ص :2

ص :3

بحوث فی القواعد الفقهیه المجلد 2

تقریرات محمدالسند

بقلم مشتاق الساعدی

ص :4

ص :5

ص :6

11 - قاعدة فی لزوم الفحص الموضوعی قبل البینة أو الیمین

12- قاعدة: فی نظام التحکیم والصلح فی النزاعات.

13 - قاعدة (حق المرأة العشرة بالمعروف أو التسریح بإحسان).

14 - قاعدة ( شرطیة الإسلام فی الولایة).

15 - قاعدة (فی عموم قاعدة ولایة الأرحام).

16 - قاعدة (فی حرمة وقوع الفتنة الشهویة).

17 - قاعدة (بطلان الإحرام ببطلان النسک).

18 - قاعدة (فی تقوّم مشروعیة التمتع بالإحرام من بُعْد).

19 - قاعدة (فی صحة النسک مع الخلل غیر العمدی فی الطواف والسعی).

20 - قاعدة (بطلان إدخال نسک فی نسک).

21 - قاعدة (لزوم الحج من قابل بفساد الحج).

22 - قاعدة (تباین أو وحدة أنواع الحج).

23 - قاعدة (دفع الأفسد بالفاسد).

24 - قاعدة (المصلحة)

ویتبعه ان شاء الله تعالی الجزء الثالث, راجین من الله تعالی دوام التوفیق لخدمة شریعة سید المرسلین صلی الله علیه و آله .

واخر دعوانا ان الحمد لله رب العالمین

مشتاق الساعدی

النجف الاشرف

فی الأول من ذی القعدة 1432

ص:8

ص:10

الاصحاب للمدّة هو بلحاظ المفاد الاولی الواقعی، أی انّ انتفاء شرط المدّة یستلزم نفی اللحوق واقعاً.

نعم لاریب فی قوة اماریة الدخول مع احراز المدة أیضاً. وقیل فی تفسیر الولد للفراش ان الولد لصاحب الفراش من السیّد أو الزوج ولایلحق بغیره، وفی لسان العرب: «ویقال افرشت زیداً بساطا وافرشته اذا بسط له بساطا فی ضیافته، وفرشت الشیء افرشه بسطته والفرش والمفارش النساء لانهن یفترشن، وافترش الرجل المرأة للذّة، والفریش الجاریة، یفترشها الرجل. وقیل: الفراش الزوج والفراش ما ینامان علیه، والفراش البیت، ویقال لامرأة الرجل هی فراشه وازاره ولحافه، والولد للفراش أی لمالک الفراش وهو الزوج والمولی لانه یفترشها، والاستعمال من قبیل «وَ سْئَلِ الْقَرْیَةَ ».

أقول: ومقتضی کلمات اللغویین هذه هو کفایة الدخول الحلال فی تحقق الفراش، نعم ملک الفراش والخلوة مع المرأة امارة علی الفراش وان تناولت کلمات اللغوین فی تعریف الفراش ذلک أیضاً، فالدخول وملک الوطی محقق لقاعدة الفراش غایة الامر ان العلم بفقد المدة مزیل لموضوع القاعدة لان انتفاء شرط المدة کما مرّ یستلزم نفی الالحاق واقعاً.

الأمر الثانی: علی ضوء ما تقدم یتنقح الحال فی صور نزاع الزوجین، انه عند النزاع فی المدة القول قول المرأة، لاعتضاد قولها بماهیة الفراش، نعم لو کان النزاع فی أصل الدخول لکان القول قول منکره، نعم مع الخلوة لایبعد کونها امارة بحسب ظاهر الحال علی الدخول لاسیما مع امتدادها زمنا وتکررها.

ص:12

کما یستفاد من صحیح علی بن جعفر عن أخیه أبی الحسن(علیه السلام) فی حدیث

«سألته عن رجل طلق امرأته قبل أن یدخل بها فادعت انّها حامل؟ فقال: ان اقامت البیّنة علی انّه ارخی علیها سترا ثم انکر الولد لاعنها، ثم ابانت منه فعلیه المهر کملا»(1).

ومفادها اماریة الخلوة علی الدخول، ولایخفی ان النزاع هنا فی أصل الدخول فهو ینکره والاصل معه، فلایحرز موضوع قاعدة الفراش لکن الخلوة امارة علی الدخول فتحرز موضوع قاعدة الفراش، ومن ثمّ ینتسب الیه الولد ولاینفی عنه الاّ باللعان.

وأما ما ورد من نفی الصداق مع الخلوة من دون وقاع کما فی موثق(2) یونس

قال سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن رجل تزوَّج امرأة فأغلق باباً وأرخی ستراً ولمس وقبلّ ثم طلقها أیوجب علیه الصداق؟ قال: «لا الصداق إلّا الوقاع» فلا ینافی ذلک، فان النفی بحسب الحکم الواقعی لا بحسب النزاع والحکم الظاهری کما هو مفاد موثق زرارة(3) أیضاً.

ومن ثم قد وردت روایات اخری علی ایجاب المهر والعدّة اذا غلق الباب وارخی الستر کصحیح الحلبی(4) وموثق زرارة(5) الآخر وموثق

ص:13

اسحاق بن عمار(1)، وهی محمولة علی الحکم الظاهری عند النزاع واشار الی هذا التفصیل ابن أبی عمیر، واستحسنه الشیخ فی التهذیب(2).

وقد ورد فی مصحح أبی بصیر وصحیح أبی عبیدة اماریة الخلوة وارخاء الستر واغلاق الباب علی الدخول والمهر والعدّة، ففی الاول قال: قلت لأبی عبدالله(علیه السلام): الرجل یتزوج المرأة فیرخی علیها وعلیه الستر ویغلق الباب ثم یطلقها فتسأل المرأة هل أتاک؟ فتقول: ما أتانی، ویسأل هو: هل أتیتها؟ فیقول: لم آتها، فقال: لا یصدقان، وذلک آنهاترید ان تدفع العدّة عن نفسها، ویرید هو ان یدفع المهر عن نفسه، یعنی اذا کانا متهمین)(3) ومثلها صحیحة أبی عبیدة الا أنّه لیس فیها تقیید بالاتهام.

ومفادها اماریة الخلوة واغلاق الباب وارخاء الستر علی الدخول حتی لو اتفقا علی عدمه مع کونهما متهمین، وقد یستفاد من مفهومها حجیة اتفاقهما مع عدم کونهما متهمین وتقدیم ذلک علی اماریة الخلوة.

نعم فی صحیح زرارة قال:

«سألت أبا جعفر(علیه السلام) عن رجل تزوج جاریة لم تدرک لایجامع مثلها أو تزوج رتقاء فادخلت علیه فطلقها ساعة أدخلت علیه؟ قال: هاتان ینظر الیهن من یوثق به من النساء، فان کنّ کما دخلن علیه فان لها نصف الصداق الذی فرض لها، ولا عدة علیهن منه»(4) الحدیث.

ص:14

ومفادها تقدم ولزوم تحصیل العلم - مع القدرة علیه - علی اماریة الخلوة وهذا مطابق لما تقرر من تقدم اسباب تحصیل العلم علی قاعدة الفراش، فضلا عن الامارات علی الدخول الذی هو موضوع قاعدة الفراش.

هذا وقد ضعّف العمل بروایات اماریة الخلوة جملة المتأخّرین، وحملوها علی التقیة، لکون ذلک هو المروی عن عمر، وقد افتی به أبو حنیفة وکثیر من العامة.

أقول: وفیه:

أولاً: انه قد عرفت صحة عدّة من الروایات الواردة واعتبار بعضها الآخر.

وثانیاً: ان العامة قد ذهبوا الی السببیة الواقعیة للخلوة لاستحقاق المهر حیث عللوا کما فی کتاب المغنی لابن قدامة(1) بان التسلیم المستحق وجدٌ من جهتها فیستقر به البدل کما لو وطأها.

وفسروا قوله تعالی: (وَ قَدْ أَفْضی بَعْضُکُمْ إِلی بَعْضٍ ) بالخلوة وانه مأخوذ من الفضاء وهو الخالی، أی خلی بعضکم الی بعض، وان قوله تعالی: (مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ ) کنایة بالمسبب علی السبب الذی هو الخلوة، وان کانت کلماتهم مضطربة فی ترتیب آثار الدخول علی الخلوة، کثبوت الرجعة له علیها فی عدتها.

هذا مع ان الروایات الواردة لیس جمیعها فی صدد ایجاب الصداق،

ص:15

بل مصحح أبی بصیر ومصحح أبی عبیدة صریح فی کون المدار علی المسّ والجماع لا علی الخلوة، وانّ الخلوة انما هی امارة بحسب ظاهر الحال ومقدمة علی اتفاقهما مع فرض التهمة، نعم بعض الروایات الواردة فی ایجاب الصداق بالخلوة تفوح منه التقیة بوضوح بعد ظهوره فی السببیة الواقعیة للخلوة.

وعن المسالک قوله (اذا ادّعت بعد الخلوة التامة الخالیة من موانع الوقاع الدخول وانکر، فان کانت بکراً فلا اشکال لامکان الاطلاع علی صدق احدهما، باطلاع التعاقب من النساء علیها وذلک جائز لمکان الحاجة، کنظر الشاهد والطبیب).

واشکل علیه فی الجواهر(1) بان رأیاها ثیباً لا دلالة فیه علی صدق دعواها لانه اعم، کما ان کونها بکرا لایوجب تمکینها من نفسها للفحص بعد حرمة النظر والمشقة، فلها المطالبة بالیمین.

أقول: الظاهر من الشهید ان القاضی والحاکم مع امکان تحریه عن حقیقة النزاع موضوعا فلاتصل النوبة الی العمل بالاصول العملیة والامارات لتعیین المنکر والمدّعی، ولا الی الحکم بالیمین أو البیّنة، وهو مفاد صحیح زرارة السابق(2)، کما هو مفاد الروایات الواردة فی العیوب کدعوی العنّة علی الزوج أو الرتق فی الزوجة، وکذا هو الحال فی جملة من الروایات الواردة فی الأبواب، وتقدم لزوم التحری علی العمل بالاصول العملیة هو المقتضی الاولی فی الصناعة واطلاق متواتر روایات القضاء

ص:16

بالیمین والبینة - مع الغض عن کونه محکوماً أو موروداً موضوعاً بادلة لزوم الفحص ومطلقات احقاق الحق - انّ القدر المتیقن من موارده هو فیما لو استلزم التحری مؤونة کبیرة جداً.

ثالثاً: ومما یدعم الروایات فی إماریة الخلوة علی الوقاع وتقدیمها علی اتفاق وتصادق الزوجین ما اعترف به صاحب الجواهر من منع انحصار الحق فی الزوجین لان للولد حقاً فی النَسب فیما لو کانت حاملاً، کما لو ادعی مدع مولوداً علی فراش غیره، بأن ادعی وطئه بالشبهة وصدّقه الزوجان فلابد من البیّنة لحق الولد، ولا یکفی تصدیق الزوجین.

وهو المحکی عن ابن أبی عمیر والصدوق والشیخ وابن براج والکیدری وجماعة من القدماء خلافاً للمشهور بین المتأخرین أو اجماعهم.

الأمر الثالث: بعد ما عرفت من کون قاعدة الفراش امارة ولیست سبباً واقعیاً للالحاق یتبین ان مع توفر اسباب العلم من الفحوص المختبریة الحدیثة کفحص الجینات وفحوصات الحمض النووی وغیرها من طرق التحری والفحص الجنائی مما یوجب العلم، هی مقدمة علی قاعدة الفراش، نعم فی جملة من انماط هذه الطرق أو فی بعض الحالات لاتصل فی نتائجها الی حدّ العلم، بل بنحو نسبی ظنی غالبی، فلایعول علیها.

الأمر الرابع: (بین موضوع قاعدة الفراش والعدّة):

هل الدخول المأخوذ فی باب الالحاق - الحاق الولد وقاعدة الفراش - هو المأخوذ فی باب العدّة، وفی باب المهر، والغسل والحدّ، فعن المسالک وجماعة وشرح النافع فی باب العدد یلحق بالوطی دخول المنی المحترم فی الفرج، فیلحق به الولد وتعتدّ بوضعه، کما حکی عن ظاهر کلمات

ص:17

الاصحاب الاکتفاء بدخول الخصی وان لم ینزل، وقد افتی جماعة بأن سبب العدّة الدخول، أی دخول مقدار الحشفة أو دخول ماءه فی فرجها، وعن عدد المبسوط «وان کان قطع جمیع ذکره فالنسب یلحقه، لان الخصیتین اذا کانتا باقیتین فالانزال ممکن، ویمکن ان یساحق فینزل فان حملت منه اعتدّت بوضع الحمل، وان لم تکن حاملاً اعتدّت بالشهور.

واشکل علیه جماعة من المتأخرین بان الامکان لایوجب العدّة، نعم هذا الامکان موجب لتحقق قاعدة الفراش، وهذا التفصیل منهم ظاهر فی أوسعیة عنوان الدخول فی باب قاعدة الفراش منه فی باب العدد وهما أوسع ممّا فی باب الغسل والحدّ والمهور.

وقال فی المبسوط: وقال قوم لو استدخلت ماءُه کان کالدخول فی وجوب العدّة.

هذا وقد نصّ الاکثر علی تحقق الدخول بالوطی فی الدبر بإمکان وصول مائه منه الی فرجها، ومن ثمّ اعتدوا بالدخول فی القبل وان لم ینزل، وعن الفوائد والتحریر عدم الاعتبار بالدبر ومال إلیه جماعة.

وصرح جماعة کما فی المسالک وشرح النافع انّه یلحق بالوطی دخول المنی المحترم فی الفرج، فیلحق به الولد وتعتدّ بوضعه، وکذا مدخولة الخصی کما هو ظاهر کلام الاصحاب والمسالک وان لم ینزل.

فحینئذ یقع الکلام فی انّ موضوع القاعدة هل هو کل مباشرة ولمس یحتمل منه دخول الماء؟ أم لابد من الدخول أو ما هو بحکمه، أم یفصل بین ظهور الحمل فیکفی فیه مجرد الاحتمال وعدمه، لکن هذا التفصیل

ص:18

ضعیف، لانّ النسبة بعد ظهور الحمل واللحوق للولد مبنی علی قاعدة الفراش، ومنه یظهر ان الموضوع فی قاعدة الفراش أوسع منه فی باب العدّة، نعم فی موارد قاعدة الفراش مع ظهور الحمل یتم موضوع العدّة، وبعبارة اخری انّ اطلاق تعلیلهم بامکان الانزال بوجوب العدّة مع ظهور الحمل قاض بانّ موضوع قاعدة الفراش کل مباشرة قریبة یحتمل منها وصول مائه الی باطن فرجها، وعن العامة تغییر الفراش بحلیة الوطی وان لم یفترشها فعلا فانه یلحق به الولد.

وأما الروایات الواردة فی المقام:

1) روایة أبی البختری عن جعفر بن محمد عن أبیه عن علی(علیهم السلام) قال: جاء رجل الی رسول الله صلی الله علیه و آله فقال: کنت أعزل عن جاریة لی فجاءت بولد فقال(علیه السلام): ان الوکاء قد ینفلت فألحق به الولد»(1).

وغایة مفاد هذه الروایة هو کفایة احتمال الانزال مع الجماع وان کان ضعیفاً جدا ما دام قد تحقق الایلاج.

2) روایة أبی البختری عن جعفر بن محمد عن أبیه(علیهم السلام) ان رجلا اتی علی بن أبی طالب(علیه السلام) فقال: ان امرأتی هذه حامل وهی جاریة حدثة وهی عذراء وهی حامل فی تسعة أشهر ولا اعلم الا خیراً وأنا شیخ کبیر ما افترعتها، وأنها لعلی حالها، فقال له علی(علیه السلام): نشدتک الله هل کنت تُهرِیق علی فرجها؟ قال: نعم. فقال علی(علیه السلام): ان لکل فرج ثقبین، ثقب یدخل فیه ماء الرجل، وثقب یخرج منه البول، وان افواه الرحم تحت الثقب الذی

ص:19

یدخل فیه ماء الرجل، فاذا دخل الماء فی فم واحد من أفواه الرحم حملت المرأة بالولد، واذا دخل من اثنین حملت باثنین، واذا دخل من ثلاثة حملت بثلاثة، وإذا دخل من أربع حملت بأربعة، ولیس هناک غیر ذلک، وقد ألحقت بک ولدها فشق عنها القوابل، فجاءت بغلام فعاش»(1).

وطریق هذه الروایة والتی قبلها عن الحمیری فی قرب الاسناد عن السندی بن محمد عن أبی البختری، والسندی بن محمد هو ابان بن محمد البجلی وهو من أصحاب الهادی الثقة الجلیل، وروی هذه الروایة المفید فی الارشاد قائلاً: روی نقله الآثار من العامة والخاصة ثم ذکر الروایة، الا أن فیها قول الرجل الشیخ الکبیر: قد کنت انزل الماء فی قبلها من غیر الوصول الیها بالاقتضاض.

ومفاد هذه الروایة تحقق موضوع القاعدة باراقة الماء علی الفرج، وهو موجب لقرب إحتمال دخول الماء فی رحم المرأة، وامکان نشوء الحمل، وان لم یکف هذا المقدار من الاحتمال فی لزوم العدّة، ما لم یصل الی درجة العلم بدخول الماء.

3) روایة أبی طاهر البلالی قال: کتب جعفر بن حمدان فخرجت الیه هذه المسائل: استحللت بجاریة وشرطت علیها ان لا اطلب ولدها ولم الزمها منزلی فلما أتی لذلک مدة قالت لی: قد حبلت، ثم اتت بولد فلم انکره - الی أن قال: فخرج جوابها یعنی من صاحب الزمان(علیه السلام): وأما الرجل الذی استحل بالجاریة وشرط ان لایطلب ولدها فسبحان من

ص:20

لاشریک له فی قدرته شرطه علی الجاریة شرط علی الله، هذا ما لایُؤمن أن یکون وحیث عرض له فی هذا الشک ولیس یعرف الوقت الذی اتاها فلیس ذلک بموجب للبراءة من ولده»(1).

ومفاد هذه الروایة صریح فی کون موضوع القاعدة مجرد الدخول من دون شرطیة العلم بالمدّة، أولک أن تقول بشرطیة عدم العلم بانتهاء المدة.

4) وقریب منها موثق سعید الاعرج عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: قلت له: الرجل یتزوج المرأة لیست بمأمونة، تدّعی الحمل، قال: لیصبر; لقول رسول الله صلی الله علیه و آله : الولد للفراش وللعاهر الحجر(2).

وتقریب هذا الموثق کما تقدم فی الروایة السابقة حیث ان الإسترابة تشمل فی العادة موارد احراز الدخول مع الشک فی المدّة.

5) صحیحة عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: سأله أبی وأنا حاضر عن رجل تزوج امرأة فادخلت علیه، فلم یمسّها ولم یصل إلیها حتی طلقها هل علیها عدّة منه، فقال: انما العدّة من الماء، قیل له فان کان قد واقعها فی الفرج ولم ینزل، فقال: اذا ادخله اوجب الغسل والمهر والعدّة(3).

ومفاد هذه الصحیحة ان الدخول موجب للعدّة وان لم ینزل، وموضوعها مشترک مع قاعدة الفراش، کما ان مفادها سببیة الماء للعدّة، وکذلک بالنسبة لقاعدة الفراش غایة الامر ان التقدیر فی ترکیب الجملة هو

ص:21

دخول الماء فی الفرج، ولکن قد یقدر اراقة الماء علی الفرج، بتقریب ان الراوی لم یفرض فی سؤاله عدم المسّ فقط، بل فرض عدم وصوله الیها أیضاً، وهو یناسب مطلق عدم المباشرة، وحینئذ یمکن تقدیر سببیة اراقة الماء علی الفرج أو علی فمه فی العدّة.

6- وموثقة اسحاق بن عمار عن أبی الحسن(علیه السلام) قال: سألته عن الرجل یتزوج المرأة فیدخل بها فیغلق علیها باباً ویرخی علیها ستراً، ویزعم انه لم یمسّها وتصدقه هی بذلک علیها عدّة؟ قال: لا، قلت: فانه شیء دون شیء، قال: ان اخرج الماء اعتدّت، یعنی اذا کانا مأمونین صدقاً(1).

قال المجلسی فی مرآة العقول فی شرح الحدیث: قوله:

(فانه شیء دون شیء) أی فیه تفصیل وتخصیص أو المعنی انه ادخل بعض الذکر ولم یدخل کله فیکون الانزال کنایة عن غیبویة الحشفة، والاظهر انه اراد

(بالشیء دون الشیء) أی إلصاق الذکر بالفرج، أو ادخال أقل من الحشفة؟ والجواب انه مع الانزال احتمل دخول الماء فی الرحم فیجب علیها العدّة وتستحق المهر لکن لم أری بهذا التفصیل قائل.

وقوله:

(اذا کانا مأمونین) الظاهر انه کلام الکلینی کما عرفت، وجمع بین الاخبار بالتهمة کما فعله الشیخ، ویمکن حمل اخبار اللزوم علی التقیة(2).

أقول: الحمل علی التقیة ضعیف لتصریح صدر الروایة بنفی العدّة

ص:22

مع عدم الدخول، فالأظهر ان موضوع وجوب العدّة بحسب مفاد الموثق هو اراقة الماء علی الفرج أو فی فم الفرج.

7) صحیحة أبی مریم الانصاری قال: سألت أبا جعفر(علیه السلام) عن رجل قال: یوم آتی فلانة اطلب ولدها فهی حرّة بعد ان یأتیها أله أن یأتیها ولاینزل فیها؟ فقال: اذا أتاها فقد طلب ولدها(1). وهی کالنص فی کون الدخول من دون انزال محقق لموضوع قاعدة الفراش.

8) صحیحة محمد بن اسماعیل بن بزیع قال: سأل رجل الرضا(علیه السلام) - وأنا أسمع - عن الرجل یتزوج المرأة متعة ویشترط علیها ان لایطلب ولدها فتأتی بعد ذلک بولد فینکر الولد؟ فشدّد فی ذلک وقال: یجحد! وکیف یجحد؟ اعظاما لذلک، قال الرجل: فإن اتهمها؟ قال: لاینبغی لک أن تتزوج الاّ مأمونة(2).

وتقریب الدلالة فیها کالسابقة.

والحاصل ممّا تقدم ان قاعدة الفراش موضوعها أوسع من موضوع العدّة، نعم مع ظهور الحمل فیحرز موضوع العدّة أیضاً ویتطابق مع موضوع قاعدة الفراش، والاظهر فیه مطلق الدخول قبلا أو دبراً وان لم ینزل، بل وان لم یکن بمقدار الحشفة، وکذا لو انزل علی فم الفرج، فضلا عن ما عُلم دخول الماء فی الفرج، وعلی ذلک فقد یقرر تضییق موضوع العدّة عن موضوع الفراش بأنه الدخول للذکر أو الماء، بخلاف قاعدة

ص:23

الفراش فانه یکفی فیها اراقة الماء علی الفرج أو عنده، نعم لو ظهر الحمل تحقق موضوع العدة بضمیمة موضوع قاعدة الفراش.

9) ومعتبرة ابان بن تغلب قال: سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن رجل تزوج امرأة فلم تلبث بعد ما اهدیت إلیه الاّ أربعة أشهر حتی ولدت جاریة فانکر ولدها، وزعمت هی أنها حبلت منه، فقال: لایقبل ذلک منها وان ترافعا الی السلطان تلاعنا(1).

وهی دالة علی ان أقل الحمل ستة أشهر، إلا انّه مع نزاع الزوجین فی المدّة لاینتفی الولد إلا بالتلاعن، ومقتضی ذلک ان قاعدة الفراش تقتضی نسبة الولد إلیه ولاینتفی عنه إلاّ باللعان وهذا مما یعنی ان قاعدة الفراش تجری بمجرد احراز الدخول، ولایشترط فی جریانها احراز المدّة، نعم لاتجری مع احراز انتفاء المدّة، ولایخفی ان العامة علی ماحکی لایختلفون معنا فی مقدار ادنی الحمل وهو ستة أشهر، فاحتیاج نفی الولد عند قاضی العامة الی اللعان دال علی ان الفرض فی الشق الثانی فی الروایة کون النزاع فی المدّة لا انّ المرأة تقرّ علی نفسها ان المدّة أربعة أشهر.

الأمر الخامس: تحدید مدّة الحمل قلّة وکثرة:

أی تحدید ادنی الحمل واقصاه.

أما تحدید ادنی الحمل بستة أشهر فقد ذهب الیه المشهور، لکن فی المقنعة وعن الطوسی التخییر بین النفی والاقرار لدون الستة، غیر انّه ان

ص:24

نفاه وخاصمته المرأة فی زمان الحمل کان علیه ملاعنتها(1)، ومقتضی کلامهما ان قاعدة الفراش جاریة بمجرد الدخول، وان لم تحرز المدة فتتحقق نسبة الولد ولاینتفی الاّ باللعان، والظاهر ارادة المشهور فی کون ادنی الحمل ستة أشهر فیما لو أتت بالولد حیّاً سویّاً، وإلاّ لو أتت به ناقص الخلقة میتاً لدون تلک المدّة فلاینتفی عنه، وأما اقصی الحمل فعن المشهور انّه تسعة أشهر، وعن المبسوط انه عشرة أشهر، واستحسنه فی الشرائع واختاره العلامة فی أکثر کتبه، والفاضل التونی، أو أنّه سنة کما عن الانتصار، وأبی الصلاح والمختلف وشرح النافع، وعن ابن زهرة ان الزیادة الی سنة لنفی الریبة فی الحساب، واحتمل فی الجواهر ان الزیادة تعبدا للعدّة، أو انّ ادلته لنفی مازاد علی السنة، أو لعزم الطلاق مع استرابة الحیضة والحمل، ویظهر من المفید فی المقنعة ان الزیادة هی لالتباس الحمل علی کثیر من الناس، وان من النساء من یرتفع حیضهن قبل حملهن لعارض مدّة من الزمان فیظن ان ذلک من أیام الحمل.

وحکی السید فی الانتصار عن الشافعی ان اکثر الحمل لدیه أربع سنوات، وحکی ذلک ابن قدامة عن الشافعی أیضاً، وقال: وهو المشهور عن مالک وقال ان ظاهر المذهب لدیهم - أی لدی الحنابلة - ان اقصی مدة الحمل أربع سنین، وانّه روی عن أحمد ان اقصی مدته سنتان وکذلک عن عائشة والثوری وأبو حنیفة، وان الضحاک بن مزاحم وحرم بن حیان وهما من فقهائهم حملت أم کل واحد منهما به سنتین، وعن لیث ثلاث سنین،

ص:25

وعن عباد بن العوام خمس سنین، وعن الزهری ست أو سبع سنین، وعن أبی عبیدة لیس لاقصاه وقت یوقف علیه(1).

وحکی السید المرتضی فی رسائله عن العامة وفاقهم معنا فی أقل الحمل، وهذا هو ظاهر المغنی فیما حکاه من أقوالهم(2).

ولایخفی ان اختلافهم فی اقصی مدّة الحمل الی هذا التحدید من السنین سبّب لغط کبیر لدیهم - لاسیما فی هذه الاعصار - وتداعیاته فی الفتن الاجتماعیة کثیرة حیث یقول أحد المعاصرین منهم انه قد بنی علی الخلاف فی أطول مدة الحمل شرّ عظیم ومنه ارتکاب الفحشاء من بعض النساء بعد وفاة أزواجهن وحملهنّ منهم وادعاء ان ذلک کان من ازواجهن، ولو فعلن ذلک بعد موتهم بسنوات علی اعتبار القول بطول مدّة الحمل وأنها قد تصل الی خمس سنوات بل أکثر، ومن ثمّ لجأ ابن حزم الی ردّ هذه الأقوال بانّ مستنداتها أخبار تروی عن نساء وهی اخبار مکذوبة راجعة الی من لایصدق ولایعرف من هو».

أقول: کیف ینسجم کلامهم هذا وکلام جملة من المعاصرین مع أنهم قد رووا التحدید بمدّة سنتین عن عائشة کما مرّت الاشارة الی أقوالهم.

والروایات الواردة فی المقام علی ألسن وطوائف:

الطائفة الأولی: مادل علی أقل الحمل ستة أشهر:

ص:26

1) کصحیح الحلبی عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: إذا کان للرجل منکم الجاریة یطؤها فیعتقها فاعتدّت ونکحت فان وضعت لخمسة أشهر فانه لمولاها الذی اعتقها، وان وضعت بعد ما تزوجت لستة أشهر فانّه لزوجها الأخیر(1).

وتفصیله(علیه السلام) فی نسبة الولد لمولاها السابق، أو لزوجها بعد العتق جعل المدار فیه الستة أشهر.

2) صحیحة عبدالرحمن العرزمی عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: کان بین الحسن والحسین طهر، وکان بینهما فی المیلاد ستة أشهر وعشراً(2).

3) ومرفوعة محمد بن یحیی الی أبی عبدالله(علیه السلام) قال: قال أمیر المؤمنین(علیه السلام): لاتلد المرأة لأقل من ستة أشهر(3).

4) وفی معتبرة ابان بن تغلب قال: سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن رجل تزوج امرأة فلم تلبث بعد ما اهدیت إلیه الاّ أربعة أشهر حتی ولدت جاریة فانکر ولدها، وزعمت هی أنها حبلت منه، فقال: لایقبل ذلک منها وان ترافعا الی السلطان تلاعنا(4)، وقد تقدم تقریب الروایة.

5) والصحیح الی ابن أبی نصر عمن رواه عن زرارة قال: سألت أبا جعفر عن الرجل اذا طلق امرأته ثم نکحت وقد اعتدّت ووضعت لخمسة

ص:27

أشهر فهو للأوّل، وان کان ولد انقص من ستة أشهر فلأمه وأبیه الاوّل، وان ولدت لستة أشهر فهو للأخیر(1).

6) ومثلها صحیح جمیل بن دراج(2).

والحاصل ان هذه المسألة وفاقیة بین الفریقین فضلا عن الامامیة، ووجه الوفاق فیها ماروته العامة والخاصة من کلام أمیر المؤمنین(علیه السلام) فی الرد علی عمر حینما اوتی بأمرأة وقد ولدت لستة أشهر فهمّ برجمها فقال له أمیر المؤمنین(علیه السلام): ان خاصمتک بکتاب الله خصمتک، انّ الله تعالی یقول: وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْراً3 ویقول: وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ 4 فاذا اتمّت المرأة الرضاعة السنتین وکان حمله وفصاله ثلاثین شهراً، کان الحمل منها ستة أشهر فخلّ عمر سبیل المرأة(3).

الطائفة الثانیة: مادل علی ان اقصی الحمل تسعة أشهر:

1) المعتبر الی عبدالرحمن بن سیابة عمن حدثه عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: سألته عن غایة الحمل بالولد فی بطن أمه کم هو؟ فانّ الناس یقولون ربما بقی فی بطنها سنتین (سنین) فقال کذبوا، اقصی مدّة الحمل تسعة

ص:28

أشهر، ولایزید لحظة، ولو زاد ساعة ] لحظه [ لقتل أمه قبل أن یخرج(1).

2) ما استفیض عن محمد بن حکیم عن أبی عبدالله أو أبی الحسن فی حدیث قال: قلت فانها ادّعت الحبل بعد تسعة أشهر قال: انما الحمل ] الحبل [ تسعة أشهر»(2).

3) الصحیح الی وهب عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: قال أمیر المؤمنین(علیه السلام): یعیش الولد لستة أشهر ولسبعة أشهر وتسعة أشهر ولایعیش لثمانیة أشهر(3).

4) روایة أبان عن رجل عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: ان مریم حملت تسع ساعات کل ساعة شهر(4).

5) مصححة أبی حمزة عن أبی جعفر(علیه السلام) عن خلق الانسان ومراحل تکونه الی ان قال(علیه السلام): فذلک تسعة أشهر، ثم تُطلُق المرأة(5) الحدیث.

الطائفة الثالثة: مادلّ علی ان اقصی الحمل یزید علی التسعة کعشرة أشهر والسنّة:

1) کصحیحة عبدالرحمن بن الحجاج قال: سمعت أبا ابراهیم(علیه السلام) یقول: اذا طلّق الرجل امرأته فادعت حبلاً انتظر بها تسعة أشهر فان ولدت وإلاّ اعتدّت بثلاثة أشهر ثم قد بانت منه(6).

ص:29

بتقریب ان زیادة ثلاثة أشهر هی لاقصی الحمل، ولکن قد یخدش فی الدلالة بان التعبیر بالاعتداد یناسب مدة الاسترابة، ولعل المراد من الریبة فی المقام هو بلحاظ مبدأ حساب الحمل کما یقع کثیراً لدی النساء، وعلی هذا التقدیر لا تکون السنة حدّ بحسب الواقع والثبوت وانما هو حدّ اماری فی الظاهر، والثمرة والفرق بین الوجهین یزول فی موارد الشک والتی هی الغالب، لکنه یظهر فی موارد العلم کما لو علم انّه لم یجامع امرأته مدّة اثنا عشر شهراً وقد اتت بالولد فی رأس السنة، وربما یعضد هذا الحمل لمفاد الصحیحة بما فی الروایة المستفیضة عن محمد بن حکیم عن أبی عبدالله أو عن أبی الحسن(علیه السلام) فی حدیث قال: قلت: فانها ادعت الحبل بعد التسعة أشهر قال: انما الحمل تسعة أشهر، قلت: تزوج قال: تحتاط بثلاثة أشهر قلت: ان ادّعت بعد ثلاثة أشهر قال: لاریب علیها، تزوج ان شاءت(1).

والمقصود من الادعاء الثانی ادعاء الحمل أیضاً، کما فی الطریق الآخر للروایة نفسها «قلت: فان ارتابت بعد ثلاثة أشهر؟ قال: لیس علیها ریبة، تزوج»، وفی طریق آخر للروایة أیضاً: قال قلت له: رجل طلق امرأته فلمّا مضت ثلاثة أشهر ادّعت حبلاً قال: ینتظر بها تسعة أشهر، قال: قلت: فانها ادعت بعد ذلک حَبْلاً قال: هیهات هیهات، إنما یرتفع الطمث من ضربین: اما حملا بیّن، واما فساد من الطمث، ولنکها تحتاط بثلاثة أشهر بعد»(2) الحدیث.

ص:30

والاحتیاط ظاهر بقوة فی کون الحکم بالسنة وبزیادة الثلاثة أشهر علی التسعة ظاهراً لا واقعیاً.

هذا ویحتمل فی تفسیر الریبة فی روایات السنة انه ریبة فی حلیّة زواجها بالثانی، لان الحمل من النمط الطویل مقداره اثنا عشر شهراً لا انّ الریبة فی مبدأ حساب الحمل، والقرینة علی ذلک ترتیب الأمر وجواز التزویج بالثانی بعد نفی الریبة، فکان اسناد الریبة مضافاً الی حلّیة الزواج المعلق علی وجود الحمل واستطالة مدته، ویؤید ذلک ان حدود الحمل التی تقع تارة ستة أشهر، أو سبعة، أو ثمانیة أو تسعة، أو عشرة أشهر مما یدل علی عدم کون التسعة اشهر حداً دائمیاً کلیاً، وانما هو حدّ غالبی، فیمتد الی اثنا عشرة شهراً، ولایخفی الفرق بین التفسیرین والاحتمالین، فانّه فی فرض الشک یتفقان علی الامتداد الی اثنتا عشرة شهراً بخلاف مورد العلم، کما لو کان قد علم آخر وطی دخل بها ثم سافر عنها أو ترکها مدّة تزید عن احدی عشرة شهراً فانه علی الاوّل لاینتسب الولد الیه، بخلاف الحال علی الثانی.

3) خبر غیاث عن جعفر بن محمد عن أبیه عن جده عن علی(علیهم السلام) قال: ادنی ما تحمل المرأة لستة أشهر، وأکثر ما تحمل لسنة(1).

وفی بعض النسخ (لسنتین) بدل السنة.

قال فی الوافی فی بیان الحدیث فی بعض النسخ: (واکثر ما تحمل

ص:31

لسنتین) فان صحّ فلعله ورد علی التقیة)(1) والظاهر ان نسخ الفقیه مختلفة، والظاهر ان نسخة الوسائل هی (لسنتین) لقوله بعد الحدیث: (هذا محمول علی التقیة).

4) الصحیح الی حریز عمن ذکره عن أحدهما(علیه السلام) فی قول الله عَزَّ وَجَلَّ: (یَعْلَمُ ما تَحْمِلُ کُلُّ أُنْثی وَ ما تَغِیضُ الْأَرْحامُ وَ ما تَزْدادُ)2.

قال: الغیض کل حمل دون تسعة أشهر، وماتزداد: کل شیء یزداد علی تسعة أشهر، فلما رأت المرأة الدم الخالص فی حملها فانها تزداد بعدد الایام التی رأت فیحملها من الدم(2).

وفی تفسیر العیاشی عن زرارة عن أبی جعفر عن أبی عبدالله(علیه السلام) فی قوله تعالی: ما تَحْمِلُ کُلُّ أُنْثی یعنی الذکر والانثی وَ ما تَغِیضُ الْأَرْحامُ قال: الغیض ما کان أقل من الحمل (وَ ما تَزْدادُ) ما زاد علی الحمل فهو مکان مارأت من الدم فی حملها(3).

وروی أیضاً عن زرارة عن أبی عبدالله(علیه السلام) فی قول الله تعالی: یَعْلَمُ ما تَحْمِلُ کُلُّ أُنْثی وَ ما تَغِیضُ الْأَرْحامُ ما کان دون التسعة فهو غیض (وَ ما تَزْدادُ) قال: مارأت الدم فی حالة حملها ازداد به علی التسعة الاشهر، ان کانت رأت الدم خمسة أیام أو أقل أو أکثر زاد ذلک التسعة الأشهر(4).

ص:32

أقول: مفاد هذه الروایات غایته زیادة الحمل علی التسعة بمقدار عشرة أشهر فلادلالة لها علی السنة، نعم اطلاق الآیة(1) یمکن التمسک به الی سنة لا الاکثر من ذلک کما فی أقوال العامة کالسنتین والثلاثة، فان ذلک لایعد زیادة علی الاصل وهو التسعة أشهر، اذ ظاهر الزیادة ان تکون تبعیة کالهامش لا ما یضاهی الاصل أو یتضاعف علیه باضعاف.

ثم ان التعلیل الوارد فی هذه الروایات عن سبب الزیادة بما رأت من دم الحیض فی الحمل یتناسب مع ما تقدم فی روایات العدّة أنها ینتظر بها الی سنة مع ادعائها الحبل لنفی الریبة.

والمحکی عن الاطباء وأهل الاختصاص ان للحمل موعد معتاد وهو التسعة أشهر ولایتأخر الا بمقدار اسبوعین أو ثلاثة غالباً فتتأخر الولادات الی (39 و41) أسبوعاً واذا تأخرت عن الاسبوع (42) اصبح الجنین فی خطر لان الجنین یعتمد علی المشیمة فی غذائه فاذا بلغ الموعد ضعفت المشیمة عن امداد الجنین بالغذاء، ومن النادر ان یبقی حیا فی الرحم (45) اسبوعاً، والإستیعاب النادر والشاذ تمدد المدّة الی اسبوعین آخرین فتصبح (47) اسبوعاً أی (330 یوم)(2).

وبذلک یتطابق قولهم مع التحدید بسنة کأقصی مدّة للحمل مع الطائفة الأخیرة، ویکون وجه الجمع بینها وبین الطوائف السابقة الدالة

ص:33

علی التحدید بالتسعة هو بحملها علی الغالب المعتاد وانّ ما یزید علی ذلک الی سنة هو الشاذ النادر، أو علی موارد الشک والاسترابة فی تحدید مبدأ الحمل، کما یحصل کثیراً عند النساء. ثم هل تحمل هذه السنة فی الروایات وکلمات الأصحاب علی القمریة أو علی الشمسیة؟

الظاهر هو الأوّل کما هو مقتضی الظهور الأولی فی تحدیدات الشرع الاّ ان تقوم قرینة خاصة علی خلاف ذلک، کما انّ الذی مرّ من کلمات أهل الاختصاص فی تحدید اقصی المدّة یتطابق مع القمریة دون الشمسیة وان صرحوا هم بالسنة الشمسیة، نعم قد مرّت الاشارة ان تحدید المبدأ کثیراً ما یقع فیه الاشتباه والخطأ، فلابد من الالتفات والتدقیق فی ذلک لأن لایقدم علی نفی النسب بسبب الاشتباه لاسیما وان المدار بحسب الحکم الظاهری فی نسبة الولد واجراء قاعدة الفراش هی علی مجرد الدخول، واحراز المدّة لیس شرطاً وانما احراز انتفائها مانع.

الأمر السادس: قد ذهب بعض اعلام العصر الی الاشکال فی تحقق الفراش بمجرد دخول المنی بعلاج وآلات کالانبوب والابرة والحقن بالابرة، وکأنّ وجهه خروج مثل هذه الموارد عن الموارد المنصوصة، نعم یلحق به مع القطع بالنسبة کما لایجوز نفیه له لانّ النفی انما یجوز مع العلم بالانتفاء لا مع الشک، لکن الاظهر بحسب ما تقدم من الادلة شمولها لمطلق دخول الماء، کعموم التعلیل (انما العدة من الماء)(1).

وکروایة المرأة التی ساحقت بکرا بعد ما جامعها زوجها فحملت

ص:34

البکر، وان الولد یلحق بصاحب النطفة(1)، وکروایة الشیخ الکبیر الذی کان ینزل علی فرجها، وغیرها من الموارد التی یستظهر منها عموم دخول الماء، بل العرضیة القریبة لدخوله.

الأمر الثانی: مع اجراء قاعدة الفراش یلحق الولد به وإن وطأ زان المرأة فجورا، فضلا عن ما لو ظنّ أو شک فی ذلک، کما هو مفاد قوله صلی الله علیه و آله : «الولد للفراش وللعاهر الحجر» وفی صحیحة سعید الاعرج عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «سألته عن رجلین وقعا علی جاریة فی طهر واحد لمن یکون الولد؟ قال: للذی عنده لقول رسول الله صلی الله علیه و آله : الولد للفراش وللعاهر الحجر»(1) وهی کالنص فیما نحن فیه، وغیرها...

بالولد وأکذب نفسه لحقه الولد فیرثه ولایرثه الاب(1).

ومقتضی هذه الروایات أنها دالة علی عموم قاعدة الفراش فی موارد التهمة أو موارد احراز الزوج تحقق الفجور من امرأته، وانّه لاینتفی عنه الولد إلاّ باللعان.

وسیأتی صحیح ابن بزیع(2) الدال علی حرمة نفی الولد فی المتمتع بها وان کانت متهمة.

وفی روایة داود بن فرقد عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: أتی رجل رسول الله صلی الله علیه و آله فقال: یارسول الله انی خرجت وامرأتی حائض ورجعت وهی حبلی، فقال له رسول الله من تتهم؟ قال: اتهم رجلین، فجاء بهما. فقال رسول الله صلی الله علیه و آله : ان یک ابن هذا فسیخرج قططا کذا وکذا، فخرج کما قال رسول الله صلی الله علیه و آله فجعل معقلته علی قوم أمه، ومیراثه لهم، ولو ان انسانا قال له یا ابن الزانیة لجلد الحدّ(3).

وهی محمولة علی حصول العلم بانتفاء الولد، والحال کذلک فیما استجدّ من الطرق الحدیثة فی الفحص الوراثی مایوجب العلم دون مایوجب الظن، فانه مقدم ورافع لقاعدة الفراش، ولا حاجة للعان حینئذ.

الأمر الثالث: (فی عموم اللعان لمجرد نفی الولد):

قال فی المبسوط: «اذا لاعن لنفی النسب لم ینتف بذلک الموارثة بین

ص:37

الزوجین»(1) وهو تصریح بتعمیم اللعان لنفی الولد وان لم یکن قذف فی البین، نعم وقع الکلام والبحث عندهم فی انّ اللعان المزبور مع عدم القذف هل یوجب الحرمة الابدیة وبینونة الزوجة عن الزوج وفسخ النکاح، أو انّه یوجب قطع النسب بین الاب والولد فقط، ظاهر العبارة السابقة من الشیخ الثانی، وإن کان الأقوی الاوّل لعموم ترتیب الحرمة الابدیة علی مطلق اللعان فی النصوص، ویناسبه تضمن اللعان ولو لنفی الولد التلاعن بین الزوجین هی نحو من القطعیة.

وقال فی المبسوط أیضاً: «إذا تراضی الزوجان برجل یلاعن بینهما جاز عندنا وعند جماعة»(2).

وهو خلاف المشهور القائلون بلزوم اقامته عند الحاکم الشرعی، وتمام الکلام فی باب اللعان. وهل أنّ ذلک من باب قاضی التحکیم أولا؟

وأما تحریر الکلام فی عمومیة اللعان لمجرد نفی الولد من دون قذف وجوه:

الوجه الأول: یتوقف علی تحریر ماهیة اللعان ثم التعرض الی النصوص التی یمکن دلالتها علی ذلک.

شهادة، فعندنا هو یمین، ویصح منهم - أی من الازواج التی لا تصح منهم الشهادة - وعندهم - أی عند العامة - شهادة لاتصح منهم - أی من الازواج الذین لاتقبل شهادتهم»(1).

وقیل: إنّه اقرار واختاره السیوری، وفی الجواهر أنها مباهلة وعلیه جملة من المتأخرین.

والصحیح ان حقیقة اللعان جمیع الامور الاربعة لورود هذه الالفاظ فی متن صیغة اللعان الواردة فی الکتاب العزیز، وعلی ذلک فلابد فیه من تلاعنهما، ولایقع من طرف واحد، ولو فی مورد مجرد نفی الولد، ولایقع من دون نزاع بینهما اذ لایصدق علیه مباهلة حینئذ، کما لو اتفقا،أو لم تنکر علیه دعواه.

ومنه یظهر صحة وقوعه لمجرد نفی الولد وان لم یکن قذف فی البین، وذلک لتأتی وقوع النزاع بینهما فی النسبة، فیتکاذبان، ویصح منهما التلاعن علی الصدق والکذب، وهو معنی المباهلة.

فعموم ماهیة اللعان التی هی المباهلة شاملة لکل نزاع.

الوجه الثانی: وأما النصوص الواردة:

1) مصحح محمد بن مسلم عن أحدهما(علیهم السلام) قال: لایکون اللعان إلاّ بنفی ولد، وقال: اذا قذف الرجل امرأته لاعنها(2).

ص:39

2) ومثلها موثقة أبی بصیر(1).

وتقریب الاستدلال بها اجمالا ان هذا اللسان تعمیم للعان الی موارد نفی الولد.

وقد یحتمل فی الدلالة ان قوله(علیه السلام) وعطفه بالقذف علی نفی الولد انه بیان لتعدد موارد اللعان.

وقد یخدش فی الدلالة بانّ ظاهر الباب هو المعیة أو المصاحبة مع شیء آخر فیقدر القذف، ولعلّ المراد حینئذ من هذا اللسان انه لایصح اللعان مع قذف الرجل لامرأته من دون نفی الولد فیما اذا کانت حاملاً، أو کان مورد القذف متصلا بمولود قد ولد، فهی فی صدد بیان عدم صحة التفکیک بین نسبة الولد والقذف.

3) مارواه ابن ادریس نقلا من کتاب المشیخة للحسن بن محبوب عن أبی ولاد الحناط قال: سئل أبو عبدالله(علیه السلام) عن نصرانیة تحت مسلم زنت وجاءت بولد فانکره المسلم؟ فقال: یلاعنها، قیل: فالولد مایصنع به؟ قال: هو مع امّه، ویفرق بینهما، ولاتحل له أبداً(2).

وتقریب دلالتها أنها ظاهرة بوضوح ان اللعان لمجرد انکار الولد.

4) روایة أبی البختری عن جعفر عن أبیه انه رفع الی علی(علیه السلام) امر امرأة ولدت جاریة وغلام فی بطن، وکان زوجها غائباً، فاراد ان یقرّ بواحد

ص:40

وینفی الآخر، فقال: لیس ذاک له، اما ان یقرّ بهما جمیعاً واما ان ینکرهما جمیعاً(1).

وتقریب دلالتها ان تفریق الزوج بانکار احد التوأمین دون الآخر ظاهر فی کون انکاره مقتصراً علی نسبة الولد من دون قذف، ولذلک لم یذکر فی فرض السائل والجواب عنوان القذف.

الوجه الثالث: ویمکن تقریب عموم ادلة اللعان لموارد مجرد انکار الولد بدون قذف ان نفی الولد وانکاره فقط وان لم یشتمل علی القذف قالبا، الاّ انه یتضمن بنحو التعریض الطعن فی الزوجة ممّا یقتضی بنحو التضمن وقوعها فی معرضیة نسبة العار والکذب، فحینذ یصحح تلاعنها معه علی نسبة الولد لدرء العار والکذب عن نفسها، وتوقیتها عن الخیانة.

ومن ثمّ فی موارد مجرد انکار الولد لو لاعنها زوجها ولم تلاعنه هی یکون نکولها عن اللعان بمثابة تسلیمها امام مدعی الزوج وشهادته.

الأمر الرابع: (انتفاء الولد فی العقد المنقطع بمجرد نفی الزوج):

وهذا هو المشهور، بل کاد یکون متفق علیه، لکن فی الانتصار وفی جامع الشرائع ذهبا الی وقوع اللعان فی المنقطع.

ولا یخفی ان قاعدة الفراش هی أیضاً جاریة فی العقد المنقطع، بل وفی ملک الیمین، وان انتفی الولد بمجرد الانکار ونفیه فیهما، ومن ثمّ لایجوز له نفیه مع قاعدة الفراش وان ظنّ بالخلاف ما لم یحصل له علم

ص:41

فیسوغ، بل یجب علیه نفیه.

ویدل علی ذلک:

1) صحیحة ابن أبی یعفور عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: لا یلاعن الرجل المرأة التی یتمتع منها(1).

2) وصحیح عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: لایلاعن الحرّ الامة ولا الذمیة والتی یتمتع بها(2).

3) وصحیح محمد بن اسماعیل بن بزیع قال: سأل رجل الرضا وأنا أسمع، عن الرجل یتزوج المرأة متعة ویشترط علیها ان لایطلب ولدها فتأتی بعد ذلک بولد فینکر الولد؟ فشدّد فی ذلک وقال: یجحد! وکیف یجحد؟ اعظاما لذلک، قال الرجل: فان اتهمها؟ قال: لاینبغی لک أن تتزوج الاّ مأمونة(3).

وهی دالة بوضوح علی حرمة انکار الولد مع قاعدة الفراش فی عقد المتعة ولو کانت المرأة متهمة.

الأمر الخامس: ذکر السید الاصفهانی ان علی الزوج المنکر للولد الیمین لو ادعت الزوجة او ادعی الولد النسب، والذی ذکره علی مقتضی القاعدة فی باب النزاع والقضاء، فان ما تقدم من ادلة من انتفاء الولد بنفی الاب انما هو بحسب اعتبار قوله کإمارة وانّه صاحب الحقّ، وان الفعل

ص:42

فعله لابحسب فرض النزاع وموازین القضاء فان غایة ذلک اعتبار قوله لصیرورته منکراً، فالقول قوله مع یمینه.

الفرع الثانی: لایجوز نفی الولد لمکان العزل، فلو نفاه لم ینتف الا باللعان:

والبحث فی هذه الفرع أیضاً من تتمات قاعدة الفراش.

قد تقدم فی المسألة السابقة والتی قبلها أیضاً جملة وافرة من الادلة علی اعتبار قاعدة الفراش عند الشک أو الظن بالخلاف ولو مع التهمة، بل ولو علم بوطی امرأته فجورا ما دام لم یعلم بانتفاء نسبة الولد عنه، بان علم باختلال مدّة الحمل مع زمان وطئه، وانّ الولد لاینتفی عنه فی العقد الدائم بنفیه وانکاره، بل لابد من اللعان.

ففی روایة أبی البختری عن جعفر بن محمد عنه أبیه عن علی(علیهم السلام) قال: جاء رجل عند رسول الله صلی الله علیه و آله قال: کنت اعزل عن جاریة لی فجاءت بولد. فقال(علیه السلام): ان الوکاء قد ینفلت فألحق به الولد(1).

الفرع الثالث: الموطوءة بشبهة کما اذا وط ء أجنبیة بظن أنها زوجته یلحق ولدها بالواطیء بشرط ان تکون ولادته لستة أشهر من حیث الوطی أو أکثر، وان لایتجاوز عن أقصی الحمل.

البحث فی هذه الفرع أیضاً من تتمات قاعدة الفراش.

والظاهر الاتفاق علی احترام ماء الرجل فی الوطی بشبهة نصا

ص:43

وفتوی، ففی جملة من الروایات فی مورد تعدد الواطیء بشبهة انه یقرع بینهم لتعیین الاب، ومقتضی ذلک اعتبار تحقق النسب بین المولود والواطیء بشبهة.

فمنها:

1) صحیح معاویة بن عمار عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «اذا وطیء رجلان أو ثلاث جاریة فی طهر واحد فولدت فادّعوه جمیعاً، اقرع الوالی بینهم فمن قرع کان الولد ولدُه ویرد قیمة الولد علی صاحب الجاریة»(1) فمع ان صاحب الجاریة هو صاحب الفراش مما یدلل علی انه بالنسبة للآخرین وطی الشبهة.

نعم قد یقرر ان صاحب الجاریة هو الواطیء بشبهة لان اللازم علیه ان یستبرأ.

وقریب منها صحیحة سلیمان بن خالد، وصحیح الحلبی ومحمد بن مسلم(2) وصحیح أبی بصیر(3).

2) صحیح الحلبی عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: اذا کان للرجل منکم الجاریة یطأها فیعتقها فاعتدّت ونکحت فان وضعت لخمسة أشهر فانه من مولاها الذی اعتقها وان وضعت بعدما تزوجت لستة أشهر فانه لزوجها

ص:44

الاخیر»(1) ومثلها روایات أخری(2) والمصحح الی جمیل عن بعض اصحابه عن أحدهما فی المرأة تزوج فی عدتها قال: «یفرق بینهما وتعتد عدة واحدة منهما جمیعاً، وان جاءت بولد لستة أشهر أو أکثر فهو للأخیر، وان جاءت بولد لاقل من ستة أشهر فهو للاوّل»(3) وتقریب الدلالة فی روایة جمیل واضحة فان الوطی الثانی شبهة، ومجیء الولد لستة أشهر لایعین کونه للثانی قطعاً وانما حکم به للثانی لقاعدة الفراش، واما تقریب صحیحة الحلبی فان مفاد الصحیحة من الحکم بکون الولد للثانی بعد ستة أشهر لایعیّن کون الولد للثانی بحسب الواقع وانما بحسب قاعدة الفراش، وعلی تقدیر مجیئها للولد لخمسة أشهر فان نکاحها من الثانی یکون وطی شبهة، ونسبة للاول دون الثانی لا لعدم قاعدة الفراش فی وطی الشبهة وانما العلم بنفی نسبته للثانی بفقد شرائط الالحاق واقعاً، والتعلیل بذلک یدل التزاما علی توفر قابلیة النسبة للثانی رغم کونه وطی الشبهة لولا العلم بفقد شرائط الالحاق بحسب الواقع.

3) مما ورد من لزوم اعتداد المرأة بالعدّة من وطی الشبهة، ولو کانت متزوجة، وهو یقتضی بوضوح حرمة الماء والوطی من الشبهة کموثق زرارة عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: سألته عن امرأة نعی الیها زوجها فاعتدّت فتزوجت فجاء زوجها الاوّل فطلقها ففارقها الآخر، کم تعتد للثانی؟ قال: ثلاث قروء، وانما یستبرأ رحمها بثلاث قروء، وتحل للناس کلهم، قال

ص:45

زرارة وذلک ان ناسا قالوا تعتد عدتین من کل واحد عدّة، فأبی ذلک أبو جعفر(علیه السلام) وقال: تعتدّ ثلاث قروء وتحل للرجال»(1).

ومفادها ثبوت العدّة لوطی الثانی الذی هو وطی الشبهة وان تداخلت عدته مع عدّة طلاق الاوّل.

وصحیح الحلبی عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: سألته عن المرأة الحبلی یموت زوجها فتضع وتزوج قبل أن تمضی لها أربعة أشهر وعشراً، فقال: ان کان دخل بها فرق بینهما ولم تحل له أبداً، واعتدّت بما بقی علیها من الاوّل واستقبلت عدة اخری من الآخر ثلاثة قروء، وان لم یکن دخل بها فرّق بینهما واعتدّت بما بقی علیها من الاوّل وهو خاطب من الخطاب(2).

وتقریب دلالتها کالسابقة، والحکم بالعدّة یقتضی حرمة ذلک الوطی والماء منه، وانّ العدّة تحفظا لنسبة الحمل الی ذلک الوطی والماء.

ص:46

قال فی الشرائع فی باب أسباب التحریم من النسب: «النسب یثبت مع النکاح الصحیح ومع الشبهة ولایثبت مع الزنا، فلو زنی فانخلق من مائه ولد علی الجزم لم ینسب الیه شرعاً، وهل یحرم علی الزانی والزانیة؟ الوجه انه یحرم لانه مخلوق من مائه فهو یسمی ولداً لغة».

وقال فی القواعد: «والنسب یثبت شرعا بالنکاح الصحیح والشبهة دون الزنا، لکن التحریم یتبع اللغة فلو ولد له من الزنا بنت حرمت علیه وعلی الولد وطی أمه وان کان منفیاً عنهما شرعاً، وفی تحریم النظر اشکال وکذا فی العتق والشهادة والقود وتحریم الحلیلة وغیرها من توابع النسب»، ویشیر بالتوابع الاخری الی شهادة الولد من الزنا علی أبیه، وعدم قصاص الاب بقتل ابنه من الزنا وغیر ذلک.

وقال فی کشف اللثام استدلالا لکلام القواعد: «والدلیل علیه الاجماع کما هو الظاهر، وصدق الولد لغة، والاصل عدم النقل، وعلله ابن ادریس بالکفر، وفی تحریم النظر الی ابنته من الزنا أو نظر الابن من الزنا... اشکال، من التولد حقیقة، وصدق الابن والبنت لغة، مع اصالة عدم النقل، ومن انتفاء النسب شرعاً، مع الاحتیاط وعموم الأمر بالغض».

الی ان قال فی تفسیر قول العلامة السابق - وغیره من توابع النسب - : «کالارث وتحریم زوج البنت علی أمها والجمع بین الاختین من الزنا أو احداهما منه... الاب فی دین ابنه ان منع منه، والأولی الاحتیاط فیما یتعلق بالدماء أوالنکاح، وأما العتق فالاصل العدم مع الشک فی السبب بل ظهور خلافه واصل الشهادة القبول».

وقال فی الجواهر فی ذیل کلام المحقق المتقدم: «لاینبغی التأمل فی انّ

ص:48

مدار تحریم النسبیات علی اللغة، ولا یلزم منه اثبات أحکام النسب فی غیر المقام الذی ینساق من دلیله إرادة الشرعی لانتفاء ما عداه وهو قاض بعدم ترتب الاحکام علیه لانّ المنفی شرعا کالمنفی عقلا کما أومأ الیه النفی باللعان، فما فی القواعد من الاشکال... فی غیر محله... بل قد یتوقف فی جواز النظر بالنسبة الی من حرم نکاحه مما عرفت، لکن الانصاف عدم خلو الحل من قوة، بدعوی ظهور التلازم بین الحکمین هنا».

وقال فی الشرائع فی باب الارث: «وأما ولد الزنا فلانسب له ولایرثه الزانی ولا التی ولدته ولا أحد من انسابهما، ولایرثهم هو ومیراثه لولده ومع عدمهم فالامام(علیه السلام)، ویرث الزوج والزوجة نصیبهما الادنی مع الولد والاعلی مع عدمه، وفی روایة ترثه امه ومن یتقرب بها مثل ابن الملاعنة وهی مطرحة».

وکذا قال فی القواعد، وقال فخر المحققین فی ذیل کلامه(رحمه الله) المتقدم فی النسب: «اجمع الکل علی أن النسب الشرعی یثبت بالاولین - أی النکاح الصحیح والشبهة - ولایثبت بالزنا شرعا، لکن یثبت تحریم الوطی تبعا للغة باجماع الامامیة، وهل یحرم النظر اشکال».

الی أن قال: «وأما فی العتق فسیأتی وأما الشهادة والقود وتحریم الحلیلة وغیر ذلک من توابع النسب فمنشأه من ان لفظ الابن مثلا هل نقله الشارع أولا، یحتمل الأول لاشتراطهم ایاه فی لحوق النسب ومن اصالة عدم النقل والمجاز أولی، والاصح عندی أنه لایلحقه شیء من الأحکام غیر التحریم أی تحریم من یحرم علی الانسان نکاحه من جهة النسب وکذلک النظر الیهن، أما تحریم النکاح فلثبوت النسب حقیقة لغة وأما

ص:49

النظر فلان الاصل تحریم النظر الی سائر النساء الا من یثبت النسب الشرعی الموجب للتحلیل بینهما ولم یثبت، والاصل بقاء ما کان علی ما کان».

وقال فی التذکرة فی کتاب النکاح فی أسباب التحریم فی مسألة البنت المخلوقة من الزنا: «یحرم علی الزانی وطؤها وکذا علی ابنه وأبیه وجده وبالجملة حکمها فی تحریم الوطی فی حکم البنت عن عقد صحیح عند علمائنا أجمع وبه قال أبو حنیفة لقوله تعالی (وبناتکم) وحقیقة البنتیة موجودة فیها فان البنت هی المتکونة من منی الرجل، ونفیها عنه شرعاً لا یوجب نفیها حقیقة لان المنفی فی الشرع هو تعلق الاحکام الشرعیة من المیراث وشبهه ولانها متخلقة من مائه فی الظاهر فلم یجز له ان یتزوج بها لو وطأها بشبهة».

وقال الماتن فی باب الزکاة من العروة فصل أوصاف المستحقین فی المسألة (4): «لا یعطی ابن الزنا من المؤمنین فضلا عن غیرهم من هذا السهم - أی سهم الفقراء الذی یشترط فیه الایمان - لعدم تبعیته فی النسب لیتبعه فی الحکم بالاسلام والایمان» وهو یغایر ما یأتی فی غیر المقام من حکمه بالطهارة إلا ان یحمل علی انه مقتضی الاصل لا التبعیة.

وقال أیضاً فی المسألة (23) من الفصل المزبور: «یشکل اعطاء الزکاة غیر الهاشمی لمن تولد من الهاشمی بالزنا فالأحوط عدم اعطائه، وکذا الخمس فیقتصر فیه علی زکاة الهاشمی».

واستشکل غیر واحد من المحشین علی الفرع الأول بانه لم یتضح اطلاق یتضمن انتفاء البنوة کی یعوّل علیه فی المقام وانه مبنی علی شرطیة

ص:50

الاسلام والاّ فلو کان الکفر مانعا فیجوز، وذکروا علی الفرع الثانی بأن دعوی انصراف عموم حرمة الاعطاء عنه غیر ظاهر ونفی ولد الزنا علی نحو یشمل المقام غیر متحصل اذ عدم التوارث أعم، وقاعدة «الولد للفراش» قاعدة ظاهریة لامجال لها فی ظرف العلم بالانتساب.

