احکام و حقوق کودکان در اسلام برگرفته از موسوعه احکام الاطفال و ادلتها جلد 2

مشخصات کتاب

مؤلف: قدرت الله انصاری

مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام

معاونت پژوهش

سرشناسه: انصاری، قدرت الله

عنوان و نام پدیدآور: احکام و حقوق کودکان در اسلام برگرفته از موسوعه احکام الاطفال و ادلتها محمدجواد فاضل لنکرانی/ مولف قدرت الله انصاری.

مشخصات نشر: قم: مرکز فقهی ائمه اطهار (علیه السلام)، 1391.

مشخصات ظاهری: 2 ج.

شابک: 2-48-5694-600-978

وضعیت فهرست نویسی: فیپا

یادداشت: ج. 2 (چاپ اول: 1391) (فیپا)

موضوع: کودکان (فقه)

موضوع: فقه جعفری - رساله عملیه

موضوع: فتواهای شیعه - قرن 14

موضوع: فقه تطبیقی

موضوع: والدین و کودک (اسلام)

شناسه افزوده: فاضل لنکرانی، محمدجواد، 1341 -. موسوعه احکام الاطفال و ادلتها: مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری. برگزیده

رده بندی کنگره: 201 1391 ف 9 ک/ 198 BP

رده بندی دیویی: 297/379

شماره کتابشناسی ملی: 3093083

احکام و حقوق کودکان در اسلام (جلد دوّم)

مؤلف: قدرت الله انصاری

تاریخ نشر: 1392 * نوبت چاپ: اول * چاپ: اعتماد

ناشر: انتشارات مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام

ویراستار: محمدمهدی مقدادی

شمارگان: 1000

شابک: 5-47-5694-600-978

قیمت: 16500 تومان

مرکز پخش: قم، میدان معلم، مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام، تلفن: 7832303 و 7749494

قم شعبه 1: خیابان ارم، جنب مدرسه کرمانی ها، تلفن: 7744271، 7744281

شعبه تهران: سه راه ضرّابخانه، پاسداران، خیابان شهید کاشی ها، پلاک 6، تلفن: 22843965

ص :1

اشاره

ص:2

احکام و حقوق کودکان در اسلام برگرفته از موسوعه احکام الاطفال و ادلتها محمدجواد فاضل لنکرانی

مولف قدرت الله انصاری

ص:3

ص:4

فهرست مطالب

فصل نهم

ولایت بر اموال کودک (اداره اموال کودک توسط اولیا) / 17

گفتار اوّل: ولایت پدر، جدّ پدری، وصی، قیّم و حاکم 19

1. ولایت پدر و جدّ پدری 19

2. ادلّه فقهی ولایت بر اموال صغار 20

3. تذکّر چند مطلب 24

4. ولایت پدر و جدّ پدری بر اموال کودک در حقوق مدنی 26

5. ولایت وصی 26

6. ادلّه فقهی ولایت وصی بر اموال صغار 27

7. ولایت وصی بر اموال صغار در حقوق مدنی 29

8. ولایت وکیل پدر، و یا جدّ پدری 29

9. ولایت حاکم 30

10. ادلّه ولایت حاکم بر اموال ایتام 31

11. ولایت قضات و مؤمنین عادل بر اموال ایتام 31

12. ولایت حاکم و قضات در حقوق مدنی 31

13. شرایط ولایتِ اولیا بر اموال صغار 32

14. احراز مصلحت یا عدم مفسده 40

15. عدم نفوذ تصرّفات خالی از مصلحت 41

16. رعایت مصلحت طفل (مولی علیه) در حقوق مدنی 41

ص:5

گفتار دوّم: موارد تصرّف اولیا در اموال صغار 43

1. خرید و فروش و تجارت 43

2. مصالحه در اموال کودک 44

3. مضاربه در اموال کودک 44

4. رهن گذاردن اموال کودک 45

5. تصرفات ولی قهری به نفع خود 46

6. اجاره اموال کودک 47

7. حق الزحمه ولی 49

8. حق الزحمه ولی در حقوق مدنی 52

9. استیفای حقوق مختلف کودک 53

10. موارد سقوط ولایت اولیا بر اموال صغار 57

فصل دهم

ولایت بر نکاح صغار / 59

گفتار اوّل: ولایت پدر، جدّ پدری، وصی و حاکم بر نکاح صغار 61

1. ولایت پدر و جدّ پدری 61

2. ادلّه ولایت پدر و جدّ پدری بر تزویج صغار 61

3. تذکّر چند مطلب 64

4. ولایت پدر و جدّ پدری بر تزویج صغار در حقوق مدنی 64

5. ولایت وصی بر نکاح صغار 65

6. ولایت حاکم بر نکاح صغار 67

7. شرایط ولی در اعمال ولایت بر نکاح صغار 69

8. رعایت مصلحت در نکاح صغار از دیدگاه قانون مدنی 72

گفتار دوّم: احکام وآثار نکاح صغار 74

الف: تضمین مهریّه 74

ب: حرمت ازدواج 74

ج: عدم اختیار بر فسخ نکاح بعد از بلوغ 75

د: حرمت نزدیکی با زوجه صغیره 76

ه -: مجازات نزدیکی با زوجه صغیره 76

و: وجوب پرداخت نفقه زوجه صغیره 77

ز: عدم رعایت مصلحت در نکاح صغار 78

ح: توارث بین صغیرین 79

گفتار سوم: تحقیق در مسأله ولایت بر ازدواج 80

1. ایراد بر ولایت بر ازدواج صغار 80

2. مترقّی بودن حکم ولایت بر نکاح صغار 81

3. اسلام و مسأله ازدواج جوانان 88

ص:6

فصل یازدهم

اعتقادات کودک / 93

گفتار اوّل: پاکی و طهارت روحی کودک 95

1. طهارت روحی کودک (فطرت توحیدی) 95

2. فطرت توحیدی در قرآن و احادیث 96

3. فطرت توحیدی جاذبه ای نیرومند 99

4. فطری و واقعی بودن فطرت توحیدی 100

5. نتیجه بحث 102

گفتار دوّم: طهارت جسمی کودک 103

1. تبعیّت کودک از پدر و مادر مسلمان خود 103

2. دلایل تبعیّت کودک از پدر و مادر 104

3. تبعیّت کودک از دار الاسلام 105

4. طهارت کودک با پذیرش اسلام 106

5. آزادی عقیده در کنوانسیون حقوق کودک 110

6. نقد و بررسی 111

گفتار سوّم: رعایت احکام مذهبی نسبت به کودک فوت شده 112

1. تلقین محتضر 112

2. خواباندن محتضر به طرف قبله 112

3. غسل میّت 113

4. وجوب غسلِ کودکِ سقط شده 113

5. تکفین، حنوط و دفن کودک میّت 114

6. نماز میّت، بر کودک 115

فصل دوازدهم

عبادات کودک / 117

گفتار اوّل: نماز کودک 119

1. مشروعیت عبادات کودک 119

2. شرایط نماز کودک 122

3 - ادلّه لزوم رعایت شرایط در نماز کودک 123

4 - برخی از شرایط و اجزاء استثناء شده در نماز کودک 125

5. اذان و اقامه توسط کودک 129

6. انعقاد نماز جماعت با کودک 130

7. عدم انعقاد نماز جمعه با کودک 131

8. امامت کودک در نماز واجب 132

ص:7

9. امامت کودک در نماز مستحب 134

10. امامت کودک در نماز مستحبی برای غیر بالغ 134

11. حکم قضای نماز میّت نسبت به کودک 135

12. ادلّه این نظریّه 136

13. نیابت نمودن کودک در نماز و روزه 137

14. استحباب انجام عبادات به نیابت از والدین 139

15. تبعیّت کودک از والدین در وطن و سفر 140

16. اعراض کودک از وطن والدین 141

17. نماز کودک در سفر 143

گفتار دوم: روزه کودک 145

1. طرح مسأله 145

2. ادلّه استحباب روزه برای کودک 146

3. احکام روزه کودک 148

4. عادت دادن کودک به روزه داری 149

5. آغاز تمرین روزه گیری توسط کودک 150

6. بلوغ کودک در ماه رمضان 151

گفتار سوّم: اعتکاف کودک 153

1. مفهوم اعتکاف و دلیل استحباب آن 153

2. اتمام اعتکاف در روز سوّم 154

3. محرّمات اعتکاف نسبت به کودک 155

گفتار چهارم: زکات اموال کودک 156

1. مفهوم زکات 156

2. زکات نقدین (طلا و نقره) 156

3. زکات غلّات و حیوان 157

4. استحباب پرداخت زکات از سرمایه تجاری کودک 159

5. استحباب زکات در دیگر اموال کودک 161

6. عدم وجوب زکات فطره بر کودک 162

گفتار پنجم: خمس اموال کودک 163

1. بیان مسأله 163

2. شرط نبودن بلوغ در برخی از موارد خمس 164

3. ادلّه تعلّق خمس به بعضی از اموال کودک 164

4. شرط بودن بلوغ در وجوب خمس 166

5. عدم شرط بلوغ در وجوب خمس 168

گفتار ششم: حج کودک 171

1. مفهوم حج و اهمّیت آن 171

2. عدم وجوب حج بر کودک 172

ص:8

3. مشروعیّت حج کودک 173

4. استحباب حج برای کودک 173

5. ادلّه استحباب حج برای کودک 174

6. استحباب واداشتن کودک به انجام حج 175

7. استحباب عمره برای کودک 176

8. اولیای کودک در حج 177

9. ولایت مادر در حج کودک 177

10. تعمیم ولایت در حج کودک 178

11. اجازه ولی کودک در حج 180

12. هزینه حج کودک 182

13. میقات احرام کودک 184

14. محرّمات احرام نسبت به کودک 185

15. جواز استفاده از سایه 186

16. حکم کفّاره احرام نسبت به کودک 186

17. شیوه انجام مناسک حج توسط کودک 188

18. شرایط طواف نسبت به کودک 189

19. نماز طواف کودک 192

20. قربانی در حج کودک 192

21. طواف نساء در حج کودک 193

22. حکم ترک طواف نساء نسبت به کودک 194

23. حکم بطلان حج نسبت به کودک 195

24. هزینه قضای حج کودک و زمان آن 196

25. بلوغ کودک در اثنای مناسک حج 197

26. بررسی دو فرع پیرامون حج کودک 200

27. نیابت کودک در حج 201

28. هدیه کردن پاداش حج توسط کودک 204

29. نیابت از کودک در حج 205

گفتار هفتم: حکم جهاد نسبت به کودک 207

1. مفهوم جهاد و اهمّیت آن 207

2. مشروعیّت جهاد برای کودک 208

3. بررسی چند فرع فقهی پیرامون جهاد کودک 210

گفتار هشتم: امر به معروف و نهی از منکر نسبت به کودک 216

1. مفهوم و اهمّیت این دو فریضه 216

2. وجوب کفایی یا عینی بودن این دو فریضه 217

3. عقلی یا تعبدی بودن این دو فریضه 217

4. انجام امر به معروف و نهی از منکر توسط کودک 218

5. وجوب امر به معروف و نهی از منکر بر کودک به حکم عقل 219

ص:9

گفتار نهم: حکم سلام نسبت به کودک 220

1. مفهوم سلام و تحیّت 220

2. استحباب سلام در حقّ کودک 221

3. وجوب پاسخ به سلام کودک 222

فصل سیزدهم

تصرفات کودک / 225

گفتار اول: خرید و فروش توسط کودک 227

1. مفهوم تصرّف و قلمرو آن 227

2. بطلان خرید و فروش توسط کودک 228

3. صحّت خرید و فروش کودک با اذن ولی 233

4. دیدگاه های دیگر در مورد خرید و فروش توسط کودک در این مسأله 237

5. فرع فقهی 238

6. معامله توسط کودک در حقوق مدنی 238

گفتار دوم: انجام رهن توسط کودک 240

1. مفهوم رهن در لغت و اصطلاح 240

2. عدم صحّت رهن توسط کودک 240

3. رهن کودک در قانون مدنی 241

گفتار سوم: ضمان، کفالت، حواله، صلح 242

1. مفهوم ضمان در لغت و اصطلاح 242

2. عدم صحّت ضمانت کودک 243

3. ضمان در حقوق مدنی 244

4. مفهوم حواله در لغت و اصطلاح 244

5. عدم صحّت حواله کودک 245

6. حواله در حقوق مدنی 246

7. مفهوم کفالت در لغت و اصطلاح 246

8. صحّت کفالت از کودک 247

9. کفالت در حقوق مدنی 247

10. مفهوم صلح در لغت و اصطلاح 248

11. عدم جواز صلح کودک 248

گفتار چهارم: شرکت، مضاربه، مزارعه، ودیعه، عاریه 249

الف: شرکت 249

ب: مضاربه 251

ج: مزارعه 253

د: ودیعه 255

ه -: عاریه 259

ص:10

گفتار پنجم: وکالت، وقف، هبه، صدقه، اجاره و اقرار 262

الف: وکالت 262

ب: وقف 266

ج: هبه 269

د: صدقه 271

ه -: اجاره 275

گفتار ششم: احیای اراضی موات و حیازت اشیاء مباحه و سبقت نسبت به آن 282

الف: احیای موات 282

گفتار هفتم: جعاله، غصب، وصیّت 292

الف: جعاله 292

ب: غصب 295

ج: وصیت 297

گفتار هشتم: حمایت از کودک در برابر بهره کشی اقتصادی و ممنوعیت به کارگیری او در کارهای سخت و زیان آور 301

1. طرح مسأله 301

2. اهمیت کار در اسلام 301

3. بهره گیری از کار کودک 304

4. پیامدهای کار کودکان 306

5. دیدگاه اسلام نسبت به کار کودک 308

6. مقرّرات خاص برای حمایت از کودک در قوانین کار جمهوری اسلامی ایران 312

7. حمایت از حقوق کاری کودک و نوجوان در اسناد فراملّی (بین المللی) 314

فصل چهاردهم

اقرار، قضا، شهادت، دعاوی، اجتهاد، تقلید

و روایت کودک / 317

گفتار اول: اقرار 319

1. مفهوم اقرار در لغت و اصطلاح 319

2. حکم اقرار نسبت به کودک 320

3. اقرار کودک در قانون مدنی 322

گفتار دوم: قضاوت کودک 323

1. تحلیل مفهوم قضا 323

2. اقسام قضاوت 324

3. عدم اهلیت کودک برای قضاوت 324

ص:11

گفتارسوم: شهادت (گواهی) کودک 329

1. تحلیل مفهوم شهادت 329

2. امکان پذیرش شهادت کودک 330

3. شرایط شهادت کودک 333

4. شهادت کودک در حقوق مدنی 333

5. شهادت فرد بالغ نسبت به دوران کودکی 334

گفتارچهارم: دعاوی کودک 335

1. مفهوم دعوی در لغت و اصطلاح 335

2. عدم اهلیّت کودک برای اقامه دعوا 336

3. ادّله عدم اهلیّت کودک برای اقامه دعوا 336

4. تفصیل در مسأله 337

5. عدم شرط بلوغ در خوانده 339

6. اهلیّت اقامه دعوی در حقوق مدنی 339

گفتار پنجم: اجتهاد، تقلید و نقل روایت توسط کودک 341

1. مفهوم اجتهاد 341

2. تحلیل مفهوم تقلید 342

3. امکان رسیدن کودک به مرتبه اجتهاد 342

4. اعتبار فتوای کودک 344

5. صحت تقلید کودک 348

6. عدم قبول روایت کودک 350

7. تحقیق در مسأله 351

8. معیار در شرایط راوی 352

فصل پانزدهم

جنایت علیه کودک / 353

گفتار اول: جنایت علیه نفس و اعضای کودک 355

1. طرح موضوع و اهمیت آن 355

2. قتل کودک 358

3. عدم قصاص بالغ به جهت قتل کودک 361

4. قصاص قاتل کودک از دیدگاه قانون مجازات اسلامی 362

5. وجوب کفّاره در قتل کودک 363

6. جنایت بر اعضای کودک 364

7. جنایت بر دندان کودک 365

8. جنایت بر آلت تناسلی کودک 369

گفتار دوم: رعایت حق کودک در اخذ دیه و عفو از قصاص نسبت به وی 370

ص:12

1. ولایت در قصاص و اخذ دیه 370

2. عفو ولی از قصاص 371

3. دیه کودک در حین آموزش مهارت ها و فنون مختلف 372

4. رعایت حق کودک با داشتن حق قصاص 373

5. اشتراک کودک با بالغ در حق قصاص 377

6. عدم جواز قصاص 380

7. حبس قاتل 381

8. استیفای قصاص توسط کودک 382

گفتار سوم: اعمال منافی عفت با کودک 384

1. زنای بالغ با کودک 384

2. لواط با کودک 387

3. تعزیر بوسیدن کودک با انگیزه شهوانی 389

4. احکام فقهی مترتّب بر لواط با کودک 390

5. دلیل این حکم 391

6. تذکّر چند مطلب در ارتباط با این حکم 391

7. تصریح قانون مدنی به مسأله مورد بحث 393

8. قذف کودک 393

9. قذف کودک در قانون مجازات اسلامی 396

گفتار چهارم: جنایات مختلف علیه کودک 397

1. کودک ربایی 397

2. رها کردن کودکان 404

3. سوء استفاده از کودکان در تکدّی گری 404

4. عوال بزه دیده واقع شدن اطفال در زمینه تکدّی 406

5. بزه دیدگی کودکان در جرایم مواد مخدّر 407

6. گمراه نمودن (اضلال) کودکان 410

7. مجازات مرتکبین جنایات علیه کودک در فقه 412

8. مجازات جنایات علیه کودک در قوانین داخلی 415

9. حمایت بین المللی از کودکان در برابر جرایم مواد مخدّر 417

فصل شانزدهم

بزهکاری کودکان و تأدیب آنها / 419

گفتار اوّل: بزهکاری و مسئولیت کودک 421

1. مفهوم بزهکاری اطفال 421

2. گسترش بزهکاری در بین کودکان 422

3. علل افزایش بزهکاری در بین کودکان و نوجوانان 423

4. میزان تأثیر هر یک از علل ذکر شده 424

ص:13

5. مسئولیت کودک و ارتکاب بزه 425

6. عدم جواز اجرای حدود بر کودک 427

7. عدم جواز اجرای تعزیر بر کودک 429

8. مسئولیت کیفری کودک در قانون مجازات اسلامی 430

گفتار دوّم: تأدیب و تنبیه کودک 431

1. مفهوم تأدیب و تنبیه در لغت و اصطلاح 431

2. جواز تأدیب کودک 432

3. نمونه هایی از تأدیب کودکان در روایات 434

4. حمایت از کودکان بزه کار در اسناد بین المللی 441

گفتار سوّم: ولایت بر تأدیب 443

1. ولایت امام و حاکم شرع 443

2. ولایت پدر و جدّ پدری بر تأدیب کودک و ادلّه آن 447

3. ولایت وصی بر تأدیب کودک 451

4. ولایت وکیل بر تأدیب کودک 452

5. ولایت معلّم بر تأدیب شاگرد 453

6. تأدیب کودک به وسیله دادگاه اطفال 454

7. دادگاه اطفال در ایران 456

گفتار چهارم: مقدار تأدیب 459

1. طرح موضوع 459

2. مقدار تأدیب با ضرب 460

3. یادآوریهای مهم 464

4. مقدار تأدیب به وسیله معلّم 465

5. تنبیه کودک در قانون مجازات اسلامی 465

6. بحث اخلاقی در تأدیب 466

گفتار پنجم: حکم خسارات بدنی ناشی از تأدیب 467

1. ضمان در تأدیب 467

گفتار ششم: ارتکاب قتل توسط کودک یا مشارکت کودک در آن 471

1. ارتکاب قتل توسط کودک 471

2. اختلاف قاتل با اولیای مقتول 473

3. اشتراک کودک با بالغ در قتل 473

4. امر شدن کودک به قتل 474

5. اکراه کودک به قتل 475

6. دیه جنایات کودک 476

7. تصادم دو کودک با یکدیگر 477

8. کودک فاقد عاقله 478

9. حکم کفّاره قتل نسبت به کودک 481

ص:14

فصل هفدهم

کودکان استثنایی / 483

گفتار اول: علل و عوامل به وجود آمدن کودکان استثنایی 485

1. مفهوم کودک استثنایی 485

2. آفرینش جهان در کامل ترین نظم ممکن 487

3. ار تباط اعمال انسان با مصیبت ها و حوادث تلخ 489

4. عوامل مؤثر در به وجود آمدن کودکان استثنایی 490

گفتار دوم: مراقبت های ویژه 496

1. رشد شخصیت 496

2. تأثیر برخورد دیگران 498

3. الهام از دستورات حیات بخش اسلام 498

4. توصیه اسلام نسبت به کمک به مریض و یتیم 500

5. نتیجه بحث 502

6. برنامه ریزی دقیق و منظّم 502

7. حمایت از کودکان استثنایی در قانون اساسی و اعلامیه های جهانی 504

فهرست منابع 505

الف - منابع تفسیری 507

ب - منابع فقهی 508

ج - منابع حقوقی 522

نمایه 525

آیات 527

روایات 530

اصطلاحات 538

اعلام

اماکن

ص:15

ص:16

فصل نهم: ولایت بر اموال کودک (اداره اموال کودک توسط اولیا)

اشاره

ص:17

ص:18

گفتار اوّل: ولایت پدر، جدّ پدری، وصی، قیّم و حاکم

1- ولایت پدر و جدّ پدری

پدر و جدّ پدری، در کلیه امور مربوط به اموال کودک، مانند حفاظت و نگهداری، خرید و فروش، اجاره، رهن، پرداخت دین، وصول طلب، نگهداری سرمایه در مکان مخصوص، افتتاح حساب بانکی، اقامه دعوی برای استیفای حقوق طفل، دفاع از دعوایی که بر علیه او اقامه شده و از این قبیل امور...، تا زمان بلوغ او ولایت دارند و آثار اعمالی که به نمایندگی از کودک (محجور) انجام میدهند، برای مولّی علیه است و دامنگیر او میشود، به عنوان مثال اگر مالی به نمایندگی از او بخرند، آن مال به ملکیت مولّی علیه در میآید و ثمن معامله از مال او پرداخت میشود، هم چنین اگر برای مولّی علیه وام بگیرند، اقساط وام از مال او پرداخت خواهد شد.

این ولایت به جعل الهی است، به این معنی که هر یک از آن ها ولی اجباری از طرف شارع میباشند، و مورد توافق فقها است. شیخ طوسی در این باره مینویسد: «تدبیر امور صغیر و مجنون به دست پنج نفر میباشد، پدر و جدّ پدری، وصّی آنها، حاکم و امام و کسی که از طرف حاکم مأموریّت دارد».(1)

ص:19


1- (1) المبسوط 200:2.

هم چنین محقّق حلّی میگوید: «در انجام معاملات شرط است متعاقدین دارای عقل و اختیار باشند و نیز فروشنده، مالک یا ولی مالک باشد، مانند پدر، جدّ پدری، حاکم و امین وی و نیز وصی»(1). شبیه این تعبیر در عبارات علاّمه حلّی(2) ، شهید اوّل(3) ، محقّق کرکی(4) ، شهیدثانی(5) ، محقّق اردبیلی(6) و بسیاری از فقیهان معاصر(7) دیده میشود.

امام خمینی قدس سره در این باره مینویسد: «ولایت تصرف در مال طفل و اعمال نظر در مصالح و شئون وی، برای پدر و جدّ پدری است و در غیاب این دو، قیّم و وصّی هر کدام از آن ها این مسئولیّت را به عهده خواهد داشت و در صورتیکه هیچ کدام از آن ها نباشند، حاکم شرع دارای این مسئولیّت است و در مرحله آخر، مؤمنین عادل احتیاطاً باید در این باره انجام وظیفه نمایند».(8) این نظریّه در کتاب تفصیل الشریعه(9) نیز مورد تأکید قرار گرفته است.

2- ادلّه فقهی ولایت بر اموال صغار

الف: اجماع

علاّمه حلّی(10) و برخی دیگر از فقها(11) در این باره ادعای اجماع نموده اند.

ب: سیره قطعی بین مسلمین

بعضی از فقیهان(12) در این باره به وجود سیره قطعی میان مسلمانان استناد کرده اند.

ص:20


1- (1) شرائع الاسلام 14:2.
2- (2) قواعد الاحکام 135:2؛ تحریر الاحکام الشرعیّه 541:2.
3- (3) اللمعه الدمشقیّه: 62.
4- (4) جامع المقاصد 187:5؛ و 85:4.
5- (5) مسالک الافهام 164:3 و 166.
6- (6) مجمع الفائده و البرهان 230:9 و 236.
7- (7) العروه الوثقی مع تعلیقات عدّه من الفقهاء 126:5؛ مصباح الفقاهه 5:11؛ محقّق نائینی، المکاسب والبیع 330:2.
8- (8) تحریر الوسیله 12:2، مسأله 5.
9- (9) تفصیل الشریعه (کتاب الحجر): 298-299.
10- (10) تذکره الفقهاء 243:14.
11- (11) مجمع الفائده والبرهان 230:9-231؛ ریاض المسائل 82:11-83؛ محقّق نائینی، المکاسب والبیع 330:2.
12- (12) مصباح الفقاهه 11:5؛ مهذّب الاحکام 126:21؛ شرح تبصرۀ المتعلّمین 38:5.

ج: روایات مستفیضه

روایات بسیاری در حدّ استفاضه، بلکه تواتر اجمالی در ابواب مختلف فقه وارد شده که بر ولایت پدر و جدّ پدری و وصی آن دو بر اموال صغار، دلالت دارند، این روایات به چند دسته تقسیم میشوند:

دسته اوّل: روایاتی است(1) که دلالت دارند پدر و جدّ پدری بر نکاح و تزویج صغار دارای ولایت اند و در بخش بعد آنها را ذکر خواهیم نمود. برخی از فقها به این دسته از روایات در مورد ولایت بر اموال استدلال نموده و در توضیح آن نوشته اند: ولایت پدر و جدّ پدری بر نکاح اطفال به استناد این روایات ثابت است، با این که نکاح از امور با اهمّیت است، بنابراین شبهه ای نیست که آن ها به استناد این روایات، در اموردیگر از جمله بر اموال اطفال که از اهمّیت کمتری برخوردار است، به اولویت قطعیّه ولایت دارند.(2)

دسته دوّم: روایاتی است که دلالت دارند پدر، مالک فرزند و مالش میباشد. مانند این که محمد بن مسلم با سند صحیح نقل میکند، از امام صادق علیه السلام سؤال نمودم، شخصی به مال فرزند خود نیازمند است، آیا میتواند از آن استفاده کند؟ فرمودند: به اندازه ای که میخواهد، مصرف نماید، البتّه نباید اسراف نماید. «یِأْکُلُ مِنْهُ ما شاءَ مِنْ غَیْرِ سَرَفٍ»ودرادامه فرمودند: در کتاب امیر المؤمنین علیه السلام آمده است، اگر فرزند بخواهد از مال پدر چیزی بردارد باید از او اجازه بگیرد، ولی پدر میتواند بدون اجازه در اموال فرزند خود دخالت نموده و به اندازه نیاز بردارد. آن حضرت در پایان کلامش به روایت معروف از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله استناد نمود که خطاب به مردی فرمودند: «أَنْتَ وَمالُکَ لأَبیِکَ»(3)خودت و آن چه را که مالک میباشی، متعلق به پدر و به منزله ملک او میباشد. روایات دیگری(4) نیزقریب به این مضمون وارد شده است.

ص:21


1- (1) وسائل الشیعه 275:20، باب 6 من ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد؛ و 289، باب 11 و 292، باب 12.
2- (2) ر. ک: مفتاح الکرامه 77:16؛ ریاض المسائل 255:9؛ تراث الشیخ الاعظم، کتاب المکاسب 535:3.
3- (3) وسائل الشیعه 262:17-263، باب 78 من ابواب ما یکتسب به، ح 1.
4- (4) همان: ح 2 و 8؛ عیون اخبار الرضا علیه السلام 96:2؛ علل الشرایع 241:2، باب 302، ح 1.

بدون تردید، مقصود از این روایات، این نیست که فرزند و آن چه دارایی دارد، ملک پدر میباشد؛ مانند آن که، مولا، مالک بنده خود میباشد؛ زیرا قطعاً فرزند مملوک هیچ کس - نه پدر و نه غیر او - نیست. همچنین اموال فرزند ملک پدر نیست و پدر مالک آن نمیباشد. بنابراین، باید معنای کنایی مقصود باشد، یعنی فرزند و مال و دارایی او به منزله ملک پدر محسوب میشود و به تعبیر برخی از فقیهان، ملک تنزیلی پدر است نه ملک حقیقی او(1) و مقتضای ملکیت تنزیلی این که پدر بتواند در وقت نیاز و احتیاج، از اموال فرزند استفاده نماید. بنابراین میتوان از این روایات استفاده کرد پدر در جمیع شؤون فرزند خود و در مال او ولایت دارد و میتواند تصرّف نماید، به شرط این که تصرّفات او موجب فساد و اسراف نگردد، البتّه فرزند کبیر از این حکم مستثنی است یا به واسطه ادلّه دیگر و یا به خاطر این که ادلّه ولایت، فرزند کبیر را شامل نمیشود.

برخی از فقها به این مطلب تصریح نموده اند.(2) استاد محمد جواد فاضل می گوید: از این روایات استفاده میشود، در جواز استفاده پدر از اموال فرزند، فرقی بین فرزند صغیر و کبیر نیست، همچنین پدر نسبت به آن چه استفاده نموده، ضامن نیست.(3)

دسته سوّم: روایاتی است مبنی بر این که اگر با اموال صغیر تجارت شود، زکات به آن تعلّق میگیرد؛ مانند این که از محمد بن مسلم در روایت صحیح نقل شده که میگوید: از امام صادق علیه السلام، سؤال نمودم، آیا به مال یتیم زکات تعلّق میگیرد؟ حضرت فرمود: نه، مگر این که با آن تجارت شود یا در آن، خرید و فروش صورت پذیرد. «قالَ: لا، إِلاّ أَنْ تَتَّجِرَ بِهِ أَوْ تَعْمَلَ بِهِ».(4)روایات دیگری نیز با همین مضمون وارد شده است.(5)

ص:22


1- (1) محقّق اصفهانی، حاشیۀ کتاب المکاسب 374:2-375.
2- (2) تراث الشیخ الاعظم، کتاب المکاسب 537:3-538؛ محقّق نائینی، المکاسب والبیع 331:2؛ امام خمینی قدس سره، کتاب البیع 439:2-440.
3- (3) موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 168:2.
4- (4) وسائل الشیعه 87:9، باب 2 من ابواب من تجب علیه الزکاه، ح 1.
5- (5) همان: ح 2-3-4-5 - و 7؛ و 83، باب 1، ح 1.

از این روایات استفاده میشود، تجارت و خرید و فروش با اموال طفل صغیر شرعاً جایز و نافذ است، و معلوم است این حکم مربوط به ولی طفل است - اعمّ از پدر، جدّ پدری، حاکم و امین او - نه اشخاص بیگانه، در نتیجه ولایت آنها بر اموال طفل ثابت میگردد.

دسته چهارم: روایاتی است مبنی بر این که در مورد وقف و هبه، قبض پدر به جای فرزند صغیر کفایت میکند. توضیح این که؛ در باب وقف و هبه، روایاتی وارد شده با این مفادکه از شرایط صحّت وقف و هبه این است که باید موقوف علیه (کسی که بر او مالی وقف شده، مانند وقف خاص) و موهوب له (آن که مورد بخشش قرار گرفته) آن مال را تحویل بگیرد و اگر موقوف علیه و یا موهوب له صغیر باشند، تحویل گرفتن این اموال توسط پدر به جای فرزند صغیر، کفایت میکند.

در روایت صحیحه آمده است که از امام صادق علیه السلام، در مورد مردی که به فرزند خود چیزی بخشیده بود، سؤال شد آیا صحیح است از بخشش خود برگردد و آن چه را که بخشیده به ملک خود برگرداند؟ حضرت فرمود: صحیح است، مگر این که به فرزند صغیر خود چیزی بخشیده باشد، «قالَ: نَعَمْ، إِلاّ أَنْ یَکُونُ صَغیِراً»(1). این مضمون در روایات دیگر

(2) با تعبیرات مختلفی وارد شده است و از آنها استفاده میشود، پدر و جدّ پدری در دخالت در اموال صغیر - که مفروض در این روایات، مال موقوفه و شیء مورد بخشش است - به منزله صغیر است. و یا به عبارت دیگر، پدر وجود تنزیلی صغیر است و این تعبیر کنایه از ولایت بر اموال و این که پدر در امور اموال صغار دارای مسئولیّت است، میباشد، به ویژه این که در بعضی از روایات، صریحاً به این معنای کنایی اشاره شده است. مانند این که در روایت صحیحه، عبدالرحمن بن حجاج میگوید: از امام صادق علیه السلام سؤال کردم، مردی اموالی را برای فرزندان صغار خود در نظر میگیرد، سپس تصمیم میگیرد افراد دیگری را نیز با آنها قرار دهد؟ حضرت فرمود: اشکال ندارد، «قالَ: لابَأْسَ».(3)

ص:23


1- (1) وسائل الشیعه 235:19، باب 5 من کتاب الهبات، ح 1.
2- (2) همان: ح 2 و 5؛ و 178، باب 4 من کتاب الوقوف و الصدقات، ح 1-2 و 7.
3- (3) همان: 184-185، باب 5 من کتاب الوقوف والصدقات، ح 3.

در روایت صحیحه دیگری، علی بن جعفر از برادر خود امام کاظم علیه السلام نقل میکند که فرمود: پدر در مورد اموال فرزندان خود میتواند به هر نحو که دوست داشته باشد، تصمیم بگیرد.

«یَصْنَعُ الْوالِدُ بِمالِ وَلَدِهِ ما أَحَبَّ».(1)خلاصه آن که ولایت پدر و جد پدری بر اموال صغیر از ضروریّات فقه و مورد اجماع و شهرت است؛ این مفهوم از تتبع در ابواب مختلف فقه، مانند کتاب نکاح، مضاربه، حجر، زکات، وقف، صدقات، هبه، وصیّت و غیر این ها به خوبی به دست میآید، بلکه سیره عقلا بر این معنی قائم است؛ زیرا این مسأله مخصوص شریعت اسلام نیست، بلکه مورد توافق کلیّه ملل و شرایع میباشد.

(2)

3- تذکّر چند مطلب

فقها در ذیل مباحث ولایت پدر و جدّ پدری در کتب فقه استدلالی، مطالبی را مطرح نموده اند که به مهمترین آنها به طور اجمال اشاره میگردد:

الف - ولایت جدّ، اختصاص به جدّی که در مرتبه پایین است (پدرِ پدر) ندارد، بلکه دیگر اجداد، یعنی اجداد عالی (جدِّ جدّ) را نیز شامل میشود.(3)

ب - ولایت اجداد در یک مرتبه قرار دارد و اگر به طور فرض، جدّ اوّل و دوّم هر دو وجود داشته باشند، هیچ کدام بر دیگری امتیازی ندارد. به تعبیری جامع تر، هر کدام از اجداد به طور مستقل دارای ولایت میباشند.(4)

ج - چنان که گفته شد، پدر و جدّ، هر دو بر اموال صغیر ولایت دارند، به این معنی که تصرّف هر یک از آنها با فقد تصرّف دیگری یا موافقت هر دو و یا مقدّم بودن تصرّف یکی از آن دو بر دیگری، نافذ است.

ص:24


1- (1) همان: ح 5.
2- (2) ر. ک: مصباح الفقاهه 247:3-248.
3- (3) الروضه البهیّه 150:5 و 105:4؛ مسالک الافهام 161:4؛ ریاض المسائل 255:9؛ تراث الشیخ الاعظم، کتاب المکاسب 542:3؛ امام خمینی قدس سره، کتاب البیع 442:2.
4- (4) تحریر الاحکام الشرعیّه 433:3؛ قواعد الاحکام 135:2؛ الدروس الشرعیّه 192:3؛ کنز العرفان 264:2-265؛ ریاض المسائل 220:8؛ امام خمینی قدس سره، کتاب البیع 440:2 و 442.

به عنوان مثال، هرگاه پدری خانه فرزندش را بفروشد و چند روز پس از آن، جدّ پدری خانه را به دیگری منتقل کند، فروش پدر مقدّم است. همچنین است در موردی که جدّ پدری زودتر اقدام کند و پدر بعد از او به تصرّف معارضی دست زند، زیرا با قبول ولایت پدر و جدّ پدری باید پذیرفت که با نخستین تصرّف، موضوعی برای تصرف معارض دوّم باقی نمیماند.(1)

دشواری در جایی است که دو تصرّف متعارض، هم زمان صورت پذیرد، چرا که در این فرض، عامل زمان نمیتواند در رفع تعارض مؤثر باشد و صلاحیت پدر و جدّ پدری روبروی یکدیگر قرار میگیرد؛ پس چه باید کرد؟ آیا اعتبار هر یک از دو تصرّف در اثر تعارض از بین میرود و در نتیجه هیچ کدام اعتبار ندارد، یا باید یکی از آن دو را مقدّم داشت؟ در این باره احتمالاتی وجود دارد:

احتمال اوّل: ولایت پدر مقدّم بر ولایت جدّ است.(2)

احتمال دوّم: تصرّف جدّ مقدّم میگردد.(3)

احتمال سوّم: چون ولایت هر دو پذیرفته شده و هیچ کدام بر دیگری رجحانی ندارد، در صورت تعارض باید هر دو از اثر بیفتد.(4)

احتمال چهارم: در این که ولایت کدام یک مقدّم است، باید از قرعه استفاده شود.(5)

احتمال پنجم: تصمیم گیری در این مسأله با حاکم است و هرگونه مصلحت بداند، عمل مینماید.(6)

برخی از فقها نیز معتقدند، در این مسأله باید جانب احتیاط رعایت شود.(7) آیت الله فاضل لنکرانی میگوید: «باید به طوری که سود بیشتری به صغیر برسد و مصلحت وی

ص:25


1- (1) جواهر الکلام 102:26.
2- (2) ر. ک: تذکره الفقهاء 510:2.
3- (3) جامع المقاصد 187:5؛ مسالک الافهام 161:4-162.
4- (4) جواهر الکلام 102:26؛ الروضه البهیّه 105:4-106.
5- (5) المناهل: 105.
6- (6) همان.
7- (7) تحریر الوسیله 12:2، مسأله 7.

کاملاً رعایت گردد، احتیاط شود».(1) توضیح و استدلال بر هر یک از این احتمالات از هدف این تحقیق، خارج است. لیکن دیدگاه اخیر موجّه به نظر میرسد.

4- ولایت پدر و جدّ پدری بر اموال کودک در حقوق مدنی

طبق ماده 1183 قانون مدنی «در کلیّه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولّی علیه، ولّی، نماینده قانونی او میباشد».

و مقصود از نماینده قانونی، کسی است که قانون، او را نماینده قرار میدهد؛ بدون آن که منوب عنه در انتخاب او مداخله داشته باشد. نمایندگان قانونی عبارتند از: ولّی، وصّی، قیّم و امین که در موارد معیّنی به نمایندگی از طرف دیگری، اعمالی را انجام میدهد و نتیجه آن اعمال برای آن ها میباشد. قیّم و امین اگر چه از طرف دادگاه به عنوان نمایندگی محجور منصوب میگردند و پس از قبول، دارای سمت مزبور میشوند، ولی دادگاه با اجازه قانون، این سمت را به آن ها میدهد، بدون آن که منوب عنه مداخله داشته باشد.(2)

بنابراین ولی قهری (پدر و جدّ پدری) میتواند اموال منقول و غیر منقول محجور را بفروشد، مواد (81 و 83 قانون امور حسبی) اسناد و اشیای قیمتی مولّی علیه را نزد دیگری ودیعه گذارد و پول را به بانک بسپارد، (ماده 84) و نیز حق دارد دعوی مربوط به مولی علیه را به صلح خاتمه دهد (ماده 1242 قانون مدنی) اموال او را به رهن گذارد یا معامله ای کند که در نتیجه آن، مدیونِ مولّی علیه شود (ماده 1241 قانون مدنی) برای او قرض بگیرد و در خرید و فروش با او طرف معامله شود.(3)

5- ولایت وصی

این مسأله در فقه، مسلّم و مورد توافق فقها است که با فوت پدر و جدّ پدری، وصی آن دو بر اموال صغار ولایت دارد. شیخ طوسی در این باره مینویسد: «کسانی که در امور

ص:26


1- (1) تفصیل الشریعه (کتاب الحجر): 302-303.
2- (2) سید حسن امامی، حقوق مدنی 214:5-215.
3- (3) ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی - خانواده 216:2.

مالی صغیر و مجنون دخالت دارند، پنج نفرند؛ از جمله، وصی، پدر و یا جدّ پدری است».(1) ابن حمزه در وسیله میگوید: «تصرف در اموال یتیم جایز نیست مگر برای سه نفر، اوّل ولی یتیم که جدّ اوست، سپس وصّی و آن کسی است که پدر یتیم او را منصوب نموده است سوّم حاکم».(2) مشابه چنین مطالبی در عبارات دیگر فقها(3) نیز دیده میشود.

6- ادلّه فقهی ولایت وصی بر اموال صغار

الف: سیره مستمرّه متشرّعین(4)

سیره و رویه همیشگی اهل شرع بر پذیرش و اجرای ولایت وصی نسبت به اموال کودکان است.

ب: اطلاقات ادلّه نفوذ وصیّت

با این تقریر که ادّعا شود، ادلّه وصیّت به تجارت در اموال کودک، حتّی بعد از موت پدر و جدّ پدری را نیز شامل میگردد.(5) البته بر این استدلال ایراد شده که در ادلّه وصیّت چنین اطلاقی وجود ندارد.(6)

ج: اجماع

بعضی از فقیهان در این باره ادّعای اجماع کرده اند.(7)

د: اخبار

دلیل اصلی در این مسأله، روایاتی است که در حدّ استفاضه اند، به عنوان نمونه:

1 - در روایت معتبر، محمد بن مسلم نقل میکند، از امام صادق علیه السلام سؤال شد، مردی نسبت به اموال فرزندان خود به دیگری وصیّت کرده و در هنگام وصیّت به او اجازه داده

ص:27


1- (1) المبسوط 200:2.
2- (2) الوسیله الی نیل الفضیله: 279.
3- (3) ر. ک: شرائع الاسلام: 15:2؛ تحریر الاحکام الشرعیّه 541:2؛ مسالک الافهام 165:3؛ مستمسک العروه الوثقی 446:12؛ تحریر الوسیله 12:2.
4- (4) مهذّب الاحکام 126:21.
5- (5) موسوعه الامام الخویی 164:31-165.
6- (6) همان.
7- (7) ریاض المسائل 220:8؛ مهذّب الاحکام 126:21 و 213.

در اموال آن ها دخالت نموده، داد و ستد نماید و سود حاصل از آن برای طرفین باشد؟ حضرت فرمود: جایز است و هیچ منعی ندارد، زیرا پدر آنان هنگامی که زنده بود، اجازه داده است. «فَقالَ: لا بَأْسَ بِهِ مِنْ أَجْلِ أَنَّ أَباهُمْ قَدْ أَذِنَ لَهُ فیِ ذلِکَ وَهُوَ حَیٌّ».(1)امام خمینی

قدس سره در توضیح این روایت، میگوید: «تعلیلی که در ذیل روایت آمده، دلالت دارد بر این که اذن و اجازه پدر موجب صحّت معاملات انجام شده بر اموال صغیر میگردد، اعمّ از این که در زمان حیات پدر واقع شود، مانند این که کسی را برای انجام آن، وکیل خود قرار دهد، یا بعد از ممات او، به موجب وصیّت و اجازه قبلی».(2)

2 - در روایتی صحیح پیرامون تفسیر آیه 6 سوره نساء (که مسائل اموال ایتام رابیان مینماید) عبدالله بن سنان میگوید: از امام صادق علیه السلام سؤال شد، در جمله (فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ)3 - هر کس فقیر است باید مطابق عرف از آن اموال بردارد، چه کسی مقصود است؟ حضرت فرمود: معنای معروف، قوت مورد نیاز است و مقصود از کسی که در اموال ایتام دخالت مینمایند، وصی یا قیّم است که به طور شایسته آن را سامان دهی مینماید. «اَلْمَعْروُفُ هُوَ الْقُوتُ وَإِنَّما عَنَی الْوَصِیَّ أَوِ الْقَیِّمَ فیِ أَمْوالِهِمْ وَما یُصْلِحُهُمْ».(3)استاد محمد جواد فاضل در توضیح این حدیث مینویسد: «از این روایت استفاده میشود، ولایت بر اموال صغار برای وصی ثابت است، اعمّ از این که موصی در این ارتباط وصیّت نموده باشد یا خیر».

(4)در روایت معتبر دیگری، أبی الربیع میگوید: این مسأله از امام صادق علیه السلام سؤال شد، کسی که دارای فرزندان صغیر است، فوت نموده و برادرش را وصی خود قرار میدهد. این ایتام مالکِ اموالی میباشند، آیا جایز است وصی با آن اموال داد و ستد نماید؟ حضرت فرمود: «نَعَمْ کَما یَعْمَلُ بِمالِ غَیْرِهِ وَالرِّبْحُ بَیْنَهُما».آری، همان گونه که با اموال دیگران داد

ص:28


1- (1) وسائل الشیعه 427:19، باب 92 من کتاب الوصایا، ح 1.
2- (2) کتاب البیع 436:2.
3- (4) وسائل الشیعه 250:17، باب من ابواب ما یکتسب به، ح 1.
4- (5) موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 227:2.

و ستد مینماید و سود حاصل از آن بین هر دو (وصی و ایتام) تقسیم میشود. سؤال شد آیا اگر در انجام معامله، اموال ایتام تلف گردد، وصی ضامن است؟ حضرت فرمود: در صورتیکه با رعایت مصلحت، معامله انجام شده باشد، ضامن نیست. «قالَ: لا إِذا کانَ ناظِراً لَهُ»(1)؛ این روایت به روشنی بر ولایت وصی بر اموال صغار دلالت دارد.

7- ولایت وصی بر اموال صغار در حقوق مدنی

یکی از اختیارات ولی قهری این است که میتواند برای محجور تحت ولایت خود، وصی تعیین کند تا پس از فوت او امور محجور را اداره نماید.

ماده 1188 قانون مدنی در این خصوص مقرّر میدارد: «هر یک از پدر و جدّ پدری بعد از وفات دیگری میتواند برای اولاد خود که تحت ولایت او میباشند، وصی معیّن کند تا بعد از فوت خود، در نگهداری و تربیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نماید».

هم چنین ماده 1189 قانون مدنی میگوید: هیچ یک از پدر و جدّ پدری نمیتواند با حیات دیگری برای مولّی علیه خود وصی معیّن کند».

بنابراین ولی قهری در صورتی میتواند برای سرپرستی محجور تحت ولایت خود، وصی تعیین کند که ولی قهری دیگری وجود نداشته باشد. پس اگر پدر یا جدّ پدری در زمان حیات دیگری وصی معیّن کند، عمل او بیاثر و لغو خواهد بود، زیرا با بودن ولی قهری، دیگری نمیتواند سمت وصی داشته باشد.(2)

8- ولایت وکیل پدر، و یا جدّ پدری

پدر و جدّ پدری میتوانند در زمان حیات خود، فرد یا افرادی را وکیل خویش قرار دهند تا در امور مالی صغار دخالت نماید. این مسأله مورد توافق فقها(3) است. محقّق حلّی در

ص:29


1- (1) وسائل الشیعه 89:9، باب 2 من ابواب من تجب علیه الزکاه، ح 6.
2- (2) ر. ک: سید حسین صفایی، اسدالله امامی، حقوق خانواده (قرابت و نسب و آثار آن) 173:2؛ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی - خانواده 239:2-240.
3- (3) تحریر الاحکام الشرعیّه 31:3؛ جامع المقاصد 189:8؛ مجمع الفائده و البرهان 490:9 و 494؛ تحریر الوسیله 38:2، مسأله 18.

این باره مینویسد: «پدر و جدّ پدری میتوانند فردی را به نیابت از کودک صغیر، وکیل بگیرند تا در امور مالی وی دخالت نمایند».(1)

دلیل این حکم، اطلاق ادلّه وکالت است. مانند این که امام صادق علیه السلام میفرماید: اگرکسی مردی را برای انجام امری از امور، وکیل خود قرار دهد، وکالت در حق او ثابت و استمرار مییابد تا موکّل به وی اعلام نماید او را از وکالت خود عزل نموده است «مَنْوَکَّلَ رَجُلاً عَلی إِمْضاءِ امْرِ مِنَ الأُموُرِ فَالْوَکالَهُ ثابِتَهٌ أَبَداً حَتّی یُعْلِمَهُ بِالْخُرُوجِ مِنْها».(2)اطلاق و عموم این روایت شامل مسأله مورد بحث نیز میگردد.

9- ولایت حاکم

در فقه امامیّه، حاکم شرع (فقیه جامع الشرایط) در زمان غیبت امام معصوم علیه السلام براموال صغاری که برای آنها ولی شرعی نباشد (ایتام)، ولایت دارد، این حکم مورد توافق فقیهان(3) است و کسی در آن تردید ننموده است.

شیخ طوسی در این باره مینویسد: «کسی که متولّی امور مالی یتیم باشد، برای او جایز است با رعایت مصلحت، با مال یتیم تجارت نماید، اعمّ از این که ولی پدر باشد یا جدّ پدری یا وصی یا حاکم و یا امین حاکم».(4)

هم چنین محقّق حلّی میگوید: «ولایت در اموال طفل و مجنون برای پدر و جدّ پدری است و اگر این دو نباشند، وصی آنها و اگر وصی نیز نباشد، برای حاکم شرع است».(5)

محقّق کرکی این مسأله را مورد اتّفاق فقها میداند؛(6) برخی نیز آن را از ضروریّات فقه دانسته اند به نحوی که نیاز به دلیل ندارد.(7)

ص:30


1- (1) شرائع الاسلام: 197:2.
2- (2) وسائل الشیعه 161:19، باب 1 من کتاب الوکاله، ح 1.
3- (3) النهایه: 361؛ السرائر 211:2؛ کشف الرموز 554:1؛ ارشاد الاذهان 360:1 و 397؛ عوائد الایّام: 555؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 623:5 و 673 الی 675.
4- (4) المبسوط 162:2.
5- (5) شرائع الاسلام 102:2-103.
6- (6) رساله صلاه الجمعه 142:1.
7- (7) جواهر الکلام 103:26.

مرحوم امام خمینی قدس سره هم بر این عقیده است که ولایت فقیه بعد از تصوّر اطراف آن، از امور نظری و استدلالی که نیاز به اقامه برهان داشته باشد، نیست، بلکه واضح و روشن است.(1)

10- ادلّه ولایت حاکم بر اموال ایتام

علاوه بر ادلّه ای که در گفتار سوّم اول کتاب (کلیّات) ذکر شد، بعضی از ادلّه به صورت خاص بر ولایت حاکم بر اموال ایتام دلالت دارند، از جمله، آیه شریفه قرآن که میفرماید: «به مال یتیم جز به بهترین وجه نزدیک نشوید. (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ) .(2)

این آیه خطاب به جمیع مؤمنین است و میفرماید: به اموال ایتام نزدیک نشوید و هیچ گونه دخل و تصرّفی در آن نداشته باشید، مگر به نحو پسندیده که به مصلحت صغیر باشد، بدین جهت این آیه شریفه به مقتضای استثنایی که در آن وجود دارد (إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ) دلیل است بر این که تصرّف در اموال ایتام در صورتیکه با رعایت مصلحت آنها و به طور پسندیده صورت پذیرد، جایز است و قدر متیقن از آن، فقیه جامع الشرایط است، بلکه به مقتضای این آیه برای غیر فقیه نیز با اذن و اجازه فقیه، دخل و تصرف در اموال ایتام با رعایت مصلحت آنها جایز است.(3)

11- ولایت قضات و مؤمنین عادل بر اموال ایتام

ذکر دیدگاه های فقیهان در این باره و نیز ادلّه فقهی هر دو حکم، در بحث کلّی ولایت قضات و عدول مؤمنین در گفتار سوّم بخش اوّل کتاب (کلیّات) گذشت، به جهت پرهیز از طولانی شدن؛ از توضیح بیش تر در این بخش خودداری میشود.

12- ولایت حاکم و قضات در حقوق مدنی

همان گونه که پیش تر اشاره شد، در حقوق مدنی بحث از ولایت حاکم به طور خاص مطرح نشده، بلکه با عنوان «اختیارات دادگاه و دادستان» بحث شده است و اگر در

ص:31


1- (1) کتاب البیع 467:2.
2- (2) سوره انعام 152:6؛ سوره اسراء 34:17.
3- (3) عوائد الایّام: 555.

کتاب هایی که در توضیح مباحث حقوقی تدوین گردیده، به ولایت حاکم اشاره شده، در حقیقت بیان نظریّه فقهی و ذکر دیدگاه فقیهان است.

به هر حال مباحثی که در حقوق پیرامون اختیارات دادگاه در امور ایتام مطرح شده تحت عنوان «ولایت و یا اختیارات قاضی (دادگاه) در حقوق مدنی»، «ولایت و اختیارات قیّم در حقوق مدنی»، «دادگاه صالح برای نصب قیّم» در بخش اوّل کتاب «کلیّات» ذکر شد، از این رو، در این بخش از توضیح بیش تر خودداری میشود.

13- شرایط ولایتِ اولیا بر اموال صغار

اعمال ولایت اولیا (اعمّ از پدر، جدّ پدری، وصی، حاکم، قیّم و عدول مؤمنین) بر اموال و ایتام مشروط به شرایطی است که عبارتند از:

الف: عدم مفسده

برخی از فقها(1) معتقدند: در تصرّفات ولی در اموال کودک، عدم مفسده شرط است، به تعبیر دیگر، عدم ضرر بر کودک. عمده دلیل این دیدگاه، روایات است، از جمله در حدیث صحیح، ابوحمزه ثمالی از امام باقر علیه السلام، نقل میکند و او از قول جدّش رسول اکرم صلی الله علیه و آله که به مردی فرموده است: تو و آن چه از اموال داری در ملک پدرت میباشد، سپس امام باقر علیه السلام فرمود: دوست ندارم پدر از اموال فرزندش بیش از نیاز بردارد، زیرا خداوند فساد را دوست ندارد. «ما أُحِبُّ [نُحِبُّخ ل] أَنْ یَأْخُذَ مِنْ مالِ ابْنِهِ إِلاّ مَا احْتاجَ إِلَیْهِ مِمّا لابُدَّ مِنْهُ(وَ اللّهُ لا یُحِبُّ الْفَسادَ) »(2)(3).

کلام امام باقر علیه السلام: «دوست ندارم پدر از اموال فرزند بیش از نیاز استفاده کند»، هر چند به تنهایی دلالت بر حرمت ندارد، ولیکن به قرینه استشهاد امام علیه السلام به آیه قرآن که میفرماید: «خداوند فساد را دوست ندارد»، دلالت بر حرمت دارد، زیرا فساد دو قسم نیست که بخشی از آن مکروه و بخشی دیگر حرام باشد، بلکه تماماً حرام است.

ص:32


1- (1) جواهر الکلام 332:22 و 297:28؛ تراث الشیخ الاعظم، کتاب المکاسب 540:3؛ محقّق نائینی، المکاسب والبیع 331:2؛ امام خمینی، کتاب البیع 456:2؛ مصباح الفقاهه 260:3.
2- (2) سوره بقره 205:2.
3- (3) وسائل الشیعه 263:17، باب 78 من ابواب مایکتسب به، ح 2.

به تعبیر دیگر، تعلیلی که در روایت آمده است، یعنی استشهاد امام علیه السلام به کلام خداوند متعال، شامل مسأله مورد بحث نیز میباشد، و از آن استفاده میشود تصرّف ولی در اموال کودک در صورتیکه مفسده ایجاد کند (مضّر باشد) باطل و حرام است، بنابراین عدم ضرر و مفسده، شرط است؛ و روایات دیگری نیز در این باره وجود دارد(1).

ب: وجود مصلحت

دیدگاه مشهور فقیهان این است که باید تصرّفات ولی در امور مالی صغار علاوه بر عدم مفسده، دارای مصلحت باشد و چنان که برخلاف مصلحت، دخالتی انجام شود غیر مؤثر و باطل است.

شیخ طوسی در این باره مینویسد: «تمام کسانیکه بر اموال صغیر ولایت دارند، تصرّفات و دخالت آنان صحیح نیست، مگر این که با حفظ احتیاط و سود صغیر و مولّی علیه انجام شود، زیرا ولایت آنان به همین دلیل قرار داده شده است، بنابراین اگر تصرّفات آنان به سود صغار نباشد، باطل و غیر نافذ است، چون برخلاف فلسفه ولایت میباشد.(2) ابن ادریس در سرائر این دیدگاه را مقتضای مذهب تشیّع میداند.(3)

بسیاری از فقها مانند علامه حلّی(4) ، محقّق(5) ، شهید اوّل(6) و شهید ثانی(7) ، محقّق کرکی(8) و دیگران(9) ، بر لزوم رعایت این شرط تصریح نموده اند.

صاحب مفتاح الکرامه در مسائل مربوط به رهن اموال صغیر نگاشته است: «نتیجه مجموع عبارات فقها و مقتضای اصول مذهب تشیّع این است که برای ولی صغیر

ص:33


1- (1) وسائل الشیعه 265:17، باب 78 من ابواب ما یکتسب به، ح 8؛ و 140:21، باب 40 من ابواب نکاح العبید والاماء، ح 1 و 3-4؛ 96، باب 11، ح 2. ر. ک: موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 208:2 و بعد از آن.
2- (2) المبسوط 200:2.
3- (3) السرائر 441:1.
4- (4) قواعد الاحکام 135:2؛ ارشاد الاذهان 360:1.
5- (5) شرائع الاسلام 78:2-79 و 171.
6- (6) اللمعه الدمشقیّه: 80؛ الدروس الشرعیّه 318:3 و 403.
7- (7) مسالک الافهام 166:3؛ 33:4 و 35؛ 136:5.
8- (8) جامع المقاصد 72:5.
9- (9) مجمع الفائده والبرهان 14:4؛ کفایه الاحکام 454:1 و 558؛ 443:2؛ ریاض المسائل 209:9.

جایز است که مال صغیر را رهن بگذارد یا در اموال او رهن بپذیرد، به شرط این که کاملاً جانب احتیاط را رعایت نموده و مصلحت صغیر را در نظر بگیرد.(1)

ادلّه اعتبار مصلحت در تصرّفات پدر و جدّ پدری

فقها برای اثبات این دیدگاه که ولایت اولیا بر اموال صغار، مشروط به رعایت مصلحت آنان میباشد، ادلّه ای به قرار زیر ذکر نموده اند:

1. حکمت جعل ولایت

حکمت جعل ولایت برای پدر و جدّ پدری و... جلب منافع طفل و دفع ضرر از آنان است و اگر این مقصود رعایت نشود، دخالت آنان جایز نیست.(2)

لیکن این استدلال در صورتی تمام است که ولایت فقط با توجّه به مصلحت مولّیعلیه، جعل و اعتبار شده باشد، در حالیکه چنین نیست، زیرا چه بسا در بعضی موارد، مصلحت ولی نیز مورد توجّه باشد.

2. اجماع

صاحب مفتاح الکرامه در شرح کلام علاّمه(3) مینویسد: ظاهر عبارت نشان میدهد این مسأله از مسائلی است که در آن اختلافی بین مسلمانان نیست،(4) البتّه برخی از فقها بر اثبات این اجماع تردید نموده اند.(5)

3. کلام خداوند

در قرآن کریم میخوانیم: (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ)6 . هرگز به مال یتیم نزدیک نشوید (هیچ گونه دخل و تصرّفی در آن نداشته باشید) مگر به صورتی که بهتر از آن نباشد.

ص:34


1- (1) مفتاح الکرامه 343:15.
2- (2) ر. ک: مصباح الفقاهه 263:3.
3- (3) ر. ک: تذکره الفقهاء 243:14-244.
4- (4) مفتاح الکرامه 90:16.
5- (5) مصباح الفقاهه 263:3.

در تفسیر این آیه، شیخ طبرسی در مجمع البیان مینویسد: مقصود از این که خداوند میفرماید، به مال یتیم نزدیک نشوید، یعنی هیچ گونه تصرّفی در آن ننمایید و ذکر مال یتیم، به این دلیل است که او توانایی دفاع از خویش و مال خود را ندارد و چه بسا ممکن است دیگران به مال او طمع ورزند و بر آن مسلّط گردند، بدان جهت خداوند از مال یتیم سخن به میان آورده وگرنه دخالت در اموال همه صغار باید به شیوه احسن و روش شایسته صورت پذیرد.(1)

همچنین محقّق اردبیلی، آیه مذکور را این گونه معنی نموده است: «به اموال ایتام به هیچ وجه نزدیک نشوید و در آن دخل و تصرّفی ننمایید، مگر به طوری که عقلا آن را احسن بدانند، مثل این که آن را حفظ نمایید و خرابی آن را تعمیر و در جهت نموّ و بارور شدن آن بکوشید و به طور کلّی تصرّفی که عقل سلیم آن را نیک شمرد». وی در پایان اضافه میکند، آن چه گفته شد مقتضای فهم بیش تر عقلا است.(2)

خلاصه این که، دخالت در اموال ایتام اگر با رعایت مصلحت نباشد، تصرّف، پسندیده نیست و به مقتضای این آیه شریفه، جایز نمیباشد، زیرا از آن نهی شده است. با عنایت به این که اطلاق آیه، کودکی که مادرش فوت کرده را نیز شامل میگردد، از آن استفاده میشود که این حکم نسبت به پدر و جدّ پدری و دیگر اولیا جاری است.

به هر صورت، این آیه اطلاقات ادلّه ای را که دلالت بر اثبات ولایت پدر و جدّ پدری و دیگر اولیا به طور مطلق - حتّی باعدم رعایت مصلحت - دارند، مقیّد میسازد.

در آیه دیگری، خطاب به پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله، آمده است: درباره یتیمان از تو سؤال میکنند، بگو اصلاح کار آنان بهتر است و اگر زندگی و اموال آنان را با زندگی و اموال خود مخلوط نمایید، مانعی ندارد، آن ها برادر دینی شما هستند و همچون برادر با آنها زندگی کنید، خداوند مفسدان را از مصلحان باز میشناسد. (وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْیَتامی قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُکُمْ وَ اللّهُ یَعْلَمُ الْمُفْسِدَ مِنَ الْمُصْلِحِ) .(3)

ص:35


1- (1) مجمع البیان 193:4.
2- (2) زبده البیان (1-2):501.
3- (3) سوره بقره 220:2.

در شأن نزول این آیه، از ابن عباس نقل شده است هنگامی که آیه (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ)1 و آیه (إِنَّ الَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوالَ الْیَتامی ظُلْماً إِنَّما یَأْکُلُونَ فِی بُطُونِهِمْ ناراً وَ سَیَصْلَوْنَ سَعِیراً)2 یعنی کسانیکه اموال یتیمان را به ظلم میخورند تنها آتش میخورند و به زودی به آتش سوزان میسوزند، نازل شد، مردمانی که یتیم در خانه داشتند از کفالت وی فاصله گرفتند و او را به حال خود گذاشتند و حتّی گروهی از آنان، آن ها را از خانه بیرون کردند وآنانی که بیرون نکردند، آب و غذای او را از مال خود یتیم تهیّه میکردند تا با غذای خودشان مخلوط نشود.

همه این کارها برای آن بود که گرفتار مسئولیّت خوردن مال یتیم نشده باشند. این عمل برای سرپرستان و هم برای یتیمان مشکلاتی به بار میآورد، از این رو خدمت پیامبر صلی الله علیه و آله رسیدند و از این طرز عمل سؤال کردند، در پاسخ آنها، آیه مورد بحث نازل شد(1) و به مسلمانان اجازه داد زندگی مشترک و مخلوط نمودن اموال یتیمان با اموال خود و به طور کلّی دخالت در اموال آنها مانعی ندارد و شانه خالی کردن از زیر بار مسئولیّت سرپرستی یتیمان وآنها را به حال خود واگذاردن نارواست، بلکه باید سرپرستی آنان پذیرفته شود و کارشان سامان یابد، به شرط آن که با نظر مصلحت مدار رفتار شود.

شیخ طوسی میگوید: «از آیه استفاده میگردد، خداوند به مؤمنین اجازه داده در اموال و خوراک و پوشاک و مانند آن، با یتیمان شریک شوند؛ به شرط این که مصلحت یتیم رعایت گردد».(2)

و در مجمع البیان هم آمده است: (إِصْلاحٌ لَهُمْ) یعنی اصلاح اموال و رعایت مصلحت آنها با مشارکت در اموالشان.(3) قریب به همین مضمون را دیگر مفسّرین از آیه برداشت نموده اند.(4)

ص:36


1- (3) تفسیر مجمع البیان 26:3-27؛ تفسیر القمّی 132:1؛ تفسیر نمونه 117:2.
2- (4) تفسیر التبیان 215:2.
3- (5) مجمع البیان 82:2-83.
4- (6) جصاص، احکام القرآن 452:1؛ محمد علی سایس، تفسیر آیات الاحکام 126:1.

نتیجه این که آیه شریفه دلالت دارد بر این که دخل و تصرف در اموال صغار در صورتیکه با رعایت مصلحت همراه باشد، جایز است.

4. اخبار مستفیضه

روایات متعدّدی در این باره وجود دارد، به عنوان نمونه در حدیث صحیح، فرزند رئاب میگوید: از حضرت موسی بن جعفر علیه السلام سؤال کردم، مردی که با من قرابت داشته، از دنیا رفته است، در حالیکه فرزندان صغیر و خدمتگزارانی از مرد و زن، از او باقی مانده و به کسی وصیّت نکرده است، نظر شما در مورد کسانی که کنیزان او را، میخرند و از آنان صاحب فرزند میشود، چیست؟ و حکم معامله با اموال این شخص با این که فرزندان صغیر دارد و وصیّت ننموده، چیست؟ امام علیه السلام فرمود: اگر برای صغار ولی باشد که در امور آنها دخالت کند و با رعایت مصلحت، انجام وظیفه نماید، در نزد خداوند مأجور است و منعی ندارد. «فَقالَ: إِنْ کانَ لَهُمْ وَلِیٌّ یَقُومُ بِأَمْرِهِمْ باعَ عَلَیْهِمْ وَنَظَرَ لَهُمْ، کانَ مَأْجُوراً فِیهِمْ».دوباره از حضرت سؤال کردم، نظر شما در مورد کنیزان، که افرادی آن ها را میخرند و از آنها صاحب فرزند میشود، چیست؟ امام فرمود: در صورتیکه قیّم بر ایتام گمارده شده، با رعایت مصلحت به فروش آنها اقدام نماید، منعی ندارد و کودکان بعد از بلوغشان نمیتوانند آن چه را قیّم با رعایت مصلحت انجام داده است، ردّ نمایند. «قالَ: لابَأْسَ إِذا باعَ عَلَیْهِمُ الْقَیِّمُ لَهُمُ النّاظِرُ فیِما یُصْلِحُهُمْ ولَیْسَ لَهُمْ أَنْ یَرْجِعُوا عَمّا صَنَعَ الْقَیِّمُ لَهُم النَّاظِرُ فیِما یُصْلِحُهُمْ».(1)مورد سؤال در روایت، مربوط به صغار یتیمی است که پدر و وصی پدر و همچنین جدّ پدری نداشته باشند، در این مورد، امام علیه السلام میفرماید: اگر برای آنها ولی باشد که با رعایت مصلحت دخالت نماید، منعی ندارد.

مقصود از جمله «نَظَرَ لَهُمْ»این است که معامله با ملاحظه سود و مصلحت یتیم، انجام میشود. هم چنین مفهوم شرط در جمله اخیر «لابَأْسَ إِذا باعَ عَلَیْهِمُ الْقَیِّمُ لَهُمُ النّاظِرُ فیِما یُصْلِحُهُمْ»دلالت دارد بر این که «بأس» یعنی عذاب الهی، در انتظار کسی است که بدون رعایت مصلحت یتیم، دخالت در اموال او داشته باشد.

ص:37


1- (1) وسائل الشیعه 241:19-242، باب 88 من کتاب الوصایا، ح 1.

امام خمینی قدس سره در برداشت از این روایت مینویسد: تکرار «نَظَرَ لَهُمْ»، «النّاظِرُ فیِما...»دلیل است بر این که امام علیه السلام، عنایت خاصّی داشته که صرف قیمومت و انجام معامله در اموال یتیم، کفایت نمیکند، بلکه قیّم موظّف است با در نظر گرفتن مصلحت یتیم، به انجام معامله با اموال وی، مبادرت نماید.(1)

در روایت دیگری راوی (عبدالله بن یحیی الکاهلی) میگوید: شخصی از امام صادق علیه السلام سؤال کرد، ما در خانه برادرمان رفت و آمد میکنیم که ایتامی از او باقی مانده و خدمتگزارانی نیز دارد، بر فرش آنان مینشینیم، از آب منزلشان میآشامیم و خدمتگزارشان به ما خدمت میکند و چه بسا برای آنان خوراک میبریم و خود نیز در منزل آنان غذا میخوریم و یا از غذای آنان میخوریم، در این باره چگونه باید رفتار کنیم؟ امام علیه السلام فرمود: اگر در رفت و آمد شما برای آنان منفعت است، منعی ندارد، و اگر ضرر است جایز نیست. «فَقالَ: إِنَ کانَ فِی دُخُولِکُمْ عَلَیْهِمْ مَنْفِعَهٌ لَهُمْ فَلا بَأْسَ وَإِنْ کانَ فِیهِ ضَرَرٌ فَلا...».(2)از روایت استفاده میشود، رفت و آمد در خانه یتیم و تصرّف در اموال او در صورتیکه برای یتیم منفعت داشته باشد، منعی ندارد.

(3) این تعبیر، عبارت دیگری از رعایت مصلحت یتیم است.

و روایات دیگری(4) هم وجود دارد که به جهت پرهیز از طولانی شدن، از ذکر آنها خودداری میشود.(5)

5. اصل

اصل اوّلیه اقتضا دارد که هیچ کس حق دخالت در اموال دیگری ندارد، به ویژه یتیم که قادر به دفاع از خود نیست، مگر این که یقین برخلاف این اصل پیدا شود و یقین

ص:38


1- (1) کتاب البیع 534:2.
2- (2) وسائل الشیعه 248:17-249، باب 71 من ابواب ما یکتسب به، ح 1.
3- (3) امام خمینی، کتاب البیع 534:2-535.
4- (4) وسائل الشیعه 249:17، باب 71 من ابواب مایکتسب به، ح 2؛ 255، باب 73، ح 3 و 5؛ الفقه المنسوب للامام الرضا علیه السلام: 333.
5- (5) ر. ک به موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 273:2 و بعد از آن.

