحمل علی التخصیص ، کالصورة السابقة ؛ لما تقدّم من أنّ العامّ

[شماره صفحه واقعی : 181]

ص: 181

1- تقدّم فی الصفحة : 170.

2- وذلک لأنّه لا مقتضی للنسخ أصلا ، وإلاّ لزم کون جعل الحکم لغوا ، وهو لا یمکن من المولی الحکیم.

3- والقائل هو الشیخ الطوسیّ علی ما فی معارج الأصول : 98 ، حیث قال : «فعند الشیخ أبی جعفر یکون العامّ ناسخا ؛ لأنّه لا یجیز تأخیر البیان».

لا یدلّ علی أکثر من أنّ المراد جدیّ ، ولا یدلّ فی نفسه علی أنّ الحکم واقعیّ تابع للمصالح الواقعیّة الثابتة للأشیاء بعناوینها الأوّلیّة ، وإنّما یکون العامّ ناسخا للخاصّ إذا کانت دلالته علی هذا النحو ، وإلاّ فالعمومات الواردة فی الشریعة علی الأغلب لیست کذلک. وأمّا احتمال النسخ فلا یقلّل من ظهور الخاصّ فی نفسه قطعا ، کما لا یرفع حجّیّته فیما هو ظاهر فیه ، فلا یخرجه عن کونه صالحا لتخصیص العامّ ، فیقدّم علیه ؛ لأنّه أقوی فی نفسه ظهورا.

بل یمکن أن یقال : إنّ العامّ اللاحق للخاصّ لا ینعقد له ظهور فی العموم إلاّ بدویّا بالنسبة إلی من لا یعلم بسبق الخاصّ ، لجواز أن یعتمد المتکلّم فی بیان مراده علی سبقه ، فیکون المخصّص السابق کالمخصّص المتّصل أو کالقرینة الحالیّة ، فلا یکون العامّ ظاهرا فی العموم حتّی یتوهّم أنّه ظاهر فی ثبوت الحکم الواقعیّ.

الصورتان الرابعة و الخامسة

إذا کانا مجهولی التأریخ أو أحدهما فقط کان مجهولا ؛ فإنّه یعلم الحال فیهما ممّا تقدّم ، فیحمل علی التخصیص بلا کلام. ولا وجه لتوهّم النسخ ، لا سیّما بعد أن رجّحنا التخصیص فی جمیع الصور ، وهذا واضح لا یحتاج إلی مزید بیان.

تمرینات «26»

1. بیّن محلّ النزاع فی مسألة تخصیص العامّ بالمفهوم.

2. بیّن الأقوال فی المقام ، واذکر الحقّ منها.

3. هل یجوز تخصیص عمومات القرآن بخبر الواحد أم لا؟

4. بیّن صور العامّ والخاصّ من ناحیة تاریخ صدورهما ، واذکر أحکامها مستدلاّ.

[شماره صفحه واقعی : 182]

ص: 182

الباب السادس : المطلق و المقیّد

اشارة

وفیه ستّ مسائل :

المسألة الأولی : معنی المطلق و المقیّد

عرّفوا المطلق ب- «أنّه ما دلّ علی معنی شائع فی جنسه (1)» ویقابله المقیّد. وهذا التعریف قدیم بحثوا عنه کثیرا وأحصوا علیه عدّة مؤاخذات یطول شرحها (2). ولا فائدة فی ذکرها ما دام أنّ الغرض من مثل هذا التعریف هو تقریب المعنی الذی وضع له اللفظ ؛ لأنّه من التعاریف اللفظیّة (3).

والظاهر أنّه لیس للأصولیّین اصطلاح خاصّ فی لفظی المطلق والمقیّد ، بل هما مستعملان بما لهما من المعنی فی اللغة ، فإنّ المطلق مأخوذ من «الإطلاق» ، وهو الإرسال والشیوع ، ویقابله التقیید تقابل الملکة وعدمها ، والملکة : التقیید ، والإطلاق : عدمها (4) ، وقد تقدّم (5).

غایة الأمر أنّ إرسال کلّ شیء بحسبه وما یلیق به. فإذا نسب الإطلاق والتقیید إلی اللفظ - کما هو المقصود فی المقام - فإنّما یراد ذلک بحسب ما له من دلالة علی المعنی فیکونان وصفین للّفظ باعتبار المعنی.

[شماره صفحه واقعی : 183]

ص: 183

1- هذا التعریف نسبه المحقّق القمی إلی أکثر الأصولیّین. راجع قوانین الأصول 1 : 321.

2- وإن شئت فراجع : الفصول الغرویّة : 218 ؛ فوائد الأصول 2 : 562 ؛ مناهج الوصول 2 : 213.

3- کما فی کفایة الأصول : 282.

4- والقول بأنّ التقابل بینهما تقابل الملکة وعدمها منسوب إلی سلطان العلماء ومن تبعه من المتأخّرین کما فی فوائد الأصول 2 : 565. وفی المقام أقوال أخر ذکرناها فی هامش (2) من الصفحة : 91.

5- تقدّم فی الصفحة : 91.

ومن موارد استعمال لفظ «المطلق» نستطیع أن نأخذ صورة تقریبیّة لمعناه. فمثلا عند ما نعرف العلم الشخصیّ والمعرّف بلام العهد لا یسمّیان مطلقین باعتبار معناهما - لأنّه لا شیوع ولا إرسال فی شخص معیّن - لا ینبغی أن نظنّ أنّه لا یجوز أن یسمّی العلم الشخصیّ «مطلقا» ؛ فإنّه إذا قال الآمر : «أکرم محمّدا» وعرفنا أنّ لمحمّد أحوالا مختلفة ولم یقیّد الحکم بحال من الأحوال ، نستطیع أن نعرف أنّ لفظ «محمّد» هنا أو هذا الکلام بمجموعه یصحّ أن نصفه بالإطلاق بلحاظ الأحوال ، وإن لم یکن له شیوع باعتبار معناه الموضوع له. إذن للأعلام الشخصیّة والمعرّف بلام العهد إطلاق ، فلا یختصّ المطلق بما له معنی شائع فی جنسه کاسم الجنس ونحوه. وکذلک عند ما نعرف أنّ العامّ لا یسمّی «مطلقا» ، فلا ینبغی أنّ نظنّ أنّه لا یجوز أن یسمّی «مطلقا» أبدا ؛ لأنّا نعرف أنّ ذلک إنّما هو بالنسبة إلی أفراده ، أمّا بالنسبة إلی أحوال أفراده غیر المفردة فإنّه لا مضایقة فی أن نسمّیه «مطلقا». إذن لا مانع من شمول تعریف المطلق المتقدّم - وهو ما دلّ علی معنی شائع فی جنسه - للعامّ باعتبار أحواله ، لا باعتبار أفراده.

وعلی هذا فمعنی المطلق هو شیوع اللفظ وسعته باعتبار ما له من المعنی وأحواله ؛ ولکن لا علی أن یکون ذلک الشیوع مستعملا فیه اللفظ ، کالشیوع المستفاد من وقوع النکرة فی سیاق النفی ، وإلاّ کان الکلام عامّا لا مطلقا.

المسألة الثانیة : الإطلاق و التقیید متلازمان

صوت

[*محمدی خراسانی]

أشرنا إلی أنّ التقابل بین الإطلاق والتقیید من باب تقابل الملکة وعدمها ؛ لأنّ الإطلاق هو عدم التقیید فیما من شأنه أن یقیّد ؛ فیتبع الإطلاق التقیید فی الإمکان ، أی إنّه إذا أمکن التقیید فی الکلام وفی لسان الدلیل ، أمکن الإطلاق ، ولو امتنع ، استحال الإطلاق ، بمعنی أنّه لا یمکن فرض استکشاف الإطلاق وإرادته من کلام المتکلّم فی مورد لا یصحّ التقیید ، بل یکون مثل هذا الکلام لا مطلقا ولا مقیّدا ، وإن کان فی الواقع أنّ المتکلّم لا بدّ أن یرید أحدهما. وقد تقدّم مثاله فی بحث التّوصلیّ والتعبّدیّ (1) ؛ إذ قلنا : إنّ امتناع تقیید الأمر

[شماره صفحه واقعی : 184]

ص: 184

1- تقدّم فی الصفحة : 86.

بقصد الامتثال یستلزم امتناع إطلاقه بالنسبة إلی هذا القید. وذکرنا هناک کیف یمکن استکشاف إرادة الإطلاق بإطلاق المقام لا بإطلاق الکلام الواحد.

المسألة الثالثة : الإطلاق فی الجمل

الإطلاق لا یختصّ بالمفردات - کما یظهر من کلمات الاصولیّین - ، إذ مثّلوا للمطلق باسم الجنس وعلم الجنس والنکرة (1) ، بل یکون فی الجمل أیضا ، کإطلاق صیغة «افعل» الذی یقتضی استفادة الوجوب العینیّ والتعیینیّ والنفسیّ ، فإنّ الإطلاق فیها إنّما هو من نوع إطلاق الجملة. ومثله إطلاق الجملة الشرطیّة فی استفادة الانحصار فی الشرط.

ولکن محلّ البحث فی المسائل الآتیة خصوص الألفاظ المفردة ، ولعلّ عدم شمول البحث عندهم للجمل باعتبار أن لیس هناک ضابط کلّیّ لمطلقاتها (2) وإن کان الأصحّ أنّ بحث مقدّمات الحکمة یشملها. وقد بحث عن إطلاق بعض الجمل فی مناسباتها ، کإطلاق صیغة «افعل» والجملة الشرطیّة ونحوها.

تمرینات «27»

1. ما تعریف المطلق والمقیّد؟ ایت بمثال لکلّ منهما.

2. التقابل بین الإطلاق والتقیید من أیّ أقسام التقابل؟

3. ما الوجه فی عدم شمول البحث لإطلاق الجمل؟

[شماره صفحه واقعی : 185]

ص: 185

1- راجع کفایة الأصول : 282 - 286.

2- کما فی فوائد الأصول 2 : 563. أقول : ولعلّه باعتبار أنّ المراد من الإطلاق المستند فی باب الأوامر وأمثاله غیر المراد من الإطلاق المصطلح فی باب المطلق والمقیّد ، وذلک لأنّ المراد من الإطلاق فی باب الأوامر - مثلا - هو الاستناد إلی القرینة العدمیّة لتعیین أحد القسمین - وهو الوجوب النفسیّ والعینیّ والتعیینیّ - ، بخلاف الإطلاق المصطلح فی باب المطلق والمقیّد ، فإنّ مصبّه الجامع بین الأقسام وأثره کون المجعول الجامع بین الأفراد.

المسألة الرابعة : هل الإطلاق بالوضع؟

اشارة

لا شکّ فی أنّ الإطلاق فی الأعلام بالنسبة إلی الأحوال - کما قدّمت الإشارة إلیه - لیس بالوضع ، بل إنّما یستفاد من مقدّمات الحکمة.

وکذلک إطلاق الجمل وما شابهها - أیضا - لیس بالوضع بل بمقدّمات الحکمة ؛ وهذا لا خلاف فیه.

وإنّما الذی وقع فیه البحث هو أنّ الإطلاق فی أسماء الأجناس وما شابهها هل هو بالوضع أو بمقدّمات الحکمة؟ أی إنّ أسماء الأجناس هل هی موضوعة لمعانیها بما هی شائعة ومرسلة علی وجه یکون الإرسال - أی الإطلاق - مأخوذا فی المعنی الموضوع له اللفظ - کما نسب إلی المشهور من القدماء قبل سلطان العلماء قدس سره (1) - أو أنّها موضوعة لنفس المعانی بما هی ، والإطلاق یستفاد من دالّ آخر ، وهو نفس تجرّد اللفظ من القید إذا کانت مقدّمات الحکمة متوفّرة فیه؟ وهذا القول الثانی أوّل من صرّح به فیما نعلم سلطان العلماء قدس سره فی حاشیته علی معالم الأصول (2) ، وتبعه جمیع من تأخّر عنه إلی یومنا هذا. (3)

وعلی القول الأوّل یکون استعمال اللفظ فی المقیّد مجازا ، وعلی القول الثانی یکون حقیقة.

والحقّ ما ذهب إلیه سلطان العلماء قدس سره ، بل قیل : «إنّ نسبة القول الأوّل إلی المشهور مشکوک فیها». ولتوضیح هذا القول وتحقیقه ینبغی بیان أمور ثلاثة تنفع فی هذا الباب وفی غیر هذا الباب (4). وبها تکشف للطالب ما وقع للعلماء الأعلام من الاختلاف فی التعبیر

[شماره صفحه واقعی : 186]

ص: 186

1- نسب إلیهم فی فوائد الأصول 2 : 564 و 566 ، ونهایة الأفکار ، 2 : 560.

2- طبعت هذه الحاشیة ضمن المعالم المطبوع سنة 1378 ، المکتبة العلمیّة الإسلامیّة : 155.

3- راجع مطارح الأنظار : 218 ؛ کفایة الأصول : 287 ، فوائد الأصول 2 : 566 ؛ نهایة الأفکار 2 : 563 ؛ المحاضرات 5 : 363.

4- وقد اضطررنا إلی الخروج عن الطریقة التی رسمناها لأنفسنا فی هذا الکتاب فی الاختصار. ونعتقد أنّ الطالب المبتدئ الذی ینتهی إلی هنا یکون علی استعداد کاف لفهم هذه الأبحاث. واضطررنا لهذا البحث باعتبار ما له من حاجة ماسّة فی فهم الطالب لکثیر من الأبحاث التی قد ترد علیه فیما یأتی. - منه رحمه الله -.

بل فی الرأی والنظر. وهذه الأمور التی ینبغی بیانها هی کما یلی :

1. اعتبارات الماهیّة

صوت

[*محمدی خراسانی]

المشهور أنّ للماهیّة ثلاثة اعتبارات إذا قیست إلی ما هو خارج عن ذاتها (1) ، کما إذا قیست الرقبة إلی الإیمان عند الحکم علیها بحکم ما ، کوجوب العتق. وهی :

1. أن تعتبر الماهیّة مشروطة بذلک الأمر الخارج. وتسمّی حینئذ «الماهیّة بشرط شیء» ، کما إذا کان یجب عتق الرقبة المؤمنة ، أی بشرط کونها مؤمنة.

2. أن تعتبر مشروطة بعدمه. وتسمّی «الماهیّة بشرط لا» (2) ، کما إذا کان القصر واجبا فی الصلاة علی المسافر غیر العاصی بسفره ، أی بشرط عدم کونه عاصیا لله بسفره ، فأخذ عدم العصیان قیدا فی موضوع الحکم.

3. ألاّ تعتبر مشروطة بوجوده ولا بعدمه ، وتسمّی «الماهیّة لا بشرط» ، کوجوب الصلاة علی الإنسان باعتبار کونه حرّا - مثلا - ، فإنّ الحرّیّة غیر معتبرة لا بوجودها ولا بعدمها فی وجوب الصلاة ؛ لأنّ الإنسان بالنظر الی الحرّیّة فی وجوب الصلاة علیه غیر مشروط بالحرّیّة ولا بعدمها ، فهو لا بشرط القیاس إلیها.

ویسمّی هذا الاعتبار الثالث «اللابشرط القسمیّ (3)» فی قبال «اللابشرط المقسمیّ» الآتی ذکره. وإنّما سمّی «قسمیّا» ؛ لأنّه قسم فی مقابل القسمین الأوّلین ، أی [الماهیّة] بشرط شیء و [الماهیّة] بشرط لا ، وهذا ظاهر لا بحث فیه.

ثم إنّ لهم اصطلاحین آخرین معروفین :

1. قولهم : «الماهیّة المهملة».

2. قولهم : «الماهیّة لا بشرط مقسمیّ».

[شماره صفحه واقعی : 187]

ص: 187

1- راجع کشف المراد : 86 - 88 ؛ الحکمة المتعالیة (الأسفار) 2 : 16 - 22 ؛ شرح المنظومة (قسم الحکمة) : 95.

2- وقد یقال : «الماهیة بشرط لا شیء» ویقصدون بذلک الماهیة المجرّدة علی وجه یکون کلّ ما یقارنها یعتبر زائدا علیها. - منه رحمه الله -.

3- ویسمّی أیضا «الماهیّة المطلقة» کما یسمّی الماهیّة بشرط شیء «الماهیّة المخلوطة» ، والماهیّة بشرط لا «الماهیّة المجرّدة».

أفهذان اصطلاحان وتعبیران لمدلول واحد ، أو هما اصطلاحان مختلفان فی المعنی؟

والذی یلجئنا إلی هذا الاستفسار ما وقع من الارتباک فی التعبیر عند کثیر من مشایخنا الأعلام فقد یظهر من بعضهم أنّهما اصطلاحان لمعنی واحد ، کما هو ظاهر کفایة الأصول (1) تبعا لبعض الفلاسفة الأجلاّء (2).

ولکن التحقیق لا یساعد علی ذلک ، بل هما اصطلاحان مختلفان. وهذا جوابنا علی الاستفسار.

وتوضیح ذلک : أنّه من المتسالم علیه - الذی لا اختلاف فیه ولا اشتباه - أمران :

الأوّل : أنّ المقصود من «الماهیّة المهملة» الماهیّة من حیث هی ، أی نفس الماهیة بما هی مع قطع النظر عن جمیع ما عداها ، فیقتصر النظر علی ذاتها وذاتیّاتها.

الثانی : أنّ المقصود من «الماهیّة لا بشرط مقسمیّ» الماهیّة المأخوذة لا بشرط التی تکون مقسما للاعتبارات الثلاثة المتقدّمة ، وهی - أی الاعتبارات الثلاثة - الماهیّة بشرط شیء ، وبشرط لا ، ولا بشرط قسمیّ. ومن هنا سمی : «مقسما».

وإذا ظهر ذلک فلا یصحّ أن یدّعی أنّ الماهیّة بما هی هی تکون بنفسها مقسما للاعتبارات الثلاثة ؛ وذلک ؛ لأنّ الماهیّة لا تخلو من حالتین ، وهما : أن ینظر إلیها - بما هی هی - غیر مقیسة إلی ما هو خارج عن ذاتها ، وأن ینظر إلیها مقیسة إلی ما هو خارج عن ذاتها ، ولا ثالث لهما.

وفی الحالة الأولی تسمّی «الماهیّة المهملة» ، کما هو مسلّم. وفی الثانیة لا یخلو حالها من أحد الاعتبارات الثلاثة.

وعلی هذا فالملاحظة الأولی مباینة لجمیع الاعتبارات الثلاثة وتکون قسمیة لها ، فکیف یصحّ أن تکون مقسما لها؟ ولا یصحّ أن یکون الشیء مقسما لاعتبارات نقیضه ؛ لأنّ الماهیّة من حیث هی - کما اتّضح معناها - ملاحظتها غیر مقیسة إلی الغیر ، والاعتبارات الثلاثة ملاحظتها مقیسة إلی الغیر؟! علی أنّ اعتبار الماهیّة غیر مقیسة اعتبار

[شماره صفحه واقعی : 188]

ص: 188

1- کفایة الأصول : 283.

2- وهو الحکیم السبزواریّ فی شرح المنظومة «قسم المنطق» : 22 ، و «قسم الحکمة» : 97.

ذهنیّ ، له وجود مستقلّ فی الذهن ، فکیف یکون مقسما لوجودات ذهنیّة أخری مستقلّة ، والمقسم یجب أن یکون موجودا بوجود أقسامه ، ولا یعقل أن یکون له وجود فی مقابل وجودات الأقسام ، وإلاّ کان قسیما لها لا مقسما؟!

وعلیه ، فنحن نسلّم أنّ «الماهیّة المهملة» معناها اعتبارها «لا بشرط» ، ولکن لیس هو المصطلح علیه باللابشرط المقسمیّ ، فإنّ لهم فی «لا بشرط» - علی هذا - ثلاثة اصطلاحات :

1. لا بشرط أیّ شیء خارج عن الماهیّة وذاتیّاتها ، وهی الماهیّة بما هی هی التی یقتصر فیها النظر علی ذاتها وذاتیّاتها ، وهی «الماهیّة المهملة».

2. لا بشرط مقسمیّ ، وهو الماهیّة التی تکون مقسما للاعتبارات الثلاثة ، أی الماهیّة المقیسة إلی ما هو خارج عن ذاتها ؛ والمقصود بلا بشرط هنا لا بشرط شیء من الاعتبارات الثلاثة - أی لا بشرط اعتبار بشرط شیء ، واعتبار بشرط لا ، واعتبار اللابشرط - ، لا أنّ المراد بلا بشرط هنا ، لا بشرط مطلقا من کلّ قید وحیثیّة. ولیس هذا اعتبارا ذهنیّا فی قبال هذه الاعتبارات ، بل لیس له وجود فی عالم الذهن إلاّ بوجود واحد من هذه الاعتبارات ، ولا تعیّن له مستقلّ غیر تعیّناتها ، وإلاّ لما کان مقسما.

3. لا بشرط قسمیّ ، وهو الاعتبار الثالث من اعتبارات الماهیّة المقیسة إلی ما هو خارج عن ذاتها.

فاتّضح أنّ «الماهیّة المهملة» ، شیء و «اللابشرط المقسمیّ» ، شیء آخر. کما اتّضح أیضا أنّ الثانی لا معنی لأن یجعل من اعتبارات الماهیّة علی وجه یثبت حکم للماهیّة باعتباره ، أو یوضع له لفظ بحسبه.

2. اعتبارات الماهیّة عند الحکم علیها

صوت

[*محمدی خراسانی]

واعلم أنّ الماهیّة إذا حکم علیها فإمّا أن یحکم علیها بذاتیّاتها ، وإمّا أن یحکم علیها بأمر خارج عنها ، ولا ثالث لهما.

وعلی الأوّل : فهو علی صورتین :

1. أن یکون الحکم بالحمل الأوّلیّ ، وذلک فی الحدود التامّة خاصّة.

[شماره صفحه واقعی : 189]

ص: 189

2. أن یکون بالحمل الشائع ، وذلک عند الحکم علیها ببعض ذاتیّاتها ، کالجنس وحده أو الفصل وحده.

وعلی کلتا الصورتین فإنّ النظر إلی الماهیّة مقصور علی ذاتیّاتها غیر متجاوز فیه إلی ما هو خارج عنها. وهذا لا کلام فیه.

وعلی الثانی : فإنّه لا بدّ من ملاحظتها مقیسة إلی ما هو خارج عنها ، فتخرج بذلک عن مقام ذاتها وحدها من حیث هی ، أی عن تقرّرها الذاتیّ الذی لا ینظر فیه إلاّ إلی ذاتها وذاتیّاتها. وهذا واضح ؛ لأنّه مع قطع النظر عن کلّ ما عداها لا یجتمع مع الحکم علیها بأمر خارج عن ذاتها ؛ لأنّهما متناقضان.

وعلیه ، لو حکم علیها بأمر خارج عنها وقد لوحظت مقیسة إلی هذا الغیر ، فلا بدّ أن تکون معتبرة بأحد الاعتبارات الثلاثة المتقدّمة ؛ إذ یستحیل أن یخلو الواقع من أحدها - کما تقدّم - ، ولا معنی لاعتبارها باللابشرط المقسمیّ ؛ لما تقدّم أنّه لیس هو تعیّنا مستقلاّ فی قبال تلک التعیّنات ، بل هو مقسم لها.

ثمّ إنّ الغیر - أی الأمر الخارج عن ذاتها ، الذی لوحظت الماهیّة مقیسة إلیه - لا یخلو إمّا أن یکون نفس المحمول أو شیئا آخر ، فإن کان هو المحمول فیتعیّن أن تؤخذ الماهیّة بالقیاس إلیه لا بشرط قسمیّ ؛ لعدم صحّة الاعتبارین الآخرین.

أمّا أخذها بشرط شیء - أی بشرط المحمول - فلا یصحّ ذلک دائما ؛ لأنّه یلزم أن تکون القضیّة ضروریّة دائما ، لاستحالة انفکاک المحمول عن الموضوع بشرط المحمول. علی أنّ أخذ المحمول فی الموضوع یلزم منه حمل الشیء علی نفسه وتقدّمه علی نفسه ، وهو مستحیل إلاّ إذا کان هناک تغایر بحسب الاعتبار ، کحمل «الحیوان الناطق» علی «الإنسان» فانّهما متغایران باعتبار الإجمال والتفصیل.

وأمّا أخذها بشرط لا - أی بشرط عدم المحمول - فلا یصحّ ؛ لأنّه یلزم التناقض ، فإنّ الإنسان بشرط عدم الکتابة یستحیل حمل الکتابة علیه.

وإن کان هذا الغیر الخارج هو غیر المحمول ، فیجوز أن تکون الماهیّة حینئذ مأخوذة بالقیاس إلیه بشرط شیء ، کجواز تقلید المجتهد بشرط العدالة ، أو بشرط لا ، کوجوب

[شماره صفحه واقعی : 190]

ص: 190

صلاة الظهر یوم الجمعة بشرط عدم حضور الإمام ، أو لا بشرط ، کجواز السلام علی المؤمن مطلقا بالقیاس إلی العدالة مثلا - أی لا بشرط وجودها ولا بشرط عدمها - ، کما یجوز أن تکون مهملة غیر مقیسة إلی شیء غیر محمولها.

ولکن قد یستشکل فی کلّ ذلک بأنّ هذه الاعتبارات الثلاثة اعتبارات ذهنیّة ، لا موطن لها إلاّ الذهن ، فلو تقیّدت الماهیّة بأحدها عند ما تؤخذ موضوعا للحکم للزم أن تکون جمیع القضایا ذهنیّة عدا حمل الذاتیّات التی قد اعتبرت فیها الماهیّة من حیث هی ، ولبطلت القضایا الخارجیّة والحقیقیّة ، مع أنّها عمدة القضایا ، بل لاستحال فی التکالیف الامتثال ؛ لأنّ ما موطنه الذهن یمتنع إیجاده فی الخارج (1).

وهذا الإشکال وجیه لو کان الحکم علی الموضوع بما هو معتبر بأحد الاعتبارات الثلاثة علی وجه یکون الاعتبار قیدا فی الموضوع أو نفسه هو الموضوع. ولکن لیس الأمر کذلک ، فإنّ الموضوع فی کلّ تلک القضایا هو ذات الماهیّة المعتبرة ولکن لا بقید الاعتبار ، بمعنی أنّ الموضوع فی «بشرط شیء» الماهیّة المقترنة بذلک الشیء ، لا المقترنة بلحاظه واعتباره ، وفی «بشرط لا» الماهیّة المقترنة بعدمه ، لا بلحاظ عدمه ، وفی «لا بشرط» الماهیّة غیر الملاحظ معها الشیء ولا عدمه ، لا الملاحظة بعدم لحاظ الشیء وعدمه ، وإلاّ لکانت الماهیّة معتبرة فی الجمیع بشرط شیء فقط ، أی بشرط اللحاظ والاعتبار.

[*محمدی خراسانی]

نعم ، هذه الاعتبارات هی المصحّحة لموضوعیّة الموضوع علی الوجه اللازم الذی یقتضیه واقع الحکم ، لا أنّها مأخوذة قیدا فیه حتّی تکون جمیع القضایا ذهنیّة. ولو کان الأمر کذلک ، لکان الحکم بالذاتیّات أیضا قضیّة ذهنیّة ؛ لأنّ اعتبار الماهیّة من حیث هی أیضا اعتبار ذهنیّ.

وممّا یقرّب ما قلناه - من کون الاعتبار مصحّحا لموضوعیّة الموضوع لا مأخوذا فیه مع أنّه لا بدّ منه عند الحکم بشیء - أنّ کلّ موضوع ومحمول لا بدّ من تصوّره فی مقام

[شماره صفحه واقعی : 191]

ص: 191

1- هذا ما أفاده المحقّق الخراسانیّ فی کفایة الأصول : 283. وراجع حاشیة المشکینی علی الکفایة (الطبع الحجریّ) 1 : 377.

الحمل ، وإلاّ لاستحال الحمل ، ولکن هذه اللابدّیّة لا تجعل التصوّر قیدا للموضوع أو المحمول ، وإنّما التصوّر هو المصحّح للحمل ، وبدونه لا یمکن الحمل.

وکذلک عند استعمال اللفظ فی معناه لا بدّ من تصوّر اللفظ والمعنی ، ولکن التصوّر لیس قیدا للّفظ ، ولا للمعنی ، فلیس اللفظ دالاّ بما هو متصوّر فی الذهن وإن کانت دلالته فی ظرف التصوّر ، ولا المعنی مدلولا بما هو متصوّر وإن کان مدلولیّته فی ظرف تصوّره. ویستحیل أن یکون التصوّر قیدا للّفظ أو المعنی ، ومع ذلک لا یصحّ الاستعمال بدونه ، فالتصوّر مقوّم للاستعمال لا للمستعمل فیه ولا للّفظ. وکذلک هو مقوّم للحمل ومصحّح له ، لا للمحمول ، ولا للمحمول علیه.

وعلی هذا ، یتّضح ما نحن بصدد بیانه ، وهو أنّه إذا أردنا أن نضع اللفظ للمعنی ، لا یعقل أن نقصر اللحاظ علی ذات المعنی بما هو هو مع قطع النظر عن کلّ ما عداه ؛ لأنّ الوضع من المحمولات الواردة علیه ، فلا بدّ أن یلاحظ المعنی حینئذ مقیسا إلی ما هو خارج عن ذاته ، فقد یؤخذ بشرط شیء ، وقد یؤخذ بشرط لا ، وقد یؤخذ لا بشرط. ولا یلزم أن یکون الموضوع له هو المعنی بما له من الاعتبار الذهنیّ ، بل الموضوع له نفس المعتبر وذاته لا بما هو معتبر ، والاعتبار مصحّح للوضع.

3. الأقوال فی المسألة

قلنا فیما سبق : إنّ المعروف عن قدماء الأصحاب أنّهم یقولون بأنّ أسماء الأجناس موضوعة للمعانی المطلقة ، علی وجه یکون الإطلاق قیدا للموضوع له (1) ، فلذلک ذهبوا إلی أنّ استعمالها فی المقیّد مجاز ، وقد صوّر هذا القول علی نحوین :

الأوّل : أنّ الموضوع له المعنی بشرط الإطلاق علی وجه یکون اعتباره من باب اعتباره بشرط شیء.

الثانی : أنّ الموضوع له المعنی المطلق ، أی المعتبر لا بشرط.

وقد أورد علی هذا القول بتصویریه - کما تقدّم - بأنّه یلزم علی کلا التصویرین أن

[شماره صفحه واقعی : 192]

ص: 192

1- نقل عنهم فی فوائد الأصول 2 : 564 و 566 ، ونهایة الأفکار 2 : 560.

یکون الموضوع له موجودا ذهنیّا ، فیکون جمیع القضایا ذهنیّة ، فلو جعل اللفظ بما له من معناه موضوعا فی القضیة الخارجیّة أو الحقیقیّة ، وجب تجریده عن هذا القید الذهنیّ ، فیکون مجازا دائما فی القضایا المتعارفة. وهذا یکذّبه الواقع.

ولکن نحن قلنا : إنّ هذا الإیراد إنّما یتوجّه إذا جعل الاعتبار قیدا فی الموضوع له. أمّا لو جعل الاعتبار مصحّحا للوضع ، فلا یلزم هذا الإیراد کما سبق.

هذا قول القدماء ، وأمّا المتأخّرون ابتداء من سلطان العلماء قدس سره فإنّهم جمیعا اتّفقوا علی أنّ الموضوع له ذات المعنی ، لا المعنی المطلق حتّی لا یکون استعمال اللفظ فی المقیّد مجازا. وهذا القول بهذا المقدار من البیان واضح. ولکنّ العلماء من أساتذتنا اختلفوا فی تأدیة هذا المعنی بالعبارات الفنّیّة ممّا أوجب الارتباک علی الباحث وإغلاق طریق البحث فی المسألة. لذلک التجأنا إلی تقدیم المقدّمتین السابقتین لتوضیح هذه الاصطلاحات والتعبیرات الفنّیّة التی وقعت فی عباراتهم. واختلفوا فیها علی أقوال :

1. منهم من قال : إنّ الموضوع له هو الماهیّة المهملة المبهمة ، أی الماهیّة من حیث هی (1).

2. ومنهم من قال : إنّ الموضوع له الماهیّة المعبّرة باللاشرط المقسمیّ (2).

3. ومنهم من جعل التعبیر الأوّل نفس التعبیر الثانی (3).

4. ومنهم من قال : إنّ الموضوع له ذات المعنی ، لا الماهیّة المهملة ، ولا الماهیّة المعبّرة باللابشرط المقسمیّ ، ولکنّه ملاحظ حین الوضع باعتبار «اللابشرط القسمیّ» علی أن یکون هذا الاعتبار مصحّحا للموضوع ، لا قیدا للموضوع له (4). وعلیه ، یکون هذا القول نفس قول القدماء علی التصویر الثانی إلاّ أنّه لا یلزم منه أن یکون استعمال اللفظ فی المقیّد

[شماره صفحه واقعی : 193]

ص: 193

1- هذا ما قال به المحقّق الخوئیّ فی المحاضرات 5 : 347. وهو الظاهر أیضا من کلام المحقّق الخراسانیّ فی الکفایة : 282 ، حیث قال : «ولا ریب أنّها موضوعة لمفاهیمها بما هی هی مبهمة مهملة ...». اللهمّ إلاّ أن یقال : إنّ مراده من الماهیّة المبهمة المهملة هو الماهیّة اللابشرط المقسمیّ.

2- وهو المنسوب إلی سلطان العلماء. راجع فوائد الأصول 2 : 570 و 572.

3- وهو المحقّق النائینیّ ، حیث قال : «فلا بدّ أن یکون موضوعا لجامع بینهما ، ولیس ذلک إلاّ اللابشرط المقسمیّ ، وهو الماهیّة المبهمة المهملة القابلة للانقسامات». فوائد الأصول 2 : 572.

4- وهذا ما ذهب إلیه المصنّف فی المقام.

مجازا ؛ ولکنّ المنسوب إلی القدماء أنّهم یقولون : بأنّه مجاز فی المقیّد ، فینحصر قولهم فی التصویر الأوّل (1) علی تقدیر صحّة النسبة إلیهم.

[*محمدی خراسانی]

ویتّضح حال هذه التعبیرات أو الأقوال من المقدّمتین السابقتین ، فإنّه یعرف منهما :

أوّلا : أنّ الماهیّة بما هی هی غیر الماهیّة باعتبار اللابشرط المقسمیّ ؛ لأنّ النظر فیها علی الأوّل مقصور علی ذاتها وذاتیّاتها ، بخلافه علی الثانی ؛ إذ تلاحظ مقیسة إلی الغیر. وبهذا یظهر بطلان القول الثالث.

ثانیا : أنّ الوضع حکم من الأحکام ، وهو محمول علی الماهیّة خارج عن ذاتها وذاتیّاتها ، فلا یعقل أن یلاحظ الموضوع له بنحو الماهیّة بما هی هی ؛ لأنّه لا تجتمع ملاحظتها مقیسة إلی الغیر وملاحظتها مقصورة علی ذاتها وذاتیّاتها. وبهذا یظهر بطلان القول الأوّل.

ثالثا : أن اللابشرط المقسمیّ لیس اعتبارا مستقلاّ فی قبال الاعتبارات الثلاثة ؛ لأنّ المفروض أنّه مقسم لها ، ولا تحقّق للمقسم إلاّ بتحقّق أحد أنواعه - کما تقدّم - ، فکیف یتصوّر أن یحکم باعتبار اللابشرط المقسمیّ؟! بل لا معنی لهذا علی ما تقدّم توضیحه. وبهذا یظهر بطلان القول الثانی.

فتعیّن القول الرابع ، وهو أنّ الموضوع له ذات المعنی ، ولکنّه حین الوضع یلاحظ المعنی بنحو اللابشرط القسمیّ. وهو یطابق القول المنسوب إلی القدماء علی التصویر الثانی ، کما أشرنا إلیه ، فلا اختلاف ، ویقع التصالح بین القدماء والمتأخّرین إذا لم یثبت عن القدماء أنّهم یقولون : «أنّه مجاز فی المقیّد» ، وهو مشکوک فیه.

بیان هذا القول الرابع أنّ ذات المعنی لمّا أراد الواضع أن یحکم علیه بوضع لفظ له ، فمعناه أنّه قد لاحظه مقیسا إلی الغیر ، فهو فی هذا الحال لا یخرج عن کونه معتبرا بأحد الاعتبارات الثلاثة للماهیّة. وإذ یراد تسریة الوضع لذات المعنی بجمیع أطواره وحالاته وقیوده لا بدّ أن یعتبر علی نحو اللابشرط القسمیّ. ولا منافاة بین کون الموضوع له ذات

[شماره صفحه واقعی : 194]

ص: 194

1- وهو القول بأنّ أسماء الأجناس موضوعة بإزاء اللابشرط القسمیّ ویکون الإطلاق والسریان مأخوذا فی المعنی الموضوع له.

المعنی ، وبین کون ذات المعنی ملحوظا فی مرحلة الوضع بنحو اللابشرط القسمیّ ؛ لأنّ هذا اللحاظ والاعتبار الذهنیّ - کما تقدّم - صرف طریق إلی الحکم علی ذات المعنی وهو المصحّح للموضوع له. وحین الاستعمال فی ذات المعنی لا یجب أن یکون المعنی ملحوظا بنحو اللابشرط القسمیّ ، بل یجوز أن یعتبر بأیّ اعتبار کان ما دام الموضوع له ذات المعنی ، فیجوز فی مرحلة الاستعمال أن یقصر النظر علی نفسه ویلحظه بما هو هو ، ویجوز أن یلحظه مقیسا إلی الغیر فیعتبر بأحد الاعتبارات الثلاثة. وملاحظة ذات المعنی بنحو اللابشرط القسمیّ حین الوضع تصحیحا له لا توجب أن تکون قیدا للموضوع له.

وعلیه ، فلا یکون الموضوع له موجودا ذهنیّا ، إذا کان له اعتبار اللابشرط القسمیّ حین الوضع ؛ لأنّه لیس الموضوع له هو المعتبر بما هو معتبر ، بل ذات المعتبر ، کما أنّ استعماله فی المقیّد لا یکون مجازا لما تقدّم أنّه یجوز أن یلحظ ذات المعنی حین الاستعمال مقیسا إلی الغیر ، فیعتبر بأحد الاعتبارات الثلاثة التی منها اعتباره بشرط شیء ، وهو المقیّد.

تمرینات «28»

1. هل الإطلاق فی أسماء الأجناس وما شابهها بالوضع أو بمقدّمات الحکمة؟ ما قول القدماء؟ وما قول المتأخّرین؟

2. بیّن الاعتبارات الثلاثة للماهیّة ، ومثّل لکلّ منها.

3. ما الفرق بین «اللابشرط القسمیّ» و «اللابشرط المقسمیّ»؟

4. ما الفرق بین «الماهیّة المهملة» و «اللابشرط المقسمیّ»؟

5. بیّن اعتبارات الماهیّة عند الحکم علیها ، ومثّل لکلّ منها.

6. ما الجواب عن الإشکال بأنّ الاعتبارات الثلاثة اعتبارات ذهنیّة ، فلو تقیّدت الماهیّة بأحدها عند ما تؤخذ موضوعة للحکم لبطلت القضایا الخارجیة واستحال امتثال التکالیف؟

7. بیّن أقوال العلماء فی بیان ما وضع له أسماء الأجناس ، وأذکر الراجح منها وسبب بطلان غیره.

[شماره صفحه واقعی : 195]

ص: 195

المسألة الخامسة : مقدّمات الحکمة

اشارة

لمّا ثبت أنّ الألفاظ موضوعة لذات المعانی ، لا للمعانی بما هی مطلقة ، فلا بدّ فی إثبات أنّ المقصود من اللفظ هو المطلق لتسریة الحکم إلی تمام الأفراد والمصادیق من قرینة خاصّة أو قرینة عامّة تجعل الکلام فی نفسه ظاهرا فی إرادة الإطلاق.

وهذه القرینة العامّة إنمّا تحصل إذا توفّرت جملة مقدّمات تسمّی : «مقدّمات الحکمة». والمعروف أنّها ثلاث (1) :

الأولی : إمکان الإطلاق والتقیید بأن یکون متعلّق الحکم أو موضوعه قبل فرض تعلّق الحکم به قابلا للانقسام ، فلو لم یکن قابلا للقسمة إلاّ بعد فرض تعلّق الحکم به - کما فی باب قصد القربة - فإنّه یستحیل فیه التقیید ، فیستحیل فیه الإطلاق - کما تقدّم فی بحث التعبّدیّ والتوصّلیّ (2) - ، وهذا واضح.

الثانیة : عدم نصب قرینة علی التقیید ، لا متّصلة ولا منفصلة ، لأنّه مع القرینة المتّصلة لا ینعقد ظهور للکلام إلاّ فی المقیّد ، ومع المنفصلة ینعقد للکلام ظهور فی الإطلاق ، ولکنّه

[شماره صفحه واقعی : 196]

ص: 196

1- وفی کون ما ذکره معروفا نظر ، بل إنّهم اختلفوا فیها علی أقوال : الأوّل : أنّها ثلاث : 1. کون المتکلّم فی مقام البیان. 2. انتفاء ما یوجب التعیین. 3. انتفاء القدر المتیقّن فی مقام التخاطب. وهذا مذهب المحقّق الخراسانیّ فی الکفایة : 287. الثانی : أنّها ثلاث ، وهی المقدّمات المذکورة فی الکفایة ، وزاد فی ثالثتها : «عدم وجود القدر المتیقّن مطلقا - أی ولو من الخارج -». نهایة الأفکار 2 : 567. الثالث : أنّها ثلاث. وهی المقدّمات المذکورة فی المتن. وهذا یظهر من کلام المحقّق الخوئیّ فی المحاضرات 5 : 364 - 370. واختاره المصنّف فی المقام. الرابع : أنّها اثنتان ، وهی المقدّمة الثانیة ، والثالثة المذکورتان فی المتن. وهذا مختار الشیخ الأنصاریّ فی مطارح الأنظار : 218 : والمحقّق النائینیّ فی فوائد الأصول 2 : 573 - 576. فما ذکره فی المتن من المقدّمات لم یکن معروفا. وذهب السیّد البروجردیّ والإمام الخمینیّ إلی أنّها واحدة ، وهی کون المتکلّم فی مقام البیان. نهایة الأصول : 343 ، مناهج الوصول 2 : 325 - 327.

2- راجع الصفحة : 86.

یسقط عن الحجّیّة لقیام القرینة المقدّمة علیه والحاکمة ، فیکون ظهوره ظهورا بدویّا - کما قلنا فی تخصیص العموم بالخاصّ المنفصل - ، ولا تکون للمطلق الدلالة التصدیقیّة الکاشفة عن مراد المتکلّم ، بل الدلالة التصدیقیّة إنمّا هی علی إرادة التقیید واقعا.

الثالثة : أن یکون المتکلّم فی مقام البیان ، فإنّه لو لم یکن فی هذا المقام بأن کان فی مقام التشریع فقط أو کان فی مقام الإهمال ، إمّا رأسا أو لأنّه فی صدد بیان حکم آخر ، فیکون فی مقام الإهمال من جهة مورد الإطلاق - وسیأتی مثاله - فإنّه فی کلّ ذلک لا ینعقد للکلام ظهور فی الإطلاق ؛ أمّا فی مقام التشریع بأن کان فی مقام بیان الحکم لا للعمل به فعلا بل لمجرّد تشریعه ، فیجوز ألاّ یبیّن تمام مراده ، مع أنّ الحکم فی الواقع مقیّد بقید لم یذکره فی بیانه انتظارا لمجیء وقت العمل ، فلا یحرز أنّ المتکلّم فی صدد بیان جمیع مراده. وکذلک إذا کان المتکلّم فی مقام الإهمال رأسا ؛ فإنّه لا ینعقد معه ظهور فی الإطلاق ، کما لا ینعقد للکلام ظهور فی أیّ مرام. ومثله ما إذا کان فی صدد حکم آخر ، مثل قوله (تعالی) : (فَکُلُوا مِمَّا أَمْسَکْنَ) (1) الوارد فی مقام بیان حلّ صید الکلاب المعلّمة من جهة کونه میتة ، ولیس هو فی مقام بیان مواضع الإمساک أنّها تتنجّس ، فیجب تطهیرها أم لا ، فلم یکن هو فی مقام بیان هذه الجهة ، فلا ینعقد للکلام ظهور فی الإطلاق من هذه الجهة.

[*محمدی خراسانی]

ولو شکّ فی أنّ المتکلّم فی مقام البیان أو الإهمال ، فإنّ الأصل العقلائیّ یقتضی بأن یکون فی مقام البیان (2) ، فإنّ العقلاء کما یحملون المتکلّم علی أنّه ملتفت غیر غافل وجادّ غیر هازل عند الشکّ فی ذلک ، کذلک یحملونه علی أنّه فی مقام البیان والتفهیم ، لا فی مقام الإهمال والإیهام.

وإذا تمّت هذه المقدّمات الثلاث فإنّ الکلام المجرّد عن القید یکون ظاهرا فی الإطلاق ، وکاشفا عن أنّ المتکلّم لا یرید المقیّد ، وإلاّ لو کان قد أراده واقعا ، لکان علیه البیان ، والمفروض أنّه حکیم ملتفت جادّ غیر هازل ، وهو فی مقام البیان ، ولا مانع

[شماره صفحه واقعی : 197]

ص: 197

1- المائدة (5) الآیة : 4.

2- هکذا فی الکفایة : 288.

من التقیید حسب الفرض ، وإذا لم یبیّن ولم یقیّد کلامه فیعلم أنّه أراد الإطلاق وإلاّ لکان مخلاّ بغرضه.

فاتّضح من ذلک أنّ کلّ کلام صالح للتقیید ولم یقیّده المتکلّم مع کونه حکیما ملتفتا جادّا وفی مقام البیان والتفهیم ، فإنّه یکون ظاهرا فی الإطلاق ویکون حجّة علی المتکلّم والسامع.

تنبیهان

التنبیه الأوّل : القدر المتیقّن فی مقام التخاطب

إنّ الشیخ المحقّق صاحب الکفایة قدس سره أضاف إلی مقدّمات الحکمة مقدّمة أخری غیر ما تقدّم ، وهی ألاّ یکون هناک قدر متیقّن فی مقام التخاطب والمحاورة (1) ، وإن کان لا یضرّ وجود القدر المتیقّن خارجا فی التمسّک بالإطلاق (2). ومرجع ذلک إلی أنّ وجود القدر المتیقّن فی مقام المحاورة یکون بمنزلة القرینة اللفظیّة علی التقیید ، فلا ینعقد للّفظ ظهور فی الإطلاق مع فرض وجوده.

ولتوضیح البحث نقول : إنّ کون المتکلّم فی مقام البیان یتصوّر علی نحوین :

1. أن یکون المتکلّم فی صدد بیان تمام موضوع حکمه ، بأن یکون غرض المتکلّم یتوقّف علی أن یبیّن للمخاطب ویفهمه ما هو تمام الموضوع ، وأنّ ما ذکره هو تمام موضوعه لا غیره.

2. أن یکون المتکلّم فی صدد بیان تمام موضوع الحکم واقعا ، ولو لم یفهم المخاطب أنّه تمام الموضوع فلیس له غرض إلاّ بیان ذات موضوع الحکم بتمامه حتی یحصل من المکلّف الامتثال ؛ وإن لم یفهم المکلّف تفصیل الموضوع بحدوده.

فإن کان المتکلّم فی مقام البیان علی النحو الأوّل فلا شکّ فی أنّ وجود القدر المتیقّن فی مقام المحاورة لا یضرّ فی ظهور المطلق فی إطلاقه ، فیجوز التمسّک بالإطلاق ؛ لأنّه

[شماره صفحه واقعی : 198]

ص: 198

1- کفایة الأصول : 287.

2- والمحقّق العراقیّ اعتبر انتفاء القدر المتیقّن مطلقا ولو من الخارج. نهایة الأفکار 2 : 567 و 574.

لو کان القدر المتیقّن المفروض هو تمام الموضوع ، لوجب بیانه ، وترک البیان اتّکالا علی وجود القدر المتیقّن إخلال بالغرض ؛ لأنّه لا یکون مجرّد ذلک بیانا لکونه تمام الموضوع.

وإن کان المتکلّم فی مقام البیان علی النحو الثانی ، فإنّه یجوز أن یکتفی بوجود القدر المتیقّن فی مقام التخاطب لبیان تمام موضوعه واقعا ، ما دام أنّه لیس له غرض إلاّ أن یفهم المخاطب ذات الموضوع بتمامه لا بوصف التمام ، أی أن یفهم ما هو تمام الموضوع بالحمل الشائع. وبذلک یحصل التبلیغ للمکلّف ویمتثل فی الموضوع الواقعیّ ؛ لأنّه هو المفهوم عنده فی مقام المحاورة. ولا یجب فی مقام الامتثال أن یفهم أنّ الذی فعله هو تمام الموضوع أو الموضوع أعمّ منه ومن غیره.

مثلا : لو قال المولی : «اشتر اللحم» ، وکان القدر المتیقّن فی مقام المحاورة هو لحم الغنم ، وکان هو تمام موضوعه واقعا ، فإنّ وجود هذا القدر المتیقّن کاف لانبعاث المکلّف وشرائه للحم الغنم ، فیحصل موضوع حکم المولی ، فلو أنّ المولی لیس له غرض أکثر من تحقیق موضوع حکمه ، فیجوز له الاعتماد علی القدر المتیقّن لتحقیق غرضه ولبیانه ، ولا یحتاج إلی أن یبیّن أنّه تمام الموضوع ؛ أمّا لو کان غرضه أکثر من ذلک بأن کان غرضه أن یفهم المکلّف تحدید الموضوع بتمامه فلا یجوز له الاعتماد علی القدر المتیقّن ، وإلاّ لکان مخلاّ بغرضه ، فإذا لم یبیّن وأطلق الکلام استکشف أنّ تمام موضوعه هو المطلق الشامل للقدر المتیقّن وغیره.

إذا عرفت هذا التقریر فینبغی أن نبحث عمّا ینبغی للآمر أن یکون بصدد بیانه ، هل إنّه علی النحو الأوّل أو الثانی؟

والذی یظهر من الشیخ صاحب الکفایة قدس سره (1) أنّه لا ینبغی من الآمر أکثر من النحو الثانی ؛ نظرا إلی أنّه إذا کان بصدد بیان موضوع حکمه حقیقة کفاه ذلک لتحصیل مطلوبه وهو الامتثال. ولا یجب علیه مع ذلک بیان أنّه تمام الموضوع.

نعم ، إذا کان هناک قدر متیقّن فی مقام المحاورة وکان تمام الموضوع هو المطلق ، فقد یظنّ المکلّف أنّ القدر المتیقّن هو تمام الموضوع ، وأنّ المولی أطلق کلامه اعتمادا

[شماره صفحه واقعی : 199]

ص: 199

1- کفایة الأصول : 287 - 288.

علی وجوده ؛ فإنّ المولی دفعا لهذا الوهم یجب علیه أن یبیّن أنّ المطلق هو تمام موضوعه ، وإلاّ کان مخلاّ بغرضه.

ومن هذا ینتج أنّه إذا کان هناک قدر متیقّن فی مقام المحاورة وأطلق المولی ولم یبیّن أنّه تمام الموضوع فإنّه یعرف منه أنّ موضوعه هو القدر المتیقّن.

هذا خلاصة ما ذهب إلیه فی الکفایة مع تحقیقه وتوضیحه ، ولکن شیخنا النائینیّ قدس سره - علی ما یظهر من التقریرات - (1) لم یرتضه ، والأقرب إلی الصحّة ما فی الکفایة (2). ولا نطیل بذکر هذه المناقشة والجواب عنها.

التنبیه الثانی : الانصراف

صوت

[*محمدی خراسانی]

اشتهر أنّ انصراف الذهن من اللفظ إلی بعض مصادیق معناه أو بعض أصنافه یمنع من التمسّک بالإطلاق وإن تمّت مقدّمات الحکمة (3) ، مثل انصراف المسح فی آیتی التیمّم والوضوء (4) إلی المسح بالید وبباطنها خاصّة.

والحقّ أن یقال : إنّ انصراف الذهن إن کان ناشئا من ظهور اللفظ فی المقیّد بمعنی أنّ نفس اللفظ ینصرف إلی المقیّد لکثرة استعماله فیه وشیوع إرادته منه ، فلا شکّ فی أنّه حینئذ لا مجال للتمسّک بالإطلاق ، لأنّ هذا الظهور یجعل اللفظ بمنزلة المقیّد بالتقیید اللفظیّ ، ومعه لا ینعقد للکلام ظهور فی الإطلاق حتّی یتمسّک بأصالة الإطلاق التی هی مرجعها فی الحقیقة إلی أصالة الظهور.

وأمّا إذا کان الانصراف غیر ناشئ من اللفظ ، بل کان من سبب خارجیّ ، کغلبة وجود الفرد المنصرف إلیه أو تعارف الممارسة الخارجیّة له ، فیکون مألوفا قریبا إلی الذهن من دون أن یکون للّفظ تأثیر فی هذا الانصراف ، کانصراف الذهن من لفظ الماء فی العراق

[شماره صفحه واقعی : 200]

ص: 200

1- فوائد الأصول 2 : 574 - 575.

2- ولا یخفی أنّ المصنّف مع ارتضائه بما فی الکفایة لم یعدّ هذه المقدّمة من مقدّمات الحکمة ، کما تقدّم.

3- مطارح الأنظار : 219.

4- النساء (4) الآیة : 43 ؛ المائدة (5) الآیة : 7.

- مثلا - إلی ماء دجلة أو الفرات ، فالحقّ أنّه لا أثر لهذا الانصراف فی ظهور اللفظ فی إطلاقه ، فلا یمنع من التمسّک بأصالة الإطلاق ؛ لأنّ هذا الانصراف قد یجتمع مع القطع بعدم إرادة المقیّد بخصوصه من اللفظ. ولذا یسمّی هذا الانصراف باسم «الانصراف البدویّ» ؛ لزواله عند التأمّل ومراجعة الذهن.

وهذا کلّه واضح لا ریب فیه. وإنّما الشأن فی تشخیص الانصراف أنّه من أیّ النحوین ، فقد یصعب التمییز أحیانا بینهما للاختلاط علی الإنسان فی منشأ هذا الانصراف. وما أسهل دعوی الانصراف علی لسان غیر المتثبّت ، وقد لا یسهل إقامة الدلیل علی أنّه من أیّ نوع.

فعلی الفقیه أن یتثبّت فی مواضع دعوی الانصراف ، وهو یحتاج إلی ذوق عال وسلیقة مستقیمة. وقلّما تخلو آیة کریمة أو حدیث شریف فی مسألة فقهیّة عن انصرافات تدّعی. وهنا تظهر قیمة التضلّع باللغة وفقهها وآدابها. وهو باب یکثر الابتلاء به ، وله الأثر الکبیر فی استنباط الأحکام من أدلّتها.

ألا تری أنّ المسح فی الآیتین ینصرف إلی المسح بالید ، وکون هذا الانصراف مستندا إلی اللفظ لا شکّ فیه ، وینصرف أیضا إلی المسح بخصوص باطن الید. ولکن قد یشکّ فی کون هذا الانصراف مستندا إلی اللفظ ؛ فإنّه غیر بعید أنّه ناشئ من تعارف المسح بباطن الید لسهولته ؛ ولأنّه مقتضی طبع الإنسان فی مسحه ولیس له علاقة باللفظ. ولذا إنّ جملة من الفقهاء أفتوا بجواز المسح بظهر الید عند تعذّر المسح بباطنها تمسّکا بإطلاق الآیة (1) ، ولا معنی للتمسّک بالإطلاق لو کان للّفظ ظهور فی المقیّد. وأمّا عدم تجویزهم للمسح بظاهر الید عند الاختیار فلعلّه للاحتیاط ؛ إذ إنّ المسح بالباطن هو القدر المتیقّن ، والمفروض حصول الشکّ فی کون هذا الانصراف بدویّا ، فلا یطمأنّ کلّ الاطمئنان بالتمسّک بالإطلاق عند الاختیار ، وطریق النجاة هو الاحتیاط بالمسح بالباطن.

[شماره صفحه واقعی : 201]

ص: 201

1- راجع جواهر الکلام 5 : 183 ، مستمسک العروة 4 : 404.

تمرینات «29»

التمرین الأوّل

1. ما هی مقدّمات الحکمة؟

2. ما الأصل العقلائی فیما إذا شکّ فی أنّ المتکلّم فی مقام البیان أو الإهمال؟

3. بیّن ما ذهب إلیه المحقّق الخراسانی فی بیان مقدّمات الحکمة تحقیقا.

4. هل انصراف الذهن إلی بعض مصادیق معناه أو بعض أصنافه یمنع من التمسّک بالإطلاق وإن تمّت مقدّمات الحکمة؟

التمرین الثانی

1. ما هی الأقوال فی مقدّمات الحکمة؟

[شماره صفحه واقعی : 202]

ص: 202

المسألة السادسة : المطلق و المقیّد المتنافیان

اشارة

صوت

[*محمدی خراسانی]

معنی التنافی بین المطلق والمقیّد أنّ التکلیف فی المطلق لا یجتمع مع التکلیف فی المقیّد مع فرض المحافظة علی ظهورهما معا ، أی أنّهما یتکاذبان فی ظهورهما ، مثل قول الطبیب مثلا : «اشرب لبنا» ، ثمّ یقول : «اشرب لبنا حلوا» ، وظاهر الثانی تعیین شرب الحلو منه ، وظاهر الأوّل جواز شرب غیر الحلو حسب إطلاقه.

وإنّما یتحقّق التنافی بین المطلق والمقیّد إذا کان التکلیف فیهما واحدا ، کالمثال المتقدّم ، فلا یتنافیان لو کان التکلیف فی أحدهما معلّقا علی شیء وفی الآخر معلّقا علی شیء آخر ، کما إذا قال الطبیب فی المثال : «إذا أکلت فاشرب لبنا ، وعند الاستیقاظ من النوم اشرب لبنا حلوا». وکذلک لا یتنافیان لو کان التکلیف فی المطلق إلزامیّا ، وفی المقیّد علی نحو الاستحباب ، ففی المثال لو وجب أصل شرب اللبن فإنّه لا ینافیه رجحان الحلو منه باعتبار أنّه أحد أفراد الواجب. وکذا لا یتنافیان لو فهم من التکلیف فی المقیّد أنّه تکلیف فی وجود ثان غیر المطلوب من التکلیف الأوّل ، کما إذا فهم من المقیّد فی المثال طلب شرب اللبن الحلو ثانیا بعد شرب لبن ما.

إذا فهمت ما سقناه لک من معنی التنافی ، فنقول : لو ورد فی لسان الشارع مطلق ومقیّد متنافیان ، سواء تقدّم أو تأخّر ، وسواء کان مجیء المتأخّر بعد وقت العمل بالمتقدّم أو قبله ، فإنّه لا بدّ من الجمع بینهما إمّا بالتصرّف فی ظهور المطلق فیحمل علی المقیّد ، أو بالتصرّف فی المقیّد علی وجه لا ینافی الإطلاق ، فیبقی ظهور المطلق علی حاله.

وینبغی البحث هنا فی أنّه أیّ التصرّفین أولی بالأخذ؟ فنقول : هذا یختلف باختلاف الصور فیهما ، فإنّ المطلق والمقیّد إمّا أن یکونا مختلفین فی الإثبات أو النفی ، وإمّا أن یکونا متّفقین.

الأوّل : أن یکونا مختلفین ، فلا شکّ حینئذ فی حمل المطلق علی المقیّد ؛ لأنّ المقیّد یکون قرینة علی المطلق ، فإذا قال : «اشرب اللبن» ، ثمّ قال : «لا تشرب اللبن الحامض» ، فإنّه یفهم منه أنّ المطلوب هو شرب اللبن غیر الحامض. وهذا لا یفرق فیه بین أن یکون

[شماره صفحه واقعی : 203]

ص: 203

إطلاق المطلق بدلیّا ، نحو قوله : «أعتق رقبة» ، وبین أن یکون شمولیّا مثل قوله : «فی الغنم زکاة» ، المقیّد بقوله : «لیس فی الغنم المعلوفة زکاة».

الثانی : أن یکونا متّفقین ، وله مقامان : المقام الأوّل : أن یکون الإطلاق بدلیّا ، والمقام الثانی : أن یکون شمولیّا.

فإن کان الإطلاق بدلیّا ؛ فإنّ الأمر فیه یدور بین التصرّف فی ظاهر المطلق بحمله علی المقیّد ، وبین التصرّف فی ظاهر المقیّد. والمعروف (1) أنّ التصرّف الأوّل هو الأولی ؛ لأنّه لو کانا مثبتین مثل قوله : «أعتق رقبة» و «أعتق رقبة مؤمنة» فإنّ المقیّد ظاهر فی أنّ الأمر فیه للوجوب التعیینیّ ، فالتصرّف فیه إمّا بحمله علی الاستحباب - أی أنّ الأمر بعتق الرقبة المؤمنة بخصوصها باعتبار أنّها أفضل الأفراد - أو بحمله علی الوجوب التخییریّ ، أی إنّ الأمر بعتق الرقبة المؤمنة باعتبار أنّه أحد أفراد الواجب ، لا لخصوصیّة فیها حتّی خصوصیّة الأفضلیّة.

[*محمدی خراسانی]

وهذان التصرّفان وإن کانا ممکنین ، لکن ظهور المقیّد فی الوجوب التعیینیّ مقدّم علی ظهور المطلق فی إطلاقه (2) ؛ لأنّ المقیّد صالح لأن یکون قرینة للمطلق ، ولعلّ المتکلّم اعتمد علیه فی بیان مرامه ، ولو فی وقت آخر ، لا سیّما مع احتمال أنّ المطلق الوارد کان محفوفا بقرینة متّصلة غابت عنّا ، فیکون المقیّد کاشفا عنها.

وإن کان الإطلاق شمولیّا ، مثل قوله : «فی الغنم زکاة» وقوله : «فی الغنم السائمة زکاة» ، فلا تتحقّق المنافاة بینهما حتّی یجب التصرّف فی أحدهما ؛ لأنّ وجوب الزکاة فی الغنم السائمة بمقتضی الجملة الثانیة لا ینافی وجوب الزکاة فی غیر السائمة ، إلاّ علی القول بدلالة الوصف علی المفهوم ، وقد عرفت أنّه لا مفهوم للوصف. وعلیه فلا منافاة بین الجملتین لنرفع بها الید عن إطلاق المطلق.

[شماره صفحه واقعی : 204]

ص: 204

1- کما فی کفایة الأصول : 290.

2- هکذا فی کفایة الأصول : 291.

تمرینات «30»

1. ما معنی التنافی بین المطلق والمقیّد؟

2. بیّن صور التنافی بین المطلق والمقیّد ، واذکر حکم کلّ منها.

3. بیّن وجه عدم التنافی فی الجملتین التالیتین :

ألف) قال الطبیب : «إذا أکلت فاشرب لبنا» ثمّ قال : «عند الاستیقاظ من النوم اشرب لبنا حلوا».

ب) قال : «فی الغنم زکاة» ثمّ قال : «فی الغنم السائمة زکاة».

[شماره صفحه واقعی : 205]

ص: 205

الباب السابع : المجمل و المبیّن

اشارة

وفیه مسألتان :

1. معنی المجمل و المبیّن

عرّفوا المجمل اصطلاحا ب- «أنّه ما لم تتّضح دلالته (1)» ، ویقابله المبیّن. وقد ناقشوا هذا التعریف بوجوه لا طائل فی ذکرها. والمقصود من المجمل - علی کلّ حال - ما جهل فیه مراد المتکلّم ومقصوده إذا کان لفظا ، وما جهل فیه مراد الفاعل ومقصوده إذا کان فعلا ؛ ومرجع ذلک إلی أنّ المجمل هو اللفظ أو الفعل الذی لا ظاهر له (2) ، وعلیه یکون المبیّن ما کان له ظاهر یدلّ علی مقصود قائله أو فاعله علی وجه الظنّ أو الیقین. فالمبیّن یشمل الظاهر والنصّ معا.

ومن هذا البیان نعرف أنّ المجمل یشمل اللفظ والفعل اصطلاحا ، وإن قیل : إنّ المجمل اصطلاحا مختصّ بالألفاظ ، ومن باب التسامح یطلق علی الفعل ، ومعنی کون الفعل مجملا أن یجهل وجه وقوعه (3) ، کما لو توضّأ الإمام - مثلا - بحضور واحد یتّقی منه أو یحتمل أنّه یتّقیه ، فیحتمل أنّ وضوءه وقع علی وجه التقیّة ، فلا یستکشف مشروعیّة الوضوء علی الکیفیّة التی وقع علیها ، ویحتمل أنّه وقع علی وجه الامتثال للأمر الواقعیّ فیستکشف منه

[شماره صفحه واقعی : 206]

ص: 206

1- قوانین الأصول 1 : 332 ؛ الفصول الغرویّة : 223 ؛ معالم الدین : 170.

2- کما فی کفایة الأصول : 293.

3- الفصول الغرویّة : 224 ؛ مطارح الأنظار : 225.

مشروعیّته. ومثل ما إذا فعل الإمام شیئا فی الصلاة کجلسة الاستراحة - مثلا - فلا یدری أنّ فعله کان علی وجه الوجوب أو الاستحباب ، فمن هذه الناحیة یکون مجملا ، وإن کان من ناحیة دلالته علی جواز الفعل فی مقابل الحرمة مبیّنا.

[*محمدی خراسانی]

وأمّا اللفظ : فإجماله یکون لأسباب کثیرة قد یتعذّر إحصاؤها (1) ؛ فإذا کان مفردا فقد یکون إجماله لکونه لفظا مشترکا ولا قرینة علی أحد معانیه ، کلفظ «عین» ، وکلمة «تضرب» المشترکة بین المخاطب والغائبة ، و «المختار» المشترک بین اسم الفاعل واسم المفعول.

وقد یکون إجماله لکونه مجازا ، أو لعدم معرفة عود الضمیر فیه الذی هو من نوع «مغالطة المماراة» ، مثل قول القائل لمّا سئل عن أفضل أصحاب النبیّ صلی الله علیه و آله ، فقال : «من بنته فی بیته» وکقول عقیل : «أمرنی معاویة أن أسبّ علیّا. ألا فالعنوه! (2)».

وقد یکون الإجمال لاختلال الترکیب کقوله :

وما مثله فی الناس إلاّ مملّکا***أبو أمّه حیّ أبوه یقاربه

وقد یکون الإجمال لوجود ما یصلح للقرینة ، کقوله (تعالی) : (مُحَمَّدٌ رَسُولُ اللهِ وَالَّذِینَ مَعَهُ أَشِدَّاءُ عَلَی الْکُفَّارِ) (3) الآیة ، فإنّ هذا الوصف فی الآیة یدلّ علی عدالة جمیع من کان مع النبیّ صلی الله علیه و آله من أصحابه ، إلاّ أنّ ذیل الآیة (وَعَدَ اللهُ الَّذِینَ آمَنُوا وَعَمِلُوا الصَّالِحاتِ مِنْهُمْ مَغْفِرَةً وَأَجْراً عَظِیماً) (4) صالح لأن یکون قرینة علی أنّ المراد بجملة «والّذین معه» بعضهم لا جمیعهم ، فتصبح الآیة مجملة من هذه الجهة.

وقد یکون الإجمال لکون المتکلّم فی مقام الإهمال والإجمال ، إلی غیر ذلک من موارد الإجمال ممّا لا فائدة کبیرة فی إحصائه وتعداده هنا.

[شماره صفحه واقعی : 207]

ص: 207

1- وإن أردت إحصاء بعض أسبابها ، فراجع کتاب المنطق «للمؤلّف» ، 3 : 421.

2- لم أجده فی المصادر الحدیثیّة ، بل الموجود فی کتاب «الغدیر» هو : «أمرنی أن ألعن علیّ بن أبی طالب ، فالعنوه» ، الغدیر 10 : 261.

3- الفتح (48) الآیة : 29.

4- الفتح (48) الآیة : 29.

ثمّ اللفظ قد یکون مجملا عند شخص ، مبیّنا عند شخص آخر ، ثمّ المبیّن قد یکون فی نفسه مبیّنا ، وقد یکون مبیّنا بکلام آخر یوضح المقصود منه.

2. المواضع التی وقع الشکّ فی إجمالها

لکلّ من المجمل والمبیّن أمثلة من الآیات والروایات والکلام العربیّ لا حصر لها ، ولا تخفی علی العارف بالکلام. إلاّ أنّ بعض المواضع قد وقع الشکّ فی کونها مجملة أو مبیّنة ، والمتعارف عند الأصولیّین أن یذکروا بعض الأمثلة من ذلک لشحذ الذهن والتمرین ، ونحن نذکر بعضها اتّباعا لهم ولا تخلو من فائدة للطلاّب المبتدئین.

فمنها : قوله (تعالی) : (وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما (1)).

فقد ذهب جماعة (2) إلی أنّ الآیة من المجمل المتشابه ، إمّا من جهة لفظ «القطع» باعتبار أنّه یطلق علی الإبانة ، ویطلق علی الجرح کما یقال لمن جرح یده بالسکین : «قطعها» ، کما یقال لمن أبانها کذلک. وإمّا من جهة لفظ «الید» باعتبار أنّ «الید» تطلق علی العضو المعروف کلّه ، وعلی الکفّ إلی أصول الأصابع ، وعلی العضو إلی الزند ، وإلی المرفق ، فیقال - مثلا - : «تناولت بیدی» ، وإنّما تناول بالکفّ بل بالأنامل فقط.

والحقّ أنّها من ناحیة لفظ «القطع» لیست مجملة ؛ لأنّ المتبادر من لفظ «القطع» هو الإبانة والفصل ، وإذا أطلق علی الجرح فباعتبار أنّه أبان قسما من الید ، فتکون المسامحة فی لفظ «الید» عند وجود القرینة ، لا أنّ القطع استعمل فی مفهوم الجرح ؛ فیکون المراد فی المثال من الید بعضها ، کما تقول : «تناولت بیدی» وفی الحقیقة إنّما تناولت ببعضها.

وأمّا من ناحیة «الید» فإنّ الظاهر أنّ اللفظ - لو خلّی ونفسه - یستفاد منه إرادة تمام العضو المخصوص ، ولکنّه غیر مراد یقینا فی الآیة ، فیتردّد بین المراتب العدیدة من الأصابع إلی المرفق ؛ لأنّه بعد فرض عدم إرادة تمام العضو لم تکن ظاهرة فی واحدة من

[شماره صفحه واقعی : 208]

ص: 208

1- المائدة (5) الآیة : 38.

2- وهی بعض الحنفیّة علی ما فی إرشاد الفحول : 170. وذهب السیّد المرتضی إلی إجماله من جهة لفظ الید. راجع الذریعة إلی أصول الشریعة 1 : 350.

هذه المراتب ، فتکون الآیة مجملة فی نفسها من هذه الناحیة ، وإن کانت مبیّنة بالأحادیث عن آل البیت علیهم السلام الکاشفة عن إرادة القطع من أصول الأصابع.

ومنها : قوله صلی الله علیه و آله : «لا صلاة إلاّ بفاتحة الکتاب (1)» وأمثاله من المرکّبات التی تشتمل علی کلمة «لا» التی لنفی الجنس نحو : «لا صلاة إلاّ بطهور (2)» ، و «لا بیع إلاّ فی ملک (3)» ، و «لا صلاة لمن جاره المسجد إلاّ فی المسجد (4)» ، و «لا غیبة لفاسق (5)» ، و «لا جماعة فی نافلة (6)» ، ونحو ذلک.

فإنّ النفی فی مثل هذه المرکّبات موجّه ظاهرا لنفس الماهیّة والحقیقة ، وقالوا : إنّ إرادة نفی الماهیّة متعذّر فیها ، فلا بدّ أن یقدّر - بطریق المجاز - وصف للماهیّة هو المنفیّ حقیقة ، نحو : الصحّة ، والکمال ، والفضیلة ، والفائدة ، ونحو ذلک. ولمّا کان المجاز مردّدا بین عدّة معان ، کان الکلام مجملا ، ولا قرینة فی نفس اللفظ تعیّن واحدا منها ، فإنّ نفی الصحّة لیس بأولی من نفی الکمال أو الفضیلة ، ولا نفی الکمال بأولی من نفی الفائدة ... وهکذا.

وأجاب بعضهم (7) بأنّ هذا إنّما یتمّ إذا کانت ألفاظ العبادات والمعاملات موضوعة للأعمّ ، فلا یمکن فیها نفی الحقیقة.

وأمّا : إذا قلنا بالوضع للصحیح فلا یتعذّر نفی الحقیقة ، بل هو المتعیّن علی الأکثر ، فلا إجمال.

وأمّا : فی غیر الألفاظ الشرعیّة مثل قولهم : «لا علم إلاّ بعمل» فمع عدم القرینة یکون

[شماره صفحه واقعی : 209]

ص: 209

1- هذا مفاد الروایات الواردة فی باب وجوب قراءة فاتحة الکتاب فی الصلاة. الوسائل 4 : 732 ، الباب 1 من أبواب القراءة فی الصلاة.

2- الوسائل 1 : 256 ، الباب 1 من أبواب الوضوء ، الحدیث : 1 و 6.

3- وهذا مستفاد من الروایات الواردة فی باب اشتراط کون المبیع مملوکا. الوسائل 2 : 248 - 249.

4- وهذا مفاد الروایات الدالّة علی کراهة تأخّر جیران المسجد عنه. الوسائل 3 : 478 ، الباب 2 من أبواب أحکام المسجد ؛ و 5 : 375 - 377 ، الباب 2 من أبواب صلاة الجماعة.

5- بحار الأنوار 75 : 233.

6- الوسائل 5 : 182 ، الباب 7 من أبواب نافلة شهر رمضان.

7- وهو المحقّق القمیّ فی القوانین 1 : 338.

اللفظ مجملا ؛ إذ یتعذّر نفی الحقیقة.

[*محمدی خراسانی]

أقول : والصحیح فی توجیه البحث أن یقال : إنّ «لا» فی هذه المرکّبات لنفی الجنس ، فهی تحتاج إلی اسم وخبر علی حسب ما تقتضیه القواعد النحویّة ؛ ولکنّ الخبر محذوف حتّی فی مثل : «لا غیبة لفاسق» ، فإنّ «لفاسق» ظرف مستقرّ متعلّق بالخبر المحذوف ؛ وهذا الخبر المحذوف لا بدّ له من قرینة ، سواء کان کلمة «موجود» أو «صحیح» أو «مفید» أو «کامل» أو «نافع» أو نحوها ، ولیس هو مجازا فی واحد من هذه الأمور التی یصحّ تقدیرها.

والقصد أنّه سواء کان المراد نفی الحقیقة أو نفی الصحّة ونحوها ؛ فإنّه لا بدّ من تقدیر خبر محذوف بقرینة ، وإنّما یکون مجملا إذا تجرّد عن القرینة ؛ ولکنّ الظاهر أنّ القرینة حاصلة علی الأکثر ، وهی القرینة العامّة فی مثله ؛ فإنّ الظاهر من نفی الجنس أنّ المحذوف فیه هو لفظ «موجود» وما بمعناه من نحو لفظ «ثابت» و «متحقّق».

فإذا تعذّر تقدیر هذا اللفظ العامّ لأیّ سبب کان ، فإنّ هناک قرینة موجودة غالبا وهی مناسبة الحکم والموضوع ؛ فإنّها تقتضی غالبا تقدیر لفظ خاصّ مناسب مثل «لا علم إلاّ بعمل» ؛ فإنّ المفهوم منه أنّه لا علم نافع (1) ، والمفهوم من نحو : «لا غیبة لفاسق» لا غیبة محرّمة ، والمفهوم من نحو : «لا رضاع بعد فطام (2)» لا رضاع سائغ ، ومن نحو : «لا جماعة فی نافلة (3)» لا جماعة مشروعة ، ومن نحو : «لا إقرار لمن أقرّ بنفسه علی الزنا» لا إقرار نافذ ومعتبر ، ومن نحو : «لا صلاة إلاّ بطهور» - بناء علی الوضع للأعمّ - لا صلاة صحیحة ، ومن نحو : «لا صلاة لحاقن (4)» لا صلاة کاملة - بناء علی قیام الدلیل علی أنّ الحاقن لا تفسد صلاته - ... وهکذا.

وهذه القرینة - وهی قرینة مناسبة الحکم للموضوع - لا تقع تحت ضابطة معیّنة ، ولکنّها

[شماره صفحه واقعی : 210]

ص: 210

1- یجوز فی نعت اسم «لا» التی لنفی الجنس الرفع والنصب.

2- الکافی 5 : 443.

3- الوسائل 5 : 182 ، الباب 7 من ابواب نافلة شهر رمضان.

4- الوسائل 4 : 1254 ، الباب 8 من أبواب قواطع الصلاة ، الحدیث : 2 و 5.

موجودة علی الأکثر ، ویحتاج إدراکها إلی ذوق سلیم.

تنبیه و تحقیق

لیس من البعید أن یقال : إنّ المحذوف فی جمیع مواقع «لا» التی هی لنفی الجنس هو کلمة «موجود» أو ما هو بمعناها ، غایة الأمر أنّه فی بعض الموارد تقوم القرینة علی عدم إرادة نفی الوجود والتحقّق حقیقة ، فلا بدّ حینئذ من حملها علی نفی التحقّق ادّعاء وتنزیلا ، بأن ننزّل الموجود منزلة المعدوم باعتبار عدم حصول الأثر المرغوب فیه أو المتوقّع منه - یعنی یدّعی أنّ الموجود الخارجیّ لیس من أفراد الجنس الذی تعلّق به النفی تنزیلا ، وذلک لعدم حصول الأثر المطلوب منه - ، فمثل «لا علم إلاّ بعمل» معناه أنّ العلم بلا عمل کلا علم ؛ إذ لم تحصل الفائدة المترقّبة منه ، ومثل «لا إقرار لمن أقرّ بنفسه علی الزنا» معناه أنّ إقراره کلا إقرار باعتبار عدم نفوذه علیه ، ومثل «لا سهو لمن کثر علیه السهو» معناه أنّ سهوه کلا سهو باعتبار عدم ترتّب آثار السهو علیه من سجود أو صلاة أو بطلان الصّلاة.

هذا إذا کان النفی من جهة تکوین الشیء.

وأمّا : إذا کان النفی راجعا إلی عالم التشریع فإن کان النفی متعلّقا بالفعل ، دلّ نفیه علی عدم ثبوت حکمه فی الشریعة ، مثل «لا رهبانیّة فی الإسلام (1)» فإنّ معنی عدم ثبوتها عدم تشریع الرهبانیّة وأنّه غیر مرخّص بها ، ومثل «لا غیبة لفاسق» ، فإنّ معنی عدم ثبوتها عدم حرمة غیبة الفاسق ، وکذلک نحو : [«لا نجش فی الإسلام»] «ولا غشّ فی الإسلام» (2) ، و «لا عمل فی الصّلاة» (3) ، و «لا رفث ولا فسوق ولا جدال فی الحجّ (4)» ، و «لا جماعة فی نافلة» ، فإنّ کلّ ذلک معناه عدم مشروعیّة هذه الأفعال.

وإن کان النفی متعلّقا بعنوان یصحّ انطباقه علی الحکم ، فیدلّ النفی علی عدم تشریع

[شماره صفحه واقعی : 211]

ص: 211

1- بحار الأنوار 8 : 170 و 14 : 279.

2- هذا مفاد الروایات. الوسائل 2 : 208 ، الباب 86 من أبواب ما یکتسب به.

3- لم أجدها فی الروایات.

4- قال الله تعالی : (فَلا رَفَثَ وَلا فُسُوقَ وَلا جِدالَ فِی الْحَجِّ ....) البقرة (2) الآیة : 197.

حکم ینطبق علیه هذا العنوان ، کما فی قوله صلی الله علیه و آله : «لا حرج فی الدین (1)» و «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام (2)».

وعلی کلّ حال ، فإنّ مثل هذه الجمل والمرکّبات لیست (3) مجملة فی حدّ أنفسها ، وقد یتّفق لها أن تکون مجملة إذا جرّدت عن القرینة التی تعیّن أنّها لنفی تحقّق الماهیّة حقیقة أو لنفیها ادّعاء وتنزیلا.

ومنها : مثل قوله (تعالی) : (حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ (4)) وقوله (تعالی) : (أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَةُ الْأَنْعامِ (5)) ممّا أسند الحکم فیه - کالتحریم والتحلیل - إلی العین.

فقد قال بعضهم (6) بإجمالها ؛ نظرا إلی أنّ إسناد التحریم والتحلیل لا یصحّ إلاّ إلی الأفعال الاختیاریّة. أمّا : الأعیان فلا معنی لتعلّق الحکم بها ، بل یستحیل. ولذا تسمّی الأعیان «موضوعات للأحکام» ، کما أنّ الأفعال تسمّی «متعلّقات».

وعلیه ، فلا بدّ أن یقدّر فی مثل هذه المرکّبات فعل تصحّ إضافته إلی العین المذکورة فی الجملة ، ویصحّ أن یکون متعلّقا للحکم ، ففی مثل الآیة الأولی یقدّر کلمة «نکاح» مثلا ، وفی الثانیة «أکل» ، وفی مثل (وَأَنْعامٌ حُرِّمَتْ ظُهُورُها (7)) یقدّر «رکوبها» ، وفی مثل (النَّفْسَ الَّتِی حَرَّمَ اللهُ (8)) یقدّر «قتلها» ... وهکذا.

ولکنّ الترکیب فی نفسه لیس فیه قرینة علی تعیین نوع المحذوف ، فیکون فی حدّ نفسه مجملا ، فلا یدری فیه هل إنّ المقدّر کلّ فعل تصحّ إضافته إلی العین المذکورة فی

[شماره صفحه واقعی : 212]

ص: 212

1- لم أجدها فی الکتب الروائیّة بهذه العبارة. بل هی مفاد قوله (تعالی) : (ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ.) الحجّ (22) الآیة : 78.

2- راجع التعلیقة (1) من الصفحة : 146.

3- التأنیث باعتبار ما أضیف إلیه المثل.

4- النساء (4) الآیة : 23.

5- المائدة (5) الآیة : 1.

6- وهو الطبرسیّ فی مجمع البیان 3 : 46 و 234.

7- الأنعام (6) الآیة : 138.

8- الفرقان (25) الآیة : 68.

الجملة ، ویصحّ تعلّق الحکم به ، أو أنّ المقدّر فعل مخصوص کما قدّرناه فی الأمثلة المتقدّمة؟

والصحیح فی هذا الباب أن یقال : إنّ نفس الترکیب - مع قطع النظر عن ملاحظة الموضوع والحکم وعن أیّة قرینة خارجیّة - هو فی نفسه یقتضی الإجمال لو لا أنّ الإطلاق یقتضی تقدیر کلّ فعل صالح للتقدیر ، إلاّ إذا قامت قرینة خاصّة علی تعیین نوع الفعل المقدّر. وغالبا لا یخلو مثل هذا الترکیب من وجود القرینة الخاصّة ولو قرینة مناسبة الحکم والموضوع. ویشهد لذلک أنّا لا نتردّد فی تقدیر الفعل المخصوص فی الأمثلة المذکورة فی صدر البحث ومثیلاتها ، وما ذلک إلاّ لما قلناه من وجود القرینة الخاصّة ولو مناسبة الحکم والموضوع.

ویشبه أن یکون هذا الباب نظیر باب «لا» المحذوف خبرها.

ألهمنا الله (تعالی) الصواب ، ودفع عنّا الشبهات ، وهدانا الصراط المستقیم.

تمرینات «31»

1. ما تعریف المجمل والمبیّن؟

2. اذکر خمسة أسباب من أسباب إجمال اللفظ ، ومثّل لکلّ منها.

3. الإجمال فی قوله تعالی : (وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما) من جهة لفظ «الید» أو من جهة لفظ «القطع»؟

4. ما المراد من قرینة مناسبة الحکم والموضوع؟

5. ما هو المقدّر فیما یلی؟

أ) قوله تعالی : (حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ).

ب) قوله تعالی : (أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَةُ الْأَنْعامِ).

ج) قوله تعالی : (أَنْعامٌ حُرِّمَتْ ظُهُورُها).

د) قوله تعالی : (النَّفْسَ الَّتِی حَرَّمَ اللهُ).

[شماره صفحه واقعی : 213]

ص: 213

[شماره صفحه واقعی : 214]

ص: 214

المقصد الثانی : الملازمات العقلیّة

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 215]

ص: 215

[شماره صفحه واقعی : 216]

ص: 216

صوت

[*محمدی خراسانی]

بسم الله الرحمن الرحیم

تمهید

اشارة

من الأدلّة علی الحکم الشرعیّ عند الأصولیّین الإمامیّة (1) «العقل» ، إذ یذکرون أنّ الأدلّة علی الأحکام الشرعیّة الفرعیّة أربعة : الکتاب ، والسنّة ، والإجماع ، والعقل.

وسیأتی فی «مباحث الحجّة» وجه حجیّة العقل (2).

أمّا هنا فإنّما یبحث عن تشخیص صغریات ما یحکم به العقل المفروض أنّه حجّة ، أی یبحث هنا عن مصادیق أحکام العقل الذی هو دلیل علی الحکم الشرعیّ. وهذا نظیر البحث فی المقصد الأوّل (مباحث الألفاظ) عن مصادیق أصالة الظهور التی هی حجّة ، وحجّیتها إنّما یبحث عنها فی مباحث الحجّة.

وتوضیح ذلک أنّ هنا مسألتین :

1. إنّه إذا حکم العقل علی شیء أنّه حسن شرعا أو یلزم فعله شرعا ، أو یحکم علی شیء أنّه قبیح شرعا أو یلزم ترکه شرعا بأیّ طریق من الطرق التی سیأتی بیانها (3) ، هل یثبت بهذا الحکم العقلیّ حکم الشرع؟ أی إنّه من حکم العقل هذا هل یستکشف أنّ الشارع واقعا قد حکم بذلک؟ ومرجع ذلک إلی أنّ حکم العقل هذا هل هو حجّة أو لا؟ وهذا البحث - کما قلنا - إنّما یذکر فی مباحث الحجّة ، ولیس هنا موقعه. وسیأتی بیان إمکان

[شماره صفحه واقعی : 217]

ص: 217

1- بل عند بعض العامّة.

2- یأتی فی الباب الرابع من المقصد الثالث.

3- یأتی فی الصفحة : 233 - 237.

حصول القطع بالحکم الشرعیّ من غیر الکتاب والسنّة (1) ، وإذا حصل ، کیف یکون حجّة؟

2. إنّه هل للعقل أن یدرک بطریق من الطرق أنّ هذا الشیء مثلا حسن شرعا أو قبیح أو یلزم فعله أو ترکه عند الشارع؟ یعنی أنّ العقل بعد إدراکه لحسن الأفعال أو لزومها ، ولقبح الأشیاء أو لزوم ترکها فی أنفسها بأیّ طریق من الطرق ... هل یدرک مع ذلک أنّها کذلک عند الشارع؟

وهذا المقصد الثانی - الذی سمّیناه : «بحث الملازمات العقلیّة» - عقدناه لأجل بیان ذلک فی مسائل علی النحو الذی سیأتی إن شاء الله (تعالی) ، ویکون فیه تشخیص صغریات حجیّة العقل المبحوث عنها فی المقصد الثالث (مباحث الحجّة).

ثمّ لا بدّ - قبل تشخیص هذه الصغریات فی مسائل - من ذکر أمرین یتعلّقان بالأحکام العقلیّة مقدّمة للبحث ، نستعین بها علی المقصود ، وهما :

1. أقسام الدلیل العقلیّ

1. أقسام الدلیل العقلیّ(2)

إنّ الدلیل العقلیّ - أو فقل : ما یحکم به العقل الذی یثبت به الحکم الشرعیّ - ینقسم إلی قسمین : ما یستقلّ به العقل ، وما لا یستقلّ به.

وبتعبیر آخر نقول : إنّ الأحکام العقلیّة علی قسمین : مستقلات ، وغیر مستقلاّت.

وهذه التعبیرات کثیرا ما تجری علی ألسنة الأصولیّین ویقصدون بها المعنی الذی سنوضّحه. وإن کان قد یقولون : «إنّ هذا ممّا یستقلّ به العقل» ولا یقصدون هذا المعنی ، بل یقصدون به معنی آخر ، وهو ما یحکم به العقل بالبداهة وإن کان لیس من المستقلاّت العقلیّة بالمعنی الآتی.

[شماره صفحه واقعی : 218]

ص: 218

1- یأتی فی الصفحة الآتیة.

2- قد یستشکل فی إطلاق اسم الدلیل علی حکم العقل کما یطلق علی الکتاب والسنّة والاجماع. وسیأتی إن شاء الله (تعالی) فی مباحث الحجّة معنی الدلیل والحجّة باصطلاح الأصولیّین وکیف یطلق باصطلاحهم علی حکم العقل ، أی القطع (* یأتی فی المبحث الثانی من المباحث المذکورة فی مقدّمة المقصد الثالث.) _ منه رحمه الله _.

وعلی کلّ حال ، فإنّ هذا التقسیم یحتاج إلی شیء من التوضیح ، فنقول :

إنّ العلم بالحکم الشرعیّ ، کسائر العلوم لا بدّ له من علّة ؛ لاستحالة وجود الممکن بلا علّة. وعلّة العلم التصدیقیّ لا بدّ أن تکون من أحد أنواع الحجّة الثلاثة : القیاس ، أو الاستقراء ، أو التمثیل. ولیس الاستقراء ممّا یثبت به الحکم الشرعیّ ، وهو واضح. والتمثیل لیس بحجّة عندنا ؛ لأنّه هو القیاس المصطلح علیه عند الأصولیّین الذی هو لیس من مذهبنا.

فیتعیّن أن تکون العلّة للعلم بالحکم الشرعیّ هی خصوص القیاس باصطلاح المناطقة ، وإذا کان کذلک فإنّ کلّ قیاس لا بدّ أن یتألّف من مقدّمتین ، سواء کان استثنائیّا أو اقترانیّا. وهاتان المقدّمتان قد تکونان معا غیر عقلیّتین ، فالدلیل الذی یتألّف منهما یسمّی «دلیلا شرعیّا» فی قبال الدلیل العقلیّ. ولا کلام لنا فی هذا القسم هنا. وقد تکون کلّ منهما أو إحداهما عقلیّة - أی ممّا یحکم العقل به من غیر اعتماد علی حکم شرعیّ - ، فإنّ الدلیل الذی یتألّف منهما یسمّی «عقلیّا» ، وهو علی قسمین :

1. أن تکون المقدّمتان معا عقلیّتین ، کحکم العقل بحسن شیء أو قبحه ، ثمّ حکمه بأنّه کلّ ما حکم به العقل حکم به الشرع علی طبقه. وهو القسم الأوّل من الدلیل العقلیّ ، وهو قسم «المستقلاّت العقلیّة».

2. أن تکون إحدی المقدّمتین غیر عقلیّة والأخری عقلیّة ، کحکم العقل بوجوب المقدّمة عند وجوب ذیها ، فهذه مقدّمة عقلیّة صرفة ، وینضمّ إلیها حکم الشرع بوجوب ذی المقدّمة.

[*محمدی خراسانی]

وانّما یسمّی الدلیل الذی یتألّف منهما «عقلیّا» لأجل تغلیب جانب المقدّمة العقلیّة. وهذا هو القسم الثانی من الدلیل العقلیّ ، وهو قسم «غیر المستقلاّت العقلیّة». وانّما سمّی بذلک ؛ لأنّه - من الواضح - أنّ العقل لم یستقلّ وحده فی الوصول إلی النتیجة ، بل استعان بحکم الشرع فی إحدی مقدّمتی القیاس.

2. لما ذا سمّیت هذه المباحث بالملازمات العقلیّة؟

اشارة

المراد بالملازمة العقلیّة هنا ، هو حکم العقل بالملازمة بین حکم الشرع وبین أمر آخر ، سواء کان حکما عقلیّا أو شرعیّا أو غیرهما ، مثل : الإتیان بالمأمور به بالأمر الاضطراریّ

[شماره صفحه واقعی : 219]

ص: 219

الذی یلزمه عقلا سقوط الأمر الاختیاریّ لو زال الاضطرار فی الوقت أو خارجه علی ما سیأتی ذلک فی مبحث «الإجزاء» (1).

وقد یخفی علی الطالب لأوّل وهلة الوجه فی تسمیة مباحث الأحکام العقلیّة ب- «الملازمات العقلیّة» ، لا سیّما فیما یتعلّق بالمستقلاّت العقلیّة ، ولذلک وجب علینا أن نوضّح ذلک ، فنقول :

1. أمّا فی المستقلاّت العقلیّة : فیظهر بعد بیان المقدّمتین اللتین یتألّف منهما الدلیل العقلیّ ، وهما - مثلا - :

الأولی : «العدل یحسن فعله عقلا». وهذه قضیّة عقلیّة صرفة هی صغری القیاس. وهی من المشهورات التی تطابقت علیها آراء العقلاء التی تسمّی «الآراء المحمودة». وهذه قضیّة تدخل فی مباحث علم الکلام عادة ، وإذا بحث عنها هنا فمن باب المقدّمة للبحث عن الکبری الآتیة.

الثانیة : «کلّ ما یحسن فعله عقلا یحسن فعله شرعا». وهذه قضیّة عقلیّة أیضا یستدلّ علیها بما سیأتی فی محلّه ، وهی کبری للقیاس ، ومضمونها الملازمة بین حکم العقل وحکم الشرع. وهذه الملازمة مأخوذة من دلیل عقلیّ ، فهی ملازمة عقلیّة ، وما یبحث عنه فی علم الأصول فهو هذه الملازمة ، ومن أجل هذه الملازمة تدخل المستقلاّت العقلیّة فی الملازمات العقلیّة.

ولا ینبغی أن یتوهّم الطالب أنّ هذه الکبری معناها حجّیّة العقل ، بل نتیجة هاتین المقدّمتین هکذا : «العدل یحسن فعله شرعا» ، وهذا الاستنتاج بدلیل عقلیّ. وقد ینکر المنکر أنّه یلزم شرعا ترتیب الأثر علی هذا الاستنتاج والاستکشاف (2) ، وسنذکر إن شاء الله (تعالی) فی حینه الوجه فی هذا الانکار الذی مرجعه إلی إنکار حجّیّة العقل (3).

[شماره صفحه واقعی : 220]

ص: 220

1- یأتی فی الصفحة : 252.

2- أنکر الملازمة بعض الأخباریّین کالسیّد الصدر علی ما حکاه الشیخ فی فرائد الأصول 1 : 19 ، ومطارح الأنظار : 232. وأنکرها أیضا صاحب الفصول فی الفصول الغرویّة : 237.

3- یأتی فی الصفحة : 243 - 244.

والحاصل نحن نبحث فی المستقلاّت العقلیّة عن مسألتین : إحداهما : الصغری ، وهی بیان المدرکات العقلیّة فی الأفعال الاختیاریّة [و] أنّه أیّها ینبغی فعله وأیّها لا ینبغی فعله؟ ثانیتهما : الکبری ، وهی بیان أنّ ما یدرکه العقل هل لا بدّ أن یدرکه الشرع ، أی یحکم علی طبق ما یحکم به العقل؟ وهذه هی المسألة الأصولیّة التی هی من الملازمات العقلیّة. ومن هاتین المسألتین نهیّئ موضوع مبحث حجّیّة العقل.

2. وأمّا فی «غیر المستقلاّت العقلیّة» فأیضا یظهر الحال فیها بعد بیان المقدّمتین اللتین یتألّف منهما الدلیل العقلیّ. وهما - مثلا - :

الأولی : «هذا الفعل واجب» أو «هذا المأتیّ به ، مأمور به فی حال الاضطرار». فمثل هذه القضایا تثبت فی علم الفقه ، فهی شرعیّة.

الثانیة : «کلّ فعل واجب شرعا یلزمه عقلا وجوب مقدّمته شرعا» أو «یلزمه عقلا حرمة ضدّه شرعا» أو «کلّ مأتیّ به - وهو مأمور به حال الاضطرار - یلزمه عقلا الإجزاء عن المأمور به حال الاختیار» ... وهکذا. فإنّ أمثال هذه القضایا أحکام عقلیّة مضمونها الملازمة العقلیّة بین ما یثبت شرعا فی القضیّة الأولی وبین حکم شرعیّ آخر. وهذه الأحکام العقلیّة هی التی یبحث عنها فی علم الأصول. ومن أجل هذا تدخل فی باب الملازمات العقلیّة.

الخلاصة

ومن جمیع ما ذکرنا یتّضح أنّ المبحوث عنه فی الملازمات العقلیّة هو إثبات الکبریات العقلیّة التی تقع فی طریق إثبات الحکم الشرعیّ ، سواء کانت الصغری عقلیّة ، کما فی المستقلاّت العقلیّة ، أو شرعیّة ، کما فی غیر المستقلاّت العقلیّة.

أمّا الصغری : فدائما یبحث عنها فی علم آخر غیر علم الأصول ، کما أنّ الکبری یبحث عنها فی علم الأصول ، وهی (1) عبارة عن ملازمة حکم الشرع لشیء آخر بالملازمة العقلیّة ، سواء کان ذلک الشیء الآخر حکما شرعیّا أم حکما عقلیّا أم غیرهما. والنتیجة من

[شماره صفحه واقعی : 221]

ص: 221

1- أی الکبری.

الصغری والکبری هاتین تقع صغری لقیاس آخر کبراه حجّیّة العقل ، ویبحث عن هذه الکبری فی مباحث الحجّة.

وعلی هذا فینحصر بحثنا هنا فی بابین : «باب المستقلاّت العقلیّة» ، و «باب غیر المستقلاّت العقلیّة» ، فنقول :

تمرینات «32»

1. ما هو محلّ البحث فی الملازمات العقلیّة؟

2. ما الفرق بین المستقلاّت العقلیّة وغیر المستقلاّت العقلیّة؟

3. لما ذا سمّیت هذه المباحث بالملازمات العقلیّة؟

[شماره صفحه واقعی : 222]

ص: 222

الباب الأوّل : المستقلاّت العقلیّة

تمهید

الظاهر انحصار المستقلاّت العقلیّة - التی یستکشف منها الحکم الشرعیّ - فی مسألة واحدة ، وهی مسألة التحسین والتقبیح العقلیّین. وعلیه ، یجب علینا أن نبحث عن هذه المسألة من جمیع أطرافها بالتفصیل ، لا سیّما أنّه لم یبحث عنها فی کتب الأصول الدارجة ، فنقول :

وقع البحث هنا فی أربعة أمور متلاحقة :

1. إنّه هل تثبت للأفعال - مع قطع النظر عن حکم الشارع وتعلّق خطابه بها - أحکام عقلیّة من حسن وقبح؟ أو إن شئت فقل : للأفعال حسن وقبح بحسب ذواتها ، ولها قیم ذاتیّة فی نظر العقل قبل فرض حکم الشارع علیها ، أو لیس لها ذلک ، وإنّما الحسن ما حسّنه الشارع والقبیح ما قبّحه ، والفعل مطلقا فی حدّ نفسه من دون حکم الشارع لیس حسنا ولا قبیحا؟

وهذا هو الخلاف الأصیل بین الأشاعرة والعدلیّة ، وهو مسألة التحسین والتقبیح العقلیّین المعروفة فی علم الکلام ، وعلیها تترتّب مسألة الاعتقاد بعدالة الله (تعالی) وغیرها. وإنّما سمّیت العدلیّة «عدلیّة» لقولهم بأنّه (تعالی) عادل ، بناء علی مذهبهم فی ثبوت الحسن والقبح العقلیّین.

ونحن نبحث عن هذه المسألة هنا باعتبار أنّها من المبادئ لمسألتنا الأصولیّة کما أشرنا إلی ذلک فیما سبق.

[شماره صفحه واقعی : 223]

ص: 223

صوت

[*محمدی خراسانی]

2. إنّه بعد فرض القول بأنّ للأفعال فی حدّ أنفسها حسنا وقبحا ، هل یتمکّن العقل من إدراک وجوه الحسن والقبح مستقلاّ عن تعلیم الشارع وبیانه أو لا؟ وعلی تقدیر تمکّنه ، هل للمکلّف أن یأخذ به بدون بیان الشارع وتعلیمه أو لیس له ذلک إمّا مطلقا أو فی بعض الموارد؟

وهذه المسألة هی إحدی نقط الخلاف المعروفة بین الأصولیّین وجماعة من الأخباریّین ، (1) وفیها تفصیل من بعضهم (2) علی ما یأتی (3). وهی أیضا لیست من مباحث علم الأصول ، ولکنّها من المبادئ لمسألتنا الأصولیّة الآتیة ؛ لأنّه بدون القول بأنّ العقل یدرک وجوه الحسن والقبح لا تتحقّق عندنا صغری القیاس التی تکلّمنا عنها سابقا.

ولا ینبغی أن یخفی علیکم أنّ تحریر هذه المسألة سببه المغالطة التی وقعت لبعضهم ، (4) وإلاّ فبعد تحریر المسألة الأولی علی وجهها الصحیح - کما سیأتی - لا یبقی مجال لهذا النزاع. فانتظر توضیح ذلک فی محلّه القریب. (5)

3. إنّه بعد فرض أنّ للأفعال حسنا وقبحا وأنّ العقل یدرک الحسن والقبح ، یصحّ أن ننتقل إلی التساؤل عمّا إذا کان العقل یحکم أیضا بالملازمة بین حکمه وحکم الشرع ، بمعنی أنّ العقل إذا حکم بحسن شیء أو قبحه هل یلزم عنده عقلا أن یحکم الشارع علی طبق حکمه؟

وهذه هی المسألة الأصولیّة المعبّر عنها بمسألة الملازمة التی وقع فیها النزاع ، فأنکر

[شماره صفحه واقعی : 224]

ص: 224

1- کالمحدّث الاسترآبادیّ فی الفوائد المدنیّة ، والمحدّث الجزائریّ فی شرح التهذیب ، والمحدّث البحرانیّ فی الحدائق علی ما حکاه عنهم الشیخ الأنصاریّ فی فرائد الأصول 1 : 15 - 17. وراجع الفوائد المدنیّة : 129 - 131 ، والحدائق الناضرة 1 : 132.

2- أی بعض الأصولیّین. وهو صاحب الفصول ، فإنّه أنکر الملازمة الواقعیّة بین حکم العقل وحکم الشرع ، والتزم بالملازمة الظاهریّة. راجع الفصول الغرویّة : 337.

3- یأتی فی الصفحة : 248 «المبحث الثالث».

4- کصاحب الفصول والشیخ الأنصاریّ ، فإنّ الظاهر من کلماتهما أنّ الالتزام بالتحسین والتقبیح العقلیّین غیر الالتزام بتحسین الشارع وتقبیحه ، غایة الأمر أنّ أحدهما یلزم الآخر. والحقّ أنّهما شیء واحد. فراجع الفصول الغرویّة : 337 ، ومطارح الأنظار : 231 - 232.

5- یأتی فی الصفحة : 246 «توضیح وتعقیب».

الملازمة جملة من الأخباریّین (1) وبعض الأصولیّین کصاحب الفصول (2).

4. إنّه بعد ثبوت الملازمة وحصول القطع بأنّ الشارع لا بدّ أن یحکم علی طبق ما حکم به العقل فهل هذا القطع حجّة شرعا؟

ومرجع هذا النزاع إلی ثلاث نواح :

الأولی : فی إمکان أن ینفی الشارع حجیّة هذا القطع وینهی عن الأخذ به.

الثانیة : بعد فرض إمکان نفی الشارع حجیّة القطع هل نهی عن الأخذ بحکم العقل وإن استلزم القطع کقول الإمام علیه السلام : «إنّ دین الله لا یصاب بالعقول» (3) علی تقدیر تفسیره بذلک؟

والنزاع فی هاتین الناحیتین وقع مع الأخباریّین جلّهم أو کلّهم.

الثالثة : بعد فرض عدم إمکان نفی الشارع حجّیّة القطع هل معنی حکم الشارع علی طبق حکم العقل هو أمره ونهیه ، أو أنّ حکمه إدراکه وعلمه بأنّ هذا الفعل ینبغی فعله أو ترکه ، وهو شیء آخر غیر أمره ونهیه ، فإثبات أمره ونهیه یحتاج إلی دلیل آخر ، ولا یکفی القطع بأنّ الشارع حکم بما حکم به العقل؟

وعلی کلّ حال ، فإنّ الکلام فی هذه النواحی سیأتی فی مباحث الحجّة (المقصد الثالث) (4) وهو النزاع فی حجّیّة العقل. وعلیه ، فنحن نتعرّض هنا للمباحث الثلاثة الأولی ، ونترک المبحث الرابع بنواحیه إلی المقصد الثالث.

المبحث الأوّل : التحسین و التقبیح العقلیّان

اشارة

اختلف الناس فی حسن الأفعال وقبحها هل إنّهما عقلیّان أو شرعیّان ، بمعنی أنّ الحاکم بهما هل هو العقل أو الشرع؟

فقالت الأشاعرة : لا حکم للعقل فی حسن الأفعال وقبحها ، ولیس الحسن والقبح عائدین

[شماره صفحه واقعی : 225]

ص: 225

1- مرّ فی التعلیقة (1) من الصفحة السابقة.

2- الفصول الغرویّة : 337.

3- عن علیّ بن الحسین علیهما السلام قال : «إنّ دین الله لا یصاب بالعقول الناقصة». مستدرک الوسائل 17 : 262.

4- یأتی فی الباب الرابع من المقصد الثالث.

إلی أمر حقیقیّ حاصل فعلا قبل ورود بیان الشارع ، بل إنّ ما حسّنه الشارع فهو حسن وما قبّحه الشارع فهو قبیح ، فلو عکس الشارع القضیّة فحسّن ما قبّحه وقبّح ما حسّنه لم یکن ممتنعا وانقلب الأمر فصار القبیح حسنا والحسن قبیحا ، ومثّلوا لذلک بالنسخ من الحرمة إلی الوجوب ومن الوجوب إلی الحرمة (1).

[*محمدی خراسانی]

وقالت العدلیّة : إنّ للأفعال قیما ذاتیّة عند العقل مع قطع النظر عن حکم الشارع ، فمنها : ما هو حسن فی نفسه ، ومنها : ما هو قبیح فی نفسه ، ومنها : ما لیس له هذان الوصفان. والشارع لا یأمر إلاّ بما هو حسن ، ولا ینهی إلاّ عمّا هو قبیح ، فالصدق فی نفسه حسن ولحسنه أمر الله (تعالی) به ، لا أنّه أمر الله (تعالی) به فصار حسنا ، والکذب فی نفسه قبیح ولذلک نهی الله (تعالی) عنه ، لا أنّه نهی عنه فصار قبیحا (2).

هذه خلاصة الرأیین. وأعتقد عدم اتّضاح رأی الطرفین بهذا البیان ، ولا تزال نقط غامضة فی البحث إذا لم نبیّنها بوضوح لا نستطیع أن نحکم لأحد الطرفین. وهو أمر ضروریّ مقدّمة للمسألة الأصولیّة ، ولتوقّف وجوب المعرفة علیه. فلا بدّ من بسط البحث بأوسع ممّا أخذنا علی أنفسنا من الاختصار فی هذا الکتاب ؛ لأهمّیّة هذا الموضوع من جهة ؛ ولعدم إعطائه حقّه من التنقیح فی أکثر الکتب الکلامیّة والأصولیّة من جهة أخری.

وأکلّفکم قبل الدخول فی هذا البحث بالرجوع إلی ما حرّرته فی الجزء الثالث من المنطق عن القضایا المشهورات (3) ؛ لتستعینوا به علی ما هنا.

والآن أعقد البحث هنا فی أمور :

1. معنی الحسن و القبح و تصویر النزاع فیهما

إنّ الحسن والقبح لا یستعملان بمعنی واحد ، بل لهما ثلاثة معان ، فأیّ هذه المعانی هو

[شماره صفحه واقعی : 226]

ص: 226

1- راجع : شرح المواقف 8 : 192 ؛ شرح المقاصد 4 : 284 ؛ شرح التجرید للقوشجیّ : 337.

2- هذا ما ذهب إلیه المعتزلة - الذین سمّوا أنفسهم بأصحاب العدل - والإمامیّة. راجع شرح تجرید الاعتقاد «کشف المراد» : 303 : شرح الباب الحادی عشر : 26 ؛ مفتاح الباب : 152.

3- المنطق 3 : 291 - 297.

موضوع النزاع؟ فنقول :

أوّلا : قد یطلق الحسن والقبح ویراد بهما الکمال والنقص. ویقعان وصفا بهذا المعنی للأفعال الاختیاریّة ولمتعلّقات الأفعال ، فیقال - مثلا - : «العلم حسن ، والتعلّم حسن» ، وبضدّ ذلک یقال : «الجهل قبیح ، وإهمال التعلّم قبیح». ویراد بذلک أنّ العلم والتعلّم کمال للنفس وتطوّر فی وجودها ، وأنّ الجهل وإهمال التعلّم نقصان فیها وتأخّر فی وجودها.

وکثیر من الأخلاق الإنسانیّة حسنها وقبحها باعتبار هذا المعنی ، فالشجاعة والکرم والحلم والعدالة والإنصاف ونحو ذلک إنّما حسنها باعتبار أنّها کمال للنفس وقوّة فی وجودها. وکذلک أضدادها قبیحة ؛ لأنّها نقصان فی وجود النفس وقوّتها. ولا ینافی ذلک أنّه یقال للأولی : «حسنة» وللثانیة : «قبیحة» باعتبار معنی آخر من المعنیین الآتیین.

ولیس للأشاعرة ظاهرا نزاع فی الحسن والقبح بهذا المعنی ، بل جملة منهم یعترفون بأنّهما عقلیّان (1) ؛ لأنّ هذه من القضایا الیقینیّات التی وراءها واقع خارجیّ تطابقه ، علی ما سیأتی (2).

ثانیا : إنّهما قد یطلقان ویراد بهما الملاءمة للنفس والمنافرة لها ، ویقعان وصفا بهذا المعنی أیضا للأفعال ومتعلّقاتها من أعیان وغیرها.

فیقال فی المتعلّقات : «هذا المنظر حسن جمیل» ، «هذا الصوت حسن مطرب» ، «هذا المذوق حلو حسن» ... وهکذا.

ویقال فی الأفعال : «نوم القیلولة حسن» ، «الأکل عند الجوع حسن» و «الشرب بعد العطش حسن» ... وهکذا.

وکلّ هذه الأحکام لأنّ النفس تلتذّ بهذه الأشیاء وتتذوّقها لملاءمتها لها. وبضدّ ذلک یقال فی المتعلّقات والأفعال : «هذا المنظر قبیح» ، «ولولة النائحة قبیحة» ، «النوم علی الشبع

[شماره صفحه واقعی : 227]

ص: 227

1- قال فی شرح المواقف - : بعد ذکر هذا المعنی - : «ولا نزاع فی أنّ هذا المعنی أمر ثابت للصفات فی أنفسها ، وأنّ مدرکه العقل». وقال فی شرح المقاصد : «ولیس النزاع فی الحسن والقبح بمعنی صفة الکمال والنقص». راجع شرح المواقف 8 : 192 ، وشرح المقاصد 4 : 282.

2- یأتی فی الصفحة : 230.

قبیح» ... وهکذا. وکلّ ذلک ؛ لأنّ النفس تتألّم أو تشمئزّ من ذلک.

فیرجع معنی الحسن والقبح - فی الحقیقة - إلی معنی اللذّة والألم ، أو فقل : «إلی معنی الملاءمة للنفس وعدمها» ، ما شئت فعبّر ، فإنّ المقصود واحد.

ثمّ إنّ هذا المعنی من الحسن والقبح یتّسع إلی أکثر من ذلک ؛ فإنّ الشیء قد لا یکون فی نفسه ما یوجب لذّة أو ألما ، ولکنّه بالنظر إلی ما یعقبه من أثر تلتذّ به النفس أو تتألّم منه یسمّی أیضا : «حسنا» أو «قبیحا» ، بل قد یکون الشیء فی نفسه قبیحا تشمئزّ منه النفس ، کشرب الدواء المرّ ، ولکنّه باعتبار ما یعقبه من الصحّة والراحة - التی هی أعظم بنظر العقل من ذلک الألم الوقتیّ - یدخل فیما یستحسن ، کما قد یکون الشیء بعکس ذلک حسنا تلتذّ به النفس ، کالأکل اللذیذ المضرّ بالصحّة ، ولکن باعتبار ما یعقبه - من مرض أعظم من اللذّة الوقتیّة - یدخل فیما یستقبح.

والإنسان بتجاربه الطویلة وبقوّة تمییزه العقلیّ یستطیع أن یصنّف الأشیاء والأفعال إلی ثلاثة أصناف : ما یستحسن ، وما یستقبح ، وما لیس له هاتان المزیّتان. ویعتبر هذا التقسیم بحسب ما له من الملاءمة والمنافرة ولو بالنظر إلی الغایة القریبة أو البعیدة التی هی قد تسمو (1) عند العقل علی ما له من لذّة وقتیّة أو ألم وقتیّ ، کمن یتحمّل المشاقّ الکثیرة ویقاسی الحرمان فی سبیل طلب العلم ، أو الجاه ، أو الصحّة ، أو المال ، وکمن یستنکر بعض اللذّات الجسدیّة استکراها لشؤم عواقبها.

وکلّ ذلک یدخل فی الحسن والقبح بمعنی الملائم وغیر الملائم ، قال القوشجیّ فی شرحه للتجرید عن هذا المعنی : «وقد یعبّر عنهما - أی الحسن والقبح - بالمصلحة والمفسدة فیقال : الحسن ما فیه مصلحة ، والقبیح ما فیه مفسدة ، وما خلا منهما لا یکون شیئا منهما» (2).

وهذا راجع إلی ما ذکرناه ، ولیس المقصود أنّ للحسن والقبح معنی آخر - بمعنی ما له المصلحة أو المفسدة - غیر معنی الملاءمة والمنافرة ، فإنّ استحسان المصلحة إنّما یکون

[شماره صفحه واقعی : 228]

ص: 228

1- أی ترتفع.

2- شرح التجرید للقوشجیّ 338. وهکذا قال أیضا السیّد الشریف فی شرح المواقف 8 : 192.

للملاءمة واستقباح المفسدة للمنافرة.

وهذا المعنی من الحسن والقبح أیضا لیس للأشاعرة فیه نزاع ، بل هما عندهم بهذا المعنی عقلیّان ، (1) أی ممّا یدرکه العقل من غیر توقّف علی حکم الشرع. ومن توهّم أنّ النزاع بین القوم فی هذا المعنی ، فقد ارتکب شططا ولم یفهم کلامهم.

[*محمدی خراسانی]

ثالثا : أنّهما یطلقان ویراد بهما المدح والذمّ ، ویقعان وصفا بهذا المعنی للأفعال الاختیاریّة فقط. ومعنی ذلک : أنّ الحسن ما استحقّ فاعله علیه المدح والثواب عند العقلاء کافّة ، والقبیح ما استحقّ علیه فاعله الذمّ والعقاب عندهم کافّة.

وبعبارة أخری : إنّ الحسن ما ینبغی فعله عند العقلاء - أی إنّ العقل عند الکلّ یدرک أنّه ینبغی فعله - ، والقبیح ما ینبغی ترکه عندهم ، أی إنّ العقل عند الکلّ یدرک أنّه لا ینبغی فعله أو ینبغی ترکه.

وهذا الإدراک للعقل هو معنی حکمه بالحسن والقبح ، وسیأتی توضیح هذه النقطة ، فإنّها مهمّة جدّا فی الباب.

وهذا المعنی الثالث هو موضوع النزاع (2) فالأشاعرة أنکروا أن یکون للعقل إدراک ذلک من دون الشرع ، وخالفتهم العدلیّة ، فأعطوا للعقل هذا الحقّ من الإدراک.

تنبیه : وممّا یجب أن یعلم هنا أنّ الفعل الواحد قد یکون حسنا أو قبیحا بجمیع المعانی الثلاثة ، کالتعلّم والحلم والإحسان ، فإنّها کمال للنفس ، وملائمة لها باعتبار ما لها من نفع ومصلحة ، وممّا ینبغی أن یفعلها الإنسان عند العقلاء.

وقد یکون الفعل حسنا بأحد المعانی ، قبیحا أو لیس بحسن بالمعنی الآخر ، کالغناء - مثلا - ، فإنّه حسن بمعنی الملاءمة للنفس ، ولذا یقولون عنه : «إنّه غذاء للروح» (3) ، ولیس حسنا بالمعنی الأوّل أو الثالث ، فإنّه لا یدخل عند العقلاء بما هم عقلاء فیما ینبغی أن یفعل

[شماره صفحه واقعی : 229]

ص: 229

1- کما اعترفوا به فی کتبهم ، انظر التعلیقة رقم (1) من الصفحة : 226.

2- کما اعترفوا بذلک. راجع المصادر الواردة فی التعلیقة رقم (1) من الصفحة : 226.

3- کأنّ هذا التعبیر یرید أن یحاول قائلوه به دعوی أنّ الغناء کمال للنفس فی سماعه وهو مغالطة وإیهام منهم. - منه رحمه الله -.

ولیس کمالا للنفس ، وإن کان هو کمالا للصوت بما هو صوت ، فیدخل فی المعنی الأوّل للحسن من هذه الجهة ؛ ومثله التدخین أو ما تعتاده النفس من المسکرات والمخدّرات ، فإنّ هذه حسنة بمعنی الملاءمة فقط ، ولیس کمالا للنفس ولا ممّا ینبغی فعلها عند العقلاء بما هم عقلاء.

2. واقعیّة الحسن و القبح فی معانیهما و رأی الأشاعرة

إنّ الحسن بالمعنی الأوّل - أی الکمال - ، وکذا مقابله - أی القبح - أمر واقعیّ خارجیّ لا یختلف باختلاف الأنظار والأذواق ، ولا یتوقّف علی وجود من یدرکه ویعقله ، بخلاف الحسن [والقبح] بالمعنیین الأخیرین.

وهذا ما یحتاج إلی التوضیح والتفصیل ، فنقول :

1. أمّا الحسن بمعنی الملاءمة ، وکذا ما یقابله ، فلیس له فی نفسه إزاء فی الخارج یحاذیه ویحکی عنه ، وإن کان منشؤه قد یکون أمرا خارجیّا ، کاللون والرائحة والطعم وتناسق الأجزاء ونحو ذلک.

بل حسن الشیء یتوقّف علی وجود الذوق العامّ أو الخاصّ ، فإنّ الإنسان هو الذی یتذوّق المنظور أو المسموع أو المذوق بسبب ما عنده من ذوق یجعل هذا الشیء ملائما لنفسه فیکون حسنا عنده ، أو غیر ملائم فیکون قبیحا عنده. فإذا اختلفت الأذواق فی الشیء کان حسنا عند قوم ، قبیحا عند آخرین. وإذا اتّفقوا فی ذوق عامّ ، کان ذلک الشیء حسنا عندهم جمیعا ، أو قبیحا کذلک.

والحاصل : أنّ الحسن - بمعنی الملائم - لیس صفة واقعیّة للأشیاء کالکمال ، ولیس واقعیّة هذه الصفة إلاّ إدراک الإنسان وذوقه ، فلو لم یوجد إنسان یتذوّق ولا من یشبهه فی ذوقه لم یکن للأشیاء فی حدّ أنفسها حسن بمعنی الملاءمة.

وهذا مثل ما یعتقده الرأی الحدیث (1) فی الألوان ، إذ یقال : إنّها لا واقع لها ، بل هی تحصل من انعکاسات أطیاف الضوء علی الأجسام ، ففی الظلام حیث لا ضوء لیست هناک ألوان

[شماره صفحه واقعی : 230]

ص: 230

1- أی النظریة الجدیدة.

موجودة بالفعل ، بل الموجود حقیقة أجسام فیها صفات حقیقیّة هی منشأ لانعکاس الأطیاف عند وقوع الضوء علیها ، ولیس کلّ واحد من الألوان إلاّ طیفا أو أطیافا فأکثر ترکّبت.

وهکذا نقول فی حسن الأشیاء وجمالها بمعنی الملاءمة ، والشیء الواقعیّ فیها ما هو منشأ الملاءمة فی الأشیاء ، کالطعم والرائحة ونحوهما ، الذی هو کالصفة فی الجسم ، إذ تکون منشأ لانعکاس أطیاف الضوء. کما أنّ نفسی اللذّة والألم أیضا أمران واقعیّان ، ولکن لیسا هما الحسن والقبح اللذین هما من صفات الأشیاء ، واللذّة والألم من صفات النفس المدرکة للحسن والقبح.

2. وأمّا الحسن بمعنی ما ینبغی أن یفعل عند العقل ، فکذلک لیس له واقعیّة إلاّ إدراک العقلاء ، أو فقل : «تطابق آراء العقلاء». والکلام فیه کالکلام فی الحسن بمعنی الملاءمة. وسیأتی تفصیل معنی تطابق العقلاء علی المدح والذمّ أو إدراک العقل للحسن والقبح (1).

[*محمدی خراسانی]

وعلی هذا ، فإن کان غرض الأشاعرة من إنکار الحسن والقبح إنکار واقعیّتهما بهذا المعنی من الواقعیّة فهو صحیح ، ولکن هذا بعید من أقوالهم ؛ لأنّه لمّا کانوا یقولون بحسن الأفعال وقبحها بعد حکم الشارع فإنّه یعلم منه أنّه لیس غرضهم ذلک ؛ لأنّ حکم الشارع لا یجعل لهما واقعیّة وخارجیّة ؛ کیف؟ وقد رتّبوا علی ذلک بأنّ وجوب المعرفة والطاعة لیس بعقلیّ بل شرعیّ. وإن کان غرضهم إنکار إدراک العقل - کما هو الظاهر من أقوالهم - فسیأتی تحقیق الحقّ فیه (2) ، وأنّهم لیسوا علی صواب فی ذلک.

3. العقل العملیّ و النظریّ

إنّ المراد من العقل - إذ یقولون : إنّ العقل یحکم بحسن الشیء أو قبحه بالمعنی الثالث من الحسن والقبح - هو «العقل العملیّ» فی مقابل «العقل النظریّ».

ولیس الاختلاف بین العقلین إلاّ بالاختلاف بین المدرکات ، فإن کان المدرک - بالفتح -

[شماره صفحه واقعی : 231]

ص: 231

1- یأتی فی الصفحة : 234 و 235.

2- یأتی فی الصفحة : 243 و 244.

ممّا ینبغی أن یفعل أو لا یفعل مثل «حسن العدل وقبح الظلم» ، فیسمّی إدراکه : «عقلا عملیّا» ، وإن کان المدرک ممّا ینبغی أن یعلم مثل قولهم : «الکلّ أعظم من الجزء» الذی لا علاقة له بالعمل فیسمّی إدراکه : «عقلا نظریّا».

ومعنی حکم العقل - علی هذا - لیس إلاّ إدراک أنّ الشیء ممّا ینبغی أن یفعل أو یترک. ولیس للعقل إنشاء بعث وزجر ، ولا أمر ونهی ، إلاّ بمعنی أنّ هذا الإدراک یدعو العقل إلی العمل ، أی یکون سببا لحدوث الإرادة فی نفسه للعمل وفعل ما ینبغی ؛ إذن ، المراد من الأحکام العقلیّة هی مدرکات العقل العملیّ وآراؤه.

ومن هنا تعرف أنّ المراد من العقل المدرک للحسن والقبح بالمعنی الأوّل هو العقل النظریّ ؛ لأنّ الکمال والنقص ممّا ینبغی أن یعلم ، لا ممّا ینبغی أن یعمل. نعم ، إذا أدرک العقل کمال الفعل أو نقصه ، فإنّه یدرک معه أنّه ینبغی فعله أو ترکه ، فیستعین العقل العملیّ بالعقل النظریّ. أو فقل : «یحصّل العقل العملیّ فعلا بعد حصول العقل النظریّ».

وکذا المراد من العقل المدرک للحسن والقبح بالمعنی الثانی هو العقل النظریّ ؛ لأنّ الملاءمة وعدمها ، أو المصلحة والمفسدة ممّا ینبغی أن یعلم ، ویستتبع ذلک إدراک أنّه ینبغی الفعل أو الترک علی طبق ما علم.

ومن العجیب ما جاء فی جامع السعادات ؛ إذ یقول - ردّا علی الشیخ الرئیس خرّیت هذه الصناعة - : «إنّ مطلق الإدراک والإرشاد إنّما هو من العقل النظریّ ، فهو بمنزلة المشیر الناصح ، والعقل العملیّ بمنزلة المنفّذ المجری لإشاراته» (1).

وهذا منه خروج عن الاصطلاح ، وما ندری ما یقصد من العقل العملیّ إذا کان الإرشاد والنصح للعقل النظریّ؟ ولیس هناک عقلان فی الحقیقة کما قدّمنا ، بل هو عقل واحد ، ولکنّ الاختلاف فی مدرکاته ومتعلّقاته ، وللتمییز بین الموارد یسمّی تارة : «عملیّا» وأخری «نظریّا» ؛ وکأنّه یرید من العقل العملیّ نفس التصمیم والإرادة للعمل ، وتسمیة الإرادة عقلا وضع جدید فی اللغة.

[شماره صفحه واقعی : 232]

ص: 232

1- جامع السعادات 1 : 92.

4. أسباب حکم العقل العملیّ بالحسن و القبح

صوت

[*محمدی خراسانی]

إنّ الإنسان إذ یدرک أنّ الشیء ینبغی فعله فیمدح فاعله ، أو لا ینبغی فعله فیذمّ فاعله ، لا یحصل له الإدراک جزافا واعتباطا ، وهذا شأن کلّ ممکن حادث ، بل لا بدّ له من سبب ؛ وسببه بالاستقراء أحد أمور خمسة نذکرها هنا لنذکر ما یدخل منها فی محلّ النزاع فی مسألة التحسین والتقبیح العقلیّین ، فنقول :

الأوّل : أن یدرک أنّ هذا الشیء کمال للنفس أو نقص لها ، فإنّ إدراک العقل لکماله أو نقصه یدفعه للحکم بحسن فعله أو قبحه ، کما تقدّم قریبا (1) ؛ تحصیلا لذلک الکمال أو دفعا لذلک النقص.

الثانی : أن یدرک ملاءمة الشیء للنفس أو عدمها إمّا بنفسه أو لما فیه من نفع عامّ أو خاصّ ، فیدرک حسن فعله أو قبحه تحصیلا للمصلحة أو دفعا للمفسدة.

وکلّ من هذین الإدراکین - أعنی إدراک الکمال أو النقص ، وإدراک الملاءمة أو عدمها - یکون علی نحوین :

1. أن یکون الإدراک لواقعة جزئیّة خاصّة ، فیکون حکم الإنسان بالحسن والقبح بدافع المصلحة الشخصیّة. وهذا الإدراک لا یکون بقوّة العقل ؛ لأنّ العقل شأنه إدراک الأمور الکلّیّة لا الأمور الجزئیّة ، بل إنّما یکون إدراک الجزئیّة بقوّة الحسّ أو الواهم أو الخیال ، وإن کان مثل هذا الإدراک قد یستتبع مدحا أو ذمّا لفاعله ولکن هذا المدح أو الذّم لا ینبغی أن یسمّی «عقلیّا» ، بل قد یسمّی - بالتعبیر الحدیث - «عاطفیّا» ؛ لأنّ سببه تحکیم العاطفة الشخصیّة ، ولا بأس بهذا التعبیر.

2. أن یکون الإدراک لأمر کلّیّ ، فیحکم الإنسان بحسن الفعل لکونه کمالا للنفس ، کالعلم والشجاعة ، أو لکونه فیه مصلحة نوعیّة ، کمصلحة العدل لحفظ النظام وبقاء النوع الإنسانیّ. فهذا الإدراک إنّما یکون بقوّة العقل بما هو عقل ، فیستتبع مدحا من جمیع العقلاء.

وکذا فی إدراک قبح الشیء باعتبار کونه نقصا للنفس ، کالجهل ، أو لکونه فیه مفسدة

[شماره صفحه واقعی : 233]

ص: 233

1- تقدّم فی الصفحة : 229.

نوعیّة ، کالظلم ، فیدرک العقل بما هو عقل ذلک ویستتبع ذمّا من جمیع العقلاء. فهذا المدح والذمّ إذا تطابقت علیه آراء جمیع العقلاء باعتبار تلک المصلحة أو المفسدة النوعیّتین ، أو باعتبار ذلک الکمال أو النقص النوعیّین فإنّه یعتبر من الأحکام العقلیّة التی هی موضع النزاع. وهو معنی الحسن والقبح العقلیّین الذی هو محلّ النفی والإثبات. وتسمّی هذه الأحکام العقلیّة العامّة «الآراء المحمودة» و «التأدیبات الصلاحیّة». وهی من قسم القضایا المشهورات التی هی قسم برأسه فی مقابل القضایا الضروریّات. فهذه القضایا غیر معدودة من قسم الضروریّات ، کما توهّمه بعض الناس (1) ومنهم الأشاعرة ، کما سیأتی فی دلیلهم (2). وقد أوضحت ذلک فی الجزء الثالث من المنطق فی مبادئ القیاسات ، فراجع (3).

ومن هنا یتّضح لکم جیّدا أنّ العدلیّة - إذ یقولون بالحسن والقبح العقلیّین - یریدون أنّ الحسن والقبح من الآراء المحمودة والقضایا المشهورة المعدودة من التأدیبات الصلاحیّة ، وهی التی تطابقت علیها آراء العقلاء بما هم عقلاء.

والقضایا المشهورة لیس لها واقع وراء تطابق الآراء - أی إنّ واقعها ذلک -. فمعنی حسن العدل أو العلم عندهم أنّ فاعله ممدوح لدی العقلاء ، ومعنی قبح الظلم والجهل أنّ فاعله مذموم لدیهم. (4)

ویکفینا شاهدا علی ما نقول - من دخول أمثال هذه القضایا فی المشهورات الصرفة التی لا واقع لها إلاّ الشهرة ، وأنّها لیست من قسم الضروریّات - ما قاله الشیخ الرّئیس فی منطق الإشارات : «ومنها الآراء المسمّاة بالمحمودة. وربّما خصّصناها باسم المشهورة ؛ إذ لا عمدة لها إلاّ الشهرة ، وهی آراء لو خلّی الإنسان وعقله المجرّد ووهمه وحسّه ولم یؤدّب بقبول قضایاها والاعتراف بها ... لم یقض بها الإنسان طاعة لعقله أو وهمه أو

[شماره صفحه واقعی : 234]

ص: 234

1- کقطب الدین الرازی فی تعلیقاته علی شرح الإشارات 1 : 219 - 220.

2- یأتی فی الصفحة : 239.

3- المنطق 3 : 294 - 296.

4- ولا ینافی هذا أنّ العلم حسن من جهة أخری وهی جهة کونه کمالا للنفس ، والجهل قبیح لکونه نقصانا. - منه رحمه الله -.

حسّه ، مثل حکمنا بأنّ سلب مال الإنسان قبیح ، وأنّ الکذب قبیح لا ینبغی أن یقدم علیه ...» (1). وهکذا وافقه شارحها العظیم الخواجه نصیر الدین الطوسی (2).

الثالث : ومن أسباب الحکم بالحسن والقبح «الخلق الإنسانیّ» الموجود فی کلّ إنسان علی اختلافهم فی أنواعه ، نحو خلق الکرم والشجاعة ، فإنّ وجود هذا الخلق یکون سببا لإدراک أنّ أفعال الکرم - مثلا - ممّا ینبغی فعلها فیمدح فاعلها ، وأفعال البخل ممّا ینبغی ترکها فیذمّ فاعلها.

وهذا الحکم من العقل قد لا یکون من جهة المصلحة العامّة أو المفسدة العامّة ولا من جهة الکمال للنفس أو النقص ، بل بدافع الخلق الموجود.

وإذا کان هذا الخلق عامّا بین جمیع العقلاء ، یکون هذا الحسن والقبح مشهورین بینهم تتطابق علیهما آراؤهم. ولکن إنّما یدخل فی محلّ النزاع إذا کان الخلق من جهة أخری فیه کمال للنفس أو مصلحة عامّة نوعیّة ، فیدعو ذلک إلی المدح والذمّ. ویجب الرجوع فی هذا القسم إلی ما ذکرته من «الخلقیّات» فی المنطق (3) لتعرف توجیه قضاء الخلق الإنسانیّ بهذه المشهورات.

[*محمدی خراسانی]

الرابع : ومن أسباب الحکم بالحسن والقبح «الانفعال النفسانیّ» ، نحو الرقّة والرحمة والشفقة والحیاء والأنفة والحمیّة والغیرة ... إلی غیر ذلک من انفعالات النفس التی لا یخلو منها إنسان غالبا.

فنری الجمهور یحکم بقبح تعذیب الحیوان اتّباعا لما فی الغریزة من الرقّة والعطف. والجمهور یمدح من یعین الضعفاء والمرضی ویعنی برعایة الأیتام والمجانین بل الحیوانات ؛ لأنّه مقتضی الرحمة والشفقة. ویحکم بقبح کشف العورة والکلام البذیء ؛ لأنّه مقتضی الحیاء. ویمدح المدافع عن الأهل والعشیرة والوطن والأمّة ؛ لأنّه مقتضی الغیرة والحمیّة ... إلی غیر ذلک من أمثال هذه الأحکام العامّة بین الناس.

[شماره صفحه واقعی : 235]

ص: 235

1- شرح الإشارات 1 : 219 - 220.

2- المصدر السابق.

3- المنطق 3 : 296 - 297.

ولکن هذا الحسن والقبح لا یعدّان حسنا وقبحا عقلیّین ، بل ینبغی أن یسمّیا «عاطفیّین» أو «انفعالیّین». وتسمّی القضایا هذه عند المنطقیّین ب- «الانفعالیّات». ولأجل هذا لا یدخل هذا الحسن والقبح فی محلّ النزاع مع الأشاعرة ، ولا نقول نحن بلزوم متابعة الشرع للجمهور فی هذه الأحکام ؛ لأنّه لیس للشارع هذه الانفعالات ؛ بل یستحیل وجودها فیه ؛ لأنّها من صفات الممکن. وإنّما نحن نقول بملازمة حکم الشارع لحکم العقل بالحسن والقبح فی الآراء المحمودة والتأدیبات الصلاحیّة - علی ما سیأتی (1) - ، فباعتبار أنّ الشارع من العقلاء بل رئیسهم ، بل خالق العقل فلا بدّ أن یحکم بحکمهم بما هم عقلاء ، ولکن لا یجب أن یحکم بحکمهم بما هم عاطفیّون. ولا نقول : إنّ الشارع یتابع الناس فی أحکامهم متابعة مطلقة.

الخامس : ومن الأسباب «العادة عند الناس» ، کاعتیادهم احترام القادم - مثلا - بالقیام له ، واحترام الضیف بالطعام ، فیحکمون لأجل ذلک بحسن القیام للقادم وإطعام الضیف.

والعادات العامّة کثیرة ومتنوّعة ، فقد تکون العادة تختصّ بأهل بلد أو قطر أو أمّة ، وقد تعمّ جمیع الناس فی جمیع العصور أو فی عصر. فتختلف لأجل ذلک ، القضایا التی یحکم بها بحسب العادة ، فتکون مشهورة عند القوم الذین لهم تلک العادة دون غیرهم.

وکما یمدح الناس المحافظین علی العادات العامّة یذمّون المستهینین بها ، سواء کانت العادة حسنة من ناحیة عقلیّة أو عاطفیّة أو شرعیّة ، أو سیّئة قبیحة من إحدی هذه النواحی ، فتراهم یذمّون من یرسل لحیته إذا اعتادوا حلقها ویذمّون الحلیق إذا اعتادوا إرسالها ، وتراهم یذمّون من یلبس غیر المألوف عندهم لمجرّد أنّهم لم یعتادوا لبسه ، بل ربّما یسخرون به أو یعدّونه مارقا.

وهذا الحسن والقبح أیضا لیسا عقلیّین ، بل ینبغی أن یسمّیا «عادیّین» ؛ لأنّ منشأهما العادة. وتسمّی القضایا فیهما فی عرف المناطقة «العادیّات». ولذا لا یدخل أیضا هذا الحسن والقبح فی محلّ النزاع. ولا نقول نحن - أیضا - بلزوم متابعة الشارع للناس فی أحکامهم هذه ؛ لأنّهم لم یحکموا فیها بما هم عقلاء بل بما هم معتادون ، أی بدافع العادة.

[شماره صفحه واقعی : 236]

ص: 236

1- یأتی فی الصفحة : 244 و 246.

نعم ، بعض العادات قد یکون موضوعا لحکم الشارع ، مثل حکمه بحرمة لباس الشهرة ، أی اللباس غیر المعتاد لبسه عند الناس ، ولکن هذا الحکم لا لأجل المتابعة لحکم الناس ، بل لأنّ مخالفة الناس فی زیّهم علی وجه یثیر فیهم السخریّة والاشمئزاز فیها مفسدة موجبة لحرمة هذا اللباس شرعا ، وهذا شیء آخر غیر ما نحن فیه.

فتحصّل من جمیع ما ذکرنا - وقد أطلنا الکلام لغرض کشف الموضوع کشفا تامّا - أنّه لیس کلّ حسن وقبح بالمعنی الثالث موضوعا للنزاع مع الأشاعرة ، بل خصوص ما کان سببه إدراک کمال الشیء أو نقصه علی نحو کلّی ، وما کان سببه إدراک ملاءمته أو عدمها علی نحو کلّی أیضا من جهة مصلحة نوعیّة أو مفسدة نوعیّة ؛ فإنّ الأحکام العقلیّة الناشئة من هذه الأسباب هی أحکام للعقلاء بما هم عقلاء ، وهی التی ندّعی فیها أنّ الشارع لا بدّ أن یتابعهم فی حکمهم. وبهذا تعرف ما وقع من الخلط فی کلام جملة من الباحثین عن هذا الموضوع.

5. معنی الحسن و القبح الذاتیّین

صوت

[*محمدی خراسانی]

إنّ الحسن والقبح بالمعنی الثالث ینقسمان إلی ثلاثة أقسام :

1. ما هو علّة للحسن والقبح ، ویسمّی الحسن والقبح فیه ب- «الذاتیّین» ، مثل العدل والظلم ، والعلم والجهل ؛ فإنّ العدل بما هو عدل لا یکون إلاّ حسنا أبدا ، أی إنّه متی ما صدق عنوان العدل فإنّه لا بدّ أن یمدح علیه فاعله عند العقلاء ویعدّ عندهم محسنا ، وکذلک الظلم بما هو ظلم لا یکون إلاّ قبیحا ، أی إنّه متی ما صدق عنوان الظلم فإنّ فاعله مذموم عندهم ویعدّ مسیئا.

2. ما هو مقتض لهما ، ویسمّی الحسن والقبح فیه ب- «العرضیّین» ، مثل تعظیم الصدیق وتحقیره ، فإنّ تعظیم الصدیق - لو خلّی ونفسه - فهو حسن ممدوح علیه ، وتحقیره کذلک قبیح لو خلّی ونفسه ؛ ولکن تعظیم الصدیق بعنوان أنّه تعظیم الصدیق یجوز أن یکون قبیحا مذموما ، کما إذا کان سببا لظلم ثالث ، بخلاف العدل فإنّه یستحیل أن یکون قبیحا مع بقاء صدق عنوان العدل. کذلک تحقیر الصدیق بعنوان أنّه تحقیر له یجوز أن یکون حسنا

[شماره صفحه واقعی : 237]

ص: 237

ممدوحا علیه ، کما إذا کان سببا لنجاته ، ولکن یستحیل أن یکون الظلم حسنا مع بقاء صدق عنوان الظلم.

3. ما لا علّیة له ولا اقتضاء فیه فی نفسه للحسن والقبح أصلا ، وإنّما قد یتّصف بالحسن تارة إذا انطبق علیه عنوان حسن ، کالعدل ، وقد یتّصف بالقبح أخری إذا انطبق علیه عنوان قبیح ، کالظلم. وقد لا ینطبق علیه عنوان أحدهما فلا یکون حسنا ولا قبیحا ، کالضرب - مثلا - ، فإنّه حسن للتأدیب ، وقبیح للتشفّی ، ولا حسن ولا قبیح کضرب غیر ذی الروح.

ومعنی کون الحسن أو القبح ذاتیّا أنّ العنوان المحکوم علیه بأحدهما بما هو فی نفسه وفی حدّ ذاته یکون محکوما به ، لا من جهة اندراجه تحت عنوان آخر. فلا یحتاج إلی واسطة فی اتّصافه بأحدهما.

ومعنی کونه مقتضیا لأحدهما أنّ العنوان لیس فی حدّ ذاته متّصفا به ، بل بتوسّط عنوان آخر ، ولکنّه - لو خلّی وطبعه - کان داخلا تحت العنوان الحسن أو القبیح ، ألا تری تعظیم الصدیق - لو خلّی ونفسه - یدخل تحت عنوان العدل الذی هو حسن فی ذاته ، أی بهذا الاعتبار تکون له مصلحة نوعیّة عامّة ؛ أمّا لو کان سببا لهلاک نفس محترمة کان قبیحا ؛ لأنّه یدخل حینئذ بما هو تعظیم الصدیق تحت عنوان الظلم ولا یخرج عن عنوان کونه تعظیما للصدیق.

وکذلک یقال فی تحقیر الصدیق ، فإنّه - لو خلّی ونفسه - یدخل تحت عنوان الظلم الذی هو قبیح بحسب ذاته ، أی بهذا الاعتبار تکون له مفسدة نوعیّة عامّة ؛ فلو کان سببا لنجاة نفس محترمة کان حسنا ؛ لأنّه یدخل حینئذ تحت عنوان العدل ، ولا یخرج عن عنوان کونه تحقیرا للصدیق.

وأمّا العناوین التی من القسم الثالث فلیست فی حدّ ذاتها لو خلّیت وأنفسها داخلة تحت عنوان حسن أو قبیح ، فلذلک لا تکون لها علّیّة ولا اقتضاء.

وعلی هذا یتّضح معنی العلّیّة والاقتضاء هنا ، فإنّ المراد من العلّیّة أنّ العنوان بنفسه هو تمام موضوع حکم العقلاء بالحسن أو القبح. والمراد من الاقتضاء أنّ العنوان - لو خلّی وطبعه - یکون داخلا فیما هو موضوع لحکم العقلاء بالحسن أو القبح. ولیس المراد من

[شماره صفحه واقعی : 238]

ص: 238

العلّیّة والاقتضاء ما هو معروف من معناهما أنّه بمعنی التأثیر والإیجاد ، فإنّه من البدیهیّ أنّه لا علّیّة ولا اقتضاء لعناوین الأفعال فی أحکام العقلاء إلاّ من باب علّیّة الموضوع لمحموله.

6. أدلّة الطرفین

بتقدیم الأمور السابقة نستطیع أن نواجه أدلّة الطرفین بعین بصیرة ؛ لنعطی الحکم العادل لأحدهما ونأخذ النتیجة المطلوبة. ونحن نبحث عن ذلک فی عدّة موادّ ،

[*محمدی خراسانی]

فنقول :

1. إنّا ذکرنا أنّ قضیّة الحسن والقبح من القضایا المشهورات ، وأشرنا إلی ما کنتم درستموه فی الجزء الثالث من المنطق من أنّ المشهورات قسم یقابل الضروریّات الستّ کلّها. ومنه نعرف المغالطة فی دلیل الأشاعرة ، وهو أهمّ أدلّتهم ؛ إذ یقولون :

«لو کانت قضیّة الحسن والقبح ممّا یحکم به العقل لما کان فرق بین حکمه فی هذه القضیّة وبین حکمه بأنّ الکلّ أعظم من الجزء. ولکنّ الفرق موجود قطعا ؛ إذ الحکم الثانی لا یختلف فیه اثنان مع وقوع الاختلاف فی الأوّل» (1).

وهذا الدلیل من نوع القیاس الاستثنائیّ قد استثنی فیه نقیض التالی لینتج نقیض المقدّم.

والجواب عنه : أنّ المقدّمة الأولی - وهی الجملة الشرطیّة - ممنوعة ، ومنعها یعلم ممّا تقدّم آنفا ؛ لأنّ قضیّة الحسن والقبح - کما قلنا - من المشهورات ، وقضیّة أنّ الکلّ أعظم من الجزء من الأوّلیّات الیقینیّات ، فلا ملازمة بینهما. ولیس هما من باب واحد حتّی یلزم من کون القضیّة الأولی ممّا یحکم به العقل ألاّ یکون فرق بینها وبین القضیة الثانیة. وینبغی أن نذکر جمیع الفروق بین المشهورات هذه وبین الأوّلیّات ، لیکون أکثر وضوحا بطلان قیاس إحداهما علی الأخری. والفارق من وجوه ثلاثة :

الأوّل : أنّ الحاکم فی قضایا التأدیبات العقل العملیّ ، والحاکم فی الأوّلیّات العقل النظریّ.

[شماره صفحه واقعی : 239]

ص: 239

1- التحقیق أنّ ما ذکر لیس من أدلّتهم ، فضلا عن کونه من أهمّها ، بل هو اعتراض تعرّض له ابن میثم فی قواعد المرام : 105 ، ثم أجاب عنه. وتعرّض له القوشجیّ أیضا بعنوان «اعتراض» ، راجع شرح التجرید للقوشجی : 339.

الثانی : أنّ القضیّة التأدیبیّة لا واقع لها إلاّ تطابق آراء العقلاء ، والأوّلیّات لها واقع خارجیّ.

الثالث : أنّ القضیّة التأدیبیّة لا یجب أن یحکم بها کلّ عاقل لو خلّی ونفسه ، ولم یتأدّب بقبولها والاعتراف بها ، کما قال الشیخ الرئیس علی ما نقلناه من عبارته فیما سبق فی الأمر الثانی ، ولیس کذلک القضیّة الأوّلیّة التی یکفی تصوّر طرفیها فی الحکم ، فإنّه لا بدّ ألاّ یشکّ عاقل فی الحکم بها لأوّل وهلة.

2. ومن أدلّتهم علی إنکار الحسن والقبح العقلیّین أن قالوا : إنّه لو کان ذلک عقلیّا لما اختلف حسن الأشیاء وقبحها باختلاف الوجوه والاعتبارات ، کالصدق ؛ إذ یکون مرّة ممدوحا علیه وأخری مذموما علیه إذا کان فیه ضرر کبیر. وکذلک الکذب بالعکس یکون [مرّة] مذموما علیه و [أخری] ممدوحا علیه إذا کان فیه نفع کبیر ؛ کالضرب والقیام والقعود ونحوها ممّا یختلف حسنه وقبحه (1).

والجواب عن هذا الدلیل وأشباهه یظهر ممّا ذکرناه من أنّ حسن الأشیاء وقبحها علی أنحاء ثلاثة ، فما کان ذاتیّا لا یقع فیه اختلاف ؛ فإنّ العدل بما هو عدل لا یکون قبیحا أبدا ، وکذلک الظلم بما هو ظلم لا یکون حسنا أبدا ، أی إنّه ما دام عنوان العدل صادقا فهو ممدوح ، وما دام عنوان الظلم صادقا فهو مذموم.

وأمّا : ما کان عرضیّا فإنّه یختلف بالوجوه والاعتبارات ، فمثلا الصدق إن دخل تحت عنوان العدل کان ممدوحا ، وإن دخل تحت عنوان الظلم کان قبیحا. وکذلک الکذب وما ذکر من الأمثلة.

والخلاصة أنّ العدلیّة لا یقولون بأنّ جمیع الأشیاء لا بدّ أن تتّصف بالحسن أبدا أو بالقبح أبدا ، حتّی یلزم ما ذکر من الإشکال.

3. وقد استدلّ العدلیّة علی مذهبهم بما خلاصته «أنّه من المعلوم ضرورة حسن الإحسان وقبح الظلم عند کلّ عاقل من غیر اعتبار شرع ، فإنّ ذلک یدرکه حتّی منکر الشرائع» (2).

[شماره صفحه واقعی : 240]

ص: 240

1- شرح المقاصد 4 : 284 ؛ شرح التجرید للقوشجیّ : 339.

2- کشف المراد : 303 ، مفتاح الباب : 153.

وأجیب عنه بأنّ الحسن والقبح فی ذلک بمعنی الملاءمة والمنافرة أو بمعنی صفة الکمال والنقص ، وهو مسلّم لا نزاع فیه. وأمّا بالمعنی المتنازع فیه فإنّا لا نسلّم جزم العقلاء به. (1)

ونحن نقول : إنّ من یدّعی ضرورة حکم العقلاء بحسن الإحسان وقبح الظلم یدّعی ضرورة مدحهم لفاعل الإحسان وذمّهم لفاعل الظلم. ولا شکّ فی أنّ هذا المدح والذمّ من العقلاء ضروریّان ؛ لتواترهما عن جمیع الناس ، ومنکرهما مکابر. والذی یدفع العقلاء لهذا - کما قدّمنا - شعورهم بأنّ العدل کمال للعادل ، وملاءمته لمصلحة النوع الإنسانیّ وبقائه ، وشعورهم بنقص الظلم ، ومنافرته لمصلحة النوع الإنسانیّ وبقائه.

[*محمدی خراسانی]

4. واستدلّ العدلیّة أیضا بأنّ الحسن والقبح لو کانا لا یثبتان إلاّ من طریق الشرع ، فهما لا یثبتان أصلا حتّی من طریق الشرع. (2)

وقد صوّر بعضهم (3) هذه الملازمة علی النحو الآتی :

إنّ الشارع إذا أمر بشیء فلا یکون حسنا إلاّ مدح مع ذلک الفاعل علیه ، وإذا نهی عن شیء فلا یکون قبیحا إلاّ إذا ذمّ الفاعل علیه. ومن أین تعرف أنّه یجب أن یمدح الشارع فاعل المأمور به ویذمّ فاعل المنهیّ عنه ، إلاّ إذا کان ذلک واجبا عقلا؟ فتوقّف حسن المأمور به وقبح المنهیّ عنه علی حکم العقل ، وهو المطلوب.

ثمّ لو ثبت أنّ الشارع مدح فاعل المأمور به وذمّ فاعل المنهیّ عنه ، والمفروض أنّ مدح الشارع ثوابه وذمّه عقابه ، فمن أین نعرف أنّه صادق فی مدحه وذمّه ، إلاّ إذا ثبت أنّ الکذب قبیح عقلا یستحیل علیه؟ فیتوقّف ثبوت الحسن والقبح شرعا علی ثبوتهما عقلا ، فلو لم یکن لهما ثبوت عقلا فلا ثبوت لهما شرعا.

وقد أجاب بعض الأشاعرة (4) عن هذا التصویر بأنّه یکفی فی کون الشیء حسنا أن یتعلّق

[شماره صفحه واقعی : 241]

ص: 241

1- هکذا أجاب عنه التفتازانی فی شرح المقاصد 4 : 291.

2- کشف المراد : 303.

3- کالحکیم السبزواریّ فی شرح الأسماء الحسنی : 321. وصوّرها ابن میثم علی النحو الآخر ، کما صوّرها العلاّمة علی النحو الثالث ، فراجع قواعد المرام : 106 ، وکشف المراد : 303.

4- وهو التفتازانی فی شرح المقاصد 4 : 292 ، والقوشجیّ فی شرح التجرید : 340.

به الأمر ، وفی کونه قبیحا أن یتعلّق به النهی - حسب الفرض - ، [وهما] ثابتان وجدانا ، ولا حاجة إلی فرض ثبوت مدح وذمّ من الشارع.

وهذا الکلام - فی الحقیقة - یرجع إلی أصل النزاع فی معنی الحسن والقبح ، فیکون الدلیل وجوابه صرف دعوی ومصادرة علی المطلوب ؛ لأنّ المستدلّ یرجع قوله إلی أنّه یجب المدح والذمّ عقلا ، لأنّهما واجبان فی اتّصاف الشیء بالحسن والقبح ، والمجیب یرجع قوله إلی أنّهما لا یجبان عقلا ، لأنّهما غیر واجبین فی الحسن والقبح.

والأحسن تصویر الدلیل علی وجه آخر ، فنقول :

إنّه من المسلّم عند الطرفین وجوب طاعة الأوامر والنواهی الشرعیّة ، وکذلک وجوب المعرفة. وهذا الوجوب عند الأشاعرة وجوب شرعیّ حسب دعواهم ، فنقول لهم : من أین یثبت هذا الوجوب؟ لا بدّ أن یثبت بأمر من الشارع ؛ فننقل الکلام إلی هذا الأمر ، فنقول لهم : من أین تجب طاعة هذا الأمر؟ فإن کان هذا الوجوب عقلیّا فهو المطلوب ، وإن کان شرعیّا أیضا فلا بدّ له من أمر ولا بدّ له من طاعة ، فننقل الکلام إلیه ... وهکذا نمضی إلی غیر النهایة ، ولا نقف حتّی ننتهی إلی طاعة وجوبها عقلیّ لا یتوقّف علی أمر الشارع ، وهو المطلوب.

بل ثبوت الشرائع من أصلها یتوقّف علی التحسین والتقبیح العقلیّین ، ولو کان ثبوتها من طریق شرعیّ ، لاستحال ثبوتها ؛ لأنّا ننقل الکلام إلی هذا الطریق الشرعیّ فیتسلسل إلی غیر النهایة.

والنتیجة أنّ ثبوت الحسن والقبح شرعا یتوقّف علی ثبوتهما عقلا.

المبحث الثانی : إدراک العقل للحسن و القبح

بعد ما تقدّم من ثبوت الحسن والقبح العقلیّین فی الأفعال ، فقد نسب بعضهم (1) إلی جماعة

[شماره صفحه واقعی : 242]

ص: 242

1- لم أعثر علی من نسبه إلیهم صریحا. قال الشیخ الأنصاریّ فی فرائد الأصول 1 : 15 : «وینسب إلی غیر واحد من أصحابنا الأخباریّین عدم الاعتماد علی القطع الحاصل من المقدّمات العقلیّة القطعیّة غیر الضروریّة». بل قال المحقّق الخراسانیّ : «وإن نسب إلی بعض الأخباریّین : (أنّه لا اعتبار بما إذا کان بمقدّمات عقلیّة) ، إلاّ أنّ مراجعة کلماتهم لا تساعد علی هذه النسبة ، بل تشهد بکذبها». کفایة الأصول : 311.

من الأخباریّین (1) - علی ما یظهر من کلمات بعضهم - (2) إنکار أن یکون للعقل حقّ إدراک ذلک الحسن والقبح ، فلا یثبت شیء من الحسن والقبح الواقعیّین بإدراک العقل.

والشیء الثابت قطعا عندهم علی الإجمال القول بعدم جواز الاعتماد علی شیء من الإدراکات العقلیّة فی إثبات الأحکام الشرعیّة. وقد فسّر هذا القول بأحد وجوه ثلاثة (3) حسب اختلاف عبارات الباحثین منهم :

1. إنکار إدراک العقل للحسن والقبح الواقعیّین. وهذه هی مسألتنا التی عقدنا لها هذا المبحث الثانی.

2. - بعد الاعتراف بثبوت إدراک العقل - إنکار الملازمة بینه وبین حکم الشرع. وهذه هی المسألة الآتیة فی «المبحث الثالث».

3. - بعد الاعتراف بثبوت إدراک العقل وثبوت الملازمة - إنکار وجوب إطاعة الحکم الشرعیّ الثابت من طریق العقل ، ومرجع ذلک إلی إنکار حجّیّة العقل. وسیأتی البحث عن ذلک فی الجزء الثالث من هذا الکتاب (مباحث الحجّة).

وعلیه ، فإن أرادوا التفسیر الأوّل بعد الاعتراف بثبوت الحسن والقبح العقلیّین فهو کلام لا معنی له ؛ لأنّه قد تقدّم (4) أنّه لا واقعیّة للحسن والقبح بالمعنی المتنازع فیه مع الأشاعرة - وهو المعنی الثالث - إلاّ إدراک العقلاء لذلک وتطابق آرائهم علی مدح فاعل الحسن

[شماره صفحه واقعی : 243]

ص: 243

1- منهم المحدّث الاسترآبادیّ والمحدّث الجزائریّ والمحدّث البحرانیّ علی ما فی فرائد الأصول 1 : 15 - 19 ، ومطارح الأنظار : 232.

2- راجع کلمات جمال المحقّقین والسیّد الصدر منقولا عنهما فی مطارح الأنظار : 232 ، وکلمات السیّد الأمین فی الفوائد المدنیّة : 129 و 131.

3- سیأتی أنّ هناک وجها رابعا لحمل کلامهم علیه بما أوّلنا به رأی صاحب الفصول ، الآتی ، وهو إنکار العقل لملاکات الأحکام الشرعیّة. وهو وجه وجیه سیأتی بیانه وتأییده ، وبه تحلّ عقدة النزاع ویقع التصالح بین الطرفین. - منه رحمه الله -.

4- تقدّم فی الصفحة : 229 و 231.

وذمّ فاعل القبیح علی ما أوضحناه فیما سبق.

وإذا اعترفوا بثبوت الحسن والقبح بهذا المعنی فهو اعتراف بإدراک العقل. ولا معنی للتفکیک بین ثبوت الحسن والقبح وبین إدراک العقل لهما إلاّ إذا جاز تفکیک الشیء عن نفسه.

نعم ، إذا فسّروا الحسن والقبح بالمعنیین الأوّلین جاز هذا التفکیک ولکنّهما لیسا موضع النزاع عندهم.

وهذا الأمر واضح لا یحتاج إلی أکثر من هذا البیان بعد ما قدّمناه فی المبحث الأوّل.

المبحث الثالث : ثبوت الملازمة العقلیّة بین حکم العقل و حکم الشرع

صوت

[*محمدی خراسانی]

ومعنی الملازمة العقلیّة هنا - علی ما تقدّم - أنّه إذا حکم العقل بحسن شیء أو قبحه هل یلزم عقلا أن یحکم الشرع علی طبقه؟

وهذه هی المسألة الأصولیّة التی تخصّ علمنا ، وکلّ ما تقدّم من الکلام کان کالمقدّمة لها. وقد قلنا سابقا (1) : إنّ الأخباریّین فسّر کلامهم - فی أحد الوجوه الثلاثة المقدّمة الذی یظهر من کلام بعضهم - بإنکار هذه الملازمة. وأمّا الأصولیّون فقد أنکرها منهم صاحب الفصول (2) ، ولم نعرف له موافقا. وسیأتی توجیه کلامه وکلام الأخباریّین. (3)

والحقّ أنّ الملازمة ثابتة عقلا ، فإنّ العقل إذا حکم بحسن شیء أو قبحه - أی إنّه إذا تطابقت آراء العقلاء جمیعا بما هم عقلاء علی حسن شیء لما فیه من حفظ النظام وبقاء النوع ، أو علی قبحه لما فیه من الإخلال بذلک - فإنّ الحکم هذا یکون بادئ رأی الجمیع ، فلا بدّ أن یحکم الشارع بحکمهم ؛ لأنّه منهم بل رئیسهم ، فهو بما هو عاقل - بل خالق العقل - کسائر العقلاء ، لا بدّ أن یحکم بما یحکمون. ولو فرضنا أنّه لم یشارکهم فی حکمهم ، لما کان ذلک الحکم بادئ رأی الجمیع ، وهذا خلاف الفرض.

[شماره صفحه واقعی : 244]

ص: 244

1- تقدّم فی الصفحة : 243.

2- الفصول الغرویّة : 337.

3- یأتی فی الصفحة : 246 «توضیح وتعقیب».

وبعد ثبوت ذلک ینبغی أن نبحث هنا عن مسألة أخری ، وهی أنّه لو ورد من الشارع أمر فی مورد حکم العقل ، کقوله (تعالی) : (أَطِیعُوا اللهَ وَأَطِیعُوا الرَّسُولَ) (1) فهذا الأمر من الشارع هل هو أمر مولویّ - أی إنّه أمر منه بما هو مولی - أو إنّه أمر إرشادیّ ، أی إنّه أمر لأجل الإرشاد إلی ما حکم به العقل ، أی إنّه أمر منه بما هو عاقل؟ وبعبارة أخری : إنّ النزاع هنا فی أنّ مثل هذا الأمر من الشارع هل هو أمر تأسیسیّ - وهذا معنی أنّه مولویّ - أو أنّه أمر تأکیدیّ ، وهو معنی أنّه إرشادیّ؟

لقد وقع الخلاف فی ذلک ، والحقّ أنّه للإرشاد حیث یفرض أنّ حکم العقل هذا کاف لدعوة المکلّف إلی الفعل الحسن واندفاع إرادته للقیام به ، فلا حاجة إلی جعل الداعی من قبل المولی ثانیا ، بل یکون عبثا ولغوا ، بل هو مستحیل ؛ لأنّه یکون من باب تحصیل الحاصل.

وعلیه ، فکلّ ما یرد فی لسان الشرع من الأوامر فی موارد المستقلاّت العقلیّة لا بدّ أن یکون تأکیدا لحکم العقل لا تأسیسا.

نعم ، لو قلنا بأنّ ما تطابقت علیه آراء العقلاء هو استحقاق المدح والذمّ فقط علی وجه لا یلزم منه استحقاق الثواب والعقاب من قبل المولی ، أو أنّه یلزم منه ذلک بل هو عینه (2) ولکن لا یدرک ذلک کلّ أحد ، فیمکن ألاّ یکون نفس إدراک استحقاق المدح والذمّ کافیا لدعوة کلّ أحد إلی الفعل إلاّ للأفذاذ (3) من الناس ، فلا یستغنی أکثر الناس عن الأمر من المولی ، المترتّب علی موافقته الثواب وعلی مخالفته العقاب فی مقام الدعوة إلی الفعل وانقیاده ؛

[*محمدی خراسانی]

فإذا ورد أمر من المولی فی مورد حکم العقل المستقلّ فلا مانع من حمله علی

[شماره صفحه واقعی : 245]

ص: 245

1- النساء (4) الآیة : 59 ؛ المائدة (5) الآیة : 92 ؛ النور (24) الآیة : 54 ؛ محمّد (47) الآیة : 33 ؛ التغابن (64) الآیة : 12.

2- الحقّ - کما صرّح بذلک کثیر من العلماء المحقّقین - أنّ معنی استحقاق المدح لیس إلاّ استحقاق الثواب ، ومعنی استحقاق الذمّ لیس إلاّ استحقاق العقاب ، بمعنی أنّ المراد من المدح ما یعمّ الثواب ، لأنّ المراد بالمدح المجازاة بالخیر ، والمراد من الذمّ ما یعمّ العقاب ؛ لأنّ المراد به المکافأة بالشرّ. ولذا قالوا : «إنّ مدح الشارع ثوابه ، وذمّه عقابه» ، وأرادوا به هذا المعنی. - منه رحمه الله -.

3- وفی «س» : للأوحدی.

الأمر المولویّ ، إلاّ إذا لزم منه محال التسلسل ، کالأمر بالطاعة والأمر بالمعرفة ؛ بل مثل هذه الموارد لا معنی لأن یکون الأمر فیها مولویّا ؛ لأنّه لا یترتّب علی موافقته غیر ما یترتّب علی متعلّق المأمور به ، نظیر الأمر بالاحتیاط فی أطراف العلم الإجمالیّ.

توضیح وتعقیب

والحقّ أنّ الالتزام بالتحسین والتقبیح العقلیّین هو نفس الالتزام بتحسین الشارع وتقبیحه ، وفقا لحکم العقلاء ؛ لأنّه من جملتهم ، لا أنّهما شیئان أحدهما یلزم الآخر ، وإن توهّم ذلک بعضهم. (1)

ولذا تری أکثر الأصولیّین والکلامیّین لم یجعلوهما مسألتین بعنوانین ، بل لم یعنونوا إلاّ مسألة واحدة هی مسألة «التحسین والتقبیح العقلیّین».

وعلیه ، فلا وجه للبحث عن ثبوت الملازمة بعد فرض القول بالتحسین والتقبیح وأمّا نحن فإنّما جعلنا الملازمة مسألة مستقلّة فللخلاف الذی وقع فیها بتوهّم التفکیک.

ومن العجیب ما عن صاحب الفصول رحمه الله من إنکاره للملازمة ، مع قوله بالتحسین والتقبیح العقلیّین (2) ، وکأنّه ظنّ أنّ کلّ ما أدرکه العقل من المصالح والمفاسد - ولو بطریق نظریّ أو من غیر سبب عامّ من الأسباب المتقدّمة ذکرها - یدخل فی مسألة التحسین والتقبیح ، وأنّ القائل بالملازمة یقول بالملازمة أیضا فی مثل ذلک.

ولکن نحن قلنا : إنّ قضایا التحسین والتقبیح هی القضایا التی تطابقت علیها آراء العقلاء کافّة بما هم عقلاء ، وهی بادئ رأی الجمیع ، وفی مثلها نقول بالملازمة لا مطلقا. فلیس کلّ ما أدرکه العقل من أیّ سبب کان - ولو لم تتطابق علیه الآراء ، أو تطابقت ولکن لا بما هم عقلاء - یدخل فی هذه المسألة.

وقد ذکرنا نحن سابقا (3) : أنّ ما یدرکه العقل من الحسن والقبح بسبب العادة أو الانفعال و

[شماره صفحه واقعی : 246]

ص: 246

1- کصاحب الفصول والشیخ الأنصاریّ. فراجع الفصول الغرویّة : 337 ، ومطارح الأنظار : 231 - 232.

2- الفصول الغرویّة : 337.

3- تقدّم فی الصفحة : 235 - 236.

نحوهما ، وما یدرکه لا من سبب عامّ للجمیع ، لا یدخل فی موضوع مسألتنا.

ونزید هذا بیانا وتوضیحا هنا ، فنقول :

إنّ مصالح الأحکام الشرعیّة المولویّة - التی هی نفسها ملاکات أحکام الشارع - لا تندرج تحت ضابط نحن ندرکه بعقولنا ؛ إذ لا یجب فیها أن تکون هی بعینها المصالح العمومیّة المبنیّ علیها حفظ النظام العامّ وإبقاء النوع التی هی - أعنی هذه المصالح العمومیّة - مناطات الأحکام العقلیّة فی مسألة التحسین والتقبیح العقلیّین.

وعلی هذا ، فلا سبیل للعقل بما هو عقل إلی إدراک جمیع ملاکات الأحکام الشرعیّة ، فإذا أدرک العقل المصلحة فی شیء أو المفسدة فی آخر ولم یکن إدراکه مستندا إلی إدراک المصلحة أو المفسدة العامّتین اللتین یتساوی فی إدراکهما جمیع العقلاء ؛ فإنّه - أعنی العقل - لا سبیل له إلی الحکم بأنّ هذا المدرک یجب أن یحکم به الشارع علی طبق حکم العقل ، إذ یتحمل أنّ هناک ما هو مناط لحکم الشارع غیر ما أدرکه العقل ، أو أنّ هناک مانعا یمنع من حکم الشارع علی طبق ما أدرکه العقل ، وإن کان ما أدرکه مقتضیا لحکم الشارع.

ولأجل هذا نقول : إنّه لیس کلّ ما حکم به الشرع یجب أن یحکم به العقل ؛ وإلی هذا یرمی قول إمامنا الصادق علیه السلام : «إنّ دین الله لا یصاب بالعقل» (1) ؛ ولأجل هذا أیضا نحن لا نعتبر القیاس والاستحسان من الأدلّة الشرعیّة علی الأحکام.

وعلی هذا التقدیر ، فإن کان ما أنکره صاحب الفصول والأخباریّون من الملازمة هی الملازمة فی مثل تلک المدرکات العقلیّة التی هی لیست من المستقلاّت العقلیّة التی تطابقت علیها آراء العقلاء - بما هم عقلاء - فإنّ إنکارهم فی محلّه ، وهم علی حقّ فیه ، لا نزاع لنا معهم فیه. ولکن هذا أمر أجنبیّ عن الملازمة المبحوث عنها فی المستقلاّت العقلیّة. وإن کان ما أنکروه هو مطلق الملازمة حتّی فی المستقلاّت العقلیّة - کما قد یظهر

[شماره صفحه واقعی : 247]

ص: 247

1- لم ینقل هذا الحدیث عن الإمام الصادق علیه السلام فی مصادر الحدیث ، بل روی عنه أنّه علیه السلام قال : «إنّ دین الله لا یصاب بالمقائیس» أو «إنّ دین الله لا یصاب بالقیاس». راجع بحار الأنوار 2 : 303 و 26 : 33. نعم ، روی عن الإمام السجّاد علیّ بن الحسین علیهما السلام أنّه قال : «إنّ دین الله لا یصاب بالعقول الناقصة». مستدرک الوسائل 17 : 262.

من بعض تعبیراتهم (1) - فهم لیسوا علی حقّ فیما أنکروا ، ولا مستند لهم.

وعلی هذا ، فیمکن التصالح بین الطرفین بتوجیه کلام الأخباریّین وصاحب الفصول بما یتّفق ما أوضحناه ، ولعلّه لا یأباه بعض کلامهم. (2)

تمرینات «33»

1. بیّن الأمور الأربعة المتلاحقة التی هی المبحوث عنها فی المستقلاّت العقلیّة.

2. اذکر معانی الحسن والقبح تفصیلا ، وبیّن المعنی الذی هو موضوع النزاع.

3. ما واقعیّة الحسن والقبح فی معانیه؟ هل لها إزاء ومطابق فی الخارج أم لا؟

4. ما الفرق بین العقل العملیّ والعقل النظریّ؟

5. اذکر أسباب حکم العقل العملیّ بالحسن والقبح ، وبیّن أیّها یدخل فی محلّ النزاع فی مسألة التحسین والتقبیح العقلیّین؟

6. ما الفرق بین الحسن والقبح الذاتیّین والحسن والقبح العرضیّین؟ مثل لکلّ منهما.

7. ما هو رأی الأشاعرة فی الحسن والقبح؟ وما هو رأی العدلیّة؟

8. ما هی أدلّة الأشاعرة؟ وما الجواب عنها؟

9. ما هی أدلّة العدلیّة؟

10. هل یتمکّن العقل من إدراک وجوه الحسن والقبح مستقلاّ أو لا؟

11. إذا حکم العقل بحسن شیء أو قبحه هل یلزم عقلا أن یحکم الشرع علی طبقه؟ اذکر أقوال العلماء ، وبیّن دلیل ثبوت الملازمة.

12. لو ورد من الشارع أمر فی مورد حکم العقل ، هل هذا الأمر أمر مولویّ أو أمر إرشادی؟

13. کیف یقع التصالح بین منکری الملازمة ومثبتیها؟

[شماره صفحه واقعی : 248]

ص: 248

1- کقول السیّد الأمین : «إن تمسّکنا بکلامهم علیهم السلام فقد عصمنا من الخطأ ، وإن تمسّکنا بغیرهم لم نعصم منه». الفوائد المدنیّة : 131. وکذلک قول المحدّث البحرانیّ «لا مدخل للعقل فی شیء من الأحکام الفقهیّة من عبادات وغیرها ، ولا سبیل إلیها إلاّ السماع عن المعصوم ، لقصور العقل المذکور عن الاطّلاع علیها». الحدائق الناضرة 1 : 132. فالظاهر من هذه التعبیرات - بإطلاقها - أنّ ما أنکروه هو مطلق الملازمة.

2- کقول آخر للسیّد الأمین : «الأوّل فی ابطال ...» ، وقول آخر له : «وأنت إذا تأملت ...». الفوائد المدنیّة : 3 و 131.

الباب الثانی : غیر المستقلاّت العقلیّة

تمهید

صوت

[*محمدی خراسانی]

سبق أن قلنا : إنّ المراد من «غیر المستقلاّت العقلیّة» هو ما لم یستقلّ العقل به وحده فی الوصول إلی النتیجة ، بل یستعین بحکم شرعیّ (1) فی إحدی مقدّمتی القیاس وهی الصغری ، والمقدّمة الأخری - وهی الکبری -.

الحکم العقلیّ الذی هو عبارة عن حکم العقل بالملازمة عقلا بین الحکم فی المقدّمة الأولی وبین حکم شرعیّ آخر. مثاله حکم العقل بالملازمة بین وجوب ذی المقدّمة شرعا وبین وجوب المقدّمة شرعا.

وهذه الملازمة العقلیّة لها عدّة موارد وقع فیها البحث وصارت موضعا للنزاع ، ونحن ذاکرون هنا أهمّ هذه المواضع فی مسائل :

المسألة الأولی : الإجزاء

اشارة

(2)

تصدیر

لا شکّ فی أنّ المکلّف إذا أتی بما أمر به مولاه علی الوجه المطلوب - أی أتی

[شماره صفحه واقعی : 249]

ص: 249

1- قلنا : «یستعین بحکم شرعیّ» ولم نقل : «المقدّمة الشرعیّة» لتعمیم بحث غیر المستقلاّت العقلیّة لمسألة الإجزاء فإنّ صغری مسألة الإجزاء هکذا : «هذا الفعل إتیان بالمأمور به شرعا» والحکم بأنّ الفعل إتیان بالمأمور به یستعان فیه بالحکم الشرعیّ وهو الأمر المفروض ثبوته. - منه رحمه الله -.

2- الإجزاء : مصدر «أجزأ» أی أغنی عنه وقام مقامه. - منه رحمه الله -.

بالمطلوب علی طبق ما أمر به جامعا لجمیع ما هو معتبر فیه من الأجزاء والشرائط ، شرعیّة أو عقلیّة - فإنّ هذا الفعل منه یعتبر امتثالا لنفس ذلک الأمر ، سواء کان الأمر اختیاریّا واقعیّا ، أو اضطراریّا ، أو ظاهریّا. ولیس فی هذا خلاف ، أو لا یمکن أن یقع فیه الخلاف.

وکذا لا شکّ ولا خلاف فی أنّ هذا الامتثال علی تلک الصفة یجزئ ویکتفی به عن امتثال آخر ؛ لأنّ المکلّف - حسب الفرض - قد جاء بما علیه من التکلیف علی الوجه المطلوب. وکفی!

وحینئذ ، یسقط الأمر الموجّه إلیه ، لأنّه قد حصل بالفعل ما دعا إلیه ، وانتهی أمده ، ویستحیل أن یبقی بعد حصول غرضه وما کان قد دعا إلیه ؛ (1) لانتهاء أمد دعوته بحصول غایته الداعیة إلیه ، إلاّ إذا جوّزنا المحال ، وهو حصول المعلول بلا علّة. (2)

[شماره صفحه واقعی : 250]

ص: 250

1- أی بعد حصول الداعی إلی صدور ذلک لأمر.

2- وإذا صحّ أن یقال شیء فی هذا الباب فلیس فی إجزاء المأتیّ به والاکتفاء بامتثال الأمر ، فإنّ هذا قطعیّ کما قلنا فی المتن ، وإنّما الذی یصحّ أن یقال ویبحث عنه ففی جواز الامتثال مرّة أخری بدلا عن الامتثال الأوّل علی وجه یلغی الامتثال الأوّل ویکتفی بالثانی. وهو خارج عن مسألة الإجزاء ، ویعبّر عنه فی لسان الأصولیّین بقولهم : «تبدیل الامتثال بالامتثال». وقد یتصوّر الطالب أنّ هذا لا مانع منه عقلا ، بأن یتصوّر أنّ هناک حالة منتظرة بعد الامتثال الأوّل ، بمعنی أن نتصوّر أنّ الغرض من الأمر لم یحصل بمجرّد الامتثال الأوّل فلا یسقط عنده الأمر ، بل یبقی مجال لامتثاله ثانیا ، لا سیّما إذا کان الامتثال الثانی أفضل. ویساعد علی هذا التصویر أنّه قد ورد فی الشریعة ما یؤیّد ذلک بظاهره ، مثل ما ورد فی باب إعادة من صلّی فرادی عند حضور الجماعة : «إن الله (تعالی) یختار أحبّهما إلیه». (* عن أبی بصیر ، قال : قلت لأبی عبد الله علیه السلام : أصلّی ثمّ أدخل المسجد فتقام الصلاة ، وقد صلّیت ، فقال علیه السلام : «صلّ معهم ، یختار الله أحبّهما إلیه». وسائل الشیعة 5 : 456 ، الباب 4 من أبواب صلاة الجماعة ، الحدیث 10.) والحقّ ، عدم جواز تبدیل الامتثال بامتثال آخر ؛ لأنّ الإتیان بالمأمور به بحدوده وقیوده علّة تامّة لحصول الغرض ، فلا تبقی حالة منتظرة بعد الامتثال الأوّل ، فیسقط الأمر لانتهاء أمده کما قلنا فی المتن. أمّا ما ورد فی جواز ذلک فیحمل علی استحباب الإعادة بأمر آخر ندبیّ ، وینبغی أن یحمل قوله علیه السلام : «یختار أحبّهما إلیه» علی أنّ المراد : یختار ذلک فی مقام إعطاء الثواب والأجر ، لا فی مقام امتثال الأمر الوجوبیّ بالصّلاة وأنّ الامتثال یقع بالثانی. - منه رحمه الله -.

وإنّما وقع الخلاف - أو یمکن أن یقع - فی مسألة الإجزاء فیما إذا کان هناک أمران : أمر أوّلیّ واقعیّ لم یمتثله المکلّف إمّا لتعذّره علیه أو لجهله به ، وأمر ثانویّ إمّا اضطراریّ فی صورة تعذّر الأوّل ، وإمّا ظاهریّ فی صورة الجهل بالأوّل ؛ فإنّه إذا امتثل المکلّف هذا الأمر الثانویّ الاضطراریّ أو الظاهریّ ثمّ زال العذر والاضطرار أو زال الجهل وانکشف الواقع ، صحّ الخلاف فی کفایة ما أتی به امتثالا للأمر الثانی عن امتثال الأمر الأوّل ، وإجزائه عنه إعادة فی الوقت وقضاء فی خارجه.

ولأجل هذا عقدت هذه المسألة : «مسألة الإجزاء».

وحقیقتها هی البحث عن ثبوت الملازمة - عقلا - بین الإتیان بالمأمور به بالأمر الاضطراریّ أو الظاهریّ ، وبین الإجزاء والاکتفاء به عن امتثال الأمر الأوّلیّ الاختیاریّ الواقعیّ.

وقد عبّر بعض علماء الأصول المتأخّرین عن هذه المسألة بقوله : «هل الإتیان بالمأمور به علی وجهه یقتضی الإجزاء أو لا یقتضی؟» (1)

والمراد من «الاقتضاء» فی کلامه الاقتضاء بمعنی العلّیّة والتأثیر (2) ، أی إنّه هل یلزم - عقلا - من الإتیان بالمأمور به سقوط التکلیف شرعا أداء وقضاء؟

ومن هنا تدخل هذه المسألة فی باب الملازمات العقلیّة ، علی ما حرّرنا البحث فی صدر هذا المقصد عن المراد بالملازمة العقلیّة (3). ولا وجه لجعلها من باب مباحث الألفاظ (4) ، لأنّ ذلک لیس من شئون الدلالة اللفظیّة.

وعلینا أن نعقد البحث فی مقامین : الأوّل : فی إجزاء المأمور به بالأمر الاضطراریّ. الثانی : فی إجزاء المأمور به بالأمر الظاهریّ :

[شماره صفحه واقعی : 251]

ص: 251

1- کفایة الأصول : 104.

2- لا بنحو الکشف والدلالة.

3- وهو حکم العقل بالملازمة بین حکم الشرع وبین أمر آخر ، سواء کان حکما عقلیّا أو شرعیّا أو غیرهما. راجع الصفحة 219.

4- کما جعلها أکثر الأصولیّین من باب مباحث الألفاظ. راجع الفصول الغرویّة 1 : 116 ؛ العدّة 1 : 212 ، مناهج الأحکام والأصول : 66 ؛ کفایة الأصول : 104.

المقام الأوّل : الأمر الاضطراریّ

صوت

[*محمدی خراسانی]

وردت فی الشریعة المطهّرة أوامر لا تحصی تختصّ بحال الضرورات وتعذّر امتثال الأوامر الأوّلیّة أو بحال الحرج فی امتثالها ، مثل التیمّم ، ووضوء الجبیرة وغسلها ، وصلاة العاجز عن القیام أو القعود ، وصلاة الغریق.

ولا شکّ فی أنّ الاضطرار ترتفع به فعلیّة التکلیف ؛ لأنّ الله (تعالی) لا یکلّف نفسا إلاّ وسعها. وقد ورد فی الحدیث النبویّ صلی الله علیه و آله المشهور الصحیح : «رفع عن أمّتی ما اضطرّوا إلیه» (1).

غیر أنّ الشارع المقدّس - حرصا علی بعض العبادات لا سیّما الصّلاة التی لا تترک بحال (2) - أمر عباده بالاستعاضة عمّا اضطرّوا إلی ترکه بالإتیان ببدل عنه ، فأمر - مثلا - بالتیمّم بدلا عن الوضوء أو الغسل ، وقد جاء فی الحدیث : «یکفیک عشر سنین». (3) وأمر بالمسح علی الجبیرة بدلا عن غسل بشرة العضو فی الوضوء والغسل (4). وأمر بالصّلاة من جلوس بدلا عن الصّلاة من قیام ... (5) وهکذا فیما لا یحصی من الأوامر الواردة فی حال اضطرار المکلّف وعجزه عن امتثال الأمر الأوّلیّ الاختیاریّ ، أو فی حال الحرج فی امتثاله.

ولا شکّ فی أنّ هذه الأوامر الاضطراریّة هی أوامر واقعیّة حقیقیّة ذات مصالح ملزمة ، کالأوامر الأوّلیّة ، وقد تسمّی «الأوامر الثانویّة» تنبیها علی أنّها واردة لحالات طارئة ثانویّة علی المکلّف ، وإذا امتثلها المکلّف أدّی ما علیه فی هذا الحال ، وسقط عنه التکلیف بها.

[شماره صفحه واقعی : 252]

ص: 252

1- عن أبی عبد الله علیه السلام ، قال : قال رسول الله صلی الله علیه و آله : «رفع عن أمّتی تسعة : الخطأ والنسیان ، وما أکرهوا علیه ، وما لا یعلمون ، وما لا یطیقون ، وما اضطرّوا إلیه و ...». الخصال 2 : 417 ، التوحید : 353.

2- کما فی الوسائل 9 : 27 ، الباب 19 من أبواب الإحرام ، الحدیث 1.

3- قال رسول الله صلی الله علیه و آله لأبی ذرّ : «یا أبا ذرّ یکفیک الصعید عشر سنین». الوسائل 2 : 984 ، الباب 14 من أبواب التیمم ، الحدیث 12.

4- الوسائل 1 : 326 - 328 ، الباب 39 من أبواب الوضوء.

5- الوسائل 4 : 689 ، الباب 1 من أبواب القیام ، الحدیث 1 ، 2 ، 8 ، 13 ، 18.

ولکن یقع البحث والتساؤل فیما لو ارتفعت تلک الحالة الاضطراریّة الثانویّة ورجع المکلّف إلی حالته الأولی من التمکّن من أداء ما کان علیه واجبا فی حالة الاختیار ، فهل یجزئه ما کان قد أتی به فی حال الاضطرار ، أو لا یجزئه ، بل لا بدّ له من إعادة الفعل فی الوقت أداء إذا کان ارتفاع الاضطرار قبل انتهاء وقت الفعل وکنّا قلنا بجواز البدار ، (1) أو إعادته خارج الوقت قضاء إذا کان ارتفاع الاضطرار بعد الوقت؟

إنّ هذا أمر یصحّ فیه الشکّ والتساؤل ، وإن کان المعروف بین الفقهاء فی فتاویهم القول بالإجزاء مطلقا أداء وقضاء. (2)

غیر أنّ إطباقهم علی القول بالإجزاء لیس مستندا إلی دعوی أنّ البدیهیّة العقلیّة تقضی به ؛ لأنّه هنا یمکن تصوّر عدم الإجزاء بلا محذور عقلیّ ، أعنی یمکننا أن نتصوّر عدم الملازمة بین الإتیان بالمأمور به بالأمر الاضطراریّ وبین الإجزاء به عن الأمر الواقعیّ الاختیاریّ.

توضیح ذلک أنّه لا إشکال فی أنّ المأتیّ به فی حال الاضطرار أنقص من المأمور به حال الاختیار ، والقول بالإجزاء فیه معناه کفایة الناقص عن الکامل مع فرض حصول التمکّن من أداء الکامل فی الوقت أو خارجه. ولا شکّ فی أنّ العقل لا یری بأسا بالأمر بالفعل ثانیا بعد زوال الضرورة ؛ تحصیلا للکامل الذی قد فات منه ؛ بل قد یلزم العقل بذلک إذا کان فی الکامل مصلحة ملزمة لا یفی بها الناقص ولا یسدّ مسدّ الکامل فی تحصیلها.

والمقصود الذی نرید أن نقوله بصریح العبارة «أنّ الإتیان بالناقص بالنظرة الأولی ممّا [لا] یقتضی عقلا الإجزاء عن الکامل».

فلا بدّ أن یکون ذهاب الفقهاء إلی الإجزاء لسرّ هناک : إمّا لوجود ملازمة بین الإتیان بالناقص وبین الإجزاء عن الکامل ، وإمّا لغیر ذلک من الأسباب ، فیجب أن نتبیّن ذلک ، فنقول : هناک وجوه أربعة یصلح أن یکون کلّها أو بعضها مستندا للقول بالإجزاء

[شماره صفحه واقعی : 253]

ص: 253

1- لأنّه إذا لم یجز البدار ، فإن ابتدر فعمله باطل فکیف یجزئ؟! وإن لم یبتدر فلا یبقی مجال لزوال العذر فی الوقت حتّی یتصوّر الأداء. - منه رحمه الله -.

2- انظر جواهر الکلام 5 : 223 - 225.

نذکرها کلّها :

1. إنّه من المعلوم أنّ الأحکام الواردة فی حال الاضطرار واردة للتخفیف علی المکلّفین ، والتوسعة علیهم فی تحصیل مصالح التکالیف الأصلیّة الأوّلیّة (یُرِیدُ اللهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَلا یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ). (1)

ولیس من شأن التخفیف والتوسعة أن یکلّفهم ثانیا بالقضاء أو الأداء ، وإن کان الناقص لا یسدّ مسدّ الکامل فی تحصیل مصلحته الملزمة.

2. إنّ أکثر الأدلّة الواردة فی التکالیف الاضطراریّة مطلقة ، مثل قوله (تعالی) : (فَلَمْ تَجِدُوا ماءً فَتَیَمَّمُوا صَعِیداً طَیِّباً) (2) أی إنّ ظاهرها بمقتضی الإطلاق الاکتفاء بالتکلیف الثانی لحال الضرورة ، وأنّ التکلیف منحصر فیه ولیس وراءه تکلیف آخر ، فلو أنّ الأداء أو القضاء واجب أیضا لوجب البیان والتنصیص علی ذلک وإذ لم یبیّن ذلک علم أنّ الناقص یجزئ عن أداء الکامل أداء وقضاء ، لا سیّما مع ورود مثل قوله صلی الله علیه و آله : «إنّ التراب یکفیک عشر سنین». (3)

[*محمدی خراسانی]

3. إنّ القضاء بالخصوص إنّما یجب فیما إذا صدق الفوت ، ویمکن أن یقال : «إنّه لا یصدق الفوت فی المقام ؛ لأنّ القضاء إنّما یفرض فیما إذا کانت الضرورة مستمرّة فی جمیع وقت الأداء». وعلی هذا التقدیر ، لا أمر بالکامل فی الوقت ، وإذا لم یکن أمر فقد یقال : «إنّه لا یصدق بالنسبة إلیه فوت الفریضة ، إذ لا فریضة».

وأمّا الأداء : فإنّما یفرض فیما یجوز البدار به ، وقد ابتدر المکلّف - حسب الفرض - إلی فعل الناقص فی الأزمنة الأولی من الوقت ، ثمّ زالت الضرورة قبل انتهاء الوقت. ونفس الرخصة فی البدار - لو ثبتت - تشیر إلی مسامحة الشارع فی تحصیل الکامل عند التمکّن ، وإلاّ لفرض علیه الانتظار تحصیلا للکامل.

4. إذا کنّا قد شککنا فی وجوب الأداء والقضاء ، والمفروض أنّ وجوبهما لم ننفه

[شماره صفحه واقعی : 254]

ص: 254

1- البقرة (2) الآیة : 185.

2- النساء (4) الآیة : 43 ، المائدة (5) الآیة : 6.

3- هذا مفاد الحدیث. وتقدّم نصّه فی التعلیقة (3) من الصفحة : 256.

بإطلاق ونحوه ، فإنّ هذا شکّ فی أصل التکلیف. وفی مثله ، تجری أصالة البراءة القاضیة بعدم وجوبهما.

فهذه الوجوه الأربعة کلّها أو بعضها أو نحوها هی سرّ حکم الفقهاء بالإجزاء قضاء أو أداء. والقول بالإجزاء - علی هذا - أمر لا مفرّ منه. ویتأکّد ذلک فی الصّلاة التی هی العمدة فی الباب.

المقام الثانی : الأمر الظاهریّ

تمهید

للحکم الظاهریّ اصطلاحان : أحدهما : ما تقدّم فی أوائل الجزء الأوّل. (1) وهو المقابل للحکم الواقعیّ ، وإن کان الواقعیّ مستفادا من الأدلّة الاجتهادیّة الظنیّة ، فیختصّ الظاهریّ بما ثبت بالأصول العملیّة. وثانیهما : کلّ حکم ثبت ظاهرا عند الجهل بالحکم الواقعیّ الثابت فی علم الله (تعالی) ، فیشمل الحکم الثابت بالأمارات والأصول معا ، فیکون الحکم الظاهریّ بالمعنی الثانی أعمّ من الأوّل.

وهذا المعنی الثانی العامّ هو المقصود هنا بالبحث ، فالأمر الظاهریّ : ما تضمّنه الأصل أو الأمارة.

ثمّ إنّه لا شکّ فی أنّ الأمر الواقعیّ فی موردی الأصل والأمارة غیر منجّز علی المکلّف - بمعنی أنّه لا عقاب علی مخالفته بسبب العمل بالأمارة والأصل لو اتّفق مخالفتهما له (2) - ؛ لأنّه من الواضح أنّ کلّ تکلیف غیر واصل إلی المکلّف بعد الفحص والیأس غیر منجّز علیه ؛ ضرورة أنّ التکلیف إنّما یتنجّز بوصوله بأیّ نحو من أنحاء الوصول ، ولو بالعلم الإجمالیّ.

[*محمدی خراسانی]

هذا کلّه لا کلام فیه ، وسیأتی فی مباحث الحجّة تفصیل الحدیث عنه (3). وإنّما الذی

[شماره صفحه واقعی : 255]

ص: 255

1- تقدّم فی مدخل الکتاب ، الصفحة : 20.

2- أی للواقع.

3- یأتی فی مقدّمة المقصد الثالث ، المبحث 8 «موطن حجیّة الأمارات».

یحسن أن نبحث عنه هنا فی هذا الباب هو أنّ الأمر الواقعیّ المجهول لو انکشف فیه بعد ذلک خطأ الأمارة أو الأصل ، وقد عمل المکلّف - حسب الفرض - علی خلافه اتّباعا للأمارة الخاطئة أو الأصل المخالف للواقع ، فهل یجب علی المکلّف امتثال الأمر الواقعیّ فی الوقت أداء وفی خارج الوقت قضاء ، أو أنّه لا یجب شیء علیه بل یجزئ ما أتی به علی طبق الأمارة أو الأصل ویکتفی به؟

ثمّ إنّ العمل علی خلاف الواقع - کما سبق - تارة یکون بالأمارة وأخری بالأصل. ثمّ الانکشاف علی نحوین : انکشاف علی نحو الیقین. وانکشاف بمقتضی حجّة معتبرة. فهذه أربع صور.

ولاختلاف البحث فی هذه الصور مع اتّفاق صورتین منها فی الحکم - وهما صورتا الانکشاف بحجّة معتبرة مع العمل علی طبق الأمارة ومع العمل بمقتضی الأصل - نعقد البحث فی ثلاث مسائل :

1. الإجزاء فی الأمارة مع انکشاف الخطأ یقینا

إنّ قیام الأمارة تارة یکون فی الأحکام ، کقیام الأمارة علی وجوب صلاة الظهر یوم الجمعة حال الغیبة بدلا عن صلاة الجمعة ، وأخری فی الموضوعات ، کقیام البیّنة علی طهارة ثوب صلّی به ، أو ماء توضّأ منه ، ثمّ بانت نجاسته.

والمعروف عند الإمامیّة عدم الإجزاء مطلقا ، فی الأحکام والموضوعات (1).

أمّا فی «الأحکام» : فلأجل اتّفاقهم علی مذهب التخطئة (2) ، أی إنّ المجتهد یخطئ ویصیب ؛ لأنّ لله (تعالی) أحکاما ثابتة فی الواقع یشترک فیها العالم والجاهل ، أی إنّ

[شماره صفحه واقعی : 256]

ص: 256

1- اعلم أنّ المنسوب إلی الفقهاء الإمامیّة إلی عصر الشیخ الأنصاریّ هو الإجزاء فی الأمارات ، کما فی نهایة الأصول : 129. والمعروف بین المتأخّرین هو عدم الإجزاء فی الأمارات ، راجع مطارح الأنظار : 23 ، وکفایة الأصول : 111 ، وفوائد الأصول 1 : 246 - 255 ، ونهایة الأفکار 1 : 243 ، ومناهج الوصول 1 : 315 ، والمحاضرات 2 : 258 و 290. وخالفهم السیّد البروجردیّ وقال بالإجزاء ، راجع نهایة الأصول : 129.

2- نقل الاتّفاق المحقّق الخراسانیّ فی کفایة الأصول : 553.

الجاهل مکلّف بها کالعالم ، غایة الأمر أنّها غیر منجّزة بالفعل بالنسبة إلی الجاهل القاصر (1) حین جهله ، وإنّما یکون معذورا فی المخالفة لو اتّفقت له باتّباع الأمارة ؛ إذ لا تکون الأمارة عندهم إلاّ طریقا محضا لتحصیل الواقع.

ومع انکشاف الخطأ لا یبقی مجال للعذر ، بل یتنجّز الواقع حینئذ فی حقّه من دون أن یکون قد جاء بشیء یسدّ مسدّه ویغنی عنه.

ولا یصحّ القول بالإجزاء إلاّ إذا قلنا : إنّه بقیام الأمارة علی وجوب شیء تحدث فیه مصلحة ملزمة علی أن تکون هذه المصلحة وافیة بمصلحة الواقع ، یتدارک بها مصلحة الواجب الواقعیّ ، فتکون الأمارة مأخوذة علی نحو الموضوعیّة للحکم ؛ ضرورة أنّه مع هذا الفرض یکون ما أتی به علی طبق الأمارة مجزئا عن الواقع ؛ لأنّه قد أتی بما یسدّ مسدّه ، ویغنی عنه فی تحصیل مصلحة الواقع.

ولکن هذا معناه التصویب المنسوب إلی المعتزلة (2) ، أی إنّ أحکام الله (تعالی) تابعة لآراء المجتهدین وإن کانت له أحکام واقعیّة ثابتة فی نفسها ، فإنّه یکون - علیه - کلّ رأی أدّی إلیه نظر المجتهد قد أنشأ الله (تعالی) علی طبقه حکما من الأحکام. والتصویب بهذا المعنی قد أجمعت الإمامیّة علی بطلانه (3) ، وسیأتی البحث عنه فی «مباحث الحجّة». (4)

وأمّا : القول بالمصلحة السلوکیّة - أی إنّ نفس متابعة الأمارة فیها مصلحة ملزمة

[شماره صفحه واقعی : 257]

ص: 257

1- الجاهل القاصر من لم یتمکّن من الفحص أو فحص فلم یعثر. ویقابله المقصّر ، وهو بعکسه. والأحکام منجّزة بالنسبة إلی المقصّر لحصول العلم الإجمالی بها عنده ، والعلم منجّز للأحکام وإن کان إجمالیّا فلا یکون معذورا ؛ بل الاحتمال وحده بالنسبة إلیه یکون منجّزا. وسیأتی البحث عن ذلک فی «مباحث الحجّة». - منه رحمه الله -.

2- نسب القول بالتصویب إلی المعتزلة وأبی الحسن الأشعریّ فی کتاب إرشاد الفحول : 261. ونسب إلی الأشعریّ والقاضی أبی بکر الباقلانیّ وجمهور المتکلّمین من الأشاعرة والمعتزلة فی کتاب نهایة السئول 4 : 560. وما ذکره المصنّف رحمه الله فی المتن هو التصویب المنسوب إلی المعتزلة من أنّ أحکام الله (تعالی) تابعة لرأی المجتهد وإن کانت هناک أحکام واقعیّة ثابتة فی نفسها. وأمّا التصویب المنسوب إلی الأشاعرة هو أن یفرض أن لا حکم ثابتا فی نفسه ، بل الله (تعالی) ینشئ أحکامه علی طبق ما أدّی إلیه رأی المجتهد.

3- کما فی کفایة الأصول : 535.

4- یأتی فی مقدّمة المقصد الثالث ، المبحث 14 «المصلحة السلوکیّة».

یتدارک بها ما فات من مصلحة الواقع ، وإن لم تحدث مصلحة فی نفس الفعل الذی أدّت الأمارة إلی وجوبه (1) - فهذا قول لبعض الإمامیّة (2) ؛ لتصحیح جعل الطرق والأمارات فی فرض التمکّن من تحصیل العلم ، علی ما سیأتی بیانه فی محلّه إن شاء الله (تعالی). (3)

ولکنّه - علی تقدیر صحّة هذا القول - لا یقتضی الإجزاء أیضا ؛ لأنّه علی فرضه تبقی مصلحة الواقع علی ما هی علیه عند انکشاف خطأ الأمارة فی الوقت أو فی خارجه.

[*محمدی خراسانی]

توضیح ذلک أنّ المصلحة السلوکیّة المدّعاة هی مصلحة تدارک الواقع باعتبار أنّ الشارع لمّا جعل الأمارة فی حال تمکّن المکلّف من تحصیل العلم بالواقع ؛ فإنّه قد فوّت علیه الواقع ، فلا بدّ من فرض تدارکه بمصلحة تکون فی نفس اتّباع الأمارة ، واللازم من المصلحة التی یتدارک بها الواقع أن تقدّر بقدر ما فات من الواقع من مصلحة لا أکثر. وعند انکشاف الخطأ فی الوقت لم یفت من مصلحة الواقع إلاّ مصلحة فضیلة أوّل الوقت ، وعند انکشاف الخطأ فی خارج الوقت لم تفت إلاّ مصلحة الوقت. أمّا مصلحة أصل الفعل فلم تفت من المکلّف ؛ لإمکان تحصیلها بعد الانکشاف ، فما هو الملزم للقول بحصول مصلحة یتدارک بها أصل مصلحة الفعل حتّی یلزم الإجزاء؟!

وأمّا فی «الموضوعات» (4) : فالظاهر أنّ المعروف عندهم أنّ الأمارة فیها قد أخذت علی نحو «الطریقیة» (5) ، کقاعدة الید ، والصحّة ، وسوق المسلمین ، ونحوها ، فإن أصابت الواقع فذاک ، وإن أخطأت فالواقع علی حاله ، ولا تحدث بسببها مصلحة یتدارک بها مصلحة

[شماره صفحه واقعی : 258]

ص: 258

1- توضیح ذلک : أنّ قیام الأمارة سبب لإحداث مصلحة فی السلوک علی وفقها غیر مصلحة الواقع ، بل الواقع باق علی ما کان علیه ، وبالعمل علی طبق الأمارة تحصل مصلحة السلوک وتفوت مصلحة الواقع ، فبمصلحة السلوک یتدارک مصلحة الفائتة من الواقع من دون تغیّر الواجب الواقعیّ.

2- هذا ما ذهب إلیه الشیخ الأنصاریّ وحمل علیه کلام الشیخ الطوسی فی العدّة والعلاّمة فی النهایة. راجع ، فرائد الأصول 1 : 41 - 42.

3- یأتی فی مقدّمة المقصد الثالث ، المبحث 14 «المصلحة السلوکیّة».

4- کما إذا قامت البیّنة علی نجاسة الماء ، فصلّی مع التیمّم ، ثمّ انکشف مخالفة البیّنة للواقع وأنّ الماء کان طاهرا.

5- کفایة الأصول : 111 ، فوائد الأصول 1 : 248 ، نهایة الدرایة 1 : 278.

الواقع ، غایة الأمر أنّ المکلّف معها معذور عند الخطأ وشأنها فی ذلک شأن الأمارة فی الأحکام.

والسرّ فی حملها علی «الطریقیّة» ، هو أنّ الدلیل الذی دلّ علی حجّیّة الأمارة فی الأحکام هو نفسه دلّ علی حجّیّتها فی الموضوعات بلسان واحد فی الجمیع ، لا أنّ القول بالموضوعیّة هنا یقتضی محذور التصویب المجمع علی بطلانه عند الإمامیّة ، کالأمارة فی الأحکام. (1)

وعلیه ، فالأمارة فی الموضوعات أیضا لا تقتضی الإجزاء بلا فرق بینها وبین الأمارة فی الأحکام.

2. الإجزاء فی الأصول مع انکشاف الخطأ یقینا

لا شکّ فی أنّ العمل بالأصل إنّما یصحّ إذا فقد المکلّف الدلیل الاجتهادیّ علی الحکم. فیرجع إلیه باعتبار أنّه وظیفة للجاهل لا بدّ منها للخروج من الحیرة.

فالأصل - فی حقیقته - وظیفة للجاهل الشاکّ ینتهی إلیه فی مقام العمل ؛ إذ لا سبیل له غیر ذلک لرفع الحیرة ، وعلاج حالة الشکّ.

ثمّ إنّ الأصل علی قسمین :

1. أصل عقلیّ : والمراد منه ما یحکم به العقل ، ولا یتضمّن جعل حکم ظاهریّ من الشارع ، کالاحتیاط ، وقاعدة التخییر ، والبراءة العقلیّة التی مرجعها إلی حکم العقل بنفی العقاب بلا بیان ، فهی لا مضمون لها إلاّ رفع العقاب ، لا جعل حکم بالإباحة من الشارع.

2. أصل شرعیّ : وهو المجعول من الشارع فی مقام الشکّ والحیرة ، فیتضمّن جعل حکم ظاهریّ ، کالاستصحاب والبراءة الشرعیّة التی مرجعها إلی حکم الشارع بالإباحة ، ومثلها أصالة الطهارة والحلّیّة.

إذا عرفت ذلک فنقول :

أوّلا : إنّ بحث الإجزاء لا یتصوّر فی قاعدة الاحتیاط مطلقا ، سواء کانت عقلیّة أو

[شماره صفحه واقعی : 259]

ص: 259

1- هکذا قال المحقّق النائینیّ علی ما فی أجود التقریرات 1 : 300.

شرعیّة ؛ لأنّ المفروض فی الاحتیاط هو العمل بما یحقّق امتثال التکلیف الواقعیّ ، فلا یتصوّر فیه تفویت المصلحة.

وثانیا : کذلک لا یتصوّر بحث الإجزاء فی الأصول العقلیّة الأخری ، کالبراءة (1) ، وقاعدة التخییر ؛ لأنّها - حسب الفرض - لا تتضمّن حکما ظاهریّا ، حتّی یتصوّر فیها الإجزاء والاکتفاء بالمأتیّ به عن الواقع ، بل إنّ مضمونها هو سقوط العقاب والمعذوریّة المجرّدة.

وعلیه ، فینحصر البحث فی خصوص الأصول الشرعیّة عدا الاحتیاط ، کالاستصحاب ، وأصالة البراءة (2) ، والحلّیّة ، وأصالة الطهارة.

[*محمدی خراسانی]

وهی لأوّل وهلة لا مجال لتوهّم الإجزاء فیها ، لا فی الأحکام ولا فی الموضوعات ؛ فإنّها أولی من الأمارات فی عدم الإجزاء ، باعتبار أنّها - کما ذکرنا فی صدر البحث - وظیفة عملیّة یرجع إلیها الجاهل الشاکّ لرفع الحیرة فی مقام العمل والعلاج الوقتیّ. أمّا الواقع فهو علی واقعیّته ، فیتنجّز حین العلم به وانکشافه ، ولا مصلحة فی العمل بالأصل غیر رفع الحیرة عند الشکّ ، فلا یتصوّر فیه مصلحة وافیة یتدارک بها مصلحة الواقع (3) حتّی یقتضی الإجزاء والاکتفاء به عن الواقع.

ولذا أفتی علماؤنا المتقدّمون بعدم الإجزاء فی الأصول العملیّة. (4)

ومع هذا ، فقد قال قوم من المتأخّرین بالإجزاء ، منهم : شیخنا صاحب الکفایة (5) ، وتبعه تلمیذه أستاذنا الشیخ محمد حسین الأصفهانیّ قدس سره (6). ولکن ذلک فی خصوص الأصول الجاریة لتنقیح موضوع التکلیف وتحقیق متعلّقه ، کقاعدة الطهارة ، وأصالة الحلّیّة ، واستصحابهما ، دون الأصول الجاریة فی نفس الأحکام.

[شماره صفحه واقعی : 260]

ص: 260

1- أی : البراءة العقلیّة.

2- أی : البراءة الشرعیّة.

3- وفی «س» مصلحة وافیة بتدارک مصلحة الواقع.

4- حکی عنهم الشیخ الأنصاریّ فی مطارح الأنظار : 28.

5- کفایة الأصول : 110.

6- نهایة الدرایة 1 : 275.

ومنشأ هذا الرأی عنده (1) اعتقاده بأنّ دلیل الأصل فی موضوعات الأحکام موسّع لدائرة الشرط أو الجزء المعتبر فی موضوع التکلیف ومتعلّقه ، بأن یکون مثل قوله علیه السلام : «کلّ شیء طاهر حتّی تعلم أنّه قذر» (2) یدلّ علی أنّ کلّ شیء قبل العلم بنجاسته محکوم بالطهارة ، والحکم بالطهارة حکم بترتیب آثارها وإنشاء لأحکامها التکلیفیّة والوضعیّة التی منها الشرطیّة ، فتصحّ الصلاة بمشکوک الطهارة ، کما تصحّ بالطاهر الواقعیّ.

ویلزم من ذلک أن یکون الشرط فی الصلاة - حقیقة - أعمّ من الطهارة الواقعیّة والطهارة الظاهریّة.

وإذا کان الأمر کذلک فإذا انکشف الخلاف لا یکون ذلک موجبا لانکشاف فقدان العمل لشرطه ، بل یکون بالنسبة إلیه من قبیل ارتفاعه من حین ارتفاع الجهل. فلا یتصوّر حینئذ معنی لعدم الإجزاء بالنسبة إلی ما أتی به حین الشکّ ، والمفروض أنّ ما أتی به یکون واجدا لشرطه المعتبر فیه تحقیقا ، باعتبار أنّ الشرط هو الأعمّ من الطهارة الواقعیّة والظاهریّة حین الجهل ، فلا یکون فیه انکشاف للخلاف ولا فقدان للشرط. (3)

وقد ناقشه شیخنا المیرزا النّائینیّ (4) بعدّة مناقشات یطول ذکرها ، ولا یسعها هذا المختصر. والموضوع من المباحث الدقیقة التی هی فوق مستوی کتابنا (5).

3. الإجزاء فی الأمارات و الأصول مع انکشاف الخطأ بحجّة معتبرة

وهذه أهمّ مسألة فی الإجزاء من جهة عموم البلوی بها للمکلّفین ؛ فإنّ المجتهدین کثیرا ما یحصل لهم تبدّل فی الرأی بما یوجب فساد أعمالهم السابقة ظاهرا. وبتبعهم المقلّدون لهم. والمقلّدون أیضا قد ینتقلون من تقلید شخص إلی تقلید شخص آخر

[شماره صفحه واقعی : 261]

ص: 261

1- أی : عند صاحب الکفایة.

2- مستدرک الوسائل 2 : 583 ، الباب 30 من أبواب النجاسات والأوانی ، الحدیث 4.

3- انتهی ما أفاده صاحب الکفایة فی وجه ما ذهب إلیه.

4- فوائد الأصول 1 : 249 - 251 ، أجود التقریرات 1 : 287.

5- وإن شئت فراجع : نهایة الأفکار 1 : 246 - 255 ، المحاضرات 2 : 257 ، نهایة الأصول : 129 - 133 ، مناهج الوصول إلی علم الأصول 1 : 317 - 320.

یخالف الأوّل فی الرأی بما یوجب فساد الأعمال السابقة.

فنقول فی هذه الأحوال :

إنّه بعد قیام الحجّة المعتبرة اللاحقة بالنسبة إلی المجتهد أو المقلّد لا إشکال فی وجوب الأخذ بها فی الوقائع اللاحقة غیر المرتبطة بالوقائع السابقة.

ولا إشکال - أیضا - فی مضیّ الوقائع السابقة التی لا یترتّب علیها أثر أصلا فی الزمن اللاحق.

[*محمدی خراسانی]

وإنّما الإشکال فی الوقائع اللاحقة المرتبطة بالوقائع السابقة ، مثل ما لو انکشف الخطأ اجتهادا أو تقلیدا فی وقت العبادة ، وقد عمل بمقتضی الحجّة السابقة ، أو انکشف الخطأ فی خارج الوقت ، وکان عمله ممّا یقضی ، کالصلاة ، ومثل ما لو تزوّج زوجة بعقد غیر عربیّ اجتهادا أو تقلیدا ، ثمّ قامت الحجّة عنده علی اعتبار اللفظ العربیّ ، والزوجة لا تزال موجودة.

فإنّ المعروف فی الموضوعات الخارجیّة عدم الإجزاء (1).

أمّا فی الأحکام : فقد قیل بقیام الإجماع علی الإجزاء ، لا سیّما فی الأمور العبادیّة ، کالمثال الأوّل المتقدّم. (2) ولکنّ العمدة فی الباب أن نبحث عن القاعدة ما ذا تقتضی هنا؟

هل تقتضی الإجزاء أو لا تقتضیه؟ والظاهر أنّها لا تقتضی الإجزاء.

وخلاصة ما ینبغی أن یقال : إنّ من یدّعی الإجزاء لا بدّ أن یدّعی أنّ المکلّف لا یلزمه فی الزمان اللاحق إلاّ العمل علی طبق الحجّة الأخیرة التی قامت عنده. وأمّا : عمله السابق فقد کان علی طبق حجّة ماضیة علیه فی حینها.

ولکن یقال له : إنّ التبدّل الذی حصل له ، إمّا أن یدّعی أنّه تبدّل فی الحکم الواقعیّ أو

[شماره صفحه واقعی : 262]

ص: 262

1- ذهب إلیه الشیخ الأنصاریّ ونقله عن محکیّ النهایة ، والتهذیب ، والمختصر وشروحه ، وشرح المنهاج. مطارح الأنظار : 28.

2- والقائل هو المحقّق محمد تقی الأصفهانیّ صاحب هدایة المسترشدین ، فإنّه قال : «وإن بلغ اجتهاده الثانی إلی حدّ الظنّ ... فظاهر المذهب عدم وجوب الإعادة والقضاء للعبادات الواقعة منه ومن مقلّدیه». هدایة المسترشدین : 490.

تبدّل فی الحجّة علیه. ولا ثالث لهما.

أمّا : دعوی التبدّل فی الحکم الواقعیّ فلا إشکال فی بطلانها ؛ لأنّها تستلزم القول بالتصویب ، وهو ظاهر.

وأمّا : دعوی التبدّل فی الحجّة ، فإن أراد أنّ الحجّة الأولی هی حجّة بالنسبة إلی الأعمال السابقة ، وبالنظر إلی وقتها فقط فهذا لا ینفع فی الإجزاء بالنسبة إلی الأعمال اللاحقة وآثار الأعمال السابقة ، وإن أراد أنّ الحجّة الأولی هی حجّة مطلقا حتّی بالنسبة إلی الأعمال اللاحقة وآثار الأعمال السابقة فالدعوی باطلة قطعا ؛ لأنّه فی تبدّل الاجتهاد ینکشف بحجّة معتبرة أنّ المدرک السابق لم یکن حجّة مطلقا حتّی بالنسبة إلی أعماله اللاحقة ، أو أنّه تخیّله حجّة وهو لیس بحجّة ، لا أنّ المدرک الأوّل حجّة مطلقا ، وهذا الثانی حجّة أخری.

وکذلک الکلام فی تبدّل التقلید ، فإنّ مقتضی التقلید الثانی هو انکشاف بطلان الأعمال الواقعة علی طبق التقلید الأوّل ، فلا بدّ من ترتیب الأثر علی طبق الحجّة الفعلیّة ، فإنّ الحجّة السابقة - أی التقلید الأوّل - کلا حجّة بالنسبة إلی الآثار اللاحقة ، وإن کانت حجّة علیه فی وقته ، والمفروض عدم التبدّل فی الحکم الواقعیّ ، فهو باق علی حاله ؛ فیجب العمل علی طبق الحجّة الفعلیّة وما تقتضیه. فلا إجزاء إلاّ إذا ثبت الإجماع علیه.

وتفصیل الکلام فی هذا الموضوع یحتاج إلی سعة من القول فوق مستوی هذا المختصر.

تنبیه فی تبدّل القطع

لو قطع المکلّف بأمر خطأ فعمل علی طبق قطعه ، ثمّ بان له یقینا خطؤه ، فإنّه لا ینبغی الشکّ فی عدم الإجزاء ، والسرّ واضح ؛ لأنّه عند القطع الأوّل لم یفعل ما استوفی مصلحة الواقع بأیّ وجه من وجوه الاستیفاء ، فکیف یسقط التکلیف الواقعیّ؟! لأنّه فی الحقیقة لا أمر موجّه إلیه ، وإنّما کان یتخیّل الأمر. وعلیه ، فیجب امتثال الواقع فی الوقت أداء وفی خارجه قضاء.