وقال فی باب الزکاة أیضاً فی سهم الفقراء وولد الزنا من المؤمنین کولده من الکافرین لاتبعیة فیه لأحدهما، بناء علی کونها فی النکاح الصحیح فدفع الزکاة الیه حینئذ مبنی علی کون الایمان فعلا أو حکما شرطا فلایعطی، أو أن الکفر فعلا أو حکما مانع فیعطی.

وقال فی ملحقات العروة فی کتاب الربا مسألة (51): (نفی الربا بین الولد والولد): «ولایشمل الولد الرضاعی وان احتمله بعضهم، فی شموله للولد من الزنا اشکال.

وقال فی کتاب النکاح فی المحرمات بالمصاهرة المسألة (47): «لو کانت الاختان کلتاهما أو احداهما عن الزنا فالأحوط لحوق الحکم من حرمة الجمع بینهما فی النکاح والوطی اذا کانتا مملوکین».

والمعروف عند متأخری العصر ان الاقوی ثبوت النسب لانه لم ترد ولا روایة ضعیفة تنفی النسب عن المولود بالزنا، بل المذکور فیها نفی الارث خاصة وماورد من قوله صلی الله علیه و آله : «الولد للفراش وللعاهر الحجر» ناظر الی مقام الشک وبیان الحکم الظاهری فلایشمل صورة العلم والجزم بکون الولد للعاهر، فانه حینئذ لایلحق بصاحب الفراش قطعا، بل مقتضی مایفهم من مذاق الشارع وظاهر الادلة هو النسب العرفی.

هذا مجمل الکلمات فی الأبواب وانما اطلنا نقلها لیتضح حال دعوی

ص:51

البداهة أو الضرورة الفقهیة فی نفی النسب شرعاً.

ولتحقیق المسألة ینبغی البحث فی مقامین عن مقتضی القاعدة ثم عن الأدلة الخاصة الواردة فیها.

بخلاف الثانی لاینکر، وانما المراد اثباته هو کون هذا المعنی والماهیة سواء من مقولة الاضافة کانت أو من سنخ المفاهیم الوجودیة له وجود حقیقی خارجی لا انه اعتباری فی الاصل.

واعتبار کثیر من المعانی التی لها وجود حقیقی متعارف لدی العقلاء حسب حاجاتهم النظامیة والقانونیة، وأما قوله تعالی فهو یلغی اعتبارهم فی باب النسب ویثبت المعنی التکوینی له، وأما انتفائه باللعان وثبوته بالاقرار فهو فی مورد الشک وکإمارة نافیة أو مثبتة لا کسبب ثبوتی للنفی والتحقق کما صرح بذلک الاصحاب فی أحکام الاولاد، واتضح من ذلک أن النسب حقیقة خارجیة لا اعتباریة عرفیة أو شرعیة.

وتقریب الاستدلال بها: ان الولد مع کونه منه من الزنا، لکن نفی عنه شرعا لقوله صلی الله علیه و آله «الولد للفراش وللعاهر الحجر».

وفیه: ان مورد السؤال هو عن الولیدة المملوکة لقوم آخرین والرجل وقع علیها حراما، فالولد الذی ادعاه مشکوک الانتساب له لا انه یعلم انه له، فهی واردة مورد الشک فی الانتساب، ولذلک قال(علیه السلام): انه لایورث ولد الزنا إلا رجل یدعی ابن ولیدته، أی الرجل المالک للولیدة فهو یرث ابنها اذا ادعی واقرّ مالکها به لکونه صاحب فراش، فاذا زنی رجل آخر بهذه الأمة واحتمل کون هذا الولد منه وادعی مالکها الولد، فهو یلحق به وإن احتمل انه فی الواقع متولد من الزنا، فالمالک هو الذی یرثه کما فسر بذلک المجلسی(رحمه الله) قوله(علیه السلام): «الا رجل یدعی ابن ولیدته».

الطائفة الثانیة:

کروایة علی بن سالم عن یحیی عن أبی عبدالله(علیه السلام) فی رجل وقع علی ولیدة حراما، ثم اشتراها، فادعی ابنها، قال: فقال: «لایورث منه، فان رسول الله صلی الله علیه و آله قال: الولد للفراش وللعاهر الحجر، ولایورث ولد الزنا الا رجل یدعی ابن ولیدته»(1).

وابن سالم یحتمل أن یکون البطائنی المعروف حیث انه اسم لابن أبی حمزة ویحتمل أن یکون أخ یعقوب وأسباط بنی سالم، وعلی الأول فیحیی هو أبو بصیر بن أبی القاسم الاسدی.

ص:54

قال الولد للفراش وللعاهر الحجر».

وأیضاً کتب الحسن(علیه السلام) فی جواب زیاد - لما کتب زیاد الیه - من زیاد بن أبی سفیان الی حسن بن فاطمة(علیه السلام) یرید بذلک اهانته(علیه السلام): «من حسن بن فاطمة بنت رسول الله صلی الله علیه و آله الی زیاد بن سمیة، قال رسول الله صلی الله علیه و آله الولد للفراش وللعاهر الحجر» حیث ان سمیة کانت زانیة معروفة فیظهر منها قوة الاحتمال الثانی ان لانسبة من الزنا فتأمّل.

هذا وقد ورد الاستدلال من الاصحاب علی عدم المهر للزانیة ب- «للعاهر الحجر»، ویمکن توجیهه بأن الطرد والقطع لم یذکر متعلقة الآخر فیعمّ النسب والمهر وغیر ذلک.

وکذلک قد وردت فی عدة روایات فی مقام النزاع علی الولد وانه یلحق بالمالک للنکاح شرعاً بشروط اشترطها الاصحاب فی اجرائها من الدخول الی مضی أقل الحمل، وان لایکون الوضع أکثر من أکثر الحمل، ولکن ذلک کله من الاستدلال بصدر القاعدة لا عجزها المربوط بما نحن فیه، حتی انه طبقت القاعدة هناک فی موارد النزاع التی لیس فیها زنا، ولیس ذلک الا لأن البحث عن صدر القاعدة مع انه یمکن احتمال معنی آخر للصدر وهو ان الولد للفراش بمعنی ان واقع النسبة لمالک النکاح لا للعاهر الزانی، وعلی أیة حال فقد ظهر قوة الاحتمال الاول وعدم تعیّن الظهور فی الاحتمال الثانی.

الطائفة الثالثة: کالصحیح عن محمد بن الحسن الاشعری قال: کتب بعض أصحابنا الی أبی جعفر الثانی(علیه السلام) معی، یسأله عن رجل فجر بامرأة ثم انه تزوجها بعد الحمل، فجاءت بولد، هو أشبه خلق الله به، فکتب

ص:56

بخطّه وخاتمه: «الولد لغیة، لایورث»(1)، وقد رواه الشیخ بطریقین الی محمد بن الحسن الاشعری وکذا الکلینی ورواه الصدوق أیضاً بطریقه الیه.

والظاهر ان محمد بن الحسن الأشعری حسن حاله فقد عدّه الشیخ من أصحاب الرضا(علیه السلام)، وقال الوحید فی تعلیقته انه یظهر من غیر واحد من الاخبار کونه وصی سعد بن سعد الاشعری وهو دلیل الاعتماد والوثوق وحسن الحال وظاهر فی العدالة، وفی وجیزة المجلسی قیل: ممدوح وله روایات فی میراث الاخوة مع الولد یظهر منها تشیعه.

وهذا لیس مورداً للتردید، وروی فی الکافی سؤاله لأبی جعفر الثانی(علیه السلام) عن روایة مشایخ الشیعة عن الصادقین وان التقیة کانت شدیدة فکتموا کتبهم فلم ترو عنهم فلما ماتوا صارت الکتب الینا فقال(علیه السلام) «حدثوا بها فانها حق ثابت».

ونظیر هذه الروایة صحیحة عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: قال رسول الله صلی الله علیه و آله : «اذا رأیتم الرجل لایبالی ما قال ولا ما قیل له فانه لغیة أو شرک شیطان»(2).

وروایة سلیم بن قیس عن أمیر المؤمنین(علیه السلام) قال: «قال رسول الله صلی الله علیه و آله ان الله حرم الجنة علی کل فحّاش بذی قلیل الحیاء، لایبالی ما قال ولا ما قیل له فانک ان فتشته لم تجده الاّ لغیة أو شرک شیطان... الحدیث»(3).

ص:57

وأما الدلالة فهی أحسن حال من الروایتین المتقدمتین من حیث مورد السؤال حیث آنهاعن المرأة الخلیة والتی حملت من الفجور مع الرجل بها، وقد حکم علی الولد بأنه لُغْیة - بالضم فالسکون - أی باطل ملغی النسب وکالعدم، فالانتساب والولدیة ملغاة فلایورث.

لکن یمکن ان یضاف بطلان الولد وخیبته الی حظّه وعاقبته، من انه لایفلح کما ورد فی روایات ابن الزنا وحینئذ لاتدل علی المطلوب.

وهذا کله علی تحریک کلمة لغیة - بضم اللام - لیکون بمعنی الملغی، وإلا فهو یحتمل معنی الخسّة قال فی القاموس «اللغاء کسماء التراب والقماش علی وجه الأرض، وکل خسیس یسیر حقیر والغیی کالغنی: الدنی الساقط عن الاعتبار».

وأما علی تحریکها بکسر اللام فیکون المعنی الولد لا مرأة غیّة أی زنیة کما فی القاموس «وولد غَیّة ویکسر زِنیّة» فلایدل علی المطلوب، وهذا الاحتمال هو الاظهر فی الروایتین الاخریین.

هذا: وتوجد روایات معارضة لبعض مدلول هذه الروایات أی فی ناحیة ارث الام له:

منها: روایة یونس قال: «میراث ولد الزنا لقرابته من قبل امه علی میراث ابن الملاعنة»(1)، وحملها الشیخ علی أنها رأی لیونس، وهو فی محله لعدم اسناده القول للمعصوم ولو علی نحو الضمیر الغائب.

ص:58

ومنها: ما عن حنان عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: سألته عن رجل فجر بنصرانیة فولدت منه غلاماً فأقرّ به ثم مات فلم یترک ولداً غیره أیرثه؟ قال: نعم»(1).

ومنها: موثقة حنان بن سدیر قال: «سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن رجل مسلم فجر بامرأة یهودیة فأولدها ثم مات، ولم یدع وارثا، قال: فقال: یسلّم لولده المیراث من الیهودیة، قلت: فرجل نصرانی فجر بامرأة مسلمة، فأولدها غلاما، ثم مات النصرانی وترک مالا، لمن یکون میراثه؟ قال یکون میراثه لابنه من المسلمة»(2).

وفی هذه الروایة عدّة دلالات منها تحقق الانتساب لاطلاقه(علیه السلام) البنوة علیه بالاضافة الی الاب والام وتبعیته فی الملة للوالدین وان کان من زنا، وتبعیته لاشرف الابوین فی الملة، وارث ابن الزنا من أبیه النصرانی اما لقاعدة الالزام أو لقصور دلیل المنع عن هذا الفرض.

ومنها: موثق اسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه(علیه السلام): «ان علیاً(علیه السلام) کان یقول: ولد الزنا وابن الملاعنة ترثه امه، وأخواله، واخوته لامه، أو عصبتها»(3).

وقد ذهب الی ارثه من الام ابن الجنید والصدوق والحلبی، ولکن المشهور أعرضوا عنها.

ص:59

الطائفة الرابعة: عدة من الروایات المستفیضة فی أنّ الناس لایدعون بأسماء آبائهم یوم القیامة إلا الشیعة وقد عقد فی البحار(1) بابا لذلک.

منها: ما عن العلل للصدوق(رحمه الله) صحیحة أبی ولاد عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «ان الله تبارک وتعالی یدعو الناس یوم القیامة أین فلان بن فلانة ستراً من الله علیهم».

ومنها: ما عن أمالی الشیخ الطوسی(رحمه الله) مسنداً عن جابر الجعفی عن الباقر(علیه السلام) عن جابر بن عبدالله (الأنصاری) قال: «سمعت رسول الله صلی الله علیه و آله یقول لعلی(علیه السلام): «ألا أسرّک؟ ألا أمنحک؟ ألا أبشرک؟ قال: بلی، قال: انی خلقت أنا وأنت من طینة واحدة وفضلت منها فضلة فخلق منها شیعتنا فاذا کان یوم القیامة دعی الناس بأسماء أمهاتهم سوی شیعتنا فانهم یدعون بأسماء آبائهم لطیب مولدهم».

ومنها: روایة المحاسن مثل صحیحة أبی ولاّد الاّ انّه فیها تعلیل استثناء الشیعة (وذلک ان لیس فیهم عهر) وکذلک روایتی بشارة المصطفی الا ان فی أحداها التعلیل «لطیب موالیدهم» وغیرها من الروایات.

والمترآی بدوا منها نفی النسبة، ولکن امعان النظر یقضی بخلافه وذلک لعدم نفی النسبة من طرف الام ولا قائل بالتفصیل، وأیضاً التعلیل بطیب المولد یعطی ان ماعداهم خبیث مولدهم لا أن الولادة والتوالد التکوینی منفی.

ص:60

ومنه یظهر العلة فی عدم تسمیة غیرهم بأسماء آبائهم هو حصول العار علیهم حیث ینکشف ان النسب من طرف الاب هو غیر ما کان یعرف به فی النشأة الأولی.

الطائفة الخامسة: ماورد مستفیضاً فی علّة تحلیل الخمس واباحته للشیعة لتطیب ولادتهم وأن ما عداهم هالک فی بطنه وفرجه، وفی بعضها لتطیب موالیدهم ولایکون أولادهم أولاد حرام وأن ما عداهم أولاد بغایا(1).

مثل ما فی تحف العقول فی کلام الکاظم(علیه السلام) مع الرشید - فی حدیث طویل - قال هارون: من أین قلتم الانسان یدخله الفساد من قبل النساء ومن قبل الآباء لحال الخمس الذی لم یدفع الی أهله؟ فقال موسی(علیه السلام): «هذه مسألة ما سأل عنها أحد من السلاطین غیرک - یاأمیر المؤمنین - ولاتیم ولاعدی ولا بنو أمیة ولا سئل عنها أحد من آبائی فلاتکشفنیها».

والتقریب لدلالتها ما مرّ والخدشة کذلک، بل هاهنا قد فرض آباء وأبناء ولکن من حرام، وکذا التعلیل کما فی بعضها لیزکوا أولادهم (أی الشیعة) فیکون المقابل لهم خبث أولادهم وعدم طهارة المولد.

الطائفة السادسة: الاستدلال بالروایات الواردة فی کفره کالتی وردت فی نجاسته وفی عدم تصدیه للمناصب المشترط فیها العدالة وفی ان دیته کدیة الکتابی وفی عدم دخوله الجنة، وعلی هذا فلا تبعیة له لوالده المسلم الذی تولد منه وانتفاء التبعیة انتفاء للولدیة والنسب.

ص:61

وفیه: ان الاستدلال لکفره بما تقدم مخدوش لأعمیة تلک الأحکام من الکفر، مع أن بعضها محلّ تأمل واعراض من المشهور کالحکم الاول والثالث، ولو سلم الکفر وعدم التبعیة فهو أعم أیضاً من انتفاء الولدیة والنسب، فلعلها مترتبة علی طیب الولادة لامطلق الولادة.

الطائفة السابعة: ماورد من اجتناب الرضاع منه(1)، مما یدل علی نجاسته وعدم تبعیته الکاشف عن انتفاء الولدیة والنسب.

وفیه: مضافا الی ما تقدم فی الجواب عن الطائفة السادسة، ان النهی عن الارتضاع منه لیس بکاشف عن النجاسة کما ان جواز الرضاع لیس بکاشف عن الطهارة، فلیس المدار علی ذلک بل لما ینتجه الرضاع من توریث الطباع والاخلاق، کما ورد انّه لحمه کلحمة النسب، ولذلک ذکرنا فی نجاسة الکافر ان ما ورد من الاذن فی ارتضاع أهل الکتاب غیر کاشف عن الطهارة لوروده أیضاً فی المشرکة علی کراهة فی الصنفین، حیث ان حکمه حکم البواطن کما تقدم فلذا لم یکن النهی عنه لذلک أیضاً.

هذا ولو فرض بقاء التردد فی عدم دلالة هذه الروایات علی نفی النسب، أو أنه نفی للأحکام الشرعیة المترتبة علیه فی الجملة کما سمعته عن التذکرة، فالمتعین فی الاستظهار هو الثانی وذلک لعدم کون النسب من الامور الاعتباریة والعناوین الوضعیة المتوغلة فی الاعتبار، بل هو حقیقة خارجیة وهی تکوّن انسان من ماء انسان آخر، کما تشیر الیه الآیات الکریمة والضرورة الوجدانیة.

ص:62

ولذاتری اجماع الکل علی اجراء أحکام النسب فی النکاح ولیس ذلک الا لوجوده الواقعی، وکذا بعض فتاواهم فی أبواب أخری، فالنفی بتلک القرینة لابد أن یکون بلحاظ الآثار والأحکام المترتبة علی هذا العنوان، وحینئذ فلیس فیه اطلاق بل هو إمّا بلحاظ الاحکام التی للوالد والنفقة لا الاحکام التی علیه وبضرره کوجوب النفقة ولا الاحکام التی لیست علیه ولا له وغیر ذلک وإما بلحاظ الارث وتوابعه.

والحاصل: ان التمسک فی الأبواب المختلفة بعنوان النسب والذی هو امر تکوینی لا اعتباری لا غبار علیه، غایة الامر لابد من ملاحظة مناسبات الحکم والموضوع العرفیة فی کل باب فقهی ومراعاتها، فمثلاً الاحکام التی تنشأ من الاحترام والعنایة الخاصة تختلف مع التی تنشأ من محض التولد، ففی الاولی ربما یکون الارتکاز موجبا لظهور النسب فی الناشیء من الحلال بخلاف الثانی فهو الناشیء من الحلال أو الحرام، أی من مطلق التولد.

فبعض الاحکام بمعونة الارتکازات العرفیة ظاهرة فی ترتبها علی النسب من الحلال وطیب الولادة وبعضها فی الأعم، وهذا بحسب الظهورات المستفادة من الادلة، کما انه ر بما تترتب الاحکام بتوسط عنوان علی النسب، فلابد من ملاحظة مناسبة الواسطة کما مرّ فی مسألة الخمس والزکاة فلاحظ.

بمعنی حلیة طریق النسب وطهارته لا أصل تحققه، فالشرعیة فی النسب هی بلحاظ طهارته، وحلیة سبب وقوعه.

ویقع الکلام حینئذ فی ان المدار فی حلیة وطهارة النسب هو علی الأب والام معا، أو علی الاب فقط؟ أو أنه یمکن ان یتبعض بنحو حیثی؟ قد یقال ان حلیة النسب وطهارته قد اعتبرت فی الارث والعقل ونحوهما، بین الاب والابن، واما من طرف الام فالارث ثابت مطلقاً، بل ورد فی الروایات(1) ان العاقلة تکون من ینتسب من ارحامه من الام، وحینئذ یتبین من ذلک ان آثار النسب من الام یترتب سواء کان السبب من جهتها من الحلال أو الحرام، ولذلک یتبین ان النفی والاثبات فی النسب الشرعی بمعنی الطهارة والحلیة هو بلحاظ الاب.

وقد یقال ان نسبه ذو جنبتین، فمن جهة الاب حلال ومن جهة الام حرام، فیصدق علیه ابن زنا من جهة الام، ومن ثمّ لابد من ملاحظة لسان الادلة فی الأبواب. وانّ حلیة النسب ملحوظة کموضوع للآثار معا أو من احد الجهتین بغض النظر عن الجهة الاخری کما هو الحال فی الارث، وقد یدعم الوجه الاول لان نسبة الولد انما للاب حقیقة ولاینسب الی امه فی النسب، واللقب کما هو مفاد قوله تعالی: (ادْعُوهُمْ لِآبائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِنْدَ اللّهِ ) . وکذلک قوله تعالی: (وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ ...) وان کانت النسبة التکوینیة للام أیضاً مقررة ورتب علیها آثار کالارث والمحرمیة وغیرها، الاّ ان النسبة بقول مطلق للاب مقدمة علی النسبة للام.

ص:64

فادّعی ان الولادة لدون المدّة المقرّرة وهی ستة أشهر، أو لأزید منها وهی اقصی الحمل أی سنة، فادعت هی خلافة، فالقول قولها لکونه مفاد قاعدة الفراش، وقد مرّ انه یکفی فی اجراء قاعدة الفراش مجرد الدخول، وکون المولود من المرأة، واما اشتراط المدّة انّه اکثر من اقلّ الحمل وادنی من اقصی الحمل أی شرط کون المدة بین هذین الحدین فانما هو بحسب الثبوت والواقع لا بحسب الظاهر وان اوهم ذلک فی عدّه من کلمات المتأخرین.

وتخریج تقدیم قولها بحسب الاصول العدمیة أو الوجودیة، لا حاجة له بعد اجراء قاعدة الفراش، نعم الاصل العدمی معها عند الاختلاف فی تجاوز الولادة عن اقصی المدّة، وأمّا عند الاختلاف فی اقل المدّة فالاصل العدمی معه.

ومع اجراء قاعدة الفراش واثبات نسبة الولد له لاینتفی عنه لمجرد النفی، بل لابد من اللعان مع فرض عدم البیّنة للزوج.

الفرع الخامس: لو طلق زوجته المدخول بها، فاعتدّت وتزوّجت ثم اتت بولد فان لم یمکن لحوقه بالثانی وأمکن لحوقه بالاوّل - کما اذا ولدته دون ستة أشهر فی وطی الثانی ولتمامها من غیر تجاوز عن أقصی الحمل من وطی الاول - فهو للاوّل، وتبیّن بطلان نکاح الثانی لتبین وقوعه فی العدّة وحرمت علیه مؤبدا لوطیه ایاها، وان انعکس الامر - بأن أمکن لحوقه بالثانی دون الاوّل - لحق بالثانی لأن ولدته لأزید من أکثر الحمل من وطی الاوّل، ولاقل الحمل الی الاقصی من وطی الثانی، وان لم یمکن لحوقه بأحدهما - بأن ولدته لازید من أقصی من وطی الاول ولدون ستة أشهر من وطی الثانی - انتفی منهما، وان

ص:66

أمکن إلحاقه بهما - بان کانت ولادته لستة أشهر من وطی الثانی ولدون أقصی الحمل من وطی الأول - فهو للثانی.

تعرض السید الاصفهانی فی هذا الفرع لصور فی تعاقب وطی الزوجین علی المرأة الواحدة.

الاولی: اذا توفرت شرائط اللحوق بالاول دون الثانی فیلحق الولد بالاوّل وهذا الالحاق واقعی، بحسب الشرائط الواقعیة فیه، وحینئذ یکون الحمل من الاول، وتکون فی عدة من الزوج الاول فیقع عقد الثانی باطلا، ومع وطیه تحرم علی الثانی مؤبداً.

الثانیة: ان تتوفر شرائط الالحاق بالثانی دون الاول فیلحق به، وهذا الالحاق واقعی وانتفاءه عن الاول واقعی.

الثالثة: ان تنتفی شرائط الالحاق لکل منهما، فحینئذ ینفی عن کل منهما واقعاً، وقد تقدم ان مع العلم بانتفاء شرط المدّة فیما بین الحدین لا تجری قاعدة الفراش.

الرابعة: اذا أمکن الالحاق بکل منهما، وذلک بان یکون شرط المدّة فیما بین الحدین متوفر بالنسبة الی کل منهما، فهل یلحق بالثانی لانه صاحب قاعدة الفراش الفعلی، أو یقرع بینهما بدعوی ان کل منهما صاحب فراش حیث تحقق منه الدخول بسبب محلّل مع امکان انتساب الولد إلیه بتوفر المدّة فیما بین الحدّین، وقد وردت نصوص لکل من الوجهین، ونسب الوجه الاوّل للمشهور، وقد یقال بالتفصیل بین الوجهین بان یکون الولد للثانی فیما اذا تباعد الوطیان ولم یقعا فی طهر واحد ومضت بینهما مقدار

ص:67

العدّة، وإلا فیقرع بینهما جمعا بین النصوص الآتیة. ولایخفی ان العمل بقاعدة الفراش أو القرعة فیما اذا لم یمکن الفحص الموضوعی بتوسط الطرق الحدیثة الموجبة للعلم بان یتحدد بها عدد اشهر المولود، ومن ثمّ تطابق المدة بین الولادة وبین احد الوطیین أو یتحدد بها الجینة الوراثیة.

والروایات الواردة فی المقام علی طوائف:

الطائفة الاولی:

1- مادلّ علی ان الولد یلحق بالثانی مع امکان النسبة لکل منهما کصحیحة الحلبی عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: اذا کان للرجل منکم الجاریة یطأها فیعتقها فاعتدّت ونکحت فإن وضعت لخمسة أشهر فانّه لمولاها الذی أعتقها وإن وضعت بعدما تزوّجت لستة أشهر فإنه لزوجها الأخیر(1).

والتقریب بلحاظ ذیل الصحیح فان مقتضاه الحکم بالحاق الولد لصاحب الفراش الفعلی مطلقا، وتقدیمه علی قاعدة الفراش السابقة ما لم یختل شرط اجراء قاعدة الفراش فی الثانی.

2- ومثله الصحیح لابن أبی نصر عن من رواه عن زرارة عن أبی جعفر(علیه السلام)(2).

ص:68

3- ومعتبرة أبی العباس(1).

4- والصحیح الی جمیل بن دراج عن بعض أصحابنا عن أحدهما(علیهم السلام)(2).

5- ومعتبرة الحسن الصیقل عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: سمعته یقول وسئل عن رجل اشتری جاریة ثم وقع علیها قبل أن یستبرأ رحمها قال: بئس ما صنع یستغفر الله ولایعود، قلت: فانه باعها من آخر، ولم یستبرأ رحمها ثم باعها الثانی من رجل آخر فوقع علیها ولم یستبرأ رحمها فاستبان حملها عند الثالث، فقال أبو عبدالله(علیه السلام) الولد للفراش، وللعاهر الحجر،(3) الحدیث.

وفی طریق الشیخ قال(علیه السلام): الولد للذی عنده الجاریة، ولیصبر لقول رسول الله صلی الله علیه و آله : الولد للفراش وللعاهر الحجر(4).

6- ومثلها صحیحة سعید الاعرج عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: سألته عن رجلین وقعا علی جاریة فی طهر واحد لمن یکون الولد؟ قال: للذی عنده لقول رسول الله صلی الله علیه و آله : الولد للفراش وللعاهر الحجر»(5) وقد صرّح فیها ان الولد للذی عنده الجاریة لقاعدة الفراش» نعم لاتصریح فیها ان الاوّل قد وطأ بسبب محلل.

ص:69

7- ومثله صحیح علی بن جعفر الا انه قد صرّح فیه بکون الواطی الاوّل هو مالک الجاریة السابق(1).

ولایخفی ان الروایات الاربعة الاولی هی فی مورد تباعد الوطیین ومضی العدّة بینهما، بخلاف الروایات الاواخر فإنها فی مورد تقارن الوطیین فی طهر واحد.

الطائفة الثانیة: مادل علی القرعة بین الواطیین.

1- کصحیحة معاویة بن عمار عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: اذا وطی رجلان أو ثلاثة جاریة فی طهر واحد فولدت، فادعوه جمیعا اقرع الوالی بینهم فمن قرع کان الولد ولده ویرد قیمة الولد علی صاحب الجاریة قال: فان اشتری رجل جاریة وجاء رجل فاستحقها وقد ولدت من المشتری ردّ الجاریة علیه وکان له ولدها بقیمته(2).

2- ومثلها صحیح سلیمان بن خالد عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: قضی علی(علیه السلام) فی ثلاثة وقعوا علی امرأة فی طهر واحد وذلک فی الجاهلیة قبل ان یظهر الاسلام، فاقرع بینهم فجعل الولد للذی قرع، وجعل علیه ثلثی الدیّة للآخرین فضحک رسول الله صلی الله علیه و آله حتی بدّت نواجذه قال: وقال: ما اعلم فیها شیء إلا ما قضی علی(علیه السلام)»(3).

وتقریب الدلالة ان وطی الثلاثة فی طهر واحد وان کان فی الجاهلیة

ص:70

الاّ انّ لکل قوم نکاح، ولعلهم تبایعوا أیضاً.

وأما تقریب الصحیحة السابقة فموردها واضح فیما نحن فیه، والظاهر ان الثلاثة وطؤوا الجاریة بملک الیمین من دون استبراء ولایخفی ان فی دلالة هذه الصحیحتین وروایة الطائفة السابقة انّ قاعدة الفراش جاریة مع کون السبب للوطی محلل وان کان نفس الوطی محرم لعارض کالحیض أو لزوم الاستبراء، نعم ذیل الصحیحة السابقة فی شراء الرجل لجاریة، ثم ظهور مالک للجاریة یستحقها، فیکون المشتری قد واقع الجاریة بشبهة ومع ذلک ینتسب إلیه الولد لانه وطی محترم وتجری فی حقّه قاعدة الفراش، وهو صاحب فراش فعلی، بینما مستحق الجاریة هو صاحب فراش سابق، فمفاد هذا الذیل اما یحمل علی تقدیم صاحب الفراش الفعلی علی الفراش السابق مطلقا، فکیف یجتمع مع مفاد صدر الصحیحة فیقید اطلاق الذیل بمورد عدم اجتماع الوطی والفراش فی طهر واحد فیما اذا تباعدا بمدّة تنقضی فیها العدّة أو الاستبراء، وبذلک تکون هذه الصحیحة من الروایات المفصلة، فتکون وجه جمع بین الطائفتین.

أو یحمل الذیل علی ما لو تقدم وطی المالک المستحق للجاریة بسبق مدّة تزید علی اقصی الحمل.

3- صحیحی الحلبی ومحمد بن مسلم عن أپی عبدالله(علیه السلام) قال: اذا وقع الحرّ والعبد والمشرک بامرأة فی طهر واحد، فادعوا الولد اقرع بینهم، فکان الولد للذی یخرج سهمه»(1).

ص:71

ولایخفی دلالة الصحیحتین علی اجراء قاعدة الفراش فی وطی کل من الحر والعبد علی السواء اذا کان السبب محللا، وعلی اجراء القاعدة أیضاً فی حق المسلم والمشرک علی السواء، مادام لکل قوم نکاح، وان النسب الشرعی لایدور مدار اعتناق الاسلام، بل یدور مدار السبب المحلل لکل ملّة ونحلة، ولو کانوا ملاحده، فقاعدة الفراش ذات طابع مدنی بشری کما هو شأن عقد النکاح وبقیة العقود المعاملیة أیضاً، فهی ترتبط بالنظام المعیشی المدنی البشری وان کان دین الاسلام حافلا بتشریعات جمّة فی باب المعاملات ونظام المعیشة لمن اعتنق الدین الاّ انّ ذلک بانضمام تقریره فی التعامل والتعاطی مع انظمة الملل والنحل المختلفة.

4- صحیحة أبی بصیر وهی متطابقة فی المفاد مع صحیحة سلیمان بن خالد المتقدمة إلا أنه قد صرح فیها بتبایع الجاریة فیما بینهم»(1).

ومثلها مرسلة المفید فی الارشاد(2).

وقد یجمع بین هذه الطائفة والسابقة بحمل الجاریة علی ملک الیمین، والطائفة السابقة علی الزواج ووطی الشبهة.

ویدفعه اولا: انه لافرق فی اجراء قاعدة الفراش بین ملک الیمین والنکاح، وان افترقا فی امکان نفی الولد بمجرد النفی.

وثانیاً: ان روایات الطائفة الاولی قد اشتمل بعضها علی ملک الیمین أیضاً.

ص:72

وأمّا الجمع بین الطائفتین بالتفصیل بین وقوع الوطیین مع تباعد المدّة بفاصل قدر العدّة فتحمل علیه الطائفة الاولی، وبین عدم الفصل بقدر العدّة کأن یقع الوطیین فی طهر واحد أو طهرین متعاقبین فتحمل علیه الطائفة الثانیة وهو حکم القرعة، فهو تفصیل متین لانّ جلّ روایات الطائفة الاولی قد صرح فیها بفصل مدّة قدر العدة، وبعضها قد اطلق فیها الفرض مما یقبل التقیید بالفصل المزبور، ویبقی فیها خصوص صحیح سعید الاعرج، وصحیح علی بن جعفر حیث صُرّح فیهما بکون الوطیین فی طهر واحد.

وقد یجمع بین الطائفتین بحمل الطائفة الاولی علی موارد تعاقب قاعدة الفراش مطلقا، سواء وقع الفصل بمدة أو بدون مدّة، وحمل الثانیة علی الشرکاء فی الملک بحیث تکون قاعدة الفراش لکل منهم فی عرض الآخر، والشاهد علی هذا الجمع التصریح فی روایات الطائفة الثانیة بلزوم ردّ قیمة الولد للآخرین اللّذین لم یقرع لهما، وعلی ذلک یقدم صحیح سعید الاعرج وعلی بن جعفر لانّ موردها وقوع الوطیین بتعاقب الملکین وهذا هو الاظهر والاقوی.

وعلی ذلک ففی صورة اجتماع وطی الشبهة مع النکاح أو ملک الیمین یکون من اقتران قاعدتی الفراش والتعیین بالقرعة.

والظاهر ان فتوی المشهور بذلک فی مثل هذه الصورة.

الفرع السادس: لو طلقها ثم بعد ذلک وطئت بشبهة ثم أتت بولد فهو کالتزویج بعد العدّة فتجیء فیه الصور الاربعة المتقدمة، حتی الصورة الاخیرة، وهی ما إذا امکن اللحوق بکل منهما فانّه یلحق

ص:73

بالأخیر هنا أیضاً.

وطی الشبهة تارة یفرض وقوعه فی عدّة الطلاق، وأخری بعد عدّة الطلاق.

فاما الصور الثلاث فی المسألة السابقة فتنسحب علی المقام سواء فی الشقین أی کان وطی الشبهة فی العدّة أو بعدها.

وأما الصورة الرابعة فیختلف الحال بین الشقین، ففی الاوّل تجتمع قاعدتی الفراش، فراش النکاح وفراش وطی الشبهة فیقرع بینهما، وأمّا فی الشقّ الثانی، ویکون الولد لصاحب الوطی الثانی وهو وطی الشبهة، لانه صاحب الفراش الفعلی.

الفرع السابع: اذا کانت تحت زوج ووطأها شخص آخر بشبهة ثم أتت بولد فان أمکن لحوقه باحدهما دون الآخر یلحق به، وان لم یمکن اللحوق بهما انتفی عنهما، وان أمکن لحوقه بکل منهما اقرع بینهما.

قد تقدم فی الفرع السابق تنقیح هذه الشقوق، وما ذکره السید الاصفهانی کالتقیید لما اطلقه فی الفرعین السابقین فی الصورة الرابعة منهما.

ص:74

ص:76

الرضاع عن ولادة ووطی- فالظاهر عدم الخلاف فیه، وأما بلحاظ القید الثانی، فبعض عبارات المتقدّمین لیست صریحة فیه، وظاهر عبارة المبسوط بناء ذلک علی مسألة النسب لنفیهم فیما إذا کان من حرام.

ویدل علی القید الأوّل صحیحة یونس بن یعقوب عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «سألته عن امرأة در لبنها من غیر ولادة فأرضعت جاریة وغلاماً من ذلک اللبن هل یحرم بذلک اللبن ما یحرم من الرضاع؟ قال: لا»(1).

و مثلها روایة یعقوب بن شعیب(2). وفی صحیح عبدالله بن سنان قال: «سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن لبن الفحل قال: هو ما أرضعت امرأتک من لبنک ولبن ولدک ولد امرأة أخری فهو حرام»(3).

وفی صحیح برید العجلی(4) والحلبی(5) وغیرهما تقیید اللبن بلبن الفحل، وکذا موثّق عمار(6) وغیرها من الروایات التی قیدت اللبن بلبن الفحل أی الذی در من فحولة الفحل بالمرأة، ولا یبعد کما مال إلیه فی الجواهر أن یکون شاملًا للولادة من الحمل العالق من ماء الرجل وإن لم یکن وطئ فی البین.

وأما القید الثانی وهو کونه من حلال، فقد استدل له بصحیح عبدالله

ص:78

بن سنان المتقدّم، حیث قیّد بلبن (ولدک) أی المنسوب للرجل وهو فی مورد الحلال؛ إذ النسبة مقطوعة فیما إذا کان من حرام، وبالتعبیر فیها أیضاً ب- (امرأتک) وهو ظاهر فی الحلیة بالعقد أو الیمین، ولانصراف لبن الفحل فی المطلقات إلی لبن الزوج أو السید.

وفیه: إن النسب کما ذکرنا فی(1) المحرّمات بالنسب علقة تکوینیة ولیست اعتباراً شرعیاً، غایة الأمر منه ما یکون طاهراً فیما کان الوطی من حلال ومنه ما یکون خبیثاً فیما کان من حرام، وقد یأخذ الشارع فی موضوع أحکامه فی بعض الأبواب حصة من طبیعی النسب کما فی الإرث أو المناصب الشرعیة، وعن ابن الجنید أنه ذهب إلی حصول التحریم فیما کان اللبن من زنا بلحاظ

المرضعة وأهلها علی المرتضع، وأما بین المرتضع والزانی وأهله فهو أحوط وأولی.

وأما التقیید بصحیح عبدالله بن سنان فهو وإن کان لا یشمل الأجنبیة، إلّا أن المطلقات کصحیح برید العجلی: «کلّ امرأة أرضعت من لبن فحلها» وصحیح الحلبی وغیرها(2)، فهو شامل لمطلق الفحولة التکوینیة؛ إذ الفحل فی اللغة هی الذکورة أو القوة فیها، کما یعبّر عن اللقاح بالفحولة بمعنی المصدر، ومع إطلاق الروایات لا تحمل علی المقید، بل فی أبواب الرضاع من أحکام الأولاد أن الأمة لو زنت فأراد أن یسترضعها

ص:79

المالک فإنه یحلل الزانی فیطیب اللبن(1)، مع أن الزنا لا ینقلب عما وقع علیه، إذ لا کشف حقیقی فی الأحکام التکلیفیة، فظاهرها أنه یکون بمنزلة اللبن الذی من حلال، مع أنه لا یخرج عن کونه لبن من الزنا بذلک.

أما الخنثی المشکل فحیث لا تحرز أنوثتها فلا تحرز کونها امرأة الذی هو موضوع التحریم، وشمول الموضوع للجنس الثالث أو للذکر فیما لو رضع محل إشکال.

و فی صحیح الحلبی(2) النهی عن استرضاع الزانیة المجوسیّة إلا أن تضطر إلیها، وفی صحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام): «لبن الیهودیة والنصرانیة والمجوسیة أحب إلی من لبن الزنا»(3)، فالظاهر منها سیاق الرضاع من الزنا مساق طبیعی الرضاع وإن کره.

و یعضد العموم والإطلاق فی الرضاع أن النسب الذی نزل الرضاع منزلته مطلق، فإن النسب کما مرّ تکوینی یعم ما کان من حلال أو من حرام، فیعاضد الإطلاق فی الرضاع أیضاً، فالاحتیاط متعین إن لم یکن هو الأقوی.

و یعضد ذلک ما ذهب إلیه المشهور فی وطی الشبهة، فإن العنوان المأخوذ فی صحیحة عبدالله بن سنان غیر صادق.

ثمّ إنه هل یشترط کون اللبن من المرضعة بعد الولادة وانفصال

ص:80

الولد أو یجتزأ به حملًا؟ ظاهر من اشترط کون اللبن عن وطئ جائز ولم یشترط انفصال الولد هو الإطلاق، وحکی عن العلامة فی القواعد الاکتفاء بالحمل(1)، وکذا المسالک والروضة والمبسوط، وحکی المبسوط خلاف ذلک، وذهب فی التحریر(2) وصاحب المدارک فی شرح النافع والتذکرة إلی اشتراط الولادة، وکذا فی الحدائق ونسبه فی الجواهر إلی الأشهر.

و قد یستدل للثانی بما فی معتبرة یونس بن یعقوب المتقدّمة عن المرأة التی درّ لبنها عن غیر ولادة، أنه لا یحرم، وروایة یعقوب بن شعیب(3)، وکما فی صحیح عبدالله بن سنان أیضاً(4)، حین نسب اللبن للولد. وأضاف إلیها فی الحدائق ما ورد من الأخبار فی باب الحیض من أن غذاء الطفل فی بطن أمه إنما هو بدم الحیض، وبعد الولادة یحیله الله تعالی إلی اللبن، فیغذو به بعد الولادة .

وفی الکل نظر، لأن ظاهر الروایات فی المرأة التی درّ لبنها من غیر ولادة أی من غیر لقاح؛ لأن لبن السقط بعد الانفصال یبنون علی إیجابه للتحریم ونشره لها، فالمراد من غیر ولادة أی المرأة الحائل.

وبعبارة أخری: من غیر سبب لدرّ اللبن فی طبیعة المرأة.

ص:81

وأما التعبیر فی صحیح عبدالله بن سنان (لبن ولدک) فیصدق علی الحمل، ومن ثمّ یستثنی له الإرث وان اشترط انفصاله.

و أما الروایات الواردة فی أن غذاء الطفل وهو حمل دم الحیض وأنه یستحیل بعد الولادة لبناً، فهذا یجری مجری الغالب ولا یستفاد منها نفی نسبة اللبن، أو المراد أن غالب اللبن یدر مع الولادة، فالمشاهد أن بدایة دره وتکوّنه أثناء الحمل.

وهل یشترط بقاء المرأة فی حبالة الرجل لنشر الحرمة؟

لا یشترط ذلک لإطلاق الأدلة وبقاء الإضافة، إذ هی تابعة للمنشئیّة فمن ثمّ یشمل ما لو تزوجت ودخل بها أیضاً.

نعم لو حملت من الثانی ففی بدایة الحمل قد لا ینسب إلی الزوج الثانی، ولکن مع استمرار الحمل قد یشکل نسبة اللبن إلی الزوج الأوّل، لا سیما وأن حالات النساء مختلفة، فبعضهن یجف اللبن السابق ویبدأ تکون اللبن من الحمل اللاحق.

والحاصل: إنه یدور مدار النسبة، وهی تختلف من مرأة إلی أخری بحسب الأمزجة وبحسب تقادم مدّة الحمل، وعن المسالک احتمال النسبة لکلّ من الزوجین واحتمال أن یکون بحکم تخلل الرضعات بلبن فحل آخر، فلا تنشأ الحرمة لکلّ منهما.

حکی عن موضع من المبسوط (1) والإسکافی(2) عدم الاشتراط، حیث قالا بکفایة أن یوجر الثدی فی فم الطفل. وهو ظاهر الصدوق فی المرسلة التی رواها الفقیه(3)، لکن المشهور شهرة عظیمة، بل حکی الاتفاق علی لزوم الرضاع أی الالتقام من الثدی.

و یستدل له بما فی صحیح زرارة عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «سألته عن الرضاع فقال: لا یحرم من الرضاع إلّا ما ارتضعا من ثدی واحد حولین کاملین»(4) . ونظیره صحیح العلاء بن رزین عن أبی عبدالله(علیه السلام)(5).

إلا أنه قد یتأمل فیه أنه یصحّح صدق من النشویة لا أنها بمعنی باء الملابسة.

و قد یستدل بصحیح الحلبی عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «جاء رجل إلی أمیر المؤمنین، فقال: یا أمیر المؤمنین إن امرأتی حلبت من لبنها فی مکوک(6)، فأسقته جاریتی، فقال: أوجع امرأتک وعلیک بجاریتک»(7).

ص:83

و یخدش فی الاستدلال أن الظاهر من الجاریة لیست الرضیعة.

و العمدة ما استدل به من أن الرضاع هو بلقم الثدی وامتصاص الطفل منه فی أصل معناه.

و یمکن تأیید ذلک بما مرّ فی صحیح الحلبی من التعبیر بالسقایة لا بالرضاع: «بعد حلب اللبن، ونظیره فی صحیح محمد بن قیس، حیث فرض الراوی عن امرأة حلبت فأسقت زوجها»(1)، وکذا ما فی مرسلة الصدوق قال: «قال أبو عبدالله(علیه السلام): وجور الصبی بمنزلة الرضاع»(2)، فإن المقابلة بین الرضاع والوجور یدل علی تباین استعمال المعنی. وقد قوبل بین الرضاع والحلب فی الاستعمال اللغوی أیضاً.

والوسیلة والانتصار. ولا یظهر من الخلاف أنها اتفاقیة بیننا، حیث لم یحک علیه الإجماع، حیث استدل بظاهر الآیة(1). واستدل له بأن المیتة لا یصدق علیها عنوان المرأة أو المرضعة، بل هی میتة جامدة، وغایة الأمر لو شک فی نشر الحرمة، فالأصل عمومات الحل، وبإن تناول اللبن لو تحقّق کلّه فی زمن الموت لا یستراب فی خروجه عن موضوع الحرمة واندراجه فی عموم الحل، فیلحق به ما لو کان بعضه کذلک لعدم القول بالفصل، وبأن ظاهر الفعل المأخوذ فی موضوع الحرمة فی الآیة أَرْضَعْنَکُمْ ظاهر فی الفعل الاختیاری الذی هو من الحی.

هذا، وجملة هذه القرائن لا تخلو من تأمل لترتب جملة من الأحکام علی عنوان المرأة وهی میتة، کما فی أحکام تجهیز المیت وأحکام الحدود کالزنا وأحکام النظر واللمس وغیرها من الأبواب.

ومن ثمّ یتبین الکلام فی صدق عنوان الرضاع علیه، لا سیما وأن الذی هو محل الابتلاء من الفروض هو ما لو حصل إکمال النصاب فی الرضعات الأخیرة بذلک، وبعد صدق العنوان وإطلاق دلیل الرضاع یتمسک بإطلاق دلیل الحرمة، وبأن إلحاق الصور التی هی محل الابتلاء، بما لو کان کلّه فی حال الموت ممنوع الحل فی الملحق به فضلًا عن الملحق، إذ وضوح خروج المنزل علیه عن أدلة الحرمة وانصرافها عنه، إنما هو لامتناعه فی العادة. وأما استظهار الاختیاریة فلم یلتزموا به فی النائمة والمغمی علیها.

والحاصل: إن البناء علی هذا الشرط محل تأمل، وشمول الإطلاقات

ص:85

للصورة المفروضة الابتلائیّة قریب، فالاحتیاط متعین.

و فی معتبرة حمّاد بن عثمان قال: «سمعت أبا عبدالله، یقول: لا رضاع بعد فطام قلت: وما الفطام؟ قال: الحولین الذی قال الله عز وجل»(1).

و هذه الروایة وإن وقع فیها سهل بن زیاد إلّا أن الأمر فی سهل سهل، ویعضد تفسیر الفطام بالحولین ما بنی علیه المشهور فی حق الحضانة للمرأة(2)، حیث قید فی روایاتها أنه إلی الفطام، واستظهروا منه الحولین، کما هو مفاد الآیة الکریمة: وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْراً.

نعم احتمل فی الجواهر إرادة الفطام لا الحولین، وإن قوّی کلام المشهور، لا سیما وأنه فی روایات الحضانة قد استشهد بالآیة الکریمة، وأشار إلی وحدة الموضوع بین الحضانة والفطام فی البابین کاشف اللثام، لکن فی باب أقل مدة الرضاع(3) ورد تفسیر الفصال قبل الحولین الوارد فی الآیة: فَإِنْ أَرادا فِصالاً عَنْ تَراضٍ بالفطام، مما یظهر بأن الفطام قد یستعمل کنایة عن الفطام المقرّر شرعاً وهو الحولان، أی الذی ینبغی عنده الفطام، وتارة یستعمل بمعنی تحقّق الفصل خارجاً.

وقد یقال: إن المدار علی أسبق القیدین تحقّقاً، إما الفطام المقرّر شرعاً أو الفصل الخارجی. وإن ما ورد فی معتبرة حماد هو بیان الحد الأعلی والأمد الأبعد للفطام. ویؤید هذا التفسیر ما ورد فی باب أحکام الأولاد(4) من روایات أن الأمد الواجب للرضاع واحد وعشرون شهراً وإن ما نقص

ص:87

عن ذلک هو جور علی الصبی، وفی صحیحة عبید بن زرارة عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «سألته عن الرضاع فقال: لا یحرم من الرضاع إلّا ما ارتضعا من ثدی واحد حولین کاملین»(1)، وهی ظاهرة فی قیدیة الحولین للمرتضع.

وفی صحیحة داود بن الحصین عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «الرضاع بعد الحولین قبل أن یفطم محرم»(2).

و هذه الروایة معرض عنها لموافقتها للعامة ومعارضتها لجملة روایات الباب.

و فی صحیحة أخری للحلبی عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «لا یحرم من الرضاع إلّا ما کان حولین کاملین»(3) وقد حمل کصحیح عبید بن زرارة المتقدّم علی کون الحولین ظرف للرضاع، والفطام فی باب حق الحضانة، وإن صح حمله علی الإشارة إلی الحولین؛ لأن الارضاع فیها حکمة للحکم، ولکنّه فی المقام لا موجب له بعد کونه موضوعاً للحکم، ومقتضی الأخذ بکلا القیدین هو انتهاء أمد الرضاع بأقربهما وقوعاً.

وقد یقال: إن تحقّق الرضاع بعد الفطام أثناء الحولین یبطل صدق العنوان، أو أن تحدید الشارع استحقاق المرتضع للرضاع حولین کاملین قاض بعدم تحقّق العنوان قبل مضیّهما، وأن ما یقع من رضاع هو فی محلّه

ص:88

مدة الحولین، ولو وقع قبله فصال لحاجة المرتضع له، وعلی أی تقدیر فلو تردد القید بین الحدین فمقتضی إطلاقات تحریم الرضاع هو الاقتصار علی المتیقّن من القید المنفصل، وهو الأخذ بالحولین.

أما أخذ الحولین قیداً فی المرضعة وولدها فلا ظهور یقتضیه، وإنما هو مجرّد احتمال فی الدلالة لا موجب له یرکن إلیه.

الکاشف عن الأثر، وظاهر التهذیبین وعن المسالک الاکتفاء فی الأثر بنبات اللحم.

وفی التحدید بالعدد الأشهر عند المتقدّمین العشر، والأشهر عند المتأخرین ومتأخریهم الخمسة عشر، والحاصل أن کلًا من القولین مشهور فی الطبقات المختلفة.

وأما العامة فهو وإن نقل عنهم شهرة الرضعة والمصّة(1)، إلّا أن جماعة منهم ذهب إلی الثلاث(2)، وحکی عن المشهور بینهم الخمس کالشافعی وأحمد وإسحاق وطاووس وعطاء وسعید بن جبیر وعبدالله بن مسعود وعائشة، استناداً لما روته عائشة، أنها قالت: «کان فیما أنزل الله فی القرآن عشر رضعات معلومات یحرمن، ثمّ نسخه بخمس معلومات وأنه صلی الله علیه و آله توفی وهی مما تقرأ بالقرآن»(3). وأخرجوه فی صحاحهم إلّا البخاری، وحکی التحریم بالعشر عن عائشة وحفصة وجماعة منهم لما رووه عن عائشة أنها قالت: «نزلت آیة الرجم ورضاعة الکبیر عشراً، ولقد کانت فی صحیفة تحت سریری فلما مات صلی الله علیه و آله وتشاغلنا بموته دخل داجن فأکلها»(4).

وأما فی التقدیر الزمانی فلم یحک خلاف إلّا فی قول شاذ ذکر فی المقنع

ص:90

أنه روی ولا یعرف قائله وهو خمسة عشر یوماً، وعن الفقه الرضوی أنه ثلاثة أیام إلّا أنه رمی بالشذوذ، والروایات الواردة منها ما دل علی العشرة عدداً بالمنطوق أو المفهوم، ومنها ما دل علی الخمسة عشر إما بالمنطوق أو بنفی العشرة.

أما الذی دل علی العشرة بالمنطوق کمصحح الفضیل بن یسار عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: «لا یحرم من الرضاع إلّا المخبورة [مجبورة] أو خادم أو ظئر، ثمّ یرضع عشر رضعات یروی الصبی وینام»(1).

وموثّق عبید بن زرارة عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «سألته عن الرضاع، ما أدنی ما یحرم منه؟ قال: ما ینبت اللحم والدم، ثمّ قال: أ تری واحدة تنبته فقلت: اثنتان أصلحک الله، فقال: لا، فلم أزل أعدّ علیه حتی بلغت عشر رضعات»، لکن قد یستظهر من هذه الموثّقة أن مفادها النفی عن العشرة وأنها فی عداد الأعداد السابقة من الرضاعات التی لا یسببن الحرمة.

و بالمفهوم کموثّقة عبدالله بن سنان قال: «سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن الغلام یرضع الرضعة والثنتین؟ قال: لا یحرم، فعددت علیه حتی أکملت عشر رضعات، فقال: إذا کانت متفرقة فلا»(2) وهی دالة بالمفهوم علی أنه مع التوالی یحرمن، ومنطوقها صریح فی أن العشرة فی عداد ما قبلها لا یحرمن، غایة الأمر قید عدم التحریم فیهن بالتفرق، ومفادها شاهد علی کون موثّق عبید المتقدّم مفاده نفی سببیة العشرة للحرمة.

ص:91

و بنفس التعبیر موثّقة مسعدة بن زیاد(1).

و أما ما دل علی الخمسة عشر، موثّقة زیاد بن سوقة، قال: «قلت لأبی جعفر(علیه السلام) هل للرضاع حدّ یؤخذ به؟ فقال: لا یحرم من الرضاع أقل من یوم ولیلة أو خمسة عشر رضعة متوالیات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم یفصل بینهما رضعة امرأة غیرها، فلو أن امرأة أرضعت غلاماً أو جاریة عشر رضعات من لبن فحل واحد وأرضعتهما امرأة أخری من لبن

فحل آخر عشر رضعات لم یحرم نکاحهما»(2).

و دلالتها علی اعتبار الخمسة عشر رضعة بالمنطوق. ثمّ إن ذیل هذه الموثّقة ظاهر فی أن العشر المتوالیات لا یحرمن ما لم یبلغن خمسة عشر وإن اتحد الفعل والمرأة فی العشرة، وأنه لا یکفی الخمسة عشر مع تعدد المرأة وتعدد الفعل.، وهذه میزة فی دلالة هذه الصحیحة.

و أما الروایات النافیة للعشرة المعاضدة للخمس عشرة رضعة، کصحیحة علی بن رئاب عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «قلت: ما یحرم من الرضاع؟ قال: ما أنبت اللحم وشدّ العظم، قلت: فیحرم عشر رضعات قال: لا؛ لأنه لا تنبت اللحم ولا تشدّ العظم عشر رضعات»(3) وهذه الصحیحة کالصریحة فی أن عدم التحریم لیس لاختلال التوالی، بل إن العشرة من حیث هی لا توجب إنبات اللحم وشدّ العظم، ومثلها موثّق

ص:92

عبید بن زرارة وموثّق عبدالله بن بکیر(1) إلّا أنهما لم یتضمّنا تعلیلًا.

و صحیح عبید بن زرارة، قال: «قلت لأبی عبدالله(علیه السلام): إنا أهل بیت کبیر فربما کان الفرح والحزن الذی یجتمع فیه الرجال والنساء، فربما استخفت [استحیت] المرأة أن تکشف رأسها عند الرجل الذی بینها وبینه رضاع، وربما استخف الرجل أن ینظر إلی ذلک، فما الذی یحرِّم من الرضاع؟ فقال: ما أنبت اللحم والدم، فقلت: ما الذی ینبت اللحم والدم، فقال: کان یقال عشر رضعات، قلت: فهل تحرم عشر رضعات؟ فقال: دع ذا، وقال: ما یحرم من النسب فهو یحرم من الرضاع»، وهذه الصحیحة حاکمة بدلالتها علی ما دل علی العشر من ناحیة جهة الصدور، وذلک لأنه(علیه السلام) أسند العشرة إلی القیل وأمر الراوی بترکه، وقد حکی العامة عن عائشة أنها کانت تلتزم بتحریم العشرة، ثمّ عدلت إلی الخمسة.

والظریف أن فی تعبیره(علیه السلام) لم یعبر (أنه یقال)، بل عبر ب- (کان یقال) مما یفید بأن القائل التزم بالعشرة فیما سبق، وهو کالإشارة إلی قول عائشة القدیم.

فالأقوی هو القول بالخمسة عشر لوجوه:

ظاهر عنوان الخادم أو الظئر تستأجر وعنوان المخبورة التی هی المربیة- کما فی صحیحة فضیل بطریق آخر للشیخ والصدوق(1) - هو الاستمرار مدّة معتدّ بها کما فی موثّقة موسی بن بکر(2) لاسیما وأنه قید فی هذه الموثّقة بالعشر رضعات، بأن کلًا من الرضعات یروی الصبی وینام، وظاهر قید النوم هو تخلل رضعات أخری یرتوی فیها الصبی، أی یترک الثدی من نفسه، لکن من دون أن ینام وبالتالی تزید عدد الرضعات عن العشر التی یتوفر فیها الشرائط المقرّرة فی فتاوی الفقهاء والنصوص الروائیة.

ثمّ إن هناک روایة عمر بن یزید، قال: «سمعت أبا عبدالله (علیه السلام) یقول: خمس عشرة رضعة لا تحرم»(1) وهی مطلقة محمولة علی المتفرقات، وهی معاضدة أیضاً للروایات النافیة للعشرة. وفی صحیح العلاء بن رزین عنه(علیه السلام): «لا یحرم من الرضاع إلّا ما ارتضع من ثدی واحد سنة»(2)، وهو شاذ.

و فی موثّق زرارة عنه(علیه السلام) «إلا ما ارتضعا من ثدی واحد حولین کاملین»(3).

و قد حمل علی ظرفیة الرضاع لا کمیته، ولعل وجه الظرفیة وجه حمل الصحیح السابق.

و أما التحدید بالزمان فبالیوم واللیلة، ولم یحک خلاف فی ذلک إلّا فی الفقه الرضوی، حیث قال: «والحد الذی یحرم به الرضاع - مما علیه العصابة دون کلّ ما روی، فإنه مختلف - ما أنبت اللحم وقوی العظم، وهو ثلاثة أیام متوالیات أو عشرة رضعات متوالیات محرزات مرویات بلبن الفحل»(4)، وفی المقنع ذکر أنه روی خمسة عشر یوماً ولیالیهن لیس بینهن رضاع، وذکر أنه روی أیضاً ما کان حولین کاملین أو ما ارتضع من ثدی واحد سنة.

هذا وقد تقدّم فی موثّق زیاد بن سوقة أنه لا یحرم الرضاع أقل من یوم

ص:95

ولیلة وأنها متوالیات. نعم فی مرسلة الصدوق فی المقنع قال: «سئل الصادق(علیه السلام) هل لذلک حدّ؟ فقال: لا یحرم من الرضاع إلّا رضاع یوم ولیلة أو خمس عشرة رضعة متوالیات لا یفصل بینهن»(1) .

وأما صحیحة العلاء بن رزین المتضمّنة للتحدید بما ارتضع من ثدی واحد سنة(2) وفی موثّق زرارة «بما ارتضعا من ثدی واحد حولین کاملین»(3) فقد تقدّم حملهما علی بیان ظرفیة الرضاع، أی تحدید الظرف الذی یقع فیه الرضاع المقدّر کمّاً أو زمناً، إذ سیأتی اشتراط وقوع المقدار المحرّم کماً أو عدداً أو کیفیة فی ظرف الحولین.

وأما التحدید بالأثر وهو ما أنبت اللحم وشدّ العظم، فالمشهور بین الأصحاب أنهما معاً علامة مستقلة، إلّا أنه حکی عن الشهید الأوّل فی اللمعة الاکتفاء بأحدهما، وحکاه فی نهایة المرام عن جماعة أیضاً، وقوّاه وعلله بالتلازم، وکأنه یرید الاکتفاء بأحدهما فی مقام الإثبات لا الثبوت، وحکی عن الحلبیین والطبرسی وظاهر التهذیبین، واحتمل عن بعض المتقدّمین أیضاً ارجاع هذا التحدید فی مقام الإثبات، بأن یستعلم بالعلامتین السابقتین، وقد یستظهر هذا من جملة من الأصحاب الذین عبروا عن موضوع التحریم فی الرضاع أنه ما ینبت اللحم ویشد العظم، وأن حدّه إرضاع یوم ولیلة أو خمس عشرة رضعة، ویستفاد من تعبیرهم هذا أن الموضوع حقیقة هو الأثر، وأن التقدیر بالزمان والعدد وبقیة الشرائط

ص:96

علامة وحدّ إثباتی للموضوع.

و یدل علی ذلک فی الروایات مصحح عبدالله بن سنان، قال: «سمعت أبا عبدالله(علیه السلام) یقول: لا یحرم من الرضاع إلّا ما أنبت اللحم وشدّ العظم»(1) وهذا الحصر المطلق قد یستظهر منه أن الموضوع الأصلی للتحریم هو الأثر وأن التحدید بالمقدارین علامة علیه.

و نظیره صحیح حماد بن عثمان عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «لا یحرم من الرضاع إلّا ما أنبت اللحم والدم»(2) والتعبیر فی هذه الصحیحة قد استعیض عن شد العظم بنبت الدم، وهو یفسح المجال لاحتمال الاکتفاء بأحدهما، لا سیما وأن نبت الدم علی درجات، وهو أول ما یحصل من الأثر قبل نبت اللحم وشدّ العظم.

و فی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبدالله(علیه السلام) أو أبی جعفر(علیه السلام) قال: «إذا رضع الغلام من نساء شتی وکان ذلک عدّة أو نبت لحمه ودمه علیه حرم علیه بناتهنّ کلّهن»(3).

وصریح هذه الروایة الاستعلام فی موضوع الحرمة بکل من التقدیر والأثر. وهذا متصوّر وقوعاً کما إذا اختلت شرائط الرضعات فی العدد أو الزمان، لکن کان بنحو متطاول یلاحظ فیه ازدیاد وزن الطفل ونمو جسمه طولًا الذی هو علامة علی اشتداد العظم وزیادته سمکاً أو حجماً

ص:97

وهو علامة علی إنبات اللحم.

و مثل مصحّح عبدالله بن سنان روایته الأخری التی رواها الکلینی عنه عن أبی الحسن(علیه السلام) قال: «قلت یحرم من الرضاع الرضعة والرضعتان أو الثلاثة؟ قال: لا، إلا ما اشتد علیه العظم ونبت اللحم»(1) ومثل هذا اللفظ فی موثّق مسعدة(2)، ثمّ إن فی صحیح عبید بن زرارة المتقدّم: «فما الذی یحرم من الرضاع؟ فقال: ما أنبت اللحم والدم، فقلت: وما الذی ینبت اللحم والدم؟ فقال: کان یقال عشر رضعات، قلت: فهل تحرم عشر رضعات؟ فقال: دع ذا»(3).

