ص :2

ص :3

ص :4

ص:6

کتاب الإقرار و النظر فی:الأرکان،و اللواحق.

و أرکانه:أربعة.

..........

قوله:«و هی اللفظ.إلخ» تعریفا له کما صرّح به غیره (1).

و«اللفظ»بمنزلة الجنس یتناول المفید و غیره،کما أن المفید یتناول الإخبار و الإنشاء.و قوله:«المتضمّن للإخبار»بمنزلة الفصل یخرج به سائر العقود و الإیقاعات المتضمّنة للإنشاء،کما یخرج باقی الألفاظ التی لا تتضمّن إخبارا.و دخل فی«الحقّ»المال،عینا و منفعة،و توابعها من الشفعة و الخیار و أولویّة التحجیر و النفس و الحدود و التعزیرات للّه تعالی و للآدمی.

و أراد بالواجب معناه اللغوی و هو الثابت،فیخرج به الإخبار عن حقّ مستقبل،فإنه لیس بإقرار و إنما هو وعد أو ما فی معناه.و بهذا یستغنی عمّا عبّر به غیره (2)بقوله:«عن حقّ سابق»و تناوله للحقّ المؤجّل أظهر من تناول السابق له،لأنه أمر ثابت الآن و إن کان استحقاق المطالبة به مستقبلا.و یمکن اندراجه فی السابق أیضا،من حیث إن أصل الحقّ سابق و إنما المستقبل المطالبة به، و تأخّر استحقاق المطالبة أمر خارج عن الإقرار،لأنه عبارة عن التأجیل،و ذکره فی الإقرار بالحقّ لیس إقرار،و إنما هو دفع لما لزم من الإخبار بأصل الحقّ، و من ثمَّ یقبل الإقرار بالحقّ لا بالأجل کما سیأتی (3).

و ینتقض فی طرده بالشهادة،فإنها إخبار عن حقّ واجب علی غیر المخبر، و إطلاق الحقّ الواجب یشمل ما هو واجب علیه و علی غیره،و من ثمَّ زاد بعضهم (4)فی التعریف:لازم للمخبر.

و أما نحو«نعم»فی جواب من قال:لی علیک کذا،فإنه و إن کان مفردا إلاّ

ص:8

کقوله:لک علیّ،(1)أو عندی،أو فی ذمّتی،أو ما أشبهه.

و یصحّ الإقرار(2)بغیر العربیّة،اضطرارا،و اختیارا.

أنّه متضمّن للإخبار کالمرکّب،فهو داخل فی التعریف و لا یحتاج إلی زیادة:أو ما هو فی قوّة (1)الإخبار.

قوله:«کقوله:لک علیّ.إلخ».

الألفاظ الدالّة علی الإقرار صریحا منها ما یفید الإقرار بالدّین صریحا، کقوله:فی ذمّتی کذا.و منها ما یفیده ظاهرا،کقوله:علیّ کذا.و منها ما یفید الإقرار بالعین صریحا،کقوله:له فی یدی کذا.و منها ما یفیده ظاهرا،کقوله:

عندی کذا.و منها ما هو صالح لهما،کقوله:لدیّ.

و تظهر الفائدة فیما لو ادّعی خلاف مدلول اللفظ،فإنه لا یقبل،و إن ادّعی ما یوافقه قبل.فلو عبّر بما یفید الدّین،ثمَّ قال:هو ودیعة،لم یقبل.و إذا ادّعی التلف لم ینفعه،بل یلزمه الضمان،بخلاف ما لو أتی باللفظ المفید لها کقوله:له عندی ألف،أو الصالح لهما کقوله:قبلی (2)،ثمَّ فسّر بالودیعة و ادّعی التلف فی وقت إمکانه،فإنه یقبل.و سیأتی (3)تتمّة البحث فی ذلک،فهذه فائدة الألفاظ، و قس علیها ما أشبهها.

قوله:«و یصحّ الإقرار.إلخ».

لمّا کان الغرض من الإقرار الإخبار عمّا فی الذمّة أو فی العهدة،و لا یختصّ بلفظ معیّن،بل ما دلّ علی المراد،لم ینحصر فی لغة،بل یصحّ إقرار أهل کلّ لغة بلغتهم و غیر لغتهم إذا عرفوها،لحصول المراد منها و هو الدلالة باللفظ

ص:9

و لو قال:لک علیّ(1)کذا إن شئت أو إن شئت،لم یکن إقرارا.و کذا لو قال:إن قدم زید.و کذا:إن رضی فلان،أو إن شهد.

و لو قال:إن شهد(2)لک فلان فهو صادق،لزمه الإقرار فی الحال، لأنه إذا صدق وجب الحقّ و إن لم یشهد.

علی المعنی الذهنی الذی یراد إثباته،و لم یرد من قبل الشارع ما یفید الاختصاص بلغة خاصّة.

ثمَّ إن علم أن المقرّ عارف بمعنی ما أقرّ (1)به لم تقبل دعواه خلافه.و إن احتمل الأمرین،و قال:لم أفهم معنی ما قلت بل لقّنت فتلقّنت،صدّق بیمینه، لقیام الاحتمال،و أصالة عدم العلم بغیر لغته.و کذا القول فی جمیع العقود و الإیقاعات.

قوله:«و لو قال:لک علیّ.إلخ».

لمّا کان الإقرار إخبارا اقتضی أمرا خارجا عن اللفظ واقعا،سواء طابقه فی النفی و الإثبات أم لا.و یلزم من ذلک أن لا یجوز تعلیقه علی شرط و لا صفة، لأن وقوع المعلّق مشروط بوجود المعلّق علیه،و ذلک ینافی مقتضی الخبر.و لا فرق فی ذلک بین ما یقع باختیار المخبر کقوله:إن شئت بالضمّ،أو بغیر اختیاره کقوله:إن شئت بالفتح،أو:إن قدم زید أو رضی أو شهد،و نحو ذلک.

قوله:«و لو قال:إن شهد.إلخ».

هذا الحکم ذکره الشیخ فی المبسوط (2)،و تبعه علیه جماعة (3)منهم

ص:10

..........

المصنّف.و وجّهوه بما أشار إلیه من أن صدقه یوجب ثبوت الحقّ فی الحال و إن لم یشهد.و تقریره:أنه قد حکم بصدقه علی تقدیر الشهادة،و الشهادة لا دخل لها فی تحقّق الصدق و عدمه،و إنما الصدق یقتضی مطابقة خبره للواقع وقت الإقرار،و لا یکون کذلک إلا علی تقدیر ثبوت الحقّ فی ذمّته حال الإقرار، فیکون إقرارا و إن لم یشهد،بل و إن أنکر الشهادة.و مثله ما لو قال:إن شهد بکذا فهو حقّ أو صحیح.و کذا لو لم یعیّن الشاهد فقال:إن شهد علیّ شاهد بکذا فهو صادق،أو شهد علیه بالفعل فقال:هو صادق.أما لو قال:إن شهد صدّقته أو فهو عدل،لم یکن مقرّا،لأن الکاذب قد یصدق و الشهادة مبنیّة علی الظاهر فلا ینافی عدم مطابقتها فی نفس الأمر العدالة.

و قیل (1)فی توجیه الأول أیضا:إنه یصدق کلّما لم یکن المال ثابتا فی ذمّته لم یکن صادقا علی تقدیر الشهادة،و ینعکس بعکس النقیض إلی قولنا:

کلّما کان صادقا علی تقدیر الشهادة کان المال ثابتا فی ذمّته،لکن المقدّم حقّ لإقراره،فإنه حکم بصدقه علی تقدیر الشهادة،فالتالی مثله.

و فی الدلیل (2)نظر من وجهین:

أحدهما:أنه لم یحکم بصدقه مطلقا و إنما حکم به علی تقدیر الشهادة، و شهادته و إن کانت ممکنة فی ذاتها لکنّها قد تکون ممتنعة فی اعتقاد المقرّ، فیکون قد علّق صدقه علی المحال عنده،فلا یلزم منه الإقرار فی الحال و لا علی تقدیر الشهادة،و جاز أن یرید أنه لا تصدر منه الشهادة لکونه لیس فی ذمّته له

ص:11

و إطلاق الإقرار(1)بالموزون ینصرف إلی میزان البلد.و کذا المکیل.

و کذا إطلاق الذهب و الفضّة ینصرف إلی النقد الغالب فی بلد الإقرار.

و لو کان نقدان غالبان،أو وزنان مختلفان،و هما فی الاستعمال سواء،رجع فی التعیین إلی المقرّ.

شیء و هو فی اعتقاده لا یکذب،و هذا استعمال شائع فی العرف،یقول الناس فی محاوراتهم:إن شهد فلان أنّی لست لأبی صدّقته،و لا یرید سوی أنه لا یشهد بذلک للقطع بأنه لا یصدّقه لو قال ذلک.و إن لم یکن هذا غالبا فلا أقلّ من أنه محتمل احتمالا ظاهرا،فلا یکون اللفظ صریحا فی الإقرار مع أصالة براءة الذمّة.

و الثانی:أنه لا یخرج بذلک عن التعلیق،بل هو أدنی مرتبة منه،فإنه إذا قال:له علیّ کذا إن شهد به فلان،لا یکون إقرارا اتّفاقا مع أنه صریح فی الاعتراف بالحقّ علی تقدیر الشهادة،و الإقرار فی مسألة النزاع إنما جاء من قبل الالتزام فلأن لا یکون إقرارا أولی.و ما ذکر فی توجیه الإقرار وارد فی جمیع التعلیقات،فإنه یقال:ثبوت الحقّ علی تقدیر وجود الشرط یستلزم ثبوته الآن، إذ لا مدخل للشرط فی ثبوته فی نفس الأمر،إلی آخر ما قیل فی الدلیل،و القول بعدم اللزوم فی الجمیع قویّ (1).و هو اختیار أکثر المتأخّرین (2).

قوله:«و إطلاق الإقرار.إلخ».

ألفاظ الإقرار محمولة علی المتفاهم منها عرفا،فإن انتفی العرف فاللغة، و ذلک یقتضی حمل الإقرار بالوزن و الکیل علی المتعارف فی البلد منهما.و کذا

ص:12

و لو قال:له علیّ(1)درهم و درهم،لزمه اثنان.و کذا:ثمَّ درهم،أو قال:درهم فدرهم.

أما لو قال:فوق درهم،أو مع درهم،أو قبل درهم،أو بعده، لزمه درهم واحد،لاحتمال أن یکون أراد:مع درهم لی،فیقتصر علی المتیقّن.

إطلاق النقد من الذهب و الفضّة یحمل علی نقد البلد.أما غیر الدراهم و الدنانیر کقوله:له عندی وزن درهم فضّة أو مثقال ذهب،فلا یجب حمله علی النقد الغالب و هو المسکوک،بل یعتبر فیهما حقیقتهما و لو من غیر المضروب.و یفارق النقد الغالب أیضا فی أنه یعتبر خلوصه من الغشّ،بخلاف النقد،فإنه یحمل علی المتعارف و إن کان مغشوشا،لأن ذلک هو المفهوم منهما.

هذا کلّه مع اتّحاد الکیل و الوزن و النقد فی البلد،أو مع تعدّده و غلبة بعضه فی الاستعمال.أما مع تساوی المتعدّد فلا یحمل علی أحدها،لاستحالة الترجیح من غیر مرجّح،بل یرجع إلیه فی التعیین و یقبل منه و إن فسّر بالناقص.

و کذا یقبل منه لو فسّر به مع الاتّصال مطلقا.و لو تعذّر الرجوع إلیه فی التعیین بموت و نحوه فالمتیقّن الأقلّ و الباقی مشکوک فیه.

قوله:«و لو قال:له علیّ.إلخ».

هنا صور:

الأولی:إذا قال:له علیّ درهم و درهم،لزمه اثنان،لأن العطف یقتضی المغایرة بین المعطوف و المعطوف علیه،و لا یعطف الشیء علی نفسه و إن جاز عطفه علی ما هو بمعناه کمرادفه،لتحقّق المغایرة و لو لفظاً.و مثله ما لو قال:

درهم ثمَّ درهم،لأن«ثمَّ»حرف عطف أیضا،و اقتضاؤها التراخی لا یقدح،

ص:13

..........

لجواز تجدّد سبب أحد الدرهمین بعد الآخر.و ظاهرهم الاتّفاق علی هذا الحکم،و إن کان خلاف ذلک محتملا بأن یرید:و درهم آخر لزید و نحوه،لتبادر المعنی الأول إلی الذهن،فلا یلتفت إلی الاحتمال البعید.

الثانی:لو قال درهم فدرهم،قطع المصنّف-رحمه اللّه-بمساواته للأوّلین فی لزوم الدرهمین،لمشارکته لهما فی العطف،و احتمال غیره بعید أیضا.

و قیل:یلزمه هنا درهم خاصّة،لاحتمال أن یرید:[درهم] (1)فدرهم لازم لی،و الأصل براءة الذمّة من الزائد.

و یضعّف بأن المتبادر الأول،و غیره و إن کان محتملا إلا أنه خلاف الظاهر، و یحتاج إلی إضمار و هو خلاف الأصل.و لأن الاحتمال لو أثّر لأثّر فی الأوّلین، و القائل بهذا القول لا یقول به فیهما.فما اختاره المصنّف أقوی.نعم،لو قال:

أردت فدرهم لازم لی،اتّجه قبول قوله بیمینه لو خالفه المقرّ له.

الثالث:لو قال:درهم فوق درهم،أو تحته درهم،أو مع درهم،أو معه درهم،أو قبل درهم،أو قبله درهم،أو بعد درهم،أو بعده درهم،لزمه واحد فی الجمیع،لأنه کما یحتمل أن یکون مراده:فوق درهم،للمقرّ له و معه و قبله و بعده،یحتمل أن یرید:فوق درهم لی أو معه أو قبله أو بعده،و إذا احتمل اللفظ الأمرین اقتصر علی المتیقّن و هو الدرهم.

و فرّق جماعة (2)منهم العلاّمة (3)بین الفوقیّة و التحتیّة و المعیّة و بین القبلیّة

ص:14

..........

و البعدیّة،فأوجب فی الأخیرین الدرهمین فارقا بین الأمرین بأن الفوقیّة و التحتیّة یرجعان إلی المکان و لا یتّصف بهما نفس الدرهم،و لا بدّ من أمر یرجع إلیه التقدّم و التأخّر،و لیس ذلک إلا الوجوب علیه.

و أجاب المصنّف-رحمه اللّه-و من وافقه علی لزوم درهم فی الجمیع:

بأن القبلیّة و البعدیّة کما یکونان بالزمان یکونان بالرتبة و غیرها.ثمَّ هب أنهما زمانیّان و أن نفس الدرهم لا یتّصف بهما لکن یجوز رجوعهما إلی غیر الواجب،بأن یرید:درهم مضروب قبل درهم،و ما أشبهه.ثمَّ هب أنهما راجعان إلی الوجوب لکن یجوز أن یرید:[لزید] (1)درهم قبل وجوب درهم لعمرو.

و اعترض العلاّمة فی التذکرة علی ذلک بأنه:«لو سمع مثل هذا الاحتمال لسمع فی مثل:له عندی درهم و درهم،مع اتّفاقهم علی لزوم درهمین». (2)

و جوابه ما تقدّم (3)من أن الاحتمال فی ذلک بعید خلاف الظاهر،بخلافه فی هذه الأمثلة،فإنه احتمال ظاهر.و الظروف الواقعة بعد النکرات تکون صفات من غیر فرق بین ظرف الزمان و المکان،فالاحتمال فیهما علی حدّ سواء.و القول بلزوم درهم فی الجمیع کما اختاره المصنّف أقوی.

ص:15

و کذا لو قال:درهم(1)فی عشرة،و لم یرد الضرب.

و لو قال:غصبته(2)ثوبا فی مندیل،أو حنطة فی سفینة،أو ثیابا فی عیبة،لم یدخل الظرف فی الإقرار.

قوله:«و کذا لو قال:درهم.إلخ».

لا إشکال فی لزوم درهم واحد لو قال:له درهم فی عشرة،مع تصریحه بإرادة درهم واحد للمقرّ له و أن العشرة ظرف له،کما أنه لو صرّح بإرادة الضرب لزمه عشرة.و إنما الکلام مع الإطلاق،و مقتضی عبارة المصنّف-رحمه اللّه- لزوم درهم أیضا،لأنه جعل اللازم درهما متی لم یرد الضرب،فیشمل ما لو أطلق.و وجهه:احتمال اللفظ للمعنیین فیحمل علی المتیقّن منهما و هو الأقلّ، معتضدا بأصالة البراءة من الزائد.

و بقی قسم آخر و هو ما إذا ادّعی إرادة«مع»من«فی»فیلزمه أحد عشر، لوروده لغة کما فی قوله تعالی اُدْخُلُوا فِی أُمَمٍ (1)فصار اللفظ مشترکا،فیرجع إلیه فی إرادة أحد معانیه،و یقبل قوله فیه بغیر یمین.و مع الشک یؤخذ بالأقلّ، لأنه المتیقّن.و لو ادّعی المقرّ له إرادة بعض هذه المعانی و أنکره المقرّ فالقول قوله مع یمینه.

قوله:«و لو قال:غصبته.إلخ».

الأصل فی هذا الباب أن الإقرار بالمظروف لا یقتضی الإقرار بالظرف و بالعکس،أخذا بالمتیقّن.فإذا قال:لفلان عندی أو غصبته ثوبا فی مندیل،أو زیتا فی جرّة،أو تمرا فی جراب،أو حنطة فی سفینة،أو ثیابا فی عیبة-بفتح العین،و هو شیء یحفظ فیه الثیاب-لم یکن إقرارا بالظرف،لاحتمال أن یکون

ص:16

و لو قال:له عبد(1)علیه عمامة،کان إقرارا بهما،لأن له أهلیّة الإمساک.و لیس کذلک لو قال:دابّة علیها سرج.

مراده:فی مندیل و جرّة و سفینة لی،و غیر ذلک.

و کذا لو قال:له عندی غمد فیه سیف،أو جرّة فیها زیت،أو جراب فیه تمر،أو سفینة فیها طعام،فهو إقرار بالظّرف دون المظروف.

و علی هذا القیاس ما إذا قال:فرس فی إصطبل،أو علیها سرج،أو حمار علی ظهره أکاف (1)،أوله زمام،أو دابّة مسرّجة،أو دار مفروشة، لاشتراک الجمیع فی المعنی المقتضی،بخلاف ما لو قال:دار بفرشها، أو دابّة بسرجها،لأن الباء تعلّق الثانی علی الأول،أو ثوب مطرّز،لأن الطراز جزء من الثوب،مع احتمال خروج الطراز إن کان ممّا یرکّب بعد النسج.

و کالأول ما لو قال:فصّ فی خاتم،لأنه یقتضی الإقرار بالفصّ دون الخاتم.و لو قال:خاتم فیه فصّ،ففی کونه إقرارا بالفصّ وجهان أظهرهما أنه کالأول،لاحتمال أن یرید:فیه فصّ لی.و وجه الدخول:أن الفصّ کالجزء من الخاتم،حتی لو باعه دخل فیه،بخلاف تلک الصور.

و خالف أبو حنیفة (2)فی جمیع ذلک،و حکم بدخول کلّ من الظرف و المظروف فی الآخر.و کذا البواقی.

قوله:«و لو قال:له عبد.إلخ».

أشار بقوله:«لأن له أهلیّة الإمساک»إلی الفرق بین العبد و الدابّة.و تقریره:

ص:17

..........

أن للعبد یدا علی ملبوسه،و ما فی ید العبد فهو فی ید سیّدة،فإذا أقرّ بالعبد للغیر کان ما فی یده لذلک الغیر،بخلاف المنسوب إلی الدابّة،فإنه لا یدلها علی ما هو علیها،و لهذا لو جاء بعبد و علیه عمامة و قال:هذا العبد لزید،کانت العامة له أیضا،و لو جاء بدابّة و علیها سرج و قال:هذه الدابّة لزید،لم یکن السرج له.

و فیه:أن دخول ما علی العبد حینئذ من جهة الید لا من جهة الإقرار، و مع ذلک فالسّید المقرّ له لا ید له علی العبد و إنما الید علیه للمقرّ،فإذا أقرّ ببعض ما تحت یده لا یسری الإقرار إلی غیره.و هذا أوجه.و لبعض الأصحاب (1)قول بدخول السرج فی الدابّة أیضا.و هو بعید.

و فی القواعد (2)تردّد فی دخول السرج و الفرض لو قال:له دابّة مسرّجة أو دار مفروشة،کما لو قال:عبد علیه عمامة،من حیث إن المتبادر دخول ذلک، و لأنه وصف الدابّة بکونها مسرّجة و الدار بأنها مفروشة و العبد بکونه ذا عمامة فإذا سلّمها بغیر الوصف لم تکن المقرّ بها.

و جوابه:أن وصفها بذلک لا یقتضی استحقاقها علی هذا الوصف،لعدم المنافاة بین ذلک و بین أن یقول:علیها سرج لی أو مفروشة بفراش لی،و نحو ذلک،و مع قیام الاحتمال لا یظهر الإقرار بالمحتمل.

ص:18

و لو قال:له قفیز(1)حنطة،بل قفیز شعیر،لزمه القفیزان.و کذا لو قال:له هذا الثوب،بل هذا الثوب.

أما لو قال:له قفیز،بل قفیزان،لزمه القفیزان حسب.و لو قال:

له درهم،بل درهم،لزمه[درهم]واحد.

قوله:«و لو قال:له قفیز.إلخ».

اعلم أن«بل»حرف إضراب بما بعدها عمّا قبلها و عدول عنه.ثمَّ إن تقدّمها إیجاب و تلاها مفرد جعلت ما قبلها کالمسکوت عنه فلا یحکم علیه بشیء،و أثبتت الحکم لما بعدها.و حیث کان الأول إقرارا صحیحا استقرّ حکمه بالإضراب عنه،و ثبت ما بعده أیضا.

ثمَّ إن کانا مختلفین أو معیّنین (1)لم یقبل إضرابه،لأنه إنکار للإقرار الأول و هو غیر مسموع.و إن کانا مطلقین أو أحدهما لزمه واحد إن اتّحد مقدار ما قبل «بل»و ما بعدها،و إن اختلفا کمّیة لزمه الأکثر.و إن تقدّمها نفی فهی لتقریر ما قبلها علی حکمه،و جعل ضدّه لما بعدها.

و علی هذا یتفرّع ما ذکره المصنف من المسائل و غیرها.فإذا قال:له قفیز حنطة بل قفیز شعیر،فقد أقرّ بالحنطة،و لا یقبل إضرابه عنه و إنکاره له بقوله:بل قفیز شعیر،و یلزمه الشعیر أیضا،لإقراره به،لأنهما مطلقان و مختلفان.

و لو قال:له هذا الثوب بل هذا الثوب،فکذلک،لأن اختلافهما من جهة التعیین،فإن أحد المعیّنین غیر الآخر.

ص:19

..........

و لو کان أحدهما معیّنا و الآخر مطلقا،فإن اتّحدا قدرا و صنفا (1)حمل المطلق علی المعیّن،سواء تقدّم أو تأخّر،ک:له درهم بل هذا الدرهم،أو:هذا الدرهم بل درهم.و إنما جمع بینهما لصدق المغایرة،مع عدم المنافاة بین الجمیع، إذ یصحّ أن یقال:له درهم یحتمل کونه هذا و غیره بل هو هذا الدرهم،لکن یتعیّن [هذا] (2)الوصف الزائد فی أحدهما-و هو التعیین (3)-فیتعیّن المعیّن.

و لو کانا مطلقین متّحدی المقدار ک:له درهم بل درهم،لزمه درهم،لأنهما مطلقان فلا یمتنع أن یکون أحدهما هو الآخر.و فائدة الإضراب جاز أن یکون قد أراد استدراک الزیادة أو التعیین أو غیرهما فذکر أن لا حاجة إلیه (4)،مؤیّدا بأصالة براءة الذمّة من غیره.و ربما قیل:یلزمه درهمان،لاستدعاء الإضراب المغایرة.و مثله القول فی المطلق و المعیّن المتّحدین مقدارا.

و لو اختلفا بالکمّیة ک:له قفیز بل قفیزان،لزمه الأکثر،لدخول الأقلّ فی الأکثر کدخول المطلق فی المعیّن و لو بالاحتمال،لعدم التنافی بین قوله:له قفیز بل زائد علیه،فیتمسّک بأصالة براءة الذمّة من الزائد علی الأکثر و إن کان الجمیع محتملا.و لو عکس فقال:قفیزان بل قفیز،لزمه القفیزان،لأن الرجوع عن الأکثر لا یقبل (5)،و یدخل فیه الأقلّ.

و لو قال:دینار بل دیناران بل ثلاثة،لزمه ثلاثة.و لو قال:دینار بل

ص:20

و لو أقرّ لمیّت(1)بمال،و قال:لا وارث له غیر هذا،ألزم التسلیم إلیه.

دیناران بل قفیز بل قفیزان،لزمه دیناران و قفیزان.و لو قال:دینار و دیناران بل قفیز و قفیزان،لزمه ثلاثة دنانیر و ثلاثة أقفزة.و قس علی هذا.

و لو کان أحدهما معیّنا دخل المطلق أو قدره فیه،ک:له هذا القفیز بل قفیزان،فیتعیّن المعیّن و یلزمه إکماله بآخر.و لو عکس دخل المطلق و لم یتغیّر حکم الأکثر.

و لو جمع بین المختلفین کمّیة و تعیینا (1)،ک:له هذا القفیز الحنطة بل هذا القفیزان الشعیر،فأولی بعدم التداخل و یلزمه الثلاثة.

و مع تقدّم النفی علی حرف الإضراب ک:ما له علیّ درهم بل درهمان،أو:

ما له هذا الدرهم بل هذا أو بل هذان،أو:ما له درهم بل درهم،و نحو ذلک، فالمتقدّم منفیّ علی أصله،و الثابت ما بعد«بل»کیف کان.و قس علی هذا ما یرد علیک من نظائره.

قوله:«و لو أقرّ لمیّت.إلخ».

إذا أقرّ لمیّت بمال و قال:لا وارث له غیر هذا،فهو فی قوّة الإقرار للوارث المشار إلیه،إلاّ أن إقراره له وقع بعد إقراره بالمال لغیره و هو المیّت،فقد یحصل بین الإقرارین تناف،و قد یتحقّق عدم المنافاة،و قد یحتمل الأمرین.

و تحریر الحال:أن المیّت إما أن یکون معلوم النسب و وارثه منحصرا فی المعیّن یقینا،أو یحتمل کون الوارث غیر المعیّن،أو هو مع غیره.ثمَّ لا یخلو:

إما أن یکون المال عینا،أو دینا.

ص:21

..........

و مقتضی کلام المصنف و جماعة (1)قبول الإقرار للمعیّن و وجوب التسلیم إلیه مطلقا.و وجهه:أن الإقرار وقع جملة واحدة لازمها أن المال لهذا المعیّن المشار إلیه،فیلزم بالتسلیم إلیه،و لا یلتفت إلی الاحتمال،کما لا یجب علینا البحث عن سبب الملک مع احتمال کونه غیر صحیح.

و یضعّف بأنه مع العلم بوجود وارث للمیّت غیره أو معه یکون تعیینه الثانی منافیا لإقراره به للمیّت المسموع فلا یسمع،بل یحکم به لوارثه کیف کان.

و أما مع الجهل بالحال و احتمال انحصار الإرث فی المعیّن فلا یخلو:إما أن یکون المال المقرّ به دینا،أو عینا.فإن کان دینا الزم بتسلیمه إلیه،لاعترافه بأنه یستحقّ فی ذمّته ذلک القدر فیؤاخذ به.ثمَّ لا یحصل علی غیره من الورّاث ضرر بذلک،لأنه علی تقدیر ظهور وارث أولی أو مشارک یلزم المقرّ بالتخلّص من حقّه،لأن المدفوع إلی المقرّ له الأول نفس مال المقرّ و حقّ الوارث باق فی ذمّته،لأن الدّین لا یتعیّن إلاّ بقبض مالکه أو وکیله و هما منتفیان هنا.

و إن کان المقرّ به عینا لم یؤمر بالدفع إلیه إلاّ بعد بحث الحاکم عن الوارث علی وجه لو کان لظهر غالبا،لأن إقراره الأول للمیّت مقبول فیکون لوارثه، و قوله:«لا وارث له إلاّ هذا»إقرار فی حقّ الغیر فلا یسمع بحیث یلزم بالتسلیم إلیه،لما فیه من التغریر بالمال المعیّن بإعطائه من لا یتیقّن کونه المالک،بخلاف الدّین،لأن الإقرار به إقرار علی نفسه خاصّة،لأنه علی تقدیر ظهور وارث لا یفوت حقّه (2)من الذمّة،بخلاف العین،فإن خصوصیّتها تفوت و إن بقی بدلها.

ص:22

و لو قال له:علیّ ألف(1)إذا جاء رأس الشهر،لزمه الألف.و کذا لو قال:إذا جاء رأس الشهر فله علیّ ألف.و منهم من فرّق.و لیس شیئا.

نعم،لو سلّم العین إلیه لم یمنع منه،لعدم المنازع الآن،فإن ظهر وارث آخر فله المطالبة بحقّه،فإن وجد العین باقیة رجع إلیها،و إن وجدها تالفة تخیّر فی مطالبة من شاء منهم بالبدل مثلا أو قیمة.و قد تقدّم البحث علی نظیر المسألة فی کتاب الوکالة (1).

قوله:«و لو قال:له علیّ ألف.إلخ».

إذا قال:له علیّ کذا إذا جاء رأس الشهر،و نحوه من التعلیقات علی الأجل،فإن علم من قصده إرادة التعلیق فلا شبهة فی بطلان الإقرار،لما تقدّم (2)من أن الإقرار یلزمه التنجیز،لأنه إخبار عن أمر واقع فلا یجامع اشتراط وقوعه بأمر مستقبل،لأن الواقع لا یعلّق بشرط.و إن قصد التأجیل صحّ إقراره،و إن أطلق و لم یعلم منه إرادة أحد الأمرین فظاهر المصنّف-رحمه اللّه-و جماعة (3)حمله علی المعنی الثانی،لأنه ظاهر فیه،و حملا للکلام علی الوجه الصحیح ما أمکن حمله علیه.

و یحتمل قویّا الرجوع إلیه فی قصده و قبول قوله فیه مطلقا أو مع الیمین إن ادّعی المقرّ له خلاف ما ادّعی قصده،لاحتمال اللفظ للمعنیین،و کما أن حمله علی التأجیل یفید حکما شرعیّا فکذا حمله علی التعلیق،لأن البطلان أیضا حکم شرعی،و الأصل براءة الذمّة من التزام شیء بدون الیقین أو الظهور،و هو

ص:23

..........

منتف هنا،لاشتراک اللفظ بین المعنیین.

و فصّل بعضهم (1)فقال:إن قدّم الشرط فقال:إن جاء رأس الشهر فعلیّ کذا،کان إقرارا معلّقا فیبطل،و إن أخّره کان إقرارا بمؤجّل.و الفرق:أنه إذا بدأ بالشرط لم یکن مقرّا بالحقّ و إنما علّقه بالشرط،بخلاف ما إذا أخّره،فإنّه یکون قد أقرّ بالألف أولا فإذا قال:إذا جاء رأس الشهر احتمل أن یرید به محلّها و وجوب تسلیمها و أن یرید الآخر،فلا یحمل علی الثانی حذرا من تعقیب الإقرار بالمنافی،بل علی الأول لعدم المنافاة.

و ردّه المصنّف و غیره (2)من المحقّقین بأنه لا فرق من حیث اللغة و العرف بین تقدیم الشرط و تأخیره،و أن الشرط و إن تأخّر لفظا فهو متقدّم معنی و له صدر الکلام.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا حملناه علی الصحّة أو فسّر بإرادة التأجیل قبل منه الإقرار بأصل المال،لکن هل یقبل منه الإقرار بالأجل؟فیه قولان:

أحدهما:عدم القبول،لثبوت أصل المال بإقراره و الأجل دعوی زائدة علی أصل الإقرار فلا تسمع،کما لو أقرّ بالمال ثمَّ ادّعی قضاه.و لأن (3)الأصل الحلول فدعوی التأجیل خلاف الأصل،فیکون مدّعیه مدّعیا.

و الثانی:القبول،لأن الإقرار التزام المقرّ بما أقرّ به دون غیره،و إنما أقرّ بالحقّ المؤجّل فلا یلزمه غیره.

ص:24

..........

و لأن قوله:له ألف إلی شهر،فی قوّة[قوله] (1):ألف موصوفة بالتأجیل المعیّن،فیکون ذلک کقوله:له ألف درهم من النقد الفلانی أو بوصف کذا.

و لأن الکلام الواقع منه جملة واحدة لا یتمّ إلاّ بآخره،و إنما یحکم علیه بعد کماله،کما لو عقّبه باستثناء أو وصف أو شرط.

و لأنّه لو لا قبول ذلک منه لأدّی إلی انسداد باب الإقرار بالحقّ المؤجّل، فإذا (2)کان علی الإنسان دین مؤجّل و أراد التخلّص منه بالإقرار فإن لم یسمع منه لزم الإضرار به،و ربما کان الأجل طویلا بحیث إذا علم عدم قبوله منه لا یقرّ بأصل الحقّ خوفا من إلزامه به حالاّ و الإضرار به،فیؤدّی ترکه إلی الإضرار بصاحب الحقّ،و هذا غیر موافق لحکمة الشارع.و حینئذ فالقبول قویّ.

و المصنّف-رحمه اللّه-اقتصر علی مجرّد الحکم بلزوم الألف و لم یتعرّض لإثبات الأجل و لا لنفیه،لکنّه إلی لزومه حالاّ أقرب،و لأنه مذهب الأکثر.

و اعلم أن العبارة المقتضیة للإقرار بالحقّ المؤخّر قد تکون صریحة فی التعلیق،کما إذا علّقه بشرط لا یطابق الأجل الشرعی،کقوله:إذا قدم زید، و نحوه.و هذا لا إشکال فی فساده.و قد تکون صریحة فی التأجیل،کقوله:له ألف مؤجّلة إلی شهر.و لا إشکال فی لزوم أصل المال،و إنما الإشکال فی قبول الأجل.و قد تکون محتملة للتعلیق و التأجیل،کقوله:له ألف إذا جاء رأس الشهر.و الخلاف فیه فی موضعین،أحدهما:فی أصل الصحّة،و الثانی:علی تقدیر الصحّة فی ثبوت الأجل و عدمه.

ص:25

و لو قال المالک:(1)بعتک أباک،فإذا حلف الولد انعتق المملوک،و لم یلزم الثمن.

و لو قال:ملکت(2)هذه الدار من فلان،أو غصبتها منه،أو قبضتها منه،کان إقرارا له بالدار.و لیس کذلک لو قال:تملّکتها علی یده،لأنه یحتمل المعونة.

قوله:«و لو قال المالک.إلخ».

إذا قال مالک العبد لولده:بعتک أباک فأنکر الشراء،فدعوی المالک تضمّنت أمرین،أحدهما:لزوم الثمن للمشتری،و الثانی:انعتاق العبد.فأمّا ما تضمّنه من لزوم الثمن للمشتری المترتّب علی البیع فهو مجرّد دعوی، و القول قول الولد فی عدم الشراء،لأنه منکر فینتفی عنه الثمن کما ینتفی عنه أصل الشراء.

و أمّا تضمّنها لانعتاق العبد فهو إقرار بعتق عبده الذی هو تحت یده،لأن دعواه شراء ابنه أباه یستلزم ذلک فیؤاخذ بإقراره،و یحکم بعتق العبد من غیر عوض.و ینتفی ولاؤه عن الابن لإنکاره الشراء،و عن المقرّ لاعترافه بأنه لم یعتقه،فیبقی سائبة (1).

قوله:«و لو قال:ملکت.إلخ».

وجه کونه إقرارا فی الأول:أن ملکها منه أو غصبها أو قبضها (2)یقتضی الإقرار له بالید،و هی ظاهرة فی الملک إلی أن یثبت خلافه،و إن أمکن کونها بیده

ص:26

و لو قال:کان لفلان(1)علیّ ألف،لزمه الإقرار،لأنه إخبار عن تقدّم الاستحقاق،فلا تقبل دعواه فی السقوط.

علی جهة العاریة أو الوکالة،بخلاف قوله:تملّکتها علی یده،فإنه لا یقتضی إلا جریان سبب الملک علی یده،و هو أعمّ من صدوره منه،فلا یدلّ علی کونه مالکا،لجواز کونه وکیلا أو دلاّلا،أو نحو ذلک.

قوله:«و لو قال:کان لفلان.إلخ».

إطلاق قوله:«کان له علیّ کذا»یقتضی ثبوته فی الزمن الماضی،و لا یدلّ علی الزوال،لاستعماله (1)لغة فی المستمرّ کقوله تعالی وَ کانَ اللّهُ عَلِیماً حَکِیماً (2)و غیر ذلک من الاستعمالات الکثیرة فی القرآن و غیره،لکنّها تشعر بذلک بحسب العرف،و لا تبلغ حدّ العلم (3)به بحیث یستقرّ الاستعمال فیه، فیحکم بالاستصحاب.و لو صرّح بعده بدعوی سقوطه لم تسمع،لأنه إقرار بالمنافی،لأصالة البقاء.

و خالف فی ذلک بعض العامّة (4)،فحکم بکونه لیس إقرارا فی الحال، لأصالة براءة الذمّة،و لأنه لم یذکر علیه شیئا فی الحال و إنما أخبر بذلک فی زمن ماض کما لو شهدت البیّنة به کذلک (5).

ص:27

..........

و ربما قیل (1)بقبول تفسیره بما یکون من جنس ما یتموّل،لأنّ المال أعمّ من المتموّل،إذ کلّ متموّل مال و لا ینعکس.

و الأظهر الأول،لأنه و إن دخل فی اسم المال إلاّ أن قوله:«له علیّ» یقتضی ثبوت شیء فی الذمّة،و ما لا یتموّل لا یثبت فی الذمّة و إن حرم غصبه و وجب ردّه.