[شماره صفحه واقعی : 263]

ص: 263

نعم ، لو أنّ العمل الذی قطع بوجوبه کان من باب الاتّفاق محقّقا لمصلحة الواقع فإنّه لا بدّ أن یکون مجزئا. ولکن هذا أمر آخر اتّفاقیّ لیس من جهة کونه مقطوع الوجوب.

تمرینات «34»

1. ما هو الإجزاء؟

2. کیف تدخل مسألة الإجزاء فی باب الملازمات العقلیّة؟

3. ما السرّ فی ذهاب الفقهاء إلی الإجزاء فی الأمر الاضطراریّ؟

4. ما المراد من الحکم الظاهریّ فی المقام؟

5. لو کان الأمر الظاهریّ هو الأمارة فهل یجزئ عن الأمر الواقعی مع انکشاف الخطأ یقینا؟ وعلی أیّ التقدیرین ما الوجه فی ذلک؟

6. لو کان الأمر الظاهریّ هو الأصل فهل یجزئ عن الأمر الواقعی مع انکشاف الخطأ یقینا؟ اذکر قول المتقدّمین والمتأخّرین.

7. ما هو منشأ ذهاب المتأخّرین إلی الإجزاء فی الأصول مع انکشاف الخطأ یقینا؟

8. لو کان الأمر الظاهریّ هو الأمارة أو الأصل فهل یجزئ عن الأمر الواقعی مع انکشاف الخطأ بحجّة معتبرة؟ بیّن الوجه فی ذلک؟

9. لو قطع المکلّف بأمر خطأ ، فعمل علی طبقه ثمّ بان له یقینا خطؤه فهل یجزئ أم لا؟

[شماره صفحه واقعی : 264]

ص: 264

المسألة الثانیة : مقدّمة الواجب

تحریر [محلّ] النزاع

صوت

[*محمدی خراسانی]

کلّ عاقل یجد من نفسه أنّه إذا وجب علیه شیء وکان حصوله یتوقّف علی مقدّمات (1) فإنّه لا بدّ له من تحصیل تلک المقدّمات لیتوصّل إلی فعل ذلک الشیء بها (2).

وهذا الأمر بهذا المقدار لیس موضعا للشکّ والنزاع ، وإنّما الذی وقع موضعا للشکّ وجری فیه النزاع عند الأصولیّین هو أنّ هذه اللابدّیّة العقلیّة للمقدّمة التی لا یتمّ الواجب إلاّ بها هل یستکشف منها اللابدّیّة شرعا أیضا؟ یعنی أنّ الواجب هل یلزم عقلا من وجوبه الشرعیّ وجوب مقدّمته شرعا؟ أو فقل علی نحو العموم : کلّ فعل واجب عند مولی من الموالی هل یلزم منه عقلا وجوب مقدّمته أیضا عند ذلک المولی؟. وبعبارة رابعة أکثر وضوحا : إنّ العقل - لا شکّ - یحکم بوجوب مقدّمة الواجب - أی یدرک لزومها - ، ولکن هل یحکم أیضا بأنّها واجبة أیضا عند من أمر بما یتوقّف علیها؟

وعلی هذا البیان فالملازمة بین حکم العقل وحکم الشرع هی موضع البحث فی هذه المسألة.

مقدّمة الواجب من أیّ قسم من المباحث الأصولیّة؟

مقدّمة الواجب من أیّ قسم من المباحث الأصولیّة؟(3)

وإذا اتّضح ما تقدّم فی تحریر محلّ النزاع نستطیع أن نفهم أنّه فی أیّ قسم من أقسام المباحث الأصولیّة ینبغی أن تدخل هذه المسألة.

وتوضیح ذلک أنّ هذه الملازمة - علی تقدیر القول بها - تکون علی أنحاء ثلاثة : إمّا

[شماره صفحه واقعی : 265]

ص: 265

1- وهی العلل والشرائط ورفع الموانع وغیرها.

2- فإنّ العقل یدرک هذه اللابدّیّة من جهة امتناع المعلول بدون علّته.

3- وهذا بعد الفراغ من کونها من المسائل الأصولیّة ، کما هو المعروف بین المتأخّرین. والظاهر من صاحب المعالم أنّها من المسائل الفقهیّة ، کما أنّها عند الحاجبیّ والشیخ البهائیّ من مبادئ الأحکام ، واختاره السیّد البروجردیّ. راجع معالم الدین : 69 ، شرح العضدی 1 : 90 ، زبدة الأصول : 55 ، نهایة الأصول : 142.

ملازمة غیر بیّنة ، أو بیّنة بالمعنی الأعمّ ، أو بیّنة بالمعنی الأخصّ.

فإن کانت هذه الملازمة - فی نظر القائل بها - غیر بیّنة ، أو بیّنة بالمعنی الأعمّ فإثبات اللازم - وهو وجوب المقدّمة شرعا - لا یرجع إلی دلالة اللفظ أبدا ، بل إثباته إنّما یتوقّف علی حجّیّة هذا الحکم العقلیّ بالملازمة ، وإذا تحقّقت هناک دلالة فهی من نوع دلالة الإشارة. (1) وعلی هذا فیجب أن تدخل المسألة فی بحث الملازمات العقلیّة غیر المستقلّة ، ولا یصحّ إدراجها فی مباحث الألفاظ. (2)

وإن کانت هذه الملازمة - فی نظر القائل بها - ملازمة بیّنة بالمعنی الأخصّ فإثبات اللازم یکون لا محالة بالدلالة اللفظیّة ، وهی الدلالة الالتزامیّة خاصّة (3). والدلالة الالتزامیّة من الظواهر التی هی حجّة.

ولعلّه لأجل هذا أدخلوا هذه المسألة فی مباحث الألفاظ ، وجعلوها من مباحث الأوامر بالخصوص (4). وهم علی حقّ فی ذلک إذا کان القائل بالملازمة لا یقول بها إلاّ لکونها ملازمة بیّنة بالمعنی الأخصّ ، ولکنّ الأمر لیس کذلک.

إذن ، یمکننا أن نقول : إنّ هذه المسألة ذات جهتین باختلاف الأقوال فیها : یمکن أن تدخل فی مباحث الألفاظ علی بعض الأقوال ، ویمکن أن تدخل فی الملازمات العقلیّة علی البعض الآخر.

ولکن لأجل الجمع بین الجهتین ناسب إدخالها فی الملازمات العقلیّة - کما صنعنا - ؛ لأنّ البحث فیها علی کلّ حال فی ثبوت الملازمة ، غایة الأمر أنّه علی أحد الأقوال تدخل

[شماره صفحه واقعی : 266]

ص: 266

1- راجع دلالة الإشارة ، الصفحة 149 ، فإنّه ذکرنا هناک أنّ دلالة الإشارة لیست من الظواهر ، فلا تدخل فی حجّیّة الظهور ، وإنّما حجّیّتها - علی تقدیره - من باب الملازمة العقلیّة. - منه رحمه الله -.

2- الظاهر من کتب القدماء أنّ مسألة مقدّمة الواجب من المسائل اللفظیّة ، راجع العدّة 1 : 186 ، المعتمد 1 : 93 ، معالم الدین : 69. وذهب المتأخّرون إلی أنّها من المسائل العقلیّة ، إلاّ أنّهم لمّا لم یفرّدوا بابا للبحث عن الملازمات العقلیّة فأدرجوها فی مباحث الألفاظ.

3- کما قال به المحقّق العراقیّ فی نهایة الأفکار 1 : 261 ، مع أنّه قائل بأنّها مسألة عقلیّة.

4- قلنا : إنّهم لمّا لم یفرّدوا بابا للبحث عن الملازمات العقلیّة فأدرجوها فی مباحث الألفاظ.

صغری (1) لحجّیّة الظهور کما تدخل صغری لحجّیّة العقل. وعلی القول الآخر تتمحّض فی الدخول صغری لحجّیّة العقل. والجامع بینهما هو جعلها صغری لحجیّة العقل.

ثمرة النزاع

صوت

[*محمدی خراسانی]

إنّ ثمرة النزاع المتصوّرة - أوّلا وبالذات - لهذه المسألة هی استنتاج وجوب المقدّمة شرعا بالإضافة إلی وجوبها العقلیّ الثابت. وهذا المقدار کاف فی ثمرة المسألة الأصولیّة ؛ لأنّ المقصود من علم الأصول هو الاستعانة بمسائله علی استنباط الأحکام من أدلّتها.

ولکنّ هذه ثمرة غیر عملیّة باعتبار أنّ المقدّمة بعد فرض وجوبها العقلیّ ، ولابدّیّة الإتیان بها لا فائدة فی القول بوجوبها شرعا ، أو بعدم وجوبها ؛ إذ لا مجال للمکلّف أن یترکها بحال ما دام هو بصدد امتثال ذی المقدّمة.

وعلیه ، فالبحث عن هذه المسألة لا یکون بحثا عملیّا مفیدا ، بل یبدو لأوّل وهلة أنّه لغو من القول لا طائل تحته ، مع أنّ هذه المسألة من أشهر مسائل هذا العلم ، وأدقّها ، وأکثرها بحثا.

ومن أجل هذا أخذ بعض الأصولیّین المتأخّرین یفتّشون عن فوائد عملیّة لهذا البحث غیر ثمرة أصل الوجوب. وفی الحقیقة أنّ کلّ ما ذکروه من ثمرات لا تسمن ولا تغنی من جوع. (راجع عنها المطوّلات إن شئت) (2).

فیا تری هل کان البحث عنها کلّه لغوا؟ وهل من الأصحّ أن نترک البحث عنها؟ نقول : لا ؛ إنّ للمسألة فوائد علمیّة کثیرة وإن لم تکن لها فوائد عملیّة ، ولا یستهان بتلک الفوائد ، کما ستری ، ثمّ هی ترتبط بکثیر من المسائل ذات الشأن العملیّ فی الفقه ، کالبحث عن الشرط المتأخّر ، والمقدّمات المفوّتة ، وعبادیّة بعض المقدّمات ، کالطهارات الثلاث ممّا لا یسع الأصولیّ أن یتجاهلها ، ویغفلها. وهذا کلّه لیس بالشیء القلیل وإن لم تکن هی

[شماره صفحه واقعی : 267]

ص: 267

1- کلمة «صغری» منصوبة علی الحالیة.

2- راجع مطارح الأنظار : 80 - 82 ؛ بدائع الأفکار (الرشتی) : 346 ؛ کفایة الأصول : 153 - 155 ؛ فوائد الأصول 1 : 296 - 300 ، وغیرها من المطوّلات.

من المسائل الأصولیّة.

ولذا تجد أنّ أهمّ مباحث مسألتنا هی هذه الأمور المنوّه عنها وأمثالها. أمّا نفس البحث عن أصل الملازمة فیکاد یکون بحثا علی الهامش ، بل آخر ما یشغل بال الأصولیّین.

هذا ، ونحن اتّباعا لطریقتهم نضع التمهیدات قبل البحث عن أصل المسألة فی أمور تسعة :

1. الواجب النفسیّ و الغیریّ

تقدّم فی الجزء الأوّل (1) معنی الواجب النفسیّ والغیریّ ، ویجب توضیحهما الآن ؛ فإنّه هنا موضع الحاجة لبحثهما ؛ لأنّ الوجوب الغیریّ هو نفس وجوب المقدّمة - علی تقدیر القول بوجوبها - ، وعلیه فنقول فی تعریفهما :

الواجب النفسیّ ما وجب لنفسه لا لواجب آخر.

الواجب الغیریّ ما وجب لواجب آخر.

وهذان التعریفان أسدّ التعریفات لهما وأحسنها (2) ، ولکن یحتاجان إلی بعض من التوضیح ، فإنّ قولنا : «ما وجب لنفسه» قد یتوّهم منه المتوهّم لأوّل نظرة أنّ العبارة تعطی أنّ معناها أن یکون وجوب الشیء علّة لنفسه فی الواجب النفسیّ ، وذلک بمقتضی المقابلة لتعریف الواجب الغیریّ إذ یستفاد منه أنّ وجوب الغیر علّة لوجوبه ، کما علیه المشهور (3). ولا شکّ فی أنّ هذا محال فی الواجب النفسیّ ؛ إذ کیف یکون الشیء علّة لنفسه؟!

ویندفع هذا التوهّم بأدنی تأمّل ، فإنّ ذلک التعبیر عن الواجب النفسیّ صحیح لا غبار علیه ، وهو نظیر تعبیرهم عن الله (تعالی) بأنّه «واجب الوجود لذاته» ؛ فإنّ غرضهم منه أنّ وجوده لیس مستفادا من الغیر ولا لأجل الغیر کالممکن ، لا أنّ معناه أنّه معلول لذاته.

[شماره صفحه واقعی : 268]

ص: 268

1- تقدّم فی الصفحة : 92.

2- وهما منسوبان إلی الشهرة فی أجود التقریرات 1 : 242. وقد ذکر لهما تعریفات أخر ، فراجع مطارح الأنظار : 66 ؛ الفصول الغرویّة : 80 ؛ کفایة الأصول : 135 ؛ فوائد الأصول 1 : 219 - 220 ؛ نهایة الأصول : 166 و 169.

3- نسب إلی المشهور فی المحاضرات 2 : 387.

وکذلک هنا نقول فی الواجب النفسیّ ؛ فإنّ معنی «ما وجب لنفسه» أنّ وجوبه غیر مستفاد من الغیر ولا لأجل الغیر فی قبال الواجب الغیریّ الذی وجوبه لأجل الغیر ، لا أنّ وجوبه مستفاد من نفسه.

وبهذا یتّضح معنی تعریف الواجب الغیریّ «ما وجب لواجب آخر» ؛ فإنّ معناه أنّ وجوبه لأجل الغیر وتابع للغیر ؛ لکونه مقدّمة لذلک الغیر الواجب. وسیأتی فی البحث الآتی توضیح معنی التبعیّة هذه لیتجلّی لنا المقصود من الوجوب الغیریّ فی الباب.

2. معنی التبعیّة فی الوجوب الغیریّ

قد شاع فی تعبیراتهم کثیرا قولهم : «إنّ الواجب الغیریّ تابع فی وجوبه لوجوب غیره» ، ولکن هذا التعبیر مجمل جدّا ؛ لأنّ التبعیّة فی الوجوب یمکن أن تتصوّر لها معان أربعة ، فلا بدّ من بیانها ، وبیان المعنی المقصود منها هنا ، فنقول :

1. أن یکون معنی الوجوب التبعیّ هو الوجوب بالعرض. ومعنی ذلک أنّه لیس فی الواقع إلاّ وجوب واحد حقیقیّ - وهو الوجوب النفسیّ - ینسب إلی ذی المقدّمة أوّلا وبالذات ، وإلی المقدّمة ثانیا وبالعرض. وذلک نظیر الوجود بالنسبة إلی اللفظ والمعنی حینما یقال : «المعنی موجود باللفظ» ، فإنّ المقصود بذلک أنّ هناک وجودا واحدا حقیقیّا ینسب إلی اللفظ أوّلا وبالذات ، وإلی المعنی ثانیا وبالعرض.

ولکن هذا الوجه من التبعیّة لا ینبغی أن یکون هو المقصود من التبعیّة هنا ؛ لأنّ المقصود من الوجوب الغیریّ وجوب حقیقیّ آخر یثبت للمقدّمة غیر وجوب ذیها النفسیّ ، بأن یکون لکلّ من المقدّمة وذیها وجوب قائم به حقیقة. ومعنی التبعیّة فی هذا الوجه أنّ الوجوب الحقیقیّ واحد ویکون الوجوب الثانی وجوبا مجازیّا. علی أنّ هذا الوجوب بالعرض لیس وجوبا یزید علی اللابدّیّة العقلیّة للمقدّمة حتّی یمکن فرض النزاع فیه نزاعا عملیّا.

[*محمدی خراسانی]

2. أن یکون معنی التبعیّة صرف التأخّر فی الوجود ، فیکون ترتّب الوجوب الغیریّ علی الوجوب النفسیّ نظیر ترتّب أحد الوجودین المستقلّین علی الآخر ، بأن یفرض البعث الموجّه للمقدّمة بعثا مستقلاّ ، ولکنّه بعد البعث نحو ذیها ، مرتّب علیه فی الوجود ، فیکون

[شماره صفحه واقعی : 269]

ص: 269

من قبیل الأمر بالحجّ المرتّب وجودا علی حصول الاستطاعة ، ومن قبیل الأمر بالصلاة بعد حصول البلوغ أو دخول الوقت.

ولکن هذا الوجه من التبعیّة أیضا لا ینبغی أن یکون هو المقصود هنا ؛ فإنّه لو کان ذلک هو المقصود ، لکان هذا الوجوب للمقدّمة - فی الحقیقة - وجوبا نفسیّا آخر فی مقابل وجوب ذی المقدّمة ، وإنّما یکون وجوب ذی المقدّمة له السبق فی الوجود فقط. وهذا ینافی حقیقة المقدّمیّة ؛ فإنّها لا تکون إلاّ موصلة إلی ذی المقدّمة فی وجودها وفی وجوبها معا.

3. أن یکون معنی التبعیّة ترشّح الوجوب الغیریّ من الوجوب النفسیّ لذی المقدّمة علی وجه یکون معلولا له ومنبعثا منه انبعاث الأثر من مؤثّره التکوینیّ ، کانبعاث الحرارة من النار.

وکأنّ هذا الوجه من التبعیّة هو المقصود للقوم ، ولذا قالوا بأنّ وجوب المقدّمة تابع لوجوب ذیها إطلاقا واشتراطا (1) لمکان هذه المعلولیّة ؛ لأنّ المعلول لا یتحقّق إلاّ حیث تتحقّق علّته ، وإذا تحقّقت العلّة لا بدّ من تحقّقه بصورة لا یتخلّف عنها. وأیضا علّلوا امتناع وجوب المقدّمة قبل وجوب ذیها بامتناع وجود المعلول قبل وجود علّته.

ولکن هذا الوجه لا ینبغی أن یکون هو المقصود من تبعیّة الوجوب الغیریّ ، وإن اشتهر علی الألسنة ؛ لأنّ الوجوب النفسیّ لو کان علّة للوجوب الغیریّ فلا یصحّ فرضه إلاّ علّة فاعلیّة تکوینیّة دون غیرها من العلل ؛ فإنّه لا معنی لفرضه علّة صوریّة ، أو مادّیّة ، أو غائیة ، ولکن فرضه علّة فاعلیّة أیضا باطل جزما ؛ لوضوح أنّ العلّة الفاعلیّة الحقیقیّة للوجوب هو الآمر ؛ لأنّ الأمر فعل الآمر.

والظاهر أنّ السبب فی اشتهار معلولیّة الوجوب الغیریّ هو أنّ شوق الآمر للمقدّمة هو الذی یکون منبعثا من الشوق إلی ذی المقدّمة ؛ لأنّ الإنسان إذا اشتاق إلی فعل شیء اشتاق بالتبع إلی فعل کلّ ما یتوقّف علیه. ولکنّ الشوق إلی فعل الشیء من الغیر لیس هو الوجوب ، وإنّما الشوق إلی فعل الغیر یدفع الآمر إلی الأمر به إذا لم یحصل ما یمنع من الأمر به ، فإذا صدر منه الأمر - وهو أهل له - انتزع منه الوجوب.

[شماره صفحه واقعی : 270]

ص: 270

1- ومن القائلین به المحقّق الخراسانیّ فی کفایة الأصول : 125 و 142.

صوت

[*محمدی خراسانی]

والحاصل : لیس الوجوب الغیریّ معلولا للوجوب النفسیّ فی ذی المقدّمة ، ولا ینتهی إلیه فی سلسلة العلل ، وإنّما ینتهی الوجوب الغیریّ فی سلسلة علله إلی الشوق إلی ذی المقدّمة إذا لم یکن هناک مانع لدی الآمر من الأمر بالمقدّمة ، لأنّ الشوق - علی کلّ حال - لیس علّة تامّة إلی فعل ما یشتاق إلیه. فتذکّر هذا ، فإنّه سینفعک فی وجوب المقدّمة المفوّتة وفی أصل وجوب المقدّمة ، فإنّه بهذا البیان سیتّضح کیف یمکن فرض وجوب المقدّمة المفوّتة قبل وجوب ذیها؟ ، وبهذا البیان سیتّضح أیضا کیف إنّ المقدّمة مطلقا لیست واجبة بالوجوب المولویّ؟.

4. أن یکون معنی التبعیّة هو ترشّح الوجوب الغیریّ من الوجوب النفسیّ ولکن لا بمعنی أنّه معلول له ، بل بمعنی أنّ الباعث للوجوب الغیریّ - علی تقدیر القول به - هو الوجوب النفسیّ باعتبار أنّ الأمر بالمقدّمة والبعث نحوها إنّما هو لغایة التوصّل إلی ذیها الواجب وتحصیله ، فیکون وجوبها وصلة وطریقا إلی تحصیل ذیها ، ولو لا أنّ ذاها کان مرادا للمولی لما أوجب المقدّمة.

ویشیر إلی هذا المعنی من التبعیّة تعریفهم للواجب الغیریّ بأنّه : «ما وجب لواجب آخر» ، أی لغایة واجب آخر ولغرض تحصیله والتوصّل إلیه ، فیکون الغرض من وجوب المقدّمة - علی تقدیر القول به - هو تحصیل ذیها الواجب.

وهذا المعنی هو الذی ینبغی أن یکون معنی التبعیّة المقصودة فی الوجوب الغیریّ. ویلزمها أن یکون الوجوب الغیریّ تابعا لوجوبه إطلاقا واشتراطا.

وعلیه ، فالوجوب الغیریّ وجوب حقیقیّ ولکنّه وجوب تبعیّ توصّلیّ آلیّ ، وشأن وجوب المقدّمة شأن نفس المقدّمة. فکما أنّ المقدّمة بما هی مقدّمة لا یقصد فاعلها إلاّ التوصّل إلی ذیها ، کذلک وجوبها إنّما هو للتوصّل إلی تحصیل ذیها ، کالآلة الموصلة التی لا تقصد بالأصالة والاستقلال.

وسرّ هذا واضح ، فإنّ المولی - بناء علی القول بوجوب المقدّمة - إذا أمر بذی المقدّمة ، فإنّه لا بدّ له لغرض تحصیله من المکلّف أن یدفعه ویبعثه نحو مقدّماته ، فیأمره بها توصّلا إلی غرضه.

[شماره صفحه واقعی : 271]

ص: 271

فیکون البعث نحو المقدّمة - علی هذا - بعثا حقیقیّا ، لا أنّه یتبع البعث إلی ذیها علی وجه ینسب إلیها بالعرض ، کما فی الوجه الأوّل ، ولا أنّه یبعثه ببعث مستقلّ لنفس المقدّمة ولغرض فیها بعد البعث نحو ذیها ، کما فی الوجه الثانی ، ولا أنّ البعث نحو المقدّمة من آثار البعث نحو ذیها علی وجه یکون معلولا له کما فی الوجه الثالث. وسیأتی تتمّة للبحث فی المقدّمات المفوّتة.

3. خصائص الوجوب الغیریّ

بعد ما اتّضح معنی التبعیّة فی الوجوب الغیریّ تتّضح لنا خصائصه التی بها یمتاز عن الوجوب النفسیّ ، وهی أمور :

1. إنّ الواجب الغیریّ کما لا بعث استقلالیّ له - کما تقدّم - لا إطاعة استقلالیّة له ، وإنّما إطاعته کوجوبه لغرض التوصّل إلی ذی المقدّمة ، بخلاف الواجب النفسیّ ؛ فإنّه واجب لنفسه ویطاع لنفسه.

2. إنّه بعد أن قلنا : إنّه لا إطاعة استقلالیّة للوجوب الغیریّ ، وإنّما إطاعته کوجوبه لصرف التوصّل إلی ذی المقدّمة ، فلا بدّ ألاّ یکون له ثواب علی إطاعته (1) غیر الثواب الذی یحصل علی إطاعة وجوب ذی المقدّمة ، کما لا عقاب علی عصیانه غیر العقاب علی عصیان وجوب ذی المقدّمة. ولذا نجد أنّ من ترک الواجب بترک مقدّماته لا یستحقّ أکثر من عقاب واحد علی نفس الواجب النفسیّ ، لا أنّه یستحقّ عقابات متعدّدة بعدد مقدّماته المتروکة.

وأمّا : ما ورد فی الشریعة - من الثواب علی بعض المقدّمات مثل ما ورد من الثواب

[شماره صفحه واقعی : 272]

ص: 272

1- یری السیّد الجلیل المحقّق الخوئی (* راجع محاضرات فی أصول الفقه 2 : 396 - 397.) أنّ المقدّمة أمر قابل لأن یأتی به الفاعل مضافا به إلی المولی ، فیترتّب علی فعلها الثواب إذا أتی بها کذلک. ولا ملازمة عنده بین ترتّب الثواب علی عمل وعدم استحقاق العقاب علی ترکه ، ولا یفرق فی ذلک بین القول بوجوب المقدّمة وعدمه. وهو رأی وجیه باعتبار أنّ فعل المقدّمة یعدّ شروعا فی امتثال ذیها. - منه رحمه الله -.

علی المشی علی القدم إلی الحجّ (1) أو زیارة الحسین علیه السلام (2) وأنّه فی کلّ خطوة کذا من الثواب - فینبغی - علی هذا - أن یحمل علی توزیع ثواب نفس العمل علی مقدّماته باعتبار «أنّ أفضل الأعمال أحمزها» (3) ، وکلّما کثرت مقدّمات العمل وزادت صعوبتها کثرت حمازة العمل ومشقّته ، فینسب الثواب إلی المقدّمة مجازا ثانیا وبالعرض ، باعتبار أنّها السبب فی زیادة مقدار الحمازة والمشقّة فی نفس العمل ، فتکون السبب فی زیادة الثواب ، لا أنّ الثواب علی نفس المقدّمة.

ومن أجل أنّه لا ثواب علی المقدّمة استشکلوا فی استحقاق الثواب علی فعل بعض المقدّمات ، کالطهارات الثلاث ، الظاهر منه أنّ الثواب علی نفس المقدّمة بما هی. وسیأتی حلّه إن شاء الله (تعالی). (4)

3. إنّ الوجوب الغیریّ لا یکون إلاّ توصّلیّا ، أی لا یکون فی حقیقته عبادیّا ، ولا یقتضی فی نفسه عبادیّة المقدّمة ، إذا لا یتحقّق فیه قصد الامتثال علی نحو الاستقلال ، کما قلنا فی الخاصّة الأولی : أنّه لا إطاعة استقلالیّة له ، بل إنّما یؤتی بالمقدّمة بقصد التوصّل إلی ذیها ، وإطاعة أمر ذیها ، فالمقصود بالامتثال به نفس أمر ذیها.

ومن هنا استشکلوا فی عبادیّة بعض المقدّمات ، کالطهارات الثلاث. وسیأتی حلّه إن شاء الله (تعالی). (5)

4. إنّ الوجوب الغیریّ تابع لوجوب ذی المقدّمة إطلاقا واشتراطا ، وفعلیّة وقوّة ، قضاء لحقّ التبعیّة ، کما

تقدّم. ومعنی ذلک : أنّه کلّ ما هو شرط فی وجوب ذی المقدّمة فهو

[شماره صفحه واقعی : 273]

ص: 273

1- عن أبی عبد الله علیه السلام قال : «ما عبد الله بشیء أشدّ من المشی ولا أفضل». الوسائل 8 : 54 - 55 ، الباب 32 من أبواب وجوب الحجّ ، الحدیث 1 و 7. وروی عن ابن عبّاس ، قال : سمعت رسول الله صلی الله علیه و آله یقول : «من حجّ بیت الله ماشیا ، کتب الله له سبعة آلاف حسنة من حسنات الحرم ...» راجع الحدیث 9 من المصدر السابق.

2- والرویات الواردة فی هذا الباب کثیرة جدّا ، راجع الوسائل 10 : 341 - 343 ، الباب 41 من أبواب المزار.

3- بحار الأنوار 70 : 191.

4- یأتی فی الأمر التاسع عند قوله : «ومن هنا یصحّ أن یقع کلّ مقدّمة عبادة ...».

5- یأتی فی الأمر التاسع.

شرط فی وجوب المقدّمة ، وما لیس بشرط لا یکون شرطا لوجوبها ، کما أنّه کلّما تحقّق وجوب ذی المقدّمة تحقّق معه وجوب المقدّمة. وعلی هذا قیل : یستحیل تحقّق وجوب فعلیّ للمقدّمة قبل تحقّق وجوب ذیها ؛ لاستحالة حصول التابع قبل حصول متبوعه ، أو لاستحالة حصول المعلول قبل حصول علّته بناء علی أنّ وجوب المقدّمة معلول لوجوب ذیها.

ومن هنا استشکلوا فی وجوب المقدّمة قبل زمان ذیها فی المقدّمات المفوّتة ، کوجوب الغسل - مثلا - قبل الفجر لإدراک الصوم علی طهارة حین طلوع الفجر ، فعدم تحصیل الغسل قبل الفجر یکون مفوّتا للواجب فی وقته ، ولهذا سمّیت : «مقدّمة مفوّتة» باعتبار أنّ ترکها قبل الوقت یکون مفوّتا للواجب فی وقته ، فقالوا بوجوبها قبل الوقت مع أنّ الصوم لا یجب قبل وقته ، فکیف تفرض فعلیّة وجوب مقدّمته؟!

وسیأتی إن شاء الله (تعالی) حلّ هذا الإشکال فی بحث المقدّمات المفوّتة (1).

تمرینات «35»

التمرین الأوّل

1. ما هو محلّ النزاع فی مقدّمة الواجب؟

2. کیف تدخل مسألة مقدّمة الواجب فی باب الملازمات العقلیّة؟ ولما ذا أدرجها الأکثر فی مباحث الألفاظ؟

3. ما هی ثمرة النزاع فی مقدّمة الواجب ، عملیّة وعلمیّة.

4. ما تعریف الواجب النفسیّ والغیریّ؟

5. کیف یدفع الاعتراض علی تعریف الواجب النفسیّ بأنّه یلزم کون الشیء علّة لنفسه؟

6. اذکر معانی التبعیّة فی الوجوب ، وبیّن المعنی المقصود منها فی الوجوب الغیریّ.

7. ما هی خصائص الوجوب الغیریّ؟

التمرین الثانی

1. بیّن آراء العلماء فی أنّ مسألة مقدّمة الواجب هل هی من المسائل الأصولیّة أم لا؟

[شماره صفحه واقعی : 274]

ص: 274

1- یأتی فی الأمر الثامن.

4. مقدّمة الوجوب

صوت

[*محمدی خراسانی]

قسّموا المقدّمة إلی قسمین مشهورین :

1. مقدّمة الوجوب وتسمّی «المقدّمة الوجوبیّة» ، وهی : ما یتوقّف علیها نفس الوجوب ، بأن تکون شرطا للوجوب علی قول مشهور (1). وقیل : إنّها تؤخذ فی الواجب علی وجه تکون مفروضة التحقّق والوجود علی قول آخر (2) ، ومع ذلک تسمّی «مقدّمة الوجوب». ومثالها الاستطاعة بالنسبة إلی الحجّ ، وکالبلوغ ، والعقل ، والقدرة بالنسبة إلی جمیع الواجبات ، ویسمّی الواجب بالنسبة إلیها «الواجب المشروط».

2. مقدّمة الواجب وتسمّی «المقدّمة الوجودیّة» ، وهی ما یتوقّف علیها وجود الواجب بعد فرض عدم تقیید الوجوب بها ؛ بل یکون الوجوب بالنسبة إلیها (3) مطلقا ، ولا تؤخذ بالنسبة إلیه (4) مفروضة الوجود ، بل لا بدّ من تحصیلها مقدّمة لتحصیله ، کالوضوء بالنسبة إلی الصلاة ، والسفر بالنسبة إلی الحجّ ونحو ذلک. ویسمّی الواجب بالنسبة إلیها «الواجب المطلق» (5).

والمقصود من ذکر هذا التقسیم بیان أنّ محلّ النزاع فی مقدّمة الواجب هو خصوص القسم الثانی ، أعنی المقدّمة الوجودیّة ، دون المقدّمة الوجوبیّة. والسرّ واضح ؛ لأنّه إذا کانت المقدّمة الوجوبیّة مأخوذة علی أنّها مفروضة الحصول فلا معنی لوجوب تحصیلها ، فإنّه خلف (6) ، فلا یجب تحصیل الاستطاعة لأجل الحجّ ، بل إن اتّفق حصول الاستطاعة ، وجب

[شماره صفحه واقعی : 275]

ص: 275

1- وهو القول بأنّ الشرط فی الواجب المشروط یرجع إلی الهیئة ، کما ذهب إلیه فی القوانین 1 : 100 ، وهدایة المسترشدین : 192 ، والفصول : 79 ، والکفایة : 121 ، والمحاضرات 2 : 329.

2- وهو القول برجوع الشرط فی الواجب المشروط إلی المادّة ، کما ذهب إلیه الشیخ الأنصاریّ علی ما فی مطارح الأنظار : 45 - 46.

3- أی بالنسبة إلی مقدّمة الوجود.

4- أی بالنسبة إلی الواجب.

5- راجع عن الواجب المشروط والمطلق ، الجزء الأوّل ص 104. - منه رحمه الله -.

6- بیان ذلک : أنّ المقدّمة الوجوبیّة - کما مرّ - هی ما یتوقّف علیه وجوب الواجب ، بأن یکون شرطا لوجوب الواجب ، وإذا انتفی الشرط ینتفی المشروط ، فلا وجوب للواجب قبل وجود المقدّمة الوجوبیّة حتی یجب تحصیلها ، وأمّا بعد وجود المقدّمة الوجوبیّة فوجوبها تحصیل للحاصل. ومثاله : الاستطاعة التی هی شرط لوجوب الحجّ ؛ فإنّه لا وجوب للحجّ قبل الاستطاعة حتی یجب تحصیلها ، وأمّا بعد وجودها فلا معنی لوجوب تحصیلها ؛ لأنّه تحصیل للحاصل ، وذلک لأنّها أخذت مفروضة الوجود فی الخارج فی مقام الجعل ، فلا یعقل إیجابها من هذه الناحیة.

الحجّ عندها. وذلک نظیر الفوت فی قوله علیه السلام : «اقض ما فات کما فات» (1) ؛ فإنّه لا یجب تحصیله لأجل امتثال الأمر بالقضاء ، بل إن اتّفق الفوت وجب القضاء.

5. المقدّمة الداخلیّة

تنقسم المقدّمة الوجودیّة إلی قسمین : داخلیّة وخارجیّة.

1. «المقدّمة الداخلیّة» هی جزء الواجب المرکّب ، کالصلاة. وإنّما اعتبروا الجزء مقدّمة ، فباعتبار أنّ المرکّب متوقّف فی وجوده علی أجزائه ، فکلّ جزء فی نفسه هو مقدّمة لوجود المرکّب ، کتقدّم الواحد علی الاثنین. وإنّما سمّیت : «داخلیّة» فلأجل أنّ الجزء داخل فی قوام المرکّب ، ولیس للمرکّب وجود مستقلّ غیر نفس وجود الأجزاء.

2. «المقدّمة الخارجیّة» وهی کلّ ما یتوقّف علیه الواجب وله وجود مستقلّ خارج عن وجود الواجب.

والغرض من ذکر هذا التقسیم هو بیان أنّ النزاع فی مقدّمة الواجب هل یشمل المقدّمة الداخلیّة أو أنّ ذلک یختصّ بالخارجیّة؟

ولقد أنکر جماعة شمول النزاع للداخلیّة (2). وسندهم فی هذا الإنکار أحد أمرین :

الأوّل : إنکار المقدّمیّة للجزء رأسا ، باعتبار أنّ المرکّب نفس الأجزاء بالأسر فکیف یفرض توقّف الشیء علی نفسه؟! (3)

[شماره صفحه واقعی : 276]

ص: 276

1- هذا مفاد الأحادیث. فراجع الکافی 3 : 451.

2- ومنهم : صاحب هدایة المسترشدین : 216 ، وکفایة الأصول : 115 ، وفوائد الأصول 1 : 268 ، نهایة الأفکار 1 : 269 ، والمحاضرات 2 : 302.

3- وهذا ما نسبه الشیخ محمد تقی الأصفهانیّ إلی بعض الأفاضل ، راجع هدایة المسترشدین : 216.

الثانی : بعد تسلیم أنّ الجزء مقدّمة ، ولکن یستحیل اتّصافه بالوجوب الغیریّ ما دام أنّه واجب بالوجوب النفسیّ ؛ لأنّ المفروض أنّه جزء الواجب بالوجوب النفسیّ ، ولیس المرکّب إلاّ أجزاءه بالأسر ، فینبسط الوجوب علی الأجزاء. وحینئذ لو وجب الجزء بالوجوب الغیریّ أیضا ، لاتّصف الجزء بالوجوبین. (1)

وقد اختلفوا فی بیان وجه استحالة اجتماع الوجوبین (2) ، ولا یهمّنا بیان الوجه فیه بعد الاتّفاق علی الاستحالة.

ولمّا کان هذا البحث لا نتوقّع منه فائدة عملیّة حتّی مع فرض الفائدة العملیّة فی مسألة وجوب المقدّمة ، مع أنّه بحث دقیق یطول الکلام حوله ، فنحن نطوی عنه صفحا محیلین الطالب إلی المطوّلات إن شاء (3).

6. الشرط الشرعیّ

صوت

[*محمدی خراسانی]

إنّ المقدّمة الخارجیّة تنقسم إلی قسمین : عقلیّة وشرعیّة.

1. «المقدّمة العقلیّة» هی کلّ أمر یتوقّف علیه وجود الواجب توقّفا واقعیّا یدرکه العقل بنفسه من دون استعانة بالشرع ، کتوقّف الحجّ علی قطع المسافة.

2. «المقدّمة الشرعیّة» هی کلّ أمر یتوقّف علیه الواجب توقّفا لا یدرکه العقل بنفسه ،

[شماره صفحه واقعی : 277]

ص: 277

1- وهذا الأمر ممّا استند به سلطان العلماء علی ما فی هدایة المسترشدین : 216. واستند به المحقّق الخراسانیّ والمحقّق العراقیّ أیضا ، فراجع کفایة الأصول : 115 ، ونهایة الأفکار 1 : 268.

2- فقد یقال بأنّ وجه الاستحالة اجتماع حکمین متماثلین فی شیء واحد. وهذا ما أفاده المحقّق الخراسانیّ فی الکفایة : 115. وقد ینسب إلی المشهور کما فی نهایة الدرایة 1 : 306. وقد یقال بأنّ وجه الاستحالة اجتماع الضدّین. وهذا یظهر من نهایة الأفکار 1 : 268. وقد یقال فی وجه الاستحالة : إنّ الإرادة علّة للحرکة نحو المراد ، فإن کان الغرض الداعی إلی الإرادة واحدا فانبعاث الإرادتین منه فی قوّة صدور المعلولین عن علّة واحدة ، وهو محال. وإن کان الغرض متعدّدا لزم صدور الحرکة عن علّتین مستقلّتین ، وهو محال. وهذا أفاده المحقّق الأصفهانی فی نهایة الدرایة 1 : 306.

3- راجع : هدایة المسترشدین : 216 ؛ مطارح الأنظار : 38 - 40 ؛ کفایة الأصول : 115 - 116 ؛ فوائد الأصول 1 : 263 - 268 ؛ نهایة الأفکار 1 : 262 - 269.

بل یثبت ذلک من طریق الشرع ، کتوقّف الصلاة علی الطهارة ، واستقبال القبلة ، ونحوهما. ویسمّی هذا الأمر أیضا «الشرط الشرعیّ» باعتبار أخذه شرطا وقیدا فی المأمور به عند الشارع ، مثل قوله علیه السلام : «لا صلاة إلاّ بطهور» (1) المستفادة منه شرطیّة الطهارة للصلاة.

والغرض من ذکر هذا التقسیم بیان أنّ النزاع فی مقدّمة الواجب هل یشمل الشرط الشرعیّ؟

ولقد ذهب بعض أعاظم مشایخنا - علی ما یظهر من بعض تقریرات درسه (2) - إلی أنّ الشرط الشرعیّ کالجزء لا یکون واجبا بالوجوب الغیریّ ، وسمّاه : «مقدّمة داخلیّة بالمعنی الأعم» ، باعتبار أنّ التقیّد لمّا کان داخلا فی المأمور به وجزءا له (3) فهو واجب بالوجوب النفسیّ. ولمّا کان انتزاع التقیّد إنّما یکون من القید - أی منشأ انتزاعه هو القید - والأمر بالعنوان المنتزع أمر بمنشإ انتزاعه ؛ إذ لا وجود للعنوان المنتزع إلاّ بوجود منشأ انتزاعه ، فیکون الأمر النفسیّ المتعلّق بالتقیّد متعلّقا بالقید ؛ وإذا کان القید واجبا نفسیّا فکیف یکون مرّة أخری واجبا بالوجوب الغیریّ؟!

ولکن هذا کلام لا یستقیم عند شیخنا المحقّق الأصفهانیّ رحمه الله ، وقد ناقشه فی مجلس بحثه بمناقشات مفیدة. وهو علی حقّ فی مناقشاته :

أمّا أوّلا : فلأنّ هذا التقیّد المفروض دخوله فی المأمور به لا یخلو : إمّا أن یکون دخیلا فی أصل الغرض من المأمور به ، وإمّا أن یکون دخیلا فی فعلیّة الغرض منه ، ولا ثالث لهما.

فإن کان من قبیل الأوّل فیجب أن یکون مأمورا به بالأمر النفسیّ ، ولکن بمعنی أنّ متعلّق الأمر لا بدّ أن یکون الخاصّ بما هو خاصّ ، وهو المرکّب من المقیّد والقید ، فیکون

[شماره صفحه واقعی : 278]

ص: 278

1- وسائل الشیعة 1 : 261 : الباب 4 من أبواب الوضوء ، الحدیث 1.

2- وهو المحقّق النائینی فی فوائد الأصول 1 : 263 و 267 وأجود التقریرات 1 : 313.

3- إنّ الفرق بین الجزء والشرط هو أنّه فی الجزء یکون التقیّد والقید معا داخلین فی المأمور به ، وأمّا فی الشرط فالتقیّد فقط یکون داخلا والقید یکون خارجا ، یعنی أنّ التقیّد یکون جزءا تحلیلیّا للمأمور به ، إذ یکون المأمور به - فی المثال - هو الصلاة بما هی مقیّدة بالطهارة ، أی إنّ المأمور به هو المرکّب من ذات الصلاة والتقیّد بوصف الطهارة. فذات الصلاة جزء (غیر) تحلیلیّ والتقیّد جزء آخر تحلیلیّ. - منه رحمه الله -.

القید والتقیّد معا داخلین. والسرّ فی ذلک واضح ؛ لأنّ الغرض یدعو بالأصالة إلی إرادة ما هو واف بالغرض ، وما یفی بالغرض - حسب الفرض - هو الخاصّ بما هو خاصّ - أی المرکّب من المقیّد والقید - ، لا أنّ الخصوصیّة تکون خصوصیّة فی المأمور به المفروغ عن کونه مأمورا به ؛ لأنّ المفروض أنّ ذات المأمور به ذی الخصوصیّة لیس وحده دخیلا فی الغرض. وعلی هذا فیکون هذا القید جزءا من المأمور به کسائر أجزائه الأخری ، ولا فرق بین جزء وجزء فی کونه من جملة المقدّمات الداخلیّة ؛ فتسمیة مثل هذا الجزء بالمقدّمة الداخلیّة بالمعنی الأعمّ ، بلا وجه ، بل هو مقدّمة داخلیّة بقول مطلق ، کما لا وجه لتسمیته بالشرط.

وإن کان من قبیل الثانی فهذا هو شأن الشرط ، سواء کان شرطا شرعیّا أو عقلیّا ، ومثل هذا لا یعقل أن یدخل فی حیّز الأمر النفسیّ ، لأنّ الغرض - کما قلنا - لا یدعو بالأصالة إلاّ إلی إرادة ذات ما یفی بالغرض ویقوم به فی الخارج ، وأمّا ما له دخل فی تأثیر السبب - أی فی فعلیّة الغرض - فلا یدعو إلیه الغرض فی عرض ذات السبب ، بل الذی یدعو إلی إیجاد شرط التأثیر لا بدّ أن یکون غرضا تبعیّا یتبع الغرض الأصلیّ وینتهی إلیه.

ولا فرق بین الشرط الشرعیّ وغیره فی ذلک ، وإنّما الفرق أنّ الشرط الشرعیّ لمّا کان لا یعلم دخله فی فعلیّة الغرض إلاّ من قبل المولی ، کالطهارة والاستقبال ونحوهما بالنسبة إلی الصلاة ، فلا بدّ أن ینبّه المولی علی اعتباره ولو بأن یأمر به ، إمّا بالأمر المتعلّق بالمأمور به ، أی یأخذه قیدا فیه ، کأن یقول مثلا : «صلّ عن طهارة» ، أو بأمر مستقلّ کأن یقول مثلا : «تطهّر للصلاة» ، وعلی جمیع الأحوال لا تکون الإرادة المتعلّقة به فی عرض إرادة ذات السبب حتّی یکون مأمورا به بالأمر النفسیّ ، بل الإرادة فیه تبعیّة وکذا الأمر به.

[*محمدی خراسانی]

فإن قلتم : علی هذا یلزم سقوط الأمر المتعلّق بذات السبب الواجب إذا جاء به المکلّف من دون الشرط.

قلت : من لوازم الاشتراط عدم سقوط الأمر بالسبب بفعله من دون شرطه ، وإلاّ کان الاشتراط لغوا وعبثا.

وأمّا ثانیا : فلو سلّمنا دخول التقیّد فی الواجب علی وجه یکون جزءا منه ؛ فإنّ هذا

[شماره صفحه واقعی : 279]

ص: 279

لا یوجب أن یکون نفس القید والشرط - الذی هو حسب الفرض منشأ لانتزاع التقیّد - مقدّمة داخلیّة ، بل هو مقدّمة خارجیّة ، فإنّ وجود الطهارة - مثلا - یوجب حصول تقیّد الصلاة بها ، فتکون مقدّمة خارجیّة للتقیّد الذی هو جزء حسب الفرض. وهذا یشبه المقدّمات الخارجیّة لنفس أجزاء المأمور بها الخارجیّة ، فکما أنّ مقدّمة الجزء لیست بجزء فکذلک مقدّمة التقیّد لیست جزءا.

والحاصل أنّه لمّا فرضتم فی الشرط أنّ التقیّد داخل وهو جزء تحلیلیّ فقد فرضتم معه أنّ القید خارج ، فکیف تفرضون مرّة أخری أنّه داخل فی المأمور به المتعلّق بالمقیّد؟!

7. الشرط المتأخّر

لا شکّ فی أنّ من الشروط الشرعیّة ما هو متقدّم فی وجوده زمانا علی المشروط ، کالوضوء والغسل بالنسبة إلی الصلاة ونحوها ، بناء علی أنّ الشرط نفس الأفعال لا أثرها الباقی إلی حین الصلاة.

ومنها : ما هو مقارن للمشروط فی وجوده زمانا ، کالاستقبال وطهارة اللباس للصلاة.

وإنّما وقع الشکّ فی الشرط المتأخّر ، أی إنّه هل یمکن أن یکون الشرط الشرعیّ متأخّرا فی وجوده زمانا عن المشروط أو لا یمکن؟

ومن قال بعدم إمکانه (1) قاس الشرط الشرعیّ علی الشرط العقلیّ ، فإنّ المقدّمة العقلیّة یستحیل فیها أن تکون متأخّرة عن ذی المقدّمة ؛ لأنّه لا یوجد الشیء إلاّ بعد فرض وجود علّته التامّة المشتملة علی کلّ ما له دخل فی وجوده ؛ لاستحالة وجود المعلول بدون علّته التامّة. وإذا وجد الشیء فقد انتهی ، فأیّة حاجة له تبقی إلی ما سیوجد بعد.

ومنشأ هذا الشکّ والبحث ورود بعض الشروط الشرعیّة التی ظاهرها تأخّرها فی الوجود عن المشروط ، وذلک مثل الغسل اللیلیّ للمستحاضة الکبری الذی هو شرط - عند بعضهم (2) - لصوم النهار السابق علی اللیل. ومن هذا الباب إجازة بیع الفضولیّ بناء

[شماره صفحه واقعی : 280]

ص: 280

1- نسبه المحقّق العراقیّ إلی الجمهور. راجع بدائع الأفکار 1 : 320.

2- کالمحقّق فی الشرائع 1 : 197 ، وابن إدریس فی السرائر 1 : 407.

علی أنّها کاشفة عن صحّة البیع لا ناقلة. (1)

ولأجل ما ذکرنا من استحالة الشرط المتأخّر فی العقلیّات اختلف العلماء فی الشرط الشرعیّ اختلافا کثیرا جدّا ، فبعضهم ذهب إلی إمکان الشرط المتأخّر فی الشرعیّات (2) ، وبعضهم ذهب إلی استحالته قیاسا علی الشرط العقلیّ کما ذکرنا آنفا (3) ، والذاهبون إلی الاستحالة أوّلوا ما ورد فی الشریعة بتأویلات کثیرة یطول شرحها. (4)

[*محمدی خراسانی]

وأحسن ما قیل فی توجیه إمکان الشرط المتأخّر فی الشرعیّات ما عن بعض مشایخنا الأعاظم قدس سرهم فی بعض تقریرات درسه (5). وخلاصته : «أنّ الکلام تارة یکون فی شرط المأمور به ، وأخری فی شرط الحکم ، سواء کان تکلیفیّا أم وضعیّا.

أمّا : فی شرط المأمور به ، فإنّ مجرّد کونه شرطا شرعیّا للمأمور به لا مانع منه ؛

[شماره صفحه واقعی : 281]

ص: 281

1- قال الشیخ الأنصاریّ : «إنّ کاشفیّة الإجازة علی وجوه ثلاثة ، قال بکلّ منها قائل : أحدها : وهو المشهور الکشف الحقیقیّ والتزام کون الإجازة شرطا متأخّرا ، ولذا اعترضهم جمال المحقّقین فی حاشیته علی الروضة بأنّ الشرط لا یتأخّر». المکاسب : 133.

2- ذهب إلیه المحقّق العراقیّ فی بدائع الأفکار 1 : 320 - 321. واختاره المحقّق الخوئیّ فی المحاضرات 2 : 313.

3- وهو المنسوب إلی الجمهور کما مرّ.

4- ولا بأس بالإشارة إلیها إجمالا ، فنقول : منها : إنکار أصل الشرطیّة. ذهب إلیه الشیخ الأنصاریّ فی باب إجازة بیع الفضولی من المکاسب : 133 ، وصاحب الجواهر فی باب صوم المستحاضة من جواهر الکلام 3 : 366. ومنها : اعتبار المتأخّر شرطا ، لا الشرط متأخّرا. ذهب إلیه المحقّق النائینیّ علی ما فی أجود التقریرات 1 : 323 - 325. ومنها : التصرّف فی معنی «الشرط» بأنّ الشرط لیس جزءا دخیلا فی الأثر ، بل الشرط هو طرف ما یحدّد المقتضی وطرف ما یحصل به الخصوصیّة اللازمة لتأثیر المقتضی ، ذهب إلیه المحقّق العراقیّ فی بدائع الأفکار 1 : 320 - 321. ومنها : التصرّف فیما هو الشرط ، إمّا بأنّ الشرط هو عنوان التعقّب بالأغسال أو الإجازة کما فی الفصول : 80 ، وإمّا بأنّ الشرط هو الإضافة إلی المتأخّر کما فی کفایة الأصول : 119 - 120.

5- وهو المحقّق النائینیّ فی أجود التقریرات 1 : 323 - 325. وتعرّض له المحقّق الخوئیّ فی المحاضرات 2 : 306 - 307.

لأنّه لیس معناه إلاّ أخذه قیدا فی المأمور به علی أن تکون الحصّة الخاصّة من المأمور به هی المطلوبة. وکما یجوز ذلک فی الأمر السابق والمقارن فإنّه یجوز فی اللاحق بلا فرق. نعم ، إذا رجع الشرط الشرعیّ إلی شرط واقعیّ ، کرجوع شرط الغسل اللیلیّ للمستحاضة إلی أنّه رافع للحدث فی النهار ، فإنّه یکون حینئذ واضح الاستحالة ، کالشرط الواقعیّ بلا فرق.

وسرّ ذلک أنّ المطلوب لمّا کان هو الحصّة الخاصّة من طبیعیّ المأمور به ، فوجود القید المتأخّر لا شأن له إلاّ الکشف عن وجود تلک الحصّة فی ظرف کونها مطلوبة. ولا محذور فی ذلک ، إنّما المحذور فی تأثیر المتأخّر فی المتقدّم.

وأمّا : فی شرط الحکم ، سواء کان الحکم تکلیفیّا أم وضعیّا ، فإنّ الشرط فیه معناه أخذه مفروض الوجود والحصول فی مقام جعل الحکم وإنشائه ، وکونه مفروض الوجود لا یفرق فیه بین أن یکون متقدّما ، أو مقارنا ، أو متأخّرا ، کأن یجعل الحکم فی الشرط المتأخّر علی الموضوع المقیّد بقید أخذ مفروض الوجود بعد وجود الموضوع.

ویتقرّب ذلک إلی الذهن بقیاسه علی الواجب المرکّب التدریجیّ الحصول ، فإنّ التکلیف فی فعلیّته فی الجزء الأوّل وما بعده یبقی مراعی إلی أن یحصل الجزء الأخیر من المرکّب ، وقد بقیت - إلی حین حصول کمال الأجزاء - شرائط التکلیف من الحیاة والقدرة ونحوهما.

وهکذا یفرض الحال فیما نحن فیه ، فإنّ الحکم فی الشرط المتأخّر یبقی فی فعلیّته مراعی إلی أن یحصل الشرط الذی أخذ مفروض الحصول ، فکما أنّ الجزء الأوّل من المرکّب التدریجیّ الواجب فی فرض حصول جمیع الأجزاء یکون واجبا وفعلیّ الوجوب من أوّل الأمر ، لا أنّ فعلیّته تکون بعد حصول جمیع الأجزاء ، وکذا باقی الأجزاء لا تکون فعلیّة وجوبها بعد حصول الجزء الأخیر ، بل حین حصولها ولکن فی فرض حصول الجمیع ، فکذلک [فی] ما نحن فیه یکون الواجب المشروط بالشرط المتأخّر فعلیّ الوجوب من أوّل الأمر فی فرض حصول الشرط فی ظرفه ، لا أنّ فعلیّته تکون متأخّرة إلی حین الشرط.»

[شماره صفحه واقعی : 282]

ص: 282

هذا خلاصة رأی شیخنا المعظّم ، ولا یخلو عن مناقشة (1) ، والبحث عن الموضوع بأوسع ممّا ذکرنا لا یسعه هذا المختصر.

تمرینات «36»

التمرین الأوّل

1. ما الفرق بین مقدّمة الوجوب وبین مقدّمة الواجب؟ ایت لکلّ منهما بمثال.

2. ما السّر فی عدم دخول مقدّمة الوجوب فی محلّ النزاع؟

3. ما الفرق بین المقدّمة الداخلیّة والمقدّمة الخارجیّة؟ وهل یختصّ النزاع فی مقدّمة الواجب بالخارجیّة أو یعمّ؟

4. ما تعریف المقدّمة العقلیّة والمقدّمة الشرعیّة؟

5. بیّن آراء العلماء فی أنّ النزاع فی مقدّمة الواجب هل یشمل الشرط الشرعیّ أو لا؟

6. ما المراد من الشرط المتأخّر؟ اذکر مثالا له.

7. ما هی الأقوال فی إمکان الشرط المتأخّر وعدمه؟

8. ما هو بیان المحقّق النائینی رحمه الله فی توجیه إمکان الشرط المتأخّر؟

التمرین الثانی

1. ما هو مستند سلطان العلماء فی إثبات عدم شمول النزاع للمقدّمة الداخلیّة؟ وما وجه استحالة اجتماع الوجوبین؟

2. ما هو تعریف المقدّمة الداخلیّة بالمعنی الاعمّ؟ وما تعریفها بالمعنی الأخصّ؟

3. ما الفرق بین المقدّمة الخارجیّة بالمعنی الأعمّ وبین المقدّمة الخارجیّة بالمعنی الأخصّ؟

4. اذکر بعض التأویلات الذی ذکره الذاهبون إلی استحالة الشرط المتأخّر لما ورد فی الشریعة ، کالوضوء والغسل بالنسبة إلی الصلاة.

[شماره صفحه واقعی : 283]

ص: 283

1- کما ناقش فیه تلمیذه المحقّق الخوئیّ فی المحاضرات 2 : 307 - 308.

8. المقدّمات المفوّتة

ورد فی الشریعة المطهّرة وجوب بعض المقدّمات قبل زمان ذیها فی الموقّتات ، کوجوب قطع المسافة للحجّ قبل حلول أیّامه ، ووجوب الغسل من الجنابة للصوم قبل الفجر ، ووجوب الوضوء أو الغسل - علی قول (1) - قبل وقت الصلاة عند العلم بعدم التمکّن منه بعد دخول وقتها ... وهکذا.

وتسمّی هذه المقدّمات باصطلاحهم : «المقدّمات المفوّتة» باعتبار أنّ ترکها موجب لتفویت الواجب فی وقته کما تقدّم.

ونحن نقول : لو لم یحکم الشارع المقدّس بوجوب مثل هذه المقدّمات فإنّ العقل یحکم بلزوم الإتیان بها ؛ لأنّ ترکها موجب لتفویت الواجب فی ظرفه ، ویحکم أیضا بأنّ التارک لها یستحقّ العقاب علی تفویت الواجب فی ظرفه بسبب ترکها.

ولأوّل وهلة یبدو أنّ هذین الحکمین العقلیّین الواضحین لا ینطبقان علی القواعد العقلیّة البدیهیّة فی الباب من جهتین :

أمّا أوّلا : فلأنّ وجوب المقدّمة تابع لوجوب ذیها علی أیّ نحو فرض من أنحاء التبعیّة ، لا سیّما إذا کان من نحو تبعیّة المعلول لعلّته علی ما هو المشهور. فکیف یفرض الوجوب التابع فی زمان سابق علی زمان فرض الوجوب المتبوع؟!

وأمّا ثانیا : فلأنّه کیف یستحقّ العقاب علی ترک الواجب بترک مقدّمته قبل حضور وقته ، مع أنّه حسب الفرض لا وجوب له فعلا؟! وأمّا فی ظرفه فینبغی أن یسقط وجوبه ؛ لعدم القدرة علیه بترک مقدّمته ، والقدرة شرط عقلیّ فی الوجوب.

ولأجل التوفیق بین هاتیک البدیهیّات العقلیّة التی تبدو کأنّها متعارضة - وإن کان یستحیل التعارض فی الأحکام العقلیّة وبدیهیّات العقل - حاول جماعة من أعلام الأصولیّین المتأخّرین تصحیح ذلک بفرض انفکاک زمان الوجوب عن زمان الواجب و

[شماره صفحه واقعی : 284]

ص: 284

1- قال به السیّد فی العروة الوثقی ، واختاره السیّد الحکیم فی مستمسک العروة الوثقی 4 : 436 - 440 ، و 490 «مسألة 32».

تقدّمه علیه ، إمّا فی خصوص الموقّتات (1) أو فی مطلق الواجبات (2) ، علی اختلاف المسالک. وبذلک یحصل لهم التوفیق بین تلک الأحکام العقلیّة ؛ لأنّه حینما یفرض تقدّم وجوب ذی المقدّمة علی زمانه فلا مانع من فرض وجوب المقدّمة قبل وقت الواجب ، وکان استحقاق العقاب علی ترک الواجب علی القاعدة ؛ لأنّ وجوبه کان فعلیّا حین ترک المقدّمة.

أمّا کیف یفرض تقدّم زمان الوجوب علی زمان الواجب؟ وبأیّ مناط؟ فهذا ما اختلف فیه الأنظار والمحاولات.

[*محمدی خراسانی]

فأوّل المحاولین لحلّ هذه الشبهة - فیما یبدو - صاحب الفصول الذی قال بجواز تقدّم زمان الوجوب علی طریقة الواجب المعلّق الذی اخترعه ، کما أشرنا إلیه فی الجزء الأوّل (3). وذلک فی خصوص الموقّتات ، بفرض أنّ الوقت فی الموقّتات وقت للواجب فقط ، لا للوجوب ، أی إنّ الوقت لیس شرطا وقیدا للوجوب ، بل هو قید للواجب ، فالوجوب - علی هذا الفرض - متقدّم علی الوقت ولکنّ الواجب معلّق علی حضور وقته. والفرق بین هذا النوع وبین الواجب المشروط هو أنّ التوقّف فی المشروط للوجوب وفی المعلّق للفعل. وعلیه ، لا مانع من فرض وجوب المقدّمة قبل زمان ذیها (4).

ولکن نقول : علی تقدیر إمکان فرض تقدّم زمان الوجوب علی زمان الواجب ، فإنّ فرض رجوع القید إلی الواجب لا إلی الوجوب یحتاج إلی دلیل ، ونفس ثبوت وجوب المقدّمة المفوّتة قبل زمان وجوب ذیها لا یکون وحده دلیلا علی ثبوت الواجب المعلّق ؛ لأنّ الطریق فی تصحیح وجوب المقدّمة المفوّتة لا ینحصر فیه ، کما سیأتی بیان الطریق الصحیح.

والمحاولة الثانیة : ما نسب إلی الشیخ الأنصاریّ قدس سره من رجوع القید فی جمیع شرائط الوجوب إلی المادّة (5) ، وإن اشتهر القول برجوعها إلی الهیئة ؛ سواء کان الشرط هو الوقت أو غیره ، کالاستطاعة للحجّ والقدرة والبلوغ والعقل ونحوها من الشرائط العامّة لجمیع

[شماره صفحه واقعی : 285]

ص: 285

1- کما فی الفصول الغرویّة : 79.

2- کما فی مطارح الأنظار : 49.

3- تقدّم فی الصفحة : 103.

4- الفصول الغرویّة : 79.

5- مطارح الأنظار : 49.

التکالیف. ومعنی ذلک أنّ الوجوب الذی هو مدلول الهیئة فی جمیع الواجبات مطلق دائما غیر مقیّد بشرط أبدا ، وکلّ ما یتوهّم من رجوع القید إلی الوجوب فهو راجع فی الحقیقة إلی الواجب الذی هو مدلول المادّة ؛ غایة الأمر أنّ بعض القیود مأخوذ فی الواجب علی وجه یکون مفروض الحصول والوقوع ، کالاستطاعة بالنسبة إلی الحجّ ، ومثل هذا لا یجب تحصیله ویکون حکمه حکم ما لو کان شرطا للوجوب ؛ وبعضها لا یکون مأخوذا علی وجه یکون مفروض الحصول ، بل یجب تحصیله توصّلا إلی الواجب ؛ لأنّ الواجب یکون هو المقیّد بما هو مقیّد بذلک القید.

وعلی هذا التصویر ، فالوجوب یکون دائما فعلیّا قبل مجیء وقته ، وشأنه فی ذلک شأن الوجوب علی القول بالواجب المعلّق ، لا فرق بینهما فی الموقّتات بالنسبة إلی الوقت ، فإذا کان الواجب استقبالیّا فلا مانع من وجوب المقدّمة المفوّتة قبل زمان ذیها.

والمحاولة الثالثة : ما نسب إلی بعضهم من أنّ الوقت شرط للوجوب ، لا للواجب کما فی المحاولتین الأولیین ، ولکنّه مأخوذ فیه علی نحو الشرط المتأخّر (1). وعلیه ، فالوجوب یکون سابقا علی زمان الواجب نظیر القول بالمعلّق ، فیصحّ فرض وجوب المقدّمة المفوّتة قبل زمان ذیها ؛ لفعلیّة الوجوب قبل زمانه ، فتجب مقدّمته.

وکلّ هذه المحاولات مذکورة فی کتب الأصول المطوّلة (2) ، وفیها مناقشات وأبحاث طویلة لا یسعها هذا المختصر ، ومع الغضّ عن المناقشة فی إمکانها فی أنفسها لا دلیل علیها إلاّ ثبوت وجوب المقدّمة قبل زمان [وجوب] ذیها ، إذ کلّ صاحب محاولة منها یعتقد أنّ التخلّص من إشکال وجوب المقدّمة قبل زمان [وجوب] ذیها ینحصر فی المحاولة التی یتصوّرها ، فالدلیل الذی یدلّ علی وجوب المقدّمة المفوّتة قبل وقت الواجب لا محالة یدلّ عنده علی محاولته.

[*محمدی خراسانی]

والذی أعتقده أنّه لا موجب لکلّ هذه المحاولات لتصحیح وجوب المقدّمة قبل زمان

[شماره صفحه واقعی : 286]

ص: 286

1- کفایة الأصول : 130 - 131.

2- وقد ذکر فی المقام محاولات أخر. فإن شئت راجع مجمع الفائدة والبرهان 2 : 110 ؛ مدارک الأحکام 2 : 345 ؛ نهایة الأفکار 1 : 295 - 299.

ذیها ، فإنّ الصحیح - کما أفاده شیخنا الأصفهانیّ رحمه الله - أنّ وجوب المقدّمة لیس معلولا لوجوب ذیها ، ولا مترشّحا منه ، فلیس هناک إشکال فی وجوب المقدّمة المفوّتة قبل زمان ذیها حتّی نلتجئ إلی إحدی هذه المحاولات لفکّ الإشکال ، وکلّ هذه الشبهة إنما جاءت من هذا الفرض ، وهو فرض معلولیّة وجوب المقدّمة لوجوب ذیها ، وهو فرض لا واقع له أبدا ، وإن کان هذا القول یبدو غریبا علی الأذهان المشبعة بفرض أنّ وجوب ذی المقدّمة علّة لوجوب المقدّمة ، بل نقول أکثر من ذلک : إنّه یجب فی المقدّمة المفوّتة أن یتقدّم وجوبها علی وجوب ذیها ، إذا کنّا نقول بأنّ مقدّمة الواجب واجبة ، وإن کان الحقّ - وسیأتی - عدم وجوبها مطلقا.

ولبیان عدم معلولیّة وجوب المقدّمة لوجوب ذیها نذکر أنّ الأمر - فی الحقیقة - هو فعل الآمر ، سواء کان الأمر نفسیّا أم غیریّا ، فالآمر هو العلّة الفاعلیّة له دون سواه ، ولکن کلّ أمر إنّما یصدر عن إرادة الآمر ؛ لأنّه فعله الاختیاریّ ، والإرادة بالطبع مسبوقة بالشوق إلی فعل المأمور به - أی إنّ الآمر لا بدّ أن یشتاق أوّلا إلی فعل الغیر علی أن یصدر من الغیر - ، فإذا اشتاقه لا بدّ أن یدعو الغیر ویدفعه ویحثّه علی الفعل ، فیشتاق إلی الأمر به ، وإذا لم یحصل مانع من الأمر فلا محالة یشتدّ الشوق إلی الأمر حتّی یبلغ الإرادة الحتمیّة ، فیجعل الداعی فی نفس الغیر للفعل المطلوب ، وذلک بتوجیه الأمر نحوه.

هذا حال کلّ مأمور به ، ومن جملته «مقدّمة الواجب» ؛ فإنّه إذا ذهبنا إلی وجوبها من قبل المولی لا بدّ أن نفرض حصول الشوق أوّلا فی نفس الآمر إلی صدورها من المکلّف ، غایة الأمر أنّ هذا الشوق تابع للشوق إلی فعل ذی المقدّمة ومنبثق منه ؛ لأنّ المختار إذا اشتاق إلی تحصیل شیء وأحبّه اشتاق وأحبّ بالتبع کلّ ما یتوقّف علیه ذلک الشیء علی نحو الملازمة بین الشوقین. وإذا لم یکن هناک مانع من الأمر بالمقدّمات حصلت لدی الآمر - ثانیا - الإرادة الحتمیّة التی تتعلّق بالأمر بها ، فیصدر حینئذ الأمر.

إذا عرفت ذلک ، فإنّک تعرف أنّه إذا فرض أنّ المقدّمة متقدّمة بالوجود الزمانیّ علی ذیها علی وجه لا یحصل ذوها فی ظرفه وزمانه إلاّ إذا حصلت هی قبل حلول زمانه ، کما فی أمثلة المقدّمات المفوّتة ، فإنّه لا شکّ فی أنّ الآمر یشتاقها أن تحصل فی ذلک الزمان

[شماره صفحه واقعی : 287]

ص: 287

المتقدّم ، وهذا الشوق بالنسبة إلی المقدّمة یتحوّل إلی الإرادة الحتمیّة بالأمر ، إذ لا مانع من البعث نحوها حینئذ ، والمفروض أنّ وقتها قد حان فعلا ، فلا بدّ أن یأمر بها فعلا. أمّا ذو المقدّمة فحسب الفرض لا یمکن البعث نحوه ، والأمر به قبل وقته ؛ لعدم حصول ظرفه ، فلا أمر قبل الوقت ، وإن کان الشوق إلی الأمر به حاصل حینئذ ، ولکن لا یبلغ مبلغ الفعلیّة ؛ لوجود المانع.

والحاصل أنّ الشوق إلی ذی المقدّمة والشوق إلی المقدّمة حاصلان قبل وقت ذی المقدّمة ، والشوق الثانی منبعث ومنبثق من الشوق الأوّل ، ولکنّ الشوق إلی المقدّمة یؤثّر أثره ، ویصیر إرادة حتمیّة ؛ لعدم وجود ما یمنع من الأمر ، دون الشوق إلی ذی المقدّمة ؛ لوجود المانع من الأمر.

وعلی هذا ، فتجب المقدّمة المفوّتة قبل وجوب ذیها ولا محذور فیه ، بل هو أمر لا بدّ منه ، ولا یصحّ أن یقع غیر ذلک.

ولا تستغرب ذلک ، فإنّ هذا أمر مطّرد حتّی بالنسبة إلی أفعال الإنسان نفسه ، فإنّه إذا اشتاق إلی فعل شیء اشتاق إلی مقدّماته تبعا ، ولمّا کانت المقدّمات متقدّمة بالوجود زمانا علی ذیها فإنّ الشوق إلی المقدّمات یشتدّ حتی یبلغ درجة الإرادة الحتمیّة المحرّکة للعضلات فیفعلها ، مع أنّ ذا المقدّمة لم یحن وقته بعد ، ولم تحصل له الإرادة الحتمیّة المحرّکة للعضلات ، وإنّما یمکن أن تحصل له الإرادة الحتمیّة إذا حان وقته بعد طیّ المقدّمات.

فإرادة الفاعل التکوینیّة للمقدّمة متقدّمة زمانا علی إرادة ذیها ، وعلی قیاسها الإرادة التشریعیّة ، فلا بدّ أن تحصل للمقدّمة المتقدّمة زمانا قبل أن تحصل لذیها المتأخّر زمانا ، فیتقدّم الوجوب الفعلیّ للمقدّمة علی الوجوب الفعلیّ لذیها زمانا ، علی العکس ممّا اشتهر ولا محذور فیه بل هو المتعیّن.

وهذا حال کلّ متقدّم بالنسبة إلی المتأخّر ، فإنّ الشوق یصیر شیئا فشیئا قصدا وإرادة ، کما فی الأفعال التدریجیّة الوجود (1).

[شماره صفحه واقعی : 288]

ص: 288

1- انتهی ما أفاده المحقّق الأصفهانیّ فی نهایة الدرایة 1 : 344 - 348.

وقد تقدّم معنی تبعیّة وجوب المقدّمة لوجوب ذیها ، فلا نعید ، وقلنا : إنّه لیس معناه معلولیّته لوجوب ذی المقدّمة ، وتبعیّته له وجودا ، کما اشتهر علی لسان الأصولیّین (1).

[*محمدی خراسانی]

فان قلت : إنّ وجوب المقدّمة - کما سبق (2) - تابع لوجوب ذی المقدّمة إطلاقا واشتراطا ، ولا شکّ فی أنّ الوقت - علی الرأی المعروف - شرط لوجوب ذی المقدّمة ، فیجب أن یکون أیضا وجوب المقدّمة مشروطا به ؛ قضاء لحقّ التبعیّة.

قلت : إنّ الوقت علی التحقیق لیس شرطا للوجوب بمعنی أنّه دخیل فی مصلحة الأمر ، کالاستطاعة بالنسبة إلی وجوب الحجّ ، وإن کان دخیلا فی مصلحة المأمور به ، ولکنّه لا یتحقّق البعث قبله ، فلا بدّ أن یؤخذ مفروض الوجود بمعنی عدم الدعوة إلیه ؛ لأنّه غیر اختیاریّ للمکلّف. أمّا عدم تحقّق وجوب الموقّت قبل الوقت فلامتناع البعث قبل الوقت.

والسرّ واضح ؛ لأنّ البعث - حتی الجعلیّ منه - یلازم الانبعاث إمکانا ووجودا ، فإذا أمکن الانبعاث أمکن البعث وإلاّ فلا ، وإذ یستحیل الانبعاث قبل الوقت استحال البعث نحوه حتّی الجعلیّ. ومن أجل هذا نقول بامتناع الواجب المعلّق ، لأنّه یلازم انفکاک الانبعاث عن البعث.

وهذا بخلاف المقدّمة قبل وقت الواجب ، فإنّه یمکن الانبعاث نحوها ، فلا مانع من فعلیّة البعث بالنظر إلیها لو ثبت ، فعدم فعلیّة الوجوب قبل زمان الواجب إنّما هو لوجود المانع لا لفقدان الشرط ، وهذا المانع موجود فی ذی المقدّمة قبل وقته ، مفقود فی المقدّمة.

ویتفرّع علی هذا فرع فقهیّ ، وهو : أنّه حینئذ لا مانع فی المقدّمة المفوّتة العبادیّة - کالطهارات الثلاث - من قصد الوجوب فی النیّة قبل وقت الواجب لو قلنا بأنّ مقدّمة الواجب واجبة.

والحاصل أنّ العقل یحکم بلزوم الإتیان بالمقدّمة المفوّتة قبل وقت ذیها ، ولا مانع عقلیّ من ذلک.

هذا کلّه من جهة إشکال انفکاک وجوب المقدّمة عن وجوب ذیها. وأمّا من جهة

[شماره صفحه واقعی : 289]

ص: 289

1- تقدّم فی الأمر الثانی من هذا الجزء : 269 - 270.

2- سبق فی الصفحة : 273 - 274.

إشکال استحقاق العقاب علی ترک الواجب بترک مقدّمته مع عدم فعلیّة وجوبه فیعلم دفعه ممّا سبق ؛ فإنّ التکلیف بذی المقدّمة الموقّت یکون تامّ الاقتضاء ، وإن لم یصر فعلیّا لوجود المانع ، وهو عدم حضور وقته. ولا ینبغی الشکّ فی أنّ دفع التکلیف مع تمامیّة اقتضائه تفویت لغرض المولی المعلوم الملزم ، وهذا یعدّ ظلما فی حقّه ، وخروجا عن زیّ الرقّیّة ، وتمرّدا علیه ، فیستحقّ علیه العقاب واللوم من هذه الجهة ، وإن لم یکن فیه مخالفة للتکلیف الفعلیّ المنجّز.

وهذا لا یشبه دفع مقتضی التکلیف ، کعدم تحصیل الاستطاعة للحجّ ، فإنّ مثله لا یعدّ ظلما ، وخروجا عن زیّ الرقّیّة ، وتمرّدا علی المولی ؛ لأنّه لیس فیه تفویت لغرض المولی المعلوم التامّ الاقتضاء. والمدار فی استحقاق العقاب هو تحقّق عنوان الظلم للمولی ، القبیح عقلا.

تمرینات «37»

التمرین الأوّل

1. ما هی المقدّمات المفوّتة؟ ولم سمّیت بالمقدّمات المفوّتة؟

2. کیف حاول صاحب الفصول تصحیح تقدّم زمان الوجوب علی زمان الواجب فی المقدّمات المفوّتة؟

وما وجه ضعف هذه المحاولة؟

3. کیف حاول الشیخ الأنصاریّ لتصحیح تقدّم زمان الوجوب علی زمان الواجب فی المقدّمات المفوّتة؟

4. ما هی المحاولة المنسوبة إلی المحقّق الخراسانی لتصحیح الشبهة المذکورة؟

5. بیّن ما ذهب إلیه المحقّق الأصفهانی فی تصحیح وجوب المقدّمة قبل زمان ذیها.

التمرین الثانی

1. اذکر ما ذهب إلیه المحقّق الأردبیلی وما ذهب إلیه العلاّمة الأراکی فی تصحیح وجوب المقدّمة قبل زمان ذیها.

[شماره صفحه واقعی : 290]

ص: 290

9. المقدّمة العبادیّة

ثبت بالدلیل أنّ بعض المقدّمات الشرعیّة لا تقع (1) مقدّمة إلاّ إذا وقعت علی وجه عبادیّ ، وثبت أیضا ترتّب الثواب علیها بخصوصها. ومثالها منحصر فی الطهارات الثلاث : الوضوء ، والغسل ، والتیمّم.

وقد سبق فی الأمر الثانی (2) الإشکال فیها من جهتین : من جهة أنّ الواجب الغیریّ لا یکون إلاّ توصّلیّا ، فکیف یجوز أن تقع المقدّمة بما هی مقدّمة عبادة؟! ومن جهة ثانیة : أنّ الواجب الغیریّ بما هو واجب غیریّ لا استحقاق للثواب علیه.

وفی الحقیقة إنّ هذا الإشکال لیس إلاّ إشکالا علی أصولنا التی أصّلناها للواجب الغیریّ ، فنقع فی حیرة فی التوفیق بین ما فهمناه عن الواجب الغیریّ ، وبین عبادیّة هذه المقدّمات الثابتة عبادیّتها ، وإلاّ فکون هذه المقدّمات عبادیّة یستحقّ الثواب علیها أمر مفروغ عنه ، لا یمکن رفع الید عنه.

فإذن ، لا بدّ لنا من توضیح ما أصّلناه فی الواجب الغیریّ بتوجیه عبادیّة المقدّمة علی وجه یلائم توصّلیّة الأمر الغیریّ ، وقد ذهبت الآراء أشتاتا فی توجیه ذلک.

ونحن نقول علی الاختصار : إنّه من المتیقّن - الذی لا ینبغی أن یتطرّق إلیه الشکّ من أحد - أنّ الصلاة - مثلا - ثبت من طریق الشرع توقّف صحّتها علی إحدی الطهارات الثلاث ، ولکن لا تتوقّف علی مجرّد أفعالها کیفما اتّفق وقوعها ، بل إنّما تتوقّف علی فعل الطهارة إذا وقع علی الوجه العبادیّ ، أی إذا وقع متقرّبا به إلی الله (تعالی) ، فالوضوء العبادیّ - مثلا - هو الشرط ، وهو المقدّمة التی تتوقّف صحّة الصلاة علیها.

وعلیه ، فلا بدّ أن یفرض الوضوء عبادة قبل فرض تعلّق الأمر الغیریّ به ؛ لأنّ الأمر الغیریّ - حسبما فرضناه - إنّما یتعلّق بالوضوء العبادیّ بما هو عبادة ، لا بأصل الوضوء بما هو ؛ فلم تنشأ عبادیّته من الأمر الغیریّ حتّی یقال : «إنّ عبادیّته لا تلائم توصّلیّة الأمر

[شماره صفحه واقعی : 291]

ص: 291

1- التأنیث باعتبار ما أضیفت إلیه کلمة «بعض».

2- هذا سهو من المصنّف رحمه الله. والصواب : «الأمر الثالث». فراجع الصفحة : 272 - 273.

الغیریّ» ، بل عبادیّته لا بدّ أن تکون مفروضة التحقّق قبل فرض تعلّق الأمر الغیریّ به. ومن هنا یصحّ استحقاق الثواب علیه ؛ لأنّه عبادة فی نفسه. (1)

[*محمدی خراسانی]

ولکن ینشأ من هذا البیان إشکال آخر ، وهو أنّه إذا کانت عبادیّة الطهارات غیر ناشئة من الأمر الغیریّ ، فما هو الأمر المصحّح لعبادیّتها ، والمعروف أنّه لا یصحّ فرض العبادة عبادة إلاّ بتعلّق أمر بها لیمکن قصد امتثاله ؛ لأنّ قصد امتثال الأمر هو المقوّم لعبادیّة العبادة عندهم ، ولیس لها فی الواقع إلاّ الأمر الغیریّ ، فرجع الأمر بالأخیر إلی الغیریّ لتصحیح عبادیّتها (2)؟

علی أنّه یستحیل أن یکون الأمر الغیریّ هو المصحّح لعبادیّتها ؛ لتوقّف عبادیّتها - حینئذ - علی سبق الأمر الغیریّ ، والمفروض أنّ الأمر الغیریّ متأخّر عن فرض عبادیّتها ؛ لأنّه إنّما تعلّق بها بما هی عبادة ، فیلزم تقدّم المتأخّر وتأخّر المتقدّم ، وهو خلف محال أو دور علی ما قیل (3).

وقد أجیب عن هذه الشبهة بوجوه کثیرة (4).

وأحسنها فیما أری - بناء علی ثبوت الأمر الغیریّ ، أی وجوب مقدّمة الواجب ، وبناء علی أنّ عبادیّة العبادة لا تکون إلاّ بقصد الأمر المتعلّق بها - هو أنّ المصحّح لعبادیّة الطهارات هو الأمر النفسیّ الاستحبابیّ لها فی حدّ ذاتها السابق علی تعلّق الأمر الغیریّ بها. وهذا الاستحباب باق حتّی بعد فرض الأمر الغیریّ ، ولکن لا بحدّ الاستحباب الذی هو جواز الترک ؛ إذ المفروض أنّه قد وجب فعلها ، فلا یجوز ترکها ، ولیس الاستحباب إلاّ مرتبة ضعیفة بالنسبة إلی الوجوب ، فلو طرأ علیه الوجوب لا ینعدم ، بل یشتدّ وجوده ؛ فیکون الوجوب استمرارا له کاشتداد السواد والبیاض من مرتبة ضعیفة إلی مرتبة أقوی ، وهو وجود واحد مستمرّ. وإذا کان الأمر کذلک فالأمر الغیریّ حینئذ یدعو إلی ما هو

[شماره صفحه واقعی : 292]

ص: 292

1- هذا ما أفاده المحقّق الخراسانیّ فی الکفایة : 139 - 140.

2- هذا الإشکال أورده المحقّق النائینیّ علی المحقّق الخراسانیّ. راجع أجود التقریرات 1 : 255.

3- والقائل الشیخ الأنصاریّ فی کتاب «الطهارة» : 87 السطر 28 - 36.

4- راجع أجود التقریرات 1 : 255 ؛ بدائع الأفکار (العراقی) 1 : 381 ؛ نهایة الدرایة 1 : 380.

عبادة فی نفسه ، فلیست عبادیّتها متأتّیة من الأمر الغیریّ حتّی یلزم الإشکال (1).

ولکن هذا الجواب - علی حسنه - غیر کاف بهذا المقدار من البیان لدفع الشبهة. وسرّ ذلک أنّه لو کان المصحّح لعبادیّتها هو الأمر الاستحبابیّ النفسیّ بالخصوص لکان یلزم ألاّ تصحّ هذه المقدّمات إلاّ إذا جاء بها المکلّف بقصد امتثال الأمر الاستحبابیّ فقط ، مع أنّه لا یفتی بذلک أحد ، ولا شکّ فی أنّها تقع صحیحة لو أتی بها بقصد امتثال أمرها الغیریّ ، بل بعضهم اعتبر قصده فی صحّتها بعد دخول وقت الواجب المشروط بها.

فنقول إکمالا للجواب : إنّه لیس مقصود المجیب من کون استحبابها النفسیّ مصحّحا لعبادیّتها أنّ المأمور به بالأمر الغیریّ هو الطهارة المأتیّ بها بداعی امتثال الأمر الاستحبابیّ. کیف وهذا المجیب قد فرض عدم بقاء الاستحباب بحدّه بعد ورود الأمر الغیریّ (2) ، فکیف یفرض أنّ المأمور به هو المأتیّ به بداعی امتثال الأمر الاستحبابیّ؟! بل مقصود المجیب أنّ الأمر الغیریّ لمّا کان متعلّقه هو الطهارة بما هی عبادة ، ولا یمکن أن تکون عبادیّتها ناشئة من نفس الأمر الغیریّ بما هو أمر غیریّ ، فلا بدّ من فرض عبادیّتها لا من جهة الأمر الغیریّ وبفرض سابق علیه ، ولیس هو إلاّ الأمر الاستحبابیّ النفسیّ المتعلّق بها ، وهذا یصحّح عبادیّتها قبل فرض تعلّق الأمر الغیریّ بها ، وإن کان حین توجّه الأمر الغیریّ لا یبقی ذلک الاستحباب بحدّه وهو جواز الترک ، ولکن لا تذهب بذلک عبادیّتها ؛ لأنّ المناط فی عبادیّتها لیس جواز الترک کما هو واضح ، بل المناط مطلوبیّتها الذاتیّة ورجحانها النفسیّ ، وهی باقیة بعد تعلّق الأمر الغیریّ. وإذا صحّ تعلّق الأمر الغیریّ بها بما هی عبادة واندکاک الاستحباب فیه - بمعنی أنّ الأمر الغیریّ یکون استمرارا لتلک المطلوبیّة - فإنّه حینئذ لا یبقی إلاّ الأمر الغیریّ صالحا للدعوة إلیها ، ویکون هذا الأمر

[شماره صفحه واقعی : 293]

ص: 293

1- هذا الجواب ما أفاده المحقّق الخوئیّ فی تعلیقاته علی أجود التقریرات 1 : 255 - 256 ، والمحاضرات 2 : 401 - 402.

2- فإنّه قال : «فإنّ الأمر الاستحبابیّ ولو فرض تبدّله بالأمر الوجوبیّ لزوال حدّ الاستحباب بعرض (* العروض استعمال لا تساعده اللغة.) الوجوب الغیریّ ...». راجع تعلیقاته علی أجود التقریرات 1 : 256.

الغیریّ نفسه أمرا عبادیّا ، غایة الأمر أنّ عبادیّته لم تجئ من أجل نفس کونه أمرا غیریّا ، بل من أجل کونه امتدادا لتلک المطلوبیّة النفسیّة وذلک الرجحان الذاتیّ الذی حصل من ناحیة الأمر الاستحبابیّ النفسیّ السابق (1).

وعلیه ، فینقلب الأمر الغیریّ عبادیّا ، ولکنّه عبادیّ بالعرض لا بالذات حتّی یقال : «إنّ الأمر الغیریّ توصّلیّ لا یصلح للعبادیّة».

من هنا لا یصحّ الإتیان بالطهارة بقصد الاستحباب بعد دخول الوقت للواجب المشروط بها ؛ لأنّ الاستحباب بحدّه قد اندکّ فی الأمر الغیریّ ، فلم یعد موجودا حتّی یصحّ قصده.

نعم ، یبقی أن یقال : إنّ الأمر الغیریّ إنّما یدعو إلی الطهارة الواقعة علی وجه العبادة ؛ لأنّه حسب الفرض متعلّقه هو الطهارة بصفة العبادة ، لا ذات الطهارة ، والأمر لا یدعو إلاّ إلی ما تعلّق به ، فکیف صحّ أن یؤتی بذات العبادة بداعی امتثال أمرها الغیریّ ، ولا أمر غیریّ بذات العبادة؟!

ولکن ندفع هذا الإشکال بأن نقول : إذا کان الوضوء - مثلا - مستحبّا نفسیّا فهو قابل لأن یتقرّب به من المولی ، وفعلیّة التقرّب تتحقّق بقصد الأمر الغیریّ المندکّ فیه الأمر الاستحبابیّ.

وبعبارة أخری : قد فرضنا الطهارات عبادات نفسیّة فی مرتبة سابقة علی الأمر الغیریّ المتعلّق بها ، والأمر الغیریّ إنّما یدعو إلی ذلک ، فإذا جاء المکلّف بها بداعی الأمر الغیریّ المندکّ فیه الاستحباب - والمفروض [أنّه] لیس هناک أمر موجود غیره - صحّ التقرّب به ، ووقعت عبادة لا محالة ، فیتحقّق ما هو شرط الواجب ومقدّمته.

[*محمدی خراسانی]

هذا کلّه بناء علی ثبوت الأمر الغیریّ بالمقدّمة ، وبناء علی أنّ مناط عبادیّة العبادة هو قصد الأمر المتعلّق بها.

وکلا المبنیین نحن لا نقول به.

أمّا الأوّل : فسیأتی فی البحث الآتی الدلیل علی عدم وجوب مقدّمة الواجب ، فلا أمر

[شماره صفحه واقعی : 294]

ص: 294

1- هذا التوجیه یناسب ما ذکره أستاذه المحقّق الأصفهانیّ فی نهایة الدرایة 1 : 380 - 381 و 383.

غیریّ أصلا.

وأمّا الثانی : فلأنّ الحقّ أنّه یکفی فی عبادیّة الفعل ارتباطه بالمولی ، والإتیان به متقرّبا إلیه (تعالی). غایة الأمر أنّ العبادات قد ثبت أنّها توقیفیّة ، فما لم یثبت رضا المولی بالفعل ، وحسن الانقیاد ، وقصد وجه الله بالفعل لا یصحّ الإتیان بالفعل عبادة ، بل یکون تشریعا محرّما. ولا یتوقّف ذلک علی تعلّق أمر المولی بنفس الفعل علی أن یکون أمرا فعلیّا من المولی ، ولذا قیل : «یکفی فی عبادیّة العبادة حسنها الذاتیّ ومحبوبیّتها الذّاتیّة للمولی حتّی لو کان هناک مانع من توجّه الأمر الفعلیّ بها (1)».

وإذا ثبت ذلک ، فنقول فی تصحیح عبادیّة الطهارات : إنّ فعل المقدّمة بنفسه یعدّ شروعا فی امتثال ذی المقدّمة - الذی هو حسب الفرض فی المقام عبادة فی نفسه مأمور بها - فیکون الإتیان بالمقدّمة بنفسه یعدّ امتثالا للأمر النفسیّ بذی المقدّمة العبادیّ. ویکفی فی عبادیّة الفعل - کما قلنا - ارتباطه بالمولی والإتیان به متقرّبا إلیه (تعالی) مع عدم ما یمنع من التعبّد به. ولا شکّ فی أنّ قصد الشروع بامتثال الأمر النفسیّ بفعل مقدّماته قاصدا بها التوصّل إلی الواجب النفسیّ العبادیّ یعدّ طاعة وانقیادا للمولی (2).

وبهذا تصحّح عبادیّة المقدّمة ، وإن لم نقل بوجوبها الغیریّ ، ولا حاجة إلی فرض طاعة الأمر الغیریّ.

ومن هنا یصحّ أن تقع کلّ مقدّمة عبادة ، ویستحقّ علیها الثواب بهذا الاعتبار ، وإن لم تکن فی نفسها معتبرا فیها أن تقع علی وجه العبادة ، کتطهیر الثوب - مثلا - مقدّمة للصلاة ، أو کالمشی حافیا مقدّمة للحجّ أو الزیارة ، غایة الأمر أنّ الفرق بین المقدّمات العبادیّة وغیرها أنّ غیر العبادیّة لا یلزم فیها أن تقع علی وجه قربیّ ، بخلاف المقدّمات المشروط فیها أن تقع عبادة ، کالطهارات الثلاث.

ویؤیّد ذلک ما ورد من الثواب علی بعض المقدّمات ، ولا حاجة إلی التأویل الذی ذکرناه سابقا فی الأمر الثالث - من أنّ الثواب علی ذی المقدّمة یوزّع علی المقدّمات

[شماره صفحه واقعی : 295]

ص: 295

1- هکذا قال المحقّق الأصفهانیّ فی نهایة الدرایة 1 : 383 و 385.

2- کما فی نهایة الدرایة 1 : 383.

باعتبار دخالتها فی زیادة حمازة الواجب (1) - ، فإنّ ذلک التأویل مبنیّ علی فرض ثبوت الأمر الغیریّ وأنّ عبادیّة المقدّمة واستحقاق الثواب علیها لا ینشئان إلاّ من جهة الأمر الغیریّ ؛ اتّباعا للمشهور المعروف بین القوم.

فإن قلت : إنّ الأمر لا یدعو إلاّ إلی ما تعلّق به ، فلا یعقل أن یکون الأمر بذی المقدّمة داعیا بنفسه إلی المقدّمة إلاّ إذا قلنا بترشّح أمر آخر منه بالمقدّمة ، فیکون هو الداعی ، ولیس هذا الأمر الآخر المترشّح إلاّ الأمر الغیریّ ، فرجع الإشکال جذعا.

قلت : نعم ، الأمر لا یدعو إلاّ إلی ما تعلّق به ، ولکنّا لا ندّعی أنّ الأمر بذی المقدّمة هو الذی یدعو إلی المقدّمة ، بل نقول : إنّ العقل هو الدّاعی إلی فعل المقدّمة توصّلا إلی فعل الواجب (2) ، وسیأتی أنّ هذا الحکم العقلیّ لا یستکشف منه ثبوت أمر غیریّ من المولی ، ولا یلزم أن یکون هناک أمر بنفس المقدّمة لتصحیح عبادیّتها ، ویکون داعیا إلیها (3).

والحاصل أنّ الدّاعی إلی فعل المقدّمة هو حکم العقل ، والمصحّح لعبادیّتها شیء آخر ، هو قصد التقرّب بها ، ویکفی فی التقرّب بها إلی الله أن یأتی بها بقصد التوصّل إلی ما هو عبادة ، لا أنّ الداعی إلی فعل المقدّمة هو نفس المصحّح لعبادیّتها ، ولا أنّ المصحّح لعبادیّة العبادة منحصر فی قصد الأمر المتعلّق بها ، وقد سبق توضیح ذلک.

وعلیه ، فإن کانت المقدّمة ذات الفعل کالتطهیر من الخبث ، فالعقل لا یحکم إلاّ بإتیانها علی أیّ وجه وقعت ، ولکن لو أتی بها المکلّف متقرّبا بها إلی الله توصّلا إلی العبادة صحّت ووقعت علی صفة العبادیّة ، واستحقّ علیها الثواب. وإن کانت المقدّمة عملا عبادیّا کالطهارة من الحدث ، فالعقل یلزم بالإتیان بها کذلک ، والمفروض أنّ المکلّف متمکّن من ذلک ، سواء کان هناک أمر غیریّ أم لم یکن ، وسواء کانت المقدّمة فی نفسها مستحبّة أم لم تکن.

فلا إشکال من جمیع الوجوه فی عبادیّة الطهارات.

[شماره صفحه واقعی : 296]

ص: 296

1- راجع الصفحة : 273.

2- کما فی نهایة الدرایة 1 : 383.

3- یأتی فی الصفحة : 299.

النتیجة

صوت

[*محمدی خراسانی]

مسألة مقدّمة الواجب و الأقوال فیها

بعد تقدیم تلک التمهیدات نرجع إلی أصل المسألة ، وهو البحث عن وجوب مقدّمة الواجب ، الذی قلنا : إنّه آخر ما یشغل بال الأصولیّین.

وقد عرفت فی مدخل المسألة موضع البحث فیها ببیان تحریر [محلّ] النزاع ، وهو - کما قلنا - الملازمة بین حکم العقل وحکم الشرع ؛ إذ قلنا : إنّ العقل یحکم بوجوب مقدّمة الواجب - أی إنّه یدرک لزومها - ، ولکن وقع البحث فی أنّه هل یحکم أیضا بأنّ المقدّمة واجبة أیضا عند من أمر بما یتوقّف علیها؟

لقد تکثّرت الأقوال جدّا فی هذه المسألة علی مرور الزمن ، نذکر أهمّها ، ونذکر ما هو الحقّ منها ، وهی :

1. القول بوجوبها مطلقا (1).

2. القول بعدم وجوبها مطلقا (2) ، وهو الحقّ وسیأتی دلیله.

3. التفصیل بین السبب فلا یجب ، وبین غیره کالشرط وعدم المانع والمعدّ فیجب (3).

4. التفصیل بین السبب وغیره أیضا ، ولکن بالعکس أی یجب السبب دون غیره (4).

5. التفصیل بین الشرط الشرعیّ ، فلا یجب بالوجوب الغیریّ باعتبار أنّه واجب بالوجوب النفسیّ ، نظیر جزء الواجب ، وبین غیره ، فیجب بالوجوب الغیریّ. وهو القول

[شماره صفحه واقعی : 297]

ص: 297

1- وهذا ما نسب إلی المشهور فی بدائع الأفکار (الرشتی) : 348. وذهب إلیه المحقّق الخراسانیّ فی الکفایة : 143 ، والمحقّق العراقیّ فی نهایة الأفکار 1 : 332 - 333. وهو الظاهر من بعض کلمات الشیخ الأنصاریّ فی مطارح الأنظار : 75 - 76. وذهب إلیه الآمدی من العامّة فی الإحکام 1 : 158.

2- ذهب إلیه المحقّق الأصفهانی فی نهایة الدرایة 1 : 397 - 402. واختاره المحقّق الخوئیّ فی المحاضرات 2 : 438 ، والسیّد الحکیم فی حقائق الأصول 1 : 262 - 268.

3- لم أعثر علی قائله.

4- وهو الظاهر من عبارة السیّد المرتضی فی الذریعة إلی أصول الشریعة 1 : 83.

المعروف عن شیخنا المحقّق النائینیّ (1).

6. التفصیل بین الشرط الشرعیّ وغیره أیضا ، ولکن بالعکس ، أی یجب الشرط الشرعیّ بالوجوب المقدّمیّ دون غیره (2).

7. التفصیل بین المقدّمة الموصلة - أی التی یترتّب علیها الواجب النفسیّ - فتجب ، وبین المقدّمة غیر الموصلة فلا تجب ، وهو المذهب المعروف لصاحب الفصول (3).

8. التفصیل بین ما قصد به التوصّل من المقدّمات فیقع علی صفة الوجوب ، وبین ما لم یقصد به ذلک فلا یقع واجبا. وهو القول المنسوب إلی الشیخ الأنصاریّ قدس سره (4).

9. التفصیل المنسوب إلی صاحب المعالم (5) الذی أشار إلیه فی مسألة الضدّ (6) ، وهو اشتراط وجوب المقدّمة بإرادة ذیها ، فلا تکون المقدّمة واجبة علی تقدیر عدم إرادته.

10. التفصیل بین المقدّمة الداخلیّة - أی الجزء - فلا تجب ، وبین المقدّمة الخارجیّة فتجب (7).

وهناک تفصیلات أخری عند المتقدّمین ، لا حاجة إلی ذکرها.

وقد قلنا : إنّ الحقّ فی المسألة - کما علیه جماعة من المحقّقین المتأخّرین (8) -

[شماره صفحه واقعی : 298]

ص: 298

1- راجع أجود التقریرات 1 : 255 - 256.

2- وهذا منسوب إلی إمام الحرمین وابن القشیریّ وابن برهان وابن الحاجب. راجع نهایة السئول 1 : 200.

3- الفصول الغرویّة : 86.

4- نسبه إلیه مقرّر بحثه فی مطارح الأنظار : 72. ولکن فی نسبته هذا إلیه نظر. قال المحقّق النائینیّ : «المحکی عن الشیخ فی المقام مضطرب من حیث المبنی ، ومن حیث ما فرّع علیه ، وظنّی أنّ المقرّر لم یصل إلی مراد الشیخ». فوائد الأصول 1 : 288. بل الظاهر من بعض کلماته أنّه قال بوجوب المقدّمة مطلقا. راجع مطارح الأنظار : 75 - 76.

5- نسب إلیه فی مطارح الأنظار : 72 ، وفوائد الأصول 1 : 286.

6- قال صاحب المعالم فی مسألة الضدّ : «وأیضا فحجّة القول بوجوب المقدّمة علی تقدیر تسلیمها إنّما ینهض دلیلا علی الوجوب فی حال کون المکلّف مریدا للفعل المتوقّف علیها ، کما لا یخفی علی من أعطاها حقّ النظر.» معالم الدین : 80.

7- لعلّه مذهب من قال بخروج المقدّمات الداخلیّة عن محل النزاع.

8- أوّل من تنبّه إلی ذلک وأقام علیه البرهان بالأسلوب الذی ذکرناه - فیما أعلم - أستاذنا المحقّق الأصفهانیّ قدس سره (* نهایة الدرایة 1 : 397 - 402. ) ، وقد عضّد هذا القول السید الجلیل المحقّق الخوئیّ رحمه الله (** المحاضرات 2 : 438. ). وکذلک ذهب إلی هذا القول وأوضحه سیّدنا المحقّق الحکیم دام ظلّه فی حاشیته علی الکفایة (*** حقائق الأصول 1 : 262 - 268.). - منه رحمه الله -.

القول الثانی ، وهو عدم وجوبها مطلقا.

والدلیل علیه واضح بعد ما قلنا - من أنّه فی موارد حکم العقل بلزوم شیء علی وجه یکون حکما داعیا للمکلّف إلی فعل الشیء لا یبقی مجال للأمر المولویّ (1) فإنّ هذه المسألة من ذلک الباب من جهة العلّة ؛ وذلک لأنّه إذا کان الأمر بذی المقدّمة داعیا للمکلّف إلی الإتیان بالمأمور به فإنّ دعوته هذه - لا محالة بحکم العقل - تحمله وتدعوه إلی الإتیان بکلّ ما یتوقّف علیه المأمور به تحصیلا له. ومع فرض وجود هذا الداعی فی نفس المکلّف لا تبقی حاجة إلی داع آخر من قبل المولی ، مع علم المولی - حسب الفرض - بوجود هذا الداعی ، لأنّ الأمر المولویّ - سواء کان نفسیّا أم غیریّا - إنّما یجعله المولی لغرض تحریک المکلّف نحو فعل المأمور به ، إذ یجعل الداعی فی نفسه حیث لا داعی. بل یستحیل فی هذا الفرض جعل الداعی الثانی من المولی ؛ لأنّه یکون من باب تحصیل الحاصل.

وبعبارة أخری : إنّ الأمر بذی المقدّمة لو لم یکن کافیا فی دعوة المکلّف إلی الإتیان بالمقدّمة فأیّ أمر بالمقدّمة لا ینفع ، ولا یکفی للدعوة إلیها بما هی مقدّمة ، ومع کفایة الأمر بذی المقدّمة لتحریکه إلی المقدّمة ، وللدعوة إلیها ، فأیّة حاجة تبقی إلی الأمر بها من قبل المولی؟ ، بل یکون عبثا ولغوا ، بل یمتنع ؛ لأنّه تحصیل للحاصل.

وعلیه ، فالأوامر الواردة فی بعض المقدّمات یجب حملها علی الإرشاد ، وبیان شرطیّة متعلّقها للواجب وتوقّفه علیها ، کسائر الأوامر الإرشادیّة فی موارد حکم العقل ، وعلی هذا یحمل قوله علیه السلام : «إذا زالت الشمس ، فقد وجب الطهور والصلاة» (2).

[شماره صفحه واقعی : 299]

ص: 299

1- راجع الصفحة : 245.

2- هذا مفاد الروایات الواردة فی الباب ، وإلیک نصّ الروایة : «إذا دخل الوقت وجب الطهور والصلاة». الوسائل 1 : 261 ، الباب 4 من أبواب الوضوء ، الحدیث 1.

ومن هذا البیان نستحصل علی النتیجة الآتیة :

«إنّه لا وجوب غیریّ أصلا ، وینحصر الوجوب المولویّ بالواجب النفسیّ فقط. فلا موقع إذن لتقسیم الواجب إلی النفسیّ والغیریّ. فلیحذف ذلک من سجلّ الأبحاث الأصولیّة».

تمرینات «38»

1. ما هو توجیه عبادیّة المقدّمات الثلاث علی وجه یلائم توصّلیّة الأمر الغیریّ؟

2. ما هو الأمر المصحّح لعبادیّة الطهارات الثلاث؟

3. ما هی الأقوال فی وجوب مقدّمة الواجب؟ وما هو الحقّ عند المصنّف؟

[شماره صفحه واقعی : 300]

ص: 300

المسألة الثالثة : مسألة الضدّ

اشارة

(1)

تحریر محلّ النزاع

صوت

[*محمدی خراسانی]

اختلفوا فی أنّ الأمر بالشیء هل یقتضی النهی عن ضدّه أو لا یقتضی؟ علی أقوال.

ولأجل توضیح محلّ النزاع وتحریره نشرح مرادهم من الألفاظ التی وردت علی لسانهم فی تحریر محلّ النزاع هذا ، وهی ثلاثة :

1. «الضدّ» ، فإنّ مرادهم من هذه الکلمة مطلق المعاند والمنافی ، فیشمل نقیض الشیء ، أی إنّ الضدّ عندهم أعمّ من الأمر الوجودیّ والعدمیّ (2). وهذا اصطلاح خاصّ للأصولیّین فی خصوص هذا الباب ، وإلاّ فالضدّ مصطلح فلسفیّ یراد به - فی باب التقابل - خصوص الأمر الوجودیّ الذی له مع وجودیّ آخر تمام المعاندة والمنافرة ، وله معه غایة التباعد (3).

ولذا قسّم الأصولیّون الضدّ إلی «ضدّ عامّ» وهو الترک - أی النقیض - ، و «ضدّ خاصّ» وهو مطلق المعاند الوجودیّ.

وعلی هذا ، فالحقّ أن تنحلّ هذه المسألة إلی مسألتین : موضوع إحداهما الضدّ العامّ ، وموضوع الأخری الضدّ الخاصّ ، لا سیّما مع اختلاف الأقوال فی الموضوعین.

2. «الاقتضاء» ، ویراد به لابدّیّة ثبوت النهی عن الضدّ عند الأمر بالشیء ، إمّا لکون الأمر یدلّ علیه بإحدی الدلالات الثلاث : المطابقة ، والتضمّن ، والالتزام ، وإمّا لکونه

[شماره صفحه واقعی : 301]

ص: 301

1- وقع الخلاف بین الأصولیّین فی أنّ هذه المسألة هل هی من المسائل الأصولیّة أم لا؟ وعلی الأوّل هل هی من المسائل اللفظیّة أو من المسائل العقلیّة؟ والحقّ أنّها من المسائل الأصولیّة العقلیّة. أمّا أنّها أصولیّة فلأنّها تقع فی طریق استنباط الحکم الشرعیّ فنقول مثلا : «إنّ الشارع أمر بالصلاة ، والأمر بالشیء یقتضی النهی عن ضدّه ، فالأمر بالصلاة یقتضی النهی عن ضدّها ، فثبتت حرمة ضدّها». وأمّا أنّها عقلیّة فلما مرّ من أنّ ما یبحث فیها هو ثبوت الملازمة ، والحاکم بهذه الملازمة إنّما هو العقل.

2- کما صرّحوا بذلک ، فراجع مطارح الأنظار : 116 ، وکفایة الأصول 160 ، نهایة الأفکار 1 : 360 ، وفوائد الأصول 1 : 301.

3- شرح المنظومة (قسم الحکمة) : 116.

یلزمه عقلا النهی عن الضدّ من دون أن یکون لزومه بیّنا بالمعنی الأخصّ حتّی یدلّ علیه بالالتزام. فالمراد من الاقتضاء عندهم أعمّ من کلّ ذلک (1).

3. «النهی» ، ویراد به النهی المولویّ من الشارع وإن کان تبعیّا ، کوجوب المقدّمة الغیریّ التبعیّ (2). والنهی معناه المطابقیّ - کما سبق فی مبحث النواهی (3) - هو الزجر والردع عمّا تعلّق به. وفسّره المتقدّمون بطلب الترک (4) ، وهو تفسیر بلازم معناه ، ولکنّهم فرضوه کأنّ ذلک هو معناه المطابقیّ ، ولذا اعترض بعضهم علی ذلک فقال : «إنّ طلب الترک محال ، فلا بدّ أن یکون المطلوب الکفّ» (5). وهکذا تنازعوا فی أنّ المطلوب بالنهی الترک أو الکفّ؟ ولا معنی لنزاعهم هذا إلاّ إذا کانوا قد فرضوا أنّ معنی النهی هو الطلب ، فوقعوا فی حیرة فی أنّ المطلوب به أیّ شیء هو؟ الترک ، أو الکفّ؟

ولو کان المراد من النهی هو طلب الترک - کما ظنّوا - لما کان معنی لنزاعهم فی الضدّ العامّ ؛ فإنّ النهی عنه معناه - علی حسب ظنّهم - طلب ترک ترک المأمور به. ولمّا کان نفی النفی إثباتا فیرجع معنی النهی عن الضدّ العامّ إلی معنی طلب فعل المأمور به ، فیکون قولهم : «الأمر بالشیء یقتضی النهی عن ضدّه العامّ» تبدیلا للفظ بلفظ آخر بمعناه ، ویکون عبارة أخری عن القول ب- «أنّ الأمر بالشیء یقتضی نفسه». وما أشدّ سخف مثل هذا البحث!

ولعلّه لأجل هذا التوهّم - أی توهّم أنّ النهی معناه طلب الترک - ذهب بعضهم (6) إلی عینیّة الأمر بالشیء للنهی عن الضدّ العامّ.

وبعد بیان هذه الأمور الثلاثة فی تحریر محلّ النزاع یتّضح موضع النزاع ، وکیفیّته أنّ النزاع معناه یکون أنّه إذا تعلّق أمر بشیء هل إنّه لا بدّ أن یتعلّق نهی المولی بضدّه العامّ أو

[شماره صفحه واقعی : 302]

ص: 302

1- وصرّحوا بذلک أیضا فی کتبهم. راجع مطارح الأنظار : 117 ؛ کفایة الأصول 160 ؛ فوائد الأصول 1 : 301 ، المحاضرات 3 : 8.

2- خلافا للمحقّق القمیّ حیث زعم أنّ المراد منه خصوص النهی الأصلی. راجع - قوانین الأصول 1 : 114.

3- راجع الصفحة : 116.

4- فسّره به فی معالم الدین : 104 ، وقوانین الأصول 1 : 135 - 137 ، والفصول الغرویّة : 120.

5- کما ذهب إلیه العضدیّ فی شرحه علی مختصر الأصول 1 : 103.

6- وهو صاحب الفصول ، فراجع الفصول الغرویّة : 92.

الخاصّ؟ فالنزاع یکون فی ثبوت النهی المولویّ عن الضدّ بعد فرض ثبوت الأمر بالشیء ، وبعد فرض ثبوت النهی فهناک نزاع آخر فی کیفیّة إثبات ذلک.

وعلی کلّ حال ، فإنّ مسألتنا - کما قلنا - تنحلّ إلی مسألتین : إحداهما : فی الضدّ العامّ. والثانیة : فی الضدّ الخاصّ ، فینبغی البحث عنهما فی بابین :

1. الضدّ العامّ

لم یکن اختلافهم فی الضدّ العامّ من جهة أصل الاقتضاء وعدمه ، فإنّ الظاهر أنّهم متّفقون علی الاقتضاء ، وإنّما اختلافهم فی کیفیّته (1) :

فقیل (2) : إنّه علی نحو العینیّة ، أی إنّ الأمر بالشیء عین النهی عن ضدّه العامّ ، فیدلّ علیه حینئذ بالدلالة المطابقیّة.

[*محمدی خراسانی]

وقیل (3) : إنّه علی نحو الجزئیّة ، فیدلّ علیه بالدلالة التضمّنیّة ، باعتبار أنّ الوجوب ینحلّ إلی طلب الشیء مع المنع من الترک ، فیکون المنع من الترک جزءا تحلیلیّا فی معنی الوجوب.

وقیل : إنّه علی نحو اللزوم البیّن بالمعنی الأخصّ (4) ، فیدلّ علیه بالدلالة الالتزامیّة (5).

وقیل (6) : إنّه علی نحو اللزوم البیّن بالمعنی الأعمّ ، أو غیر البیّن ، فیکون اقتضاؤه له

[شماره صفحه واقعی : 303]

ص: 303

1- هذا ما ادّعاه صاحب المعالم فی معالم الدین : 71 والشهید الصدر فی الحلقات 2 : 279. ولکن لا أصل له ، حیث ذهب بعض القدماء إلی عدم الاقتضاء رأسا ، کالسیّد المرتضی فی الذریعة إلی أصول الشریعة 1 : 85 - 88 ، والعضدیّ فی شرحه علی مختصر الأصول 1 : 199 ؛ بل هو المنسوب إلی العمیدیّ وجمهور المعتزلة وبعض الأشاعرة کما فی نهایة السئول 1 : 226 - 227.

2- والقائل صاحب الفصول فی الفصول الغرویّة : 92.

3- والقائل صاحب المعالم فی معالم الدین : 70 و 72.

4- أی نفس تصوّر الإلزام یوجب تصوّر المنع من الترک.

5- وهذا ما ذهب إلیه المحقّق النائینیّ فی فوائد الأصول 1 : 303. وهو الظاهر أیضا من المحقّق الخراسانیّ فی الکفایة : 165 ، والمحقّق العراقیّ فی نهایة الأفکار 1 : 377.

6- والقائل هو المحقّق القمی فی قوانین الأصول 1 : 108 و 113. واختاره العلاّمة النراقیّ فی مناهج الأحکام والأصول : 61.

عقلیّا صرفا.

والحقّ أنّه لا یقتضیه بأیّ نحو من أنحاء الاقتضاء (1) ، أی إنّه لیس هناک نهی مولویّ عن الترک یقتضیه نفس الأمر بالفعل علی وجه یکون هناک نهی مولویّ وراء نفس الأمر بالفعل.

والدلیل علیه أنّ الوجوب - سواء کان مدلولا لصیغة الأمر ، أو لازما عقلیّا لها کما هو الحقّ - لیس معنی مرکّبا ، بل هو معنی بسیط وحدانیّ ، هو لزوم الفعل ، ولازم کون الشیء واجبا المنع من ترکه.

ولکن هذا المنع اللازم للوجوب لیس منعا مولویّا ، ونهیا شرعیّا ، بل هو منع عقلیّ تبعیّ من غیر أن یکون هناک من الشارع منع ونهی وراء نفس الوجوب. وسرّ ذلک واضح ، فإنّ نفس الأمر بالشیء علی وجه الوجوب کاف فی الزجر عن ترکه ، فلا حاجة إلی جعل للنهی عن الترک من الشارع زیادة علی الأمر بذلک الشیء.

فإن کان مراد القائلین بالاقتضاء فی المقام أنّ نفس الأمر بالفعل یکون زاجرا عن ترکه ، فهو مسلّم ، بل لا بدّ منه ؛ لأنّ هذا هو مقتضی الوجوب ؛ ولکن لیس هذا هو موضع النزاع فی المسألة ، بل موضع النزاع هو النهی المولویّ زائدا علی الأمر بالفعل ؛ وإن کان مرادهم أنّ هناک نهیا مولویّا عن الترک یقتضیه الأمر بالفعل - کما هو موضع النزاع - فهو غیر مسلّم ، ولا دلیل علیه ، بل هو ممتنع.

وبعبارة أوضح وأوسع : أنّ الأمر والنهی متعاکسان - بمعنی أنّه إذا تعلّق الأمر بشیء فعلی طبع ذلک یکون نقیضه بالتبع ممنوعا منه ، وإلاّ لخرج الواجب عن کونه واجبا ؛ وإذا تعلّق النهی بشیء فعلی طبع ذلک یکون نقیضه بالتبع مدعوّا إلیه ، وإلاّ لخرج المحرّم عن کونه محرّما ... ، ولکن لیس معنی هذه التبعیّة فی الأمر أن یتحقّق - فعلا - نهی مولویّ عن ترک المأمور به بالإضافة إلی الأمر المولویّ بالفعل ، کما أنّه لیس معنی هذه التبعیّة فی النهی أن یتحقّق - فعلا - أمر مولویّ بترک المنهیّ عنه بالإضافة إلی النهی

[شماره صفحه واقعی : 304]

ص: 304

1- کما ذهب إلیه الإمام الخمینیّ والمحقّق الخوئیّ من المعاصرین ، فراجع مناهج الوصول 2 : 17 ، والمحاضرات 3 : 48.

المولویّ عن الفعل.

والسرّ ما قلناه : إنّ نفس الأمر بالشیء کاف فی الزجر عن ترکه ، کما أنّ نفس النهی عن الفعل کاف للدعوة إلی ترکه ، بلا حاجة إلی جعل جدید من المولی فی المقامین ، بل لا یعقل الجعل الجدید کما قلنا فی مقدّمة الواجب حذو القذّة بالقذّة ، فراجع.

ولأجل هذه التبعیّة الواضحة اختلط الأمر علی کثیر من المحرّرین لهذه المسألة ، فحسبوا أنّ هناک نهیا مولویّا عن ترک المأمور به وراء الأمر بالشیء اقتضاه الأمر علی نحو العینیّة ، أو التضمّن ، أو الالتزام ، أو اللزوم العقلیّ. کما حسبوا - هنا فی مبحث النهی - أنّ معنی النهی هو الطلب إمّا للترک أو الکفّ ، وقد تقدّمت الإشارة إلی ذلک فی تحریر النزاع (1).

وهذان التوهّمان فی النهی والأمر من واد واحد. وعلیه ، فلیس هناک طلب للترک وراء الردع عن الفعل فی النهی ، ولا نهی عن الترک وراء طلب الفعل فی الأمر.

نعم ، یجوز للآمر بدلا من الأمر بالشیء أن یعبّر عنه بالنهی عن الترک ، کأن یقول - مثلا - بدلا من قوله «صلّ» : «لا تترک الصلاة». ویجوز له بدلا من النهی عن الشیء أن یعبّر عنه بالأمر بالترک ، کأن یقول - مثلا - بدلا من قوله «لا تشرب الخمر» : «اترک شرب الخمر» ، فیؤدّی التعبیر الثانی فی المقامین مؤدّی التعبیر الأوّل المبدل منه ، أی إنّ التعبیر الثانی یحقّق الغرض من التعبیر الأوّل.

فإذا کان مقصود القائل بأنّ الأمر بالشیء عین النهی عن ضدّه العامّ هذا المعنی - أی إنّ أحدهما یصحّ أن یوضع موضع الآخر ، ویحلّ محلّه فی أداء غرض الآمر - فلا بأس به وهو صحیح ، ولکن هذا غیر العینیّة المقصودة فی المسألة علی الظاهر.

2. الضدّ الخاصّ

اشارة

صوت

[*محمدی خراسانی]

إنّ القول باقتضاء الأمر بالشیء للنهی عن ضدّه الخاصّ یبتنی ویتفرّع علی القول باقتضائه للنهی عن ضدّه العامّ.

ولمّا ثبت - حسبما تقدّم - أنّه لا نهی مولویّ عن الضدّ العامّ ، فبالطریق الأولی نقول :

[شماره صفحه واقعی : 305]

ص: 305

1- راجع الصفحة : 302.

إنّه لا نهی مولویّ عن الضدّ الخاصّ ؛ لما قلنا من ابتنائه وتفرّعه علیه.

وعلی هذا ، فالحقّ أنّ الأمر بالشیء لا یقتضی النهی عن ضدّه مطلقا ، سواء کان عامّا أو خاصّا.

أمّا کیف یبتنی القول بالنهی عن الضدّ الخاصّ علی القول بالنهی عن الضدّ العامّ ویتفرّع علیه فهذا ما یحتاج إلی شیء من البیان ، فنقول :

إنّ القائلین بالنهی عن الضدّ الخاصّ لهم مسلکان لا ثالث لهما ، وکلاهما یبتنی ویتفرّع علی ذلک :

الأوّل : مسلک التلازم

وخلاصته أنّ حرمة أحد المتلازمین تستدعی وتستلزم حرمة ملازمه الآخر. والمفروض أنّ فعل الضدّ الخاصّ یلازم ترک المأمور به - أی الضدّ العامّ - ، کالأکل - مثلا - الملازم فعله لترک الصلاة المأمور بها. وعندهم أنّ الضدّ العامّ محرّم منهیّ عنه - وهو ترک الصلاة فی المثال - ، فیلزم علی هذا أن یحرم الضدّ الخاصّ - وهو الأکل فی المثال - ؛ فابتنی النهی عن الضدّ الخاصّ بمقتضی هذا المسلک علی ثبوت النهی عن الضدّ العامّ.

أمّا نحن فلمّا ذهبنا إلی أنّه لا نهی مولویّ عن الضدّ العامّ ، فلا موجب لدینا من جهة الملازمة المدّعاة للقول بکون الضدّ الخاصّ منهیّا عنه بنهی مولویّ ؛ لأنّ ملازمه لیس منهیّا عنه حسب التحقیق الذی مرّ.

علی أنّا نقول ثانیا - بعد التنازل عن ذلک والتسلیم بأنّ الضدّ العامّ منهی عنه - : إنّ هذا المسلک لیس صحیحا فی نفسه ، یعنی أنّ کبراه غیر مسلّمة ، وهی «أنّ حرمة أحد المتلازمین تستلزم حرمة ملازمه الآخر» ؛ فإنّه لا یجب اتّفاق المتلازمین فی الحکم ، لا فی الوجوب ، ولا الحرمة ، ولا غیرهما من الأحکام ، ما دام أنّ مناط الحکم غیر موجود فی الملازم الآخر. نعم ، القدر المسلّم فی المتلازمین أنّه لا یمکن أن یختلفا فی الوجوب والحرمة علی وجه یکون أحدهما واجبا والآخر محرّما ؛ لاستحالة امتثالهما حینئذ من المکلّف ، فیستحیل التکلیف من المولی بهما ، فإمّا أن یحرم أحدهما ، أو یجب الآخر.

[شماره صفحه واقعی : 306]

ص: 306

یرجع ذلک إلی باب التزاحم الذی سیأتی التعرّض له.

وبهذا تبطل «شبهة الکعبیّ» المعروفة التی أخذت قسطا وافرا من أبحاث الأصولیّین إذا کان مبناها هذه الملازمة المدّعاة ؛ فإنّه نسب إلیه القول بنفی المباح (1) بدعوی أنّ کلّ ما یظنّ من الأفعال أنّه مباح فهو واجب فی الحقیقة ؛ لأنّ فعل کلّ مباح ملازم قهرا لواجب وهو ترک محرّم واحد من المحرّمات علی الأقلّ.

الثانی : مسلک المقدّمیّة

وخلاصته دعوی أنّ ترک الضدّ الخاصّ مقدّمة لفعل المأمور به ، ففی المثال المتقدّم یکون ترک الأکل مقدّمة لفعل الصلاة ، ومقدّمة الواجب واجبة ، فیجب ترک الضدّ الخاصّ.

وإذا وجب ترک الأکل حرم ترکه ، - أی ترک ترک الأکل - ؛ لأنّ الأمر بالشیء یقتضی النهی عن الضدّ العامّ ؛ وإذا حرم ترک ترک الأکل ، فإنّ معناه حرمة فعله ؛ لأنّ نفی النفی إثبات ؛ فیکون الضدّ الخاصّ منهیّا عنه. هذا خلاصة مسلک المقدّمیّة.

وقد رأیت کیف ابتنی النهی عن الضدّ الخاصّ علی ثبوت النهی عن الضدّ العامّ. ونحن إذ قلنا بأنّه لا نهی مولویّ عن الضدّ العامّ فلا یحرم ترک ترک الضدّ الخاصّ حرمة مولویّة - أی لا یحرم فعل الضدّ الخاص - ، فثبت المطلوب.

علی أنّ مسلک المقدّمیّة غیر صحیح من وجهین آخرین :

أحدهما : أنّه بعد التنزّل عمّا تقدّم ، وتسلیم حرمة الضدّ العامّ ، فإنّ هذا المسلک کما هو واضح یبتنی علی وجوب مقدّمة الواجب ، وقد سبق أن أثبتنا أنّها لیست واجبة بوجوب مولویّ (2) ، وعلیه ، لا یکون ترک الضدّ الخاصّ واجبا بالوجوب الغیریّ المولویّ حتی

[شماره صفحه واقعی : 307]

ص: 307

1- نسب إلیه فی شرح العضدیّ 1 : 203 ، ومعالم الدین : 77. وقال فی القوانین 1 : 114 : «المباح یجوز ترکه خلافا للکعبی ، فإنّه قال بوجوب المباح. والمنقول عنه مشتبه المقصود. فقد یقال : إنّ مراده أنّ کلّ ما هو مباح عند الجمهور فهو واجب عنده لا غیر ، وقد یقال : إنّ مراده أنّ کلّ ما کان مباحا بالذات فهو واجب بالعرض.»

2- سبق فی الصفحة : 299 - 300.

یحرم فعله.

[*محمدی خراسانی]

ثانیهما : أنّا لا نسلّم أنّ ترک الضدّ الخاصّ مقدّمة لفعل المأمور به ، وهذه المقدّمیّة - أعنی مقدّمیّة ترک الضدّ الخاصّ - لا تزال مثارا للبحث عند المتأخّرین حتی أصبحت من المسائل الدقیقة المطوّلة (1) ، ونحن فی غنی عن البحث عنها بعد ما تقدّم.

ولکن لحسم مادّة الشبهة لا بأس بذکر خلاصة ما یرفع المغالطة فی دعوی مقدّمیّة ترک الضدّ ، فنقول :

إنّ المدّعی لمقدّمیّة ترک الضدّ لضدّه تبتنی دعواه علی أنّ عدم الضدّ من باب عدم المانع بالنسبة إلی الضدّ الآخر للتمانع بین الضدّین - أی لا یمکن اجتماعهما معا - ، ولا شکّ فی أنّ عدم المانع من المقدّمات ؛ لأنّه من متمّمات العلّة ، فإنّ العلّة التامّة - کما هو معروف - تتألّف من المقتضی وعدم المانع.

فیتألّف دلیله من مقدّمتین :

1. الصغری : إنّ عدم الضدّ من باب «عدم المانع» لضدّه ؛ لأنّ الضدّین متمانعان.

2. الکبری : إنّ «عدم المانع» من المقدّمات.

فینتج من الشکل الأوّل أنّ عدم الضدّ من المقدّمات لضدّه.

وهذه الشبهة إنّما نشأت من أخذ کلمة «المانع» مطلقة. فتخیّلوا أنّ لها معنی واحدا فی الصغری والکبری ، فانتظم عندهم القیاس الذی ظنّوه منتجا ، بینما أنّ الحقّ أنّ التمانع له معنیان ، ومعناه فی الصغری غیر معناه فی الکبری ، فلم یتکرّر الحدّ الأوسط ، فلم یتألّف قیاس صحیح.

بیان ذلک أنّ التمانع تارة یراد منه التمانع فی الوجود ، وهو امتناع الاجتماع وعدم الملاءمة بین الشیئین ، وهو المقصود من التمانع بین الضدّین ؛ إذ هما لا یجتمعان فی الوجود ولا یتلاءمان ؛ وأخری یراد منه التمانع فی التأثیر وإن لم یکن بینهما تمانع وتناف فی الوجود ، وهو الذی یکون بین المقتضیین لأثرین متمانعین فی الوجود ؛ وإذ یکون

[شماره صفحه واقعی : 308]

ص: 308

1- وإن شئت فراجع الکتب المطوّلة ، منها ما یلی : قوانین الأصول 1 : 108 ؛ هدایة المسترشدین : 230 - 231 ؛ مطارح الأنظار : 108 - 112 ؛ کفایة الأصول : 161 - 163 ؛ نهایة الدرایة 1 : 425 - 441.

المحلّ غیر قابل إلاّ لتأثیر أحد المقتضیین ، فإنّ المقتضیین حینئذ یتمانعان فی تأثیرهما ، فلا یؤثّر أحدهما إلاّ بشرط عدم المقتضی الآخر ؛ وهذا هو المقصود من المانع فی الکبری ، فإنّ المانع الذی یکون عدمه شرطا لتأثیر المقتضی هو المقتضی الآخر الذی یقتضی ضدّ أثر الأوّل. وعدم المانع إمّا لعدم وجوده أصلا أو لعدم بلوغه مرتبة الغلبة علی الآخر فی التأثیر.

وعلیه ، فنحن نسلّم أنّ عدم الضدّ من باب عدم المانع ، ولکنّه عدم المانع فی الوجود ، وما هو من المقدّمات عدم المانع فی التأثیر ، فلم یتکرّر الحدّ الأوسط ؛ فلا نستنتج من القیاس أنّ عدم الضدّ من المقدّمات.

وأعتقد أنّ هذا البیان لرفع المغالطة فیه الکفایة للمتنبّه ، وإصلاح هذا البیان بذکر بعض الشبهات فیه ودفعها یحتاج إلی سعة من القول لا تتحمّلها الرسالة. ولسنا بحاجة إلی نفی المقدّمة لإثبات المختار ، بعد ما قدّمناه (1).

ثمرة المسألة

إنّ ما ذکروه من الثمرات لهذه المسألة مختصّ بالضدّ الخاصّ فقط (2) ، وأهمّها والعمدة فیها هی صحّة الضدّ إذا کان عبادة علی القول بعدم الاقتضاء ، وفساده علی القول بالاقتضاء (3).

بیان ذلک أنّه قد یکون هناک واجب - أیّ واجب کان ، عبادة أو غیر عبادة - ، وضدّه عبادة ، وکان الواجب أرجح فی نظر الشارع من ضدّه العبادیّ ؛ فإنّه لمکان التزاحم بین الأمرین للتضادّ بین متعلّقیهما ، والأوّل أرجح فی نظر الشارع ، لا محالة یکون الأمر الفعلیّ

[شماره صفحه واقعی : 309]

ص: 309

1- من عدم وجوب مقدّمة الواجب مطلقا.

2- وأمّا الضدّ العامّ فلم یذکروا له ثمرة ، مع أنّه أولی بذکرها من الضدّ الخاصّ ؛ لأنّ الاقتضاء فی الضدّ العامّ کان مفروغا عنه عندهم.

3- قال الشیخ الأنصاریّ : «والظاهر أنّ هذه الثمرة من المسلّمات بین أکثر الأصحاب ، سیّما القدماء منهم ...». مطارح الأنظار : 118. ونقل عن الشیخ البهائیّ أنّه أنکر هذه الثمرة. هدایة المسترشدین : 244.

المنجّز هو الأوّل دون الثانی.

وحینئذ ، فإن قلنا بأنّ الأمر بالشیء یقتضی النهی عن ضدّه الخاصّ ، فإنّ الضدّ العبادیّ یکون منهیّا عنه فی الفرض ، والنهی فی العبادة یقتضی الفساد ، فإذا أتی به وقع فاسدا. وإن قلنا بأنّ الأمر بالشیء لا یقتضی النهی عن ضدّه الخاصّ ، فإنّ الضدّ العبادیّ لا یکون منهیّا عنه ، فلا مقتضی لفساده.

وأرجحیّة الواجب علی ضدّه الخاصّ العبادیّ تتصوّر فی أربعة موارد :

1. أن یکون الضدّ العبادیّ مندوبا ، ولا شکّ فی أنّ الواجب مقدّم علی المندوب ، کاجتماع الفریضة مع النافلة ؛ فإنّه بناء علی اقتضاء الأمر بالشیء للنهی عن ضدّه لا یصحّ الاشتغال بالنافلة مع حلول وقت الفریضة ، ولا بدّ أن تقع النافلة فاسدة. نعم ، لا بدّ أن تستثنی من ذلک نوافل الوقت ؛ لورود الأمر بها فی خصوص وقت الفریضة ، کنافلتی الظهر والعصر.

وعلی هذا ، فمن کان علیه قضاء الفوائت لا تصحّ منه النوافل مطلقا ، بناء علی النهی عن الضدّ ، بخلاف ما إذا لم نقل بالنهی عن الضدّ ؛ فإنّ عدم جواز فعل النافلة حینئذ یحتاج إلی دلیل خاصّ.

[*محمدی خراسانی]

2. أن یکون الضدّ العبادیّ واجبا ، ولکنّه أقلّ أهمیّة عند الشارع من الأوّل ، کما فی مورد اجتماع إنقاذ نفس محترمة من الهلکة مع الصلاة الواجبة.

3. أن یکون الضدّ العبادیّ واجبا ، ولکنه موسّع الوقت ، والأوّل مضیّق ، ولا شکّ فی أنّ المضیّق مقدّم علی الموسّع وإن کان الموسّع أکثر أهمیّة منه. مثاله : اجتماع قضاء الدین الفوریّ مع الصلاة فی سعة وقتها. وإزالة النجاسة عن المسجد مع الصلاة فی سعة الوقت.

4. أن یکون الضدّ العبادیّ واجبا أیضا ، ولکنّه مخیّر ، والأوّل واجب معیّن ، ولا شکّ فی أنّ المعیّن مقدّم علی المخیّر وإن کان المخیّر أکثر أهمیّة منه ؛ لأنّ المخیّر ، له بدل دون المعیّن. مثاله : اجتماع سفر منذور فی یوم معیّن مع [الصوم من] خصال الکفّارة ، فلو ترک المکلّف السفر واختار الصوم من خصال الکفّارة ، فإن کان الأمر بالشیء یقتضی النهی عن ضدّه کان الصوم منهیّا عنه فاسدا.

[شماره صفحه واقعی : 310]

ص: 310

هذه خلاصة بیان ثمرة المسألة مع بیان موارد ظهورها ، ولکن هذا المقدار من البیان لا یکفی فی تحقیقها ؛ فإنّ ترتّبها وظهورها یتوقّف علی أمرین :

الأوّل : القول بأنّ النهی فی العبادة یقتضی فسادها حتّی النهی الغیریّ التبعیّ ؛ لأنّه إذا قلنا بأنّ النهی مطلقا لا یقتضی فساد العبادة أو خصوص النهی التبعیّ لا یقتضی الفساد ، فلا تظهر الثمرة أبدا. وهو واضح ؛ لأنّ الضدّ العبادیّ حینئذ یکون صحیحا ، سواء قلنا بالنهی عن الضدّ أم لم نقل.

والحقّ أنّ النهی فی العبادة یقتضی فسادها حتّی النهی الغیریّ علی الظاهر. وسیأتی تحقیق ذلک فی موضعه إن شاء الله (تعالی) (1).

واستعجالا فی بیان هذا الأمر نشیر إلیه إجمالا ، فنقول : إنّ أقصی ما یقال فی عدم اقتضاء النهی التبعیّ للفساد هو : أنّ النهی التبعیّ لا یکشف عن وجود مفسدة فی المنهیّ عنه ، وإذا کان الأمر کذلک فالمنهیّ عنه باق علی ما هو علیه من مصلحة بلا مزاحم لمصلحته ، فیمکن التقرّب فیه إذا کان عبادة بقصد تلک المصلحة المفروضة فیه.

وهذا لیس بشیء - وإن صدر من بعض أعاظم مشایخنا (2) - ؛ لأنّ المدار فی القرب والبعد فی العبادة لیس علی وجود المصلحة والمفسدة فقط ؛ فإنّه من الواضح أنّ المقصود من القرب والبعد من المولی القرب والبعد المعنویّان ؛ تشبیها بالقرب والبعد المکانیّین ، وما لم یکن الشیء مرغوبا فیه للمولی فعلا لا یصلح للتقرّب به إلیه ، ومجرّد وجود مصلحة فیه لا یوجب مرغوبیّته له مع فرض نهیه وتبعیده.

وبعبارة أخری : لا وجه للتقرّب إلی المولی بما أبعدنا عنه ، والمفروض أنّ النهی التبعیّ نهی مولویّ ، وکونه تبعیّا لا یخرجه عن کونه زجرا ، وتنفیرا ، وتبعیدا عن الفعل وإن کان التبعید لمفسدة فی غیره ، أو لفوات مصلحة الغیر.

نعم ، لو قلنا بأنّ النهی عن الضدّ لیس نهیا مولویّا ، بل هو نهی یقتضیه العقل الذی

[شماره صفحه واقعی : 311]

ص: 311

1- یأتی فی المبحث الأوّل من المسألة الخامسة : 355 - 356.

2- وهو المحقّق النائینیّ فی فوائد الأصول 2 : 456. واختاره تلمیذه المحقّق الخوئیّ فی المحاضرات 5 : 6 - 7.

لا یستکشف منه حکم الشرع - کما اخترناه فی المسألة - فإنّ هذا النهی العقلیّ لا یقتضی تبعیدا عن المولی إلاّ إذا کشف عن مفسدة مبغوضة للمولی. وهذا شیء آخر لا یقتضیه حکم العقل فی نفسه.

[*محمدی خراسانی]

الثانی : أنّ صحّة العبادة والتقرّب لا یتوقّف علی وجود الأمر الفعلیّ بها ، بل یکفی فی التقرّب بها إحراز محبوبیّتها الذاتیّة للمولی ، وإن لم یکن هناک أمر فعلیّ بها لمانع.

أمّا إذا قلنا بأنّ عبادیّة العبادة لا تتحقّق إلاّ إذا کانت مأمورا بها بأمر فعلیّ فلا تظهر هذه الثمرة أبدا ؛ لأنّه قد تقدّم أنّ الضدّ العبادیّ - سواء کان مندوبا أو واجبا أقلّ أهمّیة أو موسّعا أو مخیّرا - لا یکون مأمورا به فعلا (1) ، لمکان المزاحمة بین الأمرین ، ومع عدم الأمر به لا یقع عبادة صحیحة وإن قلنا بعدم النهی عن الضدّ (2).

والحقّ هو الأوّل - أی إنّ عبادیّة العبادة لا تتوقّف علی تعلّق الأمر بها فعلا ، بل إذا أحرز أنّها محبوبة فی نفسها للمولی ، مرغوبة لدیه ؛ فإنّه یصحّ التقرّب بها إلیه وإن لم یأمر بها فعلا لمانع - (3) ، لأنّه - کما أشرنا إلی ذلک فی مقدّمة الواجب (4) - یکفی فی عبادیّة الفعل ارتباطه بالمولی ، والإتیان به متقرّبا به إلیه مع ما یمنع من التعبّد به من کون فعله تشریعا ، أو کونه منهیّا عنه ، ولا تتوقّف عبادیّته علی قصد امتثال الأمر ، کما مال إلیه (5) صاحب الجواهر قدس سره (6).

هذا ، وقد یقال فی المقام - نقلا عن المحقّق الثانی (تغمّده الله برحمته) (7) - : إنّ هذه الثمرة تظهر حتی مع القول بتوقّف العبادة علی تعلّق الأمر بها ، ولکن ذلک فی خصوص التزاحم بین الواجبین : الموسّع ، والمضیّق ونحوهما ، دون التزاحم بین الأهمّ والمهمّ المضیّقین.

[شماره صفحه واقعی : 312]

ص: 312

1- تقدّم فی الصفحة : 310.

2- أی وإن قلنا بأنّ الأمر لا یقتضی النهی عن الضدّ.

3- کما ذهب إلیه المحقّق الأصفهانیّ فی نهایة الدرایة 1 : 383 و 385.

4- راجع الصفحة : 295.

5- أی إلی اعتبار قصد امتثال الأمر فی عبادیّة الفعل.

6- جواهر الکلام 2 : 88 و 9 : 155 - 156 ، 161.

7- جامع المقاصد 5 : 12 - 14.

والسرّ فی ذلک : أنّ الأمر فی الموسّع إنّما یتعلّق بصرف وجود الطبیعة علی أن یأتی به المکلّف فی أیّ وقت شاء من الوقت الوسیع المحدّد له. أمّا الأفراد بما لها من الخصوصیّات الوقتیّة ، فلیست مأمورا بها بخصوصها ، والأمر بالمضیّق إذا لم یقتض النهی عن ضدّه فالفرد المزاحم له من أفراد ضدّه الواجب الموسّع لا یکون مأمورا به لا محالة من أجل المزاحمة ، ولکنّه لا یخرج بذلک عن کونه فردا من الطبیعة المأمور بها. وهذا کاف فی حصول امتثال الأمر بالطبیعة ؛ لأنّ انطباقها علی هذا الفرد المزاحم قهریّ ، فیتحقّق به الامتثال قهرا ، ویکون مجزئا عقلا عن امتثال الطبیعة فی فرد آخر ؛ لأنّه لا فرق من جهة انطباق الطبیعة المأمور بها بین فرد وفرد.

وبعبارة أوضح أنّه لو کان الوجوب فی الواجب الموسّع ینحلّ إلی وجوبات متعدّدة بتعدّد أفراده الطولیّة الممکنة فی مدّة الوقت المحدّد علی وجه یکون التخییر بینها شرعیّا ، فلا محالة لا أمر بالفرد المزاحم للواجب المضیّق ، ولا أمر آخر یصحّحه ، فلا تظهر الثمرة ، ولکنّ الأمر لیس کذلک ؛ فإنّه لیس فی الواجب الموسّع إلاّ وجوب واحد یتعلّق بصرف وجود الطبیعة ، غیر أنّ الطبیعة لمّا کانت لها أفراد طولیّة متعدّدة یمکن انطباقها علی کلّ واحد منها ، فلا محالة یکون المکلّف مخیّرا عقلا بین الأفراد - أی یکون مخیّرا بین أن یأتی بالفعل فی أوّل الوقت ، أو ثانیه ، أو ثالثه ، وهکذا إلی آخر الوقت - ، وما یختاره من الفعل فی أیّ وقت یکون هو الذی ینطبق علیه المأمور به ، وإن امتنع أن یتعلّق الأمر به بخصوصه لمانع ، بشرط أن یکون المانع من غیر جهة نفس شمول الأمر المتعلّق بالطبیعة له ، بل من جهة شیء خارج عنه وهو المزاحمة مع المضیّق فی المقام.

هذا خلاصة توجیه (1) ما نسب إلی المحقّق الثانیّ رحمه الله فی المقام ، ولکنّ شیخنا المحقّق النائینیّ رحمه الله لم یرتضه (2) ؛ لأنّه یری أنّ المانع من تعلّق الأمر بالفرد المزاحم یرجع إلی نفس شمول الأمر المتعلّق بالطبیعة له ، یعنی أنّه یری أنّ الطبیعة المأمور بها بما هی مأمور بها

[شماره صفحه واقعی : 313]

ص: 313

1- هذا التوجیه ما أفاده المحقّق النائینیّ فی فوائد الأصول 1 : 313. وله توجیه آخر ذکره المحقّق الخراسانیّ فی کفایة الأصول : 166.

2- راجع فوائد الأصول 1 : 314 - 315.

لا تنطبق علی الفرد المزاحم ولا تشمله ، وانطباق الطبیعة لا بما هی مأمور بها علی الفرد المزاحم لا ینفع ولا یکفی فی امتثال الأمر بالطبیعة. والسرّ فی ذلک واضح ، فإنّا إذ نسلّم أنّ التخییر بین أفراد الطبیعة تخییر عقلیّ نقول : إنّ التخییر إنّما هو بین أفراد الطبیعة المأمور بها بما هی مأمور بها ، فالفرد المزاحم خارج عن نطاق هذه الأفراد التی بینها التخییر.

أمّا : أنّ الفرد المزاحم خارج عن نطاق أفراد الطبیعة المأمور بها بما هی مأمور بها ، فلأنّ الأمر إنّما یتعلّق بالطبیعة المقدورة للمکلّف بما هی مقدورة : لأنّ القدرة شرط فی المأمور به ، مأخوذة فی الخطاب ، لا أنّها شرط عقلیّ محض ، والخطاب (1) فی نفسه عامّ شامل فی إطلاقه للأفراد المقدورة وغیر المقدورة.

بیان ذلک أنّ الأمر إنّما هو لجعل الداعی فی نفس المکلّف ، وهذا المعنی بنفسه یقتضی کون متعلّقه مقدورا ؛ لاستحالة جعل الداعی إلی ما هو ممتنع ؛ فیعلم من هذا أنّ القدرة مأخوذة فی متعلّق الأمر ویفهم ذلک من نفس الخطاب ، بمعنی أنّ الخطاب لمّا کان یقتضی القدرة علی متعلّقه ، فتکون سعة دائرة المتعلّق علی قدر سعة دائرة القدرة علیه ، لا تزید ولا تنقص ، أی تدور سعته وضیقه مدار سعة القدرة وضیقها.

وعلی هذا ، فلا یکون الأمر شاملا لما هو ممتنع من الأفراد ؛ إذ یکون المطلوب به الطبیعة بما هی مقدورة ، والفرد غیر المقدور خارج عن أفرادها بما هی مأمور بها.

[*محمدی خراسانی]

نعم ، لو کان اعتبار القدرة بملاک قبح تکلیف العاجز فهی شرط عقلیّ لا یوجب تقیید متعلّق الخطاب ؛ لأنّه لیس من اقتضاء نفس الخطاب ، فیکون متعلّق الأمر هی الطبیعة بما هی ، لا بما هی مقدورة ، وإن کان بمقتضی حکم العقل لا بدّ أن یقیّد الوجوب بها ، فالفرد المزاحم - علی هذا - هو أحد أفراد الطبیعة بما هی التی تعلّق بها کذلک.

وتشیید ما أفاده أستاذنا ومناقشته یحتاج إلی بحث أوسع لسنا بصدده الآن ، راجع عنه تقریرات تلامذته (2).

[شماره صفحه واقعی : 314]

ص: 314

1- أی ولا أنّ الخطاب فی نفسه عامّ ....

2- راجع المحاضرات 3 : 58 - 64.

الترتّب (1)

وإذ امتدّ (2) البحث إلی هنا ، فهناک مشکلة فقهیّة تنشأ من الخلاف المتقدّم لا بدّ من التعرّض لها بما یلیق بهذه الرسالة.

وهی أنّ کثیرا من الناس نجدهم یحرصون - بحسب تهاونهم - علی فعل بعض (3) العبادات المندوبة فی ظرف وجوب شیء هو ضدّ للمندوب ، فیترکون الواجب ویفعلون المندوب ، کمن یذهب للزیارة ، أو یقیم مأتم الحسین علیه السلام وعلیه دین واجب الأداء ؛ کما نجدهم یفعلون بعض الواجبات العبادیّة فی حین أنّ هناک علیهم واجبا أهمّ فیترکونه ، أو واجبا مضیّق الوقت مع أنّ الأوّل موسّع فیقدّمون الموسّع علی المضیّق ، أو واجبا معیّنا مع أنّ الأوّل مخیّر فیقدّمون المخیّر علی المعیّن ... وهکذا.

ویجمع الکلّ تقدیم فعل المهمّ العبادیّ علی الأهمّ ، فإنّ المضیّق أهمّ من الموسّع ، والمعیّن أهمّ من المخیّر ، کما أنّ الواجب أهمّ من المندوب. ومن الآن سنعبّر بالأهمّ والمهمّ ونقصد ما هو أعمّ من ذلک کلّه.

فإذا قلنا بأنّ صحّة العبادة لا تتوقّف علی وجود أمر فعلیّ متعلّق به ، وقلنا بأنّه لا نهی عن الضدّ ، أو النهی عنه لا یقتضی الفساد فلا إشکال ولا مشکلة ؛ لأنّ فعل المهمّ العبادیّ یقع صحیحا حتّی مع فعلیّة الأمر بالأهمّ ، غایة الأمر یکون المکلّف عاصیا بترک الأهمّ من دون أن یؤثّر ذلک علی صحّة ما فعله من العبادة.

وإنّما المشکلة فیما إذا قلنا بالنهی عن الضدّ ، وأنّ النهی یقتضی الفساد ، أو قلنا بتوقّف

[شماره صفحه واقعی : 315]

ص: 315

1- إنّ مسألة الترتّب من المسائل الحدیثة ، ولیس لها فی کتب القدماء ذکر ولا أثر. وأوّل من التزم به هو المحقّق الثانی ثمّ کاشف الغطاء. وفصّله المجدد الشیرازیّ ، ثمّ رتّبه السیّد الفشارکیّ ، وارتضاه جلّ المتأخّرین. راجع عنه : جامع المقاصد 5 : 12 - 13 ؛ کشف الغطاء : 27 ؛ تقریرات المجدّد الشیرازیّ 2 : 273 - 282 ؛ الرسائل الفشارکیّة : 184 - 189 ، فوائد الأصول 1 : 336 ؛ نهایة الدرایة 1 : 445.

2- فی «س» انجرّ.

3- وفی «س» : وهی أنّ کثیرا ما یکون محلّ بلوی الناس ما یقع منهم بسبب سوء اختیارهم وتهاونهم علی الغالب ، وذلک حینما یحرصون علی فعل ....

صحّة العبادة علی الأمر بها - کما هو المعروف عن الشیخ صاحب الجواهر قدس سره (1) - ، فإنّ أعمالهم هذه کلّها باطلة ولا یستحقّون علیها ثوابا ؛ لأنّه إمّا منهیّ عنها والنهی یقتضی الفساد ، وإمّا لا أمر بها وصحّتها تتوقّف علی الأمر.

فهل هناک طریقة لتصحیح فعل المهمّ العبادیّ مع وجود الأمر بالأهمّ؟

ذهب جماعة إلی تصحیح العبادة فی المهمّ بنحو «الترتّب» بین الأمرین : الأمر بالأهمّ والأمر بالمهمّ ، مع فرض القول بعدم النهی عن الضدّ وأنّ صحّة العبادة تتوقّف علی وجود الأمر. (2)

[*محمدی خراسانی]

والظاهر أنّ أوّل من أسّس هذه الفکرة ، وتنبّه لها المحقّق الثانی ، وشیّد أرکانها السیّد المیرزا الشیرازیّ ، کما أحکمها (3) ونقّحها شیخنا المحقّق النائینیّ قدس سره (4).

وهذه الفکرة وتحقیقها من أروع (5) ما انتهی إلیه البحث الأصولیّ تصویرا وعمقا.

وخلاصة فکرة «الترتّب» أنّه لا مانع عقلا من أن یکون الأمر بالمهمّ فعلیّا عند عصیان الأمر بالأهمّ ، فإذا عصی المکلّف وترک الأهمّ فلا محذور فی أن یفرض الأمر بالمهمّ حینئذ ؛ إذ لا یلزم منه طلب الجمع بین الضدّین ، کما سیأتی توضیحه. (6)

وإذا لم یکن مانع عقلیّ من هذا الترتّب ؛ فإنّ الدلیل یساعد علی وقوعه ، والدلیل هو نفس الدلیلین المتضمّنین للأمر بالمهمّ والأمر بالأهمّ ، وهما کافیان لإثبات وقوع الترتّب.

وعلیه ، ففکرة الترتّب وتصحیحها یتوقّف علی شیئین رئیسین فی الباب : أحدهما : إمکان الترتّب فی نفسه. وثانیهما : الدلیل علی وقوعه.

أمّا الأوّل : - وهو إمکانه فی نفسه - فبیانه أنّ أقصی ما یقال فی إبطال الترتّب و

[شماره صفحه واقعی : 316]

ص: 316

1- جواهر الکلام 2 : 88 ، و 9 : 155 - 156 و 161.

2- أمّا نحن - الذین نقول بأنّ صحّة العبادة لا تتوقّف علی وجود الأمر فعلا وأنّ الأمر بالشیء لا یقتضی النهی عن ضدّه - ففی غنی عن القول بالترتّب لتصحیح العبادة فی مقام المزاحمة بین الضدّین الأهمّ والمهمّ ، کما تقدّم. - منه رحمه الله -.

3- وفی «س» : وأحکم بنیانها.

4- راجع التعلیقة رقم «1» من الصفحة : 315.

5- أی أعجب ، وبالفارسیّة : «شگفت انگیزتر ، خوش تر ، لذت بخش تر».

6- سیأتی بعد أسطر.

استحالته هو : دعوی لزوم المحال منه ، وهو فعلیّة الأمر بالضدّین فی آن واحد ؛ لأنّ القائل بالترتّب یقول بإطلاق الأمر بالأهمّ ، وشموله لصورتی فعل الأهمّ وترکه ، ففی حال فعلیّة الأمر بالمهمّ - وهو حال ترک الأهمّ (1) - یکون الأمر بالأهمّ فعلیّا علی قوله ، والأمر بالضدّین فی آن واحد محال.

ولکن هذه الدعوی - عند القائل بالترتّب - باطلة ؛ لأنّ قوله : «الأمر بالضدّین فی آن واحد محال» فیه مغالطة ظاهرة ، فإنّ قید «فی آن واحد» یوهم أنّه راجع إلی «الضدّین» ، فیکون محالا ؛ إذ یستحیل الجمع بین الضدّین ، بینما هو فی الحقیقة راجع إلی الأمر ، ولا استحالة فی أن یأمر المولی فی آن واحد بالضدّین ، إذا لم یکن المطلوب الجمع بینهما فی آن واحد ؛ لأنّ المحال هو الجمع بین الضدّین ، لا الأمر بهما فی آن واحد وإن لم یستلزم الجمع بینهما.

أمّا : أنّ قید «فی آن واحد» راجع إلی الأمر لا إلی الضدّین فواضح ؛ لأنّ المفروض أنّ الأمر بالمهمّ مشروط بترک الأهمّ ، فالخطاب الترتّبیّ لیس فقط لا یقتضی الجمع بین الضدّین ، بل یقتضی عکس ذلک ؛ لأنّه فی حال انشغال المکلّف بامتثال الأمر بالأهمّ وإطاعته ، لا أمر فی هذا الحال إلاّ بالأهمّ ، ونسبة المهمّ إلیه حینئذ کنسبة المباحات إلیه ، وأمّا : فی حال ترک الأهمّ والانشغال بالمهمّ فإنّ الأمر بالأهمّ نسلّم أنّه یکون فعلیّا وکذلک الأمر بالمهمّ ، ولکن خطاب المهمّ حسب الفرض مشروط بترک الأهمّ وخلوّ الزمان منه ، ففی هذا الحال المفروض یکون الأمر بالمهمّ داعیا للمکلّف إلی فعل المهمّ فی حال ترک الأهمّ ، فکیف یکون داعیا إلی الجمع بین الأهمّ والمهمّ فی آن واحد؟!

وبعبارة أوضح : إنّ إیجاب الجمع لا یمکن أن یتصوّر إلاّ إذا کان هناک مطلوبان فی عرض واحد ، علی وجه لو فرض إمکان الجمع بینهما ، لکان کلّ منهما مطلوبا ، وفی الترتّب لو فرض محالا إمکان الجمع بین الضدّین فإنّه لا یکون المطلوب إلاّ الأهمّ ، ولا یقع المهمّ فی هذا الحال علی صفة المطلوبیّة أبدا ، لأنّ طلبه حسب الفرض مشروط

[شماره صفحه واقعی : 317]

ص: 317

1- قوله : «وهو حال ترک الأهمّ» لیس فی «س».

بترک الأهمّ ، فمع فعله لا یکون مطلوبا.

وأمّا الثانی : - وهو الدلیل علی وقوع الترتّب وأنّ الدلیل هو نفس دلیلی الأمرین - فبیانه أنّ المفروض أنّ لکلّ من الأهمّ والمهمّ - حسب دلیل کلّ منهما - حکما مستقلاّ مع قطع النظر عن وقوع المزاحمة بینهما ، کما أنّ المفروض أنّ دلیل کلّ منهما مطلق بالقیاس إلی صورتی فعل الآخر وعدمه. فإذا وقع التزاحم بینهما اتّفاقا ، فبحسب إطلاقهما یقتضیان إیجاب الجمع بینهما ، ولکن ذلک محال ، فلا بدّ أن ترفع الید عن إطلاق أحدهما ، ولکنّ المفروض أنّ الأهمّ أولی وأرجح ، ولا یعقل تقدیم المرجوح علی الراجح والمهمّ علی الأهمّ ، فیتعیّن رفع الید عن إطلاق دلیل الأمر بالمهمّ فقط ، ولا یقتضی ذلک رفع الید عن أصل دلیل المهمّ. لأنه إنّما نرفع الید عنه من جهة تقدیم إطلاق الأهمّ لمکان المزاحمة بینهما وأرجحیّة الأهمّ ، والضرورات إنّما تقدّر بقدرها.

وإذا رفعنا الید عن إطلاق دلیل المهمّ مع بقاء أصل الدلیل فإنّ معنی ذلک اشتراط خطاب المهمّ بترک الأهمّ. وهذا هو معنی الترتّب المقصود.

والحاصل أنّ معنی الترتّب المقصود هو اشتراط الأمر بالمهمّ بترک الأهمّ ، وهذا الاشتراط حاصل فعلا بمقتضی الدلیلین ، مع ضمّ حکم العقل بعدم إمکان الجمع بین امتثالهما معا ، وبتقدیم الراجح علی المرجوح الذی لا یرفع إلاّ إطلاق دلیل المهمّ ، فیبقی أصل دلیل الأمر بالمهمّ علی حاله فی صورة ترک الأهمّ ، فیکون الأمر الذی یتضمّنه الدلیل مشروطا بترک الأهمّ.

وبعبارة أوضح أنّ دلیل المهمّ فی أصله مطلق یشمل صورتین : صورة فعل الأهمّ ، وصورة ترکه ، ولمّا رفعنا الید عن شموله لصورة فعل الأهمّ لمکان المزاحمة وتقدیم الراجح فیبقی شموله لصورة ترک الأهمّ بلا مزاحم ، وهذا معنی اشتراطه بترک الأهمّ.

فیکون هذا الاشتراط مدلولا لدلیلی الأمرین معا بضمیمة حکم العقل ، ولکن هذه الدلالة من نوع دلالة الإشارة (1).

[شماره صفحه واقعی : 318]

ص: 318

1- راجع عن معنی دلالة الإشارة الصفحة : 149.

هذه خلاصة فکرة «الترتّب» علی علاتها ، وهناک فیها جوانب تحتاج إلی مناقشة وإیضاح ترکناها إلی المطوّلات (1) ، وقد وضع لها شیخنا المحقّق النائینیّ خمس مقدّمات لسدّ ثغورها ، راجع عنها تقریرات تلامذته (2).

تمرینات «39»

التمرین الأوّل

1. بیّن مراد الأصولیّین من الألفاظ التالیة : ألف) الضدّ. ب) الاقتضاء. ج) النهی.

2. ما الفرق بین الضدّ العامّ والضدّ الخاصّ؟

3. ما هو محلّ النزاع فی مسألة الضدّ؟

4. اذکر الأقوال فی کیفیّة اقتضاء الأمر بالشیء. للنهی عن ضدّه العامّ ، وبیّن ما هو الحقّ والدلیل علیه.

5. هل الأمر بالشیء یقتضی النهی عن الضدّ الخاصّ؟

6. ما الفرق بین مسلک التلازم ومسلک المقدّمیّة؟

7. ما هی شبهة الکعبیّ؟ وبم تبطل؟

8. ما الدلیل علی بطلان مسلک التلازم ومسلک المقدّمیّة؟

9. ما هی الثمرة لمسألة الضدّ؟ وما هی موارد ظهورها؟

10. بیّن ما نسب إلی المحقّق الثانی فی المقام. واذکر کلام المحقق النائینی فی ردّه.

11. ما هو محلّ البحث فی مسألة الترتّب؟

التمرین الثانی

1. ما هی الأقوال فی المقدّمیّة؟

[شماره صفحه واقعی : 319]

ص: 319

1- وإن شئت فراجع نهایة الأفکار 2 : 374 - 377 ؛ نهایة الدرایة 1 : 445 - 479 ، المحاضرات 3 : 91 - 201 ، تهذیب الأصول 1 : 249 - 268.

2- فوائد الأصول 1 : 336 - 393.

فقه

فقه 3 (الروضة البهیّة : از کتاب المتاجر تا کتاب المساقاة)

المجلد 2

کتاب المتاجر

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 167]

ص: 320

[شماره صفحه واقعی : 168]

ص: 321

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب المتاجر»

المتاجر: جمع مَتجر، وهو مَفعَل من التجارة، إمّا مصدر میمی بمعناها کالمقتل، وهو هنا نفس التکسّب. أو اسم مکان لمحلّ التجارة، وهی الأعیان المکتسب بها. والأوّل ألیق بمقصود العلم، فإنّ الفقه (1)یبحث عن فعل المکلّف والأعیان متعلّقات فعله، وقد أشار المصنّف إلی الأمرین معاً، فإلی الثانی بتقسیمه الأوّل (2)وإلی الأوّل بقوله أخیراً: «ثم التجارة (3)تنقسم بأقسام (4)الأحکام الخمسة» (5)والمراد بها هنا التکسّب بما هو أعمّ من البیع، فعقد الباب بعد ذکر الأقسام للبیع خاصّة غیر جیّد، وکان إفرادها بکتاب ثم ذکر البیع فی کتاب کغیره ممّا یحصل به الاکتساب-کما صنع فی الدروس (6)-أولی.

[شماره صفحه واقعی : 169]

ص: 322

1- کذا فی نسخة (ع) التی قوبلت بالأصل، وفی سائر النسخ: الفقیه.

2- وهو قوله فیما سیأتی: ینقسم موضوع التجارة.

3- فی (ع) : التجارات.

4- فی (ر) : بانقسام.

5- یأتی فی الصفحة 182.

6- اُنظر الدروس 3:159 و 191.

[شماره صفحه واقعی : 170]

ص: 323

«وفیه فصول» :

الفصل «الأوّل» «ینقسم موضوع التجارة»

اشارة

وهو ما یکتسب به ویبحث فیها عن عوارضه اللاحقة له من حیث الحکم الشرعی «إلی محرّم ومکروه ومباح» ووجه الحصر فی الثلاثة: أنّ المکتسب به إمّا أن یتعلّق به نهی أو لا، والثانی المباح. والأوّل إمّا أن یکون النهی عنه مانعاً من النقیض أولا، والأوّل الحرام والثانی المکروه. ولم یذکر الحکمین الآخرین، وهما: الوجوب والاستحباب؛ لأنّهما من عوارض التجارة، کما سیأتی فی أقسامها (1).

[«فالمحرّم» :]

«الأعیان النجسة کالخمر» المتّخذ من العنب «والنبیذ» المتّخذ من التمر، وغیرهما من الأنبذة: کالبتع والمِزْر والجِعَة والفضیخ والنقیع (2)وضابطها المسکر وإن لم یکن مائعاً کالحشیشة، إن لم یفرض لها نفع آخر وقصد ببیعها

[شماره صفحه واقعی : 171]

ص: 324

1- یأتی فی الصفحة 182.

2- البِتع من العسل، والمِزْر من الحنطة، والجِعَة من الشعیر، والفضیخ من البُسر، والنَقیع من الزبیب. هامش (ر) .

المنفعة المحللّة. «والفُقّاع» وإن لم یکن مسکراً؛ لأنّه خمر استصغره الناس (1).

[*وجدانی فخر]

«والمائعِ النجس غیر القابل للطهارة» إمّا لکون نجاسته ذاتیّة کألیات المیتة والمبانة من الحیّ، أو عرضیّة کما لو وقع فیه نجاسة وقلنا بعدم قبوله للطهارة کما هو أصحّ القولین (2)فی غیر الماء النجس «إلّاالدهن» بجمیع أصنافه «للضوء تحت السماء» لا تحت الظلال فی المشهور. والنصوص (3)مطلقة، فجوازه مطلقاً متّجه، والاختصاص بالمشهور تعبّد، لا لنجاسة دخانه، فإنّ دخان النجس عندنا طاهر؛ لاستحالته.

وقد یعلّل بتصاعد شیء من أجزائه مع الدخان قبل إحالة النار له بسبب السخونة إلی أن یلقی الظلال فتتأثّر بنجاسته (4).

وفیه عدم صلاحیّته-مع تسلیمه-للمنع؛ لأنّ تنجیس مالک العین لها غیر محرّم. والمراد الدهن النجس بالعَرَض کالزیت تموت فیه الفأرة ونحوه، لا بالذات کألیة المیتة، فإنّ استعماله محرّم مطلقاً؛ للنهی عن استعماله کذلک (5).

«والمیتة» وأجزائها التی تحلّها الحیاة، دون ما لا تحلّه مع طهارة أصله

[شماره صفحه واقعی : 172]

ص: 325

1- کما ورد فی الخبر الوارد فی الوسائل 17:292، الباب 28 من أبواب الأشربة المحرمة، الحدیث الأوّل.

2- لم نعثر علی القائل بعدم قبوله للتطهیر حتی بالکثیر، نعم یظهر من بعض مثل الشهید فی الدروس 3:18 والبیان:95 والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 1:183، المیل إلی العدم. وأمّا قبوله للتطهیر بالکرّ فقد ذهب إلیه العلّامة فی التذکرة 1:88.

3- اُنظر الوسائل 12:66، الباب 6 من أبواب ما یکتسب به.

4- علّل به العلّامة فی المختلف 8:333.

5- اُنظر الوسائل 16:295، الباب 30 من أبواب الذبائح الحدیث 1، و 368، الباب 34 من أبواب الأطعمة المحرمة، الحدیثین 1 و 2.

بحسب ذاته.

«والدم» وإن فرض له نفعٌ حکمیّ کالصبغ.

«وأرواث وأبوال غیر المأکول» وإن فرض لهما نفع، أمّا هما ممّا یؤکل لحمه فیجوز مطلقاً؛ لطهارتهما ونفعهما وقیل: بالمنع مطلقاً إلّابول الإبل للاستشفاء به (1).

«والخنزیر والکلب» البریّان مطلقاً «إلّاکلب الصید والماشیة والزرع والحائط» - کالبستان-والجرو (2)القابل للتعلیم. ولو خرجت الماشیة عن ملکه أو حصد الزرع أو استغلّ الحائط لم یحرم اقتناؤها رجاءً لغیرها ما لم یطل الزمان بحیث یلحق بالهِراش.

«وآلاتُ اللهو» (3): من الدفّ والمزمار والقصب وغیرها.

«والصَنَم» المتّخذ لعبادة الکفّار.

«والصلیبُ» الذی یبتدعه النصاری.

«وآلات القمار کالنرد» بفتح النون «والشطرنج» بکسر الشین فسکون الطاء ففتح الراء «والبُقّیریٰ» - بضمّ الباء الموحّدة وتشدید القاف مفتوحةً وسکون الیاء المثنّاة من تحت وفتح الراء المهملة-قال الجوهری: هی لعبة للصبیان وهی کومة من تراب حولها خطوط (4)وعن المصنّف رحمه الله: أ نّها الأربعة عشر (5).

[شماره صفحه واقعی : 173]

ص: 326

1- قاله المفید فی المقنعة:587، والشیخ فی النهایة:364، والدیلمی فی المراسم:172.

2- مثلّث الجیم: ولد الکلب والسباع.

3- عطف علی قوله: الأعیان النجسة.

4- الصحاح 2:594، (بقر) .

5- لم نعثر علیه فیما بأیدینا من کتبه.

«وبیع السلاح» - بکسر السین-من السیف والرمح والقوس والسهام، ونحوها «لأعداء الدین» مسلمین کانوا أم کفّاراً-ومنهم قطّاع الطریق-فی حال الحرب أو التهیّؤ له، لا مطلقاً. ولو أرادوا الاستعانة به علی قتال الکفّار لم یحرم. ولا یلحق بالسلاح ما یعدّ جنّة للقتال کالدرع والبیضة وإن کره.

«وإجارة المساکن والحَمولة» - بفتح الحاء-وهی الحیوان الذی یصلح للحمل کالإبل والبغال والحمیر، والسفن داخلة فیه (1)تبعاً «للمحرّم» کالخمر ورکوب الظلمة وإسکانهم لأجله ونحوه.

«وبیع العنب والتمر» وغیرهما ممّا یعمل منه المسکر «لیعمل مسکراً» سواء شرطه فی العقد أم حصل الاتّفاق علیه.

[*وجدانی فخر]

«والخشب لیصنع (2)صنماً» أو غیره من الآلات المحرّمة. «ویکره بیعه لمن یعمله» من غیر أن یبیعه لذلک إن لم یعلم أ نّه یعمله وإلّا فالأجود التحریم، وغلبة الظنّ کالعلم. وقیل: یحرم ممّن یعمله مطلقاً (3).

«ویحرم عمل الصور المجسّمة» ذوات الأرواح. واحترز بالمجسّمة عن الصور المنقوشة علی نحو الوسادة والورق. والأقوی تحریمه مطلقاً. ویمکن أن یرید ذلک بحمل الصفة علی الممثّل لا المثال.

«والغناء» - بالمدّ-وهو مدّ الصوت المشتمل علی الترجیع المُطرب، أو ما سمّی فی العرف غناءً وإن لم یطرب، سواء کان فی شعر أم قرآن أم غیرهما.

[شماره صفحه واقعی : 174]

ص: 327

1- الضمیر راجع إلی الحیوان، ووجه التبعیّة أ نّها حاملة کالحیوان.

2- فی (ق) : لیُعمل.

3- قاله العلّامة فی المختلف 5:22.

واستثنی منه المصنّف (1)وغیره (2)الحداء للإبل. وآخرون (3)ومنهم المصنّف فی الدروس (4)فعله للمرأة فی الأعراس إذا لم تتکلّم بباطل ولم تعمل بالملاهی-ولو بدفّ فیه صَنْج (5)لا بدونه-ولم یسمع صوتها أجانب الرجال. ولا بأس به.

«ومعونة الظالمین بالظلم» کالکتابة لهم وإحضار المظلوم ونحوه، لا معونتهم بالأعمال المحللّة کالخیاطة، وإن کره التکسّب بماله.

«والنوح بالباطل» بأن تصف (6)المیّت بما لیس فیه. ویجوز بالحقّ إذا لم تسمعها الأجانب.

«وهجاء المؤمنین» - بکسر الهاء والمدّ-وهو ذکر معایبهم بالشعر. ولا فرق فی المؤمن بین الفاسق وغیره. ویجوز هجاء غیرهم کما یجوز لعنهم.

«والغیبة» - بکسر المعجمة-وهو القول وما فی حکمه فی المؤمن بما یسوؤُه لو سمعه، مع اتّصافه به. وفی حکم القول الإشارة بالید وغیرها من الجوارح، والتحاکی بقول أو فعل کمشیة الأعرج، والتعریض کقوله: «أنا لست متّصفاً بکذا» ، أو «الحمد للّٰه الذی لم یجعلنی کذا» ، معرّضاً بمن یفعله. ولو فعل

[شماره صفحه واقعی : 175]

ص: 328

1- الدروس 2:126.

2- مثل المحقّق فی الشرائع 4:128، والعلّامة فی القواعد 3:495، وغیرهما.

3- مثل الشیخ فی النهایة:367، والمحقّق فی المختصر:116-117، والعلّامة فی القواعد 2:8، وغیره، والمحقّق الکرکی فی جامع المقاصد 4:24، وغیرهم.

4- الدروس 3:162.

5- ما یجعل فی إطار الدفّ من النحاس المدوّر صغاراً.

6- فاعل الفعل «النائحة» واختصاصها بالذکر لورودها فی الأخبار، والوجه فی ذلک عدم کون النیاحة فی ذلک الزمن من دأب الرجال.

ذلک بحضوره أو قال فیه ما لیس به فهو أغلظ تحریماً وأعظم تأثیماً وإن لم یکن غیبة اصطلاحاً.

واستثنی منها: نصح المستشیر، وجرح الشاهد والتظلّم وسماعه، وردّ من ادّعی نسباً لیس له، والقدح فی مقالة أو دعوی باطلة فی الدین (1)والاستعانة علی دفع المنکر، وردّ العاصی إلی الصلاح، وکون المقول فیه مستحقّاً للاستخفاف؛ لتظاهره بالفسق، والشهادة علی فاعل المحرّم حسبة. وقد أفردنا لتحقیقها رسالة شریفة (2)من أراد الإطّلاع علی حقائق أحکامها فلیقف علیها.

[*وجدانی فخر]

«وحفظ کتب الضلال» عن التلف، أو عن ظهر القلب «ونسخها ودرسها» قراءة ومطالعة ومذاکرة «لغیر النقض» لها «أو الحجّة» علی أهلها بما اشتملت علیه ممّا یصلح دلیلاً لإثبات الحقّ أو نقض الباطل لمن کان من أهلهما «أو التقیّة» وبدون ذلک یجب إتلافها إن لم یمکن إفراد مواضع الضلال، وإلّا اقتصر علیها.

«وتعلّم السحر» وهو کلام أو کتابة یحدث بسببه ضرر علی من عمل له فی بدنه أو عقله، ومنه عقد الرجل عن حلیلته وإلقاء البغضاء بینهما، واستخدام الجنّ والملائکة، واستنزال الشیاطین فی کشف الغائبات، وعلاج المصاب، وتلبّسهم ببدن صبیّ أو امرأة فی کشف أمر علی لسانه ونحو ذلک. فتعلّم ذلک کله وتعلیمه حرام والتکسّب به سُحت، ویقتل مستحلّه.

والحقّ أنّ له أثراً حقیقیّاً وهو أمر وجدانیّ، لا مجرّد التخییل کما زعم

[شماره صفحه واقعی : 176]

ص: 329

1- لم یرد «فی الدین» فی (ش) .

2- المسمّاة ب «کشف الریبة عن أحکام الغیبة» .

کثیر (1)ولا بأس بتعلّمه لیتوقّی به أو یدفع سحر المتنبّئ به، وربما وجب علی الکفایة؛ لذلک، کما اختاره المصنّف فی الدروس (2).

«والکهانة» - بکسر الکاف-وهی عمل یوجب طاعة بعض الجانّ له فیما یأمره به، وهو قریب من السحر، أو أخصّ منه.

«والقیافة» وهی الاستناد إلی علامات وأمارات یترتّب علیها إلحاق نسب ونحوه، وإنّما یحرم إذا رتّب علیها محرّم أو جزم بها.

«والشَعْبذة» وهی الأفعال العجیبة المتربَّة (3)علی سرعة الید بالحرکة فیلبّس (4)علی الحسّ. کذا عرّفها المصنّف (5)«وتعلیمها» کغیرها من العلوم والصنائع المحرّمة.

«والقِمار» بالآلات المعدّة له، حتی اللعب بالخاتم والجوز والبیض، ولا یملک ما ترتّب (6)علیه من الکسب وإن وقع من غیر المکلّف، فیجب ردّه علی مالکه. ولو قبضه غیر مکلّف فالمخاطب بردّه الولیّ، فإن جهل مالکه تصدّق به عنه، ولو انحصر فی محصورین وجب التخلّص منهم ولو بالصلح.

«والغِشّ» بکسر الغین «الخفیّ» کشوب اللبن بالماء، ووضع الحریر فی البرودة لیکتسب ثقلاً. ویکره بما لا یخفی، کمزج الحنطة بالتراب والتِبن

[شماره صفحه واقعی : 177]

ص: 330

1- منهم الراوندی فی الخرائج والجرائح 3:1018-1021، والعلّامة فی القواعد 2:9، والمصنّف فی الدروس 3:164.

2- الدروس 3:164.

3- فی (ش) و (ع) : المترتّبة.

4- فی (ر) : فیلتبس.

5- الدروس 3:164.

6- فی (ش) و (ر) : ما یترتّب.

وجیّدها بردیئها.

«وتدلیس الماشطة» بإظهارها فی المرأة محاسن لیست فیها: من تحمیر وجهها ووصل شعرها، ونحوه ومثله فعل المرأة له من غیر ماشطة. ولو انتفی التدلیس-کما لو کانت مزوّجة-فلا تحریم.

«وتزیین کلّ من الرجل والمرأة بما یحرم علیه» کلبس الرجل السِوار والخلخال والثیاب المختصّة بها عادة، ویختلف ذلک باختلاف الأزمان والأصقاع. ومنه تزیّنه بالذهب وإن قلّ والحریر إلّاما استثنی. وکلبس المرأة ما یختصّ بالرجل، کالمِنطقة والعِمامة.

[*وجدانی فخر]

«والاُجرةُ علی تغسیل الموتی وتکفینهم» وحملهم إلی المغتسل وإلی القبر، وحفر قبورهم «ودفنهم، والصلاة علیهم» وغیرها من الأفعال الواجبة کفایة. ولو اشتملت هذه الأفعال علی مندوب-کتغسیلهم زیادة علی الواجب، وتنظیفهم ووضوئهم، وتکفینهم بالقطع المندوبة، وحفر القبر زیادة علی الواجب الجامع لوصفی کتم الریح وحراسة الجثّة إلی أن یبلغ القامة، وشقّ اللحد، ونقله إلی ما یدفن فیه من مکان زائد علی ما یمکن دفنه فیه-لم یحرم التکسّب به.

«والاُجرة علی الأفعال الخالیة من غرض حِکمی، کالعبث» مثل الذهاب إلی مکان بعید أو فی الظلمة، أو رفع صخرة، ونحو ذلک ممّا لا یعتدّ بفائدته عند العقلاء.

«والاُجرة علی الزنا» واللواط وما شاکلهما.

«ورُشا القاضی» - بضمّ أوّله وکسره مقصوراً-جمع رشوة بهما وقد تقدّم (1).

[شماره صفحه واقعی : 178]

ص: 331

1- تقدّم فی الصفحة 80.

«والاُجرة علی الأذان والإقامة» علی أشهر القولین (1)ولا بأس بالرزق بالرزق من بیت المال. والفرق بینهما أنّ الاُجرة تفتقر إلی تقدیر العمل والعوض والمدّة والصیغة الخاصّة، والرزق منوط بنظر الحاکم. ولا فرق فی تحریم الاُجرة بین کونها من معیّن ومن أهل البلد والمحلّة وبیت المال. ولا یلحق بها أخذ ما اُعدّ للمؤذّنین من أوقاف مصالح المسجد وإن کان مقدّراً وباعثاً علی الأذان. نعم لا یثاب فاعله إلّامع تمحّض الإخلاص به کغیره من العبادات.

«والقضاء» بین الناس؛ لوجوبه، سواء احتاج إلیها أم لا، وسواء تعیّن علیه القضاء أم لا «ویجوز الرزق من بیت المال» وقد تقدّم فی القضاء (2)أ نّه من جملة المرتزقة منه.

«والاُجرة علی تعلیم الواجب من التکلیف (3)» سواء وجب عیناً کالفاتحة والسورة وأحکام العبادات العینیّة، أم کفایة کالتفقّه فی الدین وما یتوقّف علیه من المقدّمات علماً وعملاً، وتعلیم المکلّفین صیغ العقود والإیقاعات،

[شماره صفحه واقعی : 179]

ص: 332

1- ذهب إلی الأشهر الشیخ فی النهایة:365، والخلاف 1:290، المسألة 36 من کتاب الصلاة، وابن إدریس فی السرائر 2:217، والمحقّق فی المختصر:117، والعلّامة فی المختلف 2:134، والقواعد 2:10، وغیرهم. وأما غیر الأشهر وهو کراهة أخذ الاُجرة علی الأذان فقد نسبه المحقّق فی المعتبر:117 والعلّامة فی المختلف 2:134 إلی السیّد المرتضی فی المصباح.

2- تقدّم فی الصفحة 78.

3- فی (ق) : التکالیف.

ونحو ذلک.

[«وأمّا المکروه» :]

«فکالصرف» وعلّل فی الأخبار بأ نّه لا یسلم فاعله من الربا (1).

«وبیع الأکفان» لأنّه یتمنّی کثرة الموت والوباء (2)«والرقیق» (3)فشرّ الناس من باع الناس (4).

«واحتکار الطعام» وهو حبسه بتوقّع زیادة السعر. والأقوی تحریمه مع استغنائه عنه وحاجة الناس إلیه، وهو اختیاره فی الدروس (5)وقد قال صلی الله علیه و آله: «الجالب مرزوق والمحتکر ملعون» (6)وسیأتی الکلام فی بقیّة أحکامه (7).

«والذباحة» لإفضائها إلی قسوة القلب وسلب الرحمة (8).

وإنّما تکره إذا اتّخذها حرفة وصنعة، لا مجرّد فعلها، کما لو احتاج إلی صرف دینار أو بیع کفن أو ذبح شاة، ونحو ذلک، والتعلیل بما ذکرناه فی الأخبار یرشد إلیه.

«والنِساجة» والمراد بها ما یعمّ الحیاکة، والأخبار متضافرة بالنهی عنها والمبالغة فی ضعتها ونقصان فاعلها حتی نهی عن الصلاة خلفه (9)والظاهر

[شماره صفحه واقعی : 180]

ص: 333

1- و (2) راجع الوسائل 12:97-98، الباب 21 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 1 و 4.

3- فی (ر) زیادة: قوله صلی الله علیه و آله.

4- راجع الحدیث الأوّل من التخریج المتقدّم آنفاً.

5- الدروس 3:180، ولکن خالیاً عن قید الاستغناء.

6- الوسائل 12:313، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3.

7- فی الصفحة 226.

8- راجع الوسائل 12:98، الباب 21 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 4.

9- اُنظر الوسائل 12:100، الباب 23 من أبواب ما یکتسب به، والمستدرک 13:97، الباب 20 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 5.

اختصاص النِساجة والحیاکة بالمغزول ونحوه، فلا یکره عمل الخوص ونحوه، بل روی أ نّه من أعمال الأنبیاء والأولیاء (1).

«والحجامة» مع شرط الاُجرة، لا بدونها، کما قیّده المصنّف فی غیره (2)وغیره (3)ودلّ علیه الخبر (4)وظاهره هنا الإطلاق.

«وضِراب الفحل» بأن یؤجره لذلک مع ضبطه بالمرّة والمرّات المعیّنة أو بالمدّة. ولا کراهة فی ما یدفع إلیه علی جهة الکرامة لأجله.

[*وجدانی فخر]

«وکسب الصبیان» المجهول أصله؛ لما یدخله من الشبهة الناشئة من اجتراء الصبیّ علی ما لا یحلّ؛ لجهله أو علمه بارتفاع القلم عنه، ولو علم اکتسابه من محلّل فلا کراهة وإن أطلق الأکثر (5)کما أ نّه لو علم تحصیله أو بعضه من محرّم وجب اجتنابه أو اجتناب ما علم منه أو اشتبه به. ومحلّ الکراهة تکسّب الولیّ به، أو أخذه منه، أو الصبیّ بعد رفع الحجر عنه.

«و» کذا یکره کسب «من لا یجتنب المحرّم» فی کسبه.

[المباح]

«والمباح ما خلا عن وجه رجحان» من الطرفین، بأن لا یکون راجحاً، ولا مرجوحاً لتتحقّق الإباحة (6).

***

[شماره صفحه واقعی : 181]

ص: 334

1- اُنظر البحار 14:15، الحدیث 25، و 83، الحدیث 29.

2- قیّده فی الدروس 3:180.

3- اُنظر النهایة:366، والسرائر 2:223، والشرائع 2:11، والقواعد 2:5، وغیرها.

4- اُنظر الوسائل 12:71-73، الباب 9 من أبواب ما یکتسب به، الحدیثین 1 و 9.

5- مثل المحقّق فی الشرائع 2:11، والعلّامة فی القواعد 2:6، وغیره، والشهید فی الدروس 3:180، وغیرهم.

6- فی (ر) زیادة: بالمعنی الأخصّ.

[اقسام التجاره]

«ثم التجارة» وهی نفس التکسّب «تنقسم بأقسام (1)الأحکام الخمسة» .

فالواجب منها: ما توقّف تحصیل مؤونته ومؤونة عیاله الواجبی النفقة علیه، ومطلق التجارة التی یتمّ بها نظام النوع الإنسانی، فإنّ ذلک من الواجبات الکفائیّة وإن زاد علی المؤونة.

والمستحبّ ما یحصل به المستحبّ، وهو التوسعة علی العیال، ونفع المؤمنین، ومطلق المحاویج غیر المضطرّین.

والمباح ما یحصل به الزیادة فی المال من غیر الجهات الراجحة والمرجوحة.

والمکروه والحرام التکسّب بالأعیان المکروهة والمحرّمة، وقد تقدّمت.

[شماره صفحه واقعی : 182]

ص: 335

1- فی سوی (ع) : بانقسام.

«الفصل الثانی» «فی عقد البیع وآدابه»

[اعتبار الایجاب و القبول فیه ]

«وهو» أی عقد البیع «الإیجاب والقبول الدالّان علی نقل الملک بعوض معلوم» وهذا کما هو تعریف للعقد یصلح تعریفاً للبیع نفسه؛ لأنّه عند المصنّف (1)وجماعة (2)عبارة عن العقد المذکور، استناداً إلی أنّ ذلک هو المتبادر من معناه، فیکون حقیقة فیه. ویمکن أن یکون الضمیر عائداً إلی البیع نفسه وأن یکون إضافة البیع بیانیّة. ویؤیّده أ نّه فی الدروس عرّف البیع بذلک مزیداً قید التراضی.

وجعل جنس التعریف «الإیجاب والقبول» أولی من جعله «اللفظ الدالّ» کما صنع غیره (3)لأنّهما جنس قریب و «اللفظ» بعید. وباقی القیود خاصّة مرکّبة، یخرج بها من العقود ما لا نقل فیه کالودیعة والمضاربة والوکالة، وما تضمّن نقل الملک بغیر عوض کالهبة والوصیّة بالمال. وشمل ما کان ملکاً للعاقد وغیره،

[شماره صفحه واقعی : 183]

ص: 336

1- الدروس 3:191.

2- منهم المحقّق فی المختصر:118، والفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 2:24، وابن فهد الحلّی فی المهذّب البارع 2:355.

3- صنعه المحقّق فی الشرائع 2:13.

فدخل بیع الوکیل والولیّ. وخرج بالعوض المعلوم (1)الهبة المشروط فیها مطلق الثواب، وبیع المکره حیث یقع صحیحاً؛ إذ لم یعتبر التراضی-وهو وارد علی تعریفه فی الدروس-وبیع الأخرس بالإشارة وشراؤه، فإنّه یصدق به (2)الإیجاب والقبول. ویرد علی تعریف أخذ «اللفظ» جنساً کالشرائع.

وبقی فیه دخول عقد الإجارة؛ إذ الملک یشمل العین والمنفعة، والهبة المشروط فیها عوض معیّن، والصلح المشتمل علی نقل الملک بعوض معلوم، فإنّه لیس بیعاً عند المصنّف (3)والمتأخّرین (4).

[الکلام فی المعاطاة]

وحیث کان البیع عبارة عن الإیجاب والقبول المذکورین

[*وجدانی فخر]

«فلا یکفی المعاطاة» وهی إعطاء کلّ واحد من المتبایعین ما یریده من المال عوضاً عمّا یأخذه من الآخر باتّفاقهما علی ذلک بغیر العقد المخصوص، سواء فی ذلک الجلیل والحقیر علی المشهور بین أصحابنا، بل کاد یکون إجماعاً.

«نعم یباح» بالمعاطاة «التصرّف» من کلّ منهما فیما صار إلیه من العوض؛ لاستلزام دفع مالکه له علی هذا الوجه الإذن فی التصرّف فیه.

وهل هی إباحة، أم عقد متزلزل؟ ظاهر العبارة الأوّل؛ لأنّ الإباحة ظاهرة فیها. ولا ینافیه قوله: «ویجوز الرجوع» فیها «مع بقاء العین» لأنّ ذلک

[شماره صفحه واقعی : 184]

ص: 337

1- لم یرد «المعلوم» فی (ش) .

2- فی (ر) علیه.

3- کما صرّح به فی الدروس 3:327.

4- مثل ابن إدریس فی السرائر 2:64، والمحقّق فی الشرائع 2:121، والعلّامة فی القواعد 2:172، والتحریر 3:7، وغیرهما، والفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 2:199، وغیرهم.

لا ینافی الإباحة. وربما ظهر من بعض الأصحاب (1)الثانی؛ لتعبیره بجواز فسخها الدالّ علی وقوع أمر یوجبه.

وتظهر الفائدة فی النماء، فعلی الثانی هو للقابض متی (2)تحقّق اللزوم بعده. وعلی الأوّل یحتمله وعدمه.

ویفهم من جواز الرجوع مع بقاء العین عدمه مع ذهابها، وهو کذلک. ویصدق بتلف العینین، وإحداهما، وبعض کلّ واحدةمنهما، ونقلها عن ملکه، وبتغیّرها کطحن الحنطة، فإنّ عین المنتقل غیر باقیة، مع احتمال العدم. أمّا لبس الثوب مع عدم تغیّره فلا أثر له. وفی صبغه وقصره وتفصیله وخیاطته-ونحو ذلک من التصرّفات المغیّرة للصفة مع بقاء الحقیقة-نظر.

وعلی تقدیر الرجوع فی العین وقد استعملها من انتقلت إلیه یأخذها بغیر اُجرة؛ لإذنه فی التصرّف مجّاناً. ولو نمت وتلف النماء فلا رجوع به کالأصل، وإلّا فالوجهان.

وهل تصیر مع ذهاب العین بیعاً، أو معاوضة خاصة؟ وجهان: من حصرهم المعاوضات ولیست أحدها، ومن اتّفاقهم علی أ نّها لیست بیعاً بالألفاظ الدالّة علی التراضی، فکیف تصیر بیعاً بالتلف؟

ومقتضی المعاطاة أ نّها مفاعلةمن الجانبین، فلو وقعت بقبض أحد العوضین خاصّة مع ضبط الآخر علی وجه یرفع الجهالة، ففی لحوق أحکامها نظر، من عدم تحقّقها، وحصول التراضی، وهو اختیاره فی الدروس (3)علی تقدیر دفع

[شماره صفحه واقعی : 185]

ص: 338

1- مثل العلّامة فی التحریر 2:275.

2- فی (ر) : مع.

3- الدروس 3:192.

السِلعة دون الثمن.

«ویشترط وقوعهما» (1)الإیجاب والقبول «بلفظ الماضی» العربیّ «کبعت» من البائع «واشتریت» من المشتری، وشریت منهما؛ لأنّه مشترک بین البیع والشراء «وملکت» بالتشدید من البائع، والتخفیف من المشتری وتملّکت.

«ویکفی الإشارة» الدالّة علی الرضا علی الوجه المعیّن «مع العجز» عن النطق لخرس وغیره، ولا تکفی مع القدرة، نعم تفید المعاطاة مع الإفهام الصریح.

«ولا یشترط تقدیم الإیجاب علی القبول وإن کان» تقدیمه «أحسن» بل قیل: بتعیّنه (2)ووجه عدم الاشتراط أصالة الصحّة وظهور کونه عقداً فیجب الوفاء به، ولتساویهما فی الدلالة علی الرضا وتساوی المالکین فی نقل ما یملکه إلی الآخر. ووجه التعیّن: الشکّ فی ترتّب الحکم مع تأخّره، ومخالفته للأصل، ولدلالة مفهوم القبول علی ترتّبه علی الإیجاب؛ لأنّه رضی به. ومنه یظهر وجه الحسن.

ومحلّ الخلاف ما لو وقع القبول بلفظ «اشتریت» کما ذکره أو «ابتعت» أو «تملّکت» . . . لا ب «قبلت» وشبهه وإن أضاف إلیه باقی الأرکان؛ لأنّه صریح فی البناء علی أمر لم یقع.

[شماره صفحه واقعی : 186]

ص: 339

1- فی (ر) زیادة: أی

2- قاله الطوسی فی الوسیلة:237، وابن إدریس فی السرائر 2:243، والعلّامة فی المختلف 5:52، والتذکرة 10:8، وغیرهم.

[شروط المتعاقدین]

صوت

[*وجدانی فخر]

«ویشترط فی المتعاقدین» :

«الکمال» برفع الحجر الجامع للبلوغ والعقل والرشد.

«والاختیار، إلّاأن یرضی المکره بعد زوال إکراهه (1)» لأنّه بالغ رشید قاصد إلی اللفظ دون مدلوله، وإنّما منع عدم الرضا، فإذا زال المانع أثّر العقد، کعقد الفضولی حیث انتفی القصد إلیه من مالکه مع تحقّق القصد إلی اللفظ فی الجملة، فلمّا لحقته إجازة المالک أثّرت. ولا تعتبر مقارنته للعقد؛ للأصل. بخلاف العقد المسلوب بالأصل کعبارة الصبیّ، فلا تجبره إجازة الولیّ، ولا رضاه بعد بلوغه.

«والقصد، فلو أوقعه الغافل أو النائم أو الهازل لغی» وإن لحقته الإجازة؛ لعدم القصد إلی اللفظ أصلاً، بخلاف المکره.

وربما أشکل الفرق فی الهازل من ظهور قصده إلی اللفظ من حیث کونه عاقلاً مختاراً، وإنّما تخلّف قصد مدلوله. وألحق المصنّف بذلک المکره علی وجه یرتفع قصده أصلاً، فلا یؤثّر فیه الرضا المتعقّب کالغافل والسکران (2)وهو حسن مع تحقّق الإکراه بهذا المعنی، فإنّ الظاهر من معناه: حمل المکرِه للمکرَه علی الفعل خوفاً علی نفسه أو ما فی حکمها مع حضور عقله وتمیزه.

واعلم أنّ بیع المکرَه إنّما یقع موقوفاً مع وقوعه بغیر حقّ، ومن ثمّ جاز بیعه فی مواضع کثیرة: کمن أجبره الحاکم علی بیع ماله لوفاء دینه ونفقة واجب النفقة، وتقویم العبد علی معتق نصیبه منه وفکّه من الرقّ لیرث، وإذا أسلم عبد الکافر أو اشتراه وسوّغناه أو اشتری المصحف، وبیعِ الحیوان إذا امتنع مالکه من القیام بحقّ نفقته، والطعام عند المخمصة یشتریه خائف التلف، والمحتکر مع عدم وجود غیره

[شماره صفحه واقعی : 187]

ص: 340

1- فی (س) : الإکراه. وفی (ر) من نسخ الشرح: الکراهة.

2- الدروس 3:192.

واحتیاج الناس إلیه، ونحو ذلک.

[بیع الفضولی ]

«ویشترط فی اللزوم الملک» لکلّ من البائع والمشتری لما ینقله من العوض «أو إجازة المالک» فبدونه یقع العقد موقوفاً علی إجازة المالک، لا باطلاً من أصله علی أشهر القولین (1)«وهی» أی الإجازة اللاحقة من المالک «کاشفة عن صحّة العقد» من حین وقوعه، لا ناقلة له من حینها؛ لأنّ السبب الناقل للملک هو العقد المشروط بشرائط (2)وکلّها کانت حاصلة إلّارضاء المالک، فإذا حصل الشرط عمل السبب التامّ عمله، لعموم الأمر بالوفاء بالعقود (3)فلو توقّف العقد علی أمر آخر لزم أن لا یکون الوفاء بالعقد خاصّة، بل هو مع الأمر (4)ووجه الثانی (5)توقّف التأثیر علیه، فکان کجزء السبب.

وتظهر الفائدة فی النماء، فإن جعلناها کاشفة

[*وجدانی فخر]

«فالنماء» المنفصل «المتخلّل» بین العقد والإجازة الحاصل من المبیع «للمشتری، ونماء الثمن المعیّن للبائع» ولو جعلناها ناقلة فهما للمالک المجیز.

ثمّ إن اتّحد العقد فالحکم کما ذکر، وإن ترتّبت العقود علی الثمن أو المثمن أو هما وأجاز الجمیع صحّ أیضاً. وإن أجاز أحدها، فإن کان المثمن صحّ فی

[شماره صفحه واقعی : 188]

ص: 341

1- ذهب إلیه المفید فی المقنعة:606، والطوسیان فی النهایة:385، والوسیلة:249، والمحقّق فی الشرائع 2:14، والعلّامة فی المختلف 5:53، وغیرهم. والقول بالبطلان للشیخ فی الخلاف 3:168، المسألة 275، وابن زهرة فی الغنیة:207-208، وابن إدریس فی السرائر 2:274-275.

2- فی (ف) و (ر) : بشرائطه.

3- الوارد فی سورة المائدة الآیة الاُولی.

4- فی (ف) و (ر) : الآخر.

5- یعنی کون الإجازة ناقلة.

المجاز وما بعده من العقود، أو الثمن صحّ وما قبله.

والفرق: أنّ إجازة المبیع توجب انتقاله عن ملک المالک المجیز إلی المشتری فتصحّ العقود المتأخّرة عنه وتبطل السابقة؛ لعدم الإجازة. وإجازة الثمن توجب انتقاله إلی ملک المجیز فتبطل التصرّفات المتأخّرة عنه حیث لم یجزها وتصحّ السابقة؛ لأنّ ملک الثمن المتوسّط یتوقّف علی صحّة العقود السابقة، وإلّا لم یمکن تملّک ذلک الثمن.

هذا إذا بیعت الأثمان فی جمیع العقود، أمّا لو تعلّقت العقود بالثمن الأوّل مراراً کان کالمثمن فی صحّة ما اُجیز وما بعده. وهذا القید وارد علی ما أطلقه الجمیع (1)فی هذه المسألة کما فصّلناه أوّلاً. مثاله: لو باع مال المالک بثوب، ثم باع الثوب بمئة، ثم باعه المشتری بمئتین، ثم باعه مشتریه بثلاثمئة، فأجاز المالک العقد الأخیر، فإنّه لا یقتضی إجازة ما سبق، بل لا یصحّ سواه، ولو أجاز الوسط صحّ وما بعده کالمثمن.

[*وجدانی فخر]

نعم لو کان قد باع الثوب بکتاب، ثم باع الکتاب بسیف، ثم باع السیف بفرس، فإجازة بیع السیف بالفرس تقتضی إجازة ما سبقه من العقود؛ لأنّه إنّما یملک السیف إذا ملک العوض الذی اشتری به وهو الکتاب، ولا یملک الکتاب إلّاإذا ملک العوض الذی اشتری به وهو الثوب، فهنا یصحّ ما ذکروه.

«ولا یکفی فی الإجازة السکوت عند العقد» مع علمه به «أو عند عرضها» أی الإجازة «علیه» لأنّ السکوت أعمّ من الرضا فلا یدلّ علیه، بل لابدّ من لفظ صریح فیها کالعقد «ویکفی أجزت» العقد أو البیع «أو أنفذت، أو أمضیت، أو رضیت، وشبهه» کأقررته، وأبقیته، والتزمت به.

[شماره صفحه واقعی : 189]

ص: 342

1- مثل عبارة الإیضاح 1:418، والدروس 3:193.

«فإن لم یجز انتزعه من المشتری» لأنّه عین ماله «ولو تصرّف» المشتری «فیه بما لَه اُجرة» کسکنی الدار ورکوب الدابّة «رجع بها علیه» بل له الرجوع بعوض المنافع وإن لم یستوفها مع وضع یده علیها؛ لأنّه حینئذٍ کالغاصب وإن کان جاهلاً. «ولو نما کان» النماء «لمالکه» متّصلاً کان أم منفصلاً، باقیاً کان أم هالکاً، فیرجع علیه بعوضه وإن کان جاهلاً، وکذا یرجع بعوض المبیع نفسه لو هلک فی یده أو بعضه مع تلف بعضه بتفریط وغیره.

والمعتبر فی القیمی قیمته یوم التلف إن کان التفاوت بسبب السوق، وبالأعلی إن کان بسبب زیادة عینیّة.

[*وجدانی فخر]

«ویرجع المشتری علی البائع بالثمن إن کان باقیاً، عالماً کان أو جاهلاً» لأنّه ماله ولم یحصل منه ما یوجب نقله عن ملکه، فإنّه إنّما دفعه عوضاً عن شیء لم یسلّم له.

«وإن تلف، قیل» والقائل به الأکثر (1)-بل ادّعی علیه فی التذکرة الإجماع (2)-: «لا رجوع» به «مع العلم» بکونه غیر مالک ولا وکیل؛ لأنّه سلطّه علی إتلافه مع علمه بعدم استحقاقه له، فیکون بمنزلة الإباحة، بل ظاهر کلامهم عدم الرجوع به مطلقاً؛ لما ذکرناه من الوجه «وهو» مع بقاء العین فی غایة البعد، ومع تلفه «بعید مع توقّع الإجازة» لأنّه حینئذٍ لم یبحه له مطلقاً بل دفعه متوقّعاً لکونه عوضاً عن المبیع فیکون مضموناً له، ولتصرّف البائع فیه تصرّفاً ممنوعاً منه فیکون مضموناً علیه. وأمّا مع بقائه فهو عین مال المشتری، ومع

[شماره صفحه واقعی : 190]

ص: 343

1- منهم العلّامة فی القواعد 2:19، وولده فی الإیضاح 1:421، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4:77.

2- التذکرة 10:18.

تسلیم الإباحة لم یحصل ما یوجب الملک، فیکون القول بجواز الرجوع به مطلقاً قویّاً وإن کان نادراً، إن لم یثبت الإجماع علی خلافه، والواقع خلافه، فقد ذهب المحقّق إلی الرجوع به مطلقاً (1)وکیف یجتمع تحریم تصرّف البائع فیه مع عدم رجوع المشتری به فی حال؟ فإنّه حینئذٍ لا محالة غاصب، آکل للمال بالباطل. ولا فرق فی هذا الحکم بین الغاصب محضاً والبائع فضولیّاً مع عدم إجازة المالک.

«ویرجع» المشتری علی البائع «بما اغترم» للمالک حتی بزیادة القیمة عن الثمن لو تلفت العین فرجع بها علیه علی الأقوی؛ لدخوله علی أن تکون له مجّاناً. أمّا ما قابل الثمن من القیمة فلا یرجع به؛ لرجوع عوضه إلیه، فلا یجمع بین العوض والمعوّض.

وقیل: لا یرجع بالقیمة مطلقاً (2)لدخوله علی أن تکون العین مضمونة علیه، کما هو شأن البیع الصحیح والفاسد، کما لو تلفت العین.

وفیه: أنّ ضمانه للمثل أو القیمة أمر زائد علی فوات العین الذی قدم علی ضمانه وهو مغرور من البائع بکون المجموع له بالثمن، فالزائد بمنزلة ما رجع علیه به، وقد حصل له فی مقابلته نفع، بل أولی.

هذا إذا کانت الزیادة علی الثمن موجودة حال البیع. أمّا لو تجدّدت بعده

[شماره صفحه واقعی : 191]

ص: 344

1- لم نعثر علیه فیما بأیدینا من کتبه ونسبه فی جامع المقاصد 4:77 إلی رسالة منه، وفی المسالک 3:161 قال: وهو الذی اختاره المصنف رحمه الله فی بعض تحقیقاته، وقال السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4:194: کذا نقل عنه المحقّق الثانی فکان کلامه لیس بتلک المکانة من الظهور أو الصراحة، وأمّا العبارة المستظهر منها فالظاهر هی المسألة الرابعة من المسائل الطبریة المطبوعة ضمن الرسائل التسع للمحقق:306.

2- قاله المحقّق فی الشرائع 3:245.

فحکمها حکم الثمرة، فیرجع بها أیضاً کغیرها ممّا حصل له فی مقابلته نفع علی الأقوی، لغروره ودخوله علی أن یکون ذلک له بغیر عوض.

أمّا ما أنفقه علیه ونحوه ممّا لم یحصل له فی مقابلته نفع فیرجع به قطعاً

[*وجدانی فخر]

«إن کان جاهلاً» بکونه مالکاً أو مأذوناً، بأن ادّعی البائع ملکه أو الإذن فیه، أو سکت ولم یکن المشتری عالماً بالحال.

[بیع ما یملک و ما لا یملک]

«ولو باع غیر المملوک مع ملکه ولم یجز المالک صحّ» البیع «فی ملکه» ووقف فی ما لا یملک علی إجازة مالکه، فإن أجاز صحّ البیع ولا خیار. «و» إن ردّ «تخیّر المشتری مع جهله» بکون بعض المبیع غیر مملوک للبائع، لتبعضّ الصفقة أو الشرکة. «فإن» فسخ رجع کلّ مال إلی مالکه، وإن «رضی صحّ» البیع «فی المملوک» للبائع «بحصّته من الثمن» . ویعلم مقدار الحصّة «بعد تقویمهما جمیعاً ثم تقویم أحدهما» منفرداً ثم نسبة قیمته إلی قیمة المجموع، فیخصّه من الثمن مثل تلک النسبة، فإذا قوّما جمیعاً بعشرین وأحدهما بعشرة صحّ فی المملوک بنصف الثمن کائناً ما کان، وإنما أخذ بنسبة القیمة ولم یخصّه من الثمن قدر ما قوّم به لاحتمال زیادتها عنه ونقصانها، فربما جمع فی بعض الفروض بین الثمن والمثمن علی ذلک التقدیر کما لو کان قد اشتری المجموع فی المثال بعشرة.

وإنّما یعتبر قیمتهما مجتمعین إذا لم یکن لاجتماعهما مدخل فی زیادة قیمة کلّ واحد کثوبین، أمّا لو استلزم ذلک کمصراعی باب لم یقوّما مجتمعین؛ إذ لا یستحقّ مالک کلّ واحد ما له إلّامنفرداً، وحینئذٍ فیقوّم کلّ منهما منفرداً، وینسب قیمة أحدهما إلی مجموع القیمتین، ویؤخذ من الثمن بتلک النسبة. نعم لو کانا لمالک واحد فأجاز فی أحدهما دون الآخر أمکن فیه ما أطلقوه، مع احتمال ما قیّدناه.

[شماره صفحه واقعی : 192]

ص: 345

[بیع ما یملک]

«وکذا لو باع ما یُملک» مبنیّاً للمجهول «وما لا یُملک، کالعبد مع الحرّ والخنزیر مع الشاة» فإنّه یصحّ فی المملوک بنسبة قیمته إلی مجموع القیمتین من الثمن «ویقوّم الحرّ لو کان عبداً» علی ما هو علیه من الأوصاف والکیفیّات «والخنزیر عند مستحلّیه» إمّا بإخبار جماعة منهم کثیرة یؤمن اجتماعهم علی الکذب ویحصل بقولهم العلم أو الظنّ المتاخِم له، أو بإخبار عدلین مسلمین یطّلعان علی حاله عندهم، لا منهم مطلقاً؛ لاشتراط عدالة المقوّم.

هذا مع جهل المشتری بالحال لیتمّ قصده إلی شرائهما ویعتبر العلم بثمن المجموع لا الأفراد، فیوزّع حیث لا یتمّ له.

أمّا مع علمه بفساد البیع فیشکل صحّته؛ لإفضائه إلی الجهل بثمن المبیع حال البیع؛ لأنّه فی قوّة «بعتک العبد بما یخصّه من الألف» إذا وزّعت علیه وعلی شیء آخر لا یعلم مقداره الآن. أمّا مع جهله فقصده إلی شراء المجموع ومعرفة مقدار ثمنه کافٍ وإن لم یعلم مقدار ما یخصّ کلّ جزءٍ.

ویمکن جریان الإشکال فی البائع مع علمه بذلک. ولا بعد فی بطلانه من طرف أحدهما دون الآخر. هذا إذا لم یکن المشتری قد دفع الثمن أو کانت عینه باقیة أو کان جاهلاً، وإلّا جاء فیه مع علمه بالفساد ما تقدّم فی الفضولی بالنسبة إلی الرجوع بالثمن (1).

[صحة العقد من القائم مقام المالک]

صوت

[*وجدانی فخر]

«وکما یصحّ العقد من المالک یصحّ من القائم مقامه، وهم» أی القائم - جمعه باعتبار معنی الموصول، ویجوز توحیده نظراً إلی لفظه- «ستّة: الأب والجدّ» له وإن علا «والوصیّ» من أحدهما علی الطفل والمجنون الأصلی ومن طرأ جنونه قبل البلوغ «والوکیل» عن المالک أو من له الولایة حیث یجوز

[شماره صفحه واقعی : 193]

ص: 346

1- راجع الصفحة 190.

له التوکیل «والحاکم» الشرعی حیث تفقد الأربعة «وأمینه» وهو منصوبه لذلک أو ما هو أعمّ منه.

«وبحکم الحاکمِ المقاصّ» وهو من یکون له علی غیره مال فیجحده أو لا یدفعه إلیه مع وجوبه، فله الاستقلال بأخذه من ماله قهراً من جنس حقّه إن وجده، وإلّا فمن غیره بالقیمة، مخیّراً بین بیعه من غیره ومن نفسه. ولا یشترط إذن الحاکم وإن أمکن لوجوده ووجود البیّنة المقبولة عنده فی الأشهر (1)ولو تعذّر الأخذ إلّابزیادة جاز، فتکون فی یده أمانة فی قول (2)إلی أن یتمکّن من ردّها، فیجب علی الفور.

ولو توقّف أخذ الحقّ علی نقب جدار أم کسر قفل جاز، ولا ضمان علی الظاهر. ویعتبر فی المأخوذ کونه زائداً علی المستثنی فی قضاء الدین. ولو تلف من المأخوذ شیء قبل تملّکه ففی ضمانه قولان (3)ویکفی فی التملّک النیّة، سواء کان بالقیمة أم بالمثل.

وفی جواز المقاصّة من الودیعة قولان (4)والمروّی العدم (5)وحمل علی

[شماره صفحه واقعی : 194]

ص: 347

1- ذهب إلیه المحقّق فی الشرائع 4:109، والعلّامة فی القواعد 3:448، وغیرهما. والقول الآخر للمحقق فی المختصر:284، وفخر المحققین فی الإیضاح 4:346.

2- قاله العلّامة فی التحریر 5:154، والقواعد 3:484.

3- القول بعدم الضمان للشیخ فی المبسوط 8:311. والقول بالضمان للمحقق فی الشرائع 4:109، وقرّبه العلّامة فی القواعد 3:448.

4- القول بالجواز للشیخ فی الاستبصار 3:53 ذیل الحدیث 172، والمحقّق فی الشرائع 4:109، والعلّامة فی التحریر 5:154، والقواعد 3:448، وغیرهم. والقول بالعدم للشیخ فی النهایة:307، والحلبی فی الکافی:331، وابن زهرة فی الغنیة:240، وغیرهم.

5- اُنظر الوسائل 12:202-204، الباب 83 من أبواب ما یکتسب به، الحدیثین 3 و 7.

الکراهة. وفی جواز مقاصّة الغائب من غیر مطالبته وجهان، أجودهما العدم إلّا مع طولها بحیث یؤدّی إلی الضرر. ولو أمکن الرجوع هنا إلی الحاکم فالأقوی توقّفه علیه.

«ویجوز للجمیع» أی جمیع من له الولایة ممّن تقدّم «تولّی طرفی العقد» بأن یبیع من نفسه وممّن له الولایة علیه «إلّاالوکیل والمقاصّ» فلا یجوز تولّیهما طرفیه، بل یبیعان من الغیر. والأقوی کونهما کغیرهما، وهو اختیاره فی الدروس (1)لعموم الأدلّة (2)وعدم وجود ما یصلح للتخصیص «ولو استأذن الوکیل جاز» لانتفاء المانع حینئذٍ.

[بیع المصحف و المسلم ]

«ویشترط کون المشتری مسلماً إذا ابتاع مصحفاً أو مسلماً» لما فی ملکه للأوّل من الإهانة، وللثانی من الإذلال وإثبات السبیل له علیه وَ لَنْ یَجْعَلَ اَللّٰهُ لِلْکٰافِرِینَ عَلَی اَلْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً) (3)وقیل: یصحّ ویؤمر بإزالة ملکه (4)وفی حکم المسلم ولده الصغیر والمجنون ومسبیّه المنفرد به-إن ألحقناه به فیه (5)-ولقیط یحکم بإسلامه ظاهراً «إلّافی من ینعتق علیه» فلا منع، لانتفاء السبیل بالعتق (6)وفی حکمه مشروط العتق علیه فی البیع، ومن أقرّ بحرّیته وهو فی ید غیره.

[شماره صفحه واقعی : 195]

ص: 348

1- اُنظر الدروس 2:85 و 3:194.

2- یعنی أدلّة جواز بیع من له الولایة مال المولّی علیه.

3- النساء:141.

4- لم نعثر علی القائل بعینه.

5- یعنی إن ألحقنا المسبیّ بالسابی فی الإسلام.

6- فی (ر) زیادة: علیه.

وضابطه: جواز شرائه حیث یتعقّبه العتق قهراً.

وفی حکم البیع تملّکه له اختیاراً کالهبة، لا بغیره کالإرث وإسلام عبده، بل یجبر علی بیعه من مسلم علی الفور مع الإمکان، وإلّا حیل بینهما بوضعه علی ید مسلم إلی أن یوجد راغب. وفی حکم بیعه منه إجارته له الواقعة علی عینه لا علی ذمّته، کما لو استدان منه.

وفی حکم المصحف أبعاضه. وفی إلحاق ما یوجد منه فی کتاب غیره شاهداً ونحوه نظر: من الجزئیّة، وعدم صدق الاسم. وفی إلحاق کتب الحدیث النبویّة به وجه.

[شماره صفحه واقعی : 196]

ص: 349

[«وهنا مسائل»]

[«الاُولی» : «یشترط کون المبیع ممّا یملک»]

صوت

[*وجدانی فخر]

أی یقبل الملک شرعاً «فلا یصحّ بیع الحرّ، ومالا نفع فیه غالباً کالحشرات» - بفتح الشین-کالحیّات والعقارب والفئران (1)والخنافس (2)والنمل ونحوها؛ إذ لا نفع فیها یقابل بالمال، وإن ذکر لها منافع فی الخواصّ (3)وهو الخارج بقوله: «غالباً» «وفضلات الإنسان» وإن کانت طاهرة «إلّالبن المرأة» فیصحّ بیعه والمعاوضة علیه مقدّراً بالمقدار المعلوم أو المدّة، لعظم الانتفاع به «و» لا «المباحات قبل الحیازة» لانتفاء الملک عنها حینئذٍ، والمتبایعان فیها سیّان، وکذا بعد الحیازة قبل نیّة التملّک إن اعتبرناها فیه، کما هو الأجود «ولا الأرض المفتوحة عنوة» بفتح العین أی قهراً، کأرض العراق والشام؛ لأنّها للمسلمین قاطبة لا تملک علی الخصوص «إلّاتبعاً لآثار المتصّرف» من بناءٍ وشجر [ فیه ] (4)فیصحّ فی (5)الأقوی، وتبقی تابعة له ما دامت الآثار، فإذا زالت رجعت إلی أصلها. والمراد منها المحیاة وقت الفتح، أمّا الموات فیملکها المحیی ویصحّ بیعها کغیرها من الأملاک.

[شماره صفحه واقعی : 197]

ص: 350

1- جمع فأرة.

2- جمع: خُنفَساء، دویبة سوداء أصغر من الجُعَل کریهة الرائحة.

3- أی فی الکتب التی یذکر فیها منافع الحیوانات وخواصّها.

4- لم یرد فی المخطوطات.

5- فی (ر) : علی.