فظاهر الصحیحة أن العدد علامة علی الأثر، ومثلها موثّق عبید بن زرارة المتقدّم أیضاً عنه(علیه السلام): «ما أدنی ما یحرم منه؟ قال: ما ینبت اللحم والدم، ثمّ قال: أ تری واحدة تنبته؟ فقلت: اثنتان أصلحک الله؟ فقال: لا، فلم أزل أعد علیه حتی بلغت عشر رضعات»، وظهوره کظهور صحیحته السابقة فی کون العدد علامة علی الأثر، کما أنها تضمّنت إنبات اللحم والدم دون العظم، کما أن موثّق مسعدة المتقدّم وعبدالله بن سنان أیضاً ظاهرتان فی طریقیة العدد للأثر، وفی صحیح علی بن رئاب المتقدّم عنه(علیه السلام) عما یحرم من الرضاع قال: «ما أنبت اللحم وشد العظم، قلت: فیحرم عشر رضعات؟ قال: لا؛ لأنه لا تنبت اللحم ولا تشدّ العظم عشر رضعات»(4)

ص:98

وهی ظاهرة بوضوح فی طریقیة العدد علی الأثر، وکذلک ظاهر روایة ابن أبی یعفور ومحمد بن أبی عمیر. الآتیتان أن بقیة شرائط الرضعات فی الکمیة هی علامة علی الأثر.

إلّا أنه مع کلّ ذلک لا یعنی حصر استعلام الأثر بالتقدیر بالعدد والزمن، لأن غایة دلالتها هو طریقیة العدد للأثر، وأن الأثر هو الموضوع الأصلی، لکن ذلک لا ینافی استعلام الأثر بغیر ذلک، کما لا ینافی التحدید بالعدد، وإن کان الحکمة فی جعله هو الکاشفیة عن الأثر، ثمّ إنه فی جملة روایات الإنبات ورد نبات اللحم والدم من دون ذکر العظم، وهذا یقرّب الاکتفاء بأحدهما إذ کما مرّ إن إنبات الدم متقدّم علی إنبات اللحم، کما إن إنبات اللحم قد ینفک عن اشتداد العظم والعکس کذلک علی صعید الإحراز.

وقد یعضد الاکتفاء بأحد العلامتین أیضاً، أن التحدید بالمقدار الزمنی والعددی یلازم اثباتاً إنبات الدم واللحم دون اشتداد العظم، فإنه لا یحرز بذلک من غیر جهة الشرع، ولو بنی علی حصوله بالتعبد الشرعی فهذا المقدار من اشتداد العظم یلازم فی الغالب إنبات اللحم. والمهم الاکتفاء فی مقام الإثبات بإنبات اللحم منفکّاً عن إحراز اشتداد العظم، وکذلک الاکتفاء بالعکس.

نعم لا یکتفی بإنبات الدم لوحده، فإنه یتحقق بنصف العدد والزمن.

أثناء الشهر یکمل من الشهر الخامس والعشرین ما مضی من الشهر الأوّل علی الأظهر، فلو تولد فی العاشر من الشهر یکمل حولاه فی العاشر من الشهر الخامس والعشرین. وارادة الشهر الهلالی، هو المطّرد فی الأبواب بعد اعتماده من قبل الشرع کمواقیت، کما فی قوله تعالی یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْأَهِلَّةِ قُلْ هِیَ مَواقِیتُ 1 ، وأما جبر المنکسر فالأقوی فی جبره هو بالمقدار المعتدل، وهو ما ینقص عن الثلاثین، لأن تقویم السنة الهلالیّة یحتاج إلی الکبیسة کما هو فی کل أربع سنوات.

أما المراد من انبات اللحم وشد العظم؟

ان المعتبر فی إنبات اللحم وشدّ العظم استقلال الرضاع فی حصولهما علی وجه ینسبان إلیه، فلو فرض ضم السکر ونحوه إلیه علی نحو ینسبان إلیهما أشکل ثبوت التحریم، کما أن المدار علی الإنبات والشد المعتد به منهما، علی قدر مبان یصدقان عرفاً، ولا یکفی حصولهما بالدقة العقلیة، وإذا شک فی حصولهما بهذه المرتبة أو فی استقلال الرضاع فی حصولهما یرجع إلی التقدیرین الآخرین.

وهذا هو الظاهر مما مرّ فی الروایات، حیث أسند الإنبات وشد العظم للبن، بل قد علل القدر الناقص عدداً فی عدم نشره للحرمة بعدم إنباته للحم وشد العظم، مما هو ظاهر فی لزوم استقلال اللبن فی ذلک، وأما لزوم کونهما بدرجة ظاهرة؛ فلأنه المنسبق من التحدید أن یکون بتوسط الإحراز العرفی المعتاد حساً، بأن یری ازدیاده فی الطول أو السمنة أو

ص:100

الوزن، بنحو ملحوظ. ولو لم یحرز أو شک فیعوّل علی التقدیرین الآخرین، فلا بدّ حینئذٍ من إحراز توفر الشروط فی الرضعات.

وهل یعتبر فی التقدیر بالزمان ان یکون غذاؤه منحصرا باللبن؟ قال السید الیزدی فی العروة: (یعتبر فی التقدیر بالزمان أن یکون غذاؤه فی الیوم واللیلة منحصراً باللبن، ولا یقدح شرب الماء للعطش ولا ما یؤکل أو یشرب دواءً، والظاهر کفایة التلفیق فی التقدیر بالزمان لو ابتدأ بالرضاع فی أثناء اللیل أو النهار)(1).

و یقتضیه ما ورد فی العدد من التعلیل بأنه ینبت اللحم ویشدّ العظم، ومرّ أن إطلاق الإسناد یقتضی الاستقلال، کما مرّ فی المسائل السابقة أن الموضوع الأصلی هو إنبات اللحم وشدّ العظم، وأن التقدیر بالزمان والعدد علامتان وحدّان شرعیان، فلا یتم تقدیر إنبات اللحم وشدّ العظم بالزمان إلّا مع استقلال اللبن.

و أما التلفیق فی الیوم واللیلة فیقتضیه أن التقدیر الزمانی الملفّق هو المنسبق وقوعاً من عموم الدلیل، کما هو مطرد فی سائر الأبواب، کالإقامة عشراً وأیام الحیض والعدّة وغیرهما.

قال: إذا رضع حتی یمتلی بطنه، فإن ذلک ینبت اللحم والدم، وذلک الذی یحرم»(1) وکذا الصحیح إلی محمد بن أبی عمیر عن بعض أصحابنا عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «الرضاع الذی ینبت اللحم والدم هو الذی یرضع حتی یتضلّع ویتملّی وینتهی نفسه»(2).

و کذلک مصحح الفضیل بن یسار عن أبی جعفر(علیه السلام) المتقدّم، حیث جاء فیه «ثمّ یرضع عشر رضعات یروی الصبی وینام»(3) وظاهر هذه الروایات واضح فی استکمال الرضعة وتملّی الصبی، فلا ینطبق علی المصّة، وتقابل العنوانین یقتضی المغایرة، کما أن مقتضی التعداد یقتضی مع التوالی الانصراف إلی تعدد الرضعات بحسب دفعات الحاجة، ففی المجلس الواحد مع تقارب الزمن یعد رضعةً واحدة وإن تخلل بینهما الفصل لسبب ما.

ثمّ إن اعتبار هذا الشرط فی العدد ظاهر، وأما اعتباره فی الیوم واللیلة فحکی عن غیر واحد ککاشف اللثام اعتباره، واستقربه صاحب الجواهر فیما توقف صدق رضاع یوم ولیلة علیه، وما أشار إلیه من الوجه متین، فإن ظاهر التقدیر الزمانی المجعول حدّاً للرضاع کون حاجة المرتضع فی هذا المقدار من الزمن یستوفیها من الرضاع بالنمو المتعارف، فلو ارتضع بما یعدّ ناقصاً عن ذلک فلا یستوفی المقدار المحدد من الرضاع، فالمتّجه اعتباره فی التقدیر الزمانی أیضاً، إلّا أن المدار فیه علی استیفاء حاجته کلما أراد ولو

ص:102

بتخلل فاصل بخلاف الدفعة من عدد الرضاع.

الظاهر من « «یوم ولیلة»» کونه تقدیر عدیل تقدیر العدد، وأنه یستوفیه کعلامة زمانیة مع عدم ضبط العدد، وإلّا فمع ضبطه یُکتفی به ولو لم یستوف القدر الزمنی، لا سیما وأن العدد قد علل بأنه یدور مدار الإنبات وشد العظم، أی إن الموضوع الأصلی هو الأثر، غایة الأمر أن التقدیرین علامة له، هذا مع استفادة ذلک من مثل صحیح عبد الرحمن بن أبی عبدالله عن أبی عبدالله(علیه السلام)، ومثله مصحّح الفضیل بن یسار أنه: «لا یحرم من الرضاع إلّا ما کان مخبوراً قلت، وما المخبور؟ قال: أم مربیة أو أم تربی أو ظئر تستأجر أو خادم تشتری أو ما کان دون ذلک موقوفاً علیه» ومثلها معتبرة موسی بن بکر الواسطی(1) والتعبیر فی الثانیة «مقیمة علیه»، والإقامة والوقوف علیه امتداد بلحاظ العدد والزمن کلیهما، لا سیما وأن التعبیر بالموثّقة بأن الرضاع من امرأة أخری یوصف بأنه فاصل بینهما، أی أن حکم الرضاع من امرأة أخری هادم لما تحقّق من المرأة الأولی، ثمّ إن الفصل هل یتحقّق برضاع امرأة أخری من لبن فحل آخر أو بمطلق المرأة الأخری ولو بلبن الفحل نفسه؟ ظاهر جملة من الکلمات الثانی.

وبعبارة أخری: هل یشترط فی تحقّق الرضاع المحرم کلّ من وحدة الفحل ووحدة المرضعة أو یکتفی بوحدة الفحل، وإن تعددت المرضعة ما دام الفحل واحداً، کما هو الحال فی المرتضعین، فإنه یکفی فی نشر الحرمة بینهما وحدة الفحل وصاحب اللبن وإن ارتضعا کلّ منهما من امرأة؟ لا یبعد الاکتفاء بوحدة الفحل فی المرتضع الواحد أیضاً وذلک؛ لأن التعبیر فی

ص:104

موثّقة زیاد بن سوقة، وإن کان بوحدة کلّ من الفحل والمرأة المرضعة، إلّا أن الذیل المفسّر للصدر جعل تعدّد الفحل وتعدّد المرأة من جهة تعدد الفحل هو العادم لتحقق الشرط، فکأن المدار علی وحدة الفحل لا علی وحدة المرأة المرضعة.

و یشهد لإرادة وحدة الفحل فقط أن هذا التقیید بوحدة الفحل ووحدة المرأة قد ورد نظیره فی الصحاح والمعتبرات الواردة فی تحریم المرتضعین فیما بینهما، مع أن المراد ثمة هو وحدة الفحل فقط لا وحدة المرضعة، کما هو متفق علیه فتوی، ودلت علیه نصوص مفسّرة کما فی موثّقة جمیل بن دراج(1). فلاحظ مثل صحیح الحلبی قال: «سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن الرجل یرضع من امرأة وهو غلام أیحل أن یتزوج أختها لأمها من الرضاعة؟ فقال: إن کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا یحل، فإن کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلین فلا بأس بذلک»(2).

فتری أن التقیید بالوحدة لکلّ من المرأة والفحل، مع أن التقیید الجدّی إنما هو بلحاظ الفحل دون المرأة.

ونظیرها موثّق عمار الساباطی الواردة فی المرتضعین أیضاً قال: «سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن غلام رضع من امرأة أ یحل له أن یتزوج أختها لأبیها من الرضاع؟ فقال: لا فقد رضعا جمیعاً من لبن فحل واحد من امرأة

ص:105

واحدة»(1)، فالتعبیر فی الموثّقة أیضاً یقید به کلّ من الفحل والمرأة، مع أن المدار فی التحریم هو علی وحدة الفحل فی المرتضعین، وذلک لدلالة روایات متعددة علی أن سبب التحریم فی الرضاع یدور مدار اتحاد لبن الفحل، کما فی صحیح برید العجلی(2) وموثّق سماعة(3) وصحیح ابن أبی نصر(4)، فبعد وحدة استعمال التعبیر فی المرتضعین فی کیفیة نشر الحرمة بینهما مع التعبیر الوارد فی المرتضع الواحد فی نشر الحرمة بینه وبین الفحل، یتضح وحدة المراد وأن التعبیر بوحدة المرأة توطئة لبیان وحدة الفحل، ویظهر ذلک من کیفیة التنسیق بین ذیل موثّقة زیاد بن سوقة وصدرها.

بل قد استظهر ذلک من صحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام) أو أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «إذا رضع الغلام من نساء شتی وکان ذلک عدّة أو نبت لحمه ودمه علیه حرم علیه بناتهن کلّهن»(5) ویظهر ذلک من الوسائل، حیث ذکر الروایة فی باب حرمة أولاد الفحل مع المرتضع مع اتحاد الفحل.

وعلی أی تقدیر فإن فرض اختلاف النساء وأنه منشأ البیان للحکم لا یخلو من دلالة، لا سیما وأن التحریم قد فرض مع بناتهن لا مع النساء أنفسهن، مما یقضی بأن التحریم قد تحقّق من طرف الفحل والأبوة وبناته لا من جهة الأمومة.

ص:106

ثمّ إنه لو بنی علی الاکتفاء بوحدة الفحل فتحصل الأبوة بین المرتضع والفحل، وهل تحصل الأمومة بین المرتضع والنسوة الشتی للفحل؟ فلو بنی علی ما استظهر فی صحیح محمد بن مسلم کان مقتضاه الحرمة من طرف الفحل فقط، وصریح القواعد قیدیة وحدة کل من الفحل والمرضعة فی تحقّق نصاب الرضاع للمرتضع، وعلّق علیه کاشف اللثام بما یشعر أن هذا متسالم عندنا خلافاً للعامة، وکذلک الکرکی، وظاهر صاحب الحدائق دعوی الإجماع علیه عندنا، وعلله بتلازم انتفاء الأبوة لانتفاء الأمومة، واستدلوا له أیضاً بموثّقة زیاد، وقد عرفت التأمل فی ظهورها فی ذلک.

هذا مضافاً إلی أن المقنع والمقنعة لم یتعرّضا لذلک، نعم تعرّض له الشیخ فی المبسوط والنهایة وابن إدریس فی السرائر، ولکن عبائرهم مطلقة فلم یصرح فیهما بما إذا اتحد الفحل، والمسألة لا تخلو من إشکال، فالاحتیاط متعین.

ثمّ إنه لا یخفی أن استقلال التأثیر لا تختص شرطیته بالأثر، بل کذلک فی التقدیر بالعدد والزمان؛ وذلک بعد أن عرفت إن التقدیر بالأمرین علامة علی الإنبات والشدّ، مضافاً إلی تعلیل التقدیر فی بقیة شرائطه أنه مع عدمها لا ینبت، فما فی ظاهر جملة من العبارات من اختصاص هذا الشرط بالأثر دون التقدیر لا یخفی ما فیه.

الاقتضاء کما لا یخفی.

الحسن الرضا(علیه السلام)، قلت له: تجوز شهادة النساء فی نکاح أو طلاق أو رجم؟ قال: تجوز شهادة النساء فیما لا تستطیع الرجال أن ینظروا إلیه ولیس معهن رجل، وتجوز شهادتهن فی النکاح إذا کان معهن رجل»(1).

و فی موثّق ابن بکیر عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «تجوز شهادة النساء فی العذرة وکل عیب لا یراه الرجل»(2) وفی معتبرة أبی بصیر قال: «سألته عن شهادة النساء، فقال: تجوز شهادة النساء وحدهن علی ما لا یستطیع الرجال النظر إلیه»(3) ومثلها روایة إبراهیم الحارثی(4) وموثّقة السکونی(5) ومصحح داود بن سرحان(6) ومعتبرة محمد بن سنان. وأما ما ورد من اعتبار قول المرأة وثبوت الشیء بنسبة شهادتها کما فی الوصیة والاستهلال لإرث الصبی أو الدین، فإن ذلک إنما ورد فی المال(7).

و أما ما فی روایة عبد الکریم بن أبی یعفور عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: «تقبل شهادة المرأة والنسوة إذا کن مستورات من أهل البیوتات، معروفات بالستر والعفاف، مطیعات للأزواج تارکات للبذاء والتبرج إلی الرجال فی أندیتهم»(8)، فلیست هی فی صدد بیان مورد حجیة المرأة الواحدة، وإنما

ص:110

هی فی صدد الشرائط المعتبرة فی المرأة التی تقبل شهادتها، لا فی صدد بیان موارد قبول شهادتها، وعلی ذلک یکون المقدار المعتبر هو أربعة نسوة، ثمّ إن فی صحیح الحلبی عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «سألته عن امرأة تزعم أنها أرضعت المرأة والغلام، ثمّ تنکر بعد ذلک، فقال: تصدّق إذا أنکرت ذلک؟ قلت: فإنها قالت وادعت بعدُ بأنی قد أرضعتها؟ قال: لا تصدق ولا تنعم»(1).

وروایة صالح بن عبدالله الخثعمی، قال: «کتبت إلی أبی الحسن موسی(علیه السلام) أسأله عن أم ولد لی ذکرت أنها أرضعت لی جاریة، قال: لا تقبل قولها ولا تصدقها»(2)، هذا فی طریق قرب الإسناد، وفی طریق الکلینی تضمن وصف أم الولد بأنها صدوق، وفی الموثّق إلی عبدالله بن بکیر عن بعض أصحابنا عن أبی عبدالله(علیه السلام): «فی امرأة أرضعت غلاماً وجاریةً قال: یعلم ذلک غیرها؟ قال: لا، قال: فقال: لا تُصدّق إن لم یکن غیرها»(3) والروایة الأخیرة مفادها داعم لعدم قبول شهادة المرأة منفردة فی الرضاع، وأما روایة صالح بن عبدالله الخثعمی فالظاهر کون المرأة متهمة لکونها أم ولد له. وأما صحیح الحلبی فموردها الشهادة بعد الإنکار، فیسقط القول من رأس عن الاعتبار.

ص:111

ص:112

حصلت بسبب الرضاع کان محرماً، أما العناوین غیر السبعة إذا لازمت العناوین السبعة فی النسب وحصلت تلک العناوین الأخری بالرضاع، فهل تسبب حصول العناوین السبعة الملازمة لها أم لا؟ مبنی علی الخلاف فی عموم منزلة النسب.

المجال، فمن ذلک ما جاء فی صحیحة أیوب بن نوح قال: «کتب علی بن شعیب إلی أبی الحسن(علیه السلام): امرأة أرضعت بعض ولدی هل یجوز أن أتزوّج بعض ولدها؟ فکتب(علیه السلام): لا یجوز ذلک» لأن ولدها - ولد المرضعة - قد صار بمنزلة ولدک - أی أبو المرتضع -(1) وفی نسخة الوسائل

«لا یجوز ذلک لک لأن ولدها صارت بمنزلة ولدک» فهل المراد من تنزیل ولدها بمنزلة ولدک تنزیل الملازمات النسبیة للنسب، مع أن هذا التلازم فی باب النسب الحقیقی غیر متحقق دائماً فکیف بالرضاع؟ لأن إخوة الولد فی النسب لیس من الضروری أن یکونوا أولاداً للأب، وإن أرید التنزیل بلحاظ العناوین السببیة، حیث إن أخوات الولد ربائب لزوجته، وهذا التنزیل فی الواقع بلحاظ العناوین السببیة للنسب.

و کذا ما جاء فی صحیحة علی بن مهزیار قال: «سأل عیسی بن جعفر بن عیسی أبا جعفر الثانی(علیه السلام): إن امرأة أرضعت لی صبیاً فهل یحل لی أن أتزوّج ابنة زوجها؟ فقال لی: ما أجود ما سألت، من هاهنا یؤتی أن یقول الناس حرمت علیه امرأته من قبل لبن الفحل، هذا هو لبن الفحل لا غیر. فقلت له: الجاریة لیست ابنة المرأة التی أرضعت لی، هی ابنة غیرها؟ فقال: لو کن عشراً متفرقات ما حلّ لک شیء منهن وکنّ فی موضع بناتک»(2).

و التنزیل (کن فی موضع بناتک) لا یقتضیه النسب الحقیقی؛ لأن

ص:115

أخوات الابن لأمه ربائب فهن محرمات بالسبب لا بالنسب، وأما علی تقدیر بنوّة بنات الفحل من جهة أنهن بنات زوجات أبو ابنه من الرضاع، فهو لا یقتضی التحریم مع أنه تحریم سببی أیضاً.

والحاصل: إن التنزیل فی هاتین الصحیحتین لسانه التحریم بعناوین النسب، أی التنزیل بلحاظ الملازمات النسبیة للنسب وهو غیر متصور فی النسب الحقیقی کی یکون من تنزیل الرضاع منزلة النسب، فلا محالة یکون هذا التنزیل تنزیلًا نسبیاً تعبّدیاً، لا من باب تنزیل الرضاع منزلة النسب فی العناوین الملازمة. وقد ضبط فی کلمات بعض متأخری المتأخرین مذهب المشهور بأنه یحرم الفحل والمرضعة وأصولهما وحواشیهما علی المرتضع وفروعه دون أصوله وحواشیه، وذلک فی المحرمات السبع النسبیة.

فالمحور فی الرضاع أربعة: المرتضع والمرضعة وصاحب اللبن وأبی المرتضع. والبحث تارة فی حکم العلاقة بین الأربعة، وأخری فی الأصول لهم والفروع، وثالثة فی حواشی الأصول والفروع، ورابعة فی العناوین اللازمة لتلک العلائق، کما أن العلائق تارة نسبیة وأخری رضاعیة مترامیة.

کما أن المشهور فی غیر العناوین الملازمة، یبنون علی عموم العلاقة فی الأصول والفروع أعم من کونها نسبیة أم رضاعیة.

أما الطبرسی فقد ذهب إلی عدم اشتراط وحدة الفحل فی التحریم للرضاع. وقد حکی عن العلامة فی القواعد والمحقق الثانی فی جامع المقاصد الاقتصار علی العلاقة النسبیة دون ترامی الرضاعیة، بدعوی عدم وحدة الفحل مع ترامی الرضاع.

وعن الخلاف أنه ذهب إلی تحریم إخوة المرتضع بالرضاع علی إخوته بالنسب، وفی المبسوط کما حکی عنه جواز نکاح أبی المرتضع فی أولاد الفحل، معللًا ذلک بأن إخوة الابن لا یحرمن إلّا من جهة کونهن بناته أو ربائبه لا من جهة اخوته لابنه، وشیء من هذه العناوین لا یوجد.

إلّا أن صاحب الحدائق خطأ نسبة القول إلی الشیخ فی المبسوط، وحکی أن الموجود هو جواز نکاح الفحل بأولاد أبی المرتضع، وهذا هو الذی وجدناه من عبارة المبسوط، فقال: «فإن أرضع المولود - من لبن الفحل والمرضعة - ثبتت حرمة بینهما وانتشرت منه إلیهما ومنهما إلیه، فأما منه إلیهما فإن التحریم تعلّق به وبنسله، ولده الذکور والإناث دون مَن هو فی طبقته من أخواته أو إخوته أو أعلی منه ومن آبائه وأمهاته فیحل لأخیه ولأبیه أن یتزوج لهذه المرضع وهذا الفحل».

هل یعم البحث بلحاظ الأحکام فی سائر الأبواب علی عموم طبیعة النسب أو بعض أصناف النسب أو مجرّد حرمة النکاح؟

هنا احتمالات ثلاثة، وبقیة الأحکام (نظیر الإرث والتسمیة فی

ص:117

النسب وکالحکم فی باب الزکاة والخمس المترتب علی الصنف الخاص من الطبیعة وکذلک فی باب الربا والنفقة وسائر الأحکام کالولایة، لا سیما علی مَن یذهب إلی أن «ما» هنا مصدریة ولیست موصولة).

ظاهر جملة من النصوص(1) الآتیة العموم لکلّ حرمة للأبواب الأخر.

نکتة فی المعنی المراد من عموم التنزیل وتطبیقه لإثبات العناوین الملازمة ومعنی ذلک أنه یثبت عناوین نسبیة ملازمة لا عناوین سببیة؛ لأنه یقوم مقام النسب ولا یقوم مقام السبب والمصاهرة، غایة الأمر أن العنوان الملازم السببی قد لا یکون هو بنفسه موضوع للتحریم وإنما السبب لنسب هو الموضوع للتحریم.

وهنا قد یتراءی أن الرضاع بناء علی عموم التنزیل یثبت التحریم، لکن لا لأجل أنه یقوم مقام السبب والمصاهرة، بل یقوم مقام النسب الذی قد أضیف إلیه السبب، أی أنه لا بدّ من فرض سبب موجود لنسب موجود یقوم الرضاع مقام النسب المضاف إلیه السبب، ففی موارد تطبیق عموم التنزیل فی العناوین الملازمة فیما إذا کان موضوع التحریم هو السبب، فلا بدّ أولًا من تعیین الأصل النسبی الذی یضاف إلیه سبب موجود وهو موضوع الحرمة، ثمّ یکون مفاد الرضاع بناءً علی عموم التنزیل یثبت النسب الذی هو عنوان ملازم، فیدرج العلقة الرضاعیة فی النسب الذی له سبب موجود، وعلی ضوء ذلک أی علی مبنی عموم

ص:118

التنزیل، فما استشکل فیه السید الخوئی فی جملة من الصور(1)، من عدم جریان عموم التنزیل مندفع، ومن تلک الصور:

الصورة الأولی: عدم حرمة المرضعة لجده لأبیه، حیث قال: لا تحرم المرضعة علی أصول المرتضع ... وأما جده لأبیه فلأنها إنما تصیر بالرضاع أُماً لولد ابنه وأم ولد الابن إنما تحرم علی الشخص؛ لأنها زوجة ابنه والزوجیة لا تتحقق بالرضاع؛ لأن الرضاع یقوم مقام النسب، ولا یقوم مقام المصاهرة)(2).

ووجه الاندفاع: إن المرتضع له أُم نسبیة وهی متزوجة بأبیه وهی محرمة علی جده لأبیه؛ لأنها حلیلة ابنه، وإذا افترضنا أن الرضاع یثبت العناوین النسبیة اللازمة بناءً علی عموم التنزیل؛ فإن أُمّه الرضاعیة تکون بمنزلة أمه النسبیة والتی قد فرض أن الزوجیة متحققة بالإضافة إلیها، فالمورد مشمول لعموم التنزیل بناءً علی القول به.

الصورة الثانیة: عدم حرمة جدة المرتضع علی الفحل، قال السید الخوئی: «وأما جدته لأمه، فلأن جدة الولد لأمه إنما تحرم فی النسب لکونها أم الزوجة، والرضاع لا یقوم مقام المصاهرة»(3).

وجوابه: إن الصحیح أن یقال أن هذه الصورة لو أرید منها تحریم جدة المرتضع نسبیاً، فلا بدّ من فرض تنزیلها منزلة جدة المرتضع من

ص:119

الرضاع، أی أم المرضعة؛ لأن أم المرضعة تحرم علی الفحل؛ لأنها أم زوجته، فاللازم من التحریم فی المقام هو تنزیل نسب المرتضع منزلة رضاعیة، وهذا لا یتکفله الدلیل؛ لأن التنزیل الذی هو فی الدلیل هو تنزیل الرضاع منزلة النسب لا العکس.

الصورة الثالثة: لا تحرم أخت المرضعة وخالتها وعمتها، فقد یقال بعدم حرمتها؛ لأن عموم التنزیل لا یقتضی تنزیل السبب، فلا تقتضی زوجیة المرضعة کی تکون أختها أخت الزوجة ولا خالة الزوجة ولا عمتها کذلک، لکن قد یقال إن المرضعة أم رضاعیة تنزل منزلة الأم النسبیة، والأم النسبیة زوجة فتحرم أخت المرضعة؛ لکونها أخت الزوجة.

إلّا أنه قد یخدش فی ذلک بأن تنزیل المرضعة منزلة الأم النسبیة لا یقتضی تنزیل أختها منزلة الأخت للأم النسبیة، فلا یکون من الجمع بین الأختین إلّا أن یلتزم بعموم التنزیل للعناوین المتلازمة ولو المترامیة.

الصورة الرابعة: حرمة أم المرضعة علی أبی المرتضع فالصحیح إنها تحرم علی أب المرتضع بناءً علی عموم التنزیل للعناوین الملازمة؛ وذلک لأن المرضعة تنزل منزلة الأم النسبیة وهی زوجة فتکون أمها کأم الأم النسبیة.

الصورة الخامسة: حرمة أم الفحل وأخته وخالته وعمته علی أبی المرتضع، فقیل إنهنّ یحرمن علی أبی المرتضع بناءً علی عموم التنزیل، وهذا فی غیر محله؛ لأن اللازم فی المقام تنزیل النسب منزلة الرضاع، أی تنزیل أبی المرتضع النسبی منزلة الفحل وهو الأب الرضاعی؛ لیأخذ الأب النسبی منزلة الأب الرضاعی، مع أن مفاد قاعدة الرضاع هو اکتساب وأخذ لحمة الرضاع أحکام لحمة النسب لا العکس؛ وذلک لأن الأصل فی التنزیل أو

ص:120

التشبیه هو أن یأخذ المنزل والمشبه أحکام المنزل علیه والمشبه به، وهو ما یقال عنه محط التنزیل أو وجه الشبه، فلا بدّ من فرض أحکام مقررة ثابتة للمنزل علیه والمشبه به یتوصل إلی إثباتها وتعدیتها إلی المنزل والمشبه بتوسط التنزیل والتشبیه ولا یکون العکس. ومن ثمّ لا یکتسب الأسد أوصاف زید وحالاته، فیقال إن الأسد یرکب السیارة ویلبس الثوب ونحوه.

الصورة السادسة: حرمة أم المرتضع علی أولاد الفحل بناءً علی عموم التنزیل إلّا أنه قد عرفت ضعف العموم.

الصورة السابعة: آباء المرتضع وإن علوا، سواء کانوا رضاعیین أم نسبیین هل یحرمون علی أولاد الفحل؟ استظهر صاحب الجواهر عموم التحریم.

الصورة الثامنة: حرمة المرضعة علی زوجها الفحل إذا أرضعت بلبنه أخاها أو أختها أو ابن أخیها أو ابن أختها أو ولد أختها أو عمها أو عمتها أو خالها أو خالتها أو ولد عمها أو ولد عمتها أو عم الزوج أو عمته أو خال الزوج أو خالته أو ولد أخ الزوج أو عم الزوج أو عمته أو خالته، وتفصیل ذلک فی الفروع التالیة:

الفرع الأوّل: إرضاعها أخیها أو أختها، فتکون هی بنت زوجها، فهی أُماً أو بنتاً أو ربیبة بناءً علی عموم المنزلة.

الفرع الثانی: إرضاع المرضعة ولد أخیها أو ولد أختها، فیکون الفحل أخیها.

الفرع الثالث: إرضاع المرضعة عمها أو عمتها أو خالها أو خالتها،

ص:121

فیکون الفحل جدّاً لها بناءً علی عموم المنزلة للعناوین النسبیة والسببیة.

الفرع الرابع: إرضاع المرضعة ولد عمها أو عمتها أو ولد خالها أو خالتها.

الفرع الخامس: إرضاعها لأخ زوجها أو أخته، فتکون أم لأخیه وأخته، فتکون منکوحةً لأبیه، أو أُماً له بناءً علی عموم المنزلة.

الفرع السادس: لو أرضعت ولد ولد الزوج أو ولد أخ الزوج، فتکون بمثابة بنته أو حلیلة ابنه أو زوجة أخیه.

و فی صورة ولد أخ الزوج، فإن هذه الصورة لا یتوهم فیها الحرمة ولو علی التعمیم، إذ أن أم ولد أخیها لا تحرم علی الفحل.

الفرع السابع: لو أرضعت المرضعة عم الزوج أو عمته أو خاله أو خالتها، فتکون أم وجدّة للفحل.

الفرع الثامن: لو أرضعت المرضعة ولد ولد زوجة الفحل الأخری، فتکون إما بنتاً له أو حلیلة ابنه.

و الضابطة فی الأشکال فی هذه الصورة متوقفة علی القول بالعموم، وهو أن العلاقة وإن کانت فی بعض حلقاتها طولیة، إلّا أن فی البعض الآخر عرضیة أو قهقریة فتحتاج لعموم القاعدة.

وأما العناوین التی قد تحرم تارة ولا تحرم أخری فلا یصح أن یکون التنزیل بلحاظها، لا سیما وأن سبب التحریم حینئذ لیس هو النسب وإنما هو المصاهرة، فإن مفاد هذا اللسان لیس تنزیل الرضاع منزلة النسب مطلقاً، وإنما هو تنزیل علی ما یحرم بالنسب، أی فی الموارد التی یکون النسب موجباً للحرمة، ومن المعلوم أن النسب لا یوجب الحرمة إلّا للعناوین السبعة، أما العناوین النسبیة الأخری فهی لا توجب الحرمة من حیث هی هی، بل قد تتفق وتقارن العناوین السبعة وقد تنفک عنها، فتقارن عناوین موجبة للحرمة، إلّا أنها لیست عناوین نسبیة، بل عناوین محرمة بالمصاهرة.

وهذا التقریب الذی ذکره الشیخ وإن لم یرد علیه إشکال ابن إدریس، حیث قال: «إن أخت الأخ لا تحرم علی الأخ فی النسب مطلقاً إذا لم تکن أختاً لأم أو لأب، فکیف بأخت الأخ من الرضاع»، ووجه اندفاع اشکال ابن إدریس علی الشیخ، إن الشیخ لم یستدل بمطلق الأخوة بین أخت الأخ والأخ الآخر وإنما استدل من جهة أن أولاد الفحل والمرضعة أولاداً لأبی المرتضع بالرضاع، فیحرم ولده بالنسب علی ولده بالرضاع؛ لکون الأخوة حینئذ من الأب.

إلّا أن الذی یرد علی تقریب الشیخ هو أنه مبنی علی اعتبار العلاقة بین أبی المرتضع وأولاد الفحل والمرضعة ابتداءً من غیر توسیط المرتضع ورضاعه، فحینئذ یصح ترامی الدلالة الالتزامیة وتلازم اعتبار النسب فی مورد آخر بالتلازم النسبی، أی بعد اعتبار العلقة بین أبی المرتضع وأولاد الفحل، والمرضعة تعتبر علاقة نسبیة أخری بین أولاد أبی المرتضع وأولاد الفحل وهی الأخوة النسبیة.

ویصح ما یقال: إن عموم القاعدة فی التلازم النسبی للنسب الملازم فیما یکون من العناوین السبعة أولی من عموم القاعدة للملازم النسبی، الذی تکون حرمته من جهة المصاهرة، أی من غیر السبعة؛ لأن عموم القاعدة للأول یتحفظ علی سببیة النسب للتحریم بخلاف الثانی، غایة الأمر یکون التلازم النسبی لیس توالداً طولیاً وإنما هو تلازم عرضی، فمن ثمّ تکون دلالة لسان القاعدة علیه من باب الدلالة الالتزامیة بین الأمرین العرضیین فی النسب، ومن ثَم قیل إن دلالة القاعدة علیه بالدلالة الالتزامیة، بخلاف ما یکون فی النسب الذی هو فی طول النسب الذی

ص:124

مفاده مطابقی، فإن تقریره هو بمقتضی نفس المفاد المطابقی لا بالدلالة الالتزامیة.

وعلی أیة تقدیر فکلام الشیخ مبنی علی اعتبار العلقة بین أبی المرتضع وأولاد الفحل والمرضعة، بجعل مبتدأ غیر متفرع علی علقة المرتضع بالرضاع مع الفحل والمرضعة. وقد مرّ أن ظاهر باب الرضاع وأحکامه مبتن علی العلقة الرضاعیة الحاصلة أولًا بین المرتضع والفحل والمرضعة، ومن ثَم کان اعتبار العلقة بین أبی المرتضع وأولاد الفحل والمرضعة هی فی طول علقة المرتضع مع الفحل والمرضعة.

وحیث إنها لیس فی طولها حقیقة، بل هی فی عرضها، فلا محالة تکون تعبدیة یقتصر علیها فی ذلک المورد.

وقد یقال: ما المانع من الالتزام بعموم القاعدة لکلّ من العناوین النسبیة السبعة، سواء کانت فی طول علقة المرتضع والفحل والمرضعة التی هی العلقة الأصلیة، أم کانت فی عرضها، کما یلتزم بإطلاق القاعدة لموارد العناوین السبعة من النسب ولموارد تحریم المصاهرة؛ لأن النسب فیها جزء السبب، فسواء کان النسب تمام الموضوع للتحریم - کما فی العناوین السبعة - أو کان جزء السبب - کما فی العناوین المحرمة بالمصاهرة - کما هو مفاد صحیح أبی عبیدة قال: «سمعت أبا عبدالله(علیه السلام) یقول: لا تنکح المرأة علی عمتها ولا علی خالتها ولا علی أختها من الرضاع»(1) ویؤید ذلک ما ورد

ص:125

فی النصوص الصحیحة من تحریم بیع المرضعة المرتضع المملوک»(1).

نعم لیس مقتضی العموم اقتضائه لإیجاد مصاهرة غیر حاصلة، کما فی تحریم الفحل جدّة المرتضع النسبیة، فما اشتهر من التعبیر «إن الرضاع یحرّم ما یحرم بالنسب ولا یحرم ما یحرم بالمصاهرة» لا یستقیم، فإن فی موارد تحریم المصاهرة، هو تحریم بالنسب أیضاً لأخذ العلقة النسبیة فی العناوین المحرمة بالمصاهرة، وقد التزموا بتحریم الجمع بین الأختین من الرضاع کما دل علیه النص السابق وکذلک بقیة العناوین المحرمة من المصاهرة، إذا کان النسب الذی فی تلک العناوین حصل بالرضاعة - کما دل علیه النص السابق - ویدل علیه إطلاق ما یحرم من النسب فی القاعدة الشامل لما لو کان النسب تمام الموضوع أو جزء الموضوع. والمقابلة بین المحرم بالمصاهرة والمحرم بالنسب من اصطلاح الفقهاء، وقد ورد فی بعض الروایات وهو بلحاظ المقابلة بین الموارد التی تکون فیها المصاهرة دخل فی التحریم بضمیمة النسب، مع موارد تمامیة سببیة النسب للتحریم. وما ذکروه من أمثلة عدم تحریم الرضاع لما یحرم بالمصاهرة مرادهم منها أن الرضاع لا ینزل منزلة النکاح فی حالة عدم وقوع النکاح لا موارد ما لو وقع النکاح، فإن الرضاع حینئذ ینزل منزلة النسب المأخوذ فی موضوع التحریم بالمصاهرة.

وقد یشکل علی التلازم العرضی بالنص الوارد فی جواز تزویج أخت الأخ من الرضاع، کما فی معتبرة یونس بن یعقوب قال: «سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن امرأة أرضعتنی وأرضعت صبیاً معی ولذلک الصبی أخ

ص:126

من أبیه وأمه، فیحل لی أن أتزوّج ابنته؟ قال: لا بأس»(1).

لکن مورد الروایة لیس بالتلازم العرضی، وذلک لأن أولاد أبی المرتضع إخوتهم لأولاد الفحل ولو بالرضاعة هی فی المرتبة الطولیة؛ لأن الأخوة فرع أبوة أبی المرتضع لأولاد الفحل، والمفروض أن فی موارد النسب الطولی یلتزمون بعموم القاعدة.

إلّا أن هذا الإشکال مبنی علی أن هذه العلقة بین أبی المرتضع وأولاد الفحل هی علقة مجعولة ابتداءً، وأما بناءً علی أنها مجعولة فی طول العلقة بین المرتضع والفحل، فلا محالة تکون هذه العلقة بین أبی المرتضع وأولاد الفحل علقة تعبدیة یقتصر علیها.

نعم احتمل المحقق الکرکی وغیره من معنی التعلیل (کن فی موضع بناتک) (إن اخوته صاروا بمنزلة أولادک) (هن - أی بنات الفحل من آخر لزوجته - بمنزلة بنات أبی المرتضع) إنه بمعنی کون الأولاد من الطرفین هم من أب واحد، فیحرم علی کلّ من أبی المرتضع والفحل علی أولاد الآخر کما یحرم بعضهم علی بعض؛ لحصول الأخوة.

وهذا المعنی وإن کان محتملًا إرادته من العبارة، إلّا أن استفادته یحتاج إلی قرینة بخلاف ما إذا جعل التنزیل مقتصراً علی أبی المرتضع فقط. نعم مرّ أن التعلیل للحرمة یدل علی العمومیة فی الجملة والسعة أکثر من الحکم المعلل، وقد یعضد هذا التقریب بأن رضاع المرتضع من لبن الفحل یجعل أولاد الفحل إخوة له لأبیه، وإذا کانوا من المرضعة أیضاً فهم إخوته لأبیه

ص:127

وأمه - کما قرر ذلک الشیخ الطوسی - وعلی ذلک تکون النسبة بین أبی المرتضع وأولاد الفحل؛ لأن إخوته إخوة ابنه لأبیه، وأخوه الابن لأبیهم هم أبناء، وهذا من التلازم العرضی أو التلازم فی الطولیة المعکوسة.

کما أن أولاد المرضعة إخوة لابنه من الأم.

فیها أو احتمال الظرفیة، فی قبال النشویة وهو یقوی انسباق النشویة فی (من) الثانیة.

و أما تفسیر الروایتین - صحیحة علی بن مهزیار وأیوب بن نوح، فقد یقال: إن التعبیر فیها (بمنزلة) و(فی موضع) هو فی التنزیل بلحاظ التحریم بالمصاهرة؛ لأن أخوات ابنه إما یحرمن بالنسب علیه أو بالمصاهرة؛ لأنهن ربائب زوجته، فتکون هاتان الصحیحتان تفیدان عموم للقاعدة لتحریم بالمصاهرة؛ إذ لا حرمة للنسب فی المقام، إذ أخت الابن لیس من العناوین السبعة النسبیة المحرمة، فیجعل مفادها حینئذ شاهدة علی أن المراد من لفظ (من) فی لسان القاعدة المنصوصة هو بالمعنی الظرفی، لا سیما وأن لسان هاتین الصحیحتین لیس مجرّد التحریم، بل التعلیل بالتنزیل.

(الجاریة لیست ابنة المرأة التی أرضعت لی هی ابنة غیرها) أی: ابنة أبی المرتضع من غیر المرضعة التی هی زوجته سابقاً، وجوابه(علیه السلام): «لو کن عشراً متفرقات، ما حل لک شیء منهن وکن فی موضع بناتک» أی: بنات أبی المرتضع النسبیات لو کن عشراً «من نساء متفرقات»» أی: بنات أبی المرتضع لو کن عشراً من نساء متفرقات ما حل لک - أی للفحل - شیء منهن وکن - أی بنات المرتضع وأخوات المرتضع من أبیه - فی موضع بناتک: أی الفحل. وهذا التأویل للروایة خلاف الظاهر جداً أو تکلف محوج کما لا یخفی علی الناظر.

وقد یقرب أیضاً بأن الروایة وإن کانت فی مورد التحریم علی أبی المرتضع فی أولاد الفحل، إلّا أنه یتعدی إلی تحریم الفحل علی أولاد أبی المرتضع وبالتالی علی أمهات المرتضع، أی أم أم الولد من الرضاع بجعل الحال (من الرضاع) حالًا للولد، وهذا التعدی لا یتم إلّا بتقریب أن یکون الرضاع نسباً حقیقیاً یترامی منه وتتلازم معه إضافات نسبیة أخری، لکن تقدّم أن ذلک لا یستلزم اعتبار علقة النسب أیضاً بین أبی المرتضع وأولاد الفحل وأولاد المرضعة، بل غایة الأمر یکنّ ربائب له.

أتزوّج أخت أخی من الرضاع»(1) وموثّق یونس بن یعقوب قال: «سألت أبا عبدالله عن امرأة أرضعتنی وأرضعت صبیاً معی ولذلک الصبی أخ من أبیه وأمه، فیحل لی أن أتزوّج ابنته؟ قال: لا بأس»(2) ولا یعارضها معتبرة أبی جریر القمی قال: «سألت أبا الحسن(علیه السلام) أزوج أخی من أمی أختی من أبی؟ فقال أبو الحسن(علیه السلام): زوج إیاها إیاه أو زوجه إیاه إیاها»(3)؛ لأنها واردة فی الأخ من الأب والأخت من الأم، فلا صلة نسب بینهما بخلاف الروایتین السابقتین، فإن موردهما الأخ من الرضاعة وهو أخ من أب رضاعی واحد بمنزلة الأخ من الأب النسبی، فمورد الصلة بینهما الأبوة فی تنزیل الرضاع، لأن إرضاع المرتضع من لبن الفحل یجعله أب من الرضاع ورضاع المرتضع من المرضعة یجعلها أُماً من الرضاع وأولادهما یکونوا بمنزلة الأخوة من الأب الرضاعی أو الأخوة من الأم من الرضاع.

وعلی ذلک فإخوة المرتضع من الأم النسبیة یحرمن علی أولاد المرضعة؛ لاتحاد الصلة وهی الأم بعد تنزیل الأم الرضاعیة منزلة الأم النسبیة، ومن ثمّ ینزل الفحل منزلة أبی المرتضع؛ وتکون بنات الفحل فی موضع بنات أبی المرتضع لتنزیلهما بمنزلة أب واحد کما فی صحیح علی بن مهزیار، وبذلک یتم دعم التقریبات السابقة لعموم التنزیل فی قاعدة الرضاع.

ص:131

العوام إباحة الأخت مطلقاً أو علی التقیة.

ومن ذلک یعلم أن التنزیل فی صحیح علی بن مهزیار وصحیح أیوب بن نوح السابقین تعبّدی خاص بأبی المرتضع، وأنه لو کان التنزیل فیها مطلقاً وبمقتضی قاعدة الرضاع لکان الأخ من الرضاع أخاً مطلقاً یستلزم ثبوت العناوین العرضیة الأخری الملازمة النسبیة، وقد عرفت انه یخالف النص الصریح فی الکتاب فی مورد رضاع النبی صلی الله علیه و آله ، فالعنوان الرضاعی ینزل منزلة العنوان النسبی بلحاظ العناوین المتولدة طولًا لا مطلقاً، فیما یکون بمقتضی لحمة رضاع المرتضع من الفحل والمرضعة.

وهذه الضابطة هی الطولیة إذا روعیت فی کلّ فرض وصورة مهما ترامت، أو تنوعت أطرافها، فإن الذی یزیل الاشتباه والالتباس فی مراعاة القاعدة هو ملاحظة الطولیة المتعاقبة دون العکس القهقری، ولا المعنی النسبی الملازم عرضاً، بحیث تکون کلّ خطوات الاعتبار طولًا انطلاقاً من لحمة رضاع المرتضع مع الفحل والمرضعة، عدا مسألة أبی المرتضع فی أولاد الفحل والمرضعة للنص.

ویعضد ما تقدّم من مقدار العموم فی القاعدة ما ذکره صاحب الجواهر وتابعه غیر واحد من أن مفاد الموضوع فی القاعدة العرضیة ویکون المحمول حینئذ فی القاعدة هو تحریم واعتبار تلک النسب الإضافیة کإضافات نسبیة، فلیست القاعدة فی صدد إنشاء تلک الإضافات الرضاعیة، بل هی متقررة بحسب العرف بما لها من تقرر عندهم.

وعلی ضوء ذلک فلا بدّ من وجود الإضافة بحسب العرف، ومن ثمّ تنزل عند الشارع منزلة إضافة النسب، ومن الواضح إن الإضافة الرضاعیة

ص:133

لیست علی العموم وإنما دائرتها بحسب ما ذهب إلیه المشهور، ومن ثمّ کان تنزیل أولاد الفحل والمرضعة بمنزلة أولاد أبی المرتضع تعبدیة محضة.

ص:134

اقول: وتحقیق الحال:

إنه تقدّم بیان جملة ذلک فی شرح الحدیث النبوی المستفیض: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب(1) ودلالته علی ذلک»، ویدل علی جملة من هذه التفاصیل موثّقة عمار الساباطی قال: «سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن غلام رضع من امرأة أ یحل أن یتزوج أختها لأبیها من الرضاع؟ فقال: لا، فقد رضعا جمیعاً من لبن فحل واحد من امرأة واحدة، قال: فیتزوج أختها لأمها من الرضاعة؟ قال: فقال: لا بأس بذلک، إن أختها التی لم ترضعه کان فحلها غیر فحل التی أرضعت الغلام، فاختلف الفحلان فلا بأس»(2) والموثّقة دالة علی حرمة أخت المرضعة علی المرتضع ولو کانت تلک الأخت أخت للمرضعة من الرضاع أیضاً، فضلًا عن النسب واستدل بهذه الموثّقة علی رد دعوی العلامة والکرکی وغیرهم ممن اشترط وحدة الفحل بین المرتضع وبین ما یترامی من الرضاع، وتبین الموثّقة أن اللازم فی وحدة شرطیة الفحل إنما هی بین مَن یراد تقریر الإضافة النسبیة بینهما من المرتضعین، ومَن ثمّ تترامی فیما إذا کان بین أحدهما علقة رضاعیة أخری بنحو طولی. ومثلها صحیحة الحلبی(3)، وصحیح عبدالله بن سنان قال: «سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن لبن الفحل قال: «هو ما أرضعت امرأتک من لبنک ولبن ولدک وُلد امرأة أخری فهو حرام»(4) وموردها هو الحرمة بین

ص:136

الفحل والمرتضع والمرضعة وبین أبی الفحل النسبی والمرتضع أیضاً، وموثّقة سماعة قال: «سألته عن رجل کان له امرأتان ولدت کلّ واحدة منهما غلاماً، فانطلقت إحدی امرأتیه فأرضعت جاریة من عرض الناس أینبغی لابنه أن یتزوج بهذه الجاریة؟ قال: لا؛ لأنها أرضعت بلبن الشیخ (الفحل)»(1) وموردها الحرمة بین المرتضعة وأبناء الفحل، ومعتبرة ابن أبی نصر وموردها ما تقدّم(2)، وصحیحة الحلبی(3) وموردها الحرمة بین المرتضع وابنة الفحل، ومثلها صحیح مالک بن عطیة (4)، وصحیحة أبی نصر(5) وموردها حرمة المرتضعة علی المرتضع، وصحیحة الحلبی فی حرمة ابنة الأخ من الرضاع(6)، وفی روایة مسمع بن عبد الملک تحریم العمة من الرضاع أو الخالة من الرضاع(7)، وفی صحیح عبدالله بن سنان تحریم العم والخال من الرضاع(8).

إن المرتضع بالشروط المتقدّمة یصیر بالنسبة للمرضعة والفحل فی حکم الولد النسبی فی انتشار الحرمة منه إلیهما، ومنهما إلیه، فأما انتشار الحرمة منهما إلیه، فهی مقصورة علی المرتضع وفروعه؛ لأنه صار لهما ابناً

ص:137

وأبناءه أبناء الابن، ولا یتعدی تحریم منهما إلی أصوله، وإلی مَن کان فی طبقته، بل هم فی حکم الأجانب مع المرضعة والفحل، وأما انتشار الحرمة منه إلیهما فهی تشمل أصولهما وفروعهما ومَن فی طبقتهما من النسب أو الرضاع فتصیر المرضعة أماً والفحل أبا وآباءهما وأبناءهما أجداداً وجدات، وأخواتهما وإخوانهما أخوالًا وخالات وأعماماً وعمات، وأولادهما إخوة وأولاد أولادهما أبناء الأخوة.

الفرع الثانی: نکاح الفحل فی أولاد أبی المرتضع:

قال السید الأصفهانی: «لا یجوز أن ینکح أبو المرتضع فی أولاد صاحب اللبن ولادةً ورضاعاً وکذا فی أولاد المرضعة نسباً لا رضاعاً، وأما أولاده الذین لم یرتضعوا من هذا اللبن فیجوز نکاحهم فی أولاد صاحب اللبن وفی أولاد المرضعة التی أرضعت أخاهم وإن کان الاحتیاط لا ینبغی ترکه»(1).

تحقیق الحال:

نسب إلی الشیخ الطوسی فی المبسوط وجماعة الجواز، لکن مرّ فی مقدمات البحث تخطئة هذه النسبة وإن کلامه فی جواز نکاح الفحل فی أولاد أبی المرتضع، وقد خالفه فی ذلک ابن إدریس والعلامة فی المختلف والشهید فی نکت الإرشاد، إذ حملوا صحیحة ابن مهزیار علی نکاح الفحل لا علی نکاح أبی المرتضع. ویدل علیه صحیح ابن نوح قال: «کتب علی بن شعیب إلی أبی الحسن(علیه السلام): امرأة أرضعت بعض ولدی هل یجوز لی أن

ص:138

أتزوّج بعض ولدها؟ فکتب(علیه السلام): لا یجوز ذلک لک؛ لأن ولدها صارت بمنزلة ولدک»(1).

وفی صحیح عبدالله بن جعفر قال: «کتبت إلی أبی محمد(علیه السلام): امرأة أرضعت ولد الرجل هل یحل لذلک الرجل أن یتزوج ابنة هذه المرضعة أم لا؟ فوقع: لا تحل له»(2) وأیضاً صحیحة علی بن مهزیار قال: «سأل عیسی بن جعفر بن عیسی أبا جعفر الثانی(علیه السلام): إن امرأة أرضعت لی صبیاً، فهل یحل لی أن أتزوّج ابنة زوجها؟ فقال لی: ما أجود ما سألت من هاهنا یؤتی أن یقول الناس، حرمت علیه امرأته من قبل لبن الفحل هذا هو لبن الفحل لا غیره. فقلت له: الجاریة لیست ابنة المرأة التی أرضعت لی هی ابنة غیرها؟ فقال: لو کن عشراً متفرقات ما أحل لک شیء منهن وکن فی موضع بناتک». وقد مرّ فی المقدمات أن الشیخ الطوسی فی النهایة والخلاف قد ذهب إلی استفادة حرمة أولاد الفحل وهو أولاد المرضعة علی أخوة وأخوات المرتضع من أب المرتضع بعد تنزیل أب المرتضع بمنزلة الأب لأولاد الفحل والمرضعة.

وقد تقدّم ضعفه، وأن هذا التنزیل تعبّدی لیس علی مقتضی القاعدة، وأن هذا التحریم لا یسری - کما فی الربائب - فإنه لا یسری إلی الابن. وأما التفریق فی الأولاد الرضاعین بین الفحل والمرضعة، فتوفر شرط اتحاد الفحل فی الأوّل دون الثانی.

ص:139

الفرع الثالث: الرضاع المحرم کما یمنع من النکاح لو کان سابقاً یبطله لو حصل لاحقاً:

قال السید الأصفهانی: الرضاع المحرم کما یمنع من النکاح لو کان سابقاً یبطله لو حصل لاحقاً، فلو کانت له زوجة صغیرة فأرضعتها بنته أو أمه أو أخته أو بنت أخیه أو بنت أخته أو زوجة أخیه بلبنه رضاعاً کاملًا بطل نکاحها وحرمت علیه، لصیرورتها بالرضاع بنتاً أو أختاً أو بنت أخ أو بنت أخت له فحرمت علیه لاحقاً، کما کانت تحرم علیه سابقاً، وکذا لو کانت له زوجتان صغیرة وکبیرة، فأرضعت الکبیرة الصغیرة حرمت علیه الکبیرة؛ لأنها صارت أم زوجته وکذلک الصغیرة إن کان رضاعها من لبنه أو دخل بالکبیرة لکونها بنتاً له فی الأوّل وبنت زوجته المدخول بها فی الثانی)(1).

تحقیق الحال:

لم یحک الخلاف فی ذلک، ویدل علیه - مضافاً إلی اقتضاء عموم القاعدة ذلک، حیث إنه بالرضاع تتولد علقة النسب وهی علقة ثابتة بمنزلة لوازم الذات فتمانع شرائط صحة النکاح بقاءً مضافاً إلی النصوص الخاصة التی تقدّمت فی المسألة الثالثة من صحیح مسلم وعبدالله بن سنان والحلبی(2)، وفی حسنة علی بن مهزیار عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: «قیل له إن رجلًا تزوج بجاریة صغیرة فأرضعتها امرأته، ثمّ أرضعتها امرأة له أخری، فقال ابن شبرمة:

ص:140

حرمت علیه الجاریة وامرأتاه، فقال أبو جعفر(علیه السلام): أخطأ ابن شبرمة، تحرم علیه الجاریة وامرأته التی أرضعتها أولًا فأما الأخیرة فلم تحرم علیه کأنها أرضعت ابنته»(1)، والروایات مطلقة شاملة لما لو کانت الکبیرة غیر مدخول بها، وذلک لکون الفرض فیها إرضاع الصغیرة من لبنه، ومنه یظهر ما لو أرضعت الصغیرة من الکبیرة ولو کان مدخولًا بها بلبن زوج آخر بأن طلّق الکبیرة فتزوجت الآخر، والبحث لا یتوقف علی صدق المشتق علی ما انقضی کما ادعوا ذلک؛ لأن موضوع تحریم الربائب هو الزوجة واستعمال المشتق بلحاظ حال التلبس، ثمّ إن إطلاق حسنة علی بن مهزیار فی المرأة الأولی من دون تقییدها بکونها مدخولًا بها دال علی بطلان کلّ من الزوجتین لا خصوص الکبیرة فقط، مع أن زوجیة الصغیرة لو لم تبطل لأوجب حرمة الکبیرة الثانیة، والروایة مفادها عدم حرمة الثانیة، نعم حیث فرض فی الروایة حرمة الصغیرة فهی قرینة علی کون الکبیرة مدخول بها، فالروایة غیر مطلقة.

الفرع الرابع: لو کانت له زوجتان، زوجة کبیرة وزوجة صغیرة فأرضعت أحدهما الرضیعة:

قال بعض الأساطین: لو کانت له زوجتان، زوجة کبیرة وزوجة صغیرة فأرضعت أحدهما الرضیعة، حرمت علیه الکبیرة والصغیرة، ثمّ لو أرضعت الثانیة الصغیرة بعد ذلک فهل تحرم الکبیرة الثانیة أم لا؟ قولان، بل أشکل بعضهم فی حرمة الزوجة الکبیرة الأولی.

ص:141

ولو تزوج صغیرة، ثمّ طلقها فأرضعتها امرأة، فالأحوط إن لم یکن أظهر حرمة المرأة علیه).

التحقیق:

ذهب الشیخ فی النهایة وابن الجنید ومال المحقق فی الشرائع إلی عدم الحرمة، وکذا صاحب المدارک والمجلسی فی مرآة العقول، وحکی التحریم عن الشیخ فی المبسوط وابن إدریس والعلامة والنافع وأکثر المتأخرین والمسالک، واستشکل غیر واحد من أعلام العصر فی تحریم الزوجة الکبیرة.

و الکلام یقع فی کلّ من الثلاث.

أما الرضیعة: فتحرم إن کان قد دخل بالکبیرة الأولی مطلقاً،

أو کان الرضاع بلبنه؛ وذلک لأن بنت الزوجة تحرم ولو بمن کانت زوجة، فلا یشترط فی الربائب من النساء کون بنتیتها حال الزوجیة ولو للنصوص الدالة علی ذلک

کما سیأتی فی المصاهرة، أو کون الرضاع بلبنه فهی بنته.

ثمّ لو لم یدخل بالکبیرة ولم یکن الرضاع بلبنه فلا تحرم مؤبداً، ولکن یبطل نکاح زوجیتها؛ لعدم اجتماع الأم والبنت فی عقد الزوجیة معاً.

نعم لو بنی علی الممانعة من البنت للأم غیر المدخول بها لما بطل نکاح الصغیرة أیضاً. وقد ذکرنا تحریر الکلام فی التحریم بالمصاهرة فیما لو عقد

ص:142

بالأم والبنت معاً فی محلّه(1).

و أما الکبیرة الأولی:

فظاهر عبارة الفخر فی الإیضاح التسالم علی حرمة الکبیرة الأولی، فیقع الإشکال حینئذ فی التفرقة بین الأولی والثانیة؛ لأن انعدام الزوجیة للصغیرة فی حال رضاعها من الثانیة أیضاً مفروض من بعد تحقّق نصاب الرضاع مع الأولی، فلا تکون أم الزوجة بعد تحقّق البنتیة. إلا بأن یقال بعموم موضوع امهات نسائکم لأم مَن کانت زوجة، لا سیما وأنه قد وقع تحریم أمهات نسائکم فی سیاق رَبائِبُکُمُ مِنْ نِسائِکُمُ والموضوع فیه، ولو بقرینة الروایات الواردة هو بنت من کانت من نسائه وهو فی سیاق واحد مع أمهات نسائکم ویساعده الإطلاق العرفی فی النسب، فإنه یطلق علی أم مَن کانت زوجته أنها أم زوجته ولو بنی علی اختصاص المشتق بالمتلبس بالحال، فإن الاستعمال بلحاظ حال التلبس.

وما قد یقال: من أن الموضوع مأخوذ حدوثاً فلا حاجته لفرض بقاءه فلا ینافیه ما قررناه، فإن عنوان کونها أم باق وإن کان تقارنه مع التلبس بالزوجیة فی عنوان أم الزوجة أو أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ هو فی فترة حدوث الزوجیة لا بعد انقضائها وأخذ الموضوع حدوثاً یعنی عدم إمکان انعدامه وتبدله عما هو علیه؛ لأن ما وقع حدوثاً لا ینقلب عما وقع علیه حدوثاً، فمن ثمّ الصدق الحدوثی باق وإطلاق العنوان إنما هو بلحاظه.

وهذا قرینة علی أن استعمال لفظ (نسائکم) هو فیمن کانت زوجة لا

ص:143

المتلبسة بالفعل، غایة الأمر یدعی أنه لا بدّ فی ظرف الحدوث من تقارن المبدأین الأمومة والزوجیة، وهو لا شاهد علیه بعد الالتفات إلی أن استعمال (نسائکم) یکفی فیه لحاظ حال التلبس ولو بعد الانقضاء، کما هو الحال فی ربائبکم من نسائکم غایة الأمر أن الأمومة فی النسب لما کانت لا یتصور فیها تجدد الحدوث بخلاف (البنتیة)، فإنه ینصرف بالتبادر للوهلة الأولی إلی التقارن، لکن بتنزیل الرضاع منزلة النسب فیقوم مقامه.

هذا، ولو بنی علی لزوم التقارن فیمکن إبداء الفرق فی المقام بین الکبیرة الأولی والثانیة، بأن یقال: إن الذی یعدم زوجیة الکبیرة هو تحریم أم الزوجة، والذی یزیل زوجیة الصغیرة هو تحریم بنت الزوجة والتحریم فی کلا الطرفین، حیث کان فی رتبة المحمول متأخر عن موضوع بنت الزوجة وأم الزوجة، ففی رتبة تحقّق البنتیة والأمومة لا تنعدم الزوجیة لکلتیهما وإنما تنعدم فی رتبة لاحقة وهذا المقدار من التحقق کافٍ فی الصدق.

نعم بلحاظ الارتکاز العرفی أو المتشرعی قد یدعی التضاد بین الجمع بین البنت والأم فی الزوجیة بلحاظ نفس عناوین الموضوعین، بغض النظر عن الحکم، بتقریب أن رافعیة کلّ من الحکمین للآخر شاهد علی التعاند بین ملاکی الحکمین، فالتنافی الملاکی منشأ للتوارد وعدم اجتماع الحکمین، وهو مؤدی التزامی للأدلة فیؤخذ به، ولازم ذلک انعدام الزوجیة من الطرفین عند تحقّق الأمومة والبنتیة. فادعی حینئذ کفایة الصدق العرفی إجمالًا ولو حال الرضاع قبل استکمال نصابه أو کفایة اتصال آن الانعدام السابق لتحقق عنوان الزوجیة، أی إنه فی آن تحقّق البنوة والأمومة وإن

ص:144

انعدم عنوان الزوجیة إلّا أنه فی الآن السابق علی ذلک الزوجیة متحققة. وهذان الوجهان تقریر لاستعمال المشتق بلحاظ حال التلبس من دون لزوم اتحاد زمان الإسناد مع زمان النسبة التی فی المشتق، أی أنه استعمل فیمن کانت زوجة.