و لو فسّره بأحد الکلاب الأربعة قبل،لأنها مال متموّل عند من یجوّز بیعه.

و کذا الجرو القابل للتعلیم.

و لا یقبل تفسیره بما لا یعدّ مالا و إن کان حقّا کردّ السلام و تسمیت العاطس و العیادة،لأن ذلک لا یعدّ مالا و لا یثبت فی الذمّة و إن استحقّ مرتکبها الإثم کترک ردّ السلام.و لو علّل المصنف عدم الاجتزاء بردّ السلام بعدم کونه مالا و الإقرار إنما کان بالمال لکان أظهر،و إنما یحسن تعلیله بعدم ثبوته فی الذمّة علی تقدیر أن یکون الإقرار بالشیء أو بالحقّ کما ذکره غیره (2).

و لو فسّره بودیعة قبل،لأنها مال یجب علیه ردّها عند الطلب،و قد یتعدّی فیها فتکون مضمونة.و قال بعضهم[1]:لا یقبل،لأنها فی یده لا علیه.و لا یقبل بحقّ الشفعة،لأنه حقّ لا مال کردّ السلام و العیادة.

ص:30

..........

و الثانی:عدم القبول،لأنّه لا قیمة له فلا یصحّ (1)التزامه بکلمة«علیّ» و لهذا لا تصحّ الدعوی به.و فیه منع عدم سماع الدعوی به.و علیه یترتّب ثبوته ب «علیّ»و إن لم یکن متموّلا.

و لا یقبل تفسیره بردّ السلام و العیادة،لأنه بعید عن الفهم فی معرض الإقرار،إذ لا مطالبة بهما و الإقرار فی العادة ما یطلبه المقرّ[له] (2)و یدّعیه.

نعم،لو قال:له علیّ حقّ،قال فی التذکرة (3):یقبل بهما،لما روی فی الخبر (4)من أن حقّ المسلم علی المسلم أن یردّ سلامه و یسمّت عطسته و یجیب دعوته،إلی غیر ذلک من الحقوق.

و الأشهر عدم القبول،لأن الحقّ أخصّ من الشیء فیبعد أن یقبل تفسیر الأخصّ بما لا یقبل به تفسیر الأعمّ.

و یمکن الجواب بأن أهل العرف یطلقون الحقّ و یریدون هذه الأمور، فیقولون:لفلان علی فلان حقّ،و یریدون خدمته (5)له و سعیه إلی بابه، و نحو ذلک.

ص:32

و لو قال:مال(1)جلیل،أو عظیم،أو خطیر،أو نفیس،قبل تفسیره و لو بالقلیل.

و لو قال:کثیر،قال الشیخ:یکون ثمانین،رجوعا فی تفسیر الکثرة إلی روایة النذر.و ربما خصّها بعض الأصحاب بموضع الورود.

و هو حسن.

و کذا لو قال:عظیم جدّا،کان کقوله:عظیم.و فیه تردّد.

قوله:«و لو قال:مال.إلخ».

هنا مسائل:

الاولی:لو أقرّ بمال جلیل أو عظیم أو کثیر أو جزیل أو نفیس أو خطیر أو غیر تافه أو مال و أی مال،و نحو ذلک،قبل تفسیره بأقلّ ما یتموّل کما لو أطلق المال،لأنه یحتمل أن یرید به عظیم (1)خطره بکفر مستحلّه و وزر غاصبه و الخائن (2)فیه.و لأنه لیس فی العظیم و ما فی معناه حدّ فی الشرع و لا فی اللغة و لا فی العرف،و الناس مختلفون فی ذلک،فبعضهم یستعظم القلیل نظرا إلی ما ذکرناه،و بعضهم یستعظمه لشحّه و اعتنائه بالمال،و بعضهم لا یستعظم الکثیر لکونه علی خلاف ذلک الخلق،فیرجع إلی تفسیره فیه،لأنه أعرف بمراده، و الأصل الذی یبنی علیه الإقرار الأخذ بالمتیقّن و الترک لغیره و عدم اعتبار الغلبة.

و للعامّة فی ذلک مذاهب مختلفة،فاعتبر بعضهم (3)عشرة دراهم،و آخرون

ص:33

..........

نصاب القطع،و آخرون مائتی درهم،و أکثرهم علی ما ذکرناه.

الثانیة:لو قال:له مال کثیر،قال الشیخ (1)-رحمه الله-:یلزمه ثمانون بناء علی الروایة الّتی تضمّنت أن من نذر الصدقة بمال کثیر یلزمه الصدقة بثمانین (2)درهما،و استشهد علیه بقوله تعالی لَقَدْ نَصَرَکُمُ اللّهُ فِی مَواطِنَ کَثِیرَةٍ (3)فإنها عدّت فوجدت ثمانین موطنا.

و عدّاها الشیخ (4)-رحمه اللّه-إلی الوصیّة و إلی الإقرار،نظرا إلی أن ذلک تقدیر شرعیّ للکثیر.و هو ضعیف،لأن ذلک علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی تقدیر التزامه علی مورده،مع أن الروایة مرسلة.و کون المواطن التی نصر فیها ثمانین-علی تقدیر تسلیم ذلک العدد-لا یدلّ علی انحصار الکثیر فیها،لأن ذلک لیس بحدّ للکثیر أو لأقلّه،بل فیه وصف ذلک بالکثرة و هو لا یمنع من وقوع اسمها علی ما دون ذلک العدد،و قد قال تعالی کَمْ مِنْ فِئَةٍ قَلِیلَةٍ غَلَبَتْ فِئَةً کَثِیرَةً (5)و لیس المراد منها ما ذکره،و کذا قوله تعالی اُذْکُرُوا اللّهَ ذِکْراً کَثِیراً (6)و أمثاله فی القرآن کثیر.

و لقد أغرب ابن الجنید (7)حیث جعل العظیم کالکثیر فی إفادة العدد

ص:34

..........

المذکور.

و بعض العامّة (1)وافق علی انحصار الکثیر فیما دلّت علیه الآیة،لکنّه جعل العدد اثنین و سبعین،مدّعیا أن غزواته صلّی اللّه علیه و آله و سرایاه کانت کذلک.

و أکثر السیر (2)علی خلاف الأمرین،و الأشهر (3)منها أن غزواته کانت بعضا و عشرین و[تعود] (4)سرایاه ستّین،و فی کثیر منها لم یحصل قتال و لا یوصف بالنصرة،و بعضها یکون فیها خلافها.

الثالثة:لو قال:له علیّ مال عظیم جدّا،فهو کما لو قال:له مال عظیم، لأصالة البراءة من الزائد عمّا یفسّره،و احتمال تأویل المبالغة بما أوّل به أصل الوصف بالعظمة،فإن العظم (5)یختلف فی الاعتبار،فجاز المبالغة فی تعظیم ما عظّمه اللّه و رتّب علیه ما ذکر من الأحکام.

و المصنّف-رحمه اللّه-تردّد فی ذلک ممّا ذکر،و من اقتضاء ذلک المبالغة فی الکثرة،و هو یقتضی زیادتها عمّا دلّ علیه اللفظ الخالی عنها،فلا یقبل تفسیرهما بأمر واحد.و الأظهر الأول،بل لم یذکر غیره (6)فیه إشکالا و لا احتمالا.

ص:35

و لو قال:أکثر ممّا لفلان،(1)الزم بقدره و زیادة،و یرجع فی تلک الزیادة إلی المقرّ.و لو قال:کنت أظنّ ماله عشرة،قبل ما بنی علیه إقراره،و لو ثبت أن مال فلان یزید عن ذلک،لأن الإنسان یخبر عن و همه،و المال قد یخفی علی غیر صاحبه.

قوله:«و لو قال:أکثر ممّا لفلان.إلخ».

إطلاق العبارة یدلّ علی أن الأکثریّة محمولة علی أکثریّة المقدار،و لا یحمل علی أکثریّة الاعتبار کما اعتبر فی المسائل السابقة.و وجهه:أن الظاهر المتبادر هو الکثرة العددیّة،فیکون حقیقة فیها.و بهذا قطع جماعة (1)من الأصحاب منهم الشهید (2)رحمه اللّه.

و اختلف کلام العلاّمة،ففی التحریر (3)و الإرشاد (4)حمل الإطلاق علی کثرة المقدار کما ذکره المصنّف،و لکن قال:إنه لو ادّعی عدم إرادة الکثرة فی المقدار بل إن الدّین أکثر بقاء من العین و الحلال أکثر بقاء من الحرام،قبل،و له حینئذ التفسیر بأقلّ ما یتموّل.

و فی القواعد (5)اقتصر علی أنه لو فسّره بأکثر عددا أو قدرا الزم بمثله و زیادة.و تردّد فی قبول قوله لو فسّره بالبقاء أو المنفعة أو البرکة،و لم یذکر حالة الإطلاق.

ص:36

..........

و فی التذکرة (1)قطع بأنه مع الإطلاق یقبل تفسیره بأقلّ متموّل و إن کثر مال فلان.قال:لأنه یحتمل أن یرید به أنه دین لا یتطرّق إلیه الهلاک و ذلک عین معرض للهلاک،أو یرید أن مال زید علیّ حلال و مال فلان حرام و القلیل من الحلال أکثر برکة من الکثیر من الحرام.

قال:«و کما أن القدر مبهم فی هذا فکذلک الجنس و النوع مبهمان.

و لو قال:له علیّ أکثر من مال فلان عددا،فالإبهام فی الجنس و النوع.و لو قال:

له من الذهب أکثر ممّا لفلان،فالإبهام فی القدر و النوع.و لو قال:من صحاح الذهب،فالإبهام فی القدر وحده.و لو قال:له علیّ أکثر من مال فلان و فسّره بأکثر منه عددا و قدرا،لزمه أکثر منه،و یرجع إلیه فی تفسیر الزیادة و لو حبّة أو أقلّ»انتهی.

و هذا القول هو الموافق للحکم المتّفق علیه فی المسائل السابقة،فإن الکثرة و نظائرها إذا لم تحمل عند الإطلاق علی کثرة المقدار،و اکتفی فی نفی الزیادة باحتمال إرادة کثرة الأخطار،فکذلک الأکثریّة.و دعوی أن کثرة المقدار هی المتبادر من اللفظ مشترکة بین الموضعین،و لا أقلّ من قبول تفسیره بما شاء من ذلک،لا کما أطلقه المصنّف رحمه اللّه.

إذا تقرّر ذلک،فعلی تقدیر حمله علی مثله فی المقدار و زیادة- مع الإطلاق أو تفسیره بذلک-یکفی فی الزیادة مسمّاها و إن لم تکن متموّلة،کما یدلّ علیه إطلاق المصنّف-رحمه اللّه-و غیره (2)،و صرّح

ص:37

..........

به فی التذکرة (1)حیث اکتفی بحبّة أو أقلّ،لتحقّق الأکثریّة بذلک.و إن اکتفینا بأقلّ من ذلک اعتبر فیه التموّل.و الفرق:أنه حینئذ یکون مجموع المقرّ به و لا یکون إلاّ متموّلا کما قد علم (2)من تفسیر المال و غیره، بخلاف الزیادة المنضمّة إلی مثل مال فلان،فإن المقرّ به هو المجموع من الزیادة و المثل،فلا یعتبر التموّل فی نفس الزیادة،لأنها بعض أجزاء المقرّ به،و لا یعتبر فی أجزاء المقرّ به مطلقا التموّل،ضرورة أن أجزاءه لا بدّ أن تنتهی إلی مقدار لا یتموّل.و اعتبر بعضهم (3)التموّل فی الزیادة منفردة،نظرا إلی عدم تحقّق المالیّة فیها بدون التموّل.و ضعفه واضح (4)ممّا قرّرناه.

ثمَّ علی تقدیر القول بلزوم مثل ماله و زیادة لو ادّعی المقرّ أنه بنی علی ما ظهر له من ماله و أنه حسبه مقدارا مخصوصا،قبل قوله مع یمینه إن نازعه المقرّ له فی ذلک،لأن المال ممّا یخفی،و لزمه مقدار ما ادّعی إرادته و زیادة یرجع إلیه فیها.

و لا فرق فی قبول قوله فی ذلک بین أن تقوم البیّنة بمقدار ماله و عدمه، لاشتراک الجمیع فی المقتضی و هو کون المال ممّا یخفی غالبا عن غیر صاحبه، منضمّا إلی أصالة براءة ذمّته ممّا زاد.

ص:38

و لو قال:غصبتک(1)شیئا،و قال:أردت نفسک،لم یقبل.

و لا فرق أیضا بین قوله-قبل دعواه قلّة مال فلان-:إنه یعلم مقدار ماله و عدمه،لأن علمه مستند إلی ما یظهر له.

نعم،لو علم کذبه فی دعواه،بأن کان لفلان مال ظاهر له أزید ممّا ادّعاه، فلا إشکال فی عدم القبول.

قوله:«و لو قال:غصبتک.إلخ».

وجه عدم القبول:ما هو المشهور من تعریف الغصب أنه الاستیلاء علی مال الغیر عدوانا،و نفس الحرّ لیست مالا،و لأن المتبادر من اللفظ کون المغصوب غیر المغصوب منه.

و علّل أیضا بأنه:«جعل للغصب مفعولین الثانی منهما«شیئا»فیجب مغایرته للأول» (1).

و اعترض (2)بأنه یجوز أن یکون«شیئا»بدلا من الضمیر،و الفعل متعدّ إلی مفعول واحد.

و جوابه:أن المفعول الأول إذا کان حرّا لزم إثبات مفعول آخر لیتعلّق به الغصب حقیقة،لما ذکر فی تعریفه.

و أجیب (3)أیضا بأن«شیئا»نکرة فلا یکون بدلا من الضمیر المعرفة إلا مع کون النکرة منعوتة کقوله تعالی بِالنّاصِیَةِ ناصِیَةٍ کاذِبَةٍ (4).

و هذا الجواب لیس بصحیح،بل الحقّ جواز إبدال النکرة من المعرفة

ص:39

و لو قال:له ثلاثة آلاف(1)و اقتصر،کان بیان الجنس إلیه إذا فسّر بما یصحّ تملّکه.

و حمل الجمع علی الثلاثة هو أصحّ القولین للأصولیّین.و قیل (1):

أقلّه اثنان.و علیه،فیحمل الإقرار بالجمع علیهما.و استقرب فی الدروس (2)قبول دعواه لو أخبر بأنه من القائلین بذلک،أو أنه أول الجمع بمعنی الاجتماع.و هو یتمّ فی الأول إن کان له أهلیّة القول بمثل ذلک بطریق النظر و الاجتهاد،أو أخبر أنه قلّد فیه مجتهدا یقول به.و أما الثانی فهو مجاز فی معناه فلا یقبل منه إرادته حملا علی الأصل.نعم،لو اتّصل تفسیره بإقراره اتّجه القبول مطلقا،لأنه حینئذ یصیر کالجملة الواحدة.

قوله:«و لو قال:له ثلاثة آلاف.إلخ».

الإقرار بالعدد مجرّدا عن التمییز یشتمل علی إبهام الجنس و الوصف، فیرجع إلیه فی تعیینهما،و یقبل تفسیره بما یتموّل مع صدق اسم العدد علیه عرفا،فلو فسّره بثلاثة آلاف حبّة من الدخن و نحوها قبل.و لو فسّره بقطعة واحدة تقبل التجزئة إلی ثلاثة آلاف جزء لم یقبل،و إن کان ذلک أکثر من المجتمع من العدد المنفصل،لأن المتبادر من ذلک الکمّ المنفصل لا المتّصل.

ص:41

..........

دراهم،حتی لو أراد أحد تمییز کلّ عدد منها عدّ مطوّلا مهذرا.و بهذا عمل الأکثر (1).

و ذهب فی المختلف (2)إلی أنه لو قال:له علیّ ألف و ثلاثة دراهم أو مائة و خمسون درهما،رجع إلیه فی تفسیر الألف و المائة،محتجّا بأن الدراهم و الدرهم لیس تمییزا للألف و لا للمائة،و کما یحتمل أن یکون تمییزا للمجموع یحتمل أن یکون تمییزا للأخیر،فلا یثبت فی الذمّة شیء بمجرّد الاحتمال.و هذا التعلیل یقتضی التعدّی إلی ما یوافقه من الأمثلة و إن کان قد اقتصر علی المثالین.

و صرّح بعضهم (3)بأنه یعود إلی الذی یلیه خاصّة مطلقا.و عذره واضح من حیث اللغة،خصوصا إذا کان التمییز غیر مطابق لجمیع الأعداد،کقوله:مائة و عشرون درهما،فإن ممیّز المائة مجرور مفرد و ممیّز العشرین منصوب،فلا یصلح لهما.و لأن الاستثناء بعد الجمل إنما یعود إلی الأخیرة.و لأصالة براءة الذمّة من الزائد علی ما یفسّره (4)فی السابق.إلا أن العرف مستقرّ،و الاستعمال واقع بالمشهور،و به جاء القرآن فی قوله تعالی إِنَّ هذا أَخِی لَهُ تِسْعٌ وَ تِسْعُونَ نَعْجَةً (5)و فی الحدیث أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله توفّی و هو ابن ثلاث و ستّین

ص:43

..........

سنة (1)،و قال الشاعر (2):

و لها اثنتان و أربعون حلوبة و غیر ذلک من الاستعمالات الکثیرة.

و علی الوجهین یتفرّع ما لو قال:بعتک بمائة و عشرین درهما،فعلی الأول یصحّ البیع دون الثانی،لأن المائة مبهمة.

و لو قال:له درهم و نصف،فالعرف یقتضی رجوع النصف إلی الدرهم، و هو لا ینافی ما تقدّم من عدم عود التمییز المتوسّط إلی ما بعده،لأن الدرهم هنا لم یقع ممیّزا و إنما هو جنس مستقلّ عطف علیه آخر.و مثله:عشرة دراهم و نصف،و ألف درهم و نصف،[و مائة و نصف] (3).و لو قال:مائة و نصف درهم، فالجمیع دراهم عملا بالعرف.نعم،لو قال:له نصف و درهم،فالنصف مبهم، لعدم دلالة العرف فی هذا المثال علی دلالة الدرهم علیهما.

و لو قال:مائة و قفیز حنطة،فالمائة مبهمة،بخلاف قوله:مائة و ثلاثة دراهم، بدلالة العرف.و علّله فی التذکرة (4)بأنّ«الدراهم تصلح تفسیرا للکلّ،و الحنطة لا تصلح تفسیرا للمائة،لأنه لا یصحّ أن یقال:مائة حنطة».و فیه نظر،لأن تفسیر الدراهم للمائة لا یصحّ بحسب الوضع أیضا،و إنما هو مجاز بالتأویل.و بالجملة، فالاعتماد فی جمیع ذلک علی العرف،و مع الشک یقع الإبهام فیما یقع فیه.

ص:44

و لو قال:علیّ درهم(1)و ألف،کانت الألف مجهولة.

..........

الذی یقتضیه اللفظ لغة و عرفا.

و قال الشیخ فی المبسوط (1):یلزمه مع النصب عشرون درهما،لأن أقلّ عدد مفرد ینصب ممیّزه عشرون،إذ فوقه ثلاثون إلی تسعین،فیلزمه الأقلّ،لأنه المتیقّن،و مع الجرّ مائة درهم،لأنه أقلّ عدد مفرد ممیّزه مجرور،إذ فوقه الألف، فیحمل علی الأقلّ.

و ردّه المصنف-رحمه اللّه-بأن الجرّ یحصل بإضافة الجزء کما بیّنّاه،فلا وجه لحمله علی الدرهم الکامل.و لا یظهر وجه اشتراط عدم الکسر.

و قال بعضهم (2):إن قال:کذا درهم صحیح،لزمه مائة،و إن لم یصفه بالصحّة اکتفی بالجزء،لأن الوصف بالصحّة یمنع من الحمل علی الجزء،لأنه کسر لا صحیح.

و ردّ بأن الصحیح یقبل التجزئة کما یقبلها غیره،فیصحّ أن یرید:له بعض درهم صحیح،بمعنی أن بعض الدرهم الصحیح مستحقّ له و باقیه لغیره.و النعت و إن کان الأصل فیه أن یعود إلی المضاف دون المضاف إلیه لأنه المحدّث عنه،إلا أنه مع الجرّ یتعیّن کونه نعتا للمضاف إلیه،و هو سائغ أیضا مع ظهور قصده.

و العلاّمة (3)وافق الشیخ فی ذلک إذا کان المقرّ من أهل اللسان.و یضعّف بأن اللسان العربی کما یجوّز موازنة ما ذکره الشیخ یجوّز ما ذکره غیره (4)من

ص:46

و لو قال:کذا کذا،(1)فإن اقتصر فإلیه التفسیر.و إن أتبعه بالدرهم نصبا أو رفعا لزمه درهم.و قیل:إن نصب لزمه أحد عشر[درهما].

المقدار (1)القلیل.و هذه المبهمات لم توضع لما ذکره لغة و لا اصطلاحا،و إنما هی موازنة اتّفاقیّة لا یلزم اتّباعها (2)مع إمکان ما هو أقلّ منها.

و الحقّ أن هذا القول ضعیف جدّا،سواء کان المقرّ عارفا أم لا،إلا أن یقصد ذلک،و لا یحصل الاطّلاع علی قصده إلا من قبله،و إذا کان کذلک فلا إشکال،لأنه لو أخبر أنه قصد قدرا معیّنا من غیر هذا من الکنایات المبهمة قبل منه من جهة إخباره بقصده ذلک لا من جهة ذلک اللفظ الذی لا یدلّ علیه.

قوله:«و لو قال:کذا کذا.إلخ».

تکریر«کذا»بغیر عطف لا یقتضی الزیادة کتکریر شیء،و إنما یفید تأکید المبهم.هذا إذا لم یتبعه بالدرهم.و إن أتبعه[به] (3)جاء فیه الحالات الأربع،فإن نصب الدرهم کان ممیّزا،فکأنّه قال:شیء شیء درهما،فیلزمه درهم.و کذا إن رفع،فإنه یکون بدلا من المؤکّد و یلزمه الدرهم،و کأنّه قال:شیء شیء هو درهم.و إن جرّ احتمل إضافة جزء إلی جزء ثمَّ أضاف الجزء الأخیر إلی الدرهم، فیلزمه جزء جزء من درهم،و جزء الجزء جزء،فیقبل تفسیره بجزء درهم کالسابق،لأصالة براءة الذمّة ممّا زاد.و لو وقف لزمه أقلّ المحتملات فی حالتی الرفع و الجرّ.و کذا القول لو کرّر«کذا»مرّتین فصاعدا.

و قال الشیخ (4):إنه مع النصب یلزمه أحد عشر درهما،لأن أقلّ عدد

ص:47

و لو قال:کذا و کذا(1) درهما،نصبا أو رفعا،لزمه درهم.و قیل:إن نصبه لزمه أحد و عشرون.و الوجه الاقتصار علی الیقین،إلا مع العلم بالقصد.

مرکّب مع غیره ینتصب بعده الممیّز أحد عشر،إذ فوقه الاثنی عشر إلی تسعة عشر،فیلزمه الأقلّ.و یضعّف بما مرّ (1).و العلاّمة (2)علی تفصیله هنا أیضا.

و الجواب واحد.

قوله:«و لو قال:کذا و کذا.إلخ».

إذا عطف«کذا»علی«کذا»و أتبعهما بالدرهم جاء فیه الحالات أیضا،فإن نصبه أو رفعه لزمه درهم علی وزان ما مرّ،لأنه ذکر شیئین ثمَّ أبدل منهما درهما علی تقدیر الرفع،و میّزهما بدرهم علی تقدیر النصب، فکأنّه قال:شیء و شیء هما درهم،لأن«کذا»لمّا کان محتملا لما هو أقلّ من درهم جاز تفسیر المتعدّد منه و إن کثر بالدرهم،و الأصل براءة الذمّة ممّا زاد.

و قال الشیخ (3):یلزمه مع النصب أحد و عشرون درهما،لأنه أقلّ عددین عطف أحدهما علی الآخر و میّزا بدرهم منصوب،إذ فوقه اثنان و عشرون إلی تسعة و تسعین.و فیه ما مرّ (4).

و فی المسألة وجه ثالث (5)بلزوم درهمین،لأنه ذکر جملتین کلّ واحدة منهما تقع علی الدرهم و تکون کنایة عنه،فیکون الدرهم تفسیرا لکلّ واحدة

ص:48

..........

و لو ادّعاها الآخر کانا خصمین،بمعنی أن المقرّ له بها یصیر ذا الید و الآخر خارج[1]،فیأتی فی دعواه حکم دعوی الخارج علی ذی الید من قبول قول ذی الید مع یمینه و مطالبة الخارج بالبیّنة.و لهذا الخارج إحلاف المقرّ علی عدم العلم بکونها له و إن ادّعی علیه العلم بأنها له،و علی البتّ إن ادّعی علیه الغصب منه.

و إنما توجّه علیه الحلف له لأنه لو أقرّ له تبعه بالغرم.

ثمَّ إن أصرّ المقرّ علی أنها لمن عیّن له فذاک،و إن رجع إلی الإقرار له بها لم تنتزع من الأول،لسبق حقّه،و أغرم للثانی قیمتها أو مثلها إن لم یصدّقه الأول، لأنه حال بین الثانی و المقرّ به بإقراره الأول،فکان کالمتلف.و لو صدّقه الأول دفعت إلی الثانی،و لا غرم.

و هل للمقرّ علی تقدیر إقراره للثانی و عدم تصدیق الأول إحلافه؟وجهان:

من عموم (1)«الیمین علی من أنکر»و أنه یدفع بها الغرم عن نفسه،و أنه لو أقرّ لنفع إقراره،و من أن المقرّ مکذّب نفسه فی دعواه أنها للثانی بإقراره للأول،و أنه لو نکل امتنع الردّ،إذ لا یحلف لإثبات مال غیره.و هو حسن،إلا أن یظهر لإقراره ما یدفع التکذیب کالغلط،فالأول أحسن.و علی الأول فیستحلفه علی نفی العلم بأنها للثانی،لأنه ربما (2)استند فی تملّکها إلی الإقرار خاصّة فلا یمکنه الحلف علی البتّ.

و لو قال المقرّ بها لأحدهما لمّا طولب بالبیان:لا أعلم،دفعها إلیهما،

ص:50

..........

الّتی کنت أقررت بها کانت (1)ودیعة عندی،و قال المقرّ له:هذه[هی] (2)ودیعة و لی علیک ألف أخری دینا و هی الّتی أردت بإقرارک،ففیه قولان:

أحدهما:أن القول قول المقرّ له،لأن کلمة«علیّ»تقتضی الثبوت فی الذمّة،و لهذا لو قال:علیّ ما علی فلان،کان ضامنا،و الودیعة لا تثبت فی الذمّة فلا یجوز التفسیر بها.

و أصحّهما-و به قال الشیخ (3)،و لم یذکر المصنف غیره،و ذهب إلیه الأکثر (4)-:

أن القول قول المقرّ مع یمینه،لأن الودیعة یجب حفظها و التخلیة بینها و بین المالک،فلعلّه أراد بکلمة«علیّ»الإخبار عن هذا الواجب.و یحتمل أیضا أنه تعدّی فیها حتی صارت مضمونة علیه،فلذلک قال:هی علیّ.و أیضا فقد یستعمل«علیّ»بمعنی«عندی»و فسّر (5)بذلک قوله تعالی وَ لَهُمْ عَلَیَّ ذَنْبٌ (6).مضافا إلی أصالة براءة الذمّة من غیر ما اعترف به.

و لا فرق بین تفسیره بذلک علی الاتّصال و الانفصال.و المصنف-رحمه اللّه-ذکر حالة الانفصال لتدلّ علی الأخری بطریق أولی.

الثانیة:لو قال:لک فی ذمّتی ألف،و جاء بألف و فسّر بما ذکر فی

ص:53

..........

الأولی و قال:هذه الّتی أقررت بها و قد کانت ودیعة تلفت (1)و هذه بدلها،فإن لم یقبل فی الصورة الأولی فهاهنا أولی،و إن قبلنا قوله فوجهان هنا:

أحدهما-و هو الذی قطع به المصنف-رحمه اللّه-:القبول،لجواز أن یرید:له ألف فی ذمّتی إن تلفت الودیعة،لأنّی تعدّیت فیها،أو یرید کونها ودیعة فی الأصل و أنها تلفت و وجب بدلها فی الذمّة،و غایته إرادة المجاز و هو کون الشیء فی الذمّة ودیعة باعتبار أن سببها کان فی الذمّة،و المجاز یصار إلیه بالقرینة.

و الثانی:العدم،لأن العین لا تثبت فی الذمّة،و الأصل فی الکلام الحقیقة.

و قد تقدّم (2)کثیر من الدعاوی المجازیّة فی الإقرار و لم یلتفت إلیها،فلا وجه لتخصیص هذه.و هذا لا یخلو من قوّة.

الثالثة:لو قال:لک فی ذمّتی ألف و هذه هی التی أقررت بها و قد کانت ودیعة حین الإقرار،لم یقبل،و یلزمه ألف أخری لأن ما فی الذمّة لا یکون ودیعة،فإن الودیعة هی العین المستناب فی حفظها و ما فی الذمّة لا یکون عینا.

و الفرق بین هذه المسألة و بین المسألتین السابقتین واضح.أما الأولی فلأنه لم یصرّح فیها بکون المقرّ به فی الذمّة فلا ینافی کونه ودیعة ابتداء.و أما الثانیة فلأنه و إن صرّح بکونها فی الذمّة المنافی لکونها ودیعة إلا أنه ادّعی أن الذی أحضره بدلها لا عینها،فرفع التنافی بتأویله.و أما الثالثة فقد جمع فیها بین وصفها بکونها فی الذمّة و کونها ودیعة من غیر تأویل،فلهذا لم تسمع.

ص:54

و لو قال:له(1)علیّ ألف،و دفعها،و قال:کانت ودیعة،و کنت أظنّها باقیة فبانت تالفة،لم یقبل،لأنه مکذّب إقراره.أما لو ادّعی تلفها بعد الإقرار قبل.

و المجاز و إن کان ممکنا هنا،بأن یکون قد تلفت بعد الإقرار و الّذی أحضره بدلها و أطلق علیه الودیعة باعتبار کونه عوضا و مسبّبا عنها،إلا أنه لمّا لم یدّع المجاز لم یکن عن الحقیقة صارف،و لو صرف عنها بمجرّد تحمّل[1]المجاز من غیر أن یدّعی لم یحکم بشیء من الحقائق أصلا.فما قیل (1)هنا من توجیه القبول أیضا-کالسابقة-من احتمال المجاز واه جدّا کما لا یخفی.

و اعلم أن محلّ الشبهة ما إذا مضی زمان یمکن فیه تلفها بین الکلامین،فلو لم یمض مقدار ذلک لم یقبل قوله بغیر إشکال،لظهور کذبه فی أحد القولین.

قوله:«و لو قال:له.إلخ».

هذه مسألة رابعة للإقرار بالودیعة.و محصّلها:أنه أقرّ بأن له علیه ألفا و أطلق،ثمَّ دفع الألف و قال:کانت الألف الّتی أقررت بأنها علیّ ودیعة،و کنت أظنّها باقیة قبل الإقرار فبانت تالفة قبله بغیر تفریط،فلا یلزمنی ضمانها،فإنه لا یقبل منه تفسیر الثانی،لأنه مکذّب لإقراره الأول،إذ تلف الودیعة علی وجه لا یضمن لا یجامع کونها علیه،لأن«علیّ»تقتضی صیرورتها مضمونة علیه لتعدّیه،فتفسیره بتلفها قبل الإقرار علی وجه لا یوجب الضمان مناقض لذلک (2)فلا یسمع.

ص:55

..........

و إنما فسّرنا قوله:«فبانت تالفة»بکون التلف قبل الإقرار مع کونه أعمّ بقرینة قسیمه فی قوله:«أما لو ادّعی تلفها بعد الإقرار قبل»و ذلک لعدم المنافاة، فتکون دعوی مستأنفة،و یکون التلف علی وجه غیر مضمون،إذ لو کان مضمونا لم یکن مکذّبا لإقراره،لأنه تصیر حینئذ علیه.

و قوله:«فدفعها»تبع فیه الشیخ[1]،و لا دخل للدفع فی الحکم،لأنه لو ادّعی ذلک من غیر دفع لیدفع عنه الغرم کان أظهر فی الدعوی،و الحکم فیه کما ذکر،لتحقّق التناقض بین کلامیه علی التقدیرین،بل مع دفعها لا یبقی للدعوی الثانیة فائدة،إذ لیس البحث فی هذه المسألة إلا عن ألف واحدة،بخلاف ما سبق،و کأنّهم جروا علی الدفع السابق فإن له مدخلا فی الحکم.

و لو قیل بقبول قوله فی هذه المسألة أیضا کما قیل فی السابقة کان وجها،بل هنا أولی،لأن قوله کان مبنیّا علی الظاهر من أنها موجودة یجب علیه حفظها و کونها عنده کما سبق و إنما ظهر بعد الإقرار تلفها قبله، فلا منافاة بین کلامیه إلا علی تقدیر تفسیر«علیّ»بکونها فی الذمّة.و لعلّ إطلاقهم ذلک بناء علی أن الظاهر من«علیّ»هو هذا المعنی لا مجرّد وجوب الحفظ،و ذلک المعنی لو سلّم کونه مجازا فقد سمع منه دعوی المجاز فیما سبق (1).

ص:56

..........

القیمة أم لا.

و إن قال:أردت أنه أوصی له بمائة من ثمنها،قبل و بیعت و دفع إلیه من ثمنها المائة،حتی لو أراد أن یعطیه المائة من غیر ثمنها لم یکن له ذلک إلا برضا المقرّ له،لأنه استحقّ المائة (1)من ثمنها فوجب البیع فی حقّه،إلا أن یرضی بترکه.

و إن فسّره بأنه دفع إلیه مائة لیشتریها (2)له ففعل،فهو إقرار له بها أجمع.

و إن فسّره بأنها رهن عنده علی المائة،ففی قبوله وجهان،من أن ظاهر الإقرار کون الدار محلاّ للمائة (3)و محلّ الدّین الذمّة لا المرهون و إنما المرهون وثیقة له،و من أن له تعلّقا ظاهرا بالمرهون.

هذا کلّه إذا لم یکذّبه المقرّ له.فإن خالفه و أنکر شیئا من تفسیره کان القول قول المقرّ مع یمینه حیث یکون التفسیر محتملا من اللفظ،لأنه أعلم بما أراد، و لأصالة براءة ذمّته ممّا سوی ذلک.

ص:58

..........

و أتباعه (1)،و وافقه ابن إدریس (2)و المصنف و أکثر (3)المتأخّرین.

و لک أن تمنع التناقض بین إضافة المیراث إلی نفسه و بین تعلّق دین الغیر به،فإن ترکة کلّ مدیون مملوکة لورثته علی الأصحّ،و الدّین متعلّق بها.و أیضا فالإضافة إلی نفسه فی المیراث و الدار و غیرهما مبنیّة علی الظاهر،و لهذا اشترط فی صحّة الإقرار کون المقرّ به تحت یده،فکأنّه قال:میراثی المحکوم به لی بحسب الظاهر و داری المنسوبة إلیّ کذلک لفلان فی نفس الأمر،و لا تناقض فی ذلک،بل هو مؤیّد لصحّة الإقرار،و أیضا فالإضافة تصدق بأدنی ملابسة کقوله تعالی لا تُخْرِجُوهُنَّ (4)یعنی المطلّقات مِنْ بُیُوتِهِنَّ و المراد بیوت الأزواج وَ لا نَکْتُمُ شَهادَةَ اللّهِ (5)و کقوله:

إذا کوکب الخرقاء لاح بسحرة [سحیر أذاعت غزلها فی الغرائب]

(6)و قول أحد حاملی الخشبة:خذ طرفک،و غیر ذلک من الاستعمالات الشائعة فی اللغة الصحیحة.

و لو سلّم أنه مجاز لکنّه مشهور فی الاستعمال یندفع به التنافی،مؤیّدا بما ذکر من الجهات المصحّحة،و من ثمَّ ذهب جماعة (7)من المتأخّرین إلی قبول

ص:60

..........

الإقرار کذلک مطلقا منهم العلاّمة فی المختلف (1)و الشهید[1].و هو قول قویّ.

و یؤیّده أیضا اعتراف المانع (2)بأنه لو قال مع ذلک:بحقّ واجب أو سبب صحیح صحّ،فإنه لو لا صلاحیّة اللفظ للإقرار لما صحّ مع هذه الإضافة.

و أما الفارق (3)بین قوله:«داری»و«مالی»من القائلین (4)بعدم صحّة الإقرار مع الإضافة ینظر إلی أن الدار لا یطلق إلا علی المجموع،فإذا قال:لفلان بعض داری لم یقبل،لأن الباقی علی ملکه لا یسمّی دارا،بخلاف قوله:له فی مالی مائة،فإن الفاضل منه عن المائة یطلق علیه اسم المال،و کأنّه أطلق علیه الظرفیّة باعتبار کون المائة ممتزجة به أو البعضیّة باعتبار الشرکة.

و من هذا الفرق یظهر أنه لا فرق عند هذا القائل بین قوله:داری لفلان و مالی لفلان،لأنه استغرق بالإقرار الجمیع فلم یبق مع الإقرار ما یصحّح الإضافة إلی نفسه فیهما،و إنما یفرّق بینهما حیث یقرّ ببعض الدار و المال.و کیف کان، فهذا الفرق لیس بشیء.

و نبّه بالجمع بین المثالین ب«من»و«فی»فی قوله:«فی میراث أبی أو من میراث أبی»علی خلاف بعضهم (5)حیث فرّق بینهما و جعل«فی»إقرارا دون«من»محتجّا بأن«فی»تقتضی کون مال المقرّ ظرفا لمال المقرّ له،

ص:61

و لو قال:نعم،(1)أو أجل،أو بلی،کان إقرارا.

و لو قال:أنا مقرّ به،(2)لزم.و لو قال:أنا مقرّ و اقتصر،لم یلزمه، لتطرّق الاحتمال.

المتبادر ذلک فالحق بالحقیقة.و الوجه فیه:أن القرائن المذکورة صرفته عن الحقیقة الظاهرة من مدلوله الأصلی إلی المجاز.