برخلاف اصل اوّلی در صورتی پیدا میشود که دخالت با رعایت مصلحت صورت پذیرد، زیرا دلیلی که بتواند اثبات نماید رعایت مصلحت لازم نیست، وجود ندارد.(1)

ج: رعایت اصلحیّت

بعضی از فقیهان معتقدند، در دوران بین مصلحت و اصلحیّت (رعایت مصلحت و سود بیش تر برای یتیم) لازم است، اصلح انتخاب شود، بنابراین در جایی که تصرّف خاصّی در اموال ایتام دارای مصلحت و سود است، ولی ممکن است به صورت دیگری دارای سود بیش تر باشد، در این گونه موارد لازم است آن چه اصلح است صورت پذیرد و صِرف مصلحت کفایت نمیکند، زیرا معامله با سود کم تر موجب نادیده گرفتن بخشی از منافع یتیم میگردد که دلیلی برجواز آن وجود ندارد.(2)

د: اعتبار عدالت ولی

در این که آیا علاوه بر رعایت مصلحت کودک توسط ولی، عدالت وی نیز شرط است، به گونه ای که تصرّفات ولی فاسق بی تأثیر باشد یا خیر، دو دیدگاه مطرح شده است:

1 - برخی از فقها مانند، فخر المحقّقین(3) ، آن را لازم دانسته است، مستند این قول،(4) وجوهی است که از آن ها جواب داده شده است.(5)

2 - دیدگاه دوّم که در بین فقها مشهور است، بلکه اکثریّت قریب به اتّفاق، آن را پذیرفته اند،(6) عدالت را شرط ندانسته اند و دلیل آن را علاوه بر اصل

ص:39


1- (1) هدایه الطالب الی اسرار المکاسب 238:3-239.
2- (2) ر. ک: القواعد والفوائد 352:1، قاعده 133؛ محقّق اصفهانی، حاشیه کتاب المکاسب 433:2-434؛ آیت الله اراکی، کتاب البیع 40:2-41؛ نهج الفقاهه: 312-313؛ تراث الشیخ الاعظم، کتاب المکاسب 580:3.
3- (3) ایضاح الفوائد 627:2-628؛ همچنین در مفتاح الکرامه 81:16، این قول به صاحب الوسیله نسبت داده شده که با بررسی یافت نشد.
4- (4) ارشاد الطالب 7:3؛ تراث الشیخ الاعظم، کتاب المکاسب 536:3.
5- (5) امام خمینی قدس سره کتاب البیع 499:2-450؛ آیت الله اراکی، کتاب البیع 10:2؛ محقق اصفهانی، حاشیه کتاب المکاسب 371:2-372؛ ارشاد الطالب 9:3؛ المناهل: 106.
6- (6) شرائع الاسلام 14:2؛ ارشاد الاذهان 360:1؛ الدروس الشرعیّه 192:3؛ محقق نائینی، المکاسب والبیع 330:2؛ تفصیل الشریعه (کتاب الحجر): 301.

عدم(1) و این که اگر شرط بود، بیان میشد، در حالیکه چنین نشده است(2) ، اطلاقات دانسته اند.

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره مینویسد: مقتضای اطلاق ادلّه(3) ، ثبوت ولایت پدر و جدّ پدری است و مقیّد به عدالت آن ها نیست، چنان که در مؤمنین نیز این گونه میباشد؛ بنابراین اگر مؤمنی، فاسق بود یا در حین انجام مسئولیّت فاسق شد، فسق او موجب سقوط ولایت وی نمیگردد، به طوری که اگر در تصرّفات خود نسبت به اموال کودک مصلحت را رعایت نمود، به دلیل این که فاسق است بیتأثیر باشد و مانند دخالت کسی باشد که شرعاً ولایت ندارد، بلکه با رعایت مصلحت، دخالت آنان صحیح است هر چند فاسق باشند.(4)

14- احراز مصلحت یا عدم مفسده

در بحث از اعتبار مصلحت یا کفایت عدم مفسده (عدم ضرر) در نفوذ تصرّفات پدر و جدّ پدری، فقها به نکته ظریفی اشاره نموده اند و آن این که آیا فقط شرط است، مصلحت یا عدم مفسده احراز شوند، هر چند در متن واقع چنین نباشد؛ بنابراین اگر برای ولی احراز شد فروش مال صغیر دارای مصلحت است و در متن واقع چنین نبود، معامله باطل نیست، بلکه نافذ است، یا این که باید در عالم واقع، این شرط وجود داشته باشد؛ بنابراین اگر فروش مال صغیر برای او مضر باشد، معامله آن باطل است، هر چند ولی در حین فروش، علم به ضرر پیدا نکند و یا این که هر دو شرط لازم است، یعنی باید در واقع دارای مصلحت باشد، ولی نیز علم به آن پیدا کند.

از بعضی از ادلّه،(5) نظریّه دوّم استفاده میشود، یعنی وجود مصلحت یا عدم مفسده واقعی و علم به آن توسط ولی شرط است.(6)

ص:40


1- (1) مجمع الفائده والبرهان 232:9.
2- (2) جامع المقاصد 276:11.
3- (3) وسائل الشیعه 427:19، باب 92 من کتاب الوصایا 1-2؛ 178-180، باب 4 من کتاب الوقوف و الصدقات، ح 1، 5.
4- (4) تفصیل الشریعه (کتاب الحجر): 301.
5- (5) وسائل الشیعه 263:17، باب 78 من ابواب ما یکتسب به، ح 2.
6- (6) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 219:2-220.

15- عدم نفوذ تصرّفات خالی از مصلحت

این پرسش مطرح است در مواردی که اولیا برخلاف مصلحت مولی علیه در اموال او تصرّفاتی داشته باشند، مانند این که مال او را به قیمت کم تر از قیمت واقعی بفروشند یا به قیمت گزاف خریداری کنند و یا خانه او را به کم تر از اجره المثل اجاره دهند، این گونه اعمال حقوقی، آیا باطل هستند یا غیر نافذ؟

برخی از فقها، به عدم نفوذ چنین تصرّفاتی تصریح کرده اند.(1) برخی دیگر، از بطلان و عدم صحّت سخن گفته اند.(2)

به نظر میرسد که عمل ولی قهری که برخلاف مصلحت صغیر انجام شده است، غیر نافذ باشد نه باطل، زیرا در واقع چنین معامله ای بدون اختیار انجام شده و فضولی و غیر نافذ به شمار میآید و به نظر اکثر فقهای امامیّه، در معامله فضولی شرط نیست که اجازه کننده در حین عقد دارای حق اجازه و اهلیّت تصرف باشد؛ ضمن این که عدم نفوذ با مصلحت مولی علیه هم سازگارتر است، چون به او و یا نماینده شرعی او، امکان میدهد که اگر در نتیجه تغییر شرایط و اوضاع، تنفیذ معامله به مصلحت باشد، آن را تنفیذ نمایند.

مسأله دیگری که در این جا مطرح میشود، این است که اگر مولی علیه پس از رشد به لحاظ این که ولی، مصلحت او را رعایت نکرده است، مدّعی بطلان معامله او شد، چه باید کرد؟

ظاهر این است که در این جا باید قول ولی قهری مقدّم باشد، زیرا ظاهر حال این است که او نسبت به مولیعلیه دلسوز است و در جهت رعایت مصلحت و اصلاح امور وی دخالت نموده است، بنابراین مدّعی بطلان باید برای اثبات ادّعای خود، بیّنه بیاورد،(3) یا با دلیل قطعی دیگری که مورد قبول محاکم شرعی است، مدّعای خود را اثبات نماید.

16- رعایت مصلحت طفل (مولی علیه) در حقوق مدنی

قسمت اول ماده 1184 قانون مدنی اصلاحی سال 1379 در باره رعایت مصحلت چنین مقرّر میدارد: «هرگاه ولی قهری طفل، رعایت غبطه صغیر را ننماید و مرتکب اقداماتی

ص:41


1- (1) تراث الشیخ الاعظم، کتاب المکاسب 539:3؛ منیه الطالب 230:2.
2- (2) جامع المقاصد 187:5؛ مفتاح الکرامه 90:16.
3- (3) ر. ک: تذکره الفقهاء 250:14؛ جامع الشّتات 460:2.

شود که موجب ضرر مولّی علیه گردد، به تقاضای یکی از اقارب وی و یا به درخواست رئیس حوزه قضایی پس از اثبات، دادگاه، ولی مذکور را عزل و از تصرّف در اموال صغیر منع و برای اداره امور مالی طفل، فرد صالحی را به عنوان قیّم تعیین مینماید...».

هم چنین رعایت این شرط، از مواد 79، 80، 81 و 83 قانون امور حسبی نیز استنباط میگردد، هر چند بدان تصریح نشده است. و نیز ملاک ماده 667 قانون مدنی راجع به وکالت هم در این خصوص قابل استناد میباشد.

وانگهی میتوان گفت که طبق قاعده عقلی، کسی که به نمایندگی دیگری، عملی انجام میدهد باید در حدود متعارف اقدام کند و متعارف در اداره اموال غیر، رعایت غبطه و مصلحت اوست.(1)

به هرحال تنها چیزی که اختیارات ولی قهری را محدود میکند، غبطه و مصلحت صغیر است، بنابر این باید در اعمال خود، مصلحت مولّی علیه را رعایت کند و نمیتواند عملی برخلاف مصلحت او انجام دهد.

به گفته صاحب نظران در مسائل حقوقی، اعمالی را که ولی قهری به نمایندگی محجور انجام میدهد و در آن مصلحت مولّی علیه رعایت نمیشود، میتوان به دو گروه اصلی تقسیم کرد:

الف: اعمالی که ولی به عمد به زیان مولّیعلیه و به سود خود انجام میدهد، در این گروه، دسته ای که با تبانی طرف معامله انجام میشود، بیگمان غیر نافذ است؛ زیرا فرض این است که ولی از حدود اختیار خویش تجاوز کرده است.

ب: اعمالی که ولی قهری به عنوان نمایندگی از طرف محجور و برای حفظ مصلحت او انجام میدهد، لیکن در تمیز این مصلحت دچار اشتباه میشود، به گونه ای که نتیجه کار برخلاف آن چه او خواسته است به زیان مولّی علیه منتهی میگردد. در این گونه موارد، پاره ای از استادان، معامله را فضولی پنداشته اند و بر همین مبنا، به ولی و قیّم یا محجور اجازه داده اند که بطلان آن را از دادگاه بخواهند.

ص:42


1- (1) ر. ک: سید حسن امامی، حقوق مدنی 224:5.

گفتار دوّم: موارد تصرّف اولیا در اموال صغار

اشاره

فقها در کتب فقه استدلالی خود، ضمن اثبات ولایت اولیا و جواز دخالت آنها در امور مالی صغار و محجورین، به ذکر موارد و بیان مصادیق آن پرداخته اند. در این گفتار به ذکر مهم ترین آنها و دیگر مسائلی که در ارتباط با ولایت اولیا بر اموال صغار در فقه مطرح گردیده، میپردازیم.

1- خرید و فروش و تجارت

این مسأله مورد توافق فقها است که ولی کودک (اعّم از پدر، جدّ پدری، وصی آن دو، حاکم و قیّم که از طرف حاکم معین میگردد) میتواند با رعایت مصلحت، اموال کودک را خرید و فروش و با آن تجارت نماید.

بسیاری از فقیهان(1) به آن تصریح نموده اند و دلیل آن، علاوه بر ادلّه ای که به نحو کلّی براثبات ولایت بر اموال کودک ذکر شد، اجماع(2) در مسأله و بعضی از روایات خاص است؛ مانند روایت صحیحه ابن رئاب(3) که پیش تر ذکر شد و نیز دیگر روایات.(4)

ص:43


1- (1) المبسوط 162:2؛ شرائع الاسلام 14:2؛ مختلف الشیعه 89:5؛ مجمع الفائده والبرهان 157:8؛ جامع المقاصد 87:4.
2- (2) ریاض المسائل 220:8؛ جواهر الکلام 272:22؛ تراث الشیخ الاعظم، کتاب المکاسب 535:3.
3- (3) وسائل الشیعه 361:17؛ باب 15 من ابواب عقد البیع و شروطه، ح 1.
4- (4) همان 332:19، باب 29 من کتاب الوصایا، ح 1.

2- مصالحه در اموال کودک

این مسأله نیز مورد توافق فقها است که برای ولی کودک جایز است در صورت نیاز و با رعایت مصلحت، در مورد اموال کودک اقدام به مصالحه(1) نماید.

شیخ طوسی میگوید: «هرگاه یتیم از فردی، مبلغی طلبکار باشد، برای ولی او جایز است در صورتیکه به مصلحت یتیم باشد، آن را با چیزی مصالحه نماید و مابقی آن را بگیرد و مدیون را بریء الذّمه سازد».(2) قریب به این مضمون را، علاّمه حلّی در تذکره(3) و ابن حمزه در وسیله(4) و ابن ادریس در سرائر(5) آورده اند. ناگفته نماند که فقها در این مسأله به اطلاق ادلّه صلح(6) استناد نموده اند.

3- مضاربه در اموال کودک

در بین فقها اختلافی نیست که برای ولی یتیم جایز است اموال او را در اختیار فرد مورد اطمینان قرار دهد تا به صورت مضاربه(7) با آن تجارت نماید و سود آن بین طرفین تقسیم گردد. بسیاری از فقیهان(8) به این مسأله تصریح نموده اند. در کلمات برخی از آن ها آمده است: «همان گونه که ولی و وصی میتواند مال کودک را برای مضاربه به دیگری بدهد، خود نیز میتواند با اموال کودک به نحو مضاربه تجارت نماید،(9) البتّه در هر صورت باید رعایت مصلحت کودک بشود».

ص:44


1- (1) مصالحه، اسم است از صلح به معنی «یسلم» موافقت و مسالمت و توفیق بر انجام امر مورد نظر. معجم الوسیط: 520؛ مصباح المنیر: 345؛ و در اصطلاح فقها، عقدی است که در آن، طرفین بر امری از امور توافق کنند، بدون این که توافق آنها معنون به عنوان یکی از عقود از قبیل بیع، اجاره، رهن و غیره باشد. ر. ک: قواعدالاحکام 172:2؛ جواهر الکلام 211:26؛ الحدئق الناضره، 83:21-84.
2- (2) النهایه: 362.
3- (3) تذکره الفقهاء 255:14-256.
4- (4) الوسیله الی نیل الفضیله: 280.
5- (5) السرائر 213:2.
6- (6) وسائل الشیعه 443:18، باب 3 من کتاب الصلح، ح 1-2؛ همان: 447، باب 6 من کتاب الصلح، ح 1-2.
7- (7) مضاربه در لغت به معنی تجارت با مال غیر، به شرط این که سهم معیّنی از سود برای عامل باشد؛ معجم الوسیط: 536؛ لسان العرب 544:1. و مقصود از آن در اصطلاح فقها عقد شرعی است که به موجب آن یکی از متعاملین سرمایه میدهد، با قید این که طرف دیگر در آن تجارت نماید و در سود آن هر دو به طور معیّن شریک باشند. ر. ک: مسالک الافهام 343:4؛ جواهر الکلام 336:26.
8- (8) المبسوط 199:3؛ مختلف الشیعه 208:6؛ جامع المقاصد 190:5؛ مفتاح الکرامه 114:16-115؛ مستمسک العروه الوثقی 446:12.
9- (9) جامع المقاصد 190:5-191.

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره نگاشته اند: «برای پدر و جدّ پدری و وصی آن ها جایز است با اموال کودک به صورت عقد مضاربه تجارت کنند، حتّی اگر عقد هم نخوانند صرف نیّت کافی است. البتّه باید با رعایت غبطه و مصلحت کودک انجام گردد و در موردی سرمایه گذاری شود که بیم از بین رفتن آن نباشد».(1)

برای اثبات این حکم، علاوه بر ادلّه ای که به نحو کلی بر اثبات ولایت اولیا ذکر نموده اند، به بعضی از روایات خاص نیز استناد شده است، از جمله در روایت صحیحه، محمد بن مسلم نقل میکند: از امام صادق علیه السلام، سؤال شد مردی، فردی را بر فرزندان صغیر خود میگمارد تا در امور آنان دخالت کند و با مال آنها، به نحو مضاربه تجارت نماید و سود حاصله بین آنان تقسیم شود، آیا جایز است بعد از فوت آن، شخص عامل به فعالیت خود ادامه دهد؟ حضرت فرمود: آری، زیرا پدر کودک در زمانیکه زنده بوده به او اجازه داده است. «فَقالَ: لا بَأْسَ بِهِ مِنْ أَجْلِ أَنَّ أَباهُمْ قَدْ أَذِنَ لَهُ فِی ذلِکَ وَهُوَ حَیٌّ».(2)ونیز دیگر روایاتی

که در این باره وارد شده است.(3)

4- رهن گذاردن اموال کودک

دیدگاه مشهور میان فقها این است که جایز است ولی کودک در صورت نیاز و با رعایت مصلحت وی، مال او را نزد دیگری رهن(4) گذارد و برای مخارج او و اداره اموال وی قرض بگیرد و یا اموال او را به دیگری قرض بدهد(5) و رهن بگیرد. مستند این دیدگاه،

ص:45


1- (1) العروه الوثقی مع تعلیقات الفاضل اللنکرانی 576:2، مسأله 3468.
2- (2) وسائل الشیعه 427:19، باب 92 من کتاب الوصایا، ح 1.
3- (3) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 361:2-362.
4- (4) رهن اسم چیزی است که به عنوان وثیقه دین، مدیون آن را به نزد طلبکار میگذارد و در لغت به معنی ثبوت و دوام است. معجم الوسیط: 378؛ مصباح المنیر: 242. و در اصطلاح فقها عبارت است از عقدی که به موجب آن، مدیون مالی را برای وثیقه به دائن (طلبکار) میدهد و برای آن اقسام و شرایطی است. ر. ک: قواعد الاحکام 108:2؛ جامع المقاصد 44:5؛ جواهر الکلام 94:25.
5- (5) ر. ک: المبسوط 201:2؛ شرائع الاسلام 78:2، الدروس الشرعیّه 403:3؛ ارشاد الاذهان 392:1، جواهرالکلام 160:25.

اطلاق آیه شریفه (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ)1 میباشد. زیرا در این آیه از دخالت در اموال یتیم نهی شده است، مگر در صورتیکه سود و مصلحت او مورد نظر باشد و مسأله مورد بحث این چنین است. هم چنین به اطلاق ادلّه دیگر و اجماع استناد شده است.(1)

5- تصرفات ولی قهری به نفع خود

این پرسش مطرح است که آیا ولی قهری حق دارد مال طفل را به عنوان قرض برای خود بردارد؟ در این باره دو دیدگاه مطرح گردیده است:

برخی مانند ابن ادریس معتقدند که جایز است ولی، از اموال یتیم قرض بردارد و برای خود تجارت کند، خواه در حال حاضر متمکّن باشد از عهده ضمان و غرامت مال برآید یا متمکّن نباشد.(2)

در مقابل دیدگاه اوّل، گروه دیگری از فقها معتقدند ولی قهری میتواند مال مولّی علیه را برای خود به عنوان قرض بردارد، به شرط آن که متمکّن باشد تا در صورت ضرر، از عهده خسارت وارد شده بر مال طفل برآید.

شیخ طوسی میفرماید: «جایز است ولی، با اموال یتیم، برای خود تجارت نماید، به شرط آن که متمکّن باشد تا در صورتیکه حادثه ای برای مال اتفاق افتاد، از عهده ضمان و غرامت برآید که در این صورت مال قرض بر ولی است و اگر سود ببرد، از آن خود اوست هم چنان که اگر خسارت ببیند به عهده خود او خواهد بود».(3) عبارات برخی دیگر از فقها(4) نیز این گونه میباشد.

مستند این دیدگاه، روایات است، مانند این که، راوی میگوید: از امام صادق علیه السلام سؤال کردم، اموال یتیم در نزد من است و با آن برای خودم معامله میکنم، حکم آن چیست؟ فرمود:

ص:46


1- (2) مسالک الافهام 33:4.
2- (3) السرائر 212:2.
3- (4) النهایه: 361-362.
4- (5) الوسیله الی نیل الفضیله: 279؛ مسالک الافهام 35:4؛ جواهر الکلام 165:25.

اگر متمکّن باشی و پرداخت آن را تضمین کنی، منعی ندارد و سود آن برای تو است و ضامن مال میباشی، و اگر متمکّن نباشی سود آن برای یتیم است و در صورت تلف، توضامن میباشی. «قالَ: إِذا کانَ عِنْدَکَ مالٌ وَضَمِنْتَهُ فَلَکَ الرِّبْحُ وَأَنْتَ ضاِمنٌ لِلْمالِ وَإِنْ کانَ لامالَ لَکَ وَعَمِلْتَ بِهِ فَالرِّبْحُ لِلْغُلامِ وَأَنْتَ ضامِنٌ لِلْمالِ».(1)و دیگر روایات.(2)

دلیل این که امام فرموده اند، در صورت عدم تمکّن خسارت به عهده ولی است، به خاطر آن است که تصرّف او فاسد و غیر شرعی است و تعلّق سود به مولّی علیه هم به آن جهت است که سود نما و افزایش، در ملک طفل است، از این رو به او تعلّق خواهدداشت.(3)

6- اجاره اموال کودک

برای اجاره اموال کودک چند صورت مطرح است:

صورت اول: ولی، مال کودک را برای مدّتی اجاره دهد و یقین داشته باشد در این مدت کودک به سنّ بلوغ و رشد نمیرسد، در این فرض به اتفاق فقها، اجاره صحیح است و اگر کودک قبل از پایان مدّت اجاره، بالغ و رشید شد، برخی از فقها مانند شیخ طوسی معتقدند نمیتواند اجاره را فسخ نماید.(4) لیکن در مقابل، اکثریت آن ها معتقدند، بعد از بلوغ حق دارد اجاره را اجازه دهد یا نسبت به مدّت باقی مانده فسخ نماید.(5)

صورت دوّم: اموال کودک را برای مدتی اجاره دهد و میداند در این مدت، کودک بالغ خواهد شد، در این فرض نسبت به زمانی که کودک بالغ نشده، اجاره صحیح است و نسبت به زمان بعد از بلوغ، دو نظریه مطرح است؛ بعضی معتقدند در زمان بعد از بلوغ، اجاره غیرنافذ است،(6) به این معنی که اجاره لازم نیست، بلکه متوقف بر اجازه کودک است

ص:47


1- (1) وسائل الشیعه 89:9، باب 2 من ابواب من تجب علیه الزکاه، ح 7.
2- (2) همان: ح 3؛ 258:17-259، باب 76 من ابواب ما یکتسب به، ح 1.
3- (3) تذکره الفقهاء 14:5.
4- (4) الخلاف 500:3 مسأله 21؛ المبسوط 240:3؛ السرائر 472:2.
5- (5) قواعد الاحکام 283:2؛ جامع المقاصد 99:7؛ مسالک الافهام 228:5؛ تحریر الوسیله 528:1، مسأله 12.
6- (6) المبسوط 240:3؛ تحریر الاحکام الشرعیّه 69:3؛ جامع المقاصد 99:7؛ مجمع الفائده والبرهان 67:10.

که در مفروض بحث فعلاً بالغ گردیده؛ زیرا فرض بر این است که برای مدّت مازاد بر بلوغ کودک، ولی ولایت نداشته، بنابراین معامله او فضولی است.

در مقابل این نظریه، بعضی معتقدند، اجاره صحیح است و کودک بعد از بلوغ حق ندارد آن را فسخ نماید،(1) زیرا عقد اجاره که توسط ولی بر اموال کودک واقع شده، به اتّفاق فقها صحیح است و دلیلی بر بطلان آن وجود ندارد.

به بیان دیگر؛ ولایت ولی هر چند مقیّد به زمانی است که کودک بالغ نشده باشد، امّا متعلّق این ولایت مطلق است و شامل زمان بعد از بلوغ کودک نیز میباشد.(2)

صورت سوّم: موردی است که ولی، اموال کودک را در مدّت زمانی اجاره میدهد که یقین ندارد قبل از گذشت آن زمان، صغیر به حدّ بلوغ برسد.

در این فرض به اتفاق فقها، اجاره صحیح است.(3)

و اگر قبل از پایان مدّت اجاره، کودک بالغ شد، نسبت به زمان مازاد بر بلوغ، بعضی قائل به بطلان اجاره شده اند، به این معنی که اجاره متوقّف بر اجازه کودک است.(4)

برخی دیگر معتقدند، اجاره صحیح است و نیاز به اجازه ندارد؛(5) همانند فرض قبل.

لازم است یادآوری گردد، هر سه صورتی که در اجاره اموال کودک بیان گردید، در اجاره شخص کودک نیز قابل تصوّر است،(6) به این معنی که برای ولی جایز است کودک را با رعایت مصلحت قبل از بلوغ برای انجام کاری که در توان دارد اجیر دیگری نماید، و در مقابل کار او مبلغی برای خود کودک بگیرد و یا حرفه معیّنی آموزش ببیند، و از این قبیل امور. و به دلیل این که در بخش های بعد در مورد کار کودک بحث خواهیم نمود، از توضیح بیش تر در این قسمت خودداری میگردد.

ص:48


1- (1) تحریر الوسیله 528:1؛ شیخ محمد حسین اصفهانی، بحوث فی الفقه (کتاب الاجاره) 298:3؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 31:5؛ مستمسک العروه الوثقی 35:12-36.
2- (2) موسوعه الامام الخوئی 135:30.
3- (3) الخلاف 500:3 مسأله 21؛ جواهر الکلام 333:27.
4- (4) المبسوط 240:3؛ مختلف الشیعه 124:6؛ قواعد الاحکام 283:2؛ جامع المقاصد 99:7.
5- (5) السرائر 472:2؛ وسیله النجاه 52:2، مسأله 12؛ مهذّب الاحکام 49:19.
6- (6) ر. ک: موسوعه الاحکام الاطفال وادلّتها 390:2 الی 399.

7- حق الزحمه ولی

آیا برای ولی - اعم از جدّ، وصی، حاکم، قیم، و امین حاکم و عدول مؤمنین - جایز است در مقابل اعمالی که برای اداره اموال و نگاهداری و تربیت مولّیعلیه انجام میدهد، در صورتیکه قصد تبرّع و مجانیت نداشته باشد، حق الزحمه و دست مزدی، از دارایی او بردارد؟ این مسأله ممکن است به دو صورت مطرح گردد:

صورت اول: ولی، فقیر و نیازمند باشد؛ در این مورد بعضی فرموده اند: میتواند به اندازه ای که او را کفایت کند و نیاز دارد از اموال مولّیعلیه بردارد، البتّه باید اسراف ننماید.(1)

در مقابل این دیدگاه، بعضی از فقها فرموده اند: به اندازه ای که نیاز دارد یا اجرت عملی که انجام میدهد، هرکدام کم تر باشد (اقلّ الامرین) حق دارد بردارد.(2)

این دو دیدگاه مورد ایراد واقع شده، به این که قدر کفایت و نیاز، مجمل است.(3) هم چنین از استدلال هایی که ذکر شده جواب داده اند.(4)

دیدگاه سوّم: متولّی در صورتیکه فقیر باشد میتواند به اندازه اجره المثل (قیمت عرفی عملی که انجام داده) از اموال مولّیعلیه بردارد. این دیدگاه قویتر به نظرمیرسد و بسیاری از فقها(5) از جمله معاصرین،(6) آن را پذیرفته اند. ادلّه این دیدگاه به قرار زیر است:

الف: خداوند در قرآن میفرماید: هرکس از اولیای یتیم، دارا و توانمند است، از تصرّف در اموال یتیم خودداری کند و هرکس فقیر است به قدر متعارف ارتزاق کند. (وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ وَ مَنْ کانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ) .(7)

ص:49


1- (1) النهایه: 361؛ الوسیله الی نیل الفضیله: 279.
2- (2) جامع المقاصد 188:5؛ 302:11؛ الروضه البهیّه 80:5؛ التنقیح الرائع 396:2؛ کشف الرموز 81:2.
3- (3) مفاتیح الشرائع 188:3؛ مسالک الافهام 276:6
4- (4) . جواهر الکلام 443:28؛ موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 409:2 الی 413.
5- (5) اصباح الشیعه: 297؛ شرائع الاسلام 258:2؛ قواعد الاحکام 567:2؛ ریاض المسائل 342:10؛ جواهر الکلام 440:28-441.
6- (6) مهذّب الاحکام 227:22؛ وسیله النجاه 151:2؛ تحریر الوسیله 94:2؛ تفصیل الشریعه (کتاب الوصیّه): 200.
7- (7) سوره نساء 6:4.

مقصود از قدر متعارف قیمت عملی است که انجام داده است (اجره المثل) که با توجّه به معیارهای عرفی محاسبه میشود.(1)

ب: روایاتی در حدّ استفاضه وارد شده که میتواند مستند دیدگاه سوّم قرار گیرد، مانند این که در حدیث صحیح، هشام بن حکم نقل نموده، از امام صادق علیه السلام سؤال کردم، کسی که متولّی اموال یتیم است، چه مقدار میتواند از اموال او بردارد؟ حضرت فرمود: محاسبه کند، اگر دیگری غیر از او چنین کاری انجام میدهد، چقدر مزد میگیرد، به همان اندازه بردارد. «فَقالَ: یَنْظُرُ إِلی ما کانَ غَیْرُهُ یَقُومُ بِهِ مِنَ الأَجْرِ لَهُمْ فَلْیَأْکُلْ بِقَدْرِ ذلِکَ».(2)در روایت صحیحه دیگری، عبدالله بن سنان میگوید: در حضور من کسی از امام صادق علیه السلام سؤال کرد، در مورد قیّم که اموال چند نفر یتیم در اختیار اوست و در جهتی که مصلحت آن ها اقتضا دارد، خرید و فروش مینماید، آیا میتواند مقداری از اموال آنها برای مخارج زندگی خود بردارد؟ حضرت فرمود: به اندازه معروف منعی ندارد و به کلام خداوند متعال (آیه ای که ذکر شد) استناد نمود.

(3) روایات دیگری نیز در این باره وجود دارد.(4)

از مجموع روایات استفاده میشودکه ولی میتواند از اموال مولّیعلیه به اندازه اجرت کاری که انجام داده استفاده کند و نیز معلوم میشود مقصود از معروف در آیه شریفه، اجره المثل است. البته در نحوه استدلال به روایات، توضیحاتی ذکر شده(5) که توضیح در مورد آن، از مجال این نوشتار خارج است.

ج: برخی از فقها نسبت به دیدگاه سوّم ادّعای اجماع،(6) لاخلاف(7) و سیره(8) نموده اند.

ص:50


1- (1) جواهر الکلام 439:28؛ مفتاح الکرامه 104:16-105.
2- (2) وسائل الشیعه 251:17، باب 72 من ابواب ما یکتسب به، ح 5.
3- (3) تهذیب الاحکام 244:9، ح 42.
4- (4) وسائل الشیعه 250:17-253، باب 72 من ابواب ما یکتسب به، ح 2-3-4-6 و 10.
5- (5) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 418:2 الی 420.
6- (6) تذکره الفقهاء 268:14؛ مفتاح الکرامه 97:16.
7- (7) ریاض المسائل 342:10.
8- (8) مهذّب الاحکام 222:22.

صورت دوم: موردی است که ولی، غنی است و نیازمند گرفتن اجرت نیست. درچنین حالتی آیا حق دارد از اموال کودک در مقابل عملی که انجام میدهد، استفاده کند و یا خیر؟

بعضی از فقها قائل به عدم جواز شده اند،(1) زیرا در آیه شریفه امر شده که اگر ولی، غنی و بینیاز است باید عفاف داشته باشد و چیزی از اموال ایتام را برندارد. (وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ)2 و امر دلالت بر وجوب دارد، بعضی از روایات(2) نیز مؤیّد این برداشت میباشد.

از این استدلال جواب داده شده است به این که ماده استعفاف و تعفّف دلالت بر رجحان و اولویت دارد، چنان که در لغت، استعفاف را به معنی طلب عفاف معنی کرده اند.(3) بنابراین استعفاف در آیه مبارکه، حمل بر استحباب(4) میشود.

در مقابل دیدگاه اوّل، برخی دیگر از فقها(5) معتقدند، برای ولی هر چند غنی باشد، جایز است به اندازه ای که عمل او قیمت دارد (اجره المثل) از اموال مولّیعلیه بردارد و بین غنی و فقیر در این حکم فرقی نیست.

بعضی نیز فرموده اند: اگر چه جایز است، لیکن احوط و أولی آن است که در صورت عدم نیاز، از گرفتن آن اجتناب ورزد.(6) این دسته از فقها برای اثبات نظریّه خود، به اموری استناد نموده اند، از جمله:

1 - اطلاق اخبار وارد شده در این باب که به برخی از آنها در توضیح صورت اوّل اشاره شد، این اخبار، مسأله مورد بحث را نیز شامل میشود.

ص:51


1- (1) السرائر 211:2؛ مسالک الافهام 277:6؛ التنقیح الرائع 396:2؛ جامع المقاصد 188:5.
2- (3) وسائل الشیعه 251:17، باب 72 من ابواب مایکتسب به، ح 4.
3- (4) مجمع البحرین 1238:2؛ ابن اثیر، النهایه فی غریب الحدیث والاثر 264:3.
4- (5) تذکره الفقهاء 267:14؛ مسالک الافهام 277:6؛ جواهر الکلام 439:28.
5- (6) النهایه: 361؛ اصباح الشیعه: 297؛ شرائع الاسلام 258:2؛ مفتاح الکرامه 97:16-98؛ جواهر الکلام 440:28.
6- (7) سید ابوالقاسم خویی، منهاج الصالحین 227:2؛ تحریر الوسیله (کتاب الوصیه) 94:2، مسأله 59؛ تفضیل الشریعه (کتاب الوصیّه): 200.

2 - قاعده احترام عمل مسلم، به این معنی که عمل مسلمان محترم است و میتواند برای آن در صورتیکه قصد تبرّع نداشته باشد، اجرت درخواست نماید.(1)

آیت الله فاضل لنکرانی مینویسد: «هرکس برای دیگری عملی انجام دهد، به گونه ای که عمل انجام شده به امر آمر صورت پذیرد و خواسته او را تحقّق بخشد، میتواند در مقابل آن به استناد قاعده احترامِ عمل مسلمان، تقاضای اجرت داشته باشد».(2) فقیهان دیگری نیز چنین گفته اند.(3)

در مسأله مورد بحث، شارع مقدّس امر فرموده که ولی و قیم، اموال ایتام را حفظ و نگهداری و در جهت مصلحت آنها دخل و تصرّف نمایند و به دلیل احترام عمل مسلمان، حق دارند اجره المثل را مطالبه نمایند، در غیر این صورت متحمّل ضرر خواهند شد که به حکم قاعده نفی ضرر(4) برداشته شده(5) ؛ البته در هر صورت چنان که برخی از فقها به آن تصریح نموده اند، لازم است احتیاط شود، زیرا در کتاب و سنّت نسبت به حفظ اموال ایتام تأکید فراوان شده است.(6)

8- حق الزحمه ولی در حقوق مدنی

بعضی از صاحب نظران در حقوق مدنی از قیاس ولی با قیّم نتیجه گرفته اند که حکم ماده 1246 قانون مدنی در باب امکان گرفتن اجرت المثل برای قیّم، در مورد ولی قهری نیز اجرا میشود. متن ماده مزبور چنین است: «قیّم میتواند برای انجام امر قیمومت مطالبه اجرت کند؛ میزان اجرت مزبور با رعایت کار قیّم و مقدار اشتغالی که از امر قیمومت برای او حاصل میشود و محلّی که قیّم در آن جا اقامت دارد و میزان عایدی مولّیعلیه تعیین میگردد».

ص:52


1- (1) سید کاظم مصطفوی، القواعد: 24.
2- (2) تفصیل الشریعه (کتاب الوصیّه): 200.
3- (3) تراث الشیخ الاعظم، کتاب المکاسب 190:3؛ مهذّب الاحکام 228:22.
4- (4) وسائل الشیعه 428:25-429، باب 12 من کتاب احیاء الموات، ح 3-4-5.
5- (5) مختلف الشیعه 65:5.
6- (6) جواهر الکلام 441:28.

در توجیه این حکم گفته شده، اخذ اجرت، منافات با الزام قانونی ولی به انجام وظایف مزبور ندارد، زیرا عمل انسان محترم است و احترام به آن، دادن اجرت میباشد، مگر آن که از وظایفی باشد که نفع اجتماعی ایجاب نماید که مجّانی انجام گردد.(1)

9- استیفای حقوق مختلف کودک

اولیایکودک همان گونه که بر اموال او ولایت دارند و باید در جهت مصلحت او در آن تصرّف نمایند، بر تمامی حقوق وی که در ارتباط با امور مالی است نیز ولایت دارند و باید آن ها را به نفع کودک استیفا نمایند. فقها در مباحث مختلف از این حقوق بحث نموده اند. در ادامه به ذکر مهم ترین آنها میپردازیم:

الف: استیفای حق شفعه(2)

فقها فرموده اند: حق شفعه برای صغیر ثابت است و مسئولیت استیفای آن را ولی او به عهده دارد.(3) امام خمینی قدس سره در این باره مینویسد: «حق شفعه برای صغیر و مجنون ثابت است و ولی آن را استیفا مینماید، البتّه چنان چه ولی، وصی باشد در صورتی میتواند استیفا نماید که در جهت مصلحت صغیر باشد؛ لیکن پدر و جدّ پدری اگر در استیفای آن مفسده و ضرر نباشد، میتوانند اقدام کنند، هرچند مصلحت کودک در آن نباشد».(4)

ص:53


1- (1) سید حسن امامی، حقوق مدنی 215:5-216؛ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی - خانواده 228:2.
2- (2) شفعه بر وزن غرفه، اسم ملکی است که دارای اقسامی است و در لغت به معنی کمک گرفتن و زیاده میباشد، زیرا شفیع، مبیع و ملک مورد معامله را با استفاده از شفعه به ملک خود اضافه میکند. به معنی تملّک نیز به کار میرود. القاموس الجامع 285:1؛ لسان العرب 184:8؛ مصباح المنیر: 317.و مقصود از آن در اصطلاح فقها آن است که اگر مال غیر منقول قابل تقسیمی، بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک، حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالث منتقل کند شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیع را تملک نماید. حق مزبور را خیار شفعه یا حق شفعه و به طور اختصار شفعه گویند و صاحب آن حق را شفیع نامند. النهایه: 423-424؛ کشف الرموز 388:2؛ التنقیح الرائع 79:4؛ جامع المقاصد 342:6؛ مسالک الافهام 259:12.
3- (3) الخلاف 443:3، مسأله 18؛ المقنعه: 618؛ السرائر 391:2؛ شرائع الاسلام 255:3؛ الدروس الشرعیّه 360:3.
4- (4) تحریر الوسیله 512:1، مسأله 11.

دلیل این حکم اجماع و اطلاق بعضی از روایات است مانند آن که امام صادق علیه السلام میفرماید: پدر کودک متولّی کلیّه امور مربوط به وی خواهد بود. «لأَنَّ والِدَهُ هُوَ الَّذِی یَلیِ أَمْرَهُ».(1)زیرااطلاق این جمله شامل کلیّه مسائل مالی و حقوقی مربوطه میگردد. هم چنین بعضی از روایات خاص نیز بر این حکم دلالت دارد، مانند آن که امام صادق از جدّش امیرالمؤمنین علیهما السلام نقل میکند که فرموده است: وصی در امور مربوطه به منزله پدر اوست و چنان چه در جهت مصلحت او باشد، حق شفعه را استیفا مینماید. «وَصِیُّ الْیَتِیمِ بِمَنْزِلَهِ أَبِیهِ یَأْخُذُ لَهُ الشُّفْعَهَ إِذا کانَ لَهُ رَغْبَهٌ».(2)هم چنین فقها فرموده اند: اگر ولی با این که مصلحت کودک اقتضا دارد حقّ شفعه را استیفا ننماید، کودک، خود وقتی به سنّ بلوغ رسید میتواند به گرفتن آن اقدام نماید.

(3) ب: استیفای حق خیار

هرگاه معامله ای که توسط ولی بر اموال صغیر واقع شود، همانند دیگر معاملات برای صغیر، خیار (4)(اعم از خیار مجلس، شرط، حیوان، عیب، رؤیت و...) ثابت است و ولی آن را استیفا مینماید، حتّی اگر ولی، مال خود را به صغیر بفروشد یا ملک او را برای خود بخرد. به عقیده بسیاری از فقهای امامیّه برای صغیر خیار ثابت است.(5) هم چنین اگر پدری مال یکی از فرزندان صغیر خود را برای دیگری بخرد، آن دو دارای خیار میباشند.(6)

ص:54


1- (1) وسائل الشیعه 179:19-180، باب 4 من کتاب الوقوف والصدقات، ح 1 و 5.
2- (2) همان 401:25، باب 6 من کتاب الشفعه، ح 2.
3- (3) الخلاف 444:3؛ المقنعه: 618؛ شرائع الاسلام 255:3؛ الروضه البهیّه 400:4؛ جامع المقاصد 367:6.
4- (4) خیار به معنی اختیار است و نیز اسم است برای «تخیّرت الشیء» [اختیار نمودم چیزی را]. مصباح المنیر: 185؛ مجمع البحرین 566:1. و مقصود از آن در فقه، تسلّط بر ازاله و از بین بردن اثر حاصله از عقد است و به عبارت روشن تر، حق اختیار در فسخ معامله را خیار نامند. ر. ک: جواهر الکلام 3:23؛ تراث الشیخ الاعظم، کتاب المکاسب 11:5-12؛ امام خمینی قدس سره، کتاب البیع 5:4 و 8.
5- (5) تذکره الفقهاء 9:11-10، مختلف الشیعه 96:5، شرائع الاسلام 22:2؛ مسالک الافهام 197:3.
6- (6) تذکره الفقهاء 9:11-10.

دلیل این حکم، اطلاق ادلّه خیار میباشد. افزون بر آن، خیار از آثار عقد معامله میباشد و مفروض این است که در خرید و فروش اموال کودک، عقد معامله توسط ولی صورت پذیرفته، پس باید خیار ثابت باشد.(1)

ج: قبول هبه برای کودک

دیدگاه مشهور فقها این است که هبه(2) از عقود جائز میباشد و نیاز به ایجاب و قبول دارد.(3)

در مقابل این دیدگاه، بعضی معتقدند نیاز به ایجاب و قبول لفظی ندارد و به صورت معاطات(4) نیز صحیح است.(5) و به فرموده بعضی از فقها، قبول آن با هر چیزی که دلالت بر رضایت داشته باشد، تحقّق مییابد، اعمّ از این که لفظ باشد یا فعل و یا اشاره و مانند آن ها.(6) هدیه نیز همانند هبه میباشد.(7)

هم چنین دیدگاه مشهور میان فقها این است که در صحت هبه، قبض و گرفتن آن شرط است.

با در نظر گرفتن آن چه ذکر شد، اگر کسی به کودک چیزی هدیه دهد یا ببخشد، ولی او به نیابت از وی آن را قبول و قبض مینماید (8)(تحویل میگیرد). هم چنین اگر پدر یا جدّ پدری، خود به کودک هدیه دهند، با عقد (بر طبق نظر کسانی که در هبه، عقد را لازم میدانند)، لازم میشود و نیاز به قبول و قبض جدید ندارد، زیرا مفروض این است که در دست ولی

ص:55


1- (1) موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 450:2.
2- (2) هبه در لغت به معنی بخشش بدون عوض است. ابن اثیر، النهایه فی غریب الحدیث و الاثر 231:5؛ معجم الوسیط: 978.و مقصود از آن در اصطلاح فقها، عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجّاناً به دیگری تملیک میکند. تملیک کننده را واهب و طرف دیگر را متّهب و مالی راکه مورد هبه است، عین موهوبه گویند. ر. ک: شرائع الاسلام 229:2؛ جواهر الکلام 159:28؛ وسیله النجاه مع تعلیقات الامام الخمینی قدس سره: 523؛ مهذّب الاحکام 255:21.
3- (3) السرائر 173:3؛ شرائع الاسلام 229:2؛ قواعد الاحکام 405:2؛ مسالک الافهام 10:6.
4- (4) معامله ای که ایجاب و قبول آن لفظی یا کتبی نیست، بلکه با داد و ستد انجام میپذیرد.
5- (5) ریاض المسائل 204:10؛ جواهر الکلام 159:28.
6- (6) سید ابوالقاسم خوئی، منهاج الصالحین 204:2؛ تحریر الوسیله 50:2؛ تفصیل الشریعه (کتاب الهبه): 469.
7- (7) قواعد الاحکام 405:2؛ جامع المقاصد 141:9.
8- (8) جواهر الکلام 175:28؛ تحریر الوسیله 51:2، مسأله 3.

است و او به نیابت از صغیر آن را در اختیار دارد.(1) آیت الله فاضل لنکرانی میگوید: «تحویل و قبض از طرف صغیر در این گونه موارد با فرض این که آن چه هبه شده در دست ولی است، منعی ندارد».(2)

دلیل این حکم، علاوه بر عموم ادلّه ولایت ولی، روایاتی است که به طور خاص بر این مسأله دلالت دارد مانند این که امام صادق علیه السلام فرموده است: هبه وهدیه مادام که موهوب له آن را قبض ننموده، جایز است و صاحبش تا زنده است میتواند آن را برگرداند، لیکن اگر به کودکی که در دامن اوست، هدیه داد و بر آن شاهد گرفت، دیگر نمیتواند آن را برگرداند.(3)

در روایت دیگری از آن حضرت سؤال شده است که اگر پدر به فرزند خود هدیه داد آیا میتواند آن را پس بگیرد؟ حضرت فرمود: آری، ولی اگر فرزند صغیر باشد (به دلیل این که به نیابت از او قبض حاصل شده) نمیتواند آن را برگرداند، «قالَ: نَعَمْ إِلاّ أَنْ یَکُونَ صَغِیراً».(4)د: تحویل گرفتن وقف به نیابت از صغیر

این مسأله مورد توافق فقها است که در صحّت وقف(5) ، قبض معتبر است. بنابراین اگر کسی ملکی را بر صغار (ایتام) وقف نماید، لازم است ولی آنها، آن را قبض و تحویل بگیرد؛ و اگر پدر یا جدّ پدری، آن چه را در اختیار دارد بر اولاد صغار خویش وقف نماید، صحیح است و نیاز به قبض جدید نیست.(6)

ص:56


1- (1) شرائع الاسلام 230:2؛ الدروس الشرعیّه 289:2؛ مسالک الافهام 24:6-25؛ ریاض المسائل 212:10
2- (2) تفصیل الشریعه (کتاب الهبه): 474.
3- (3) وسائل الشیعه 235:19، باب 5 من کتاب الهبات، ح 2.
4- (4) همان: ح 1.
5- (5) وقف در لغت به معنی حبس است و جمع آن اوقاف میباشد، مصباح المنیر: 669. در فقه، وقف عبارت از عقدی است که به موجب آن، مالک، عین مال معین را از اموال خود، از نقل و انتقال مصون کرده (حبس میکند) و منابع آن را در اختیار شخص یا اشخاص و یا برای مصرف معیّن، میگذارد. ر. ک: شرائع الاسلام 211:2؛ الدروس الشرعیّه 263:2؛ قواعد الاحکام 387:2؛ مسالک الافهام 309:5.
6- (6) النهایه: 595؛ المختصر النافع (2-1):255؛ شرائع الاسلام 217:2؛ ریاض المسائل 101:10؛ مسالک الافهام 360:5.

امام خمینی قدس سره در این باره مینویسد: اگر پدر، ملکی را که در اختیار دارد بر اولاد صغار خود وقف نماید و همچنین هر یک از اولیا اگر ملکی را که در اختیار دارند، بر مولّیعلیه وقف نمایند، نیاز به قبض جدید نیست، هرچند احتیاط آن است که قصد کند به نیابت از صغار آن چه در اختیار دارد؛ بلکه این احتیاط، وجیه و پسندیده است.(1) آیت الله فاضل لنکرانی هم این نظریّه را پذیرفته است.(2)

دلیل این حکم، علاوه بر اجماع(3) ، روایات است؛ مانند این که محمّد بن مسلم در حدیث صحیح از امام باقر علیه السلام نقل میکند که فرموده است: اگر پدری، ملکی را بر اولاد کبار وقف نماید و آنان آن را قبض ننمایند تا از دنیا برود، آن ملک میراث متوّفی است و بین ورثه تقسیم میشود، ولی اگر بر فرزندان صغیر خود وقف نماید، وقف صحیح است، زیرا پدر متولّی کلیّه امور مربوط به صغیر است. «قالَ:... فَإِنْ تَصَدَّقْ عَلی مَنْ لَمْ یُدْرِکْ مِنْ وُلْدِهِ فَهُوَ جائِزٌ، لأَنَّ والِدَهُ هُوَ الَّذِی یَلیِ أَمْرَهُ».(4)به عبارت دیگر، ولی به نیابت از صغیر، ملک را در اختیار دارد و به منزله قبض اوست، بدان جهت صحیح است. روایات دیگری هم در این باره وارد شده است.(5)

ه -: قبول وصیّت برای صغیر

بنابر این که در وصیّت تملیکی،(6) قبول شرط باشد (طبق نظر مشهور فقها) ولی صغیر به نیابت از او آن را قبول مینماید و دلیل آن، عموم ادلّه وصیّت و ولایت است.(7)

10- موارد سقوط ولایت اولیا بر اموال صغار

هرگاه یکی از اولیا، محجور شود یا به هر علّتی ممنوع از تصرّف گردد، حقّ ولایت او بر اموال صغار ساقط میگردد.

ص:57


1- (1) تحریر الوسیله (کتاب الوقف) 57:2، مسأله 10.
2- (2) تفصیل الشریعه (کتاب الوقف): 22
3- (3) ریاض المسائل 101:10؛ جواهر الکلام 64:28؛ التنقیح الرائع 302:2.
4- (4) وسائل الشیعه 178:19-179، باب 4 من کتاب الوقوف و الصدقات، ح 1.
5- (5) همان: ح 2 و 4-5 و 7.
6- (6) توضیح در مورد وصیّت و اقسام آن در بخش اوّل کتاب گذشت.
7- (7) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 492:2 به بعد.

هم چنین اگر یکی از آن ها، کافر یا مجنون شود و یا بر اثر جنایت یا عدم لیاقت یا بر اثر بیماری، توانایی اداره اموال مولّیعلیه را حتّی با گرفتن وکیل نداشته باشد ولایت آنها ساقط میگردد و موقتاً ولی بعدی در اموال صغیر، دخالت مینماید تا رفع مانع گردد.

مباحثی که در این بخش مطرح میگردد، همانند مباحثی است که در بخش پنجم بحث از حضانت طفل گذشت و به جهت پرهیز از طولانی شدن، از ذکر آن در این بخش خودداری میگردد.

در قانون مدنی نیز در مواد 1182 تا 1187 موارد سقوط ولایت اولیا پیش بینی شده است.

در ماده اخیر آمده است: «هرگاه ولی قهری منحصر، به واسطه غیبت یا حبس یا به هر علّتی که نتواند به امور مولّیعلیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معیّن نکرده باشد، حاکم یک نفر امین به پیشنهاد مدّعی العموم برای تصدّی و اداره اموال مولّیعلیه و سایر امور راجعه به او، موقّتاً معیّن خواهد کرد».

ص:58

فصل دهم: ولایت بر نکاح صغار

اشاره

ص:59

ص:60

گفتار اوّل: ولایت پدر، جدّ پدری، وصی و حاکم بر نکاح صغار

1- ولایت پدر و جدّ پدری

به اتفاق فقها، پدر و جدّ پدری بر تزویج صغار ولایت دارند. شیخ طوسی در این باره مینویسد: «برای پدر جایز است دختر خود را که به حدّ بلوغ نرسیده تزویج نماید».(1)

هم چنین محقّق حلّی میگوید: «غیر از پدر و جدّ پدری، کسی بر تزویج صغار ولایت ندارد».(2) بسیاری از فقها اعمّ از گذشتگان(3) و معاصرین،(4) به این مسأله تصریح نموده اند.

2- ادلّه ولایت پدر و جدّ پدری بر تزویج صغار

الف: در قرآن آمده است: اگر زن ها را پیش از آن که با آن ها تماس بگیرید (آمیزش جنسی داشته باشید) طلاق دهید، در حالی که مهری برای آن ها تعیین کرده اید، باید نصف آن چه را که تعیین کرده اید بپردازید، مگر این که آنها حق خود را ببخشند و یا

ص:61


1- (1) النهایه: 464.
2- (2) شرائع الاسلام 276:2.
3- (3) المقنعه: 511؛ الانتصار: 286؛ قواعد الاحکام 15:3؛ مختلف الشیعه 117:7؛ مسالک الافهام 118:7.
4- (4) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 623:5؛ تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 89.

در صورتیکه صغیر یا سفیه باشند، ولی آنها، یعنی آن کس که گره ازدواج به دست اوست، آن را ببخشد. (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَهُ النِّکاحِ) .(1)

در روایت صحیح، از امام صادق علیه السلام نقل شده که فرموده است: مقصود از کسی که امر نکاح به دست اوست و میتواند مهریه زن مطلّقه را ببخشد، ولی اوست. «قالَ: الَّذی بِیَدِهِ عُقْدَهُ النِّکاحِ هُوَ وَلِیُّ أَمْرِها».(2)در روایت دیگری فرموده است: مقصود، ولی زن است که حق دارد مقداری از مهریّه را بگیرد و مقداری را ببخشد و حق ندارد تمام آن را ببخشد.

(3)بنابراین با توجه به روایاتی که در تفسیر آیه شریفه وارد شده، از این آیه استفاده میشود پدر و جدّ پدری، بر نکاح صغیر ولایت دارند.

ب: در آیه دیگری میفرماید: زنانی که از دیدن خون ماهانه (خون حیض) نومیدند، اگر شک دارند که خون میبینند یا نه، عدّه طلاق آنان سه ماه است... ولی دخترانی که هنوز خون ندیده اند و به سن حیض نرسیده اند، عدّه ای بر آنان نیست. (4)(وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَهُ أَشْهُرٍ وَ اللاّئِی لَمْ یَحِضْنَ) .(5)

بحث از عدّه طلاق در صورتی است که طلاق از نکاح صحیح واقع شود و بی تردید دختر قبل از بلوغ، صلاحیت امر ازدواج خود را ندارد. بنابراین طبق مفاد این آیه شریفه دختری که به سن بلوغ نرسیده در صورتی نکاح و طلاق در مورد او صحیح است که ولی او (پدر و یا جدّ پدری) او را تزویج نموده باشد.

ج: روایات مستفیضه که به چند دسته تقسیم میشود:

دسته اوّل: روایاتی که دلالت دارند بر این که جایز است پدر و جدّ پدری دختر صغیر خود را به عقد نکاح دیگری در آورند و چنین عقدی نافذ است و بعد

ص:62


1- (1) سوره بقره 237:2.
2- (2) وسائل الشیعه 282:20، باب 8 من ابواب عقد النکاح اولیاء العقد، ح 2.
3- (3) همان: ح 3.
4- (4) راوندی، فقه القرآن 151:2-152.
5- (5) سوره طلاق 4:65.

از بلوغ، دختر نمیتواند آن را فسخ نماید (البته در صورتی که با رعایت مصلحت او انجام شده باشد). مانند این که ابن بزیع در روایت صحیح نقل میکند، از امام رضا علیه السلام سؤال کردم، دختر صغیری پدرش او را به عقد دیگری در آورده و در حالی که هنوز صغیر بوده، پدر فوت میکند، بعد از آن که به حدّ بلوغ رسید و در حالی که هنوز مدخول بها قرار نگرفته است، آیا ازدواج انجام شده بر او نافذ است یا این که اختیار دارد آن را فسخ نماید؟ حضرت فرمودند: «یَجُوزُ عَلَیْها تَزْویِجُ أَبیِها»(1)ازدواج پدر بر او نافذ است.

دسته دوّم: روایاتی است که از آن ها استفاده میشود، اگر عقد ازدواج که توسط پدر و جدّ پدری بر دختر صغیر وارد شده، متعارض یکدیگر باشند (مانند آن که، پدر، دختر را به عقد فردی درآورده و جدّ پدری فرد دیگری را مورد نظر دارد) نکاح جدّمقدم است.(2)

دسته سوّم: روایاتی که دلالت دارند اگر بین دختر و پسری که به سنّ بلوغ نرسیده اند، عقد نکاح برقرار شود، از یکدیگر ارث میبرند.(3)

دسته چهارم: روایاتی است که دلالت دارد در صورت ایجاد عقد نکاح بین دختر وپسر صغیر، باید توسط پدر یا کودک در صورتی که صاحب اموال باشد، مهریّه پرداخت شود.(4)

با این توضیح که ثبوت مهریّه، فرع صحّت نکاح است، زیرا عقد فاسد موجب مهریه نمیباشد و با عنایت به این که کودک، خود صلاحیت ایجاد عقد نکاح را ندارد، دلالت این دسته از روایات بر تزویج صغار اثبات میگردد.

د: برخی از فقها در این مسأله ادّعای اجماع نموده اند(5).

ص:63


1- (1) وسائل الشیعه 275:20، باب 6 من ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 1.
2- (2) همان: 289، باب 11، ح 1.
3- (3) همان: 292، باب 12، ح 1.
4- (4) همان 287:21، باب 28 من ابواب المهور، ح 1.
5- (5) السرائر 561:2؛ مسائل الناصریات: 333؛ تذکره الفقهاء 587:2؛ جامع المقاصد 92:12.

3- تذکّر چند مطلب

الف: به اتفاق فقها، فقط جدّ پدری در مورد تزویج صغار دارای ولایت است و جدّ مادری ولایت ندارد.(1)

ب: مادر در تزویج صغار دارای ولایت نیست، این مسأله نیز مورد توافق و اجماع فقها است.(2) هم چنین برادر، عمو، دایی و دیگر اقوام صغار ولایت بر تزویج صغار ندارند. شیخ مفید مینویسد: «هیچ کس غیر از پدر، جدّ پدری دختر، ولایت بر تزویج ندارند و اگر او را تزویج نمودند، صحّت عقد نکاح متوقف بر رضایت او به ازدواج بعد از بلوغ وی میباشد، در غیر این صورت باطل است».(3)

ج: ولایت جدّ پدری مشروط به بقا پدر نیست، بلکه او دارای ولایت است، چه در حیات پدر و چه بعد از فوت او.(4)

4- ولایت پدر و جدّ پدری بر تزویج صغار در حقوق مدنی

ماده 1041 قانون مدنی به ولایت پدر و جدّ پدری بر تزویج صغار با واژه «اذن ولی» که مقصود از آن ولایت میباشد، اشاره دارد.

متن اصلاح شده این ماده در سال 1379 چنین است: «عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سنّ سیزده سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سنّ پانزده سال تمام شمسی، منوطاست به اذن ولی، به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح».

دخالت خانواده صغیر در نکاح او می تواند بر دو مبنای مختلف استوار گردد:

1 - حمایت از صغیر.

2 - اظهار نظر درباره کسی که از این پس عضو خانواده میشود، و نیک و بد او نه تنها به همسرش، به خانواده او نیز مربوط میشود.

ص:64


1- (1) همان منابع.
2- (2) غنیه النزوع 342:1؛ السرائر 561:2؛ جامع المقاصد 92:12؛ ریاض المسائل 73:11.
3- (3) المقنعه: 511.
4- (4) کشف الرموز 110:2؛ شرائع الاسلام 276:2؛ مسالک الافهام 117:7؛ نهایه المرام 63:1.

در قانون مدنی، مبنای نخست پذیرفته شده بود، زیرا رضای ولی تنها در نکاح صغیر اثر داشت و شخص کبیر، جز در مورد دختر باکره، در انتخاب همسر آزاد بود. مهم تر این که اجازه نکاح صغیر تنها با سرپرست قانونی او بود؛ اگر کودک، پدر یا جدّ پدری داشت، این اجازه را او میداد و سایر اعضای خانواده در این راه سهمی نداشتند و در صورت فوت اولیای قهری، تصویب اراده او با قیّم بود و احتمال داشت که قیم، شخص خارج از خانواده باشد.

پس از اصلاح ماده فوق نیز دخالت خانواده هم چنان بیاثر ماند، ولی مبنای دیگری برای دخالت پدر و جدّ پدری مطرح شد که پیش از آن، سابقه نداشت. این مبنا، شاخه ای از «ولایت» است که گستره تازه ای یافته و بر شخصی ترین چهره زندگی، یعنی انتخاب همسر نیز سایه افکنده است. میراثی از فقه که در قانون مدنی رسوخ کرده و به ندرت میتوان موردی برای آن سراغ یافت.

بدین ترتیب، باید پذیرفت که دخالت ولی قهری در ازدواج فرزند صغیر خود کم تر چهره حمایتی دارد و شاخه ای از اقتدار پدری است که محدود به «مصلحت مولّیعلیه» شده است تا از خطرهای آن کاسته شود. اختیار پدر، نسبی و محدود به مصلحت فرزند است و دختر و پسر صغیر از این حیث تفاوتی با هم ندارند.(1)

5- ولایت وصی بر نکاح صغار

در مورد ولایت وصی، پدر یا جدّ پدری، بر نکاح صغار سه دیدگاه میان فقها مطرح است:

الف: برخی از فقها مانند شهید ثانی(2) و صاحب مدارک(3) و برخی دیگر(4) معتقدند: ولایت وصی بر نکاح صغار، به طور مطلق ثابت است، اعمّ از این که موصی (پدر و جدّ پدری) به او در این خصوص اجازه دخالت داده باشد یا خیر.

ص:65


1- (1) ر. ک: ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی (خانواده): 70-71.
2- (2) مسالک الافهام 148:7.
3- (3) نهایه المرام 79:1.
4- (4) الحدائق الناضره 242:23؛ مختلف الشیعه 141:7-142؛ الدروس الشرعیّه 327:2.

برای اثبات این دیدگاه(1) به عموم آیه شریفه قرآن استدلال شده که میفرماید: هرگاه کسی پس از شنیدن وصیّت، آن را تغییر دهد و برخلاف حقیقت رفتار نماید، گناه این کار برای کسانی است که آن را تغییر داده اند. (فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ...) .(2)

از این استدلال جواب داده شده که از آیه شریفه، حرمت تبدیل وصیّت استفاده میشود و در مقام اثبات ولایت وصی نیست.

ب: در مقابل دیدگاه اوّل، برخی از فقها بر این عقیده اند که وصی مطلقاً ولایت بر تزویج صغار ندارد.(3) محقّق حلّی در این باره مینویسد: «وصی ولایت بر تزویج صغار ندارد، هرچند موصی به او اجازه دخالت در نکاح صغیر را داده باشد».(4)

مستند این دیدگاه اصل عدم ولایت وصی بر نکاح صغیر است، به این معنی که اصل اوّلی این است که هیچ کس بر دیگری ولایت ندارد، مگر این که دلیلی بر خلاف آن اقامه شود و در این مورد دلیلی نداریم که وصی بر صغیر ولایت بر نکاح دارد. هم چنین اصل عدم صحّت عقد(5) است، در صورتیکه صغیر بعد از بلوغ، آن را فسخ نماید(6). مستند دیگر روایاتی(7) است که از آنها نیز جواب داده شده است.(8)

ج: دسته سوّم از فقها دیدگاه میانه را پذیرفته و معتقدند: در صورتیکه پدر یا جدّ پدری، برنکاح وصی تصریح نماید و به او در این باره اذن دهد، دارای ولایت میگردد. شیخ مفید(9) و نیز شیخ طوسی(10) و برخی از فقهای گذشته(11) و برخی از معاصرین،(12) این دیدگاه را پذیرفته اند.

ص:66


1- (1) جامع المقاصد 99:12.
2- (2) سوره بقره 181:2.
3- (3) قواعد الاحکام 12:3؛ ارشاد الاذهان 8:2؛ اللمعه الدمشقیه: 109؛ مستند الشیعه 138:16 و 141؛ تحریر الوسیله 229:2، مسأله 10.
4- (4) شرائع الاسلام 276:2-277.
5- (5) مستند الشیعه 139:16.
6- (6) تراث الشیخ الاعظم، کتاب النکاح: 142.
7- (7) وسائل الشیعه: 277:20-278، باب 6 من ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 8؛ و باب 12، ح 1.
8- (8) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 629:1 و بعد از آن.
9- (9) ر. ک: سلسله مؤلّفات الشیخ المفید «احکام النساء» 36:9.
10- (10) الخلاف 254:4.
11- (11) جامع المقاصد 99:12؛ نهایه المرام 79:1؛ الروضه البهیّه 118:5؛ جواهر الکلام 191:29.
12- (12) العروه الوثقی 648:2-649؛ سید ابوالقاسم خویی، منهاج الصالحین 261:2.

برای اثبات این دیدگاه، به آیه شریفه قرآن(1) و بعضی از روایات اسناد نموده اند. مانند این که در حدیث صحیح، ابوبصیر از امام صادق علیه السلام نقل میکند که در تفسیر آیه شریفه (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَهُ النِّکاحِ)2 فرموده است: مقصود از کسی که امر نکاح در اختیار اوست، پدر، برادر و مردی که به او وصیّت شده و کسی که حق دارد در اموال زن دخالت نماید، میباشد.(2) مرحوم شیخ انصاری در رساله ای که در مسائل نکاح نوشته، به عموم روایتی که در توقیع صفّار از امام عسکری علیه السلام نقل شده، استدلال نموده است. در آن روایت آمده است: میّت میتواند به هر چیز وصیّت نماید، «جائِزٌ لِلْمَیِّتِ ما أَوْصی بِهِ عَلی ما أَوْصی إنْ شاءَ اللهُ».(3)ودرپایان فرموده است: عموم کلام به دلیل خصوصیّت مورد، نباید ترک شود.(4)

6- ولایت حاکم بر نکاح صغار

در این که آیا حاکم اجازه تزویج صغیری را که پدر و جدّ پدری ندارند دارد یا خیر؟ بین فقها اختلاف نظر وجود دارد:

مشهور فقهای امامیه این است که حاکم بر نکاح ایتام ولایت ندارد.(5) ادلّه این نظریه عبارتند از:

الف: اصل اوّلی، عدم ولایت است، مگر دلیلی برخلاف آن اقامه شود و در این جا چنین دلیلی وجود ندارد.

ب: مفهوم روایاتی که اختیار تزویج صغیر را در انحصار پدر و جدّ پدری او قرار میدهد.

ج: برخی از فقیهان فرموده اند: ولایت حاکم از باب حسبه میباشد و در موردی که دختر و پسر نابالغ هستند، نکاح برای آنها ضرورتی ندارد و نیازی به نکاح نمیباشد تا حسبه در آن قابل فرض باشد.(6)

ص:67


1- (1) سوره بقره 181:2.
2- (3) وسائل الشیعه 283:20، باب 8 من ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 4.
3- (4) همان 394:19 باب 63 من کتاب الوصایا، ح 1.
4- (5) تراث الشیخ الاعظم، کتاب النکاح: 147.
5- (6) جامع المقاصد 96:12؛ مسالک الافهام 146:7-147؛ مستند الشیعه 142:16؛ الحدائق الناضره 237:23؛ جامع المدارک 165:4.
6- (7) الحدائق الناضره 237:23-238؛ بلغه الفقیه 245:3.

در مقابل نظریّه اوّل، عدّه ای از فقها بر این باورندکه در صورت ضرورت و نیاز و با رعایت غبطه و مصلحت، حاکم بر نکاح کودکانِ بیسرپرست دارای ولایت است.(1)

سیّد یزدی در عروه الوثقی مینویسد: «حاکم شرع میتواند صغیری را که فاقد پدر و جدّ پدری و وصی آن دو میباشد، در صورت نیاز با رعایت مصلحت تزویج نماید»(2)

مستند این نظریّه، اطلاق و عموم ادلّه ولایت حاکم است که در بحث ولایت کلّی حاکم و نیز ولایت بر اموال ایتام و... ذکر شد. مانند حدیث معروفی که از پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله با این مضمون نقل شده: حاکم، ولی کسی است که برای او ولی دیگری نباشد. «اَلسُّلْطانُوَلِیُّ مَن لا وَلِیَّ لَهُ»(3)و روایات دیگر.(4)

هم چنین میتوان ولایت حاکم بر نکاح ایتام را از باب حسبه(5) اثبات نمود. با این توضیح که قدر متیقّن از ادلّه ای که بر این حکم دلالت دارد، مواردی است که شارع مقدّس اجازه انجام آن را به مکلّف داده است و تزویج ایتام با فرض نیاز و رعایت مصلحت، از این امور است و با عنایت به این که یتیم سرپرستی غیر از حاکم شرعی ندارد، بنابراین باید حاکم یا کسی که به او اجازه داده است، در این باره دخالت نماید.

آیت الله خویی در این باره نگاشته است: تزویج یتیم و مجنون با فرض وجود مصلحت، لازم است و باید انجام شود و به ناچار باید شخصی متصدّی آن باشد و با فرض

ص:68


1- (1) تراث الشیخ الاعظم، کتاب النکاح: 149؛ کشف اللثام 61:7؛ موسوعه الامام الخویی 247:33؛ تحریر الوسیله 229:2، مسأله 11؛ تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 113.
2- (2) العروه الوثقی 649:2، مسأله 13.
3- (3) سنن ابن ماجه 434:2، باب 15، ح 1879.
4- (4) وسائل الشیعه 140:27، باب 11 من ابواب صفات القاضی، ح 9؛ الکافی 67:1، ح 10؛ و 46، ح 5؛ تهذیب الاحکام 303:6، ح 846؛ تحف العقول: 238؛ الوافی 179:15.
5- (5) حسبه به معنی اجر و ثواب است و امور حسبه اموری است که در انجام آن، اجر و ثواب از خداوند متعال متوقّع است، اعمّ از این که از امور اجتماعی باشد، مانند قضاوت و حکومت در بین مردم، و یا از امور شخصی باشد، مانند کفن و دفن و تشییع جنازه مسلمان؛ بنابراین موضوع امور حسبه، افعالی است که شارع بدان راضی و به آن اذن داده باشد؛ فقها برای انجام امور حسبه به آیات و روایاتی استدلال نموده اند؛ مانند آیه شریفه (فَاسْتَبِقُوا الْخَیْراتِ) سوره بقره 148:2؛ (وَ سارِعُوا إِلی مَغْفِرَهٍ مِنْ رَبِّکُمْ)؛ سوره آل عمران 133:3.