«والأقرب عدم جواز بیع رباع مکّة» (1)أی دورها «زادها اللّٰه شرفاً، لنقل الشیخ فی الخلاف الإجماع» علی عدم جوازه (2)«إن قلنا إنّها فتحت عنوة» لاستواء الناس فیها حینئذٍ، ولو قلنا: إنّها فتحت صلحاً جاز. وفی تقیید المنع بالقول بفتحها عنوة مع تعلیله بنقل الإجماع المنقول بخبر الواحد تنافر؛ لأنّ الإجماع إن ثبت لم یتوقّف علی أمر آخر، وإن لم یثبت افتقر إلی التعلیل بالفتح عنوة وغیره. ویبقی فیه: أ نّه علی ما اختاره سابقاً من ملکه تبعاً للآثار ینبغی الجواز، للقطع بتجدّد الآثار فی جمیع دورها عمّا کانت علیه عام الفتح. وربما علّل المنع بالروایة عن النبیّ صلی الله علیه و آله بالنهی عنه (3)وبکونها فی حکم المسجد، لآیة الإسراء (4)مع أ نّه کان من بیت اُمّ هانئ (5)لکن الخبر لم یثبت، وحقیقة المسجدیّة منتفیة، ومجاز المجاورة والشرف والحرمة ممکن والإجماع غیر متحقّق، فالجواز متّجه.

[الثانیة یشترط ان یکون مقدورا علی تسلیمه]

«الثانیة» :

«یشترط» فی المبیع «أن یکون مقدوراً علی تسلیمه، فلو باع الحمام الطائر» أو غیره من الطیور المملوکة «لم یصحّ، إلّاأن تقضی العادة بعوده» فیصح؛ لأنّه حینئذٍ کالعبد المنفَذ فی الحوائج والدابّة المرسلة «ولو باع»

[شماره صفحه واقعی : 198]

ص: 351

1- وفی الدروس [ 3:200 ] نقل الخلاف من غیر فتوی. (منه رحمه الله) .

2- الخلاف 3:188-190، المسألة 316 من کتاب البیوع.

3- اُنظر السنن الکبری 6:35، وکنز العمال 12:206-207، الحدیثین 34683 و 34685.

4- الإسراء:1.

5- کما نسبه فی مجمع البیان 3:396، إلی أکثر المفسرین.

المملوک «الآبق» المتعذّر تسلیمه «صحّ مع الضمیمة» إلی ما یصحّ بیعه منفرداً «فإن وجده» المشتری وقدر علی إثبات یده علیه «وإلّا کان الثمن بإزاء الضمیمة» ونزّل الآبق بالنسبة إلی الثمن منزلة المعدوم، ولکن لا یخرج بالتعذّر عن ملک المشتری، فیصحّ عتقه عن الکفّارة وبیعه لغیره مع الضمیمة. «ولا خیار للمشتری مع العلم بإباقه» لقدومه علی النقص، أمّا لو جهل جاز الفسخ إن کان البیع صحیحاً.

ویشترط فی بیعه ما یشترط فی غیره: من کونه معلوماً موجوداً عند العقد وغیر ذلک سوی القدرة علی تسلیمه، فلو ظهر تلفه حین البیع أو استحقاقه لغیر البائع أو مخالفاً للوصف بطل البیع فیما یقابله فی الأوّلین وتخیّر المشتری فی الأخیر علی الظاهر.

[*وجدانی فخر]

«ولو قدر المشتری علی تحصیله» دون البائع «فالأقرب عدم اشتراط الضمیمة» فی صحّة البیع؛ لحصول الشرط وهو القدرة علی تسلّمه. ووجه الاشتراط: صدق «الإباق» معه الموجب للضمیمة بالنصّ (1)وکون الشرط التسلیم، وهو أمر آخر غیر التسلّم. ویضعّف بأنّ الغایة المقصودة من التسلیم حصوله بید المشتری بغیر مانع وهی موجودة، والموجبة للضمیمة العجز عن تحصیله وهی مفقودة «وعدم لحوق أحکامها لو ضمّ» فیوزّع الثمن علیهما لو لم یقدر علی تحصیله أو تلف قبل القبض، ولا یتخیّر لو لم یعلم بإباقه.

ولا یشترط فی الضمیمة صحّة إفرادها بالبیع؛ لأنّه حینئذٍ بمنزلة المقبوض، وغیر ذلک من الأحکام. ولا یلحق بالآبق غیره ممّا فی معناه، کالبعیر الشارد والفرس [ العائر ] (2)علی الأقوی، بل المملوک المتعذّر تسلیمه بغیر الإباق،

[شماره صفحه واقعی : 199]

ص: 352

1- اُنظر الوسائل 12:262، الباب 11 من أبواب عقد البیع وشروطه.

2- فی المخطوطات: الغایر. وعار الفرس إذا ذهب علی وجهه وتباعد عن صاحبه.

اقتصاراً فیما خالف الأصل (1)علی المنصوص.

«أما الضالّ والمجحود» من غیر إباق «فیصحّ البیع، ویراعی بإمکان التسلیم» فإن أمکن فی وقت قریب لا یفوت به شیء من المنافع یعتدّ به أو رضی المشتری بالصبر إلی أن یسلّم لزم «وإن (2)تعذّر فسخ المشتری إن شاء» وإن شاء التزم وبقی علی ملکه ینتفع به بالعتق ونحوه. ویحتمل قویّاً بطلان البیع، لفقد شرط الصحّة، وهو إمکان التسلیم. وکما یجوز جعل الآبق مثمناً یجوز جعله ثمناً، سواء کان فی مقابله (3)آبق آخر أم غیره؛ لحصول معنی البیع فی الثمن والمثمن.

«وفی احتیاج العبد الآبق المجعول ثمناً إلی الضمیمة احتمال» لصدق «الإباق» المقتضی لها «ولعلّه الأقرب» لاشتراکهما فی العلّة المقتضیة لها «وحینئذٍ یجوز أن یکون أحدهما ثمناً والآخر مثمناً مع الضمیمتین» .

«ولا یکفی» فی الضمیمة فی الثمن والمثمن «ضمّ آبق آخر إلیه» لأنّ الغرض من الضمیمة أن تکون ثمناً إذا تعذّر تحصیله، فتکون جامعة لشرائطه التی من جملتها إمکان التسلیم، والآبق الآخر لیس کذلک.

«ولو تعدّدت العبید» فی الثمن والمثمن «کفت ضمیمة واحدة» لصدق «الضمیمة مع الآبق» ولا یعتبر فیها کونها متموّلة إذا وزّعت علی کلّ واحد؛ لأنّ ذلک یصیر بمنزلة ضمائم، مع أنّ الواحدة کافیة.

وهذه الفروع من خواصّ هذا الکتاب (4)ومثلها فی تضاعیفه کثیر ننبّه علیه إن شاء اللّٰه تعالی فی مواضعه.

[شماره صفحه واقعی : 200]

ص: 353

1- وهو اشتراط القدرة علی التسلیم.

2- فی (ق) و (س) : فإن.

3- فی (ع) و (ش) : مقابلته، وفی (ر) مقابلة.

4- أی اللمعة.

[الثالثة یشترط: ان یکون طلقا]

صوت

[*وجدانی فخر]

«الثالثة» :

«یشترط» فی المبیع «أن یکون طلقاً، فلا یصحّ بیع الوقف» العامّ مطلقاً إلّا أن یتلاشی ویضمحلّ بحیث لا یمکن الانتفاع به فی الجهة المقصودة مطلقاً، کحصیر یبلی ولا یصلح للانتفاع به فی محلّ الوقف، وجذع ینکسر کذلک ولا یمکن صرفهما بأعیانهما فی الوقود لمصالحه کآجر المسجد، فیجوز بیعه حینئذٍ وصرفه فی مصالحه، إن لم یمکن الاعتیاض عنه بوقف. ولو لم یکن أصله موقوفاً بل اشتری للمسجد مثلاً من غلّته أو بذله له باذل، صحّ للناظر بیعه مع المصلحة مطلقاً (1).

«ولو أدّی بقاؤه إلی خرابه لخلف بین أربابه» فی الوقف المحصور (2)«فالمشهور الجواز» أی جواز بیعه حینئذٍ. وفی الدروس اکتفی فی جواز بیعه بخوف خرابه أو خلف أربابه المؤدّی إلی فساد (3)وقلّ أن یتّفق فی هذه المسألة فتوی واحدٍ، بل فی کتاب واحدٍ فی باب البیع والوقف، فتأمّلها أو طالع شرح المصنّف للإرشاد (4)تطّلع علی ذلک.

والأقوی فی المسألة ما دلّت علیه صحیحة علیّ بن مهزیار عن أبی جعفر الجواد علیه السلام من جواز بیعه إذا وقع بین أربابه خلفٌ شدید، وعلّله علیه السلام بأ نّه ربما جاء فیه تلف الأموال والنفوس (5)وظاهره أنّ خوف أدائه إلیهما أو إلی أحدهما لیس بشرط، بل هو مظنّة لذلک. ومن هذا الحدیث اختلفت أفهامهم فی الشرط

[شماره صفحه واقعی : 201]

ص: 354

1- وإن لم یتلاش ولم یضمحلّ.

2- أی الوقف الخاصّ.

3- الدروس 2:279.

4- اُنظر غایة المراد 2:23-29 و 451.

5- الوسائل 13:305، الباب 6 من أبواب أحکام الوقوف والصدقات، الحدیث 6.

المسوّغ للبیع، ففهم المصنّف هنا أنّ المعتبر الخلف المؤدّی إلی الخراب نظراً إلی تعلیله بتلف المال، فإنّ الظاهر أنّ المراد بالمال «الوقف» إذ لا دخل لغیره فی ذلک.

ولا یجوز بیعه فی غیر ما ذکرناه وإن احتاج إلی بیعه أرباب الوقف ولم تکفهم غلّته، أو کان بیعه أعودَ، أو غیر ذلک مما قیل (1)لعدم دلیل صالح علیه.

وحیث یجوز بیعه یشتری بثمنه ما یکون وقفاً علی ذلک الوجه إن أمکن، مراعیاً للأقرب إلی صفته فالأقرب، والمتولّی لذلک: الناظر إن کان، وإلّا الموقوف علیهم إن انحصروا، وإلّا فالناظر العام.

«ولا بیع» الأمة «المستولدة» من المولی. ویتحقّق الاستیلاد المانع من البیع بعلوقها فی ملکه وإن لم تلجه الروح کما سیأتی، فقوله: «ما دام الولد حیّاً» مبنیّ علی الأغلب أو علی التجوّز؛ لأنّه قبل ولوج الروح لا یوصف بالحیاة إلّا مجازاً، ولو مات صارت کغیرها من إمائه عندنا. أمّا مع حیاته فلا یجوز بیعها «إلّافی ثمانیة مواضع» وهذا الجمع من خواصّ هذا الکتاب (2).

[*وجدانی فخر]

«أحدها: فی ثمن رقبتها مع إعسار مولاها، سواء کان حیّاً أو میّتاً» أمّا مع الموت فموضع وفاق، وأمّا مع الحیاة فعلی أصحّ القولین (3)لإطلاق

[شماره صفحه واقعی : 202]

ص: 355

1- راجع غایة المراد 2:23 وما بعدها من الصفحات، والمقنعة:652.

2- أی اللمعة.

3- القول بالجواز مطلقاً هو المشهور کما فی کنز الفوائد 1:394، ونسبه الصیمری فی غایة المرام 1:294 إلی الأکثر. وأمّا القول باشتراط الموت فلم نعثر علی قائل به نعم نسبه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4:262، إلی السید المرتضی ولکن لم نعثر علیه فی کتبه ولا علی ناقل عنه، وتردّد المحقّق فی الشرائع 2:17، ومثله العلّامة فی التحریر 2:280، والقواعد 2:23.

النصّ (1). والمراد بإعساره: أن لا یکون له من المال ما یوفی ثمنها زائداً علی المستثنیات فی وفاء الدین.

«وثانیها: إذا جنت علی غیر مولاها» فیدفع ثمنها فی الجنایة أو رقبتها إن رضی المجنیّ علیه. ولو کانت الجنایة علی مولاها لم یجز؛ لأنّه لا یثبت له علی ماله مال.

«وثالثها: إذا عجز» مولاها «عن نفقتها» ولو أمکن تأدّیها ببیع بعضها وجب الاقتصار علیه، وقوفاً فیما خالف الأصل علی موضع الضرورة.

«ورابعها: إذا مات قریبها ولا وارث له سواها» لتعتق وترثه، وهو تعجیل عتق أولی بالحکم من إبقائها لتعتق بعد وفاة مولاها.

«وخامسها: إذا کان علوقها بعد الارتهان» فیقدّم حقّ المرتهن لسبقه. وقیل: یقدم حق الاستیلاد (2)لبناء العتق علی التغلیب، ولعموم النهی عن بیعها (3).

«وسادسها: إذا کان علوقها بعد الإفلاس» أی بعد الحجر علی المفلس، فإنّ مجرّد ظهور الإفلاس لا یوجب تعلّق حقّ الدیّان بالمال. والخلاف هنا (4)کالرهن.

«وسابعها: إذا مات مولاها ولم یخلّف سواها وعلیه دین مستغرق وإن لم

یکن ثمناً لها» لأنّها إنّما تعتق بموت مولاها من نصیب ولدها ولا نصیب له مع استغراق الدین، فلا تعتق وتصرف فی الدین.

«وثامنها: بیعها علی من تنعتق علیه، فإنّه فی قوّة العتق» فیکون تعجیل

[شماره صفحه واقعی : 203]

ص: 356

1- الوسائل 13:51، الباب 24 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث 2.

2- قاله المحقّق فی الشرائع 2:82، والعلّامة فی التحریر 2:488.

3- اُنظر الوسائل 13:51، الباب 24 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث الأوّل.

4- راجع القواعد 2:147، وجامع المقاصد 5:256.

خیر یستفاد من مفهوم الموافقة، حیث إنّ المنع من البیع لأجل العتق.

«وفی جواز بیعها بشرط العتق نظر، أقربه الجواز» لما ذکر (1)فإن لم یفِ المشتری بالشرط فسخ البیع وجوباً، وإن لم یفسخه المولی احتمل انفساخه بنفسه، وفسخ الحاکم إن اتّفق (2)وهذا موضع تاسع. وما عدا الأوّل من هذه المواضع غیر منصوص بخصوصه، وللنظر فیه مجال. وقد حکاها فی الدروس بلفظ «قیل» وبعضها جعله احتمالاً (3)من غیر ترجیح لشیء منها.

وزاد بعضهم مواضع اُخر: عاشرها: فی کفن سیّدها إذا لم یخلّف سواها ولم یمکن بیع بعضها فیه، وإلّا اقتصر علیه (4)وحادی عشرها: إذا أسلمت قبل مولاها الکافر (5)وثانی عشرها: إذا کان ولدها غیر وارث، لکونه قاتلاً أو کافراً (6)لأ نّها لا تنعتق بموت مولاها حینئذٍ؛ إذ لا نصیب لولدها. وثالث عشرها: إذا جنت علی مولاها جنایة تستغرق قیمتها (7)ورابع عشرها: إذا قتلته خطأ (8)

[شماره صفحه واقعی : 204]

ص: 357

1- من أ نّه تعجیل خیر.

2- فی (ش) : إن أمکن.

3- الدروس 2:222.

4- لم نعثر علی من صرّح بجواز بیعها فی کفن سیدها ونسبه فی المسالک 3:170 إلی الأصحاب، وقال التستری فی مقابس الأنوار:168: والقول بجوازه حینئذ مع استیعاب قیمته لقیمتها مأخوذ من القول به فی الصورة السابقة [ أی الدین ] مع الاستیعاب، فإنّ الکفن مقدّم علی الدین.

5- جامع المقاصد 4:98.

6- غایة المرام 2:22.

7- و (8) اُنظر کنز العرفان 2:129، وغایة المرام 2:22، والمهذّب البارع 4:106، وجامع المقاصد 4:98.

وخامس عشرها: إذا حملت فی زمن خیار البائع أو المشترک ثم فسخ البائع بخیاره (1)وسادس عشرها: إذا خرج مولاها عن الذمّة وملکت أمواله التی هی منها. وسابع عشرها: إذا لحقت هی بدار الحرب ثم استرقّت. وثامن عشرها: إذا کانت لمکاتب مشروط، ثم فسخ کتابته. وتاسع عشرها: إذا شرط أداء الضمان منها قبل الاستیلاد ثم أولدها، فإنّ حقّ المضمون له أسبق من حقّ الاستیلاد، کالرهن والفلس السابقین. والعشرون: إذا أسلم أبوها أو جدّها وهی مجنونة أو صغیرة ثم استولدها الکافر بعد البلوغ قبل أن تخرج عن ملکه، وهذه فی حکم إسلامها عنده.

وفی کثیر من هذه المواضع نظر.

[الرابعة: جنایة العبد لا تمنع من بیعه]

صوت

[*وجدانی فخر]

«الرابعة» :

«لو جنی العبد خطأ لم تمنع» جنایته «من بیعه» لأنّه لم یخرج عن ملک مولاه بها، والتخیّر فی فکّه للمولی، فإن شاء فکّه بأقلّ الأمرین، من أرش الجنایة وقیمته، وإن شاء دفعه إلی المجنیّ علیه أو ولیّه لیستوفی من رقبته ذلک. فإذا باعه بعد الجنایة کان التزاماً بالفداء علی أصحّ القولین (2)ثم إن فداه، وإلّا جاز للمجنیّ علیه استرقاقه، فیفسخ البیع إن استوعبت قیمته؛ لأنّ حقّه أسبق. ولو کان المشتری جاهلاً بعیبه تخیّر أیضاً.

[شماره صفحه واقعی : 205]

ص: 358

1- جامع المقاصد 4:99، ویراجع لسایر الموارد کنز العرفان 2:129، والمهذّب البارع 4:103-106، وغایة المرام 2:21-22، وجامع المقاصد 4:98-99.

2- اختاره العلّامة فی التذکرة 10:43، والتحریر 2:280، وغیرهما. وأمّا عدم التزام السیّد بالفداء فقد احتمله فی نهایة الإحکام 2:484.

«ولو جنی عمداً فالأقرب أ نّه» أی البیع «موقوف علی رضا المجنیّ علیه، أو ولیّه» لأنّ التخیّر فی جنایة العمد إلیه وإن لم یخرج عن ملک سیّده، فبالثانی یصحّ البیع، وبالأوّل یثبت التخیّر، فیضعّف قول الشیخ ببطلان البیع فیه (1)نظراً إلی تعلّق حقّ المجنیّ علیه قبله ورجوع الأمر إلیه، فإنّ ذلک لا یقتضی البطلان، ولا یقصر عن بیع الفضولی. ثم إن أجازالبیع ورضی بفدائه بالمال وفکّه المولی لزم البیع، وإن قتله أو استرقّه بطل. ویتخیّر المشتری قبل استقرار حاله مع جهله للعیب المعرّض للفوات. ولو کانت الجنایة فی غیر النفس واستوفی فباقیه مبیع، وللمشتری الخیار مع جهله؛ للتبعیض، مضافاً إلی العیب سابقاً.

[الخامسة: یشترط العلم بالثمن]

«الخامسة» :

«یشترط علم الثمن قدراً وجنساً ووصفاً» (2)قبل إیقاع عقد البیع «فلا یصحّ البیع بحکم أحد المتعاقدین أو أجنبیّ» اتّفاقاً، وإن ورد فی روایة شاذّة جواز تحکیم المشتری (3)فیلزمه الحکم بالقیمة فما زاد «ولا بثمن مجهول القدر وإن شوهد» لبقاء الجهالة وثبوت الغرر المنفیّ (4)معها. خلافاً للشیخ فی

[شماره صفحه واقعی : 206]

ص: 359

1- المبسوط 2:135، والخلاف 3:117، المسألة 198 من کتاب البیوع.

2- أی من المشتری والبائع، وکذا المثمن ولو بإخبار البائع کما یدلّ علیه بعض الأخبار، أو الاکتفاء بالوصف ولو فی المثمن، فکان المراد بالعلم ما یشمل مثل ذلک، واللّٰه أعلم. (منه رحمه الله) .

3- وهی روایة رفاعة النخّاس، اُنظر الوسائل 12:271، الباب 18 من أبواب عقد البیع وشروطه، وفیه حدیث واحد.

4- اُنظر الوسائل 12:330، الباب 40 من أبواب آداب التجاره، الحدیث 3.

الموزون (1)وللمرتضی فی مال السَلَم (2)ولابن الجنید فی المجهول مطلقاً إذا کان المبیع صبرة مع اختلافهما جنساً (3)«ولا مجهول الصفة» کمئة درهم وإن کانت مشاهدة لا یعلم وصفها مع تعدد النقد الموجود «ولا مجهول الجنس وإن علم قدره» لتحقّق الجهالة فی الجمیع.

فلو باع کذلک کان فاسداً وإن اتّصل به القبض. ولا یکون کالمعاطاة؛ لأنّ شرطها اجتماع شرائط صحّة البیع سوی العقد الخاصّ «فإن قبض المشتری المبیع والحال هذه کان مضموناً علیه» لأنّ «کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» وبالعکس فیرجع به وبزوائده متّصلة ومنفصلة، وبمنافعه المستوفاة وغیرها علی الأقوی، ویضمنه «إن تلف» بقیمته یوم التلف علی الأقوی. وقیل: یوم القبض (4)وقیل: الأعلی منه إلیه (5)وهو حسن إن کان التفاوت بسبب نقص فی العین أو زیادة، أمّا باختلاف السوق فالأوّل أحسن. ولو کان مثلیّاً ضمنه بمثله، فإن تعذّر فقیمته یوم الإعواز علی الأقوی.

[السادسة: ما یشترط فی بیع المکیل و الموزن و المعدود]

صوت

[*وجدانی فخر]

«السادسة» :

«إذا کان العوضان من المکیل أو الموزون أو المعدود، فلابدّ من

[شماره صفحه واقعی : 207]

ص: 360

1- المبسوط 3:223.

2- الناصریّات:369، المسألة 175.

3- حکاه بعینه فی الدروس 3:195، وانظر المختلف 5:245 و 247.

4- قاله المحقّق فی الشرائع 2:17.

5- قاله ابن إدریس فی السرائر 2:285، والصیمری فی غایة المرام 2:24.

اعتبارهما بالمعتاد» من الکیل والوزن والعدد، فلا یکفی المکیال المجهول، کقصعة حاضرة وإن تراضیا به. ولا الوزن المجهول، کالاعتماد علی صخرة معیّنة وإن عرفا قدرها تخمیناً. ولا العدّ المجهول بأن عوّلا علی ملء الید أو آلة یجهل ما تشتمل علیه ثم اعتبرا العدّ به؛ للغرر المنهیّ عنه (1)فی ذلک کلّه.

«ولو باع المعدود وزناً صحّ» لارتفاع الجهالة به وربما کان أضبط. «ولو باع الموزون کیلاً أو بالعکس أمکن الصحّة فیهما» للانضباط، وروایة وهب عن الصادق علیه السلام (2)ورجّحه فی سلم الدروس (3)«ویحتمل صحّة العکس» وهو بیع المکیل وزناً «لا الطرد؛ لأنّ الوزن أصل للکیل (4)» وأضبط منه، وإنّما عدل إلی الکیل تسهیلاً.

«ولو شقّ العدّ» فی المعدود لکثرته أو لضرورة «اعتبر مکیال ونسب الباقی إلیه» واغتفر التفاوت الحاصل بسببه، وکذا القول فی المکیل والموزون حیث یشقّ وزنهما وکیلهما. وعبّر کثیر من الأصحاب فی ذلک بتعذّر العدّ (5)والاکتفاء بالمشقّة والعسر-کما فعل المصنّف-أولی، بل لو قیل بجوازه مطلقاً؛ لزوال الغرر وحصول العلم واغتفار التفاوت کان حسناً، وفی بعض الأخبار (6)دلالة علیه.

[شماره صفحه واقعی : 208]

ص: 361

1- الوسائل 12:330، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3.

2- الوسائل 13:63، الباب 7 من أبواب السلف، الحدیث الأوّل.

3- الدروس 3:253.

4- فی (س) : أصل الکیل.

5- مثل الشیخ فی النهایة:400، وابن إدریس فی السرائر 2:321، والمحقق فی الشرائع 2:18، والعلّامة فی القواعد 2:22، وغیرهم.

6- الوسائل 12:255، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث الأوّل.

[السابعة: حکم ابتیاع الجزء مشاعا]

صوت

[*وجدانی فخر]

«السابعة» :

«یجوز ابتیاع جزء معلوم النسبة» کالنصف والثلث «مشاعاً تساوت أجزاؤه» کالحبوب والأدهان «أو اختلفت» کالجواهر والحیوان «إذا کان الأصل» الذی بیع جزؤه «معلوماً» بما یعتبر فیه من کیل أو وزن أو عدّ أو مشاهدة «فیصحّ بیع نصف الصبرة المعلومة» المقدار والوصف «و» نصف «الشاة (1)المعلومة» بالمشاهدة أو الوصف.

«ولو باع شاة غیر معلومة من قطیع بطل» وإن علم عدد ما اشتمل علیه من الشیاه وتساوت أثمانها؛ لجهالة عین المبیع.

«ولو باع قفیزاً من صبرة صحّ، وإن لم یعلم کمیّة الصبرة» لأنّ المبیع مضبوط المقدار وظاهره الصحّة وإن لم یعلم اشتمال الصبرة علی القدر المبیع «فإن نقصت تخیّر المشتری بین الأخذ» للموجود منها «بالحصّة» أی بحصّته من الثمن «وبین الفسخ» لتبعّض الصفقة.

واعتبر بعضهم العلم (2)باشتمالها علی المبیع أو إخبار البائع به (3)وإلّا لم یصح. وهو حسن. نعم، لو قیل بالاکتفاء بالظنّ الغالب باشتمالها علیه کان متّجهاً، وتفرّع علیه ما ذکره أیضاً.

واعلم أنّ أقسام بیع الصبرة عشرة ذکر المصنّف بعضها منطوقاً وبعضها مفهوماً.

[شماره صفحه واقعی : 209]

ص: 362

1- فی (ق) : الشیاه.

2- اعتبره العلّامة فی القواعد 2:24، ونقله فخر المحقّقین فی الإیضاح 1:430 عن الشیخ، ولکن لم نعثر علیه فی ما بأیدینا من کتبه.

3- لم نعثر علی من اعتبر إخبار البائع.

وجملتها: أ نّها إمّا أن تکون معلومة المقدار، أو مجهولته. فإن کانت معلومة صحّ بیعها أجمع، وبیع جزء منها معلوم مشاع، وبیع مقدار-کقفیز-تشتمل علیه، وبیعها کلّ قفیز بکذا، لا بیع کلّ قفیز منها بکذا. والمجهولة یبطل بیعها فی جمیع الأقسام الخمسة إلّاالثالث (1).

وهل ینزّل القدر المعلوم فی الصورتین علی الإشاعة، أو یکون المبیع ذلک المقدار فی الجملة؟ وجهان، أجودهما الثانی. وتظهر الفائدة فیما لو تلف بعضها، فعلی الإشاعة یتلف من المبیع بالنسبة، وعلی الثانی یبقی المبیع ما بقی قدره.

[الثامنة: کفایة المشاهد عن الوصف]

«الثامنة» :

«یکفی المشاهدة عن الوصف ولو غاب وقت الابتیاع» بشرط أن لا یکون ممّا لا (2)یتغیّر عادة، کالأرض والأوانی والحدید والنحاس، أو لا تمضی مدّة یتغیّر فیها عادة ویختلف باختلافه زیادة ونقصاناً، کالفاکهة والطعام والحیوان، فلو مضت المدّة کذلک لم یصحّ؛ لتحقّق الجهالة المترتّبة علی تغیّره عن تلک الحالة. نعم لو احتمل الأمرین صحّ، عملاً بأصالة البقاء.

«فإن ظهر المخالفة» بزیادته أو نقصانه، فإن کان یسیراً یتسامح بمثله عادة فلا خیار، وإلّا «تخیّر المغبون» منهما، وهو البائع إن ظهر زائداً، والمشتری إن ظهر ناقصاً

[*وجدانی فخر]

«ولو اختلفا فی التغیّر قدّم قول المشتری مع یمینه (3)»

[شماره صفحه واقعی : 210]

ص: 363

1- وهو بیع مقدار تشتمل علیه.

2- کذا فی نسخة (ع) أیضاً التی قوبلت بنسخة المؤلّف بذکر «لا» فی الموضعین. ولا یخفی أنّ إحداهما زائدة، قال بعض المحشّین: «والحقّ فی العبارة حذف «لا» الاُولی کما فی نسخة عندی» راجع هامش (ر) .

3- فی (ق) و (س) : بیمینه. وهکذا فی (ف) من الشرح.

إن کان هو المدّعی للتغیّر الموجب للخیار والبائع ینکره؛ لأنّ البائع یدّعی علمه بهذه الصفة وهو ینکره، ولأنّ الأصل عدم وصول حقّه إلیه، فیکون فی معنی المنکر، ولأصالة بقاء یده علی الثمن. وربما قیل بتقدیم قول البائع (1)لتحقّق الاطّلاع المجوّز للبیع، وأصالة عدم التغیّر.

ولو انعکس الفرض بأن ادّعی البائع تغیّره فی جانب الزیادة وأنکر المشتری، احتمل تقدیم قول المشتری أیضاً، کما یقتضیه إطلاق العبارة؛ لأصالة عدم التغیّر ولزوم البیع. والظاهر تقدیم قول البائع؛ لعین ما ذکر فی المشتری.

وفی تقدیم قول المشتری فیهما جمع بین متنافیین مدّعیً ودلیلاً. والمشهور فی کلامهم هو القسم الأوّل (2)فلذا أطلق المصنّف هنا (3)لکن نافره تعمیمه الخیار للمغبون منهما قبله (4)وعطفه علیه مطلقاً.

ولو اتّفقا علی تغیّره لکن اختلفا فی تقدّمه علی البیع وتأخّره فإن شهدت القرائن بأحدهما حکم به، وإن احتمل الأمران فالوجهان، وکذا لو وجداه تالفاً وکان ممّایکفی فی قبضه التخلیة واختلفا فی تقدّم التلف عن البیع وتأخّره أو لم یختلفا، فإنّه یتعارض أصلاً عدم تقدّم کلّ منهما فیتساوقان ویتساقطان، ویتّجه تقدیم حقّ المشتری، لأصالة بقاء یده وملکه للثمن والعقد الناقل قد شکّ فی تأثیره؛ لتعارض الأصلین.

[شماره صفحه واقعی : 211]

ص: 364

1- قاله العلّامة فی المختلف 5:297.

2- وهو ما إذا کان المشتری مدّعیاً للتغیّر.

3- حیث قال: «قدّم قول المشتری مع یمینه» ولم یقیّده بما إذا کان هو المدّعی للتغیّر.

4- یعنی قبل قوله: «قدّم قول المشتری» حیث قال: فإن ظهر المخالفة تخیّر المغبون.

[التاسعة: جواز اختبار ما یراد طعمه و ریحه]

«التاسعة» :

«یعتبر (1)ما یراد طعمه» کالدبس «وریحه» کالمسک، أو یوصف، علی الأولی (2)«ولو اشتراه» من غیر اختبار ولا وصف «بناءً علی الأصل» وهو الصحّة «جاز» مع العلم به من غیر هذه الجهة، کالقوام واللون وغیرهما ممّا یختلف قیمته باختلافه.

وقیل: لا یصحّ بیعه إلّابالاعتبار أو الوصف کغیره؛ للغرر (3).

والأظهر جواز البناء علی الأصل إحالة علی مقتضی الطبع، فإنّه أمر مضبوط عرفاً لا یتغیّر غالباً إلّالعیب فیجوز الاعتماد علیه؛ لارتفاع الغرر به، کالاکتفاء برؤیة ما یدلّ بعضه علی باقیه غالباً، کظاهر الصبرة واُنموذج المتماثل. وینجبر النقص بالخیار.

[*وجدانی فخر]

«فإن خرج معیباً تخیّر المشتری بین الردّ والأرش» إن لم یتصرّف فیه تصرّفاً زائداً علی اختباره «ویتعیّن الأرش لو تصرّف فیه» کما فی غیره من أنواع المبیع «وإن کان» المشتری المتصرّف «أعمی» لتناول الأدلّة له. خلافاً لسلّار حیث خیّر الأعمی بین الردّ والأرش (4)وإن تصرّف.

«وأبلغ فی الجواز» من غیر اعتباره «ما یفسد باختباره، کالبطّیخ

[شماره صفحه واقعی : 212]

ص: 365

1- یعنی: یختبر.

2- یعنی الاعتبار والتوصیف علی وجه الأولویّة، لا الاشتراط.

3- قاله المفید فی المقنعة:609، والشیخ فی النهایة:404، ومثله فی الکافی:354، والمراسم:180، والوسیلة:246، ولکن لم یتعرضوا هؤلاء للوصف. نعم، نسب ذلک فی التنقیح الرائع 2:28 إلی التقی والقاضی وسلّار.

4- المراسم:181.

والجوز والبیض» لمکان الضرورة والحرج «فإن» اشتراه فظهر صحیحاً فذاک، وإن «ظهر فاسداً» بعد کسره «رجع بأرشه» - ولیس له الردّ، للتصرّف-إن کان له قیمة «ولو لم یکن لمکسوره قیمة» کالبیض الفاسد «رجع بالثمن» أجمع، لبطلان البیع حیث لا یقابل الثمن مال.

«وهل یکون العقد مفسوخاً من أصله» نظراً إلی عدم المالیّة من حین العقد فیقع باطلاً ابتداءً «أو یطرأ علیه الفسخ» بعد الکسر وظهور الفساد التفاتاً إلی حصول شرط الصحّة حین العقد وإنّما تبیّن الفساد بالکسر فیکون هو المفسد؟ «نظر» ورجحان الأوّل واضح؛ لأنّ ظهور الفساد کشف عن عدم المالیّة فی نفس الأمر حین البیع، لا أحدث عدمها حینه، والصحّة مبنیّة علی الظاهر. وفی الدروس جزم بالثانی وجعل الأوّل احتمالاً وظاهر کلام الجماعة (1).

«و» تظهر «الفائدة فی مؤونة نقله عن الموضع» الذی اشتراه فیه إلی موضع اختباره، فعلی الأوّل علی البائع، وعلی الثانی علی المشتری؛ لوقوعه فی ملکه. ویشکل بأ نّه وإن کان ملکاً للبائع حینئذٍ لکن نقله بغیر أمره، فلا یتجّه الرجوع علیه بالمؤونة. وکون المشتری هنا کجاهل استحقاق المبیع-حیث یرجع بما غرم-إنّما یتّجه مع الغرور، وهو منفیّ هنا؛ لاشتراکهما فی الجهل.

ولو اُرید بها مؤونة نقله من موضع الکسر-لو کان مملوکاً وطلب مالکه نقله أو ما فی حکمه-انعکس الحکم واتّجه کونه علی البائع مطلقاً؛ لبطلان البیع علی التقدیرین. واحتمال کونه علی المشتری؛ لکونه من فعله وزوال المالیّة عنهما مشترک أیضاً بین الوجهین، وکیف کان فبناء حکمها علی الوجهین لیس بواضح.

وربما قیل بظهور الفائدة أیضاً فی ما لو تبرّأ البائع من عیبه، فیتّجه کون

[شماره صفحه واقعی : 213]

ص: 366

1- الدروس 3:198.

تلفه من المشتری علی الثانی (1)دون الأوّل (2)ویشکل صحّة الشرط (3)علی تقدیر فساد الجمیع؛ لمنافاته لمقتضی العقد؛ إذ لا شیء فی مقابلة الثمن فیکون أکل مال بالباطل.

وفی ما لو رضی به المشتری بعد الکسر (4)وفیه أیضاً نظر؛ لأنّ الرضا بعد الحکم بالبطلان لا أثر له.

[العاشرة: جواز بیع السمک فی فارة]

صوت

[*وجدانی فخر]

«العاشرة» :

«یجوز بیع المسک فی فأره» بالهمز، جمع فأرة، به أیضاً، کالفأرة فی غیره (5)وهی الجلدة المشتملة علی المسک «وإن لم تفتق» بناءً علی أصل السلامة، فإن ظهر بعد فتقه معیباً تخیّر «وفتقه-بأن یدخل فیه خیط» بإبرة ثم یخرج «ویشمّ-أحوط» لترتفع الجهالة رأساً.

[الحادیة عشر عدم جواز بیع مجهول المقدار ]

«الحادیة عشرة» :

«لا یجوز بیع سمک الآجام، مع ضمیمة القصب، أو غیره» للجهالة ولو فی بعض المبیع «ولا اللبن فی الضرع» بفتح الضاد، وهو الثدی لکلّ

[شماره صفحه واقعی : 214]

ص: 367

1- یعنی علی القول بطروء الفسخ بعد الکسر وظهور الفساد.

2- لم نعثر علیه. نعم، قال الشیخ فی النهایة:392 بأنّ مع تبرّؤ البائع من العیوب جمیعاً لم یکن للمبتاع الرجوع، ولکن لم یفصّل. ومثله قاله أتباعه کما نقله الشهید فی الدروس 3:198.

3- یعنی تبرّی البائع من عیبه.

4- لم نظفر به.

5- یعنی فی غیر هذا المعنی، وهو الحیوان المعروف.

ذات خفّ أو ظلف «کذلک» أی وإن ضمّ إلیه شیئاً ولو لبناً محلوباً؛ لأنّ ضمیمة المعلوم إلی المجهول تصیّر المعلوم مجهولاً. أمّا عدم الجواز بدون الضمیمة فموضع وفاق، وأمّا معها فالمشهور أ نّه کذلک.

وقیل: یصحّ (1)استناداً إلی روایة ضعیفة (2)وبالغ الشیخ فجوّز ضمیمة ما فی الضرع إلی ما یتجدّد مدّة معلومة (3)والوجه المنع. نعم لو وقع ذلک بلفظ الصلح اتّجه الجواز.

وفصّل آخرون (4)فحکموا بالصحّة مع کون المقصود بالذات المعلوم وکون المجهول تابعاً، والبطلان مع العکس وتساویهما فی القصد الذاتی. وهو حسن، وکذا القول فی کلّ مجهول ضمّ إلی معلوم.

«ولا الجلود والأصواف والأشعار علی الأنعام» وإن ضمّ إلیه غیره أیضاً؛ لجهالة مقدراه، مع کون غیر الجلود موزوناً فلا یباع جزافاً «إلّاأن یکون الصوف» وشبهه «مستجزّاً أو شرط (5)جزّه فالأقرب الصحّة» لأنّ المبیع حینئذ مشاهد، والوزن غیر معتبر مع کونه علی ظهرها وإن استجزّت، کالثمرة علی الشجرة وإن استجذّت.

[شماره صفحه واقعی : 215]

ص: 368

1- قاله الشیخ فی النهایة:400-401، والطوسی فی الوسیلة:246، وغیرهما کما نقله العلّامة فی المختلف 5:247-248.

2- الوسائل 12:259، الباب 8 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 2. ولعلّ الضعف مستند إلی سماعة، اُنظر المسالک 2:480، و 14:207.

3- اُنظر النهایة:400.

4- وهم: العلّامة فی المختلف 5:248 و 254، وأبو العباس فی المقتصر:167، والصیمری فی غایة المرام 2:26.

5- فی (ق) : یشترط.

وینبغی علی هذا عدم اعتبار اشتراط جزّه؛ لأنّ ذلک لا مدخل له فی الصحّة، بل غایته مع تأخیره أن یمتزج بمال البائع، وهو لا یقتضی بطلان البیع، کما لو امتزجت لقطة الخضر بغیرها، فیرجع إلی الصلح.

ولو شرط تأخیره مدّة معلومة وتبعیّة المتجدّد بنی علی القاعدة السالفة، فإن کان المقصود بالذات هو الموجود صحّ، وإلّا فلا.

[الثانیة عشر: جواز بیع دود القز]

«الثانیة عشرة» :

«یجوز بیع دود القزّ» لأنّه حیوان طاهر ینتفع به منفعة مقصودة محلّلة «ونفس القزّ وإن کان الدود فیه؛ لأنّه کالنوی فی التمر» فلا یمنع من بیعه.

وربما احتمل المنع؛ لأنّه إن کان حیّاً عرّضه (1)للفساد، وإن کان میّتاً دخل فی عموم النهی عن بیع المیتة (2).

وهو ضعیف؛ لأنّ عرضة الفساد لا یقتضی المنع، والدود لا یقصد بالبیع حتی تمنع میتته (3)وإلی جوابه أشار المصنّف بقوله: «لأنّه کالنوی» . وقد یقال: إنّ فی النوی منفعة مقصودة کعلَف الدوابّ، بخلاف الدود المیّت. وکیف کان لا تمنع من صحّة البیع.

[شماره صفحه واقعی : 216]

ص: 369

1- کذا فی (ع) التی قوبلت بنسخة المؤلّف قدس سره، وهکذا فی (ش) و (ف) . وفی (ر) عرضة، وکتب علیه بعض المحشّین: الأولی أ نّه مرفوع خبر لمبتداء محذوف، والتقدیر: فهو عرضة، والجملة جزاء الشرط.

2- مثل ما ورد فی المروی عن تحف العقول اُنظر الوسائل 12:54، الباب 2 من أبواب ما یکتسب به والنبوی المشهور: «إنّ اللّٰه إذا حرم شیئاً حرّم ثمنه» . اُنظر عوالی اللآلئ 2:110، الحدیث 301، والمروی فی دعائم الإسلام 2:18، الحدیث 23 وغیرها.

3- فی (ر) میّته.

[الثالثة عشر: حکم ظرف المبیع]

صوت

[*وجدانی فخر]

«الثالثة عشرة» :

«إذا کان المبیع فی ظرف» جاز بیعه مع وزنه معه و «اُسقط ما جرت العادة به للظرف» سواء کان ما جرت به زائداً عن وزن الظرف قطعاً أم ناقصاً. ولو لم تطرّد العادة لم یجز إسقاط ما یزید إلّامع التراضی. ولا فرق بین إسقاطه بغیر ثمن أصلاً وبثمن مغایر للمظروف.

«ولو باعه مع الظرف» من غیر وضع جاعلاً مجموع الظرف والمظروف مبیعاً واحداً بوزن واحد «فالأقرب الجواز» لحصول معرفة الجملة الرافعة للجهالة. ولا یقدح الجهل بمقدار کلّ منهما منفرداً؛ لأنّ المبیع هو الجملة، لا کلّ فرد بخصوصه.

وقیل: لا یصحّ حتی یعلم مقدار کلّ منهما (1)لأنّهما فی قوّة مبیعین (2)وهو ضعیف.

[شماره صفحه واقعی : 217]

ص: 370

1- لم نعثر علیه فی کتب فقهائنا کما اعترف السید العاملی أیضاً فی مفتاح الکرامة 4:296، نعم نسبه فی التذکرة 10:90 إلی بعض الشافعیة والحنابلة اُنظر المغنی 4:148، والمجموع 9:388.

2- راجع الوسائل 12:282، الباب الأوّل من أبواب آداب التجارة.

[«القول فی الآداب»]

«وهی أربعة وعشرون» :

«الأوّل (1): التفقّه فیما یتولّاه» من التکسّب، لیعرف صحیح العقد من فاسده، ویسلم من الربا «و» لا یشترط معرفة الأحکام بالاستدلال کما یقتضیه ظاهر الأمر بالتفقّه (2)بل «یکفی التقلید» لأنّ المراد به هنا معرفتها علی وجه یصحّ. وقد قال علیّ علیه السلام: «من اتّجر بغیر علم فقد ارتطم فی الربا ثم ارتطم» (3).

«الثانی: التسویة بین المعاملین فی الإنصاف» فلا یفرّق بین المماکس وغیره، ولا بین الشریف والحقیر. نعم لو فاوت بینهم بسبب فضیلة ودین (4)فلا بأس. لکن یکره للآخذ قبول ذلک، ولقد کان السلف یوکّلون فی الشراء ممّن لا یُعرف، هرباً من ذلک.

«الثالث: إقالة النادم» فقد قال الصادق علیه السلام: «أیّما عبد مسلم أقال مسلماً فی بیع أقال اللّٰه عثرته یوم القیامة» (5)وهو مطلق فی النادم وغیره، إلّاأنّ ترتّب الغایة مشعر به.

وإنّما یفتقر إلی الإقالة «إذا تفرّقا من المجلس أو شرطا عدم الخیار»

[شماره صفحه واقعی : 218]

ص: 371

1- وردت الأعداد فی (ق) بحروف أ، ب، ج، د. . . .

2- الوسائل 12:282-283، الباب الأوّل من أبواب آداب التجارة، الحدیث 1 و 4.

3- الوسائل 12:283، الباب الأوّل من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2.

4- فی (ش) : أو دین.

5- الوسائل 12:286، الباب 3 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2.

فلو کان للمشتری خیارٌ فسخ به ولم یکن محتاجاً إلیها.

«وهل تشرع الإقالة فی زمن الخیار؟ الأقرب: نعم» لشمول الأدلّة له، خصوصاً الحدیث السابق، فإنّه لم یتقیّد بتوقّف المطلوب علیها «ولا یکاد تتحقّق الفائدة» فی الإقالة حینئذٍ «إلّاإذا قلنا هی بیع» فیترتّب علیها أحکام البیع من الشفعة وغیرها، بخلاف الفسخ «أو قلنا بأنّ الإقالة من ذی الخیار إسقاط للخیار» لدلالتها علی الالتزام بالبیع. وإسقاط الخیار لا یختصّ بلفظ، بل یحصل بکلّ ما دلّ علیه من قول وفعل، وتظهر الفائدة حینئذ فیما لو تبیّن بطلان الإقالة فلیس له الفسخ بالخیار.

[*وجدانی فخر]

«ویحتمل سقوط خیاره بنفس طلبها مع علمه بالحکم» لما ذکرناه من الوجه، ومن ثمّ قیل بسقوط الخیار لمن قال لصاحبه: اختر (1)وهو مرویّ (2)أیضاً.

والأقوی عدم السقوط فی الحالین (3)لعدم دلالته علی الالتزام حتی بالالتزام. ویجوز أن یکون مطلوبه من الإقالة تحصیل الثواب بها فلا ینافی إمکان فسخه بسبب آخر، وهو من أتمّ الفوائد.

«الرابع: عدم تزیین المتاع» لیرغب فیه الجاهل مع عدم غایة اُخری للزینة. أمّا تزیینه لغایة اُخری کما لو کانت الزینة مطلوبة عادة فلا بأس.

«الخامس: ذکر العیب» الموجود فی متاعه «إن کان» فیه عیب

[شماره صفحه واقعی : 219]

ص: 372

1- لم نعثر علیه ونسبه المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4:285، والشارح فی المسالک 3:197 إلی الشیخ، ولکن لم نظفر به فی کتب الشیخ، کما استغرب السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4:544 هذه النسبة وأنّ الشیخ صرّح بخلافها فی المبسوط والخلاف.

2- اُنظر السنن 5:269، وکنز العمال 4:92، الحدیث 9690.

3- الإقالة وطلب الإقالة.

ظاهراً کان أم خفیّاً؛ للخبر (1)ولأنّ ذلک من تمام الإیمان والنصیحة.

«السادس: ترک الحلف علی البیع والشراء» قال صلی الله علیه و آله: «ویل للتاجر من لا واللّٰه وبلی واللّٰه» (2)وقال صلی الله علیه و آله: «من باع واشتری فلیحفظ خمس خصال، وإلّا فلا یشتر ولا یبیع: الربا، والحلف، وکتمان العیب، والمدح إذاباع، والذمّ إذا اشتری» (3)وقال الکاظم علیه السلام: «ثلاثة لا ینظر اللّٰه إلیهم: أحدهم رجل اتّخذ اللّٰه عزّ وجلّ بضاعة لا یشتری إلّابیمین ولا یبیع إلّابیمین» (4)وموضع الأدب الحلف صادقاً، أمّا الکاذب فعلیه لعنة اللّٰه.

«السابع: المسامحة فیهما وخصوصاً فی شراء آلات الطاعات» فإنّ ذلک موجبٌ للبرکة والزیادة، وکذا یستحبّ فی القضاء والاقتضاء (5)للخبر (6).

«الثامن: تکبیر المشتری» ثلاثاً «وتشهدّه الشهادتین بعد الشراء» ولیقل بعدهما: «اللّهمّ إنّی اشتریته التمس فیه من فضلک فاجعل لی فیه فضلاً، اللّهمّ إنّی اشتریته ألتمس فیه رزقاً فاجعل لی فیه رزقاً» (7).

«التاسع: أن یقبض ناقصاً ویدفع راجحاً، نقصاناً ورجحاناً لا یؤدّی إلی الجهالة» بأن یزید کثیراً بحیث یجهل مقداره تقریباً.

[شماره صفحه واقعی : 220]

ص: 373

1- اُنظر الوسائل 12:284-285، الباب 2 من أبواب آداب التجارة الحدیثین 2 و 3.

2- الوسائل 12:310، الباب 25 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 5.

3- الوسائل 12:284، الباب 2 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2.

4- الوسائل 12:309-310، الباب 25 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2.

5- القضاء هنا بمعنی أداء الدین، والاقتضاء: أخذ الحقّ.

6- اُنظر الوسائل 12:332، الباب 42 من أبواب آداب التجارة.

7- کما فی الخبرین المرویین فی الوسائل 12:304، الباب 20 من أبواب آداب التجارة الحدیثین 1 و 2.

ولو تنازعا فی تحصیل الفضیلة قدّم من بیده المیزان والمکیال؛ لأنّه الفاعل المأمور بذلک، زیادة علی کونه معطیاً وآخذاً.

«العاشر: أن لا یمدح أحدهما سلعتَه ولا یذمّ سلعة صاحبه» للخبر المتقدّم وغیره (1)«ولو ذمّ سلعة نفسه بما لا یشتمل علی الکذب فلا بأس» .

«الحادی عشر: ترک الربح علی المؤمنین» قال الصادق علیه السلام: «ربح المؤمن علی المؤمن حرام، إلّاأن یشتری بأکثر من مئة درهم فاربح علیه قوت یومک، أو یشتریه للتجارة فاربحوا علیهم وارفقوا بهم» (2)«إلّامع الحاجة فیأخذ منهم نفقة یوم» له ولعیاله «موزّعة علی المعاملین» فی ذلک الیوم مع انضباطهم، وإلّا ترک الربح علی المعاملین بعد تحصیل قوت یومه. کلّ ذلک مع شرائهم للقوت، أمّا للتجارة فلا بأس مع الرفق، کما دلّ علیه الخبر.

«الثانی عشر: ترک الربح علی الموعود بالإحسان» بأن یقول له: «هلمَّ اُحسن إلیک» فیجعل إحسانه الموعود به ترکَ الربح علیه، قال الصادق علیه السلام: «إذا قال الرجل للرجل هلمَّ اُحسن بیعک یحرم علیه الربح» (3)والمراد به الکراهة المؤکّدة.

[*وجدانی فخر]

«الثالث عشر: ترک السبق إلی السوق والتأخّر فیه» بل یبادر إلی قضاء حاجته ویخرج منه؛ لأنّه مأوی الشیاطین کما أنّ المسجد مأوی الملائکة (4)فیکون علی العکس. ولا فرق فی ذلک بین التاجر وغیره، ولا بین أهل السوق

[شماره صفحه واقعی : 221]

ص: 374

1- الوسائل 12:285، الباب 2 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3.

2- المصدر السابق:293، الباب 10 من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأوّل.

3- الوسائل 12:292، الباب 9 من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأوّل.

4- اُنظر الوسائل 12:344-345، الباب 60 من أبواب آداب التجارة.

عادةً وغیرهم.

«الرابع عشر: ترک معاملة الأدنین» وهم الذین یحاسبون علی الشیء الدون (1)أو من لا یسرّه الإحسان ولا تسوؤه الإساءة، أو من لا یبالی بما قال ولا ما قیل فیه «والمحارفین» - بفتح الراء-وهم الذین لا یبارک لهم فی کسبهم، قال الجوهری: رجل محارف-بفتح الراء-أی محدود محروم، وهو خلاف قولک: مبارَک، وقد حورف کسب فلان: إذا شدّد علیه فی معاشه، کأ نّه میل برزقه عنه (2)«والمؤوفین» أی ذوی الآفة والنقص فی أبدانهم، للنهی عنه فی الأخبار، معلّلاً بأ نّهم أظلم شیء (3)«والأکراد» للحدیث عن الصادق علیه السلام، معلّلاً بأ نّهم حیّ من أحیاء الجنّ کشف اللّٰه عنهم الغطاء (4)ونهی فیه أیضاً عن مخالطتهم (5)«وأهل الذمّة» للنهی عنه (6)ولا یتعدّی إلی غیرهم من أصناف الکفّار؛ للأصل، والفارق «وذوی الشبهة (7)فی المال» کالظَلَمة؛ لسریان شبههم إلی ماله.

«الخامس عشر: ترک التعرض للکیل أو (8)الوزن إذا لم یحسن» حذراً من الزیادة والنقصان المؤدّیین إلی المحرّم. وقیل: یحرم حینئذٍ؛ للنهی عنه فی

[شماره صفحه واقعی : 222]

ص: 375

1- فی مصححّة (ر) : الأدون.

2- الصحاح 4:1342، (حرف) .

3- اُنظر الوسائل 12:307، الباب 22 من أبواب آداب التجارة.

4- المصدر السابق: الباب 23 من أبواب آداب التجارة.

5- اُنظر الوسائل 12:308، الباب 23 من أبواب آداب التجارة.

6- اُنظر الوسائل 12:308-309، الباب 24 من أبواب آداب التجارة، الحدیثین 1 و 7.

7- فی (ش) و (ف) : الشُبه.

8- فی (ق) و (س) بدل «أو» : و.

الأخبار (1)المقتضی للتحریم. وحمل علی الکراهة.

«السادس عشر: ترک الزیادة فی السِلعة وقت النداء» علیها من الدلّال، بل یصبر حتّی یسکت ثمّ یزید إن أراد، لقول علی علیه السلام: «إذا نادی المنادی فلیس لک أن تزید، وإنّما یحرّم الزیادة النداء ویحلّها السکوت» (2).

«السابع عشر: ترک السوم» وهو الاشتغال بالتجارة «ما بین طلوع الفجر إلی طلوع الشمس» لنهی النبیّ صلی الله علیه و آله عنه (3)ولأ نّه وقت دعاءٍ ومسألةٍ للّٰه تعالی، لا وقت تجارة، وفی الخبر: «أنّ الدعاء فیه أبلغ فی طلب الرزق من الضرب فی البلاد» (4).

«الثامن عشر: ترک دخول المؤمن فی سوم أخیه» المؤمن «بیعاً وشراءً» بأن یطلب ابتیاع الذی یرید أن یشتریه ویبذل زیادة عنه لیقدّمه البائع، أو یبذل للمشتری متاعاً غیر ما اتّفق هو والبائع علیه؛ لقول النبی صلی الله علیه و آله: «لا یسوم الرجل علی سوم أخیه» (5)وهو خبرٌ معناه النهی، ومن ثمّ قیل: بالتحریم (6)لأنّه الأصل فی النهی. وإنّما یکره أو یحرم «بعد التراضی أو قربه» فلو ظهر له

[شماره صفحه واقعی : 223]

ص: 376

1- قال فی مفتاح الکرامة (4:137) : ولم نجد القائل بالتحریم ولا النهی، نعم فی المرسل [ الوسائل 12:292، الباب 8 من أبواب آداب التجارة وفیه حدیث واحد] هذا لا ینبغی له، وهو مع إرساله غیر ظاهر فی التحریم، بل یعطی الکراهیة کما علیه الجماعة.

2- الوسائل 12:337، الباب 49 من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأوّل.

3- المصدر السابق:295، الباب 12 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2.

4- الوسائل 4:1117، الباب 25 من أبواب الدعاء، الحدیث الأوّل.

5- الوسائل 12:338، الباب 49 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 وانظر السنن 5:345.

6- قاله الشیخ فی المبسوط 2:160، والراوندی فی فقه القرآن 2:45، وابن إدریس فی السرائر 2:235، وصحّحه المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4:51.

ما یدلّ علی عدمه فلا کراهة ولا تحریم.

«ولو کان السوم بین اثنین» سواء دخل أحدهما علی النهی أم لا، بأن ابتدآ فیه معاً قبل محلّ النهی «لم یجعل نفسه بدلاً من أحدهما» لصدق الدخول فی السوم.

«ولا کراهیة فیما یکون فی الدلالة» لأنّها موضوعة عرفاً لطلب الزیادة ما دام الدلّال یطلبها، فإذا حصل الاتّفاق بین الدلّال والغریم (1)تعلّقت الکراهة؛ لأ نّه لا یکون حینئذ فی الدلالة وإن کان بید الدلّال.

«وفی کراهیة طلب المشتری من بعض الطالبین الترک له نظر» من عدم صدق الدخول فی السوم من حیث الطلب منه، ومن مساواته له فی المعنی حیث أراد أن یحرمه مطلوبه. والظاهر القطع بعدم التحریم علی القول به فی السوم، وإنّما الشکّ فی الکراهة «ولا کراهیة فی ترک الملتمس منه» لأنّه قضاء حاجة لأخیه، وربما استحبّت إجابته لو کان مؤمناً، ویحتمل الکراهة لو قلنا بکراهة طلبه؛ لإعانته له علی فعل المکروه. وهذه الفروع من خواصّ الکتاب.

[*وجدانی فخر]

«التاسع عشر: ترک توکّل حاضر لبادٍ» وهو الغریب الجالب للبلد وإن کان قرویّاً، قال النبی صلی الله علیه و آله: «لا یتوکّل حاضر لباد، دعوا الناس یرزق اللّٰه بعضهم من بعض» (2)وحمل بعضهم النهی علی التحریم (3)وهو حسن لو صحّ الحدیث،

[شماره صفحه واقعی : 224]

ص: 377

1- معناه: الدائن، المدیون، الخصم. ویصحّ استعماله فی المشتری باعتبار کلّ من المعانی.

2- الوسائل 12:328، الباب 37 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3، وفیه: «لا یبیع حاضر لباد» ولم نعثر علی غیره.

3- وهو الشیخ فی المبسوط 2:160، والخلاف 3:172، المسألة 281 من کتاب البیوع، وابن إدریس فی السرائر 2:236، وغیرهما، وقال المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4:52: والأصح التحریم.

وإلّا فالکراهة أوجه، للتسامح فی دلیلها.

وشرطه: ابتداء الحضریّ به، فلو التمسه منه الغریب فلا بأس به. وجهل الغریب بسعر البلد، فلو علم به لم یکره، بل کانت مساعدته محض الخیر. ولو باع مع النهی انعقد وإن قیل بتحریمه، ولا بأس بشراء البلدیّ له؛ للأصل.

«العشرون: ترک التلقّی» للرکبان (1)وهو الخروج إلی الرکب القاصد إلی بلد للبیع علیهم أو الشراء منهم «وحدّه: أربعة فراسخ» فما دون، فلا یکره ما زاد؛ لأنّه سفر للتجارة. وإنّما یکره «إذا قصد» الخروج لأجله، فلو اتّفق مصادفة الرکب فی خروجه لغرض لم یکن به بأس. و «مع جهل البائع أو المشتری» القادم «بالسعر» فی البلد، فلو علم به لم یُکره، کما یشعر به تعلیله صلی الله علیه و آله فی قوله: «لا یتلقّ أحدکم تجارة خارجاً من المصر، والمسلمون یرزق اللّٰه بعضهم من بعض» (2)والاعتبار بعلم من یعامله خاصّة.

«و» کذا ینبغی «ترک شراء ما یتلقّی» ممنّ اشتراه من الرکب بالشرائط ومن ترتّبت یده علی یده وإن ترامی، لقول الصادق علیه السلام: «لا تلقَّ ولا تشتر ما یتلقّی ولا تأکل منه» (3)وذهب جماعة إلی التحریم (4)لظاهر النهی فی هذه الأخبار.

[شماره صفحه واقعی : 225]

ص: 378

1- لم یرد «للرکبان» فی (ش) و (ف) .

2- أورد صدره فی الوسائل 12:326، الباب 36 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 5، وذیله فی 327، الباب 37 من الأبواب، الحدیث الأوّل.

3- الوسائل 12:326، الباب 36 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2.

4- منهم الشیخ فی المبسوط 2:160، والخلاف 3:172، المسألة 282 من کتاب البیوع، وابن إدریس فی السرائر 2:237-238، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4:37 وغیرهم.

وعلی القولین یصحّ البیع «ولا خیار» للبائع والمشتری «إلّامع الغبن» فیتخیّر المغبون علی الفور فی الأقوی.

ولا کراهة فی الشراء والبیع منه بعد وصوله إلی حدود البلد بحیث لا یصدق التلقّی وإن کان جاهلاً بسعره؛ للأصل. ولا فی بیع نحو المأکول والعلف علیهم وإن تلقّی.

«الحادی والعشرون: ترک الحُکرة» - بالضمّ-وهو جمع الطعام وحبسه یتربّص به الغلاء. والأقوی تحریمه مع حاجة الناس إلیه؛ لصحّة الخبر بالنهی عنه عن النبیّ (1)صلی الله علیه و آله وأ نّه «لا یحتکر الطعام إلّاخاطئ» (2)و «أ نّه ملعون» (3).

وإنّما تثبت الحکرة «فی» سبعة أشیاء: «الحنطة والشعیر والتمر والزبیب والسَمن والزیت والملح» وإنّما یکره إذا وجد باذل غیره یکتفی به الناس «ولو لم یوجد غیره وجب البیع» مع الحاجة. ولا یتقیّد بثلاثة أیّام فی الغلاء وأربعین فی الرُخص. وما روی من التحدید بذلک (4)محمول علی حصول الحاجة فی ذلک الوقت؛ لأنّه مظنّتها «ویسعّر (5)علیه» حیث یجب علیه البیع «إن أجحف» فی الثمن؛ لما فیه من الإضرار المنفیّ «وإلّا فلا» ولا یجوز التسعیر فی الرخص مع عدم الحاجة قطعاً. والأقوی أ نّه مع الإجحاف

[شماره صفحه واقعی : 226]

ص: 379

1- اُنظر الوسائل 12:315، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 13 وغیره فی نفس الباب، وکنز العمّال 4:182، الحدیث 10069 و 10071.

2- الوسائل 12:314، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 8.

3- المصدر المتقدّم:313، الحدیث 3.

4- الوسائل 12:312-313، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأوّل.

5- فی (ق) و (س) : سعّر.

حیث یؤمر به لا یسعّر علیه أیضاً، بل یؤمر بالنزول عن المجحف وإن کان فی معنی التسعیر، إلّاأ نّه لا یحصر فی قدر خاصّ.

[*وجدانی فخر]

«الثانی والعشرون: ترک الربا فی المعدود علی الأقوی» للأخبار الصحیحة الدالّة علی اختصاصه بالمکیل والموزون (1)وقیل: یحرم فیه أیضاً (2)استناداً إلی روایة (3)ظاهرة فی الکراهة «وکذا فی النسیئة» فی الربویّ «مع اختلاف الجنس» کالتمر بالزبیب. وإنّما کره فیه؛ للأخبار الدالّة علی النهی عنه (4)إلّا أ نّها فی الکراهة أظهر؛ لقوله صلی الله علیه و آله: «إذا اختلف الجنس فبیعوا کیف شئتم» (5)وقیل: بتحریمه (6)لظاهر النهی، کالسابق.

«الثالث والعشرون: ترک نسبة الربح والوضیعة إلی رأس المال» بأن یقول: بعتک بمئة وربح المئة عشرة، أو وضیعتها؛ للنهی عنه (7)ولأ نّه بصورة الربا. وقیل: یحرم (8)عملاً بظاهر النهی. وترک نسبته کذلک أن یقول: بعتک بکذا وربح کذا، أو وضیعته.

[شماره صفحه واقعی : 227]

ص: 380

1- اُنظر الوسائل 12:434، الباب 6 من أبواب الربا.

2- قاله المفید فی المقنعة:605، والدیلمی فی المراسم:180، ونسبه فی المختلف 5:84 إلی الإسکافی.

3- الوسائل 12:449، الباب 16 من أبواب الربا، الحدیث 7.

4- الوسائل 12:442-443 الباب 13 من أبواب الربا، الحدیث 2، و 453 الباب 17 الحدیث 14.

5- عوالی اللآلئ 3:221 الحدیث 86. وفیه: «الجنسان» .

6- قاله الشیخ فی المبسوط 2:89.

7- الوسائل 12:385-386، الباب 14 من أبواب أحکام العقود.

8- قاله الشیخ فی النهایة:389.

«الرابع والعشرون: ترک بیع ما لم یقبض (1)ممّا یکال أو یوزن» للنهی عنه فی أخبار صحیحة (2)حملت علی الکراهة، جمعاً بینها وبین ما دلّ علی الجواز (3)والأقوی التحریم، وفاقاً للشیخ رحمه الله فی المبسوط مدّعیاً للإجماع (4)والعلّامة رحمه الله فی التذکرة والإرشاد (5)لضعف روایات الجواز المقتضیة لحمل النهی فی الأخبار الصحیحة علی غیر ظاهره.

[شماره صفحه واقعی : 228]

ص: 381

1- کذا فی نسختی المتن ومصحّحة (ش) من الشرح، وفی سائر نسخه: ما لا یقبض.

2- الوسائل 12:387-392، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 1 و 5 و 11 وغیرها.

3- المصدر المتقدم: الحدیث 6 و 19.

4- المبسوط 2:119.

5- التذکرة 10:122، والإرشاد 1:382.

«الفصل الثالث» «فی بیع الحیوان»

اشارة

وهو قسمان: أناسیّ (1)وغیره. ولمّا کان البحث عن البیع موقوفاً علی الملک وکان تملّک الأوّل موقوفاً علی شرائط نبّه علیها أوّلاً ثم عقّبه بأحکام البیع. والثانی وإن کان کذلک، إلّاأنّ لذکر ما یقبل الملک منه محلاًّ آخر بحسب ما اصطلحوا علیه، فقال:

[بیه الاناسی ]

«والأناسیّ تملک بالسبی مع الکفر الأصلی» وکونهم غیر ذمّة. واحترز بالأصلی عن الارتداد، فلا یجوز السبی وإن کان المرتدّ بحکم الکافر فی جملة من الأحکام «و» حیث یملکون بالسبی «یسری الرقّ» فی أعقابهم «وإن أسلموا بعد» الأسر «ما لم یعرض» لهم «سبب محرّر» من عتق أو کتابة أو تنکیل، أو رحم علی وجه.

«والملقوط فی دار الحرب رقّ إذا لم یکن فیها مسلم» صالح لتولّده منه «بخلاف» لقیط «دار الإسلام» فإنّه حرّ ظاهراً «إلّاأن یبلغ» ویرشد علی الأقوی «ویقرّ علی نفسه بالرقّ» فیقبل منه علی أصحّ القولین (2)لأنّ «إقرار

[شماره صفحه واقعی : 229]

ص: 382

1- بفتح الهمزة، جمع إنسیّ بکسر الهمزة وفتحها.

2- القائل بالقبول هو العلّامة فی المختلف 5:237، والقواعد 2:28، وبعدم القبول هو ابن إدریس فی السرائر 2:354.

العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)وقیل: لا یقبل؛ لسبق الحکم بحرّیته شرعاً ولا یتعقبّها الرقّ بذلک (2)وکذا القول فی لقیط دار الحرب إذا کان فیها مسلم. وکلّ مقرّ بالرقیّة بعد بلوغه ورشده وجهالة نسبه مسلماً کان أم کافراً، لمسلم أقرّ أم لکافر، وإن بیع علی الکافر لو کان المقرّ مسلماً.

[*وجدانی فخر]

«والمسبیّ حال الغیبة یجوز تملّکه، ولا خمس فیه» للإمام علیه السلام ولا لفریقه وإن کان حقّه أن یکون للإمام علیه السلام خاصّة؛ لکونه مغنوماً بغیر إذنه، إلّا أ نّهم علیهم السلام أذنوا لنا فی تملّکه کذلک (3)«رخصة» منهم لنا. وأمّا غیرنا فتقرّ یده علیه ویحکم له بظاهر الملک؛ للشبهة (4)کتملّک الخراج والمقاسمة، فلا یؤخذ منه بغیر رضاه مطلقاً.

«ولا یستقرّ للرجل ملک الاُصول» وهم الأبوان وآباؤهما وإن علوا «والفروع» وهم الأولاد ذکوراً وإناثاً وإن سفلن «والإناث المحرّمات» کالعمّة والخالة والاُخت «نسباً» إجماعاً «ورضاعاً» علی أصحّ القولین (5)للخبر الصحیح معلّلاً فیه بأ نّه «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (6)ولأنّ الرضاع لحمة کلحمة النسب.

[شماره صفحه واقعی : 230]

ص: 383

1- الوسائل 16:111، الباب 3 من کتاب الإقرار، الحدیث 2.

2- القائل ابن إدریس وسبق التخریج فی الهامش رقم 2 من الصفحة المتقدّمة.

3- راجع الوسائل 6:378-386، الباب 4 من أبواب الأنفال وما یختص بالإمام.

4- یعنی الشبهة الاعتقادیّة.

5- من القائلین بعدم الملک الصدوق فی المقنع:468، والشیخ فی النهایة:540، وابن حمزة فی الوسیلة:340. والقائل بالملک هو المفید فی المقنعة:599، والدیلمی فی المراسم:178، وابن إدریس فی السرائر 2:343، وغیرهم.

6- الوسائل 16:12، الباب 8 من کتاب العتق، الحدیث 3.

«ولا» یستقرّ «للمرأة ملک العمودین» الآباء وإن علوا والأولاد وإن سفلوا، ویستقرّ علی غیرهما وإن حرم نکاحه کالأخ والعمّ والخال وإن استحبّ لها إعتاق المحرم.

وفی إلحاق الخنثی هنا بالرجل أو المرأة نظر، من الشکّ فی الذکوریّة التی هی سبب عتق غیر العمودین فیوجب الشکّ فی عتقهم والتمسّک بأصالة بقاء الملک، ومن إمکانها فیعتقون؛ لبنائه علی التغلیب. وکذا الإشکال لو کان مملوکاً. وإلحاقه بالاُنثی فی الأوّل وبالذکر فی الثانی (1)لا یخلو من قوّة، تمسّکاً بالأصل فیهما.

والمراد بعدم استقرار ملک من ذکر: أ نّه یملک ابتداءً بوجود سبب الملک آناً قلیلاً لا یقبل غیر العتق ثم یعتقون؛ إذ لولا الملک لما حصل العتق. ومن عبّر من الأصحاب بأ نّهما لا یملکان ذلک (2)تجوّز فی إطلاقه علی المستقرّ. ولا فرق فی ذلک کلّه بین الملک القهریّ والاختیاریّ، ولا بین الکلّ والبعض، فیقوّم علیه باقیه إن کان مختاراً علی الأقوی.

وقرابة الشبهة (3)بحکم الصحیح، بخلاف قرابة الزنا علی الأقوی؛ لأنّ الحکم الشرعی یتبع الشرع، لا اللغة.

ویفهم من إطلاقه-کغیره-الرجل والمرأة أنّ الصبیّ والصبیّة لا یعتق علیهم ذلک لو ملکوه إلی أن یبلغوا، والأخبار (4)مطلقة فی الرجل والمرأة کذلک. ویعضده أصالة البراءة وإن کان خطاب الوضع غیر مقصور علی المکلّف.

[شماره صفحه واقعی : 231]

ص: 384

1- المراد بالأوّل کون الخنثی مالکاً، وبالثانی کونه مملوکاً.

2- کالصدوق فی المقنع:468، والمحقّق فی الشرایع 2:56.

3- أی الحاصلة بالوطء بالشبهة.

4- الوسائل 13:29، الباب 4 من أبواب بیع الحیوان.

صوت

[*وجدانی فخر]

«ولا تمنع الزوجیّة من الشراء فتبطل» الزوجیّة ویقع الملک، فإن کان المشتری الزوج استباحها بالملک، وإن کانت الزوجة حرم علیها وطء مملوکها مطلقاً (1)وهو موضع وفاق. وعلّل ذلک بأنّ التفصیل فی حلّ الوطء (2)یقطع الاشتراک بین الأسباب، وباستلزامه اجتماع علّتین علی معلول واحد. ویضعّف بأنّ علل الشرع معرّفات.

وملک البعض کالکلّ؛ لأنّ البضع لا یتبعّض.

«والحمل یدخل» فی بیع الحامل «مع الشرط» أی شرط دخوله، لا بدونه فی أصحّ القولین (3)للمغایرة، کالثمرة. والقائل بدخوله مطلقاً ینظر إلی أ نّه کالجزء من الاُمّ، وفرّع علیه عدم جواز استثنائه، کما لا یجوز استثناء الجزء المعیّن من الحیوان. وعلی المختار لا تمنع جهالته من دخوله مع الشرط؛ لأنّه تابع، سواء قال: «بعتکها وحملها» أم «وشرطت لک حملها» ولو لم یکن معلوماً واُرید إدخاله فالعبارة الثانیة ونحوها، لا غیر. ولو لم یشرطه واحتمل وجوده عند العقد وعدمه فهو للمشتری؛ لأصالة عدم تقدّمه. فلو اختلفا فی وقت العقد قدّم قول البائع مع الیمین وعدم البیّنة؛ للأصل.

والبیض تابع مطلقاً، لا کالحمل، کسائر الأجزاء وما یحتویه البطن.

[شماره صفحه واقعی : 232]

ص: 385

1- تزویجاً وملکاً.

2- یعنی التفصیل فی قوله تعالی: إِلاّٰ عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَیْرُ مَلُومِینَ المؤمنون:6.

3- القول بدخول الحمل فی البیع مع الشرط للمفید فی المقنعة:600، والشیخ فی النهایة:408، وسلّار فی المراسم:178. والقول بأنّ الحمل تابع للحامل مع الإطلاق للشیخ فی المبسوط 2:156، وأتباعه کالقاضی فی جواهر الفقه:60، المسالة 221، وابن حمزة فی الوسیلة:248.

«ولو شرط فسقط قبل القبض رجع» المشتری من الثمن «بنسبته» لفوات بعض المبیع «بأن یقوّم حاملاً ومجهضاً» أی مسقطاً، لا حائلاً؛ للاختلاف ومطابقة الأوّل للواقع. ویرجع بنسبة التفاوت بین القیمتین من الثمن.

«ویجوز ابتیاع جزءٍ مشاع من الحیوان» کالنصف والثلث «لا معیّن» کالرأس والجلد، ولا یکون شریکاً بنسبة قیمته علی الأصحّ؛ لضعف مستند الحکم بالشرکة (1)وتحقّق الجهالة، وعدم القصد إلی الإشاعة، فیبطل البیع بذلک، إلّاأن یکون مذبوحاً، أو یراد ذبحه، فیقوی صحّة الشرط.

«ویجوز النظر إلی وجه المملوکة إذا أراد شراءها، وإلی محاسنها» وهی مواضع الزینة-کالکفّین والرجلین والشعر-وإن لم یأذن المولی. ولا تجوز الزیادة عن ذلک إلّابإذنه، ومعه یکون تحلیلاً یتبع ما دلّ علیه لفظه حتّی العورة. ویجوز مسّ ما اُبیح له نظره مع الحاجة. وقیل: یباح له النظر إلی ما عدا العورة بدون الإذن (2)وهو بعید.

«ویستحّب تغییر اسم المملوک عند شرائه» أی بعده، وقوّی فی الدروس اطّراده فی الملک الحادث مطلقاً (3)«والصدقة عنه بأربعة دراهم» شرعیّة «وإطعامه» شیئاً «حلواً» .

«ویکره وطء» الأمة «المولودة من الزنا بالملک أو بالعقد» للنهی عنه

[شماره صفحه واقعی : 233]

ص: 386

1- مستنده روایة السکونی، راجع الوسائل 13:49، الباب 22 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث 2.

2- قد یستفاد هذا القول من کلام العلّامة فی التذکرة 10:338، کما نسبه إلیه فی المسالک 3:381.

3- الدروس 3:224.

فی الخبر، معلّلاً بأنّ ولد الزنا لا یفلح وبالعار (1)وقیل: یحرم بناءً علی کفره (2)وهو ممنوع.

[*وجدانی فخر]

«والعبد لا یملک» شیئاً مطلقاً علی الأقوی، عملاً بظاهر الآیة (3)والأکثر علی أ نّه یملک فی الجملة، فقیل: فاضل الضریبة (4)وهو مروّی (5)وقیل: أرش الجنایة (6)وقیل: ما ملّکه مولاه معهما (7)وقیل: مطلقاً (8)لکنّه محجور علیه بالرقّ، استناداً إلی أخبار (9)یمکن حملها علی إباحة تصرّفه فی ذلک بالإذن، جمعاً.

وعلی الأوّل «فلو اشتراه ومعه مال فللبایع» لأنّ الجمیع مال المولی، فلا یدخل فی بیع نفسه؛ لعدم دلالته علیه «إلّابالشرط، فیراعی فیه شروط

[شماره صفحه واقعی : 234]

ص: 387

1- مستدرک الوسائل 17:433، الباب 25 من أبواب کتاب الشهادات، الحدیث 5، والوسائل 14:338، الباب 14 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 8.

2- قاله ابن إدریس فی السرائر 2:353.

3- النحل:75.

4- ذهب إلیه المحقّق فی المختصر النافع:132.

5- الوسائل 13:34، الباب 9 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث الأوّل.

6- نسب ذلک الفاضل الآبی والصیمری إلی الشیخ، اُنظر النهایة:543، وکشف الرموز 1:512، وغایة المرام 2:104.

7- یعنی مع فاضل الضریبة وأرش الجنایة، قاله الشیخ فی النهایة:543 کما نسبه إلیه الشهید فی غایة المراد 2:130، والصیمری فی غایة المرام 2:104، إلّاأ نّه قال: یملک التصرّف لا رقبة المال.

8- قاله المحقّق فی الشرایع 2:58.

9- اُنظر الوسائل 16:28-29، الباب 24 من کتاب العتق، و 55، الباب 51.

المبیع» من کونه معلوماً لهما أو ما فی حکمه (1)وسلامته من الربا-بأن یکون الثمن مخالفاً لجنسه الربویّ، أو زائداً علیه-وقبض مقابل الربویّ فی المجلس، وغیرها.

«ولو جعل العبد» لغیره «جُعلاً علی شرائه لم یلزم» لعدم صحّة تصرّفه بالحَجر وعدم الملک. وقیل: یلزم إن کان له مال بناءً علی القول بملکه (2)وهو ضعیف.

«ویجب» علی البائع «استبراء الأمة قبل بیعها» إن کان قد وطئها وإن عزل «بحیضة أو مضیّ خمسة وأربعین یوماً فی من لا تحیض وهی فی سنّ من تحیض (3). ویجب علی المشتری أیضاً استبراؤها» .

«إلّاأن یخبره الثقة بالاستبراء» والمراد بالثقة: العدل، وإنّما عبّر به تبعاً للروایة (4)مع احتمال الاکتفاء بمن تسکن النفس إلی خبره. وفی حکم إخباره له بالاستبراء إخباره بعدم وطئها. «أو تکون لامرأة» وإن أمکن تحلیلها لرجل؛ لإطلاق النصّ (5)ولا یلحق بها العنّین والمجبوب والصغیر الذی لا یمکن فی حقّه الوطء وإن شارک فیما ظنّ کونه علّة؛ لبطلان القیاس. وقد یجعل بیعها من امرأة ثم شراؤُها منها وسیلة إلی إسقاط الاستبراء، نظراً إلی إطلاق النص، من غیر التفات إلی التعلیل بالأمن من وطئها؛ لأنّها لیست منصوصة، ومنع العلّة المستنبطة وإن

[شماره صفحه واقعی : 235]

ص: 388

1- مثل أن یکون تابعاً، أو ممّا تکفی فیه المشاهدة.

2- النهایة:412.

3- فی (ق) و (س) : وهی فی سنّ المحیض.

4- الوسائل 14:503، الباب 6 من أبواب نکاح العبید والإماء، الأحادیث 1 و 3 و 4.

5- المصدر المتقدم:504، الباب 7، الحدیث الأوّل.

کانت مناسبة «أو تکون یائسة» أو صغیرة، أو حائضاً، إلّازمان حیضها وإن بقی منه لحظة.

«واستبراء الحامل بوضع الحمل» مطلقاً؛ لإطلاق النهی عن وطئها فی بعض الأخبار حتی تضع ولدها (1)واستثنی فی الدروس ما لو کان الحمل عن زنا فلا حرمة له (2)والأقوی الاکتفاء بمضیّ أربعة أشهر وعشرة أیّام لحملها وکراهة وطئها بعدها، إلّاأن یکون من زنا فیجوز مطلقاً علی کراهیة، جمعاً بین الأخبار الدالّ بعضها علی المنع مطلقاً کالسابق، وبعض علی التحدید بهذه الغایة (3)بحمل الزائد علی الکراهة.

«ولا یحرم فی مدّة الاستبراء غیر الوطء» قبلا ودبراً من الاستمتاع علی الأقوی، للخبر الصحیح (4)وقیل: یحرم الجمیع (5)ولو وطئ فی زمن الاستبراء أثم وعزّر مع العلم بالتحریم، ولحق بها الولد؛ لأنّه فراش کوطئها حائضاً. وفی سقوط الاستبراء حینئذ وجه؛ لانتفاء فائدته حیث قد اختلط الماءان. والأقوی وجوب الاجتناب بقیّة المدّة؛ لإطلاق النهی فیها. ولو وطئ الحامل بعد مدّة الاستبراء عزل، فإن لم یفعل کره بیع الولد، واستحبّ له عزل قسط من ماله یعیش به؛ للخبر معلّلاً بتغذیته بنطفته وأ نّه شارک فی إتمامه (6)ولیس فی الأخبار تقدیر القسط.

[شماره صفحه واقعی : 236]

ص: 389

1- الوسائل 14:505، الباب 8 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث الأوّل.

2- الدروس 3:228.

3- الوسائل 14:505، الباب 8 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 3.

4- المصدر السابق:504، الباب 6 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 5.

5- قاله الشیخ فی المبسوط 2:140.

6- الوسائل 14:507، الباب 9 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 2.

وفی بعضها: أ نّه یعتقه ویجعل له شیئاً یعیش به؛ لأنّه غذّاه بنطفته (1).

[*وجدانی فخر]

وکما یجب الاستبراء فی البیع یجب فی کلّ ملک زائل وحادث بغیره من العقود وبالسبی والإرث، وقصره علی البیع ضعیف. ولو باعها من غیر استبراء أثم وصحّ البیع وغیره. ویتعیّن حینئذ تسلیمها إلی المشتری ومن فی حکمه إذا طلبها؛ لصیرورتها ملکاً له. ولو أمکن إبقاؤُها برضاه مدّة الاستبراء-ولو بالوضع فی ید عدل-وجب، ولا یجب علی المشتری الإجابة.

«ویکره التفرقة بین الطفل والاُمّ قبل سبع سنین» فی الذکر والاُنثی. وقیل: یکفی فی الذکر حولان (2)وهو أجود؛ لثبوت ذلک فی حضانة الحرّة، ففی الأمة أولی؛ لفقد النصّ هنا. وقیل: یحرم التفریق فی المدّة (3)لتضافر الأخبار بالنهی عنه (4)وقد قال صلی الله علیه و آله: «من فرّق بین والدة وولدها فرّق اللّٰه بینه وبین أحبّته» (5)«والتحریم أحوط» بل أقوی.

وهل یزول التحریم أو (6)الکراهة برضاهما أو رضی الاُمّ؟ وجهان، أجودهما ذلک. ولا فرق بین البیع وغیره علی الأقوی.

[شماره صفحه واقعی : 237]

ص: 390

1- الوسائل 14:507، الباب 9 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 1 و 3.

2- ذهب إلیه الشیخ فی النهایة:503-504، وابن إدریس فی السرائر 2:651 وغیرهما.

3- قاله المفید فی المقنعة:601، والشیخ فی النهایة:410، وسلّار فی المراسم:178، وغیرهم.

4- الوسائل 13:41، الباب 13 من أبواب بیع الحیوان.

5- مستدرک الوسائل 13:375، الباب 10 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث 4، وفیه: «وبین أحبّائه فی الجنة» .

6- فی (ع) بدل «أو» : و.

وهل یتعدّی الحکم إلی غیر الاُمّ من الأرحام المشارکة لها فی الاستئناس والشفقة، کالاُخت والعمّة والخالة؟ قولان (1)أجودهما ذلک؛ لدلالة بعض الأخبار (2)علیه. ولا یتعدّی الحکم إلی البهیمة؛ للأصل، فیجوز التفرقة بینهما بعد استغنائه عن اللبن مطلقاً، وقبله إن کان ممّا یقع علیه الذکاة، أو کان له ما یمونه من غیر لبن اُمّه. وموضع الخلاف بعد سقی الاُمّ اللِبأ (3)أمّا قبله فلا یجوز مطلقاً؛ لما فیه من التسبّب إلی هلاک الولد، فإنّه لا یعیش بدونه، علی ما صرّح به جماعة (4).

[«وهنا مسائل»]

[الاولی: حدوث العیب فی الحیوان قبل القبض ]

«الاُولی» :

«لو حدث فی الحیوان عیب قبل القبض فللمشتری الردّ والأرش» أمّا الردّ فموضع وفاق، وأمّا الأرش فهو أصحّ القولین (5)لأنّه عوض عن جزء فائت، وإذا کانت الجملة مضمونة علی البائع قبل القبض فکذا أجزاؤُها. «وکذا» لو حدث «فی زمن الخیار» المختصّ بالمشتری أو المشترک بینه وبین البائع أو غیره؛ لأنّ الجملة فیه مضمونة علی البائع أیضاً. أمّا لو کان الخیار مختصّاً بالبائع

[شماره صفحه واقعی : 238]

ص: 391

1- قول بالتحریم أو الکراهة، کما فی المبسوط 2:21، والتذکرة 10:336، وجامع المقاصد 4:158-159. وقول بالجواز وعدم التحریم والکراهة، کما فی التحریر 2:409.

2- اُنظر الوسائل 13:41، الباب 13 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث الأوّل.

3- اللِبَأ-کعنب-أوّل اللبن عند الولادة.

4- منهم العلّامة فی التذکرة 10:335، والکرکی فی جامع المقاصد 4:158.

5- القول بجواز أخذ الأرش للشیخ فی النهایة:395، والمحقّق فی الشرایع 2:36، والعلّامة فی التذکرة 11:83. وأمّا القول بعدم الأرش فهو للشیخ فی الخلاف 3:109، المسألة 178، وابن إدریس فی السرائر 2:305، واختاره المحقّق فی نکت النهایة 2:162.

أو مشترکاً بینه وبین أجنبیّ، فلا خیار للمشتری.

هذا إذا کان التعیّب من قِبل اللّٰه تعالی أو من البائع. ولو کان من أجنبیّ فللمشتری علیه الأرش خاصّة ولو کان بتفریط المشتری فلا شیء «وکذا» الحکم فی «غیر الحیوان» .

بل فی تلف المبیع أجمع، إلّاأنّ الرجوع فیه بمجموع القیمة. فإن کان التلف من قِبل اللّٰه تعالی والخیار للمشتری ولو بمشارکة غیره فالتلف من البائع، وإلّا فمن المشتری. وإن کان التلف من البائع أو من أجنبیّ وللمشتری خیار واختار الفسخ والرجوع بالثمن، وإلّا رجع علی المتلف بالمثل أو القیمة. ولو کان الخیار للبائع والمتلف أجنبیّ أو المشتری تخیّر ورجع علی المتلف.

[الثانیة: حدوث العیب فی زمن الخیار ]

صوت

[*وجدانی فخر]

«الثانیة» :

«لو حدث» فی الحیوان «عیب من غیر جهة المشتری فی زمن الخیار فله الردّ بأصل الخیار» لأنّ العیب الحادث غیر مانع منه هنا؛ لأنّه مضمون علی البائع فلا یکون مؤثّراً فی رفع الخیار. «والأقرب جواز الردّ بالعیب أیضاً» لکونه مضموناً.

«وتظهر الفائدة لو أسقط الخیار الأصلی والمشترط» فله الردّ بالعیب. وتظهر الفائدة أیضاً فی ثبوت الخیار بعد انقضاء الثلاثة وعدمه، فعلی اعتبار خیار الحیوان خاصّة یسقط الخیار، وعلی ما اختاره المصنّف رحمه الله یبقی؛ إذ لا یتقیّد خیار العیب بالثلاثة وإن اشترط حصوله فی الثلاثة فما قبلها، وغایته ثبوته فیها بسببین، وهو غیر قادح، فإنّها معرّفات یمکن اجتماع کثیر منها فی وقت واحد، کما فی خیار المجلس والحیوان والشرط والغبن إذا اجتمعت فی عین واحدة قبل التفرّق.

[شماره صفحه واقعی : 239]

ص: 392

«وقال الفاضل نجم الدین أبو القاسم» جعفر بن سعید رحمه الله «فی الدرس» علی ما نقل عنه (1): «لا یردّ إلّابالخیار، وهو ینافی حکمه فی الشرائع بأنّ الحدث» الموجب لنقص الحیوان «فی الثلاثة من مال البائع» وکذا التلف (2)«مع حکمه» فیها بعد ذلک بلا فصل «بعدم الأرش فیه» فإنّه إذا کان مضموناً علی البائع کالجملة لزمه الحکم بالأرش-إذ لا معنی لکون الجزء مضموناً إلّا ثبوت أرشه؛ لأنّ الأرش عوض الجزء الفائت-أو التخییر بینه وبین الردّ، کما أنّ ضمان الجملة یقتضی الرجوع بمجموع عوضها وهو الثمن.

والأقوی التخیّر (3)بین الردّ والأرش کالمتقدّم (4)لاشتراکهما فی ضمان البائع وعدم المانعیّة من الردّ، وهو المنقول عن شیخه نجیب الدین بن نما رحمه الله (5).

ولو کان حدوث العیب بعد الثلاثة منع الردّ بالعیب السابق، لکونه غیر مضمون علی البائع مع تغیّر المبیع، فإنّ ردّه مشروط ببقائه علی ما کان فیثبت فی السابق الأرش خاصّة.

[الثالثة: لو ظهرت الامة مستحقة للغیر ]

«الثالثة» :

«لو ظهرت الأمة مستحقّة فاُغرم» المشتری «الواطئ العشر» إن کانت بکراً «أو نصفه» إن کانت ثیّباً؛ لما تقدّم من جواز رجوع المالک علی

[شماره صفحه واقعی : 240]

ص: 393

1- لم نظفر بمن نقل ذلک عن المحقّق فی من تقدّم علی الشهید الأوّل.

2- الشرائع 2:57.

3- فی (ف) و (ر) : التخییر.

4- یعنی کالعیب المتقدّم علی البیع أو القبض إذا ظهر بعد القبض، فإنّه یوجب التخییر.

5- نقله عنه فی الدروس 3:289.

المشتری-عالماً کان أم جاهلاً-بالعین ومنافعها المستوفاة وغیرها، وأنّ ذلک هو عوض بضع الأمة، للنصّ الدالّ علی ذلک (1)«أو مهر المثل» لأنّه القاعدة الکلیّة فی عوض البُضع بمنزلة قیمة المثل فی غیره، وإطراحاً للنص الدالّ علی التقدیر بالعشر أو نصفه (2)وهذا التردید توقّف من المصنّف فی الحکم، أو إشارة إلی القولین (3)لا تخییر بین الأمرین، والمشهور منهما الأوّل «و» اُغرم «الاُجرة» عمّا استوفاه من منافعها أو فاتت تحت یده «وقیمة الولد» یوم ولادته ولو کان قد أحبلها وولدته حیّاً

[*وجدانی فخر]

«رجع بها» أی بهذه المذکورات جُمع «علی البائع مع جهله» بکونها مستحقّة؛ لما تقدّم من رجوع المشتری الجاهل بفساد البیع علی البائع بجمیع ما یغرمه (4).

والغرض من ذکر هذه هنا التنبیه علی مقدار ما یرجع به مالک الأمة علی مشتریها الواطئ لها مع استیلادها. ولا فرق فی ثبوت العقر (5)بالوطء بین علم الأمة بعدم صحّة البیع وجهلها علی أصحّ القولین (6)وهو الذی یقتضیه إطلاق

[شماره صفحه واقعی : 241]

ص: 394

1- و (2) الوسائل 14:577-578، الباب 67 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث الأوّل.

3- قول بغرم العشر إن کانت بکراً ونصف العشر إن کانت ثیباً، وهو للشیخ فی الخلاف 3:158، المسألة 251، والمحقّق فی الشرایع 2:59، والعلّامة فی التحریر 2:409. وقول بغرم مهر المثل، وهو لابن إدریس فی السرائر 2:347-348 و 597.

4- تقدّم فی الصفحة 191-192.

5- لهذه الکلمة معان، والمراد بها هنا ما یؤخذ بإزاء الوطء.

6- اختاره العلّامة فی المختلف 6:125-126، والتذکرة (الحجریّة) 2:396، وأمّا القول بعدم العقر حالة علمها فهو للکرکی فی جامع المقاصد 4:316.

العبارة؛ لأنّ ذلک حقّ للمولی وَ لاٰ تَزِرُ وٰازِرَةٌ وِزْرَ أُخْریٰ) (1)ولا تصیر بذلک اُمّ ولد؛ لأنّها فی نفس الأمر ملک غیر الواطئ.

وفی الدروس (2): لا یرجع علیه بالمهر إلّامع الإکراه استناداً إلی أ نّه لا مهر لبغیّ (3)ویضعّف بما مرّ (4)وأنّ المهر المنفیّ مهر الحرّة بظاهر الاستحقاق (5)ونسبة المهر، ومن ثمّ یطلق علیها المهیرة. ولو نقصت بالولادة ضمن نقصها مضافاً إلی ما تقدّم. ولو ماتت ضمن القیمة.

وهل یضمن مع ما ذکر أرش البکارة لو کانت بکراً، أم یقتصر علی أحد الأمرین؟ (6)وجهان، أجودهما عدم التداخل؛ لأنّ أحد الأمرین عوض الوطء وأرش البکارة عوض جنایة، فلا یدخل أحدهما فی الآخر.

ولو کان المشتری عالماً باستحقاقها حال الانتفاع لم یرجع بشیء. ولو علم مع ذلک بالتحریم کان زانیاً والولد رقّ، وعلیه المهر مطلقاً. ولو اختلفت حاله-بأن کان جاهلاً عند البیع ثم تجدّد له العلم-رجع بما غرمه حال الجهل وسقط الباقی.

[الرابعة: اختلاف المولی الماذون و غیره فی عتق العبد ]

«الرابعة» :

«لو اختلف مولی مأذون» وغیره «فی عبد أعتقه المأذون عن الغیر، ولا بیّنة» لمولی المأذون ولا للغیر «حلف المولی» أی مولی المأذون واسترقّ

[شماره صفحه واقعی : 242]

ص: 395

1- الأنعام:164.

2- الدروس 3:230.

3- السنن الکبری للبیهقی 6:6.

4- من أنّ المهر حقّ للمولی.

5- المستفاد من اللام فی قوله: «لبغیّ» .

6- العشر إن کانت بکراً، ونصف العشر إن کانت ثیّباً.

العبد المعتق؛ لأنّ یده علی ما بید المأذون فیکون قوله مقدّماً علی من خرج عند عدم البیّنة.

«ولا فرق بین کونه» أی العبد الذی أعتقه المأذون «أباً للمأذون أو لا» وإن کانت الروایة (1)تضمّنت کونه أباه، لاشتراکهما فی المعنی المقتضی لترجیح قول ذی الید «ولا بین دعوی مولی الأب شراءه من ماله» بأن یکون قد دفع للمأذون مالاً یتّجر به فاشتری أباه من سیّده بماله «وعدمه» لأنّه علی التقدیر الأوّل یدّعی فساد البیع، ومدّعی صحّته مقدّم. وعلی الثانی خارج؛ لمعارضة یده القدیمة ید المأذون الحادثة فیقدّم، والروایة تضمّنت الأوّل

[*وجدانی فخر]

«ولا بین استئجاره علی حجّ وعدمه» لأنّ ذلک لا مدخل له فی الترجیح وإن کانت الروایة تضمّنت الأوّل.

والأصل فی هذه المسألة روایة علیّ بن أشیم عن الباقر علیه السلام فی من دفع إلی مأذون ألفاً لیعتق عنه نسمة ویحجّ عنه بالباقی فأعتق أباه وأحجّه بعد موت الدافع، فادّعی وارثه ذلک، وزعم کلّ من مولی المأذون ومولی الأب أ نّه اشتراه بماله، فقال: «إنّ الحجّة تمضی ویردّ رقّاً لمولاه حتی یقیم الباقون بینّة» (2)وعمل بمضمونها الشیخ (3)ومن تبعه (4)ومال إلیه فی الدروس (5)والمصنّف هنا وجماعة أطرحوا الروایة، لضعف سندها ومخالفتها لاُصول المذهب فی ردّ العبد إلی مولاه

[شماره صفحه واقعی : 243]

ص: 396

1- سیأتی ذکرها.

2- الوسائل 13:53، الباب 25 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث الأوّل.

3- النهایة:414.

4- وهو القاضی ابن البرّاج علی ما نسب إلیه فی المختلف 5:241.

5- الدروس 3:233.

مع اعترافه ببیعه ودعواه فساده، ومدّعی الصحّة مقدّم، وهی (1)مشترکة بین الآخرین، إلّاأنّ مولی المأذون أقوی یداً، فیقدّم.

واعتذر فی الدروس عن ذلک بأنّ المأذون بیده مالٌ لمولی الأب وغیره، وبتصادم الدعاوی المتکافئة یرجع إلی أصالة بقاء الملک علی مالکه، قال: ولا تعارضه فتواهم بتقدیم دعوی الصحّة علی الفساد؛ لأنّها مشترکة بین متقابلین متکافئین، فتساقطا (2).

وفیهما نظر؛ لمنع تکافئها مع کون من عدا مولاه خارجاً والداخل مقدّم فسقطا، دونه، ولم یتمّ الأصل. ومنه یظهر عدم تکافؤ الدعویین الاُخریین، لخروج الآمر وورثته عمّا فی ید المأذون التی هی بمنزلة ید سیّده، والخارجة لا تکافئ الداخلة فتقدّم. وإقرار المأذون بما فی یده لغیر المولی غیر مسموع فلزم إطراح الروایة. ولاشتمالها علی مضیّ الحجّ، مع أنّ ظاهر الأمر حجّه بنفسه ولم یفعل، ومجامعة صحّة الحجّ لعوده رقّاً وقد حجّ بغیر إذن سیّده فما اختاره هنا أوضح.

ونبّه بقوله: «ولا بین دعوی مولی الأب شراءه من ماله وعدمه» علی خلاف الشیخ ومن تبعه (3)حیث حکموا بما ذکر مع اعترافهم بدعوی مولی الأب فساد البیع. وعلی خلاف العلّامة (4)حیث حملها علی إنکار مولی الأب البیع لا فسادَه، هرباً من تقدیم مدّعی الفساد، والتجاءً إلی تقدیم منکر بیع عبده.

[شماره صفحه واقعی : 244]

ص: 397

1- أی دعوی الصحّة.

2- الدروس 3:233.

3- راجع الهامش رقم 3 و 4 من الصفحة السابقة.

4- المختلف 5:242.

وقد عرفت ضعف تقدیم مدّعی الفساد. ویضعّف الثانی بمنافاته لمنطوق الروایة الدالّة علی دعوی کونه اشتری بماله.

هذا کلّه مع عدم البیّنة، ومعها تقدّم إن کانت لواحد. ولو کانت لاثنین أو للجمیع بنی علی تقدیم بیّنة الداخل أو الخارج عند التعارض، فعلی الأوّل الحکم کما ذکر، وعلی الثانی یتعارض الخارجان. ویقوی تقدیم ورثة الآمر بمرجّح الصحّة.

واعلم أنّ الاختلاف یقتضی تعدّد المختلفین، والمصنّف اقتصر علی نسبته إلی مولی المأذون، وکان حقّه إضافة غیره معه، وکأ نّه اقتصر علیه لدلالة المقام علی الغیر، أو علی ما اشتهر من المتنازعین فی هذه المادّة.

[الخامسة: حکم تنازع الماذونین]

صوت

[*وجدانی فخر]

«الخامسة» :

«لو تنازع المأذونان بعد شراء کلّ منهما صاحبه فی الأسبق» منهما لیبطل بیع المتأخّر؛ لبطلان الإذن بزوال الملک «ولا بیّنة» لهما ولا لأحدهما بالتقدّم «قیل: یقرع» والقائل بها مطلقاً غیر معلوم، والذی نقله المصنّف وغیره (1)عن الشیخ: القول بها مع تساوی الطریقین (2)عملاً بروایة وردت بذلک (3)وقیل بها مع اشتباه السابق أو السبق (4).

«وقیل: یمسح الطریق» التی سلکها کلّ واحد منهما إلی مولی الآخر،

[شماره صفحه واقعی : 245]

ص: 398

1- الدروس 3:233، والمختلف 5:232.

2- النهایة:412، والاستبصار 3:83، ذیل الحدیث 279.

3- الوسائل 13:46، الباب 18 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث 2.

4- المختلف 5:234.

ویحکم بالسبق لمن طریقه أقرب مع تساویهما فی المشی، فان تساویا بطل البیعان، لظهور الاقتران (1).

هذا إذا لم یجز المولیان «ولو اُجیز عقدهما فلا إشکال» فی صحّتهما.

«ولو تقدّم العقد من أحدهما صحّ خاصّة» من غیر توقّف علی إجازة «إلّامع إجازة الآخر» فیصحّ العقدان. ولو کانا وکیلین صحّا معاً.

والفرق بین الإذن والوکالة: أنّ الإذن ما جعلت (2)تابعة للملک، والوکالة ما أباحت التصرّف المأذون فیه مطلقاً. والفارق بینهما مع اشتراکهما فی مطلق الإذن إمّا تصریح المولی بالخصوصیّتین، أو دلالة القرائن علیه. ولو تجرّد اللفظ عن القرینة لأحدهما فالظاهر حمله علی الإذن، لدلالة العرف علیه.

واعلم أنّ القول بالقرعة مطلقاً لا یتمّ فی صورة الاقتران؛ لأنّها لإظهار المشتبه، ولا اشتباه حینئذٍ، وأولی بالمنع تخصیصها فی هذه الحالة. والقول بمسح الطریق مستند إلی روایة (3)لیست سلیمة الطریق. والحکم للسابق مع علمه لا إشکال فیه.

کما أنّ القول بوقوفه مع الاقتران کذلک، ومع الاشتباه تتجّه القرعة. ولکن مع اشتباه السابق یستخرج برقعتین لإخراجه، ومع اشتباه السبق والاقتران ینبغی ثلاث رقع فی إحداها الاقتران لیحکم بالوقوف معه.

[شماره صفحه واقعی : 246]

ص: 399

1- قاله المحقّق فی المختصر النافع:133.

2- تأنیث الفعل باعتبار معنی الإذن، یعنی الرخصة.

3- اُنظر الوسائل 13:46، الباب 18 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث الأوّل. ولعلّ عدم سلامة طریقها بالحسین بن محمّد وهو مشترک بین الثقة والضعیف ومعلّی بن محمّد فإنّه ضعیف وأبی خدیجة أو أبی سلمة فإنّه مجهول. اُنظر فهارس المسالک 16:288،297 وجامع الرواة 2:383 و 391.

هذا إذا کان شراؤُهما لمولاهما. أمّا لو کان لأنفسهما-کما یظهر من الروایة-فإن أحلنا ملک العبد بطلا، وإن أجزناه صحّ السابق وبطل المقارن واللاحق حتماً، إذ لا یتصور ملک العبد لسیّده.

[السادسة: عدم جواز شراء الامة المسروقة من ارض الصلح]

«السادسة» :

«الأمة المسروقة من أرض الصلح لا یجوز شراؤها» لأنّ مال أهلها محترم به «فلو اشتراها» أحد من السارق «جاهلاً» بالسرقة أو الحکم «ردّها» علی بائعها «واستعاد ثمنها» منه «ولو لم یوجد الثمن» بأن اُعسر البائع، أو امتنع عن ردّه ولم یمکن إجباره، أو بغیر ذلک من الأسباب «ضاع» علی دافعه.

[*وجدانی فخر]

«وقیل (1): تسعی» الأمة «فیه» لروایة مسکین السّمان عن الصادق علیه السلام (2).

ویضعّف بجهالة الراوی، ومخالفة الحکم للاُصول، حیث إنّها ملک للغیر وسعیها کذلک، ومالکها لم یظلمه فی الثمن فکیف یستوفیه من سعیها؟ مع أنّ ظالمه لا یستحقّها ولا کسبها، ومن ثمّ نسبه المصنّف إلی القول، تمریضاً له.

ولکن یشکل حکمه بردّها إلّاأن یحمل علی ردّها علی مالکها، لا علی البائع، طرحاً للروایة (3)الدالّة علی ردّها علیه. وفی الدروس استقرب العمل بالروایة المشتملة علی ردّها علی البائع واستسعائها فی ثمنها (4)لو تعذّر علی المشتری أخذه من البائع ووارثه مع موته. واعتذر عن الردّ إلیه بأ نّه تکلیف له

[شماره صفحه واقعی : 247]

ص: 400

1- قاله الشیخ فی النهایة:414.

2- و (3) الوسائل 13:50، الباب 23 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث الأوّل.

4- الدروس 3:232.

لیردّها إلی أهلها، إمّا لأنه سارق، أو لأنّه ترتّبت یده علیه، وعن استسعائها بأنّ فیه جمعاً بین حق المشتری وحقّ صاحبها، نظراً إلی أنّ مال الحربی فیء فی الحقیقة وإنّما صار محترماً بالصلح احتراماً عرضیّاً، فلا یعارض ذهاب مال محترم فی الحقیقة.

ولا یخفی أنّ مثل ذلک لا یصلح لتأسیس مثل هذا الحکم، وتقریبه للنصّ إنّما یتمّ لو کانت الروایة ممّا تصلح للحجّة، وهی بعیدة عنه. وتکلیف البائع بالردّ لا یقتضی جواز دفعها إلیه کما فی کلّ غاصب. وقِدَم یده لا أثر له فی هذا الحکم، وإلّا لکان الغاصب من الغاصب یجب علیه الردّ إلیه، وهو باطل. والفرق فی المال بین المحترم بالأصل والعارض لا مدخل له فی هذا الترجیح مع اشتراکهما فی التحریم وکون المتلف للثمن لیس هو مولی الأمة، فکیف یستوفی من ماله؟ وینتقض بمال أهل الذمّة، فإنّ تحریمه عارض ولا یرجّح علیه مال المسلم المحترم بالأصل عند التعارض.

والأقوی إطراح الروایة بواسطة «مسکین» وشهرتها لم تبلغ حدّ وجوب العمل بها، وإنّما عمل بها الشیخ (1)علی قاعدته (2)واشتهرت بین أتباعه (3)وردّها المستنبطون (4)لمخالفتها للاُصول.

والأقوی وجوب ردّ المشتری لها علی مالکها أو وکیله أو وارثه، ومع

[شماره صفحه واقعی : 248]

ص: 401

1- النهایة:414.

2- وهی العمل بالروایة الضعیفة إذا حصل بها الوثوق فی الجملة.

3- نقل العلّامة فی المختلف 5:240 عن ابن البرّاج القول بها تبعاً للشیخ.

4- أی الحلّیّون کما فی الدروس 3:233، وهم ابن ادریس فی السرائر 2:356، والمحقّق فی الشرائع 2:61، والعلّامة فی المختلف 5:240.

التعذّر علی الحاکم. وأمّا الثمن فیطالب به البائع مع بقاء عینه مطلقاً، ومع تلفه إن کان المشتری جاهلاً بسرقتها، ولا تستسعی الأمة مطلقاً.

[السابعة: عدم جواز بیع عبد من عبدین ]

«السابعة» :

«لا یجوز بیع عبد من عبدین» من غیر تعیین، سواء کانا متساویین فی القیمة والصفات أم مختلفین؛ لجهالة المبیع المقتضیة للبطلان «ولا» بیع «عبید» کذلک؛ للعلّة. وقیل: یصحّ مطلقاً (1)استناداً إلی ظاهر روایة ضعیفة (2)وقیل: یصحّ مع تساویهما من کلّ وجه کما یصحّ بیع قفیز من صُبرة متساویة الأجزاء (3)ویضعّف بمنع تساوی العبدین علی وجه یلحق بالمثلیّ. وضعف الصحّة مطلقاً واضح.

«ویجوز شراؤه» أی شراء العبد «موصوفاً» علی وجه ترتفع الجهالة «سلَماً» لأنّ ضابط المسلَم فیه ما یمکن ضبطه کذلک، وهو منه کغیره من الحیوان إلّاما یستثنی «والأقرب جوازه» موصوفاً «حالّاً» لتساویهما فی المعنی المصحّح للبیع

[*وجدانی فخر]

«فلو» باعه عبداً کذلک و «دفع إلیه عبدین للتخیّر (4)» أی لیتخیّر ما شاء منهما «فأبق أحدهما» من یده «بُنی» ضمان الآبق «علی

[شماره صفحه واقعی : 249]

ص: 402

1- قاله الشیخ فی الخلاف 3:38 المسألة 54.

2- الوسائل 13:44، الباب 16 من أبواب بیع الحیوان وفیه حدیث واحد. ولعلّ ضعفها بابن أبی حبیب فی طریق الکافی والفقیه وهو مجهول. اُنظر جامع الرواة 2:428 أو بالسکونی فی طریق الشیخ وهو ضعیف عامی. راجع فهارس المسالک 16:301.

3- المختلف 5:231.

4- فی (ف) و (ر) : للتخییر، وفی نسخة (س) من المتن: لیتخیّر.

ضمان المقبوض بالسوم» وهو الذی قبضه لیشتریه فتلف فی یده بغیر تفریط، فإن قلنا بضمانه-کما هو المشهور-ضمن هنا؛ لأنّه فی معناه؛ إذ الخصوصیّة لیست لقبض السوم، بل لعموم قوله صلی الله علیه و آله: «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (1)وهو مشترک بینهما. وإن قلنا بعدم ضمانه-لکونه مقبوضاً بإذن المالک والحال أ نّه لا تفریط، فیکون کالودعیّ-لم یضمن هنا.

بل یمکن عدم الضمان هنا وإن قلنا به ثَمّ؛ لأنّ المقبوض بالسوم مبیع بالقوّة أو مجازاً بما یؤول إلیه، وصحیح المبیع وفاسده مضمون. بخلاف صورة الفرض؛ لأنّ المقبوض لیس کذلک، لوقوع البیع سابقاً وإنّما هو محض استیفاء حقّ.

لکن یندفع ذلک بأنّ المبیع لمّا کان أمراً کلّیاً وکان کلّ واحد من المدفوع صالحاً لکونه فرداً له کان فی قوّة المبیع، بل دفعهما للتخیّر حصر له فیهما، فیکون بمنزلة المبیع حیث إنّه منحصر فیهما، فالحکم هنا بالضمان أولی منه.

«والمرویّ» عن الباقر علیه السلام بطریق ضعیف (2)-ولکن عمل به الأکثر- «انحصار حقّه فیهما» علی سبیل الإشاعة، لا کون حقّه أحدهما فی الجملة «وعدم ضمانه» أی الآبق «علی المشتری، فینفسخ نصف المبیع» تنزیلاً للآبق منزلة التالف قبل القبض، مع أنّ نصفه مبیع «ویرجع» المشتری «بنصف الثمن علی البائع» وهو عوض التالف «ویکون» العبد «الباقی بینهما» بالنصف «إلّاأن یجد الآبق یوماً فیتخیّر» فی أخذ أیّهما شاء، وهو مبنیّ علی کونهما بالوصف المطابق للمبیع وتساویهما فی القیمة.

[شماره صفحه واقعی : 250]

ص: 403

1- مستدرک الوسائل 14:7-8، الباب الأوّل من کتاب الودیعة، الحدیث 12.

2- الوسائل 13:44-45، الباب 6 من أبواب بیع الحیوان وفیه حدیث واحد، ولعلّ الضعف بجهالة ابن أبی حبیب الواقع فی سندها. راجع جامع الرواة 2:428.

ووجه انحصار حقّه فیهما کونه عیّنهما للتخیّر، کما لو حصر الحقّ فی واحد. وعدم ضمان الآبق إمّا لعدم ضمان المقبوض بالسوم، أو کون القبض علی هذا الوجه یخالف قبض السوم، للوجه الذی ذکرناه، أو غیره، أو تنزیلاً لهذا التخیّر منزلة الخیار الذی لا یضمن الحیوان التالف فی وقته.

ویشکل بانحصار الحقّ الکلّی قبل تعیّنه (1)فی فردین، ومنع ثبوت الفرق بین حصره فی واحد وبقائه کلّیاً، وثبوت المبیع فی نصف الموجود المقتضی للشرکة مع عدم الموجب لها ثم الرجوع إلی التخیّر لو وجد الآبق، وأنّ دفعه الاثنین لیس تشخیصاً وإن حصر الأمر فیهما؛ لأصالة بقاء الحقّ فی الذّمة إلی أن یثبت المزیل شرعاً، کما لو حصره فی عشرة وأکثر. هذا مع ضعف الروایة عن إثبات مثل هذه الأحکام المخالفة للاُصول.

[*وجدانی فخر]

«وفی انسحابه فی الزیادة علی اثنین إن قلنا به» فی الاثنین وعملنا بالروایة «تردّد» من صدق العبدین فی الجملة وعدم ظهور تأثیر الزیادة مع کون محلّ التخیّر زائداً عن الحقّ، والخروج عن المنصوص المخالف للأصل. فإن سحبنا الحکم وکانوا ثلاثة فأبق واحد فات ثلث المبیع وارتجع ثلث الثمن إلی آخر ما ذکر. ویحتمل بقاء التخیّر وعدم فوات شیء، سواء حکمنا بضمان الآبق أم لا؛ لبقاء محلّ التخیّر الزائد عن الحقّ.

«وکذا لو کان المبیع غیر عبد، کأمة» فدفع إلیه أمتین أو إماء، وقطع فی الدروس بثبوت الحکم هنا (2)«بل» فی انسحاب الحکم فی «أیّة (3)عین

[شماره صفحه واقعی : 251]

ص: 404

1- فی سوی (ع) : تعیینه.

2- الدروس 3:231.

3- فی نسخ الشرح: «أیّ» والصواب ما أثبتناه من نسختی المتن.

کانت» - کثوب وکتاب إذا دفع إلیه منه اثنین أو أکثر-التردّد: من المشارکة فیما ظنّ کونه علّة الحکم، وبطلان القیاس. والذی ینبغی القطع هنا بعدم الانسحاب؛ لأنّه قیاس محض لا نقول به.

ولو هلک أحد العبدین ففی انسحاب الحکم الوجهان: من أنّ تنزیل الإباق منزلة التلف یقتضی الحکم مع التلف بطریق أولی، ومن ضعفه بتنجیز التنصیف من غیر رجاء لعود التخیّر، بخلاف الإباق. والأقوی عدم اللحاق.

هذا کلّه علی تقدیر العمل بالروایة نظراً إلی انجبار ضعفها بما زعموه من الشهرة. والذی أراه منع الشهرة فی ذلک، وإنّما حکم الشیخ بهذه ونظائرها علی قاعدته، والشهرةُ بین أتباعه خاصّة، کما أشرنا إلیه فی غیرها (1).

والذی یناسب الأصل أنّ العبدین إن کانا مطابقین للمبیع تخیّر بین اختیار الآبق والباقی، فإن اختار الآبق ردّ الموجود ولا شیء له، وإن اختار الباقی انحصر حقّه فیه وبنی ضمان الآبق علی ما سبق (2)ولا فرق حینئذ بین العبدین وغیرهما من الزائد والمخالف وهذا هو الأقوی.

[شماره صفحه واقعی : 252]

ص: 405

1- أشار إلیه فی الصفحة 248 فی روایة مسکین السمّان.

2- سبق فی الصفحة 249-250.

«الفصل الرابع» «فی» بیع «الثمار»

اشارة

«الفصل الرابع» «فی» بیع «الثمار» (1)

«ولا یجوز بیع الثمرة قبل ظهورها» وهو بروزها إلی الوجود وإن کانت فی طَلع (2)أو کِمام (3)«عاماً» واحداً، بمعنی ثمرة ذلک العام وإن وجدت فی شهر أو أقلّ، سواء فی ذلک ثمرة النخل وغیرها-وهو موضع وفاق-وسواء ضمّ إلیها شیئاً أم لا «ولا» بیعها قبل ظهورها أیضاً «أزید» من عام «علی الأصحّ» للغرر، ولم یخالف فیه إلّاالصدوق (4)لصحیحة یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام الدالّة علی الجواز (5)ولا یخلو من قوّة إن لم یثبت الإجماع علی خلافه.

[شماره صفحه واقعی : 253]

ص: 406

1- لم یرد «بیع» فی سوی (ع) .

2- ما یطلع من النخلة ثم یصیر ثمراً إن کانت اُنثی، وإن کانت النخلة ذکراً لم یصر ثمراً بل یؤکل طریّاً، ویترک علی النخلة أیّاماً معلومة حتی یصیر فیه شیء أبیض مثل الدقیق، وله رائحة ذکیّة، فیلقح به الاُنثی، المصباح المنیر (طلع) .

3- الکِمّ-بالکسر-وعاء الطلع وغطاء النور، والجمع: أکمام، والکِمام والکِمامة-بکسرهما-مثله، وجمع الکِمام: أکِمّة، مثل سلاح وأسلحة، المصباح المنیر (کمم) .

4- اُنظر المقنع:366، والفقیه 3:249، الحدیث 3903.

5- الوسائل 13:4-5، الباب الأوّل من أبواب بیع الثمار، الحدیث 8.

«ویجوز» بیعها «بَعد بدوّ صلاحها» إجماعاً «وفی جوازه قبله بعد الظهور» من غیر ضمیمة ولا زیادة عن عام ولا مع الأصل ولا بشرط القطع «خلاف، أقربه الکراهة (1)» جمعاً بین الأخبار بحمل ما دلّ منها علی النهی علی الکراهة. والقول الآخر للأکثر: المنع.

«وتزول» الکراهة «بالضمیمة» إلی ما یصحّ إفراده بالبیع «أو شرط القطع» وإن لم یقطع بعد ذلک مع تراضیهما علیه «أو بیعها مع الاُصول» وهو فی معنی الضمیمة.

«وبدوّ الصلاح» المسوّغ للبیع مطلقاً أو من غیر کراهة هو «احمرار التمر» بالمثنّاة من فوق مجازاً فی ثمرة النخل باعتبار ما یؤول إلیه (2)«أو اصفراره» فیما یصفر

[*وجدانی فخر]

«أو انعقاد ثمرة غیره» من شجر الفواکه «وإن کانت فی کِمام» بکسر الکاف جمع أکِمَّة (3)-بفتح الهمزة وکسر الکاف وفتح المیم مشدّدة-وهی غطاء الثمرة والنور کالرمّان، وکذا لو کانت فی کمامین کالجوز واللوز، وهذا هو الظهور المجوّز للبیع أیضاً.

وإنّما یختلف بدوّ الصلاح والظهور فی النخل. ویظهر فی غیرها عند جعله تناثر الزهر بعد الانعقاد، أو تلوّن الثمرة، أو صفاء لونها، أو الحلاوة وطیب الأکل فی مثل التفّاح، أو النُضج فی مثل البطّیخ أو تناهی عِظَم بعضه فی مثل القثّاء، کما زعمه الشیخ رحمه الله فی المبسوط (4).

[شماره صفحه واقعی : 254]

ص: 407

1- فی (ق) و (س) : الکراهیة.

2- یعنی إطلاق التمر علی ثمرة النخل فی حالة احمراره مجاز باعتبار ما یؤول إلیه، فإنّها فی حالة الإحمرار یقال لها: بُسر.

3- تقدّم فی الهامش رقم 3 فی الصفحة السابقة عن المصباح المنیر عکس هذا.

4- المبسوط 2:114.

«ویجوز بیع الخضر بعد انعقادها» وإن لم یتناه عظمها «لقطة ولقطات معیّنة» أی معلومة العدد «کما یجوز شراء الثمرة الظاهرة وما یتجدّد فی تلک السنة و (1)فی غیرها» مع ضبط السنین؛ لأنّ الظاهر (2)منها بمنزلة الضمیمة إلی المعدوم، سواء کانت المتجدّدة من جنس الخارجة أم غیره.

«ویرجع فی اللقطة إلی العرف» فما دلّ علی صلاحیّته للقطع یقطع، وما دلّ علی عدمه لصغره أو شکّ فیه لا یدخل. أمّا الأوّل فواضح. وأمّا المشکوک فیه فلأصالة بقائه علی ملک مالکه وعدم دخوله فیما اُخرج باللقط «ولو امتزجت الثانیة» بالاُولی لتأخیر المشتری (3)قطعها فی أوانه «تخیّر المشتری بین الفسخ والشرکة» للتعیّب بها، ولتعذّر تسلیم المبیع منفرداً. فإن اختار الشرکة فطریق التخلّص بالصلح «ولو اختار الإمضاء فهل للبائع الفسخ، لعیب الشرکة؟ نظر، أقربه ذلک إذا لم یکن تأخّر القطع بسببه» بأن یکون قد منع المشتری منه.

«وحینئذ» أی حین إذ یکون الخیار للبائع «لو کان الاختلاط بتفریط المشتری مع تمکین البایع وقبض المشتری أمکن عدم الخیار» للمشتری؛ لأنّ التعیّب جاء من قبله فیکون درکه علیه، لا علی البایع کما لو حصل مجموع التلف من قبله «ولو قیل: بأنّ الاختلاط إن کان قبل القبض تخیّر المشتری» مطلقاً، لحصول النقص مضموناً علی البائع کما یضمن الجملة کذلک «وإن کان بعده فلا خیار لأحدهما» لاستقرار البیع بالقبض وبراءة البائع من درکه بعده «کان

[شماره صفحه واقعی : 255]

ص: 408

1- فی نسختی المتن: أو.

2- فی (ر) : الظاهرة.

3- أورد المحشّون علی هذا التقیید بأ نّه یوجب اختصاص مفروض المسألة فیما لو کان التأخیر بسبب المشتری مع أ نّه أعمّ، کما یظهر بالتأمّل فی کلام المصنّف. راجع هامش (ر) .

قویّاً» وهذا القول لم یذکر فی الدروس غیره جازماً به (1)وهو حسن إن لم یکن الاختلاط قبل القبض بتفریط المشتری، وإلّا فعدم الخیار له أحسن (2)لأنّ العیب من جهته فلا یکون مضموناً علی البائع.

وحیث یثبت الخیار للمشتری بوجه لا یسقط ببذل البائع له ما شاء ولا الجمیع علی الأقوی؛ لأصالة بقاء الخیار وإن انتفت العلّة الموجبة له، کما لو بذل للمغبون التفاوت، ولما فی قبول المسموح به من المنّة.

[*وجدانی فخر]

«وکذا یجوز بیع ما یخرط» أصل الخرط: أن یقبض بالید علی أعلی القضیب ثم یمرّها علیه إلی أسفله لیأخذ عنه الورق، ومنه المثل السائر «دونه خرط القتاد» والمراد هنا ما یقصد من ثمرته ورقه «کالحنّاء والتوت» بالتاءین المثنّاتین من فوق «خرطة وخرطات، وما یجزّ کالرطبة» - بفتح الراء وسکون الطاء-وهی الفصّة (3)والقضب (4)«والبقل» کالنعناع «جزّة وجزّات» .

«ولا تدخل الثمرة» بعد ظهورها «فی بیع الاُصول» مطلقاً ولا غیره من العقود، «إلّافی» ثمرة «النخل» فإنّها تدخل فی بیعه خاصّة «بشرط عدم التأبیر» ولو نقل أصل النخل بغیر البیع فکغیره من الشجر.

«ویجوز استثناء ثمرة شجرة معیّنة أو شجرات» معیّنة «وجزء مشاع» کالنصف والثلث «وأرطال معلومة. وفی هذین» الفردین-وهما استثناء الجزء المشاع والأرطال المعلومة- «یسقط من الثُنیا» وهو المستثنی «بحسابه»

[شماره صفحه واقعی : 256]

ص: 409

1- الدروس 3:239.

2- فی (ر) : حسن.

3- أصله: الفِصفِصة، والفِصّة لغة عامیّة، ویقال لها بالفارسیّة: یونجه.

4- ما یؤکل من النبات غضّاً طریّاً.

أی بنسبته إلی الأصل «لو خاست الثمرة» بأمر من اللّٰه تعالی «بخلاف المعیّن» کالشجرة والشجرات، فإنّ استثناءها کبیع الباقی منفرداً، فلا یسقط منها بتلف شیء من المبیع شیء؛ لامتیاز حقّ کلّ واحد منهما عن صاحبه. بخلاف الأوّل؛ لأنّه حقّ شائع فی الجمیع فیوزّع الناقص علیهما إذا کان التلف بغیر تفریط.

قال المصنّف رحمه الله فی الدروس: وقد یفهم من هذا التوزیع تنزیل شراء صاع من الصبرة علی الإشاعة (1)وقد تقدّم ما یرجّح عدمه (2)ففیه سؤال الفرق.

وطریق توزیع النقص علی الحصّة المشاعة: جعل الذاهب علیهما والباقی لهما علی نسبة الجزء.

وأمّا فی الأرطال المعلومة: فیعتبر الجملة بالتخمین وینسب إلیها المستثنی، ثم ینظر الذاهب فیسقط منه بتلک النسبة.

[شماره صفحه واقعی : 257]

ص: 410

1- الدروس 3:239.

2- الظاهر أنّ المراد: تقدّم من المصنّف فی الدروس (3:201) ما یرجّح عدمه.

[مسائل ]

[الاولی: عدم جواز بیع الثمرة بجنسها علی اصولها]

[ الاُولی ] (1):

«لا یجوز بیع الثمرة بجنسها» أی نوعها الخاصّ کالعنب بالعنب والزبیب، والرطب بالرطب والتمر «علی اُصولها» أمّا بعد جمعها فیصحّ مع التساوی «نخلاً کان» المبیع ثمره «أو غیره» من الثمار، إجماعاً فی الأوّل وعلی المشهور فی الثانی، تعدیة للعلّة المنصوصة فی المنع من بیع الرطب بالتمر (2)وهی نقصانه عند الجفاف إن بیعت بیابس، وتطرّق احتمال الزیادة فی کلّ من العوضین الربویّین. ولا فرق فی المنع بین کون الثمن منها ومن غیرها، وإن کان الأوّل أظهر منعاً.

[*وجدانی فخر]

«ویسمّی فی النخل مزابنة» وهی مفاعلة من «الزَبن» وهو الدفع، ومنه «الزبانیة» سمّیت بذلک لبنائها علی التخمین المقتضی للغبن، فیرید المغبون دفعه والغابن خلافه، فیتدافعان.

وخصّ التعریف بالنخل، للنصّ علیه بخصوصه مفسّراً به «المزابنة» فی صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه عن الصادق علیه السلام (3)واُلحق به غیره، لما ذکرناه (4)وفی إلحاق الیابس وجه، والرَطب نظر.

[شماره صفحه واقعی : 258]

ص: 411

1- لم یرد فی المخطوطات.

2- الوسائل 12:445-446، الباب 14 من أبواب الربا، الأحادیث 1 و 2 و 6 و 7.

3- الوسائل 13:23، الباب 13 من أبواب بیع الثمار، الحدیث الأوّل.

4- وهو قوله: تعدیة للعلّة المنصوصة.

«ولا» بیع «السنبل بحبّ منه أو من غیره من جنسه، ویسمّی محاقلة» مأخوذة من الحَقل جمع حَقلة (1)وهی الساحة التی تزرع، سمّیت بذلک لتعلّقها بزرع فی حقلة، وخرج بالسنبل بیعه قبل ظهور الحبّ، فإنّه جائز؛ لأنّه حینئذ غیر مطعوم.

«إلّاالعریّة» هذا استثناء من تحریم بیع المزابنة، والمراد بها النخلة تکون فی دار الإنسان أو بستانه، فیشتری مالکهما أو مستأجرهما أو مستعیرهما رُطَبَها «بخرصها تمراً من غیرها» مقدّراً موصوفاً حالاًّ، وإن لم یقبض فی المجلس، أو بلغت خمسة أوسق (2)ولا یجوز بتمر منها؛ لئلّا یتّحد العوضان. ولا یعتبر مطابقة ثمرتها جافّة لثمنها فی الواقع، بل تکفی المطابقة ظنّاً، فلو زادت عند الجفاف عنه أو نقصت لم یقدح فی الصحّة.

ولا عریّة فی غیر النخل، فإن ألحقناه بالمزابنة وإلّا لم یتقیّد بقیودها.

[الثانیة: جواز بیع الزرع قائما]

«الثانیة» :

«یجوز بیع الزرع قائماً» علی اُصوله سواء أحصد (3)أم لا، قُصد قصله أم لا؛ لأنّه قابل للعلم مملوک فتتناوله (4)الأدلّة، خلافاً للصدوق حیث شرط کونه

[شماره صفحه واقعی : 259]

ص: 412

1- کذا، و «حقلة» واحدة من الجنس، والجمع: حقول. اُنظر أساس البلاغة:91، والمصباح المنیر (حقل) .

2- إشارة إلی خلاف بعض العامّة حیث خصّ الرخصة بما إذا کانت دون خمسة أوسق. اُنظر الاُمّ 3:56، والخلاف 3:95-96، المسألة 154 و 156.

3- أحصد الزرع: حان حِصاده.

4- فی (ف) و (ع) : فتناوله.

سنبلاً أو القصل (1)«وحصیداً» أی محصوداً وإن لم یعلم مقدار ما فیه؛ لأنّه حینئذ غیر مکیل ولا موزون، بل یکفی فی معرفته المشاهدة «وقصیلاً» أی مقطوعاً بالقوّة، بأن شرط قطعه قبل أن یحصد لعلف الدوابّ، فإذا باعه کذلک وجب علی المشتری قصله بحسب الشرط.

«فلو لم یقصله المشتری فللبائع قصله» وتفریغ أرضه منه؛ لأنّه حینئذ ظالم، ولا حقّ لعرق ظالم (2)«وله المطالبة باُجرة أرضه» عن المدّة التی بقی فیها بعد إمکان قصله مع الإطلاق، وبعد المدة التی شرطا قصله فیها مع التعیین. ولو کان شراؤه قبل أوان قصله وجب علی البائع الصبر إلی أوانه مع الإطلاق، کما لو باع الثمرة والزرع للحصاد.

ومقتضی الإطلاق جواز تولّی البائع قطعه مع امتناع المشتری منه وإن قدر علی الحاکم، وکذا أطلق جماعة (3).

والأقوی توقّفه علی إذنه حیث یمتنع المشتری مع إمکانه، فإن تعذّر جاز له حینئذ مباشرة القطع، دفعاً للضرر المنفیّ (4)وله إبقاؤه والمطالبة باُجرة الأرض عن زمن العدوان، وأرش الأرض إن نقصت بسببه إذا کان التأخیر بغیر رضاه.

[شماره صفحه واقعی : 260]

ص: 413

1- المقنع:392.

2- کما ورد فی الخبر، راجع الوسائل 17:311، الباب 3 من أبواب الغصب، الحدیث الأوّل.

3- اُنظر النهایة:415، والشرائع 2:55، والقواعد 2:34.

4- بقوله صلی الله علیه و آله: «لا ضرر. . . .» . راجع الوسائل 12:364، الباب 17 من أبواب الخیار، الأحادیث 3 و 4 و 5.

[الثالثة: جواز تقبل احد الشریکین بحصة صاحبه من الثمرة]

صوت

[*وجدانی فخر]

«الثالثة» :

«یجوز أن یتقبّل أحد الشریکین بحصّة صاحبه من الثمرة» بخرص معلوم وإن کان منها «ولا یکون» ذلک «بیعاً» ومن ثمّ لم یشترط فیه شروط البیع، بل معاملة مستقلّة، وفی الدروس أ نّه نوع من الصلح (1)«و» یشکل بأ نّه «یلزم بشرط السلامة» فلو کان صلحاً للزم مطلقاً.

وظاهر المصنّف رحمه الله والجماعة: أنّ الصیغة بلفظ القَبالة (2)وظاهر الأخبار (3)تأدّیه بما دلّ علی ما اتّفقا علیه. ویملک المتقبّل (4)الزائد ویلزمه لو نقص. وأمّا الحکم بأنّ قراره مشروط بالسلامة فوجهه غیر واضح، والنصّ خال عنه. وتوجیهه بأنّ المتقبّل (5)لمّا رضی بحصّة معیّنة فی العین صار بمنزلة الشریک، فیه: أنّ العوض غیر لازم کونه منها، وإن جاز ذلک فالرضا بالقدر، لا به مشترکاً، إلّاأن ینزّل علی الإشاعة کما تقدّم (6)ولو کان النقصان لا بآفة بل لخلل فی الخرص لم ینقص شیء، کما لا ینقص لو کان بتفریط المتقبّل. وبعض الأصحاب سدّ باب هذه المعاملة، لمخالفتها للاُصول الشرعیّة (7).

والحقّ أنّ أصلها ثابت، ولزومها مقتضی العقد، وباقی فروعها لا دلیل علیه.

[شماره صفحه واقعی : 261]

ص: 414

1- الدروس 3:238.

2- منهم المحقّق فی الشرائع 2:55، ویحیی بن سعید الحلّی فی الجامع للشرائع:265، والعلّامة فی القواعد 2:36.

3- الوسائل 13:18-20، الباب 10 من أبواب بیع الثمار.

4- و (5) فی (ش) و (ف) : المقبّل.

6- تقدّم فی الصفحة 256-257.

7- اُنظر السرائر 2:450-451.

[الرابعة: حکم اکل الماره]

«الرابعة» :

«یجوز الأکل ممّا یمرّ به من ثمر النخل والفواکه والزرع، بشرط عدم القصد وعدم الإفساد» أمّا أصل الجواز فعلیه الأکثر (1)ورواه ابن أبی عمیر مرسلاً عن الصادق علیه السلام (2)ورواه غیره (3).

وأمّا اشتراط عدم القصد فلدلالة ظاهر «المرور علیه» والمراد کون الطریق قریبة منها بحیث یصدق «المرور علیها» عرفاً، لا أن یکون طریقه علی نفس الشجرة.

وأمّا الشرط الثانی فرواه عبد اللّٰه بن سنان عن الصادق علیه السلام، قال: «یأکل منها ولا یفسد» (4)والمراد به أن یأکل کثیراً بحیث یؤثّر فیها أثراً بیّناً ویصدق معه «الإفساد» عرفاً، ویختلف ذلک بکثرة الثمرة والمارّة وقلّتهما.

وزاد بعضهم عدم علم الکراهة ولا ظنّها، وکون الثمرة علی الشجرة (5).

«ولا یجوز أن یحمل» معه شیئاً منها وإن قلّ؛ للنهی عنه صریحاً فی الأخبار (6)ومثله أن یطعم أصحابه، وقوفاً فیما خالف الأصل علی موضع الرخصة، وهو أکله بالشرط.

[شماره صفحه واقعی : 262]

ص: 415

1- منهم الشیخ فی الخلاف 6:98، المسألة 28، وابن إدریس فی السرائر 2:371، والمحقّق فی الشرائع 2:55.

2- الوسائل 13:14، الباب 8 من أبواب بیع الثمار، الحدیث 3.

3- المصدر المتقدم، أحادیث الباب نفسه.

4- الوسائل 13:17، الباب 8 من أبواب بیع الثمار، الحدیث 12.

5- اُنظر المهذّب البارع 2:446، والدروس 3:21.

6- الوسائل 13:14-16، الباب 8 من أبواب بیع الثمار، الأحادیث 4 و 5 و 8 و 9.

«وترکه بالکلّیة أولی» للخلاف فیه، ولما روی أیضاً من المنع منه (1)مع اعتضاده بنصّ الکتاب (2)الدالّ علی النهی عن أکل أموال الناس بالباطل وبغیر تراض، ولقبح التصرّف فی مال الغیر، وباشتمال أخبار النهی علی الحظر، وهو مقدّم علی ما تضمّن الإباحة والرخصة، ولمنع کثیر من العمل بخبر الواحد فیما وافق الأصل فکیف فیما خالفه (3).

[شماره صفحه واقعی : 263]

ص: 416

1- الوسائل 13:15، الباب 8 من أبواب بیع الثمار، الحدیث 7.

2- إشارة إلی قوله تعالی: لاٰ تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلاّٰ أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ . النساء:29.

3- مثل السید المرتضی فی رسائله 1:202، وابن إدریس فی السرائر 1:50، وابن زهرة فی الغنیة 2:356، فإنّهم قالوا بعدم حجّیّة أخبار الآحاد مطلقاً.

[شماره صفحه واقعی : 264]

ص: 417

«الفصل الخامس» «فی الصرف»

اشارة

صوت

[*وجدانی فخر]

«وهو بیع الأثمان» وهی الذهب والفضّة «بمثلها» .

«ویشترط فیه» زیادة علی غیره من أفراد البیع «التقابض فی المجلس» الذی وقع فیه العقد «أو اصطحابهما» فی المشی عرفاً وإن فارقاه «إلی» حین «القبض» ویصدق الاصطحاب بعدم زیادة المسافة التی بینهما عنها وقت العقد، فلو زادت ولو خطوة بطل «أو رضاه» أی رضا الغریم الذی هو المشتری-کما یدلّ علیه آخر المسألة- «بما فی ذمّته» أی ذمّة المدیون الذی هو البائع «قبضاً» أی مقبوضاً، أقام المصدر مقام المفعول «بوکالته» إیّاه «فی القبض» لما فی ذمّته. وذلک «فیما إذا اشتری» من له فی ذمّته نقد «بما فی ذمّته» من النقد «نقداً آخر» فإنّ ذلک یصیر بمنزلة المقبوض.

مثاله: أن یکون لزید فی ذمّة عمرو دینار فیشتری زید من عمرو بالدینار عشرة دراهم فی ذمّته ویوکلّه فی قبضها فی الذمّة بمعنی رضاه بکونها فی ذمّته، فإنّ البیع والقبض صحیحان؛ لأنّ ما فی الذمّة بمنزلة المقبوض بید من هو فی ذمّته، فإذا جعله وکیلاً فی القبض صار کأ نّه قابض لما فی ذمّته، فصدق التقابض قبل التفرّق.

والأصل فی هذه المسألة ما روی فی من قال لمن فی ذمّته دراهم: «حوّلها

[شماره صفحه واقعی : 265]

ص: 418

إلی دنانیر» أنّ ذلک یصحّ وإن لم یتقابضا، معلّلاً بأنّ النقدین من واحد (1)والمصنّف رحمه الله عدل عن ظاهر الروایة إلی الشراء بدل «التحویل» والتوکیل صریحاً (2)فی القبض والرضا فیه بکونه فی ذمّة الوکیل القابض؛ لاحتیاج الروایة إلی تکلّف إرادة هذه الشروط بجعل الأمر بالتحویل توکیلاً فی تولّی طرفی العقد، وبنائه (3)علی صحّته وصحّة القبض إذا توقّف البیع علیه بمجرّد التوکیل فی البیع. نظراً إلی أنّ التوکیل فی شیء إذن فی لوازمه التی یتوقّف علیها. ولمّا کان ذلک أمراً خفیّاً عدل المصنّف رحمه الله إلی التصریح بالشروط.

«ولو قبض البعض» خاصّة قبل التفرّق «صحّ فیه» أی فی ذلک البعض المقبوض وبطل فی الباقی «وتخیّرا» معاً فی إجازة ما صحّ فیه وفسخه؛ لتبّعض الصفقة «إذا لم یکن من أحدهما تفریط» فی تأخیر القبض، ولو کان تأخیره بتفریطهما فلا خیار لهما. ولو اختصّ أحدهما به سقط خیاره، دون الآخر.

«ولابدّ من قبض الوکیل» فی القبض عنهما أو عن أحدهما «فی مجلس العقد قبل تفرّق المتعاقدین» . ولا اعتبار بتفرّق الوکیل وأحدهما أو هما، أو الوکیلین. وفی حکم مجلس العقد ما تقدّم (4)فکان یغنی قوله: «قبل تفرّق المتعاقدین» عنه، لشمول الثانی لما فی حکم المجلس. هذا إذا کان وکیلاً فی القبض، دون الصرف.

[شماره صفحه واقعی : 266]

ص: 419

1- الوسائل 12:463-464، الباب 4 من أبواب الصرف، الحدیث الأوّل.

2- أی عدل عن ظاهر الروایة وهو التوکیل ضمناً فی القبض إلی التوکیل صریحاً فیه (هامش ر) .

3- أی التوکیل.

4- وهو اصطحابهما فی المشی.

«ولو کان وکیلاً فی الصرف» سواء کان مع ذلک وکیلاً فی القبض أم لا «فالمعتبر مفارقته» لمن وقع العقد معه، دون المالک. والضابط: أنّ المعتبر التقابض قبل تفرّق المتعاقدین، سواء کانا مالکین أم وکیلین.

[*وجدانی فخر]

«ولا یجوز التفاضل فی الجنس الواحد» لأنّه حینئذ یجمع حکم الربا والصرف، فیعتبر فیه التقابض فی المجلس نظراً إلی الصرف، وعدم التفاضل نظراً إلی الربا، سواء اتّفقا فی الجودة والرداءة والصفة أم اختلفا، بل «وإن کان أحدهما مکسوراً أو ردیئاً» والآخر صحیحاً أو جیّد الجوهر.

«وتراب معدن أحدهما یباع بالآخر أو بجنسٍ غیرهما» لا بجنسه؛ لاحتمال زیادة أحد العوضین عن الآخر، فیدخل الربا. ولو علم زیادة الثمن عمّا فی التراب من جنسه لم یصحّ هنا وإن صحّ فی المغشوش بغیره؛ لأنّ التراب لا قیمة له لیصلح فی مقابلة الزائد.

«وتراباهما» إذا جُمعا أو اُرید بیعهما معاً «یباعان بهما» فینصرف کلّ إلی مخالفه. ویجوز بیعهما بأحدهما مع زیادة الثمن علی مجانسه بما یصلح عوضاً فی مقابل الآخر، وأولی منهما بیعهما بغیرهما.

«ولا عبرة بالیسیر من الذهب فی النحاس» بضمّ النون «والیسیر من الفضّة فی الرصاص» بفتح الراء «فلا یمنع من صحّة البیع بذلک الجنس» وإن لم یعلم زیادة الثمن عن ذلک الیسیر ولم یقبض فی المجلس ما یساویه؛ لأنّه مضمحلّ وتابع غیر مقصود بالبیع. ومثله المنقوش منهما علی السقوف والجدران بحیث لا یحصل منه شیء یعتدّ به علی تقدیر نزعه.

ولا فرق فی المنع من الزیادة فی أحد المتجانسین بین العینیّة-وهی

[شماره صفحه واقعی : 267]

ص: 420

الزیادة فی الوزن-والحکمیّة کما لو بیع المتساویان وشرط مع أحدهما شرطاً (1)وإن کان صنعة.

«وقیل: یجوز اشتراط صیاغة خاتم فی شراء درهم بدرهم (2)للروایة» التی رواها أبو الصباح الکنانی رحمه الله عن الصادق علیه السلام قال: «سألته عن الرجل یقول للصائغ: صغ لی هذا الخاتم، واُبدل لک درهماً طازجیّاً (3)بدرهم غِلّة؟ قال علیه السلام: لا بأس» (4)واختلفوا فی تنزیل الروایة.

فقیل: إنّ حکمها مستثنی من الزیادة الممنوعة، فیجوز بیع درهم بدرهم مع شرط صیاغة الخاتم، ولا یتعدّی إلی غیره، اقتصاراً فیما خالف الأصل علی موضع النصّ، وهو القول الذی حکاه المصنّف رحمه الله. وقیل: یتعدّی إلی کلّ شرط؛ لعدم الفرق (5)وقیل: إلی کلّ شرط حکمیّ (6).

والأقوال کلّها ضعیفة؛ لأنّ بناءها علی دلالة الروایة علی أصل الحکم «وهی غیر صریحة فی المطلوب» لأنّها تضمّنت إبدال درهم طازج بدرهم غلّة مع شرط الصیاغة من جانب الغِلّة وقد ذکر أهل اللغة أنّ «الطازج» هو الخالص،

[شماره صفحه واقعی : 268]

ص: 421

1- کذا فی النسخ، والمناسب لقوله: «بیع» بصیغة المجهول قراءة «شرط» أیضاً بالمجهول ورفع «شرطاً» .

2- قاله المحقّق فی المختصر النافع:129، والفاضل الآبی فی کشف الرموز 1:500، والعلّامة فی التحریر 2:316.

3- سیأتی بیان معنی «طازجیّ» ومعنی «غِلّة» عن أهل اللغة.

4- الوسائل 12:480، الباب 13 من أبواب الصرف، وفیه حدیث واحد.

5- النهایة:381.

6- اُنظر السرائر 2:267.

و «الغِلّة» غیره وهو المغشوش (1)وحینئذ فالزیادة الحکمیّة وهی الصیاغة فی مقابلة الغشّ، وهذا لا مانع منه مطلقاً وعلی هذا یصحّ الحکم ویتعدّی، لا فی مطلق الدرهم کما ذکروه ونقله عنهم المصنّف رحمه الله «مع مخالفتها» أی الروایة «للأصل (2)» لو حملت علی الإطلاق کما ذکروه؛ لأنّ الأصل المطّرد عدم جواز الزیادة من أحد الجانبین، حکمیّة کانت أم عینیّة، فلا یجوز الاستناد فیما خالف الأصل إلی هذه الروایة؛ مع أنّ فی طریقها من لا یعلم حاله (3).

[*وجدانی فخر]

«والأوانی المصوغة من النقدین إذا بیعت بهما» معاً «جاز» مطلقاً «وإن بیعت بأحدهما» خاصّة «اشترطت زیادته علی جنسه» لتکون الزیادة فی مقابلة الجنس الآخر، بحیث تصلح ثمناً له وإن قلّ. ولا فرق فی الحالین بین العلم بقدر کلّ واحد منهما وعدمه، ولا بین إمکان تخلیص أحدهما عن الآخر وعدمه، ولا بین بیعها بالأقلّ ممّا فیها من النقدین والأکثر.

«ویکفی غلبة الظنّ» فی زیادة الثمن علی مجانسه من الجوهر، لعُسر العلم الیقینی بقدره غالباً، ومشقّة التخلیص الموجب له (4)وفی الدروس اعتبر القطع بزیادة الثمن (5)وهو أجود.

«وحِلیة السیف والمرکب یعتبر فیهما العلم إن اُرید بیعها» أی الحلیة «بجنسها» والمراد بیع الحِلیة والمحلّی، لکن لمّا کان الغرض التخلّص من الربا

[شماره صفحه واقعی : 269]

ص: 422

1- النهایة لابن الأثیر 2:123، ولسان العرب 8:160 (طزج) و 10:106 (غلّ) .

2- فی (ق) و (س) ونسخة (ف) من الشرح: الأصل.

3- وهو محمّد بن فضیل؛ فإنّه مشترک بین الثقة وغیره. المسالک 7:473.

4- أی للعلم.

5- الدروس 3:301.

والصرف خصّ الحِلیة. ویعتبر مع بیعها بجنسها زیادة الثمن علیها، لتکون الزیادة فی مقابلة السیف والمرکب إن ضمّهما إلیها «فإن تعذّر» العلم «کفی الظنّ الغالب بزیادة الثمن علیها» .

والأجود اعتبار القطع، وفاقاً للدروس (1)وظاهر الأکثر (2)فإن تعذّر بیعت بغیر جنسها، بل یجوز بیعها بغیر الجنس مطلقاً کغیرها، وإنّما خصّ المصنّف موضع الاشتباه (3).

«ولو باعه بنصف دینار فشِقّ» أی نصف کامل مشاع؛ لأنّ النصف حقیقة فی ذلک «إلّاأن یراد» نصف «صحیح عرفاً» بأن یکون هناک نصف مضروب بحیث ینصرف الإطلاق إلیه، «أو نطقاً» بأن یصرّح بإرادة الصحیح وإن لم یکن الإطلاق محمولاً علیه فینصرف إلیه. وعلی الأوّل فلو باعه بنصف دینار آخر تخیّر بین أن یعطیه شقیّ دینارین ویصیر شریکاً فیهما، وبین أن یعطیه دیناراً کاملاً عنهما. وعلی الثانی لا یجب قبول الکامل.

«وکذا» القول فی «نصف درهم» وأجزائهما غیر النصف.

«وحکم تراب الذهب والفضّة عند الصیّاغة» بفتح الصاد وتشدید الیاء جمع صائغ «حکم» تراب «المعدن» فی جواز بیعه مع اجتماعهما بهما وبغیرهما، وبأحدهما مع العلم بزیادة الثمن عن مجانسه، ومع الانفراد بغیر جنسه.

«ویجب» علی الصائغ «الصدقة به مع جهل أربابه» بکلّ وجه.

[شماره صفحه واقعی : 270]

ص: 423

1- الدروس 3:301.

2- اُنظر النهایة:383-384، ونکت النهایة 2:133، وکشف الرموز 1:501، والقواعد 2:38.

3- یعنی موضع شبهة الربا.

ولو علمهم فی محصورین وجب التخلّص منهم ولو بالصلح مع جهل حقّ کلّ واحد بخصوصه. ویتخیّر مع الجهل بین الصدقة بعینه وقیمته.

«والأقرب الضمان لو ظهروا ولم یرضوا بها» أی بالصدقة؛ لعموم الأدلّة الدالّة علی ضمان ما أخذت الید (1)خرج منه ما إذا رضوا أو استمرّ الاشتباه، فیبقی الباقی. ووجه العدم إذن الشارع له فی الصدقة (2)فلا یتعقّب الضمان. ومصرف هذه الصدقة الفقراء والمساکین.

ویلحق بها ما شابهها من الصنائع الموجبة لتخلّف أثر المال، کالحِدادة والطحن والخِیاطة والخِبازة.

«ولو کان بعضهم معلوماً وجب الخروج من حقّه» وعلی هذا یجب التخلّص من کلّ غریم یعلمه، وذلک یتحقّق عند الفراغ من عمل کلّ واحد، فلو أخّر حتی صار مجهولاً أثم بالتأخیر ولزمه حکم ما سبق.

[شماره صفحه واقعی : 271]

ص: 424

1- مستدرک الوسائل 14:7-8، الباب الأوّل من أبواب الودیعة، الحدیث 12.

2- الوسائل 12:484-485، الباب 16 من أبواب الصرف، الحدیث 1 و 2.

«خاتمة» : «الدراهم والدنانیر یتعیّنان بالتعیین»

صوت

[*وجدانی فخر]

عندنا «فی الصرف وغیره» لعموم الأدلّة الدالّة علی التعیین والوفاء بالعقد، ولقیام المقتضی فی غیرها (1)«فلو ظهر عیب فی المعیّن» ثمناً کان أم مثمناً «من غیر جنسه» بأن ظهرت الدراهم نحاساً أو رصاصاً «بطل» البیع «فیه» لأنّ ما وقع علیه العقد غیر مقصود بالشراء والعقد تابع له «فإن کان بإزائه مجانسه (2)بطل البیع من أصله» إن ظهر الجمیع کذلک، وإلّا فبالنسبة «کدراهم بدراهم. وإن کان» [ ما ] (3)بإزائه «مخالفاً» فی الجنس «صحّ» البیع «فی السلیم وما قابله، ویجوز» لکلّ منهما «الفسخ مع الجهل» بالعیب؛ لتبعّض الصفقة.

«ولو کان العیب من الجنس» کخشونة الجوهر واضطراب السکّة «وکان بإزائه مجانس، فله الردّ بغیر أرش» لئلّا یلزم زیادة جانب المعیب المفضی إلی الربا؛ لأنّ هذا النقص حکمیّ فهو فی حکم الصحیح.

«وفی المخالف» بإزاء المعیب «إن کان صرفاً» کما لو باعه ذهباً بفضّة فظهر أحدهما معیباً فی الجنس «فله الأرش فی المجلس والردّ» أمّا ثبوت الأرش فللعیب، ولا یضرّ هنا زیادة عوضه؛ للاختلاف. واعتبر کونه فی المجلس؛

[شماره صفحه واقعی : 272]

ص: 425

1- أی فی غیر الدراهم والدنانیر.

2- فی (ق) و (س) : مجانس.

3- لم یرد فی المخطوطات.

للصرف. ووجه الردّ ظاهر؛ لأنّه مقتضی خیار العیب بشرطه.

[*وجدانی فخر]

«وبعد التفرّق له الردّ، ولا یجوز أخذ الأرش من النقدین» لئلّا یکون صرفاً بعد التفرّق «ولو أخذ» الأرش «من غیرهما قیل» والقائل العلّامة رحمه الله: «جاز» (1)لأنّه حینئذ کالمعاوضة بغیر الأثمان، فیکون جملة العقد بمنزلة بیع وصرف، والبیع ما اُخذ عوضه بعد التفرّق.

ویشکل بأنّ الأرش جزء من الثمن والمعتبر فیه النقد الغالب، فإذا اختار الأرش لزم النقد حینئذ، واتّفاقهما علی غیره معاوضة علی النقد الثابت فی الذمّة أرشاً لا نفس الأرش.

ویمکن دفعه بأنّ الثابت وإن کان هو النقد لکن لمّا لم یتعیّن إلّاباختیاره الأرش-إذ لو ردّ لم یکن الأرش ثابتاً-کان ابتداء تعلّقه بالذمّة الذی هو بمنزلة المعاوضة اختیاره، فیعتبر حینئذ قبضه قبل التفرّق مراعاة للصرف، وکما یکفی فی لزوم معاوضة الصرف دفع نفس الأثمان قبل التفرّق کذا یکفی دفع عوضها قبله، بل مطلق براءة ذمّة من یُطلب منه منه، فإذا اتّفقا علی جعله من غیر النقدین جاز وکانت المعاوضة کأ نّها واقعة به.

وفیه: أنّ ذلک یقتضی جواز أخذه فی مجلس اختیاره من النقدین أیضاً ولا یقولون به. ولزومه وإن کان موقوفاً علی اختیاره، إلّاأنّ سببه العیب الثابت حالة العقد، فقد صدق التفرّق قبل أخذه وإن لم یکن مستقرّاً.

والحقّ أ نّا إن اعتبرنا فی ثبوت الأرش السبب لزم بطلان البیع فیما قابله بالتفرّق قبل قبضه مطلقاً (2)وإن اعتبرنا حالة اختیاره أو جعلناه تمام السبب علی

[شماره صفحه واقعی : 273]

ص: 426

1- التحریر 2:317.

2- سواء کان الأرش من النقدین أم من غیرهما.

وجه النقل لزم جواز أخذه فی مجلسه مطلقاً وإن جعلنا ذلک کاشفاً عن ثبوته بالعقد لزم البطلان فیه أیضاً.

وعلی کلّ حال فالمعتبر منه النقد الغالب، وما اتّفقا علی أخذه أمر آخر. والوجه الأخیر (1)أوضح، فیتّجه مع اختیاره البطلان فیما قابله مطلقاً، وإن رضی بالمدفوع لزم.

فإن قیل: المدفوع أرشاً لیس هو أحد عوضی الصرف، وإنّما هو عوض صفة فائتة فی أحد العوضین، ویترتّب استحقاقها علی صحّة العقد وقد حصل التقابض فی کلّ من العوضین فلا مقتضی للبطلان، إذ وجوب التقابض إنّما هو فی عوضی الصرف، لا فیما وجب بسببهما.

قلنا: الأرش وإن لم یکن أحد العوضین، لکنّه کالجزء من الناقص منهما، ومن ثمّ حکموا بأ نّه جزء من الثمن نسبته إلیه کنسبة قیمة الصحیح إلی المعیب (2)والتقابض الحاصل فی العوضین وقع متزلزلاً؛ إذ یحتمل ردّه رأساً وأخذ أرش النقصان الذی هو کتتمّة العوض الناقص، فکان بمنزلة بعض العوض، والتخیّر (3)بین أخذه والعفو عنه وردّ المبیع لا ینافی ثبوته، غایته التخییر بینه وبین أمر آخر، فیکون ثابتاً ثبوتاً تخییریّاً بینه وبین ما ذکر.

[*وجدانی فخر]

«ولو کان» العیب الجنسی فی «غیر صرف» بأن کان العوض الآخر عرضاً «فلا شکّ فی جواز الردّ والأرش» إعطاء للمعیب حکمه شرعاً، ولا مانع

[شماره صفحه واقعی : 274]

ص: 427

1- أی جعله کاشفاً.

2- کما فی القواعد 2:74، والدروس 3:287، وجامع المقاصد 4:335، وغیرها.

3- فی (ر) : التخییر.

منه هنا «مطلقاً» سواء کان قبل التفرّق أم بعده.

«ولو کانا» أی العوضان «غیر معیّنین فله الإبدال» مع ظهور العیب جنسیّاً کان أم خارجیّاً؛ لأنّ العقد وقع علی أمر کلّی والمقبوض غیره، فإذا لم یکن مطابقاً لم یتعیّن لوجوده فی ضمنه، لکن الإبدال «ما داما فی المجلس فی الصرف» أمّا بعده فلا؛ لأنّه یقتضی عدم الرضا بالمقبوض قبل التفرّق وأنّ الأمر الکلّی باق فی الذمّة فیؤدّی إلی فساد الصرف.

هذا إذا کان العیب من الجنس. أمّا غیره فالمقبوض لیس ما وقع علیه العقد مطلقاً فیبطل بالتفرّق؛ لعدم التقابض فی المجلس.

ویحتمل قویّاً مع کون العیب جنسیّاً جواز إبداله بعد التفرّق؛ لصدق التقابض فی العوضین قبله، والمقبوض محسوب عوضاً وإن کان معیباً، لکونه من الجنس فلا یخرج عن حقیقة العوض المعیّن، غایته کونه مفوّتاً لبعض الأوصاف فاستدراکه ممکن بالخیار، ومن ثمّ لو رضی به استقرّ ملکه علیه، ونماؤه له علی التقدیرین، بخلاف غیر الجنسی. وحینئذ فإذا فسخ رجع الحقّ إلی الذمّة، فیتعیّن حینئذٍ کونه (1)عوضاً صحیحاً، لکن یجب قبض البدل فی مجلس الردّ بناءً علی أنّ الفسخ رفع العوض، فإذا لم یقدح فی الصحّة سابقاً یتعیّن القبض حینئذٍ لیتحقّق التقابض.

ویحتمل قویّاً سقوط اعتباره أیضاً؛ لصدق التقابض فی العوضین الذی هو شرط الصحّة، وللحکم بصحّة الصرف بالقبض السابق فیستصحب إلی أن یثبت خلافه. وما وقع غیر کافٍ فی الحکم بوجوب التقابض؛ لأنّه حکم طارئ

[شماره صفحه واقعی : 275]

ص: 428

1- لم یرد «کونه» فی (ع) و (ف) .

بعد ثبوت البیع.

«وفی غیره» أی غیر الصرف له الإبدال «وإن تفرّقا» لانتفاء المانع منه مع وجود المقتضی له وهو العیب فی عین لم یتعیّن عوضاً.

[شماره صفحه واقعی : 276]

ص: 429

«الفصل السادس» «فی السلف»

وهو بیع مضمون فی الذمّة مضبوط بمال معلوم مقبوضٍ فی المجلس إلی أجل معلوم بصیغة خاصّة «وینعقد بقوله» أی قول المُسلِم وهو المشتری: «أسلمت إلیک، أو أسفلتک» أو سلّفتک بالتضعیف، وفی سلّمتک وجه «کذا فی کذا إلی کذا، ویقبل المخاطب» وهو المُسلَم إلیه وهو البائع بقوله: قبلت وشبهه، ولو جعل الإیجاب منه جاز بلفظ البیع والتملیک واستلمت منک واستلفت وتسلّفت، ونحوه.

«ویشترط فیه» شروط البیع بأسرها و [ یختصّ بشروط ] (1)«ذکر الجنس» والمراد به هنا (2)الحقیقة النوعیّة کالحنطة والشعیر «والوصف الرافع للجهالة» الفارق بین أصناف ذلک النوع، لا مطلق الوصف، بل «الذی یختلف لأجله الثمن اختلافاً ظاهراً» لا یتسامح بمثله عادةً، فلا یقدح الاختلاف الیسیر غیر المؤدّی إلیه. والمرجع فی الأوصاف إلی العرف، وربما کان العامی أعرف بها من الفقیه، وحظّ الفقیه منها الإجمال. والمعتبر من الوصف ما یتناوله الاسم

[شماره صفحه واقعی : 277]

ص: 430

1- لم یرد فی (ش) و (ف) وشُطب علیه فی (ع) .

2- فی (ع) بدل «به هنا» : بها.

المزیل لاختلاف أثمان الأفراد الداخلة فی المعیّن

[*وجدانی فخر]

«ولا یبلغ فیه الغایة» فإن بلغها وأفضی إلی عزّة الوجود بطل، وإلّا صحّ.

«و» اشتراط «الجیّد والردیء جائز» لإمکان تحصیلهما بسهولة، والواجب أقلّ ما یُطلق علیه اسم الجیّد، فإن زاد عنه زاد خیراً، وما یصدق علیه اسم الردیء، وکلّما قلّل الوصف فقد أحسن.

«و» شرط «الأجود والأردأ ممتنع» لعدم الانضباط؛ إذ ما من جیّد إلّا ویمکن وجود أجود منه، وکذا الأردأ، والحکم فی الأجود وفاق، وأمّا الأردأ فالأجود أ نّه کذلک.

وربما قیل بصحّته والاکتفاء بکونه فی المرتبة الثانیة من الردیء وبتحقّق (1)الأفضلیّة (2).

ثمّ إذا کان الفرد المدفوع أردأ فهو الحقّ، وإلّا فدفع الجیّد عن الردیء جائز وقبوله لازم، فیمکن التخلّص بخلاف الأجود.

ویشکل بأنّ ضبط المُسلَم فیه معتبر علی وجه یمکن الرجوع إلیه عند الحاجة مطلقاً، ومن جملتها ما لو امتنع المُسلَمُ إلیه من دفعه فیؤخذ من ماله بأمر الحاکم قهراً، وذلک غیر ممکن هنا؛ لأنّ الجیّد غیر متعیّن علیه فلا یجوز لغیره دفعه فیتعذّر التخلّص، فعدم الصحّة أوضح. وتردّد المصنّف فی الدروس (3).

[شماره صفحه واقعی : 278]

ص: 431

1- کذا فی (ع) التی قوبلت بالأصل، وفی سائر النسخ بدل «وبتحقّق» : لیتحقّق.

2- قاله العلّامة فی الإرشاد 1:371 واستقربه فی التحریر 2:416 وقال العاملی فی مفتاح الکرامة 4:443: لم أجد قبله [ العلّامة ] من صحیحه. نعم، قال المحقّق فی الشرائع 2:62: لو قیل به کان حسناً.

3- الدروس 3:248.

«وکلّ ما لا یضبط وصفه یمتنع السَلَم فیه، کاللحم والخُبز والنبل المنحوت» ویجوز قبلَه؛ لإمکان ضبطها (1)بالعدد والوزن، وما یبقی فیه من الاختلاف غیر قادح؛ لعدم اختلاف الثمن بسببه، بخلاف المعمول «والجلود» لتعذّر ضبطها، وبالوزن لا یفید الوصف المعتبر؛ لأنّ أهمّ أوصافها السَمْک (2)ولا یحصل به. وقیل: یجوز؛ لإمکان ضبطه بالمشاهدة (3)ورُدّ بأ نّه خروج عن السَلَم؛ لأنّه دین، ویمکن الجمع بمشاهدة جملة یدخل المسلَم فیه فی ضمنها من غیر تعیین، وهو غیر مُخرِج عن وضعه، کاشتراطه من غلّة قریة معیّنة لا تخیس عادة، وحینئذٍ فیکفی مشاهدة الحیوان عن الإمعان فی الوصف. والمشهور المنع مطلقاً.

«والجواهر واللآلئ الکبار؛ لتعذّر ضبطها» علی وجهٍ یرفع بسببه اختلاف الثمن «وتفاوت الثمن فیها» تفاوتاً باعتبارات لا تحصل بدون المشاهدة. أمّا اللآلئ الصغار التی لا تشتمل علی أوصاف کثیرة تختلف القیمة باختلافها، فیجوز مع ضبط ما یعتبر فیها، سواء فی ذلک المتّخذة للدواء وغیرها؛ وکذا القول فی بعض الجواهر التی لا یتفاوت الثمن باعتبارها تفاوتاً بیّناً کبعض العقیق، وهو خیرة الدروس (4).

[شماره صفحه واقعی : 279]

ص: 432

1- مرجع الضمیر: النبل، وهی مؤنّثة.

2- یعنی الثخن، والسمیک ضدّ الرقیق.

3- قاله الشیخ فی النهایة:397، والقاضی فی الکامل علی ما نقل عنه العلّامة فی المختلف 5:144.

4- الدروس 3:248.

«ویجوز» السَلَم «فی الحبوب والفواکه والخُضَر والشحم والطیب والحیوان کلّه» ناطقاً وصامتاً «حتّی فی شاةٍ لبون» لإمکان ضبطها وکثرة وجود مثلها. وجهالةُ مقدار اللبن غیرُ مانعة علی تقدیر وجوده؛ لأنّه تابع «ویلزم تسلیم شاة یمکن أن تُحلب فی مقارب (1)زمان التسلیم» فلا یکفی الحامل وإن قرب زمان ولادتها.

«ولا یشترط أن یکون اللبن حاصلاً بالفعل حینئذٍ، فلو حلبها وسلّمها أجزأت (2)» لصدق اسم الشاة اللبون علیها بعدَه «أمّا الجاریة الحامل أو ذات الولد أو (3)الشاة کذلک، فالأقرب المنع» لاعتبار وصف کلّ واحد منهما فیعزّ اجتماعهما فی واحد، ولجهالة الحمل وعدم إمکان وصفه.

وقیل: یجوز فی الجمیع (4)لإمکانه من غیر عسر واغتفار الجهالة فی الحمل؛ لأنّه تابع. وفی الدروس جوّز فی الحامل مطلقاً، وفی ذات الولد المقصود بها الخدمة دون التسرّی (5)والأجود الجواز مطلقاً؛ لأنّ عزّة وجود مثل ذلک غیر واضح، وعموم الأمر بالوفاء بالعقد یقتضیه.

[*وجدانی فخر]

«ولا بدّ من قبض الثمن قبل التفرّق أو المحاسبة» به «من دین علیه» أی علی المُسلَم (6)«إذا لم یشترط ذلک فی العقد» بأن یجعل الثمن نفس ما فی الذمّة «ولو شرطه» کذلک «بطل؛ لأنّه بیع دین بدین» أمّا کون المسلَم فیه

[شماره صفحه واقعی : 280]

ص: 433

1- فی (ق) : مقارن. وفی (س) : تقارب، وفی هامشها: مقارب، خ ل.

2- فی (ق) : احتلبها وتسلّمها اجتزأت.

3- فی (ق) بدل «أو» : و.

4- قاله المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4:214-215.

5- الدروس 3:249.

6- الصواب «المُسلَم إلیه» بدل «المُسلم» إلّاأن یکون «المُسلَم» بفتح اللام، وهو خلاف الاستعمال (سلطان العلماء-هامش ر) .

دیناً فواضح، وأمّا الثمن الذی فی الذمّة فلأ نّه دین فی ذمّة المسلَم، فإذا جعل عوضاً للمسلَم فیه صدق «بیع الدین بالدین» ؛ لأنّ نفس الدین قد قُرن بالباء فصار ثمناً، بخلاف المحاسبة علیه قبل التفرّق إذا لم یشترط؛ لأنّه استیفاء دین قبل التفرّق مع عدم ورود العقد علیه، فلا یقصر عمّا لو أطلقاه ثمّ أحضره قبل التفرّق، وإنّما یفتقر إلی المحاسبة مع تخالفهما جنساً أو وصفاً، أمّا لو اتّفق ما فی الذمّة والثمن فیهما وقع التهاتر قهریّاً ولزم العقد.

ولکنّ المصنّف فی الدروس استشکل علی هذا (1)صحّةَ العقد، استناداً إلی أ نّه یلزم منه کون مورد العقد دیناً بدین (2)ویندفع بأنّ بیع الدین بالدین لا یتحقّق إلّا إذا جعلا معاً فی نفس العقد متقابلین فی المعاوضة قضیّةً للباء، وهی منتفیة هنا؛ لأنّ الثمن هنا أمر کلّی، وتعیینه بعد العقد فی شخصٍ لا یقتضی کونه هو الثمن الذی جری علیه العقد، ومثل هذا التقاصّ والتحاسب استیفاء، لا معاوضة. ولو أثّر مثل ذلک لأثّر مع إطلاقه ثمّ دفعه فی المجلس؛ لصدق بیع الدین بالدین علیه ابتداءً. بل قیل بجواز الصورة الثانیة أیضاً (3)وهی ما لو جعل الدین ثمناً فی العقد، نظراً إلی أنّ ما فی الذمّة بمنزلة المقبوض.

«وتقدیره (4)» أی المسلَم فیه أو ما یعمّ الثمن «بالکیل أو الوزن المعلومین» فی ما یکال أو یوزن وفیما لا یُضبط إلّابه، وإن جاز بیعه جزافاً

[شماره صفحه واقعی : 281]

ص: 434

1- أی علی فرض اتّفاق ما فی الذمّة والثمن فی الجنس والوصف.

2- الدروس 3:256.

3- قاله المحقّق فی الشرائع 2:63، والعلّامة فی التحریر 2:425، والفاضل الآبی فی کشف الرموز 1:524.

4- فی (س) ونسخة (ش) : تقریره.

کالحطب والحجارة؛ لأنّ المشاهدة ترفع الغرر، بخلاف الدین. واحترز بالمعلومین عن الإحالة علی مکیال وصنجة مجهولین فیبطل.

«أو العدد (1)» فی المعدود «مع قلّة التفاوت» کالصنف الخاصّ من الجوز واللوز، أمّا مع کثرته-کالرمّان-فلا یجوز بغیر الوزن. والظاهر أنّ البیض ملحق بالجوز فی جوازه مع تعیّن (2)الصنف. وفی الدروس قطع بإلحاقه بالرمّان الممتنع به (3).

وفی مثل الثوب یعتبر ضبطه بالذرع وإن جاز بیعه بدونه مع المشاهدة، کما مرّ. وکان علیه أن یذکره أیضاً؛ لخروجه عن الاعتبارات المذکورة.

ولو جُعلت هذه الأشیاء ثمناً فإن کان مُشاهَداً لَحِقه حکم البیع المطلق، فیکفی مشاهدة ما یکفی مشاهدته فیه واعتبار ما یعتبر.

[*وجدانی فخر]

«وتعیین الأجل المحروس من التفاوت» بحیث لا یحتمل الزیادة والنقصان إن اُرید موضوعه. ولو اُرید به مطلق البیع لم یشترط وإن وقع بلفظ السلم.

«والأقرب جوازه» أی السلم «حالّاً مع عموم الوجود» أی وجود المسلَم فیه «عند العقد» لیکون مقدوراً علی تسلیمه حیث یکون مستحقّاً.

ووجه القرب: أنّ السلم بعض جزئیّات البیع، وقد استعمل لفظه فی نقل الملک علی الوجه المخصوص فجاز استعماله فی الجنس؛ لدلالته علیه حیث یصرَّح بإرادة المعنی العامّ، وذلک عند قصد الحلول، کما ینعقد البیع ب «ملّکتک

[شماره صفحه واقعی : 282]

ص: 435

1- فی (ق) و (س) : بالعدد.

2- فی (ش) و (ف) : تعیین.

3- الدروس 3:253.

کذا بکذا» ، مع أنّ التملیک موضوع لمعنی آخر، إلّاأنّ قرینة العوض المقابل عیّنته للبیع، بل هذا أولی؛ لأنّه بعض أفراده، بخلاف التملیک المستعمل شرعاً فی الهبة بحیث لا یتبادر عند الإطلاق غیرها، وإنّما صرفه عنها القیود الخارجیّة.

ومثله القول فیما لو استعملا السلم فی بیع عین شخصیّة، وأولی بالجواز؛ لأ نّها أبعد عن الغرر. والحلول أدخل فی إمکان التسلیم من التأجیل.

ومن التعلیل (1)یلوح وجه المنع فیهما (2)حیث إنّ بناءه علی البیع المؤجّل مثمنه الثابت فی الذمّة، وقد قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «من أسلف فلیُسلف فی کیل معلوم، أو وزن معلوم، أو أجل معلوم» (3).

واُجیب بتسلیمه حیث یُقصد السلم الخاصّ والبحث فیما لو قصدا به البیع الحالّ.

واعلم أنّ ظاهر عبارة المصنّف هنا وفی الدروس (4)وکثیرٍ (5)أنّ الخلاف مع قصد السلم، وأنّ المختار جوازه مؤجَّلاً وحالّاً مع التصریح بالحلول ولو قصداً، بل مع الإطلاق أیضاً، ویحمل علی الحلول. والذی یرشد إلیه التعلیل والجواب أنّ الخلاف فیما لو قصد به البیع المطلق واستعمل السلم فیه بالقرائن، أمّا إذا اُرید به السلف المطلق اشترط ذکر الأجل.

«ولا بدّ من کونه عامّ الوجود عند رأس الأجل إذا شرط الأجل» فی

[شماره صفحه واقعی : 283]

ص: 436

1- المذکور فی وجه القرب.

2- فی مسألتی السَلَم حالّاً مع عموم الوجود، واستعمال السلم فی عین شخصیّة.

3- الترمذی 3:602-603، الحدیث 1311 مع اختلاف یسیر.

4- الدروس 3:254.

5- اُنظر القواعد 2:52، وجامع المقاصد 4:234، وکنز الفوائد 1:428.

البلد الذی شرط تسلیمه فیه، أو بلد العقد حیث یُطلق-علی رأی المصنّف هنا - أو فیما قاربه بحیث ینقل إلیه عادةً، ولا یکفی وجوده فیما لا یعتاد نقله منه إلیه إلّا نادراً، کما لا یشترط وجوده حالَ العقد حیث یکون مؤجّلاً، ولا فیما بینهما.

ولو عیّن غلّة بلد لم یکفِ وجوده فی غیره وإن اعتید نقله إلیه. ولو انعکس بأن عیّن غلّة غیره مع لزوم التسلیم به شارطاً نقلَه إلیه، فالوجه الصحّة وإن کان یبطل مع الإطلاق. والفرق أنّ بلد التسلیم حینئذٍ بمنزلة شرط آخر، والمعتبر هو بلد المسلم فیه.

[*وجدانی فخر]

«والشهور یُحمل» إطلاقها «علی الهلالیّة» مع إمکانه کما إذا وقع العقد فی أوّل الشهر، ولو وقع فی أثنائه ففی عدّه هلالیّاً یجبره مقدار ما مضی منه، أو إکماله ثلاثین [ یوماً ] (1)أو انکسار الجمیع لو کان معه غیره، وعدّها ثلاثین [ یوماً ] (2)أوجهٌ، أوسطها الوسط، وقوّاه فی الدروس (3)ویظهر من العبارة الأوّل.

«ولو شرط تأجیل بعض الثمن بطل فی الجمیع» أمّا فی المؤجَّل فظاهر؛ لاشتراط قبض الثمن قبل التفرّق المنافی له، وعلی تقدیر عدم منافاته-لقصر الأجل-یمتنع من وجه آخر؛ لأنّه بیع الکالئ بالکالئ، فقد فسّره أهل اللغة بأ نّه بیع مضمون مؤجَّل بمثله (4)وأمّا البطلان فی الحالّ علی تقدیر بطلان المؤجّل فلجهالة قسطه من الثمن وإن جعل کلّاً منهما قدراً معلوماً کتأجیل خمسین من مئة؛ لأنّ المعجَّل یقابل من المبیع قسطاً أکثر ممّا یقابله المؤجَّل؛ لتقسیط الثمن علی الأجل أیضاً، والنسبة عند العقد غیر معلومة.

[شماره صفحه واقعی : 284]

ص: 437

1- لم یرد فی المخطوطات.

2- لم یرد فی المخطوطات.

3- الدروس 3:254.

4- اُنظر الصحاح 1:69 (کلأ) ، والمصباح المنیر:540 (کلأ) .

وربما قیل بالصحّة (1)للعلم بجملة الثمن، والتقسیط غیر مانع، کما لا یمنع لو باع ماله ومال غیره فلم یُجز المالک، بل لو باع الحرّ والعبد بثمن واحد مع کون بیع الحرّ باطلاً من حین العقد کالمؤجَّل هنا.

«ولو شرط موضع التسلیم لزم» لوجوب الوفاء بالشرط السائغ «وإلّا» یشرط (2)«اقتضی» الإطلاق التسلیم فی «موضع العقد» کنظائره من المبیع المؤجّل.

هذا أحد الأقوال فی المسألة (3)والقول الآخر: اشتراط تعیین موضعه مطلقاً (4)وهو اختیاره فی الدروس (5)لاختلاف الأغراض باختلافه الموجبة لاختلاف الثمن والرغبة، ولجهالة موضع الاستحقاق؛ لابتنائه علی موضع الحلول المجهول. وبهذا فارق القرض المحمول علی موضعه؛ لکونه معلوماً. وأمّا النسیئة فخرج بالإجماع علی عدم اشتراط تعیین محلّه.

وفصّل ثالث باشتراطه إن کان فی حمله مؤونة، وعدمه بعدمه (6)ورابع بکونهما فی مکانٍ قصدُهما مفارقته وعدمه (7)وخامس باشتراطه فیهما (8)ووجه

[شماره صفحه واقعی : 285]

ص: 438

1- احتملها فی الدروس 3:256.

2- فی (ر) وظاهر (ع) : یشترط.

3- قاله العلّامة فی القواعد 2:53.

4- وهو مختار الشیخ فی الخلاف 3:202، المسألة 9.

5- الدروس 3:259.

6- قاله الشیخ فی المبسوط 2:173، وتبعه ابن حمزة فی الوسیلة:241.

7- اُنظر التذکرة 11:345-346، والقواعد 2:53.

8- یعنی فی فرض لزوم المؤونة، وقصد المفارقة. قاله العلّامة فی التذکرة:11:343-344 وفی المیسیّة، أ نّه أولی، نقل عنه العاملی فی المفتاح 4:470.

الثلاثة مرکّب من الأوّلین (1)ولا ریب أنّ التعیین مطلقاً أولی.

«ویجوز اشتراط السائغ فی العقد» کاشتراط حمله إلی موضع معیّن، وتسلیمه کذلک ورهن وضمین، وکونه من غلّة أرض أو بلد لا تخیس فیها غالباً، ونحو ذلک.

«و» کذا یجوز «بیعه بعدَ حلوله» وقبلَ قبضه «علی الغریم وغیره علی کراهیة» للنهی عن ذلک فی قوله صلی الله علیه و آله: «لا تبیعنَّ شیئاً حتّی تقبضه» (2)ونحوه (3)المحمول علی الکراهة.

وخصّها بعضهم بالمکیل والموزون (4)وآخرون بالطعام (5)وحرّمه آخرون فیهما (6)وهو الأقوی، حملاً لما ورد صحیحاً من النهی علی ظاهره؛ لضعف المعارض (7)الدالّ علی الجواز الحامل للنهی علی الکراهة. وحدیث النهی عن بیع مطلق ما لم یُقبض لم یثبت.

[شماره صفحه واقعی : 286]

ص: 439

1- أی من دلیل مذهب عدم الاشتراط مطلقاً-وهو کونه کنظائره-ومن دلیل مذهب الاشتراط مطلقاً (سلطان العلماء-هامش ر) .

2- کنز العمّال 4:87، الحدیث 9662.

3- الوسائل 12:387-392، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 1 و 5 و 11 و 14 و 21.

4- کالشیخ فی النهایة:398، والعلّامة فی التحریر 2:338.

5- کالمحقّق فی المختصر النافع:134.

6- کابن أبی عقیل علی ما حکی عنه العلّامة فی المختلف 5:281.

7- الوسائل 12:388، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 3 و 6 و 19، وفی سندها علیّ بن حدید وابن الحجّاج الکرخی، والأوّل ضعیف، والثانی مجهول، راجع المسالک 3:247.

وأمّا بیعه قبلَ حلوله فلا؛ لعدم استحقاقه حینئذٍ. نعم لو صالح علیه فالأقوی الصحّة.

[*وجدانی فخر]

«وإذا دفع» المسلمَ إلیه «فوقَ الصفة وجب القبول» لأنّه خیر وإحسان، فالامتناع منه عناد؛ ولأنّ الجَودة صفة لا یمکن فصلها، فهی تابعة، بخلاف ما لو دفع أزید قدراً یمکن فصله ولو فی ثوب. وقیل: لا یجب (1)لما فیه من المنّة «ودونها» أی دون الصفة المشترطة «لا یجب» قبوله وإن کان أجود من وجه آخر؛ لأنّه لیس حقّه مع تضرّره به.

ویجب تسلیم الحنطة ونحوها عند الإطلاق نقیّة من الزُوان (2)[ والمدر ] (3)والتراب والقشر غیر المعتاد. وتسلیم التمر والزبیب جافّین. والعنب والرُطب صحیحین. ویُعفی عن الیسیر المحتمل عادة.

«ولو رضی» المُسلِم «به» أی بالأدون صفةً «لزم» لأنّه أسقط حقّه من الزائد برضاه، کما یلزم لو رضی بغیر جنسه.

«ولو انقطع» المسلَمُ فیه «عند الحلول» حیث یکون مؤجَّلاً ممکنَ الحصول بعد الأجل عادةً فاتّفق عدمه «تخیّر» المُسلِم «بین الفسخ» فیرجع برأس ماله؛ لتعذّر الوصول إلی حقّه وانتفاء الضرر «و» بین «الصبر» إلی أن یحصل. وله أن لا یفسخ ولا یصبر، بل یأخذ قیمته حینئذٍ؛ لأنّ ذلک هو حقّه. والأقوی أنّ الخیار لیس فوریّاً، فله الرجوع بعد الصبر إلی أحد الأمرین ما لم یُصرّح بإسقاط حقّه من الخیار.

[شماره صفحه واقعی : 287]

ص: 440

1- قاله ابن الجنید علی ما حکاه عنه العلّامة فی المختلف 5:153.

2- مثلَّثة الزای، نبات ینبت غالباً بین الحنطة، وحَبّه یشبه حَبّها، إلّاأ نّه أصغر.

3- شُطب علیه فی (ع) ولم یرد فی (ش) و (ف) .

ولو کان الانقطاع بعد بذله له ورضاه بالتأخیر سقط خیاره، بخلاف ما لو کان بعدم المطالبة أو بمنع البائع مع إمکانه.

وفی حکم انقطاعه عند الحلول موت المسلم إلیه قبلَ الأجل وقبلَ وجوده، لا العلم قبلَه بعدمه بعدَه، بل یتوقّف الخیار علی الحلول علی الأقوی؛ لعدم وجود المقتضی له الآن؛ إذ لم یستحقّ شیئاً حینئذٍ.

ولو قبض البعض تخیّر أیضاً بین الفسخ فی الجمیع والصبر، وبین أخذ ما قبض والمطالبة بحصّة غیره من الثمن أو قیمة المثمن علی القول الآخر (1)وفی تخیّر المسلَم إلیه مع الفسخ فی البعض وجه قویّ؛ لتبعّض الصفقة علیه، إلّاأن یکون الانقطاع من تقصیره فلا خیار له.

[شماره صفحه واقعی : 288]

ص: 441

1- المشار إلیه آنفاً بقوله: وله أن لا یفسخ ولا یصبر، بل یأخذ قیمته حینئذٍ.

«الفصل السابع» «فی أقسام البیع» «بالنسبة إلی الإخبار بالثمن وعدمه»

اشارة

«وهو أربعة» أقسام:

لأنّه إمّا أن یُخبر به أو لا، والثانی «المساومة» والأوّل إمّا أن یبیع معه برأس المال، أو بزیادة علیه، أو نقصان عنه، والأوّل «التولیة» والثانی «المرابحة» والثالث «المواضعة» .

وبقی قسم خامس وهو إعطاء بعض المبیع برأس ماله، ولم یذکره کثیر وذکره المصنّف هنا (1)وفی الدروس (2)وفی بعض الأخبار دلالة علیه (3).

وقد تجتمع الأقسام فی عقد واحد، بأن اشتری خمسةٌ ثوباً بالسویّة، لکن ثمن نصیب أحدهم عشرون، والآخر خمسة عشر، والثالث عشرة، والرابع خمسة، والخامس لم یُبیِّن، ثمّ باع مَن عدا الرابع نصیبَهم بستّین بعد إخبارهم بالحال، والرابع شرّک فی حصّته، فهو بالنسبة إلی الأوّل «مواضعة» والثانی «تولیة» والثالث «مرابحة» والرابع «تشریک» والخامس «مساومة» . واجتماعُ

[شماره صفحه واقعی : 289]

ص: 442

1- یأتی فی آخر الفصل بقوله: والتشریک جائز.

2- الدروس 3:221.

3- الوسائل 13:174-175، الباب الأوّل من أحکام الشرکة، الحدیث 1 و 5 و 6 و 8.

قسمین وثلاثة وأربعة منها علی قیاس ذلک.

[*وجدانی فخر]

والأقسام الأربعة:

[القسم الاول: المساومة]

«أحدها: المساومة» :

وهی البیع بما یتّفقان علیه من غیر تعرّض للإخبار بالثمن، سواء علمه المشتری أم لا، وهی أفضل الأقسام.

[القسم الثانی: المرابحه]

«وثانیها: المرابحة» :

«ویشترط فیها العلم» أی علم کلّ من البائع والمشتری «بقدر الثمن، و» قدر «الربح» والغرامة والمُؤَن إن ضمّها «ویجب علی البائع الصدق» فی الثمن، والمُؤَن، وما طرأ من موجب النقص، والأجل، وغیره.

«فإن لم یُحدث فیه زیادة قال: اشتریته، أو هو علیَّ، أو تقوّم» بکذا.

«وإن زاد بفعله» من غیر غرامة مالیّة «أخبر» بالواقع، بأن یقول: اشتریته بکذا وعملت فیه عملاً یساوی کذا، ومثله ما لو عمل فیه متطوّع.

«و» إن زاد «باستئجاره» علیه «ضمّه، فیقول: تقوّم علیَّ» بکذا «لا اشتریت» به؛ لأنّ الشراء لا یدخل فیه إلّاالثمن، بخلاف «تقوّم علیَّ» فإنه یدخل فیه الثمن وما یلحقه من اُجرة الکیّال والدلّال والحارس والمَحْرَس والقصّار والرفّاء (1)والصبّاغ، وسائر المؤن المرادة للاسترباح، لا ما یُقصد به استبقاء الملک دون الاسترباح، کنفقة العبد وکسوته وعلف الدابّة. نعم العلف الزائد علی المعتاد للتسمین یدخل. والاُجرة وما فی معناها لا تُضمّ إلی «اشتریت

[شماره صفحه واقعی : 290]

ص: 443

1- الرفاء بالمدّ من رفات الثوب بالهمز، وربما قیل بالواو (هامش ر) .

بکذا» «إلّاأن یقول: واستأجرت بکذا» فإنّ الاُجرة تنضمّ حینئذٍ إلی الثمن؛ للتصریح بها.

واعلم أنّ دخول المذکورات لیس من جهة الإخبار، بل فائدته إعلام المشتری بذلک لیدخل فی قوله: بعتک بما اشتریت، أو بما قام علیَّ، أو بما اشتریت واستأجرت وربح کذا.

«وإن طرأ عیب وجب ذکره» لنقص المبیع به عمّا کان حین شراه «وإن أخذ أرشاً» بسببه «أسقطه» لأنّ الأرش جزءٌ من الثمن، فکأ نّه اشتراه بما عداه، وإن کان قوله: «اشتریته بکذا» حقّاً؛ لطروء النقصان الذی هو بمنزلة الجزء. ولو کان الأرش بسبب جنایة لم یسقط من الثمن؛ لأنّها حقّ متجدّد لا یقتضیها العقد کنتاج الدابّة. بخلاف العین وإن کان حادثاً بعد العقد حیث یُضمن؛ لأ نّه بمقتضی العقد أیضاً فکان کالموجود حالته. ویُفهم من العبارة إسقاط مطلق الأرش ولیس کذلک. وبما قیّدناه صرّح فی الدروس (1)کغیره (2).

«ولا یقوّم أبعاض الجملة» ویُخبر بما یقتضیه التقسیط من الثمن وإن کانت متساویةً أو أخبر بالحال؛ لأنّ المبیع المقابل بالثمن هو المجموع، لا الأفراد وإن یُقسّط الثمن علیها فی بعض الموارد، کما لو تلف بعضها أو ظهر مستحقّاً.

«ولو ظهر کذبه» فی الإخبار بقدر الثمن أو ما فی حکمه (3)أو جنسه أو وصفه «أو غلطُه» ببیّنة أو إقرار «تخیّر المشتری» بین ردّه وأخذه بالثمن

[شماره صفحه واقعی : 291]

ص: 444

1- الدروس 3:219.

2- مثل المحقّق فی الشرائع 2:41، والعلّامة فی القواعد 2:57.

3- کاُجرة الدلّال والکیّال.

الذی وقع علیه العقد؛ لغروره. وقیل: له أخذه بحطّ الزیادة وربحها (1)لکذبه مع کون ذلک هو مقتضی المرابحة شرعاً. ویضعَّف بعدم العقد علی ذلک فکیف یثبت مقتضاه!

وهل یشترط فی ثبوت خیار المشتری علی الأوّل بقاؤه علی ملکه؟ وجهان، أجودهما العدم؛ لأصالة بقائه مع وجود المقتضی وعدم صلاحیّة ذلک للمانع، فمع التلف أو انتقاله عن ملکه انتقالاً لازماً، أو وجود مانع من ردّه کالاستیلاد یردّ مثله أو قیمته إن اختار الفسخ، ویأخذ الثمن أو عوضه مع فقده.

[*وجدانی فخر]

«ولا یجوز الإخبار بما اشتراه من غلامه» الحرّ «أو ولده» أو غیرهما «حیلة؛ لأنّه خدیعة» وتدلیس، فلو فعل ذلک أثم وصحّ البیع، لکن یتخیّر المشتری إذا علم بین ردّه وأخذه بالثمن، کما لو ظهر کذبه فی الإخبار. «نعم لو اشتراه» من ولده أو غلامه «ابتداءً من غیر سابقة بیع علیهما» ولا مواطأة علی الزیادة وإن لم یکن (2)سبق منه بیع «جاز» لانتفاء المانع حینئذٍ؛ إذ لا مانع من معاملة مَن ذُکر.

«و» کذا «لا» یجوز «الإخبار بما قوّم علیه التاجر» علی أن یکون له الزائد من غیر أن یعقد معه البیع؛ لأنّه کاذب فی إخباره؛ إذ مجرّد التقویم لا یوجبه. «والثمن» علی تقدیر بیعه کذلک «له» أی للتاجر «وللدلّال الاُجرة» لأنّه عمل عملاً له اُجرة عادةً، فإذا فات المشترَط رجع إلی الاُجرة. ولا فرق فی ذلک بین ابتداء التاجر له به واستدعاء الدلّال ذلک منه. خلافاً

[شماره صفحه واقعی : 292]

ص: 445

1- القائل هو ابن الجنید علی ما حکاه عنه العلّامة فی المختلف 5:165.

2- مُحیت لفظة «لم» فی (ر) .

للشیخین رحمهما الله (1)حیث حکما بملک الدلّال الزائدَ فی الأوّل استناداً إلی أخبار صحیحة (2)یمکن حملها علی الجعالة، بناءً علی أ نّه لا یقدح فیها هذا النوع من الجهالة.

[القسم الثالث: المواضعه]

«وثالثها: المواضعة» :

«وهی کالمرابحة فی الأحکام» من الإخبار علی الوجوه المذکورة «إلّا أ نّها بنقیصة معلومة» فیقول: بعتک بما اشتریته أو تقوّم علیَّ ووضیعة کذا، أو حطّ کذا. فلو کان قد اشتراه بمئة فقال: «بعتک بمئة ووضیعة درهمٍ من کلّ عشرة» فالثمن تسعون، أو «لکلّ عشرة» زاد عشرةُ أجزاء من أحد عشر جزءاً من درهم؛ لأنّ الموضوع فی الأوّل من نفس العشرة عملاً بظاهر التبعیض، وفی الثانی من خارجها، فکأ نّه قال: «من کلّ أحد عشر» .

ولو أضاف الوضیعة إلی العشرة احتمل الأمرین، نظراً إلی احتمال الإضافة ل «اللام» و «من» .

والتحقیق هو الأوّل؛ لأنّ شرط الإضافة بمعنی «من» کونها تبیینیّة لا تبعیضیّة، بمعنی کون المضاف جزئیّاً من جزئیّات المضاف إلیه بحیث یصحّ إطلاقه علی المضاف وغیره والإخبار به عنه کخاتم فضّة، لا جزءاً من کلّ کبعض القوم وید زید، فإنّ کلّ القوم لا یطلق علی بعضه ولا زیدٌ علی یده، والموضوع هنا بعض العشرة فلا یخبر بها عنه، فتکون بمعنی اللام.

[شماره صفحه واقعی : 293]

ص: 446

1- المقنعة:605، والنهایة:389-390.

2- الوسائل 12:381، الباب 10 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 1 و 2.

[القسم الرابع «التولیة]

صوت

[*وجدانی فخر]

«ورابعها: التولیة» :

«وهی الإعطاء برأس المال» فیقول بعد علمهما بالثمن وما تبعه: «ولّیتک هذا العقد» فإذا قبل لزمه مثله جنساً وقدراً وصفة. ولو قال: «بعتک» أکمله بالثمن، أو بما قام علیه ونحوه. ولا یفتقر فی الأوّل إلی ذکره (1)ولو قال: «ولّیتک السِلعة» احتمل فی الدروس الجواز (2).

«والتشریک جائز وهو» أن یجعل له فیه نصیباً بما یخصّه من الثمن ب «أن یقول: شرّکتک» بالتضعیف «بنصفه بنسبة ما اشتریت، مع علمهما» بقدره. ویجوز تعدیته بالهمزة. ولو قال: «أشرکتک بالنصف» کفی ولزمه نصفُ مثل الثمن. ولو قال: «أشرکتک فی النصف» کان له الربع، إلّاأن یقول: «بنصف الثمن» فیتعیّن النصف. ولو لم یبیّن الحصّة کما لو قال: «فی شیء منه» أو أطلق بطل؛ للجهل بالمبیع. ویحتمل حمل الثانی (3)علی التنصیف.

«وهو (4)» أی التشریک «فی الحقیقة بیع الجزء المشاع برأس المال» لکنّه یختصّ عن مطلق البیع بصحّته بلفظه.

[شماره صفحه واقعی : 294]

ص: 447

1- أی ذکر الثمن.

2- الدروس 3:221.

3- أی الإطلاق.

4- فی (ق) و (س) : وهی.

«الفصل الثامن» «فی الربا»

بالقصر، وألِفُه بدل من «واو» «ومورده» أی محلّ وروده «المتجانسان إذا قُدّرا بالکیل أو الوزن وزاد (1)أحدهما» عن (2)الآخر قدراً ولو بکونه مؤجّلاً.

وتحریمه مؤکَّد، وهو من أعظم الکبائر «والدرهم منه أعظم» وزراً «من سبعین زنیة» - بفتح أوّله وکسره-کلّها بذات محرم، رواه هشام بن سالم عن الصادق علیه السلام (3).

«وضابط الجنس» هنا: «ما دخل تحت اللفظ الخاصّ» کالتمر والزبیب واللحم «فالتمر جنس» لجمیع أصنافه «والزبیب جنس» کذلک «والحنطة والشعیر» هنا «جنس» واحد «فی المشهور» وإن اختلفا لفظاً واشتملا علی أصناف؛ لدلالة الأخبار الصحیحة علی اتّحادهما (4)الخالیة عن

[شماره صفحه واقعی : 295]

ص: 448

1- فی (ع) و (ش) : زیادة.

2- فی (ع) : من، وفی (ر) : علی.

3- الوسائل 12:422-423، الباب الأوّل من أبواب الربا، الحدیث الأوّل.

4- الوسائل 12:438، الباب 8 من أبواب الربا.

المعارض، وفی بعضها «أنّ الشعیر من الحنطة» (1)فدعوی اختلافهما-نظراً إلی اختلافهما صورةً وشکلاً ولوناً وطعماً وإدراکاً وحسّاً واسماً-غیرُ مسموع. نعم هما فی غیر الربا-کالزکاة-جنسان إجماعاً.

«واللحوم تابعة للحیوان» فلحم الضأن والمعز جنس؛ لشمول «الغنم» لهما، والبقر والجاموس جنس، والعراب والبخاتی جنس.

«ولا ربا فی المعدود» مطلقاً علی أصحّ القولین (2)نعم یُکره.

«ولا بین الوالد وولده» فیجوز لکلّ منهما أخذ الفضل علی الأصحّ (3)والأجود اختصاص الحکم بالنَسَبی مع الأب، فلا یتعدّی إلیه مع الاُمّ، ولا مع الجدّ ولو للأب، ولا إلی ولد الرضاع، اقتصاراً بالرخصة علی مورد الیقین. مع احتمال التعدّی فی الأخیرین لإطلاق اسم «الولد» علیهما شرعاً.

[*وجدانی فخر]

«ولا بین الزوج وزوجته» دواماً ومتعةً علی الأظهر.

«ولا بین المسلم والحربی، إذا أخذ المسلمُ الفضل» وإلّا ثبت. ولا فرق فی الحربی بین المعاهد وغیره، ولا بین کونه فی دار الحرب والإسلام. «ویثبت بینه» أی بین المسلم «وبین الذمّی» علی الأشهر. وقیل:

[شماره صفحه واقعی : 296]

ص: 449

1- الوسائل 12:438، الباب 8 من أبواب الربا، الحدیث 1 و 2.

2- ذهب إلیه الشیخ فی النهایة:379. والقول الآخر للمفید فی المقنعة:605، وسلّار فی المراسم:180، وهو اختیار ابن الجنید علی ما نقل عنه العلّامة فی المختلف 5:84.

3- وادّعی علیه الإجماع فی الانتصار:441، والغنیة:226، والتنقیح الرائع 2:94. ومقابل الأصحّ قول ابن الجنید علی ما حکی عنه العلّامة فی المختلف 5:79، فإنّه فصّل فقال: لا ربا بین الوالد وولده إذا أخذ الوالد الفضل.

لا یثبت (1)کالحربی؛ للروایة المخصّصة له (2)کما خَصّصت غیره (3)وموضع الخلاف ما إذا أخذ المسلمُ الفضل، أمّا إعطاؤه إیّاه فحرام قطعاً.

«ولا فی القسمة» لأنّها لیست بیعاً ولا معاوضة، بل هی تمییز الحقّ عن غیره. ومن جعلها بیعاً مطلقاً (4)أو مع اشتمالها علی الردّ (5)أثبت فیها الربا.

«ولا یضرّ عُقَد التِبن والزُوان» بضمّ الزای وکسرها وبالهمز وعدمه «الیسیر» فی أحد العوضین دون الآخر، أو زیادةً عنه؛ لأنّ ذلک لا یقدح فی إطلاق المثلیّة والمساواة قدراً، ولو خرجا عن المعتاد ضرّا، ومثلهما یسیر التراب وغیره ممّا لا ینفکّ الصنف عنه غالباً کالدُرْدیّ (6)فی الدِبس والزیت.

«ویتخلّص منه» أی من الربا إذا اُرید بیع أحد المتنجانسین بالآخر متفاضلاً «بالضمیمة» إلی الناقص منهما، أو الضمیمة إلیهما مع اشتباه الحال، لتکون (7)الضمیمة فی مقابل الزیادة.

[شماره صفحه واقعی : 297]

ص: 450

1- قاله الصدوق فی المقنع:374، وحکاه فی المختلف 5:81 عن ابن بابویه والمفید ولکن لم نعثر علیهما، وأیضاً نسب إلی السیّد المرتضی وهو وإن مال إلیه فی الموصلیّات رسائل الشریف المرتضی (المجموعة الاُولی) :183-185 لکنّه وافق المشهور فی الانتصار:442 فراجع.

2- الوسائل 12:437، الباب 7 من أبواب الربا، الحدیث 5.

3- المصدر المتقدّم: الحدیث 2.

4- لم نجده فی مصادرنا ولکن الشافعی جعلها فی أحد قولیه کالبیع یثبت فیه الربا، اُنظر الاُمّ 3:28 ومختصر المزنی:77، والمغنی 11:491.

5- لم نعثر علیه من أصحابنا. نعم، ذهب إلیه بعض العامّة، اُنظر المغنی 11:492.

6- من الزیت ونحوه: الکَدَر الراسب فی أسفله.

7- فی سوی (ع) : فتکون.

«ویجوز بیع مُدّ عَجْوَةٍ (1)ودرهمٍ بمُدّین أو درهمین، وبمُدّین ودرهمین، وأمداد ودراهم. ویُصرف کلٌّ إلی مخالفه (2)» وإن لم یقصده؛ وکذا لو ضُمّ غیرُ ربویّ.

ولا یشترط فی الضمیمة أن تکون ذات وقْع فی مقابل الزیادة، فلو ضمّ دیناراً إلی ألف درهم ثمناً لألفی درهم جاز؛ للروایة (3)وحصول التفاوت عند المقابلة. وتوزیع الثمن علیهما باعتبار القیمة علی بعض الوجوه لا یقدح؛ لحصوله حینئذٍ بالتقسیط لا بالبیع، فإنّه إنّما وقع علی المجموع بالمجموع، فالتقسیط غیر معتبر ولا مفتقر إلیه. نعم لو عرض سبب یوجبه-کما لو تلف الدرهم المعیّن قبل القبض أو ظهر مستحقّاً وکان فی مقابله ما یوجب الزیادة المفضیة إلی الربا - احتمل بطلانُ البیع حینئذٍ؛ للزوم التفاوت فی الجنس الواحد. والبطلانُ فی مخالف التالف خاصّة؛ لأنّ کلّاً من الجنسین قد قوبل بمخالفه، فإذا بطل بطل ما قوبل به خاصّة. وهذا هو الأجود والموافق لاُصول المذهب والمصحّح لأصل البیع وإلّا کان مقتضی المقابلة لزوم الربا من رأس.

[*وجدانی فخر]

«و» یتخلّص أیضاً من الربا «بأن یبیعه بالمماثل ویهبه الزائد» فی عقد واحد أو بعد البیع «من غیر شرط» للهبة فی عقد البیع؛ لأنّ الشرط حینئذٍ زیادة فی العوض المصاحب له «أو» بأن «یُقرض کلّ منهما صاحبَه ویتبارءا» بعد التقابض الموجب لملک کلّ منهما ما اقترضه وصیرورة عوضه فی الذمّة. ومثله ما لو وهب کلّ منهما الآخر عوضه.

ولا یقدح فی ذلک کلّه کون هذه العقود غیر مقصودة بالذات، مع أنّ العقود

[شماره صفحه واقعی : 298]

ص: 451

1- نوع من التمر.

2- فی (ق) و (س) : إلی ما یخالفه.

3- الوسائل 12:466-467، الباب 6 من أبواب الصرف، الحدیث الأوّل.

تابعة للقصود؛ لأنّ قصد التخلّص من الربا الذی لا یتمّ إلّابالقصد إلی بیعٍ صحیحٍ أو قرضٍ أو غیرهما کافٍ فی القصد إلیها؛ لأنّ ذلک غایة مترتّبة علی صحّة العقد مقصودةٌ، فیکفی جعلها غایة؛ إذ لا یعتبر قصد جمیع الغایات المترتّبة علی العقد.

«ولا یجوز بیع الرطب بالتمر» للنصّ المعلِّل بکونه ینقص إذا جفّ (1)«وکذا کلّ ما ینقص مع الجفاف» کالعنب بالزبیب تعدیةً للعلّة المنصوصة إلی ما یشارکه فیها. وقیل: یثبت فی الأوّل من غیر تعدیة (2)ردّاً لقیاس العلّة. وقیل: بالجواز فی الجمیع (3)ردّاً لخبر الواحد واستناداً إلی ما یدلّ بظاهره علی اعتبار المماثلة بین الرطب والیابس. وما اختاره المصنّف أقوی. وفی الدروس جعل التعدیة إلی غیر المنصوص أولی (4).

«ومع اختلاف الجنس» فی العوضین «یجوز التفاضل نقداً» إجماعاً «ونسیئة» علی الأقوی؛ للأصل، والأخبار (5)واستند المانع (6)إلی خبرٍ دلّ بظاهره علی الکراهة (7)ونحن نقول بها.

[شماره صفحه واقعی : 299]

ص: 452

1- الوسائل 12:445-446، الباب 14 من أبواب الربا، الحدیث 1 و 2 و 6.

2- قاله الشیخ فی الخلاف 3:64، المسألة 105، والمحقّق فی الشرائع 2:46.

3- ذهب إلیه ابن إدریس فی السرائر 2:258-259، وقبله الشیخ فی الاستبصار 3:92-93.

4- الدروس 3:296.

5- الوسائل 12:442-445، الباب 13 من أبواب الربا.

6- هو المفید فی المقنعة:603، وسلّار فی المراسم:180، وغیرهما.

7- قال فی المختلف 5:87: احتجّ المانعون بالحدیث المشهور «إنّما الربا فی النسیئة» (سنن البیهقی 6:141) ، وبما رواه الحلبی فی الصحیح (الوسائل 12:442-443، الباب 13 من أبواب الربا، الحدیث 2) .

«ولا عبرة بالأجزاء المائیّة فی الخبز والخَلّ والدقیق» بحیث یُجهل مقداره فی کلٍّ من العوضین الموجب لجهالة مقدارهما، وکذا لو کانت مفقودة من أحدهما کالخبز الیابس واللیِّن؛ لإطلاق الحقیقة علیهما، مع کون الرطوبة یسیرة غیر مقصودة، کقلیل الزُوان والتبن فی الحنطة «إلّاأن یظهر ذلک للحسّ ظهوراً بیّناً» بحیث یظهر التفاوت بینهما فیمنع، مع احتمال عدم منعه مطلقاً، کما أطلقه فی الدروس (1)وغیره (2)لبقاء الاسم الذی یترتّب علیه تساوی الجنسین عرفاً.

«ولا یباع اللحم بالحیوان مع التماثل» کلحم الغنم بالشاة إن کان مذبوحاً؛ لأنّه فی قوّة اللحم، فلا بدّ من تحقّق المساواة. ولو کان حیّاً فالجواز قویّ؛ لأنّه حینئذٍ غیر مقدّر بالوزن «ویجوز» بیعه به «مع الاختلاف» قطعاً؛ لانتفاء المانع مع وجود المصحّح.

[شماره صفحه واقعی : 300]

ص: 453

1- الدروس 3:297، إلّاأ نّه قیّده بما «إذا لم یزد عن العادة» .

2- الشرائع 2:46، والقواعد 2:62.

«الفصل التاسع» «فی الخیار»

اشارة

«وهو أربعة عشر» قسماً، وجمعه بهذا القدر من خواصّ الکتاب.

«الأوّل : خیار المجلس»

«الأوّل (1): خیار المجلس»

أضافه إلی موضع الجلوس مع کونه غیر معتبر فی ثبوته، وإنّما المعتبر عدم التفرّق، إمّا تجوّزاً فی إطلاق بعض أفراد الحقیقة، أو حقیقة عرفیّة.

«وهو مختصّ بالبیع» بأنواعه، ولا یثبت فی غیره من عقود المعاوضات وإن قام مقامه، کالصلح.

ویثبت للمتبایعین ما لم یفترقا «ولا یزول بالحائل» بینهما غلیظاً کان أم رقیقاً مانعاً من الاجتماع أم غیر مانع؛ لصدق عدم التفرّق معه

[*وجدانی فخر]

«ولا بمفارقة» کلّ واحد منهما «المجلسَ مصطحبین» وإن طال الزمان ما لم یتباعد ما بینهما عنه حالةَ العقد. وأولی بعدم زواله لو تقاربا عنه.

«ویسقط باشتراط سقوطه فی العقد» عنهما أو عن أحدهما بحسب

[شماره صفحه واقعی : 301]

ص: 454

1- فی (ق) وبعض نسخ الشرح بدل «الأوّل، والثانی. . .» : أ، ب. . .

الشرط «وبإسقاطه بعدَه» بأن یقولا: أسقطنا الخیار، أو أوجبنا المنع، أو التزمناه، أو اخترناه، أو ما أدّی ذلک. «وبمفارقة أحدهما صاحبَه» ولو بخطوة اختیاراً، فلو اُکرها أو أحدُهما علیه لم یسقط مع منعهما من التخایر، فإذا زال الإکراه فلهما الخیار فی مجلس الزوال. ولو لم یُمنعا من التخایر لزم العقد.

«ولو التزم به أحدهما سقط خیاره خاصّة» إذ لا ارتباط لحقّ أحدهما بالآخر «ولو فسخ أحدهما وأجاز الآخر قُدِّم الفاسخ» وإن تأخّر عن الإجازة؛ لأنّ إثبات الخیار إنّما قصد به التمکّن من الفسخ دون الإجازة؛ لأصالتها. «وکذا» یقدَّم الفاسخ علی المجیز «فی کلّ خیار مشترک» لاشتراک الجمیع فی العلّة التی أشرنا إلیها.

«ولو خیّره فسکت فخیارهما باقٍ» أمّا الساکت فظاهر؛ إذ لم یحصل منه ما یدلّ علی سقوط الخیار. وأمّا المخیّر فلأنّ تخییره صاحبَه أعمّ من اختیاره العقد فلا یدلّ علیه. وقیل: یسقط خیاره (1)استناداً إلی روایة (2)لم تثبت عندنا.

«الثانی: خیار الحیوان»

«وهو ثابت للمشتری خاصّة» علی المشهور وقیل: لهما (3)وبه روایة

[شماره صفحه واقعی : 302]

ص: 455

1- نسب ذلک إلی الشیخ فی جامع المقاصد 4:285، والمسالک 3:197، ولکن صریح عبارته فی المبسوط 2:82 والخلاف 3:21 خلاف ذلک.

2- المستدرک 13:299، الباب 2 من أبواب الخیار، الحدیث 3. ورد فی هامش بعض نسخ المسالک بخطّ الشهید الثانی عن هذه الروایة أ نّها مجهولة السند. راجع المسالک 3:197.

3- ذهب إلیه السیّد فی الانتصار:433.

صحیحة (1)ولو کان حیواناً بحیوان قوی ثبوتُه لهما، کما یقوی ثبوته للبائع وحدَه لو کان الثمن خاصّة-وهو ما قرن بالباء-حیواناً.

ومدّة هذا الخیار «ثلاثة أیّام مبدؤها من حین العقد» علی الأقوی. ولا یقدح اجتماع خیارین فصاعداً. وقیل: من حین التفرّق (2)بناءً علی حصول الملک به.

«ویسقط باشتراط سقوطه» فی العقد «أو إسقاطه بعد» العقد کما تقدّم (3)«أو تصرّفه» أی تصرّف ذی الخیار، سواء کان لازماً کالبیع، أم لم یکن کالهبة قبل القبض، بل مطلق الانتفاع، کرکوب الدابّة-ولو فی طریق الردّ-ونعلِها، وحلبِ ما یُحلب [ ولبسِ الثوب وقصارته، وسکنی الدار ] (4).

ولو قصد به الاستخبار ولم یتجاوز مقدارَ الحاجة ففی منعه من الردّ وجهان. أمّا مجرّد سوق الدابّة إلی منزله، فإن کان قریباً بحیث لا یُعدّ تصرّفاً عرفاً فلا أثر له، وإن کان بعیداً مفرطاً احتمل قویّاً منعه. وبالجملة فکلّ ما یُعدّ تصرّفاً عرفاً یمنع، وإلّا فلا.

«الثالث: خیار الشرط»

[شماره صفحه واقعی : 303]

ص: 456

1- الوسائل 12:349، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 3.

2- ذهب إلیه الشیخ فی الخلاف 3:33، المسألة 44، والمبسوط 2:85، وابن زهرة فی الغنیة:220.

3- تقدّم فی خیار المجلس.

4- ما بین المعقوفتین لم یرد فی (ش) و (ف) ، وکُتب علیه فی (ع) : ز، رمز الزیادة.

«وهو بحسب الشرط إذا کان الأجل مضبوطاً» متّصلاً بالعقد أم منفصلاً، فلو کان منفصلاً صار العقد جائزاً بعد لزومه مع تأخّره عن المجلس.

«ویجوز اشتراطه لأحدهما ولکلّ منهما، ولأجنبیّ عنهما أو عن أحدهما» ولأجنبیٍّ مع أحدهما عنه، وعن الآخر، ومعهما. واشتراط الأجبنیّ تحکیم لا توکیل عمّن جُعل عنه، فلا اختیار له معه.

«واشتراط المؤامرة» وهی مفاعَلة من الأمر، بمعنی اشتراطهما أو أحدهما استئمارَ من سمّیاه والرجوع إلی أمره مدّة مضبوطة، فیلزم العقد من جهتهما ویتوقّف علی أمره، فإن أمر بالفسخ جاز للمشروط له استئماره الفسخُ.

والظاهر أ نّه لا یتعیّن علیه؛ لأنّ الشرط مجرّد استئماره، لا التزام قوله. وإن أمره بالالتزام لم یکن له الفسخ قطعاً وإن کان الفسخ أصلح عملاً بالشرط؛ ولأ نّه لم یجعل لنفسه خیاراً.

فالحاصل: أنّ الفسخ یتوقّف علی أمره؛ لأنّه خلاف مقتضی العقد، فیرجع إلی الشرط، وأمّا الالتزام بالعقد فلا یتوقّف.