قوله:«و لو قال:نعم.إلخ».

أما الجواب ب«نعم»فلأن قول المجاب:«لی علیک ألف»إن کان خبرا ف«نعم»بعده حرف تصدیق،و إن کان استفهاما محذوف الأداة فهی بعده للإثبات و الإعلام،لأن الاستفهام عن الماضی إثباته ب«نعم»و نفیه ب«لا».و«أجل» مثل«نعم».

و أما«بلی»فإنها و إن کانت لإبطال النفی إلا أن الاستعمال العرفی جوّز وقوعها فی جواب الخبر المثبت ک«نعم»،و الإقرار جار علیه لا علی دقائق اللغة.و إن قدّر کون القول السابق استفهاما فقد وقع استعمالها فی جوابه لغة و إن قلّ،و منه قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لأصحابه:«أ ترضون أن تکونوا ربع أهل الجنّة؟قالوا:بلی» (1).و استعمالها فی العرف کذلک واضح،فإن هذه الحروف الثلاثة تستعمل للتصدیق و الموافقة من غیر تفصیل.

قوله:«و لو قال:أنا مقرّ به.إلخ».

إذا قال فی جواب«لی علیک کذا»:أنا مقرّ به أو بما تدّعیه،فهو إقرار، لظهوره فی المراد.

و یشکل بأنه و إن کان ظاهرا فی الإقرار به إلا أنه غیر ظاهر فی الإقرار به

ص:63

..........

للمخاطب،لجواز أن یرید الإقرار به لغیره،فلا یزول هذا الاحتمال إلا بقوله:أنا مقرّ لک به،و من ثمَّ قوّی فی الدروس (1)أنه لیس بإقرار حتی یقول:لک.

و أجیب (2):بأن المتبادر عود الضمیر فی قوله:«به»إلی ما ذکره المقرّ له.

و یشکل بأن الضمیر إنما یعود إلی الشیء المدّعی و هو الألف فی المثال لا إلی نفس الدعوی،و الإقرار بالمال المدّعی لا ینحصر فی المدّعی.

و أما ما قیل (3):من أن قوله:«مقرّ»اسم فاعل فیحتمل الاستقبال،فیکون وعدا،کقوله:أنا أقرّ به،فلا یکون إقرارا من هذا الوجه و إن ضمّ إلیه قوله:لک.

ففیه:أن العرف لا یفهم منه إلا الإقرار[1]و إن احتمل ذلک من حیث اللغة،مع أنه قد قیل:إن قوله:«أنا أقرّ لک به»إقرار أیضا،لأن قرینة الخصومة و توجّه الطلب یشعر بالتنجیز.و مثله لو قال:«لا أنکر ما تدّعیه»و قوله:«لست منکرا له»کقوله:«أنا مقرّ به»عملا بالعرف،و إن کان عدم الإنکار أعمّ من الإقرار.

و لو اقتصر علی قوله:«أنا مقرّ»و لم یقل:«به»أو قال:«لست منکرا» لم یکن إقرارا،لأن المقرّ به غیر مذکور،فیحتمل کونه المدّعی به و غیره،بل ما ینافیه بأن یرید الإقرار ببطلان دعواه،أو یرید الإقرار بأن اللّه تعالی واحد،مضافا إلی أصالة البراءة.

و یحتمل عدّه إقرارا بقرینة صدوره عقیب الدعوی،و استعماله لغة کذلک،

ص:64

و لو قال:اشتریت(1)منّی أو استوهبت،فقال:نعم،فهو إقرار.

کما فی قوله تعالی أَ أَقْرَرْتُمْ وَ أَخَذْتُمْ عَلی ذلِکُمْ إِصْرِی قالُوا أَقْرَرْنا (1)و قوله تعالی فَاشْهَدُوا (2)،و لأنه لولاه لکان هذرا.

و یضعّف بمنع القرینة مطلقا،بل یقع کثیرا بخلافها،بل مع الاستهزاء.نعم، قد یدّعی وجودها فی الآیة،مضافا إلی نفی احتمال الاستهزاء.و لا یلزم من انتفاء الإقرار انتفاء الفائدة،لأن الاستهزاء و نحوه من المقاصد فائدة مقصودة فی المحاورات للعقلاء و مستعملة عرفا،و مجرّد قیام الاحتمال یمنع لزوم الإقرار.

قوله:«و لو قال:اشتریت.إلخ».

الّذی یقتضیه صدر المسألة حیث عقدها لأن یکون الإقرار مستفادا من الجواب أن یکون ضمیر«فهو إقرار»راجعا إلی«نعم»،بمعنی کون«نعم» إقرارا للمخاطب بسبق الملک و إن کان المقرّ الآن مالکا.و تظهر الفائدة فی المطالبة بالثمن،و فیما لو اشتمل البیع علی خیار،أو ظهر بطلانه بعد ذلک بوجه آخر،أو کانت الهبة ممّا یجوز الرجوع فیها.

و لو فرض المصنف المسألة کما فرضها غیره (3)بقوله:«و لو قال:اشتر منّی أو اتّهب،فقال:نعم،فهو إقرار»-یعنی من المجیب ب«نعم»للآمر بالبیع أو الهبة[1]-کان أقعد (4)،لظهور فائدة الإقرار هاهنا و ندوره فیما فرضه المصنف رحمه اللّه.

ص:65

و لو قال:أ لیس لی علیک(1)کذا؟فقال:بلی،کان إقرارا.و لو قال:

نعم،لم یکن إقرارا.و فیه تردّد،من حیث یستعمل الأمران استعمالا ظاهرا.

و اعلم أنه فی التذکرة (1)توقّف فی کون ذلک إقرارا للمخاطب بالملک،من حیث إنه یحتمل کونه وکیلا فی البیع و الهبة،فالإقرار له بذلک أعمّ من کونه مالکا.

و أجیب (2)بأن إقراره له بذلک یقتضی إقراره له بالید و هی تقتضی الملکیّة، فیکون إقراره بالملکیّة بواسطة الید،و ذلک کاف فی إفادته الملک فی الجملة.

قوله:«و لو قال:أ لیس لی علیک.إلخ».

إنما کانت«بلی»هنا مفیدة للإقرار دون«نعم»لأن أصلها«بل»و هی مختصّة بالنفی و مفیدة لإبطاله،سواء کان مجرّدا نحو زَعَمَ الَّذِینَ کَفَرُوا أَنْ لَنْ یُبْعَثُوا قُلْ بَلی وَ رَبِّی (3)أم مقرونا بالاستفهام،حقیقیّا کان نحو:أ لیس زید بقائم؟ فیقول:بلی،أم تقریریّا نحو أَ لَمْ یَأْتِکُمْ نَذِیرٌ قالُوا بَلی (4)و أَ لَسْتُ بِرَبِّکُمْ قالُوا بَلی (5)،أجروا النفی مع التقریر مجری النفی المجرّد فی ردّه ب«بلی»، قال ابن عبّاس (6):لو قالوا:«نعم»کفروا.و وجهه:أن«نعم»تصدیق للمخبر بنفی أو إیجاب.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی عدم إفادة«نعم»الإقرار من حیث

ص:66

و لو قال:ما له عندی(1)شیء إلا درهم،کان إقرارا بدرهم.و کذا لو قال:ما له عندی عشرة إلا درهم،کان إقرارا بدرهم.و لو قال:إلا درهما،لم یکن إقرارا بشیء.

قوله:«و لو قال:ما له عندی.إلخ».

لمّا کان الاستثناء من النفی إثباتا،فقوله:«ما له عندی شیء»یقتضی عدم ثبوت شیء فی ذمّته له البتّة،فإذا قال:«إلا درهم»فقد أقرّ بالدرهم.و کذا لو قال:ما له عشرة إلا درهم بالرفع.و الأصل فی المستثنی من المنفیّ التامّ أن یکون مرفوعا،کما أنه من الموجب منصوب.فإذا رفعه دلّ علی کون العشرة منفیّة،و الدرهم مستثنی منها مثبتا.و إذا نصبه دلّ علی کون المستثنی منه موجبا.

و لمّا کانت الصورة هنا کونه منفیّا حمل علی وجه یوجب الإیجاب،بجعل النفی داخلا علی مجموع المستثنی و المستثنی منه،فکأنّه قال:المقدار الذی هو عشرة إلاّ درهما لیس له علیّ،و المراد:لیس له علیّ تسعة،لأن العشرة إلا درهما فی قوّة تسعة،فقد نفی ثبوت التسعة.

کذا وجّهه جماعة (1)منهم الشهید فی شرح الإرشاد (2)و الشیخ علی فی شرحه (3).

و فیه نظر بیّن،لأن المستثنی من المنفیّ التامّ یجوز رفعه و نصبه باتّفاق النحاة، و إن کان الرفع أکثر،و قد قرئ بالنصب قوله تعالی وَ لا یَلْتَفِتْ مِنْکُمْ أَحَدٌ إِلاَّ امْرَأَتَکَ (4)و قوله تعالی ما فَعَلُوهُ إِلاّ قَلِیلٌ مِنْهُمْ (5).

ص:71

..........

و الوجه السدید فی توجیه کونه مع الرفع إقرارا دون النصب أنه مع الرفع یتعیّن کونه استثناء من منفیّ،إذ لو کان المستثنی منه موجبا لتعیّن النصب،فتعیّن أن یکون قوله:«إلا درهم»مثبتا.و أما مع النصب فیجوز کونه استثناء من منفیّ و من موجب،و تقدیرهما هنا معا صحیح.فالأول یجعله استثناء من مجموع«ماله عشرة»المنفیّ فیکون إثباتا.و الثانی یجعله استثناء من قوله:«عشرة»بدون النفی ثمَّ إدخال النفی علی مجموع المستثنی و المستثنی منه،فکأنّه قال:ماله علیّ تسعة.و إذا احتمل اللفظ الأمرین لم یتعیّن أحدهما،و الأصل براءة الذمّة من لزوم شیء.و یحتمل علی هذا أن یلزمه درهم،لأن المتبادر من صیغ الاستثناء هو الأول،و أن الاستثناء من النفی إثبات،و الثانی یحتاج فهمه إلی تکلّف،خصوصا من غیر العارف بالعربیّة.إلا أن الأشهر عدم اللزوم،لقیام الاحتمال،و أصالة البراءة.

و هذا یجری فی کلّ استثناء یکون فیه المستثنی منصوبا و المستثنی منه منفیّا،کقوله:لیس له علیّ عشرة إلا خمسة.فعلی المشهور لا یکون إقرارا،لأن«العشرة إلا خمسة»خمسة،فیحتمل أن یرید به:لیس له علیّ خمسة،و یحتمل لزوم خمسة،لأن الاستثناء من النفی إثبات.هذا إذا وقف علی الخمسة و لم یظهر فیها الإعراب.أما لو رفعها فلا إشکال فی لزوم الخمسة.و مع نصبها الوجهان.و هذا بخلاف استثناء الدرهم،فإن إعرابه یظهر و إن وقف.

ص:72

و لو قال:له خمسة(1)إلا اثنین،و إلا واحدا،کان إقرارا باثنین.

و لو قال:عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة،کان إقرارا بثمانیة.

و لو کان الاستثناء الأخیر بقدر الأول،رجعا جمیعا إلی المستثنی منه،کقوله:له عشرة إلا واحدا إلا واحدا،فیسقطان من الجملة الأولی.

قوله:«و لو قال:له خمسة.إلخ».

الضابط فی هذه المسائل و نظائرها:أنه مع تعدّد الاستثناء إن کان متعاطفا، أو الثانی مستغرقا لما قبله سواء ساواه أم زاد عنه،رجع الجمیع إلی المستثنی منه.

و إن کان الثانی أقلّ من سابقة و لم یکن معطوفا علیه،عاد التالی (1)إلی متلوّه لا إلی الأول.فالأول کقوله:له علیّ خمسة إلا اثنتین و إلا واحدا،فیکون المستثنی ثلاثة و هی منفیّة،لأن المستثنی منه مثبت،فیکون الإقرار باثنین.

و الثانی کقوله:له عشرة إلا واحدا إلا واحدا،فیکون (2)استثناء من العشرة المثبتة،فیکون الإقرار بثمانیة.و مثله ما لو قال:عشرة إلا ثلاثة إلا أربعة،فیکون الإقرار بثلاثة،لأنها الباقیة بعد السبعة المستثناة بالأمرین.

هذا إذا لم یحصل بالاستثناء المتعدّد استغراق المستثنی منه،و إلاّ بطل ما یحصل به الاستغراق،کما لو قال فی الأول:له علیّ عشرة إلا ستّة و إلا أربعة، فیبطل استثناء الأخیر خاصّة،لأنه یستغرق،و یثبت أربعة.أو قال فی الثانی:له عشرة إلا خمسة إلا خمسة،فیبطل استثناء الخمسة الثانیة و یکون إقرارا بخمسة.

و کذا لو قال:له عشرة إلا ثلاثة إلا سبعة،فیکون إقرارا بسبعة،لبطلان استثناء السبعة.

ص:73

..........

و لو تعدّد و لم یتعاطف و لا استغرق التالی رجع کلّ تال إلی متلوّه، سواء کان قد ابتدأ بالنفی أم بالإثبات،و صار الاستثناء الأول مضادّا للمستثنی منه فی النفی و الإثبات،و ما بعده مضادّا له،و هکذا.فإذا قال:

له علیّ عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة،فهو إقرار بثمانیة،لأن العشرة مثبتة و الخمسة منفیّة فیبقی خمسة،و الثلاثة مثبتة فتضاف إلی الخمسة الباقیة یصیر المقرّ به ثمانیة.و لو ابتدأ بالنفی فقال:ما له علیّ عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة،فالإقرار باثنین،لأن الخمسة مثبتة من المنفیّ و الثلاثة منفیّة من الخمسة فیبقی[من] (1)المقرّ به اثنان.و قس علی هذا ما یرد علیک من الفروض.

فلو قال:له عشرة إلا تسعة إلا ثمانیة إلا سبعة و هکذا إلی الواحد، لزمه خمسة،لأن العشرة مثبتة فإذا استثنی منها تسعة کانت منفیّة فبقی من العشرة واحد،فبالاستثناء الثانی صار المثبت تسعة،لأن الثمانیة مثبتة، و بالثالث بقی من المستثنی منه اثنان لا زمان،و بالرابع صار ثمانیة، و بالخامس بقی ثلاثة،و بالسادس صار سبعة،و بالسابع بقی أربعة،و بالثامن صار ستّة،و بالتاسع بقی خمسة.و الضابط:أن یسقط المستثنی الأول من المستثنی منه،و یجبر الباقی بالثانی،و یسقط الثالث و یجبر بالرابع، و هکذا.

و لک طریق آخر:هو أن تسقط مجموع الأفراد من مجموع الأزواج فالمقرّ به الباقی،و ذلک لأن الأزواج فی هذا الفرض کلّها مثبتة و الأفراد منفیّة،

ص:74

..........

فیکون بمنزلة من أقرّ بمجموع الأزواج و استثنی منه مجموع الأفراد، فیکون الإقرار بما بقی من الأزواج و هو خمسة،لأن المجتمع منها ثلاثون و من الأفراد خمسة و عشرون.

و لک طریق ثالث،و هو أن تحطّ الأخیر ممّا یلیه،ثمَّ باقیه ممّا یلیه، و هکذا إلی الأول،فالمقرّ به الباقی.فإذا أسقطت واحدا من اثنین بقی واحد، أسقطته من ثلاثة یبقی اثنان،أسقطتهما من أربعة یبقی اثنان،أسقطتهما من خمسة تبقی ثلاثة،أسقطتها من ستّة تبقی ثلاثة،أسقطتها من سبعة تبقی أربعة، أسقطتها من ثمانیة تبقی أربعة،أسقطتها من تسعة تبقی خمسة،أسقطتها من عشرة تبقی خمسة،فهو المقرّ به.

و بقی هنا فرضان ذکرهما الشهید فی الشرح (1)و الدروس[1]،و لا یخلو حکمهما من إشکال بالنظر إلی تطبیقهما علی القواعد السابقة المشهورة.

أحدهما:أن تعکس الفرض فتقول:له عشرة إلا واحدا إلا اثنین إلا ثلاثة إلا أربعة إلی التسعة فقال:یلزمه واحد.قال:لأن بالأول لزمه تسعة و بالثانی سبعة و بالثالث أربعة،لأن هذه الثلاثة کلّها منفیّات،إذ لیس التالی (2)منها أنقص من الأول فصارت کجملة واحدة،فبالرابع أثبت منها أربعة فصار المقرّ به ثمانیة، و بالخامس بقی ثلاثة،و بالسادس صار تسعة،و بالسابع بقی اثنان،و بالثامن کمل (3)

ص:75

..........

عشرة،و بالتاسع بقی واحد.

و وجه الإشکال فیه:أن الاستثناء المستغرق لما قبله یرجع معه إلی المستثنی منه کما مرّ (1)،و هو قاعدة متّفق علیها،و المستثنیات فی هذا الفرض (2)کلّها علی هذا النهج،و بالرابع منها و ما بعده یحصل استغراق المستثنی منه و ذلک یقتضی بطلان الرابع و ما بعده.

و قد تخلّص-رحمه اللّه-من ذلک بجمع الثلاثة الأول من حیث اتّفاقها فی الحکم و جعلها کاستثناء واحد،و معه یصحّ ما ذکره.لکن إثبات ذلک لا یخلو من إشکال.

و طریقه علی الضابط الأول:أن یسقط المستثنی[منه] (3)الأول و هو الثلاثة الأول-و مجموعها ستّة-من المستثنی منه،و یجبر الباقی-و هو أربعة- بالرابع یصیر ثمانیة،و یسقط منها الخامس و یجبر الباقی-و هو ثلاثة-بالسادس یصیر تسعة،و یسقط منها السابع و یجبر الباقی-و هو اثنان-بالثامن یصیر عشرة،یسقط منها التاسع یبقی واحد و هو المقرّ به.

و علی الثانی:تسقط الأعداد المنفیّة و هی سبعة و عشرون-و هی:الأفراد، و یضاف إلیها الاثنان-من المثبتة-و هی الأزواج بإسقاطهما،و ذلک ثمانیة و عشرون-یبقی واحد هو المقرّ به.و أما الطریقة الثالثة فلا تأتی هنا،إذ لا یمکن إسقاط الأخیر ممّا یلیه،لأنه یزید علیه.

ص:76

..........

و الفرض الثانی:إلحاق الثانی بالأول بأن قال:له عشرة إلا تسعة إلی الواحد،فلمّا انتهی إلیه قال:إلا اثنین إلا ثلاثة إلی التسعة.و اللازم فیه واحد أیضا،و التقریب ما تقدّم.

و ضابطه:أن تضمّ الأزواج الثانیة-و هی الاثنان و الأربعة إلی الثمانیة، و جملتها عشرون-إلی الثلاثین السابقة،و تجمع الأفراد إلی الأفراد تبلغ تسعا و أربعین،فإذا أسقطتها من الخمسین بقی واحد.

لکن هذا إنما یتمّ إذا جعلنا جمیع الأزواج مثبتة و الأفراد منفیّة.و یشکل بأنه لمّا بلغ إلی الواحد کان منفیّا من الستّة المتخلّفة،فلمّا قال:«إلا اثنین»کان مستغرقا لما قبله،و مقتضی القاعدة رجوعهما معا إلی السابق،بل الثالث أیضا، لأنه إن استثنی من الثانی أو المجتمع منه و من الأول استغرق.

و إنما یتمّ ما ذکره إذا جعلنا جملة الأزواج مثبتة مستثنی منها،و جملة الأفراد منفیّة مستثناة،و یکون جملة الکلام بمنزلة إقرار واحد بخمسین استثنی منه تسعة و أربعین،کما أشرنا إلیه سابقا (1).و یصیر جملة الکلام فی قوّة قوله:

عشرة یخرج منها تسعة،و یضمّ إلیها ثمانیة،و یخرج منها سبعة،و یضمّ إلیها ستّة،إلی آخره،من غیر نظر إلی استغراق التالی لمتلوّه.

إلا أن هذا لا یتمشّی علی القواعد المقرّرة فی تعدّد الاستثناء.و ینافی أیضا تقریره فیما إذا بدأ الاستثناء بالواحد و ختمه بالتسعة،فإنه جعل الثلاثة الأولی منفیّة من حیث إن کلّ واحد منها مستغرق لما قبله.

ص:77

و لو قال:لفلان(1)هذا الثوب إلا ثلثه،أو هذه الدار إلا هذا البیت،أو الخاتم إلا هذا الفصّ،صحّ و کان کالاستثناء،بل أظهر.

و محصّل العذر فی ذلک:أن الاستثناءات المتعدّدة إذا اجتمعت (1)من جنس واحد یضمّ بعضها إلی بعض و یخرج ما بعدها منها (2)جمع،فإن تمَّ ذلک و ما ذکرناه من مراعاة المجموع مع (3)المجموع صحّت الفروض و نظائرها،و إلاّ فلا.

قوله:«و لو قال:لفلان.إلخ».

الاستثناء فی هذه الأشیاء من الأعیان،و هو عندنا صحیح کالاستثناء من الأعداد الکلّیة.فإذا قال:لزید هذه الدار إلا هذا البیت،أو هذا القمیص إلاّ کمّه،أو هذه الدراهم إلا هذا الدرهم،أو هذا القطیع إلا هذه الشاة،و نحو ذلک،صحّ الاستثناء،لوجود المقتضی،و لأن الکلام کالجملة الواحدة لا یتمّ إلا بآخره.

و خالف فی ذلک بعض الشافعیّة (4)فمنع منه،استنادا إلی أن الاستثناء المعهود هو الاستثناء من الأعداد المطلقة دون المعیّنة،و لأنه إذا أقرّ بالمعیّن کان ناصّا علی ثبوت الملک فیه فیکون الاستثناء بعده رجوعا.

و أجیب بأن تعریف الاستثناء یتناول المتنازع.و النصّ علی ملک المجموع ممنوع،لأن المطلوب هو ما بعد الاستثناء،مع أن ما ذکره وارد فی غیر المعیّن.

ص:78

و کذا لو قال:(1)هذه الدار لفلان و البیت لی،أو الخاتم و الفصّ لی،إذا اتّصل الکلام.

و لو قال:هذه العبید(2)لزید إلا واحدا،کلّف البیان،فإن عیّن صحّ.

و لو أنکر المقرّ له،کان القول قول المقرّ مع یمینه.و کذا لو مات أحدهم، و عیّن المیّت،قبل منه.و مع المنازعة،فالقول قول المقرّ مع یمینه.

قوله:«و کذا لو قال.إلخ».

الکلام فی إلحاق هذه الأمثلة و نظائرها بالاستثناء حقیقة أو حکما مبنیّ علی تعریف الاستثناء،فمن عرّفه بأنه إخراج ما لولاه لدخل ب«إلا»و أخواتها فما ذکر لیس باستثناء،إذ (1)لم یخرج ما أرید إخراجه بشیء من أدواته،لکنّه فی حکم الاستثناء من حیث إن الکلام لا یتمّ إلا بآخره،و المقرّ به[هو] (2)ما عدا البیت من الدار و نظائره.و بعض الأصولیّین (3)عرّفه بأنه الإخراج ب«إلا»أو بما کان نحو«إلا»فی الإخراج لتدخل فیه هذه الأمثلة و نظائرها،و مثل ما لو قال:

علیّ ألف و أحطّ منها مائة أو استثنیته و نحو ذلک،فیکون ذلک کلّه من أفراد الاستثناء.و لا إشکال فی قبول الإخراج علی التقدیرین،إنما الکلام فی مدرکه هل هو الاستثناء أو أمر آخر؟ قوله:«و لو قال:هذه العبید.إلخ».

هذه من فروع الاستثناء من العین (4)مع کون المستثنی (5)غیر معیّن.و هو

ص:79

و لو قال:له ألف درهم(1)إلا ثوبا،فإن اعتبرنا الجنس بطل الاستثناء.و إن لم نعتبره کلّفنا المقرّ بیان قیمة الثوب،فإن بقی بعد قیمته شیء من الألف صحّ،و إلا کان فیه الوجهان.

لعدم دلیل یدلّ علی إرادة بعض أفراد المشترک أو المتواطئ،لأنه مشترک اشتراکا معنویّا.فإذا فسّر بقیّة الألف بشیء کالجوز نظر فی قیمتها عند الإقرار لا عند التفسیر و وضع منها الدرهم المستثنی،فإن بقی من قیمته بقیّة متموّلة لیتوجّه الإقرار إلیها صحّ،و إن استوعب الدرهم قیمته کان الاستثناء مستغرقا فلا یسمع.

و هل یبطل الاستثناء حینئذ و یثبت الألف من ذلک الجنس الّذی عیّنه،أم یبطل التفسیر خاصّة و یکلّف تفسیر الألف بشیء آخر و یعتبر بما اعتبر به الأول؟ قولان،منشؤهما أن الإقرار فی نفسه صحیح و إنما طرأ علیه المبطل بالتفسیر الّذی ذکره فیلغو و یبقی الإقرار مع الاستثناء موقوفا،لعدم المانع من نفوذه، و أصالة صحّة إقرار العقلاء علی أنفسهم،فیرجع الأمر فیه إلی أوله و یطالب بتفسیر آخر،و هلمّ جرّا.و من أن التفسیر بیان للألف الّتی أقرّ بها أولا مبهمة و وقع الإقرار بها صحیحا،فکان التفسیر لها بمنزلتها،فهو و إن کان متأخّرا إلا أنه فی قوّة المتقدّم،لأنه کشف عن حقیقة ما أقرّ به أولا،لا أحدث أمرا جدیدا لم یکن حتی یقال:إنه متأخّر فیلغو،و إنما المتأخّر الاستثناء و قد وقع مستغرقا فیبطل، و یلزمه الألف المفسّرة غیر مستثنی منها شیء.و بهذا یظهر أن بطلان الاستثناء أظهر.

قوله:«و لو قال:له ألف درهم.إلخ».

إذا قال:له ألف درهم إلا ثوبا،فقد صرّح بالاستثناء المنقطع،فإن قلنا إنه باطل من أصله-کما هو القول النادر-لغا الاستثناء و لزمه الألف تامّة.

ص:81

و إن قلنا بأنه جائز علی وجه الحقیقة صحّ الاستثناء،و رجع إلیه فی بیان قیمة الثوب،و اعتبر فیها عدم الاستغراق للمستثنی منه علی قاعدة الاستثناء،فإن بقی منها شیء صحّ،و إلا ففی بطلان الاستثناء أو التفسیر للقیمة الوجهان السابقان (1).

و إن قلنا:إن الاستثناء المنقطع مجاز فقد صرّح بإرادة المجاز،فلا إشکال فی صحّته من هذا الوجه،و رجع إلیه أیضا فی بیان قیمة الثوب.لکن هل یعتبر فیها عدم استغراق الألف؟ظاهر کلام المصنف و کثیر (2)ذلک،لأنهم بنوه علی القول بصحّة الاستثناء الشامل للحقیقة و المجاز،بل هو فی الثانی أظهر،لأنه القول الأشهر.

و یشکل بأن الاستثناء المنقطع لا یقتضی الإخراج و«إلا»فیه بمعنی «لکن»کما صرّحوا (3)به فی فنّه،فلا مانع حینئذ من استغراقه،و یکون بمنزلة جملتین إحداهما إقرار و الأخری إثبات أمر آخر.و لا إشکال فی عدم ثبوت الزائد منه عن (4)المستثنی منه،لأن الزائد محض دعوی،و إنما الکلام فی المساوی.

لکنّه مع ذلک یشکل باستلزامه مع الاستغراق إلغاء الإقرار،بل قد ذکر

ص:82

و لو کانا مجهولین(1)کقوله:له ألف إلا شیئا،کلّف تفسیرهما،و کان النظر فیهما کما قلناه.

بعض (1)الأصولیّین و الفقهاء أن الاستثناء فی المثال المذکور متّصل و أن المراد منه قیمة الثوب،فکأنّه استثنی من ألف درهم دراهم بقدر القیمة،فاعتبر فیه عدم الاستغراق کالمتّصل.و هذا متّجه.

و اعلم أن جماعة (2)من الأصولیّین صرّحوا باتّفاق علماء الأمصار علی صحّة الإقرار فی قوله:له ألف درهم إلا ثوبا،و جعلوه دلیلا علی صحّة الاستثناء المنقطع.و مقتضی کلام المصنف-رحمه اللّه-و تلمیذه العلامة (3)بناء الجواز علی الخلاف المذکور و أن المانع من الاستثناء المنقطع منع منه.و علی هذا لا یتمّ الاستدلال المذکور،لأنه عین المتنازع.

و اعلم أیضا أنه یتصوّر صحّة الإقرار بألف یستثنی منه ثوب شرعا،بأن یکون للمقرّ له علی المقرّ ألف فیدفع إلیه ثوبا قضاء و لا یحاسبه علیه،فیکون قد خرج عن ذمّته (4)من الألف مقدار قیمة الثوب،فیقرّ علی هذه الصورة.

قوله:«و لو کانا مجهولین.إلخ».

کما یصحّ الإقرار بالمجهول،و استثناء المجهول،یصحّ الجمع بینهما.فإن فسّرهما بجنس واحد،بأن ادّعی کون الألف دراهم و الشیء عشرة منها مثلا،فلا إشکال فی القبول،لأن کلاً منهما مجمل یرجع إلیه فی بیانه،و قد أقرّ بما یقتضی

ص:83

..........

کون الاستثناء متّصلا.

و إن فسّرهما بمختلفین،بأن جعل الألف جوزا و الشیء درهما، بنی علی صحّة الاستثناء المنقطع و عدمه،فإن أبطلناه صحّ تفسیر الألف، و جاء فی بطلان الاستثناء أو التفسیر الوجهان (1).و إن صحّحناه علی وجه الحقیقة صحّا معا،و اعتبر فی الدرهم عدم الاستغراق.و إن صحّحناه علی وجه المجاز احتمل قبول تفسیره به کما یصحّ لو صرّح بهما مختلفین ابتداء، لأن التفسیر بیان للواقع أولا لا إحداث حکم کما مرّ (2).و قد تقدّم (3)أنه مع التصریح بإرادة المنفصل یقبل.و یحتمل العدم،لأن الإطلاق الأول منزّل علی الحقیقة،و إنما یرجع إلیه فی تفسیر المجمل بما یوافق الحقیقة لا بما یخالفها.

و ذهب جماعة (4)منهم الشهید فی الدروس (5)و العلامة (6)إلی قبول تفسیره بالمنقطع مطلقا مع حکمهم بأنه مجاز،حتی حکموا فیما لو قال:

«له ألف درهم إلا ثوبا»أنه لو فسّر الألف بالجوز قبل.و لا یخلو من نظر.

و لو اقتصر فی مسألتنا علی تفسیر أحدهما،فإن أبطلنا المنفصل أو جعلناه مجازا تبعه الآخر فی التفسیر حملا علی الحقیقة.و لو أخبر بإرادة المنفصل ففی

ص:84

و لو قال:درهم و درهم(1)إلا درهما،فإن قلنا:الاستثناء یرجع إلی الجملتین،کان إقرارا بدرهم.و إن قلنا:یرجع إلی[الجملة]الأخیرة- و هو الصحیح-کان إقرارا بدرهمین،و بطل الاستثناء.

قوله:«و لو قال:له درهم و درهم.إلخ».

اختلف الأصولیّون فی الاستثناء الواقع بعد جمل متعدّدة هل یرجع إلی الأخیرة،أو إلی الجمیع؟علی أقوال أجودها عند المصنف-رحمه اللّه-عوده إلی الأخیرة،اقتصارا فیما خالف الأصل علی موضع الضرورة،و لأن الظاهر أنه لم ینتقل عن الجملة حتی یتمّ غرضه منها.و ینبغی تقییده بما إذا لم تدلّ القرینة علی عوده إلی الجمیع،کما لو کان اسم الأولی أو حکمها مضمرا فی الثانیة، کقوله:أکرم الفقهاء و اخلع علیهم إلا الفسقة،أو أکرم الفقهاء و الزهّاد إلا المبتدعة، فیعود إلی الجمیع.

و قیل:یعود إلی الجمیع مطلقا إلا مع قرینة تدلّ علی اختصاصه بالأخیرة، لاقتضاء العطف المشارکة فی الحکم.

و قد فرّع المصنف علی الخلاف ما إذا قال:له درهم و درهم إلا درهما، فإن قلنا برجوع الاستثناء إلی الجمیع صحّ و لزمه درهم،لأنه حینئذ فی قوّة قوله:

له درهمان إلا درهما،فلا یکون الاستثناء مستغرقا.و إن قلنا بعوده إلی الأخیرة-کما اختاره المصنف-بطل الاستثناء لاستغراقه،و لزمه درهمان.و إلی ذلک ذهب جماعة (1)من الأصحاب منهم الشیخ (2)و ابن إدریس (3).

ص:86

..........

و ذهب العلاّمة فی المختلف (1)و التذکرة (2)إلی بطلان الاستثناء،سواء قلنا بعوده إلی الجمیع أم إلی الأخیرة،محتجّا بأن صحّة الاستثناء هنا تستلزم التناقض و الرجوع عن الاعتراف،لورود الإقرار علی الدرهم بلفظ یفید النصوصیّة،فلم یصحّ إخراج أحدهما بعد أن نصّ علی ثبوته،کما لو قال:جاء زید المسلم و عمرو المسلم و خالد المسلم إلا زیدا،بخلاف ما لو قال:له درهمان إلا درهما،فإنه یکون قد تجوّز فی الدرهمین فلا یکون نقضا،کما لو قال:جاء المسلمون إلا زیدا،لأن لفظ الجمع و التثنیة صالح لما عدا بعض الأفراد فجاز الاستثناء.

و أجیب (3)بأن التجوّز عن نصف الدرهم بدرهم صحیح لصحّة قولنا:

له درهم إلا نصفه،فکأنّه استثنی من کلّ درهم نصفه،و نصفا درهم درهم، و ذلک لأن دلالة لفظ الدرهم علی مسمّاه لیست کدلالة زید العلم علی مسمّاه، إذ لا یمکن أن یراد بالاسم بعض مسمّاه،بخلاف إرادة البعض من الجمیع، لصحّة إطلاق اسم الکلّ علی الجزء مجازا شائعا،فلا یلزم النقض،بل غایته التجوّز فی إطلاق کلّ من الدرهمین علی بعضه.و بأن واو العطف بمثابة ألف التثنیة عند النحاة و الأصولیّین،فکأنّه قال:له درهمان إلا درهما،لأن الاستثناء من العین صحیح عنده مع قیام احتمال التناقض فیه مثل:له هذا الدرهم إلا نصفه.

ص:87

فالصبیّ لا یقبل إقراره،(1)و لو کان بإذن ولیّه.أمّا لو أقرّ بما له أن یفعله-کالوصیّة-صحّ.

و لو أقرّ المجنون(2)لم یصحّ.و کذا المکره و السکران.

قوله:«فالصبیّ لا یقبل إقراره.إلخ».

نبّه بقوله:«و لو کان بإذن ولیّه»علی خلاف بعض العامّة (1)حیث ذهب إلی نفوذ إقراره بإذن الولیّ،و هو نادر.

نعم،لو جوّزنا وصیّته فی المعروف جوّزنا إقراره بها،لأنّ من ملک شیئا ملک الإقرار به،و لأن الإقرار بالوصیّة فی معنی الوصیّة به ثانیا فینفذ.

قوله:«و لو أقرّ المجنون.إلخ».

لا فرق فی المجنون بین کونه مطلقا أو یأخذه أدوارا فی وقت دوره.

و فی معناه السکران،سواء شرب المسکر مختارا أم لا،خلافا لابن الجنید (2)حیث قال:إن سکره إن کان من شرب محرّم اختار شربه ألزم بإقراره،کما یلزم بقضاء الصلاة.و ضعفه ظاهر.و الفرق بین القضاء و نفوذ الإقرار واضح.

و کذا لا فرق فی المکره بین من ضرب حتی ألجئ إلی الإقرار،و بین من هدّد علیه بإیقاع مکروه به لا یلیق بمثله تحمّله عادة،من ضرب و شتم و أخذ مال و نحو ذلک.

ص:89

أم المحجور علیه للسفه،(1)فإن أقرّ بمال لم یقبل،و یقبل فیما عداه کالخلع و الطلاق.و لو أقرّ بسرقة قبل فی الحدّ لا فی المال.

قوله:«أما المحجور علیه للسفه.إلخ».

السفیه محجور علیه فی المال خاصّة،فلا ینفذ إقراره فیه،و ینفذ فی غیره کالحدّ و القصاص،لانتفاء التهمة فیه.و إذا فکّ الحجر عنه لا یلزمه ما أقرّ به من المال.هذا بحسب الظاهر.و أما[بحسب الباطن] (1)فیما بینه و بین اللّه تعالی فیلزمه التخلّص ممّا لزمه منه،کما لو کان قد لزمه بغیر اختیار صاحبه بأن أتلف علیه ما یضمن بالمال (2).و لو کان قد حصل فی یده باختیار صاحبه حال الحجر-کالقرض-قال فی التذکرة (3):لا یلزمه، لأن الحجر منع من معاملته فصار کالصبیّ.و الوجه الضمان إن باشر إتلافه کالصبیّ.

و لو کان إقراره حال الحجر مشتملا علی أمرین یلزمه أحدهما دون الآخر -کالسرقة-لزمه[الحدّ] (4)دون المال،لوجود المقتضی للنفوذ فی الأول دون الثانی.و لا یقدح تبعّض الإقرار،إذ لا ملازمة بین الحدّ و ضمان المال،فقد یجتمعان،و قد یوجد ضمان المال دون الحدّ،کما لو شهد به (5)رجل و امرأتان أو أقرّ به مرّة واحدة،و قد ینعکس کما هنا.

ص:90

و لا یقبل(1)إقرار المملوک:بمال،و لا حدّ،و لا جنایة توجب أرشا أو قصاصا.و لو أقرّ بمال،تبع به إذا أعتق.

قوله:«و لا یقبل.إلخ».