عدم وجود وصی، حاکم عهده دار این مسئولیت است، زیرا قدر متیقّن از کسی که میتواند عهده دار این مسئولیّت باشد، اوست.(1)

لازم به یادآوری است در حقوق مدنی، بحث از ولایتِ وصی و حاکم (دادستان ودادگاه) بر نکاح ایتام و کودکان بیسرپرست، به میان نیامده است.

7- شرایط ولی در اعمال ولایت بر نکاح صغار

در فقه برای دارندگان ولایت بر تزویج صغار، شرایطی ذکر نموده اند. تعبیر محقّق حلی این است که فقد (نبودن) آن شرایط مانع است.(2) برخی دیگر مانند علامّه در قواعد(3) و محقّق ثانی(4) ، عدم آنها را مسقط ولایت دانسته اند. بعضی دیگر با تعبیر شرایط،(5) این بحث را پیگیری نموده اند. به هرصورت عمده اموری که در این خصوص ذکر شده، عبارتند از:

الف: اسلام

بنابراین پدر و جدّ پدری اگر کافر باشند، ولایت بر نکاح اطفال مسلمانِ خود ندارند؛ این حکم مورد توافق فقها است و برخی در مورد آن ادّعای اجماع نموده اند(6).

دلیل آن، آیه ای از قرآن و بعضی روایات است؛ در آیه 141 سوره مبارکه نساء آمده است: (وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً) . خداوند هرگز برای کافران بر اهل ایمان، راه سلطه و سیطره باز نخواهد نمود.

هم چنین در روایتی که بین فریقین مشهور است، از پیامبر مکرم اسلام صلی الله علیه و آله نقل شده که فرموده است: «اَلأِسْلامُ یَعْلُو وَلا یُعْلی عَلَیْهِ».(7)اسلام بلند مرتبه است و تحت سلطه قرار

ص:69


1- (1) موسوعه الامام الخویی 247:33.
2- (2) شرائع الاسلام 278:2.
3- (3) قواعد الاحکام 13:3.
4- (4) جامع المقاصد 107:12.
5- (5) مسالک الافهام 166:7؛ العروه الوثقی 649:2؛ موسوعه الامام خویی 250:33.
6- (6) ر. ک: کشف اللثام 67:7؛ جواهر الکلام 206:29، مسالک الافهام 166:7.
7- (7) وسائل الشیعه 14:26، باب 1 من ابواب موانع الارث من الکفر، ح 11؛ کنز العمّال 66:1، ح 246.

نمیگیرد. روشن است ولایت کافر بر فرزند مسلمان خود، سلطه بر اوست که به حکم این آیه و روایت، جایز نیست.(1)

باید دانست فرض مسلمان بودن طفل به این صورت است که مادرش یا جدّش مسلمان باشد. همچنین در صورتی که طفل قبل از بلوغ، اسلام را بپذیرد و معتقد باشیم این پذیرش معتبر و دارای اثر است.

ب: بلوغ

تنها فرضی که بلوغ به عنوان شرط ولایت مطرح است، جایی است که صغیر بر عبد یا امه ای مالکیت داشته باشد ولی، بر آن ها ولایت ندارد(2). لیکن این فرض هم با منتفی بودن مسائل عبد و امه جایی ندارد.

ج: عقل

افراد دیوانه و بیهوش و مست، (چنان چه مستی او باعث بیعقلی ویگردد) بر صغیر ولایت ندارند؛(3) زیرا اینان در ادراک و فهم مطالب، ضعیف یا عاجزند و قادر به رعایت مصلحت نیستند و به طور کلّی، از انجام اموری که مربوط به ولایت میگردد، ناتوانند.

د: رشد و کمال

محقّق ثانی درباره رشد چنین مینویسد: «سفاهت مانع از ولایت است، زیرا سفه سبب ولایت برسفیه است، به ناچار وی ولایتی بر غیر خودش ندارد».(4)

هم چنین علاّمه حلّی میگوید: «سلب ولایت یا به جهت اختلال عقل و ضعف قوای ادراکی است یا به دلیل پیری و عجز از قیام به وظایف ولایت، و یا این که عجز از رعایت مصلحت و غبطه یعنی سفاهت، سبب سلب ولایت گردیده است».(5)

ص:70


1- (1) جامع المقاصد 107:12؛ مسالک الافهام 166:7.
2- (2) ر. ک: جواهر الکلام 206:29-207؛ جامع المقاصد 105:12؛ الحدائق الناضره 269:23.
3- (3) ر. ک: شرائع الاسلام 278:2؛ مسالک الافهام 167:7؛ مستمسک العروه الوثقی 481:14؛ تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 115.
4- (4) جامع المقاصد 106:12.
5- (5) تذکره الفقهاء 600:2؛ مقابس الانوار: 144.

ه -: رعایت مصلحت

در خصوص این پرسش که در نکاح صغیر و صغیره آیا شرط است مصلحت طرفین رعایت گردد، یا عدم مفسده و ضررکافی است؟ دو نظریّه وجود دارد.

بعضی از فقها معتقدند که صرف نبودن ضرر و مفسده کافی است.(1) دلیل این دیدگاه عموم و اطلاق روایات است(2). علاوه بر آن اجماع(3) است که بعضی آن را ادّعا نموده اند، و نیز مناسبت حکم و موضوع، زیرا از روایات استفاده میشود، جعل ولایت بر صغار برای جلوگیری از ضرر بر آنها است.(4)

در مقابل این نظریّه، برخی معتقدند علاوه بر عدم ضرر، لازم است مصلحت طرفین نیز رعایت گردد. سیّد یزدی در این باره مینویسد: «تزویج صغار که توسط پدر و جدّ پدری انجام میشود، در صورتی صحیح و نافذ است که عاری از مفسده باشد و به احتیاط واجب باید با رعایت مصلحت همراه باشد».(5) بسیاری از اعلام فقهای معاصر نیز بر رعایت این شرط تأکید کرده اند.(6)

آیت الله خویی در توضیح کلام مرحوم سید یزدی میگوید: «عاری بودن تزویج صغار از مفسده و ضرر مورد اتّفاق فقها است و احدی مخالفت نکرده و احتیاط در رعایت مصلحت است».(7)

هم چنین آیت الله فاضل لنکرانی میگوید: مقتضای احتیاط لزومی این است که در نکاح صغار، مصلحت رعایت شود، زیرا به حکم استصحاب در صورت عدم رعایت مصلحت، عقد نکاح محقّق نمیگردد.(8)

ص:71


1- (1) مسالک الافهام 155:7 و 172؛ جواهر الکلام 198:29؛ تراث الشیخ الاعظم، کتاب النکاح: 168.
2- (2) وسائل الشیعه 263:17-264، باب 78 من ابواب ما یکتسب به، ح 2 و 4؛ و 289:20، باب 11 من ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 2.
3- (3) مستند الشیعه 167:16؛ مستمسک العروه الوثقی 455:14.
4- (4) مهذّب الاحکام 268:24.
5- (5) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 626:5.
6- (6) وسیله النجاه مع تعالیق الامام الخمینی قدس سره: 708؛ مستمسک العروه الوثقی 456:14 تحریر الوسیله 228:2؛ مهذّب الاحکام 268:24-269.
7- (7) موسوعه الامام الخویی 229:33 الی 231.
8- (8) تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 105.

برای اثبات این نظریّه، به دلیل اولویت استناد شده است، با این تقریر که رعایت مصلحت در تصرّفات ولی بر اموال صغار، مورد توافق فقها است.(1) بنابراین، در ولایت بر نکاح به دلیل اهمّیت بیش تر آن، باید به طریق اولی رعایت گردد.

باید افزود که عرف در این گونه موارد رعایت مصلحت را میفهمد، به علاوه بعضی از روایات نیز میتواند مؤیّد این نظریّه قرار گیرد. مانند این که امام صادق علیه السلام در تعارض ولایت پدر و جدّ پدری - که هر کدام فردی مشخص را برای ازدواج با صغیره، مورد نظر داشته باشند - به این نکته اشاره فرموده اند که اعمال ولایت توسط جدّ، رضایت بخش باشد «وَکانَ الْجَدُّ مَرْضِیّاً».(2)ظاهر کلام این است که آن چه انجام شده در جهت مصلحت صغیره باشد.

8- رعایت مصلحت در نکاح صغار از دیدگاه قانون مدنی

قانون مدنی به پیروی از فقه امامیّه، رعایت مصلحت مولّیعلیه را لازم دانسته و نفوذ نکاح ولی قهری را مشروط بر این میداند که رعایت مصلحت درآن شده باشد.(3)

این مطلب در اصلاحیه ماده 1041 قانون مزبور لحاظ شده است. توضیح این که مجلس شورای اسلامی در اصلاحیه سال 1379، این گونه مقرر نمود:

ماده واحده: تبصره ذیل ماده 1041 قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوّب 1380/8/14 به شرح ذیل اصلاح میگردد:

«تبصره: ازدواج دختر قبل از رسیدن به پانزده سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به هیجده سال تمام شمسی، منوط به تحصیل اجازه از دادگاه میباشد».(4)

این اصلاحیه به تأیید شورای نگهبان نرسید و این شورا در رابطه با آن، چنین نظر داد: «طرح اصلاح تبصره 1041 قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 1370

ص:72


1- (1) تذکره الفقهاء 245:14.
2- (2) الکافی 396:5، ح 5؛ وسائل الشیعه 290:20، باب 11 من ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 4.
3- (3) ر. ک: ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی - خانواده: 67-68
4- (4) مجموعه نظرات شورای نگهبان در مورد مصوبات مجلس شورای اسلامی، دوره ششم - سال اوّل: 254-255.

مصوب جلسه هشتم آبان ماه یکهزار و سیصد و هفتاد و نه مجلس شورای اسلامی، درجلسه مورخه 1379/8/18 شورای نگهبان مطرح شد که خلاف شرع شناخته شد.(1)

این طرح به مجلس بازگردانده شد، لیکن مجلس متن فوق را بدون تغییر برای بار دوّم تصویب نمود و به همین دلیل جهت داوری و اعلام نظر نهایی به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال گردید و در نهایت، مجمع مصوبه مجلس را با تغییراتی به شرح زیر تصویب نمود:

ماده واحده: ماده 1041 قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 1370/8/14 و تبصره آن به شرح ذیل اصلاح میگردد: «عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سنّ سیزده سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به پانزده سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح».(2)

ص:73


1- (1) همان.
2- (2) همان: دوره ششم - سال دوّم: 653؛ قانون مدنی با آخرین اصلاحات والحاقات: 135.

گفتار دوّم: احکام وآثار نکاح صغار

اشاره

در صورتی که بین دو کودک صغیر، یا صغیر و کبیر، عقد نکاح ایجاد شود، احکام و آثاری بر آن مترتّب میگردد. مهم ترین این احکام بدین قرار است:

الف: تضمین مهریّه

اگر پدر یا دیگر اولیایی که در تزویج صغار ولایت دارند، اقدام به نکاح برای صغیر نمودند، باید مهریه همسر او را از اموال صغیر، در صورتیکه دارای ملک باشد، بپردازند. در غیر این صورت پدر ضامن پرداخت مهریّه میباشد؛ این حکم مورد توافق فقها است و کسی مخالفت نکرده است.(1)

ب: حرمت ازدواج

بعد از انجام عقد نکاح، زوج و زوجه با افرادی محرم می گردند و ازدواج با آن ها حرام میشود؛ مثل مادر زوجه صغیره که بر زوج صغیر حرام میشود. هم چنین زوجه هر یک از پدر و پسری که برای او نکاح انجام شده، بر دیگری حرام میشود.(2)

ص:74


1- (1) الخلاف 373:4؛ قواعد الاحکام 87:3؛ مسالک الافهام 284:8؛ تحریر الوسیله 269:2، مسأله 23؛ تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 454.
2- (2) شرائع الاسلام 287:2؛ مسالک الافهام 282:7-283؛ جواهر الکلام 350:29؛ مستند الشیعه 300:16؛ تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 219 و 224.

ج: عدم اختیار بر فسخ نکاح بعد از بلوغ

این پرسش مطرح است که آیا دختر یا پسر صغیر پس از بلوغ و رشد میتوانند عقدی را که قبل از بلوغ بین آنها ایجاد شده برهم زنند یا خیر؟

فقهای امامیّه معتقدند که عقد انجام شده از طرف دختر (صغیره) لازم بوده و بعد از بلوغ حق برهم زدن آن را ندارد. این مسأله مورد توافق(1) است و بعضی ادّعای اجماع(2) نموده اند.

دلیل این دیدگاه علاوه بر اجماع، روایات صحیحه میباشد. مانند این که، ابن بزیع میگوید: از امام رضا علیه السلام سؤال کردم، پدری دختر صغیر خود را ازدواج مینماید، سپس از دنیا میرود و دختر در حالی که هنوز با او نزدیکی نشده، به حدّ بلوغ میرسد، آیا حق دارد نکاح انجام شده را فسخ نماید؟ حضرت فرمود: نکاح انجام شده صحیح و بر دختر نافذ است. «قالَ: یَجُوزُ عَلَیْها تَزْوِیجُ أَبیِها».(3)امّا این که آیا پسر صغیر هم بعد از بلوغ می

تواند عقد را بر هم زند یا نه، میان فقیهان اختلاف نظر وجود دارد: دیدگاه مشهور(4) این است که پسر صغیر همانند دختر صغیره بعد از بلوغ حق ابطال نکاح را ندارد، زیرا فرض بر این است که نکاح با رعایت مصلحت و با ولایت صحیح شرعی انجام گردیده است.

روایاتی نیز بر این دیدگاه دلالت دارد، مانند آن که امام صادق علیه السلام فرموده اند: عقدی که پدر واقع ساخته بر دختر و پسر نافذ است، «یَجُوزُ عَلَیْها تَزْوِیجُ الأَبِ وَیَجُوزُ عَلَی الْغُلامِ...».(5)در مقابل دیدگاه مشهور، عدّه ای از فقها مانند شیخ طوسی

(6) و ابن برّاج(7) ، ابن حمزه،(8)

ص:75


1- (1) راوندی، فقه القرآن 138:2-139؛ قواعد الاحکام 15:3؛ جواهر الکلام 172:29؛ جامع المدارک 153:4 و 172.
2- (2) غنیه النزوع: 342؛ مسالک الافهام 118:7-119؛ الحدائق الناضره 204:23.
3- (3) وسائل الشیعه 275:20، باب 6 من ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 1.
4- (4) شرائع الاسلام 276:2؛ ارشاد الاذهان 7:2؛ مستند الشیعه 130:16-131؛ تراث الشیخ الاعظم (کتاب النکاح): 108 و 110؛
5- (5) الکافی 131:7-132، ح 1.
6- (6) النهایه: 467.
7- (7) المهذّب 140:2 و 197.
8- (8) الوسیله الی نیل الفصیله: 300.

و برخی دیگر(1) معتقدند: پسر صغیر بعد از بلوغ، خیار فسخ نکاح دارد و میتواند عقد را امضا یا ابطال نماید.

دلیل این نظریّه، دو چیز است:

1 - ضرر بر زوج، زیرا اثبات مهر و نفقه بر وی ضرر بر اوست، در حالی که بر زوجه چنین ضرری وارد نمیگردد، از این رو از باب دفع ضرر، اگر خواست میتواند عقد را ابطال نماید.

2 - دلیل دیگر، برخی از روایات(2) است. لیکن از هر دو دلیل جواب داده شده(3) که تفصیل آنها خارج از مجال این تحقیق است.

د: حرمت نزدیکی با زوجه صغیره

بر زوج حرام است، قبل از آن که زوجه صغیره به سنّ بلوغ برسد با او نزدیکی نماید، اعمّ از این که با نکاح دائم، زوجیّت منعقد شده باشد یا با عقد موقّت. این حکم مورد توافق فقها(4) است.

و دلیل آن علاوه بر اجماع،(5) روایاتی است در حدّ استفاضه، از جمله، حلبی با سند صحیح از امام صادق علیه السلام نقل میکند که فرموده است: اگر مردی دختر صغیره ای را به عقد خود درآورد تا زمانیکه به سنّ نه سالگی نرسیده، نباید با او نزدیکی نماید. «إِذا تَزَوَّجَ الرَّجُلُ الْجارِیَهَ وَهِیَ صَغِیرَهٌ فَلا یَدْخُلُ بِها حَتّی یَأْتِیَ لَها تِسْعُ سِنِینَ».(6)

ه -: مجازات نزدیکی با زوجه صغیره

اگر زوج با زوجه صغیره خود نزدیکی نماید، احکامی بر آن مترتّب میشود، ازجمله این که:

ص:76


1- (1) السرائر 568:2.
2- (2) وسائل الشیعه 293:20، باب 13 من ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 3؛ و 277-278، باب 6، ح 8-9.
3- (3) ر. ک: جواهر الکلام 174:29؛ موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 596:1 و بعد از آن.
4- (4) جامع المقاصد 330:12؛ مسالک الافهام 67:7؛ تراث الشیخ الاعظم، کتاب النکاح: 74؛ تحریر الوسیله 216:2؛ تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 23.
5- (5) التنقیح الرائع 25:3؛ مفاتیح الشرائع 290:2؛ جواهر الکلام 118:29.
6- (6) وسائل الشیعه: 101:20، باب 45 من ابواب مقدمات النکاح، ح 1.

1 - اگر زوجه صغیره با این عمل، افضاء(1) نشده باشد، عقد نکاح باقی است، ولی جایزنیست زوج در آینده با زوجه نزدیکی نماید، بلکه میتواند با وی زندگی نماید و یا اورا طلاق دهد.(2)

2 - اگر با انجام عمل زناشویی زوجه افضاء شده باشد، بر زوج حرام مؤبّد میگردد.(3)

3 - در صورت افضای زوجه صغیره، بر زوج واجب است دیه یک انسان کامل را به او بپردازد؛ یعنی باید نصف دیه مرد به زن پرداخت شود. این مسأله مورد توافق فقیهان است.(4)

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره میگوید: در صورتیکه بین زوجین در فرض مسأله، طلاق صورت پذیرد، وجوب پرداخت دیه از زوجه برداشته نمیشود.(5)

4 - هم چنین در صورت افضای زوجه صغیره با نزدیکی بر زوج واجب است تا زمانیکه زوجه زنده است، نفقه او را بپردازد. در روایت صحیحه، حلبی از امام صادق علیه السلام نقل میکند که فرموده است: در صورتیکه زوجه صغیره با عمل زناشویی افضاء گردیده، تا زنده است زوج باید نفقه او را بپردازد. «قالَ: عَلَیْهِ الإِجْراءُ عَلَیْها ما دامَتْ حَیَّهً».(6)

و: وجوب پرداخت نفقه زوجه صغیره

از عبارات برخی از فقها استفاده میشود، پرداخت نفقه زوجه هر چند صغیره باشد، بر زوج کبیر واجب است. این دسته از فقیهان معتقدند که عقد نکاح خود مقتضی نفقه میباشد، خواه تمکین نمودن زوجه در مقابل زوج ممکن باشد، مانند آن که زوجه کبیره است یا ممکن نباشد، مثل آن که زوجه به سنّ بلوغ نرسیده باشد.(7)

ص:77


1- (1) مقصود از افضاء تداخل مجرای بول و خون حیض است، به طوری که هر دو مجرا یکی شود.
2- (2) المقنعه: 747؛ السرائر 530:2؛ مختلف الشیعه 64:7.
3- (3) شرائع الاسلام 270:2؛ کشف الرموز 109:2؛ مسالک الافهام 67:7؛ جامع المقاصد 330:12؛ تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 25.
4- (4) الخلاف 257:5؛ جواهر الکلام 422:29.
5- (5) تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 28.
6- (6) وسائل الشیعه 282:29، باب 44 من ابواب موجبات الضمان، ح 2.
7- (7) ر. ک: نهایه المرام 474:1؛ الحدائق الناضره 99:25-100؛ مسالک الافهام 440:8.

مستند این دیدگاه اطلاق بعضی از آیات قرآن(1) و روایات(2) است، مانند این که در روایت موثّق، اسحاق بن عمّار میگوید: از امام صادق علیه السلام از حق زن بر مرد سؤال کردم، فرمودند: از حقوق زن این است که مرد باید خوراک و پوشاک او را تأمین نماید.(3)

اطلاق این روایت، صورت عدم امکان تمکین زوجه در مقابل زوج را شامل میشود، البته آن دسته از فقها که معتقدند شرط پرداخت نفقه، تمکین زوجه در مقابل زوج میباشد، آیات و روایات مورد اشاره را منصرف از فرض بحث دانسته و گفته اند: این ادلّه نسبت به زوجه صغیره دارای اطلاق نیست.(4)

هم چنین در فرضی که زوج صغیر است و زوجه کبیره، بسیاری از فقها(5) معتقدند که پرداخت نفقه بر زوج هر چند صغیر باشد، واجب است. البتّه به دلیل این که صغیر دارای تکلیف نیست، ولی او باید از اموالش بپردازد.

ز: عدم رعایت مصلحت در نکاح صغار

اقدام ولی نسبت به نکاح صغار باید در جهت غبطه و رعایت صلاح و سود آنان باشد، یا این که مستلزم مفسده و ضرر بر آنان نباشد (بنابر اختلاف رأیی که در این مورد وجود دارد) در غیر این صورت، یعنی اگر ازدواج به مصلحت صغیر نباشد یا مضّر به حال او باشد، مانند این که با وجود دو خواستگار، ولی از نکاح دختر صغیره اش با فردصالح خودداری نماید و او را به عقد دیگری درآورد یا به کم تر از مهر المثل (مهریه ای که برای دختران هم شأن او در نظر گرفته میشود) تزویج نماید یا برای همسر پسر صغیر خود مهریّه ای بیش تر از مهر المثل در نظر بگیرد این پرسش مطرح است که آیا عقد نکاح باطل است یا متوقّف بر اجازه صغیر و صغیره بعد از بلوغ میباشد؟ در این باره بین فقها اختلاف نظر وجود دارد:

ص:78


1- (1) سوره بقره 233:2؛ سوره نساء 34:4.
2- (2) وسائل الشیعه 509:21، باب 1 من ابواب النفقات، ح 1-2.
3- (3) همان: 510، ح 3.
4- (4) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 86:2.
5- (5) المبسوط 316:4؛ کشف اللثام 562:7؛ تحریر الوسیله 280:2، مسأله 4؛ نهایه المرام 475:1؛ مختلف الشیعه 321:7.

دیدگاه مشهور فقها این است که در این گونه موارد، عقد به صورت فضولی واقع میشود و موقوف بر آن است که صغیر پس از بلوغ اجازه دهد یا ردّ نماید که در صورت اجازه، صحیح و در صورت ردّ، باطل است.(1)

البته اگر ولی، دختر صغیره خود را به مهریّه ای که کم تر از مهر المثل است، تزویج نماید، برخی از فقیهان فرموده اند: عقد، صحیح و مهریّه تعیین شده، باطل و متوقّف بر اجازه دختر صغیره بعد از بلوغ میباشد، اگر آن را اجازه داد، صحیح، و الاّ باید زوج، مهر المثل را بپردازد.(2)

در مقابل این دیدگاه، بعضی از فقها معتقدند که عقد به کلّی باطل است و اجازه دختر صغیره پس از بلوغ هم موجب صحّت آن نمیشود.(3)

ح: توارث بین صغیرین

در صورتیکه عقد نکاح بین دو صغیر با رعایت مصلحت انجام پذیرد، صحیح و نافذاست و اگر یکی از دو صغیر قبل از بلوغ فوت نماید، دیگری از او ارث میبرد.(4)

ص:79


1- (1) الروضه البهیّه 139:5-140؛ الحدائق الناضره 253:23.
2- (2) قواعد الاحکام 15:3؛ مسالک الافهام 154:7-155؛ تحریر الوسیله 228:2، مسأله 6؛ تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 107.
3- (3) جامع المقاصد 149:12؛ جواهر الکلام 198:29؛ العروه الوثقی 646:2، مسأله 6؛ تراث الشیخ الاعظم، کتاب النکاح: 170-171.
4- (4) شرائع الاسلام 279:2؛ قواعد الاحکام 16:3؛ مستند الشیعه 189:16؛ تحریر الوسیله 231:2-232؛ تفصیل الشریعه (کتاب النکاح): 122-123.

گفتار سوم: تحقیق در مسأله ولایت بر ازدواج

1- ایراد بر ولایت بر ازدواج صغار

در مسأله ولایت بر ازدواج صغار، این ایراد مطرح است که انتخاب همسر از طبیعیترین حقوق هر انسان است و از لوازم احترام به شخصیّت اوست و با ولایت نمیتوان خصوصیترین چهره زندگی را بر او تحمیل کرد، از این رو اعمال ولایت و انتخاب همسر توسط پدر و جدّ پدری برای کودک، او را از طبیعیترین حق مشروع خود محروم میسازد و به شخصیت طفل صدمه میزند. صدمه های ناشی از چنین اقدامی، جبران ناپذیر است، زیرا کودک تا رسیدن به سن بلوغ، باید همسر ناخواسته را با تمام ضررهای مادّی و معنوی آن پذیرا باشد. پس از بلوغ نیز بر فرض که بتواند تجاوز ولی قهری را از حدود نمایندگی اثبات کند و نکاح فضولی را بر هم بزند، هیچ چیز نمیتواند گذشته دردناک را به او بازگرداند.(1)

مسأله اختیار در انتخاب همسر چنان دارای اهمّیت است، که در ماده 23 میثاق مدنی، سیاسی مصوّب سال 1966 میلادی مجمع عمومی سازمان ملل متحد آمده است:

1 - حق نکاح و تشکیل خانواده برای زنان و مردان از زمانی که به سنّ ازدواج میرسند، به رسمیّت شناخته میشود.

2 - هیچ نکاحی بدون رضایت آزادانه و کامل طرفین آن، منعقد نمیشود.

ص:80


1- (1) ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی - خانواده: 68-69.

خلاصه این که؛ ولایت بر نکاح صغار که نتیجه آن، انتخاب همسر برای کودک بدون دخالت و رضایت وی میباشد، تعدّی به حق و آزادی کودک است و قابل پذیرش و عمل نمیباشد.

2- مترقّی بودن حکم ولایت بر نکاح صغار

مسأله ولایت بر نکاح صغار مانند دیگر احکام اسلام، حکمی مترقّی و نشان گر جامعیّت و فراگیر بودن احکام اسلام در تمام حالات و صور زندگی بشر است، و در تشریع آن، حقوق دختر و پسر رعایت شده است. برای اثبات این مدّعا لازم است چند مطلب مورد توّجه قرار گیرد.

الف: ازدواج در دوران های گذشته

در گذشته ای نه چندان دور موقعیت اجتماعی، فرهنگی و حقوقی زن نسبت به شرایط کنونی، بسیار متفاوت بوده است، زنان به رغم احکام و تعالیم مترقّی ادیان الهی، از بسیاری از حقوق طبیعی و انسانی خود محروم مانده بودند؛ محرومیت آنان تنها در زمینه استقلال مالی، مشارکت در امور اجتماعی، دانش اندوزی و امثال آن خلاصه نمیشد، بلکه در ازدواج و همسرگزینی که از حقوق اوّلیه بشر میباشد، از حقوق مسلّم خود محروم بودند. در عصر جاهلیت، پدران خود را صاحب اختیار دختران، خواهران و گاهی مادران خود میدانستند و در انتخاب شوهر اراده و اختیاری برای آنها قائل نبودند. تصمیم گرفتن، حق مطلق پدر یا برادر بود و در نبود آنها عمو و دایی دارای حق مطلق بودند. پدران به خود اجازه میدادند دخترانی که هنوز از مادر متولد نشده اند به عقد مرد دیگری درآورند که هر وقت متولّد و بزرگ شد، آن مرد حق داشته باشد که آن دختر را برای خود ببرد.(1) نکاح شغار یکی دیگر از مظاهر اختیارداری مطلق پدران نسبت به دختران بود.(2)

ص:81


1- (1) شهید مطهری، نظام حقوق زن در اسلام: 74.
2- (2) نکاح شغار یعنی معاوضه کردن دختران. دو نفر که دو دختر رسیده در خانه داشتند با یکدیگر معاوضه میکردند، یه این ترتیب که هر کدام از دو دختر، مهر آن دیگری بشمار میرفت و به پدر او تعلّق میگرفت، اسلام این رسم را منسوخ کرد. همان: 75.

در تمام کشورها و ممالک دنیای آن روز، کم و بیش چنین وضعیتی وجود داشت. ایرانیان با این که در دوره ساسانیان نسبت به ممالک دیگر رشد یافته تر بودند، در انتخاب شوهر هیچ گونه حقّی برای دختر قائل نبودند در مورد پسر نیز هنگامی که به سنّ بلوغ و رشد میرسید چه بسا پدر، یکی از زنان متعدد خود را به عقد زناشویی وی در میآورد و برای این که ازدواج کاملاً قانونی باشد، لازم بود که پدر، برادر، عمو یا قیّم دختر، قباله عقد را امضا کند.(1) در هند نیز زنان مجبور بودند به شوهری که پدر یا برادر برای آنان انتخاب میکرد، رضایت دهند.(2)

با بررسی تاریخ و شرایط خاص اجتماعی صدر اسلام، به ویژه در زمینه تزویج، میتوان این نتیجه را گرفت که تشریع قانون ولایت بر تزویج صغار، برای پدر و جدّ پدری در موقعیّت و شرایط خاص آن دوره، نه تنها حقّی را از فرزندان ضایع نکرده، بلکه خدمت بزرگی نیز به آنان نموده است، زیرا در شرایطی که برخی از خویشاوندان به خصوص خویشاوندان پدری، به خود حق میدادند سرنوشت دختر یا پسری را به میل خود تعیین نموده و برای او همسر انتخاب نمایند، اسلام این سنّت غلط را نسخ نمود و انتخاب همسر را پس از بلوغ، حق دختر و پسر و پیش از بلوغ در صورت نیاز فقط در اختیار پدر و جدّ پدری قرار داده که هم نسبت به فرزند خود دلسوزتر هستند و هم به مصالح او آشناتر میباشند، در عین حال نفوذ تصرّفات آنان را مشروط به عدم مفسده یا مصلحت فرزند نمود.

از این رو با دقّت در روایات معلوم میگردد که پاره ای از آن ها در زمینه نفی ولایت خویشان غیر از پدر و جدّ پدری وارد شده اند و این مسأله، خود نشان گر شیوع و متداول بودن اعمال ولایت از ناحیه آنان بوده است به طوری که این روایات در صدد از بین بردن این ذهنیّت یا در پاسخ به پرسش اصحاب وارد شده اند.(3)

ص:82


1- (1) سن ازدواج دختران: 67، به نقل از تاریخ اجتماعی ایران از زمان ساسانیان تا انقراض امویان: 42.
2- (2) همان، به نقل از اعلام النساء المؤمنات، المقدمه الثانیه: 19.
3- (3) وسائل الشیعه 80:22، باب 33 من ابواب مقدمات الطلاق، ح 2؛ و 273:20، باب 4 من ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 4؛ و 280، باب 7، ح 1؛ و 276، باب 6، ح 2؛ موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 549:1 و بعد از آن.

ب: نسبی بودن مفهوم مصلحت و عدم ضرر

در مباحث گذشته بیان شد که اعمال ولایت و اقدام بر نکاح صغار توسط ولی شرعی مشروط به حفظ منافع و مصالح طفل یا احراز عدم مفسده و ضرر بر اوست و بر ولی جایز نیست کاری را بر خلاف مصلحت طفل در تصرفات مالی و غیر مالی انجام دهد.

توضیح این که؛ واژه های مصلحت، منفعت، صلاح و صرفه و عدم ضرر، مفاهیم عامی هستند که نمیتوان مصادیق آنها را منحصر در مواردی خاص دانست، بلکه از معیارهای نسبی برخوردارند و در هر زمینه و هرگونه تصرّفی، معیار خاص خود و معنای مخصوص به خود را مییابند، مثلاً در زمینه تصرّفات مالی، رعایت مصلحت به این است که ولی طفل مانع اتلاف مال او شود و آن را در جهت سودآوری به جریان اندازد و از جهت مادّی ضرری متوجه طفل نشود. و در مسأله ازدواج، ازدواجی به صلاح و صرفه است که هدف و مقصود نهایی از آن را برای انسان تأمین نماید.

ازدواج، علاوه بر این که ضامن بقای نسل انسان میباشد، تأمین کننده آرامش و سلامت و امنیت جامعه و مانع انحراف ها و کج رویهای فردی و اجتماعی و تضمین کننده بهداشت جسمی و روانی انسان باید باشد. در آیات شریفه قرآن و احادیث نیز یکی از مهم ترین اهداف ازدواج، ایجاد انس و الفت و سکینه(1) و آرامش روحی بیان شده است.(2)

با توجه به این واقعیّت، میتوان نتیجه گرفت که مصلحت در ازدواج این است که انسان را به اهداف فوق برساند، از این رو در تزویج ولایی، ولی نمیتواند تمام توجه خود را به امور مادّی معطوف دارد و فقط بالا بودن مهریّه یا توانایی زوج را در نظر بگیرد.

به بیان روشن تر: سکون و آرامش و تعادل روحی و روانی در ازدواج، زمانی حاصل میشود که زن و شوهر نسبت به یکدیگر تمایل داشته و مودّت و دوستی بین آنان حکم فرما باشد. در صورتی که زوجین به هر علّت نسبت به یکدیگر بیرغبت بوده و اکراه داشته باشند، صفا و آرامش در زندگی آنان وجود نخواهد داشت، بلکه چه بسا کانون

ص:83


1- (1) سوره روم 21:30.
2- (2) رج به گفتار اوّل، بخش سوم.

خانواده به عرصه جنگ و نزاع تبدیل شده و به جای این که موجب آرامش و تسکین خاطر یکدیگر باشند، هر یک موجب آزردگی خاطر دیگری را فراهم سازند.

از مجموع مطالبی که گذشت، نتیجه میگیریم که مصلحت دارای مفهوم نسبی و معیار عرفی است، زیرا:

اولاً: در هر تصرّفی، معیاری خاص وجود دارد، معیار مصلحت در تصرّفات مادّی، نفع و زیان مادّی و معیار مصلحت در تزویج، فراهم آمدن ازدواج سالم و موفقی است که توافق و همگونی زوجین تا حدّ امکان در آن لحاظ شده باشد.

ثانیاً: معیار در هر تصرّفی وابسته به شرایط مختلف زمانی، مکانی و اوضاع و احوال اجتماعی و فرهنگی هر جامعه میباشد؛ ممکن است در شرایط زمانی و مکانی خاص، تصرّفی به صلاح و صرفه باشد، در حالی که در زمان و شرایطی متفاوت، مصلحتی در انجام آن نبوده، بلکه مصلحت در ترک آن باشد.

تزویج کودکان در سنین کودکی نیز یکی از مصادیق همین مسأله است، زیرا در گذشته که غالباً پدر و بزرگ ترهای خانواده عهده دار انتخاب همسر برای فرزندان بوده اند، تزویج ولایی کودکان با رعایت شرایط لازم، خلاف مصلحت نبوده است. امّا امروزه که جوانان در انتخاب همسر، استقلال یافته و نظر آنان در برگزیدن شریک زندگی نقش تعیین کننده ای دارد، اعمال این ولایت معمولاً خالی از مصلحت است، بلکه دارای مفسده میباشد، به ویژه آن که در شرایط کنونی معیار انتخاب همسر نسبت به گذشته بسیار گوناگون شده و عواملی از قبیل سطح تحصیلات، اعتقادات، بینش وتفکّر فردی و اجتماعی، نوع شغل و برخی عوامل دیگر، معیارهای عمده ای در گزینش همسر به شمار میروند.

ثالثاً: مرجع تشخیص مصلحت، بلکه عدم ضرر، عرف و عقلا و نوع خردمندان جامعه میباشند.

با این حال در وضعیت کنونی بسیار محتمل است که اگر ولی، دختر و پسری را به عقد یکدیگر درآورد، آنها پس از بلوغ نسبت به ازدواج انجام شده، ناراضی و ناخشنود

ص:84

باشند و از آن جا که طبق دیدگاه مشهور فقها، خیار فسخ نیز ندارند، انجام چنین ازدواجی گاهی آن ها را دستخوش مسائل و مشکلات سختی میسازد که رهایی از آنها خالی از اشکال نیست و چه بسا غیرممکن است.

بنابراین اعمال ولایت قهری در ازدواج صغار، در عرف این زمان در غالب موارد و چه بسا در اکثریت قریب به اتّفاق، خالی از مصلحت است، بلکه دارای مفسده میباشد و مجوزّی برای انجام آن نیست مگر در موارد نادر و استثنایی که مصلحت و عدم ضرر احراز شود، در این گونه موارد نیز چون مرجع تشخیص مصلحت، نظر نوع مردم میباشد برای جلوگیری از سوء استفاده، لازم است احراز مصلحت توسط قاضی و سیستم قضایی تأیید شود و سپس اولیا بر این امر اقدام کنند.

ظاهراً با عنایت به آن چه ذکر شد، بعد از انقلاب در ماده 1041 قانون مدنی، اصلاحاتی اعمال شد که پیش تر اشاره گردید.

ج: تحقق مصلحت حقیقی صغار با ازدواج ولایی

هر چند در شرایط کنونی معیار انتخاب همسر نسبت به گذشته دگرگون شده و جوانان در انتخاب همسر برای خود، نقش تعیین کننده دارند، از سوی دیگر میتوان ادّعا کرد بسیاری از همین جوانان، دارای بلوغ فکری در امر ازدواج نیستند و نمیتوانند مصحلت خود را تشخیص دهند. هدف والا و مقدّس ازدواج را آرامش و آسایش زن و شوهر و گام نهادن به سوی کمال انسانی را به درستی مورد توجّه قرار نمیدهند.

شاهد این ادّعا، کثرت طلاق در جامعه کنونی نسبت به گذشته است که متأسفانه هر سال به آمار آن اضافه میشود و بسیاری از ازدواج ها در همان ماه های اوّل به اختلاف و جدایی منجر میشود؛ مگر نه این است که دختر و پسر برای زندگی مشترک در تمام عمر پا به عرصه انتخاب و ازدواج میگذارند و روزها و ماه های اولیّه به یکدیگر علاقه مند میباشند، ولی این علاقه مدّت زمان طولانی دوام ندارد و در ماه ها و یا سال های اول زندگی به سردی میگراید و در بسیاری از موارد با داشتن فرزند و یا فرزندانی، کانون خانواده متلاشی میگردد.

ص:85

ضرر و نابسامانیهایی که با جدایی پدر و مادر بر فرزندان وارد میشود و در جامعه کم نیستند و نیز اختلافاتی که میان بستگان طرفین بروز میکند و مشکلاتی که برای زنان در این رابطه به وجود میآید، با معیار و آمارهای مادّی قابل سنجش نیست تا بیان شود در هر طلاق چقدر به افراد و جامعه خسارت وارد میشود.

همه این مشکلات برای این است که دختر و پسر در انتخاب همسر خود به بلوغ فکری لازم نرسیده اند، بلکه باید آن ها را کمک کرد تا با معیارهای صحیح، انتخاب همسر نمایند و در موارد استثنایی اگر ولی صغیر با رعایت آن چه ذکر شد، تشخیص دهد که ازدواج زود هنگام به مصلحت کودک است، با این شرط که نوع عقلا این تشخیص را سرزنش نکنند، این ازدواج میتواند خیر و برکت را به دنبال داشته باشد، و بر فرض که بعد از بلوغ و در برهه ای از زندگی خود به یکدیگر علاقه نداشته باشند، حفظ مصالح آن ها ایجاب میکند با یکدیگر بسازند و به این زندگی خوش بین و خشنود باشند.

قرآن کریم با سفارش به پرهیز از اختلاف و جدایی در زندگی مرد و زن میفرماید: با زنان به طور شایسته رفتار کنید و اگر از زنان خود به هر جهت کراهت داشتید، تصمیم به جدایی و طلاق نگیرید، چه بسا از چیزی کراهت دارید و خداوند در آن نیکی فراوان قرار داده است. (وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ فَإِنْ کَرِهْتُمُوهُنَّ فَعَسی أَنْ تَکْرَهُوا شَیْئاً وَ یَجْعَلَ اللّهُ فِیهِ خَیْراً کَثِیراً) .(1)

یعنی اگر به هر دلیل زنان در نظر شما ناخوشایند باشند فوراً تصمیم به جدایی یا بدرفتاری نگیرید و تا آن جا که در توان دارید، مدارا کنید، زیرا ممکن است شما در تشخیص خود گرفتار اشتباه شده باشید و آن چه را نمیپسندید، خداوند در آن خیر و برکت و سود فراوان قرار داده باشد.

د: مخفی بودن علّت تشریع احکام

صرف نظر از آن چه ذکر شد، باید گفت بنا نیست ما انسان ها به تمام علّت تشریع احکام، آگاهی داشته باشیم و اگر نتوانستیم با عقل قاصر خود بفهمیم، آن را توجیه نماییم.

ص:86


1- (1) سوره نساء 19:4.

فرض این است که ولایت پدر و جدّ پدری بر ازدواج صغار، با دلیل قطعی فقهی ثابت شده و فقهای اسلام اعمّ از شیعه و سنّی در ادوار مختلف طبق آن فتوی داده اند.

بنابراین در تشریع این حکم بیگمان فلسفه و حکمت هایی وجود دارد و رعایت آن، مصالح صغار و پدر و مادر و در نتیجه جامعه را در پی خواهد داشت، هرچند ما به آن آگاهی نداشته باشیم، بلکه در نگاه نخست چندان جالب و مترقّی هم نباشد.

اصولاً شبهه و تردید در احکام الهی به ویژه در این گونه موارد، بیش تر متأثر از افکار انحرافی و بیبندوباری غربی است که قائل به آزادی بیقید و شرط جوانان در مسائل جنسی میباشند. انصاف این است که نسبت به این گونه افکار، ولایت ولی بر تزویج برخلاف آزادی است، لیکن با نگرش به احکام نورانی قرآن که به زنان دستور میدهد در سخن گفتن نیز جانب احتیاط را رعایت کنند و به گونه ای حرف نزنید که بیماردلان هوس و مکر شهوانی در سر بپرورانند. (فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ) . (1) و به مردان و زنان امر مینماید، چشمان خود را از نگاه به نامحرم و هوس آلود فرو گیرند. (قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ... وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ...)2 ، این حکم برخلاف آزادی نیست، بلکه حکایت از لطف پروردگار دارد که مقرّر داشته، پدر و جدّ پدری باتوجه به تجربیّات خود و واقعیت های موجود و علاقه ای که به سرنوشت فرزندان دارند، آن ها را در انتخاب همسر و مسائل جنسی که شعله های آن از روزهای نخست نوجوانی در وجود آنها شعله ور است، یاری و کمک کنند و اگر نیاز شد قبل از بلوغ در این باره تصمیم بگیرند.

به هر حال بعید نیست حتّی در دوران کنونی با همه تحوّلاتی که در امر ازدواج به وجود آمده، در مواردی اعمال این حکم به نفع و مصلحت بعضی از کودکان باشد و میتواند از هرج و مرج و گسستگی که در مسائل جنسی در جامعه به وجود آمده، جلوگیری به عمل آورد و در همان سال های اوّل عمر، نوجوان خود را وابسته به فردی ببیند و دیگر در پی این و آن نرود و از برنامه های ضد اخلاقی گریزان باشد.

ص:87


1- (1) سوره احزاب 32:33.

البتّه این نظریه نیاز به بررسی و کارشناسی بیش تر دارد و لازم است در این باره بیش تر تحقیق شود تا ضمن گسترش فرهنگ قرآنی در جامعه راه کار عملی آن نیز فراهم گردد.

ه -: تشریع حکم و اجرای آن

آخرین جوابی که برای این ایراد به ذهن میرسد، این است که لازمه تشریع حکم، اجرای آن در سطح وسیع نیست، بلکه چه بسا حکم یا احکامی در اسلام تشریع شده و اجرای آن مربوط به زمان ضرورت و نیاز است، مانند جواز اکل میته، جواز تصرّف در اموال دیگران و از این قبیل. این حکم (ولایت بر تزویج صغار) نیز این چنین میباشد و فقط در صورت ضرورت، ولی مجاز به اعمال این ولایت است.

جمع بندی:

از آن چه گفته شد، معلوم گردید:

1 - حکم ولایی ازدواج صغار ناظر به دوران های گذشته و زمان صدر اسلام است.

2 - در ازدواج صغار باید رعایت مصلحت شود و چون مصلحت امر نسبی و عرفی است، رعایت آن در ازدواج صغار در این زمان کم تر اتفاق میافتد.

3 - اگر در موردی ولی با رعایت مصلحت، به ازدواج صغار اقدام نمود، لازم است کودک به این ازدواج راضی باشد، چرا که خیر او در آن است.

4 - بی تردید ولایت بر ازدواج صغار دارای علت ها و حکمت هایی است و عمل به آن حتّی در زمان کنونی میتواند از اشاعه فساد جنسی، در بین جوانان جلوگیری به عمل آورد.

5 - حکم ولایت بر ازدواج صغار، در موارد ضروری اعمال میگردد.

3- اسلام و مسأله ازدواج جوانان

حال که سخن در تحقیق پیرامون حکم ولایت بر ازدواج صغار به میان آمد، مناسب است به نظر اسلام در مورد ازدواج جوانان نیز اشاره شود، هر چند تحقیق کامل در این خصوص مجال بیشتری را میطلبد.

ص:88

مسأله تربیت جنسی یکی از دشوارترین مسائل تربیتی است و درباره آن نظرهای گوناگون اظهار شده که برخی از آن ها چنان سردرگم و نادرست است که نه تنها سودی نمیرساند، بلکه موجب انحراف نیز میگردد. در چنین اظهار نظرهایی معمولاً زندگی جنسی انسان هم ردیف زندگی جنسی سایر حیوانات معرفی شده است و اطفای غریزه جنسی و نتیجه طبیعی آن یعنی زاد و ولد، هدف اصلی است، بلکه گاه زاد و ولد را نیز مزاحم تلقّی کرده اند و فقط در حدّ پاسخ گویی به یک هیجان درونی از هر طریق ممکن بسنده شده.

ولی از دیدگاه اسلام، زندگی جنسی انسان با سایر حیوانات تمایز دارد و در همین تمایز است که هدف تربیت جنسی جلوه مییابد.

اسلام با آزادی کامل غریزه جنسی و بیبند و باری و ارضای آن از هر طریق ممکن و خارج از ضوابطی که معیّن کرده، مخالف است و آن را خطا و گناه میشمرد. البته، غریزه جنسی و ارضای آن را امری منفور، زشت و برخلاف فضایل انسانی نمیشمارد و اعراض از آن را کمال نمیداند.

به بیان دیگر، در نظام اخلاقی و تربیتی اسلام، افراط و تفریط در امر غریزه جنسی خلاف مقتضای طبیعت انسان است و راه سوّم یعنی رعایت اعتدال را توصیه نموده و برای هدایت صحیح غریزه جنسی و مهار آن، ضابطه و مقرّراتی وضع نموده است.

اسلام از یک طرف، ازدواج و تشکیل خانواده را امری پسندیده بلکه عبادت دانسته و به آن توصیه و تأکید کرده و ترک ازدواج را امری ناپسند شمرده است و از طرف دیگر، بیبند و باری و هرگونه ارضای غریزه جنسی را از غیر طریق ازدواج، گناه و انحراف از مسیر طبیعی میداند.

بدین ترتیب با توجه به اهمیت موضوع، ضرورت دارد پدران و مادران و دیگر مربیان نسبت به امور جنسی فرزندان و تربیت آنها در این خصوص عنایت ویژه داشته و حساسیت نشان دهند، و آنان را به مسائل مربوط به آن آگاهی دهند، تا کودکان و نوجوانان امروز، در آینده بتوانند وظیفه همسری خویش را به درستی ایفا کرده، کانون خانواده آنان به چراغ عشق و تعهد روشن شود و در کنار هم به آرامش توأم با رحمت و مودّت دست یابند.

ص:89

یکی از علل انحرافات جنسی در کودکان و نوجوانان، ناآگاهی و بیخبری آنان از ماهیت و چگونگی عملکرد غریزه جنسی و عواقب انحراف و آلودگی جنسی است. نوجوانان به لحاظ نداشتن آگاهی و تجربه لازم، به صورت طبیعی در معرض برخی از خطاها و لغزش ها هستند، از این رو بر پدر و مادر و مربیان است که به مرور زمان آنان را با مسائل مربوط به مراحل مختلف سنی خود آشنا سازند، زیرا بیخبری و کم اطلاعی نوجوانان موجب میشود که در تحریکات به عمل آمده براساس عامل «لذّت آنی» عمل کنند.(1)

بنابراین لازم است جوانان و نوجوانان را به رعایت آن چه در دوره بلوغ، لازم است آشنا کرد، و به تدریج ظرفیت آن ها را برای تشکیل خانواده ای سالم و متعادل بالا برد. برای تحقّق این منظور علاوه بر آن چه ذکر شد، موارد زیر نیز دارای اهمیت است.

- آموزش اولیا و مربیان در زمینه روش های کنترل و مراقبت بهداشتی نوجوانان دردوران بلوغ.

- آموزش آداب و احکام دوران بلوغ به دختران و پسران نوجوان.

- آموزش نسل جوان در زمینه آسیب های روانی، اجتماعی و تربیتی ناشی از روابط نامشروع دختر و پسر.

- تفکیک برنامه های جمعی و تحصیل دختران و پسران در دوران بلوغ.

- تدوین حدود شرعی معاشرت با جنس مخالف و تبیین فلسفه آن.

- حذف عوامل محرّک محیطی، فیزیکی و روانی در جهت بهداشت جسمی و جنسی نوجوانان.

- مهار ارتباطات، تماس ها و رؤیت های تحریک کننده در بین دختران و پسران.

- تنظیم برنامه غذایی مناسب.

- برنامه ریزی برای فعالیت های بدنی و فکری به منظور تعدیل غریزه جنسی.

- الگوسازی وضعیت مطلوب رفتار و روابط دختر و پسر در محیطهای آموزشی، فرهنگی و علمی.

ص:90


1- (1) ر. ک: نگاهی دیگر به حقوق فرزندان از دیدگاه اسلام: 220-221 و 235.

- تقویت روحیه غیرت مندی جوانان نسب به حراست از نوامیس و عفت و شرف خانوادگی.

- هدایت خانواده ها در تسهیل امر ازدواج نسل جوان و عدم سخت گیری و تشریفات بیمورد.(1)

آری، ازدواج جوانان و تسهیل آن، مهمترین عامل برای جلوگیری از انحرافات جنسی و کمک به عفت عمومی و ایجاد زمینه سعادت معنوی انسان است. بدین جهت پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله کمک به ازدواج جوانان را از حقوق آن میشمرد. «مِنْ حَقِّ الْوَلَدِ عَلی والِدِهِ ثَلاثَهٌ... وَیُزَوِّجُهُ إِذا بَلَغَ».(2)شاید فرزندان به خاطر کم تجربگی، تنگ دستی، آرزوهای طولانی و اندیشه های رؤیایی در امر ازدواج، دچار انحراف یا تردید شوند. بر پدران است که آن ها را در انتخاب صحیح و مناسب همسر، یاری رسانند و مقدمات این امر مقدس را برای آنان فراهم آورند.

از امام رضا علیه السلام روایت شده است که جبرئیل بر پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله فرود آمد و سلام خدا را ابلاغ کرد و گفت: خداوند میفرماید، دوشیزگان همانند میوه بر درختان هستند، آن گاه که میرسند اگر چیده نشوند تابش آفتاب آن را تباه میکند و یا وزش باد آنها را دگرگون میسازد.(3)

از آن حضرت نقل شده که فرموده است: هر کس که فرزندش به سن ازدواج برسد و او امکان داشته باشد، ولی اسباب ازدواج وی را فراهم نکند و کار خلافی از فرزند سربزند، گناهش به گردن پدر است، «مَنْ بَلَغَ وَلَدَهُ النِّکاحَ وَعِنْدَهُ مایُنْکِحُهُ فَلَمْ یُنْکِحْهُ ثُمَّ احْدَثَ حَدَثاً فَالإِثْمُ عَلَیْهِ».(4)

ص:91


1- (1) همان: 245-246.
2- (2) وسائل الشیعه 482:21، باب 86 من ابواب احکام الاولاد، ح 9.
3- (3) علل الشرائع 303:2، باب 385 (نوادر العلل)، ح 4؛ بحار الانوار 371:100، باب 21 من ابواب النکاح، ح 1.
4- (4) کنز العمّال 442:16، ح 45337.

ص:92

فصل یازدهم: اعتقادات کودک

اشاره

ص:93

ص:94

گفتار اوّل: پاکی و طهارت روحی کودک

اشاره

برای بیان پاکی و طهارت روحی کودک مناسب است مطالبی در مورد مفهوم، جایگاه و ویژگیهای آن طی چند بند ارائه شود.

1- طهارت روحی کودک (فطرت توحیدی)

خداوند متعال، کودک را با طهارت روحی که در آیات و روایات، فطرت توحیدی نامیده شده و امروزه از آن با نام وجدان توحیدی (خداجویی) یادمیشود، آفریده است.

مقصود از وجدان، نیروی درک کننده نفس بشر است. منظور از وجدانیات هم واقعیّت ها و حقایقی است که وجدان آنها را درک میکند. بنابراین مقصود از وجدان توحیدی که خداوند متعال در نهادش به ودیعه گذارده، این است که به فطرت طبیعی و باطنی خود - در صورتیکه در حدّ درک و فهم اشیاء رسیده باشد - درک میکند که قدرت نامحدود و نیروی ثابت ولا یتغیّری گرداننده جهان هستی است.

ص:95

وجود آیین ها و مذهب های مختلف و عقاید گوناگون در تمام ادوار تاریخ بین ملل و اقوام، دلالت دارد که خمیر مایه اصلی دین و خداشناسی در سرشت کودک و همه بشر وجود دارد و همه در پی گمگشته خویش میگردند.

2- فطرت توحیدی در قرآن و احادیث

در قرآن کریم میخوانیم: به دین حنیف رویآور، به آیین فطرت متوجّه شو، به آن فطرت پاکی که خداوند تمام بشر را به آن فطرت آفریده است. این است قانون ثابت خلقت، این است آیین استوار و تزلزل ناپذیر الهی. (فَأَقِمْ وَجْهَکَ لِلدِّینِ حَنِیفاً فِطْرَتَ اللّهِ الَّتِی فَطَرَ النّاسَ عَلَیْها لا تَبْدِیلَ لِخَلْقِ اللّهِ ذلِکَ الدِّینُ الْقَیِّمُ) .(1)

به گفته برخی از مفسّران: «اقرار به عبودیت پروردگار در ذات بشر به ودیعت سپرده شده و همه درجات آن، ظهور فطرت و کشف اسرار آن است».(2) این آیه بیان گر چند حقیقت است:

الف: نه تنها خداشناسی، بلکه دین و آیین به طور کلّی و در تمام ابعاد، امری فطری است و باید چنین باشد؛ زیرا مطالعات توحیدی بیان گر این حقیقت است که بین دستگاه تکوین و تشریع، هماهنگی لازم وجود دارد و آن چه در شرع وارد شده است، بی گمان ریشه ای در فطرت دارد و آن چه در تکوین و نهاد آدمی است، مکمّلی برای قوانین شرع خواهد بود.

ب: دین به صورت خالص و عاری از هرگونه آلودگی، در درون جان آدمی وجود دارد و انحرافات امری عارضی است.

ج: جمله (لا تَبْدِیلَ لِخَلْقِ اللّهِ) و بعد از آن، جمله (ذلِکَ الدِّینُ الْقَیِّمُ) تأکید بر مسأله فطری بودن دین و مذهب است و عدم امکان تغییر این فطرت الهی است، هرچند بسیاری از مردم بر اثر عدم رشد کافی، قادر به درک این واقعیّت نباشند.(3)

ص:96


1- (1) سوره روم 30:30.
2- (2) انوار درخشان 30:1.
3- (3) ر. ک: تفسیر نمونه 418:16-419؛ تفسیر الوسیط للقرآن الکریم 316:3؛ التفسیر المنیر فی العقیده والشریعه 88:11-89.

به هر حال از نخستین روزی که انسان قدم به عالم هستی گذارد، این نور الهی در وجود او شعله ور است. روایات متعدّدی که در تفسیر این آیه مبارکه وارد شده نیز این مدعی را اثبات مینماید. به عنوان نمونه میتوان به روایات زیر اشاره نمود:

1 - حلبی از امام صادق علیه السلام نقل میکند که در تفسیر این آیه شریفه فرموده است: خداوند بشر را با فطرت خدا پرستی آفریده است. فِی قَوْلِ اللهِ عَزَّوَجَلَّ (فِطْرَتَ اللّهِ الَّتِی فَطَرَ النّاسَ عَلَیْها) قالَ: «فَطَرَهُمْ عَلَی التُّوحِیدِ».(1)همین مضمون را هشام از آن حضرت نقل نموده است.(2)

2 - زراره میگوید: از امام باقر علیه السلام سؤال کردم، دین حنیف چیست؟ فرمود: فطرت است، فطرتی که خداوند در نهاد تمام افراد بشر آفریده است و تغییر و تبدیل در آن راه ندارد. «قالَ: الْحَنِیفِیَّهُ مِنَ الْفِطْرَهِ الَّتِی فَطَرَ اللهُ النّاسَ عَلَیْها، لا تَبْدِیلَ لِخَلْقِ اللهِ».(3) 3 - در جوامع روایی با تعبیرهای مختلف از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده که فرموده است: هر نوزادی با فطرت خداشناسی و معرفت الهی متولّد میشود، آنگاه پدر و مادر او را به آیین یهودیت و نصرانیت بار میآورند.

«کُلُّ مَوْلُودٍ یُولَدُ عَلَی الْفِطْرَهِ حَتّی یَکُونُ أَبَواهُ یُهَوِّدانِهِ وَیُنَصِّرانِهِ».(4)و در بیان دیگری فرموده است: «کُلُّ مَوْلُودٍ یُولَدُ عَلَی الْفِطْرَهِ، یَعْنِی عَلَی الْمَعْرِفَهِ بِأَنَّ اللهَ عَزَّوَجَلَّ خالَقَهُ».(5)مفاد این حدیث شریف این است که اساس پذیرش دین، در فطرت تمام کودکان وجود دارد. پدران و مادران که مربیّان فرزندان هستند، از این سرمایه فطری استفاده میکنند و فرزند خود را به آیینی که مایلند و به راهی که در نظر دارند، سوق میدهند، اگر اصل تقاضای خداشناسی در فطرت بشر نمیبود و سرشت آدمی در خواست آن را نمیداشت و عرضه مذهب های مختلف از طرف پدران و مادران بیفایده بود بشر هرگز در مدّت عمر خویش، دینی را با علاقه نمیپذیرفت و از آن پیروی نمیکرد.

ص:97


1- (1) الکافی 13:2، ذیل ح 4.
2- (2) همان: ح 1.
3- (3) همان: ح 4.
4- (4) بحار الانوار 281:3، ح 22؛ و 327:39.
5- (5) شیخ صدوق، التوحید: 331، باب 53، ذیل ح 9؛ الکافی 13:2، ذیل ح 4.

4 - از امام صادق علیه السلام روایت شده که فرموده است: شش چیز در وجود انسان است که در ساخت آن اختیاری ندارد: معرفت، نادانی، خشنودی، خشم، خواب، بیداری. «قالَ: سِتَّهَ أَشْیاءَ لَیْسَ لِلْعِبادِ فِیها صُنْعٌ: الْمَعْرِفَهُ وَالْجَهْلُ والرِّضا وَالْغَضَبُ وَالنَّوْمُ وَالْیَقَظَهُ».(1)برای روشن شدن معنی حدیث بایدگفت: زمانیکه طفل از مادر متولد میشود، صفحه خاطرش از نقش علم خالی است و هیچ دانشی ندارد.

(وَ اللّهُ أَخْرَجَکُمْ مِنْ بُطُونِ أُمَّهاتِکُمْ لا تَعْلَمُونَ شَیْئاً) . (2) ولی خداوند متعال برای تأمین زندگی و ادامه حیات بشری، نوزاد را با غرائزی از قبیل، شهوت، غضب، خواب، بیداری و... مجهّز فرموده است. در این حدیث شریف امام صادق علیه السلام با عنایت به این که نوزاد از علم خالی و از دانش بیخبر است، فطرت، معرفت را از افاضات و موهبت های واقعی خداوند در وجود کودک معرفی فرموده و در ردیف دیگر غرائز خدادادی آورده است و همان طور که فراگرفتن غرائز در اختیار کودک نیست، همچنین معرفت فطری از حدود اختیار بشر خارج است و خداوند بزرگ معرفت را مانند دیگر غرائز در سرشت او آفریده است.

5 - محمد بن حکیم میگوید: به امام صادق علیه السلام عرض کردم، وجدان و معرفت توحیدی در باطن بشر ساخته و پرداخته کیست؟ فرمود: ساخته خداوند است و مردم را در ساخت آن دستی نیست. «قالَ: مِنْ صُنْعِ اللهِ لَیْسَ لِلْعِبادِ فیِها صُنْعٌ».(3)همین مضمون را ابی بصیر نیز از امام صادق علیه السلام نقل نموده است.(4)

از روایاتی که ذکر شد و اخبار دیگری که در این باره رسیده است، به خوبی استفاده میشود که اسلام با صراحت، معرفت خداجویی را فطری بشر و جزیی از سرشت او میداند و آن را مانند دیگر غرائز از سرمایه های طبیعی انسان میشناسد.

پیامبران الهی در امر معرفت خدا نسبت به بشر نقش معلّم ندارند، بلکه مذکّرند؛ وظیفه آن ها یادآوری مردم و عقب زدن پرده های غفلت از روی ضمیر باطن و فطرت

ص:98


1- (1) الکافی 164:1، باب (اختلاف الحجه علی العباده)، ح 1.
2- (2) سوره نحل 78:16.
3- (3) الکافی 163:1، ح 2.
4- (4) شیخ صدوق، التوحید: 416، ح 15.

است. انبیاء آمده اند تا فطرت خداشناسی که در باطن مردم است را بیدار نمایند و از راه تفکّر و تدبّر در آیات، معرفت اجمالی فطری را به مقام شامخ ایمان استدلالی، عقلی و تفصیلی برسانند و از راه مطالعه در آیات الهی و توجّه به محاسبه دقیق جهان، به خداوند عالم حکیم، مؤمن و معتقد شوند و در مقام حق شناسی، بندگی و اطاعت از او نمایند.(1)

3- فطرت توحیدی جاذبه ای نیرومند

بدون شک همان گونه که ادلّه عقلی و منطقی به انسان جهت میدهد، در درون جان او نیز جاذبه هایی وجود دارد که آگاهانه و یا ناخودآگاه برای او تعیین جهت مینماید.

فلسفه وجودی آن ها این است که در مسائل حیاتی همیشه انسان نمیتواند به انتظار عقل و منطق بنشیند، چرا که این کار گاهی سبب تعطیل هدف های حیاتی میشود، مثلاً اگر انسان برای خوردن غذا یا آمیزش جنسی، بخواهد از منطق (ضرورت بقا و لزوم تداوم نسل) الهام بگیرد و طبق آن حرکت کند باید نوع او منقرض شده باشد، ولی غریزه و جاذبه جنسی از یک سو و اشتها به تغذیه از سوی دیگر خواه ناخواه او را به سوی این هدف میکشاند و هر قدر هدف ها حیاتیتر و عمومیتر باشد، این جاذبه ها نیرومندتر است.

ولی باید توجّه داشت که این کشش ها و جاذبه ها بر دو گونه است: بعضی ناآگاه است، یعنی نیاز وساطت عقل و شعور ندارد، همان گونه که حیوان بدون نیاز به تفکّر، به سوی غذا و جنس مخالف جذب میشود. امّا گاهی تأثیر آن به صورت آگاهانه است، یعنی این جاذبه درونی، در عقل و اندیشه اثر میگذارد و او را وادار به انتخاب طریق میکند.

معمولاً قسم اوّل را «غریزه» و قسم دوّم را «فطرت» مینامند(2) و اگر گفته میشود، خداگرایی و خداپرستی به صورت یک فطرت در درون جان کودک به ودیعه گذارده شده، مقصود همین معنی است.

ص:99


1- (1) ر. ک: گفتار فلسفی، کودک از نظر وراثت و تربیت 306:1.
2- (2) ر. ک: تفسیر نمونه 422:16-423.

4- فطری و واقعی بودن فطرت توحیدی

از مطالب گذشته واضح شد فطرت توحیدی، این واقعیّتی که در نهاد انسان ها وجود دارد یک پدیده ساختگی و ادّعایی نیست و در اثر وراثت های اجتماعی و تعالیم مذهبی و آموزش و پرورش به وجود نیامده است، بلکه یک امر سرشتی و یک ندای فطری است که با خلقت بشر آفریده شده و تا پایان با وی خواهد بود.

ممکن است کسانی در شرایط خاصی با یکی از تمایلات فطری خود مبارزه کنند و آن را در مزاج خویش، خاموش نمایند، ولی عمل آنان هرگز نمیتواند واقعیت فطری و خاصیت سرشتی نوع بشر را به کلّی تغییر دهد و یا از بین ببرد؛ این مدّعا (فطری بودن خداگرایی در وجود انسان) را میتوان با ادلّه زیر اثبات نمود:

الف: دوام اعتقاد مذهبی و ایمان به خدا در طول تاریخ پرماجرای بشر، خود نشانه ای بر فطری بودن آن است، چرا که اگر عادت بود، نه جنبه عمومی و همگانی داشت و نه دائمی و همیشگی بود. عمومیّت و جاودانگی آن دلیلی است بر این که ریشه فطری دارد.

مورّخان بزرگ میگویند: تا آن جا که تاریخ بشر را بررسی کرده اند، هرگز «بی دینی» را جز به صورت یک استثنا در جوامع انسانی ندیده اند. کاوش هایی که پیرامون انسان های قبل از تاریخ از طریق حفاریها انجام شده است نیز این مطلب را تأیید میکند، هم چنان که جامعه شناس معروف «ساموئل کنیگ» در کتاب خود بنام «جامعه شناسی» تصریح میکند: «اسلاف انسان های امروزی (انسان نئاندرتال) حتماً دارای مذهب بوده اند».(1)

ب: مشاهدات عینی در دنیای امروز نشان میدهد با تمام تلاش و کوششی که بعضی از رژیم های استبدادی برای محو مذهب و آثار مذهبی از راه های مختلف انجام داده اند، نتوانسته اند مذهب را از اعماق این جوامع ریشه کن سازند.

3 - دستاوردهای اخیر روانکاوان و روانشناسان در زمینه ابعاد روحی انسان، شاهد دیگری بر این مدّعا است؛ آن ها میگویند که بررسی در ابعاد روح انسان، نشان میدهد

ص:100


1- (1) همان: 424، به نقل از جامعه شناسی: 192.

که یک بُعد اصیل آن «بُعد مذهبی» یا به تعبیر آن ها «قُدسی» و «یزدانی» است و گاه این بُعد مذهبی را سرچشمه ابعاد سه گانه دیگر، یعنی بُعد «راستی»، «نیکویی» و «زیبایی» دانسته اند.

ج: در زندگی انسان رویدادهایی دیده میشود که جز از طریق اصالت حس مذهبی قابل تفسیر نیست. انسان هایی را میبینیم که همه امکانات مادّی خود را عاشقانه فدای عواطف مذهبی کرده و میکنند و همه آن چه را که دارند با گذشت بینظیری، در پای مذهب خود ریخته و حتّی جان خویش را فدا میسازند. حرکت شهیدانی که در میدان های جنگ برای پیشبرد اهداف الهی شربت شهادت را با شوق نوشیدند، جز با این تحلیل قابل تفسیر نیست.

د: پناه بردن انسان در تنگناها و سختیها به یک نیروی مرموز ماورای طبیعی و تقاضای حلّ مشکلات و فرونشستن طوفان های سخت زندگی از درگاه او نیز گواه دیگری بر اصالت این جاذبه درونی و الهام فطری است.(1)

امام صادق علیه السلام در جواب مردی که از فطرت خداجویی پرسش نموده بود، فرمود: «کشتی در دریا میشکند، مسافر کشتی اسیر دست امواج خروشان دریا میشود، در آن نزدیکی نه کشتی دیگری است که او را برهاند و نه شناگری است که نجاتش دهد، تمام درها را بسته میبیند، به هیچ چیز و هیچ کس امیدی ندارد، در آن وقتی که در آب غوطه ور است، در آن موقع حسّاس، در آن لحظه خطرناک و در آن حال یأس و ناامیدی، تنها یک امید فطری و یک تکیه گاه وجدانی در خود حس میکند و از اعماق قلبش یک نور امید زبانه میکشد، اینجاست که دلش به یک قدرت نامحدود و توانا توجّه میکند و از او کمک میخواهد، تنها اوست که میتواند نجاتش دهد و او را از این خطر هولناک برهاند، آن حقیقت که میتواند در این حالت، تنها تکیه گاه امید باشد، چیزی است که دل با التماس به او مینگرد و او «خدا» است، «قالَ:... فَهَلْ تَعَلَّقَ قَلْبُکَ هُنالِکَ أَنَّ شَیْئاً مِنَ الأَشْیاءِ قادِرٌ عَلی أَنْ یُخَلِّصَکَ مِنْ وَرْطَتِکَ؟ قالَ: نَعَمْ، قالَ الصّادِقُعلیه السلام : فَذلِکَ الشَّیْءُ هُوَ اللهُ الْقادِرُ عَلَی الإِنْجاءِ حَیْثُ لامُنْجِیَ وَعَلَی الإِغاثَهِ حَیْثُ لامُغِیثَ».(2)

ص:101


1- (1) همان: 424-425 و 427.
2- (2) معانی الاخبار: 5، (باب معنی «الله» عزّوجلّ)، ح 2؛ الوافی 59:4.

5- نتیجه بحث

از آن چه ذکر شد، روشن گردید فطرت توحیدی که خداوند حکیم در وجود انسان قرار داده و کودک را از آن بهره مند ساخته، موجب طهارت و پاکی روح میباشد و زمینه خداگرایی و قبول اعتقادات دینی و مذهبی را فراهم میسازد. این فطرت از بزرگترین پایگاه های تربیت سعادت بخش بشر است و اساس بنیادین دعوت انبیای الهی، متّکی به این اصل طبیعی با کمک عقل است.