واستدل أیضاً بروایة علی بن مهزیار عن أبی جعفر قال: «قیل له إن رجلًا تزوج بجاریة صغیرة فأرضعتها امرأته، ثمّ أرضعتها امرأة له أخری، فقال ابن شبرمة: حرمت علیه الجاریة وامرأتاه، فقال أبو جعفر(علیه السلام): أخطأ ابن شبرمة، تحرم علیه الجاریة وامرأته التی أرضعتها أولًا، فأما الأخیرة فلم تحرم علیه؛ لأنها أرضعت ابنته»(1) واستدل بالروایة علی تحریم الکبیرة الأولی وحلیة الثانیة.

وخدش بالاستدلال بها؛ لأن فی السند صالح ابن أبی حماد الذی ضعفه النجاشی وإن فی الروایة إرسال أو رفع؛ لأن الظاهر من أبی جعفر(علیه السلام) هو الباقر بقرینة التعرض لبن شبرمة.

وأجیب بأن روایة علی بن مهزیار قرینة علی أنه الجواد(علیه السلام)، وحکایة قول ابن شبرمة لا ینافی ذلک؛ لأنها حکایة عما سبق وأما صالح بن أبی حماد أبو الخیر بن سلمی الرازی فتضعیفه مستند إلی ابن الغضائری، وقد روی الکشی أن الفضل بن شاذان کان یرتضیه ویمدحه، فلا أقل من استحسان حاله، هذا مضافاً إلی أن للشیخ إسناداً صحیحاً إلی جمیع روایات علی بن مهزیار فیستعاض بتبدیل السند.

ص:145

وخدش فی الاستدلال بها أیضاً بأن جملة من الروایات الواردة فی رضاع الزوجة الصغیرة اقتصرت فی التحریم علی الصغیرة دون الکبیرة، مما یظهر منها أن الحرمة مقصورة علیها کصحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: «لو أن رجلًا تزوج جاریة صغیرة فأرضعتها امرأته فسد النکاح»(1) وفی صحیح الحلبی وعبدالله بن سنان عن أبی عبدالله(علیه السلام) فی رجل تزوج جاریة صغیرة فأرضعتها امرأته وأم ولده قال: «تحرم علیه»(2).

وأجیب بأن الصحیحة الأولی لم یقید النکاح بالصغیر، بل أطلق، وإطلاقه شامل لکلتیهما، مع أنه قد یقال: إن تحریم الصغیرة مفروغ منه، لکونها بنته من الرضاع بعد انصراف اللبن إلی لبنه، فالبیان یلاحظ فیه الکبیرة ومنه یظهر الحال فی الصحیحة الثانیة.

نعم یقع الکلام فی مفاد التعلیل فی روایة علی بن مهزیار لعدم تحریم الثانیة، حیث قال(علیه السلام): «لم تحرم علیه کأنها أرضعت ابنته» هل المراد به الکنایة عن انتفاء زوجیة الصغیرة، فلا یصدق عنوان أم الزوجة علیها ولو بلحاظ حال الرضاع، کما استظهر ذلک مَن ذهب إلی الحلیة، أو أن المراد خصوصیة فی هذا الفرض، وهو کون الزوجة الصغیرة قد بانت زوجیتها بسبب صدق البنتیة، وهو عنوان من قبیل العنوان النسبی الممانع عن صدق واستعمال العنوان العارض وهو الزوجیة ولو بلحاظ حال التلبس، فالعلة علی ذلک لعدم تحریم الثانیة إنها أرضعت ابنته، وأم البنت لیست حرام،

ص:146

وهذا بخلاف التعلیل بأن الصغیرة لیست بزوجة له.

الفرع الخامس: أحکام التحریم بسبب رضاع الزوجة الکبیرة للصغیرة:

قال بعض الفقهاء: بعد تحقّق الرضاع المحرم یبقی استحقاق الزوجة للمهر فی جمیع الصور مع الدخول ومع عدمه فالأظهر أن لها نصف المهر کما أن الأقوی ضمان المرضعة ما یغرمه الزوج من المهر.

ولو کان بعده فیثبت لها المهر.

وعلی أی تقدیر فبالنسبة إلی الصغیرة قد حکی الشهرة علی سقوط المهر لها، وقیل بثبوته لها مطلقاً، وقیل بالتفصیل بین ما إذا کان بفعلها فلا یثبت لها فیسقط، وبین ما إذا کان بفعل الکبیرة، فیثبت لها، وقیل إنه یثبت لهما نصف المهر مطلقاً نظیر الطلاق، وأما الکبیرة بل مطلق المرضعة أو بنت الزوجة أو غیرهن، فقیل بضمانها المهر للزوج مطلقاً وقیل بعدم الضمان مطلقاً، وقیل بالتفصیل بین ما إذا کان بفعلها أو بفعل الصغیرة، ونسب إلی المشهور الضمان مطلقاً، وظاهر المشهور ثبوت المهر للکبیرة مع الدخول وإلّا فلا، إذا کان بفعلها.

واستشکل کاشف اللثام فی ثبوت المهر لها وتبعه صاحب الجواهر؛ لأنها التی فوتت علیه بضعها، نظیر ما لو أنکرت زوجیّة الزوج أو رجوعه فی العدّة فتزوجت آخر، ثمّ صدّقت الأوّل وکان قد دخل بها، فإنها تغرم له مهر المثل. نعم فی الجواهر إنها تغرم مهر المثل علی القول بمالیة البضع.

فلا تقتضی المعاوضة مالیة البضع، کما یکون المال عوضاً لغیر المال کما فی الدیات وأروش الجنایات، ولذا لا یصح للزوج نقل هذا الملک للغیر کما لا یصح له الرجوع علی الزانی والمشتبه ولا علی الزوجة لو قتلت نفسها ولا علی القاتل، فلیس هو من منافع الحرّ المقابلة بالمال، فضلًا عن أن یکون مالًا بنفسه.

وفیه: إن مالیة الأشیاء علی أقسام وأنواع؛ فمنها ما یکون مالیته تکوینیة بمعنی أن منشأ الرغبة بذل المال لمنافع الشیء التکوینیة، ومنها ما تکون مالیته اعتباریة بسبب القانون نظیر الوثائق والمستندات، ومنها ما تکون مالیته بالتعاقد نظیر عمل الحر ومنافعه والإقدام علی جملة من العقود کالإقراض والإیهاب والإقدام علی البیع ونحوه، ومنها ما یکون له مالیة عند التلف خاصة کدیات النفس والأعضاء وغیرها من أنماط المالیة، وقد تحمل المالیة فی الدیات علی أنها من المال المقابل لإسقاط الحق کما فی دیة العمد.

ومن الواضح اختلاف هذه الأقسام فی أحکام المالیة، فما ذکر من الغنی والاستطاعة والخمس فهو من أحکام القسم الأوّل والثانی، وأما الرجوع علی الزانی والمشتبه، فإن الضمان فی الزنا متقرر علی الزانی للمرأة بالدخول إذا لم یکن برضًا منها، وکذا المشتبه؛ لقاعدة سببیة الدخول للفرج المحترم لضمان مهر المثل.

وأما ثبوته للزوج فیأتی تقریر معاوضیة النکاح.

وأما فی القاتل للمرأة، فالمفروض أنه یغرم الدیة کاملة ویرث منها الزوج.

ص:149

وأما معاوضیة النکاح فقد ذکرنا فی کتابنا سند العروة الوثقی فصل العقد(1)، إن الصحیح تقوّم عقد النکاح بماهیتین مندمجتین وهی کلّ من ماهیة القران بین الشخصین وماهیة معاوضة منفعة البضع بالمهر، ومن ثمّ یترتب آثار کلّ من الماهیتین، ومن ثمّ کان فی صیغة العقد دخول (باء) المعاوضة علی المهر. وفی مورد استعمال «علی» بمعنی الشرطیة أنه لا ینافی معنی المعاوضة؛ لأن فی المعاوضة مقابلة فی المشارطة، ومن ثمّ قد ورد أنه لا یصح الهبة فی النکاح لغیر رسول الله صلی الله علیه و آله ، وورد فی الروایات الصحاح: «لا یصلح هذا حتی یعوضها شیئاً یقدم إلیها قبل أن یدخل بها قلّ أو کثر»(2) کما ورد أیضاً فی النکاح المنقطع: «أنهن مستأجرات»(3) أی أن المهر عوض.

وعلی ضوء ذلک فلا تنتفی العوضیة، سواء قیل إن المهر عوض ملک المنفعة أو ملک الانتفاع، غایة الأمر أنه علی الأوّل تکون مالیة التملک للزوج من القسم الأوّل من أقسام المالیة المتقدّمة، وعلی الثانی یکون من القسم الثالث.

ویشهد لمالیة حق کلّ من الزوج والزوجة - مضافاً إلی ما تقدّم من عیوب التدلیس من رجوع الزوج علی مَن غرَّه، مع أن قاعدة الغرور من

القواعد الضمانیة فی غرامات الأموال والتأیید بتنصیف المهر - معتبرة

ص:150

عمر بن حنظلة عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «سألته عن رجل قال لآخر، اخطب لی فلانة، فما فعلت من شیء مما قاولت من صداق أو ضمنت من شیء أو شرطت فذلک لی رضا وهو لازم لی ولم یشهد علی ذلک، فذهب فخطب له وبذل عنه الصداق وغیر ذلک مما طلبوه وسألوه، فلما رجع إلیه أنکر ذلک کله، قال: یغرم لها نصف الصداق عنه وذلک أنه هو الذی ضیّع حقّها، فلما لم یشهد لها علیه بذلک الذی قال له حل لها أن تتزوج ولا یحل للأول فیما بینه وبین الله عز وجل إلّا أن یطلقها؛ لأن الله تعالی یقول: فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ فإن لم یفعل فإنه مأثوم فیما بینه وبین الله عز وجل، وکان الحکم الظاهر حکم الإسلام وقد أباح الله عز وجل لها أن تتزوج»(1) وطریق الصدوق إلی داود بن حصین وإن اشتمل علی الحکم بن مسکین وهو وإن لم یوثق، إلّا أنه قد روی عنه أصحاب الإجماع ولم یغمز علیه بشیء، وقد وقع فی طریق عدّة من الکتب فی مشیخة الصدوق والشیخ.

وطریق الشیخ إلی داود بن حصین لا یتوقف فیه إلّا فی ذبیان بن حکیم، وهو وإن لم یوثق إلّا أنه لم یغمز علیه بشیء، وقد روی عنه الثقات أیضاً. وکل من الرجلین إمامی.

ونظیرها صحیحة أبی عبیدة عن أبی عبدالله(علیه السلام)، فی رجل أمر رجلًا أن یزوجه امرأة من أهل البصرة من بنی تمیم، فزوجه امرأة من أهل الکوفة من بنی تمیم، قال: «خالف أمره وعلی المأمور نصف الصداق لأهل المرأة

ص:151

ولا عدّة علیها ولا میراث بینهما، فقال بعض من حضر: فإن أمره أن یزوجه امرأة ولم یُسمّ أرضاً ولا قبیلة، ثمّ جحد الآمر أن یکون أمره بذلک بعد ما زوجه، فقال: إن کان للمأمور بیّنة إنه کان أمره أن یزوجه کان الصداق علی الآمر، وإن لم یکن له بیّنة کان الصداق علی المأمور لأهل المرأة ولا میراث بینهما ولا عدّة علیها، ولها نصف الصداق إن کان فرض لها صداقاً» ورواه الصدوق وزاد: «و إن لم یکن سمّی لها صداقاً فلا شیء لها»(1). وقال صاحب الوسائل: «إن الشیخ رواها فی موضع آخر»(2)، وذکر الزیادة أیضاً.

ونظیرها روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام): «أنه سأل عن رجل زوّجته أمه وهو غائب، قال: النکاح جائز، إن شاء المتزوج قبل وإن شاء ترک، فإن ترک المتزوج تزویجه فالمهر لازم لأمه»(3).

وذکر صاحب الوسائل(4) أنه قد حمله البعض علی دعوی الأم الوکالة.

وتقریب الدلالة فی هذه الروایات: إن الوکیل حیث أقرّ علی نفسه بالوکالة وبصحة العقد فهو ضامن للمهر، وحیث لم یتم إثبات الوکالة فیحکم فی الظاهر بعدم النکاح وهو بمنزلة الانفساخ القهری، فیتم التقریب حینئذ بأنه بانفساخ النکاح یثبت للمرأة نصف المهر المسمّی بمنزلة

ص:152

الطلاق، وقد عبر عن ذلک بحق المرأة، فللمرأة استحقاق فی مقابل بضعها ولو بالتعاقد بعقد النکاح، وما فی العیوب من عدم المهر لها مع عدم الدخول؛ فلأنه خلاف ما تعاقد علیه الزوج معها من الاشتراط والبناء علی السلامة، کما هو موضوع العیوب أو حکمة الفسخ. هذا فیما إذا کان العیب فیها أما إذا کان العیب فیه فهی التی أقدمت علی الفسخ.

نعم قد یقال: إن مقتضی الفسخ والانفساخ رجوع کلّ عوض لصاحبه، فبناءً علی أن المهر عوض البضع لا تستحق المرأة من المهر شیئاً الصغیرة أو الکبیرة مع عدم الدخول.

نعم لو کان المهر حکماً فی النکاح لا عوضاً لما أثّر الفسخ فیه شیئاً ولثبت للزوجة کاملًا، ولو مع عدم الدخول، وإنما تُنصّف بالطلاق أو الموت علی القول بالتعبّد.

وأما الروایات الثلاث فموردها بقاء النکاح، غایة الأمر حکم بالبینونة بالظاهر، فما ینسب للمشهور فی الصغیرة والکبیرة مع عدم الدخول من عدم ثبوت المهر تام.

وقد یقال: إن الفسخ لیس مقتضاه ردّ المهر بتمامه إلی الزوج، بل نصفه، کما هو الحال فی الطلاق، وکما التزموا به أیضاً فی ارتداد الزوج، وکذا فی موت أحدهما للنص(1) وفی بعضها کصحیح عبید بن زرارة إن لم یکن سمی لها مهراً فلا شیء لها، مما یدلل علی أن الفسخ لیس حکمه رد العوض کلّه، بل ثبوت نصف المهر وأما سقوطه فی العیوب فلأجل ما مرّ.

ص:153

وتتمّة الکلام فی مقتضی القاعدة بحثناه فی المهور(1). فعلی القول بغرامة الزوج لنصف المهر تغرم المرضعة له ذلک؛ لإتلافها علیه ذلک.

ثمّ إن مقدار ما تغرمه له هو مقدار ما یغرمه من المهر المسمّی نصفه أو کلّه بحسب الدخول وعدمه ولا تغرم له مهر المثل؛ وذلک لعدم إتلافها للبضع علیه لأن البضع بالفسخ خرج من ملکه ولم یتلف علیه وهو فی ملکه، خلافاً لما ذهب إلیه جماعة منهم صاحب الجواهر.

وبعبارة أخری إن العین فی المقام لم تتلف خارجاً وإنما أزیل سبب ملکه لها. فمقدار الخسارة التی توجهت له إنما هی بمقدار غرامته من المهر.

هذا تمام الکلام فی القادة والحمد لله رب العالمین.

ص:154

ص:156

التحلیل به، وفصل بعض محشی العروة الوثقی بین ما إذا لم یکن لها زوج فادعت طلاقها أو موته، وبین ما کان لها زوج؛ والوجه فی قبول قولها مضافاً إلی النصوص الآتیة عدّة أمور حمل مفاد النصوص علیها.

واستظهر منها الشمول إلی المتهمة، لکنّه غیر ظاهر؛ لأن التعبیر ب- (فیقع فی قلبه) یلائم مجرّد الاحتمال والشک لا القرینة الحالیة المریبة، لاسیما وأن موردها أیضاً المرأة الغریبة لا المعروفة.

وصحیحة عمر بن حنظلة قال: (قلت لأبی عبدالله(علیه السلام): إنی تزوجت امرأة فسألت عنها فقیل فیها، فقال: وأنت لم سألت أیضاً؟ لیس علیکم التفتیش) (1).

وموردها أیضاً غیر المعروفة وغیر المتهمة، وصحیحة زرارة عن أبی جعفر(علیه السلام): قال:) العدّة والحیض للنساء إذا ادّعت صدقت) (2).

وهذه وإن اختصت بالحیض وانقضاء مدة العدّة، إلّا أنها داعمة للعموم المتقدّم فی صحیحة میسرة من أنها مصدقة علی نفسها.

وجملة أخری من الروایات قد یستظهر منها التقیید، کصحیح حمّاد عن أبی عبدالله(علیه السلام)

«فی رجل طلق امرأته ثلاثاً فبانت منه فأراد مراجعتها، فقال لها: إنی أرید مراجعتک فتزوجی زوجاً غیری، فقالت له: قد تزوجت زوجاً غیرک وحللت لک نفسی أیصدق قولها ویراجعها؟ وکیف یصنع؟ قال: إذا کانت المرأة ثقة صدّقت فی قولها»(3).

وحمل صاحب الجواهر التقیید بالثقة فیها علی الندبیة لعدم القائل بشرطیة الوثاقة فی تصدیق قولها فی تلک المسألة؛ إذ لا مدخلیة لوثاقة المدعی من حیث کونه ثقة فی تصدیقه وإلّا لاحتاج الموضوع إلی بینة ولم

ص:161

یکتف بدون ذلک بل لأجل کونها امرأة مصدقة علی نفسها.

وموثّقة إسماعیل بن أبی زیاد - السکونی - عن جعفر عن أبیه فی:

«أن أمیر المؤمنین(علیه السلام) قال: فی امرأة ادّعت أنها حاضت فی شهر واحد ثلاث حیض، فقال: کلّفوا نسوة من بطانتها أن حیضها کان فی ما مضی علی ما ادعت فإن شهدت صدّقت وإلّا فهی کاذبة»(1).

ومن ثمّ قیّد صاحب الوسائل عنوان الباب بتصدیق المرأة فی العدّة والحیض إلّا أن تدعی خلاف عادات النساء، ومورد هذه الموثّقة وإن کان أمراً ممکناً إلّا أنه حیث کان خلاف العادة فیکون محل تهمة.

وصحیحة أبی مریم عن أبی جعفر(علیه السلام):

«أنه سُئل عن المتعة فقال: إن المتعة الیوم لیس کما کانت قبل الیوم إنهن کنّ یومئذ یؤمنّ والیوم لا یؤمنّ فاسألوا عنهن» (2).

ومضمون هذه الصحیحة أن اعتبار قولها فی غیر موارد التهمة النوعیة، ولکنّها حملت علی الاستحباب بقرینة ما فی مصحح میسر عن الصادق(علیه السلام)، ونظیرها روایة أبی سارة عنه(علیه السلام) فی ذیل قوله تعالی وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ :

«فلا تضع فرجک حیث لا تأمن علی درهمک»(3).

العقلاء، مضافاً إلی أن مجمل الروایات المطلقة هی فی مورد المرأة غیر المعروفة والغریبة، فلا یشمل ما إذا کانت معروفة ومعروف زوجها والفحص عنها لا یکلّف أدنی مؤونة، الذی هو من قبیل الالتفات إلی الموضوع، وقد حرر فی بحث الفحص فی الشبهة الموضوعیة لزومه وعدم صحة التمسک بالأصول بدون الفحص.

ثانیاً: أن نفوذ قولها إنما یکون فی الأحکام التی تتعلق بها لا فیما کان علی غیرها مما یوجب سلب حق أو نحوه، کما لو ادعت أن المیت طلقها فی المرض وأنکر الوارث وزعم أن الطلاق فی الصحة ونحو ذلک، ومن ثم عبّر جملة من الأصحاب عن حجیة قولها بالوجوه الخمسة المتقدّمة، وهی وإن لم تکن منطبقة علی الکلیة الواردة فی الروایات أنها مصدقة علی نفسها إلّا أنها تبین أن حجیة قولها بلحاظ نفسها لا علی الغیر.

ثم إنه لو علم تفصیلًا بأن للمرأة زوج، وقد غاب غیبة منقطعة وادعت علمها بموته بقرائن أو أمارات، فالمدار حینئذ لیس علی قولها، وإنما علی السبب الکاشف الذی تدعیه، لما هو مقرر من أن الإمارة هی ذات السبب الإثباتی أو الثبوتی؛ فیکون المدار علی ذلک السبب إن کان إثباتیاً فعلی توفره لشرائط الحجیة وإن کان ثبوتیاً فعلی نفوذه وضعاً، وأما الوکیل عنها أو عن الزوج فجواز التوکیل تکلیفاً یدور مدار إحراز إباحة الفعل الذی هو مورد التوکیل، ویحصل بالاعتماد علی قولها کما فی الرجل الذی أراد تزویجها.

والحمد لله رب العالمین

ص:163

ص:164

ص:166

«ما من أحد إلّا وهو یصیب حظاً من الزنا، فزنا العینین النظر وزنا الفم القبلة وزنا الیدین اللمس، صدّق الفرج ذلک أو کذّب»(1).

وکما فی روایة الجعفریات بسنده المعروف عن جعفر بن محمد عن أبیه(علیه السلام): «إن فاطمة بنت رسول الله صلی الله علیه و آله استأذن علیها أعمی فحجبته، فقال لها النبی صلی الله علیه و آله : لم حجبته وهو لا یراک؟ فقالت: یا رسول الله إن لم یکن یرانی فأنا أراه وهو یشم الریح، فقال النبی صلی الله علیه و آله : أشهد أنک بضعة منی)(2) وفی دعائم الإسلام(3) مثله أیضاً.

وفی موثّق السکونی عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «سئل رسول الله صلی الله علیه و آله ما زینة المرأة للأعمی؟ قال: الطیب والخضاب، فإنه من طیب النسمة»(4).

وکما فی صحیح الکاهلی عن أبی عبدالله(علیه السلام): «النظرة بعد النظرة تزرع فی القلب الشهوة وکفی بها لصاحبها فتنة»(5).

وفی مصحح محمد بن سنان عن الرضا(علیه السلام): «وحرم النظر إلی شعور النساء ... لما فیه من تهییج الرجال وما یدعو إلیه التهییج من الفساد»(6).

وغیرها من الروایات فی الأبواب الدالة علی أن الاستمتاع بالشهوة یقع بجملة من الأعضاء، والظاهر أن هذا هو المراد مما ورد من أن

ص:168

فاطمة(علیهاالسلام) أحصنت فرجها، وکذلک ما ورد فی مریم(علیهاالسلام)، أی أن حجاب العفاف کان منیعاً بینها وبین غیرها لا من قبلها، ولا تمکن الغیر قبلها، ومنه یعلم عموم تحریم التعدی فی الاستمتاعات الجنسیة فی الآیة إلی المماثل، ومن ثم بنی الفقهاء علی حرمة التلذذ بأی عضو مع غیر الزوج والزوجة وملک الیمین.

ومن ثم ورد أن النساء عورات فالعورة لا تقتصر علی الفرج بل تعم مطلق أعضاء المرأة.

الایة الثانیة: قوله تعالی: یا نِساءَ النَّبِیِّ لَسْتُنَّ کَأَحَدٍ مِنَ النِّساءِ إِنِ اتَّقَیْتُنَّ فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ وَ قُلْنَ قَوْلاً مَعْرُوفاً1 أی لا تلنّ فی القول، بأن یکون فی صوتهن غلظة وخفاء، أی بجزالة وفصل لا بترخیم وترقیق، وقیل: بجد وخشونة من غیر تخنث، ککلام المریبات والمومسات، فیوجب طمع الذی فی قلبه ریب وشهوة، وقیل: أنه لا تخاطبن الأجانب مخاطبة تؤدّی إلی طمعهم فیکن، کما تفعل المرأة التی تظهر الرغبة فی الرجال، وَ قُلْنَ قَوْلاً مَعْرُوفاً أی غیر منکر بعیداً عن الریبة والتهمة، وقد فسّر القول المعروف فی آیة المطلقات(1) بعد إظهار الرغبة فی الطرف الآخر، کما فی روایة أبی بصیر عن أبی عبد الله(علیه السلام): «لا تقول إنی أصنع کذا وأصنع کذا القبیح من الأمر فی البضع وکل أمر قبیح»(2).

ص:169

وفی تفسیر علی بن إبراهیم لا یصرّح لها النکاح والتزویج وإن کان ذلک منکراً فی خصوص من کانت فی عصمة الغیر بعدّة أو نکاح، فیعلم من مقابلة الأمر بالقول بالمعروف أن المنهی عنه کلّ قول منکر سواء فی کیفیة الصوت وأدائه أو فی مضمون الکلام، وبأی نحو یکون فیه إظهار للرغبة المحرمة بینهما أو إثارة التشهّی الجنسی وإحداث الافتتان بینهما ولو بانبساط الحدیث وإطالة الکلام، والتعبیر فی صدر الآیة لَسْتُنَّ کَأَحَدٍ مِنَ النِّساءِ لا ظهور له فی خصوصیة الحکم لنساء النبی، بل الظاهر منه الإشارة إلی ما تقدّم علی الآیة من مضاعفة الأجر لهن إن اتقین ومضاعفة العذاب إن عصین؛ لشرافة نسبتهن إلی النبی، ومن ثم لم تذکر هذه الأحکام من خصائص النبی صلی الله علیه و آله وإن ذکر حرمة التزویج بنسائه من خصائصه.

الآیة الثالثة: قوله تعالی: وَ إِذا سَأَلْتُمُوهُنَّ مَتاعاً .... 1 والتقریب ما مرَّ فی الآیة السابقة.

وهی وإن احتمل فیها التنزیه أو الاختصاص، إلّا أنها دالة علی أن مراتب المحادثة مع النساء من دون حجاب وستار لا سیما إذا کان مثیراً فإنه فتنة للقلوب.

فغطیت وجهی، فقال: «لا تعودنّ إلیها»(1).

وفی عقاب الأعمال عن رسول الله صلی الله علیه و آله قال: «ومن صافح امرأة حراماً جاء یوم القیامة مغلولًا ثم یؤمر به إلی النار، ومن فاکه امرأة لا یملکها حبسه الله بکل کلمة کلّمها فی الدنیا ألف عام»(2).

وفی روایة دعائم الإسلام عن جعفر بن محمد(علیه السلام) أنه قال: «محادثة النساء من مصائد الشیطان»(3).

وروی القطب الراوندی فی لب اللباب عن علی(علیه السلام) أنه قال فی حدیث: «ومن مازح الجواری والغلمان فلابدّ له من الزنا ولابد للزانی من النار»(4).

هذا مضافاً إلی جملة من الروایات(5) الأخری الناهیة عن محادثة النساء، وهی وإن حملت علی الکراهة والتنزیه إلّا أنها فیها إشعار بالحرمة بموارد الفتنة والتلذذ.

ثم إنه لا ریب إن من موارد الفتنة والریبة الممازحة والمفاکهة مع النساء، لا سیما إذا اشتملت علی تغزل أو ما یستقبح ذکره.

فائدة: فی حکم إقامة علاقة الصداقة مع الأجنبیة:

ص:171

قال فی لسان العرب: «الخدن والخدین الصدیق، أو الخدن والخدین الذی یخادنک فیکون معک فی کلّ أمر ظاهر وباطن، وخدن الجاریة محدثها، وکانوا فی الجاهلیة لا یمتنعون من أن یحدث الجاریة فجاء الإسلام لهدمه، والمخادنة المصاحبة وفی التنزیل العزیز مُحْصَناتٍ غَیْرَ مُسافِحاتٍ وَ لا مُتَّخِذاتِ أَخْدانٍ 1 أی یتخذن أصدقاء. وفی تفسیر القمی فی قوله تعالی: وَ لا مُتَّخِذاتِ أَخْدانٍ 2. «أی لا یتخذها صدیقة».

وقال الزمخشری «والأخدان الأخلاء فی السر أی غیر مجاهرات فی السفاح ولا مسرات له»(1).

وقیل کانت البغایا فی الجاهلیة علی قسمین مشهورات ومتخذات أخدان، وکانوا بعقولهم یحرمون ما ظهر من الزنا ویحلون ما بطن، فنهی الله عز وجل عن الجمیع.

أقول: المستحصل من کلمات اللغویین وظاهر الآیة إن إقامة العلاقة والصداقة بین الأجنبی والأجنبیة للتواطئ علی أی نوع من الاستمتاع الجنسی أو الغرام محظور. وهذا المقدار- وهو عدم تکوین العلاقة علی أساس الانفتاح الجنسی ولو علی صعید الکلام- هو المستفاد من قوله تعالی أیضاً:

وَ لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّساءِ أَوْ أَکْنَنْتُمْ فِی

ص:172

أَنْفُسِکُمْ عَلِمَ اللّهُ أَنَّکُمْ سَتَذْکُرُونَهُنَّ وَ لکِنْ لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ حَتّی یَبْلُغَ الْکِتابُ أَجَلَهُ وَ اعْلَمُوا أَنَّ اللّهَ یَعْلَمُ ما فِی أَنْفُسِکُمْ فَاحْذَرُوهُ وَ اعْلَمُوا أَنَّ اللّهَ غَفُورٌ حَلِیمٌ 1 قیل فی تفسیر الآیة أی لا تواعدوهن مواعدّة قط بالزواج، إلّا مواعدّة معروفة غیر منکرة أی لا تواعدوهن إلّا بالتعریض، أی لا تکنّوا فضلًا عن التصریح.

وقیل فی معنی لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا بالجماع، والقول المعروف هو القول الذی لیس فیه رفث ولا إفحاش، فالآیة الکریمة تحدد المقدار المجاز من الحدیث مع الأجنبیة مع أن هذا الحدیث متواطئ فیه علی الحلال وهو عقد النکاح. فلا تسوغ التصریح ولا الکنایة، بل فی ذات البعل لا یجوز مطلقاً حتی التعریض. وأما فی الخلیة فیجوز التصریح دون الرفث فی القول من الکلمات المستهجنة المنافیة لحاجب الحیاء والستر بین الأجنبیین. وفی تفسیر العیاشی عن أبی بصیر عن أبی عبد الله(علیه السلام) فی قول الله: لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً؟ قال: (المرأة فی عدّتها تقول لها قولًا جمیلًا ترغبها فی نفسک ولا تقول إنی أصنع کذا وأصنع کذا القبیح من الأمر فی البضع وکل أمر قبیح(1).

وروی عن أبی بصیر عنه(علیه السلام) « لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا هو قول الرجل للمرأة قبل أن تنقضی عدّتها أواعدک بیت آل فلان لترفث ویرفث معها(2).

ص:173

وقریب من مضمونها ما رواه الکلینی من صحیح الحلبی وصحیح عبدالله بن سنان، وما رواه فی الصحیح عن علی بن حمزة عن أبی الحسن(علیه السلام) إلّا أن فیه فی قوله تعالی: لا تواعدوهن سراً قال: (یقول الرجل أواعدک بیت آل فلان یعرض لها بالرفث ویرفث)، والقول المعروف التعریض بالخطبة علی وجهها وحلّها، نعم ما رواه فی صحیح عبدالرحمن بن أبی عبدالله عن أبی عبدالله(علیه السلام) فی تفسیر القول المعروف قال: «یلقاها ویقول إنی فیک لراغب وإنی فی النساء لمکرم ولا تسبقینی بنفسک. والسر لا یخلو معها حیث وعدها.

ویستفاد مما ورد فی الآیة والنصوص والفتاوی فی مسألة الخطبة لذات العدّة المفروغیة من حرمة الرفث فی القول مع الأجنبیات. وقد تقدّم شطر وافر من الکلام حول حکم المفاکهة مع الأجنبیات والانبساط المثیر للرغبة والتلذذ فی السماع وکذا حکم الخلوة ولو من فئة من الرجال مع فئة من النساء ،وکل تلک المسائل ترسم حدود العلاقة بین الأجانب والأجنبیات، بما یکفل حفظ الطرفین عن معرضیة الوقوع فی التلذذ المحرم من الطرفین ولو بأدنی درجاته.

ویؤید جمیع ما تقدّم المستفاد من فحوی قوله تعالی: وَ إِذا سَأَلْتُمُوهُنَّ

مَتاعاً فَسْئَلُوهُنَّ مِنْ وَراءِ حِجابٍ ذلِکُمْ أَطْهَرُ لِقُلُوبِکُمْ 1.

ویعضد کلّ ما تقدّم أیضاً قوله تعالی: وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ

ص:174

حافِظُونَ * إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ 1 . فإن مقتضی الآیة کما ذکرنا فی قاعدة الستر والنظر هو حرمة الاستمتاع الجنسی مطلقاً بأی لون وبأی درجة وبای عضو الا الزوجة والمملوکة وهو شامل للتلذذ بالبهائم وغیرها.

هذا تمام الکلام فی هذهِ القاعدة

ص:175

ص:176

ص:178

لم یذکر الأجل فی إیجاب العقد، بل حکی علیه الإجماع، بل عن کشف اللثام والمسالک(1) الجزم بذهاب المشهور إلی ذلک وإن کان المنقطع(2) مقصوداً له من صیغة الإیجاب.

نعم حکی صاحب الجواهر(3) أنهما أشکلا ذلک الحکم. وعن ابن إدریس(4) التفصیل فإن کان الإیجاب بلفظ التزویج والنکاح فینقلب، وإن کان بلفظ التمتع فیبطل، وأن اللفظین الأولین صالحان لهما بخلاف الثالث، فإنه مختص بالمتعة. وقیل(5) بالفرق بین تعمّد ترک الأجل فینعقد دائماً وبین الجهل به ونسیانه فیبطل، بدعوی ظهور العمد فی إرادة الدوام.

ومال صاحب الجواهر(6) إلی المشهور إلّا أنه لم یستبعد البطلان مع قصد الانقطاع من نفس الصیغة، بحیث یکون ذکر الأجل قرینة علی الاستعمال أی لا من باب تعدد الدال والمدلول، لأنه لم یقصد مطلق النکاح حینئذ وعلیه یحمل مضمر سماعة.

ثم إنه علی قول المشهور هل هذا یطّرد فی صیاغات الشروط

ص:180

الأخری، کما هو جار الآن عند بعض أبناء المذاهب الإسلامیة الأخری من زواج المسیار، حیث یشترط فیه عدم النفقة وإسقاط الحقوق من الطرفین ویفسخ بالطلاق، وکذا عندهم الزواج فی نهایة الأسبوع وبالتبانی علی عقد النکاح وعدم الدخول مثلًا ثم الطلاق بعده بیومین، وکما فی ما یسمی بالزواج العرفی بغض النظر عن صیغة الشروط المأخوذة فیه إنما الکلام بنحو الإجمال- وکذا فی ما یسمی بالزواج المدنی، هذا بعد الفراغ عن کون الشروط فی هذه الأقسام الجدید غیر مخالفة للکتاب والسنة، فالمدار فی تنقیح الأقسام علی بیان الجامع من الماهیة النوعیة للنکاح وأنَّ مقتضی الشروط فی الصیغة إنما تشکل العناوین الصنفیة بعد کونها شروطاً محلّلة.

والعمدة بعد صحة مبنی المشهور تنقیح عدم مخالفة الشروط للکتاب والسنة فی تلک الاقسام ، والمهم فی المقام هو البحث عن وحدة الماهیة نوعاً، وأما حکم الشروط فی کلّ قسم فیأتی فی محلها.

حافِظُونَ * إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَیْرُ مَلُومِینَ 1.

مضافاً إلی عموم عنوان الزوجیة لکلّ من القسمین إلّا ما استثنی بالدلیل، مضافاً إلی إنشائهما بالألفاظ المشترکة، کما هو الحال فی إنشاء أقسام البیع من السلم والنقد والنسیئة بألفاظ ماهیة مشترکة، واختلاف الآثار مترتب علی الشرائط المأخوذة فی صیغة کلّ من الأقسام، وأما الدیمومة والانقطاع فهو منهما کما قرر فی البیع أنه مقتضی نفس العقد ما لم یأت رافع موجب للفسخ وإلا فالدیمومة لیست مأخوذة فی ماهیة البیع المستعمل فیها لفظه ولیست منشأه بالذات، بل حال الدیمومة فی جملة عدیدة من العقود والإیقاعات کذلک، بینما التحدید هو الذی یحتاج إلی التقیید فی اللفظ کما ستأتی دلالة الروایات علی ذلک أیضاً.

نعم قد یقال: انه قد ورد تشبیه العقد المنقطع بانهن مستأجرات کما فی قوله تعالی: فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ 2 فیقال حینئذ إن الاختلاف بین الدائم والمنقطع کالاختلاف بین البیع والإجارة فإن البیع والإجارة وإن اشترکا فی أصل التملیک للمنفعة، إلّا إن قوام الإجارة بذکر الأجل والتقدیر للمنفعة ولا ریب فی تباینهما فی الماهیة النوعیة لا الصنفیة، فهذا البیان یدعم القول المخالف للمشهور.

وفیه: إن البیع والإجارة علی قول یشترکان فی الماهیة من کون کلّ منهما تملیک للعین، غایة الأمر إن الإجارة تملیک للمنفعة علی نحو خاص

ص:182

أو فی جهة خاصة مقدرة، ومن ثم ورد بکثرة فی الروایات استعمال لفظ البیع فی باب الإجارة، فالحال فی الإجارة کذلک إذا أنشأت بلفظ البیع لابدّ أن تقدّر وتقیّد ویشترط جهة التملیک ونحوه، وإلا کان مقتضی لفظ البیع هو التملیک علی نحو الإطلاق.

وما یشکل من أنَّ العقود تابعة للقصود فإذا لم یقصد الدائم، وکان قد قصد المنقطع إلّا أنه سهواً لم یقید بالشرط فیقع دائماً، فیکون ما قصد لم یقع وما وقع لم یقصد، وهل یظن ظانٌ أنَّ من قصد الإجارة بلفظ البیع وسهی عن التقیید بالمدة أنه یقع بیعاً علیه؟ مع أنه من الوضوح بمکان إن البیع غیر الإجارة، هذا مع لزوم الضرر.

فیجاب: بأن العقود اللازم توفرها فی صحة العقود هی قصد ماهیة العقود والأرکان المتقومة بها، وأما قصد الشروط الخارجة عن ماهیة المعاملة فلیس دخیلًا فی صحة المعاملات وإن کان السهو والغفلة فیها قد یکون مضراً مالیاً، ومجرّد تفاوت القیم المالیة لا یدلّ علی تباین ماهیة المعاملتین ذات القیمتین، ألا تری إن السلم یفترق عن النقد فی القیمة ومع ذلک فالسهو فی ذکر شرطیة الأجل لا یبطل البیع، بل غایة الأمر إنه یقع نقداً، ولو افترض تضرر أحد المتعاقدین مع سهوه وغفلته، فغایة ما یثبت خیار الغبن من دون بطلان العقد.

المعاملیة الثانیة هی بتوسط إضافة بعض الشرائط کأجزاء. وفی بیئة المعاملات والتعارف العقلائی إنما تستحدث المعاملات الجدیدة عبر طریق زیادة الشروط علی معاملة تقلیدیة سابقة، والشروط تستحدث بحسب الأغراض والحاجیات فی البیئة المعاملیة علی صعید التعارف علی الحاجات والأشیاء، غایة الأمر أن التشارط الذی یضاف إلی الماهیة السابقة یندمج ماهویاً مع المعنی السابق فی إطار معنی فردی فی الذهن، ویتم ذلک بتعمّل من عالم الذهن وقدرة الفرض فی الاعتبار، أی القدرة علی الدمج بین المعانی فی کتلة معنی وحدانیاً، فی قبال قدرة الذهن والغرض الاعتباری علی فتق المعنی الوحدانی إلی معان مفصلّة متکثّرة متعدّدة، فخذ مثلًا أصل تملیک الشیء فإنه قد ضم إلیه المشارطة بتملیک آخر وهو العوض، فنتجت ماهیة المعاوضة بعد أن کان العقد تملیک مجرّد بسیط، فالمعاوضة لیست إلّا مشارطة بین تملیکین، ثم إن المعاوضة إذا اشترط فیها العین فی المعوّض، عنونت بعنوان البیع، وإذا جعلت المنفعة عنونت بعنوان الإجارة، واذا جعلت منافع خاصّة عنونت بعنوان المزارعة والمساقاة ونحوها.

ثم إن البیع إذا اشترط فیه بعض الشروط من الأجل ونحو ذلک فی أحد الطرفین عنون بعنوان السلم والنسیئة والنقد، ومن ثم یتبین إن تولّد المعاملات الحدیثة هی بإضافة شروط علی الماهیات المعاملیة الساذجة السابقة التی هی أبسط من الماهیة المعاملیة الترکیبیة الحدثیة، وقد ذکرنا فی فقه المصارف [الحیل والبنوک] إن المشارطة فی العقد تعود فی حقیقتها إلی معاوضة المزادة علی المعاملة السابقة یتبین إنها معاملة جدیدة فوقیة قد انضوت المعاملة السابقة تحتها کضلع من أحد طرفیها، وهذا لا ینافی ما

ص:184

تقدّم تقریره من أنَّ المعاملة السابقة بمنزلة الجنس للمعاملة المتولدة النوعیة.

وعلی ضوء کلّ ذلک فالنسبة بین العقد الدائم والمنقطع نسبة الماهیة الجنسیة إلی الماهیة النوعیة أو الماهیة النوعیة إلی الماهیة الصنفیة.

نعم الطبیعة الجنسیة تلقائیاً إذا أنشأت من دون زیادة الشروط والمشارطة تنوجد حینئذ بنحو الماهیة بشرط لا، بخلاف ما إذا زیدت المشارطة، فإنها تکون بنحو البشرط شیء، وتباین ال (بشرط لا) وال (بشرط شیء) لا یوجب کون المعنی والماهیة فی النحوین من تباین الأنواع، بل هذا التباین قد یفرض فی الماهیات الفردیة مع اتحادهما نوعاً، أو الصنفیة مع اتحادهما نوعاً أیضاً.

وعلی ذلک فإذا أنشأ المتکلم باللفظ الموضوع للجنس أو النوع من دون تقییده فلا محالة ینشأ به الماهیة الجنسیة، ولو کان ذلک عن سهو بالتقیید، فإنه لا یخلّ بالقصد المتوجّه إلی الماهیة الجنسیة، وإن کان هناک خلل فی توجّه القصد إلی الماهیة الفردیة أو الصنفیة، إلّا إن هذا المقدار من الخلل لا یخلّ بتحقّق القصد إلی الماهیة الجنسیة، نظیر ما لو أنشأ شخص البیع بلفظ ملّکت من دون أن یقیّده بعوض سهواً أو استحیاءاً، أی من دون أن یقول ملّکتک العین بکذا، فإن ذلک لا یخلّ بوقوع التملیک المجرّد ولا یؤدّی إلی کون الاستعمال مجازیاً، مع فرض عدم وجود القرینة فی البین علی استعماله المقیّد، سواء من باب تعدد الدال والمدلول أو من باب المجاز.

هذا، وقد یفرّق بین ما إذا کان ذات المشروط رکن آخر فی العقد المرکب کما هو الحال فی العوض، وبین ما إذا لم یکن کذلک، بأن کان ذات المشروط من قبیل التحصیص والتحدید للماهیة السابقة، لا بأن یکون عوضاً مقابل لمعوّض،

ص:185

ولا ریب إن النمط الثانی أوضح فی عدم تخلّف أصل القصد، کما هو الحال فی البیع والسلم والنسیئة والنقد والدوام والمنقطع، بخلاف النمط الأوّل، کالهبة والبیع، هذا کلّه بحسب مقتضی القاعدة.

أنَّه(علیه السلام) فی صدد تطبیق العموم الذی ذکره فی صدر الروایة بعد الفراغ عن تباین المنقطع والدائم بشرطیة الأجل، وإنما هو(علیه السلام) فی صدد بیان أن هذه الشرطیة للأجل المفرّقة بین العقدین إنما تعدّ مشروطة فی العقد إذا ذکرت مع الصیغة، ولا یعتدّ بذکر الأجل والشرط فی المقاولة قبل العقد مع متارکة ذکره مع الصیغة، فمع هذا التقریب تکون الموثّقة نصّ فیما ذهب إلیه المشهور.

2 - وفی معتبرة أبان بن تغلب، قال: (قلت لأبی عبد الله(علیه السلام) کیف أقول لها إذا خلوت بها؟ قال: تقول أتزوّجک متعة علی کتاب الله وسنة نبیه صلی الله علیه و آله لاوارثة ولا موروثة کذا وکذا یوماً، وإن شئت کذا وکذا سنة بکذا وکذا درهماً، وتسمّی من الأجر ما تراضیتما علیه قلیلًا کان أم کثیرة، فإذا قالت نعم فقد رضیت فهی امرأتک وأنت أولی الناس بها، قلت: فإنی أستحیی أن أذکر شرط الأیام؟ قال: هو أضر علیک، قلت: وکیف؟ قال: إنک إن لم تشترط کان تزویج مقام ولزمتک النفقة فی العدّة، وکانت وارثة ولم تقدر علی أن تطلقها إلّا طلاق السنة»(1).

وقد رواها الکلینی بطریقین عن إبراهیم بن الفضل عن أبان والأول صحیح، وأما إبراهیم بن الفضل فهو وإن لم یوثق إلّا أن الشیخ قال عنه فی رجاله أسند عنه، أی أنه ممن یروی عنه، وهو یفید قرینة فی الحسن علی الأصح فی معنی هذه اللفظة، مضافاً إلی روایة جعفر بن بشیر عنه، وقد استشعر الوحید فی تعلیقته الوثاقة من ذلک، فلا أقل من الحسن بل فوق

ص:187

الحسن ویکفی ذلک فی اعتبار الروایة، لاسیما وأن الروایة فی عرف الرواة تلمّذ.

وأما دلالة الروایة فهی نص بالمطلوب أیضاً، فإنه بیّن قصده للمنقطع إلّا أنه لم یذکر شرط الأجل استحیاءً.

وقد یقال: إن مفاد هذه المعتبرة فی خصوص مَن کان ملتفتاً إلی شرطیة الأجل ولم یذکره تعمّداً، ولو بداعی الاستحیاء، وهذا بخلاف مَن لم یذکره نسیاناً.

وبعبارة أخری: إن مورد الروایة مَن تعمّد بناء اللفظ علی العدم، فکأنه قصد العدم وبنی اللفظ علیه بخلاف الناسی والغافل؟

فیقال: إن هذا الفرق إن تم فی معتبرة أبان فلیس بتام فی موثّقة ابن بکیر مضافاً إلی ان ما فی معتبرة أبان وان کان تعمد من جهة الموضوع إلّا انه ناشئ عن الجهل بالحکم، وبالتالی فلیس عمداً تاماً؛ إذ لیس العامد بالموضوع عالم بالحکم، فالمورد مشوب بالجهل والغفلة أیضاً وبناءه علی کفایة قصد الشرط من دون التصریح له فلم یبن اللفظ علی العدم، أی لم یستعمل الترکیب المجموعی للجملة فی إرادة الدائم بنحو الجد، ولو من باب تعدّد الدال والمدلول، إذ أن المعنی المستعمل فیه النکاح فی القسمین واحد وإنما التغایر آت من ضمیمة الشرط، وهذا بنفسه تقریب آخر لدلالة الموثّقة والمعتبرة سیأتی بیانه فی الطائفة الثانیة، الدالة علی أن قوام التغایر بین القسمین هو لضمیمة لماهیة النکاح لا بنفس الماهیة.

3 - وروایة هشام بن سالم قال: قلت لأبی عبد الله(علیه السلام) أتزوّج المرأة

ص:188

متعة مرةً مبهمة؟ قال: «ذاک أشدّ علیک ترثها وترثک، ولا یجوز لک أنَّ تطلقها إلّا علی طهر وشاهدین قلت: أصلحک الله فکیف أتزوّجها؟ قال: أیاماً معدودة بشیء مسمّی مقدار ما تراضیتم به، فإذا مضت أیامها کان طلاقها فی شرطها ولا نفقة ولا عدّة لها علیک»(1).

والروایة لیس فی سندها ما یتوقف فیه إلّا موسی بن سعدان الحنّاط وعبد الله بن القاسم الحضرمی، وقد ضعف النجاشی الحناط فی الحدیث، قال: ضعیف فی الحدیث کوفی له کتب کثیرة ثم ذکر سنده إلی کتبه، وفیه الراوی لکتبه محمد بن الحسین بن أبی الخطاب الکوفی الثقة الجلیل ولکن الشیخ فی الفهرست لم یضعفه وسنده إلی کتابه صحیح، عن ابن أبی سعید عن ابن الولید عن الصفار عن ابن أبی الخطاب عن موسی بن سعدان، ویظهر من ذلک اعتماد بن الولید القمی شیخ الصدوق علی کتابه والصفار، هذا - علی ما عرف من تشدّد بن الولید - فی الاعتماد علی کتابه مضافاً إلی ابن أبی الخطاب الکوفی، وقال عنه ابن الغضائری ضعیف فی مذهبه واعترض الوحید علی تضعیفه بأن ضعف الحدیث غیر ضعف الرجل وان نسبة الغلو من القدماء لا یعتنی بها وذکر جملة من الروایات التی رواها فی المعارف: وقال: لأمثال هذه رمی بالغلو، نظیر أن الأئمة یزدادون علماً فی لیلة الجمعة. وذکر أن رمیه بالغلو لعله لروایته عن عبد الله بن القاسم الحضرمی.

ثم ذکر جملة من القرائن للاعتماد علیه، وأما عبد الله بن القاسم

ص:189

الحضرمی، فهو وإن ضعفه ابن الغضائری والنجاشی، وذکر أنه کذّاب غال وذکر سنده إلی کتابه والرمی بالکذب معلول عند القدماء للرمی بالغلو مع التصریح بکلا الصفتین، وجملة روایاته فی المعارف من نفائس الروایات التی یمج من قبولها مذاق الکلام علی النحو السطحی الجاف مثل ما رواه الکافی(1) عنه فی باب أن الأئمة نور الله عز وجل، وما رواه الصدوق عنه من أنه ینادی یوم القیامة أن علی بن أبی طالب یدخل الجنة من شاء ویدخل النار من شاء(2). وکذلک روی حدیث اللوح فی أسماء الأئمة، وذکر بعض ذلک النمازی فی مستدرکاته، هذا مع أن الروایة فی المقام لیست فی المعارف، أی لیس فی الباب الذی ضعف فیه روایاته، وهذه نکتة یجدر الإلتفات إلیها، وهی أن التضعیف إذا کان مخصوصاً بباب علی تقدیر التسلیم بصحة مدرکه یخص ببابه، کما لو کان التضعیف من جهة المذهب الاعتقادی، أی المسائل الاعتقادیة التی یعتقد بها الراوی أو کان التضعیف من جهة الوقف، أو من جهة مذهب فقهی فی بعض المسائل الفقهیة، کما یقع ذلک لبعض الرواة ونحو ذلک فیخصّ بذلک الباب.

أما دلالة الروایة فهی منطبقة علی المقام، حیث یقصد من النکاح المتعة إلّا انه لا یقید جهلًا منه بالحکم، کما مر فی تقریر ما سبق.

الطائفة الثانیة: ما ورد عدم نفوذ الشروط المتبانی علیها عند المتعاقدین، خاصة الروایات الواردة من أن الشرط السابق علی النکاح

ص:190

لیس بنافذ بخلاف الذی یذکر مع العقد کروایة بن بکیر قال: قال أبو عبدالله(علیه السلام): «اذا اشترطت علی المرأة شروط المتعة فرضیت به وأوجبت التزویج فاردد علیها شرطک الأوّل بعد النکاح فإن أجازته فقد جاز وإن لم تجزه فلا یجوز علیها من شرط قبل النکاح»(1).

وتقریب الدلالة: أن ظاهر الروایة أن شروط المتعة والذی عمدته الأجل والمهر إذا ذکر فی المقاولة قبل العقد فلا یعتد به ولا ینفذ إذا کانت الصیغة مطلقة، وأنه لابدّ فی نفوذ الشرط مع نفوذ العقد مرتبطاً فی ضمنه من ذکر الشروط مع الصیغة. ولا یخفی دلالتها بالاقتضاء أن العقد فی الصورة الأولی نافذ دواماً وإن قصد به ما تشارطا من الأجل فی المقاولة.

ومثلها صحیحة محمد بن مسلم قال: (سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن قول الله عز وجل: وَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما تَراضَیْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِیضَةِ فقال: ما تراضوا به من بعد النکاح فهو جائز وما کان قبل النکاح فلا یجوز إلّا برضاها وبشیء یعطیها فترضی به(2).

نعم مقدار ما یستفاد من هذه الطائفة هو کون النکاح یهدم الشروط السابقة المتبانی علیها عند المتعاقدین خاصّة دون ما کان التبانی علیها عند نوع العقلاء والعرف، کما هو صریح مورد تلک الروایات کالتعبیر بشرطک أو (اشترطت) وکذا فی موثّق بن بکیر مما یوهم الإطلاق أنه بقرینة التعبیر ب- (قبل) الدال علی تخصیص الشروط بالخاصة عند المتعاقدین، أی مما جری

ص:191

تداولها بینهما قبل العقد، بخلاف الشروط النوعیة عند العقلاء فلا توصف بالقبلیة، فالقدر المتیقن من هذه الطائفة هدم الشروط الخاصة عند المتعاقدین ویبقی الباقی علی مقتضی القاعدة وهو الصحة.

الطائفة الثالثة: ما ورد فی بیان أن صیغة المتعة متقوّمة بالشروط کموثّقة سماعة عن أبی بصیر قال: «لابدّ من أن یقول فیه هذه الشروط: أتزوّجک متعة کذا وکذا یوماً بکذا وکذا درهماً نکاحاً غیر سفاح علی کتاب الله وسنة نبیه وعلی ان لا ترثینی ولا أرثک علی أن تعتدّی خمسة وأربعین یوماً. وقال بعضهم: حیضة»(1).

وظاهر الموثّقة أن قوام المتعة بالشروط وبالتالی تخالفها مع الدائم بذلک لا فی مادة وماهیة النکاح وأن المتعة طور من النکاح متولّد من الشروط وغیرها من الروایات(2) هذا المضمون.

فتحصل من کلّ ذلک أن الاختلاف بالشرط هو أنه لا تباین فی أصل قصد النکاح، وأنه لا اختلاف فی أصل قصد النکاح وإنما الاختلاف فی الشروط علی ذلک لو أنشأ النکاح مع الغفلة عن الشروط عن ذکرها مع الصیغة أو لم یذکرها لأسباب أخری فإن النکاح یقع باتاً.

وعلی ذلک عند الشک فی کون العقد دائماً أو منقطعاً، فإن أصالة عدم الاشتراط تقتضی دوام العقد، کما هو الحال لو حصل نزاع بین الزوجین فإن مدّعی الدوام یکون منکراً، ولا یتوهم أن هذا من الأصل المثبت

ص:192

وذلک لأن موضوع الدوام هو صرف العقد لا وصف التجرد لیشکل بأن هذا العنوان وجودی لا یمکن إحرازه، کما أن موضوع المنقطع مرکب.

فالأصل عدمه وهو محرز للموضوع وهو الدوام ویترتب علیه حرمة نکاح الخامسة.

ص:193

ص:194

ص:196

الواردة فی المقام.

والسبب، لاسیما وأن هذا معهود فی باب العدد أیضاً، کما فی الفصل بین موت الزوج وعدّة الوفاة، وقد علّل ذلک فی الروایات ب- «لأنَّها تحدّ علیه)(1) مما یدلل علی أن العدّة لیس الغرض منها مجرّد الاستبراء، ومثل ذلک حقّ رجوع الزوج فی العدّة الرجعیة، وکذا التفصیل فی تقدیم قاعدة الفراش التی بحثناها فی هذا الجزء من الکتاب، فإنه شاهد قوی علی اختلاف تحقّق قاعدة الفراش، بالإضافة إلی کلّ وطی من کلّ رجل.

ولا ریب أن العدّة هی من توابع وأحکام تحقّق الفراش، فالتفصیل فی التقدیم والتأخیر زمناً فی قاعدة الفراش کما دلّت علیه الروایات التی بحثناها فی القاعدة، قد یستظهر أنه أحد الوجوه المهمّة لاعتماد المشهور التعدّد فی هذه المسألة.

ذلک عدّة کاملة»(1).

ومثله موثّق محمد بن مسلم(2)، وغیرهما(3).

لکن دلالة هذه الروایات لیست مطلقة کما زعم، بل هی فی مورد ورود وطی الشبهة علی سبب للعدّة سابق، إلّا أن یرفع الید عرفاً عن ذلک بأنه من توارد أسباب العدد من دون خصوصیة.

أبی عبد الله(1).

وهذا لا یجعله بحکم المرسل؛ وذلک لأن هذا التعبیر لو کان من علماء الرجال وکتب الفهارس لکان شاملًا لکلّ راو ثقة أو غیر ثقة، لکن هذا التعبیر هو من الرواة أنفسهم ومن جمیل نفسه والذی کان من أصحاب أبی عبد الله أیضاً، مما یعطی أن المراد خواص الرواة عن أبی عبد الله، هذا مضافاً إلی أنه لا یمتنع أن یکون الراوی رواها مرّة عمن رواها عن أبی عبد الله(علیه السلام)، ثم عاود السؤال مباشرة منه(علیه السلام) کما هو دیدن الرواة.

ویظهر ذلک فی عدّة روایات وردت فی باب الحج فی أسئلة الرواة عن المتعة والإفراد الذی یقلب إلی التمتع، وقد کثر فی روایات جمیل بن دراج إسناد الروایة تارة إلی أبی عبدالله وأخری إلی بعض أصحابه عن أبی عبد الله، فهذا لا یسقط الروایة عن الاعتبار. ثم إن مفاد الصحیحة هو طرو الموت الذی هو سبب لعدّة الوفاة فی الأثناء علی عدّة الشبهة، وهو عکس مورد الروایتین السابقتین من طرو عدّة الشبهة علی عدّة الوفاة.

ومفاد مجموع هذه الروایات أن عدّة الوفاة لا تتداخل مع عدّة الشبهة أو العدد الأخری، ولعله لما بین فی أدلة تشریع عدّة الوفاة وأنها تبدأ ببلوغ الخبر بعد الموت، أن من أغراض جعلها حداد المرأة علی زوجها وکأنه لا یتداخل ولا یمتزج مع ارتهانها وتربّصها لغیره.

وعلی أیة حال فإن فی هذه الصحیحة دلالة أخری علی أن الزوجة إذا اعتدّت فی الأثناء من الشبهة، فإنها تعتزل زوجها فلا یحلّ له الاستمتاع بها مطلقاً؛ وذلک للتعبیر فی الروایة بعد قوله(علیه السلام): «ولا یقرب واحد منهما

ص:202

امرأته) بقوله(علیه السلام): «فإذا انقضت العدّة صارت کلّ امرأة منهما إلی زوجها الأوّل بالنکاح الأوّل».

مما یفید معنی العزلة والاعتزال وتعلیق آثار النکاح مدة العدّة، وأن النکاح الأوّل یعاود التأثیر بعد انقضاء العدّة.

وهذا المفاد یظهر أیضاً من صحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام)، قال: «سألته عن رجلین نکحا امرأتین فأتی هذا إمرأة هذا وهذا امرأة هذا، قال: تعتدّ هذه من هذا وهذه من هذا، ثم ترجع کلّ واحدة إلی زوجها»(1).

فإن التعبیر بالرجوع بعد انقضاء العدّة ظاهر بقوة فی العزل والاعتزال، وأن عقد الزواج یعلق تأثیره ضمن استباحة الاستمتاع فترة العدّة.

وبنفس التعبیر ورد فی صحیحة إبراهیم بن عبد الحمید .

أبی جعفر(علیه السلام)، قال: «سألته عن امرأة نعی إلیها زوجها فاعتدّت وتزوجت فجاء زوجها الأوّل، ففارقها [وفارقها] الآخر کم تعتدّ للثانی؟ قال: ثلاثة قروء، وإنما یستبرأ رحمها بثلاثة قروء وتحل للناس کلُّهم، قال زرارة: وذلک أن ناساً قالوا: تعتدّ عدّتین من کلّ واحد عدّة، فأبی ذلک أبو جعفر(علیه السلام)، وقال: تعتدّ ثلاثة قروء وتحل للرجال) هذا.

والتدبر یقضی بمنع الإطلاق فی الطائفة الأولی - مضافاً إلی ما تقدّم - حیث إن موثّق محمد بن مسلم لیس صریحاً، بل ولا ظاهراً بقوة، فإن قوله(علیه السلام): «وأتمّت عدّتها من الأوّل وعدّة أخری من الآخر» لا یقضی بالتعدّد؛لأنه یتلائم مع التداخل فی البعض، بأن تتم عدّتها بما بقی من الأوّل بمزامنة العدّة الثانیة.

غایة الأمر أن العدّة الثانیة ابتداؤها مع البعض اللاحق من العدّة الأولی، فتبقی مستمرة إلی انتهائها، إذ لم یرد التعبیر ب- (ثم) أو (بعد) وإنما جاء التعبیر (بالواو) الذی هو أعم من التقارن والترتیب، والوجه فی التصریح بالعدّتین هو لبیان عدم زوال حکم العدّة الأولی وبقاء أحکامها إلی أن تنتهی، وأن بانتهائها لا تنتهی العدّة الثانیة؛ لأن التداخل تقارنی لا حقیقی، وهذا مراد من ذهب إلی التداخل لا بمعنی صیرورة العدّتان عدّة واحدة حقیقة.

وأما صحیحة النبّال، فقوله(علیه السلام): «وتعتدّ ما بقی من عدّتها الأولی وتعتدّ بعد ذلک عدّة کاملة) فلا یأبی التقارن الزمانی أیضاً، فإن التعبیر ب- (بعد ذلک) أی تحصی بعد انتهاء الأولی ما یوجب کمال العدّة الثانیة أی تعتدّ بعد انتهاء العدّة الأولی ما یوجب کون المقدار الباقی مع ما تقدّم عدّة

ص:204

کاملة. وعلی أی تقدیر فلا صراحة فیها بأن مبدأ العدّة الثانیة هو بعد تمام العدّة الأولی.

وأما مصحح علی بن جعفر فهو وارد فی المتوفّی عنها زوجها.

وعلی ذلک فلا یبقی دلیل لعدم التداخل، بمعنی عدم التقارن إلّا فی عدّة الوفاة للتصریح فی روایتها باستقبال عدّة أخری، وهو صریح فی أن مبدأ العدّة الثانیة هو بعد انتهاء العدّة الأولی، أو أن عدّة الوفاة تعتدّ بها بعد الفراغ من العدّة الأولی.

وکأن الوجه فی عدم تقارن عدّة الوفاة مع العدد الأخری لغیر الزوج المتوفّی هو أنه فی عدّة الوفاة یجب علی المرأة الحداد لزوجها المتوفّی، بخلاف العدد الأخری فإنها لاستبراء الرحم والامتناع عن التزوج بالآخرین.