لا خلاف بین علمائنا فی عدم قبول إقرار العبد بمال و لا بغیره و إن کان بالغا عاقلا،لأنه مال لغیره فإقراره علی نفسه إقرار علی مولاه و هو غیره و إقرار الشخص علی غیره غیر مسموع.

و خالف فی ذلک بعض العامّة (1)،فقیل إقراره بالحدّ و القصاص فی النفس و الطرف دون المال،استنادا إلی أن علیّا علیه السلام قطع عبدا بإقراره،و لقبول البیّنة علیه فالإقرار أولی.

و أجیب (2)بمنع استناد القطع إلی إقراره،فجاز أن یکون اقترن بتصدیق المولی.و الفرق بین الإقرار و البیّنة ما أشرنا إلیه من تعلّق الإقرار بغیره المانع من نفوذه،بخلاف البیّنة.و لا إشکال فی نفوذ إقراره مع تصدیق مولاه.

و لو أقرّ بمال،فإن صدّقه المولی و کان عین المال موجودا-کالسرقة الموجودة-دفعت إلی المقرّ له.و إن کانت تالفة،أو لم یصدّق المولی،أو کانت مستندة إلی جنایة أو إتلاف مال،تعلّق بذمّته یتبع به بعد العتق،لأن ما یفعله العبد بدون إذن المولی لا یلزم المولی.

و المراد بقول المصنف:«و لا یقبل إقرار المملوک بمال»عدم نفوذه (3)معجّلا لا عدمه مطلقا،لئلاّ ینافی قوله بعد ذلک:«تبع به إذا أعتق».

ص:91

و لو کان مأذونا(1)فی التجارة فأقرّ بما یتعلّق بها قبل،لأنه یملک التصرّف فیملک الإقرار.و یؤخذ ما أقرّ به ممّا فی یده.و إن کان أکثر لم یضمنه مولاه،و تبع به إذا أعتق.

و الفرق بین المملوک و المحجور علیه للسفه حیث نفذ بعد العتق و لم یقع لاغیا بخلاف السفیه:أن المملوک کامل فی نفسه معتبر القول لبلوغه و رشده، و إنما منع من نفوذ إقراره حقّ المولی فإذا زال المانع عمل السبب عمله،بخلاف السفیه،فإن عبارته فی المال مسلوبة شرعا بالأصل،لقصوره کالصبیّ و المجنون،فلا ینفذ فی ثانی الحال کما لا ینفذ إقرارهما بعد الکمال.

قوله:«و لو کان مأذونا.إلخ».

إنما قبل إقرار المأذون فی التجارة لأن تصرّفه نافذ فیما أذن له فیه منها فینفذ إقراره بما یتعلّق بها،لأن من ملک شیئا ملک الإقرار به،و لأنه لولاه لزم الإضرار و انصراف الناس عن مداینة العبید فیختلّ نظام التجارة.

و فی التذکرة (1)استشکل القبول.و عذره واضح،لعموم (2)الحجر علی المملوک إلا ما دلّ علیه الإذن و هو التجارة.و کون الاستدانة من لوازمها ممنوع.و لو سلّم افتقارها إلیها فی بعض الموارد فلا یدلّ علی الملازمة.و لو سلّمت فاللزوم (3)غیر بیّن،فلا یدلّ الإذن فیها علی الإذن فیها بالالتزام،و ظاهر انتفاء دلالتی المطابقة و التضمّن.

و علی المشهور من نفوذ إقراره فیها إنما ینفذ فی مقدار ما بیده،فلو کان

ص:92

و یقبل إقرار المفلّس.(1)و هل یشارک المقرّ له الغرماء،أو یأخذ حقّه من الفاضل؟فیه تردّد.

أکثر لم یضمنه المولی،و تبع به بعد العتق کغیره.

و احترز بإقراره بما یتعلّق بها عمّا لو أقرّ المأذون بغصب أو إتلاف أو دین لا یتعلّق بها،فإنه فیه کغیره.

و هل یشترط فی نفوذه وقوع الإقرار حالة الإذن،أم ینفذ فیه و إن وقع الإقرار بعد زواله؟وجهان أظهرهما الأول،کما لو أقرّ الولیّ بتصرّف فی مال المولّی علیه بعد زوال الولایة.

و لو أقرّ المأذون بالدّین و لم یبیّن سببه لم ینفذ،إلا أن یسنده إلی الوجه الموجب لقبول إقراره،عملا بالأصل.

قوله:«و یقبل إقرار المفلّس.إلخ».

إقرار المفلّس إما أن یکون بدین سابق علی الفلس أو بعده،أو بعین من أعیان أمواله.و لا إشکال فی نفوذ إقراره فی الجملة،لعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1).و لیس الإقرار کالإنشاء،لأن المقصود من الحجر إلغاء التصرّف و الإنشاء تصرّف جدید،بخلاف الإقرار،فإنه إخبار عن تصرّفات سابقة،فإذا أخبر بسبقها علی الحجر لم یکن متعلّقا بها،و إن کانت بعده[لم ینفذ] (2)،فهی نافذة فی الجملة،بمعنی أن الإقرار لا یقع باطلا.و لکن هل یشارک المقرّ له الغرماء،أو یقدّم علیهم لو کان الإقرار بعین؟فیه خلاف،منشؤه سبق تعلّق حقّهم بماله،فصار إقراره کإقرار الراهن بتعلّق حقّ الغیر بالعین المرهونة،

ص:93

و تقبل وصیّة المریض(1)فی الثلث،و إن لم یجز الورثة.و کذا إقراره للوارث و الأجنبی مع التهمة،علی أظهر القولین.

و من أن الإقرار کالبیّنة،و هی توجب تقدیم حقّ من أقیمت له بعین و مشارکته فی الدّین.

و الوجه عدم النفوذ فی حقّ الغرماء مطلقا،بل إن کان الإقرار بدین و فضل عن الغرماء شیء من ماله أخذ منه،و إلا انتظر یساره.و إن کان بعین،فإن فضلت دفعت إلی المقرّ له و إلا لزمه مثلها أو قیمتها لأدائها عن دینه بأمر الشارع،فیلزمه الضمان.و قد تقدّم البحث (1)فی هذه المسألة مستوفی فی باب الفلس،و لکنّه أعادها لمناسبة المقام.

قوله:«و تقبل وصیّة المریض.إلخ».

قد تقدّم البحث (2)فی أن وصیّة المریض من الثلث،و لا دخل له بهذا الکتاب.و إنما الکلام فی إقراره إذا مات فی مرضه،و قد اختلف الأصحاب فیه بسبب اختلاف الأخبار ظاهرا،فقیل (3):ینفذ من الأصل مطلقا،لعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز».و لأنه لم یفوّت الوارث شیئا فی المرض،و إنما أخبر بما هو حقّ علیه فی حال الصحّة،لأن هذا هو الفرض،إذ لو أقرّ بفعل ما یتوقّف علی الثلث فی المرض کالهبة فلا إشکال فی کونه من الثلث.و لأن المریض قد یرید إبراء ذمّته من حقّ الوارث و الأجنبی فلا یمکن التوصّل إلیه إلا بالإقرار،فلو لم یقبل منه بقیت ذمّته مشغولة،و بقی المقرّ له ممنوعا من حقّه،و کلاهما مفسدة، فاقتضت الحکمة قبول قوله.

ص:94

..........

و قیّده جماعة (1)منهم الشیخان[1]و المصنف و الأکثر بما إذا لم یکن متّهما،و إلا کان من الثلث.

و یدلّ علی حکم الوارث صحیحة منصور بن حازم قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل أوصی لبعض ورثته أن له علیه دینا،فقال:إن کان المیّت مرضیّا فأعطه الّذی أوصی له» (2).و علی حکم الأجنبیّ صحیحة العلاء بیّاع السابری قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأة استودعت رجلا مالا فلمّا حضرها الموت قالت له:إن المال الذی دفعته إلیک لفلانة،و ماتت المرأة فأتی أولیاؤها الرجل فقالوا له:إنه کان لصاحبتنا مال لا نراه إلا عندک فاحلف:ما لنا قبلک شیء،أ یحلف لهم؟فقال:إن کانت مأمونة عنده فلیحلف، و إن کانت متّهمة عنده فلا یحلف،و یضع الأمر علی ما کان،فإنما لها من مالها ثلثه» (3).

و ذهب المصنف فی النافع (4)إلی أن إقراره للأجنبی من الأصل مع عدم التهمة،و أما إقراره للوارث فمن الثلث علی التقدیرین،لصحیحة إسماعیل بن جابر قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل أقرّ لوارث له و هو مریض

ص:95

..........

بدین علیه،قال:یجوز علیه إذا أقرّ به دون الثلث» (1).

و یمکن أن یکون مذهبه فی هذا الکتاب کذلک،بجعل قوله:«مع التهمة» قیدا فی إقراره للأجنبی القریب إلیه دون الوارث.

و الأقوی التفصیل فیهما،و حمل الروایة الدالّة علی اعتبار الثلث علی حالة التهمة،أو (2)أن المراد نفوذه کذلک بغیر قید و هو لا ینافی توقّف غیره علیه.مع أن ظاهرها غیر مراد،لأنه اعتبر نقصان المقرّ به عن الثلث و لیس ذلک شرطا إجماعا.

و المراد بالتهمة هنا الظنّ المستند إلی القرائن الحالیّة أو المقالیّة الدالّة (3)علی أن المقرّ لم یقصد الإخبار بالحقّ،و إنما قصد تخصیص المقرّ له أو منع الوارث عن حقّه أو بعضه و التبرّع به للغیر،فلذلک جری مجری الوصیّة فی نفوذه من الثلث.

و قوّی فی التذکرة (4)اعتبار العدالة فی المریض،و جعلها هی الدافعة للتهمة.و لعلّه فهمه من روایة منصور بن حازم فی قوله:«إن کان المیّت مرضیّا».

و الحقّ حمل التهمة علی معناها لغة و عرفا،و الروایة لا تنافی ذلک.و لأن التهمة بهذا المعنی قد تجامع العدالة،لأن مناطها الظنّ بما ذکر و هو لا یرفع العدالة

ص:96

و یقبل الإقرار(1)بالمبهم،و یلزم المقرّ بیانه،فإن امتنع حبس و ضیّق علیه حتی یبیّن.

و قال الشیخ رحمه اللّه:یقال له:إن لم تفسّر جعلت ناکلا،فإن أصرّ أحلف المقرّ له.

المبنیّة (1)علی الظاهر الّتی لا تزول بالظنّ،و قد تنتفی عن غیر العدل.و فی الأخبار (2)ما یدلّ صریحا علی أن المراد بها ما ذکرناه.

و حیث کان المعتبر فیها ذلک فلا یتوقّف الإقرار علی الثلث إلا مع ظهورها فیه،و مع الشک یرجع إلی أصالة عدمها،و أصالة صحّة إخبار المسلم،و عموم (3)جواز إقرار العقلاء.و وافق فی التذکرة (4)علی ذلک مع اشتراط العدالة،مستدلا بأصالة ثقة المسلم و عدالته.و هذا الاستدلال غریب علی أصله.

و لو ادّعاها الوارث علی المقرّ له فالقول قول المقرّ له مع یمینه،و یحلف علی عدم العلم بها لا علی العلم بعدمها،لأنه حلف علی نفی فعل الغیر.و یکفی فی الحکم للمقرّ له بالحقّ مجرّد الإقرار،مع ظهور المانع من صحّته،و إن لم یعلم صحّة السبب.

قوله:«و یقبل الإقرار.إلخ».

قد تقدّم (5)أن الإقرار بالمبهم مقبول،لأن الإقرار إخبار عن حقّ سابق، و الخبر قد یقع عن الشیء إجمالا کما یقع تفصیلا.و لأن المقرّ قد یکون فی

ص:97

..........

ذمّته حقّ لا یعلم قدره،فلا بدّ له من طریق موصول إلی التخلّص منه، و مبدؤه الإقرار لیقع الصلح بعد ذلک بما یتّفقان علیه،بخلاف الإنشاء،فإنه لا ضرورة فیه إلی تحمّل الجهالة و الغرر،مع کونه هو السبب الموجب لثبوت الحقّ.

ثمَّ یلزم المقرّ بالبیان،فإن کان عالما بقدره و فسّره علی الوجه الّذی قرّرناه سابقا قبل.فإن امتنع من التفسیر مع قدرته علیه فالأظهر أنه یحبس حتی یفسّر، لأن البیان واجب علیه،فإذا امتنع منه حبس علیه کما یحبس علی الامتناع من أداء الحقّ.

و قال الشیخ (1)-رحمه اللّه-:لا یحبس بل یقال له:إن لم تفسّر جعلت ناکلا،فإن أصرّ علی عدم التفسیر احلف المقرّ له علی ما یدّعیه.

هذا إذا وقع الإقرار المبهم عقیب دعوی معیّنة،بأن ادّعی أن له علیه ألفا فقال:لک علیّ شیء.و أما إذا أقرّ ابتداء و المقرّ له لا یعلم المقدار و إنما استفاد الحقّ من الإقرار لم یتمّ ما ذکره الشیخ.و کذا لا یتمّ ما ذکره المصنف علی تقدیر جهلهما بالحقّ،بأن قال المقرّ:لا أعلم بالمقدار و إنما أعلم به إجمالا،و قال المقرّ له:لا أعلم به أیضا،فلا یتّجه الحبس و لا حلف المقرّ له،بل لا طریق حینئذ إلا الصلح و نحوه.

و الأقوی أنه مع عدم دعوی الجهل بالمقدار و الوصف یحبس إلی أن یبیّن، لأنه مقرّ بالحقّ فلا وجه لجعله ناکلا.

ص:98

و لا یقبل إقرار الصبیّ(1)بالبلوغ،حتی یبلغ الحدّ الذی یحتمل البلوغ.

قوله:«و لا یقبل إقرار الصبیّ.إلخ».

قد تقدّم (1)فی اللعان أن الحدّ الّذی یمکن فیه البلوغ بلوغ عشر سنین، فیقبل حینئذ إقراره بالبلوغ إن فسّره بخروج المنی،أما إذا فسّره بالإنبات لم یقبل،لإمکان العلم به بالمشاهدة،لأن محلّه لیس من العورة،و علی تقدیر کونه منها فهو مستثنی للضرورة کاستثناء رؤیة الطبیب،بل للشهادة علی الزنا علی ما تقدّم (2).و إن فسّره بالسنّ و کان محتملا فإطلاق العبارة یقتضی القبول.

و قیّده فی التذکرة (3)بما إذا کان غریبا أو خامل الذکر،لعسر إقامة البیّنة علیه کالمنی.

و الأظهر أنه لا یقبل بدون البیّنة مطلقا،لإمکان إقامتها علیه فی جنس المدّعی،و لا ینظر إلی حال المدّعی و عجزه مع کون الجنس فی ذاته مقدورا.

و یمکن حمل کلام المصنف علی دعوی البلوغ مطلقا.و وجه قبوله:أن طریقه ممّا یرجع إلیه فیه فی الجملة.و هذا متّجه.

و فی الحقیقة دعوی الصبیّ البلوغ بالاحتلام و غیره أو مطلقا لیس إقرارا، لأن الإقرار إخبار عن ثبوت حقّ علیه للغیر،و نفس البلوغ لیس کذلک،و لهذا یطالب مدّعی البلوغ بالسنّ بالبیّنة،و اختلفوا فی تحلیف مدّعیه بالاحتلام، و المقرّ لا یکلّف البیّنة و لا الیمین.نعم،قد یتضمّن الإقرار من حیث إنه یستلزم

ص:99

..........

الاعتراف بالحقوق المنوطة بالبلوغ،و ذلک لا یقتضی کونه نفسه إقرارا.

و أیضا فإنه علی تقدیر قبول قوله یحکم ببلوغه سابقا علی قوله،فلا یکون إقراره إقرار الصبیّ إلا من حیث الظاهر.و لکن الأمر هنا أسهل،لجواز وصفه بالصبا من هذا الوجه،فإنه حال الإقرار کان محکوما بصباه،و إنما کشف تمام إقراره عن عدم صباه،و ذلک حکم متأخّر عن حالة الإقرار.

و حکم دعوی الصبیّة البلوغ بالحیض کدعوی الصبیّ الاحتلام (1)،و بالسنّ و الإنبات یستویان.لکن إنما تظهر فائدة دعواها الحیض مع الجهل بسنّها،إذ لو علم لم یعتبر بالدم المتقدّم علی سنّ البلوغ،کما لا احتیاج إلی المتأخّر عنه.

و لا یتوقّف ثبوت الاحتلام و الحیض علی الیمین علی الأصحّ،و إلاّ دار، لأن صحّة الیمین مشروطة بکون الحالف بالغا،لرفع القلم عن الصبیّ،فیتوقّف علی الحکم بالبلوغ،فلو توقّف الحکم بالبلوغ علی الیمین لزم توقّف کلّ منهما علی الآخر.

و أجاب فی الدروس (2)بجواز کون الیمین موقوفة علی إمکان بلوغه، و الموقوف علی یمینه هو وقوع بلوغه،فتغایرت الجهة.

و یضعّف بأن إمکان البلوغ غیر کاف فی اعتبار أقوال الصبیّ و أفعاله، فلا بدّ فی الحکم بصحّته من العلم بالبلوغ کنظائره من الأحکام المترتّبة علیه، و یعود الدور.و أما الاکتفاء فی الیمین بإمکان البلوغ فهو عین المتنازع و محلّ المنع.

ص:100

و لو أقرّ لعبد صحّ،(1)و یکون المقرّ به لمولاه،لأن للعبد أهلیّة التصرّف.

و لو أقرّ لحمل صحّ،(2)سواء أطلق أو بیّن سببا محتملا،کالإرث أو الوصیّة.

و لو نسب الإقرار إلی السبب الباطل،کالجنایة علیه،فالوجه الصحّة،نظرا إلی مبدإ الإقرار،و إلغاء لما یبطله.

قوله:«و لو أقرّ لعبد صحّ.إلخ».

نبّه بقوله:«لأنّ للعبد أهلیّة التصرّف»علی الفرق بینه و بین البهیمة مع اشتراکهما فی عدم الملک:بأن للعبد أهلیّة التصرّف بالمعاملة و الإقراض و الاقتراض و الهبة و سائر الإنشاءات بإذن المولی،فأمکن لذلک نسبة المقرّ به إلیه و إن کان ملکه للمولی،و الإسناد إلیه لذلک إسناد مجازیّ إلا أنه شهیر فی الاستعمال شائع فی العرف،بخلاف البهیمة،فإن أهلیّتها للملک و نسبته إلیها-بسبب الجنایة و نحوها من الأسباب-و إن کان مجازا أیضا إلا أنه بعید خفیّ المعنی،فلذا لم یحمل الإطلاق علیه و صحّ مع التصریح به.

قوله:«و لو أقرّ لحمل صحّ.إلخ».

إذا أقرّ لحمل فإما أن یعزیه إلی سبب یفید الحمل الملک،أو إلی سبب لا یفیده له شرعا،أو یطلق.ففی الأول لا إشکال فی صحّة الإقرار کما لو قال:له عندی کذا بسبب وصیّة اوصی له بها أو إرث ورثه،لما تقدّم (1)من صحّة الوصیّة

ص:102

..........

له (1)،و ما سیأتی (2)من أنه یرث و إن کان استقرار ملکه مشروطا بسقوطه حیّا، لأن ذلک لا یمنع من صحّته فی الحال فی الجملة.و یستفاد من الحکم بصحّة، السبب علی هذین التقدیرین أنهما ممکنان بالنسبة إلیه،فلو نسبه إلی میراث من قریب حیّ أو میّت فی وقت لا یمکن فیه إرثه له فهو ملحق بالقسم الباطل.

و فی الثانی-بأن فسّره بالجنایة علیه و المعاملة له-قولان:

أحدهما-و هو الأشهر-:الصحّة،و یلغو المنافی کما فی نظائره من الإقرار المعقّب بالمبطل،کقوله:من ثمن خمر،أو استثنی فیه (3)استثناء مستغرقا،لاشتراکهما فی المقتضی للصحّة و هو عموم جواز:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (4).و المنافی کالرجوع لا یقبل بعد ثبوت الإقرار.و الفرق بینه و بین المعلّق علی شرط:أن الشرط مناف للإخبار بالاستحقاق فی الزمن الماضی،فلم یتحقّق ماهیّة الإقرار مع الشرط،بخلافه مع المنافی المتعقّب، فإنه إخبار تامّ و إنما تعقّبه ما یبطله فلا یسمع.و کون الکلام کالجملة الواحدة لا یتمّ إلا بآخره یتمّ فیما هو من متمّماته کالشرط و الصفة،لا فیما یتعلّق به بل ینافیه،و من ثمَّ أجمعوا علی بطلان المعلّق دون المعقّب بالمنافی.و لعلّه أوضح فی الفرق.

و القول ببطلان الإقرار إذا عزاه إلی سبب باطل لابن الجنید (5)

ص:103

و یملک الحمل(1)ما أقرّ به،بعد وجوده حیّا.و لو سقط میّتا،فإن فسّره بالمیراث رجع إلی باقی الورثة.و إن قال:هو وصیّة،رجع إلی ورثة الموصی.و إن أجمل،طولب ببیانه.

و القاضی (1)،استنادا إلی ما أشرنا إلیه من أن الکلام لا یتمّ إلا بآخره،و قد ظهر من آخره بطلان أوله،فکأنّه لم یقرّ إقرارا صحیحا.و قد عرفت جوابه.

و فی الثالث-و هو ما لو أطلق-ینزّل علی وجه یصحّ،لاحتماله الأمرین فیتناوله عموم (2)ما دلّ علی لزوم الإقرار لأهله،مع کون خلافه محتملا،فإن ذلک لو قدح لأثّر فی سائر الأقاریر،و لو قلنا بصحّته إذا عزاه إلی سبب باطل فأولی بالصحّة هنا.

و فیه وجه ضعیف بالبطلان أیضا،نظرا إلی ندور السبب المصحّح، و لأن الملک فیما قیل بصحّته-کالإرث و الوصیّة-مشروط بسقوطه حیّا، فقبله لا یعلم الصحّة،بل هو مراعی،فکان جانب عدم الصحّة أرجح علی التقدیرین.

و یضعّف بأن الإقرار یکفی فی صحّته إمکان حقیقته و هو متحقّق هنا.

قوله:«و یملک الحمل.إلخ».

حیث حکمنا بصحّة الإقرار له مع الإطلاق لا یجب استفساره عنه ابتداء، لعدم الحاجة إلیه،بل ینتظر ولادته،فإن ولد حیّا استقرّ ملکه علیه،سواء مات بعد ذلک فینتقل إلی وارثه أم بقی،لعدم افتراق الحال فی الملک علی هذا التقدیر.

و إن سقط بعد الإقرار میّتا احتیج حینئذ إلی استفسار المقرّ،لاختلاف

ص:104

..........

حکم الملک (1)[المحکوم] (2)له (3)سابقا.فإن فسّره بالإرث تبیّن بطلانه و رجع إلی بقیّة الورثة،لأن الحکم بالصحّة کان مراعی بسقوطه حیّا لا مطلقا.و إن فسّر بالوصیّة له بطل أیضا،و لکن هنا یرجع إلی ورثة الموصی،للحکم ببطلان الوصیّة من رأس،فکان کما لو لم یوص.و المتولّی لتکلیفه بالتفسیر حیث یمتنع هو الحاکم،لیوصل الحقّ إلی مستحقّه.

و لو تعذّر التفسیر لموت المقرّ و نحوه قیل (4):بطل الإقرار،لانتفاء المقرّ له کما لو أقرّ لواحد من خلق اللّه تعالی.و لا مجال للقرعة هنا،لعدم انحصار من یقرع بینهم.

و یشکل بخروجه عن ملکه بالإقرار علی کلّ تقدیر،و إنما تعذّر معرفة مستحقّه فیکون مالا مجهول المالک.و بطلان ملکه بالموت قبل الوضع إنما أوجب بطلان السبب الناقل إلی الحمل لا بطلان ملک غیره کالوارث و ورثة الموصی،و کما یحتمل کون المقرّ هو المالک له یحتمل کونه غیره.

و یمکن اندفاع الإشکال بأن الأصل فی المال المقرّ به أن یکون ملکا للمقرّ،و إنما خرج عنه بإقراره للحمل،و ملکه مراعی بولادته حیّا،فکان خروجه عن ملکه مراعی کذلک،فإذا فقد شرط الملک لم یصحّ الإقرار،لأنه کان مراعی،فیرجع إلی أصله ظاهرا.

ص:105

و یحکم بالمال(1)للحمل،بعد سقوطه حیّا،لدون ستّة أشهر من حین الإقرار.و یبطل استحقاقه لو ولد لأکثر من مدّة الحمل.

و إن وضع فیما بین الأقلّ و الأکثر،و لم یکن للمرأة زوج و لا مالک، حکم له به،لتحقّقه حملا وقت الإقرار.

و إن کان لها زوج أو مولی،قیل:لا یحکم له،لعدم الیقین بوجوده.

و لو قیل:یکون له،بناء علی غالب العوائد،کان حسنا.

قوله:«و یحکم بالمال.إلخ».

إذا ولد الحمل المقرّ له حیّا کاملا،فإن کان لدون ستّة أشهر من حین الإقرار علم وجوده حالة الإقرار،فتبیّن صحّة السبب المسوّغ له من وصیّة و إرث.و إن ولد لأکثر من مدّة الحمل علم عدم وجوده حالة الإقرار.و لا شبهة فی هاتین الصورتین.إنما الکلام فیما إذا ولدته فیما بین المدّتین،فإنه یتعارض هنا الأصل و الظاهر،إذ الأصل عدم تعلّق العلوق به علی أزید من الأقلّ و عدم استحقاقه المقرّ به،و الظاهر أنه لا یولد لما دون تسعة أشهر أو عشرة عملا بالعادة المستمرّة.

فإن کانت الحامل بعد الإقرار خالیة من فراش یمکن تجدّده منه حکم بوجوده،لقوّة الظاهر الدالّ علی وجوده حالة الإقرار،و لهذا یحکم بثبوت نسبه لمن کانت فراشا له.و فی قول المصنف-رحمه اللّه-:«لتحقّقه حملا»حینئذ مسامحة،إذ إمکان التجدّد حاصل و لو بالشبهة فضلا عن وجه آخر سائغ أو غیره فی نفس الأمر،و إنما یقوی الظاهر بوجوده کما قلناه.

و إن کانت مستفرشة قیل (1):لا یستحقّ،لاحتمال تجدّد العلوق بعد

ص:106

و لو کان الحمل(1)ذکرین،تساویا فیما أقرّ به.

الإقرار،و الأصل عدم الاستحقاق و عدمه عند الإقرار.و قیل:یستحقّ،و هو الذی مال إلیه المصنف،نظرا إلی الغالب فی عادات النساء أن لا یلدن تامّا إلا فی تسعة أشهر.فإذا ولدته لهذه المدّة من حین الإقرار کان وجوده حین الإقرار غالبا،و إن ولدته فیما بین الأقلّ و الأکثر فوجوده حال الإقرار ثابت بطریق أولی و إن لم یکن غالبا.و قد تقدّم (1)لهذه المسألة نظائر فی الوصایا و غیرها.

و اعلم أن فی تحدید المصنف المدّة من حین الإقرار تجوّزا ظاهرا،لأن لحوق الحمل مشروط بالدخول،و المدّة تعتبر من حین الوطء لا من حین الإقرار،فالمعتبر فی المدّة المذکورة کونها من حین الوطء المتقدّم علی الإقرار إلی حین الوضع.و قد تجوّزوا مثله فی الحکم بلحوق الولد إذا ولدته للمدّة المذکورة من حین الطلاق أو من حین الموت،مع أن المعتبر الوطء المتقدّم علیه کذلک.

قوله:«و لو کان الحمل.إلخ».

إذا ثبت استحقاق الحمل لما أقرّ له به،فإن اتّحد استحقّ الجمیع،ذکرا کان أم أنثی،لأنه إن کان وصیّة فواضح،و إن کان إرثا فعندنا أنه کذلک،و من لم یقل بالردّ علیها أثبت لها النصف خاصّة إذا أضافه إلی جهة الإرث من الأب.

و إن کان ذکرین أو أنثیین،فإن أسنده إلی الوصیّة تساویا فیه إلا أن ینصّ علی التفضیل،و إن أسنده إلی الإرث تساویا مطلقا.و لهذا أطلق المصنف الحکم بتساویهما،لأنه إن کان بسبب الإرث فواضح،و إن کان بسبب الوصیّة فالأصل عدم ما یقتضی التفضیل،لأن القدر المتیقّن منه کونه وصیّة لهما،و هذا القدر

ص:107

و لو وضع أحدهما میّتا،(1)کان ما أقرّ به للآخر،لأن المیّت کالمعدوم.

و إذا أقرّ(2)بولد لم یکن إقرارا بزوجیّة أمّه،و لو کانت مشهورة بالحرّیة.

یقتضی التسویة.

و یشکل مع إمکان الاستعلام،لأن مطلق الاستحقاق أعمّ من التسویة و التفضیل.

و الوجه الرجوع إلی المقرّ فی السبب،فإن ذکر ما یقتضی التفضیل أو التسویة عمل به،و إلا اتّجه قسمته بالسویّة.و کذا لو ولدت أزید من اثنین.

قوله:«و لو وضع أحدهما میّتا.إلخ».

هذا الحکم لیس علی إطلاقه،لأن جهة استحقاقهما إن کانت وصیّة للحمل کیف کان اتّجه ذلک.و کذا إن کان إرثا بالولادة مع انحصار الإرث فی الحمل.و لو کانت الوصیّة مفصّلة علی وجه یکون الوصیّة لأحدهما لا یرجع إلی الآخر،أو کان إرثا بجهة لا توجب الانتقال إلی الآخر،بأن کانا أخوین لأم للمیّت و لیس لهما ثالث من جهتها،فحیاتهما موجبة لهما الثلث و لأحدهما خاصّة السدس، و لا یکون ما أقرّ به للآخر مطلقا.

و الأجود أن یقال:ینزّل المیّت کأن لم یکن،و ینظر فی الحیّ علی ما ذکر من حال جهة الاستحقاق.و حینئذ فلا بدّ من الرجوع إلی المقرّ فی الجهة لیعلم مقدار استحقاق الحیّ،و لا یلزم من کون المیّت کالمعدوم-علی ما أشار إلیه فی التعلیل-أن یکون مجموع المقرّ به للآخر کما ذکرناه.

قوله:«و إذا أقرّ.إلخ».

لأن الزوجیّة و النسب أمران متغایران غیر متلازمین،فلا یدلّ أحدهما علی

ص:108

و کذا لو قال:غصبتها(1)من فلان،بل من فلان.

الثانی،و إلاّ دفعت إلی الثانی.

و ربما احتمل عدم الغرم له،لأن الإقرار الثانی صادف ملک الغیر لها فلا ینفذ عاجلا.ثمَّ علی تقدیر ملکیّته لها یلزمه تسلیمها إلی المقرّ له ثانیا.

و قال ابن الجنید (1):یرجع إلی مراد المقرّ و یقبل قوله إن کان حیّا،و إلاّ کان المقرّ لهما بمنزلة متداعیین لشیء هو فی یدهما،فیأخذه ذو البیّنة،و مع عدمها فالحالف،فإن حلفا اقتسماه.و الأظهر الأول.

قوله:«و کذا لو قال:غصبتها.إلخ».

وجه مساواة هذه للسابقة فی الحکم:أن الإقرار بالغصب من الشخص یستلزم الإقرار له بالید،و هی تدلّ ظاهرا علی الملکیّة،و لهذا یحکم لذی الید بها،فیکون مقرّا لکلّ منهما بما یقتضی الملک.

و فی المسألة وجه (2)بعدم الغرم هنا للثانی کالّتی بعدها،لعدم التنافی بین الإقرارین،فإن الغصب یصدق من ذی الید و إن لم یکن مالکا،کما لو کانت فی یده بإجارة أو إعارة و نحوهما،فیحکم بها للأول،لسبق الإقرار بالید له،و لا یغرم للثانی،لانتفاء ما یدلّ علی ملکیّته.

و یضعّف بأن الإقرار بالغصب إمّا أن یقتضی الإقرار بالملک علی وجه یوجب الضمان أولا،فإن اقتضاه فقد أقرّ للاثنین بذلک فکانت کالسابقة فیضمن للثانی،و إن لم یقتضه لم یجب الدفع إلی الأول فی هذه الصورة فضلا عن الغرم للثانی،لعدم الإقرار له بما یقتضی الملک،من حیث إن الغصب منه أعمّ من کونه

ص:110

أما لو قال:غصبتها(1)من فلان و هی لفلان،لزمه تسلیمها إلی المغصوب منه،ثمَّ لا یضمن.

و لا یحکم للمقرّ له بالملک،کما لو کانت دار فی ید فلان،و أقرّ بها الخارج لآخر.و کذا لو قال:هذه لزید غصبتها من عمرو.

مالکا.

و کذا یضعّف ما قیل من الفرق بین الإقرارین:بأن الإقرار للأول اتّفق بغیر معارض فیسمع،بخلاف الثانی،لثبوت استحقاق الغیر العین قبل الإقرار له،فإنه لو التفت إلی هذا لزم عدم الغرم للثانی و إن صرّح له بالملک،لسبق الاستحقاق لغیره.

و الحقّ أن الإقرار بالغصب إقرار بالید،و هی کافیة فی وجوب الردّ إلیه، و یبقی الإقرار للثانی موجبا لذلک أیضا،و قد فات بإقراره الأول فیضمن له.

قوله:«أما لو قال:غصبتها.إلخ».

هذه صورة ثالثة متردّدة بین السابقتین،فإن إقراره للأول بالغصب المحتمل لغیر الملک،و إقراره للثانی بالملک،فلا منافاة بین الأمرین،لکن یلزم بدفعها إلی الأول الذی أقرّ بغصبها منه،لاعترافه له بالید الّتی أقلّ مراتبها استحقاق المنفعة بإجارة أو وصیّة أو نحو ذلک،بخلاف السابقتین،فإن الأولی صریحة فی ملکهما،و الثانیة هما فیه مستویان (1)نفیا و إثباتا کما علم.

و فی هذه قول آخر (2)بالضمان للثانی،لاعترافه له بالملک و قد حال بینه و بین تسلیمه إلیه بإقراره الأول فیغرم له و إن لم نقل بغرمه فی السابقة،لعدم

ص:111

و لو أقرّ(1)بعبد لإنسان،فأنکر المقرّ له،قال الشیخ:یعتق،لأن کلّ واحد منهما أنکر ملکیّته،فبقی لغیر (1)مالک.و لو قیل:یبقی علی الرقیّة المجهولة المالک،کان حسنا.

الاعتراف بالملک،و لأن الإقرار بالغصب من الأول إقرار له بالید المفیدة للملکیّة کما مرّ (2)فیکون فی قوّة التناقض،و لهذا لم ینفذ إقراره بالملک للثانی مع کونه صریحا فیه.و هذا هو الأقوی.

و قوله:«کما لو کانت دار فی ید فلان فأقرّ بها الخارج لآخر» أشار به إلی الوجه فی عدم جواز دفعها إلی الثانی،مع أنه قد أقرّ له بالملکیّة و لم یقرّ للأول بها،و لم یحکم بالتنافی لذلک،و قلنا إن الإقرار بالملک لم یحصل إلا لواحد فلم لا یدفع إلیه؟ و الوجه:أنه و إن لم یکن قد أقرّ للأول بالملک لکن أقرّ له بالید سابقا، فصار بالإقرار کذی الید بالفعل علی المقرّ به،و صار المقرّ خارجا عن العین بواسطة الإقرار،فإذا أقرّ بملکها لآخر کان کما لو أقرّ الخارج بملک ما هو فی ید غیره لغیر ذی الید،فإنها لا تسلّم إلیه بهذا الإقرار.

و لکن یبقی فیه أن إقراره الأول إذا أثّر هذا القدر و أفاد الید-و هی تقتضی شرعا الملک-وجب الحکم بها للأول و الضمان للثانی،لتفویته حقّه بزعمه بإقراره الأول،فإن الإقرارین و إن لم یتنافیا صورة لکنّهما متنافیان معنی.

قوله:«و لو أقرّ.إلخ».

من شرائط صحّة الإقرار عدم تکذیب المقرّ له المقرّ،و إن لم یشترط قبوله

ص:112

..........

لفظا علی رسم الإیجاب و القبول و الإنشاءات.فإن کذّبه نظر إن کان المقرّ به مالا لم یدفع إلیه،و فیما یفعل به أوجه أظهرها تخیّر الحاکم بین أخذه و إقرار ید المقرّ علیه إلی أن یظهر مالکه.

و إن کان الإقرار بعبد تحت ید المقرّ بحیث یظهر کونه مالکا ظاهرا،فأنکر المقرّ له ملکه،ففیه أوجه أیضا:

أحدها-و به قال الشیخ (1)و أتباعه (2)-:أنه یحکم بعتقه،لأن صاحب الید لا یدّعیه،و المقرّ له ینفیه،فیصیر العبد فی ید نفسه فیعتق.و هذا کما إذا أقرّ اللقیط بعد البلوغ بأنه مملوک زید و أنکر زید،فإنه یحکم بحرّیته.و لانتفاء علقة المقرّ به بإقراره،و المقرّ له بنفیه،و من عداهما لانحصار الملک فیهما ظاهرا،و أصالة عدم مالک آخر.و لأن الحرّیة أصل فی الآدمی،و إنما تثبت رقّیته بأمر ظاهر،و لم یثبت هنا فیرجع إلی الأصل.

و یضعّف بأنه لا یلزم من انتفاء ملکیّته و علقتها ظاهرا انتفاؤها فی نفس الأمر،لأن المفروض کونه رقّا فلا یزال بذلک،بل لا یلزم من انتفاء علقة الرقّیة لشخص (3)معیّن ظاهرا انتفاء الرقّیة عنه ظاهرا و لا باطنا،لأن الفرض ظهور الرقّیة و الحکم بها شرعا حین الإقرار،و من ثمَّ نفذ و أثّر فی الجملة،فلا یلزم من نفیها عن شخص معیّن انتفاؤها مطلقا،و هذا الأمر الثابت ظاهرا رفع حکم الأصل المدّعی.