امیر المؤمنین علیه السلام در این باره میفرماید: خداوند پیامبران خود را برانگیخت و پیاپی بین مردم فرستاد تا بشر را به ادای پیمان فطرت وادارند و نعمت های فراموش شده خدا را یادآوری کنند و با فعالیت های تبلیغی خود نیروهای نهفته عقل مردم را برانگیخته و بکار اندازند. «فَبَعَثَ فِیهِمْ رُسُلَهُ وَ واتَرَ إِلَیْهِمْ أَنْبِیاءَهُ لِیَسْتَأْدوُهُمْ مِیثاقَ فِطْرَتِهِ وَیُذَکِّروُهُم مَنْسِیَّ نِعْمَتِهِ وَیَحْتَجُّوا عَلَیْهِمْ بِالتَّبْلِیغِ وَیُثیِرُوا لَهُمْ دَفائِنَ الْعُقُولِ».(1)

ص:102


1- (1) صبحی صالح، نهج البلاغه: 43، خطبه اوّل، (اختیار الانبیاء).

گفتار دوّم: طهارت جسمی کودک

اشاره

بیتردید، اسلام سبب طهارت جسم و جان مسلمان میباشد(1) و این طهارت گاهی مباشرتاً تحقّق مییابد، به این معنی که فرد بالغ عاقل یا کودک ممیّز عاقل، با قبول اسلام از کفر پاک میگردد و گاهی با تبعیّت، مانند آن که کودک به تبعیّت از پدر یا مادر و یا هر دو نفر، حکم به مسلمان بودنش میشود. البته تبعیّت دارای اقسامی است که در ادامه به شرح آن میپردازیم:

1- تبعیّت کودک از پدر و مادر مسلمان خود

این حکم مورد توافق فقها، بلکه اجماعی است که اگر پدر و مادر طفل یا یکی از آنها مسلمان باشند، کودک نیز به تبعیّت از آنها پاک و حکم به مسلمان بودنش می شود، اعمّ از این که هر دو در حین انعقاد نطفه کودک، مسلمان باشند و این اعتقاد تا زمان بلوغ وی ادامه داشته باشد، یا یکی از آنها این گونه باشد و نیز اعمّ این که یکی از آنها یا هر دو بعد از آن که در برهه ای از زمان مسلمان بودند، مرتد و کافر گردند.

هم چنین اگر پدر و مادر طفل در حین انعقاد او کافر باشند و سپس هر دو، یا یکی از آنها مسلمان شوند، این حکم جاری است و در این حکم بین طفل ممیّز و غیر ممیّز فرقی نیست.

در تمام صورت هایی که ذکر شد، حکم به مسلمان بودن طفل و طهارت جسم و جان وی میگردد؛ این مسأله مورد توافق فقیهان امامیّه است و کسی در آن تردید ننموده است.(2)

ص:103


1- (1) الروضه البهیه 68:1؛ مفتاح الکرامه 39:12؛ جواهر الکلام 52:2؛ موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 200:4.
2- (2) المبسوط 342:3؛ الجامع للشرائع: 357؛ الدروس الشرعیّه 345:2؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 274:1.

2- دلایل تبعیّت کودک از پدر و مادر

الف: خداوند میفرماید: کسانی که ایمان آوردند و فرزندانشان به پیروی از آنها ایمان اختیار کردند را، در بهشت به آنها ملحق میکنیم، بیآن که از عمل آنها چیزی بکاهیم. (وَ الَّذِینَ آمَنُوا وَ اتَّبَعَتْهُمْ ذُرِّیَّتُهُمْ بِإِیمانٍ أَلْحَقْنا بِهِمْ ذُرِّیَّتَهُمْ وَ ما أَلَتْناهُمْ مِنْ عَمَلِهِمْ مِنْ شَیْءٍ) .(1)

برخی از مفسّرین «ذرّیه» در این آیه را به معنی فرزند، اعمّ از صغیر و کبیر دانسته اند، در این صورت از آیه استفاده میشود، کودکان مسلمان در احکام اسلام مثل مسأله مورد بحث، ملحق به پدر و مادر خویش میباشند.(2)

برخی دیگر «ذرّیتهم» را «ذریّاتهم» قرائت کرده اند و گفته اند، معنی آیه چنین میشود: «ما کودکان را در ایمان، تابع پدر و مادر خود قرار دادیم».(3)

ب: در خبر معروف و مشهوری که پیش تر ذکر شد، پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله فرموده است: هرکودک بر فطرت توحید و خداشناسی متولّد میشود و پدر و مادر او را به آیین یهودیّت و یا نصرانیّت سوق میدهند؛(4) همین مضمون به طریق صحیح، از امام صادق علیه السلام نیز روایت شده است.(5)

بعضی از فقها از جمله شیخ طوسی به این حدیث برای تبعیّت کودک از پدر یا مادر مسلمان خود، استناد نموده وگفته اند: اگر مادری که از شوهر مُشرک خود حامله شده، مسلمان شود یا از او فرزند غیر بالغ داشته باشد، به تبعیّت از مادر، حکم به اسلام کودک و نیز جنینی که آن زن در رحم دارد، میشود.(6)

ج: در خبر دیگری، راوی میگوید: از امام صادق علیه السلام سؤال نمودم، مردی در بین کفّار، اسلام را میپذیرد، سپس مسلمانان بر شهر آنها مسلّط شده، آنها را اسیر مینمایند؟

ص:104


1- (1) سوره طور 21:52.
2- (2) ر. ک: مجمع البیان 274:9-275.
3- (3) انوار التنزیل 425:2.
4- (4) عوالی اللئالی 35:1، ح 18.
5- (5) وسائل الشیعه 125:15، باب 48 من ابواب جهاد العدوّ، ح 3.
6- (6) الخلاف 591:3، مسأله 19.

حضرت فرمود: مسلمان شدن آن شخص، برای آزادی خود و فرزندان صغیرش کافی است (در این حکم فرزندان از او تبعیّت مینمایند) و آن فرزندان را نمیتوان به اسارت گرفت. «إِسْلامُهُ إِسْلامٌ لِنَفْسِهِ وَلِوُلْدِهِ الصِّغارِ وَهُمْ أَحْرارٌ».(1)برخی از فقیهان از جمله صاحب جواهر(2) به این روایت استدلال نموده اند. روایات دیگری نیز در این زمینه وجود دارد.(3)

د: بسیاری از فقها این مسأله را اجماعی دانسته اند(4) و برخی آن را از ضروریّات فقه امامیّه بر شمره اند.(5)

البته برخی از فقها، مانند علاّمه حلّی(6) ، صاحب جواهر،(7) آیت الله حکیم(8) و دیگران،(9) معتقدند: در بعضی حالات حکم به طهارت و مسلمان بودن کودک به تبعیّت از جدّ یا جدّه اش میشود، بنابراین اگر هر دو یا یکی از جدّ یا جدّه او مسلمان شوند، اعمّ از این که جدّ و جدّه پدری باشند یا مادری، کودک نیز به تبعیّت از آنها مسلمان میباشد، مشروط به این که پدر طفل در قید حیات نباشد؛ زیرا در این صورت بر جدّ، اطلاق پدر کودک صحیح است.

3- تبعیّت کودک از دار الاسلام

اگر کودکی که دارای هویّت نیست و پدر و مادر شناخته شده ندارد (لقیط)(10) دردارالاسلام(11) یعنی ممالک و شهرهای مسلمان نشین پیدا شود، طبق نظریّه مشهور بین

ص:105


1- (1) وسائل الشیعه 116:15-117، باب 43 من ابواب جهاد العدّو، ح 1.
2- (2) جواهر الکلام 35:21.
3- (3) من لایحضره الفقیه 152:3، ح 3556؛ همان: 491، ح 4739.
4- (4) المبسوط 342:3؛ الخلاف، 3.، 591، مسأله 19؛ جواهر الکلام 135:21؛ مفتاح الکرامه 575:17-576؛ امام خمینی قدس سره، کتاب الطهاره 422:3.
5- (5) ریاض المسائل 109:8.
6- (6) قواعد الاحکام 203:2؛ تحریر الاحکام الشرعیّه 451:4.
7- (7) جواهر الکلام 183:38.
8- (8) مستمسک العروه الوثقی 126:2.
9- (9) ایضاح الفوائد 140:2؛ مهذّب الاحکام 115:2.
10- (10) در بحث حق نسب کودک، این واژه را معنی و شرایط آن را ذکر نمودیم.
11- (11) مقصود از دارالاسلام، شهرهایی است که در اسلام بنا شده و کفّار و مشرکین در آن نبوده اند یا شهرهایی که در ابتدا برای کفّار بوده و مسلمانان بر آن مسلّط شده باشند و کافران در این گونه بلاد، تحت حمایت مسلمانان میباشند و به آنها جزیه پرداخت میکنند. ر. ک: المبسوط 343:3؛ تذکره الفقهاء 349:17

فقها، به تبعیّت از دار الاسلام، حکم به مسلمان بودنش میشود.(1) برخی در این باره ادّعای عدم خلاف نموده اند.(2)

برای اثبات این نظریّه، به برخی از روایات که در مباحث گذشته ذکر شد، مانند روایت معروف «ما مِنْ مَوْلُودٍ یُولَدُ إلّا عَلَی الْفِطْرَهِ فَأَبَواهُ اللَّذانِ یُهَوِّدانِهِ وَیُنَصِّرانِهِ وَیُمَجِّسانِهِ»(3)استدلال شده است.

هم چنین به روایاتی که دلالت دارند صدقه(4) و وقف بر لقیط جایز است، میتوان استدلال کرد، زیرا وقف مؤمن بر کافر، باطل و غیر جائز است. هم چنین به روایاتی که میگوید، قذف لقیط موجب حدّ است، میتوان استناد جست،(5) زیرا برای اجرای حدّ، شرط است کسی که مورد قذف قرار میگیرد، مسلمان باشد.(6)

افزون بر این، سیره قطعی، وجود دارد بر این که امامیّه، لقیطِ دارالاسلام را مسلمان میداند و احکام اسلام در مورد او به اجرا در میآورد.(7)

4- طهارت کودک با پذیرش اسلام

در این باره اختلافی نیست، بلکه به اجماع ثابت شده است که پذیرش اسلام توسط کودک غیر ممیّز، صحیح نیست و حکم به اسلام وی نمیشود و این گونه کودکان فقط با تبعیّت حکم به طهارت و مسلمان بودنشان میشود. امّا کودک ممیّز، یعنی کودکی که دارای فهم و شعور نسبی است، چنان چه پدر و مادرش کافر باشند، اگر خودش به طور مستقل اسلام را بپذیرد، به این معنی که اگر قدرت بر نطق و تکلّم دارد، شهادتین را به زبان آورد و اگر چنین نیست، با اشاره، مقصود خود را بفهماند، تردید و اختلاف شده است. در این باره دو دیدگاه مطرح است:

ص:106


1- (1) شرائع الاسلام 286:3؛ قواعد الاحکام 203:2؛ الدروس الشرعیّه 77:3؛ مسالک الافهام 476:12؛ تحریر الوسیله 210:2.
2- (2) جواهر الکلام 184:38.
3- (3) وسائل الشیعه 125:15، باب 48 من ابواب جهاد العدّو، ح 3.
4- (4) همان 467:25، باب 22 من کتاب اللقطه، ح 2.
5- (5) همان 189:28-190، باب 8 من ابواب حدّ القذف، ح 2 و 5.
6- (6) موسوعه احکام الاطفال و ادلتّها 220:4-221.
7- (7) مفتاح الکرامه 588:17؛ جواهر الکلام 187:38.

الف: نادرست بودن اسلام کودک

بعضی از فقها معتقدند که پذیرش اسلام توسط چنین کودکی صحیح نیست(1). این عدّه برای اثبات دیدگاه خود، به حدیث رفع(2) و این که گفتار کودک دارای اعتبارنیست، استناد نموده اند. صاحب جواهر در این باره مینویسد: «قبول اسلامِ کودک منافات دارد با آن چه در حدّ ضرورت است، مبنی بر این که کودک مرفوع القلم است و گفتار او در پذیرش یا کفر، دارای اعتبار نیست، بلکه اسلام و کفر او فقط با تبعیّت است».(3)

لیکن در جواب اینان باید گفت:

اوّلاً: این دیدگاه با آن چه که بسیاری از این فقها(4) پذیرفته اند، مبنی بر این که عبادات صبی مشروعیّت دارد، در تناقض است و اگر گفتار او در تمام امور بیاعتبار باشد، نمیتواند عباداتش مشروعیّت داشته باشد.

ثانیاً: حدیث رفع دلالت دارد بر این که احکام الزامی و مشقّت آور از باب امتنان از کودک برداشته شده اند. به تعبیری دیگر، مکلّف به انجام احکام الزام آور که مخالفت آن موجب گناه باشد، نیست و امّا احکام استحبابی که شرعاً وعقلاً پسندیده میباشد، از کودک برداشته نشده است. معنای امتنانی بودن حدیث رفع نیز چنین است، بنابراین شامل اسلام کودک نمیشود، زیرا رفع آن هیچ گونه امتنانی در برندارد.

ثالثاً: به گفته بعضی از محققّین، مورد و موضوع حدیث رفع، امور اعتباری است که وضع و رفع آن در اختیار شارع باشد و اسلام از امور اعتباری نیست تا حدیث رفع آن را بردارد.(5)

ص:107


1- (1) مختلف الشیعه 72:6؛ شرائع الاسلام 70:3؛ مسالک الافهام 42:10 و 44؛ 475:12؛ جواهر الکلام 203:33؛ 181:38.
2- (2) قال: «أَمّا عَلِمْتَ أَنَّ الْقَلَمَ یَرْفَعُ عَنْ ثَلاثَهٍ عَنِ الصَّبِی حَتّی یَحْتَلِمَ وَعَنِ الْمَجْنُونِ حَتّی یُفیِقَ...» الخصال (2-1):93-94؛ وسائل الشیعه 45:1، باب 4 من ابواب مقدمات العبادات، ح 11.
3- (3) جواهر الکلام 27:39.
4- (4) ارشاد الاذهان 303:1؛ تذکره الفقهاء 101:6.
5- (5) محمد جواد فاضل، حاشیه موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 245:4.

ب: درست بودن اسلام کودک

در مقابل دیدگاه اوّل، بسیاری از فقیهان بر این باورند که اسلامِ کودک با فرض این که ممیّز و عاقل باشد و با بصیرت، اسلام را بپذیرد، صحیح است، زیرا چه بسا برخی از کودکان از بزرگترها با فهم تر و بصیر و زیرک تر باشند.

شیخ طوسی در کتاب خلاف(1) ، این دیدگاه را پذیرفته است. یحیی بن سعید(2) از فقهای قرن ششم و شهید اوّل(3) نیز این دیدگاه را قریب به واقع دانسته اند، هم چنین محقّق اردبیلی از این نظریه طرفداری کرده(4) و سید یزدی هم فرموده است: «قویتر این است که اگر کودکِ ممیّز با بصیرت، اسلام را بپذیرد، قبول شود».(5)

بسیاری از فقهای معاصر،(6) از جمله آیت الله فاضل لنکرانی(7) نیز به این نظریّه قائل میباشند.

- ادلّه صحّت اسلام کودک

الف: تحصیل معرفت نسبت به اصول دین، وجوب عقلی دارد، به این معنی که به حکم عقل، شکرگزاری از «منعِم» (نعمت دهنده) واجب است.

البته این مهم به دست نمیآید، مگر با معرفت نسبت به پروردگار متعال، و با فرض این که کودک ممیّز اجمالاً قادر به ادراک این معنی است، به حکم عقل بر او نیز همانند مکلّفین واجب است در این باره کسب معرفت نماید، زیرا در حکم عقل، تخصیص نیست.(8)

محقّق اردبیلی در این باره مینویسد: «کودکان ممیّز در صورتیکه قادر بر استدلال و فهم ادلّه وجود واجب و توحید و آن چه متوقف بر آن است باشند، ممکن است

ص:108


1- (1) الخلاف 591:3، مسأله 20.
2- (2) الجامع للشرائع: 358.
3- (3) الدروس الشرعیه 75:3.
4- (4) مجمع الفائده والبرهان 410:10-411.
5- (5) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 273:1، مسأله 3.
6- (6) مستمسک العروه الوثقی 124:2؛ مصباح الفقاهه 511:2-512؛ موسوعه الامام الخویی 208:4؛ مهذّب الاحکام 111:2.
7- (7) العروه الوثقی مع تعلیقات الشیخ الفاضل اللنکرانی 97:1.
8- (8) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 250:4-251.

تحصیل آن بر آنها واجب باشد؛ زیرا دلیل وجوب معرفت خداوند، عقلی است، پس هر کس آن را میفهمد مشمول این حکم قرار میگیرد و اختصاص به افراد بالغ ندارد و در ادلّه عقلی، استثنایی وجود ندارد، بنابراین بعید نیست اطفال ممیّز، مکلّف به تحصیل معرفت خداوند باشند، بلکه بر آنان واجب شود، و اگر بر آنها واجب باشد باید اسلام آنها پذیرفته شود و احکام اسلام بر آن مترتب گردد».(1) قریب به این مضمون در مفتاح الکرامه(2) و منیه الطالب(3) نیز آمده است.

ب: عدم صحت اسلام کودک به دو لحاظ میتواند باشد: 1 - به جهت مانع شرعی باشد، به این معنی که دلیل شرعی بر عدم صحّت اسلام کودک دلالت داشته باشد و فرض بر این است چنین دلیلی وجود ندارد، زیرا ادلّه ای چون حدیث رفع چنین مسائلی را شامل نمیشود و به اصطلاح، وجوب معرفت نسبت به خداوند متعال از موضوع حدیث رفع خارج است. 2 - به دلیل مانع عقلی باشد، ولی این مانع هم وجود ندارد، بلکه همان گونه که توضیح داده شده، عقل، معرفت نسبت به خداوند را پسندیده، بلکه واجب میداند.

ج: کفر و ایمان از امور واقعی میباشند و پذیرش آن از کودک ممیّز عاقل ممکن است، همان گونه که بالغ آن را میپذپرد. به بیان دیگر، اسلام دائر مدار اقرار به شهادتین است و با آن، احکام اسلام، مانند احترام خون و مال مترتّب میگردد.

روایات بسیاری بر این مدّعا دلالت دارد و اطلاق آنها شامل افراد بالغ و غیر بالغ هر دو میباشد، از جمله آن که، سماعه از امام صادق علیه السلام نقل میکند که فرموده است: مقصود از پذیرش اسلام، اقرار به شهادتین، یعنی این که خدایی به جز خدای یکتا نیست و تصدیق به رسالت نبی اکرم صلی الله علیه و آله میباشد. با این اقرار، جان و خون مردم محفوظ و محترم میماند و احکام نکاح و ارث بر آن مترتب میشود، (یعنی ازدواج مسلمان با چنین فردی جایز است

ص:109


1- (1) مجمع الفائده والبرهان 411:10.
2- (2) مفتاح الکرامه 573:17.
3- (3) منیه الطالب 351:1.

و از مسلمان ارث میبرد و مسلمان نیز از او ارث میبرد) و بسیاری از مردم با استناد به ظاهر این حکم، مسلمان میباشند. «قالَ: الإِسْلامُ شَهادَهُ أَنْ لا إِلهَ إِلاّ اللهُ، وَالتَّصْدِیقُ بِرَسُولِ اللهِصلی الله علیه و آله بِهِ حُقِنَتِ الدِّماءُ وَعَلَیْهِ جَرَتِ الْمَناکِحُ وَالْمَواریِثُ وَعَلی ظاهِرِهِ جَماعَهُ النّاسِ».(1)وروایات دیگر.(2)

د: ادلّه ای که بر مشروعیت(3) و صحّت عبادات کودک ممیّز دلالت دارد، صحّت اسلام او را نیز اثبات میداند، چرا که با آن ادلّه اثبات میشود خطاب های شارع در ابواب مختلف، عبادات کودک ممیّز را نیز شامل میگردد، زیرا فرض بر این است چنین کودکی قادر به درک و فهم خطابی که به او متوجّه است، می باشد. در نتیجه به مقتضای اطلاق ادلّه، قبول اسلام توسط کودک ممیّز عاقل، صحیح است و از تبعیّت پدر و مادر کافر خود، خارج میشود و باید با او به عنوان یک مسلمان عمل شود و احکام اسلام به عنوان کودک مسلمان، در مورد وی اجرا گردد.

5- آزادی عقیده در کنوانسیون حقوق کودک

ماده 13 کنوانسیون حقوق کودک مقرّر میدارد: «کودک دارای حق آزادی ابراز عقیده میباشد، این حق شامل آزادی جستجو، دریافت و رساندن اطلاعات و عقاید از هر نوع، بدون توجّه به مرزها، کتبی یا شفاهی یا چاپ شده، به شکل آثار هنری یا از طریق هر رسانه دیگری به انتخاب کودک میباشد».

هم چنین در ماده 14 چنین آمده است: «کشورهای طرف کنوانسیون، حق آزادی فکر، عقیده و مذهب را برای کودک محترم خواهند شمرد». و در بند سوّم ماده مزبور آمده است: آزادی اظهار مذهب و عقاید، فقط طبق محدودیت هایی که در قانون تصریح شده و برای حفظ امنیت، نظم، سلامت و اخلاقیات عمومی و یا حقوق آزادیهای اساسی دیگران لازم است، محدود میشود».

ص:110


1- (1) الکافی 25:2، ح 1.
2- (2) همان: ح 4؛ وسائل الشیعه 28:1-29، باب 1 من ابواب مقدمات العبادات، ح 38-39.
3- (3) در مباحث بعدی ادلّه مشروعیّت عبادات کودک را ذکر خواهیم نمود.

6- نقد و بررسی

هرچند در بند اخیر ماده 14، آزادی عقیده کودک به صورت محدود مرزبندی شده است، ولی در مجموع به نظر میرسد اعمال این ماده در مورد کودک، موجب تضییع و نادیده گرفتن بزرگترین حق وی، یعنی اعتقادات او خواهد شد، زیرا در دنیای کنونی عقاید و مذاهب انحرافی و گمراه کننده که بر خلاف عقل و فطرت و علم است، وجود دارد، از این رو اگر کودک که دارای ذهن مستعد، فکر روشن، امّا بیتجربه و ناآگاه میباشد، آزادانه بتواند هر مذهبی که تمایل داشت برای خود انتخاب کند و والدین او در قبال او مسئولیّتی نداشته باشند، چه ضمانتی وجود دارد که مذاهب انحرافی انتخاب نکند، به ویژه آن که در متن مواد مزبور آمده است، عقایدی که کودک میتواند انتخاب کند منحصر به مرز جغرافیایی کشوری که در آن سکونت دارد، کتبی، یا شفاهی، یا چاپ شده و... نیست و به هر طریق و به هر وسیله به او رسیده باشد، آزاد است آن را انتخاب نموده و ابراز نماید.

ملاحظه این ماده، ابطال و پوچی آن را اثبات مینماید، فرض کنید در خانواده ای، پنج کودک وجود دارد هر کدام برای خود مذهبی مستقل و مختلف از دیگران انتخاب کند و در یک مدرسه ای که صد کودک در حال تحصیل میباشند، ده ها مذهب گوناگون انتخاب شود آیا زندگی در چنین جامعه ای امکان دارد؟ آیا در مرحله عمل، امکان اجرای هر کدام از این مذاهب مختلف میباشد؟

آزادی عقیده که در اسلام پیش بینی شده، مصلحت و سعادت کودک را به دنبال دارد، برخلاف آن چه در کنوانسیون حقوق کودک آمده که اجرای آن، موجب ضلالت و گمراهی کودک خواهد شد.

ص:111

گفتار سوّم: رعایت احکام مذهبی نسبت به کودک فوت شده

اشاره

در اسلام، جسم بی جان مسلمان نیز دارای احترام است و مُردگان با انجام مراسم و تشریفات خاص در وقت احتضار و جان دادن و بعد از آن، تکریم میگردند.

مراسمی که برای مُرده شخصِ بالغ پیش بینی شده، در مورد کودکان غیر بالغ نیز اجرا میگردد؛ در ادامه فهرست وار به این آداب و مراسم اشاره میشود:

1- تلقین محتضر

تلقین و تذکّر به کودک ممیّزی که در حال احتضار است با جمله شریفه «لا إلهَ إلاَّ الله». بعضی از فقها تصریح کرده اند که در این حکم فرقی بین صغیر و کبیر نیست.(1)

2- خواباندن محتضر به طرف قبله

توجیه محتضر به طرف قبله در مورد مکلّفین واجب است؛ در این حکم نیز فرقی بین کودک و بالغ نیست.(2)

امام خمینی قدس سره در این باره مینویسد: «به نحو کفایی واجب است، میّت را در حال احتضار و نزع به طرف قبله قرار داد... مرد باشد یا زن، صغیر باشد یا کبیر(3)». دلیل آن، اطلاق روایات وارد شده در این زمینه میباشد.(4)

ص:112


1- (1) روض الجنان 847:2؛ الحدائق الناضره 130:4.
2- (2) جامع المقاصد 355:1؛ جواهر الکلام 21:4؛ مسالک الافهام 78:1؛ مستند الشیعه 72:3.
3- (3) تحریر الوسیله 58:1، مسأله 2.
4- (4) وسائل الشیعه 452:2-453، باب 35 من ابواب الاحتضار، ح 1-2 و 6.

3- غسل میّت

به اجماع فقها، غسل(1) دادن میّت مسلمان، واجب کفایی است.(2) شیخ مفید در این باره مینویسد: «غسل دادن اموات، اعمّ از مردان و زنان و اطفال، در دین اسلام واجب است».(3)

شیخ طوسی در این باره میگوید: «اگر میّت، کودک باشد باید او را مانند مردان غسل داد و مانند آنها کفن و حنوط نمود».(4)

حتی طفلی که یکی از والدین او، مسلمان باشند و نیز لقیط دارالاسلام و طفل اسیر که به حکم تبعیّت، مسلمان میباشد، باید غسل داده شود.(5) مستند این حکم نیز عموم و اطلاق روایات وارد شده میباشد.(6)

4- وجوب غسلِ کودکِ سقط شده

چنان که بیان شد غسل میّت کودکی که تام الخلقه و زنده متولد شده، واجب است، هرچند بعد از تولد فوراً بمیرد. امّا حکم غسل کودکی که سقط شده، بدین قرار است: چنان چه از زمان انعقاد نطفه او چهار ماه و یا بیش تر گذشته باشد، به اتفاق فقها باید غسل داده شود.(7)

زراره از امام صادق علیه السلام نقل میکند که فرموده است: کودک سقط شده در صورتی که چهار ماه از زمان انعقاد او گذشته، باید غسل داده شود. «اَلسِّقْطُ إِذا تَمَّ أَرْبَعَهُ أَشْهُرٍ غُسِّلَ»(8)روایات دیگری هم در این باره وجود دارد.(9)

ص:113


1- (1) غسل با فتح اوّل، به معنی شستن است و با ضم، اسم مصدر است؛ مجمع البحرین 1319:2؛ و در اصطلاح فقهاء، عبارت است از: شستن تمام بدن با آب پاک با شرایط معیّن؛ جواهر الکلام 2:3.
2- (2) السرائر 168:1؛ ذکری الشیعه 303:1؛ قواعد الاحکام 222:1.
3- (3) المقنعه: 50 و 82.
4- (4) النهایه: 41.
5- (5) جامع المقاصد 356:1؛ موسوعه الامام الخویی 313:8.
6- (6) وسائل الشیعه 487:2، باب 3 من ابواب غسل المیّت، ح 2؛ و 506-507، باب 14، ح 3.
7- (7) شرائع الاسلام 38:1؛ قواعد الاحکام 222:1؛ ذکری الشیعه 315:1؛ تحریر الوسیله 58:1-59.
8- (8) وسائل الشیعه 502:2، باب 12 من ابواب غسل المیت، ح 4.
9- (9) همان: ح 2-3.

و چنان چه کم تر از چهار ماه از زمان انعقاد نطفه او میگذرد، غسل ندارد، بلکه باید او را در پارچه ای پیچید و دفن نمود.(1)

به اجماع فقها، در غسل دادن میّت، مماثلت شرط است، به این معنی که لازم است غسل میّت مرد را، مرد انجام دهد و میّت زن را، زن به عهده بگیرد، البتّه مرد میتواند همسر خود را غسل دهد و بالعکس.

این حکم در مورد کودکانی که سه سال یا کم تر دارند استثناء شده، از این رو بسیاری از فقیهان تصریح نموده اند اگر دختری که سه سال یا کم تر دارد فوت کند، و زنی نباشد که او را غسل دهد، مرد میتواند او را غسل دهد، همچنین اگر پسر سه ساله یا کوچک تر، فوت کند، زن میتواند او را غسل دهد.(2)

5- تکفین، حنوط و دفن کودک میّت

(3)

کودک میّت در جمیع احکام اموات، مانند بالغ است، بنابراین واجب است بر طبق دستور شرع، او را کفن و حنوط نمود و سپس دفن کرد، حتّی کودک سقط شده ای که چهار ماه از زمان انعقاد نطفه او یا بیش تر میگذرد، واجب است این احکام در موردش انجام شود.(4)

بعضی در این باره ادّعای عدم خلاف(5) نموده اند. در کتاب شریف کافی، از حضرت موسی بن جعفر علیه السلام نقل شده که فرموده است: زمانی که ابراهیم(6) فرزند رسول گرامی اسلام صلی الله علیه و آله فوت کرد، آن حضرت به علی علیه السلام فرمود: فرزندم را کفن و دفن کن. آن

ص:114


1- (1) المقنعه: 83؛ شرائع الاسلام 38:1؛ المعتبر 320:1؛ مدارک الاحکام 76:2-77؛ تحریر الوسیله 59:1.
2- (2) منابعی که قبلاً ذکر شد؛ مستمسک العروه الوثقی 77:4؛ تحریر الوسیله 61:1.
3- (3) حنوط عبارت است از، مالیدن قدری کافور به اعضایی که میّت در حال سجده، آنها را به زمین می گذارد (مساجد)، مثل پیشانی و کف دو دست و....؛ مصباح الهدی فی شرح العروه الوثقی 235:6؛ موسوعه الامام الخویی 155:9-156.
4- (4) المقنعه: 83؛ النهایه: 41؛ جامع المقاصد 356:1؛ مستند الشیعه 114:3.
5- (5) منتهی المطلب 251:7؛ مصباح الفقیه 152:5.
6- (6) ابراهیم در زمان فوتش، شش ماهه بوده است.

حضرت، ابراهیم را غسل داد و حنوط نمود و بر تنش کفن پوشید، سپس با رسول الله صلی الله علیه و آله به نزد قبر برده و دفن نمود.(1) و روایات دیگر.(2)

البتّه در صورتیکه از زمان انعقاد نطفه کودک چهار ماه نگذشته باشد، مراسم مذهبی که ذکر شد انجام نمیشود.

6- نماز میّت، بر کودک

دیدگاه مشهور فقهای امامیّه، این است که اقامه نماز بر کودک میّتی که به سن شش سالگی و بالاتر از آن رسیده، واجب است. بسیاری از فقها(3) به این حکم تصریح نموده و بعضی در این باره ادّعای اجماع(4) کرده اند.

در روایت صحیحه، حلبی نقل میکند که از امام صادق علیه السلام سؤال شد، چه زمانی بر کودک میّت نمازگذارده میشود؟ فرمودند: آنگاه که نماز را بفهمد «إِذا عَقَلَ الصَّلاهَ».راوی سؤال میکند، چه زمانی نماز را میفهمد و باید بخواند؟ فرمودند: زمانی که شش ساله شود. «إِذا کانَ ابْنَ سِتِّ سِنِینَ»(5)و روایات دیگر.(6)

امّا کودک میّتی که به سن شش سالگی نرسیده باشد، واجب نیست نماز میّت بر او اقامه شود، اعمّ از این که سقط شده باشد یا بعد از تولّد قبل از شش سالگی مرده باشد.(7) البته در فرض دوّم، به نظر مشهور فقها اقامه نماز مستحب میباشد.(8)

در روایت صحیحه، علی بن یقطین میگوید: از حضرت موسی بن جعفر علیه السلام سؤال نمودم، کودک میّت، چند ساله یا چند ماهه باشد، بر او نماز اقامه میشود؟ فرمودند:

ص:115


1- (1) وسائل الشیعه 99:3، باب 15 من ابواب صلاه الجنازه، ح 2.
2- (2) همان: ح 1.
3- (3) المبسوط 180:1؛ السرائر 356:1؛ کشف اللثام 310:2؛ مسالک الافهام 261:1؛ آیت الله فاضل لنکرانی، الاحکام الواضحه: 81.
4- (4) الخلاف 709:1؛ غنیه النزوع: 105؛ جواهر الکلام 5:12.
5- (5) وسائل الشیعه 95:3، باب 13 من ابواب صلاه الجنازه، ح 1.
6- (6) همان: ح 2-3.
7- (7) شرائع الاسلام 104:1-105؛ ذکری الشیعه 415:1؛ تذکره الفقهاء 27:2 و 38.
8- (8) جامع المقاصد 406:1؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 88:2.

هر چند ماه یا سال داشته باشد، بر او نماز خوانده میشود، مگر قبل از تمام شدن خلقتش، سقط شود. «قالَ: یُصَلِّی عَلَیْهِ عَلی کُلِّ حالِ إِلاّ أَنْ یَسْقُطَ لِغَیْرِ تَمامٍ»(1)و روایات دیگر.(2)

البته به قرینه آن دسته از اخبار که به صراحت دلالت بر عدم وجوب نماز میّت بر کودک داشت، این دسته از اخبار حمل بر استحباب میشود.(3)

لازم به یادآوری است، نماز میّت که بر کودک خوانده میشود، با نماز افراد بالغ قدری متفاوت است. از جمله این که مشهور فقها، دعا در حق پدر و مادر کودک را واجب دانسته اند(4) که با جمله «اللهُّمَ اجعَلهُ لأبَویهِ وَلَنَا سلَفاً وفَرَطاً وأجراً»(5)بیان میشود و توضیح آن در متون فقهی آمده است.(6)

ص:116


1- (1) وسائل الشیعه 97:3، باب 14 من ابواب صلاه الجنازه، ح 2.
2- (2) همان: ح 4؛ مستدرک الوسائل 273:2، باب 14 من ابواب صلاه الجنازه، ح 1-2.
3- (3) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 348:4-349
4- (4) الخلاف 724:1، مسأله 543؛ جواهر الکلام 58:12؛ المعتبر 349:2.
5- (5) ذکری الشیعه 438:1؛ مدارک الاحکام 181:4.
6- (6) موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 369:4.

فصل دوازدهم: عبادات کودک

اشاره

ص:117

ص:118

گفتار اوّل: نماز کودک

1- مشروعیت عبادات کودک

اثبات مشروعیت عبادات کودک محور اصلی مباحث این فصل است، زیرا در صورت عدم صحت و فقدان مشروعیت، بحث از عبادات کودک معنی ندارد، ولی با فرض مشروعیت، آثار مختلفی بر آن مترتب میگردد که در خلال مباحث به آن اشاره خواهیم نمود.

فقها اتفاق نظر دارند، تکالیف الزام آور مثل وجوب و حرمت، متوجه کودک هر چند ممیّز باشد، نیست، زیرا شرط تکلیف الزامی، رسیدن به سنّ بلوغ و رشد است.

امّا در این که، آیا احکام غیر الزامی متوجه کودک میشود یا خیر؟ اختلاف نظر وجود دارد. در حقیقت، بحث در این است که آیا عبادات کودک ممیّز، مشروعیت دارد و میتواند آن را به عنوان عمل مستحب به جا آورد، یا خیر؟ به این معنی که اگر با قصد امتثال و اطاعت خداوند متعال عبادت را انجام دهد، مستحق اجر و ثواب باشد و آثاری مثل صحّت نیابت از غیر خودش بر آن مترتّب گردد.(1)

ص:119


1- (1) ر. ک: آیت الله فاضل لنکرانی، القواعد الفقهیّه: 355؛ الحدائق الناضره 53:13.

در این باره بین فقها نظریّات مختلفی مطرح گردیده است:

الف: برخی معتقدند، عبادات نسبت به کودکان، صرفاً جنبه تمرینی دارد. البتّه اولیای کودکان به جهت این که آنها را به انجام عبادات عادت میدهند، اجرو ثواب دارند.(1)

ب: بعضی دیگر بر این باورند که: عبادات کودک صحیح است، ولی مشروع نیست.(2)

ج: برخی دیگر نیز بین عبادات واجب و مستحب تفصیل قائل شده و معتقد است، عبادات مستحب برای کودک، مشروع است، ولی عبادات واجب، تمرینی است.(3)

قائلین به نظریّات فوق برای اثبات مدّعای خود، ادلّه ای ذکر نموده اند که همگی قابل خدشه و اشکال است.(4)

د: در مقابل این نظریّات، دیدگاهی است که اکثر فقها آن را پذیرفته اند، مبنی بر این که عبادات کودک ممیّز، مشروع و صحیح است و با انجام آن، اجر و ثواب میبرد.(5)

محقّق بحرانی در این باره مینویسد: «نظریّه مشهور بین فقهای امامیّه (رضوان الله علیهم) این است که نیّت عبادت از کودک ممیّز صحیح است و انجام روزه توسط وی شرعی است و هم چنین دیگر عبادات او مشروع است».(6)

و در عروه الوثقی هم آمده است: «روزه و دیگر عبادات کودک ممیّز، بنابر اقوی، با عنایت به این که عبادتش مشروع میباشد، صحیح است.(7)

ص:120


1- (1) مختلف الشیعه 256:3؛ مسالک الافهام 15:2.
2- (2) الروضه البهیّه 101:2-102.
3- (3) مستند الشیعه 337:10.
4- (4) موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 433:4 و بعد از آن.
5- (5) المبسوط 278:1؛ النهایه: 149، شرائع الاسلام 188:1؛ ذکری الشیعه 117:2؛ الدروس الشرعیّه 268:1.
6- (6) الحدائق الناضره 53:13.
7- (7) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 617:3.

ادلّه مشروعیّت عبادات کودک

الف: عمومات واطلاقاتی که دلالت بر تکلیف و وجوب دارند، غیر بالغین را نیز شامل میشود.(1) مانند (وَ أَقِیمُوا الصَّلاهَ) . (2) نماز را به پا دارید یا (فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ) . (3) هر کس ماه رمضان را درک کند، باید روزه بگیرد.

با این توضیح که توجّه خطاب به کودک ممیّز از نظر عقل منعی ندارد، هم چنین از دیدگاه شرع، توجّه به تکالیف الزام آور مثل وجوب و حرمت، مشروط به رسیدن شخص به سن بلوغ است.

بنابراین توجّه تکلیف استحبابی به کودک ممیّز، دارای منع شرعی و عقلی نیست و اطلاق در خطابات، او را نیز شامل میشود و فرض بر این است که کودک دارای فهمی که شرط توجّه خطاب و تکلیف استحبابی است، میباشد.(4)

ب: عموم و اطلاقات غیرتکلیفی نیز کودکان ممیز را شامل میگردد. توضیح این که روایات وارد شده که تمام افراد را به انجام مفاد آن، دعوت میکند. مانند آن که امام رضا علیه السلام فرموده است: نماز سبب نزدیکی هر با تقوایی به پروردگار خویش است. «اَلصَّلاهُ قُرْبانُ کَُلَّ تَقِی»(5). یا پیامبر مکّرم اسلام صلی الله علیه و آله فرموده است: روزه به منزله سپری است که انسان را از آتش جهنّم حفظ میکند. «اَلصَّوْمُ جُنَّهٌ مِنَ النَّارِ».(6)این روایات و مشابه آنها که تعدادشان در ابواب مختلف فقه کم نیست، میتواند استحباب را برای کودک اثبات نماید و اثبات استحباب، مساوی با صحّت آن است.

(7)ج: عمومات و اطلاقاتی وجود دارد که دلالت دارند بر ترتّب ثواب و اجر بر افعالی خاص. مانند آن که خداوند میفرماید: هر کس کار نیک انجام دهد، ده برابر به او پاداش

ص:121


1- (1) محقّق بجنوری، القواعد الفقهیّه 112:4؛ مستمسک العروه الوثقی 423:8-424.
2- (2) . سوره بقره 43:2.
3- (3) همان، 185.
4- (4) مدارک الاحکام 42:6.
5- (5) الکافی 265:3، ح 6؛ وسائل الشیعه 43:4؛ باب 12 من ابواب اعداد الفرائض، ح 1.
6- (6) الکافی 19:2، ح 5؛ وسائل الشیعه 395:10، باب 1 من ابواب الصوم المندوب، ح 1.
7- (7) محققّ داماد، کتاب الصلاه 417:1.

داده میشود. (مَنْ جاءَ بِالْحَسَنَهِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثالِها) . (1) یا در بعضی از روایات وارد شده است که هر کس نماز بخواند یا حج برود و یا زکات به مستحق بدهد، چه اندازه ثواب دارد، مثلاً در مورد روزه مستحبی فرموده اند: اگر کسی روز بیست و هفتم ماه رجب را روزه بگیرد، خداوند به اندازه شصت ماه روزه به او ثواب عطا میفرماید. «کَتَبَ اللهُ لَهُ صِیامَ سِتَِّینَ شَهْراً».(2)این گونه روایات، کودکان را نیز شامل میشود.

هم چنین آیات و روایاتی که مفادش چنین است: «خداوند کار هیچ کس را ضایع نمیکند و بدون مزد و اجر نمیگذارد» میتوان به آن ها استناد نمود. در قرآن آمده است: ما پاداش نیکوکاران را ضایع نخواهیم نمود، (إِنّا لا نُضِیعُ أَجْرَ مَنْ أَحْسَنَ عَمَلاً) .(3)

د: روایاتی نیز وارد شده که به طور خاص، دلالت بر استحباب عبادت نسبت به کودک دارد و میتوان مشروعیّت را از آن استفاده نمود، در مباحث مربوط به هر یک از عبادات کودک، آن روایات را ذکر خواهیم نمود.

نتیجه این که اگر کار نیک از کودک ممّیز صادر شود، عنوان عمل صالح و نیک بر آن صادق است و بر اساس بسیاری از آیات و روایات، خداوند آن را ضایع نمیکند، بلکه پاداش خواهد داد و این مستلزم مشروعیّت آن است.

2- شرایط نماز کودک

همان شرایطی که در نماز افراد بالغ معتبر است، در نماز کودک نیز باید رعایت گردد، مگر در موارد استثنایی که دلیل خاصّی بر عدم لزوم آن شرط، دلالت داشته باشد. برخی از فقها(4) ، به این معنی تصریح نموده و برخی نیز از مفهوم کلامشان استفاده میگردد.(5)

ص:122


1- (1) سوره انعام 160:6.
2- (2) الکافی 149:4، ح 2؛ وسائل الشیعه 448:10، باب 15 من ابواب الصوم المندوب، ح 5.
3- (3) سوره کهف 30:18.
4- (4) مستمسک العروه الوثقی 514:6؛ موسوعه الامام الخوئی (کتاب الصلاه) 395:15؛ مهذب الاحکام 109:7.
5- (5) المبسوط 89:1؛ شرایع الاسلام 70:1؛ ذکری الشیعه 9:3؛ مستند الشیعه 250:4-251.

فقیه بزرگ، صاحب جواهر میگوید: «بدیهی است آن چه در نماز مکلّفین معتبر است، در نماز کودک نیز باید رعایت گردد».(1) هم چنین در عروه الوثقی آمده است: «درلزوم رعایت شرایط، نماز پسر مانند نماز مرد است و نماز دختر مثل نماز زن».(2)

3 - ادلّه لزوم رعایت شرایط در نماز کودک

الف: قاعده الحاق

برخی از فقیهان برای اثبات این مدّعا به قاعده الحاق استناد نموده اند(3) و ظاهراً مقصود از آن، همان قاعده اشتراک است که از قواعد معروف فقهی محسوب میشود. به این معنی که اگر حکمی برای آحاد مکلّفین یا عدّه ای از آنها ثابت شد و دلیلی که اختصاص به آنها داشته باشد، موجود نباشد، این حکم، مشترک بین جمیع مکلّفین است، اعّم از زن و مرد تا روز قیامت، خواه با دلیل لفظی ثابت شده باشد یا چنین نباشد.(4)

نحوه استدلال به این قاعده در مسأله مورد بحث، به این صورت است که گفته شود، نماز اشخاص بالغ دارای شرایط و اجزایی است که از طرف شارع بیان گردیده و نیز باید فاقد موانع و خلل باشد. از طرفی در موضوع حکم نماز، مکلّف قید قرار نگرفته به طوری که اختصاص به او داشته باشد و بر غیر او منطبق نشود. بنابراین به دلیل قاعده اشتراک، باید نماز کودک دارای همان شرایط نماز بالغ باشد، زیرا فرض بر این است که کودک، مخاطب به خطاب نماز است، همانند مکلّفین؛ با این تفاوت که خطاب در حق مکلّفین. الزامی است و ترک آن عقوبت دارد، بر خلاف کودک که خطاب نسبت به او غیر الزامی و مستحب است و با انجام آن، ثواب میبرد، ولی ترکش مؤاخذه ندارد.

ب: عمومات و اطلاقات ادلّه

بعضی از احکام وضعیه مانند شرطّیت و مانعیت مشترک بین بالغ و کودک است. از طرفی، آیات و روایاتی وارد شده است با این محتوا که در نماز باید شرایطی رعایت شود،

ص:123


1- (1) جواهر الکلام 122:8.
2- (2) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 615:2.
3- (3) مستمسک العروه الوثقی 514:6؛ مهذّب الاحکام 109:7.
4- (4) آیت الله فاضل لنکرانی، القواعد الفقهیه: 305

این ادلّه کودک ممیّز را نیز شامل میگردد، مثلاً به حکم آیه ششم سوره مبارکه مائده،(1) وضو در نماز شرط است و به مقتضای خطاب وضع این حکم مشترک بین صغیر و کبیر است، یعنی مصلّی بالغ باشد یا غیر بالغ، باید نماز را با وضو به جا آورد.

یا در روایت صحیحه، از امام باقر علیه السلام وارد شده که فرموده است: نماز بدون طهارت، نماز نیست. «لا صَلاَه إِلاّ بِطَهُورٍ»(2). و نیز فرموده است: نماز بدون قرائت که آهسته یا بلند خوانده میشود، نماز نیست. «لا صَلاهَ لَهُ إِلاّ أَنْ یَقْرَأَبِها فیِ جَهْرٍ أَوْ أِخْفاتٍ»(3). هم چنین در روایت صحیحه، امام صادق علیه السلام میفرماید: خنده با صدا، وضو را باطل نمیکند، ولی موجب بطلان نماز میباشد.

«اَلْقَهْقَهَهُ لا تَنْقُضُِ الْوُضُوءَ وَ تَنْقُضُ الصَّلاهَ»(4)وروایات دیگر(5).

در تمام این موارد، اطلاق و عمومی که دلالت بر اجزاء، شرایط یا موانع نماز دارد، کودک را نیز شامل میشود، زیرا متعلّق این ادلّه، طبیعت نماز است و فرقی نیست که آن را مکلّف انجام دهد یا کودک.

ج: توقیفی بودن عبادات

عبادات اعمّ از اینکه واجب باشد یا مستحب، توقیفی است، به این معنی که جایز نیست آنها را زیاد یا کم نمود، بلکه باید به گونه ای که شارع دستور فرموده و با شرایط و اجزایی که معین شده، انجام شود.

بدان جهت به مقتضای اصل اوّلی، باید نماز کودک در اجزاء و شرایط و موانع، مثل نماز افراد مکلّف باشد، زیرا فرقی بین آنان نیست، مگر در عدم بلوغ و این ویژگی نمیتواند موجب جواز و صحّت نماز کودک با فقد شرایط باشد، مگر این که دلیل خاصّی بر این معنی دلالت داشته باشد(6).

ص:124


1- (1) (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذا قُمْتُمْ إِلَی الصَّلاهِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَکُمْ وَ أَیْدِیَکُمْ إِلَی الْمَرافِقِ وَ امْسَحُوا بِرُؤُسِکُمْ وَ أَرْجُلَکُمْ إِلَی الْکَعْبَیْنِ...).
2- (2) وسائل الشیعه 365:1، باب 1 من ابواب الوضوء، ح 1.
3- (3) همان 37:6، باب 1 من ابواب القراءه فی الصلاه، ح 1.
4- (4) همان 250:7، باب 7 من ابواب قواطع الصلاه، ح 1.
5- (5) همان 87:6-88، باب 27 من ابواب القراءه فی الصلاه، ح 1 و 5؛ و 312:4، باب 9 من ابواب القبله، ح 1.
6- (6) بنگرید، ذخیره المعاد: 266؛ الحدائق الناضره 76:6 و 249؛ مستند الشیعه 374:6 و 305:7؛ موسوعه الامام الخوئی (کتاب الطهاره) 18:10 و 25.

افزون بر این که اگر نماز کودک بدون اجزاء و شرایط، صحیح باشد، فقه جدید ایجاد میشود، زیرا لازم میآید نماز کودک صحیح باشد، هر چند واجد شرایط و اجزاء مثل طهارت، رکوع، سجود و... نباشد. هم چنین لازم میآید که انجام مبطلات عمدی، سبب بطلان نماز نشود و کسی نمیتواند این لوازم را بپذیرد.

4 - برخی از شرایط و اجزاء استثناء شده در نماز کودک

الف: وضو

به اتفاق همه مسلمانان، طهارت و وضو در صحت نماز شرط است؛ ولی در حدیثی از امام باقر علیه السلام نقل شده که فرموده است: وقتی کودک سه ساله شد، به او بگویید تا جمله شریفه «لا إله الاّ الله»را چندین بار بگوید و آنگاه که هفت ساله شد، به او گفته شود صورت و دست های خود را شستشو ده، وقتی انجام داد به او گفته شود نماز بخوان و آنگاه که نه ساله شد وضو گرفتن به او آموزش داده شود و بعد از آموزش وضو و انجام آن به انجام نماز امر شود و اگر نماز را به جای نیاورد، تنبیه شود و آنگاه که نماز و وضو راآموزش دید و به جای آورد، خداوند، او و پدرش و مادرش را میبخشد: ان شاء الله. «فَإِذا تَمَّ لَهُ سَبْعَ سِنیِنَ قَیِلَ لَهُ: اِغْسِلْ وَجْهَکَ وَکَفَیْکَ، فَإِذا غَسَلُهُما قیِلَ لَهُ: صَلَّ، ثُمَّ یُتَْرَکُ حَتَّی یَتِمَّ لَهُ تِسْعَ سِنیِنَ، فَإِذا تَمَّتْ لَهُ عُلَّمَ الْوُضُوءَ وَ ضُرِبَ عَلَیْهِ وَأُمِرَ بِالصَّلاهِ...»(1). این روایت دلیل است بر این که برای کودکان هفت تا نه ساله، شستن صورت و دست ها به جای وضو متعارف کفایت میکند، البته از نظر سند ضعیف است، ولی از باب تسامح در ادلّه مستحبات (سنن)، ممکن است مستند قرار گیرد.

ب: نماز در مکان و لباس غصبی

به اتفاق فقها، کسی که میداند لباس یا مکان او غصبی و حرام است، اگر عمداً در آن نماز بخواند باطل است.(2)

ص:125


1- (1) من لا یحضره الفقیه 281:1، ح 863؛ وسائل الشیعه 20:4، باب 3 من ابواب اعداد الفرائض، ح 7.
2- (2) المبسوط 82:1 و 84؛ شرایع الاسلام 69:1 و 71؛ قواعد الاحکام 256:1 و 258؛ تحریر الوسیله 130:1 و 133؛ تفصیل الشریعه (کتاب الصلاه) 625:1 و بعد از آن.

البته این حکم اختصاص به افراد بالغ دارد و کودکان را شامل نمیشود، زیرا وجوب اجتناب از غصب متوجّه آنان نیست. به بیان دیگر، حکم حرمت به آنان تعلّق نمیگیرد تا مشمول آن قرار گیرند(1).

ج: پوشیدن ابریشم خالص

پوشیدن لباسی که از ابریشم خالص تهیه شده است، برای مردان حرام است و نماز با آن باطل است، ولی برای زنان چه در حال نماز و چه در غیر نماز جایز است(2). امّا نسبت به پسر بچه از چند جهت قابل بررسی است:

1 - آیا برای ولی کودک جایز است لباسی که از ابریشم خالص تهیه شده بر تن فرزند خود بپوشاند؟ دیدگاه مشهور فقها، حکم به جواز است(3) ، به ویژه کودکانی که نزدیک به بلوغ نیستند و به اصطلاح، مراهق نامیده نمیشوند. دلیل آن، اصل است؛ یعنی اصل برائت از حرمت، زیرا دلیلی بر عدم جواز آن وارد نشده است(4)

2 - اگر پسر بچه، خود لباسی که از ابریشم خالص تهیه شده است؛ بپوشد منعی ندارد و به دلیل این که، مکلّف نیست، مشمول حکم حرمت قرار نمیگیرد(5).

3 - آیا نماز پسر بچه در لباسی که از ابریشم خالص تهیه شده باطل است؟ در این باره دو نظریّه مطرح شده است:

بعضی قائل به بطلان شده(6) و معتقدند، اطلاق ادلّه مانند «لا تَحِلُّ الصَّلاهُ فیِ الْحَرِیرِ الْمَحْضٍ»(7)پسر بچه را نیز شامل میشود، زیرا مقصود از «لا تَحِلُّ»حکم وضعی است، چرا که روایت در بیان آن چه مانع در نماز است، وارد شده و نظر به حکم تکلیفی ندارد.(8)

ص:126


1- (1) جواهر الکلام 122:8؛ موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 471:4.
2- (2) النهایه: 96؛ تذکره الفقهاء 470:2، کشف اللثام 215:3؛ ذکری الشیعه 40:3.
3- (3) الحدائق الناضره 100:7؛ جامع المقاصد 87:2؛ مهذّب الاحکام 330:5؛ تفصیل الشریعه (کتاب الصلاه) 353:1-354؛ مستمسک العروه الوثقی 391:5.
4- (4) همان منابع.
5- (5) روض الجنان 554:2، ریاض المسائل 323:2.
6- (6) جواهر الکلام 122:8؛ مستمسک العروه الوثقی 329:5.
7- (7) وسائل الشیعه 377:4، باب 14 من ابواب لباس المصلّی، ح 4.
8- (8) موسوعه الامام الخوئی (کتاب الصلاه) 387:12.

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره مینویسد: «ممکن است گفته شود به مقتضای کلام امام علیه السلام «لا تَحِلُّ الصَّلاهُ فی الْحَرِیرِ الْمحَْضٍ»نماز در لباسی که از ابریشم خالص تهیه شده، مطلقاً باطل است و فرقی بین بالغ و غیر بالغ نیست، زیرا مقصود حکم مولوی نیست، بلکه ارشاد به فساد و بطلان است و آن حکم وضعی است(1) که کودک نیز مشمول آن قرار میگیرد».

برخی دیگر قائل به صحّت میباشند(2) ، زیرا مانعیت از نهی نفسی انتزاع میشود و نهی نفسی نسبت به کودک فرض ندارد، زیرا بالغ نیست(3). افزون بر این ممکن است به قرینه مناسبت حکم و موضع ادّعا شود ادلّه ای که دلالت بر حرمت پوشیدن لباس تهیه شده از ابریشم خالص دارد، منصرف از کودک میباشد و او را شامل نمیشود و اگر پوشیدن چنین لباسی برای پسر بچه حلال باشد، برای نماز او مانع قرار نمیگیرد، باطل شود.(4)

د: لباس طلا بافت

پوشیدن لباس طلا بافت برای مردان جایز نیست و نماز را باطل میکند. هم چنین زینت طلا مانند انگشتر و آویختن زنجیر طلا به سینه یا ساعت مچی طلا و مانند آن برای مرد حرام است و نماز را باطل میسازد، ولی برای زنان در نماز و غیر نماز اشکال ندارد، مگر اینکه به حدّ اسراف برسد. این حکم مورد اجماع فقها است، بلکه آن را ضروری دین دانسته اند(5).

امّا اگر پسر بچه لباس طلا بافت بپوشد، از نظر تکلیفی منعی ندارد و جایز است. همچنین جایز است ولی کودک چنین لباسی را به او بپوشاند یا در اختیارش قرار دهد تا خودش بپوشد. برخی از فقهای معاصر این مسأله را مطرح نموده و فتوی به جواز آن داده اند(6) و بعضی ادّعای عدم خلاف در مسأله نموده اند(7).

ص:127


1- (1) تفصیل الشریعه (کتاب الصلاه) 354:1
2- (2) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 350:2؛ تحریر الوسیله 132:1-133؛ مساله 19؛ تفصیل الشریعه (کتاب الصلاه) 354:1
3- (3) مهذّب الاحکام 331:5.
4- (4) ر. ک: مستمسک العروه الوثقی 392:5.
5- (5) تذکره الفقهاء 471:2، جواهر الکلام 109:8؛ مستند الشیعه 356:4؛ تفصیل الشریعه (کتاب الصلاه) 329:1.
6- (6) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 342:2؛ مهذّب الاحکام 310:5؛ آیت الله خوئی؛ منهاج الصالحین 140:1.
7- (7) مستمسک العروه الوثقی 359:5.

دلیل آن، علاوه بر حدیث رفع (زیرا کودک اهل تکلیف نیست تا مشمول حکم حرمت قرار گیرد) روایت صحیحه ابی الصباح است. وی میگوید: از امام صادق علیه السلام سؤال شد، آیا جایز است لباس طلا بافت را به کودکان بپوشانیم؟ فرمودند: حضرت علی علیه السلام کودکان و زنان خود را با لباس طلا و نقره بافت، زینت مینمودند: «کانَ عَلِی علیه السلام یُحَلَّی وُلْدَهُ وَ نِساءَهُ بِالذَّهَبِ وَ الْفِضَّهِ»(1). در روایت صحیحه دیگری که از آن حضرت نقل شده، در جواب فرموده است پدرم امام باقر علیه السلام این گونه بود، پس منعی ندارد.

«قالَ: إِنْ کاَن أَبِی لَیُحَلّیِ وُلْدَهُ وَ نِساءَهُ الذَّهَبَ وَ الْفِضَّهَ فَلا بَأسَ بِهِ»(2). هم چنین اگر پسر بچه در لباس طلا بافت نماز بخواند ظاهراً نمازش صحیح است، هم چنان که برخی از فقها به آن تصریح نموده اند،

(3) زیرا دلیلی مبنی بر این که لباس طلا بافت نسبت به نماز کودک مانعیت دارد و موجب بطلان میگردد، در دست نیست، چرا که آن چه دلیل بر مانعیت است در مورد مرد و افراد مکلّف وارد شده، مثل این که امام صادق علیه السلام فرموده است: مردنباید در لباس طلا بافت نماز بخواند. «لا یلْبِسُ الرَّجُلُ الذَّهَبَ وَ لا یُصَلَّی فِیه...»(4)و روایات دیگر.(5) به نظر میرسد عنوان «اَلَّرجُلُ» دخالت در حکم ندارد، بنابراین پسر بچه راشامل نمیشود.

ه -: پوشانیدن بدن در حال نماز

مرد باید در حال نماز عورتین خود را بپوشاند، اگر چه کسی او را نمیبیند و بهتر است از ناف تا زانوها را بپوشاند. زن نیز باید در حال نماز، تمام بدن حتّی سر و موی خود را بپوشاند، ولی پوشانیدن صورت به مقداری که در وضو شسته میشود و دست ها تا مچ و پاها تا مچ پا لازم نیست(6). این حکم مربوط به زنان است، امّا دختر بچه به اتفاق فقها،(7) چنان چه با سر برهنه نماز بخواند صحیح است.

ص:128


1- (1) وسائل الشیعه 103:5؛ باب 63 من ابواب احکام الملابس، ح 1.
2- (2) همان: ح 2.
3- (3) موسوعه الامام الخوئی (کتاب الصلاه) 321:12-322؛ مهذّب الاحکام 315:5؛ مدارک العروه 171:13.
4- (4) وسائل الشیعه 413:4، باب 30 من ابواب لباس المصلّی، ح 4.
5- (5) همان 415، ح 10.
6- (6) آیت الله فاضل لنکرانی، رساله عملیه: 167، مسأله 793-794.
7- (7) النهایه: 98؛ شرایع الاسلام 70:1؛ تذکره الفقهاء 451:2؛ الدروس الشرعیه 147:1؛ مدارک الاحکام 198:3.

در روایت صحیحه، یونس بن یعقوب میگوید از امام صادق علیه السلام سؤال نمودم آیا مرد میتواند در حال نماز فقط یک لباس داشته باشد؟ حضرت فرمود: آری، سؤال کردم آیازن هم میتواند این گونه باشد، فرمود: نه، بلکه باید در حال نماز سر خود را بپوشاند: «قالَ: لا وَ لا یَصْلُحُ لِلْحُرَّهِ إِذا حَاضَتُ إِلاَّ الْخِمارَ(1)...»(2). در روایت صحیحه دیگری، امام کاظم علیه السلام فرموده است: دختر بچه تا زمانی که به سن بلوغ و حیض نرسیده، لازم نیست در حال نماز سر خود را بپوشاند.

«قالَ: لاتُغَطَّی رَأْسَها حَتّی تَحْرُمَ عَلَیهَا الصَّلاهُ»(3). جمله «حَتَّی تَحْرُمَ...»کنایه از رسیدن به سنّ بلوغ و حیض است.

روایاتی که ذکر شد و روایات دیگر(4) با ظهور یا مفهوم دلالت دارند بر این که پوشش سر در حال نماز برای دختران غیر بالغ شرط نیست.

5- اذان و اقامه توسط کودک

به اتفاق فقها، اذان و اقامه نماز، از کودک ممیّز صحیح است و افراد بالغ میتوانند در اعلام وقت و در نماز جماعت به اذان و اقامه او اکتفا نمایند، امّا از غیر ممیّز صحیح نیست.

مرحوم محقق در این باره مینویسد: «مؤذّن باید عاقل، مسلمان و مرد باشد، ولی شرط نیست بالغ باشد، بلکه اگر کودک ممیّز باشد، کافی است».(5)

قریب به این مضامین در عبارات بسیاری دیگر از فقیهان(6) دیده میشود، و دلیل آن علاوه بر اجماع(7) و اطلاقات ادلّه، بعضی از روایات صحیح و معتبر است که به طور خاص

ص:129


1- (1) خمار لباسی است که زنان، سر خود را با آن میپوشانیدند، مصباح المنیر: 181، و امروزه روسری نامیده میشود.
2- (2) وسائل الشیعه 405:4، باب 28 من ابواب لباس المصلّی، ح 4.
3- (3) همان 228:20، باب 126 من ابواب مقدمات النکاح، ح 2.
4- (4) همان 408:4، باب 28 من ابواب لباس المصلّی، ح 13؛ و 409-410، باب 29، ح 3.
5- (5) شرائع الاسلام 75:1.
6- (6) الخلاف 281:1، مسأله 23؛ تذکره الفقهاء 65:3؛ قواعد الاحکام 264:1؛ مجمع الفائده و البرهان 170:2؛ جامع المقاصد 174:2-175.
7- (7) جواهر الکلام 54:9-55؛ کشف اللثام 366:3.

در این باره وارد شده است. مانند آن که امام صادق علیه السلام میفرماید: اذان گفتن توسط کودک که به سن بلوغ نرسیده، منعی ندارد. «لا بَأْسَ أَنْ یُؤَذَّنَ الْغُلامُ الَّذِی لَمْ یَحْتَلِم»(1)وروایات دیگر(2).

اطلاق این روایات اذان اعلام و نیز اذان برای نماز و هم چنین اقامه را شامل میشود، زیرا اذان خصوصیتی ندارد و هر دو مستحب میباشند و نیز از این روایات استفاده میشود، کودک میتواند برای نماز خودش، اذان و اقامه بگوید و برای او مستحب است.

در تمام آن چه ذکر شد، دختر نیز مانند پسر میباشد، بنابراین مستحب است در نماز خود، اذان و اقامه گوید و هم چنین در نماز زنان و مردانی که با او مَحرم می باشند، به اذان و اقامه او میتوان اکتفا کرد.(3)

6- انعقاد نماز جماعت با کودک

جایز است نماز جماعت با کودک ممیّز بر پا شود، این مسأله از اطلاق(4) عبارات برخی از فقها و صریح(5) بعضی دیگر استفاده میشود.

در روض الجنان آمده است: «نماز جماعت با دو نفر تشکیل میشود، هر چند یکی از آن دو کودک ممیّز باشد».(6)

هم چنین در عروه الوثقی بیان شده است: «کمترین تعدادی که نماز جماعت با آن برگزار میشود (غیر از نماز جمعه و عید فطر و قربان) دو نفر است که یکی از آن دو، امام جماعت است و دیگری مأموم، اعم از اینکه مأموم مرد باشد یا زن، بلکه اگر یکی از دو نفر، کودک ممیّز باشد، بنابر اقوی صحیح است».(7) و مستند آن، احادیثی است که در این

ص:130


1- (1) وسائل الشیعه 440:5، باب 32 من ابواب الاذان و الاقامه، ح 1.
2- (2) همان: ح 3-4.
3- (3) بنگرید، موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 505:4 و بعد از آن.
4- (4) النهایه: 111، شرائع الاسلام 122:1؛ تذکره الفقهاء 239:4؛ ذکری الشیعه 428:4.
5- (5) مستمسک العروه الوثقی 178:7؛ تحریر الوسیله 241:1 مسأله 2؛ مستند الشیعه 19:8؛ مهذب الاحکام 403:7.
6- (6) روض الجنان 966:2.
7- (7) العروه الوثقی مع تعلیقات آیت الله الفاضل اللنکرانی 575:1.

زمینه وارد شده است مانند آن که در روایت صحیحه، حلبی نقل میکند از امام صادق علیه السلام سؤال شد، آیا مرد میتواند امام جماعت زن واقع شود؟ فرمودند آری، و اگر خدمتگزار مرد با آنهاست (غلام) مقدم بر زنان بایستد. «قالَ: نَعَمْ، وَ إِنْ کانَ مَعَهُنَّ غِلْمانٌ، فَأَقِیمُوهُمْ بَینَ أَیدِیهنَّ وَإِنْ کانُوا عَبیِداً»(1). غلمان مطلق است و شامل بالغ و غیر بالغ میباشد، به علاوه این که در روایات دیگر، غیر بالغ بودن آنان صریحاً بیان شده است

(2).

هم چنین اطلاق ادلّه ای که در مورد نماز جماعت وارد شده، کودک ممیّز را، با فرض این که عبادات او مشروع و صحیح است، شامل میشود. مانند آن که پیامبر صلی الله علیه و آله فرموده است: اگر دو نفر نمازگزار یا بیش تر باشند، میتوانند (سزاوار است) نماز را با جماعت به جا آورند. «قالَ: أَلْإثْنانِ فَما فَوْقَهُما جَماَعهٌ»(3)و روایات دیگر.(4)

باید یادآور شد که بر طبق دیدگاه مشهور فقها، قرار گرفتن کودکان در صفّ اوّل نماز جماعت مکروه است.(5) البته برخی(6) فتوی به کراهت نداده اند و با استناد به مضمون بعضی از روایات(7) گفته اند: مستحب است دانشمندان و صاحبان خرد و فضیلت در صف اوّل قرار گیرند و بعد از آنان، کودکان باشند.

7- عدم انعقاد نماز جمعه با کودک

به اتفاق فقها، کمترین عدد لازم برای انعقاد نماز جمعه، پنج یا هفت نفر است که باید یکی از آن ها امام باشد و فقط توسط مردان منعقد میشود، البته زنان هم میتوانند در آن شرکت کنند. به عبارت دیگر، در انعقاد نماز جمعه، بلوغ، عقل و مذکّر بودن شرط

ص:131


1- (1) وسائل الشیعه 343:8، باب 23 من ابواب صلاه الجماعه، ح 9.
2- (2) همان: ح 3 و همان: ح 5؛ و 298، باب 4، ح 8.
3- (3) همان: 297؛ باب 4 من ابواب صلاه الجماعه، ح 6.
4- (4) همان: ح 4؛ و 347، باب 26، ح 2 و 5؛ و 315، باب 11، ح 8.
5- (5) شرایع الاسلام 124:1؛ مجمع الفائده و البرهان 295:3؛ ذکری الشیعه 439:4؛ مدارک الاحکام 345:4؛ العروه الوثقی مع تعلیقات آیت الله الفاضل اللنکرانی 610:1.
6- (6) المعتبر 429:2؛ جواهر الکلام 226:13؛ مهذب الاحکام 171:8.
7- (7) الکافی 372:3، ح 7؛ تهذیب الاحکام 265:3، ح 751؛ سنن ابن داود 308:1، باب 96، ح 674.

است بنابراین با کودکان به تنهایی هر چند ممیّز باشند - منعقد نمیشود.(1) بعضی در این باره ادّعای اجماع(2) نموده اند، زیرا دلیلی بر جواز آن وارد نشده(3) و مقتضای اصل، عدم جواز(4) است.

افزون بر این، متبادر از روایاتی که دلالت دارند در اقامه نماز جمعه، عدد معینّی از مأموم شرط است، غیر کودک است، زیرا در غیر این صورت، لازم میآید کودک نیز مکلّف به حضور در نماز جمعه باشد، با این که چنین نیست.(5)

8- امامت کودک در نماز واجب

به اجماع فقها، امامت کودک غیر ممیّز درنماز جماعت، صحیح نیست، و امّا در مورد کودک ممیّز، دو دیدگاه مطرح است:

الف: برخی قائل به جواز آن میباشند(6). مستند این قول بعضی از اخبار است. مانند آن که، در روایت معتبر، غیاث بن ابراهیم، از امام صادق علیه السلام نقل نموده که فرموده است:

جایز است کودکی که به سنّ بلوغ نرسیده، امامت نماز گروهی را به عهده بگیرد و برای آنها اذان بگوید: «قالَ لابَأْسَ بِالْغُلامِ الَّذی لمَْ یَبْلُغِ الْحُلُمَ أَنْ یَؤُمَّ الْقَوْمَ وَ أَنْ یُؤَذَّنَ».(7)در روایت دیگری، آن حضرت همین مضمون را از جدّش امیرالمؤمنین علیه السلام نقل میکند که فرموده است:

«لابَأْسَ أَنْ یُؤَذَّنَ الْغُلامُ الَّذِی لَمْ یَحْتَلِمْ وَ أَنْ یَؤُمَّ».(8)از این روایات جواب داده شده به این که به قرینه جمله

«لَمْ یبْلُغَ الْحُلُمَ»و «لَمُیحْتَلِمْ»باید حمل شوند به موردی که کودک از حیث احتلام بالغ نشده، ولی از جهت

ص:132


1- (1) منتهی المطلب 336:5، الدروس الشرعیه 186:1؛ کشف اللثام 271:4-272.
2- (2) المعتبر 289:2 و 292؛ مفتاح الکرامه 336:8؛ جواهر الکلام 277:11.
3- (3) الخلاف 628:1، مسأله 400.
4- (4) ریاض ا لمسائل 348:3.
5- (5) همان.
6- (6) المبسوط 154:1؛ الخلاف 553:1، مسأله 295؛ مجمع الفائده و البرهان 295:3.
7- (7) وسائل الشیعه 321:8، باب 14 من ابواب صلاه الجماعه، ح 3.
8- (8) همان: ح 8.