وظاهر معنی «المؤامرة» وکلام الأصحاب: أنّ المستأمَر-بفتح المیم - لیس له الفسخ ولا الالتزام، وإنّما إلیه الأمر والرأی خاصّة،

[*وجدانی فخر]

فقول المصنّف رحمه الله: «فإن قال المستأمر: فسخت أو أجزت فذاک، وإن سکت فالأقرب اللزوم، ولا (1)یلزم» المستأمر «الاختیار» إن قُرئ المستأمر بالفتح-مبنیّاً للمجهول-اُشکل بما ذکرناه، وإن قُرئ بالکسر-مبنیّاً للفاعل-بمعنی المشروط له المؤامَرة لغیره، فمعناه: إن قال: «فسخت» بعد أمره له بالفسخ، أو «أجزت» بعد أمره له بالإجازة لزم. وإن سکت ولم [ یلتزم ] (2)ولم یفسخ-سواء فعل ذلک بغیر استئمار

[شماره صفحه واقعی : 304]

ص: 457

1- فی (ق) و (س) : فلا.

2- فی المخطوطات: لم یلزم.

أم بعده ولم یفعل مقتضاه-لزم؛ لما بیّنّاه من أ نّه لا یجب علیه امتثال الأمر، وإنّما یتوقّف فسخه علی موافقة الآمر.

وهذا الاحتمال أنسب بالحکم. لکن دلالة ظاهر العبارة علی الأوّل أرجح، خصوصاً بقرینة قوله: «ولا یلزم الاختیار» فإنّ اللزوم المنفیّ لیس إلّاعمّن جُعل له المؤامرة، وقوله: «وکذا» کلّ «من جُعل له الخیار» فإنّ المجعول له هنا الخیار هو الأجنبیّ المستشار، لا المشروط له إلّاأنّ للمشروط له حظّاً من الخیار عند أمر الأجنبیّ [ له ] (1)بالفسخ.

وکیف کان: فالأقوی أنّ المستأمَر-بالفتح-لیس له الفسخ ولا الإجازة وإنّما إلیه الأمر، وحکم امتثاله ما فصّلناه. وعلی هذا فالفرق بین اشتراط المؤامرة لأجنبیّ وجعل الخیار له واضح؛ لأنّ الغرض من المؤامرة الانتهاء إلی أمره لا جعل الخیار له، بخلاف من جُعل له الخیار.

وعلی الأوّل (2)یشکل الفرق بین المؤامرة وشرط الخیار.

والمراد بقوله: «وکذا کلّ من جُعل له الخیار» أ نّه إن فسخ أو أجاز نفذ، وإن سکت إلی أن انقضت مدّة الخیار لزم البیع، کما أنّ المستأمَر هنا لو سکت عن الأمر أو المستأمِر-بالکسر-لو سکت عن الاستئمار لزم العقد؛ لأنّ الأصل فیه اللزوم إلّابأمر خارج وهو منتفٍ.

«ویجب اشتراط مدّة المؤامرة (3)» بوجه منضبط، حذراً من الغرر. خلافاً للشیخ (4)حیث جوّز الإطلاق.

[شماره صفحه واقعی : 305]

ص: 458

1- لم یرد فی المخطوطات.

2- یعنی قراءة «المستأمَر» بالفتح.

3- فی (ق) : للمؤامرة.

4- المبسوط 2:86.

«الرابع: خیار التأخیر»

أی تأخیر إقباض الثمن والمثمن «عن ثلاثة أیّام فیمن باع ولا قبض» الثمن «ولا أقبض (1)» المبیع «ولا شرط التأخیر» أی تأخیر الإقباض والقبض، فللبائع الخیار بعد الثلاثة فی الفسخ. «وقبضُ البعض کلا قبض» لصدق عدم قبض الثمن وإقباض المثمن مجتمعاً ومنفرداً. ولو قبض الجمیع أو أقبضه فلا خیار وإن عاد إلیه بعدَه.

وشرط القبض المانع کونُه بإذن المالک، فلا أثر لما یقع بدونه؛ وکذا لو ظهر الثمن مستحقّاً أو بعضه. ولا یسقط بمطالبة البائع بالثمن بعد الثلاثة وإن کان (2)قرینة الرضا بالعقد.

ولو بذل المشتری الثمن بعدَها قبل الفسخ ففی سقوط الخیار وجهان: ومنشؤهما الاستصحاب، وزوال الضرر.

«وتلفه» أی المبیع «من البائع مطلقاً» فی الثلاثة وبعدَها؛ لأنّه غیر مقبوض، وکلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه. ونبّه بالإطلاق علی خلاف بعض الأصحاب (3)حیث زعم أنّ تلفه فی الثلاثة من المشتری؛ لانتقال المبیع إلیه وکون التأخیر لمصلحته (4)وهو غیر مسموع فی مقابلة القاعدة الکلّیة

[شماره صفحه واقعی : 306]

ص: 459

1- فی (ق) : لا قبّض.

2- کذا، ولعلّ الأنسب: کانت.

3- لم یرد «الأصحاب» فی (ع) .

4- ذهب إلیه المفید فی المقنعة:592، وتبعه السیّد فی الانتصار:437-438، المسألة 249.

الثابتة بالنصّ (1)والإجماع.

«الخامس: خیار ما یفسد لیومه»

صوت

[*وجدانی فخر]

«وهو ثابت بعد دخول اللیل» هذا هو الموافق لمدلول الروایة (2)ولکن یُشکل بأنّ الخیار لدفع الضرر، وإذا توقّف ثبوته علی دخول اللیل مع کون الفساد یحصل فی یومه لا یندفع الضرر، وإنّما یندفع بالفسخ قبل الفساد.

وفَرَضَه المصنّف فی الدروس «خیار ما یفسده المبیت» (3)وهو حسن وإن کان فیه خروج عن النصّ؛ لتلافیه بخبر الضرار (4)واستقرب تعدیته إلی کلّ ما یتسارع إلیه الفساد عند خوفه ولا یتقیّد باللیل. واکتفی فی الفساد بنقص الوصف وفوات الرغبة کما فی الخضراوات واللحم والعنب وکثیر من الفواکه. واستشکل فیما لو استلزم التأخیر فوات السوق. فعلی هذا (5)لو کان ممّا یفسد فی یومین تأخّر الخیار عن اللیل إلی حین خوفه. هذا کلّه متّجه وإن خرج عن مدلول النصّ الدالّ علی هذا الحکم؛ لقصوره عن إفادة الحکم متناً (6)وسنداً (7). وخبر

[شماره صفحه واقعی : 307]

ص: 460

1- المستدرک 13:303، الباب 9 من أبواب الخیار.

2- الوسائل 12:358-359، الباب 11 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.

3- الدروس 3:274.

4- الوسائل 17:340-341، الباب 12 من أبواب إحیاء الموات.

5- أی علی ما استقربه المصنّف من التعدیة.

6- ووجه ضعفه دلالةً هو ظهوره فی انفساخ البیع لا الخیار (راجع هامش ر) .

7- لکونه مرسلاً. راجع المسالک 3:210.

«الضرار» المتّفق علیه یفیده فی الجمیع.

«السادس: خیار الرؤیة»

«وهو ثابت لمن لم یرَ» إذا باع أو اشتری بالوصف. ولو اشتری برؤیة قدیمة فکذلک یتخیّر لو ظهر بخلاف ما رآه. وکذا من طرف البائع، إلّاأ نّه لیس من أفراد هذا القسم بقرینة قوله: «ولا بدّ فیه من ذکر الجنس. . .» فإنّه مقصور علی ما لم یرَ أصلاً؛ إذ لا یشترط (1)وصف ما سبقت رؤیته.

وإنّما یثبت الخیار فیما لم یرَ «إذا زاد فی طرف البائع، أو نقص فی طرف المشتری» ولو وُصف لهما فزاد ونقص باعتبارین تخیّرا وقُدّم الفاسخ منهما.

وهل هو علی الفور أو التراخی؟ وجهان: أجودهما الأوّل وهو خیرته فی الدروس (2).

«ولا بدّ فیه» أی فی بیع ما یترتّب علیه خیار الرؤیة وهو العین الشخصیّة الغائبة «من ذکر الجنس والوصف» الرافعین للجهالة «والإشارة إلی معیّن» فلو انتفی الوصف بطل، ولو انتفت الإشارة کان المبیع کلّیاً لا یوجب الخیار لو لم یطابق المدفوع، بل علیه إبداله.

«ولو رأی البعض ووصف الباقی تخیّر فی الجمیع مع عدم المطابقة» ولیس له الاقتصار علی فسخ ما لم یرَ؛ لأنّه مبیع واحد.

[شماره صفحه واقعی : 308]

ص: 461

1- فی (ع) : ولا یشرط.

2- الدروس 3:276.

«السابع: خیار الغبن»

بسکون الباء. وأصله الخدیعة، والمراد هنا البیع أو الشراء بغیر القیمة «وهو ثابت» فی المشهور لکلّ من البائع والمشتری «مع الجهالة» بالقیمة «إذا کان» الغبن وهو الشراء بزیادة عن القیمة أو البیع بنقصان عنها «بما لا یُتغابن» أی یُتسامح «به غالباً» والمرجع فیه إلی العادة؛ لعدم تقدیره شرعاً. وتعتبر القیمة وقتَ العقد، ویرجع فیها إلی البیّنة عند الاختلاف، وفی الجهالة إلیها للمطّلع علی حاله. والأقوی قبول قوله فیها بیمینه مع إمکانها فی حقّه.

ولا یسقط الخیار ببذل الغابن التفاوتَ وإن انتفی موجبه، استصحاباً لما ثبت قبلَه. نعم لو اتّفقا علی إسقاطه بالعوض صحّ کغیره من الخیار.

«و» کذا «لا یسقط بالتصرّف» سواء کان المتصرّفُ الغابنَ أم المغبون، وسواء خرج به عن الملک کالبیع أم منع مانعٌ من ردّه کالاستیلاد، أم لا

[*وجدانی فخر]

«إلّا أن یکون المغبون المشتری وقد أخرجه عن ملکه» فیسقط خیاره؛ إذ لا یمکنه ردّ العین المنتقلة إلیه لیأخذ الثمن. ومثله ما لو عرض له (1)ما یمنع من الردّ شرعاً کالاستیلاد وإن لم یخرج عن الملک. هذا هو المشهور وعلیه عمل المصنّف رحمه الله فی غیر الکتاب (2).

«وفیه نظر؛ للضرر» علی المشتری مع تصرّفه فیه علی وجه یمنع من ردّه لو قلنا بسقوط خیاره به «مع الجهل» بالغبن أو بالخیار والضرر منفیّ

[شماره صفحه واقعی : 309]

ص: 462

1- لم یرد «له» فی (ع) .

2- الدروس 3:275، وغایة المراد 2:99.

بالخبر (1)بل هو مستند خیار الغبن؛ إذ لا نصّ فیه بخصوصه، وحینئذٍ «فیمکن الفسخ» مع تصرّفه کذلک «وإلزامه بالقیمة» إن کان قیمیّاً «أو المثل» إن کان مثلیّاً جمعاً بین الحقّین. «وکذا لو تلفت» العین «أو استولد الأمة» .

کما یثبت ذلک لو کان المتصرّفُ المشتری والمغبونُ البائعَ، فإنّه إذا فسخ فلم یجد العین یرجع إلی المثل أو القیمة. وهذا الاحتمال متوجّه، لکن لم أقف علی قائل به. نعم لو عاد إلی ملکه بفسخ أو إقالة أو غیرهما أو موت الولد جاز له الفسخ إن لم ینافِ الفوریّة.

واعلم أنّ التصرّف مع ثبوت الغبن إمّا أن یکون فی المبیع المغبون فیه، أو فی ثمنه، أو فیهما. ثمّ إمّا أن یخرج عن الملک، أو یمنع من الردّ کالاستیلاد، أو یرد علی المنفعة خاصّة کالإجارة، أو یوجب تغیّر العین بالزیادة العینیّة کغرس الأرض، أو الحکمیّة کقصارة الثوب، أو المشوبة کصبغه، أو النقصان بعیب ونحوه، أو بامتزاجها بمثلها بما یوجب الشرکة بالمساوی أو الأجود أو الأردأ، أو بغیرها أو بهما علی وجه الاضمحلال کالزیت یعمل صابوناً، أو لا یوجب شیئاً من ذلک.

ثمّ إمّا أن یزول المانع من الردّ قبل الحکم ببطلان الخیار، أو بعده، أو لا یزول، والمغبون إمّا البائع، أو المشتری، أو هما.

فهذه جملة أقسام المسألة، ومضروبها یزید عن مئتی مسألة، وهی ممّا تعمّ بها البلوی، وحکمها غیر مستوفی فی کلامهم.

وجملة الکلام فیه: أنّ المغبون إن کان هو البائع لم یسقط خیاره بتصرّف المشتری مطلقاً. فإن فسخ ووجد العین باقیة علی ملکه لم تتغیّر تغیّراً یوجب

[شماره صفحه واقعی : 310]

ص: 463

1- الوسائل 17:340-342، الباب 12 من أبواب إحیاء الموات.

زیادة القیمة ولا یمنع من ردّها، أخذها. وإن وجدها متغیّرة بصفة محضة - کالطحن والقصارة-فللمشتری اُجرةُ عمله. ولو زادت قیمة العین بها شارکه فی الزیادة بنسبة القیمة. وإن کان صفةً من وجه وعیناً من آخر-کالصبغ-صار شریکاً بنسبته کما مرّ، وأولی هنا.

[*وجدانی فخر]

ولو کانت الزیادة عیناً محضة-کالغرس-أخذ المبیع وتخیّر بین قلع الغرس بالأرش وإبقائه بالاُجرة؛ لأنّه وَضع بحقّ. ولو رضی ببقائه بها واختار المشتری قلعه فالظاهر أ نّه لا أرش له، وعلیه تسویة الحُفَر حینئذٍ. ولو کان زرعاً وجب إبقاؤُه إلی أوان بلوغه بالاُجرة.

وإن وجدها ناقصة أخذها مجّاناً کذلک إن شاء.

وإن وجدها ممتزجة بغیرها فإن کان بمساوٍ أو أردأ صار شریکاً إن شاء، وإن کان بأجود ففی سقوط خیاره أو کونه شریکاً بنسبة القیمة أو الرجوع إلی الصلح، أوجه. ولو مزجها بغیر الجنس بحیث لا یتمیّز فکالمعدومة.

وإن وجدها منتقلة عن ملکه بعقد لازم-کالبیع والعتق-رجع إلی المثل أو القیمة؛ وکذا لو وجدها علی ملکه مع عدم إمکان ردّها کالمستولدة.

ثمّ إن استمرّ المانع استمرّ السقوط. وإن زال قبل الحکم بالعوض-بأن رجعت إلی ملکه أو مات الولد-أخذ العین. مع احتمال العدم؛ لبطلان حقّه بالخروج فلا یعود. ولو کان العود بعد الحکم بالعوض، ففی رجوعه إلی العین وجهان: من بطلان حقّه من العین، وکون العوض للحیلولة وقد زالت.

ولو کان الناقل ممّا یمکن إبطاله-کالبیع بخیار-اُلزم بالفسخ، فإن امتنع فسخه الحاکم، فإن تعذّر فسخه المغبون.

وإن وجدها منقولة المنافع جاز له الفسخ وانتظار انقضاء المدّة، وتصیر ملکه من حینه. ولیس له فسخ الإجارة. ولو کان النقل جائزاً-کالسکنی المطلقة -

[شماره صفحه واقعی : 311]

ص: 464

فله الفسخ.

هذا کلّه إذا لم یکن تصرّف فی الثمن تصرّفاً یمنع من ردّه، وإلّا سقط خیاره، کما لو تصرّف المشتری فی العین. والاحتمال السابق (1)قائم فیهما، فإن قلنا به دفع مثله أو قیمته.

وإن کان المغبون هو المشتری لم یسقط خیاره بتصرّف البائع فی الثمن مطلقاً، فیرجع إلی عین الثمن أو مثله أو قیمته. وأمّا تصرّفه فیما غُبن فیه فإن لم یکن ناقلاً عن الملک علی وجه لازم ولا مانعاً من الردّ ولا منقّصاً (2)للعین فله ردّها. وفی الناقل والمانع ما تقدّم (3).

ولو کان قد زادها فأولی بجوازه (4)أو نَقّصها أو مَزَجها أو آجرها فوجهان، وظاهر کلامهم أ نّه غیر مانع. لکن إن کان النقص من قِبَله ردّها مع الأرش، وإن کان من قبل اللّٰه تعالی فالظاهر أ نّه کذلک کما لو تلفت.

ولو کانت الأرض مغروسة فعلیه قلعه من غیر أرش إن لم یرضَ البائع بالاُجرة.

وفی خلطه بالأردأ الأرش. وبالأجود إن بذل له بنسبته فقد أنصفه، وإلّا فإشکال.

[شماره صفحه واقعی : 312]

ص: 465

1- وهو إمکان الفسخ وإلزامه بالقیمة أو المثل، الاحتمال الذی ذکره المصنّف بقوله: فیمکن الفسخ وإلزامه بالقیمة أو المثل، راجع الصفحة 310.

2- فی (ع) : منتقصاً.

3- من قول المشهور بعدم جواز الردّ، والاحتمال الذی ذکره المصنّف بقوله: فیمکن الفسخ وإلزامه بالقیمة أو المثل.

4- أی جواز الردّ.

«الثامن: خیار العیب»

صوت

[*وجدانی فخر]

«وهو کلّ ما زاد عن الخلقة الأصلیّة» وهی خلقة أکثر النوع الذی یعتبر فیه ذلک ذاتاً وصفةً «أو نقص» عنها «عیناً کان» الزائد والناقص «کالإصبع» زائدةً علی الخمس أو ناقصةً منها «أو صفة کالحُمّی ولو یوماً» بأن یشتریه فیجده محموماً أو یَحُمّ قبلَ القبض وإن برئ لیومه. فإن وجد ذلک فی المبیع سواءٌ أنقص قیمته أم زادها فضلاً عن المساواة «فللمشتری الخیارُ مع الجهل» بالعیب عند الشراء «بین الردّ والأرش، وهو» جزء من الثمن، نسبته إلیه «مثل نسبة التفاوت بین القیمتین» فیؤخذ ذلک «من الثمن» بأن یُقوَّم المبیع صحیحاً ومعیباً ویؤخذ من الثمن مثل تلک النسبة، لا تفاوت ما بین المعیب والصحیح؛ لأنّه قد یحیط بالثمن أو یزید علیه، فیلزم أخذه العوض والمعوَّض، کما إذا اشتراه بخمسین وقُوِّم معیباً بها وصحیحاً بمئة أو أزید، وعلی اعتبار النسبة یرجع فی المثال بخمسة وعشرین وعلی هذا القیاس.

«ولو تعدّدت القِیم» إمّا لاختلاف المقوّمین، أو لاختلاف قیمة أفراد ذلک النوع المساویة للمبیع، فإنّ ذلک قد یتّفق نادراً، والأکثر-ومنهم المصنّف رحمه الله فی الدروس (1)-عبّروا عن ذلک باختلاف المقوّمین: «اُخذت قیمة واحدة متساویة النسبة إلی الجمیع» أی منتزعة منه نسبتها إلیه بالسویّة «فمن القیمتین» یؤخذ «نصفهما» ومن الثلاث ثُلثها «ومن الخَمس خُمسها» وهکذا. . .

[شماره صفحه واقعی : 313]

ص: 466

1- الدروس 3:287.

وضابطه: أخذ قیمة منتزعة من المجموع نسبتها إلیه کنسبة الواحد إلی عدد تلک القیم، وذلک لانتفاء الترجیح.

وطریقه: أن تُجمع القِیَم الصحیحة علی حدة والمعیبة کذلک، وتُنسب إحداهما إلی الاُخری ویؤخذ بتلک النسبة.

ولا فرق بین اختلاف المقوّمین فی قیمته صحیحاً ومعیباً، وفی إحداهما. وقیل: یُنسب معیب کلّ قیمة إلی صحیحها ویجمع قدر النسبة ویؤخذ من المجتمع بنسبتها.

[*وجدانی فخر]

وهذا الطریق منسوب إلی المصنّف (1)وعبارته هنا وفی الدروس (2)لا تدلّ علیه (3).

وفی الأکثر یتّحد الطریقان. وقد یختلفان فی یسیر، کما لو قالت إحدی

[شماره صفحه واقعی : 314]

ص: 467

1- لم نظفر به فی کتبه التی بأیدینا.

2- الدروس 3:287.

3- إنّما کانت العبارة لا تدلّ علیه، مع أنّ ظاهر الطریق الأوّل لا یقتضی أخذ النصف من القیمتین، ولا الثلث من الثلث. بل أخذ نسبة المجموع إلی المجموع؛ لأنّ مآلهما واحد، فإنّ لک فی الطریق المطابق للعبارة علی الأوّل أن تجمع القیم الصحیحة جملةً وتأخذ نصفها أو ثلثها کما مرّ وتجمع المعیبة کذلک وتأخذ منها کذلک، ثمّ تنسب إحدی القیمتین المنتزعتین إلی الاُخری وتأخذ من الثمن بتلک النسبة فتأخذ فی المثال الأوّل نصف الصحیحتین عشرةً ونصف المعیبتین سبعةً ونصفاً وتنسبها إلی العشرة وذلک ربعٌ، کما أنّ نسبة الخمسة عشر إلی العشرین ربعٌ. وفی مثال الثلاثة تأخذ ثلث القیم الصحیحة وهی ثلاثون فثلثها عشرة، وثلث القیم المعیبة جملةً وهی أربعة وعشرون، فثلثها ثمانیة وتأخذ من الثمن بنسبة ما بین الثمانیة والعشرة وهو الخمس، کما أ نّک بالطریق الذی ذکرناه تأخذ بنسبة الأربعة والعشرین إلی الثلاثین وهو الخمس کذلک، وبهذا یظهر أنّ عبارة المصنّف یحتمل کلّ واحد من الطریقین فلم تدلّ علی الثانی بخصوصه (منه رحمه الله) .

البیّنتین: إنّ قیمته اثنا عشر صحیحاً وعشرة معیباً، والاُخری: ثمانیةٌ صحیحاً وخمسةٌ معیباً، فالتفاوت بین القیمتین الصحیحتین ومجموع المعیبتین الربع، فیرجع بربع الثمن، وهو ثلاثة من اثنی عشر لو کان کذلک. وعلی الثانی یؤخذ تفاوت ما بین القیمتین علی قول الاُولی (1)وهو السدس، وعلی قول الثانیة ثلاثة أثمان، ومجموع ذلک من الاثنی عشر ستّة ونصف، یؤخذ نصفها: ثلاثة وربع، فظهر التفاوت.

ولو کانت ثلاثاً، فقالت إحداها کالاُولی، والثانیة: عشرة صحیحاً وثمانیة معیباً، والثالثة: ثمانیة صحیحاً وستّة معیباً. فالصحیحة ثلاثون، والمعیبة أربعة وعشرون، والتفاوت ستّة هی الخُمس. وعلی الثانی یجمع سدس الثمن وخمسه وربعه ویؤخذ ثلث المجموع، وهو یزید عن الأوّل بثُلث خمس.

ولو اتّفقت علی الصحیحة کاثنی عشر، دون المعیبة، فقالت إحداهما: عشرة. والاُخری: ستّة، فطریقه: تنصیف المعیبتین ونسبة النصف إلی الصحیحة، أو تجمع المعیبتین مع تضعیف الصحیحة وأخذ مثل نسبة المجموع إلیه، وهو الثُلث. وعلی الثانی یؤخذ من الاُولی السدس ومن الثانیة النصف ویؤخذ نصفه، وهو الثلث أیضاً.

ولو انعکس بأن اتّفقتا علی الستّة معیباً، وقالت إحداهما: ثمانیة صحیحاً واُخری: عشرة، فإن شئت جمعتهما وأخذت التفاوت وهو الثلث، أو أخذت نصف الصحیحتین ونسبتَه إلی المعیبة وهو الثلث أیضاً. وعلی الثانی یکون التفاوت ربعاً وخُمسَین فنصفه-وهو ثمن وخمس-ینقص عن الثلث بنصف خمس. وعلی هذا القیاس.

[شماره صفحه واقعی : 315]

ص: 468

1- أی البیّنة الاُولی.

صوت

[*وجدانی فخر]

«ویسقط الردّ بالتصرّف» فی المبیع، سواء کان قبل علمه بالعیب أم بعده، وسواء کان التصرّف ناقلاً للملک أم لا، مغیّراً للعین أم لا، عاد إلیه بعد خروجه عن ملکه أم لا. وما تقدّم فی تصرّف الحیوان (1)آتٍ هنا.

«أو حدوث عیب بعد القبض» مضمونٍ علی المشتری، سواء کان حدوثه من جهته أم لا. واحترزنا بالمضمون علیه عمّا لو کان حیواناً وحدث فیه العیب فی الثلاثة من غیر جهة المشتری، فإنّه حینئذٍ لا یمنع من الردّ ولا الأرش؛ لأنّه مضمون علی البائع. ولو رضی البائع بردّه مجبوراً بالأرش أو غیر مجبور جاز.

وفی حکمه ما لو اشتری صفقةً متعدّداً وظهر فیه عیب وتلف أحدها، أو اشتری اثنان صفقةً فامتنع أحدهما من الردّ، فإنّ الآخر یُمنع منه وله الأرش وإن أسقطه الآخر، سواءٌ اتّحدت العین أم تعدّدت، اقتسماها أم لا.

وأولی بالمنع من التفرّق الورّاثُ عن واحد؛ لأنّ التعدّد هنا طارئٌ علی العقد، سواء فی ذلک خیار العیب وغیره.

وکذا الحکم لو اشتری شیئین فصاعداً فظهر فی أحدهما عیب، فلیس له ردّه، بل ردّهما أو إمساکهما وأرش المعیب.

وکذا یسقط الردّ دون الأرش إذا اشتری من ینعتق علیه؛ لانعتاقه بنفس الملک. ویمکن ردّه إلی التصرّف. وکذا یسقط الردّ بإسقاطه مع اختیاره الأرش أو لا معه.

«و» حیث یسقط الردّ «یبقی الأرش» .

[شماره صفحه واقعی : 316]

ص: 469

1- من أ نّه لو قصد به الاستخبار ولم یتجاوز مقدار الحاجة ففی منعه من الردّ وجهان، راجع الصفحة 303.

«ویسقطان» أی الردّ والأرش معاً «بالعلم به» أی بالعیب «قبلَ العقد» فإنّ قدومه علیه عالماً به رضا بالمعیب «وبالرضا به بعدَه» غیر مقیّد بالأرش، وأولی منه إسقاط الخیار «وبالبراءة» أی براءة البائع «من العیوب ولو إجمالاً» کقوله: «برئت من جمیع العیوب» علی أصحّ القولین (1)ولا فرق بین علم البائع والمشتری بالعیوب وجهلهما والتفریق، ولا بین الحیوان وغیره، ولا بین العیوب الباطنة وغیرها، ولا بین الموجودة حالةَ العقد والمتجدّدة حیث تکون مضمونة علی البائع؛ لأنّ الخیار بها ثابت بأصل العقد وإن کان السبب حینئذٍ غیر مضمون.

«والإباق» عند البائع «وعدم الحیض» ممّن شأنها الحیض بحسب سنّها «عیب» ویظهر من العبارة الاکتفاء بوقوع الإباق مرّةً قبلَ العقد، وبه صرّح بعضهم (2)والأقوی اعتبار اعتیاده، وأقلّ ما یتحقّق بمرّتین. ولا یشترط إباقه عند المشتری، بل متی تحقّق ذلک عند البائع جاز الردّ. ولو تجدّد عند المشتری فی الثلاثة من غیر تصرّف فهو کما لو وقع عند البائع.

ولا یعتبر فی ثبوت عیب الحیض مضیّ ستّة أشهر کما ذکره جماعة (3)بل یثبت بمضیّ مدّة تحیض فیها أسنانها فی تلک البلاد «وکذا الثُفل» بضمّ المثلّثة وهو ما استقرّ تحت المائع من کُدرة «فی الزیت» وشبهه «غیر المعتاد» أمّا

[شماره صفحه واقعی : 317]

ص: 470

1- ذهب إلیه المفید فی المقنعة:598، والشیخ فی النهایة:392، وابن إدریس فی السرائر 2:296. ومقابل الأصحّ هو قول ابن الجنید علی ما حکاه عنه فی المختلف 5:170، والقاضی فی المهذّب 1:392.

2- مثل العلّامة فی التذکرة 11:191.

3- کالشیخ فی النهایة:395، وابن حمزة فی الوسیلة:256، والمحقّق فی الشرائع 2:37.

المعتاد منه فلیس بعیب؛ لاقتضاء طبیعة الزیت وشبهه کون ذلک فیه غالباً. ولا یشکل صحّة البیع مع زیادته عن المعتاد بجهالة قدر المبیع المقصود بالذات فیجهل مقدار ثمنه؛ لأنّ مثل ذلک غیر قادح مع معرفة مقدار الجملة، کما تقدّم فی نظائره (1).

«التاسع: خیار التدلیس»

صوت

[*وجدانی فخر]

وهو تفعیل من الدَلَس محرّکاً، وهو الظلمة، کأنّ المُدلِّس یُظلم الأمر ویُبهمه حتّی یوهم غیر الواقع.

ومنه اشتراط صفة فتفوت، سواء کان من البائع أم المشتری «فلو شرط صفة کمال کالبَکارة أو توهّمها» المشتری کمالاً ذاتیّاً «کتحمیر الوجه ووصلِ الشعر فظهر الخلاف تخیّر» بین الفسخ والإمضاء بالثمن «ولا أرش» لاختصاصه بالعیب والواقع لیس بعیب، بل فوات أمر زائد. ویشکل ذلک فی البکارة من حیث إنّها بمقتضی الطبیعة وفواتها نقص یحدث علی الأمة ویؤثّر فی نقصان القیمة تأثیراً بیّناً فیتخیّر بین الردّ والأرش. بل یحتمل ثبوتهما وإن لم یشترط؛ لما ذکرناه، خصوصاً فی الصغیرة التی لیست محلَّ الوطء، فإنّ أصل الخلقة والغالب متطابقان فی مثلها علی البَکارة فیکون فواتها عیباً. وهو فی الصغیرة قویّ وفی غیرها متّجه، إلّاأنّ الغالب لمّا کان علی خلافه فی الإماء کانت الثیوبة فیهنّ بمنزلة الخلقة الأصلیّة وإن کانت عارضة.

[شماره صفحه واقعی : 318]

ص: 471

1- تقدّم فی الصفحة 297.

وإنّما یثبت الحکم مع العلم بسبق الثیوبة علی البیع بالبیّنة، أو إقرار البائع، أو قرب زمان الاختبار إلی زمان البیع بحیث لا یمکن تجدّد الثیوبة فیه عادة، وإلّا فلا خیار؛ لأنّها قد تذهب بالعلّة والنزوة (1)وغیرهما. نعم لو تجدّدت فی زمن خیار الحیوان أو خیار الشرط ترتّب الحکم.

ولو انعکس الفرض-بأن یشترط الثیوبة فظهرت بکراً-فالأقوی تخیّره أیضاً بین الردّ والإمساک بغیر أرش؛ لجواز تعلّق غرضه بذلک، فلا یقدح فیه کون البکر أتمّ غالباً.

«وکذا التصریة» وهو جمع لبن الشاة وما فی حکمها فی ضرعها بترکها بغیر حلب ولا رضاع، فیظنّ الجاهل بحالها کثرة ما تحلبه فیرغب فی شرائها بزیادة، وهو تدلیس محرَّم، وحکمه ثابت «للشاة» إجماعاً «والبقرة والناقة» علی المشهور، بل قیل: إنّه إجماع (2)فإن ثبت فهو الحجّة، وإلّا فالمنصوص الشاة (3)وإلحاق غیرها بها قیاس، إلّاأن یُعلّل بالتدلیس العامّ فیلحقان بها، وهو متّجه. وطرّد بعضُ الأصحاب الحکمَ فی سائر الحیوانات حتّی الآدمی (4)وفی الدروس: أ نّه لیس بذلک البعید؛ للتدلیس (5).

وتثبت التصریة إن لم یعترف بها البائع ولم تقم بها بیّنة «بعد اختبارها ثلاثة

[شماره صفحه واقعی : 319]

ص: 472

1- الوثبة.

2- ادّعاه الشیخ فی الخلاف 3:105، المسألة 170.

3- سنن أبی داود 3:270، الحدیث 3444-3445، لکنّ الصدوق روی حدیثاً جاء فیه ذکر الإبل أیضاً، راجع معانی الأخبار:282.

4- وهو الإسکافی علی ما حکاه العلّامة عنه فی المختلف 5:177.

5- الدروس 3:277.

أیّام» فإن اتّفقت فیها الحلبات عادةً أو زادت اللاحقة فلیست مصرّاةً. وإن اختلفت فی الثلاثة فکان بعضها ناقصاً عن الاُولی نقصاناً خارجاً عن العادة وإن زاد بعدها فی الثلاثة ثبت الخیار بعد الثلاثة بلا فصل علی الفور. ولو ثبتت بالإقرار أو البیّنة جاز الفسخ من حین الثبوت مدّة الثلاثة ما لم یتصرّف بغیر الاختبار بشرط النقصان. فلوتساوت أو زادت هبةً من اللّٰه تعالی فالأقوی زواله، ومثله ما لو لم یعلم بالعیب حتّی زال.

«ویردّ معها» إن اختار ردّها «اللبن» الذی حلبه منها «حتّی المتجدّد» منه بعد العقد «أو مثلَه لو تلف» . أمّا ردّ الموجود فظاهر؛ لأنّه جزء من المبیع، وأمّا المتجدّد فلإطلاق النصّ بالردّ (1)الشامل له.

ویشکل بأ نّه نماء المبیع الذی هو ملکه والعقد إنّما ینفسخ من حینه، والأقوی عدم ردّه. واستشکل فی الدروس (2).

ولو لم یتلف اللبن لکن تغیّر فی ذاته أو صفته بأن عمل جُبُناً أو مخیضاً ونحوهما، ففی ردّه بالأرش إن نقص، أو مجّاناً، أو الانتقال إلی بدله أوجه: أجودها الأوّل.

[*وجدانی فخر]

واعلم أنّ الظاهر من قوله: «بعد اختبارها ثلاثة» ثبوت الخیار المستند إلی الاختبار بعد الثلاثة کما ذکرناه سابقاً، وبهذا یظهر الفرق بین مدّة التصریة وخیار الحیوان، فإنّ الخیار فی ثلاثة الحیوان فیها وفی ثلاثة التصریة بعدها.

ولو ثبت التصریة بعد البیع بالإقرار أو البیّنة فالخیار ثلاثة، ولا فور فیه

[شماره صفحه واقعی : 320]

ص: 473

1- الوسائل 12:360، الباب 13 من أبواب الخیار.

2- الدروس 3:277.

فیها (1)علی الأقوی، وهو اختیاره فی الدروس (2).

ویشکل حینئذٍ الفرق، بل ربما قیل: بانتفاء فائدة خیار التصریة حینئذٍ (3)لجواز الفسخ فی الثلاثة بدونها.

ویندفع بجواز تعدّد الأسباب، وتظهر الفائدة فیما لو أسقط أحدهما. ویظهر من الدروس تقیّد (4)خیار التصریة بالثلاثة مطلقاً (5)ونقل عن الشیخ أ نّها لمکان خیار الحیوان (6).

ویشکل بإطلاق توقّفه علی الاختبار ثلاثة، فلا یجامعها حیث لا تثبت بدونه. والحکم بکونه یتخیّر فی آخر جزء منها یوجب المجاز فی الثلاثة.

«العاشر: خیار الاشتراط»

حیث لا یسلم الشرط لمشترطه بائعاً ومشتریاً «ویصحّ اشتراط سائغٍ فی العقد إذا لم یؤدّ إلی جهالة فی أحد العوضین، أو یمنع منه الکتاب والسنّة» وجعل ذلک شرطاً بعد قید السائغ تکلّف «کما لو شرط تأخیر المبیع» فی ید البائع «أو الثمن» فی ید المشتری «ما شاء» کلّ واحد منهما، هذا مثال

[شماره صفحه واقعی : 321]

ص: 474

1- یعنی لا فور فی الخیار فی الثلاثة.

2- الدروس 3:279.

3- لم نعثر علیه.

4- فی (ش) و (ر) : تقیید.

5- الدروس 3:279.

6- الناقل هو المصنّف فی الدروس 3:279، وراجع الخلاف 3:103-104، المسألة 168.

ما یؤدّی إلی جهالةٍ فی أحدهما، فإنّ الأجل له قسط من الثمن، فإذا کان مجهولاً یُجهل الثمن، وکذا القول فی جانب المعوَّض «أو عدم وطء الأمة، أو» شرط «وطء البائع إیّاها» بعد البیع مرّةً أو أزید أو مطلقاً. هذه أمثلة ما یمنع منه الکتاب والسنّة.

«وکذا یبطل» الشرط «باشتراط غیر المقدور» للمشروط علیه «کاشتراط حمل الدابّة فیما بعدُ، أو أنّ الزرع یبلغ السنبل» سواء شرط علیه أن یبلغ ذلک بفعله أم بفعل اللّٰه؛ لاشتراکهما فی عدم المقدوریّة.

«ولو شرط تبقیة الزرع» فی الأرض إذا بیع أحدُهما دون الآخر «إلی أوان السنبل جاز» لأنّ ذلک مقدور له. ولا یعتبر تعیین مدّة البقاء، بل یحمل علی المتعارف من البلوغ؛ لأنّه منضبط.

«ولو شرط غیر السائغ بطل» الشرط «وأبطل» العقد فی أصحّ القولین (1)لامتناع بقائه بدونه؛ لأنّه غیر مقصود بانفراده وما هو مقصود لم یسلم، ولأنّ للشرط قسطاً من الثمن فإذا بطل یُجهل الثمن. وقیل: یبطل الشرط خاصّة؛ لأ نّه الممتنع شرعاً دون البیع، ولتعلّق التراضی بکلّ منهما (2)ویضعَّف بعدم قصده منفرداً، وهو شرط الصحّة.

«ولو شرط عتقَ المملوک» الذی باعه منه «جاز» لأنّه شرط سائغ، بل راجح، سواء شرط عتقه عن المشتری أم أطلق، ولو شرطه عنه (3)ففی صحّته

[شماره صفحه واقعی : 322]

ص: 475

1- ذهب إلیه العلّامة فی القواعد 2:90، والمختلف 5:298.

2- ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط 2:149، وکذلک ابن الجنید وابن البرّاج علی ما حکاه العلّامة عنهما فی المختلف 5:298.

3- أی عن البائع.

قولان (1)أجودهما المنع؛ إذ لا عتق إلّافی ملک «فإن أعتقه» فذاک «وإلّا تخیّر البائع» بین فسخ البیع وإمضائه، فإن فسخ استردّه وإن انتقل قبله عن ملک المشتری، وکذا یتخیّر لو مات قبل العتق، فإن فسخ رجع بقیمته یوم التلف؛ لأنّه وقت الانتقال إلی القیمة؛ وکذا لو انعتق قهراً.

«وکذا کلّ شرط لم یسلم لمشترطه، فإنّه یفید تخیّره» بین فسخ العقد المشروط فیه وإمضائه.

«ولا یجب علی المشترط علیه فعله» لأصالة العدم «وإنّما فائدته جعل البیع عرضةً للزوال» بالفسخ «عند عدم سلامة الشرط، ولزومه» أی البیع «عند الإتیان به» وقیل: یجب الوفاء بالشرط ولا یتسلّط المشروط له علی الفسخ إلّامع تعذّر وصوله إلی شرطه (2)لعموم الأمر بالوفاء بالعقد (3)الدالّ علی الوجوب، وقوله صلی الله علیه و آله: «المؤمنون عند شروطهم إلّامن عصی اللّٰه» (4)فعلی هذا لو امتنع المشروط علیه من الوفاء بالشرط ولم یمکن إجباره رفع أمره إلی الحاکم لیُجبره علیه إن کان مذهبه ذلک، فإن تعذّر فسخ حینئذٍ إن شاء.

وللمصنّف رحمه الله فی بعض تحقیقاته (5)تفصیل، وهو أنّ الشرط الواقع فی العقد

[شماره صفحه واقعی : 323]

ص: 476

1- قول بالصحّة للعلّامة فی التذکرة 10:266، وقول بالبطلان للفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 2:73.

2- لم نعثر علیه بعینه، اُنظر غایة المرام 3:62-63.

3- المائدة:1.

4- الوسائل 15:30، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4، ولا یوجد الاستثناء فی المصادر الروائیّة.

5- لم نظفر به.

اللازم إن کان العقد کافیاً فی تحقّقه ولا یحتاج بعده إلی صیغة فهو لازم لا یجوز الإخلال به کشرط الوکالة فی العقد، وإن احتاج بعده إلی أمر آخر وراء ذکره فی العقد کشرط العتق فلیس بلازم، بل یقلب العقد اللازم جائزاً، وجعل السرّ فیه أنّ اشتراط «ما العقدُ کافٍ فی تحقّقه» کجزء من الإیجاب والقبول، فهو تابع لهما فی اللزوم والجواز، واشتراط «ما سیوجد» أمر منفصل عن العقد وقد علّق علیه العقد، والمعلّق علی الممکن ممکن، وهو معنی قلب اللازم جائزاً. والأقوی اللزوم مطلقاً وإن کان تفصیله أجود ممّا اختاره هنا.

«الحادی عشر: خیار الشرکة»

صوت

[*وجدانی فخر]

«سواء قارنت العقدَ کما لو اشتری شیئاً فظهر بعضُه مستحقّاً، أو تأخّرت بعده إلی قبل القبض کما لو امتزج» المبیع «بغیره بحیث لا یتمیّز» فإنّ المشتری یتخیّر بین الفسخ لعیب الشرکة، والبقاء فیصیر شریکاً بالنسبة، وقد یطلق علی الأوّل تبعّض الصفقة أیضاً «وقد یُسمّی هذا عیباً مجازاً» لمناسبته للعیب فی نقص المبیع بسبب الشرکة؛ لاشتراکهما فی نقص وصفٍ فیه، وهو هنا منع المشتری من التصرّف فی المبیع کیف شاء، بل یتوقّف علی إذن الشریک، فالتسلّط علیه لیس بتامّ، فکان کالعیب بفوات وصفٍ، فیُجبر (1)بالخیار. وإنّما کان إطلاق العیب فی مثل ذلک علی وجه المجاز؛ لعدم خروجه به عن خلقته الأصلیّة؛ لأنّه قابل بحسب ذاته للتملّک منفرداً ومشترکاً فلا نقص فی خلقته، بل فی صفته علی ذلک الوجه.

[شماره صفحه واقعی : 324]

ص: 477

1- فی (ف) و (ش) : فینجبر.

«الثانی عشر: خیار تعذّر التسلیم»

«فلو اشتری شیئاً ظنّاً (1)إمکان تسلیمه (2)» بأن کان طائراً یعتاد عوده أو عبداً مطلقاً (3)أو دابّة مرسلة «ثمّ عجز بعدُ (4)» بأن أبق وشردت ولم یعد الطائر ونحو ذلک «تخیّر المشتری» لأنّ المبیع قبل القبض مضمون علی البائع ولمّا لم ینزّل ذلک منزلة التلف-لإمکان الانتفاع به علی بعض الوجوه-جُبر بالتخیّر، فإن اختار التزام البیع صحّ.

وهل له الرجوع بشیء؟ یحتمله (5)لأنّ فوات القبض نقص حدث علی المبیع قبل القبض فیکون مضموناً علی البائع. ویضعَّف بأنّ الأرش لیس فی مقابلة مطلق النقص؛ لأصالة البراءة وعملاً بمقتضی العقد، بل فی مقابلة العیب المتحقّق بنقص الخلقة، أو زیادتها کما ذکر وهو هنا منفیّ.

«الثالث عشر: خیار تبعیض الصفقة»

«کما لو اشتری سلعتین فتُستحقّ إحداهما» فإنّه یتخیّر بین التزام الاُخری

[شماره صفحه واقعی : 325]

ص: 478

1- فی (ع) : ظنّ.

2- فی (س) : التسلیم.

3- أی مسرّحاً.

4- کذا فی (ف) طبقاً لنسختی المتن، وفی سائر النسخ: بعده.

5- فی (ع) : احتمله.

بقسطها من الثمن والفسخ فیها. ولا فرق فی الصفقة المتبعّضة بین کونها متاعاً واحداً فظهر استحقاق بعضه أو أمتعة-کما مثّل هنا-لأنّ أصل الصفقة: البیع الواحد، سُمّی البیع بذلک؛ لأنّهم کانوا یتصافقون بأیدیهم إذا تبایعوا، یجعلونه دلالة علی الرضاء به؛ ومنه قول النبیّ صلی الله علیه و آله لعروة البارقی لمّا اشتری الشاة: «بارک اللّٰه لک فی صفقة یمینک» (1)وإنّما خصّ تبعّض الصفقة هنا بالسلعتین لإدخاله الواحدة فی خیار الشرکة. ولو جعل موضوع تبعّض الصفقة أعمّ-کما هو-کان أجود، وإن اجتمع فی السلعة الواحدة خیاران: بالشرکة وتبعیض الصفقة، فقد تجتمع أنواع الخیار أجمع فی بیع (2)واحد؛ لعدم التنافی.

«الرابع عشر: خیار التفلیس»

صوت

[*وجدانی فخر]

إذا وجد غریم المفلَّس متاعه، فإنّه یتخیّر بین أخذه مقدّماً علی الغرماء وبین الضرب بالثمن معهم، وسیأتی تفصیله فی کتاب الدین.

ومثله غریم المیّت مع وفاء الترکة بالدین.

وقیل: مطلقاً (3)وکان المناسب جعله قسماً آخر، حیث تحرّی الاستقصاء هنا لأقسام الخیار بما لم یذکره غیره.

[شماره صفحه واقعی : 326]

ص: 479

1- المستدرک 13:245، الباب 18 من أبواب عقد البیع وشروطه وفیه حدیث واحد.

2- کذا فی (ع) ، وفی سائر النسخ: مبیع.

3- حکاه العلّامة عن الإسکافی فی المختلف 5:444.

«الفصل العاشر» «فی الأحکام»

اشارة

«وهی خمسة» .

«الأوّل: النقد والنسیئة»

أی البیع الحالّ والمؤجّل، سُمّی الأوّل نقداً باعتبار کون ثمنه منقوداً ولو بالقوّة، والثانی مأخوذ من «النسیء» وهو تأخیر الشیء تقول: «أنسأت الشیء إنساءً» إذا أخّرته. والنسیئة: اسم وُضع موضعَ المصدر.

واعلم أنّ البیع بالنسبة إلی تعجیل الثمن والمثمن وتأخیرهما والتفریق أربعة أقسام:

فالأوّل «النقد» . والثانی «بیع الکالئ بالکالئ» -بالهمز-اسم فاعل أو مفعول، من «المراقبة» لمراقبة کلٍّ من الغریمین صاحبَه لأجل دینه. ومع حلول المثمن وتأجیل الثمن هو «النسیئة» وبالعکس «السلف» . وکلّها صحیحة عدا الثانی فقد ورد النهی عنه (1)وانعقد الإجماع علی فساده.

[شماره صفحه واقعی : 327]

ص: 480

1- المستدرک 13:405، الباب 15 من أبواب الدین. قال السیّد العاملی: والظاهر أنّ النهی عنه بهذا اللفظ إنّما هو من طریق العامّة، والذی فی أخبارنا إنّما هو النهی عن بیع الدین بالدین، مفتاح الکرامة 4:425.

و «إطلاق البیع یقتضی کون الثمن حالّاً وإن شرط تعجیله» فی متن العقد «أکّده» لحصوله بدون الشرط «فإن وقّت التعجیل» بأن شرط تعجیله فی هذا الیوم مثلاً «تخیّر» البائع «لو لم یحصل» الثمن «فی الوقت» المعیّن. ولو لم یعیّن له زماناً لم یفد سوی التأکید فی المشهور. ولو قیل بثبوته مع الإطلاق أیضاً لو أخلّ به عن أوّل وقته کان حسناً؛ للإخلال بالشرط.

«وإن شرط التأجیل اعتبر ضبط الأجل، فلا یناط» أی لا یُعلَّق «بما یحتمل الزیادة والنقصان کمقدم الحاجّ» وإدراک الغلّة «ولا بالمشترک» بین أمرین أو اُمور حیث لا مخصّص لأحدها «کنفیرهم» من منی، فإنّه مشترک بین أمرین «وشهر ربیع» المشترک بین شهرین، فیبطل العقد بذلک؛ ومثله التأجیل إلی یوم معیّن من الاُسبوع کالخمیس.

«وقیل» : یصحّ و «یحمل علی الأوّل» فی الجمیع (1)لتعلیقه الأجل علی اسم معیّن وهو یتحقّق بالأوّل، لکن یعتبر علمهما بذلک قبلَ العقد لیتوجّه قصدهما إلی أجلٍ مضبوط، فلا یکفی ثبوت ذلک شرعاً مع جهلهما أو أحدهما به، ومع القصد لا إشکال فی الصحّة وإن لم یکن الإطلاق محمولاً علیه. ویحتمل الاکتفاء فی الصحّة بما یقتضیه الشرع فی ذلک، قصداه أم لا، نظراً إلی کون الأجل الذی عیّناه مضبوطاً فی نفسه شرعاً، وإطلاق اللفظ منزَّل علی الحقیقة الشرعیّة.

«ولو جعل لحالٍّ ثمناً ولمؤجّل أزید منه، أو فاوت بین أجلین» فی الثمن بأن قال: بعتک حالّاً بمئة ومؤجّلاً إلی شهرین بمئتین، أو مؤجّلاً إلی شهر بمئة وإلی شهرین بمئتین «بطل» لجهالة الثمن بتردّده بین الأمرین. وفی المسألة قول

[شماره صفحه واقعی : 328]

ص: 481

1- قال السیّد العاملی: ولم نظفر بقائله بعد تتبّع تامّ، راجع مفتاح الکرامة 4:428.

ضعیف بلزوم أقلّ الثمنین إلی أبعد الأجلین (1)استناداً إلی روایة ضعیفة (2).

«ولو أجّل البعض المعیّن» من الثمن وأطلق الباقی، أو جعله حالّاً «صحّ» للانضباط. ومثله ما لو باعه سلعتین فی عقدٍ ثمن إحداهما نقدٌ والاُخری نسیئة؛ وکذا لو جعله أو بعضه نجوماً معلومة.

[*وجدانی فخر]

«ولو اشتراه البائع» فی حالة کون بیعه الأوّل «نسیئة صحّ» البیع الثانی «قبلَ الأجل وبعدَه بجنس الثمن وغیره بزیادة» عن الثمن الأوّل «ونقصان» عنه؛ لانتفاء المانع فی ذلک کلّه، مع عموم الأدلّة علی جوازه. وقیل: لا یجوز بیعه بعد حلوله بزیادة عن ثمنه الأوّل، أو نقصان عنه مع اتّفاقهما فی الجنس (3)استناداً إلی روایة (4)قاصرة السند والدلالة «إلّاأن یشترط فی بیعه» الأوّل «ذلک» أی بیعه من البائع «فیبطل» البیع الأوّل، سواء کان حالّاً أم مؤجّلاً، وسواء شرط بیعه من البائع بعد الأجل أم قبله علی المشهور ومستنده غیر واضح.

فقد عُلّل باستلزامه الدور (5)لأنّ بیعه له یتوقّف علی ملکیّته له المتوقّفة علی بیعه.

[شماره صفحه واقعی : 329]

ص: 482

1- قاله المفید فی المقنعة:595، والشیخ فی النهایة:387-388.

2- الوسائل 12:367، الباب 2 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2، والظاهر أنّ ضعفها بالسکونی، راجع المسالک 1:99.

3- قاله الشیخ فی التهذیب 7:33، ذیل الحدیث 137.

4- التهذیب 7:33، الحدیث 137، والظاهر أنّ ضعفها بمجهولیّة خالد بن الحجّاج الواقع فی سندها، راجع المسالک 3:247.

5- المعلِّل هو العلّامة فی التذکرة 10:251.

وفیه: أنّ المتوقّف علی حصول الشرط هو لزوم البیع لا انتقالُه إلی ملکه، کیف لا! واشتراط نقله إلی ملک البائع من المشتری مستلزم لانتقاله إلیه، غایته أنّ تملّک البائع موقوف علی تملّک المشتری، وأمّا إنّ تملّک المشتری موقوف علی تملّک البائع فلا؛ ولأ نّه وارد فی باقی الشروط خصوصاً شرط بیعه للغیر مع صحّته إجماعاً. وأوضح لملک المشتری ما لو جعل الشرط بیعه من البائع بعد الأجل؛ لتخلّل ملک المشتری فیه.

وعُلّل بعدم حصول القصد إلی نقله عن البائع (1).

ویُضعَّف بأنّ الغرض حصول القصد إلی ملک المشتری وإنّما رتّب علیه نقله ثانیاً، بل شرط النقل ثانیاً یستلزم القصد إلی النقل الأوّل؛ لتوقّفه علیه. ولاتّفاقهم علی أ نّهما لو لم یشترطا ذلک فی العقد صحّ وإن کان من قصدهما ردّه، مع أنّ العقد یتبع القصد، والمصحِّح له ما ذکرناه: من أنّ قصد ردّه بعد ملک المشتری له غیرُ منافٍ لقصد البیع بوجهٍ، وإنّما المانع عدم القصد إلی نقل الملک إلی المشتری أصلاً بحیث لا یترتّب علیه حکم الملک.

«ویجب قبض الثمن لو دفعه إلی البائع» مع الحلول مطلقاً (2)و «فی الأجل» أی بعدَه «لا قبلَه» لأنّه غیر مستحقّ حینئذٍ وجاز تعلّق غرض البائع بتأخیر القبض إلی الأجل، فإنّ الأغراض لا تنضبط «فلو امتنع» البائع من قبضه حیث یجب «قبضه الحاکمُ» إن وُجد «فإن تعذّر» قبضُ الحاکمِ

[شماره صفحه واقعی : 330]

ص: 483

1- راجع غایة المراد 2:78.

2- قال بعض المحشّین: أی سواء کان العقد مطلقاً أو مقیّداً بالحلول. هذا إن کان الإطلاق قیداً للحلول کما هو ظاهر، وإن رجع إلی ما قبله کان له وجه آخر، وهو أ نّه: سواء تعلّق غرضه بتأخیر القبض إلی زمان آخر أم لا (هامش ر) .

ولو بالمشقّة البالغة فی الوصول إلیه، أو امتناعه من القبض «فهو أمانة فی ید المشتری لا یضمنه لو تلف بغیر تفریطه؛ وکذا کلّ من امتنع من قبض حقّه» .

ومقتضی العبارة أنّ المشتری یُبقیه بیده مُمیّزاً علی وجه الأمانة، وینبغی مع ذلک أن لا یجوز له التصرّف فیه، وأن یکون نماؤه للبائع، تحقیقاً لتعیّنه له.

وربما قیل ببقائه علی ملک المشتری وإن کان تلفه من البائع (1)وفی الدروس: أنّ للمشتری التصرّف فیه فیبقی فی ذمّته (2).

«ولا حَجْرَ فی زیادة الثمن ونقصانه» علی البائع والمشتری «إذا عرف المشتری القیمة» وکذا إذا لم یعرف؛ لجواز بیع الغبن إجماعاً، وکأ نّه أراد نفی الحَجْر علی وجهٍ لا یترتّب علیه خیار. فیجوز بیع المتاع بدون قیمته وأضعافها «إلّاأن یؤدّی إلی السفه» من البائع أو المشتری فیبطل البیع. ویرتفع السفه بتعلّق غرض صحیح بالزیادة والنقصان، إمّا لقلّتهما أو لترتّب غرض آخر یقابله کالصبر بدینٍ حالّ ونحوه.

[*وجدانی فخر]

«ولا یجوز تأجیل الحالّ بزیادة» فیه ولا بدونها، إلّاأن یُشرِط (3)الأجل فی عقد لازم، فیلزم الوفاء به. ویجوز تعجیله بنقصان منه بإبراءٍ أو صلح.

«ویجب» علی المشتری إذا باع ما اشتراه مؤجَّلاً «ذکر الأجل فی غیر المساوَمة، فیتخیّر المشتری بدونه» أی بدون ذکره بین الفسخ والرضاء به حالّاً «للتدلیس» وروی أنّ للمشتری من الأجل مثلَه (4).

[شماره صفحه واقعی : 331]

ص: 484

1- لم نعثر علیه.

2- الدروس 2:205.

3- فی (ر) : یشترط.

4- الوسائل 12:400، الباب 25 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2.

«الثانی: فی القبض»

«إطلاق العقد» بتجریده عن شرط تأخیر أحد العوضین أو تأخیرهما إذا کانا عینین أو أحدهما «یقتضی قبضَ العوضین، فیتقابضان معاً لو تمانعا» من التقدّم «سواء کان الثمن عیناً أو دیناً» وإنّما لم یکن أحدهما أولی بالتقدیم، لتساوی الحقّین فی وجوب تسلیم کلّ منهما إلی مالکه.

وقیل: یُجبر البائع علی الإقباض أوّلاً؛ لأنّ الثمن تابع للمبیع (1).

ویُضعَّف باستواء العقد فی إفادة الملک لکلّ منهما، فإن امتنعا أجبرهما الحاکم معاً مع إمکانه، کما یُجبر الممتنع من قبض ماله. [ فإن تعذّر فکالدین إذا بذله المدیون فامتنع من قبوله ] (2).

«ویجوز اشتراط تأخیر إقباض المبیع مدّة معیّنة» کما یجوز اشتراط تأخیر الثمن «والانتفاع به منفعة معیّنة» لأنّه شرط سائغ فیدخل تحت العموم (3).

«والقبض فی المنقول» کالحیوان والأقمشة والمکیل والموزون والمعدود «نقلُه. وفی غیره التخلیة» بینه وبینه بعد رفع الید عنه. وإنّما کان القبض مختلفاً کذلک؛ لأنّ الشارع لم یَحُدّه، فیرجع فیه إلی العرف، وهو دالّ

[شماره صفحه واقعی : 332]

ص: 485

1- قاله الشیخ فی المبسوط 2:148.

2- ما بین المعقوفتین لم یرد فی المخطوطات.

3- أی عموم «المؤمنون عند شروطهم» راجع الوسائل 15:30، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4.

علی ما ذکر.

وفی المسألة أقوال اُخر (1)هذا أجودها:

فمنها: ما اختاره فی الدروس: من أ نّه فی غیر المنقول التخلیة، وفی الحیوان نقله، وفی المعتبر (2)کیله أو وزنه أو عدّه أو نقله، وفی الثوب وضعه فی الید (3)واستَنَد فی اعتبار الکیل أو الوزن فی المعتبر بهما إلی صحیحة معاویة بن وهب عن الصادق علیه السلام (4)وفی دلالتها علیه نظر، وإلحاق المعدود بهما قیاس، والفرق بین الحیوان (5)وغیره ضعیف.

ومنها الاکتفاء بالتخلیة مطلقاً ونفی عنه البأس فی الدروس بالنسبة إلی نقل الضمان، لا زوال التحریم والکراهة عن البیع قبلَ القبض (6)والعرف یأباه، والأخبار (7)تدفعه.

وحیث یکتفی بالتخلیة، فالمراد بها: رفع المانع للمشتری من القبض بالإذن فیه ورفع یده وید غیره عنه إن کان. ولا یشترط مضیّ زمان یمکن وصول المشتری إلیه، إلّاأن یکون فی غیر بلده بحیث یدلّ العرف علی عدم القبض بذلک. والظاهر أنّ اشتغاله بملک البائع غیر مانع منه وإن وجب علی البائع التفریغ.

[شماره صفحه واقعی : 333]

ص: 486

1- لم یرد «اُخر» فی (ع) و (ف) .

2- قال بعض المحشّین: أی وفیما یُعتبر باعتبار مخصوص لرفع الجهالة، کیلُه أو وزنُه. . . (هامش ر) .

3- الدروس 3:213، وفیه: التخلیة بعد رفع الید.

4- الوسائل 12:389، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 11.

5- فی (ع) المعدود، وکُتب علیه: الحیوان، ل.

6- الدروس 3:213.

7- الوسائل 12:389، الباب 16 من أبواب أحکام العقود.

ولو کان مشترکاً ففی توقّفه علی إذن الشریک قولان (1)أجودهما العدم؛ لعدم استلزامه التصرّف فی مال الشریک. نعم لو کان منقولاً توقّف علی إذنه؛ لافتقار قبضه إلی التصرّف بالنقل. فإن امتنع من الإذن نصب الحاکم من یقبضه أجمع بعضَه أمانةً وبعضَه لأجل البیع. وقیل: یکفی حینئذٍ التخلیة وإن لم یُکتَف بها قبلَه (2).

[*وجدانی فخر]

«وبه» أی بالقبض کیف فُرض «ینتقل الضمان إلی المشتری إذا لم یکن له خیار» مختصّ به أو مشترک بینه وبین أجنبیّ، فلو کان الخیار لهما فتلفه بعد القبض زَمَنَه (3)منه أیضاً.

وإذا کان انتقال الضمان مشروطاً بالقبض «فلو تلف قبلَه فمن البائع» مطلقاً «مع أنّ النماء» المنفصل المتجدّد بین العقد والتلف «للمشتری» ولا بُعد فی ذلک؛ لأنّ التلف لا یُبطل البیع من أصله، بل یفسخه من حینه، کما لو انفسخ بخیار.

هذا إذا کان تلفه من اللّٰه تعالی. أمّا لو کان من أجنبیّ أو من البائع تخیّر المشتری بین الرجوع بالثمن-کما لو تلف من اللّٰه تعالی-وبین مطالبة المتلف بالمثل أو القیمة. ولو کان التلف من المشتری فهو بمنزلة القبض «وإن تلف بعضه، أو تعیّب» من قبل اللّٰه أو قبل البائع «تخیّر المشتری فی الإمساک مع الأرش والفسخ» ولو کان العیب من قبل أجنبیّ فالأرش علیه للمشتری إن

[شماره صفحه واقعی : 334]

ص: 487

1- القول بالتوقّف علی إذن الشریک للشیخ فی باب الهبة فی المبسوط 3:306، والعلّامة فی رهن التحریر 2:465، ولم نعثر علی القول بعدم التوقّف علی إذنه.

2- قاله العلّامة فی المختلف 6:282.

3- یعنی زمن الخیار.

التزم، وللبائع إن فسخ.

«ولو غُصب من ید البائع» قبل إقباضه «واُسرع عوده» بحیث لم یفت من منافعه ما یُعتدّ به عرفاً «أو أمکن» البائع «نزعه بسرعة» کذلک «فلا خیار» للمشتری؛ لعدم موجبه «وإلّا» یمکن تحصیله بسرعة «تخیّر المشتری» بین الفسخ والرجوع علی البائع بالثمن إن کان دفعه، والالتزام بالمبیع وارتقاب حصوله، فینتفع حینئذٍ بما لا یتوقّف علی القبض، کعتق العبد.

ثمّ إن تلف فی ید الغاصب فهو ممّا تلف قبل قبضه فیبطل البیع وإن کان قد رضی بالصبر، مع احتمال کونه قبضاً، وکذا لو رضی بکونه فی ید البائع، وأولی بتحقّق القبض هنا.

«ولا اُجرة علی البائع فی تلک المدّة» التی کان فی ید الغاصب وإن کانت العین مضمونة علیه؛ لأنّ الاُجرة بمنزلة النماء المتجدّد وهو غیر مضمون. وقیل یضمنها؛ لأنّها بمنزلة النقص الداخل قبل القبض وکالنماء المتّصل (1)والأقوی اختصاص الغاصب بها «إلّاأن یکون المنع منه» فیکون غاصباً إذا کان المنع بغیر حقّ. فلو حبسه لیتقابضا أو لیقبض الثمن حیث شرط تقدّم قبضه فلا اُجرة علیه؛ للإذن فی إمساکه شرعاً.

وحیث یکون المنع سائغاً فالنفقة علی المشتری؛ لأنّه ملکه. فإن امتنع من الإنفاق رفع البائع أمره إلی الحاکم لیُجبره علیه، فإن تعذّر أنفق بنیّة الرجوع ورجع، کنظائره.

«ولیکن المبیع» عند إقباضه «مفرَّغاً» من أمتعة البائع وغیرها ممّا

[شماره صفحه واقعی : 335]

ص: 488

1- قال السیّد العاملی: «لکنّا لم نجد القائل بالإلزام وإن حکاه الشهید الثانی» راجع مفتاح الکرامة 4:727.

لم یدخل فی المبیع، ولو کان مشغولاً بزرع لم یبلغ وجب الصبر إلی أوانه إن اختاره البائع. ولو کان فیه ما لا یخرج إلّابهدم وجب أرشه علی البائع. والتفریغ وإن کان واجباً إلّاأنّ القبض لا یتوقّف علیه، فلو رضی المشتری بتسلّمه مشغولاً تمّ القبض ویجب التفریغ بعدَه.

«ویکره بیع المکیل والموزون قبل قبضه» للنهی عنه (1)المحمول علی الکراهة جمعاً «وقیل: یحرم إن کان طعاماً (2)» وهو الأقوی، بل یحرم بیع مطلق المکیل والموزون؛ لصحّة الأخبار الدالّة علی النهی وعدم مقاومة المعارض (3)لها علی وجهٍ یوجب حمله علی خلاف ظاهره، وقد تقدّم (4).

«ولو ادّعی المشتری نقصان المبیع» بعد قبضه «حلف إن لم یکن حضر الاعتبار» لأصالة عدم وصول حقّه إلیه «وإلّا» یکن کذلک بأن حضر الاعتبار «أحلف البائع» عملاً بالظاهر: من أنّ صاحب الحقّ إذا حضر اعتباره یحتاط لنفسه ویعتبر مقدار حقّه. ویمکن موافقة الأصل للظاهر باعتبار آخر، وهو أنّ المشتری لمّا قبض حقّه کان فی قوّة المعترف بوصول حقّه إلیه کملاً، فإذا ادّعی بعد ذلک نقصانه کان مدّعیاً لما یخالف الأصل. ولا یلزم مثله فی الصورة الاُولی؛ لأ نّه إذا لم یحضر لا یکون معترفاً بوصول حقّه؛ لعدم اطّلاعه علیه، حتّی لو فرض اعترافه فهو مبنیّ علی الظاهر، بخلاف الحاضر.

[شماره صفحه واقعی : 336]

ص: 489

1- الوسائل 12:387-389، الباب 16 من أبواب أحکام العقود.

2- حکاه العلّامة عن العمانی فی المختلف 5:281.

3- الوسائل 12:388-391، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 3 و 6 و 19 وغیرها.

4- تقدّم فی باب السلف، وکذا فی آداب البیع.

«ولو حوّل المشتری الدعوی» حیث لا یقبل قوله فی النقص «إلی عدم إقباض الجمیع» من غیر تعرّض لحضور الاعتبار وعدمه أو معه «حلف» لأصالة عدم وصول حقّه إلیه «ما لم یکن سبق بالدعوی الاُولی» فلا تسمع الثانیة؛ لتناقض کلامیه. وهذه من الحیل التی یترتّب علیها الحکم الشرعی، کدعوی براءة الذمّة من حقّ المدّعی لو کان قد دفعه إلیه بغیر بیّنة، فإنّه لو أقرّ بالواقع لزمه.

«الثالث: فی ما یدخل فی المبیع»

صوت

[*وجدانی فخر]

عند إطلاق لفظه

«و» الضابط: أ نّه «یُراعی فیه اللغة والعرف» العامّ أو الخاصّ؛ وکذا یُراعی الشرع بطریق أولی، بل هو مقدّم علیهما، ولعلّه أدرجه فی العرف؛ لأنّه عرف خاصّ. ثمّ إن اتّفقت، وإلّا قُدّم الشرعی، ثمّ العرفی، ثمّ اللغوی.

«ففی بیع البستان» بلفظه تدخل: «الأرض، والشجر» قطعاً «والبناء» کالجدار وما أشبهه من الرکائز المثبتة فی داخله لحفظ التراب عن الانتقال. أمّا البناء المعدّ للسکنی ونحوه، ففی دخوله وجهان: أجودهما اتّباع العادة. ویدخل فیه الطریق والشِرب؛ للعرف. ولو باعه بلفظ «الکرم» تناول شجر العنب؛ لأنّه مدلوله لغة، وأمّا الأرض والعریش (1)والبناء والطریق والشِرب فیُرجع فیها إلی العرف؛ وکذا ما اشتمل علیه من الأشجار غیره، وما شکّ فی تناول اللفظ له لا یدخل.

[شماره صفحه واقعی : 337]

ص: 490

1- العریش: البیت الذی یستظلّ به-شبه الخیمة-والمراد به هنا ما یُصنع من الخشب ونحوه لإلقاء أغصان الکَرْم علیه.

«و» یدخل «فی الدار: الأرضُ، والبناء أعلاه وأسفله، إلّاأن ینفرد الأعلی عادةً» فلا یدخل إلّابالشرط أو القرینة «والأبواب» المثبتة، وفی المنفصلة-کألواح الدکاکین-وجهان: أجودهما الدخول؛ للعرف، وانفصالها للارتفاق (1)فتکون کالجزء وإن انفصلت، وإطلاق العبارة یتناولها، وفی الدروس قیّدها بالمثبتة (2)فیخرج «والأغلاق المنصوبة» دون المنفصلة کالأقفال «والأخشاب المثبتة» کالمتّخذة لوضع الأمتعة وغیرها، دون المنفصلة وإن انتفع بها فی الدار؛ لأنّها کالآلات الموضوعة بها «والسُلَّم المثبت» فی البناء؛ لأنّه حینئذٍ بمنزلة الدرجة، بخلاف غیر المثبت؛ لأنّه کالآلة؛ وکذا الرفّ (3)وفی حکمها الخوابی (4)المثبتة فی الأرض والحیطان «والمفتاح» وإن کان منقولاً؛ لأنّه بمنزلة الجزء من الأغلاق المحکوم بدخولها. والمراد غیر مفتاح القفل؛ لأنّه تابع لغَلَقه، ولو شهدت القرینة بعدم دخوله لم یدخل.

وکذا یدخل الحوض والبئر والحمّام المعروف بها (5)والأوتاد. دون الرَحی وإن کانت مثبتة؛ لأنّها لا تعدّ منها، وإثباتها لسهولة الارتفاق بها.

«ولا یدخل الشجر» الکائن «بها إلّامع الشرط، أو یقول: بما اُغلق علیه بابها، أو ما دار علیه حائطها» أو شهادة القرائن بدخوله کالمساومة علیه وبذل ثمن لا یصلح إلّالهما، ونحو ذلک.

[شماره صفحه واقعی : 338]

ص: 491

1- یعنی سهولة الانتفاع.

2- الدروس 3:207.

3- الرفّ بالفتح: خشبة أو نحوها تُشدّ إلی الحائط فتوضع علیها طرائف البیت.

4- جمع خابیة، وهی الحُبّ، إناء ضخمة من خزف، له بطن کبیر وعروتان وفم واسع.

5- یعنی الحمّام الذی یُعرف أ نّه لهذه الدار وإن کان خارجاً عنها.

«و» یدخل «فی النخل الطلع إذا لم یؤبَّر» بتشقیق طَلع الإناث وذرّ طَلع الذکور فیه لیجیء ثمره أصلح «ولو اُ بّر فالثمرة للبائع» ولو اُ بّر البعض فلکلٍّ حکمه علی الأقوی، والحکم مختصّ بالبیع فلو انتقل النخل بغیره لم یدخل الطَلع مطلقاً متی ظهر کالثمرة.

«و» حیث لا یدخل فی المبیع (1)«یجب تبقیتها إلی أوان أخذها عرفاً» بحسب تلک الشجرة، فإن اضطرب العرف فالأغلب، ومع التساوی ففی الحمل علی الأقلّ أو الأکثر أو اعتبار التعیین وبدونه یبطل، أوجه.

«وطلع الفحل للبائع» متی ظهر «وکذا باقی الثمار مع الظهور» وهو انعقادها، سواء کانت بارزة أم مستترة فی کِمام أم وَرْد؛ وکذا القول فیما یکون المقصود منه الوَرْد أو الورق. ولو کان وجوده علی التعاقب فالظاهر منه حال البیع للبائع، والمتجدّد للمشتری. ومع الامتزاج یرجع إلی الصلح.

«ویجوز لکلّ منهما» أی من البائع الذی بقیت له الثمرة والمشتری «السقی» مراعاةً لملکه «إلّاأن یستضرّا» معاً فیُمنعان «ولو تقابلا فی الضرر والنفع رجّحنا مصلحة المشتری» لأنّ البائع هو الذی أدخل الضرر علی نفسه ببیع الأصل وتسلیط المشتری علیه الذی یلزمه جواز سقیه. وتوقّف فی الدروس حیث جعل ذلک احتمالاً ونسبه إلی الفاضل واحتمل تقدیم صاحب الثمرة؛ لسبق حقّه (2)ویشکل تقدیم المشتری حیث یوجب نقصاً فی الأصل یحیط بقیمة الثمرة وزیادة، فینبغی تقدیم مصلحة البائع مع ضمانه لقیمة الثمرة جمعاً بین الحقّین.

«و» یدخل «فی القریة البناء» المشتمل علی الدور وغیرها

[شماره صفحه واقعی : 339]

ص: 492

1- فی سوی (ع) : البیع.

2- الدروس 3:209.

«والمرافق» کالطرق والساحات، لا الأشجار والمزارع إلّامع الشرط أو العرف کما هو الغالب الآن، أو القرینة، وفی حکمها الضیعة فی عرف الشام.

«و» یدخل «فی العبد» والأمة «ثیابه الساترة للعورة» دون غیرها، اقتصاراً علی المتیقّن دخوله؛ لعدم دخولها فی مفهوم العبد لغة. والأقوی دخول ما دلّ العرف علیه من ثوب وثوبین وزیادة، وما یتناوله بخصوصه من غیر الثیاب کالحزام والقلنسوة والخفّ وغیرها. ولو اختلف العرف بالحرّ والبرد دخل ما دلّ علیه حال البیع، دون غیره. وما شکّ فی دخوله لا یدخل؛ للأصل. ومثله الدابّة فیدخل فیها (1)النعل دون آلاتها، إلّامع الشرط أو العرف.

«الرابع: فی اختلافهما»

صوت

[*وجدانی فخر]

«ففی قدر الثمن یحلف البائع مع قیام العین، والمشتری مع تلفها» علی المشهور، بل قیل: إنّه إجماع (2)وهو بعید، ومستنده روایة مرسلة (3)وقیل: یقدّم قول المشتری مطلقاً لأنّه ینفی الزائد، والأصل عدمه وبراءة ذمّته. وفیه قوّة إن لم یثبت الإجماع علی خلافه، مع أ نّه خیرة التذکرة (4)وقیل: یتحالفان ویبطل البیع؛ لأنّ کلّاً منهما مدّعٍ ومنکر؛ لتشخّص العقد بکلّ واحد من الثمنین، وهو خیرة

[شماره صفحه واقعی : 340]

ص: 493

1- فی (ع) : فیه.

2- الخلاف 3:147-148، المسألة 236.

3- الوسائل 12:383، الباب 11 من أبواب أحکام العقود، الحدیث الأوّل. ومرسلها أحمد بن [ محمّد بن ] أبی نصر، راجع المسالک 3:258.

4- اُنظر التذکرة 13:86.

المصنّف فی قواعده (1)وشیخه فخر الدین فی شرحه (2)وفی الدروس نسب القولین إلی الندور (3).

وعلی المشهور لو کانت العین قائمة لکنّها قد انتقلت عن المشتری انتقالاً لازماً-کالبیع والعتق-ففی تنزیله منزلة التلف قولان (4)أجودهما العدم؛ لصدق القیام علیها وهو البقاء، ومنع مساواته للتلف فی العلّة الموجبة للحکم.

ولو تلف بعضه ففی تنزیله منزلة تلف الجمیع أو بقاء الجمیع أو إلحاق کلّ جزء بأصله، أوجه، أوجهها الأوّل؛ لصدق عدم قیامها الذی هو مناط تقدیم قول البائع.

ولو امتزج بغیره فإن بقی التمییز-وإن عسر التخلیص-فالعین قائمة، وإلّا فوجهان، وعدمه أوجَه؛ لعدم صدق القیام عرفاً، فإنّ ظاهره أ نّه أخصّ من الوجود.

«و» لو اختلفا «فی تعجیله» أی الثمن «وقدر الأجل» علی تقدیر اتّفاقهما علیه فی الجملة «وشرط رهن أو ضمینٍ عن البائع یحلف» البائع؛ لأصالة عدم ذلک کلّه. وهذا مبنیّ علی الغالب: من أنّ البائع یدّعی التعجیل وتقلیل الأجل حیث یتّفقان علی أصل التأجیل. فلو اتّفق خلافه فادّعی هو الأجل أو طوله-لغرض تعلّق بتأخیر القبض-قُدّم قول المشتری؛ للأصل «وکذا» یقدَّم قول البائع لو اختلفا «فی قدر المبیع» للأصل. وقد کان ینبغی مثله فی

[شماره صفحه واقعی : 341]

ص: 494

1- القواعد والفوائد 1:305، القاعدة 103.

2- أی فی شرحه لقواعد أبیه العلّامة. راجع الإیضاح 1:520.

3- الدروس 3:242.

4- لم نعثر علیهما، قال بعض المحشّین: المناسب أن یقال وجهان؛ فإنّ هذا الفرع غیر مذکور. (هامش ر) .

قدر الثمن بالنسبة إلی المشتری لولا الروایة (1).

ولا فرق بین کونه مطلقاً ومعیَّناً، کهذا الثوب فیقول: بل هو والآخر.

هذا إذا لم یتضمّن الاختلاف فی الثمن، کبعتک هذا الثوب بألف، فقال: بل هو والآخر بألفین. وإلّا قَوی التحالف؛ إذ لا مشترک هنا یمکن الأخذ به.

«وفی تعیین المبیع» کما إذا قال: بعتک هذا الثوب، فقال: بل هذا «یتحالفان» لادّعاء کلّ منهما ما ینفیه الآخر بحیث لم یتّفقا علی أمر ویختلفا فیما زاد، وهو ضابط التحالف، فیحلف کلّ منهما یمیناً واحدة علی نفی ما یدّعیه الآخر، لا علی إثبات ما یدّعیه، ولا جامعةَ بینهما، فإذا حلفا انفسخ العقد، ورجع کلّ منهما إلی عین ماله أو بدلها. والبادی منهما بالیمین من ادُّعی علیه أوّلاً، فإن حلف الأوّل ونکل الثانی وقضینا بالنکول یثبت ما یدّعیه الحالف، وإلّا حلف یمیناً ثانیة علی إثبات ما یدّعیه.

ثمّ إذا حلف البائع علی نفی ما یدّعیه المشتری بقی علی ملکه، فإن کان الثوب فی یده، وإلّا انتزعه من ید المشتری. وإذا حلف المشتری علی نفی ما یدّعیه البائع وکان الثوب فی یده لم یکن للبائع مطالبته به؛ لأنّه لا یدّعیه، وإن کان فی ید البائع لم یکن له التصرّف فیه؛ لاعترافه بکونه للمشتری، وله ثمنه فی ذمّته. فإن کان قد قبض الثمن ردّه علی المشتری وله أخذ الثوب قصاصاً، وإن لم یکن قبض الثمن أخذ الثوب قصاصاً أیضاً، فإن زادت قیمته عنه فهو مال لا یدّعیه أحد.

وفی بعض نسخ الأصل: «وقال الشیخ والقاضی: یحلف البائع کالاختلاف فی الثمن (2)» وضُرب علیه فی بعض النسخ المقروءة علی المصنّف رحمه الله.

[شماره صفحه واقعی : 342]

ص: 495

1- الوسائل 12:383، الباب 11 من أبواب أحکام العقود، الحدیث الأوّل.

2- المبسوط 2:146، وجواهر الفقه:59.

«و» حیث یتحالفان «یبطل العقد من حینه» أی حین التحالف «لا من أصله» فنماء الثمن المنفصل المتخلّل بین العقد والتحالف للبائع، وأمّا المبیع فیشکل حیث لم یتعیّن. نعم لو قیل به فی مسألة الاختلاف فی قدر الثمن توجّه حکم نماء المبیع.

«و» اختلافهما «فی شرط مفسد یُقدّم مدّعی الصحّة» لأنّها الأصل فی تصرّفات المسلم.

[*وجدانی فخر]

«ولو اختلف الورثة نُزّل کلّ وارث منزلة مورّثه» فتحلف ورثة البائع لو کان الاختلاف فی قدر المبیع والأجل وأصله (1)وقدر الثمن مع قیام العین، وورثة المشتری مع تلفها. وقیل: یقدَّم قول ورثة المشتری فی قدر الثمن مطلقاً (2)لأ نّه الأصل، وإنّما خرج عنه مورّثهم بالنصّ (3)فیقتصر فیه علی مورده المخالف للأصل. وله وجه، غیر أنّ قیام الوارث مقام المورّث مطلقاً أجود؛ لأنّه بمنزلته. ولو قلنا بالتحالف ثبت بین الورثة قطعاً.

«الخامس» «إطلاق الکیل والوزن»

والنقد «ینصرف إلی المعتاد» فی بلد العقد لذلک المبیع إن اتّحد «فإن تعدّد فالأغلب» استعمالاً وإطلاقاً، فإن اختلفا فی

[شماره صفحه واقعی : 343]

ص: 496

1- أی أصل الأجل.

2- قاله العلّامة فی التحریر 2:362.

3- الوسائل 12:383، الباب 11 من أبواب أحکام العقود، الحدیث الأوّل.

ذلک ففی ترجیح أ یّهما نظر، ویمکن حینئذٍ وجوب التعیین کما لو لم یغلب «فإن تساوت» فی الاستعمال فی المبیع الخاصّ وجب التعیین؛ لاستحالة الترجیح بدونه واختلاف الأغراض «و» لو «لم یعیّن بطل البیع» لما ذکر.

«واُجرة اعتبار المبیع» بالکیل أو الوزن أو النقد «علی البائع» لأنّه لمصلحته «واعتبار الثمن علی المشتری، واُجرة الدلّال علی الآمر» ولو أمراه فالسابق إن کان مراد کلّ منهما المماکسة معه «ولو أمراه بتولّی الطرفین» الإیجاب والقبول «فعلیهما» اُجرة واحدة بالتنصیف، سواء اقترنا أم تلاحقا. ولو منعنا من تولّی الطرفین من الواحد امتنع أخذ اُجرتین. لکن لا یتّجه حمل کلام الأصحاب: «أ نّه لا یجمع بینهما لواحد» (1)علیه؛ لأنّه قد عبّر به من یری جوازه (2)بل المراد: أ نّه لا یجمع بینهما لعمل واحد وإن أمره البائع بالبیع والمشتری بالشراء، بل له اُجرة واحدة علیهما أو علی أحدهما، کما فصّلناه (3).

«ولا یضمن» الدلّال ما یتلف بیده من الأمتعة «إلّابتفریط» والمراد به ما یشمل التعدّی مجازاً أو اشتراکاً «فیحلف علی عدمه» لو ادّعی علیه التفریط؛ لأنّه أمین، فیُقبل قوله فی عدمه «فإن ثبت» التفریط فی حقّه وضمن القیمة «حلف علی» مقدار «القیمة لو خالفه البائع» فادّعی أ نّها أکثر ممّا اعترف به؛ لأصالة البراءة من الزائد. ولا ینافیه التفریط وإن أوجب الإثم، کما یُقبل قول الغاصب فیها علی أصحّ القولین (4).

[شماره صفحه واقعی : 344]

ص: 497

1- ممّن عبّر بذلک المحقّق فی المختصر:136، والفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 2:162.

2- مثل المحقّق فی الشرائع 2:15، والعلّامة فی المختلف 5:57-58.

3- لم یتقدّم تفصیل، ولعلّ المراد به هو قوله: اُجرة واحدة بالتنصیف. . .

4- کما اختاره الشیخ فی المبسوط 3:75، وابن إدریس فی السرائر 2:490، والمحقّق فی الشرائع 3:249. والقول بتقدیم قول المالک للشیخ فی النهایة:402، والمفید فی المقنعة:607.

«خاتمة»

«الإقالة فسخ لا بیع» عندنا، سواء وقعت بلفظ الفسخ أم الإقالة «فی حقّ المتعاقدین والشفیع» وهو الشریک؛ إذ لا شفعة هنا بسبب الإقالة، وحیث کانت فسخاً لا بیعاً «فلا یثبت بها شفعة» للشریک؛ لاختصاصها بالبیع. ونبّه بقوله: «فی حقّ المتعاقدین» علی خلاف بعض العامّة حیث جعلها بیعاً فی حقّهما (1)وبقوله: «والشفیع» علی خلاف آخرین، حیث جعلوها بیعاً فی حقّه، دونهما (2)فیثبت له بها الشفعة «ولا تسقط اُجرة الدلّال» علی البیع «بها» لأ نّه استحقّها بالبیع السابق، فلا یُبطله الفسخ اللاحق؛ وکذا اُجرة الوزّان والکیّال والناقد بعد صدور هذه الأفعال؛ لوجود سبب الاستحقاق.

«ولا تصحّ بزیادةٍ فی الثمن» الذی وقع علیه البیع سابقاً «ولا نقیصته» لأنّها فسخ ومعناه: رجوع کلّ عوض إلی مالکه، فإذا شُرط فیها ما یخالف مقتضاها فسد الشرط وفسدت بفساده، ولا فرق بین الزیادة العینیّة والحکمیّة کالإنظار بالثمن.

[شماره صفحه واقعی : 345]

ص: 498

1- راجع المغنی لابن قدامة 4:135.

2- راجع المجموع 12:250.

«ویرجع» بالإقالة «کلّ عوض إلی مالکه» إن کان باقیاً، ونماؤُه المتّصل تابع له، أمّا المنفصل فلا رجوع به وإن کان حملاً لم ینفصل «فإن کان تالفاً فمثله» إن کان مثلیّاً «أو قیمته» یوم التلف إن کان قیمیّاً أو تعذّر المثل. ولو وجده معیباً رجع بأرشه؛ لأنّ الجزء أو الوصف الفائت بمنزلة التالف.

وألفاظها: تفاسخنا، وتقایلنا، معاً أو متلاحقین من غیر فصل یعتدّ به، أو یقول أحدهما: أقلتک، فیقبل الآخر وإن لم یسبق التماس. واحتمل المصنّف فی الدروس الاکتفاء بالقبول الفعلی (1).

[شماره صفحه واقعی : 346]

ص: 499

1- الدروس 3:244.

کتاب الدین

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 347]

ص: 500

[شماره صفحه واقعی : 348]

ص: 501

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب الدین»

«وهو قسمان» :

«القسم الأوّل: القرض»

اشارة

بفتح القاف وکسرها، وفضله عظیم «والدرهم» منه «بثمانیة عشر درهماً (1)مع أنّ درهم الصدقة بعشرة (2)» قیل: والسرّ فیه: أنّ الصدقة تقع فی ید المحتاج وغیره، والقرض لا یقع إلّافی ید المحتاج غالباً، وأنّ درهم القرض یعود فیُقرض (3)ودرهم الصدقة لا یعود (4).

واعلم أنّ القرض لا یتوقّف علی قصد القربة، ومطلق الثواب یتوقّف علیها، فلیس کلّ قرض یترتّب علیه الثواب. بخلاف الصدقة، فإنّ القربة معتبرة فیها، فإطلاق کون درهم القرض بثمانیة عشر إمّا مشروط بقصد القربة، أو تفضّل من اللّٰه

[شماره صفحه واقعی : 349]

ص: 502

1- (2) الوسائل 11:546، الباب 11، من أبواب فعل المعروف، الحدیثان 3 و 5.

2- الوسائل 11:546، الباب 11، من أبواب فعل المعروف، الحدیثان 3 و 5.

3- فی (ر) زیادة: ثانیاً.

4- اُنظر تفسیر علی بن إبراهیم 2:350-351، والهدایة:181، والدروس 3:318، والتنقیح الرائع 2:153.

تعالی من غیر اعتبار الثواب بواسطة الوجهیّة (1)وقد یقع التفضّل علی کثیر من فاعلی البِرّ من غیر اعتبار القربة کالکَرَم.

[صیغته]

ویفتقر القرض إلی إیجاب وقبول. «والصیغة أقرضتک، أو انتفع به، أو تصرّف فیه» أو ملّکتک أو أسلفتک، أو خذ هذا، أو اصرفه «وعلیک عوضه» وما أدّی هذا المعنی؛ لأنّه من العقود الجائزة، وهی لا تنحصر فی لفظ، بل تتأدّی بما أفاد معناها. وإنّما یحتاج إلی ضمیمة «وعلیک عوضه» ما عدا الصیغة الاُولی، فإنّها صریحة فی معناه لا تفتقر إلی انضمام أمر آخر «فیقول المقترض: قبلت وشبهه» ممّا دلّ علی الرضا بالإیجاب. واستقرب فی الدروس الاکتفاء بالقبض؛ لأنّ مرجعه إلی الإذن فی التصرّف (2)وهو حسن من حیث إباحة التصرّف. أمّا إفادته للملک المترتّب علی صحّة القرض فلا دلیل علیه، وما استدلّ به لا یؤدّی إلیه.

[احکامه]

«ولا یجوز اشتراط النفع» للنهی عن قرضٍ یجرّ نفعاً (3)«فلا یفید الملک» لو شرطه، سواء فی ذلک الربویّ وغیره، وزیادة العین والمنفعة «حتی» لو شرط «الصحاح عِوض المکسَّرة. خلافاً لأبی الصلاح» الحلبی رحمه الله (4)وجماعةٍ (5)حیث جوّزوا هذا الفرد من النفع، استناداً إلی

[شماره صفحه واقعی : 350]

ص: 503

1- کذا فی نسخة (ع) التی قوبلت بنسخة الأصل، وفی سائر النسخ: بالوجهین.

2- الدروس 3:318.

3- اُنظر السنن الکبری 5:350، والمستدرک 13:409، الباب 19 من أبواب الدین والقرض، الحدیث 3.

4- الکافی فی الفقه:331.

5- منهم الشیخ فی النهایة:312، وابن حمزة فی الوسیلة:273، ونسبه فی المختلف 5:390، والتنقیح الرائع 2:154 إلی القاضی ولم نعثر علیه فی کتبه.

روایة (1)لا تدلّ علی مطلوبهم، وظاهرها إعطاء الزائد الصحیح بدون الشرط، ولا خلاف فیه، بل لا یُکره، وقد روی أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله اقترض بَکراً (2)فردّ بازلاً (3)رباعیاً، وقال: «إنّ خیر الناس أحسنهم قضاءً» (4).

[*وجدانی فخر]

«وإنّما یصحّ إقراض الکامل» علی وجهٍ یرتفع عنه الحَجر فی المال، وأراد کمال المتعاقدین معاً، بإضافة المصدر إلی الفاعل والقابل.

«وکلّ ما تتساوی أجزاؤه» فی القیمة والمنفعة وتتقارب صفاته کالحبوب والأدهان «یثبت فی الذمّة مثله، وما لا یتساوی» أجزاؤه کالحیوان «تثبت قیمته یوم القبض» لأنّه وقت الملک.

«وبه» أی بالقبض «یملک» المقترض القرضَ علی المشهور، لا بالتصرّف. قیل: لأنّه فرع الملک فیمتنع کونه شرطاً فیه (5)وإلّا دار، وفیه: منع تبعیّته للملک مطلقاً؛ إذ یکفی فیه إذن المالک وهو هنا حاصل بالعقد، بل بالأیجاب.

وحیث قلنا بملکه بالقبض «فله ردّ مثله» مع وجود عینه «وإن کره

[شماره صفحه واقعی : 351]

ص: 504

1- الوسائل 12:477، الباب 12 من أبواب الصرف، الحدیث 5.

2- الفتی من الإبل.

3- بزل البعیر بُزولاً فطر نابُه بدخوله فی السنة التاسعة، فهو «بازل» یستوی فیه الذکر والاُنثی. والرباعی من الإبل: ما دخل فی السنة السابعة؛ لأنّه ألقی رباعیّته. مجمع البحرین (ربع) و (بزل) .

4- کنز العمال 6:225، الحدیث 5-15454، والسنن الکبری 5:352-353، مع اختلاف یسیر.

5- قاله المحقّق فی الشرائع 2:68.

المقرض» لأنّ العین حینئذٍ تصیر کغیرها من أمواله، والحقّ یتعلّق بذمّته فیتخیّر فی جهة القضاء. ولو قلنا بتوقّف الملک علی التصرّف وجب دفع العین مع طلب مالکها. ویمکن القول بذلک وإن ملّکناه بالقبض، بناءً علی کون القرض عقداً جائزاً ومن شأنه رجوع کلّ عوض إلی مالکه إذا فُسخ، کالهبة والبیع بخیار.

«ولا یلزم اشتراط الأجل فیه» لماله (1)ولا لغیره؛ لأنّه عقد جائز، فلا یلزم ما یشترط فیه إلحاقاً لشرطه بجزئه (2)نعم لو شرط أجل القرض فی عقدٍ لازم لزم علی ما سبق (3).

«ویجب» علی المدیون «نیّة القضاء» سواء قدر علی أدائه أم لا، بمعنی العزم-وإن عجز-علی الأداء إذا قدر، وسواء کان صاحب الدین حاضراً أم غائباً؛ لأنّ ذلک من مقتضی الإیمان، کما یجب العزم علی أداء کلّ واجب وترک کلّ محرّم. وقد رُوی «أنّ من عزم علی قضاء دینه اُعین علیه وأ نّه ینقص من معونته بقدر قصور نیّته» (4).

«وعزله عند وفاته، والإیصاء به لو کان صاحبه غائباً» لیتمیّز الحقّ ویسلم من تصرّف الوارث فیه، ویجب کون الوصایة به إلی ثقة؛ لأنّه تسلیط علی مال الغیر وإن قلنا بجواز الوصایة إلی غیره فی الجملة.

«ولو» جهله و «یئس منه تصدّق به عنه» فی المشهور. وقیل: یتعیّن

[شماره صفحه واقعی : 352]

ص: 505

1- یعنی لمال القرض.

2- وهو الإیجاب والقبول، فکما أنّ الجزءین جائزان کذلک الشرط.

3- سبق فی کتاب المتاجر مبحث خیار الاشتراط، راجع الصفحة 323-324.

4- الوسائل 13:86، الباب 5 من أبواب الدین والقرض، الحدیث 3 نقلاً بالمعنی.

دفعه إلی الحاکم (1)لأنّ الصدقة تصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه. ویضعَّف بأ نّها إحسان محض إلیه؛ لأنّه إن ظهر ولم یرضَ بها ضمن له عوضها، وإلّا فهی أنفع من بقاء العین المعزولة المعرّضة لتلفها بغیر تفریط المسقط لحقّه. والأقوی التخییر بین الصدقة، والدفع إلی الحاکم، وإبقائه فی یده.

[*وجدانی فخر]

«ولا تصحّ قسمة الدین» المشترک بین شریکین فصاعداً علی المشهور «بل الحاصل» منه «لهما، والتاوی» بالمثنّاة-وهو الهالک- «منهما» . وقد یحتال للقسمة بأن یحیل کلّ منهما صاحبه بحصّته التی یرید إعطاءها صاحبه ویقبل الآخر، بناءً علی صحّة الحوالة من البریء؛ وکذا لو اصطلحا علی ما فی الذمم بعضاً ببعض وفاقاً للمصنّف فی الدروس (2).

«ویصحّ بیعه بحالّ» وإن لم یقبض من المدیون وغیره، حالّاً کان الدین أم مؤجّلاً. ولا یمنع تعذّر قبضه حالَ البیع من صحّته؛ لأنّ الشرط إمکانه فی الجملة لا حالة البیع. ولا فرق فی بیعه بالحالّ بین کونه مشخّصاً ومضموناً علی الأقوی، للأصل وعدم صدق اسم الدین علیه.

«لا بمؤجّل» لأنّه بیع دین بدین. وفیه نظر؛ لأنّ الدین الممنوع منه: ما کان عوضاً حال کونه دیناً بمقتضی تعلّق الباء به، والمضمون عند العقد لیس بدین وإنّما یصیر دیناً بعده، فلم یتحقّق بیع الدین به؛ ولأ نّه یلزم مثله فی بیعه بحالٍّ، والفرق غیر واضح. ودعوی إطلاق اسم الدین علیه إن أرادوا به قبل العقد فممنوع، أو بعده فمشترک، وإطلاقهم له علیه عرفاً إذا بیع به فیقولون:

[شماره صفحه واقعی : 353]

ص: 506

1- قاله ابن إدریس فی السرائر 2:37.

2- الدروس 3:314.

«باع فلان ماله بالدین» مجاز بقصد أنّ الثمن بقی فی ذمّته دیناً بعد البیع. ولو اعتبر هذا الإطلاق جاء مثله فی الحالّ إذا لم یقبضه، خصوصاً إذا أمهله به من غیر تأجیل.

«وبزیادة» عن قدره «ونقیصة، إلّاأن یکون ربویّاً» فتعتبر المساواة.

«ولا یلزم المدیون أن یدفع إلی المشتری إلّاما دفع المشتری» إلی البائع «علی روایة محمّد بن الفضیل عن أبی الحسن الرضا علیه السلام» (1)وقریب منها روایة أبی حمزة عن الباقر علیه السلام (2)وإنّما اقتصر علی الاُولی؛ لأنّها أصرح، وعمل بمضمونها الشیخ (3)وجماعة (4)ویظهر من المصنّف المیل إلیه، وفی الدروس لا معارض لها (5)لکن المستند ضعیف، وعموم الأدلّة (6)تدفعه. وحُمِل علی الضمان مجازاً، لشبهه [ بالبیع ] (7)فی المعاوضة، أو علی فساد البیع للربا وغیره، فیکون الدفع مأذوناً فیه من البائع فی مقابلة ما دفع، ویبقی الباقی لمالکه. والأقوی مع صحّة البیع لزوم دفع الجمیع، ویجب مراعاة شروط الربا والصرف. ولو وقع صلحاً اغتفر الثانی (8)خاصّة.

[شماره صفحه واقعی : 354]

ص: 507

1- الوسائل 13:100، الباب 15 من أبواب الدین والقرض، الحدیث 3.

2- المصدر السابق:99، الحدیث 2.

3- النهایة:311.

4- منهم ابن البرّاج حسب ما نقل عنه العلّامة فی المختلف 5:371، وقد مال إلیه المحقّق فی الشرائع 2:69، والشهید فی غایة المراد 2:177، وراجع مفتاح الکرامة 5:22.

5- الدروس 3:313.

6- الأدلّة الدالّة علی وجوب الوفاء بالعقد.

7- فی المخطوطات: للبیع.

8- یعنی مراعاة شرط الصرف.

صوت

[*وجدانی فخر]

«ومنع ابن إدریس من بیع الدین علی غیر المدیون (1)» استناداً إلی دلیلٍ قاصر (2)وتقسیمٍ غیر حاصر «والمشهور الصحّة» مطلقاً؛ لعموم الأدلّة.

«ولو باع الذمّی ما لا یملکه المسلم» کالخمر والخنزیر «ثم قضی منه دین المسلم صحّ قبضه ولو شاهده» المسلم؛ لإقرار الشارع له علی ذلک (3)لکن یشترط استتاره به کما هو مقتضی الشرع، فلو تظاهر به لم یجز، ومن ثمَّ یقیّد

[شماره صفحه واقعی : 355]

ص: 508

1- السرائر 2:38.

2- حاصل استدلال ابن إدریس علی المنع من بیعه علی غیر المدیون یرجع إلی حصرٍ ادّعی صحّته: فهو إنّ المبیع إمّا عینٌ معیّنةٌ أو فی الذمّة، والأوّل إمّا بیع عین مرئیّة مشاهدة فلا یحتاج إلی وصفٍ وإمّا عین غیر مشاهدةٍ فیحتاج إلی وصفها وذکر جنسها وهو بیع خیار الرؤیة، وأمّا الذی فی الذمّة فهو السلف المفتقر إلی الأجل المعیّن والوصف الخاصّ. قال: والدین لیس عیناً مشاهدةً ولا معیّنةً موصوفةً؛ إذ للمدیون التخییر فی جهات القضاء ولیس بسَلَمٍ إجماعاً ولا قسمٌ رابعٌ هنا لنا. ثمّ اعترض علی نفسه بأ نّه خلاف الإجماع، لانعقاده علی صحّة بیع الدین. ثمّ أجاب بأنّ العمومات قد یخصّ والأدلّة هنا عامّةٌ نخصّها ببیعه علی غیر من هو علیه. ثمّ عقّب ذلک بأ نّه تحقیقٌ لا یبلغه إلّامحصّل اُصول الفقه وضابط فروع المذهب، عالم بأحکامه، محکمٌ لمداره وتقریراته وتقسیماته ثمّ استدلّ أیضاً بالإجماع علی عدم صحّة جعل الدین مضاربةً إلّابعد قبضه. ثمّ أطنب فی ذلک بما لا محصّل له. وأنت خبیرٌ بأنّ التقسیم الذی ادّعی فیه الحصر لا دلیل علیه. وما ادّعاه من الإجماع واردٌ علیه وما اعتذر عنه من التخصیص متوقّف علی قیام المخصّص وهو مفقود، والمنع من المضاربة علی الدین لا مدخل له فی المنع من بیعه أصلاً، وإلّا لمنع من بیعه علی من هو علیه کما یمنع من مضاربته به. وإنّما المانع عندهم من المضاربة أمر آخر أشرنا إلیه فی بابه ولا فرق بین البیع للدین والسلم إلّابالأجل وهو لا یصیّر المجهول معلوماً. (منه رحمه الله) .

3- اُنظر الوسائل 12:171، الباب 60 من أبواب ما یکتسب به.

بالذمّی؛ لأنّ الحربی لا یقرّ علی شیء من ذلک، فلا یجوز تناوله منه.

[حکم دین المحجور ]

«ولا تحلّ الدیون المؤجَّلة بحَجر المفلَّس» عملاً بالأصل «خلافاً لابن الجنید رحمه الله» حیث زعم أ نّها تحلّ قیاساً علی المیّت (1)وهو باطل، مع وجود الفارق بتضرّر الورثة إن مُنعوا من التصرّف إلی أن یحلّ، وصاحب الدین إن لم یُمنعوا. بخلاف المفلَّس؛ لبقاء ذمّته.

«وتحلّ» الدیون المؤجّلة «إذا مات المدیون» سواء فی ذلک مال السَلَم والجنایة المؤجَّلة وغیرهما؛ للعموم (2)وکون أجل السلم یقتضی قسطاً من الثمن وأجل الجنایة بتعیین الشارع ولیتحقّق الفرق بین الجنایات، لا یدفع عمومَ النصّ «ولا تحلّ بموت المالک» دون المدیون؛ للأصل، خرج منه موت المدیون فیبقی الباقی. وقیل: تحلّ (3)استناداً إلی روایة مرسلة (4)وبالقیاس علی موت المدیون. وهو باطل.

«وللمالک انتزاع السلعة» التی نقلها إلی المفلَّس قبل الحَجر ولم یستوف عوضها مع وجودها، مقدّماً فیها علی سائر الدُیّان «فی الفلس إذا لم تزد زیادة متّصلة» کالسمن والطول، فإن زادت کذلک لم یکن له أخذها، لحصولها علی ملک المفلّس، فیمتنع أخذ العین بدونها ومعها.

[شماره صفحه واقعی : 356]

ص: 509

1- نقله العلّامة فی المختلف 5:453.

2- عموم الروایات الواردة فی المقام، راجع الوسائل 13:97، الباب 12 من أبواب الدین والقرض.

3- قاله الشیخ فی النهایة:310، والحلبی فی الکافی فی الفقه:333، ونسبه إلیهما وإلی ابن البرّاج والطبرسی فی المختلف 5:383.

4- الوسائل 13:97، الباب 12 من أبواب الدین والقرض، الحدیث الأوّل.

«وقیل: یجوز» انتزاعها «وإن زادت» (1)لأنّ هذه الزیادة صفةٌ محضة ولیست من فعل المفلَّس فلا تُعدّ مالاً له، ولعموم «من وجد عین ماله فهو أحقّ بها» (2)وفی قول ثالث: یجوز أخذها، لکن یکون المفلَّس شریکاً بمقدار الزیادة (3)ولو کانت الزیادة منفصلة-کالولد وإن لم ینفصل، والثمرة وإن لم تُقطف-لم یمنع من الانتزاع، وکانت الزیادة للمفلَّس. ولو کانت بفعله-کما لو غرس، أو صبغ الثوب أو خاطه، أو طحن الحنطة-کان شریکاً بنسبة الزیادة.

[*وجدانی فخر]

«وغرماء المیّت سواء فی ترکته مع القصور» فیقسَّم علی نسبة الدیون، سواء فی ذلک صاحب العین وغیره «ومع الوفاء لصاحب العین أخذها فی المشهور» سواء کانت الترکة بقدر الدین أم أزید، وسواء مات محجوراً علیه أم لا. ومستند المشهور صحیحة أبی ولّاد عن الصادق علیه السلام (4).

«وقال ابن الجنید: یختصّ بها وإن لم یکن وفاء (5)» کالمفلَّس، قیاساً واستناداً إلی روایة (6)مطلقة فی جواز الاختصاص. والأوّل باطل، والثانی یجب

[شماره صفحه واقعی : 357]

ص: 510

1- قاله الشیخ فی المبسوط 2:252، وابن سعید فی الجامع للشرائع:362، والعلّامة فی القواعد 2:150.

2- لم نعثر علیه بعینه، نعم یقرب منه ما أخرجه فی کنز العمال 4:277-278، الرقم 10472 و 10475 و 10478 و 10479، والمستدرک 13:430، الباب 4 من أبواب الحجر، الحدیث الأوّل.

3- قاله العلّامة تبعاً للاسکافی اُنظر المختلف 5:447.

4- الوسائل 13:146، الباب 5 من أبواب الحجر، الحدیث 3.

5- نقله عنه العلّامة فی المختلف 5:444.

6- الوسائل 13:145، الباب 5 من أبواب الحجر، الحدیث 2.

تقییده بالوفاء، جمعاً. وربما قیل باختصاص الحکم بمن مات محجوراً علیه، وإلّا فلا اختصاص مطلقاً (1)وصحیح النصّ (2)یدفعه.

«ولو وُجِدت العین ناقصة بفعل المفلَّس» أخذها إن شاء و «ضرب بالنقص مع الغرماء مع نسبته» أی نسبة النقص «إلی الثمن» بأن تُنسب قیمة الناقصة إلی الصحیحة ویضرب من الثمن الذی باعه به بتلک النسبة کما هو مقتضی قاعدة الأرش، ولئلّا یجمع بین العوض والمعوّض فی بعض الفروض، وفی استفادة ذلک من نسبة النقص إلی الثمن خفاء.

ولو کان النقص بفعل غیره فإن وجب أرشه ضرب به قطعاً. ولو کان من قبل اللّٰه تعالی فالأقوی أ نّه کذلک، سواء کان الفائت ممّا یتقسّط علیه الثمن بالنسبة، کعبد من عبدین، أم لا، کید العبد؛ لأنّ مقتضی عقد المعاوضة عند فسخه رجوع کلّ عوض إلی صاحبه أو بدله.

واعلم أنّ تخصیص النقص بفعل المفلَّس لا یظهر له نکتة؛ لأنّه إمّا مساوٍ لما یحدث من اللّٰه تعالی أو الأجنبیّ علی تقدیر الفرق، أو حکم الجمیع سواء علی القول القویّ.

«ولا یقبل إقراره فی حال التفلیس بعین، لتعلّق حقّ الغرماء» بأعیان ماله قبله، فیکون إقراره بها فی قوّة الإقرار بمال الغیر، وللحجر عن التصرّف المالی المانع من نفوذ الإقرار «ویصحّ» إقراره «بدین» لأنّه عاقل مختار فیدخل فی عموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (3)والمانع فی العین منتفٍ هنا؛ لأنّه

[شماره صفحه واقعی : 358]

ص: 511

1- لم نعثر علیه.

2- المتقدّم آنفاً.

3- الوسائل 16:111، الباب 3 من أبواب الإقرار، الحدیث 2.

فی العین منافٍ لحقّ الدیّان المتعلّق بها «و» هنا «یتعلّق بذمّته، فلا یشارک المقَرّ له (1)» جمعاً بین الحقّین

[*وجدانی فخر]

«وقوّی الشیخ رحمه الله» وتبعه العلّامة فی بعض کتبه (2)«المشارکة» للخبر ولعموم الإذن فی قسمة ماله بین غرمائه (3)وللفرق بین الإقرار والإنشاء، فإنّ الإقرار إخبار عن حقّ سابق والحجر إنّما یبطل إحداث الملک؛ ولأ نّه کالبیّنة، ومع قیامها لا إشکال فی المشارکة.

ویشکل بأنّ ردّ إقراره لیس لنفسه، بل لحقّ غیره فلا ینافیه الخبر (4) ونحن قد قبلناه علی نفسه بإلزامه بالمال بعد الحجر، ومشارکة المقرُّ له للغرماء هو المانع من النفوذ الموجب لمساواة الإقرار للإنشاء فی المعنی. وکونه کالبیّنة مطلقاً ممنوع، فما اختاره المصنِّف أقوی.

وموضع الخلاف ما لو أسنده إلی ما قبل الحجر، أمّا بعده فإنّه لا ینفذ معجّلاً قطعاً. نعم لو أسنده إلی ما یلزم ذمّته-کإتلاف مال أو جنایة-شارک؛ لوقوع السبب بغیر اختیار المستحقّ فلا تقصیر، بخلاف المعامل.

«ویُمنع المفلَّس من التصرّف» المبتدأ «فی أعیان أمواله» المنافی لحقّ الغرماء، لا من مطلق التصرّف، واحترزنا بالمبتدأ عن التصرّف فی ماله بمثل الفسخ بخیار؛ لأنّه لیس بابتداء تصرّف، بل هو أثر أمر سابق علی الحجر.

وکذا لو ظهر له عیب فیما اشتراه سابقاً فله الفسخ به. وهل یعتبر فی جواز

[شماره صفحه واقعی : 359]

ص: 512

1- یعنی لا یشارک المقرُّ له الغرماء.

2- حکم به الشیخ فی المبسوط 2:272، صریحاً وقرّبه العلّامة فی التذکرة (الحجریة) 2:53، وحکم به صریحاً فی التحریر 2:509.

3- و (4) الوسائل 13:146، الباب 6 من أبواب الحجر، الحدیث الأوّل.

الفسخ الغبطة، أم یجوز اقتراحاً؟ الأقوی الثانی، نظراً إلی أصل الحکم، وإن تخلّفت الحکمة. وقیل (1): تعتبر الغبطة فی الثانی، دون الأوّل (2).

وفرّق المصنّف رحمه الله بینهما بأنّ الخیار ثابت بأصل العقد لا علی طریق المصلحة، فلا یتقیّد بها، بخلاف العیب (3)وفیه نظر بیِّن؛ لأنّ کلاًّ منهما ثابت بأصل العقد علی غیر جهة المصلحة وإن کانت الحکمة المسوِّغة له هی المصلحة، والإجماع علی جواز الفسخ بالعیب وإن زاد القیمة، فضلاً عن الغبطة فیه.

وشمل التصرّف فی أعیان الأموال ما کان بعوض وغیره، وما تعلَّق (4)بنقل العین والمنفعة. وخرج به التصرّف فی غیره، کالنکاح والطلاق، واستیفاء القصاص والعفو عنه، وما یفید تحصیله (5)کالاحتطاب والاتّهاب وقبولِ الوصیّة وإن منع منه بعدَه (6)وبالمنافی (7)عن وصیّته وتدبیره، فإنّهما یُخرجان من الثلث بعد وفاء الدین، فتصرّفه فی ذلک ونحوه جائز، إذ لا ضرر علی الغرماء فیه.

«وتُباع» أعیان أمواله القابلة للبیع، ولو لم تقبل کالمنفعة، اُوجرت أو صولح علیها واُضیف العوض إلی أثمان ما یباع «وتُقسَّم علی الغرماء» إن وفی، وإلّا فعلی نسبة أموالهم. «ولا یدّخر للمؤجّلة» التی لم تحلّ

[شماره صفحه واقعی : 360]

ص: 513

1- قاله العلّامة فی القواعد 2:145، والإرشاد 1:398.

2- المراد بالثانی الفسخ بظهور العیب، وبالأوّل الفسخ بسائر الخیارات.

3- نقله عن حواشیه فی مفتاح الکرامة 5:315.

4- فی (ع) یتعلّق.

5- مرجع الضمیر «المال» المستفاد من سیاق العبارة.

6- یعنی مُنع من المال المحصَّل بعد تحصیله.

7- یعنی احترزنا بقولنا: «المنافی لحقّ الغرماء» عن وصیّته وتدبیره.

حالَ القسمة «شیء» ولو حلّ بعد قسمة البعض شارک فی الباقی، وضرب بجمیع المال، وضرب باقی الغرماء ببقیّة دیونهم «ویحضر کلّ متاع فی سوقه» وجوباً مع رجاء زیادة القیمة وإلّا استحباباً؛ لأنّ بیعه فیه أکثر لطلّابه وأضبط لقیمته.

[دعوی الاعسار ]

صوت

[*وجدانی فخر]

«ویُحبس لو ادّعی الإعسار حتی یثبته» باعتراف الغریم، أو بالبیّنة المطَّلعة علی باطن أمره إن شهدت بالإعسار مطلقاً (1)أو بتلف المال حیث لا یکون منحصراً فی أعیان مخصوصة، وإلّا کفی اطّلاعها علی تلفها. ویعتبر فی الاُولی-مع الاطّلاع علی باطن أمره بکثرة مخالطته وصبره علی ما لا یصبر علیه ذوو الیسار عادةً-أن تشهد بإثبات یتضمّن النفی، لا بالنفی الصِرف، بأن یقول: إنّه معسر لا یملک إلّاقوتَ یومه وثیابَ بدنه، ونحو ذلک. وهل یتوقّف ثبوته مع البیّنة مطلقاً (2)علی الیمین؟ قولان (3).

وإنّما یحبس مع دعوی الإعسار قبل إثباته لو کان أصل الدین مالاً کالقرض، أو عوضاً عن مال کثمن المبیع، فلو انتفی الأمران-کالجنایة والإتلاف-قُبل قوله فی الإعسار بیمینه؛ لأصالة عدم المال وإنّما أطلقه المصنّف اتّکالاً علی مقام الدین فی الکتاب.

[شماره صفحه واقعی : 361]

ص: 514

1- أی من دون ذکر السبب.

2- سواء کان بالإعسار أم بالتلف.

3- القول بالیمین للشیخ فی الخلاف 3:276 المسألة 23 من کتاب التفلیس، والمحقّق فی الشرائع 2:95، والعلّامة فی القواعد 2:153، والتحریر 2:527، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 5:300 ونسبه إلی الأکثر. والقول بعدم الیمین للعلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:59.

«فإذا ثبت» إعساره «خلِّی سبیله» ولا یجب علیه التکسّب؛ لقوله تعالی وَ إِنْ کٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلیٰ مَیْسَرَةٍ) (1).

«وعن علیّ علیه الصلاة والسلام» بطریق السکونی: أ نّه کان یحبس فی الدین ثم ینظر، فإن کان له مال أعطی الغرماء، وإن لم یکن له مال دفعه إلی الغرماء فیقول: اصنعوا به ما شئتم «إن شئتم فآجروه، وإن شئتم استعملوه (2)وهو یدلّ علی وجوب التکسّب» فی وفاء الدین «واختاره ابن حمزة (3)» والعلّامة فی المختلف (4)«ومنعه الشیخ (5)وابن إدریس (6)» للآیة (7)وأصالة البراءة. «والأوّل أقرب» لوجوب قضاء الدین علی القادر مع المطالبة، والمتکسّب قادر، ولهذا تحرم علیه الزکاة، وحینئذٍ فهو خارج من الآیة. وإنّما یجب علیه التکسّب فیما یلیق بحاله عادة ولو بمؤاجرة نفسه، وعلیه تحمل الروایة.

«وإنّما یحجر علی المدیون إذا قصرت أمواله عن دیونه» فلو ساوته أو زادت لم یُحجر علیه إجماعاً، وإن ظهرت علیه أمارات الفَلَس. لکن لو طولب بالدین فامتنع تخیّر الحاکم بین حبسه إلی أن یقضی بنفسه، وبین أن یقضی عنه من

[شماره صفحه واقعی : 362]

ص: 515

1- البقرة:280.

2- الوسائل 13:148، الباب 7 من کتاب الحجر، الحدیث 3.

3- الوسیلة:274.

4- المختلف 5:386.

5- الخلاف 3:272، المسألة 15 من کتاب التفلیس.

6- نقله العلّامة فی المختلف 5:385، وانظر السرائر 2:33-34.

7- المتقدمة آنفاً.

ماله ولو ببیع ما خالف الحقّ «وطلب الغرماء الحجر» لأنّ الحقّ لهم، فلا یتبرّع الحاکم به علیهم. نعم لو کانت الدیون لمن له علیه ولایة کان له الحجر، أو بعضها مع التماس الباقین. ولو کانت لغائب لم یکن للحاکم ولایته؛ لأنّه لا یستوفی له بل یحفظ أعیان أمواله. ولو التمس بعض الغرماء، فإن کان دینهم یفی بماله ویزید جاز الحجر وعمّ، وإلّا فلا علی الأقوی.

«بشرط حلول الدین (1)» فلو کان [ کلّه ] (2)أو بعضه مؤجّلاً لم یُحجَر، لعدم استحقاق المطالبة حینئذٍ. نعم لو کان بعضها حالاًّ جاز مع قصور المال عنه والتماس أربابه.

[*وجدانی فخر]

«ولا تباع داره ولا خادمه ولا ثیاب تجمّله» ویعتبر فی الأوّل والأخیر ما یلیق بحاله کمّاً وکیفاً. وفی الوسط ذلک (3)لشرفٍ أو عجزٍ؛ وکذا دابّة رکوبه. ولو احتاج إلی المتعدّد استثنی کالمتّحد. ولو زادت عن ذلک فی أحد الوصفین وجب الاستبدال (4)أو الاقتصار (5)علی ما یلیق به.

«وظاهر ابن الجنید بیعها» فی الدین «واستحبّ للغریم ترکه (6)والروایات متضافرة بالأوّل (7)» وعلیه العمل.

[شماره صفحه واقعی : 363]

ص: 516

1- فی (ق) و (س) : الدیون.

2- لم یرد فی المخطوطات.

3- أی ما یلیق بحاله کمّاً وکیفاً.

4- فی الکیف.

5- فی الکمّ.

6- اُنظر کلامه المنقول فی المختلف 5:451.

7- اُنظر الوسائل 13:94، الباب 11 من أبواب الدین والقرض.

وکذا تجری علیه نفقة (1)یوم القسمة ونفقة واجبی النفقة. ولو مات قبلها قدّم کفنه، ویقتصر منه علی الواجب وسطاً ممّا یلیق به عادةً، ومؤونة تجهیزه.

وهذه الأحکام استطردها فی کتاب الدین لمناسبته-وإن جرت العادة باختصاص الفلس بباب-ورعایةً لإدراج الأحکام بسبیل الاختصار.

[شماره صفحه واقعی : 364]

ص: 517

1- فی (ر) : نفقته.

«القسم الثانی: دین العبد»

خصّه بناءً علی الغالب من تولّیه ذلک، دون الأمة، ولو أبدله بالمملوک کما عبّر غیره (1)عمَّ.

«لا یجوز له التصرّف فیه» أی فی الدین بأن یستدین، لا فیما استدانه وإن کان حکمه کذلک؛ لدخوله فی قوله: «ولا فیما بیده» من الأموال «إلّا بإذن السیّد» سواء قلنا بملکه أم أحلناه «فلو استدان بإذنه» أو إجازته «فعلی المولی وإن أعتقه» وقیل: یتبع به مع العتق (2)استناداً إلی روایة (3)لا تنهض حجّة فیما خالف القواعد الشرعیّة، فإنّ العبد بمنزلة الوکیل وإنفاقه علی نفسه وتجارته بإذن المولی إنفاق لمال المولی، فیلزمه کما لو لم یُعتق. ولو کانت الاستدانة للمولی فهو علیه قولاً واحداً.

«ویقتصر» المملوک «فی التجارة علی محلّ الإذن» فإن عیّن له نوعاً أو مکاناً أو زماناً تعیّن، وإن أطلق تخیّر «ولیس له الاستدانة بالإذن فی التجارة» لعدم دلالتها علیها إلّاأن تکون لضرورتها، کنقل المتاع وحفظه مع الاحتیاج إلیه «فتُلزم ذمّته» لو تعدّی المأذون نطقاً أو شرعاً «لو تلف، یتبع به بعد عتقه» ویساره «علی الأقوی» وإلّا ضاع. ولو کانت عینه باقیة رجع إلی

[شماره صفحه واقعی : 365]

ص: 518

1- مثل المحقّق فی الشرائع 2:69، والعلّامة فی التحریر 2:459.

2- قاله الشیخ فی النهایة:311، والحلبی فی الکافی:331، والعلّامة فی المختلف 5:386.

3- اُنظر الوسائل 16:57، الباب 54 من أبواب العتق، و 13:118-119، الباب 13 من أبواب الدین والقرض، الحدیث 3.

مالکه، لفساد العقد «وقیل: یسعی فیه» العبد معجّلاً (1)استناداً إلی إطلاق روایة أبی بصیر (2)وحملت علی الاستدانة للتجارة (3)لأنّ الکسب للمولی، فإذا لم یلزمه فعله لا یدفع من ماله.

والأقوی أنّ استدانته لضرورة التجارة إنّما یلزم ممّا فی یده، فإن قصر استسعی فی الباقی، ولا یلزم المولی من غیر ما فی یده، وعلیه تحمل الروایة.

«ولو أخذ المولی ما اقترضه» المملوک بغیر إذنه أو ما فی حکمه «تخیّر المقرض بین رجوعه علی المولی» لترتّب یده علی ماله مع فساد القرض «وبین اتباع العبد» بعد العتق والیسار؛ لأنّه کالغاصب أیضاً. ثم إن رجع علی المولی قبل أن یُعتق المملوک لم یرجع المولی علیه؛ لأنّه لا یثبت له فی ذمّة عبده مال. وإن کان بعده وکان عند أخذه للمال عالماً بأ نّه قرض فلا رجوع له علی المملوک أیضاً، لتفریطه، وإن کان قد غرّه بأنّ المال له اتّجه رجوعه علیه؛ لمکان الغرور. وإن رجع المقرض علی العبد بعد عتقه ویساره فله الرجوع علی المولی، لاستقرار التلف فی یده، إلّاأن یکون قد غرّ المولی فلا رجوع له علیه.

[شماره صفحه واقعی : 366]

ص: 519

1- قاله الشیخ فی النهایة:311.

2- الوسائل 13:118، الباب 31 من أبواب الدین والقرض، الحدیث الأوّل.

3- حملها العلّامة فی المختلف 5:388.

کتاب الرهن

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 367]

ص: 520

[شماره صفحه واقعی : 368]

ص: 521

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب الرهن»

[تعریفه]

«وهو وثیقة للدین» والوثیقة فعیلة بمعنی المفعول أی موثوق به لأجل الدین، والتاء فیها لنقل اللفظ من الوصفیّة إلی الاسمیّة، کتاء «الحقیقة» لا للتأنیث، فلا یرد عدم المطابقة بین المبتدأ والخبر فی التذکیر والتأنیث. وأتی بالدین معرّفاً من غیر نسبة له إلی المرتهن حذراً من الدور باعتبار أخذه فی التعریف، وفی بعض النسخ: لدین المرتهن.

ویمکن تخلّصه (1)منه بکشفه (2)بصاحب الدین أو من له الوثیقة، من غیر أن یؤخذ الرهن فی تعریفه.

والتخصیص بالدین إمّا مبنیّ علی عدم جواز الرهن علی غیره وإن کان مضموناً کالغصب، لکن فیه: أنّ المصنّف قائل بجواز الرهن علیه (3)وعلی ما یمکن تطرّق ضمانه کالمبیع وثمنه (4)لاحتمال فساد البیع باستحقاقهما ونقصان

[شماره صفحه واقعی : 369]

ص: 522

1- تخلّص التعریف علی بعض النسخ.

2- یعنی بتفسیر «المرتهن» بصاحب الدین أو من له الوثیقة.

3- أی علی الغصب کما قوّاه فی الدروس 3:401.

4- الدروس 3:402.

قدرهما. أو علی أنّ الرهن علیها (1)إنّما هو لاستیفاء الدین علی تقدیر ظهور الخلل بالاستحقاق أو تعذّر العین.

وفیه (2)تکلّف، مع أ نّه قد یبقی بحاله فلا یکون دیناً.

وفیه (3)علی تقدیر عدم الإضافة إلی المرتهن إمکان الوثیقة بدون الرهن، بل بالودیعة والعاریة ومطلق وضع الید، فیؤخذ مقاصّة عند جحود المدیون الدین، وهو توثّق فی الجملة.

[صیغته]

ویفتقر الرهن إلی إیجاب وقبول کغیره من العقود.

«والإیجاب رهنتک، أو وثّقتک» بالتضعیف، أو أرهنتک بالهمزة «أو هذا رهن عندک، أو علی مالک» أو وثیقة عندک، أو خذه علی مالک أو بمالک، أو أمسکه حتی اُعطیک مالک، بقصد الرهن

[*وجدانی فخر]

«وشبهه» ممّا أدّی المعنی (4). وإنّما لم ینحصر هذا العقد فی لفظ-کالعقود اللازمة-ولا فی الماضی؛ لأنّه جائز من طرف المرتهن الذی هو المقصود الذاتی منه، فغُلِّب فیه جانبُ الجائز مطلقاً (5)وجوّزه المصنّف فی الدروس بغیر العربیّة (6)وفاقاً للتذکرة (7).

«وتکفی الإشارة فی الأخرس» وإن کان عارضاً «أو الکتابة معها»

[شماره صفحه واقعی : 370]

ص: 523

1- أی الغصب والمبیع وثمنه.

2- أی فی کلّ واحد من الوجهین المذکورین للتخصیص بالدین.

3- أی فی تعریف المصنّف بأ نّه وثیقة للدین.

4- فی (ر) : ممّا أدّی هذا المعنی.

5- قال بعض المحشّین: أی الجائز من الجانبین، راجع هامش (ر) .

6- الدروس 3:383.

7- التذکرة 13:92.

أی مع الإشارة بما یدلّ علی قصده، لا بمجرّد الکتابة؛ لإمکان العبث أو إرادة أمر آخر.

«فیقول المرتهن: قبلت وشبهه» من الألفاظ الدالّة علی الرضا بالإیجاب. وفی اعتبار المضیّ والمطابقة بین الإیجاب والقبول وجهان. وأولی بالجواز هنا؛ لوقوعه ممّن هو لیس بلازم من طرفه.

ویشترط دوام الرهن بمعنی عدم توقیته بمدّة. ویجوز تعلیق الإذن فی التصرّف علی انقضاء أجل وإطلاقه، فیتسلّط علیه من حین القبول والقبض إن اعتبرناه.

«فإن ذکر أجلاً» للتصرّف «اشتُرط ضبطه» بما لا یحتمل الزیادة والنقصان، أمّا لو شرطه للرهن بطل العقد.

«ویجوز اشتراط الوکالة» فی حفظ الرهن وبیعه وصرفه فی الدین «للمرتهن وغیره والوصیّة له ولوارثه» علی تقدیر موت الراهن قبله.

[الکلام فی اشتراط القبض فیه]

«وإنّما یتمّ» الرهن «بالقبض علی الأقوی» للآیة (1)والروایة (2)ومعنی عدم تمامیّته بدونه کونه جزء السبب، للزومه من قبل الراهن، کالقبض فی الهبة بالنسبة إلی المتّهب.

وقیل: یتمّ بدونه (3)للأصل، وضعف سند الحدیث ومفهوم الوصف فی الآیة واشتراطه بالسفر فیها وعدم الکاتب یرشد إلی کونه للإرشاد. ویؤیّده کون استدامته

[شماره صفحه واقعی : 371]

ص: 524

1- البقرة:283.

2- الوسائل 13:123-124، الباب 3 من أبواب الرهن، الحدیث 1. وسندها ضعیف بحسن بن محمّد بن سماعة ومحمّد بن قیس وهو مشترک بین الثقة والضعیف. راجع المسالک 6:128 و 13:122.

3- قاله الشیخ فی الخلاف 3:223، المسألة 5 من کتاب الرهن، وابن إدریس فی السرائر 2:417، والعلّامة فی المختلف 5:399، وولده فی الإیضاح 2:25.

لیست بشرط، بل قبض المرتهن (1)لجواز توکیله الراهن فیه. وهذا أقوی.

وعلی اشتراطه «فلو جُنَّ» الراهن «أو مات، أو اُغمی علیه، أو رجع» فیه «قبل إقباضه بطل» الرهن، کما هو شأن العقود الجائزة عند عروض هذه الأشیاء.

وقیل: لا یبطل؛ للزومه من قِبَل الراهن فکان کاللازم مطلقاً، فیقوم ولیّه مقامه، لکن یراعی ولیّ المجنون مصلحته، فإن کان الحظّ فی إلزامه بأن یکون شرطاً فی بیع یتضرّر بفسخه أقبضه وإلّا أبطله (2).

ویضعَّف بأنّ لزومه علی القول به مشروط بالقبض، فقبله جائز مطلقاً، فیبطل کالهبة قبلَه.

ولو عرض ذلک للمرتهن فأولی بعدم البطلان لو قیل به ثمَّ. ولو قیل به فی طرف الراهن فالأقوی عدمه هنا. والفرق تعلّق حقّ الورثة والغرماء بعد موت الراهن بماله، بخلاف موت المرتهن، فإن الدین یبقی فتبقی وثیقته؛ لعدم المنافی. وعلی هذا لا یُجبر الراهن علی الإقباض؛ لعدم لزومه بعد، إلّاأن یکون مشروطاً فی عقد لازم، فیبنی علی القولین.

«ولا یشترط دوام القبض» للأصل بعد تحقّق الامتثال به «فلو أعاده إلی الراهن فلا بأس» وهو موضع وفاق.

«ویقبل إقرار الراهن بالإقباض» لعموم «إقرار العقلاء. . .» «إلّاأن یعلم کذبه» کما لو قال: رهنته الیوم داری التی بالحجاز-وهما بالشام-وأقبضته إیّاها، فلا یقبل؛ لأنّه محال عادة، بناءً علی اعتبار وصول القابض أو من یقوم

[شماره صفحه واقعی : 372]

ص: 525

1- یعنی لیس بشرط.

2- اُنظر المبسوط 2:198، والتذکرة 13:201 المسألة 147.

مقامه إلی الرهن فی تحقّقه

[*وجدانی فخر]

«فلو ادّعی» بعد الإقرار بالقبض «المواطأة» علی الإقرار والإشهاد علیه إقامة لرسم الوثیقة حذراً من تعذّر ذلک إذا تأخّر إلی أن یتحقّق القبض سُمعت دعواه، لجریان العادة بذلک «فله إحلاف المرتهن» علی عدمها وأ نّه وقع موقعه.

هذا إذا شهد الشاهدان علی إقراره. أ مّا لو شهدا علی نفس الإقباض لم تُسمع دعواه ولم یتوجّه الیمین؛ وکذا لو شهدا علی إقراره به فأنکر الإقرار؛ لأنّه تکذیب للشهود. ولو ادّعی الغلط فی إقراره وأظهر تأویلاً ممکناً فله إحلاف المرتهن أیضاً، وإلّا فلا علی الأقوی.

«ولو کان» الرهن «بید المرتهن فهو قبض» لصدق کونه رهناً مقبوضاً، ولا دلیل علی اعتباره مبتدأً بعد العقد. وإطلاق العبارة یقتضی عدم الفرق بین المقبوض بإذن وغیره کالمغصوب، وبه صرّح فی الدروس (1)والوجه واحد، وإن کان منهیّاً عن القبض هنا؛ لأنّه فی غیر العبادة غیر مفسد.

وقیل: لا یکفی ذلک (2)لأنّه علی تقدیر اعتباره فی اللزوم رکن فلا یعتدّ بالمنهیّ عنه منه، وإنّما لا یقتضی الفساد حیث تکمّل الأرکان، ولهذا لا یعتدّ به لو ابتدأه بغیر إذن الراهن.

«و» علی الاکتفاء به «لا یفتقر إلی إذن» جدید «فی القبض، ولا إلی مضیّ زمان» یمکن فیه تجدیده؛ لتحقّق القبض قبله، فاعتبار أمر آخر تحصیل للحاصل، وللأصل.

[شماره صفحه واقعی : 373]

ص: 526

1- الدروس 3:385.

2- لم نعثر علیه فیما بأیدینا من کتب أصحابنا الإمامیّة، ونسبه العلّامة فی التذکرة 13:193 إلی أحد قولی الشافعی، وانظر المغنی 4:370.

وقیل: یشترطان (1)فی مطلق القبض السابق وقیل: فی غیر الصحیح (2)؛ لأنّ المعتبر منه ما وقع بعد الرهن وهو لا یتمّ إلّابإذن کالمبتدأ، والإذن فیه یستدعی تحصیله، ومن ضروراته مضیّ زمان، فهو دالّ علیه بالمطابقة وعلی الزمان بالالتزام، لکن مدلوله المطابقی منتف، لإفضائه إلی تحصیل الحاصل واجتماع الأمثال، فیبقی الالتزامی.

ویُضعَّف بمنع اعتبار المقیّد بالبعدیّة، بل الأعمّ، وهو حاصل، والزمان المدلول علیه التزاماً من توابعه ومقدّماته، فیلزم من عدم اعتباره انتفاؤه. نعم لو کان قبضه بغیر إذن توجّه اعتبارهما؛ لما تقدّم (3)وعلی تقدیره (4)فالضمان باقٍ إلی أن یتحقّق ما یزیله من قبل المالک علی الأقوی.

«ولو کان» الرهن «مشاعاً فلابدّ من إذن الشریک فی القبض، أو رضاه بعده» سواء کان ممّا ینقل أم لا؛ لاستلزامه التصرّف فی مال الشریک، وهو منهیّ عنه بدون إذنه، فلا یعتدّ به شرعاً.

ویشکل فیما یکفی فیه مجرّد التخلیة، فإنّها لا تستدعی تصرّفاً، بل رفع ید الراهن عنه وتمیکنه منه.

[شماره صفحه واقعی : 374]

ص: 527

1- فی (ع) : یشرطان.

2- لم نعثر علی القولین، نعم نسب فی الدروس 3:384 إلی الشیخ الافتقار إلی إذن جدید فی القبض، وانظر المبسوط 2:202، وفی التذکرة 13:193 نسب الشرطین فی غیر الصحیح إلی أحد قولی الشافعی.

3- وهو کون القبض رکناً فی لزوم الرهن، راجع الصفحة 371.

4- الظاهر معناه: علی تقدیر اعتبار الإذن الجدید فالضمان باقٍ. لکن فی نسخة (ف) : «علی تقدیر عدمه» فعلی فرض صحّتها معناه: علی تقدیر عدم حصول القبض.

وعلی تقدیر اعتباره، فلو قبضه بدون إذن الشریک وفعل محرّماً فهل یتمّ القبض؟ قولان (1)، منشؤهما النهی المانع، کما لو وقع بدون إذن الراهن، وهو اختیار المصنّف وأنّ النهی إنّما هو لحقّ الشریک فقط، للإذن من قبل الراهن الذی هو المعتبر شرعاً. وهو أجود. ولو اتّفقا علی قبض الشریک، جاز فیعتبر سماعه الإذن فیه.

[الشروط ]

اشارة

«والکلام إمّا فی الشروط، أو اللواحق» :

«الأوّل»

[«شرط الرهن» :]

«أن یکون عیناً مملوکة یمکن قبضها ویصحّ بیعها» هذه الشرائط منها ما هو شرط الصحّة وهو الأکثر. ومنها ما هو شرط فی اللزوم کالمملوکیّة، باعتبار رهن ملک الغیر، ولا یضرّ ذلک؛ لأنّها شروط فی الجملة، ولأنّ المملوکیّة تشتمل علی شرط الصحّة فی بعض محترزاتها (2)

[*وجدانی فخر]

«فلا یصحّ رهن المنفعة» کسکنی الدار وخدمة العبد، لعدم إمکان قبضها؛ إذ لا یمکن إلّابإتلافها، ولتعذّر تحصیل المطلوب فی الرهن منها وهو استیفاء الدین منه، وهی إنّما تستوفی شیئاً فشیئاً، وکلمّا حصل منها شیء عدم ما قبله. کذا قیل (3)

[شماره صفحه واقعی : 375]

ص: 528

1- وهو اختیار المصنّف فی الدروس 3:384. وأمّا القول بالتمام فهو للعلّامة فی القواعد 2:117-118، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 5:107.

2- فإنّ ممّا یحترز بقید المملوکیّة عنها: الحرّ مطلقاً، والخمر والخنزیر للمسلم، فالمملوکیّة بهذا المعنی من شروط الصحّة.

3- قاله المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 5:48.

وفیه نظر (1)«ولا الدین» بناءً علی ما اختاره من اشتراط القبض؛ لأنّ الدین أمر کلّی لا وجود له فی الخارج یمکن قبضه، وما یقبض بعد ذلک لیس نفسه وإن وجد فی ضمنه. ویحتمل جوازه علی هذا القول، ویکتفی بقبض ما یعیّنه المدیون، لصدق قبض الدین علیه عرفاً، کهبة ما فی الذمّة.

وعلی القول بعدم اشتراط القبض لا مانع من صحّة رهنه، وقد صرّح العلّامة فی التذکرة ببناء الحکم علی القول باشتراط القبض وعدمه، فقال: لا یصحّ رهن الدین إن شرطنا فی الرهن القبض؛ لأنّه لا یمکن قبضه (2)لکنّه فی القواعد جمع بین الحکم بعدم اشتراط القبض، وعدم جواز رهن الدین (3)فتعجّب منه المصنّف فی الدروس (4)وتعجبّه فی موضعه. والاعتذار له عن ذلک بعدم المنافاة بین عدم اشتراطه واعتبار کونه ممّا یقبض مثلُه-مع تصریحه بالبناء المذکور-غیر مسموع.

«ورهن المدبّر إبطال لتدبیره علی الأقوی» لأنّه من الصیغ الجائزة، فإذا تعقّبه ما ینافیه أبطله؛ لکونه رجوعاً؛ إذ لا یتمّ المقصود من عقد الرهن (5)

[شماره صفحه واقعی : 376]

ص: 529

1- وجه النظر: أنّ استیفاء الدین من عین الرهن لیس بشرطٍ، بل منه أو من عوضه ولو ببیعه قبل الاستیفاء، کما لو رهن ما یتسارع إلیه الفساد قبله، والمنفعة یمکن فیها ذلک بأن یؤجر العین ویجعل الاُجرة رهناً. وقریبٌ منه القول فی القبض؛ لإمکانه بتسلیم العین لیستوفی منها المنفعة ویکون عوضها رهناً. إلّاأن یقال: إنّ ذلک خروجٌ عن المتنازع؛ لأنّ رهن الاُجرة جائزٌ، إنّما الکلام فی المنفعة نفسها. والفرق بینها وبین ما یتسارع إلیه الفساد إمکان رهنه، والمانع عارض بخلاف المنفعة فتأمّل. (منه رحمه الله) .

2- التذکرة 13:127، المسألة 111.

3- اُنظر القواعد 2:109 و 116.

4- الدروس 3:387.

5- وهو استیفاء الدین منه.

إلّا بالرجوع. وقیل: لا یبطل به؛ لأنّ الرهن لا یقتضی نقله عن ملک الراهن، ویجوز فکّه، فلا یتحقّق التنافی بمجرّده، بل بالتصرّف. وحینئذٍ فیکون التدبیر مراعی بفکّه فیستقرّ، أو یأخذه فی الدین فیبطل (1)واستحسنه فی الدروس (2).

«ولا رهن الخمر والخنزیر إذا کان الراهن مسلماً، أو المرتهن» وإن وضعهما علی ید ذمّی؛ لأنّ ید الودعی کید المستودع. خلافاً للشیخ حیث أجازه کذلک، محتجّاً بأنّ حقّ الوفاء إلی الذمّی فیصحّ، کما لو باعهما وأوفاه ثمنهما (3)والفرق واضح.

«ولا رهن الحرّ مطلقاً» من مسلم وکافر، عند مسلم وکافر؛ إذ لا شبهة فی عدم ملکه.

«ولو رهن ما لا یملک» الراهنُ وهو مملوک لغیره «وقف علی الإجازة» من مالکه فإن أجازه صحّ علی أشهر الأقوال من کون عقد الفضولی موقوفاً مطلقاً (4)وإن ردّه بطل.

[شماره صفحه واقعی : 377]

ص: 530

1- قوّاه الشیخ فی المبسوط 2:213، والخلاف 3:238، ذیل المسألة 31 من کتاب الرهن.

2- الدروس 3:391.

3- الخلاف 3:248، المسألة 52 من کتاب الرهن.

4- اختار هذا القول: الحسن والمفید والمرتضی والشیخ فی النهایة وسلّار والقاضی والتقی والمحقّق والعلّامة، راجع المختلف 7:102، والمقنعة:606، والناصریّات:330 المسألة 154، والنهایة:385 و 465، والمراسم:150، والمهذّب 1:350 و 2:197، والکافی فی الفقه:292 و 352، والشرائع 2:14 و 278، والقواعد 2:19 و 3:15. وقیل ببطلانه مطلقاً وهو قول الشیخ فی المبسوط 2:158 و 4:163. وقیل ببطلانه فی البیع وصحّته فی النکاح وهو قول ابن إدریس فی السرائر 2:274 و 564. وقیل ببطلانه فی نکاح غیر البکر الرشیدة مع حضور الولیّ عقد الأبوین علی الصغیر والجدّ مع عدم الأب وعقد الأخ والاُمّ علی الصبیّة. . . وهو قول ابن حمزة فی الوسیلة:300.

«ولو استعار للرهن صحّ» ثم إن سوّغ له المالک الرهن کیف شاء جاز مطلقاً، وإن أطلق ففی جوازه فیتخیّر-کما لو عمّم-أو المنع للغرر، قولان اختار أوّلهما فی الدروس (1)وعلی الثانی فلابدّ من ذکر قدر الدین وجنسه ووصفه وحلوله أو تأجیله وقدر الأجل، فإن تخطّی حینئذٍ کان فضولیّاً، إلّاأن یرهن علی الأقلّ فیجوز بطریق أولی.

ویجوز الرجوع فی العاریة ما لم تُرهَن، عملاً بالأصل «وتلزم بعقد الرهن» فلیس للمعیر الرجوع فیها بحیث یفسخ الرهن وإن جاز له مطالبة الراهن بالفکّ عند الحلول. ثمّ إن فکّه وردّه تامّاً برئ «ویضمن الراهن لو تلف» وإن کان بغیر تفریط «أو بیع» بمثله إن کان مثلیّاً، وقیمته یوم التلف إن کان قیمیّاً.

هذا إذا کان التلف بعد الرهن، أمّا قبله فالأقوی أ نّه کغیره من الأعیان المعارة. وعلی تقدیر بیعه فاللازم لمالکه ثمنه إن بیع بثمن المثل، ولو بیع بأزید فله المطالبة بما بیع به.

[*وجدانی فخر]

«ویصحّ رهن الأرض الخراجیّة» کالمفتوحة عنوةً، والتی صالح الإمام أهلها علی أن تکون ملکاً للمسلمین، وضرب علیهم الخراج، کما یصحّ بیعها «تبعاً للأبنیة والشجر» لا منفردة.

«ولا رهن الطیر فی الهواء» لعدم إمکان قبضه، ولو لم یشترطه أمکن الجواز؛ لإمکان الاستیفاء منه ولو بالصلح علیه «إلّاإذا اعتید عوده» کالحمام الأهلی فیصحّ؛ لإمکان قبضه عادة.

[شماره صفحه واقعی : 378]

ص: 531

1- الدروس 3:388، والثانی للعلّامة فی التذکرة 13:122، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 5:64.

«ولا السمک فی الماء إلّاإذا کان محصوراً مشاهداً» بحیث لا یتعذّر قبضه عادة ویمکن العلم به.

«ولا رهن المصحف عند الکافر أو العبد المسلم» لاقتضائه الاستیلاء علیهما والسبیل علی بعض الوجوه ببیع ونحوه «إلّاأن یوضعا علی ید مسلم» لانتفاء السبیل بذلک وإن لم یشرط (1)بیعه للمسلم؛ لأنّه حینئذٍ لا یستحقّ الاستیفاء من قیمته إلّاببیع المالک أو من یأمره أو الحاکم مع تعذّره، ومثله لا یعدّ سبیلاً؛ لتحقّقه وإن لم یکن هناک رهن.

«ولا رهن الوقف» لتعذّر استیفاء الحقّ منه بالبیع، وعلی تقدیر جواز بیعه بوجهٍ یجب أن یُشتری بثمنه ملکاً یکون وقفاً، فلا یتّجه الاستیفاء منه مطلقاً، نعم لو قیل بعدم وجوب إقامة بدله أمکن رهنه حیث یجوز بیعه.

«ویصحّ الرهن فی زمن الخیار» لثبوت الثمن فی الذمّة وإن لم یکن مستقرّاً «وإن کان» الخیار «للبائع؛ لانتقال المبیع» إلی ملک المشتری «بالعقد علی الأقوی» لأنّ صحّة البیع تقتضی ترتّب أثره؛ ولأنّ سبب الملک هو العقد، فلا یتخلّف عنه المسبّب. وعلی قول الشیخ بعدم انتقاله إلی ملک المشتری إذا کان الخیار للبائع أولهما (2)لا یصحّ الرهن علی الثمن قبل انقضائه.

«ویصحّ رهن العبد المرتدّ ولو عن فطرة» لأنّه لم یخرج بها عن الملک وإن وجب قتله؛ لأنّه حینئذٍ کرهن المریض المأیوس من برئه، ولو کان امرأةً أو ملّیّاً فالأمر أوضح؛ لعدم قتلها مطلقاً، وقبول توبته.

[شماره صفحه واقعی : 379]

ص: 532

1- فی (ش) و (ر) : لم یشترط.

2- اُنظر قول الشیخ فی الخلاف 3:22، المسألة 29 من کتاب البیوع.

«والجانی مطلقاً» عمداً وخطأً؛ لبقاء المالیّة وإن استحقّ العامد القتل، ولجواز العفو. ثمّ إن قُتل بطل الرهن، وإن فداه مولاه أو عفی الولیّ بقی رهناً ولو استُرقّ بعضه بطل الرهن فیه خاصّة. وفی کون رهن المولی له فی الخطأ التزاماً بالفداء وجهان کالبیع «فإن عجز المولی عن فکّه قدّمت الجنایة» لسبقها، ولتعلّق حقّ المجنیّ علیه بالرقبة؛ ومن ثمّ لو مات الجانی لم یُلزم السیّد، بخلاف المرتهن، فإنّ حقّه لا ینحصر فیها بل تشرکها ذمّة الراهن.

«ولو رهن ما یتسارع إلیه الفساد قبل الأجل» بحیث لا یمکن إصلاحه کتجفیف العنب والرُطب «فلیشترط بیعه ورهن ثمنه» فیبیعه الراهن ویجعل ثمنه رهناً، فإن امتنع منه رفع المرتهن أمره إلی الحاکم لیبیعه، أو یأمر به، فإن تعذّر جاز له البیع، دفعاً للضرر والحرج.

«ولو أطلق» الرهن ولم یشترط بیعه ولا عدمه «حمل علیه» جمعاً بین الحقّین مع کونه حالة الرهن صالحاً له. وقیل: یبطل (1)لعدم اقتضاء الإطلاق البیع، وعدم صلاحیّته لکونه رهناً علی الدوام، فهو فی قوّة الهالک. وهو ضعیف؛ لکونه عند العقد مالاً تامّاً وحکم الشارع ببیعه علی تقدیر امتناعه منه صیانةً للمال جائز، لفساده. واحترز بقوله: «قبل الأجل» عمّا لو کان لا یفسد إلّابعد حلوله بحیث یمکن بیعه قبله فإنّه لا یُمنع؛ وکذا لو کان الدین حالّاً؛ لإمکان حصول المقصود منه. ویجب علی المرتهن السعی علی بیعه بأحد الوجوه، فإن ترک مع إمکانه ضمن، إلّاأن ینهاه المالک فینتفی الضمان. ولو أمکن إصلاحه بدون البیع لم یجز بیعه بدون إذنه. ومؤونة إصلاحه علی الراهن، کنفقة الحیوان.

[شماره صفحه واقعی : 380]

ص: 533

1- قاله الشیخ فی المبسوط 2:216، والخلاف 3:241، المسألة 38 من کتاب الرهن.

[شروط المتعاقدین ]

صوت

[*وجدانی فخر]

«وأمّا المتعاقدان» :

«فیشترط فیهما الکمال» بالبلوغ والعقل والرشد والاختیار «وجواز التصرّف» برفع الحجر عنهما فی التصرّف المالی.

«ویصحّ رهن مال الطفل للمصلحة (1)» کما إذا افتقر إلی الاستدانة لنفقته وإصلاح عقاره ولم یکن بیع شیء من ماله أعود أو لم یمکن وتوقّفت علی الرهن. ویجب کونه علی ید ثقة یجوز إیداعه منه «و» کذا یصحّ «أخذ الرهن له، کما إذا أسلف ماله مع ظهور الغبطة، أو خیف علی ماله من غرق، أو نهب» والمراد بالصحّة هنا الجواز بالمعنی الأعمّ، والمقصود منه الوجوب.

ویعتبر کون الرهن مساویاً للحقّ أو زائداً علیه، لیمکن استیفاؤه منه. وکونه بید الولیّ أو ید عدلٍ، لیتمّ التوثّق. والإشهاد علی الحقّ لمن یثبت به عند الحاجة إلیه عادة. فلو أخلّ ببعض هذه ضمن مع الإمکان.

«ولو تعذّر الرهن هنا» وهو فی موضع الخوف علی ماله «أقرض من ثقةٍ عدلٍ غالباً» هکذا اتّفقت النسخ، والجمع بین العدل والثقة تأکید، أو حاول تفسیر الثقة بالعدل؛ لوروده کثیراً فی الأخبار (2)وکلام الأصحاب (3)محتملاً

[شماره صفحه واقعی : 381]

ص: 534

1- فی (ق) : مع المصلحة.

2- وردت کلمة «ثقة» فی الأخبار الکثیرة المتفرقة فی أبواب مختلفة: منها ما وردت فی الوسائل 17:420، الباب 4 من أبواب موجبات الإرث، و 18:87، الباب 9 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 41 و 107، الباب 11 من الأبواب، الحدیث 33 و 234، الباب 8 من الشهادات الحدیث الأوّل و 108-109، الباب 11 من صفات القاضی الحدیث 40 وغیرها من الموارد.

3- کما فی المبسوط 2:201، والشرائع 2:79، والقواعد 2:135، والتحریر 2:475.

لما هو أعمّ منه.

ووصف الغلبة للتنبیه علی أنّ العدالة لا تعتبر فی نفس الأمر ولا فی الدوام؛ لأنّ عروض الذنب لیس بقادح علی بعض الوجوه کما عرفته فی باب الشهادات والمعتبر وجودها غالباً.

[«وأمّا الحق» :]

«فیشترط ثبوته فی الذمّة» أی استحقاقه فیها وإن لم یکن مستقرّاً «کالقرض وثمن المبیع» ولو فی زمن الخیار «والدیة بعد استقرار الجنایة» وهو انتهاؤها إلی الحدّ الذی لا یتغیّر موجبها لا قبله؛ لأنّ ما حصل بها فی معرض الزوال بالانتقال إلی غیره. ثم إن کانت حالّة أو لازمة للجانی کشبیه العمد جاز الرهن علیها مطلقاً «وفی الخطأ» المحض لا یجوز الرهن علیها قبل الحلول؛ لأنّ المستحقّ علیه غیر معلوم؛ إذ المعتبر من وجد منهم عند حلولها مستجمعاً للشرائط، بخلاف الدین المؤجّل؛ لاستقرار الحقّ والمستحقّ علیه. ویجوز الرهن «عند الحلول علی قسطه» وهو الثلث بعد حلول کلّ حول من الثلاثة.

[*وجدانی فخر]

«ومال الکتابة وإن کانت مشروطة علی الأقرب» لأنّها لازمة للمکاتب مطلقاً علی الأصح. والقول الآخر أنّ المشروطة جائزة من قبل المکاتب فیجوز له تعجیز نفسه، ولا یصحّ الرهن علی مالها؛ لانتفاء فائدته؛ إذ له إسقاطه متی شاء (1).

[شماره صفحه واقعی : 382]

ص: 535

1- وهو للشیخ فی المبسوط 2:197، والقاضی فی المهذّب 2:44، وابن إدریس فی السرائر 2:417، ویحیی بن سعید فی الجامع للشرائع:287.

وهو علی تقدیر تسلیمه غیر مانع منه، کالرهن علی الثمن فی مدّة الخیار. وفی قول ثالث: أنّ المشروطة جائزة من الطرفین، والمطلقة لازمة من طرف السیّد خاصّة (1)ویتوجّه عدم صحّة الرهن أیضاً کالسابق.

«ومال الجعالة بعد الردّ» لثبوته فی الذمّة حینئذٍ «لا قبله» وإن شرع فیه؛ لأنّه لا یستحقّ شیئاً منه إلّابتمامه. وقیل: یجوز بعد الشروع؛ لأنّه یؤول إلی اللزوم کالثمن فی مدّة الخیار (2)وهو ضعیف، والفرق واضح؛ لأنّ البیع یکفی فی لزومه إبقاؤه علی حاله فتنقضی المدّة، والأصل عدم الفسخ، عکس الجعالة.

«ولابدّ من إمکان استیفاء الحقّ من الرهن» لتحصل الفائدة المطلوبة من التوثّق به «فلا یصحّ» الرهن «علی منفعة المؤجر عینه» مدّة معیّنة؛ لأنّ تلک المنفعة الخاصّة لا یمکن استیفاؤها إلّامن العین المخصوصة، حتی لو تعذّر الاستیفاء منها بموت ونحوه بطلت الإجارة «فلو آجره فی الذمّة جاز» کما لو استأجره (3)علی تحصیل خیاطة ثوب بنفسه أو بغیره، لإمکان استیفائها حینئذٍ من الرهن، فإنّ الواجب تحصیل المنفعة علی أیّ وجه اتّفق.

«وتصحّ زیادة الدین علی الرهن» فإذا استوفی الرهن بقی الباقی منه متعلّقاً بذمّته «وزیادة الرهن علی الدین» وفائدته سعة الوثیقة ومنع الراهن من التصرّف فی المجموع، فیکون باعثاً علی الوفاء، ولإمکان تلف بعضه، فیبقی الباقی حافظاً للدین.

[شماره صفحه واقعی : 383]

ص: 536

1- وهو قول ابن حمزة فی الوسیلة:345.

2- قاله العلّامة فی التذکرة 13:182.

3- فی (ر) : آجره.

[«وأمّا اللواحق»]

[«فمسائل»]

[الاولی: شروط الوکالة فی الرهن]

صوت

[*وجدانی فخر]

الاُولی:

«إذا شرط الوکالة فی الرهن لم یملک عزله» علی ما ذکره جماعة (1)منهم العلّامة (2)لأنّ الرهن لازم من جهة الراهن وهو الذی شرطها علی نفسه، فیلزم من جهته.

«ویضعَّف بأنّ المشروط فی اللازم یؤثّر جواز الفسخ لو أخلّ بالشرط، لا وجوب الشرط» کما تقدّم من أنّ المشروط فی العقد اللازم یقلبه جائزاً عند المصنّف وجماعة (3)فحینئذٍ إنّما یفید إخلال الراهن بالوکالة تسلّط المرتهن علی فسخ العقد، وذلک لا یتمّ فی عقد الرهن؛ لأنّه دفع ضرر بضرر أقوی. وإنّما تظهر الفائدة فیما لو کان [ الراهن ] (4)قد شرطها فی عقدٍ لازمٍ کبیع «فحینئذٍ لو فسخ» الراهن «الوکالة فسخ المرتهن البیع المشروط بالرهن» والوکالة «إن کان» هناک بیع مشروط فیه ذلک، وإلّا فات الشرط علی المرتهن بغیر فائدة.

[شماره صفحه واقعی : 384]

ص: 537

1- مثل الشیخ فی المبسوط 2:217، والخلاف 3:243، المسألة 41 من کتاب الرهن، وابن إدریس فی السرائر 2:428، والشهید فی الدروس 3:399، والصیمری فی غایة المرام 2:148.

2- القواعد 2:114، والتحریر 2:481.

3- تقدّم فی الصفحة 323، وانظر التنقیح الرائع 2:71 أیضاً.

4- لم یرد فی المخطوطات.

ویشکل بما تقدّم من وجوب الوفاء بالشرط، عملاً بمقتضی الأمر (1)خصوصاً فی ما یکون العقد المشروط فیه کافیاً فی تحقّقه، کالوکالة علی ما حقّقه المصنّف: من أ نّه یصیر کجزء من الإیجاب والقبول یلزم حیث یلزمان (2).

ولمّا کان الرهن لازماً من جهة الراهن فالشرط من قِبَله کذلک، خصوصاً هنا، فإنّ فسخ المشروط فیه-وهو الرهن-إذا لم یکن فی بیع لا یتوجّه؛ لأنّه یزیده ضرراً فلا یؤثّر فسخه لها وإن کانت جائزة بحسب أصلها؛ لأنّها قد صارت لازمة بشرطها فی اللازم علی ذلک الوجه.

[الثانیة: جواز ابتیاع الرهن للمرتهن مع الوکالة]

«الثانیة» :

«یجوز للمرتهن ابتیاعه (3)» من نفسه إذا کان وکیلاً فی البیع، ویتولّی طرفی العقد؛ لأنّ الغرض بیعه بثمن المثل وهو حاصل، وخصوصیّة المشتری ملغاة حیث لم یتعرّض لها. وربما قیل بالمنع (4)لأنّ ظاهر الوکالة لا یتناوله. وکذا یجوز بیعه علی ولده بطریق أولی. وقیل: لا (5)«وهو مقدّم به علی الغرماء» حیّاً کان الراهن أم میّتاً، مفلّساً کان أم لا؛ لسبق تعلّق حقّه «ولو أعوز» الرهن (6)ولم یفِ بالدین «ضرب بالباقی» مع الغرماء علی نسبته.

[شماره صفحه واقعی : 385]

ص: 538

1- وهو قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ المائدة:1.

2- نقله عنه فی الصفحة 323-324 بلفظ: وللمصنف رحمه الله فی بعض تحقیقاته تفصیل.

3- فی (ق) و (س) : ابتیاع الرهن.

4- قالهما الإسکافی کما نقل عنه العلّامة فی المختلف 5:428.

5- قالهما الإسکافی کما نقل عنه العلّامة فی المختلف 5:428.

6- أی رخُصت قیمته.

[الثالثة: عدم الجواز التصرف فی الرهن]

اشارة

«الثالثة» :

«لا یجوز لأحدهما التصرّف فیه» بانتفاع ولا نقل ملک ولا غیرهما إذا لم یکن المرتهن وکیلاً، وإلّا جاز له التصرّف بالبیع والاستیفاء خاصّة کما مرّ (1)«ولو کان له نفع» کالدابّة والدار «اُوجر» باتّفاقهما، وإلّا آجره الحاکم.

وفی کون الاُجرة رهناً کالأصل قولان (2)کما فی النماء المتجدّد مطلقاً (3).

[مؤونة الرهن علی الراهن]

«ولو احتاج إلی مؤونة» کما إذا کان حیواناً «فعلی الراهن» مؤونته؛ لأ نّه المالک، فإن کان فی ید المرتهن وبذلها الراهن أو أمره بها أنفق ورجع بما غرم، وإلّا استأذنه، فإن امتنع أو تعذّر استئذانه لغیبة أو نحوها رفع أمره إلی الحاکم، فإن تعذّر أنفق هو بنیّة الرجوع وأشهد علیه لیثبت استحقاقه بغیر یمین ورجع،

[شماره صفحه واقعی : 386]

ص: 539

1- اُنظر الصفحة 371.

2- القول بأ نّها للراهن للشیخ فی الخلاف 3:252، المسألة 59، والمبسوط 2:238، والعلّامة فی التحریر 2:500. وأمّا القول بالدخول فی الرهن فهو قول المفید والإسکافی والشیخ وغیرهم القائلین بدخول النماء المتجدّد المنفصل فی الرهن، راجع المقنعة:623، والمختلف 5:437 نقلاً عن الإسکافی، والنهایة:434.

3- متّصلاً أم منفصلاً، أما النماء المتصل فلا بحث فیه کما قاله الشهید فی غایة المراد 2:191، وإنّما البحث فی المنفصل فالمشهور کما فی المسالک 4:59، بل الإجماع کما فیه عن المرتضی وابن إدریس إلی دخوله فی الرهن، وانظر الانتصار:474 المسألة 267، والسرائر 2:424، وذهب إلیه المفید فی المقنعة:623، والشیخ فی النهایة:434، والحلبی فی الکافی:334، وغیرهم. والقول بعدم الدخول للشیخ فی المبسوط 2:237، والخلاف 3:251، المسألة 58، والعلّامة فی القواعد 2:124، والإرشاد 1:394، وولده فی الإیضاح 2:36، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4:132.

فإن لم یُشهِد فالأقوی قبول قوله فی قدر المعروف منه بیمینه، ورجوعه به.

«ولو انتفع المرتهن» به بإذنه علی وجه العوض أو بدونه مع الإثم لزمه الاُجرة أو عوض المأخوذ کاللبن و «تقاصّا» ورجع ذو الفضل بفضله. وقیل: تکون النفقة فی مقابلة الرکوب واللبن مطلقاً (1)استناداً إلی روایة (2)حملت علی الإذن فی التصرّف والإنفاق مع تساوی الحقّین (3)ورجّح فی الدروس جواز الانتفاع بما یخاف فوته علی المالک عند تعذّر استئذانه، واستئذان الحاکم (4)وهو حسن.

[الرابعة: جواز الاستقلال باالاستیفاء للمرتهن لو خاف جحود الوارث]

صوت

[*وجدانی فخر]

«الرابعة» :

«یجوز للمرتهن الاستقلال بالاستیفاء» إذا لم یکن وکیلاً «لو خاف جحود الوارث» ولا بیّنة له علی الحقّ «إذ القول قول الوارث مع یمینه فی عدم الدین وعدم الرهن» لو ادّعی المرتهن الدین والرهن. والمرجع فی الخوف إلی القرائن الموجبة للظنّ الغالب بجحوده، وکذا یجوز له ذلک لو خاف جحود الراهن ولم یکن وکیلاً. ولو کان له بیّنة مقبولة عند الحاکم لم یجز له الاستقلال بدون إذنه. ولا یلحق بخوف الجحود احتیاجه إلی الیمین لو اعترف، لعدم التضرّر بالیمین الصادق وإن کان ترکه تعظیماً للّٰه أولی.

[شماره صفحه واقعی : 387]

ص: 540

1- وهو للشیخ فی النهایة:435، والحلبی فی الکافی:334، وظاهر غیرهما کما قاله فی مفتاح الکرامة 5:182.

2- الوسائل 13:134، الباب 12 من أبواب الرهن، الحدیث الأوّل.

3- حملها علی ذلک الفاضل القطیفی فی إیضاح النافع حسب ما نقله عنه فی مفتاح الکرامة 5:182.

4- اُنظر الدروس 3:395.

[الخامسة: حکم البیع الرهن و عتقه و وطئه]

«الخامسة» :

«لو باع أحدهما» بدون الإذن «توقّف علی إجازة الآخر» فإن کان البائع الراهن بإذن المرتهن أو إجازته بطل الرهن من العین والثمن، إلّاأن یشترط کون الثمن رهناً-سواء کان الدین حالاًّ أم مؤجّلاً-فیلزم الشرط. وإن کان البائع المرتهن کذلک بقی الثمن رهناً ولیس له التصرّف فیه إذا کان حقّه مؤجّلاً إلی أن یحلّ. ثمّ إن وافقه جنساً ووصفاً صحّ، وإلّا کان کالرهن.

«وکذا عتق الراهن» یتوقّف علی إجازة المرتهن، فیبطل بردّه ویلزم بإجازته أو سکوته إلی أن فُکّ الرهن بأحد أسبابه. وقیل: یقع العتق باطلاً بدون الإذن السابق (1)نظراً إلی کونه لا یقع موقوفاً «لا» إذا أعتق «المرتهن» فإنّ العتق یقع باطلاً قطعاً متی لم یسبق الإذن؛ إذ «لا عتق إلّافی ملک» (2)ولو سبق وکان العتق عن الراهن أو مطلقاً صحّ. ولو کان عن المرتهن صحّ أیضاً وینتقل ملکه إلی المعتق قبل إیقاع الصیغة المقترنة بالإذن کغیره من المأذونین فیه.

«ولو وطئها الراهن» بإذن المرتهن أو بدونه-وإن فعل محرّماً - «صارت مستولدة مع الإحبال» لأنّها لم تخرج عن ملکه بالرهن وإن مُنع من التصرّف فیها «وقد سبق» فی شرائط المبیع «جواز بیعها» حینئذٍ (3)لسبق حقّ المرتهن علی الاستیلاد المانع منه.

[شماره صفحه واقعی : 388]

ص: 541

1- قاله الشیخ فی المبسوط 2:200، وسلّار فی المراسم:196، وابن زهرة فی الوسیلة:266.

2- الوسائل 16:7، الباب 5 من أبواب کتاب العتق.

3- راجع الصفحة 203، المورد الخامس من الموارد المستثناة من المنع عن بیع اُمّ الولد.

وقیل: یمتنع مطلقاً (1)للنهی عن بیع اُمّهات الأولاد (2)المتناول بإطلاقه هذا الفرد. وفصّل ثالث بإعسار الراهن فتباع، ویساره فتلزمه القیمة تکون رهناً، جمعاً بین الحقّین (3)وللمصنّف فی بعض تحقیقاته (4)تفصیل رابع، وهو بیعها مع وطئه بغیر إذن المرتهن، ومنعه مع وقوعه بإذنه.

وکیف کان، فلا تخرج عن الرهن بالوطء، ولا بالحَبَل، بل یمتنع البیع ما دام الولد (5)لأنّه مانع طارٍ، فإن مات بیعت للرهن، لزوال المانع.

«ولو وطئها المرتهن فهو زانٍ» لأنّه وطأ أمة الغیر بغیر إذنه «فإن أکرهها فعلیه العُشر إن کانت بکراً، وإلّا» تکن بکراً «فنصفه» للروایة (6)والشهرة. «وقیل: مهر المثل» (7)لأنّه عوض الوطء شرعاً. وللمصنّف فی بعض حواشیه قول بتخییر المالک بین الأمرین (8)ویجب مع ذلک أرش البکارة، ولا یدخل فی المهر ولا العشر؛ لأنّه حقّ جنایة وعوض جزء فائت، والمهر علی التقدیرین عوض الوطء.

[شماره صفحه واقعی : 389]

ص: 542

1- قاله المحقّق فی الشرائع 2:82، والعلّامة فی التحریر 2:488.

2- یدلّ علیه ما فی الوسائل 13:51، الباب 24 من أبواب بیع الحیوان.

3- فصّله الشیخ فی الخلاف 3:229، المسألة 19 من کتاب الرهن، والعلّامة فی التذکرة 2:28.

4- نسبه فی المسالک 4:50، إلی بعض حواشیه، والظاهر أ نّها حاشیة القواعد ولا توجد لدینا.

5- فی مصحّحه (ع) و (ر) زیادة: حیّاً.

6- الوسائل 14:537، الباب 35 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث الأوّل.

7- نسبه فی مفتاح الکرامة 5:185 إلی الشیخ فی المبسوط والعلّامة فی التذکرة، وانظر المبسوط 2:208 و 4:199، والتذکرة 13:239.

8- لم نعثر علیه فیما بایدینا من کتبه.

ولا یشکل بأنّ البکارة إذا اُخذ أرشُها صارت ثیّباً فینبغی أن یجب مهر الثیّب؛ لأنّه قد صدق «وطئها بکراً وفوّت منها جزءاً» فیجب عوض کلّ منهما؛ لأنّ أحدهما عوض جزء، والآخر عوض منفعة.

«وإن طاوعت» -ه «فلا شیء» لأنّها بغیّ ولا مهر لبغیّ.

وفیه: أنّ الأمة لا تستحقّ المهر ولا تملکه، فلا ینافی ثبوته لسیّدها مع کون التصرّف فی ملکه بغیر إذنه وَ لاٰ تَزِرُ وٰازِرَةٌ وِزْرَ أُخْریٰ) (1)والقول بثبوته علیه مطلقاً أقوی؛ مضافاً إلی أرش البکارة کما مرّ وقد تقدّم مثله (2).

[السادسة: لزوم الرهن من جهة الراهن]

صوت

[*وجدانی فخر]

«السادسة» :

«الرهن لازم من جهة الراهن حتی یخرج عن الحقّ» بأدائه ولو من متبرّع غیره. وفی حکمه ضمان الغیر له مع قبول المرتهن، والحوالة به، وإبراء المرتهن له منه. وفی حکمه الإقالة المسقطة للثمن المرهون به، أو المثمن المسلم فیه المرهون به. والضابط: براءة ذمّة الراهن من جمیع الدین.

ولو خرج من بعضه، ففی خروج الرهن أجمع أو بقائه کذلک أو بالنسبة، أوجه ویظهر من العبارة بقاؤه أجمع، وبه صرّح فی الدروس (3)ولو شرط کونه رهناً علی المجموع خاصّة تعیّن الأوّل، کما أ نّه لو جعله رهناً علی کلّ جزء منه فالثانی.

وحیث یحکم بخروجه عن الرهانة «فیبقی أمانة فی ید المرتهن»

[شماره صفحه واقعی : 390]

ص: 543

1- الأنعام:164.

2- فی بیع الحیوان فی المسألة الثالثة، راجع الصفحة 240-242.

3- الدروس 3:402-403.

مالکیّة لا یجب تسلیمه إلّامع المطالبة؛ لأنّه مقبوض بإذنه وقد کان وثیقة وأمانة، فإذا انتفی الأوّل بقی الثانی. ولو کان الخروج من الحقّ بإبراء المرتهن من غیر علم الراهن وجب علیه إعلامه به أو ردّ الرهن، بخلاف ما إذا علم.

«ولو شرط کونه مبیعاً عند الأجل بطلا» الرهن والبیع؛ لأنّ الرهن لا یؤقّت والبیع لا یعلّق. «و» لو قبضه کذلک «ضمنه بعد الأجل» لأنّه حینئذ بیع (1)فاسد، وصحیحه مضمون ففاسده کذلک «لا قبله» لأنّه حینئذٍ رهن فاسد، وصحیحه غیر مضمون ففاسده کذلک، قاعدة مطرّدة. ولا فرق فی ذلک بین علمهما بالفساد، وجهلهما، والتفریق.

[السابعة: دخول النماء المتجدد فی الرهن]

«السابعة» :

«یدخل النماء المتجدّد» المنفصل کالولد والثمرة «فی الرهن علی الأقرب» بل قیل: إنّه إجماع (2)ولأنّ من شأن النماء تبعیّة الأصل «إلّامع شرط عدم الدخول» فلا إشکال حینئذٍ فی عدم دخوله، عملاً بالشرط، کما أ نّه لو شرط دخوله ارتفع الإشکال. وقیل: لا یدخل بدونه للأصل ومنع الإجماع والتبعیّة فی الملک، لا فی مطلق الحکم (3)وهو أظهر. ولو کان متّصلاً-کالطول والسمن-دخل إجماعاً.

[الثامنة: انتقال حق الرهانة بالموت]

«الثامنة» :

«ینتقل حقّ الرهانة بالموت» لأنّه مقتضی لزوم العقد من طرف الراهن؛

[شماره صفحه واقعی : 391]

ص: 544

1- فی (ف) ومحتمل (ع) : مبیع.

2- قاله ابن إدریس فی السرائر 2:424.

3- قاله العلّامة فی القواعد 2:124.

ولأ نّه وثیقة علی الدین، فیبقی ما بقی ما لم یسقطه المرتهن «لا الوکالة والوصیّة» لأنّهما إذن فی التصرّف یقتصر بهما علی من أذن له، فإذا مات بطل، کنظائره من الأعمال المشروطة بمباشرٍ معیّن «إلّامع الشرط» بأن یکون للوارث بعده، أو لغیره فیلزم عملاً بالشرط.

[*وجدانی فخر]

«وللراهن الامتناع من استئمان الوارث» وإن شرط له وکالة البیع والاستیفاء؛ لأنّ الرضا بتسلیم المورّث لا یقتضیه، ولاختلاف الأشخاص فیه «وبالعکس» للوارث الامتناع من استئمان الراهن علیه «فلیتّفقا علی أمین» یضعانه تحت یده وإن لم یکن عدلاً؛ لأنّ الحقّ لا یعدوهما فیتقیّد برضاهما «وإلّا» یتّفقا «فالحاکم» یعیّن له عدلاً یقبضه لهما. وکذا لو مات الراهن فلورثته الامتناع من إبقائه فی ید المرتهن؛ لأنّه فی القبض بمنزلة الوکیل تبطل بموت الموکّل وإن کانت مشروطة فی عقد لازم، إلّاأن یشترط استمرار الوضع بعد موته، فیکون بمنزلة الوصیّ فی الحفظ.

[التاسعة: عدم ضمان المرتهن]

«التاسعة» :

«لا یضمن (1)المرتهن» الرهن إذا تلف فی یده «إلّابتعدٍّ أو تفریط» ولا یسقط بتلفه شیء من حقّ المرتهن، فإن تعدّی فیه أو فرّط ضمنه «فتلزم قیمته یوم تلفه» إن کان قیمیّاً «علی الأصحّ» لأنّه وقت الانتقال إلی القیمة، والحقّ قبله کان منحصراً فی العین وإن کانت مضمونة.

ومقابل الأصحّ اعتبار قیمته یوم القبض أو أعلی القیم من یوم القبض إلی

[شماره صفحه واقعی : 392]

ص: 545

1- فی (ق) و (س) : لا یضمنه.

یوم التلف، أو من حین التلف إلی حین الحکم علیه بالقیمة کالغاصب.

ویضعّف بأ نّه قبل التفریط غیر مضمون فکیف تعتبر قیمته فیه؟ وبأنّ المطالبة لا دخل لها فی ضمان القیمی [ فالأقوی الأوّل مطلقاً ] (1).

هذا إذا کان الاختلاف بسبب السوق أو نقص فی العین غیر مضمون. أمّا لو نقصت العین بعد التفریط بهزال ونحوه ثم تلف، اعتبر أعلی القیم المنسوبة إلی العین من حین التفریط إلی التلف. ولو کان مثلیّاً ضمنه بمثله إن وجد، وإلّا فقیمة المثل عند الأداء علی الأقوی؛ لأنّ الواجب عنده (2)إنّما کان المثل وإن کان متعذّراً، وانتقاله إلی القیمة بالمطالبة، بخلاف القیمی؛ لاستقرارها فی الذمّة من حین التلف مطلقاً.

«ولو اختلفا فی القیمة حلف المرتهن» لأنّه المنکر، والأصل برائته من الزائد. وقیل: الراهن (3)نظراً إلی کون المرتهن صار خائناً بتفریطه، فلا یقبل قوله.

ویضعّف بأنّ قبول قوله من جهة إنکاره، لا من حیث کونه أمیناً أو خائناً.

[العاشرة: حکم اختلاف الراهن و المرتهن]

«العاشرة» :

«لو اختلفا فی» قدر «الحقّ المرهون به حلف الراهن علی الأقرب» لأصالة عدم الزیادة وبراءة ذمّته منها، ولأ نّه منکر، وللروایة (4)وقیل: قول

[شماره صفحه واقعی : 393]

ص: 546

1- لم یرد فی (ف) . وفی (ع) و (ش) ورد فی الهامش بلفظ «والأقوی. . .» وشُطب علیه فی الأوّل منهما.

2- أی عند الأداء.

3- قاله الإسکافی، نقله عنه وعن جمع آخر العلّامة فی المختلف 5:401.

4- الوسائل 13:137، الباب 17 من أبواب الرهن، الحدیث الأوّل.

المرتهن (1)استناداً إلی روایة ضعیفة (2).

«ولو اختلفا فی الرهن والودیعة» بأن قال المالک: هو ودیعة، وقال الممسک: هو رهن «حلف المالک» لأصالة عدم الرهن، ولأ نّه منکر، وللروایة الصحیحة (3)وقیل: یحلف الممسک (4)استناداً إلی روایة ضعیفة (5)وقیل: الممسک إن اعترف له المالک بالدین، والمالک إن أنکره (6)جمعاً بین الأخبار وللقرینة (7)وضعف المقابل یمنع من تخصیص الآخر (8).

«ولو اختلفا فی عین الرهن» فقال: رهنتک العبد، فقال: بل الجاریة «حلف الراهن» خاصّة «وبطلا» لانتفاء ما یدّعیه الراهن بإنکار المرتهن؛ لأنّه جائز

[شماره صفحه واقعی : 394]

ص: 547

1- قاله الإسکافی حسب ما نقله العلّامة فی المختلف 5:402.

2- الوسائل 13:138، الباب 17 من أبواب الرهن، الحدیث 4. وضعفها للسکونی، راجع فهارس المسالک 16:301.

3- الوسائل 13:136، الباب 16 من أبواب الرهن، الحدیث الأوّل.

4- قاله الصدوق فی المقنع:384-385، والشیخ فی الاستبصار 3:123.

5- الوسائل 13:136-137، الباب 16 من أبواب الرهن، الحدیث 2 و 3. وضعف الحدیث 2 بحسن بن محمّد بن سماعة، والحدیث 3 بعباد بن صهیب. راجع فهارس المسالک 16:288، وجامع الرواة 1:430.

6- قاله ابن حمزة فی الوسیلة:266.

7- لأنّ الاعتراف بالدین قرینة علی أنّ المال فی ید الممسک رهن.

8- قال بعض المحشّین: هذا ردّ للقولین، فإنّ ضعف الروایة الضعیفة یمنع من تخصیص الخبر الصحیح، فإنّه عامّ والتفصیل بالجمع یخصّصه، ویمکن أن یرید بالمقابل ما یشمل القرینة، فإنّ کون اعتراف المالک بالدین قرینة علی ذلک ضعیف (هامش ر) .

من قبله فیبطل بإنکاره لو کان حقّاً، وانتفاء ما یدّعیه المرتهن بحلف الراهن.

[*وجدانی فخر]

«ولو کان» الرهن «مشروطاً فی عقد لازم تحالفا» لأنّ إنکار المرتهن هنا یتعلّق بحقّ الراهن حیث إنّه یدّعی عدم الوفاء بالشرط الذی هو رکن من أرکان ذلک العقد اللازم، فیرجع الاختلاف إلی تعیین (1)الثمن؛ لأنّ شرط الرهن من مکمّلاته، فکلٌّ یدّعی ثمناً غیر ما یدّعیه الآخر، فإذا تحالفا بطل الرهن وفسخ المرتهن العقد المشروط فیه إن شاء ولم یمکن استدراکه کما لو مضی الوقت المحدود له. وقیل: یقدّم قول الراهن کالأوّل (2).

[الحادیة عشرة: او ادی دینا و عین به رهنا]

«الحادیة عشرة» :

«لو أدّی دیناً وعیّن به رهناً» بأن کان علیه دیون وعلی کلّ واحد رهن خاصّ فقصد بالمؤدّی أحد الدیون بخصوصه لیفکّ رهنه «فذاک» هو المتعیّن؛ لأنّ مرجع التعیین إلی قصد المؤدّی «وإن أطلق» ولم یسمِّ أحدها لفظاً لکن قصده «فتخالفا فی القصد» فادّعی کلّ منهما قصد الدافع دیناً غیر الآخر «حلف الدافع» علی ما ادّعی قصده؛ لأنّ الاعتبار بقصده وهو أعلم به، وإنّما احتیج إلی الیمین مع أنّ مرجع النزاع إلی قصد الدافع ودعوی الغریم العلم به غیر معقولة (3)لإمکان اطّلاعه علیه بإقرار القاصد. ولو تخالفا فیما تلفّظ بإرادته فکذلک، ویمکن ردّه إلی ما ذکره من التخالف فی القصد؛ إذ العبرة به، واللفظ کاشف عنه.

«وکذا لو کان علیه دین خال (4)» عن الرهن، وآخر به رهن «فادّعی

[شماره صفحه واقعی : 395]

ص: 548

1- فی (ع) : تعیّن.

2- قاله العلّامة فی القواعد 2:128.

3- فی (ع) و (ر) : غیر معقول.

4- فی (ق) و (س) ونسخة (ع) من الشرح: حالّ. لکنّ عبارة الشارح تلائم ما أثبتناه.

الدفع عن المرهون به» لیفکّ الرهن، وادّعی الغریم الدفع عن الخالی لیبقی الرهن فالقول قول الدافع مع یمینه؛ لأنّ الاختلاف یرجع إلی قصده الذی لا یعلم إلّامن قبله کالأوّل (1).

[الثانیة عشرة: لو اختلفا فی ما یباع به الرهن]

«الثانیة عشرة» :

«لو اختلفا فیما یباع به الرهن» فأراد المرتهن بیعه بنقد، والراهن بغیره «بیع بالنقد الغالب» سواء وافق مراد أحدهما أم خالفهما. والبائع المرتهن إن کان وکیلاً والغالب موافق لمراده أو رجع إلی الحقّ، وإلّا فالحاکم «فإن غلب نقدان بیع بمشابه الحقّ» منهما إن اتّفق «فإن باینهما عیّن الحاکم» إن امتنعا من التعیین.

وإطلاق الحکم بالرجوع إلی تعیین الحاکم یشمل ما لو کان أحدهما أقرب إلی الصرف إلیٰ الحقّ (2)وعدمه. وفی الدروس: لو کان أحدهما-وعنی به المتباینین-أسهل صرفاً إلی الحقّ تعیّن (3)وهو حسن. وفی التحریر: لو بایناه بیع بأوفرهما حظّاً (4)وهو أحسن، فإنّه ربما کان عسر الصرف أصلح للمالک، وحیث یباع بغیر مراده (5)ینبغی مراعاة الحظّ له کغیره ممّن یلی علیه الحاکم.

[شماره صفحه واقعی : 396]

ص: 549

1- یعنی مثل الصورة السابقة.

2- یعنی حقّ المرتهن.

3- الدروس 3:400.

4- التحریر 2:484، المسألة 3717 وفیه: فإن تساویا بیع. . . .

5- یعنی المالک الراهن.

کتاب الحَجر

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 397]

ص: 550

[شماره صفحه واقعی : 398]

ص: 551

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب الحَجر»

[اسبابه]

«وأسبابه ستّة» بحسب ما جرت العادة بذکره فی هذا الباب، وإلّا فهی أزید من ذلک مفرّقة فی تضاعیف الکتاب، کالحجر علی الراهن فی المرهون، وعلی المشتری فیما اشتراه قبل دفع الثمن، وعلی البائع فی الثمن المعیّن قبل تسلیم المبیع، وعلی المکاتب فی کسبه لغیر الأداء والنفقة، وعلی المرتدّ الذی یمکن عوده إلی الإسلام.

والستّة المذکورة هنا هی: «الصغر، والجنون، والرقّ، والفَلَس، والسفه، والمرض» المتصّل بالموت.

«ویمتدّ حَجر الصغیر حتی یبلغ» بأحد الاُمور المذکورة فی کتاب الصوم (1)«ویرشد، بأن یُصلح مالَه» بحیث یکون له ملکة نفسانیّة تقتضی إصلاحه وتمنع إفساده وصرفه فی غیر الوجوه اللائقة بأفعال العقلاء، لا مطلق الإصلاح. فإذا تحقّقت الملکة المذکورة مع البلوغ ارتفع عنه الحجر «وإن کان فاسقاً» علی المشهور؛ لإطلاق الأمر بدفع أموال الیتامی إلیهم بإیناس الرشد (2)

[شماره صفحه واقعی : 399]

ص: 552

1- راجع الجزء الأوّل:425.

2- النساء:6.

من غیر اعتبار أمر آخر معه. والمفهوم من الرشد عرفاً هو إصلاح المال علی الوجه المذکور وإن کان فاسقاً.

وقیل: یعتبر مع ذلک العدالة (1)فلو کان مصلحاً لماله غیر عدل فی دینه لم یرتفع عنه الحجر، للنهی عن إیتاء السفهاء المال (2)وما روی أنّ شارب الخمر سفیه (3)ولا قائل بالفرق. وعن ابن عبّاس أنّ الرشد هو الوقار والحلم والعقل (4).

وإنّما یعتبر علی القول بها فی الابتداء، لافی الاستدامة، فلو عرض الفسق بعد العدالة قال الشیخ: الأحوط أن یُحجر علیه (5)مع أ نّه شرطها ابتداءً. ویتوجّه علی ذلک أ نّها لو کانت شرطاً فی الابتداء لاعتبرت بعده لوجود المقتضی.

«ویختبر» من یراد معرفة رشده «بملائمه» من التصرّفات والأعمال، لیظهر اتّصافه بالملکة وعدمه، فمن کان من أولاد التجّار فوّض إلیه البیع والشراء بمعنی مماکسته فیهما علی وجههما، ویراعی إلی أن یتمّ مساومته ثمّ یتولّاه الولیّ إن شاء، فإذا تکرّر منه ذلک وسلم من الغبن والتضییع فی (6)غیر وجهه فهو رشید.

وإن کان من أولاد من یُصان عن ذلک (7)اختبر بما یناسب حال أهله، إمّا

[شماره صفحه واقعی : 400]

ص: 553

1- قاله الشیخ فی المبسوط 2:284، والخلاف 3:283-284 المسألة 3 من کتاب الحجر.

2- النساء:5.

3- الوسائل 13:442، الباب 53 من أبواب الوصیة، الحدیث 2، وتفسیر العیاشی 1:220، الحدیث 22.

4- الدر المنثور 2:121.

5- الخلاف 3:289، المسألة 8 من کتاب الحجر.

6- فی (ع) بدل «فی» : من.

7- یعنی لیس شغله التجارة.

بأن یسلّم إلیه نفقة مدّة لینفقها فی مصالحه أو مواضعها التی عُیّنت له، أو بأن یستوفی الحساب علی معاملیهم، أو نحو ذلک، فإن وفی بالأفعال الملائمة فهو رشید. ومن تضییعه: إنفاقه فی المحرّمات، والأطعمة النفسیة التی لا تلیق بحاله بحسب وقته وبلده وشرفه وضِعَته، والأمتعة واللباس کذلک.

وأمّا صرفه فی وجوه الخیر من الصدقات وبناء المساجد وإقراء الضیف، فالأقوی أ نّه غیر قادح مطلقاً؛ إذ لا سرف فی الخیر، کما لا خیر فی السرف (1).

وإن کان اُنثی اختبرت بما یناسبها من الأعمال، کالغزل والخیاطة، وشراء آلاتهما المعتادة لأمثالها بغیر غبن، وحفظ ما یحصل فی یدها من ذلک، والمحافظة علی اُجرة مثلها إن عملت للغیر، وحفظ ما تلیه من أسباب البیت ووضعه علی وجهه، وصون أطعمته التی تحت یدها عن مثل الهرّة والفأر ونحو ذلک، فإذا تکرّر ذلک علی وجه الملکة ثبت الرشد، وإلّا فلا.

ولا یقدح فیها وقوع ما ینافیها نادراً من الغلط والانخداع فی بعض الأحیان؛ لوقوعه کثیراً من الکاملین. ووقت الاختبار قبل البلوغ، عملاً بظاهر الآیة (2).

«ویثبت الرشد» لمن لم یختبر «بشهادة النساء فی النساء لا غیر» لسهولة اطلاعهنّ علیهنّ غالباً عکس الرجال «وبشهادة الرجال مطلقاً» ذکراً کان المشهود علیه أم اُنثی؛ لأنّ شهادة الرجال غیر مقیّدة. والمعتبر فی شهادة الرجال اثنان وفی النساء أربع. ویثبت رشد الاُنثی بشهادة رجل وامرأتین أیضاً وبشهادة أربع خناثی.

[*وجدانی فخر]

«ولا یصحّ إقرار السفیه بمال» ویصحّ بغیره کالنسب وإن أوجب النفقة.

[شماره صفحه واقعی : 401]

ص: 554

1- عوالی اللآلئ 2:291، مع تفاوت یسیر.

2- النساء:6.

وفی الإنفاق علیه (1)من ماله أو بیت المال قولان (2)أجودهما الثانی، وکالإقرار بالجنایة الموجبة للقصاص وإن کان نفساً «ولا تصرّفه فی المال» وإن ناسب أفعال العقلاء.

ویصحّ تصرّفه فیما لا یتضمّن إخراج المال کالطلاق والظهار والخلع. «ولا یسلّم عوض الخلع إلیه» لأنّه تصرّف مالیّ ممنوع منه.

«ویجوز أن یتوکّل لغیره فی سائر العقود» أی جمیعها وإن کان قد ضعّف إطلاقه علیه (3)بعض أهل العربیّة، حتی عدّه فی «درّة الغوّاص» من أوهام الخواص (4)وجعله مختصّاً بالباقی أخذاً له من السؤر وهو البقیّة، وعلیه جاء قول النبیّ صلی الله علیه و آله لابن غیلان لمّا أسلم علی عشر نسوة: «أمسک علیک أربعاً، وفارق سائرهن» (5)لکن قد أجازه بعضهم (6)وإنّما جاز توکیل غیره له؛ لأنّ عبارته لیست مسلوبة مطلقاً، بل ممّا یقتضی التصرّف فی ماله.

«ویمتدّ حجر المجنون» فی التصرّفات المالیّة وغیرها «حتی یفیق» ویکمل عقله.

«والولایة فی مالهما» أی الصغیر والمجنون «للأب والجدّ» له

[شماره صفحه واقعی : 402]

ص: 555

1- أی علی المقرّ له بالنسب.

2- القول بالإنفاق من بیت المال للشیخ فی المبسوط 2:287، والعلّامة فی القواعد 2:138، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 5:201. وأمّا القول بأ نّه من ماله فلم نعثر علیه، نعم نقل فی جامع المقاصد 5:201 عن حواشی الشهید: بأنه لو قیل یکون من ماله لکان حسناً.

3- یعنی إطلاق «سائر» علی «جمیع» .

4- اُنظر تاج العروس 3:251.

5- کنز العمال 16:330، الحدیث 44765.

6- اُنظر صحاح اللغة 2:692، وتاج العروس 3:251.

وإن علا «فیشترکان فی الولایة» لو اجتمعا، فإن اتّفقا علی أمر نفذ، وإن تعارضا قدّم عقد السابق، فإن اتّفقا ففی بطلانه أو ترجیح الأب أو الجدّ أوجه «ثم الوصیّ» لأحدهما مع فقدهما «ثم الحاکم» مع فقد الوصیّ.

«والولایة فی مال السفیه الذی لم یسبق رشده کذلک» للأب والجدّ إلی آخر ما ذکر، عملاً بالاستصحاب «فإن (1)سبق» رشده وارتفع الحجر عنه بالبلوغ معه ثم لحقه السفه «فللحاکم» الولایة دونهم؛ لارتفاع الولایة عنه بالرشد فلا تعود إلیهم إلّابدلیل، وهو منتفٍ. والحاکم ولیّ عام لا یحتاج إلی دلیل وإن تخلّف فی بعض الموارد. وقیل: الولایة فی ماله للحاکم مطلقاً (2)لظهور توقّف الحجر علیه ورفعه علی حکمه فی کون النظر إلیه.

«والعبد ممنوع» من التصرّف «مطلقاً» فی المال وغیره سواء أحلنا ملکه أم قلنا به، عدا الطلاق فإنّ له إیقاعه وإن کره المولی.

«والمریض ممنوع ممّا زاد عن الثلث» إذا تبرّع به، أمّا لو عاوض علیه بثمن مثله نفذ «وإن نجّز» ما تبرّع به فی مرضه، بأن وهبه أو وقفه أو تصدّق به أو حابی به فی بیع أو (3)إجارة «علی الأقوی» للأخبار الکثیرة الدالّة علیه (4)

[شماره صفحه واقعی : 403]

ص: 556

1- فی (ق) و (س) : وإن.

2- قاله الشیخ فی المبسوط 2:286، والمحقّق فی الشرائع 2:103، والعلّامة فی القواعد 2:138 وغیرهم.

3- فی (ش) و (ف) : بدل «أو» : و.

4- اُنظر الوسائل 13:144، الباب 3 من أحکام الحجر، و 384، الباب 17 من الوصایا، الحدیث 11 و 13-16، و 365-367 الباب 11 من الأبواب الحدیث 6 و 11، و 363، الباب 10 من الأبواب، الحدیث 8، و 422-423 الباب 39 من الأبواب الأحادیث 1 و 2 و 4 وغیرها من الأحادیث.

منطوقاً ومفهوماً وقیل: یمضی من الأصل (1)للأصل، وعلیه شواهد من الأخبار (2).

«ویثبت الحجر علی السفیه بظهور سفهه وإن لم یحکم الحاکم به» لأنّ المقتضی له هو السفه، فیجب تحقّقه بتحقّقه، ولظاهر قوله تعالی: فَإِنْ کٰانَ اَلَّذِی عَلَیْهِ اَلْحَقُّ سَفِیهاً) (3)حیث أثبت علیه الولایة بمجرّده

[*وجدانی فخر]

«ولا یزول» الحجر عنه «إلّابحکمه» لأنّ زوال السفه یفتقر إلی الإجتهاد وقیام الأمارات؛ لأنّه أمر خفیّ فیناط بنظر الحاکم.

وقیل: یتوقّفان علی حکمه (4)لذلک. وقیل: لا فیهما (5)وهو الأقوی؛ لأنّ المقتضی للحجر هو السفه فیجب أن یثبت بثبوته ویزول بزواله، ولظاهر قوله تعالی: فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ) (6)حیث علّق الأمر بالدفع علی إیناس الرشد، فلا یتوقّف علی أمر آخر.

«ولو عامله العالم بحاله استعاد ماله» مع وجوده؛ لبطلان المعاملة «فإن تلف فلا ضمان» لأنّ المعامل قد ضیّع ماله بیده، حیث سلّمه إلی من نهی اللّٰه تعالی عن إیتائه (7)ولو کان جاهلاً بحاله فله الرجوع مطلقاً؛ لعدم تقصیره. وقیل:

[شماره صفحه واقعی : 404]

ص: 557

1- قاله المفید فی المقنعة:671، والشیخ فی النهایة 618 و 620، والقاضی فی المهذّب 1:420، وابن حمزة فی الوسیلة:372، وابن إدریس فی السرائر 3:14-15 و 176 و 200-وفیها وهو الأظهر فی المذهب-و 221، وغیرهم.

2- اُنظر الوسائل 13:381، الباب 17 من أبواب أحکام الوصایا الأحادیث 1-10.

3- البقرة:282.

4- قاله الشیخ فی المبسوط 2:286، والعلّامة فی القواعد 2:137، والإرشاد 1:397.

5- جامع المقاصد 5:196.

6- النساء:6.

7- فی قوله تعالی وَ لاٰ تُؤْتُوا اَلسُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَکُمُ النساء:5.

لا ضمان مع التلف مطلقاً (1)لتقصیر من عامله قبل اختباره. وفصّل ثالث فحکم بذلک مع قبض السفیه المال بإذن مالکه، ولو کان بغیر إذنه ضمّنه مطلقاً (2)لأنّ المعاملة الفاسدة لا یترتّب علیها حکم فیکون قابضاً للمال بغیر إذن فیضمنه، کما لو أتلف مالاً أو غصبه بغیر إذن مالکه. وهو حسن.

«وفی إیداعه أو إعارته أو إجارته فیتلف العین نظر» من تفریطه بتسلیمه وقد نهی اللّٰه تعالی عنه بقوله: وَ لاٰ تُؤْتُوا اَلسُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَکُمُ) (3)فیکون بمنزلة من ألقی ماله فی البحر، ومن عدم تسلیطه علی الإتلاف؛ لأنّ المال فی هذه المواضع أمانة یجب حفظه، والإتلاف حصل من السفیه بغیر إذن، فیضمنه کالغصب والحال أ نّه بالغ عاقل. وهذا هو الأقوی.

«ولا یرتفع الحجر عنه ببلوغه خمساً وعشرین سنة» إجماعاً منّا؛ لوجود المقتضی للحجر وعدم صلاحیّة هذا السنّ لرفعه. ونبّه بذلک علی خلاف بعض العامة (4)حیث زعم أ نّه متی بلغ خمساً وعشرین سنة یفکّ حجره وإن کان سفهیاً.

«ولا یمنع من الحجّ الواجب مطلقاً» سواء زادت نفقته عن نفقة الحضر

[شماره صفحه واقعی : 405]

ص: 558

1- وهو للشیخ فی المبسوط 2:285، والمحقّق فی الشرائع 2:102، والعلّامة فی القواعد 2:138، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 5:197، وغیرهم.

2- الظاهر من العبارة أنّ القائل بهذا التفصیل مقابل للقولین الأوّلین، ولیس کذلک، بل یمکن أن یکون القائل بالقول الثانی مفصّلاً هنا. وقد أشار إلی هذا السید العاملی فی مفتاح الکرامة 5:278 بقوله: وقد جعله فی الروضة قولاً ثالثاً مقابلاً للقولین الأولین ولیس کذلک، بل لم یخالف فیه أحد منّا ولا من العامة.

3- النساء:5.

4- وهو أبو حنیفة کما فی بدایة المجتهد 2:279، والفتاوی الهندیة 5:56.

أم لا، وسواء وجب بالأصل أم بالعارض-کالمنذور قبل السفه-لتعیّنه علیه. ولکن لا یسلّم النفقة، بل یتولّاها الولیّ أو وکیله «ولا من» الحجّ «المندوب إذا (1)استوت نفقته» حضراً وسفراً. وفی حکم استواء النفقة ما لو تمکّن فی السفر من کسب یجبر الزائد بحیث لا یمکن فعله فی الحضر.

«وتنعقد یمینه» لو حلف «ویکفّر بالصوم» لو حنث؛ لمنعه من التصرّف المالی. ومثله العهد والنذر، وإنّما ینعقد ذلک حیث لا یکون متعلّقه المال لیمکن الحکم بالصحّة، فلو حلف أو نذر أن یتصدّق بمال لم ینعقد نذره؛ لأنّه تصرّف مالی.

هذا مع تعیّنه، أمّا لو کان مطلقاً لم یبعد أن یراعی فی إنفاذه الرشد.

«وله العفو عن القصاص» لأنّه لیس بمالیّ «لا الدیة» لأنّه تصرّف مالیّ، وله الصلح عن القصاص علی مال، لکن لا یسلّم إلیه.

[شماره صفحه واقعی : 406]

ص: 559

1- فی (ق) و (س) : إن.

کتاب الضمان

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 407]

ص: 560

[شماره صفحه واقعی : 408]

ص: 561

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب الضمان»

[والمراد به ]

الضمان بالمعنی الأخصّ قسیم الحوالة والکفالة، لا الأعمّ الشامل لهما «وهو التعهّد بالمال» أی الالتزام به «من البریء» من مال مماثل لما ضمنه للمضمون عنه. وبقید «المال» خرجت الکفالة فإنّها تعهّد بالنفس، وب «البریء» الحوالة بناءً علی اشتراطها بشغل ذمّة المحال علیه للمحیل بما أحال به.

[شروط الضامن]

صوت

[*وجدانی فخر]

«ویشترط کماله» أی کمال الضامن المدلول علیه بالمصدر (1)أو اسم الفاعل (2)أو المقام «وحرّیته» فلا یصحّ ضمان العبد فی المشهور؛ لأ نّه لا یقدر علی شیء. وقیل: یصحّ ویتبع به بعد العتق (3)«إلّاأن یأذن المولی فیثبت» المال «فی ذمّة العبد» لا فی مال المولی؛ لأنّ إطلاق الضمان أعمّ من کلّ منهما، فلا یدلّ علی الخاصّ. وقیل: یتعلّق

[شماره صفحه واقعی : 409]

ص: 562

1- یعنی «الضمان» فی قوله: کتاب الضمان.

2- یعنی «البریء» فی کلام الماتن.

3- قاله العلّامة فی المختلف 5:468.

بکسبه (1)حملاً علی المعهود من الضمان الذی یستعقب الأداء. وربما قیل بتعلّقه بمال المولی مطلقاً، کما لو أمره بالاستدانة (2)وهو متّجه. «إلّاأن یشترط» کونه «من مال المولی» فیلزم بحسب ما شرط ویکون حینئذٍ کالوکیل. ولو شرطه من کسبه فهو کما لو شرط من مال المولی؛ لأنّه من جملته. ثمّ إن وفی الکسب بالحقّ المضمون، وإلّا ضاع ما قصر. ولو اُعتق العبد قبل إمکان تجدّد شیء من الکسب ففی بطلان الضمان أو بقاء التعلّق به وجهان.

«ولا یشترط علمه بالمستحقّ» للمال المضمون وهو المضمون له بنسبه ووصفه؛ لأن الغرض إیفاؤه (3)الدین، وهو لا یتوقّف علی ذلک. وکذا لا یشترط معرفة قدر الحقّ المضمون. ولم یذکره المصنّف، ویمکن إرادته من العبارة بجعل المستحقّ مبنیّاً للمجهول (4)فلو ضمن ما فی ذمّته صحّ علی أصحّ القولین (5)

[شماره صفحه واقعی : 410]

ص: 563

1- لم نعثر علی القائل کما اعترف به السید العاملی فی مفتاح الکرامة 5:359، نعم نقله الشیخ فی المبسوط 2:335 بلفظ «قیل» وجعله العلّامة فی القواعد 2:156، احتمالاً، ومثله المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 5:313، ونقله العلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:87 عن بعض العامّة.

2- قاله الإسکافی علی ما نقل عنه العلّامة فی المختلف 5:468.

3- فی (ع) : إیفاء.

4- فی (ش) و (ر) : للمفعول.

5- وهو للشیخ المفید فی المقنعة:815، والشیخ فی النهایة:315، والسیّد ابن زهرة فی الغنیة:260، والمحقّق فی الشرائع 2:109، وغیرهم. والقول الآخر أ نّه لا یصحّ؛ لأنّه مجهول فیلزم الغرر وهو للشیخ فی المبسوط 2:335، والخلاف 3:319، المسألة 13، وابن إدریس فی السرائر 2:72.

للأصل، وإطلاق النصّ (1)ولأنّ (2)الضمان لا ینافیه الغرر؛ لأنّه لیس معاوضة، لجوازه من المتبرّع. هذا إذا أمکن العلم به بعد ذلک کالمثال، فلو لم یمکن ک «ضمنت لک شیئاً ممّا فی ذمّته» لم یصحّ قطعاً، وعلی تقدیر الصحّة یلزمه ما تقوم به البیّنة أن (3)کان لازماً للمضمون عنه وقت الضمان، لا ما یتجدّد، أو یوجد فی دفتر، أو یقرّ به المضمون عنه، أو یحلف علیه المضمون له بردّ الیمین من المضمون عنه؛ لعدم دخول الأوّل فی الضمان، وعدم ثبوت الثانی، وعدم نفوذ الإقرار فی الثالث علی الغیر، وکون الخصومة حینئذٍ مع الضامن والمضمون عنه (4)فلا یلزمه ما یثبت بمنازعة غیره-کما لا یثبت ما یقرّ به-فی الرابع.

نعم، لو کان الحلف بردّ الضامن ثبت ما حلف علیه.

«و» کذا «لا» یشترط علمه ب «الغریم» وهو المضمون عنه؛ لأنّه وفاء دین عنه، وهو جائز عن کلّ مدیون. ویمکن أن یرید به الأعمّ منه ومن المضمون له، ویرید بالعلم به الإحاطة بمعرفة حاله من نسب أو وصفٍ بسهولة الاقتضاء وما شاکله؛ لأنّ الغرض إیفاؤه الدین، وذلک لا یتوقّف علی معرفته کذلک

[*وجدانی فخر]

«بل تمیّزهما (5)» أی المستحقّ والغریم، لیمکن توجّه القصد إلیهما. أمّا

[شماره صفحه واقعی : 411]

ص: 564

1- اُنظر الوسائل 13:151، الباب 3 من أبواب الضمان، الحدیث الأوّل، و 153، الباب 5 من الأبواب، الحدیث الأوّل، و 92، الباب 9 من أبواب الدین، الحدیث 5. والمستدرک 13:435، الباب الأوّل من أبواب الضمان، الحدیث 2.

2- فی (ع) و (ش) : وأنّ.

3- فی (ر) : أ نّه.

4- کذا فی النسخ، ولعلّ الأنسب: المضمون له. راجع هامش (ر) .

5- یعنی یشترط تمیّزهما.

الحقّ فلیمکن أداؤه، وأمّا المضمون له فلیمکن إیفاؤه، وأمّا المضمون عنه فلیمکن القصد إلیه.

ویشکل بأنّ المعتبر القصد إلی الضمان، وهو التزام المال الذی یذکره المضمون له، وذلک غیر متوقّف علی معرفة من علیه الدین، فلو قال شخص: «إنّی أستحقّ فی ذمّة آخر مئة درهم» مثلاً، فقال آخر: «ضمنتها لک» کان قاصداً إلی عقد الضمان عمّن کان علیه الدین مطلقاً، ولا دلیل علی اعتبار العلم بخصوصیّته (1).

[اشتراط الایجاب و العقول فیه]

ولابدّ له من إیجاب وقبول مخصوصین؛ لأنّه من العقود اللازمة الناقلة للمال من ذمّة المضمون عنه إلی ذمّة الضامن «والإیجاب ضمنت، وتکفّلت» ویتمیّز عن مطلق الکفالة بجعل متعلّقها المال «وتقبّلت، وشبهه» من الألفاظ الدالّة علیه صریحاً «ولو قال مالک عندی، أو علیّ، أو ما علیه علیّ، فلیس بصریح» لجواز إرادته أنّ للغریم تحت یده مالاً، أو أ نّه قادر علی تخلیصه، أو أنّ علیه السعی أو المساعدة، ونحوه.

وقیل: إنّ «علیّ» ضمان؛ لاقتضاء «علیّ» الالتزام، ومثله «فی ذمّتی» (2). وهو متّجه. أمّا «ضمانه علیّ» فکافٍ؛ لانتفاء الاحتمال مع تصریحه بالمال.

«فیقبل المستحقّ» وهو المضمون له «وقیل: یکفی رضاه» بالضمان وإن لم یصرّح بالقبول (3)لأنّ حقّه یتحوّل من ذمّة إلی اُخری، والناس یختلفون فی حسن المعاملة وسهولة القضاء، فلابدّ من رضاه به. ولکن لا یعتبر القبول، للأصل؛ لأ نّه وفاء دین.

[شماره صفحه واقعی : 412]

ص: 565

1- فی (ف) و (ر) : بخصوصه.

2- قاله العلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:85 ولکن لیس فیه «فی ذمّتی» ولم نعثر علیه.

3- لم نعثر علی القائل بتّاً، نعم ذهب فخر المحقّقین فی الإیضاح 2:84 إلی أنّ الأولی عدم اشتراط القبول.

والأقوی الأوّل؛ لأنّه عقد لازم فلابدّ له من إیجاب وقبول لفظیّین (1)صریحین متطابقین عربیّین، فعلی ما اختاره من اشتراطه یعتبر فیه ما یعتبر فی العقود اللازمة. وعلی القول الآخر «فلا یشترط فوریّة القبول» للأصل وحصول الغرض.

وقیل: لا یشترط رضاه مطلقاً (2)لما روی من ضمان علی علیه الصلاة والسلام دین المیّت الذی امتنع النبیّ صلی الله علیه و آله من الصلاة علیه؛ لمکان دینه (3).

[*وجدانی فخر]

«ولا عبرة بالغریم» وهو المضمون عنه؛ لما ذکرناه من أ نّه وفاء عنه، وهو غیر متوقّف علی إذنه «نعم لا یرجع علیه مع عدم إذنه» فی الضمان وإن أذن فی الأداء؛ لأنّه متبرّع. والضمان هو الناقل للمال من الذمّة «ولو أذن» له فی الضمان «رجع» علیه «بأقلّ الأمرین مما أدّاه، ومن الحقّ» فإن أدّی أزید منه کان متبرّعاً بالزائد، وإن أدّی أقلّ لم یرجع بغیره، سواء أسقط الزائد عنه بصلح أم إبراء. ولو وهبه بعد ما أدّی الجمیع البعض أو الجمیع جاز رجوعه به. ولو أدّی عرضاً رجع بأقلّ الأمرین من قیمته ومن الحقّ، سواء رضی المضمون له به عن الحقّ من غیر عقد، أو بصلح.

«ویشترط فیه» أی فی الضامن «الملاءة» بأن یکون مالکاً لما یوفی به الحقّ المضمون فاضلاً عن المستثینات فی وفاء الدین «أو علم المستحقّ بإعساره» حین الضمان، فلو لم یعلم به حتی ضمن تخیّر المضمون له فی الفسخ. وإنّما تعتبر الملاءة فی الابتداء، لا الاستدامة، فلو تجدّد إعساره بعد الضمان

[شماره صفحه واقعی : 413]

ص: 566

1- فی (ع) التی قوبلت بالأصل: لفظین.

2- قاله الشیخ فی الخلاف 3:313، المسألة 2 من کتاب الضمان.

3- اُنظر الوسائل 13:151، الباب 2 من أبواب الضمان، الحدیث 2، وسنن النسائی 4:65، والسنن الکبری 6:73.

لم یکن له الفسخ، لتحقّق الشرط حالته. وکما لا یقدح تجدّد إعساره فکذا تعذّر الاستیفاء منه بوجه آخر.

«ویجوز الضمان حالاًّ ومؤجّلاً، عن حالٍّ ومؤجّلٍ» سواء تساوی المؤجّلان فی الأجل أم تفاوتا؛ للأصل.

ثمّ إن کان الدین حالاًّ رجع مع الأداء مطلقاً، وإن کان مؤجّلاً فلا رجوع علیه إلّابعد حلوله وأدائه مطلقاً.

«والمال المضمون: ما جاز أخذ الرهن علیه» وهو المال الثابت فی الذمّة وإن کان متزلزلاً «ولو ضمن للمشتری عهدة الثمن» أی درکه علی تقدیر الاحتیاج إلی ردّه «لزمه» ضمانه «فی کلّ موضع یبطل فیه البیع من رأس کالاستحقاق» للمبیع المعیّن ولم یجز المالک البیع، أو أجازه ولم یجز قبض البائع الثمن. ومثله تبیّن خلل فی البیع اقتضی فساده من رأس، کتخلّف شرط أو اقتران شرط فاسد، لا ما تجدّد فیه البطلان کالفسخ بالتقایل والمجلس والحیوان والشرط وتلف المبیع قبل القبض؛ لعدم اشتغال ذمّة المضمون عنه حین الضمان علی تقدیر طروء الانفساخ. بخلاف الباطل من أصله ولو فی نفس الأمر.

«ولو ضمن له» أی للمشتری ضامن عن البائع «درک ما یحدثه» المشتری فی الأرض «من بناءٍ أو غرس» علی تقدیر ظهورها مستحقّة لغیر البائع وقلعه لها أو أخذه اُجرة الأرض «فالأقوی جوازه» لوجود سبب الضمان حالة العقد، وهو کون الأرض مستحقّة للغیر.

وقیل: لا یصحّ الضمان هنا؛ لأنّه ضمان ما لم یجب (1)لعدم استحقاق المشتری الأرش علی البائع حینئذٍ، وإنّما استحقّه بعد القلع.

[شماره صفحه واقعی : 414]

ص: 567

1- قاله المحقّق فی الشرائع 2:111، والعلّامة فی القواعد 2:160.

صوت

[*وجدانی فخر]

وقیل: إنّما یصحّ هذا الضمان من البائع؛ لأنّه ثابت علیه بنفس العقد (1)وإن لم یضمن، فیکون ضمانه تأکیداً.

وهو ضعیف؛ لأنّه لا یلزم من ضمانه لکونه بائعاً مسلّطاً علی الانتفاع مجّاناً ضمانه بعقده مع عدم اجتماع شرائطه التی من جملتها کونه ثابتاً حال الضمان.

وتظهر الفائدة فیما لو أسقط المشتری عنه حقّ الرجوع بسبب البیع، فیبقی له الرجوع بسبب الضمان لو قلنا بصحّته، کما لو کان له خیاران فأسقط أحدهما.

ونظیر ضمان غیر البائع درک الغرس ضمانه عهدة المبیع لو ظهر معیباً فیطالب المشتری بالأرش؛ لأنّه جزء من الثمن ثابت وقت الضمان. ووجه العدم هنا أنّ الاستحقاق له إنّما حصل بعد العلم بالعیب واختیار أخذ الأرش، والموجود من العیب حالة العقد ما کان یلزمه تعیّن الأرش، بل التخییر بینه وبین الردّ، فلم یتعیّن الأرش إلّابعد الضمان.

والحقّ أ نّه أحد الفردین الثابتین تخییراً حالة البیع، فیوصف بالثبوت قبل اختیاره، کأفراد الواجب المخیّر.

[صور تهمة الضامن]

«ولو أنکر المستحقّ القبض» من الضامن «فشهد علیه الغریم» وهو المضمون عنه «قبل» لأنّه إن کان آمراً بالضمان فشهادته علیه شهادة علی نفسه باستحقاق الرجوع علیه وشهادة لغیره فتسمع. وإن کان الضامن متبرّعاً عنه فهو أجنبیّ فلا مانع من قبولها؛ لبراءته من الدین أدّی أم لم یؤدّ. لکن إنّما تقبل «مع عدم التهمة» بأن تفیده الشهادة فائدة زائدة علی ما یغرمه لو لم یثبت الأداء، فتردّ، وللتهمة صور:

منها: أن یکون الضامن معسراً ولم یعلم المضمون له بإعساره، فإنّ له

[شماره صفحه واقعی : 415]

ص: 568

1- قاله المحقّق فی الشرائع 2:111.