ومنه یعرف أن ما تقدّم من تقریر القاعدة بعدم التداخل بتعدد السبب إنما یقضی بعدم التداخل بمعنی وحدة العدّة حقیقة لا بمعنی عدم التقارن زمناً، أی بنحو التعاقب.

ومما یعضد هذا المعنی من عدم التداخل - وإن کان هو تداخل زمنی - ما فی موثّق زرارة من نسبة التعاقب الزمنی فی العدد إلی العامة، ومثله معتبرة یونس عن بعض أصحابه من نسبة القول بالتعاقب إلی إبراهیم النخعی ) من العامة.

نعم فی وضع الحمل، حیث دلت الروایات الخاصة علی أنه مقدم علی القروء ونحوه من التقدیر فی العدد فهو مقدم علی بقیة الأسباب.

بثبوت الإرث لو مات أحدهما فی العدّة، ففی صحیح محمد بن قیس عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: «سمعته یقول: أی امرأة طلقت ثم توفّی عنها زوجها قبل أن تنقضی عدّتها ولم تحرم علیه فإنها ترثه»(1) وغیرها من الروایات المثبتة للإرث ما لم تر الدم من الحیضة الثالثة .

وما فی بعضها من أخذ الموضوع بلسان الظرفیة (وهی فی عدّة منه) فمثبتان لا متنافیان.

والروایات فیما تقدّم.

ولا ینقض بالزوجة الموطوءة شبهة، حیث إن عدّة الشبهة حینئذ لا توجب إزالة التزویج والزوجیة عن الزوج؛ وذلک لوجود الفارق بین الصورتین، حیث إنه فی الصورة الثانیة فرض تقدّم العقد علی العدّة، فلا تمانع العدّة المتأخرة عن السبب السابق بعد کون اقتضاء العدّة المنع عن التزویج بنحو المقتضی لا التلازم العلّی، بخلاف ما إذا تأخر العقد عن العدّة، فإنها تؤثر فی الممانعة لسبقها زمناً.

وبناءً علی الحرمة فلو فرض تزویج المطلق لها فی عدّة الشبهة، فهل یوجب الحرمة الأبدیة أو لا؟.

اختار السید الیزدی العدم لدعوی الانصراف، وأجیب بإطلاق الأدلة، لکن قد حررّ فی ذیل المسألة من سند العروة الوثقی کتاب النکاح، فصل العدد. أن الظاهر من موضوع الأدلة هو العقد أو الوطی فی مورد المرأة المرتهنة بعصمة الغیر، کأن تکون زوجة للغیر أو ذات عدّة فیه، وهذا بخلاف المرأة التی بینها وبینه نحو عصمة کما لو کانت زوجة له ذات عدّة شبهة من غیره أو مطلقة منه، له علیها عدّة وهی ذات عدّة شبهة من غیره، وهذا النمط من الموارد یختلف نوعاً عن نوع الموارد الواردة فی أدلة التحریم الأبدی فلا یتعدّی عنها إلی ما نحن فیه.

بنی علی عدم التداخل، فیما لو کانت العدّتان من شخصین؛ لخروج هذه الصورة عن مورد أدلة عدم التداخل، وهذا بخلاف الصورة الثانیة، فإن الصحیح هو عدم التداخل لما مرّ من أن عدّة الوفاة لا تتداخل مع عدّة أخری لوجوب الحداد علیها.

مضافاً إلی ما مرّ من أن التداخل بمعنی التقارن (لا بمعنی التداخل الحقیقی) هو مفاد ومقتضی القاعدة وأدلة التداخل، وهناک صورة أخری وهی ما لو وطئت المرأة شبهة، ثم طلقها زوجها طلاقاً بائناً أو رجعیاً فعقد علیها الواطئ لها شبهة فی عدّة الشبهة المقارن لعدّة الطلاق.

ص:209

ص:210

ص:212

وان أوهم خصوص السببی إلّا أن المقابلة قرینة علی العموم. ونحوها من الروایات.

نعم فی عموم المحرم لما حرمت بالسبب المحرم، کاللواط والزنا إشکال، بل لا یبعد فی عرف المتشرعة نفی عنوان المحرمیة عن مثل هذه الموارد.

5 - روایة المفضل بن عمر أنَّه صلی الله علیه و آله کانت بیعته لهن بغمس یدیه فی الماء(1)، ومثلها روایة سعدان بن مسلم(2)،

6 - بل فی روایة الحکم بن مسکین الأمر بمصافحة الأخت أخاها من وراء الثوب .

وفی روایة الصدوق فی عقاب الأعمال باسناد متصل إلی عبد الله بن عباس عن النبی صلی الله علیه و آله «ومن صافح امرأة حراماً جاء یوم القیامة مغلولًا ثم یؤمر به إلی النار»(3).

7 - وکذلک الروایات الواردة فی تغسیل المیت(4), وانه لا یجوز أن یغسل الرجل ولا المرأة الآخر الأجنبیان(5) ، بل فی هذه الروایات(6) عدم جواز تغسیل المحرم أیضاً إلّا عند فقد المماثل بنحو صب الماء من دون خلع

ص:216

الثیاب، وفی بعضها(1) من غیر أن ینظر إلی عورتها، وفی(2) بعضها یلف علی الید خرقة.

نعم قد ورد فی بعضها(3) أن المیت إذا کان امرأة تیمم مع عدم وجود المحرم ولا المماثل، وفی بعضها(4) تغسل کفیها، وفی بعضها(5) جواز التغسیل من وراء ثوب کثیف.

وعلی أی تقدیر فغیر المحرم لا یسوغ له مسّ الآخر ولو کان میتاً.

ولا یخفی أن هذه الروایات یستفاد منها حرمة المس ولو من وراء الثیاب ولو لبعض الجسد.

ثم إنه لا یخفی أن هذا الحکم یعم بحسب الأدلة لمس المسلم للکافرة أو للمسملة للکافر، بل یعم غیرهم أیضاً، کما ذکرنا فی قاعدة النظر، أن عموم الحکم فی الحجاب بین الجنسین حکمی ولیس حقیاً راجعاً إلی طهارة المکلف نفسه، وان لم تکن للآخر حرمة.

9 - وفی موثّق غیاث بن إبراهیم عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: قال أمیر المؤمنین(علیه السلام): «یا أهل العراق نبئت أن نساءکم یدافعن الرجال فی الطریق

ص:217

أما تستحون»(1).

وفی طریق البرقی زاد قوله(علیه السلام) لعن الله من لا یغار(2).

وفی معتبرة علی بن الریان عن أبی الحسن(علیه السلام) أنه کتب الیه: رجل یکون مع المرأة لا یباشرها إلّا من وراء ثیابها وثیابه، فیتحرک حتی ینزل ما الذی علیه؟ وهل یبلغ به حد الخضخضة؟ فوقع(علیه السلام) فی الکتاب: «ذلک بالغ أمره»(3).

الیدین اللمس، صدق الفرج ذلک أم کذب»(1).

ثم إنه قد یظهر من جملة من الروایات شدة التوقی من مباشرة الرجل الرجل أو المرأة المرأة من دون ثیاب، کما فی مرسلة الطبرسی فی مکارم الأخلاق(2), ومعتبرة غیاث بن إبراهیم(3).

وفی روایة عبد الله بن فضل عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: «نهی رسول الله صلی الله علیه و آله عن المکاعمة والمکامعة، فالمکاعمة أن یلثم الرجل الرجل والمکامعة أن یضاجعه ولا یکون بینهما ثوب من غیر ضرورة»(4). وغیرها من الروایات(5) .

ثم انه یسوغ اللمس المحضور فی موارد الاضطرار کالولادة للقابلة أو المعالجة من المماثل أو غیره، نعم مع إمکان رفع الحاجة بالمماثل لا تصل النوبة إلی غیره لشدة الحرمة والمفسدة فی غیر المماثل، ویفیده صحیح أبی حمزة الثمالی.

وصحیحة علی بن جعفر(6).

والوضع فی الحجر، وقد قید فی جملة منها الجواز إلی ست سنین(1). أی مباشرة الرجل للبنت.

ویستفاد من هذه الطائفة من الروایات (طائفة التقبیل ونحوها)، ان حکم اللمس للصبیین الممیزین الحرمة أیضاً بالنسبة إلی البالغین، وکذلک التزام ومباشرة واحتضان الصبیین الممیزین.

بل فی موثّقة السکونی(2) المنع عن حجامة الصبی الممیز للمرأة.

ولا یخفی أن جملة ما فی الروایات من موارد وصور قد یحمل علی بیان موارد الریبة تعبداً.

وقد یدعم الجواز فی الصبی الممیز ما یستظهر من الروایات الواردة فی وضع الجاریة فی الحجر وضمها، حیث یظهر منها جواز النظر، کما أشار إلیه غیر واحد من الأصحاب، مضافاً إلی ما یظهر من هذه الروایات من ارتکاز مفروغیة الجواز بالنسبة إلی عن النظر، أما السؤال فقد وقع عن ما هو أشد کالتقبیل أو الضم أو الوضع فی الحجر.

هذا تمام الکلام فی قاعدة حرمة اللمس.

والحمد لله رب العالمین

ص:220

ص:222

فی النظر علی الأصح، والصلاة من خضاب أو کحل أو حمرة أو سواد أو حلی أو شعر خارج وصل بشعرها، ولو کان من شعر الرجال وقرامل من صوف ونحو یجب ستره عن الناظر دون الصلاة علی الأقوی).

وحکی الأردبیلی(1) فی زبدة البیان عن الکشاف: (إن الزینة ما تزینت به المرأة فما حلی أو کحل أو خضاب، من کان ظاهراً منها کالخاتم والفتخة وهی: حلقة من فضة لا فص لها، والکحل والخضاب فلا بأس بإبدائه للأجانب ... وکذلک مواقع الزینة الظاهرة الوجه موقع الکحل فی عینیه والخضاب بالموسمه فی حاجبیه وشاربیه والغمرة فی خدیه والقدم وموقعا الخاتم والفتخة والخضاب بالحناء ) (إلی آخر ما نقله عن الکشاف).

یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ1 فان النهی عن کشف المواضع وان استفید من الایة من النهی عن ابداء زینة تلک المواضع الا ان ذلک لا یعنی سقوط المفاد المطابقی عن الارادة الجدیة فان من خواص الاستعمال الکنائی إمکان إرادة کلّ من المعنیین علی نحو الطولیة.

وبعبارة أخری: إن تقریب مفاد الآیة هو بعد الفراغ من عورویة جسد المرأة ولزوم ستره، إلّا المقدار الظاهر من الوجه والکفین والقدمین، فهی فی صدد حکم الزینة وإبداؤها وإنه لا یسوغ إبداؤها والتجمل بها أمام الرجال، إلّا التی فی ما یظهر من أعضاء البدن، ومن ذلک یظهر أن اتخاذ الألوان الخلابة فی الجلباب والرداء والتی هی بحسب العادة ألوان للقمیص وإزار المرأة للملابس المنزلیة ولیست هی ألوان مضادة للرداء والجلباب، فإن اتخاذها فی الجلباب نحو من إبداء للزینة الخفیة أو إبداء الزینة علی المواضع التی هی غیر ما ظهر، ومنه یظهر الحال فی الفرامل والشعر الموصول إذا کانت ملبوسة بادیة.

ظَهَرَ مِنْها قال: «الزینة الظاهرة الکحل والخاتم»(1).

وفی مصححة أبی بصیر عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «سألته عن قول الله عز وجل: وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها قال: الخاتم والمسکة وهی القُلب»(2) والقلب: السوار.

وموثّقة مسعدّة بن زیاد قال: «سمعت جعفراً وسئل عما تظهر المرأة من زینتها قال: الوجه والکفین»(3).

ویمکن الاستدلال أیضاً بقوله تعالی: وَ الْقَواعِدُ مِنَ النِّساءِ اللاّتِی لا یَرْجُونَ نِکاحاً فَلَیْسَ عَلَیْهِنَّ جُناحٌ أَنْ یَضَعْنَ ثِیابَهُنَّ غَیْرَ مُتَبَرِّجاتٍ بِزِینَةٍ 4.

فإن فی الآیة موضعین فی الدلالة علی المقام:

الموضع الأوّل: دلالتها علی أن لبس الجلباب عزیمة للمرأة، وإنما استثنی من ذلک القواعد من النساء، کما فی قوله تعالی: یُدْنِینَ عَلَیْهِنَّ مِنْ جَلاَبِیبِهِنَّ 5 حیث وردت الصحاح کصحیحة محمد بن مسلم(4) والحلبی(5) وأبی الصباح الکنانی(6) وغیرها بتفسیر الثیاب بالجلباب، مما

ص:226

یدلل علی أن ما تحت الجلباب لا یبدی وهو معنی عزیمة الجلباب.

والموضع الثانی فی الآیة: نهیهن عن التبرج بزینة ما تحت الجلباب، أی عن البروز بالزینة التی یجب سترها من الحلی وثیاب التجمل؛ (لأن خروجهن بالزینة یدل علی أنهن متبرجات وداعیات للشواب لا طالبات لحاجاتهن)، هکذا قرر السیوری فی کنز العرفان(1) مفاد الآیة فی الموضع الثانی.

ومن ذلک یظهر أن ما یتعارف لبسه من الألبسة الضیقة من الثیاب من دون رداء وعباءة والتی تحکی مفاصل البدن أو المشتملة علی ألوان خلابة هو من التبرج بالزینة الواجب سترها، فضلًا عن أن ترک الجلباب هو بنفسه محظور.

ویدعم ذلک ما ورد من التبرج لغة، کما عن الجوهری(2): إن التبرج: إظهار المرأة زینتها ومحاسنها للرجال. وعن الخلیل بن أحمد الفراهیدی: (وإذا أبدت المرأة محاسن جیدها ووجهها قیل: قد تبرجت).

قال فی الکشاف(3): (فإن قلت: ما حقیقة التبرج؟ قلت: تکلّف إظهار ما یجب إخفاؤه من قولهم: بارج لا غطاء علیها) - إلی أن قال- بأن تتکشف المرأة للرجال بإبداء زینتها وإظهار محاسنها)، وقیل: غیر مظهرات لما یتطلع إلیه منهن ولا متعرضات بالتزین للنظر إلیهن وإن کن یحل ذلک

ص:227

منهن.

وعن ابن عباس فی قوله تعالی: وَ لا تَبَرَّجْنَ تَبَرُّجَ الْجاهِلِیَّةِ الْأُولی : ولاتتزین بزینة الکفار فی الثیاب الرقاق الملونة، وقیل: إن منه لبس ما یصف أو یشف من الثیاب، وقیل: من التبرج تبرج الجاهلیة الأولی: المشی بین الرجال والتغنج والمیلان فی المشی، وعن الفراء: کانت المرأة إذ ذلک تلبس الدرع من اللؤلؤ غیر مخیط الجانبین، ویقال: کانت تلبس الثیاب تبلغ المأکم وهو العجزة- وسیأتی للکلام تتمة.

ثم إنه یقع الکلام فی تحدید مقدار ما یسوغ من الزینة الظاهرة بعد کون الأقوی جواز إظهار الوجه والکفین والقدمین، لکن لا بنحو تبدو تمام صفحات الوجه، فهل السائغ حینئذ إبداء خصوص الکحل والخاتم والسوار المنصوص، أو أنَّ السائغ هو ما اعتبر وضعه لزینة، أم تسوغ مطلق أنواع الزینة فی ذلک الموضع کالحمرة والسواد وأنواع المکیاج، الحدیث بنحو یعد تبرج لا لزینة؟

ففی صحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: «لا ینبغی للمرأة أن تعطل نفسها ولو أن تعلّق فی عنقها قلادة، ولا ینبغی أن تدع یدها من الخضاب ولو أن تمسحها مسحاً بالحناء، وإن کانت مسنة»(1).

وفی صحیحة الآخر قال: «سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن حلیة النساء بالذهب والفضة فقال: لابأس»(2).

ص:228

وفی المرسل إلی الإمام جعفر بن محمد(علیه السلام) قال:

«رخص رسول الله صلی الله علیه و آله المرأة أن تخضب رأسها بالسواد، قال وأمر رسول الله صلی الله علیه و آله النساء بالخضاب ذات البعل وغیر ذات البعل فتزین لزوجها، وأما غیر ذات البعل فلا تشبه یدها ید الرجال»(1).

لکنّه قد تقدّم دلالة قوله تعالی: غَیْرَ مُتَبَرِّجاتٍ بِزِینَةٍ 2 علی حرمة التبرج بالزینة فی نفسه وإن کان فی المواضع التی لا یجب سترها، وقد مرَّ أن التبرج بالزینة هو التکلیف بإظهار الزینة، وقد مرّ أیضاً أن إبراز المحاسن للمواضع التی ینبغی إخفاؤها مشمول للنهی فی قوله تعالی: وَ لا تَبَرَّجْنَ تَبَرُّجَ الْجاهِلِیَّةِ الْأُولی 3 ولقوله تعالی: غَیْرَ مُتَبَرِّجاتٍ بِزِینَةٍ .

ویدل علی التفصیل فی المراد بالزینة المحرّم التبرج بها- بین ما ظهر وما ینبغی إخفاؤه بلحاظ موضع الأعضاء- صحیحة الحلبی عن أبی عبدالله(علیه السلام) أنه قرأ أَنْ یَضَعْنَ ثِیابَهُنَّ 4 قال: «الخمار والجلباب، قلت: بین یدی من کان؟ فقال: بین یدی من کان غیر متبرجة بزینة، فإن لم تفعل فهو خیر لها، والزینة التی یبدین لهن شیء فی الآیة الأخری»(2).

والظاهر إن مراده(علیه السلام) من الزینة فی الآیة الأخری هو قوله تعالی: وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ هذا.

ص:229

وقد یقال: إن هذه الصحیحة الناظرة إلی تفصیل الآیة لا تدلّ علی جواز الزینة المثیرة فیما ظهر، لأن الزینة المثیرة تدخل فی عنوان التبرج المنهی عنه فی الآیتین، لما مرّ من أن تعریف اللغویین للتبرج من التکلف فی إظهار الزینة لجلب انتباه الرجال، وهو خارج عن إبداء الزینة الظاهرة، الذی هو بحد ما تخرج به المرأة عن أن تکون معطلة کما مر فی الروایات. فالتعریف اللغوی للتبرج المنهی عنه لا یختص بما خفی من زینة المرأة، بل یعم ما ظهر کما یعم ما یستحدث فی الجلباب أیضاً من ألوان مثیرة، فعن أبی عبیدة هو أن یبرزن محاسنهن فیظهرنها، وعن الزجاج: «التبرّج إظهار الزینة وما تستدعی به شهوة الرجل، وقیل إنهن کن یتکسّرن فی مشیتهن ویتبخترن» فیظهر من هذین التعریفین أنهما یشملان نحو المشی کما مر فی التغنج فی الصوت، وهذا التعمیم یمکن أن یستأنس من قوله تعالی: وَ لا یَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِیُعْلَمَ ما یُخْفِینَ مِنْ زِینَتِهِنَّ 1.

وکذا الآیة: فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ .

وعن ابی عطیة «التبرج إظهار الزینة والتصنّع بها»(1).

وقال المصطفوی فی التحقیق(2): التبرج فی المرأة بالتزین فی مقابل الأجانب قولًا وعملًا وسلوکاً ومشیاً ولمزاً ونظراً، فکل حرکة أو سکون من المرأة یجذب نظر الرجل، ویقتضی نفوذها فیه- تأثیرها فیه- ویوجب

ص:230

التظاهر والتجلی والاستعلاء فی قباله التبرج، وقال(1): «والمرأة المتزینة الحسناء التی أظهرت محاسنها للأجانب ونفذت فیهم (أن أثارتهم)، وقد یقال: إن مقتضی صحیح الحلبی إن التبرج هو إبداء الزینة، لأنه قابل بین «غیر متبرجة بزینة) وبین «والزینة التی یبدین لهن» فیقتضی ذلک تخصیص عموم النهی عن التبرج بإلا ما ظهر، نعم هذه الروایة والروایات التی سبقت فی تفسیر الزینة التی نهی عن إبدائها والزینة التی رخص فیها ظاهرها إنها محاسن المرأة سواء بحسب طبیعة خلقة العضو أو بحسب ما یوضع علیه من مواد أو آلات، ففی صحیح الفضیل المتقدّم وقع السؤال «هل الذراعین والأعضاء نفسها من الزینة»، وفی موثّق زرارة وصحیح أبی بصیر: «هل جعل ما یتزین به من الزینة»، وفی موثّقة مسعدّة نظیر صحیح الفضیل، وعلی ذلک فلا یبقی لعموم التبرج المنهی عنه إطلاق.

وفیه: إن ما ذکر وإن کان متیناً، إلّا أنه لا ینافی ما ذکرناه أولًا، فإن الآیة المفصلة لما یبدی من الزینة وما لا یبدی ظاهرها بحسب الأعضاء وطبع محاسنها وما تتزین به بنحو لا تکون معطلة، وأما ما یزید علی ذلک من درجة الحسن وبروزه فهو باق علی عموم النهی عن التبرج، ویشهد لهذا التفصیل فی التبرج المسوغ عن المنهی ما مرت الإشارة إلیه فی الآیة من النهی عن الضرب بالأرجل لئلا یعلم ما یخفین من الزینة، مع إن الزینة التی هی تحت الثیاب مخفیة، إلّا أنه نهی عن بروزها ولو بتوسط الصوت، مما یدلل علی أن درجات البروز والتبرج ملحوظة فی مفاد الآیات وکذلک

ص:231

یشیر إلی هذا النهی عن التخضع فی القول، فإن الکلام وإن رخص فیه وهو مما ظهر، إلّا أنه إذا أبرز بالقول محاسن أنوثة المرأة فإنه یکون منهی عنه، مما یدلل علی إن الإبداء علی درجات کما أن زینة المرأة ومحاسنها علی درجات ایضا ،ومن ثم یحرم الرفث من القول مع الأجنبیة، کما فی قوله تعالی: وَ لکِنْ لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً1.

وبالتالی یتبین الفرق بین ما هو زینة خفیفة معتادة فی تلک المواضع وبین ما هو زینة شدیدة تعمل بتکلّف وعنایة خاصة، وهی تختلف بحسب الأعراف والأزیاء المشتهرة.

ثم إن فی موثّقة السکونی عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «سُئل رسول الله صلی الله علیه و آله ما زینة المرأة للأعمی؟ قال: الطیب والخضاب فإنه من طیب النسمة»(1).

وهو یفید دخول الرائحة الطیبة فی الزینة، ولا ریب إنها علی درجات أیضاً.

وفی صحیح الولید بین صبیح عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «قال رسول الله صلی الله علیه و آله أی امرأة تطیبت وخرجت من بیتها فهی تلعن حتی ترجع إلی بیتها متی ما رجعت»(2).

ص:232

وفی طریق الصدوق(1) وهو أیضاً صحیح «تطیبت لغیر زوجها ثم خرجت من بیتها».

ومثلها روایة سعد الجلاب(2).

وکذا موثّقة السکونی أیضاً عن أبی عبد الله(علیه السلام) قال: «قال رسول الله صلی الله علیه و آله طیب النساء ما ظهر لونه وخفی ریحه وطیب الرجال ما ظهر ریحه وخفی لونه»(3).

ومورد هذه الروایات فی الطیب ذو الرائحة المرکزة القویة المستعمل قبیل الخروج.

ثم إنه یمکن تقریر التفصیل المحصل من التبرج المنهی عنه إن استخدام المرأة الزینة أو إظهار ما یحدث إثارة للرجال هو داخل فی التبرج المنهی عنه بخلاف ما لا یکون بطبعه مثیراً، ومنه یظهر إن قاعدة التبرج مقاربة لقاعدة حرمة الفتنة والافتتان الجنسی التی ذکرناها فی قاعدة مستقلة.

ومن التبرج هو کلّ ما تبرزه وتصطنعه المرأة من محاسن یثیر حفیظة الرجال الأجانب سواء فی القول أو العمل والسلوک أو النظرات والمشی وکیفیة حرکات أعضاء البدن والذی عبروا عنه بالتکسر تجاه حرکات الأعضاء، ومنه یظهر إن الانفتاح الشدید فی الاختلاط مع الرجال من

ص:233

دون حاجب العفاف فی السلوک العام هو الآخر یندرج فی مصادیق التبرج المحرم. بل هذا النمط من التبرج وردت فیه روایات خاصة.

الجنسی أو الغرام محضور. وهذا المقدار- وهو عدم تکوین العلاقة علی أساس الانفتاح الجنسی ولو علی صعید الکلام- هو المستفاد من قوله تعالی أیضاً:

وَ لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّساءِ أَوْ أَکْنَنْتُمْ فِی أَنْفُسِکُمْ عَلِمَ اللّهُ أَنَّکُمْ سَتَذْکُرُونَهُنَّ وَ لکِنْ لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ حَتّی یَبْلُغَ الْکِتابُ أَجَلَهُ وَ اعْلَمُوا أَنَّ اللّهَ یَعْلَمُ ما فِی أَنْفُسِکُمْ فَاحْذَرُوهُ وَ اعْلَمُوا أَنَّ اللّهَ غَفُورٌ حَلِیمٌ 1.

قیل فی تفسیر الآیة أی لا تواعدوهن مواعدة قط بالزواج، إلّا مواعدة معروفة غیر منکرة أی لا تواعدوهن إلّا بالتعریض، أی لا تکنّوا فضلًا عن التصریح.

و قیل فی معنی لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا بالجماع، والقول المعروف هو القول الذی لیس فیه رفث ولا إفحاش، فالآیة الکریمة تحدد المقدار المجاز من الحدیث مع الأجنبیة مع أن هذا الحدیث متواطئ فیه علی الحلال وهو عقد النکاح. فلا تسوغ التصریح ولا الکنایة، بل فی ذات البعل لا یجوز مطلقاً حتی التعریض. وأما فی الخلیة فیجوز التصریح دون الرفث فی القول من الکلمات المستهجنة المنافیة لحاجب الحیاء والستر بین الأجنبیین.

وفی تفسیر العیاشی عن أبی بصیر عن أبی عبد الله(علیه السلام) فی قول الله: لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً؟ قال:

«المرأة فی عدّتها تقول لها قولًا جمیلًا ترغبها فی نفسک ولا تقول إنی أصنع کذا وأصنع کذا القبیح من

ص:235

الأمر فی البضع وکل أمر قبیح»(1).

وروی عن أبی بصیر عنه(علیه السلام) لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا هو قول الرجل للمرأة قبل أن تنقضی عدّتها أواعدک بیت آل فلان لترفث ویرفث معها»(2).

و قریب من مضمونها ما رواه الکلینی(3) من صحیح الحلبی وصحیح عبد الله بن سنان، وما رواه فی الصحیح عن علی بن حمزة عن أبی الحسن(علیه السلام) إلّا أن فیه فی قوله تعالی: لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا (قال: (یقول الرجل أواعدک بیت آل فلان یعرض لها بالرفث ویرفث)، والقول المعروف التعریض بالخطبة علی وجهها وحلّها، نعم ما رواه فی صحیح عبد الرحمن بن أبی عبد الله عن أبی عبد الله(علیه السلام) فی تفسیر القول المعروف قال:

«یلقاها ویقول إنی فیک لراغب وإنی فی النساء لمکرم ولا تسبقینی بنفسک. والسر لا یخلو معها حیث وعدها».

ویستفاد مما ورد فی الآیة والنصوص والفتاوی فی مسألة الخطبة لذات العدّة المفروغیة من حرمة الرفث فی القول مع الأجنبیات. وقد ذکرنا شطر وافر من الکلام(4) حول حکم المفاکهة مع الأجنبیات والانبساط المثیر للرغبة والتلذذ فی السماع وکذا حکم الخلوة ولو من فئة من الرجال مع فئة من النساء، وکل تلک المسائل ترسم حدود العلاقة بین الأجانب والأجنبیات، بما یکفل حفظ الطرفین عن معرضیة الوقوع فی التلذذ المحرم

ص:236

من الطرفین ولو بأدنی درجاته.

ویؤید جمیع ما تقدّم المستفاد من فحوی قوله تعالی: وَ إِذا سَأَلْتُمُوهُنَّ

مَتاعاً فَسْئَلُوهُنَّ مِنْ وَراءِ حِجابٍ ذلِکُمْ أَطْهَرُ لِقُلُوبِکُمْ 1.

ویعضد کلّ ما تقدّم أیضاً قوله تعالی: وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ * إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ 2.

فإن مقتضی الآیة کما مرَّ فی مباحث الستر والنظر هو حرمة الاستمتاع الجنسی مطلقاً بأی لون وبأی درجة وبأی عضو إلّا فی ما یجوز من عدد الأزواج الزوجة والمملوکة. وهو شامل للتلذذ بالبهائم وغیرها.

والحمد لله رب العالمین

ص:237

ص:238

ص:240

وسفح الجبل وجهه، ویقال للزنا سفاح لان الماء یصب ضائعا، فکأنّ الزانیین لاهمّ لهما فی احترام الماء من الطرفین بالالتزام والتعهد والاقرار بنسبة النسل المتولد من فعلهما وماءهما، حیث إن الزانی لاهمّ له الا إراقة الماء، وقضاء الشهوة، بینما فی النکاح هناک تعاقد وتواثق بین الطرفین علی تملیک الرجل منافع الاستمتاع من المرأة، وبضعها فی مقابل التزام الرجل بالالتزامات الزوجیة وآثارها(1).

الفارق الثانی: ان فی النکاح ولو متعة قد اخذ فیه معنی الاقتران والمعیة والتکافؤ وهذا بخلافه فی الزنا، فانّ الرجل قد یزنی بالوضیعة والمجنونة، ولکنّه یأنف أن یقترن فی عقد النکاح بهما، بل ان النکاح نفسه علی درجات، فان من النساء من یتزوج بها من أجل قضاء الوطر کما فی المتعة، ومنهن من یتزوج بهن لأجل انشاء بیت الزوجیة، ومنهن من یتزوج بهن لاجل الانجاب، وأن تکون اماً لاولاده، کما یشیر الی ذلک قوله تعالی: هُنَّ لِباسٌ لَکُمْ وَ أَنْتُمْ لِباسٌ لَهُنَّ 2 وقوله تعالی: وَ مِنْ آیاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ

ص:242

مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْواجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیْها1 وقوله تعالی: نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ 2.

الفارق الثالث: ان هناک فرقاً فی الآثار الوضعیة والتکوینیة بین النکاح والسفاح، مثل ان المرأة فی النکاح حیث أنها مملوکة بضعها ومتعتها للزوج فلا تخونه بحسب میثاق الزوجیة بفراش غیره، وهذا بخلاف الزنا، فلا تخلص فی الودّ والوفاء له، وبعبارة أخری ان هناک فی النکاح ارتباط روحیاً ووئاماً نفسیاً وعلاقة معنویة ولیست مجرد ارتباط جسدی بتحریک الغریزة الجنسیة، ومن ثمّ لا تجد هناک تعهد والتزام بالحضانة والکفالة لِما یتنسل وینجب من طریق الزنا والحرام بخلاف ما یکون من طریق النکاح، ویستتبع ذلک عدم بناء الاسرة وعدم تربیة اجیال المجتمع، وبالتالی نشوء اجیال تحمل العقد الروحیة والتمرد علی الطبیعة البشریة وعدم ألفتها للحنان والعطوفة التی حرمت منه، فیتفشی من ذلک ویتداعی جملة من المفاسد الخطیرة فی مجمل فصول النظام الاجتماعی.

الفارق الرابع: ثم انه هناک فرق بین النکاح وملک الیمین وبین ملک الیمین والزنا، حیث ان ملک الیمین ملکیة السید لمنافع الأمة الجنسیة وغیرها من دون تملک الأمة شیئاً عن السید عدا لزوم النفقة ونحوها لأنها فی عیلولته.

ومن ثم فلیس فی ملک الیمین عنصر التکافؤ، وعلی ضوء ذلک

ص:243

اختلفت جملة من الاثار بینهما. ومن ذلک یتضح الفرق بین ملک الیمین والزنا، حیث ان لاملکیة شاملة فی الزنا اذ لم یقع التعاقد والاجارة علیه.

کما انه یتضح الفرق أیضاً بین نکاح المتعة والزنا والاجارة.

حیث ان هناک فی النکاح اقتراناً ومقارنة بین شخصیة الزوجین سواء فی بعد البدنی الجنسی أو غیره، کالبعد المعنوی، بل ان الزوج یملک البضع والاستمتاعات مقابل تملک المرأة المهر، بخلاف الاجارة علی الزنا فانه اتلاف للمنفعة مضمون أو انتفاع بضمان أو بذل فی مقابل بذل، ولک ان تقول ان فی النکاح املاک المرأة نفسها للزوج سواء بلحاظ المنافع والاستمتاعات أو بلحاظ أنها سکن له، بینما فی الزنا یقتصر لو سلم فی ماهیته علی منافع الاستمتاع الخاصة.

ومن ثم عرف أصحابنا الزنا بعدة تعریفات فقال الراوندی فی فقه القرآن: «الزنا هو فعل مخصوص لایجری علی طریقة لازمة وسنة جاریة، لذلک لایقال للمشرکین فی الجاهلیة «اولاد زنا» ولا لاهل الذمة والمعاهدین (أولاد زنا) اذا کان عقدا بینهم یتعارفونه»(1) انتهی.

أقول: بمقتضی کلامه(رحمه الله) قد یخرج فعل الصداقة عند الغربیین عن الزنا ویندرج فی نمط من الزواج العرفی بلحاظ ماجری له من تطویر فی التزام النفقة والسکن المشترک وغیرها من الالتزامات فیصحح محاولة فقهاء القانون عندهم فی دراستهم أن یکیفوها مع ماهیة النکاح، وعرّف کثیر من الاصحاب الزنا بالوطی أو الایلاج بغیر عقد نکاح ولاملک مع

ص:244

العلم بالتحریم. انتهی.

والظاهر من کلامهم ان الزنا هو الوطی المأخوذ فیه ان لایکون عن علاقة مشروعة وکل طریق غیر رسمی وغیر مرسوم لدی العرف یندرج فی الزنا، وهو یقرب لما قاله الراوندی.

فمن ثم أنَّه یتجنب الاعلان والاظهار فی موارد الزنا، بخلاف موارد النکاح وملک الیمین. وقال السید الکلبایکانی: «الزنا هو الوطی غیر المستحق»(1) وهذا فی الحقیقة راجع الی تعریف المشهور أیضاً، حیث ان الاستحقاق انما یتم بالاسباب المشروعة والمرسومة.

ثم انه قد یشکل بالفرق بین النکاح والزنا والتخادن، کما فی قوله تعالی مُحْصِنِینَ غَیْرَ مُسافِحِینَ وَ لا مُتَّخِذِی أَخْدانٍ 2.

ففرق بین السفاح والاخدان. کما قد یشکل علی تعریف المشهور للزنا بانّه لیس من التمییز الماهوی بینه وبین النکاح، بل هو من أخذ الحکم فی موضوع نفسه فهو اشبه بالدور، نعم هذا التعریف هو باللوازم لکونها اظهر من کنه المائز الذاتی.

هذا ویفرق بین العناوین الثلاثة بانّ المحصنین هم الذین یتقیدون بالمعقود علیها ویعفّون انفسهم عن الفجور، بخلاف المسافحین الذین لایمسکون میولهم عن أی امرأة، أو عن ما عدا الحلیلة، وأمّا المتخادنون فهم الذین ینشئوون الصداقة الخفیة ویتواطئون فیها علی الفجور عن طریق غیر

ص:245

مشروع، اذ الخدن هو الخلیل فی السرّ، والتخادن هو العلاقة المتواطیء علیها سرا، وسبب الاسرار بها کونها غیر رسمیة وعلاقة غیر مقرّ بها، لایرتادها الناس شرعة، والظاهر ان هذا التعریف للزنا من السلوک والعلاقة الجنسیة من طریق غیر مشروع هو التعریف المقرر فی اعراف جملة الشعوب البشریة فی هذه الماهیة الا أن الخلاف یقع بینها فی تحدید الطرق المشروعة، ومن ثمّ ورد عنه صلی الله علیه و آله ان «لکل قوم نکاح» وورد عنهم(علیه السلام): «النهی عن الطعن فی ابناء الأمم الاخری معللین ذلک بان لکل قوم نکاح».

فتحصل ان النکاح فی فرقه عن الزنا، انه اعتبار بین الشخصین مقرر فی شرع عرف السماء کطریقة مقرّ بها ومرسومة بخلاف الزنا، فتکوین الاعتبار المرسوم بین الشخصین نکاح، وبالتالی یکون محترما عند العرف، ویرتّب علیه الآثار ویعتدّ به، ومن ثم یدخل فی طی معناه الکفاءة والتعادل بین الرجل والمرأة، وهذا الاعتبار یتفاوت شدة وضعفا، فانّ النکاح الدائم المعلن عنه اشد من النکاح الدائم غیر المعلن، کما ان ما یقصد به بناء بیت الزوجیة وانجاب النسل یختلف عن مایقصد به مجرد العشرة، کما انّه یختلف عن نکاح المتعة المنقطع وهو ذو درجات فما یکون منه لمدة طویلة بنحو معلن عنه مبرز ولاسیما اذا کان بداعی الانجاب أیضاً یختلف عن الذی یکون لمدّة قصیرة، وعلی أی تقدیر فالطرق المشروعة تختلف فی درجات اعتبارها بین کونها سبل اصلیة، أو سبل فرعیة، فالسبل الاصلیة هی التی تمارس بکثرة والسبل الفرعیة تمارس بقلة أو فی حالة الحاجة والضرورة من دون أن یعنی ذلک الغاءها کمتنفس ومحل ارتیاد فی جملة من الصور والحالات، ولعل مایروی عند العامة من امره صلی الله علیه و آله بالمتعة تارة ونهیه أخری وتکرر کل من الامر والنهی لو سلم صدق هذه النسبة فلعلها بلحاظ

ص:246

ذلک، أی بلحاظ ان لایهجر النکاح الدائم ویتخذ نکاح المتعة سبیلاً اصلیا، لا انّه نهی تحریمی ذاتی فضلا ان یکون ناسخا، بل قد یراد الارشاد منه، والاشارة الی تجنب ممارسة تطبیقیة مفرطة فیه، کما ان تأکید الامر به کی یبقی طریقاً مشروعاً لابدّ منه لحل جملة من الحالات التی یستعصی فیها اقامة النکاح الدائم.

الفارق الخامس: ثم انّه قد یفرق بین النکاح والزنا بان النکاح ارتباط معنوی وبدنی بین الزوجین، بینما الزنا ارتباط بدنی لاغیر، فکانّه فعل بهیمی محض نظیر ما تفعله بعض الحیوانات - أی متردی فی الحضیض الغریزی - دون البعض الآخر التی تقوم بالسفاد بنحو اختصاص، نظیر ما عند الانسان أی من غیر شیوع فی النزوة بینها. فیکون الزنا مثل الفعل البهیمی لأحط الحیوانات.

وبکل ما مرّ یتبیّن وهن الاشکال المتقدم بکون المتعة سفاح منسوخة بالآیة الکریمة: محصنین غیر مسفحین اذ مع اعتبار الخصم أنها مشروعة سابقاً فکیف یشملها عنوان السفاح، مع ان هذا المقطع من الآیة فی نفس آیة حلیة المتعة فبعده قوله تعالی فما استمتعتم به منهن، وأمّا انتفاء جملة من الآثار علی المتعة فهذا لایسلب ماهیة النکاح عنها، اذ النفقة تسقط بالنشوز أیضاً، والارث قد یمنع عن الزوجة أیضاً فی فرض لو کانت قاتلة، أو ذمیة أو أمة. والطلاق والبینونة قد تحصل بغیر طلاق فی الدائمة کما فی الملاعنة والمرتدّة والأمة المبیعة.

وأما عدم اللعان والظهار والایلاء، ففی الدائمة أیضاً قد تمتنتع هذه العناوین اذا فقدت الشروط.

ص:247

ثم انّ هناک جملة من الاشکالات التی تثار عندهم علی المتعة لاترتبط بتشریع نکاح المتعة وانما هی اشکالات نابعة من عدم صیرورة نکاح المتعة عرفاً سائداً اذ أی تشریع یحتاج فی مرحلة التطبیق والتنزّل الی الممارسة العملیة والی تجربة من العرف فی کیفیة حسن العمل والاستفادة من ذلک التشریع والقانون وکیفیة التحرز من سوء الاستفادة من ذلک التشریع والقانون، فجملة من هذه الاشکالات ناشئة من ذلک، والاّ فهی بعینها قابلة للتصویر والایراد علی النکاح الدائم أیضاً بلا فرق بین قسمی النکاح.

ص:248

ص:250

ورابعة: ان یمنعها عن حقوقها الواجبة بقصد ذلک مع اظهار ذلک.

وخامسة: لو اکرهها علی نفس البذل.

أما الصورة الأول: فقد اتفقوا علی جوازه لانه لیس باکراه منه لها علی ذلک، ولا امساک لها بضرار لیکون اخذ ما بذلته تعدّی.

وعن الشیخ فی المبسوط وکذا فی متن الشرائع وعن الارشاد والمسالک الجواز فی الصورة الثانیة أیضاً بل یظهر من بعض المذکورین بل صریح بعضهم الجواز فی الصورة الثالثة أیضاً.

وعن الشیخ فی الصورة الثانیة بعد ما حکی المنع عن بعض العامة انّ الذی یقتضیه مذهبنا انّ هذا لیس اکراها.

وعن القواعد تقیید الحقوق بالمستحبة، وفی الحدائق انما لم یکن ذلک اکراها لانّه أمر منفک عن طلب الخلع فانّه قد یفعل ذلک مع ارادته المقام معها، وانما منعها لحرصه علی المال وقلّة تدینه أو میله الی ضرتها.

وما ذکره من التعلیل أو الوجه منطبق علی الصورة الثانیة وقابل للانطباق علی الصورة الثالثة.

وفی الجواهر استشکل فیما عدا الصورة الأولی، أما الاخیرتین فلصدق الاکراه، واما الثالثة فلإندراجه فی قوله تعالی: وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا1 بل قرّب عموم الاندراج للصورة الثانیة أیضاً، ولکونه اشبه شیء بعوض علی المحرّم، فانّ بذلها للخلاص من اسره ومن ظلمه

ص:252

فیحرم علی الظالم، وذکر الشهید الثانی فی شرح اللمعة فی مسألة نُشوز الزوج، ولیس له منع بعض حقوقها لتبذل له مالا لیخلعها فان فعل فبذلت أثم وصح قبوله ولم یکن اکراها، نعم لو قهرها علیه بخصوصه لم یحل.

وقد یقرب الاستدلال بقوله تعالی: وَ لا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ ما آتَیْتُمُوهُنَّ 1 فحرم الله عضل المرأة بغیر حق واحواجها بالعضل الی ان تفتدی نفسها فیذهب بذلک ببعض ما آتاها، واصل العضل التضییق والمنع، والمراد هنا مضادة المرأة وسوء العشرة معها لیضطرها الی الافتداء منه بمالها.

واطلاق الآیة شامل لما اذا اظهر قصده أم لم یظهره، بل قد یقال انه شامل لما لو لم یقصد أیضاً نظیر (لام) العاقبة فی قوله تعالی: (فالتقطه آل فرعون لیکون لهم عدوا وحزنا) التی هی لمطلق الترتب وان لم یکن فیها قصد.

ویعضده قوله تعالی: وَ لا یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً إِلاّ أَنْ یَخافا أَلاّ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ فَلا جُناحَ عَلَیْهِما فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْکَ حُدُودُ اللّهِ فَلا تَعْتَدُوها2.

وفی الآیة دلالات متعددة حیث انّ الحرمة انصبت علی الاخذ بقول مطلق الذی هو قد یکون نتیجة عضل الزوج أو مضارته لها، کما انّ مفهوم نفی الجناح علی کل منهما المتعلق بفدائها هو الآخر متعلق بأخذ المال أیضاً

ص:253

وانّ الحل مقید بمورد تنازعهما ووجود النفرة بینهما، وانّ ما وراء ذلک تعدی لحدود الله کما لو کان النشوز منه فقط.

والنهی عن الأخذ مطلقا الا فی صورة الکراهة من الطرفین أو من طرف واحد کما التزم بذلک فی الخلع والمباراة کما فی صحیح أبی الصباح الکنانی عن أبی عبدالله(علیه السلام) - فی حدیث - (ولایحل له ان یخلعها حتی تکون هی التی تطلب ذلک منه من غیر أن یضر بها، وحتی تقول لا أبرّ لک قسما ولا اغتسل لک من جنابة ولأدخلنّ بیتک من تکره ولأوطئن فراشک ولا اقیم حدود الله، فاذا کان هذا منها فقد طاب له ما أخذ منها(1).

وغیرها من الروایات الشارطة حل وطیب الاخذ والمأخوذ بذلک لاسیما وان الخلع والمباراة نحو من الصلح والمعاوضة.

نعم استثنی فی الآیة إِلاّ أَنْ یَأْتِینَ بِفاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ وفسرت بالزنا، وقیل کل ما یوجب الحدّ وقیل کل معصیة، ونسبه فی مجمع البیان الی الروایة عن أبی جعفر(علیه السلام) أی النشوز.

ویدل علی التعمیم الی ذلک عموم الآیة فی سورة البقرة(2).

ومما یستدل به فی المقام قوله تعالی: وَ إِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدالَ زَوْجٍ مَکانَ زَوْجٍ وَ آتَیْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطاراً فَلا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَیْئاً أَ تَأْخُذُونَهُ بُهْتاناً وَ إِثْماً مُبِیناً وَ کَیْفَ تَأْخُذُونَهُ وَ قَدْ أَفْضی بَعْضُکُمْ إِلی بَعْضٍ وَ أَخَذْنَ مِنْکُمْ مِیثاقاً غَلِیظاً3.

ص:254

قال فی مجمع البیان: (أن تکون المرأة عجوزا أو ذمیمة فیضار بها الزوج لتفتدی نفسها منه فهذا لایحل له للآیة بخلاف ما لو رآها علی فاحشة أو خافا أن لایقیما حدود الله.

والحاصل انّه یمکن تقریب حرمة أخذ الزوج العوض علی الطلاق بأنه من باب الجمع بین العوض والمعوض، حیث بوطئه للزوجة فقد استوفی عوضه، فاذا اخذ مالا علی الطلاق یکون بذلک قد استرجع العوض من دون أن یرجع المعوض الا فی موارد کراهة الزوجة أو نشوزها فانها حینئذ تکون متعدیة علی حقه بقاءاً، فیسوغ له أخذ العوض علی ما یذهب من حقه، ومثل ذلک ما لو أتت بفاحشة مبیّنة.

ومثل ذلک اسقاط المرأة بعض حقوقها لان لایضار بها الزوج، ویقلع عن ایذائها اذا کان الاسقاط عوضاً عن ترکه للعضل والمضارة.

وأما اذا کان ذلک من المرأة لیس بنحو المعاوضة ولکن بداعی ذلک، وکانت المضارة من الزوج هی بداعی اسقاطها فلایبعد أن یکون ذلک ملحقا بالاکراه، وأمّا اذا لم تکن المضارة من الزوج بداعی ذلک، ولکن اسقاط المرأة کان بداعی استمالته وترکه مضارتها فعدم ادائه لما اسقطته من حقوق لایرد علیه شبهة الاکراه ودعوی صاحب الجواهر انّه شبه العوض علی المحرم لیس الا من التشبیه الذی لیس بحقیقة، نعم قد یعدّ سحتاً بمعنی الامر الدنیء، نعم لایسوغ ذلک فی البذل علی الطلاق لما عرفت من انه جمع بین العوض والمعوض، وان لم یکن الزوج قاصداً للاضرار.

ثم لایخفی انّ فی صورة اسقاط المرأة لبعض حقوقها استمالة یسوغ لها المطالبة بالحقوق المستجدة لانها مخیرة فی الاصل بین استیفاء حقوقها أو

ص:255

اسقاطها، فالتخییر علی حاله بقاءا.

وربما استدل للجواز بقوله تعالی: وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یُصْلِحا بَیْنَهُما صُلْحاً وَ الصُّلْحُ خَیْرٌ وَ أُحْضِرَتِ الْأَنْفُسُ الشُّحَّ وَ إِنْ تُحْسِنُوا وَ تَتَّقُوا فَإِنَّ اللّهَ کانَ بِما تَعْمَلُونَ خَبِیراً1.

بتقریب ان المراد من الخوف العلم والاطمئنان نظیر قوله إِلاّ أَنْ یَخافا أَلاّ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ فَلا جُناحَ عَلَیْهِما فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْکَ حُدُودُ اللّهِ فَلا تَعْتَدُوها وَ مَنْ یَتَعَدَّ حُدُودَ اللّهِ فَأُولئِکَ هُمُ الظّالِمُونَ 2.

وعلی هذا یکون موضوع الآیة وقوع النشوز من الزوج، بخلاف ما اذا فسر الخوف بالترقب والحذر فیکون موضوع الآیة ترقب النشوز لا وقوعه، کما انّ الاعراض عبارة عن نوع من سوء العشرة، ویعضد هذا الاستظهار ما فی الآیة من فرض الصلح بینهما، وهو یقتضی فرض وقوع النزاع وان کانت الروایات الواردة فی ذیل الآیة قد فسرتها بالخوف من الطلاق، وکراهة الزوج لها، ولعلّ ذلک من باب بیان بعض المصادیق.

ففی صحیح الحلبی عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: سألته عن قول الله عزّوجلّ وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً فقال: هی المرأة تکون عند الرجل فیکرهها فیقول لها:

ص:256

انی ارید أن اطلقک فتقول له: لاتفعل انی اکره أن تشمت بی ولکن انظر فی لیلتی فاصنع بها ما شئت، وما کان سوی ذلک من شیء فهو لک، ودعنی علی حالتی فهو قوله تعالی: فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یُصْلِحا بَیْنَهُما صُلْحاً وهذا هو الصلح(1).

ومثلها بقیة الروایات فی الباب، وعلی هذا التفسیر فی الروایات یکون إلجاء الزوج للزوجة بشیء محلل وهو الطلاق، وقد یستدل أیضاً باطلاق آیة الخلع لما لو کان النزاع بینهما سببه نشوز الزوج أولاً وعضله، کما یستدل باطلاق الفاحشة المبینة الذی هو استثناء من حرمة العضل، لمطلق معصیة الزوجة للزوج.

ویرد علی الاستدلال بالجواز ان مورد الآیة وان کان الاظهر فیه وقوع النشوز بالقرائن السابقة الا انّ البذل والاسقاط لیس فی مقابل نشوز الزوج بل فی مقابل کراهته للمقام معها وارادته الانفصال عنها، وهذا ما اشارت الیه الروایات الواردة فی ذیل الآیة فانها فی صدد تعیین المبذول بازائه لا فی صدد نفی النشوز فإنما یصح للزوج فی مقابل ذلک، وأما اطلاق آیة الخلع ونحوها لما لو کان ابتداء النزاع من نشوز الزوج وکراهته فلایصلح دلیلا للجواز وذلک لانّ الفرض انّ البذل حصل بعد وقوع الکراهة من الزوجة وهو حینئذ سائغ لانها تکون ناشزا أو متعدیة علی حق الزوج، وان کان ذلک منها هو بسبب نشوز الزوج ابتداءاً، فلاشهادة فی الاطلاق علی جواز اخذ الفداء أو البذل مقابل نشوز الزوج خاصة مع عدم نشوزها وعدم کراهتها.

ص:257

فتحصل ان ما قررناه من مقتضی القاعدة منطبق علیه الادلة الواردة وهو انّ بذل المرأة فی مقابل الطلاق لایصح للزوج أخذه الا مع کراهتها له، فیحرم الاخذ فیما عدا الصورة الاولی من الصور الخمسة السابقة.

وأمّا اسقاطها لبعض حقوقها أو تنازلها عنها فلایصح ذلک للزوج مع کونه مضارا لها عاضلا ایاها بقصد ذلک وهی الصورة الثالثة فضلا عن ابراز ذلک، فانّه نمط من التسبیب منه فیکون اکراهاً عرفاً.

وأما الصورة الثانیة: وهو ان لایکون قاصدا ذلک فلعلّ الاوجه التفصیل بین ما لو کان نشوزه وتضییقه علیها کان بدرجة شدیدة ضاغطة علی المرأة یضطرها الی التنازل عن حقوقها فانّه یعدّ عرفاً تسبیباً منه لذلک واکراها منه لها وان لم یقصد، بخلاف ما لو لم یکن بتلک الدرجة ولم یکن بحدّ الالجاء والاضطرار العرفی للمرأة، فانه لایکون ذلک منه تسبیباً باستقلال السببیة فلایکون اکراها، ویکون اقدام الزوجة باختیار منها، ولایبعد هذا التفصیل فی الصورة الثالثة أیضاً، وانّ مراد جملة من المتقدمین ممن فصل بین الاکراه وهی الصورة الرابعة والخامسة وبین غیر الاکراه من الصورة الثانیة والثالثة هو التفصیل بلحاظ ذلک فما أورده علیهم صاحب الجواهر مدفوع بما عرفت من عدم وجود التسبیب بنحو یوجب صدق الاکراه أو الالجاء أو فقد الاختیار، ولیس العوض علی فعله أو التنازل عن بعض الحقوق محرم، کما انّه لایصدق الحدّ المذکور فی الآیات انه عضل لیذهب ببعض ما أتاها، ولا مضارة لیضیق علیها أو لیعتدی مما قد ورد فی الآیات، فانّ ذلک انّما یصدق فی الشدید المستقل فی التسبیب الضاغط علی ارادتها وهو مما یصدق معه الاکراه، فالتفصیل بما ذکره القدماء من صدق

ص:258

الاکراه وعدمه هو الصحیح وأنّه لیس مطلق نشوز الزوج یحرم معه البذل وان کان نشوزه فی نفسه محرم، ولکن الاخذ لیس بمحرم لاتکلیفا ولا وضعا.

ص:259

ص:260

ص:262

مثل هذا تعرف النساء، فلینظر الیها من یوثق به منهنّ، فاذا ذکرت أنها عذراء فعلی الامام ان یأجله سنه، فان وصل الیها والاّ فرّق بینهما»(1) الحدیث.

2 - وفی روایة عبدالله بن الفضل الهاشمی عن بعض مشایخه قال: «قالت امرأة لأبی عبد الله(علیه السلام) أو سأله رجل عن رجل تدعی علیه امرأته انّه عنین وینکر الرجل قال: تحشوها القابلة الخلوق، ولاتعلم الرجل، ویدخل علیها الرجل فان خرج وعلی ذکره الخلوق کذبت وصدق والاّ صدقت وکذب»(2) .

3 - ونظیرها روایة غیاث بن ابراهیم(3) الاّ انّ فیها انّه یغسل ذکره بعد ذلک فان خرج الماء اصفر صدّقه.

4 - وفی مرسل الصدوق انّه یقعد الرجل فی ماء بارد فان استرخی ذکره فهو عنین وان تشنج فلیس بعنین(4).

5 - وفی خبر آخر انه یطعم السمک الطری ثلاثة أیام ثم یقال له بُل علی الرماد فان ثقب بوله الرماد فلیس بعنین وان لم یثقب بوله الرماد فهو عنین(5).

وهذه الروایات جملتها متفقة علی مفاد واحد وهو لزوم الفحص

ص:264

موضوعا مع الامکان، ولایبعد ان یقرر قاعدة فی باب القضاء من هذا المورد وأمثاله وهی:

(اشتراط اعتبار البیّنة والیمین لاسیما الیمین ونحوها بعدم امکان استبیان الواقع والاّ تعیّن، وتتمة الکلام فیما یاتی من طیات القاعدة.

ثم ان ظاهر صحیحة أبی حمزة الاکتفاء بالمرأة الواحدة فی الشهادة علی بکارة المرأة، لاسناد الفعل الی المفرد، ولکن فی صحیحة داود بن سرحان عن أبی عبدالله(علیه السلام) فی حدیث قال: «وان کان بها - یعنی المرأة - زمانه لا تراها الرجال اجیزت شهادة النساء علیها»(1).

وفی صحیح الحلبی عن أبی عبدالله فی حدیث: «وان کان بها ما لا یراه الرجال جازت شهادة النساء علیها»(2).

ولعله یقال بالتفصیل بین ما کان من عیب فی عورة المرأة بالنسبة الی المرأة، فیکفی فیه امرأة موثوقة واحدة کما هو ظاهر صحیحة أبی حمزة ولانه من الضرورة، بخلاف ما اذا کان فی مواضع اخری من بدن المرأة حیث یمکن للنساء ان یطّلعن علیه فاللازم اربع الذی هو نصاب البینة.

وهذا یمکن أن یقرّب انّه مقتضی القاعدة وخرج منه ما استدعته الضرورة مما کان العیب فی موضع القبل أو الدبر، مما لایسوغ للنساء النظر إلیه الا ما استدعته الضرورة.

وبقیة الکلام محرر فی باب القضاء.

ص:265

المذکورة فی الروایات، بل البحث فی لزوم الفحص ولو بکیفیات اخری ما لم یمتنع الفحص وبعبارة اخری مؤدی لزوم الفحص هو عدم حجیة المیزان الظاهری فی باب القضاء کیمین المنکر بدون الفحص الموضوعی مع التمکن، أما فی باب العیوب بل مطلقاً فی الموضوعات التی یتمکن من الفحص عن حقیقة حالها.

وبعض من الروایات المتقدمة معتبرة السند والمجموع یوثق بصدوره اجمالاً بغض النظر عن خصوصیة الکیفیات.

وعلی أی تقدیر فان ثبت العنن باحد الوجوه أو العجز لو قیل ان العنن متقوم بمرور سنة، فان صبرت فذلک لها، ولکنّه لایسقط الخیار ولو استمر سنین بعد عدم رفع امرها الی الحاکم الشرعی، لکن فی

1- مرسل الصدوق انه قال: «متی اقامت المرأة مع زوجها بعد ما علمت انّه عنین ورضیت به لم یکن لها الخیار بعد الرضا»(1).

2- لکن ما فی صحیح أبی الصباح من تعلیل التأجیل سنة کی یعالج نفسه قد یُفهم منه ان ذلک استحقاق للرجل فلایثبت لها الخیار من غیر ضرب المدّة.

3- وروایة أبی البختری(2) کالنص فی ذلک.

أما الرویاات الواردة فی تحدید السنة.

1- ففی صحیح محمد بن مسلم «العنین یتربص به سنة ثم ان شاءت

ص:267

امرأته تزوجت وان شاءت اقامت»(1).

ومفادها وان لم یذکر فیه المرافعة الی الحاکم الشرعی بصریح اللفظ، الا انّ التعبیر (یتربص به) استعمال جاری بصیغة المبنی للمجهول فی فعل الحاکم.

2- ومثله صحیح أبی الصباح(2) الا انّ فیها اجّل سنة، والتقریب فیها کما مرّ.

3 - وفی موثق الحسین بن علوان عن جعفر بن محمد عن أبیه، عن علی(علیه السلام) «انه کان یقضی فی العنین انه یؤجل سنة من یوم ترافعه المرأة»(3).

4- ومثله روایة أبی البختری(4).

وهذه الروایات تقید الروایات المطلقة الدالة علی ثبوت الخیار لها بمجرد العنن.

والظاهر من اختصاص العنن بلزوم المرافعة هو لخفاءه، فیکون مورداً للنزاع والاشتباه لاسیما وانه مأخوذ فی حده استمرار العجز سنة کاملة.

ص:268

ص:270

الثانی: أنَّه مقدم مطلقاً علی أحکام الشقاق الفتوائیة، أن الأحکام الفتوائیة لأی نزاع آخر فضلاً عن القضائیة کما هو الحال فی تقدمه علی احکام النشوز لانه یزیل موضوعها.

الثالث: ولابد فیه حینئذ من کونه علی الشرائط الاولیة الشرعیة فی مقابل الثانویة.

الرابع: کما انّ الصلح یتضمن التفاوض والمداولة والتشاور والنصح لرفع فتیل الشحنة والتشاحن النفسی وایجاد الألفه النفسیة، کما یتم فیه تنظیر واقتراحات وحلول وبدائل للتسویة بین الطرفین وهذا بخلاف القضاء المعتاد، فانه یقتصر علی استنقاذ الحق من دون معالجة العداوة بین الطرفین، ومن ثمّ ورد فی الآیة الکریمة قوله تعالی: وَ الصُّلْحُ خَیْرٌ وَ أُحْضِرَتِ الْأَنْفُسُ الشُّحَّ وَ إِنْ تُحْسِنُوا وَ تَتَّقُوا فَإِنَّ اللّهَ کانَ بِما تَعْمَلُونَ خَبِیراً1.

وتشیر الآیة الی وجه معالجة الصلح لمنشأ النزاع حیث ان منشأه الشح والحرص الذی یزول بالتراضی بعد المداولة بین الطرفین.

ومن ثم اعتمدت الدول المعاصرة نظام اقرار الصلح عبر اللجان کی لایتم وصول النوبة الی الحسم والفصل بالقضاء، وقد أُکد علی تقدیم الصلح علی القضاء باتفاق فتوی الاصحاب والنصوص.

الخامس: ومن ثم یعتمد الصلح واُمر به فی النزاع بین الجماعات أو القبائل والعشائر، أو الامم والدول، کما فی قوله تعالی: وَ إِنْ طائِفَتانِ مِنَ

ص:272

الْمُؤْمِنِینَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَیْنَهُما فَإِنْ بَغَتْ إِحْداهُما عَلَی الْأُخْری فَقاتِلُوا الَّتِی تَبْغِی حَتّی تَفِیءَ إِلی أَمْرِ اللّهِ فَإِنْ فاءَتْ فَأَصْلِحُوا بَیْنَهُما بِالْعَدْلِ وَ أَقْسِطُوا إِنَّ اللّهَ یُحِبُّ الْمُقْسِطِینَ 1.

فرغم فرض الاقتتال بین الطائفتین إلاّ أنّه تعالی أوصی بالصلح الذی یوجب سلب فتیل ومنشأ النزاع، حیث یمتاز بذلک دون القضاء، کما انّه تعالی فرض الصلح مرة اخری بعد مقاتلة الطائفة الباغیة اذا لم تفیء الی الصلح ابتداءً، حتی تفیء إلی الذی هو امر الله.

السادس: ثم قید الصلح کونه بالعدل، أی یجب ارساء التراضی والتسویة بین الطرفین بنحو یستوفی حقوق الطرفین مهما امکن، وفی هذه الآیة بیان علی ان القسط بین المتنازعین یمکن اقامته بغیر القضاء، کما انّ فی الآیة دلالة علی انّ الفصل فی النزاع یمکن ان یتم بالصلح بالعدل، وهو لیس بقضاء، بل هو یتم بموازین الفتوی أی بالأحکام الاولیة. وفی الآیة بیان أیضاً ان الضمانة فی استقرار الصلح هو تشییده علی العدل والقسط، والاّ لکان ذلک معرضاً لتجدد النزاع.

السابع: ولایخفی انه لیس من صلاحیة الصلح اثبات حق ماض أو نفیه.

الثامن: ان الصلح مطلقا مطلوب بعدما مرّ بیانه من تقدمه علی القضاء بالعدل، وکذا تقدمه علی التحکیم، کما فی قوله تعالی: وَ الصُّلْحُ خَیْرٌ... وقد مرت الآیة وبیانها، وکذلک الصلح بین الطائفتین من المؤمنین، وکذا یدل علی مطلوبیة الصلح قوله تعالی: ... فَاتَّقُوا اللّهَ

ص:273

وَ أَصْلِحُوا ذاتَ بَیْنِکُمْ ...1.