سن به حد بلوغ رسیده است، به علاوه چون فقها از این روایات اعراض نموده و بر طبق آن فتوی نداده اند، بر امامت کودک در نماز مستحب حمل می شود.(1)

ب: دیدگاه دوّم که در بین فقها شهرت دارد و اکثر آنان اعمّ از متقدّمین(2) تا معاصرین،(3) آن را پذیرفته اند، این است که امامت کودک در نمازهای واجب صحیح نیست.

مستند این دیدگاه، اصل است، به این معنی که به مقتضای اصل اوّلی قرائت حمد و سوره در نماز جماعت از نمازگزار ساقط نمیشود، مگر این که علم به سقوط آن پیدا کند و با فرض این که امام جماعت کودک باشد، این علم پیدا نمیشود.(4)

به عبارت دیگر، اطلاقاتی که بر صحّت نماز جماعت دلالت دارد، منصرف است به موردی که امام جماعت بالغ شد و چنان چه غیر بالغ، امام جماعت شود، اصالت عدم ضمان جاری است،(5) یعنی با امامت او بعضی از اجزای نماز مثل حمد و سوره از مأموم ساقط نمیشود.

مستند دیگر هم خبر اسحاق بن عمّار است. وی از امام صادق علیه السلام و او از جدّش امیرالمؤمنین علیه السلام روایت نموده که فرموده است: منعی ندارد که کودک قبل از بلوغ، اذان بگوید، ولی نباید امامت نماز را به عهده بگیرد، اگر چنین شد نماز خودش صحیح و نماز کسانی که با او جماعت خوانده اند، باطل است. «اَنَّ عَلِیّاًعلیه السلام کانَ یَقُولُ: لا بَأْسَ أَنْ یُؤَذِّنَ الْغُلامُ قَبْلَ أَنْ یَحْتَلِمَ وَلا یَؤُمُّ حَتّی یَحْتَلِمَ فَإِنْ أَمَّ جازَتْ صَلاتُهُ وَفَسَدَتْ صَلاهُ مِنْ خَلْفَهُ».(6)این روایت به صراحت بر مدّعا دلالت دارد و ضعف سند آن به دلیل این که مشهور فقها به مضمون آن فتوی داده اند، جبران میگردد.

(7) بنابراین بین این روایت و روایاتی که دلالت بر صحّت امامت کودک در نماز دلالت داشت، تعارض واقع نمیشود، زیرا آن دسته از روایات

ص:133


1- (1) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 534:4.
2- (2) شرائع الاسلام 124:1؛ تذکره ا لفقهاء 276:4؛ ذکری الشیعه 385:4 روض الجنان 766:2؛ غایه المرام 216:1.
3- (3) تحریر الوسیله 249:1؛ العروه الوثقی مع تعلیقات آیت الله الفاضل اللنکرانی 600:1.
4- (4) ر. ک: مدارک الاحکام 348:4.
5- (5) ر. ک: تراث الشیخ الاعظم، کتاب الصلاه 244:2-245.
6- (6) وسائل الشیعه 322:8، باب 14 مِن ابواب صلاه الجماعه، ح 7.
7- (7) مصباح الفقیه: 676.

به دلیل این که مشهور فقها از آنها اعراض نموده و به مضمون آنها فتوی نداده بودند، از حجیّت ساقط میشود.(1) از این رو یکی از شرایط در امامت نمازواجب، بلوغ است.

9- امامت کودک در نماز مستحب

پرسش دیگر این است که آیا امامت کودک در نمازهای مستحبّی که جماعت در آنها صحیح است، مانند نماز استسقاء (طلب باران) برای افراد بالغ جایز است؟ در این مسأله نیز دو دیدگاه مطرح شده است.

برخی قائل به جواز میباشند؛(2) زیرا نماز مستحبی از کودک صحیح است.(3) در مقابل این دیدگاه، برخی معتقدند: امامت او برای افراد بالغ حتّی در نماز مستحبّی جایز نیست،(4) زیرا ادلّه ای که دلالت بر عدم جواز امامت کودک در نماز دارد، عام است و نمازهای مستحبی را نیز شامل میشود، افزون بر این ممکن است ادّعا شود ادلّه ای که دلالت بر استحباب جماعت در نمازهای غیر واجب دارد، مربوط به مکلّفین است و انصراف به آنان دارد.(5)

10- امامت کودک در نماز مستحبی برای غیر بالغ

این پرسش مطرح است که آیا کودک میتواند در نمازهای مستحبی برای مثل خودش امامت کند؟ در این باره نیز دو دیدگاه مطرح است:

برخی قائل به عدم جواز آن میباشند،(6) زیرا ادلّه ای که بلوغ را در نماز جماعت شرط میداند مطلق است و در این باره فرقی بین مأموم بالغ و غیر بالغ نیست.(7) عدّه ای دیگر، قائل به جواز آن شده اند،(8) به نظر میرسد باید دیدگاه اخیر را پذیرفت، زیرا:

ص:134


1- (1) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 538:4-539.
2- (2) الخلاف 553:1، مسأله 295؛ قواعد الاحکام 313:1؛ ایضاح الفوائد 149:1؛ الدروس الشرعیه 219:1؛ کشف اللثام 440:4.
3- (3) ذکری الشیعه 386:4.
4- (4) جامع المقاصد 497:2؛ الروضه البهیّه 378:1؛ ریاض المسائل 242:4 و 248؛ جواهر الکلام 325:13.
5- (5) تراث الشیخ الاعظم (کتاب الصلاه) 246:2؛ مصباح الفقیه (طبع قدیم): 676.
6- (6) ریاض المسائل 246:4؛ تحریر الوسیله 249:1؛ موسوعه الامام الخویی، کتاب الصلاه 370:17.
7- (7) مهذب الاحکام 138:8؛ تراث الشیخ الاعظم، کتاب الصلاه 246:2.
8- (8) الدروس الشرعیّه 219:1؛ روض الجنان 966:2؛ مستند الشیعه 34:8؛ جواهر الکلام 327:13؛ العروه الوثقی مع تعلیقات آیت الله الفاضل اللنکرانی 602:1.

اوّلاً: ادلّه منع منصرف از این مورد است.(1)

و ثانیاً: ممکن است ادّعا شود سیره متشرّعه از گذشته تا به حال، امامت کودک درنماز مستحبی برای غیر بالغ را جایز میدانسته و این خود، قرینه است بر این که باید روایاتی(2) که دلالت بر جواز امامت کودک در نماز دارد و پیش تر بدان اشاره شد را براین مورد حمل نمود.(3)

11- حکم قضای نماز میّت نسبت به کودک

بر طبق دیدگاه مشهور فقها، اگر پدر نماز یا روزه خود را به جهت عذری که داشته باشد، انجام نداده باشد، بر پسر بزرگتر واجب است بعد از مرگ پدر به جا آورد،(4) یا برای او اجیر بگیرد. هم چنین به نظر برخی از فقها احتیاط واجب است که نماز و روزه فوت شده مادر را نیز قضا نماید.(5)

حال این پرسش مطرح است که اگر پسر بزرگتر در زمان مرگ پدر صغیر بود، آیابعد از آن که به حدّ بلوغ رسید، قضاء نماز پدر و مادر بر او واجب است یا خیر؟

الف: برخی قائل به عدم وجوب میباشند و معتقدند در صورتی که ولی میّت (پسربزرگتر) در حین مرگ پدر، کبیر باشد، بر او واجب میشود؛(6) زیرا صغیر تکلیفی ندارد،(7) به علاوه اصل برائت نیز جاری است.(8)

ب: نظریّه دیگری که بین فقها مشهور است این که کبیر بودن پسر بزرگتر در حین فوت پدر شرط نیست.(9)

ص:135


1- (1) مصباح الفقیه (طبع قدیم): 676.
2- (2) وسائل الشیعه 321:8-323، باب 14 من ابواب صلاه الجماعه، ح 3 و 8.
3- (3) مهذّب الاحکام 138:8.
4- (4) السرائر 399:1؛ مسالک الافهام 65:2؛ الروضه البهیّه 352:1.
5- (5) ذکری الشیعه 448:2؛ مدارک الاحکام 228:6؛ مجمع الفائده و البرهان 269:5.
6- (6) ایضاح الفوائد 237:1؛ جامع المقاصد 78:3.
7- (7) ذکری الشیعه 449:2.
8- (8) الروضه البهیّه 353:1.
9- (9) مدارک الاحکام 228:6-229؛ مستند الشیعه 467:10؛ ریاض المسائل 301:14؛ جواهر الکلام 40:17 و 42.

امام خمینی در این باره مینویسد: «شرط نیست پسر بزرگتر در زمان مرگ پدر، بالغ و عاقل باشد، بنابراین بر کودک زمانی که بالغ شد و بر مجنون آنگاه که عاقل گردید، قضا نماز پدر و مادر واجب است».(1) قریب به این مضمون را نیز مرحوم آیت الله فاضل لنکرانی فرموده است.(2)

12- ادلّه این نظریّه

1 - اطلاق ادّله، توضیح این که در روایت صحیحه، از امام عسکری علیه السلام سؤال شده، مردی از دنیا رفته در حالی که ده روز روزه رمضان بدهکار بوده و دو نفر ولی داشته، آیا هر دو نفر، هر کدام پنج روز روزه بگیرند؟ حضرت فرمود: باید فرزند بزرگتر ده روز روزه بگیرد. «یَقْضیِ عَنْهُ اکْبَرُ وَلِییَّهُ عَشَرَهَ أَیّامٍ وِلاءً».(3)در روایت دیگری آمده است: «یَقْضِی عَنْهُ أَوْلَی النّاسَ بِمِیراثِهِ»(4). باید کسی که نسبت به میراث او اولویت دارد، قضا کند.

این روایات مطلق و غیر بالغ را نیز شامل میشود. به عبارت دیگر، ظاهر این روایات حکم وضعی است، به ویژه این که در بعضی از آنها، تعبیر به دَیْن شده است.(5)

صاحب جواهر در این باره مینویسد: «ادلّه این حکم اطلاق دارد و در هیچ کدام از آنها ظهوری نیست که وجوب قضا به ذمّه ولی (پسر بزرگتر) از حین مرگ پدر است، هم چنین در ادلّه نیامده است که باید پسر بزرگتر در آن موقع کبیر باشد، بلکه از ظاهر روایات استفاده میشود که وجوب قضا از باب اسباب است، مثل این که گفته شود: هر کس جنب شد باید غسل کند یا هر کس مال دیگری را اتلاف کند ضامن است، بنابراین

ص:136


1- (1) تحریر الوسیله 206:1، مسأله 16.
2- (2) العروه الوثقی مع تعلیقات آیت الله الفاضل اللکنرانی 568:1، مسأله 4.
3- (3) وسائل الشیعه 330:10، باب 23 من ابواب احکام شهر رمضان، ح 3.
4- (4) همان: ح 5-6.
5- (5) مانند آن که ابن عباس نقل میکند: «جاءَ رجل الی النبی صلی الله علیه و آله فقال: یا رسول الله، انّ امی ماتت وعلیها صَوْم شَهْر افاقضیته عنها؟ قال نعم، فدَین الله احق ُ ان یُقْضی». صحیح البخاری (2-1):294، باب 42 (من مات وعلیه صوم)، ح 1953؛ قریب به این مضمون نیز حمّاد بن عثمان از امام صادق علیه السلام نقل نموده است. وسائل الشیعه 331:10، باب 23 من ابواب احکام شهر رمضان، ح 6.

وجوب قضا بعد از بلوغ بر پسر بزرگتر که در حین فوت پدر صغیر است، منافاتی با رفع قلم از صغیر و مجنون ندارد».(1)

2 - در ادلّه، عنوان «اولی الناس بمیراثه»یعنی هر کس به میراث میّت اولویت دارد، قضا بر او واجب است، متعلّق حکم قرار گرفته است و این عنوان بعد از بلوغ، بر صغیر صدق میکند.

به عبارت دیگر، وجوب قضا بر کسی که اولویت به میراث میّت دارد، مانند دیگر تکالیف، آنگاه که شرایط آن، از جمله بلوغ و عقل تحقّق یافت، منجّز میشود، بنابراین وقتی کودک به حدّ بلوغ و رشد رسید، تکلیف مذکور در حق وی منجّز میگردد.(2) ادلّه دیگری نیز ذکر شده است که به دلیل طولانی بودن، از ذکر آنها خودداری میگردد.(3)

13- نیابت نمودن کودک در نماز و روزه

بعد از مرگ انسان جایز است برای نماز و عبادت های دیگر او که در زمان حیات خود انجام نداده است، شخص مکلّفی را اجیر کنند، حال این پرسش مطرح است که آیا جایز است کودک ممیّز با اذن ولیّش اجیر شود؟ در این مسأله چند دیدگاه مطرح گردیده است:

الف: بعضی معتقدند، مطلقاً صحیح است، زیرا عدم مشروعیت عبادت صبی و تمرینی بودن آن به معنای این است که امر به آن نشده است، ولی منافات با صحت عمل و نیابت ندارد.(4)

لیکن این نظریّه صحیح نیست، زیرا بنابر این که عبادات کودک، صرف تمرین باشد، امر مستحبی متوجه کودک نیست و فعل او عبادت محسوب نمیشود تا به نیابت از دیگری انجام دهد.

ص:137


1- (1) جواهر الکلام 42:17.
2- (2) موسوعه الامام الخویی، کتاب الطهاره 280:16-281.
3- (3) ر. ک: مستند الشیعه 336:7؛ مستمسک العروه الوثقی 145:7؛ موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 560:4-561.
4- (4) ر. ک: مستند الشیعه 344:7؛ مستمسک العروه الوثقی 125:7.

ب: برخی دیگر معتقدند، مطلقاً صحیح نیست، زیرا عبادات توقیفی است و مشروعیت آن نیاز به امر دارد و نسبت به کودک چنین امری ثابت نشده است، به علاوه اگر کودک اجیر شود، بعد از انجام عمل، این تردید وجود دارد که آیا ولی میّت فارغ الذّمه شده یا خیر؟ مقتضای ادلّه، عدم تفریغ ذمّه به نسبت تکلیفی است که متوجّه ولی و یا وصّی میباشد و نباید به آن اکتفا نمود.

هم چنین مقتضای اصل عملی نیز اشتغال ذمّه ولی است؛ زیرا شک در تحقّق فراغ ذمّه و امتثال دارد، با این که علم به تکلیف، حاصل است.(1)

امّا از این استدلال جواب داده شده که عبادات کودک مشروعیّت دارد و اوامر استحبابی متوجّه کودک است، ادلّه نیابت نیز عمومیّت دارد و کودک ممیّز را شامل میشود.(2)

ج - دیدگاه سوّم که قویتر به نظر میرسد، قائل به تفصیل شده و معتقد است بنابرمشروعیّت عبادات کودک، نیابت او صحیح است، هرچند احتیاط بر این است که بلوغ را در شخص نائب، شرط بدانیم،(3) زیرا عبادت کودک ممیّز مشمول اطلاق ادلّه(4) صحّت نیابت میباشد.

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره مینویسد: «عبادات کودک بنابر مشروعیّت آن، صحیح است، زیرا واجد تمام شرایطی است که در صحّت عبادت معتبر است؛ بنابراین جایز است به نیابت از دیگری واقع شود، اعمّ از این که دیگری زنده باشد یا مرده، و اعمّ از این که در مقابل اجرت واقع شود یا بدون اجرت» و این نظریّه که نیابت کودک صحیح نیست، مورد قبول نمیباشد، زیرا دلیلی مبنی بر عدم صحّت آن وارد نشده است».(5)

ص:138


1- (1) موسوعه الامام الخویی، کتاب الصلاه 237:16-238.
2- (2) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال ادلّتها 564:4-565.
3- (3) ر. ک: العناوین 665:3؛ محقّق ُبجنوردی، القواعد الفقهیّه 123:4؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 86:3، مسأله 11؛ تحریر الوسیله 208:1.
4- (4) وسائل الشیعه 281:8، باب 12 من ابواب قضاء الصلوات، ح 22-23-24.
5- (5) القواعد الفقهیّه 358:1-359.

14- استحباب انجام عبادات به نیابت از والدین

مستحب است فرزندان چه کودک و چه بالغ، نماز، روزه، صدقه و دیگر عبادات را به نیابت از والدین خود خواه زنده و خواه مرده، انجام دهند.

در روایات بر این مسأله تأکید شده است به عنوان نمونه:

1 - امام صادق علیه السلام فرموده است: هیچ چیز مانع نشود فردی از شما، به پدر و مادر خود نیکی کند، زنده باشد یا مُرده. به نیابت از آنها نماز بخواند، صدقه بدهد، حج انجام دهد، روزه بگیرد، آن چه را که انجام میدهد برای پدر و مادرش میباشد و همان اندازه برای خود او نیز میباشد و خداوند متعال به جهت این نیکی و صله، به او اجر و ثواب بسیار خواهد داد. «قال: ما یَمْنَعُ الرَّجُلَ مِنْکُمْ ان یَبَرَّ والِدَیْهِ حَیَّیْنِ وَمَیِّتَیْنِ یُصَلِّی عَنْهُما وَیَتَصَدَّقُ عَنْهُما وَیَحُجَّ عَنْهُما وَیَصُومَ عَنْهُما فَیَکُونُ الَّذیِ صَنَعَ لَهُما وَلَهُ مِثْلُ ذلِکَ فَیَزِیدُ اللهُ عَزَّوَجَلَّ بِبِرِّهِ وَصِلَتِهِ خَیْراً کَثِیراً».(1) 2 - در روایت دیگری، آن حضرت میفرماید: نماز، روزه، صدقه، حج، عمره و هر عمل نیک که به نیابت میّت انجام شود، از آن منتفع میشود، حتّی اگر در عالم برزخ ناراحتی داشته باشد، برطرف میشود و به او گفته میشود این به جهت کاری است که فرزندت فلانی انجام داد یا برادر دینی تو انجام داد.

«هذَا بِعَمَلِ ابْنِکَ فُلانٍ وَبِعَمَلِ اخِیکَ فُلانٍ أَخُوکَ فِی الدِّینِ».(2) 3 - در حدیث دیگری از آن حضرت سؤال شده آیا برای میّت، نماز، دعا، صدقه، روزه و... انجام دهیم؟ حضرت فرمود: آری. به حضرت عرض شد آیا میّت متوجّه میشود چه کسی برای او، این اعمال انجام داده؟ فرمود: آری. سپس فرمود: و اگر از او ناراحت باشد، راضی میشود.

«قالَ: نَعَمْ، ثُمَّ قالَ: یَکُونُ مَسْخُوطاً عَلَیْهِ فَیُرْضَی عَنْهُ».(3)و روایات دیگری(4) که اطلاق آنها شامل کودک ممیّز میباشد.

ص:139


1- (1) وسائل الشیعه 276:8-277، باب 12 من ابواب قضاء الصلوات، ح 1.
2- (2) همان: 280، ح 15.
3- (3) همان: 278، ح 7.
4- (4) همان: ح 4 و 8 و 23-24؛ بحار الانوار 293:6-294، باب 10 (ما یلحق الرجل بعد موته...)، ح 1 و 3-4.

15- تبعیّت کودک از والدین در وطن و سفر

الف: تبعیّت در وطن

بین فقها، اختلافی نیست که کودک در وطن، تابع والدین خویش است. این حکم، از اطلاق کلام برخی از فقیهان استفاده میشود(1) و برخی دیگر به آن تصریح نموده اند.(2)

امام خمینی قدس سره مینویسد: ظاهراً تابع (کسی که در اراده و اداره زندگی خود استقلال ندارند، مانند کودک) از متبوع خود (کسی که اداره زندگی وی به دست اوست، مانندپدر) تبعیّت میکند، بنابراین وطن متبوع (پدر) وطن تابع (فرزند) نیز میباشد، اعمّ از این که فرزند صغیر باشد یا کبیر، چنان که غالباً این گونه میباشد، یا این که شرعاً کبیر باشد چنان که گاه برای اولاد ذکور و غالباً برای اولاد اناث به ویژه از اوائل بلوغ واقع میشود». ایشان در ادامه مینویسد: «میزان، تبعیّت و عدم استقلال است و این مسأله اختصاص به والدین و فرزندان ندارد».(3)

دلیل این حکم روشن است، زیرا وطن از نظر عرف در دو معنی به کار میرود: 1 - جایگاه، محل اقامت دائم و مسکن اصلی، 2 - زادگاه شخص به اعتبار تبعیّت از والدین.

بر محلّی که برای زندگی انتخاب میشود و شخص از مقرّ اصلی خود به آن مکان منتقل و آن را اقامتگاه و محل سکونت دائمی خود قرار میدهد و بیتردید بعد از صدق عنوان وطن، حکم مترتب میشود، اعم از این که منشأ آن، اراده تفصیلی شخص باشد، چنان که در مورد مردان غالباً این گونه است یا منشأ آن اراده اجمالی و تبعی باشد، مثل زنان و کودکان ممیّز که وطن پدر خانواده، وطن آنان نیز محسوب میشود.

به هر صورت وطن والدین، وطن کودک ممیّز نیز میباشد و تا زمانیکه در وطن آنهاست، عنوان مسافر بر او صادق نیست، اعمّ از این که وطن و زادگاه اصلی آنان باشد یا محلّی که برای زندگی انتخاب نموده اند.

ص:140


1- (1) الدروس الشرعیّه 209:1؛ غایه المرام 225:1؛ محقّق کرکی، رسائل 122:1.
2- (2) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 474:3؛ مستمسک العروه الوثقی 111:8؛ مهذّب الاحکام 238:9؛ العروه الوثقی مع تعلیقات آیت الله الفاضل اللنکرانی 708:1.
3- (3) تحریر الوسیله 234:1، مسأله 3.

بنابراین صدق عنوان وطن بر محل اقامت فرزندان، نیاز به قصد ندارد و آنها در وطن تابعند، هرچند غافل و بیتوجّه بوده باشند.

افزون بر این، سیره مستمرّه بین متدیّنین و عقلا بر این است که کودکان در احکام وطن تابع والدین خود میباشند، منعی نسبت به این سیره وارد نشده است.

16- اعراض کودک از وطن والدین

این پرسش مطرح است که اگر کودک ممیّز از وطن والدین خود اعراض نماید، به این معنی که قصد کند در شهر دیگری به طور مستقل زندگی نماید، اثری بر آن مترتب میباشد یا خیر؟ در این باره دو دیدگاه مطرح گردیده است:

برخی گفته اند: اعراض وی بیتأثیر است و محلّی که انتخاب نموده، وطن وی محسوب نمیشود؛ زیرا افعال کودک از دیدگاه شرع، نافذ نیست. به عبارت دیگر، شارع به کودک اجازه اداره امور خود را نداده و باید تحت ولایت ولی خویش باشد.

مؤید این دیدگاه، بعضی از روایات است که از امام علیه السلام سؤال شده، چه زمانی کودک از حالتی که نیاز به سرپرست دارد و بتواند در امور خود تصمیم بگیرد، خارج میشود؟ فرمودند: تصمیم کودک در خرید و فروش نافذ نیست و از یُتم (حالتی که نیاز به سرپرست دارد) خارج نمیشود، مگر این که به سنّ بلوغ و پانزده سالگی برسد، «وَالْغُلامُ لایَجوُزُ أَمْرُهُ فِی الشَّراءِ وَالْبَیْع وَلایَخْرُجُ مِنَ الْیُتْمِ حَتّی یَبْلُغَ خَمْسَ عَشَرَهَ سَنَهً أَوْ یَحْتَلِمَ(1)...». (2)لیکن بعضی دیگر بر این عقیده اند: کودک ممیّزی که میتواند مستقل از والدین خود زندگی کند و با قصد از وطن آنها اعراض نموده، عرفاً تابع والدین محسوب نمیشود

(3). ظاهراً نظریه دوّم صحیح باشد؛ زیرا ملاک در تبعیّت و عدم تبعیّت عرف است و بیشک عرف، کودک مزبور را تابع والدین خود در وطن نمیداند و وطن آنها، وطن وی محسوب نمیشود.

ص:141


1- (1) وسائل الشیعه 43:1، باب 4 من ابواب مقدمات العبادات، ح 2.
2- (2) ر. ک: موسوعه الامام الخوئی، کتاب الصلاه 252:20.
3- (3) آیت الله گلپایگانی، حاشیه العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 474:3-475.

ب: تبعیّت کودک از والدین در سفر

سفری که موجب شکسته شدن نماز میگردد، دارای شرایطی است. از جمله این که:

1 - سفر کم تر از هشت فرسخ شرعی نباشد.

2 - از اوّل قصد مسافت و هشت فرسخ را داشته باشد.

البته این مسأله مورد توافق فقها بلکه اجماعی است که لازم نیست مسافر در سفر استقلال داشته باشد؛ بلکه اگر از دیگری تبعیّت کند، یعنی در قصد مسافت و سفر استقلال نداشته باشد، نیز مسافر محسوب میشود. بنابراین همسر، خدمتگزار، کودک ممیّز و به طور کلّی هر کس که در مسافرت، تابع و در اختیار دیگری باشد، با وجود شرایط دیگر سفر، باید نماز را شکسته بخواند.(1) آیت الله شیخ حسن نجفی میگوید: شرط دوّم برای تحقّق سفر، قصد مسافت است هر چند مسافر در سفر تابع دیگری باشد، در این مسأله، اجماع محصّل و منقول وجود دارد.(2)

دلیل این حکم، اطلاق ادلّه میباشد، یعنی مقتضای اطلاق ادلّه، عدم اعتبار استقلال در قصد سفر است. بنابراین مواردی که مسافر در اختیار دیگری است واز او تبعیّت میکند و خود در سفر استقلال ندارد، را شامل میگردد، مانندکودک ممیّز.

مؤیّد این نظریّه، سیره متشرّعه و تاریخ زندگی پیامبر صلی الله علیه و آله و ائمّه معصومین علیهم السلام است. در تاریخ آمده است که در بعضی از سفرهای رسول الله صلی الله علیه و آله برخی از همسران آن حضرت با وی بودند و نماز خود را شکسته میخواندند،(3) با این که در سفر استقلال نداشتند. همچنین در سفر امام علی بن موسی الرضا علیه السلام از مدینه تا مرو، آن حضرت نمازهای خود شکسته خواندند.(4)

ص:142


1- (1) ر. ک: الدروس الشرعیّه 209:1؛ مجمع الفائده والبرهان 370:3؛ روض الجنان 1027:2؛ مفتاح الکرامه 471:10؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 425:3.
2- (2) ر. ک: جواهر الکلام 231:14 و 237-238.
3- (3) ابن هشام، سیره النبویّه (4-3):47 و بعد از آن.
4- (4) وسائل الشیعه 539:8، باب 29 من ابواب صلاه المسافر، ح 1.

17- نماز کودک در سفر

اگر کودک ممیّز بخواهد در سفر، نماز بخواند، در صورتیکه قصد اقامت ده شبانه روز در محل معیّنی را نداشته باشد، باید شکسته بخواند.(1)

دلیل این حکم، اطلاق ادلّه میباشد و در این مورد فرقی بین کودک ممیّز و بالغ نیست، زیرا حکم با تحقّق موضوع آن، محقّق میگردد و بیتردید اگر کودک قصد مسافتی را که در سفر معتبر است و نماز با آن شکسته میشود بنماید، عنوان مسافر بر او صدق میکند و شامل حکم سفر میگردد.(2) البتّه بر مکلّف واجب است در سفر، نماز را شکسته بخواند، لیکن بر کودک ممیّز همان گونه که نماز مستحب است، شکسته خواندن آن نیز، مستحب میباشد؛ امّا اگر تصمیم دارد ده شبانه روز متوالی در محلی بماند، باید نماز را تمام بخواند، هرچند در ماندن بیاختیار باشد و به تبعیّت از والدین، قصد اقامت داشته باشد، زیرا در این حکم، فرقی بین صغیر و کبیر نیست.

مرحوم سید یزدی در این باره مینویسد: «برای قصد اقامت ده شبانه روز، بلوغ شرط نیست، بنابراین اگر کودک غیر بالغ، قصد نمود و در اثنای سفر بالغ شد، بر او واجب است نماز را تمام بخواند، هم چنین اگر قبل از بالغ شدن بخواهد نمازی که در حقّش مستحب است، به جا آورد، باید تمام بخواند؛(3) عبارات برخی دیگر از فقها نیز شبیه این میباشد.(4)

دلیل این مسأله نیز اطلاق ادلّه میباشد. در روایت صحیحه، زراره میگوید: ازامام باقر علیه السلام سؤال نمودم، کسی که در شهری مسافر است، تا چند روز باید نماز را شکسته بخواند و چه زمانی تمام بخواند؟ فرمودند: هرگاه در محلّی وارد شدی و یقین داری ده شبانه روز در آن اقامت خواهی داشت، باید نماز را تمام بخوانی، «إِذا دَخَلْتَ أَرْضاً فَأَْیْقَنْتَ أَنَّّ لَکَ بِها مُقامَ عَشَرَهٍ أَیّامٍ فَأُتِمَّ الصَّلاهَ»(5)و دیگر روایات.(6)

ص:143


1- (1) العروه الوثقی مع تعلیقات آیت الله الفاضل اللنکرانی 689:1؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 419:3، مسأله 11؛ مستمسک العروه الوثقی 21:8-22؛ مهذّب الاحکام 149:9.
2- (2) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 583:4.
3- (3) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 486:3.
4- (4) مستمسک العروه الوثقی 128:8؛ موسوعه الامام الخویی، کتاب الصلاه 289:20؛ مهذّب الاحکام 257:9-258.
5- (5) وسائل الشیعه 500:8، باب 15 من ابواب صلاه المسافر، ح 9.
6- (6) همان: ح 1 و 4 و 13.

مقتضای اطلاق این روایت این است که در اقامت ده شبانه روز، بین کسی که نماز بر او واجب است و کسی که واجب نیست، مانند کودک، فرقی نیست؛ زیرا این ادّله در حقیقت به منزله تخصیص نسبت به ادلّه ای است که کسر خواندن نماز در سفر را واجب میداند و این که اگر کسی تصمیم دارد ده شبانه روز در محلّی بماند، از موضوع آن حکم خارج است، اعمّ از این که نماز بر او واجب باشد یا مستحب.(1)

ص:144


1- (1) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 585:4-586.

گفتار دوم: روزه کودک

1- طرح مسأله

این پرسش مطرح است که آیا روزه گرفتن برای کودک ممیّزی که توانایی آن را دارد، مستحب است و با انجام آن مستحقّ اجر و ثواب میباشد؟ یا این که صرف تمرین است؟ فقها در این باره دیدگاه های مختلفی مطرح کرده اند:

الف: برخی معتقدند، روزه برای کودک مستحب نیست و تنها جنبه تمرینی دارد. علاّمه حلّی در کتاب مختلف(1) و فرزند ایشان در ایضاح الفوائد(2) و نیز محقّق کرکی(3) و برخی دیگر(4) ، این دیدگاه را پذیرفته اند و مهم ترین دلیلی که ذکر نموده اند این است که تکلیف مشروط به بلوغ است و با انتفای شرط، مشروط منتفی میگردد.(5)

ب: عدّه ای دیگر گفته اند که روزه مستحب برای کودک، مستحب است و امّا روزه واجب مثل ماه رمضان، تمرینی است، زیرا خطاب اختصاص به مکلّفین دارد و به حکم حدیث رفع، وجوب از کودک برداشته شده و با برداشته شدن واجب، استحباب باقی نمیماند، لیکن خطاب مستحبی شامل کودک نیز میباشد.(6)

ص:145


1- (1) مختلف الشیعه 256:3.
2- (2) ایضاح الفوائد 243:1.
3- (3) جامع المقاصد 82:3.
4- (4) مسالک الافهام 15:2؛ ریاض المسائل 396:5.
5- (5) مختلف الشیعه 256:3.
6- (6) ر. ک: مستند الشیعه 337:1.

ج: دیدگاه سوم که بین فقها مشهور است و قویتر هم به نظر میرسد و بسیاری از فقیهان، اعمّ از متقدّمین(1) و متأخرین(2) و معاصرین(3) به آن معتقدند، این است که روزه در حق کودک مستحب است و در صورتیکه با نیّت انجام شود، صحیح و شرعی است.

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره مینویسد: «بلوغ، شرط وجوب روزه میباشد نه صحّت و استحباب آن، بنابراین روزه کودک صحیح است، زیرا عبادات وی مشروع میباشد».(4)

2- ادلّه استحباب روزه برای کودک

علاوه بر ادلّه ای که به طور عام بر مشروعیّت عبادات کودک دلالت دارد و بعضی از آنها در گفتار اوّل از همین بخش مورد اشاره قرار گرفت، روایات بسیاری از ائمّه معصومین علیهم السلام رسیده که به طور خاص بر استحباب روزه در حق کودک دلالت دارد. در ادامه به چند نمونه از آن اشاره میشود:

الف: در روایت معتبره، اسحاق بن عمّار از امام صادق علیه السلام نقل میکند که فرموده است:... آنگاه که کودک توان و قدرت روزه گرفتن را دارد، واجب است روزه بگیرد. «... وَإِذا أَطاقَ الصَّوْمَ وَجَبَ عَلَیْهِ الصِّیامُ».(5)مقصود از روزه در این روایت، روزه ماه رمضان است و کلمه «وَجَبَ» در آن بر معنی لغوی، یعنی «ثبوت» حمل میگردد و چون کودک مکلّف نیست، با استناد به این روایت، استحباب روزه برای وی ثابت میگردد، مشروط به این که توان انجام را داشته باشد.

ص:146


1- (1) المبسوط 278:1؛ شرائع الاسلام 197:1.
2- (2) الدروس الشرعیه 268:1؛ الروضه البهیّه 101:2؛ مدارک الاحکام 42:6.
3- (3) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 617:3؛ مستمسک العروه الوثقی 423:8-424؛ موسوعه الامام الخویی، کتاب الصوم 501:21.
4- (4) تفصیل الشریعه، کتاب الصوم: 208.
5- (5) وسائل الشیعه 19:4، باب 3 من ابواب اعداد الفرائض، ح 4.

در روایت دیگری، سماعه میگوید: از امام صادق علیه السلام سؤال کردم، کودک در چه زمانی روزه بگیرد؟ فرمود: آنگاه که توان انجام آن را داشته باشد. «قال: إِذا قَوِیَ عَلَی الصِّیامِ»(1). و روایات دیگر.(2)

مرحوم شیخ حرّ عاملی بعد از نقل این دسته از روایات، از شیخ طوسی نقل نموده که آنها را حمل بر استحباب نموده است.(3)

ب: روایاتی با مضامین مختلف(4) وارد شده که کودک به جهت نگرفتن روزه، مؤاخذه و تأدیب میگردد. مانند آن که امام صادق علیه السلام فرموده است: چنان چه کودک به سن نه سالگی رسیده باشد و برانجام روزه، توانایی دارد، اگر آن را ترک نماید مؤاخذه میشود. «قالَ: الصَّبِیُّ یُؤْخَذُ بِالصِّیامِ إِذا بَلَغَ تِسْعَ سِنِینَ عَلی قَدْرِ ما یُطِیقَهُ».(5)این دسته از روایات، دلیل است بر این که ولی کودک حقّ دارد او را به جهت ترک روزه، در صورتیکه توان انجام آن را داشته باشد، مؤاخذه و تأدیب نماید، بدیهی است تأدیب بر ترک روزه، در صورتی صحیح است که فعل آن، پسندیده و نیک باشد، در غیر این صورت صحیح نیست و از آنجا که بر کودک ممیّز به طور قطع روزه واجب نیست، بنابراین باید حمل بر استحباب مؤکّد گردد.

(6)ج: در برخی از روایات آمده است: اولیای اطفال، آن را به انجام روزه امر نمایند، مانند آن که در حدیث معتبر، حلبی از امام صادق علیه السلام نقل نموده که فرموده است: ما کودکان خود را در صورتی که به سن هفت سالگی رسیده باشند، به انجام روزه، به آن اندازه که توانایی داشته باشند، امر مینماییم... شما کودکان خود را در سن نُه سالگی به انجام روزه به آن اندازه که توانایی دارند امر نمایید و در صورتی که عطش بر آنها غلبه

ص:147


1- (1) همان: 236:10، باب 29 من ابواب من یصح منه الصوم، ح 10.
2- (2) همان: ح 5 و 9.
3- (3) همان: ذیل ح 9.
4- (4) همان: ح 1 و 4 و 14.
5- (5) همان: ح 11.
6- (6) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 18:5.

نمود و تشنه شدند، افطار نمایند. «إِنّا نَأمُرُ صِبْیانَنا بِالصِّیامِ إِذا کانُوا بَنِیَ سَبْعَ سِنیِنَ بِما أَطاقُوا مِنْ صِیامِ الْیَوْمِ... فَمُرُوا صِبْیانِکُمْ إِذا کانُوا بَنِیَ تِسْعَ سِنیِنَ بِالصَّوْمِ ما أَطاقُوا مِنْ صِیامٍ فَإِذا غَلَبَهُمُ الْعَطَشُ، افْطَروُا».(1)آیت الله خویی می گوید: این دسته از روایات دلالت دارد بر این که عبادت کودک صحیح و شرعی است.

(2)د: بعضی از روایات دلالت دارند که روزه مطلوب و پسندیده و دارای فوائدی است؛(3) مانند این که امام صادق علیه السلام میگوید: خداوند متعال فرموده است: روزه برای من است و من خود به آن پاداش خواهم داد. «قالَ: انَّ اللهَ تَعالی، یَقُولُ: الصَّوْمُ لیِ وَأَنَا أُجْزِی عَلَیْهِ».(4)خطاب در این روایات، متوجه هر کسی است که قابلیت خطاب دارد و فرض بر این است، کودک ممیّز چنین قابلیّتی دارد، زیرا وی دارای فهمی که شرط تکلیف است، میباشد، بنابراین روزه برای وی مستحب است.

3- احکام روزه کودک

روزه دارای احکامی است، مثل این که واجب است روزه دار از وقت طلوع فجر تا وقت اذان مغرب، از خوردن و آشامیدن و... اجتناب نماید، حال این پرسش مطرح است که آیا رعایت این احکام برای روزه کودک نیز شرط است؟ ظاهراً چنین است.

بنابراین، کودک نیز باید آن چه بر افراد مکلّف واجب است، در زمانیکه روزه دار است، رعایت کند، زیرا شرایطی که در روزه معتبر است، مربوط به طبیعت روزه است. به عنوان نمونه، ابو بصیر از امام صادق علیه السلام نقل میکند که فرموده است: نسبت دادن دروغ به خدا و رسول او و ائمّه اطهار علیهم السلام روزه را باطل مینماید. در این روایت، موضوع حکم، شخص روزه دار است و در این حکم فرقی بین کودک و بالغ نیست.

ص:148


1- (1) وسائل الشیعه 234:10، باب 29 من ابواب من یصّح منه الصوم، ح 3.
2- (2) موسوعه الامام الخویی، کتاب الطهاره 240:8.
3- (3) وسائل الشیعه 395:10 و 397، باب 1 من ابواب الصوم المندوب، ح 2 و 5-6-7؛ و همان: 8، باب 1 من ابواب وجوب الصوم ونیّته ح 3.
4- (4) همان: 397، باب 1 من ابواب الصوم المندوب، ح 7.

برخی از فقها در توضیح این نظریّه فرموده اند: «اگر چیزی در عبادت افراد بالغ به استناد دلیل عام، جزء یا شرط و یا مانع قرار گیرد، در غالب احکام، شامل کودک نیز میباشد، زیرا موضوع در عبادت کودک، همان عبادت بالغ است و گویا چنین گفته شده است: نماز کودک همانند افراد بالغ است، بنابراین آن چه در نماز فرد بالغ معتبر و شرط است، در نماز کودک نیز شرط میباشد، مگر این که حکمی اختصاص به عنوان مرد داشته باشد، در این صورت کودک را شامل نمیگردد».(1)

مفاد این نظریّه را نیز میتوان از بعضی از روایات استفاده نمود، مانند روایت حلبی که پیش تر بدان اشاره شد.(2) از این روایت استفاده میگردد، کودک مانند بالغ است و شرط است در هنگام روزه، از خوردن و آشامیدن اجتناب ورزد و اگر عطش بر او غلبه نمود و آب آشامید، روزه اش باطل میشود. عنوان «افطروا» که در این روایت به کار رفته، دلیل است بر این که روزه استحبابی در حق کودک همان است که افراد مکلف آن را انجام میدهند و اجتناب از خوردن و آشامیدن شرط نیست. هم چنین از این روایت استفاده میشود خودداری از خوردن و آشامیدن تا ظهر یا بیشتر، برای تمرین و عادت نمودن کودک به روزه میباشد، ولی این اقدام مستحب نمیباشد.(3)

باید یادآور شد که کودک باید به نیّت استحباب، روزه بگیرد و بهتر آن است که نیّت واجب یا مستحب ننماید و به قصد «قربهً الی الله» و نزدیکی به پروردگار متعال به انجام آن مبادرت ورزد.

4- عادت دادن کودک به روزه داری

این مسأله مورد توافق فقها است که مستحب است ولی، کودک را به روزه گرفتن وادار نماید تا برای او عادت شود و بعد از آن که به سنّ بلوغ رسید، بدون مشقّت و ناراحتی به انجام آن مبادرت ورزد.

ص:149


1- (1) ر. ک: موسوعه الامام الخویی، کتاب الصلاه 322:12.
2- (2) وسائل الشیعه 234:10، باب 29 من ابواب من یصح منه الصوم، ح 3.
3- (3) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 18:5.

بسیاری از فقیهان به این مسأله تصریح نموده اند(1) و دلیل آن، علاوه بر این که حکم، مورد توافق فقها و قطعی میباشد، اطلاقات ادلّه ای است که دلالت بر استحباب کمک بر انجام کارهای نیک و دعوت به آن دارد، مانند آیه شریفه (وَ تَعاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْوی)2 . بدون تردید، وادار نمودن کودک به روزه گرفتن در صورتی که توان آن را داشته باشد، از مصادیق برّ و نیکی در حقّ اوست. هم چنین بعضی از روایات که پیش تر ذکر شد، در این جا قابل استناد میباشند، مانند آن که در روایت صحیحه حلبی، امام صادق علیه السلام میفرماید: کودکان خود را در سن نُه سالگی، در صورتیکه توانایی گرفتن روزه دارند، به انجام آن وادار نمایید. «فَمُرُّوا صِبْیانَکُمْ اذا کانوُا بَنِیَ تِسْعَ سِنیِنَ بِالصَّوْمِ ما أَطاقُوا مِنْ صِیامٍ...».(2)

5- آغاز تمرین روزه گیری توسط کودک

در این که کودک در چه سنّی به روزه گرفتن وادار میشود، دیدگاه های مختلفی مطرح گردیده است:

الف: نزدیک بلوغ و آن گاه که توانایی گرفتن سه روز روزه پیدرپی را داشته باشد.(3)

ب: شش سالگی.(4)

ج: هفت سالگی.(5)

د: نُه سالگی،(6) به شرط این که در سنین ذکر شده، توان انجام روزه را داشته باشد.

ه -: سنّ مشخّصی تعیین نشده است.(7)

خاستگاه اصلی اختلاف دیدگاه ها، روایات وارد شده در این مسأله میباشد و به نظر میرسد دیدگاه اخیر (عدم تعیین سنّ خاص) بهترین نظریّه میباشد، یعنی برای ولی

ص:150


1- (1) شرائع الاسلام 198:1؛ قواعد الاحکام 383:1؛ جامع المقاصد 84:3؛ مدارک الاحکام 160:6؛ مستمسک العروه الوثقی 424:8.
2- (3) وسائل الشیعه 234:10، باب 29 من ابواب من یصح منه الصوم، ح 3.
3- (4) المقنعه: 360-361.
4- (5) المعتبر 685:2.
5- (6) شرائع الاسلام 198:1؛ مختلف الشیعه 352:3؛ قواعد الاحکام 383:1.
6- (7) النهایه: 149؛ المبسوط 266:1؛ مدارک الاحکام 160:6؛ الروضه البهیّه 105:2؛ مستند الشیعه 338:10.
7- (8) مسالک الافهام 50:2؛ جواهر الکلام 299:17؛ مستمسک العروه الوثقی 425:8.

کودک مستحب است هرگاه اطمینان یابد فرزندش توانایی روزه گرفتن را دارد، او را به انجام آن وادار نماید و در این مسأله، سن معیّنی ملاک حکم قرار نگرفته است.

مرحوم سیّد علی طباطبایی در این باره مینویسد: آن چه از اخبار وارد شده در این زمینه استفاده میشود، این است که اطفال در توان و ضعف جسمی برای گرفتن روزه، تفاوت دارند؛ رسیدن به سن نُه سالگی، بالاترین مرتبه ای است که امکان روزه در آن برای بعضی از کودکان میباشد و به راحتی میتوانند روزه بگیرند، ولی در سنین قبل از آن این گونه نیست.

بنابراین، سنین هفت و نه سالگی و... که در روایات ذکر شده، به اعتبار این است که برخی از کودکان در این سال ها میتوانند روزه بگیرند و این گونه نیست که سال های قبل از آن، تمرین روزه در آن مستحب نباشد.(1)

قریب به این مضمون در عبارت مرحوم آیت الله حکیم(2) و برخی دیگر از فقیهان(3) دیده میشود. لازم به یادآوری است که پسر و دختر در احکامی که در این گفتار ذکر شد، مشترک میباشند.(4)

6- بلوغ کودک در ماه رمضان

اگر پسر یا دختر در ماه رمضان به حدّ بلوغ شرعی برسند، مانند آن که پسر، پانزده ساله شود یا در طول روز محتلم شود و یا دختر به سن نُه سال تمام برسد، آیا روزه روزی که در آن بالغ شده اند بر آنها واجب است یا اگر افطار نمودند، قضای روزه بر آنها واجب میباشد؟ در این مسأله چند صورت متصوّر است:

صورت اوّل: کودک قبل از طلوع فجر بالغ شود و امکان تحصیل طهارت نیز داشته باشد، در این فرض به اتفاق فقها واجب است آن روز را روزه بگیرد.(5)

صورت دوّم: همان فرض اوّل است، با این تفاوت که امکان تحصیل طهارت نباشد، در این صورت احتمال دارد روزه، واجب نباشد، زیرا از شرایط صحّت روزه، جُنب نبودن روزه دار است.

ص:151


1- (1) ریاض المسائل 403:5-404.
2- (2) مستمسک العروه الوثقی 425:8.
3- (3) مهذّب الاحکام 227:10؛ مصباح الهدی فی شرح العروه الوثقی 316:8.
4- (4) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 34:5 و بعد از آن.
5- (5) المبسوط 286:1؛ تذکره الفقهاء 147:6؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 620:3؛ تحریر الوسیله 268:1، مسأله 3.

احتمال دیگر این است که روزه بر او واجب باشد، زیرا طهارت قبل از فجر شرط اختیاری است برای کسی که امکان تحصیل آن را داشته باشد، امّا کسی که قادر به انجام طهارت نیست، رعایت این شرط بر وی لازم نیست.(1)

صورت سوّم: کودک بعد از ظهر بالغ شود، در این فرض به اتفاق فقها روزه آن روز واجب نیست.(2)

صورت چهارم: قبل از ظهر بالغ شود، در این صورت این مسأله مطرح است که اگر با قصد استحباب، نیّت روزه نموده، آیا واجب است با تجدید نیّت و قصد وجوب، روزه خود را به اتمام رساند؟ بعضی واجب دانسته اند،(3) زیرا امکان روزه گرفتن کودک وجود دارد و وقت تجدید نیّت باقی است، ولی به نظر مشهور فقها، در فرض مزبور روزه آن روز واجب نیست.(4)

آیت الله فاضل لنکرانی میگوید: «شرط بلوغ نسبت به وجوب روزه در تمام ساعات و لحظات روز محاسبه میشود، بنابراین اگر کودک در اثنای روز بالغ شده، درحالیکه مقداری از روز را با قصد استحباب روزه سپری نموده، روزه آن روز بر او واجب نمیشود».(5)

به عبارت دیگر، روزه در تمام ساعات روز یک تکلیف بیش تر نیست که با قصد استحباب یا وجوب واقع میشود و اگر مقداری از آن با قصد استحباب انجام شد، مقدار دیگر نمیتواند با قصد وجوب به اتمام رسد.(6)

صورت پنجم: کودک قبل از ظهر بالغ شود، در حالیکه از خوردن و آشامیدن پرهیز نموده و در عین حال نیّت روزه نیز نکرده است، در این فرض روزه بر او واجب نیست، ولی مستحب میباشد.(7)

ص:152


1- (1) ر. ک: العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 563:3؛ تحریر الوسیله 256:1-257؛ تفصیل الشریعه (کتاب الصوم): 80-8.
2- (2) الخلاف 203:2؛ غنایم الایّام 68:5؛ تراث الشیخ الاعظم، کتاب الصوم 217:12.
3- (3) المعتبر 711:2؛ مدارک الاحکام 193:6؛ الحدائق الناضره 181:13.
4- (4) شرائع الاسلام 201:1؛ السرائر 403:1؛ تذکره الفقهاء 147:6؛ جواهر الکلام 367:17-368.
5- (5) تفصیل الشریعه (کتاب الصوم): 207.
6- (6) موسوعه الامام الخویی، کتاب الصوم 3:22.
7- (7) تذکره الفقهاء 147:6؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 621:3؛ تراث الشیخ الاعظم، کتاب الصوم 221:12.

گفتار سوّم: اعتکاف کودک

1- مفهوم اعتکاف و دلیل استحباب آن

اعتکاف در لغت به معنی درنگ و ماندن در مکان مخصوص است،(1) و در اصطلاح فقها عبارت از درنگی است مخصوص عبادت(2) و توسط مکلّف مسلمان در مساجد جامع که با داشتن نیّت و گرفتن روزه انجام میشود و مدّت آن سه روز یا بیش تر است.

دلیل بر استحباب آن، آیاتی از قرآن است، مانند آن که میفرماید: ما به ابراهیم و اسماعیل امر کردیم که خانه مرا برای طواف کنندگان و مجاوران و رکوع کنندگان و سجده کنندگان (نمازگزاران) پاکیزه دارید. (وَ عَهِدْنا إِلی إِبْراهِیمَ وَ إِسْماعِیلَ أَنْ طَهِّرا بَیْتِیَ لِلطّائِفِینَ وَ الْعاکِفِینَ وَ الرُّکَّعِ السُّجُودِ) .(3)

هم چنین روایات متواتر بر استحباب آن دلالت دارد. امام صادق علیه السلام میفرماید: روش رسول خدا صلی الله علیه و آله چنین بود که در دهه آخر ماه مبارک رمضان در مسجد اعتکاف مینمود. «کانَ رَسُولُ اللهصلی الله علیه و آله إِذا کانَ الْعَشْرُ الأَواخِرُ اعْتَکَفَ فیِ الْمَسْجِدِ».(4)البته در این که آیا اعتکاف کودک ممیّز، صحیح است یا خیر؟ دیدگاه های مختلفی مطرح گردیده است:

ص:153


1- (1) لسان العرب 255:9؛ مصباح المنیر: 424؛ معجم الوسیط: 619.
2- (2) ر. ک: المعتبر 725:2؛ مجمع الفائده و البرهان 350:5؛ ریاض المسائل 513:5؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 667:3.
3- (3) سوره بقره 125:2.
4- (4) وسائل الشیعه 533:10، باب 1 من ابواب اعتکاف، ح 1-2-3.

الف: برخی از فقها معتقدند، شرط صحّت اعتکاف، تکلیف است، بنابراین انجام آن از غیر بالغ صحیح نیست.(1)

ب: برخی دیگر گفته اند، به عنوان تمرین بر عبادت، صحیح است.(2)

ج: قول سوّم که قویتر به نظر میرسد این است که اعتکاف کودک ممیّز صحیح است و با انجام آن، مستحق اجر و پاداش میباشد،(3) زیرا عبادات کودک مشروع وصحیح است.

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره مینویسد: «در صحّت اعتکاف، بلوغ شرط نیست، چرا که عبادات کودک شرعی است نه تمرینی، و اعتکاف در هیچ وقتی از اوقات، خودش واجب نیست تا وجوب آن از کودک برداشته شود.(4) افزون بر این، اطلاق ادلّه ای که بر استحباب اعتکاف(5) دلالت دارد، کودک ممیّز را نیز شامل میشود.

2- اتمام اعتکاف در روز سوّم

اعتکاف مستحب است، ولی با نذر و عهد و... واجب میگردد و بر طبق دیدگاه مشهور فقها، اعتکاف مستحب در روز سوّم واجب میشود، به این معنی که معتکف مجاز است در روز اوّل و دوّم اعتکاف خود را فسخ و از مسجد خارج شود، ولی با شروع روز سوّم، حق ندارد آن را فسخ نماید، بلکه واجب است به پایان برساند.(6)

حال آیا این حکم در حق کودک ممیّز، بر فرض صحّت اعتکاف وی، جریان دارد؟ ظاهراً چنین نیست، زیرا وجوب اتمام اعتکاف در روز سوّم، حکم الزامی است و کودک، مکلّف و ملزم به رعایت حکم الزامی واجب و یا حرمت، نیست.(7)

ص:154


1- (1) المبسوط 289:1؛ السرائر 421:1؛ اصباح الشیعه: 145؛ شرائع الاسلام 215:1.
2- (2) مسالک الافهام 92:2؛ مستند الشیعه 546:10.
3- (3) منتهی المطلب 470:9؛ مجمع الفائده والبرهان 364:5؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 685:3؛ مهذّب الاحکام 388:10؛ تحریر الوسیله 279:1.
4- (4) تفصیل الشریعه (کتاب الصوم): 359.
5- (5) وسائل الشیعه 533:10، باب 1 من ابواب الاعتکاف، ح 1-2-3 و 5.
6- (6) جامع المقاصد 94:3؛ جواهر الکلام 697:17.
7- (7) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 66:5.

3- محرّمات اعتکاف نسبت به کودک

فقیهان در احکام اعتکاف، اموری را بر معتکف حرام دانسته اند، مانند لمس و بوسیدن زن نامحرم، زناشویی، استشمام عطر، خرید و فروش، مجادله برای اثبات کلام خویش، در امور دینی باشد و یا دنیوی و....(1)

اینک این پرسش مطرح میباشد که آیا این امور بر کودک معتکف همانند مکلّفین، حرام است؟ دو وجه ذکر شده است:

وجه اوّل: بایدکودک از این امور در زمان اعتکاف اجتناب نماید، زیرا فرض بر این است که اعتکاف وی صحیح و شرعی است؛ البتّه کودک، مخاطب به حکم حرمت نیست، بلکه بر ولی وی واجب است او را از ارتکاب محرمات مزبور منع نماید، شبیه آن چه در باب احرام حج و عمره کودک گفته شده، مبنی بر این که باید ولی وی او را از ارتکاب محرّمات احرام منع نماید.(2)

وجه دوّم: اجتناب از محرّمات اعتکاف بر کودک واجب نیست، زیرا قرار دادن اعتکاف به منزله احرام در جمیع احکام نیاز به دلیل دارد و در این باره دلیلی وارد نشده است.

به عبارت دیگر، وجوب اجتناب محرّمات احرام بر کودک، از ادلّه استفاده میگردد و وجهی برای سرایت آن به اعتکاف وی وجود ندارد، زیرا ما انسان های عادی، عالم به ملاک و منشأ احکام نیستیم و از روایات هم، چنین حکمی استفاده نمیشود. در کلمات فقها نیز به آن تصریح نشده است، بنابراین اگر کودک، اعتکاف خود را با ارتکاب محرّمات مانند خوردن و آشامیدن و... در روز باطل نماید، پرداخت کفّاره بر او واجب نیست نه در حال کودکی و نه بعد از بلوغ وی. هم چنین بر ولی وی واجب نمیباشد. البتّه رعایت احتیاط در جمیع موارد نیکو و پسندیده است.(3)

ص:155


1- (1) شرائع الاسلام 219:1؛ تذکره الفقهاء 253:6-254؛ تحریر الوسیله 282:1.
2- (2) المبسوط 329:1؛ النهایه: 171-172؛ تذکره الفقهاء 32:7؛ مجمع الفائده والبرهان 233:6.
3- (3) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 64:5-65.

گفتار چهارم: زکات اموال کودک

1- مفهوم زکات

زکات در لغت به معنی طهارت و پاکی است(1) و در اصطلاح فقها حقی واجب بر مال و مشروط به نصاب(2) معین میباشد.(3)

در مورد کودکان این پرسش مطرح است که چنان چه دارای اموال مشمول زکات باشند، آیا پرداخت زکات واجب میباشد یا بر فرض عدم وجوب، پرداخت آن از اموال کودک مستحب است؟ و چه کسی مسئول پرداخت آن میباشد؟ در ادامه به تحقیق در این باره میپردازیم:

2- زکات نقدین (طلا و نقره)

این حکم مورد توافق فقها است که اگر کودک، مالک طلا یا نقره باشد و به حدّ نصاب شرعی وجوب زکات برسد، پرداخت زکات آن واجب نیست.(4) دلیل آن، علاوه بر

ص:156


1- (1) لسان العرب 358:14؛ مصباح المنیر: 254؛ معجم الوسیط: 396.
2- (2) زکات دو قسم است: 1 - زکات اموال، یعنی نقدین (طلا و نقره) و انعام ثلاثه (شتر، گاو وگوسفند) و غلات اربعه (گندم، جو، خرما، کشمش و یا مویز) و برای هر یک از اموال مزبور نصاب و اندازه معینی است که در فقه توضیح داده شده است. 2 - زکات فطره، به این معنی که مسلمانِ عاقل و بالغ که واجد معاش سال خود و عیال خویش میباشند، باید در پایان ماه رمضان، برای هر یک از افراد عائله اش که در حین غروب آفتاب، پیش از مغرب نان خور او محسوب میشوند، صاعی از گندم یا جو یا خرما یا مویز و یا قوت غالب خود را به فقیر بدهد و آن را زکات الفطره مینامند؛ زکات فطره را روز عید فطر با قصد قربت باید پرداخت.
3- (3) المعتبر 485:2؛ تذکره الفقهاء 7:5؛ التنقیح الرائع 296:1؛ ریاض المسائل 7:5.
4- (4) المقنعه: 238؛ النهایه: 174؛ السرائر 432:1؛ شرائع الاسلام 140:1.

اجماع(1) و اصل (2)(عدم اشتغال ذمّه) و این که وجوب زکات، تکلیف است ودرتکلیف، بلوغ شرط است، حدیث رفع است،(3) زیرا به موجب آن، هر نوع حکم الزامی (از جمله وجوب پرداخت زکات) ازکودک برداشته میشود. هم چنین روایاتی وارد شده است که به طور خاص بر این حکم دلالت دارد. از جمله، زراره و محمّد بن مسلم در حدیث صحیح السند، از امام باقر و صادق علیهما السلام نقل نموده که فرموده اند: در مال یتیم، در آن چه طلبکار است و دیگر اموالی که به عنوان سرمایه دارد، چیزی (زکات) نیست. «قالا: لَیْسَ عَلی مالِ الْیَتِیمِ فِی الدِّینِ وَالْمالِ الصّامِتْ(4) شَیْءٌ...».(5)در حدیث صحیح دیگری، امام باقر علیه السلام فرموده است: در مال یتیم، زکات واجب نمیشود.

«لَیْسَ عَلی مالِ الْیَتِیمِ زَکاهٌ».(6)ظاهر این روایات، دلیل است بر این که مال یتیم موضوع وجوب زکات قرار نمیگیرد، بلکه موضوع و متعلّق آن، اموال شخص بالغ است، بنابراین بلوغ، شرط وجوب زکات است و در روایات هر چند عنوان یتیم آمده است، ولی به اجماع قطعی ثابت است در این حکم بین یتیم و دیگر اطفال غیر بالغ، فرقی نیست و به این جهت که غالباً یتیم، صاحب اموالی است که از پدرش به وی منتقل شده، فقط لفظ یتیم به کار رفته است.

3- زکات غلّات و حیوان

اگر کودک مالک غلاّت اربعه (جو، گندم، خرما و کشمش) و حیوانات (گاو، شترو گوسفند) باشد و به حدّ نصاب شرعی برسد، آیا پرداخت زکات بر وی واجب میشود؟ در این باره دو نظریّه مطرح گردیده است.

ص:157


1- (1) المختصر النافع: 111؛ مدارک الاحکام 15:5؛ جواهر الکلام 25:15.
2- (2) ریاض المسائل 8:5.
3- (3) وسائل الشیعه 45:1، باب 4 من ابواب مقدمات العبادات، ح 11.
4- (4) مقصود از مال صامت، طلا و نقره است، که در زمان های گذشته به عنوان سرمایه تجاری محسوب میگردید. مصباح المنیر: 347.
5- (5) وسائل الشیعه 83:9، باب 1 من ابواب من تجب علیه الزکاه، ح 2.
6- (6) همان: ح 6.

الف: بسیاری از بزرگان فقها که غالباً در دوران های گذشته میزیسته اند (متقدّمین) آن را واجب دانسته اند.(1) آنان برای اثبات مدّعای خود، به ادلّه ای استناد نموده اند که دیگر فقها در دوران های بعدی به آن اشکال کرده اند.(2)

ب: نظریّه دیگری که مشهور است و برخی دیگر از فقهای گذشته(3) و بعد از آنها(4) تا معاصرین،(5) آن را پذیرفته اند، این است که در فرض مزبور زکات واجب نیست و دلیل آن، هم بعضی از آیات است مثل آیه شریفه (خُذْ مِنْ أَمْوالِهِمْ صَدَقَهً تُطَهِّرُهُمْ وَ تُزَکِّیهِمْ بِها)6 . چرا که از آن استفاده میشود، پرداخت زکات سبب محو گناهان میباشد و غیر بالغ به دلیل این که تکلیف ندارد، گناهی بر او نیست(6) و همچنین اصل،(7) به این معنی که به مقتضای اصل، زکات بر اموال کودکان واجب نیست. هم چنین اجماع(8) و حدیث رفع به تقریبی که پیش تر ذکر شد قابل استناد میباشد. افزون بر این ها بعضی از روایات به طور خاص بر این حکم دلالت دارند، مانند:

1 - در روایت صحیح، زراره از امام باقر علیه السلام نقل نموده که فرموده است: در اموال یتیم، زکات واجب نمیشود. «لَیْسَ فیِ مالِ الْیَتیِمِ زَکاهٌ».(9) 2 - در روایت موثقه، ابی بصیر میگوید: از امام صادق علیه السلام شنیدم که میفرمود: در مال یتیم زکات واجب نیست و بر او نماز واجب نمیباشد. هم چنین بر جمیع غلاّت وی،

ص:158


1- (1) المقنعه: 238، النهایه: 175؛ الخلاف 40:2، مسأله 42؛ المهذّب 168:1؛ الجامع للشرائع: 125.
2- (2) موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 86:5.
3- (3) السرائر 429:1؛ شرائع الاسلام 140:1.
4- (4) تذکره الفقهاء 11:5؛ الدروس الشرعیّه 229:1؛ غایه المراد 233:1؛ جواهر الکلام 43:15-44؛ جامع المقاصد 5:3.
5- (5) مهذّب الاحکام 11:11؛ العروه الوثقی مع تعلیقات آیت الله الفاضل اللنکرانی 85:2؛ تحریر الوسیله 285:1؛ مستمسک العروه الوثقی 3:9-4.
6- (7) آیت الله میلانی، محاضرات فی فقه الامامیّه، کتاب الزکاه 12:1.
7- (8) مستند الشیعه 12:9؛ شرح تبصره المتعلّمین 8:3؛ جواهر الکلام 44:15.
8- (9) المعتبر 486:2؛ نهایه الاحکام 298:2.
9- (10) وسائل الشیعه 85:9، باب 1 من ابواب من تجب علیه الزکاه، ح 8.

اعمّ از نخل و زراعت و... زکات واجب نیست. «سَمِعَهُ یَقُولُ: لَیْسَ فیِ مالِ الْیَتیِمِ زَکاهٌ وَلَیْسَ عَلَیْهِ صَلاهٌ وَلَیْسَ عَلی جَمِیعِ غَلاّتِهِ مِنْ نَخْلٍ أَوْ زَرْعٍ أَوْ غَلَّهٍ زَکاهٌ»(1)و روایات دیگر.(2) هم چنان که پیش تر ذکر شد، لفظ یتیم در این روایات، حمل بر غالب میشود و بین او و دیگر کودکان در این حکم فرقی نیست.

4- استحباب پرداخت زکات از سرمایه تجاری کودک

در بین فقیهان اختلافی دیده نشده است که اگر ولی صغیر با اموال وی به طوری که مصلحت او اقتضا داشته باشد، تجارت نمود و از آن سودی حاصل شد، مستحب است زکات آن پرداخت شود.(3)

امام خمینی در این باره مینویسد: اگر ولی شرعی برای صغیر تجارت نمود، مستحب است زکات آن را بپردازد و مستحب است زکات غلات آن را نیز بپردازد.(4) و دلیل آن، علاوه بر اجماع،(5) روایات بسیاری است که به طور خاص بر حکم مزبور دلالت دارد؛ مانند:

1 - در حدیث صحیح، یونس بن یعقوب میگوید: به امام صادق علیه السلام نوشتم برادرانی صغیر دارم، چه زمانی به اموال آنها زکات تعلّق می گیرد؟ در جواب فرمود: آن گاه که نماز بر آنها واجب شود، پرداخت زکات واجب میشود، از ایشان سؤال کردم تا زمانیکه نماز واجب نشده، زکات واجب نیست؟ فرمود: اگر با اموال آنها تجارت شود، باید زکات آن پرداخت گردد. «قالَ: إِذا اتُّجِرَ بِهِ فَزَکِّهِ».(6) 2 - در روایت صحیح دیگری، همین سؤال را راوی دیگری از امام صادق علیه السلام نموده ودر جواب، آن حضرت فرموده: مال صغیر متعلّق زکات قرار

ص:159


1- (1) . همان: ح 11.
2- (2) . همان: ح 1 و 4 و 7.
3- (3) . شرائع الاسلام 140:1؛ قواعد الاحکام 329:1؛ جامع المقاصد 5:3؛ مستند الشیعه 23:9؛ مستمسک العروه الوثقی 19:9.
4- (4) . تحریر الوسیله 285:1.
5- (5) . المعتبر 487:2؛ غنیه النزوع: 128؛ منتهی المطلب 26:8.
6- (6) . وسائل الشیعه 85:9، باب 1 من ابواب من تجب علیه الزکاه، ح 5.

نمیگیرد، مگر آن که با آن تجارت شود یا شخصی به عنوان عامل در آن تصرّف نماید. «قالَ: لا، إِلاّ انْ تَتَّجِرَ بِهِ أَوْ تَعْمَلَ بِهِ».(1)قریب به این مضامین، در روایات

(2) دیگری نیز آمده است. هر چند صریح برخی از این روایات و ظهور برخی دیگر، بر وجوب پرداخت زکات دلالت دارد، ولی به اتفاق فقها باید از این وجوب، رفع ید شود و حمل بر استحباب گردد.(3) به همین جهت هیچ کس قائل به وجوب نشده و شیخ طوسی هم روایات را حمل بر استحباب نموده است.(4)

افزون بر این، روایاتی در حدّ تواتر وارده شده مبنی بر این که وجوب پرداخت زکات فقط در نُه چیز میباشد (طلا، نقره، شتر، گاو، گوسفند، گندم، جو، خرما و کشمش) ورسول خدا صلی الله علیه و آله زکات در غیر این اموال، را عفو نموده است، بنابراین چون اموال صغیر که با آن تجارت میشود، غیر از این نُه چیز است، مشمول عفو آن حضرت قرار میگیرد، از این رو باید روایاتی که دلالت بر وجوب دارد حمل بر استحباب گردد.(5)

ناگفته نماند فقها در کتب فقهی، تجارت ولی کودک با اموال وی را مشروط به مصلحت کودک دانسته و برای آن اقسام مختلفی ذکر نموده اند، مانند این که ولی، دارا و توانمند باشد، یا فقیر و محتاج برای خود تجارت کند یا برای کودک و یا هر دو شریک باشند و نیز مطرح شده که در چه صورت میتواند از اموال کودک برای خود حق الزحمه بردارد، و معیار آن چیست؟ و در صورتیکه تجارت به ضرر منتهی شد، چگونه باید جبران شود؟ منافع تجارت چگونه تقسیم شود؟ و این که آیا ولی حق دارد به فرد ثالثی اجازه دهد با اموال کودک تجارت نماید؟ و از این قبیل مباحث که به جهت پرهیز از طولانی شدن، از ذکر آنها در این تحقیق خودداری میگردد.(6)

ص:160


1- (1) همان: 87، باب 2 من ابواب من تجب علیه الزکاه، ح 1.
2- (2) همان: ح 2 و 4.
3- (3) موسوعه الامام الخویی، کتاب الزکاه 57:23.
4- (4) تهذیب الاحکام 27:4، ذیل ح 64.
5- (5) آیت الله میلانی، محاضرات فی فقه الامامیّه، کتاب الزکاه 20:1.
6- (6) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 111:5 و بعد از آن.

5- استحباب زکات در دیگر اموال کودک

درباره این که آیا پرداخت زکات از اموال دیگر کودک - غلّات چهارگانه و حیوانات «گاو، شتر و گوسفند» - مستحب است، چند نظریّه مطرح گردیده است:

الف: برخی از فقها قائل به استحباب آن میباشند.(1) محقّق در شرائع مینویسد: «مستحب است پرداخت زکات از غلاّت کودک و نیز از حیوانات وی، و بعضی واجب دانسته اند».(2)

دلیل این دیدگاه، روایت صحیحه زراره و محمّد بن مسلم از امام باقر و امام صادق علیهما السلام است که فرموده اند: در مال یتیم که طلبکار است و نیز در سرمایه نقدی وی، زکات نیست و امّاغلاّت وی متعلّق صدقه واجبه (زکات) میشود. «فَاَمَّا الْغَلاتُ فَعَلَیْهَا الصَّدَقَهُ واجِبَهً».(3)این روایت به صراحت دلالت بر وجوب دارد، ولی به قرینه روایت موثقه دیگری که در همین زمینه وارد شده است، باید حمل بر استحباب شود. در این روایت امام علیه السلام فرموده است: بر هیچ یک ازغلاّت کودک، زکات نیست.