الفسخ حیث لا یثبت الأداء، ویرجع علی المضمون عنه فیدفع بشهادته عود الحقّ إلی ذمّته.

ومنها: أن یکون الضامن قد تجدّد علیه الحجر للفلس، وللمضمون عنه علیه دین، فإنّه یوفّر بشهادته مال المفلّس فیزداد ما یضرب به.

ولا فرق فی هاتین بین کون الضامن متبرّعاً وبسؤال؛ لأنّ فسخ الضمان یوجب العود علی المدیون علی التقدیرین، ومع الإفلاس ظاهر.

وجعل بعضهم (1)من صور التهمة: أن یکون الضامن قد صالح علی أقلّ من الحقّ، فیکون رجوعه علی تقدیر کونه بسؤال إنّما هو بالمدفوع، فتجرّ شهادة المضمون عنه تهمة بتخفیف الدین عنه.

وفیه نظر؛ لأنّه یکفی فی سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف الضامن بذلک، فلا یرجع به وإن لم یثبته فتندفع التهمة وتقبل الشهادة کما نبّه علیه المصنّف بقوله:

[*وجدانی فخر]

«ومع عدم قبول قوله» للتهمة أو لعدم العدالة «لو غرم الضامن رجع» علی المضمون عنه «فی موضع الرجوع» وهو ما لو کان ضامناً بإذنه «بما أدّاه أوّلاً» لتصادقهما علی کونه هو المستحقّ فی ذمّة المضمون عنه واعترافه بأنّ المضمون له ظالم بالأخذ ثانیاً. هذا مع مساواة الأوّل للحقّ أو قصوره، وإلّا رجع علیه بأقلّ الأمرین منه ومن الحقّ؛ لأنّه لا یستحقّ الرجوع بالزائد علیه.

ومثله ما لو صدّقه علی الدفع وإن لم یشهد، ویمکن دخوله فی عدم قبول قوله. «ولو لم یصدّقه علی الدفع» الذی ادّعاه «رجع» علیه «بالأقلّ» ممّا ادّعی أداءه أوّلاً وأداءه أخیراً؛ لأنّ الأقلّ إن کان هو الأوّل فهو یعترف بأ نّه لا یستحقّ سواه وأنّ المضمون له ظلمه فی الثانی، وإن کان الثانی فلم یثبت ظاهراً سواه، وعلی ما بیّنّاه یرجع بالأقلّ منهما ومن الحقّ.

[شماره صفحه واقعی : 416]

ص: 569

1- اُنظر جامع المقاصد 5:350، والمهذّب البارع 2:523.

کتاب الحوالة

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 417]

ص: 570

[شماره صفحه واقعی : 418]

ص: 571

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب الحوالة»

[تعریفها]

«وهی التعهّد بالمال من المشغول بمثله» للمحیل. هذا هو القدر المتّفق علیه من الحوالة، وإلّا فالأقوی جوازها علی البریء؛ للأصل لکنّه یکون أشبه بالضمان؛ لاقتضائه نقل المال من ذمّة مشغولة إلی ذمّة بریئة، فکأنّ المحال علیه بقبوله لها ضامن لدین المحتال علی المحیل، ولکنّها لا تخرج بهذا الشبه عن أصل الحوالة، فتلحقها أحکامها.

[شروطها]

«ویشترط فیها رضی الثلاثة» أمّا رضی المحیل والمحتال فموضع وفاق، ولأنّ من علیه الحقّ مخیّر فی جهات القضاء من ماله، ودینه المحال به من جملتها. والمحتال حقّه ثابت فی ذمّة المحیل فلا یلزمه نقله إلی ذمّة اُخری بغیر رضاه. وأمّا المحال علیه فاشتراط رضاه هو المشهور؛ ولأ نّه أحد أرکان الحوالة، ولاختلاف الناس فی الاقتضاء سهولةً وصعوبةً.

وفیه نظر؛ لأنّ المحیل قد أقام المحتال مقام نفسه فی القبض بالحوالة، فلا وجه للافتقار إلی رضی مَن علیه الحقّ، کما لو وکّله فی القبض منه. واختلاف الناس فی الاقتضاء لا یمنع من مطالبة المستحقّ ومن نصبه خصوصاً مع اتّفاق الحقّین جنساً ووصفاً، فعدم اعتباره أقوی.

نعم، لو کانا مختلفین وکان الغرض استیفاء مثل حقّ المحتال توجّه اعتبار

[شماره صفحه واقعی : 419]

ص: 572

رضی المحال علیه؛ لأنّ ذلک بمنزلة المعاوضة الجدیدة فلابدّ من رضی المتعاوضین، ولو رضی المحتال بأخذ جنس ما علی المحال علیه زال المحذور أیضاً. وعلی تقدیر اعتبار رضاه لیس هو علی حدّ رضاهما؛ لأنّ الحوالة عقد لازم لا یتمّ إلّابإیجاب وقبول، فالإیجاب من المحیل والقبول من المحتال. ویعتبر فیهما ما یعتبر فی غیرهما: من اللفظ العربی، والمطابقة، وغیرهما.

وأمّا رضی المحال علیه فیکفی کیف اتّفق، متقدّماً ومتأخّراً ومقارناً. ولو جوّزنا الحوالة علی البریء اعتبر رضاه قطعاً.

ویُستثنی من اعتبار رضی المحیل ما لو تبرّع المحال علیه بالوفاء، فلا یعتبر رضی المحیل قطعاً؛ لأنّه وفاء دینه بغیر إذنه. والعبارة عنه حینئذٍ أن یقول المحال علیه للمحتال: «أحلتک بالدین الذی لک علی فلان علی نفسی» فیقبل، فیقومان برکن العقد.

[احکامها]

وحیث تتمّ الحوالة تلزم

[*وجدانی فخر]

«فیتحوّل فیها المال» من ذمّة المحیل إلی ذمّة المحال علیه «کالضمان» عندنا، ویبرأ المحیل من حقّ المحتال بمجرّدها وإن لم یُبرئه المحتال؛ لدلالة التحوّل علیه فی المشهور.

«ولا یجب» علی المحتال «قبولها علی الملیء» لأنّ الواجب أداء الدین، والحوالة لیست أداءً وإنّما هی نقل له من ذمّة إلی اُخری فلا یجب قبولها عندنا. وما ورد من الأمر بقبولها علی الملیء (1)علی تقدیر صحّته محمول علی الاستحباب.

«ولو ظهر إعساره» حال الحوالة بعدها «فسخ المحتال» إن شاء، سواء شرط یساره أم لا، وسواء تجدّد له الیسار قبل الفسخ أم لا وإن زال الضرر،

[شماره صفحه واقعی : 420]

ص: 573

1- اُنظر سنن الکبری 6:70، وکنز العمال 5:575، الرقم 14015.

عملاً بالاستصحاب. ولو انعکس بأن کان مؤسراً حالتها فتجدّد إعساره فلا خیار؛ لوجود الشرط.

«ویصحّ ترامی الحوالة» بأن یحیل المحال علیه المحتال علی آخر ثمَّ یحیل الآخر محتاله علی ثالث، وهکذا. . . ویبرأ المحال علیه فی کلّ مرتبة کالأوّل «ودورها» بأن یحیل المحال علیه فی بعض المراتب علی المحیل الأوّل. وفی الصورتین المحتال متّحد، وإنّما تعدّد المحال علیه.

«وکذا الضمان» یصحّ ترامیه بأن یضمن الضامن آخرُ ثم یضمن الآخر ثالثٌ، وهکذا. . . ودوره بأن یضمن المضمون عنه الضامن فی بعض المراتب.

ومنعه الشیخ رحمه الله؛ لاستلزامه جعل الفرع أصلاً، ولعدم الفائدة (1)ویضعَّف بأنَّ الاختلاف فیهما غیر مانع، وقد تظهر الفائدة فی ضمان الحالّ مؤجّلاً وبالعکس، وفی الضمان بإذنٍ وعدمه. فکلّ ضامن یرجع مع الإذن علی مضمونه، لا علی الأصیل. وإنّما یرجع علیه الضامن الأوّل إن ضمن بإذنه.

وأمّا الکفالة فیصحّ ترامیها، دون دورها؛ لأنّ حضور المکفول الأوّل یُبطل ما تأخّر منها.

[*وجدانی فخر]

«و» کذا تصحّ «الحوالة بغیر جنس الحقّ» الذی للمحتال علی المحیل، بأن یکون له علیه دراهم فیحیله علی آخر بدنانیر، سواء جعلنا الحوالة استیفاءً أم اعتیاضاً؛ لأنّ إیفاء الدین بغیر جنسه جائز مع التراضی، وکذا المعاوضة علی الدراهم بالدنانیر.

ولو انعکس فأحاله بحقّه علی من علیه مخالف صحّ أیضاً بناءً علی اشتراط رضی المحال علیه، سواء جعلناها استیفاء أم اعتیاضاً بتقریب التقریر. ولا یعتبر

[شماره صفحه واقعی : 421]

ص: 574

1- المبسوط 2:340.

التقابض فی المجلس حیث تکون صرفاً؛ لأنّ المعاوضة علی هذا الوجه لیست بیعاً. ولو لم یعتبر رضی المحال علیه صحّ الأوّل دون الثانی؛ إذ لا یجب علی المدیون الأداء من غیر جنس ما علیه.

وخالف الشیخ رحمه الله (1)وجماعة (2)فیهما، فاشترطوا تساوی المال المحال به وعلیه جنساً ووصفاً، استناداً إلی أنّ الحوالة تحویل ما فی ذمّة المحیل إلی ذمّة المحال علیه، فإذا کان علی المحیل دراهم مثلاً وله علی المحال دنانیر، کیف یصیر حقّ المحتال علی المحال علیه دراهم ولم یقع عقد یوجب ذلک؟ لأنّا إن جعلناها استیفاءً کان المحتال بمنزلة من استوفی دینه وأقرضه المحال علیه، وحقّه الدراهم لا الدنانیر. وإن کانت معاوضة فلیست علی حقیقة المعاوضات التی یقصد بها تحصیل ما لیس بحاصل من جنس مال، أو زیادة قدر أو صفة، وإنّما هی معاوضة إرفاق ومسامحة للحاجة، فاعتبر فیها التجانس والتساوی. وجوابه یظهر ممّا ذکرناه.

[*وجدانی فخر]

«و» کذا تصحّ «الحوالة بدین علیه لواحد علی دین للمحیل علی اثنین متکافلین» أی قد ضمن کلّ منهما ما فی ذمّة صاحبه دفعة واحدة أو متلاحقین مع إرادة الثانی ضمان ما فی ذمّة الأوّل فی الأصل، لا مطلقاً؛ لئلّا یصیر المالان فی ذمّة الثانی. ووجه جواز الحوالة علیهما ظاهر؛ لوجود المقتضی للصحّة وانتفاء المانع؛ إذ لیس إلّاکونهما متکافلین، وذلک لا یصلح مانعاً. ونبّه بذلک علی خلاف الشیخ رحمه الله حیث منع منه، محتّجاً باستلزامها زیادة الارتفاق، وهو ممتنع فی

[شماره صفحه واقعی : 422]

ص: 575

1- المبسوط 2:312.

2- منهم ابن حمزة فی الوسیلة:282، والسید ابن زهرة فی الغنیة:258، والعلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:108.

الحوالة (1)لوجوب موافقة الحقّ المحال به للمحال علیه من غیر زیادة ولا نقصان قدراً ووصفاً.

وهذا التعلیل إنّما یتوجّه علی مذهب من یجعل الضمان ضمّ ذمّة إلی ذمّة (2)فیتخیّر حینئذٍ فی مطالبة کلّ منهما بمجموع الحقّ. أ مّا علی مذهب أصحابنا من أ نّه ناقل للمال من ذمّة المحیل إلی ذمّة المحال علیه فلا ارتفاق، بل غایته انتقال ما علی کلّ منهما إلی ذمّة صاحبه، فیبقی الأمر کما کان. ومع تسلیمه لا یصلح للمانعیّة؛ لأنّ مطلق الارتفاق بها غیر مانع إجماعاً، کما لو أحاله علی أملی منه وأحسن وفاءً.

«ولو أدّی المحال علیه فطلب (3)الرجوع» بما أدّاه علی المحیل «لإنکاره الدین» وزعمه أنّ الحوالة علی البریء بناءً علی جواز الحوالة علیه «وادّعاه المحیل، تعارض الأصل» وهو براءة ذمّة المحال علیه من دین المحیل «والظاهر» وهو کونه مشغول الذمّة؛ إذ الظاهر أ نّه لولا اشتغال ذمّته لما اُحیل علیه «والأوّل» وهو الأصل «أرجح» من الثانی حیث یتعارضان غالباً، وإنّما یتخلّف فی مواضع نادرة «فیحلف» المحال علیه علی أ نّه بریء من دین المحیل «ویرجع» علیه بما غرم «سواء کان» العقد الواقع بینهما «بلفظ الحوالة أو الضمان» لأنّ الحوالة علی البریء أشبه بالضمان، فتصحّ بلفظه، وأیضاً فهو یطلق علی ما یشملهما (4)بالمعنی الأعمّ، فیصحّ التعبیر به عنها.

[شماره صفحه واقعی : 423]

ص: 576

1- المبسوط 2:318.

2- وهو مذهب أکثرالعامة کما فی المسالک 4:171، وانظر المغنی لابن قدامة 4:590، والمجموع 13:139.

3- فی (ق) و (س) : وطلب.

4- فی (ف) یشملها.

ویحتمل الفرق بین الصیغتین، فیقبل مع التعبیر بالضمان دون الحوالة، عملاً بالظاهر. ولو اشترطنا فی الحوالة اشتغال ذمّة المحال علیه بمثل الحقّ تعارض أصل الصحّة والبراءة فیتساقطان، ویبقی مع المحال علیه أداء دین المحیل بإذنه فیرجع علیه. ولا یمنع وقوع الإذن فی ضمن الحوالة الباطلة المقتضی بطلانها لبطلان تابعها؛ لاتّفاقهما علی الإذن، وإنّما اختلفا فی أمر آخر، فإذا لم یثبت یبقی ما اتفّقا علیه من الإذن فی الوفاء المقتضی للرجوع. ویحتمل عدم الرجوع ترجیحاً للصحّة المستلزمة لشغل الذمّة.

[شماره صفحه واقعی : 424]

ص: 577

کتاب الکفالة

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 425]

ص: 578

[شماره صفحه واقعی : 426]

ص: 579

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب الکفالة»

[تعریفها]

«وهی التعهّد بالنفس» أی التزام إحضار المکفول متی طلبه المکفول له.

وشرطها رضی الکفیل والمکفول له، دون المکفول؛ لوجوب الحضور علیه متی طلبه صاحب الحقّ ولو بالدعوی، بنفسه أو وکیله، والکفیل بمنزلة الوکیل حیث یأمره به.

[احکام الکفالة]

ویفتقر إلی إیجاب وقبول بین الأوّلین صادرین علی الوجه المعتبر فی العقد اللازم.

«وتصحّ حالّة ومؤجّلة» أمّا الثانی فموضع وفاق، وأمّا الأوّل فأصحّ القولین (1)لأنّ الحضور حقّ شرعیّ لا ینافیه الحلول. وقیل: لا تصحّ إلّامؤجّلة (2)«إلی أجل معلوم» لا یحتمل الزیادة والنقصان کغیره من الآجال المشترطة «ویبرأ الکفیل بتسلیمه» تسلیماً «تامّاً» بأن لا یکون هناک مانع من تسلّمه کمتغلّب أو حبس ظالم، وکونه فی مکان لا یتمکّن من وضع یده علیه؛ لقوّة

[شماره صفحه واقعی : 427]

ص: 580

1- ذهب إلی ذلک الشیخ فی المبسوط 2:337 وابن إدریس فی السرائر 2:77 والعلّامة فی المختلف 5:459.

2- قاله المفید فی المقنعة:815 والشیخ فی النهایة:315 وابن حمزة فی الوسیلة:281.

المکفول وضعف المکفول له. وفی المکان المعیّن إن بیّناه فی العقد، وبلد العقد مع الإطلاق. و «عند الأجل» أی بعده إن کانت مؤجّلة «أو فی الحلول» متی شاء إن کانت حالّة، ونحو ذلک. فإذا سلّمه کذلک برئ، فإن امتنع سلّمه إلی الحاکم وبرئ أیضاً. فإن لم یمکن أشهد عدلین بإحضاره إلی المکفول له وامتناعه من قبضه (1).

«ولو امتنع» الکفیل من تسلیمه ألزمه الحاکم به، فإن أبی «فللمستحقّ» طلب «حبسه» من الحاکم «حتی یُحضره، أو یؤدّی ما علیه» إن أمکن أداؤه عنه کالدین. فلو لم یمکن-کالقصاص، والزوجیّة، والدعوی بعقوبة توجب حدّاً أو تعزیراً-اُلزم بإحضاره حتماً مع الإمکان، وله عقوبته علیه کما فی کلّ ممتنع من أداء الحقّ مع قدرته علیه. فإن لم یمکنه الإحضار وکان له بدل-کالدیة فی القتل وإن کان عمداً، ومهر مثل الزوجة-وجب علیه البدل.

وقیل: یتعیّن إلزامه بإحضاره إذا طلبه المستحقّ مطلقاً؛ لعدم انحصار الأغراض فی أداء الحقّ (2)وهو قویّ.

ثُمَّ علی تقدیر کون الحقّ مالاً وأدّاه الکفیل، فإن کان قد أدّی بإذنه رجع علیه، وکذا إن أدّی بغیر إذنه مع کفالته بإذنه وتعذّر إحضاره، وإلّا فلا رجوع.

والفرق بین الکفالة والضمان فی رجوع من أدّی بالإذن هنا وإن کفل بغیر الإذن، بخلاف الضمان: أنّ الکفالة لم تتعلّق بالمال بالذات وحکم الکفیل

[شماره صفحه واقعی : 428]

ص: 581

1- فی نسخة بدل (ر) زیادة: وکذا یبرأ بتسلیم المکفول نفسه تامّاً وإن لم یکن من الکفیل علی الأقوی، وبتسلیم غیره له کذلک.

2- قاله العلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:102، وقال المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 5:393: هو المعتمد.

بالنسبة إلیه حکم الأجنبیّ، فإذا أدّاه بإذن المدیون فله الرجوع. بخلاف الضامن؛ لانتقال المال إلی ذمّته بالضمان، فلا ینفعه بعده الإذن فی الأداء؛ لأنّه کإذن البریء للمدیون فی أداء دینه. وأمّا إذنه فی الکفالة إذا تعذّر إحضاره واستئذانه فی الأداء فذلک من لوازم الکفالة، والإذن فیها إذن فی لوازمها.

[*وجدانی فخر]

«ولو علّق الکفالة» بشرط متوقّع أو صفة مترقّبة «بطلت» الکفالة «وکذا الضمان والحوالة» کغیرها من العقود اللازمة «نعم لو قال: «إن لم أحضره إلی کذا کان علیَّ کذا» صحّت الکفالة أبداً ولا یلزمه المال المشروط، ولو قال: «علیَّ کذا إن لم أحضره» لزمه ما شرط من المال إن لم یحضره» علی المشهور.

ومستند الحکمین روایة داود بن الحُصَین عن أبی العبّاس عن الصادق علیه السلام (1).

وفی الفرق بین الصیغتین من حیث الترکیب العربی نظر. ولکنّ المصنّف والجماعة (2)عملوا بمضمون الروایة جامدین علی النصّ مع ضعف سنده (3)وربما تکلّف متکلّف (4)للفرق بما لا یسمن ولا یغنی من جوع، وإن أردت الوقوف علی

[شماره صفحه واقعی : 429]

ص: 582

1- الوسائل 13:157، الباب 10 من أبواب الضمان، الحدیث 2.

2- منهم الشیخ فی النهایة:315، والمحقّق فی الشرائع 2:115، والعلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:102، والقواعد 2:169، وغیرهما، وأبی العباس فی المهذّب 2:532 وغیرهم ویراجع للتفصیل مفتاح الکرامة 5:436.

3- جاء فی بعض نسخ المسالک عن الشهید الثانی أنّ الروایة ضعیفة بداود بن الحصین، راجع المسالک 13:335، الهامش رقم 2. وقال فی موضع آخر (المسالک 6:20) : إنّه واقفی.

4- اُنظر جامع المقاصد 5:393.

تحقیق الحال فراجع ما حرّرناه فی ذلک بشرح (1)الشرائع (2)وغیره (3).

[مسائل فی الکفالة]

«وتحصل الکفالة» أی حکم الکفالة «بإطلاق الغریم من المستحقّ قهراً» فیلزمه إحضاره، أو أداء ما علیه إن أمکن، وعلی ما اخترناه (4)مع تعذّر إحضاره. لکن هنا حیث یؤخذ منه المال لا رجوع له علی الغریم إذا لم یأمره بدفعه؛ إذ لم یحصل من الإطلاق ما یقتضی الرجوع.

«فلو کان» الغریم «قاتلاً» عمداً کان أم شبهه «لزمه إحضاره، أو الدیة» ولا یقتصّ منه فی العمد؛ لأنّه لا یجب علی غیر المباشر.

ثُمَّ إن استمرّ القاتل هارباً ذهب المال علی المُخلِّص. وإن تمکّن الولیّ منه فی العمد وجب علیه ردّ الدیة إلی الغارم وإن لم یقتصّ من القاتل؛ لأنّها وجبت لمکان الحیلولة وقد زالت، وعدم القتل الآن مستند إلی اختیار المستحقّ. ولو کان تخلیص الغریم من ید کفیله وتعذّر استیفاء الحقّ-من قصاص أو مال-وأخذ الحقّ من الکفیل، کان له الرجوع علی الذی خلّصه، کتخلیصه من ید المستحقّ.

«ولو غاب المکفول» غیبةً یُعرف موضعه «اُنظر» الکفیلُ بعد مطالبة المکفول له بإحضاره و «بعد الحلول» إن کانت مؤجّلة «بمقدار الذهاب» إلیه «والإیاب» فإن مضت ولم یُحضره حُبس واُلزم ما تقدّم. ولو لم یُعرف موضعه لم یُکلَّف إحضاره؛ لعدم إمکانه، ولا شیء علیه؛ لأنّه لم یکفل المال ولم یقصر فی الإحضار.

[شماره صفحه واقعی : 430]

ص: 583

1- فی (ع) : لشرح.

2- اُنظر المسالک 4:239-245.

3- اُنظر حاشیة الإرشاد المطبوعة مع غایة المراد 2:227-229.

4- من إلزام الکفیل بإحضار المکفول، راجع الصفحة 428.

«وینصرف الإطلاق إلی التسلیم فی موضع العقد» لأنّه المفهوم عند الإطلاق. ویشکل لو کانا فی برّیّة [ أو ] (1)بلد غربة قَصدهما مفارقَته سریعاً، لکنّهم لم یذکروا هنا خلافاً کالسلم. والإشکال یندفع بالتعیین.

«ولو عیّن غیره» أی غیر موضع العقد «لزم» ما شرط. وحیث یعیّن أو یطلق ویحضره فی غیر ما عیّن شرعاً لا یجب تسلّمه وإن انتفی الضرر.

«ولو قال الکفیل: لا حقّ لک» علی المکفول حالة الکفالة فلا یلزمنی إحضاره فالقول قول المکفول له؛ لرجوع الدعوی إلی صحّة الکفالة وفسادها، فیقدّم قول مدّعی الصحّة

[*وجدانی فخر]

و «حلف المستحقّ» وهو المکفول له ولزمه إحضاره. فإن تعذّر لم یثبت الحقّ بحلفه السابق؛ لأنّه لإثبات حقّ یصحّح الکفالة، ویکفی فیه توجّه الدعوی. نعم لو أقام بیّنة بالحقّ وأثبته عند الحاکم اُلزم به کما مرّ (2)ولا یرجع به علی المکفول؛ لاعترافه ببراءة ذمّته، وزعمه بأ نّه مظلوم.

«وکذا لو قال» الکفیل للمکفول له: «أبرأتَه» من الحقّ، أو أوفاکَهُ؛ لأصالة بقائه.

ثُمَّ إن حلف المکفول له علی بقاء الحقّ برئ من دعوی الکفیل ولزمه إحضاره، فإن جاء بالمکفول فادّعی البراءة أیضاً لم یُکتفَ بالیمین التی حلفها للکفیل؛ لأنّها کانت لإثبات الکفالة، وهذه دعوی اُخری وإن لزمت تلک بالعرض. «فلو» لم یحلف و «ردّ الیمین علیه» أی علی الکفیل فحلف «برئ من الکفالة والمال بحاله» لا یبرأ المکفول منه؛ لاختلاف الدعویین کما مرّ، ولأ نّه لا یبرأ بیمین غیره.

[شماره صفحه واقعی : 431]

ص: 584

1- فی المخطوطات بدل «أو» : و.

2- مرّ فی القضاء فی الصفحة 90.

نعم لو حلف المکفول الیمینَ المردودة علی البراءة برئا معاً؛ لسقوط الکفالة بسقوط الحقّ کما لو أدّاه، وکذا لو نکل المکفول له عن یمین المکفول فحلف برئا معاً.

«ولو تکفّل اثنان بواحد کفی تسلیم أحدهما» إیّاه تامّاً؛ لحصول الغرض، کما لو سلّم نفسه أو سلّمه أجنبیّ.

وهل یشترط تسلیمه عنه وعن شریکه، أم یکفی الإطلاق؟ قولان (1)أجودهما الثانی، وهو الذی یقتضیه إطلاق العبارة. وکذا القول فی تسلیم نفسه وتسلیم الأجنبیّ له.

وقیل (2): لا یبرأ مطلقاً؛ لتغایر الحقّین. وضعفه ظاهر.

وتظهر الفائدة لو هرب بعد تسلیم الأوّل.

«ولو تکفّل بواحد لاثنین فلابدّ من تسلیمه إلیهما» معاً؛ لأنّ العقد للواحد هنا بمنزلة عقدین، کما لو تکفّل لکلّ واحد علی انفراده، أو ضمن دینین لشخصین فأدّی دین أحدهما، فإنّه لا یبرأ من دین الآخر. بخلاف السابق، فإنّ الغرض من کفالتهما للواحد إحضاره وقد حصل.

«ویصحّ التعبیر (3)» فی عقد الکفالة «بالبدن والرأس والوجه» فیقول: «کفلت لک بدن فلان أو رأسه أو وجهه» لأنّه یعبّر بذلک عن الجملة، بل عن الذات

[شماره صفحه واقعی : 432]

ص: 585

1- لم نعثر علی المشترط، وأمّا القول بکفایة الإطلاق فقد اختاره فی الشرائع 2:117، والقواعد 2:169، والإیضاح 2:101.

2- قاله الشیخ فی المبسوط 2:339، وابن حمزة فی الوسیلة:281، والقاضی فی جواهر الفقه:72، المسألة 270.

3- فی (ق) : التعیین، وکذا فی نسخة (ف) من الشرح.

عرفاً، واُلحق به الکبد والقلب، وغیرهما من الأجزاء التی لا تبقی الحیاة بدونه (1)والجزءُ الشائع فیه-کثُلثه وربعه-استناداً إلی أ نّه لا یمکن إحضار المکفول إلّا بإحضاره أجمع. وفی غیر البدن نظر.

أمّا الوجه والرأس، فإنّهما وإن اُطلقا علی الجملة، لکن یطلقان علی أنفسهما إطلاقاً شائعاً متعارفاً إن لم یکن أشهر من إطلاقهما علی الجملة، وحمل اللفظ المحتمل للمعنیین علی الوجه المصحّح-مع الشکّ فی حصوله وأصالة البراءة من مقتضی العقد-غیر جیّد. نعم لو صرّح بإرادة الجملة من الجزأین اتّجهت الصحّة کإرادة أحد معنیی المشترک، کما أ نّه لو قصد الجزء بعینه فکقصد الجزء الذی لا یمکن الحیاة بدونه.

وأمّا ما لا تبقی الحیاة بدونه مع عدم إطلاق اسم الجملة علیه حقیقة، فغایته أنّ إطلاقه علیها مجاز، وهو غیر کافٍ فی إثبات الأحکام الشرعیّة ویلزم مثله فی کلّ جزءٍ من البدن؛ فالمنع فی الجمیع أوجه، أو إلحاق الرأس والوجه مع قصد الجملة بهما.

«دون الید والرجل» وإن قصدها بهما مجازاً (2)لأنّ المطلوب شرعاً کفالة المجموع باللفظ الصریح الصحیح کغیره من العقود اللازمة. والتعلیل بعدم إمکان إحضار الجزء المکفول بدون الجملة-فکان فی قوّة کفالة الجملة-ضعیف؛ لأنّ المطلوب لمّا کان کفالة المجموع لم یکن البعض کافیاً فی صحّته وإن توقّف

[شماره صفحه واقعی : 433]

ص: 586

1- فی (ر) : بدونها.

2- فیه نظر واضح؛ إذ لیس کلّ جزءٍ یصحّ إطلاق اسمه علی الکلّ مجازاً، کما حقّق فی محلّه، وذلک هو المقتضی للفرق بین الأجزاء الثلاثة الاُول وبین الآخرین لا کون الأوّل حقیقةً والآخرین مجازاً، وأیّ مانعٍ من استعمال المجاز فی مثله مع القرینة؟ فتأمّل. (منه رحمه الله) .

إحضاره علیه؛ لأنّ الکلام لیس فی مجرّد الإحضار، بل علی وجه الکفالة الصحیحة، وهو منتفٍ.

«ولو (1)مات المکفول» قبل إحضاره «بطلت» الکفالة؛ لفوات متعلّقها وهو النفس، وفوات الغرض لو اُرید البدن. ویمکن الفرق بین التعبیر ب «کفلت فلاناً» و «کفلت بدنه» فیجب إحضاره مع طلبه فی الثانی، دون الأوّل، بناءً علی ما اختاره المحقّقون من أنّ الإنسان لیس هو الهیکل المحسوس.

ویضعَّف بأنّ مثل ذلک منزَّل علی المتعارف، لا علی المحقَّق عند الأقلّ، فلا یجب علی التقدیرین «إلّافی الشهادة علی عینه (2)» لیحکم علیه «بإتلافه، أو المعاملة» له إذا کان قد شهد علیه من لا یعرف نسبه، بل شهد علی صورته، فیجب إحضاره میّتاً حیث یمکن الشهادة علیه بأن لا یکون قد تغیّر بحیث لا یعرف. ولا فرق حینئذ بین کونه قد دفن وعدمه؛ لأنّ ذلک مستثنی من تحریم نبشه.

[شماره صفحه واقعی : 434]

ص: 587

1- فی (ق) و (س) : وإذا.

2- أی علی شخصه.

کتاب الصلح

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 435]

ص: 588

[شماره صفحه واقعی : 436]

ص: 589

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب الصلح»

[احکام الصلح]

«وهو جائز مع الإقرار والإنکار» عندنا مع سبق نزاع ولا معه.

ثم إن کان المدّعی محقّاً استباح ما دفع إلیه المنکر صلحاً وإلّا فهو حرام باطناً، عیناً کان أم دیناً، حتی لو صالح عن العین بمال فهی بأجمعها حرام، ولا یستثنی له منها مقدار ما دفع من العوض؛ لفساد المعاوضة فی نفس الأمر. نعم لو استندت الدعوی إلی قرینة کما لو وجد بخطّ مورّثه أنّ له حقّاً علی أحد فأنکر وصالحه علی إسقاطها بمال فالمتّجه صحّة الصلح. ومثله ما لو توجّهت الدعوی بالتهمة؛ لأنّ الیمین حقّ یصحّ الصلح علی إسقاطه.

«إلّاما أحلّ حراماً، أو حرّم حلالاً» کذا ورد فی الحدیث النبویّ صلی الله علیه و آله (1)وفُسّر تحلیل الحرام بالصلح علی استرقاق حرّ أو استباحة بضع لا سبب لاستباحته غیره، أو لیشرب الخمر، ونحوه. وتحریم الحلال بأن لا یطأ أحدهما حلیلته، أو لا ینتفع بماله، ونحوه. والصلح علی مثل هذه باطل ظاهراً وباطناً.

وفُسّر بصلح المنکر علی بعض المدّعی أو منفعته أو بدله مع کون أحدهما

[شماره صفحه واقعی : 437]

ص: 590

1- الوسائل 13:164، الباب 3 من کتاب الصلح، الحدیث 2.

عالماً ببطلان الدعوی (1)لکنّه هنا صحیح ظاهراً وإن فسد باطناً، وهو صالح للأمرین معاً؛ لأنّه محلّل للحرام بالنسبة إلی الکاذب، ومحرّم للحلال بالنسبة إلی المحقّ.

وحیث کان عقداً جائزاً فی الجملة «فیلزم بالإیجاب والقبول الصادرین من الکامل» بالبلوغ والرشد «الجائز التصرّف» برفع الحجر، وتصحّ وظیفة کلّ من الإیجاب والقبول من کلّ منهما بلفظ «صالحت» و «قبلت» . وتفریع اللزوم علی ما تقدّم (2)غیر حسن؛ لأنّه أعمّ منه ولو عطفه ب «الواو» کان أوضح. ویمکن التفاته إلیٰ أ نّه عقد والأصل فی العقود اللزوم إلّاما أخرجه الدلیل، للأمر بالوفاء بها فی الآیة المقتضی له.

«وهو أصل فی نفسه» علی أصحّ القولین وأشهرهما (3)لأصالة عدم الفرعیّة، لا فرع البیع والهبة والإجارة والعاریة والإبراء، کما ذهب إلیه الشیخ (4)فجعله فرعَ البیع إذا أفاد نقل العین بعوض معلوم، وفرعَ الإجارة إذا وقع علی منفعة معلومة بعوض معلوم، وفرعَ العاریة إذا تضمّن إباحة منفعة بغیر عوض، وفرعَ الهبة إذا تضمّن ملک العین بغیر عوض، وفرعَ الإبراء إذا تضمّن إسقاط دین، استناداً إلی إفادته فائدتها حیث یقع علی ذلک الوجه، فیلحقه حکم ما لحق به.

وفیه: أنّ إفادة عقد فائدة آخر لا تقتضی الاتّحاد، کما لا تقتضی الهبة

[شماره صفحه واقعی : 438]

ص: 591

1- ورد التفسیران فی القواعد 2:172، والتنقیح الرائع 2:201-202.

2- یعنی قول الماتن قدس سره: وهو جائز مع الإقرار والإنکار إلّا. . .

3- ذهب إلیه المحقّق فی الشرائع 2:121، والعلّامة فی القواعد 2:172، والشهید فی الدروس 3:327.

4- اُنظر الموارد فی المبسوط 2:288-289.

بعوض معین [ فائدة ] (1)البیع.

«ولا یکون طلبه إقراراً» لصحّته مع الإقرار والإنکار. ونبّه به علی خلاف بعض العامّة الذاهب إلی عدم صحّته مع الإنکار (2)حیث فرّع علیه أنّ طلبه إقرار؛ لأنّ إطلاقه ینصرف إلی الصحیح وإنّما یصحّ مع الإقرار، فیکون مستلزماً له.

«ولو اصطلح الشریکان علی أخذ أحدهما رأس المال والباقی للآخر رَبِح أو خَسِر صحّ عند انقضاء الشرکة» وإرادة فسخها، لتکون الزیادة مع من هی معه بمنزلة الهبة، والخسران علی من هو علیه بمنزلة الإبراء.

[*وجدانی فخر]

«ولو شرطا بقاءهما علی ذلک» بحیث یکون ما یتجدّد من الربح والخسران لأحدهما، دون الآخر «ففیه نظر» من مخالفته لوضع الشرکة حیث إنّها تقتضی کونهما علی حسب رأس المال، ومن إطلاق الروایة بجوازه بعد ظهور الربح (3)من غیر تقیید بإرادة القسمة صریحاً، فیجوز مع ظهوره أو ظهور الخسارة مطلقاً. ویمکن أن یکون نظره فی جواز الشرط مطلقاً وإن کان فی ابتداء الشرکة، کما ذهب إلیه الشیخ (4)وجماعة (5)زاعمین أنّ إطلاق الروایة یدلّ علیه، ولعموم

[شماره صفحه واقعی : 439]

ص: 592

1- لم یرد فی المخطوطات.

2- وهو الشافعی کما فی المغنی لابن قدامة 4:527، وانظر المجموع 13:70، ومغنی المحتاج 2:179-180.

3- اُنظر الوسائل 13:165، الباب 4 من أبواب الصلح.

4- لم نعثر علیه فی کتب الشیخ ولا علی من حکی ذلک عنه، کما اعترف به السید العاملی فی مفتاح الکرامة 5:469.

5- لم نعثر علی الجماعة أیضاً کما اعترف به السید العاملی، نعم هو لازم الإطلاق فی الشرائع 2:121، والمختصر النافع:144، والقواعد 2:173، والإرشاد 1:404، والتحریر 3:16، وغیرها، وانظر التفصیل فی مفتاح الکرامة 5:468-469، والمناهل:349.

«المسلمون عند شروطهم» (1)والأقوی المنع، وهو مختاره فی الدروس (2).

«ویصحّ الصلح علی کلّ من العین والمنفعة بمثله وجنسه ومخالفه» لأنّه بإفادته فائدة البیع صحّ علی العین، وبإفادته فائدة الإجارة صحّ علی المنفعة، والحکم فی المماثل والمجانس والمخالف فرع ذلک والأصل والعموم یقتضیان صحّة الجمیع، بل ما هو أعمّ منها کالصلح علی حقّ الشفعة والخیار وأولویّة التحجیر والسوق والمسجد بعین ومنفعة وحقّ آخر؛ للعموم.

«ولو ظهر استحقاق العوض المعیّن» من أحد الجانبین «بطل الصلح» کالبیع، ولو کان مطلقاً رجع ببدله، ولو ظهر فی المعیّن عیب فله الفسخ. وفی تخییره بینه وبین الأرش وجه قویّ. ولو ظهر غبن لا یتسامح بمثله ففی ثبوت الخیار-کالبیع-وجه قویّ، دفعاً للضرر المنفیّ الذی ثبت (3)بمثله الخیار فی البیع.

«ولا یعتبر فی الصلح علی النقدین القبض فی المجلس» لاختصاص الصرف بالبیع وأصالة الصلح، ویجیء علی قول الشیخ اعتباره.

وأمّا من حیث الربا-کما لو کانا من جنس واحد-فإنّ الأقویٰ ثبوته فیه، بل فی کلّ معاوضة؛ لإطلاق التحریم فی الآیة (4)والخبر (5).

[شماره صفحه واقعی : 440]

ص: 593

1- الوسائل 12:353، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 2.

2- الدروس 3:333.

3- فی سوی (ع) : یثبت.

4- البقرة:275.

5- اُنظر الوسائل 12:422، الباب الأوّل من أبواب الربا وغیره من الأبواب.

«ولو أتلف علیه ثوباً یساوی درهمین فصالح علی أکثر أو أقلّ فالمشهور الصحّة» لأنّ مورد الصلح الثوب، لا الدرهمان.

وهذا إنّما یتمّ علی القول بضمان القیمی بمثله، لیکون الثابت فی الذّمة ثوباً فیکون هو متعلّق الصلح. أمّا علی القول الأصحّ من ضمانه بقیمته فاللازم لذمّته إنّما هو الدرهمان، فلا یصحّ الصلح علیهما بزیادة عنهما ولا نقصان مع اتّفاق الجنس، ولو قلنا باختصاص الربا بالبیع توجّه الجواز أیضاً، لکن المجوّز لا یقول به.

[*وجدانی فخر]

«ولو صالح منکر الدار علی سکنی المدّعی سنةً فیها صحّ» للأصل، ویکون هنا مفیداً فائدة العاریة «ولو أ قرّ بها ثمّ صالحه علی سکنی المقرّ صحّ» أیضاً «ولا رجوع» فی الصورتین؛ لما تقدّم من أ نّه عقد لازم ولیس فرعاً علی غیره «وعلی القول بفرعیة العاریة (1)له الرجوع» فی الصورتین؛ لأنّ متعلّقه المنفعة بغیر عوض فیهما، والعین الخارجة من ید المقرّ لیست عوضاً من المنفعة الراجعة إلیه، لثبوتها للمقرّ له بالإقرار قبل أن یقع الصلح، فلا یکون فی مقابلة المنفعة عوض (2)فیکون عاریة یلزمه حکمها من جواز الرجوع فیه عند القائل بها.

«ولمّا کان الصلح مشروعاً لقطع التجاذب» والتنازع بین المتخاصمین بحسب أصله وإن صار بعد ذلک أصلاً مستقلّاً بنفسه لا یتوقّف علی سبق خصومة

[شماره صفحه واقعی : 441]

ص: 594

1- کذا، والأولی فی التعبیر: بفرعیّته للعاریة.

2- فی (ع) : عوضاً.

[مسائل فی بعض احکام التنازع]

اشارة

«ذُکر فیه أحکام من التنازع» بحسب ما اعتاده المصنّفون.

«ولنُشِر» فی هذا المختصر «إلی بعضها فی مسائل» :

«الاُولی»

«لو کان بیدهما درهمان فادّعاهما أحدهما، وادّعی الآخر أحدهما» خاصّة «فللثانی نصف درهم» لاعترافه باختصاص غریمه بأحدهما ووقوع النزاع فی الآخر مع تساویهما فیه یداً، فیُقسَّم بینهما بعد حلف کلّ منهما لصاحبه علی استحقاق النصف، ومن نکل منهما قُضی به للآخر. ولو نکلا معاً أو حلفا قُسّم بینهما نصفین «وللأوّل الباقی» قال المصنّف فی الدروس: ویشکل إذا ادّعی الثانی النصف مشاعاً، فإنّه تقوی القسمة نصفین، ویحلف الثانی للأوّل، وکذا فی کلّ مشاع، وذکر فیها أنّ الأصحاب لم یذکروا هنا یمیناً، وذکروا المسألة فی باب الصلح، فجاز أن یکون الصلح قهریّاً، وجاز أن یکون اختیاریّاً، فإن امتنعا فالیمین (1)وما حکیناه نحن من الیمین ذکره فی التذکرة أیضاً (2)فلعلّ المصنّف یرید أنّ الکثیر لم یذکره.

«وکذا لو أودعه رجل درهمین وآخرُ درهماً وامتزجا لا بتفریط وتلف أحدُهما» فإنّه یختصّ ذو الدرهمین بواحد، ویقسّم الآخر بینهما.

هذا هو المشهور بین الأصحاب، ورواه السکونی عن الصادق علیه السلام (3).

ویشکل هنا-مع ضعف المستند (4)-بأنّ التالف لا یحتمل کونه لهما، بل من أحدهما خاصّة؛ لامتناع الإشاعة هنا، فکیف یقسَّم الدرهم بینهما مع أ نّه

[شماره صفحه واقعی : 442]

ص: 595

1- الدروس 3:333.

2- التذکرة (الحجریّة) 2:195.

3- الوسائل 13:171، الباب 12 من أبواب الصلح، الحدیث الأوّل.

4- والظاهر أنّ ضعفه بالسکونی، راجع المسالک 1:99.

مختص بأحدهما قطعاً؟

والذی یقتضیه النظر وتشهد له الاُصول الشرعیّة: القول بالقرعة فی أحد (1)الدرهمین، ومال إلیه المصنّف فی الدروس (2)لکنّه لم یجسر علی مخالفة الأصحاب.

والقول فی الیمین کما مرّ من عدم تعرّض الأصحاب له، وربما امتنع هنا إذا لم یعلم الحالف عین حقّه.

[*وجدانی فخر]

واحترز بالتلف لا عن تفریط عمّا لو کان بتفریط، فإنّ الودعی یضمن التالف فیضمّ إلیهما ویقتسمانها من غیر کسر، وقد یقع مع ذلک التعاسر علی العین فیتّجه القرعة. ولو کان بدل الدراهم مالاً یمتزج أجزاؤُه بحیث لا یتمیّز-وهو متساویها کالحنطة والشعیر-وکان لأحدهما قفیزان مثلاً وللآخر قفیز وتلف قفیز بعد امتزاجهما بغیر تفریط فالتالف علی نسبة المالین وکذا الباقی، فیکون لصاحب القفیزین قفیز وثُلث وللآخر ثُلثا قفیز. والفرق: أنّ الذاهب هنا علیهما معاً، بخلاف الدراهم؛ لأنّه مختصّ بأحدهما قطعاً.

«الثانیة»

«یجوز جعل السقی بالماء عوضاً للصلح» بأن یکون مورده أمراً آخر من عین أو منفعة «و» کذا یجوز کونه «مورداً له» وعوضه أمراً آخر کذلک، وکذا لو کان أحدهما عوضاً والآخر مورداً. کلّ ذلک مع ضبطه بمدّة معلومة. ولو تعلّق بسقی شیء مضبوط دائماً أو بالسقی بالماء أجمع دائماً وإن جُهل المسقی لم یبعد الصحّة.

[شماره صفحه واقعی : 443]

ص: 596

1- فی (ع) و (ش) ونسخة بدل (ر) : أخذ.

2- الدروس 3:334.

وخالف الشیخ رحمه الله فی الجمیع محتجّاً بجهالة الماء (1)مع أ نّه جوّز بیع ماء العین والبئر وبیع جزء مشاع منه وجعله عوضاً للصلح (2)ویمکن تخصیصه المنع هنا بغیر المضبوط کما اتّفق مطلقاً (3)فی عبارة کثیر (4).

«وکذا» یصحّ الصلح علی «إجراء الماء علی سطحه أو ساحته» جاعلاً له عوضاً ومورداً «بعد العلم بالموضع الذی یجری منه الماء» بأن یقدّر مجراه طولاً وعرضاً، لترتفع الجهالة عن المحلّ المصالح علیه. ولا یعتبر تعیین العمق؛ لأنّ من ملک شیئاً ملک إقراره مطلقاً. لکن ینبغی مشاهدة الماء أو وصفه، لاختلاف الحال بقلّته وکثرته. ولو کان ماء مطر اختلف أیضاً بکبر ما یقع علیه وصغره، فمعرفته تحصل بمعرفة محلّه.

ولو سقط السطح بعد الصلح أو احتاجت الساقیة إلی إصلاح فعلی مالکهما؛ لتوقّف الحقّ علیه، ولیس علی المصالح مساعدته.

«الثالثة»

صوت

[*وجدانی فخر]

«لو تنازع صاحب السفل والعلوّ فی جدار البیت حلف صاحب السفل» لأنّ جدران البیت کالجزء منه، فیحکم بها لصاحب الجملة. وقیل: تکون بینهما؛ لأنّ حاجتهما إلیه واحدة (5)والأشهر الأوّل.

«و» لو تنازعا «فی جدران الغرفة یحلف صاحبها» لما ذکرناه من الجزئیّة، ولا إشکال هنا؛ لأنّ صاحب البیت لا تعلّق له به إلّاکونه موضوعاً علی

[شماره صفحه واقعی : 444]

ص: 597

1- و (2) المبسوط 2:310 و 311.

3- أی ورد المنع مطلقاً من غیر تقیید بعدم المضبوطیّة، مع أنّ المراد هو المقیّد بذلک.

4- لم نعثر علیه.

5- قاله ابن الجنید علی ما حکاه عنه فی المختلف 6:226، وارتضاه العلّامة.

ملکه، وذلک لا یقتضی الملکیّة، مع معارضة الید «وکذا» یقدّم قول صاحب الغرفة لو تنازعا «فی سقفها» الذی هو فوقها؛ لاختصاص صاحبها بالانتفاع به کالجدار وأولی.

«ولو تنازعا فی سقف البیت» المتوسّط بینهما الحامل للغرفة «اُقرع بینهما» لاستوائهما فی الحاجة إلیه والانتفاع به، والقرعة لکلّ أمر مشتبه.

ویشکل بأنّ مورد القرعة المحل الذی لا یحتمل اشتراکه بین المتنازعین (1)بل هو حقّ لأحدهما مشتبه، وهنا لیس کذلک؛ لأنّه کما یجوز کونه لأحدهما یجوز کونه لهما معاً، لاستوائهما فیه؛ لأنّه سقف لصاحب البیت وأرض لصاحب الغرفة فکان کالجزء من کلّ منهما. وفی الدروس قوّی اشتراکهما فیه مع حلفهما أو نکولهما، وإلّا اختصّ بالحالف (2)لما ذکر من الوجه.

وقیل: یقضی به لصاحب الغرفة؛ لأنّها لا تتحقّق بدونه، لکونه أرضها، والبیت یتحقّق بدون السقف، وهما متصادقان علی أنّ هنا غرفة فلابدّ من تحقّقها، ولأنّ تصرّفه فیه أغلب من تصرّف الآخر (3)ولیس ببعید.

وموضع الخلاف فی السقف الذی یمکن إحداثه بعد بناء البیت. أمّا ما لا یمکن کالأزَج (4)الذی لا یعقل إحداثه بعد بناء الجدار الأسفل؛ لاحتیاجه إلی إخراج بعض الأجزاء عن سمت وجه الجدار قبل انتهائه لیکون حاملاً للعُقد

[شماره صفحه واقعی : 445]

ص: 598

1- فی (ع) : المتقارعین.

2- الدروس 3:350.

3- قاله ابن إدریس فی السرائر 2:67، وقال العلّامة فی المختلف 6:221: وهو المعتمد.

4- بالتحریک، ضرب من الأبنیة یُسمّی سقفه بالفارسیّة «طاق» .

فیحصل به الترصیف (1)بین السقف والجدران، فهو لصاحب السفل بیمینه؛ لدلالة ذلک علی جزئیته منه.

«الرابعة»

صوت

[*وجدانی فخر]

«إذا تنازع صاحب غُرَف الخان وصاحب بیوته فی المسلک» والمراد به هنا مجموع الصحن بدلیل قوله: «حلف صاحب الغُرف فی قدر ما یسلکه، وحلف الآخر علی الزائد» لأنّ النزاع لو وقع علی مسلک فی الجملة أو معیّن لا یزید عن القدر لم یکن علی الآخر حلفٌ؛ لعدم منازعته له فی الزائد.

ووجه الحکم للأعلی بقدر المسلک کونه من ضرورة الانتفاع بالغرف وله علیه ید فی جملة الصحن، وأمّا الزائد عنه فاختصاص صاحب البیوت به أقوی؛ لأ نّه دار لبیوته، فیقدّم قول کلّ منهما فیما یظهر اختصاصه به.

وفی الدروس رجّح کون المسلک بینهما واختصاص الأسفل بالباقی (2)وعلیه جماعة (3)لأنّ صاحب السفل یشارکه فی التصرّف فیه وینفرد بالباقی، فیکون قدر المسلک بینهما. واحتمل الاشتراک فی العرصة أجمع؛ لأنّ صاحب الأعلی لا یکلّف المرور علی خط مستوٍ، ولا یمنع من وضع شیءٍ فیها، ولا من الجلوس قلیلاً، فله ید علی الجمیع فی الجملة کالأسفل.

[شماره صفحه واقعی : 446]

ص: 599

1- هو ضمّ أجزاء البناء بعضها إلی بعض.

2- الدروس 3:351.

3- مثل المحقّق فی الشرائع 2:126، والعلّامة فی القواعد 2:179، والکرکی فی جامع المقاصد 5:452-453.

ثم إن کان المرقی فی صدر الصحن تشارکا فی الممرّ إلیه (1)أو اختصّ به الأعلی (2)وإن کان المرقی فی دهلیزه خارجاً لم یشارک الأسفل فی شیءٍ من الصحن؛ إذ لا ید له علی شیء منها، ولو کان المرقی فی ظهره اختصّ صاحب السفل بالصحن والدهلیز أجمع.

«و» لو تنازعا «فی الدرجة یحلف العلوی» لاختصاصه بالتصرّف فیها بالسلوک وإن کانت موضوعة فی أرض صاحب السفل، وکما یحکم بها للأعلی یحکم بمحلّها.

«وفی الخزانة تحتها یُقرع» بینهما؛ لاستوائهما فیها بکونها متّصلة بملک الأسفل بل من جملة بیوته، وکونها هواءً لملک الأعلی وهو کالقرار، فیقرع.

ویشکل بما مرّ فی السقف، ویقوی استواؤهما فیها مع حلف کلّ لصاحبه، وهو اختیاره فی الدروس (3)ولا عبرة بوضع الأسفل آلاته تحتها.

ویشکل أیضاً الحکم فی الدرجة مع اختلافهما فی الخزانة؛ لأنّه إذا قُضی بالخزانة لهما أو حُکم بها للأسفل بوجه تکون الدرجة کالسقف المتوسّط بین الأعلی والأسفل، لعین ما ذکر-خصوصاً مع الحکم بها للأسفل وحده-فینبغی حینئذٍ أن یجری فیها الخلاف السابق ومرجّحه. ولو قضینا بالسقف للأعلی زال الإشکال هنا، وإنّما یأتی علی مذهب المصنّف هنا وفی الدروس، فإنّه لا یجامع اختصاص العلوی بها مطلقاً (4).

[شماره صفحه واقعی : 447]

ص: 600

1- علی ما رجّحه فی الدروس.

2- علی ما ذکره فی الکتاب.

3- الدروس 3:351.

4- بل فی بعض الأحوال، أمّا علی مذهبه هنا ففیما إذا خرج القرعة باسم العِلوی، وأمّا علی مذهبه فی الدروس ففیما إذا نکل السفلی وحلف العلوی (هامش ر) .

«الخامسة»

صوت

[*وجدانی فخر]

«لو تنازع راکب الدابّة وقابضُ لجامها» فیها «حلف الراکب» لقوّة یده وشدة تصرّفه بالنسبة إلی القابض.

وقیل: یستویان فی الدعوی؛ لاشتراکهما فی الید وقوّتها لا مدخل له فی الترجیح، ولهذا لم تؤثّر فی ثوبٍ بید أحدهما أکثرُهُ-کما سیأتی-وما مع الراکب من زیادة نوع التصرّف لم یثبت شرعاً کونُهُ مرجّحاً، وتعریف «المدّعی» و «المنکر» منطبق علیهما (1)وهو قویّ، فیحلف کلّ منهما لصاحبه إن لم یکن بیّنة. وأمّا اللجام فیُقضی به لمن هو فی یده، والسراج لراکبه.

«ولو تنازعا ثوباً فی ید أحدهما أکثرُه، فهما سواء» لاشتراکهما فی الید ولا ترجیح لقوّتها، والتصرّف هنا وإن اختلف کثرةً وقلّةً لکنّه من وادٍ واحد، بخلاف الرکوب وقبض اللجام. نعم لو کان أحدهما ممسکاً له والآخر لابساً فکمسألة الراکب والقابض، لزیادة تصرّف اللابس علی الید المشترکة.

«وکذا» لو تنازعا «فی العبد وعلیه ثیاب لأحدهما» ویدهما علیه، فلا یرجّح صاحب الثیاب کما یرجّح الراکب بزیادة ذلک علی یده؛ إذ لا دخل للّبس فی الملک بخلاف الرکوب، فإنّه قد یلبسها بغیر إذن مالکها أو بقوله أو بالعاریة. ولا یرد مثلُه فی الرکوب؛ لأنّ الراکب ذو یدٍ، بخلاف العبد، فإنّ الید للمدّعی، لا له. ویتفرّع علیه ما لو کان لأحدهما علیه ید وللآخر ثیاب خاصّة، فالعبرة بصاحب الید.

«ویرجّح صاحب الحِمْل فی دعوی البهیمة الحاملة» وإن کان للآخر

[شماره صفحه واقعی : 448]

ص: 601

1- قاله الشهید فی غایة المراد 2:235.

علیها ید أیضاً بقبض زمام ونحوه؛ لدلالة الحِمْل علی کمال استیلاء مالکه علیها، فیرجّح.

[ وفی الدروس سوّی بین الراکب ولابس الثوب وذی الحمل فی الحکم (1)وهو حسن ] (2)«و» کذا یرجّح «صاحب البیت فی» دعوی «الغرفة» الکائنة «علیه وإن کان بابها مفتوحاً إلی» المدعی «الآخر» لأنّها موضوعة فی ملکه وهو هواء بیته، ومجرّد فتح الباب إلی الغیر لا یفید الید.

هذا إذا لم یکن من إلیه الباب متصرّفاً فیها بسکنی وغیرها، وإلّا قدّم؛ لأنّ یده علیها بالذات لاقتضاء التصرّف له، وید مالک الهواء بالتبعیّة، والذاتیّة أقوی. مع احتمال التساوی، لثبوت الید من الجانبین فی الجملة وعدم تأثیر قوّة الید.

«السادسة» :

«لو تداعیا جداراً غیر متصّل ببناء أحدهما، أو متّصلاً ببنائهما» معاً اتّصال ترصیف-وهو تداخل الأحجار ونحوها علی وجهٍ یبعد کونه محدثاً بعد وضع الحائط المتصّل به- «فإن حلفا أو نکلا فهو لهما، وإلّا» بأن (3)حلف أحدهما ونکل الآخر «فهو للحالف، ولو اتّصل بأحدهما» خاصّة «حلف» وقُضی له به.

ومثله ما لو کان لأحدهما علیه قبّة، أو غرفة أو سُترة؛ لصیرورته بجمیع ذلک ذا یدٍ فعلیه الیمین مع فقد البینة.

«وکذا لو کان» لأحدهما خاصّة «علیه جذع» فإنّه یُقضی له به بیمینه،

[شماره صفحه واقعی : 449]

ص: 602

1- الدروس 3:352.

2- ما بین المعقوفتین لم یرد فی المخطوطات.

3- کذا فی (ع) التی قوبلت بالأصل ونسخة بدل (ر) ، وفی باقی النسخ: فإن.

أولهما فلهما. ولو اتّصل بأحدهما وکان للآخر علیه جذع تساویا علی الأقوی. وکذا لو کان لأحدهما واحدة من المرجّحات ومع الآخر الباقیة؛ إذ لا أثر لزیادة الید کما سلف.

«أما الخوارج» من أحد الجانبین أو منهما من نقش ووتد ورفّ ونحوها «والروازن» کالطاقات «فلا ترجیح بها» لإمکان إحداثها من جهة واضعها من غیر شعور الآخر «إلّامعاقد القِمْط» بالکسر وهو الحبل الذی یشدّ به الخُصّ (1)وبالضمّ جمع قِماط وهی شداد الخصّ من لیف وخوص وغیرها (2)فإنّه یقضی بها فیرجّح من إلیه معاقد القمط لو تنازعا «فی الخصّ» بالضمّ وهو البیت الذی یُعمل من القَصَب ونحوه علی المشهور بین الأصحاب، ومنهم من جعل حکم الخصّ کالجدار بین الملکین (3)وهو الموافق للأصل.

[شماره صفحه واقعی : 450]

ص: 603

1- بالضمّ والتشدید: البیت من قصب أو شجر.

2- کذا فی المخطوطات، وفی (ر) : غیرهما.

3- مثل فخر المحققین فی الإیضاح 2:112 وهو الظاهر من الصیمری فی غایة المرام 2:228، ومن ابن فهد فی المهذّب 4:488، والمقتصر:382، وراجع للتفصیل مفتاح الکرامة 5:508.

کتاب الشرکة

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 451]

ص: 604

[شماره صفحه واقعی : 452]

ص: 605

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب الشَرِکة»

[اسباب الشرکة]

بفتح الشین فکسر الراء، وحکی فیها کسرُ الشین فسکون الراء «وسببها قد یکون إرثاً» لعین أو منفعة أو حقّ، بأن یرثا مالاً أو منفعة دار استأجرها مورثهم أو حقّ شفعة وخیار «وعقداً» بأن یشتریا داراً بعقد واحد، أو یشتری کلّ واحد منهما جزءاً مشاعاً منها ولو علی التعاقب، أو یستأجراها، أو یشتریا بخیار لهما «وحیازة» لبعض المباحات «دفعةً» بأن یشترکا فی نصب حبالة ورمی سهم مثبت فیشترکان فی ملک الصید. ولو (1)حاز کلّ واحد شیئاً من المباح منفرداً عن صاحبه اختصّ کلّ بما حازه إن لم یکن عمل کلّ واحد بنیّة الوکالة عن صاحبه فی تملّک نصف ما یحوزه، وإلّا اشترکا أیضاً علی الأقوی، فالحیازة قد توجب الاشتراک مع التعاقب، وقد لا توجبه فی الدفعة «ومزجاً» لأحد مالیهما بالآخر بحیث «لا یتمیّز» کلّ منهما عن الآخر بأن یکونا متّفقین جنساً ووصفاً، فلو امتزجا بحیث یمکن التمییز (2)وإن عسر کالحنطة بالشعیر أو الحمراء من الحنطة بغیرها أو الکبیرة الحبّ بالصغیرة-ونحو ذلک-فلا اشتراک. ولا فرق هنا بین وقوعه اختیاراً واتّفاقاً.

[شماره صفحه واقعی : 453]

ص: 606

1- فی (ر) : فلو.

2- فی (ع) و (ش) : التمیز.

[مورد الشرکة]

«والشَرِکة (1)قد تکون عیناً» أی فی عین، کما لو اتّفق الاشتراک بأحد الوجوه السابقة فی شیء من أعیان الأموال «ومنفعة» کالاشتراک فی منفعة دار استأجراها أو عبد اُوصی لهما بخدمته «وحقّاً» کشفعة وخیار ورهن. وهذه الثلاثة تجری فی الأوّلین، وأمّا الأخیران فلا یتحقّقان إلّافی العین. ویمکن فرض الامتزاج فی المنفعة، بأن یستأجر کلّ منهما دراهم للتزیّن بها-حیث نجوّزه-متمیّزة ثم امتزجت بحیث لا تتمیّز.

«والمعتبر» من الشرکة شرعاً عندنا «شرکة العنان» بکسر العین، وهی شرکة الأموال، نُسبت إلی العنان-وهو سیر اللجام الذی یمسک به الدابّة-لاستواء الشریکین فی ولایة الفسخ والتصرّف، واستحقاق الربح علی قدر رأس المال کاستواء طرفی العنان، أو تساوی الفارسین فیه إذا تساویا (2)فی السیر، أو لأنّ کلّ واحد منهما یمنع الآخر من التصرّف حیث یشاء کما یمنع العِنانُ الدابّةَ، أو لأنّ الأخذ بعنانها یحبس إحدی یدیه علیه ویطلق الاُخری کالشریک یحبس یده عن التصرّف فی المشترک مع انطلاق یده فی سائر ماله.

[*وجدانی فخر]

وقیل: من «عنّ» إذا ظهر؛ لظهور مال کلّ من الشریکین لصاحبه، أو لأنّها أظهر أنواع الشرکة (3)وقیل: من المعانّة وهی المعارضة؛ لمعارضة کلّ منهما بما أخرجه الآخر (4).

[الشرکات الباطلة]

«لا شرکة الأعمال» بأن یتعاقدا علی أن یعمل کلّ منهما بنفسه ویشترکا

[شماره صفحه واقعی : 454]

ص: 607

1- فی (ق) ونسخة بدل (س) : المشترک.

2- لم یرد «إذا تساویا» فی (ش) .

3- نقله العلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:219 بلفظ (وقیل) ولکن لم نعثر علی القائل.

4- اُنظر تاج العروس 9:282، ونقله الشیخ فی المبسوط 2:347 بلفظ (وقیل) .

فی الحاصل، سواء اتّفق عملهما قدراً ونوعاً أم اختلف فیهما أم فی أحدهما، وسواء عملا فی مال مملوک أم فی تحصیل مباح؛ لأنّ کلّ واحد (1)متمیّز ببدنه وعمله فیختصّ بفوائده، کما لو اشترکا فی مالین وهما متمیّزان.

«و» لا شرکة «المفاوضة» (2)وهی أن یشترک شخصان فصاعداً بعقد لفظیّ علی أن یکون بینهما ما یکتسبان ویربحان ویلتزمان من غرم ویحصل لهما من غُنم، فیلتزم کلّ منهما للآخر مثل ما یلتزمه من أرش جنایة وضمان غصب وقیمة مُتلف وغرامة ضمان وکفالة، ویقاسمه فیما یحصل له من میراث أو یجده من رِکاز ولقطة، ویکتسبه فی تجارة، ونحو ذلک.

ولا یستثنیان من ذلک إلّاقوت الیوم وثیاب البدن وجاریة یتسرّی بها، فإنّ الآخر لا یشارک فیها. وکذا یستثنی فی هذه الشرکة من الغرم: الجنایة علی الحرّ وبذل الخلع والصداق إذا لزم أحدهما.

[احکام الشرکة]

«و» لا شرکة «الوجوه» وهی أن یشترک اثنان وجیهان لا مال لهما بعقد لفظیّ لیبتاعا فی الذمّة علی أنّ ما یبتاعه کلّ منهما یکون بینهما فیبیعان ویؤدّیان الأثمان، وما فضل فهو بینهما. أو أن یبتاع وجیه فی الذمّة ویفوّض بیعه إلی خامل، علی أن یکون الربح بینهما. أو أن یشترک وجیه لا مال له وخامل ذو مال لیکون العمل من الوجیه والمال من الخامل ویکون المال فی یده لا یُسلّمه إلی الوجیه، والربح بینهما. أو أن یبیع الوجیه مال الخامل بزیادة ربح، لیکون بعضه له.

وهذه الثلاثة بمعانیها عندنا باطلة.

«و» المشترکان شرکة العِنان «یتساویان فی الربح والخسران مع

[شماره صفحه واقعی : 455]

ص: 608

1- فی (ر) زیادة: منهما.

2- فی (ق) و (س) : والوجوه والمفاوضة.

تساوی المالین. ولو اختلفا» فی مقدار المال «اختلف» الربح بحسبه.

والضابط: أنّ الربح بینهما علی نسبة المال متساویاً ومتفاوتاً، فلو عبّر به لکان أخصر وأدلّ علی المقصود؛ إذ لا یلزم من اختلاف الربح مع اختلاف المالین کونه علی النسبة.

«ولو شرطا غیرهما» أی غیر التساوی فی الربح علی تقدیر تساوی المالین-بأن شرطا فیه تفاوتاً حینئذٍ-أو غیر اختلاف استحقاقهما فی الربح مع اختلاف المالین کمیّةً «فالأظهر البطلان» أی بطلان الشرط، ویتبعه بطلان الشرکة بمعنی الإذن فی التصرّف، فإن عملا کذلک فالربح تابع للمال وإن خالف الشرط، ویکون لکلّ منهما اُجرة عمله بعد وضع ما قابل عمله فی ماله.

ووجه البطلان بهذا الشرط أنّ الزیادة الحاصلة فی الربح لأحدهما لیس فی مقابلها عوض، ولا وقع اشتراطها فی عقد معاوضة لتُضمّ إلی أحد العوضین، ولا اقتضی تملّکها عقدُ هبة، والأسباب المثمرة للملک معدودة ولیس هذا أحدها، فیبطل الشرط ویتبعه العقد المتضمنّ للإذن فی التصرّف؛ لعدم تراضیهما إلّاعلی ذلک التقدیر ولم یحصل.

[*وجدانی فخر]

وینبغی تقییده بعدم زیادة عملٍ ممّن شرطت له الزیادة، وإلّا اتّجه الجواز.

وقیل: یجوز مطلقاً؛ لعموم الأمر بالوفاء بالعقود (1)والمؤمنون عند شروطهم (2)وأصالةِ الإباحة، وبناءِ الشرکة علی الإرفاق، ومنه موضع النزاع (3).

[شماره صفحه واقعی : 456]

ص: 609

1- المائدة:1.

2- الوسائل 15:30، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4.

3- قاله السید المرتضی فی الانتصار:470-471، المسألة 265، والعلّامة ووالده وولده فی المختلف 6:231، والإیضاح 2:301، وابن فهد فی المقتصر:199، والصیمری فی غایة المرام 2:234-235.

«ولیس لأحد الشرکاء التصرّف» فی المال المشترک «إلّابإذن الجمیع» لقبح التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه عقلاً وشرعاً «ویقتصر من التصرّف علی المأذون» علی تقدیر حصول الإذن «فإن تعدّی» المأذون «ضمن» .

واعلم أنّ الشرکة کما تُطلق علی اجتماع حقوق المُلّاک فی المال الواحد علی أحد الوجوه السابقة، کذلک تُطلق علی العقد المثمر جواز تصرّف المُلّاک فی المال المشترک، وبهذا المعنی اندرجت الشرکة فی قسم العقود وقبلت الحکم بالصحّة والفساد، لا بالمعنی الأوّل. والمصنّف رحمه الله أشار إلی المعنی الأوّل بما افتتح به من الأقسام، وإلی الثانی بالإذن المبحوث عنه هنا.

«ولکلّ» من الشرکاء «المطالبة بالقسمة، عرضاً» بالسکون وهو ما عدا النقدین «کان المال، أو نقداً» .

«والشریک أمین» علی ما تحت یده من المال المشترک المأذون له فی وضع یده علیه «لا یضمن إلّابتعدّ» وهو فعل ما لا یجوز فعله فی المال «أو تفریط» وهو التقصیر فی حفظه وما یتمّ به صلاحه «ویقبل یمینه فی التلف» لو ادّعاه بتفریط وغیره «وإن کان السبب ظاهراً» کالحرق والغَرَق. وإنّما خصّه لإمکان إقامة البیّنة علیه، فربما احتمل عدم قبول قوله فیه کما ذهب إلیه بعض العامة (1)أمّا دعوی تلفه بأمر خفیّ کالسَرَق فمقبول إجماعاً.

«ویُکره مشارکة الذمّیّ وإبضاعه» وهو أن یدفع إلیه مالاً یتّجر فیه والربح لصاحب المال خاصّة «وإیداعه» لقول الصادق علیه السلام: «لا ینبغی للرجل المسلم أن یشارک الذمّیّ، ولا یُبضعه بضاعة، ولا یُودعه ودیعة،

[شماره صفحه واقعی : 457]

ص: 610

1- قاله الشیرازی صاحب المهذّب وشارحه النووی، اُنظر المجموع 14:76. وانظر مغنی المحتاج 2:216.

ولا یصافیه المودّة» (1).

«ولو باع الشریکان سِلعةً صفقةً، وقبض أحدهما من ثمنها شیئاً شارکه الآخر فیه» علی المشهور، وبه أخبار کثیرة (2)ولأنّ کلّ جزءٍ من الثمن مشترک بینهما، فکلّ ما حصل منه بینهما کذلک.

وقیل: لا یشارکه؛ لجواز أن یبرئ الغریم من حقّه ویصالحه علیه من غیر أن یسری إلی الآخر، فکذا الاستیفاء، ولأنّ متعلّق الشرکة هو العین وقد ذهبت، والعوض أمر کلّی لا یتعیّن إلّابقبض المالک أو وکیله، ولم یتحقّق هنا بالنسبة إلی الآخر؛ لأنّه إنّما قبضه لنفسه (3).

[*وجدانی فخر]

وعلی المشهور لا یتعیّن علی الشریک غیر القابض مشارکته، بل یتخیّر بینها وبین مطالبة الغریم بحقّه، ویکون قدر حصّة الشریک فی ید القابض کقبض الفضول (4)إن أجازه ملکه وتبعه النماء، وإن ردّه ملکه القابض، ویکون مضموناً علیه علی التقدیرین. ولو أراد الاختصاص بالمقبوض بغیر إشکال فلیبع حقّه للمدیون علی وجه یسلم من الربا بثمن معیّن فیختصّ به، وأولی منه الصلح علیه، أو یُبرئه من حقّه ویستوهب عوضه، أو یحیل به علی المدیون، أو یضمنه له ضامن.

وموضع الخلاف مع حلول الحقّین، فلو کان أحدهما مؤجّلاً لم یشارک

[شماره صفحه واقعی : 458]

ص: 611

1- الوسائل 13:176، الباب 2 من أحکام الشرکة، الحدیث الأوّل.

2- اُنظر الوسائل 13:179، الباب 6 من أبواب الشرکة، و 159، الباب من أحکام الضمان، و 116، الباب 29 من أبواب الدین، الحدیث الأوّل.

3- قاله ابن إدریس فی السرائر 2:402-403، وقوّاه المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 8:39.

4- فی (ر) : الفضولی.

فیما قبضه الآخر قبل حلول الأجل.

واحترز ببیعهما صفقة عمّا لو باع کلّ واحد نصیبه بعقد وإن کان لواحد. کما لا فرق فی الصفقة بین کون المشتری واحداً ومتعدّداً؛ لأنّ الموجب للشرکة هو العقد الواحد علی المال المشترک. وفی حکم الصفقة ما اتّحد سبب شرکته، کالمیراث والإتلاف والاقتراض من المشترک.

«ولو ادّعی المشتری» من المشترکین المأذونین «شراء شیء لنفسه أولهما حلف» وقُبل بیمینه؛ لأنّ مرجع ذلک إلی قصده وهو أعلم به، والاشتراک لا یعیّن التصرّف بدون القصد، وإنّما لزمه الحلف-مع أنّ القصد من الاُمور الباطنة التی لا تُعلم إلّامن قبله-لإمکان الاطّلاع علیه بإقراره.

[شماره صفحه واقعی : 459]

ص: 612

[شماره صفحه واقعی : 460]

ص: 613

کتاب المضاربة

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 461]

ص: 614

[شماره صفحه واقعی : 462]

ص: 615

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب المضاربة»

[تعریفها]

«وهی أن یدفع مالاً إلی غیره لِیَعمَلَ فیه بحصّة معیّنة من ربحه» مأخوذةٌ من الضرب فی الأرض؛ لأنّ العامل یضرب فیها للسعی علی التجارة وابتغاء الربح بطلب صاحب المال، فکأنّ الضرب مسبَّب عنهما فتحقّقت المفاعلة لذلک، أو من ضرب کلّ منهما فی الربح بسهم، أو لما فیه من الضرب بالمال وتقلیبه.

وأهل الحجاز یسمّونها قراضاً من القَرْض وهو القطع، کأنّ صاحب المال اقتطع منه قِطعة وسلّمها إلی العامل، أو اقتطع له قطعة من الربح فی مقابلة عمله، أو من المقارضة، وهی المساواة، ومنه: «قارض الناس ما قارضوک، فإن ترکتهم لم یترکوک» (1).

ووجه التساوی هنا: أنّ المال من جهة والعمل من اُخری، والربح فی مقابلهما، فقد تساویا فی قوام العقد أو أصل استحقاق الربح، وإن اختلفا فی کمّیّته.

[شروطها و احکامها]

صوت

[*وجدانی فخر]

«وهی جائزة من الطرفین» سواء نضّ المال (2)أم کان به عروض، یجوز لکلّ منهما فسخها. ومن لوازم جوازها منهما وقوع العقد بکلّ لفظٍ یدلّ علیه.

[شماره صفحه واقعی : 463]

ص: 616

1- غریب الحدیث 4:149، فی حدیث أبی الدرداء.

2- والمراد بإنضاض المال صیرورته دراهم أو دنانیر کما کان أوّلاً.

وفی اشتراط وقوع قبوله لفظیّاً أو جوازه بالفعل أیضاً قولان (1)لا یخلو ثانیهما من قوّة.

«ولا یصحّ اشتراط اللزوم أو الأجل فیها» بمعنی أ نّه لا یجب الوفاء بالشرط ولا تصیر لازمة بذلک ولا فی الأجل، بل یجوز فسخها فیه عملاً بالأصل و «لکن» اشتراط الأجل «یثمر المنع من التصرّف بعد الأجل إلّابإذن جدید» لأنّ التصرّف تابع للإذن ولا إذن بعدَه. وکذا لو أجّل بعضَ التصرّفات، کالبیع أو الشراء خاصّة أو نوعاً خاصّاً.

ویفهم من تشریکه بین اشتراط اللزوم والأجل تساویهما فی الصحّة وعدم لزوم الشرط.

والمشهور: أنّ اشتراط اللزوم مبطل؛ لأنّه منافٍ لمقتضی العقد، فإذا فسد الشرط تبعه العقد، بخلاف شرط الأجل، فإنّ مرجعه إلی تقیید التصرّف بوقت خاصّ وهو غیر منافٍ. ویمکن أن یرید المصنّف ذلک، وإنّما شرّک بینهما فی عدم صحّة الشرط مطلقاً وإن افترقا فی أمر آخر.

«ویقتصر» العامل «من التصرّف علی ما أذن المالک له» من نوع التجارة ومکانها وزمانها ومن یشتری منه ویبیع علیه، وغیر ذلک. فإن خالف ما عیّن له ضمن المال، لکن لو ربح کان بینهما بمقتضی الشرط؛ للأخبار الصحیحة (2)ولولاها لکان التصرّف باطلاً أو موقوفاً علی الإجازة.

[شماره صفحه واقعی : 464]

ص: 617

1- القول بالاشتراط منسوب فی المناهل:197 إلی العلّامة فی القواعد 2:331، والتحریر 3:244، وهو الظاهر من الفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 2:215. والقول بالعدم للعلّامة أیضاً فی التذکرة (الحجریّة) 2:229، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 8:53.

2- اُنظر الوسائل 13:181-183، الباب الأوّل من المضاربة، الأحادیث 1 و 2 و 5 و 6 و 9-11.

«ولو أطلق» له الإذن «تصرّف بالاسترباح» فی کلّ ما یظنّ فیه حصول الربح من غیر أن یتقیّد بنوع أو زمان أو مکان. ویتولّی أیضاً بالإطلاق ما یتولّاه المالک فی التجارة بنفسه: من عرض القماش علی المشتری ونشره وطیِّه وإحرازه وبیعه وقبض ثمنه، ولا اُجرة له علی مثل ذلک، حملاً للإطلاق علی المتعارف. وله الاستئجار علی ما جرت العادة به، کالدلالة ووزن الأمتعة الثقیلة التی لم تجر عادته بمباشرة مثلها.

«وینفق فی السفر کمال نفقته من أصل المال» والمراد بالنفقة ما یحتاج فیه إلیه من مأکول وملبوس ومشروب ومرکوب، وآلات ذلک، واُجرة المسکن ونحوها. ویراعی فیها ما یلیق به عادة مقتصداً، فإن أسرف حُسب علیه، وإن قتر لم یحسب له. وإذا عاد من السفر فما بقی من أعیانها-ولو من الزاد-یجب ردّه إلی التجارة أو ترکُه إلی أن یسافر إن کان ممّن یعود إلیه قبل فساده.

ولو شرط عدمها لزم، ولو أذن له بعده فهو تبرّع محض، ولو شرطها فهو تأکید، ویشترط حینئذٍ تعیینها لئلّا یتجهّل الشرط، بخلاف ما ثبت بأصل الشرع. ولا یعتبر فی ثبوتها حصول ربح، بل ینفق ولو من الأصل إن لم یربح، وإلّا کانت منه.

[*وجدانی فخر]

ومؤونة المرض فی السفر علی العامل، وکذا سفر لم یؤذَن فیه وإن استحقّ الحصّة (1)والمراد بالسفر: العرفی، لا الشرعی-وهو ما اشتمل علی المسافة-فینفق وإن کان قصیراً أو أتمّ الصلاة، إلّاأن یخرج عن اسم المسافر، أو یزید عمّا تحتاج التجارة إلیه فینفق من ماله إلی أن یصدق الوصف.

واحترز بکمال النفقة عن القدر الزائد عن نفقة الحضر، فقد قیل: إنّه لا ینفق

[شماره صفحه واقعی : 465]

ص: 618

1- أی حصّته من الربح.

فیه سواه (1)ونبّه بأصل المال علی أ نّه لا یشترط حصول ربح، کما مرّ.

«ولیشتر نقداً بنقد البلد، بثمن المثل فما دون» فلو اشتری نسیئة، أو بغیر نقد البلد، أو بأزید من ثمن المثل کان فضولیّاً، فإن أجازه المالک صحّ، وإلّا بطل؛ لما فی النسیئة من احتمال الضرر بتلف رأس المال فیبقی عهدة الثمن متعلّقة بالمالک وقد لا یقدر علیه، أو لا یکون له غرض فی غیر ما دفع، وحملاً فی الأخیرین علی المتعارف وما فیه الغبطة، کالوکیل.

«ولیبع کذلک» بنقد البلد نقداً «بثمن المثل فما فوقه» لما فی النسیئة من التغریر بمال المالک، وحملاً للإطلاق علی المتعارف وهو نقد البلد، کالوکالة.

وقیل: یجوز بغیره وبالعَرْض مع کونه مظنّة للربح؛ لأنّ الغرض الأقصی منها ذلک، بخلاف الوکالة (2)وفیه قوّة.

ولو أذن المالک فی شیءٍ من ذلک خصوصاً أو عموماً ک «تصرّف برأیک» أو «کیف شئت» جاز بالعَرْض قطعاً، أمّا النقد وثمن المثل فلا یخالفهما إلّامع التصریح. نعم یُستثنی من ثمن المثل نقصان یتسامح به عادةً.

«ولیشتر بعین المال» لا بالذمّة «إلّامع الإذن فی الذمّة» ولو بالإجازة، فإن اشتری فیها بدونه ولم یذکر المالک لفظاً ولا نیّةً وقع له ولو ذکره لفظاً فهو فضولیّ، ونیّةً خاصّة للعامل ظاهراً وموقوفاً باطناً، فیجب التخلّص من حقّ البائع.

«ولو تجاوز ما حدّ له المالکُ» من الزمان والمکان والصنف «ضمن،

[شماره صفحه واقعی : 466]

ص: 619

1- قاله الشیخ فی المبسوط 3:172.

2- قاله العلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:236، وتبعه المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 8:93-94.

والربح علی الشرط» کما مرّ. أمّا لو تجاوز بالعین (1)والمثل والنقد وقف علی الإجازة، فإن لم یُجز بطل.

«وإنّما تجوز» المضاربة «بالدراهم والدنانیر» إجماعاً، ولیس ثمّة علّة مقنعة غیره، فلا تصحّ بالعروض ولا الفلوس (2)ولا الدین وغیرها، ولا فرق بین المعیّن والمشاع.

«وتلزم الحصّة بالشرط» دون الاُجرة؛ لأنّها معاملة صحیحة فیلزم مقتضاها، وهو ما شرط للعامل من الحصّة. وفی قول نادر: أنّ اللازم اُجرة المثل، وأنّ المعاملة فاسدة، لجهالة العوض (3)والنصوص الصحیحة (4)علی صحّتها، بل إجماع المسلمین یدفعه.

[*وجدانی فخر]

«والعامل أمین لا یضمن إلّابتعدّ أو تفریط» ومعهما یبقی العقد ویستحقّ ما شُرط له وإن ضمن المالَ.

«ولو فسخ المالک فللعامل اُجرة مثله إلی ذلک الوقت» الذی فسخ فیه «إن لم یکن» ظهر «ربح» وإلّا فله حصّته من الربح.

وربما اُشکل الحکم بالاُجرة علی تقدیر عدم الربح (5)بأنّ مقتضی العقد استحقاق الحصّة إن حصلت لا غیرها، وتسلّط المالک علی الفسخ من مقتضیاتها، فالعامل قادم علی ذلک فلا شیء له سوی ما عُیّن.

[شماره صفحه واقعی : 467]

ص: 620

1- بأن اشتری بالذمّة.

2- المسکوکات غیر الذهب والفضّة.

3- قاله المفید فی المقنعة:633، والشیخ فی النهایة:428، والدیلمی فی المراسم:183، والحلبی فی الکافی:344 و 347، وغیرهم.

4- اُنظر الوسائل 13:185، الباب 3 من أبواب المضاربة.

5- استشکل به العلّامة فی القواعد 2:345، والتحریر 3:256.

ولو کان المال عروضاً عند الفسخ، فإن کان به ربح فللعامل بیعه إن لم یدفع المالک إلیه حقّه منه، وإلّا لم یجز إلّابإذن المالک وإن رجا الربح حیث لایکون بالفعل.

ولو طلب المالک إنضاضه، ففی إجبار العامل علیه قولان (1)أجودهما العدم.

ولو انفسخ العقد من غیر المالک إمّا بعارض (2)یفسد العقد الجائز أو من قبل العامل فلا اُجرة له، بل الحصّة إن ظهر ربح. وقیل: له الاُجرة أیضاً (3).

«والقول قول العامل فی قدر رأس المال» لأنّه منکر للزائد والأصل معه «و» فی «قدر الربح» لأنّه أمین فیقبل قوله فیه.

«وینبغی أن یکون رأس المال معلوماً عند العقد» لترتفع الجهالة عنه، ولا یُکتفی بمشاهدته. وقیل (4): تکفی المشاهدة وهو ظاهر اختیاره هنا، وهو مذهب الشیخ (5)والعلّامة فی المختلف (6)لزوال معظم الغرر بالمشاهدة، وللأصل، وقوله صلی الله علیه و آله: «المؤمنون عند شروطهم» (7)فإن قلنا به فاختلفا فی قدره فالقول قول

[شماره صفحه واقعی : 468]

ص: 621

1- القول بالإجبار للشیخ فی المبسوط 3:179، ویحیی بن سعید فی الجامع للشرائع:315، والعلّامة فی القواعد 2:345. والقول بالعدم للمحقّق فی الشرائع 2:143.

2- فی (ع) و (ف) : لعارض.

3- لم نعثر علی المصرّح به. نعم، أطلق فی التذکرة الحکم بثبوت الاُجرة له لو فسخا العقد أو أحدهما. اُنظر التذکرة (الحجریّة) 2:246.

4- لم نعثر علی القائل. نعم، قال الفاضل الآبی فی کشف الرموز 2:15: هذا القول حکی شیخنا عن المرتضی فی الدرس وما وقفت علیه.

5- نسبه غیر واحد إلی مبسوطه ولم نعثر علیه. نعم، حکی العلّامة عن الشیخ القول بجواز المضاربة بالجزاف من غیر تقیید بالمشاهدة. راجع المختلف 6:253.

6- المختلف 6:253.

7- الوسائل 15:30، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4.

العامل کما تقدّم؛ للأصل. والأقوی المنع.

«ولیس للعامل أن یشتری ما فیه ضرر علی المالک، کمن ینعتق علیه» أی علی المالک؛ لأنّه تخسیر محض، والغرض من هذه المعاملة الاسترباح، فإن اشتراه بدون إذنه کان فضولیّاً مع علمه بالنسب والحکم. أمّا مع جهله بهما أو بأحدهما ففی صحّته وعتقه عن المالک أو إلحاقه بالعالم وجهان، مأخذهما: انصراف الإذن إلی ما یمکن بیعه والاسترباح به فلا یدخل هذا فیه مطلقاً، ومن کون الشرط بحسب الظاهر؛ لاستحالة توجّه الخطاب إلی الغافل کما لو اشتری معیباً لا یعلم بعیبه فتلف به «و» کذا «لا یشتری من ربّ المال شیئاً» لأنّ المال له ولا یشتری مال الإنسان بماله.

«ولو أذن فی شراء أبیه» وغیره ممّن ینعتق علیه «صحّ وانعتق» کما لو اشتراه بنفسه أو وکیله، وبطلت المضاربة فی ثمنه؛ لأنّه بمنزلة التالف، وصار الباقی رأس المال إن کان «وللعامل الاُجرة» سواء ظهر فیه ربح أم لا، أمّا مع عدمه فظاهر إلّاعلی الاحتمال السابق (1)فیما لو فسخ المالک بنفسه، وأمّا مع ظهوره فلبطلان المضاربة بهذا الشراء، لعدم کونه من متعلّق الإذن؛ لأنّ متعلّقه ما فیه ربح ولو بالمظنّة وهو منفیّ هنا، لکونه مستعقباً للعتق، فإذا صرف الثمن فیه بطلت. ویحتمل ثبوت الحصّة إن قلنا بملکها بالظهور؛ لتحقّقه، ولا یقدح عتقه القهری؛ لصدوره بإذن المالک، کما لو استردّ طائفة من المال بعد ظهوره. وحینئذٍ فیسری علی العامل مع یسار المالک إن قلنا بالسرایة فی العتق القهری، أو مع اختیار الشریک السبب.

[شماره صفحه واقعی : 469]

ص: 622

1- فی قوله: وربما اُشکل الحکم بالاُجرة. . . .

صوت

[*وجدانی فخر]

«ولو اشتری» العامل «أبا نفسه» وغیره ممّن ینعتق علیه «صحّ» إذ لا ضرر علی المالک «فإن ظهر فیه ربح» حالَ الشراء أو بعدَه «انعتق نصیبه» أی نصیب العامل؛ لاختیاره السبب المفضی إلیه کما لو اشتراه بماله «ویسعی المعتَق» وهو الأب «فی الباقی» وإن کان الولد موسراً؛ لصحیحة محمّد بن أبی عمیر عن الصادق علیه السلام (1)الحاکمة باستسعائه من غیر استفصال.

وقیل: یسری علی العامل مع یساره (2)لاختیاره السبب، وهو موجب لها کما سیأتی (3)إن شاء اللّٰه تعالی. وحملت الروایة علی إعساره؛ جمعاً بین الأدلّة.

وربما فُرّق بین ظهور الربح حالةَ الشراء وتجدّده، فیسری فی الأوّل دون الثانی ویمکن حمل الروایة علیه أیضاً.

وفی وجه ثالث بطلان البیع؛ لأنّه منافٍ لمقصود القراض؛ إذ الغرض هو السعی للتجارة التی تقبل التقلیب للاسترباحِ، والشراءُ المتعقّب للعتق ینافیه. والوسط قویّ لولا معارضة إطلاق النصّ الصحیح (4).

[شماره صفحه واقعی : 470]

ص: 623

1- الوسائل 13:188، الباب 8 من أبواب المضاربة، الحدیث الأوّل.

2- قاله الشیخ فی المبسوط 3:177-178، ویحیی بن سعید فی الجامع للشرائع:315، وغیرهما.

3- راجع الجزء الثالث: کتاب العتق، السرایة.

4- صحیحة ابن أبی عمیر المتقدّمة.

کتاب الودیعة

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 471]

ص: 624

[شماره صفحه واقعی : 472]

ص: 625

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب الودیعة»

[تعریفها]

«وهی استنابة فی الحفظ» أی استنابة فیه بالذات، فلا یرد مثل الوکالة فی بیع شیء أو شرائه مع إثبات الید علیه، فإنّها تستلزم الاستنابة فیه إلّاأ نّها بالعرض، والقصد بالذات الإذن فیما وکّل فیه.

ثمّ الاستنابة إنّما تکون من المودِع. والودیعة لا تتمّ إلّابالمتعاقدین، فلا تکون الودیعة هی الاستنابة، بل هی وقبولها وإن اکتفینا بالقبول الفعلی.

وکأنّ التعریف لمّا کان لعقدها-کما علم من مذهب المصنّف (1)-وکان المعتبر منه الإیجاب تسامَحَ فی إطلاقها علیه، أو لأنّ الاستنابة تستلزم قبولها، فإنّها لو تجرّدت عنه لم تؤثّر.

[الایجاب و القبول ]

«وتفتقر إلی إیجاب وقبول» کغیرها من العقود «ولا حصر فی الألفاظ الدالّة علیها» کما هو شأن العقود الجائزة من الطرفین، فیکفی کلّ لفظ دلّ علیها، بل التلویح والإشارة المفهمة لمعناها اختیاراً.

«ویکفی فی القبول الفعل» لأنّ الغرض منه الرضا بها، وربما کان الفعل - وهو قبضها-أقوی من القول باعتبار دخولها فی ضمانه،

[*وجدانی فخر]

والتزامُه بحفظها

[شماره صفحه واقعی : 473]

ص: 626

1- مضی فی باب البیع أ نّه یرید بهذه الألفاظ نفس العقود.

بواسطة القبض وإن لم یحصل الإیجاب فیه أولی، إلّاأنّ فیه خروجاً عن باب العقود التی لا تتمّ إلّابصیغة من الطرفین. ومن ثَمَّ قیل: إنّها إذن مجرّد لا عقد (1)وکیف کان: لا تجب مقارنة القبول للإیجاب قولیّاً کان أم فعلیّاً.

«ولو طرحها عنده» ولم یحصل منه ما یدلّ علی الرضا ولا قبضها «أو أکرهه علی قبضها لم تصر ودیعة» لانتفاء القبول الشرعی فیهما.

وأمّا الإیجاب فقد یحصل بالطرح بأن یضمّ إلیه قولاً أو ما فی حکمه یفیده، وقد لا یحصل بأن یقتصر علی مجرّد الطرح. وفی الثانی لا تصیر ودیعة وإن قبل قولاً أو فعلاً، لکن فی الثانی یجب علیه الحفظ للید، لا للودیعة. وفی الأوّل تتمّ بالقبول بهما (2)فیجب علیه الحفظ.

وحیث لا یجب لعدم القبول قد یجب لأمر آخر، کما لو غاب المالک وترکها وخیف علیها الذهاب، فیجب من باب المعاونة علی البرّ کفایةً، لکن لا ضمان بترکه.

وأمّا مع الإکراه «فلا یجب حفظها» مطلقاً، بل یجوز ترکها وإن قبضها به فی حضور المالک وغیبته، إلّاأن یکون المکرِه مضطرّاً إلی الإیداع، فیجب إعانته علیه کالسابق.

فقوله: «فلا یجب حفظها» مطلق فی الثانی من حیث الودیعة، ومع عدم القبول أو القبض فی الأوّل علی ما فُصّل.

«ولو قبل» الودیعة قولاً أو فعلاً «وجب» علیه «الحفظ» ما دام مستودعاً، وکذا بعده إلی أن یؤدّی إلی المالک أو من فی حکمه. وبذلک یظهر

[شماره صفحه واقعی : 474]

ص: 627

1- لم نعثر علیه.

2- أی بأحدهما من القول أو الفعل.

عدم المنافاة بین وجوب الحفظ وعدم وجوب البقاء علی الودیعة من حیث إنّها عقد جائز.

«ولا ضمان علیه» لو تلفت أو عابت «إلّابالتعدّی» فیها بأن رکب الدابّة أو لبس الثوب أو فتح الکیس المختوم أو المشدود «أو التفریط» بأن قصّر فی الحفظ عادةً «فلو اُخذت منه قهراً فلا ضمان» إن لم یکن سبباً فی الأخذ القهری، بأن سعی بها إلی الظالم، أو أظهرها فوصل إلیه خبرها مع مظنّته؛ ومثله ما لو أخبر بها اللصَّ فسرقها.

ولا فرق بین أخذ القاهر لها بیده وأمره له بدفعها إلیه کرهاً؛ لانتفاء التفریط فیهما، فینحصر الرجوع علی الظالم فیهما علی الأقوی.

وقیل: یجوز له الرجوع علی المستودع فی الثانی وإن استقرّ الضمان علی الظالم (1).

«ولو تمکّن» المستودع «من الدفع» عنها بالوسائل الموجبة لسلامتها «وجب ما لم یؤدِّ إلی تحمّل الضرر الکثیر، کالجرح وأخذ المال» فیجوز تسلیمها حینئذٍ وإن قدر علی تحمّله. والمرجع فی الکثرة والقلّة إلی حال المکرَه، فقد تُعدّ الکلمة الیسیرة من الأذی کثیراً فی حقّه؛ لکونه جلیلاً لا یلیق بحاله ذلک، ومنهم من لا یعتدّ بمثله.

وأمّا أخذ المال: فإن کان مال المستودع لم یجب بذله مطلقاً، وإن کان من الودیعة فإن لم یستوعبها وجب الدفع عنها ببعضها ما أمکن، فلو ترک مع القدرة علی سلامة البعض فأخذ الجمیع ضمن ما یمکن سلامته. وإن لم یمکن إلّابأخذها أجمع فلا تقصیر. ولو أمکن الدفع عنها بشیء من ماله لا یستوعب قیمتها جاز،

[شماره صفحه واقعی : 475]

ص: 628

1- قاله الحلبی فی الکافی:230، والعلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:205.

ورجع مع نیّته (1).

ولو أمکن حفظها عنه بالاستتار منه وجب، فیضمن بترکه «نعم یجب علیه الیمین لو قنع بها الظالم فیورّی» بما یخرجه عن الکذب، بأن یحلف أ نّه ما استودع من فلان، ویخصّه بوقت أو جنس أو مکان أو نحوها مغایرٍ لما استودعه، وإنّما تجب التوریة علیه مع علمه بها، وإلّا سقطت؛ لأنّه کذب مستثنی للضرورة، ترجیحاً لأخفّ القبیحین حیث تعارضا.

«وتبطل» الودیعة «بموت کلّ منهما» المودع والمستودع، کغیرها من العقود الجائزة «وجنونه وإغمائه» وإن قصر وقتهما «فتبقی» فی ید المستودع علی تقدیر عروض ذلک للمودع، أو ید وارثه أو ولیّه أو یده بعد صحّته علی تقدیر عروضه له «أمانة شرعیّة» أی مأذوناً فی حفظها من قبل الشارع، لا المالک، لبطلان إذنه بذلک.

[*وجدانی فخر]

ومن حکم الأمانة الشرعیّة وجوبُ المبادرة إلی ردّها وإن لم یطلبها المالک.

و «لا یُقبل قول الودعی» وغیره ممّن هی فی یده «فی ردّها إلّاببیّنة» بخلاف الأمانة المستندة إلی المالک، فإنّه لا یجب ردّها بدون الطلب أو ما فی حکمه کانقضاء المدّة المأذون فیها، وقد یقبل قوله فی ردّها کالودیعة، وقد لا یقبل کما إذا قبضها لمصلحته کالعاریة والمضاربة.

ومن الأمانة الشرعیّة: ما بطل من الأمانة المالکیّة کالشرکة والمضاربة بموت ونحوه، وما تُطیره الریح إلی دار الغیر من الأمتعة، وما یُنزع من الغاصب بطریق الحسبة، وما یؤخذ من الصبیّ والمجنون من مال الغیر وإن کان کسباً من قمار کالجوز والبیض، وما یؤخذ من مالهما ودیعة عند خوف تلفه بأیدیهما،

[شماره صفحه واقعی : 476]

ص: 629

1- فی (ش) زیادة: وفی وجوبه نظر.

وما یتسلّمه منهما نسیاناً، وما یوجَد فیما یشتری من الأمتعة-کالصُندوق-من مال لا یدخل فی المبیع، واللقطة فی ید الملتقط مع ظهور المالک. وضابطه: ما اُذن فی الاستیلاء علیه شرعاً ولم یأذن فیه المالک.

«ولو عیّن» المودع «موضعاً للحفظ اقتصر» المستودع «علیه» فلا یجوز نقلها إلی غیره وإن کان أحفظ، عملاً بمقتضی التعیین، ولاختلاف الأغراض فی ذلک.

وقیل: یجوز إلی الأحفظ؛ لدلالته علیه بطریق أولی (1)وهو ممنوع. وجوّز آخرون التخطّی إلی المساوی (2)وهو قیاس باطل. وحینئذٍ فیضمن بنقلها عن المعیّن مطلقاً «إلّاأن یخاف تلفها فیه فینقلها» عنه إلی الأحفظ، أو المساوی مع الإمکان، فإن تعذّر فالأدون «ولا ضمان» حینئذٍ؛ للإذن فیه شرعاً، وإنّما جاز المساوی هنا لسقوط حکم المعیّن بتعذّره، فینتقل إلی ما فی حکمه وهو المساوی أو ما فوقه. ویمکن شمول کلامه للأدون عند الخوف وإن وُجد المساوی، کما یشمل المنع من الأعلی عند عدمه، ویشمل أیضاً فیهما (3)ما لو نهاه عن غیر المعیّن وعدمه. وهو کذلک.

«ویحفظ الودیعة بما جرت العادة به» فی مکان الودیعة وزمانها؛ لأنّ

[شماره صفحه واقعی : 477]

ص: 630

1- قاله جماعة منهم ابن البرّاج فی جواهر الفقه:104، المسألة 380، والمهذّب 1:426، والمحقّق فی الشرائع 2:164، والعلّامة فی القواعد 2:186، والإرشاد 1:437، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 6:29.

2- جوّزه الشیخ فی المبسوط 4:140، والعلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:202، وهو الظاهر من الفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 2:239.

3- جواز النقل عند الخوف، وعدم جوازه عند عدمه.

الشارع لم یحدّ لها حدّاً، فیرجع إلی العادة «کالثوب والنقد فی الصندوق» المقفَّل أو الموضوع فی بیت محرز عن الغیر «والدابّة فی الاصطبل» المضبوط بالغلق «والشاة فی المُراح» کذلک أو المحفوظ بنظر المستودع.

هذه الثلاثة ممّا جرت العادة بکونها حرزاً لما ذکر. وقد یفتقر إلی أمر آخر أو یقوم غیرها مقامها عادة.

ولا فرق فی وجوب الحرز علی المستودع بین من یملکه وغیره، ولا بین من یعلم أ نّه لا حرز له وغیره.

«ولو استودع من طفل أو مجنون ضمن» لأنّهما لیسا أهلاً للإذن، فیکون وضع یده علی مالهما بغیر إذن شرعی، فیضمن. إلّاأن یخاف تلفها فی أیدیهما فیقبضها بنیّة الحِسبة، فالأقوی عدم الضمان، لکن یجب مراجعة الولیّ ما أمکن. ولا فرق بین کون المال لهما و (1)لغیرهما وإن ادّعیا إذنه لهما فی الإیداع.

[*وجدانی فخر]

«و» حیث یقبض الودیعة منهما مع جوازه أو لا معه «یبرأ بالردّ إلی ولیّهما» الخاصّ أو العامّ مع تعذّره، لا إلیهما.

«ویجب إعادة الودیعة علی المودع» مع المطالبة فی أوّل وقت الإمکان، بمعنی رفع یده عنها والتخلیة بین المالک وبینها، فلو کانت فی صُندوق مقفَّل ففتحه علیه، أو بیت محرز فکذلک، لا نقلها إلی المالک زیادةً علی ذلک.

والعذر الشرعی کإکمال الصلاة وإن کانت نفلاً علی الأقوی ما لم یتضرّر المالک بالتأخیر، والعادی کانتظار انقطاع المطر ونحوه، کالعقلی. وفی إکمال الطعام والحمّام وجهان. والمعتبر فی السعی القصد وإن قدر علی الزیادة.

[شماره صفحه واقعی : 478]

ص: 631

1- فی (ر) : أو.

والحکم ثابت کذلک «وإن کان» المودع «کافراً» مباح المال کالحربی؛ للأمر بأداء الأمانة إلی أهلها (1)من غیر قید. وروی الفضیل عن الرضا علیه السلام قال: «سألته عن رجل استودع رجلاً من موالیک مالاً له قیمة، والرجل الذی علیه المال رجل من العرب یقدر أن لا یُعطیه شیئاً، والمودع رجل خارجی شیطان، فلم أدع شیئاً، فقال علیه السلام: قل له: یردّ علیه، فإنّه ائتمنه علیه بأمانة اللّٰه» (2)وعن الصادق علیه السلام «أدّوا الأمانات إلی أهلها وإن کانوا مجوساً» (3).

«ویضمن لو أهمل» الردّ «بعد المطالبة» وإمکان الردّ علی الوجه السابق؛ لأنّه من أسباب التقصیر، ولو کان التأخیر لعذر وجب فی أوّل أوقات إمکانه «أو أودعها» لغیره ولو لزوجته أو ثقة «من غیر ضرورة» إلی الإیداع. فلو اضطرّ إلیه-بأن خاف علیها من حرق أو سرق أو نهب لو بقیت فی یده وتعذّر ردّها إلی المالک والحاکم-أودعها العدلَ. وفی حکم إیداعها اختیاراً إشراک (4)الغیر فی الید-ولو زوجةً وولداً-ووَضعُها فی محلّ مشترک فی التصرّف بحیث لا یلاحظها فی سائر الأوقات «أو سافر بها کذلک» أی من غیر ضرورة إلی استصحابها فی السفر، بأن أمکنه عند إرادة السفر إیصالها إلی المالک أو وکیله عامّاً أو خاصّاً أو إیداعها العدل، فترک وأخذها معه فیضمن.

[شماره صفحه واقعی : 479]

ص: 632

1- کما فی الآیة 58 من سورة النساء.

2- التهذیب 7:181، الحدیث 795، والوسائل 13:223-224، الباب 2 من أحکام الودیعة، الحدیث 9.

3- الوسائل 13:223، الباب 2 من أبواب أحکام الودیعة، الحدیث 5.

4- فی سوی (ف) : اشتراک.

أمّا مع الضرورة، بأن تعذّر جمیع ما تقدّم وخاف علیها فی البلد، أو اضطرّ إلی السفر فلا ضمان، بل قد یجب؛ لأنّه من ضروب الحفظ.

والمعتبر فی تعذّر التوصّل إلی المالک ومن بحکمه المشقّةُ الکثیرة عرفاً، وفی السفر العرفیُّ أیضاً، فما قصر عنه کالتردّد إلی حدود البلد وقری لا یطلق علی الذهاب إلیها السفر یجوز فیه مصاحبتها مع أمن الطریق. ولا یجوز إیداعها فی مثله مع إمکان استصحابها.

واستثنی منه ما لو أودعه مسافراً، أو کان المستودع منتجعاً فإنّه یسافر بها من غیر ضمان؛ لقدوم المالک علیه.

«أو طَرَحَها فی موضع تتعفّن فیه» وإن کان حرزاً لمثلها؛ لما عرفت من أنّ الحرز مشروط باُمور اُخر هذا منها. وفی حکم العفن الموضع المفسد کالندی للکتب. وضابطه: ما لا یصلح لتلک الودیعة عرفاً بحسب مدّة إقامتها فیه.

«أو تَرَکَ سقیَ الدابّة أو علفها ما لا تصبر علیه عادةً» ومثلها المملوک. والمعتبر السقی والعلف بحسب المعتاد لأمثالها، فالنقصان عنه تفریط، وهو المعبّر عنه بعدم صبرها علیه، فیضمنها حینئذٍ وإن ماتت بغیره.

ولا فرق فی ذلک بین أن یأمره بهما ویطلق وینهاه؛ لوجوب حفظ المال عن التلف. هذا هو الذی یقتضیه إطلاق العبارة، وهو أحد القولین فی المسألة (1).

[شماره صفحه واقعی : 480]

ص: 633

1- لم نعثر علی القول بالضمان، حتی فی صورة نهی المالک، وقال العلّامة فی التذکرة (الحجریة) 2:203: وقال بعضهم یجب علیه الضمان، وظاهره أنّ القائل هو بعض العامّة، ونقله فی المجموع 15:28. وأمّا القول بعدم الضمان فهو المعروف، وقد ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط 4:139، والمحقّق فی الشرائع 2:164، والعلّامة فی التحریر 3:198، والقواعد 2:186.

والأقوی أ نّه مع النهی لا یضمن بالترک؛ لأنّ حفظ المال إنّما یجب علی مالکه، لا علی غیره. نعم یجب فی الحیوان مطلقاً؛ لأنّه ذو روح، لکن لا یضمن بترکه کغیره.

واعلم أنّ مستودع الحیوان إن أمره المالک بالإنفاق أنفق ورجع علیه بما غرم، وإن أطلق توصّل إلی استئذانه، فإن تعذّر رفع أمره إلی الحاکم، فإن تعذّر أنفق هو وأشهد علیه ورجع به، ولو تعذّر الإشهاد اقتصر علی نیّة الرجوع إن أراده، وقُبِل قوله فیها وفی القدر بالمعروف؛ وکذا القول مع نهی المالک له عنه. وفی حکم النفقة ما تفتقر إلیه من الدواء وغیره. وفی حکم الحیوان الشجر المفتقر إلی الحرث والسقی وغیرهما.

[*وجدانی فخر]

«أو تَرَکَ نشر الثوب» الذی یفسده طول مکثه کالصوف والإبریسم «للریح» حتّی لو لم یندفع بنشره وجب لُبسه بمقدار ما یندفع الضرورة عنه، وکذا عرضُه علی البرد.

ومثله توقّف نقل الدابّة إلی الحرز أو العلف أو السقی علی الرکوب والکتاب علی تقلیبه والنظر فیه، فیجب ذلک کلّه، ویحرم بدونه.

«أو انتفع بها» لا لذلک «أو مزجها» بماله أو بمال غیره بحیث لا یتمیّز، سواء مزجها بأجود أم ما دونه، بل لو مزج إحدی الودیعتین بالاُخری ضمنهما معاً وإن کانا لواحد؛ ومثله خلطها بمالٍ لمالکها (1)غیر مودع عنده، للتعدّی فی الجمیع.

«ولیردّ» الودیعة حیث یؤمر به أو یریده هو «إلی المالک أو وکیله»

[شماره صفحه واقعی : 481]

ص: 634

1- فی (ر) : لو خلطها بمال مالکها.

المتناول وکالتُه مثلَ ذلک، مخیّر (1)فیهما «فإن تعذّر» المالک أو وکیله «فالحاکم» الشرعیّ «عند الضرورة إلی ردّها» لا بدونه؛ لأنّ الحاکم لا ولایة له علی من له وکیل، والودعیّ بمنزلته. وإنّما جاز الدفع إلیه عند الضرورة، دفعاً للحرج والإضرار، وتنزیلاً له حینئذٍ منزلةَ من لا وکیل له.

وتتحقّق الضرورة بالعجز عن الحفظ، وعروض خوفٍ یفتقر معه إلی التستّر المنافی لرعایتها، أو الخوف علی أخذ المتغلّب لها تبعاً لماله أو استقلالاً، أو الخوف علیها من السرق أو الحرق أو النهب، ونحو ذلک. فإن تعذّر الحاکم حینئذٍ أودعها الثقة. ولو دفعها إلی الحاکم مع القدرة علی المالک ضمن، کما یضمن لو دفعها إلی الثقة مع القدرة علی الحاکم أو المالک.

«ولو أنکر الودیعة حلف» لأصالة البراءة «ولو أقام» المالک «بها بیّنة قبلَ حلفِه ضمن» لأنّه متعدٍّ بجحوده لها «إلّاأن یکون جوابه: «لا تستحقّ عندی شیئاً» وشبهه» کقوله: «لیس لک عندی ودیعة یلزمنی ردّها ولا عوضها» فلا یضمن بالإنکار، بل یکون کمدّعی التلف یُقبل قوله بیمینه أیضاً؛ لإمکان تلفها بغیر تفریط، فلا تکون مستحقّة عنده، ولا یناقض قولُه البیّنةَ. ولو أظهر لإنکاره الأوّل تأویلاً، کقوله: «لیس لک عندی ودیعة یلزمنی ردُّها، أو ضمانُها» ونحو ذلک، فالأقوی القبول أیضاً، واختاره المصنّف رحمه الله فی بعض تحقیقاته (2).

«والقول قول الودعیّ فی القیمة لو فرّط» لأصالة عدم الزیادة

[شماره صفحه واقعی : 482]

ص: 635

1- فی (ر) : مخیّراً.

2- لم نعثر علیه.

عمّا یعترف به. وقیل: قول المالک؛ لخروجه بالتفریط عن الأمانة (1).

ویضعَّف بأ نّه لیس مأخذ القبول (2).

«وإذا مات المودع سلّمها» المستودع «إلی وارثه» إن اتّحد «أو إلی من یقوم مقامه» من وکیلٍ وولیّ، فإن تعدّد سلّمها إلی الجمیع إن اتّفقوا فی الأهلیّة، وإلّا فإلی الأهل وولیِّ الناقص «ولو سلّمها إلی البعض» من دون إذن الباقین «ضمن للباقی» بنسبة حصّتهم؛ لتعدّیه فیها بتسلیمها إلی غیر المالک. وتجب المبادرة إلی ردّها إلیهم حینئذٍ کما سلف، سواء علم الوارث بها أم لا.

«ولا یبرأ» المستودع «بإعادتها إلی الحرز لو تعدّی» فأخرجها منه «أو فرّط» بترکه غیر مقفل ثمّ قفله ونحوه؛ لأنّه صار بمنزلة الغاصب فیستصحب حکم الضمان إلی أن یحصل من المالک ما یقتضی زواله بردّه علیه ثمّ یجدّد له الودیعة، أو یجدّد له الاستئمان بغیر ردّ کأن یقول له: «أودعتکها» أو «استأمنتک علیها» ونحوه علی الأقوی. وقیل: لا یعود بذلک (3)کما لا یزول الضمان عن الغاصب بإیداعه؛ أو یبرئه من الضمان علی قول قویّ.

[*وجدانی فخر]

«ویُقبل قوله بیمینه فی الردّ» وإن کان مدّعیاً بکلّ وجه علی المشهور؛ لأ نّه محسن وقابض لمحض مصلحة المالک والأصل براءة ذمّته.

[شماره صفحه واقعی : 483]

ص: 636

1- قاله المفید فی المقنعة:626، والشیخ فی النهایة:437، وابن زهرة فی الغنیة:284.

2- یعنی أنّ مأخذ قبول قول الودعیّ لیس کونه أمیناً لیخرج بالتفریط عن الأمانة، بل کونه منکراً للزائد.

3- قاله ابن حمزة فی الوسیلة:275.

هذا إذا ادّعی ردّها علی من ائتمنه. أمّا لو ادّعاه علی غیره-کوارثه - فکغیره من الاُمناء؛ لأصالة عدمه، وهو لم یأتمنه فلا یکلَّف تصدیقه.

ودعوی ردّها علی الوکیل کدعواه علی الموکل؛ لأنّ یده کیده.

[شماره صفحه واقعی : 484]

ص: 637

کتاب العاریة

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 485]

ص: 638

[شماره صفحه واقعی : 486]

ص: 639

«کتاب العاریة»

[تعریفها]

بتشدید الیاء، وتخفَّف، نسبة إلی «العار» ؛ لأنّ طلبها عار، أو إلی «العارة» مصدر ثانٍ لأعرته إعارة، کالجابة للإجابة، أو من «عارَ» إذ جاء وذهب لتحوّلها من ید إلی اُخری، أو من «التعاور» وهو التداول. وهی من العقود الجائزة تثمر جواز التصرّف فی العین بالانتفاع مع بقاء الأصل غالباً.

[ایجاب و القبول ]

«ولا حصر أیضاً» أی عوداً إلی ما ذُکر فی الودیعة «فی ألفاظها» إیجاباً وقبولاً، بل کلّ ما دلّ علی الإذن من طرف المعیر فهو إیجاب. ویکفی الفعل فی القبول، بل لو استفید رضاه من غیر الألفاظ-کالکتابة والإشارة-ولو مع القدرة علی النطق کفی.

ومثله ما لو دفع إلیه ثوباً حیث وجده عاریاً أو محتاجاً إلی لُبسه، أو فرش لضیفه فراشاً، أو ألقی إلیه وسادة أو مِخَدّة. واکتفی فی التذکرة بحسن الظنّ بالصدیق فی جواز الانتفاع بمتاعه (1)وینبغی تقییده بکون منفعته ممّا یتناوله الإذن الوارد فی الآیة بجواز الأکل من بیته (2)بمفهوم الموافقة، وتعدّیه إلی من تناولته من

[شماره صفحه واقعی : 487]

ص: 640

1- التذکرة (الحجریّة) 2:211.

2- النور:61.

الأرحام، لا مطلق حسن الظنّ؛ لعدم الدلیل؛ إذ المساوی قیاس والأضعف ممتنع بطریق أولی.

[شروط العاریة]

«ویشترط کون المعیر کاملاً جائزَ التصرّف، ویجوز إعارة الصبیّ بإذن الولیّ» لمال نفسه وولیّه؛ لأنّ المعتبر إذن الولیّ وهو کافٍ فی تحقّق هذا العقد.

هذا إذا علم المستعیر بإذن الولیّ، وإلّا لم یُقبل قول الصبیّ فی حقّه، إلّاأن تنضمّ إلیه قرائن تفید الظنّ المتاخم للعلم به، کما إذا طلبها من الولیّ فجاء بها الصبیّ وأخبر أ نّه أرسله بها، ونحو ذلک؛ کما یُقبل قوله فی الهدیّة والإذن فی دخول الدار بالقرائن.

ولا بدّ مع إذن الولیّ له فی إعارة ماله من وجود المصلحة بها بأن تکون ید المستعیر أحفظ من ید الولیّ فی ذلک الوقت، أو لانتفاع الصبیّ بالمستعیر بما یزید عن منفعة ماله، أو تکون العین ینفعها الاستعمال ویضرّها الإهمال، ونحو ذلک.

[احکام العاریة]

صوت

[*وجدانی فخر]

«وکون العین ممّا یصحّ الانتفاع بها مع بقائها» فلا یصحّ إعارة ما لا یتمّ الانتفاع به إلّابذهاب عینه کالأطعمة. ویستثنی من ذلک المِنْحة وهی الشاة المستعارة للحلب؛ للنصّ (1)وفی تعدّیه إلی غیرها من الحیوان المتّخذ للحلب وجهان، والاقتصار فیما خالف الأصل علی موضع الیقین أجود.

«وللمالک الرجوع فیها متی شاء» لاقتضاء جواز العقد ذلک «إلّافی الإعارة للدفن» أی دفن المیّت المسلم ومن بحکمه (2)فلا یجوز الرجوع فیه «بعد الطمّ» لتحریم نبشه وهتک حرمته إلی أن تندرس عظامه. ولو رجع قبلَه

[شماره صفحه واقعی : 488]

ص: 641

1- اُنظر الوسائل 12:260، الباب 9 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 1 و 4، والمستدرک 13:393، الباب 4 من أبواب الدین والقرض، الحدیث 4.

2- کالطفل والمجنون واللقیط بشرطه.

جاز وإن کان المیّت قد وُضع علی الأقوی؛ للأصل.

فمؤونة الحفر لازمة لولیّ المیّت؛ لقدومه علی ذلک، إلّاأن یتعذّر علیه غیره ممّا لا یزید عوضه عنه، فیقوی کونه من مال المیّت؛ لعدم التقصیر، ولا یلزم ولیَّه طمُّه؛ للإذن فیه.

ویُستثنی آخران أیضاً:

أحدهما: إذا حصل بالرجوع ضرر علی المستعیر لا یستدرک، کما لو أعاره لوحاً رقَّع به سفینتَه ولجَّجَ فی البحر، فلا رجوع للمعیر إلی أن یمکنه الخروج إلی الشاطئ، أو إصلاحها مع نزعه من غیر ضرر، ولو رجع قبل دخول السفینة أو بعد خروجها فلا إشکال فی الجواز. مع احتمال الجواز مطلقاً وإن وجب الصبر بقبضه إلی أن یزول الضرر.

والثانی: الاستعارة للرهن بعد وقوعه، وقد تقدّم (1).

«وهی أمانة» فی ید المستعیر «لا یضمن إلّابالتعدّی أو التفریط» إلّا ما سیُستثنی (2).

«وإذا استعار أرضاً» صالحة للزرع والغرس والبناء عادة «غرس أو زرع أو بنی» مخیّر (3)فیها مع الإطلاق أو التصریح بالتعمیم. وله الجمع بینها بحسب الإمکان؛ لأنّ ذلک کلّه انتفاع بتلک العین یدخل فی الإطلاق أو التعمیم، ومثله ما لو استعار دابّة صالحة للرکوب والحمل.

«ولو عیّن له جهة لم یتجاوزها» ولو إلی المساوی والأدون عملاً بمقتضی التعیین واقتصاراً علی المأذون.

[شماره صفحه واقعی : 489]

ص: 642

1- تقدّم فی کتاب الرهن:378.

2- من الذهب والفضّة، کما سیأتی.

3- فی (ر) : مخیّراً.

وقیل: یجوز التخطّی إلی المساوی والأقلّ ضرراً (1)وهو ضعیف. ودخول الأدون بطریق أولی ممنوع؛ لاختلاف الغرض فی ذلک. نعم لو علم انتفاء الغرض بالمعیَّن اتّجه جواز التخطّی إلی الأقلّ، أمّا المساوی فلا مطلقاً، کما أ نّه مع النهی عن التخطّی یحرم مطلقاً.

وحیث یتعیّن المعیَّن فتعدّی إلی غیره ضمن الأرض ولزمه الاُجرة لمجموع ما فعل من غیر أن یسقط [ منها ] (2)ما قابل المأذون علی الأقوی؛ لکونه تصرّفاً بغیر إذن المالک فیوجب الاُجرة، والقدر المأذون فیه لم یفعله فلا معنی لإسقاط قدره.

نعم لو کان المأذون فیه داخلاً فی ضمن المنهیّ عنه، کما لو أذن له فی تحمیل الدابّة قدراً معیّناً فتجاوزه، أو فی رکوبها بنفسه فأردف غیره تعیّن إسقاط قدر المأذون؛ لأنّه بعض ما استوفی من المنفعة وإن ضمن الدابّة أجمع.

«ویجوز له بیع غروسه وأبنیته ولو علی غیر المالک» علی المشهور؛ لأ نّه مالک غیر ممنوع من التصرّف فیه فیبیعه ممّن شاء.

وقیل: لا یجوز بیعه علی غیر المعیر؛ لعدم استقرار ملکه برجوع المعیر (3)وهو غیر مانع من البیع، کما یُباع المشرف علی التلف ومستحقّ القتل قصاصاً.

ثمّ إن کان المشتری جاهلاً بحاله فله الفسخ للعیب، لا إن کان عالماً بل ینزّل منزلة المستعیر.

ولو اتّفقا علی بیع ملکهما معاً بثمن واحد صحّ ووزّع الثمن علیهما، فیقسّط

[شماره صفحه واقعی : 490]

ص: 643

1- قاله العلّامة فی التحریر 3:212، والتذکرة (الحجریّة) 2:211، وأجاز الشیخ التخطّی إلی الأقلّ، اُنظر المبسوط 3:53.

2- فی المخطوطات: منه.

3- قوّاه الشیخ فی المبسوط 3:56.

علی أرضٍ مشغولةٍ به علی وجه الإعارة مستحقِّ القلع بالأرش أو الإبقاء بالاُجرة أو التملّک بالقیمة مع التراضی، وعلی ما فیها مستحقٍّ للقلع (1)علی أحد الوجوه، فلکلٍّ قسط ما یملکه.

[*وجدانی فخر]

«ولو نقصت» العین المعارة «بالاستعمال لم یضمن» المستعیرُ النقصَ؛ لاستناد التلف إلی فعلٍ مأذونٍ فیه ولو من جهة الإطلاق. وتقییده بالنقص قد یفهم أ نّها لو تلفت به ضمنها، وهو أحد القولین (2)فی المسألة؛ لعدم تناول الإذن للاستعمال المتلف عرفاً وإن دخل فی الإطلاق، فیضمنها آخِرَ حالات التقویم. وقیل: لا یضمن أیضاً کالنقص (3)لما ذکر من الوجه، وهو الوجه.

«ویضمن العاریةَ باشتراط الضمان» عملاً بالشرط المأمور بالکون معه (4)سواء شرط ضمانَ العین أم الأجزاء أم هما، فیتّبع شرطَه.

«وبکونها ذهباً أو فضّة» سواء کانا دنانیرَ ودراهمَ أم لا علی أصحّ القولین (5)لأنّ فیه جمعاً بین النصوص (6)المختلفة.

[شماره صفحه واقعی : 491]

ص: 644

1- فی (ش) : القلع.

2- لم نعثر علیه.

3- وهو المشهور کما قال الفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 2:249، وراجع الشرائع 2:172، والمختصر:151، والقواعد 2:197 وغیرها.

4- فی قوله علیه السلام: «المؤمنون عند شروطهم» . الوسائل 15:30، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4.

5- القول بالضمان هو المعروف المصرّح به فی کلام بعض مثل المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 6:80، وغیره، وهو الظاهر من المبسوط 3:49، والشرائع 2:174، والتحریر 3:217، وغیره. وراجع للتفصیل مفتاح الکرامة 6:70.

6- اُنظر الوسائل 13:235 و 239، الباب 1 و 3 من أحکام العاریة.

وقیل: یختصّ بالنقدین (1)استناداً إلی الجمع أیضاً، وإلی الحکمة الباعثة علی الحکم، وهی ضعف المنفعة المطلوبة منهما بدون الإنفاق، فکانت عاریتهما موجبةً بالذات لما یوجب التلف، فیضمنان بها.

ویضعَّف بأنّ الشرط الانتفاع بهما مع بقائهما، وضعف المنفعة حینئذٍ لا مدخل له فی اختلاف الحکم، وتقدیر منفعة الإنفاق حکم بغیر الواقع.

«ولو ادّعی» المستعیر «التلفَ حلف» لأنّه أمین فیقبل قوله فیه کغیره سواء ادّعاه بأمر ظاهر أم خفیّ، ولإمکان صدقه، فلو لم یُقبل قوله لزم تخلیده الحبسَ.

«ولو ادّعی الردّ حلف المالک» لأصالة عدمه وقد قبضه لمصلحة نفسه فلا یقبل قوله فیه، بخلاف الوَدَعیّ.

ومعنی عدم قبول قوله فیه: الحکمُ بضَمانه للمثل أو القیمة حیث یتعذّر العین، لا الحکم بالعین مطلقاً، لما تقدّم فی دعوی التلف.

«وللمستعیر الاستظلال بالشجر» الذی غرسه فی الأرض المعارةِ للغرس وإن استلزم التصرّف فی الأرض بغیر الغرس، لقضاء العادة به. کما یجوز له الدخول إلیها لسقیه وحرثه وحراسته، وغیرها. ولیس له الدخول لغیر غرض یتعلّق بالشجر کالتفرّج.

«وکذا» یجوز «للمعیر» الاستظلال بالشجر المذکور وإن کان ملکاً لغیره؛ لأنّه جالس فی ملکه کما لو جلس فی غیره من أملاکه فاتّفق له التظلّل بشجر غیره، أو فی المباح کذلک؛ وکذا یجوز له الانتفاع بکلّ ما لا یستلزم

[شماره صفحه واقعی : 492]

ص: 645

1- قاله فخر المحقّقین فی الإیضاح 2:130.

التصرّف فی الشجر.

«ولا یجوز» للمستعیر «إعارة العین المستعارة إلّابإذن المالک» لأنّ الإعارة إنّما تناولت الإذن له خاصّة. نعم یجوز له استیفاء المنفعة بنفسه ووکیله، لکن لا یُعدّ ذلک إعارة؛ لعود المنفعة إلیه، لا إلی الوکیل.

وحیث یعیر یضمن العین والمنفعة، ویرجع المالک علی من شاء منهما، فإن رجع علی المستعیر الأوّل لم یرجع علی الثانی الجاهل، إلّاأن تکون العاریة مضمونة فیرجع علیه ببدل العین خاصّة، ولو کان عالماً استقرّ الضمان علیه کالغاصب. وإن رجع علی الثانی رجع علی الأوّل بما لا یرجع علیه به لو رجع علیه؛ لغروره

[*وجدانی فخر]

«ولو شرط سقوط الضمان فی الذهب والفضّة صحّ» عملاً بالشرط.

«ولو شرط سقوطه مع التعدّی أو التفریط احتمل الجواز» لأنّه فی قوّة الإذن له فی الإتلاف فلا یستعقب الضمان «کما لو أمره بإلقاء متاعه فی البحر» ویحتمل عدم صحّة الشرط؛ لأنّهما من أسباب الضمان، فلا یعقل إسقاطه قبل وقوعه؛ لأنّه کالبراءة ممّا لم یجب. والأوّل أقوی.

«ولو قال الراکب: أعرتنیها، وقال المالک: آجرتکها حلف الراکب» لاتّفاقهما علی أنّ تلف المنافع وقع علی ملک المستعیر، وإنّما یختلفان فی الاُجرة، والأصل براءة ذمّته منها.

«وقیل» : یحلف «المالک» لأنّ المنافع أموال کالأعیان فهی بالأصالة لمالک العین، فادّعاء الراکب ملکیّتها بغیر عوض علی خلاف الأصل، وأصالة براءة ذمّته إنّما تصحّ من خصوص ما ادّعاه المالک، لا من مطلق الحقّ بعد استیفائه منفعة ملک غیره (1)«وهو أقوی، ولکن» لا یقبل قوله فیما یدّعیه من الاُجرة؛

[شماره صفحه واقعی : 493]

ص: 646

1- قاله ابن إدریس فی السرائر 2:431، والمحقّق فی الشرائع 2:175، والعلّامة فی التحریر 3:219.

لأ نّه فیها مدّعٍ، کما أنّ الراکب بالنسبة إلی العاریة مدّعٍ، بل یحلف علی نفی العاریة و «یثبت له اُجرة المثل» لثبوت أنّ الراکب تصرّف فی ملک غیره بغیر تبرّع منه «إلّاأن تزید» اُجرة المثل «علی ما ادّعاه» المالک «من المسمّی» فیثبت المسمّی؛ لاعترافه بعدم استحقاقه سواه.

ویشکل بأنّ المالک یدّعی الزائد من الاُجرة علی تقدیر زیادة ما یدّعیه عن اُجرة المثل، والراکب ینفیه، فلا بدّ من وجهٍ شرعیّ یقتضی نفیَه، وحلفه علی نفی الإعارة لم یدلّ علی نفی الإجارة کما لم یدلّ علی إثباتها، وإثبات أقلّ الأمرین بالیمین مسلّم، لکن یبقی النزاع فی الزائد علی تقدیره، لا یندفع إلّابحلف الراکب علی نفی الإجارة أو نکوله، فیحلف المالک علیها ویأخذ الزیادة.

فالأقوی حینئذٍ أ نّهما یتحالفان؛ لأنّ کلّاً منهما مدّعٍ ومدّعی علیه، فیحلف المالک علی نفی الإعارة والراکب علی نفی الإجارة، ویثبت أقلّ الأمرین؛ لانتفاء الزائد من المسمّی بیمین المستعیر والزائد من اُجرة المثل باعتراف المالک. وهذا هو الذی اختاره المصنّف فی بعض تحقیقاته (1).

هذا إذا وقع الاختلاف بعد انقضاء مدّة لها اُجرة عادةً، أو ما یدّعی کونها مدّةَ الإجارة، أمّا قبله فالقول قول الراکب فی نفی الإجارة، وتُستردّ العین.

[شماره صفحه واقعی : 494]

ص: 647

1- الظاهر أ نّه اختاره فی حواشیه علی القواعد حسب ما نقل عنه فی مفتاح الکرامة 6:83، وفی مبحث المزارعة من غایة المراد 2:332 ما یؤیّد المنقول المختار.

کتاب المزارعة

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 495]

ص: 648

[شماره صفحه واقعی : 496]

ص: 649

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب المزارعة»

[تعریفها و صیغتها]

«وهی» لغة مفاعَلَة من الزرع، وهی تقتضی وقوعه منهما معاً، لکنّها فی الشرع صارت «معامَلة علی الأرض بحصّة من حاصلها إلی أجل معلوم» ونُسب الفعل إلیهما بفعل أحدهما مع طلب الآخر فکأ نّه لذلک فاعل کالمضاربة. وخرج بالمعاملة علی الأرض المساقاةُ، فإنّها بالذات علی الاُصول. وبالحصّة إجارةُ الأرض للزراعة أو الأعمّ؛ إذ لا تصحّ بحصّة من الحاصل. وقیدُ الأجَل لبیان الواقع أو تخصیصٌ للصحیحة، أو استطراد لبعض الشرائط التی یحصل بها الکشف عن الماهیّة وإن لم یکن ذکرها من وظائف التعریف.

«وعبارتها: زارعتک أو عاملتک أو سلّمتها إلیک، وشبهه» کقبّلتک هذه الأرض، ونحوه من صیغ الماضی الدالّة علی إنشاء العقد صریحاً.

والمشهور جوازها بصیغة «ازرع هذه الأرض» استناداً إلی روایة (1)قاصرة الدلالة عن إخراج هذا العقد اللازم عن نظائره، فالمنع أوجه «فیقبل» الزارع «لفظاً» علی الأقوی کغیره.

[شماره صفحه واقعی : 497]

ص: 650

1- الوسائل 13:200-201، الباب 8 من کتاب المزارعة، الحدیثان 5 و 10.

[شروطها]

«وعقدها لازم» لعموم الأمر بالوفاء بالعقود (1)إلّاما أخرجه الدلیل، ولیس هذا منه إجماعاً.

«ویصحّ التقایل» فیه؛ لأنّه معاوضة محضة، فیقبلها کالبیع «ولا تبطل بموت أحدهما» لأنّ ذلک من مقتضی اللزوم.

ثمّ إن کان المیّت العاملَ قام وارثه مقامَه فی العمل، وإلّا استأجر الحاکم علیه من ماله أو علی ما یخرج من حصّته. وإن کان المالکَ بقیت بحالها، وعلی العامل القیام بتمام العمل. واستثنی من الأوّل ما لو شُرط علیه العمل بنفسه فمات قبله.

ویشکل لو مات بعده خصوصاً بعد ظهور الثمرة وقبل تمام العمل؛ لأنّه قد ملک الحصّة.

«ولا بدّ من کون النماء مشاعاً» بینهما «تساویا فیه، أو تفاضلا» فلو شرط لأحدهما شیء معیّن وإن کان البذر وللآخر الباقی أو لهما بطل سواء کان الغالب أن یخرج منها ما یزید علی المشروط وعدمه «ولو شرط أحدهما علی الآخر شیئاً یضمنه (2)مضافاً إلی الحصّة» من ذهبٍ أو فضّة أو غیرهما «صحّ» علی المشهور ویکون قراره مشروطاً بالسلامة، کاستثناء أرطال معلومة من الثمرة فی البیع. ولو تلف البعض سقط من الشرط بحسابه؛ لأنّه کالشریک وإن کانت حصّته معیّنة مع احتمال أن لا یسقط شیء بذلک؛ عملاً بإطلاق الشرط.

[*وجدانی فخر]

«ولو مضت المدّة والزرع باقٍ، فعلی العامل الاُجرة» لما بقی من المدّة

[شماره صفحه واقعی : 498]

ص: 651

1- المائدة:1.

2- فی (س) ونسخة (ع) من الشرح: یضمّه، وفی (ق) : بضمیمة.

«وللمالک قلعه» إذ لا حقّ للزارع بعدها، فیتخیّر المالک بین القلع والإبقاء بالاُجرة إن رضی العامل بها، وإلّا قلع. ولا اُجرة للمالک علی ما مضی من المدّة لو لم ینتفع بالمقلوع؛ لأنّ مقتضی العقد قصر الحقّ علی الحصّة مع احتمال وجوبها علی الزارع لو کان التأخیر بتفریطه؛ لتضییعه منفعة الأرض بتأخیره. ولا فرق فی کون المقلوع بینهما بین کون البذر من مالک الأرض والزارع.

وهل یستحقّ المالک قلعه بالأرش، أو مجّاناً؟ قولان (1)وظاهر العبارة ککثیرٍ عدمُه. وعلی القول به، فطریق معرفته: أن یقوَّم الزرع قائماً بالاُجرة إلی أوان حصاده ومقلوعاً.

«ولا بدّ من إمکان الانتفاع بالأرض» فی الزراعة المقصودة منها، أو فی نوعٍ منها مع الإطلاق «بأن یکون لها ماء من نهر أو بئر أو مصنع، أو تسقیها الغیوث غالباً» أو الزیادة کالنیل. والضابط: إمکان الانتفاع بزرعها المقصود عادةً، فإن لم یمکن بطلت المزارعة وإن رضی العامل.

«ولو انقطع» الماء «فی جمیع المدّة» مع کونه معتاداً لها قبلَ ذلک «انفسخت» المزارعة «وفی الأثناء یتخیّر العامل» لطروّ العیب. ولا یبطل العقد؛ لسبق الحکم بصحّته فیستصحب، والضرر یندفع بالخیار «فإن فسخ فعلیه» من الاُجرة «بنسبة ما سلف» من المدّة؛ لانتفاعه بأرض الغیر بعوضٍ لم یسلم له وزواله باختیاره الفسخَ.

[شماره صفحه واقعی : 499]

ص: 652

1- القول بالأرش للعلّامة فی القواعد 2:312، والصیمری فی غایة المرام 2:268. وأمّا القول الآخر فلم نعثر علی المصرّح به. نعم، نسب فی مفتاح الکرامة 7:310 إلی ظاهر المقنعة والشرائع والتحریر والإرشاد وغیرها، اُنظر المقنعة:636، والشرائع 2:150، والتحریر 3:139، والإرشاد 1:427.

ویشکل بأنّ فسخه لعدم إمکان الإکمال، وعمله الماضی مشروط بالحصّة لا بالاُجرة، فإذا فاتت بالانقطاع ینبغی أن لا یلزمه شیء آخر. نعم لو کان قد استأجرها للزراعة توجّه ذلک.

[احکامها]

«وإذا أطلق المزارعةَ زرع» العامل «ما شاء» إن کان البذر منه - کما هو الغالب-أو بذل المالک ما شاء إن شرط علیه. وإنّما تخیّر مع الإطلاق؛ لدلالة المطلق علی الماهیّة من حیث هی، وکلّ فرد من أفراد الزرع یصلح أن یُوجد المطلق فی ضمنه. وأولی منه لو عمّم الإذن؛ لدلالته علی کلّ فردٍ فردٍ.

وربما فُرّق (1)بین الإطلاق والتعمیم؛ بناءً علی أنّ الإطلاق إنّما یقتضی تجویز القدر المشترک بین الأفراد، ولا یلزم من الرضا بالقدر المشترک الرضا بالأقوی، بخلاف التعمیم. وممّا ذکرناه (2)یظهر ضعفه.

«ولو عیّن» شیئاً من الزرع «لم یتجاوز» ما عیّن له، سواء کان المعیَّن شخصیّاً کهذا الحبّ، أم صنفیّاً کالحنطة الفلانیّة، أم نوعیّاً، أم غیره، لاختلاف الأغراض باختلافه، فیتعیّن ما تعلّق به «فلو» خالف و «زَرَع الأضرّ قیل: تخیّر المالک بین الفسخ، فله اُجرة المثل» عمّا زرعه «وبین الإبقاء، فله المسمّی مع الأرش» (3).

ووجه التخییر: أنّ مقدار المنفعة المعقود علیها قد استوفی بزیادة فی ضمن

[شماره صفحه واقعی : 500]

ص: 653

1- قوّاه فی التذکرة (الحجریّة) 2:340، وتبعه فی جامع المقاصد 7:327، وقال: والأصحّ وجوب التعیین إن لم یعمّم.

2- وهو قوله: لدلالة المطلق علی الماهیّة من حیث هی.

3- قاله المحقّق فی الشرائع 2:151، والعلّامة فی القواعد 2:313، والتحریر 3:140، والإرشاد 1:427، وغیرها.

زرع الأضرّ، فیتخیّر بین الفسخ لذلک فیأخذ الاُجرة لما زرع، لوقوعه أجمع بغیر إذنه؛ لأنّه غیر المعقود علیه، وبین أخذ المسمّی فی مقابلة مقدار المنفعة المعیّنة مع أخذ الأرش فی مقابلة الزائد الموجب للضرر.

ویشکل بأنّ الحصّة المسمّاة إنّما وقعت فی مقابلة زرع المعیَّن ولم یحصل، والذی زرع لم یتناوله العقد ولا الإذن، فلا وجه لاستحقاق المالک فیه الحصّة، ومن ثَمّ نسبه إلی القیل تنبیهاً علی تمریضه.

والأقوی وجوب اُجرة المثل خاصّة.

«ولو کان» المزروع «أقلّ ضرراً» من المعیَّن «جاز» فیستحقّ ما سمّاه من الحصّة ولا أرش ولا خیار؛ لعدم الضرر.

ویشکل بأ نّه غیر معقود علیه أیضاً، فکیف یستحقّ فیه شیئاً؟ مع أ نّه نماء بذر العامل الذی لا دلیل علی انتقاله عن ملکه.

والأقوی ثبوت اُجرة المثل أیضاً کالسابق.

[*وجدانی فخر]

«ویجوز أن یکون من أحدهما الأرض حسبُ، ومن الآخر البذر والعمل والعوامل» وهذا هو الأصل فی المزارعة. ویجوز جعل اثنین من أحدهما والباقی من الآخر، وکذا واحد وبعض الآخر. ویتشعّب من الأرکان الأربعة (1)صور کثیرة لا حصر لها بحسب شرط بعضها من أحدهما والباقی من الآخر.

«وکلّ واحدة من الصور الممکنة جائزة» متی کان من أحدهما بعضها - ولو جزء من الأربعة-ومن الآخر الباقی، مع ضبط ما علی کلّ واحد.

«ولو اختلفا فی المدّة حلف منکر الزیادة» لأصالة عدمها، فإن بقی

[شماره صفحه واقعی : 501]

ص: 654

1- الأرض، البذر، العمل، العوامل.

الزرع بعد ما ثبت منها فکما سبق (1)«و» لو اختلفا «فی الحصّة» حلف «صاحب البذر» لأنّ النماء تابع له، فیقدّم قول مالکه فی حصّة الآخر؛ لأصالة عدم خروج ما زاد عن ملکه وعدم استحقاق الآخر له، واتّفاقهما علی عقد تضمّن حصّةً إنّما نقل عنه فی أصل الحصّة، لا فی الحصّة المعیّنة، فیبقی حکم إنکار الزائد بحاله، لم یخرج عن الأصل.

«ولو أقاما بیّنة قُدّمت بیّنة الآخر» فی المسألتین، وهو العامل فی الاُولی؛ لأنّ مالک الأرض یدّعی تقلیل المدّة فیکون القول قوله والبیّنة بیّنة غریمه العامل. ومَن لیس له بذر فی الثانیة-من العامل ومالک الأرض-لأنّه الخارج بالنظر إلی الباذر حیث قُدّم قوله مع عدم البیّنة.

«وقیل: یقرع (2)» لأنّها لکلّ أمر مشکل.

ویشکل بأ نّه لا إشکال هنا، فإنّ من کان القول قوله فالبیّنة بیّنة صاحبه، فالقول بتقدیم بیّنة المدّعی فیهما أقوی.

«وللمزارع أن یزارع غیرَه أو یشارک غیرَه» لأنّه یملک منفعة الأرض بالعقد اللازم فیجوز له نقلُها ومشارکةُ غیره علیها؛ لأنّ الناس مسلّطون علی أموالهم. نعم لا یجوز له تسلیم الأرض إلّابإذن مالکها.

وربما اشترط کون البذر منه لیکون تملیک الحصّة منوطاً به، وبه یفرّق بینه وبین عامل المساقاة حیث لم یجز له أن یساقی غیره. وهو یتمّ فی مزارعة غیره لا فی مشارکته. ویمکن الفرق بینهما بأنّ عمل الاُصول فی المساقاة مقصود

[شماره صفحه واقعی : 502]

ص: 655

1- سبق عند قول الماتن قدس سره: «ولو مضت المدّة والزرع باقٍ. . .» راجع الصفحة 498-499.

2- قاله الشیخ فی الخلاف 3:521، المسألة 10 من کتاب المزارعة.

بالذات کالثمرة فلا یتسلّط علیه من لا یسلّطه المالک، بخلاف الأرض فی المزارعة، فإنّ الغرض فیها لیس إلّاالحصّة، فلمالکها أن ینقلها إلی من شاء.

«إلّاأن یشترط علیه المالکُ الزرعَ بنفسه» فلا یجوز له إدخال غیره مطلقاً عملاً بمقتضی الشرط.

«والخراج علی المالک» لأنّه موضوع علی الأرض ابتداءً، لا علی الزرع «إلّامع الشرط» فیتّبع شرطه فی جمیعه وبعضه، مع العلم بقدره أو شرطِ قدرٍ معیَّن منه. ولو شرط الخراج علی العامل فزاد السلطان فیه زیادة فهی علی صاحب الأرض؛ لأنّ الشرط لم یتناولها (1).

«وإذا بطلت المزارعة فالحاصل لصاحب البذر وعلیه الاُجرة» للباقی، فإن کان البذر من صاحب الأرض فعلیه اُجرة مثل العامل والعوامل. ولو کان من الزارع فعلیه لصاحب الأرض اُجرة مثلها ولما شرط علیه من الآخرَین (2)ولو کان البذر منهما فالحاصل بینهما، ولکلّ منهما علی الآخر اُجرة مثل ما یخصّه من الأرض وباقی الأعمال.

[*وجدانی فخر]

«ویجوز لصاحب الأرض الخرص علی الزارع» بأن یُقدّر ما یخصّه من الحصّة تخمیناً ویُقبّله به بحبٍّ-ولو منه-بما خرصه به «مع الرضا» وهذه معاملة خاصّة مستثناة من المحاقلة (3)إن کانت بیعاً أو صلحاً «فیستقرّ» ما اتّفقا علیه «بالسلامة. فلو تلف» الزرع أجمع من قبل اللّٰه تعالی «فلا شیء» علی

[شماره صفحه واقعی : 503]

ص: 656

1- فی (ع) : لا یتناولها.

2- العمل والعوامل.

3- تقدّم شرحها فی کتاب المتاجر:259.

الزارع، ولو تلف البعض سقط منه بالنسبة. ولو أتلفه متلف ضامن لم تتغیّر المعاملة، وطالَبَ المتقبّلُ المتلِفَ بالعوض، ولو زاد فالزائد للمتقبّل، ولو نقص بسبب الخرص لم یسقط بسببه شیء.

هذا إذا وقعت المعاملة بالتقبیل، ولو وقعت بلفظ البیع اشترط فیه شرائطه، مع احتمال کونه کذلک. ولو وقع بلفظ الصلح فالظاهر أ نّه کالبیع؛ وقوفاً فیما خالف الأصل علی موضع الیقین. وقد تقدّم الکلام علی هذه القبالة فی البیع (1).

[شماره صفحه واقعی : 504]

ص: 657

1- راجع کتاب المتاجر:261.

کتاب المساقاة

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 505]

ص: 658

[شماره صفحه واقعی : 506]

ص: 659

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب المساقاة»

[تعریفها]

«وهی» لغةً مفاعَلَة من السقی، واشتقّ منه دون باقی أعمالها؛ لأنّه أنفعها وأظهرها فی أصل الشرعیّة (1)وهو نخل الحجاز الذی یُسقی من الآبار مع کثرة مؤونته.

وشرعاً «معاملة علی الاُصول بحصّة من ثمرها» فخرجت بالاُصول المزارعة، وبالحصّة الإجارة المتعلّقة بها فإنّها لا تقع بالحصّة. والمراد بالثمرة (2)معناها المتعارف؛ لتردّده (3)فی المعاملة علی ما یُقصد وَرَقُه ووَرْدُه، ولو لوحظ إدخاله اُرید بالثمرة نماء الشجر، لیدخل فیه الورق المقصود والورد. ولم یقیّد الاُصول بکونها ثابتة-کما فعل غیره (4)-لأنّ ذلک شرط لها وذکره فی التعریف غیر لازم أو معیب، ومن قیّد به جعله وصفاً للشجر مخصّصاً لموضع البحث، لا شرطاً.

[شماره صفحه واقعی : 507]

ص: 660

1- فی (ر) : الشریعة، وکُتب علیها: الشرعیّة خ ل.

2- فی (ش) زیادة: هنا.

3- أی الماتن قدس سره. کما سیأتی قال: وفیما له ورق کالحناء نظر.

4- کما فی الشرائع 2:154، والجامع للشرائع:299، والقواعد 2:316، والتحریر 3:149 وغیرها.

«وهی لازمة من الطرفین» لا تنفسخ اختیاراً إلّابالتقایل. «وإیجابها ساقیتک، أو عاملتک، أو سلّمت (1)إلیک، أو ما أشبهه» من الألفاظ الدالّة علی إنشاء هذا العقد صریحاً، ک «قبّلتک عملَ کذا» أو «عقدت معک عقدَ المساقاة» ونحوه من الألفاظ الواقعة بلفظ الماضی. وزاد فی التذکرة «تَعَهّد نخلی» أو «اعمل فیه» (2)وإخراج هذا العقد عن نظائره من العقود اللازمة بوقوعه بصیغة الأمر من غیر نصّ مخصّص مشکل. وقد نوقش فی أمر المزارعة (3)مع النصّ علیه، فکیف هذا؟

«والقبول الرضا به» وظاهره الاکتفاء بالقبول الفعلی (4)إذ الرضا یحصل بدون القول. والأجود الاقتصار علی اللفظ الدالّ علیه؛ لأنّ الرضا أمر باطنیّ لا یعلم إلّابالقول الکاشف عنه، وهو السرّ فی اعتبار الألفاظ الصریحة الدالّة علی الرضا بالعقود، مع أنّ المعتبر هو الرضا، لکنّه أمر باطنی لا یعلم إلّابه. ویمکن أن یرید هنا ذلک.

[*وجدانی فخر]

«وتصحّ» المساقاة «إذا بقی للعامل عمل تزید به الثمرة» سواء «ظهرت» قبلَ العقد «أو لا» .

والمراد بما فیه مستزاد الثمرة، نحو الحرث والسقی ورفع أغصان الکَرْم علی الخشب وتأبیر ثمرة النخل. واحترز به عن نحو الجذاذ والحفظ والنقل وقطع

[شماره صفحه واقعی : 508]

ص: 661

1- فی (ق) : سلّمتها إلیک.

2- التذکرة (الحجریّة) 2:342.

3- ناقش فیه العلّامة فی القواعد 2:311، وقرّره علی ذلک السیّد العمیدی فی کنز الفوائد 2:44، وقال الفخر فی الإیضاح 2:284-285 بعد بیان وجهی الإشکال: والأصحّ أ نّه لا یصحّ إلّابلفظ الماضی.

4- فی (ر) زیادة: کما مرّ فی المزارعة.

الحطب الذی یعمل به الدبس من الأعمال التی لا یستزاد (1)بها الثمرة، فإنّ المساقاة لا تصحّ بها إجماعاً. نعم تصحّ الإجارة حینئذٍ علی بقیّة الأعمال بجزءٍ من الثمرة، والجعالة، والصلح.

[شروط المساقاة]

«ولا بدّ» فی صحّة المساقاة «من کون الشجر» المساقی علیه «نابتاً» (2)بالنون، أو بالثاء المثلّثة. ویخرج علی الأوّل (3)المساقاة علی الوَدِیّ (4)غیر المغروس، أو المغروس الذی لم یتعلّق بالأرض، والمغارسة (5)وبالثانی (6)ذلک، وما لا یبقی غالباً کالخضراوات. ویمکن خروجها بالشجر، فیتّحد المعنیان «ینتفع بثمرته مع بقاء عینه» بقاءً یزید عن سنةٍ غالباً. واحترز به عن نحو البطّیخ والباذنجان والقطن وقصب السکّر، فإنّها لیست کذلک، وإن تعدّدت اللقطات مع بقاء عینه ذلک الوقت وبقی القطن أزید من سنة؛ لأنّه خلاف الغالب. «وفیما له ورق» لا یُقصد من عمله بالذات إلّاورقه «کالحنّاء نظر» من أ نّه فی معنی الثمرة فیکون مقصود المساقاة حاصلاً به، ومن أنّ هذه المعاملة علی خلاف الأصل-لاشتمالها علی جهالة العوض-فیقتصر بها علی موضع الوفاق، ومثله ما یُقصد وَرْده. وأمّا التوت: فمنه ما یُقصد ورقه وحکمه کالحنّاء. ومنه ما یقصد ثمره، ولا شبهة فی إلحاقه بغیره من شجر الثمر. والقول بالجواز فی الجمیع متّجه.

[شماره صفحه واقعی : 509]

ص: 662

1- فی (ع) : لا تزاد.

2- فی (ق) و (س) : بالثاء.

3- أی «نابتاً» بالنون.

4- صغار النخل.

5- یأتی معناها عند قول الماتن: والمغارسة باطلة.

6- یعنی «ثابتاً» بالثاء المثلّثة.

«ویشترط تعیین المدّة» بما لا یحتمل الزیادة والنقصان، ولا حدّ لها فی جانب الزیادة، وفی جانب النقصان أن یغلب فیها حصول الثمرة.

«ویلزم العامل مع الإطلاق» أی إطلاق المساقاة بأن قال: «ساقیتک علی البستان الفلانی سنة بنصف حاصله» فقبل «کلّ عمل متکرّر (1)کلّ سنة» ممّا فیه صلاح الثمرة أو زیادتها کالحرث والحفر حیث یحتاج إلیه، وما یتوقّف علیه من الآلات والعوامل، وتهذیب الجرید بقطع ما یحتاج إلی قطعه منه-ومثله أغصان الشجر المضرّ بقاؤها بالثمرة أو الأصل (2)-والسقی ومقدّماته المتکرّرة کالدلو والرِشا (3)وإصلاح طریق الماء و [ استنقائه ] (4)

[*وجدانی فخر]

وإدارة الدولاب، وفتح رأس الساقیة وسدّها عند الفراغ، وتعدیل الثمرة بإزالة ما یضرّها من الأغصان والورق لیصل إلیها الهواء، وما یحتاج إلیه من الشمس، ولیتیسّر قطعها عند الإدراک، ووضع الحشیش ونحوه فوق العناقید صوناً لها عن الشمس المضرّة بها، ورفعها عن الأرض حیث تضرّها، ولِقاطها بمجری العادة بحسب نوعها، فما یؤخذ للزبیب یقطع فی الوقت الصالح له وما یعمل دِبساً فکذلک، وهکذا. . . وإصلاح موضع التشمیس ونقل الثمرة إلیه، وتقلیبها ووضعها علی الوجه المعتبر، وغیر ذلک من الأعمال.

«ولو شرط بعضَه علی المالک صحّ» بعد أن یکون مضبوطاً «لا جمیعه» لأنّ الحصّة لا یستحقّها العامل إلّابالعمل، فلا بدّ أن یبقی علیه منه شیء فیه

[شماره صفحه واقعی : 510]

ص: 663

1- فی (س) : یتکرّر.

2- فی (ر) زیادة: ومنه زیادة الکرم.

3- جمع أرشیة: الحبل.

4- فی المخطوطات: استقائه.

مستزاد الثمرة وإن قلّ.

[بعض الاحکام]

«وتعیین الحصّة بالجزء المشاع» کالنصف والثلث «لا المعیّن» کمئة رطل والباقی للآخر أو بینهما.

«ویجوز اختلاف الحصّة فی الأنواع» کالنصف من العنب، والثلث من الرطب أو النوع الفلانی «إذا علماها» أی الأنواع، حذراً من وقوع أقلّ الجزأین لأکثر الجنسین مع الجهل بهما فیحصل الغرر.

«ویکره أن یشترط ربّ المال علی العامل» مع الحصّة «ذهباً أو فضّة» ولا یکره غیرهما؛ للأصل «فلو شرط» أحدهما «وجب» ما شرطه «بشرط سلامة الثمرة» فلو تلفت أجمع أو لم تخرج لم یلزم؛ لأنّه حینئذٍ أکل مال بالباطل، فإنّ العامل لم یحصل له عوض ما عمل، فکیف یخسر مع عمله الفائت شیئاً آخر؟ ولو تلف البعض فالأقوی عدم سقوط شیء عملاً بالشرط، کما لا یسقط من العمل شیء بتلف بعض الثمرة.

«وکلّما فسد العقد فالثمرة للمالک» لأنّها تابعة لأصلها «وعلیه اُجرة مثل العامل» لأنّه لم یتبرّع بعمله ولم یحصل له العوض المشروط، فیرجع إلی الاُجرة.

هذا إذا لم یکن عالماً بالفساد ولم یکن الفساد بشرط عدم الحصّة للعامل، وإلّا فلا شیء له؛ لدخوله علی ذلک.

«ولو شرط عقدَ مساقاة فی عقد مساقاة فالأقرب الصحّة» لوجود المقتضی وانتفاء المانع. أمّا الأوّل فهو اشتراط عقد سائغ فی عقد سائغ لازم، فیدخل فی عموم «المؤمنون عند شروطهم» (1)وأمّا الثانی فلأنّ المانع لا یُتخیّل

[شماره صفحه واقعی : 511]

ص: 664

1- الوسائل 15:30، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4.

إلّا کونه لم یرض أن یعطیه من هذه الحصّة إلّابأن یرضی منه من الآخر بالحصّة الاُخری، ومثل هذا لا یصلح للمنع کغیره من الشروط السائغة الواقعة فی العقود. والقول بالمنع للشیخ رحمه الله (1)استناداً إلی وجهٍ ضعیف یظهر-مع ضعفه-ممّا ذکر فی وجه الصحّة.

«ولو تنازعا فی خیانة العامل حلف» العامل؛ لأنّه أمین فیقبل قوله بیمینه فی عدمها، ولأصالته.

«ولیس للعامل أن یساقی غیرَه» لأنّ فی المساقاة تسلیطاً علی اُصول الغیر وعملها والناس یختلفون فی ذلک اختلافاً کثیراً، فلیس لمن رضی المالک بعمله وأمانته أن یولّی من لم یرضه المالک له. بخلاف المزارعة، فإنّ عمل الأرض غیر مقصود وحصّة المالک محفوظة علی التقدیرین.

وأمّا الفرق بأنّ النماء تابع للأصل وهو من مالک الاُصول فی المساقاة ومن الزارع فی المزارعة فلمالک الأصل تسلیط من شاء دون غیره، فإنّما یتمّ مع کون البذر من العامل، والمسألة مفروضة فی کلامهم أعمّ منه، ومع ذلک فإنّ العقد اللازم یوجب الحصّة المخصوصة لکلّ منهما، فله نقلها إلی من شاء وإن لم یکن البذر. وکونها غیر موجودة حین المزارعة الثانیة غیر مانع؛ لأنّ المعاملة لیست علی نفس الحصّة، بل علی الأرض والعمل والعوامل والبذر بالحصّة، فمن استحقّ بالعقد اللازم شیئاً تسلّط علی نقله مع انتفاء المانع.

[*وجدانی فخر]

«والخراج علی المالک» لأنّه موضوع علی الأرض والشجر، فیکون علی مالکهما «إلّامع الشرط» بأن یکون علی العامل أو بعضه، فیصحّ مع ضبط المشروط.

[شماره صفحه واقعی : 512]

ص: 665

1- قاله فی المبسوط 3:211.

«وتملک الفائدة بظهور الثمرة» عملاً بالشرط، فإنّ العقد اقتضی أن یکون بینهما، فمتی تحقّقت ملکت کذلک.

«وتجب الزکاة علی کلّ مَن بلغ نصیبه النصاب» من المالک والعامل؛ لوجود شرط الوجوب وهو تعلّق الوجوب بها علی ملکه «ولو کانت المساقاة بعد تعلّق الزکاة وجوّزناها» بأن بقی من العمل ما فیه مستزاد الثمرة حیث جوّزناها مع ذلک «فالزکاة علی المالک» لتعلّق الوجوب بها علی ملکه.

«وأثبت السیّد» أبو المکارم حمزة «بن زهرة الزکاة علی المالک فی المزارعة والمساقاة، دون العامل» مطلقاً محتجّاً بأنّ حصّته کالاُجرة (1)وهو ضعیف؛ لأنّ الاُجرة إذا کانت ثمرة أو زرعاً قبل تعلّق الوجوب وجبت الزکاة علی الأجیر، کما لو ملکها کذلک بأیّ وجه کان. وإن أراد کالاُجرة بعد ذلک فلیس محلّ النزاع. إلّاأن یذهب إلی أنّ الحصّة لا یملکها العامل بالظهور، بل بعد بدوّ الصلاح وتعلّق الزکاة. لکنّه خلاف الإجماع، ومعه لا یتمّ التعلیل بالاُجرة بل یتأخّر ملکه عن الوجوب.

[بطلان المغارسة]

«والمغارسة باطلة» وهی أن یدفع أرضاً إلی غیره لیغرسها علی أنّ الغرس بینهما «ولصاحب الأرض قلعه، وله الاُجرة» عن الأرض «لطول بقائه» فیها «ولو نقص بالقلع ضمن أرشه» وهو تفاوت ما بین قیمته مقلوعاً وباقیاً فی الأرض بالاُجرة. ولو کان الغرس من مالک الأرض وقد شرط علی العامل غرسه وعمله بالحصّة، فهو لمالکه وعلیه اُجرة الغارس وما عمل فیه من الأعمال.

[شماره صفحه واقعی : 513]

ص: 666

1- الغنیة:291.

«و» علی تقدیر کونه من العامل «لو طلب کلّ منهما ما لصاحبه» فطلب الغارس الأرض بالاُجرة علی أن یبقی الغرس فیها أو أن تکون ملکه «بعوض» و (1)طلب صاحب الأرض الغرس بقیمته «لم یجب علی الآخر إجابته» لأنّ کلّاً منهما مسلّط علی ماله.

وحیث یقلعه الغارس یجب علیه طمّ الحفر، وأرش الأرض لو نقصت به، وقلع العروق المتخلّفة عن المقلوع فی الأرض. ولم یفرّق المصنّف-کالأکثر-فی إطلاق کلامه بین العالم بالفساد والجاهل فی استحقاق الأرش وثبوت اُجرته لو کان الغرس لمالک الأرض. ولیس ببعید الفرق؛ لتبرّع العالم بالعمل ووضعِه الغرس بغیر حقّ. وبه فارق المستعیر للغرس؛ لأنّه موضوع بحقّ وإذن صحیحة شرعاً، بخلاف هذا الغرس.

«ولو اختلفا فی الحصّة حلف المالک» لأنّ النماء تابع للأصل، فیرجع إلی مالکه فی مقدار ما أخرجه منه عن ملکه، مع أصالة بقاء غیره وعدم انتقاله وملکِ الغیر له «وفی المدّة یحلف المنکر» لأصالة عدم ما یدّعیه الآخر من الزیادة.

تمّ الجزء الأوّل من «الروضة البهیّة» فی شرح «اللمعة الدمشقیّة» ویتلوه فی الثانی کتاب الإجارة علی ید مصنّفها العبد الفقیر إلی اللّٰه تعالی زین الدین بن علیّ بن أحمد الشامی العاملی، عامله اللّٰه بلطفه، وعفی عنه وعنهم بمنّه وکرمه.

[ واتّفق الفراغ منه یوم الثلاثاء سادس شهر جمادی الاُخری، سنة ستّ وخمسین وتسعمئة، حامداً للّٰه تعالی، مصلّیاً علی رسوله وآله، مسلّماً، مستغفراً. اللهمّ وفّق لإکماله واجعله خالصاً لوجهک الکریم بمحمّد وآله الطیّبین الطاهرین ] (2).

[شماره صفحه واقعی : 514]

ص: 667

1- فی سوی (ش) : أو.

2- ما بین المعقوفتین لم یرد فی (ع) التی قوبلت بالأصل بخطّ مؤلّفه قدس سره.

فهرس المحتویات

کتاب الجهاد 7

أقسام الجهاد 9

شروط وجوبه 10

الفصل الأوّل-فی من یجب قتاله وکیفیّة القتال وأحکام الذمّة 15

الفصل الثانی-فی ترک القتال 21

الفصل الثالث-فی الغنیمة 25

الفصل الرابع-فی أحکام البغاة 31

الفصل الخامس-فی الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر 33

شروط وجوبهما 35

کتاب الکفارات 41

أقسام الکفارات 43

انواع اختلف فی کفّارتها 45

کتاب النذر وتوابعه من العهد والیمین 57

شروط الناذر 59

صیغة النذر 60

ضابط النذر 61

العهد 64

الیمین 65

کتاب القضاء 69

شروط القاضی 71

[شماره صفحه واقعی : 515]

ص: 668

الکلام فی قاضی التحکیم 76

حکم ارتزاق القاضی واُجرته 78

الکلام فی ما یجب علی القاضی 78

حرمة الرشوة 80

القول فی کیفیة الحکم 82

المراد من المدّعی والمنکر 82

جواب المدّعی علیه 84

القول فی الیمین 94

القول فی الشاهد والیمین 97

القول فی التعارض 101

القول فی القسمة 105

کتاب الشهادات 109

الفصل الأوّل-الشاهد 111

شروطه 111

مستند الشهادة 117

تحمّل الشهادة وأداؤها 118

الفصل الثانی-فی تفصیل الحقوق 123

الفصل الثالث-فی الشهادة علی الشهادة 127

الفصل الرابع-فی الرجوع عن الشهادة 131

[شماره صفحه واقعی : 516]

ص: 669

کتاب الوقف 135

تعریفه وألفاظه 137

لزوم القبض فیه 139

شرط الوقف 140

شرط الموقوف 142

شرط الواقف 144

شرط الموقوف علیه 145

مسائل 148

الاُولی-نفقة العبد والحیوان الموقوفین 148

الثانیة-الوقف فی سبیل اللّٰه 149

الثالثة-الوقف علی الاولاد 150

الرابعة-عدم زوال الوقف بخراب القریة/الوقف علی الفقراء والعلویّین 151

الخامسة-لو آجر البطن الأوّل الوقف ثمّ انقرضوا 153

کتاب العطیّة 155

الأوّل-الصدقة 157

الثانی-الهبة 159

الثالث-السکنی وتوابعها 163

الرابع-التحبیس 165

کتاب المتاجر 167

الفصل الأوّل-فی أقسام موضوع التجارة 171

المحرّم 171

المکروه 180

المباح 181

أقسام التجارة 182

الفصل الثانی-فی عقد البیع وآدابه 183

اعتبار الإیجاب والقبول فیه 183

الکلام فی المعاطاة 184

شروط المتعاقدین 187

بیع الفضولی 188

[شماره صفحه واقعی : 517]

ص: 670

بیع ما یَملک وما لا یَملک 192

بیع ما یُملک وما لا یُملک 193

صحّة العقد من القائم مقام المالک 193

مسائل فی شروط العوضین 197

الاُولی-یشترط کون المبیع مما یُملک 197

الثانیة-یشترط أن یکون مقدوراً علی تسلیمه 198

الثالثة-یشترط أن یکون طلقاً 201

الرابعة-جنایة العبد لا تمنع من بیعه 205

الخامسة-یشترط العلم بالثمن 206

السادسة-ما یشترط فی بیع المکیل والموزون والمعدود 207

السابعة-حکم ابتیاع الجزء مشاعاً 209

الثامنة-کفایة المشاهدة عن الوصف 210

التاسعة-جواز اختبار ما یراد طعمه وریحه 212

العاشرة-جواز بیع المسک فی فأرة 214

الحادیة عشرة-عدم جواز بیع مجهول المقدار 214

الثانیة عشرة-جواز بیع دود القزّ 216

الثالثة عشرة-حکم ظرف المبیع 217

القول فی الآداب 218

الفصل الثالث-فی بیع الحیوان 229

بیع الأناسیّ 229

مسائل 238

الفصل الرابع-فی بیع الثمار 253

[شماره صفحه واقعی : 518]

ص: 671

مسائل 258

الاُولی-عدم جواز بیع الثمرة بجنسها علی اُصولها 258

الثانیة-جواز بیع الزرع قائماً 259

الثالثة-جواز تقبّل أحد الشریکین بحصة صاحبه من الثمرة 261

الرابعة-حکم أکل المارّة 262

الفصل الخامس-فی الصرف 265

خاتمة-حکم العیب فی الدرهم والدینار المعیّنین 272

الفصل السادس-فی السلف 277

الفصل السابع-فی أقسام البیع بالنسبة إلی الإخبار بالثمن وعدمه 289

القسم الأوّل-المساومة 290

القسم الثانی-المرابحة 290

القسم الثالث-المواضعة 293

القسم الرابع-التولیة 294

الفصل الثامن-فی الربا 295

الفصل التاسع-فی الخیار 301

القسم الأوّل-خیار المجلس 301

القسم الثانی-خیار الحیوان 302

القسم الثالث-خیار الشرط 303

القسم الرابع-خیار التأخیر 306

القسم الخامس-خیار ما یفسد لیومه 307

القسم السادس-خیار الرؤیة 308

القسم السابع-خیار الغبن 309

القسم الثامن-خیار العیب 313

القسم التاسع-خیار التدلیس 318

القسم العاشر-خیار الاشتراط 321

القسم الحادی عشر-خیار الشرکة 324

القسم الثانی عشر-خیار تعذّر التسلیم 325

القسم الثالث عشر-خیار تبعیض الصفقة 325

القسم الرابع عشر-خیار التفلیس 326

[شماره صفحه واقعی : 519]

ص: 672

الفصل العاشر-فی الأحکام 327

الأوّل-النقد والنسیئة 327

الثانی-فی القبض 332

الثالث-فی ما یدخل فی المبیع عند إطلاق لفظه 337

الرابع-فی اختلاف البائع والمشتری 340

الخامس-فی إطلاق الکیل والوزن والنقد 343

خاتمة-فی الإقالة 345

کتاب الدین 347

القسم الأوّل-القرض 349

صیغته وأحکامه 350

القسم الثانی-دین العبد 365

کتاب الرهن 367

تعریفه وصیغته 369

الکلام فی اشتراط القبض فیه 371

الشروط 375

شروط الرهن 375

شروط المتعاقدین 381

شروط الحق 382

اللواحق-مسائل 384

الاُولی-شرط الوکالة فی الرهن 384

الثانیة-جواز ابتیاع الرهن للمرتهن مع الوکالة 385

الثالثة-عدم جواز التصرف فی الرهن/مؤونة الرهن علی الراهن 386

الرابعة-جواز الاستقلال بالاستیفاء للمرتهن لو خاف جحود الوارث 387

الخامسة-حکم بیع الرهن وعتقه ووطئه 388

[شماره صفحه واقعی : 520]

ص: 673

السادسة-لزوم الرهن من جهة الراهن 390

السابعة-دخول النماء المتجدّد فی الرهن 391

الثامنة-انتقال حقّ الرهانة بالموت 391

التاسعة-عدم ضمان المرتهن 392

العاشرة-حکم اختلاف الراهن والمرتهن 393

الحادیة عشرة-لو أدّی دیناً وعیّن به رهناً 395

الثانیة عشرة-لو اختلفا فی ما یباع به الرهن 396

کتاب الحَجر 397

أسبابه 399

کتاب الضمان 407

المراد به 409

شروط الضامن 409

اشتراط الإیجاب والقبول فیه 412

صور تهمة الضامن 415

کتاب الحوالة 417

تعریفها وشروطها وأحکامها 419

کتاب الکفالة 425

تعریفها وشروطها 427

أحکام الکفالة 427

مسائل فی الکفالة 430

کتاب الصلح 435

أحکام الصلح 437

مسائل فی بعض أحکام التنازع 442

کتاب الشرکة 451

أسباب الشرکة 453

مورد الشرکة 454

الشرکات الباطلة 454

أحکام الشرکة 455

[شماره صفحه واقعی : 521]

ص: 674

کتاب المضاربة 461

تعریفها وشروطها وأحکامها 463

کتاب الودیعة 471

تعریفها 473

الإیجاب والقبول 473

أحکام الودیعة 475

کتاب العاریة 485

تعریفها 487

الإیجاب والقبول 487

شروط العاریة وأحکامها 488

کتاب المزارعة 495

تعریفها وصیغتها 497

شروطها وأحکامها 498

کتاب المساقاة 505

تعریفها 507

الإیجاب والقبول 508

شروط المساقاة 509

بعض أحکامها 511

بطلان المغارسة 513

فهرس المحتویات 515

[شماره صفحه واقعی : 522]

ص: 675

فقه 4 (الروضة البهیّة : از کتاب الإجارة تا کتاب النکاح)

المجلد 3

اشارة

سرشناسه : شهید ثانی ، زین الدین بن علی ،911 - 966ق.

عنوان و نام پدیدآور : الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة / زین الدین العاملی ؛ المولف مجمع الفکر الاسلامی .

مشخصات نشر : قم : مجمع الفکر الاسلامی ، 1424ق. = 1382-

مشخصات ظاهری : 4 جلد.

موضوع : فقه جعفری -- قرن 8 ق.

رده بندی کنگره : BP182/3/ش 9ل 802155 1382

رده بندی دیویی : 297/342

شماره کتابشناسی ملی : م 82-9694

توضیح : «الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة» تألیف شیخ سعید زین الدین بن علی بن احمد بن تقی عاملی ، معروف به شهید ثانی ( م 966 ق) از بهترین شروح «اللمعة الدمشقیة» شهید اول است که یک دورۀ نیمه استدلالی فقه امامیّه را در بردارد. جلد اول شامل باب طهارت تا مساقات و جلد دوم از باب اجاره شروع و به باب دیات ختم می شود.عبارات لطیف و ذوقی و سلیقۀ بی نظیر در نگارش متن آن، این کتاب را از بهترین شروح مزجی فقهی قرار داده، به گونه ای که تمیّز بین متن و شرح مشکل است.نحوۀ نگارش کتاب به گونه ای است که هم افراد مبتدی می توانند مباحث فقهی آن را به آسانی بیاموزند و هم علماء و فضلاء از آن استفاده نمایند.

*نسخه حاضر با صوت استاد وجدانی فخر برای تمام کتاب می باشد*

ص: 1

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 1]

ص: 676

[شماره صفحه واقعی : 2]

ص: 677

[شماره صفحه واقعی : 3]

ص: 678

[شماره صفحه واقعی : 4]

ص: 679

[شماره صفحه واقعی : 5]

ص: 680

[شماره صفحه واقعی : 6]

ص: 681

[شماره صفحه واقعی : 7]

ص: 682

[شماره صفحه واقعی : 8]

ص: 683

کتاب الإجارة

بسم اللّٰه الرحمن الرحیم وبه نستعین (1)

«کتاب الإجارة»

[تعریفها و صیغتها]

صوت

[*وجدانی فخر]

«وهی العقد علی تملّک المنفعة المعلومة بعوض معلوم» فالعقد بمنزلة الجنس یشمل سائر العقود، وخرج بتعلّقه بالمنفعة البیع والصلح المتعلّق بالأعیان، وبالعوض الوصیّة بالمنفعة، وبالمعلوم إصداقها؛ إذ لیس فی مقابلها عوض معلوم وإنّما هو البُضع.

ولکن ینتقض فی طرده بالصلح علی المنفعة بعوض معلوم، فإنّه لیس إجارة بناءً علی جعله أصلاً.

«وإیجابها آجرتک، أو (2)أکریتک، أو ملّکتک منفعتها سنة» قیّد التملیک بالمنفعة، لیحترز عمّا لو عبّر بلفظ الإیجار والإکراء، فإنّه لا یصحّ تعلّقه إلّابالعین، فلو أوردهما علی المنفعة فقال: آجرتک منفعة هذه الدار-مثلاً-لم یصحّ. بخلاف التملیک؛ لأنّه یفید نقل ما تعلّق به، فإن ورد علی الأعیان أفاد ملکها و (3)لیس ذلک مورد الإجارة؛ لأنّ العین تبقی علی ملک المؤجر، فیتعیّن فیها إضافته إلی المنفعة لیفید نقلها إلی المستأجر حیث یعبَّر بالتملیک.

[شماره صفحه واقعی : 9]

ص: 684

1- فی (ف) بعد البسملة: ربّ یسّر وأعِن.

2- فی (س) بدل «أو» : و. وهکذا فی نسخة (ش) من الشرح.

3- فی (ش) : إذ لیس.

«ولو» عبّر بالبیع و «نوی بالبیع الإجارة، فإن أورده علی العین» فقال: بعتک هذه الدار شهراً-مثلاً-بکذا «بطل» لإفادته نقلَ العین وهو منافٍ للإجارة «وإن قال: بعتک سکناها» سنة «مثلاً، ففی الصحّة وجهان» مأخذهما: أنّ البیع موضوع لنقل الأعیان والمنافع تابعة لها، فلا یثمر الملک لو تجوّز به فی نقل المنافع منفردة وإن نوی به الإجارة. وأ نّه یفید نقل المنفعة أیضاً فی الجملة-ولو بالتبع-فیقوم مقام الإجارة مع قصدها. والأصحّ المنع.

[احکامها]

«وهی لازمة من الطرفین» لا تبطل إلّابالتقایل، أو بأحد الأسباب المقتضیة للفسخ، وسیأتی بعضها «ولو تعقّبها البیع لم تبطل» لعدم المنافاة، فإنّ الإجارة تتعلّق بالمنافع، والبیع بالعین وإن تبعتها المنافع حیث یمکن «سواء کان المشتری هو المستأجر أو غیره» فإن کان هو المستأجر لم تبطل الإجارة علی الأقوی، بل یجتمع علیه الاُجرة والثمن. وإن کان غیره وهو عالم بها صبر إلی انقضاء المدّة، ولم یمنع ذلک من تعجیل الثمن. وإن کان جاهلاً بها تخیّر بین فسخ البیع وإمضائه مجّاناً مسلوب المنفعة إلی انقضاء المدّة. ثمّ لو تجدّد فسخ الإجارة عادت المنفعة إلی البائع، لا إلی المشتری.

[*وجدانی فخر]

«وعذر المستأجر لا یبطلها» وإن بلغ حدّاً یتعذّر علیه الانتفاع بها «کما لو استأجر حانوتاً فسرق متاعه» ولا یقدر علی إبداله؛ لأنّ العین تامّة صالحة للانتفاع بها فیستصحب اللزوم «أمّا لو عمّ العذر کالثلج المانع من قطع الطریق» الذی استأجر الدابّة لسلوکه-مثلاً- «فالأقرب جواز الفسخ لکلٍّ منهما» لتعذّر استیفاء المنفعة المقصودة حسّاً، فلو لم یُجبر بالخیار لزم الضرر المنفیّ (1)ومثله

[شماره صفحه واقعی : 10]

ص: 685

1- بقوله صلی الله علیه و آله: لا ضرر ولا ضرار. اُنظر الوسائل 17:319، الباب 5 من أبواب الشفعة، الحدیث الأوّل، و 341، الباب 12 من أبواب إحیاء الموات، الحدیث 3.

ما لو عرض مانع شرعی کخوف الطریق؛ لتحریم السفر حینئذٍ، أو استئجار امرأة لکنس المسجد فحاضت والزمان معیّن ینقضی مدّة العذر. ویحتمل انفساخ العقد فی ذلک کلّه، تنزیلاً للتعذّر منزلة تلف العین.

«ولا تبطل» الإجارة «بالموت» کما یقتضیه لزوم العقد، سواء فی ذلک موت المؤجر والمستأجر «إلّاأن تکون العین موقوفة» علی المؤجر وعلی مَن بعده من البطون فیؤجرها مدّة ویتّفق موته قبل انقضائها فتبطل؛ لانتقال الحقّ إلی غیره، ولیس له التصرّف فیها إلّازمن استحقاقه، ولهذا لا یملک نقلها ولا إتلافها.

نعم لو کان ناظراً وآجرها لمصلحة البطون لم تبطل بموته، لکن الصحّة حینئذٍ لیست من حیث إنّه موقوف علیه، بل من حیث إنّه ناظر.

ومثله الموصی له بمنفعتها مدّة حیاته فیؤجرها کذلک (1)ولو شرط علی المستأجر استیفاء المنفعة بنفسه بطلت بموته أیضاً.

«وکلّ ما یصحّ الانتفاع به مع بقاء عینه تصحّ إعارته وإجارته» وینعکس فی الإجارة کلّیّاً (2)دون الإعارة؛ لجواز إعارة

[شماره صفحه واقعی : 11]

ص: 686

1- أی مدّة یتّفق موته قبل انقضائها.

2- الغرض من هذا العکس: ضبط مورد الإجارة علی وجه یلزم من تحقّقه صحّتها ومن عدمه عدمها؛ لأنّ ذلک هو المقصود بالذات هنا وذلک لا یتمّ إلّابالعکس المذکور؛ لأنّ المقدّمة التی ذکرها المصنّف من أ نّه کلّما یصحّ الانتفاع به مع بقاء عینه یصحّ إجارته، إنّما یستلزم حصوله حصولها ولا یلزم من رفعه رفعها، ضرورة أنّ وضع المقدّم یستلزم وضع التالی ولا یلزم من رفعه رفعه. کما أنّ التالی بالعکس یلزم من رفعه رفع المقدّم ولا یلزم من ثبوته ثبوته. وأمّا إذا عکسنا المقدّم، فقلنا: کلّما صحّ إجارته صحّ الانتفاع مع بقاء عینه، فإنّه یستلزم أنّ کلّما لا یصحّ الانتفاع به مع بقاء عینه لا یصحّ إجارته. فیفید حینئذٍ انحصار مورد الإجارة فیما یصحّ الانتفاع به مع بقاء عینه، وإنّما استلزم ذلک؛ لأنّ التالی هو المقدّم فی مقدّمة المصنّف والمقدّم هو التالی فیها فیلزم من ارتفاع ما لا ینتفع به مع بقاء عینه ارتفاع ما یصحّ إجارته؛ لما أسلفناه من المقدّم وذلک هو المطلوب. ومن هنا لم یصحّ مقدّمة الإعارة کلّیّاً؛ إذ لا یلزم من ارتفاع ما یصحّ الانتفاع به مع بقاء عینه ارتفاع مورد الإعارة؛ لتخلّفه فی المنحة. (منه قدس سره) .

المِنْحة (1)مع أنّ المقصود منها وهو اللبن لا تبقی عینه، ولا تصحّ إجارتها لذلک «منفرداً کان» ما یؤجر «أو مشاعاً» إذ لا مانع من المشاع باعتبار عدم القسمة؛ لإمکان استیفاء المنفعة بموافقة الشریک ولا فرق بین أن یؤجره من شریکه و (2)غیره عندنا.

«ولا یضمن المستأجر العین إلّابالتعدّی» فیها «أو التفریط» لأنّها مقبوضة بإذن المالک لحقّ القابض. ولا فرق فی ذلک بین مدّة الإجارة وبعدها قبل طلب المالک وبعده إذا لم یؤخّر مع طلبها اختیاراً «ولو شرط» فی عقد الإجارة «ضمانها» بدونهما «فسد العقد» لفساد الشرط من حیث مخالفته للمشروع ومقتضی الإجارة.

«ویجوز اشتراط الخیار لهما ولأحدهما» مدّة مضبوطة؛ لعموم «المؤمنون عند شروطهم» (3)ولا فرق بین المعیّنة والمطلقة عندنا (4).

[شماره صفحه واقعی : 12]

ص: 687

1- وهی الشاة المستعارة للحلب، کما تقدّم من الشارح فی کتاب العاریة، راجع الجزء الثانی:488.

2- فی (ش) : أو.

3- الوسائل 15:30، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4.

4- نبّه بالتسویة علی خلاف بعض العامّة حیث جوّز خیار الشرط فی المطلقة-وهو ما کان موردها الذمّة-لا المعیّنة، وهو تحکّم. (منه رحمه الله) .

«نعم لیس للوکیل والوصیّ فعل ذلک» وهو اشتراط الخیار للمستأجر أو للأعمّ بحیث یفسخ إذا أراد «إلّامع الإذن، أو ظهور الغبطة» فی الفسخ فیفسخ حیث یشترطها لنفسه، لا بدون الإذن فی الوکیل، ولا الغبطة فی الوصیّ؛ لعدم اقتضاء إطلاق التوکیل فیها إضافةَ الخیار المقتضی للتسلّط علی إبطالها، وکذا الوصایة، فإنّ فعل الوصیّ منوط بالمصلحة.

[شروط المتعاقدین ]

صوت

[*وجدانی فخر]

«ولا بدّ من کمال المتعاقدین، وجواز تصرّفهما» فلا تصحّ إجارة الصبیّ وإن کان ممیّزاً أو أذن له الولیّ، ولا المجنون مطلقاً، ولا المحجور بدون إذن الولیّ، أو من فی حکمه «ومن کون المنفعة» المقصودة من العین «والاُجرة معلومتین» .

ویتحقّق العلم بالمنفعة بمشاهدة العین المستأجرة التی هی متعلّقة المنفعة، أو وصفِها بما یرفع الجهالة، وتعیینِ المنفعة إن کانت متعدّدة فی العین ولم یرد الجمیع. وفی الاُجرة بکیلها أو وزنها أو عدّها إن کانت ممّا یعتبر بها فی البیع، أو مشاهدتها إن لم تکن کذلک.

[شروط الاجرة]

«والأقرب أ نّه لا تکفی المشاهدة فی الاُجرة عن اعتبارها» بأحد الاُمور الثلاثة إن کانت ممّا یعتبر بها؛ لأنّ الإجارة معاوضة لازمة مبنیّة علی المغابنة فلا بدّ فیها من انتفاء الغرر عن العوضین. أمّا لو کانت الاُجرة ممّا یکفی فی بیعها المشاهدة کالعقار کفت فیها هنا قطعاً، وهو خارج بقرینة الاعتبار.

«وتُملک» الاُجرة «بالعقد» لاقتضاء صحّة المعاوضة انتقالَ کلٍّ من العوضین إلی الآخر، لکن لا یجب تسلیمها قبل العمل. وإنّما تظهر الفائدة فی ثبوت أصل الملک، فیتبعها النماء متّصلاً ومنفصلاً.

«ویجب تسلیمها بتسلیم العین» المؤجرة «وإن کانت علی عملٍ فبعده» لا قبلَ ذلک، حتّی لو کان المستأجر وصیّاً أو وکیلاً لم یجز له التسلیم

[شماره صفحه واقعی : 13]

ص: 688

قبلَه، إلّامع الإذن صریحاً أو بشاهد الحال. ولو فرض توقّف الفعل علی الاُجرة کالحجّ وامتنع المستأجر من التسلیم تسلّط الأجیر علی الفسخ.

«ولو ظهر فیها» أی فی الاُجرة «عیب فللأجیر الفسخ أو الأرش مع التعیین» للاُجرة فی متن العقد؛ لاقتضاء الإطلاق السلیم وتعیینه مانع من البدل کالبیع، فیُجبر العیب بالخیار «ومع عدمه» أی عدم التعیین «یُطالَب بالبدل» لعدم تعیین المعیب اُجرة، فإن اُجیب إلیه وإلّا جاز له الفسخ والرضا بالمعیب فیطالِب بالأرش؛ لتعیین المدفوع عوضاً بتعذّر غیره.

«وقیل: له الفسخ» فی المطلقة مطلقاً (1)«وهو قریب إن تعذّر الإبدال» کما ذکرناه، لا مع بدله؛ لعدم انحصار حقّه فی المعیب.

«ولو جعل اُجرتین علی تقدیرین-کنقل المتاع فی یوم بعینه باُجرة وفی» یوم «آخر ب» اُجرة «اُخری، أو» جعل اُجرتین: إحداهما «فی الخیاطة الرومیّة وهی التی بدرزین، و» الاُخری علی الخیاطة «الفارسیّة وهی التی بواحد، فالأقرب الصحّة» لأنّ کلا الفعلین معلوم، واُجرته معلومة والواقع لا یخلو منهما، ولأصالة الجواز.

ویشکل بمنع معلومیّته؛ إذ لیس المستأجَر علیه المجموع، ولا کلّ واحد وإلّا لوجبا، فیکون واحداً غیر معیّن، وذلک غرر مبطل لها کالبیع بثمنین علی تقدیرین. ولو تُحمّل مثلُ هذا الغرر لزم مثله فی البیع بثمنین؛ لاشتراکهما فی العقد اللازم المشتمل علی المعاوضة. نعم لو وقع ذلک جعالة توجّهت الصحّة؛ لاحتمالها من الجهالة ما لا تحتمله الإجارة.

[شماره صفحه واقعی : 14]

ص: 689

1- أی تعذّر الإبدال أم لا. قاله المحقّق فی الشرائع 2:181 والعلّامة فی الإرشاد 1:424 والتحریر 3:129.

«ولو شرط عدم الاُجرة علی التقدیر الآخر لم تصحّ فی مسألة النقل» فی الیومین، وتثبت اُجرة المثل علی المشهور.

ومستند الحکمین خبران: أحدهما صحیح (1)ولیس بصریح فی المطلوب، والآخر ضعیف أو موثّق (2)فالرجوع فیهما إلی الاُصول الشرعیّة أولی.

[شماره صفحه واقعی : 15]

ص: 690

1- الخبر الصحیح ما رواه محمّد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال: سمعته یقول: کنت جالساً عند قاضٍ من قضاة المدینة فأتاه رجلان فقال أحدهما: إنّی تکاریت هذا یوافی بی السوق یوم کذا وکذا وإنّه لم یفعل. قال: فقال: لیس له کراء. قال: فدعوته وقلت: یا عبد اللّٰه لیس لک أن تذهب بحقّه، وقلت للآخر: لیس لک أن تأخذ کلّ الذی علیه اصطلحتما فترادّا بینکما [ الوسائل 13:253، الباب 13 من أحکام الإجارة، الحدیث الأوّل ]. وهذا الخبر کما تری لیس فیه تعرّض لما عدا الیوم المعیّن باُجرة ولا بغیرها. وکذلک لیس فی کلام الإمام علیه السلام أنّ اللازم فی غیره اُجرة المثل أو غیرها، ومع ذلک فما تضمّنه الخبر من الحکم لا یوافق القواعد الشرعیّة؛ لأنّ اللازم من تعیینه العمل فی الیوم المعیّن والسکوت عن غیره أ نّه لا یستحقّ فی غیره اُجرة کما قاله القاضی، إلّاأن نفرض اطّلاعه علیه السلام علی ما یوجب بطلان الإجارة فحکم علیهما بالاصطلاح؛ لأنّ الثابت حینئذٍ اُجرة المثل وهی خارجة عن المعیّن، کما أشار إلیه فی کلامه علیه السلام لهما. (منه رحمه الله) .

2- وجه التردید بین کون الخبر ضعیفاً أو موثّقاً أنّ فی طریقه منصور بن یونس برزج وکان واقفیّاً إلّاأنّ النجاشی مع ذلک وثّقه [ رجال النجاشی:413 ] وغیره ردّ روایته، والعلّامة رحمه الله قال: الوجه عندی التوقّف فیما یرویه [ رجال العلّامة:258 ] فعلی قول النجاشی هو من الموثّق وعلی قول غیره هو من الضعیف خصوصاً علی ما ذکره الکشّی من أنّ سبب وقوفه أموال کانت فی یده للکاظم علیه السلام فجحد النصّ للرضا علیه السلام لذلک [ اختیار معرفة الرجال 2:768 ]، هذا من حیث السند وأمّا من حیث الدلالة: فهی صریحة فی حکم المسألتین معاً وهما ما لو جعل للقسم الآخر اُجرة وما لو شرط إسقاطهما فیه رأساً ولفظ الروایة عن الحلبی قال: کنت قاعداً إلی قاضٍ وعنده أبو جعفر علیه السلام فأتاه رجلان فقال أحدهما: إنّی تکاریت إبل هذا الرجل لیحمل لی متاعاً إلی بعض المعادن فاشترطت علیه أن یدخلنی المعدن یوم کذا وکذا؛ لأنّها سوق وأتخوّف أن یفوتنی فإن احتبست عن ذلک حططت من الکراء لکلّ یوم احتبست کذا وکذا، وإنّه حبسنی عن ذلک الوقت کذا وکذا یوماً. فقال القاضی: هذا شرط فاسد وفه کراه. فلمّا قام الرجل أقبل إلیّ أبو جعفر علیه السلام فقال: شرطه هذا جائز ما لم یحط بجمیع کراه [ الوسائل 13:253، الباب 13 من أبواب أحکام الإجارة، الحدیث 2 مع تفاوت یسیر ] (منه رحمه الله) .

وللمصنّف رحمه الله فی الحکم الثانی بحث نبّه علیه بقوله:

[*وجدانی فخر]

«وفی ذلک نظر؛ لأنّ قضیّة کلّ إجارة المنع من نقیضها» فیمکن أن یجعل مورد الإجارة هنا القسم الذی فُرض فیه اُجرة، والتعرّض للقسم الآخر الخالی عنها تعرّضاً فی العقد لحکم یقتضیه (1)فإنّ قضیّة الإجارة بالاُجرة المخصوصة فی الزمن المعیّن حیث یُطلق عدم استحقاق شیء لو لم ینقل أو نقل فی غیره «فیکون» علی تقدیر اشتراط عدم الاُجرة لو نقله فی غیر المعیّن «قد شرط قضیّةَ العقد، فلم تبطل» الإجارة «فی مسألة النقل أو فی غیرها» ممّا شارکها فی هذا المعنی، وهو اشتراط عدم الاُجرة علی تقدیر مخالفة مقتضی الإجارة الخاصّة «غایة ما فی الباب أ نّه إذا أخلّ بالمشروط» وهو نقله فی الیوم المعیّن «یکون البطلان منسوباً إلی الأجیر» حیث فوّت الزمان المعیّن، ولم یفعل فیه ما شرط علیه، فلا یستحقّ شیئاً؛ لأنّه لم یفعل ما استؤجر علیه. «ولا یکون» البطلان «حاصلاً من جهة العقد» فلا وجه للحکم ببطلان الإجارة علی هذا التقدیر وإثبات اُجرة المثل، بل اللازم عدم ثبوت شیء وإن نقل المتاع إلی المکان المعیَّن فی غیر الزمان؛ لأنّه فعل ما لم یؤمَر به ولا استؤجر علیه.

[شماره صفحه واقعی : 16]

ص: 691

1- فی (ف) ونسخة بدل (ر) : نقیضه.

وهذا النظر ممّا لم یتعرّض له أحد من الأصحاب، ولا ذکره المصنّف فی غیر هذا الکتاب. وهو نظر موجَّه، إلّاأ نّه لا یتمّ إلّاإذا فرض کون مورد الإجارة هو الفعل فی الزمن المعیّن، وما خرج عنه خارج عنها، وظاهر الروایة وکلام الأصحاب أنّ مورد الإجارة کلا القسمین، ومن ثَمّ حکموا بصحّتها مع إثبات الاُجرة علی التقدیرین، نظراً إلی حصول المقتضی وهو الإجارة المعیّنة المشتملة علی الاُجرة المعیّنة وإن تعدّدت واختلفت؛ لانحصارها وتعیّنها (1)کما تقدّم، وبطلانها علی التقدیر الآخر. ولو فُرض کون مورد الإجارة هو القسم الأوّل خاصّة-وهو النقل فی الزمن المعیَّن-لکان الحکم بالبطلان علی تقدیر فرض اُجرة مع نقله فی غیره أولی؛ لأنّه خلاف قضیّة الإجارة وخلاف ما تعلّقت به، فکان أولی بثبوت اُجرة المثل.

وجعلُ القسمین متعلّقها علی تقدیر ذکر الاُجرة، والأوّلَ خاصّةً علی تقدیر عدمه فی الثانی مع کونه خلاف الظاهر موجب لاختلاف الفرض بغیر دلیل.

ویمکن الفرق بکون تعیین الاُجرة علی التقدیرین قرینة جعلهما موردَ الإجارة حیث أتی بلازمها، وهو الاُجرة فیهما، وإسقاطها فی التقدیر الآخر قرینة عدم جعله مورداً من حیث نفی اللازم الدالّ علی نفی الملزوم، وحینئذٍ فتنزیله علی شرط قضیّة العقد أولی من جعله أجنبیّاً مفسداً للعقد بتخلّله بین الإیجاب والقبول.

[شروط المنفعة]

«ولا بدّ» فی صحّة الإجارة علی وجه اللزوم «من کون المنفعة مملوکة له» أی للمؤجر «أو لمولّاه (2)» وهو من یدخل تحت ولایته ببنوّة، أو وصایة

[شماره صفحه واقعی : 17]

ص: 692

1- فی (ف) وظاهر (ش) : تعیینها.

2- فی (ق) و (س) ونسخة (ش) من الشرح: لولیّه.

أو حکم «سواء کانت مملوکة» له «بالأصالة» کما لو استأجر العین فملک منفعتها بالأصالة لا بالتبعیّة للعین ثمّ آجرها، أو اُوصی له بها «أو بالتبعیّة» لملکه للعین.

[*وجدانی فخر]

«وللمستأجر (1)أن یؤجر» العین التی استأجرها «إلّامع شرط» المؤجر الأوّل علیه «استیفاء المنفعة بنفسه» فلا یصحّ له حینئذٍ أن یؤجر، إلّاأن یشترط المستأجر الأوّل علی الثانی استیفاء المنفعة له بنفسه، فیصحّ أن یؤجر أیضاً؛ لعدم منافاتها لشرط المؤجر الأوّل، فإنّ استیفاءه المنفعة بنفسه أعمّ من استیفائها لنفسه.

وعلی تقدیر جواز إیجاره لغیره هل یتوقّف تسلیم العین علی إذن مالکها؟ قیل: نعم (2)إذ لا یلزم من استحقاقه استیفاء المنفعة والإذن له فی التسلّم جوازُ تسلیمها لغیره، فیضمن لو سلّمها بغیر إذن.

وقیل: یجوز تسلیمها من غیر ضمان (3)لأنّ القبض من ضرورات الإجارة للعین وقد حکم بجوازها، والإذن فی الشیء إذن فی لوازمه.

وهذا هو الذی رجّحه المصنّف فی بعض حواشیه (4)وفیه قوّة. ویؤیّده صحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه علیهما السلام فی عدم ضمان الدابّة المستأجرة بالتسلیم

[شماره صفحه واقعی : 18]

ص: 693

1- فی (ق) و (س) : فللمستأجر.

2- قاله ابن إدریس فی السرائر 2:467، والعلّامة فی القواعد 2:287، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 7:125.

3- قاله العلّامة فی المختلف 6:151-152، کما نسبه السیّد العاملی إلیه فی مفتاح الکرامة 7:85، والشهید فی غایة المراد 2:317.

4- الظاهر أ نّها الحاشیة علی القواعد ولا توجد لدینا.

إلی الغیر (1)وغیرها أولی.

«ولو آجر الفضولی فالأقرب الوقوف علی الإجازة» کما یقف غیرها من العقود. وخصّها بالخلاف؛ لعدم النصّ فیها بخصوصه. بخلاف البیع، فإنّ قصّة عروة البارقی مع النبیّ صلی الله علیه و آله فی شراء الشاة تدلّ علی جواز بیع الفضولی وشرائه. فقد یقال باختصاص الجواز بمورد النصّ (2)والأشهر توقّفه علی الإجازة مطلقاً.

«ولا بدّ من کونها» أی المنفعة «معلومة إمّا بالزمان» فیما لا یمکن ضبطه إلّا به «کالسکنی» والإرضاع «وإمّا به أو بالمسافة» فیما یمکن ضبطه بهما «کالرکوب» فإنّه یمکن ضبطه بالزمان کرکوب شهر، وبالمسافة کالرکوب إلی البلد المعیّن «وإمّا به أو بالعمل» کاستئجار الآدمی لعمل «کالخیاطة» فإنّه یمکن ضبطه بالزمان کخیاطة شهر، وبالعمل کخیاطة هذا الثوب.

«ولو جمع بین المدّة والعمل» کخیاطة هذا (3)الثوب فی هذا الیوم «فالأقرب البطلان إن قصد التطبیق» بین العمل والزمان بحیث یبتدئ بابتدائه وینتهی بانتهائه؛ لأنّ ذلک ممّا لا یتّفق غالباً، بل یمکن انتهاء الزمان قبل انتهاء العمل وبالعکس، فإن أمر بالإکمال فی الأوّل لزم العمل فی غیر المدّة المشروطة وإلّا کان تارکاً للعمل الذی وقع علیه العقد، وإن أمر فی الثانی بالعمل إلی أن تنتهی المدّة لزم الزیادة علی ما وقع علیه العقد، وإن لم یعمل کان تارکاً للعمل فی المدّة المشروطة.

ولو قصد مجرّد وقوع الفعل فی ذلک الزمان صحّ مع إمکان وقوعه فیه. ثمّ

[شماره صفحه واقعی : 19]

ص: 694

1- الوسائل 13:255، الباب 16 من أبواب الإجارة، الحدیث الأوّل.

2- مستدرک الوسائل 13:245، الباب 18 من عقد البیع وشروطه، والسنن الکبری 6:112.

3- لم یرد «هذا» فی (ع) و (ف) .

إن وقع فیه مَلِک الاُجرة؛ لحصول الغرض. وإن خرجت المدّة قبله، فإن کان قبلَ الشروع فیه بطلت، وإن خرجت فی أثنائه استحقّ المسمّی لما فعل. وفی بطلانها فی الباقی، أو تخیّر المستأجر بین الفسخ فی الباقی أو الإجازة، فیکمل خارجَه ویستحقّ المسمّی، وجهان. وقیل: یستحقّ مع الفسخ اُجرةَ مثلِ ما عمل (1)لا المسمّی والأوسط أجود.

[*وجدانی فخر]

«ولا یعمل الأجیر الخاصّ» وهو الذی یستأجره للعمل بنفسه مدّة معیّنة حقیقة أو حکماً-کما إذا استُؤجر لعملٍ معیّن أوّل زمانه الیوم المعیّن بحیث لا یتوانی فیه بعدَه- «لغیر المستأجر» إلّابإذنه؛ لانحصار منفعته فیه بالنسبة إلی الوقت الذی جرت عادته بالعمل فیه کالنهار. أمّا غیره کاللیل فیجوز العمل فیه لغیره إذا لم یؤدّ إلی ضعف فی العمل المستأجَر علیه.

وفی جواز عمله لغیره فی المعیّن عملاً لا ینافی حقَّه-کإیقاع عقد فی حال اشتغاله بحقّه-وجهان، من التصرّف فی حقّ الغیر، وشهادة الحال. ومثله عملُ مملوکِ غیرِه کذلک.

وباعتبار هذا الانحصار سُمّی خاصّاً؛ إذ لا یمکنه أن یشرّک غیرَ من استأجره فی العمل فی الزمان المعهود.

فإن عمل لغیره فی الوقت المختصّ، فلا یخلو إمّا أن یکون بعقد إجارة، أو جُعالة، أو تبرّعاً.

ففی الأوّل: یتخیّر المستأجر بین فسخ عقد نفسه لفوات المنافع التی وقع علیها العقد أو بعضها، وبین إبقائه، فإن اختار الفسخ وکان ذلک قبلَ أن یعمل الأجیر شیئاً فلا شیء علیه، وإن کان بعدَه تبعّضت الإجارة ولزمه من المسمّی

[شماره صفحه واقعی : 20]

ص: 695

1- قاله العلّامة فی التحریر 3:86.

بالنسبة. وإن بقی علی الإجارة تخیّر فی فسخ العقد الطارئ وإجازته؛ إذ المنفعة مملوکة له فالعاقد علیها فضولیّ، فإن فسخه رجع إلی اُجرة المثل عن المدّة الفائتة؛ لأنّها قیمة العمل المستحقّ له بعقد الإجارة وقد أتلف علیه.

ویتخیّر فی الرجوع بها علی الأجیر؛ لأنّه المباشر للإتلاف، أو المستأجر؛ لأ نّه المستوفی. وإن أجازه ثبت له المسمّی فیه، فإن کان (1)قبلَ قبض الأجیر له فالمطالَب به المستأجر؛ لأنّ الأجیر هنا بمنزلة فضولیّ باع ملکَ غیره فأجاز المالک، فإنّ الفضولی لا یُطالَب بالثمن. وإن کان بعدَ القبض وکانت الاُجرة معیّنة فالمطالَب بها من هی فی یده، وإن کانت مطلقة، فإن أجاز القبض أیضاً فالمطالَب الأجیر، وإلّا المستأجر. ثمّ المستأجر یرجع علی الأجیر بما قبض مع جهله أو علمه وبقاء العین.

وإن کان عمله بجعالة تخیّر مع عدم فسخ إجارته بین إجازته فیأخذ المسمّی، وعدمه فیرجع باُجرة المثل.

وإن عمل تبرّعاً وکان العمل ممّا له اُجرة فی العادة تخیّر مع عدم فسخ عقده بین مطالبة من شاء منهما باُجرة المثل، وإلّا فلا شیء، وفی معناه عمله لنفسه.

ولو حاز شیئاً من المباحات بنیّة التملّک ملکه، وکان حکم الزمان المصروف فی ذلک ما ذکرناه.

[*وجدانی فخر]

«ویجوز للمطلق» وهو الذی یُستأجر لعمل مجرّد عن المباشرة مع تعیین المدّة کتحصیل الخیاطة یوماً، أو عن المدّة مع تعیین المباشرة کأن یخیط له ثوباً بنفسه من غیر تعرّض إلی وقت، أو مجرّد عنهما کخیاطة ثوب مجرّد عن تعیین الزمان. وسُمّی مطلقاً؛ لعدم انحصار منفعته فی شخص معیّن، فمن ثَمّ جاز له أن

[شماره صفحه واقعی : 21]

ص: 696

1- فی (ش) : کانت، وما أثبتناه من سائر النسخ أیضاً صحیح بتأویل «الإجازة» بالإذن.

یعمل لنفسه وغیره. وتسمیته بذلک أولی من تسمیته «مشترکاً» کما صنع غیره (1)لأ نّه فی مقابلة المقیّد وهو الخاصّ، ویباین هذا الخاصَّ باعتباراته الثلاثة؛ إذ الأوّل مطلق بالنسبة إلی المباشر (2)والثانی بالنسبة إلی المدّة، والثالث فیهما معاً.

وللمصنّف رحمه الله قول بأنّ الإطلاق فی کلّ الإجارات یقتضی التعجیل وأ نّه یجب المبادرة إلی ذلک الفعل (3)فإن کان مجرّداً عن المدّة خاصّة فبنفسه، وإلّا تخیّر بینه وبین غیره، وحینئذٍ فیقع التنافی بینه وبین عملٍ آخر فی صورة المباشرة. وفرّع علیه عدم صحّة الإجارة الثانیة فی صورة التجرّد عن المدّة مع تعیین (4)المباشرة کما مُنع الأجیر الخاصّ. ویرشد إلیه ما تقدّم فی الحجّ من عدم صحّة الإجارة الثانیة مع اتّحاد زمان الإیقاع نصّاً أو حکماً (5)کما لو اُطلق فیهما، أو عُیّن فی إحداهما بالسنة الاُولی واُطلق فی الاُخری.

وما ذکره أحوط، لکن لا دلیل علیه إن لم نقل باقتضاء مطلق الأمر الفور.

«وإذا تسلّم» المستأجر «العین ومضت مدّة یمکن فیها الانتفاع» بها فیما استأجرها له «استقرّت الاُجرة» وإن لم یستعملها. وفی حکم التسلیم ما لو بذل المؤجر العین فلم یأخذها المستأجر حتّی انقضت المدّة، أو مضت مدّة یمکنه الاستیفاء فتستقرّ الاُجرة.

«ولا بدّ من کونها» أی المنفعة «مباحة، فلو استأجره لتعلیم کفر أو

[شماره صفحه واقعی : 22]

ص: 697

1- کالمحقّق فی الشرائع 2:182، والعلّامة فی القواعد 2:291.

2- فی (ش) : المباشرة.

3- نسبه فی المسالک 5:192، إلی بعض تحقیقاته ولم نعثر علیه فیما بأیدینا من کتبه.

4- کذا فی النسخ، والظاهر زیادة «تعیین» والعبارة قد وردت فی المسالک بدون هذه الکلمة.

5- تقدّم فی الجزء الأوّل:457.

غناء» ونحوه من المعلومات الباطلة «أو حمل مسکر بطل» العقد. ویُستثنی من حمل المسکر الخمر بقصد الإراقة أو التخلیل، فإنّ الإجارة لهما جائزة.

«وأن یکون مقدوراً علی تسلیمها، فلا تصحّ إجارة الآبق» لاشتمالها فیه علی الغرر «وإن ضمّ إلیه» شیئاً متموّلاً «أمکن الجواز» کما یجوز فی البیع، لا بالقیاس، بل لدخولها فی الحکم بطریق أولی؛ لاحتمالها من الغرر ما لا یحتمله. وبهذا الإمکان أفتی المصنّف فی بعض فوائده (1).

ووجه المنع: فقد النصّ المجوّز هنا فیقتصر فیه علی مورده وهو البیع، ومنع الأولویّة.

وعلی الجواز هل یعتبر فی الضمیمة إمکان إفرادها بالإجارة أم بالبیع، أم یکفی کلّ واحد منهما فی کلّ واحد منهما؟ أوجهٌ: من حصول المعنی فی کلّ منهما، ومن أنّ الظاهر ضمیمة کلّ شیء إلی جنسه، وقوّی المصنّف الثانی (2).

ولو آجره ممّن یقدر علی تحصیله صحّ من غیر ضمیمة. ومثله المغصوب لو آجره الغاصبَ أو من یتمکّن من قبضه.

[*وجدانی فخر]

«ولو طرأ المنع» من الانتفاع بالعین المؤجرة فیما اُوجرت له «فإن کان» المنع «قبلَ القبض فله الفسخ» لأنّ العین قبل القبض مضمونة علی المؤجر، فللمستأجر الفسخ عند تعذّرها ومطالبة المؤجر بالمسمّی لفوات المنفعة، وله الرضا بها وانتظار زوال المانع، أو مطالبة المانع باُجرة المثل لو کان غاصباً بل یحتمل مطالبة المؤجر بها أیضاً؛ لکون العین مضمونة علیه حتّی یقبض. ولا یسقط

[شماره صفحه واقعی : 23]

ص: 698

1- أفتی به فی حواشیه علی القواعد کما نقله المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 7:134، ولکن لا توجد لدینا.

2- لم نعثر علیه.

التخییر بزوال المانع فی أثناء المدّة؛ لأصالة بقائه.

«وإن کان» المنع «بعدَه» أی بعد القبض «فإن کان تلفاً (1)بطلت» الإجارة؛ لتعذّر تحصیل المنفعة المستأجَر علیها «وإن کان غصباً» لم تبطل؛ لاستقرار العقد بالقبض وبراءة المؤجر، والحال أنّ العین موجودة یمکن تحصیل المنفعة منها، وإنّما المانع عارض و «رجع المستأجر علی الغاصب» باُجرة مثل المنفعة الفائتة فی یده، ولا فرق حینئذٍ بین وقوع الغصب فی ابتداء المدّة وخلالها. والظاهر عدم الفرق بین کون الغاصب المؤجر وغیره.

«ولو ظهر فی المنفعة عیب فله الفسخ» لفوات بعض المالیّة بسببه فیجبر بالخیار، ولأنّ الصبر علی العیب ضرر منفیّ «وفی الأرش» لو اختار البقاء علی الإجارة «نظر» من وقوع العقد علی هذا المجموع وهو باقٍ فإمّا أن یفسخ أو یرضی بالجمیع، ومن کون الجزء الفائت أو الوصف مقصوداً للمستأجر ولم یحصل، وهو یستلزم نقص المنفعة التی هی أحد العوضین فیجبر بالأرش. وهو حسن.

وطریق معرفته: أن ینظر إلی اُجرة مثل العین سلیمةً ومعیبةً ویرجع من المسمّی بمثل نسبة المعیبة إلی الصحیحة.

وإن اختار الفسخ وکان قبل مضیّ شیء من المدّة فلا شیء علیه، وإلّا فعلیه من المسمّی بنسبة ما مضی إلی المجموع.

«ولو طرأ» العیب «بعد العقد فکذلک، کانهدام المسکن» وإن کان بعد استیفاء شیءٍ من المنفعة. ولا یمنع من ذلک کون التصرّف مسقطاً للخیار؛ لأنّ المعتبر منه ما وقع فی العوض المعیب الذی تعلّقت به المعاوضة وهو هنا المنفعة

[شماره صفحه واقعی : 24]

ص: 699

1- فی (س) : ولو کان بعده فإن تلف.

وهی تتجدّد شیئاً فشیئاً، وما لم یستوفه منها لا یتحقّق فیه (1)التصرّف. وإنّما یتخیّر مع انهدام المسکن إذا أمکن الانتفاع به وإن قلّ أو أمکن إزالة المانع، وإلّا بطلت. ولو أعاده المؤجر بسرعةٍ بحیث لا یفوت علیه شیء معتدّ به، ففی زوال الخیار نظر، من زوال المانع، وثبوت الخیار بالانهدام فیُستصحب. وهو أقوی.

«ویستحبّ أن یقاطع من یستعمله علی الاُجرة أوّلاً» للأمر به فی الأخبار، فعن الصادق علیه السلام «من کان یؤمن باللّٰه والیوم الآخر فلا یستعملنّ أجیراً حتّی یُعلمه ما أجره» (2)وعن الرضا علیه السلام أ نّه ضرب غلمانه حیث استعملوا رجلاً بغیر مقاطعة، وقال: «إنّه ما من أحد یعمل لک شیئاً بغیر مقاطعة ثمّ زدته لذلک الشیء ثلاثة أضعاف علی اُجرته إلّاظنّ أ نّک قد نقصته اُجرته، وإذا قاطعته ثمّ أعطیته اُجرته حمدک علی الوفاء، فإن زدته حبّةً عرف ذلک لک، ورأی أ نّک قد زدته» (3).

«وأن یوفّیه» اُجرته «عقیب فراغه» من العمل، قال الصادق علیه السلام فی الحمّال والأجیر: «لا یجفّ عرقه حتّی تعطیه اُجرته» (4)وعن حنان بن شعیب قال: تکارینا لأبی عبد اللّٰه علیه السلام قوماً یعملون فی بستان له وکان أجلهم إلی العصر، فلمّا فرغوا قال لمعتِّب: «أعطهم اُجورهم قبل أن یجفّ عرقهم» (5).

«ویکره أن یُضمَّن» -أی یُغرَّم-عوضَ ما تلف بیده بناءً علی ضمان الصانع ما یتلف بیده، أو مع قیام البیّنة علی تفریطه، أو مع نکوله عن الیمین حیث یتوجّه علیه لو قضینا بالنکول «إلّامع التهمة» له بتقصیره علی وجهٍ یوجب الضمان.

[شماره صفحه واقعی : 25]

ص: 700

1- فی (ع) : فیها.

2- الوسائل 13:245، الباب 3 من کتاب الإجارة، الحدیث 2. وفیه: حتّی یعلم ما أجره.

3- نفس المصدر: الحدیث الأوّل.

4- المصدر السابق: الباب 4 من کتاب الإجارة، الحدیث الأوّل.

5- المصدر السابق: الحدیث 2. وفیه وفی الکافی والتهذیب: عن حنان عن شعیب.