ویمکن أن یستدل له أیضاً بقوله تعالی: وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ ...2.

بتقریب شمول عمومه لذلک، حیث ان المشیر علی المتنازعین بطریق الصلح یکمل لهما ادراک الرشد ویعلمهما طریق الصواب بمثابة الولی لهما.

وکذا قوله تعالی: وَ أَمْرُهُمْ شُوری بَیْنَهُمْ 3 وغیرها من الآیات.

التاسع: الصلح لایحتاج الی ولایة شرعیة خاصة ولا تولیة فیما لم یکن مورده من الامور العامة، بل کان من الامور الخاصة، والشأن الشخصی فالوسطاء فی الصلح کوکلاء فی الصلح ابتداءً وبقاءً.

العاشر: هل الاقدام علی الصلح واجب؟ لاسیما مع اقامته علی العدل أو انّ الخصمین مخیّران بینه وبین التحکیم أو التقاضی عند القاضی المنصوب، الظاهر التفصیل بین الحکم التکلیفی والوضعی، فبلحاظ الحکم الوضعی الخیارات کلها صحیحة ونافذة وضعا وان کان الصلح بعد وجوده مزیلاً لموضوع التحکیم والتقاضی، وأما الحکم التکلیفی فالظاهر لزوم الصلح تعییناً لانّ الاصل فی الوظیفة هی العمل بالاحکام الاولیة وقد مرّ انّ الصلح لابد أن یکون بموازین الفتوی والاحکام الاولیة، والالتزام بها متعیّن، نعم لو کان فی البین شبهة موضوعیة أو اراد

ص:274

احد الخصمین توثیق الاستحقاق أو الردع عن معرضیة تجدد النزاع أو غیر ذلک، فلایبعد جواز اختیار التحکیم والتقاضی علی الصلح.

أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها إِنْ یُرِیدا إِصْلاحاً یُوَفِّقِ اللّهُ بَیْنَهُما1 بل الآیة الشریفة صالحة بان یقرب الاستدلال بها علی مشروعیة قاضی التحکیم فضلا عن عموم التحکیم، وذلک لانّ ظاهرها ان التحکیم آلیة للاصلاح مشروعة فی نفسها، مفروغ عن ذلک فی الرتبة السابقة علی بحث الشقاق.

ثالثا: ومن ذلک یتبین امکانیة تقریب عموم ادلة الصلح للتحکیم بعد کون التحکیم هو بتراضی الخصمین کما فی قاضی التحکیم.

رابعا: کما یمکن الاستناد الی ادلة نفوذ تصرفات الوکیل المفوض قبل علمه بالعزل، کما مرّ شمول التحکیم لموارد التوکیل بالتفویض، وعلی ذلک فالتحکیم علی انماط وأنواع ویتنوع بذلک مستنده وتختلف آثاره وأحکامه، ومنه ینفتح تعدد وجوه مشروعیة قاضی التحکیم بحسب انواعه وانماطه.

خامسا: کذلک یمکن ان یستدل لمشروعیة التحکیم الذی التزم به الامیر(علیه السلام) ولو بسبب الاکراه من قبل الخوارج الذین کانوا فی جیشه، وفی هذا المستند والوجه دلالة علی عدم اشتراط کون قاضی التحکیم واجداً لشرائط القاضی المنصوب.

وفی هذا الوجه دلالة علی جواز قاضی الجور مع الاضطرار سواء فی قاضی التحکیم أو قاضی الجور المنصوب.

ومن ثمّ یستدل فی المقام علی مشروعیة تحکیم غیر العادل فی الشقاق

ص:276

اذا اضطر الی ذلک لقطع النزاع، کما انّ فی هذا الوجه دلالة علی عمومیة قاضی التحکیم فی الشأن العام وأمور الخلافة.

سادسا: ویمکن أن یستدل لقاضی التحکیم أیضاً بأدلة القاضی المنصوب بناءً علی لزوم شرائط المنصوب فی قاضی التحکیم کما ذهب الی ذلک جماعة أو فی صورة تحکیم المتخاصمین لشخص جامع للشرائط فهو منصوب بالنصب العام فیکون نفوذ حکمه من جهتین، من جهة تراضی الخصمین ومن جهة النصب العام.

ثم انه لایخفی ان الاستناد فی ا لمشروعیة الی تراضی الخصمین الذی مرّ فی الدلیل الثالث، أی الی الصلح أنَّه استناد الی ادلة نفوذ عهد الصلح إلاّ ما خالف الکتاب والسنة.

سابعا: ویمکن التلفیق مع الدلیل الثالث وهو عقد الصلح ما قیل من وجه فی تخریج التحکیم من انه فصل بالفتوی وحسم للنزاع بها، بتقریب عموم ادلة الامر بالمعروف والنهی عن المنکر ان مقتضاها الالزام بالاحکام الاولیة فی الفتوی.

ثامنا: معاهداته صلی الله علیه و آله فی بدایة وروده الی المدینة، وکذا فیما بعده وتحکیمه صلی الله علیه وآله فی قصة بنی قریظة سعد بن معاذ(1)، وکذا

ص:277

صلحه فی الحدیبیة(1)، وکذا تقریره لحلف الفضول بمکة.

ومن ذلک یتبیّن ان التحکیم وقاضی التحکیم یمکن أن یخرّج من أبواب متعددة نظیر ما ذکر من وجوه وتخریجات لقضاء غیر المجتهد.

فلم یقبل منه فانما استخف بحکم الله و علینا رد(1) علی نفوذ الحکم الذی یکون علی طبق موازینهم(علیهم السلام) وان صدر من غیر المجتهد، فانّ المدار لیس علی ذلک فقط کما ورد فی مصحح عمر بن حنظلة حیث قد ذکر قبل ذلک فی قوله(علیه السلام) فی شرائط القاضی

(ممن قد روی حدیثنا ونظر فی حلالنا وحرامنا وعرف أحکامنا).

الثانی: ومنها مافی جملة من الروایات من اطلاق نفوذ حکم اهل العدل، والمراد بذلک مطلق اهل العدل فی مقابل اهل الجور، فیشمل کل اتباعهم اذا حکموا بحکمهم، نظیر محسّنة أبی بصیر قال: قلت لأبی عبدالله(علیه السلام) قول الله عَزَّ وَجَلَّ فی کتابه وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ وَ تُدْلُوا بِها إِلَی الْحُکّامِ فقال: یا أبا بصیر ان الله عزّوجلّ قد علم ان فی الامة حکاما یجورون اما انّه لم یعنی حکام اهل العدل، ولکنه عنی حکام أهل الجور، یا أبا محمد! انه لو کان لک علی رجل حق فدعوته الی حکام أهل العدل فأبی علیک الا أن یرافعک الی حکّام اهل الجور لیقضوا له لکان ممن حاکم الی الطاغوت وهو قول الله عَزَّ وَجَلَّ أَ لَمْ تَرَ إِلَی الَّذِینَ یَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِما أُنْزِلَ إِلَیْکَ وَ ما أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِکَ یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحاکَمُوا إِلَی الطّاغُوتِ 2.

ونظیرها روایة أبی بصیر الاخری حیث فیها (فدعاه الی رجل من

ص:279

اخوانه لیحکم بینهم وبینه فأبی الا أن یرافعه الی هؤلاء..(1)، الحدیث.

وفی مصحح آخر لعمر بن حنظلة من تحاکم الیهم فی حق أو باطل فقد تحاکم الی الطاغوت(2) الحدیث.

وفی صحیح الحلبی قال: قلت لأبی عبدالله(علیه السلام): ربّما کان بین الرجلین من أصحابنا المنازعة فی الشیء فیتراضیان برجل منا فقال: لیس هو ذاک انما هو الذی یجبر الناس علی حکمه بالسیف والسوط (3).

وهذه الصحیحة کما تدل علی المفاد السابق فی الروایات من کفایة کون القاضی من أهل العدل أی من أهل الایمان، کذلک هی ظاهرة بقوة فی التحکیم بتراضی الخصمین، بل انّ المفاد الاول فی الروایات السابقة تدل علی نفوذ حکم مطلق اهل العدل والایمان الشامل لقاضی التحکیم.

ونظیر محسنة عطاء بن السائب عن علی بن الحسین(علیه السلام) قال: اذا کنتم فی ائمة الجور فاقضوا فی احکامهم ولاتشهروا أنفسکم فتقتلوا، وان تعاملتم باحکامنا کان خیراً لکم(4).

وفیه: ان جلّ هذه الطائفة من الروایات انما هی فی صدد اشتراط الایمان فی القاضی، واستناده فی الحکم الیهم(علیهم السلام).

نعم صحیح الحلبی لایبعد ظهوره فی التحکیم، وکذلک محسنة عطاء

ص:280

بن السائب، وان کان قد یتأمل فی الدلالة أیضاً، بانهما فی صدد الدلالة السابقة فی بقیة روایات هذه الطائفة، لاسیما فی محسنة عطاء بن السائب.

الثالث: ومنها ادلة حرمة کتمان الشهادة کما اشار الشیخ الی ذلک فی الخلاف وان لازم وجوب اظهار الشهادة نفوذ مؤداها والعمل بها عند من یدلی بها عنده ویتراضی به الخصمان، ولایخفی ما فیه، حیث انّ لزوم الاظهار لایستلزم اللغویة بل هو اعداد للمستند للحکم لدی من له اهلیة وصلاحیة للقضاء.

الرابع: ومنها مافی مصحح عمر بن حنظلة بقوله(علیه السلام): (ینظران من کان منکم... فلیرضوا به حکما)(1). الحدیث.

وکذا ما فی معتبرة أبی خدیجة «اجعلوا بینکم رجلا قد عرف حلالنا وحرامنا(2) وقوله عجل الله تعالی فرجه فی التوقیع المبارک «وأما الحوادث الواقعة فارجعوا فیها الی رواة حدیثنا(3).

ومعتبرة داوود بن الحصین عن أبی عبدالله(علیه السلام) فی رجلین اتفقا علی عدلین جعلاهما بینهما فی حکم وقع بینهما فیه خلاف فرضیا بالعدلین، فاختلف العدلان بینهما عن قول ایهما یمضی الحکم، قال: ینظر الی افقههما واعلمهما بأحادیثنا وأورعهما فینفذ حکمه ولایلتفت الی الآخر(4).

ص:281

وروایة أحمد بن الفضل الکناسی قال: قال لی أبو عبدالله(علیه السلام): أی شیء بلغنی عنکم قلت: ماهو، قال: بلغنی انکم اقعدتم قاضیاً بالکناسة قال: قلت: نعم جعلت فداک رجل یقال له عروة القتّات وهو رجل له حظ من عقل یجتمع عنده فیتکلم ویتساءل ثم یرد ذلک إلیکم، قال: لابأس(1).

قد استدل بهذه الروایات علی مشروعیة قاضی التحکیم بتقیید الفرض فی هذه الروایات بتراضی الخصمین وتحکیمهما، ومن ثم ذهب جماعة من اعلام هذا العصر الی عدم وجود دلیل علی القاضی المنصوب.

وفیه: ان جملة هذه الروایات قد صرَّح(علیه السلام) بجعله الواجد للصفات حاکما، وتعلیل رضاهم به لنصبه ایاه حاکما، فهذا التراضی مأمورون به انقیادا لتنصیبه(علیه السلام) کما هو صریح مصحح عمر بن حنظلة ومعتبرة أبی خدیجة، وکذا التوقیع المبارک.

نعم قد یستفاد من اخذ تراضی الخصمین شرطیة رجوع الناس ورضاهم به فی فعلیة تعیینه للمنصب من قبله(علیه السلام)، وهذا ماعرف فی الکلمات بشرطیة بسط الید، أو کونه مسموع الکلمة.

نعم قد تجعل هذه الصیغة شاکله متوسطة بین قاضی المنصوب وقاضی التحکیم، وأمّآ روایة الکناسی فلایبعد دلالتها علی قاضی التحکیم باعتبار انهم اقعدوه ورضوا به وان کان احتمال الصیغة الترکیبیة لقاضی التحکیم والقاضی المنصوب التی مرّت فی هذه الطائفة قریب من مفاد

ص:282

الروایة أیضاً.

فتحصّل من مجموع هذه الطوائف الأربعة انّ صحیح الحلبی وروایة الکناسی ومحسنة عطاء بن السائب قریبة الدلالة علی قاضی التحکیم، ولا یبعد دلالة الطائفة الاولی والاخیرتین علی نفوذ التحکیم بالصلح، والصلح بالعدل، نظیر تعبیره(علیه السلام) (تعاملتم بأحکامنا).

وماذکره فی الجواهر من الاستناد بالوجه الاول والثالث، أو ما ذکره الشیخ فی الوجه الثانی من نفوذ القضاء لقاضی التحکیم فلا یخلو من منع اختصاص دلالتها علی قاضی التحکیم.

فان النفوذ والالزام اعم من الصلح بالعدل والتحکیم بالصلح، فهذه الوجوه الأربعة بعضها دال علی الالزام بالفصل بالفتوی، وبعضها علی الصلح بالعدل وشاملة للتحکیم بالصلح، وبعضها دال علی القاضی المنصوب الملفق بالتحکیم والتراضی.

فهذه الوجوه الأربعة مجموعها هو الوجه الاوّل من الوجوه السبعة التی مرت فی توجیه مشروعیة قاضی التحکیم، أی بانضمامها إلیها یتوفر علی صیاغات ماهویة عدیدة للتحکیم، أو للصلح ثم للتحکیم ثم للقضاء علی نحو الترتیب وبینهما درجات تلفیقیة من الصلح والتحکیم أو التحکیم والقضاء أو الثلاثة معاً.

ومما یشیر الی عموم استعمال الحکم والتحکیم فی مطلق الرأی قوله تعالی فی فداء الصید: یَحْکُمُ بِهِ ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ 1.

ص:283

ونفوذها مطلق غیر مقید بولایة القضاء والقاضی المنصوب، ولک أن تقول ان ترکیب الصلح وتلفیقه مع موازین الفتوی أو مع موازین القضاء، أی التراضی بنحو لایتدافع ولایتناقض مع موازین الفتوی والقضاء، بل التراضی بالاسقاط أو التعویض المبنی علی نتائج تلک الموازین سواء نتیجة مجموعها أو نتیجة بعضها، هو تلفیق یؤدی الی صیاغة تلفیقیة بین باب الصلح وباب القضاء، وعلی ضوء ذلک فهو علی درجات وانحاء.

6) ان فی التحکیم والقضاء والصلح لابد من تحری الحکمین ما هو من نفع الطرفین ولاینفذ ما هو علیهما إلاّ برضی مجدد من الخصمین بما یحکمان، فالقضاء بالصلح هو ایجاد حلول موضوعیة بتسویة تفاوضیة، نظیر ماهو متعارف فی العصر الحالی فی شرکات التحکیم الخبرویة، وهیئات الصلح الخبرویة الاهلیة المحلیة والدولیة.

فمن ثمّ التحکیم نظام صلحی فی النزاعات محاذی لنظام القضاء، ولایختص بباب الزواج، بل یجری فی سائر الأبواب ولمطلق النزاعات الاجتماعیة والقبلیة والفرعیة أو القومیة والطائفیة والدولیة.

7) قد یفرق فی الحکم بین التحکیم بالصلح وقاضی التحکیم، وهو یظهر ممّا قدمناه من اختلاف انحاء التحکیم وادلة مشروعیته، لانّ فی التحکیم فی الصلح لابد من بصیرة الحکم بموازین الصلح والالفة ومتعلقه بخلاف حکم القاضی بالعدل، فانه یلزمه العلم بموازین القضاء.

8) ذهب فی المبسوط الی إشتراط رضی المتخاصمین بحکم قاضی التحکیم، وعلی ذلک یکون قضاء قاضی التحکیم علی مقتضی القاعدة لانه من الصلح ولیس من القضاء فی شیء، ومن ثمّ لم یعممه الی باب الحدود

ص:285

والتعزیرات، وکذا من لم یشترط فی قاضی التحکیم توفره علی شرائط القاضی المنصوب.

9) قد یقال ان التحکیم هو عند عدم القاضی المنصوب، فکانه قیام من الامة بواجب القضاء عند عدم الوالی الشرعی، أو عدم تصدیه، وهذه ضابطة مطردة فی شؤون ومسؤولیات الحکم والادارة العامة من تعدد مراتب الاولیاء فیکون بتراضی وتحکیم حکومة جزئیة مؤقتة موردیة.

ولایخفی ان التحکیم اذا کان فی الشؤون العامة وکذا الصلح فاللازم فی مشروعیته من لحاظ وجود التفویض والتولیة الشرعیة منه(علیه السلام) ولو باستکشاف اذنه علیه السلام من قاعدة الحسبة.

ومما تقدم یظهر عموم بحث الصلح والتحکیم الی مجال النظام السیاسی لاخصوص القضاء العام فضلا عن الخاص، ومن ثمّ قد یقرّب شمول قاضی التحکیم الی باب الحدود والتعزیرات والقانون الجزائی الدینی مع وصول النوبة فی مراتب الاولیاء الی استکشاف الاذن منه(علیه السلام) بالحسبة، وعلی هذا فصیغة التحکیم فی النظام السیاسی لاتتقاطع مع القول بالنص فی الولایة مع استکشاف الاذن النیابی منه علیه السلام کما مرّ، وهو مفاد قولهم(علیهم السلام) (فاجعلوه حاکماً فانی جعلته علیکم حاکماً).

الحکمان»(1)مع ان الشیخ فی الخلاف أیضاً ذهب الی ان بعث الحکمین فی الشقاق علی سبیل التحکیم لا علی سبیل التوکیل، واستشهد علی ذلک:

(1) بأن الحکمین مصلحان بینهما من دون استئمار، ولو کان توکیلا لما نفذ صلحهما من دون استئمار.

(2) وبأن الزوجین فی الشقاق ممتنعان من اداء الحق فهو اجبار لهما علی الفیء.

(3) وبأنّ فض النزاع من باب الولایة فی الشأن العام وان کان النزاع فی الموارد الجزئیة فلیس بتوکیل.

(4) وبان الباعث للحکمین هو الحاکم الشرعی، ولو قیل بان الباعث هما الزوجان أو الأهل لکان من باب التحکیم لا التوکیل.

(5) وتعبیر الآیة والروایات(2) بلفظ الحکمین والتحکیم ظاهر فی الحکم لا فی الوکالة.

ویمکن التأمل فی هذه الشواهد:

أما الأول فلان الحکمین یستأذنان الزوجین سواء فی الاصلاح أو فی التفریق، کما فی موثق سماعة قال: سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن قول الله عزّوجلّ فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها ارأیت ان استأذنا الحکمان فقال للرجل والمرأة: ألیس قد جعلتما امرکما إلینا فی الاصلاح

ص:287

والتفریق فقال الرجل والمرأة: نعم فاشهدا بذلک شهودا علیهما أیجوز تفریقهما علیهما؟ قال: نعم...)(1) الحدیث.

وموثق أبی بصیر(2)، وکذا صحیح الحلبی(3) وغیرها من الروایات(4).

وان کان فی بعض الروایات الاقتصار علی الاستئذان فی التفرقة کصحیح محمد بن مسلم عن أحدهما(علیهم السلام) قال: سألته عن قول الله عزّوجلّ: فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها قال: لیس للحکمین ان یفرقا حتی یستأمرا(5).

وأما الثانی فکونهما ممتنعین لاینافی رفع شقاقهما بالصلح بتوکیلهما، أولک أن تقول ان الزوجین فی صور الشقاق لیسا علی درجة واحدة من الامتناع والتنازع، فبعض درجات النزاع لاترتفع معه ارادة الاصلاح والتوفیق فیهما، ولعلَّ إلیه الاشارة فی قوله تعالی: إِنْ یُرِیدا إِصْلاحاً یُوَفِّقِ اللّهُ بَیْنَهُما بناءً علی عود ضمیر الفاعل الی الزوجین، نعم لو وصلت شدة النزاع الی درجة تمرد کل منهما بحیث لایستجیبان الی الاصلاح فتصل النوبة الی التحکیم من قبل الحاکم کما مرّ فی کلام الشیخ فی المبسوط.

وأما الثالث ففض النزاع ان کان بالقسر والاجبار فهو من باب الولایة ولکن لاینحصر بذلک، ولکن یمکن فضه بالصلح والتوکیل فیه.

ص:288

وأما الشاهد الرابع فسیأتی فی الأمر الخامس ان الصحیح فی الباعث انه یختلف بحسب درجات وشدة وتوسط النزاع، وانما ینحصر فی الحاکم عند اشتداد الخصومة وانقطاع امکان التسویة منهما أو من أهلهما.

وأما الخامس فقد تقدم فی النصوص دلالتها علی لزوم استئذان الحکمین فی الاصلاح والتفریق، وقد مرّ ان الوکیل المفوض اذا انفذ امراً علی الموکل فلیس له ردّه بعد ذلک، فالتفویض فی التوکیل نحو تحکیم عرفا، وان عنوان وماهیة التحکیم هی علی انحاء وانواع بدءً من التوکیل فی الصلح والصلح بالعدل والتحکیم بالصلح والصلح بالتحکیم وهو قاضی التحکیم. کما استعمل التحکیم فی مطلق الرأی کما فی قوله تعالی فی فداء الصید: یَحْکُمُ بِهِ ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ .

والحاصل: ان الصحیح هو اختلاف نوع التحکیم بحسب درجات النزاع والتدرج فی نمط التحکیم بحسبه،والتقایل بحسب الانواع الاولی فیه متصور، بل لو افترضنا انه من باب التحکیم أیضاً، فالتقایل أیضاً سائغ لانه من تنازل من له الحکم برضا منه لنفع من علیه الحکم، نعم لو کان التحکیم بانواعه قد وقع علی الفرقة والطلاق بشرائطه فلا یتصور التقایل فی الایقاع وهو الطلاق، بل فی الخلع ونحوه، أو الرجوع مع بقاء العدّة کما فی قوله تعالی: فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یَتَراجَعا إِنْ ظَنّا أَنْ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ 1.

ص:289

مضافا الی ان الباعث مصلح والزوجان فی فرض الشقاق متنازعان متشاققان وکیف یکون الباعث هو المبعوث الیه، وبان الحکمین من باب التحکیم لا التوکیل، والحکومة من صلاحیة الحاکم.

والشواهد قد مرّت علی انّه من باب التحکیم فی الامر السابق.

ویمکن التأمل فی هذه الشواهد بان الخطاب بالجمع قد استعمل بلحاظ الاستغراق للازواج کما فی قوله تعالی: وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ ...1 والتعبیر بالغیبة عن الزوجین یصح أن یکون من باب الالتفات.

والتحکیم قد مرّ انّه علی انواع وانماط لاتتنافی مع تضمن ماهیة التوکیل، واستدل للثانی بما تقدم فی الروایات من لزوم استئذان الحکمین من الزوجین فی الاصلاح والتفریق، مما یدل علی ان الباعث للحکمین هما الزوجان، وانّ هذا التحکیم قد اطلق علیه بالاصلاح والصلح فی الآیة إِنْ یُرِیدا إِصْلاحاً....

ویمکن التأمل فی الاستدلال المزبور بأنه لایتنافی مع کون الباعث هو الحاکم، الا انّه مع اشتراط رضی الزوجین کما فی القول الرابع، أو أنْ یجمع بین شواهد القول الأول والثانی بالتفصیل الذی مرّ فی القول الخامس أو السادس، وهذا هو الاقوی والمختار بعد ما عرفت من ان التحکیم ذو درجات وانواع، بحسب درجة النزاع والشقاق، ففی الدرجات الاولی یتصور ان یکون الباعث هما الزوجان، وإلا فیقوم الاهلون من ذویهما

ص:291

باصلاح ذات البین بارضائهما بالتحکیم، وإلا فیأمرهما الحاکم بذلک، وإلا فیبعث هو حکمین مع استئذان من الزوجین فی الاصلاح أو الفرقة.

والزامه بالحق، وهو نحو حسم وفصل بالفتوی، أی إلزام لکل من الطرفین بالموازین الاولیة، ویقطع الشقاق بذلک، ویجازی ویؤدب من یستحق الادب.

أقول: وهذا قطع للنزاع بالولایة لا بالصلح ولا التحکیم ولا بالقضاء وهو ما یقال عنه بفصل النزاع بالفتوی اذا اجبر علیه الحاکم.

ثم هل من خیارات وصلاحیات الحکمین فی التحکیم ان ینکرا علی الناشز من الزوجین بعد تعیینهما له، وان یلزماه بإیفاء حقوق الآخر من دون استحقاقه لاخذ حقوقه کمدة تعویضیة عن ما فوته من عوض علی الآخر؟

قال علی بن ابراهیم فی تفسیره: فان کانت المرأة هی الناشزة قالا: انت عدوة الله الناشزة العاصیة لزوجک لیس لک علیه نفقة ولا کرامة لک، وهو احق ان یبغضک ابداً حتی ترجعی الی امر الله وان کان الرجل هو الناشز قالا له: انت عدو الله وأنت العاصی لامر الله المبغض لأمراتِک. فعلیک نفقتها ولاتدخل لها بیتاً ولاتری لها وجهاً ابداً حتی ترجع الی امر الله وکتابه(1).

وهل للحاکم حبس الممتنع من الزوجین عن الاذن للحکمین بالحکم بما یریانه، کما ذهب الیه البعض.

والصحیح ان هذه الصلاحیات من الاجبار والتعزیر والحبس

ص:294

ونحوه هی من صلاحیات القاضی المنصوب، فان تراضیا به فله ذلک لا من باب التحکیم، بل من باب نصبه من قبل المعصوم(علیه السلام)، وإلاّ فلاتثبت لقاضی التحکیم هذه الصلاحیات، فضلا عن ما لو کان وکیلا مفوضا فی الصلح.

واما الاجبار من باب الامر بالمعروف والنهی عن المنکر فلایسوغ کل ذلک إلا اذا انطبق عنوان الحسبة، أی استدعت الضرورة والانتظام الاجتماعی الی ذلک.

الآخر، نعم لو بنی علی جواز زیادة الحکمین الی ثلاثة فما فوق، وبنی علی أن التحکیم من باب التراضی فللزوجین أن یشترطا نفوذ حکم الأکثریة، مادام انه نحو من التوکیل.

نعم لو کان قاضی التحکیم حکمه بموازین القضاء ففی مصحح عمر بن حنظلة، ان الافقه والاصدق والاورع حکمه نافذ دون الآخر.

والوجه فی ذلک ان القضاء بموازین القضاء نفوذه کما مرّ بانفاذ وامضاء من الامام(علیه السلام)، فلابد أن یکون النفوذ بشرائطه، وقد یستفاد من مصحح عمر بن حنظلة نفوذ حکم الأکثر عددا اذا انطبق علیه (علیه السلام):

«خذ بما اشتهر بین أصحابک فان المجمع علیه لاریب فیه».

وأما کون الحکمین من أهلهما فالظاهر انّه لکونهما اعرف بحالهما وأوثق فی رعایة مصلحتهما، وإلاّ فلو افترض انعکاس الحال فی الاجنبی فهو ادخل فی الغرض، ویشهد له اشارة الامیر(علیه السلام) باتخاذ مالک الأشتر حکما فی صفین بعد ما رفض الخوارج الحسنین وعبدالله بن العباس.

بالفتوی، وأما لو کان فصلا بموازین القضاء فالظاهر اعتبار الاجتهاد المتجزی فیه.

کما انه لو کان الباعث للحکمین هو الحاکم وکان تولیة منه لهما فیقرب عدم اشتراط الاجتهاد بلحاظ کون الحکم فی الامور الجزئیة والموضوعیة، وکون الحسم مستندا الی الحاکم الباعث لهما فی الجملة.

فتحصل ان المقدار من الشرائط یدور مدار نمط التحکیم ونوعیته.

وقد تقدم سابقاً انه ینبغی اختیار من یوثق به من جهة الخبرة ومن جهة الامانة.

الکل، ولاسیما فی الحروب، وفی التجارة الدولیة.

5) اشتراط وشرطیة التحکیم فی عقد لایتوقف علی نفوذ العقد لکون ارادة التحکیم مستقلة وهذا مطرد فی نمط من الشروط التی هی بصورة ضمنیة ولکنها تراد بنحو الاستقلال.

6) التحکیم یتوسل به الطرفان أو الاطراف الذین لایریدون الخضوع تحت سیادة الدولة، أو سیادة محکمة قضائیة فیکون التحکیم توازن تسویة فی نظام السیطرة.

7) عند تکثر الحکم أو المحکّم یختار کل واحد طرف أو أکثر علی التساوی ثم الزائد وهو الذی یشکل فردیة عدد المجموع کالحکم الثالث مثلا، یعیّن من الطرفین حیادیاً، وهذا حیاد فی تعیین الاغلبیة.

وغیرها من الأمور التی ذکروها من مجلات ونشرات القوانین.

أقول: وجملة هذه النظم التی ذکروها لاتتنافی مع موازین انماط الصلح والتحکیم فیما اذا کانت راجعة الی الصلح والتوکیل فی التحکیم والحکم بالفتوی، وأما فی التحکیم لقاضی التحکیم فکذلک فی الجملة، ویراعی حینئذ بقیة الشرائط.

ص:299

ص:300

ص:302

أعلام العصر(1)، الحکم بذلک واستشکل بعض آخر فی الإطلاق للمسافر(2).

لکن:

2 - فی موثّق إسحاق بن عمّار عن جعفر عن أبیه أن علیاً(علیه السلام) سُئل عن المرأة تزعم أن زوجها لا یمسّها، ویزعم أنه یمسّها، قال: «یحلف ثم یترک»(3)، وظاهر الموثّق الإطلاق من دون التقیید بالشابة ومن دون التقیید بالدائمة، کما یتبین أیضاً أن المسّ إجمالًا من حقوق الزوجة من دون التقیید بالأربعة أشهر.

المدعیة، قال: فإن تزوجت وهی بکر فزعمت أنه لم یصل إلیها فإن مثل هذا تعرف النساء، فلینظر إلیها من یوثق به»(1).

وهذه الصحیحة وإن أوردها صاحب الوسائل فی أبواب العیوب والعنن، إلّا أن مفادها یقتضی ویستلزم کون الوطی من حقوق الزوجة؛ وإلا لما کان لها حق المرافعة علیه، کما أن هذه الروایة لم تقید بالشابة، وسیأتی فی روایات العنن والعیوب أن الأقوی فی موضوعها هو کونه حق المرأة فی الوطی، وإن اختلف أثره بین ما یکون قبل العقد وبعده قبل الوطی، فیوجب حق الفسخ، وبین ما کان بعد تحقّق الوطی وترکه بعد ذلک، فإنه یوجب حق الإجبار علی الطلاق.

وفی صحیح حفص بن البختری عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «إذا غاضب الرجل امرأته فلم یقربها من غیر یمین أربعة أشهر استعدت علیه، فإما أن یفیء وإما أن یطلق، فإن ترکها من غیر مغاضبة أو یمین فلیس بمؤل»(2)، ودعوی أن الصحیحة واردة فی مورد إلحاق المغاضبة بالإیلاء ولاربط لها فیما نحن فیه من ثبوت حق للمرأة فی الوطی مطلقاً، مدفوعة؛ إذ لم نقف علی قائل بإلحاق المغاضبة بالإیلاء».

وأما ذیل الروایة وهو «فإن ترکها من غیر مغاضبة فلیس بمؤل» فلا یتوهم منه أن ترک الوطی بدون مغاضبة لا یثبت معه حق للمرأة فی الاستعداء؛ وذلک لأن المفهوم من الترک من غیر مغاضبة یعنی من غیر

ص:305

غضب الزوجة وهو رضاها بالترک، وهذا غیر ما نحن فیه.

بل هذه الصحیحة کموثّقة إسحاق المتقدّمة، دالة علی أن الاستعداء علی الزوج فی الإیلاء لیس موضوعه الإیلاء نفسه، وإنما موضوعه هو موضوع الإیلاء، وهو حق المرأة فی الوطی بعد الأربعة أشهر، ومن ثم ذهب بعضهم فی الإیلاء إلی أن مبدأ المدة فی الأربعة أشهر هی منذ إیقاع الإیلاء لا منذ مرافعتها للحاکم، وکأن الوجه فی جعل الإیلاء مبدأ دون ترک الوطی هو أنه من حین الإیلاء تحصل المغاضبة وعدم رضا الزوجة بترک حقّها، ومن ثم قد تجعل نفس المرافعة مبدءاً للأربعة لا من حین الإیلاء، کما قد یظهر من بعض نصوص روایات الإیلاء أنها إن سکتت سکت عنها، حیث أن السکوت بمنزلة الرضا، وعدم المطالبة بالحق بمعنی الرضا بسقوطه فی تلک المدّة السابقة، فلا ینقض علی من استدل بروایات الإیلاء فی المقام- کصاحب الجواهر- باختلاف موضوع الإیلاء مع الموضوع فی المقام، إذ غایة ما یختص به الإیلاء هو انعقاد الیمین فیما هو مرجوح أو محرم ولزوم الکفارة علیه، وأما بقیة أحکامه فمأخوذ فی موضوعها حق المرأة فی الوطی، کما سیتبین من بعض روایاته الآتیة.

وکذا الحال فی الظهار، فإنه وإن حدّد بالثلاثة أشهر لکونه نحو طلاق موجب للبینونة المؤبدة فی الجاهلیة، والشارع لم یبطل أثره من رأس وإنما جعل أثره معلّق ومؤقت بالکفارة أو الطلاق، ومن هنا کان الأقوی فیه حرمة مطلق استمتاع الرجل بالمرأة ما لم یفیء ویکفر أو یطلق، وبعبارة أخری: إن جعل المرأة معلقة لا هی زوجة ولا مطلقة هضم لحقوقها فی القسم والعشرة بالمعروف والوطی.

ص:306

أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وقوله تعالی وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ فَإِنْ کَرِهْتُمُوهُنَّ فَعَسی أَنْ تَکْرَهُوا شَیْئاً وَ یَجْعَلَ اللّهُ فِیهِ خَیْراً کَثِیراً.

ومن الروایات ما ورد فی الإیلاء- مضافاً إلی ما تقدّم- صحیحة أبی مریم عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: «المؤل یوقف بعد الأربعة أشهر فإن شاء إمساک بمعروف أو تسریح بإحسان، فإن عزم الطلاق فهی واحدة وهو أملک برجعتها»(1).

وهذه الصحیحة ناصة علی عموم الآیة فی غیر حق النفقة، وأن الإجبار علی الطلاق فی باب الإیلاء هو حکم موضوعه حق المرأة فی الوطی ولیس موضوعه الحلف بما هو حلف.

هذا، مضافاً إلی التعبیر المستفیض أو المتواتر فی روایات الإیلاء کما هو فی قوله تعالی أیضاً: لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِنْ فاؤُ فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ 2 فإن التعبیر بالفیء هو الرجوع إلی مصالحة أهله أی أداء حقوقها من الجماع، کما فی صحیحة أبی بصیر عن أبی عبدالله(علیه السلام):

«.. فإن فاء وهو أن یصالح أهله فإن الله غفور رحیم وإن لم یفئ جبر علی أن یطلق»(2)وفی موثّق سماعة قال فی حدیث:

«والإیفاء أن یصالح أهله فإن الله غفوررحیم»(3).

ص:308

هذا مضافاً إلی أن حق المرافعة والشکوی للزوجة علی الرجل المؤلی یقتضی فی رتبة سابقة أن لها حقاً مضیعاً من قبله، وفی صحیح برید بن معاویة عن أبی جعفر(علیه السلام) وأبی عبدالله(علیه السلام) فی حدیث: «.. فإن مضت الأربعة أشهر قبل أن یمسها فسکتت ورضیت فهو فی حل وسعة، فإن رفعت أمرها، قیل له إما أن تفیء فتمسها وإما أن تطلق»(1).

ومنها ما ورد فی الظهار، کما فی صحیح یزید الکناسی عن أبی جعفر(علیه السلام) فی حدیث قال: (قلت له: فإن ظاهر منها ثم ترکها لا یمسها إلّا أنه یراها متجردة من غیر أن یمسها هل علیه فی ذلک شیء؟ قال: هی امرأته ولیس یحرم علیه مجامعتها، ولکن یجب علیه ما یجب علی المظاهر قبل أن یجامع وهی امرأته قلت: فإن رفعته إلی السلطان وقالت هذا زوجی وقد ظاهر منی وقد أمسکنی لا یمسّنی مخافة أن یجب علیه ما یجب علی المظاهر، فقال: لیس علیه أن یجبر ... إذا لم یکن له ما یعتق ولم یقدر ... قال: فإن کان یقدر علی أن یعتق فإن علی الإمام أن یجبره ..» (2) والحدیث نص فی أن حکم الإجبار فی الظهار لیس مترتباً علی الظهار بما هو هو، وإنما مترتب علی ترک حق المرأة، سواء کونها معلّقة أو لحق الوطی.

وفی صحیح أبی بصیر قال: «سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن رجل ظاهر من امرأته، قال: إن أتاها فعلیه عتق رقبة أو صیام شهرین متتابعین أو إطعام ستین مسکیناً وإلّا ترک ثلاثة أشهر، فإن فاء وإلّا أوقف حتی یُسأل:

ص:309

لک فی امرأتک حاجة؟ أو تطلقها فإن فاء فلیس علیه شیء وهی امرأته، وإن طلق واحدة فهو أملک برجعته»(1).

والصحیحة نص فی أن حکم الإجبار علی الطلاق أو أداء الحقوق المعبّر عنه بالفیء موضوعه حق المرأة، ومن ثم کان لها حق المرافعة والشکایة علیه عند الحاکم.

سابعاً: التعبیر بالفیء فی الظهار والإیلاء، کما فسر فی روایات الإیلاء بأن یصالح أهله، یقتضی أن یکون معنی الزوجیة التی هی المسبب فی عقد الزواج هو الاقتران بضمیمة الإملاک، وهو یباین القطیعة والانقطاع بین الزوجین، فمن ثم عبّر عما یقابلهما بالفیء والمصالحة، وهو مفاد ما تقدّم من قوله تعالی: فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ .

ثامناً: قوله تعالی: وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یُصْلِحا بَیْنَهُما صُلْحاً وَ الصُّلْحُ خَیْرٌ وَ أُحْضِرَتِ الْأَنْفُسُ الشُّحَّ وَ إِنْ تُحْسِنُوا وَ تَتَّقُوا فَإِنَّ اللّهَ کانَ بِما تَعْمَلُونَ خَبِیراً* وَ لَنْ تَسْتَطِیعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَیْنَ النِّساءِ وَ لَوْ حَرَصْتُمْ فَلا تَمِیلُوا کُلَّ الْمَیْلِ فَتَذَرُوها کَالْمُعَلَّقَةِ وَ إِنْ تُصْلِحُوا وَ تَتَّقُوا فَإِنَّ اللّهَ کانَ غَفُوراً رَحِیماً* وَ إِنْ یَتَفَرَّقا یُغْنِ اللّهُ کُلاًّ مِنْ سَعَتِهِ وَ کانَ اللّهُ واسِعاً حَکِیماً2 فإن مفاد هذه الآیات أنه إما اقتران بالزوجیة وصلح بین الطرفین صلح عشرة وأداء للحقوق من الطرفین، وإما التفرق ولا یسوغ تعلیق الحالة.

ص:310

فالمحصل من الآیات ان هناک ثلاثة حالات:

إما حالة وئام وصلح وفیء من الطرفین لبعضهما وهی المرغوبة شرعاً.

أو حالة التعلیق بلا وئام ولا طلاق وهی المنهی عنها بقوله تعالی: فَتَذَرُوها کَالْمُعَلَّقَةِ .

أو حالة الفراق والطلاق، وهذا هو معنی الحصر فی الآیتین السابقتین إما إمساک بمعروف أو تسریح بإحسان أی نبذ لحالة التعلیق.

تاسعاً: ما ورد فی العیوب، کصحیحة ابن مسکان عن أبی بصیر «قال: سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن امرأة ابتلی زوجها فلا یقدر علی جماع أتفارقه؟ قال: نعم إن شاءت، وفی روایة أخری ینتظر سنة فإن أتاها وإلّا فارقته فإن أحبت أن تقیم معه فلتقم»(1).

والمشهور أو الأشهر، وإن ذهبوا إلی تقیید حق الفسخ بالعیب قبل العقد أو بعد العقد قبل الوطی کالعنن والجب، دون العیب المتجدد بعد الوطی، إلّا أن مفاد هذه الصحیحة وما یأتی من روایات ظاهرها الإجبار علی الطلاق لمکان حق الزوجة فی الوطی، وقد ذهب إلی ذلک الشیخ المفید وجماعة وکذلک بعض المعاصرین، وهو المحکی عن المبسوط- فی الجب- وابن البراج(2) والمختلف- فی الجب أیضاً- وتوقف جماعة.

وفی موثّق عمار بن موسی عن أبی عبدالله(علیه السلام):

«أنه سُئل عن رجل

ص:311

أخذ عن امرأته فلا یقدر علی اتیانها، فقال: إذا لم یقدر علی إتیان غیرها من النساء فلا یمسکها إلّا برضاها بذلک، وإن کان یقدر علی غیرها فلا بأس بإمساکها»(1). والتفصیل فی الروایة بلحاظ العنن وعدمه، حیث أنه فی الصورة الثانیة هو کالمرض الطارئ الذی یرجی زواله.

وفی صحیح أبی الصباح الکنانی قال: «سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن امرأة ابتلی زوجها فلا یقدر علی الجماع أبداً أتفارقه؟ قال: نعم إن شاءت»(2).

ودعوی صاحب الجواهر بأن ما دل من الروایات علی عدم حق الفسخ لها فی صورة الطرو للعنن والعیب بعد الوطی أصحّ سنداً وأکثر عدداً.

مدفوعة: بأن تلک الروایات عامّیة وإن کانت موثّقة، ولا سیما أن الرواة لها من قضاة العامة، وهی لیست أکثر عدداً من الروایات الأولی، مع أن مفاد الروایات الأولی ظاهرة بالإجبار علی الطلاق لا الخیار المنفی فی الروایات النافیة.

مضافاً إلی أن الروایات الأولی مطابقة للسان ثالث من الروایات الواردة فی العنن الدالة بالعموم علی حق الزوجة فی مفارقة الزوج بالعنن، کصحیحة محمد بن مسلم والصحیح الثانی لأبی الصباح(3) وکذلک روایة عبدالله بن الفضل الهاشمی وروایة غیاث بن إبراهیم(4)، وقد تقدّمت

ص:312

صحیحة أبی حمزة(1) الدالة علی ذلک، حیث أن موردها فی العیب الطارئ بعد الوطی، وهی صریحة فی الإجبار علی الطلاق لا الفسخ.

ولا یخفی أن هذه الروایات تعم مطلق العیوب المانعة عن الوطی، سواء کان عنناً أو جبّاً أو خصاءً مانعاً عن انتشار الآلة، ونحو ذلک.

ثم إن هناک جملة من التفاصیل فی مسألة العیوب، من التحدید بالمدد الواردة فی کل عیب ونحو ذلک، فهی موکولة إلی بحث العیوب المبحوث فی محله.

أما المنقطعة، فظاهر صحیحة صفوان وإن کانت شاملة بإطلاقها لها، لکن بقیة الأدلة والروایات التی مرّت غیر شاملة لها، لأن فیها الإجبار علی الطلاق، ویمکن أن یُقرّب قصور الصحیحة عن الشمول بما یظهر من جملة من الآیات والروایات(2) حیث ورد أنها لیست من الأربع، وأنهن مثل الإماء یتزوج ما شاء، مضافاً إلی عدم ثبوت جملة من الأحکام لها کالتوارث والنفقة والقسم والعدّة(3)، وکذا ما ورد فی الآیات بأن لا تجعل الزوجة معلّقة، بل إمّا تُسرّح وتطلّق أو تُمسک بمعروف، کما أن الظاهر أن وجوب التمکین فی المتعة من جهة أجرة العوض، فجملة ذلک موجب للانصراف، وإن کان الأحوط ذلک.

وأما السفر، فإطلاق الأدلة دافع للتقیید بعدمه، ودعوی أن سیرة

ص:313

المتشرعة علی سقوطه بالسفر مطلقاً، کما هو الحال فی القسم، مدفوعة بأن القدر المتیقن من السیرة إنما هی فیما احتاج واضطر عرفاً إلیه، لا فی کل سفر بحیث یجعلها کالمعلّقة، والحال کذلک فی القسم کما هو مقرر فی بحث حقوق الزوجین.

ظَلَمَ نَفْسَهُ 1.

ثالثاً: قوله تعالی: وَ لا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ ما آتَیْتُمُوهُنَّ إِلاّ أَنْ یَأْتِینَ بِفاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ 2.

رابعاً: قوله تعالی: فَلا تَمِیلُوا کُلَّ الْمَیْلِ فَتَذَرُوها کَالْمُعَلَّقَةِ وَ إِنْ تُصْلِحُوا وَ تَتَّقُوا فَإِنَّ اللّهَ کانَ غَفُوراً رَحِیماً3.

خامساً: وقوله تعالی: لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِنْ فاؤُ فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ فَإِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ وَ الْمُطَلَّقاتُ یَتَرَبَّصْنَ ... وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِی ذلِکَ إِنْ أَرادُوا إِصْلاحاً وَ لَهُنَّ مِثْلُ الَّذِی عَلَیْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ وَ لِلرِّجالِ عَلَیْهِنَّ دَرَجَةٌ وَ اللّهُ عَزِیزٌ حَکِیمٌ * الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ وَ لا یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً إِلاّ أَنْ یَخافا أَلاّ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ فَلا جُناحَ عَلَیْهِما فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْکَ حُدُودُ اللّهِ فَلا تَعْتَدُوها وَ مَنْ یَتَعَدَّ حُدُودَ اللّهِ فَأُولئِکَ هُمُ الظّالِمُونَ فَإِنْ طَلَّقَها... فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یَتَراجَعا إِنْ ظَنّا أَنْ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ وَ تِلْکَ حُدُودُ اللّهِ یُبَیِّنُها لِقَوْمٍ یَعْلَمُونَ * وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا وَ مَنْ یَفْعَلْ ذلِکَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ وَ لا تَتَّخِذُوا آیاتِ اللّهِ هُزُواً... * وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ

ص:315

فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ إِذا تَراضَوْا بَیْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ ذلِکَ یُوعَظُ بِهِ مَنْ کانَ مِنْکُمْ یُؤْمِنُ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ ذلِکُمْ أَزْکی لَکُمْ وَ أَطْهَرُ وَ اللّهُ یَعْلَمُ وَ أَنْتُمْ لا تَعْلَمُونَ 1.

ومفاد هذه الآیات ظاهرة بوضوح ان العلاقة الزوجیة مقامة علی حدود حددها الله عزّوجلّ علی کل من الزوج والزوجة، وانّ الزوجیة بقاؤها باقامة هذه الحدود من الطرفین وهوالامساک بالمعروف، ولفظ الحدود یفید ارادة کافة الحقوق لکل منهما علی الآخر کما یعضده قوله تعالی: وَ لَهُنَّ مِثْلُ الَّذِی عَلَیْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ فلایختص هذا الحصر الالزامی بأحد الشقین بخصوص الایلاء بل بلحاظ مطلق موارد الحقوق بینهما والنزاع الناشیء منها کما یشیر الیه قوله تعالی: لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِنْ فاؤُ فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ فَإِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ فجعل الخیار امام المؤلی إما الفیء وهو الرجوع الی اقامة حقوق الزوجیة وحدود الله، وإمّا العزم علی الطلاق، فالحصر فی شقی الآیة نفی لجعل المرأة معلقة، لایفیء الی اداء حقوقها ولایطلقها.

ومن ثمّ رتبت الآیات جواز افتدائها لأجل الانفصال علی الخوف من عدم اقامتها للحدود الموظفة علی کل منهما، کما علق الردّ فی رجعة الطلاق علی ارادة إصلاح العشرة بینهما، کما نهی عن امساکهن لاجل ضرارهن والاعتداء علیهن فی مقابل الامر بالإمساک المقید بالمعروف، فمجموع هذه الآیات قد بیّن فیها انّ الامساک بالمعروف لیس فی مقابل

ص:316

التعلیق الذی فی الإیلاء، فالآیات صریحة فی لزوم احد الشقین اما الصلح والعشرة بالمعروف أو التفرق والنهی عن التعلیق فی العلاقة الزوجیة عن أداء حقوق الطرفین وعن اداء کل منهما للآخر، کما ان قوله تعالی فی الشقاق وتحکیم الحکمین علق بقاء الزوجیة علی ارادة الاصلاح واداء کل طرف لحقوق الآخر، وهناک دلالات أخری فی الآیات وقرائن لاتخفی علی المتدبر دالة علی تعمیم موضوع القاعدة.

وقد تقدم فی بحث شرطیة الکفاءة والعیوب الکلام عن هذه القاعدة مفصلاً. وذهب جماعة الی تسلط المرأة علی الفسخ مع جهلها بعدم تمکن الزوج من النفقة، واستدلوا کما فی کشف اللثام بقاعدة فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ 1 وانّ الحاکم هو الذی یفسخ، واشکل علیه فی جامع المقاصد صغرویاً بان الامساک مع الاعسار لیس بغیر معروف، وکبرویا بانّ التخییر فی الآیة لادلالة له علی التلسط علی الفسخ.

وقد مرّ فی الشرائع قوله: فلوتجدد عجز الزوج عن النفقة هل تتسلط علی الفسخ فیه روایتان اشهرهما انه لیس لها.

ومرّ ان الموضوع فی باب العیوب هو الموضوع فی باب الایلاء والظهار وان اختلف اثره بما کان بعد العقد، وقبل العقد، حیث یوجب حق الفسخ قبله، وحق الاجبار علی الطلاق بعده.

وقد ذهب الی عموم القاعدة جملة من اعلام العصر کالسید الکلبایکانی وسیدنا الاستاذ الروحانی ووافقهما غیر واحد من الاجلاء.

ص:317

کما ان هناک جملة من الشواهد علی عموم موضوع القاعدة فی الروایات الواردة فی الأبواب المفتی بها:

الطائفة الأولی: مامرّ بیانه فی حق المواقعة من ان المدة المضروبة أربعة أشهر هی مدّة إستحقاق الزوجة للاستعداء والشکایة علی الزوج باجبار الحاکم ایاه علی أداء حقها، ومن ثمّ ورد فی صحیح حفص بن البختری عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: اذا غاضب الرجل امرأته فلم یقر بها من غیر یمین أربعة أشهر استعدت علیه، فامّا أن یفیء وامّا ان یطلق فان ترکها من غیر مغاضبة أو یمین فلیس بمؤل(1).

وفیه تنصیص علی عموم القاعدة، وان الجبر علی الطلاق هو عند عدم فیئه لاقامة الحدود المفترضة علیه، ومن ثم فسِّر الفیء فی صحیح أبی بصیر بأن یصالح اهله(2)، کما لایخفی ان موضوع الصحیحة وان لم یکن ایلاء لکنه مشترک مع الایلاء والظهار فی عدم اداء حق المرأة فی الوطی بل هو مشترک مع موضوع العیوب فی ذلک کما بحثناه فی کتاب النکاح.

ولا یخفی ان عنوان المصالحة فی مقابل مطلق النزاع، وکذا فی موثق سماعة(3).

وفی مصحح أبی مریم عن أبی جعفر(علیه السلام) قال:

«المؤلی یوقف بعد الاربعة الاشهر فان شاء امساک بمعروف أو تسریح باحسان فان عزم

ص:318

الطلاق فهی واحدة وهو املک برجعتها»(1).

وفیه تصریح بتطبیق العموم علی الایلاء کمورد من موارد عموم القاعدة.

الطائفة الثانیة: ماورد فی الظهار کصحیح أبی بصیر قال:

«سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن رجل ظاهر من امرأته قال: ان أتاها فعلیه عتق رقبة أو صیام شهرین متتابعین أو اطعام ستین مسکیناً، والاّ ترک ثلاثة أشهر فإن فاء وإلاّ أوقف حتی یسأل هل لک فی امرأتک حاجة أو تطلقها؟ فان فاء فلیس علیه شیء وهی امرأته، وان طلق واحدة فهو املک برجعتها»(2). ولایخفی ان جملة من الروایات الظهار والایلاء کموثق سماعة

«الایفاء ان یصالح اهله» وفی صحیح أبی بصیر «فان فاء وهو ان یصالح أهله فان الله غفور رحیم وان لم یفء جُبر علی ان یطلق وغیرها ناصة انّ حکم الاجبار علی الطلاق أو اداء الحقوق المعبر عنه بالفیء موضوعه حق المرأة ومن ثم کان لها حق المرافعة والشکایة عند الحاکم ولیس الموضوع الحلف بما هو حلف أو بما هو ظهار، بل بما هو نزاع وتفریط فی حقوق المرأة سواء حق الوطی أو کونها معلقة ویقتضیه معنی الفیء والمصالحة مع أهله الذی هو فی قبال مقتضی الاقتران المباین للقطیعة والانقطاع بین الزوجین.

الطائفة الثالثة: ماورد فی النفقة کصحیحی ربعی بن عبدالله والفضیل بن یسار عن أبی عبدالله(علیه السلام) فی قوله تعالی: وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّا آتاهُ

ص:319

اللّهُ قال: ان انفق علیها ما یقیم ظهرها مع کسوة وإلاّ فرق بینهما(1).

وصحیح أبی بصیر قال: سمعت أبا جعفر(علیه السلام) یقول: من کانت عنده امرأة فلم یکسها مایواری عورتها ویطعمها ما یقیم صلبها کان حقا علی الامام أن یفرق بینهما(2).

ومثله صحیح جمیل بن دراج وموثق روح بن عبدالرحیم(3).

وفی مرسل العیاشی عن أبی القاسم الفارسی قال: قلت للرضا(علیه السلام): جعلت فداک انّ الله یقول فی کتابه: فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ ومایعنی بذلک فقال: أمّا الامساک بالمعروف فکف الأذی واحباء النفقة، واما التسریح باحسان فالطلاق علی مانزل به الکتاب(4)، وفی الروایة تصریح بکون العشرة بالمعروف بغیر النفقة من اجزاء الامساک بالمعروف.

الطائفة الرابعة: ماورد فی العیوب کمصحح أبی الصباح قال: اذا تزوج الرجل المرأة وهو لایقدر علی النساء أجّل سنة حتی یعالج نفسه(5).

نعم قد یقال أنها لیست بروایة انما هی فتوی لأبی الصباح لکن رواها فی الاستبصار(6) عن أبی عبدالله، وکذا فی نوادر احمد بن محمد بن عیسی الأشعری، وموثق عمار الساباطی عن أبی عبدالله(علیه السلام) انّه سئل عن رجل

ص:320

اخذ عن امرأة فلایقدر علی اتیانها، فقال: اذا لم یقدر علی اتیان غیرها من النساء فلایمسکها الاّ برضاها بذلک، وان کان یقدر علی غیرها فلابأس بإمساکها)(1).

وفی صحیح أبی بصیر قال: سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن امرأة ابتلی زوجها فلایقدر علی جماع اتفارقه؟ قال: «نعم ان شاءت» قال ابن مسکان وفی روایة اخری ینتظر سنة فان اتاها والا فارقته، فان احبت ان تقیم معه فلتقم(2).

وماورد من روایات مما ظاهرها المعارضة فی سقوط حق الفسخ لو طرأ العیب والعنن بعد الوطی فقد تقدم التوفیق بینها وبین هذه الروایات.

الطائفة الخامسة: ماورد فی متفرقات فصول النکاح کصحیح عبدالرحمن بن أعین قال: سمعت أبا عبدالله(علیه السلام) یقول: اذا اراد الرجل أن یتزوج المرأة فلیقل: اقررت بالمیثاق الذی أخذ الله امساک بمعروف أو تسریح باحسان(3).

وظاهر هذه المصححة ان الحصر فی الشقین من الاحکام الاولیة اللازمة لطبیعة النکاح، وهو مما یقتضی عموم هذا التلازم لا فی خصوص مورد النفقة والوطی.

ویمکن أن یحمل المیثاق علی الحد الشرعی لماهیة وعقد النکاح، وهو ایضاً محتمل للتعریف بالرسم.

ص:321

ومنع، فانّ استحقاق الزوجة الحالی للنفقة لیست الا ملکیتها للنفقة فی ذمة الزوج ومقتضاها الدینیة غایة الامر ان للزوج اداءه فی الحال ولایتحقق عصیانه الا بمضی المدة والا فالدینیة هی مجرد الاستحقاق. نعم قد یدعی انه لایصدق علیه انه ممتنع الاّ بعد مضی المدة، وعنوان الامتناع مأخوذ فی قاعدة المقاصة.

وفیه: ان عنوان الامتناع أیضاً هو الاخیر یمکن أن یحرز قبل مضی المدة بحسب نشوزه السابق وامتناعه، بل ویحرز بقاءه مستقبلا ولایخفی أیضاً انه اذا امکن الصلح بینهما وفیئه ولو بتنازل الزوجة عن بعض حقوقها لاصلاح ذات البین، فهو مقدم علی کل ذلک کما دلت علیه النصوص التی أشیر إلیها فی بحث القسم(1) وهو علی مقتضی القاعدة لتقدم العلاج الموضوعی علی العلاج المحمولی.

المناکحة، وأما ان تطلق، فان أبی حبسه أبدا(1).

وفی صحیح بن أبی نصر قال(علیه السلام): انما یوقف اذا قدمه الی السلطان الحدیث(2).

الثانیة: ومادلّ علی انّ الامام یفرق بینهما اذا أبی الزوج ان یفیء وان ذلک الطلاق طلاق بائن کموثق سماعة قال(علیه السلام): «... فان فاء - والایفاء ان یصالح اهله - فان الله غفور رحیم، وان لم یفء بعد اربعة أشهر حتی یصالح أهله أو یطلق جبر علی ذلک ولایقع طلاق فیما بینهما حتی یوقف، وان کان بعد الاربعة أشهر فان أبی فرق بینهما الامام(3). وهی دالة علی تقیید الطلاق الاجباری علی الزوج بقیدین:

الاول: توقیفه من قبل الحاکم.

الثانی: اجباره علی الفیء. وقد مرّ انّ التوقیف مقید أیضاً برفع المرأة امرها الی الحاکم، کما ان رفع امرها الی الحاکم مقید بقید رابع أیضاً وهو مضی المدّة، فهذه أربعة قیود للطلاق الاجباری، وهی دالة علی المراتب، وسیأتی تقییده بقیود أخری فی الروایات اللاحقة.

وفی مصحّح منصور بن حازم عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: المؤلی اذا وُقِف فلم یفیء طلق تطلیقة بائنة(4).

ص:324

الثالثة: مادلّ علی الاجبار علی الطلاق بالحبس کمعتبر حماد بن عثمان عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال فی المؤل إن أبی ان یطلق قال: کان أمیر المؤمنین(علیه السلام) یجعل له حظیرة من قصب ویحبسه فیها

«یجعله فیها» ویمنعه من الطعام والشراب حتی یطلق(1).

ومثلها روایة غیاث بن ابراهیم الاّ انّ فیها

«واعطاه ربع قوته»(2)وکذا مرسل العیاشی(3).

وقد مرّ انّ الاجبار علی الفیء مقدم علی الاجبار علی الطلاق، کما انّ مفاد هذه الطائفة مقید لما مرّ من الطائفة الثانیة بان اجبار الحاکم للزوج علی الطلاق مقدم علی تطلیق الحاکم.

والظاهر ان الحبس وسیلة للضغط فلایبعد التعدی عنها الی ادوات اخری التی لا تستلزم التصرف فی شؤون الزوج بأکثر من الحبس.

«أمَّا أنْ یفی أو یطلق فإنَّ فعل وإلّا ضربت عنقه».

وهذه ألیات لتقریر للعقوبة علی ما مضی والردع عما یأتی.

ثم انّه سیأتی فی بحث النفقات ما لو کان امتناعه عن النفقة للعجز أو المفقود المعلوم المکان ولم یکن له مال ولاولی وغیرها من موارد الامتناع من الانفاق، وانّه هل ینفق عنه علیها من بیت المال من باب الغارمین أم لا؟

نعم اخفاء نفسه یندرج فی ما سبق من الامتناع عن الانفاق بالاختیار مع القدرة کما سیأتی انّه لایبعد کون سقوط کل نفقة أو بعضها بحسب درجات التمرد والعصیان، ونقصان الطاعة سواء بنی علی ان النفقة من المعاوضة مع التمکین والطاعة، اذ انّ الطاعة والتمکین درجات، أو ان السقوط من باب التأدیب.

ثم انّه لایخفی أیضاً ان الامتناع من اعطاء أی حق من حقوقها مندرج فی موضوع نشوزه کسوء الخلق المؤذی بعد کون العشرة بالمعروف حق لکل منهما علی الآخر، أو هجرها وتعلیقها أو غیر ذلک.

روجیة وجنسیة معا , فالایناس والتعاشر فی التعامل بین الزوجین والکینونة بینهما طبیعة واجبة لها اسباب وافراد والیات عدیدة توجب الوئام والالفة فی الحیاة الزوجیة.

فیکون الأمر عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ بمثابة الاصل الفوقی الذی تنحدر منه کافة الحقوق الزوجیة.

بل یتقرر مفاد لحقوق الزوجین من وجوب حسن العشرة بینهما لکل طرف تجاه الاخر , بمعنی ان اللازم علی کل طرف وراء الحقوق المنصوصة علیه ان لا یکون منافرا للطرف الاخر ومفارقا له , وان هذا النمط من العشرة بینهما نظیر (صلة الرحم) من کون الواجب علی کلا الطرفین التواصل وان فرط احد الطرفین.

فیعاقب کلا الطرفین علی التفریط به وان کان البادی احدهما.

ولیس معنی هذا اقرار الظالم علی ظلمه وتقریره فی تمادیه بل بمعنی لزوم المحافظة علی الحیاة الزوجیة , وانه یتقرر فی هذا الوجوب للعشرة بینهما حق الهی وحدود له تعالی.

فلیس هو حق مشترک لهما فقط وان کانت هذه العشرة بقوامیة الرجل علی المراة .

وسیتبین ان هذا الواجب یعم اسباب العشرة العادیة غیر المنصوصة ولو بمقدار ادنی المراتب بحیث یلزم من ترکها القطیعة والتدابر والهجران.

وذلک بحسب بناء العرف وآلیاته فی العشرة بالمعروف المتفاوتة شدة وضعفا وکما وکیفا بحسب الاعراف والبیئات .

ص:327

والکلام فی القاعدة یقع فی جملة حقوق:

ومن جملة الحقوق المتعبد بها شرعا حق القسمة.

الحق الاول: حق القسمة.

تحریر الاقوال:

وقع الخلاف بین الفقهاء فی هذا الحق فمنهم من جعله حقا للمرأة، ومنهم من جعله حقاً مشترک بینهما کما سیأتی بیانه، وللأصحاب فیه ثلاثة أقوال:

القول الاول: وجوب القسمة ابتداءً مطلقاً ونسب الی المشهور أی سواء کانت المرأة متحدة أو متعددة، فیلزم علیه المبادرة. وعن سلاّر وابن ادریس أنهما نصا علی الوجوب مع اتحاد المرأة.