«وَلَیْسَ عَلی جَمِیعِ غَلاّتِهِ مِنْ نَخْلٍ أَوْ زَرْعٍ أَوْ غَلَّهٍ زَکاهٌ»(4). مرحوم علاّمه حلّی و شیخ انصاری فرموده اند که به مقتضای جمع بین ادلّه، مقصود از این روایت، تأکید بر استحباب است.

(5)ب: برخی دیگر از فقها، قائل به عدم استحباب زکات در فرض مزبور میباشند.(6) اینان معتقدند، برای حکم به استحباب پرداخت زکات در این مسأله، دلیلی وجود ندارد و روایتی که بر این حکم دلالت دارد به صورت تقیّه در برابر اهل سنّت صادر شده است.(7)

ج: قول سوّم در مسأله، تفصیل بین دو دیدگاه قبل میباشد، به این معنی که، پرداخت زکات از غلاّت کودک مستحب است، ولی نسبت به حیوانات وی مستحب نیست. برخی از

ص:161


1- (1) المعتبر 487:2-488؛ تذکره الفقهاء 14:5؛ منتهی المطلب 29:8؛ جامع المقاصد 5:3؛ مدارک الاحکام 22:5.
2- (2) شرائع الاسلام 140:1.
3- (3) وسائل الشیعه 83:9، باب 1 من ابواب من تجب علیه الزکاه، ح 2.
4- (4) همان: ح 11.
5- (5) تذکره الفقهاء 15:5؛ تراث الشیخ الاعظم، کتاب الزکاه: 30.
6- (6) السرائر 441:1-442؛ جواهر الکلام 46:15؛ موسوعه الامام الخویی، کتاب الزکاه 56:23-57؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 10:4-11.
7- (7) الحدائق الناضره 20:12؛ مهذّب الاحکام 20:11؛ آیت میلانی، محاضرات فی فقه الامامیّه، کتاب الزکاه 35:1.

فقهای معاصر،(1) مانند امام خمینی قدس سره(2) و سیّد یزدی(3) و دیگران، معتقد به این دیدگاه میباشند. دلیل آنها، روایت زراره از امام صادق علیه السلام است که در بیان دیدگاه اوّل ذکر شد.

حکم استحباب پرداخت زکات هر چند در روایات و نیز عبارات فقها، به اموال کودک نسبت داده شده است، لیکن مکلّف به انجام این حکم، ولی کودک می باشد. به عبارت دیگر، ملاک استحباب در اموال کودک است، امّا ولی او به نیابت از وی باید این حکم را امتثال نماید. چنان که در دیگر موارد، این چنین است، زیرا ولی کودک، ولایت تصرّف در اموال او را داراست و نمیتواند خودش مستقلاً بدون اجازه در اموال خویش دخل و تصرّف نماید.(4)

6- عدم وجوب زکات فطره بر کودک

به اتفاق فقها، زکات بدن که آن را «زکات فطره» مینامند، بر کودک واجب نیست، اعمّ از این که ثروتمند باشد و یا فقیر، پدر وی زنده باشد یا مرده باشد.(5) علاّمه حلّی مینویسد: «در وجوب زکات فطره، بلوغ شرط است، بنابراین بر کودک قبل از بلوغ واجب نیست، ثروتمند باشد یا فقیر و به اجماع فقها بر پدر کودک واجب است».(6)

مستند این حکم، علاوه بر اجماع(7) و اصل(8) و حدیث رفع، بعضی از روایات است. راوی میگوید به امام هشتم علی بن موسی الرضا علیه السلام نوشتم، آیا باید وصی میت از مال ایتام در صورتیکه صاحب اموال باشند، از جانب آنها زکات فطره پرداخت نماید؟ در جواب نوشتند: زکات فطره بر یتیم واجب نیست. «فَکَتَبَعلیه السلام : لا زَکاهَ عَلی یَتِیمٍ»(9)، و دیگر روایات.(10)

ص:162


1- (1) آقا ضیاء عراقی، العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 11:4؛ مستمسک العروه الوثقی 18:9-19.
2- (2) تحریر الوسیله 285:1.
3- (3) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 11:4.
4- (4) ر. ک: مستمسک العروه الوثقی 18:9؛ جواهر الکلام 47:15.
5- (5) ر. ک: الخلاف 133:2-134؛ المقنعه: 247؛ شرائع الاسلام 171:1؛ الدروس الشرعیّه 248:1؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 202:4.
6- (6) تذکره الفقهاء 366:5.
7- (7) المعتبر 593:2؛ تحریر الاحکام الشرعیه 419:1؛ جواهر الکلام 174:16.
8- (8) مهذّب الاحکام 324:11.
9- (9) وسائل الشیعه 84:9، باب 1 من ابواب من تجب علیه الزکاه، ح 4.
10- (10) همان: 83، باب 1 من ابواب من تجب علیه الزکاه، ح 1-2 و 5 و 7 و 9؛ و 326، باب 4 من ابواب زکاه الفطره، ح 2.

گفتار پنجم: خمس اموال کودک

1- بیان مسأله

در اصطلاح فقهی مقصود از خمس، حق مالی است که خداوند متعال آن را به جهت احترام و اکرام پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله و اولاد و ذریّه آن حضرت (سادات)، به جای زکات که برای غیر سادات معیّن شده به آنان اختصاص داده، و دلیل آن، کتاب خدا و سنّت پیامبر صلی الله علیه و آله و اهل بیت آن حضرت و اجماع فقها است.

در روایتی، امام صادق علیه السلام فرموده است: خداوندی که جز او معبودی نیست، چون صدقه را بر ما حرام فرموده، به جای آن، خمس قرار داده است. «اِنَّ اللهَ لا إِلهَ إِلا هُوَ لَمّا حَرَّمَ عَلَیْنا الصَّدقَهَ، أَنْزَلَ لَنَا الْخُمْسَ...».(1)هم چنین امام باقر علیه السلام فرموده است: مالی که متعلّق خمس قرار گرفته، هیچ کس حق ندارد آن را بخَرد، مگر این که حق ما را به ما برساند.

(2)فقهای امامیّه خمس را در هفت چیز میدانند.

1 - غنایم دار الحرب 2 - معادن 3 - گنج 4 - جواهراتی که از دریاها با غوّاصی به دست میآید 5 - منفعت کسب که از مخارج سالیانه اضافه باشد 6 - خرید زمین به وسیله ذمّی از مسلمان 7 - مال حلال مخلوط با حرام.(3)

ص:163


1- (1) وسائل الشیعه 483:9، باب 1 من ابواب ما یجب فیه الخمس، ح 2.
2- (2) همان: ح 2.
3- (3) شرائع الاسلام 179:1-180؛ تذکره الفقهاء 410:5 و بعد از آن؛ مدارک الاحکام 360:5 و بعد از آن؛ تفصیل الشریعه (کتاب الخمس): 17 و بعد از آن.

بیتردید، پرداخت خمس بر مکلّفین واجب است، بلکه می توان گفت که فریضه خمس از ضروریّاتی است که اگر کسی آن را انکار نماید از زمره مسلمین خارج میگردد.

حال آیا پرداخت خمس بر کودک هم واجب است یا خیر؟ و آیا در مورد هفت چیزی که متعلّق خمس قرار میگیرد، نسبت به کودک فرق است؟ و با فرض این که خمس بر کودک واجب شود، آیا باید ولی او از اموال وی بپردازد یا این که بعد از بلوغ، خودش ادا نماید؟ در ادامه در مورد این پرسش ها تحقیق خواهد شد.

2- شرط نبودن بلوغ در برخی از موارد خمس

برخی از فقیهان بر این باورند که در تعلّق خمس به معدن، گنج و آن چه با غوّاصی از دریا خارج میشود، بلوغ شرط نیست. محقّق حلّی در این باره مینویسد: «خمس گنج واجب است، یابنده آن آزاد باشد یا عبد، کودک باشد یا بزرگ، خمس معادن و غوّاصی نیز این گونه میباشد».(1) شبیه این مضمون در عبارات برخی دیگر از فقها نیز دیده میشود.(2) بعضی از آنها، دو مورد دیگر را نیز اضافه نموده اند. آیت الله سیّد کاظم یزدی میگوید: «ظاهراً در تعلّق خمس به گنج، معدن، غوّاصی، مال حلال مخلوط به حرام و زمینی که ذمّی از مسلمان میخرد، تکلیف شرط نیست، بنابراین به آنها خمس تعلّق می گیرد، هر چند مالک آن، کودک باشد».(3)

3- ادلّه تعلّق خمس به بعضی از اموال کودک

اگر کودک، مالکِ معدن، گنج و جواهراتی که از دریا به وسیله غوّاصی بیرون آورده میشود، شد، خمس بر او واجب میشود، برای اثبات این حکم به این ادله استناد شده است:

الف: آیه شریفه قرآن که میفرماید: بدانید هرگونه غنیمتی نصیب شما میشود، یک پنجم آن، از آن خدا و پیامبر و ذیالقربی میباشد. (وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبی...) .(4)

ص:164


1- (1) شرائع الاسلام 181:1.
2- (2) قواعد الاحکام 362:1؛ الدروس الشرعیه 260:1؛ مسالک الافهام 467:1؛ غنایم الایّام 298:4.
3- (3) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 304:4، مسأله 84.
4- (4) سوره انفال 41:8.

در ریشه معنی لغوی غنیمت، عنوان جنگ و آن چه از دشمن به دست میآید نیامده است، از این رو هر درآمدی را شامل میشود. در کتاب لسان العرب می خوانیم: «غنم یعنی دسترسی یافتن به چیزی بدون مشقّت، و غنم و غنیمت و مغنم به معنی فییء است» (1)(فییء را نیز به معنی چیزهایی که بدون زحمت به انسان میرسد، ذکر کرده اند).

همچنین در مفردات راغب آمده است: «غنیمت از ریشه غنم به معنی گوسفند گرفته شده و سپس در هر چیزی که انسان از دشمن یا غیر دشمن به دست میآورد، به کار رفته است.(2) بنابراین، از ظاهر آیه استفاده میشود در هر سود و منفعتی که لغتاً یا عرفاً غنیمت محسوب میشود، خمس است و شامل میشود هر سودی که با سعی و کوشش بدست آید.

لیکن چون این آیه شریفه مشتمل بر خطاب است، اثبات این که حکم آن، شامل کودک نیز میباشد، مشکل است، در نتیجه نمیتواند دلیل تعلّق خمس به اموال کودک قرار گیرد.

ب: اطلاق بعضی از روایات، مانند این که عمار بن مروان میگوید: از امام صادق علیه السلام شنیدم که میفرمود: در آن چه از معادن و دریا خارج میشود و نیز در غنایم و مال حلال مخلوط به حرام، در صورتیکه صاحبش شناخته نشود همچنین گنج ها، خمس است.(3)

هم چنین در روایت موثقه، راوی میگوید: حکم خمس را از امام موسی بن جعفر علیه السلام سؤال کردم، فرمود: هر نوع منفعتی که مردم داشته باشند، کم باشد یا زیاد، خمس دارد. «فِی کُلِّ ما أَفادَ النّاسُ مِنْ قَلِیلٍ أَوْ کَثِیرٍ».(4)اطلاق این اخبار، کودک را نیز شامل میشود، هم چنان که برخی از فقها در مقام استدلال به آن، تصریح نموده اند.

(5)ج: روایاتی که در آنها کلمه «فی» به کار رفته و ظهور در حکم وضعی دارد و این که اموال متعلّق خمس، به منزله اسباب است و بدین جهت بین مکلّف و غیر مکلّف فرقی

ص:165


1- (1) «الغنم الفوز بالشیء من غیر مشقّه» لسان العرب 445:12.
2- (2) «ثم استعمل فی کل مظفور به من جهه العدی و غیرهم» راغب، مفردات: 615.
3- (3) وسائل الشیعه 494:9، باب 3 من ما یجب فیه الخمس، ح 6.
4- (4) همان: 530، باب 8 من ابواب ما یجب فیه الخمس، ح 6.
5- (5) تراث الشیخ الاعظم، کتاب الخمس: 273-274؛ ذخیره المعاد (طبع قدیم): 484.

نیست، به عنوان نمونه: در روایت صحیحه، عبدالله بن سنان میگوید: از امام صادق علیه السلام شنیدم که میفرمود: خمس فقط در غنایم میباشد. «لَیْسَ الْخُمُسُ إِلاّ فیِ الْغَنائِمِ خاصِّهً».(1)مقصود از غنایم، هر نوع سودی است که با سعی و کوشش به دست میآید. شیخ طوسی در توضیح این روایت مینویسد: «فوایدی که از کسب و کار برای انسان پیدا میشود، از جمله غنایمی است که خداوند متعال در قرآن آن را ذکر نموده و امام علیه السلام دراین روایت آن را بیان فرموده است».

(2) روایات دیگری هم به همین مضمون وجود دارد.(3)

د: روایاتی که با کلمه «عَلی» حکم خمس را بیان میکند، به عنوان نمونه محمد بن مسلم میگوید: از امام باقر علیه السلام در مورد خمس معادن، طلا و نقره و مس و آهن سؤال کردم، فرمود: بر همه این ها خمس است. «عَلَیْهَا الْخُمُسُ جَمِیعًا».(4)در جای خود تحقیق شده که اگر متعلق کلمه «علی» فعل مکلّف قرار گیرد، دلالت بر تکلیف و الزام دارد، مثل این که گفته شود: «علیک ان تقوم» باید قیام نمایی، ولی چنان چه متعلّق آن، عین خارجی باشد، دلالت بر حکم وضعی مینماید، مثل «علیک درهم» یک درهم بر عهده توست، و مورد روایت این چنین است، بنابراین کودک را نیز شامل میگردد.(5) نتیجه این که، طبق مفاد این روایات در تعلّق خمس به گنج و معادن و غوّاصی، بلوغ و عقل معتبر نیست.

4- شرط بودن بلوغ در وجوب خمس

برخی دیگر از فقیهان معتقدند که در وجوب خمس به طور مطلق، بلوغ و عقل شرطاست؛(6) خواه متعلّق خمس، گنج و معادن و غوّاصی باشد یا موارد دیگر.

آیت الله خویی میگوید: «در مال کودک و مجنون، خمس واجب نیست، هم چنان که زکات نیز واجب نمیباشد و در این مسأله بین گنج و غوّاصی و معدن و غیر این ها مانند منافع

ص:166


1- (1) وسائل الشیعه 485:9، باب 2 من ابواب ما یجب فیه الخمس، ح 1.
2- (2) الاستبصار 56:2، ح 184.
3- (3) وسائل الشیعه 485:9، باب 3 من ابواب ما یجب فیه الخمس، ح 2-3 و 4؛ و 495، باب 5، ح 2.
4- (4) همان: 491، باب 3، ح 1.
5- (5) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 16:5.
6- (6) مدارک الاحکام 390:5؛ مستند الشیعه 76:10.

کسب، فرقی نیست، زیرا ملاک در جمیع این امور یکی است، ولی چنان چه کودک مالک مال حلال مخلوط به حرام باشد، خمس آن واجب است، چون در این صورت مقداری از مال را مالک نیست و پرداخت خمس، راهی برای پاک و حلال نمودن آن است».(1)

این عدّه از فقیهان برای اثبات مدّعای خود ادلّه ای ذکر نموده اند، مانند این که گفته اند، خمس مانند زکات است و چون زکات در مال کودک واجب نیست، خمس نیز واجب نمیشود، زیرا در بعضی روایات وارد شده، خمس برای سادات به جای زکات است که برای غیر سادات معّین شده است.(2)

ادلّه دیگری هم ذکر شده که مهم ترین آنها استدلال به حدیث معروف رفع قلم است و مفاد آن چنین است: تکالیف از کودک تا زمانیکه به حدّ بلوغ نرسیده، و از دیوانه تا زمانیکه عاقل نشده و از کسی که خواب است تا زمانی که بیدار نشده، برداشته شده است.(3) به مقتضای این حدیث شریف، خمس بر کودک واجب نیست، هر چند مفاد آن، حکم وضعی باشد، زیرا رفع قلم، کنایه از این است که حکم اگر موجب مشقت و الزام باشد، برای کودک جعل نشده، اعمّ از این که حکم وضعی باشد، یا تکلیفی و بیتردید وجوب خمس در مال کودک موجب نقصان آن میگردد که رفع آن سبب امتنان و به سود وی خواهد بود، بنابراین مال کودک و مجنون متعلّق خمس قرار نمیگیرد و اگر عموم یا اطلاق بعضی از ادلّه بر وجوب خمس بر کودک دلالت داشته باشد، به مقتضای این حدیث، باید از آن رفع ید شود.(4)

لازم به یادآوری است که در مفاد این حدیث شریف، مباحثی مطرح گردیده است. در بخش اوّل این کتاب (کلیّات) پنج نظریّه را از فقها در معنی حدیث ذکر نمودیم که خلاصه آن، چنین است:

1 - رفع قلم، کنایه است از رفع تکلیف و قلم تشریع به طور مطلق.

2 - مقصود از رفع قلم، رفع مؤاخذه میباشد نه رفع جعل حکم.

ص:167


1- (1) موسوعه الامام الخویی، کتاب الخمس 308:25-309.
2- (2) وسائل الشیعه 512:9 الی 515، باب 1 من ابواب قسمه الخمس، ح 7-8-9.
3- (3) همان 45:1، باب 4 من ابواب مقدمه العبادات، ح 11.
4- (4) موسوعه الامام الخویی، کتاب الخمس 308:25-309.

3 - مقصود رفع قلمِ تکلیفِ الزامی است.

4 - مقصود رفع حکم تکلیفی است که موجب مؤاخذه میباشد و نیز احکام وضعی که سبب مؤاخذه و نقصان مال کودک شود.

5 - با حدیث رفع قلم، کتابت گناهان از کودک برداشته شده است؛ که نتیجه آن، رفع هرگونه الزام و سختی است، اعمّ از این که سبب آن، حکم تکلیفی باشد یا وضعی.

تطبیق معانی، پنچ گانه در این بخش، به این صورت است که بر طبق معانی چهارگانه اخیر، حدیث رفع با وجوب خمس در اموال کودک، منافات ندارد، زیرا از ادلّه استفاده میشود خمس، حقّ مالی است که به عین مال تعلّق میگیرد، اعمّ از این که مالک آن، صغیر باشد یا کبیر، لیکن چنان چه مالک، کبیر باشد متصدی پرداخت، خودش میباشد و اگر صغیر باشد، ولی او این مسئولیت را به عهده می گیرد.

امّا بر طبق معنی اوّل، یعنی رفع قلم تشریع و عدم جعل حکم بر کودک به طور مطلق، اعم از وضعی وتکلیفی، وجوب خمس از اموال کودک برداشته شده است.

5- عدم شرط بلوغ در وجوب خمس

در مقابل نظریّه دوّم، دیدگاه سوّمی مطرح است که در بین فقها مشهور میباشد، بدین بیان که به طور مطلق، بلوغ و عقل، شرطِ وجوب خمس نیست. برخی از فقیهان به این دیدگاه تصریح نموده و برخی دیگر هم از اطلاق عبارتشان فهمیده میشود.(1)

ادله این دیدگاه عبارت است از:

الف: آیه شریفه (وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ...) ؛(2). ازظاهر آیه استفاده میشود، متعلّق حکم خمس، مالی است که به صورت منفعت و سود نصیب شخص میگردد و شامل صغیر نیز میباشد. برخی از بزرگان فقها(3) معتقدند این آیه

ص:168


1- (1) مجمع الفائده و البرهان 323:4؛ مستند الشیعه 75:10؛ تراث الشیخ الاعظم، کتاب الخمس: 273-274؛ جواهر الکلام 402:16-403.
2- (2) سوره انفال 41:8.
3- (3) مصباح الفقیه 181:14-182.

میتواند دلیل وجوب خمس بر کودک قرار گیرد. لیکن پیش تر ذکر نمودیم که استفاده چنین ظهوری از این آیه، مشکل است.

ب: اطلاق روایات بسیاری که در مورد خمس وارد شده است، از جمله:

1 - اطلاق روایاتی که در مورد گنج، معدن و غوّاصی وارد شده و پیش تر نمونه ای از آنها ذکر گردید.

2 - اطلاق روایاتی که خمس را حق امام و سادات میداند، امام باقر علیه السلام میفرماید: برای هیچ کس حلال نیست، مالی که متعلق خمس قرار گرفته، بخرد، مگر این که حق ما را به ما برساند. «قالَ: لایَحِلُّ لأَحَدٍ أَنْ یَشْتَرِیَ مِنَ الْخُمُسِ شَیْئاً حَتّی یَصِلُ إِلَیْنا حَقُّنا».(1)در روایت دیگری، امام کاظم علیه السلام فرموده است: آن چه در آیه شریفه قرآن

(2) برای خداوند متعال معیّن شده برای رسول اوست وآن چه برای رسول او تعیین گردیده، برای ماست. «ما کانَ للهِ فَهُوَ لِرَسُولِهِ وَما کانَ لِرَسُولِهِ فَهُوَ لَنا».(3)این روایت ظهور دارد در این که خمس، حق مالی است و حق از احکام وضعی است که شامل کودک نیز میباشد.

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره مینویسد: «ظاهراً خمس بر کودک ثابت است، هرچند ولی او مکلّف به پرداخت آن میباشد، زیرا خمس، صرف تکلیف وجوبی نیست تا از کودک برداشته شود، بلکه حق است که نسبت به کودک و مجنون نیز ثابت است، مانند دیگر احکام وضعیّه که شامل کودک و مجنون میباشد و در جای خود اثبات گردید، احکام وضعیّه بلکه هر حکم غیر الزامی، اختصاص به افراد بالغ ندارد».(4)

3 - اطلاق روایاتی که در مورد فواید کسب وارد شده و دلالت دارد آن چه از مخارج سالیانه شخص اضافه باشد، مشمول حکم خمس قرار می گیرد. عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام نقل میکند که فرموده است: هر مردی غنیمتی نصیب ویگردد یا دارای کسب و کاری باشد که از آن سود ببرد (و از مخارج سال او اضافه باشد) خمس آن برای

ص:169


1- (1) وسائل الشیعه 484:9، باب 1 من ابواب ما یجب فیه الخمس، ح 4؛ و باب 2، ح 5.
2- (2) سوره انفال 41:8.
3- (3) وسائل الشیعه 484:9، باب 1 من ابواب ما یجب فیه الخمس، ح 6.
4- (4) تفصیل الشریعه، کتاب الخمس: 67.

فاطمه زهراء علیها السلام و اولاد طاهرین بعد از او که حجت خدا بر خلق میباشند، تعیین گردیده تا به هر صورت بخواهند مصرف نمایند. «قالَ: عَلی کُلِّ امْرِیٍ، غَنِمَ أَوِ اکْتَسَبَ الْخُمُسُ مِمّا أَصابَ لِفاطِمَهَعلیها السلام وَلِمَنْ یَلِی أَمْرَها مِنَ بَعْدِها مِنْ ذُرِّیَتِهَا الْحُجَجِ عَلَی النّاسِ، فَذَاکَ لَهُمَ خاصَّهً یَضَعُونَهُ حَیْثُ شاؤوُا...».(1)ملاحظه میگردد که عموم و اطلاق در این روایات شامل کودک نیز می باشد و هم چنین روایات

(2) دیگری که در زمینه وجوب خمس وارد شده است.

از مطالبی که ذکر شد، معلوم گردید دیدگاه سوّم قویتر از سایر دیدگاه ها میباشد، بنابراین در وجوب خمس، بلوغ شرط نیست و اموال کودک متعلّق حق خمس قرار میگیرد و بر ولی او واجب است از باب ادای حق آن را پرداخت نماید، چنان که مسئولیّت ادای دیون دیگر کودک نیز به عهده ولی او میباشد، در عین حال بهتر است احتیاط رعایت گردد.

ص:170


1- (1) وسائل الشیعه 503:9، باب 8 من ابواب ما یجب فیه الخمس، ح 8.
2- (2) ر. ک: وسائل الشیعه 506:9، باب 10 من ابواب ما یجب فیه الخمس، ح 1 و 4؛ و باب 9، ح 1-2.

گفتار ششم: حج کودک

1- مفهوم حج و اهمّیت آن

حج در لغت به معنی قصد است(1) و در اصطلاح فقهی، قصد بیت الله الحرام برای انجام مناسک و عبادات مخصوص در زمان معیّن(2) میباشد. مرحوم محقق حلی فرموده است: «حج اسم مجموع مناسکی است که در مشاعر مخصوص انجام میگردد.(3)

حج از بزرگترین شعائر اسلامی است و از بهترین عبادت هایی است که بنده را به خالق خود نزدیک میسازد.(4) در روایات وارده شده که حج از نماز و روزه بهتر است؛ زیرانمازگزار ساعتی از اهل و عیال خویش دور میگردد و روزه دار یک روز، ولی انجام دهنده حج، بدن خود را به زحمت میاندازد و مال خود را مصرف مینماید و دوری او از اهل و عیالش به طول میانجامد. «اَنَّ الْحَجَّ افْضَلُ مِنَ الصَّلاهِ وَالصِّیامِ، لاَنَّ الْمُصَلِّیَ انَّما یَشْتَغِلُ عَنْ أَهْلِهِ ساَعهً وَاَنَّ الصّائِمَ یَشْتَغِلُ عَنْ أَهْلِهِ بَیاضَ یَوْمٍ وَاَنَّ الْحاجَّ یُشْخِصُ بَدَنَهُ وَ یُضْحِی نَفْسَهُ وَیُنْفِقُ مالَهُ وَیُطِیُل الْغَیْبَهَ عَنْ أَهْلِهِ...».(5)در روایت دیگری آمده است که چیزی برتر از حج نیست، مگر نماز و در حج، نماز نیز وجود دارد.(6)

ص:171


1- (1) لسان العرب 226:2؛ اقرب الموارد 593:1.
2- (2) المبسوط 296:1.
3- (3) شرائع الاسلام 223:1.
4- (4) جواهر الکلام 15:18.
5- (5) وسائل الشیعه 112:11، باب 41 من ابواب وجوب الحجّ و شرایطه، ح 5.
6- (6) الکافی 253:4-254، ح 7.

2- عدم وجوب حج بر کودک

دلیل بر حج، آیاتی از قرآن و سنت پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله و ائمّه معصومین علیهم السلام و اجماع فقها است، بلکه حج از ضروریّات دین(1) است و بر هر مسلمانی که شرایط آن را داشته باشد در تمام عمر، یک بار واجب میشود و از جمله شرایط آن بلوغ است، بدین جهت به اتّفاق فقها بر کودک، هر چند ممیّزِ مراهق (نزدیک به بلوغ) باشد و دیگر شرایط وجوب را هم دارا باشد، واجب نیست.(2)

ادلّه این حکم به قرار زیر است:

الف: اصل

ب: اجماع(3)

ج: حدیث رفع قلم

د: روایاتی که با مضامین مختلف در حدّ استفاضه، بلکه تواتر معنوی بر این حکم دلالت دارد. این روایات را میتوان به چند دسته تقسیم نمود، از جمله:

1 - روایاتی که شرط تکلیف را بلوغ میداند.(4)

2 - روایاتی که دلالت دارند بر حج کودک، حجه الاسلام (5)(حج واجب) صدق نمیکند.(6) به عنوان نمونه امام صادق علیه السلام میفرماید: اگر کودک ده بار حج انجام دهد، سپس به حدّ بلوغ برسد (با وجود دیگر شرایط) باید حج واجب را به جا آورد. «لَوْاَنَّ غُلاماً حَجَّ عَشَرَ حِجَجْ ثُمَّ احْتَلِمَ کانَتْ عَلَیْهِ فَریِضَهُ الاِسْلامِ».(7)

ص:172


1- (1) جواهر الکلام 16:18؛ تفصیل الشریعه، کتاب الحج 7:1.
2- (2) المقنعه: 384؛ النهایه: 202؛ شرائع الاسلام 224:1؛ تذکره الفقهاء 23:7؛ تحریر الوسیله 340:1
3- (3) کشف اللثام 72:5؛ ریاض المسائل 13:6؛ جواهر الکلام 30:18؛ موسوعه الامام الخویی، کتاب الحجّ 15:26.
4- (4) وسائل الشیعه 42:1، باب 4 من ابواب مقدمه العبادات، ح 1.
5- (5) مقصود از حجه الاسلام، حجّی است که بر مسلمانان با شرایط خاصی واجب شده.
6- (6) وسائل الشیعه 45:11، باب 13 من ابواب وجوب الحج و شرایطه، ح 1.
7- (7) همان: ح 2.

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره مینویسد: «این روایات دلیل است بر این که بر حج کودک، حجه الاسلام صدق نمیکند و حج واجب محسوب نمیگردد، هرچند تمام شرایط لازم دیگر را غیر از بلوغ داشته باشد».

(1)

3- مشروعیّت حج کودک

از آن چه گذشت معلوم شد، حج بر کودک واجب نیست، هم چنین به سبب نذر و عهد و قسم نیز واجب نمیشود، زیرا به اجماع فقها یکی از شرایط صحّت نذر و عهد و قسم بلوغ است.(2)

پرسشی که مطرح است این است که آیا حج استحبابی در حق کودک جعل شده؟ و اگر به جای آورد، صحیح است و مستحق اجر و پاداش برای خود و والدین خویش میباشد؟ و اگر حج وی صحیح است، چنان چه مُحرم شد و یا ولی، او را مُحرم نمود، باید خودش محرّمات احرام را ترک نماید؟ و یا بر ولی واجب است او را از ارتکاب آنها منع نماید؟ و اگر مرتکب محرّمات احرام شد، کفّاره بر او واجب است، یا خیر؟ و در صورت اوّل، مسئول پرداخت آن کیست؟ ولی یا خودش بعد از بلوغ؟ و در صورتیکه پرداخت کفّاره بر ولی واجب است، باید از اموال خودش بپردازد یا از اموال کودک؟

در ادامه با اختصار به تحقیق در مورد این پرسش ها و پرسش هایی از این قبیل میپردازیم:

4- استحباب حج برای کودک

در مورد استحباب حج در حق کودک، دو دیدگاه مطرح گردیده است:

الف: برخی معتقدند، انجام حج توسط کودک صرف تمرین است و استحباب آن ثابت نیست.(3) لیکن در مباحث قبل ذکر شد که عبادات کودک به طور عام مشروع و صحیح است(4) ، از این رو این دیدگاه نمیتواند مورد قبول واقع شود.

ص:173


1- (1) تفصیل الشریعه، کتاب الحج 36:1.
2- (2) المبسوط 296:1؛ شرائع الاسلام 230:1؛ جواهر الکلام 206:18؛ تحریر الوسیله 355:1؛ تفصیل الشریعه، کتاب الحج 424:1.
3- (3) ر. ک: جامع المقاصد 119:3؛ جواهر الکلام 247:18-248؛ محقّق داماد، کتاب الحجّ 126:1.
4- (4) ر. ک: گفتار اوّل همین بخش، بحث مشروعیّت عبادات کودک به طور عام.

ب: دیدگاه دیگری که در میان فقها مشهور است و قوی به نظر میرسد این است که حج کودک ممیّز، مشروع و مستحب است و آثاری بر آن بار میگردد، هرچند به جای حج واجب قرار نمیگیرد.(1) علاّمه حلّی در این باره مینویسد: «اکثر فقها برآنند که احرام و حج کودک ممیّز صحیح است»(2) و برخی در این مسأله ادّعای اجماع(3) نموده اند.

5- ادلّه استحباب حج برای کودک

علاوه بر ادلّه ای که مشروعیت عبادات کودک را به طور مطلق اثبات مینماید وپیش تر ذکر شد،(4) و نیز اجماع، روایات بسیاری با مضامین مختلف بر این حکم دلالت دارد:

الف: روایاتی که در مورد فضیلت و اجر و ثواب حج وارد شده است.(5) به عنوان نمونه امام صادق علیه السلام میفرماید: هرکس قصد کند خانه خدا (کعبه) را، در حالیکه میداند این خانه ای است که خداوند امر به تعظیم آن نموده و حق ما اهل بیت را آن گونه که هست بشناسد، از عذاب و سختی دنیا و آخرت در امان خواهد ماند. «مَنْأَمَّ هذَا الْبَیْتَ وَهُوَ یَعْلَمُ أَنَّهُ الْبَیْتُ الَّذِی امَرَهُ اللهُ بِهِ... کانَ آمِناً فِی الدُّنْیا وَالاخِرَهِ».(6)عموم و اطلاق در این روایات، کودک ممیّز را شامل میشود و صحیح نیست ادّعا شود رضوان پروردگار و بخشش آن حضرت و سعادت و امنیت در دنیا و آخرت و دیگر پاداش هایی که در این روایات به آنها اشاره شده، اختصاص به مکلّفین دارد و کودک از رسیدن به آنها منع و محروم شده است.

(7)

ص:174


1- (1) المبسوط 328:1؛ شرائع الاسلام 225:1؛ المعتبر 747:2؛ آیت الله گلپایگانی، کتاب الحجّ 325:1؛ موسوعه الامام خویی، کتاب الحجّ 18:26.
2- (2) تذکره الفقهاء 24:7.
3- (3) ریاض المسائل 17:6؛ مستند الشیعه 15:11؛ مستمسک العروه الوثقی 15:10.
4- (4) ر. ک: گفتار اوّل همین بخش.
5- (5) وسائل الشیعه 9:11-10، باب 1 من ابواب وجوب الحج و شرایطه، ح 7 و 9-10.
6- (6) همان: 98، باب 38 من ابواب وجوب الحج وشرایطه، ح 11.
7- (7) ر. ک: جامع المدارک 258:2.

آیت الله فاضل لنکرانی میگوید: «حدیث رفع این گونه روایات را تخصیص یا تقیید نمیزند و عموم و اطلاق در آنها شامل کودک نیز میباشد».(1)

ب: روایاتی که دلالت دارد حج کودک به جای حج واجب کفایت نمیکند و پیش تر بدان اشاره شد، زیرا فرض این که حج کودک از حجه الاسلام کفایت نمیکند،(2) در صورتی صحیح است که قائل به صحّت حج وی باشیم و اگر حج او باطل باشد، منعی ندارد که گفته شود از حجه الاسلام کفایت نمیکند.(3)

ج: روایاتی که دلالت دارد مستحب است ولی، کودک را به انجام حج وادار نماید که در ادامه توضیح داده میشود.

6- استحباب واداشتن کودک به انجام حج

طبق دیدگاه مشهور فقها(4) ، مستحب است ولی کودک، او را به انجام حج وادار سازد، اعمّ از این که کودک ممیّز باشد یا غیر ممیّز و فرق بین آن دو، به این است که کودکِ ممیّز را امر به حج مینماید و مناسک را به وی میآموزد تا خودش انجام دهد، زیرا چنان که ذکر شد، حج در حق او مستحب است. امّا کودک غیر ممّیز چون معنی و مفهوم عبادات را نمیداند، استحباب حج در حق او بیمعنی است.

لیکن به تعبیر روایات «احجاج» یعنی حج دادن او صحیح است؛ به این معنی که ولی از طرف او نیّت مینماید و او را مُحرم میسازد و در انجام اعمال به وی کمک میکند و آن قسم از مناسک که توانایی ندارد به نیابت از وی به جا میآورد و ظاهراً اجر و پاداش این اعمال برای ولی است و نسبت به کودک، صرف تمرین است و بعید نیست خداوند متعال به کودک نیز اجر و پاداش عطا فرماید، بدون این که از پاداش ولی چیزی کم شود. دلیل این حکم، افزون بر آن که برخی ادّعای اجماع و لاخلاف(5) نموده اند، روایات معتبره میباشد.

ص:175


1- (1) تفصیل الشریعه، کتاب الحج 39:1.
2- (2) وسائل الشیعه 44:11-45، باب 12 من ابواب وجوب الحج و شرایطه: ح 1-2، و باب 13، ح 2.
3- (3) موسوعه الامام الخویی، کتاب الحجّ 18:26.
4- (4) الخلاف 359:2، مسأله 192؛ المبسوط 328:1؛ شرائع الاسلام 225:1؛ تذکره الفقهاء 24:7؛ الروضه البهیّه 163:2.
5- (5) ریاض المسائل 18:6؛ جواهر الکلام 40:18 و 42؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 346:4؛ موسوعه الامام الخویی، کتاب الحجّ 22:26.

زراره از امام باقر یا امام صادق علیهما السلام نقل میکند که فرموده است: آنگاه که مردی فرزند صغیر خود را به انجام حج وادار مینماید، او را امر کند تا لبّیک بگوید، با گفتن لبیک، حج آغاز و اتمام آن لازم میگردد و اگر لبیک را نیکو نمیداند، به نیابت از او بگوید، سپس او را طواف دهد و از طرف او، نماز طواف را به جا آورد. راوی می گوید: به حضرت عرض کردم، اگر گوسفند برای قربانی به نیابت از کودک نباشد؟ فرمود... و اگر گوسفند نیست، بزرگترها به نیابت از او به جای قربانی، روزه بگیرند. «قالَ: إِذا حَجَّ الرَّجُلُ بِابْنِهِ وَهُوَ صَغِیرٌ فَاِنَّهُ یَأمُرُهُ انْ یُلَبِّیَ وَیَفْرِضَ الْحَجَّ فَاِنْ لَمْ یُحْسِنُ أَنْ یُلَبِّیَ لَبَّوا عَنْهُ وَیُطافُ بِهِ وَیُصَلِّی عَنْهُ...»(1)و دیگر روایات.(2)

باید یادآور شد که طبق دیدگاه مشهور در بین فقها(3) آن چه ذکر شد مشترک بین صغیر و صغیره دختر و پسر میباشد، و ذکر صبّی (پسر) در بعضی از اخبار از باب مثال است و ویژگی خاصّی ندارد. افزون بر این، بعضی از آنها به صراحت در مورد استحباب حج دختر(4) وارد شده و برخی دیگر به حکم دختر و پسر هر دو اشاره دارد.(5)

7- استحباب عمره برای کودک

همان طور که حج برای کودک ممیّز مستحب است و نیز مستحب است ولی، کودک غیر ممیّز را به بیانی که توضیح داده شد به انجام حج وادار سازد؛ ظاهراً عمره مفرده نیز مستحب است، چنان که بعضی از بزرگان فقهای معاصر به آن تصریح نموده اند.(6) دلیل آن، اطلاق روایات است،(7) زیرا احرام درآنها شامل احرام حج و عمره هر دو میباشد، همچنین اطلاق ادلّه ای(8) که به طور عام دلالت بر استحباب عمره دارد، کودک ممیّز را نیز شامل میگردد.

ص:176


1- (1) وسائل الشیعه 288:11، باب 17 من ابواب اقسام الحجّ، ح 5.
2- (2) همان: ح 2-3-4 و 6-7.
3- (3) ریاض المسائل 19:6؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 346:4؛ تفصیل الشریعه، کتاب الحجّ 45:1.
4- (4) وسائل الشیعه 289:11-290، باب 17 من ابواب اقسام الحج، ح 7.
5- (5) همان: 44-45، باب 12 من ابواب وجوب الحج و شرایطه، ح 1-2.
6- (6) آیت الله میرزا جواد تبریزی، صراط النجاه 10:4.
7- (7) وسائل الشیعه 288:11-289، باب 17 من ابواب اقسام الحج، ح 6-7-8.
8- (8) همان: 298:14 الی 305، باب 2-3-4 من ابواب العمره.

8- اولیای کودک در حج

آیا اولیای کودک در حج، منحصر به اولیای شرعی میباشند؟ یعنی فقط پدر، جدّپدری، وصی این دو و حاکم شرع در صورت نبودن آنها (به نظر برخی از فقها) دراین باره نظریّاتی مطرح گردیده است:

برخی معتقدند، فقط ولی شرعی است.(1) محقق حلی در این باره مینویسد: «ولی کودک در حج، کسی است که بر اموال او ولایت دارد، مثل پدر، جدّ پدری و وصی».(2)

این دسته از فقیهان برای اثبات دیدگاه خود به ادلّه ای استناد نموده اند، مانند:

الف: اجماع.(3)

ب: ولایت اولیای شرعی قدر متیقّن است.(4)

ج: ولایت اولیای شرعی مستفاد از ادلّه میباشد.(5)

د: بعضی از اخبار،(6) مانند این که امام باقر علیه السلام میفرماید: در صورتی که برای کودک در حج گوسفند قربانی نباشد، ولی او به جای وی روزه میگیرد. «اَلصَّبِیُّ یَصوُمُ عَنْهُ وَلِیُّهُ إِذا لَمْ یَجِدْ هَدْیاً»(7)زیرا لفظ ولی در این اخبار، انصراف به ولی شرعی دارد نه ولی عرفی.

9- ولایت مادر در حج کودک

نظریّه دیگری که در میان فقیهان ما مشهور است این است که علاوه بر اولیای شرعی، مادر نیز در این خصوص ولایت دارد.(8) مرحوم آیت الله فاضل لنکرانی در این باره مینویسد: «غیر از ولی شرعی، ظاهراً مادر نیز در حج کودک ولایت دارد».(9)

ص:177


1- (1) قواعد الاحکام 403:1؛ مستمسک العروه الوثقی 23:10.
2- (2) شرائع الاسلام 225:1.
3- (3) تذکره الفقهاء 26:7-27؛ مدارک الاحکام 26:7.
4- (4) تفصیل الشریعه، کتاب الحج 49:1.
5- (5) مهذّب الاحکام 29:12.
6- (6) وسائل الشیعه 287:11، باب 17 من ابواب اقسام الحج، ح 3، و همان 87:14، باب 3 من ابواب الذبح، ح 3-4.
7- (7) همان 87:14، باب 3 من ابواب الذبح، ح 5.
8- (8) المبسوط 329:1؛ الخلاف 360:2، مسأله 194؛ الدروس الشرعیّه 306:1؛ ایضاح الفوائد 264:1؛ مسالک الافهام 126:2.
9- (9) تفصیل الشریعه، کتاب الحج 49:1.

برای اثبات این نظریّه، به اخباری استناد شده است، مانند آن که در روایت صحیحه، راوی میگوید: در سفر حج به امام صادق علیه السلام عرض کردم، کودکی همراه ماست که به تازگی متولّد شده، با او چه کنیم؟ فرمود: مادرش به نزد حمیده(1) رود و از او سؤال کند او با کودکانش چه می کند؟ آن زن به نزد حمیده آمد و مسأله را در میان گذاشت، حمیده جواب داد: روز هشتم ذیالحجه که رسید، لباس های کودک را بیرون بیاور و او را پاکیزه کن و غسل ده و مُحرم نما، همان گونه که بزرگترها مُحرم میشوند، بعد از آن در مواقف (صحرای عرفات، مشعر و منی) او را وقوف ده، و آنگاه که روز عید قربان فرا رسید از طرف وی رمی جمره انجام ده و موی سرش را با تیغ بزن (حلق نما)، آنگاه او را به زیارت بیت الله الحرام برده، طواف بده، همچنین به نیابت از او سعی بین صفا و مروه انجام ده.(2)

این روایت به صراحت دلالت دارد بر این که مادر میتواند متصدّی حج کودک باشد و معنی ولایت در حج، غیر از این نمیباشد.

10- تعمیم ولایت در حج کودک

دیدگاه سوم در مسأله این است که اگر اولیای شرعی و مادر همراه کودک نباشند، اشخاص دیگر میتوانند متصدّی امور حج کودک باشند و در این باره بر او ولایت دارند.

برخی از بزرگان فقها با تعابیر مختلف، این مسأله را مطرح نموده اند.(3) بعضی از آنها فرموده اند: در این صورت کسی که متصدّی امر حج کودک (غیر از اولیای شرعی) گردیده، حق دخالت در اموال او را ندارد.(4)

این دسته از فقها معتقدند که مقصود از ولی در روایات، کسی است که متصدّی کودک در امور حج باشد، او را مُحرم نماید، مناسک را به وی بیاموزد و بر اعمالش

ص:178


1- (1) حمیده، زوجه امام صادق علیه السلام و مادر امام کاظم علیه السلام است.
2- (2) وسائل الشیعه 286:11، باب 17 من ابواب اقسام الحجّ، ح 1.
3- (3) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 348:4؛ تحریر الوسیله 340:1، مسأله 3؛ آیت الله گلپایگانی، کتاب الحج 332:1؛ مهذّب الاحکام 29:12.
4- (4) مستند الشیعه 18:11.

نظارت کند و این که در بعضی از روایات، نام پدر به میان آمده از باب مثال است(1) و ویژگی خاصی ندارد.(2)

هم چنین به برخی از اخبار خاص استناد نموده اند، مانند این که امام صادق علیه السلام فرموده است: توجّه داشته باشید اگر در سفر حج، کودکان همراه شما میباشند، آنها را به «جحفه» یا «بطن مرّ»(3) برده و از آنجا مُحرم نمایید. «أَنْظُرُوا مَنْ کانَ مَعَکُمْ مِنَ الصِّبْیانِ فَقَدِّمُوهُ الَی الْجُحْفَهِ...».(4)جمله «مَنْ کانَ مَعَکُمْ»اعمّ است از این که کودک، ولی خود باشد یا دیگری او را به حج برده باشد.(5)

در روایت صحیح دیگری، زراره از امام باقر یا امام صادق علیهما السلام نقل نموده که فرموده است: اگر کودکی که همراه خود به حج برده اید، لبیک گفتن را نیکو ادا نمینماید، از طرف او بگویید و او را طواف بدهید. «قالَ:... فَإِنْ لَمْ یُحْسِنْ أَنْ یُلَبِّیَ لَبَّوا عَنْهُ وَیُطافُ بِهِ...».(6)جمله

«لَبَّوا عَنْهُ»به صراحت دلالت دارد بر این که برای هر یک از حجّاج که همراه کودک میباشند، جایز است از طرف او لبیّک بگویند یا او را در ادای صحیح آن یاری نمایند و ادّعای این که این جمله فقط مربوط به ولی کودک است و برای دیگران جایز نیست که در این باره دخالت کنند، خلاف ظاهر روایت است.

نتیجه این که از دو روایتی که ذکر شد به خوبی استفاده میشود غیر از اولیای شرعی کودک و مادر، افراد دیگر نیز میتوانند متصدّی حج کودک قرار گیرند و او را در این زمینه یاری دهند، و مقصود از ولی غیر از این نیست. البتّه همان گونه که پیش تر ذکر شد در امور مالی مربوط به حج کودک، منحصراً ولی شرعی حق دخالت دارد و دیگران مجاز به دخل و تصرّف در اموال وی نیستند، حتّی اگر متصدّی امورِ حج کودک قرار گیرند، باید

ص:179


1- (1) به نظر میرسد، اثبات این که ذکر پدر در روایات از باب مثال است و هیچ خصوصیّتی ندارد، مشکل است، زیرا تعلّق حکم به موضوعی خاص، دلیل این است که آن موضوع خصوصیّتی دارد و با نبودن آن موضوع، حکم منتفی میگردد.
2- (2) آیت الله گلپایگانی، کتاب الحج 332:1.
3- (3) جُحفه نام میقات و محلّی است که برخی از حجاج در مسیر خود به مکه از آنجا مُحرم میشوند. بطن مرّ نیز نام مکانی است که ظاهراً مسافت کمتری نسبت به جحفه تا مکه دارد.
4- (4) وسائل الشیعه 287:11، باب من ابواب اقسام الحج، ح 3.
5- (5) مستند الشیعه 17:11 و 19؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 348:4.
6- (6) وسائل الشیعه 288:11، باب 17 من ابواب اقسام الحج، ح 5.

مخارج او را بپردازند. هم چنین در صورت لزوم کفّاره باید از مال خود پرداخت نمایند. برخی از فقهاء(1) در ضمن مباحث خود، به این نکته تذکّر داده اند.

11- اجازه ولی کودک در حج

آیا در صحّت حج کودک ممیّز، اجازه ولی شرعی شرط است؟ به گونه ای که اگر بدون اجازه به حج یا عمره رود، صحیح نباشد؟ در این مسأله چند نظریّه مطرح شده است:

الف: بعضی اجازه پدر و هم مادر را شرط دانسته اند.(2) مستند این نظریّه روایتی(3) است که از جهت سند و دلالت، ضعیف است و قابل اعتماد نیست.(4)

ب: نظریّه دیگری که بین فقها مشهور است این است که فقط اجازه پدر شرط باشد.(5) علاّمه حلّی مینویسد: «حج کودک ممیّز صحیح نیست، مگر با اجازه ولی او»(6) ادلّه ای که بر اثبات این نظریه اقامه شده، بدین قرار است:

1 - ادّعای اجماع ولاخلاف.(7)

2 - حج نیاز به صرف مال دارد و تصرّف کودک در اموال بدون اجازه ولی، باطل وغیر مؤثر است.(8)

3 - حج عبادتی است که از طرف شارع تعیین گردیده و مخالف اصل است، بنابراین در انجام آن، باید به قدر متیقن اکتفا شود و آن موردی است که کودک اجازه ولی شرعی خود را به دست آورده باشد.(9)

ص:180


1- (1) مستند الشیعه 18:11-19؛ آیت الله گلپایگانی، کتاب الحج 332:1.
2- (2) مسالک الافهام 125:2-126.
3- (3) وسائل الشیعه 530:10، باب 10 من ابواب الصوم المحرم والمکروه، ح 3.
4- (4) مهذّب الاحکام 25:12؛ مستمسک العروه الوثقی 18:10.
5- (5) الخلاف 359:2؛ الدروس الشرعیه 306:1؛ مدارک الاحکام 23:7-24؛ ریاض المسائل 17:6.
6- (6) تذکره الفقهاء 26:7.
7- (7) الخلاف 359:2-360؛ تذکره الفقهاء 26:7؛ منتهی المطلب 55:10؛ جواهر الکلام 39:18-40.
8- (8) المعتبر 747:2؛ موسوعه الامام الخویی، کتاب الحج 18:26.
9- (9) مستند الشیعه 18:11.

4 - حدیثی که پیش تر از امام صادق علیه السلام نقل شده وادّعا شده که این روایت دلیل است بر این که حج کودک متوقف بر اجازه ولی و اذن اوست.

ج - نظریّه سوم که برخی از فقها گذشته و بسیاری از بزرگان معاصر آن راپذیرفته و قویتر مینماید، این است که اجازه ولی در صحّت حج کودک شرط نیست.(1)

این دسته از فقیهان از استدلال اخیر نظریّه قبل جواب داده و گفته اند: «ازروایت مزبور استفاده میشود، لازم است ولی کودک، مسائل حج مانند گفتن لبیّک را به او آموزش دهد و در مقام بیان این که اجازه او شرط صحّت حج وی میباشد، نیست.

همچنین پیروان نظریه سوم، اجماع را هم دلیل مستقل ندانسته اند و استدلال دوّم و سوّم را هم مورد خدشه قرار داده و گفته اند: چون حج کودک مشروع میباشد و به مقتضای اطلاقات و عمومات وارد شده، استحباب آن ثابت است، نیاز به اجازه ولی نمیباشد، هر چند در امور مالی فقط نظر ولی مؤثر است و باید از او اجازه گرفت.

آیت الله فاضل لنکرانی در این خصوص مینویسد: «بین این دو حکم که حج کودک ممیّز بدون اجازه ولی صحیح است، در عین حال برای مصرف اموال کودک، نظر ولی او شرط است، منافاتی دیده نمیشود».(2)

افزون براین، طرفداران نظریّه سوّم بر این عقیده اند که به مقتضای عمومات ادلّه واصل، نباید اذن ولی، شرط باشد، به این معنی که اصل عدم اعتبار اجازه ولی در صحّت حج کودک است و فرض بر این است که دلیل تعبّدی که آن را لازم بداند وجود دارد، هم چنان که در مورد نماز و روزه کودک، اجازه ولی لازم نیست.(3)

ص:181


1- (1) مجمع الفائده والبرهان 67:6-68؛ کشف اللثام 77:5؛ مستند الشیعه 18:11؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 346:4؛ تحریر الوسیله 340:1.
2- (2) تفصیل الشریعه، کتاب الحجّ 41:1-42.
3- (3) ر. ک: مجمع الفائده والبرهان 68:6؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 346:4.

به هر صورت، با قبول این که عبادات کودک مشروع است و حج وی صحیح است، در حقیقت شارع به او اجازه حج داده و نیاز به اجازه ولی نمیباشد.(1) لیکن در عین حال احتیاط نیکوست، و خوب است کودک با اجازه ولی حج انجام دهد.

البته، آن چه ذکر شد در صورتی است که رفتن کودک به حج، بیخطر باشد و موجب آزار و ناراحتی والدین و دیگر مؤمنین نباشد، والاّ حج او صحیح نیست و لازم است ولی، او را از رفتن به حج منع نماید. در عبارات برخی از فقها به این نکته اشاره شده است.(2)

12- هزینه حج کودک

آیا هزینه حج کودک بر ولی اوست، یا اگر خودش مالی را داشته باشد، از آن پرداخت میشود و یا تفصیلی غیر از این دو مطرح است؟ در این مسأله چند صورت قابل تصوّر است:

الف: هزینه حج بر عهده ولی

صورت اوّل: موردی است که ولی، سبب مسافرت کودک و حج او میگردد در این فرض به اجماع فقها هزینه سفر و مخارجی که زائد بر نفقه کودک (نسبت به زمانی که به سفر نرفته) مصرف میگردد، باید ولی پرداخت کند. به عبارت دیگر، آن اندازه از مخارج که مصرف غذا، مسکن و لباس کودک است که اگر در مسافرت نباشد لازم دارد، از اموال کودک پرداخت میشود و زائد بر آن مثل مخارج رفت و برگشت و آن چه در سفر به طور خاص لازم میباشد، باید ولی، آنها را بپردازد.(3)

ادلّه این نظریّه عبارت است از:

1 - ادّعای اجماع و عدم خلاف.(4)

ص:182


1- (1) مستمسک العروه الوثقی 16:10-17؛ جامع المدارک 258:2.
2- (2) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 346:4؛ تحریر الوسیله 340:1.
3- (3) ر. ک: المبسوط 329:1؛ شرائع الاسلام 225:1؛ المعتبر 748:2؛ مدارک الاحکام 27:7؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 349:4.
4- (4) تذکره الفقهاء 31:7؛ الحدائق الناضره 69:14؛ جواهر الکلام 47:18.

2 - به مقتضای اصل در فرض مزبور، ولی کودک، ولایت در تصرّف نسبت به اموال او را ندارد.(1)

3 - هزینه سفر و آن چه زائد بر مخارج اوّلیه است، خسارت و ضرری است که ولی سبب شده تا بر کودک وارد شود، بنابراین باید خودش آن را بپردازد.(2)

4 - روایت صحیحه زراره از امام باقر یا امام صادق علیهما السلام که پیش تر ذکر شد. در آن روایت آمده است: ولی کودک که او را به حج برده، وی را از ارتکاب آن چه بر مُحر م، حرام است، مثل پوشیدن لباس دوخته، استشمام عطر و... منع مینماید و اگر در حال احرام صید کند، کفّاره آن به عهده ولی میباشد. «وَیُتَّقیَ عَلَیْهِمْ مایُتَّقیَ عَلَی الْمُحْرِمِ مِنَ الثِّیابِ وَالطِّیبِ، وَاِنْ قَتَلَ صَیْداً فَعَلی أَبِیهِ».(3)این روایت به صراحت دلالت دارد بر این که کفّاره صید کودک در حال احرام، بر ولی است و به نظر برخی از فقها به حکم اولویّت از آن فهمیده میشود که هزینه سفر حج وی نیز در صورتیکه ولی سبب آن گردیده، با اوست.

(4) ب: هزینه حج بر عهده کودک

صورت دوّم: موردی است که محافظت و تربیت کودک متوقّف بر مسافرت او با ولی باشد، مثل این که شخص یا موسسه مورد اطمینان نباشد تا او را نگهداری نماید و مسافرت به مصلحت باشد، در این صورت هزینه سفر از اموال کودک پرداخت میشود،(5) زیرا اطلاقات و عموماتی که دلالت بر جواز تصرّف ولی در اموال کودک با رعایت مصلحت دارد، این مورد را شامل میباشد، چرا که معیار در جواز تصرّف در اموال کودک، مصلحت اوست.

ص:183


1- (1) مهذّب الاحکام 30:12؛ مستمسک العروه الوثقی 24:10-25.
2- (2) موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 291:5.
3- (3) وسائل الشیعه 288:11، باب 17 من ابواب اقسام الحجّ، ح 5.
4- (4) مدارک الاحکام 27:7؛ جواهر الکلام 47:18-48.
5- (5) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 349:4؛ مستمسک العروه الوثقی 25:10؛ موسوعه الامام الخویی، کتاب الحجّ 26:26؛ تحریر الوسیله 340:1-341، مسأله 4.

صورت سوّم: موردی است که کودک بدون اجازه ولی به حج میرود، در این صورت تمام هزینه از اموال کودک پرداخت میشود، زیرا حج در حق او مستحب است و در حقیقت شارع مقدّس اجازه مصرف اموال خودش در حدّ هزینه حج را به او داده است.(1)

13- میقات احرام کودک

میقات از ماده «وقت» و جمع آن، مواقیت است و به معنی مقداری از زمان است که برای انجام کار معیّنی در نظر گرفته شده است و به طور مجازی در مورد مکان معیّن نیز به کار رفته است(2) و مقصود از آن در این بحث، اماکنی است که از آن جا برای انجام حج، محرم میشوند.

توضیح این که احرام، اوّلین واجب از واجبات حج و عمره است و باید در مکان مشخص که از طرف شارع مقدّس تعیین گردیده، واقع شود. بر طبق اخبار رسیده و اجماع فقها(3) ، پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله شش مکان برای طوائف مختلف که قصد انجام حج داشتند، تعیین فرموده است:

1 - ذالحلیفه (مسجد شجره)، میقات مردم مدینه و هر کسی که از مدینه عازم مکّه باشد.

2 - جحفه، میقات مردم سوریه و شام، ایرانیان، از این دو میقات، محرم میشوند.

3 - قرن المنازل، میقات اهالی نجد و طائف و هر کس که از آن طریق عازم حج میباشند.

4 - یَلَمْلَم، میقات مردم یمن است.

5 - عقیق، میقات اهل عراق، ذات عرق نیز که ادامه همان مسیر است، میقات عراقیان و کسی که از آن مسیر به حج مشرّف میباشد، است.(4)

6 - میقات کسانی که محل زندگی آنها، نزدیک تر از مکان های یاد شده به مکّه میباشد، منزل آنها است.(5)

ص:184


1- (1) ر. ک: آیت الله سید محمود شاهرودی، کتاب الحج 42:1.
2- (2) مصباح المنیر: 667؛ الصحاح 256:1.
3- (3) مدارک الاحکام 214:7-215.
4- (4) المقنعه: 394-395.
5- (5) شرائع الاسلام 241:1.

اماکن یاد شده، میقات حج و عمره مکلّفین است، و امّا کودکان آیا حکمشان مانند افراد بالغ است و باید از اماکن مزبور مُحرم شوند، زیرا طبیعت حج آنها با افراد بالغ یکی است، مگر این که در حق کودکان مستحب است یا این که کودکان مجازند احرام را از مواقیت یاد شده به تأخیر بیندازند؟ در این باره دو دیدگاه مطرح است:

الف: بسیاری از فقها معتقدند، میقات کودکان، صحرایی است به نام فخّ که حدود یک فرسخ از شهر مکّه در زمان قدیم دور است.(1)

دلیل این دیدگاه، روایت صحیحه ای است از امام صادق علیه السلام؛ راوی میگوید: از آن حضرت سؤال شده، از کجا کودکان را برهنه و بر آنها لباس احرام بپوشند؟ فرمود: پدرم محل برهنه نمودن کودکان را فخّ معیّن کرده، «کانَ أَبیِ یُجَرِّدُهُمْ مِنْ فَخٍّ».(2)ب: دیدگاه دوّم که برخی دیگر آن را پذیرفته اند این که میقات کودکان، همان میقات افراد مکلّف است، لیکن اجازه داده شده به جهت جلوگیری از سرما و تسهیل نسبت به آنها، از اماکن میقات تا فخّ لباس دوخته بپوشند و از آنجا برهنه شده و با لباس احرام وارد شهر مکّه گردند.

(3) بعضی از بزرگان فقهای معاصر، این نظر را مقتضای احتیاط دانسته اند.(4)

به هر صورت، مستند این دیدگاه، اطلاقات ادلّه مواقیت(5) است، به علاوه روایتی که برای اثبات قول اوّل به آن استدلال شده، صریح در آن نیست؛ زیرا «یُجَرِّدُهُمْ» به معنی کندن لباس کودکان است و با هر دو قول سازگار است.

14- محرّمات احرام نسبت به کودک

بر طبق دیدگاه مشهور فقها، در محرّمات احرام، کودک مانند بالغ است و باید از آن چه بر فرد مکلّف اجتناب از آن واجب است، اجتناب نماید و به جهت این که تکلیفی بر

ص:185


1- (1) المقنعه: 442؛ النهایه: 216؛ تذکره الفقهاء 192:7؛ الدروس الشرعیه 342:1؛ غایه المراد 393:1.
2- (2) وسائل الشیعه 288:11، باب 17 من ابواب اقسام الحج، ح 6.
3- (3) السرائر 537:1؛ التنقیح الرائح 448:1؛ جامع المقاصد 160:3؛ جواهر الکلام 524:18.
4- (4) موسوعه الامام الخویی، کتاب الحج 287:27؛ آیت الله سید محمود شاهرودی، کتاب الحج 284:2.
5- (5) وسائل الشیعه 307:11-308، باب 1 من ابواب المواقیت، ح 2-3.

کودک نیست، بر ولی واجب است او را از انجام آنها منع نماید،(1) زیرا چنان که پیش تر ذکر شد، احرام کودک، شرعی است؛ بنابراین احکام احرام بر آن مترتّب میگردد.

در روایت صحیح، امام صادق علیه السلام میفرماید: کودکان باید از آن چه مُحرم از آن اجتناب مینماید، منع شوند. «وَیُتَّقیِ عَلَیْهِمْ ما یُتَّقیِ عَلَی الْمُحْرِمِ»(2)و در روایت دیگری آمده است: «وَیُصْنَعْ بِهِمْ ما یُصْنَعُ بِالْمُحْرِمِ».(3)

15- جواز استفاده از سایه

کودک مُحرم مجاز است در حال پیمودن مسیر از میقات تا منزل از سایه استفاده نماید.(4) توضیح این که یکی ازمحرّمات احرام برای مردان، استفاده از سایه در زمان طی مسیر در حال احرام است. زن و کودک از این حکم استثناء شده و مجازند از سایه بان استفاده کنند. در حدیث معتبر آمده است: برای زنان و کودکان منعی نیست، در حال احرام از سایه بان استفاده کنند. «لا بَأْسَ بِالْقُُبَّهِ عَلَی النِّساءِ وَالصِّبْیانِ وَهُمْ مُحْرِمُونَ».(5)

16- حکم کفّاره احرام نسبت به کودک

اگر کودک در حال احرام آن چه را که بر مُحرم بالغ حرام است، مرتکب شد، آیاموجب کفّاره میشود یا خیر؟ و اگر موجب شود، آیا باید از مال کودک پرداخت شود و یا از مال ولی؟

باید دانست محرّمات احرام که موجب کفّاره میباشد، دو قسم است:

قسمی از آنها همواره موجب کفّاره میباشد، خواه به عمد انجام شود و یا از روی سهو و خطا مثل صید کردن و آمیزش جنسی.

ص:186


1- (1) المبسوط 329:1؛ المعتبر 748:2؛ تذکره الفقهاء 32:7؛ الدروس الشرعیه 306:1-307، مسالک الافهام 126:2.
2- (2) وسائل الشیعه 288:11، باب 17 من ابواب اقسام الحج، ح 5.
3- (3) همان: ح 3.
4- (4) تذکره الفقهاء 343:7؛ الحدائق الناضره 488:15؛ مستند الشیعه 33:12؛ جواهر الکلام 455:19؛ تفصیل الشریعه، کتاب الحج 284:3.
5- (5) وسائل الشیعه 519:12، باب 65 من ابواب تروک الاحرام، ح 1.

قسمی دیگر، فقط در صورت عمد موجب کفّاره میباشد نه سهو، مانند دیگر محرّمات، بنابراین لازم است این بحث در دو بخش پیگیری شود.

الف: کفّاره غیر از صید

بیتردید، در مورد چیزی که فقط انجام عمدی آن، موجب کفّاره می باشد و نه سهو، مثل استشمام عطر، پوشیدن لباس دوخته و...، کودک آن را از روی سهو مرتکب گردد، کفّاره بر او واجب نمیشود، زیرا چیزی که ارتکاب آن بر بالغ در حال غیر عمد موجب کفّاره نیست، باید به طریق اولی بر کودک نباشد.(1) امّا اگر آن را به عمد انجام دهد، آیا موجب کفّاره میشود یا خیر؟ چند نظریّه مطرح است:

1 - برخی گفته اند که کفاره ای را موجب نمیشود، نه بر کودک و نه بر ولی او.(2)

2 - عدّه ای از فقیهان بر این باورند که در این صورت پرداخت کفّاره بر عهده ولی است.(3) امام خمینی قدس سره در این باره مینویسد: «گوسفند قربانی در حج کودک بر عهده ولی است. هم چنین دیگر کفّارات را احتیاطاً باید بپردازد».(4)

آیت الله فاضل لنکرانی(5) و آیت الله گلپایگانی(6) و برخی دیگر از بزرگان فقهای معاصر(7) نیز معتقد به این نظریّه میباشند، زیرا ولی سبب وجوب کفّاره گردیده است، چرا که او کودک را به حج برده است.

این حکم از بعضی از روایات نیز استفاده میگردد، مانند آن که امام صادق علیه السلام میفرماید: باید از طرف کودک قربانی شود و بزرگترها به جای او روزه گیرند و بر ولی واجب است او را از آن چه بر مُحرم حرام است، مانند استشمام عطر و پوشیدن لباس

ص:187


1- (1) جامع المقاصد 120:3؛ مسالک الافهام 127:2.
2- (2) المبسوط 329:1؛ السرائر 636:1؛ المعتبر 748:2؛ مدارک الاحکام 286:7.
3- (3) شرائع الاسلام 247:1؛ الکافی فی الفقه: 205؛ قواعد الاحکام 402:1؛ الدروس الشرعیّه 306:1؛ مسالک الافهام 241:2.
4- (4) تحریر الوسیله 341:1، مسأله 5.
5- (5) تفصیل الشریعه (کتاب الحج) 52:1 و 60.
6- (6) کتاب الحج 331:1.
7- (7) مستمسک العروه الوثقی 25:10 و 27.

دوخته، منع نماید،(1) چون خطاب متوجّه ولی است، بنابراین حکم مترتب بر این خطاب (وجوب کفّاره در صورت ارتکاب محرّمات احرام) نیز متوجه ولی میباشد.

3 - نظریّه سوّم این است که باید کفّاره از مال کودک پرداخت گردد.(2)

ب: کفّاره صید

اگر کودک در حال احرام صیدی انجام دهد، کفّاره بر کیست؟ در این باره بین فقها بحث و گفتگو است.

1 - بر طبق نظریّه ای که مشهور است، کفّاره بر ولی اوست؛(3) زیرا در روایت صحیح، امام صادق علیه السلام فرموده است: اگر کودک مرتکب صید شد، کفّاره بر پدر او واجب میشود. «وَاِنْ قَتَلَ صَیْداً فَعَلی أَبِیهِ».(4) 2 - نظریه دیگر، کفّاره را واجب نمیداند، نه بر کودک و نه بر ولی، زیرا خطاب الزام آور متوجّه افراد بالغ است وکودک، مخاطب به چنین خطابی نیست.

(5) 3 - نظریه سوّم، این است که باید کفّاره صید از مال کودک پرداخت شود، زیرا با فعل او واجب گردیده است، مانند این که اگر مال غیر را اتلاف نمود، ضامن است.(6) البته بر این نظریّه ایراد شده که کفّاره از باب ضمان نیست، بلکه حکم تکلیفی است، بنابراین نمیتواند متوجه کودک باشد.(7)

17- شیوه انجام مناسک حج توسط کودک

به طور کلّی هر اندازه از مناسک حج که کودک، خودش توانایی آن را دارد، انجام میدهد، هرچند که ولی در حین عمل، او را آموزش دهد یا به وی تلقین نماید و آن مقدار که توانایی ندارد، ولی کودک به نیابت از او انجام میدهد.(8)

ص:188


1- (1) وسائل الشیعه 288:11، باب 17 من ابواب اقسام الحج، ح 5.
2- (2) جامع المدارک 259:2؛ همچنین در کشف اللثام 80:5-81، این نظریّه را یکی از احتمالات دانسته است.
3- (3) الخلاف 363:2، مسأله 198؛ المعتبر 748:2؛ مسالک الافهام 127:2؛ تحریر الوسیله 341:1؛ تفصیل الشریعه (کتاب الحج) 52:1 و 54.
4- (4) وسائل الشیعه 288:11، باب 17 من ابواب اقسام الحج، ح 5.
5- (5) السرائر 637:1.
6- (6) تذکره الفقهاء 32:7-33.
7- (7) موسوعه الامام الخویی، کتاب الحجّ 29:26.
8- (8) المبسوط 329:1؛ قواعد الاحکام 402:1؛ مدارک الاحکام 24:7؛ جواهر الکلام 255:18؛ مستمسک العروه الوثقی 21:10.

در روایت صحیح، امام صادق علیه السلام میفرماید: کودکانی که در سفر حج با شماست را به حجفه یا بطن مرّ(1) برده و آن گونه که دیگر افراد مُحرم مناسک حج را انجام میدهند به آنان آموزش دهید، تا انجام دهند و به نیابت از آنها، طواف به جا آورید و رمی نمایید.(2)

در روایت دیگری از امیر المؤمنین علی علیه السلام نقل شده که فرموده است: ازطرف مریض رمی کنید و سنگ ریزه به دست کودک دهید تا خود رمی نماید. «اَلْمَرِیضُ یُرْمِی عَنْهُ وَ الصَّبِیُّ یُعْطَی الْحَصَی فَیَرْمِی»(3)و روایات دیگر.(4)

باید یادآور شد کسی که کودک را طواف میدهد (ولی وی باشد یا غیر او) میتواند از طرف خود نیز نیّت کند و طواف برای هر دو واقع میشود.(5) در روایت صحیح، از امام صادق علیه السلام در مورد زنی که همزمان با طواف خود، کودک خویش را نیز طواف میدهد و به نیابت از وی سعی مینماید، سؤال شد، آن طواف انجام شده از هر دو نفر (کودک و مادرش) کفایت میکند؟ فرمود: آری. «هَلْ یُجْزِی ذلِکَ عَنْها وَعَنِ الصَّبِیِّ؟ فَقالَ: نَعَمْ».(6)

18- شرایط طواف نسبت به کودک

در این باره بین فقها اختلافی دیده نشده که بیش تر شرایطی که در صحت طواف معتبر است، مثل نیّت(7) هفت دور بودن طواف، ابتدا نمودن از حجر الاسود، ختم به آن، در حال طواف، خانه خدا طرف چپ طواف کننده قرار داشتن، ستر عورتین و...، مشترک بین مکلّف و غیر مکلّف است و کودک باید آنها را رعایت نماید و اگر توانایی ندارد، ولی وی باید به نیابت از او، آنها را انجام دهد.