«مسائل»

«الاُولی» : «من تقبّل عملاً فله تقبیله غیره بأقلّ»

صوت

[*وجدانی فخر]

«الاُولی» : «من تقبّل عملاً فله تقبیله غیره بأقلّ» (1)

ممّا تقبّله به «علی الأقرب» لأصالة الجواز، وما ورد من الأخبار دالّاً علی النهی عنه (2)یحمل علی الکراهة جمعاً بینها وبین ما یدلّ علی الجواز (3)هذا إذا لم یشترط علیه العمل بنفسه وإلّا فلا إشکال فی المنع، وإذا لم یحدث فیه حدثاً وإن قلّ «ولو أحدث فیه حدثاً فلا بحث» فی الجواز؛ للاتّفاق علیه حینئذٍ. وعلی تقدیر الجواز فالمشهور اشتراط إذن المالک فی تسلیم العین للمتقبّل؛ لأنّها مال الغیر فلا یصحّ تسلیمه لغیره بغیر إذنه. وجواز إجارته لا ینافیه، فیستأذن المالک فیه، فإن امتنع رفع أمره إلی الحاکم. فإن تعذّر، ففی جوازه بغیر إذنه، أو تسلّطه علی الفسخ وجهان. وجواز التسلیم بغیر إذنه مطلقاً-خصوصاً إذا کان المتقبّل ثقة-قویّ.

«الثانیة» : «لو استأجر عیناً فله إجارتها بأکثر ممّا استأجرها به»

للأصل، وعموم الأمر بالوفاء بالعقود (4).

«وقیل بالمنع إلّاأن تکون» إجارتها «بغیر جنس الاُجرة، أو یحدث

[شماره صفحه واقعی : 26]

ص: 701

1- فی (ق) : لغیره.

2- اُنظر الوسائل 13:265-266، الباب 23 من کتاب الإجارة، الأحادیث 1،4،7.

3- المصدر السابق: الحدیثان 2،3.

4- المائدة:1.

فیها صفة کمال» (1)استناداً إلی روایتین (2)ظاهرتین فی الکراهة وإلی استلزامه الربا. وهو ضعیف؛ إذ لا معاوضة علی الجنس الواحد.

«الثالثة» : «إذا فرّط فی العین»

المستأجرة «ضمن قیمتها یومَ التفریط» لأنّه یوم تعلِّقها بذمّته، کما أنّ الغاصب یضمن القیمة یوم الغصب. هذا قول الأکثر (3)«والأقرب» ضمان قیمتها «یومَ التلف» لأنّه یوم الانتقال إلی القیمة، لا قبله وإن حکم بالضمان؛ لأنّ المفروض بقاء العین فلا ینتقل إلی القیمة. وموضع الخلاف ما إذا کان الاختلاف بتفاوت القیمة. أمّا لو کان بسبب نقص فی العین فلا شبهة فی ضمانه.

«ولو اختلفا فی القیمة حلف الغارم» لأصالة عدم الزیادة ولأ نّه منکر. وقیل: قول المالک إن کانت دابّة (4)وهو ضعیف.

«الرابعة» : «مؤونة العبد أو الدابّة علی المالک»

لا المستأجر؛ لأنّها تابعة للملک، وأصالة عدم وجوبها علی غیر المالک. وقیل: علی المستأجر مطلقاً (5)وهو ضعیف.

[شماره صفحه واقعی : 27]

ص: 702

1- قاله المحقّق فی الشرائع 2:181.

2- الوسائل 13:263، الباب 22 من کتاب الإجارة، الحدیثان 4،5.

3- منهم المحقّق فی الشرائع 2:187، ویحیی بن سعید فی الجامع للشرائع:294، والعلّامة فی التحریر 3:130، والقواعد 2:304.

4- قاله الشیخ فی النهایة:446.

5- قاله المحقّق فی الشرائع 2:187، والعلّامة فی الإرشاد 1:425.

ثمّ إن کان المالک حاضراً عندها أنفق، وإلّا استأذنه المستأجر فی الإنفاق ورجع علیه «ولو أنفق علیه المستأجر بنیّة الرجوع» علی المالک «صحّ مع تعذّر إذن المالک أو الحاکم» وإن لم یُشهد علی الأقوی. ولو أهمل مع غیبة المالک ضمن؛ لتفریطه، إلّاأن ینهاه المالک.

«ولو استأجر أجیراً لینفذه فی حوائجه فنفقته علی المستأجر فی المشهور» استناداً إلی روایة سلیمان بن سالم عن الرضا علیه السلام (1)ولاستحقاق منافعه المانع من ثبوت النفقة علیه.

والأقوی أ نّه کغیره لا تجب نفقته إلّامع الشرط، وتحمل الروایة-مع سلامة سندها (2)-علیه، واستحقاق منافعه لا یمنع من وجوب النفقة فی ماله الذی من جملته الاُجرة.

وحیث یشترط فیه وفی غیره من الحیوان علی المستأجر یعتبر بیان قدرها ووصفها، بخلاف ما لو قیل بوجوبها علیه ابتداءً، فإنّه یکفی القیام بعادة أمثاله.

«الخامسة» : «لا یجوز إسقاط المنفعة المعیّنة»

أی الإبراء منها، سواء کان بلفظ الإسقاط أم الإبراء أم غیرهما من الألفاظ الدالّة علیه؛ لأنّه عبارة عن إسقاط ما فی الذمّة فلا یتعلّق بالأعیان ولا بالمنافع المتعلّقة بها «ویجوز إسقاط» المنفعة «المطلقة» المتعلّقة بالذمّة وإن لم یستحقّ المطالبة بها «و» کذا

[شماره صفحه واقعی : 28]

ص: 703

1- الوسائل 13:250-251، الباب 10 من کتاب الإجارة، الحدیث الأوّل.

2- نبّه بقوله «مع سلامة سندها» إلی قصوره عمّا یوجب العمل بها؛ لأنّ سلیمان بن سالم مجهول الحال. (منه رحمه الله) .

«الاُجرة» یصحّ إسقاطها إن تعلّقت بالذمّة، لا إن کانت عیناً.

«وإذا تسلّم» أجیراً لیعمل له عملاً «فتلف لم یضمن» صغیراً کان أم کبیراً، حرّاً کان أم عبداً؛ لأنّه قبضه لاستیفاء منفعة مستحقّة لا یمکن تحصیلها إلّا بإثبات الید علیه، فکان أمانة فی یده. ولا فرق بین تلفه مدّة الإجارة وبعدها، إلّا أن یحبسه مع الطلب بعد انقضاء المدّة فیصیر بمنزلة المغصوب، وسیأتی-إن شاء اللّٰه-أنّ الحرّ البالغ لا یُضمن مطلقاً (1)وما علیه من الثیاب تابع له، ولو کان صغیراً أو عبداً ضمنه.

«السادسة» : «کلّ ما یتوقّف علیه توفیة المنفعة فعلی المؤجر، کالقَتَب والزِمام والحِزام»

صوت

[*وجدانی فخر]

«السادسة» : «کلّ ما یتوقّف علیه توفیة المنفعة فعلی المؤجر، کالقَتَب والزِمام والحِزام» (2)

والسرج والبَرْذَعَة ورفع المحمل والأحمال وشدّها وحطّها والقائِد والسائق إن شرط مصاحبته «والمداد فی النسخ» لتوقّف إیفاء المنفعة الواجبة علیه بالعقد اللازم، فیجب من باب المقدّمة.

والأقوی الرجوع فیه إلی العرف، فإن انتفی أو اضطرب فعلی المستأجر؛ لأنّ الواجب علی المؤجر إنّما هو العمل؛ لأنّ ذلک هو المقصود من إجارة العین، أمّا الأعیان فلا تدخل فی مفهوم الإجارة علی وجهٍ یجب إذهابها لأجلها، إلّافی مواضع نادرة تثبت علی خلاف الأصل کالرضاع والاستحمام. ومثله الخیوط للخیاطة، والصبغ للصباغة، والکُشّ (3)للتلقیح.

«و» کذا یجب علی المؤجر «المفتاح فی الدار» لأنّه تابع للغَلَق المثبت الذی یدخل فی الإجارة، بل هو کالجزء منه وإن کان منقولاً، ومن شأن

[شماره صفحه واقعی : 29]

ص: 704

1- وإن کان مغصوباً، یأتی فی الصفحة 567.

2- الرحل.

3- بالضمّ ما یُلقح به النخل.

المنقول أن لا یدخل فی إجارة العقار الثابت. وأمّا مفتاح القُفل فلا یجب تسلیمه کما لا یجب تسلیم القُفل؛ لانتفاء التبعیّة عرفاً.

«السابعة» : «لو اختلفا فی عقد الإجارة حلف المنکر»

لها، سواء کان هو المالک أم غیره؛ لأصالة عدمها.

ثمّ إن کان النزاع قبل استیفاء شیء من المنافع رجع کلّ مال إلی صاحبه. وإن کان بعد استیفاء شیءٍ منها أو الجمیع-الذی یزعم من یدّعی وقوع الإجارة أ نّه متعلّق العقد-وکان المنکر المالک، فإن أنکر مع ذلک الإذن فی التصرّف وحلف استحقّ اُجرة المثل وإن زادت عن المسمّی بزعم الآخر. ولو کان المتصرّف یزعم تعیّنها فی مال مخصوص وکان من جنس النقد الغالب لزم المالک قبضه عن اُجرة المثل، فإن ساواها أخذه، وإن نقص وجب علی المتصرّف الإکمال، وإن زاد صار الباقی مجهول المالک؛ لزعم المتصرّف استحقاق المالک وهو ینکر، وإن کان مغایراً له ولم یرض المالک به وجب علیه الدفع من الغالب، وبقی ذلک بأجمعه مجهولاً. ویضمن العین بإنکار الإذن، ولو اعترف به فلا ضمان.

وإن کان المنکر المتصرّف وحلف وجب علیه اُجرة المثل، فإن کانت أزید من المسمّی بزعم المالک لم یکن له المطالبة به إن کان دفعه؛ لاعترافه باستحقاق المالک له، ووجب علیه دفعه إن لم یکن دفعه، ولیس للمالک قبضه؛ لاعترافه بأ نّه لا یستحقّ أزید من المسمّی. وإن زاد المسمّی عن اُجرة المثل کان للمنکر المطالبة بالزائد إن کان دفعه، وسقط إن لم یکن. والعین لیست مضمونة علیه هنا؛ لاعتراف المالک بکونها أمانة بالإجارة.

[*وجدانی فخر]

«و» لو اختلفا «فی قدر الشیء المستأجَر» - بفتح الجیم-وهو العین

[شماره صفحه واقعی : 30]

ص: 705

المستأجرة، بأن قال: آجرتک البیت بمئة، فقال: بل الدار أجمع بها «حلف النافی» لأصالة عدم وقوع الإجارة علی ما زاد عمّا اتّفقا علیه. وقیل: یتحالفان (1)وتبطل الإجارة؛ لأنّ کلّاً منهما مدّعٍ ومنکر.

«وفی ردّ العین حلف المالک» لأصالة عدمه، والمستأجر قبض لمصلحة نفسه فلا یقبل قوله فیه، مع مخالفته للأصل.

«وفی هلاک المتاع المستأجر علیه حلف الأجیر» لأنّه أمین، ولإمکان صدقه فیه، فلو لم یقبل قوله فیه لزم تخلیده الحبسَ ولا فرق بین دعواه تلفه بأمر ظاهر کالغَرَق، أو خفیّ کالسَرَق.

«وفی کیفیّة الإذن» فی الفعل «کالقباء والقمیص» بأن قطعه الخیّاط قباءً فقال المالک: أمرتک بقطعه قمیصاً «حلف المالک» لأنّه منکر لما یدّعیه الخیّاط من التصرّف فی ماله، والأصل عدم ما یدّعیه الخیّاط من الإذن، ولقبول قول المالک فی أصل الإذن وکذا فی صفته؛ لأنّ مرجع هذا النزاع إلی الإذن علی وجهٍ مخصوص. وقیل: یحلف الخیّاط؛ لدعوی المالک علیه ما یوجب الأرش، والأصل عدمه (2).

وعلی المختار إذا حلف المالک ثبت علی الخیّاط أرش الثوب ما بین کونه مقطوعاً قمیصاً وقباءً، ولا اُجرة له علی عمله. ولیس له فتقه لیرفع ما أحدثه من العمل إن کانت الخیوط للمالک؛ إذ لا عین له ینزعها، والعمل لیس بعین وقد صدر عدواناً ظاهراً.

[شماره صفحه واقعی : 31]

ص: 706

1- لم نعثر علی القائل به بتّاً. نعم، فی جامع المقاصد 7:297: ولا ریب أنّ التحالف أقوی.

2- قاله الشیخ فی الخلاف 3:348، فی المسألة 11 من کتاب الوکالة، وإن ذهب فی کتاب الإجارة إلی مقالة المشهور، اُنظر الصفحة 506، المسألة 34.

و لو کانت الخیوط للخیّاط، فالأقوی أنّ له نزعها کالمغصوب. ووجه المنع: استلزامه التصرّف فی مال الغیر، ولو طلب المالک أن یشدّ فی طرف کلّ خیط منها خیطاً لتصیر خیوطه فی موضع خیوط الخیّاط إذا سلّها لم یجب إجابته؛ لأنّه تصرّف فی مال الغیر یتوقّف علی إذنه، کما لا یجب علیه القبول لو بذل له المالک قیمة الخیوط.

«وفی قدر الاُجرة حلف المستأجر» لأصالة عدم الزائد. وقیل: یتحالفان (1)کما لو اختلفا فی قدر المستأجَر؛ لأنّ کلّاً منهما مدّعٍ ومنکر. وهو ضعیف؛ لاتّفاقهما علی وقوع العقد ومقدار العین والمدّة، وإنّما تخالفا علی القدر الزائد عمّا یتّفقان علیه، فیحلف منکره.

[شماره صفحه واقعی : 32]

ص: 707

1- قاله ابن البرّاج فی المهذّب 1:474

کتاب الوکالة

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 33]

ص: 708

[شماره صفحه واقعی : 34]

ص: 709

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب الوکالة»

[تعریفها و صیغتها]

بفتح الواو وکسرها «وهی استنابة فی التصرّف» بالذات؛ لئلّا یرد الاستنابة فی نحو القراض والمزارعة والمساقاة. وخرج بقید «الاستنابة» الوصیّة بالتصرّف، فإنّها إحداث ولایة، لا استنابة وب «التصرّف» الودیعة، فإنّها استنابة فی الحفظ خاصّة. وتفتقر إلی إیجاب وقبول؛ لأنّها من جملة العقود وإن کانت جائزة.

«وإیجابها: وکّلتک، أو استنبتک» أو ما شاکله من الألفاظ الدالّة علی الاستنابة فی التصرّف، وإن لم تکن علی نهج الألفاظ المعتبرة فی العقود «أو الاستیجاب والإیجاب» کقوله: وکّلنی فی کذا، فیقول: وکّلتک «أو الأمر بالبیع والشراء» کما دلّ علیه قول النبیّ صلی الله علیه و آله لعروة البارقی: «اشتر لنا شاةً» .

«وقبولها قولیٌّ» کقبلت ورضیت، وما أشبهه «وفعلیٌّ» کفعله ما أمره بفعله «ولا یشترط فیه» أی فی القبول «الفوریّة» بل یجوز تراخیه عن الإیجاب وإن طالت المدّة «فإنّ الغائب یوکَّل» والقبول متأخّر. وکأنّ جواز توکیل الغائب موضع وفاق، فلذا جعله شاهداً علی الجواز، وإلّا فهو فرع المدّعی.

[شرطیة التنجیز فیها]

«ویشترط فیها التنجیز» فلو عُلّقت علی شرط متوقَّع کقدوم المسافر، أو صفة مترقّبة کطلوع الشمس، لم یصحّ.

[شماره صفحه واقعی : 35]

ص: 710

وفی صحّة التصرّف بعد حصول الشرط أو الصفة بالإذن الضمنی قولان (1)منشؤهما: کون الفاسد بمثل ذلک إنّما هو العقد، أمّا الإذن الذی هو مجرّد إباحة تصرّف فلا، کما لو شرط فی الوکالة عوضاً مجهولاً فقال: «بع کذا علی أنّ لک العشر من ثمنه» فتفسد الوکالة دون الإذن، ولأنّ الوکالة أخصّ من مطلق الإذن، وعدم الأخصّ أعمّ من عدم الأعمّ. وأنّ (2)الوکالة لیست أمراً زائداً علی الإذن، وما یزید عنه من مثل الجعل أمر زائد علیها؛ لصحّتها بدونه، فلا یعقل فسادها مع صحّته.

[جواز عقد الوکالة]

«ویصحّ تعلیق التصرّف» مع تنجیز الوکالة، بأن یقول: «وکّلتک فی کذا، ولا تتصرّف إلّابعد شهر» ؛ لأنّه بمعنی اشتراط أمر سائغ زائد علی أصلها الجامع لشرائطه (3)التی من جملتها التنجیز وإن کان فی معنی التعلیق؛ لأنّ العقود المتلقّاة من الشارع منوطة بضوابط، فلا تقع بدونها وإن أفاد فائدتها.

[*وجدانی فخر]

«وهی جائزة من الطرفین» فلکلٍّ منهما إبطالها فی حضور الآخر وغیبته. لکن إن عزل الوکیل نفسَه بطلت مطلقاً «ولو عزله» الموکّل «اشترط علمه» بالعزل، فلا ینعزل بدونه فی أصحّ الأقوال (4).

[شماره صفحه واقعی : 36]

ص: 711

1- استقرب العلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:114 القول بصحّة التصرّف، واختار فخرالمحقّقین فی الإیضاح 2:334 عدم صحّته

2- هذا دلیل لعدم بقاء الإذن الضمنیّ

3- فی (ر) : لشرائطها

4- فی المسألة أقوال ثلاثة: الأوّل: اشتراط الانعزال بالعلم وهو الذی قوّاه الشیخ فی الخلاف 3:343، المسألة 3 من الوکالة وقال: وقد رجّحناه فی الکتابین، واختاره المحقّق فی الشرائع 2:193-194، والمختصر النافع:154، وابن سعید الحلّی فی الجامع للشرائع:320، والعلّامة فی الإرشاد 1:417 وغیره، والصیمری فی غایة المرام 2:339، وغیرهم. الثانی: الانعزال بأحد الأمرین الإشهاد أو الإعلام، وهو اختیار الشیخ فی النهایة:318، وابن إدریس فی السرائر 2:92، وابن حمزة فی الوسیلة:283، وغیرهم. الثالث: الانعزال بالعزل من غیر شرط الإشهاد والإعلام، وهو مذهب العلّامة فی القواعد 2:364. وراجع لتفصیل الأقوال مفتاح الکرامة 7:614-615

والمراد بالعلم هنا بلوغه الخبر بقول من یُقبل خبره وإن کان عدلاً واحداً؛ لصحیحة هشام بن سالم عن الصادق علیه السلام (1)ولا عبرة بخبر غیره وإن تعدّد ما لم یحصل به العلم أو الظنّ المتاخم له.

«ولا یکفی» فی انعزاله «الإشهاد» من الموکّل علی عزله علی الأقوی؛ للخبر السابق، خلافاً للشیخ وجماعة.

«و» حیث کانت جائزة «تبطل بالموت والجنون والإغماء» من کلّ واحد منهما، سواء طال زمان الإغماء أم قصر، وسواء أطبق الجنون أم کان أدواراً، وسواء علم الموکّل بعروض المبطل أم لم یعلم «وبالحَجر علی الموکِّل فیما وکَّل فیه» بالسفه والفلس؛ لأنّ منعه من مباشرة الفعل یقتضی منعه من التوکیل فیه.

وفی حکم الحَجر طروّ الرقّ علی الموکّل بأن کان حربیّاً فاسترقّ، ولو کان وکیلاً صار بمنزلة توکیل عبد الغیر.

و «لا» تبطل «بالنوم وإن تطاول» لبقاء أهلیّة التصرّف «ما لم یؤدّ إلی الإغماء» فتبطل من حیث الإغماء، لا من حیث النوم. ومثله السکر، إلّاأن یشترط عدالته کوکیل الوکیل والولیّ «وتبطل بفعل الموکّل ما تعلّقت به الوکالة» کما لو وکّله فی بیع عبد ثمّ باعه. وفی حکمه فعله ما ینافیها کعتقه.

[شماره صفحه واقعی : 37]

ص: 712

1- الوسائل 13:286، الباب 2 من کتاب الوکالة، الحدیث الأوّل

«وإطلاق الوکالة فی البیع یقتضی البیع بثمن المثل» إلّابنقصان عنه یتسامح بمثله عادة کدرهم فی مئة، وإلّا مع وجود باذل لأزید منه فلا یجوز الاقتصار علیه، حتّی لو باع بخیارٍ لنفسه فوجد فی مدّة الخیار باذلاً للزیادة وجب علیه الفسخ إن تناولت وکالته له، إلّا أن یعیّن له قدراً فلا یجب تحصیل الزائد وإن بُذل «حالّاً» فلا یجوز بالمؤجّل مطلقاً (1)«بنقد البلد» فإن اتّحد تعیّن، وإن تعدّد باع بالأغلب، فإن تساوت النقود باع بالأنفع للموکّل، فإن استوت نفعاً تخیّر.

[*وجدانی فخر]

«وکذا» التوکیل «فی الشراء» یقتضیه بثمن المثل حالّاً بنقد البلد «ولو خالف» ما اقتضاه الإطلاق أو التنصیص «ففضولیٌّ» یتوقّف بیعه وشراؤه علی إجازة المالک.

[ما تصح فیه الوکالة]

«وإنّما تصحّ الوکالة فیما لا یتعلّق غرض الشارع بإیقاعه من مباشر بعینه کالعتق» فإنّ غرضه فیه فکّ الرقبة سواء أحدثه المالک أم غیره «والطلاق» فإنّ غرضه منه رفع الزوجیّة کذلک. ومثله النکاح «والبیع» وغیرهما من العقود والإیقاعات «لا فیما یتعلّق» غرضه بإیقاعه من مباشر بعینه.

ومرجع معرفة غرضه فی ذلک وعدمه إلی النقل، ولا قاعدة له لا تنخرم. وقد عُلم تعلّق غرضه بجملة من العبادات؛ لأنّ الغرض منها امتثال المکلَّف ما اُمر به وانقیاده وتذلّله بفعل المأمور به ولا یحصل ذلک بدون المباشرة «کالطهارة» فلیس له الاستنابة فیها أجمع، وإن جاز فی غسل الأعضاء ومسحها حیث یعجز عن مباشرتها مع تولّیه النیّة، ومثل هذا لا یعدّ توکیلاً حقیقیّاً، ومن ثَمّ یقع ممّن لا یجوز توکیله کالمجنون، بل استعانة علی إیصال المطهّر إلی العضو کیف اتّفق «والصلاة الواجبة فی» حال «الحیاة» فلا یستناب فیها

[شماره صفحه واقعی : 38]

ص: 713

1- زاد علی ثمن المثل أم لا

مطلقاً إلّارکعتا الطواف، حیث یجوز استنابة الحیّ فی الحجّ الواجب، أو فیها (1)خاصّة علی بعض الوجوه.

واحترز بالواجبة عن المندوبة، فیصحّ الاستنابة فیها فی الجملة، کصلاة الطواف المندوب، أو فی الحجّ المندوب وإن وجب، وصلاة الزیارة. وفی جواز الاستنابة فی مطلق النوافل وجه.

وبالجملة، فضبط متعلّق غرض الشارع فی العبادات وغیرها یحتاج إلی تفصیلٍ ومستندٍ نقلیٍّ.

[شروط المتعاقدین ]

«ولا بدّ من کمال المتعاقدین» بالبلوغ والعقل، فلا یُوکَّل ولا یتوکّل الصبیّ والمجنون مطلقاً «وجواز تصرّف الموکّل» فلا یوکّل المحجور علیه فیما لیس له مباشرته. وخصّ الموکِّل؛ لجواز کون المحجور فی الجملة وکیلاً لغیره فیما حجر علیه فیه من التصرّف، کالسفیه والمفلَّس مطلقاً والعبد بإذن سیّده.

[احکام الوکالة]

«وتجوز الوکالة فی الطلاق للحاضر» فی مجلسه «کالغائب» علی أصحّ القولین (2)لأنّ الطلاق قابل للنیابة، وإلّا لما صحّ توکیل الغائب. ومنع الشیخ من توکیل الحاضر فیه (3)استناداً إلی روایة ضعیفة السند قاصرة الدلالة (4).

[شماره صفحه واقعی : 39]

ص: 714

1- أی صلاة الطواف، وفی (ر) : فیهما، باعتبار رجوع الضمیر إلی الرکعتین

2- اختاره ابن إدریس فی السرائر 2:83، والمحقّق فی المختصر النافع:154، والشرائع2:197، والعلّامة فی المختلف 6:20

3- النهایة:319

4- هی روایة جعفر بن سماعة عن زرارة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام أ نّه قال: لا یجوز الوکالة فی الطلاق [ الوسائل 15:334، الباب 39 من کتاب الطلاق، الحدیث 5 ] ووجه قصور دلالتها ظاهر؛ لتضمّنها النهی عن طلاق الوکیل مطلقاً فتقییده بالغائب لا وجه له، وأمّا ضعف سندها فبابن سماعة فإنّه واقفی، وفیه أیضاً مجاهیل. (منه رحمه الله)

«ولا یجوز للوکیل أن یوکّل إلّامع الإذن صریحاً» ولو بالتعمیم ک «اصنع ما شئت» «أو فحویً، کاتّساع متعلّقها» بحیث تدلّ القرائن علی الإذن له فیه، کالزراعة فی أماکن متباعدة لا تقوم إلّابمساعد. ومثله عجزه عن مباشرته وإن لم یکن متّسعاً مع علم الموکّل به

[*وجدانی فخر]

«وترفع الوکیل عمّا وُکّل فیه عادة» فإنّ توکیله حینئذٍ یدلّ بفحواه علی الإذن له فیه مع علم الموکِّل بترفّعه عن مثله، وإلّا لم یجز؛ لأنّه مستفاد من القرائن، ومع جهل الموکِّل بحاله ینتفی.

وحیث أذن له فی التوکیل، فإن صرّح له بکون وکیله وکیلاً عنه أو عن الموکِّل لزمه حکم من وکّله، فینعزل فی الأوّل بانعزاله-لأنّه فرعه-وبعزل کلّ منهما له، وفی الثانی لا ینعزل إلّابعزل الموکّل أو بما أبطل توکیله.

وإن أطلق، ففی کونه وکیلاً عنه أو عن الموکّل أو تخیّر الوکیل فی توکیله عن أ یّهما شاء، أوجه. وکذا مع استفادته من الفحوی، إلّاأنّ کونه هنا وکیلاً عن الوکیل أوجه.

«ویستحبّ أن یکون الوکیل تامّ البصیرة» فیما وُکّل فیه، لیکون ملیّاً بتحقیق مراد الموکّل «عارفاً باللغة التی یُحاور بها» فیما وُکّل فیه، لیحصل الغرض من توکیله. وقیل: إنّ ذلک واجب (1)وهو مناسب لمعنی الشرط بالنسبة إلی الأخیر (2).

«ویستحبّ لذوی المروءات» وهم أهل الشرف والرفعة والمروءة «التوکیل فی المنازعات» ویُکره أن یتولّوها بأنفسهم لما یتضمّن من الامتهان

[شماره صفحه واقعی : 40]

ص: 715

1- وهو ظاهر الحلبی فی الکافی:337، کما قال فی المختلف 6:25، وابن حمزة فی الوسیلة:282، ونسبه فی المختلف إلی القاضی، ولم نعثر علیه فیما بأیدینا من کتبه

2- وهو کونه عارفاً باللغة التی یحاور بها

والوقوع فیما یُکره، رُوی «أنّ علیّاً علیه السلام وکّل عقیلاً فی خصومة، وقال: إنّ للخصومة قُحماً، وإنّ الشیطان لیحضرها، وإنّی لأکره أن أحضرها» (1)والقُحم - بالضمّ-المهلکة، والمراد هنا أ نّها تُقحم بصاحبها إلی ما لا یریده.

«ولا تبطل الوکالة بارتداد الوکیل» من حیث إنّه ارتداد، وإن کانت قد تبطل من جهة اُخری فی بعض الموارد، ککونه وکیلاً علی مسلم، فإنّه فی ذلک بحکم الکافر. ولا فرق بین الفطری وغیره وإن حکم ببطلان تصرّفاته لنفسه «ولا یتوکّل المسلم للذمّی علی المسلم علی قول» الشیخ (2)والأقوی الجواز علی کراهیة؛ للأصل «ولا الذمّی علی المسلم لمسلم، ولا لذمّی قطعاً» فیهما؛ لاستلزامهما إثبات السبیل للکافر علی المسلم المنفیّ بالآیة (3)«وباقی الصور جائزة، وهی ثمان» بإضافة الصور الثلاث المتقدّمة إلی باقیها. وتفصیلها: أنّ کلّاً من الموکِّل والوکیل والموکَّل علیه إمّا مسلم أو کافر، ومنه تتشعّب الثمان بضرب قسمی الوکیل فی قسمی الموکّل، ثمّ المجتمع فی قسمی الموکَّل علیه. ولا فرق فی الکافر بین الذمّی وغیره، کما یقتضیه التعلیل.

«ولا یتجاوز الوکیل ما حُدّ له» فی طرف (4)الزیادة والنقصان «إلّاأن تشهد العادة بدخوله» - أی دخول ما تجاوز-فی الإذن «کالزیادة فی ثمن ما وُکّل فی بیعه» بثمن معیّن إن لم یعلم منه الغرض فی التخصیص به «والنقیصة

[شماره صفحه واقعی : 41]

ص: 716

1- عوالی اللآلئ 3:257، الحدیث 6، والسنن الکبری 6:81، ولیس فیهما عبارة: وإنّ الشیطان. . . إلی: أن أحضرها. ولم نعثر علی العبارة فیما بأیدینا من مصادر الحدیث

2- النهایة:317

3- النساء:141

4- کذا فی المخطوطات، وفی (ر) : طرفی

فی ثمن ما وکّل فی شرائه» بثمن معیّن؛ لشهادة الحال غالباً بالرضا بذلک فیهما. لکن قد یتخلّف بأن لا یرید الإشطاط (1)فی البیع، أو غیره من الأغراض.

[ما تثبت به الوکالة]

صوت

[*وجدانی فخر]

«وتثبت الوکالة بعدلین» کما یثبت بهما غیرها من الحقوق المالیّة وغیرها «ولا تُقبل فیها شهادة النساء منفردات» لاختصاصها بما یعسر اطّلاع الرجال علیه والوصیّة کما سلف فی بابه (2)«ولا منضمّات» إلی الرجال؛ لاختصاصها حینئذٍ بالمال وما فی حکمه (3)والوکالة ولایة علی التصرّف وإن ترتّب علیها المال، لکنّه غیر مقصود.

«ولا تثبت بشاهد ویمین» لما ذکر، إلّاأن یشتمل علی جهتین کما لو ادّعی شخص علی آخر وکالة بجُعلٍ وأقام شاهداً وامرأتین، أو شاهداً وحلف معه، فالأقوی ثبوت المال، لا الوکالة وإن تبعّضت الشهادة، کما لو أقام ذلک بالسرقة یثبت المال لا القطع. نعم، لو کان ذلک قبل العمل لم یثبت شیء «ولا بتصدیق الغریم» لمدّعی الوکالة علیها فی أخذ حقٍّ منه لغیره؛ لأنّه تصدیق فی حقّ غیره.

هذا إذا کان الحقّ الذی یدّعی الوکالة فیه عیناً. أمّا لو کان دیناً ففی وجوب دفعه إلیه بتصدیقه قولان (4)أجودهما ذلک؛ لأنّه إقرار فی حقّ نفسه خاصّة؛ إذ الحقّ لا یتعیّن إلّابقبض مالکه أو وکیله، فإذا حضر وأنکر بقی دینه فی ذمّة

[شماره صفحه واقعی : 42]

ص: 717

1- الشطط: مجاوزة القدر فی کلّ شیء.

2- فی کتاب الشهادة، راجع الجزء الثانی:125.

3- کالجنایة الموجبة للدیة مثلاً.

4- قول بوجوب الدفع، ذهب إلیه ابن إدریس فی السرائر 2:98، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 8:299. وقول بعدم وجوب الدفع، ذهب إلیه الشیخ فی الخلاف 3:349، المسألة 13.

الغریم، فلا ضرر علیه فی ذلک، وإنّما اُلزم الغریم بالدفع؛ لاعترافه بلزومه له. وبهذا یظهر الفرق بینه وبین العین؛ لأنّها حقّ محض لغیره وفائتها لا یُستدرک.

نعم، یجوز له تسلیمها إلیه مع تصدیقه له؛ إذ لا منازع له الآن ویبقی المالک علی حجّته، فإذا حضر وصدّق الوکیل بَرِئ الدافع. وإن کذّبه فالقول قوله مع یمینه، فإن کانت العین موجودة أخذها، وله مطالبة من شاء منهما بردّها؛ لترتّب أیدیهما علی ماله. وللدافع مطالبة الوکیل بإحضارها لو طولب به، دون العکس. وإن تعذّر ردّها بتلف وغیره تخیّر فی الرجوع علی من شاء منهما، فإن رجع علی الوکیل لم یرجع علی الغریم مطلقاً؛ لاعترافه ببراءته بدفعها إلیه. وإن رجع علی الغریم لم یرجع علی الوکیل مع تلفها فی یده بغیر تفریط؛ لأنّه بتصدیقه له أمین عنده، وإلّا رجع علیه.

«والوکیل أمین لا یضمن إلّابالتعدّی أو التفریط» وهو وفاقٌ (1).

«ویجب علیه تسلیم ما فی یده إلی الموکّل إذا طولب به» سواء فی ذلک المالُ الذی وُکّل فی بیعه وثمنُه والمبیعُ الذی اشتراه وثمنُه، قبلَ الشراء وغیرها. ونبّه بقوله: «إذا طولب» علی أ نّه لا یجب علیه دفعه إلیه قبل طلبه بل معه، ومع إمکان الدفع شرعاً وعرفاً کالودیعة «فلو أخّر مع الإمکان» أی إمکان الدفع شرعاً، بأن لا یکون فی صلاة واجبة مطلقاً ولا مریداً لها مع تضیّق وقتها، ونحو ذلک من الواجبات المنافیة. أو عرفاً، بأن لا یکون علی حاجةٍ یرید قضاءها، ولا فی حمّام أو أکل طعام، ونحوها من الأعذار العرفیّة «ضمن. وله أن یمتنع» من التسلیم «حتّی یُشهد» علی الموکّل بقبض حقّه، حذراً من إنکاره فیضمن له ثانیاً أو یلزمه الیمین.

[شماره صفحه واقعی : 43]

ص: 718

1- فی (ر) : موضع وفاق.

«وکذا» حکم «کلّ من علیه حقّ وإن کان ودیعة» یُقبل قوله فی ردّها؛ لافتقاره إلی الیمین، فله دفعها بالإشهاد وإن کان صادقاً.

ولا فرق فی ذلک بین من یکون له علی الحقّ بیّنة وغیره؛ لما ذکرناه من الوجه (1)هذا هو أجود الأقوال فی المسألة.

وفرّق بعضهم بین من یُقبل قوله فی الردّ وغیره (2)وآخرون بین من علیه بقبض الحقّ بیّنة وغیره. ودفعُ ضرر الیمین یدفع ذلک کلَّه، خصوصاً فی بعض الناس، فإنّ ضرر الغرامة علیهم أسهل من الیمین.

[*وجدانی فخر]

«والوکیل فی الودیعة» لمال شخص عند آخر «لا یجب علیه الإشهاد» علی المستودع «بخلاف الوکیل فی قضاء الدین وتسلیم المبیع» فلیس له ذلک حتّی یُشهد. والفرق: أنّ الودیعة مبنیّة علی الإخفاء بخلاف غیرها، ولأنّ الإشهاد علی الوَدَعیّ لا یفید ضمانه؛ لقبول قوله فی الردّ بخلاف غیره «فلو لم یُشهِد» علی غیر الودیعة «ضمن» لتفریطه إذا لم یکن الأداء بحضرة الموکّل، وإلّا انتفی الضمان؛ لأنّ التفریط حینئذٍ مستند إلیه.

«ویجوز للوکیل تولّی طرفی العقد بإذن الموکّل» لانتفاء المانع حینئذٍ. ومغایرة الموجب للقابل یکفی فیها الاعتبار. ولو أطلق له الإذن، ففی جواز تولّیهما لنفسه قولان (3)منشؤهما: دخوله فی الإطلاق، ومن ظاهر الروایات الدالّة

[شماره صفحه واقعی : 44]

ص: 719

1- وهو قوله: حذراً من إنکاره. . . .

2- فرّق بذلک الشیخ فی المبسوط 2:375-376، ووافقه یحیی بن سعید الحلّی فی الجامع للشرائع:323.

3- قول بالجواز للعلّامة فی المختلف 5:57-58، ونسبه فیه إلی أبی الصلاح، وانظر الکافی فی الفقه:360، والمختلف 6:31-32. وقول بالمنع للشیخ فی المبسوط 2:382، والخلاف 3:346، المسألة 9، وابن إدریس فی السرائر 2:97-98.

علی المنع (1)وهو أولی.

واعلم أنّ تولّیه طرفی العقد أعمّ من کون البیع أو الشراء لنفسه. وموضع الخلاف مع عدم الإذن تولّیه لنفسه. أمّا لغیره بأن یکون وکیلاً لهما فلا إشکال إلّا علی القول بمنع کونه موجباً قابلاً (2)وذلک لا یفرق فیه بین إذن الموکّل وعدمه.

[التنازع فی الوکالة]

«ولو اختلفا فی أصل الوکالة حلف المنکر» لأصالة عدمها، سواء کان منکرها الموکّل أم الوکیل.

وتظهر فائدة إنکار الوکیل فیما لو کانت الوکالة مشروطة فی عقد لازم لأمر لا یتلافی حین النزاع، فیدّعی الموکّل حصولها لیتمّ له العقد، وینکرها الوکیل لیتزلزل ویتسلّط علی الفسخ.

«و» لو اختلفا «فی الردّ حلف الموکّل» لأصالة عدمه، سواء کانت الوکالة بجُعل أم لا.

«وقیل» : یحلف «الوکیل، إلّاأن تکون بجُعل» فالموکّل (3)أمّا الأوّل: فلأ نّه أمین وقد قبض المال لمصلحة المالک فکان محسناً محضاً کالوَدَعیّ. وأمّا الثانی: فلما مرّ (4)ولأ نّه قبض لمصلحة نفسه کعامل القراض والمستأجر.

[شماره صفحه واقعی : 45]

ص: 720

1- اُنظر الوسائل 12:288-289، الباب 5 من أبواب آداب التجارة، الحدیثین 1،2، و 14:216، الباب 10 من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد.

2- قاله الشیخ فی المبسوط 2:381، وهو المنسوب إلی ابن الجنید، اُنظر المختلف 6:31، وانظر للتفصیل مفتاح الکرامة 7:549.

3- قاله الشیخ فی المبسوط 2:372-373، والقاضی فی جواهر الفقه:78، المسألة 288، والمحقّق فی المختصر النافع:155، وابن سعید الحلّی فی الجامع للشرائع:322.

4- من أصالة عدم الردّ.

ویُضعّف بأنّ الأمانة لا تستلزم القبول کما لا یستلزمه فی الثانی مع اشتراکهما فی الأمانة، وکذلک الإحسان، والسبیل المنفیّ (1)مخصوص، فإنّ الیمین سبیل.

«و» لو اختلفا «فی التلف» أی تلف المال الذی بید الوکیل کالعین الموکَّل فی بیعها وشرائها أو الثمن أو غیره «حلف الوکیل» لأنّه أمین، وقد یتعذّر إقامة البیّنة علی التلف فاقتُنع بقوله وإن کان مخالفاً للأصل. ولا فرق بین دعواه التلف بأمر ظاهر وخفیّ «وکذا» یحلف لو اختلفا «فی التفریط» والمراد به ما یشمل التعدّی؛ لأنّه منکر «و» کذا یحلف لو اختلفا فی «القیمة» علی تقدیر ثبوت الضمان؛ لأصالة عدم الزائد.

«ولو زوّجه امرأة بدعوی الوکالة» منه «فأنکر الزوج» الوکالة «حلف» لأصالة عدمها «وعلی الوکیل نصف المهر» لروایة عمر بن حنظلة عن الصادق علیه السلام (2)ولأ نّه فسخ قبلَ الدخول فیجب معه نصف المهر کالطلاق «ولها التزویج» بغیره لبطلان نکاحه بإنکاره الوکالة «ویجب علی الزوج»

[شماره صفحه واقعی : 46]

ص: 721

1- السبیل المنفیّ فی الآیة [ التوبة:91 ] نکرة فی سیاق النفی فیعمّ، وتخصیصه فی بعض أفراده-بإثبات الیمین علیه إجماعاً-لا ینفی حجّیته فی الباقی-علی المختار عند المحقّقین-فیبقی دالّاً علی محلّ النزاع، إلّاأن یدّعی أنّ السبیل لایتناول مثل ذلک. (منه رحمه الله) .

2- الوسائل 13:288، الباب 4 من کتاب الوکالة، الحدیث الأوّل، فی طریقه داود بن الحصین وهو واقفی، ودینار بن حکیم وهو مجهول، وأمّا عمر بن حنظلة فالأصحاب وإن لم ینصّوا علیه بجرح ولا تعدیل، لکن عندی أ نّه ثقة؛ لمدح رأیته فی حدیث الصادق علیه السلام [ التهذیب 2:20، الحدیث 56 ]. (منه رحمه الله) .

فیما بینه وبین اللّٰه تعالی «الطلاق إن کان وکَّل» فی التزویج؛ لأنّها حینئذٍ زوجته فإنکارها وتعریضها للتزویج بغیره محرّم «ویسوق نصف المهر إلی الوکیل» للزومه بالطلاق، وغرم الوکیل له بسببه.

«وقیل: یبطل» العقد «ظاهراً (1)ولا غُرم علی الوکیل» لعدم ثبوت عقد حتّی یحکم بالمهر أو نصفه، ولأ نّه علی تقدیر ثبوته إنّما یلزم الزوج؛ لأنّه عوض البُضع والوکیل لیس بزوج، والحدیث ضعیف السند، وإلّا لما کان عنه عدول مع عمل الأکثر بمضمونه، والتعلیل بالفسخ فاسد. فالقول الأخیر قویّ. نعم، لو ضمن الوکیل المهر کلَّه أو نصفَه لزمه حسب ما ضمن.

وإنّما یجوز للمرأة التزویج إذا لم تصدّق الوکیلَ علیها، وإلّا لم یجز لها التزویج قبلَ الطلاق؛ لأنّها بزعمها زوجة، بخلاف ما إذا لم تکن عالمةً بالحال. ولو امتنع من الطلاق حینئذٍ لم یُجبر علیه؛ لانتفاء النکاح ظاهراً. وحینئذٍ ففی تسلّطها علی الفسخ دفعاً للضرر، أو تسلّط الحاکم علیه أو علی الطلاق، أو بقائه کذلک حتّی یطلّق أو یموت؟ أوجه.

ولو أوقع الطلاق معلّقاً علی الشرط ک «إن کانت زوجتی فهی طالق» صحّ ولم یکن إقراراً ولا تعلیقاً مانعاً؛ لأنّه أمر یَعلم حالَه، وکذا فی نظائره کقول من یعلم أنّ الیوم الجمعة: «إن کان الیوم الجمعة فقد بعتک کذا» أو غیره من العقود.

«ولو اختلفا فی تصرّف الوکیل» بأن قال: بعت، أو قبضت، أو اشتریت «حلف» الوکیل؛ لأنّه أمین وقادر علی الإنشاء، والتصرّف إلیه ومرجع الاختلاف إلی فعله، وهو أعلم به.

«وقیل» : یحلف «الموکّل» لأصالة عدم التصرّف وبقاءِ الملک علی

[شماره صفحه واقعی : 47]

ص: 722

1- نقله المحقّق فی الشرائع 2:206، وقال: وهو قویّ، ومثله العلّامة فی المختلف 6:29-30، واختاره المحقّق الکرکی فی جامع المقاصد 8:294.

مالکه (1)والأقوی الأوّل.

ولا فرق بین قوله فی دعوی التصرّف: «بعت» و «قبضت الثمن» و «تلف فی یدی» وغیره؛ لاشتراک الجمیع فی المعنی، ودعوی التلف أمر آخر.

«وکذا الخلاف لو تنازعا فی قدر الثمن الذی اشتریت به السلعة» کأن قال الوکیل: «اشتریته بمئة» والحال أ نّه یساوی مئة، لیمکن صحّة البیع، فقال الموکّل: «بل بثمانین» فقیل: یقدّم قول الوکیل؛ لأنّه أمین (2)والاختلاف فی فعله ودلالة الظاهر علی کون الشیء إنّما یباع بقیمته وهو الأقوی.

وقیل: قول الموکِّل (3)لأصالة براءته من الزائد، ولأنّ فی ذلک إثبات حقّ للبائع علیه فلا یُسمع.

[شماره صفحه واقعی : 48]

ص: 723

1- قاله العلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:137، فی ما إذا کان النزاع بعد عزل الوکیل.

2- قاله الشیخ فی المبسوط 2:392، وقوّاه الکرکی فی جامع المقاصد 8:315.

3- اختاره المحقّق فی الشرائع 2:206.

کتاب الشفعة

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 49]

ص: 724

[شماره صفحه واقعی : 50]

ص: 725

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب الشفعة»

[تعریفها ]

«وهی» فُعلة من قولک: شفعتُ کذا بکذا، إذا جعلته شَفْعاً به أی زوجاً، کأنّ الشفیع یجعل نصیبه شفعاً بنصیب شریکه. وأصلُها التقویة والإعانة، ومنه الشفاعة والشفع. وشرعاً «استحقاق الشریک الحصّةَ المبیعة فی شرکته» ولا یحتاج إلی قید الاتّحاد وغیره ممّا یعتبر فی الاستحقاق؛ لاستلزام «الاستحقاق» له وإنّما یفتقر إلی ذکرها فی الأحکام.

ولا یرد النقض فی طرده (1)بشراء الشریک حصّة شریکه، فإنّه بعد البیع یصدق «استحقاق الشریک الحصّة المبیعة فی شرکته» إذ لیس فی التعریف أ نّها مبیعة لغیره أو له، وکما یصدق «الاستحقاق» بالأخذ یصدق بنفس الملک.

ووجه دفعه: أنّ الاستحقاق المذکور هنا للشریک المقتضی لکونه شریکاً حالَ شرکته، والأمر فی البیع لیس کذلک؛ لأنّه حال الشرکة غیر مستحقّ، وبعد الاستحقاق لیس بشریک؛ إذ المراد بالشریک هنا الشریک بالفعل؛ لأنّه المعتبر شرعاً، لا ما کان فیه شریکاً مع ارتفاع الشرکة، نظراً إلی عدم اشتراط بقاء المعنی المشتقّ منه فی المشتقّ. نعم، یمکن ورود ذلک مع تعدّد الشرکاء إذا اشتری أحدهم نصیب بعضهم مع بقاء الشرکة فی غیر الحصّة المبیعة.

[شماره صفحه واقعی : 51]

ص: 726

1- فی (ف) : عکسه.

ولو قیّد المبیع بکونه لغیر المستحقّ، أو علّق الاستحقاق بتملّک الحصّة فقال: «استحقاق الشریک تملّک الحصّة المبیعة. . .» سَلِم من ذلک؛ لأنّ استحقاق التملّک غیر استحقاق الملک.

[ما تثبت و ما لا تثبت فیه الشفعة]

صوت

[*وجدانی فخر]

«ولا تثبت لغیر» الشریک «الواحد» علی أشهر القولین (1)وصحیح الأخبار (2)یدلّ علیه. وذهب بعض الأصحاب إلی ثبوتها مع الکثرة (3)استناداً إلی روایات (4)معارَضة بأقوی منها.

«وموضوعها» وهو المال الذی تثبت فیه علی تقدیر بیعه «ما لا ینقل، کالأرض والشجر» إذا بیع منضمّاً إلی مغرسه، لا منفرداً. ومثله البناء، فلو اشترکت غرفة بین اثنین دون قرارها فلا شفعة فیها، وإن ضُمّت إلی أرض غیره، کالشجر إذا ضُمّ إلی غیر مغرسه.

«وفی اشتراط إمکان قسمته قولان» (5)أجودهما اشتراطه؛ لأصالة

[شماره صفحه واقعی : 52]

ص: 727

1- القول بعدم الثبوت لغیر الشریک الواحد للمفید فی المقنعة:618، والسیّد فی الانتصار:450، المسألة 257، والشیخ فی النهایة:423-424، وابن إدریس فی السرائر 2:387 وادّعی علیه الإجماع.

2- الوسائل 17:321-322، الباب 7 من أبواب الشفعة، الأحادیث 1-4،7.

3- ابن الجنید [ کما نقل عنه العلّامة فی المختلف 5:334 ] والصدوق [ فی من لا یحضره الفقیه 3:80، ذیل الحدیث 3377 فی غیر الحیوان ]. (منه رحمه الله) .

4- اُنظر الوسائل 17:318، الباب 4 من أبواب الشفعة، الحدیثین 1،2، و 319، الباب 5 من الأبواب، الحدیث الأوّل، و 322، الباب 7 من الأبواب، الحدیث 5.

5- القول بالاشتراط للشیخ فی النهایة:424، والمبسوط 3:119، والقاضی فی المهذّب 1:458، وسلّار فی المراسم:184، وغیرهم، وقال الشارح فی المسالک 12:265: هو المشهور. والقول بعدم الاشتراط للسیّد فی الانتصار:448، المسألة 256، وابن الجنید کما حکاه عنه العلّامة فی المختلف 5:332، وابن إدریس فی السرائر 2:390.

عدم ثبوتها فی محلّ النزاع، وعلیه شواهد من الأخبار (1)لکن فی طریقها ضعف (2)ومن لم یشترط نظر إلی عموم أدلّة ثبوتها، مع ضعف المخصّص. وعلی الأوّل فلا شفعة فی الحمّام الصغیر، والعضائد الضیّقة، والنهر والطریق الضیّقین، والرحی حیث لا یمکن قسمة أحجارها وبیتها. وفی حکم الضیّق قلّة النصیب بحیث یتضرّر صاحب القلیل بالقسمة.

«ولا تثبت» الشفعة «فی المقسوم» بل غیر المشترک مطلقاً «إلّا مع الشرکة فی المجاز» وهو الطریق «والشِرْب (3)» إذا ضمّهما فی البیع إلی المقسوم.

وهل یشترط قبولهما القسمة کالأصل؟ إطلاق العبارة یقتضی عدمه، وفی الدروس اشترطه (4)والأقوی الاکتفاء بقبول المقسوم القسمةَ. نعم، لو بیعا منفردین اعتبر قبولهما کالأصل.

[فی الشفیع]

«ویشترط قدرة الشفیع علی الثمن» وبذله للمشتری، فلا شفعة للعاجز، ولا للممتنع مع قدرته، والمماطل. ویرجع فی العجز إلی اعترافه، لا إلی حاله؛ لإمکان استدانته. ولا یجب علی المشتری قبول الرهن والضامن والعوض.

[شماره صفحه واقعی : 53]

ص: 728

1- اُنظر الوسائل 17:323، الباب 8 من أبواب الشفعة، الحدیث 1 وذیله و 2، وعوالی اللآلئ 3:475، الحدیث 1 و 3.

2- فإنّ بعضها روایات عامّیّة وبعضها الآخر ضعیفة بالإرسال وغیره، راجع المسالک 12:362.

3- وهو مورد الماء.

4- الدروس 3:356.

«وإسلامه إذا کان المشتری مسلماً» فلا شفعة لکافر مطلقاً علی مسلم.

«ولو ادّعی غیبة الثمن اُجِّل ثلاثة أیّام» ولو ملفّقةً، وفی دخول اللیالی وجهان. نعم، لو کان الأخذ عشیّة دخلت اللیلة تبعاً، ولا إشکال فی دخول اللیلتین المتوسّطتین کالاعتکاف. ولو ادّعی أ نّه فی بلد آخر اُجِّل زماناً یسع ذهابه وإیابه، وثلاثةً «ما لم یتضرّر المشتری» لبُعد البلد عادةً کالعراق من الشام.

وفی العبارة: أنّ تضرّر المشتری یُسقِط الإمهال ثلاثةً مطلقاً، والموجود فی کلامه فی الدروس (1)وکلام غیره (2)اعتباره فی البلد النائی خاصّة.

«وتثبت» الشفعة «للغائب» وإن طالت غیبته «فإذا قدم» من سفره «أخذ» إن لم یتمکّن من الأخذ فی الغیبة بنفسه أو وکیله، ولا عبرة بتمکّنه من الإشهاد. وفی حکمه المریض والمحبوس ظلماً أو بحقّ یعجز عنه، ولو قدر علیه ولم یطالب بعد مضیّ زمانٍ یتمکّن من التخلّص والمطالبة بطلت.

[*وجدانی فخر]

«و» کذا تثبت «للصبیّ والمجنون والسفیه، ویتولّی الأخذ» لهم «الولیّ مع الغبطة» لهم فی الأخذ کسائر التصرّفات. ولا فرق بین کون الشریک البائع هو الولیّ وغیره، وکما یأخذ لهم یأخذ منهم لو باع عنهم ما هو بشرکته، وکذا یأخذ لأحد المولَّیین نصیب الآخر لو باعه بشرکته «فإن ترک» فی موضع الثبوت «فلهم عند الکمال الأخذ» لا إن ترک لعدم المصلحة. ولو جهل الحال ففی استحقاقهم الأخذ نظراً إلی وجود السبب فیستصحب، أم لا التفاتاً إلی أ نّه

[شماره صفحه واقعی : 54]

ص: 729

1- الدروس 3:359-360.

2- مثل الشیخ فی النهایة:425، والقاضی فی المهذّب 1:459، والمحقّق فی الشرائع 3:255، والعلّامة فی القواعد 2:244، وغیرهم. راجع للتفصیل مفتاح الکرامة 6:334.

مقیّد بالمصلحة ولم تُعلم، وجهان، أوجههما الثانی.

أمّا المفلَّس فتثبت له أیضاً، لکن لا یجب علی الغرماء تمکینه من الثمن، فإن بذلوه أو رضی المشتری بذمّته فأخذ تعلّق بالشِقص حقّ الغرماء. ولا یجب علیه الأخذ ولو طلبوه منه مطلقاً.

[فی الاخذ باشفعة]

«ویستحقّ» الأخذ بالشفعة «بنفس العقد وإن کان فیه خیار» بناءً علی انتقال المبیع إلی ملک المشتری به، فلو أوقفناه علی انقضاء الخیار-کالشیخ (1)-توقّف علی انقضائه.

«و» علی المشهور «لا یمنع» الأخذ «من التخایر» لأصالة بقاء الخیار «فإن اختار المشتری أو البائع الفسخ بطلت» الشفعة وإلّا استقرّ الأخذ.

وجعل بعض الأصحاب الأخذ بعد انقضاء الخیار مع حکمه بملکه بالعقد (2)نظراً إلی عدم الفائدة به قبله؛ إذ لیس له انتزاع العین قبل مضیّ مدّة الخیار؛ لعدم استقرار ملکه. والظاهر أنّ ذلک جائز، لا لازم، بل یجوز قبلَه وإن منع من العین. والفائدة تظهر فی النماء وغیره.

واحتمل المصنّف فی الدروس بطلان خیار المشتری بالأخذ (3)لانتفاء فائدته؛ إذ الغرض الثمن وقد حصل من الشفیع، کما لو أراد الردّ بالعیب فأخذ الشفیع.

ویضعَّف بأنّ الفائدة لیست منحصرة فی الثمن، فجاز أن یرید دفع الدرک عنه.

[شماره صفحه واقعی : 55]

ص: 730

1- اُنظر المبسوط 3:123.

2- مثل العلّامة فی الإرشاد 1:375 و 385.

3- الدروس 3:362.

«ولیس للشفیع أخذ البعض، بل یأخذ الجمیع، أو یدع» لئلّا یتضرّر المشتری بتبعیض الصفقة؛ ولأنّ حقّه فی المجموع من حیث هو مجموع کالخیار، حتّی لو قال: أخذت نصفه-مثلاً-بطلت الشفعة؛ لمنافاته الفوریّة، حیث تعتبر.

[*وجدانی فخر]

«ویأخذ بالثمن الذی وقع علیه العقد» أی بمثله؛ لعدم إمکان الأخذ بعینه، إلّاأن یتملّکه، ولیس بلازم «ولا یلزمه غیره من دلالة أو وکالة» واُجرة نقد ووزن، وغیرها؛ لأنّها لیست من الثمن وإن کانت من توابعه.

«ثمّ إن کان» الثمن «مثلیّاً فعلیه مثله، وإن کان قیمیّاً فقیمته» .

وقیل: لا شفعة هنا (1)لتعذّر الأخذ بالثمن، وعملاً بروایةٍ (2)لا تخلو من ضعفٍ وقصورٍ عن الدلالة.

وعلی الأوّل یعتبر قیمته «یومَ العقد» لأنّه وقت استحقاق الثمن، فحیث لا یمکن الأخذ به تعتبر قیمته حینئذٍ. وقیل: أعلی القیم من حینه إلی حین دفعها (3)

[شماره صفحه واقعی : 56]

ص: 731

1- قاله الشیخ فی الخلاف 3:432، المسألة 7، وابن حمزة فی الوسیلة:258، والعلّامة فی المختلف 5:338.

2- الوسائل 17:324، الباب 11 من أبواب الشفعة، الحدیث الأوّل، وهی روایة علیّ بن رئاب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل اشتری داراً برقیق ومتاع وبزّ وجوهر، قال: لیس لأحد فیها شفعة. وضعف سندها بالحسن بن سماعة وهو واقفی. وأمّا قصورها عن الدلالة فلأ نّه لم یذکر فیها أنّ فیها شرکة لأحد، فجاز أن تکون الشفعة المنفیة شفعة الجوار ونحوها. ولو سلّم أ نّها مشترکة فلیس فیها ما یدلّ علی أنّ المانع کون الثمن قیمیّاً فجاز کونه غیره کعدم قبولها القسمة وغیره. ونبّه بذلک علی خلاف العلّامة فی التحریر [ 4:573 ] وغیره [ المختلف 5:338 ] حیث جعل الروایة صحیحة ودالّة علی عدم ثبوت الشفعة فی القیمی، وقد عرفت ضعفها. (منه رحمه الله) .

3- قاله فخر المحقّقین فی الإیضاح 2:210.

کالغاصب. وهو ضعیف.

«وهی علی الفور» فی أشهر القولین (1)اقتصاراً فیما خالف الأصل علی محلّ الوفاق، ولما رُوی أ نّها کحَلّ العقال (2)ولأ نّها شُرّعت لدفع الضرر. وربما جاء من التراخی علی المشتری ضرر أقوی؛ لأنّه إن تصرّف کان معرضاً للنقص، وإن أهمل انتفت فائدة الملک.

وقیل: علی التراخی (3)استصحاباً لما ثبت، وأصالة عدم الفوریّة وهو مخرج عن الأصل، والروایة عامّیّة. نعم، روی علیّ بن مهزیار عن الجواد علیه السلام: إنظاره بالثمن ثلاثة أیّام (4)وهو یؤذن بعدم التراخی مطلقاً (5)ولا قائل بالفرق (6)وهذا حسن.

وعلیه «فإذا علم وأهمل» عالماً مختاراً «بطلت» ویعذَّر جاهل الفوریّة کجاهل الشفعة وناسیهما. وتُقبل دعوی الجهل ممّن یمکن فی حقّه عادة.

وکذا یعذَّر مؤخِّر الطلب إلی الصبح لو بلغه لیلاً، وإلی الطهارة والصلاة

[شماره صفحه واقعی : 57]

ص: 732

1- وهو قول المفید فی المقنعة:618-619، والشیخ فی المبسوط 3:108، والخلاف 3:430، المسألة 4، وأتباع الشیخ مثل القاضی فی المهذّب 1:458-459، وابن حمزة فی الوسیلة:258.

2- السنن الکبری 6:108، وکنز العمّال 7:4، الحدیث 17686.

3- قاله السیّد فی الانتصار:454-457، المسألة 259، والإسکافی وعلیّ بن بابویه علی ما نقل عنهما فی المختلف 5:341، وابن إدریس فی السرائر 2:388.

4- الوسائل 17:324، الباب 10 من أبواب الشفعة، وفیه حدیث واحد.

5- حتّی فی الثلاثة.

6- یعنی من جوّز التراخی جوّزه مطلقاً ومن لم یجوّزه لم یجوّز أصلاً.

ولو بالأذان والإقامة والسنن المعهودة، وانتظار الجماعة لها، والأکل والشرب، والخروج من الحمّام بعد قضاء وطره منه، وتشییع المسافر، وشهود الجنازة، وقضاء حاجة طالبها، وعیادة المریض، ونحو ذلک؛ لشهادة العرف به، إلّاأن یکون المشتری حاضراً عنده بحیث لا یمنعه من شغله.

ولا بدّ من ثبوت البیع عنده بشهادة عدلین أو الشیاع، فلا عبرة بخبر الفاسق والمجهول والصبیّ والمرأة مطلقاً، وفی شهادة العدل الواحد وجه، واکتفی به المصنّف فی الدروس مع القرینة (1)نعم لو صدّق المخبرَ کان کثبوته فی حقّه. وکذا لو علم صدقه بأمر خارج.

«ولا تسقط الشفعة بالفسخ المتعقّب للبیع بتقایل، أو فسخ بعیب» أمّا مع التقایل فظاهر؛ لأنّه لاحِقٌ للعقد، والشفعة تثبت به فتقدّم. وأمّا [ مع ] (2)العیب، فلأنّ استحقاق الفسخ به فرع دخول المعیب فی ملکه؛ إذ لا یعقل ردّ ما کان ملکاً للغیر، ودخوله فی ملکه إنّما یتحقّق بوقوع العقد صحیحاً، وفی هذا الوقت تثبت الشفعة فیقترنان ویقدّم حقّ الشفیع؛ لعموم أدلّة الشفعة للشریک واستصحاب الحال،

[*وجدانی فخر]

ولأنّ فیه جمعاً بین الحقّین؛ لأنّ العیب إن کان فی الثمن المعیّن فالبائع یرجع إلی قیمة الشقص، وإن کان فی الشقص فالمشتری یطلب الثمن، وهو حاصل له من الشفیع. بخلاف ما إذا قدّمنا البائع فی الأوّل، فإنّه یقتضی سقوط حقّ الشفیع من الشقص عیناً وقیمة، وکذا لو قدّمنا المشتری.

وربما فُرّق بین أخذ الشفیع قبل الفسخ وبعده؛ لتساویهما فی الثبوت، فیقدَّم السابق فی الأخذ. ویضعَّف بما ذکرناه (3).

[شماره صفحه واقعی : 58]

ص: 733

1- الدروس 3:365.

2- لم یرد فی المخطوطات.

3- من تقدیم حقّ الشفیع؛ لعموم الأدلّة.

وقیل بتقدیم حقّ المتبایعین (1)لاستناد الفسخ إلی العیب المقارن للعقد، والشفعة تثبت بعده، فیکون العیب أسبق.

وفیه نظر؛ لأنّ مجرّد وجودِ العیب غیر کافٍ فی السببیّة بل هو مع العقد، کما أنّ الشرکة غیر کافیة فی سببیّة الشفعة بل هی مع العقد، فهما متساویان من هذا الوجه، وإن کان جانب العیب لا یخلو من قوّة، إلّاأ نّها لا توجب التقدیم، فالعمل علی ما اختاره المصنّف أولی.

ولو اختار البائع أخذ أرش الثمن المعیب من المشتری رجع المشتری به علی الشفیع إن کان أخذ بقیمة المعیب أو بمعیب مثله، وإلّا فلا. ولو ترک البائع الردّ والأرش معاً مع أخذ الشفیع له بقیمة المعیب أو مثله، فلا رجوع له بشیء؛ لأنّه کإسقاط بعض الثمن.

وکذا لو اختار المشتری أخذ أرش الشقص قبل أخذ الشفیع أخَذَه الشفیع بما بعد الأرش؛ لأنّه کجزءٍ من الثمن. ولو أخذه بعد أخذ الشفیع رجع الشفیع به.

ویُفهم من تقیید الفسخ بالعیب أ نّه لو کان بغیره بطلت، وقد تقدّم ذلک فی الفسخ بالخیار.

وبقی تجدّد الفسخ بذاته-کما لو تلف الثمن المعیّن قبل القبض-وفی بطلانها به قول (2)من حیث إنّه یوجب بطلان العقد. وآخر بعدمه (3)لأنّ البطلان من

[شماره صفحه واقعی : 59]

ص: 734

1- لم نعثر علیه.

2- قاله الشیخ فی المبسوط 3:133.

3- استقربه العلّامة فی المختلف 5:360 و 361، وصحّحه ولده فی الإیضاح 2:217، واختاره الصیمری فی غایة المرام 4:120.

حین التلف لا من أصله، فلا یزیل ما سبق من استحقاقها. وثالث بالفرق بین أخذ الشفیع قبل التلف فتثبت وبعده فتبطل (1)والأوسط أوسط.

[*وجدانی فخر]

«و» کذا «لا» تسقط الشفعة «بالعقود اللاحقة» للبیع «کما لو باع» المشتری الشقص «أو وهب أو وقف» لسبق حقّ الشفیع علی ما تأخّر من العقود «بل للشفیع إبطال ذلک کلّه» والأخذ بالبیع الأوّل «وله أن» یجیز البیع و «یأخذ بالبیع الثانی» لأنّ کلّاً من البیعین سبب تامّ فی ثبوت الشفعة، والثانی صحیح وإن توقّف علی إجازة الشفیع، فالتعیین إلی اختیاره.

وکذا لو تعدّدت العقود، فإن أخذ من الأخیر صحّت العقود السابقة، وإن أخذ من الأوّل بطلت اللاحقة، وإن أخذ من المتوسّط صحّ ما قبله وبطل ما بعده.

ولا فرق فی بطلان الهبة لو اختاره الشفیع بین اللازمة وغیرها، ولا بین المعوّض عنها وغیرها، فیأخذ الواهب الثمن ویرجع العوض إلی باذله.

«والشفیع یأخذ من المشتری» لا من البائع؛ لأنّه المالک الآن «ودرکه» أی درک الشقص لو ظهر مستحقّاً «علیه» فیرجع علیه بالثمن وبما اغترمه لو أخذه المالک. ولا فرق فی ذلک بین کونه فی ید المشتری وید البائع بأن لم یکن أقبضه، لکن هنا لا یکلّف المشتری قبضه منه، بل یکلَّف الشفیع الأخذ منه أو الترک؛ لأنّ الشقص هو حقّ الشفیع، فحیثما وجده أخذه، ویکون قبضه کقبض المشتری، والدرک علیه علی التقدیرین.

«والشفعة تورث» عن الشفیع کما یورث الخیار وحدّ القذف والقصاص

[شماره صفحه واقعی : 60]

ص: 735

1- قاله العلّامة فی القواعد 2:256.

فی أصحّ القولین (1)لعموم أدلّة الإرث. وقیل: لا تورث (2)استناداً إلی روایة (3)ضعیفة السند (4)وعلی المختار فهی «کالمال» فتُقسَّم «بین الورثة» علی نسبة سهامهم، لا علی رؤوسهم. فللزوجة معَ الولد الثُمن، فلو عفی أحد الورّاث عن نصیبه لم تسقط؛ لأنّ الحقّ للجمیع، فلا یسقط حقّ واحد بترک غیره «فلو عفوا إلّاواحداً أخذ الجمیع، أو تُرک» حذراً من تبعّض الصفقة علی المشتری. ولا یقدح هنا تکثّر المستحقّ وإن کانوا شرکاء؛ لأنّ أصل الشریک متّحد، والاعتبار بالوحدة عند البیع، لا الأخذ.

«ویجب تسلیم الثمن أوّلاً» جبراً لقهر المشتری «ثمّ الأخذ» أی تسلّم المبیع، لا الأخذ بالشفعة القولی، فإنّه متقدّم علی تسلیم الثمن مراعاة للفوریّة «إلّاأن یرضی الشفیع بکونه» أی الثمن «فی ذمّته» فله أن یتسلّم المبیع أوّلاً؛ لأنّ الحقّ فی ذلک للمشتری، فإذا أسقطه برضاه بتأخیر الثمن فی ذمّة الشفیع فله ذلک.

والمراد بالشفیع هنا المشتری؛ لما ذکرناه إمّا تجوّزاً؛ لکونه سبباً فی إثبات الشفیع، أو وقع سهواً.

[شماره صفحه واقعی : 61]

ص: 736

1- ذهب إلیه المفید فی المقنعة:619، والسیّد فی الانتصار:451، المسألة 257، والشیخ فی الخلاف 3:27، المسألة 36، وابن سعید فی الجامع للشرائع:278، والفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 4:95، وغیرهم.

2- قاله الشیخ فی النهایة:425-426، وفی موضع آخر من الخلاف 3:436، المسألة 12، والقاضی فی المهذّب 1:459، والطوسی فی الوسیلة:259.

3- اُنظر الوسائل 17:325، الباب 12 من أبواب الشفعة، وفیه حدیث واحد.

4- والضعف بطلحة بن زید الواقع فی سندها، فإنّه بتری. راجع المسالک 12:341.

صوت

[*وجدانی فخر]

«ولا یصحّ الأخذ إلّابعد العلم بقدره وجنسه» ووصفه؛ لأنّه معاوضة تفتقر إلی العلم بالعوضین «فلو أخذ قبله لغی ولو قال: أخذته بمهما کان» للغرر، ولا تبطل بذلک شفعته. ویُغتفر بعد اجتماعه بالمشتری السؤال عن کمّیّة الثمن والشقص بعد السلام والکلام المعتاد.

«ولو انتقل الشقص بهبة أو صلح أو صداق فلا شفعة» لما تقدّم فی تعریفها من اختصاصها بالبیع، وما ذکر لیس بیعاً حتّی الصلح بناءً علی أصالته.

«ولو اشتراه بثمن کثیر ثمّ عوّضه عنه بیسیر أو أبرأه من الأکثر» ولو حیلةً علی ترکها «أخذ الشفیع بالجمیع» إن شاء؛ لأنّه الثمن والباقی معاوضة جدیدة أو إسقاط لما ثبت، ومقتضی ذلک: أنّ الثمن الذی وقع علیه العقد لازم للمشتری وجائز للبائع أخذه وإن کان بینهما مواطاة علی ذلک؛ إذ لا یستحقّ المشتری أن یأخذ من الشفیع إلّاما ثبت فی ذمّته، ولا یثبت فی ذمّته إلّا ما یستحقّ البائع المطالبة به.

وقال فی التحریر: لو خالف أحدهما ما تواطآ علیه فطالب صاحبه بما أظهر له لزمه فی ظاهر الحکم ویحرم علیه فی الباطن؛ لأنّ صاحبه إنّما رضی بالعقد للتواطؤ (1).

«أو ترک» الشفیع الأخذ؛ لما یلزمه من الغُرم.

[اختلاف الشفیع و المشتری ]

«ولو اختلف الشفیع والمشتری فی» مقدار «الثمن حلف المشتری» علی المشهور؛ لأنّه أعرف بالعقد، ولأ نّه المالک فلا یزال مُلکه إلّابما یدّعیه.

ویشکل بمنع کون حکم المالک کذلک مطلقاً، وقد تقدّم قبول قول المنکر فی

[شماره صفحه واقعی : 62]

ص: 737

1- التحریر 4:592.

کثیر (1)خصوصاً مع تلف العین، وعموم «الیمین علی من أنکر» وارد هنا، ومن ثَمّ ذهب ابن الجنید إلی تقدیم قول الشفیع؛ لأنّه منکر (2).

والاعتذار للأوّل بأنّ المشتری لا دعوی له علی الشفیع؛ إذ لا یدّعی شیئاً فی ذمّته ولا تحت یده، وإنّما الشفیع یدّعی استحقاق ملکه بالشفعة بالقدر الذی یدّعیه، والمشتری ینکره ولا یلزم من قوله: «اشتریته بالأکثر» أن یکون مدّعیاً علیه وإن کان خلاف الأصل؛ لأنّه لا یدّعی استحقاقه إیّاه علیه ولا یطلب تغریمه إیّاه، إنّما یتمّ (3)قبل الأخذ بالشفعة. أمّا بعده فالمشتری یدّعی الثمن فی ذمّة الشفیع ویأتی فیه جمیع ما سبق.

لا یقال: إنّه لا یأخذ حتّی یستقرّ أمر الثمن؛ لما تقدّم من اشتراط العلم بقدره، فما داما متنازعین لا یأخذ ویتّجه الاعتذار.

لأنّا نقول: المعتبر فی أخذه علمه بالقدر بحسب ما عنده، لا علی وجه یرفع الاختلاف، فإذا زعم العلم بقدره جاز له الأخذ ووقع النزاع فیه بعد تملّکه للشقص، فیکون المشتری هو المدّعی. ویمکن أیضاً أن یتملّک الشقص برضاء المشتری قبل دفع الثمن ثمّ یقع التنازع بعدُ (4)فیصیر المشتری مدّعیاً.

وتظهر الفائدة لو أقاما بیّنة فالحکم لبیّنة الشفیع علی المشهور، وبیّنة

[شماره صفحه واقعی : 63]

ص: 738

1- منها: قبول قوله مع الیمین فی إنکار أصل الوکالة (الصفحة 45) ، ومنها فی عقد الإجارة (الصفحة 30) ، ومنها الاختلاف فی مدّة المساقاة (الجزء الثانی:514) ، وکذا فی المزارعة (الجزء الثانی:501) وغیرها.

2- نقله عنه العلّامة فی المختلف 5:347.

3- خبر لقوله: والاعتذار للأوّل.

4- فی غیر (ع) : بعده.

المشتری علی الثانی.

[*وجدانی فخر]

«ولو ادّعی أنّ شریکه اشتری بعده» وأ نّه یستحقّ علیه الشفعة فأنکر الشریک التأخّر «حلف الشریک» لأنّه منکر والأصل عدم الاستحقاق «ویکفیه الحلف علی نفی الشفعة» وإن أجاب بنفی التأخّر؛ لأنّ الغرض هو الاستحقاق ویکفی الیمین لنفیه، وربما کان صادقاً فی نفی الاستحقاق وإن کان الشراء متأخّراً لسبب من الأسباب المسقطة للشفعة، فلا یکلّف الحلف علی نفیه. ویحتمل لزوم حلفه علی نفی التأخّر علی تقدیر الجواب به؛ لأنّه ما أجاب به إلّا ویمکنه الحلف علیه، وقد تقدّم مثله فی القضاء (1).

«ولو تداعیا السبق تحالفا» لأنّ کلّ واحد منهما مدّعٍ ومدّعی علیه، فإذا تحالفا استقرّ ملکهما؛ لاندفاع دعوی کلٍّ منهما بیمین الآخر «ولا شفعة» لانتفاء السبق.

[شماره صفحه واقعی : 64]

ص: 739

1- راجع الجزء الثانی:96.

کتاب السبق والرمایة

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 65]

ص: 740

[شماره صفحه واقعی : 66]

ص: 741

«کتاب السبق والرمایة»

وهو عقد شُرّع لفائدة التمرّن علی مباشرة النِضال والاستعداد لممارسة القتال. والأصل فیه قوله صلی الله علیه و آله: «لا سبق إلّافی نصل أو خفّ، أو حافر» (1)وقوله صلی الله علیه و آله: «إنّ الملائکة لتنفر عند الرهان وتلعن صاحبه ما خلا الحافر والخفّ والریش والنصل» (2).

[شروط انعقاد السبق ]

و «إنّما ینعقد السبق» بسکون الباء «من الکاملین» بالبلوغ والعقل «الخالیین من الحَجر» لأنّه یقتضی تصرّفاً فی المال «علی الخیل والبغال والحمیر» وهی داخلة فی «الحافر» المثبت فی الخبر «والإبل والفیلة» وهما داخلان فی الخفّ «وعلی السیف والسهم والحراب (3)» وهی داخلة فی «النصل» ویدخل السهم فی «الریش» علی الروایة الثانیة إذا اشتمل علیه، تسمیةً للشیء باسم جزئه. واُطلق السبق علی ما یعمّ الرمی، تبعاً للنصّ وتغلیباً للاسم.

[شماره صفحه واقعی : 67]

ص: 742

1- الوسائل 13:349، الباب 3 من أبواب السبق والرمایة، الحدیث 4 مع تقدیم وتأخیر.

2- الفقیه 3:49، الحدیث 3303، ونقله فی الوسائل 13:347، الباب الأوّل من أبواب السبق والرمایة، الحدیث 6 مع حذف الإسناد إلی الرسول صلی الله علیه و آله.

3- بکسر الحاء، جمع حربة: آلة للحرب من الحدید.

«لا بالمصارعة والسُفُن والطیور، والعَدْو» ورفع الأحجار ورمیها، ونحو ذلک؛ لدلالة الحدیث السابق علی نفی مشروعیّة ما خرج عن الثلاثة.

هذا إذا تضمّن السبق بذلک العوض. أمّا لو تجرّد عنه ففی تحریمه نظر، من دلالة النصّ علی عدم مشروعیّته إن رُوی السبق بسکون الباء لیفید نفی المصدر، وإن رُوی بفتحها-کما قیل (1)إنّه الصحیح روایة-کان المنفی مشروعیّة العوض علیها، فیبقی الفعل علی أصل الإباحة؛ إذ لم یرد شرعاً ما یدلّ علی تحریم هذه الأشیاء، خصوصاً مع تعلّق غرضٍ صحیحٍ بها. ولو قیل بعدم ثبوت روایة الفتح فاحتمال الأمرین یُسقط دلالته علی المنع.

[*وجدانی فخر]

«ولا بدّ فیها (2)من إیجاب وقبول علی الأقرب» لعموم قوله تعالی: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (3)«والمؤمنون عند شروطهم» (4)وکلّ من جعله لازماً حکم بافتقاره إلی إیجاب وقبول.

وقیل: هو جُعالة (5)لوجود بعض خواصّها فیه وهی: أنّ بذل العوض فیه علی ما لا یوثق بحصوله وعدم تعیین العامل، فإنّ قوله: «من سبق فله کذا» غیر متعیّن عند العقد، ولأصالة عدم اللزوم وعدم اشتراط القبول، والأمر بالوفاء بالعقد مشروط بتحقّقه وهو موضع النزاع؛ سلّمنا لکنّ الوفاء به هو العمل بمقتضاه لزوماً وجوازاً، وإلّا لوجب الوفاء بالعقود الجائزة.

[شماره صفحه واقعی : 68]

ص: 743

1- قاله الخطّابی علی ما حکاه عنه ابن الأثیر فی النهایة 2:338 (سبق) .

2- فی (س) : «فیهما» .

3- المائدة:1.

4- الوسائل 15:30، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4.

5- قاله الشیخ فی المبسوط 6:300، والخلاف 6:105، المسألة 9، وابن سعید فی الجامع للشرائع:335، والعلّامة فی القواعد 2:375، والمختلف 6:255.

وفیه نظر؛ لأنّ وجود بعض الخواصّ لا یقتضی الاتّحاد فی الحکم مطلقاً، وأصالة عدم اللزوم ارتفعت بما دلّ علیه والأصل فی الوفاء العمل بمقتضاه دائماً وخروج العقد الجائز تخصیص للعامّ فیبقی حجّة فی الباقی. نعم بقی الشکّ فی کونه عقداً.

«وتعیین العوض» وهو المال الذی یبذل للسابق منهما قدراً وجنساً ووصفاً.

وظاهر العبارة ککثیر: أ نّه شرط فی صحّة العقد، وفی التذکرة أ نّه لیس بشرط، وإنّما یعتبر تعیینه لو شرط (1)وهو حسن.

«ویجوز کونه منهما» معاً ومن أحدهما، وفائدته حینئذٍ أنّ الباذل إن کان هو السابق أحرز ماله، وإن کان غیره أحرزه «ومن بیت المال» لأنّه معدّ للمصالح وهذا منها؛ لما فیه من البعث علی التمرّن علی العمل المترتّب علیه إقامة نظام الجهاد «ومن أجنبیّ» سواء کان الإمام أم غیره. وعلی کلّ تقدیر فیجوز کونه عیناً ودیناً، حالّاً ومؤجّلاً.

«ولا یشترط المحلّل» وهو الذی یدخل بین المتراهنین (2)بالشرط فی عقده فیسابق معهما من غیر عوض یبذله لیعتبر السابق منهما. ثمّ إن سَبَق أخذ العوض وإن سُبق لم یغرم، وهو بینهما کالأمین، وإنّما لم یشترط؛ للأصل وتناولِ ما دلّ علی الجواز للعقد الخالی منه. وعند (3)بعض العامّة (4)وبعض أصحابنا (5)

[شماره صفحه واقعی : 69]

ص: 744

1- التذکرة (الحجریّة) 2:355.

2- فی (ر) : المتراضیین.

3- فی (ف) : وعن.

4- قاله الشافعی فی الاُمّ 4:230، وانظر المغنی والشرح الکبیر 11:135.

5- وهو الإسکافی کما نقله عنه العلّامة فی المختلف 6:256.

هو شرط، وبه سُمّی محلّلاً؛ لتحریم العقد بدونه عندهم. وحیث شرط لزم، فیُجری دابّته بینهما أو إلی أحد الجانبین مع الإطلاق، وإلی (1)ما شرط مع التعیین؛ لأنّهما بإخراج السَبَق متنافران، فیدخل بینهما، لقطع تنافرهما.

«ویشترط فی السبق تقدیرُ المسافة» التی یستبقان فیها «ابتداءً وغایةً» لئلّا یؤدّی إلی التنازع، ولاختلاف الأغراض فی ذلک اختلافاً ظاهراً؛ لأنّ من الخیل ما یکون سریعاً فی أوّل عَدْوه دون آخره، فصاحبه یطلب قصر المسافة، ومنها ما هو بالعکس، فینعکس الحکم.

«و» تقدیرُ «الخطر» وهو العوض إن شرطاه، أو مطلقاً.

«وتعیین ما یُسابق علیه» بالمشاهدة ولا یکفی الإطلاق، ولا التعیین بالوصف؛ لاختلاف الأغراض بذلک کثیراً

[*وجدانی فخر]

«واحتمال السبق فی المعیَّنین» بمعنی احتمال کون کلّ واحد یسبق صاحبَه «فلو عُلم قصور أحدهما بطل» لانتفاء الفائدة حینئذٍ؛ لأنّ الغرض منه استعلام السابق. ولا یقدح رجحان سبق أحدهما إذا أمکن سبق الآخر؛ لحصول الغرض معه.

«وأن یجعل السبق» بفتح الباء وهو العوض «لأحدهما» وهو السابق منهما، لا مطلقاً «أو للمحلّل إن سبق، لا لأجنبیّ» ولا للمسبوق منهما ومن المحلّل، ولا جعل القسط الأوفر للمتأخّر أو للمُصلّی والأقلّ للسابق؛ لمنافاة ذلک کلّه للغرض الأقصی من شرعیّته وهو الحثّ علی السبق والتمرّن علیه.

«ولا یشترط التساوی فی الموقف» للأصل، وحصولِ الغرض مع تعیین المبدأ والغایة.

[شماره صفحه واقعی : 70]

ص: 745

1- فی (ع) و (ش) : أو إلی.

وقیل: یشترط؛ لانتفاء معرفة جودة عَدْو الفرس وفروسیّة الفارس مع عدم التساوی (1)لأنّ عدم السبق قد یکون مستنداً إلیه، فیخلّ بمقصوده. ومثله إرسال إحدی الدابّتین قبلَ الاُخری.

«والسابق هو الذی یتقدّم» علی الآخر «بالعنق» ظاهره اعتبار التقدّم بجمیعه. وقیل: یکفی بعضه (2)وهو حسن. ثمّ إن اتّفقا فی طول العنق أو قصره وسبق الأقصرُ عنقاً ببعضه فواضح، وإلّا اعتبر سبق الطویل بأکثر من قدر الزائد، ولو سبق بأقلّ من قدر الزائد فالقصیر هو السابق.

وفی عبارة کثیر أنّ السبق یحصل بالعنق والکَتَد معاً (3)وهو-بفتح الفوقانیّة أشهر من کسرها-مجمع الکتفین بین أصل العنق والظهر، وعلیه یسقط اعتبار بعضِ العنق. وقد یتّفق السبق بالکَتِد وحدَه، کما لو قصر عنق السابق به أو رفع أحد الفرسین عنقَه بحیث لم یمکن اعتباره به، وبالقوائم فالمتقدّم بیدیه عند الغایة سابق؛ لأنّ السبق یحصل بهما والجری علیهما.

والأولی حینئذٍ تعیین السبق بأحد الأربعة ومع الإطلاق یتّجه الاکتفاء بأحدها؛ لدلالة العرف علیه.

ویطلق علی السابق «المُجلّی» .

«والمُصلّی هو الذی یحاذی رأسه صَلْوَی السابق وهما: العظمان الناتئان عن یمین الذَنَب وشماله» والتالی هو الثالث. والبارع الرابع. والمرتاح الخامس. والحظیّ السادس. والعاطف السابع. والمؤمِّل-مبنیّاً للفاعل-الثامن. واللطیم

[شماره صفحه واقعی : 71]

ص: 746

1- قاله العلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:355.

2- قاله الإسکافی کما نقل عنه العلّامة فی المختلف 6:257.

3- مثل الشیخ فی الخلاف 6:104، المسألة 8 من السبق، والمحقّق فی الشرائع 2:235، والعلّامة فی القواعد 2:372.

- بفتح أوّله وکسر ثانیه-التاسع. والسُکیت-بضمّ السین ففتح الکاف-العاشر. والفِسْکِل-بکسر الفاء فسکون السین فکسر الکاف، أو بضمّهما کقُنْفُذ-الأخیر.

وتظهر الفائدة فیما لو شرط للمجلّی مالاً، وللمصلّی أقلّ منه، وهکذا. . . إلی العاشر.

[شروط الرمی و احکامه ]

صوت

[*وجدانی فخر]

«ویشترط فی الرمی معرفة الرِشْق» بکسر الراء، وهو عدد الرمی الذی یتّفقان علیه «کعشرین، وعدد الإصابة» کعشرة منها «وصفتها من المارق» وهو الذی یخرج من الغرض نافذاً ویقع من ورائه «والخاسق» بالمعجمة والمهملة (1)وهو الذی یثقب الغرض ویقف فیه «والخازق» بالمعجمة والزای، وهو ما خدشه ولم یثقبه. وقیل: ثقبه ولم یثبت فیه (2)«والخاصل» بالخاء المعجمة والصاد المهملة، وهو یطلق علی القارع وهو ما أصاب الغرض ولم یؤثّر فیه، وعلی الخازق وعلی الخاسق-وقد عرفتهما-وعلی المصیب له کیف کان «وغیرها» من الأوصاف، کالخاصر وهو ما أصاب أحد جانبیه. والخارم وهو الذی یخرم حاشیته. والحابی وهو الواقع دونه ثمّ یحبو إلیه مأخوذ من حَبْو الصبیّ (3)ویقال علی ما وقع بین یدی الغرض ثمّ وثب إلیه فأصابه وهو المزدلِف. والقارع وهو الذی یصیبه بلا خدش.

ومقتضی اشتراطه تعیینَ الصفة بطلانُ العقد بدونه-وهو أحد القولین (4)-

[شماره صفحه واقعی : 72]

ص: 747

1- فی (ر) : فالمهملة.

2- لم نعثر علیه فی کتب الإمامیّة، نعم یوجد فی کتب العامّة، اُنظر المجموع 16:80.

3- حبا الصبیّ: زحف علی یدیه وبطنه.

4- قاله الشیخ فی المبسوط 6:296، والقاضی فی المهذّب 1:332-333، والعلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:362.

لاختلاف النوع الموجِب للغرر.

وقیل: یحمل علی أخیر ما ذکره بمعناه الأخیر (1)وهو الأقوی؛ لأنّه القدر المشترک بین الجمیع، فیحمل الإطلاق علیه، ولأصالة البراءة من وجوب التعیین، ولأنّ اسم الإصابة واقع علی الجمیع، فیکفی اشتراطه، ولا غرر حیث یُعلم من الإطلاق الدلالة علی المشترک.

«وقدر المسافة» إمّا بالمشاهدة، أو بالتقدیر کمئة ذراع؛ لاختلاف الإصابة بالقرب والبُعد «و» قدر «الغرض» وهو ما یقصد إصابته من قرطاس أو جلد أو غیرهما؛ لاختلافه بالسعة والضیق. ویشترط العلم بوضعه من الهدف وهو ما یجعل فیه الغرض من تراب وغیره؛ لاختلافه فی الرفعة والانحطاط الموجب لاختلاف الإصابة.

«والسَبَق» وهو العوض «وتماثل جنس الآلة» أی نوعها الخاصّ کالقوس العربی، أو المنسوب إلی وضع خاصّ؛ لاختلاف الرمی باختلافها «لا شخصها» لعدم الفائدة بعد تعیین النوع، ولأدائه إلی التضییق بعروض مانع من المعیَّن یحوج إلی إبداله، بل قیل: إنّه لو عیّنه لم یتعیّن وجاز الإبدال وفسد الشرط (2).

وشمل إطلاق «الآلة» القوسَ والسهمَ وغیرَهما. وقد ذکر جماعة أ نّه لا یشترط تعیین السهم (3)لعدم الاختلاف الفاحش الموجب لاختلاف الرمی،

[شماره صفحه واقعی : 73]

ص: 748

1- قاله العلّامة فی القواعد 2:378، وقوّاه ولده فخر المحقّقین فی الإیضاح 1:371-372.

2- قاله العلّامة فی القواعد 2:379، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 8:355.

3- قاله المحقّق فی الشرائع 2:238، والعلّامة فی القواعد 2:379، والتحریر 3:175، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 8:355.

بخلاف القوس. وأ نّه لو لم یعیّن جنس الآلة انصرف إلی الأغلب عادة؛ لأنّه جارٍ مجری التقیید لفظاً، فإن اضطربت فسد العقد؛ للغرر.

«ولا یشترط» تعیین «المبادرة» وهی اشتراط استحقاق العوض لمن بدر إلی إصابة عددٍ معیَّن من مقدار رِشق معیَّن مع تساویهما فی الرِشق، کخمسة من عشرین «ولا المحاطّة» وهی اشتراط استحقاقه لمن خلص له من الإصابة عدد معلوم بعد مقابلة إصابات أحدهما بإصابات الآخر وطرح ما اشترکا فیه.

[*وجدانی فخر]

«ویحمل المطلق علی المحاطّة» لأنّ اشتراط السَبَق إنّما یکون لإصابة معیّنة من أصل العدد المشترط فی العقد، وذلک یقتضی إکمال العدد کلّه لتکون الإصابة المعیّنة منه، وبالمبادرة قد لا یفتقر إلی الإکمال، فإنّهما إذا اشترطا رِشق عشرین وإصابة خمسة فرمی کلّ واحد عشرة فأصاب أحدهما خمسة، والآخر أربعة-مثلاً-فقد نضله (1)صاحب الخمسة، ولا یجب علیه الإکمال. بخلاف ما لو شرطا المحاطّة، فإنّهما یتحاطّان أربعة بأربعة ویبقی لصاحب الخمسة واحد، ویجب الإکمال؛ لاحتمال اختصاص کلّ واحد بإصابة خمسة فیما یبقی.

وقیل: یحمل علی المبادرة (2)لأنّه المتبادر من إطلاق السبق لمن أصاب عدداً معیّناً، وعدم وجوب الإکمال مشترک بینهما، فإنّه قد لا یجب الإکمال فی المحاطّة علی بعض الوجوه، کما إذا انتفت فائدته؛ للعلم باختصاص المصیب بالمشروط علی کلّ تقدیر، بأن رمی أحدهما فی المثال خمسة عشر فأصابها ورماها الآخر فأصاب خمسة، فإذا تحاطّا خمسة بخمسة بقی للآخر عشرة،

[شماره صفحه واقعی : 74]

ص: 749

1- فی (ع) : فضله.

2- لم نعثر علیه فی کتب الإمامیّة، نعم قاله بعض الشافعیّة، اُنظر مغنی المحتاج 4:315، والمجموع 16:81.

وغایة ما یتّفق مع الإکمال أن یخطئ صاحب العشرة الخمسة ویصیبها الآخر، فیبقی له فضل خمسة، وهی الشرط.

وما اختاره المصنّف أقوی؛ لأنّه المتبادر وما ادّعی منه فی المبادرة غیر متبادر، ووجوب الإکمال فیها أغلب، فتکثر الفائدة التی بسببها شرّعت المعاملة. ولو عیّنا إحداهما (1)کان أولی.

«فإذا تمّ النضال» وهو المراماة، وتمامه بتحقّق الإصابة المشروطة لأحدهما، سواء أتمّ العدد أجمع أم لا «ملک الناضل» وهو الذی غلب الآخر «العوض» سواء جعلناه لازماً کالإجارة، أم جعالة. أمّا الأوّل: فلأنّ العوض فی الإجارة وإن کان یُملک بالعقد، إلّاأ نّه هنا لمّا کان للغالب وهو غیر معلوم بل یمکن عدمه أصلاً (2)توقّف الملک علی ظهوره. وجاز کونه لازماً برأسه یخالف الإجارة فی هذا المعنی. وأمّا علی الجعالة: فلأنّ المال إنّما یملک فیها بتمام العمل، وجواز الرهن علیه قبل ذلک وضمانه نظراً إلی وجود السبب المملّک، وهو العقد. وهذا یتمّ فی الرهن. أمّا فی الضمان فیشکل بأنّ مجرّد السبب غیر کافٍ، کیف! ویمکن تخلّفه بعدم الإصابة فلیس بتامّ. وهذا ممّا یرجّح کونه جعالة.

«وإذا فضل أحدُهما صاحبَه» بشیءٍ «فصالحه علی ترک الفضل لم یصحّ» لأنّه مفوِّت للغرض من المناضلة أو مخالف لوضعها.

«ولو ظهر استحقاق العوض» المعیّن فی العقد «وجب علی الباذل مثله أو قیمته» لأنّهما أقرب إلی ما وقع التراضی علیه من العوض الفاسد، کالصداق إذا ظهر فساده.

[شماره صفحه واقعی : 75]

ص: 750

1- المحاطّة أو المبادرة. فی (ع) و (ر) : أحدهما.

2- فی (ع) : أیضاً.

ویشکل بأنّ استحقاق العوض المعیّن یقتضی فساد المعاملة کنظائره، وذلک یوجب الرجوع إلی اُجرة المثل للعوض الآخر. نعم، لو زادت اُجرة المثل عن مثل المعیّن أو قیمته اتّجه سقوط الزائد؛ لدخوله علی عدمه. وهذا هو الأقوی. والمراد باُجرة المثل هنا ما یبذل لذلک العمل الواقع من المستحقّ له عادة. فإن لم تستقرّ العادة علی شیءٍ رجع إلی الصلح.

وربما قیل بأ نّه اُجرة مثل الزمان الذی وقع العمل فیه، نظراً إلی أنّ ذلک اُجرة مثل الحرّ لو غصب تلک المدّة (1)والأجود الأوّل.

[شماره صفحه واقعی : 76]

ص: 751

1- لم نعثر علی القائل. نعم، یظهر من التذکرة (الحجریّة) 2:357 المیل إلیه.

کتاب الجعالة

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 77]

ص: 752

[شماره صفحه واقعی : 78]

ص: 753

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب الجعالة»

[صیغة الجعالة]

«وهی» لغةً مال یجعل علی فعل، وشرعاً «صیغة ثمرتها تحصیل المنفعة بعوض مع عدم اشتراط العلم فیهما» فی العمل والعوض، ک «من ردّ عبدی فله نصفه» مع الجهالة به وبمکانه، وبهذا تتمیّز عن الإجارة علی تحصیل منفعة معیّنة؛ لأنّ التعیین شرط فی الإجارة، وکذا عوضها. أمّا عدم اشتراط العلم بالعمل هنا فموضع وفاق، وأمّا العوض ففیه خلاف یأتی تحقیقه.

«ویجوز علی کلّ عمل محلَّل مقصود» للعقلاء غیر واجب علی العامل، فلا یصحّ علی الأعمال المحرّمة کالزنا، ولا علی ما لا غایة له معتدّ بها عقلاً، کنزف ماء البئر والذهاب لیلاً إلی بعض المواضع الخطیرة، ونحوهما ممّا یقصده العابثون. نعم، لو کان الغرض به التمرّن علی الشجاعة وإضعاف الوهم ونحوه من الأغراض المقصودة للعقلاء صحّ، وکذا لا یصحّ علی الواجب علیه کالصلاة.

«ولا یفتقر إلی قبول» لفظیّ، بل یکفی فعل مقتضی الاستدعاء به «ولا إلی مخاطبة شخص معیّن، فلو قال: من ردّ عبدی أو خاط ثوبی» بصیغة العموم «فله کذا صحّ، أو فله مال، أو شیء» ونحوهما من العوض المجهول صحّ «إذ العلم بالعوض غیر شرط فی تحقّق الجعالة وإنّما هو» شرط «فی تشخّصه وتعیّنه، فإن أراد ذلک» التعیّن «فلیذکر جنسه وقدره، وإلّا» یذکره أو ذکره

[شماره صفحه واقعی : 79]

ص: 754

ولم یعیّنه «ثبت بالردّ اُجرة المثل» .

ویشکل بأنّ ثبوت اُجرة المثل لا تقتضی صحّة العقد، بل هی ظاهرة فی فساده، وإنّما أوجبها الأمرُ بعملٍ له اُجرة عادةً، کما لو استدعاه ولم یعیّن عوضاً. إلّا أن یقال: إنّ مثل ذلک یُعدّ جعالة أیضاً، فإنّها لا تنحصر فی لفظ، ویرشد إلیه اتّفاقهم علی الحکم من غیر تعرّض للبطلان.

وفیه: أنّ الجعالة مستلزمة لجعل شیءٍ، فإذا لم یذکره لا یتحقّق مفهومها وإن ترتّب علیها العوض.

وقیل: إن کانت الجهالة لا تمنع من التسلیم لزم بالعمل العوضُ المعیّن لا اُجرة المثل ک «من ردّ عبدی فله نصفه» (1)فردّه من لا یعرفه. ولا بأس به. وعلی هذا فیصحّ جعله صبرة مشاهدة مجهولة المقدار، وحصّةً من نماء شجر علی عمله، وزرع کذلک، ونحوها.

والفرق بینه وبین «الشیء» و «المال» مقولیّتهما علی القلیل والکثیر المفضی إلی التنازع والتجاذب فلم یصحّ علی هذا الوجه، بخلاف ما لا یمنع من التسلیم، فإنّه أمر واحد لا یقبل الاختلاف، ومسمّاه لتشخّصه لا یقبل التعدّد، وقبوله للاختلاف قیمة بالزیادة والنقصان قد قدم علیه العامل کیف کان ویمکن التبرّع به، فإذا قدم علی العوض الخاصّ انتفی الغرر؛ لأنّه معیَّن فی حدّ ذاته.

[شروط الجاعل]

صوت

[*وجدانی فخر]

«ویشترط فی الجاعل الکمال» بالبلوغ والعقل «وعدم الحجر» لأنّه باذل لمالٍ (2)فیعتبر رفع الحجر عنه، بخلاف العامل، فإنّه یستحقّ الجعل وإن کان

[شماره صفحه واقعی : 80]

ص: 755

1- استحسنه العلّامة فی القواعد 2:216، والتحریر 4:441، وقال ولده فی الإیضاح 2:163: والأصحّ عندی الصحّة.

2- فی سوی (ع) : المال.

صبیّاً ممیّزاً بغیر إذن ولیّه، وفی غیر الممیّز والمجنون وجهان: من وقوع العمل المبذول علیه، ومن عدم القصد.

«ولو عیّن الجعالة لواحد وردّ غیره فهو متبرّع» بالعمل «لا شیء له» للتبرّع، ولا للمعیّن؛ لعدم الفعل «ولو شارک المعیَّن فإن قصد التبرّع علیه فالجمیع للمعیّن» لوقوع الفعل بأجمعه له «وإلّا» یقصد التبرّع علیه بأن أطلق أو قصد العمل لنفسه أو التبرّع علی المالک «فالنصف» للمعیّن خاصّة؛ لحصوله بفعلین: أحدهما مجعول له والآخر متبرَّع، فیستحقّ النصف بناءً علی قسمة العوض علی الرؤوس.

والأقوی بسطه علی عملهما، فیستحقّ المعیّن بنسبة عمله، قصر عن النصف أم زاد، وهو خیرة المصنّف فی الدروس (1)ومثله ما لو عمل معه المالک «ولا شیء للمتبرّع» .

[الجعالة الجائزة]

«وتجوز الجعالة من الأجنبیّ» فیلزمه المال، دون المالک إن لم یأمره به، ولو جعله من مال المالک بغیر إذنه فهو فضولیّ.

«ویجب علیه» أی علی الجاعل مطلقاً «الجُعل مع العمل المشروط» حیث یتعیّن، وإلّا فما ذُکر بدله.

«وهی جائزة من طرف العامل مطلقاً» قبل التلبّس بالعمل وبعده، فله الرجوع متی شاء، ولا یستحقّ شیئاً لما حصل منه من العمل قبل تمامه مطلقاً.

«وأمّا الجاعل فجائزة» من طرفه «قبل التلبّس» بالعمل «وأمّا بعده فجائزة بالنسبة إلی ما بقی من العمل» فإذا فسخ فیه انتفی عنه بنسبته من العوض

[شماره صفحه واقعی : 81]

ص: 756

1- الدروس 3:99.

«أمّا الماضی فعلیه اُجرته» وهذا فی الحقیقة لا یخرج عن کونها جائزة من قبله مطلقاً، فإنّ المراد بالعقد الجائز أو الإیقاع ما یصحّ فسخه لمن جاز من طرفه. وثبوت العوض لا ینافی جوازَه، کما أ نّها بعد تمام العمل یلزمها جمیع العوض مع أ نّها من العقود الجائزة. وکذا الوکالة بجعل بعد تمام العمل، واستحقاق الجعل لا یخرجها عن کونها عقداً جائزاً، فینبغی أن یقال: إنّها جائزة مطلقاً، لکن إذا کان الفسخ من المالک ثبت للعامل بنسبة ما سبق من العمل إلی المسمّی علی الأقوی. وقیل: اُجرة مثله (1).

وربما اُشکل ذلک فیما لو کانت علی ردّ ضالّة مثلاً ثمّ فسخ وقد صارت بیده، فإنّه لا یکاد یتحقّق للفسخ معنی حینئذٍ؛ إذ لا یجوز له ترکها، بل یجب تسلیمها إلی المالک أو من یقوم مقامه، فلا یتحقّق فائدة للفسخ حینئذٍ.

ویمکن دفعه بأنّ فائدة البطلان عدم سلامة جمیع العوض له علی هذا التقدیر، بل یستحقّ لما سبق بنسبته ویبقی له فیما بعد ذلک اُجرة المثل علی ما یعمله إلی أن یتسلّمه المالک وهو حفظه عنده ونحوه؛ إذ لا یجب علیه حینئذٍ ردّه إلی المالک، بل تمکینه منه إن کان قد علم بوصوله إلی یده، وإن لم یعلم وجب إعلامه.

[*وجدانی فخر]

«ولو» رجع المالک فیها قبل العمل، أو فی أثنائه و «لم یعلم العامل رجوعَه» حتّی أکمل العمل «فله کمال الاُجرة» ولو علم فی الأثناء فله بنسبة ما سلف قبل العلم. وینبغی أن یراد بالعلم ما یثبت به ذلک شرعاً لیشمل السماع من المالک، والشیاع المفید للعلم، وخبر العدلین، لا الواحد وإن حُکم به فی عزل الوکالة بنصّ خاصّ (2).

[شماره صفحه واقعی : 82]

ص: 757

1- قاله العلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:288.

2- اُنظر الوسائل 13:286، الباب 2 من کتاب الوکالة، الحدیث الأوّل.

«ولو أوقع» المالک «صیغتین» للجعالة مختلفتین فی مقدار العوض أو فی بعض أوصافها «عمل بالأخیرة إذا سمعهما العامل» لأنّ الجعالة جائزة، فالثانیة رجوع عن الاُولی، سواء زادت أم نقصت «وإلّا» یسمعهما «فالمعتبر ما سمع» من الاُولی والأخیرة. ولو سمع الثانیة بعد الشروع فی العمل، فله من الاُولی بنسبة ما عمل إلی الجمیع (1)ومن الثانیة بنسبة الباقی.

[الکلام فی استحقاق الجعل ]

«وإنّما یستحقّ الجُعل علی الردّ بتسلیم المردود» إلی مالکه مع الإطلاق أو التصریح بالجعل علی إیصاله إلی یده «فلو جاء به إلی باب منزل المالک فهرب فلا شیء للعامل» لعدم إتمامه العمل الذی هو شرط الاستحقاق. ومثله ما لو مات قبل وصوله إلی یده وإن کان بداره. مع احتمال الاستحقاق هنا؛ لأنّ المانع من قبل اللّٰه تعالی، لا من قبل العامل. ولو کان الجعل علی إیصاله إلی البلد أو إلی منزل المالک استحقّ الجمیع بالامتثال.

«ولا یستحقّ الاُجرة إلّاببذل الجاعل» أی استدعائه الردّ، سواء کان مع بذل عوض أم لا «فلو ردّ بغیره کان متبرّعاً» لا عوض له مطلقاً، وکذا لو ردّ من

[شماره صفحه واقعی : 83]

ص: 758

1- هکذا ذکره جماعة من الأصحاب منهم المصنّف فی الدروس [ 3:100 ] فی مطلق فسخ المالک فی الأثناء، وکذا العلّامة فی أکثر کتبه [ القواعد 2:216، والمختلف 6:114، والتذکرة (الحجریّة) 2:288 ] مع حکمه بأنّ فسخ المالک فی الأثناء یوجب الرجوع إلی اُجرة المثل، وهذا لا یخلو من تناقض. نعم حکم فی التذکرة [ (الحجریّة) 2:288 ] بالرجوع إلی اُجرة المثل فی الموضعین؛ لأنّ الجعالة الثانیة بمنزلة فسخ الاُولی وهو متّجه. وإن کان القول باستحقاقه بالنسبة من المسمّی أوجه؛ لقدومهما علی ذلک، خصوصاً لو کانت اُجرة المثل أزید من المسمّی قیمةً. نعم، لو قیل بثبوت أقلّ الأمرین من اُجرة المثل ونسبة المسمّی کان وجهاً. (منه رحمه الله) .

لم یسمع الجعالة علی قصد التبرّع، أو بقصد یغایر ما بذله المالک جنساً أو وصفاً.

ولو ردّ بنیّة العوض مطلقاً (1)وکان ممّن یدخل فی عموم الصیغة أو إطلاقها، ففی استحقاقه قولان (2)منشؤهما: فعلُه متعلَّقَ الجعل مطابقاً لصدوره من المالک علی وجهٍ یشمله، وأ نّه عمل محترم لم یقصد به فاعله التبرّع وقد وقع بإذن الجاعل، فقد وُجِد المقتضی، والمانع لیس إلّاعدم علمه بصدور الجعل، ومثله یشکّ فی مانعیّته؛ لعدم الدلیل علیه، فیعمل المقتضی عمَلَه. ومن أ نّه بالنسبة إلی اعتقاده متبرّع؛ إذ لا عبرة بقصده من دون جَعل المالک، وعدمُ سماعه فی قوّة عدمه عنده.

وفصّل ثالث ففرّق بین من ردّ کذلک عالماً بأنّ العمل بدون الجعل تبرّع وإن قصد العامل العوض، وبین غیره؛ لأنّ الأوّل متبرّع محضاً، بخلاف الثانی (3).

واستقرب المصنّف الأوّل، والتفصیل متّجه.

مسائل [فی احکام الجعل ]

«کلّما لم یُعیَّن جُعل» إمّا لترکه أصلاً، بأن استدعی الردّ وأطلق، أو لذکره مبهماً کما سلف «فاُجرة المثل» لمن عمل مقتضاه سامعاً للصیغة غیر متبرّع بالعمل، إلّاأن یصرّح بالاستدعاء مجّاناً فلا شیء.

وقیل: لا اُجرة مع إطلاق الاستدعاء (4)والأوّل أجود. نعم لو کان العمل ممّا

[شماره صفحه واقعی : 84]

ص: 759

1- مماثل ما بذله المالک أو مغایره (هامش ر) .

2- القول بالاستحقاق للعلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:286، وللفخر فی الإیضاح 2:162، والشهید فی الدروس 3:98. والقول بالعدم للعلّامة فی التحریر 4:441.

3- جامع المقاصد 6:190.

4- قاله المحقّق فی الشرائع 3:164، والعلّامة فی التحریر 4:443.

لا اُجرة له عادةً لقلّته فلا شیء للعامل، کمن أمر غیره بعمل من غیر أن یذکر اُجرة.

[*وجدانی فخر]

«إلّافی ردّ الآبق من المصر» الذی فیه مالکه إلیه «فدینار، و» فی ردّه «من غیره» سواء کان من مصر آخر أم لا «أربعة دنانیر» فی المشهور. ومستنده ضعیف (1).

ولو قیل بثبوت اُجرة المثل فیه کغیره کان حسناً. والمراد بالدینار علی القول به: الشرعی، وهو المثقال الذی کانت قیمته عشرة دراهم.

«والبعیر کذا» أی کالآبق فی الحکم المذکور، ولا نصّ علیه بخصوصه، وإنّما ذکره الشیخان (2)وتبعهما علیه جماعة (3)ویظهر من المفید أنّ به روایة؛ لأنّه قال: «بذلک ثبتت السنّة» وفی إلحاقه علی تقدیر ثبوت الحکم فی الآبق إشکال. ویقوی الإشکال لو قصرت قیمتهما عن الدینار والأربعة. وینبغی حینئذٍ أن یثبت علی المالک أقلّ الأمرین من قیمته والمقدّر شرعاً. ومبنی الروایة علی الغالب من زیادة قیمته عن ذلک کثیراً.

[شماره صفحه واقعی : 85]

ص: 760

1- والمستند: روایة مسمع بن عبد الملک عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: إنّ النبیّ صلی الله علیه و آله جعل فی جعل الآبق دیناراً إذا وجد فی مصره، وإن وجد فی غیر مصره فأربعة دنانیر [ التهذیب 6:398، الحدیث 1203 مع اختلاف فی العبارة ] وعمل بها أکثر الأصحاب مع ضعف عظیم فی طریق الخبر بجماعة: منهم محمّد بن الحسن بن شمون وهو ضعیف جدّاً غالٍ وضّاع. ومنهم عبد اللّٰه بن عبد الرحمن الأصمّ وحاله کذلک وزیادة. ومنهم سهل بن زیاد وحاله مشهور. (منه رحمه الله) .

2- المقنعة:648-649، والنهایة:323.

3- مثل القاضی فی المهذّب 2:570، وابن حمزة فی الوسیلة:277، وابن إدریس فی السرائر 2:109، والکیدری فی إصباح الشیعة:329.

«ولو بذل جُعلاً» لمن ردّه واحداً کان أم أکثر «فردّه جماعة استحقّوه بینهم بالسویّة» ولو کان العمل غیر الردّ من الأعمال التی یمکن وقوعها أجمع من کلّ واحد منهم کدخول داره مع الغرض الصحیح فلکلٍّ ما عیّن.

«ولو جعل لکلّ من الثلاثة» جُعلاً «مغایراً» للآخرینَ، کأن جعل لأحدهما دیناراً وللآخر دینارین وللثالث ثلاثة «فردّوه، فلکلٍّ ثلثُ ما جعل له» ولو ردّه أحدهم فله ما عیّن له أجمع، ولو ردّه اثنان منهم فلکلٍّ منهما نصف ما عیّن له «ولو لم یسمّ لبعضهم» جعلاً مخصوصاً «فله ثلث اُجرة المثل» ولکلّ واحد من الآخرین ثلث ما عیّن له. ولو ردّه من لم یُسمّ له وأحدَهما فله نصف اُجرة مثله، وللآخر نصف ما سمّی له، وهکذا. . . «ولو کانوا أزید» من ثلاثة «فبالنسبة» أی لو ردّوه أجمع فلکلّ واحدٍ بنسبة عمله إلی المجموع من اُجرة المثل أو المسمّی.

«ولو اختلفا فی أصل الجعالة» بأن ادّعی العامل الجعل وأنکره المالک وادّعی التبرّع «حلف المالک» لأصالة عدم الجعل «وکذا» یحلف المالک لو اختلفا «فی تعیین الآبق» مع اتّفاقهما علی الجعالة، بأن قال المالک: إنّ المردود لیس هو المجعول وادّعاه العامل؛ لأصالة براءة ذمّته من المال الذی یدّعی العامل استحقاقَه.

«ولو اختلفا فی السعی، بأن قال المالک: حصل فی یدک قبل الجعل» - بفتح الجیم-وقال الرادّ: بل بعده «حلف» المالک أیضاً «للأصل» وهو براءة ذمّته من حقّ الجعالة، أو عدم تقدّم الجَعل علی حصوله فی یده، وإن کان الأصل أیضاً عدم تقدّم وصوله إلی یده علی الجَعل، إلّاأ نّه بتعارض الأصلین لا یثبت فی ذمّة المالک شیء. ومثله ما لو قال المالک: حصل فی یدک قبل علمک بالجَعل، أو من غیر سعی وإن کان بعد صدوره.

«وفی قدر الجُعل کذلک» یحلف المالک؛ لأصالة براءته من الزائد، ولأنّ

[شماره صفحه واقعی : 86]

ص: 761

العامل مدّعٍ للزائد والمالک منکر «فیثبت للعامل» بیمین المالک «أقلّ الأمرین من اُجرة المثل وممّا ادّعاه» لأنّ الأقلّ إن کان الاُجرة فقد انتفی ما یدّعیه العامل بیمین المالک، وإن کان ما یدّعیه العامل فلاعترافه بعدم استحقاق الزائد (1)وبراءة ذمّة المالک منه، والحال أ نّهما معترفان بأنّ عمله بجعل فی الجملة وأ نّه عمل محترم، فتثبت له الاُجرة إن لم ینتفِ بعضها بإنکاره

[*وجدانی فخر]

«إلّاأن یزید ما ادّعاه المالک» عن اُجرة المثل فتثبت الزیادة؛ لاعترافه باستحقاق العامل إیّاها والعامل لا ینکرها.

«وقال» الشیخ نجیب الدین «ابن نما رحمه الله (2): إذا حلف المالک» علی نفی ما ادّعاه العامل «ثبت ما ادّعاه» هو؛ لأصالة عدم الزائد واتّفاقِهما علی العقد المشخّص بالعوض المعیَّن وانحصاره فی دعواهما، فإذا حلف المالک علی نفی ما ادّعاه العامل ثبت مدّعاه، لقضیّة الحصر «وهو قویّ کمال الإجارة» إذا اختلفا فی قدره.

وقیل: یتحالفان (3)لأنّ کلّاً منهما مدّعٍ ومدّعی علیه، فلا ترجیح لأحدهما، فیحلف کلّ منهما علی نفی ما یدّعیه الآخر ویثبت الأقلّ کما مرّ.

والتحقیق: أنّ اختلافهما فی القدر إن کان مجرّداً عن التسمیة، بأن قال العامل: إنّی أستحقّ مئة من جهة الجعل الفلانی، فأنکر المالک وادّعی أ نّه خمسون فالقول قول المالک؛ لأنّه منکر محض والأصل براءته من الزائد، کما یقدّم قوله لو أنکر أصل الجَعل. ولا یتوجّه الیمین هنا من طرف العامل أصلاً.

[شماره صفحه واقعی : 87]

ص: 762

1- فی (ر) : بعدم استحقاقه للزائد.

2- وهو محمّد بن جعفر بن أبی البقاء هبة اللّٰه بن نما شیخ المحقّق الحلّی، ولا یوجد لدینا کتابه.

3- قاله العلّامة فی القواعد 2:218.

وإن قال: جعلت لی مئة، فقال: بل خمسین، ففیه الوجهان الماضیان فی الإجارة (1).

والأقوی تقدیم قول المالک أیضاً؛ لاتّفاقهما علی صدور الفعل بعوض واختلافهما فی مقداره خاصّة، فلیس کلّ منهما مدّعیاً لما ینفیه الآخر.

وإن کان اختلافهما فی جنس المجعول مع اختلافه بالقیمة، فادّعی المالک جعل شیء معیّن یساوی خمسین، وادّعی العامل جعل غیره ممّا یساوی مئتین، فالتحالف هنا متعیّن؛ لأنّ کلّاً منهما یدّعی ما ینکره الآخر، إلّاأنّ ذلک نشأ من اختلاف الجُعل جنساً أو وصفاً، لا من اختلافه قدراً، وإذا فرض اختلاف الجنس فالقول بالتحالف [ أولی ] (2)وإن تساویا قیمة. وإنّما ذکرنا اختلاف الجنس فی هذا القسم؛ لأنّ جماعة-کالمحقّق والعلّامة (3)-شرّکوا بینه وبین الاختلاف قدراً فی الحکم. ولیس بواضح.

ویبقی فی القول بالتحالف مطلقاً إشکال آخر، وهو فیما إذا تساوت الاُجرة وما یدّعیه المالک، أو زاد ما یدّعیه عنها، فإنّه لا وجه لتحلیف العامل بعد حلف المالک علی نفی الزائد الذی یدّعیه العامل؛ لثبوت ما حکم به من مدّعی المالک زائداً عن الاُجرة أو مساویاً باعترافه، فتکلیف العامل بالیمین حینئذٍ لا وجه له؛ لاعتراف المالک به، وإنّما یتوجّه لو زادت اُجرة المثل عمّا یدّعیه المالک، فیتوقّف إثبات الزائد من الاُجرة عمّا یدّعیه علی یمین المدّعی، وهو العامل.

[شماره صفحه واقعی : 88]

ص: 763

1- راجع الصفحة 30-31.

2- من مصحّحة (ر) .

3- اُنظر الشرائع 3:166، والقواعد 2:218، والتحریر 4:444.

کتاب الوصایا

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 89]

ص: 764

[شماره صفحه واقعی : 90]

ص: 765

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب الوصایا»

«وفیه فصول» :

الفصل «الأوّل» : «الوصیّة»

[تعریفها]

ماخوذه من وصی یصی، أو أوصی یوصی، أو وصّی یوصّی. وأصلها الوصل، وسمّی هذا التصرّف وصیّة لما فیه من وُصلة التصرّف فی حال الحیاة به بعد الوفاة، أو وُصلة القربة فی تلک الحال بها فی الحالة الاُخری.

وشرعاً: «تملیک عین أو منفعة أو تسلیط علی تصرّف بعد الوفاة» فالتملیک بمنزلة الجنس یشمل سائر التصرّفات المملّکة من البیع والوقف والهبة. وفی ذکر العین والمنفعة تنبیه علی متعلّقی الوصیّة. ویندرج فی «العین» الموجود منها بالفعل کالشجرة، والقوّة کالثمرة المتجدّدة. وفی «المنفعة» المؤبّدة والمؤقّتة والمطلقة. ویدخل فی «التسلیط علی التصرّف» الوصایة إلی الغیر بإنفاذ الوصیّة، والولایة علی من للموصی علیه ولایة. ویخرج ب «بعدیّة الموت» الهبةُ وغیرها من التصرّفات المنجَّزة فی الحیاة المتعلّقة بإحداهما والوکالةُ؛ لأنّها تسلیط علی التصرّف فی الحیاة.

[شماره صفحه واقعی : 91]

ص: 766

وینتقض فی عکسه بالوصیّة بالعتق فإنّه فکّ ملک، والتدبیر فإنّه وصیّة به عند الأکثر (1)والوصیّة بإبراء المدیون، وبوقف المسجد فإنّه فکّ ملک أیضاً، وبالوصیّة بالمضاربة والمساقاة، فإنّهما وإن أفادا ملک العامل الحصّة من الربح والثمرة علی تقدیر ظهورهما، إلّاأنّ حقیقتهما لیست کذلک، وقد لا یحصل ربح ولا ثمرة، فینتفی التملیک.

[الایجاب و القبول ]

صوت

[*وجدانی فخر]

«وإیجابها: أوصیت» لفلان بکذا «أو افعلوا کذا بعد وفاتی» هذا القید یحتاج إلیه فی الصیغة الثانیة خاصّة؛ لأنّها أعمّ ممّا بعد الوفاة. أمّا الاُولی فمقتضاها کون ذلک بعد الوفاة «أو لفلان بعد وفاتی» کذا، ونحو ذلک من الألفاظ الدالّة علی المعنی المطلوب.

«والقبول: الرضا» بما دلّ علیه الإیجاب، سواء وقع باللفظ أم بالفعل الدالّ علیه کالأخذ والتصرّف. وإنّما یفتقر إلیه فی من یمکن فی حقّه کالمحصور، لا غیره کالفقراء والفقهاء وبنی هاشم والمسجد والقنطرة، کما سیأتی (2).

واستفید من افتقارها إلی الإیجاب والقبول أ نّها من جملة العقود، ومن جواز رجوع الموصی ما دام حیّاً والموصی له کذلک ما لم یقبل بعد الوفاة - کما سیأتی-أ نّها من العقود الجائزة. وقد تلحق باللازمة علی بعض الوجوه (3)کما یعلم ذلک من القیود.

ولمّا کان الغالب علیها حکم الجواز لم یشترط فیها القبول اللفظی، ولا مقارنته للإیجاب، بل یجوز مطلقاً سواء «تأخّر» عن الإیجاب «أو قارن» .

[شماره صفحه واقعی : 92]

ص: 767

1- منهم الشیخ فی المبسوط 2:213، والقاضی فی المهذّب 2:59، والمحقّق فی المختصر النافع:238.

2- یأتی فی الصفحة 97.

3- کالردّ بعد القبول بعد وفاة الموصی حیث لا یقبل، وغیر ذلک ممّا سیأتی.

ویمکن أن یرید بتأخّره تأخّره عن الحیاة ومقارنته للوفاة. والأوّل أوفق بمذهب المصنّف؛ لأنّه یری جواز تقدیم القبول علی الوفاة (1)والثانی للمشهور (2).

ومبنی القولین علی أنّ الإیجاب فی الوصیّة إنّما یتعلّق بما بعد الوفاة؛ لأنّها تملیک أو ما فی حکمه بعدَ الموت، فلو قبل قبلَه لم یطابق القبول الإیجاب، وأنّ المتعلّق بالوفاة تمام الملک علی تقدیر القبول والقبض لا إحداث سببه، فإنّ الإیجاب جزء السبب فجاز أن یکون القبول کذلک وبالموت یتمّ، أو یجعل الموت شرطاً لحصول الملک بالعقد، کالبیع علی بعض الوجوه (3)وهذا أقوی. وتعلّق الإیجاب بالتملیک بعد الموت لا ینافی قبوله قبلَه؛ لأنّه قبوله بعدَه أیضاً.

وإنّما یصحّ القبول علی التقدیرین «ما لم یردّ» الوصیّة قبلَه «فإن ردّ» حینئذٍ لم یؤثّر القبول؛ لبطلان الإیجاب بردّه. نعم لو ردّ «فی حیاة الموصی جاز القبول بعد وفاته» إذ لا اعتبار بردّه السابق، حیث إنّ الملک لا یمکن تحقّقه حال الحیاة، والمتأخّر لم یقع بعدُ.

وهذا بمذهب من یعتبر تأخّر القبول عن الحیاة أوفق. أمّا علی تقدیر جواز تقدّمه (4)فی حال الحیاة فینبغی تأثیر الردّ حالتها أیضاً؛ لفوات أحد رکنی العقد حال اعتباره. بل یمکن القول بعدم جواز القبول بعد الردّ مطلقاً (5)لإبطاله الإیجاب

[شماره صفحه واقعی : 93]

ص: 768

1- الدروس 2:326.

2- ذهب إلیه ابن زهرة فی الغنیة:306، والعلّامة فی المختلف 6:338، والقواعد 2:444، والمحقّق الکرکی فی جامع المقاصد 10:11.

3- فإنّه لا یثمر الملک إلّابعد انقضاء مدّة الخیار علی رأی الشیخ، راجع الخلاف 3:22، المسألة 29.

4- فی سوی (ع) : تقدیمه.

5- ولو فی حیاة الموصی.

السابق، ولم یحصل بعد ذلک ما یقتضیها، کما لو ردّ المتّهب الهبة.

ولو فرّق بأنّ المانع هنا (1)انتفاء المقارنة بین القبول والإیجاب. قلنا: مثله فی ردّ الوکیل الوکالة، فإنّه لیس له التصرّف بعد ذلک بالإذن السابق وإن جاز تراخی القبول. وفی الدروس نسب الحکم بجواز القبول حینئذٍ بعد الوفاة إلی المشهور (2)مؤذناً بتمریضه، ولعلّ المشهور مبنیّاً (3)علی الحکم (4)المشهور السابق (5).

[*وجدانی فخر]

«وإن ردّ بعدَ الوفاة قبلَ القبول بطلت وإن قبض» اتّفاقاً؛ إذ لا أثر للقبض من دون القبول «وإن ردّ بعد القبول لم تبطل وإن لم یقبض» علی أجود القولین (6)لحصول الملک بالقبول فلا یُبطله الردّ، کردّ غیره من العقود المملّکة بعد تحقّقه، فإنّ زوال الملک بعد ثبوته یتوقّف علی وجود السبب الناقل ولم یتحقّق، والأصل عدمه.

وقیل: یصحّ الردّ بناءً علی أنّ القبض شرط فی صحّة الملک کالهبة، فتبطل بالردّ قبله (7).

[شماره صفحه واقعی : 94]

ص: 769

1- أی فی الهبة.

2- الدروس 2:296.

3- کذا فی المخطوطات، وفی (ر) : مبنیّ.

4- فی (ع) و (ف) : حکم.

5- وهو عدم جواز تقدیم القبول علی الوفاة.

6- ذهب إلیه المحقّق فی الشرائع 2:243، والعلّامة فی الإرشاد 1:457، والتذکرة (الحجریّة) 2:454، والقواعد 2:444، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 10:13-14، والصیمری فی غایة المرام 2:416، وغیرهم.

7- قاله الشیخ فی المبسوط 4:33، وابن حمزة فی الوسیلة:377، ویحیی بن سعید الحلّی فی الجامع:499. وانظر للتفصیل مفتاح الکرامة 9:372.

ویضعّف ببطلان القیاس وثبوت حکمها بأمر خارج لا یقتضی المشارکة بمجرّده وأصالة عدم الزوال بذلک، واستصحاب حکم الملک ثابت.

«وینتقل حقّ القبول إلی الوارث» لو مات الموصیٰ له قبلَه، سواء مات فی حیاة الموصی أم بعدها علی المشهور، ومستنده روایة (1)تدلّ بإطلاقها علیه.

وقیل: تبطل الوصیّة بموته (2)لظاهر صحیحة أبی بصیر ومحمّد بن مسلم عن الصادق علیه السلام (3).

وفصّل ثالث فأبطلها بموته فی حیاته، لا بعدها (4).

والأقوی البطلان مع تعلّق غرضه بالمورّث، وإلّا فلا. وهو مختار المصنّف فی الدروس (5)ویمکن الجمع به بین الأخبار لو وجب (6).

[شماره صفحه واقعی : 95]

ص: 770

1- متن الروایة أ نّه علیه السلام سئل عن رجلٍ أوصی لرجلٍ فمات الموصیٰ له قبل الموصی، قال: لیس بشیء. ومثلها موثّقة منصور بن حازم عنه علیه السلام [ الوسائل 13:410، الباب 30 من کتاب الوصایا، الحدیث 4 و 5 ]. (منه رحمه الله) .

2- نسبه العلّامة إلی الإسکافی ونفی عنه البأس فی المختلف 6:408، والتذکرة (الحجریّة) 2:453.

3- الوسائل 13:410، الباب 30 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 4.

4- وهو المنقول فی الدروس 2:297، والتنقیح الرائع 2:383، عن المحقّق. وانظر النهایة ونکتها 3:165-167.

5- الدروس 2:297.

6- أشار بقوله: «لو وجب» إلی أنّ فی طریق الروایة الاُولی [ المتقدّمة فی الهامش رقم 1، الحدیث 4 ] محمّد بن قیس، وهو مشترک بین الثقة وغیره، فلا عبرة بها وإن اشتهرت، فلا تعارض الصحیح. وما قیل من احتمال الصحیحة لغیر المطلوب من الصحّة فلا تعارض الاُولی، مردودٌ بأنّ ظاهرها ذلک فلا تعارضها الاُولی تأمّل. (منه رحمه الله) .

ثمّ إن کان موته قبل موت الموصی لم تدخل العین فی ملکه، وإن کان بعدَه ففی دخولها وجهان مبنیّان علی أنّ القبول هل هو کاشف عن سبق الملک من حین الموت، أم ناقل له من حینه، أم الملک یحصل للموصی له بالوفاة متزلزلاً ویستقرّ بالقبول؟ أوجه تأتی.

وتظهر الفائدة فیما لو کان الموصیٰ به ینعتق علی الموصیٰ له المیّت لو ملکه.

«وتصحّ» الوصیّة «مطلقة» غیر مقیّدة بزمان أو وصف «مثل ما تقدّم» من قوله: «أوصیت» أو «افعلوا کذا بعد وفاتی» أو «لفلان بعد وفاتی» «ومقیّدة، مثل» افعلوا «بعد وفاتی فی سنة کذا، أو (1)فی سفر کذا، فیتخصّص» بما خصّصه من السَنَة أو السفر ونحوهما، فلو مات فی غیرها أو غیره بطلت الوصیّة؛ لاختصاصها بمحلّ القید فلا وصیّة بدونه.

[*وجدانی فخر]

«وتکفی الإشارة» الدالّة علی المراد قطعاً فی إیجاب الوصیّة «مع تعذّر اللفظ» لخرس، واعتقال لسانٍ بمرض ونحوه «وکذا» تکفی «الکتابة» کذلک «مع القرینة» الدالّة قطعاً علی قصد الوصیّة بها، لا مطلقاً؛ لأنّها أعمّ.

ولا تکفیان مع الاختیار وإن شوهد کاتباً أو علم خطّه أو عمل الورثة ببعضها-خلافاً للشیخ فی الأخیر (2)-أو قال: «إنّه بخطّی وأنا عالم به» أو «هذه وصیّتی فاشهدوا علیّ بها» ونحو ذلک، بل لا بدّ من تلفّظه به أو قراءته علیه واعترافه بعد ذلک؛ لأنّ الشهادة مشروطة بالعلم وهو منفیّ هنا. خلافاً لابن الجنید حیث اکتفی به مع حفظ الشاهد له عنده (3).

[شماره صفحه واقعی : 96]

ص: 771

1- فی (ع) ونسخة (ق) من المتن بدل «أو» : و.

2- النهایة:621-622.

3- اُنظر المختلف 7:517.

والأقوی الاکتفاء بقراءة الشاهد له مع نفسه مع اعتراف الموصی بمعرفته ما فیه وأ نّه موصی (1)به. وکذا القول فی المقرّ.

«والوصیّة للجهة العامّة مثل الفقراء» والفقهاء وبنی هاشم «والمساجد والمدارس لا تحتاج إلی القبول» لتعذّره إن اُرید من الجمیع، واستلزامه الترجیح من غیر مرجّح إن اُرید من البعض. ولا یفتقر إلی قبول الحاکم أو منصوبه وإن أمکن کالوقف.

وربما قیل فیه بذلک (2)ولکن لا قائل به هنا. ولعلّ مجال الوصیّة أوسع، ومن ثَمّ لم یشترط فیها التنجیز ولا فوریّة القبول ولا صراحة الإیجاب ولا وقوعه بالعربیّة مع القدرة.

[*وجدانی فخر]

«والظاهر أنّ القبول کاشف عن سبق الملک» للموصی له «بالموت» لا ناقل له من حینه؛ إذ لولاه لزم بقاء الملک بعد الموت بغیر مالک؛ إذ المیّت لا یملک؛ لخروجه به عن أهلیّته کالجمادات وانتقال ماله عنه، ولا الوارث، لظاهر قوله تعالی: (مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِهٰا أَوْ دَیْنٍ) (3)فلو لم ینتقل إلی الموصی له لزم خلوّه عن المالک؛ إذ لا یصلح لغیر من ذکر.

ووجه الثانی أنّ القبول معتبر فی حصول الملک، فهو إمّا جزء السبب أو شرط-کقبول البیع-فیمتنع تقدّم الملک علیه. وکونها من جملة العقود یرشد إلی أنّ القبول جزء السبب الناقل للملک والآخر الإیجاب، کما یستفاد من تعریفهم

[شماره صفحه واقعی : 97]

ص: 772

1- فی (ر) : یوصی.

2- لم نعثر علی القائل به بتّاً، نعم فی جامع المقاصد 9:12-بعد أن نسب المیل إلی الاشتراط إلی العلّامة فی التذکرة-قال: ولا ریب أ نّه أولی.

3- النساء:11.

العقود بأ نّها «الألفاظ الدالّة علی نقل الملک علی الوجه المناسب له» (1)وهو العین فی البیع والمنفعة فی الإجارة، ونحو ذلک، فیکون الموت شرطاً فی انتقال الملک، کما أنّ الملک للعین والعلم بالعوضین شرط فیه. فإن اجتمعت الشرائط قبل تمام العقد بأن کان مالکاً للمبیع تحقّقت ثمرته به (2)وإن تخلّف بعضها، فقد یحصل منه بطلانه کالعلم بالعوض، وقد تبقی موقوفة علی ذلک الشرط، فإذا حصل تحقّق تأثیر السبب الناقل وهو العقد، کإجازة المالک فی عقد الفضولی، والموت فی الوصیّة. فالانتقال حصل بالعقد، لکنّه موقوف علی الشرط المذکور، فإذا تأخّر قبول الوصیّة کان الملک موقوفاً علیه، والشرط-وهو الموت-حاصل (3)قبلَه، فلا یتحقّق الملک قبلَ القبول.

ویشکل بأنّ هذا لو تمّ یقتضی أنّ قبول الوصیّة لو تقدّم علی الموت حصل الملک به حصولاً متوقّفاً علی الشرط وهو الموت، فیکون الموت کاشفاً عن حصوله بعد القبول کإجازة المالک بعد العقد، والقائل بالنقل لا یقول بحصول الملک قبل الموت مطلقاً (4).

فتبیّن أنّ الموت شرط فی انتقال الملک، بل حقیقة الوصیّة التملیک بعده، کما عُلم من تعریفها. فإن تقدّم القبول توقّف الملک علی الموت، وإن تأخّر عنه فمقتضی حکم العقد عدم تحقّقه بدون القبول، فیکون تمام الملک موقوفاً علی الإیجاب والقبول والموت. وبالجملة فالقول بالکشف متوجّه لولا مخالفة ما عُلم

[شماره صفحه واقعی : 98]

ص: 773

1- الوسیلة:238، والمختلف 5:51، والشرائع 2:13.

2- یعنی تحصل ثمرة العقد-وهو النقل-بالقبول.

3- فی (ف) و (ش) : حاصلاً.

4- سواء تقدّم القبول أو لا.

من حکم العقد.

[شروط الوصی ]

«ویشترط فی الموصی الکمال» بالبلوغ والعقل ورفع الحجر. «وفی وصیّة من بلغ عشراً قول مشهور» بین الأصحاب مستند (1)إلی روایات متظافرة (2)بعضها صحیح (3)إلّاأ نّها مخالفة لاُصول المذهب وسبیل الاحتیاط.

[*وجدانی فخر]

«أمّا المجنون والسکران ومن جرح نفسه بالمهلک فالوصیّة» من کلّ منهم «باطلة» أمّا الأوّلان فظاهر، لانتفاء العقل ورفع القلم. وأمّا الأخیر فمستنده صحیحة أبی ولّاد عن الصادق علیه السلام: «فإن کان أوصی بوصیّة بعدما أحدث فی نفسه من جراحة أو قتل لعلّه یموت لم تجز وصیّته» (4)ولدلالة هذا الفعل علی سفهه؛ ولأ نّه فی حکم المیّت فلا تجری علیه الأحکام الجاریة علی الحیّ، ومن ثمَّ لا تقع علیه الذکاة لو کان قابلاً لها.

وقیل: تصحّ وصیّته مع ثبات عقله کغیره (5)وهو حسن، لولا معارضة النصّ المشهور (6)وأمّا دلالة الفعل علی سفهه فغیر واضح. وأضعف منه کونه فی حکم المیّت، فإنّه غیر مانع من التصرّف مع تیقّن رشده.

وموضع الخلاف ما إذا تعمّد الجَرح، فلو وقع منه سهواً أو خطأً لم تمتنع (7)

[شماره صفحه واقعی : 99]

ص: 774

1- فی (ف) و (ر) : مستنداً.

2- اُنظر الوسائل 13:428-430، الباب 44 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 2-7.

3- مثل الروایة الثانیة والثالثة من التخریج السابق. راجع المسالک 6:140.

4- الوسائل 13:441، الباب 52 من أبواب أحکام الوصایا.

5- قاله ابن إدریس فی السرائر 3:197.

6- الظاهر أنّ الروایة [ روایة أبی ولّاد ] صحیحة والمشهور العمل بها ولا وجه للعدول عنها. (منه رحمه الله) .

7- فی (ش) و (ر) : لم یُمنع.

وصیّته إجماعاً.

«و» یشترط «فی الموصی له الوجود» حالة الوصیّة «وصحّة التملّک، فلو أوصی للحمل اعتبر» وجوده حالَ الوصیّة «بوضعه لدون ستّة أشهر منذ حین (1)الوصیّة» فیعلم بذلک کونه موجوداً حالتَها «أو بأقصی» مدّة «الحمل» فما دون «إذا لم یکن هناک زوج ولا مولی» فإن کان أحدهما لم تصحّ؛ لعدم العلم بوجوده عندها، وأصالة عدمه؛ لإمکان تجدّده بعدها. وقیام الاحتمال مع عدمهما بإمکان الزنا والشبهة مندفع بأنّ الأصل عدم إقدام المسلم علی الزنا کغیره من المحرّمات وندور الشبهة. ویشکل الأوّل (2)لو کانت کافرة حیث تصحّ الوصیّة لحملها.

وربما قیل علی تقدیر وجود الفراش باستحقاقه بین الغایتین (3)عملاً بالعادة الغالبة من الوضع لأقصاهما (4)أو ما قاربها.

وعلی کلّ تقدیر فیشترط انفصاله حیّاً، فلو وضعته میّتاً بطلت. ولو مات بعد انفصاله حیّاً کانت لوارثه. وفی اعتبار قبوله هنا وجه قویّ؛ لإمکانه منه، بخلاف الحمل. وقیل: یعتبر قبول ولیّه (5)ثمّ إن اتّحد فهی له، وإن تعدّد قُسِّم الموصی به علی العدد بالسویة، وإن اختلفوا بالذکوریّة والاُنوثیّة.

[شماره صفحه واقعی : 100]

ص: 775

1- فی (ع) و (ش) : من حین. وفی (ق) من المتن مثل ما أثبتناه، ولم ترد کلمة «حین» فی (س) .

2- یعنی أصل عدم إقدام المسلم علی الزنا.

3- لم نعثر علی القائل به صریحاً، نعم نسبه فی التنقیح الرائع 2:369، إلی إطلاق المحقّق فی المختصر والشرائع. اُنظر المختصر:163، والشرائع 2:255.

4- فی مصحّحة (ش) : لأقصاه.

5- قاله ابن إدریس فی السرائر 3:212.

[من تصح له الوصیة]

«ولو أوصی للعبد لم یصحّ» سواء کان قنّاً أم مدبَّراً أم اُمَّ ولد، أجاز مولاه أم لا؛ لأنّ العبد لا یملک بتملیک سیّده، فبتملیک غیره أولی، ولروایة عبد الرحمن ابن الحجّاج عن أحدهما علیهما السلام قال: «لا وصیّة لمملوک» (1)ولو کان مکاتباً مشروطاً أو مطلقاً لم یؤدّ شیئاً ففی جواز الوصیّة له قولان (2)من أ نّه فی حکم المملوک حیث لم یتحرّر منه شیء، ولروایة محمّد بن قیس عن الباقر علیه السلام (3)ومن انقطاع سلطنة المولی عنه، ومن ثَمَّ جاز اکتسابه، وقبول الوصیّة نوع منها. والصحّة مطلقاً أقوی، والروایة لا حجّة فیها (4).

«إلّاأن یکون» العبد الموصی له «عبدَه» أی عبد الموصی «فتُصرف» الوصیّة «إلی عتقه» فإن ساواه عُتق أجمع وإن نقص عُتق بحسابه «وإن زاد المال عن ثمنه فله» الزائد. ولا فرق فی ذلک بین القنّ وغیره، ولا بین المال المشاع والمعیَّن علی الأقوی. ویحتمل اختصاصه بالأوّل، لشیوعه فی جمیع المال وهو من جملته فیکون کعتق جزء منه، بخلاف المعیَّن،

[شماره صفحه واقعی : 101]

ص: 776

1- الوسائل 13:466، الباب 78 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 2.

2- القول بالجواز للمفید فی المقنعة:677، والدیلمی فی المراسم:207، والشهید فی الدروس 2:251، وقوّاه الفاضل المقداد فی التنقیح 2:372. والقول بعدمه للشیخ فی النهایة:610، والحلّی فی السرائر 3:199، ویحیی بن سعید فی الجامع:495، والمحقّق فی الشرائع 2:253، وغیرهم. وراجع للتفصیل مفتاح الکرامة 9:399.

3- الوسائل 13:468، الباب 80 من أبواب أحکام الوصایا، وفیه حدیث واحد.

4- إمّا لاشتراک محمّد بن قیس الذی یروی عن الباقر علیه السلام بین الثقة وغیره، أو لأنّها واقعة حالٍ فلا یعمّ؛ لأنّه یسأله عن مکاتبٍ کانت تحته امرأة حرّة، فأوصت له عند موتها بوصیّةٍ فقال أهل المیراث: لا نجیز وصیّتها، إنّه مکاتبٌ لم یُعتق ولا یرث، فقضی أ نّه یرث بحساب ما اُعتق منه ویجوز له من الوصیّة بحساب ما اُعتق منه. . . الحدیث (منه رحمه الله) .

ولا بین أن تبلغ قیمته ضعف الوصیّة وعدمه. وقیل: تبطل فی الأوّل (1)استناداً إلی روایة (2)ضعیفة.

[*وجدانی فخر]

«وتصحّ الوصیّة للمشقَّص» وهو الذی عُتق منه شِقص-بکسر الشین - وهو الجزء «بالنسبة» أی بنسبة ما فیه من الحرّیة. والمراد به مملوک غیر السیّد، أمّا هو فتصحّ فی الجمیع بطریق أولی.

«ولاُمّ الولد» أی اُمّ ولد الموصی؛ لأنّها فی حیاته من جملة ممالیکه، وإنّما خصّها لیترتّب (3)علیها قوله: «فتعتق من نصیبه» أی نصیب ولدها «وتأخذ الوصیّة» لصحیحة أبی عبیدة عن الصادق علیه السلام (4)ولأنّ الترکة تنتقل من حین الموت إلی الوارث فیستقرّ ملک ولدها علی جزءٍ منها فتعتق علیه وتستحقّ الوصیّة. والوصیّة للمملوک وإن لم تتوقّف علی القبول فینتقل إلی ملک الموصی له بالموت، إلّاأنّ تنفیذها یتوقّف علی معرفة القیمة ووصول الترکة إلی الوارث، بخلاف ملک الوارث. وقیل: تعتق من الوصیّة، فإن ضاقت فالباقی من نصیب ولدها (5)لتأخّر الإرث عن الوصیّة والدین بمقتضی الآیة (6)

[شماره صفحه واقعی : 102]

ص: 777

1- قاله المفید فی المقنعة:676، والشیخ فی النهایة:610، والقاضی فی المهذّب 2:107.

2- اُنظر الوسائل 13:367، الباب 11 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 10. والروایة ضعیفة بالحسن (الحسن بن صالح) فإنّ حاله فی الزیدیّة مشهور. راجع المسالک 6:224-225.

3- فی (ش) : لیرتّب.

4- الوسائل 13:470، الباب 82 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 4.

5- قاله ابن إدریس فی السرائر 3:200، والعلّامة فی الإرشاد 1:458، والتحریر 3:368، والقواعد 2:449، ونسبه فی المهذّب البارع 3:109، إلی المشهور.

6- النساء:11 و 12.

ولظاهر الروایة (1).

«والوصیّة لجماعة تقتضی التسویة» بینهم فیها، ذکوراً کانوا أم إناثاً أم مختلفین، وسواء کانت الوصیّة لأعمامه وأخواله أم لغیرهم علی الأقوی «إلّامع التفضیل» فیتّبع شرطه، سواء جعل المفضَّل الذکر أم الاُنثی.

«ولو قال: علی کتاب اللّٰه، فللذکر ضعف الاُنثی» لأنّ ذلک حکم الکتاب فی الإرث، والمتبادر منه هنا ذلک.

«والقرابة: من عرف بنسبه» عادةً؛ لأنّ المرجع فی الأحکام إلی العرف حیث لا نصّ، وهو دالّ علی ذلک. ولا یکفی مطلق العلم بالنسب کما یتّفق ذلک فی الهاشمیّین، ونحوه ممّن یُعرف نسبه مع بُعده الآن مع انتفاء القرابة عرفاً. ولا فرق بین الوارث وغیره، ولا بین الغنیّ والفقیر، ولا بین الصغیر والکبیر، ولا بین الذکر والاُنثی.

وقیل: ینصرف إلی أنسابه الراجعین إلی آخر أب واُمّ له فی الإسلام، لا مطلق الأنساب (2)استناداً إلی قوله صلی الله علیه و آله: «قطع الإسلام أرحام الجاهلیّة» (3)فلا یُرتقی إلی آباء الشرک وإن عُرفوا بالنسب.

وکذا لا یُعطی الکافر وإن انتسب إلی مسلم؛ لقوله تعالی عن ابن نوح: (إِنَّهُ

[شماره صفحه واقعی : 103]

ص: 778

1- أی الروایة السابقة عن أبی عبیدة، فإنّه قال فیها: تعتق من ثلث المیّت وتُعطی ما أوصی لها به. وفی ظاهرها تدافع ولکن ورد فیها أ نّها تعتق من نصیب ابنها وتعطی من ثلثه ما أوصی لها به [ الوسائل 13:470، الباب 82 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 4 ] (منه رحمه الله) .

2- قاله المفید فی المقنعة:675، والشیخ فی النهایة:614.

3- لم نعثر علیه فی الجوامع الحدیثیّة.

لَیْسَ مِنْ أَهْلِکَ) (1)ودلالتهما علی ذلک ممنوعة مع تسلیم سند الأوّل.

«والجیران لمن یلی داره إلی أربعین ذراعاً» من کلّ جانب علی المشهور. والمستند (2)ضعیف. وقیل: إلی أربعین داراً (3)استناداً إلی روایة عامّیّة (4).

والأقوی الرجوع فیهم إلی العرف. ویستوی [ فیه ] (5)مالک الدار ومستأجرها ومستعیرها، وغاصبها علی الظاهر. ولو انتقل منها إلی غیرها اعتبرت الثانیة. ولو غاب لم یخرج عن الحکم ما لم تطل الغیبة بحیث یخرج عرفاً. ولو تعدّدت دور الموصی وتساوت فی الاسم عرفاً استحقّ جیران کلّ واحدة، ولو غلب أحدها اختصّ. ولو تعدّدت دور الجار واختلفت فی الحکم اعتبر إطلاق اسم «الجار» علیه عرفاً کالمتّحد. ویحتمل اعتبار الأغلب سکنی فیها.

وعلی اعتبار الأذرع ففی استحقاق ما کان علی رأس الغایة وجهان، أجودهما الدخول. وعلی اعتبار الدور قیل: یقسَّم علی عددها، لا علی عدد

[شماره صفحه واقعی : 104]

ص: 779

1- هود:46.

2- قال الشارح فی المسالک 5:343: الثانی (أربعون ذراعاً) قول الأکثر ومنهم الشیخان وأتباعهما وابن إدریس والشهید ومال إلیه العلّامة فی التحریر ومع ذلک لم نقف علی مستند خصوصاً لمثل ابن إدریس الذی لا یعول فی مثل ذلک علی الأخبار الصحیحة ونحوها. . .

3- نسبه فی الإیضاح 2:386، وغایة المرام 2:371، وجامع المقاصد 9:45 إلی بعض الأصحاب. ولکن لم نعثر علیه بعینه، نعم نسبه فی مفتاح الکرامة 9:59 إلی خیرة الدروس، ولکنّه سهو منه قدس سره. اُنظر الدروس 2:273 و 308.

4- روتها عائشة عن النبیّ صلی الله علیه و آله أ نّه قال: الجار إلی أربعین داراً [ کنز العمّال 9:52، الحدیث 24895. وراجع الوسائل 8:491-492، الباب 90 من أحکام العشرة ]. (منه رحمه الله) .

5- لم یرد فی المخطوطات.

سکّانها ثمّ تقسَّم حصّة کلّ دار علی عدد سکّانها (1)ویحتمل القسمة علی عدد السکّان مطلقاً (2)وعلی المختار فالقسمة علی الرؤوس مطلقاً.

[*وجدانی فخر]

«وللمَوالی» أی موالی الموصی واللام عوض عن المضاف إلیه «تحمل علی العتیق» بمعنی المفعول «والمعتِق» بالبناء للفاعل علی تقدیر وجودهما، لتناول الاسم لهما کالإخوة (3)ولأنّ الجمع المضاف یفید العموم فیما یصلح له. «إلّامع القرینة» الدالّة علی إرادة أحدهما خاصّة، فیختصّ به بغیر إشکال، کما أ نّه لو دلّت علی إرادتهما معاً تناولتهما بغیر إشکال، وکذا لو لم یکن له مَوالٍ إلّا من إحدی الجهتین (4).

«وقیل: تبطل» مع عدم قرینة تدلّ علی إرادتهما أو أحدهما (5)لأنّه لفظ مشترک، وحمله علی معنییه مجاز؛ لأنّه موضوع لکلّ منهما علی سبیل البدل، والجمع تکریر الواحد فلا یتناول غیر صنف واحد، والمعنی المجازی لا یصار إلیه عند الإطلاق؛ وبذلک یحصل الفرق بینه وبین الإخوة؛ لأنّه لفظ متواطئ لا مشترک؛ لأ نّه موضوع لمعنی یقع علی المتقرّب بالأب وبالاُمّ وبهما. وهذا أقوی.

«و» الوصیّة «للفقراء تنصرف إلی فقراء ملّة الموصی» لا مطلق الفقراء وإن کان جمعاً معرّفاً مفیداً للعموم، والمخصِّص شاهد الحال الدالّ علی عدم إرادة فقراء غیر ملّته ونحلته «ویدخل فیهم المساکین إن جعلناهم

[شماره صفحه واقعی : 105]

ص: 780

1- لم نعثر علیه.

2- سواء وافقت حصّةُ کلّ واحد منهم حصَّتَه علی تقدیر القسمة علی الدور أم لا.

3- فإنّها تتناول الإخوة من الأب ومن الاُمّ ومنهما.

4- یعنی العتیق والمُعتِق.

5- قاله العلّامة فی المختلف 6:326، والقواعد 2:400 و 451.

مساوین» لهم فی الحال بأن جعلنا اللفظین بمعنی واحد، کما ذهب إلیه بعضهم (1)«أو أسوأ» حالاً کما هو الأقوی «وإلّا فلا» یدخلون؛ لاختلاف المعنی، وعدم دلالة دخول الأضعف علی دخول الأعلی، بخلاف العکس.

وذکر جماعة من الأصحاب أنّ الخلاف فی الأسوأ والتساوی إنّما هو مع اجتماعهما کآیة الزکاة، أمّا مع انفراد أحدهما خاصّة فیشمل الآخر إجماعاً (2)وکأنّ المصنّف لم تثبت عنده هذه الدعوی «وکذا» القول «فی العکس» بأن أوصی للمساکین، فإنّه یتناول الفقراء علی القول بالتساوی أو کون الفقراء أسوأ حالاً، وإلّا فلا. وعلی ما نقلناه عنهم یدخل کلّ منهما فی الآخر هنا مطلقاً.

[شماره صفحه واقعی : 106]

ص: 781

1- قاله المحقّق فی الشرائع 1:195.

2- قاله ابن إدریس فی السرائر 1:456، والعلّامة فی المختلف 3:198، ونهایة الإحکام 2:379، والتحریر 2:401، والصیمری فی غایة المرام 1:263، وغیرهم، ولکن لم نعثر فیها وفی غیرها علی الإجماع، نعم ادّعی فی النهایة عدم الخلاف.

«الفصل الثانی» : «فی متعلّق الوصیّة»

صوت

[*وجدانی فخر]

«وهو کلّ مقصود» للتملّک عادةً «یقبل النقل» عن الملک من مالکه إلی غیره، فلا تصحّ الوصیّة بما لیس بمقصود کذلک، إمّا لحقارته کفضلة الإنسان، أو لقلّته کحبّة الحنطة وقشر الجوزة، أو لکون جنسه لا یقبل الملک کالخمر والخنزیر، ولا بما لا یقبل النقل کالوقف واُمّ الولد.

«ولا یشترط کونه معلوماً» للموصی ولا للموصی له ولا مطلقاً «ولا موجوداً» بالفعل «حال الوصیّة» بل یکفی صلاحیّته للوجود عادة فی المستقبل.

«فتصحّ الوصیّة بالقسط والنصیب وشبهه» کالحظّ والقلیل والکثیر والجزیل «ویتخیّر الوارث» فی تعیین ما شاء إذا لم یعلم من الموصی إرادة قدر معیَّن أو أزید ممّا عیّنه الوارث.

«أمّا الجزء: فالعُشر» لحسنة أبان بن تغلب عن الباقر علیه السلام متمثّلاً بالجبال العشرة التی جعل علی کلّ واحد منها جزءاً من الطیور الأربعة (1).

[شماره صفحه واقعی : 107]

ص: 782

1- الوسائل 13:443، الباب 54 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 4.

«وقیل: السُبع (1)» لصحیحة البزنطی عن أبی الحسن علیه السلام متمثّلاً بقوله تعالی: (لَهٰا سَبْعَةُ أَبْوٰابٍ لِکُلِّ بٰابٍ مِنْهُمْ جُزْءٌ مَقْسُومٌ (2)ورُجّح (3)الأوّل بموافقته للأصل. ولو أضافه إلی جزءٍ آخر-کالثلث-فعُشره؛ لصحیحة عبد اللّٰه بن سنان عن الصادق علیه السلام وتمثّل أیضاً بالجبال (4)وهو مرجّح آخر.

«والسهم: الثُمن» لحسنة صفوان عن الرضا علیه السلام (5)ومثله روی السکونی عن الصادق علیه السلام معلّلاً بآیة أصناف الزکاة الثمانیة (6)وأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قسّمها علی ثمانیة أسهم (7).

ولا یخفی أنّ هذه التعلیلات لا تصلح للعلّیّة، وإنّما ذکروها علیهم السلام علی وجه التقریب والتمثیل.

وقیل: السهم العُشر، استناداً إلی روایة (8)ضعیفة.

[شماره صفحه واقعی : 108]

ص: 783

1- قاله المفید فی المقنعة:673، والشیخ فی النهایة:613، والخلاف 4:139، المسألة 7 من الوصایا، وابن إدریس فی السرائر 3:187 و 207، وابن سعید فی الجامع للشرائع:495، وغیرهم.

2- الوسائل 13:447، الباب 54 من أبواب الوصایا، الحدیث 12، والآیة فی سورة الحجر: 44.

3- رجّحه العلّامة فی المختلف 6:349.

4- الوسائل 13:442-443، الباب 54 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 2.

5- الوسائل 13:448، الباب 55 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 2 و 3.

6- الوسائل 13:448، الباب 55 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 2 و 3.

7- المصدر السابق: ذیل الحدیث 2.

8- لم نعثر علی القائل، وأمّا الروایة فهی الحدیث 4 من المصدر السابق. والظاهر أنّ ضعفها بطلحة بن زید الواقع فی سندها فهو بتری، والبتریّة فرقة من الزیدیّة لا یعتدّ بروایتهم. راجع المسالک 12:341 و 14:13.

وقیل: السُدس؛ لما روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله أ نّه أعطاه لرجل اُوصی له بسهم (1). وقیل: إنّ فی کلام العرب أنّ السهم سُدس (2)ولم یثبت.

«والشیء: السُدس» ولا نعلم فیه خلافاً.

وقیل: إنّه إجماع (3)وبه نصوص (4)غیر معلّلة.

«و» حیث لم یشترط فی الموصی به کونه موجوداً بالفعل «تصحّ الوصیّة بما ستحمله الأمة أو الشجرة» إمّا دائماً أو فی وقت مخصوص کالسنة المستقبلة «وبالمنفعة» کسکنی الدار مدّة معیّنة أو دائماً. ومنفعة العبد کذلک وشبهه وإن استوعبت قیمة العین.

«ولا تصحّ الوصیّة بما لا یقبل النقل، کحقّ القصاص وحدّ القذف والشفعة» فإنّ الغرض من الأوّل تشفّی الوارث باستیفائه فلا یتمّ الغرض بنقله إلی غیره، ومثله حدّ القذف، والتعزیر للشتم. وأمّا الشفعة فالغرض منها دفع الضرر عن الشریک بالشرکة ولا حظّ للموصی له فی ذلک. نعم لو اُوصی له بالشِقص والخیار معاً لم تبعد الصحّة؛ لأنّ الوصیّة بالمال والخیار تابع، ونفعه ظاهر مقصود، وکذا غیرها من الخیار.

[*وجدانی فخر]

«وتصحّ» الوصیّة «بأحد الکلاب الأربعة» والجرْو (5)القابل للتعلیم؛

[شماره صفحه واقعی : 109]

ص: 784

1- قاله الشیخ فی الخلاف 4:140، المسألة 9 من کتاب الوصایا، والمبسوط 4:8، ولم نعثر علی الروایة فی المجامیع الحدیثیّة، نعم أورده الشیخ فی الخلاف نفس الموضع.

2- قاله العلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:496.

3- قاله السیّد ابن زهرة فی الغنیة:308.

4- اُنظر الوسائل 13:450، الباب 56 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث الأوّل وذیله.

5- بتثلیث الجیم: صغیر کلّ شیء حتّی الرمّان والبطّیخ، وغُلب علی ولد الکلب والأسد.

لکونها مالاً مقصوداً «لا بالخنزیر، وکلب الهراش» لانتفاء المالیّة فیهما. ومثله طبل اللهو الذی لا یقبل التغییر عن الصفة المحرّمة مع بقاء المالیّة.

«ویشترط فی الزائد عن الثلث إجازة الوارث» وإلّا بطل «وتکفی» الإجازة «حالَ حیاة الموصی» وإن لم یکن الوارث مالکاً الآن؛ لتعلّق حقّه بالمال وإلّا لم یمنع الموصی من التصرّف فیه، ولصحیحة منصور بن حازم وحسنة محمّد بن مسلم عن الصادق علیه السلام (1).

وقیل: لا تعتبر إلّابعد وفاته؛ لعدم استحقاق الوارث المال حینئذٍ (2)وقد عرفت جوابه.

ولا فرق بین وصیّة الصحیح والمریض فی ذلک؛ لاشتراکهما فی الحَجر بالنسبة إلی ما بعد الوفاة، ولو کان التصرّف منجّزاً افترقا.

ویعتبر فی المجیز جواز التصرّف، فلا عبرة بإجازة الصبیّ والمجنون والسفیه. أمّا المفلَّس فإن کانت إجازته حالَ الحیاة نفذت؛ إذ لا ملک له حینئذٍ، وإنّما إجازته تنفیذ لتصرّف الموصی. ولو کان بعد الموت ففی صحّتها وجهان، مبناهما علی أنّ الترکة هل تنتقل إلی الوارث بالموت وبالإجازة تنتقل عنه إلی الموصی له، أم تکون الإجازة کاشفة عن سبق ملکه من حین الموت. فعلی الأوّل لا تنفذ؛ لتعلّق حقّ الغرماء بالترکة قبل الإجازة. وعلی الثانی یحتمل الأمرین وإن کان النفوذ أوجه.

[شماره صفحه واقعی : 110]

ص: 785

1- اُنظر الکافی 7:12، الحدیث الأوّل وذیله، والفقیه 4:200، الحدیث 5461 وذیله، والوسائل 13:371، الباب 13 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث الأوّل وذیله.

2- قاله المفید فی المقنعة:670، والدیلمی فی المراسم:206، وابن إدریس فی السرائر 3: 194.

«والمعتبر بالترکة» بالنظر إلی مقدارها لیعتبر ثلثها «حین الوفاة» لا حین الوصیّة ولا ما بینهما؛ لأنّه وقت تعلّق الوصیّة بالمال «فلو قتل فاُخذت دیته حُسبت» الدیة «من ترکته» واعتبر ثلثها؛ لثبوتها بالوفاة وإن لم تکن عند الوصیّة.

وهذا إنّما یتمّ بغیر إشکال لو کانت الوصیّة بمقدار معیّن کمئة دینار مثلاً، أو کانت بجزءٍ من الترکة مشاع-کالثلث-وکانت الترکة حین الوصیّة أزید منها حین الوفاة. أمّا لو انعکس أشکل اعتبارها عند الوفاة مع عدم العلم بإرادة الموصی للزیادة المتجدّدة؛ لأصالة عدم التعلّق، وشهادةِ الحال بأنّ الموصی لا یرید ثلث المتجدّد حیث لا یکون تجدّده متوقّعاً غالباً، خصوصاً مع زیادته کثیراً.

وینبغی علی ما ذکر اعتبارها بعد الموت أیضاً؛ إذ قد یتجدّد للمیّت مال بعد الموت کالدیة إذا ثبتت صلحاً. وقد یتجدّد تلف بعض الترکة قبل قبض الوارث، فلا یکون محسوباً علیه.

والأقوی اعتبار أقلّ الأمرین من حین الوفاة إلی حین القبض.

[*وجدانی فخر]

«ولو أوصی بما یقع اسمه علی المحرّم والمحلّل صرف إلی المحلّل» حملاً لتصرّف المسلم علی الصحیح «کالعود» وله عود لهو، وعیدان قِسیّ (1)وعیدان عِصیّ (2)وعیدان السقف والبنیان «والطبل» وله طبل لهو وطبل حرب. ثمّ إن اتّحد المحلَّل حُمل علیه، وإن تعدّد تخیّر الوارث فی تعیین ما شاء. ولو لم یکن له إلّاالمحرّم بطلت الوصیّة إن لم یمکن إزالة الوصف المحرّم مع بقاء مالیّته، وإلّا صحّت وحُوّل إلی المحلَّل.

[شماره صفحه واقعی : 111]

ص: 786

1- و (2) جمع قوس وعصا.

«ویتخیّر الوارث فی المتواطئ» وهو المقول علی معنی یشترک فیه کثیر «کالعبد، وفی المشترک» وهو المقول علی معنیین فصاعداً بالوضع الأوّل (1)من حیث هو کذلک «کالقوس» لأنّ الوصیّة بالمتواطئ وصیّة بالماهیّة الصادقة بکلّ [ فرد ] (2)من الأفراد کالعبد؛ لأنّ مدلول اللفظ فیه هو الماهیّة الکلّیة، وخصوصیّات الأفراد غیر مقصودة إلّاتبعاً، فیتخیّر الوارث فی تعیین أیّ فرد شاء؛ لوجود متعلّق الوصیّة فی جمیع الأفراد.

وکذا المشترک؛ لأنّ متعلَّق الوصیّة فیه هو الاسم، وهو صادق علی ما تحته من المعانی حقیقة، فتحصل البراءة بکلّ واحدٍ منها.

وربما احتمل هنا القرعة (3)لأنّه أمر مشکل؛ إذ الموصی به لیس کلّ أحد؛ لأنّ اللفظ لا یصلح له، وإنّما المراد واحد غیر معیَّن، فیتوصّل إلیه بالقرعة.

ویضعَّف بأ نّها لبیان ما هو معیَّن فی نفس الأمر مشکل ظاهراً، ولیس هنا کذلک، فإنّ الإبهام حاصل عند الموصی وعندنا وفی نفس الأمر، فیتخیّر الوارث، وسیأتی فی هذا الإشکال بحث (4).

[شماره صفحه واقعی : 112]

ص: 787

1- احترز ب «الوضع الأوّل» عن المجاز، فإنّ لفظه استعمل لمعنیین فصاعداً، لکن لا بوضعٍ واحدٍ بل وضع أوّلاً للمعنی الحقیقی ثمّ استعمل فی الثانی من غیر نقلٍ کالأسد، فإنّه وضع أوّلاً للحیوان المفترس ثمّ استعمل فی الرجل الشجاع لعلاقةٍ بینهما وهی الشجاعة. وبقید «الحیثیّة» عن المتواطئ المتناول للمختلفین لکن لا من حیث الاختلاف بل باعتبار اتّحاد المعنی المتناول لهما. (منه رحمه الله) .

2- لم یرد فی المخطوطات.

3- احتملها العلّامة فی القواعد 2:460.

4- یأتی فی الصفحة 116.

«والجمع یُحمل علی الثلاثة» جمعُ «قلّة کان کأعبد، أو کثرة کالعبید» لتطابق اللغة والعرف العامّ علی اشتراط مطلق الجمع فی إطلاقه علی الثلاثة فصاعداً.

والفرق بحمل جمع الکثرة علی ما فوق العشرة اصطلاح خاصّ (1)لا یستعمله أهل المحاورات العرفیّة والاستعمالات العامّیّة، فلا یحمل إطلاقهم علیه.

ولا فرق فی ذلک بین تعیین الموصی قدراً من المال یصلح لعتق العبید بما یوافق جمع الکثرة لو اقتصر علی الخسیس من ذلک الجنس وعدمه، فیتخیّر بین شراء النفیس المطابق لأقلّ الجمع فصاعداً، وشراء الخسیس الزائد المطابق لجمع الکثرة حیث یعبّر بها.

«ولو أوصی بمنافع العبد دائماً أو بثمرة البستان دائماً قُوّمت المنفعة علی الموصی له، والرقبة علی الوارث إن فرض لها قیمة» کما یتّفق فی العبد؛ لصحّة عتق الوارث له ولو عن الکفّارة، وفی البستان بانکسار جذع ونحوه، فیستحقّه الوارث حطباً أو خشباً؛ لأنّه لیس بثمرة. ولو لم یکن للرقبة نفع البتّة قُوّمت العین أجمع علی الموصی له.

وطریق خروجها من الثلث-حیث یعتبر منه-یستفاد من ذلک، فتقوَّم العین بمنافعها مطلقاً ثمّ تقوَّم مسلوبة المنافع الموصی بها، فالتفاوت هو الموصی به، فإن لم یکن تفاوت فالمخرج من الثلث جمیع القیمة. ومنه یعلم حکم ما لو

[شماره صفحه واقعی : 113]

ص: 788

1- وهو اصطلاح النحاة علی ما أشار إلیه فی تمهید القواعد:160، وانظر شرح ابن عقیل 4: 134.

کانت المنفعة مخصوصة بوقت.

[*وجدانی فخر]

«ولو أوصی بعتق مملوکه وعلیه دین قُدّم الدین» من أصل المال الذی من جملته المملوک «وعتق من الفاضل» عن الدین من جمیع الترکة «ثلثه» إن لم یزد علی المملوک. فلو لم یملک سواه بطل منه فیما قابل الدین وعُتق ثلث الفاضل إن لم یُجز الوارث.

ولا فرق بین کون قیمة العبد ضِعفَ الدین وأقلّ علی أصحّ القولین (1).

وقیل: تبطل الوصیّة مع نقصان قیمته عن ضِعف الدین (2).

«ولو نجّز عتقه» فی مرضه «فإن کانت قیمته ضِعف الدین صحّ العتق» فیه أجمع «وسعی فی» قیمة «نصفه للدیّان وفی ثلثه» الذی هو ثلثا النصف الباقی عن الدین «للوارث» لأنّ النصف الباقی هو مجموع الترکة بعد الدین، فیعتق ثلثه ویکون ثلثاه للورثة، وهو ثلث مجموعه، وهذا ممّا لا خلاف فیه.

إنّما الخلاف فیما لو نقصت قیمته عن ضعف الدین، فقد ذهب الشیخ (3)وجماعة (4)إلی بطلان العتق حینئذٍ استناداً إلی صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق علیه السلام (5)ویفهم من المصنّف هنا المیل إلیه، حیث شرط فی صحّة العتق

[شماره صفحه واقعی : 114]

ص: 789

1- ذهب إلیه العلّامة فی القواعد 2:469، والمختلف 6:372، وغیرهما، وولده فی الإیضاح 2:530-531.

2- قاله الشیخ فی النهایة:610، والقاضی فی المهذّب 2:108، والمحقّق فی الشرائع 2:253-254. وراجع للتفصیل مفتاح الکرامة 9:524.

3- النهایة:545.

4- وهو مذهب المفید فی المقنعة:676-677، والقاضی فی المهذّب 2:361، والمحقّق فی الشرائع 2:254، والمختصر:164، وأبی العبّاس فی المقتصر:216، وغیرهم.

5- الوسائل 13:423-424، الباب 39 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 5.

کون قیمته ضعف الدین، إلّاأ نّه لم یصرّح بالشقّ الآخر.

والأقوی أ نّه کالأوّل، فینعتق منه بمقدار ثلث ما یبقی من قیمته فاضلاً عن الدین، ویسعی للدیّان بمقدار دینهم، وللورثة بضِعف ما عتق منه مطلقاً، فإذا أدّاه عتق أجمع. والروایة المذکورة مع مخالفتها للاُصول معارضة بما یدلّ علی المطلوب، وهو حسنة الحلبی عنه علیه السلام (1).

«ولو أوصی بعتق ثُلث عبیده، أو عدد منهم» مبهم کثلاثة «استخرج» الثلث والعدد «بالقرعة» لصلاحیّة الحکم لکلّ واحد، فالقرعة طریق التعیین؛ لأ نّها لکلّ أمر مشکل؛ ولأنّ العتق حقّ للمعتَق ولا ترجیح لبعضهم؛ لانتفاء التعیین، فوجب استخراجه بالقرعة.

وقیل: یتخیّر الوارث فی الثانی (2)لأنّ متعلّق الوصیّة متواطئ فیتخیّر فی تعیینه الوارث کما سبق (3)ولأنّ المتبادر من اللفظ هو الاکتفاء بعتق أیّ عدد کان من الجمیع فیحمل علیه. وهو قویّ. وفی الفرق بینه وبین الثُلث نظر.

[*وجدانی فخر]

«ولو أوصی باُمور» متعدّدة «فإن کان فیها واجب قُدّم» علی غیره وإن تأخّرت الوصیّة به، سواء کان الواجب مالیّاً أم غیره، وبُدئ بعدَه بالأوّل فالأوّل. ثمّ إن کان الواجب مالیّاً-کالدین والحجّ-اُخرج من أصل المال والباقی من الثلث. وإن کان بدنیّاً-کالصلاة والصوم-قُدّم من الثلث واُکمل من الباقی مرتّباً للأوّل فالأوّل.

[شماره صفحه واقعی : 115]

ص: 790

1- الوسائل 13:423، الباب 39 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 3.

2- استحسنه فی الشرائع 2:252، واستجوده فی التحریر 3:352، واختاره فی الإرشاد 1:462، وقوّاه فی جامع المقاصد 10:209.

3- سبق فی الصفحة 112 عند قول الماتن: ویتخیّر الوارث فی المتواطئ.

«وإلّا» یکن فیها واجب «بُدئ بالأوّل» منها «فالأوّل حتّی یستوفی الثلث» ویبطل الباقی إن لم یُجز الوارث. والمراد بالأوّل: الذی قدّمه الموصی فی الذکر ولم یعقّبه بما ینافیه، سواء عطف علیه التالی (1)بثُمّ أم بالفاء أم بالواو، أم قطعه عنه، بأن قال: «أعطوا فلاناً مئة، أعطوا فلاناً خمسین» ولو رتّب ثمّ قال: «ابدؤوا بالأخیر» أو بغیره اتُّبع لفظه الأخیر «ولو لم یرتّب» بأن ذکر الجمیع دفعة فقال: «أعطوا فلاناً وفلاناً وفلاناً مئة» أو رتّب باللفظ ثمّ نصّ علی عدم التقدیم «بُسط الثلث علی الجمیع» وبطل من کلّ وصیّة بحسابها. ولو عُلم الترتیب واشتبه الأوّل اُقرع. ولو اشتبه الترتیب (2)وعدمه فظاهرهم إطلاق التقدیم بالقرعة کالأوّل.

ویشکل باحتمال کون الواقع عدمه وهی لإخراج المشکل ولم یحصل، فینبغی الإخراج علی الترتیب وعدمه؛ لاحتمال أن یکون غیر مرتَّب فتقدیم کلّ واحد ظلم.

ولو جامع الوصایا منجّزاً (3)یخرج من الثلث قدّم علیها مطلقاً وأکمل الثلث منها کما ذکر.

«ولو أجاز الورثة» ما زاد علی الثلث «فادّعوا» بعد الإجازة «ظنّ القلّة» أی قلّة الموصی به وأ نّه ظهر أزید ممّا ظنّوه «فإن کان الإیصاء بعین لم یقبل منهم» لأنّ الإجازة وقعت علی معلوم لهم فلا تسمع دعواهم أ نّهم ظنّوا

[شماره صفحه واقعی : 116]

ص: 791

1- فی (ش) و (ر) : الثانی.

2- ینبغی تأمّل ذلک؛ لأنّ أحداً لم یتنبّه علیه. (منه رحمه الله) .

3- کذا فی (ع) التی قوبلت بالأصل، وفی سائر النسخ: منجّز.

زیادته عن الثلث بیسیر مثلاً فظهر أزید أو ظنّ أنّ المال کثیر؛ لأصالة عدم الزیادة فی المال، فلا تعتبر دعواهم ظنَّ خلافه «وإن کان» الإیصاء «بجزء شائع» فی الترکة «کالنصف قُبل» قولهم «مع الیمین» لجواز بنائهم علی أصالة عدم زیادة المال فظهر خلافه، عکس الأوّل.

وقیل: یُقبل قولهم فی الموضعین (1)لأنّ الإجازة فی الأوّل وإن وقعت علی معلوم إلّاأنّ کونه بمقدار جزءٍ مخصوص من المال کالنصف لا یعلم إلّابعد العلم بمقدار الترکة؛ ولأ نّه کما احتمل ظنّهم قلّة النصف فی نفسه یحتمل ظنّهم قلّة المعیَّن بالإضافة إلی مجموع الترکة ظنّاً منهم زیادتها. وأصالة عدمها لا دخل لها فی قبول قولهم وعدمه؛ لإمکان صدق دعواهم وتعذّر إقامة البیّنة علیها، ولأنّ الأصل عدم العلم بمقدار الترکة علی التقدیرین، وهو یقتضی جهالة قدر المعیَّن من الترکة کالمشاع، ولإمکان ظنّهم أ نّه لا دین علی المیّت فظهر، مع أنّ الأصل عدمه.

وهذا القول متّجه، وحیث یحلفون علی مدّعاهم یُعطی الموصی له من الوصیّة ثلث المجموع وما ادّعوا ظنَّه من الزائد.

[*وجدانی فخر]

«ویدخل فی الوصیّة بالسیف جَفْنُه» بفتح أوّله، وهو غِمْده بکسره. وکذا تدخل حِلْیته؛ لشمول اسمه لها عرفاً وإن اختصّ لغةً بالنصل (2)وروایة أبی جمیلة بدخولها (3)شاهد مع العرف «وبالصُندوق أثوابُه» الموضوعة فیه، وکذا غیرها من الأموال المظروفة.

[شماره صفحه واقعی : 117]

ص: 792

1- جامع المقاصد 10:126.

2- اُنظر العین:809، وتاج العروس 8:136-137.

3- الوسائل 13:451، الباب 57 من أبواب أحکام الوصیّة، الحدیث 1 و 2.

«وبالسفینة متاعُها» الموضوع فیها عند الأکثر (1)ومستنده روایة أبی جمیلة عن الرضا علیه السلام (2)وغیرها ممّا لم یصحّ سنده (3)والعرف قد یقضی بخلافه فی کثیر من الموارد، وحقیقة الموصی به مخالفة للمظروف، فعدم الدخول أقوی، إلّاأن تدلّ قرینة حالیّة أو مقالیّة علی دخول الجمیع أو بعضِه فیثبت ما دلّت علیه خاصّة. والمصنّف اختار الدخول «إلّامع القرینة» فلم یعمل بمدلول الروایة مطلقاً (4)فکان تقیید الدخول بالقرینة أولی. ویمکن حمل الروایات علیه.

«ولو عقّب الوصیّة بمضادّها» بأن أوصی بعین مخصوصة لزید ثمّ أوصی بها لعمرو «عُمل بالأخیرة» لأنّها ناقضة للاُولی، والوصیّة جائزة من قبله فتبطل الاُولی.

«ولو أوصی بعتق رقبة مؤمنة وجب» تحصیل الوصف بحسب الإمکان «فإن لم یجد أعتق من لا یعرف بنَصب» علی المشهور. ومستنده روایة علیّ بن

[شماره صفحه واقعی : 118]

ص: 793

1- منهم المفید فی المقنعة:674، والشیخ فی النهایة:614، وابن إدریس فی السرائر 3:209، والمحقّق فی الشرائع 2:248، ویحیی بن سعید الحلّی فی الجامع للشرائع:496.

2- الکافی 7:44، الحدیث الأوّل، والوسائل 13:452، الباب 58 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 2. وضعفه بأبی جمیلة وهو المفضّل بن صالح. راجع فهارس المسالک 16:300.

3- مثل روایة عقبة بن خالد، وانظر الوسائل 13:452، الباب 58 من أبواب الوصایا، الحدیث الأوّل. فإنّها ضعیفة بعقبة بن خالد؛ لأنّه لم یرد فیه مدح. راجع جامع الرواة 1: 539.

4- أی علی الإطلاق، بل مقیّداً بعدم القرینة علی الخلاف.

أبی حمزة عن أبی الحسن علیه السلام (1)والمستند ضعیف (2)فالأقوی عدم الإجزاء، بل یتوقّع المکنة وفاقاً لابن إدریس (3)«ولو ظنّها مؤمنة» علی وجه یجوز التعویل علیه بإخبارها أو إخبار من یُعتدّ به فأعتقها «کفی وإن ظهر خلافه» لإتیانه بالمأمور به علی الوجه المأمور به، فیخرج عن العهدة؛ إذ لا یعتبر فی ذلک الیقین، بل ما ذُکر من وجوه الظنّ.

«ولو أوصی بعتق رقبة بثمن معیَّن وجب» تحصیلها به مع الإمکان «ولو تعذّر إلّابأقلّ (4)اشتری وعتق (5)ودفع إلیه ما بقی» من المال المعیَّن علی المشهور بین الأصحاب.

وربما قیل: إنّه إجماع (6)ومستنده روایة سماعة عن الصادق علیه السلام (7)ولو لم یوجد إلّابأزید تُوقّع المکنة، فإن یئس من أحد الأمرین ففی وجوب شراء بعض رقبةٍ، فإن تعذّر صُرف فی وجوه البرّ، أو بطلان الوصیّة ابتداءً، أو مع تعذّر بعض الرقبة، أوجه أوجهها الأوّل. ویقوی لو کان التعذّر طارئاً علی زمن الوصیّة أو علی الموت؛ لخروج القدر عن ملک الورثة فلا یعود إلیهم.

[شماره صفحه واقعی : 119]

ص: 794

1- الوسائل 13:462، الباب 73 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث الأوّل، وانظر الروایة الثانیة من الباب، أیضاً.

2- بعلیّ بن أبی حمزة. اُنظر المسالک 6:212.

3- السرائر 3:213.

4- فی (ق) و (س) : بالأقلّ.

5- فی النسختین: اُعتق.

6- لم نعثر علیه بعینه، کما اعترف به فی مفتاح الکرامة 9:534، نعم ادّعی الشیخ فی المبسوط 4:22 عدم الخلاف فی المسألة.

7- الوسائل 13:465-466، الباب 77 من أبواب أحکام الوصایا، وفیه حدیث واحد.

[شماره صفحه واقعی : 120]

ص: 795

«الفصل الثالث» : «فی الأحکام»

«تصحّ الوصیّة للذمّی وإن کان أجنبیّاً» للأصل والآیة (1)والروایة (2)«بخلاف الحربیّ وإن کان رحماً» لا لاستلزامها الموادّة المنهیّ عنها لهم (3)لمنع الاستلزام، بل لأنّ صحّة الوصیّة تقتضی ترتیب أثرها الذی من جملته وجوب الوفاء بها وترتّب العقاب علی تبدیلها ومنعها، وصحّتها تقتضی کونها مالاً (4)للحربی، وماله فیء للمسلم فی الحقیقة ولا یجب دفعه إلیه، وهو ینافی صحَّتها

[شماره صفحه واقعی : 121]

ص: 796

1- أمّا الأصل فظاهرٌ فی الصحّة والجواز. وأمّا الآیة: فهی قوله تعالی: لاٰ یَنْهٰاکُمُ اَللّٰهُ عَنِ اَلَّذِینَ لَمْ یُقٰاتِلُوکُمْ فِی اَلدِّینِ إلی قوله: (أن تبرّوهم وتقسطوا إلیهم إنّما ینهاکم اللّٰه عن الذین قاتلوکم فی الدین) [ الممتحنة:8-9 ] فأجاز مبرّة الذمّی ومنع مبرّة الحربی، والوصیّة مبرّة. وأمّا الروایة: فرواها محمّد بن مسلم عن أحدهما علیه السلام فی رجل أوصی بماله فی سبیل اللّٰه. قال: أعطه لمن أوصی له، وإن کان یهودیّاً أو نصرانیّاً، إنّ اللّٰه یقول: (فمن بدّله من بعد ما سمعه فإنّما إثمه علی الذین یبدّلونه) [ البقرة:181 ]، [ الوسائل 13:417، الباب 35 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 5 ]. (منه رحمه الله) .

2- أمّا الأصل فظاهرٌ فی الصحّة والجواز. وأمّا الآیة: فهی قوله تعالی: لاٰ یَنْهٰاکُمُ اَللّٰهُ عَنِ اَلَّذِینَ لَمْ یُقٰاتِلُوکُمْ فِی اَلدِّینِ إلی قوله: أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَیْهِمْ إِنَّمٰا یَنْهٰاکُمُ اَللّٰهُ عَنِ اَلَّذِینَ قٰاتَلُوکُمْ فِی اَلدِّینِ [ الممتحنة:8-9 ] فأجاز مبرّة الذمّی ومنع مبرّة الحربی، والوصیّة مبرّة. وأمّا الروایة: فرواها محمّد بن مسلم عن أحدهما علیه السلام فی رجل أوصی بماله فی سبیل اللّٰه. قال: أعطه لمن أوصی له، وإن کان یهودیّاً أو نصرانیّاً، إنّ اللّٰه یقول: فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ مٰا سَمِعَهُ فَإِنَّمٰا إِثْمُهُ عَلَی اَلَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ [ البقرة:181 ]، [ الوسائل 13:417، الباب 35 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 5 ]. (منه رحمه الله) .

3- المنهیّ عنها فی الآیة 22 من سورة المجادلة.

4- لم یرد «مالاً» فی (ع) .

بذلک المعنی، بخلاف الذمّی.

وهذا المعنی من الطرفین یشترک فیه الرَحِم وغیره. ویمکن أن تمنع المنافاة، فإنّ منع الحربی منها من حیث إنّها ماله غیر منافٍ للوفاء بالوصیّة من حیث إنّها وصیّة، بل منعه من تلک الحیثیّة مترتّب علی صحّة الوصیّة وعدم تبدیلها. وفی المسألة أقوال اُخر (1).

[*وجدانی فخر]

«وکذا المرتدّ» عطف علی الحربیّ، فلا تصحّ الوصیّة له؛ لأنّه بحکم الکافر المنهیّ عن موادّته.

ویشکل بما مرّ. نعم یتمّ ذلک فی الفطری بناءً علی أ نّه لا یملک الکسب المتجدّد. أمّا الملّی والمرأة مطلقاً فلا مانع من صحّة الوصیّة له، وهو خیرة المصنّف فی الدروس (2).

«ولو أوصی فی سبیل اللّٰه فلکلّ قربة» لأنّ «السبیل» هو الطریق والمراد هنا ما کان طریقاً إلی ثوابه، فیتناول کلّ قربة جریاً له علی عمومه.

[شماره صفحه واقعی : 122]

ص: 797

1- قول بعدم الصحّة مطلقاً وهو المشهور بین الأصحاب کما فی المهذّب البارع 3:100، والمقتصر:215. وقول بالصحّة مطلقاً وهو ابن إدریس فی السرائر 3:186، ویحیی بن سعید فی الجامع:494. وقولٌ بالتفصیل بین الرحم وغیره فیصحّ فی الأوّل ولا یصحّ فی الثانی، وهو المنسوب فی المهذّب البارع 3:100 إلی ظاهر المبسوط وإطلاق المفید وأبی الصلاح، وانظر المبسوط 4:4، والمقنعة:671، والکافی فی الفقه:364، ومثلها فی الغنیة:307، والوسیلة:375. وهنا تفصیل آخر من الحلبی فی الکافی بین ما کانت مکافأة علی مکرمة دنیویّة أو مبتدأ بها فتجوز، وبین غیره فلا تجوز، راجع للتفصیل کشف الرموز 2:70-71، والتنقیح الرائع 2:370-371.

2- الدروس 2:308.

وقیل: یختصّ الغزاة (1).

«ولو قال: أعطوا فلاناً کذا ولم یبیّن ما یصنع به، دفع إلیه یصنع به ما

شاء» لأنّ الوصیّة بمنزلة التملیک، فتقتضی تسلّطَ الموصی له تسلّطَ المالک، ولو عیّن له المصرف تعیّن.

«وتستحبّ الوصیّة لذی القرابة، وارثاً کان أم غیره» (2)لقوله تعالی: (کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذٰا حَضَرَ أَحَدَکُمُ اَلْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً اَلْوَصِیَّةُ لِلْوٰالِدَیْنِ وَ اَلْأَقْرَبِینَ) (3)ولأنّ فیه صلة الرحم (4)وأقلّ مراتبه الاستحباب.

«ولو أوصی للأقرب» أی أقرب الناس إلیه نسباً «نُزّل علی مراتب الإرث» لأنّ کلّ مرتبة أقرب إلیه من التی بعدَها، لکن یتساوی المستحقّ هنا؛ لاستواء نسبتهم إلی سبب الاستحقاق وهو الوصیّة، والأصل عدم التفاضل، فللذکر مثل حظّ (5)الاُنثی. وللمتقرّب بالأب مثل المتقرّب بالاُمّ. ولا یتقدّم ابن العمّ من الأبوین علی العمّ للأب وإن قُدّم فی المیراث. ویتساوی الأخ من الاُمّ والأخ من الأبوین. وفی تقدیم الأخ من الأبوین علی الأخ من الأب وجه قویّ؛ لأنّ تقدّمه علیه (6)فی المیراث یقتضی کونه أقرب شرعاً، والرجوع

[شماره صفحه واقعی : 123]

ص: 798

1- قاله المفید فی المقنعة:674، والشیخ فی المبسوط 4:35، والنهایة:613، وابن حمزة فی الوسیلة:371.

2- خالف فی ذلک بعض العامّة فمنع من الوصیّة للوارث [ راجع المغنی لابن قدامة 6:450 ]. (منه رحمه الله) .

3- البقرة:180.

4- فی (ع) : صلة للرحمة.

5- لم یرد «حظّ» فی (ع) و (ف) .

6- لم یرد «علیه» فی (ع) .

إلی مراتب الإرث یرشد إلیه. ولا یرد مثله فی ابن العمّ للأبوین؛ لاعترافهم بأنّ العمّ أقرب منه، ولهذا جعلوه مستثنی بالإجماع (1)ویحتمل تقدیمه هنا؛ لکونه أولی بالمیراث.

«ولو أوصی بمثل نصیب ابنه فالنصف إن کان له ابن واحد، والثلث إن کان له ابنان، وعلی هذا» والضابط: أ نّه یجعل کأحد الورّاث ویزاد فی عددهم. ولا فرق بین أن یوصی له بمثل نصیب معیَّن وغیره.

ثمّ إن زاد نصیبه علی الثلث توقّف الزائد علیه علی الإجازة، فلو کان له ابن وبنت وأوصی لأجنبیّ بمثل نصیب البنت فللموصی له ربع الترکة، وإن أوصی له بمثل نصیب الابن فقد أوصی له بخمسی الترکة، فیتوقّف الزائد عن الثلث-وهو ثُلثُ خُمس-علی إجازتهما،

[*وجدانی فخر]

فإن أجازا فالمسألة من خَمسة؛ لأنّ الموصی له بمنزلة ابن آخر وسهام الابنین مع البنت خمسة. وإن ردّا فمن تسعة؛ لأنّ للموصی له ثُلث الترکة، وما یبقی لهما أثلاثاً، فتضرب ثلاثة فی ثلاثة. وإن أجاز أحدهما وردّ الآخر ضربت مسألة الإجازة فی مسألة الردّ، فمن أجاز ضربت نصیبه من مسألة الإجازة فی مسألة الردّ، ومن ردّ ضربت نصیبه من مسألة الردّ فی مسألة الإجازة، فلها مع إجازتها تسعة من خمسة وأربعین، وله عشرون، وللموصی له ستّة عشر هی ثلث الفریضة وثلث الباقی من النصیب علی تقدیر الإجازة. وله مع إجازته ثمانیة عشر، ولها عشرة، وللموصی له سبعة عشر، وعلی هذا القیاس. . .

[شماره صفحه واقعی : 124]

ص: 799

1- منهم العلّامة فی القواعد 3:370، والتحریر 5:33، المسألة 6314، وغیرهما، والفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 4:181، وابن فهد الحلّی فی المهذّب البارع 4:393، والشهید فی الدروس 2:336.

«ولو قال» : أعطوه «مثلَ سهم أحد وُرّاثی اُعطی مثل سهم الأقلّ» لصدق السهم به وأصالة البراءة من الزائد، فلو ترک ابناً وبنتاً فله الربع، ولو ترک ابناً وأربع زوجات فله سهم من ثلاثة وثلاثین.

[*وجدانی فخر]

«ولو أوصی بضِعف نصیب ولده فمثلاه» علی المشهور بین الفقهاء (1)وأهل اللغة (2)وقیل: مثله (3)وهو قول بعض أهل اللغة (4)والأصحّ الأوّل.

«وبضعفَیه ثلاثة أمثاله» لأنّ ضعف الشیء ضمّ مثله إلیه، فإذا قال: «ضعفَیه» فکأ نّه ضمّ مثلیه إلیه. وقیل: أربعة أمثاله (5)لأنّ الضِعف مثلان کما سبق، فإذا ثنّی کان أربعة. ومثله القول فی ضِعف الضِعف.

«ولو أوصی بثُلثه للفقراء جاز صرف کلّ ثُلث إلی فقراء بلد المال» الذی هو فیه، وهو الأفضل؛ لیسلم من خطر النقل. وفی حکمه احتسابه علی غائب مع قبض وکیله فی البلد «ولو صرف الجمیع فی فقراء بلد الموصی» أو غیره «جاز» لحصول الغرض من الوصیّة، وهو صرفه إلی الفقراء.

واستشکل المصنّف جواز ذلک فی بعض الصور: بأ نّه إن نقل المال من البلاد المتفرّقة إلی بلد الإخراج کان فیه تغریر فی المال وتأخیر للإخراج، وإن أخرج

[شماره صفحه واقعی : 125]

ص: 800

1- منهم الشیخ فی الخلاف 4:138، المسألة 5، والمبسوط 4:7، والمحقّق فی الشرائع 2:259، والعلّامة فی القواعد 2:478، والشهید فی الدروس 2:316، وغیرهم.

2- مثل ابن الأثیر فی النهایة 3:89، وابن منظور فی اللسان 8:62.

3- قاله أبو عبیدة، کما فی الخلاف 4:138، المسألة 5، والتحریر 3:355، الرقم 4784، وغیرهما.

4- مثل الجوهری فی الصحاح 4:1390، والفیروزآبادی فی القاموس 3:165، ونسبه فی اللسان 8:62 إلی الزجّاج.

5- قاله الشیخ فی المبسوط 4:7، وقوّاه فی الخلاف 4:139، المسألة 6.

قدر الثلث من بعض الأموال ففیه خروج عن الوصیّة؛ إذ مقتضاها الإشاعة (1)والأوسط (2)منها متوجّه، فإنّ تأخیر إخراج الوصیّة مع القدرة علیه غیر جائز، إلّاأن یفرض عدم وجوبه، إمّا لعدم المستحقّ فی ذلک الوقت الذی نقل فیه، أو تعیین الموصی الإخراج فی وقت مترقَّب بحیث یمکن نقله إلی غیر البلد قبلَ حضوره، ونحو ذلک.

وینبغی جوازه أیضاً لغرض صحیح، ککثرة الصلحاء، وشدّة الفقر، ووجود من یرجع إلیه فی أحکام ذلک، کما یجوز نقل الزکاة للغرض. وأمّا التغریر فغیر لازم فی جمیع أفراد النقل. وأمّا إخراج الثُلث من بعض الأموال فالظاهر أ نّه لا مانع منه؛ إذ لیس الغرض الإخراج من جمیع أعیان الترکة، بل المراد إخراج ثلثها بالقیمة، إلّاأن یتعلّق غرض الموصی بذلک، أو تتفاوت فیه مصلحة الفقراء.

والمعتبر صرفه إلی الموجودین فی البلد، ولا یجب تتبّع الغائب. ویجب الدفع إلی ثلاثة فصاعداً، لا فی کلّ بلد، بل المجموع.

[*وجدانی فخر]

«ولو اُوصی له بأبیه فقبل وهو مریض ثمّ مات» الموصی له «عُتق» أبوه «من صلب ماله» لأنّه لم یُتلف علی الورثة شیئاً ممّا هو محسوب مالاً له وإنّما یعتبر من الثُلث ما یخرجه عن ملکه کذلک (3)وإنّما ملکه هنا

[شماره صفحه واقعی : 126]

ص: 801

1- نقله فی جامع المقاصد 10:223 عن بعض حواشیه، والظاهر أ نّه فی حاشیته علی القواعد، ولا توجد لدینا.

2- أی أوسط التعلیلات الثلاثة وهی التغریر وتأخیر الإخراج وإخراج الثلث من بعض الأموال دون بعض. (منه رحمه الله) .

3- وهنا لم یخرجه المریض کذلک وإنّما أخرجه اللّٰه تعالی عن ملکه بالقبول وانعتق علیه تبعاً لملکه بغیر اختیاره، فلم یکن مفوّتاً بغیر اختیاره وإنّما جاء الفوات من قبل اللّٰه تعالی. (هامش ر) .

بالقبول وانعتق علیه قهراً تبعاً لملکه. ومثله ما لو ملکه بالإرث أو بالاتّهاب علی الأقوی.

أمّا لو ملکه بالشراء فإنّه ینعتق من الثلث علی الأقوی؛ لاستناد العتق إلی حصول الملک الناشئ عن الشراء وهو مَلِکه فی مقابلة عوض، فهو بشرائه ما لا یبقی فی ملکه مضیِّع للثمن علی الوارث، کما لو اشتری ما یقطع بتلفه. ویحتمل اعتباره من الأصل؛ لأنّه مال متقوّم بثمن مثله؛ إذ الفرض (1)ذلک، والعتق أمر قهریّ طرأ بسبب القرابة. وضعفه واضح؛ لأنّ بذل الثمن فی مقابلة ما قطع بزوال مالیّته محض التضییع علی الوارث.

«ولو قال: أعطوا زیداً والفقراء، فلزید النصف» لأنّ الوصیّة لفریقین فلا یُنظر إلی آحادهما کما لو أوصی لشخصین أو قبیلتین «وقیل: الربع» لأنّ أقلّ الفقراء ثلاثة من حیث الجمع وإن کان جمع کثرة؛ لما تقدّم من دلالة العرف واللغة علی اتّحاد الجمعین (2)فإذا شرّک بین زید وبینهم بالعطف کان کأحدهم (3).

ویضعَّف بأنّ التشریک بین زید والفقراء، لا بینه وبین آحادهم، فیکون زید فریقاً والفقراء فریقاً آخر.

وفی المسألة وجه ثالث، وهو أن یکون زید کواحد منهم؛ لأنّهم وإن کانوا جمعاً یصدق بالثلاثة، لکنّه یقع علی ما زاد، ولا یتعیّن الدفع إلی ثلاثة بل یجوز إلی ما زاد. أو یتعیّن حیث یوجد فی البلد، ومقتضی التشریک أن یکون کواحد منهم. وهو أمتن من السابق، وإن کان الأصحّ الأوّل.

[شماره صفحه واقعی : 127]

ص: 802

1- فی (ع) و (ش) : الغرض.

2- تقدّم فی الصفحة 113.

3- قوّاه الشیخ فی المبسوط 4:39.

«ولو جمع بین» عطیّة «منجّزة» فی المرض کهبة ووقف وإبراء «ومؤخّرة» إلی بعد الموت «قدّمت المنجّزة» من الثلث وإن تأخّرت فی اللفظ، فإن بقی من الثلث شیء بُدئ بالأوّل فالأوّل من المؤخّرة کما مرّ (1)ولا فرق فی المؤخّرة بین أن یکون فیها واجب یخرج من الثلث وغیره. نعم لو کان ممّا یخرج من الأصل قُدّم مطلقاً.

واعلم أنّ المنجّزة تشارک الوصیّة فی الخروج من الثلث فی أجود القولین (2)وأنّ خروجها من الثلث یعتبر حالَ الموت، وأ نّه یقدّم الأسبق منها فالأسبق لو قصر الثلث عنها. وتفارقها فی تقدّمها (3)علیها (4)ولزومها من قِبل المعطی، وقبولها کغیرها من العقود، وشروطها شروطه، وأ نّه لو برئ من مرضه لزمت من الأصل، بخلاف الوصیّة.

«ویصحّ» للموصی «الرجوع فی الوصیّة» ما دام حیّاً «قولاً، مثل رجعت، أو نقضت، أو أبطلت» أو فسخت (5)أو «هذا لوارثی أو میراثی» ، أو «حرام علی الموصی له» «أو لا تفعلوا کذا» ونحو ذلک من الألفاظ الدالّة علیه

[شماره صفحه واقعی : 128]

ص: 803

1- مرّ فی الصفحة 115-116.

2- نسب فی المسالک 6:305، قول الأجود إلی الأکثر، وذهب إلیه الشیخ فی المبسوط 4:43-44، والعلّامة فی التحریر 3:386، والمختلف 6:413، وغیرهما، والفخر فی الإیضاح 2:593، والصیمری فی غایة المرام 2:451، وغیرهم. والقول الآخر وهو الخروج من الأصل للمفید فی المقنعة:671، والشیخ فی النهایة:620، والقاضی فی المهذّب 1:420، وابن إدریس فی السرائر 3:199-221، والآبی فی کشف الرموز 2:91.

3- فی (ش) و (ر) : تقدیمها.

4- یعنی تفارق المنجّزةُ الوصیّةَ فی تقدّم المنجّزة علی الوصیّة.

5- لم یرد «أو فسخت» فی (ع) .

«وفعلاً، مثل بیع العین الموصی بها» وإن لم یقبضها «أو رهنها» مع الإقباض قطعاً، وبدونه علی الأقوی.

ومثله ما لو وهبها، أو أوصی بها لغیر من أوصی [ بها ] (1)له أوّلاً.

والأقوی أنّ مجرّد العرض علی البیع والتوکیل فیه وإیجابه وإیجاب العقود الجائزة المذکورة کافٍ فی الفسخ؛ لدلالته علیه، لا تزویج العبد والأمة وإجارتهما وختانهما وتعلیمهما، ووطء الأمة بدون الإحبال.

[*وجدانی فخر]

«أو» فعل ما یبطل الاسم ویدلّ علی الرجوع مثل «طحن الطعام، أو عجن الدقیق» أو غزل القطن أو نسج مغزوله «أو خلطه بالأجود» بحیث لا یتمیّز، وإنّما قیّد بالأجود لإفادته الزیادة فی الموصی به، بخلاف المساوی والأردأ. وفی الدروس لم یفرّق بین خلطه بالأجود وغیره فی کونه رجوعاً (2)وفی التحریر لم یفرّق کذلک فی عدمه (3)والأنسب عدم الفرق وتوقّف کونه رجوعاً علی القرائن الخارجة، فإن لم یُحکم بکونه رجوعاً یکون مع خلطه بالأجود شریکاً بنسبة القیمتین.

[شماره صفحه واقعی : 129]

ص: 804

1- لم یرد فی المخطوطات.

2- الدروس 2:317.

3- اُنظر التحریر 3:336، ذیل الرقم 4735.

[شماره صفحه واقعی : 130]

ص: 805

«الفصل الرابع» : «فی الوصایة»

اشارة

بکسر الواو وفتحها، وهی استنابة الموصی غیره بعد موته فی التصرّف فیما کان له التصرّف فیه، من إخراج حقّ أو استیفائه أو ولایة علی طفل أو مجنون یملک الولایة علیه بالأصالة أو بالعرض (1)«وإنّما تصحّ الوصیّة علی الأطفال بالولایة من الأب والجدّ له» وإن علا «أو الوصیّ» لأحدهما «المأذون له من أحدهما» فی الإیصاء لغیره، فلو نهاه عنه لم تصحّ إجماعاً. ولو أطلق قیل: جاز (2)لظاهر مکاتبة الصفّار (3)ولأنّ الموصی أقامه مقام نفسه فیثبت له من الولایة ما ثبت له، ولأنّ الاستنابة من جملة التصرّفات المملوکة له بالنصّ.

وفیه: منع دلالة الروایة، وإقامته مقامَ نفسه فی فعله مباشرة کما هو الظاهر، ونمنع کون الاستنابة من جملة التصرّفات، فإنّ رضاه بنظره مباشرة لا یقتضی رضاه بفعل غیره؛ لاختلاف الأنظار والأغراض فی ذلک. والأقوی المنع.

[شروط الوصی ]

«ویعتبر فی الوصیّ الکمال» بالبلوغ والعقل، فلا یصحّ إلی صبیّ بحیث

[شماره صفحه واقعی : 131]

ص: 806

1- کالوصی إذا اُذن له فی الوصایة. ویمکن دخول الحاکم فیها.

2- جوّزه الشیخ فی النهایة:607، والقاضی فی المهذّب 2:117.

3- الوسائل 13:460، الباب 70 من أبواب أحکام الوصایا، وفیه حدیث واحد.

یتصرّف حال صباه مطلقاً (1)ولا إلی مجنون کذلک (2)«والإسلام» فلا تصحّ الوصیّة إلی کافر وإن کان رحماً؛ لأنّه لیس من أهل الولایة علی المسلمین، ولا من أهل الأمانة، وللنهی عن الرکون إلیه (3)«إلّاأن یوصی الکافر إلی مثله» إن لم نشترط العدالة فی الوصیّ؛ لعدم المانع حینئذٍ. ولو اشترطناها فهل تکفی عدالته فی دینه، أم تبطل مطلقاً؟ وجهان: من أنّ الکفر أعظم من فسق المسلم، ومن أنّ الغرض صیانة مال الطفل وأداء الأمانة، وهو یحصل بالعدل منهم. والأقوی المنع بالنظر إلی مذهبنا. ولو اُرید صحّتها عندهم وعدمه فلا غرض لنا فی ذلک، ولو ترافعوا إلینا فإن رددناهم إلی مذهبهم، وإلّا فاللازم الحکم ببطلانها بناءً علی اشتراط العدالة؛ إذ لا وثوق بعدالته فی دینه ولا رکون إلی أفعاله؛ لمخالفتها لکثیر من أحکام الإسلام.

[*وجدانی فخر]

«والعدالة فی قول قویّ» (4)لأنّ الوصیّة استئمان والفاسق لیس أهلاً له؛ لوجوب التثبّت عند خبره، ولتضمّنها الرکون إلیه، والفاسق ظالم منهیّ عن الرکون إلیه؛ ولأ نّها استنابة علی الغیر، فیشترط فی النائب العدالة کوکیل الوکیل، بل

[شماره صفحه واقعی : 132]

ص: 807

1- مستقلّاً أو منضمّاً إلی بالغ.

2- أی بحیث یتصرّف حالَ جنونه مطلقاً، أی سواء کان جنونه أدواریّاً أو لا. (هامش ر) .

3- نهی عنه فی الآیة 113 من سورة هود بقوله تعالی: وَ لاٰ تَرْکَنُوا إِلَی اَلَّذِینَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّکُمُ اَلنّٰارُ .

4- ذهب إلیه المفید فی المقنعة:668، والشیخ فی النهایة:605، والمبسوط 4:51، والقاضی فی المهذّب 2:116، وابن حمزة فی الوسیلة:373، ونسبه فی جامع المقاصد 11:274 إلی أکثر الأصحاب. والقول الآخر هو عدم الاشتراط، ذهب إلیه ابن إدریس فی السرائر 3:189، ورجّحه المحقّق فی المختصر النافع:164، وقرّبه العلّامة فی المختلف 6:395.

أولی؛ لأنّ تقصیر وکیل الوکیل مجبور بنظر الوکیل والموکّل وتفحّصهما علی مصلحتهما، بخلاف نائب المیّت. ورضاه به غیرَ عدل لا یقدح فی ذلک؛ لأنّ مقتضاها إثبات الولایة بعد الموت، وحینئذٍ فترتفع أهلیّته عن الإذن والولایة، فیصیر التصرّف متعلّقاً بحقّ غیر المستنیب من طفل ومجنون وفقیر وغیرهم، فیکون أولی باعتبار العدالة من وکیل الوکیل ووکیل الحاکم علی مثل هذه المصالح.

وبذلک یظهر ضعف ما احتجّ به نافی اشتراطها: من أ نّها فی معنی الوکالة ووکالة الفاسق جائزة إجماعاً وکذا استیداعه (1)لما عرفت من الفرق بینها وبین الوکالة والاستیداع، فإنّهما متعلّقان بحقّ الموکّل والمودع، وهو مسلَّط علی إتلاف ماله فضلاً عن تسلیط غیر العدل علیه. والموصی إنّما سلّطه علی حقّ الغیر؛ لخروجه عن ملکه بالموت مطلقاً، مع أ نّا نمنع أنّ مطلق الوکیل والمستودَع لا یشترط فیهما العدالة.

واعلم أنّ هذا الشرط إنّما اعتبر لیحصل الوثوق بفعل الوصیّ ویقبل خبره به، کما یستفاد ذلک من دلیله، لا فی صحّة الفعل فی نفسه، فلو أوصی لمن ظاهره العدالة وهو فاسق فی نفسه ففعل مقتضی الوصیّة فالظاهر نفوذ فعله وخروجه عن العهدة.

ویمکن کون ظاهر الفسق کذلک لو أوصی إلیه فیما بینه وبینه وفعل مقتضاه، بل لو فعله ظاهراً کذلک لم تبعد الصحّة وإن حکم ظاهراً بعدم وقوعه وضمانه ما ادّعی فعلَه.

وتظهر الفائدة لو فعل مقتضی الوصیّة باطّلاع عدلین أو باطّلاع الحاکم.

[شماره صفحه واقعی : 133]

ص: 808

1- احتجّ به ابن إدریس فی السرائر 3:189، والعلّامة فی المختلف 6:394-395.

إلّا أنّ ظاهر اشتراط العدالة ینافی ذلک کلّه. ومثله یأتی فی نیابة الفاسق عن غیره فی الحجّ ونحوه.

وقد ذکر المصنّف وغیره: أنّ عدالة النائب شرط فی صحّة الاستنابة، لا فی صحّة النیابة (1).

[*وجدانی فخر]

«و» کذا یشترط فی الوصیّ «الحرّیّة» فلا تصحّ وصایة المملوک؛ لاستلزامها التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه، کما لا تصحّ وکالته «إلّاأن یأذن المولی» فتصحّ؛ لزوال المانع، وحینئذٍ فلیس للمولی الرجوع فی الإذن بعد موت الموصی، ویصحّ قبلَه، کما إذا قَبِل الحرّ.

«وتصحّ الوصیّة إلی الصبیّ منضمّاً إلی کامل» لکن لا یتصرّف الصبیّ حتّی یکمل، فینفرد الکامل قبله ثمّ یشترکان فیها مجتمعَین. نعم، لو شرط عدم تصرّف الکامل إلی أن یبلغ الصبیّ اتّبع شرطه. وحیث یجوز تصرّف الکامل قبل بلوغه لا یختصّ بالضروری، بل له کمال التصرّف، وإنّما یقع الاشتراک فی المتخلّف. ولا اعتراض للصبیّ بعد بلوغه فی نقض ما وقع من فعل الکامل موافقاً للمشروع.

«وإلی المرأة والخنثی» عندنا مع اجتماع الشرائط؛ لانتفاء المانع. وقیاس الوصیّة علی القضاء واضح الفساد.

«ویصحّ تعدّد الوصیّ فیجتمعان» لو کانا اثنین فی التصرّف، بمعنی صدوره عن رأیهما ونظرهما وإن باشره أحدهما «إلّاأن یشترط لهما الانفراد» فیجوز حینئذٍ لکلٍّ منهما التصرّف بمقتضی نظره «فإن تعاسرا» فأراد أحدهما نوعاً من التصرّف ومنعه الآخر «صحّ» تصرّفهما «فیما لا بدّ منه، کمؤونة

[شماره صفحه واقعی : 134]

ص: 809

1- الدروس 1:320، والقواعد 1:410، والإیضاح 1:277.

الیتیم» والدابّة وإصلاح العقار، ووَقَفَ غیرُه علی اتّفاقهما. «وللحاکم» الشرعیّ «إجبارهما علی الاجتماع» من غیر أن یستبدل بهما مع الإمکان؛ إذ لا ولایة له فیما فیه وصیّ «فإن تعذّر» علیه جمعهما «استبدل بهما» تنزیلاً لهما بالتعذّر منزلة المعدوم؛ لاشتراکهما فی الغایة.

کذا أطلق الأصحاب، وهو یتمّ مع عدم اشتراط عدالة الوصیّ، أمّا معه فلا؛ لأ نّهما بتعاسرهما یفسقان؛ لوجوب المبادرة إلی إخراج الوصیّة مع الإمکان، فیخرجان بالفسق عن الوصایة ویستبدل بهما الحاکم، فلا یتصوّر إجبارهما علی هذا التقدیر، وکذا لو لم نشترطها وکانا عدلین؛ لبطلانها بالفسق حینئذٍ علی المشهور. نعم لو لم نشترطها ولا کانا عدلین أمکن إجبارهما مع التشاحّ.

«ولیس لهما قسمة المال» لأنّه خلاف مقتضی الوصیّة من الاجتماع فی التصرّف.

«ولو شرط لهما الانفراد ففی جواز الاجتماع نظر» من أ نّه خلاف الشرط فلا یصحّ، ومن أنّ الاتّفاق علی الاجتماع یقتضی صدوره عن رأی کلّ واحد منهما، وشرط الانفراد اقتضی الرضا برأی کلّ واحد وهو حاصل إن لم یکن هنا آکد.

والظاهر أنّ شرط الانفراد رخصة لهما، لا تضییق. نعم لو حصل لهما فی حال الاجتماع نظر مخالف له حالة الانفراد توجّه المنع؛ لجواز کون المصیب هو حالة الانفراد ولم یرضَ الموصی إلّابه.

«ولو نهاهما عن الاجتماع اتّبع» قطعاً، عملاً بمقتضی الشرط الدالّ صریحاً علی النهی عن الاجتماع، فیمتنع.

[*وجدانی فخر]

«ولو جوّز لهما الأمرین» الاجتماع والانفراد «اُمضی» ما جوّزه وتصرّف کلّ منهما کیف شاء من الاجتماع والانفراد «فلو اقتسما المال» فی

[شماره صفحه واقعی : 135]

ص: 810

هذه الحالة «جاز» بالتنصیف والتفاوت حیث لا یحصل بالقسمة ضرر؛ لأنّ مرجع القسمة حینئذٍ إلی تصرّف کلّ منهما فی البعض وهو جائز بدونها. ثمّ بعد القسمة لکلّ منهما التصرّف فی قسمة الآخر وإن کانت فی ید صاحبه؛ لأنّه وصیّ فی المجموع، فلا تزیل القسمةُ ولایتَه فیه.

«ولو ظهر من الوصیّ» المتّحد والمتعدّد علی وجه یفید الاجتماع «عجز ضمّ الحاکم إلیه» معیناً؛ لأنّه بعجزه خرج عن الاستقلال المانع من ولایة الحاکم، وبقدرته علی المباشرة فی الجملة لم یخرج عن الوصایة بحیث یستقلّ الحاکم، فیجمع بینهما بالضمّ.

ومثله ما لو مات أحد الوصیّین علی الاجتماع. أمّا المأذون لهما فی الانفراد فلیس للحاکم الضمّ إلی أحدهما بعجز الآخر؛ لبقاء وصیّ کامل.

وبقی قسم آخر، وهو ما لو شرط لأحدهما الاجتماع وسوّغ للآخر الانفراد، فیجب اتّباع شرطه، فیتصرّف المستقلّ بالاستقلال والآخر مع الاجتماع خاصّة.

وقریب منه ما لو شرط لهما الاجتماع موجودین وانفراد الباقی بعد موت الآخر أو عجزه، فیتّبع شرطه.

وکذا یصحّ شرط مشرف علی أحدهما بحیث لا یکون للمشرف شیء من التصرّفات وإنّما تصدر عن رأیه، فلیس للوصیّ التصرّف بدون إذنه مع الإمکان، فإن تعذّر-ولو بامتناعه-ضمّ الحاکمُ إلی الوصیّ معیناً کالمشروط له الاجتماع علی الأقوی؛ لأنّه فی معناه حیث لم یرضَ الموصی برأیه منفرداً. وکذا یجوز اشتراط تصرّف أحدهما فی نوع خاصّ والآخر فی الجمیع منفردین ومجتمعین علی ما اشترکا فیه.