و ثانیها-و هو الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-:أنه یبقی علی الرقّیة

ص:113

و لو أقرّ أن المولی(1)أعتق عبده ثمَّ اشتراه،قال الشیخ (1):صحّ الشراء.و لو قیل:یکون ذلک استنقاذا لا شراء،کان حسنا.و ینعتق، لأن بالشراء سقط عنه لو أحق ملک الأول.

و لو مات هذا العبد،کان للمشتری من ترکته قدر الثمن مقاصّة، لأن المشتری إن کان صادقا فالولاء للمولی إن لم یکن وارث سواه.و إن کان کاذبا،فما ترک للمشتری،فهو مستحقّ علی هذا التقدیر قدر الثمن علی الیقین،و ما فضل یکون موقوفا.

المجهولة،لأنه محکوم علیه بها فلا یرفع إلا بأحد الأسباب المقتضیة للتحریر، و لیس الجهل بمالک العبد منها.و یخالف صورة اللقیط-علی تقدیر تسلیمها-بأنه محکوم بحرّیته تبعا للدار،فإذا أقرّ بالرّق و نفاه المقرّ له بقی علی أصل الحرّیة.

و هذا هو الأظهر.و علیه،فیحکم فیه کما ذکرناه فی المال.

و ثالثها (2):ثبوت الحرّیة إن ادّعاها العبد،لأنه مدّع لا ینازعه أحد فی دعواه،و لا سلطنة لأحد علیه.

و یضعّف بمنع عدم المنازع،فإن الحاکم ولیّ المال المجهول،فعلیه أن ینازع من یدّعیه بغیر حجّة شرعیّة کسائر ما بیده من الأموال المجهولة المالک.

قوله:«و لو أقرّ أن المولی.إلخ».

من شرائط الإقرار أیضا کون المقرّ به تحت ید المقرّ و تصرّفه،بمعنی أنه إذا لم یکن تحت یده لم یسلّطنا إقراره علی الحکم بثبوت المقرّ به للمقرّ له،بل یکون ذلک بمنزلة الشهادة أو الدعوی.و لا یلغا قوله من کلّ وجه،بل إذا حصل

ص:114

..........

المقرّ به یوما فی یده نفذ إقراره،و أمر بتسلیمه إلی المقرّ له.

و یترتّب علی ذلک أنه لو قال:العبد الّذی فی ید زید مرهون عند عمرو بکذا،ثمَّ حصل العبد فی ملکه،أمر ببیعة فی دین عمرو.

و لو أقرّ بحرّیة عبد فی ید غیره،أو شهد بحرّیته فلم یقبل شهادته،لم یحکم بحرّیته فی الحال.و لو أقدم المقرّ علی شرائه صحّ،تنزیلا للعقد علی قول من صدّقه الشرع و هو صاحب الید البائع.و یخالف ما إذا قال:فلانة أختی من الرضاع،ثمَّ أراد أن ینکحها،فإنه لا یمکّن منه،لأن فی الشراء غرض استنقاذه من أسر الرقّ،و هذا الغرض لا یحصل هناک،إذ (1)یمنع من الاستمتاع بفرج اعترف أنه حرام علیه.ثمَّ إذا اشتراه حکم بحرّیة العبد و رفعت یده عنه.

ثمَّ العقد الجاری بینه و بین البائع ما حکمه؟أ هو بیع أو فداء؟فیه أوجه:

أحدها:أنه بیع من الجانبین.

و الثانی:أنه بیع من جهة البائع،و افتداء من جهة المقرّ.

و الثالث-و هو أضعفها-:أنه افتداء من الجانبین.و وجه ضعفه:أنه لا ینتظم أن یأخذ المال لینقذ من یسترقّه.

و وجه الأول:أنه محکوم برقّیته ظاهرا،و إنما یحکم بعتقه علی المشتری بعد الحکم بصحّة البیع.و لأن العتق مترتّب علی ملکه المتوقّف علی صحّة الشراء،إذ لیس هنا سبب موجب لانتقاله عن ملک البائع الثابت ظاهرا سواه.

و وجه الثانی:اعتراف المشتری بحرّیته و امتناع شراء الحرّ.و لا نسلّم أن عتقه متوقّف علی صحّة الشراء مطلقا،بل علی استقلال ید المقرّ علیه لینفذ

ص:115

..........

إقراره،سواء انتقل إلیه بالشراء أم الاستنقاذ.و منه یظهر الجواب عن کون العتق مترتّبا علی ملکه.

و تظهر الفائدة فی ثبوت الخیار.فعلی الأول:یثبت لهما معا خیار المجلس و الشرط،و للمشتری خیار الحیوان.و لو کان المبیع بثمن معیّن فخرج معیبا و ردّه کان له أن یستردّ العبد،بخلاف ما لو باع عبدا و أعتقه المشتری ثمَّ خرج الثمن المعیّن معیبا و ردّه،حیث لا یستردّ العبد بل یعدل إلی القیمة، لاتّفاقهما علی العتق هناک.

و علی الثانی:لا خیار للمشتری و لا ردّ.نعم،له أخذ الأرش[ظاهرا] (1)، لأنه بزعم البائع شراء یوجبه،و بزعم المشتری یستحقّ جمیع الثمن،فالأرش الذی هو جزء منه متّفق علیه علی التقدیرین.

و لا یخلو هذا القول الثانی من إشکال بالنسبة إلی ثبوت الخیار الّذی لا یمنع (2)العتق،لأنه ینعتق علی المشتری قهرا بتمام القبول،کما ینعتق قریبه إذا اشتراه،بل هذا أقوی،لأنه بالنسبة إلیه حرّ قبل الشراء،و بالنظر إلی غیره بعده بلا فصل،فلا یتّجه ثبوت خیار المجلس للبائع و لا خیار العیب،بل یتّجه له الأرش.

و لیس هذا کتصرّف المشتری بالعتق و غیره حیث یکون للبائع خیار،لأن الممنوع (3)من التصرّف إنما هو الواقع باختیاره،و هذا لا یتوقّف علی اختیاره.

و بهذا یقوی جانب کونه فداء من الجانبین من هذا الوجه،و إن کان من جانب البائع لا ینتظم الفداء بحسب الصورة،من حیث جواز أخذه العوض و توقّفه علی

ص:116

..........

رضاه و علی ما یریده من العوض المخالف لحکم الفداء.

و ممّا یتفرّع علی ذلک الولاء،فإنه لا یثبت للمشتری،لاعترافه بأنه لم یعتقه،و لا للبائع،لزعمه أنه لیس بمعتق،بل هو موقوف.فلو مات و قد اکتسب مالا،فإن کان له وارث بالنسب فهو له،و إلا فینظر إن صدّق البائع المشتری و کان عتقه علی وجه یوجب الولاء أخذه و ردّ الثمن.و إن کذّبه و أصرّ علی کلامه الأول،فقد قال المصنف و جماعة (1):إن للمشتری أن یأخذ من ماله قدر الثمن و کان الباقی موقوفا،لأن البائع إن کان صادقا فکلّ المال للمشتری،و إن کان کاذبا و الصادق المشتری فالولاء للبائع فی نفس الأمر و قد ظلم المشتری فی أخذ الثمن،فإذا ظفر بماله کان له أن یأخذ منه حقّه.

و لا یخفی أن هذا لیس علی إطلاقه،لأن إقرار المشتری بعتق البائع إیّاه قد یکون علی وجه یثبت به الولاء له و قد لا یکون،فلا بدّ من مراعاة عتق یثبت به الولاء و لو بالرجوع إلی تفسیره،و إلا لم یکن له أخذ شیء،لأن ولاءه حینئذ بزعمه لغیر المعتق،فلا یرجع علی غیر من ظلمه.و لو کان إقراره بأنه حرّ الأصل،أو أنه أعتق قبل أن اشتراه البائع،لم یکن له أخذ الثمن أیضا،لما ذکرناه.

و ربما استشکل (2)الرجوع بالثمن مطلقا،من حیث إنه تبرّع بدفعه مع زعمه أن القابض لا یستحقّه،فإذا استهلک مع التسلیط فلا ضمان.و بأنه إنما بذله افتداء تقرّبا إلی اللّه تعالی باستنقاذ حرّ،فیکون سبیله سبیل الصدقات،و الصدقات لا یرجع فیها.

ص:117

..........

و أجیب بأن مثل هذا الدفع یرغب فیه للاستنقاذ،و قد یکون ذلک مضمونا علی القابض لظلمة.و بأن المبذول (1)علی جهة الفدیة لا یمنع من الرجوع فیه، لأنه لیس تبرّعا محضا،و القربة لا تنافی ثبوت العوض،کما لو قدی أسیرا فی بلد المشرکین ثمَّ استولی المسلمون علی بلادهم و وجد الباذل عین ماله فله أخذه.

و یتفرّع أیضا ما لو استأجر العبد المقرّ بحرّیته بدلا عن الشراء،فإنه لا یحلّ له استخدامه و لا الانتفاع به،و للمؤجر مطالبته بالأجرة.

و لو أقرّ بحرّیة جاریة الغیر،ثمَّ قبل نکاحها منه،لم یحلّ له وطؤها، و للمولی (2)المطالبة بالمهر.

و لو کان إقراره بأنّک غصبت العبد من فلان ثمَّ اشتراه منه،ففی صحّة العقد وجهان:

الصحّة،کما لو أقرّ بحرّیته ثمَّ اشتراه.و تظهر الفائدة فی لحوق أحکام البیع بالنسبة إلی البائع،و وجوب دفعه علی المشتری إلی المالک.

و الثانی:المنع،لأن التصحیح ثمَّ للافتداء و الإنقاذ من الرّق،و لا یتّجه مثله فی تخلیص ملک الغیر.

و اعلم أنه قد أورد (3)علی أصل نفوذ الإقرار فی حقّ العبد و الحکم بعتقه علی تقدیر الشراء:بأنه قد یتّجه فیه ضرر علیه،کما إذا کان عاجزا عن التکسّب،

ص:118

..........

و الثانی:قبول دعواه الأخیرة،لأن قوله:«من ثمن مبیع»مقبول من حیث اتّصاله،و هو أعمّ من کونه مقبوضا و غیر مقبوض،فإذا قال بعد ذلک:«لم أقبضه»فقد ذکر بعض محتملاته،بل ما یوافق الأصل،إذ الأصل عدم القبض، فعلی البائع إثبات القبض.و هذا اختیار الشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2).

و ثالثها:أن یأتی بمجموع الکلام متّصلا فیقول:له علیّ ألف من ثمن مبیع لم أقبضه.فإن قلنا بالقبول فی السابقة قبل هنا بطریق أولی.و إن قلنا بعدمه احتمل هنا القبول،لأن الکلام جملة واحدة،و لإمکان صدقه فیما أخبر به و أراد التخلّص بالإقرار به،فلو لم یقبل منه و الزم بخلاف ما أقرّ به لزم انسداد باب الإقرار بالواقع حیث یراد،و هو مناف للحکمة.

و قیل (3):لا یقبل هنا أیضا،لاشتماله علی إقرار و دعوی فیقبل الإقرار و تسقط الدعوی إلی أن یأتی لها بحجّة.و لأن هذه الضمیمة بمنزلة المنافی،لأن مقتضی:«أن له علیه ألفا»وجوب أدائها إلیه مطلقا و ثبوتها فی ذمّته أو فی عهدته،و کونها:«من ثمن مبیع لم یقبضه»یقتضی عدم استقرارها فی الذمّة، لجواز تلف المبیع قبل أن یقبضه،و عدم وجوب تسلیمها مطلقا بل مع تسلیم المبیع.

و الأول لا یخلو من قوّة.و المنافاة ممنوعة،و إنما هو وصف زائد علی الإقرار المطلق،و الواقع هو الإقرار المقیّد لا المطلق،کما لو قیّد الألف بقید آخر

ص:121

..........

أحدها:أن لا یکذّبه الحسّ،بأن[لا] (1)یکون ما یدّعیه ممکنا، فلو کان فی سنّ لا یتصوّر أن یکون ولدا للمستلحق،بأن کان أکبر منه سنّا،أو مثله،أو کان المستلحق أکبر و لکن بقدر لا یولد لمثله،فلا اعتبار بإقراره.

و المصنف-رحمه اللّه-اعتبر فی إلحاقه إمکان تولّده منه عادة.و هو أخصّ من مطلق إمکان تولّده،لأن ابن العشر قد تقدّم (2)أنه یمکن التولّد منه لکن ذلک خلاف العادة.و الأولی اعتبار مطلق الإمکان.

و کذا لو کان بین المقرّ و بین أمّ الولد مسافة لا یمکن الوصول فی مثل عمر الولد إلیها،أو علم عدم خروج المقرّ إلی بلدها،و نحو ذلک.

و ثانیها:أن لا یکذّبه الشرع،بأن یکون المستلحق مشهور النسب من غیره،لأن النسب الثابت من شخص لا ینتقل إلی غیره.و لا فرق بین أن یصدّقه المستلحق أو یکذّبه.

و هل یلحق الولد المنفیّ باللعان بغیر المعروف بالنسب،من حیث انتفائه شرعا عمّن عرف به،أم بالمعلوم؟وجهان من عدم المنازع و انتفائه شرعا،و من بقاء شبهة النسب،و من ثمَّ لو استلحقه الملاعن بعد ذلک ورثه الولد.

و ثالثها:أن لا ینازعه فی الدعوی من یمکن اللحاق (3)به،فإن الولد حینئذ لا یلحق بالمقرّ و لا بالآخر إلا بالبیّنة أو القرعة.

و اعلم أن إطلاق العبارة یقتضی استواء الأم و الأب فی الدعوی بشرائطها.

ص:126

و لا یعتبر(1)تصدیق الصغیر.و هل یعتبر تصدیق الکبیر؟ظاهر کلامه فی النهایة (1):لا،و فی المبسوط (2):یعتبر،و هو الأشبه.فلو أنکر الکبیر لم یثبت النسب.

و الحکم فی الأب کذلک.و أما الأم ففی إلحاقها به قولان،منشؤهما عموم (3)الأدلّة الدالّة علی نفوذ الإقرار بالولد،و من ثبوت نسب غیر معلوم الثبوت علی خلاف الأصل فیقتصر علی إقرار الرجل،مع وجود الفارق بینهما بإمکان إقامة الأم البیّنة علی الولادة دونه.

قوله:«و لا یعتبر.إلخ».

هذا شرط رابع مختلف فیه،و هو تصدیق الولد لمن استلحقه إذا کان ممّن یعتبر تصدیقه.فلو استلحق بالغا عاقلا فکذّبه لم یثبت النسب فی أظهر القولین، لأن الإقرار بالنسب یتضمّن الإقرار فی حقّ الغیر فیتوقّف علی تصدیقه أو البیّنة، فإن لم یکن بیّنة حلّفه،فإن حلف سقطت دعواه،و إن نکل حلف المدّعی و ثبت نسبه.

و لو استلحقه صغیرا ثبت نسبه و ورث کلّ واحد منهما الآخر.و المجنون بحکم الصغیر فی عدم اعتبار تصدیقه،لاشتراکهما فی عدم الأهلیّة.و وجه عدم اعتبار تصدیقه:أن ذلک إقرار فی حقّ نفسه،و لهذا لم یعتبر تصدیق الصغیر.

و ضعفه ظاهر،لاشتراک الحقّ،و خروج الصغیر بالإجماع،و تعذّره فی حقّه.

و حیث یعتبر التصدیق لم یکف (4)عدم التکذیب،لأنه أعمّ منه فلا یدلّ علیه،

ص:127

و لا یثبت النسب(1)فی غیر الولد،إلا بتصدیق المقرّ به.

و إذا أقرّ بغیر الولد(2)للصلب،و لا ورثة له،و صدّقه المقرّ به،توارثا بینهما،و لا یتعدّی التوارث إلی غیرهما.

خلافا لظاهر عبارة القواعد[1]حیث اعتبر فی الکبیر عدم التکذیب،و کأنّه تجوّز فی العبارة،و قد صرّح فی غیرها (1)باشتراط (2)التصدیق.

قوله:«لا یثبت النسب.إلخ».

ما تقدّم حکم إلحاق الولد للصلب،و إلحاق النسب فیه بنفس المقرّ،و أما الإقرار بغیره فالنسب فیه یلحق بغیره،فإنه إذا قال:هذا أخی،کان معناه:أنه ابن أبی و ابن أمی،و لو أقرّ بعمومة غیره کان النسب ملحقا بالجدّ،فکأنّه قال:ابن جدّی.

و یشترط فی هذا الإلحاق ما تقدّم (3)من الشرائط،و یزید اعتبار تصدیق المقرّ به أو البیّنة علی الدعوی و إن کان ولد ولد،لأن إلحاقه بالولد قیاس مع وجود الفارق،فإن إلحاق نسبه بغیر المقرّ-و هو الولد-فکان کالأخ.

قوله:«و إذا أقرّ بغیر الولد.إلخ».

هذا من جملة ما افترق فیه الإقرار بالولد عن غیره،فإن الإقرار بالولد مع التصدیق أو بدونه یثبت به النسب،و یتعدّی التوارث إلی غیرهما من أنسابهما بشرطه،و أما الإقرار بغیر الولد للصلب و إن کان ولد ولد فیختصّ حکمه مع

ص:128

و لو کان له ورثة(1)مشهورون،لم یقبل إقراره فی النسب.

..........

عدلین أم لا،لأنه لم یشهد به،إذ (1)لم یعترف سوی الأول،فیثبت نسبه فی حقّه خاصّة (2).و حینئذ فیأخذ الثالث نصف الترکة،لأن إرثه ثابت باعتراف الأولین، و کذلک الأول باعتراف الآخرین،فکان المتّفق علیهما الاثنین،فیکون للثالث نصف الترکة و الأول یعترف بأنهم ثلاثة فلیس له إلا ثلثها،و یبقی سدس من الترکة للثانی ثابتا (3)له باعتراف الأول،و هو المراد بقول المصنف إنه:«تکملة نصیب الأول»أی:تکملته بزعم الثالث،و إلا فهو یعترف أن لا نصیب له فی الزائد عن الثلث.

و ربما قیل بأن النصف یقسّم بین الأول و الثانی[1]بالسویّة،لأن میراث البنین یقتضی التسویة،و لا یسلّم لأحدهم شیء إلا و یسلّم للآخر مثله،و الثالث بزعمهما غصبهما بعض حقّهما.

و الأظهر الأول،لأن حقّ الثانی شائع فیما فی ید الأول و الثالث بالسویّة، فله الثلث من کلّ منهما.

و الضابط علی الأول فی هذه الصورة و نظائرها:أن یؤخذ أصل المسألة علی قول المنکر و أصلها علی قول المقرّ،و یضرب أحدهما فی الآخر،و یقسّم الحاصل باعتبار مسألة الإنکار،فیدفع نصیب المنکر منه إلیه،ثمَّ باعتبار مسألة الإقرار،فیدفع نصیب المقرّ منه إلیه،و یدفع الباقی إلی المقرّ به،فمسألة الإنکار

ص:131

..........

و غیره (1)،و ادّعی علیه الاتّفاق.و حکمه مع صغر المیّت واضح،لأن اعتبار التصدیق ساقط فی جانب الصغیر لو کان حیّا فکذا مع الموت.و لا یقدح التهمة بطلب المال لو کان له مال،کما لا یقدح لو کان حیّا موسرا و المقرّ فقیر، لعدم المنازع فی ماله حینئذ،و لأن أمر النسب مبنیّ علی التغلیب،و لهذا یثبت بمجرّد الإمکان،حتی لو قتله ثمَّ استلحقه فإنه یقبل استلحاقه و یحکم بسقوط القصاص.

و نبّه بقوله:«و لا یقدح فی ذلک احتمال التهمة»علی خلاف أبی حنیفة (2)حیث ذهب إلی عدم لحوقه حینئذ،لثبوت التهمة فی حقّه.

و ردّ (3)باعترافه بعدم قدح التهمة فی (4)حیاته و یساره و فقر المقرّ فکذا بعد موته،لاشتراکهما فی المعنی و هو کون الصغیر لیس أهلا للتصدیق.

و أما علی تقدیر کونه کبیرا فوجّهوه بما أشار إلیه المصنف-رحمه اللّه-من کون المیّت فی حکم الصغیر حیث لا یمکن فی حقّه التصدیق،فیسقط اعتباره کما سقط فی حقّ الصغیر.

و لا یخلو من إشکال،لأصالة عدم النسب،و کون إلحاقه بمجرّد الدعوی علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی موضع الوفاق و هو الصغیر،و إطلاق[1] اشتراط تصدیق الکبیر و هو منتف هنا،و لا نصّ فی المسألة و لا إجماع.و توقّف

ص:134

و لو أقرّ بابن إحدی(1)أمتیه و عیّنه،لحق به.و لو ادّعت الأخری أن ولدها هو الذی أقرّ به،فالقول قول المقرّ مع یمینه.

و لو لم یعیّن و مات،قال الشیخ-رحمه اللّه-:یعیّن الوارث،فإن امتنع أقرع بینهما.

و لو قیل باستعمال القرعة بعد الوفاة مطلقا،کان حسنا.

قوله:«و لو أقرّ بابن إحدی.إلخ».

إذا کان له أمتان فصاعدا،و لکلّ واحدة ولد،فقال:ولد إحداهما ولدی، و کان استلحاقهما ممکنا علی الوجه السابق،أمر بتعیینه،کما لو طلّق إحدی امرأتیه و أعتق أحد عبیده.فإذا عیّن أحدهما ثبت نسبه و کان حرّا و ورثه.ثمَّ فی صیرورة أمه أم ولد ما سبق (1).و کذا الحکم لو کان الولدان من أم واحدة فأقرّ بأحدهما خاصّة.

فإن تعدّدت الأم و ادّعت الأخری أن المستلحق ولدها فالقول قول المولی مع یمینه،لأن الأصل معه،و هو ینفی ما تدّعیه.و کذا لو بلغ الولد و ادّعی ذلک.

فإن نکل المولی قال فی التذکرة:«حلف المدّعی و قضی بمقتضی یمینه» (2).

و هذا یتمّ فیما لو کان المدّعی الولد،أما الأم فإن کان إقراره متضمّنا کونها أم ولد فیمینها لإثبات حقّها من أمیّة الولد جیّد،أمّا لإثبات ولادة ولدها فمشکل،لأنها تثبت بیمینها حقّا لغیرها و هو حرّیة الولد.

و لو مات المقرّ قبل التعیین قال الشیخ (3):قام وارثه مقامه فی التعیین،لا بمعنی أنه ینشئ تعیینا من غیر علم سابق له بحقیقة الحال،

ص:136

..........

و علی القول الآخر بصیرورتها فراشا بالوطء یتحرّر المعیّن و من ولد بعده.

فإن عیّن الأکبر و أقرّ به ابتداء لحق به،و تبعه الأوسط و الأصغر،لکونهما مولودین علی فراشه.و إن عیّن الأوسط أو أقرّ به تبعه الأصغر،و بقی الأکبر رقیقا.و إن عیّن الأصغر لحق به وحده.و کذا الحکم لو لم یعیّن و استخرج الولد بالقرعة.

و علی هذا فالأصغر نسیب حرّ علی کلّ حال،لأنه إما المقرّ به أو تابع لمن قبله بالفراش،بخلاف الآخرین،لاحتمال کون المقرّ به هو الأصغر فیکونان رقّا.

و علی هذا فهل یفتقر إلی إدخاله فی القرعة؟وجهان:لا،لأنها لإخراج المشتبه بالحرّیة أو الرقّیة و هو منفیّ فی حقّه،و لجواز أن تقع[القرعة] (1)علی غیره فیلزم استرقاقه،و:نعم،لا لیرقّ إن خرجت لغیره بل لیرقّ غیره إن خرجت علیه،و یقتصر بالحرّیة علیه.و هذا حسن.

و ربما قیل بمنع حرّیته،لأن امه و إن کانت أم ولد یجوز أن یکون رقیقا فی نفس الأمر.

و یشکل بأنّا إذا حکمنا بصیرورتها فراشا ألحقنا به أولادها ظاهرا،من غیر التفات إلی إمکان کونهم من غیره و لو بوجه صحیح،فلا یقدح هذا التجویز.

و الأصحاب أهملوا التفریع علی هذا القول،نظرا إلی الأشهر بینهم من عدم صیرورتها فراشا بالوطء.

ص:138

..........

المال،لکونه حائزا للترکة شرعا،فیکون إقراره فی حقّ نفسه،فإذا أقرّ بعد ذلک بمن هو أولی منهما کالولد،فإن صدّقه الأخ فلا بحث.و إن کذّبه فالمشهور أن الترکة تدفع إلی الأخ،لأنه استحقّها بإقرار الحائز لها أولا،فیکون إقراره ثانیا بمن هو أولی منه بمنزلة الرجوع عن الأول و تعقیبه بالمنافی،فلا یسمع فی حقّ المقرّ له الأول،و لکن یغرم المقرّ للثانی الترکة،لأنه فوّتها علیه بإقراره الأول (1)، فکان کما لو قال:هی لفلان بل لفلان.

و هذا یتمّ مع تسلیمه الترکة اختیارا إلی الأخ،لأنه حینئذ بمنزلة المتلف لها.أما مع عدم التسلیم فیشکل:بأنه لا منافاة بین الإقرار بالأخ و الإقرار بالولد، لإمکان اجتماعهما علی الصدق،بخلاف قوله:لفلان بل لفلان،و بإمکان أن لا یکون عالما بالولد حین أقرّ (2)بالأخ،فلا تقصیر و إن کان قد نفی وارثا غیره.

و الوجه بناء الضمان علی ما تقدّم (3)من الخلاف فیمن أقرّ لمیّت و عیّن له وارثا هل یؤمر بالتسلیم إلیه بدون البحث أم لا؟فإن أوجبنا البحث فهنا کذلک، و لا ضمان بمجرّد الإقرار،لعدم استلزامه الاستحقاق (4)بذاته.و إن لم نوجبه،فإن سلّم الترکة إلی الأخ بأمر الحاکم،أو أوجبناه فأمره بعد البحث،فلا ضمان إن لم یکن عالما بالولد حینئذ،لعدم التفریط،و امتثاله الأمر فلا یتعقّب الضمان.و إن سلّمه بدون أمره مع العلم ضمن قطعا،و بدونه علی الأقوی،لمباشرته الإتلاف.

و لا یفرّق بین العالم و الجاهل فیما یرجع إلی الغرم.

ص:142

و لو أقرّ بزوج آخر(1)لم یقبل.و لو أکذب إقراره الأول،أغرم للثانی مثل ما حصل للأول.

النصف کما ذکر.

و لو کان المقرّ بعض الإخوة،فإن کان لأم لم یدفع شیئا،و إن کان للأبوین دفع النصف کما ذکر.

و الضابط علی هذا:أن المقرّ یدفع ربع ما فی یده أو نصفه،أو ما زاد من نصیبه علی تقدیر وجود الزوج إن لم یبلغ النصف أو الربع.فلو کان المقرّ أحد الأبوین مع البنت دفع إلیه نصف الثمن،لأن نصیبه علی تقدیر عدم الزوج الربع إثنا عشر من ثمانیة و أربعین،و علی تقدیر وجوده تسعة،فالتفاوت بینهما ثلاثة هی نصف الثمن.

و یمکن تنزیل کلام الجماعة هنا علی حمل الإقرار علی الإشاعة،فیقتضی الإقرار بالزوج أن یکون له فی کلّ شیء ربعه أو نصفه،سواء کان النصیب ثابتا علی التقدیرین أم لا.و هذا حسن إلا أنه لا یطابق ما سلف من الفروض،فإنهم لم ینزّلوها علی الإشاعة،فلا بدّ من تنقیح الحکم فی أحد الجانبین.و لعلّ ما ذکروه (1)هنا أجود ممّا سلف،لأن الوارث یستحقّ فی کلّ جزء من أجزاء الترکة سهمه،فلا یختصّ بفرضه فی بعض دون بعض،فما حصل لکلّ واحد فهو بینه و بین الزوج بمقتضی الشرکة،و ما ذهب علیهما.

قوله:«و لو أقرّ بزوج آخر.إلخ».

المراد أن إقراره الثانی لا یقبل فی حقّ الزوج الأول،فلا یزیل ما ثبت له من الإرث بالإقرار.و هذا لا إشکال فیه.و إنما الکلام فی غرمه للثانی بمجرّد

ص:144

و لو أقرّ بزوجة و له ولد،(1)أعطاها ثمن ما فی یده.و إن لم یکن ولد أعطاها الربع.

الإقرار،أو بشرط تکذیبه لنفسه فی إقراره الأول،و المشهور بین الأصحاب -و هو الذی قطع به المصنف-الثانی،لأنه مع التکذیب یکون اعترف بتفویت حقّ الثانی من الترکة بإقراره الأول،فکان کالمتلف علیه حقّه فیغرم له،و أما مع عدمه فلأن إقراره الثانی مع الحکم بصحّة الأول یکون إقرارا بأمر ممتنع فی شرع الإسلام،فلا یترتّب علیه أثر.

و لو قیل بأنه یغرم للثانی بمجرّد الإقرار کان قویّا،لأصالة صحّة الإقرار.

و کون زوجیّة الثانی ممتنعة فی نفس الأمر ممنوع،بل من الممکن کونه هو الزوج و إقراره الأول وقع خطأ أو غلطا.و إلغاء الإقرار فی حقّ المقرّ مع إمکان صحّته ینافی عموم[قبول] (1)«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (2).

و الوجه أنه یغرم مطلقا إن لم یظهر لکلامه تأویلا محتملا فی حقّه.

قوله:«و لو أقرّ بزوجة و له ولد.إلخ».

الکلام فی هذه کالسابقة من تنزیل کلام المصنف و غیره (3)علی أن حقّ المقرّ له شائع فی الترکة،فیستحقّ فی کلّ شیء ثمنه أو ربعه،و ذلک شامل لمن بیده سهم لا یختلف علی تقدیر دخول الزوجة و خروجها،کسهم أحد الأبوین مع الولد الذکر أو البنتین فصاعدا،و من یختلف بذلک کسهم أحدهما مع البنت.و علی ما سبق (4)من الفروع یجب تقییده بما إذا کان المقرّ ولدا،فلو کان أحد الأبوین أو

ص:145

و إن أقرّ بأخری،(1)غرم لها مثل نصف نصیب الأولی إذا لم تصدّقه الاولی.و لو أقرّ بثالثة أعطاها ثلث النصیب.و لو أقرّ برابعة أعطاها الربع من نصیب الزوجة.

و لو أقرّ بخامسة،و أنکر إحدی الأول لم یلتفت إلیه،و غرم لها مثل نصیب واحدة منهنّ.

هما دفع الفاضل عن نصیبه علی تقدیر وجودها.

قوله:«و إن أقرّ بأخری.إلخ».

الإقرار بزوجة ثانیة کالإقرار بوارث مساو للأول.و لا إشکال فی حکمه مع تصدیق الاولی.و أما مع التکذیب فیغرم للثانیة نصف نصیب الزوجة إن أکذب نفسه،أو سلّم النصیب إلی الأولی ابتداء علی ما تقدّم (1)تفصیله.و کذا الحکم فیما لو أقرّ بثالثة و رابعة،فیغرم للثالثة ثلث نصیب الزوجة و للرابعة الربع،لإمکان صدقه فی الجمیع.کلّ ذلک مع إکذاب الباقیات إیّاه فی الإقرار،و إلا أخذ من المصدّقة بالنسبة.

فإن أقرّ بخامسة فکإقراره بزوج[ثان] (2)فإن قلنا یغرم له بمجرّد الإقرار فهنا أولی،لإمکان الخامسة فی المریض إذا تزوّج بعد الطلاق و انقضاء العدّة و دخل و مات فی سنته.و یمکن استرسال الإقرار من غیر أن یقف علی عدد.

و لو کان إقراره بالأربع دفعة ثبت نصیب الزوجیّة (3)لهنّ و لا غرم،سواء تصادقن أم لا،کما لو أقرّ بوارثین غیرهنّ دفعة.و قد تقدّم (4).

ص:146

ص:148

کتاب الجعالة و النظر فی:الإیجاب،و الأحکام،و اللواحق.

..........

حیث صرّح بعدم افتقارها إلی القبول،و هو المطابق لتعریفهم لها حیث جعلوها التزام عوض علی عمل.و یؤیّده عدم اشتراط تعیین العامل،و إذا لم یکن معیّنا لا یتصوّر للعقد قبول،و علی تقدیر قبول بعض لا ینحصر فیه إجماعا.

و منهم (1)من جعلها من العقود،و جعل القبول الفعلی کافیا فیها کالوکالة، و المنفیّ هو القبول اللفظی.و هو ظاهر کلام المصنف فیما سیأتی (2)حیث جعله عقدا جائزا.و الظاهر أنه تجوّز فی ذلک،إذ لو کان عقدا عنده حقیقة لذکره فی قسم العقود لا فی قسم الإیقاعات،و مع ذلک فالجانب الآخر محتمل،لأنه ذکر (3)فی قسم الإیقاعات ما هو عقد قطعا کالکتابة،لکن العذر له فیها أنه استطردها مع (4)العتق و التدبیر و هما إیقاع جزما،و العادة ذکر الثلاثة فی محلّ واحد،فجری علی ذلک هو و غیره (5).

و تظهر الفائدة فیما لو فعل العامل بغیر قصد العوض و لا قصد التبرّع بعد الإیجاب.فعلی الأول یستحقّ العوض،لوجود المقتضی له و هو الصیغة مع العمل.و علی الثانی لا،و إن کان قد عمل،لأن المعتبر من القبول الفعلی لیس هو مجرّد الفعل،بل لا بدّ معه من انضمام الرضا و الرغبة فیه لأجله،کما نبّه علیه فی

ص:150

و تصحّ علی کلّ عمل(1)مقصود محلّل.

الوکالة (1).

و استقرب فی الدروس (2)استحقاق العوض لو ردّ من لم یسمع الصیغة بقصد العوض،إذا کانت الصیغة تشمله.

و هذا و إن کان محتملا للأمرین إلا أنه بالأول أشبه،لأن قصد العوض ممّن لم یسمع الإیجاب لا یعدّ قبولا مطلقا،و إنما فائدة قصد العوض فیه الاحتراز عمّا لو قصد التبرّع،فإنه لا یستحقّ و إن سمع الصیغة.لکن یبقی ما لو خلا عن الأمرین ففعل لا بقصد التبرّع و لا بقصد العوض،و الّذی یناسب الاکتفاء بالإیجاب استحقاقه هنا،لوجود المقتضی له.

قوله:«و تصحّ علی کلّ عمل.إلخ».

أی:مقصود فی نظر العقلاء،کالخیاطة و ردّ الآبق و الضالّة،و نحو ذلک.

و احترز به عمّا یجعل علی فعل لمجرّد العبث،کنزف البئر حیث لا غرض فیه، و الذهاب إلی موضع خطیر لغیر غایة مقصودة،و نحو ذلک.

و أراد بالمحلّل الجائز بالمعنی الأعمّ،لیشمل (3)المباح و المندوب و المکروه حیث یکون مقصودا.و لا بدّ من إخراج الواجب منه،فلا تصحّ الجعالة علیه کما لا تصحّ الإجارة.و لو أرید بالمحلّل المباح لخرج غیره ممّا تصحّ (4)الجعالة علیه،فینافی الحصر المستفاد من العبارة.و علی التقدیرین ففیها قصور، و إن کان الأول أولی.

ص:151

و یجوز أن یکون العمل مجهولا،(1)لأنه عقد جائز کالمضاربة.

..........

و فیه نظر،لأن مبنی الجعالة علی الجهالة فی أحد العوضین قطعا،فصار أمرها مبنیّا علی احتمال الغرر،و کما تمسّ الحاجة إلی جهالة العمل قد تمسّ إلی جهالة العوض،بأن لا یرید بذل شیء آخر غیر المجعول علیه،إذ (1)لا یتّفق ذلک،بأن یرید تحصیل الآبق ببعضه و عمل الزرع ببعضه،و نحو ذلک.

و لا نسلّم أن ذلک ممّا لا یرغب فیه،بل العادة مطّردة بالرغبة فی أعمال کثیرة مجهولة بجزء منها مجهول،و إنما التوقّف فی صحّة ذلک.

و لإطباقهم علی صحّة الجعالة مع عدم تعیین الجعل و لزوم اجرة المثل،مع أن العمل الّذی یثبت[علیه] (2)اجرة مثله غیر معلوم عند العقد،بل یحتمل الزیادة و النقصان.و قد ورد النصّ (3)بجواز جعل السلب للقاتل من غیر تعیین،و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«من قتل قتیلا فله سلبه» (4)و هی جعالة علی عمل مجهول.

و لذلک ذهب بعض الأصحاب (5)إلی جواز الجهالة فی العوض حیث لا یمنع من التسلیم،کنصف العبد الآبق إذا ردّه،و منه سلب المقتول من غیر تعیین، لأن ذلک معیّن فی حدّ ذاته لا یفضی إلی التنازع،بخلاف جعل العوض ثوبا و دابّة و نحو ذلک ممّا یختلف کثیرا و تتفاوت أفراده قیمة تفاوتا عظیما یؤدّی إلی التنازع

ص:153

و یعتبر فی الجاعل:(1)أهلیّة الاستئجار،و فی العامل إمکان تحصیل العمل.

و التجاذب،بخلاف الأول،و لا دلیل علی فساد مثل ذلک.

إذا تقرّر ذلک،فالمعتبر من العلم بالعوض علی القول به ما یعتبر فی عوض الإجارة،فیکفی فیه المشاهدة عن اعتباره بأحد الأمور الثلاثة حیث یکتفی بها فی الإجارة بطریق أولی.

و حیث کان العوض مجهولا و لم نقل بصحّته فسد العقد،و ثبت بالعمل اجرة المثل.و مثله ما لو قال:إن فعلت کذا فأنا أرضیک و أعطیک شیئا،و نحو ذلک.و ربما قیل (1)بعدم فساد العقد بذلک،و أن اجرة المثل حینئذ هی العوض اللازم للعمل بواسطة الجعالة.و هو بعید.

قوله:«و یعتبر فی الجاعل.إلخ».