ص:189


1- (1) نام دو مکان است.
2- (2) وسائل الشیعه 287:11، باب 17 من ابواب اقسام الحج، ح 3.
3- (3) همان 77:14، باب 17 من ابواب رمی جمره العقبه، ح 12.
4- (4) همان: 75، ح 1 و 3؛ 286:11 الی 289، باب 17 من ابواب اقسام الحج، ح 1 و 5 و 7.
5- (5) المبسوط 329:1؛ تذکره الفقهاء 31:7، مسأله 18؛ کشف اللثام 79:5؛ جواهر الکلام 288:18.
6- (6) وسائل الشیعه 395:13، باب 50 من ابواب الطواف، ح 3.
7- (7) در مورد طفل غیر ممیّز، ولی از طرف او نیّت مینماید.

البته در بین شرایط، دو شرط مورد بحث قرار گرفته است:

1 - طهارت به این معنی که باید بدن و لباس طواف کننده پاک و با وضو باشد.

2 - ختنه نسبت به مرد، که در ادامه به بیان و بررسی دیدگاه های مطرح شده میپردازیم:

الف: طهارت

کودک ممیّزی که توانایی تحصیل طهارت را دارد، مانند بالغ است و باید در حین طواف دارای طهارت باشد، زیرا عموم و اطلاقات(1) ادلّه لزوم طهارت در حین طواف، ممیّز را شامل میشود و فرق او با افراد بالغ در این است که حج و طواف در حق وی مستحب است.

امّا کودک غیرممّیز، اگر در سنّی است که توانایی تحصیل طهارت را دارد، هرچندکه ولی او را تعلیم دهد، در حق وی نیز شرط است و باید با طهارت طواف کند،(2) ولی اگر توان تحصیل آن را ندارد، مانند طفل شیرخوار یا نزدیک به شیرخوارگی، در این باره چند نظر مطرح گردیده است:

1 - لازم است ولی، خود با وضو باشد و برای طفل نیز وضو بگیرد(3) و سپس او را طواف دهد، بعضی از فقها این نظریّه را موافق احتیاط دانسته اند.(4)

2 - اگر ولی که طفل را طواف میدهد با طهارت باشد، کافی است(5) و نیاز به طهارت کودک نیست.

3 - نظریّه سوّم معتقد است، وضوی کودک به تنهایی کافی است، هرچند صورت وضو باشد؛(6) زیرا طفل شیرخوار نمیتواند نیّت وضو کند تا وضوی حقیقی داشته باشد.

4 - برخی معتقدند در چنین موردی نیز طهارت هیچ کدام از ولی و طفل شرط نیست.(7)

ص:190


1- (1) وسائل الشیعه 375:13، باب 38 من ابواب الطواف، ح 1، 3-4-5.
2- (2) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 347:4؛ موسوعه الامام الخویی، کتاب الحج 24:26؛ تحریر الوسیله 340:1؛ تفصیل الشریعه (کتاب الحج) 48:1.
3- (3) تذکره الفقهاء 30:7؛ غایه المرام 383:1؛ جواهر الکلام 43:18.
4- (4) تحریر الوسیله 340:1؛ تفصیل الشریعه (کتاب الحج) 48:1.
5- (5) الدروس الشرعیّه 307:1؛ مدارک الاحکام 25:7.
6- (6) مسالک الافهام 126:2؛ مستمسک العروه الوثقی 22:10؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 347:4.
7- (7) موسوعه الامام الخویی، کتاب الحج 24:26-25.

برای هر کدام از نظریات یاد شده ادلّه ای بیان گردیده است(1) که ذکر آنها موجب طولانی شدن بحث است و ظاهراً نظریّه سوّم قویتر میباشد، البتّه نظر اوّل هم مقتضای احتیاط است.

ب: ختنه

آیا ختنه بودن پسر بچه در حین طواف شرط است؟ در این باره بحث و گفتگو است:

1 - بعضی از فقها بر این باورند که رعایت این شرط در طواف کودک لازم نیست، بنابراین اگر کودکی که ختنه نشده، طواف کند صحیح است.(2)

2 - نظریّه ای دیگر که قویتر به نظر میرسد، رعایت این شرط را به نحو مطلق لازم دانسته است،(3) اعمّ از این که پسر بچه ممیّز باشد یا غیر ممیّز، برخی از بزرگان فقهای معاصر، این نظریّه را پذیرفته اند،(4) زیرا اطلاق روایاتی که رعایت این شرط را لازم میداند، کودک را شامل میشود.

از امام صادق علیه السلام سؤال شد مردی مسلمان شده و قصد دارد حج به جا آورد و هم اکنون موسم حج رسیده است، آیا قبل از ختنه شدن، حج انجام دهد یا لازم است ختنه شود و سپس حج به جا آورد؟ فرمود: حج انجام ندهد، مگر بعد از ختنه شدن. «لایَحُجُّ حَتّی یَخْتَتِنَ»(5)و روایات دیگر.(6)

مستفاد از سیاق این اخبار به قرینه این که زن را استثنا نموده، لزوم این شرط نسبت به هر کسی است که رعایت آن نسبت به او متصوّر است، مرد باشد یا کودک ممیّز و یا غیر ممیّز.(7)

3 - برخی از بزرگان فقهای معاصر، بین پسر بچه ممیّز و غیر ممیّز تفصیل قائل شده و رعایت این شرط در مورد کودک ممیّزی که خودش طواف را انجام میدهد، لازم دانسته اند.(8)

ص:191


1- (1) موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 345:5 به بعد.
2- (2) السرائر 574:1؛ قواعدالاحکام 425:1؛ الدروس الشرعیّه 393:1؛ مسالک الافهام 329:2؛ ریاض المسائل 8:7.
3- (3) شرائع الاسلام 266:1؛ جامع المقاصد 189:3؛ مدارک الاحکام 118:8؛ جواهر الکلام 301:20.
4- (4) تحریر الوسیله 395:1.
5- (5) وسائل الشیعه 270:13، باب 33 من ابواب مقدمات الطواف، ح 2.
6- (6) همان: ح 3-4.
7- (7) مهذّب الاحکام 50:14.
8- (8) موسوعه الامام خویی، کتاب الحج 36:29.

19- نماز طواف کودک

به اتفاق فقها، اگر کودک ممیّز که توانایی نماز خواندن را دارد، طواف نماید، باید نماز طواف را خود به جا آورد و امّا غیر ممیّز، ولی وی به نیابت از او به جا میآورد.(1)

در روایت صحیح، امام صادق علیه السلام میفرماید: اگر کودکی که حج انجام میدهد، لبیّک گفتن را نیکو نمیداند، ولی وی به نیابت از او میگوید و او را طواف میدهد و به نیابت از وی نماز طواف را می خواند، «وَیُطافُ بِهِ وَ یُصَلِّی عَنْهُ».(2)

20- قربانی در حج کودک

در مورد قربانی این پرسش مطرح است که آیا قربانی حج کودک، بر عهده ولی است یا از مال کودک پرداخت میشود؟ و آیا بین کودک ممیّز و غیر ممیّز در این مسأله فرق است؟ در ذیل به توضیح در این باره میپردازیم:

الف: در حج کودک غیر ممیّز

به اتّفاق فقها، قربانی در حج کودک غیر ممیّز، بر ولی است(3). همچنین بر او واجب است، هرگاه قربانی موجود نبود، بدل از قربانی به نیابت از کودک روزه بگیرد(4) و ادلّه آن عبارت است از:

1 - ولی سبب حج کودک است، بنابراین باید هزینه قربانی را بپردازد.(5)

2 - به مقتضای اصل، ولی، ولایت بر اموال کودک برای پرداخت هزینه قربانی حج او را ندارد.

3 - در روایت صحیح، زراره از امام باقر یا امام صادق علیهما السلام نقل نموده که فرموده است: از طرف کودکان در حج قربانی میشود و اگر یافت نشد بزرگترها به نیابت از آنها روزه میگیرند.

ص:192


1- (1) غایه المرام 383:1؛ جواهر الکلام 44:18؛ تحریر الوسیله 340:1؛ مستمسک العروه الوثقی 22:10؛ تفصیل الشریعه (کتاب الحج) 48:1.
2- (2) وسائل الشیعه 288:11، باب 17 من ابواب اقسام الحج، ح 5.
3- (3) النهایه: 216؛ شرائع الاسلام 247:1؛ مسالک الافهام 241:2؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 349:4؛ تحریر الوسیله 341:1.
4- (4) همان منابع.
5- (5) جامع المقاصد 120:3.

«قالَ: یُذْبَحُ عَنِ الصِّغارِ وَیَصُومُ الْکِبارُ».(1)این روایت دلیل است بر این که هر کس کودک را به حج ببرد، و به تعبیری دیگر، سبب حج او گردد، باید از طرف او قربانی نماید، ولی اوباشد یا نباشد.(2)

در روایت صحیح دیگری، امام صادق علیه السلام میفرماید: کودکان را طواف دهید و از طرف آنها رمی نمایید و اگر قربانی یافت نشد، ولی کودک به نیابت از او روزه بگیرد. «وَمَنْ لا یَجِدُ الْهَدْیَ مِنْهُمْ فَلْیَصُمْ عَنْهُ وَلِیُّهُ»(3)و روایات دیگر.(4)

ب: در حج کودک ممیّز

در مورد هزینه قربانی در حج کودک ممیّز، دو نظریّه مطرح است:

1 - از مال کودک پرداخت میشود(5) و اگر قربانی یافت نشد، ولی به وی امر مینماید تا بدل از قربانی، روزه بگیرد.(6)

2 - نظریّه دیگری که قویتر به نظر میرسد، معتقد است در این مسأله بین کودک ممیّز و غیر ممیّز فرقی نیست و قربانی و بدل آن (روزه)، بر ولی است.(7) روایاتی که در ذیل عنوان قبل ذکر شد و برخی دیگر از روایات،(8) بر این مسأله نیز دلالت دارد.

21- طواف نساء در حج کودک

به اتفاق فقهای امامیّه بر هر حاجی، مرد باشد یا زن، مکلّف یا غیر مکلّف، حتّی اگر کودک غیر ممیّز باشد، واجب است بعد از اعمال روز عید قربان در منی و اعمال حج در مکه، یک طواف با نام «طواف نساء» به جا آورد.(9)

ص:193


1- (1) وسائل الشیعه 288:11، باب 17 من ابواب اقسام الحج، ح 5.
2- (2) موسوعه الامام الخویی، کتاب الحج 27:26.
3- (3) وسائل الشیعه 287:11، باب 17 من ابواب اقسام الحج، ح 3.
4- (4) همان 87:14، باب 3 من ابواب الذبح، ح 3 و 5.
5- (5) مدارک الاحکام 287:7؛ مصباح الهدی الی شرح العروه الوثقی 261:11-217.
6- (6) النهایه: 216؛ قواعد الاحکام 402:1؛ جامع المقاصد 122:3.
7- (7) المعتبر 748:2-749؛ مسالک الافهام 241:2؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 349:4؛ مستمسک العروه الوثقی 25:10.
8- (8) وسائل الشیعه 86:14-87، باب 3 من ابواب الذبح، ح 1-2-3-4-5.
9- (9) المبسوط 360:1؛ شرائع الاسلام 271:1؛ قواعد الاحکام 429:1؛ مسالک الافهام 355:2؛ تفصیل الشریعه (کتاب الحج) 376:5 و 378.

امام خمینی قدس سره در این باره مینویسد: «طواف نساء اختصاص به مردان ندارد، بلکه عمومیّت این حکم زنان و خنثی و... را شامل میشود، حتّی اگر ولی کودک غیر ممیّز را مُحرم نماید، واجب است احتیاطاً به عنوان طواف نساء نیز او را طواف دهد تا زن بر او حلال شود».(1)

دلیل این حکم علاوه بر اجماع(2) که بعضی ادّعا نموده اند، عموم و اطلاق بعضی از اخبار است. امام صادق علیه السلام میفرماید: آن چه دیگر افراد مُحرم باید انجام دهند در مورد کودکان نیز رعایت کنید. «وَیُصْنَعُ بِهِمْ ما یُصْنَعُ بِالْمُحْرِمِ».(3)از این روایت معلوم میشود در مسائل احرام و احکام مترتب بر آن، از جمله طواف نساء بین کودک و غیر کودک، تفاوتی نیست.

امام علیه السلام در روایت دیگری فرموده است: آنگاه که مرد حاجی در روز عید، قربانی کرد و حلق نمود، همه محرمات احرام بر او حلال میشود، مگر زن و عطر و آنگاه که طواف حج به جا آورد و سعی بین صفا و مروه نمود، استشمام عطر نیز بر او حلال میشود و آنگاه که طواف نساء انجام داد، تمام محرّمات احرام حلال میشود، مگر صید و...(4).

این روایت در مورد مکلّف وارد شده، ولی به مقتضای روایت اوّل حکم آن مشترک بین بالغ و کودک است.

22- حکم ترک طواف نساء نسبت به کودک

به اعتقاد فقهای امامیّه، اگر مرد در حج طواف نساء را ترک نماید، استمتاع و همبستر شدن با زن بر او حرام میشود، و اگر زن است، مرد بر او حرام میشود و بر آنها واجب است آن را قضا نمایند.

حال آیا این حکم اختصاص به افراد بالغ دارد یا کودک را نیز شامل میشود؟ در این خصوص چند نظریّه مطرح است:

ص:194


1- (1) تحریر الوسیله 416:1، مسأله 7.
2- (2) تذکره الفقهاء 353:8، مسأله 673؛ منتهی المطلب 364:11.
3- (3) وسائل الشیعه 287:11، باب 17 من ابواب اقسام الحج، ح 3.
4- (4) همان 232:14، باب 13 من ابواب الحلق و التقصیر، ح 1.

1 - برخی از فقها بر این باورند که، این حکم بر احرام کودک خواه ممیّز باشد و خواه غیر ممیّز، مترتّب میگردد.(1) زیرا احکام وضعی اختصاص به افراد بالغ ندارد و کودک را نیز شامل میشود.(2)

2 - آیت الله خویی از بزرگان فقهای معاصر معتقد است این حکم (حرمت زن بر مرد و مرد بر زن) بر احرام کودک مترتب نمیگردد.(3)

3 - نظریّه سوّم در بردارنده تفصیل است، به این که این حکم بر احرام کودک ممیّز بار میشود ولی بر احرام کودک غیر ممیز مترتّب نمیگردد.(4)

4 - نظریّه چهارم معتقد است که حکم این مسأله نسبت به قبل از بلوغ و بعد از بلوغ متفاوت است. به عبارت دیگر، چون احکام الزام آور متوجّه کودک نیست، بنابراین اگر طواف نساء را ترک نمود بعد از بلوغ، زن بر او حرام میگردد.(5)

23- حکم بطلان حج نسبت به کودک

بر اساس دیدگاه مشهور در میان فقها، فرد بالغی که برای انجام حج محرم شده، اگر قبل از مشعر از روی اختیار آمیزش نماید، حجش باطل و فاسد میگردد و باید آن را تمام نماید و یک شتر کفّاره دهد و در سال آینده قضا نماید، اعم از این که آمیزش با زن خودش باشد یا با زن اجنبیّه، و به عقیده برخی از فقها اگر در عمره (مفرده یا تمتع) قبل از سعی، آمیزش صورت پذیرد، این حکم بر آن بار میگردد، و اگر زن در مقابل شوهر تمکین نموده و او را اطاعت نماید، محکوم به حکم مذکور میگردد، یعنی حجش فاسد میشود و باید آن را تمام و کفّاره نیز بدهد و در سال بعد قضا نماید.(6)

ص:195


1- (1) ر. ک: الدروس الشرعیّه 404:1 و 458؛ تذکره الفقهاء 353:8-354؛ مسالک الافهام 355:2؛ تحریر الوسیله 416:1؛ تفصیل الشریعه (کتاب الحج) 379:5.
2- (2) کشف اللثام 228:6؛ جامع المقاصد 259:3.
3- (3) موسوعه الامام الخویی، کتاب الحج 361:29-362.
4- (4) قواعد الاحکام 445:1؛ جواهر الکلام 278:20.
5- (5) ر. ک: جامع المقاصد 260:3؛ مسالک الافهام 355:2؛ کشف اللثام 295:6-296؛ مدارک الاحکام 200:8؛ مهذّب الاحکام 28:14.
6- (6) ر. ک: تذکره الفقهاء 36:8؛ غایه المراد 412:1؛ مجمع الفائده و البرهان 3:7؛ مسالک الافهام 475:2 و 478؛ مستند الشیعه 229:13.

حال آیا کودک هم مشمول این حکم قرار میگیرد؟ چرا که شرط تحقّق جماع، انزال منی نیست، بلکه با صِرف دخول صورت میپذیرد و در مورد کودک ممیّز این عمل امکان پذیر است، یا این که حکم مذکور اختصاص به افراد بالغ دارد؟ در این باره بحث و گفتگو است و چند نظر مطرح گردیده است:

الف: برخی آن را مختص به افراد بالغ دانسته اند.(1)

ب: برخی دیگر معتقدند که کودک مشمول این حکم قرار میگیرد،(2) زیرا عموم و اطلاق ادلّه(3) ، وی را شامل میگردد.

ج: برخی دیگر بر این باورند که با آمیزش در فرض مزبور حج کودک باطل میشود و کفّاره به عهده او میآید، ولی قضاء حج بر او واجب نمیشود.(4)

24- هزینه قضای حج کودک و زمان آن

در فرض یاد شده، طبق این نظریّه که قضای حج بر کودک واجب است، برخی از فقها فرموده اند: «هزینه آن را باید ولی پرداخت نماید».(5) برخی دیگر معتقدند در صورتی که کودک صاحب مال باشد، از اموال خودش پرداخت میشود.(6)

هم چنین در فرض مزبور باید بعد از بلوغ آن را قضا نماید،(7) زیرا خطاب وجوب قضا، متوجّه مکلّف است و قبل از بلوغ متوجه کودک نمیگردد.(8)

به هر صورت، حجی که قضا شده از حج واجب (حجه الاسلام) کفایت نمیکند(9) و در صورتی که کودک بعد از بلوغ، شرایط وجوب حج را برخوردار گردد، باید علاوه بر

ص:196


1- (1) المبسوط 329:1؛ السرائر 637:1؛ مختلف الشیعه 345:4.
2- (2) قواعد الاحکام 402:1؛ جامع المقاصد 121:3.
3- (3) وسائل الشیعه 110:13-111، باب 3 من ابواب کفارات الاستمتاع، ح 1-2-3.
4- (4) الخلاف 361:2-362؛ جواهر الکلام الفقه: 44-45.
5- (5) الدروس الشرعیّه 307:1.
6- (6) قواعد الاحکام 402:1.
7- (7) تذکره الفقهاء 35:7؛ قواعد الاحکام 402:1؛ مدارک الاحکام 28:7؛ جامع المقاصد 121:3.
8- (8) جواهر الکلام 200:19.
9- (9) الخلاف 362:2؛ تحریر الاحکام الشرعیّه 543:1؛ الدروس الشرعیّه 307:1؛ غایه المرام 384:1.

قضای حج فاسد شده، حج واجب خویش را نیز به جا آورد، زیرا وجوب قضا بر طبق نظریّه ای که آن را واجب میداند، و وجوب حجه الاسلام، دو عنوان مستقل میباشند و در یکدیگر تداخل نمینمایند، چرا که اصل در عناوین، عدم تداخل است(1) و ابتدا باید حج واجب را به جا آورد، سپس حج فاسد شده را قضا نماید،(2) زیرا وجوب حج واجب بالاصاله و فوری است.(3)

25- بلوغ کودک در اثنای مناسک حج

به اجماع فقها،(4) حج کودک از حج واجب کفایت نمیکند، حال اگر در اثنای مناسک حج بالغ شود، آیا از حجه الاسلام کفایت میکند یا خیر؟ در این مسأله چند فرض متصوّر است.

فرض اول: قبل از مشعر

اگر کودک قبل از وقوف به مشعر بالغ گردد، طبق نظریّه مشهور فقها از حج واجب وی کفایت میکند؛(5) دلیل این نظریّه علاوه بر اجماع،(6) روایات مختلفی(7) است. از جمله روایاتی که دلالت دارد هر کس وقوف مشعرالحرام را در روز عید قربان قبل از ظهر درک نماید، در حقیقت حج را درک نموده است. امام صادق علیه السلام در این باره میفرماید: «مَنْاَدْرَکَ الْمَشْعَرَ یَوْمَ النَّحْرِ قَبْلَ زَوالِ الشَّمْسِ فَقَدْ ادْرَکَ الْحَجَّ...».(8)اطلاق این روایت و روایات دیگری

(9) که به همین مضمون وارد شده، کودکی که تازه به سن بلوغ رسیده را نیز شامل میگردد.

ص:197


1- (1) موسوعه احکام الاطفال وادلتّها 428:5.
2- (2) الخلاف 362:2؛ تذکره الفقهاء 35:7؛ جواهر الکلام 201:19.
3- (3) جامع المقاصد 121:3؛ موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 429:5.
4- (4) تذکره الفقهاء 36:7؛ مستند الشیعه 20:11؛ شرائع الاسلام 224:1؛ مدارک الاحکام 20:7.
5- (5) الدروس الشرعیّه 308:1؛ مسالک الافهام 123:2؛ تحریر الوسیله 341:1، مسأله 6؛ تفصیل الشریعه (کتاب الحج) 66:1.
6- (6) الخلاف 379:2-380؛ تذکره الفقهاء 38:7؛ ریاض المسائل 22:6.
7- (7) وسائل الشیعه 52:11، باب 17 من ابواب وجوب الحج وشرایطه، ح 1-2؛ و 329-330، باب 14 من ابواب المواقیت، ح 5 و 8.
8- (8) همان 40:14، باب 23 من ابواب الوقوف بالمشعر، ح 8.
9- (9) همان: 40، باب 23 من ابواب الوقوف بالمعشر، ح 8-9-10-11-12-13.

لیکن در مقابل این دیدگاه، برخی معتقدند در فرض مزبور حج کودکی که به حدّ بلوغ رسیده از حج واجب کفایت نمیکند(1) و اطلاق روایاتی که ذکر شد، او را شامل نمیگردد.(2)

احکام مترتب بر فرض اوّل

بر طبق دیدگاهی که حج را در فرض مزبور، از حج واجب کافی میداند، احکامی بر آن مترتب میگردد که در ادامه به طور خلاصه بدان اشاره میشود:

الف: وجوب تجدید نیّت،(3) به این معنی که واجب است بعد از بلوغ، قصد کند که برای حجِ واجب مُحرم میباشد.(4)

ب: وجود استطاعت از حین احرام. به هر روی، این پرسش مطرح است که آیا در فرض مزبور لازم است، کودک در وقت شروع به احرام، شرایط دیگری که برای وجوب حج لازم است را دارا باشد (استطاعت)؟ یا اگر بعد از بلوغ مستطیع شود، کافی است و یا این که در هیچ کدام از این دو مرحله، لازم نیست مستطیع باشد؟ در این باره چند دیدگاه مطرح گردیده است:

1 - برخی استطاعت را لازم ندانسته اند،(5) زیرا ادلّه وجوب حج در فرض مزبور، مطلق است(6) و ادلّه ای که به طور عام، استطاعت را در حج شرط میداند، از این فرض منصرف است.(7)

2 - برخی دیگر معتقدند که لازم است از شهر خود مستطیع بوده و همواره آن را داشته باشد(8) و دلیل آن را اطلاق آیه مبارکه و روایات(9) ذکر نموده اند.

ص:198


1- (1) الجامع للشرائع: 173؛ الحدائق الناضره 61:14.
2- (2) مستند الشیعه 21:11-22.
3- (3) الخلاف 379:2، مسأله 227؛ المعتبر 749:2؛ الدروس الشرعیّه 306:1.
4- (4) کشف اللثام 74:5.
5- (5) تذکره الفقهاء 40:7-41؛ ذخیره المعاد (طبع قدیم): 558؛ جواهر الکلام 35:18-36؛ الحدائق الناضره 62:14.
6- (6) مدارک الاحکام 23:7.
7- (7) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 354:4.
8- (8) مسالک الافهام 125:2؛ الروضه البهیّه 165:2.
9- (9) سوره آل عمران 97:3؛ وسائل الشیعه 34:11 الی 36، باب 8 من ابواب وجوب الحج و شرایطه، ح 4-5 و 7 و 12.

3 - دیدگاه سوم، وجود استطاعت را از میقات و مکانی که کودک از آنجا مُحرم میشود، لازم میداند.(1)

4 - دیدگاه چهارم، استطاعت را از زمانی که کودک به حدّ بلوغ میرسد، لازم میداند.(2)

باید دانست که دیدگاه اخیر قویتر میباشد؛ زیرا استطاعت در حین وجوب حج لازم است، نه قبل از آن؛ چرا که قبل از بلوغ، حج بر کودک واجب نیست.(3)

در آخر تذکّر این نکته لازم است که در فرض مزبور، درک وقوف اختیاری مشعر(4) ، لازم(5) است و درک وقوف اضطراری آن کافی نیست و در این صورت حج واجب محسوب نمیگردد.(6)

فرض دوّم: بعد از مشعر

به اتّفاق فقها اگر کودک بعد از وقوف به مشعر الحرام بالغ شود، حجی که انجام میدهد از حج واجب کفایت نمیکند(7) ، بلکه به عنوان حج مستحب واقع میشود و دلیل آن، علاوه بر اجماع(8) واصل (یعنی اصل عدم کفایت حج مستحب، از حج واجب است) بعضی از روایات(9) است.

فرض سوّم: قبل از مُحرم شدن

در این باره اختلافی دیده نشده که اگر کودک قبل از احرام در میقات بالغ شود و دیگر شرایط استطاعت را دارا باشد، حج بر او واجب میشود و باید آن را به عنوان حجه

ص:199


1- (1) مصباح الهدی الی شرح ا لعروه الوثقی 266:11 و 273؛ مهذّب الاحکام 36:12؛ سید محمود شاهرودی، کتاب الحج 71:1.
2- (2) مدارک الاحکام 23:7؛ مجمع الفائده و البرهان 63:6؛ موسوعه الامام الخویی، کتاب الحج 41:26.
3- (3) تفصیل الشریعه (کتاب الحج) 69:1.
4- (4) وقت وقوف اختیاری از اوّل صبح (شفق) روز دهم ذی الحجّه (عید قربان) تا اوّل آفتاب همان روز میباشد و وقت وقوف اضطراری از اوّل آفتاب همان روز تا ظهر است.
5- (5) جواهر الکلام 39:18؛ مستمسک العروه الوثقی 52:10-53.
6- (6) جواهر الکلام 36:18-37؛ کشف اللثام 74:5؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 354:4.
7- (7) تذکره الفقهاء 37:7؛ مدارک الاحکام 22:7؛ تحریر الاحکام الشرعیّه 543:1.
8- (8) همان منابع.
9- (9) وسائل الشیعه 53:11، باب 17 من ابواب وجوب الحج وشرایطه، ح 4.

الاسلام انجام دهد،(1) زیرا ادلّه وجوب حج، این فرض را شامل میشود و تمام مناسک حج، در زمان بلوغ کودک انجام میگردد.

26- بررسی دو فرع پیرامون حج کودک

فرع اوّل: اگر کودک به اعتقاد این که غیر بالغ است، به قصد استحباب، حج را به جا آورد و بعد از انجام آن معلوم شود در آن زمان بالغ بوده، با فرض این که دیگر شرایط را واجد بوده، آیا از حج واجب وی کفایت میکند؟ در این باره دو نظر مطرح است.

توضیح این که اگر ما حج واجب را با ویژگیها و آثار خاصی که دارد، در ذات و حقیقت، متعدّد و متغایر از حج مستحب بدانیم، مانند نماز صبح و نافله صبح که دو حقیقت متغایر میباشند و قصد وجوب و استحباب را نیز در انجام عبادات لازم بدانیم، در این صورت حج انجام شده نمیتواند به جای واجب قرار گیرد، هم چنان که بعضی از بزرگان فقهای معاصر این گونه نظر داده اند.(2)

امام خمینی قدس سره در این باره میگوید: «در فرض مزبور حج انجام شده بنابر اقوی از حج واجب کفایت نمیکند، مگر این که امکان اشتباه در تطبیق وجود داشته باشد».(3)

آیت الله فاضل لنکرانی در توضیح این جمله مینویسد: بنابر اقوی، حقیقت حج واجب و مستحب با یکدیگر مغایرت دارند، بنابراین در فرض مزبور باید حکم شود «که حج انجام شده از حج واجب کفایت نمیکند، مگر در صورتی که اشتباه در تطبیق امکان داشته باشد،(4) یعنی قصد کند آن چه بر عهده اوست به طور مطلق انجام شود، لیکن به جای واجب، مستحب به نظر آورد».

ص:200


1- (1) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 352:4، مستمسک العروه الوثقی 32:10؛ تحریر الوسیله 341:1، مسأله 7؛ تفصیل الشریعه (کتاب الحج) 71:1؛ مصباح الهدی فی شرح العروه الوثقی 276:11.
2- (2) آیت الله بروجردی و آیت الله گلپایگانی، العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 352:4؛ موسوعه الامام الخویی، کتاب الحج 36:26-37.
3- (3) تحریر الوسیله 341:1، مسأله 8.
4- (4) تفصیل الشریعه (کتاب الحج) 75:1-76.

امّا آن دسته از فقها که قائل به عدم تعدّد و تغایر حج واجب و مستحب میباشند، حج انجام شده را از حج واجب کافی میدانند.(1)

فرع دوّم: اگر کودک با وجود دیگر شرایط استطاعت و با اعتقاد این که بالغ است، حج به جا آورد، سپس معلوم شود بالغ نبوده، از حج واجب کفایت نمیکند(2) و در آینده اگر شرایط استطاعت را واجد گردد، باید حج به جا آورد، زیرا حجی که انجام شده به دلیل عدم بلوغ، شرایط حج واجب را نداشته است.

به عبارت دیگر، به مقتضای ادلّه،(3) شرطِ بلوغ در وجوب حج شرط واقعی است و علم و جهل کسی که حج به جا میآورد در این باره دخالتی ندارد، بدین سان اطلاق روایات نیز این نظریّه را تأیید مینماید.

امام صادق علیه السلام میفرماید: اگر کودک ده بار حج انجام دهد، سپس بالغ شود، حج واجب، با وجود شرایط استطاعت، بر عهده اوست. «لَوْ انَّ غُلاماً حَجَّ عَشَرَ حِجَجٍ ثُمَّ احْتَلَمَ کانَتْ عَلَیْهِ فَریِضَهُ الاِسْلامِ».(4)به هر صورت، ظاهراً در فرض مزبور، حج واقع شده، مستحب است، زیرا حجی که کودک ممیّز میتواند انجام دهد، حج مستحبی است، خواه عنوان استحباب را قصد کرده باشد یا خیر. حتّی اگر قصد وجوب هم داشته باشد، مستحب واقع میشود، زیرا قصد وجوب عمل انجام شده را از حقیقت و ذات خود و آن چه هست، خارج نمیسازد.

27- نیابت کودک در حج

به اجماع قطعی فقها، نیابت کودک غیر ممیّز در حج، صحیح نیست،(5) زیرا او قادر به قصد عبادت نیست. افزون بر این، شرط است که نائب از جهت عقل کامل باشد و کودک غیر ممیّز این چنین نیست.

ص:201


1- (1) سید محمود شاهرودی، کتاب الحج 50:1؛ مهذّب الاحکام 36:12-37؛ مصباح الهدی فی شرح العروه الوثقی 277:11.
2- (2) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 418:4؛ مستمسک العروه الوثقی 174:10؛ تحریر الوسیله 348:1-349، مسأله 44؛ تفصیل الشریعه (کتاب الحج) 258:1.
3- (3) وسائل الشیعه: 7:11، باب 12 من ابواب وجوب الحج و شرایطه.
4- (4) همان: 46، باب 13، ح 2.
5- (5) المعتبر 766:2؛ تذکره الفقهاء 110:7، مسأله 9؛ الدروس الشرعیه 320:1؛ مجمع الفائده والبرهان 128:6؛ مستند الشیعه 108:11.

امّا کودک ممیّز، بنابر این که عبادت وی مشروع وصحیح نباشد، نمیتواند نائب قرار گیرد، زیرا در این فرض، عبادت او، صورت عبادت را داراست و در حقیقت عبادت نیست تا از دیگری واقع شود، ولی بنابر این که عبادات وی را مشروع و صحیح بدانیم، چنان که نظر حق این است، آیا میتواند در حج، نائب قرار گیرد؟ در این باره چند دیدگاه مطرح است:

الف: مشهور این است که کودک مطلقاً نمیتواند در حج، نائب قرار گیرد، اعمّ از این که در حج واجب باشد یا حج مستحبی، از شخص مرده نیابت کند یا زنده، با اجازه ولی باشد یا بدون اجازه، اجرت بگیرد یا تبرعاً نائب شود.

بسیاری از فقیهان به این مسأله تصریح نموده اند،(1) زیرا نیابت بر خلاف اصل است و انجام آن توسط کودک مشکوک است و اصل عدم جواز آن است.(2)

مرحوم آیت الله فاضل لنکرانی در این باره مینویسد: «معنای صحت نیابت این است که فعل صادر ازنائب به جای منوب عنه واقع میشود و او را بریء الذمّه مینماید. این ویژگی نیاز به دلیل دارد و بدون دلیل، چنان که مفروض کلام در نیابت کودک چنین است، به مقتضای اصل، اشتغال ذمه شخصی که از او نیابت شده (منوب عنه) باقی است و فعل نائب، او را بریء الذمّه نمیسازد.(3)

افزون بر این، ادلّه صحت نیابت، مانند فرموده امام صادق علیه السلام: مرد به نیابت از زن، حج به جا میآورد و زن به نیابت از مرد و زن به نیابت از زن. «قالَ، یَحُجُّ الرَّجُلُ عَنِ الْمَرْأَهِ وَالْمَرْأَهُ عَنِ الرَّجُلِ وَالْمَرْأَهُ عَنِ الْمَرْأَهِ»(4)، و روایات دیگر (5)- کودک را شامل نمیشود، زیرا لفظ «رجل» و «مرأه» در آنها ظهور در بالغ دارد یا منصرف از غیر بالغ است و دست کم مشکوک میباشد، بنابراین لازم است نائب بالغ باشد.

ص:202


1- (1) قواعد الاحکام 410:1؛ مسالک الافهام 164:2؛ کشف اللثام 149:5؛ جواهر الکلام 247:18؛ محقّق داماد، کتاب الحج 126:1.
2- (2) ریاض المسائل 69:6.
3- (3) تفصیل الشریعه (کتاب الحج) 16:2؛ موسوعه الامام الخویی، کتاب الحج 4-5.
4- (4) وسائل الشیعه 177:11، باب 8 من ابواب النیابه فی الحج، ح 6.
5- (5) همان: ح 8؛ تهذیب الاحکام 14:5، ح 38؛ و 460، ح 247؛ الکافی 273:4، ح 2.

ب: در مقابل دیدگاه اوّل، برخی معتقدند نیابت کودک در حج مطلقاً صحیح است.(1) به نظر این دسته از فقها، ادلّه نیابت مطلق است و شامل کودک میگردد.

البته این دیدگاه نمیتواند مورد قبول واقع شود، زیرا اصل در عناوین، موضوعیّت است، یعنی عنوان «رجل» (مرد) که در ادلّه وارد شده در این حکم (جواز نیابت) مؤثر است و اگر نیابت مرد از زن و بالعکس، جایز است، به استناد دلیل خاص میباشد، بنابراین نیابت کودک صحیح نیست.

ج: دیدگاه سوّم این است که نیابت کودک از کسی که فوت کرده (میّت) جایز است، ولی از شخص زنده صحیح نیست، مستند این دیدگاه بعضی از روایات است، مانند آن که راوی میگوید از امام صادق علیه السلام سؤال نمودم: اجر و پاداش چه عملی بعداز مرگ شخص، به او میرسد؟ فرمود: اگر فرزند نیکوکار برای والدین خود طلب آمرزش نماید و حج به جا آورد و صدقه دهد و به نیابت از آنها نماز بخواند. «وَالْوَلَدُ الطَّیِّبُ یَدْعُو لِوالِدَیْهِ بَعْدَ مَوْتِهِما وَیَحُجُّ وَیَتَصَدَّقُ... وَیُصَلِّی»(2). ولد دراین روایت شامل کودک غیر بالغ نیز میباشد.(3) البته این روایت از جهت سند ضعیف است،(4) بنابراین نمیتواند مستند حکم قرار گیرد.

د: دیدگاه چهارم که قویتر از دیگر دیدگاه ها میباشد، قائل به تفصیل شده و معتقد است نیابت کودک در حج مستحبّی جایز است و در غیر آن جایز نیست.(5)

مستند این دیدگاه، اطلاق ادلّه استحباب نیابت است. راوی میگوید: به امام صادق علیه السلام، عرض کردم، مادرم فوت کرده و از آن زمان هر موقع صدقه دادم به نیابت از ایشان پرداخت کردم، آیا به وی میرسد؟ فرمود: آری. گفتم: به نیابت از ایشان نماز

ص:203


1- (1) مدارک الاحکام 112:7؛ مجمع الفائده والبرهان 126:6 و 129؛ مفاتیح الشرائع 302:1؛ مستمسک العروه الوثقی 6:11.
2- (2) وسائل الشیعه 444:2، باب 28 من ابواب الاحتضار، ح 6.
3- (3) موسوعه الامام الخویی، کتاب الحج 6:27.
4- (4) همان: 7.
5- (5) مدارک الاحکام 112:7-113؛ مفاتیح الشرائع 302:1؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 533:4؛ مهذّب الاحکام 233:12.

خواندم و به حج رفتم، آیا به ایشان میرسد؟ فرمود: آری.(1) و روایات دیگری(2) که با این مضمون وارد شده است.

آیت الله خویی در این باره مینویسد: «اطلاق این روایات دلیل است که نیابت کودک از شخص زنده در مستحبات، جایز است».(3)

28- هدیه کردن پاداش حج توسط کودک

اختلافی در میان فقها دیده نشده است که اگر کودک حج به جا آورد، جایز است بعد از اتمام آن، ثواب آن را به دیگری هدیه کند، هم چنان که جایز است از ابتدا، حج را با این نیّت که ثواب آن برای دیگری باشد، آغاز نماید.

برخی(4) به این مسأله تصریح نموده و بعضی دیگر از اطلاق(5) کلماتشان فهمیده میشود، ضمن این که این مسأله ربطی به جواز یا عدم جواز نیابت(6) کودک در حج ندارد. و دلیل آن، اولاً این است که خداوند متعال ثواب عمل را از روی تفضّل حق هر عامل دانسته و او می تواند به هر کس بخواهد هدیه کند، ثانیاً موافق با قاعده «الناس مسلطون علی اموالهم ومنافعهم و حقوقهم»میباشد، زیرا اهدای ثواب شامل محجوریّت کودک نمی باشد و ثالثاً روایاتی است در حدّ استفاضه بلکه تواتر معنوی، از جمله این که:

ص:204


1- (1) وسائل الشیعه 280:8، باب 12 من ابواب قضاء الصلوات، ح 17.
2- (2) همان: ح 8-9-10 و 12 و 15.
3- (3) موسوعه الامام الخویی، کتاب الحج 7:27.
4- (4) جواهر الکلام 248:18.
5- (5) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 597:4؛ تحریر الوسیله 368:1، مسأله 6؛ تفصیل الشریعه (کتاب الحج) 211:2؛ مستمسک العروه الوثقی 131:11.
6- (6) بین نیابت در عمل و هدیه ثواب آن، فرق هایی است از جمله: الف - در نیابت تمام عمل برای منوب عنه است، ولی در هدیه ثواب عمل از نائب است و او را به غیر هدیه مینماید. ب - در هدیه ثواب کسی که ثواب به او هدیه شده، چنآن چه بدهکاری داشته باشد بریء الذمه نمیگردد، به خلاف عمل نیابی که ذمّه منوب عنه را بریء میسازد. ج - در نیابت، قصد لازم است و باید منوب عنه هر چند اجمالاً، تعیین گردد، زیرا نیابت عنوان قصد است و بدون آن تحقّق نمییابد، و اما اهدای ثواب نیاز به تعیین کسی که ثواب به او هدیه میشود، در حین عمل نیست. د - در هدیه ثواب نسبت به کودک، نیاز به اجازه ولی نیست، به خلاف نیابت که در بعضی صور نیاز به اجازه دارد. موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 488:5.

1 - روای میگوید: به امام صادق علیه السلام عرض کردم، پدر، مادر و برادرانم، حج انجام داده اند، ولی من اراده نموده ام آنها را در ثواب حج خود شریک سازم و دوست دارم چنین باشد که با من حج انجام داده اند؟ حضرت فرمود: آنها را در حج خود وارد ساز، خداوند حج را برای تو و آنها قرار میدهد، افزون بر این، به شما اجر صله رحم نیز خواهد داد. «فَقالَ: اجْعَلْهُمْ مَعَکَ فَإِنَّ اللهَ جاعِلٌ لَهُمْ حَجّاً وَلَکَ حَجّاً وَلَکَ أَجْراً بِصِلَتِکَ إِیّاهُمْ»(1). 2 - راوی میگوید: من در مدینه بعد از پایان حج به محضر امام صادق علیه السلام رسیدم و از ایشان سؤال نمودم: دوست دارم ثواب حجی که انجام دادم برای دخترم باشد؟ فرمود: ازهم اکنون برای او قرار ده.

«قالَ: فَاجْعَلْ ذلِکَ لَهَا الآنَ»(2)و غیر از این دو روایت.(3) بیگمان اطلاق این روایات، کودک ممیّز را شامل میگردد.

29- نیابت از کودک در حج

بیتردید نیابت از کودک غیر ممیّز در هیچ عبادتی صحیح نیست، زیرا در نیابت، نائب عمل را به قصد منوب عنه انجام میدهد. روشن است این ویژگی در صورتی صحیح است که خطابات شرعی اعمّ از وجوبی یا استحبابی متوجّه منوب عنه باشد و نائب عبادت را به نیابت از او انجام دهد، این در حالی است که کودک غیر ممیّز چون هیچ نوع خطاب اعم از وجوبی یا استحبابی متوجّه او نیست، نمیتواند عمل عبادی برای او قرار گیرد تا از او نیابت شود.

امّا نیابت از کودک ممیّز بر طبق نظر کسانی که عبادات وی را مشروع میدانند، صحیح است. هم چنان که بسیاری از بزرگان فقهای معاصر به آن تصریح نموده اند.(4) و ادله آن عبارت است از:

ص:205


1- (1) وسائل الشیعه 203:11، باب 28 من ابواب النیابه فی الحج، ح 6.
2- (2) همان: 204، باب 29، ح 1.
3- (3) همان: 203-203، باب 28، ح 2 و 7.
4- (4) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 537:4؛ مستمسک العروه الوثقی 13:11؛ موسوعه الامام الخویی کتاب الحج 15:27؛ مهذّب الاحکام 236:12؛ سید محمود شاهرودی، کتاب الحج 26:2.

الف: نیابت در حج، عملی است مشروع و نسبت به حج استحبابی به طور مطلق صحیح است، اعم از این که منوب عنه زنده باشد یا مرده، صغیر باشد یا کبیر، بعضی از فقها حتی در این باره ادّعای اجماع نموده اند.(1)

ب: اطلاق روایاتی که در حدّ استفاضه میباشد و دلالت بر صحّت نیابت دارد، و بعضی از آنها پیش تر ذکر شد، به عنوان نمونه: شیخ کلینی در کتاب شریف کافی از امام صادق علیه السلام نقل نموده که فرموده است: اگر هزار نفر را در حج خود شریک کنی برای هر یک از آنها پاداش حج است، بدون این که از ثواب حج خودت کم شود. «قالَ: لَوْ أَشْرَکْتَ أَلْفاً فِی حَجَّتِکَ لَکانَ لِکُلِّ واحِدٍ حَجُّ مِنْ غَیْرِ أَنْ یَنْقُصَ مِنْ حجتِکَ شَیْءٌ»(2)وروایات دیگر.(3) بی تردید، اطلاق جواز شریک قرار دادن جماعتی در ثواب حج مستحبی، کودک ممیّز را نیز شامل میگردد.

هم چنین اطلاق روایاتی که دلالت دارد کسی که فوت کرده هر عمل نیک که برای او انجام شود، از جمله حج مستحبّی و عمره در عالم برزخ از آن بهره مند میگردد و چه بسا اگر ناراحتی داشته باشد رفع میشود(4) ، کودک ممیّز را شامل میشود.

ص:206


1- (1) الحدائق الناضره 289:14.
2- (2) من لایحضره الفقیه 223:2، ح 2242؛ وسائل الشیعه 204:11، باب 28 من ابواب النیابه فی الحج، ح 8.
3- (3) وسائل الشیعه 197:11، باب 25 من ابواب النیابه فی الحج، ح 5.
4- (4) همان 280:8، باب 12 من ابواب قضاء الصلاه، ح 15.

گفتار هفتم: حکم جهاد نسبت به کودک

1- مفهوم جهاد و اهمّیت آن

جهاد در لغت از ماده جهد (با فتح جیم) به معنی مشقّت و سختی و از ماده جهد (باضم جیم) به معنی به کار گرفتن توانایی است(1) و در اصطلاح فقهی، عبارت است از بذل جان و مال برای جنگ با مشرکین و باغین،(2) به شیوه خاص(3) با اذن امام معصوم علیه السلام یاکسی که از جانب او مأذون و منصوب باشد.

شهید ثانی در این باره مینویسد: «مقصود از جهاد در اسلام بذل جان و مال است برای اعتلا و برتری کلمه اسلام و اقامه شعائر ایمانی».(4)

جهاد در راه دین، واجبی از واجبات الهی و یکی از فروع دین میباشد و از اهمیّت بالایی برخوردار است؛ پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله میفرماید: خیر و نیکی همگی در زیر سایه شمشیر مجاهدین جمع است، فقط شمشیر مجاهدین می تواند مردم را به اقامه عدل و صراط مستقیم وا دارد، آری شمشیر مجاهدین کلید بهشت است.(5)

ص:207


1- (1) ابن اثیر، النهایه فی غریب الحدیث والاثر 320:1؛ مصباح المنیر: 112؛ القاموس المحیط 396:1.
2- (2) باغین جمع باغی، به کسانی گفته میشود که بر حکومت اسلامی قیام کنند، جهاد با بغات عبارت است از جنگ داخلی با قیام کنندگان علیه امام حق یا نائب او.
3- (3) جامع المقاصد 365:3؛ جواهر الکلام 5:22-6.
4- (4) مسالک الافهام 7:3.
5- (5) وسائل الشیعه 9:15، باب 1 من ابواب جهاد العدّو و ما یناسبه، ح 1.

هم چنین فرموده است: هیچ قطره ای در نزد خدا محبوب تر از قطره خونی که در راه خدا ریخته شود نیست. «ما مِنْ قَطْرَهٍ أَحَبَّ إِلی اللهِ عَزَّوَجَلَّ مِنْ قَطْرَهٍ دَمٍ فِی سَبِیلِ اللهِ».(1)جهاد بر مسلمانان مذکر، بالغ، عاقل، با وجود شرایطی که در فقه بیان شده، واجب کفایی است و به اجماع فقها،

(2) بر کودک چه ممیّز و چه غیر ممیّز، واجب نیست، زیرا شرط وجوب آن بلوغ است.

2- مشروعیّت جهاد برای کودک

بحث مشروعیت جهاد برای کودک، در نوشتارهای فقیهان مطرح نشده است، ولی علاوه بر ادلّه ای که به صورت عام دلالت به مشروعیّت عبادت کودک دارد و در این بخش میتواند اجمالاً مستند واقع شود، قرائن و شواهد متعدّدی در دست است که مجموع آن ها میتواند دلیل بر مشروعیّت جهاد برای کودک، البته در موارد استثنایی و حساس و آن جا که نیاز به کمک آن ها باشد، قرار گیرد هرچند فرد فرد آنها این توانایی را نداشته باشد. این قرائن و شواهد عبارتند از:

الف: برخی از فقیهان به صراحت ذکر نموده اند که امام علیه السلام میتواند به کودکان ممیّزِمراهق (نزدیک به بلوغ) اذن دهد، تا در اموری که توانایی دارند به جهادگران علیه کفّار و مشرکین کمک کنند.(3)

ظاهر این است که اذن به کودکان در فرض مزبور، دلیل بر مشروعیّت جهاد در حق آنان میباشد.

ب: روایاتی از طریق اهل سنّت وارد گردیده است که دلالت دارد بر این که کودکان با مجاهدین روانه جهاد میشوند، به عنوان نمونه: در جنگ احد یکی از زنان مسلمان، شمشیری به کودک خود داد تا به جنگ رود، در حالی که او توانایی حمل آن را نداشت، شمشیر را به بازوی وی بست و هر دو نفر نزد پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله آمدند، مادر به آن حضرت

ص:208


1- (1) همان: ح 11.
2- (2) النهایه: 289؛ السرائر 3:2؛ جامع المقاصد 365:3؛ منتهی المطلب 21:14؛ جواهر الکلام 9:22.
3- (3) قواعد الاحکام 487:1، جامع المقاصد 389:3.

عرض کرد فرزندم را برای جنگیدن علیه دشمنان تو به میدان آورده ام، آن حضرت به کودک مأموریت داد در نقطه ای خاص بایستد، ناگهان جراحتی بر او وارد آمد و به زمین افتاد، بعد از آن به نزد پیامبر صلی الله علیه و آله آمد، حضرت فرمود: شاید ترسیده ای. عرضه داشت: خیر نترسیدم.(1)

در روایت دیگری نقل شده است که در جنگ بدر پیامبر مکرّم اسلام صلی الله علیه و آله از ورود عمیر بن ابی وقّاص به جنگ، به دلیل این که کودک بود جلوگیری کرد، او گریه کرد، بعداز آن به او اجازه داد.(2) و روایات دیگری هم به همین مضمون وجود دارد.(3)

ج: کودک اگر در جبهه جنگ حاضر شود، از غنایم سهم دارد و نیز از سَلَب بهره میبرد که در ادامه توضیح آن خواهد آمد.

د: اطلاق شهید بر کودک. توضیح این که بسیاری از فقها(4) ذکر نموده اند، بلکه ادّعای اجماع دارند(5) که اگر کودک در معرکه و میدان جهاد کشته شود، لازم نیست غسل داده شود و کفن گردد، بلکه با همان لباسی که در تن دارد، دفن میشود، زیرا به او شهید گفته میشود و اطلاق ادلّه ای که در این باره وارد شده، او را نیز شامل میگردد.(6)

مرحوم محقّق حلی در این باره مینویسد: «کودک و مجنون اگر در معرکه جهاد کشته شوند، شهید محسوب میشوند و حکم بالغ عاقل را دارند».(7)

هم چنین در تاریخ آمده است: «در واقعه کربلا تعدادی از کودکان مانند قاسم و عبدالله از فرزندان امام مجتبی علیه السلام همراه حضرت سیّد الشهداء علیه السلام به شهادت رسیدند و

ص:209


1- (1) ابن ابی شیبه، المصنف 491:8، کتاب المغازی، باب 26، ح 41؛ کنز العمّال 438:10، ح 30062.
2- (2) کنز العمّال 411:10، ح 29990.
3- (3) صحیح البخاری 12:5، باب 9، ح 3982؛ و 272:3، باب 14، ح 2809؛ و 68:4، باب 18، ح 3141؛ و 14:5، باب 10، ح 3988.
4- (4) الخلاف 711:1، مسأله 515؛ المبسوط 181:1؛ قواعد الاحکام 234:1؛ تذکره الفقهاء 373:1؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 39:2.
5- (5) المعتبر 312:1؛ کشف اللثام 226:2.
6- (6) ذکری الشیعه 322:1؛ مصباح الفقیه 121:5.
7- (7) شرائع الاسلام 44:1.

هرگز ذکر نشده که آنها غسل داده شدند، بلکه نقل شده است که بعد از شهادت علیاصغر علیه السلام طفل شیرخواره امام حسین علیه السلام آن حضرت با نوک نی گودالی حفر نمود و بر او نماز خواند و با همان وضعیت با لباس خون آلود دفن نمود.(1)

به هر صورت مواردی که ذکر شد، میتواند مؤیّد بلکه دلیل مشروعیّت جهاد برای کودک ممیّز در موارد حسّاس و استثنایی و آن جا که امر بر مسلمانان سخت باشد، قرار گیرد. ناگفته نماند همان گونه که در ابتدای بحث اشاره شد، بلوغ شرط اساسی جهاد است و موارد یاد شده نیز از باب استثنا یا تحت عنوان دفاع قابل ملاحظه میباشند.

3- بررسی چند فرع فقهی پیرامون جهاد کودک

فرع اول. سهم کودک از غنایم جنگی

به اتفاق فقیهان کودک از غنایم جنگی سهم دارد.(2) شیخ طوسی در این باره میگوید: «کودکان مانند مردان از غنایم جنگی دارای سهم میباشند».(3) محقق حلی نیز نگاشته است: «یک سهم از غنایم جنگی برای کسانی است که در جنگ حضور دارند، حتّی کودک، هر چند بعد از این که غنایم در اختیار مجاهدین قرار گرفته و قبل از تقسیم آن، متوّلد شده باشد».(4)

دلیل آن، اولاً اجماع(5) است و ثانیاً این که کودک همانند دیگر مسلمانان است که در جبهه حضور دارند و دارای سهم است، افزون بر این در معرض تلف است، مانند دیگر جنگجویان، بدین جهت باید سهم داشته باشد(6) وثالثاً، دلیل اصلی روایات است. مانند این که امام صادق علیه السلام از جدّش امیر المؤمنین علیه السلام نقل نموده که فرموده است: اگر کودکی

ص:210


1- (1) خوارزمی، مقتل الحسین علیه السلام 27:2-28 و 32؛ شیخ مفید، الارشاد 108:2 و 110.
2- (2) المهذّب 186:1؛ تذکره الفقهاء 229:9؛ الدروس الشرعیّه 35:2؛ جامع المقاصد 414:3؛ سیّد ابوالقاسم خویی، منهاج الصالحین 385:1.
3- (3) المبسوط 70:2.
4- (4) شرائع الاسلام 324:1.
5- (5) غنیه النزوع: 204؛ جواهر الکلام 345:22.
6- (6) تذکره الفقهاء 230:9؛ منتهی المطلب 330:14 و 332.

در جنگ متولّد شود، قسمی از آن چه خداوند برای مجاهدین قرار داده، به او میرسد. «قالَ: إِذا وُلِدَ الْمُولُودُ فیِ ارْضِ الْحَرْبِ قُسِّمَ لَهُ مِمّا أَفاءَ اللهُ عَلَیْهِمْ».(1)در روایت دیگری فرموده است: برای او نیز سهمی است.(2)

فرع دوّم. استحقاق کودک از سَلَب

مقصود از سَلَب اموالی است که متعلّق به کشته شدگانِ مخالف در جنگ است که همراه آنان باشد، مثل لباس، زره، اسلحه، مرکب سواری(3) و از این قبیل.

دیدگاه مشهور فقهای امامیّه این است که کودک استحقاق گرفتن سَلَب دارد(4) و دلیل آن اطلاق روایت معروفی است از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله که فرموده است: آن کس که در جنگ، فردی از دشمن را میکُشد، اموالش (سَلَب) از آن اوست. «مَنْ قَتَلَ قتیلاً... فَلَهُ سَلَبهُ»(5). درعبارت دیگری هم آمده است: «مَنْ قَتَلَ کافِراً فَلَهُ سَلَبَهُ».(6)البته این روایت از جهت سند ضعیف است و قابل اعتماد برای اثبات حکم نیست.

فرع سوّم. عدم جواز قتل کودکان کفّار در جنگ

به اتفاق فقیهان کُشتن کودکان کفّار در جنگ جایز نیست، هر چند کمک و همکار هم کیشان خود باشند.

محقّق حلّی مینویسد: «کشتن مجانین، کودکان و زنان کفّار در جنگ جایز نیست و اگر چه هم کیشان خود را در جنگ یاری دهند، مگر در حال ضرورت».(7) عبارت بسیاری از فقها نیز شبیه آن چه ذکر شد میباشد.(8) دلیل این حکم، علاوه بر اجماع(9) ، اخبار بسیاری است، مانند:

ص:211


1- (1) وسائل الشیعه 113:15، باب 41 من ابواب جهاد العدّو و ما یناسبه، ح 8.
2- (2) همان: ح 9.
3- (3) ابن اثیر، النهایه فی غریب الحدیث و الاثر 387:2؛ مصباح المنیر: 284؛ مسالک الافهام 60:3.
4- (4) المبسوط 66:2-67؛ تذکره الفقهاء 216:9-217؛ قواعد الاحکام 499:1؛ جامع المقاصد 424:3.
5- (5) صحیح البخاری 69:4، ح 3142؛ سنن ابی داود 110:3-111، باب 147، ح 2717 و 2721.
6- (6) ابن ابی شیبه، المصنف 555:8، کتاب المغازی، باب 37، ح 17.
7- (7) شرائع الاسلام 312:1.
8- (8) تحریر الاحکام الشرعیه 144:2؛ الدروس الشرعیّه 31:2؛ مسالک الافهام 26:3؛ جواهر الکلام 128:22؛ سیّدابوالقاسم خویی، منهاج الصالحین 371:1.
9- (9) منتهی المطلب 98:14؛ ریاض المسائل 75:8.

1 - در روایت صحیح، امام صادق علیه السلام میفرماید: روش رسول خدا صلی الله علیه و آله این بود، هرگاه گروهی را به جنگ کفّار میفرستاد، قبل از حرکت، آنها را دعوت مینمود و در نزد خود مینشانید و میفرمود: با نام خدا حرکت کنید و در راه او و بر ملّت رسول او، در جنگ خیانت نکنید، افراد را مُثله ننمایید (گوش و بینی آنها را نبُرید)، بیوفا نباشید، پیرمردان، زنان وکودکان را نکُشید، درختان را قطع ننمایید. «کانَ رَسُولُ اللهِ... وَلا تَقْتُلُوا شَیْخاً فانِیاً وَلا صَبِیّاً وَلا إِمْرَأَهً وَلا تَقْطَعُوا شَجَراً إِلاّ انْ تُضْطَرُّوا إِلَیْها».(1) 2 - در روایت صحیحه دیگری میخوانیم، روش آن حضرت این بود هرگاه تصمیم میگرفت گروهی را به جنگ با کفّار بفرستد، فرمانده آنها را همراه با دیگر افراد جنگجو به نزد خود میخواند و در حضور فرمانده، کلماتی که در روایت قبل ذکر شد، بیان میفرمود.

(2)سپر قرار گرفتن کودکانِ کفّار در جنگ

در عبارات فقها، از حکم «عدم جواز قتل کودکان کفّار یک مورد استثنا شده است که از آن به عنوان «تترّس»(3) به اطفال کفّار، یاد شده است، به این صورت که اگر کفّار کودکان خود را سپر خویش قرار داده و در سایه آنها بر علیه مسلمانان بجنگند، به گونه ای که اگر به کودکان حمله نشود و قتل آنها را جایز ندانیم، موجب غلبه کفّار و شکست مسلمانان خواهد شد، در این حالت استثنایی به عنوان ضرورت، قتل کودکان کفّار جایز است.(4) البته تشخیص این ضرورت به عهده امام معصوم علیه السلام یا نائب مأذون از طرف او میباشد.

دلیل این استثنا، علاوه بر این که جواز آن به مقتضای ضرورت است، زیرا فرض بر این است که اگر به کودکان حمله نشود، مسلمانان مغلوب خواهند شد، روایات است، مانند آن که راوی میگوید: بعضی از برادران از من درخواست کردند از امام صادق علیه السلام سؤال کنم در مورد شهری از شهرها که در آن مسلمانان و کفّار در حال جنگ میباشند،

ص:212


1- (1) الکافی 27:5، ح 1؛ وسائل الشیعه 58:15، باب 15 من ابواب جهاد العدّو وما یناسبه، ح 2.
2- (2) الکافی 30:5، ح 9.
3- (3) تترّس در لغت به معنی حفظ و نگهداری است، و مقصود از آن در این بخش سپر قرار دادن کودکان به جهت حفظ کفّار از حمله مجاهدین میباشد.
4- (4) المبسوط 11:2-12؛ السرائر 6:2؛ شرائع الاسلام 312:1؛ تذکره الفقهاء 385:9؛ مسالک الافهام 25:3.

آیا جایز است جنگجویان و مجاهدین وارد شهر شوند و چه بسا ممکن است بر اثر جنگ، اماکنی به آتش کشیده شود، در حالیکه زنان، کودکان، افراد سالخورده و اسیران مسلمان و تجّار در آن شهر میباشند؟ حضرت فرمود: جایز است و چنان چه افراد مذکور کشته شوند، دیه آنها بر مسلمانان نیست، هم چنین واجب نیست مسلمانان کفّاره بپردازند.(1)

سپر قرار گرفتن کودکانِ مسلمان در جنگ

اگر کفّار در جنگ، کودکان، زنان و اسیران مسلمان را سپر خود قرار دهند و علیه مسلمانان بجنگند، به عنوان ضرورت و در یک حالت استثنایی به گونه ای که در مورد سپر قرار گرفتن کودکان کفّار توضیح داده شد، حمله بر کودکان مسلمان جایز است، هر چند منتهی به قتل آنان شود و ظاهراً به اتفاق فقها، پرداخت دیه بر مسلمان جنگجو، واجب نیست.

مرحوم علاّمه حلّی در این باره مینویسد: «اگر حفظ جان مسلمانی که کفّار او را در جنگ سپر خود قرار داده اند، ممکن باشد و جنگجو به او حمله کند و او را بکُشد، واجب است قصاص شود و کفّاره قتل نیز به عهده او میآید، ولی اگر پیکار با دشمن ممکن نباشد، مگر با حمله به مسلمان، جایز است به او حمله شود و در این صورت، قصاص و دیه نیست.(2)

عبارات برخی دیگر از فقیهان نیز شبیه آن چه ذکر شد، میباشد.(3) دلیل این حکم، اجماع(4) و روایت(5) معتبری است از امام صادق علیه السلام که پیش تر به آن اشاره شد. حال آیا در فرض مزبور کفّاره قتل بر عهده مسلمان جنگجو واجب میشود یا خیر؟ در این باره بحث و گفتگو است و دو نظریّه مطرح گردیده است:

1 - قول مشهور در میان فقها، وجوب کفاره است.(6)

ص:213


1- (1) تهذیب الاحکام 142:6، ح 242.
2- (2) قواعد الاحکام 481:1-482.
3- (3) شرائع الاسلام 312:1؛ الروضه البهیّه 393:2؛ جامع المقاصد 386:3؛ ریاض المسائل 73:8.
4- (4) منتهی المطلب 94:14.
5- (5) وسائل الشیعه 62:15، باب 16 من ابواب جهاد العدّو وما یناسبه، ح 2.
6- (6) المبسوط 12:2؛ شرائع الاسلام 312:1؛ قواعد الاحکام 486:1؛ جامع المقاصد 386:3؛ مسالک الافهام 26:3.

2 - در مقابل نظریّه مشهور، برخی از فقها قائل به عدم وجوب کفّاره در فرض مزبور میباشند(1) و دلیل آن، اصل و روایت معتبره ای است از امام صادق علیه السلام و میفرماید: دیه و کفّاره بر مسلمان مجاهد نیست. «وَلا دِیَهَ عَلَیْهِمْ لِلْمُسْلِمیِنَ وَلا کَفّارَهَ».(2)بنابراین قول دوّم قویتر از نظر اوّل است، لیکن مخالفت نظرِ مشهور فقها مشکل است و مشکل تر از آن، پذیرفتن نظر آنان بدون دلیل است از این رو باید احتیاط رعایت شود.

البته به اجماع فقها در فرض مزبور، بر مجاهد مسلمان که جهادش بر علیه کفّار موجب قتل مسلمان شده، قصاص نیست.(3)

فرع چهارم. اسارت کودکان و احکام آن

اگر در جنگ، کودکان و زنان کفّار اسیر شوند، به اجماع فقهای امامیّه، قتل آنان جایز نیست،(4) زیرا اگر قبل از اسارت، قتل آنها جایز نباشد، بعد از اسارت که در اختیار مسلمانان میباشند به طریق اولی جایز نیست.

علاّمه حلّی در این باره مینویسد: «قتل زنان و کودکان بعد از اسارت به اجماع فقها جایز نیست، زیرا پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله از قتل آنها نهی فرموده است(5).(6)

برای کودکان و زنانِ اسیر در فقه آثاری است، از جمله این که:

1 - به عنوان غنایم جنگی ملک مجاهدین قرار میگیرند.(7) به عبارت دیگر، حکم به رقیّت و بنده بودن میشود و میتوان آنها را خرید و فروش نمود.

ص:214


1- (1) المختصر النافع: 188-189؛ کشف الرموز 425:1؛ التنقیح الرائع 581:1-582.
2- (2) وسائل الشیعه 62:15، باب 16 من ابواب جهاد العدّو وما یناسبه، ح 2.
3- (3) المبسوط 12:2؛ السرائر 8:2؛ الروضه البهیّه 393:2؛ جامع المقاصد 386:3؛ جواهر الکلام 124:21-125.
4- (4) منتهی المطلب 202:14؛ تحریر الاحکام الشرعیّه 162:2؛ الدروس الشرعیّه 36:2؛ مسالک الافهام 39:3؛ الروضه البهیّه 400:2.
5- (5) وسائل الشیعه 147:15، باب 65 من ابواب جهاد العدوّ وما یناسبه، ح 2؛ صحیح مسلم بشرح النووی 4801:8، باب 8، ح 4467؛ السنن الکبری 327:13، ح 18527 و 18528.
6- (6) تذکره الفقهاء 154:9.
7- (7) شرائع الاسلام 317:1؛ قواعد الاحکام 488:1؛ المختصر النافع 189-190.

2 - اثر دیگری که اختصاص به کودکان دارد و قابل ذکر است این است که، طبق نظر برخی از فقها، جایز نیست بین کودک و مادرش و نیز بین کودک و مادر بزرگش در تقسیم غنایم یا به وسیله خرید و فروش، جدایی افتد.(1) در روایت صحیح، راوی میگوید: ازامام صادق علیه السلام شنیدم که میفرمود: تعدادی از اسرا، از یمن به حضور پیامبر صلی الله علیه و آله میآوردند، وقتی به سرزمین جحفه (نزدیکی مکّه) رسیدند، آذوقه و مواد خوراکی آنها تمام شد، نگهبانان دختر بچه ای که مادرش در بین اسرا حضور داشت را برای تأمین مواد خوراکی به فروش رساندند، وقتی به حضور پیامبر صلی الله علیه و آله رسیدند، آن حضرت شنید زنی گریه میکند، علّت را جویا شد، گفتند: یا رسول الله، در بین راه برای تأمین مخارج، دخترش را فروختیم. آن حضرت دستور فرمود: قیمت آن به کسی که او را خریده برگردانند و دختر را باز پس گیرند، سپس فرمود: یا مادر و دختر هر دو را بفروشید و یا هر دو را نگه دارید. «قالَ: بِیْعُوهُما جَمیِعاً اوْ امْسِکُوهُما جَمیِعًا».(2)دیدگاه دیگری، جدایی بین مادر و کودک را مکروه میداند

(3) و روایات وارد شده را حمل بر کراهت مینماید، آثار دیگری نیز بیان شده ولی به دلیل این که مسأله اسارت موضوع ندارد و در زمان ما مورد ابتلا نیست از ذکر و تفصیل آن خودداری میشود.

ص:215


1- (1) الخلاف 531:5، مسأله 18؛ المبسوط 21:2؛ المهذّب 318:1.
2- (2) الکافی 218:5، ح 1؛ تهذیب الاحکام 73:7، ح 314.
3- (3) تذکره الفقهاء 172:9، مسأله 103؛ قواعد الاحکام 490:1؛ السرائر 13:2.

گفتار هشتم: امر به معروف و نهی از منکر نسبت به کودک

1- مفهوم و اهمّیت این دو فریضه

معروف در لغت به معنی شناخته شده، از ماده «عرف» یعنی کار خیر و نیک و احسان(1) و منکر به معنی ناشناس از ماده «انکار» ضد معروف است.(2)

به این ترتیب، کارهای نیک، اموری شناخته شده و کارهای زشت و ناپسند اموری ناشناس معرفی شده اند، زیرا فطرت پاک انسانی با دسته اوّل آشنا و با دوّم ناآشنا است.

امر به معروف و نهی از منکر از فروعات دین اسلام و از واجبات بسیار با اهمّیت است. آیات بسیاری از قرآن مجید و روایات که در منابع معتبر اسلامی آمده در اهمّیت این دو وظیفه بزرگ اجتماعی وارد شده است که در آنها به خطرات و عواقب شومی که بر اثر ترک این دو وظیفه در جامعه بوجود میآید، اشاره گردیده است، به عنوان نمونه:

الف: در قرآن میخوانیم: باید از میان شما جمعی دعوت به نیکی کنند و امر به معروف و نهی از منکر نمایند و آنها رستگارانند. (وَ لْتَکُنْ مِنْکُمْ أُمَّهٌ یَدْعُونَ إِلَی الْخَیْرِ وَ یَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ یَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْکَرِ وَ أُولئِکَ هُمُ الْمُفْلِحُونَ)3 . در این آیه دستور داده شده که در میان مسلمانان همواره باید گروهی باشند که این دو وظیفه بزرگ اجتماعی را انجام دهند، مردم را به نیکیها دعوت کنند و از بدیها باز دارند.

ص:216


1- (1) مصباح المنیر: 404.
2- (2) لسان العرب 233:5؛ مصباح المنیر: 625.