[شماره صفحه واقعی : 136]

ص: 811

«ولو خان» الوصیّ المتّحد أو أحد المجتمعین (1)أو فسق بغیر الخیانة «عزله» الحاکم، بل الأجود انعزاله بذلک من غیر توقّف علی عزل الحاکم؛ لخروجه عن شرط الوصایة «وأقام» الحاکم «مکانه» وصیّاً مستقلّاً إن کان المعزول واحداً، أو منضمّاً إلی الباقی إن کان أکثر.

«ویجوز للوصیّ استیفاء دینه ممّا فی یده» من غیر توقّف علی حکم الحاکم بثبوته، ولا علی حلفه علی بقائه؛ لأنّ ذلک للاستظهار ببقائه؛ لجواز إبراء صاحب الدین أو استیفائه، والمعلوم هنا خلافه، والمکلّف بالاستظهار هو الوصیّ.

«و» کذا یجوز له «قضاء دیون المیّت التی یعلم بقاءها» إلی حین القضاء. ویتحقّق العلم بسماعه إقرارَ الموصی بها قبلَ الموت بزمانٍ لا یمکنه بعده القضاء ویکون المستحقّ [ ممّن ] (2)لا یمکن فی حقّه الإسقاط کالطفل والمجنون (3). أمّا ما کان أربابها مکلّفین یمکنهم إسقاطها فلا بدّ من إحلافهم علی بقائها وإن علم بها سابقاً، ولا یکفی إحلافه إیّاهم إلّاإذا کان مستجمعاً لشرائط الحکم. ولیس للحاکم أن یأذن له فی التحلیف استناداً إلی علمه بالدین، بل لا بدّ من ثبوته عنده؛ لأنّه تحکیم لا یجوز لغیر أهله. نعم، له بعد ثبوته عنده بالبیّنة توکیله فی الإحلاف.

وله ردّ ما یعلم کونه ودیعة أو عاریة أو غصباً، أو نحو ذلک من الأعیان التی لا یحتمل انتقالها عن ملک مالکها إلی الموصی، أو إلی وارثه فی ذلک الوقت.

[شماره صفحه واقعی : 137]

ص: 812

1- فی هامش (ش) زیادة: علی ما اشترکا فیه.

2- فی المخطوطات: ممّا.

3- فی (ع) زیادة: والمسجد.

«ولا یوصی» الوصیّ إلی غیره عمّن أوصی إلیه «إلّابإذن» منه له فی الإیصاء علی أصحّ القولین (1)وقد تقدّم وإنّما أعادها لفائدة التعمیم؛ إذ السابقة مختصّة بالوصیّ (2)علی الطفل ومن بحکمه من أبیه وجدّه، وهنا شاملة لسائر الأوصیاء. وحیث یأذن له فیه فیقتصر علی مدلول الإذن، فإن خصّه بشخصٍ أو وصفٍ اختصّ، وإن عمّم أوصی إلی مستجمع الشرائط. ویتعدّی الحکم إلی وصیّ الوصیّ أبداً مع الإذن فیه، لا بدونه.

[*وجدانی فخر]

«و» حیث لا یصرّح له بالإذن فی الإیصاء «یکون النظر بعده» فی وصیّة الأوّل «إلی الحاکم» لأنّه وصیّ من لا وصیّ له «وکذا» حکم کلّ «من مات ولا وصیّ له. ومع تعذّر الحاکم» لفقده أو بُعده بحیث یشقّ الوصول إلیه عادةً یتولّی إنفاذ الوصیّة «بعض عدول المؤمنین» من باب الحسبة والمعاونة علی البرّ والتقوی المأمور بها (3)واشتراط العدالة یدفع محذور إتلاف مال الطفل وشبهه والتصرّف فیه بدون إذن شرعیّ، فإنّ ما ذکرناه هو الإذن.

وینبغی الاقتصار علی القدر الضروری الذی یضطرّ إلی تقدیمه قبل مراجعة الحاکم وتأخیر غیره إلی حین التمکّن من إذنه، ولو لم یمکن لفقده لم یختصّ. وحیث یجوز ذلک یجب؛ لأنّه من فروض الکفایة.

[شماره صفحه واقعی : 138]

ص: 813

1- القول الأصحّ للمفید فی المقنعة:675، والحلبی فی الکافی:366، وابن إدریس فی السرائر 3:185 و 192، والمحقّق فی الشرائع 2:257، ونسبه فی جامع المقاصد 10:265 إلی أکثر الأصحاب. وأمّا القول الآخر فقد تقدّم عن الشیخ والقاضی فی الصفحة 131 فی الهامش رقم 2.

2- فی (ع) : بالوصیّة.

3- بقوله تعالی: وَ تَعٰاوَنُوا عَلَی اَلْبِرِّ وَ اَلتَّقْویٰ. . . المائدة:3.

وربما منع ذلک کلّه بعض الأصحاب (1)لعدم النصّ. وما ذکر من العمومات (2)کافٍ فی ذلک. وفی بعض الأخبار ما یرشد إلیه (3).

«والصفات المعتبرة فی الوصیّ» من البلوغ والعقل والإسلام-علی وجهٍ-والحرّیّة والعدالة یشترط حصولها «حال الإیصاء» لأنّه وقت إنشاء العقد، فإذا لم تکن مجتمعة لم یقع صحیحاً کغیره من العقود؛ ولأ نّه وقتَ الوصیّة ممنوع من التفویض إلی من لیس بالصفات.

«وقیل» : یکفی حصولها حالَ الوفاة، حتّی لو أوصی إلی من لیس بأهل فاتّفق حصول صفات الأهلیّة له قبل الموت صحّ؛ لأنّ المقصود بالتصرّف هو ما بعد الموت وهو محلّ الولایة ولا حاجة إلیها قبله (4)ویضعّف بما مرّ (5).

وقیل: یعتبر «من حین الإیصاء إلی حین الوفاة» (6)جمعاً بین الدلیلین. والأقوی اعتبارها من حیث الإیصاء واستمراره ما دام وصیّاً.

«وللوصیّ اُجرة المثل عن نظره فی مال الموصی علیهم مع الحاجة» وهی الفقر، کما نبّه علیه تعالی بقوله: (وَ مَنْ کٰانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ) (7)

[شماره صفحه واقعی : 139]

ص: 814

1- منع ذلک ابن إدریس فی السرائر 3:194.

2- المقصود بها عمومات الحسبة والأمر بالمعاونة علی البرّ والتقوی.

3- الوسائل 13:474-475، الباب 88 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 2 و 3.

4- لم نعثر علی القائل بعینه، ولعلّه هو مختار العلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:511. وقد نسبه فی المغنی 6:571 إلی بعض الشافعیّة، وانظر المجموع 16:498.

5- مرّ بقوله آنفاً: لأنّه وقت إنشاء العقد. . .

6- اختاره المصنّف فی الدروس 2:323، ولم نعثر علی غیره.

7- النساء:6.

ولا یجوز مع الغناء؛ لقوله تعالی: (وَ مَنْ کٰانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ) (1).

وقیل: یجوز أخذ الاُجرة مطلقاً (2)لأنّها عوض عمل محترم.

وقیل: یأخذ قدرَ الکفایة؛ لظاهر قوله تعالی: (فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ) (3)فإنّ المعروف ما لا إسراف فیه ولا تقتیر من القوت.

وقیل: أقلّ الأمرین (4)لأنّ الأقلّ إن کان اُجرةَ المثل فلا عوض لعمله شرعاً سواها، وإن کان الأقلّ الکفایة فلأ نّها هی القدر المأذون فیه بظاهر الآیة.

والأقوی جواز أخذ أقلّهما مع فقره خاصّة؛ لما ذکر، ولأنّ حصول قدر الکفایة یوجب الغنا فیجب الاستعفاف عن الزائد وإن کان من جملة اُجرة المثل.

«ویصحّ» للوصیّ «الردّ» للوصیّة «ما دام» الموصی «حیّاً» مع بلوغه الردّ «فلو ردّ ولمّا یبلغ» الموصی «الردّ بطل الردّ. ولو لم یعلم بالوصیّة إلّا بعد وفاة الموصی لزمه القیام بها» وإن لم یکن قد سبق قبول «إلّامع العجز» عن القیام بها، فیسقط وجوب القیام عن المعجوز عنه قطعاً؛ للحرج.

وظاهر العبارة أ نّه یسقط غیره أیضاً. ولیس بجیّد، بل یجب القیام بما أمکن منها؛ لعموم الأدلّة. ومستند هذا الحکم المخالف للأصل من إثبات حقّ علی الموصی إلیه علی وجه قهریّ وتسلیط الموصی علی إثبات وصیّته علی من شاء أخبار کثیرة (5)تدلّ بظاهرها علیه.

[شماره صفحه واقعی : 140]

ص: 815

1- النساء:6.

2- قاله الشیخ فی النهایة:362، وابن الجنید کما نقله العلّامة فی المختلف 5:35، واختاره هو أیضاً.

3- قاله ابن إدریس فی السرائر 2:211.

4- قاله الشیخ فی الخلاف 3:179، المسألة 295، والمبسوط 2:163.

5- اُنظر الوسائل 13:398-399، الباب 23 من أبواب أحکام الوصایا.

وذهب جماعة-منهم العلّامة فی المختلف والتحریر (1)-إلی أنّ له الردّ ما لم یقبل؛ لما ذکر (2)ولاستلزامه الحرج العظیم والضرر فی أکثر مواردها، وهما منفیّان بالآیة (3)والخبر (4)والأخبار لیست صریحة الدلالة علی المطلوب. ویمکن حملها علی شدّة الاستحباب، وأمّا حملها علی سبق قبول الوصیّة فهو منافٍ لظاهرها.

والمشهور بین الأصحاب هو الوجوب مطلقاً.

وینبغی أن یستثنی من ذلک ما یستلزم الضرر والحرج، دون غیره. وأمّا استثناء المعجوز عنه فواضح.

***

[شماره صفحه واقعی : 141]

ص: 816

1- المختلف 6:337، والتحریر 3:380.

2- من أنّ الحکم بوجوب القبول علی الموصی إلیه وتسلیط الموصی علی إثبات وصیّته علی من شاء مخالف للأصل.

3- وهی قوله تعالی: وَ مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی اَلدِّینِ مِنْ حَرَجٍ ، الحجّ:78.

4- وهو قوله صلی الله علیه و آله: لا ضرر و لا ضرار فی الإسلام. اُنظر الوسائل 17:376، الباب الأوّل من موانع الإرث، الحدیث 10.

[شماره صفحه واقعی : 142]

ص: 817

کتاب النکاح

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 143]

ص: 818

[شماره صفحه واقعی : 144]

ص: 819

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب النکاح»

«وفیه فصول» :

«الأوّل» : «فی المقدّمات»

اشارة

«النکاح مستحبّ مؤکَّد» لمن یمکنه فعله ولا یخاف بترکه الوقوع فی محرَّم، وإلّا وجب. قال اللّٰه تعالی: (فَانْکِحُوا مٰا طٰابَ لَکُمْ مِنَ اَلنِّسٰاءِ) (1). (وَ أَنْکِحُوا اَلْأَیٰامیٰ مِنْکُمْ وَ اَلصّٰالِحِینَ مِنْ عِبٰادِکُمْ وَ إِمٰائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَرٰاءَ یُغْنِهِمُ اَللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اَللّٰهُ وٰاسِعٌ عَلِیمٌ) (2)وأقلّ مراتب الأمر الاستحباب. وقال صلی الله علیه و آله: «من رغب عن سنّتی فلیس منّی» (3)و «إنّ من سنّتی النکاح» (4).

[فضله]

«وفضله مشهور» بین المسلمین «محقَّق» فی شرعهم «حتّی أنّ المتزوّج یُحرِز نصفَ دینه» رواه فی الکافی بإسناده إلی النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «من

[شماره صفحه واقعی : 145]

ص: 820

1- النساء:3.

2- النور:32.

3- الوسائل 14:9، الباب 2 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 9.

4- المستدرک 14:149-150، الباب الأوّل من مقدّمات النکاح، الحدیث 1 و 6.

تزوّج أحرز نصف دینه، فلیتّقِ اللّٰه فی النصف الآخر» أو «الباقی» (1)«ورُوی «ثلثا دینه» (2)وهو من أعظم الفوائد فی (3)الإسلام» فقد رُویَ عن النبیّ صلی الله علیه و آله بطریق أهل البیت علیهم السلام أ نّه قال: «ما استفاد امرئ مسلم فائدة بعد الإسلام أفضل من زوجة مسلمة تسرّه إذا نظر إلیها، وتطیعه إذا أمرها، وتحفظه إذا غاب عنها فی نفسها وماله» (4)وقال صلی الله علیه و آله: «قال اللّٰه عزّ وجلّ: إذا أردت أن أجمع للمسلم خیر الدنیا وخیر الآخرة جعلت له قلباً خاشعاً، ولساناً ذاکراً، وجسداً علی البلاء صابراً، وزوجة مؤمنة تسرّه إذا نظر إلیها، وتحفظه إذا غاب عنها فی نفسها وماله» (5).

«ولیتخیّر البکر» قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «تزوّجوا الأبکار، فإنّهنّ أطیب شیءٍ أفواهاً، وأنشفه أرحاماً، وأدرّ شیءٍ أخلافاً، وأفتح شیءٍ أرحاماً» (6)«العفیفةَ» عن الزنا «الولودَ» أی ما من شأنها ذلک، بأن لا تکون یائسة ولا صغیرة ولا عقیماً، قال صلی الله علیه و آله: «تزوّجوا بکراً وَلوداً، ولا تزوّجوا حسناء جمیلة عاقراً، فإنّی اُباهی بکم الاُمم یوم القیامة (7)حتّی بالسقط، یظلّ محبنطئاً (8)علی

[شماره صفحه واقعی : 146]

ص: 821

1- الکافی 5:328-329، الحدیث 2، والوسائل 14:5، الباب الأوّل من مقدّمات النکاح، الحدیث 11 و 12.

2- المستدرک 14:149-150، الباب الأوّل من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 2 و 7.

3- فی (ف) بدل «فی» : بعد.

4- الوسائل 14:23، الباب 9 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 9.

5- المصدر السابق: الحدیث 8.

6- الوسائل 14:34، الباب 17 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 1 و 2.

7- المصدر السابق:33، الباب 16 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث الأوّل.

8- المتنضّب المستبطئ للشیء. وقیل: هو الممتنع امتناع طلبة لا امتناع إباء. راجع النهایة لابن الأثیر (حبنط) .

باب الجنّة، فیقول اللّٰه عزّ وجلّ: ادخل الجنّة، فیقول: لا حتّی یدخل أبوای قبلی! فیقول اللّٰه تبارک وتعالی لملک من الملائکة: ائتنی بأبویه فیأمر بهما إلی الجنّة، فیقول: هذا بفضل رحمتی لک»

(1)

[آدابه]

صوت

[*وجدانی فخر]

«الکریمةَ الأصل» بأن یکون أبواها صالحین مؤمنین، قال صلی الله علیه و آله: «أنکحوا الأکفاء وانکحوا فیهم واختاروا لنطفکم» (2).

«ولا یقتصر علی الجمال أو الثروة» من دون مراعاة الأصل والعفّة. قال صلی الله علیه و آله: «إیّاکم وخضراء الدِمَن! قیل: یا رسول اللّٰه وما خضراء الدِمَن؟ قال: المرأة الحسناء فی منبت السوء» (3)وعن أبی عبد اللّٰه علیه السلام «إذا تزوّج الرجل المرأة لجمالها، أو لمالها وُکِل إلی ذلک، وإذا تزوّجها لدینها رزقه اللّٰه الجمال والمال» (4).

«ویستحبّ» لمن أراد التزویج قبلَ تعیین المرأة «صلاةُ رکعتین والاستخارة» وهو أن یطلب من اللّٰه تعالی الخیرة له فی ذلک «والدعاء بعدهما بالخیرة» بقوله: «اللّهمّ إنّی اُریدُ أن أتزوّج فقدّر لی من النساء أعفّهنّ فرجاً، وأحفظهنّ لی فی نفسها ومالی، وأوسعهنّ رزقاً، وأعظمهنّ برکة، وقدّر لی ولداً طیّباً تجعله خلفاً صالحاً فی حیاتی وبعد موتی» (5)أو غیره من الدعاء «ورکعتی الحاجة» لأنّها من مهامّ الحوائج «والدعاء» بعدهما بالمأثور أو بما سَنَح «والإشهاد» علی العقد «والإعلان» إذا کان دائماً «والخُطبة» بضمّ الخاء «أمامَ العقد» للتأسّی، وأقلّها «الحمد للّٰه» «وإیقاعه لیلاً» قال الرضا علیه السلام:

[شماره صفحه واقعی : 147]

ص: 822

1- الوسائل 14:34-35، الباب 17 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 2.

2- و (3) الوسائل 14:29، الباب 13 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 3 و 4.

4- المصدر السابق:30، الباب 14 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث الأوّل.

5- المصدر السابق:79، الباب 53 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث الأوّل.

من السنّة التزویج باللیل، لأنّ اللّٰه جعل اللیل سکناً، والنساء إنّما هنّ سکن (1).

«ولیجتنب إیقاعه والقمر فی» برج «العقرب» لقول الصادق علیه السلام: «من تزوّج والقمر فی العقرب لم یرَ الحسنی» (2)والتزویج حقیقة فی العقد «فإذا أراد الدخول» بالزوجة «صلّی رکعتین» قبله «ودعا» بعدهما بعد أن یمجّد (3)اللّٰه ویصلّی علی النبیّ صلی الله علیه و آله بقوله: «اللهمّ ارزقنی إلفَها ووُدَّها ورضاها، وأرضنی بها، واجمع بیننا بأحسن اجتماع وآنس ائتلاف، فإنّک تحبّ الحلال وتکره الحرام» (4)أو (5)غیره من الدعاء «و» تفعل «المرأة کذلک» فتصلّی رکعتین بعد الطهارة وتدعو اللّٰه تعالی بمعنی ما دعا (6).

«ولیکن» الدخول «لیلاً» کالعقد، قال الصادق علیه السلام: «زُفّوا نساءکم لیلاً، وأطعموا ضُحیً» (7)«ویضع یده علی ناصیتها» وهی ما بین نزعتیها من مقدَّم رأسها عند دخولها علیه، ولیقل: «اللهمّ علی کتابک تزوّجتها، وفی أمانتک أخذتها، وبکلماتک استحللت فرجَها، فإن قضیت لی فی رحمها شیئاً فاجعله مسلماً سویّاً، ولا تجعله شرک شیطان» (8)«ویسمّی» اللّٰه تعالی «عند الجماع

[شماره صفحه واقعی : 148]

ص: 823

1- الوسائل 14:62، الباب 37 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 3.

2- المصدر السابق:80، الباب 54 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث الأوّل.

3- فی (ر) : یحمد.

4- الوسائل 14:81، الباب 55 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث الأوّل.

5- فی (ش) : و.

6- فی (ش) : بما دعاه، وفی نسخة بدله: بمعنی ما دعاه.

7- الوسائل 14:62، الباب 37 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 2. وفیه بدل: نساءکم: عرائسکم.

8- الوسائل 14:79، الباب 53 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث الأوّل.

دائماً» عند الدخول بها وبعده لیتباعد عنه الشیطان ویسلم من شرکه (1).

«ویسأل اللّٰه الولد الذکر السویّ الصالح» قال عبد الرحمن بن کثیر: کنت عند أبی عبد اللّٰه علیه السلام فذکر شرک الشیطان فعظَّمه حتّی أفزعنی، فقلت: جعلت فداک! فما المخرج من ذلک؟ فقال: «إذا أردت الجماع فقل: بسم اللّٰه الرحمن الرحیم الذی لا إله إلّاهو بدیع السماوات والأرض، اللهمّ إن قضیت منّی فی هذه اللیلة خلیفة فلا تجعل للشیطان فیه شرکاً ولا نصیباً ولا حظّاً، واجعله مؤمناً مخلصاً صفیّاً من الشیطان ورجزه، جلّ ثناؤک» (2).

«ولیُولم» عند الزفاف «یوماً أو یومین» تأسّیاً بالنبیّ صلی الله علیه و آله فقد أولم علی جملة من نسائه، وقال صلی الله علیه و آله: «إنّ من سنن المرسلین الإطعام عند التزویج» (3)وقال صلی الله علیه و آله: «الولیمة أوّل یوم حقّ، والثانی معروف، وما زاد ریاءٌ وسُمعة» (4).

«ویدعو المؤمنین» إلیها، وأفضلهم الفقراء، ویُکره أن یکونوا کلّهم أغنیاء ولا بأس بالشرکة. «ویستحبّ» لهم «الإجابة» استحباباً مؤکّداً، ومن کان صائماً ندباً فالأفضل له الإفطار، خصوصاً إذا شقّ بصاحب الدعوة صیامه.

[*وجدانی فخر]

«ویجوز أکل نثار العرس وأخذه بشاهد الحال» أی مع شهادة الحال بالإذن فی أخذه؛ لأنّ الحال یشهد بأخذه دائماً. وعلی تقدیر أخذه به فهل یملک بالأخذ، أم هو مجرّد إباحة؟ قولان (5)أجودهما الثانی. وتظهر الفائدة فی جواز

[شماره صفحه واقعی : 149]

ص: 824

1- المصدر السابق:96، الباب 68 من أبواب مقدّمات النکاح.

2- نفس المصدر: الحدیث 4.

3- الوسائل 14:65، الباب 40 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 1 و 4.

4- الوسائل 14:65، الباب 40 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 1 و 4.

5- القول بالملک للشیخ فی المبسوط 4:323، والمحقّق فی الشرائع 2:268، والعلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:581. والقول بعدم الملک للعلّامة فی المختلف 7:91، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 12:21، وهو الظاهر من الصیمری فی غایة المرام 3:6.

الرجوع فیه ما دامت عینه باقیة.

«ویکره الجماع» مطلقاً «عند الزوال» إلّایوم الخمیس، فقد روی: «أنّ الشیطان لا یقرب الولد الذی یتولّد حینئذٍ حتّی یشیب» (1)«و» بعد «الغروب حتّی یذهب الشفق» الأحمر، ومثله ما بین طلوع الفجر إلی طلوع الشمس؛ لوروده معه فی الخبر (2)«وعاریاً» للنهی عنه رواه الصدوق عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام (3)«وعقیب الاحتلام قبل الغسل أو الوضوء» قال صلی الله علیه و آله: «یکره أن یغشی الرجلُ المرأةَ وقد احتلم حتّی یغتسل من احتلامه الذی رأی، فإن فعل ذلک وخرج الولد مجنوناً فلا یلومنّ إلّانفسه» (4)ولا تکره معاودة الجماع بغیر غسل؛ للأصل.

«والجماع عند ناظر إلیه» بحیث لا یری العورة، قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «والذی نفسی بیده! لو أنّ رجلاً غشی امرأته وفی البیت مستیقظ یراهما ویسمع کلامهما ونَفَسَهما ما أفلح أبداً، إن کان غلاماً کان زانیاً، وإن کانت جاریة کانت زانیة» (5)وعن الصادق علیه السلام قال: «لا یجامع الرجل امرأته ولا جاریته وفی البیت صبیّ، فإنّ ذلک ممّا یورث الزنا» (6).

وهل یعتبر کونه ممیّزاً؟ وجه یشعر به الخبر الأوّل، وأمّا الثانی فمطلق.

«والنظر إلی الفرج حال الجماع» وغیره، وحال الجماع أشدّ کراهةً،

[شماره صفحه واقعی : 150]

ص: 825

1- البحار 103:283، ذیل الحدیث الأوّل.

2- الوسائل 14:88-89، الباب 62 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث الأوّل.

3- المصدر السابق:84، الباب 58 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 2 و 3.

4- المصدر السابق:99، الباب 70 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث الأوّل.

5- الوسائل 14:94، الباب 67 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 2 و 1.

6- الوسائل 14:94، الباب 67 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 2 و 1.

وإلی باطن الفرج أقوی شدّة، وحرّمه بعض الأصحاب (1)وقد روی أ نّه یورث العمی فی الولد (2).

«والجماع مستقبلَ القبلة ومستدبرَها» للنهی عنه (3).

«والکلام» مِن کلّ منهما «عند التقاء الختانین إلّابذکر اللّٰه تعالی» قال الصادق علیه السلام: «اتّقوا الکلام عند ملتقی الختانین فإنّه یورث الخرس» (4)ومن الرجل آکد، ففی وصیّة النبیّ صلی الله علیه و آله: «یا علیّ، لا تتکلّم عند الجماع کثیراً، فإنّه إن قضی بینکما ولد لا یؤمن أن یکون أخرس» (5).

«ولیلةَ الخسوف ویومَ الکسوف وعند هبوب الریح الصفراء أو السوداء، أو الزلزلة» فعن الباقر علیه السلام أ نّه قال: «والذی بعث محمّداً صلی الله علیه و آله بالنبوّة واختصّه بالرسالة واصطفاه بالکرامة، لا یجامع أحد منکم فی وقت من هذه الأوقات فیرزق ذرّیة فیری فیها قرّة عین» (6).

«وأوّلَ لیلة من کلّ شهر إلّاشهر رمضان، ونصفَه» عطف علی «أوّل» لا علی المستثنی، ففی الوصیّة: «یا علیّ، لا تجامع امرأتک فی أوّل الشهر ووسطه وآخره، فإنّ الجنون والجذام والخَبَل یُسرع إلیها وإلی ولدها» (7)وعن الصادق علیه السلام: «یکره للرجل أن یجامع فی أوّل لیلة من الشهر وفی وسطه وفی آخره، فإنّه من فعل ذلک خرج الولد مجنوناً، ألا تری أنّ المجنون أکثر ما یصرع

[شماره صفحه واقعی : 151]

ص: 826

1- حرّمه ابن حمزة فی الوسیلة:314.

2- الوسائل 14:85، الباب 59 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 5.

3- المصدر السابق:98، الباب 69 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 1 و 3.

4- المصدر السابق:86، الباب 60 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 1 و 3.

5- المصدر السابق:86، الباب 60 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 1 و 3.

6- المستدرک 14:224، الباب 47 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث الأوّل.

7- الوسائل 14:91، الباب 64 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 5.

فی أوّل الشهر ووسطه وآخره؟»

(1)

وروی الصدوق عن علیّ علیه السلام أ نّه قال: «یستحبّ للرجل أن یأتی أهله أوّل لیلة من شهر رمضان؛ لقول اللّٰه عزّ وجلّ: (أُحِلَّ لَکُمْ لَیْلَةَ اَلصِّیٰامِ اَلرَّفَثُ إِلیٰ نِسٰائِکُمْ) » (2). «وفی السفر مع عدم الماء» للنهی عنه عن الکاظم علیه السلام (3)مستثنیاً منه خوفه علی نفسه.

[احکام النظر]

«ویجوز النظر إلی وجه امرأة یرید نکاحها وإن لم یستأذنها، بل یستحبّ» له النظر لیرتفع عنه الغرر، فإنّه مستام (4)یأخذ بأغلی ثمن کما ورد فی الخبر (5).

«ویختصّ الجواز بالوجه والکفّین» : ظاهرِهما وباطِنهما إلی الزندین «وینظرها قائمة وماشیة» وکذا یجوز للمرأة نظره کذلک «وروی» عبد اللّٰه ابن الفضل مرسلاً عن الصادق علیه السلام: «جواز النظر إلی شعرها ومحاسنها» وهی مواضع الزینة إذا لم یکن متلذّذاً (6)وهی مردودة بالإرسال وغیره (7).

ویشترط العلم بصلاحیّتها للتزویج، بخلوّها من البعل والعدّة والتحریم، وتجویز إجابتها. ومباشرة المرید بنفسه، فلا یجوز الاستنابة فیه وإن کان أعمی.

[شماره صفحه واقعی : 152]

ص: 827

1- الوسائل 14:91، الباب 64 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 3 و 4، والآیة فی سورة البقرة:187.

2- الوسائل 14:91، الباب 64 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 3 و 4، والآیة فی سورة البقرة:187.

3- الوسائل 2:998، الباب 27 من أبواب التیمّم، الحدیث الأوّل، وانظر الوسائل 14:76، الباب 50 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث الأوّل وذیله.

4- سام البائع السلعة سوماً من باب قال أی: عرضها للبیع، وسامها المشتری واستامها طلب بیعها. راجع المصباح المنیر (سوم) .

5- الوسائل 14:60-61، الباب 36 من أبواب مقدّمات النکاح، الأحادیث 8 و 12.

6- المصدر السابق: الحدیث 5.

7- فإنّها ضعیفة بأحمد بن محمّد بن خالد وأبیه الواقعین فی سندها. اُنظر المسالک 7:467.

وأن لا یکون بریبة ولا تلذّذ.

وشرط بعضهم أن یستفید بالنظر فائدة، فلو کان عالماً بحالها قبله لم یصحّ (1)وهو حسن، لکنّ النصّ مطلق. وأن یکون الباعث علی النظر إرادة التزویج، دون العکس (2)ولیس بجیّد؛ لأنّ المعتبر قصد التزویج قبل النظر کیف کان الباعث.

[*وجدانی فخر]

«ویجوز النظر إلی وجه الأمة» أمة الغیر «ویدیها و» کذا «الذمّیّة» وغیرها من الکفّار بطریق أولی «لا لشهوة» قیدٌ فیهما.

«و» یجوز «أن ینظر الرجل إلی مثله» ما عدا العورتین «وإن کان» المنظور «شابّاً حسن الصورة، لا لریبة» وهو خوف الفتنة «ولا تلذّذ» وکذا تنظر المرأة إلی مثلها کذلک «والنظر إلی جسد الزوجة باطناً وظاهراً» وکذا أمته غیر المزوّجة والمعتدّة وبالعکس، ویُکره إلی العورة فیهما.

«وإلی المحارم» وهنّ من یحرم نکاحهنّ مؤبّداً بنسب أو رضاع أو مصاهرة «خلا العورة» وهی هنا القبل والدبر. وقیل: تختصّ الإباحة بالمحاسن (3)جمعاً بین قوله تعالی: (قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ) (4)وقوله تعالی: (وَ لاٰ یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّٰ لِبُعُولَتِهِنَّ) (5) إلی آخره.

«ولا ینظر» الرجل «إلی» المرأة «الأجنبیّة» وهی غیر المحرم

[شماره صفحه واقعی : 153]

ص: 828

1- لم نعثر علی من طرح المسألة قبل الشارح، ولعلّ ذلک یستظهر من التذکرة 2:573 (الحجریّة) ، حیث شرط فی جواز النظر الحاجة إلی النظر.

2- لم نظفر بمن صرّح بهذا الشرط. نعم، یظهر ذلک ممّن قیّد جواز النظر بمن یرید النکاح، مثل المحقّق فی الشرائع 2:268، والعلّامة فی القواعد 3:6، وغیرهما.

3- لم نعثر علی قائل به من أصحابنا. نعم نسب العلّامة إلی بعض الشافعیّة تحریم النظر إلی ماعدا الوجه والکفّین، وکذا إلی الثدی فی غیر حال الرضاع. اُنظر التذکرة 2:574 (الحجریّة) .

4- و (5) النور:30 و 31.

والزوجة والأمة «إلّامرّة» واحدة «من غیر معاودة» فی الوقت الواحد عرفاً «إلّالضرورة کالمعاملة والشهادة» علیها إذا دُعی إلیها أو لتحقیق الوطء فی الزنا وإن لم یُدعَ «والعلاج» من الطبیب وشبهه «وکذا یحرم علی المرأة أن تنظر إلی الأجنبیّ أو تسمع صوته إلّالضرورة» کالمعاملة والطبّ «وإن کان» الرجل «أعمی» لتناول النهی (1)له، ولقول النبیّ صلی الله علیه و آله لاُمّ سلمة ومیمونة-لمّا أمرهما بالاحتجاب من ابن اُمّ مکتوم، وقولهما: إنّه أعمی-: «أعَمْیاوان أنتما؟ ألستما تبصرانِه؟» (2)(3).

«وفی جواز نظر المرأة إلی الخصیّ المملوک لها أو بالعکس خلاف» (4)منشؤه ظاهر قوله تعالی: (أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُنَّ) (5)المتناول بعمومه لموضع النزاع، وما قیل (6): من اختصاصه بالإماء جمعاً بینه وبین الأمر بغضّ البصر وحفظ الفرج مطلقاً، ولا یرد دخولهن فی (نسائهنَّ) لاختصاصهنّ بالمسلمات، وعموم ملک الیمین للکافرات، ولا یخفی أنّ هذا کلّه خلاف ظاهر الآیة (7)

[شماره صفحه واقعی : 154]

ص: 829

1- النور:30، وراجع الوسائل 14:171-172، الباب 129 من أبواب مقدّمات النکاح.

2- الوسائل 14:172، الباب 129 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 4.

3- رواها فی الکافی [ 5:534 ] مقطوعة وأنّ المرأتین عائشة وحفصة، وما نقلناه ذکره جماعة من الفقهاء [ مثل العلّامة فی التذکرة 2:573، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 12:42 ] والظاهر أنّ طریقه عامی. (منه رحمه الله) .

4- القول بالجواز للعلّامة فی المختلف 7:92، وقوّاه فی جامع المقاصد 12:38. والقول بالعدم للشیخ فی المبسوط 4:161، والخلاف 4:249، المسألة 5، وابن إدریس فی السرائر 2:609، والمحقّق فی الشرائع 2:269، ونسبه فی غایة المرام 3:13 إلی المشهور.

5- و (7) النور:31.

6- قاله الصیمری فی غایة المرام 3:13.

من غیر وجه للتخصیص ظاهرٍ.

[بعض احکام الاستمتاع]

صوت

[*وجدانی فخر]

«ویجوز استمتاع الزوج بما شاء من الزوجة، إلّاالقبل فی الحیض والنفاس» (1)وکذا (2)فی الأمة.

«والوطء فی دبرها مکروه کراهةً مغلَّظة» من غیر تحریم علی أشهر القولین (3)والروایتین (4)وظاهر آیة الحرث (5)«وفی روایة» سدیر عن الصادق علیه السلام «یحرم» لأنّه روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله أ نّه قال: «محاش النساء علی اُمّتی حرام» (6)وهو مع سلامة سنده محمول علی شدّة الکراهة، جمعاً بینه وبین صحیحة ابن أبی یعفور (7)الدالّة علی الجواز صریحاً. و «المحاش» جمع «محشة» وهو الدبر، ویقال أیضاً بالسین المهملة (8)کُنِّی بالمحاش عن الأدبار،

[شماره صفحه واقعی : 155]

ص: 830

1- فی هامش (ش) و (ر) زیادة ما یلی: وهو موضع وفاق إلّامن شاذّ من الأصحاب، حیث حرّم النظر إلی الفرج [ الوسیلة:314 ] والأخبار ناطقة بالجواز [ الوسائل 14:84-85، الباب 59 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 2 و 3 و 5 ].

2- فی (ر) زیادة: القول.

3- اختاره السیّد فی الانتصار:293، المسألة 166، والشیخ فی الخلاف 4:336، المسألة 117، والمبسوط 4:243، والحلّی فی السرائر 2:606، ونسبه فی المختلف 7:93 إلی أکثر علمائنا بعد أن نسبه إلی المشهور. وأمّا القول بالحرمة فهو منسوب إلی القمّیین وابن حمزة، اُنظر التنقیح 3:23، وجامع المقاصد 12:497، والوسیلة:313.

4- اُنظر الوسائل 14:100-104، الباب 72 و 73 من أبواب مقدّمات النکاح.

5- البقرة:223.

6- الاستبصار 3:244، الحدیث 874.

7- الوسائل 14:103، الباب 72 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 5.

8- کما فی الصحاح 3:1001 (حشش) .

کما کُنِّی بالحُشوش عن مواضع الغائط، فإنّ أصلها الحشّ-بفتح الحاء المهملة - وهو الکنیف، وأصله البستان؛ لأنّهم کانوا کثیراً ما یتغوّطون فی البساتین، کذا فی نهایة ابن الأثیر (1).

«ولا یجوز العزل عن الحرّة بغیر شرط» ذلک حال العقد؛ لمنافاته لحکمة النکاح وهی الاستیلاد فیکون منافیاً لغرض الشارع.

والأشهر الکراهة؛ لصحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام أ نّه سأله عن العزل، فقال: «أمّا الأمة فلا بأس، وأمّا الحرّة فإنّی أکره ذلک، إلّاأن یشترط علیها حین یتزوّجها» (2)والکراهة ظاهرة فی المرجوح الذی لا یمنع من النقیض، بل حقیقة فیه، فلا تصلح حجّة للمنع من حیث إطلاقها علی التحریم فی بعض مواردها؛ فإنّ ذلک علی وجه المجاز. وعلی تقدیر الحقیقة فاشتراکها یمنع من دلالة التحریم، فیرجع إلی أصل الإباحة.

وحیث یحکم بالتحریم «فیجب دیة النطفة لها» أی للمرأة خاصّة «عشرة دنانیر» ولو کرهناه فهی علی الاستحباب. واحترز بالحرّة عن الأمة فلا یحرم العزل عنها إجماعاً وإن کانت زوجة.

ویشترط فی الحرّة الدوام فلا تحریم فی المتعة، وعدمُ الإذن فلو أذنت انتفی أیضاً.

وکذا یکره لها العزل بدون إذنه. وهل یحرم لو قلنا به منه؟ مقتضی الدلیل الأوّل ذلک، والأخبار خالیة عنه. ومثله القول فی دیة النطفة له.

[شماره صفحه واقعی : 156]

ص: 831

1- النهایة 1:390 (حشش) .

2- الوسائل 14:106، الباب 76 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث الأوّل.

«ولا یجوز ترک وطء الزوجة أکثر من أربعة أشهر» والمعتبر فی الوجوب مسمّاه وهو الموجب للغسل، ولا یشترط الإنزال. ولا یکفی الدبر.

«و» کذا «لا» یجوز «الدخول قبل» إکمالها «تسع» سنین هلالیّة «فتحرم» علیه مؤبّداً «لو أفضاها» بالوطء، بأن صیّر مسلک البول والحیض واحداً، أو مسلک الحیض والغائط. وهل تخرج بذلک من [ حبالته ] (1)؟ قولان (2)أظهرهما العدم. وعلی القولین یجب الإنفاق علیها حتّی یموت أحدهما. وعلی ما اخترناه یحرم علیه اُختها والخامسة. وهل یحرم علیه وطؤها فی الدبر والاستمتاع بغیر الوطء؟ وجهان أجودهما ذلک. ویجوز له طلاقها، ولا تسقط به النفقة وإن کان بائناً. ولو تزوّجت بغیره ففی سقوطها وجهان، فإن طلّقها الثانی بائناً عادت. وکذا لو تعذّر إنفاقه علیها لغیبة أو فقر. مع احتمال وجوبها علی المفضی مطلقاً؛ لإطلاق النصّ (3)ولا فرق فی الحکم بین الدائم والمتمتّع بها.

وهل یثبت الحکم فی الأجنبیّة؟ قولان (4)أقربهما ذلک فی التحریم المؤبّد، دون النفقة. وفی الأمة الوجهان وأولی بالتحریم. ویقوی الإشکال فی الإنفاق لو أعتقها.

ولو أفضی الزوجة بعد التسع ففی تحریمها وجهان، أجودهما العدم. وأولی

[شماره صفحه واقعی : 157]

ص: 832

1- فی المخطوطات: حباله.

2- القول بالخروج لابن حمزة فی الوسیلة:292، ونسبه فی المختلف 7:44 إلی ظاهر کلام الشیخ، وانظر النهایة:453، وهو اختیار فخر المحقّقین فی الإیضاح 3:78. والقول بعدم الخروج لابن إدریس فی السرائر 2:530-531، والمحقّق فی الشرائع 2:270.

3- الوسائل 14:381، الباب 34 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 4.

4- القول بالتحریم المؤبّد للعلّامة فی القواعد 3:33، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 12:334، وولده فی الإیضاح 3:78، وهو الظاهر من السیّد عمید الدین فی کنز الفوائد 2:369. وأمّا القول بعدم ثبوت الحرمة فلم نقف علیه.

بالعدم إفضاء الأجنبیّ کذلک.

وفی تعدّی الحکم إلی الإفضاء بغیر الوطء وجهان، أجودهما العدم وقوفاً فیما خالف الأصل علی مورد النصّ، وإن وجبت الدیة فی الجمیع.

[*وجدانی فخر]

«ویکره للمسافر أن یطرق أهله» أی یدخل إلیهم من سفره «لیلاً» وقیّده بعض بعدم إعلامهم بالحال (1)وإلّا لم یکره، والنصّ مطلق.

روی عبد اللّٰه بن سنان عن الصادق علیه السلام أ نّه قال: «یکره للرجل إذا قدم من سفره أن یطرق أهله لیلاً حتّی یصبح» (2).

وفی تعلّق الحکم بمجموع اللیل أو اختصاصه بما بعد المبیت وغلق الأبواب نظر، منشؤه دلالة کلام أهل اللغة علی الأمرین، ففی الصحاح: أتانا فلان طروقاً: إذا جاء بلیل (3)وهو شامل لجمیعه. وفی نهایة ابن الأثیر قیل: أصل الطروق من الطَرْق وهو الدقّ، وسُمّی الآتی باللیل طارقاً؛ لاحتیاجه إلی دقّ الباب (4)وهو مشعر بالثانی، ولعلّه أجود.

والظاهر عدم الفرق بین کون الأهل زوجة وغیرها عملاً بإطلاق اللفظ وإن کان الحکم فیها آکد، وهو بباب النکاح أنسب.

[شماره صفحه واقعی : 158]

ص: 833

1- قیّده یحیی بن سعید الحلّی فی الجامع:453.

2- الوسائل 14:93، الباب 65 من أبواب مقدّمات النکاح، وفیه حدیث واحد.

3- الصحاح 4:1515 (طرق) .

4- النهایة 3:121 (طرق) .

«الفصل الثانی» : «فی العقد»

اشارة

ویعتبر اشتماله علی الإیجاب والقبول اللفظیّین کغیره من العقود اللازمة

[الایجاب و القبول ]

«فالإیجاب: زوّجتک وأنکحتک ومتّعتک، لا غیر» أمّا الأوّلان فموضع وفاق، وقد ورد بهما القرآن فی قوله تعالی: (زَوَّجْنٰاکَهٰا (1)وَ لاٰ تَنْکِحُوا مٰا نَکَحَ آبٰاؤُکُمْ مِنَ اَلنِّسٰاءِ (2)وأمّا الأخیر فاکتفی به المصنّف وجماعة (3)لأنّه من ألفاظ (4)النکاح؛ لکونه حقیقة فی المنقطع وإن توقّف معه علی الأجل، کما لو عبّر بأحدهما فیه ومیّزه به، فأصل اللفظ صالح للنوعین، فیکون حقیقة فی القدر المشترک بینهما، ویتمیّزان بذکر الأجل وعدمه، ولحکم الأصحاب-تبعاً للروایة (5)-

[شماره صفحه واقعی : 159]

ص: 834

1- الأحزاب:37.

2- النساء:22.

3- مثل المحقّق فی الشرائع 2:273، والمختصر:169، والعلّامة فی القواعد 3:9، والإرشاد 2:6، وهو الظاهر من الفاضل الآبی فی کشف الرموز 2:96-97.

4- فی (ع) : لفظ.

5- الوسائل 14:469-470، الباب 20 من أبواب المتعة، الحدیث 1-3.

بأ نّه لو تزوّج متعة ونسی ذکر الأجل انقلب دائماً (1)وذلک فرع صلاحیّة الصیغة له.

وذهب الأکثر إلی المنع منه (2)لأنّه حقیقة فی المنقطع شرعاً فیکون مجازاً فی الدائم، حذراً من الاشتراک. ولا یکفی ما یدلّ بالمجاز، حذراً من عدم الانحصار. والقول المحکیّ ممنوع، والروایة مردودة بما سیأتی. وهذا أولی.

«والقبول: قبلت التزویج والنکاح، أو تزوّجت، أو قبلت، مقتصراً» علیه من غیر أن یذکر المفعول «کلاهما» أی الإیجاب والقبول «بلفظ المضیّ (3)» فلا یکفی قوله: «أتزوّجک» بلفظ المستقبل منشئاً علی الأقوی، وقوفاً علی موضع الیقین. وما رُوی من جواز مثله فی المتعة (4)لیس صریحاً فیه، مع مخالفته للقواعد.

[*وجدانی فخر]

«ولا یشترط تقدیم الإیجاب» علی القبول؛ لأنّ العقد هو الإیجاب والقبول. والترتیب کیف اتّفق غیر مخلّ بالمقصود. ویزید النکاح علی غیره من

[شماره صفحه واقعی : 160]

ص: 835

1- مثل الشیخ فی النهایة:489، والقاضی فی المهذّب 2:241، والحلبی فی الکافی:298، وابن زهرة فی الغنیة:355، والکیدری فی الإصباح:419، ونسبه فی غایة المراد 3:83 إلی أکثر الأصحاب.

2- ذهب إلیه السیّد فی الناصریّات:324-325، المسألة 152، والشیخ فی المبسوط 4: 87، والإسکافی کما نقل عنه فی المختلف 7:87، والحلبی فی الکافی:293، وابن إدریس فی السرائر 2:574، والعلّامة فی المختلف 7:87، والتذکرة (الحجریّة) 2:581، وغیرهم.

3- فی (س) و (ف) من الشرح: الماضی.

4- الوسائل 4:466-467، الباب 18 من أبواب المتعة، الحدیث 1 و 3 و 6.

العقود أنّ الإیجاب من المرأة وهی تستحی غالباً من الابتداء به، فاغتفر هنا وإن خولف فی غیره، ومن ثمّ ادّعی بعضهم (1)الإجماع علی جواز تقدیم القبول هنا، مع احتمال عدم الصحّة کغیره؛ لأنّ القبول إنّما یکون للإیجاب، فمتی وجد قبله لم یکن قبولاً. وحیث یتقدّم یعتبر کونه بغیر لفظ «قبلت» کتزوّجت ونکحت، وهو حینئذٍ فی معنی الإیجاب.

«و» کذا «لا» یشترط «القبول بلفظه» أی بلفظ الإیجاب، بأن یقول: «زوّجتک» فیقول: «قبلت التزویج» أو «أنکحتک» فیقول: «قبلت النکاح» «فلو قال: «زوّجتک» فقال: «قبلت النکاح» صحّ» لصراحة اللفظ واشتراک الجمیع فی الدلالة علی المعنی.

«ولا یجوز» العقد إیجاباً وقبولاً «بغیر العربیّة مع القدرة» علیها؛ لأنّ ذلک هو المعهود من صاحب الشرع کغیره من العقود اللازمة، بل أولی.

وقیل: إنّ ذلک مستحبّ لا واجب (2)لأنّ غیر العربیّة من اللغات من قبیل المترادف، فیصحّ أن یقام مقامه، ولأنّ الغرض إیصال المعانی المقصودة إلی فهم المتعاقدین، فیتأدّی بأیّ لفظ اتّفق. وهما ممنوعان.

واعتبر ثالث کونه بالعربیّة الصحیحة (3)فلا ینعقد بالملحون والمحرّف مع القدرة علی الصحیح، نظراً إلی الواقع من صاحب الشرع. ولا ریب أ نّه أولی.

ویسقط مع العجز عنه. والمراد به ما یشمل المشقّة الکثیرة فی التعلّم، أو فوات بعض الأغراض المقصودة. ولو عجز أحدهما اختصّ بالرخصة ونطق القادر

[شماره صفحه واقعی : 161]

ص: 836

1- هو الشیخ کما صرّح به فی المسالک 7:94، ونسبه المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 12:73 إلی الشیخ فی المبسوط، وانظر المبسوط 4:194، وفیه: بلا خلاف.

2- قاله ابن حمزة فی الوسیلة:291.

3- جامع المقاصد 12:75.

بالعربیّة بشرط أن یفهم کلّ منهما کلام الآخر ولو بمترجمین عدلین. وفی الاکتفاء بالواحد وجه، ولا یجب علی العاجز التوکیل وإن قدر علیه؛ للأصل.

«والأخرس» یعقد إیجاباً وقبولاً «بالإشارة» المفهمة للمراد.

[الاحکام العقد]

«ویعتبر فی العاقد الکمال، فالسکران باطل عقده ولو أجاز بعده» وخصّه بالذکر تنبیهاً علی ردّ ما رُوی من «أنّ السکری لو زوّجت نفسها ثمّ أفاقت فرضیت، أو دخل بها فأفاقت وأقرّته کان ماضیاً» (1)والروایة صحیحة، إلّاأ نّها مخالفة للاُصول الشرعیّة فأطرحها الأصحاب، إلّاالشیخ فی النهایة (2).

«ویجوز تولّی المرأة العقد عنها وعن غیرها إیجاباً وقبولاً» بغیر خلاف عندنا، وإنّما نبّه علی خلاف بعض العامّة (3)المانع منه.

«ولا یشترط الشاهدان» فی النکاح الدائم مطلقاً «ولا الولیّ فی نکاح الرشیدة وإن کانا أفضل» علی الأشهر. خلافاً لابن أبی عقیل حیث اشترطهما فیه (4)استناداً إلی روایة ضعیفة (5)تصلح سنداً للاستحباب، لا للشرطیّة.

«ویشترط تعیین الزوجة والزوج» بالإشارة أو بالاسم أو الوصف الرافعین للاشتراک «فلو کان له بنات وزوّجه واحدة ولم یُسمِّها، فإن أبهم ولم یعیّن شیئاً فی نفسه بطل» العقد؛ لامتناع استحقاق الاستمتاع بغیر معیّن

[شماره صفحه واقعی : 162]

ص: 837

1- الوسائل 14:221، الباب 14 من أبواب عقد النکاح، وفیه حدیث واحد.

2- النهایة:468.

3- اُنظر المغنی والشرح الکبیر 7:337 و 408، ومغنی المحتاج 3:147.

4- حکاه عنه العلّامة فی المختلف 7:101، وعنه فی الشهادة الشیخ فی الخلاف 4:261، المسألة 13.

5- الوسائل 14:459، الباب 11 من أبواب المتعة، الحدیث 11. ولعلّ ضعفها لوجود مجاهیل فی طریقها، مثل فضل بن کثیر والمهلب الدلّال. اُنظر جامع الرواة 2:7 و 283.

«وإن عیّن» فی نفسه من غیر أن یُسمّیها لفظاً «فاختلفا فی المعقود علیها حلف الأب إن کان الزوج رآهنّ، وإلّا بطل العقد» . ومستند الحکم روایة أبی عبیدة عن الباقر علیه السلام (1)وفیها علی تقدیر قبول قول الأب: أنّ علیه فیما بینه وبین اللّٰه تعالی أن یدفع إلی الزوج الجاریة التی نوی أن یزوّجها إیّاه عند عقدة النکاح.

[*وجدانی فخر]

ویشکل بأ نّه إذا لم یسمِّ للزوج واحدة منهنّ فالعقد باطل، سواء رآهنّ أم لا؛ لما تقدّم وأنّ رؤیة الزوجة غیر شرط فی صحّة النکاح، فلا مدخل لها فی الصحّة والبطلان.

ونزّلها الفاضلان علی أنّ الزوج إذا کان قد رآهنّ فقد رضی بما یعقد علیه الأب منهنّ ووکل الأمر إلیه فکان کوکیله وقد نوی الأب واحدة معیّنة فصرف العقد إلیها، وإن لم یکن رآهن بطل؛ لعدم رضاء الزوج بما یسمّیه الأب (2).

ویشکل بأنّ رؤیته لهنّ أعمّ من تفویض التعیین إلی الأب، وعدمها أعمّ من عدمه، والروایة مطلقة، والرؤیة غیر شرط فی الصحّة فتخصیصها بما ذکر والحکم به لا دلیل علیه. فالعمل بإطلاق الروایة-کما صنع جماعة (3)-أو ردّها مطلقاً نظراً إلی مخالفتها لاُصول المذهب-کما صنع ابن إدریس (4)وهو الأولی-أولی. ولو فرض تفویضه إلیه التعیین ینبغی الحکم بالصحّة وقبول قول الأب مطلقاً نظراً إلی أنّ الاختلاف فی فعله وأنّ نظر الزوجة لیس بشرط فی صحّة النکاح. وإن لم یفوّض إلیه التعیین بطل مطلقاً.

[شماره صفحه واقعی : 163]

ص: 838

1- الوسائل 14:222، الباب 15 من أبواب عقد النکاح، وفیه حدیث واحد.

2- الشرائع 2:274-275، والمختلف 7:119، والقواعد 3:10.

3- مثل الشیخ فی النهایة:468، والقاضی فی المهذّب 2:196، ویحیی بن سعید الحلّی فی الجامع للشرائع:436.

4- السرائر 2:573.

[الولایة فی النکاح]

«ولا ولایة فی النکاح لغیر الأب والجدّ له» وإن علا «والمولی والحاکم والوصیّ» لأحد الأوّلین «فولایة القرابة» للأوّلین ثابتة «علی الصغیرة أو المجنونة أو البالغة سفیهة، وکذا الذکر» المتّصف بأحد الأوصاف الثلاثة «لا علی» البکر البالغة «الرشیدة فی الأصحّ» للآیة (1)والأخبار (2)والأصل.

وما ورد من الأخبار الدالّة علی أ نّها لا تتزوّج إلّابإذن الولیّ (3)محمولة علی کراهة الاستبداد جمعاً؛ إذ لو عمل بها لزم إطراح ما دلّ علی انتفاء الولایة. ومنهم من جمع بینهما (4)بالتشریک بینهما فی الولایة (5)ومنهم من جمع بحمل إحداهما علی المتعة والاُخری علی الدوام (6)وهو تحکّم.

«ولو عضلها» الولیّ، وهو أن لا یزوّجها بالکفو مع وجوده ورغبتها

[شماره صفحه واقعی : 164]

ص: 839

1- البقرة:232 و 234.

2- الوسائل 14:201، الباب 3 من أبواب عقد النکاح، الحدیث الأوّل، و 203 نفس الباب، الحدیث 10، و 214-215، الباب 9 من الأبواب، الحدیث 4 و 6، وغیرهما.

3- اُنظر الوسائل 14:205-206، الباب 4 من أبواب عقد النکاح وغیره من الأبواب.

4- فی (ع) و (ف) : بینها.

5- القائل بالتشریک المفید [ المقنعة:511 ] وأبو الصلاح [ الکافی فی الفقه:292 ]، والذی فصّل فأجاز تفرّدها بالمتعة دون الدوام الشیخ فی کتابی الأخبار [ التهذیب 7:381، ذیل الحدیث 1538، والاستبصار 3:145، ذیل الحدیث 527 ]، وعکس آخر، ولا یعلم بعینه. (منه رحمه الله) .

6- بحمل أخبار الولایة علی الدائم وخلافها علی المتعة، حملها الشیخ فی التهذیب 7:254، ذیل الخبر 1094، و 380، ذیل الخبر 1538، والاستبصار 3:145، الباب 94، و 236، ذیل الخبر 850.

«فلا بحث فی سقوط ولایته» وجواز استقلالها به. ولا فرق حینئذٍ بین کون النکاح بمهر المثل وغیره، ولو منع من غیر الکفو لم یکن عضلاً.

«وللمولی تزویج (1)رقیقه» ذکراً کان أم اُنثی رشیداً کان أم غیر رشید. ولا خیار له معه. وله إجباره علیه مطلقاً، ولو تحرّر بعضه لم یملک إجباره حینئذٍ، کما لا یصحّ نکاحه إلّابإذنه.

«والحاکم والوصیّ یزوّجان من بلغ فاسدَ العقل» أو سفیهاً «مع کون النکاح صلاحاً له وخلوِّه من الأب والجدّ» ولا ولایة لهما علی الصغیر مطلقاً فی المشهور، ولا علی من بلغ رشیداً. ویزید الحاکم الولایة علی من بلغ ورشد ثمّ تجدّد له الجنون (2).

وفی ثبوت ولایة الوصیّ علی الصغیرین مع المصلحة مطلقاً، أو مع تصریحه له فی الوصیّة بالنکاح أقوال اختار المصنّف هنا انتفاءها مطلقاً. وفی شرح الإرشاد اختار الجواز مع التنصیص، أو مطلقاً (3)وقبلَه العلّامة فی المختلف (4)وهو حسن؛ لأنّ تصرّفات الوصیّ منوطة بالغبطة وقد تتحقّق فی نکاح الصغیر، ولعموم (فَمَنْ بَدَّلَهُ. . .) (5)ولروایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال: «الذی بیده عقدة النکاح هو الأب والأخ والرجل یُوصی إلیه» (6)وذکر «الأخ» غیرُ

[شماره صفحه واقعی : 165]

ص: 840

1- فی (ق) : والمولی یزوّج.

2- فی (ع) و (ش) : جنون.

3- غایة المراد 3:49-50.

4- کذا حمله العلّامة فی المختلف [ 7:127 ] وهو أولی من إطراح الروایة. (منه رحمه الله) .

5- البقرة:181.

6- الوسائل 14:213، الباب 8 من أبواب عقد النکاح، الحدیث 4.

مناف؛ لإمکان حمله علی کونه وصیّاً أیضاً؛ ولأنّ الحاجة قد تدعو إلی ذلک؛ لتعذّر تحصیل الکفو حیث یراد، خصوصاً مع التصریح بالولایة فیه.

[ «وهنا مسائل» ]

[الاولی: صحة اشتراط الخیار فی الصداق ]

اشارة

صوت

[*وجدانی فخر]

[ الاُولی ] (1):

«یصحّ اشتراط الخیار فی الصداق» لأنّ ذکره فی العقد غیر شرط فی صحّته، فیجوز إخلاؤه عنه واشتراط عدمه، فاشتراط الخیار فیه غیر منافٍ لمقتضی العقد، فیندرج فی عموم «المؤمنون عند شروطهم» (2)فإن فسخه ذو الخیار ثبت مهر المثل مع الدخول، ولو اتّفقا علی غیره قبلَه صحّ. «ولا یجوز» اشتراطه «فی العقد» لأنّه ملحق بضروب العبادات، لا المعاوضات «فیبطل» العقد باشتراط الخیار فیه؛ لأنّ التراضی إنّما وقع بالشرط الفاسد ولم یحصل.

وقیل: یبطل الشرط خاصّة (3)لأنّ الواقع شیئان فإذا بطل أحدهما بقی الآخر.

ویضعَّف بأنّ الواقع شیء واحد وهو العقد علی وجه الاشتراط فلا یتبعّض. ویمکن إرادة القول الثانی من العبارة.

[ «ویصحّ توکیل کلّ من الزوجین فی النکاح» ]

لأنّه ممّا یقبل النیابة ولا یختصّ غرض الشارع بإیقاعه من مباشر معیّن «فلیقل الولیّ» ولیّ المرأة

[شماره صفحه واقعی : 166]

ص: 841

1- لم یرد فی المخطوطات.

2- الوسائل 15:30، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4.

3- قاله ابن إدریس فی السرائر 2:575.

لوکیل الزوج: «زوّجت من موکّلک فلان، ولا یقل: منک» بخلاف البیع ونحوه من العقود.

والفرق أنّ الزوجین فی النکاح رکنان بمثابة الثمن والمثمن فی البیع، ولا بدّ من تسمیتهما فی البیع، فکذا الزوجان فی النکاح، ولأنّ البیع یرد علی المال وهو یقبل النقل من شخص إلی آخر، فلا یمتنع أن یخاطب به الوکیل وإن لم یذکر الموکّل، والنکاح یرد علی البُضع وهو لا یقبل النقل أصلاً، فلا یُخاطَب به الوکیل إلّا مع ذکر المنقول إلیه ابتداءً، ومن ثَمّ لو قبل النکاح وکالةً عن غیره فأنکر الموکّل الوکالة بطل ولم یقع للوکیل، بخلاف البیع فإنّه یقع مع الإنکار للوکیل، ولأنّ الغرض فی الأموال متعلّق بحصول الأعواض المالیّة ولا نظر غالباً إلی خصوص الأشخاص، بخلاف النکاح، فإنّه متعلّق بالأشخاص فیعتبر التصریح بالزوج، ولأنّ البیع یتعلّق بالمخاطب دون من له العقد، والنکاح بالعکس، ومن ثَمّ لو قال: «زوّجتها من زید» فقبل له وکیله صحّ، ولو حلف أن لا ینکح فقبل له وکیله حنث، ولو حلف أن لا یشتری فاشتری له وکیله لم یحنث. وفی بعض هذه الوجوه نظر.

«ولیقل» الوکیل: «قبلت لفلان» کما ذکر فی الإیجاب، ولو اقتصر علی «قبلت» ناویاً موکِّله فالأقوی الصحّة؛ لأنّ القبول عبارة عن الرضا بالإیجاب السابق، فإذا وقع بعد إیجاب النکاح للموکّل صریحاً کان القبول الواقع بعده رضاً به فیکون للموکّل.

ووجه عدم الاکتفاء به: أنّ النکاح نسبة فلا یتحقّق إلّابتخصیصه بمعیّن کالإیجاب. وضعفه یعلم ممّا سبق، فإنّه لمّا کان رضاً بالإیجاب السابق اقتضی التخصیص بمن وقع له.

[*وجدانی فخر]

«ولا یزوّجها الوکیل من نفسه إلّاإذا أذنت» فیه «عموماً» ک «زوّجنی ممّن شئت» ، أو «ولو من نفسک» «أو خصوصاً» فیصحّ حینئذٍ علی الأقوی.

[شماره صفحه واقعی : 167]

ص: 842

أمّا الأوّل: فلأنّ المفهوم من إطلاق الإذن تزویجها من غیره؛ لأنّ المتبادر أنّ الوکیل غیر الزوجین.

وأمّا الثانی: فلأنّ العامّ ناصّ علی جزئیّاته، بخلاف المطلق. وفیه نظر.

وأمّا الثالث: فلانتفاء المانع مع النصّ (1).

ومنعُ بعض الأصحاب (2)استناداً إلی روایة عمّار (3)الدالّة علی المنع وأ نّه یصیر موجباً قابلاً، مردود بضعف الروایة وجواز تولّی الطرفین اکتفاءً بالمغایرة الاعتباریّة.

وله تزویجها مع الإطلاق من والده وولده وإن کان مولّی علیه.

«الثانیة [لو ادّعی زوجیّة امرأة فصدّقته ] » :

«لو ادّعی زوجیّة امرأة فصدّقته حکم بالعقد ظاهراً» لانحصار الحقّ فیهما، وعموم إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز «وتوارثا» بالزوجیّة؛ لأنّ ذلک من لوازم ثبوتها، ولا فرق بین کونهما غریبین أو بلدیّین «ولو اعترف أحدهما» خاصّة «قُضی علیه به دون صاحبه» سواء حلف المنکر أم لا، فیمنع من التزویج إن کان امرأة ومن اُختها واُمّها وبنت أخویها (4)بدون إذنها. ویثبت علیه ما أقرّ به من المهر، ولیس لها مطالبته به. ویجب علیه التوصّل إلی تخلیص ذمّته إن کان صادقاً. ولا نفقة علیه؛ لعدم التمکین.

[شماره صفحه واقعی : 168]

ص: 843

1- یعنی نصّ المرأة.

2- لم نعثر علی المانع، کما اعترف به فی التنقیح الرائع 3:33.

3- الوسائل 14:217، الباب 10 من أبواب عقد النکاح، الحدیث 4. والظاهر أنّ ضعفها بعمّار الساباطی؛ إذ حاله فی الفطحیّة معلوم. المسالک 7:221.

4- أی بنت أخیها واُختها من باب التغلیب. وفی (ع) : إخوتها.

ولو أقام المدّعی بیّنة أو حلف الیمین المردودة مع نکول الآخر تثبت الزوجیّة ظاهراً، وعلیهما فیما بینهما وبین اللّٰه تعالی العمل بمقتضی الواقع. ولو انتفت البیّنة ثبت علی المنکر الیمین.

وهل له التزویج الممتنع علی تقدیر الاعتراف قبلَ الحلف؟ نظر: من تعلّق حقّ الزوجیّة فی الجملة، وکون تزویجها یمنع من نفوذ إقرارها به علی تقدیر رجوعها؛ لأنّه إقرار فی حقّ الزوج الثانی، ومن عدم ثبوته، وهو الأقوی. فیتوجّه الیمین متی طلبه المدّعی، کما یصحّ تصرّف المنکر فی کلّ ما یدّعیه علیه غیره قبل ثبوته، استصحاباً للحکم السابق المحکوم به ظاهراً، ولاستلزام المنع منه الحرج فی بعض الموارد کما إذا غاب المدّعی، أو أخّر الإحلاف.

ثمّ إن استمرّت الزوجة علی الإنکار فواضح، وإن رجعت إلی الاعتراف بعد تزویجها بغیره لم یسمع بالنسبة إلی حقوق الزوجیّة الثابتة علیها، وفی سماعه بالنسبة إلی حقوقها قوّة؛ إذ لا مانع منه، فیدخل فی عموم «جواز إقرار العقلاء علی أنفسهم» (1)وعلی هذا فإن ادّعت أ نّها کانت عالمةً بالعقد حال دخول الثانی بها فلا مهر لها علیه ظاهراً؛ لأنّها بزعمها بغیّ، وإن ادّعت الذُکر بعده فلها مهر المثل؛ للشبهة، ویرثها الزوج ولا ترثه هی.

وفی إرث الأوّل ممّا یبقی من ترکتها بعد نصیب الثانی نظر: من نفوذ الإقرار علی نفسها وهو غیر منافٍ، ومن عدم ثبوته (2)ظاهراً، مع أ نّه إقرار فی حقّ الوارث.

[شماره صفحه واقعی : 169]

ص: 844

1- الوسائل 16:111، الباب 3 من کتاب الإقرار، الحدیث 2.

2- فی نسخة بدل (ر) : ثبوتها.

«الثالثة [لو ادّعی زوجیّة امرأة وادَّعت اُختها علیه الزوجیّة] » :

صوت

[*وجدانی فخر]

«لو ادّعی زوجیّة امرأة وادَّعت اُختها علیه الزوجیّة حلف» علی نفی زوجیّة المدّعیة؛ لأنّه منکر، ودعواه زوجیّة الاُخت متعلّق بها وهو أمر آخر. ویشکل تقدیم قوله مع دخوله بالمدّعیة؛ للنصّ علی أنّ الدخول بها مرجِّح لها (1)فیما سیأتی. ویمکن أن یقال: هنا تعارض الأصل والظاهر فیرجّح الأصل، وخلافه خرج بالنصّ، وهو منفیّ هنا.

هذا إذا لم تُقِم بیّنة «فإن أقامت بیّنة فالعقد لها، وإن أقام بیّنة» ولم تُقِم هی «فالعقد» علی الاُخت «له» .

ویشکل أیضاً مع معارضة دخوله بالمدّعیة؛ لما سیأتی من أ نّه مرجَّح علی البیّنة، ومع ذلک فهو مکذِّب بفعله لبیّنته. إلّاأن یقال-کما سبق-: إنّ ذلک علی خلاف الأصل ویمنع کونه تکذیباً، بل هو أعمّ منه، فیقتصر فی ترجیح الظاهر علی الأصل علی مورد النصّ «والأقرب توجّه الیمین علی الآخر» وهو ذو البیّنة «فی الموضعین» وهما: إقامته البیّنة فیحلف معها، وإقامتها فتحلف معها.

ولا یخفی منافرة لفظ «الآخر» لذلک. وفی بعض النسخ «الآخذ» بالذال المعجمة (2)والمراد به آخذ الحقّ المدّعی به، وهو من حکم له ببیّنة، وهو قریب من «الآخر» فی الغرابة.

وإنّما حکم بالیمین مع البیّنة

[*وجدانی فخر]

«لجواز صدق البیّنة» الشاهدة لها بالعقد «مع تقدّم عقده علی من ادّعاها» والبیّنة لم تطّلع علیه، فلا بدّ من تحلیفها لینتفی الاحتمال. ولیس حلفها علی إثبات عقدها تأکیداً للبیّنة؛ لأنّ ذلک لا یدفع

[شماره صفحه واقعی : 170]

ص: 845

1- الوسائل 14:225، الباب 22 من أبواب عقد النکاح، وفیه حدیث واحد.

2- لم ترد «المعجمة» فی (ع) و (ف) .

الاحتمال، وإنّما حَلْفُها علی نفی عقد اُختها.

وهل تحلف علی البتّ أو علی نفی العلم به؟ مقتضی التعلیل الأوّل؛ لأنّ بدونه لا یزول الاحتمال. ویشکل بجواز وقوعه مع عدم اطّلاعها، فلا یمکنها القطع بعدمه، وبأنّ الیمین هنا ترجع إلی نفی فعل الغیر، فیکفی فیه حلفها علی نفی علمها بوقوع عقد اُختها سابقاً علی عقدها، عملاً بالقاعدة.

«و» وجه حلفه مع بیّنته علی نفی عقده علی المدّعیة جواز «صدق بیّنته» بالعقد علی الاُخت «مع تقدّم عقده علی من ادّعته» والبیّنة لا تعلم بالحال، فیحلف علی نفیه لرفع الاحتمال. والحلف هنا علی القطع؛ لأنّه حلف علی نفی فعله.

والیمین فی هذین الموضعین لم ینبّه علیها أحد من الأصحاب، والنصّ خالٍ عنها، فیحتمل عدم ثبوتها لذلک، ولئلّا یلزم تأخیر البیان عن وقت الخطاب أو الحاجة.

«ولو أقاما بیّنة» فإمّا أن تکونا مطلقتین أو مؤرّختین أو إحداهما مطلقة والاُخری مؤرّخة، وعلی تقدیر کونهما مؤرّختین إمّا أن یتّفق التأریخان أو یتقدّم تأریخ بیّنته أو تأریخ بیّنتها، وعلی التقادیر الستّة إمّا أن یکون قد دخل بالمدّعیة أو لا.

فالصور [ اثنتا عشرة ] (1)مضافة إلی ستّة سابقة. وفی جمیع هذه الصور [ الاثنتی عشرة ] (2)«فالحکم لبیّنته، إلّاأن یکون معها» أی مع الاُخت المدّعیة «مرجّح» لبیّنتها «من دخول» بها «أو تقدّم تأریخ» بیّنتها علی تأریخ بیّنته حیث تکونان مؤرّختین، فیقدّم قولها فی سبع صور من [ الاثنتی عشرة ](3) وهی

[شماره صفحه واقعی : 171]

ص: 846

1- فی النسخ: اثنا عشر. والقیاس ما أثبتاه.

2- و (3) فی النسخ: الاثنی عشر.

الستّة المجامعة للدخول مطلقاً، وواحدة من الستّة الخالیة عنه، وهی ما لو تقدّم تأریخها، وقولُه فی الخمسة الباقیة.

وهل یفتقر من قدّمت بیّنته بغیر سبق التأریخ إلی الیمین؟ وجهان: منشؤهما الحکم بتساقط البیّنتین حیث تکونان متّفقتین فیحتاج من قُدّم قوله إلی الیمین، خصوصاً المرأة؛ لأنّها مدّعیة محضة، وخصوصاً إذا کان المرجّح لها الدخول، فإنّه بمجرّده لا یدلّ علی الزوجیّة، بل الاحتمال باقٍ معه. ومن إطلاق النصّ (1)بتقدیم بیّنته مع عدم الأمرین، فلو توقّف علی الیمین لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة.

والأقوی الأوّل، وإطلاق النصّ غیر منافٍ لثبوت الیمین بدلیل آخر، خصوصاً مع جریان الحکم علی خلاف الأصل فی موضعین: أحدهما تقدیم بیّنته مع أ نّه مدّعٍ، والثانی ترجیحها بالدخول وهو غیر مرجِّح.

ومورد النصّ الاُختان کما ذکر (2)وفی تعدّیه (3)إلی مثل الاُمّ والبنت وجهان: من عدم النصّ وکونه خلاف الأصل فیقتصر فیه علی مورده. ومن اشتراک المقتضی.

والأوّل أقوی، فتقدَّم بیّنتها مع انفرادها أو إطلاقهما أو سبق تأریخها. ومع عدمها یحلف هو؛ لأنّه منکر.

«الرابعة [لو اشتری العبد زوجته لسیّده ] » :

«لو اشتری العبد زوجته لسیّده فالنکاح باقٍ» فإنّ شراءها لسیّده

[شماره صفحه واقعی : 172]

ص: 847

1- المتقدّم تخریجه فی الصفحة 170، الهامش رقم 1.

2- فی (ش) : کما ذکروا.

3- فی (ر) و (ش) : تعدیته.

لیس مانعاً منه «وإن اشتراها» العبد «لنفسه بإذنه أو ملَّکه إیّاها» بعد شرائها له «فإن قلنا بعدم ملکه فکالأوّل» لبطلان الشراء والتملیک، فبقیت کما کانت أوّلاً علی ملک البائع أو السیّد «وإن حکمنا بملکه بطل العقد» کما لو اشتری الحرّ زوجته الأمة واستباح بضعها بالملک.

«أمّا المبعَّض فإنّه» بشرائه لنفسه أو تملّکه «یبطل العقد قطعاً» لأنّه بجزئه الحرّ قابل للتملّک (1)ومتی ملک ولو بعضها بطل العقد.

«الخامسة [لا یزوّج الولیّ ولا الوکیل بدون مهر المثل ولا بالمجنون ] »

صوت

[*وجدانی فخر]

«لا یزوّج الولیّ ولا الوکیل بدون مهر المثل (2)ولا بالمجنون ولا بالخصیّ» ولا بغیره ممّن به أحد العیوب المجوّزة للفسخ. «و» کذا «لا یزوّج» الولیّ «الطفل بذات العیب فیتخیّر» کلّ منهما «بعد الکمال» (3)لو زوّج بمن لا یقتضیه الإذن الشرعی. لکن فی الأوّل إن وقع العقد بدون مهر المثل علی خلاف المصلحة تخیّرت فی المهر علی أصحّ القولین (4).

وفی تخیّرها فی أصل العقد قولان: أحدهما التخییر (5)لأنّ العقد الذی جری علیه التراضی هو المشتمل علی المسمّی، فمتی لم یکن ماضیاً کان لها

[شماره صفحه واقعی : 173]

ص: 848

1- فی (ع) و (ر) : للتملیک.

2- فی (ق) : إلّابمهر المثل.

3- فی (ع) ونسخة بدل (ش) : زیادة: کما.

4- ذهب إلیه المحقّق فی الشرائع 2:278، والعلّامة فی القواعد 3:15، وولده فی الإیضاح 3:27، وقالوا: (إنّ لها الاعتراض) ولم یفصلوا بین المهر والعقد ولا بین المصلحة وعدمها، وقال العلّامة فی الإرشاد 2:16: إنّ لها بدون المصلحة مهر المثل.

5- وهو قول المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 12:149.

فسخه من أصله. والثانی عدمه (1)لعدم مدخلیّة المهر فی صحّة العقد وفساده.

وقیل: لیس لها مطلقاً (2)لأنّ ما دون مهر المثل أولی من العفو، وهو جائز للذی بیده عقدة النکاح، وإذا لم یکن لها خیار فی المهر ففی العقد أولی.

وعلی القول بتخیّرها فی المهر یثبت لها مهر المثل. وفی توقّف ثبوته علی الدخول أم یثبت بمجرّد العقد قولان (3).

وفی تخیّر الزوج لو فسخت المسمّی وجهان: من التزامه بحکم العقد وهذا من جملة أحکامه. ومن دخوله علی المهر القلیل فلا یلزم منه الرضا بالزائد جبراً.

ولو کان العقد علیها بدون مهر المثل علی وجه المصلحة-بأن کان هذا الزوج بهذا القدر أصلح وأکمل من غیره بأضعافه، أو لاضطرارها إلی الزوج ولم یوجد إلّاهذا بهذا القدر، أو غیر ذلک-ففی تخیّرها قولان (4)والمتّجه هنا عدم الخیار، کما أنّ المتّجه هناک ثبوته.

وأمّا تزویجها بغیر الکفو أو المعیب، فلا شبهة فی ثبوت خیارها فی أصل العقد. وکذا القول فی جانب الطفل، ولو اشتمل علی الأمرین ثبت الخیار فیهما. وعبارة الکتاب فی إثبات أصل التخییر [فیهما] (5)

مجملة تجری علی جمیع الأقوال.

[شماره صفحه واقعی : 174]

ص: 849

1- وهو للصیمری فی غایة المرام 3:31، وظاهر العلّامة فی الإرشاد 2:16.

2- أی لا فی المهر ولا فی العقد. وهو قول الشیخ فی الخلاف 4:392، المسألة 37 من کتاب الصداق، والمبسوط 4:311.

3- لم نعثر علی التفصیل.

4- القول بعدم التخییر للعلّامة فی الإرشاد 2:16. والقول بالتخییر هو ظاهر المحقّق فی الشرائع 2:278، والعلّامة فی القواعد 3:15، کما اُشیر إلیه فی جامع المقاصد 12:147، والمسالک 7:154.

5- لم یرد فی المخطوطات.

«السادسة [نکاح الفضولی ] » :

«عقد النکاح لو وقع فضولاً» من أحد الجانبین أو منهما «یقف علی الإجازة من المعقود علیه» إن کان کاملاً «أو ولیّه» الذی له مباشرة العقد إن لم یکن «ولا یبطل» من أصله «علی الأقرب» لما رُوی من أنّ جاریة بکراً أتت النبیّ صلی الله علیه و آله فذکرت أنّ أباها زوّجها وهی کارهة فخیّرها النبیّ صلی الله علیه و آله (1)وروی محمّد بن مسلم أ نّه سأل الباقر علیه السلام عن رجل زوّجته اُمّه وهو غائب قال: «النکاح جائز، إن شاء الزوج قَبِل، وإن شاء ترک» (2)وحملُ القبول علی تجدید العقد خلاف الظاهر. وروی أبو عبیدة الحذّاء فی الصحیح أ نّه سأل الباقر علیه السلام عن غلام وجاریة زوّجهما ولیّان لهما وهما غیر مدرکین، فقال: «النکاح جائز، وأ یّهما أدرک کان له الخیار» (3)وحُمل الولیّ هنا علی غیر الأب والجدّ بقرینة التخییر (4)وغیرها من الأخبار (5)وهی دالّة علی صحّة النکاح موقوفاً وإن لم نقل به فی غیره من العقود. ویدلّ علی جواز البیع أیضاً حدیث عروة البارقی فی شراء الشاة (6)ولا قائل باختصاص الحکم بهما، فإذا ثبت فیهما ثبت فی سائر العقود.

[شماره صفحه واقعی : 175]

ص: 850

1- السنن الکبری 7:117.

2- الوسائل 14:211، الباب 7 من أبواب عقد النکاح، الحدیث 3.

3- الوسائل 17:527، الباب 11 من أبواب میراث الأزواج، الحدیث الأوّل.

4- حمله علی ذلک فی المختلف 7:105.

5- الوسائل 17:528، الباب 11 من أبواب میراث الأزواج، الحدیث 2.

6- السنن الکبری 6:112، والمستدرک 13:245، الباب 18 من أبواب عقد البیع وشروطه، وفیه حدیث واحد.

نعم، قیل باختصاصه بالنکاح (1)وله وجه لو نوقش فی حدیث عروة.

وقیل ببطلان عقد الفضولی مطلقاً (2)استناداً إلی أنّ العقد سبب الإباحة (3)فلا یصحّ صدوره من غیر معقود عنه أو ولیّه؛ لئلّا یلزم من صحّته عدم سببیّته بنفسه، وأنّ رضا المعقود عنه أو ولیّه شرط والشرط متقدّم، وما رُوی من بطلان النکاح بدون إذن الولیّ (4)وأنّ العقود الشرعیّة تحتاج إلی الأدلّة وهی منفیّة.

والأوّل عین المتنازع فیه، والثانی ممنوع، والروایة عامّیّة، والدلیل موجود.

«السابعة [لا یجوز نکاح الأمة إلّابإذن مالکها ] » :

صوت

[*وجدانی فخر]

«لا یجوز نکاح الأمة إلّابإذن مالکها وإن کان» المالک «امرأة فی الدائم والمتعة» لقبح التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه، ولقوله تعالی: (فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ) (5)«وروایة سیف» بن عمیرة عن علیّ بن المغیرة قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یتمتّع بأمة المرأة من غیر إذنها فقال: لا بأس» (6)«منافیة للأصل» وهو تحریم التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه عقلاً وشرعاً،

[شماره صفحه واقعی : 176]

ص: 851

1- وهو المنسوب إلی ابن إدریس، انظر السرائر 2:274-275، و 564-565.

2- نسبه فی غایة المراد 3:37 إلی الشیخ حیث حکم ببطلان بیع الفضولی ونکاحه، اُنظر المبسوط 2:158، و 4:163. وکما حکم فخر المحقّقین بالبطلان فی الموضعین، اُنظر الإیضاح 1:417، و 3:27-28.

3- فی (ف) و (ر) : للإباحة.

4- راجع الإیضاح 3:27-28.

5- النساء:25.

6- الوسائل 14:463، الباب 14 من أبواب المتعة، الحدیث 2.

فلا یعمل بها وإن کانت صحیحة، فلذلک أطرحها الأصحاب غیر الشیخ فی النهایة (1)جریاً علی قاعدته (2).

وإذا أذن المولی لعبده فی التزویج فإن عیّن له مهراً تعیّن ولیس له تخطّیه، وإن أطلق انصرف إلی مهر المثل «ولو زاد العبد المأذون» فی المعیّن فی الأوّل و «علی مهر المثل» فی الثانی «صحّ» للإذن فی أصل النکاح، وهو یقتضی مهر المثل علی المولی أو ما عیّنه «وکان الزائد فی ذمّته یتبع به بعد عتقه، ومهر المثل» أو المعیّن «علی المولی» وکذا النفقة. وقیل: یجب ذلک فی کسبه (3).

والأقوی الأوّل؛ لأنّ الإذن فی النکاح یقتضی الإذن فی توابعه والمهر والنفقة من جملتها، والعبد لا یملک شیئاً فلا یجب علیه شیء؛ لامتناع التکلیف بما لا یطاق، فیکون علی المولی کسائر دیونه.

وأمّا الزوجة: فإن أطلقها تخیّر ما یلیق به، وإن عیّن تعیّنت، فلو تخطّاها کان فضولیّاً یقف علی إجازة المولی.

«ومن تحرّر بعضه لیس للمولی إجباره علی النکاح» مراعاةً لجانب الحرّیّة «ولا للمبعَّض الاستقلال» مراعاةً لجانب الرقّیّة، بل یتوقّف نکاحه علی رضاه وإذن المولی جمعاً بین الحقّین.

«الثامنة» : «لو زوّج الفضولی الصغیرین فبلغ أحدهما وأجاز»

العقد لزم من جهته، وبقی لزومه من جهة الآخر موقوفاً علی بلوغه وإجازته، فلو أجاز الأوّل «ثمّ

[شماره صفحه واقعی : 177]

ص: 852

1- النهایة:490.

2- وهو العمل علی الخبر الصحیح وإن کان مخالفاً للقواعد ولم یعمل به الأصحاب.

3- قاله الشیخ فی المبسوط 4:167-168، و 6:20.

مات» قبل بلوغ الآخر عُزل للصغیر قسطه من میراثه علی تقدیر إجازته «و» إذا «بلغ الآخر» بعد ذلک وفسخ فلا مهر ولا میراث؛ لبطلان العقد بالردّ «و» إن «أجاز حلف علی عدم سببیّة الإرث فی الإجازة» بمعنی أنّ الباعث علی الإجازة لیس هو الإرث، بل لو کان حیّاً لرضی بتزویجه «وورث» حین یحلف کذلک.

ومستند هذا التفصیل صحیحة أبی عبیدة الحذّاء عن الباقر علیه السلام (1)وموردها الصغیران کما ذکر (2).

ولو زوّج أحدَ الصغیرین الولیُّ أو کان أحدهما بالغاً رشیداً وزوّج الآخرَ الفضولیُّ فمات الأوّل عزل للثانی نصیبه واُحلف بعد بلوغه کذلک، وإن مات قبل ذلک بطل العقد. وهذا الحکم وإن لم یکن مورد النصّ، إلّاأ نّه ثابت فیه بطریق أولی؛ للزوم العقد هنا من الطرف الآخر، فهو أقرب إلی الثبوت ممّا هو جائز من الطرفین.

نعم لو کانا کبیرین وزوّجهما الفضولی، ففی تعدّی الحکم إلیهما نظر: من مساواته للمنصوص فی کونه فضولیّاً من الجانبین ولا مدخل للصغر والکبر فی ذلک، ومن ثبوت الحکم فی الصغیرین علی خلاف الأصل من حیث توقّف الإرث علی الیمین وظهور التهمة فی الإجازة، فیحکم فیما خرج عن المنصوص ببطلان العقد متی مات أحد المعقود علیهما بعد إجازته وقبل إجازة الآخر.

ویمکن إثبات الأولویّة فی البالغین بوجه آخر، وهو أنّ عقد الفضولی متی کان له مجیز فی الحال فلا إشکال عند القائل بصحّته فی صحّته. بخلاف ما إذا

[شماره صفحه واقعی : 178]

ص: 853

1- الوسائل 17:527، الباب 11 من أبواب میراث الأزواج، الحدیث الأوّل.

2- ذکره فی الصفحة 175.

لم یکن له مجیز کذلک، فإنّ فیه خلافاً عند من یجوّز عقد الفضولی (1)فإذا ثبت الحکم فی العقد الضعیف الذی لا مجیز له فی الحال وهو عقد الصغیرین، فتعدّیه إلی الأقوی أولی.

[*وجدانی فخر]

ولو عرض للمجیز الثانی مانع عن الیمین کالجنون والسفر الضروری عُزل نصیبه إلی أن یحلف، ولو نکل عن الیمین فالأقوی أ نّه لا یرث؛ لأنّ ثبوته بالنصّ والفتوی موقوف علی الإجازة والیمین معاً، فینتفی بدون أحدهما.

وهل یثبت علیه المهر لو کان هو الزوج بمجرّد الإجازة من دون الیمین؟ وجهان: من أ نّه مترتّب علی ثبوت النکاح ولم یثبت بدونها، ومن أنّ إجازته کالإقرار فی حقّ نفسه بالنسبة إلی ما یتعلّق به کالمهر، وإنّما یتوقّف الإرث علی الیمین لقیام التهمة وعود النفع إلیه محضاً، فیثبت ما یعود علیه دون ما لَه، ولا بُعد فی تبعّض الحکم وإن تنافی الأصلان، وله نظائر کثیرة، وقد تقدّم منه (2)ما لو اختلفا فی حصول النکاح، فإنّ مدّعیه یُحکم علیه بلوازم الزوجیّة دون المنکر ولا یثبت النکاح ظاهراً. وإطلاق النصّ (3)بتوقّف الإرث علی حلفه لا ینافی ثبوت المهر علیه بدلیل آخر. وهذا متّجه.

واعلم أنّ التهمة بطمعه فی المیراث لا تأتی فی جمیع الموارد؛ إذ لو کان المتأخّر هو الزوج والمهر بقدر المیراث أو أزید انتفت التهمة، وینبغی هنا عدم الیمین إن لم یتعلّق غرض بإثبات أعیان الترکة بحیث یترجّح علی ما یثبت علیه

[شماره صفحه واقعی : 179]

ص: 854

1- القول بعدم اشتراط المجیز فی الحال للشهید فی الدروس 3:193، وللفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 2:26. والقول بالاشتراط للعلّامة فی القواعد 2:99.

2- تقدّم فی المسألة الثانیة.

3- یعنی صحیحة أبی عبیدة المتقدّمة فی أوّل المسألة.

من الدین، أو یخاف امتناعه من أدائه أو هربه ونحو ذلک ممّا یوجب التهمة. ومع ذلک فالموجود فی الروایة (1): موت الزوج وإجازة الزوجة وأ نّها تحلف باللّٰه «ما دعاها إلی أخذ المیراث إلّاالرضا بالتزویج» فهی غیر منافیة لما ذکرناه (2)ولکن فتوی الأصحاب مطلقة فی إثبات الیمین.

«التاسعة [لو زوّجها الأبوان او اخوان برجلین ] » :

«لو زوّجها الأبوان» الأب والجدّ «برجلین واقترنا» فی العقد بأن اتّحد زمان القبول «قُدّم عقد الجدّ» لا نعلم فیه خلافاً، وتدلّ علیه من الأخبار روایة عبید بن زرارة قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: الجاریة یرید أبوها أن یزوّجها من رجل ویرید جدّها أن یزوّجها من رجل؟ فقال: الجدّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّاً إن لم یکن الأب زوّجها قبله» (3)وعلّل مع ذلک بأنّ ولایة الجدّ أقوی؛ لثبوت ولایته علی الأب علی تقدیر نقصه بجنون ونحوه، بخلاف العکس (4).

وهذه العلّة لو تمّت لزم تعدّی الحکم إلی غیر النکاح ولا یقولون به. والأجود قصره علی محلّ الوفاق؛ لأنّه علی خلاف الأصل حیث إنّهما مشترکان فی الولایة، ومثل هذه القوّة لا تصلح مرجّحاً.

[شماره صفحه واقعی : 180]

ص: 855

1- صحیحة أبی عبیدة.

2- من عدم الیمین علی الزوج فی صورة انتفاء التهمة.

3- هذه الروایة رواها عبید فی الموثّق [ الوسائل 14:218، الباب 11 من أبواب عقد النکاح، الحدیث 2 ] ویشکل إثبات الحکم بمجرّده، إلّاأ نّها من المشاهیر، إن لم یکن حکمها إجماعیّاً. (منه رحمه الله) .

4- علّل به العلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:594.

وفی تعدّی الحکم إلی الجدّ مع جدّ الأب وهکذا صاعداً وجه، نظراً إلی العلّة. والأقوی العدم؛ لخروجه عن موضع النصّ، واستوائهما فی إطلاق الجدّ حقیقة والأب کذلک، أو مجازاً «وإن سبق» عقد «أحدهما صحّ عقده» لما ذکر من الخبر وغیره، ولأ نّهما مشترکان فی الولایة، فإذا سبق أحدهما وقع صحیحاً فامتنع الآخر.

[*وجدانی فخر]

«ولو زوّجها الأخوان برجلین فالعقد للسابق» منهما «إن کانا» أی الأخوان «وکیلین» لما ذکر فی عقد الأبوین (1)«وإلّا» یکونا وکیلین «فلتتخیّر» المرأة «ما شاءت» منهما، کما لو عقد غیرهما فضولاً.

«ویستحبّ» لها «إجازة عقد» الأخ «الأکبر» مع تساوی مختارهما فی الکمال أو رجحان مختار الأکبر. ولو انعکس فالأولی ترجیح الأکمل «فإن اقترنا» فی العقد قبولاً «بطلا» لاستحالة الترجیح والجمع «إن کان کلّ منهما وکیلاً» والقول بتقدیم عقد الأکبر (2)هنا ضعیف؛ لضعف مستنده (3)«وإلّا» یکونا وکیلین «صحّ عقد الوکیل منهما» لبطلان عقد الفضولی بمعارضة العقد الصحیح «ولو کانا فضولیّین» والحال أنّ عقدیهما اقترنا «تخیّرت» فی إجازة ما شاءت منهما وإبطال الآخر أو إبطالهما.

[شماره صفحه واقعی : 181]

ص: 856

1- وهو ما تقدّم آنفاً من قوله: «لأنّهما مشترکان فی الولایة. . .» والاشتراک هنا فی الوکالة.

2- وهو قول الشیخ وأتباعه، النهایة:466، والمهذّب 2:195، والوسیلة:300.

3- الوسائل 14:211، الباب 7 من أبواب عقد النکاح، الحدیث 4. ووجه ضعفه: أنّ ولیداً المذکور فیها مجهول الحال وفی الرجال: الولید بن صبیح ثقة وکونه إیّاه غیر معلوم. راجع المسالک 7:192.

«العاشرة [عدم الولایة الام علی الولد ] » :

«لا ولایة للاُمّ» علی الولد مطلقاً «فلو زوّجته أو زوّجتها اعتبر رضاهما» بعد الکمال کالفضولی «فلو ادّعت الوکالة عن الابن» الکامل «وأنکر» بطل العقد و «غرمت» للزوجة «نصف المهر» لتفویتها علیها البُضع وغرورِها بدعوی الوکالة، مع أنّ الفرقة قبل الدخول.

وقیل: یلزمها جمیع المهر (1)لما ذُکر، وإنّما ینتصف بالطلاق ولم یقع، ولروایة محمّد بن مسلم عن الباقر علیه السلام (2)ویُشکل بأنّ البضع إنّما یضمن بالاستیفاء علی بعض الوجوه (3)لا مطلقاً، والعقد لم یثبت فلم یثبت موجَبُه.

والأقوی أ نّه لا شیء علی الوکیل مطلقاً إلّامع الضمان، فیلزمه ما ضمن. ویمکن حمل الروایة-لو سُلّم سندها-علیه. وعلی هذا یتعدّی الحکم إلی غیر الاُمّ. وبالَغَ القائل بلزوم المهر فحکم به علی الاُمّ وإن لم تدّعِ الوکالة، استناداً إلی ظاهر الروایة وهو بعید. وقریب منه (4)حملُها علی دعواها الوکالة، فإنّ مجرّد ذلک لا یصلح لثبوت المهر فی ذمّة الوکیل.

[شماره صفحه واقعی : 182]

ص: 857

1- قاله الشیخ فی النهایة:468، والقاضی فی المهذّب 2:196، والکیدری فی الإصباح:407.

2- الوسائل 14:211، الباب 7 من أبواب عقد النکاح، الحدیث 3.

3- وهو العقد علیها أو وطء الشبهة (هامش ر) .

4- فی البُعد.

«الفصل الثالث» : «فی المحرّمات»

اشارة

بالنسب والرضاع وغیرهما من الأسباب «وتوابعها»

[اسباب التحریم]

[1- النسب ]

«یحرم» علی الذکر «بالنسب» تسعة أصناف من الإناث: «الاُمّ وإن علت» وهی کلّ امرأة ولّدته أو انته نسبه إلیها من العلو بالولادة لأبٍ کانت أم لاُمٍّ. «والبنت وبنتها» وإن نزلت «وبنت الابن فنازلاً» وضابطهما: من ینتهی إلیه نسبه بالتولّد ولو بوسائط.

«والاُخت وبنتها فنازلاً» وهی کلّ امرأة ولّدها أبواه أو أحدهما، أو انته نسبها إلیهما أو إلی أحدهما بالتولّد

[*وجدانی فخر]

«وبنت الأخ» وإن نزلت «کذلک» لأبٍ کانت أم لاُمٍّ أم لهما.

«والعمّة» وهی کلّ اُنثی هی اُخت ذکر ولّده بواسطة أو غیرها من جهة الأب أو الاُمّ أو منهما «والخالة فصاعداً» فیهما، وهی کلّ اُنثی هی اُخت اُنثی ولّدته بواسطة أو بغیر واسطة. وقد یکون من جهة الأب کاُخت اُمّ الأب. والمراد بالصاعد فیهما: عمّة الأب والاُمّ وخالتهما، وعمّة الجدّ والجدّة وخالتهما، وهکذا. . . لا عمّة العمّة وخالة الخالة، فإنّهما قد لا تکونان محرّمتین.

ویحرم علی المرأة ما یحرم علی الرجل بالقیاس.

وضابط المحرّمات الجامع لها: أ نّه یحرم علی الإنسان کلّ قریب عدا أولاد العمومة والخؤولة.

[شماره صفحه واقعی : 183]

ص: 858

[2- الرضاع ]

اشارة

«ویحرم بالرضاع ما یحرم بالنسب» فاُمّک من الرضاعة هی کلّ امرأة أرضعتک أو رجع نسب من أرضعتک أو صاحب اللبن إلیها، أو أرضعت من یرجع نسبک إلیه من ذکر أو اُنثی وإن علا، کمرضعة أحد أبویک أو أجدادک أو جدّاتک. واُختُها خالتک من الرضاعة، وأخوها خالک، وأبوها جدّک. کما أنّ ابن مرضعتک أخ، وبنتها اُخت، إلی آخر أحکام النسب.

والبنت من الرضاع: کلّ اُنثی رضعت من لبنک أو لبن من وَلَدْتَه أو أرضعتها امرأة وَلَدْتَها، وکذا بناتها من النسب والرضاع.

والعمّات والخالات: أخوات الفحل والمرضعة، وأخوات من ولدهما من النسب والرضاع؛ وکذا کلّ امرأة أرضعتها واحدة من جدّاتک، أو اُرضعت بلبن واحد من أجدادک من النسب والرضاع.

وبنات الأخ وبنات الاُخت: بنات أولاد المرضعة والفحل من الرضاع والنسب، وکذا کلّ اُنثی أرضعتها اُختک وبنت أخیک (1)وبنات کلّ ذکر أرضعته اُمّک أو ارتضع بلبن أبیک.

[شروط التحریم الرضاع]

صوت

[*وجدانی فخر]

وإنّما یحرِّم الرضاع «بشرط کونه عن نکاح» دواماً ومتعة، وملک یمین، وشبهةٍ علی أصحّ القولین (2)مع ثبوتها من الطرفین، وإلّا ثبت الحکم فی حقّ من ثبت له النسب. ولا فرق فی اللبن الخالی عن النکاح بین کونه من صغیرة وکبیرة، بکر وثیّب، ذات بعل وخلیّة.

[شماره صفحه واقعی : 184]

ص: 859

1- فی (ر) : بنت اُختک.

2- اختار ذلک المحقّق فی الشرائع 2:282. وأمّا القول بعدم نشر الحرمة من اللبن الحاصل من وطء الشبهة فلم نعثر علی القائل به جزماً. نعم تردّد فیه ابن إدریس فی السرائر 2:552، بل مال إلی العدم.

ویعتبر مع صحّة النکاح صدور اللبن عن ذات حمل أو ولد بالنکاح المذکور، فلا عبرة بلبن الخالیة منهما وإن کانت منکوحة نکاحاً صحیحاً، حتّی لو طلّق الزوج وهی حامل منه أو مرضع فأرضعت ولداً نشر الحرمة، کما لو کانت فی حباله وإن تزوّجت بغیره.

والأقوی اعتبار حیاة المرضعة، فلو ماتت فی أثناء الرضاع فاُکمل النصاب میتةً لم ینشر وإن تناوله إطلاق العبارة وصدق علیه اسم «الرضاع» حملاً علی المعهود المتعارف وهو إرضاع الحیّة، ودلالة الأدلّة اللفظیّة علی الإرضاع بالاختیار، کقوله تعالی: (وَ أُمَّهٰاتُکُمُ اَللاّٰتِی أَرْضَعْنَکُمْ) (1)واستصحاباً لبقاء الحلّ.

«وأن ینبت اللحم أو یشدّ العظم» والمرجع فیهما إلی قول أهل الخبرة. ویشترط العدد والعدالة لیثبت به حکم التحریم، بخلاف خبرهم فی مثل المرض المبیح للفطر والتیمّم، فإنّ المرجع فی ذلک إلی الظنّ وهو یحصل بالواحد.

والموجود فی النصوص (2)والفتاوی (3)اعتبار الوصفین معاً، وهنا اکتفی بأحدهما، ولعلّه للتلازم عادةً. والأقوی اعتبار تحقّقهما معاً.

«أو یتمّ یوماً ولیلة» بحیث ترضع کلّما تقاضاه أو احتاج إلیه عادة وإن لم یتمّ العدد ولم یحصل الوصف السابق. ولا فرق بین الیوم الطویل وغیره؛ لانجباره باللیلة أبداً.

[شماره صفحه واقعی : 185]

ص: 860

1- النساء:23.

2- منها ما فی الوسائل 14:283 و 286-287، الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع، الحدیث 2 و 14 و 19، و 289، الباب 3 من الأبواب، الحدیث 2، وغیرهما من الأبواب.

3- کما فی الشرائع 2:282، والقواعد 3:22.

وهل یکفی الملفّق منهما لو ابتدأ فی أثناء أحدهما؟ نظر، من الشکّ فی صدق الشرط، وتحقّق المعنی.

«أو خمس عشرة رضعة» تامّة متوالیة؛ لروایة زیاد بن سوقة قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: هل للرضاع حدّ یؤخذ به؟ فقال: «لا یُحرّم الرضاع أقلّ من یوم ولیلة، أو خمس عشرة متوالیات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم یفصل [ بینها ] (1)برضعة امرأة غیرها» (2)وفی معناها أخبار اُخر (3).

[*وجدانی فخر]

«والأقرب النشر بالعشر» وعلیه المعظم (4)لعموم قوله تعالی: (وَ أُمَّهٰاتُکُمُ اَللاّٰتِی أَرْضَعْنَکُمْ) (5)ونظائره من العمومات (6)المخصَّصة بما دون العشر قطعاً، فیبقی الباقی، ولصحیحة الفضیل بن یسار عن الباقر علیه السلام [ قال ] (7): «لا یحرم من الرضاع إلّاالمجبور (8)قال: قلت: وما المجبور (9) ؟ قال: اُمّ تربّی، أو ظئر

[شماره صفحه واقعی : 186]

ص: 861

1- فی المخطوطات: بینهم.

2- الوسائل 14:283، الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع، الحدیث الأوّل.

3- منها ما فی الوسائل 14:286، الباب 2 من الأبواب، الحدیث 14.

4- مثل المفید فی المقنعة:502، والحلبی فی الکافی:285، والدیلمی فی المراسم:151، والقاضی فی المهذّب 2:190، وابن حمزة فی الوسیلة:301، واختاره العلّامة ونسبه إلی العمانی أیضاً فی المختلف 7:5 و 7.

5- النساء:23.

6- مثل: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» . اُنظر الوسائل 14:280، الباب الأوّل من أبواب ما یحرم بالرضاع.

7- لم یرد فی المخطوطات.

8- و (9) فی (ش) : المخبور-بالخاء-طبقاً لما فی الوسائل، وفی التهذیب بالجیم مثل ما أثبتناه.

تُستأجر، أو أمة تُشتری، ثمّ ترضع عشر رضعات یروی الصبیّ وینام»

(1)

ولأنّ العشر تنبت اللحم؛ لصحیحة عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام إلی أن قال: «قلت: وما الذی ینبت اللحم والدم؟ فقال: کان یقال: عشر رضعات» (2)والأخبار المصرّحة بالخمس عشرة ضعیفة السند أو قریبة منه (3).

وفیه نظر؛ لمنع صحّة الخبر الدالّ علی العشر فإنّ فی طریقه «محمّد بن سنان» وهو ضعیف علی أصحّ القولین وأشهرهما (4)وأمّا صحیحة عبید فنسب العشر إلی غیره مشعراً بعدم اختیاره، وفی آخره ما یدلّ علی ذلک، فإنّ السائل لمّا فهم منه عدم إرادته قال له: فهل تحرِّم عشر رضعات؟ فقال: «دع ذا» وقال: «ما یحرم من النسب فهو یحرم من الرضاع» فلو کان حکم العشر حقّاً لما نسبه علیه السلام إلی غیره، بل کان یحکم به من غیر نسبة. وإعراضه علیه السلام ثانیاً عن الجواب إلی غیره مشعر بالتقیّة وعدم التحریم بالعشر، فسقط الاحتجاج من الجانبین.

وبقی صحیحة عبد اللّٰه بن رئاب عن الصادق علیه السلام قال: «قلت: ما یحرم من

[شماره صفحه واقعی : 187]

ص: 862

1- قد حصل الخلط بین حدیثین: أحدهما عن الباقر علیه السلام، والآخر عن الصادق علیه السلام علی نقل التهذیب، راجع الوسائل 14:284-285، الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع، الحدیث 7 و 11.

2- الوسائل 14:287، الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع، الحدیث 18.

3- أشار بالضعیف إلی الأوّل [ روایة زیاد بن سوقة ] وبالقریب منه إلی غیره؛ فإنّ فیه خبرین آخرین من الموثّق. (منه رحمه الله) . وقال الشارح فی وجه ضعف الاُولی: إنّ فی طریقها عمّار بن موسی وحاله فی الفطحیّة معلوم. المسالک 7:221.

4- ذهب إلیه النجاشی فی رجاله:328، الرقم 888، والشیخ فی الفهرست:406، الرقم 620، وعدّه العلّامة فی رجاله:251، الرقم 17 من الضعفاء. لکنّ المفید عدّه من الثقات ورجّح العلّامة العمل بروایته، راجع الإرشاد 2:248، والمختلف 7:8.

الرضاع؟ قال: ما أنبت اللحم وشدّ العظم. قلت: فتحرِّم عشر رضعات؟ قال: لا؛ لأ نّها لا تنبت اللحم ولا تشدّ العظم عشر رضعات»

(1)

فانتفت العشر بهذا الخبر، فلم یبقَ إلّاالقول بالخمس عشرة وإن لم یُذکر؛ إذ لا واسطة بینهما. وبهذا یُخصّ عموم الأدلّة أیضاً، ویضعّف قول ابن الجنید بالاکتفاء بما وقع علیه اسم الرضعة نظراً إلی العموم حیث أطرح الأخبار من الجانبین (2)وما أوردناه من الخبر الصحیح (3)حجّة علیه. وتبقی الأخبار المثبتة للخمس عشرة والنافیة للعشرة (4)من غیره (5)شاهدة وعاضدة له (6)وهی کثیرة. «وأن یکون المرتضع فی الحولین» فلا عبرة برضاعه بعدهما وإن کان جائزاً کالشهر والشهرین معهما. والحولان معتبران فی المرتضع دون ولد المرضعة، فلو کَمل حولاً ولدها ثمّ أرضعت بلبنه غیره نشر فی أصحّ القولین (7)ولا فرق بین أن یفطم المرتضع قبل الرضاع فی الحولین وعدمه.

والمعتبر فی الحولین الهلالیّة، ولو انکسر الشهر الأوّل اُکمل بعد الأخیر ثلاثین کغیره من الآجال.

[*وجدانی فخر]

«وأن لا یفصل» بین الرضعات فی الأحوال الثلاثة «برضاع اُخری»

[شماره صفحه واقعی : 188]

ص: 863

1- الوسائل 14:283، الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع، الحدیث 2.

2- نقله عنه فی المختلف 7:6.

3- المرویّ عن ابن رئاب.

4- فی سوی (ش) : للعشر.

5- الظاهر رجوع الضمیر إلی «الخبر الصحیح» .

6- الظاهر رجوع الضمیر إلی «الخبر الصحیح» .

7- اختاره ابن إدریس فی السرائر 2:519، والمحقّق فی الشرائع 2:283، والعلّامة فی القواعد 3:23، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 12:222. والقول باشتراط الحولین للحلبی فی الکافی:285، وابن حمزة فی الوسیلة:301، وابن زهرة فی الغنیة:335.

وإن لم یکن رضعة کاملة.

ولا عبرة بتخلّل غیر الرضاع من المأکول والمشروب وشرب اللبن من غیر الثدی ونحوه، وإنّما یقطع اتّصالَ الرضعات إرضاعُ غیرها من الثدی. وصرّح العلّامة فی القواعد بالاکتفاء فی الفصل (1)بأقلّ من رضعة کاملة (2)من غیر تردّد، وفی التذکرة بأنّ الفصل لا یتحقّق إلّابرضعة تامّة وأنّ الناقصة بحکم المأکول وغیره (3)والروایة مطلقة فی اعتبار کونها من امرأة واحدة، قال الباقر علیه السلام: «لا یحرِّم الرضاع أقلّ من رضاع یوم ولیلة، أو خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد» (4)ولعلّ دلالتها علی الاکتفاء بفصل مسمّی الرضاع أکثر.

«وأن یکون اللبن لفحل واحد، فلو أرضعت المرأة جماعة» ذکوراً وإناثاً «بلبن فحلین» فصاعداً بحیث لم یجتمع ذکر واُنثی منهم علی رضاع لبن فحل واحد، بأن أرضعت جماعة ذکوراً بلبن واحدٍ ثمّ جماعة إناثاً بلبن فحل آخر، أو أرضعت صبیّاً بلبن فحل ثمّ اُنثی بلبن فحل آخر ثمّ ذکراً بلبن ثالث ثمّ اُنثی بلبن رابع، وهکذا. . . «لم یحرم بعضهم علی بعض» ولو اتّحد فحل اثنین منهم تحقّق التحریم فیهما دون الباقین، کما لو أرضعت ذکراً واُنثی بلبن فحل ثمّ ذکراً آخر واُنثی بلبن فحل آخر، وهکذا. . . فإنّه یحرم کلّ اُنثی رضعت مع ذکرها من لبن فحل واحد علیه، ولا یحرم علی الذکر الآخر. والعبارة لا تفی بذلک، ولکنّ المراد منها حاصل.

ولا فرق مع اتّحاد الفحل بین أن تتّحد المرضعة-کما ذُکر-أو تتعدّد بحیث

[شماره صفحه واقعی : 189]

ص: 864

1- فی (ع) : بالفصل.

2- القواعد 3:23.

3- التذکرة (الحجریّة) 2:620.

4- الوسائل 14:283، الباب 2 من أبواب ما یحرم بالرضاع، الحدیث الأوّل.

یرتضع أحدهما من إحداهما کمالَ النصاب والآخر من الاُخری کذلک وإن تعدّدن فبلغن مئة کالمنکوحات بالمتعة أو بملک الیمین.

وعلی اعتبار اتّحاد الفحل معظم الأصحاب (1)وجملة من الأخبار، وقد تقدّم بعضها.

«وقال» أبو علیّ «الطبرسی صاحب التفسیر رحمة اللّٰه علیه» فیه: لا یشترط اتّحاد الفحل بل یکفی اتّحاد المرضعة؛ لأنّه «یکون بینهم» مع اتّحادها «اُخوّة الاُمّ» وإن تعدّد الفحل «وهی تحرّم التناکح» بالنسب، والرضاع یحرم منه ما یحرم بالنسب (2)وهو متّجه لولا ورود النصوص عن أهل البیت علیهم السلام بخلافه (3)وهی مخصّصة لما دلّ بعمومه علی اتّحاد الرضاع والنسب فی حکم التحریم.

«ویستحبّ» فی الاسترضاع «اختیار» المرضعة «العاقلة المسلمة العفیفة الوضیئة» الحسنة «للرضاع» لأنّ الرضاع مؤثّر فی الطباع والأخلاق والصُوَر، قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «أنا أفصح العرب، بیدَ أ نّی من قریش ونشأت فی بنی سعد وارتضعت من بنی زهرة» (4)وکانت هذه القبائل أفصح العرب، فافتخر صلی الله علیه و آله

[شماره صفحه واقعی : 190]

ص: 865

1- مثل المحقّق فی الشرائع 2:284، والعلّامة فی القواعد 3:23، والإرشاد 2:20، والفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 3:50، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 12:223-224، ونسبه فی التذکرة (الحجریّة) 2:621 إلی علمائنا أجمع.

2- مجمع البیان 2:28.

3- راجع الوسائل 14:293، الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع.

4- تلخیص الحبیر 4:6، الرقم 1658، وفیه: أنّ هذا اللفظ مقلوب؛ فإنّه نشأ فی بنی زهرة وارتضع فی بنی سعد. وفی غریب الحدیث 1:140. والاختصاص:187، وفردوس الأخبار 1:74، الرقم 100 ما یقرب من ذلک.

بالرضاع کما افتخر بالنسب. وقال أمیر المؤمنین علیه السلام: «اُنظروا من یُرضع أولادکم، فإنّ اللبن یشبّ علیه» (1)وقال الباقر علیه السلام: «علیکم بالوضاء من الظؤرة فإنّ اللبن یُعدی» (2)وقال علیه السلام لمحمّد بن مروان: «استرضع لولدک بلبن الحِسان، وإیّاک والقِباح، فإنّ اللبن قد یُعدی» (3).

[*وجدانی فخر]

«ویجوز استرضاع الذمّیّة عند الضرورة» من غیر کراهة، ویکره بدونها. ویظهر من العبارة-کعبارة کثیر-التحریم من دونها. والأخبار (4)دالّة علی الأوّل.

«ویمنعها» زمن الرضاعة «من أکل الخنزیر وشرب الخمر» علی وجه الاستحقاق إن کانت أمته أو مستأجرته وشرط علیها ذلک، وإلّا توصّل إلیه بالرفق «ویکره تسلیم الولد إلیها لتحمله إلی منزلها» لأنّها لیست مأمونة علیه «والمجوسیّة أشدّ کراهة» أن تُسترضع؛ للنهی عنها فی بعض الأخبار المحمول علی الکراهة جمعاً، قال عبد اللّٰه بن هلال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن مظائرة المجوس، فقال: لا، ولکن أهل الکتاب» (5).

«ویکره أن تُسترضع مَن ولادتها» التی یصدر عنها اللبن «عن زنا» قال الباقر علیه السلام: «لبن الیهودیّة والنصرانیّة والمجوسیّة أحبّ إلیّ من ولد الزنا» والمراد به ما ذکرناه؛ لأنّه قال بعد ذلک: «وکان لا یری بأساً بولد الزنا إذا جعل مولی الجاریة الذی فجر بالمرأة فی حلّ» (6).

[شماره صفحه واقعی : 191]

ص: 866

1- الوسائل 15:188، الباب 78 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث الأوّل، وفیه: «فإنّ الولد» .

2- الوسائل 15:189، الباب 79 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 2 و 1.

3- الوسائل 15:189، الباب 79 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 2 و 1.

4- اُنظر الوسائل 15:185، الباب 76 من أبواب أحکام الأولاد.

5- الوسائل 15:186، الباب 76 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 3.

6- المصدر السابق:184، الباب 75 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 2.

وکذا یکره استرضاع ذات البدعة فی دینها والتشویه فی خَلقها والحمقاء، قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «لا تسترضعوا الحمقاء، فإنّ الولد یُشبّ علیه» (1)وقال أمیر المؤمنین علیه الصلاة والسلام: «لا تسترضعوا الحمقاء، فإنّ اللبن یغلب الطباع» (2).

«وإذا کملت الشرائط» المعتبرة فی التحریم «صارت المرضعة اُمّاً» للرضیع «والفحل» صاحب اللبن «أباً، وإخوتهما أعماماً وأخوالاً، وأولادهما إخوة، وآباؤهما أجداداً فلا ینکح أبو المرتضع (3)فی أولاد صاحب اللبن ولادةً ورضاعاً» لأنّهم صاروا إخوة ولده، وإخوة الولد محرّمون علی الأب، ولذلک عطف المصنّف التحریم بالفاء، لیکون تفریعاً علی ما ذکر. والأخبار الصحیحة مصرّحة بالتحریم هنا، وأ نّهم بمنزلة وُلده (4).

وقیل: لا یحرمن علیه مطلقاً؛ لأنّ اُخت الابن النسیب إذا لم تکن بنتاً إنّما حرمت لأنّها بنت الزوجة المدخول بها، فتحریمها بسبب الدخول باُمّها وهو منتفٍ هنا؛ ولأنّ النصّ إنّما ورد بأ نّه «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (5)لا «ما یحرم من المصاهرة» واُخت الولد إذا لم تکن ولداً إنّما تحرم بالمصاهرة (6)

[شماره صفحه واقعی : 192]

ص: 867

1- الوسائل 15:188، الباب 78 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 3، وفیه: فإنّ اللبن یشبّ علیه.

2- الوسائل 15:188، الباب 78 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 3.

3- فی (س) ونسخة (ع) من الشرح: «أبُ المرتضع» .

4- الوسائل 14:253، الباب 6 من أبواب ما یحرم بالرضاع، الحدیث 10 و 306-307، الباب 16 من الأبواب، الحدیث 1 و 2.

5- الوسائل 14:280-282، الباب الأوّل من أبواب ما یحرم بالرضاع.

6- قاله الشیخ فی المبسوط 5:305، وانظر الصفحة 292.

وهو حسن لولا معارضة النصوص الصحیحة، فالقول بالتحریم أحسن.

[*وجدانی فخر]

«و» کذا «لا» ینکح أبو المرتضع «فی أولاد المرضعة ولادة» لصحیحة عبد اللّٰه بن جعفر، قال: «کتبت إلی أبی محمّد علیه السلام أنّ امرأة أرضعت ولداً لرجل هل یحلّ لذلک الرجل أن یتزوّج ابنة هذه [ المرضعة ] (1)أم لا؟ فوقّع: لا تحلّ له» (2)ومثلها صحیحة أیّوب بن نوح وفیها «لأنّ وُلدها صارت بمنزلة وُلدک» (3)ویترتّب علی ذلک تحریم زوجة أبی المرتضع علیه لو أرضعته جدّته لاُمّه، سواء کان بلبن جدّه أم غیره؛ لأنّ الزوجة حینئذٍ من جملة أولاد صاحب اللبن إن کان جدّاً، ومن جملة أولاد المرضعة نسباً إن لم یکن، فلا یجوز لأبی المرتضع نکاحها لاحقاً کما لا یجوز سابقاً، بمعنی أ نّه یمنعه سابقاً ویبطله لاحقاً.

وکذا لو أرضعت الولَدَ بعضُ نساء جدّه لاُمّه بلبنه وإن لم تکن جدّة للرضیع؛ لأنّ زوجة أب الرضیع حینئذٍ من جملة أولاد صاحب اللبن «و» کذا «لا» یجوز له نکاح أولادها «رضاعاً علی قول الطبرسی» (4)لأنّهم بمنزلة إخوة أولاده من الاُمّ وقد تقدّم ضعفه (5)لما عرفت من أنّ التحریم مشروط باتّحاد الفحل وهو منفیّ هنا.

«وینکح إخوة المرتضع نسباً فی إخوته رضاعاً» إذ لا اُخوّة بینهم وإنّما هم إخوة أخیهم وإخوة الأخ إذا لم یکونوا إخوة لا یحرمون علی إخوته، کالأخ

[شماره صفحه واقعی : 193]

ص: 868

1- فی المخطوطات بدل «المرضعة» : المرأة.

2- و (3) الوسائل 14:306-307، الباب 16 من أبواب ما یحرم بالرضاع، الحدیث 1 و 2.

4- مجمع البیان 2:28-29.

5- راجع الصفحة 190.

من الأب إذا کان له اُخت من الاُمّ، فإنّها لا تحرم علی أخیه؛ لانتفاء القرابة بینهما.

«وقیل» والقائل الشیخ «بالمنع» (1)لدلالة تعلیل التحریم علی أب المرتضع فی المسألة السابقة ب «أ نّهن بمنزلة وُلده» علیه (2)، ولأنّ اُخت الأخ من النسب محرّمة، فکذا من الرضاع.

ویُضعَّف بمنع وجود العلّة هنا؛ لأنّ کونهنّ بمنزلة أولاد أب المرتضع غیر موجود هنا وإن وجد ما یجری مجراها، وقد عرفت فساد الأخیر.

«ولو لحق الرضاعُ العقدَ حرّم کالسابق» فلو أرضعت اُمّه أو من یحرم النکاح بإرضاعه کاُخته وزوجةِ أبیه وابنه وأخیه بلبنهم زوجتَه فسد النکاح. ولو أرضعت کبیرة الزوجتین صغیرتهما حُرِّمتا أبداً مع الدخول بالکبیرة، وإلّا الکبیرة، وینفسخ نکاح الجمیع مطلقاً.

[*وجدانی فخر]

«ولا تقبل الشهادة به إلّامفصَّلة» فلا تکفی الشهادة بحصول الرضاع المحرِّم مطلقاً؛ للاختلاف فی شرائطه کیفیّة وکمّیّة، وجاز (3)أن یکون مذهب الشاهد مخالفاً لمذهب الحاکم فیشهد بتحریم ما لا یُحرِّمه. ولو عُلم موافقة رأی الشاهد لرأی الحاکم فی جمیع الشرائط فالمتّجه الاکتفاء بالإطلاق، إلّاأنّ الأصحاب أطلقوا القول بعدم صحّتها إلّامفصّلة (4)فیشهد الشاهدان بأنّ فلاناً

[شماره صفحه واقعی : 194]

ص: 869

1- الخلاف 4:302، مسألة 73 من النکاح، والنهایة:462، والمبسوط 5:292.

2- هذا القول اختاره المصنّف فی بعض تحقیقاته، واحتجّ له بما ذکرناه من فحوی الروایة السابقة [ صحیحة أیّوب بن نوح ] فإنّها تدلّ علی أ نّهم صاروا أولاد أبیهم، وذلک یمنع من کونهم إخوة الأخ بل أخوه، وقد عرفت جوابه. (منه رحمه الله) .

3- فی سوی (ع) : فجاز.

4- مثل الشیخ فی المبسوط 5:312، والمحقّق فی الشرائع 2:286، والعلّامة فی القواعد 3:28، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 12:267.

ارتضع من فلانة من الثدی من لبن الولادة خمس عشرة رضعة تامّات فی الحولین، من غیر أن یفصل بینها برضاع امرأةٍ اُخری.

وبالجملة، فلا بدّ من التعرّض لجمیع الشرائط، ولا یشترط التعرّض لوصول اللبن إلی الجوف علی الأقوی.

ویشترط فی صحّة شهادته به أن یعرف المرأة فی تلک الحال ذات لبن، وأن یشاهد الولد قد التقم الثدی، وأن یکون مکشوفاً؛ لئلّا یلتقم غیر الحلمة، وأن یشاهد امتصاصه له وتحریک شفتیه والتجرّع، وحرکة الحلق علی وجهٍ یحصل له القطع به. ولا یکفی حکایة القرائن وإن کانت هی السبب فی علمه، کأن یقول: رأیته قد التقم الثدی وحلقه یتحرّک. . . ؛ لأنّ حکایة ذلک لا تعدّ شهادة وإن کان علمه مترتّباً علیها، بل لا بدّ من التلفّظ بما یقتضیه عند الحاکم. ولو کانت الشهادة علی الإقرار به قبلت مطلقة؛ لعموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» وإن أمکن استناد المقرّ إلی ما لا یحصل به التحریم عند الحاکم، بخلاف الشهادة علی عینه.

[3- المصاهره ]

«وتحرم بالمصاهرة» وهی علاقة تحدث بین الزوجین وأقرباءِ کلّ منهما بسبب النکاح توجب الحرمة. ویلحق بالنکاح: الوطء، والنظر، واللمس علی وجهٍ مخصوص. وهذا هو المعروف من معناها لغةً وعرفاً، فلا یحتاج إلی إضافة وطء الأمة، والشبهة، والزنا ونحوه إلیها وإن أوجب حرمة علی بعض الوجوه؛ إذ ذاک لیس من حیث المصاهرة، بل من جهة ذلک الوطء، وإن جرت العادة بإلحاقه بها فی بابها «زوجةُ کلّ من الأب فصاعداً» کالجدّ وإن علا من الطرفین «والابن فنازلاً» وإن کان للبنت-واُطلق علیه الابن مجازاً- «علی الآخر» وإن لم یدخل بها الزوج؛ لعموم (وَ لاٰ تَنْکِحُوا مٰا نَکَحَ آبٰاؤُکُمْ) (1)وقوله تعالی:

[شماره صفحه واقعی : 195]

ص: 870

1- النساء:22.

(وَ حَلاٰئِلُ أَبْنٰائِکُمُ) (1)والنکاح حقیقة فی العقد علی الأقوی، والحلیلة حقیقة فی المعقود علیها للابن قطعاً.

«واُمّ الموطوءة» حلالاً أو حراماً «واُمّ المعقود علیها» وإن لم یدخل بها «فصاعداً» وهی جدّتها من الطرفین وإن علت.

«وابنة الموطوءة» مطلقاً «فنازلاً» أی ابنة ابنها وابنتها وإن لم یطلق علیها «ابنة» حقیقةً

[*وجدانی فخر]

«لا ابنة المعقود علیها» من غیر دخول، فلو فارقها قبل الدخول حلّ له تزویج ابنتها، وهو موضع وفاق، والآیة الکریمة صریحة فی اشتراط الدخول فی التحریم. وأمّا تحریم الاُمّ وإن لم یدخل بالبنت فعلیه المعظم، بل کاد یکون إجماعاً، وإطلاق قوله تعالی: (وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُمْ) (2)یدلّ علیه. والوصف بعده بقوله تعالی: (مِنْ نِسٰائِکُمُ اَللاّٰتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) (3)لا حجّة فیه، إمّا لوجوب عوده إلی الجملة الأخیرة کالاستثناء، أو لتعذّر حمله علیهما من جهة أنّ «مِن» تکون مع الاُولی بیانیّة، ومع الثانیة ابتدائیّة، والمشترک لا یُستعمل فی معنییه معاً. وبه مع ذلک نصوص (4)إلّاأ نّها معارضة بمثلها (5)ومن ثَمَّ ذهب ابن أبی عقیل إلی اشتراط الدخول بالبنت فی تحریمها (6)کالعکس. والمذهب

[شماره صفحه واقعی : 196]

ص: 871

1- النساء:23.

2- و (3) النساء:23.

4- الوسائل 14:351-352، الباب 18 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 4 و 5. و 355، الباب 20 من الأبواب، الحدیث 2. و 357، الحدیث 7.

5- المصدر السابق:354-356، الباب 20 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 1 و 3 و 5 و 6.

6- کما نُقل عنه فی المختلف 7:27، وغایة المرام 3:49، وغیرهما.

هو الأوّل.

«أمّا الاُخت» للزوجة «فتحرم جمعاً» بینها وبینها، فمتی فارق الاُولی بموت أو فسخ أو طلاق بائن أو انقضت عدّتها حلّت الاُخری «لا عیناً والعمّة والخالة» وإن علتا «یجمع بینها (1)وبین ابنة أخیها أو اُختها» وإن نزلتا «برضاء العمّة والخالة، لا بدونه» بإجماع أصحابنا، وأخبارنا متظافرة به (2).

ثمّ إنّ تقدّم عقد العمّة والخالة توقّف العقد الثانی علی إذنهما، فإن بادر بدونه ففی بطلانه أو وقوفه علی رضاهما فإن فسختاه بطل أو تخییرهما (3)فیه وفی عقدهما، أوجه أوسطها الأوسط. وإن تقدّم عقد بنت الأخ أو الاُخت وعلمت العمّة والخالة بالحال فرضاهما بعقدهما رضاً بالجمع، وإلّا ففی تخییرهما (4)فی فسخ عقد أنفسهما أو فیه وفی عقد السابقة أو بطلان عقدهما، أوجه أجودها (5)الأوّل.

وهل یلحق الجمع بینهما بالوطء فی ملک الیمین بذلک؟ وجهان. وکذا لو ملک إحداهما وعقد علی الاُخری. ویمکن شمول العبارة لاتّحاد الحکم فی الجمیع.

«وحکم» وطء «الشبهة والزنا السابق علی العقد حکم الصحیح فی المصاهرة» فتحرم الموطوءة بهما علی أبیه وابنه، وعلیه اُمّها وبنتها، إلی غیر ذلک من أحکام المصاهرة.

ولو تأخّر الوطء فیهما عن العقد أو (6)الملک لم تحرم المعقود علیها

[شماره صفحه واقعی : 197]

ص: 872

1- فی (ق) : بینهما.

2- اُنظر الوسائل 14:375، الباب 30 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة.

3- فی (ف) : تخیّرهما.

4- فی (ف) : تخیّرهما.

5- فی (ر) : أوجهها.

6- فی (ع) : والملک.

والمملوکة. هذا هو الأصحّ فیهما (1)وبه یجمع بین الأخبار الدالّة علی المنع مطلقاً (2)وعلی عدمه کذلک (3).

[حکم ملموسه الابن او الاب و منظورتهما]

صوت

[*وجدانی فخر]

«وتکره ملموسة الابن ومنظورته» علی وجهٍ لا تحلّ لغیر مالک الوطء بعقد أو ملک «علی الأب. وبالعکس» وهو منظورة الأب وملموسته «تحرم» علی ابنه.

أمّا الأوّل: فلأنّ فیه جمعاً بین الأخبار التی دلّ بعضها علی التحریم کصحیحة محمّد بن بزیع (4)وغیرها (5)وبعضُها علی الإباحة کموثّقة علیّ بن یقطین عن الکاظم علیه السلام بنفی البأس عن ذلک (6)بحمل النهی علی الکراهة.

وأمّا الثانی-وهو تحریم منظورة الأب وملموسته علی الابن-فلصحیحة محمّد بن مسلم عن الصادق علیه السلام قال: «إذا جرّد الرجل الجاریة ووضع یده علیها فلا تحلّ لابنه» (7)ومفهومها الحلّ لأبیه، فإن عُمل بالمفهوم، وإلّا فبدلالة الأصل وما سبق (8)وفیه نظر؛ لأنّ صحیحة ابن بزیع دلّت علی التحریم فیهما، وروایة ابن یقطین دلّت علی نفیه فیهما، فإن وجب الجمع بینهما بالکراهة فالحکم فی

[شماره صفحه واقعی : 198]

ص: 873

1- فی صورتی تقدّم الوطء علی العقد وتأخّره عنه.

2- الوسائل 14:322-323، الباب 6 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 1 و 2 و 4.

3- المصدر السابق:324-325، الحدیث 7 و 9-12.

4- الوسائل 14:317، الباب 3 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث الأوّل.

5- مثل خبر ابن سنان عن الصادق علیه السلام، وانظر نفس المصدر: الحدیث 6.

6- الوسائل 14:585، الباب 77 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 3.

7- المصدر السابق:318، الباب 3 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 4.

8- یعنی موثّقة علیّ بن یقطین.

صحیحة محمّد بن مسلم کذلک-وهذا هو الذی اختاره المصنّف فی شرح الإرشاد (1)وجماعة (2)-أو یُعمل بالاُولی ترجیحاً للصحیح علی الموثّق حیث یتعارضان أو مطلقاً، وتکون صحیحة محمّد بن مسلم مؤیّدة لأحد الطرفین. وهو الأظهر، فتحرم فیهما، فالتفصیل غیر متوجّه.

وقیّدنا النظر واللمس بکونهما لا یحلّان لغیره؛ للاحتراز عن نظر مثل الوجه والکفّین بغیر شهوة، فإنّه لا یُحرِّم اتّفاقاً. وأمّا اللمس فظاهر الأصحاب وصرّح به جماعة (3)منهم تحریمه فیهما مطلقاً فیتعلّق به الحکم مطلقاً (4).

نعم، یشترط کونهما بشهوة، کما ورد فی الأخبار (5)وصرّح به

[شماره صفحه واقعی : 199]

ص: 874

1- غایة المراد 3:158-161.

2- مثل ابن إدریس فی السرائر 2:528، والمحقّق فی الشرائع 2:289، والمختصر النافع:177، والعلّامة فی القواعد 3:30، والإرشاد 2:21-22، والصیمری فی غایة المرام 3: 54.

3- ممّن صرّح به العلّامة فی التذکرة [ (الحجریّة) 2:575 ] فإنّه قال فیها: لا یجوز مسّ وجه الأمة وإن جوّزنا النظر إلیه وتصافحها من وراء الثیاب، ویظهر من القواعد [ 3:30 ] والتحریر [ 3:462 ] جواز لمس کفّها بغیر شهوة والمنع أقوی. والفرق بین اللمس والنظر واضح، وقد صرّح المجوّزون النظر إلی وجه الأجنبیّة وکفّیها لعدم جواز لمسها، وادّعی فخر المحقّقین فی الشرح علیه الإجماع [ الإیضاح 3:9 ] ولأ نّه أقوی فی التلذّذ والاستمتاع من النظر وأغرب المقداد فی التنقیح [ 3:73 ] فخصّ موضع النزاع بنظر الفرج ولمسه خاصّة والنصوص والفتوی مصرّحة بالعموم وحینئذٍ فیتحرّر لهم فی المسألة ثلاث عبارات یترتّب علیها ثلاثة أقوال: الأوّل: عموم النظر واللمس مع استثناء ما وقع منهما فی الکفّین ونحوهما، الثانی: کذلک مع استثناء النظر خاصّة، الثالث: تخصیصها بالفرج. (منه رحمه الله) .

4- من غیر تقیید بکونه علی وجه لا یحلّ لغیر المالک. (هامش ر) .

5- اُنظر الوسائل 14:317-318، الباب 3 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 1 و 6.

الأصحاب (1)فلا عبرة بالنظر المتّفق، ولمس الطبیب، ونحوهما، وإن کانت العبارة مطلقة. هذا حکم المنظورة والملموسة بالنسبة إلیهما.

وهل یتعدّی التحریم إلی اُمّها وابنتها (2)فی حقّ الفاعل؟ قولان (3)مأخذهما: أصالة الحلّ واشتراط تحریم البنت بالدخول بالاُمّ فی الآیة (4). ولا قائل بالفرق، وصحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام الدالّة علی التحریم. ویمکن الجمع بحمل النهی علی الکراهة. وهو أولی.

واعلم أنّ الحکم مختصّ بنظر المملوکة علی ذلک الوجه. وما ذکرناه من الروایات دالّ علیها.

وأمّا الحرّة: فإن کانت زوجة حرمت علی الأب والابن بمجرّد العقد، وإن کانت أجنبیّة ففی تحریمها قولان (5)ویظهر من العبارة الجزم به؛ لأنّه فرضها

[شماره صفحه واقعی : 200]

ص: 875

1- مثل الشیخ فی الخلاف 4:308، المسألة 81 من النکاح، والمبسوط 4:209، والعلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:633، والفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 3:75، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 12:289، وغیرهم.

2- فی (ر) : اُمّهما وابنتهما.

3- القول بالتحریم للإسکافی کما نقل عنه فی المختلف 7:47، وللشیخ فی الخلاف 4:308، المسألة 18. والقول بالعدم للعلّامة فی المختلف 7:47، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 12:291، ونسبه إلی أکثر المتأخّرین.

4- النساء:23.

5- القول بالعدم للفخر فی الإیضاح 3:66، والفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 3:75، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 12:293. وأمّا القول بالتحریم فلم نعثر علی القائل به، کما اعترف به الشارح فی المسالک 7:309.

مطلقة، والأدلّة لا تساعد علیه.

[ «مسائل عشرون» ]

[الاولی: بطلان تزویج الام و ابنتها او الاختین فی عقد واحد ]

اشارة

صوت

[*وجدانی فخر]

[ الاُولی ] (1):

«لو تزوّج الاُمّ وابنتها فی عقد» واحد «بطلا» للنهی عن العقد الجامع بینهما (2)واستحالةِ الترجیح؛ لاتّحاد نسبته إلیهما «ولو جمع بین الاُختین فکذلک» لاشتراکهما فی ذلک.

«وقیل» والقائل الشیخ (3)وجماعة منهم العلّامة فی المختلف (4): «یتخیّر» واحدة منهما؛ لمرسلة جمیل بن درّاج عن أحدهما علیهما السلام: «فی رجل تزوّج اُختین فی عقد واحد، قال: هو بالخیار أن یمسک أ یّتهما شاء، ویخلّی سبیل الاُخری» (5)وهی مع إرسالها غیر صریحة فی ذلک؛ لإمکان إمساک إحداهما بعقد جدید.

ومثله ما لو جمع بین خمس فی عقد أو بین اثنتین وعنده ثلاث، أو بالعکس، ونحوه. ویجوز الجمع بین الاُختین فی الملک، وکذا بین الاُمّ وابنتها فیه، وإنّما یحرم الجمع بینهما فی النکاح وتوابعه من الاستمتاع.

[حکم وطء احد الاختین المملوکتین ]

«ولو وطئ إحدی الاُختین المملوکتین حرمت الاُخری حتّی تخرج الاُولی

[شماره صفحه واقعی : 201]

ص: 876

1- لم یرد فی المخطوطات.

2- الوسائل 14:358، الباب 21 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 5.

3- النهایة:454.

4- المختلف 7:49، واختاره القاضی فی المهذّب 2:184.

5- الوسائل 14:368، الباب 25 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 2.

عن ملکه» ببیع أو هبة، أو غیرهما.

وهل یکفی مطلق العقد الناقل للملک أم یشترط لزومه، فلا یکفی البیع بخیار والهبة التی یجوز الرجوع فیها؟ وجهان: من إطلاق النصّ اشتراط خروج الاُولی عن ملکه (1)وهو حاصل بمطلقه، ومن أ نّها مع تسلّطه علی فسخه بحکم المملوکة.

ویُضعّف بأنّ غایة التحریم إذا علّقت علی مطلق الخروج لم یُشترط معها أمر آخر؛ لئلّا یلزم جعل ما جعله الشارع غایة لیس بغایة. وقدرته علی ردّها إلی ملکه لا تصلح للمنع؛ لأنّه بعد الإخراج اللازم متمکّن منه دائماً علی بعض الوجوه بالشراء والاتّهاب، وغیرهما من العقود. فالاکتفاء بمطلق الناقل أجود.

وفی الاکتفاء بفعل ما یقتضی تحریمها علیه-کالتزویج والرهن والکتابة - وجهان، منشؤهما: حصول الغرض وهو تحریم الوطء، وانتفاء النقل الذی هو مورد النصّ (2) وهو الأقوی.

ولا فرق فی تحریم الثانیة بین وطء الاُولی فی القبل والدبر. وفی مقدّماته من اللمس والقُبلة والنظر بشهوة نظر من قیامها مقام الوطء کما سلف، وعدم صدق الوطء بها.

«فلو وطئ الثانیة فعل حراماً» مع علمه بالتحریم «ولم تحرم الاُولی» لأنّ الحرام لا یُحرّم الحلال، والتحریم إنّما تعلّق بوطء الثانیة فیستصحب، ولأصالة الإباحة.

وعلی هذا فمتی أخرج إحداهما عن ملکه حلّت الاُخری، سواء أخرجها

[شماره صفحه واقعی : 202]

ص: 877

1- و (2) الوسائل 14:371، الباب 29 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 1 و 2 وغیرهما.

للعود إلیها أم لا، وإن لم یخرج إحداهما فالثانیة محرّمة دون الاُولی.

وقیل: متی وطئ الثانیة عالماً بالتحریم حرمت علیه الاُولی أیضاً إلی أن تموت الثانیة أو یُخرجها عن ملکه لا لغرض العود إلی الاُولی، فإن اتّفق إخراجها لا لذلک حلّت له الاُولی، وإن أخرجها لیرجع إلی الاُولی فالتحریم باقٍ، وإن وطئ الثانیة جاهلاً بالتحریم لم تحرم علیه الاُولی (1).

ومستند هذا التفصیل روایات بعضها صریح فیه وخالیة عن المعارض، فالقول به متعیّن، وبه ینتفی ما علّلوه فی الأوّل (2).

ولو ملک اُمّاً وبنتها ووطئ إحداهما حرمت الاُخری مؤبّداً، فإن وطئ المحرّمة عالماً حُدّ ولم تحرم الاُولی، وإن کان جاهلاً قیل: حرمت الاُولی أیضاً مؤبّداً (3).

ویشکل بأ نّه حینئذٍ لا یخرج عن وطء الشبهة أو الزنا وکلاهما لا یحرِّم لاحقاً کما مرّ (4)وخروج الاُخت عن الحکم للنصّ (5)وإلّا کان اللازم منه عدم تحریم الاُولی مطلقاً کما اختاره هنا.

[شماره صفحه واقعی : 203]

ص: 878

1- قیّد الشیخ [ فی النهایة:455 ] ومن تبعه [ القاضی فی المهذّب 2:185، وابن حمزة فی الوسیلة:294-295 ] عدم تحریم الاُولی فی صورة الجهالة بما إذا أخرج الثانیة عن ملکه، والأخبار [ الوسائل 14:371-374، الباب 29 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ] مطلقة فی حلّها. فلهذا أطلقنا هنا الحکم بعدم تحریم الاُولی. (منه رحمه الله) .

2- یعنی فی القول الأوّل فی المسألة، وهو قوله: لأنّ الحرام لا یحرّم الحلال. . . .

3- لم نعثر علیه فی کتب أصحابنا، ونسبه فی التذکرة (الحجریّة) 2:637 إلی الشافعیّة.

4- مرّ فی الصفحة 197.

5- المتقدّم تخریجه فی الرقم 1.

«الثانیة [لا یجوز نکاح الامة علی الحرةالا باذنها] » :

اشارة

صوت

[*وجدانی فخر]

«لو زوّجها الأبوان» الأب والجدّ «برجلین واقترنا» وهو موضع وفاق «فلو فعل» بدون إذنها «وقف» العقد «علی إجازتها» ولا یقع باطلاً؛ لعموم الأمر بالوفاء بالعقد (1)ولیس المانع هنا إلّاعدم رضاها، وهو مجبور بإیقافه علی إجازتها، کعقد الفضولی، ولروایة سماعة عن الصادق علیه السلام (2).

وقیل: یبطل (3)لحسنة الحلبی «من تزوّج أمة علی حرّة فنکاحه باطل» (4)ونحوه روی حذیفة بن منصور عنه علیه السلام وزاد فیها «أ نّه یُعزّر اثنی عشر سوطاً ونصفاً ثمن حدّ الزانی وهو صاغر» (5)وتأویل البطلان بأ نّه آئل إلیه علی تقدیر اعتراض الحرّة خلاف ظاهره. وروایة سماعة قاصرة عن معارضته.

وعلی البطلان یُنزّل عقد الأمة منزلة المعدوم. وعلی إیقافه قیل: للحرّة فسخ عقدها أیضاً کالعمّة والخالة (6)وهو ضعف فی ضعف.

[شماره صفحه واقعی : 204]

ص: 879

1- المائدة:1.

2- الوسائل 14:394، الباب 47 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 3.

3- نسبه فی المسالک 7:331 إلی جماعة، منهم العمانی والإسکافی، کما نقل عنهما العلّامة فی المختلف 7:65، وذهب إلیه ابن إدریس فی السرائر 2:545، والمحقّق فی الشرائع 2:291، والمختصر النافع:177، والآبی فی کشف الرموز 2:141، والفخر فی الإیضاح 3:90.

4- الوسائل 14:392، الباب 46 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث الأوّل.

5- الوسائل 14:294، الباب 47 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 2 مع تفاوت فی بعض الألفاظ.

6- قاله المفید فی المقنعة:506-507، والشیخ فی النهایة:459، والقاضی فی المهذّب 2:188، وسلّار فی المراسم:152، وابن حمزة فی الوسیلة:294.

وجواز تزویج الأمة بإذن الحرّة (1)المستفاد من الاستثناء مختصّ بالعبد، أو بمن یعجز عن وطء الحرّة دون الأمة ویخشی العنت (2)أو مبنیّ علی القول بجواز تزویج الأمة بدون الشرطین (3)وإن کان الأقوی خلافه، کما نبّه علیه بقوله:

[لا یجوز للحر نکاح الامة مع القدرة علی تجویز الحرة]

«و» کذا «لا» یجوز للحرّ «أن یتزوّج الأمة مع قدرته علی تزویج (4)الحرّة» بأن یجد الحرّة ویقدر علی مهرها ونفقتها ویمکنه وطؤها، وهو المعبَّر عنه بالطول «أو مع عجزه إذا لم یخش العَنَت» وهو لغةً: المشقّة الشدیدة (5)وشرعاً: الضرر الشدید بترکه بحیث یخاف الوقوع فی الزنا؛ لغلبة الشهوة وضعف التقوی.

وینبغی أن یکون الضرر الشدید وحده کافیاً وإن قویت التقوی؛ للحرج أو الضرر المنفیّین وأصالة عدم النقل.

وعلی اعتبار الشرطین ظاهر الآیة (6)وبمعناها روایة محمّد بن مسلم عن الباقر علیه السلام (7)ودلالتهما بمفهوم الشرط، وهو حجّة عند المحقّقین (8).

[شماره صفحه واقعی : 205]

ص: 880

1- قیّده فی التحریر [ 3:522 ] بالدوام، فلا یحرم التمتّع بالأمة علی الحرّة حملاً للآیة [ النساء:25 ] علی الفرد الظاهر، وإن کان عموم المنع متوجّهاً نظراً إلی عموم الآیة. (منه رحمه الله) .

2- لم یرد «ویخشی العنت» فی (ع) .

3- هما العَنَت وعدم الطول.

4- فی (ق) و (س) : زواج.

5- اُنظر تاج العروس 1:565، ولسان العرب 9:416.

6- النساء:25.

7- الوسائل 14:391، الباب 45 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 6.

8- مثل المحقّق والعلّامة وغیرهما، اُنظر معارج الاُصول:68، ومبادئ الوصول:98، وتهذیب الوصول:100، والشهید فی الذکری 1:53.

«وقیل: یجوز» العقد علی الأمة مع القدرة علی الحرّة علی کراهة (1)للأصل، وعمومات الکتاب مثل (إِلاّٰ عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ (2)(وَ لَأَمَةٌ مُؤْمِنَةٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکَةٍ (3)وَ أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُمْ (4)وَ أَنْکِحُوا اَلْأَیٰامیٰ مِنْکُمْ وَ اَلصّٰالِحِینَ مِنْ عِبٰادِکُمْ وَ إِمٰائِکُمْ (5)ولروایة ابن بکیر المرسلة عن الصادق علیه السلام «لا ینبغی» (6)وهو ظاهر فی الکراهة.

ویضعَّف بأنّ الاشتراط المذکور مخصِّص لما ذکر من العمومات. والروایة مع إرسالها ضعیفة (7)وضعف مطلق المفهوم ممنوع. وتنزیل الشرط علی الأغلب خلاف الظاهر.

«وهو» أی القول بالجواز «مشهور» بین الأصحاب، إلّاأنّ دلیله غیر ناهض علیه، فلذا نسبه إلی الشهرة «فعلی» القول «الأوّل لا یباح» نکاح الأمة «إلّابعدم الطول» وهو لغةً الزیادة والفضل، والمراد به هنا الزیادة فی المال وسعته بحیث یتمکّن معها من نکاح الحرّة، فیقوم بما لا بدّ منه من مهرها ونفقتها. ویکفی للنفقة وجوده بالقوّة، کغلّة الملک وکسبِ ذی الحرفة.

«وخوف العَنَت» بالفتح، وأصله انکسار العظم بعد الجبر، فاستعیر لکلّ

[شماره صفحه واقعی : 206]

ص: 881

1- قاله الشیخ فی النهایة:460، والمحقّق فی المختصر النافع:177، ونسبه فی الشرائع 2:291 إلی الأشهر.

2- المؤمنون:6.

3- البقرة:221.

4- النساء:24.

5- النور:32.

6- الوسائل 14:391-392، الباب 45 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 5.

7- والظاهر أنّ ضعفها بابن فضّال وابن بکیر، فإنّهما فطحیّان. اُنظر المسالک 9:9-10.

مشقّة وضرر، ولا ضرر أعظم من مواقعة المأثم، والصبر عنها مع الشرطین أفضل؛ لقوله تعالی: (وَ أَنْ تَصْبِرُوا خَیْرٌ لَکُمْ) (1)«وتکفی الأمة الواحدة» لاندفاع العنت بها. وهو أحد الشرطین فی الجواز.

«وعلی الثانی» وهو الجواز مطلقاً «یباح اثنتان» لا أزید کما سیأتی.

«الثالثة [حکم الزواج المرأة فی عدتها] » :

صوت

[*وجدانی فخر]

«من تزوّج امرأة فی عدّتها بائنة کانت أو رجعیّة» أو عدّة وفاة أو عدّة شبهة ولعلّه غلب علیهما اسم البائنة «عالماً بالعدّة والتحریم بطل العقد وحرمت» علیه «أبداً» ولا فرق بین العقد الدائم والمنقطع فیهما؛ لإطلاق النصوص (2)الشامل لجمیع ما ذکر «وإن جهل أحدهما» : العدّة أو التحریم «أو جهلهما حرمت إن دخل» بها قبلاً أو دبراً «وإلّا فلا» ولو اختصّ العلم بأحدهما دون الآخر اختصّ به حکمه، وإن حرم علی الآخر التزوّج (3)به من حیث المساعدة علی الإثم والعدوان.

ویمکن سلامته من ذلک بجهله التحریم، أو بأن یخفی علیه عین الشخص المحرَّم مع علم الآخر، ونحو ذلک. وفی الحکم بصحّة العقد علی هذا التقدیر نظر.

ویتعدّی التحریم علی تقدیر الدخول إلی أبیه وابنه، کالموطوءة بشبهة مع الجهل والمزنیّ بها مع العلم.

وفی إلحاق مدّة الاستبراء بالعدّة فتحرم بوطئها فیها وجهان، أجودهما

[شماره صفحه واقعی : 207]

ص: 882

1- النساء:25.

2- اُنظر الوسائل 14:344، الباب 17 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة.

3- فی (ر) : التزویج.

العدم؛ للأصل. وکذا الوجهان فی العقد علیها مع الوفاة المجهولة ظاهراً قبل العدّة مع وقوعه بعد الوفاة فی نفس الأمر، أو الدخول (1)مع الجهل.

والأقوی عدم التحریم؛ لانتفاء المقتضی له، وهو کونها معتدّة أو مزوّجة، سواء کانت المدّة المتخلّلة بین الوفاة والعدّة بقدرها، أم أزید أم أنقص، وسواء وقع العقد أو الدخول فی المدّة الزائدة عنها أم لا؛ لأنّ العدّة إنّما تکون بعد العلم بالوفاة، أو ما فی معناه وإن طال الزمان.

وفی إلحاق ذات البعل بالمعتدّة وجهان: من أنّ علاقة الزوجیّة فیها أقوی، وانتفاء النصّ.

والأقوی أ نّه مع الجهل وعدم الدخول لا تحرم، کما أ نّه لو دخل بها عالماً حرمت؛ لأنّه زانٍ بذات البعل، والإشکال فیها واهٍ، وإنّما یقع الاشتباه مع الجهل والدخول أو العلم مع عدمه. ووجه الإشکال: من عدم النصّ علیه بخصوصه، وکونِ الحکم بالتحریم هنا أولی للعلاقة. ولعلّه أقوی.

وحیث لا یحکم بالتحریم یجدّد العقد بعد العدّة إن شاء. ویلحق الولد مع الدخول والجهل بالجاهل منهما إن وُلد فی وقت إمکانه منه. ولها مهر المثل مع جهلها بالتحریم، وتعتدّ منه بعد إکمال الاُولی.

«الرابعة [نکاح الزانی او الزانیة] » :

صوت

[*وجدانی فخر]

«لا تحرم المزنیّ بها علی الزانی، إلّاأن تکون ذات بعل» دواماً ومتعة، والمعتدّة رجعیّةً بحکمها، دون البائن. والحکم موضع وفاق.

وفی إلحاق الموطوءة بالملک بذات البعل وجهان، مأخذهما: مساواتها لها

[شماره صفحه واقعی : 208]

ص: 883

1- فی (ع) زیادة: بها.

فی کثیر من الأحکام خصوصاً المصاهرة، واشتراکهما فی المعنی المقتضی للتحریم وهو صیانة الأنساب عن الاختلاط، وأنّ ذلک کلّه لا یوجب اللحاق مطلقاً (1)وهو الأقوی.

«ولا تحرم الزانیة» علی الزانی ولا علی غیره «ولکن یکره تزویجها» مطلقاً «علی الأصحّ» خلافاً لجماعة (2)حیث حرّموه علی الزانی ما لم تظهر منها التوبة.

ووجه الجواز الأصل، وصحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: «أ یّما رجل فجر بامرأة ثمّ بدا له أن یتزوّجها حلالاً، أوّله سفاح وآخره نکاح، فمثله کمثل النخلة أصاب الرجل من ثمرها [ حراماً ] (3)ثمّ اشتراها فکانت له حلالاً» (4)ولکن تکره للنهی عن تزویجها مطلقاً (5)فی عدّة أخبار (6)المحمول علی الکراهة جمعاً.

واحتجّ المانع (7)بروایة أبی بصیر، قال: «سألته عن رجل فجر بامرأة ثمّ

[شماره صفحه واقعی : 209]

ص: 884

1- فی جمیع الموارد والأحکام (هامش ر) .

2- مثل المفید فی المقنعة:504، والشیخ فی النهایة:458، والحلبی فی الکافی:286، والقاضی فی المهذّب 2:188.

3- أثبتناه من المصدر.

4- الوسائل 14:331، الباب 11 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 3.

5- علی الزانی وغیره.

6- اُنظر الوسائل 14:335، الباب 13 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة.

7- المانع هو الشیخ فی النهایة [ 458 ] وابن البرّاج [ المهذّب 2:188 ] وأبو الصلاح [ الکافی فی الفقه:286 ] إلّاأ نّه أطلق تحریم تزویج الزانیة بحیث یشمل الزانی وغیره، وأخبار النهی مطلقة أیضاً ولکن لم یذکروه قولاً. (منه رحمه الله) .

أراد بعدُ أن یتزوّجها، فقال: إذا تابت حلّ له نکاحها. قلت: کیف یعرف توبتها؟ قال: یدعوها إلی ما کانت علیه من الحرام، فإن امتنعت واستغفرت ربّها عرف توبتها»

(1)

وقریب منه ما روی عمّار عن الصادق علیه السلام (2)والسند فیهما ضعیف (3)وفی الاُولی قطع، ولو صحّتا لوجب حملهما علی الکراهة جمعاً. «ولو زنت امرأته لم تحرم» علیه «علی الأصحّ، وإن أصرّت» علی الزنا؛ للأصل والنصّ (4)خلافاً للمفید وسلّار (5)حیث ذهبا إلی تحریمها مع الإصرار، استناداً إلی فوات أعظم فوائد النکاح-وهو التناسل-معه؛ لاختلاط النسب حینئذٍ، والغرض من شرعیّة الحدّ والرجم للزانی حفظه عن ذلک.

ویضعَّف بأنّ الزانی لا نسب له ولا حرمة.

«الخامسة [من اوقب غلاما او رجلا حرمت علیه ام الموطوء و اخته] » :

«من أوقب غلاماً أو رجلاً» بأن أدخل به بعضَ الحشفة وإن لم یجب الغسل «حرمت علی الموقب اُمّ الموطوء» وإن علت «واُخته» دون بناتها «وبنته» وإن نزلت من ذکر واُنثی من النسب اتّفاقاً، ومن الرضاع علی الأقوی.

ولا فرق فی المفعول بین الحیّ والمیّت علی الأقوی، عملاً بالإطلاق (6).

وإنّما تحرم المذکورات مع سبقه علی العقد علیهنّ «ولو سبق العقد» علی

[شماره صفحه واقعی : 210]

ص: 885

1- الوسائل 14:332، الباب 11 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 7 و 2.

2- الوسائل 14:332، الباب 11 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 7 و 2.

3- فإنّ الاُولی ضعیفة بعمّار بن موسی وهو فطحی. راجع المسالک 7:221. والثانیة ضعیفة بأبی المغرا حیث لم یرد فیه مدح ولا ذمّ. راجع جامع الرواة 2:418.

4- الوسائل 14:333، الباب 12 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث الأوّل.

5- المقنعة:504، والمراسم:151.

6- راجع الوسائل 14:339، الباب 15 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة.

الفعل «لم یحرم» للأصل، ولقولهم علیهم السلام: «لا یحرِّم الحرام الحلال» (1).

والظاهر عدم الفرق بین مفارقة من سبق عقدها بعد الفعل، وعدمه، فیجوز له تجدید نکاحها بعده مع احتمال عدمه؛ لصدق سبق الفعل بالنسبة إلی العقد الجدید.

ولا فرق فیهما بین الصغیر والکبیر علی الأقوی؛ للعموم، فیتعلّق التحریم قبلَ البلوغ بالولیّ وبعده به.

ولا یحرم علی المفعول بسببه شیء عندنا (2)للأصل. وربما نقل عن بعض الأصحاب تعلّق التحریم به کالفاعل (3)وفی کثیر من الأخبار إطلاق التحریم (4) بحیث یمکن تعلّقه بکلّ منهما، ولکنّ المذهب الأوّل.

«السادسة [عقد المحرم] » :

صوت

[*وجدانی فخر]

«لو عقد المحرم» بفرض أو نفل بحجّ أو عمرة بعد إفساده وقبله علی اُنثی «عالماً بالتحریم حَرُمت أبداً بالعقد» وإن لم یدخل «وإن جهل» التحریم «لم تحرم وإن دخل بها» لکن یقع عقده فاسداً، فله العود إلیه بعد الإحلال.

[شماره صفحه واقعی : 211]

ص: 886

1- الوسائل 14:325، الباب 6 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 11 و 12.

2- نبّه بقوله: «عندنا» علی خلاف أحمد [ الشرح الکبیر 7:482 ] حیث حرّم علی الغلام اُمّ اللائط وبنته. (منه رحمه الله) .

3- و (4) هذا القول ما نقله السیّد الفاخر عن بعض الأصحاب ولم یعیّنه، قال المصنّف: هذا هو الظاهر من کلام الراوندی فی شرح النهایة محتجّاً بشمول الروایة والأخبار المطلقة، منها: حسنة ابن أبی عمیر عن بعض أصحابه عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی الرجل یعبث بالغلام، قال: إذا أوقب حرمت علیه ابنته واُخته. وقریبٌ منها روایة إبراهیم بن عمرو وموسی بن سعدان عنه [ الوسائل 14:339-341، الباب 15 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 1 و 3 و 7 ]. (منه رحمه الله) .

هذا هو المشهور، ومستنده روایة زرارة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام (1)الدالّة بمنطوقها علی حکم العلم، وبمفهومها علی غیره، وهو معتضد بالأصل، فلا یضرّ ضعف دلالته. ولا تحرم الزوجة بوطئها فی الإحرام مطلقاً.

«السابعة [لایجوز للحر ان یجمع زیادة علی اربع] »

«لا یجوز للحرّ أن یجمع زیادة علی أربع حرائر، أو حرّتین وأمتین، أو ثلاث حرائر وأمة» بناءً علی جواز نکاح الأمة بالعقد بدون الشرطین، وإلّا لم تجز الزیادة علی الواحدة؛ لانتفاء العنت معها، وقد تقدّم من المصنّف اختیار المنع (2)ویبعد فرض بقاء الحاجة إلی الزائد عن الواحدة. ولا فرق فی الأمة بین القنّة والمدبّرة والمکاتبة بقسمیها حیث لم تؤدّ شیئاً، واُمّ الولد.

«ولا للعبد أن یجمع أکثر من أربع إماء أو حرّتین أو حرّة وأمتین، ولا یباح له ثلاث إماء وحرّة» والحکم فی الجمیع إجماعیّ، والمعتَقُ بعضه کالحرّ فی حقّ الإماء وکالعبد فی حقّ الحرائر. والمعتَقُ بعضها کالحرّة فی حقّ العبد، وکالأمة فی حقّ الحرّ «کلّ ذلک بالدوام» .

«أمّا المتعة فلا حصر له علی الأصحّ» للأصل، وصحیحة زرارة قال: «قلت: ما یحلّ من المتعة؟ قال: کم شئت» (3)وسأل أبو بصیر أبا عبد اللّٰه علیه السلام «عن المتعة أهی من الأربع؟ قال: لا ولا من السبعین» (4) وعن زرارة عن

[شماره صفحه واقعی : 212]

ص: 887

1- الوسائل 14:378، الباب 31 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث الأوّل. فی طریق الروایة: المثنّی، وهو مشترک بین اثنین لا بأس بهما ولم یبلغا حدّ الثقة، إلّاأ نّه لا رادّ للحکم مطلقاً. (منه رحمه الله) .

2- تقدّم فی الصفحة 205.

3- و (4) الوسائل 14:446-447، الباب 4 من أبواب المتعة، الحدیث 3 و 7.

الصادق علیه السلام قال: «ذکر له المتعة أهی من الأربع؟ قال: تزوّج منهنّ ألفاً، فإنّهنّ مستأجرات» (1).

وفیه نظر: لأنّ الأصل قد عُدل عنه بالدلیل الآتی، والأخبار المذکورة وغیرها فی هذا الباب ضعیفة أو مجهولة السند أو مقطوعة (2)فإثبات مثل هذا الحکم المخالف للآیة الشریفة (3)وإجماع باقی علماء الإسلام مشکل. لکنّه مشهور، حتّی أنّ کثیراً من الأصحاب لم ینقل فیه خلافاً، فإن ثبت الإجماع کما ادّعاه ابن إدریس (4)وإلّا فالأمر کما تری.

ونبّه بالأصحّ علی خلاف ابن البرّاج حیث منع فی کتابیه (5)من الزیادة فیها علی أربع، محتجّاً بعموم الآیة وبصحیحة أحمد بن أبی نصر عن أبی الحسن [ الرضا ] (6)علیه السلام قال: «سألته عن الرجل تکون عنده المرأة، أیحلّ له أن یتزوّج باُختها متعة؟ قال: لا. قلت: حکی زرارة عن أبی جعفر علیه السلام إنّما هی مثل الإماء

[شماره صفحه واقعی : 213]

ص: 888

1- الوسائل 14:447، الباب 4 من أبواب المتعة، الحدیث 2.

2- صحیح زرارة الأوّل مقطوعٌ، وخبر أبی بصیر فی طریقه جهالةٌ بالحسین بن محمّد وضعیفٌ بالمعلّی بن محمّد. وخبر زرارة الثانی فیه جهالةٌ بالحسین وسعدان بن مسلم. وبقی فیه خبر محمّد بن مسلم، وفیه جهالةٌ بالقاسم بن عروة. وخبر بکیر بن محمّد الأزدی وفیه جهالةٌ بالحسین، وفی بکر نظرٌ، تأمّل. (منه رحمه الله) .

3- النساء:3.

4- السرائر 2:624، وفیه: بغیر خلاف.

5- المهذّب 2:243، والظاهر أنّ ثانیهما هو کتاب الکامل، ولا یوجد لدینا، والأصل فی النقل العلّامة فی المختلف 7:230.

6- لم یرد فی المخطوطات.

یتزوّج ما شاء؟ قال: لا، هی (1)من الأربع»

(2)

و (3)روی عمّار عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی المتعة، قال: «هی إحدی الأربع» (4).

واُجیب بأ نّه محمول علی الأفضل والأحوط (5)جمعاً بینهما وبین ما سبق ولصحیحة أحمد بن أبی نصر عن الرضا علیه السلام قال: «قال أبو جعفر علیه السلام: اجعلوهنّ من الأربع، فقال له صفوان بن یحیی: علی الاحتیاط؟ قال: نعم» (6).

واعلم أنّ هذا الحمل یحسن لو صحّ شیء من أخبار الجواز لا مع عدمه، والخبر الأخیر لیس بصریح فی جواز مخالفة الاحتیاط. وفی المختلف اقتصر من نقل الحکم علی مجرّد الشهرة (7)ولم یصرّح بالفتوی. ولعلّه لما ذکرناه.

«وکذا» لا حصر للعدد «بملک الیمین إجماعاً» والأصل فیه قوله تعالی: (إِلاّٰ عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ (8)

هذا فی ملک العین، أمّا ملک المنفعة-کالتحلیل-ففی إلحاقه به نظر، من الشکّ فی إطلاق اسم «ملک الیمین» علیه، والشکّ فی کونه عقداً أو إباحة. والأقوی إلحاقه به، وبه جزم فی التحریر (9).

[شماره صفحه واقعی : 214]

ص: 889

1- فی سوی (ف) : هنّ.

2- الوسائل 14:448، الباب 4 من أبواب المتعة، الحدیث 11.

3- فی (ش) و (ر) زیادة: قد.

4- الوسائل 14:448، الباب 4 من أبواب المتعة، الحدیث 10.

5- حمله الشیخ فی التهذیب 7:259، ذیل الحدیث 1123.

6- الوسائل 14:448، الباب 4 من أبواب المتعة، الحدیث 9.

7- المختلف 7:230.

8- المؤمنون:6.

9- التحریر 3:514-515، المسألة 5091.

«الثامنة [لذا اطلق ذو النصاب رجعیا لم یجز له التزویج دائما حتی تخرج العدة] » :

صوت

[*وجدانی فخر]

«إذا طلّق ذو النصاب» الذی لا یجوز تجاوزه واحدةً أو أکثر، طلاقاً «رجعیّاً لم یجز له التزویج دائماً حتّی تخرج» المطلّقة من «العدّة» لأنّ المطلّقة رجعیّاً بمنزلة الزوجة، فالنکاح الدائم زمن العدّة بمنزلة الجمع زائداً علی النصاب «وکذا» لا یجوز له تزویج «الاُخت» أی اُخت المطلّقة رجعیّاً «دائماً ومتعةً» وإن کانت المطلّقة واحدة؛ لأنّه یکون جامعاً بین الاُختین.

«ولو کان» الطلاق «بائناً جاز» تزویج الزائدة عن (1)النصاب والاُخت؛ لانقطاع العصمة بالبائن وصیرورتِها کالأجنبیّة. لکن «علی کراهیّة شدیدة» لتحرّمها بحرمة الزوجیّة، وللنهی عن تزویجها مطلقاً فی صحیحة زرارة عن الصادق علیه السلام قال: «إذا جمع الرجل أربعاً فطلّق إحداهنّ فلا یتزوّج الخامسة حتّی تنقضی عدّة المرأة التی طُلّقت. وقال: لا یجمع ماءه فی خمس» (2)وحُمِل (3)النهی علی الکراهة جمعاً.

«التاسعة [حکم المطلقة ثلاثا او تسعا] » :

«لا تحلّ الحرّة علی المطلِّق ثلاثاً» یتخلّلها رجعتان-أیّ أنواع الطلاق کان- «إلّابالمحلّل، وإن کان المطلّق عبداً» لأنّ الاعتبار فی عدد الطلقات عندنا بالزوجة «ولا تحلّ الأمة المطلّقة اثنتین» کذلک «إلّابالمحلّل، ولو کان

[شماره صفحه واقعی : 215]

ص: 890

1- فی (ش) و (ر) : علی.

2- الوسائل 14:399، الباب 2 من أبواب ما یحرم باستیفاء العدد، الحدیث الأوّل.

3- حمله فی جامع المقاصد 12:375.

المطلّق حرّاً» للآیة والروایة (1).

[*وجدانی فخر]

«أمّا المطلَّقة تسعاً للعدّة» والمراد به: أن یطلّقها علی الشرائط ثمّ یراجع فی العدّة ویطأ ثمّ یطلّق فی طهر آخر ثمّ یراجع فی العدّة ویطأ ثمّ یطلّق (2)الثالثة، فینکحها بعد عدّتها زوج آخر ثمّ یفارقها بعد أن یطأها، فیتزوّجها الأوّل بعد العدّة ویفعل کما فعل أوّلاً إلی أن یکمل لها تسعاً کذلک «ینکحها رجلان» بعد الثالثة والسادسة «فإنّها تحرم أبداً» وإطلاق التسع للعدّة مجاز؛ لأنّ الثالثة من کلّ ثلاث لیست للعدّة، فإطلاقه علیها إمّا إطلاقاً (3)لاسم الأکثر علی الأقلّ أو باعتبار المجاورة.

وحیث کانت النصوص والفتاوی مطلقة فی اعتبار التسع للعدّة فی التحریم المؤبَّد کان أعمّ من کونها متوالیة ومتفرّقة، فلو اتّفق فی کلّ ثلاث واحدة للعدّة اعتبر فیه إکمال التسع کذلک.

لکن هل یغتفر منها الثالثة من کلّ ثلاث لاغتفارها لو جامعت الاثنتین

[شماره صفحه واقعی : 216]

ص: 891

1- وفیه لفٌّ ونشرٌ مرتّبٌ، أی دلیل اعتبار الثلاث فی الحرّة إطلاق الآیة [ البقرة:230 ] المتناول للزوج الحرّ والعبد. ولکن إطلاق المطلّقة مقیّد بالحرّة؛ لروایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام [ الوسائل 15:393، الباب 25 من أقسام الطلاق، الحدیث 5 ] ودلیل اعتبار الطلقتین فی الأمة مع مطلق الزوج روایتا محمّد بن مسلم والحلبی عن الباقر والصادق علیهما السلام قال: طلاق الحرّة إذا کانت تحت العبد ثلاث تطلیقات، وطلاق الأمة إذا کانت تحت الحرّ تطلیقتان. [ المصدر المتقدّم ]. والعامّة جعلوا الاعتبار بالزوج، فإن کان حرّاً اعتبر الطلاق ثلاثاً وإن کانت الزوجة أمة، وإن کان عبداً ثبت التحریم بعد طلقتین وإن کانت الزوجة حرّة [ الشرح الکبیر 8:322، ومغنی المحتاج 3:294، والخلاف 4:497 ]. (منه رحمه الله) .

2- فی (ر) : یطلّقها.

3- فی (ش) و (ر) : إطلاق.

للعدّة، فیکفی وقوع ستّ للعدّة، أو یعتبر إکمال التسع للعدّة حقیقة؟ یحتمل الأوّل؛ لأ نّه المعتبر عند التوالی، ولأنّ الثالثة لم یتحقّق اعتبار کونها للعدّة، وإنّما استفید من النصّ (1)التحریم بالستّ الواقعة لها، فیستصحب الحکم مع عدم التوالی. والثانی؛ لأنّ اغتفار الثالثة ثبت مع التوالی علی خلاف الأصل، فإذا لم یحصل اعتبرت الحقیقة، خصوصاً مع کون طلقة العدّة هی الاُولی خاصّة، فإنّ علاقتی المجاز منتفیتان عن الثالثة؛ إذ لا مجاورة لها للعدّیّة، ولا أکثریّة لها. بخلاف ما لو کانت العدّیة هی الثانیة، فإنّ علاقة المجاورة موجودة.

والثانی أقوی، فإن کانت العدّیّة هی الاُولی تعلّق التحریم بالخامسة والعشرین، وإن کانت الثانیة فبالسادسة والعشرین.

ویبقی فیه إشکال آخر، وهو أنّ طلاق العدّة حینئذٍ لا یتحقّق إلّابالرجعة بعده والوطء، فإذا توقّف التحریم علی تحقّق التسع کذلک لزم تحریمها بعد الدخول فی الأخیرة بغیر طلاق، وهو بعید. ولو توقّف علی طلاق آخر بعده ولم یکن ثالثاً لزم جعل ما لیس بمحرِّم محرِّماً، والحکم بالتحریم بدون طلاقٍ موقوفٍ علی التحلیل، وکلاهما بعید. ولیس فی المسألة شیء یعتمد علیه، فللتوقّف فیما خالف النصّ مجال. هذا کلّه حکم الحرّة.

أمّا الأمة فقد عرفت أ نّها تحرم بعد کلّ طلقتین، فلا یجتمع لها طلاق تسع للعدّة مع نکاح رجلین، وهما معتبران فی التحریم نصّاً وفتویً، فیحتمل تحریمها بستّ؛ لأنّها قائمة مقام التسع للحرّة وینکحها بینها رجلان. ویحتمل اعتبار التسع کالحرّة، استصحاباً للحلّ إلی أن یثبت المحرِّم، ولا یقدح نکاح أزید من رجلین؛ لصدقهما مع الزائد.

[شماره صفحه واقعی : 217]

ص: 892

1- اُنظر الوسائل 15:357، الباب 4 من أبواب أقسام الطلاق.

وعلی التقدیرین فیحتمل اعتبار العدد کلّه للعدّة اقتصاراً فی المجاز علی المتحقّق، والاکتفاء فی کلّ اثنتین بواحدة للعدّة، وهی الاُولی؛ لقیامها مقام الاثنتین، ولصدق المجاز فی إطلاق العدّیّة علی الجمیع بعلاقة المجاورة.

فعلی الأوّل یعتبر اثنتا عشرة تطلیقة إذا وقعت الاُولی من کلّ اثنتین للعدّة، وعلی التسع ثمانی عشرة، ویبقی الکلام فی الثانیة عشرة والثامنة عشرة کما مرّ.

وعلی الثانی یُکتفی بالستّ أو التسع.

ویحتمل فی الأمة عدم تحریمها مؤبّداً مطلقاً؛ لأنّ ظاهر النصّ أنّ مورده الحرّة بقرینة نکاح الرجلین من التسع، فیتمسّک فی الأمة بأصالة بقاء الحلّ، ولعدم اجتماع الشرطین (1)فیها. وللتوقّف مجال.

«العاشرة [حرمة الملاعنة ابدا] » :

صوت

[*وجدانی فخر]

«تحرم الملاعنة أبداً» وسیأتی الکلام فی تحقیق حکمها وشرائطها (2)«وکذا» تحرم «الصمّاء والخرساء إذا قذفها زوجها بما یوجب اللعان» لولا الآفة، بأن یرمیها بالزنا مع دعوی المشاهدة وعدم البیّنة، فلو لم یدّع المشاهدة حُدّ ولم تحرم. ولو أقام بیّنة بما قذفها به سقط الحدّ عنه والتحریم کما یسقط اللعان؛ لأنّ ذلک هو مقتضی حکم القذف فی إیجاب اللعان وعدمه. ولا یسقط الحدّ بتحریمها علیه، بل یجمع بینهما إن ثبت القذف عند الحاکم، وإلّا حرمت فیما بینه وبین اللّٰه تعالی وبقی الحدّ فی ذمّته علی ما دلّت علیه روایة

[شماره صفحه واقعی : 218]

ص: 893

1- هما: نکاح رجلین، وتسع طلقات.

2- فی (ع) و (ف) : شرائطه.

أبی بصیر (1)التی هی الأصل فی الحکم، وإن کان المستند الآن الإجماع علیه کما ادّعاه الشیخ رحمه الله (2).

ودلّت الروایة أیضاً علی اعتبار الصمم والخرس معاً، فلو اتّصفت بأحدهما خاصّة، فمقتضی الروایة ودلیل الأصل عدم التحریم. ولکن أکثر الأصحاب (3)عطفوا أحد الوصفین علی الآخر ب «أو» المقتضی للاکتفاء بأحدهما، والمصنّف عطف بالواو وهو یدلّ علیه أیضاً. ولکن ورد الخرس وحده فی روایتین (4)فالاکتفاء به وحده حسن. أمّا الصمم وحده، فلا نصّ علیه بخصوصه یُعتدّ به.

وفی التحریر استشکل حکم الصمّاء خاصّة بعد أن استقرب التحریم (5)ولو نفی ولدها علی وجهٍ یثبت اللعان به لو کانت غیر مؤفة، ففی ثبوت اللعان أو تحریمها به کالقذف وجهان: من مساواته للقذف فی التحریم المؤبّد باللعان فیساویه فی المعلول الآخر، ودعوی الشیخ فی الخلاف الإجماع علی أ نّه لا لعان

[شماره صفحه واقعی : 219]

ص: 894

1- روایة أبی بصیر [ الوسائل 15:603، الباب 8 من أبواب اللعان، الحدیث 2 ] رواها الشیخ فی الموثّق [ التهذیب 7:310، ح 1288 ] والکافی فی الصحیح [ 6:166، الحدیث 18 ]. (منه رحمه الله) .

2- اُنظر الخلاف 5:13، المسألة 9 من کتاب اللعان.

3- منهم الشیخ فی الخلاف فی الموضع المتقدّم آنفاً، والمبسوط 5:188، والقاضی فی المهذّب 2:183 و 308، والطوسی فی الوسیلة:336، والدیلمی فی المراسم:165، والعلّامة فی القواعد 3:187، والتحریر 4:129.

4- الوسائل 15:602-603، الباب 8 من أبواب اللعان، الحدیث 1 و 4.

5- التحریر 3:471، المسألة 5007.

للصمّاء والخرساء (1)ومن عموم الآیة (2)المتناول لکلّ زوجة، خرج منه قذفهما بالنصّ (3)أو الإجماع (4)فیبقی الباقی داخلاً فی عموم الحکم باللعان، وتوقّف التحریم علیه. ولا یلزم من مساواة النفی القذف فی حکمٍ مساواته فی غیره؛ لأنّ الأسباب متوقّفة علی النصّ، والإجماع إنّما نُقل علی عدم لعانهما مع القذف کما صرّح به الشیخ، فلا یلحق به غیره.

والظاهر أ نّه لا فرق هنا مع القذف بین دخوله بهما وعدمه عملاً بالإطلاق، أمّا نفی الولد فاشتراطه حسن. ومتی حرمت قبل الدخول فالأجود ثبوت جمیع المهر؛ لثبوته بالعقد فیستصحب، وتنصّفه فی بعض الموارد لا یوجب التعدّی. وألحق الصدوق فی الفقیه (5)بذلک قذف المرأة زوجها الأصمّ فحکم بتحریمها علیه مؤبّداً حملاً علی قذفه لها. وهو مع غرابته قیاس لا نقول به.

«الحادیة عشرة [حرمة نکاح غیر الکتابیة و کذا الکتابیة دواما ] » :

اشارة

صوت

[*وجدانی فخر]

«تحرم الکافرة غیر الکتابیّة» وهی الیهودیّة و (6)النصرانیّة، [ و ] (7)المجوسیّة «علی المسلم إجماعاً و» تحرم «الکتابیّة» علیه «دواماً

[شماره صفحه واقعی : 220]

ص: 895

1- الخلاف 5:13، المسألة 9 من کتاب اللعان.

2- النور:6-9.

3- اُنظر الوسائل 15:602-603، الباب 8 من أبواب اللعان.

4- تقدّم عن الشیخ آنفاً.

5- الفقیه 4:50.

6- فی (ف) و (ش) : أو.

7- فی المخطوطات: أو.

لا متعة وملکَ یمین» علی أشهر الأقوال (1)والقول الآخر الجواز مطلقاً (2)والثالث المنع مطلقاً (3)وإنّما جعلنا المجوسیّة من أقسام الکتابیّة مع أ نّها مغایرة لها وإن اُلحقت بها فی الحکم؛ لدعواه الإجماع علی تحریم نکاح من عداها مع وقوع الخلاف فی المجوسیّة، فلولا تغلیبه الاسم علیها لدخلت فی المجمع علی تحریمه. ووجه إطلاقه علیها أنّ لها شبهة کتاب صحّ بسببه التجوّز. والمشهور بین المتأخّرین أنّ حکمها حکمها فناسب الإطلاق.

وإنّما یمنع من نکاح الکتابیّة ابتداءً لا استدامة؛ لما سیأتی من أ نّه لو أسلم زوج الکتابیّة فالنکاح بحاله.

[حکم ارتداد احد الزوجین ]

«ولو ارتدّ أحد الزوجین» عن الإسلام «قبل الدخول بطل النکاح»

[شماره صفحه واقعی : 221]

ص: 896

1- ذهب إلیه الشیخ فی النهایة:457، إلّاأ نّه جوّز الدائم أیضاً اضطراراً، والحلبی فی الکافی:286 و 299، والدیلمی فی المراسم:150 و 157، والمحقّق فی الشرائع 2:294، والمختصر النافع:179، والعلّامة فی القواعد 3:38، والمختلف 7:76.

2- اختاره العمّانی فی حرائر الیهود والنصاری، علی ما نقل عنه فی غایة المراد 3:79، وانظر کلامه فی المختلف 7:73، ونسبه فی کشف الرموز 2:147، إلی المفید فی المسائل الغریّة کما ونسب ذلک فی المختلف 7:73 وغایة المراد 3:79 إلی ابن بابویه وابنه فی الفریقین (الیهودیّة والنصرانیّة) ، وانظر المقنع:308.

3- اختاره السیّد المرتضی فی الانتصار:279، المسألة 155، وفخر المحقّقین فی الإیضاح 3:22، وقال: إنّه الذی استقرّ علیه رأی والدی المصنّف فی البحث، وابن فهد الحلّی فی المهذّب البارع 3:297، والمقتصر:239، وهناک أقوال وتفصیلات اُخری فی المسألة راجع للاطلاع علیها الإیضاح 3:22، والمهذّب البارع 3:294-296، وغایة المراد 3:76-82.

سواء کان الارتداد فطریّاً أم ملّیّاً «ویجب» علی الزوج «نصف المهر إن کان الارتداد من الزوج» لأنّ الفسخ جاء من جهته فأشبه الطلاق. ثمّ إن کانت التسمیة صحیحة فنصف المسمّی، وإلّا فنصف مهر المثل. وقیل: یجب جمیع المهر؛ لوجوبه بالعقد ولم یثبت تشطیره إلّابالطلاق (1)وهو الأقوی (2).

ولو کان الارتداد منها فلا مهر لها؛ لأنّ الفسخ جاء من قبلها قبل الدخول (3).

«ولو کان» الارتداد «بعده» أی بعد الدخول «وقف» انفساخ النکاح «علی انقضاء العدّة» إن کان الارتداد من الزوجة مطلقاً، أو من الزوج عن غیر فطرة، فإن رجع المرتدّ قبل انقضائها ثبت النکاح، وإلّا انفسخ.

«ولا یسقط شیء من المهر» لاستقراره بالدخول «ولو کان» ارتداده «عن فطرة بانت» الزوجة «فی الحال» إذ لا تقبل توبته بل یقتل وتخرج عنه أمواله بنفس الارتداد وتبین منه زوجته وتعتدّ عدّة الوفاة.

[لو اسلم احد الزوجین او الزوجة الکتابیین ]

«ولو أسلم زوج الکتابیّة» دونها «فالنکاح بحاله» قبلَ الدخول وبعدَه، دائماً ومنقطعاً، کتابیّاً کان الزوج أم وثنیّاً، جوّزنا نکاحها للمسلم ابتداءً أم لا «ولو أسلمت دونه» بعد الدخول «وقف» الفسخ «علی» انقضاء «العدّة» وهی عدّة الطلاق من حین إسلامها، فإن انقضت ولم یسلم تبیّن أ نّها بانت منه حین إسلامها، وإن أسلم قبل انقضائها تبیّن بقاء النکاح. هذا هو المشهور بین الأصحاب، وعلیه الفتوی.

[شماره صفحه واقعی : 222]

ص: 897

1- قاله المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 12:410.

2- فی سوی (ع) : أقوی.

3- أشار بذلک إلی ضابطٍ کلّی وهو أ نّه متی کان الفسخ منها قبل الدخول، فلا شیء لها ولایستثنی عن ذلک إلّاشیءٌ واحدٌ وهو ما لو فسخت قبله لعنّته فإنّ لها نصف المهر؛ للنصّ [ الوسائل 14:613، الباب 15 من أبواب العیوب والتدلیس، الحدیث الأوّل ]. (منه رحمه الله) .

وللشیخ رحمه الله قول بأنّ النکاح لا ینفسخ بانقضاء العدّة إذا کان الزوج ذمّیّاً، لکن لا یمکَّن من الدخول علیها لیلاً، ولا من الخلوة بها ولا من إخراجها إلی دار الحرب ما دام قائماً بشرائط الذمّة (1)استناداً إلی روایة (2)ضعیفة (3)مرسلة أو معارَضة بما هو أقوی منها (4).

«وإن کان» الإسلام «قبل الدخول وأسلمت الزوجة بطل» العقد ولا مهر لها؛ لأنّ الفُرقة جاءت من قبلها، وإن أسلم الزوج بقی النکاح کما مرّ.

ولو أسلما معاً ثبت النکاح؛ لانتفاء المقتضی للفسخ.

«الثانیة عشرة [لو اسلم احد الزوجین الوثنیین او اسلما معا] » :

صوت

[*وجدانی فخر]

«لو أسلم أحد» الزوجین «الوثنیّین» المنسوبین إلی عبادة الوَثَن - وهو الصنم-وکذا من بحکمهما من الکفّار غیر الفرق الثلاثة، وکان الإسلام «قبل الدخول بطل» النکاح مطلقاً؛ لأنّ المسلم إن کان هو الزوج استحال بقاؤه علی نکاح الکافرة غیر الکتابیّة؛ لتحریمه ابتداءً واستدامةً، وإن کان [ هی ] (5)الزوجة فأظهر «ویجب النصف» أی نصف المهر «بإسلام الزوج» وعلی

[شماره صفحه واقعی : 223]

ص: 898

1- قاله فی النهایة:457، والتهذیب 7:300، ذیل الحدیث 1253، و 302، ذیل الحدیث 1259، والاستبصار 3:183، ذیل الحدیث 662.

2- اُنظر التهذیب 7:300، الحدیث 1254 و 302، الحدیث 1259، والاستبصار 3:181 و 183، الحدیث 658 و 663، وعنهما فی الوسائل 14:420-421، الباب 9 من أبواب ما یحرم بالکفر، الحدیث 1.

3- بعلیّ بن حدید الواقع فی سندها. المسالک 7:366.

4- مثل ما فی الوسائل 14:417، الباب 5 من أبواب ما یحرم بالکفر، الحدیث 5.

5- لم یرد فی المخطوطات.

ما تقدّم (1)فالجمیع. ویسقط بإسلامها؛ لما ذکر (2).

«وبعده» أی بعد الدخول «یقف» الفسخ «علی» انقضاء «العدّة» فإن انقضت ولم یسلم الآخر تبیّن انفساخه من حین الإسلام، وإن أسلم فیها استمرّ النکاح، وعلی الزوج نفقة العدّة مع الدخول إن کانت هی المسلمة، وکذا فی السابق (3)ولو کان المسلم هو فلا نفقة لها عن زمن الکفر مطلقاً (4)لأنّ المانع منها مع قدرتها علی زواله.

«ولو أسلما معاً فالنکاح بحاله» لعدم المقتضی للفسخ. والمعتبر فی ترتّب الإسلام ومعیّته بآخر کلمة الإسلام، لا بأوّلها. ولو کانا صغیرین قد أنکحهما الولیّ فالمعتبر إسلام أحد الأبوین فی إسلام ولده، ولا اعتبار بمجلس الإسلام عندنا.

«ولو أسلم الوثنیّ» ومن فی حکمه (5)«أو الکتابی علی أکثر من أربع» نسوة بالعقد الدائم «فأسلمن، أو کنّ کتابیّات» وإن لم یسلمن «تخیّر أربعاً» منهنّ وفارق سائرهنّ إن کان حرّاً وهنّ حرائر، وإلّا اختار ما عیّن له سابقاً من حرّتین وأمتین، أو ثلاث حرائر وأمة، والعبد یختار حرّتین، أو أربع إماء، أو حرّة وأمتین، ثمّ تتخیّر الحرّة فی فسخ عقد الأمة وإجازته کما مرّ (6).

[شماره صفحه واقعی : 224]

ص: 899

1- تقدّم فی الصفحة 222 القول بوجوب جمیع المهر؛ لوجوبه بالعقد ولم یثبت تشطیره إلّابالطلاق.

2- من أنّ الفسخ جاء من قِبَلها.

3- وهو إسلام الکتابیّة.

4- سواء أسلمت فی العدّة أم لا. (هامش ر) .

5- من سائر المشرکین والملحدین.

6- مرّ فی الصفحة 204.

ولو شرطنا فی نکاح الأمة الشرطین توجّه انفساخ نکاحها هنا إذا جامعت حرّة؛ لقدرته علیها المنافیة لنکاح الأمة. ولو تعدّدت الحرائر اعتبر رضاهنّ جُمَع ما لم یزدن علی أربع، فیعتبر رضاء من یختارهنّ من النصاب.

ولا فرق فی التخییر بین من ترتّب عقدهنّ واقترن، ولا بین اختیار الأوائل والأواخر، ولا بین من دخل بهنّ وغیرهنّ. ولو أسلم معه أربع وبقی أربع کتابیّات فالأقوی بقاء التخییر.

«الثالثة عشرة [لا یحکم بفسخ نکاح العبد باباقه] » :

«لا یحکم بفسخ نکاح العبد بإباقه وإن لم یَعُد فی العدّة علی الأقوی» لأصالة بقاء الزوجیّة «وروایة عمّار» الساباطی عن الصادق علیه السلام قال: «سألته عن رجل أذن لعبده فی تزویج امرأة فتزوّجها، ثمّ إنّ العبد أبق؟ فقال: لیس لها علی مولاه نفقة، وقد بانت عصمتها منه، فإنّ إباق العبد طلاق امرأته، وهو بمنزلة المرتدّ عن الإسلام. قلت: فإن رجع إلی مولاه ترجع امرأته إلیه؟ قال: إن کانت قد انقضت عدّتها ثمّ تزوّجت غیره فلا سبیل له علیها، وإن لم تتزوّج ولم تنقض العدّة فهی امرأته علی النکاح الأوّل» (1)«ضعیفة» السند، فإنّ عمّاراً وإن کان ثقةً إلّاأ نّه فطحیٌّ لا یُعتمد علی ما ینفرد به. ونبّه بالأقوی علی خلاف الشیخ فی النهایة (2)حیث عمل بمضمونها، وتبعه ابن حمزة (3)إلّاأ نّه خصّ الحکم بکون العبد زوجاً لأمة غیر سیّده، وقد تزوّجها بإذن السیّدین.

[شماره صفحه واقعی : 225]

ص: 900

1- الوسائل 14:583، الباب 72 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث الأوّل.

2- النهایة:498.

3- الوسیلة:307.

والحقّ المنع مطلقاً ووجوب النفقة علی السیّد، ولا تبین المرأة إلّابالطلاق.

«الرابعة عشرة [الکفاءة معتبرة فی النکاح] » :

صوت

[*وجدانی فخر]

«الکفاءة» - بالفتح والمدّة-وهی تساوی الزوجین فی الإسلام والإیمان، إلّاأن یکون المؤمن هو الزوج والزوجة مسلمة من غیر الفِرَق المحکوم بکفرها مطلقاً، أو کتابیّة فی غیر الدائم.

وقیل: یعتبر مع ذلک یسار الزوج بالنفقة قوّةً أو فعلاً (1).

وقیل: یُکتفی بالإسلام (2)والأشهر الأوّل. وکیف فُسّرت فهی «معتبرة فی النکاح، فلا یجوز للمسلمة» مطلقاً «التزویج (3)بالکافر» وهو موضع وفاق.

«ولا یجوز للناصب التزویج بالمؤمنة» لأنّ الناصبی شرّ (4)من الیهودی والنصرانی علی ما رُوی فی أخبار أهل البیت علیهم السلام (5)وکذا العکس، سواء الدائم والمتعة. «ویجوز للمسلم التزویج متعة أو استدامة» للنکاح علی تقدیر إسلامه «کما مرّ (6)بالکافرة» الکتابیّة ومنها المجوسیّة، وکان علیه أن یقیّدها، ولعلّه اکتفی بالتشبیه بما مرّ.

[شماره صفحه واقعی : 226]

ص: 901

1- قاله الشیخ فی المبسوط 4:178-179، والعلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:603، والمحقّق فی الشرائع 2:299.

2- قاله المفید فی المقنعة:512، وابن سعید فی الجامع للشرائع:432.

3- فی (ع) و (ف) : التزوّج.

4- فی (ر) : أشرّ.

5- اُنظر الوسائل 1:159، الباب 11 من أبواب الماء المضاف، الحدیث 5، و 165، الباب 3 من أبواب الأسآر، الحدیث 2.

6- مرّ فی الصفحة 220-221.

«وهل یجوز للمؤمنة التزویج بالمخالف» من أیّ فِرَق الإسلام کان ولو من الشیعة غیر الإمامیّة؟ «قولان» :

أحدهما-وعلیه المعظم-المنع (1)لقول النبیّ صلی الله علیه و آله: «المؤمنون بعضهم أکفاء بعض» (2)دلّ بمفهومه علی أنّ غیر المؤمن لا یکون کفواً للمؤمنة. وقوله صلی الله علیه و آله: «إذا جاءکم من ترضون خُلقه ودینه فزوّجوه، إن لا تفعلوه تکن فتنة فی الأرض وفساد کبیر» (3)والمؤمن لا یرضی دین غیره. وقول الصادق علیه الصلاة والسلام: «إنّ العارفة لا توضع إلّاعند عارف» (4)وفی معناها أخبار کثیرة (5)واضحة الدلالة علی المنع لو صحّ سندها، وفی بعضها تعلیل ذلک بأنّ المرأة تأخذ من أدب زوجها ویقهرها علی دینه (6).

والثانی: الجواز علی کراهیة، اختاره المفید (7)والمحقّق ابن سعید (8)إمّا لأنّ

[شماره صفحه واقعی : 227]

ص: 902

1- مثل الشیخ فی المبسوط 4:178، والخلاف 4:271، المسألة 27، وابن إدریس فی السرائر 2:557، والعلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:603-604، والقواعد 3:14.

2- الوسائل 14:39، الباب 23 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 2.

3- الوسائل 14:51-52، الباب 28 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 1 و 2 و 6.

4- الوسائل 14:424، الباب 10 من أبواب ما یحرم بالکفر، الحدیث 5.

5- مثل ما فی الوسائل 14:424، الباب 10 من أبواب ما یحرم بالکفر، الحدیث 3 و 4 وغیرهما فی الباب 11 من الأبواب.

6- الوسائل 14:428، الباب 11 من أبواب ما یحرم بالکفر، الحدیث 2.

7- لم نعثر علی تصریحه به، نعم نسبه فی المقتصر:240 وفی المهذّب البارع 3:301 إلی ظاهر المفید، اُنظر المقنعة:512.

8- الشرائع 2:300، والمختصر النافع:180.

الإیمان هو الإسلام، أو لضعف الدلیل الدالّ علی اشتراط الإیمان، فإنّ الأخبار بین مرسل وضعیف ومجهول (1)ولا شکّ أنّ الاحتیاط المطلوب فی النکاح-المترتّب علیه مهامّ الدین مع تظافر الأخبار بالنهی وذهاب المعظم إلیه حتّی ادّعی بعضهم الإجماع علیه (2)-یرجّح القول الأوّل. واقتصار المصنّف علی حکایة القولین مشعر بما نبّهنا علیه (3).

«أمّا العکس فجائز» قطعاً «لأنّ المرأة تأخذ من دین بعلها» فیقودها إلی الإیمان. والإذن فیه من الأخبار (4)کثیر.

«الخامسة عشرة [عدم شرطیة التمکن من النفقة فی الصحة العقد ] » :

«لیس التمکّن من النفقة» قوّةً أو فعلاً «شرطاً فی صحّة العقد» لقوله تعالی: (وَ أَنْکِحُوا اَلْأَیٰامیٰ مِنْکُمْ وَ اَلصّٰالِحِینَ مِنْ عِبٰادِکُمْ وَ إِمٰائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَرٰاءَ یُغْنِهِمُ اَللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ) (5)وللخبرین السابقین.

[شماره صفحه واقعی : 228]

ص: 903

1- فالمرسل مثل خبر الکلینی (المشار إلیه فی الصفحة السابقة فی الهامش رقم 2) ، والضعیف مثل خبر سهل بن زیاد (المشار إلیه فی الصفحة السابقة فی الهامش رقم 3) وهو فاسد المذهب، والمجهول کخبر فضیل بن یسار (المشار إلیه فی الصفحة السابقة فی الهامش رقم 5، الحدیث 4) وفی طریقه مروان بن مسلم وعلیّ بن یعقوب وهما مجهولان. راجع المسالک 7:402-403.

2- مثل الشیخ وابن إدریس، راجع الصفحة المتقدّمة، التخریج 1.

3- من تظافر الأخبار علی المنع وذهاب المعظم إلیه، ومطلوبیّة الاحتیاط فی النکاح من جهة، وموافقة القول الثانی للاُصول وضعف ما دلّ علی خلافه من جهة اُخری.

4- اُنظر الوسائل:427، الباب 11 من أبواب ما یحرم بالکفر.

5- النور:32.

ثمّ إن کانت عالمة بفقره لزم العقد، وإلّا ففی تسلّطها علی الفسخ إذا علمت قولان (1)مأخذهما: لزوم التضرّر ببقائها معه کذلک المنفیّ بالآیة (2)والروایة (3)وأنّ النکاح عقد لازم والأصل البقاء، ولقوله تعالی: وَ إِنْ کٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلیٰ مَیْسَرَةٍ (4)وهو عامّ. وهو الأجود. والوجهان آتیان فیما إذا تجدّد عجزه.

وقیل: هو شرط فی صحّة النکاح کالإسلام، وأنّ الکفاءة مرکّبة منهما أو منهما ومن الإیمان (5).

والأقوی عدم شرطیّته مطلقاً (6)«نعم هو شرط فی وجوب الإجابة» منها أو من ولیّها؛ لأنّ الصبر علی الفقر ضرر عظیم فی الجملة، فینبغی جبره بعدم وجوب إجابته، وإن جازت أو رجحت مع تمام خُلْقه وکمال دینه، کما أمر به النبیّ صلی الله علیه و آله فی إنکاح جویبر (7)وغیره (8).

[شماره صفحه واقعی : 229]

ص: 904

1- القول بتسلّطها علی الفسخ لابن إدریس فی السرائر 2:557، والعلّامة فی المختلف 7:299. والقول بالعدم للصیمری فی غایة المرام:78، ونسب ذلک فی المهذّب 3:304 وغیره إلی المحقّق والعلّامة وولده ولکنّ الموجود فی کتبهم عدم اشتراط التمکّن ولم یتعرّضوا للفسخ.

2- الحجّ:78.

3- اُنظر الوسائل 12:364، الباب 17 من أبواب الخیار، الحدیث 3 و 4.

4- البقرة:280.

5- تقدّم عن الشیخ والعلّامة فی الصفحة 226، الرقم 1.

6- یعنی عدم شرطیّة التمکّن مع العلم بفقره وعدمه، ومع سبق عجزه أو تجدّده.

7- الوسائل 14:44، الباب 25 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث الأوّل.

8- المصدر السابق: الحدیث 2، والأبواب 26 و 27 و 28.

وملاحظة المال مع تمام الدین لیس محطَّ نظر ذوی الهمم العوالی.

«السادسة عشرة [کراهیة تزویج الفاسق ] » :

صوت

[*وجدانی فخر]

«یکره تزویج الفاسق خصوصاً شارب الخمر» قال الصادق علیه السلام: «من زوّج کریمته من شارب الخمر فقد قطع رحمها» (1)وذهب بعض العامّة (2)إلی عدم جواز تزویج الفاسق مطلقاً (3)إلّالمثله؛ لقوله تعالی: (أَ فَمَنْ کٰانَ مُؤْمِناً کَمَنْ کٰانَ فٰاسِقاً لاٰ یَسْتَوُونَ) (4).

«السابعة عشرة [حکم التعریض بالعقد ] » :

«لا یجوز التعریض بالعقد لذات البعل» اتّفاقاً، ولما فیه من الفساد «ولا للمعتدّة رجعیّة» لأنّها فی حکم المزوّجة.

والمراد بالتعریض: الإتیان بلفظٍ یحتمل الرغبة فی النکاح وغیرها مع ظهور إرادتها، مثل: ربّ راغب فیک وحریص علیک، أو إنّی راغب فیک، أو أنت علیَّ کریمة أو عزیزة، أو إنّ اللّٰه لسائق إلیک خیراً أو رزقاً، ونحو ذلک. وإذا حرم التعریض لهما فالتصریح أولی.

«ویجوز فی المعتدّة بائناً» کالمختلعة «التعریض من الزوج» وإن لم تحلّ له فی الحال «وغیره، والتصریح منه» وهو الإتیان بلفظٍ لا یحتمل

[شماره صفحه واقعی : 230]

ص: 905

1- الوسائل 14:53، الباب 29 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث الأوّل.

2- هو الشافعی ذهب إلی أنّ الفاسق لیس بکفو للعدل [ اُنظر الشرح الکبیر 7:374-375، ومغنی المحتاج 3:166 ]. (منه رحمه الله) .

3- لم یرد «مطلقاً» فی (ع) .

4- السجدة:18.

غیر إرادة النکاح «إن حلّت له فی الحال» بأن تکون علی طلقة أو طلقتین، وإن توقّف الحلّ علی رجوعها فی البذل «ویحرم» التصریح منه «إن توقّف» حلّها له «علی المحلّل. وکذا یحرم التصریح» فی العدّة «من غیره مطلقاً» سواء توقّف حلّها للزوج علی محلّل أم لا، وکذا منه بعد العدّة.

«ویحرم التعریض للمطلّقة تسعاً» للعدّة «من الزوج» لامتناع نکاحه لها والملاعنة ونحوها من المحرّمات علی التأبید. «ویجوز» التعریض لها «من غیره» کغیرها من المطلّقات بائناً.

واعلم أنّ الإجابة تابعة للخطبة فی الجواز والتحریم، ولو فعل الممنوع تصریحاً أو تعریضاً لم تحرم بذلک، فیجوز له بعد انقضاء العدّة تزویجها، کما لو نظر إلیها فی وقت تحریمه ثمّ أراد نکاحها.

«الثامنة عشرة [الکلام فی حکم الخطبة بعد اجابة الغیر ] » :

«تحرم الخطبة بعد إجابة الغیر» منها أو من وکیلها أو ولیّها؛ لقوله صلی الله علیه و آله: «لا یخطب أحدکم علی خطبة أخیه» (1)فإنّ النهی ظاهر فی التحریم، ولما فیه من إیذاء المؤمن وإثارة الشحناء المحرّم، فیحرم ما کان وسیلة إلیه، ولو رُدّ لم تحرم إجماعاً. ولو انتفی الأمران (2)فظاهر الحدیث التحریم أیضاً، لکن لم نقف علی قائل به. «ولو» خالف وخطب و «عقد صحّ» وإن فعل محرَّماً؛ إذ لا منافاة بین تحریم الخطبة وصحّة العقد.

[شماره صفحه واقعی : 231]

ص: 906

1- عوالی اللآلئ 2:274، الحدیث 39، وکنز العمّال 16:292، الرقم 44538-44539، والسنن الکبری 7:179.

2- أی الردّ والإجابة من المرأة.

«وقیل: تکره الخطبة» بعد إجابة الغیر من غیر تحریم (1)لأصالة الإباحة وعدم صیرورتها بالإجابة زوجة، ولعدم ثبوت الحدیث، کحدیث النهی عن الدخول فی سومه (2)وهذا أقوی، وإن کان الاجتناب طریق الاحتیاط. هذا کلّه فی الخاطب المسلم.

أمّا الذمّی إذا خطب الذمّیة لم تحرم خطبة المسلم لها قطعاً؛ للأصل وعدم دخوله فی النهی؛ لقوله صلی الله علیه و آله: «علی خطبة أخیه» .

«التاسعة عشرة [کراهیة العقد علی القابلة المربیة و بنتها] » :

صوت

[*وجدانی فخر]

«یکره العقد علی القابلة المربّیة» للنهی عنه فی عدّة أخبار (3)المحمول علی الکراهة جمعاً بینها وبین ما دلّ صریحاً علی الحِلّ (4).

وقیل: تحرم (5)عملاً بظاهر النهی. ولو قبلت ولم تربّ، أو بالعکس لم تحرم ولم تکره قطعاً. والمعتبر فی التربیة مسمّاها، عملاً بالإطلاق.

وکذا یُکره العقد علی بنتها؛ لأنّها بمنزلة اُخته، کما أنّ القابلة بمنزلة اُمّه؛ لورودها معها فی بعض الأخبار (6)وکان علیه أن یذکرها، إلّاأ نّه لا قائل هنا بالمنع.

[شماره صفحه واقعی : 232]

ص: 907

1- قاله المحقّق فی المختصر النافع:181، والفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 3:114، ونسبه فی غایة المرام 3:82 إلی المشهور وقال: وهو المعتمد.

2- اُنظر الوسائل 12:338، الباب 49 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3.

3- اُنظر الوسائل 14:386-389، الباب 39 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة.

4- المصدر السابق:387، الحدیث 5 و 6.

5- قاله الصدوق فی المقنع:326.

6- اُنظر الوسائل 14:386-387، الباب 39 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 1 و3 و8.

«و» کذا یُکره «أن یزوّج ابنه بنت زوجته المولودة بعد مفارقته» لاُمّها. وکذا ابنة أمته کذلک؛ للنهی عنه عن الباقر علیه السلام معلّلاً بأنّ أباه لها بمنزلة الأب (1).

وکذا یُکره تزویج ابنته لابنها کذلک، والروایة شاملة لهما؛ لأنّه فرضها فی تزویج ولده لولدها، فلو فرضها المصنّف کذلک کان أشمل «أمّا» لو ولدتها «قبل تزویجه فلا کراهة» لعدم النهی وانتفاء العلّة «وأن یتزوّج بضرّة الاُمّ مع غیر الأب لو فارقها الزوج» لروایة زرارة عن الباقر علیه السلام قال: «ما اُحبّ للرجل المسلم أن یتزوّج ضرّة کانت لاُمّه مع غیر أبیه» (2)وهو شامل لما إذا کان تزوّج ذلک الغیر قبل أبیه وبعده.

«العشرون [بطلان نکاح الشغار] » :

«نکاح الشغار» بالکسر. وقیل: بالفتح (3)أیضاً «باطل» (4)إجماعاً «وهو أن یزوّج کلّ من الولیّین الآخر علی أن یکون بُضع کلّ واحدة مهراً للاُخری» وهو نکاح کان فی الجاهلیّة، مأخوذ من الشغر وهو رفع إحدی الرِجلین، إمّا لأنّ النکاح یُفضی إلی ذلک ومنه قولهم: «أشغراً وفخراً؟» أو لأنّه یتضمّن رفع المهر، أو من قبیل شغر البلد: إذا خلا من القاضی والسلطان؛ لخلوّه من المهر. والأصل فی تحریمه ما رُوی من النهی عنه عن النبیّ صلی الله علیه و آله (5).

[شماره صفحه واقعی : 233]

ص: 908

1- الوسائل 14:365، الباب 23 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الحدیث 5.

2- الوسائل 14:389، الباب 42 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، وفیه حدیث واحد.

3- قاله ابن إدریس فی السرائر 2:580.

4- فی (ق) : یحرم نکاح الشغار.

5- اُنظر الوسائل 14:229-230، الباب 27 من أبواب عقد النکاح، الحدیث 2 و 3 و 4.

ولو خلا المهر من أحد الجانبین بطل خاصّة، ولو شرط کلّ منهما تزویج (1)الاُخری بمهر معلوم صحّ العقدان وبطل المسمّی؛ لأنّه شرط معه تزویج وهو غیر لازم، والنکاح لا یقبل الخیار، فیثبت مهر المثل. وکذا لو زوّجه بمهر وشرط أن یزوّجه ولم یذکر مهراً.

[شماره صفحه واقعی : 234]

ص: 909

1- فی (ع) و (ف) : تزوّج.

«الفصل الرابع» : «فی نکاح المتعة»

[شرعیة نکاح المتعة]

وهو النکاح المنقطع «ولا خلاف» بین الإمامیّة «فی شرعیّته» مستمرّاً إلی الآن، أو (1)لا خلاف بین المسلمین قاطبةً فی أصل شرعیّته، وإن اختلفوا بعد ذلک فی نسخه «والقرآن» الکریم «مصرِّح به» فی قوله تعالی: (فَمَا اِسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ) (2)اتّفق جمهور المفسّرین علی أنّ المراد به نکاح المتعة، وأجمع أهل البیت علیهم السلام علی ذلک، وروی عن جماعة من الصحابة - منهم اُبیّ بن کعب وابن عبّاس وابن مسعود-أ نّهم قرأوا فَمَا اِسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ إِلیٰ أَجَلٍ مُسَمًّی (3).

«ودعوی نسخه» أی نسخ جوازه من الجمهور (4)«لم تثبت» لتناقض روایاتهم بنسخه، فإنّهم رووا عن علیّ علیه السلام أنّ رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله نهی عن متعة النساء

[شماره صفحه واقعی : 235]

ص: 910

1- فی (ف) ونسخة بدل (ش) : إذ.

2- النساء:24.

3- اُنظر تفسیر الطبری 5:9، والتبیان 3:166، ومجمع البیان 2:32.

4- اُنظر المغنی والشرح الکبیر 7:571-573، و 536-538، والمجموع 17:356-360، ونیل الأوطار 6:136-137، وشرح النووی 9:179-189.

یوم خیبر (1)ورووا عن ربیع بن سبرة عن أبیه أ نّه قال: «شکونا العُزبة فی حجّة الوداع فقال: استمتعوا من هذه النساء، فتزوّجت امرأة ثمّ غدوت علی رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله وهو قائم بین الرکن والباب وهو یقول: إنّی کنت قد أذنت لکم فی الاستمتاع، ألا وإنّ اللّٰه قد حرّمها إلی یوم القیامة» (2).

ومن المعلوم ضرورةً من مذهب علیّ وأولاده علیهم الصلاة والسلام حلّها وإنکار تحریمها بالغایة، فالروایة عن علیّ علیه السلام بخلافه باطلة. ثمّ اللازم من الروایتین أن تکون قد نسخت مرّتین؛ لأنّ إباحتها فی حجّة الوداع أولاً ناسخة لتحریمها یوم خیبر، ولا قائل به، ومع ذلک فیتوجّه إلی خبر سبرة الطعن فی سنده واختلاف ألفاظه ومعارضته لغیره. ورووا عن جماعة من الصحابة منهم جابر بن عبد اللّٰه وعبد اللّٰه بن عبّاس وابن مسعود وسلمة بن الأکوع وعمران بن حصین وأنس بن مالک: أ نّها لم تُنسخ (3)وفی صحیح مسلم بإسناده إلی عطاء قال: «قدم جابر بن عبد اللّٰه معتمراً فجئناه فی منزله، فسأله القوم عن أشیاء ثمّ ذکروا المتعة، فقال: نعم استمتعنا علی عهد رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله وأبی بکر وعمر» (4)وهو صریح فی بقاء شرعیّتها بعد موت النبیّ صلی الله علیه و آله من غیر نسخ.

[*وجدانی فخر]

«وتحریم بعض الصحابة» وهو عمر «إیّاه تشریع» من عنده «مردود» علیه؛ لأنّه إن کان بطریق الاجتهاد فهو باطل فی مقابلة النصّ

[شماره صفحه واقعی : 236]

ص: 911

1- السنن الکبری 7:201-202، وکنز العمّال 16:522، الحدیث 45728.

2- السنن الکبری 7:203، وکنز العمّال 16:525، الحدیث 45739، ونیل الأوطار 6:134، الرقم 6.

3- اُنظر المحلّی 9:129، ونیل الأوطار 6:135، وشرح النووی 9:179.

4- صحیح مسلم 4:131.

إجماعاً، وإن کان بطریق الروایة فکیف خفی ذلک علی الصحابة أجمع فی بقیّة زمن النبیّ وجمیع خلافة أبی بکر وبعض خلافة المحرِّم؟

ثمّ یدلّ علی أنّ تحریمه من عنده لا بطریق الروایة قوله فی الروایة المشهورة عنه بین الفریقین: «متعتان کانتا فی عهد رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله حلالاً أنا أنهی عنهما واُعاقِب علیهما» (1)ولو کان النبیّ صلی الله علیه و آله قد نهی عنهما فی وقت من الأوقات لکان إسناده إلیه صلی الله علیه و آله أولی وأدخل فی الزجر. وروی شعبة عن الحکم بن عتیبة - وهو من أکابرهم-قال: سألته عن هذه الآیة (فَمَا اِسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ) (2)أمنسوخة هی؟ قال: لا، ثمّ قال الحکم: قال علیّ بن أبی طالب علیه السلام: «لولا أنّ عمر نهی عن المتعة ما زنی إلّاشقیّ» (3)وفی صحیح الترمذی «أنّ رجلاً من أهل الشام سأل ابن عمر عن متعة النساء فقال: هی حلال، فقال: إنّ أباک قد نهی عنها، فقال ابن عمر: أرأیت إن کان أبی نهی عنها وصنعها (4)رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله أتترک السنّة وتتبع قول أبی!» (5).

وأمّا الأخبار بشرعیّتها (6)من طریق أهل البیت علیهم السلام فبالغة-أو کادت أن تبلغ-حدَّ التواتر؛ لکثرتها، حتّی أ نّه مع کثرة اختلاف أخبارنا-الذی أکثره بسبب التقیّة-وکثرة مخالفینا فیه لم یوجد خبر واحد منها یدلّ علی منعه، وذلک عجیب!

[شماره صفحه واقعی : 237]

ص: 912

1- السنن الکبری 7:206، وکنز العمّال 16:519، الرقم 45715.

2- النساء:24.

3- تفسیر الطبری 5:9.

4- فی (ش) : وسنّها، وفی (ر) : وقد سنّها.

5- سنن الترمذی 3:185، الرقم 824، ولکنّه فی متعة الحجّ، ولم نعثر علی غیره فیه.

6- فی (ع) و (ف) : شرعیّته.

[احکامه]

«وإیجابه کالدائم» بأحد الألفاظ الثلاثة ولا إشکال هنا فی «متّعتُکَ» «وقبوله کذلک. ویزید» هنا ذکر «الأجل» المضبوط المحروس عن الزیادة والنقصان «وذکر المهر» المضبوط کذلک بالکیل أو الوزن أو العدد مع المشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة، ولو أخلّ به بطل العقد، بخلاف الدائم.

«وحکمه کالدائم فی جمیع ما سلف» من الأحکام شرطاً وولایةً، وتحریماً بنوعیه (1)«إلّاما استُثنی» من أنّ المتعة لا تنحصر فی عدد (2)وأ نّها تصحّ بالکتابیّة ابتداءً.

«ولا تقدیر فی المهر قلّة ولا کثرة» ، بل ما تراضیا علیه ممّا یُتموَّل ولو بکفٍّ من بُرٍّ، وقدّره الصدوق بدرهم (3)«وکذا» لا تقدیر فی «الأجل» قلّة وکثرة. وشذّ قول بعض الأصحاب بتقدیره قلّة بما بین طلوع الشمس والزوال (4)«ولو وهبها المدّة قبل الدخول فعلیه نصف المسمّی» کما لو طلّق فی الدوام قبلَه. وفی إلحاق هبة بعض المدّة قبلَه بالجمیع نظر، والأصل یقتضی عدم السقوط. ولو کانت الهبة بعد الدخول للجمیع أو البعض لم یسقط منه شیء قطعاً؛ لاستقراره بالدخول. والظاهر أنّ هذه الهبة إسقاط بمنزلة الإبراء فلا یفتقر إلی القبول.

[*وجدانی فخر]

«ولو أخلّت بشیء من المدّة» اختیاراً قبل الدخول أو بعده «قاصّها» من المهر بنسبة ما أخلّت به من المدّة بأن یبسط المهر علی جمیع المدّة ویسقط منه

[شماره صفحه واقعی : 238]

ص: 913

1- عیناً وجمعاً.

2- فی (ر) زیادة: ونصاب.

3- المقنع:339.

4- قاله ابن حمزة فی الوسیلة:310.

بحسابه، حتّی لو أخلّت بها أجمع سقط عنه المهر.