ملتزم الجعل یعتبر أن یکون مطلق التصرّف،و إلیه أشار بقوله:یعتبر فیه أهلیّة الاستئجار.و إنما خصّ الإجارة بالذکر لأنها أشبه بالجعالة من البیع و غیره، لأن کلّ واحد منهما مقابلة (2)منفعة بمال.و لا یعتبر ذلک فی العامل،لما ذکرناه من أن رکنها الجاعل،فلو ردّ الصبیّ الممیّز و لو بدون إذن ولیّه و المحجور علیه استحقّ الجعل.و فی غیر الممیّز و المجنون وجهان،من حصول الغرض،و عدم القصد إلی العوض.و قد تقدّم (3)الکلام علی هذا الشرط.

نعم،یشترط فیه إمکان تحصیل العمل بنفسه إن شرط علیه المباشرة،أو مطلقا إن لم یشترط.و المراد بالإمکان ما یشمل العقلیّ و الشرعی،لیخرج منه

ص:154

و لو عیّن الجعالة(1)لواحد،فردّ غیره،کان عمله ضائعا.

و لو تبرّع أجنبیّ(2)بالجعل،وجب علیه الجعل مع الردّ.

و یستحقّ الجعل بالتسلیم،(3)فلو جاء به إلی البلد ففرّ،لم یستحقّ الجعل.

الکافر لو کان العمل المجعول علیه استیفاء الدّین من المسلم.و لو کان ردّ عبد مسلم ففی تناوله للذمّی وجهان،من اقتضائه إثبات یده علیه الموجب للسبیل المنفیّ (1)،و من ضعف السبیل بمجرّد ردّه.و الأقوی الجواز ما لم یکن الجعل ممتنعا فی حقّه،بأن کان العوض بعضه.

قوله:«و لو عیّن الجعالة.إلخ».

لأنه متبرّع حیث لم یبذل له اجرة و لا لمن یشمله.هذا إذا شرط علی المجعول له العمل بنفسه،أو قصد الرادّ العمل لنفسه،أو أطلق.أما لو ردّه نیابة عن المجعول له-حیث یتناول الأمر النیابة-کان الجعل لمن جعل له.

قوله:«و لو تبرّع أجنبیّ.إلخ».

کما یصحّ بذل المال عن العمل للباذل یصحّ عن غیره،لأن ذلک أمر مقصود للعقلاء فیتناوله الإذن فی الجعالة،بخلاف المعاوضة للغیر بماله.و حینئذ فیلزم الباذل ما جعله مع ردّه إلی المالک أو إلیه علی حسب ما شرط،و لا یلزم المالک شیء للعامل و لا للباذل.

قوله:«و یستحقّ الجعل بالتسلیم.إلخ».

المراد أن إطلاق الردّ محمول علی تسلیمه إلی المالک،فلا یکفی إیصاله إلی البلد،و لا إلی بیت المالک مع عدم قبضه له،لأنه لم یردّه إلیه،کما لو

ص:155

و الجعالة جائزة(1)قبل التلبّس.فإن تلبّس فالجواز باق فی طرف العامل،و لازم من طرف الجاعل،إلا أن یدفع اجرة ما عمل[للعامل].

استأجره لخیاطة ثوب فخاطه و لم یسلّمه حتی تلف لم یستحقّ اجرة.

و لا فرق مع عدم وصوله إلی ید المالک بین فراره و موته،لاشتراکهما فی المقتضی.و الفرق بین الموت و الهرب من حیث عدم التقصیر فی الأول ضعیف،إذ لا دخل فی ذلک لاستحقاق الجعل علی العمل المخصوص المنتفی فی الصورتین.

قوله:«و الجعالة جائزة.إلخ».

لا خلاف فی أن الجعالة من الأمور الجائزة من الطرفین،بمعنی تسلّط کلّ من المالک و العامل علی فسخها قبل المتلبّس بالعمل و بعده،سواء جعلناها عقدا أم إیقاعا،لأنها من حیث عدم اشتراط القبول فیها بمنزلة أمر الغیر بعمل له اجرة، فلا یجب المضیّ فیه من الجانبین.

ثمَّ إن کان الفسخ قبل التلبّس فلا شیء للعامل،إذ لیس هناک عمل یقابل بعوض،سواء کان الفسخ من قبله أم من قبل المالک.

و إن کان بعد التلبّس و کان الفسخ من العامل فلا شیء له،لأن المالک لم یجعل له العوض إلا فی مقابلة مجموع العمل من حیث هو مجموع،فلا یستحقّ علی أبعاضه.و لأن غرض المالک لم یحصل،و قد أسقط العامل حقّ نفسه حیث لم یأت بما شرط علیه العوض،کعامل المضاربة إذا فسخ قبل ظهور الربح، بخلاف الإجارة.و الفرق أنها لازمة تجب الأجرة فیها بالعقد و تستقرّ شیئا فشیئا، و الجعالة جائزة لا یثبت فیها شیء إلا بالشرط و لم یوجد.

و إن کان الفسخ من المالک فعلیه للعامل عوض ما عمل لأنه إنما عمل بعوض لم یسلم له،و لا تقصیر من قبله،و الأصل فی العمل المحترم الواقع بأمر

ص:156

..........

المالک أن یقابل بالعوض.

و هل العوض الواجب له حینئذ أجرة مثل ما عمل،أم بنسبة ما فعل إلی المجموع من العوض المبذول؟وجهان أظهرهما الثانی،لأنه العوض الذی اتّفقا علیه.

و وجه الأول:أنه بالفسخ بطل حکم العقد،و لمّا کان العمل محترما جبر بأجرة المثل کما لو فسخ المالک القراض.

و فیه:ما مرّ من أن تراضیهما إنما وقع علی العوض المعیّن فلا یلزم غیره،خصوصا مع زیادة أجرة المثل عنه،لقدومه حینئذ علی أن لا یستحقّ سواه.و الفرق بینه و بین عامل القراض واضح،لأن المشروط للعامل فی القراض جزء من الربح،فقبل ظهوره لا وجود له و لا معلومیّة حتی ینسب إلیه ما فعل،بخلاف جعل عامل الجعالة،فإنه مضبوط علی وجه یمکن الاعتماد علی نسبته.

إذا تقرّر ذلک فنقول:حکم المصنف بلزومها من طرف الجاعل بعد التلبّس من حیث ثبوت (1)اجرة ما مضی من العمل علیه لا یقتضی اللزوم،لأن المراد من العقد الجائز و الإیقاع جواز تسلّط کلّ منهما علی فسخه،سواء ترتّب علی ذلک لزوم عوض فی مقابلة العمل أم لا،و الأمر هنا کذلک.و مجرّد افتراق الحکم فی فسخه من قبلهما (2)بوجوب العوض إذا کان الفاسخ المالک دون العامل لا یقتضی اللزوم من طرف کما فی القراض،فإنه عقد جائز اتّفاقا مع أن

ص:157

..........

المالک لو فسخ قبل ظهور الربح فعلیه اجرة المثل للعامل،و لا یخرج القراض بذلک عن الجواز من طرفه.فالأولی أن یقال:إنه جائز من الطرفین،لکن الحکم یختلف بما ذکر.

ثمَّ إنه یفهم من قوله إنه:«لازم من طرف الجاعل إلا أن یدفع اجرة ما عمل»أن فسخه متوقّف علی دفع الأجرة.و لیس کذلک إجماعا،بل متی فسخ لزمه الأجرة،و بطل حکم العقد من حین الفسخ إذا علم العامل به،سواء دفع الأجرة أم لا.و لو لم یعلم إلی أن أکمل العمل استحقّ تمام العوض،کالوکیل إذا لم یعلم بالعزل.

و ربما استشکل الحکم بعدم وجوب عوض لما بعد الفسخ فیما إذا کان الجعل علی ردّ الضالّة ثمَّ فسخ و قد صارت بیده،فإنه لا یکاد یتحقّق للفسخ معنی حینئذ،إذ لا یجوز له ترکها بل یجب تسلیمها إلی المالک أو من یقوم مقامه، فیتمّ العمل.

و یمکن الجواب بأن فائدة البطلان مع الفسخ حینئذ أنه لا یجب علیه السعی علی إیصالها إلی المالک،و إنما یجب علیه إعلامه بها،فإن کان قد بقی لردّها مقدار معتدّ به من العوض فالفائدة ظاهرة،و إن لم یکن بقی فالساقط هو ما قابل ذلک المتخلّف،و لا یحصل به نقص معتدّ به علی العامل.و لو توقّف إیصالها أو خبرها إلی المالک علی عمل یقابل بأجرة أمکن ثبوت اجرة المثل لذلک العمل،لأنه عمل محترم مأذون فیه شرعا مبتدأ بإذن المالک،فلا یضیع علی العامل،و یظهر للفسخ معنی علی التقدیرین.

بقی فی المسألة أمور:

ص:158

..........

الأول:استثنی فی الدروس[1]من عدم وجوب شیء لو کان عدم إکمال العمل من قبل العامل ما إذا کان الجعل علی نحو خیاطة ثوب،فخاط بعضه ثمَّ مات أو منعه ظالم،فإنه یثبت له حصّة من العوض،و احتمل ثبوتها مطلقا، و کذلک قوّی الاستحقاق فی ذلک مع الموت.و لا بأس بذلک.أما نحو ردّ العبد فلا إشکال فی عدم استحقاق شیء،لأنه أمر واحد لا یتقسّط العوض علی أجزائه، بخلاف خیاطة الثوب.و مثلها ما لو کان الجعالة علی بناء حائط أو تعلیم القرآن.

و فی حکم موت العامل هنا موت المتعلّم.و لو تلف الثوب فی الأثناء،فإن کان فی ید الخیّاط لم یستحقّ شیئا،لأن الاستحقاق مشروط بتسلیمه و لم یحصل، و إن تلف فی ید مالک الثوب استحقّ من العوض بنسبة ما عمل.و الفرق بینه و بین موت الصبیّ أن الصبیّ یقع مسلّما بالتعلّم (1)بخلاف الثوب.

الثانی:لو فسخ العامل ثمَّ أراد العمل بالجعل فهل ینفسخ العقد،أم یستمرّ إیجاب الجاعل؟یبنی علی أن الجعالة هل هی عقد أم لا؟ فعلی الأول:یحتمل الانفساخ،لأن ذلک هو قضیّة العقد الجائز،فلا یستحقّ بالعمل بعد ذلک شیئا،سواء علم المالک بفسخه أم لا.و یحتمل عدمه، لأن العبرة بإیجاب المالک و إذنه فی العمل بعوض،و ذلک أمر لا قدرة للعامل علی فسخه،و إنما ترکه للعمل فی معنی الفسخ.و مثله ما لو فسخ الوکیل الوکالة ثمَّ فعل مقتضاها.و یمکن الفرق بین ما لو عمل قبل علم المالک بفسخه و بعده.و مثل

ص:159

و لو عقّب الجعالة(1)علی عمل معیّن بأخری،و زاد فی العوض أو نقص،عمل بالأخیرة.

هذا الخلاف جار فی الوکالة.

و علی الثانی:یتّجه عدم بطلانها،لفسخه و استحقاقه العوض بالفعل،لأنها عبارة عن الإیجاب و الإذن فی الفعل،و حکمه بید الآذن لا بید غیره.و معنی قولهم:یجوز للعامل الفسخ،أنه لا یجب علیه الوفاء بالعمل،سواء شرع فیه أم لا،بل یجوز له ترکه متی شاء و إن بقی حکم الآذن.

الثالث:ممّا یترتّب علی جوازها بطلانها بموت کلّ منهما.فإن کان ذلک قبل العمل فلا شیء.و إن کان بعد الشروع فیه فللعامل بنسبة ما عمل إن کان العمل ممّا یتوزّع علی أجزائه الأجرة،و إن کان نحو ردّ الآبق و قد حصل فی یده قبل الموت فکذلک،و إن لم یحصل فلا شیء.و قد تقدّم (1).

قوله:«و لو عقّب الجعالة.إلخ».

کما یجوز فسخ المالک أصل الجعالة و إهمالها رأسا،یجوز فی قیودها من المکان و الزمان و صفات الجعل بالزیادة و النقصان و الجنس و الوصف،قبل التلبّس بالعمل و بعده قبل إکماله.فإذا عقّب الجعالة علی عمل معیّن بأخری، و زاد (2)أو نقص أو غیّر بعض ما ذکر،کما إذا کان قد قال:من ردّ عبدی فله مائة درهم،ثمَّ قال:من ردّه فله خمسون أو فله دینار،فقد فسخ الجعالة الاولی و جعل بدلها أخری.

فإن کان قبل أن یشرع فی عمل الاولی عمل بالأخیرة،و سعیه علی الردّ

ص:160

..........

من غیر أن یتسلّم العبد کما لو کان قبل العمل،لأنه هنا هو الردّ و الذهاب إلیه من مقدّماته لا منه نفسه.

و لو کان فی الأثناء،کما إذا کان قد قال:من خاط ثوبی أو إن خطته فلک مائة،فشرع فی خیاطته،ثمَّ قال له:إن خطته فلک دینار،فله من المائة بنسبة ما عمل قبل الجعالة الثانیة،و من الدینار بنسبته إذا أکمل العمل.و لو ترک العمل بعد جعالته الثانیة فله بنسبة ما مضی أیضا،لما ذکرناه من أن ذلک رجوع عن الاولی، و هو من جهة المالک یوجب ذلک کما مرّ (1).

هذا کلّه إذا کان قد سمع الجعالتین.أما لو سمع إحداهما خاصّة فالعبرة بما سمعه لا غیر.

و من (2)أوجب مع الفسخ فی الأثناء أجرة المثل لما مضی أوجبه هنا أیضا.

و یبقی فی وجوب العوض للثانیة بنسبة ما بقی إشکال،من حیث إنه إنما جعل العوض الثانی علی مجموع العمل و لم یحصل.و یفارق الحکم الأول بالنسبة من جهة حصول الفسخ فیها من قبل المالک فلا یضیع عمل العامل،بخلاف الثانیة، فإنه لم یقع فیها فسخ خصوصا مع علم العامل بالحال،فإن عمله حینئذ للمتخلّف واقع بغیر عوض مبذول من المالک فی مقابلته،لأن الجعالة لا تقابل بالأجزاء إلا فیما استثنی سابقا (3)،و هذا لیس منه.

و یمکن توجیهه بأن عمل العامل بأمر المالک بالعوض المعیّن و قد أتمّه، و لا سبیل إلی وجوب العوض الأول خاصّة،للرجوع عنه،و لا إلی مجموع

ص:161

..........

الثانی،لأنه لم یعمل مجموع العمل بعد الأمر به،و لا سبیل إلی الرجوع إلی أجرة المثل،لأن العوض معیّن،فلم یبق إلا الحکم بالتوزیع.

و لو کان التعیین (1)فی الثانیة بالزمان و المکان،کما إذا کان قد قال:

من ردّ عبدی من الشام فله مائة،ثمَّ قال:من ردّه من بغداد فله دینار،أو قال أولا:من ردّه یوم الجمعة فله مائة،ثمَّ قال:من ردّه یوم السبت فله دینار، و نحو ذلک،فالظاهر عدم المنافاة،فیلزم ما عیّن لکلّ واحد من الوصفین لمن عمل فیه.

و کذا لو کان الأول مطلقا بأن قال:من ردّه فله مائة،و الثانی مقیّدا بزمان أو مکان.فإن کان العوض الأول أقلّ فلا منافاة،لجواز اختصاص المقیّد بأمر اقتضی الزیادة.

و کذا لو کان الجنس مختلفا مطلقا.و إن اتّفق و کان المقیّد أنقص احتمل کونه رجوعا،لأنه إذا ردّه مع القید فقد ردّه مطلقا،فلو استحقّ الزائد لذلک لزم أن یلغو القید،و أن یجمع بینهما بحمل المطلق علی غیر صورة المقیّد.و هذا أظهر، و إن کان فی بعض فروضه لا یخلو من نظر بدلالة القرینة،کما إذا کان المکان أو الزمان أقرب من المقیّد.

و أطلق الأصحاب (2)کون الثانیة رجوعا من غیر تفصیل،فیشمل جمیع ذلک،لکنّه محمول علی ما لو کانت الجعالتان مطلقتین،أما مع التقیید فلا بدّ من التفصیل.

ص:162

..........

و فی طریق الروایة ضعف عظیم بمحمد بن الحسن بن شمّون،فإنه غال وضّاع،و عبد اللّه بن عبد الرحمن الأصمّ،و حاله کذلک و زیادة،و سهل بن زیاد و حاله مشهور.

و نزّلها الشیخ (1)علی الأفضل.و لا بأس به،للتساهل فی دلیل الفضل.

و المصنّف-رحمه اللّه-عمل بمضمونها و إن نقصت قیمة العبد عن ذلک، نظرا إلی إطلاق النصّ.و ضعفه یمنع من التهجّم علی هذا القول البعید.

و تمادی الشیخان فی النهایة (2)و المقنعة (3)،فأثبتا ذلک و إن لم یستدع المالک الردّ،نظرا إلی إطلاق الروایة.

و وافق ابن إدریس (4)-مع اطّراحه لخبر الواحد مطلقا-علی أصل الحکم فی غیر صورة التبرّع.

و ذهب بعضهم[1]إلی وجوب أقلّ الأمرین من المقدار المذکور و قیمة العبد،حذرا من إلزام المالک بزیادة عن ماله لأجل تحصیله.

و الأصحّ الإعراض عن هذا الحکم أصلا،لما ذکرناه من ضعف المستند، و اختلاف الأصحاب فی الحکم علی وجه لا یجبر ضعفه علی قواعدهم.

و اعلم أنه علی القول بالمقدّر الشرعی لا فرق فی العبد بین الصغیر و الکبیر،و المسلم و الکافر،و الصحیح و المعیب.و لا یتعدّی إلی الأمة.أما البعیر

ص:165

و قیل:الحکم فی البعیر کذلک.(1)و لم أظفر فیه بمستند.

أما لو استدعی(2)الردّ،و لم یبذل اجرة،لم یکن للرّاد شیء،لأنه متبرّع بالعمل.

فعلی القول بإلحاقه یشمل الذکر و الأنثی،لأنه بمنزلة الإنسان فی تناوله لهما.

قوله:«و قیل:الحکم فی البعیر کذلک.إلخ».

القائل بإلحاق البعیر بالآبق المفید رحمه اللّه،و قال:«بذلک ثبتت السنّة» (1).

و هو یشعر بورود نصّ فیه،و لم یقف علیه المصنف-رحمه اللّه-و لا غیره، فوجب اطّراحه و إلحاقه بغیره ممّا یوجب اجرة المثل مع عدم تعیین العوض.

قوله:«أما لو استدعی.إلخ».

هذا الحکم شامل لمسألة الآبق و غیرها.و التنبیه فیها علی خلاف الشیخین[1]رضی اللّه عنهما.

و وجه عدم لزوم الأجرة حینئذ عدم التزامه بالأجرة،و الأصل براءة ذمّته منها،و طلبه أعمّ من کونه بأجرة و مجّانا،فلا یجب علیه شیء،لأن العامل حینئذ متبرّع حیث قدم علیه من غیر بذل.

و فیه:منع کونه متبرّعا و إنما عمل بالأمر،و الفرض أن لمثله أجرة فیجب، کما مرّ (2)فی الإجارة من أن من أمر غیره بعمل له اجرة فی العادة یلزمه مع العمل أجرته.و المصنف-رحمه اللّه-وافق علی ذلک ثمَّ (3)،و هذا من أفراده.فوجوب الأجرة متی طلب أقوی،ما لم یصرّح بالتّبرع أو یقصده العامل.

ص:166

..........

الشیخ (1)و جماعة (2).أما تقدیم قوله فلأن الاختلاف فی فعله فیقدّم فیه کما یقدّم (3)فی أصل الجعل،و لأنه ینکر ما یدّعیه العامل من الزائد،فیکون معه أصل عدم بذله و براءة ذمّته منه.و أما ثبوت اجرة المثل فلأن یمینه علی نفی ما یدّعیه العامل لا علی إثبات ما یدّعیه،فإذا انتفی ما یدّعیه العامل و لم یثبت ما یدّعیه هو ثبت اجرة المثل،للاتّفاق علی وقوع العمل بعوض،و اجرة المثل عوض ما لا یثبت فیه مقدّر.

الثانی:أن القول قول المالک لما ذکر،لکن یثبت أقلّ الأمرین من اجرة المثل و ما یدّعیه العامل،لأن اجرة المثل إن کانت أقلّ فقد انتفی ما یدّعیه العامل بیمین المالک فیثبت اجرة المثل،لما ذکر فی القول الأول،و إن کان ما یدّعیه أقلّ من الأجرة فلاعترافه بعدم استحقاق الزیادة و ببراءة المالک منها فکیف تثبت له؟ و من هنا یظهر ضعف إطلاق القول الأول.و هذا هو الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-و العلامة فی التذکرة (4)و التحریر (5).

الثالث (6):تقدیم قوله،لکن یثبت مع یمینه أقلّ الأمرین من اجرة المثل و مدّعی العامل،و أکثر الأمرین منها و من مدّعی المالک.أما الأولان فقد علم وجههما.و أما الأخیر فلأن ما یدّعیه المالک إن کان أکثر من اجرة المثل فهو

ص:173

..........

یعترف بثبوته فی ذمّته للعامل،فیؤاخذ بإقراره،و العامل لا ینکره،فقد ثبت باتّفاقهما.

و بهذا یظهر قوّة هذا القول علی الأولین،لکن یبقی الإشکال فیهما (1)من حیث توقّف ثبوت ذلک علی یمین المالک[مطلقا] (2)لأنه مع مساواة ما یعترف به المالک لأجرة المثل أو زیادته علیها لا یظهر للیمین فائدة،لأنه ثابت باتّفاقهما من غیر یمین،و الیمین لا تثبت غیره فلا فائدة فیها.و أما مع نقصان ما یدّعیه عن اجرة المثل فقد تظهر فائدة یمینه فی إسقاط الزائد عنه ممّا یدّعیه العامل،فیتّجه یمینه لذلک.

الرابع:تقدیم قول المالک،إلا أن الثابت بیمینه هو ما یدّعیه لا اجرة المثل و لا الأقلّ.و هو قول الشیخ نجیب الدین محمد بن نما (3)شیخ المصنف رحمه اللّه.

و وجهه:أنهما متّفقان علی وقوع العقد و تشخّصه بأحد العوضین،فإذا انتفی أحدهما-و هو ما یدّعیه العامل-بیمین المالک ثبت الآخر،لاتّفاقهما علی انتفاء سواه،مضافا إلی أصالة براءة ذمّته من الزائد عمّا یعترف به،کما یقدّم قول المستأجر فی نفی الزائد من مال الإجارة.

و بهذا یظهر جواب ما أورده علیه المصنف-رحمه اللّه-و نسبه بسببه إلی الخطأ،من حیث إن المالک إنما یحلف علی نفی ما یدّعیه العامل لا علی إثبات ما یدّعیه هو،فکیف یثبت مدّعاه؟

ص:174

..........

و جوابه:أنه ثبت بالانحصار المتّفق علیه،و کونه منکرا للزائد و قد حلف علی نفیه.و هذا أقوی،و هو خیرة الشهید فی الدروس (1).

الخامس:أنهما یتحالفان،لأن کلّ واحد منهما مدّع و مدّعی علیه،فلا ترجیح لأحدهما،فیحلف کلّ منهما علی نفی ما یدّعیه الآخر.و لأن العقد الذی تشخّص بالعوض الذی یدّعیه المالک غیر العقد الذی تشخّص بما یدّعیه العامل، فکان الاختلاف فیه کالاختلاف فی الجنس.و هذا هو الذی اختاره العلامة فی القواعد (2).

و فیه نظر،لأن العقد متّفق علیه،و إنما الاختلاف فی زیادة العوض و نقصانه،فکان کالاختلاف فی قدر الثمن فی البیع و قدر الأجرة فی الإجارة، و القدر الذی یدّعیه المالک متّفق علی ثبوته منهما (3)،و إنما الخلاف فی الزائد، فیقدّم قول منکره.و قاعدة التحالف أن لا یجتمعا علی شیء،بل یکون کلّ منهما منکرا لجمیع ما یدّعیه الآخر.

ثمَّ علی تقدیر التحالف ما الّذی یثبت بعد تحالفهما؟فیه الأوجه المتقدّمة من اجرة المثل و الأقلّ.و اختار فی القواعد (4)ثبوت أقلّ الأمرین ما لم یزد ما ادّعاه المالک علی اجرة المثل،فتثبت الزیادة بتقریب ما سبق.و یبقی الإشکال فی توقّف ثبوت ما یدّعیه المالک زائدا عن اجرة المثل أو مساویا علی الیمین

ص:175

..........

کما مرّ (1).

الثانی:أن یختلفا فی جنس الجعل،بأن قال العامل:جعلت دینارا،فقال المالک[1]:بل درهما مثلا.

و فیه قولان:

أحدهما-و هو الذی قطع به المصنف-رحمه اللّه-و قبله الشیخ (2)و جماعة (3)-:تقدیم قول المالک أیضا،لأن القول قوله فی أصله فکذا فی جنسه و قدره،لأنه تابع له.و لأنه اختلاف فی فعله فیرجع إلیه فیه.

و الثانی:التحالف و الرجوع إلی أجرة المثل،لأن کلاّ منهما منکر لما یدّعیه الآخر،و لیس هنا قدر یتّفقان علیه و یختلفان فیما زاد علیه،بل مجموع ما یدّعیه کلّ منهما ینکره الآخر،و هی قاعدة التحالف.و هذا هو الأصحّ.

و علی الأول،فإذا حلف المالک ثبت اجرة المثل عند الشیخ (4)،و أقلّ الأمرین عند المصنف (5)-رحمه اللّه-و أقلّهما ما لم یزد ما ادّعاه المالک عند العلامة (6).

ص:176

ص:178

ص:180

کتاب الأیمان (1) و النظر فی أمور أربعة:

فالأول:کقولنا:و مقلّب القلوب،و الّذی نفسی بیده،و الّذی فلق الحبّة و برأ النسمة.

و الثانی:کقولنا:و اللّه،و الرحمن،و الأول الّذی لیس قبله شیء.

و الثالث:کقولنا:و الربّ،و الخالق،و البارئ،و الرازق.و کلّ ذلک تنعقد به الیمین مع القصد.

و لا تنعقد بما لا ینصرف إطلاقه إلیه،کالموجود و الحیّ و السمیع و البصیر،و لو نوی بها الحلف،لأنها مشترکة،فلم یکن لها حرمة القسم.

و أراد بالقسم الأول أن یذکر ما یفهم منه ذات اللّه تعالی و لا یحتمل غیره، من غیر أن یأتی باسم مفرد أو مضاف من أسمائه الحسنی،کقوله:و الّذی أعبده أو أصلّی له،أو فلق الحبّة و برأ النسمة،أو نفسی بیده،أو مقلّب القلوب.و هذا القسم ینعقد به الیمین،سواء أطلق أو قصد به البارئ تعالی،حتی لو قال:

قصدت غیره،لم یقبل ظاهرا و لو (1)قبل منه عدم القصد إلی أصل الیمین.

و القسم الثانی:هو الحلف بالأسماء المختصّة به تعالی و لا یطلق علی غیره،ک:اللّه،و الرحمن،و ربّ العالمین،و مالک یوم الدّین،و خالق الخلق، و الأول الّذی لیس قبله شیء،و الحیّ الذی لا یموت،و الواحد الّذی لیس کمثله شیء.و حکمه حکم الأول.و عدّ بعضهم (2)الخالق و الرازق من هذا القسم.

و الأصحّ أنه من الثالث،لأنهما یطلقان فی حقّ غیر اللّه تعالی،قال تعالی:

وَ تَخْلُقُونَ إِفْکاً (3)و قال تعالی وَ ارْزُقُوهُمْ (4).

ص:182

..........

و القسم الثالث:ما یطلق فی حقّ اللّه تعالی و[فی] (1)حقّ غیره،لکن الغالب استعماله فی حقّ اللّه تعالی،و إن تقیّد فی حقّ غیره بضرب من التقیید،کالرحیم و الربّ و الخالق و الرازق و المتکبّر و القاهر و القادر.و کلّ هذه یستعمل فی حقّ غیره تعالی،یقال:فلان رحیم القلب،و جبّار،و ربّ إبل،و متکبّر،و قادر علی هذا،و قاهر لفلان.

و بقی من أسمائه تعالی قسم رابع،و هو ما یطلق فی حقّه تعالی و فی حقّ غیره،و لا یغلب استعماله فی أحد الطرفین،کالشیء و الموجود و الحیّ و السمیع و البصیر و المؤمن و الکریم و ما أشبهها،فلا یکون یمینا و إن نوی بها الحلف،لأنها بسبب اشتراکها بین الخالق و المخلوق إطلاقا واحدا لیس لها حرمة و لا عظم،فلا ینعقد بها الیمین.

و اعترض الشهید-رحمه اللّه-علی هذا التقسیم بأن:مرجع القسم الأول إلی أسماء تدلّ علی صفات الأفعال کالخالق و الرازق،التی هی أبعد من الأسماء الدالّة علی صفات الذات،التی هی دون اسم الذات و هو اللّه جلّ اسمه،بل هو الاسم الجامع (2)،فیکون القسم الأول.

و جوابه:أن تخصیص هذه الموضوعات بقسم من حیث دلالتها علی ذاته تعالی من غیر احتمال مشارکة غیره تعالی،و مع ذلک لیست من أسمائه تعالی المختصّة و لا المشترکة.و إنما جعلوها فی المرتبة الأولی لمناسبة التقسیم،فإن أسماءه تعالی لمّا انقسمت إلی أقسام کثیرة منها المختصّ به و المشترک-الغالب و غیره-و الدالّ علی صفة فعل و غیر ذلک من الأقسام،لم یناسب إدخال هذه فی

ص:183

و لو قال:و قدرة اللّه،و علم اللّه،(1)فإن قصد المعانی الموجبة للحال لم تنعقد الیمین.و إن قصد کونه قادرا عالما،جری مجری القسم باللّه القادر العالم.

و کذا تنعقد بقوله:و جلال اللّه،و عظمة اللّه،و کبریاء اللّه.و فی الکلّ تردّد.

جملة الأقسام و لو ناسبت بعضها،لأنها لیست بأسماء،و لا تأخیرها عنها،لأنها أخصّ به تعالی من کثیر من الأقسام،فافردت قسما و جعلت أولا،لجهة اختصاصها،و لکونها قسما لا ینقسم،و ما هذا شأنه یقدّم فی القسمة علی ما ینقسم.و اسم اللّه و إن کان أدلّ علی الذات منها إلا أنه من جملة أسمائه تعالی، فناسب ذکره مع باقی الأسماء.فلم یکن فیما ذکروه من التقسیم[و الترتیب] (1)قصور من هذا الوجه،و إن کان ما اعتبره-رحمه اللّه-حسنا أیضا،إلا أنه غیر مناف لما ذکره الجماعة (2).

قوله:«و لو قال:و قدرة اللّه،و علم اللّه.إلخ».

«قدرة اللّه»و«علم اللّه»قد یراد بهما صفاته القدیمة الزائدة علی الذات کما تقوله الأشاعرة (3).و قد یراد بهما نفس المقدور و المعلوم،کما یقال فی الدعاء:

اغفر لنا علمک فینا أی:معلومک،و قولهم:انظروا إلی قدرة اللّه أی:مقدوره.و قد یراد بهما ذات اللّه العالم القادر،من حیث إن صفاته تعالی أمور اعتباریّة لیست زائدة علی ذاته.

فإن قصد الحالف بأحدهما المعنی الأول لم ینعقد،لأنه حلف بغیر اللّه.

ص:184

و لو قال:اقسم باللّه،(1)أو أحلف باللّه،کان یمینا.و کذا لو قال:

أقسمت باللّه،أو حلفت باللّه.

و لو قال:أردت الإخبار عن یمین ماضیة،قبل،لأنه إخبار عن نیّته.و لو لم ینطق باللفظة الجلالة لم تنعقد.

و کذا إن قصد المعنی الثانی بطریق أولی.و إن قصد الثالث انعقدت،لأنه حلف باللّه.و إن أطلق فالوجه الانعقاد،حملا لکلامه علی المعنی الحقّ،و لأنه أغلب خصوصا إذا کان یعتقد ذلک.و یحتمل العدم،لاشتراک اللفظ فیسقط حرمته، و کون المسألة اجتهادیّة قد اختلف فیها أکابر العلماء فلا ینصرف إلی أحد الأمرین بدون القصد،و ذلک یوجب وقوف الیمین.

و أما الحلف بجلال اللّه و کبریائه و عظمته فتنعقد الیمین به مطلقا،لأنها و إن شارکت القدرة و العلم فی الصفات لکن هذه لیست من الصفات التی ذهب بعضهم (1)إلی زیادتها،و إنما مرجعها إلی ذات اللّه المتّصفة بالکبریاء و العظمة و الجلال.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی انعقاد الیمین فی الجمیع،ممّا ذکر،و من أن اشتراک القدرة و العلم یمنع من الانعقاد بهما و إن قصد بهما اللّه تعالی،کغیرهما من أسمائه المشترکة من غیر أغلبیّة علیه تعالی.و العظمة و الجلال و الکبریاء کذلک،لأنها تستعمل فی الصفة الزائدة،و ربما أطلقت علی ما یطلق علیه القدرة و العلم،و یقول الإنسان:عاینت کبریاء اللّه و عظمته،و یرید مثل ذلک.و لأن هذه الصفات لیست من أسماء اللّه تعالی الغالبة و لا المشترکة،فلا ینعقد بها الیمین، لأنها لا تنعقد إلاّ باللّه و أسمائه.و الأشهر الأول.

قوله:«و لو قال:اقسم باللّه.إلخ».

إذا قال:أقسم أو أقسمت أو أحلف أو حلفت،فإن لم ینطق بالجلالة لم

ص:185

و کذا[لو قال]:أشهد.(1)إلا أن یقول:[أشهد]باللّه.و فیه للشیخ قولان.و لا کذلک لو قال:أعزم باللّه،فإنه لیس من ألفاظ القسم.

ینعقد یمینه قطعا (1)،لعدم حلفه باللّه.و إن نطق بها،فإن قصد الیمین أو أطلق انعقدت.أما مع القصد فواضح.و أما مع الإطلاق فلأنه إنشاء (2)یمین عرفا و شرعا،قال تعالی وَ أَقْسَمُوا بِاللّهِ جَهْدَ أَیْمانِهِمْ (3)فیحمل علیه.

و إن قال:أردت الوعد فی الأول و الإخبار فی الثانی،فقد أطلق المصنف و جماعة (4)قبوله،لظهور الاحتمال،و أصالة عدم الانعقاد،و کون ذلک راجعا إلی قصده و هو أعلم به.و یحتمل عدم القبول ظاهرا،لظهور کونه إنشاء،کما لا یقبل إخباره عن قوله:«أنت طالق»بأنّی أردت طلاقا سابقا.و لأن[1]اللفظ إذا کان محتملا للأمرین لم یحمل علی الیمین مع الإطلاق،بل یتوقّف الحکم بکونه یمینا علی قصده.و من حمل الإطلاق علی الیمین لا یقبل منه غیره ظاهرا کما فی نظائره.

قوله:«و کذا:أشهد.إلخ».

إذا قال:أشهد باللّه أو شهدت باللّه،فالأشهر أنه کالسابق یکون یمینا مع قصده و إطلاقه،لورود الشرع بهذه اللفظة بمعنی الیمین،قال اللّه تعالی قالُوا نَشْهَدُ إِنَّکَ لَرَسُولُ اللّهِ (5)و المراد:نحلف،و لذلک قال تعالی علی الأثر:

ص:186

..........

اِتَّخَذُوا أَیْمانَهُمْ جُنَّةً (1).

و إن قال:أردت غیر القسم کالوعد و الإخبار عن الماضی،قبل،للاحتمال کالسابق.

و للشیخ-رحمه اللّه-قولان،أحدهما فی المبسوط أنه«إن أراد به الیمین کان یمینا،و إن أطلق أو لم یرد لم یکن یمینا» (2).و الثانی فی الخلاف (3)أنه لا یکون یمینا مطلقا،لأن لفظ الشهادة لا یسمّی یمینا،و لم یطّرد به عرف اللغة و لا الشرع،بخلاف القسم.و یحتمل أن یرید:أشهد بوحدانیّة اللّه تعالی ثمَّ یبتدئ:

لأفعلنّ کذا.

و لا کذلک لو قال:أعزم باللّه أو عزمت باللّه لأفعلنّ[کذا] (4)،فإنّه لا یکون یمینا مطلقا،لأن العرف لم یطّرد بجعله یمینا،و لا ورد الشرع به،و لإمکان أن یرید الإخبار عن عزمه و الحلف علی المعزوم علیه أو الوعد بذلک،خلافا لبعض العامّة (5).

و اعلم أن مقتضی قول المصنف رحمه اللّه:«و کذا أشهد»و قوله:«للشیخ قولان»بعد قوله فی المشبّه به أنه یحمل علی الیمین إلا مع دعوی إرادة الإخبار:

أن الحکم فی الشهادة کذلک،و أن أحد قولی الشیخ مثله.و الّذی صرّح به الشیخ (6)خلاف ذلک،و أنه لا یصیر یمینا مع لفظ الشهادة إلا مع قصد الیمین لا مع الإطلاق،بخلاف القسم.و وجه الفرق:أن القسم ظاهر فی الیمین،و حمله علی

ص:187

..........

غیره خلاف الظاهر،فلا یصار إلیه إلا مع دعوی إرادته،بخلاف الشهادة.

و بهذا المعنی صرّح غیر (1)الشیخ من أتباعه،و العلامة فی المختلف (2)و التحریر[1].و فی القواعد (3)وافق المصنف علی الحکم بانعقاد الیمین مع الإطلاق، و کذلک فی الدروس (4)ناقلا له عن الشیخ کما أطلقه المصنف.و لیس کذلک،فإن الشیخ اعتبر فی انعقاده یمینا قصده،و صرّح مع الإطلاق بعدم الانعقاد.و کذلک حکم (5)فی قوله:أقسمت.و غیره (6)فرّق بین اللفظین کما ذکرناه.