القول الثانی: وجوب القسمة مع التعدد فقط، کما عن ابن حمزة والمقنعة والغنیة والنهایة والمهذب والجامع واختاره بعض المتأخرین.

القول الثالث: لا تجب القسمة حتی یبتدئ بها، فاذا أتمّ الدور فلا یجب أیضاً حتی یبتدئ ومن ثم لایجب فی الواحدة، وهذا مبنی علی عدم کونه حقاً للزوجة وانما هو مراعاة للعدل فی القسمة، واختار هذا القول فی المبسوط والشرایع والجواهر وحکی عن الریاض، واختاره اکثر اعلام هذا العصر.

والمشهور استحباب صبیحة اللیلة، وعن بعضهم الوجوب وقال فی المبسوط وکذا عن جماعة انّه یجوز أن یجعل القسمة أزید من لیلة واحدة.

ص:328

وذکر فی الکلمات ان الواجب فی القسمة المضاجعة، لا المواقعة، بحیث یعدّ معاشرا بالمعروف، واحتمل البعض انّ اللازم هو کونه معها فی البیت لان الغرض إلایناس.

وعن المشهور سقوطه فی السفر وعن بعضهم استثناء من السقوط اذا کان سفر نقل وهجرة، وکذا سفر الاقامة.

ادلة ذلک:

استدل للوجوب بعدة ادلة:

تَکْرَهُوا شَیْئاً وَ یَجْعَلَ اللّهُ فِیهِ خَیْراً کَثِیراً1.

وهی دالة علی وجوب المعاشرة للنساء بالمعروف اجمالا، والمعروف وان لم یبیّن فی الآیة، الا انّ مجرد اعطاءها السکنی، والطعام والوطی کل أربعة اشهر مع المتارکة لها والهجران لیس من العشرة بالمعروف بل هو من المضارة المنهی عنها فی قوله تعالی: وَ لا تُضآرُّوهُنَّ لِتُضَیِّقُوا عَلَیْهِنَّ 2.

الایة الثالثة: قوله تعالی: وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا3.

هذا مع انّه مقتضی مفاد عقد النکاح والزوجیة هو الاقتران، وهو وإن ارید به الاقتران الاعتباری إلاّ أنّه یقتضی الاقتران الخارجی إجمالاً کما یفیده قوله تعالی أیضاً: وَ مِنْ آیاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْواجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیْها وَ جَعَلَ بَیْنَکُمْ مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً 4 والآیة تبیّن الغایة المرجوة من النکاح.

وعن المسالک الایراد علیه (بان المعاشرة تتحقق بدون مضاجعة، بل بالإناس والانفاق وتحسین الخلق والاستمتاع بالنهار وباللیل مع عدم استیعاب اللیلة بالمبیت، بل مع عدم المبیت علی الوجه الذی اوجبه القائل، بل یمکن تحصیل المعاشرة بالمعروف زیادة فی الأوقات مع عدم المبیت عندهن) انتهی.

ص:330

کما قد یعضد هذا الایراد بأنّ العشرة بالمعروف لاتستلزم وجوب القسمة بنحو دوری اذ العشرة ذات مراتب والقدر المتیقن منها هو بحدّ لایلزم منه الهجران.

ویجاب: بان الاستدلال بالآیة انما هو لاصل الوجوب، وأمّا حدود المتعلق فانما یبیّن تفصیله بالسنّة، کما هو الحال فی جملة التشریعات القرآنیة، کوجوب الصلاة والصیام والحج، وکذلک الحال فی المقام، حیث ان وجوب النفقة والسکنی بُیِّنت بآیات اخری وروایات، کمقومات العشرة.

الایة الرابعة: قوله تعالی: وَ لَنْ تَسْتَطِیعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَیْنَ النِّساءِ وَ لَوْ حَرَصْتُمْ فَلا تَمِیلُوا کُلَّ الْمَیْلِ فَتَذَرُوها کَالْمُعَلَّقَةِ ، وَ إِنْ تُصْلِحُوا وَ تَتَّقُوا فَإِنَّ اللّهَ کانَ غَفُوراً رَحِیماً1.

والآیة دالة علی تحریم التعلیق.

وقال فی المقنعة: «یرید انّه لیس ینبغی لکم أن تمیلوا علی واحدة منهن میلا کثیراً فیقع بها جفوة منکم وإعراض فتذروها کالمعلقة، لا ذات زوج یعفّها عن الحاجة الی غیره ولا مطلقة تتمکن من التصرف فی نفسها» وهذا مفاد ماورد عنهم(علیهم السلام) ان المعلقة هی التی یذرها لا ذات زوج ولا ایّم.

وقال فی زبدة البیان: «وهی التی لم تکن بذات بعل ولا بغیر بعل ولایمیل الیها، ولایعاشرها معاشرة الازواج ولایطلقها بل یجعلها کالمعلقة بین أمرین لا الی هذه ولا الی ذلک».

ص:331

وبالجملة یجب بمقتضی قاعدة (فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ ).

ففیها - باقتضاء الحصر - دلالة علی النهی من جعلها کالمعلقة وتعطیلها، ووجوب الامساک بالمعروف أو الطلاق وتحریم المیل الی احداهن کل المیل وعدم التکلیف بالتسویة واستحباب المساواة فی الامور کلها مهما امْکن.

ومن التعلیق ما قیل بان یطلق ولم یراجع ولم یخبر بالطلاق ویظهر الزوجیة حتی لاتتزوج، أو یراجع فیطلق ثم اذا قرب الخلاص یفعل مثل ذلک للاضرار.

وأورد علی الاستدلال بالآیة:

أولاً: بأنّه لایصدق کونها معلقة مع الایناس بها والانفاق علیها وتحسین الخلق والاستمتاع بالنهار وما شاکل ذلک.

ویجاب عنه: بما تقدم من الاجابة علی الایراد فی الآیة السابقة من انّ الآیة فی أصل تشریع تحریم هجر المرأة وجعلها کالمعلقة وأما حدود ذلک فبیانه بالسنة من الروایات الواردة فی حدّ القسمة، ومن ثمَّ ذهب غیر واحد من اعلام العصر الی حرمة الهجر والتعلیق فی المرأة الواحدة والمتعددة وان لم یجب القسمة ابتداءً ولادوریاً وانما تجب اذا بدأ باحداهن.

وقد یورد علیه ثانیاً: بان مورد الآیة فی ما اذا کانت الزوجات متعددات لا فیما کانت الزوجة متحدة، فمقدار الدلالة علی الوجوب مطابق للقول الثانی لا الاوّل، أی تقیید وجوب القسمة بما اذا تعددت الزوجات.

ص:332

وفیه: انّ صدر الآیة وان کان مورده ذلک الا انه من الواضح ان الذیل لیس مختصاً فی الظهور العرفی بمورد الصدر بل هو من جهة کون ذلک حق للمرأة، ومن ثمّ استظهر الکثیر عموم الحرمة لمجموع المتعددات أیضاً لو جعلهن کالمطلقات کلهن، فالموضوع هو حقّ الزوجة بنحو الاطلاق وقد مرت الاشارة ان مفاد الآیة هی مفاد ما تکرر فی جملة من الآیات من الامساک بالمعروف أو التسریح باحسان، وهی شاهد عموم موضوع الحکم. ونظیر هذا التقریب للآیة ماذکروه فی ما اذا اسلم احد الزوجین، کالزوجة حیث ان الاسلام موجب لمخالفتها فی الدین فیجب انتفاء سلطنة الزوج علیها لعموم قوله تعالی: وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً وبقاء الزوجیة موجب للسلطنة مع انّ الزوجیة اذا کانت باقیة ینبغی بقاء جمیع احکامها، فعدم تمکینه من اخراجها وعدم البیتوتة عندها، وعدم وطیها، خروج عن قاعدة النکاح وبقاء احکامه ولما فیه من اضرار الزوجة، لبقائها کالمعلقة.

وقال فی تفسیر القمی فی ذیل الآیة ان تأتی واحدة وتذر الاخری لا ایم ولاذات بعل.

وهذه السنة - یشیر الی ما فی الآیة السابقة من اسقاط المرأة الی بعض حقوقها - فیما کان کذلک اذا اقرّت المرأة ورضیت علی ما صالحها علیه زوجها فلاجناح للزوج ولا علی المرأة، وان هی ابت طلقها أو یساوی بینهما لایسعه الی ذلک(1).

ص:333

الوجوب فیما لو کانت نساءه متعددة لامتحدّة، بل وفیما کان قد ابتدأ الدور بهن، لا فیما لو لم یبتدئ، فالقدر المتیقن من دلالتها القول الثالث، لا الثانی فضلاً عن الاوّل.

مضافا الی ان مصبّ السؤال فیها عن التفضیل وکیفیة العدالة فی القسمة، ولکن مما یبعّد استظهار القول الثالث ان الوجوب فی البیت لیس فی الحقیقة لاجل ذات القسمة علی القول الثالث بل ان اللازم العدل، وعلیه تکون اصل المبیت معها لیلة مستحبة، فیشکل حینئذ ان العدالة والتسویة فیما هو مستحب کیف تکون واجبة، مع انّه قد تقدم شطر من الکلام فی العدالة الواجبة بین النساء - وسیأتی تتمة للکلام فیه أیضاً - انما هی فی الواجبات التی علی الزوج لهن، وأمّا فی ما یندب له أن یأتی به للمرأة والنساء فالعدالة فیه مندوبة فکیف تکون فیه التسویة واجبة، وقد مرّ جملة کثیرة من الکلمات فی ذیل قوله تعالی فَتَذَرُوها کَالْمُعَلَّقَةِ قرروا دلالة الآیة علی حرمة هجران المرأة وجعلها کالمعلقة لا أیّم ولا ذات بعل، واعترف الکثیر ان ذلک التعلیق یتحقق بترک الایناس الحاصل من التعایش والسکنی معاً، وقد تقدم انّه مما یدلل علی وجوب اصل الایناس والتعایش وقد اعترف بوجوب ذلک أیضاً وحرمة الهجران جملة من اعلام العصر، ومن ثمَّ قد ذکرنا ان هذه الروایات بمثابة البیان لحدود متعلق ذلک الوجوب المشرّع أصله فی جملة الآیات المتقدمة وقد عرفت ان تحریم التعلیق غیر مختص بتعدد الزوجات بل حتی مع اتحاد المرأة، فالاقرب افادة هذه الطائفة الاولی للوجوب ابتداء بقرینة وجوب التسویة وحرمة التعلیق.

وأما الطائفة الثانیة وموثق زرارة فمفادها وان اوهم معارضته لما

ص:335

تقدم من الروایات فی أبواب المهور(1) الدالة علی جواز اشتراط ان لایأتیها الاّ نهاراً ولا یأتیها لیلاً ولا یقسم لها کما فی صحیح زرارة قال:

«کان الناس بالبصرة یتزوجون سراً فیشترط علیها أن لا آتیک الا نهاراً ولا آتیک باللیل ولا اقسم لک، قال زرارة وکنت اخاف أن یکون هذا تزویجاً فاسداً فسألت أبا جعفر(علیه السلام) عن ذلک فقال: لابأس به، یعنی التزویج الا انّه ینبغی أن یکون هذا الشرط بعد النکاح ولو أنها قالت له بعد هذه الشروط قبل التزویج نعم ثم قالت بعد ما تزوجها: انی لا أرضی الا ان تقسم لی وتبیت عندی فلم یفعل کان آثماً»(2).

حیث انّ هذه الصحیحة تفصّل وتبیّن مورد نفوذ الشرط فیما کان قد أُتی به بعد صیغة العقد مقترناً بها بخلاف فیما أُتی به قبل الصیغة فی مقاولة العقد فانّه غیر نافذ، وبالتالی یتّضح المراد من موثق زرارة من نفی صحة الشرط.

وعلی ذلک یتّفق مفاد الموثق والصحیح وتدل کل منهما علی وجوب القسمة ابتداء کما أنّ للمرأة النفقة کذلک.

ووجه آخر فی دلالة الصحیح والموثق التعبیر عن القسمة بأنّه حق للمرأة وهذا لاینسجم ولاینطبق مع القول الثالث لما مرّ من انّ مآل ذلک القول الی وجوب العدالة والتسویة بما هی، وإلاّ فالحق یعطی لصاحبه بغض النظر عن ملاحظة الاخرین والمقایسة معهم، کما ان التعبیر بالحق

ص:336

یشهد للقول الاول دون الثانی لان ظاهر الموثق والصحیح ثبوت القسمة والمبیت للمرأة علی حذو ثبوت النفقة، وان کانت متّحدة غیر متعددة، وهناک وجه ثالث لدلالة الموثقة أیضاً وهو قوله(علیه السلام):

«أو خافت ان یتزوج علیها» ففرض(علیه السلام) المصالحة علی حقها من القسمة فی تلک الصورة، أی کونها متحدّة وتخاف من التعدد، وهذا الوجه فی دلالة الموثق کالصریح فی فرض اتحاد الزوجة وثبوت حق القسمة والمبیت لها مع الاتحاد الذی هو من خواص القول الاوّل دون الثانی فضلا عن الثالث.

کما ان هذا المفاد صریح تحقیقاً فی نفی القول الثالث، حیث یبین ان هذا الحق یجری التعاوض علیه ولیس هو تکلیفی محض من باب التسویة والعدالة، ومن هذه الطائفة الثانیة صحیح علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر(علیه السلام) قال: «سألته عن رجل له امرأتان قالت احداهما لیلتی ویومی لک یوماً أو شهراً أو ما کان أیجوز ذلک؟ قال: اذا طابت نفسها واشتری ذلک منها فلابأس»(1).

ونظیرها صحیح الحلبی عنه(علیه السلام) فی ذیل قوله تعالی: وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً وأنها تصالحه علی لیلتها»(2)، وکذا روایة بن أبی حمزة(3) بل هی معتبرة لکون الراوی عنه علی بن الحکم الواردة فی الصلح عن یومها ولیلتها، ومثلها محسنة أبی بصیر عن أبی عبدالله(4).

ص:337

وکذا معتبرة زید الشحام(1) علی الأقوی، وکذا مرسلة العیاشی عن البزنطی(2) فظهر ان الطائفة الثانیة مستفیضة المفاد جداً.

الاول: ما ورد من حصة حق المرأة علی الزوج فی غیر القسمة، وقد مرّت الاشارة الی جملة من تلک الروایات کموثق اسحاق بن عمار قال: قلت لأبی عبدالله(علیه السلام): ما حق المرأة علی زوجها الذی اذا فعله کان محسنا، قال: یشبعها ویکسوها وان جهلت غفر لها(1).

وغیرها من الروایات المستفیضة.

وفیه: ان جملة من هذه الروایات لم تذکر السکنی کذلک ولم تذکر الوطی کل أربعة أشهر مرة، مما یشهد بأن الحصر اضافی، وکم له نظیر فی الابواب الفقهیة.

الثانی: لا محلّ لدعوی التأسی بالنبی صلی الله علیه و آله بعد معلومیة عدم وجوب القسم علیه بقوله تعالی: تُرْجِی مَنْ تَشاءُ مِنْهُنَّ وَ تُؤْوِی إِلَیْکَ مَنْ تَشاءُ وَ مَنِ ابْتَغَیْتَ مِمَّنْ عَزَلْتَ فَلا جُناحَ عَلَیْکَ ذلِکَ أَدْنی أَنْ تَقَرَّ أَعْیُنُهُنَّ وَ لا یَحْزَنَّ وَ یَرْضَیْنَ بِما آتَیْتَهُنَّ کُلُّهُنَّ 2.

وفیه: انّ فی صحیح الحلبی عن أبی عبدالله(علیه السلام) فی حدیث قلت:

«أرأیت قوله تعالی: تُرْجِی مَنْ تَشاءُ مِنْهُنَّ وَ تُؤْوِی إِلَیْکَ مَنْ تَشاءُ...

قال: من آوی فقد نکح ومن ارجی فلم ینکح»(2).

مع انّه لو سلِّم فذلک من مختصات النبی صلی الله علیه و آله ، کما قد یشعر به السیاق.

الثالث: ان جمیع الطوائف المتقدمة مفادها جاری مجری الغالب فی

ص:339

حال الزوج یبیت عند زوجته، فمع فرض تعددها کان علیه ملاحظة العدل فی القسمة والتفضیل علی الوجه المذکور فی النصوص.

وفیه: ان مفاد الآیات صریح فی تحریم الهجران وجعل المرأة کالمعلقة کما هو متسالم علیه فکیف یکون اصل المبیت یجری مجری الغالب، کما انّ وجوب العدل قد مرّ انّه لازم ومتسالم علیه بین الاقوال الثلاثة وهو انما یقرر فی مورد متعلق الواجب أیضاً لا ما یکون مستحباً، فاصل تشریع العِشْرة بالمعروف دلّت علیه جملة من الآیات وهو بمثابة القاعدة کما سیأتی بیانها فی مقابل الاضرار بها وجعلها کالمعلقة، وما هو الوجه المسوغ لرفع الید عن مفاد الطائفة الاولی والثانیة بل والثالثة الدالة علی ان المبیت حق أولی للمرأة، ومرّ انّ بعضها کالصریح فی اتحاد المرأة کموثق زرارة، والاستبعادات المحضة لاتسوغ رفع الید عن کل هذه الادلة.

الرابع: سیرة المتشرعة وطریقتهم علی جواز الاشتغال بالعبادات والاستئجار فی اللیل لبعض الاعمال وغیر ذلک، من دون استرضاء صاحبة اللیلة وغیر ذلک من اللوازم الکثیرة التی یصعب قیام الدلیل علیها، مما کان مخالفا للمعلوم من السیرة بل المقطوع من الشرع، لاسیما وانّ الاصل فی الحق لزوم القضاء مع الفوات ولو لعذر الا ما اخرجه الدلیل.

وفیه: انّ ذلک یلزم أیضاً علی القول الثالث، ودعوی الفرق - بأنّ علی القول الثالث له ان لایبتدأ الدور علیهن فیستأثر بنفسه لقضاء حاجیاته - ممنوعة وذلک لانّ موارد الاشتغال فی الحاجیات العرفیة فی جملة من الامثلة مستمرة بلا انقطاع فلایرفع غائلة الاشکال عدم الدور علیهن فی بعض الاحیان لاسیما وانّه اذا بات عند واحدة منهن یلزم علیه الدور علی البقیة،

ص:340

والبیتوتة عند احداهن لا محال حاصلة فی جملة افراد العرف، فالوجه فی دفع الاشکال وغیره من اللوازم المتصورة هو التراضی الحاصل ولو بالشواهد الحالیة بحسب العشرة بین الطرفین، والاّ فانّ کل ما یشکل به من اللوازم قابل لتصویره علی القول الثالث أیضاً، کما هو الحال فی باب النفقة والسکنی من تغاضی السیرة مع الأُلفة عن الإستقضاء. فتحصّل انّ الاقوی الاوّل وینبغی التعرض الی الامور:

الاوّل: الظاهر کون حق القسم والمبیت من الحقوق المشترکة ولیس حق مختص بالمرأة، وذلک لانّ اصل الاستمتاع بالمرأة سواء بالملامسة الجسدیة أوبصرف المضاجعة بل صرف الاستئناس بوجودها فی البیت معه من الاستمتاعات التی هی ملک للزوج بمقتضی عقد النکاح، فلو تنازلت هی عن لیلتها لضرّتها لا یلزم الزوج بذلک.

الثانی: قد مرّ انّ المقدار اللازم من القسم قد وقع الاختلاف فیه کما وکیفا، فنسب الی المشهور استحباب صبیحة اللیلة، وعن بعضهم الوجوب، وفی المبسوط عن جماعة یجوز ان یجعل القسمة ازید من لیلة لکل واحدة، وقد ذکروا ان الواجب فی المبیت المضاجعة لا المواقعة، واحتمل البعض ان الواجب هو الکون معها فی البیت للإیناس لا المضاجعة.

یبیت عند ثلاثة منهن فی لیالیهن فیمسهنّ فاذا بات عند الرابعة فی لیلتها لم یمسها فهل علیه فی هذا اثم قال: انّما علیه ان یبیت عندها فی لیلتها ویظل عندها فی صبیحتها ولیس علیه ان یجامعها ان لم یرد ذلک(1).

وکذا الروایات المستفیضة الواردة فی جواز مصالحة المرأة زوجها بترک حقها من قسم ونفقه اذا خافت منه نشوزا أو اعراضا أو طلاقا، حیث ورد فیها قول المرأة احلِّلُکَ من یومی ولیلتی، کمعتبرة ابن أبی حمزة لانّ الراوی عنه علی بن الحکم ومعتبرة زید الشحّام، وروایة أبی بصیر(2).

وکذا ما ورد من جواز شراء الزوج ذلک منها کصحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر قال: سألته عن رجل له امرأتان قالت احداهما: لیلتی ویومی لک یوما أو شهرا أو ما کان، أیجوز ذلک؟ قال: اذا طابت نفسها واشتری ذلک منها فلابأس(3).

وکذا ماورد من روایات فی تخصیص الزوجة الجدیدة بسبع أو ثلاث بکرا أو ثیباً کصحیح محمد بن مسلم وهشام بن سالم وعبدالرحمان بن أبی عبدالله وغیرها من الصحاح(4).

الواردة فی تحدید حق المرأة من القسم سواء کانت متعددة أو متحدة(1).

وکذا ماورد فی جواز تفضیل بعض النساء فی القسم مالم تکن أربعة(2).

وغیرها من الروایات.

والجمع بین اللسانین قد یکون بحمل الثانی علی الاول کما هو متعارف فی التعبیر عن المقدار الزمنی کما فی صلاة المسافر بالاقامة عشر لیالی أو عشرة أیام، فتستعمل اللیلة کنایة عن مجموع الیوم، وقد یعکس بحمل اللسان الاوّل علی الثانی، ومن باب لحوق الیوم باللیل وان لم یکن واجبا مع اختلاف اللسان الأوّل تارة بعنوان الصبیحة وتارة بعنوان اللیلة، وهذا قرینة علی الندب.

وقد یؤید هذا الحمل الثانی ان اللیل کماورد فی الآیات خلق للناس سکنا ولباسا ولقضاء الوطر مضافاً للسیرة المستمرة.

وفیه: ان غایة هذه القرائن هو اولویة اللیل لا الحصر والاقتصار فیه، وهو الوجه فی تنوع العنوان فی اللسان الاول مع الثانی، والصحیح انّ الحمل الاوّل هو الصحیح غایة الامر ان الواجب فی النهار لیس بمعنی ان یترک معاشه، وشؤون حیاته المعتادة فی النهار فی غیر المعاش، بل بمعنی ان مأواه النهاری قیلولة أو نحو ذلک لایکون عند بقیة الزوجات، فکلما اراد الایواء الی المنزل فهو من نصیب صاحبة اللیلة نعم المداقة لیست لازمة، فالمقدار والمحصل من الوجوب فی النهار بهذا المعنی، بل کذلک الحال

ص:343

فی اللیل فانه لیس اللازم استیعابه من مبدءه الی منتهاه، بل المقدار الذی یؤوی الیه فی العادة المتعارفة الی المسکن هو اللازم، وهذا هو الموجود فی السیرة المکونة للعرف والمعروف المأمور به فی العشرة.

الثالث: فیما هو الواجب من القسم، هل هو المضاجعة أو الایناس أو الکون فی البیت؟ وظاهر تعبیر الاصحاب هو انّ الواجب من البیتوتة هی المضاجعة، دون المواقعة، ویدل علی ماذکروه انّ الوارد فی الروایات المتقدمة هو التعبیر بالبیتوتة أو اتیان المرأة بمعنی المجیء الی بیتها، وهو لایدل علی اکثر من الکون عندها دون المواقعة، وهو صریح معتبرة الکرخی المتقدمة أیضاً(1).

مضافا الی ما سیأتی من النص الدال علی تحدید المواقعة بأربعة اشهر.

وأما المضاجعة فقد تقدم فی تقریب الآیة من قوله تعالی:

وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ فَإِنْ أَطَعْنَکُمْ فَلا تَبْغُوا عَلَیْهِنَّ سَبِیلاً2.

ان فی الآیة دلالة علی حرمة الهجران مع طاعة المرأة، فی قبال وجوب عشرتها بالمعروف وتومیء الی کون المضاجعة بین الزوجین من مقومات العشرة بالمعروف، کیف لا والاقتران بین الزوجین فی الاصل هی علقة روحیة وجنسیة، والظاهر انّ مراد الاصحاب الاشارة الی ابرز افراد العشرة اللازم مراعاتها، والاّ فالایناس والتعاشر بالحدیث وغیره من

ص:344

التعامل بین الزوجین والکینونة عندها بالانماط المتکونة بحسب کل عرف هی أیضاً من طبیعة الواجب، وفی الحقیقة المضاجعة هی من اشدّ معالم الوئام والألفة فی الحیاة الزوجیة فکیف بما دونها.

الموضوع فی جمیعها الزوجة الدائمة المتقابل فیها الواحدة والمتعددة الی اربعة.

هذا مضافا الی ان المملوکة لاتقدر علی شیء کما فی قوله تعالی: عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْ ءٍ1.

وقد ورد ان المتمتع بها بمنزلة الإماء(1).

الفرع الثانی: فی کل لیلة کان للمرأة حق المبیت، یجوز لها ان ترفع الید عنه وتهبه للزوج لیصرف لیله فیما یشاء وان تهبه لضرتها فیصیر الحق لها.

قد تقدم ان الحق مشترک بینهما فلها أن ترفع الید عن لیلتها کما اشارت إلیه النصوص المتقدمة(2).

وأما قول بعض الفقهاء کالسید ابی الحسن الاصفهانی بصیرورة الحق للضرّة مع هبتها فلابد أن یقید برضی الزوج لان الحق لیس متمحض للزوجة.

الفرع الثالث: تختص البکر اوّل عرسها بسبع لیال والثیب بثلاث: تتفضلان بذلک علی غیرهما، ولایجب علیه ان یقضی تلک اللیالی لنساءه القدیمة.

انما وقع الخلاف انّ ذلک علی وجه الاستحقاق للجدیدة وانه سبعة

ص:346

للبکر أو ثلاثة، أو انّ ذلک جواز للرجل ان یفضلها ویخصها بذلک، ففی جملة من العبائر کالمحکی عن ابن ادریس وابی علی الثانی ومحکی بعض متأخری المتأخرین، حیث عبروا بَأنَّ له ان یفضلها، بینما ظاهر المنسوب الی الاکثر الاوّل، حیث عبروا بأنّ البکر تختص بسبع والثیب بثلاث.

واستدل للثانی بأنّ الامر فی مقام توهم الحظر، فلایدل علی اکثر من الجواز دون الوجوب، مضافا الی ما فی عدّه من الروایات کموثق سماعة (هل یحل له ان یفضل واحدة علی الاخری، قال(علیه السلام): یفضل المحدثة حدثان عُرسها ثلاثة أیام اذا کانت بکرا ثم یسوی بینهما بطیبة نفس احداهما علی الاخری(1).

ودلالتها ظاهرة بقوة ان السؤال عن التفضیل هو فی مورد توهم الحظر ومن ثمَّ عبّر السائل (هل یحلّ له ان یفضل؟) مضافا الی ان التعبیر فی جملة من روایات الباب (بأنّ له ان یفضّل) عدا صحیح هشام بن سالم حیث قال(علیه السلام): یقیم عندها»(2)، وصحیح محمد بن مسلم حیث ورد فیه فلیبت عندها(3).

وکذا مصحح الحسن بن زیاد الصیقلی(4).

وکذا موثق سماعة المتقدم وقد عرفت انّه فی مورد توهم الحظر.

ص:347

وفی موثقة عبدالرحمان بن أبی عبدالله عن أبی عبدالله(علیه السلام) «کم یجعل للتی یدخل بها قال: ثلاثة أیام»(1) مضافاً الی ان مادة التفضیل ظاهرة بقوة فی انّ ذلک فضل یقوم به الزوج، لا انه استحقاق لها، کما ورد نظیر هذا التعبیر بالتفضیل بین النساء فی اللیالی ما لم یکنّ أربعة.

فالاظهر هو الرجحان وان کان مراعاة التخصیص احوط مع ان تعبیر المشهور بلفظ تختص البکر لیس صریح فی الوجوب.

ثم ان روایات الباب بین تخصیص البکر بسبعة والثیّب بثلاث، وبین لسان ثانی وهو تخصیص البکر بثلاث کما فی صحیح الحلبی وموثق سماعة ومصحح حسن ابن زیاد.

وفی صحیح عبدالرحمان بن أبی عبدالله ثلاثة أیام لمطلق وأیة الزوجة.

والظاهر انّ له أن یخصها بثلاث فما فوق الی سبع، والثیّب الی ثلاث، بل بناء علی الاستحباب فله ان یتخیر فی التفضیل ما شاء من اللیالی، غایة منتهاه انه فی الثیب ثلاث وفی البکر سبع، بل لو بنینا علی الاستحقاق لکان مخیرا فی البکر بین الثلاث فما زاد الی السبع.

الفرع الرابع: لا قسمة للصغیرة ولا للمجنونة المطبقة ولا للناشزة: وتسقط القسمة وحق المضاجعة بالسفر ولیس علیه القضاء.

حکی عدم الخلاف فی سقوط القسمة فی الصغیرة والناشزة، واحتمل فی الجواهر العموم للصغیرة التی یستمتع بها بغیر الوطی، کما ذهب جماعة من

ص:348

المتأخرین الی وجوب النفقة لها فی ذلک الفرض، وبعد دعوی کونها ملتذّة بذلک، وکما یتأتی البحث فی الصغیرة یتأتی فی وجوب تمکین ولیها ایاها للزوج ولو لاجل مایمکن من الاستمتاعات أو لأُنس وسکن الزوج إلیها، اذ الکون فی بیت الزوجیة هو احد الاغراض المهمة من الزواج، فهل یجب زفها الی الزوج، ام لایستحق المطالبة بذلک الا بعد البلوغ؟

قال الشیخ فی المبسوط فی بحث النفقة: «وأما إذا کانا صغیرین فلانفقة لها عندنا، وقال آخرون: لها النفقة وإذا مرضت زوجته لم تسقط نفقتها بمرضها لأنها من أهل الاستمتاع ولانه قد یألفها ویسکن إلیها، وتفارق الصغیرة بهذین المعنین» وقال: «إذا کان کبیراً وهی مراهقة تصلح للوطی فالحکم فیهما سواء، وانما یفترقان فی فصل واحد وانه اذا کانت کبیرة فالخطاب معها فی موضع السکنی والتمکین الکامل، وإذا کانت صغیرة قام ولیها مقامها فیه لو کانت کبیرة علی ما شرحناه» وظاهر کلامه ان الصغیرة وإن لم یجب علیها التمکین للوطی ولم یجز وطیها الا أنه یستحق کینونتها فی بیته.

وأما علی القول بعدم وجوب النفقة وعدم وجوب التمکین بغیر الوطی فسقوط القسمة واضح، لانّ التقابض فی الزوجیة مقید ومعلق علی البلوغ کالنسیئة فی اداء العوضین.

وعلیه فجمیع الحقوق من الطرفین معلق اداؤها علی البلوغ والتقابض حینه، وأما علی القول بوجوب النفقة فی فرض التمکین فی غیر الوطی فالاظهر عدم وجوب القسمة لانه کما مرّ انّ القسمة هی من وجوب العشرة ومع فرض عدم وجوب التمکین بالوطی فلایشملها ما

ص:349

هو مقدمة له، وسیأتی تتمة الکلام فی بحث النفقة.

وأما المجنونة المطبقة فقد یتنظر فی سقوط القسمة لها فی صورة ادراکها للالتذاذ الحیوانی کما هو الغالب فی المجانین، وهو من الحقوق الراجعة للمرأة بلحاظ تلک الغریزة، هذا فضلا عن غیر المطبقة، لاسیّما مع تمکین نفسها له، نعم قد یشکل من جهة عدم استقامة العشرة معها.

اما الناشزة فسقوط قسمتها کسقوط نفقتها، بل سقوط القسمة بالنشوز تدل علیه الآیة وبدلالة مستقلة عن النفقة، وهو قوله تعالی: وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ فَإِنْ أَطَعْنَکُمْ فَلا تَبْغُوا عَلَیْهِنَّ سَبِیلاً1.

والبحث فی الآیة وان کان یحرر مفصلا فی مبحث النشوز والنفقات الا أنّ مجمل بیان ذلک انّ الناشز تهجر فی المضجع، وقد مرّ فی اول مبحث القسم دلالة الآیة بالمفهوم علی لزوم القسمة للمرأة والبیتوتة معها.

ودلالتها بالمنطوق علی هجرها فی الفراش والمبیت، بأن یعتزلها.

وروی مرسلا فی مجمع البیان عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: «یحول ظهره إلیها»(1).

وذکر فی الشرائع أنّه مروی.

وعن الشیخ وابن ادریس ان یعتزل فراشها ویبیت علی فراش آخر.

ص:350

وقیل: ان لایبایتها فی المکان الذی تبیت فیه، وقیل انّه کنایة عن ترک الجماع.

والصحیح انّ ذلک بحسب اختلاف الاحوال والموارد لاطلاق العنوان فی الآیة، مضافا الی فعل النبی صلی الله علیه و آله حیث اعتزل نساءه وأقام فی مشربة ام ابراهیم، حیث انّ نشوزهن وان بدأ من بعضهن فی قصة العسل وغیرها الاّ انهنّ اشترکنّ فی ذلک بعده، وهو الذی یشیر الیه قوله تعالی: عسی ربه إن طلقکنّ ان یبدله ازواجا خیراً منکنّ مسلمات مؤمنات قانتان تائبات...(1).

وأمّا السفر فالسقوط به محل اتفاق اجمالا، لانّه وقع الخلاف فی انّ السقوط به فیما هو سفر شرعی فیقضی مدّة الاقامة، وکذا فیما اذا کان سفره سفر انتقال، واستدل علی اصل الحکم بسیرته صلی الله علیه و آله وسیرة المتشرعة علی عدم القضاء وعدم اصطحاب الازواج.

نعم ذلک محدد الی ما لا ینافی العشرة بالمعروف من الحیاة الزوجیة، وان لاتکون الزوجة کالمعلقة، وعن المبسوط لزوم قضاء ایام الاقامة، وعن جماعة المیل إلیه استنادا الی انّ ایام الاقامة لیست من السفر شرعا، وأنّها ملحقة بالحظر.

واشکل علی القضاء باندراجها عرفا فی السفر، وانّ السیرة علی عدم الفرق بین ایام السفر والاقامة.

وعن موضع من المبسوط انّه لو سافر بالقرعة، ثم نوی المقام فی

ص:351

بعض المواضع قضی للباقیات ما اقامه دون ایام الرجوع علی اشکال.

وظاهر الاکثر عدم القضاء مطلقا.

الفرع الخامس: اذا شرع فی القسمة بین نسائه، کان له ابتداء من أی منهن شاء، وان کان الاولی والاحوط الیقین بالقرعة:

لاطلاق الادلة، مع عدم الموجب للتخصیص، واما التعیین بالقرعة فلمراعاة العدالة فیما هو واجب من حقوق الزوجات.

الفرع السادس: تستحب التسویة بین الزوجات فی الانفاق والالتفات واطلاق الوجه والمواقعة وان یکون فی صبیحة کل لیلة عند صاحبتها وان یأذن لها فی حضور موت أبیها وأمها، وان کان له منعها عن ذلک، وعن عیادة أبیها وامها فضلا عن غیرهما، وعن الخروج من منزله الا لحق واجب.

المیل، بحیث یذر الزوجة المفضولة کالمعلقة وهذا یکون فیما هو واجب من نفقة وحقوق.

ویبقی اطلاق الامر بالعدل علی حاله فی الرجحان من دون مخصص اذ القید انما یخصِّص فی جهة الالزام لا فی اصل الحکم، کما هو الحال فی طاعة الوالدین المأمور بها مع تقیید الالزام بصلتهما فی خصوص ترک الحقوق، وکذلک الحال فی طاعة الزوجة للزوج المأمور بها، فانها مقیدة فی جهة الالزام فی خصوص الحقوق الواجبة وهذا هو المستفاد من الروایات السابقة کما مرّ.

ففی معتبرة الحسن بن زیاد قال(علیه السلام): قال رسول الله صلی الله علیه و آله : «ومن کانت له امرأتان فلم یعدل بینهما فی القسم من نفسه وماله جاء یوم القیامة مغلولا مائلا شقه حتی یدخل النار»(1) المحمول علی الواجب لا التفضیل فی المستحب لجملة من الروایات العدیدة الصحیحة الدالة علی جواز التفضیل فی القسم الزائد علی الواجب(2).

وکذلک الروایات الواردة فی التفضیل فی النفقة الزائدة علی الواجب کصحیح معمر بن خلاد ومعتبرة عبدالملک بن عتبة الهاشمی(3).

وکذلک الروایات الواردة فی تفسیر العدل غیر المقدور(4) وغیرها من

ص:353

الروایات.

وعن الصادق عن آبائه(علیهم السلام) ان النبی صلی الله علیه و آله کان یقسم بین نسائه فی مرضه، فیطاف به بینهن(1).

وروی ان علی(علیه السلام) کان له امرأتان، فکان اذا کان یوم واحدة لایتوضأ فی بیت الاخری(2).

وقد تقدمت معتبرة ابراهیم الکرخی حیث قال(علیه السلام): انما علیه ان یبیت عندها فی لیلتها ویظل عندها فی صبیحتها ولیس علیه ان یجامعها اذا لم یرد ذلک(3).

وان مفادها فی الصبیحة لیس محمول علی الاستحباب وانما المراد ان ایواءه فی النهار لابد ان یکون من نصیب صاحبة اللیلة فیما لو کان له ایواء فی النهار، کما هو الحال فی ایواءه فی اللیل انه لیس الواجب استغراق تمام اللیل من أوله الی آخره، انما المراد عند ایواءه المنزل والسکنی انّ اللازم علیه تخصیص زوجته بلیلة من أربعة، فالمقدار اللیلی هو المقدار المتعارف فی عرف التعاشر، لانّ الاصل الفوقی الذی ینحدر منه هذا الحق هو عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ.

وأما الاذن لها فی حضور موت والدیها أوعیادتهما أو ارحامها، أو صدیقاتها فسیأتی الکلام فیه.

ص:354

وقد یقرب وجه ثانی للمنع مطلقا، بأن یقرر ان مقتضی ماهیة وعقد الزواج لیس مجرد ملک البضع، بل کما مرّ فی صدر کتاب النکاح ان ماهیته مرکبة من معنی آخر أیضاً وهو الاقتران، والاقتران بین الزوجین هو الذی یشیر الیه قوله تعالی: وَ مِنْ آیاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْواجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیْها وَ جَعَلَ بَیْنَکُمْ مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً 1 فکون المرأة فی بیت الزوج مآوی للزوج وسکینة له وقوله تعالی: هُنَّ لِباسٌ لَکُمْ وَ أَنْتُمْ لِباسٌ لَهُنَّ 2.

فان هذه العناوین تبین هذا المعنی الثانی وانّ مقتضی عقد الزواج بناء رابطة اجتماعیة خاصة بین الطرفین تتولد منها رابطة روحیة، فلایقتصر حق الزوج فی منافع واستمتاعات البضع، بل کون الزوجة مأوی له، وکونه مأوی لها هی ایضاً من الحقوق، ومن ذلک یظهر ان مقتضی القاعدة لا یقتصر فی حق الزوج المنافی لخروجها علی حق الاستمتاع الجنسی بل له حق العشرة والتعاشر معها، والسکنی والانس والمآنسة، ومن الواضح ان الخروج اجمالا یعدّ تصرفا فی الحق الثانی ولیس مجرد منافی له، کما هو الحال فی حق الاستمتاع، ومن ذلک یظهر انّ ما سیأتی من روایات الدالة علی المنع مطلقا لاوجه لتأویلها علی الاستحباب أو لمقدار ماینافی حق الاستمتاع فقط.

أما الروایات فهی علی ألسن:

اللسان الاول: ماورد فی روایات مستفیضة(1) من الأمر بحبس

ص:356

النساء فی البیوت، وسترهن بذلک، وهی وان کان مفادها بلحاظ تدبیر الرجل کحکم من الآداب الا ان مقتضاه بدلالة الاقتضاء ولایته علی ذلک، وانّ امر خرُوجها بید الزوج مطلقا.

اللسان الثانی: مادلّ صریحا علی اشتراط خروج المرأة من بیتها باذن زوجها کصحیح عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: ان رجلاً من الانصار علی عهد رسول الله صلی الله علیه و آله خرج فی بعض حوائجه فعهد الی امرأته عهدا ان لاتخرج من بیتها حتی یقدم، قال: وانّ اباها قد مرض فبعثت المرأة الی رسول الله صلی الله علیه و آله تستأذنه ان تعوده فقال: لا، اجلسی فی بیتک واطیعی زوجک، قال: فثقل، فارسلت الیه ثانیاً بذلک، فقال: اجلسی فی بیتک واطیعی زوجک، قال: فمات أبوها فبعثت الیه ان أبی قد مات فتأمرنی ان اصلی علیه، فقال: لا، اجلسی فی بیتک واطیعی زوجک، قال: فدفن الرجل فبعث الیها رسول الله صلی الله علیه و آله : «ان الله قد غفر لک ولابیک بطاعتک لزوجک»(1).

وصحیحة عبدالله الکاهلی قال: قلت لأبی الحسن(علیه السلام): ان امرأتی وامرأة ابن مارد تخرجان فی المأتم فأنهاهما فتقول لی امرأتی ان کان حراما فانهنا عنه حتی نترکه، وان لم یکن حراما فلأی شیء تمنعناه، فاذا مات لنا میت لم یجئنا احد قال: فقال أبو الحسن(علیه السلام): عن الحقوق تسألنی کان أبی(علیه السلام) یبعث امی وام فروة تقضیان حقوق اهل المدینة(2).

ص:357

وفی طریق الصدوق ان امرأتی واختی وهی امرأة محمد بن مارد، ومورد السؤال وان کان عن حکم خروج المرأة فی نفسه بغض النظر عن کونها زوجة أو غیرها، سواء کان حراما أو مکروها أو راجحاً، الاّ أن المفروغ عنه عند السائل والمتشرعة آنذاک کما تفیده الصحیحة انّ امر خروج الزوجة من البیت هو بید الزوج وان لم یکن منافیا لحق استمتاعه، وفی جوابه(علیه السلام) تقریر لهذا الارتکاز أیضاً، کما انّ ما یحکیه(علیه السلام) من فعل والده(علیه السلام) کذلک، کما انّه یستفاد من هذا الصحیح رجحان اذن الزوج لخروج المرأة فی الموارد الراجحة کما هو مورد الروایة من اداء حقوق الناس من مواساتهم فی العزاء علی موتاهم، فصلة الرحم أوجب.

أمّا ما فی صحیح عبدالله بن سنان فمحمول علی خصوصیة المورد حیث لم یأذن الزوج فی خروجها ولم یمکنها الاستئذان منه، بل فی أمثلة الصحیحة لابد من حملها علی التزاحم بین صلة الرحم الواجبة، وحقوق الزوج الراجحة کطاعته والانقیاد إلیه، وإلا ففی موارد صلة الرحم بالمقدار الواجب فلا عموم لولایته وحقّه علی المرأة فی تواجدها فی بیته، اذ هذه الحقوق کما مرّ هی تندرج تحت عنوان العشرة بالمعروف وصلة الرحم بالمقدار الواجب لاریب أنها من المعروف، ومن ثمّ یحمل قوله صلی الله علیه و آله للانصاریة امّا علی ارادة تأسیسه صلی الله علیه و آله لاهمیة طاعة الزوج وتربیته للناس علیها، أو علی تشدد زوجها فی ذلک المورد، أو انّ عذرها فی غیبوبة زوجها مع تأکیده علیها بعدم الخروج یمانع صدق قطعها لرحمها ویبین اهمیة طاعة الزوج علی طاعة الابوین کما سیأتی بیانه.

ویعضد تقیید ولایة الزوج علی المرأة فی شؤونها وکذا فی المکث فی

ص:358

منزله، بغیر معصیة الله وبغیر الحقوق الواجبة علیها، ماورد فی صحیح عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: لیس للمرأة امر مع زوجها فی عتق، ولا صدقة ولاتدبیر ولا هبة ولانذر فی مالها الا باذن زوجها، الا فی زکاة أو بر والدیها أو صلة قرابتها(1).

فاستثنیت هذه الموارد الثلاثة من ولایته.

وصحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: «جاءت امرأة الی النبی صلی الله علیه و آله فقالت: یارسول الله ما حق الزوج علی المرأة فقال لها:... ولاتخرج من بیتها الا باذنه وان خرجت بغیر اذنه لعنتها ملائکة السماء وملائکة الارض وملائکة الغضب وملائکة الرحمة حتی ترجع الی بیتها»(2) الحدیث.

ومثلها روایة العزرمی(3). وحدیث المناهی الذی رواه الصدوق بسنده فی الفقیه عن جعفر بن محمد عن آبائه(علیهم السلام) قال: «نهی رسول الله صلی الله علیه و آله أن تخرج المرأة من بیتها بغیر اذن زوجها فان خرجت لعنها کل ملک فی السماء وکل شیء تمر علیه من الجن والانس حتی ترجع الی بیتها»(4).

وروایة عبدالعظیم الحسنی عن محمد بن علی الرضا(علیه السلام)، عن آبائه عن علی(علیه السلام) من قوله صلی الله علیه و آله ... وأمّآ المعلقة برجلیها فانها کانت تخرج من بیتها

ص:359

بغیر اذن زوجها(1).

وعن السکونی عن جعفر عن أبیه: «وایما امرأة خرجت من بیتها بغیر اذن زوجها فلانفقة لها حتی ترجع»(2).

الحق الثانی : حق الطاعة للزوج:

والمعروف لدی متأخری العصر وکذا ظاهر الحلبی فی الکافی، وکذا الشهید فی المسالک، وابن زهرة فی الغنیه والشهید فی اللمعة والمحقق فی الشرایع ان المقدار اللازم من طاعة الزوجة للزوج انماهو فی حقوقه الواجبة، کحق الاستمتاع، والتمکین، وان لاتُسیء العشرة معه والاخلاق، قال المفید فی أحکام النساء «وعلی المرأة أن تطیع زوجها وان لا تعصیه الا فیما حذره الله تعالی»(3).

والأظهر من الادلة ان الطاعة اللازمة أوسع عن ذلک فضلا عن المستحبة، لابمعنی ثبوت حقوق خاصة للزوج غیر المنصوص علیها بالخصوص، بل بمعنی ان زمام التدبیر معیشة الزوجین، وبیت الزوجیة والاسرة هو بید الزوج وولایته کما هو الحال فی الاب والاولاد، فانّ ولایته علیهم وان کانت اشد قبل البلوغ منها بعد البلوغ، الا انّ فی الموضوعات المعیشیة المشترکة فانّ ولایة الأب مقدّمة علی ولایة الاولاد کتزویج الحفید الصغیر، نظیر ما فی قوله تعالی: وَ أْتَمِرُوا بَیْنَکُمْ بِمَعْرُوفٍ

ص:360

وَ إِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْری 1 الواردة فی تدبیر ارضاع الطفل، وبعبارة اخری ان أی اجتماع کبیر أم صغیر شأنه کالسفینة یحتاج الی ربّان، فکذلک الاسرة وبیت الزوجیة، وربانها بمفاد الآیة فی قوله تعالی: الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَی النِّساءِ بِما فَضَّلَ اللّهُ بَعْضَهُمْ عَلی بَعْضٍ وَ بِما أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوالِهِمْ 2.

بل ذیله أیضاً فَالصّالِحاتُ قانِتاتٌ حافِظاتٌ لِلْغَیْبِ بِما حَفِظَ اللّهُ وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ فَإِنْ أَطَعْنَکُمْ فَلا تَبْغُوا عَلَیْهِنَّ سَبِیلاً إِنَّ اللّهَ کانَ عَلِیًّا کَبِیراً3.

وهذا الذیل حافل بدلالات عدیدة داعمة لدلالة الصدر من قوامیة الرجال علی النساء، الذی هو بمعنی القیم علی شؤون المولّی علیه، منها: لفظ قانتات الذی هو بمعنی طائعات کما فی تفسیر القمی فی روایة أبی الجارود عن أبی جعفر(علیه السلام) فی قوله: (قانتات) یقول مطیعات(1).

اذ القنوت فی اللغة کما فی مفردات الراغب: (لزوم الطاعة مع الخضوع) وفُسِّر بکل واحد منهما.

ومنها المقابلة للقانتات فی الآیة مع وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ .

ومنها أیضاً تولیة الزوج تأدیب المرأة فانّ ولایة التأدیب انما تسند للقیّم ولوفرض انّ متعلق التأدیب فی مورد الآیة هو نشوز المرأة وتمردها

ص:361

عن الحقوق الخاصة للزوج المنصوصة، فانّ ذلک لایضر بدلالة هذه القرینة، ومن ثمّ فانّ هذه الولایة لم تعطی للمرأة عند نشوز الزوج دونها بل الذی سوِّغ لها ان ترفع امرها الی الحاکم الشرعی، اذ هو ولی الممتنع، فولایة التأدیب بنفسها دالة علی المطلوب، هذا مع انّ تقیید متعلق النشوز فی الآیة بالحقوق المنصوصة فقط أوّل الکلام.

ومنها قوله تعالی: فَإِنْ أَطَعْنَکُمْ حیث ان لفظ ومادة الطاعة وان ارید منها اداء الحق الا ان المعنی یتضمن خضوع وانقیاد ومن ثمّ لم یعبّر عن اداء الزوج لحقوق المرأة بالطاعة بل اطلق علی ذلک فی قوله تعالی: ب- فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ فی العدید من الآیات ولفظ الامساک بنفسها هی الاخری دالة علی ان الماسک لاُمور الزوجة هو الزوج والممسوک هی الزوجة، فاستعمل تسلط الزوج وولایته فی مقام ارادة اداءه الحق للزوجة وفی ذلک دلالة بیّنة علی ولایته اجمالا.

ومنها قوله تعالی: فَالصّالِحاتُ قانِتاتٌ وهذه الجملة الاسمیة تفید تحدید وتعریف ماهیة الصلاح فی النساء بان اساسها قائم علی طاعة الازواج.

وفی الکافی حسنة عبدالله بن میمون القداح عن الصادق(علیه السلام) عن آبائه(علیهم السلام) عن النبی صلی الله علیه و آله : ما استفاد امرء مسلم فائدة بعد الاسلام افضل من الزوجة مسلمة تسره اذا نظر الیها، وتطیعه اذا امرأها وتحفظه اذا غاب عنها فی نفسها وماله(1).

ص:362

وأمّا الروایات فهی علی طوائف:

الطائفة الاولی: الدالة علی انّ احق الناس بالمرأة هو زوجها أی أنّه ولی لها، وانّه اولی بها من أبیها، کمعتبرة أبی بصیر عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «سألته عن المرأة تموت، من احق ان یصلی علیها؟ قال: الزوج، قلت: الزوج احق من الاب والاخ والولد؟ قال: نعم»(1). ومثلها روایة اسحاق ابن عمار»(2).

ومنها ما مفاده مصرح بالامر بطاعتها له کصحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: «جاءت امرأة الی النبی صلی الله علیه و آله فقالت: یا رسول الله ما حق الزوج علی المرأة، فقال لها: أن تطیعه ولا تعصیه... قالت: یا رسول الله من أعظم الناس حقاً علی الرجل قال: والده، قالت: من أعظم الناس حقاً علی المرأة، قال: زوجها، قالت: فما لی علیه من الحق قال: لا ولا من کل مائة واحدة، قال: فقالت: والذی بعثک بالحق نبیاً لایملک رقبتی رجل أبداً»(3) والذیل مناسب للطائفة الاولی.

وفی صحیحة أبی الصباح الکنانی عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «اذا صلّت المرأة خمساً وصامت شهراً (وحجّت بیت ربها) واطاعت زوجها وعرفت حق علی(علیه السلام) فلتدخل من أی أبواب الجنة شاءت»(4).

ص:363

وصحیح سلیمان بن خالد (الأقطع) عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «ان قوماً اتوا رسول الله صلی الله علیه و آله فقالوا: یارسول الله:انّارأینا اناساً یسجد بعضهم لبعض فقال رسول الله صلی الله علیه و آله : لو أمرت أحداً ان یسجد لاحد لأمرت المرأة أن تسجد لزوجها»(1).

ومعتبرة موسی بن بکیر عن أبی ابراهیم(علیه السلام) قال: جهاد المرأة حسن التبعّل(2). والتبعل فی اللغة اطاعة الزوج، والسجود فی الصحیحة السابقة رمز لشدة الطاعة. والحدیث دال علی ان طاعة الزوجة للزوج اوجب من طاعة الولد للابوین کما مرّ.

الطائفة الثانیة: ومنها ما کان بلسان حرمة اسخاط المرأة زوجها کمعتبرة موسی بن بکر عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: ثلاثة لایرفع لهم عمل، عبد آبق، وامرأة زوجها علیها ساخط والمسبل ازراره خیلاء(3).

وفی روایة سعد بن عمرو الجلاّب قال: «قال أبو عبدالله(علیه السلام): أی ما امرأة باتت وزوجها علیها ساخط فی حق لم یتقبل منها صلاة حتی یرضی عنها»(4).

وموثق السکونی عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «قال رسول الله صلی الله علیه و آله : «انما

ص:364

المرأة لعبة من اتخذها فلایضیعها»(1).

ومفاد هذا الموثق من اللسان الاوّل حیث له دلالة اجمالیة علی ولایة الزوج علی المرأة، وموثق سماعة عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «اتقوا الله فی الضعیفین یعنی بذلک الیتیم والنساء»(2)، ومفادها ان المرأة تحت ولایة الرجل کما ان الیتیم تحت ولایة القیّم.

الطائفة الثالثة: ما فی صحیح عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: لیس للمرأة امر مع زوجها فی عتق ولا صدقة ولاتدبیر ولاهبة ولانذر فی مالها الا باذن زوجها الا فی زکاة أو بر والدیها أو صلة قرابتها(3).

وکذا الصحیح الی جمیل بن دراج عن بعض أصحابنا «فی المرأة تهب من مالها شیئاً بغیر اذن زوجها، قال: لیس لها»(4).

وفی صحیح معاویة بن وهب قال: قلت لأبی عبدالله(علیه السلام) امرأة لها زوج فأبی ان یأذن لها فی الحج ولم تحج حجة الاسلام فغاب عنها زوجها وقد نهاها ان تحج فقال: لا طاعة له علیها فی حجة الاسلام ولا کرامة، لتحج ان شاءت(5).

ومثلها صحیح محمد بن مسلم(6)، وقریب منه صحیح زرارة(7)

ص:365

وصحیح عبدالرحمان بن أبی عبدالله(1)، وصحیح معاویة بن عمار(2).

وفی موثق اسحاق بن عمار عن أبی الحسن(علیه السلام) قال: سألته عن المرأة الموسرة قد حجت حجة الاسلام تقول لزوجها احجنی من مالی أله ان یمنعها من ذلک قال: نعم ویقول لها: حقی علیک أعظم من حقک علی فی هذا(3).

وفی طریق الصدوق تقول لزوجها (احجنی مرة اخری) نعم فی مقابل هذه الروایات قد یستدل بما ینافیها فی صحیح الحلبی عن أبی عبدالله(علیه السلام) ان اباه حدثه ان أمامة بنت أبی العاص بن الربیع وأمها زینب بنت رسول الله صلی الله علیه و آله فتزوجها بعد علی(علیه السلام) المغیرة بن نوفل أنها وجعت وجعا شدیداً حتی اعتقل لسانها، فاتاها الحسن والحسین وهی لاتستطیع الکلام، فجعل یقولان -والمغیرة کاره لما یقولان - : اعتقت فلان واهله؟ فتشیر برأسها: ان نعم، وکذا وکذا، فتشیر برأسها: نعم أم لا، قلت: فاجازا ذلک لها؟ قالا: نعم(4).

وهذه الطائفة رغم اختلاف الاقوال بین الأصحاب فیها من أنّ مفادها هل هو شرطیة اذن الزوج فی هذه الأبواب الخمسة أو مانعیة منعه ورفضه، أو ان له خیار الفسخ، أو انّ کراهة الزوج وممانعته یوجب

ص:366

مرجوحیة متعلق النذر فلاینعقد. وکذا ما یعتبر فیه الرجحان فی المتعلق کالصدقة والعتق والتدبیر؟ ولعله هذا الأخیر هو الاقوی ولاسیما وان لسان هذه الطائفة من الروایات وسیاقها هو سیاق طاعة الزوج من جهة الزوجیة وانّه قوام علی شؤون المرأة، ومن ثمَّ اردف هذا اللسان فی بعض الروایات مع نفی النذر للولد مع والده، والمملوک مع مولاه، ففی صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: قال رسول الله صلی الله علیه و آله : لایمین لولد مع والده ولا لمملوک مع مولاه ولا للمرأة مع زوجها ولا نذر فی معصیة ولایمین فی قطیعة(1) الحدیث.

ومن ثم یحمل صحیح الحلبی من نفوذ العتق علی کون موردها امّا الوصیة فی الثلث، وفی مورده لانفوذ لطاعة الزوج أو نحو ذلک، ویعضد هذا الاستظهار انّ مشهور المتقدمین والمتأخرین من الطبقة الثالثة لم یمنعوا صحة هبة المرأة من مالها وانما اشترطوا اذن الزوج فی الیمین والنذر، ویعضده أیضاً ظاهر صحیحة منصور حیث انّ فی ذیلها قرینة علی کون النفی فی المقام لماهیة الیمین من جهة مرجوحیة المتعلق، ومن ثمَّ قدّر الجماعة لفظة النهی، أی مع نهی زوجها.

وقد یشکل علی دلالة الطوائف السابقة:

اولاً: ان عنوان احقیة الزوج من غیره علی المرأة لیس بناص علی الوجوب، بل مفاده ینسجم مع الحقوق الراجحة المستحبة.

ثانیاً: ان عنوان طاعة الزوجة للزوج مبهم غیر مفسَّر فلا اطلاق له

ص:367

فی غیر مانص علیه بالخصوص من الحقوق اللازمة.

ثالثاً: ان طاعة الاب کما هو محرر فی محله لیست واجبة علی اطلاقها وانما المقدار اللازم منها هو حرمة العقوق، وبعبارة اخری ان طاعة الاب علی حذو طاعة الام، وطاعة الام لیست ولایة لها، وانما هو بر وحسن معاملة.

رابعاً: لازم دعوی لزوم عموم الطاعة استحقاق الزوج لافعال ومنافع المرأة وصیرورتها بمنزلة الأمة، وان استثنینا الشؤون المختصّة بالمرأة وقصرناها علی الشؤون المشترکة بینهما فلاحدّ فاصل یمکن أن یعوّل علیه فی التمییز بین القسمین.

والجواب ان المدعی لیس اثبات حقوق خاصة للزوج وراء الحقوق المنصوصة، وانما المراد انّ هناک بین الزوجین عشرة مشترکة وهذه العِشْرة والحیاة بین الطرفین لابدَّ فیها من تدبیر وتوزیع للاعباء والمسؤولیات بین الطرفین بمقتضی کینونة المعیشة، فتوزیع المسؤولیات بنمط عادل لابد منه لا بنحو مجحف لطرف علی الطرف الآخر، کما انّ القیمومة علی هذا التدبیر أیضاً أمر لابد منه، وإلاّ فلاتحصل عشرة بین الطرفین، وحینئذ فلامحالة تکون قوامیة بحسب الادلة للزوج کما انّ اللازم علیه هو التدبیر بالعدل بینه وبین امرأته، فاذا لم تکن الزوجة موافقة له عصیة علیه فی التدبیر متمردة علی قوامیته، فهذا هو النشوز الذی سیأتی تعریفه وبحثه، وانّ کلام المشهور فی تعریفه هو فی مقابل الطاعة ولم یقصروه علی خصوص الحقوق المنصوصة، ولیس مدار الطاعة علی کونه مالکاً لجمیع منافع افعالها کما هو الحال فی الأمة، بل هو فی خضوعها وانقیادها له بدرجة قیمومیته علی تدبیر

ص:368

الامور المعیشیة فیما بینهما، کما ورد من تناصف اعمال واعباء العشرة المشترکة بین علی وفاطمة بتنصیف من النبی صلی الله علیه و آله ، فلیس کل رغبات الزوج الاقتراحیة هی اوامر واجبة الطاعة علی الزوجة، وانما فی دائرة مایرتبط بالتدبیر والتوزیع والتناصف العادل فی المسؤولیات وضروریات العشرة المشترکة، فلیس معنی قوامیة الزوج وحق طاعته هو تشدده واجحافه بالمرأة، کما انّه لیس معنی تخصیص حقوق الزوج بالتمکین والقسم ونحوهما بمعنی ان تکون المرأة مشاکسة غیر موافقة للزوج فی نظم المعیشة، بل اللازم علی الزوجة وراء الحقوق المنصوصة بالخصوص له ان لاتکون المرأة منافرة لزوجها ومفارقة له فی تدبیره وقیمومته للمعیشة المشترکة بینهما، کما انّ الزوجة لاتختص حقوقها بالحقوق المنصوصة فقط، بل اللازم علی الزوج أیضاً هو ان ینصفها ویناصفها ولایشق علیها امرها کما ورد فی النصوص العدیدة، وهذا الحق هو مفاد ما قدمناه فی صدر بحث حقوق الزوجین من وجوب حسن العشرة علی کل طرف علی الطرف الآخر، نظیر ماورد فی صلة الرحم انّ الواجب علی الطرفین المحافظة علی هذه الصلة وان قطعها الآخر، وانّ الله یعاقب الذی اسیء إلیه وظلم اذا عامل رحمه بالمثل، وقطع الصلة من طرفه، ومن ثمّ ورد فی روایة أبی بصیر المتقدمة ان المرأة اذا اسخطت زوجها فعلیها الوزر وان کان ظالماً(1).

وهذا لیس بمعنی اقرار الظالم علی ظلمه وتغریره علی التمادی، بل

ص:369

بمعنی لزوم المحافظة علی صلة الحیاة الزوجیة کما هو الحال فیما ورد فی الزوج أیضاً حیث روی الصدوق فی عقاب الاعمال عن النبی صلی الله علیه و آله «انّ المرأة المؤذیة لزوجها لایقبل الله اعمالها ومعادها النار، وکذلک الرجل اذا کان مؤذیاً ظالماً لها وانّ من صبر علی سوء خلق امرأته واحتسبه اعطاه الله من الثواب العظیم»(1).

ومن ثم یتبیّن ان العشرة بین الزوجین فیها حق الهی وحدود الله تعالی کما ورد فی قوله تعالی: فلاجناح علیهما أن یتراجعا ان ظنا ان یقیما حدود الله تلک حدود الله یبینها لقوم یعلمون(2)، وقوله تعالی: الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ وَ لا یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً إِلاّ أَنْ یَخافا أَلاّ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ فَلا جُناحَ عَلَیْهِما فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْکَ حُدُودُ اللّهِ فَلا تَعْتَدُوها وَ مَنْ یَتَعَدَّ حُدُودَ اللّهِ فَأُولئِکَ هُمُ الظّالِمُونَ 3.