ولو کان المنع لعذر-کالحیض والمرض والخوف من ظالم-لم یسقط باعتباره شیء. ویحتمل ضعیفاً السقوط بالنسبة کالاختیاری، نظراً إلی أ نّه فی مقابلة الاستمتاع بقرینة المنع الاختیاری. وهو مشترک بین الاختیاری والاضطراری. وضعفه ظاهر. وفی روایة عمر بن حنظلة عن الصادق علیه السلام (1)ما یدلّ علی الحکمین (2).

وإطلاق المقاصّة علی ذلک الوجه مجاز؛ لأنّ مجرّد إخلالها بالمدّة یوجب سقوط مقابلها من العوض الآخر، ومثل هذا لا یُعدّ مقاصّة.

ولو ماتت فی أثناء المدّة أو قبل الدخول فأولی بعدم سقوط شیءٍ کالدائم.

«ولو أخلّ بالأجل فی» متن «العقد انقلب دائماً، أو بطل علی خلاف» فی ذلک، منشؤه: من صلاحیّة أصل العقد لکلّ منهما، وإنّما یتمحّض للمتعة بذکر الأجل وللدوام بعدمه، فإذا انتفی الأوّل ثبت الثانی؛ لأنّ الأصل فی العقد الصحّة، وموثّقة ابن بکیر عن الصادق علیه السلام قال: «إن سُمّی الأجل فهو متعة، وإن لم یُسمَّ الأجل فهو نکاح باقٍ» (3)وعلی هذا عمل الشیخ (4)والأکثر (5)ومنهم المصنّف

[شماره صفحه واقعی : 239]

ص: 914

1- الوسائل 14:482، الباب 27 من أبواب المتعة، الحدیث 4.

2- السقوط فی الاختیاری وعدمه فی الاضطراری.

3- الوسائل 14:469، الباب 20 من أبواب المتعة، الحدیث الأوّل.

4- النهایة:489.

5- مثل الحلبی فی الکافی:298، والقاضی فی المهذّب 2:241، والسیّد ابن زهرة فی الغنیة:355، والمحقّق فی الشرائع 2:306، والمختصر النافع:182.

فی شرح الإرشاد (1)ومن أنّ المتعة شرطها الأجل إجماعاً والمشروط عدمٌ عند عدم شرطه، ولصحیحة زرارة عنه علیه السلام: «لا تکون متعة إلّابأمرین: بأجل مسمّی، وأجرٍ مسمّی» (2)وأنّ الدوام لم یُقصد والعقود تابعة للقصود، وصلاحیّة الإیجاب لهما لا یوجب حمل المشترک علی أحد معنییه مع إرادة المعنی (3)الآخر المباین له.

وهذا هو الأقوی، والروایة لیس فیها تصریح بأ نّهما أرادا المتعة وأخلّا بالأجل، بل مضمونها: أنّ النکاح مع الأجل متعة وبدونه دائم، ولا نزاع فیه.

وأمّا القول بأنّ العقد إن وقع بلفظ التزویج أو النکاح انقلب دائماً، أو بلفظ التمتّع بطل (4)أو بأنّ ترک الأجل إن کان جهلاً منهما أو من أحدهما أو نسیاناً کذلک بطل، وإن کان عمداً انقلب دائماً (5)فقد ظهر ضعفه ممّا ذکرناه، فالقول بالبطلان مطلقاً مع قصد التمتّع الذی هو موضع النزاع أوجه.

«ولو تبیّن فساد العقد» إمّا بظهور زوجٍ أو عدّة، أو کونها محرَّمة علیه جمعاً أو عیناً أو غیر ذلک من المفسدات «فمهر المثل مع الدخول» وجهلها حالةَ الوطء؛ لأنّه وطء محترم، فلا بدّ له من عوض وقد بطل المسمّی، فیثبت مهر مثلها فی المتعة المخصوصة.

[شماره صفحه واقعی : 240]

ص: 915

1- غایة المراد 3:85.

2- الوسائل 14:465، الباب 17 من أبواب المتعة، الحدیث الأوّل.

3- فی (ع) : معنی.

4- قاله ابن إدریس فی السرائر 2:620.

5- لم نعثر علیه.

وقیل: تأخذ ما قبضته ولا یُسلّم الباقی (1)استناداً إلی روایة (2)حمْلها علی کون المقبوض بقدر مهر المثل أولی من إطلاقها المخالف للأصل.

وقبل الدخول لا شیء لها؛ لبطلان العقد المقتضی لبطلان المسمّی، فإن کانت قد قبضته استعاده، وإن تلف فی یدها ضمنته مطلقاً، وکذا لو دخل وهی عالمة بالفساد؛ لأنّها بغیّ ولا مهر لبغیٍّ.

[*وجدانی فخر]

«ویجوز العزل عنها وإن لم یشترط» ذلک فی متن العقد، وهو هنا موضع وفاق، وهو منصوص بخصوصه (3)ولأنّ الغرض الأصلی منه الاستمتاع دون النسل، بخلاف الدوام. «و» لکن «یلحق به الولد» علی تقدیر ولادتها بعد وطئه بحیث یمکن کونه منه «وإن عزل» لأنّها فراش والولد للفراش، وهو مرویّ أیضاً (4)لکن لو نفاه انتفی ظاهراً بغیر لعان، بخلاف ولد الدوام.

«ویجوز اشتراط السائغ فی العقد، کاشتراط الإتیان لیلاً أو نهاراً» لأنّه شرط لا ینافی مقتضی العقد؛ لجواز تعلّق الغرض بالاستمتاع فی وقت دون آخر، إمّا طلباً للاستبداد أو توفیراً لما سواه علی غیره من المطالب «أو» شرط إتیانها «مرّة أو مراراً» مضبوطة «فی الزمان المعیّن» لما ذکر. ولو لم یعیّن الوقت بل أطلق المرّة والمرّات بطل؛ للجهالة.

«ولا یقع بها طلاق» بل تبین بانقضاء المدّة أو بهبته إیّاها. وفی روایة

[شماره صفحه واقعی : 241]

ص: 916

1- قاله الشیخ فی النهایة:491.

2- وهی روایة حفص البختری فی الوسائل 14:482، الباب 28 من أبواب المتعة، الحدیث الأوّل.

3- اُنظر الوسائل 14:490، الباب 34 من أبواب المتعة.

4- اُنظر الوسائل 14:488، الباب 33 من أبواب المتعة.

محمّد بن إسماعیل عن الرضا علیه السلام «قلت: وتبین بغیر طلاق؟ قال: نعم» (1).

«ولا إیلاء» علی أصحّ القولین (2)لقوله تعالی فی قصّة الإیلاء: (وَ إِنْ عَزَمُوا اَلطَّلاٰقَ (3)ولیس فی المتعة طلاق، ولأنّ من لوازم الإیلاء المطالبة بالوطء وهو منتفٍ فی المتعة وبانتفاء اللازم ینتفی الملزوم. وللمرتضی رحمه الله قول بوقوعه بها (4)لعموم لفظ «النساء» (5)ودُفع (6)بقوله تعالی: (وَ إِنْ عَزَمُوا اَلطَّلاٰقَ) فإنّ عود الضمیر إلی بعض العامّ یخصّصه.

«ولا لعان إلّافی القذف بالزنا علی قول» المرتضی والمفید (7)استناداً إلی أ نّها زوجة فیقع بها اللعان؛ لعموم قوله تعالی: (وَ اَلَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْوٰاجَهُمْ) (8)فإنّ الجمع المضاف یعمّ. واُجیب (9)بأ نّه مخصوص بالسنّة؛ لصحیحة ابن سنان عن الصادق علیه السلام «لا یلاعن الحرّ الأمة ولا الذمّیّة، ولا التی یتمتّع بها» (10)ومثله

[شماره صفحه واقعی : 242]

ص: 917

1- الوسائل 14:479، الباب 25 من أبواب المتعة، الحدیث الأوّل.

2- قاله الشیخ فی النهایة:528، والمحقّق فی المختصر النافع:207، وابن فهد فی المقتصر:294. وهو المشهور بین الفقهاء.

3- البقرة:227.

4- لم نعثر علی قوله وإن نسب إلیه فی الإیضاح 3:131، وجامع المقاصد 13:35، بل ما أفاده فی الانتصار:277 یوافق قول المشهور کما اعترف به فی کشف اللثام 7:286.

5- فی الآیة 226 من سورة البقرة.

6- دفعه المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 13:35.

7- راجع خلاصة الإیجاز (مصنّفات المفید 6:37) والانتصار:276.

8- النور:6.

9- أجاب به المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 13:36.

10- الوسائل 15:596، الباب 5 من أبواب اللعان، الحدیث 4.

روایة علیّ بن جعفر علیه السلام عن أخیه موسی علیه السلام (1)ولا قائل بالفرق بین الحرّ والعبد، فالقول بعدم وقوعه مطلقاً قویّ. وأمّا لعانها لنفی الولد فمنفیّ إجماعاً، ولانتفائه بدونه.

«ولا توارث» بینهما «إلّامع شرطه» فی العقد، فیثبت علی حسب ما یشترطانه. أمّا انتفاؤه بدون الشرط فللأصل، ولأنّ الإرث حکم شرعیٌّ فیتوقّف ثبوته علی توظیف الشارع ولم یثبت هنا، بل الثابت خلافه، کقول الصادق علیه السلام (2): «من حدودها-یعنی المتعة-: أن لا ترثک، ولا ترثها» (3)وأمّا ثبوته معه فلعموم «المؤمنون عند شروطهم» (4)وقول الصادق علیه الصلاة والسلام فی صحیحة محمّد بن مسلم: «إن اشترطت (5)المیراث فهما علی شرطهما» (6)وقول الرضا علیه الصلاة والسلام فی حسنة البزنطی «إن اشترطت المیراث کان، وإن لم تشترط لم یکن» (7).

وفی المسألة أقوال اُخر، مأخذها أخبار أو إطلاق لا تقاوم هذه:

أحدها: التوارث مطلقاً (8).

[شماره صفحه واقعی : 243]

ص: 918

1- الوسائل 15:296، الباب 5 من أبواب اللعان، الحدیث 11.

2- فی (ر) زیادة: فی صحیحة محمّد بن مسلم.

3- الوسائل 14:487، الباب 32 من أبواب المتعة، الحدیث 8، ولیس فی طریقها محمّد بن مسلم.

4- الوسائل 15:30، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4.

5- فی (ر) والوسائل: اشترطا.

6- الوسائل 14:486، الباب 32 من أبواب المتعة، الحدیث 5.

7- المصدر السابق:485، الحدیث الأوّل.

8- اختاره القاضی فی المهذّب 2:240 و 243.

وثانیها: عدمه مطلقاً (1).

وثالثها: ثبوته مع عدم شرط عدمه (2).

والأظهر مختار المصنّف.

ثمّ إن شرطاه لهما فعلی ما شرطاه، أو لأحدهما خاصّة احتمل کونه کذلک عملاً بالشرط، وبطلانه؛ لمخالفته مقتضاه؛ لأنّ الزوجیّة إن اقتضت الإرث وانتفت موانعه ثبت من الجانبین، وإلّا انتفی منهما.

[*وجدانی فخر]

«ویقع بها الظهار» علی أصحّ القولین (3)لعموم الآیة (4)فإنّ المستمتع بها زوجة ولم تخصّ، بخلاف ما سبق. وذهب جماعة إلی عدم وقوعه بها (5)لقول الصادق علیه الصلاة والسلام: «الظهار مثل الطلاق» (6)والمتبادر من المماثلة أن یکون فی جمیع الأحکام، ولأنّ المُظاهِر یُلزم بالفئة أو الطلاق، وهو هنا متعذّر،

[شماره صفحه واقعی : 244]

ص: 919

1- اختاره الحلبی فی الکافی:298، وابن إدریس فی السرائر 2:624، والعلّامة فی المختلف 7:228، وولده فی الإیضاح 3:132، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 13:37.

2- اختاره العمانی کما نقل عنه العلّامة فی المختلف 7:226، والسیّد المرتضی فی الانتصار:275، ذیل المسألة 153 فی المتعة.

3- ذهب إلیه ابن أبی عقیل علی ما حکاه عنه العلّامة فی المختلف 7:418، والسیّد فی الانتصار:276، والحلبی فی الکافی:303، وابن زهرة فی الغنیة:356، واختاره العلّامة فی المختلف 7:418-419.

4- المجادلة:3.

5- نسبه العلّامة فی المختلف 7:418 إلی الصدوق وابن الجنید، وراجع الهدایة:274، واختاره ابن إدریس فی السرائر 2:624 و 709.

6- الوسائل 15:510، الباب 2 من أبواب الظهار، الحدیث 3 مع اختلاف فی العبارة.

والإلزام بالفئة وحدها بعید، وبهبة المدّة بدل الطلاق أبعد.

ویضعّف بضعف الروایة (1)وإرسالها، والمماثلة لا تقتضی العموم والإلزام (2)بأحد الأمرین جاز أن یختصّ بالدائم، ویکون أثر الظهار هنا وجوب اعتزالها کالمملوکة.

«وعدّتها» مع الدخول إذا انقضت مدّتها أو وهبها «حیضتان» إن کانت ممّن تحیض؛ لروایة محمّد بن الفضیل عن أبی الحسن الماضی علیه السلام قال: «طلاق الأمة تطلیقتان وعدّتها حیضتان» (3)وروی زرارة فی الصحیح عن الباقر علیه السلام: «أنّ علی المتمتّعة ما علی الأمة» (4).

وقیل: عدّتها قُرءان (5)وهما طهران؛ لحسنة زرارة عن الباقر علیه السلام: «إن کان حرّ تحته أمة فطلاقها تطلیقتان وعدّتها قرءان» (6)[ مضافة ] (7)إلی صحیحة زرارة.

والأوّل أحوط، وعلیه لو انقضت أیّامها أووهبها فی أثناء الحیض لم یُحسب ما بقی منه؛ لأنّ الحیضة لا تصدق علی بعضها، وإن احتسب ما بقی من الطهر طهراً.

[شماره صفحه واقعی : 245]

ص: 920

1- وضعفها بابن فضّال، فإنّه فطحیّ. اُنظر المسالک 9:9-10.

2- فی (ع) : والالتزام.

3- الوسائل 15:470، الباب 40 من أبواب العدد، الحدیث 5.

4- المصدر السابق:484، الباب 52 من أبواب العدد، الحدیث 2.

5- قاله المفید فی المقنعة:536، والحلبی فی الکافی:312، وابن حمزة فی الوسیلة:327، وابن إدریس فی السرائر 2:625، واعتمد علیه العلّامة فی المختلف 7:232.

6- الوسائل 15:469، الباب 40 من أبواب العدد، الحدیث الأوّل.

7- فی المخطوطات: مضافاً.

«ولو استرابت» بأن لم تحض وهی فی سنّ من تحیض «فخمسة وأربعون یوماً» وهو موضع وفاق. ولا فرق فیهما بین الحرّة والأمة «و» تعتدّ «من الوفاة بشهرین وخمسة أیّام إن کانت أمة، وبضعفها إن کانت حرّة» .

ومستند ذلک الأخبار الکثیرة الدالّة علی أنّ عدّة الأمة من وفاة زوجها شهران وخمسة أیّام (1)والحرّة ضِعفُها (2)من غیر فرق بین الدوام والمتعة. وتزید الأمة هنا بخصوصها مرسلة علیّ بن أبی شعبة الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام «فی رجل تزوّج امرأة متعة ثمّ مات عنها، ما عدّتها؟ قال: خمسة وستّون یوماً» (3)بحملها علی الأمة جمعاً.

وقیل: إنّ عدّتها أربعة أشهر وعشراً مطلقاً (4)لصحیحة زرارة عن الباقر علیه الصلاة والسلام قال: «سألته ما عدّة المتمتّعة إذا مات عنها زوجها (5)قال: أربعة أشهر وعشراً. ثمّ قال: یا زرارة کلّ النکاح إذا مات الزوج فعلی المرأة حرّةً کانت، أو أمة وعلی أیّ وجه کان النکاح منه متعة أو تزویجاً أو ملک یمین فالعدّة أربعة أشهر وعشراً» (6)وصحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق علیه السلام قال: «سألته عن المرأة یتزوّجها الرجل متعة ثمّ یتوفّی عنها، هل علیها العدّة؟ فقال:

[شماره صفحه واقعی : 246]

ص: 921

1- اُنظر الوسائل 15:473، الباب 42 من أبواب العدد، الحدیث 6 و 7 و 8 و 9.

2- الوسائل 15:451-455، الباب 30 من أبواب العدد.

3- المصدر السابق:485، الباب 52 من أبواب العدد، الحدیث 4.

4- قاله ابن إدریس فی السرائر 2:625 و 735، وقوّاه العلّامة فی المختلف 7:235، وجعله الأصحّ المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 13:44.

5- لم یرد «زوجها» إلّافی (ع) ، وفی الوسائل مکانه: الذی یتمتّع بها.

6- الوسائل 15:484، الباب 52 من أبواب العدد، الحدیث 2.

تعتدّ أربعة أشهر وعشرة أیّام»

(1)

ویشکل بأنّ هذه مطلقة، فیمکن حملها علی الحرّة جمعاً. وصحیحة زرارة تضمّنت أنّ عدّة الأمة فی الدوام کالحرّة ولا قائل به، ومع ذلک معارضة بمطلق الأخبار الکثیرة الدالّة علی أنّ عدّة الأمة فی الوفاة علی نصف الحرّة، وبأنّ کونها علی النصف فی الدوام یقتضی أولویّته فی المتعة؛ لأنّ عدّتها أضعف فی کثیر من أفرادها، ونکاحها أضعف، فلا یناسبها أن تکون أقوی. وهذه مخالفة اُخری فی صحیحة زرارة للاُصول، وإن کان العمل بها أحوط.

«ولو کانت حاملاً فبأبعد الأجلین» من أربعة أشهر وعشرة أو شهرین وخمسة، ومن وضع الحمل «فیهما» أی فی الحرّة والأمة. أمّا إذا کانت الأشهر أبعد فظاهرٌ؛ للتحدید بها فی الآیة (2)والروایة (3)وأمّا إذا کان الوضع أبعد فلامتناع الخروج من العدّة مع بقاء الحمل.

[شماره صفحه واقعی : 247]

ص: 922

1- الوسائل 15:484، الباب 52 من أبواب العدد، الحدیث الأوّل.

2- وهی الآیة 234 من سورة البقرة.

3- اُنظر الوسائل 15:451 و 455، الباب 30 و 31 من أبواب العدد.

[شماره صفحه واقعی : 248]

ص: 923

«الفصل الخامس» : «فی نکاح الإماء»

صوت

[*وجدانی فخر]

بکسر الهمزة مع المدّ جمع أمة بفتحها «لا یجوز للعبد ولا للأمة أن یعقدا لأنفسهما نکاحاً إلّابإذن المولی» لأنّهما ملک له فلا یتصرّفان فی ملکه بغیر إذنه؛ لقبحه «أو إجازته» لعقدهما لو وقع بغیر إذنه علی أشهر القولین (1)لحسنة زرارة عن الباقر علیه السلام قال: «سألته عن مملوک تزوّج بغیر إذن سیّده قال: ذاک إلی السیّد إن شاء أجاز، وإن شاء فرّق بینهما» (2).

وعلی هذا فتکون الإجازة کاشفة عن صحّته من حین إیقاعه کغیره من العقود الفضولیّة. وقیل: بل یکون کالعقد المستأنف (3)وقیل: یقع باطلاً إمّا بناءً علی بطلان العقد الفضولی مطلقاً (4)أو بطلان نکاح الفضولی

[شماره صفحه واقعی : 249]

ص: 924

1- ذهب إلیه المحقّق فی الشرائع 2:309، والمختصر:183، ویحیی بن سعید فی الجامع للشرائع:445، والعلّامة فی القواعد 3:55، والمختلف 7:268، وغیرهما، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 13:61، ونسبه فی المسالک 8:6 إلی الأکثر.

2- الوسائل 14:523، الباب 24 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث الأوّل.

3- وهو المنسوب إلی الشیخ فی النهایة کما فی غایة المراد 3:41، والمسالک 8:6، وانظر النهایة:476، واختاره القاضی فی المهذّب 2:216.

4- وهو أحد قولی الشیخ فی المبسوط 4:163، والخلاف 3:168، المسألة 275 من کتاب البیع، واختاره فخر المحقّقین فی الإیضاح 1:417، و 3:27.

مطلقاً (1)أو بطلان هذا بخصوصه، نظراً إلی أ نّه منهیّ عنه (2)لقبح التصرّف فی ملک الغیر فیکون فاسداً، ولما رُوی عن النبیّ صلی الله علیه و آله: «أ یّما مملوک تزوّج بغیر إذن مولاه فنکاحه باطل» (3)وکلّیة الکبری والسند ممنوعان.

وقیل: تختصّ الإجازة بعقد العبد دون الأمة (4)عملاً بظاهر النصّ السابق، ورجوعاً فی غیره إلی النهی المفید للبطلان، وکلاهما ممنوعان، فإنّ المملوک یصلح لهما، والنهی لا یقتضیه هنا.

وحیث یأذن المولی أو یجیز عقد العبد فالمهر ونفقة الزوجة علیه، سواء فی ذلک کسب العبد وغیره من سائر أمواله علی أصحّ الأقوال (5)وله مهر أمته.

«وإذا کانا» أی الأبوان «رقّاً فالولد رقّ» لأنّه فرعهما وتابع لهما. ویملکه المولی إن اتّحد، وإن کان کلّ منهما لمالک « (6)یملکه المولیان إن أذنا لهما» فی النکاح «أو لم یأذن أحدهما» أیّ کلّ واحد منهما؛ لأنّه نماء ملکهما، فلا مزیّة لأحدهما علی الآخر، والنسب لاحق بهما. بخلاف باقی الحیوانات، فإنّ

[شماره صفحه واقعی : 250]

ص: 925

1- سواء کان من العبد أو الحرّ، قاله الشیخ فی الخلاف 4:257-258، المسألة 11.

2- نسبه العلّامة فی المختلف 7:268 إلی ابن إدریس. اُنظر السرائر 2:596.

3- سنن أبی داود 2:228، الحدیث 2079، منقول بالمضمون.

4- وهو المنسوب فی غایة المرام وغیره إلی ابن حمزة، اُنظر غایة المرام 3:96، والوسیلة: 300.

5- ذهب إلیه المحقّق فی الشرائع 2:309، والعلّامة فی التحریر 3:503. والقول الثانی: أ نّه علی العبد فی کسبه، قاله الشیخ فی المبسوط 4:167. والقول الثالث: التفصیل بأنّ العبد إن کان غیر مکتسب فعلی سیّده وإن کان مکتسباً فمولاه مخیّر، واختاره ابن حمزة فی الوسیلة:306. اُنظر غایة المرام 3:33.

6- فی (ق) و (س) زیادة: و.

النسب غیر معتبر، والنموّ والتبعیّة فیه لاحق بالاُمّ خاصّة، والنصّ (1)دالّ علیه أیضاً، والفرق به أوضح.

«ولو أذن أحدهما» خاصّة «فالولد لمن لم یأذن» سواء کان مولی الأب أم مولی الاُمّ. وعُلِّل مع النصّ (2)بأنّ الآذن قد أقدم علی فوات الولد منه، فإنّه قد یتزوّج من لیس برقّ فینعقد الولد حرّاً، بخلاف من لم یأذن فیکون الولد له خاصّة (3).

ویُشکل الفرق فیما لو انحصر إذن الآذن فی وطء المملوکة، فإنّه لم یضیّع الولد حینئذٍ.

ویُشکل الحکم فیما لو اشترک أحدهما بین اثنین، فأذن مولی المختصّ وأحد المشترکین دون الآخر، أو تعدّد مولی کلّ منهما، فإنّه خارج عن موضع النصّ والفتوی، فیحتمل کونه کذلک فیختصّ الولد بمن لم یأذن اتّحد أم تعدّد، واشتراکُه (4)بین الجمیع علی الأصل حیث لا نصّ.

«ولو شرط أحد المولیین انفراده بالولد، أو بأکثره صحّ الشرط» لعموم «المؤمنون عند شروطهم» (5)ولأ نّه شرط لا ینافی النکاح.

«ولو کان أحد الزوجین حرّاً فالولد حرّ» للأخبار الکثیرة الدالّة علیه (6)سواء فی ذلک الأب والاُمّ؛ ولأ نّه نماء الحرّ فی الجملة وحقّ الحرّیّة مقدّم؛

[شماره صفحه واقعی : 251]

ص: 926

1- لم نعثر علیه.

2- لم نعثر علیه. کما اعترف به فی المسالک 8:27.

3- نقله فی جامع المقاصد 13:86 عن بعض الأصحاب وقال: لم نقف علیه.

4- أی احتمال اشتراکه.

5- الوسائل 15:30، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4.

6- اُنظر الوسائل 14:528، الباب 30 من أبواب نکاح العبید والإماء.

لأ نّها أقوی، ولهذا بُنی العتق علی التغلیب والسرایة. وقول ابن الجنید: بأ نّه لسیّد المملوک منهما إلّامع اشتراط حرّیته (1)-تغلیباً لحقّ الآدمی علی حقّ اللّٰه تعالی-ضعیف.

[*وجدانی فخر]

«ولو شرط» مولی الرقّ منهما «رقّیته جاز» وصار رقّاً «علی قول مشهور» بین الأصحاب «ضعیف المأخذ» لأنّه روایة مقطوعة (2)دلّت علی أنّ ولد الحرّ من مملوکة مملوک، حملوها علی ما إذا شرط المولی الرقّیّة. ومثل هذه الروایة لا تصلحُ مؤسّسة لهذا الحکم المخالف للأصل، فإنّ الولد إذا کان مع الإطلاق ینعقد حرّاً فلا تأثیر فی رقّیته للشرط؛ لأنّه لیس ملکاً لأبیه حتّی یؤثّر شرطه، کما لا یصحّ اشتراط رقّیّة مَن وُلد حرّاً، سیّما مع ورود الأخبار الکثیرة (3)بحرّیّة من أحد أبویه حرّ، وفی بعضها: «لا یُملَک ولد حرٍّ» (4).

ثمّ علی تقدیر اشتراط رقّیّته فی العقد أو التحلیل وقلنا بعدم صحّة الشرط، هل یحکم بفساد العقد؛ لعدم وقوع التراضی بدون الشرط الفاسد کما فی غیره من العقود المشتملة علی شرط فاسد، أم یصحّ ویبطل الشرط خاصّة؟

یحتمل الأوّل؛ لأنّ العقد یتبع القصد ولم یحصل إلّابالشرط والشرط لم یحصل. والثانی؛ لأنّ عقد النکاح کثیراً ما یصحّ بدون الشرط الفاسد وإن لم یصحّ غیره من العقود. وفی الأوّل قوّة. وصحّته فی بعض الموارد لدلیل خارج لا یقتضی عمومه فی جمیع موارده، وأولی بعدم الصحّة لو کان تحلیلاً؛ لأنّه متردّد بین العقد والإذن، کما سیأتی. ولا یلزم من ثبوت الحکم فی العقد ثبوته فی الإذن

[شماره صفحه واقعی : 252]

ص: 927

1- نقله عنه فی المختلف 7:263.

2- الوسائل 14:530، الباب 30 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 10.

3- اُنظر الوسائل 14:528، الباب 30 من أبواب نکاح العبید والإماء.

4- الوسائل 14:579، الباب 67 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 5.

المجرّد، بل یبقی علی الأصل.

وعلی هذا لو دخل مع فساد الشرط وحکمنا بفساد العقد کان زانیاً مع علمه بالفساد وانعقد الولد رقّاً کنظائره. نعم، لو جهل الفساد کان حرّاً؛ للشبهة. وإن قلنا بصحّته لزم بالشرط ولم یسقط بالإسقاط بعد العقد؛ لأنّ ذلک مقتضی الوفاء به، مع احتماله تغلیباً للحرّیّة، کما لو أسقط حقَّ التحجیر ونحوه.

«ویُستحبّ إذا زوّج عبده أمته أن یعطیها شیئاً من ماله» لیکون بصورة المهر جبراً لقلبها، ورفعاً لمنزلة العبد عندها، ولصحیحة محمّد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال: «سألته عن الرجل کیف یُنکح عبده أمته؟ قال: یجزیه أن یقول: قد أنکحتک فلانة ویعطیها شیئاً من قبله أو من قبل مولاه ولو بمدّ من طعام أو درهم، أو نحو ذلک» (1).

وقیل: بوجوب الإعطاء (2)عملاً بظاهر الأمر، ولئلّا یلزم خلوّ النکاح عن المهر فی العقد والدخول معاً. ویضعَّف بأنّ المهر یستحقّه المولی؛ إذ هو عوض البُضع المملوک له، ولا یُعقل استحقاقه شیئاً علی نفسه وإن کان الدفع من العبد کما تضمّنته الروایة؛ لأنّ ما بیده ملک للمولی. أمّا الاستحباب فلا حرج فیه؛ لما ذکر وإن لم یخرج عن ملکه. ویکفی فیه کونه إباحة بعض ماله للأمة تنتفع به بإذنه.

والفرق بین النفقة اللازمة للمولی والمهر: أ نّه فی مقابلة شیء هو ملک المولی، بخلافها فإنّها مجرّد نفع، ودفعُ ضرورة لا معاوضة.

[شماره صفحه واقعی : 253]

ص: 928

1- الوسائل 14:548، الباب 43 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث الأوّل مع بعض الاختلاف، ولعلّه خلط بین هذه الصحیحة وبین ما روی عن الحلبی عن الصادق علیه السلام فی الحدیث 2 من نفس الباب.

2- قاله المفید فی المقنعة:507، والشیخ فی النهایة:478، والحلبی فی الکافی:297، والقاضی فی المهذّب 2:218، وابن حمزة فی الوسیلة:305.

صوت

[*وجدانی فخر]

واعلم أ نّه یکفی فی إنکاح عبده لأمته مجرّد اللفظ الدالّ علی الإذن فیه کما یظهر من الروایة. ولا یشترط قبول العبد ولا المولی لفظاً. ولا یقدح تسمیته فیها نکاحاً وهو متوقّف علی العقد، وإیجابُه إعطاءَ شیء وهو ینافی الإباحة؛ لأنّ قوله علیه السلام: «یجزیه» (1)ظاهر فی الاکتفاء بالإیجاب والإعطاء علی وجه الاستحباب، ولأنّ رفعه بید المولی والنکاح الحقیقی لیس کذلک، ولأنّ العبد لیس له أهلیّة الملک فلا وجه لقبوله، والمولی بیده الإیجاب والجهتان ملکه، فلا ثمرة لتعلیقه ملکاً بملک، نعم یعتبر رضاه بالفعل وهو یحصل بالإباحة الحاصلة بالإیجاب المدلول علیه بالروایة (2). وقیل: یعتبر القبول من العبد (3)إمّا لأنّه عقد، أو لأنّ الإباحة منحصرة فی العقد أو التملیک، وکلاهما یتوقّف علی القبول.

وربما قیل: یعتبر قبول المولی؛ لأنّه الولیّ کما یعتبر منه الإیجاب (4).

«ویجوز تزویج الأمة بین الشریکین لأجنبیّ باتّفاقهما» لانحصار الحقّ فیهما واتّحاد سبب الحِلّ. ولو عقد أحدهما وحلّلها الآخر لم یصحّ؛ لتبعّض البُضع مع احتمال الجواز لو جعلنا التحلیل عقداً.

ثمّ إن اتّحد العقد منهما فلا إشکال فی الصحّة، وإن أوقع کلّ منهما عقداً علی المجموع صحّ أیضاً، وإن أوقعه علی ملکه لم یصحّ «ولا یجوز تزویجها لأحدهما» لاستلزامه تبعّض البُضع من حیث استباحته بالملک والعقد والبُضع لا یتبعّض؛ ولأنّ الحِلّ منحصر فی الأزواج وملکِ الأیمان، والمستباح بهما خارج عن القسمة؛ لأنّ التفصیل یقطع الاشتراک.

[شماره صفحه واقعی : 254]

ص: 929

1- اُنظر صحیحة محمّد بن مسلم المذکورة فی الصفحة السابقة.

2- اُنظر صحیحة محمّد بن مسلم المذکورة فی الصفحة السابقة.

3- لم نعثر علی قائله.

4- نسبه إلی المشهور فی غایة المرام 3:101.

ودوران الحکم بین منع الخلوّ ومنع الجمع یوجب الشکّ فی الإباحة، فیرجع إلی أصل المنع (1).

«ولو حلّل أحدهما لصاحبه» حصّته «فالوجه الجواز» لأنّ الإباحة بمنزلة الملک؛ لأنّها تملیک للمنفعة فیکون حلّ جمیعها بالملک، ولروایة محمّد بن مسلم عن الباقر علیه السلام «فی جاریة بین رجلین دبّراها جمیعاً ثمّ أحلَّ أحدهما فرجها لصاحبه، قال: هی له حلال» (2).

وقیل بالمنع أیضاً بناءً علی تبعّض السبب (3)حیث إنّ بعضها مستباح بالملک والبعض بالتحلیل، وهو مغایر لملک الرقبة فی الجملة، أو لأنّه عقد أو إباحة، والکلّ مغایر لملکه، کمغایرة الإباحة بالعقد لها بالملک مع اشتراکهما فی أصل الإباحة، والروایة ضعیفة السند (4).

[شماره صفحه واقعی : 255]

ص: 930

1- جواب سؤالٍ تقدیره: أنّ الآیة الحاصرة للحلّ من الأزواج أو ملک الأیمان [ المؤمنون:6 ] کما یحتمل إرادة منع الجمع الذی ادّعیتموه یحتمل إرادة منع الخلوّ منهما، فلا تدلّ علی منع الجمع، فإذا استباح بهما صحّ. وتقریر الجواب: أنّ المنفصلة یحتمل إرادة منع الجمع والخلوّ ومنع کلّ واحدٍ منهما علی انفراده، ومع قیام الاحتمال یتحقّق الجواز مع وجود أحدهما خاصّة، ویحصل الشکّ مع اجتماعهما، فیستصحب حکم المنع الثابت قبل ذلک. وإن أمکن إرادة منع الخلوّ؛ لأنّ مجرّد احتماله غیر کافٍ فی رفع الحظر. (منه رحمه الله) .

2- الوسائل 14:545، الباب 41 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث الأوّل.

3- نسبه فی المسالک 8:29، إلی الأکثر، واختاره الإسکافی والعلّامة فی المختلف 7: 262، وفخر المحقّقین فی الإیضاح 3:149، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 13: 97، واعتمد علیه فی غایة المرام 3:102، وغیرهم.

4- والظاهر أنّ ضعفها بمحمّد بن قیس، فإنّه مشترک بین الثقة وغیره. راجع المسالک 8:475.

وأمّا تعلیل الجواز بأ نّها قبل التحلیل محرَّمة وإنّما حلّت به، فالسبب واحد. ففیه: أ نّه حینئذٍ یکون تمام السبب، لا السبب التامّ فی الإباحة، ضرورة أنّ التحلیل مختصّ بحصّة الشریک، لا بالجمیع، وتحقّق المسبَّب عند تمام السبب لا یوجب کون الجزء الأخیر منه سبباً تامّاً.

«ولو اُعتقت المملوکة» التی قد زوّجها مولاها قبلَ العتق «فلها الفسخ» لخبر بریرة وغیره (1)ولما فیه من حدوث الکمال وزوال الإجبار. ولا فرق بین حدوث العتق قبل الدخول وبعده.

والفسخ «علی الفور» اقتصاراً فی فسخ العقد اللازم علی موضع الیقین، والضرورة تندفع به. وتُعذر مع جهلها بالعتق أو فوریّةِ الخیار أو أصلِه علی الأقوی «وإن کانت» الأمة «تحت حرّ» لعموم صحیحة الکنانی عن الصادق علیه السلام: «أ یّما امرأة اُعتقت فأمرها بیدها إن شاءت أقامت وإن شاءت فارقته» (2)وغیرها (3).

وقیل: یختصّ الخیار بزوجة العبد (4)لما روی من أنّ بریرة کانت تحت عبد وهو مغیث (5)ولا دلالة فیه علی التخصیص لو تمّ (6)

[*وجدانی فخر]

«بخلاف العبد، فإنّه لا خیار

[شماره صفحه واقعی : 256]

ص: 931

1- اُنظر الوسائل 14:559-561، الباب 52 من أبواب نکاح العبید والإماء.

2- المصدر السابق:561، الحدیث 8.

3- المصدر السابق: الحدیث 11-13.

4- قاله الشیخ فی المبسوط 4:258، والخلاف 4:354 ذیل المسألة 134 من کتاب النکاح، والمحقّق فی الشرائع 2:311.

5- المستدرک 15:32، الباب 36 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 3، والسنن الکبری 7:221-222.

6- أشار بقوله: «لو تمّ» إلی أ نّه روی أیضاً [ السنن الکبری 7:223 ] أنّ زوجها کان حرّاً، فسقط الاستدلال بها. (منه رحمه الله) .

له بالعتق» للأصل، ولانجبار کماله بکون الطلاق بیده. وکذا لا خیار لسیّده ولا لزوجته حرّة کانت أم أمة؛ للأصل.

«ویجوز جعل عتق أمته صداقها» فیقول: تزوّجتک وأعتقتک وجعلت مهرک عتقک «ویقدّم» فی اللفظ «ما شاء من العتق والتزویج» لأنّ الصیغة أجمع جملة واحدة لا یتمّ إلّابآخرها، فلا فرق بین المتقدّم منها والمتأخّر.

وقیل: یتعیّن تقدیم العتق (1)لأنّ تزویج المولی أمته باطل.

ویُضعَّف بما مرّ (2)وبأ نّه یستلزم عدم جواز جعل العتق مهراً؛ لأنّه لو حکم بوقوعه بأوّل الصیغة امتنع اعتباره فی التزویج المتعقّب.

وقیل: بل یُقدّم التزویج (3)لئلّا تعتق فلا تصلح لجعل عتقها مهراً، ولأ نّها تملک أمرها فلا یصحّ تزویجها بدون رضاها، ولروایة علیّ بن جعفر علیه السلام عن أخیه موسی علیه السلام قال: «سألته عن رجل قال لأمته: أعتقتکِ وجعلت مهرکِ عتقکِ؟ فقال: عُتقت وهی بالخیار إن شاءت تزوّجته، وإن شاءت فلا، فإن تزوّجته فلیعطها شیئاً» (4)ونحوه رُوی عن الرضا علیه السلام (5) .

[شماره صفحه واقعی : 257]

ص: 932

1- قاله الشیخ فی الخلاف 4:268، المسألة 22 من کتاب النکاح، والحلبی فی الکافی:317، والعلّامة فی المختلف 7:286، والإرشاد 2:13.

2- آنفاً من أنّ الصیغة جملة واحدة لا تتمّ إلّابآخرها.

3- نُسب فی جامع المقاصد 13:121 والمسالک 8:41 إلی المشهور وأ نّه مختار الشیخ وأتباعه وجماعة کابن إدریس والمحقّق وابن سعید والعلّامة، اُنظر النهایة:497، والمهذّب 2:247، والوسیلة:304، وإصباح الشیعة:412، والسرائر 2:638، والجامع للشرائع:442، والمختصر النافع:184، والقواعد 3:59.

4- و (5) الوسائل 14:511، الباب 12 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 1 و 2.

وفیه نظر؛ لما ذکر، ولأنّ المانع فی الخبر (1)عدم التصریح بلفظ «التزویج» لا تقدیم العتق، وهو غیر المتنازع.

والحقّ أ نّهما صیغة واحدة لا یترتّب شیء من مقتضاها إلّابتمامها، فیقع مدلولها وهو العتق وکونه مهراً وکونها زوجة.

«ویجب قبولها علی قول» (2)لاشتمال الصیغة علی عقد النکاح، وهو مرکَّب شرعاً من الإیجاب والقبول. ولا یمنع منه کونها حال الصیغة رقیقة؛ لأ نّها بمنزلة الحرّة حیث تصیر حرّة بتمامه، فرقّیّتها غیر مستقرّة، ولولا ذلک امتنع تزویجها.

ووجه عدم الوجوب: أنّ مستند شرعیّة هذه الصیغة هو النقل المستفیض عن النبیّ صلی الله علیه و آله (3)والأئمّة علیهم صلوات اللّٰه (4)ولیس فی شیء منه ما یدلّ علی اعتبار القبول، ولو وقع لنقل؛ لأنّه ممّا تعمّ به البلوی، وأنّ حِلَّ الوطء مملوک له، فهو بمنزلة التزویج، فإذا أعتقها علی هذا الوجه کان فی معنی استثناء بقاء الحلّ من مقتضیات العتق، ولأنّ القبول إنّما یُعتبر من الزوج، لا من المرأة، وإنّما وظیفتها الإیجاب ولم یقع منها. وبذلک یظهر أنّ عدم اعتبار قبولها أقوی، وإن کان القول به أحوط. ویظهر أیضاً جواب ما قیل: إنّه کیف یتزوّج جاریته، وکیف

[شماره صفحه واقعی : 258]

ص: 933

1- الوسائل 14:511، الباب 12 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث الأوّل.

2- لم نعثر علی من قطع به، نعم ذکر العلّامة فی القواعد 3:59 اشتراط القبول علی إشکال، وقال المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 13:120: الأحوط اعتباره.

3- اُنظر السنن الکبری 7:58.

4- اُنظر الوسائل 14:509-511، الباب 11 و 12 من أبواب نکاح العبید والإماء.

یتحقّق الإیجاب والقبول وهی مملوکة؟ (1).

وما قیل: من أنّ المهر یجب أن یکون متحقّقاً قبل العقد ومع تقدیم التزویج لا یکون متحقّقاً وأ نّه یلوح منه الدور، فإنّ العقد لا یتحقّق إلّابالمهر الذی هو العتق، والعتق لا یتحقّق إلّابعد العقد (2)مندفعٌ بمنع اعتبار تقدّمه، بل یکفی مقارنته للعقد وهو هنا کذلک، وبمنع توقّف العقد علی المهر وإن استلزمه، وإذا جاز العقد علی الأمة وهی صالحة لأن تکون مهراً لغیرها جاز جعلها أو جعل فکّ ملکها مهراً لنفسها، مع أنّ ذلک کلّه فی مقابلة النصّ الصحیح المستفیض (3)فلا یُسمع.

[*وجدانی فخر]

«ولو بیع أحد الزوجین فللمشتری والبائع الخیار» فی فسخ النکاح وإمضائه، سواء دخل أم لا، وسواء کان الآخر حرّاً أم لا، وسواء کانا لمالکٍ أم کلّ واحد لمالک. وهذا الخیار علی الفور کخیار العتق. ویُعذر جاهله وجاهل الفوریّة علی الظاهر.

«وکذا» یتخیّر کلّ «من انتقل إلیه الملک بأیّ سبب کان» من هبة وصلح وإصداق وغیره. ولو اختلف المولیان فی الفسخ والإلزام (4)قدّم الفاسخ کغیره من الخیار المشترک «ولو بیع الزوجان معاً علی واحد تخیّر» لقیام المقتضی «ولو بیع کلّ منهما علی واحد تخیّرا» لما ذکر. وکذا لو باعهما المالک من اثنین علی جهة الاشتراک.

«ولیس للعبد طلاق أمة سیّده» لو کان متزوّجاً بها بعقد یلزمه جواز

[شماره صفحه واقعی : 259]

ص: 934

1- و (2) قاله المحقّق فی النهایة ونکتها 2:393.

3- تقدّم تخریجه فی الهامش 3 و 4 من الصفحة السابقة.

4- فی (ف) و (ر) : الالتزام.

الطلاق «إلّابرضاه» کما أنّ تزویجه بیده. وهو موضع نصّ (1)وإجماع (2).

«ویجوز» للعبد «طلاق غیرها» أی غیر أمة سیّده وإن کان قد زوّجه بها مولاه «أمة کانت» الزوجة «أو حرّة، أذن المولی» فی طلاقها «أو لا» علی المشهور؛ لعموم قوله علیه السلام: «الطلاق بید من أخذ بالساق» (3)وروی لیث المرادی عن الصادق علیه السلام وقد سأله عن جواز طلاق العبد، فقال: «إن کانت أمتک فلا، إنّ اللّٰه تعالی یقول: (عَبْداً مَمْلُوکاً لاٰ یَقْدِرُ عَلیٰ شَیْءٍ) (4)وإن کانت أمة قوم آخرین جاز طلاقه» (5).

وقیل: لیس له الاستبداد به کالأوّل (6)استناداً إلی أخبار مطلقة (7)حملُها علی کون الزوجة أمة المولی طریق الجمع.

وفی ثالث (8)یجوز للسیّد إجباره علی الطلاق کما له إجباره علی النکاح،

[شماره صفحه واقعی : 260]

ص: 935

1- الوسائل 14:575، الباب 64 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 8، و 15:341، الباب 43 من أبواب مقدّمات الطلاق، الحدیث 1 و 2 و 4.

2- ادّعاه ابن زهرة فی الغنیة:352.

3- المستدرک 15:306، الباب 25 من أبواب مقدّمات الطلاق، الحدیث 3.

4- النحل:75.

5- الوسائل 15:341، الباب 43 من أبواب مقدّمات الطلاق، الحدیث 2.

6- قاله القدیمان حسب ما نقل العلّامة فی المختلف 7:378، وقال: لیس عندی بعیداً من الصواب.

7- اُنظر الوسائل 14:551، الباب 45 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 7، و 576، الباب 66 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 1 و 2، و 15:343، الباب 45 من أبواب مقدّمات الطلاق.

8- ذهب إلیه الحلبی فی الکافی:297.

والروایة مطلقة یتعیّن حملها علی أمته کما مرّ.

«وللسیّد أن یفرّق بین رقیقیه (1)متی شاء بلفظ الطلاق وبغیره (2)» من الفسخ والأمر بالاعتزال، ونحوهما.

هذا إذا زوّجهما بعقد النکاح. أمّا إذا جعله إباحة فلا طلاق، إلّاأن یجعل دالّاً علی التفریق من غیر أن یلحقه أحکامه. ولو أوقع لفظ الطلاق مع کون السابق عقداً فظاهر الأصحاب لحوق أحکامه واشتراطه بشرائطه، عملاً بالعموم مع احتمال العدم بناءً علی أ نّه إباحة وإن وقع بعقد.

«وتباح الأمة» لغیر مالکها «بالتحلیل» من المالک لمن یجوز له التزویج بها، وقد تقدّمت (3)شرائطه التی من جملتها کونه مؤمناً فی المؤمنة ومسلماً فی المسلمة، وکونها کتابیّة لو کانت کافرة، وغیر ذلک من أحکام النسب والمصاهرة وغیرها. وحلّ الأمة بذلک هو المشهور بین الأصحاب، بل کاد یکون إجماعاً، وأخبارهم الصحیحة به مستفیضة (4).

ولا بدّ له من صیغة دالّة علیه «مثل: أحللت لک وطأها، أو جعلتک فی حلٍّ من وطئها» وهاتان الصیغتان کافیتان فیه اتّفاقاً.

«وفی» صحّته بلفظ «الإباحة قولان» : أحدهما إلحاقها به (5)

[شماره صفحه واقعی : 261]

ص: 936

1- فی (ق) و (س) : رقیقه. والرقیق یُطلق علی الواحد والجمع.

2- فی (ق) : أو غیره.

3- تقدّمت فی الصفحة 226.

4- اُنظر الوسائل 14:532-533، الباب 31 من أبواب نکاح العبید والإماء، وغیره.

5- اختاره الشیخ فی المبسوط 3:57، وابن إدریس فی السرائر 2:633، والمحقّق فی الشرائع 2:316، والعلّامة فی المختلف 7:277، والقواعد 3:62.

لمشارکتها له فی المعنی، فیکون کالمرادف الذی یجوز إقامته مقام ردیفه. والأکثر علی منعه (1)وقوفاً فیما خالف الأصل علی موضع الیقین، وتمسّکاً بالأصل، ومراعاةً للاحتیاط فی الفروج المبنیّة علیه. وهو الأقوی، وتمنع المرادفة أوّلاً، ثمّ الاکتفاء بالمرادف مطلقاً، فإنّ کثیراً من أحکام النکاح توقیفیّة وفیه شائبة العبادة، والاحتیاط فیه مهمّ. فإن جوّزناه بلفظ الإباحة کفی «أذنت» و «سوّغت» و «ملّکت» و «وهبت» ونحوها.

«والأشبه أ نّه ملک یمین لا عقد» نکاح؛ لانحصار العقد فی الدائم والمتعة، وکلاهما منتفیان عنه؛ لتوقّف رفع الأوّل علی الطلاق فی غیر الفسخ باُمور محصورة لیس هذا منها، ولزوم المهر فیه بالدخول وغیر ذلک من لوازمه، وانتفاء اللازم یدلّ علی انتفاء الملزوم. ولتوقّف الثانی علی المهر والأجل وهما منتفیان هنا أیضاً فینتفی، ولأنّ عقد النکاح لازم ولا شیء من التحلیل بلازم، وإذا انتفی کونه عقداً ثبت الملک؛ لانحصار حِلّ النکاح فیهما بمقتضی الآیة (2).

وعلی القولین لا بدّ من القبول؛ لتوقّف الملک علیه أیضاً.

وقیل: إنّ الفائدة تظهر فیما لو أباح أمته لعبده، فإن قلنا: إنّه عقد أو تملیک وأنّ العبد یملک حلّت، وإلّا فلا (3).

[شماره صفحه واقعی : 262]

ص: 937

1- منهم: الشیخ فی النهایة:494، وابن زهرة فی الغنیة:360، والعلّامة فی التحریر 3: 516، الرقم 5096، وولده فی الإیضاح 3:166، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 13:183.

2- وهی الآیة 6 من سورة المؤمنون.

3- لم نعثر علی قائله.

وفیه نظر؛ لأنّ الملک فیه لیس علی حدّ الملک المحض بحیث لا یکون العبد أهلاً له، بل المراد به الاستحقاق کما یقال: یملک زید إحضار مجلس الحکم ونحوه. ومثل هذا یستوی فیه الحرّ والعبد، فصحّة التحلیل فی حقّه علی القول [ بعدم الملک ] (1)متّجهة.

[*وجدانی فخر]

«ویجب الاقتصار علی ما تناوله اللفظ وما یشهد الحال بدخوله فیه» فإن أحلَّه بعض مقدّمات الوطء کالتقبیل والنظر لم یحلّ له الآخر ولا الوطء، وکذا لو أحلَّه بعضَها فی عضو مخصوص اختصّ به. وإن أحلَّه الوطء حلّت المقدّمات بشهادة الحال؛ ولأ نّه لا ینفکّ عنها غالباً، ولا موقع له بدونها؛ ولأنّ تحلیل الأقوی یدلّ علی الأضعف بطریق أولی، بخلاف المساوی والعکس.

وهل یدخل اللمس بشهوة فی تحلیل القُبلة؟ نظر، من الاستلزام المذکور فی الجملة فیدخل، ومن أنّ اللازم دخول لمس ما استلزمته القُبلة لا مطلقاً فلا یدخل إلّاما توقّفت علیه خاصّة، وهو الأقوی.

«والولد» الحاصل من الأمة المحلَّلة «حرّ» مع اشتراط حرّیّته، أو الإطلاق، ولو شرط رقّیّته ففیه ما مرّ (2)ویظهر من العبارة عدم صحّة الشرط، حیث أطلق الحرّیّة وهو الوجه. ولا یخفی أنّ ذلک مبنیّ علی الغالب من حرّیّة الأب، أو علی القول باختصاصه بالحرّ فلو کان مملوکاً وسوّغناه-کما سلف - فهو رقّ.

[شماره صفحه واقعی : 263]

ص: 938

1- لم یرد فی المخطوطات.

2- مرّ فی الصفحة 252.

«و» حیث یحکم بحرّیّته «لا قیمة علی الأب» مع اشتراط حرّیّته إجماعاً، ومع الإطلاق علی أصحّ القولین (1)وبه أخبار کثیرة (2)ولأنّ الحرّیّة مبنیّة علی التغلیب، ولهذا یسری العتق بأقلّ جزء یتصوّر. ولا شبهة فی کون الولد متکوّناً من نطفة الرجل والمرأة فیغلب جانب الحرّیّة، والحرّ لا قیمة له.

وفی قول آخر: إنّه یکون رقّاً لمولی الجاریة ویفکّه أبوه إن کان له مال، وإلّا استسعی فی ثمنه (3)والأوّل أشهر.

«ولا بأس بوطء الأمة وفی البیت آخر» ممیّز، أمّا غیره فلا یکره مطلقاً «وأن ینام بین أمتین. ویکره ذلک» المذکور فی الموضعین «فی الحرّة. و» کذا «یُکره وطء الأمة الفاجرة کالحرّة الفاجرة» لما فیه من العار وخوف اختلاط الماءین «ووطء من وُلدت من الزنا بالعقد (4)» ولا بأس به بالملک، لکن لا یتّخذها اُمّ ولد، بل یعزل عنها حذراً من الحمل، روی ذلک محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام (5).

[شماره صفحه واقعی : 264]

ص: 939

1- ذهب إلیه ابن إدریس فی السرائر 2:598، والمحقّق فی الشرائع 2:317، والمختصر:186، والعلّامة فی المختلف 7:262-264، والقواعد 3:63، وولده فی الإیضاح 3: 168، والمحقّق الثانی فی الجامع 13:195، والصیمری فی غایة المرام 3:119، والسیوری فی التنقیح الرائع 3:177.

2- اُنظر الوسائل 14:528، الباب 30 من أبواب نکاح العبید والإماء، و 540-541، الباب 37 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 3 و 4 و 6 و 7.

3- قاله الشیخ فی النهایة:494.

4- فی (ق) و (س) : بالعقد والملک.

5- الوسائل 14:570، الباب 60 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث الأوّل.

«الفصل السادس» : «فی المهر»

[ما یصح امهاره]

«کلّ ما صحّ أن یُملک وإن قلّ بعد أن یکون متموّلاً عیناً کان أو منفعة» وإن کانت منفعة حرّ ولو أ نّه الزوج، کتعلیم صنعة أو سورة أو علم غیر واجب أو شیء من الحِکَم والآداب أو شعر، أو غیرها من الأعمال المحلّلة المقصودة «یصحّ إمهاره» ولا خلاف فی ذلک کلّه سوی العقد علی منفعة الزوج، فقد منع منه الشیخ فی أحد قولیه (1)استناداً إلی روایة (2)لا تنهض دلیلاً متناً وسنداً (3).

«ولو عقد الذمّیّان علی ما لا یُملک فی شرعنا» کالخمر والخنزیر «صحّ» لأنّهما یملکانه «فإن أسلما» أو أسلم أحدهما قبل التقابض «انتقل إلی القیمة» عند مستحلّیه؛ لخروجه عن ملک المسلم، سواء کان عیناً أو مضموناً؛ لأنّ المسمّی لم یفسد، ولهذا لو کان قد أقبضها إیّاه قبل الإسلام برئ،

[شماره صفحه واقعی : 265]

ص: 940

1- النهایة:469.

2- وهی روایة البزنطی عن أبی الحسن علیه السلام، اُنظر الوسائل 15:33، الباب 22 من أبواب المهور، الحدیث الأوّل.

3- فإنّ فی طریقها سهل بن زیاد وهو ضعیف، ولها طریق آخر حسن، فیه إبراهیم بن هاشم، ولم یبلغ حدّ الثقة وإن کان ممدوحاً. المسالک 8:159.

وإنّما تعذّر الحکم به فوجب المصیر إلی قیمته؛ لأنّها أقرب شیء إلیه، کما لو جری العقد علی عینٍ وتعذّر تسلیمها.

ومثله ما لو جعلاه ثمناً لمبیع أو عوضاً لصلح أو غیرهما.

وقیل: یجب مهر المثل (1)تنزیلاً لتعذّر تسلیم العین منزلة الفساد، ولأنّ وجوب القیمة فرع وجوب دفع العین مع الإمکان، وهو هنا ممکن، وإنّما عرض عدم صلاحیّته للتملّک لهما.

ویضعَّف بمنع الفساد کما تقدّم (2)والتعذّر الشرعی منزَّل منزلة الحسّی أو أقوی، ومهر المثل قد یکون أزید من المسمّی فهی تعترف بعدم استحقاق الزائد، أو أنقص فیعترف هو باستحقاق الزائد حیث لم یقع المسمّی فاسداً، فکیف یرجع إلی غیره بعد استقراره؟ ولو کان الإسلام بعد قبض بعضه سقط بقدر المقبوض ووجب قیمة الباقی، وعلی الآخر یجب بنسبته من مهر المثل.

[احکام المهر ]

صوت

[*وجدانی فخر]

«ولا تقدیر فی المهر قلّة» ما لم یقصر عن التقویم کحبّة حِنطة، «ولا کثرة» علی المشهور؛ لقوله تعالی: (وَ آتَیْتُمْ إِحْدٰاهُنَّ قِنْطٰاراً) (3)وهو المال العظیم. وفی القاموس: القِنطار-بالکسر-وزن أربعین اُوقیة من ذهب أو فضّة أو ألف (4)دینار أو ألف ومئتا اُوقیة [ من ذهب أو فضّة ] (5)أو سبعون ألف دینار، أو ثمانون ألف درهم، أو مئة رطل من ذهب أو فضّة، أو مِلء مَسک ثور ذهباً

[شماره صفحه واقعی : 266]

ص: 941

1- لم نعثر علی القائل، نعم احتمله المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 13:337.

2- تقدّم فی الصفحة السابقة.

3- النساء:20.

4- فی المصدر: أو ألف ومئتا.

5- لم یرد فی المخطوطات والمصدر.

أو فضّة (1)وفی صحیحة الوشّاء عن الرضا علیه السلام: «لو أنّ رجلاً تزوّج امرأة وجعل مهرها عشرین ألفاً، ولأبیها عشرة آلاف کان المهر جائزاً، والذی جعله لأبیها فاسداً» (2).

«ویُکره أن یتجاوز» مهر «السنّة» وهو ما أصدقه النبیّ صلی الله علیه و آله لأزواجه جُمع (3)«وهو خمسمئة درهم» قیمتها خمسون دیناراً. ومنع المرتضی من الزیادة علیها وحکم بردّ من زاد عنها إلیها محتجّاً بالإجماع (4)وبه خبر ضعیف (5)لا یصلحُ حجّة، والإجماع ممنوع، وجمیع التفسیرات السابقة للقنطار ترد علیه، والخبر الصحیح (6)حجّة بیّنة. نعم، یستحبّ الاقتصار علیه؛ لذلک.

«ویکفی فیه المشاهدة عن اعتباره» بالکیل أو الوزن أو العدد، کقطعة من ذهب مشاهَدة لا یُعلم وزنها، وقُبّةٍ من طعام لا یُعلم کیلها؛ لارتفاع معظم الغرر بالمشاهدة واغتفار الباقی فی النکاح؛ لأنّه لیس معاوضة محضة بحیث ینافیه ما زاد منه. ویُشکل الحال لو تلف قبل التسلیم أو بعده وقد طلّقها قبل الدخول.

ولو لم یشاهد اعتبر التعیین قدراً ووصفاً إن کان ممّا یُعتبر به، أو وصفاً

[شماره صفحه واقعی : 267]

ص: 942

1- القاموس المحیط 2:122.

2- الوسائل 15:19، الباب 9 من أبواب المهور، الحدیث الأوّل.

3- اُنظر الوسائل 15:5-8، الباب 4 من أبواب المهور.

4- الانتصار:292، المسألة 164.

5- وهو خبر مفضل بن عمر عن الصادق علیه السلام، اُنظر الوسائل 15:17-18، الباب 8 من أبواب المهور، الحدیث 14. ووجه ضعفه أنّ فی طریقه محمّد بن سنان، وهو ضعیف غالٍ مطعون علیه باُمور کثیرة، وکذا المفضل بن عمر وهو مثله فی الضعف. المسالک 8:169.

6- اُنظر الوسائل 15:1-3، الباب الأوّل من أبواب المهور، وغیره.

خاصّة إن اکتُفی به کالعبد «ولو تزوّجها علی کتاب اللّٰه وسنّة نبیّه صلی الله علیه و آله و سلم فهو خمسمئة درهم» للنصّ (1)والإجماع. وبهما یندفع الإشکال مع جهل الزوجین أو أحدهما بما جرت به السنّة منه وبقبوله الغرر کما تقرّر.

«ویجوز جعل تعلیم القرآن مهراً» لروایة سهل الساعدی (2)المشهورة، فیعتبر تقدیره بسورة معیّنة أو آیات خاصّة. ویجب حینئذٍ أن یُعلِّمها القراءة الجائزة شرعاً، ولا یجب تعیین قراءة شخص بعینه وإن تفاوتت فی السهولة والصعوبة، ولو تشاحّا فی التعیین قُدّم مختاره؛ لأنّ الواجب فی ذمّته منها أمر کلّی فتعیینه إلیه کالدین.

وحدّ التعلیم أن تستقلّ بالتلاوة، ولا یکفی تتبّعها نطقَه، والمرجع فی قدر المستقلّ به إلی العرف، فلا یکفی الاستقلال بنحو الکلمة والکلمتین. ومتی صدق التعلیم عرفاً لا یقدح فیه نسیانها ما علمته وإن لم تکن قد أکملت جمیع ما شُرط؛ لتحقّق البراءة.

ولو تعذَّر تعلّمها لبلادتها أو موتها أو موت الزوج حیث یشترط (3)التعلیم منه، أو تعلّمت من غیره فعلیه اُجرة المثل؛ لأنّها عوضه حیث یتعذّر، ولو افتقرت إلی مشقّة عظیمة زائدة علی عادة أمثالها لم یبعد إلحاقه بالتعذّر؛ وکذا القول فی تعلیم الصنعة.

[*وجدانی فخر]

«ویصحّ العقد الدائم من غیر ذکر المهر» وهو المعبّر عنه بتفویض البُضع،

[شماره صفحه واقعی : 268]

ص: 943

1- الوسائل 15:25، الباب 13 من أبواب المهور، الحدیث الأوّل.

2- المستدرک 15:61، الباب 2 من أبواب المهور، الحدیث 2.

3- فی (ش) : شرط.

بأن تقول: «زوّجتک نفسی» فیقول: «قبلت» سواء أهملا ذکرَه أم نفیاه صریحاً. وحینئذٍ فلا یجب المهر بمجرّد العقد «فإن دخل» بها «فمهر المثل» والمراد به ما یُرغَب به فی مثلها نسباً وسنّاً وعقلاً ویساراً وبکارةً، وأضدادها، وغیرها ممّا تختلف به الأغراض.

«وإن طلّق قبل الدخول» وقبل اتّفاقهما علی فرض مهر «فلها المتعة» المدلول علیها بقوله تعالی: (لاٰ جُنٰاحَ عَلَیْکُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ اَلنِّسٰاءَ) . . . الآیة (1)«حرّة کانت» الزوجة المفوّضة «أو أمة» والمعتبر فی المتعة بحال الزوج فی السعة والإقتار «فالغنیّ» یُمتِّع «بالدابّة» وهی الفرس؛ لأنّه الشائع فی معناها عرفاً. والمعتبر منها ما یقع علیه اسمها صغیرة کانت أم کبیرة، برذوناً کانت أم عتیقاً، قاربت قیمةَ (2)الثوب والعشرة الدنانیر أم لا «أو الثوب المرتفع» (3)عادةً، ناسبت قیمته قسیمیه أم لا «أو عشرة دنانیر» وهی المثاقیل الشرعیّة.

«والمتوسّط» فی الفقر والغناء یُمتِّع «بخمسة دنانیر، والفقیر بدینار أو خاتم» ذهب أو فضّة معتدّ به عادةً «وشبهه» من الأموال المناسبة لما ذُکر فی کلّ مرتبة. والمرجع فی الأحوال الثلاثة إلی العرف بحسب زمانه ومکانه وشأنه.

«ولا متعة لغیر هذه» الزوجة وهی المفوِّضة لبُضعها المطلّقة قبل الدخول والفرض، لکن یستحبّ لو فارقها بغیر الطلاق من لعان وفسخ، بل قیل بوجوبه

[شماره صفحه واقعی : 269]

ص: 944

1- البقرة:236.

2- فی (ع) و (ر) : قیمته.

3- فی (ر) زیادة: قیمته.

حینئذٍ؛ لأنّه فی معنی الطلاق (1).

والأوّل أقوی؛ لأنّه مدلول الآیة، وأصالة البراءة فی غیره تقتضی العدم. واُلحق بهذه مَنْ فُرض لها مهر فاسد، فإنّه فی قوّة التفویض، ومَن فسخت فی المهر قبل الدخول بوجهٍ مجوّز.

«ولو تراضیا بعد العقد بفرض المهر جاز وصار لازماً» لأنّ الحقّ فیه لهما، زاد عن مهر المثل أم ساواه أم قصر. فإن اختلفا قیل: للحاکم فرضه بمهر المثل (2)کما أنّ له تعیین (3)النفقة للزوجة علی الغائب ومن جری مجراه. ویحتمل إبقاء الحال إلی أن یحصل أحد الاُمور الموجبة للقدر أو المسقطة للحقّ؛ لأنّ ذلک لازم التفویض الذی قد قدما علیه.

«ولو فوّضا» فی العقد «تقدیر المهر إلی أحدهما صحّ» وهو المعبَّر عنه بتفویض المهر، بأن تقول: زوّجتک (4)علی أن تفرض من المهر ما شئتَ أو ما شئتُ. وفی جواز تفویضه إلی غیرهما أو إلیهما معاً وجهان: من عدم النصّ، و [ من ] (5)أ نّه کالنائب عنهما والوقوف مع النصّ طریق الیقین «ولزم ما حکم به الزوج ممّا یتموّل» وإن قلّ «وما حکمت به الزوجة إذا لم یتجاوز» مهر «السنّة» وهو خمسمئة درهم. وکذا الأجنبیّ لو قیل به؛ لروایة زرارة عن الباقر علیه السلام، وعلّله بأ نّه «إذا حکَّمها لم یکن لها أن تتجاوز ما سنّ رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله

[شماره صفحه واقعی : 270]

ص: 945

1- قوّاه الشیخ فی المبسوط 4:320، واختاره العلّامة فی المختلف 7:180.

2- قاله العلّامة فی القواعد 3:80، والتحریر 3:565، الرقم 5212.

3- فی (ع) و (ف) : کما یعیّن.

4- فی مصحّحة (ع) زیادة: نفسی.

5- لم یرد فی المخطوطات.

وتزوّج علیه نساءه، وإذا حکَّمته فعلیها أن تقبل حکمه قلیلاً کان أو کثیراً»

(1)

[*وجدانی فخر]

«ولو طلّق قبل الدخول فنصف ما یحکم به» الحاکم؛ لأنّ ذلک هو الفرض الذی یتنصّف (2)بالطلاق، سواء وقع الحکم قبل الطلاق أم بعده. وکذا لو طلّقها بعد الدخول لزم الحاکم الفرض واستقرّ فی ذمّة الزوج.

«ولو مات الحاکم قبل الدخول» والحکم «فالمرویّ» فی صحیحة محمّد بن مسلم عن الباقر علیه السلام «فی رجل تزوّج امرأة علی حکمها أو حکمه فمات أو ماتت قبل الدخول، أنّ لها «المتعة» والمیراث، ولا مهر لها» (3)ویؤیّده أنّ مهر المثل لا یجب إلّامع الدخول ولم یحصل، ولا مسمّی، ولا یجوز إخلاء النکاح عن مهر، فتجب المتعة؛ إذ لا رابع.

وقیل: یثبت لها مهر المثل (4)لأنّه قیمة المعوّض حیث لم یتعیّن غیره، ولأنّ المهر المذکور غایته أ نّه مجهول، فإذا تعذّرت معرفته وجب الرجوع إلی مهر المثل. وهو غیر مسموع فی مقابلة النصّ الصحیح.

ولا فرق مع موت الحاکم بین موت المحکوم علیه معه وعدمه، عملاً بإطلاق النصّ.

ولو مات المحکوم علیه وحده فللحاکم الحکم؛ إذ لا یشترط حضور المحکوم علیه عنده، والتفویض إلیه قد لزم بالعقد فلا یبطل بموت المحکوم علیه، ولأصالة بقائه، والنصّ لا یعارضه.

[شماره صفحه واقعی : 271]

ص: 946

1- الوسائل 15:31-32، الباب 21 من أبواب المهور، الحدیث الأوّل.

2- فی (ش) و (ر) : ینتصف.

3- الوسائل 15:32، الباب 21 من أبواب المهور، الحدیث 2.

4- قاله العلّامة فی القواعد 3:82.

وربما قیل بأ نّه مع موت الحاکم لا شیء (1)وهو ضعیف.

«ولو مات أحد الزوجین مع تفویض البُضع قبل الدخول فلا شیء» لرضاهما بغیر مهر، ولصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام «فی المتوفّی عنها زوجها قبل الدخول، إن کان فرض لها مهراً فلها، وإن لم یکن فرض [ لها ] (2)مهراً فلا مهر لها» (3)وهذا ممّا لا خلاف فیه ظاهراً.

[ «وهنا مسائل عشر» ]

الاُولی [الصداق یملک بالعقد ]

الاُولی [الصداق یملک بالعقد ] (4):

«الصداق یُملک» بأجمعه للزوجة «بالعقد» ملکاً متزلزلاً، ویستقرّ بأحد اُمور أربعة (5): الدخول إجماعاً، وردّة الزوج عن فطرة، وموته، وموتها فی الأشهر «ولها التصرّف فیه قبل القبض» إذ لا مدخلیّة للقبض هنا فی الملک، سواء طلّقها قبل الدخول أم لا وإن رجع إلیه نصفه بالطلاق «فلو نما» بعد العقد «کان» النماء «لها» خاصّة؛ لروایة عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام «فی زوج ساق إلی زوجته غنماً ورقیقاً فولدت عندها وطلّقها قبل أن یدخل، فقال: إن کنّ حملن عنده فله نصفها ونصف ولدها، وإن کنّ حملن عندها

[شماره صفحه واقعی : 272]

ص: 947

1- قاله ابن إدریس فی السرائر 2:587.

2- أثبتناه من المصدر.

3- الوسائل 15:76، الباب 58 من أبواب المهور، الحدیث 22.

4- لم یرد «الاُولی» فی (ف) و (ش) .

5- قد تقدّم أ نّه یستقرّ بالفرقة فی مواضع ولکنّها غیر مشهورة. (منه رحمه الله) .

فلا شیء له من الأولاد»

(1)

«فإن تعقّبه طلاق قبل الدخول ملک الزوج النصف حینئذٍ» ولا شیء له فی النماء، ثمّ إن وجده باقیاً علی ملکها أجمع أخذ نصفه، وإن وجده تالفاً أو منتقلاً عن ملکها فنصف مثله أو قیمته.

ثمّ إن اتّفقت القیمة، وإلّا فله الأقلّ من حین العقد إلی حین التسلیم؛ لأنّ الزیادة حدثت فی ملکها. وإن وجده معیباً رجع فی نصف العین مع الأرش، ولو نقصت القیمة للسوق فله نصف العین خاصّة. وکذا لو زادت وهی باقیة، ولو زاد زیادةً متّصلةً کالسمن تخیّرت بین دفع نصف العین الزائدة ونصف القیمة من دونها. وکذا لو تغیّرت فی یدها بما أوجب زیادة القیمة کصیاغة الفضّة وخیاطة الثوب. ویُجبر علی العین لو بذلتها فی الأوّل دون الثانی؛ لقبول الفضّة لما یریده منها، دون الثوب، إلّاأن یکون مفصّلاً علی ذلک الوجه قبل دفعه إلیها.

[*وجدانی فخر]

«ویُستحبّ لها العفو عن الجمیع» لقوله تعالی: وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْویٰ (2)والمراد بالعفو إسقاط المهر بالهبة إن کان عیناً، والإبراء وما فی معناه من العفو والإسقاط إن کان دیناً.

وربما قیل بصحّته بلفظ «العفو» مطلقاً (3)عملاً بظاهر الآیة. وردُّه إلی القوانین الشرعیّة أولی، والآیة لا تدلّ علی أزید منه.

[شماره صفحه واقعی : 273]

ص: 948

1- التهذیب 7:368، الحدیث 1491، والوسائل 15:43، الباب 34 من أبواب المهور، الحدیث الأوّل.

2- البقرة:237.

3- نسبه فی المسالک 8:261 إلی مقتضی إطلاق المحقّق وقال: وبهذا صرّح الشیخ فی المبسوط والأکثر، اُنظر الشرائع 2:330، والمبسوط 4:306-307.

«ولولیّها الإجباری» الذی بیده عقدة النکاح أصالة وهو الأب والجدّ له بالنسبة إلی الصغیرة «العفو عن البعض» أی بعض النصف الذی تستحقّه بالطلاق قبل الدخول؛ لأنّ عفو الولیّ مشروط بکون الطلاق قبل الدخول «لا الجمیع» .

واحترز ب «الإجباری» عن وکیل الرشیدة، فلیس له العفو مع الإطلاق فی أصحّ القولین (1)نعم، لو وکّلته فی العفو جاز قطعاً. وکذا وکیل الزوج فی النصف الذی یستحقّه بالطلاق.

«الثانیة [لو دخل قبل دفع المهر کان دینا علیه ] » :

«لو دخل قبل دفع المهر کان دیناً علیه وإن طالت المدّة» للأصل والأخبار (2)وما رُوی: من أنّ الدخول یهدم العاجل أو (3)أنّ طول المدّة یسقطه (4)شاذٌّ (5)

[شماره صفحه واقعی : 274]

ص: 949

1- نسبه فخر المحقّقین فی الإیضاح 3:226 إلی المشهور، وقال: وهو اختیار الشیخ الطوسی فی الخلاف [ 4:389 ] وادّعی فیه الإجماع، واختاره ابن إدریس فی السرائر 2:572-573، والعلّامة فی المختلف 7:117-118. والقول الآخر للشیخ فی النهایة:468، والقاضی فی المهذّب 2:196.

2- اُنظر الوسائل 15:16-17، الباب 8 من أبواب المهور، الحدیث 9-12، و 15:65، الباب 54 من أبواب المهور.

3- فی (ش) و (ر) : و.

4- اُنظر الوسائل 15:14-15، الباب 8 من أبواب المهور، الحدیث 4-6 و 8 وغیرها.

5- قال الشارح: عمل بمضمون هذه الأخبار بعض الأصحاب، لکنّها بعیدة عن اُصول المذهب بل إجماع الاُمّة، معارضة لما دلّ علی ثبوت المهر فی ذمّة الزوج علی کلّ حال من الکتاب والسنّة. راجع المسالک 8:224.

لا یُلتفت إلیه، أو مؤوّل بقبول قول الزوج فی براءته من المهر لو تنازعا.

«والدخول» الموجب للمهر تامّاً «هو الوطء» المتحقّق بغیبوبة الحشفة أو قدرها من مقطوعها.

وضابطه: ما أوجب الغسل «قُبلاً أو دبراً، لا مجرّد الخلوة» بالمرأة وإرخاء الستر علی وجهٍ ینتفی معه المانع من الوطء علی أصحّ القولین (1)والأخبار فی ذلک مختلفة، ففی بعضها: أنّ وجوبه أجمع متوقّف علی الدخول (2)وفی آخر: بالخلوة (3)والآیة (4)ظاهرة فی الأوّل، ومعه مع ذلک الشهرةُ بین الأصحاب وکثرة الأخبار.

«الثالثة [لو أبرأته من الصداق ثم طلقها قبل الدخول رجع علیها بنصفه] » :

«لو أبرأته من الصداق ثمّ طلّقها قبل الدخول رجع» علیها «بنصفه» لأنّها حین الإبراء کانت مالکة لجمیع المهر ملکاً تامّاً، وما یرجع إلیه بالطلاق ملک جدید؛ ولهذا کان نماؤه لها، فإذا طلّقها رجع علیها بنصفه، کما لو صادفها قد

[شماره صفحه واقعی : 275]

ص: 950

1- اختاره المحقّق فی الشرائع 2:328، والمختصر النافع:189، والعلّامة فی المختلف 7:142، والتحریر 3:575، والقواعد 3:82، والإرشاد 2:17، وفخر المحقّقین فی الإیضاح 3:199، ونسبه فی التنقیح الرائع 3:226 إلی الأکثر، ومثله فی المسالک 8:226. وأمّا الخلوة وإرخاء الستر ففیهما أقوال وتفصیلات، راجع الإیضاح 3:199، والمهذّب البارع 3:398-402.

2- اُنظر الوسائل 15:65، الباب 54 من أبواب المهور، و 55 من أبواب المهور، الحدیث 1 و 5.

3- اُنظر الوسائل 15:67-68، الباب 56 من أبواب المهور، الحدیث 2 و 4 و 6.

4- وهی الآیة 237 من سورة البقرة.

أتلفته، فإنّ تصرّفها فیه بالإبراء بمنزلة الإتلاف، فیرجع بنصفه. وکذا لو کان عیناً ووهبته إیّاها ثمّ طلّقها، فإنّه یرجع علیها بنصف القیمة.

ویحتمل ضعیفاً عدم الرجوع فی صورة الإبراء؛ لأنّها لم تأخذ منه مالاً ولا نقلت إلیه الصداق؛ لأنّ الإبراء إسقاط لا تملیک، ولا أتلفته علیه، کما لو رجع الشاهدان بدَین فی ذمّة زید لعمرو بعد حکم الحاکم علیه وقبل الاستیفاء وکان قد أبرأ المشهود علیه، فإنّه لا یرجع علی الشاهدین بشیءٍ، ولو کان الإبراء إتلافاً علی من فی ذمّته لغرما له.

والفرق واضح، فإنّ حقّ المهر ثابت حال الإبراء فی ذمّة الزوج ظاهراً وباطناً، فإسقاط الحقّ بعد ثبوته متحقّق بخلاف مسألة الشاهد، فإنّ الحقّ لم یکن ثابتاً کذلک فلم تصادف البراءة حقّاً یسقط بالإبراء.

«وکذا» یرجع علیها بنصفه «لو خلعها به أجمع» قبل الدخول؛ لاستحقاقه له ببذلها عوضاً مع الطلاق، فکان انتقاله عنها سابقاً علی استحقاقه النصف بالطلاق، فینزَّل منزلة المنتقل عنها حین استحقاقه النصف، فیرجع علیها بنصفه دیناً أو عیناً.

«الرابعة [جواز اشتراط ما یوافق الشرع فی عقد النکاح] » :

صوت

[*وجدانی فخر]

«یجوز اشتراط ما یوافق (1)الشرع فی عقد النکاح» سواء کان من مقتضی عقد النکاح کأن تشترط علیه العدل فی القَسْم والنفقة، أو یشترط علیها أن یتزوّج علیها متی شاء، أو یتسرّی (2)أو خارجاً عنه کشرط تأجیل المهر أو بعضه

[شماره صفحه واقعی : 276]

ص: 951

1- فی (س) زیادة: «به» ، وهکذا فی (ر) من الشرح.

2- أی یأخذ السُریّة، وهی-بضمّ السین-الأمة المنسوبة إلی السرّ، وهو الجماع. (هامش ر) .

إلی أجل معیّن.

«فلو شرط ما یخالفه لغا الشرط» وصحّ العقد والمهر «کاشتراط أن لا یتزوّج علیها أو لا یتسرّی» أو لا یطأ، أو یطلّق کما فی نکاح المحلِّل.

أمّا فساد الشرط حینئذٍ فواضح؛ لمخالفته المشروع. وأمّا صحّة العقد فالظاهر إطباق الأصحاب علیه، وإلّا کان للنظر فیه مجال کما عُلم من غیره من العقود المشتملة علی الشرط الفاسد (1).

وربما قیل بفساد المهر خاصّة (2)لأنّ الشرط کالعوض المضاف إلی الصداق، فهو فی حکم المال، والرجوع إلی قیمته متعذّر للجهالة، فیجهل (3)الصداق فیرجع إلی مهر المثل.

«ولو شرط إبقاءها فی بلدها لزم» لأنّه شرط لا یخالف المشروع، فإنّ خصوصیّات الوطن أمر مطلوب للعقلاء بواسطة النشوء والأهل والاُنس وغیرها، فجاز شرطه توصّلاً إلی الغرض المباح، ولصحیحة أبی العبّاس عن الصادق علیه السلام «فی الرجل یتزوّج امرأة ویشترط أن لا یُخرِجها من بلدها، قال علیه السلام: یفی لها بذلک، أو قال: یلزمه ذلک» (4)ولعموم «المؤمنون عند شروطهم» (5).

[شماره صفحه واقعی : 277]

ص: 952

1- نسب فی المسالک 8:245 إفسادَ الشرط الفاسد للعقد إلی المحقّق والأکثر، وراجع للتفصیل مفتاح الکرامة 4:732.

2- لم نعثر علیه، نعم قال العلّامة فی القواعد 3:77-بعد الحکم بفساد الشرط وصحّة العقد والمهر-: وفی فساد المهر وجه.

3- فی (ع) و (ف) ونسخة بدل (ش) : فیتجهّل.

4- الوسائل 15:49، الباب 40 من أبواب المهور، الحدیث الأوّل.

5- المصدر السابق:30، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4.

«وکذا» لو شرط إبقاءها «فی منزلها» وإن لم یکن منصوصاً؛ لاتّحاد الطریق.

وقیل: یبطل الشرط فیهما (1)لأنّ الاستمتاع بالزوجة فی الأزمنة والأمکنة حقّ الزوج بأصل الشرع، وکذا السلطنة له علیها، فإذا شرط ما یخالفه کان باطلاً، وحملوا الروایة علی الاستحباب.

ویشکل بأنّ ذلک وارد فی سائر الشروط السائغة التی لیست بمقتضی العقد کتأجیل المهر، فإنّ استحقاقها المطالبة به فی کلّ زمان ومکان ثابت بأصل الشرع أیضاً، فالتزام عدم ذلک فی مدّة الأجل یکون مخالفاً، وکذا القول فی کلّ تأجیل ونحوه من الشروط السائغة.

والحقّ أنّ مثل ذلک لا یمنع، خصوصاً مع ورود النصّ الصحیح بجوازه. وأمّا حمل الأمر المستفاد من الخبر الذی بمعناه علی الاستحباب فلا ریب أ نّه خلاف الحقیقة، فلا یصار إلیه مع إمکان الحمل علیها، وهو ممکن. فالقول بالجواز أوجه فی مسألة النصّ.

وأمّا المنزل فیمکن القول بالمنع فیه، وقوفاً فیما خالف الأصل علی موضع النصّ. وفی التعدّی إلیه قوّة؛ لعموم الأدلّة واتّحاد طریق المسألتین. وحکم المحلّة والموضع المخصوص حکم المنزل.

ومتی حکمنا بصحّته لم یصحّ إسقاطه بوجه؛ لأنّه حقّ یتجدّد فی کلّ آن،

[شماره صفحه واقعی : 278]

ص: 953

1- قاله ابن إدریس فی السرائر 2:590، وفخر المحقّقین فی الإیضاح 3:209، والکرکی فی جامع المقاصد 13:398-399.

فلا یُعقل إسقاط ما لم یوجد حکمه وإن وجد سببه.

«الخامسة [حکم ما لو اصدقها تعلیم صناعة ثم طلقها قبل الدخول ] » :

«لو أصدقها تعلیم صناعة ثمّ طلّقها قبل الدخول کان لها نصف اُجرة التعلیم» لعدم إمکان تعلیمها نصف الصنعة وهو الواجب لها بالطلاق خاصّة. «ولو کان قد علّمها» الصنعة «رجع بنصف الاُجرة» لعدم إمکان ارتجاع نفس الواجب فیرجع إلی عوضه.

«ولو کان» الصداق «تعلیم سورة» ونحوها «فکذلک» لأنّه وإن أمکن تعلیم نصفها عقلاً إلّاأ نّه ممتنع شرعاً؛ لأنّها صارت أجنبیّة «وقیل: یعلِّمها النصف من وراء حجاب» کما یعلِّمها الواجب (1)«وهو قریب» لأنّ تحریم سماع صوتها مشروط بحالة الاختیار «والسماع هنا من باب الضرورة» .

«السادسة [حکم ما لو اعتاضت عن المهر بدونه او ازید منه ثم طلقها] » :

صوت

[*وجدانی فخر]

«لو اعتاضت عن المهر بدونه أو أزید منه» أو بمغایره جنساً أو وصفاً «ثمّ طلّقها رجع بنصف المسمّی» لأنّه الواجب بالطلاق «لا» بنصف «العوض» لأنّه معاوضة جدیدة لا تعلّق له بها.

«السابعة [حکم لو وهبته نصف مهرها مشاعا او معینا] » :

«لو وهبته نصف مهرها مشاعاً قبل الدخول فله الباقی» لأنّه بقدر حقّه فینحصر فیه، ولأ نّه لا ینتقل مستحقّ العین إلی بدلها إلّابالتراضی أو تعذّر الرجوع لمانع أو تلف، والکلّ منتفٍ.

[شماره صفحه واقعی : 279]

ص: 954

1- قاله الشیخ فی المبسوط 4:275، والخلاف 4:368، المسألة 5 من الصداق.

ویحتمل الرجوع إلی نصف النصف الموجود وبدل نصف الموهوب؛ لأنّ الهبة وردت علی مطلق النصف فیشیع فیکون حقّه فی الباقی والتالف، فیرجع بنصفه وببدل الذاهب، ویکون هذا هو المانع، وهو أحد الثلاثة المسوّغة للانتقال إلی البدل.

وردّ بأ نّه یؤدّی إلی الضرر بتبعیض حقّه، فیلزم ثبوت احتمال آخر، وهو تخیّره بین أخذ النصف الموجود وبین التشطیر المذکور (1).

«ولو کان» الموهوب «معیّناً فله نصف الباقی ونصف ما وهبته مثلاً أو قیمةً» لأنّ حقّه مشاع فی جمیع العین وقد ذهب نصفها معیّناً، فیرجع إلی بدله، بخلاف الموهوب علی الإشاعة. ونبّه بقوله: «وهبته» علی أنّ المهر عین، فلو کان دیناً وأبرأته من نصفه برئ من الکلّ وجهاً واحداً «وکذا لو تزوّجها بعبدین فمات أحدهما أو باعته، فللزوج نصف الباقی ونصف قیمة التالف» لأنّه تلف علی ملکها واستحقاقه لنصفه تجدّد بالطلاق من غیر اعتبار الموجود وغیره. والتقریب ما تقدّم.

[ «الثامنة» : «للزوجة الامتناع قبل الدخول حتّی تقبض مهرها إن کان» ]

المهر «حالّاً» موسراً کان الزوج أم معسراً، عیناً کان المهر أم منفعة، متعیّناً کان أم فی الذمّة؛ لأنّ النکاح فی معنی المعاوضة وإن لم تکن محضة. ومن حکمها أنّ لکلّ من المتعاوضین الامتناع من التسلیم إلی أن یسلّم إلیه الآخر، فیجبرهما الحاکم علی التقابض معاً؛ لعدم الأولویّة، بوضع الصداق عند عدل إن لم یدفعه إلیها،

[شماره صفحه واقعی : 280]

ص: 955

1- ردّه فخر المحقّقین فی الإیضاح 3:233.

ویأمرها بالتمکین. وهذا الحکم لا یختلف علی تلک التقدیرات (1).

وربما قیل بأ نّه إذا کان معسراً لیس لها الامتناع؛ لمنع مطالبته (2)ویُضعّف بأنّ منع المطالبة لا یقتضی وجوب التسلیم قبل قبض العوض.

واحترز بالحالّ عمّا لو کان مؤجَّلاً، فإنّ تمکینها لا یتوقّف علی قبضه؛ إذ لا یجب لها حینئذٍ شیء، فیبقی وجوب حقّه علیها بغیر معارض.

ولو أقدمت علی فعل المحرَّم وامتنعت إلی أن حلّ الأجل ففی جواز امتناعها حینئذٍ إلی أن تقبضه تنزیلاً له منزلة الحالّ ابتداءً، وعدمه بناءً علی وجوب تمکینها قبل حلوله فیستصحب، ولأ نّها لمّا رضیت بالتأجیل بنت أمرها علی أن لا حقّ لها فی الامتناع فلا یثبت بعد ذلک؛ لانتفاء المقتضی، وجهان أجودهما الثانی.

[*وجدانی فخر]

ولو کان بعضه حالّاً وبعضه مؤجّلاً کان لکلّ منهما حکم مماثله.

وإنّما یجب تسلیمه إذا کانت مهیّأة للاستمتاع، فلو کانت ممنوعة بعذر وإن کان شرعیّاً کالإحرام لم یلزم؛ لأنّ الواجب التسلیم من الجانبین، فإذا تعذّر من أحدهما لم یجب من الآخر.

نعم، لو کانت صغیرة یحرم وطؤها فالأقوی وجوب تسلیم مهرها إذا طلبه الولیّ؛ لأنّه حقّ ثابت حالّ طلبه من له حقّ الطلب فیجب دفعه کغیره من الحقوق، وعدم قبض العوض الآخر جاء من قِبل الزوج حیث عقد علیها کذلک موجباً علی

[شماره صفحه واقعی : 281]

ص: 956

1- التقدیرات التی بیّنها بقوله: موسراً کان الزوج أم معسراً. . .

2- قال الشارح فی المسالک 8:195، وابن فهد فی المهذّب 3:417: یظهر ذلک من ابن إدریس. اُنظر السرائر 2:591، حیث قیّد حقّ الامتناع بکون الزوج موسراً به قادراً علی أدائه.

نفسه عوضاً حالّاً، ورضی بتأخیر قبض المعوّض إلی محلّه. وهذا بخلاف النفقة؛ لأنّ سبب وجوبها التمکین التامّ، دون العقد. ووجه عدم الوجوب قد عُلم ممّا سلف مع جوابه (1).

«ولیس لها بعد الدخول الامتناع (2)» فی أصحّ القولین (3)لاستقرار المهر بالوطء وقد حصل تسلیمها نفسها برضاها فانحصر حقّها فی المطالبة دون الامتناع، ولأنّ النکاح معاوضة ومتی سلّم أحد المتعاوضین العوض الذی من قبله باختیاره لم یکن له بعد ذلک حبسُه لیتسلّم (4)العوض الآخر، ولأنّ منعها قبل الدخول ثابت بالإجماع ولا دلیل علیه بعده، فینتفی بالأصل، فإنّ التسلیم حقّ علیها والمهر حقّ علیه، والأصل عدم تعلّق أحدهما بالآخر، فیتمسّک به إلی أن یثبت الناقل.

وقیل: لها الامتناع کقبل الدخول (5)لأنّ المقصود بعقد النکاح منافع البُضع، فیکون المهر فی مقابلها، ویکون تعلّق الوطء الأوّل به کتعلّق غیره

[شماره صفحه واقعی : 282]

ص: 957

1- من أنّ الواجب التسلیم من الجانبین، فإذا تعذّر أحدهما لم یجب علی الآخر. (هامش ر) .

2- فی (ق) : امتناع.

3- ذهب إلیه السیّد فی الانتصار:287، المسألة 160، والشیخ فی الخلاف 4:393، المسألة 39 من الصداق، والحلبی فی الکافی:294، والمحقّق فی الشرائع 2:325، والمختصر:190، ونسبه فی جامع المقاصد 13:354 إلی عامّة المتأخّرین واختاره هو نفسه.

4- فی (ش) : لتسلیم، وفی (ر) : لیسلّم.

5- قاله المفید فی المقنعة:510، والشیخ فی النهایة:475، والمبسوط 4:313، والقاضی فی المهذّب 2:214، وجواهر الفقه:174، المسألة 618.

والأقوی الأوّل.

هذا کلّه إذا سلّمت نفسها اختیاراً، فلو دخل بها کرهاً فحقّ الامتناع بحاله؛ لأ نّه قبض فاسد فلا یترتّب علیه أثر الصحیح، ولأصالة البقاء إلی أن یثبت المزیل. مع احتمال عدمه؛ لصدق القبض.

«التاسعة [حکم المهر فی ما اذا زوج الاب ولده الصغیر ] » :

«إذا زوّج الأب ولده الصغیر» الذی لم یبلغ ویرشد «وللولد مال» یفی بالمهر «ففی ماله المهر، وإلّا» یکن له مال أصلاً «ففی مال الأب» ولو ملک مقدار بعضه فهو فی ماله والباقی علی الأب. هذا هو المشهور بین الأصحاب، ونسبه فی التذکرة إلی علمائنا (1)وهو یُشعر بالاتّفاق علیه، ثمّ اختار أنّ ذلک مع عدم شرطه کونَه علی الولد مطلقاً أو کونَه علیه مطلقاً وإلّا کان علی الولد فی الأوّل وعلیه فی الثانی مطلقاً.

«ولو بلغ» الصبیّ «فطلّق قبل الدخول کان النصف المستعاد للولد» لا للأب؛ لأنّ دفع الأب له کالهبة للابن، وملک الابن له بالطلاق ملک جدید، لا إبطال لملک المرأة السابق لیرجع إلی مالکه. وکذا لو طلّق قبل أن یدفع الأب عنه؛ لأنّ المرأة ملکته بالعقد وإن لم تقبضه. وقطع فی القواعد هنا بسقوط النصف عن الأب، وأنّ الابن لا یستحقّ مطالبته بشیء (2)والفرق غیر واضح.

ولو دفع الأب عن الولد الکبیر المهر تبرّعاً أو عن أجنبیّ ثمّ طلّق قبل

[شماره صفحه واقعی : 283]

ص: 958

1- التذکرة (الحجریّة) 2:608-609.

2- القواعد 3:88.

الدخول ففی عود النصف إلی الدافع أو الزوج قولان (1)من ملک المرأة له کالأوّل فیرجع إلی الزوج، ومن أنّ الکبیر لا یملک بغیر اختیاره، وإنّما أسقط (2)عنه الحقّ، فإذا سقط نصفه رجع النصف إلی الدافع. واختلف کلام العلّامة هنا، ففی التذکرة قطع برجوعه إلی الزوج کالصغیر (3)وفی التحریر قوّی عدمه (4)واستشکل فی القواعد بعد حکمه بإلحاقه بالصغیر (5)والأقوی الأوّل.

«العاشرة [حکم الاختلاف فی المهر ] » :

صوت

[*وجدانی فخر]

«لو اختلفا فی التسمیة» فادّعاها أحدهما وادّعی الآخر التفویض «حلف المنکر» لها؛ لأصالة عدمها، فیثبت مقتضی عدمها من المتعة أو مهر المثل أو غیرهما (6)«ولو اختلفا فی القدر قُدّم» قول «الزوج» لأصالة البراءة من الزائد علی ما یعترف به.

واحتمل العلّامة فی القواعد تقدیم قول مَن یدّعی مهر المثل (7)عملاً بالظاهر من عدم العقد علی ما دونه، وأ نّه الأصل فی عوض الوطء المجرّد عنه کالشبهة.

[شماره صفحه واقعی : 284]

ص: 959

1- القول بکونه للدافع قوّاه العلّامة فی التحریر 3:575، ولم نعثر علی غیره. والقول بکونه للزوج قطع به الشیخ فی المبسوط 4:293، والعلّامة فی التذکرة (الحجریّة) 2:609، والإرشاد 2:18.

2- فی (ع) : سقط.

3- تقدّم فی الهامش رقم 1.

4- تقدّم فی الهامش رقم 1.

5- القواعد 3:87.

6- کسقوطه إذا کانت المفارقة قبل الدخول بغیر طلاق علی قول، أو موت أحدهما بعد الحلف قبل الدخول. (هامش ر) .

7- القواعد 3:88.

وفیه: أنّ الأصل مقدَّم علی الظاهر عند التعارض إلّافیما ندر، وإنّما یکون عوضاً عن وطءٍ مجرّدٍ (1)عن العقد، أو فی مواضع خاصّة. ولو کان النزاع قبل الدخول فلا اشتباه فی تقدیم قوله.

ولو قیل بقبول قولها فی مهر المثل فما دون مع الدخول؛ لتطابق الأصل والظاهر علیه؛ إذ الأصل عدم التسمیة وهو موجب له حینئذٍ والظاهر تسمیته، وعدمِ قبوله قبلَه لأصالة البراءة وعدم التسمیة، کان حسناً. نعم، لو کان اختلافهما فی القدر بعد اتّفاقهما علی التسمیة قُدّم قول الزوج مطلقاً.

ومثله ما لو اختلفا فی أصل المهر أو ادّعت الزوجة مهراً ولم یمکن الجواب من قِبَل الزوج أو وارثه؛ لصغر أو غیبة ونحوهما.

«وکذا» لو اختلفا «فی الصفة» کالجیّد والردیء والصحیح والمکسَّر، فإنّ القول قول الزوج مع الیمین، سواء کان النزاع قبل الدخول أم بعده، وسواء وافق أحدهما مهرَ المثل أم لا؛ لأنّه الغارم فیقبل قوله فیه کما یقبل فی القدر.

«وفی التسلیم یقدَّم قولها» لأصالة عدمه واستصحاب اشتغال ذمّته. هذا هو المشهور. وفی قول للشیخ (2)إنّه بعد تسلیم نفسها یُقدَّم قوله استناداً إلی روایة (3)وهو شاذّ.

[شماره صفحه واقعی : 285]

ص: 960

1- فی (ع) : الوطء مجرّداً.

2- فی (ش) و (ر) : قول الشیخ.

3- قاله فی النهایة:470-471، وهو أحد قولیه فی الخلاف 5:116، المسألة 12 من النفقات. والروایة هی روایة حسن بن زیاد، اُنظر الوسائل 15:15، الباب 8 من أبواب المهور، الحدیث 7. ولعلّ ضعفها بأبی جمیلة الواقع فی سندها. راجع المسالک 15:411 و 413.

«وفی المواقعة لو أنکرها» لیندفع عنه نصف المهر بالطلاق یُقدَّم «قوله» لأصالة عدمها.

«وقیل: قولُها مع الخلوة التامّة» التی لا مانع معها من الوطء شرعاً ولا عقلاً ولا عرفاً (1)«وهو قریب» عملاً بالظاهر من حال الصحیح إذا خلا بالحلیلة، وللأخبار الدالّة علی وجوب المهر بالخلوة التامّة بحملها علی کونه دخل بشهادة الظاهر. والأشهر الأوّل (2)ترجیحاً للأصل.

وحکم اختلاف ورثتهما أو أحدهما مع الآخر حکمه.

[شماره صفحه واقعی : 286]

ص: 961

1- وهو المنسوب إلی الشیخ وأتباعه، اُنظر النهایة:471، والوسیلة:298، والمهذّب 2:204، وإصباح الشیعة:424-425.

2- اُنظر الوسائل 15:67-68، الباب 55 من أبواب المهور، الحدیث 3 و 4 و 6.

«الفصل السابع» : «فی العیوب و التدلیس»

[عیوب الرجل ]

«وهی» أی العیوب المجوّزة لفسخ النکاح علی الوجه الذی یأتی «فی الرجل» بل الزوج مطلقاً «خمسة: الجنون والخصاء» بکسر الخاء مع المدّ، وهو سلّ الاُنثیین وإن أمکن الوطء «والجَبّ» وهو قطع مجموع الذکر، أو ما لا یبقی معه قدر الحشفة «والعَنَن» وهو مرض یعجز معه عن الإیلاج؛ لضعف الذکر عن الانتشار

[*وجدانی فخر]

«والجذام» بضمّ الجیم، وهو مرض یظهر معه یبس الأعضاء وتناثر اللحم «علی قول» القاضی (1)وابن الجنید (2)واستحسنه فی المختلف (3)وقوّاه المحقّق الشیخ علی (4)لعموم قول الصادق علیه السلام فی صحیحة الحلبی: «إنّما یردّ النکاح من البرص والجذام والجنون والعفل» (5)فإنّه عامّ فی الرجل والمرأة إلّاما أخرجه الدلیل، ولأدائه إلی الضرر المنفیّ، فإنّه من الأمراض المُعدیة باتّفاق الأطبّاء، وقد رُوی أ نّه صلی الله علیه و آله قال: «فرّ من المجذوم فرارَک من

[شماره صفحه واقعی : 287]

ص: 962

1- المهذّب 2:231.

2- و (3) نقله عنه العلّامة فی المختلف 7:183 و 185 واستحسنه.

4- جامع المقاصد 13:269.

5- الوسائل 14:594، الباب الأوّل من أبواب العیوب والتدلیس، الحدیث 6.

الأسد»

(1)

فلا بدّ من طریق إلی التخلّص، ولا طریق للمرأة إلّاالخیار، والنصّ (2)والفتوی (3)الدالّان علی کونه عیباً فی المرأة-مع وجود وسیلة الرجل إلی الفُرقة بالطلاق-قد یقتضیه فی الرجل بطریق أولی.

وذهب الأکثر إلی عدم ثبوت الخیار لها به تمسّکاً بالأصل، ولروایة غیاث الضُبّی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام «الرجل لا یُردّ من عیب» (4)فإنّه یتناول محلّ النزاع.

ولا یخفی قوّة القول الأوّل ورجحان روایته؛ لصحّتها وشهرتها مع ما ضمّ إلیها وهی ناقلة عن حکم الأصل.

واعلم أنّ القائل بکونه عیباً فی الرجل ألحق به البرص؛ لوجوده معه فی النصّ الصحیح، ومشارکته له فی الضرر والإضرار والعدوی، فکان ینبغی ذکره معه.

«ولا فرق بین الجنون المطبق» المستوعب لجمیع أوقاته «وغیره» وهو الذی ینوب أدواراً «ولا» بین الحاصل «قبل العقد وبعده» سواء «وطئ أو لا» لإطلاق النصّ بکونه عیباً الصادق لجمیع ما ذُکر؛ لأنّ الجنون فنون، والجامع لها فساد العقل علی أیّ وجه کان.

وفی بعض الأخبار تصریح بجواز فسخها بالحادث منه بعد العقد (5)وقیل:

[شماره صفحه واقعی : 288]

ص: 963

1- الوسائل 8:431، الباب 28 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 2.

2- اُنظر الوسائل 14:593-595، الباب الأوّل من أبواب العیوب والتدلیس، الحدیث 1،2 و 6،7 و 11 و 13،14.

3- نسبه فی المختلف 7:184 إلی المشهور.

4- الوسائل 14:610، الباب 14 من أبواب العیوب والتدلیس، الحدیث 2.

5- المصدر السابق:607، الباب 12 من أبواب العیوب، الحدیث الأوّل.

یشترط فیه کونه بحیث لا یعقل أوقات الصلوات (1)ولیس علیه دلیل واضح.

«وفی معنی الخصاء الوِجاء» بکسر أوّله والمدّ، وهو رَضّ الخصیتین بحیث تبطل قوّتهما. بل قیل (2): إنّه من أفراد الخصاء (3)فیتناوله نصّه أو یشارکه فی العلّة المقتضیة للحکم.

«وشرط الجبّ أن لا یبقی قدر الحشفة» فلو بقی قدرها فلا خیار؛ لإمکان الوطء حینئذٍ.

«وشرط العُنّة» بالضمّ «أن یعجز عن الوطء فی القُبُل والدُبُر منها ومن غیرها» فلو وطئها فی ذلک النکاح ولو مرّة أو وطئ غیرها فلیس بعنّین.

وکذا لو عجز عن الوطء قُبُلاً وقدر علیه دُ بُراً عند من یجوّزه؛ لتحقّق القدرة المنافیة للعُنّة. ومع تحقّق العجز عن ذلک أجمع فإنّما تفسخ «بعد» رفع أمرها إلی الحاکم «وإنظاره سنة» من حین المرافعة، فإذا مضت أجمع وهو عاجز عن الوطء فی الفصول الأربعة جاز لها الفسخ حینئذٍ. ولو لم ترفع أمرها إلیه وإن کان حیاءً فلا خیار لها.

وإنّما احتیج إلی مُضیّ السنة هنا دون غیره من العیوب؛ لجواز کون تعذّر الجماع لعارض حرارة فیزول فی الشتاء، أو برودة فیزول فی الصیف، أو رطوبة فیزول فی الخریف، أو یبوسة فیزول فی الربیع.

[شماره صفحه واقعی : 289]

ص: 964

1- نسبه فی المسالک 8:101 إلی أکثر المتقدّمین مثل الشیخ وأتباعه، اُنظر النهایة:486، والمهذّب 2:235، والغنیة:354.

2- لم نعثر علی القائل.

3- فی (ع) و (ف) : الخصیّ.

«وشرط الجذام تحقّقه» بظهوره علی البدن أو شهادة عدلین أو تصادقهما علیه، لا مجرّد ظهور أماراته من تعجُّر الوجه (1)واحمراره أو اسوداده، واستدارة العین وکمودتها (2)إلی حمرة (3)وضیق النَفَس، وبُحّة (4)الصوت، ونَتَن العرق، وتساقط الشعر، فإنّ ذلک قد یعرض من غیره.

نعم، مجموع هذه العلامات قد یفید أهل الخبرة به حصوله. والعمدة علی تحقّقه کیف کان.

[*وجدانی فخر]

«ولو تجدّدت» هذه العیوب غیر الجنون «بعد العقد فلا فسخ» تمسّکاً بأصالة لزوم العقد، واستصحاباً لحکمه مع عدم دلیل صالح علی ثبوت الفسخ.

وقیل: یفسخ بها مطلقاً (5)نظراً إلی إطلاق الأخبار بکونها عیوباً (6)الشامل لموضع النزاع. وما ورد منها ممّا یدلّ علی عدم الفسخ بعد العقد (7)غیر مقاوم لها دلالة وسنداً (8)ولمشارکة ما بعد العقد لما قبله فی الضرر المنفیّ.

[شماره صفحه واقعی : 290]

ص: 965

1- أی تضخّمه.

2- تغیّر لونها وذهاب صفائها.

3- فی (ش) : الحمرة.

4- البُحَّة: خشونة وغِلظة فی الصوت.

5- قاله ابن البرّاج فی المهذّب 2:234-235، واعتمد علیه العلّامة فی المختلف 7:193.

6- راجع للخصاء والعُنّة الوسائل 14:608 و 610، الباب 13 و 14 من العیوب والتدلیس. وأمّا الجبّ فیمکن استفادة حکمه من الأخبار الواردة فی الخصاء والعُنّة کما قال فی المسالک 8:107.

7- وهی روایة أبی عبیدة فی الوسائل 14:596، الباب 2 من أبواب العیوب والتدلیس، الحدیث الأوّل، حیث ورد فیها: إذا دلّست نفسها، وإنّما یکون التدلیس مع وجود العیب قبل العقد، کما فی جامع المقاصد 13:252.

8- لأنّ فی سنده سهل بن زیاد وهو ضعیف لفساد مذهبه. المسالک 7:402 و 454.

وفصّل آخرون فحکموا بالفسخ قبل الدخول لا بعده (1)استناداً إلی خبرین (2)لا ینهضان حجّة. وتوقّف فی المختلف (3)وله وجه.

«وقیل» والقائل الشیخ رحمه الله (4)«لو بان» الزوج «خنثی فلها الفسخ» وکذا العکس.

«ویضعَّف بأ نّه إن کان مشکلاً فالنکاح باطل» لا یحتاج رفعه إلی الفسخ «وإن کان محکوماً بذکوریّته» بإحدی العلامات الموجبة لها «فلا وجه للفسخ؛ لأنّه کزیادة عضو فی الرجل» وکذا لو کان هو الزوجة وحُکم باُنوثیّتها؛ لأ نّه حینئذٍ کالزیادة فی المرأة، وهی غیر مجوّزة للفسخ علی التقدیرین (5).

وربما قیل (6): إنّ موضع الخلاف ما لو کان محکوماً علیه بأحد القسمین، ووجه الخیار حینئذٍ أنّ العلامة الدالّة علیه ظنّیّة لا تدفع النفرة والعار عن الآخر، وهما ضرران منفیّان.

[شماره صفحه واقعی : 291]

ص: 966

1- قاله یحیی بن سعید فی الجامع للشرائع:463، فی العیوب کلّها، وقاله الأکثر فی العنن کما فی جامع المقاصد 13:230، والمسالک 8:104-105، حیث قالوا بثبوت الخیار فیه ولو تجدّد بعد العقد بشرط عدم الوطء، اُنظر الشرائع 2:319، والقواعد 2:66.

2- اُنظر الوسائل 14:610-612، الباب 14 من أبواب العیوب، الحدیث 2 و 8. وهما ضعیفان لأنّ فی سند الأوّل غیاث الضبی وفی سند الثانی إسحاق بن عمّار وهما مجهولان. المسالک 8:106.

3- المختلف 7:196.

4- المبسوط 4:263 و 266.

5- فی الرجل والمرأة. (هامش ر) .

6- لم نعثر علی مصرّح بموضع الخلاف.

وفیه: أنّ مجرّد ذلک غیر کافٍ فی رفع ما حکم بصحّته واستصحابه من غیر نصّ. وربما مُنع من الأمرین معاً؛ لأنّ الزائد هنا بمنزلة السِلعة والثُقبة، وهما لا یوجبان الخیار.

والظاهر أنّ الشیخ فرضه علی تقدیر الاشتباه، لا الوضوح؛ لأنّه حکم فی المیراث بأنّ الخنثی المشکل لو کان زوجاً أو زوجة اُعطی نصف النصیبین (1)لکنّه ضعیف جدّاً فالمبنیّ علیه أولی بالضعف.

[عیوب المراة]

«وعیوب المرأة تسعة: الجنون والجذام والبرص والعمی والإقعاد والقرن» بسکون الراء وفتحها «عظماً» کما هو أحد تفسیریه کالسنّ یکون فی الفرج یمنع الوطء. فلو کان لحماً فهو العَفَل، وقد یطلق علیه القرن أیضاً، وسیأتی حکمه «والإفضاء» وقد تقدّم تفسیره (2)«والعَفَل» بالتحریک، وهو شیء یخرج من قُبُل النساء شبیه الاُدرة (3)للرجل «والرَتَق» بالتحریک وهو أن یکون الفرج ملتحماً لیس فیه مدخل للذکر «علی خلاف فیهما» أی فی العَفَل والرتق.

ومنشأ الخلاف من عدم النصّ، ومساواتهما للقرن المنصوص فی المعنی المقتضی لثبوت الخیار وهو المنع من الوطء، وفیه قوّة.

وفی بعض کلام أهل اللغة: أنّ العَفَل هو القرن (4)فیکون منصوصاً. وفی کلام آخرین: أنّ الألفاظ الثلاثة مترادفة فی کونها لحماً ینبت فی الفرج یمنع الوطء (5).

[شماره صفحه واقعی : 292]

ص: 967

1- المبسوط 4:117.

2- تقدّم فی الصفحة 157.

3- الاُدْرَة: نفخة فی الخصیة.

4- فی لسان العرب 9:293، وتاج العروس 8:24: أنّ الأزهری حکی عن ابن الأعرابی: العفل. . . وهو القرن.

5- قاله العلّامة فی التحریر 3:534، المسألة 5145.

«ولا خیار» للزوج «لو تجدّدت» هذه العیوب «بعد العقد» وإن کان قبل الوطء فی المشهور، تمسّکاً بأصالة اللزوم، واستصحاباً لحکم العقد، واستضعافاً لدلیل الخیار.

وقیل: یفسخ بالمتجدّد مطلقاً (1)عملاً بإطلاق بعض النصوص (2)وقیّد ثالث بکونه قبلَ الدخول (3). والأشهر الأوّل.

[احکام العیوب ]

«أو کان یمکن وطء الرتقاء أو القرناء» أو العفلاء؛ لانتفاء الضرر مع إمکانه «أو» کان الوطء غیر ممکن لکن کان یمکن «علاجه» بفتق الموضع أو قطع المانع «إلّاأن تمتنع» المرأة من علاجه. ولا یجب علیها الإجابة؛ لما فیها من تحمّل الضرر والمشقّة، کما أ نّها لو أرادته لم یکن له المنع، لأنّه تداوٍ لا تعلّق له به.

[*وجدانی فخر]

«وخیار العیب علی الفور» عندنا اقتصاراً فیما خالف الأصل علی موضع الضرورة، فلو أخّر من إلیه الفسخ مختاراً مع علمه بها (4)بطل خیاره، سواء الرجل والمرأة. ولو جهل الخیار أو (5)الفوریّة فالأقوی أ نّه عذر فیختار بعد العلم

[شماره صفحه واقعی : 293]

ص: 968

1- وهو المنسوب إلی الشیخ، حیث حکم بثبوت الخیار فی العیوب الحادثة ولم یقیّد حدوثها بقبل الدخول، اُنظر المبسوط 4:252، والخلاف 4:349-350، المسألة 128 من کتاب النکاح.

2- الوسائل 14:593-595، الباب الأوّل من أبواب العیوب والتدلیس، الحدیث 1 و 4 و 6 و 9.

3- قاله ابن سعید فی الجامع للشرائع:463.

4- أی بالفوریّة. وفی (ش) : به.

5- فی (ع) : و.

علی الفور وکذا لو نسیهما. ولو مُنع منه بالقبض علی فیه أو التهدید علی وجه یُعدّ إکراهاً فالخیار بحاله إلی أن یزول المانع، ثمّ تعتبر الفوریّة حینئذٍ.

«ولا یشترط فیه الحاکم» لأنّه حقّ ثبت، فلا یتوقّف علیه کسائر الحقوق، خلافاً لابن الجنید رحمه الله (1).

«ولیس» الفسخ «بطلاق» فلا یعتبر فیه ما یعتبر فی الطلاق ولا یُعدّ فی الثلاث، ولا یطّرد معه تنصیف المهر وإن ثبت فی بعض موارده.

«ویشترط الحاکم فی ضرب أجل العُنّة» لا فی فسخها بعده، بل تستقلّ به حینئذٍ «ویقدّم قول منکر العیب مع عدم البیّنة» لأصالة عدمه، فیکون مدّعیه هو المدّعی، فعلیه البیّنة وعلی منکره الیمین. ولا یخفی أنّ ذلک فیما لا یمکن الوقوف علیه کالجبّ والخصاء، وإلّا توصّل الحاکم إلی معرفته، ومع قیام البیّنة به إن کان ظاهراً کالعیبین المذکورین کفی فی الشاهدین العدالة، وإن کان خفیّاً یتوقّف العلم به علی الخبرة، کالجذام والبرص اشترط فیهما مع ذلک الخبرة بحیث یقطعان بوجوده. وإن کان لا یعلمه غالباً غیر صاحبه ولا یطّلع علیه إلّامن قِبَله کالعنّة فطریق ثبوته إقراره أو البیّنة علی إقراره، أو الیمین المردودة من المنکر، أو من الحاکم مع نکول المنکر عن الیمین بناءً علی عدم القضاء بمجرّده.

وأمّا اختبارها بجلوسه فی الماء البارد فإن استرخی ذکره فهو عنّین، وإن تشنّج فلیس به کما ذهب إلیه بعض (2)فلیس بمعتبر فی الأصحّ.

وفی العیوب الباطنة للنساء بإقرارها، وشهادةِ أربع منهنّ. ولا تُسمع فی

[شماره صفحه واقعی : 294]

ص: 969

1- نقله عنه فی المختلف 7:207.

2- ذهب إلیه الصدوق فی المقنع:322، وابن حمزة فی الوسیلة:311.

عیوب الرجال وإن أمکن اطّلاعهنّ کأربع زوجات طلّقهنّ بعنّته.

«و» حیث یثبت العیب ویحصل الفسخ «لا مهر» للزوجة «إن کان الفسخ قبل الدخول» فی جمیع العیوب «إلّافی العنّة فنصفه» علی أصحّ القولین (1)وإنّما خرجت العنّة بالنصّ (2)الموافق للحکمة من إشرافه علیها وعلی محارمها، فناسب أن لا یخلو من عوض، ولم یجب الجمیع؛ لانتفاء الدخول. وقیل: یجب جمیع المهر وإن لم یولج (3).

[*وجدانی فخر]

«وإن کان» الفسخ «بعد الدخول فالمسمّی» لاستقراره به.

«ویرجع» الزوج «به علی المدلّس» إن کان، وإلّا فلا رجوع. ولو کانت هی المدلّسة رجع علیها إلّابأقلّ ما یمکن أن یکون مهراً، وهو أقلّ متموَّل علی المشهور. وفی الفرق بین تدلیسها وتدلیس غیرها فی ذلک نظر.

ولو تولّی ذلک جماعة وُزّع علیهم بالسویّة، ذکوراً کانوا أم إناثاً، أم بالتفریق.

والمراد بالتدلیس السکوت عن العیب الخارج عن الخلقة مع العلم به، أو دعوی صفة کمال مع عدمها.

«ولو تزوّج امرأة علی أ نّها حرّة» أی شرط ذلک فی متن العقد «فظهرت أمَة» أو مبعّضة «فله الفسخ» وإن دخل؛ لأنّ ذلک فائدة الشرط.

[شماره صفحه واقعی : 295]

ص: 970

1- وهو المشهور کما فی المختلف 7:197، واختاره العلّامة، ونسبه إلی الصدوق فی المقنع وأبیه والشیخ فی النهایة وغیرها. اُنظر المقنع:315، والنهایة:471.

2- هو روایة أبی حمزة عن أبی جعفر علیه السلام: إنّ زوجة العنّین تعطی نصف الصداق ولا عدّة علیها [ الوسائل 14:613، الباب 15 من أبواب العیوب، الحدیث الأوّل ]. (منه رحمه الله) .

3- نسب ذلک ابن فهد فی المهذّب البارع 3:371 إلی الإسکافی، واُنظر کلامه المنقول عنه فی المختلف 7:197.

هذا إذا کان الزوج ممّن یجوز له نکاح الأمة ووقع بإذن مولاها أو مباشرته، وإلّا بطل فی الأوّل ووقع موقوفاً علی إجازته فی الثانی علی أصحّ القولین (1).

ولو لم یشترط الحرّیّة فی نفس العقد بل تزوّجها علی أ نّها حرّة أو أخبرته بها قبلَه أو أخبره مخبر، ففی إلحاقه بما لو شرط نظر، من ظهور التدلیس، وعدم الاعتبار بما تقدّم من الشروط علی العقد. وعبارة المصنّف والأکثر (2)محتملة للأمرین.

«وکذا تفسخ» هی «لو تزوّجته علی أ نّه حرّ فظهر عبداً» بتقریب ما سبق.

«ولا مهر» فی الصورتین «بالفسخ قبل الدخول» لأنّ الفاسخ إن کان هی فقد جاء من قِبَلها، وهو ضابط عدم وجوبه لها قبل الدخول، وإن کان هو فبسببها «ویجب» جمیع المهر «بعده» لاستقراره به.

«ولو شرط کونها بنت مَهیرةٍ» بفتح المیم وکسر الهاء، فعیلة بمعنی مفعولة، أی بنت حرّةٍ تُنکح بمهر وإن کانت معتقة فی أظهر الوجهین، خلافَ الأمة فإنّها قد تُوطأ بالملک «فظهرت بنت أمَة فله الفسخ» قضیّةً للشرط «فإن کان قبل الدخول فلا مهر» لها، لما تقدّم «وإن کان بعده وجب المهر ویرجع به علی المدلِّس» لغروره، ولو لم یشترط ذلک بل ذکر قبلَ العقد فلا حکم له مع احتماله کما سلف «فإن کانت هی» المدلِّسة «رجع علیها» بالمسمّی «إلّابأقلّ مهر» وهو ما یتموّل؛ لأنّ الوطء المحترم لا یخلو عن مهر، وحیث ورد النصّ

[شماره صفحه واقعی : 296]

ص: 971

1- تقدّم القولان فی عقد الأمة فی الصفحة 249.

2- مثل الشیخ فی النهایة:484، والمحقّق فی الشرائع 2:321، ویحیی بن سعید فی الجامع للشرائع:462.

برجوعه علی المدلّس (1)یقتصر فیما خالف الأصل (2)علی موضع الیقین وهو ما ذُکر. وفی المسألة وجهان آخران، أو قولان:

أحدهما: أنّ المستثنی أقلّ مهر أمثالها؛ لأنّه قد استوفی منفعة البضع فوجب عوض مثله (3).

والثانی: عدم استثناء شیء عملاً بظاهر النصوص (4)والمشهور الأوّل.

وکذا یرجع بالمهر علی المدلِّس لو ظهرت أمة. ویمکن شمول هذه العبارة له بتکلّف، وتختصّ الأمة بأ نّها لو کانت هی المدلِّسة فإنّما یرجع علیها علی تقدیر عتقها، ولو کان المدلِّس مولاها اعتبر عدم تلفّظه بما یقتضی العتق، وإلّا حُکم بحرّیّتها ظاهراً وصحّ العقد.

«ولو شرطها بکراً فظهرت ثیّباً فله الفسخ» بمقتضی الشرط «إذا ثبت سبقه» أی سبق الثیوبة «علی العقد» وإلّا فقد یمکن تجدّده بین العقد والدخول بنحو الخطوة والحُرقوص (5).

ثمّ إن فسخ قبل الدخول فلا مهر، وبعده یجب لها المسمّی ویرجع به علی المدلِّس وهو العاقد کذلک العالم بحالها، وإلّا فعلیها مع استثناء أقلّ ما یکون مهراً کما سبق.

[شماره صفحه واقعی : 297]

ص: 972

1- الوسائل 14:603، الباب 8 من أبواب العیوب والتدلیس، الحدیث الأوّل.

2- فی (ش) : النصّ.

3- وهو المنسوب إلی الإسکافی، وانظر کلامه فی المختلف 7:206.

4- وهو ظاهر المحقّق فی الشرائع 2:322، والمختصر النافع:188، حیث لم یستثنِ شیئاً، ونسبه فی الریاض 10:389 إلی تصریح جماعة.

5- الحرقوص-بالضمّ-دویبة کالبرغوث. . . یدخل فی فروج الجواری. مجمع البحرین (حرقص) .

صوت

[*وجدانی فخر]

«وقیل» والقائل ابن إدریس (1): لا فسخ، ولکن «ینقص مهرها بنسبة ما بین مهر البکر والثیّب» فإذا کان المسمّی مئة ومهر مثلها بکراً مئة وثیّباً خمسون، نقص منه النصف. ولو کان مهرها بکراً مئتین وثیّباً مئة نقص من المسمّی خمسون؛ لأنّها نسبة ما بینهما، لا مجموع تفاوت ما بینهما؛ لئلّا یسقط جمیع المسمّی، کما قرّر فی الأرش (2).

ووجه هذا القول: أنّ الرضا بالمهر المعیّن إنّما حصل علی تقدیر اتّصافها بالبکارة ولم تحصل إلّاخالیة عن الوصف، فیلزم التفاوت کأرش ما بین کون المبیع صحیحاً ومعیباً.

واعلم أنّ الموجود فی الروایة أنّ صداقها ینقص (3)فحکم الشیخ رحمه الله بنقص شیء من غیر تعیین (4)لإطلاق الروایة، فأغرب القطب الراوندی فی أنّ الناقص هو السدس (5)بناءً علی أنّ «الشیء» سدس، کما ورد فی الوصیّة به (6)وهو قیاس علی ما لا یطّرد، مع أنّ «الشیء» من کلام الشیخ قصداً للإبهام تبعاً للروایة المتضمّنة للنقص مطلقاً.

وربما قیل: یرجع إلی نظر الحاکم (7)لعدم تفسیره لغةً ولا شرعاً ولا عرفاً.

[شماره صفحه واقعی : 298]

ص: 973

1- السرائر 2:615.

2- راجع الجزء الثانی:313.

3- الوسائل 14:605، الباب 10 من أبواب العیوب والتدلیس، الحدیث 2.

4- حکم به الشیخ فی النهایة:486.

5- نقله عنه المحقّق، اُنظر النهایة ونکتها 2:361.

6- الوسائل 13:450، الباب 56 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث الأوّل.

7- قاله المحقّق فی نکته علی النهایة 2:362.

«الفصل الثامن» : «فی القَسْم»

[القسم]

وهو بفتح القاف مصدر قسمت الشیء، أمّا بالکسر فهو الحظّ والنصیب «والنشوز» وهو ارتفاع أحد الزوجین عن طاعة الآخر «والشقاق» وهو خروج کلّ منهما عن طاعته.

أمّا القسم: فهو حقّ لکلّ منهما؛ لاشتراک ثمرته وهو العِشرة بالمعروف المأمور بها (1).

«ویجب للزوجة الواحدة لیلة من أربع» وله ثلاث لیالٍ یبیتها حیث شاء، وللزوجتین لیلتان من الأربع وله لیلتان «وعلی هذا فإذا تمّت الأربع فلا فاضل له» لاستغراقهنّ النصاب. ومقتضی العبارة: أنّ القسمة تجب ابتداءً وإن لم یبتدئ بها، وهو أشهر القولین (2)لورود الأمر بها مطلقاً (3)وللشیخ رحمه الله قول بأ نّها لا تجب

[شماره صفحه واقعی : 299]

ص: 974

1- فی قوله تعالی: وَ عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ . النساء:19.

2- نُسب ذلک إلی المشهور فی المختلف 7:318، وغایة المراد 3:201، وغایة المرام 3:161. واختاره العلّامة فی المختلف، والقواعد 3:90، والإرشاد 2:31 وغیرها، وابنه فی الإیضاح 3:248.

3- مثل الآیة المتقدّمة آنفاً وبعض الروایات الواردة فی هذا الباب، اُنظر الوسائل 15:80، الباب الأوّل من أبواب القسم والنشوز والشقاق، وغیره.

إلّا إذا ابتدأ بها (1)واختاره المحقّق فی الشرائع (2)والعلّامة فی التحریر (3)وهو متّجه، والأوامر المدّعاة لا تنافیه.

ثمّ إن کانت واحدة فلا قسمة، وکذا لو کنَّ أکثر وأعرض عنهنّ.

وإن بات عند واحدة منهنّ لیلة لزمه للباقیات مثلها. وعلی المشهور یجب مطلقاً، وحینئذٍ فإن تعدّدن ابتدأ بالقرعة، ثمّ إن کانتا اثنتین، وإلّا افتقر إلی قرعة اُخری للثانیة، وهکذا. . . لئلّا یرجّح بغیر مرجِّح. وقیل: یتخیّر (4)وعلی قول الشیخ یتخیّر من غیر قرعة.

ولا تجوز الزیادة فی القسمة علی لیلة بدون رضاهنّ، وهو أحد القولین (5)لأ نّه الأصل، وللتأسّی بالنبیّ صلی الله علیه و آله فقد کان یقسم کذلک (6)ولئلّا یلحق بعضَهنّ ضرر مع الزیادة بعروض ما یقطعه عن القسم للمتأخّرة. والآخر جوازها مطلقاً (7)للأصل.

[شماره صفحه واقعی : 300]

ص: 975

1- قاله فی المبسوط 4:325-326.

2- الشرائع 2:335.

3- التحریر 3:588، الرقم 5253.

4- نسبه فی المسالک 8:317 إلی الأکثر، واختاره المحقّق فی الشرائع 2:335-336، والعلّامة فی التحریر 3:589، الرقم 5257.

5- اختاره المحقّق فی الشرائع 2:335، والعلّامة فی التحریر 3:591، الرقم 5262، والصیمری فی غایة المرام 3:162، والسیوری فی التنقیح الرائع 3:252.

6- اُنظر الوسائل 15:84، الباب 5 من أبواب القسم والنشوز والشقاق، الحدیث 2، والسنن الکبری 7:398.

7- نسبه فی المسالک 8:315 إلی الشیخ فی المبسوط وجماعة. اُنظر المبسوط 4:328، والقواعد 3:92، وکنز العرفان 2:216.

ولو قیل بتقییده بالضرر-کما لو کنّ فی أماکن متباعدة یشقّ علیه الکون کلّ لیلة مع واحدة-کان حسناً، وحینئذٍ فیتقیّد بما یندفع به الضرر ویتوقّف ما زاد علی رضاهنّ. وکذا لا یجوز أقلّ من لیلة؛ للضرر.

[*وجدانی فخر]

«ولا فرق» فی وجوب القَسم «بین الحرّ والعبد والخصیّ والعنّین، وغیرهم» لإطلاق الأمر، وکون الغرض منه الإیناس بالمضاجعة لا المواقعة.

«وتسقط القِسمة بالنشوز» إلی أن ترجع إلی الطاعة «والسفر» أی سفره مطلقاً (1)مع استصحابه لإحداهنّ، أو علی القول بوجوبه مطلقاً، فإنّه لا یقضی للمتخلّفات وإن لم یُقرع للخارجة. وقیل: مع القرعة، وإلّا قضی (2).

أمّا سفرها: فإن کان لواجب أو جائز بإذنه وجب القضاء، ولو کان لغرضها ففی القضاء قولان للعلّامة فی القواعد والتحریر (3)والمتّجه وجوبه. وإن کان فی غیر واجب بغیر إذنه ولا ضرورة إلیه فهی ناشز.

«ویختصّ الوجوب باللیل، وأمّا النهار فلمعاشه» إن کان له معاش «إلّا فی نحو (4)الحارس» ومن لا یتمّ عمله إلّاباللیل «فتنعکس» قسمته، فتجب نهاراً دون اللیل.

[شماره صفحه واقعی : 301]

ص: 976

1- سواء کان وجوب القسم بعد الابتداء کما هو قول الشیخ، أو مطلقاً کما هو المشهور (هامش ر) .

2- قاله الشیخ فی الخلاف 4:415، المسألة 7 من کتاب القسم، ویحیی بن سعید الحلّی فی الجامع:457.

3- القواعد 3:90، وفیه: ولو کان فی غرضها فلا قضاء؛ والتحریر 3:595، وفیه: ولو سافرت بإذنه لحاجة لها فالأقرب أنّ لها النفقة والقسم.

4- فی (س) ومحتمل (ق) : فی حقّ.

وقیل: تجب الإقامة صبیحة کلّ لیلة مع صاحبتها (1)لروایة إبراهیم الکرخی عن الصادق علیه السلام (2)وهی محمولة-مع تسلیم سندها-علی الاستحباب (3)والظاهر أنّ المراد بالصبیحة: أوّل النهار بحیث یُسمّی صبیحة عرفاً، لا مجموع الیوم.

هذا کلّه فی المقیم. أمّا المسافر الذی معه زوجاته فعماد القسمة فی حقّه وقت النزول، لیلاً کان أم نهاراً، کثیراً کان أم قلیلاً.

«وللأمة» المعقود علیها دواماً حیث یسوغ «نصف القَسم (4)» لصحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال: «إذا کانت تحته أمة مملوکة فتزوّج علیها حرّة قسم للحرّة مثلی ما یقسم للمملوکة» (5)وحیث لا تکون القسمة فی أقلّ من لیلة فللأمة لیلة من ثمان، وللحرّة لیلتان، وله خمس.

ویجب تفریق لیلتی الحرّة لتقع من کلّ أربع واحدة إن لم ترضَ بغیره. وإنّما تستحقّ الأمة القسم (6)إذا استحقّت النفقة بأن کانت مُسلِّمة للزوج لیلاً ونهاراً کالحرّة «وکذا الکتابیّة الحرّة» حیث یجوز نکاحها دواماً علی المشهور، وعُلِّل بنقصها بسبب الکفر فلا تساوی المسلمة الحرّة «وللکتابیّة الأمة ربع القَسم» لئلّا تساوی الأمة المسلمة «فتصیر القسمة من ستّ عشرة لیلة» للأمة الکتابیّة منها لیلة، وللحرّة المسلمة أربع کما سلف وللأمة المسلمة لیلتان

[شماره صفحه واقعی : 302]

ص: 977

1- وهو المنسوب إلی الإسکافی، وانظر عبارته فی المختلف 7:318.

2- الوسائل 15:84، الباب 5 من أبواب القسم والنشوز والشقاق، الحدیث الأوّل.

3- نبّه بقوله: «مع تسلیم سندها» علی أنّ سندها غیر صحیح؛ لأنّ الکرخی مجهولٌ. (منه رحمه الله) .

4- فی (ق) و (س) : القسمة.

5- الوسائل 15:87، الباب 8 من أبواب القسم والنشوز والشقاق، الحدیث الأوّل.

6- فی (ش) و (ر) : القسمة.

لو اتّفقت، وکذا الکتابیّة.

ومن هنا یتفرّع باقی صور اجتماع الزوجات المتفرّقات (1)فی القسمة (2)

[شماره صفحه واقعی : 303]

ص: 978

1- فی (ف) و (ش) : المفترقات.

2- الصور المتفرّقة: ستّ، منها ثنائیّة الاجتماع، وهی: (1) حرّةٌ مسلمة وأمةٌ مسلمة (2) حرّةٌ مسلمةٌ وکتابیّةٌ. (3) حرّةٌ مسلمةٌ وأمةٌ کتابیّةٌ. (4) أمةٌ مسلمةٌ وأمةٌ کتابیّةٌ. (5) کتابیّةٌ حرّةٌ وأمةٌ مسلمةٌ. (6) کتابیّة حرّةٌ وکتابیّةٌ أمةٌ. وأربع عشرة صورة ثلاثیّة، وهی: (1) حرّة مسلمة وأمة مسلمة وکتابیّة. (2) حرّة مسلمة وأمة مسلمة وأمة کتابیّة. (3) حرّة مسلمة وکتابیّة وأمة کتابیّة. (4) حرّة مسلمة وأمتان مسلمتان. (5) حرّة وکتابیّتان. (6) حرّة وأمتان کتابیّتان. (7) حرّتان وأمة مسلمة. (8) حرّتان مسلمتان وکتابیّة. (9) حرّتان وأمة کتابیّة. (10) کتابیّتان وأمة مسلمة. (11) کتابیّتان وأمة کتابیّة. (12) کتابیّة وأمة مسلمة وأمة کتابیّة. (13) کتابیّة وأمتان مسلمتان. (14) کتابیّة وأمتان کتابیّتان. وعشرون صورة رباعیّة، وهی: (1) حرّتان وأمتان مسلمتان. (2) حرّتان مسلمتان وکتابیّتان. (3) حرّتان مسلمتان وأمتان کتابیّتان. (4) حرّتان مسلمتان وأمة مسلمة وکتابیّة. (5) حرّتان مسلمتان وأمة مسلمة وأمة کتابیّة. (6) حرّتان مسلمتان کتابیّة وأمة کتابیّة. (7) أمتان مسلمتان وکتابیّتان. (8) کتابیّتان وأمتان کتابیّتان. (9) کتابیّتان وأمة مسلمة وأمة کتابیّة. (10) حرّة مسلمة وکتابیّة وأمتان مسلمتان. (11) حرّة مسلمة وکتابیّتان وأمة مسلمة. (12) حرّة مسلمة وثلاث کتابیّات. (13) حرّة مسلمة وکتابیّتان وأمة کتابیّة. (14) أمة مسلمة وثلاث کتابیّات. (15) أمة کتابیّة وثلاث کتابیّات. (16) ثلاث حرائر وأمة مسلمات. (17) ثلاث حرائر مسلمات وکتابیّة. (18) ثلاث حرائر مسلمات وأمة کتابیّة. (19) حرّة مسلمة وکتابیّة وأمة مسلمة وأمة کتابیّة. (20) أمتان کتابیّتان وحرّة مسلمة وحرّة کتابیّة. والمتّفقة من واحدةٍ إلی أربع حرائر مسلماتٍ، ومثلها کتابیّات واثنتان إماء مسلمات واثنتان إماء کتابیّات وهما واحدة واثنتان منهما. واعلم أنّ القسمة فی المتفرّقة من ثمانیة فی عشرین صورة، ومن ستّ عشرة فی عشرین. وفی المتّفقة من أربع فی أربع، ومن ثمان فی ستّ، ومن ستّ عشرة فی اثنتین. (منه رحمه الله) .

وهی أربعون صورة، تبلغ مع الصور المتّفقة اثنتین وخمسین تُعرف مع أحکامها بالتأمّل.

وتستحقّ القسم مریضةٌ ورتقاء وقرناءُ وحائضٌ ونُفساء؛ لأنّ المقصود منه الاُنس لا الوطء.

«ولا قسمة للصغیرة» التی لم تبلغ التسع «ولا للمجنونة المطبقة إذا خاف» أذاها مع مضاجعتها؛ لأنّ القسمة مشروطة بالتمکین، وهو منتفٍ فیهما. ولو لم یخف من المجنونة وجب، وکذا غیر المطبقة.

[*وجدانی فخر]

«ویقسم الولیّ بالمجنون» بأن یطوف به علی أزواجه بالعدل، أو یستدعیهنّ إلیه أو بالتفریق. ولو خصّ به بعضهنّ فقد جار، وعلیه القضاء. فإن أفاق المجنون قضی ما جار فیه الولیّ، وفی وجوبه علیه نظر؛ لعدم جوره.

«وتختصّ البکر عند الدخول بسبع» لیالٍ ولاءً، فلو فرّقه لم یحتسب واستأنف وقضی المفرَّق للاُخریات. ویحتمل الاحتساب مع الإثم «والثیّب بثلاث» ولاءً. والظاهر أنّ ذلک علی وجه الوجوب.

ولا فرق بین کون الزوجة حرّة وأمة مسلمة وکتابیّة إن جوّزنا تزویجها دواماً، عملاً بالإطلاق. واستقرب فی التحریر تخصیص الأمة بنصف ما تختصّ به لو کانت حرّة (1)وفی القواعد المساواة (2)وعلی التنصیف یجب علیه الخروج من

[شماره صفحه واقعی : 304]

ص: 979

1- التحریر 3:595، ذیل الرقم 5271.

2- القواعد 3:90.

عندها بعد انتصاف اللیل إلی مکان خارج عن الأزواج، کما یجب ذلک لو بات عند واحدة نصف لیلة ثمّ مُنع من الإکمال، فإنّه یبیت عند الباقیات مثلها مع المساواة أو بحسابه.

«ولیس للزوجة أن تهب لیلتها للضرّة إلّابرضاء الزوج» لأنّ القسم حقّ مشترک بینهما، أو مختصّ به علی القول بعدم وجوبه ابتداءً، فإن رضی بالهبة ووهبت لمعیّنة منهنّ بات عندها لیلتیها (1)کلّ لیلة فی وقتها متّصلتین کانتا أم منفصلتین.

وقیل: یجوز وصلهما تسهیلاً علیه، والمقدار لا یختلف (2).

ویُضعّف بأنّ فیه تأخیر حقّ مَنْ بین لیلتین، وبأنّ الواهبة قد ترجع بینهما والموالاة تُفوِّت حقَّ الرجوع. وإن وهبتها لهنّ سوّی بینهنّ فیجعل الواهبة کالمعدومة. ولو وهبتها له فله تخصیص نوبتها بمن شاء، ویأتی فی الاتّصال والانفصال ما سبق.

«ولها الرجوع قبل تمام المبیت» لأنّ ذلک بمنزلة البذل، لا هبة حقیقیّة، ومن ثمّ لا یُشترط رضا الموهوبة «لا بعده» لذهاب حقّها من اللیلة، فلا یمکن الرجوع فیها ولا یجب قضاؤها لها «ولو رجعت فی أثناء اللیلة تحوّل إلیها» لبطلان الهبة لما بقی من الزمان «ولو رجعت ولمَّا یعلم فلا شیء علیه» لاستحالة تکلیف الغافل. ولها أن ترجع فی المستقبل دون الماضی، ویثبت حقّها من حین

[شماره صفحه واقعی : 305]

ص: 980

1- کذا فی (ع) التی قوبلت بالأصل، وفی ظاهر (ف) : لیلتیهما، وفی (ش) و (ر) : لیلتهما.

2- لم نعثر علیه.

علمه به ولو فی بعض اللیل.

«ولا یصحّ الاعتیاض عن القسم» بشیء من المال؛ لأنّ المعوَّض «کون الرجل عندها» وهو لا یقابل بالعوض؛ لأنّه لیس بعین ولا منفعة، کذا ذکره الشیخ (1)وتبعه علیه الجماعة (2)وفی التحریر نسب القول إلیه (3)ساکتاً علیه مشعراً بتوقّفه فیه أو تمریضه. وله وجه؛ لأنّ المعاوضة غیر منحصرة فیما ذُکر، ولقد کان ینبغی جواز الصلح علیه، کما یجوز الصلح علی حقّ الشفعة والتحجیر ونحوهما من الحقوق.

وحیث لا تجوز المعاوضة «فیجب» علیها «ردّ العوض» إن کانت قبضته، ویجب علیه القضاء لها إن کانت لیلتها قد فاتت؛ لأنّه لم یسلّم لها العوض.

هذا مع جهلهما بالفساد، أو علمهما وبقاء العین، وإلّا أشکل الرجوع؛ لتسلیطه علی إتلافه (4)بغیر عوض، حیث یعلم أ نّه (5)لا یُسلَّم له. وقد تقدّم البحث فیه فی البیع الفاسد، وأنّ المصنّف مال إلی الرجوع مطلقاً (6)کما هنا، خلافاً للأکثر.

[*وجدانی فخر]

«ولا یزور الزوج الضرّة فی لیلة ضرّتها» لما فیه من تفویت حقّها زمن الزیارة. وکذا لا یدخل إلیها فیها لغیر الزیارة إلّالضرورة، فإن مکث عندها وجب قضاء زمانه ما لم یقصّر جدّاً بحیث لا یُعدّ إقامة عرفاً فیأثم خاصّة.

[شماره صفحه واقعی : 306]

ص: 981

1- فی المبسوط 4:325.

2- مثل القاضی فی المهذّب 2:228، والعلّامة فی القواعد 3:94، والإرشاد 2:32، والصیمری فی غایة المرام 3:165.

3- التحریر 3:589، الرقم 5256.

4- یعنی تسلیط الزوج الزوجة علی إتلاف العوض.

5- فی الضمیر وجهان: رجوعه إلی المعوَّض، ورجوعه إلی العوض. (هامش ر) .

6- تقدّم فی الجزء الثانی:190.

وقیل: لا یجب القضاء إلّامع استیعاب اللیلة، والقولان للفاضل فی القواعد والتحریر (1).

«ویجوز عیادتها فی مرضها، لکن یقضی لو استوعب اللیلة عند المزورة» لعدم إیصالها حقّها. وقیل: لا، کما لو زار أجنبیّاً (2).

وهل تحسب اللیلة علی المزورة؟ الظاهر لا؛ لأنّها لیست حقّها. ولو لم یستوعب اللیلة فلا قضاء هنا.

«والواجب» فی المبیت «المضاجعة» وهی أن ینام معها قریباً منها عادة، معطیاً لها وجهه دائماً أو أکثریّاً بحیث لا یُعدّ هاجراً وإن لم یتلاصق الجسمان «لا المواقعة» فإنّها لا تجب إلّافی کلّ أربعة أشهر مرّة کما سلف (3).

«ولو جارَ فی القسمة قضی» واجباً لمن أخلّ بلیلتها، فلو قسم لکلّ واحدة من الأربع عشراً فوفّی من الزوجات ثلاثاً ثمّ عاد علیهنّ دون الرابعة بعشرٍ، قضی لها ثلاث عشرة لیلة وثُلثاً. ولو باتها منفرداً قضی لها عشراً خاصّة.

ولو طلّقها قبل القضاء أو بعد حضور لیلتها قبل إیفائها بقی حقّها فی ذمّته، فإن تزوّجها أو راجعها وجب علیه التخلّص منها، وإلّا استقرّت المظلمة فی ذمّته.

وکذا لو فارق المظلوم بها وجدّد غیرها؛ لأنّ قضاء الظلم یستلزم الظلم للجدیدة. ولو کان الظلم بعض لیلة وجب علیه إیفاؤها قدر حقّها وإکمال باقی اللیلة خارجاً عن الزوجات. ولو شکّ فی القدر بنی علی المتیقّن.

[شماره صفحه واقعی : 307]

ص: 982

1- القواعد 3:91، وفیه: لو طال مکثه عند الضرّة لیلاً ثمّ خرج قضی مثل ذلک الزمان، والتحریر 3:591، وفیه: فإن استوعب اللیلة قضی.

2- قاله المحقّق فی الشرائع 2:337، والعلّامة فی الإرشاد 2:32، وفخر المحقّقین فی الإیضاح 3:250.

3- سلف فی الصفحة 156.

[ «والنشوز» ]

وأصله الارتفاع و «هو» هنا «الخروج عن الطاعة» أی خروج أحد الزوجین عمّا یجب علیه من حقّ الآخر وطاعته؛ لأنّه بالخروج یتعالی عمّا أوجب اللّٰه علیه من الطاعة.

[*وجدانی فخر]

«فإذا ظهرت أمارته للزوج بتقطیبها (1)فی وجهه والتبرّم» أی الضجر والسأم «بحوائجه» التی یجب علیها فعلها من مقدّمات الاستمتاع، بأن تمتنع أو تتثاقل إذا دعاها إلیه، لا مطلق حوائجه؛ إذ لا یجب علیها قضاء حاجته التی لا تتعلّق بالاستمتاع «أو تغیّر عادتها فی أدبها» معه قولاً کأن تجیبه بکلام خشن بعد أن کان بلین أو غیر مقبلة بوجهها بعد أن کانت تُقبل، أو فعلاً کأن یجد إعراضاً وعبوساً بعد لطف وطلاقة، ونحو ذلک (2)«وعظها» أوّلاً بلا هجر ولا ضرب، فلعلّها تُبدی عذراً أو تتوب عمّا جری منها من غیر عذر.

والوعظ کأن یقول: «اتّقی اللّٰه فی الحقّ الواجب لی علیک، واحذری العقوبة» ویبیّن لها ما یترتّب علی ذلک من عذاب اللّٰه تعالی فی الآخرة، وسقوط النفقة والقسم فی الدنیا.

«ثمّ حوّل ظهره إلیها» فی المضجِع-بکسر الجیم-إن لم ینجع الوعظ «ثمّ اعتزل» ها ناحیة فی غیر «فراشها. ولا یجوز ضربها» إن رجا رجوعها بدونه «فإذا امتنعت من طاعته فیما یجب له» ولم ینجع ذلک کلّه «ضربها مقتصراً علی ما یؤمّل به رجوعها» فلا تجوز الزیادة علیه مع حصول الغرض به،

[شماره صفحه واقعی : 308]

ص: 983

1- قطّب فی وجهه تقطیباً: عبس.

2- فی (ع) : غیر ذلک.

وإلّا تدرّج إلی الأقوی فالأقوی «ما لم یکن مُدمیاً ولا مبرّحاً» أی شدیداً کثیراً، قال تعالی: (وَ اَللاّٰتِی تَخٰافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اُهْجُرُوهُنَّ فِی اَلْمَضٰاجِعِ وَ اِضْرِبُوهُنَّ) (1).

والمراد فعظوهن إذا وجدتم أمارات النشوز، واهجروهنّ إن نشزن، واضربوهنّ إن أصررن علیه. وأفهم قوله تعالی: فِی اَلْمَضٰاجِعِ أ نّه لا یهجرها فی الکلام. وهذا فیما زاد علی ثلاثة أیّام؛ لقوله صلی الله علیه و آله: «لا یحلّ لمسلم أن یهجر أخاه (2)فوق ثلاث» (3)ویجوز فی الثلاثة إن رجا به رجوعها. ولو حصل بالضرب تلف أو إدماء ضمن.

«ولو نشز» الزوج «بمنع حقوقها» الواجبة لها علیه من قَسم ونفقة «فلها المطالبة» بها «وللحاکم إلزامه» بها، فإن أساء خُلقه وآذاها بضربٍ وغیره بلا سبب صحیح نهاه عن ذلک، فإن عاد إلیه عزّره بما یراه. وإن قال کلّ منهما: إنّ صاحبه متعدٍّ، تعرّف الحاکم الحال بثقة فی جوارهما [ یختبرهما ] (4)ومنع الظالم منهما.

«ولو ترکت» الزوجة «بعض حقوقها» (5)من قسمة ونفقة «استمالةً له حلّ» له «قبوله» ولیس له منع بعض حقوقها لتبذل له مالاً لیخلعها، فإن فعل فبذلت أثم وصحّ قبوله ولم یکن إکراهاً. نعم، لو قهرها علیه بخصوصه لم یحلّ.

[شماره صفحه واقعی : 309]

ص: 984

1- النساء:34.

2- فی (ر) زیادة: فی الکلام. ولم ترد هذه فی الوسائل أیضاً.

3- الوسائل 8:585، الباب 144 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 7.

4- فی المخطوطات: یخبرهما.

5- فی (ر) زیادة: الواجبة لها علیه.

[ «والشقاق» ]

هو «أن یکون النشوز منهما» کأنّ کلّ واحد منهما قد صار فی شقِّ غیر الآخر «وتُخشی الفُرقة» أو الاستمرار علی ذلک «فیبعث الحاکم الحَکَمین من أهل الزوجین» أی أحدهما من أهله والآخر من أهلها کما تضمّنته الآیة (1)لینظرا فی أمرهما بعد اختلاء حَکَمه به وحَکَمها بها ومعرفة ما عندهما فی ذلک. وهل بعثهما واجب أو مستحبّ؟ وجهان: أوجههما الوجوب عملاً بظاهر الأمر فی الآیة (2).

«أو من غیرهما» لحصول الغرض به، ولأنّ القرابة غیر معتبرة فی الحَکَم ولا فی التوکیل، وکونهما من الأهل فی الآیة؛ للإرشاد إلی ما هو الأصلح. وقیل: یتعیّن کونهما من أهلهما (3)عملاً بظاهر الآیة، ولأنّ الأهل أعرف بالمصلحة من الأجانب. ولو تعذّر الأهل فلا کلام فی جواز الأجانب.

وبعثُهما یکون «تحکیماً» لا توکیلاً؛ لأنّ اللّٰه تعالی خاطب بالبعث الحکّام وجعلهما حکمین، ولو کان توکیلاً لخاطب به الزوجین، ولأ نّهما إن رأیا الإصلاح فعلاه من غیر استئذان، وإن رأیا التفریق توقّف علی الإذن، ولو کان توکیلاً لکان تابعاً لما دلّ علیه لفظهما.

وبذلک یُضعّف قول القاضی بکونه توکیلاً (4)استناداً إلی أنّ البضع حقّ

[شماره صفحه واقعی : 310]

ص: 985

1- الآیة 35 من سورة النساء.

2- وهو قوله تعالی: فَابْعَثُوا .

3- قاله ابن إدریس فی السرائر 2:730، وقوّاه العلّامة فی المختلف 7:404.

4- قال القاضی فی المهذّب 2:266: وقد ذکرنا فی کتابنا «الکامل فی الفقه» فی هذا الموضع، أ نّه علی طریق التوکیل والصحیح أ نّه علی طریق الحکم. . .

للزوج والمال حقّ للمرأة، ولیس لأحد التصرّف فیهما إلّابإذنهما، لعدم الحجر علیهما؛ لأنّ إذن الشارع قد یجری علی غیر المحجور کالمماطل.

وحیث کان تحکیماً

[*وجدانی فخر]

«فإن اتّفقا علی الإصلاح» بینهما «فعلاه» من غیر مراجعة «وإن اتّفقا علی التفریق لم یصحّ إلّابإذن الزوج فی الطلاق، و» إذن «الزوجة فی البذل» إن کان خلعاً؛ لأنّ ذلک هو مقتضی التحکیم.

«وکلّ ما شرطاه» - أی الحکمان-علی الزوجین «یلزم إذا کان سائغاً» شرعاً وإن لم یرضَ به الزوجان، ولو لم یکن سائغاً-کاشتراط ترک بعض النفقة أو القِسمة أو أن لا یسافر بها-لم یلزم الوفاء به.

ویشترط فی الحکمین: البلوغ والعقل والحرّیّة والعدالة والاهتداء إلی ما هو المقصود من بعثهما، دون الاجتهاد.

[شماره صفحه واقعی : 311]

ص: 986

[ «ویلحق بذلک نظران» :]

[ «الأوّل: الأولاد» ]

اشارة

«ویلحق الولد بالزوج الدائم» نکاحه «بالدخول» بالزوجة «ومضیّ ستّة أشهر» هلالیّة «من حین الوطء» والمراد-علی ما یظهر من إطلاقهم وصرّح به المصنّف فی قواعده (1)-غیبوبة الحشفة قبلاً أو دبراً وإن لم یُنزل. ولا یخلو ذلک من إشکال إن لم یکن مجمعاً علیه؛ للقطع بانتفاء التولّد عنه عادة فی کثیر من موارده. ولم أقف علی شیءٍ یُنافی ما نقلناه یُعتمد علیه.

[احکام لحوق الاولاد]

«وعدم تجاوز أقصی الحمل» وقد اختلف الأصحاب فی تحدیده فقیل: تسعة أشهر (2)وقیل: عشرة (3)«وغایة ما قیل» فیه «عندنا: سنة (4)»

[شماره صفحه واقعی : 312]

ص: 987

1- القواعد والفوائد 1:174.

2- نسبه فی غایة المرام 3:243 إلی الأکثر، وفی المسالک 8:374 إلی المشهور، واختاره المفید فی المقنعة:539، والشیخ فی النهایة:505، وسلّار فی المراسم:156، والقاضی فی المهذّب 2:341، وابن إدریس فی السرائر 2:648، وغیرهم.

3- نسبه فی التنقیح الرائع 3:263 إلی الشیخ فی المبسوط، ولکن لم نعثر علیه هناک، واستحسنه المحقّق فی المختصر النافع:192، والشرائع 2:340، واختاره العلّامة فی القواعد 3:98، والإرشاد 2:38، وفی التحریر 4:15 تسعة أشهر أو عشرة، والصیمری فی غایة المرام 3:171 و 243، وأبو العبّاس فی المقتصر:267.

4- اختاره السیّد فی الانتصار:345، المسألة 193، والحلبی فی الکافی:314، ویحیی بن سعید فی الجامع للشرائع:461، ومال إلیه العلّامة فی المختلف 7:316.

ومستند الکلّ مفهوم الروایات (1)وعدل المصنّف رحمه الله عن ترجیح قولٍ؛ لعدم دلیل قویّ علی الترجیح.

ویمکن حمل الروایات علی اختلاف عادات النساء، فإنّ بعضهنّ تلد لتسعة، وبعضهنّ لعشرة، وقد یتّفق نادراً بلوغ سنة. واتّفق الأصحاب علی أ نّه لا یزید عن السنة، مع أ نّهم رووا أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله حملت به اُمّه أیّام التشریق (2)واتّفقوا علی أ نّه ولد فی شهر ربیع الأوّل (3)فأقلّ ما یکون لبثه فی بطن اُمّه سنة وثلاثة أشهر، وما نقل أحد من العلماء أنّ ذلک من خصائصه صلی الله علیه و آله.

«هذا فی» الولد «التمام (4)الذی ولجته الروح، وفی غیره» ممّا تسقطه المرأة «یرجع» فی إلحاقه بالزوج حیث یحتاج إلی الإلحاق لیجب علیه تکفینه ومؤونة تجهیزه ونحو ذلک من الأحکام التی لا تترتّب علی حیاته «إلی المعتاد» لمثله «من الأیّام والأشهر وإن نقصت عن الستّة الأشهر» فإن أمکن عادةً کونه منه لحقه حکمه (5)وإن عُلم عادة انتفاؤه عنه لغیبته عنها مدّة تزید عن تخلّقه عادة انتفی عنه.

«ولو فجر بها» أی بالزوجة الدائمة فاجر «فالولد للزوج» وللعاهر الحجر «ولا یجوز له نفیه لذلک» للحکم بلحوقه بالفراش شرعاً وإن أشبه الزانی خِلقةً «ولو نفاه لم ینتفِ عنه إلّاباللعان» لاُمّه، فإن لم یلاعن حُدّ به.

[شماره صفحه واقعی : 313]

ص: 988

1- اُنظر الوسائل 15:115-118، الباب 17 من أبواب أحکام الأولاد، و 442-443، الباب 25 من أبواب العدد، ولکن لم نعثر فی الروایات علی روایة العشرة. کما اعترف به فی المسالک 8:377، والجواهر 31:226.

2- و (3) اُنظر الکافی 1:439، باب مولد النبیّ، والبحار 15:248-254.

4- فی (ق) ونسخة (ف) و (ر) من الشرح: التامّ.

5- فی (ر) : الحکم.

«ولو اختلفا فی الدخول» فادّعته وأنکره هو «أو فی ولادته» بأن أنکر کونها ولدته «حلف الزوج» لأصالة عدمهما، ولأنّ النزاع فی الأوّل فی فعله، ویمکنها إقامة البیّنة علی الولادة فی الثانی، فلا یُقبل قولها فیها بغیر بیّنة.

[*وجدانی فخر]

«ولو» اتّفقا علیهما و «اختلفا فی المدّة» فادّعی ولادته لدون ستّة [ أشهر ] (1)أو لأزید من أقصی الحمل «حلفت» هی تغلیباً للفراش، ولأصالة عدم زیادة المدّة فی الثانی. أمّا الأوّل فالأصل معه فیحتمل قبول قوله فیه عملاً بالأصل، ولأنّ مآله إلی النزاع فی الدخول، فإنّه إذا قال: «لم تنقضِ ستّة أشهر من حین الوطء» فمعناه: أ نّه لم یطأ منذ ستّة أشهر، وإنّما وقع الوطء فیما دونها.

وربما فسّر بعضهم النزاع فی المدّة بالمعنی الثانی خاصّة (2)لیوافق الأصل. ولیس ببعید إن تحقّق فی ذلک خلاف، إلّاأنّ کلام الأصحاب مطلق.

«وولد المملوکة إذا حصلت الشروط» الثلاثة، وهی: الدخول، وولادته لستّة أشهر فصاعداً، ولم یتجاوز الأقصی «یلحق به. وکذلک» ولد «المتعة» ولا یجوز له نفیه؛ لمکان الشبهة فیهما «لکن لو نفاه انتفی» ظاهراً «بغیر لعان فیهما وإن فعل حراماً» حیث نفی ما حکم الشارع ظاهراً بلحوقه به. أمّا ولد الأمة فموضع وفاق، ولتعلیق اللعان علی رمی الزوجة فی الآیة (3).

وأمّا ولد المتعة فانتفاؤه بذلک هو المشهور (4)ومستنده غلبة إطلاق الزوجة

[شماره صفحه واقعی : 314]

ص: 989

1- لم یرد فی المخطوطات.

2- لم نعثر علیه.

3- النور:6.

4- فقد ادّعی المحقّق الثانی عدم الخلاف فیه فی جامع المقاصد 13:35، ولکن اختار یحیی بن سعید الحلّی فی الجامع للشرائع:452 اللعان لنفی الولد.

علی الدائمة، ومن ثَمّ حُملت علیها فی آیة الإرث (1)وغیرِه (2).

وذهب المرتضی وجماعة إلی إلحاقها بالدائمة هنا (3)لأنّها زوجة حقیقة، وإلّا لحرمت بقوله تعالی: (فَمَنِ اِبْتَغیٰ وَرٰاءَ ذٰلِکَ فَأُولٰئِکَ هُمُ اَلعٰادُونَ) (4)«فلو عاد واعترف به صحّ ولحق به» بخلاف ما لو اعترف به أوّلاً ثمّ نفاه، فإنّه لا ینتفی عنه واُلحق به.

«ولا یجوز نفی الولد» مطلقاً «لمکان العزل» عن اُمّه؛ لإطلاق النصّ (5)والفتوی (6)بلحوق الولد لفراش الواطئ، وهو صادق مع العزل، ویمکن سبق الماء قبلَه.

وعلی ما ذکرناه سابقاً (7)لا اعتبار بالإنزال فی إلحاق الولد مطلقاً، فمع العزل بالماء أولی.

وقیّد العلّامة هنا الوطء مع العزل بکونه قبلاً (8)والمصنّف صرّح فی القواعد

[شماره صفحه واقعی : 315]

ص: 990

1- کما فی المختلف 7:228.

2- اُنظر غایة المرام 3:92، وجامع المقاصد 13:36.

3- یعنی فی اللعان، تقدّم عن المرتضی والمفید فی الصفحة 242، وانظر الجامع للشرائع:452، ونقل فی غایة المراد 3:87 عن الصدوق سببیّة القذف للّعان.

4- المؤمنون:7.

5- المستدرک 15:187، الباب 73 من أبواب أحکام الأولاد.

6- کما فی النهایة:505، والشرائع 2:341، والقواعد 3:99، والتحریر 4:16، والجامع للشرائع:461.

7- فی الصفحة 312 من تعریف الوطء بأ نّه غیبوبة الحشفة قبلاً أو دبراً وإن لم یُنزل.

8- قیّده فی التحریر 4:17، الرقم 5305.

باستواء القبل والدبر فی ذلک (1)وفی باب العِدد صرّحوا بعدم الفرق بینهما فی اعتبار العدّة (2).

«وولد الشبهة یلحق بالواطئ بالشروط» الثلاثة «وعدم الزوج الحاضر» الداخل بها بحیث یمکن إلحاقه به. والمولی فی ذلک بحکم الزوج، لکن لو انتفی عن المولی ولحق بالواطئ اُغرم قیمة الولد یوم سقط حیّاً لمولاها.

«ویجب» کفایةً «استبداد النساء» أی انفرادهنّ «بالمرأة عند الولادة أو الزوج، فإن تعذّر فالرجال» المحارم، فإن تعذّروا فغیرهم. وقدّم فی القواعد الرجال الأقارب غیر المحارم علی الأجانب (3)وهنا أطلق الرجال.

هذا جملة ما ذکروه فیه، ولا یخلو من نظر، بل ذلک مقیّد بما یستلزم اطّلاعه علی العورة، أمّا ما لا یستلزمه من مساعدتها فتحریمه علی الرجال غیر واضح. وینبغی فیما یستلزم الاطّلاع علی العورة تقدیم الزوج مع إمکانه، ومع عدمه یجوز غیره؛ للضرورة کنظر الطبیب. وأمّا الفرق بین أقارب الرجال من غیر المحارم والأجانب فلا أصل له فی قواعد الشرع.

[احکام الولادة و آداب المولود]

صوت

[*وجدانی فخر]

«ویستحبّ غسلُ المولود» حین یولد «والأذانُ فی اُذنه الیمنی، والإقامةُ فی الیسری» ولیکن ذلک قبل قطع سرّته، فلا یصیبه لَمَم ولا تابعة، ولا یفزع، ولا تصیبه اُمّ الصبیان (4)رُوی ذلک عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام. وعن النبیّ صلی الله علیه و آله:

[شماره صفحه واقعی : 316]

ص: 991

1- اُنظر القواعد والفوائد 1:174-177.

2- اُنظر المختصر النافع:200، والإرشاد 2:46، والقواعد 3:138.

3- القواعد 3:97.

4- کذا ورد فی بعض الأخبار، راجع الوسائل 15:137، الباب 35 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 2 و 3.

«من ولد له مولود فلیؤذّن فی اُذنه الیمنی بأذان الصلاة، ولیقم فی اُذنه الیسری، فإنّها عصمة من الشیطان الرجیم»

(1)

«وتحنیکُه بتربة الحسین علیه الصلاة

والسلام و (2)ماءِ الفرات» وهو النهر المعروف «أو ماءٍ فراتٍ» أی عذبٍ «ولو بخلطه بالتمر أو بالعَسَل» لِیَعذُبَ إن لم یکن عَذْباً.

وظاهر العبارة التخییر بین الثلاثة. والأجود الترتیب بینها فیقدَّم ماء الفرات مع إمکانها، ثمّ الماء الفرات بالأصالة، ثمّ بإصلاح مالحه بالحلو.

وفی بعض الأخبار: «حنِّکوا أولادکم بماء الفرات وبتربة الحسین علیه السلام، فإن لم یکن فبماء السماء» (3)والمراد بالتحنیک: إدخال ذلک إلی حَنَکه، وهو أعلی داخل الفم.

وکذا یستحبّ تحنیکه بالتمر، بأن یمضغ التمرة (4)ویجعلها فی فیه ویوصلها إلی حنکه بسبّابته حتّی یتحلّل فی حلقه، قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «حنّکوا أولادکم بالتمر، فکذا فعل رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله بالحسن والحسین علیهما السلام» (5)قال الهروی: یقال: حنکه وحنَّکه بتخفیف النون وتشدیدها (6).

«وتسمیتُه محمّداً» إن کان ذکراً «إلی الیوم السابع، فإن غیّر» بعد ذلک «جاز» قال الصادق علیه السلام: «لا یولد لنا ولد إلّاسمّیناه محمّداً، فإذا مضی

[شماره صفحه واقعی : 317]

ص: 992

1- المصدر السابق:136، الحدیث الأوّل.

2- فی (ش) : أو.

3- الوسائل 15:138، الباب 36 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 3. وفیه: وبتربة قبر الحسین علیه السلام.

4- فی (ش) : تمراً.

5- الوسائل 15:138، الباب 36 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث الأوّل.

6- غریب الحدیث 1:70 (حنک) .

سبعة أیّام، فإن شئنا غیّرنا، وإلّا ترکنا»

(1)

«وأصدق الأسماء ما عُبد للّٰه (2)» أی اشتمل علی عبودیّته تعالی، کعبد اللّٰه وعبد الرحمن والرحیم، وغیره من أسمائه تعالی: «وأفضلها» أی الأسماء مطلقاً «اسم محمّد وعلیّ، وأسماء الأنبیاء، والأئمّة علیهم السلام» قال الباقر علیه السلام: «أصدق الأسماء ما سُمّی بالعبودیّة وأفضلها أسماء الأنبیاء» (3)وعن الصادق علیه السلام أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «من وُلد له أربعة أولاد ولم یُسمّ أحدَهم باسمی فقد جفانی» (4)وعنه علیه السلام: «لیس فی الأرض دار فیها اسم محمّد إلّاوهی تقدّس کلّ یوم» (5)وعن الحسین علیه الصلاة والسلام فی حدیث طویل: «لو وُلد لی مئة لأحببت أن لا اُسمّی أحداً منهم إلّاعلیّاً» (6)وقال الرضا علیه السلام: «لا یدخل الفقر بیتاً فیه اسم محمّد أو أحمد، أو علیّ أو الحسن أو الحسین أو جعفر، أو طالب أو عبد اللّٰه، أو فاطمة من النساء» (7).

«وتکنیتُه» بأبی فلان إن کان ذکراً، واُمّ فلان إن کان اُنثی. قال الباقر علیه السلام: «إنّا لنُکنّی أولادنا فی صِغَرهم مخافةَ النبز أن یلحق بهم» (8).

«ویجوز اللقب» وهو ما أشعر من الإعلام بمدح أو ذمّ، والمراد هنا الأوّل خاصّة.

[شماره صفحه واقعی : 318]

ص: 993

1- الوسائل 15:125-126، الباب 24 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث الأوّل.

2- فی (ق) ونسخة (ش) من الشرح: عُبِد اللّٰه.

3- الوسائل 15:124، الباب 23 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث الأوّل.

4- و (4) الوسائل 15:126، الباب 24 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 2،4.

6- الوسائل 15:128، الباب 25 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث الأوّل.

7- المصدر السابق:129، الباب 26 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث الأوّل.

8- الوسائل 15:129، الباب 27 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث الأوّل.

«ویکره الجمع بین کُنیته» بضمّ الکاف «بأبی القاسم وتسمیته محمّداً» قال الصادق علیه السلام: «إنّ النبیّ صلی الله علیه و آله نهی عن أربع کنی: عن أبی عیسی، وعن أبی الحکم، وعن أبی مالک، وعن أبی القاسم إذا کان الاسم محمّداً» (1)«وأن یسمّی حکماً أو حکیماً أو خالداً أو حارثاً أو ضراراً أو مالکاً» قال الباقر علیه السلام: «أبغض الأسماء إلی اللّٰه تعالی: حارث ومالک وخالد» (2)وعن الصادق علیه السلام قال: «إنّ رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله دعا بصحیفة حین حضره الموت یرید أن ینهی عن أسماء یُتسمّی بها، فقُبض ولم یُسمِّها، منها: الحکم وحکیم وخالد ومالک. وذکر أ نّها ستّة أو سبعة ممّا لا یجوز أن یُتسمّی بها» (3).

[ «وأحکام الأولاد اُمور» :]

[العقیقة و. .]

منها: العقیقة والحلق والختان، وثقب الاُذن» الیمنی فی شحمتها والیسری فی أعلاها، کلّ ذلک «فی الیوم السابع» من یوم ولد ولو فی آخر جزء من النهار. قال الصادق علیه السلام: «العقیقة واجبة» (4)«وکلّ مولود مُرتَهن بعقیقته» (5)وعنه علیه السلام: «عقِّ عنه، وأحلق رأسه یوم السابع» (6)وعنه علیه السلام: «اختنوا أولادکم لسبعة أیّام، فإنّه أطهر وأسرع لنبات اللحم، وأنّ الأرض لتکره بول الأغلف» (7)وعنه علیه السلام: «إنّ ثقب اُذن الغلام من السنّة، وختانه لسبعة أیّام من السنّة» (8)وفی

[شماره صفحه واقعی : 319]

ص: 994

1- الوسائل 15:131-132، الباب 29 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 2.

2- الوسائل 15:130، الباب 28 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 2 و 1.

3- الوسائل 15:130، الباب 28 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 2 و 1.

4- الوسائل 15:144، الباب 38 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 3 و 2.

5- الوسائل 15:144، الباب 38 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 3 و 2.

6- الوسائل 15:151، الباب 44 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 8.

7- الوسائل 15:161، الباب 52 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 5.

8- الوسائل 15:159، الباب 51 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث الأوّل.

خبر آخر عن النبیّ صلی الله علیه و آله: «إنّ الأرض تنجس من بول الأغلف أربعین صباحاً» (1)وفی آخر: «إنّ الأرض تضجّ إلی اللّٰه تعالی من بول الأغلف» (2).

[*وجدانی فخر]

«ولیکن الحلق» لرأسه «قبل» ذبح «العقیقة، ویتصدّق بوزن شعره ذهباً أو فضّة» قال إسحاق بن عمّار للصادق علیه السلام: «بأ یّها (3)نبدأ؟ قال: یُحلق رأسه ویُعقّ عنه، ویُتصدّق بوزن شعره فضّة، یکون ذلک فی مکان واحد» (4). وفی خبر آخر: «أو ذهباً» (5). «ویُکره القنازع» وهو أن یحلق من الرأس موضعاً ویترک موضعاً فی أیّ جانب کان، رُوی ذلک عن أمیر المؤمنین علیه السلام (6)وفی خبر آخر عن الصادق علیه السلام «أ نّه کره القزع (7)فی رؤوس الصبیان، وذکر أنّ القزع أن یحلق الرأس إلّاقلیلاً وسط الرأس تُسمّی القزعة» (8)وعنه علیه السلام قال: «اُتی النبیّ صلی الله علیه و آله

[شماره صفحه واقعی : 320]

ص: 995

1- الوسائل 15:160-161، الباب 52 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 4 و 1.

2- الوسائل 15:160-161، الباب 52 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 4 و 1.

3- فی (ر) : بأ یّهما، وفی الوسائل: بأیّ ذلک.

4- الوسائل 15:151، الباب 44 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 9 و 10.

5- الوسائل 15:151، الباب 44 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 9 و 10.

6- الوسائل 15:173-174، الباب 66 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث الأوّل.

7- کذا فی الوسائل أیضاً. وفی (ش) و (ر) : القنزع-بالنون-هنا وفیما یأتی. وفی القاموس أیضاً بالنون، وقال: وهذا موضع ذکره، لا (ق ز ع) کما فعله الجوهری. راجع القاموس المحیط 3:75.

8- الوسائل 15:174، الباب 66 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 3. وفیه: ویترک وسط الرأس.

بصبیّ یدعو له وله قنازع، فأبی أن یدعو له، وأمر أن یُحلق رأسُه»

(1)

«ویجب» علی الصبیّ «الختان عند البلوغ» أی بعده بلا فصل لو ترک ولیّه ختانه.

وهل یجب علی الولیّ ذلک قبله؟ وجهان: من عدم التکلیف حینئذٍ، واستلزام تأخیره إلی البلوغ تأخیر الواجب المضیَّق عن (2)أوّل وقته. وفی التحریر: لا یجوز تأخیره إلی البلوغ (3)وهو دالّ علی الثانی، ودلیله غیر واضح.

«ویستحبّ خفض النساء وإن بلغن» قال الصادق علیه السلام: «خفض النساء مکرُمة، وأیّ شیء أفضل من المکرُمة» (4).

«والعقیقة شاة» أو جزور «تجتمع فیها شروط الاُضحیّة» وهی السلامة من العیوب والسمن، والسنّ علی الأفضل، ویجزئ فیها مطلق الشاة، قال الصادق علیه السلام: «إنّما هی شاة لحم لیست بمنزلة الاُضحیّة، یُجزی منها کلّ شیء» (5)و «خیرها أسمنها» (6).

«ویستحبّ مساواتُها الولد فی الذکورة والاُنوثة» ولو خالفته أجزأت.

«والدعاءُ عند ذبحها بالمأثور» وهو «بِسمِ اللّٰهِ وَبِاللّٰهِ، اللَّهُمَّ [ هذهِ ] (7)عَقیقَةٌ عَنْ فُلان، لَحْمُها بِلَحمِهِ، وَدَمُها بِدَمِهِ، وَعَظْمُها بِعَظمِهِ، اللَّهُمَّ اجعَلْهُ وِقاءً لآلِ مُحَمَّدٍ صَلَّی اللّٰهُ عَلَیهِ وَآله (8)» رواه الکرخی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام (9).

وعن الباقر علیه السلام قال: إذا ذبحت فقل: «بِسمِ اللّٰهِ وَبِاللّٰهِ وَالحَمدُ للّٰهِ وَاللّٰهُ أکبَرُ

[شماره صفحه واقعی : 321]

ص: 996

1- الوسائل 15:174، الباب 66 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 2.

2- فی (ع) و (ش) : فی. ولم ترد عبارة «عن أوّل وقته» فی (ف) .

3- التحریر 4:8، الرقم 5279.

4- الوسائل 15:167، الباب 56 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 3.

5- الوسائل 15:154، الباب 45 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 1 و 2.

6- الوسائل 15:154، الباب 45 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 1 و 2.

7- لم یرد فی المخطوطات.

8- فی (ع) و (ف) : علیه وعلیهم.

9- الوسائل 15:154، الباب 46 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث الأوّل.

إیماناً بِاللّٰهِ، وَثَناءً عَلیٰ رَسولِ اللّٰهِ صَلَّی اللّٰهُ عَلَیْهِ وَآلِهِ وَالعَظَمَةُ لأمرِهِ، وَالشُّکْرُ لِرِزْقِهِ، وَالمَعرِفَةُ بِفَضْلِهِ عَلَینا أهلَ البَیت» فإن کان ذکراً فقل: «اللَّهُمَّ إنَّکَ وَهَبْتَ لَنا ذَکَراً وَأنتَ أعلَمُ بِما وَهَبْتَ، وَمِنْکَ ما أعطَیتَ، وَکُلُّ ما صَنَعنا فَتَقَبَّلْهُ مِنَّا عَلیٰ سُنَّتِکَ وَسُنَّةِ نَبِیِّکَ وَرَسو لِکَ صَلّی اللّٰهُ عَلَیهِ وَآلِهِ، واخسأ عَنَّا الشَّیطانَ الرَّجیمَ [ اللَّهُمَّ ] (1)لَکَ سُفِکَتِ الدِّماءُ لا شَریکَ لَکَ وَالحَمدُ للّٰهِ رَبِّ العالَمین» (2).

وعن الصادق علیه السلام مثله وزاد فیه: «اللَّهُمَّ لَحمُها بِلَحمِهِ، وَدَمُها بِدَمِهِ، وَعَظْمُها بِعَظمِهِ، وَشَعرُها بِشَعرِهِ، وَجِلدُها بِجِلدِهِ، اللَّهُمَّ اجعَلها وِقاءً لِفُلان بنِ فُلان» (3).

وعنه علیه السلام: إذا أردت أن تذبح العقیقة قلت: «یا قومِ إنِّی بَریءٌ مِمَّا تُشرِکونَ، إنِّی وَجَّهتُ وَجهِیَ لِلَّذِی فَطَرَ السَّماواتِ وَالأرضَ حَنیفاً مُسلِماً وَما أنا مِنَ المُشرِکینَ، إنَّ صَلاتی وَنُسُکی وَمَحیایَ وَمَماتی للّٰهِ رَبِّ العالَمینَ لا شَریکَ لَهُ وَبِذلِکَ اُمِرتُ وَأنَا مِنَ (4)المُسلِمینَ، اللَّهُمَّ مِنْکَ وَلَکَ بِسمِ اللّٰهِ وَاللّٰهُ أکبَرُ» وتسمّی المولود باسمه ثمّ تذبح (5).

وعنه علیه السلام: یقال عند العقیقة: «اللَّهُمَّ مِنْکَ وَلَکَ ما وَهَبتَ وَأنتَ أعطَیتَ، اللَّهُمَّ فَتَقَبَّلهُ مِنَّا عَلیٰ سُنَّةِ نَبیِّکَ صَلَّی اللّٰهُ عَلَیهِ وَآلِهِ وَنَستَعیذُ بِاللّٰهِ مِنَ الشَّیطانِ الرَّجیم» وتسمّی وتذبح وتقول: «لَکَ سُفِکَتِ الدِّماءُ لا شَریکَ لَکَ، وَالحَمدُ للّٰهِ رَبِّ العالَمینَ اللَّهُمَّ اخسأ عَنَّا الشَّیطانَ الرَّجیم» (6)فهذا جملة ما وقفت علیه من الدعاء المأثور.

[شماره صفحه واقعی : 322]

ص: 997

1- لم یرد فی المخطوطات.

2- الوسائل 15:155-156، الباب 46 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 4 و 5.

3- الوسائل 15:155-156، الباب 46 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 4 و 5.

4- فی (ر) : أوّل.

5- الوسائل 15:154-155، الباب 46 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 2 و 3.

6- الوسائل 15:154-155، الباب 46 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 2 و 3.

«وسؤالُ اللّٰه تعالی أن یجعلها فدیة له، لحماً بلحم وعظماً بعظم وجلداً بجلد» هذا داخل فی المأثور فکان یستغنی عن تخصیصه، ولعلّه لمزید الاهتمام به أو التنبیه علیه حیث لا یتّفق الدعاء بالمأثور «ولا تکفی الصدقة بثمنها (1)» وإن تعذّرت، بل یُنتظر الوجدان، بخلاف الاُضحیّة.

قیل للصادق علیه السلام: إنّا طلبنا العقیقة فلم نجدها فما تری، نتصدّق بثمنها؟ فقال علیه السلام: «لا، إنّ اللّٰه یحبّ إطعام الطعام وإراقة الدماء» (2)

[*وجدانی فخر]

«ولتخصّ القابلة بالرِجل والوَرِک (3)» وفی بعض الأخبار: أنّ لها ربع العقیقة (4)وفی بعضها: ثلثها (5)«ولو لم تکن قابلةٌ تصدّقت به الاُمّ» بمعنی أنّ حصّة القابلة تکون لها وإن کان الذابح الأب، ثمّ هی تتصدّق بها؛ لأنّه یُکره لها الأکل کما سیأتی. ولا تختصّ صدقتها بالفقراء، بل تُعطی من شاءت کما ورد فی الخبر (6).

«ولو بلغ الولد ولمّا یُعقّ عنه استحبّ له العقیقة عن نفسه، وإن شکّ» الولد هل عُقّ عنه أم لا «فلیعقّ» هو «إذ الأصل عدم عقیقة أبیه» ولروایة عبد اللّٰه بن سنان عن عمر بن یزید قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: إنّی واللّٰه ما أدری کان أبی عَقَّ عنّی أم لا؟ قال: فأمرنی أبو عبد اللّٰه علیه السلام فعققت عن نفسی وأنا شیخ [ کبیر ] (7)» (8)وقال عمر: «سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: «کلّ امرئ

[شماره صفحه واقعی : 323]

ص: 998

1- فی (ق) و (س) : بقیمتها.

2- الوسائل 15:146، الباب 40 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث الأوّل.

3- الورْک، والوَرِک: ما فوق الفَخِذ، کالکَتِف فوق العَضُد.

4- الوسائل 15:150، الباب 44 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 4.

5- الوسائل 15:156، الباب 47 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث الأوّل.

6- الوسائل 15:150، الباب 44 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 4.

7- لم یرد فی المخطوطات.

8- الوسائل 15:145، الباب 39 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث الأوّل.

مرتهن بعقیقته، والعقیقة أوجب من الاُضحیّة» (1).

«ولو مات الصبیّ یوم السابع بعد الزوال لم تسقط، وقبله تسقط» روی ذلک إدریس بن عبد اللّٰه عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام (2).

«ویکره للوالدین أن یأکلا منها شیئاً، وکذا مَن فی عیالهما» وإن کانت القابلة منهم؛ لقول الصادق علیه السلام: «لا یأکل هو ولا أحد من عیاله من العقیقة. وقال: للقابلة ثلث العقیقة، فإن کانت القابلة اُمَّ الرجل أو فی عیاله فلیس لها منها شیء» (3)وتتأکّد الکراهة فی الاُمّ؛ لقوله علیه السلام فی هذا الحدیث: «یأکل العقیقة کلّ أحد إلّاالاُمّ» «وأن تکسر عظامها، بل تفصّل أعضاء» لقوله علیه السلام فی هذا الخبر: «ویجعل (4)أعضاء ثمّ یطبخها» .

«ویستحبّ أن یُدعی لها المؤمنون، وأقلّهم عشرة» قال الصادق علیه السلام: «یطعم منه عشرة من المسلمین، فإن زاد فهو أفضل» (5)وفی الخبر السابق: «لا یعطیها إلّالأهل الولایة» وأن یُطبخ طبخاً دون أن تفرَّق لحماً أو تُشوی علی النار؛ لما تقدّم من الأمر بطبخها.

والمعتبر مسمّاه «و» أقلّه أن «تُطبخ بالماء والملح» ولو اُضیف إلیهما غیرهما فلا بأس؛ لإطلاق الأمر الصادق به بل ربما کان أکمل، وما ذکره المصنّف للتنبیه علی أقلّ ما یتأدّی به الطبخ لا للحصر؛ إذ لم یرد نصّ بکون الطبخ بالماء

[شماره صفحه واقعی : 324]

ص: 999

1- الوسائل 15:143، الباب 38 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث الأوّل.

2- الوسائل 15:170، الباب 61 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث الأوّل.

3- الوسائل 15:156، الباب 47 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث الأوّل.

4- فی (ع) : بل تجعل.

5- الوسائل 15:150، الباب 44 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 4.

والملح خاصّة، بل به مطلقاً.

[الرضاع]

«ومنها: الرضاع» .

«فیجب علی الاُمّ إرضاع اللباء» بکسر اللام، وهو أوّل اللبن فی النتاج، قاله الجوهری (1)وفی نهایة ابن الأثیر: هو أوّل ما یحلب عند الولادة (2)ولم أقف علی تحدید مقدار ما یجب منه، وربما قیّده بعض بثلاثة أیّام (3)وظاهر ما نقلناه عن أهل اللغة أ نّه حَلبة واحدة.

وإنّما وجب علیها ذلک؛ لأنّ الولد لا یعیش بدونه، ومع ذلک لا یجب علیها التبرّع به، بل «باُجرةٍ علی الأب إن لم یکن للولد مال» وإلّا ففی ماله جمعاً بین الحقّین (4)ولا منافاة بین وجوب الفعل واستحقاق عوضه، کبذل المال فی المخمصة للمحتاج. وبذلک یظهر ضعف ما قیل بعدم استحقاقها الاُجرة علیه؛ لوجوبه علیها (5)لما علم من عدم جواز أخذ الاُجرة علی العمل الواجب.

والفرق أنّ الممنوع من أخذ اُجرته هو نفس العمل، لا عین المال الذی یجب بذله، واللباء من قبیل الثانی، لا الأوّل. نعم، یجیء علی هذا: أ نّها لا تستحقّ اُجرة علی إیصاله إلی فمه؛ لأنّه عمل واجب.

وربما مُنع من کونه لا یعیش بدونه، فینقدح حینئذٍ عدم الوجوب، والعلّامة

[شماره صفحه واقعی : 325]

ص: 1000

1- الصحاح 1:70 (لبأ) .

2- النهایة 4:221، المادّة نفسها.

3- لم نعثر علیه.

4- هما حقّ الولد الواجب علی الاُمّ، وحقّ الاُمّ وهو الاُجرة. (هامش ر) .

5- القائل بعدم استحقاقها الاُجرة علیه المقداد فی التنقیح [ 3:267 ] مستدلّاً بوجوب تقدّم العمل، ومانعاً لکونه لا یعیش بدونه. (منه رحمه الله) .

قطع فی القواعد بکونه لا یعیش بدونه (1)وقیّده بعضهم بالغالب (2)وهو أولی.

[*وجدانی فخر]

«ویستحبّ» للاُمّ «أن ترضعه طول المدّة» المعتبرة فی الرضاع، وهی حولان کاملان لمن أراد أن یتمّ الرضاعة (3)فإن أراد الاقتصار علی أقلّ المجزی فأحد وعشرون شهراً، ولا یجوز نقصانه عنها (4)ویجوز الزیادة علی الحولین شهراً وشهرین خاصّة، لکن لا تستحقّ المرضعة علی الزائد اُجرة.

وإنّما کان إرضاع الاُمّ مستحبّاً؛ لأنّ لبنها أوفق بمزاجه؛ لتغذّیه به فی الرحم دماً.

«والاُجرة کما قلناه» من کونها فی مال الولد إن کان له مال، وإلّا فعلی الأب وإن علا-کما سیأتی-مع یساره، وإلّا فلا اُجرة لها، بل یجب علیها، کما یجب علیها الإنفاق علیه لو کان الأب معسراً.

«ولها إرضاعه» حیث یستأجرها الأب «بنفسها وبغیرها» إذا لم یشترط علیها إرضاعه بنفسها، کما فی کلّ أجیر مطلق «وهی أولی» بإرضاعه ولو بالاُجرة «إذا قنعت بما یقنع به الغیر» أو أنقص أو تبرّعت بطریق أولی فیهما «ولو طلبت زیادة» عن غیرها «جاز للأب انتزاعه» منها «وتسلیمه إلی الغیر» الذی یأخذ أنقص أو یتبرّع. ویفهم من قوله: «انتزاعه وتسلیمه» سقوط حضانتها أیضاً، وهو أحد القولین (5). ووجهه لزوم الحرج

[شماره صفحه واقعی : 326]

ص: 1001

1- القواعد 3:101.

2- لم نعثر علیه.

3- إشارة إلی الآیة 233 من سورة البقرة.

4- فی (ع) : عنه.

5- اختاره المحقّق فی الشرائع 2:346. والقول الآخر عدم السقوط، اختاره ابن إدریس فی السرائر 2:652، والعلّامة فی التحریر 4:11، الرقم 5287، وولده فی الإیضاح 3:263.

بالجمع بین کونه فی یدها وتولّی غیرها إرضاعه، ولظاهر روایة داود بن الحصین عن الصادق علیه السلام: «إن وجد الأب من یُرضعه بأربعة دراهم وقالت الاُمّ: لا اُرضعه إلّابخمسة دراهم، فإنّ له أن ینزعه منها» (1).

والأقوی بقاء حقّ الحضانة لها؛ لعدم تلازمهما، وحینئذٍ فتأتی المرضعة وترضعه عندها مع الإمکان، فإن تعذّر حمل الصبیّ إلی المرضعة وقت الإرضاع خاصّة، فإن تعذّر جمیع ذلک اتّجه سقوط حقّها من الحضانة؛ للحرج والضرر.

«وللمولی إجبار أمته علی الإرضاع لولدها وغیره» لأنّ منافعها مملوکة له، فله التصرّف فیها کیف شاء، بخلاف الزوجة حرّةً کانت أم مملوکة لغیره، معتادة لإرضاع أولادها أم غیر معتادة؛ لأنّه لا یستحقّ بالزوجیّة منافعها وإنّما استحقّ الاستمتاع.

[الحضانة]

«ومنها: الحضانة» .

بالفتح، وهی: ولایة علی الطفل والمجنون لفائدة تربیته وما یتعلّق بها من مصلحته: من حفظه وجعله فی سریره ورفعه، وکحله ودَهْنه، وتنظیفه وغسل خِرَقه وثیابه، ونحوه.

وهی بالاُنثی ألیق منها بالرجل «فالاُمّ أحقّ بالولد مدّةَ الرضاع وإن کان» الولد «ذکراً إذا کانت» الاُمّ «حرّة مسلمة» عاقلة «أو کانا» أی الأبوان معاً «رقیقین أو کافرین» فإنّه یسقط اعتبار الحرّیّة فی الأوّل والإسلام فی الثانی؛ لعدم الترجیح. ولو کانت الاُمّ خاصّة حرّة مسلمة فهی أحقّ بالولد مطلقاً من الأب الرقّ أو الکافر إلی أن یبلغ وإن تزوّجت.

[شماره صفحه واقعی : 327]

ص: 1002

1- الوسائل 15:191، الباب 81 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث الأوّل.

«فإذا فُصل» عن الرضاع «فالاُمّ أحقّ بالاُنثی إلی سبع» سنین. وقیل: إلی تسع (1)وقیل: ما لم تتزوّج الاُمّ (2)وقیل: إلی سبع فیهما (3)والأوّل مع شهرته جامع بین الأخبار المطلقة (4)«والأب أحقّ بالذکر» بعد فصاله «إلی البلوغ، و» أحقّ «بالاُنثی بعد السبع» والأقوی أنّ الخنثی المشکل هنا کالاُنثی استصحاباً لولایة الاُمّ الثابتة علیه ابتداءً إلی أن یثبت المزیل، ولا ثبوت له قبل السبع؛ لعدم العلم بالذکوریّة التی هی مناط زوال ولایتها عنه بعد الحولین، وأصالة عدم استحقاقه الولایة قبلها.

هذا کلّه إذا کان الأبوان موجودین، فإن مات أحدهما کان الآخر أحقّ بالولد مطلقاً من جمیع الأقارب إلی أن یبلغ

[*وجدانی فخر]

«و» کذلک «الاُمّ أحقّ من الوصیّ» أی وصیّ الأب «بالابن» وکذا بالبنت بعد السبع، کما هی أحقّ من الأقارب وإن تزوّجت.

«فإن فُقد الأبوان فالحضانة لأب الأب» لأنّه أب فی الجملة، فیکون أولی من غیره من الأقارب، ولأ نّه أولی بالمال فیکون أولی بالحضانة، وبهذا جزم فی القواعد، فقدّم الجدّ للأب علی غیره من الأقارب (5)ویشکل بأنّ ذلک لو کان

[شماره صفحه واقعی : 328]

ص: 1003

1- اختاره المفید فی المقنعة:531، والدیلمی فی المراسم:166.

2- وهو المنسوب إلی ابن الجنید والصدوق والشیخ فی الخلاف. اُنظر المقنع:360، والمختلف 7:306، والخلاف 5:131، المسألة 36 من کتاب النفقات، مع تفاوت بین ما قاله فی المقنع وهو فی مطلق الولد، وبین ما قاله الإسکافی والشیخ وهو فی البنت فقط.

3- نسبه فی التحریر 4:12-13 إلی الشیخ فی الخلاف والمبسوط، اُنظر الخلاف 5:131، المسألة 36 کتاب النفقات، والمبسوط 6:39.

4- اُنظر الوسائل 15:190، الباب 81 من أبواب أحکام الأولاد.

5- القواعد 3:102.

موجباً لتقدیمه لاقتضی تقدیم اُمّ الاُمّ علیه؛ لأنّها بمنزلة الاُمّ وهی مقدّمة علی الأب علی ما فُصّل، وولایة المال لا مدخل لها فی الحضانة، وإلّا لکان الأب أولی من الاُمّ وکذا الجدّ له، ولیس کذلک إجماعاً. والنصوص خالیة من غیر الأبوین من الأقارب، وإنّما استفید حکمهم من آیة اُولی الأرحام (1)وهی لا تدلّ علی تقدیمه علی غیره من درجته، وبهذا جزم فی المختلف (2)وهو أجود.

«فإن فقد» أبو الأب أو لم نرجّحه «فللأقارب، الأقرب» منهم إلی الولد «فالأقرب» علی المشهور؛ لآیة اُولی الأرحام، فالجدّة لاُمّ کانت أم لأب وإن علت أولی من العمّة والخالة، کما أ نّهما أولی من بنات العمومة والخؤولة، وکذلک الجدّة الدنیا والخالة والعمّة أولی من العلیا منهنّ وکذا ذکور کلّ مرتبة.

ثمّ إن اتّحد الأقربُ فالحضانة مختصّة به، وإن تعدّد اُقرع بینهم؛ لما فی اشتراکها من الإضرار بالولد.

ولو اجتمع ذکر واُنثی ففی تقدیم الاُنثی قول (3)مأخذه: تقدیم الاُمّ علی الأب وکونُ الاُنثی أوفق لتربیة الولد وأقوم بمصالحه، سیّما الصغیر والاُنثی. وإطلاق الدلیل المستفاد من الآیة یقتضی التسویة بینهما، کما یقتضی التسویة بین کثیر النصیب وقلیله ومن یمتّ بالأبوین وبالاُمّ خاصّة؛ لاشتراک الجمیع فی الإرث.

وقیل: إنّ الاُخت من الأبوین أو الأب أولی من الاُخت للاُمّ، وکذا اُمّ الأب أولی من اُمّ الاُمّ، والجدّة أولی من الأخوات (4)والعمّة أولی من الخالة، نظراً إلی

[شماره صفحه واقعی : 329]

ص: 1004

1- وهی الآیة 75 من سورة الأنفال.

2- اُنظر المختلف 7:314-315.

3- هو قول العلّامة فی التحریر [ 4:15 ] مع اعترافه بعدم النصّ. (منه رحمه الله) .

4- القول للعلّامة فی القواعد [ 3:102 ]، وفی التحریر [ 4:13-14 ] نسب القول إلی الشیخ [ اُنظر المبسوط 6:42 ] ساکتاً علی الحکایة؛ لتردّده فیه. (منه رحمه الله) .

زیادة القرب أو کثرة النصیب (1).

وفیه نظر بیّن؛ لأنّ المستند-وهو الآیة-مشترک، ومجرّد ما ذُکر لا یصلح دلیلاً.

وقیل: لا حضانة لغیر الأبوین اقتصاراً علی موضع النصّ (2).

وعموم الآیة یدفعه.

«ولو تزوّجت الاُمّ» بغیر الأب مع وجوده کاملاً (3)«سقطت حضانتها» للنصّ (4)والإجماع «فإن طُلّقت عادت الحضانة» علی المشهور؛ لزوال المانع منها، وهو تزویجها واشتغالها بحقوق الزوج التی هی أقوی من حقّ الحضانة.

وقیل: لا تعود؛ لخروجها عن الاستحقاق بالنکاح فیستصحب ویحتاج عوده إلیها إلی دلیل آخر، وهو مفقود (5)وله وجه وجیه. لکنّ الأشهر الأوّل، وإنّما تعود بمجرّد الطلاق إذا کان بائناً، وإلّا فبعد العدّة إن بقی لها شیء من المدّة. ولو لم یکن الأب موجوداً لم تسقط حضانتها بالتزویج مطلقاً (6)کما مرّ.

«وإذا بلغ الولد رشیداً سقطت الحضانة عنه» لأنّها ولایة، والبالغ الرشید لا ولایة علیه لأحد، سواء فی ذلک الذکر والاُنثی، البکر والثیّب. لکن یستحبّ له

[شماره صفحه واقعی : 330]

ص: 1005

1- لم نعثر علیه. نعم، قال العلّامة فی القواعد 3:102: وتتساوی العمّة والخالة علی إشکال.

2- القول لابن إدریس [ السرائر 2:654 ] ویظهر من المحقّق المیل إلیه؛ لأنّه تردّد فی الشرائع [ 2:346 ]. (منه رحمه الله) .

3- من حیث العقل والإسلام والحرّیّة.

4- الوسائل 15:191، الباب 81 من أبواب أحکام الأولاد، الحدیث 4.

5- قاله ابن إدریس فی السرائر 2:651.

6- کان التزویج دائمیّاً أو موقّتاً، والطفل مؤنّثاً أم مذکّراً، مدّة الحضانة أو بعدها.

أن لا یفارق اُمّه، خصوصاً الاُنثی إلی أن تتزوّج.

واعلم أ نّه لا شبهة فی کون الحضانة حقّاً لمن ذکر. ولکن هل تجب علیه مع ذلک، أم له إسقاط حقّه منها؟ الأصل یقتضی ذلک، وهو الذی صرّح به المصنّف فی قواعده، فقال: لو امتنعت الاُمّ من الحضانة صار الأب أولی به، قال: ولو امتنعا معاً فالظاهر إجبار الأب (1)ونُقل عن بعض الأصحاب وجوبها (2)وهو حسن حیث یستلزم ترکُها تضییعَ الولد، إلّاأنّ حضانته حینئذٍ تجب کفایة کغیره من المضطرّین، وفی اختصاص الوجوب بذی الحقّ نظر، ولیس فی الأخبار ما یدلّ علی غیر ثبوت أصل الاستحقاق.

[شماره صفحه واقعی : 331]

ص: 1006

1- القواعد والفوائد 1:396.

2- لم نعثر علیه.

[الثانی: فی النفقات]

اشارة

صوت

[*وجدانی فخر]

النظر الثانی فی النفقات

[اسبابها]

1- یعنی القرابة بالولادة.

2- اختاره الشیخ فی المبسوط 6:12، والخلاف 5:113، المسألة 4 من کتاب النفقات، والقاضی فی المهذّب 2:347، والمحقّق فی الشرائع 2:348، والعلّامة فی التحریر 4: 23، والقواعد 3:104، والإرشاد 2:36، وغیرهم.

3- فی (ع) : التمکّن.

4- السرائر 2:655.

5- لم یرد فی المخطوطات.

فإنّها تجب علی الصغیر والکبیر، خلافاً للشیخ رحمه الله (1)محتجّاً بأصالة البراءة. وهی مندفعة بما دلّ علی وجوب نفقة الزوجة الممکّنة أو مطلقاً (2).

ولو قیل: إنّ الوجوب من باب خطاب الشرع المختصّ بالمکلّفین، أمکن جوابه بکون التکلیف هنا متعلّقاً بالولیّ أن یؤدّی من مال الطفل، کما یکلَّف بأداء أعواض متلفاته التی لا خلاف فی ضمانها وقضاء دیونه وغراماته.

«ولا للناشزة (3)» الخارجة عن طاعة الزوج ولو بالخروج من بیته بلا إذن ومنع لمسٍ بلا عذر «ولا للساکتة بعد العقد ما» أی مدّة «لم تعرض التمکین علیه» بأن تقول: «سلّمت نفسی إلیک فی أیّ مکان شئت» ونحوه، وتعمل بمقتضی قولها حیث یطلب. ومقتضی ذلک أنّ التمکین الفعلی خاصّة غیر کافٍ، وأ نّه لا فرق فی ذلک بین الجاهلة بالحال والعالمة، ولا بین من طلب منها التمکین وطالبته بالتسلیم وغیره.

وهذا هو المشهور بین الأصحاب واستدلّوا علیه بأنّ الأصل براءة الذمّة من وجوب النفقة، خرج منه حالة التمکین بالإجماع (4)فیبقی الباقی علی الأصل.

وفیه نظر؛ لأنّ النصوص عامّة أو مطلقة فهی قاطعة للأصل إلی أن یوجد المخصّص والمقیّد. إلّاأنّ الخلاف غیر متحقّق، فالقول بما علیه الأصحاب

[شماره صفحه واقعی : 333]

ص: 1008

1- المبسوط 6:12-13، والخلاف 5:113-114، المسألة 5 من کتاب النفقات.

2- مثل الآیة 233 من سورة البقرة، والآیة 7 من سورة الطلاق وغیرهما، والأخبار المنقولة عن المعصومین علیهم السلام. اُنظر الوسائل 15:223، الباب الأوّل من أبواب النفقات.

3- فی (ق) : للناشز، وهکذا فی (ع) و (ف) من الشرح.

4- کما فی غایة المرام 3:181، والإیضاح 3:268.

متعیّن.

وتظهر الفائدة فیما ذُکر (1)وفیما إذا اختلفا فی التمکین وفی وجوب (2)النفقة الماضیة. فعلی المشهور القول قوله فی عدمهما، عملاً بالأصل فیهما، وعلی الاحتمال (3)قولها؛ لأنّ الأصل بقاء ما وجب. کما یُقدّم قولها لو اختلفا فی دفعها مع اتّفاقهما علی الوجوب.

«والواجب» علی الزوج «القیام بما تحتاج إلیه المرأة» التی تجب نفقتها «من طعام وإدام وکسوة وإسکان وإخدام وآلة الدَهن» والتنظیف من المشط والدُهن والصابون، دون الکحل والطیب والحمّام إلّامع الحاجة إلیه؛ لبرد ونحوه «تبعاً لعادة أمثالها من بلدها» المقیمة به (4)لأنّ اللّٰه تعالی قال: (وَ عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ) (5)ومن العشرة به: الإنفاق علیها بما یلیق بها عادة «و» لا یتقدّر الإطعام بمدّ ولا بمدّین ولا غیرهما، بل «المرجع فی الإطعام إلی سدّ الخلّة» بفتح الخاء، وهی الحاجة.

[*وجدانی فخر]

«ویجب الخادم إذا کانت من أهله» فی بیت أبیها، دون أن ترتفع بالانتقال إلی بیت زوجها «أو کانت مریضة» أو زَمِنة تحتاج إلی الخادم، ویتخیّر بین إخدامها بحرّة أو أمة ولو باُجرة. ولو کان معها خادم تخیّر بین إبقائها وینفق علیها وبین إبدالها وإن کانت مألوفة لها؛ لأنّ حقّ التعیین له لا لها، حتّی لو أراد أن یخدمها بنفسه أجزأ. ولو خدمت نفسها لم یکن لها المطالبة بنفقة الخادم.

[شماره صفحه واقعی : 334]

ص: 1009

1- من حالة السکوت وعدم ظهور علامات التمکین.

2- فی (ر) زیادة: قضاء.

3- احتمال عدم کون التمکین شرطاً فی وجوب الإنفاق المشار إلیه آنفاً بقوله: وفیه نظر. . .

4- أثبتناه من (ش) وفی سائر النسخ: بها.

5- النساء:19.

«وجنس المأدوم والملبوس والمسکن یتبع عادة أمثالها» فی بلد السکنی لا فی بیت أهلها. ولو تعدّد القوت فی البلد اعتبر الغالب، فإن اختلف الغالب فیها أو قوتها من غیر غالب وجب اللائق به.

«ولها المنع من مشارکة غیر الزوج» فی المسکن بأن تنفرد ببیت صالح لها ولو فی دار، لا بدار؛ لما فی مشارکة غیره من الضرر.

«ویزید» کسوتها «فی الشتاء المحشوّة» بالقطن «للیقظة، واللحاف للنوم» إن اعتید ذلک فی البلد «ولو کان فی بلد یعتاد فیه الفرو للنساء وجب» علی الزوج بذله «ویرجع فی جنسه» من حریر أو کتّان أو قطن أو فی جنس الفرو من غنم وسنجاب وغیرهما «إلی عادة أمثالها» فی البلد، ویُعتبر فی مراتب الجنسِ المعتادِ حالُه فی یساره وغیره. وقیل: لا تجب الزیادة علی القطن؛ لأنّ غیره رعونة (1)وهو ضعیف؛ لاقتضاء المعاشرة بالمعروف ذلک. «وکذا لو احتیج إلی تعدّد اللحاف» لشدّة البرد أو لاختلاف الفصول فیه. ولکن هنا لا یجب إبقاء المستغنی عنه فی الوقت الآخر عندها «وتزاد المتجمّلة ثیاب التجمّل بحسب العادة» لأمثالها فی ذلک البلد.

«ولو دخل بها واستمرّت تأکل معه علی العادة فلیس لها مطالبته بمدّة مؤاکلته» لحصول الغرض وإطباق الناس علیه فی سائر الأعصار. ویحتمل جواز مطالبتها بالنفقة؛ لأنّه لم یؤدّ عین الواجب وتطوّع بغیره.

واعلم أنّ المعتبر من المسکن الإمتاع اتّفاقاً، ومن المؤونة التملیک فی صبیحة کلّ یوم لا أزید بشرط بقائها ممکِّنة إلی آخره، فلو نشزت فی أثنائه

[شماره صفحه واقعی : 335]

ص: 1010

1- لم نعثر علیه. ومعنی الرعونة: الحمق والاسترخاء.

استحقّت بالنسبة. وفی الکسوة قولان (1)أجودهما أ نّها إمتاع، فلیس لها بیعها ولا التصرّف فیها بغیر اللبس من أنواع التصرّفات، ولا لبسها زیادة علی المعتاد کیفیّة وکمّیّة، فإن فعلت فأبلتها قبل المدّة التی تُبلی فیها عادة لم یجب علیه إبدالها، وکذا لو أبقتها زیادة علی المدّة. وله إبدالها بغیرها مطلقاً وتحصیلها بالإعارة والاستئجار وغیرهما. ولو طلّقها أو ماتت أو مات أو نشزت استحقّ ما یَجِده منها مطلقاً. وما تحتاج إلیه من الفرش والآلات فی حکم الکسوة.

[ «الثانی: القرابة» ]

صوت

1- ذهب إلی التملیک الشیخ فی المبسوط 6:5، والمحقّق کما نسبه إلیه فی المسالک 8:464، وانظر الشرائع 2:350، والعلّامة فی القواعد 2:107، وفخر المحقّقین فی الإیضاح 3:272. أمّا القول بالإمتاع فاختاره العلّامة فی الإرشاد 2:35، والتحریر 4:33، وقال بأولویّته الفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 3:288.

2- فی (ع) و (ف) : النسبیّة.

3- اختاره المحقّق فی الشرائع 2:352، والمختصر:195، ویحیی بن سعید الحلّی فی الجامع للشرائع:490، والعلّامة فی القواعد 3:113، والإرشاد 2:37، والتحریر 4:40، وغیرهم.

وقیل: تجب النفقة علی الوارث (1)لقوله تعالی: (وَ عَلَی اَلْوٰارِثِ مِثْلُ ذٰلِکَ) (2)بعد قوله تعالی: (وَ عَلَی اَلْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ) (3)وإذا وجب علی الوارث-والعلّة هی الإرث-ثبت من الطرفین؛ لتساویهما فیه. ولا فرق فی المنفق بین الذکر والاُنثی ولا بین الصغیر والکبیر، عملاً بالعموم (4).

«وإنّما یجب الإنفاق علی الفقیر العاجز عن التکسّب» فلو کان مالکاً مؤونة سنة أو قادراً علی تحصیلها بالکسب تدریجاً لم یجب الإنفاق علیه. ولا یشترط عدالته ولا إسلامه، بل یجب «وإن کان فاسقاً أو کافراً» للعموم (5)ویجب تقیید الکافر بکونه محقون الدم، فلو کان حربیّاً لم یجب؛ لجواز إتلافه، فترک الإنفاق لا یزید عنه.

وأمّا الحرّیّة فهی شرط؛ لأنّ المملوک نفقته علی مولاه. نعم، لو امتنع منها أو کان معسراً أمکن وجوبه علی القریب عملاً بالعموم (6)وقیل: لا یجب مطلقاً، بل یُلزم ببیعه أو الإنفاق علیه (7)کما سیأتی (8). وهو حسن.

«ویُشترط فی المنفق أن یَفضُل مالُه عن قوته وقوت زوجته» لیومه

[شماره صفحه واقعی : 337]

ص: 1012

1- وهو المنسوب فی الإیضاح 3:283 وغایة المرام 3:191 والتنقیح الرائع 3:283 وغیرها إلی الشیخ، ولکنّه فی المبسوط 6:35 نسب الوجوب إلی روایة وحملها علی الاستحباب، کما فی المسالک 8:484. نعم، احتمله فی الخلاف کما فی کشف اللثام 7:595، ولکنّه قوّی المشهور. اُنظر الخلاف 5:127-128، المسألة 31 من النفقات.

2- البقرة:233.

3- البقرة:233.

4- الوسائل 15:238، الباب 12 من أبواب النفقات، والآیة 7 من سورة الطلاق.

5- الوسائل 15:236-238، الباب 11 من أبواب النفقات.

6- الوسائل 15:236-238، الباب 11 من أبواب النفقات.

7- قاله العلّامة فی التحریر 4:45.

8- فی الصفحة 341.

الحاضر ولیلته لیصرف إلی مَن ذُکر، فإن لم یَفضُل شیء فلا شیء علیه؛ لأنّها (1)مواساة وهو لیس من أهلها.

«والواجب» منها «قدر الکفایة» للمنفَق علیه «من الإطعام والکسوة والمسکن» بحسب زمانه ومکانه.

«ولا یجب إعفاف واجب النفقة» أی تزویجه لیصیر ذا عفّة وإن کان أباً، ولا النفقة علی زوجته؛ للأصل. نعم، یستحبّ تزویج الأب، وعلیه یُحمل ما ورد من الأمر به (2)وکذا لا یجب إخدامه، ولا النفقة علی خادمه إلّامع الزَمانة المحوجة إلیه.

«وتُقضی نفقة الزوجة» لأنّها حقّ مالی وجب فی مقابلة الاستمتاع، فکانت کالعوض اللازم فی المعاوضة «لا نفقة الأقارب» لأنّها وجبت علی طریق المواساة وسدّ الخلّة لا التملیک، فلا تستقرّ فی الذمّة، وإنّما یأثم بترکها «ولو قدّرها الحاکم» لأنّ التقدیر لا یفید الاستقرار «نعم، لو أذِن» الحاکم للقریب «فی الاستدانة» لغیبته أو مدافعته بها «أو أمره» الحاکمُ (3)بالإنفاق «قُضی» لأنّها تصیر دیناً فی الذمّة بذلک.

«والأب مقدّم» علی الاُمّ وغیرها «فی الإنفاق» علی الولد مع وجوده ویساره «ومع عدمه أو فقره فعلی أب الأب فصاعداً» (4)یُقدّم الأقرب

[شماره صفحه واقعی : 338]

ص: 1013

1- أی النفقة.

2- الظاهر منه هو الأمر بالمصاحبة بالمعروف کما فی الآیة 15 من سورة لقمان. راجع الجواهر 31:377.

3- مسألة أمر الحاکم له لم یذکرها الأصحاب، فإنّهم اقتصروا علی أمره بالاستدانة منه. (منه رحمه الله) .

4- وبقی حکم أب اُمّ الأب وإن علا وکذا حکم أب اُمّ الجدّ. (منه رحمه الله) .

منهم فالأقرب «فإن عدمت الآباء» أو کانوا معسرین «فعلی الاُمّ» مع وجودها ویسارها «ثمّ علی أبویها بالسویّة» لا علی جهة الإرث، واُمّ الأب بحکم اُمّ الاُمّ وأبیها، وکذا اُمّ الجدّ للأب مع أبوی الجدّ والجدّة للاُمّ، وهکذا.

«والأقرب» إلی المنفَق علیه «فی کلّ مرتبة» من المراتب «مقدّم علی الأبعد» وإنّما ینتقل إلی الأبعد مع عدمه أو فقره، فالولد مقدّم فی الإنفاق علی أبیه واُمّه وإن علوا علی ابنه، وهکذا. ومتی تعدّد من یجب علیه الإنفاق تساووا فیه وإن اختلفوا فی الذکوریّة والاُنوثیّة. وکذا یتساوی الغنیّ فعلاً وقوّة علی الأقوی فیهما.

پایه 5

مشخصات کتاب

اصول

اصول 2 (از ابتدا تا پایان «مسألة الضدّ»)

اصول الفقه مع تعلیق الزارعی السبزواری

اشارة

اشارة

دلیل الکتاب

مقدّمة الناشر

مقدّمة المحقّق

اشارة

الفصل الأوّل : علم الأصول و تطوّره التأریخیّ

الفصل الثانی : حیاة الشیخ محمد رضا المظفّر

الفصل الثالث : عملنا فی تحقیق الکتاب

کلمة شکر

المدخل

اشارة

* تعریف علم الأصول

* الحکم واقعیّ و ظاهریّ و الدلیل اجتهادیّ و فقاهتیّ

* موضوع علم الأصول

* فائدته

* تقسیم أبحاثه

تمرینات «1»

المقدّمة

اشارة

1. حقیقة الوضع

2. من الواضع؟

3. الوضع تعیینیّ و تعیّنیّ

4. أقسام الوضع

5. استحالة القسم الرابع

6. وقوع الوضع العامّ و الموضوع له الخاصّ و تحقیق المعنی الحرفی

7. الاستعمال حقیقیّ و مجازیّ

8. الدلالة تابعة للإرادة

9. الوضع شخصیّ ونوعیّ

10. وضع المرکّبات

11. علامات الحقیقة و المجاز

12. الأصول اللفظیّة

13. الترادف و الاشتراک

14. الحقیقة الشرعیّة

المقصد الأوّل : مباحث الألفاظ

اشارة

تمهید

الباب الأوّل : المشتقّ

الباب الثانی : الأوامر

اشارة

1. معنی کلمة «الأمر»

2. اعتبار العلوّ فی معنی الأمر

3. دلالة لفظ الأمر علی الوجوب

تمرینات «8»

1. معنی صیغة الأمر

2. ظهور الصیغة فی الوجوب

تنبیهان

تمرینات «9»

3. التعبّدیّ و التوصّلیّ

تمهید

أ. منشأ الخلاف و تحریره

ب. محلّ الخلاف من وجوب قصد القربة

ج. الإطلاق و التقیید فی التقسیمات الأوّلیّة للواجب

د. عدم إمکان الإطلاق و التقیید فی التقسیمات الثانویّة للواجب

النتیجة

4. الواجب العینیّ و إطلاق الصیغة

5. الواجب التعیینیّ و إطلاق الصیغة

6. الواجب النفسیّ و إطلاق الصیغة

تمرینات «10»

7. الفور و التراخی

8. المرّة و التکرار

9. هل یدلّ نسخ الوجوب علی الجواز؟

10. الأمر بشیء مرّتین

11. دلالة الأمر بالأمر علی الوجوب

تمرینات «11»

اشارة

1. المطلق و المشروط

2. المعلّق و المنجّز

3. الأصلیّ و التبعیّ

4. التخییریّ والتعیینیّ

5. العینیّ و الکفائیّ

6. الموسّع و المضیّق

تمرینات «12»

الباب الثالث : النواهی

الباب الرابع : المفاهیم