ب: امام باقر علیه السلام میفرماید: امر به معروف و نهی از منکر دو فریضه بزرگ الهی است که دیگر فرائض با آنها برپا میشوند و به وسیله این دو، راه ها امن میگردد و کسب و کار مردم حلال میشود، حقوق افراد تأمین میگردد و در سایه آن، زمین ها آباد و از دشمنان انتقام گرفته میشود و در پرتو آن، همه کارها رو به راه میگردد. «اِنَّ الاَمْرَ بِالْمَعْروُفِ وَالنَّهْیَ عَنِ الْمُنْکَرِ فَرِیضَهٌ عَظِیَمهٌ تُقامُ الْفَرائِضُ... وَتَأْمَنُ الْمَذاهِبُ وَتَحِلُ الْمَکاسِبُ وَتُرَدُّ الْمَظالِمَُ وَتُعْمَرُ الاَرْضُ وَیُنْتَصَفُ مِنَ الاَعْداءِ وَیَسْتَقیِمُ الاَمْرُ...».(1)

2- وجوب کفایی یا عینی بودن این دو فریضه

دیدگاه مشهور فقهای امامیه این است که وجوب امر به معروف و نهی از منکر، کفایی است، به این معنی که اگر فرد یا افرادی به انجام آن قیام نموده اند، از دیگران ساقط میشود و اگر ترک شود همگان معصیّت نموده اند.(2) در مقابل این دیدگاه، بعضی قائل به وجوب عینی بودن آن میباشند.(3)

3- عقلی یا تعبدی بودن این دو فریضه

آیا وجوب این دو فریضه الهی، عقلی است یا تعبدی و شرعی که با ادلّه نقلی ثابت میشود؟ در این باره دو نظریّه مطرح است:

الف: مشهور در بین دانشمندان، اعم از فقها و متکلّمین این است که وجوب این دو فریضه تنها با دلیل نقلی ثابت است.(4)

ب: برخی دیگر معتقدند، وجوب این دو، عقلی است، زیرا عقل مستقلاً لزوم آن را درک میکند.(5)

ص:217


1- (1) الکافی 55:5-56، ح 1، وسائل الشیعه 119:16، باب 1 من ابواب الامر والنهی، ح 6.
2- (2) الکافی فی الفقه: 267؛ المهذّب 340:1؛ الدروس الشرعیّه 47:2؛ مسالک الافهام 100:3؛ مجمع الفائده والبرهان 532:7.
3- (3) الوسیله الی نیل الفضیله: 207؛ شرائع الاسلام 341:1؛ جامع المقاصد 485:3.
4- (4) السرائر 22:2؛ الکافی فی الفقه: 264؛ جامع المقاصد 485:3؛ مختلف الشیعه 471:4؛ تفصیل الشریعه (کتاب الامر بالمعروف والنهی عن المنکر): 23.
5- (5) تذکره الفقهاء 441:9؛ قواعد الاحکام 524:1؛ الدروس الشرعیّه 47:2؛ الروضه البهیّه 409:2؛ التنقیح الرائع 591:1.

به توضیحی دیگر، در اجتماع چیزی به عنوان «ضرر فردی» وجود ندارد و هر زیان فردی امکان این را دارد که به صورت یک «زیان اجتماعی» در آید، و به همین دلیل، منطق و عقل به افراد اجتماع اجازه میدهد که در پاک نگه داشتن محیط زندگی خود، از هرگونه تلاش و کوششی خودداری نکنند. با در نظر گرفتن این ویژگی، عقلی بودن این دو فریضه تقویت میگردد.

ولی هیچ منافاتی دیده نمیشود که حکمی از احکام، وجوب مولوی شرعی و تعبّدی داشته باشد، در عین حال متعلّق حکم عقل نیز باشد و انجام آن را ترغیب و تشویق نماید و ترک آن را قبیح شمرد. ظاهراً امر به معروف و نهی از منکر از این قبیل است و از این رو به دو اعتبار میتواند وجوب شرعی و عقلی داشته باشد. در این صورت نزاع دانشمندان در آن، لفظی است.

4- انجام امر به معروف و نهی از منکر توسط کودک

به اتفاق فقها، امر به معروف و نهی از منکر بر کودک هر چند ممیّز و مراهق (نزدیک بلوغ) باشد، از نظر شرعی واجب نیست، زیرا همان گونه که بارها بیان شد از شرایط هر حکمِ الزام آور از جمله وجوب این دو فریضه الهی، تکلیف است و مقصود ما از بحث، این است که اگر کودک ممیّز به این واجب عمل نمود، آیا وجوب از افراد مکلّف ساقط میگردد یا خیر؟

در پاسخ باید گفت: این مسأله مبتنی است بر این که آیا واجب کفایی در صورتیکه کودک ممیّز آن را انجام دهد، مثل ردّ سلام، تجهیز و تکفین میّت، از مکلّف ساقط میگردد یا خیر؟

با قبول این که امر به معروف و نهی از منکر وجوب کفایی دارد، چنان که حق این است و اعتقاد به این که مقصود از واجب کفایی در نظر شرع مقدّس این است که فعل معروف انجام شود و منکر رفع گردد و هدف این نیست که فردی خاص به انجام آن مبادرت ورزد، اگر کودک ممیّز امر به معروف و نهی از منکر نمود، وجوب آن از افراد مکلّف برداشته میشود.

به عبارت دیگر، شرط وجوب که ترک معروف و اصرار بر منکر باشد، وجود ندارد، بنابراین بر مکلّف واجب نیست.

ص:218

5- وجوب امر به معروف و نهی از منکر بر کودک به حکم عقل

با اعتقاد به این که وجوب امر به معروف و نهی از منکر به بیانی که توضیح داده شد، به اعتباری عقلی است، انجام آن بر کودک ممیّز به ویژه آنها که تا بلوغشان زمان زیادی باقی نمانده، به حکم عقل واجب است، زیرا عقل همان گونه که حکم به وجوب دارد، مجری حکم خود را نیز معیّن مینماید و از دیدگاه او، فعلِ معروف پسندیده است و باید انجام پذیرد و از این جهت که توسط فرد بالغ انجام پذیرد و یا غیر بالغ، فرقی نیست، زیرا مفروض این است که کودک ممیّز توانایی انجام این دو فریضه را دارد و با انجام آن، وجوب از مکلّف ساقط میشود. از نظر حکم شرع نیز با قبول این که عبادات وی صحیح و مشروع است، نسبت به کودک ممیّز مستحب میباشد.

ص:219

گفتار نهم: حکم سلام نسبت به کودک

1- مفهوم سلام و تحیّت

برای سلام در لغت چند معنی ذکر شده است:

الف: اسم خداوند متعال است، یعنی خداوند حافظ و نگهبان و ناصر شما است. (السَّلامُ الْمُؤْمِنُ الْمُهَیْمِنُ) .(1)

ب: در بردارنده دعاست، یعنی خداوند شما را سالم نگه دارد و از آفات و بلیّات دنیوی و اخروی در امان دارد.

ج: امنیت و درود و تحیّت است، بدین جهت بهشت هم «دارالسلام» نامیده شده است، زیرا خانه ای است که انسان در آن از ناراحتی و درد و موت در امان است. (لَهُمْ دارُ السَّلامِ عِنْدَ رَبِّهِمْ) .(2)

لیکن مقصود از سلام در نزد فقها، تحیّتی است که خداوند به آن امر نموده و فرموده است: هنگامی که کسی به شما تحیّت گوید، پاسخ آن را بهتر بدهید یا لااقّل به طور مساوی پاسخ گویید. (وَ إِذا حُیِّیتُمْ بِتَحِیَّهٍ فَحَیُّوا بِأَحْسَنَ مِنْها أَوْ رُدُّوها) .(3)

تحیّت در لغت از مادّه حیات و به معنی دعا برای دیگری است، خواه این دعا به صورت «سلام علیک» خداوند تو را به سلامت دارد یا «حیاک الله» خداوند تو را زنده

ص:220


1- (1) سوره حشر 23:59.
2- (2) سوره انعام 127:6.
3- (3) سوره نساء 86:4.

بدارد و یا مانند آن باشد، ولی معمولاً از این کلمه هر نوع اظهار محبّتی را که افراد به وسیله سخن با یکدیگر دارند، شامل میشود که روشن ترین مصداق آن سلام کردن است.

در آیه دیگری میخوانیم: هنگامی که وارد خانه ای شدید بر یکدیگر تحیّت و سلام بفرستید، تحیّتی پربرکت و پاکیزه. (فَإِذا دَخَلْتُمْ بُیُوتاً فَسَلِّمُوا عَلی أَنْفُسِکُمْ تَحِیَّهً مِنْ عِنْدِ اللّهِ مُبارَکَهً طَیِّبَهً) .(1)

در این آیه، سلام به عنوان تحیّت الهی که هم مبارک است و هم پاکیزه، معرّفی شده است و در ضمن میتوان از آن استفاده کرد که «سلام علیکم» در اصل، سلام الله علیکم است، یعنی درود پروردگار بر تو باد یا خداوند تو را سلامت دارد و در امن و امان باشی. به همین جهت سلام کردن یک نوع اعلام دوستی و صلح و ترک مخاصمه و جنگ محسوب میشود.(2)

به هر صورت، به اجماع فقها، بلکه تمام مسلمین، سلام مستحب است و پاسخ آن به نحو کفایی واجب می باشد.(3) اگر کسی که به او سلام شده، یک نفر است، متعیّناً باید او پاسخ دهد و اگر چند نفر باشند بر همگان واجب است و اگر یکی از آنها پاسخ داد، از دیگران ساقط میشود و اگر هیچکدام پاسخ ندهند، تمام آنها گناهکار میباشند.

امام صادق علیه السلام از جدّ بزرگوارش پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله نقل میکند که فرموده است: سلام کردن مستحب است و پاسخ آن واجب است. «اَلسَّلامُ تَطَوُّعٌ وَالرَّدُّ فَرِیضَهٌ».(4)

2- استحباب سلام در حقّ کودک

برای کودک ممیّز، سلام و تحیّت دادن به دیگران همانند افراد بالغ، مستحب است.(5)

امام صادق علیه السلام میفرماید: باید کودک بر بزرگسال، و کسی که در حال عبور است بر آن که نشسته، و جمعیّت کم بر افراد زیاد، سلام کنند، «یُسَلِّمُ الصَّغِیرُ عَلَی الْکَبِیرِ وَالْمارُّ عَلَی الْقاعِدِ وَالْقَلیِلُ عَلَی الْکَثِیرِ».(6)

ص:221


1- (1) سوره نور 61:24.
2- (2) تفسیر نمونه 43:4.
3- (3) الحدائق الناضره 75:9.
4- (4) وسائل الشیعه 58:12، باب 33 من ابواب احکام العشره، ح 3.
5- (5) همان: 73، باب 45 من ابواب احکام العشره؛ مستدرک الوسائل 371:8، باب 40 من ابواب احکام العشره.
6- (6) وسائل الشیعه 73:12، باب 45 من ابواب احکام العشره، ح 1.

3- وجوب پاسخ به سلام کودک

اگر کودک ممیّز سلام کرد، به نظر بسیاری از فقها پاسخ و ردّ سلام او، واجب است.(1) محقّق نراقی در این باره مینویسد: پاسخ سلام کودک ممیّز در نماز و غیر نماز، واجب است(2) ، دلیل این حکم اوّلاً: عموم آیه شریفه (وَ إِذا حُیِّیتُمْ بِتَحِیَّهٍ فَحَیُّوا بِأَحْسَنَ مِنْها أَوْ رُدُّوها)3 است.

ثانیاً: اطلاق اخبار(3) وارد شده در این مورد میباشد. به عبارت دیگر، بر تحیّت کودک ممیّز، سلام صدق میکند، بنابراین اطلاق اخبار، آن را شامل میگردد. حال آیا اگر به جماعتی سلام شود و کودک ممیّزی که در بین آنها است، بدان پاسخ دهد، کافی است و وجوب ردّ سلام از دیگران ساقط میشود؟ در این باره چند نظر مطرح گردیده است:

الف: برخی آن را کافی نمیدانند(4) و معتقدند امر به پاسخ سلام در آیه شریفه، مخصوص مکلّفین است(5) ، زیرا خطاب وجوبی متوّجه کودک نیست.(6)

ب: برخی دیگر این مسأله را مبتنی بر شرعی بودن عبادات کودک دانسته و معتقدند با قبول این مبنی، به پاسخ کودک اکتفا میشود و وجوب از دیگران ساقط میشود.(7)

ج: نظریّه سوّم که قویتر مینماید و عدّه ای از بزرگان فقها اعمّ از گذشتگان(8) و معاصرین(9) آن را پذیرفته اند این است که پاسخ کودک کافی است و نیاز به پاسخ دیگران نمیباشد.

ص:222


1- (1) مفتاح الکرامه 139:8؛ مجمع الفائده والبرهان 120:3؛ جامع المقاصد 357:2؛ غنایم الایّام 236:3؛ تحریر الوسیله 169:1، مسأله 4؛ مستمسک العروه الوثقی 559:6.
2- (2) مستند الشیعه 71:7.
3- (4) وسائل الشیعه 57:12-58، باب 33 من ابواب احکام العشره، ح 1 و 3؛ و 267:7-268، باب 16 من ابواب قواطع الصلاه، ح 1-2 و 4؛ و باب 17، ح 1.
4- (5) مدارک الاحکام 475:3؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 19:3-20، مسأله 21.
5- (6) مستند الشیعه 71:7.
6- (7) مدارک الاحکام 475:3.
7- (8) ذکری الشیعه 26:4-27؛ جامع المقاصد 357:2؛ روض الجنان 905:2.
8- (9) مجمع الفائده والبرهان 118:3؛ الحدائق الناضره 75:9؛ غنایم الایّام 241:3؛ مصباح الفقیه 515:13.
9- (10) آیات عظام، بروجردی، خمینی، خوانساری، گلپایگانی، العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 19:3-20.

در روایت صحیح، امام صادق علیه السلام میفرماید: اگر یک نفر از گروهی که با هم وارد مجلس میشود بر آنها سلام کند، از دیگران کفایت میکند و اگر یک نفر از آنها پاسخ دهد نیاز به پاسخ دیگران نیست. «قالَ: إِذا سَلَّمَ مِنَ الْقَوْمِ واحِدً اجْزَأَ عَنْهُمْ وَاِذا رَدَّ واحِدٌ اجْزأ عَنْهُمْ».(1)این مضمون در چند روایت تکرار شده است(2) و بیتردید اطلاق در آنها، کودک ممیّز را شامل میگردد و این مسأله همان گونه که برخی از فقها بیان نموده اند،(3) ربطی به مشروعیّت عبادات کودک ندارد.

البتّه در این صورت، ظهور اخبار با ظهور آیه شریفه، طبق این نظریّه که معتقد شویم، خطاب در آن متوجه کودک نمیباشد، در تعارض قرار میگیرد، ولی اطلاق اخبار، حاکم بر ظهور آیه می باشد.(4)

در پایان یادآوری این نکته مناسب است که سلام کردن افراد مکلّف نیز بر کودک مستحب است. پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله فرموده است: پنج چیز را تا وقت مرگ ترک نخواهم کرد... و سلام بر کودکان، تا بعد از من سنّت قرار گیرد. «... وَالتَّسْلِیمُ عَلَی الصِّبْیانِ، لِیَکُونَ ذلِکَ سُنَّهً مِنْ بَعْدیِ».(5)

ص:223


1- (1) وسائل الشیعه 75:12، باب 46 من ابواب احکام العشره، ح 2.
2- (2) همان: ح 3؛ مستدرک الوسائل 372:8، باب 41 من ابواب احکام العشره، ح 1.
3- (3) جواهر الکلام 182:11؛ مصباح الفقیه 513:13-514.
4- (4) مصباح الفقیه 515:13 و ر. ک: موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 587:5-588.
5- (5) علل الشرائع 157:1-158، باب 108، ح 1؛ عیون اخبار الرضا 81:2، باب 32، ح 14؛ شیخ صدوق، الامالی: 130، المجلس السابع عشر، ح 2.

ص:224

فصل سیزدهم: تصرفات کودک

اشاره

ص:225

ص:226

یکی از مباحث مهم و کاربردی پیرامون حقوق و احکام کودکان، تصرفات حقوقی کودک است. در این فصل طی شش گفتار مباحث مختلفی که در این باره وجود دارد از قبیل انجام عقود و معاملات توسط کودکان مورد بررسی قرار میگیرد. و در گفتار هفتم به کار کودک و حمایت از او در برابر استثمار و بهره کشی خواهیم پرداخت.

گفتار اول: خرید و فروش توسط کودک

1- مفهوم تصرّف و قلمرو آن

تصرّف در لغت، به معنی ایجاد دگرگونی و تغییر است(1). در آن چیز تصرّف نمود، یعنی دگرگونی ایجاد کرد. برای خود و فرزندان خویش، کارکرد و برای کسب، کوشش نمود.(2)

و امّا در اصطلاح، فقها آن را تعریف ننموده اند ولی از نوشتارهای آنان به دست میآید که مقصود آن ها از تصرّف، هر قول و فعلی است که الزام آور باشد و شارع بر آن

ص:227


1- (1) فرهنگ بزرگ سخن 1755:3.
2- (2) لسان العرب 34:4-35؛ القاموس المحیط 219 3؛ معجم الوسیط: 513.

اثری مترتب نماید.(1) به عبارت دیگر هر قول و فعلی که با اراده از شخص صادر شود و شارع احکام مختلف بر آن بار نماید، تصرّف نامیده میشود.(2)

یکی از صاحب نظران در حقوق مدنی تصرّف را این گونه تعریف کرده است: «تصرّف عبارت است از این که مالی (عین یا غیر عین) در اختیار کسی (بیواسطه یا با واسطه) باشد، و او بتواند به حساب خود یا به حساب غیر درباره آن مال، تصمیم بگیرد». وی سپس تصرّف را به اقسامی تقسیم مینماید. مانند تصرّف ابتدایی، اتلافی، اختیاری، اداری، استعمالی، استیفائی، اصلاحی، تصرّف از طرف غیر و....(3)

به هرصورت تصرفاتی که از کودک صادر میشود به اعتبارات مختلف قابل تقسیم است و اجمال آن بدین قرار میباشد.

الف: تقسیم آن به اعتبار نفس تصرّف، به تصرّفات قولی و تصرّفات فعلی.

ب: تقسیم آن به اعتبار موضوع تصرّف به تصرّفات مالیه و غیر مالیه.

مقصود از تصرّفات مالیه تصرّفاتی است که موضوع آن مال است، اعم از این که قول باشد یا فعل، بنابراین شامل عقود و ایقاعات مثل خرید و فروش و اتلاف مال غیر واستیلای بر مال مباح میباشد. چنان چه تصرّفی موضوع آن مال نباشد غیر مالی است، مثل طلاق، نذر، قَسَم.(4)

2- بطلان خرید و فروش توسط کودک

خرید و فروش توسط کودک غیر ممیز صحیح نیست و هیچ اثری بر آن مترتّب نمیگردد و در مورد کودک ممیز بحث و گفتگو است و نظریات متفاوتی ابراز گردیده است، لیکن مشهور در بین فقها این است که خرید و فروش از کودک صحیح نیست.

ص:228


1- (1) ر. ک: محقق اصفهانی، حاشیه مکاسب 40:4-41؛ مفتاح الکرامه 138:7.
2- (2) معجم المصطلحات والالفاظ الفقهیه 456:1.
3- (3) مبسوط در ترمینولوژی حقوق 1230:2-1231-1232-1233.
4- (4) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال و ادلّتها 12:6.

شیخ طوسی در این باره مینویسد: «خرید و فروش کودک صحیح نیست، اعم از این که ولی وی به او اجازه داده باشد یا خیر.(1) شبیه این تعبیر در عبارات بسیاری از فقیهان دیده میشود(2) و صاحب جواهر مدّعی است در این باره اختلافی دیده نشده است.(3) همچنین محقق نراقی میگوید: «بیع کودک مطلقاً صحیح نیست، خواه ممیز باشد یا غیرممیز، ولی وی به او اجازه داده باشد یا خیر، در مال خودش باشد یا دیگری(4)».

دلایل بطلان خرید و فروش توسط کودک

الف: آیات قرآن

1 - یتیمان را بیازمایید تا هنگامی که به حدّ بلوغ برسند. (در این موقع) اگر در آنها رشد (کافی) یافتید اموالشان را به آنها بدهید. (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ) .(5)

در این آیه مبارکه، خداوند متعال تصرّف یتیم در اموال خود را متوقف بر دو امر دانسته است: بلوغ و رشد، و از آن فهمیده میشود، با نبودن هرکدام از این دو، تصرّفات وی صحیح نیست، بنا بر این نمیتواند در اموا ل خود تصرف نماید، هر چند رشید باشد.(6)

مرحوم طبرسی در تفسیر خود مینویسد: «خطاب در این آیه متوجه اولیای یتیم است و جواز سپردن اموال یتیم به وی، مشروط به دو شرط شده است: بلوغ و اثبات رشد واین خود دلیل است بر این که با نبودن این دو شرط، تصرّف یتیم در اموال خویش صحیح نیست و نباید اموال وی در اختیارش قرار گیرد».(7)

ص:229


1- (1) الخلاف 178:3، مسأله 294.
2- (2) شرائع الاسلام 14:2؛ قواعد الاحکام 17:2؛ مختلف الشیعه 91:5؛ الدروس الشرعیه 192:3؛ جامع المقاصد 186:5.
3- (3) جواهر الکلام 422:23.
4- (4) مستند الشیعه 263:14.
5- (5) سوره نساء 6:4.
6- (6) ر. ک: مصباح الفقاهه 521:2؛ امام خمینی، کتاب البیع 11:2-12.
7- (7) مجمع البیان 19:3.

باید یادآور شد هرچند در آیه بحث از یتیم به میان آمده است ولی چون جواز سپرده شدن اموال به وی معلّق به دو شرط بلوغ و رشد گردیده از آن فهمیده میشود که منع یتیم از دخالت در اموال خویش به دلیل عدم بلوغ میباشد و این علت در غیر یتیم نیز جاری است.

البته این استدلال مورد ایراد قرار گرفته، به این که دلالت آیه شریفه بر اثبات مدّعا صریح نیست، زیرا عدم جواز واگذار نمودن اموال یتیم به وی، مستلزم عدم جواز اجرای عقد بیع توسط ایشان و این که کلام او دارای اعتبار نیست، نمیباشد، به ویژه این که اگر با اذن ولی به انجام آن مبادرت ورزد.(1)

2 - اموال خود را که خداوند وسیله قوام زندگی شما قرار داده به دست سفیهان ندهید و از آن به آن ها روزی دهید؛ (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیاماً وَ ارْزُقُوهُمْ فِیها)2 . ادعّا شده این آیه به حکم اولویت، دلالت بر بطلان معامله کودک دارد، زیرا اغلب کودکان دارای رشد و عقل داد و ستد نیستند و در این خصوص ضعیف تر از سفیهان میباشند.(2)

این استدلال نیز نمیتواند مورد قبول قرار گیرد، زیرا بسیاری از کودکان ممیّز، به ویژه جوانانی که نزدیک به زمان بلوغ آنها است، دارای رشد و عقل میباشند و قدرت داد و ستد دارند و قویتر از سفیهان میباشند.

افزون بر این، دلیل حاضر اخص از مدّعی است و شامل بطلان معامله کودک در صورتی که ولی او اجازه داده باشد و مصلحت وی باشد، نیست. به عبارت دیگر بحث در این است که معامله کودک مطلقا صحیح نیست، ولی اجازه داده باشد یا خیر و این دلیل چنین عمومیتی ندارد.

ب: روایات

به روایات مختلف برای بطلان معامله کودک استناد شده است، به عنوان نمونه:

1 - پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله فرموده است: قلم تکلیف از سه نفر برداشته شده است؛ از کودک تا زمانی که بالغ شود، از مجنون تا بهبود یابد، و از کسی که خواب است تا بیدار شود.

ص:230


1- (1) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 17:6.
2- (3) المناهل: 286.

«اَنَّالْقَلم رُفِعَ عَن ثَّلاَثَه: عَنِ الصَّبِی حَتَّی یَحْتَلِمْ وَعَنِ الْمَجْنُون حَتَّی یفِیْق وَعَنِ النَّائِمِ حَتَّی یَسْتَیْقِظَ».(1)برداشته شدن و رفع قلم مقتضی این است که کلام ایشان دارای حکمی نیست و بود و نبودش یکسان است و تصرّفاتشان در اموال مطلقاً بی اثر است،(2) بنابراین کلام کودک شرعاً بیاثر است و حکمی بر آن مترتب نمیگردد.

بر این استدلال ایراد شده که این حدیث شریف دلالت دارد که احکام الزام آور بر مکلفین از کودک قبل از بلوغ برداشته شده است، چنان که همین معنی سازگار با امتنان و رفق و مدارای با کودک است که مفاد این حدیث میبا شد. بدیهی است اجرای صیغه عقد معامله از احکام الزامی نیست تا به حکم این حدیث رفع گردد. به عبارت روشن تر رفع قلم تکلیف از کودک با صحت اجرای عقد و ایقاع وی با اذن ولی، در تنافی نیست.

بدین ترتیب این حدیث دلیل است بر این که کودک محکوم به حکم الزامی نیست، در عین حال منافات ندارد که معاملات وی با اذن ولی او صحیح باشد و برای افراد بالغ دارای اثر واقع شود یا کودک بعد از بلوغ به انجام آن ملزم گردد.(3)

2 - روایاتی در حد استفاضه وارد شده مبنی بر این که امر کودک قبل از بلوغ نافذ نیست، از جمله در روایت صحیح، عبدالله بن سنان میگوید: پدرم از امام صادق علیه السلام درحضور من سؤال نمود، امر یتیم چه زمانی نافذ و دارای اثر است؟ فرمود: آن زمان که به حدّ بلوغ رسیده و محتلم گردد. به ایشان عرض شد ممکن است به سن هیجده سال یا کم تر و بیش تر برسد و محتلم شود؟ فرمود: وقتی بالغ گردد و قلم تکلیف بر او نوشته شود، امر او جایز و دارای اثر است، مگر این که ضعیف یا سفیه باشد. «قال: إِذَا بَلَغَ وَکُتِبَ عَلَیهِ الشَّیُء جَازَ امْرُهُ الاّ انْ یَکُونَ سَفیِهَاً أوْ ضَعِیفَاً»(4). روایات(5) دیگری نیز به همین مضمون وارد شده است.

ص:231


1- (1) خصال 94: ح 40.
2- (2) ر. ک: المبسوط 3:3؛ غنیه النزوع: 210؛ السرائر 207:3؛ جواهر الکلام 424:23.
3- (3) ر. ک: مصباح الفقاهه 526:2-527؛ مهذب الاحکام 272:16؛ تراث الشیخ الاعظم، المکاسب 278:3.
4- (4) وسائل الشیعه 412:18، باب 2 من ابواب احکام الحجر، ح 5.
5- (5) همان: 411 ح 1 و 3؛ و 360:17-361 باب 14 من ابواب عقد البیع وشروطه، ح 1 و 3، و 17 باب 16، ح 1-2.

مقصود از «أمر» در این روایات تصرّفات قولی و فعلی است(1) و به مفهوم شرط دلالت دارد بر این که خرید و فروش و دیگر تصرّفات کودک قبل از بلوغ صحیح نیست و دارای اثر نمیباشد.(2)

این استدلال نیز قابل پذیرش نیست، زیرا این روایات دلیل است بر این که تصرّفات کودک قبل از بلوغ به طور مستقل دارای اثر نیست، لیکن بر عدم نفوذ تصرّفات وی با اذن ولی یا به وکالت از طرف او دلالت ندارد. به صورتی که فروشنده، در حقیقت ولی باشد و کودک واسطه قرار گیرد و اجرای عقد نماید.(3)

3 - در برخی از روایات وارد شده است که معامله اموال ایتام فقط توسط قیّم صورت میپذیرد، مانند این که در حدیث صحیح، راوی میگوید از امام کاظم علیه السلام در مورد مردی از بستگانم که فوت کرده و تعدادی صغیر از او باقی مانده، در خصوص خرید خدمتگزاران زن که جزء اموال ایشان میباشد سؤال کردم، فرمودند: چنان چه قیّم که ناظر بر آن ها است به نحوی که مصلحت آن ها اقتضا دارد بفروشد، منعی ندارد.

«فَقَالَ: لاَ بَأسَ بِذلِکَ إِذَا بَاعَ عَلَیْهِمْ القَیِّمُ لَهُمْ النَّاظِرُ لَهُمْ فِیمَا یُصْلِحُهُمْ».(4)این روایت به مفهوم شرط دلالت دارد بر این که اگرکسی غیراز قیّم متصدّی فروش اموال صغار باشد جایز نیست.(5) اعم از این که کودکان باشند یا غیر آنها.

این استدلال نیز نمیتواند مدّعا را اثبات نماید، زیرا روایات دلالت دارد بر این که معاملات کودک در صورتی که خود مستقلاً به انجام آن، مبادرت ورزند و بدون مصلحت باشد، باطل و غیر صحیح است و امّا اگر با اذن ولی و با رعایت مصلحت صورت پذیرد، از این روایات بطلان آن استفاده نمیشود.

ص:232


1- (1) جواهر الکلام 423:23-424.
2- (2) الحدائق الناضره 370:18-371؛ مفتاح الکرامه 548:12.
3- (3) ر. ک: تراث الشیخ الاعظم، المکاسب 277:3.
4- (4) الکافی 208:5 (باب شراء الرقیق)، ح 1؛ وسائل الشیعه 361:17-362، باب 15 من ابواب عقد البیع وشروطه، ح 1.
5- (5) مستند الشیعه 264:14.

ج: اجماع

برخی از فقها در مورد بطلان معاملات کودک به طور مطلق ادّعای اجماع نموده اند.(1) لیکن چنین اجماعی با این که برخی از فقها مخالفت نموده اند ثابت نیست.(2)

د: اصل

به این معنا که اصل بقای ملک هر یک از متعاملین، در ملک آنهاست، مگر دلیل روشنی بر نقل و انتقال پیدا شود و هیچ نقل و انتقالی بدون سبب شرعی تحقق نمییابد و از طرفی ثابت نیست معامله کودک سبب شرعی قرار گیرد، بنابراین اصل بقای هر یک از ثمن و مثمن را در ملک مالک قبل ازمعامله اقتضا دارد. در نتیجه به مقتضای اصل معامله کودک صحیح نیست.(3)

لیکن به نظر میرسد مقتضای اصل عدم اعتبار بلوغ است، زیرا در این که آیا بلوغ شرط در انجام معامله میباشد یا خیر تردید وجود دارد. و به عبارت دیگر مسأله از مصادیق شک در شرطیت بلوغ است، چون به نظر عرف بر معاملات کودک خرید و فروش (بیع و شرا) صدق میکند.(4)

ادلّه دیگری نیز برای اثبات عدم صحت معامله کودک به طور مطلق اقامه شده است(5) که قابل خدشه و مورد ایراد است و برای پرهیز از طولانی شدن بحث، از ذکر آنها خودداری میگردد.

3- صحّت خرید و فروش کودک با اذن ولی

در مقابل دیدگاه مشهور برخی از فقها معتقدند خرید و فروش توسط کودک با اذن ولی و با رعایت مصلحت او صحیح است.(6) محقق اردبیلی در این باره مینویسد:

ص:233


1- (1) تذکره الفقهاء 11:10؛ مسالک الافهام 155:3؛ العناوین 674:2.
2- (2) مجمع الفائده والبرهان 152:8-153؛ الحدائق الناضره 367:18-368؛ تراث الشیخ الاعظم، المکاسب 281:3.
3- (3) ر. ک: ایضاح الفوائد 413:1؛ الحدائق الناضره 370:18؛ المناهل: 286.
4- (4) مهذب الاحکام 271:16.
5- (5) ر. ک: الخلاف 178:3؛ غنیه النزوع: 210:1؛ المناهل: 286؛ غنیه الطالب 234:2-235.
6- (6) المهذب 20:2؛ تراث الشیخ الاعظم، کتاب المکاسب 278:3-279؛ سید محمد کاظم یزدی، حاشیه المکاسب 15:2.

«به مقتضای اصل، حکم خرید و فروش توسط کودک به شرط این که ممیّز باشد و سود و زیان را تشخیص دهد و با اذن ولی انجام پذیرد، جایز است».(1)

محقق اصفهانی نیز اعلام میدارد این قسم از معاملات کودک مشمول روایات و اجماع فقها مبنی بر عدم صحت نمیباشد.(2) همچنین امام خمینی قدس سره فرموده است: «اگرشخصی به کودکی اذن دهد تا از طرف او عقد معامله را اجرا نماید یا بعد از انجام معامله اجازه دهد، ادلّه ای که پیش تر ذکر شد، نمیتواند بطلان آن را اثبات نماید»(3) برخی دیگر از اعلام فقهای معاصر نیز به صحت این قسم از معاملات کودک تصریح نموده اند.(4)

دلایل صحت بیع کودک با اذن ولی

الف: در قرآن کریم آمده است: اگر در یتیمان رشد کافی یافتید، اموالشان را در اختیار آن ها قرار دهید. (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ) . (5) این جمله استدراک از صدر آیه میباشد که فرموده بود اموال یتیم قبل از رشد و بلوغ نباید در اختیار وی قرار گیرد و دلالت دارد بر این که اگر رشد کودک احراز شد منعی ندارد.(6)

به نظرمیرسد آیه شریفه هرچند به صراحت بر این معنا دلالت ندارد، لیکن با وجود این احتمال حکم به بطلان بیع کودک با استناد به این آیه مشکل است.

ب: اگر عقد معامله با اذن ولی انجام شود، گویا خود ولی آن را انجام داده و صحیح میباشد.(7)

ج: مقتضی برای صحت معامله کودک در فرض مزبور موجود است، زیرا به نظر عرف بر معاملات وی عنوان بیع و عقد صادق است، بنابراین مشمول عموم و اطلاقات

ص:234


1- (1) مجمع الفائده والبرهان 153:8.
2- (2) حاشیه المکاسب 9:2.
3- (3) کتاب البیع 21:2.
4- (4) جامع المدارک 77:3؛ مهذب الاحکام 274:16-275؛ نهج الفقاهه: 311؛ مصباح الفقاهه 534:2.
5- (5) سوره نساء 6:4.
6- (6) محقق ایروانی، حاشیه المکاسب 170:2.
7- (7) ایضاح الفوائد 55:2.

صحّت قرار میگیرد و دعوای عدم صحّت صدق بیع و تجارت بر معاملاتی که توسط کودک انجام میشود، پذیرفتنی نیست.(1)

د: در بعضی از روایات نقل شده است که پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله از کسب کودک در صورتی که به انجام صحیح آن آگاهی ندارد، نهی فرموده است، سپس علّت آن را چنین آورده اند که اگر کودک به طور شایسته به کسب و کار آگاهی نداشته باشد به سرقت روی میآورد. «وَنَهَی عَنْ کَسبِ الْغُلامِ الصَّغِیرِ الَّذِی لاَ یُحسِنُ صِنَاعَهًبِیَدِهِ، فَإنه انْ لَمْ یَجِدْ سَرَقَ».(2)از این روایت با ملاحظه مفهوم شرط استفاده می

شود چنان چه کودک به نیکویی به انجام کسب آگاهی داشته باشد، جایز است کسب نماید و روشن است مقصود این نیست فقط انشای لفظ نماید و انجام آن را دیگری به عهده داشته باشد، بلکه ظاهراً دلیل است بر این که میتواند خود (به طور مباشرت) کسب نماید. ولی چون استقلال وی در کسب بدون اذن ولی مخالف با اجماع است، جواز آن مقیّد به صورتی میگردد که با اذن ولی انجام پذیرد.

از طرفی ظاهراً این حکم اختصاص به ولی کودک ندارد، مفهوم آن نیز چنین است، بنابراین خطاب در آن نسبت به هر کسی که با کودک معامله داشته باشد، تعمیم دارد، در نتیجه این روایت دلیل است بر جواز معامله با کودک مشروط به این که با اذن ولی صورت پذیرد.(3) امام خمینی قدس سره در این باره مینویسد: «این روایت دلالت دارد بر صحت معاملات کودکی که میتواند به نیکویی کار انجام دهد». وی سپس اضافه میکند قدر متیقن آن است که معامله کودک با اذن ولی صحیح است.(4)

ه -: برخی از فقیهان برای اثبات صحّت معامله کودک با اذن ولی به سیره تمسک کرده و ادّعا نموده اند تردیدی نیست که از گذشته تا به امروز عقلا، معاملات کودک با اذن ولی را صحیح میدانسته اند. شارع نیز آن را ردع ننموده و ظاهراً سیره متشرعه نیز چنین

ص:235


1- (1) سید محمد کاظم یزدی، حاشیه المکاسب 15:2-16.
2- (2) وسائل الشیعه 163:17 باب 33 من ابواب ما یکتسب به، ح 1.
3- (3) ر. ک: آیت الله اراکی، کتاب البیع 210:1-211؛ محقق اصفهانی، حاشیه المکاسب 24:2-25؛ موسوعه احکام الاطفال وادلتها 48:6-49.
4- (4) کتاب البیع 35:2.

است، بنابراین نباید در حجیت آن تأمل نمود.(1) یکی دیگر از فقهای معاصر در توضیح این سیره میگوید: «به نظر عرف، فرقی بین خبری که کودک میدهد و اجرای عقد معامله توسط وی نیست تاگفته شود خبر او با رعایت شرایط صحیح است و میتوان به آن ترتیب اثر داد و معامله وی صحیح نیست، چگونه میتوان این مدّعا را اثبات نمود، با این که از جمله افتخارات بعضی از انبیا علیهم السلام این است که در کودکی خداوند به آن ها حکم آموخته و از فضایل حضرت علی علیه السلام این است که درکودکی اسلام را پذیرفته است. علوم جدید نیز اثبات نموده و به تجربه هم ثابت شده است که ضریب هوش و زیرکی کودکان از کردار آنها معلوم میشود، با این حال چگونه میتوان پذیرفت افعال کودک که کاشف از استعداد تکوینی وعقل فطری اوست، خطا و بیاثر است».(2)

و: اصل. با این توضیح که به نظر عرف بر معاملات کودک خرید و فروش صدق مینماید و شک در این است که آیا از نظر شرعی بلوغ شرط در آن قرار گرفته یا خیر؟ اصل عدم آن است.(3)

ز: برخی از محققین فرموده اند: معامله ای که کودک با اذن ولی انجام میدهد، دارای دو نسبت است؛ از طرفی معامله کودک است و از سوی دیگر با واسطه و تسبیب، معامله ولی است و هیچ منعی وجود ندارد که به عنوان معامله کودک بر آن ترتیب اثر داده شود و به عنوان معامله ولی که مسبّب آن قرار گرفته، دارای اثر باشد.(4)

نتیجه بحث

آن چه در این مسأله باید پذیرفت این است که اگر کودک به طور مستقل و بدون اذن و نظارت ولی، به انجام معامله مبادرت ورزد، باطل است و اثری بر آن مترتّب نمیگردد. قدر متیقّن از ادله ای که بر عدم صحت معامله کودک اقامه شده این مورد است و امّا اگر کودک ممیّز رشید که دارای فهم داد و ستد است، با اذن ولی که مصلحت وی را

ص:236


1- (1) نهج الفقاهه: 310.
2- (2) مهذب الاحکام 273:16.
3- (3) همان: 271؛ مصباح الفقاهه 535:2.
4- (4) محقق اصفهانی، حاشیه المکاسب 12:2؛ نهج الفقاهه: 305-306.

مورد نظر دارد معامله کند، به ویژه در چیزهای کوچک که معامله آن بین کودکان متداول است، ظاهراً دلیلی برعدم صحت آن وجود ندارد، بلکه اطلاقات ادلّه آن را شامل میگردد، بنابراین به مقتضای عموم و اطلاقات ادلّه صحت و نیز بعضی از اخبار و سیره باید حکم به درستی آن نمود و در صورتی که دیگر شرایط در آن جمع باشد، مثل این که با گفتار و قول انجام شود و ولی و مشتری به انجام آن راضی باشند، آثار بیع صحیح بر آن مترتّب میگردد، با وجود این، احتیاط در این است که در صورت امکان با کودک معامله نشود.

4- دیدگاه های دیگر در مورد خرید و فروش توسط کودک در این مسأله

در بحث از معامله کودک علاوه بر آن چه که ذکر شد، دیدگاه های دیگری نیز مطرح است که تنها به ذکر آن ها بسنده میشود:

الف: صحّت معامله کودک ممیّزی که به حدّ رشد رسیده باشد.(1)

ب: صحّت معامله کودک ده ساله به شرط آن که به حدّ رشد رسیده باشد.(2)

ج: صحّت معامله کودک ممیّزی که نزدیک بلوغ است و میتوان برای اثبات رشدوی را آزمود.(3)

د: صحّت معامله کودک ممیّزی که به حدّ رشد رسیده باشد و بعد از انجام، ولی آن را اجازه دهد.(4)

ه -: صحّت معامله چیزهای کوچک که خرید و فروش آن توسط کودکان متداول است و کودک واسطه معامله قرار میگیرد.(5)

برای هر یک از دیدگاه های یاد شده دلایلی استناد شده که به لحاظ پرهیز از طولانی شدن بحث از ذکر و نقد و بررسی آن خودداری میگردد.(6)

ص:237


1- (1) مجمع الفائده والبرهان 153:8.
2- (2) المبسوط 106:2.
3- (3) تحریر الاحکام الشرعیه 536:2؛ تذکره الفقهاء 12:10.
4- (4) سید محمد کاظم یزدی، حاشیه المکاسب 15:2؛ مصباح الفقاهه 536:2.
5- (5) مفاتیح الشرائع 46:3؛ ریاض المسائل 217:8؛ مفتاح الکرامه 549:12؛ مقابس الانوار: 113؛ مهذب الاحکام 275:16.
6- (6) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 51:6 و بعد از آن.

5- فرع فقهی

در تمام مواردی که معامله با کودک محکوم به بطلان است. مالی را که طرف معامله با کودک از او گرفته است، مالک نخواهد شد و ملک کسی است که آن مال را به کودک داده است. بنابراین اگر کودک چیزی را بخرد و تحویل بگیرد و از بین برود (تلف) یا آن را از بین ببرد (اتلاف) ضامن نیست، نه در حال کودکی و نه بعد از بلوغ. هم چنین است اگر چیزی را قرض بگیرد، زیرا مالکی که مال را به کودک تسلیم نموده، در حقیقت خود آن را از بین برده است (اقدام) و در فرض مزبور اگر مالی که تحویل کودک شده است، باقی است مالک میتواند آن را به ملک خود برگرداند. همچنین اگر کودک قیمت آن چه را خریده پرداخت کرده، فروشنده باید آن را به ولی وی برگرداند و اگر به کودک دهد، بریء الذّمه نمیگردد.(1)

6- معامله توسط کودک در حقوق مدنی

برای این که معامله به طور صحیح واقع شود، طبق ماده 210 قانون مدنی باید متعاملین برای معامله اهلیّت داشته باشند.

اهلیّت بر دو قسم است:

الف: اهلیّت تمتّع: اهلیت تمتع یا برخورداری از حق، قابلیت شخص است برای این که بتواند دارای حقوق مدنی گردد، یعنی بتواند دارای حق شود، بر اساس قسمت اول ماده 958 قانون مدنی: «هر انسان متمتّع از حقوق مدنی خواهد بود...». ماده 956 قانون مزبور میگوید: «اهلیّت برای دارا بودن حقوق با زنده متولّد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام میشود».

ب: اهلیّت استیفا: اهلیت استیفا یا قدرت اعمال حق، قابلیت شخص است برای آن که بتواند حق خود را استیفا و اعمال

ص:238


1- (1) نهایه الاحکام 454:2؛ تذکره الفقهاء 12:10؛ مسالک الافهام 155:3.

نماید، یعنی بتواند در اموال و حقوق خود تصرّف نماید. برای آن که انسان بتواند حق خود را استیفا کند، داشتن حق تمتّع کافی نمیباشد،(1) به همین جهت قسمت اخیر ماده 958 قانون مدنی میگوید: «... هیچ کس نمیتواند حقوق خود را اعمال و اجرا کند، مگر این که برای این امر اهلیّت قانونی داشته باشد».

یکی از انواع مهم اعمال حق معامله کردن است، یعنی شخص بتواند مال خود را به دیگری واگذار نماید یا تعهّد بر امری کند و یا قبول انتقال و تعهّد نماید. ماده 211 قانون مدنی مقرّر میدارد: «برای این که متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عامل و رشید باشند». و در ماده 212 نیز آمده است: «معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند، به واسطه عدم اهلیّت باطل است» با این سه عنوان «بلوغ، عقل، رشد» اهلیّت متعاملین در عقود و اهلیّت یک طرف در ایقاعات - که محتاج به دو طرف نیست - پیدا میشودبنا بر این هرگاه متعاملین یا یکی از آنها فاقد این سه عنوان یا بعضی از آنها باشند معامله آنها نافذ نیست.(2) البته در ماده 1212 قانون مدنی آمده است: «اعمال و اقوال صغیر تا حدّی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد، باطل و بلااثر است، معذالک صغیر ممیز میتواند تملّک بلاعوض کند، مثل قبول هبه و صلح بلاعوض و حیازت مباحات». ماده 1214 قانون مدنی مقرّر میدارد «معاملات و تصرّفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست، مگر با اجازه ولی یا قیّم او اعم از این که این اجازه قبلاً داده شده باشد یا بعد از انجام عمل...».

ص:239


1- (1) ر. ک: سید حسن امامی، حقوق مدنی 210:1-211؛ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی قواعد عمومی قرار دادها 2:2-3.
2- (2) سید علی حائری شاه باغ، شرح قانون مدنی 168:1-172.

گفتار دوم: انجام رهن توسط کودک

1- مفهوم رهن در لغت و اصطلاح

رهن در لغت عبارت است از گذاردن چیزی در نزد دیگری به جای آن چه از او میگیرد، به همین جهت آن را به ثبات و دوام معنی میکنند.(1) و در اصطلاح فقها وثیقه دَین را رهن مینامند. به عبارت دیگر رهن عقدی است که به وسیله آن مدیون مالی را به عنوان وثیقه دَین خود، به طلبکار میدهد تا اگر بدهی را در موعد مقرّر نپرداخت، با فروش وثیقه آن را استیفا نماید.(2) کسی که مالی به عنوان رهن در نزد طلبکار میگذارد را «راهن» و آن کسی که رهن را میپذیرد «مرتهن» و مالی که به رهن گذارده میشود را «عین مرهونه» نامند. عقد رهن از طرف راهن لازم است یعنی نمیتواند آن را فسخ نماید، لیکن نسبت به مرتهن جایز است و اختیار فسخ را دارد.

2- عدم صحّت رهن توسط کودک

در مورد راهن و مرتهن، بلوغ و رشد و عدم حجر از تصرّف در اموال شرط است، بنابراین رهن کودک صحیح نیست، هر چند ممیّز باشد.(3) و توضیح این مسأله بدین ترتیب است که کودک ممکن است خود رهن گذار باشد «راهن» و یا رهن را بپذیرد «مرتهن» و

ص:240


1- (1) ر. ک: لسان العرب 188:13-189؛ مجمع البحرین 740:2؛ مصباح المنیر: 242.
2- (2) ر. ک: المبسوط 148:2.
3- (3) ر. ک: تذکره الفقهاء 108:13-109؛ الدروس الشرعیه 386:3؛ مجمع الفائده والبرهان 151:9؛ مسالک الافهام 33:4-34؛ التنقیح الرائع 169:2-171.

در هر دو صورت گاهی مال خود را رهن میگذارد یا مال دیگری را با اذن او یا به وکالت از طرف ولی و یا دیگری رهن میگذارد. هم چنان که ممکن است فقط وکیل در اجرای عقد باشد یا در تمام امور مربوط به رهن. آن چه در معاملات کودک بیان شد در خصوص رهن وی نیز جاری است، بنابراین به نظر آن دسته از فقها که معاملات کودک را مطلقا صحیح نمیدانند، رهن وی نیز چنین است. امّا بر طبق نظر کسانی که معاملات کودک را با اذن ولی و با اجازه او و رعایت مصلحت صحیح میدانند، ظاهراً در نزد آنان حکم رهن وی نیز چنین باشد، چون بین دو مسأله فرقی نیست و ادلّه ای که مستند صحت معامله کودک در فرض دوم قرار گرفت در صحّت رهن وی نیز میتواند دلیل قرار گیرد. هر چند در عبارات فقها این مسأله چندان با صراحت بیان نشده است.

3- رهن کودک در قانون مدنی

رهن یکی از معاملات است و طرفین آن باید بر اساس ماده 210 قانون مدنی دارای اهلیّت برای معامله باشند، در غیر این صورت طبق ماده 212 قانون مدنی باطل خواهد بود.

البته، از این جهت در مورد رهن قانون گذار حکم خاصی ندارد و با سکوت خود این عقد را تابع قواعد عمومی قرار داده است، ولی برخی از صاحب نظران حقوق مدنی متمایل بر این نظر شده اند که اگر مرتهن بتواند هر زمان که بخواهد از رهن منصرف شود صغیر ممیّز و سفیه نیز میتوانند به عنوان مرتهن طرف عقد واقع شوند.

مبنای تمایل یاد شده این است که طبق مفاد 1212 و 1214 قانون مدنی، صغیر ممیّز و سفیه می توانند طرف قراردادی شوند که احتمال هیچ ضرری برای آنان ندارد، هم چنان که تملّک بدون عوض (مانند قبول هبه) نیز که در مورد آن نص آمده از همین گونه است و خصوصیتی ندارد. از طرفی دیگر چون عقد رهن از سوی مرتهن جایز است و تعهّدی برای او به وجود نمیآورد، هیچ مانعی ندارد که صغیر ممیّز یا سفیه مالی را به عنوان وثیقه بپذیرد و نیازی به تنفیذ ولی یا قیّم خود نداشته باشد.

ص:241

گفتار سوم: ضمان، کفالت، حواله، صلح

1- مفهوم ضمان در لغت و اصطلاح

ضمان در لغت در چند معنی به کار میرود، از جلمه التزام به تأدیه حق یا دین دیگری است(1). ضمانت اسم آن است، یعنی در مقابل شخصی امری یا کاری را به عهده گرفتن، ضامن شدن و عهده دار شدن.(2)

مقصود از ضمان در اصطلاح فقهی و حقوق مدنی معنایی نزدیک به معنای لغوی است، بنابراین میتوان به طور اجمال آن را این گونه تعریف کرد: «ضمان عقدی است که به موجب آن شخصی از دیگری ضمانت میکند تا بدهی خود را بپردازد یا تعهد خود را انجام دهد».(3)

برای ضمان اقسام مختلفی وجود دارد(4) که ذکر آنها خارج از هدف این تحقیق است و در این بخش ضمان اشتغال ذمّه مورد نظر میباشد به این معنی که اگر دَینی بر کسی باشد و دیگری ضامن دین او گردد، این را ضمان اشتغال ذمّه نامیده اند و در مقابل ضمان عین به کار میرود.(5)

ضمان دارای پنج رکن میباشد: 1 - عقد 2 - ضامن 3 - مضمون له (کسی که برای او ضمانت شده) 4 - مضمون عنه (کسی که از او ضمانت شده) 5 - حق و مالی که ضمانت به آن تعلّق گرفته است.(6)

ص:242


1- (1) ر. ک: مجمع البحرین 1086:2؛ معجم مقاییس اللغه 372:3؛ مصباح المنیر: 364.
2- (2) فرهنگ بزرگ سخن 4829:5.
3- (3) ر. ک: التنقیح الرائع 183:2؛ جامع المقاصد 308:5؛ جامع المدارک 379:3؛ مسالک الافهام 171:4.
4- (4) ر. ک: مبسوط در ترمینولوژی حقوق 2393:3 الی 2420.
5- (5) همان.
6- (6) موسوعه احکام الاطفال و ادلتها 241:6

2- عدم صحّت ضمانت کودک

به اتّفاق فقها شرط است که ضامن بالغ، عاقل و رشید باشد، بنابراین ضمانت کودک صحیح نیست، هر چند ممیّز و نزدیک به بلوغ باشد،(1) زیرا کودک به دلیل این که مجاز به تصرّف در اموال نیست، در ذمّه نیز نمیتواند دخل و تصرّفی داشته باشد، بنابراین نمیتواند ضمانت نماید یا چیزی را به نسیه بخرد. علامه حلّی در این باره میگوید: «کودک از جمیع تصرّفات محجور و ممنوع است، مگر مواردی که از این حکم کلی استثنا شده باشد».(2)

این حکم مربوط به موردی است که کودک بدون اذن ولی ضمانت نماید و امّا اگربا اذن ولی وی ضامن شود آیا ضمانت وی صحیح است یا خیر؟ در این خصوص دو نظریه مطرح است:

الف: نظر مشهور بین فقها عدم صحّت است هم چنان که بعضی به آن تصریح نموده اند.(3) محقق کرکی در این باره مینویسد: «کودک مسلوب العباره میباشد، بر گفتار وی اثری مترتّب نمیباشد، اذن ولی نیز نمیتواند آن را مؤثّر نماید، زیرا ضمانت مال دیگری نسبت به کودک بیفایده است».(4)

در مقابل این نظریه بعضی از فقها مانند محقق اردبیلی،(5) آیت الله سید ابوالقاسم خویی(6) وبرخی دیگر(7) معتقدند که با اذن ولی شرعی و با رعایت مصلحت ضمانت کودک صحیح است و ادلّه عدم صحّت را منصرف از این مورد دانسته اند.(8)

ص:243


1- (1) قواعد الاحکام 156:2؛ الحدائق الناظره 4:21؛ تذکره الفقهاء 291:14؛ ریاض المسائل 260:9؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 401:5؛ تفصیل الشریعه کتاب المضاربه... والضمان: 359.
2- (2) تذکره الفقهاء 185:14.
3- (3) قواعد الاحکام 156:2؛ جواهر الکلام 115:26؛ مستمسک العروه الوثقی 251:13.
4- (4) جامع المقاصد 315:5.
5- (5) مجمع الفائده والبرهان 284:9-285.
6- (6) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 401:5-402؛ موسوعه الامام الخویی؛ المبانی فی شرح العروه الوثقی، کتاب المساقاه 394:31.
7- (7) کاشف الغطاء و محقق عراقی، همان.
8- (8) مستمسک العروه الوثقی 251:13-252.

هم چنین شرط است مضمون له (کسی که برای او ضمانت میشود) بالغ، رشید و عاقل باشد، بنابراین صحیح نیست برای کودک ضمانت شود.(1) دلیل این حکم همان ادلّه عدم صحّت ضمانت کودک است.(2)

آیت الله فاضل لنکرانی میگوید: «اعتبار بلوغ، عقل، رشد و اختیار در هر یک از ضامن و مضمون له به این جهت است که ضمانت از تصرّفات مالی است و کسی که اوصاف مزبور یا بعضی از آن ها را ندارد، نمیتواند تصرّفات مالی داشته باشد.(3) امّا در مضمون عنه (کسی که از او ضمانت میشود) به اتّفاق فقها بلوغ و عقل معتبر نیست».(4) بایدافزود حتی لازم نیست مضمون عنه زنده باشد، از این رو صحیح است از میّت ضمانت شود،(5) چرا که مضمون عنه خارج از عقد ضمان میباشد.

3- ضمان در حقوق مدنی

طبق ماده 686 قانون مدنی: «ضامن باید برای معامله اهلیّت داشته باشد»، زیرا ضامن در عقد ضمان تعهّد به دَین مینماید و اهلیّت طبق ماده 190 قانون مدنی از شرایط اساسی هرمعامله ای است، بنابراین ضمان کودک و مجنون باطل است، زیرا آنان دارای اهلیّت معامله نمیباشند.(6)

4- مفهوم حواله در لغت و اصطلاح

حواله در لغت از حوّل به معنی نقل از جایی به جای دیگر است(7) و در اصطلاح فقها عقدی است که تشریع شده برای انتقال مال از ذمّه ای به ذمّه دیگری که مانند آن بدهکار

ص:244


1- (1) العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 401:5؛ وسیله النجاه: 422؛ تحریر الوسیله 22:2؛ سید ابوالقاسم خویی؛ منهاج الصالحین 182:2.
2- (2) موسوعه الامام الخویی المبانی فی شرح العروه الوثقی، کتاب المساقات 394:31.
3- (3) تفضیل الشریعه کتاب المضاربه... والضمان: 359.
4- (4) ریاض المسائل 260:9؛ العروه الوثقی مع تعلیقات عده من الفقهاء 401:5؛ وسیله النجاه: 422.
5- (5) وسائل الشیعه 422:18-423 باب 2 من کتاب الضمان: ح، 1 و 2؛ و باب 3: ح، 2-3.
6- (6) سید حسن امامی؛ حقوق مدنی 334:2.
7- (7) تاج العروس 179:14-181؛ مصباح المنیر: 157؛ مجمع البحرین 475:1.

است.(1) به عبارت دیگر حواله عقدی است بین بدهکار، بستانکار به منظور ایفای دَین توسط شخص ثالث. البتّه در این که آیا شرط است کسی که حواله را میپذیرد (محال علیه) مدیون باشد بحث و گفتگو است، دیدگاه مشهور فقها آن را لازم نمیداند، بنابراین حواله بر برئ در صورتی که قبول کند صحیح است.(2) و در ماده 724 قانون مدنی آمده است: «حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمّه مدیون به ذمّه شخص ثالثی منتقل میگردد و مدیون را (محیل) طلبکار را (محتال) و شخص ثالث را (محال علیه) گویند».

5- عدم صحّت حواله کودک

از شرایط صحّت حواله کمال محیل، محتال و محال علیه(3) ، به عقل، بلوغ و رشد است، بنابراین حواله کودک صحیح نیست، هرچند ممیّز باشد، این حکم مورد توافق است و به دلیل روشن بودن آن فقها به طور جداگانه به آن نپرداخته اند.(4) البته بعضی گفته اند شرایطی که در دیگر عقود معتبر است در عقد حواله نیز باید رعایت گردد.(5)

مرحوم آیت الله فاضل لنکرانی نگاشته اند: شرایطی که در ضمان معتبر است یعنی بلوغ، عقل، رشد و اختیار، در حواله نیز شرط است. افزون بر این لازم است محتال (طلبکار) به دلیل مفلّس شدن محجور از تصرّف در اموال خود نباشد.(6)

حال آیا کودک ممیّز میتواند با اذن ولی شرعی اقدام به حواله نماید بحث در آن به همان صورتی است که در خرید و فروش و رهن گذشت.(7)

ص:245


1- (1) المبسوط 288:2؛ شرائع الاسلام 112:2؛ قواعد الاحکام 162:2؛ تذکره الفقهاء 436:14؛ مجمع الفائده والبرهان 305:9.
2- (2) همان.
3- (3) در مورد کمال «محال علیه» اختلاف نظر وجود دارد؛ همان منابع قبل.
4- (4) مجمع الفائده والبرهان 309:9.
5- (5) مسالک الافهام 214:4؛ الروضه البهیه 136:4؛ مهذب الاحکام 302:20.
6- (6) تفصیل الشریعه؛ کتاب المضاربه... الحواله والکفاله: 381.
7- (7) ر. ک: مجمع الفائده والبرهان 308:9؛ موسوعه احکام الاطفال وادلتها 247:6.

6- حواله در حقوق مدنی

اطراف عقد حواله باید دارای اهلیّت برای معامله باشند، زیرا در عقد حواله هر یک از «محیل» و «محتال» و «محال علیه» تصرّف در اموال خود مینمایند و طبق مواد 210 تا 212 قانون مدنی آنها باید عاقل و بالغ و رشید باشند، در غیر این صورت حواله باطل است.(1)

7- مفهوم کفالت در لغت و اصطلاح

کفالت در لغت عرب اسم مصدر است و به معنی ضمان و تعهّد به کار میرود. از حیث لغت واژه کفالت اعمّ از ضمان است به طوری که اگر متعلق آن مال باشد، یعنی گفته شود: «تکفلت المال» معنای ضمان خواهد داشت و چنان چه متعلّق آن نفس واقع شود و گفته شود: «تکفلت النفس» در معنی کفالت به کار گرفته میشود.(2) و در فرهنگ فارسی کفالت به معنای عهده داری، سرپرستی و نگهداری به کار میرود.(3)

در اصطلاح فقهی برخی آن را تعهّد به نفس معنی کرده اند، این گونه که به موجب آن کفیل متعهّد میشود «مکفول» را که نسبت به «مکفول له» متعهّد و بدهکار است برای متعهّدله حاضر نماید.(4)

گروهی نیز آن را عقدی دانسته اند که به منظور تعهّد به نفس تشریع شده است.(5) بنابراین کفالت در حقیقت عقدی است که اثر آن التزام و تعهّد شخص ثالث است نسبت به حاضر نمودن بدهکار و تسلیم وی به طلبکار، هرگاه که او را بخواهد.(6) به این معنی که شخص ثالث به سود متعهّدله، ملتزم میشود که متعهّد و بدهکار وی را برای او حاضر کند.(7)

ص:246


1- (1) سید حسن امامی، حقوق مدنی 367:2؛ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی عقود معین 407:4.
2- (2) ر. ک: الصحاح 1347:2؛ مختار الصحاح: 271؛ لسان العرب 589:11-590؛ مصباح المنیر: 536.
3- (3) ده خدا، لغت نامه 18411:12.
4- (4) مجمع الفائده والبرهان 315:9؛ اللمعه الدمشقیه: 85؛ الروضه البهیه 151:4؛ ریاض المسائل 289:9.
5- (5) قواعد الاحکام 167:2؛ کشف الرموز 559:1؛ ایضاح الفوائد 98:2؛ مفتاح الکرامه 563:16.
6- (6) سید ابوالقاسم خویی، منهاج الصالحین 190:2.
7- (7) محقق بجنوردی، القواعد الفقهیه 150:6؛ تحریر الوسیله 30:2.

در اصطلاح حقوقی نیز ماده 734 قانون مدنی کفالت را چنین تعریف کرده است: «کفالت عقدی است که به موجب آن، احد طرفین در مقابل دیگر، احضار شخص ثالثی را تعهّد میکند، متعهّد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له میگویند».

8- صحّت کفالت از کودک

در انعقاد کفالت شرط است کفیل، بالغ، عاقل و رشید باشد و بتواند در اموال خود تصرّف نماید، بنابراین کودک و مجنون نمیتوانند کفالت نمایند، زیرا از تصرّف در اموال خود ممنوع میباشند. لیکن صحیح است از کودک و مجنون کفالت شود. به عبارت دیگر در «مکفول» بلوغ، عقل، رشد و اختیار شرط نیست، بدین جهت جایز است از کودک در صورتی که ولی شرعی او قبول کند کفالت شود.(1) دلیل این حکم روشن است، زیرا مکفول طرف عقد کفالت نیست. هم چنین صحیح است کودک «مکفول له» قرار گیرد و برای او کفالت شود، زیرا اوصاف مزبور در مکفول له شرط نیست.(2)

آیت الله فاضل لنکرانی در این باره میگوید: در مکفول له بلوغ و عقل معتبر نیست، هرچند طرف عقد کفالت باشد، بدین جهت کفالت برای کودک با اذن ولی و قبول وی صحیح است و با قبول ولی کودک، دلیلی برای بطلان آن وجود ندارد، چرا که کفیل متعهّد میشود مدیون را برای مکفول له در موعد مقرّر جهت استیفای حق از وی حاضر نماید در این صورت حقی از کودک تضییع نمیگردد.(3)

9- کفالت در حقوق مدنی

طرفین کفالت باید اهلیّت برای معامله داشته باشند، زیرا آنان غیر مستقیم در امور مالی خود تصرّف مینمایند و طبق ماده 740 قانون مدنی کفیل باید مکفول را در زمان و مکانی که

ص:247


1- (1) تذکره الفقهاء 392:14؛ مسالک الافهام 234:4؛ جواهر الکلام 186:26؛ تحریر الوسیله 30:2؛ تفصیل الشریعه کتاب المضاربه... والکفاله: 393.
2- (2) همان منابع؛ وسیله النجاه مع تعالیق الامام الخمینی: 503؛ سید ابوالقاسم خویی، منهاج الصالحین 190:2؛ مهذب الاحکام 341:20.
3- (3) تفصیل الشریعه کتاب المضاربه... الحواله والکفاله: 393-394.

تعهّد کرده است، حاضر نماید، در غیر این صورت باید از عهده حقی که بر عهده مکفول ثابت میشود، برآید. ولی در مکفول اهلیّت شرط نیست و میتوان از محجور مانند کودک، سفیه و مفلّس کفالت نمود، زیرا مکفول هیچ گونه مداخله ای در انعقاد عقد کفالت ندارد.(1)

10- مفهوم صلح در لغت و اصطلاح

صلح مصدر است و در لغت به معنی سازش کردن، آشتی، تسالم و توافق است، ضد مخاصمه و تخاصم.(2) در اصطلاح فقها عقدی است که برای قطع مخاصمه تشریع شده است.(3)

بعضی از اعلام فقهای معاصر فرموده اند: «صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری است، خواه تملیک عین باشد، یا منفعت، یا اسقاط دین، یا حق و یا غیر آن با عوض یا مجّانی».(4) هم چنین به گفته بعضی از اساتید حقوق مدنی: «عقد مصالحه عقدی است بینام که فاقد عناصر و احکام اختصاصی عقود دیگر است».(5)

11- عدم جواز صلح کودک

شرط است طرفین عقد صلح، بالغ و رشید باشند و نسبت به آن چیزی که صلح به خاطر آن واقع شده، جائز التصرف باشند، بدین جهت صلح کودک صحیح نیست و اثری بر آن مترتب نمیشود، هرچند ممیز باشد.(6) ادلّه ای که برای عدم صحّت معاملات و رهن کودک به طور مطلق به آن استناد شده بود، در این بخش نیز میتواند دلیل قرار گیرد.(7)

هم چنین طبق ماده 190 به بعد قانون مدنی باید صلح مانند عقود دیگر دارای شرایط صحت از جمله، اهلیّت طرفین آن باشد، بنابراین مطابق قانون مدنی کودک نمیتواند طرف عقد صلح قرار گیرد.

ص:248


1- (1) سید حسن امامی، حقوق مدنی 383:2.
2- (2) القاموس المحیط 322:1؛ مصباح المنیر: 345؛ لسان العرب 516:2-517؛ فرهنگ معین 2160:2.
3- (3) شرائع الاسلام 121:2؛ تذکره الفقهاء 5:16.
4- (4) سید ابوالقاسم خویی، منهاج الصالحین 192:2.
5- (5) مبسوط در ترمینولوژی حقوق 2356:3.
6- (6) ر. ک: قواعد الاحکام 172:2؛ تذکره الفقهاء 17:16؛ جامع المقاصد 410:5؛ تحریر الوسیله 517:1؛ مهذب الاحکام 172:18.
7- (7) ر. ک: موسوعه احکام الاطفال وادلّتها 271:6 الی 274.

گفتار چهارم: شرکت، مضاربه، مزارعه، ودیعه، عاریه

الف: شرکت

1. مفهوم شرکت در لغت و اصطلاح

شرکت (با کسر شین و سکون را) بر وزن «نعمت» یا (با فتح شین و کسر را) بر وزن «کَلِمَه» در لغت عربی به این معنی است که برای دو نفر یا بیش تر در چیزی به طور اشاعه سهم و نصیبی باشد.(1)

شرکت در اصطلاح فقهی(2) و حقوقی(3) نیز به همان معنای لغوی و عرفی به کار رفته است. بنابراین هر ذرّه ای از ذرّات مالی که متعلق شرکت واقع شده ملک دو مالک یا چند مالک به صورت مشاع میباشد. مال مشاع یا مشترک میتواند عین خارجی باشد، مانند خانه و باغ مشترک و میتواند منفعت باشد مانند منفعت خانه مورد اجاره که در اثر فوت مستأجر به ورثه منتقل شده باشد و یا حق باشد مانند حق خیار، حق شفعه، که در نتیجه فوت مورّث به ورثه منتقل شده است.

شرکت در اثر پیدایش سببی از اسباب معیّن پیدا میشود. این اسباب بر دو قسم است؛ اختیاری و قهری که به این اعتبار دو نوع شرکت اختیاری و قهری به وجود میآید.

ص:249


1- (1) ر. ک: مصباح المنیر: 311؛ القاموس المحیط 420:3؛ تاج العروس 591:13؛ معجم الوسیط: 480.
2- (2) ر. ک: شرایع الاسلام 129:2؛ المختصر النافع: 239؛ ایضاح الفوائد 298:2؛ المهذب البارع 543:2؛ جامع المقاصد 7:8؛ مهذب الاحکام 6:20.
3- (3) ماده «571» قانون مدنی.

1. شرکت اختیاری: در نتیجه یکی از امور زیر پیدا میشود:

الف: شرکت ممکن است در نتیجه عقدی از عقود حاصل گردد، چنان که چند نفر ملکی را خریداری کنند یا آن را اجاره نمایند و یا به آنها هبه شود.

ب: عمل شرکا: شرکت ممکن است در نتیجه عمل شرکا باشد، از قبیل مزج اختیاری اجناس برای مقاصدی که مورد نظر شرکا است.

2. شرکت قهری: که در نتیجه ارث یا امتزاج پیدا میشود.(1)

2. بطلان تصرّف کودک در شرکت

برای شرکت احکام مختلفی است از جمله این که هیچ یک از شرکا نمیتواند بدون اجازه شرکای دیگر در مال مشترک تصرفی نماید،(2) زیرا تصرّف هر یک در سهم مشاع خود موجب تصرّف او در سهام دیگران خواهد بود و بدون اجازه شرکا، تجاوز به حقوق آنان میباشد. این تصرّف اعم از تصرّف مادی (مانند سکونت در خانه، تعمیر و تخریب) یاتصرّف غیر مادی (مانند فروش، اجاره، هبه و رهن) میباشد. به هر صورت باید مباشر این تصرّفات اهل تصرّف باشد و چون کودک اهل تصرّف نیست، حق دخالت در این امور را ندارد، بنابراین نمیتواند به دیگر شرکا اذن در تصرّف دهد یا حق خود را بفروشد، و یا اجاره دهد، بلکه باید ولی او به انجام آن اقدام نماید.(3)

هم چنین باید دانست که قسمی از شرکت (شرکت اختیاری) عقدی از عقود معاوضی و مالی میباشد و باید ارکان معیّنی داشته باشد، از جمله این که ایجاد کنندگان شرکت باید داری شرایط لازم در دیگر عقود باشند، بنابراین بلوغ، عقل و رشد در آنها شرط است.

علامه حلّی در این باره مینویسد: «رکن اوّل در شرکت تجاری دو طرف عقد میباشند و شرط است بالغ، عاقل و دارای اختیار و قصد و جایز التصرّف باشند و ضابطه

ص:250


1- (1) سید حسن امامی، حقوق مدنی 205:2-206.