فإن قیل:القصد معتبر فی سائر الأیمان،فکیف ینعقد هنا مع الإطلاق؟! فیکون تقیید الشیخ أجود من إطلاق من حکم بصحّته مع الإطلاق.

قلنا:لیس المراد بالقصد الّذی لم یعتبره القصد إلی الیمین الموجب لانعقاده فی نفس الأمر،لأن ذلک لا نزاع فی اعتباره،و إنما الکلام فی القصد الذی لا یحکم بوقوع اللفظ المحتمل بدونه،کما سبق البحث (7)فیه فی الفرق بین اللفظ الصریح و الکنایة فی الطلاق و غیره.و حاصله:أن اللفظ إذا کان صریحا یحکم بوقوعه علی من تلفّظ به ظاهرا و إن لم یعلم منه قصده إلی مدلول اللفظ،

ص:188

و لو قال:لعمر اللّه،(1)کان قسما،و انعقدت به الیمین.

و لا تنعقد الیمین:(2)بالطلاق،و لا بالعتاق،و لا بالتحریم،و لا بالظهار،و لا بالحرم،و لا بالکعبة و المصحف و القرآن،و[لا]الأبوین، و لا بالنبیّ و الأئمّة علیهم السلام.

و إن کان محتملا علی السواء لا یحکم به إلا مع تصریحه بإرادة المعنی المطلوب.

هذا بحسب الظاهر،و أما فیما بینه و بین اللّه تعالی فالمعتبر ما نواه.

و علی هذا فیحکم بوقوع الیمین ممّن سمع منه قوله:أقسمت باللّه لأفعلنّ، ما لم یخبر عن إرادة الخبر،و لا یحکم علی من سمع منه:أشهد باللّه لأفعلنّ،إلا مع إخباره بإرادة الیمین.و علی قول الشیخ لا یحکم بالیمین فیهما إلا مع إخباره بإرادة الیمین،کما لو تلفّظ بالکنایات فی الطلاق و الظهار و قلنا بوقوعهما بها أو ببعضها،علی ما سبق (1)تحقیقه.

قوله:«و لو قال:لعمر اللّه.إلخ».

هو بفتح[1]العین مرفوع علی الابتداء،و الخبر محذوف.و المعنی:لعمر اللّه قسمی.و هو بمعنی البقاء و الحیاة.و هو قریب من العمر بالضمّ،لکنّه لم یستعمل فی القسم إلا مفتوحا.و هو بهذا المعنی محتمل للمعانی المانعة من انعقاد الیمین کالقدرة و العلم و غیرهما من الصفات،لکنّه لمّا استعمل فی الیمین عرفا و شرعا حکموا بانعقاده به.

قوله:«و لا تنعقد الیمین.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن الیمین لا تنعقد إلا باللّه تعالی و أسمائه المذکورة

ص:189

و کذا:و حقّ اللّه،(1)فإنه حلف بحقّه لا به.و قیل:تنعقد.و هو بعید.

سابقا،و لا تنعقد بغیره من المخلوقات المعظّمة و الأماکن المشرّفة،کالأنبیاء (1)[و الأئمّة] (2)و الملائکة و الحرم و الکعبة و غیرها،قال صلّی اللّه علیه و آله:«لا تحلفوا إلاّ باللّه» (3)،و فی حدیث آخر عنه صلّی اللّه علیه و آله:«من کان حالفا فلیحلف باللّه أو لیصمت» (4)،و روی محمد بن مسلم فی الحسن قال:قلت لأبی جعفر علیه السلام قول اللّه عزّ و جلّ وَ اللَّیْلِ إِذا یَغْشی (5)وَ النَّجْمِ إِذا هَوی (6)و ما أشبه ذلک،فقال:إن اللّه یقسم من خلقه بما شاء،و لیس لخلقه أن یقسموا إلا به»[1].

و شذّ قول ابن الجنید[2]بانعقاده بما عظّم اللّه من الحقوق،کقوله:و حقّ رسول اللّه و حقّ القرآن،و بالطلاق و العتاق و الصدقة و نحوها.

قوله:«و کذا:و حقّ اللّه.إلخ».

«حقّ اللّه»قد یراد به ما یجب له علی عباده من العبادات التی أمر بها،

ص:190

و لا تنعقد الیمین إلا بالنیّة.(1)و لو حلف من غیر نیّة لم تنعقد،سواء کان بصریح أو کنایة،و هی یمین اللّغو.

و فی الحدیث:«قلت:یا رسول اللّه ما حقّ اللّه علی عباده؟قال:ألاّ یشرکوا به شیئا،و یعبدوه،و یقیموا الصلاة،و یؤتوا الزکاة» (1).و قد یراد به القرآن،قال تعالی وَ إِنَّهُ لَحَقُّ الْیَقِینِ (2)یعنی:القرآن.و قد یراد به اللّه الحقّ،کغیره من الصفات الراجعة إلی ذاته من غیر اعتبار زیادة.فإذا قال الإنسان:و حقّ اللّه لأفعلنّ،لم تنعقد الیمین،لاشتراکه بین أمور کثیرة أکثرها لا تنعقد به الیمین، سواء قصد تلک الأفراد أم أطلق،لأن المتبادر من حقّه غیره.

و قال الشیخ فی المبسوط (3)و جماعة (4):تنعقد الیمین بذلک،لأنها یمین عرفا،و لأغلبیّة استعمالها فی المعنی الأخیر،و لأن«حقّ» (5)صفة عامّة فإذا أضیف إلی اللّه تعالی اختصّ به،فکان یمینا کسائر صفات ذاته من العظمة و العزّة و غیرها.و لا إشکال فی عدم الانعقاد لو قصد به أحد المعنیین الأولین.

قوله:«و لا تنعقد الیمین إلا بالنیّة.إلخ».

المراد بالنّیة القصد إلیه.و احترز به عمّن سبق لسانه إلی کلمة الیمین، کقوله فی حالة غضب أو لجاج أو عجلة أو صلة کلام:لا و اللّه[و] (6)بلی و اللّه، فإن یمینه لا تنعقد و لا یتعلّق به کفّارة،لقوله تعالی:

ص:191

و الاستثناء بالمشیئة(1)یوقف الیمین عن الانعقاد،إذا اتّصل بالیمین،أو انفصل بما جرت العادة أن الحالف لم یستوف غرضه.

و لو تراخی عن ذلک من غیر عذر حکم بالیمین،و لغا الاستثناء.

و فیه روایة مهجورة.

و یشترط فی الاستثناء النطق،و لا تکفی النّیة.

و لو قال:لأدخل (1)الدار إن شاء زید،فقد علّق الیمین علی مشیئته، فإن قال:شئت،انعقدت الیمین،و إن قال:لم أشأ،لم تنعقد.و لو جهل حاله،إما بموت أو غیبة،لم تنعقد الیمین،لفوات الشرط.

لا یُؤاخِذُکُمُ اللّهُ بِاللَّغْوِ فِی أَیْمانِکُمْ وَ لکِنْ یُؤاخِذُکُمْ بِما عَقَّدْتُمُ الْأَیْمانَ (2)فعن الصادق علیه السلام أنه قال:

«اللّغو هو قول الرجل:لا و اللّه و بلی و اللّه،و لا یعقد علی شیء» (3).

و لو قصد الحلف علی شیء فسبق لسانه إلی غیره فهو فی معنی لغو الیمین أیضا.

و لا فرق مع عدم القصد بین الصریح کقوله:و اللّه،و الکنایة کحلفه بما یحتمل الیمین و غیره کقوله:و حقّ اللّه.

قوله:«و الاستثناء بالمشیئة.إلخ».

المراد بالاستثناء بالمشیئة هنا أن یقول بعد الیمین:إن شاء اللّه.فإذا عقّب الیمین بها لم یحنث بالفعل المحلوف علیه و لم تلزمه الکفّارة،لما روی أنه صلّی

ص:192

..........

اللّه و علیه و آله قال:«من حلف علی یمین فقال:إن شاء اللّه،لم یحنث» (1).و عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:من استثنی فی یمین فلا حنث علیه و لا کفّارة» (2).و لا فرق بین ما یعلم مشیئة اللّه فیه کالواجب و الندب و غیرهما (3)،لعموم النصّ،خلافا للعلامة (4)حیث خصّ الحکم بما لا یعلم فیه المشیئة،نظرا إلی التعلیل.

و یشترط:

أن یتلفّظ بکلمة الاستثناء،فلو نوی بقلبه«إن شاء اللّه»لم تعتبر نیّته،و لم یندفع (5)الحنث و الکفّارة.

و أن یکون قاصدا إلی التلفّظ بها کالیمین،فلو سبق لسانه إلیها من غیر قصد لم یعتدّ بها.

و أن یکون کلمة الاستثناء متّصلة بالیمین لا یتخلّلها کلام و لا سکوت،إلا أن یکون قلیلا،کنفس (6)و عیّ و تذکّر و سعال و نحو ذلک ممّا لا یخلّ بالمتابعة عرفا.

و الروایة التی أشار إلیها المصنف بعدم اشتراط الاتّصال رواها عبد اللّه بن میمون القدّاح فی الصحیح قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:للعبد أن

ص:193

..........

یستثنی فی الیمین ما بینه و بین أربعین یوما إذا نسی»[1].و هو مرویّ أیضا عن ابن عبّاس[2]رضی اللّه عنه.و الروایة مهجورة لم یعمل بها أحد من الأصحاب و إن کانت معتبرة الأسناد.

و حملت علی ما لو استثنی بالنّیة و استمرّت کذلک إلی أربعین یوما ثمَّ أظهرها.و إنما اکتفی بالاستثناء نیّة (1)لأن الیمین تتخصّص بالنّیة،کما إذا حلف علی عامّ و خصّصه (2)بالنّیة أو مطلق و قیّده بها،و نحو ذلک.فإذا استثنی سرّا لم ینو (3)شمول الیمین.

و فیه:أن الاستثناء یوقف الیمین فلا یتقیّد (4)حینئذ بالأربعین.قیل:التقیید بالأربعین للمبالغة.قلنا:إذا وقفت دائما کان التقیید بالدوام أو بما زاد علیها أبلغ.

و لا فرق مع اتّصاله بالیمین بین تأخّره عنها و تقدّمه و توسّطه.ثمَّ مع تأخیره إن کان عازما علیه من ابتداء الیمین فلا إشکال فی صحّته.و إن عزم علیه فی أثنائه أو بعده بغیر فصل فوجهان أصحّهما الصحّة.

و لو قال:و اللّه لأفعلنّ کذا إلاّ أن یشاء اللّه،أو لا أفعل إلا أن یشاء اللّه، فوجهان أشهرهما أنه کالأول،فلا یحنث بالفعل و لا بعدمه.و یحتمل الحنث فی الأول إن لم یفعل و فی الثانی إن فعل،لأن شرط منع الحنث مشکوک فیه.

ص:194

و لو قال:لأدخلنّ الدار(1)إلا أن یشاء زید،فقد عقد الیمین،و جعل الاستثناء مشیئة زید.فإن قال زید:قد شئت أن لا یدخل،وقفت الیمین،لأن الاستثناء من الإثبات نفی.

و لو قال:لا دخلت إلاّ أن یشاء فلان،فقال:قد شئت أن یدخل، فقد سقط حکم الیمین،لأن الاستثناء من النفی إثبات.

قوله:«و لو قال:لأدخلنّ الدار.إلخ».

تعلیق الیمین بشرط فی عقدها و حلّها جائز،سواء کان الشرط مشیئة غیره أم لا.و قد ذکر المصنف من تعلیقها بالمشیئة صورا:

أحدها:أن یعلّق عقدها علی مشیئة زید،بأن یقول:لأدخلنّ الدار إن شاء زید.فهنا قد علّق انعقاد الیمین علی مشیئة زید،فیکون مشیئته شرطا فیها.فإن قال:شئت،انعقدت،لوجود الشرط.و إن قال:لم أشأ،لم ینعقد،لفقد الشرط.

و کذا لو جهل حال مشیئته بموت أو غیبة أو غیرهما،لعدم حصول شرط الانعقاد و هو مشیئته أن[لم] (1)یفعل.و هذه الصورة لا إشکال فیها.

و ثانیها:أن یعلّق الحلّ علی مشیئته،بأن یقول:لأدخلنّ الدار إلاّ أن یشاء [زید] (2).و هنا قد عقد الیمین،و لکن جعل لحلّها طریقین:أحدهما:أن یدخل، و الثانی:أن یشاء زید أن لا یدخلها.فإن دخل قبل مشیئته برّ،سواء شاء زید بعد ذلک أم لا (3)،لحصول الحلّ بفعل مقتضی الیمین فلا تؤثّر المشیئة بعده فیه.

و إن لم یدخلها و شاء زید أن لا یدخلها برّ أیضا،و هو معنی قول المصنف

ص:195

..........

رحمه اللّه-:«وقفت الیمین».و وجهه:أن متعلّق المشیئة المذکورة هو عدم دخوله،فکأنّه قال:لأدخلنّ إلا أن یشاء زید أن لا أدخل فلا أدخل،لأن المستثنی و المستثنی منه متضادّان،و الاستثناء من الإثبات نفی و من النفی إثبات، و لمّا کان المحلوف علیه إثبات الدخول کان الاستثناء ضدّه و هو عدم الدخول، فإذا شاءه (1)فقد حلّ الیمین.

و لو فرض مشیئة زید الدخول فالیمین بحالها،لأن مشیئته للفعل غیر مستثناة.و کذا لو جهل حال مشیئته،لأن الانعقاد حاصل،و إنما الحلّ مشروط بمشیئته (2)عدم الدخول،و لم یحصل الشرط فلم یقع الحلّ،لأنها منعقدة بدونه.

و ثالثها:أن تتعلّق الیمین بنفی الدخول معلّقا علی المشیئة.و له صورتان کالإثبات،ذکر المصنف منهما واحدة،و هی المبهم منهما و محلّ النظر کالسابقة.

فإن قال:لا دخلت الدار إلاّ أن یشاء فلان،فالکلام فیه کالسابق،فإن المستثنی منه نفی فیکون الاستثناء إثباتا،فکأنّه قال:لا دخلتها إلا أن یشاء زید أن أدخل.

فإن لم یدخل برّ فی یمینه.و إن دخل و قد شاء فلان دخوله قبل أن یدخل برّ أیضا.و إن کان قد شاء أن لا یدخل حنث،و لا یغنی مشیئة الدخول بعد ذلک.

و إن لم تعرف المشیئة فهی منعقدة.

هذا ما اقتضاه لفظ الاستثناء عند الإطلاق أو مع قصده.أما لو قصد فی استثنائه عکس ذلک فإنه یقبل و یدیّن بنیّته.فإن قال:إنّی أردت بالاستثناء

ص:196

و لا یدخل الاستثناء(1)فی غیر الیمین.و هل یدخل فی الإقرار؟فیه تردّد.و الأشبه أنه لا یدخل.

مخالفة مشیئته،فأردت بقولی«لا أدخلنّ إلا أن یشاء أن أدخل»:فإنّی أخالفه و لا أدخل،و بقوله (1)«لا أدخل إلا أن یشاء أن لا أدخل»:فإنّی أخالفه و أدخل، فینعکس الحکم.فإن شاء فی الأولی أن یدخل قبل دخوله انحلّت الیمین و ارتفع وجوب الدخول،لوقوع الشرط.و فی الثانیة إذا شاء أن لا یدخل انحلّت الیمین أیضا،لوجود شرط الحلّ.و التضادّ بین المستثنی و المستثنی منه حاصل علی هذا التقدیر أیضا.و الحکم مع الجهل بمشیئته کالسابق.

و الضابط أنه:کلّما کان العقد موقوفا و جهل الشرط فلا عقد،و کلّما کان الحلّ موقوفا فهی منعقدة إلاّ مع علم شرط الحلّ.

و الصورة الثانیة للنفی ما لو قال:لا دخلت الدار إن شاء زید أن لا أدخلها، و إنما تنعقد یمینه هنا إذا شاء زید أن لا یدخلها.و البحث فیها کالأولی،فتنحلّ بدخولها قبل مشیئته،و یجهل حالها بموت و شبهه.

قوله:«و لا یدخل الاستثناء.إلخ».

الاستثناء بمشیئته اللّه تعالی لا یدخل فی غیر الیمین،بمعنی صحّة دخوله و إیقافه،لأنه تعلیق،فکلّ ما کان شرطه التنجیز ینافیه.و الیمین خرج من ذلک بنصّ (2)خاصّ و إلا لکان حکمه کذلک.

و للشیخ (3)قول بصحّته فی الطلاق و العتاق و الإقرار،بمعنی أنه یوقفه أیضا،

ص:197

..........

استنادا إلی عموم (1)ما دلّ علی دخوله فی الیمین،و تعلیق الطلاق و العتق و الإقرار علی المشیئة یمین أیضا و إن لم یکن باللّه،کما مرّ (2)علیه التنبیه فی باب الظهار و الإیلاء،و أن الیمین و الشرط متقاربان فی الصیغة.

و علی قوله یقف الطلاق و العتق بذلک کما یقف الیمین،و هو فی معنی البطلان علی قول من أبطل ذلک بتعلیقه علی الشرط الفاسد،و إنما یخالفه عند من یقول بصحّة العقد و الإیقاع و بطلان الشرط خاصّة کابن إدریس (3)،فإذا علّق الطلاق و نحوه علی المشیئة صحّ ولغا الشرط.و الأصحّ بطلانهما معا.و هو قول الشیخ أیضا فی الخلاف (4).

و أما الإقرار،فمن قال بدخوله فی الطلاق و العتق قال به فی الإقرار فحکم بالغایة إذا تعقّبته المشیئة.و من (5)ردّه فیهما اختلفوا هنا،فمنهم من جوّز دخوله فیه،و منهم العلامة فی المختلف (6)،نظرا إلی أن الإقرار المعلّق لا یصحّ،فیکون تعلیقه علی المشیئة موقفا له،و لأصالة براءة الذمّة من موجبه.و الأکثر (7)و منهم المصنف علی عدم دخوله فیه،و یکون تعقیبه به کتعقیب الإقرار بالمبطل،فیلغو الاستثناء و یلزم الإقرار.و هذا أقوی.کلّ ذلک إذا لم یقصد بالمشیئة التبرّک،و إلاّ لم یضرّ فی الجمیع.

ص:198

و الحروف التی یقسم(1)بها:الباء،و الواو،و التاء.

و کذا لو خفض و نوی القسم،من دون النطق بحرف القسم،علی تردّد،أشبهه الانعقاد.

قوله:«و الحروف التی یقسم.إلخ».

قال أهل اللسان:حروف القسم ثلاثة،و هی:الباء الموحّدة،و الواو، و التاء.و أصلها الباء،و هی صلة الحلف و القسم.و کان الحالف یقول:حلفت أو أقسمت باللّه،ثمَّ لمّا کثر الاستعمال و فهم المقصود حذف الفعل.

و تلی الباء الواو،و آیة قصورها عن الباء أن الباء تدخل علی المضمر کما تدخل علی المظهر،تقول:بک و به لأفعلنّ کذا،بخلاف الواو.

و تلی الواو التاء.و قد تقام التاء مقام الواو،کما فی تخمة و هی من الوخامة،و تراث و هو من قولهم:ورث.و آیة قصورها أنها لا تدخل من الأسماء إلاّ علی اللّه،کما قال تعالی تَاللّهِ تَفْتَؤُا تَذْکُرُ یُوسُفَ (1)وَ تَاللّهِ لَأَکِیدَنَّ أَصْنامَکُمْ (2)،و لا تدخل علی سائر الأسماء.و ربما قالوا:تربّی و تربّ الکعبة و تالرحمن.

فإذا قال:تاللّه لأفعلنّ کذا،فإن نوی به الیمین فلا شک فی کونه یمینا.

و کذا نحمله علیه مع الإطلاق،لاشتهار الصیغة فی الحلف لغة و شرعا و عرفا.و لو قال:لم أرد به الیمین،و إنما أردت:وثقت باللّه و اعتصمت به أو أستعین باللّه أو أومن باللّه ثمَّ ابتدأت:لأفعلنّ،فوجهان أظهرهما القبول إذا لم یتعلّق به حقّ

ص:199

و لو قال:ها اللّه،(1)کان یمینا.

آدمیّ،کما لو ادّعی عدم القصد،و هذا بخلاف ما لو أتی بالباء (1)أو الواو.

و لو قال:و اللّه برفع الهاء أو نصبها،فهو لحن.و فی انعقاد الیمین به مع قصده وجهان.

و لو حذف حروف القسم و قال:اللّه-بالجرّ-لأفعلنّ،و نوی الیمین ففی انعقاده وجهان،من وروده لغة،و منه قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فی حدیث رکانة:«اللّه ما أردت إلا واحدة» (2)[بالجرّ] (3)،و لأن الجرّ مشعر بالصّلة الخافضة،و من أن العادة لم تستمرّ بالحلف کذلک،و لا یعرفه إلا خواصّ الناس.

و الأول أقوی.و لو رفع أو نصب فالوجهان،و أولی بالوقوع هنا مع النصب، لجوازه بنزع الخافض.

و لو قال:بلّه (4)،و شدّد اللام و حذف الألف بعدها،فهو غیر ذاکر لاسم اللّه تعالی صریحا،فإن البلّة هی الرطوبة،لکن إن نوی به الیمین فهو لحن شائع فی ألسنة العوام و الخواصّ،و قد یستجیز العرب حذف الألف فی الوقف،لأن الوقف یقتضی إسکان الهاء،فالوجه وقوع الیمین به مع قصده.و یحتمل العدم،لکونه لحنا ظاهرا.

قوله:«و لو قال:ها اللّه.إلخ».

ممّا یقسم به لغة:ها اللّه،فإذا قیل:لا ها اللّه ما فعلت،فتقدیره:لا و اللّه، و«ها»للتنبیه یؤتی بها فی القسم عند حذف حرفه.و یجوز فیها:ها اللّه بقطع الهمزة و وصلها،و کلاهما مع إثبات الألف و حذفها،نصّ علیه ابن هشام فی

ص:200

و فی«أیمن اللّه»تردّد،(1)من حیث هو جمع یمین.و لعلّ الانعقاد أشبه،لأنه موضوع للقسم بالعرف.و کذا:ایم اللّه،و:من اللّه،و:م اللّه.

المغنی (1).

قوله:«و فی أیمن اللّه تردّد.إلخ».

ممّا یقسم به لغة:أیمن اللّه،و هو اسم لا حرف،خلافا للزجّاج و الرمّانی.

و اختلفوا (2)فی أنه مفرد مشتقّ من الیمین،أو جمع یمین،فالبصریّون علی الأول،و الکوفیّون علی الثانی.و همزته همزة وصل علی الأول،و قطع علی الثانی.و اعترض علی القائل بجمعه بجواز کسر همزته و فتح میمه،و لا یجوز مثل ذلک فی الجمع من نحو:أفلس و أکلب.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی انعقاد الیمین به من حیث إنه جمع یمین علی قول،فالقسم به لا باللّه،و علی القول الآخر فالقسم أیضا بوصف من أوصاف اللّه و هو یمنه (3)و برکته لا باسمه،و من أنه موضوع للقسم عرفا،و القسم بالوصف الذاتی للّه کالقسم به،ککبریاء اللّه و عظمته.و هذا أقوی.

و الأغلب فی هذا رفعه بالابتداء و إضافته إلی اسم اللّه،و التقدیر:أیمن اللّه قسمی.و یجوز جرّه بحرف القسم،و إضافته إلی الکعبة و کاف الضمیر.

و أما«ایم اللّه»و ما بعده فمقتضب من«أیمن»تخفیفا بحذف بعض حروفه أو إبداله،لکثرة الاستعمال.و قد ذکر الفاضل اللغوی ابن برّی فی الاستدراک علی الصحاح فی هذه الکلمات إحدی و عشرین لغة.أربع فی«أیمن»:فتح الهمزة و کسرها،مع ضمّ النون و فتحها.و أربع فی«لیمن»:باللاّم المکسورة و المفتوحة،

ص:201

و تنعقد الیمین بالقصد.(1) و تصحّ الیمین من الکافر،(2)کما تصحّ من المسلم.و قال فی الخلاف:لا تصحّ.

قوله:«و تنعقد الیمین بالقصد».

لا شبهة فی انعقادها بالقصد مع باقی الشرائط،و إنما الغرض أنها لا تنعقد بدونه،فالقصد من العبارة مفهوما لا منطوقها.

و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)حیث حکم بانعقاد الیمین بالقسم الصریح و إن لم یقصد،و إنما یتوقّف علی القصد ما لیس بصریح کالکنایة بالحقّ و القدرة و الکلام و نحو ذلک.

قوله:«و تصحّ الیمین من الکافر.إلخ».

إذا حلف الکافر باللّه تعالی علی شیء،سواء کان مقرّا باللّه کالیهودیّ و النصرانیّ و من کفره بجحد فریضة من المسلمین،أم غیر مقرّ به کالوثنی،ففی انعقاد یمینه أقوال أشهرها-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه،و الشیخ فی المبسوط (2)،و أتباعه (3)،و أکثر المتأخّرین (4)-الانعقاد،لوجود المقتضی،و هو حلفه باللّه تعالی مع باقی الشرائط،و انتفاء المانع،إذ لیس هناک إلا کفره و هو غیر مانع،لتناول الأدلّة الدالّة علی انعقاد الیمین له من الآیات (5)و الأخبار (6)،و لأن

ص:203

..........

الکفّار مخاطبون بفروع الشرائع،فیدخلون تحت عموم قوله تعالی وَ لکِنْ یُؤاخِذُکُمْ بِما عَقَّدْتُمُ الْأَیْمانَ (1)و غیره (2).

و قال الشیخ فی الخلاف (3)و ابن إدریس (4):لا تنعقد مطلقا،لأن شرط صحّتها الحلف باللّه و الکافر لا یعرف اللّه.و فی إطلاق القولین معا منع (5)ظاهر.

و فصّل العلامة فی المختلف (6)جیّدا فقال:إن کان کفره باعتبار جهله باللّه و عدم علمه به لم تنعقد یمینه،لأنه یحلف بغیر اللّه،و لو عبّر به فعبارته لغو،لعدم اعتقاده ما یقتضی تعظیمه بالحلف به.و إن کان جحده باعتبار جحد (7)نبوّة أو فریضة انعقدت یمینه،لوجود المقتضی و هو الحلف باللّه تعالی من عارف به إلی آخر ما یعتبر.و توقّف فعل المحلوف علیه لو کان طاعة و التکفیر علی تقدیر الحنث علی الإسلام لا یمنع أصل الانعقاد،لأنه مشروط بشرط زائد علی أصل الیمین (8)،فلا ملازمة بینهما.

و فائدة الصحّة تظهر فی بقاء الیمین لو أسلم فی المطلقة أو قبل خروج وقت الموقّتة،و فی العقاب علی متعلّقها لو مات علی کفره و لمّا یفعله،لا فی تدارک الکفّارة لو (9)سبق الحنث الإسلام،لأنها تسقط عنه به.

ص:204

و فی صحّة التکفیر(1)منه تردّد،منشؤه الالتفات إلی اعتبار نیّة القربة.

قوله:«و فی صحّة التکفیر.إلخ».

إذا قلنا بصحّة یمین الکافر علی بعض الوجوه،و حنث فی یمینه، و وجبت علیه الکفّارة،فظاهر مذهب الأصحاب (1)عدم صحّتها منه حال کفره مطلقا،لأنها من العبادات المشروطة بنیّة القربة فیها،و هی متعذّرة فی حقّه، سواء عرف اللّه أم لا،لأن المراد من القربة ما یترتّب علیه الثواب،و هو منتف فی حقّه.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی ذلک.و وجه التردّد ممّا ذکر،و من احتمال أن یراد بالقربة قصد التقرّب إلی اللّه تعالی،سواء حصل له القرب و الثواب أم لا،کما سبق (2)تحقیقه فی عتق الکافر،و من حیث إن بعض خصال الکفّارة قد یشک فی اعتبار نیّة القربة فیها،کالإطعام و الکسوة کما تقوله العامّة[1]،فإنهم لا یعتبرون النیّة إلا فی الصوم من خصالها،لصدق الإطعام و نحوه بدونها.و لکن مذهب الأصحاب اعتبار نیّة القربة فی جمیع خصالها،و ظاهرهم اختیار المعنی الأول من معانی القربة،و من ثمَّ أبطلوا عبادات الکافر،و من اختار منهم صحّة یمینه منع من صحّة التکفیر منه ما دام علی کفره.فما تردّد المصنف-رحمه اللّه- فیه لا یظهر فیه خلاف معتدّ به،و إن کان البحث قد ینساق إلی توجّه القول علی أحد الوجهین.

ص:205

و لا تنعقد من الولد(1)مع والده،إلا مع إذنه.و کذا یمین المرأة، و المملوک،إلا أن تکون الیمین فی فعل واجب أو ترک قبیح.و لو حلف أحد الثلاثة فی غیر ذلک،کان للأب و الزوج و المالک حلّ الیمین و لا کفّارة.

قوله:«و لا تنعقد من الولد.إلخ».

لا إشکال فی توقّف انعقاد یمین کلّ واحد من الثلاثة علی إذن الولیّ المذکور،ما لم یکن یمینه علی فعل واجب أو ترک محرّم.و هو مستفاد من أحادیث،منها حسنة[1]منصور بن حازم أن الصادق علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:لا یمین لولد مع والده،و لا للمملوک مع مولاه،و لا للمرأة مع زوجها».

و إنما الکلام فی أن الإذن هل هو شرط فی صحّته،أو النهی مانع منها؟فالمشهور و هو الذی جزم به المصنف رحمه اللّه هنا-الثانی،حیث جعل لکلّ واحد من الثلاثة حلّ الیمین لو بادر إلیها المولّی علیه قبل الإذن، و لم یحکم ببطلانها بدون الإذن.و احتجّوا علی ذلک بعموم الآیات الدالّة علی وجوب الوفاء بالیمین،کقوله تعالی وَ لا تَنْقُضُوا الْأَیْمانَ (1)و قوله:

وَ لکِنْ یُؤاخِذُکُمْ بِما عَقَّدْتُمُ الْأَیْمانَ إلی قوله

ص:206

..........

ذلِکَ کَفّارَةُ أَیْمانِکُمْ إِذا حَلَفْتُمْ وَ احْفَظُوا أَیْمانَکُمْ (1).و هذه الآیات تعمّ صورة النزاع،خرج منه ما إذا حلّ الأب و المولی و الزوج فیبقی الباقی.و لأن[1]البطلان إنما کان لحقّ أحد الثلاثة،فإذنه لیس سببا فی الصحّة،و لا عدم إذنه مانعا،و إنما المانع فی الحقیقة نهیه.

و قیل:تقع (2)بدون الإذن باطلة،حتی لا تنفعه إجازة الولیّ فضلا عن توقّف إبطالها علی ردّه،لنفیه (3)صلّی اللّه علیه و آله الیمین مع أحد الثلاثة المحمول علی نفی الصحّة،لأنه أقرب المجازات إلی نفی الحقیقة،لأن نفیها غیر مراد.و لأن الیمین إیقاع و هو لا یقع موقوفا.و هذا أقوی.

و الجواب عن الآیات المذکورة أن الأمر بامتثال مقتضی الیمین و حفظها موقوف علی وقوعها صحیحة إجماعا،و هو عین المتنازع،و نحن نمنع وقوعها فضلا عن عقدها و توکیدها،فلا یدلّ علی مطلوبهم.

و أما دعوی کون الإذن لیس سببا فی الصحّة و لا عدم الإذن مانعا،فهو مصادرة محضة،فإن الخصم یقول إن إذنه شرط أو سبب،و إن عدم إذنه مانعها لا نهیه.

و تظهر فائدة القولین فیما لو زالت الولایة بفراق الزوج و عتق المملوک (4)

ص:207

و لو حلف بالصریح،(1)و قال:لم أرد الیمین،قبل منه،و دیّن بنیّته.

و موت الأب قبل الحلّ فی المطلق أو مع بقاء الوقت.فعلی الأول تنعقد الیمین، و علی الثانی هی باطلة بدون الإذن مطلقا.

و اعلم أن العبارة لا تخلو عن تسامح،لأنه حکم أولا بعدم انعقاد الیمین من أحد الثلاثة بدون الإذن،و مقتضاه أنه ینحلّ (1)،لأنه ضدّ العقد،ثمَّ قال:

إنه لو فعل قبل الإذن فلهم حلّها،و هو یقتضی انعقادها،لأن الحلّ لا یکون إلاّ للمنعقد.و کأنّه أراد:لا ینعقد انعقادا تامّا بل متوقّفا علی الإذن،و من ثمَّ کان الإذن اللاحق بعده مصحّحا لها،فلو کانت منحلّة لم یؤثّر فیها الإذن (2)بعدها.

قوله:«و لو حلف بالصریح.إلخ».

و ذلک لأن القصد من الأمور الباطنة التی لا یطّلع علیها غیره فیرجع إلیه فیه،و لجریان العادة کثیرا بإجراء ألفاظ الیمین من غیر قصد،بخلاف الطلاق و نحوه،فإنه لا یصدّق،لتعلّق حقّ الآدمیّ به،و عدم اعتیاد عدم القصد فیه، فدعواه عدم القصد خلاف الظاهر.

و لو فرض اقتران الیمین بما یدلّ علی قصده کان دعوی خلافه خلاف الظاهر،فیتّجه عدم قبول قوله من هذا الوجه.لکن مقتضی العلّة الاولی و إطلاق الفتوی القبول[مطلقا،لإمکانه] (3)،و حقّ اللّه لا منازع فیه،فیدیّن بنیّته.

ص:208

و إنما تنعقد علی المستقبل،(1)بشرط أن یکون واجبا،أو مندوبا،أو ترک قبیح،أو ترک مکروه،أو[علی]مباح یتساوی فعله و ترکه،أو یکون البرّ أرجح.و لو خالف أثم و لزمته الکفّارة.

و لو حلف علی ترک ذلک لم تنعقد،و لم تلزمه الکفّارة،مثل أن یحلف لزوجته أن لا یتزوّج،أو لا یتسرّی،أو تحلف هی کذلک،أو تحلف أنّها لا تخرج معه،ثمَّ احتاجت إلی الخروج.

قوله:«و إنما تنعقد علی المستقبل.إلخ».

هذه هی القاعدة فی متعلّق الیمین علی مذهب الأصحاب.و ضابطه:

ما کان راجحا أو متساوی الطرفین،و متی کان الرجحان فی نقیضه دینا أو دنیا لم ینعقد.و روایاتهم به کثیرة،ففی صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن الصادق علیه السلام قال:«إذا حلف الرجل علی شیء،و الّذی حلف علیه إتیانه خیر من ترکه،فلیأت الّذی هو خیر و لا کفّارة علیه،فإنّما ذلک من خطوات الشیطان» (1).

و روی زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«کلّ یمین حلف علیها أن لا یفعلها ممّا له فیه منفعة فی الدنیا و الآخرة فلا کفّارة علیه،و إنما الکفّارة فی أن یحلف الرجل:و اللّه لا أزنی و اللّه لا أشرب و اللّه لا أخون و أشباه هذا،ثمَّ فعل فعلیه الکفّارة» (2).و غیرها من الأخبار (3).

ص:210

..........

و خالف فی ذلک العامّة (1)،فأوجبوا الکفّارة بالمخالفة و إن کانت أولی، لروایة[1]رووها فی ذلک.

و اعلم أن الأولویّة فی المباح متبوعه (2).و لو طرأت بعد الیمین[انحلّت] (3)فلو کان البرّ أولی فی الابتداء ثمَّ صارت المخالفة أولی اتّبع و لا کفّارة.و لو تجدّد ما یوجب البرّ بعد ذلک،فإن کان قد خالف مقتضی الیمین انحلّت،و إلا اتّبع الطارئ أیضا،و هکذا.

و قوله:«مثل أن یحلف لزوجته أن لا یتزوّج أو لا یتسرّی» مثال للحلف علی ترک الراجح،لما تقدّم (4)من کون النکاح راجحا فی الجملة،سواء منع من النقیض أم لا،فالحلف علی ترکه لا ینعقد.هذا إذا جعلنا النکاح حقیقة فی الوطء.و لو جعلناه حقیقة فی العقد لم یدخل التسرّی،لأنه وطء الأمة مع التخدیر أو بدونه.فإذا حلف علی ترک التسرّی اعتبر فی صحّة الیمین رجحانه أو تساوی طرفیه.فلو کان ترکه أرجح و لو فی الدنیا لبعض العوارض انعقدت الیمین و حنث بالفعل.و بذلک صرّح الشیخ فی الخلاف (5).

ص:211

و لا تنعقد(1)علی فعل الغیر،کما لو قال:و اللّه لتفعلنّ،فإنها لا تنعقد فی حقّ المقسم علیه،و لا المقسم.

و ربما استفید من عدم انعقاد الیمین لامرأته علی ترک التزویج أنه لا یکره تزویج الثانیة فصاعدا،و إلا لانعقدت الیمین علی ترکه.و هو أصحّ القولین فی المسألة لمن وثق من نفسه بالعدل.

و علی القول (1)بالکراهة یحمل انعقاد الیمین علی کون الحالف ممّن ینعقد الیمین فی حقّه،لعارض اقتضی رجحان تزویجه،کما فرضوا الیمین علی ترک کثیر من الأمور الراجحة بمجرّد الغرض.

قوله:«و لا تنعقد.إلخ».

إذا قال لغیره:أسألک باللّه لتفعلنّ أو أقسم علیک[باللّه] (2)و نحو ذلک، و تسمّی یمین المناشدة[1]،فهی غیر منعقدة فی حقّه و لا فی حقّ القائل.أما فی حقّه فلأنه لم یوجد منه لفظ و لا قصد.و أما فی حقّ القائل فلأن اللفظ لیس صریحا فی القسم،لأنه عقد الیمین لغیره لا لنفسه.و لکن یستحبّ للمخاطب إبراره فی قسمة،لما رواه البراء بن عازب:«أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أمر بسبع:بعیادة المریض،و اتّباع الجنائز،و تسمیت العاطس،و ردّ السلام،و إجابة الدّاعی،و إبرار القسم،و نصرة المظلوم» (3).و إذا لم یفعل فلا کفّارة علی أحدهما.