ومن ثمّ یظهر ان العشرة بین الزوجین حق مشترک کالقسمة، وحق إلهی أیضاً، غایة الامر ان هذه العشرة المشترکة لابد أن تکون بتدبیر الزوج المنصف بین الطرفین، وهذا هو ملخص تفسیر حق الطاعة العام فی غیر الحقوق الخاصة، وبذلک یتبیّن تفسیر النشوز من طرف واحد أو من الطرفین وهو الشقاق.

ص:370

الحق الثالث: حق العشرة بالمعروف بین الزوجین:

وسیأتی ذکر هذا الحق مبسوطاً فی المقام الثانی من القاعدة، والذی هو فی حدّ ذاته بمثابة قاعدة فقهیة مسقلة.

وسیتبین لاحقاً انّ وجوب العشرة بالمعروف فی جملة من المصادیق المنصوصة بالخصوص وإنْ کانت واجبة، کالنفقة، والمواقعة والسکنی، والقسم، وتمکین الزوجة للزوج، وأن لاتخرج من البیت الاّ باذنه، ونحوها من الموارد المنصوصة. الاّ أنّه تبقی الموارد الاخری العادیة غیر المنصوصة تابعة الی بناء العرف فی آلیاته، والعشرة بالمعروف وان کانت من العناوین المتفاوتة شدة وضعفا، وکیفیة وکماً، کصلة الرحم، الاّ انّ المقدار اللازم هو ادنی المراتب بحیث یلزم من ترکها القطیعة والهجران والتدابر، فما یظهر من کلمات متأخری الاعصار من حصر العشرة بالموارد المنصوصة غیر تام، ومن ثمّ جعل المشهور سوء الخلق وشکاسته من موارد النشوز، وکذلک لو تغیّرت عادة احدهما فی القول أو الفعل، وقد تقدم أیضاً ان ادارة العشرة بقیمومة الزوج علی الزوجة.

ومما یدل علی هذه السعة من العشرة بالمعروف الاعم من الحقوق الخاصة قوله تعالی: وَ لا تُضآرُّوهُنَّ لِتُضَیِّقُوا عَلَیْهِنَّ 1، وهی وان فسرت عند البعض بعدم مضارتهن بالسکنی والتضییق علیهن لیلجأْنّ الی الخروج بقرینة الأمر قبل ذلک باسکانهن اسکنوهن الا انّ الظاهر هو النهی عن مطلق المضارة والمضایقة کما فی قوله تعالی: وَ لا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ

ص:371

ما آتَیْتُمُوهُنَّ 1 إِلاّ أَنْ یَأْتِینَ بِفاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ فَإِنْ کَرِهْتُمُوهُنَّ فَعَسی أَنْ تَکْرَهُوا شَیْئاً وَ یَجْعَلَ اللّهُ فِیهِ خَیْراً کَثِیراً2.

الحق الرابع : حق التمکین والاستیلاد:

ویقتضیه ماهیة عقد النکاح من تملّک الزوج منافع الاستمتاع الجنسی بالزوجة، ومن المنافع المتعارفة التی تتملک اتخاذها حرثاً للاستیلاد، وکذلک تملک تدبیر شؤون معیشة المرأة، وهذا موضع ثالث لتملک الزوج کما مرّ فی طاعة الزوجة للزوج. ویدل علی الاول قوله تعالی: فَإِذا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ 3.

وقوله تعالی: نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ 4.

والإتیان فی الآیة لیس مجرد الجواز، بل بیان لاستحقاق الزوج، وتوصیف النساء بالحرث فی الآیة الثانیة کنایة عن الاستیلاد وانبات الجنین فی ارحامهن فعن الصادق(علیه السلام) «فالحرث الزرع فی الفرج فی موضع الولد»(1).

وقوله تعالی: هُنَّ لِباسٌ لَکُمْ وَ أَنْتُمْ لِباسٌ لَهُنَّ 6 أی یستعفف کل بالآخر ویقضی وطره به فیعفّ ویکون بمثابة الساتر له عن ارتکاب

ص:372

الفواحش، وبدو القبائح من حاجیات العورة.

وکذا قوله تعالی: الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَی النِّساءِ...1 وقدتقدم شرح الآیة مفصلاً فی حق الطاعة.

وکذلک قوله تعالی: وَ اللّهُ جَعَلَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْواجاً وَ جَعَلَ لَکُمْ مِنْ أَزْواجِکُمْ بَنِینَ وَ حَفَدَةً 2 ومفادها کآیة الحرث، وصدرها یفید تملک الاستمتاع.

وقوله تعالی علی لسان لوط(علیه السلام) أتأتون الذکران من العالمین وتذرون ما خلق لکم ربکم من ازواجکم بل أنتم قوم عادون(1) ومفادها تملک الازواج الاستمتاع بالزوجات، وغیرها من الآیات الدالة علی شعب تملک الزوج.

وأما الروایات:

ففی صحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام) عن النبی صلی الله علیه و آله الوارد فی حقوق الزوج: «... ولاتصوم تطوعا الا باذنه ولا تمنعه نفسها وان کانت علی ظهر قتب»(2).

وفی روایة العزرمی عن أبی عبدالله(علیه السلام) عن النبی صلی الله علیه و آله فی حقوق الزوج «.. وعلیها ان تطیّب بأطیب طیبها وتلبس أحسن ثیابها وتزیّن

ص:373

بأحسن زینتها وتعرض نفسها علیه غدوة وعشیة»(1) ومثله روایة أبی بصیر(2)، وصحیح علی بن جعفر(3).

وقد وردت جملة من الروایات ناهیة عن اسخاط المرأة زوجها کما فی صحیحة علی بن جعفر فی کتابه عن أخیه(علیه السلام) قال: سألته عن المرأة المغاضبة زوجها هل لها صلاة أو ما حالها؟ قال: لاتزال عاصیة حتی یرضی عنها(4).

وفی صحیح جمیل بن دراج... آنهالو قالت له مارأیت قط من وجهک خیراً فقد حبط عملها(5)، وغیرها من الروایات(6).

وفی بعضها شدة العقوبة علی ذلک(7)، وفی جملة أخری النهی عن تأخیر الاجابة(8).

وهذه الروایات وان کان یستفاد منها ما مرَّ من لزوم حسن العشرة والانقیاد، الا أنها أیضاً دالة علی المقام من جهة ان سوء العشرة منافی ومنفر للتمکین.

وهناک جملة من الروایات المتضمنة للتوصیة بصفات معینة فی المرأة

ص:374

التی تتخذ أمّا لولده، أی یستولدها(1).

وهذه الروایات متضمنة للدلالة علی الحقوق السابقة کحق الطاعة للزوج والتمکین والاستیلاد.

الحق الخامس : حق المواقعة للزوجة:

ویظهر من کلمات الاصحاب فی باب الظهار والایلاء انّ هذا الحق للمرأة محدد بأربعة أشهر، وقد مال عدة من المعاصرین إلی ان مقتضی حسن العشرة من الزوج تلبیة حاجة المرأة من المواقعة بحسب غلمتها.

ویدل علیه قوله تعالی: لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِنْ فاؤُ فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ فَإِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ 2.

حیث انّ الایلاء عبارة عن الحلف علی ترک وطی الزوجة الدائمة زیادة علی الاربعة أشهر للاضرار بها، ومقتضاه استحقاق المرأة للوطی کل أربعة أشهر لانّ المراد من (فیء) فی الآیة جماع الرجل ووطیه للمرأة، وحصر الآیة للرجل بالشقین الفیء أو الطلاق، نظیر الحصر فی فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ ، کما هو مطرد هذا الحصر فی حقوق المرأة کما حرَّر بیانه(2)ویحررتکملته فی النشوز والشقاق(3).

ص:375

وأما الروایات فیدل علیها صحیحة صفوان بن یحیی عن أبی الحسن الرضا(علیه السلام) انّه سأله عن الرجل تکون عنده المرأة الشابة فیمسک عنها الأشهر والسنة لایقربها لیس یریدالاضرار بها،یکون لهم مصیبة، یکون فی ذلک آثما؟ قال: اذا ترکها أربعة أشهر کان آثما بعد ذلک(1).

وفی طریق آخر للشیخ زاد «إلا أن یکون باذنها».

وتوصیف المرأة بالشابة مشعر بحاجتها للغلمة اذ الشبب اشتعال النمو والشهوة، کما انّ التعبیر بالاضرار هو الآخر یفید انّ ذلک بحسب حاجتها الملحة، وهذا کما یفید انّ ذلک استحقاق لها یفید أیضاً ان الحدّ غیر مقدّر بالاربعة اشهر وانما ذلک سقف اعلی، وببیان آخر ان تحدیده(علیه السلام) بأربعة أشهر انما هو فی مورد عدم ارادة الاضرار بالمرأة، وان الرجل مبتلی بمانع، وهو کالعذر، والا فمقتضی امساکه لها بالمعروف لا بالاضرار هو ان یأتیها عند شدة حاجتها وان کان دون الأربعة اشهر، وبعبارة ثالثة انّ المرتکز لدی الراوی بنحو مقدر فی کلامه ان ترک مواقعة المرأة اذا اوجب اضرارها محرم، ویستفاد من جوابه(علیه السلام) تقریر ذلک الارتکاز فلو افترض ان امرأة لم تکن مغتلمة ولم تلح علیها الحاجة والشهوة فانها تستحق أیضاً المواقعة کل أربعة أشهر وان لم یضرّ بها.

وصحیح الحلبی قال: سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن الرجل یهجر امرأته من غیر طلاق ولایمین سنة فلایأتی فراشه قال: لیأتی أهله، وقال(علیه السلام): «أیما رجل آلی من امرأته - والایلاء أن یقول والله لا اجامعک کذا وکذا، والله

ص:376

لاغیظنّک ثم یغاضبها، فانّه یتربّص به أربعة أشهر ثم یأخذ بعد الأربعة أشهر فیوقف فان فاء - والایفاء ان یصالح أهله»(1) الحدیث، وغیرها من الروایات المستفیضة فی باب الایلاء المحدِّدة لمدة الامهال للمُؤلی بذلک، وانّه بعد تلک المدّة لها الحق ان تستعدی علیه کما فی صحیح البختری(2).

وفی صحیح برید بن معاویة عن أبی جعفر وأبی عبدالله انهما قالا: اذا آلی الرجل ان لایقرب امرأته فلیس لها قول ولا حق فی الأربعة أشهر ولا اثم علیه فی کفه عنها فی الأربعة أشهر فإنْ مضت الأربعة أشهر قبل أن یمسها فسکتت ورضیت فهو فی حلٍّ وسعة، فان رفعت امرها قیل له اما ان تفیء فتمسها واما ان تطلق»(3) الحدیث.

ومفاد الصحیح صریح فی مطابقة قول المشهور من ان حقها فی المواقعة هو فی کل أربعة أشهر وانّ الفیء بمعنی المسّ.

وفی صحیح ابن أبی نصر «... اما ان تطلق وأما أن تمسک»(4).

وفی روایة العیاشی عن الرضا(علیه السلام) «والامساک المسیس»(5).

هذا ویحتمل قریباً ان التحدید بالأربعة أشهر لیس لنفس حق المواقعة وانما هو لحق استعداء الزوجة علی الزوج، واستحقاق الزوجة لإجبار

ص:377

الحاکم الزوج علی اداء حقِّها، وانّ حق المواقعة یدور مدار عدم الاضرار بها وذلک لجملة من القرائن.

الاولی: نظیر موارد امساک الزوج لها بغیر المعروف، کعدم الانفاق علیها أو مضارتها وایذائها، فانّه لاتستحق الزوجة اجباره والاستعداء علیه عند الحاکم بمجرد صدور ذلک منه مرة أو مرات، ما لم یکن ذلک فعلاً مستمراً منه وعادة متصلة، مع انّ اصل حق الانفاق والعشرة بالمعروف غیر محددة بالاستمرار بمدة العادة والاعتیاد، فروایات الایلاء لا تصلح مستنداً للمشهور.

الثانیة: صحیح صفوان بن یحیی فقد مرّ الوجه فی مفادها بل مرّ انّ فی دلالته شواهد علی هذا الاحتمال.

الثالثة: یعضد هذا الاحتمال انّ التربص فی الایلاء اربعة أشهر قد بنی عند کثیرین مبدأه من حین رفع المرأة امرها الی الحاکم مع انّ آخر وطیه لها قد یکون متقدما بمدّة فاصلة قبل الایلاء فضلا عن وقت رفعها الامر الی الحاکم، فیعلم من ذلک انّ المدّة المضروبة أربعة أشهر لاصلة لها بحق مدّة المواقعة وانما هی مدّة حق الاستعداء واجبار الزوج، وهذا التقریب بعینه یتأتی علی القول الآخر من ان مبدأ الأربعة أشهر من حین الایلاء، فانه علی هذا القول أیضاً قد یفرض وقوع الفاصل فی المدّة بین آخر وطی لها مع الایلاء.

الرابعة: ما مرّ فی العیوب انّ صاحب العنّة یؤجل سنة اذا رفعت امرها الی الحاکم، مما یدل علی ان السنة المضروبة لیست مدّة لحق المواقعة، وانما هی مدّة للاستعداء والاستقضاء علی زوجها، واجباره علی اداء حقها.

ص:378

الخامسة والسادسة: ماذکروه فی باب الظهار من ان المظاهرة اذا رفعت أمرها الی الحاکم اجلّه ثلاثة اشهر من حین المرافعة کما فی صحیح أبی بصیر قال: سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن رجل ظاهر امرأته قال: إن أتاها فعلیه عتق رقبة أو صیام شهرین متتابعین أو اطعام ستین مسکیناً وإلاّ ترک ثلاثة أشهر، فان فاء وإلاّ أوقف حتی یسأل هل لک فی امرأتک حاجة أو تطلقها؟ فان فاء فلیس علیه شیء، وهی امرأته، وان طلق واحدة فهو املک برجعتها(1).

وذیلها بضمیمة صدر الجواب ظاهر فی کون الفیء بمعنی الوطی، کما أنّ مسألة الزوج بعد ثلاثة أشهر بحاجته لامرأته أو یطلّقها، کنیت فی لفظ الروایة بالحاجة عن الرغبة والعشرة، والتحدید بثلاثة أشهر یغایر الاربعة فی الایلاء کما یغایر السنة فی العنن، کما انّ التعبیر بالفیء بعد الثلاثة أشهر والذی هو بمعنی الرجوع مقتضاه ان الوضع الطبیعی فی النکاح المقاربة والمواقعة کماورد هذا التعبیر أیضاً فی الایلاء کما مرّ، وفی الکافی للحلبی قال: «فان فاء الی أمر الله تعالی والا ضیق علیه فی المطعم والمشرب حتی یفیء الی امر الله سبحانه من طلاق أو رجوع الیها وتکفیر».

ومن ثمّ فقد حکی عن المسالک الاشکال فی التحدید بثلاثة أشهر فیما اذا رافعته عقیب الظهار بغیر فصل، بحیث لایفوت الواجب لها من الوطی بعد مضی المدّة المضروبة، فانّ الواجب وطؤها فی کل أربعة أشهر مرّة وغیره من الحقوق لایفوت بالظهار.

ص:379

ومن ثمّ تکلّف کشف اللثام فی حلّ الاشکال بأنّ المراد من الفئة الندم وإلتزام الکفارة ثم الوطی، لا الوطی نفسه کی لا یرد الاشکال المزبور.

أقول: والاشکال انما یرد علی قول المشهور بأنّ مدة حق المواقعة أربعة أشهر.

السابعة: ویظهر هذا الاحتمال من کلام السیوری فی کنز العرفان (المراد بالفیئة هو الجماع ان کان قادراً علیه، ولا مانع منه شرعاً ولا عرفاً، فلو عجز أو حصل المانع الشرعی أو العرفی، ففیئه اظهار العزم علی ذلک، وتعقیب ذلک بالغفران والرحمة، لما فی ذلک من الاثم بقصد اضرار الزوجة)(1).

أقول: یظهر منه تقریب کون حق المرأة فی المواقعة هو دون الاربعة أشهر وانما حقها یدور مدار اضرارها وتضررها - أی حاجتها الملحة - .

لکن فی الخلاف انّ الله تعالی قال: فَإِنْ فاؤُ فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ ... فوصف نفسه بالغفران اذا هو فاء، وهو وان لم یکن مأثوماً بالفیئة فهو فی صورة من یفتقر الی غفران لانه حنث، وهتک حرمة الاسم فلما کان فی صورة من یغفر له وصف الله نفسه بالغفران له.

وقد یشکل علی تلک القرائن:

1) بان صریح صحیح برید

«فلیس لها قول ولاحق فی أربعة أشهر ولا اثم علیه فی کفّه عنها فی أربعة أشهر» فنفی الاثم ونفی الحق صریح فی

ص:380

تحدید المشهور، ومثله صحیح حفص بن البختری عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «اذا غاضب الرجل امرأته فلم یقربها من غیر یمین أربعة أشهر استعدت علیه فإما ان یفیء وإما ان یطلق. فان ترکها من غیر مغاضبة أو یمین فلیس بمؤل»(1).

2) ما فی مصحّح زرارة عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: قلت له: رجل آلی أن لایقرب امرأته ثلاثة أشهر، فقال: لایکون إیلاء حتی یحلف علی اکثر من أربعة أشهر(2).

بتقریب انّه لو آلی دون الأربعة اشهر لم یکن لها حق تطالب به، وانّ الحلف عندهم نافذ وان لم تترتب علیه آثار الایلاء، ولذلک علّل نفی کونه ایلاء فیما لو حلف دون الاربعة بعدم تحقق قصد المضارة.

3) ما فی روایة محمد بن سلیمان عن أبی جعفر الثانی(علیه السلام).... «... فان الله عزّوجلّ شرط للنساء شرطا وشرط علیهن شرطا، فلم یحابِهن فیما شرط لهن ولم یجر فیما شرط علیهنّ، فامّا ما شرط لهن فی الایلاء أربعة أشهر انّ الله عزّوجلّ یقول: لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فلم یجز لأحد اکثر من أربعة أشهر فی الایلاء لعلمه تبارک وتعالی انّه غایة صبر المرأة من الرجل... وعلم ان غایة صبر المرأة الأربعة أشهر فی ترک الجماع ومن ثمّ أوجبه لها وعلیها(3).

ص:381

والجواب:

انّ نفی القول والحق لها فی الأربعة أشهر محمول علی حق الاستعداء کما صرّح به فی صحیح البختری وغیره، وإلزامه بالفیء أو الطلاق، وأمّا نفی الاثم علیه فی کفّه عنها فی الأربعة أشهر، فقد مرّ فی القرینة السابعة وهو قوله تعالی: لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِنْ فاؤُ فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ .

حیث انّ الظاهر ان الغفران هو بالفیء، فهو سبب الغفران وهو توبة وأوبة، ویناسبه عنوان الفیء.

وامّا احتمال الشیخ فی الخلاف بانّ الغفران هو لحنثه للیمین فظاهره فی التبیان العدول عن ذلک، وانّ غفرانه تعالی لما ارتکبه المؤلی.

ومما یشهد لکون ذلک هو متعلق الغفران اجبار الزوج بعد الاربعة أشهر وردعه عما هو علیه من جعل المرأة کالمعلقة ومن ثمّ عبّر عن مصالحته لأهله بالفیء.

الثامنة: ومما یشهد أیضاً ما فی صحیح أبی بصیر: «عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال: الایلاء: هوان یحلف الرجل علی امرأته ان لایجامعها فان صبرت علیه فلها أن تصبر وان رفعته الی الامام انظره أربعة أشهر ثم یقول له بعد ذلک اما ان ترجع الی المناکحة وأما ان تطلق فان ابی حبسه ابداً»(1).

حیث دلّ قوله(علیه السلام): «فان صبرت علیه» - أی علی ان لایجامعها - انّ

ص:382

ذلک هضم لحقّها والاّ شکته ورفعت امرها الی الامام، ومن ثمّ فانّ الانظار أربعة أشهر انما هو لما مرّ من استحقاقها لإجباره ومراعاة للقسم وللحلف الذی أتی به.

ومفاد هذاالصحیح ان الأربعة مبدأها من حین المرافعة، لامن حین ترکه لوطیها، وهذا من القرائن التی مرت علی المطلوب.

التاسعة: ومما یشهد للمطلوب انّ المرأة تستحق الشکایة علی الزوج المولی منذ اوّل إیلاءه وان لم تمض اربعة أشهر، ولو کان المواقعة مقیدة بالمدة المزبورة فکیف تستحق المرافعة والشکایة علی الزوج قبل مجیء أوَانْ الحق، ومن ثمّ مرّ فی صحیح البختری انّ لها حق رفع امرها اذا غاضبها فلم یقربها من غیر یمین.

فالأربعة أشهر بعد الانظار انما هی مدّة لاجباره علی الطلاق أو الفیء، أی بهذه المدّة تستحق اجباره علی الطلاق لا انّ هذه المدة هی مدّة لحق المواقعة.

العاشرة: ومما یشهد أیضاً انّ الحلف علی ترک وطی الزوجة لاینعقد لانه حلف علی امر مرجوح، وان بنی علی قول المشهور من ان حق المواقعة مرّة فی الأربعة أشهر، فان وطیه لها صدقة واحسان کما فی الروایات، ومن ثمّ فانّه یسوغ له فی الایلاء ان یکفر ویطأ وان لم تمض مدّة، والکفّارة انما یلزم بها فی الایلاء حرمة للاسم الالهی ولکونه طلاقاً فی الجاهلیة، وإلا فالکفارة مستحبة تحلّةً للیمین المرجوحة.

ولک ان تقول ان ماذکره فی الجواهر انّ الایلاء کان طلاقا فی

ص:383

الجاهلیة کالظهار فغیر الشارع حکمه وجعل له احکاما خاصة ان جمع شرائطه، وإلاّ فهو یمین یعتبر فیه ما یعتبر فی الیمین، وحینئذ فکل موضع لاینعقد ایلاء مع اجتماع شرائط الیمین یکون یمیناً کما ذکره غیر واحد، بل ارسلوه ارسال المسلمات(1).

وقال أیضاً: الذی ذکروه فی الفرق بینه وبین الیمین مع اشتراکه فی اصل الحلف والکفارة الخاصة جواز مخالفته فی الایلاء، بل وجوبها علی وجه ولو تخییراً مع الکفارة دون الیمین المطلقة وعدم اشتراط انعقاده مع تعلقه بالمباح لأولویته دیناً أو دنیا أوتساوی الطرفین، بخلاف مطلق الیمین(2).

والحاصل: انّ مدة الأربعة أشهر بمثابة العدّة، لکنها تقرب من عدّة الوفاة، بخلاف الظهار فهو وإن کان طلاقاً جاهلیاً قد غیّر الشارع من احکامه الاّ انّ المدّة فیه جعلها ثلاثة أشهر، فکأنّ الشارع لم یلغ هذین الطلاقین من رأس، ولم یمضهما، وانما جعل لهما مدّة تربص شبیهة بمدة العدّة فی الطلاق، وکما فی نهایة مدة عدّة الطلاق یخیر الرجل فی قوله تعالی: فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ 3.

غایة الامر انّ فی نهایة مدّة کل من الظهار والایلاء یخیر بین اجراء الطلاق الشرعی أو الرجوع.

ص:384

ومن ذلک یتضح الجواب عن الاستدلال للمشهور بروایة محمد بن سلیمان، حیث انّ المدّة هی بمثابة عدة الطلاق لا التقدیر لأصل حق المواقعة مضافاً الی انّ التعبیر فی الروایة انّ ذلک غایة صبر المرأة ونهایته: أی انّ ما قبله من مدة اقل هو أیضاً مما تجترعه المرأة بالصبر.

وأما مصحح زرارة فظهر جواب الاستدلال به أیضاً من انّ التحدید بمدة مایزید علی الأربعة أشهر فی الایلاء أو اطلاق المدة فی الظهار، أوالمدة الطویلة فیه، فانما هی قیود فی ترتیب الشارع الآثار علی الایلاء والظهار بمثابة طلاقین لا انّ هذه القیود لأصل حق المرأة.

الحادیة عشر: روایة أبی العباس الکوفی عن محمد بن جعفر عن بعض رجاله عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «من جمع من النساء مالاینکح فزنا منهن شیء فالاثم علیه»(1).

وطریق الروایة وان کان صورته مشوشة فی الکافی والوسائل کما یعلم ذلک من الطبقات، الاّ أنها تصلح للتأیید، وتقریب الدلالة انّ کتابة الاثم علی الرجل لایتقرر الاّ مع مسؤولیته عن تلبیة حاجتهن فی النکاح، وفی طریق الدعائم زیادة فی الذیل وقد قال الله عزّوجلّ: فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً 2.

ومقتضی تطبیق الآیة علی الجماع انّه حق للمرأة بحسب حاجتها الملحة.

ص:385

هذا ولایخفی انّه مما ذکرناه فی القرینة العاشرة یظهر انّ ارتکاز المشهور هو موافق للمختار، الاّ انّ ماصرحوا به لاینطبق مع ارتکازهم، فالحاصل انّ المدار فی حق المواقعة هو علی الحاجة الملحة للمرأة، وإن لم تکن الحاجة ملحة فالمدار علی الأربعة أشهر.

الثانیة عشر: ماورد من النهی عن مضارة الوالدة بولدها من قوله تعالی: لاتضار والدة بولدها ولا مولود له بولده(1).

حیث فسرت فی صحیح أبی الصباح الکنانی عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: سألت عن قول الله عزّوجلّ: لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ فقال: کانت المراضع مما تدفع احداهن الرجل اذا أراد الجماع، فتقول: لا ادعک انی اخاف ان احبل فاقتل ولدی هذا الذی ارضعه، وکان الرجل تدعوه المرأة فیقول: انی اخاف ان اجامعک فاقتل ولدی فیدفعها فلایجامعها فنهی الله عزّوجلّ عن ذلک ان یضار الرجل المرأة، والمرأة الرجل(2).

وتقریب الدلالة انّ الصحیحة ساوت بین ارادة الرجل للجماع وارادة المرأة للجماع، وأنّ منع أحدهما الآخر مضارة به منهی عنه وحرام، وهناک موضع آخر فی الدلالة وهو التعبیر ب- (تدعوه المرأة) الذی جعل متعلق وموضوع لحرمة المضارة، فان عنوان دعوتها له ظاهر بقوة فی غیر التحدید بأربعة أشهر، بل کلما احتاجت الی ذلک.

ص:386

ومثله صحیح الحلبی(1)، وفی طریق القمی الصحیح فی تفسیره عن أبی الصباح الکنانی عن أبی عبدالله(علیه السلام): «لا ینبغی للرجل أن یمتنع من جماع المرأة فیضار بها اذا کان لها ولد مرضع، ویقول لها لا اقربک، انی اخاف علیک الحبل فتغیلی(2) ولدی، وکذلک المرأة لایحل لها أن تمتنع علی الرجل فتقول: انی اخاف أن احبل فاغیل (فاقتل) ولدی، وهذه المضارة فی الجماع علی الرجل والمرأة»(3). وغیرها من الروایات المتعددة بهذا المضمون أوردها العیاشی فی تفسیره أیضاً.

الحق السابع: حق خدمة البیت:

وظاهر جملة من المتقدمین کالحلبی فی الکافی، وابن زهرة فی الغنیة، واللمعة، والمسالک، وجلّ متأخری الاعصار انّ الحقوق منحصرة فی التمکین وملازمة البیت، حیث حصروا الطاعة فی ذلک، بینما ظاهر اکثر المتقدمین تعمیم لزوم الطاعة، وکذا بعض المتأخرین، کما مرّ فی حق الطاعة ویذکر فی الأقوال فی النشوز موضوعا، وحکی فی کنز العرفان عن أبی حنیفة ان الزوج یتملک کل منافع الزوجة ومن ثمّ أوجب علیها الارضاع مجاناً بخلاف الشافعی(4).

ولکن فی التذکرة حکی موافقة الشافعی لأبی حنیفة واصحاب الرأی وانّه مروی عن ابن حنبل، واستدلوا علی ذلک بانّه استحق حبسها

ص:387

لانها اخذت منه عوضا فی مقابل الاستمتاع، وعوضا فی مقابل التمکین والحبس فلایلزمه عوض آخر، ولایمتنع أن یصح مع غیره، ولایصح معه، کما یجوز ان یزوّج أمته من غیره فلایتزوجها مع ملکها، ونقض علیه فی التذکرة باستئجارها لسائر الاعمال، وکما لو استأجرها للطبخ والکنس ونحوهما، وحکی عن أبی حنیفة انه لایجوز استئجارها للطبخ وما اشبه، لانه مستحق علیها فی العادة. ورده فی التذکرة بأنّه باطل عندنا وانّ استحقاقها عوض للحبس، والاستمتاع یغایر الحضانة واستحقاق منفعة من جهة لایمنع استحقاق منفعة سواها بعوض آخر.

ومقتضی القول بتعمیم الطاعة هو لزوم العشرة بالمعروف بینهما، مع جعل التدبیر للامور بید الزوج، کما انّ مقتضی الزوجیة والاقتران هو التعاشر بینهما والمشارکة فی المعیشة، ومسؤولیاتها واعبائها فی کل ترابط اجتماعی، ولابد له من توزیع وتشاطر المسؤولیات، وعبء الخدمات، وامّا تخلی کل طرف عن المساهمة والمشاطرة فی تحمل المسؤولیات فإن ذلک یوجب انفصام الحیاة، وعدم اجتماع الزوجین فی المعیشة، ویشیر الیه قوله تعالی: (سکن لکم) وقوله تعالی: الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَی النِّساءِ أی فی العشرة وتدبیر الامور کما مرّ فی جملة من الدلالات للآیات.

ومما یشیر الی ضرورة توزیع الخدمات والمسؤولیات بین الطرفین قوله تعالی: وَ أْتَمِرُوا بَیْنَکُمْ بِمَعْرُوفٍ وَ إِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْری الوارد فی استرضاع الرضیع، وهو شأن مشترک بینهما، وکذا الحال فی الامور المشترکة الاخری، فالائتمار بینهما فی مقابل التعاسر هی عبارة عن تنظیم امور المعیشة بینهما ومطالبة کل من الآخر القیام بدوره ومسؤولیته

ص:388

بعد التوزیع بینهما، والاّ فسیکون حال اعسار کل منهما علی الآخر، فالعشرة ضروریة بینهما کی لاتکون الزوجیة معلقة، وهی تتوقف علی التدبیر المشترک بینهما، ولو بمقدار وحدّ تتأدی به الضرورة اللازمة، وامّا تفصیل ذلک فهو راجع الی التدبیر بالمعروف المتعارف بحسب الاعراف کی لایکون بینهما نشوز احدهما علی الآخر، أو سوء العشرة، فالمقدار اللازم هی هذه العناوین.

وأما التفاصیل فاتخاذها بحسب مایعتاد تعارفه بحسب الاعراف التی تکون عرفا معروفا، فلیست الخدمة واجبة بعنوانها الأوّلی، وانما هی باقتضاء مجریات العادات فی الاعراف فی بناء العشرة، ومن ثمّ لایختص ذلک بخدمة الزوجة داخل البیت، بل یشمل خدمة الزوج خارج البیت، کما ورد ذلک فی تقسیم النبی صلی الله علیه و آله الاعمال بین الصدّیقة(علیهاالسلام) وأمیر المؤمنین(علیه السلام) وبالتالی فلایکون ترک هذه الأفعال نشوزاً بذاته وانما بحسب ما یؤدی الی التعاسر فی العشرة بالمعروف.

وأمّا محاولة تخریج لزوم خدمة کل منهما الآخر فیما یتعارف بانّه من باب الشرط الارتکازی (الشروط المتبانی علیها الضمنیة) فقریب وجهه مما ذکرناه، فانّ دعوی وجود هذا الارتکاز عبارة اخری عن بناء المألوف فی کیفیة العشرة عند العرف، وهو المحقق الی هیئة وشاکلة العشرة بالمعروف ووجود هذا الارتکاز مبین لکیفیة التعاشر عند العرف.

وفی الجعفریات باسناده عن علی(علیه السلام) قال: یجبر الرجل علی النفقة علی امرأته، فان لم یفعل حبس وتجبر المرأة علی ان ترضع ولدها وتجبر علی ان

ص:389

تخبز له، وتخدمه داخل بیتها(1).

وقد یستشکل فی مفادها:

أولاً: من جهة ان الرضاع لیس واجباً مجاناً فلاینافی وجوبه استحقاقها للاجرة، فعلی القول بوجوب الخدمة - لابعنوانه الاولی، بل بعنوان العشرة وتقسیم المسؤولیة - لابد من القول باستحقاقها الاجرة أیضاً.

ثانیاً: انّ اجبارها علی الرضاع لا قائل به.

وفیه أمَّا الأوَّل: ان الوجوب لاینافی استحقاق الاجرة ولایستلزم مجانیتها، الاّ انّ ما یقوم به الزوج هو الآخر من افعال لیست واجبة بعنوانها الأوّلی، وانّما بمقتضی العشرة ولیست من النفقة حتی تکون بمثابة العوض عرفا عما تقوم به المرأة، هذا بحسب ما هو جاری من ارتکاز العرف لکنّ لها ان تشارط الزوج علی غیر ذلک بنحو لاینجر الی التعاسر کما اشارت الیه الآیة ... فان ارضعن لکم فآتوهن اجورهن وأتمروا بینکم بمعروف وان تعاسرتم فسترضع له اخری(2).

مع ان نفی وجوب الارضاع عن الزوجة بما هی ام فی الادلة وکلمات الاصحاب لا بما هی زوجة یعنیها تدبیر المعیشة المشترکة بینها وبین الزوج، کما یشیر الی ذلک فی قوله تعالی فی آیة الرضاع: وَ أْتَمِرُوا بَیْنَکُمْ بِمَعْرُوفٍ والذی فسِّر بمعنی تشاوروا بینکم، والتشاور بین الزوج والزوجة فی

ص:390

الرضاع انما هو لاجل انّه امرٌ یتصل بشأن کل منهما.

ومن ثم عبّر أیضاً فی الآیة إِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْری أی إن لم یحصل التراضی بینهما فیما هو من شأنهما، فاللازم علیهما تدبیر ذلک ولو باستئجار اخری لترضع له، مع انهم التزموا بوجوب الارضاع علی الام من حیث هی ام فی أربع حالات:

الاولی: فی اللباء وهو بدایة الارضاع.

الثانیة: فیما اذا لم یکن للولد ولی أب ولا جدّ.

الثالثة: فیما اذا کان معسراً.

الرابعة: فیما اذا لم تحصل مرضعة اخری، أو اذا لم یستجب لها.

وان لم یکن الوجوب فی هذه الموارد مجانیاً.

ص:391

ص:392

ص:394

تعالی: وَ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ 1.

نفی تجهیز المسلم للکافر، مع أن ذلک من حقوق الرحم المیت علی رحمه، وإن هذا التشریع انشعاب لذلک الأصل التشریعی وتنزیل له.

ومنه یظهر تمامیة آیة نفی السبیل، وإن کان سیاق الآیة فی مقام الاحتجاج والاحتکام یوم القیامة؛ فإن ذلک من قبیل المورد الذی لا یخصص الوارد.

أما نقض الشیخ ب- «الکافر یستأجر المسلم» فهو غیر وارد؛ لافتراق مورد النقض عن المقام، ومثله ما قیل من أن الولایة فی نفع المولی علیه فلا تکون سبیلًا منفیاً، حیث إن ولایة الولی تتضمّن معنی الاستعلاء أیضاً.

و قد یخدش فی الاستدلال بالآیة الثانیة أنها فی مقام ولایة التوادد والتناصر لا فی الولایة الواقعیة المبحوثة فی المقام، نظیر قوله تعالی لا یَتَّخِذِ الْمُؤْمِنُونَ الْکافِرِینَ أَوْلِیاءَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِینَ 1.

وقوله تعالی: یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا، لا تَتَّخِذُوا الْکافِرِینَ أَوْلِیاءَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِینَ 2 ،وَ إِنَّ الظّالِمِینَ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ وَ اللّهُ وَلِیُّ الْمُتَّقِینَ 3.

و قوله تعالی: یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَتَّخِذُوا عَدُوِّی وَ عَدُوَّکُمْ أَوْلِیاءَ تُلْقُونَ إِلَیْهِمْ 4.

وقیل: معنی الولایة معنی عام شامل لهذه المعانی وهی متلازمة

ص:397

متقاربة، فنفی العنوان هو نفی لها بقول مطلق. ومن ثمّ اختلفت الإجارة للکافر من المسلم عن ملکیة الکافر للعبد المسلم؛ مع أنه فی کلیهما ملک المنفعة إلّا أن فی الثانی (ملکیة الکافر) امتدت الملکیة بمقدار یساوق الولایة والاستعلاء بخلاف الإجارة الاعتیادیة.

ثمّ إنه حیث کان السبیل المنفی تشکیکیاً ونفیه بقول مطلق یستلزم نفی حتی مثل ملکیة المنفعة لإجارة الکافر للمسلم، بل المداینة وتسلّط الکافر علی ذمّة المسلم فی العقود والعهود، إلّا أن المتبع فی العناوین التشکیکیة، أن القدر المتیقن منها عزیمة وإلزامی، وباقی الدرجات تکون اقتضائیة غیر إلزامیة، نظیر الأمر بطاعة الوالدین، فإن القدر المتیقن الملزم منه ما یستلزم العقوبة، والباقی راجح، وکما هو الحال فی صلة الأرحام المأمور بها فإنها ذات درجات والقدر المتیقن منها ما یوجب قطع الرحم.

وغیرها من الموارد التی یکون فیها متعلق الحکم عنواناً ذو مراتب تشکیکیة.

وقد یستدل بانصراف أدلة ولایة الأب والجد ونحوهما من الأولیاء عن الکافر علی المولی علیه المسلم، صغیراً کان أو مجنوناً أو رحماً، وقد یفصّل بتمامیته فیما ورد بعنوان الاستئذان بخلاف ما ورد بعنوان ولایة الأب والجد. والصحیح أن الانصراف لا بدّ له من شاهد، وهو تام ومنشؤه الأدلة المشار إلیها فی ارتکاز المتشرعة من کون ولایة الأب والجد رعایة وصول وصلة الرحم، وأما التفصیل بین ما اشتمل علی الاستئذان وما لم یشتمل فهو اعتراف بأن الولایة نوع استعلاء واستیمار وهی منفیة للکافر علی المسلم.

ص:398

و قد استدل أیضاً بقاعدة الإلزام بتقریب عدم الولایة عندهم للأب والجد علی الصغیر أو المجنون والأبکار، إلّا أن الشأن فی ثبوت الصغری.

والحمد لله رب العالمین.

ص:399

ص:400

ص:402

الأب، وفی السرائر قال: ولاحضانة عندنا الاّ للام نفسها وللاب فامّا غیرهما فلیس لأحد ولایة علیه سوی الجدّ من قبل الأب خاصة.

ولو دار الأمر بین أخت الأب واخت الام فعن الشیخ تقدیم أخت الأب لکثرة نصیبها فی الارث واستشکل فی ذلک صاحب الشرائع، بل استشکل فی أصل الاستحقاق أیضاً، وعن المبسوط انّه یقرع بینهما.

وعن الشیخ ان الورثة فی الطبقة الواحدة لهم الحضانة بحسب نصیبهم.

وفی التذکرة ان الولی أولی من الوالی عند علمائنا وهو قول الشافعی فی الجدید لقوله تعالی: وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ .. ولقول الصادق(علیه السلام):

«یصلی علی الجنازة أولی الناس بها»(1).

ولأنها ولایة یعتبر فیها ترتیب العصبات فیقدم فیها الولی علی الوالی کولایة النکاح(2).

ویستفاد من کلام الشیخ السابق وکلام العلامة ان قاعدة ولایة اولی الأرحام ساریة فی جملة الابواب کما هو الحال فی تقدم ولایة الولی علی الوالی فی النکاح، وأنّ من کان فی الطبقة الواحد فی الارث من الارحام وکان له نصیب اکثر فهو مقدم ولایة.

ص:404

الثانی: ما تقرر من ثبوت دیة الخطأ علی العصبة فیتقرر لها الولایة فی الجملة من باب من علیه الغرم له الغنم، کما ان من یجب علیه النفقة کالأب وله نحو عیلولة فله نحو ولایة ورعایة علی المنفق علیه، اذ العیلولة نحو رعایة ومسؤولیة وولایة، کما یستفاد ذلک أیضاً من قوله تعالی: (الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَی النِّساءِ بِما فَضَّلَ اللّهُ بَعْضَهُمْ عَلی بَعْضٍ وَ بِما أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوالِهِمْ )1.

وظاهر الباء یفید السببیة والتقابل، ویعضد ذلک ان جماعة ذهبوا الی انّ العاقلة الاقرب فیها یتحمل الدیّة، دون الأبعد، أی بحسب طبقات ولایة الارحام، أی بمقتضی عموم قاعدة أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ وهو مفاد موثقة أبی بصیر(1)، وصحیح ابن أبی نصر(2).

وأمَّا الروایات فیستدل بجملة وردت:

1) صحیح عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله(علیه السلام) فی رجل مات وترک امرأة ومعها منه ولد فالقته علی خادم لها فارضعته ثم جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصی فقال: لها اجر مثلها ولیس للوصی ان یخرجه من حجرها حتی یدرک ویدفع إلیه ماله(3).

ومفاد هذه الروایة دال علی ولایة الام علی الغلام عند موت الاب، ویدل علی هذا المفاد أیضاً ما تقدم من الروایات(4) الواردة فی مورد رقّیة

ص:406

أحد الابوین وان الحضانة وولایة الطفل تکون للآخر الحرّ.

وکذلک الروایات(1) التی وردت فی تحدید المدّة فی أحقیّة الام بالحضانة ومن بعدها احقیة الاب، فانها أیضاً دالة علی انّ الولد بین الأبوین، وان تقدم حق أحدهما عند التزاحم والتدافع علی الآخر بتفصیل المدّة المزبورة، فمع عدم احدهما أو فقده للشرائط یتعین الحق للآخر وهو مطابق لمفاد عموم آیة أُولُوا الْأَرْحامِ .

والصحیح دال علی ان حق الحضانة لایکون من نصیب وصی الاب بل من نصیب الام وهو شاهد علی المختار من ان حق الحضانة والکفالة فی حجرها لاینتفی عن الام الی بلوغ الطفل، وانما یقدّم حق الاب فی القیمومة علی حق الام بعد السنتین أو السبع، لدلالة الصحیحة علی ان وصی الاب انما یتصرف فی أموال الصبی ویرعی القیمومة علی الصبی دون الحضانة والحجر، مع ان الوصی صلاحیاته امتداد وبقاء لصلاحیات الموصی وهو الاب.

2) روایة عبیدالله بن علی عن الرضا عن آبائه عن علی(علیهم السلام) ان النبی صلّی الله علیه وآله قضی بأبنة حمزة لخالتها وقال: الخالة والدة.

وقد یستدل بمفاد هذه الروایة علی ما نسب الی أبی علی ان قرابة الأم احق من قرابة الاب مع فقد الوالدین.

وقد یستدل لذلک أیضاً بما فی موثق ابن الحصین المتقدم من قوله

ص:407

علیه السلام: فاذا مات الاب فالام احق به من العصبة(1).

وفی معتبرة أبی خدیجة عن أبی عبدالله(علیه السلام) فی حدیث قول النبی صلی الله علیه و آله لذلک الرجل ألک امٌ حیّة قال: لا، قال: فلک خالة حیّة قال: نعم، فقال: فابررها فانها بمنزلة الام یکفّر عنک ما صنعت(2) الحدیث.

هذا، ویخدش فی الاستدلال بالروایات ان روایة (بنت حمزة) غایة مفادها ان الاصلح للبنت خالتها من بنی اعمامها وعماتها وهذا هو المقدار المستفاد من معتبرة أبی خدیجة.

وأما موثقة داود فغایة دلالتها هو ان الام احق بالولد مع فقد الاب ومقدمة علی الطبقات اللاحقة للارث من العصبة وغیرها، لا انّ قرابة الام مقدمون علی قرابة الاب مطلقاً.

والحاصل ان الحضانة عند الدوران بین الورّاث فی کل طبقة یرجح فیما بینهم بما هو اصلح للولد، اذ الحضانة حق للولد أیضاً.

الوجه الأول: ان عنوان الوالد والاب وکذا عنوان الرجل المضاف الیه عنوان الولد شامل لکل من الاب المباشر والجد الوارد فی الروایات(1)، سواء الروایات الواردة فی ولایة المال أو الروایات الواردة فی التأدیب والتربیة.

ونظیر قوله صلی الله علیه و آله : «أنت ومالک لابیک» کما فی صحیح أبی حمزة بل فی معتبرة محمد بن سنان عن الرضا(علیه السلام) «الولد موهوب للوالد فی قوله تعالی: یهب لمن یشاء اناثاً ویهب لمن یشاء الذکور اشارة الی ان هذا الجعل اصله جعل الهی تکوینی، وقوله تعالی: رَبِّ إِنِّی نَذَرْتُ لَکَ ما فِی بَطْنِی مُحَرَّراً2 الدال علی ولایة الابوین علی المولود فی مثل ذلک فی الشرائع السابقة، وکذا قوله تعالی: یا بُنَیَّ إِنِّی أَری فِی الْمَنامِ أَنِّی أَذْبَحُکَ 3 حیث تفید ولایة الاب علی مثل ذلک وان کان الفعل خاصاً نظیر نذر عبدالمطلب، حیث ان ذلک من تقدیم الولد کقربان وصدقة.

ونظیر هذا المفاد فی قوله تعالی: وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ 4.

وکذا قوله تعالی: فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْری 5.

وهذا وجه ثان فی الآیات.

ص:409

الوجه الثالث: ماورد فی النکاح(1) من تقدیم ولایة الجد علی ولایة الاب عند عقدهما علی البنت وان الجدّ اولی بنکاحها، بل فی مصحح عبید بن زرارة تعلیل تقدیم ولایة الجد علی الاب بخطاب النبی صلی الله علیه و آله انت ومالک لابیک(2)،

وفی مصحح علی بن جعفر «لانها (الجاریة) واباها للجدّ»(3).

وهذا المفاد دال علی انّ منشأ جعل ولایة الجد فی باب النکاح وتقدیمها علی ولایة الأب هو الجعل التکوینی الالهی من کون الولد موهوب للاب.

الوجه الرابع: ماورد فی متفرقات الأبواب کصحیح سعید بن یسار عن أبی عبدالله(علیه السلام) من قوله(علیه السلام): اذا کان الجدّ هو الذی أعطاه وهو الذی أخذه(4)الحدیث.

وما ورد فی ولاء العتق ان ولاء الولد لمن اعتق الاب الشامل للجد(5).

وعلی ضوء ذلک یتبین ان الجدّ وان کان من طبقة متأخرة علی الاب الا انه یستوی مع الاب فی ولایة القیمومة علی الولد، ولایبعد أن یکون عنوان الاب الوارد فی روایات الحضانة شامل للجدّ.

ص:410

نعم علی تفسیر حق الحضانة للاب بغیر القیمومة بل بالمعنی الثابت للام وهو الکفالة والحجر فتکون رتبة الجد بعد فقد الابوین کما صرح به فی الشرائع وابن ادریس والفاضل وغیرهم.

وفی المقنعة: وان مات الاب قامت الام مقامه فی کفالة الولد، فان لم تکن له ام وکان له اب الأب قام مقامه فی ذلک، فان لم یکن له اب ولا ام کانت الام التی هی الجدة أحق به من البعداء.

وفی التذکرة فی باب الوصیة: الوصیة بالولایة انما تصح من الأب والجد للاب وان علا ولا ولایة لغیرهم من اخ أو عم أو خال أو جد لأم لان هؤلاء لایکون امر الاطفال إلیهم فکیف تَثبت لهم ولایة، فان الوصی نائب عن الموصی، فاذا کان الموصی لا ولایة له فالموصی إلیه اولی بذلک، وأمّا الام فلا ولایة لها عندنا أیضاً لانّه لامدخل لها فی ولایة النکاح فلا تلی المال کالعبد.

وقال فی القواعد: ولایجوز له (الأب) نصب وصی علی ولده الصغیر أو المجنون مع الجد للاب، بل الولایة للجد، وفی بطلانها مطلقا اشکال.

وقریب من عبارة التذکرة ما فی الشرائع فی باب الوصیة.

وقال فی کشف اللثام: انکر ابن ادریس ثبوت الحضانة لغیر الابوین والجد للاب وهو قوی للاصل وخلو النصوص عندنا عن غیر الابوین واما الجد للاب فله الولایة بالاصالة، وشدّد علیه النکیر فی المختلف وقال: ان الحاجة ماسة الی تربیته وحضانته فلو لم یکن القریب اولی بکفالته لزم تضییعه وولایة الجد للاب فی المال لایستلزم اولویته فی الحضانة فانّه لو

ص:411

اعتبر ولایة المال کان الأب احق من الام، والجد مع عدم الاب اولی منها، ولیس کذلک بالاجماع.

أقول: ما اشکله فی المختلف متدافع مع ما قاله فی التذکرة والقواعد، وحمل الحضانة علی الکفالة والحجر بخلاف عبارة التذکرة والقواعد غیر رافع للتدافع بعد کون الفرض فی الوصیة للقیمومة فی الأموال والکفالة والرعایة أیضاً، وظاهر کلماتهم فی باب الوصیة علی الاولاد القصّر من قبل الاب والجد هو کون الوصی قیّم وکافل لهم من دون تخصیص ذلک بالاموال، فما ذکره ابن ادریس متین لاسیما علی المختار من ان ولایة الاب هی الرعایة من حیث القیمومة وأمَّا الکفالة والحجر هی للأم، والمدّة المضروبة انما هی للفصل عند تدافع الحقین فی التقدیم والترجیح، ومن ثمّ کانت نفقة الولد علی الجد مقدما علی الام، وکذلک الحال فی اجرة الرضاع للام علی الجد مع فقد الاب، ومن ثم لو طالبت الام بأجرة زائدة کان للجد ان یسترضع غیرها بعد شمول الروایات السابقة له بعنوان الاب أیضاً.

وقد تقدم فی معتبرة داود بن الحصین قوله(علیه السلام): مادام الولد فی الرضاع فهو بین الابوین بالسویة(1).

وتفسیر استوائهما فی مدة الرضاع بتخالف متعلق حق وولایة کل منهما،وهذا المعنی شامل للجدّ.

وعن صاحب المدارک فی شرح النافع (وانما قلنا بثبوت الولایة للجد من قبل الاب لان له ولایة المال والنکاح فیکون له ولایة التربیة بطریق

ص:412

اولی، وانما کانت الام اولی منه بالنص فمع عدمها وعدم من هو اولی منه تثبت الولایة).

أقول: وما ذکره یردّ اشکال المختلف علی ابن ادریس من ان لازم الاستدلال بولایة الجد لحضانته تقدیمه علی حضانة الام.

وقال فی الریاض: فان فقد الابوان فقیل ان الحضانة لابی الأب لانّه اب فی الجملة فیکون اولی من غیره من الاقارب، ولانّه اولی بالمال، فیکون اولی بالحضانة، وبهذا جزم فی القواعد، ثم اشکل بما مرّ فی المختلف وقد عرفت اندفاعه. وقد تقدم فی صدر البحث نقل جملة من الأقوال الدالة علی عموم ولایة اولوا الأرحام فی مطلق شؤون الرحم القاصر فی الأبواب الفقهیة.

هذا ولاسیما وان ولایة التأدیب خاصة بالاب والجد دون الام کما مرّ وسیأتی، أی لیست داخلة فی الحضانة وکفالة الحَجر، فما مرّ من کلام المختلف وغیره من تخصیص ولایة الجد بالمال فی غیر محله.

هذا وقد تقرر فی مسائل أحکام الأولاد ولایة الاب علی تأدیب وتربیة الولد، ومما مرّ هنا انّ عنوان الاب شامل للجدّ، وأنّ ولایة الجد لیست منحصرة بولایة المال، بل هی شاملة للولایة علی النفس وشؤونها کالتربیة والتأدیب والحفظ والتعلیم واستیفاء الحقوق والنکاح، وان ذلک باطلاق عنوان الاب الوارد فی الروایات من دون الحاجة الی التمسک بالأولویة، ومن ثم یندفع الاشکال فی کلام المختلف وغیره من انّ ولایة الجد علی المال لاتستلزم الولایة علی بقیه شؤون الصبی.

ویتحصل من ذلک ان ولایة الجد قرینة ولایة الاب علی الصبی

ص:413

وحالها حال ولایة الأب بالنسبة الی ولایة الام.

وفی روایة محمد بن مروان عن أبی عبدالله(علیه السلام) «وان امراک أن تخرج من أهلک ومالک فافعل فانّ ذلک من الایمان»(1) الحدیث.

ولفظ الاهل شامل للاولاد وان ارید به الزوجة هنا أیضاً.

التنبیه الثانی: هل للام قیمومة علی الاطفال بعد فقد الاب والجد، فعن ابن الجنید: (الاب الرشید اولی بأمر ولده الاطفال من کل احد، وکذا الام الرشیدة بعده) وفی الحدائق: وکلامه ظاهر فی انّ لها الولایة کالاب اذا کانت رشیدة، ورده الاصحاب بالضعف والشذوذ)، وقال فی القواعد فی کتاب الحجر: وولی الصبی أبوه أو جده لابیه وان علا ویشترکان فی الولایة فان فقدا فالوصی فان فقد فالحاکم ولا ولایة للام ولا لغیرها من الاخوة والاعمام وغیرهم عدا ماذکرناهم، ونظیر هذه العبارة فی الشرائع والتحریر.

وقال فی التذکرة فی کتاب الحجر الولایة فی مال المجنون والطفل للاب والجد له وان علا ولا ولایة للام اجماعاً إلاّ من بعض الشافعیة بل اذا فقد الاب والجد وان علا کانت الولایة لوصی أحدهما فان لم یوجد کانت الولایة للحاکم ولا ولایة لغیر الاب والجد من الانساب وقد روی ان للأم ولایة الارحام بالصبی.

واستدل فی موضع آخر فی کتاب النکاح لعدم ولایة الام باصالة

ص:414

عدم الولایة ولان المرأة عند أکثر الفقهاء لاتلی تزویج نفسها فأولی أن لاتلی نکاح غیرها، وروایة محمد بن مسلم عن الباقر(علیه السلام) انه سأله عن رجل زوّجته أمه وهو غائب قال: النکاح جائز، ان شاء المتزوج قبل وان شاء ترک فان ترک المتزوج تزویجه فالمهر لازم لأمه(1).

أقول: اما استدلاله باصالة عدم الولایة فیندفع بعموم ولایة أُولُوا الْأَرْحامِ واما عدم ولایة الام علی تزویج الصغار فللنصوص الواردة نظیر أیضاً صحیح محمد بن مسلم(2) فغایة مفاد ذلک تخصیص عموم ولایة أُولُوا الْأَرْحامِ ومن ثمّ استندوا الی عموم الآیة فی عدّة من الأبواب کتجهیز المیّت، وقد مرّت عبارة التذکرة فی ذلک فی صدر البحث.

وقد تکرر تعبیر الاصحاب فی باب الوصیة (ولا ولایة للام علی الاطفال فلو نصبت علیهم ولیّاً لغی) وهذه العبارة وان کان المترائی الاولی منها عدم ولایة الام من رأس، ولکن یمکن ان یستظهر منها ارادتهم نفی ولایتها علی المال لا علی کفالة وحضانة الاطفال، کیف وقد صرحوا باستحقاقها للحضانة بعد فقد الاب الی بلوغ الاطفال مقدماً علی الجدّ، وکفالتها ورعایتها لهم نحو ولایة فی جهة أخری.

ویمکن الاستدلال لولایة الام مع فقد الاب والجد.

أولاً: بعموم أُولُوا الْأَرْحامِ وهی مقدمة فی الرتبة علی بقیة الارحام، اذ هی الاقرب.

ص:415

ثانیاً: عدة من الروایات منها: موثق داود بن الحصین عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ قال: مادام الولد فی الرضاع فهو بین الابوین بالسویة، فاذا فطم فالاب احق به من الام، فاذا مات الاب فالام احق به من العصبة)(1) الحدیث.

ومنها: المعتبرة الی سلیمان بن داود المنقری عن من ذکر أو عن حفص بن غیاث قال: سئل أبو عبدالله(علیه السلام) عن الرجل یطلق امرأته وبینهما ولد أیهما أحق بالولد قال: المرأة احق بالولد ما لم تتزوج(2).

ومنها: صحیح عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله(علیه السلام) فی رجل مات وترک امرأةً ومعها منه ولد فالقته علی خادم لها فارضعته ثم جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصی فقال لها: اجر مثلها ولیس للوصی ان یخرجه من حجرها حتی یدرک ویدفع إلیه ماله(3).

هذا وقد یخدش فی الاستدلال بقوله تعالی: الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَی النِّساءِ بتقریب استفادة سلب ولایة القوامة علی النساء، ولعل هذا الذی اراده العلامة فی استدلاله السابق حیث قال: «أنها لاتلی تزویج نفسها فاولی ان لاتلی نکاح غیرها» معتضدا بماورد فی صحیح عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: لیس للمرأة مع زوجها أمر فی عتق ولاصدقة ولاتدبیر ولا هبة ولا نذر فی مالها إلا باذن زوجها الا فی حج أو زکاة أو بر والدیها أو

ص:416

صلة رحمها(1).

وکذا ماورد ان المرأة ریحانة ولیست بقهرمانة(2)، وأنها لاتستشار(3) وأنها لا تملک من الامر ما یتجاوز نفسها(4)، وأنها کالیتیم فی الضعف(5).

وغیرها من الادلة الواردة فی عدم ولایة المرأة، ومن ثمّ ذهب الاصحاب فی تجهیز المیت إلی تقدیم ولایة الرجال من الارحام علی النساء، ولایخفی انّ هذه الادلة لیست حاجبة للام عن الولایة فقط، بل هی تحجب عموم الاناث من ذوی الأرحام.

نعم ما تقدم من الادلة فی صدر التنبیه وفی المسائل المشار إلیها من أحکام الأولاد یفید ان کفالة الولد هی فی حجر أمه مع عدم الاب الی بلوغه، کما انه تقدم انّ الحجر والکفالة للارحام ثابتة کما فی الخالة وغیرها مع عدم الطبقة الاولی.

التنبیه الثالث: وصی الاب والجد مع الام، والمعروف لدیهم تقدم الوصی من قبل الاب والجد علی الام، لکن قد تقدم مفصلاً بیان مفاد صحیحة عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله(علیه السلام) فی رجل مات وترک امرأة ومعها منه ولد، فألقته علی خادم لها فارضعته ثم جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصی، فقال: لها اجر مثلها ولیس للوصی ان یخرجه من

ص:417

حجرها حتی یدرک ویدفع إلیه ماله(1)، وانه دال علی ما مرّ اختیاره من ان ولایة الاب هی فی القیمومة والتأدیب والاموال دون الکفالة والحجر، بل هما متعلق حق الام حتی بلوغ الصبی، غایة الامر انه عند التدافع کما فی بعض موارد الطلاق یقدم حق الاب بعد السنتین أو السبع، فمن ثمّ یکون الوصی له ما للأب فی مجال القیمومة والأموال دون الکفالة والحجر کما هو مفاد هذا الصحیح.

وقد تقدم أیضاً ان مفاد قوله تعالی: وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ... وَ عَلَی الْوارِثِ مِثْلُ ذلِکَ 2.

هو ما تقدم من ان ولایة الاب فی القیمومة وکذا الوارث له، واما الکفالة والحجر فهی من نصیب الام.

ویدل علی نفوذ الوصیة فیما للاب والجد من ولایة ماورد من روایات مستفیضة فی أبواب الوصایا(2) والحجر(3) وغیرها من الأبواب.

التنبیه الرابع: ولایة طبقات ذوی الأرحام علی مطلق شؤون الولد مع فقد الأبوین والجد:

وعن الشیخ واتباعه صحة عقد الاخ الاکبر لو زوج رجلا من اخته.

وقال السید المرتضی فی الناصریات فی مسألة لایجوز نکاح الصغار

ص:418

إلا بالأباء عندنا انه یجوز ان ینکح الصغار الاباء والاجداد من قبل الاباء فان عقد علیهن غیر من ذکرناه کان العقد موقوفا علی رضاهن بعد البلوغ. وقال الشافعی: الاب والجد یملکان الاجبار علی النکاح ومن عداهما من الاقارب لایجوز. وقال أبو حنیفة: یجوز للاخ وابن الاخ والعم وابن العم ان یزوجوا الصغار ورووا عنه ان کل من ورث بالتعصیب ملک الاجبار وفی روایة اخری عنه ان کل من ورث عنه ملک الاجبار عصبة کان أو غیر عصبة وقال ابن أبی لیلی واحمد بن حنبل: الاب یجبر دون الجد، وقال مالک: الاب یجبر البکر الکبیرة والصغیرة والجدّ یجبرُ الصغیرة دون الکبیرة، دلیلنا علی صحة ما ذهبنا الیه بعد الاجماع المتقدم ثم ذکر روایات عامیة رووها فی عدم اجبار العم الصغیرة علی الزواج(1).

وفی المراسم ذهب الی ولایة الاب والجد فی العقد علی الصغار وان لا خیار لهن بعد البلوغ، ولو عقد علیهن غیرهما کان موقوفا علی رضاهن عند البلوغ.

وفی الخلاف استدل فی جملة من المسائل علی ثبوت الحضانة للارحام بعد فقد الابوین والجد بحسب طبقاتهم من الارث وتقدیم الاولی بالمیراث استنادا الی عموم وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ وفی رهن المبسوط: من یلی أمر الصبی والمجنون خمسة: الاب والجدّ، ووصی الاب والجد والامام ومن یأمره الامام.

ص:419

وقال فی موضع آخر(1) من المبسوط: الذی له الاجبار علی النکاح الاب والجدّ مع وجود الاب وإن علا ولیس لغیرهما ذلک من سائر العصوبات الذین یرثون المال.

وقال فی النهایة(2): ومتی عقد علی صبیة لم تبلغ غیر الاب أو الجد مع وجود الاب کان لها الخیار، اذا بلغت سواء کان ذلک العاقد جد - مع عدم الاب - أو الاخ أو العم أو الام.

وفی الحدائق عن الدروس عن ابن الجنید ان للأم الرشیدة الولایة بعد الأب، ثم ردّه بأنه شاذ.

ویستدل لولایة ذوی الأرحام بعموم قوله تعالی: وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ لکن قد عرفت فی التنبیه الثانی ان المرأة من اولی الأرحام محجوبة عن الولایة بما دلّ علی حجب عموم المرأة عن الولایة، فتخصص تلک الادلة عموم ولایة أُولُوا الْأَرْحامِ ، وأماالروایات فهی علی طائفتین:

الطائفة المثبتة: ما یستدل لثبوت ولایة ذوی الأرحام بجملة من الروایات:

1) صحیح محمد بن قیس عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: قضی أمیر المؤمنین(علیه السلام) فی امرأة انکحها اخوها رجلا، ثم انکحتها أمها بعد ذلک رجلا وخالها أو اخ لها صغیر، فدخل بها، فحبلت فاحتکما فیها، فأقام الأول الشهود فالحقها بالاول وجعل لها الصداقین جمیعاً، ومنع زوجها

ص:420

الذی حقّت له أن یدخل بها حتی تضع حملها ثم الحق الولد بأبیه(1).