ص:212

و لا تنعقد علی مستحیل،(1)کقوله:و اللّه لأصعدنّ السماء،بل تقع لاغیة.و إنما تقع علی ما یمکن وقوعه.

و لو تجدّد العجز انحلّت الیمین،کأن یحلف لیحجّ فی هذه السنة فیعجز.

و فی مرسلة عبد اللّه بن سنان عن علیّ بن الحسین علیه السلام قال:«إذا أقسم الرجل علی أخیه فلم یبرّ قسمه فعلی المقسم کفّارة یمین» (1).و هو قول لبعض العامّة (2).و حملها الشیخ (3)علی الاستحباب،مع أن إرسالها یمنع من الإیجاب.و قد روی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یقسم علی أخیه قال:

«لیس علیه شیء،إنّما أراد إکرامه» (4).

قوله:«و لا تنعقد علی مستحیل.إلخ».

لا فرق فی عدم انعقاد الیمین علی غیر المقدور بین المستحیل عادة کصعود السماء،و عقلا کالجمع بین النقیضین،و شرعا کترک الصلاة حال کونه مکلّفا بها.و لو کان الفعل ممکنا فی نفسه لکن الحالف عاجز عنه فی الحال،کما لو حلف أن یحجّ ماشیا هذه السنة و هو عاجز عنه فی الوقت المعیّن،لم ینعقد و لو تجدّدت القدرة بعد السنة.

ص:213

..........

و الثانی:لا،لأن الشراء عقد واحد،فإذا اشترک فیه اثنان و لم ینفرد أحدهما به اختصّ کلّ واحد منهما فی العرف بنصفه،فلم تکمل الصفقة لأحدهما،فلم یقع الحنث،لأن الأسماء فی الأیمان تتبع العرف.و حینئذ فلیس فیه (1)جزء یقال إن زیدا انفرد بشرائه،بل کلّ جزء یقال إنه اشتراه زید و عمرو، فهو کما لو حلف:لا لبست ثوب زید،فلبس ثوبا لزید و عمرو،أو قال:لا دخلت دار زید،فدخل دارا لزید و عمرو.

و هذا اختیار المصنف و الأکثر (2)،و منهم الشیخ فی الخلاف (3)،و فی المبسوط (4)قوّی القولین معا.

و أجیب عن حجّة الأول بأنه لا یلزم من لزوم کلّ واحد نصف ثمنه أن یکون مشتریا لنصفه،و إنما الواقع أن کلّ واحد منهما نصف مشتر لجمیعه لا مشتر تامّ لنصفه.و هذا قویّ (5).

و أما تشبیه الطعام المشترک بالثوب و الدار فضعیف،للفرق بأن بعض القمیص لیس بقمیص و بعض الدار لیس بدار،و الحال أن زیدا لم یشتر جمیع القمیص و الدار،بخلاف الطعام،فإن اسمه یقع علی القلیل و الکثیر،و إنما المخلص منه بما ذکر من أن المشترک لیس و لا بعضه مال زید و لا ما اشتراه.

ص:216

..........

الثانیة:حیث قلنا إنه لا یحنث بالأکل منه إذا کان مشاعا فاقتسماه لم یحنث بما یأکله من نصیب عمرو،و هل یحنث بما یأکله من نصیب زید؟ وجهان منشؤهما[من] (1)أن القسمة تمییز لما اشتراه زید عمّا اشتراه عمرو، فیصدق علی ما حصل لکلّ واحد منهما أنه الذی اشتراه،و من أن الذی اشتراه غیر معیّن،و ما حصل له بالقسمة معیّن،فهذا لیس هو الذی اشتراه بعینه،فلا یحنث به.و لا نسلّم أن القسمة تمیّز (2)ما اشتراه،بل تمیّز (3)حقّه من المشترک بینهما بالشراء المشترک.و هذا أقوی.و تردّد الشیخ فی المبسوط (4)أیضا بین القولین.

الثالثة:لو کان قد حلف علی ما اشتراه زید،فاشتری طعاما منفردا، و اشتری عمرو طعاما کذلک،ثمَّ اختلطا فأکل منه الحالف،ففیه أوجه:

أحدها-و هو الذی اختاره الشیخ فی الخلاف (5)،و استحسنه المصنف-:

أنه إن أکل النصف فما دونه لم یحنث،و إن زاد علی النصف حنث،لأنه بزیادته علی النصف یقطع بأنه أکل من طعام زید لا بدونه.و مثله ما ذکروه فیما لو حلف لا یأکل تمرة فاختلطت بتمر کثیر،فطنة لا یحنث ما أبقی تمرة،و یحنث لو أکل الجمیع،لأنّا تحقّقنا حینئذ أنه أکل المحلوف علیه.و محلّ التقیید بالنصف عند استواء القدرین،و إلا فالمعتبر الزیادة علی مقدار حقّ عمرو لیتحقق دخول حقّ زید.

ص:217

..........

و ثانیها:أنه لا یحنث و لو أکل کلّه،لأنه لا یمکن الإشارة إلی شیء منه بأنه اشتراه زید،فصار کما لو اشتراه زید مع غیره بتقریب ما تقدّم.

و ثالثها:أنه إن أکل المخلوط قلیلا یمکن أن یکون ممّا اشتراه الآخر- کالحبّة و الحبّتین من الحنطة-لم یحنث،و إن أکل قدرا صالحا-کالکفّ و الکفّین-یحنث،لأنّا نتحقّق (1)عادة أن فیه ممّا اشتراه زید و إن لم یتعیّن لنا.

و رابعها:التفصیل بوجه آخر،و هو أن الطعام إن کان مائعا-کاللبن و العسل-أو ما یشبه الممتزج-کالدقیق-حنث بأکل قلیله و کثیره،لامتزاجه و اختلاط جمیع أجزائه بعضها ببعض،فأیّ شیء أکله یعلم أن فیه أجزاء ممّا اشتراه زید،و إن کان متمیّزا-کالتمر و الرطب و الخبز-لم یحنث حتی یأکل أزید ممّا اشتراه عمرو،لدخول الاحتمال فی المتمیّز و انتفائه عن الممتزج.و هذا اختیار العلامة فی المختلف (2).

و خامسها:أنه یحنث بالأکل منه مطلقا.اختاره ابن البرّاج (3)،و احتجّ علیه بأنه:«لا یقطع علی أنه لم یأکل من طعام زید».

و هذا الوجه ضعیف،و حجّته واهیة جدّا،لأن الحنث منوط بالقطع بأکل ما اشتراه زید الذی هو متعلّق الیمین،لا بعدم القطع بأنه لم یأکل منه.

ص:218

و لو حلف لا یأکل تمرة معیّنة،(1)فوقعت فی تمر،لم یحنث إلا بأکله أجمع أو بتیقّن أکلها.

و لو تلف منه تمرة لم یحنث بأکل الباقی مع الشک.

قوله:«و لو حلف لا یأکل تمرة معیّنة.إلخ».

إذا حلف لا یأکل تمرة معیّنة أو عددا مخصوصا،فوقع المحلوف علیه فی تمر و اشتبه،لم یحنث بالأکل منه إلا أن یعلم أکل المحلوف علیه،و لا یعلم ذلک إلا بأکل الجمیع،لأنه یتیقّن أکلها.و قد یعلم بدون ذلک،کما لو کانت من جنس مخصوص و وقعت فی أجناس مختلفة،فأکل مجموع جنس المحلوف علیه، فإنه یحنث و إن بقی غیره،لأن المعتبر العلم بکونه أکل المحلوف علیه.و متی أبقی من المجموع أو من الجنس بقدر العدد المحلوف علیه لم یحنث.

و الفرق بین هذا و بین ما لو اشتبهت الحلیلة بنساء أجنبیّات-حیث حکموا بتحریم الجمیع-أو اشتبهت أجنبیّة بزوجاته:أن الأصل فی النکاح تحریم ما عدا الحلیلة،فما لم تعلم بعینها یحرم النکاح،عملا بالأصل إلی أن یثبت السبب المبیح،بخلاف التمرة المحلوف علیها،فإن أمرها بالعکس،إذ الأصل جواز أکل التمر إلا ما علم تحریمه بالحلف.فما لم یعلم یبقی علی أصل الحلّ.و کذا القول فی نظائره من الأعداد المشتبهة بغیرها المخالف لها فی الحکم،فإنه یعمل فیه بالأصل من حلّ و حرمة و طهارة و نجاسة.

هذا من حیث الحنث و عدمه.و هل حلّ التناول ملازم لعدم الحنث؟ المشهور ذلک،و هو الذی أطلقه المصنف.و استقرب العلامة (1)وجوب اجتناب المحصور الذی لا یشقّ ترکه،لأنه احتراز عن الضرر المظنون و لا حرج فیه

ص:219

..........

فیجب.و یؤیّده قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«ما اجتمع الحلال و الحرام إلا غلب الحرام الحلال» (1).

و لو فرض تلف تمرة لم یحنث بأکل الباقی،کما لو أبقی تمرة،لاحتمال کون التالفة هی المحلوف علیها،فیتمسّک فی الباقی بأصالة الحلّ.

و اعلم أن المصنف-رحمه اللّه-و کثیرا (2)مثّلوا لعدم الحنث بإبقاء تمرة، و الأولی التمثیل بإبقاء بعض تمرة لینبّه علی أن من حلف لا یأکل تمرة لا یحنث بأکل بعضها.و کذا لو حلف لا یأکل رمّانة أو رغیفا و نحو ذلک.و إنما یحنث بأکل الجمیع لأن البعض لا یصدق علیه اسم المحلوف علیه.

و لو کان الحلف علی أکلها فاختلطت لم یبرّ إلا بأکل الجمیع،لاحتمال أن یکون المتروک هو المحلوف علیه أو بعضه.و الحکم هنا کما سبق فی اقتضائه الجمیع فلا یبرّ إلا به.و فی استثناء ما بقی من فتات الرغیف التی جرت العادة بأن یدعه الناس و لا یتکلّفون التقاطه وجهان،و الأجود اتّباع العرف.و لو قال:لآکلنّ هذه الرمّانة،فترک حبّة لم یبرّ.و لو قال:لا آکلها،فترک حبّة لم یحنث،مع احتماله کما سبق.

ص:220

..........

الغد.

و ربما بنی الحکم علی أن المکلّف إذا علم انتفاء شرط التکلیف هل یحسن تکلیفه قبل مجیء وقته أم لا؟و فیه خلاف بین الأصولیّین،تقدّم (1)البحث فیه فی الصوم إذا طرأ المانع فی أثناء النهار و قد أفسده قبله باختیاره.

و فیه نظر،للفرق بین الأمرین،فإنه فی هذه المسألة لم یتمّ سبب الوجوب قطعا،لتعلیق الیمین علی أمر متجدّد لم یحصل بعد،بخلاف القاعدة الأصولیّة، فإنها مفروضة فیما إذا اجتمعت الشرائط و تمَّ السبب و إنما طرأ بعد ذلک ما أبطله، فیمکن الحکم هنا بوجوب الکفّارة،لاجتماع شرائط التکلیف فی ابتداء الفعل، دون مسألة النزاع.

الثانی:أن یهلک الطعام قبل الغد بسبب من الحالف.و فیه القولان کما لو أکله.

الثالث:أن یهلک قبله لا بسببه،فلا حنث و لا کفّارة قطعا.

الرابع:أن یهلک فی الغد قبل التمکّن من أکله،باختیاره أو بغیر اختیاره.

و الحکم کما لو تلف قبله.

الخامس:أن یهلک فی الغد بعد التمکّن من أکله باختیاره،فیحنث قطعا و تجب الکفّارة،لتفویته الواجب باختیاره،کما لو حلف لیأکلنّه من غیر تقیید بوقت فلم یأکله اختیارا و أتلفه (2).

السادس:أن یهلک فی الغد بعد التمکّن لا باختیاره،و فی حنثه وجهان

ص:222

..........

من إخلاله بمقتضی الیمین بعد انعقادها مختارا،و من أن الوقت موسّع قد جوّز له الشارع تأخیره،لأن جمیع الغد وقت له فلیس مقصّرا فی التأخیر (1).

و ربما خرّج الوجهان علی أن من مات فی أثناء الوقت و لم یصلّ هل یجب علیه القضاء أم لا؟لأن التأخیر عن أول الغد کتأخیر الصلاة عن أول الوقت.

و ربما فرّق بینه و بین ما لو قال:«لآکلنّ هذا الطعام»و أطلق،ثمَّ أخّر مع التمکّن حتی تلف الطعام،فإنه لیس هناک لجواز التأخیر وقت مضبوط،و الأمر فیه إلی اجتهاد الحالف،فإذا مات بان خطؤه و تقصیره،و هاهنا الوقت مقیّد (2)مضبوط،و هو فی مهلة من التأخیر إلی تلک الغایة.و هکذا نقول:من مات فی أثناء الوقت قبل أن یصلّی لا یقضی علی الأظهر.

و فیه:أن وقت الموسّع العمر،و تضیّقه مشروط بظنّ ضیق العمر عنه بقرائن حالیّة،فلا تقصیر مع حصول الموت قبله مطلقا،بل مع ظهور الأمارة و المخالفة، فلو مات فجأة لم یتبیّن الخطأ،حیث لم یخالف ما ناطه الشارع به کالوقت الموسّع.

ثمَّ إذا قلنا بالحنث فی الغد فهل یحکم به فی الحال أو قبیل (3)الغروب؟ وجهان.و تظهر فائدة الوجوب المعجّل فی جواز الشروع فی إخراجها حینئذ، و فیما لو مات فیما بین الوقتین.

ص:223

و کذا لو حلف:لا یأکل لحما.(1)و هنا یقوی أنه یحنث بالجمیع.

اللغة،و ابن إدریس (1)علی الأول،حملا للّفظ علی معناه لغة.و لعلّ العرف غیر منضبط.

و المصنف-رحمه اللّه-حمل الاختلاف علی اختلاف العادة.و لیس بجیّد،بل الاختلاف واقع و إن استقرّت العادة فی مقابلة اللغة،نظرا إلی أن اللغة حقیقة إجماعا،و العادة ناقلة عن الحقیقة اللغویّة أو مخصّصة،و کلاهما مجاز غایته أن یصیر راجحا،و مع تعارض الحقیقة المرجوحة،و المجاز الراجح یقع الإشکال فی الترجیح.و لو ادّعی صیرورة العرف حقیقة ففی ترجیح إحدی الحقیقتین علی الأخری خلاف بین الأصولیّین،و إن کان المختار من ذلک ترجیح العرف علی اللغة إذا کان منضبطا،و المعتبر منه عرف الحالف،هذا کلّه إذا لم ینو الحالف شیئا،و إلا تعیّن.

قوله:«و کذا لو حلف:لا یأکل لحما.إلخ».

الخلاف هنا کالسابق،من حیث إن اللحم لغة متناول لجمیع لحوم الحیوان، و من دلالة العرف علی خروج بعضها إذا قال القائل:أکلت لحما.و القولان للشیخ.فالثانی له فی المبسوط (2)،إلاّ أنه استثنی الحیتان خاصّة،و حکم بدخول لحم الصید و الطیر فیه.و الأول له فی الخلاف (3)،محتجّا بأن اسم اللحم یطلق علیه،قال تعالی وَ مِنْ کُلٍّ تَأْکُلُونَ لَحْماً طَرِیًّا (4).و قوّاه ابن إدریس (5)مع

ص:226

و لو حلف:لا یأکل شحما،(1)لم یحنث بشحم الظهر.و لو قیل:یحنث عادة،کان حسنا.

ذهابه فی الأول إلی التقیید،مستدلاّ بترجیح عرف الشرع علی العادة.و کذلک المصنف.

و الأقوی أن الحکم فیه کالسابق من البناء علی العرف إن انضبط و إلاّ عمّ، عملا بالحقیقة اللغویّة.هذا إذا لم ینو شیئا مخصوصا،و إلا فالمعتبر ما نواه.

قوله:«و لو حلف:لا یأکل شحما.إلخ».

المراد بشحم الظهر الأبیض الملاصق للّحم بحیث لا یختلط بالأحمر فی الظهر.و مثله فی الحنث.و فی دخوله فی اسم اللحم أو الشحم وجهان:

و وجه الأول:أنه لحم سیمین،و لهذا یحمرّ عند الهزال.

و وجه الثانی:إطلاق اسم الشحم علیه،و لهذا استثناه اللّه تعالی منه بقوله:

حَرَّمْنا عَلَیْهِمْ شُحُومَهُما إِلاّ ما حَمَلَتْ ظُهُورُهُما (1)و الأصل فی الاستثناء المتّصل کما مرّ (2)فی الإقرار،و المنفصل مجاز لا یحمل علیه اللفظ عند الإطلاق بدون القرینة.

و یشکل بأن القرینة موجودة،لأنه عطف معه الحوایا و ما اختلط بعظم و هو لحم اتّفاقا،فیلزم أن یصیر الاستثناء متّصلا و منفصلا،فحمله فی الجمیع علی المنفصل أولی.

و أجیب بأن العطف فی قوّة تکریر العامل،فیکون الاستثناء فی قوّة المتعدّد،فیصیر استثناءات متعدّدة لا یضرّ اختلافها بالاتّصال و الانفصال.

ص:227

و إن قال:لا ذقت شیئا،(1)فمضغه و لفظه،قال الشیخ (1):یحنث.و هو حسن.

و ادّعی ابن إدریس (2)إجماع أهل اللغة علی تسمیته شحما حقیقة.

و الأقوی الرجوع فیه إلی العرف،و هو الذی یقتضیه کلام المصنف،غیر أنه ادّعی دلالة العرف علی تسمیته شحما.و علی کلّ تقدیر فهو منحصر فی أحد الصنفین اللحم و الشحم،فإذا حلف علی أکل اللحم و لم نقل بکون السمین شحما دخل فی اللحم،و إلا ففی الشحم.

قوله:«و إن قال:لا ذقت شیئا.إلخ».

إذا حلف:لا ذقت شیئا،فأکل أو شرب حنث قطعا،لتضمّنهما الذوق و زیادة.و إن اقتصر علی مضغه و لفظه من فیه من غیر أن یدخله أو بعضه الحلق فوجهان أصحّهما الحنث،لتحقّق الذوق بذلک،لأنه حقیقة فی إدراک طعم الشیء فی الفم بالقوّة المودعة فی اللسان المنبثّة (3)فی العصب المفروش علی وجهه، و هی (4)کقوّة المسّ (5)فی توقّفها علی المماسّة باللسان (6)،و یتمّ فعلها بتوسّط الرطوبة اللعابیّة،و لا یشترط إدخاله بعد ذلک إلی الحلق،و من ثمَّ جاز للصائم أن یذوق الطعام من غیر أن یفطر به.

و فیه وجه ضعیف بأنه لا یحنث بذلک،لأنه (7)لا یفطر الصائم به.و لا

ص:228

..........

فیما لو قال:لا آکل الرطب فصار تمرا،أو البسر فصار رطبا،أو العنب فصار زبیبا،أو لا أشرب من هذا العصیر فصار خلاّ.

و ذکر (1)أنه باحث الشیخ فی ذلک،و أورد علیه:أن عین الحنطة باقیة، و إنما تغیّرت بالتقطیع الذی هو الطحن.

فأجابه:بأن متعلّق الیمین مسمّی الحنطة،و الدقیق لا یسمّی حنطة،کما أن الخبز لا یسمّی دقیقا.

فألزمه:بأن من حلف أن لا یأکل هذا الخیار و هذا التفّاح،ثمَّ قشره و قطّعه و أکله لا یحنث،و لا شبهة فی أنه یحنث.

فالتزم بمثل ذلک فی الخیار و التفّاح.و هو التزام ردیء.

و الحقّ أن الخیار و التفّاح لم یخرجا عن مسمّاهما بالتقطیع،و لا حدث لهما اسم زائد علی کونه خیارا مقطّعا أو تفّاحا کذلک،بخلاف الحنطة المطحونة، فإنها لا تسمّی بعد الطحن حنطة لغة و لا عرفا إلا علی وجه المجاز.و بهذا حصل الفرق بینهما الموجب للحنث فی أکل الخیار المقطّع و التفّاح دون الدقیق.

و فی المختلف (2)-بعد أن نقل کلام الشیخین و اعترض علیه-حقّق المسألة بما محصّله یرجع إلی اختیار کلام القاضی فی الحنطة و الدقیق،دون الرطب إذا صار تمرا و العنب زبیبا،و نحو ذلک.و الفرق:أن ما یصلح للأکل حالة الیمین علی حالته التی هو علیها یتعلّق به التحریم علی تلک الحالة دون غیرها ممّا ینتقل إلیها عن اسمه الأول،و ما لا یؤکل علی تلک الحالة یتعلّق التحریم به

ص:231

و کذا لو حلف:لا آکل الدقیق،فخبزه و أکله.

و کذا لو حلف:لا یأکل لحما،(1)فأکل إلیة،لم یحنث.و هل یحنث بأکل الکبد و القلب؟فیه تردّد.

علی حالة تؤکل،کالحنطة و الدقیق،فیحنث بأکلها خبزا.

قوله:«و کذا لو حلف:لا یأکل لحما.إلخ».

إذا حلف:لا یأکل لحما أو لا یشتریه،لا یحنث بالشحم إذا کان فی البطن قطعا.و فیما خالط اللحم من شحم الظهر و البطن وجهان (1).و قد تقدّم (2)الکلام فیهما.

و کذا الإشکال فی الألیة،فقیل إنها من اللحم کشحم[1]الظهر،لأنها نابتة من اللحم قریبة من اللحم السمین.و أصحّهما المنع،لمخالفتها اللحم اسما و صفة، و لأنها تذوب کالشحم.و الاشکال فی دخولها فی اسم الشحم لو حلف علیه کذلک،فإنّها منحصرة فیهما.و یحتمل خروجها عنهما معا،لمخالفتها (3)لهما اسما و صفة.و کذا البحث فی السنام.و لا یحنث علی أحدهما بالآخر.

و هل یحنث فی اللحم بالکبد و القلب؟وجهان،من أنهما فی معناه،و قد یقومان مقامه،و یؤیّده فی القلب قوله صلّی اللّه علیه و آله:«إن فی الجسد مضغة» (4)الحدیث،و المضغة القطعة من اللحم،و من عدم انصراف اللفظ إلیهما

ص:232

..........

مقصودا بالقوت،من العنب و التین و الرطب و الرمّان و التفّاح و المشمش و السفرجل و الکمّثری و الخوخ و الأترجّ و النارنج و اللیمون و النبق و الموز و التوت بأنواعه و نحوها.

و تخصیص المصنف الثلاثة علی وجه یشعر بانحصار الفاکهة فیها لا یخلو من تجوّز.و الحامل علیه تخصیص أشرف الأفراد و موضع النزاع، فإن بعض العامّة (1)منع من تناول الفاکهة للرطب و الرمّان،لأنه تعالی عطفهما علیها فی قوله فِیهِما فاکِهَةٌ وَ نَخْلٌ وَ رُمّانٌ (2)المقتضی للمغایرة.

و أجیب بأن المغایرة متحقّقة علی التقدیرین،فإنهما جزئیّان لها و الجزئیّ مغایر للکلّی،و قد یعطف علیه لمزید شرف له عن غیره من الجزئیّات و اهتمام (3)بشأنه و إظهار لفضله،کعطف جبرئیل و میکائیل علی الملائکة فی قوله تعالی:

مَنْ کانَ عَدُوًّا لِلّهِ وَ مَلائِکَتِهِ وَ رُسُلِهِ وَ جِبْرِیلَ وَ مِیکالَ (4)و عطف الصلاة الوسطی علی مطلق الصلوات بقوله حافِظُوا عَلَی الصَّلَواتِ وَ الصَّلاةِ الْوُسْطی (5).

و لا تدخل الخضراوات-کالقثّاء و الخیار و الباذنجان و الجزر و القرع-فی

ص:235

..........

الفاکهة قطعا.و اختلف فی البطّیخ،فأدخله الشیخ فی المبسوط (1)فیها،لصدق اسمها علیه عرفا،و لأن لها نضجا و إدراکا کالفواکه.و قیل:هو من الخضراوات.

و الأولی الرجوع فیه إلی العرف،فإن فقد فالأصل عدم الحنث به.

ثمَّ لا إشکال فی تناول الفاکهة لما ذکر من أفرادها رطبا.و فی تناوله له یابسا-کالتمر و الزبیب و مشمّس (2)المشمش و الخوخ و التین-وجهان،من انقسام الفاکهة إلی الرطبة و الیابسة المقتضی لصدقها علیهما،و من خروج الیابس عنها عرفا،و الانقسام أعمّ من الحقیقة،و لا نزاع فی جواز التسمیة فی الجملة.

و الوجه اتّباع العرف،و هو الآن لا یتناول الیابس.

و کذا البحث فی اللبوب،کالفستق و البندق و الجوز،و أولی بالمنع هنا، و هو الأصحّ.و فی تناولها للبرّی من الزعرور[1]و حبّ[2]الآس و حبّ[3]الصنوبر إن أدخلنا اللبوب وجهان.و جزم فی التحریر (3)بدخول المستطاب منها،کحبّ الصنوبر.و الأجود اتّباع العرف.

و اعلم أن الأترجّ[4]بضم الهمزة و الراء و تشدید الجیم،و یقال فیه:اترنج

ص:236

و الأدم:(1)اسم لکلّ ما یؤتدم به،و لو کان ملحا،أو مائعا کالدبس، أو غیر مائع کاللحم.

بالنون،و ترج.و النبق بفتح النون و سکون الموحّدة و کسرها.و الفستق بضمّ الفاء و فتحها.و القثّاء بکسر القاف أکثر من فتحها،و بمثله مع المدّ.و الباذنجان بکسر المعجمة.و الجزر بفتح الجیم و کسرها.

قوله:«و الأدم.إلخ».

الأدم:ما یضاف إلی الخبز و یؤکل معه،مرقة کان أم دهنا،جامدا کالجبن و التمر و الملح و البقول و البصل و الفجل،أم مائعا کالخلّ و الدبس و العسل و السمن.

و نبّه بالتسویة بین الجامد و المائع علی خلاف بعض العامّة (1)حیث خصّه بما یصطبغ به.و یردّه قوله صلّی اللّه علیه و آله:«سیّد إدامکم الملح» (2)و قوله صلّی اللّه علیه و آله و قد أخذ کسرة من خبز شعیر فوضع علیها تمرة و قال:«هذه إدام هذه» (3)و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«سیّد إدام أهل الدنیا و الآخرة اللحم» (4)مضافا إلی اللغة (5)و العرف.

ص:237

..........

و لا وجه للجمع بینهما.قال الشهید-رحمه اللّه-فی بعض تعلیقاته:إن ما فی الأصل من لفظة«شربت»من تحریف الکتّاب.

و لو قال:لا شربت ماء هذه البئر العظیمة أو النهر،فهل یحنث بشرب بعضه؟فیه وجهان:

أحدهما:نعم،لأنه لا یمکن شرب الجمیع،فتنصرف الیمین إلی البعض.و لأن من شرب من دجلة أو الفرات یصدق عرفا أنه شرب ماء دجلة و الفرات.

و الثانی-و هو الذی اختاره المصنّف رحمه اللّه-:لا،لأن الحلف علی الجمیع،فصار کما لو قال:لا شربت ماء هذه الإداوة،و العرف بما ادّعوه (1)غیر منضبط.و ینبغی علی هذا أن یقال:لا تنعقد یمینه،لأن الحنث فیه غیر متصوّر، کما لو حلف[أن] (2):لا یصعد إلی السماء.

و یتفرّع علی ذلک ما لو قال:لأشربنّ ماء هذه البئر أو النهر.فیحتمل حمل الیمین علی البعض،فیبرّ بشرب بعضه و إن قلّ.و الأظهر أنه لا یبرّ بشرب البعض،بل یکون کالحالف علی غیر المقدور،فلا تنعقد الیمین،لأن البرّ فیه غیر متصوّر.

و لو کانت یمینه فی الأول:لا شربت من ماء هذه الإداوة أو الجرّة،حنث بما شرب من مائها (3)،قلیلا کان أم کثیرا.و لو قال:لأشربنّ من مائها،برّ بما شرب منه کذلک.و کذا الحکم فی ماء النهر و البئر.لإفادة«من»التبعیض هنا

ص:239

..........

بعت شهرا،و لا دخلت،و کذا البقیّة.

و ما یتقدّر بمدّة،کالقیام و القعود و السکنی و المساکنة و اللبس و الرکوب و المشی،یحنث باستدامته کابتدائه إذا حلف أن لا یفعله فاستدام،لصدق اسمه بذلک،إذ یصحّ أن یقال:لبست شهرا،و رکبت لیلة،و سکنت سنة،و ساکنته شهرا.و کذا البواقی.

و قد یقع الاشتباه فی بعض الأفعال کالتطیّب،فیبقی (1)الإشکال فی حکمه،إذ یحتمل فیه مغایرة الابتداء للاستدامة،فلا یحنث لو حلف«لا یتطیّب» باستدامة الطیب،لأنه لا یقال:تطیّب شهرا،بل منذ شهر و إن کان باقیا علیه، کالطهارة مع البقاء علیها.و یحتمل اتّحادهما،لأنه یصدق علیه الآن أنه متطیّب، و لأنه یحرم علیه استدامته فی الإحرام.

و الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-و هو الأقوی:الأول،لأنه لم یحلف علی أنه لا یکون متطیّبا،بل علی أنه لا یتطیّب،و بینهما فرق.و إنما حرم استدامة الطیب علی المحرم بدلیل[من] (2)خارج،کتحریم شمّه علیه،و ابتداؤه یحصل باستدامته[أو غیر ذلک] (3).و لصحّة السلب،فإنه یصحّ أن یقال:ما تطیّبت منذ یومین و ما تطیّبت الیوم،و إن کان الطیب باقیا.

و الوجهان آتیان فی الوطء،إذ لا یقال:وطئت یوما و لا شهرا،و مقتضاه (4)أن من حلف«أن لا یطأ»لا یحنث باستدامته ما لم یعد بعد النزع،لکن تحریم

ص:244

..........

الاستدامة علی الصائم و المحرم کالابتداء،فأشبه الطیب.

إذا تقرّر ذلک،فلو قال:لا دخلت دارا أو دار فلان و هو فیها،لم یحنث بالمکث فیها و إن طالت المدّة،فإذا خرج منها ثمَّ دخلها حنث حینئذ.و کذا لو قال:لا بعت،و قد باع و لو بالخیار فاستمرّ علیه،أو لا تزوّجت،و له زوجة فلم یطلّقها.

و لو قال:لا سکنت هذه الدار،و هو ساکن بها وجب التحوّل منها علی الفور و إن بقی رحله و أهله،لأن الحلف تعلّق بسکناه بنفسه لا بأهله و متاعه، کما أنه لا فرق حینئذ فی الحنث مع مکثه بین أن یکون قد أخرج أهله و رحله [منه] (1)و عدمه،خلافا لبعض العامّة (2)فیهما.

و لا یحنث بالعود إلیها لا للسکنی بل لنقل رحله و إن مکث،بخلاف ما لو حلف علی دخولها،فإنّه یحنث به و إن کان للنقل.

و لو مکث بعد الیمین و لو قلیلا،فإن لم یکن لأجل نقل متاعه حنث، لصدق الاستدامة.و لو کان لأجله،بأن نهض لجمع (3)المتاع و یأمر (4)أهله بالخروج و یلبس ثوب الخروج،فهل یحنث؟فیه وجهان:أحدهما:نعم،لأنه أقام فیها مع التمکّن من الخروج.و بهذا جزم فی التحریر (5)،و لم یذکر سواه.

ص:245

..........

و أرجحهما-و به جزم فی القواعد (1)-:المنع،لأن المشتغل بأسباب الخروج لا یعدّ ساکنا فی الدار.و یؤیّده ما اتّفقوا علیه من أنه لو خرج فی الحال ثمَّ عاد لنقل متاع أو زیارة أو عیادة مریض أو عمارة و نحو ذلک لا یحنث،و لأنه فارقها فی الحال و بمجرّد العود لا یصیر ساکنا.

و لو احتاج أن یبیت فیها لیلة لحفظ المتاع فوجهان أجودهما (2)عدم الحنث،لأن الضرورة علی هذا الوجه لا تجامع الحنث،بل ربما نافت أصل الیمین.

و لو خرج فی الحال ثمَّ اجتاز بها لم یحنث،لأن ذلک لا یعدّ سکنی.

فإن تردّد فیها ساعة بلا غرض احتمل الحنث.و یشکل بعدم صدق السکنی بذلک،إذ لیس المراد منها المکث مطلقا بل اتّخاذها مسکنا،و هو لا یصدق بالتردّد و إن مکث علی وجه لا یصدق اسمها.و هذا وارد علی التفصیل الوارد عند الخروج،إلا أنه یمکن الفرق بأنها إذا کانت سکنا (3)لا یخرج عنه بمجرّد النّیة،کما أن المقیم لا یصیر مسافرا بمجرّد النیّة،بخلاف من خرج عنها ثمَّ عاد،فإنه بخروجه عن اسم الساکن یحتاج فی عوده إلی الاسم إلی إحداث إقامة یصدق معها ذلک.

ص:246

..........

لم یکن محوطا.هذا کلّه إذا لم یکن السطح مسقّفا،و إلا کان کطبقة أخری فی (1)الدار.

و شمل قوله:«دخلها أو شیئا منها»ما إذا دخل الدهلیز خلف الباب أو[ما] (2)بین البابین،لأنه من جملة الدار،و من جاوز الباب عدّ داخلا.

و لو کان الحلف علی دخول البیت لم یتناول بقیّة الدار و لا الغرفة فوقه أو فی بقیّة الدار،لأن اسم البیت لا یتناول ذلک،بخلاف الدار،فإنه اسم للمجموع.و إنما یتناول البیت ما کان داخلا عن بابه بحیث لو أغلق الباب کان من ورائه.

هذا کلّه إذا کان الحالف خارجا عن الدار أو البیت.فلو کان فیهما فلم یخرج لم یحنث بالإقامة،لأن ذلک لا یسمّی دخولا،لما ذکرناه فی الضابط من أنه لا ینسب إلی المدّة،فلا یقال:دخلت الدار أو البیت شهرا و لا یوما، و إنما یقال:سکنت أو أقمت شهرا،و یقال:دخلت منذ شهر،کما یقال:بعت منذ شهر،خلافا لبعض العامّة (3)حیث حکم بالحنث،استنادا إلی أن استدامة الدخول فی حکم الابتداء شرعا،بقرینة أنه لو دخل دارا مغصوبة و لم یعلم بحالها ثمَّ علم فلم یخرج أثم.و یضعّف بأن الإثم لا من حیث الدخول بل من

ص:248

و لو حلف:لا دخلت دار زید،(1)أو لا کلّمت زوجته،أو لا استخدمت عبده،کان التحریم تابعا للملک.فمتی خرج شیء من ذلک عن ملکه زال التحریم.

أما لو قال:لا دخلت دار زید هذه،تعلّق التحریم بالعین و لو زال الملک.و فیه قول بالمساواة حسن.

بیت حقیقیّ لغة و شرعا.أما الأول فظاهر عند أهل البادیة،و هم من أهل اللسان.و أما الثانی فلقوله تعالی وَ جَعَلَ لَکُمْ مِنْ جُلُودِ الْأَنْعامِ بُیُوتاً تَسْتَخِفُّونَها (1).

و أجیب بأن الاستعمال أعمّ من الحقیقة،سلّمنا لکن العرف مقدّم علی اللغة،و من ثمَّ قلنا یحنث البدوی به خاصّة،و لهذا حکموا باختصاص لفظ الرؤوس و البیوض بأنواع خاصّة.

قوله:«و لو حلف:لا دخلت دار زید.إلخ».

إذا حلف:لا یدخل دار زید،فباعها زید ثمَّ دخلها،أو لا یکلّم عبده أو [لا] (2)یستخدمه أو زوجته،فکلّم بعد ما زال ملکه عنه أو انقطع النکاح،لم یحنث،لأنه حینئذ لم یدخل دار زید و لم یکلّم زوجته و لا عبده و لا استخدمه، حتی لو فرض أن زیدا اشتری دار أخری أو عبدا أو تزوّج امرأة حنث بالثانی دون الأول،إلا أن یقول:أردت الأول بعینه،فلا یحنث بهما.و لو قال:أردت دار جری علیها ملکه،أو عبدا کذلک،أو امرأة جرت علیها زوجیّته،حنث بکلّ منهما.

ص:250

..........

هذا إذا لم یضف إلی الإضافة التعیین.أما لو جمع بینهما فقال:لا أدخل دار زید هذه،فباعها زید ثمَّ دخلها،قیل:یحنث،لأنه عقد الیمین علی عین تلک الدار و وصفها بالإضافة فتغلب العین علی الإضافة.و قیل:لا یحنث کالأول، و استحسنه المصنف،لأن المتبادر إلی الذهن تعلّق الغرض بالملک و الحلف لأجله فتغلب الإضافة.و لأنها سابقة (1)مستقرّة فلا یؤثّر فیها التعیین الطارئ.و لأنه لیس نسبة الحکم إلی التعیین أولی من نسبته إلی الإضافة،و غایته أن یکون العکس کذلک،فیکون تابعا لهما أی:للمرکّب من الإضافة و العین (2)،و زوال أحد جزئی المرکّب یخرجه عن کونه (3)مرکّبا،فلا یبقی (4)الحکم المعلّق علیه باقیا.

و هذا أقوی.

و اختلفت فتوی العلامة،فاستقرب فی القواعد (5)الأول،و فی المختلف (6)الثانی فی ضمن تفصیل لا یخرج عنه،و تردّد فی التحریر (7)و الإرشاد (8).و محلّ الخلاف ما إذا أطلق و لم یقصد شیئا بخصوصه،و إلا اعتبر قصده.

ص:251

..........

و ربما نازع بعضهم (1)فی اشتراط أمر زائد علی العرصة فی إطلاق اسم الدار،و زعم أنها اسم للعرصة و لیست العمارة جزء من مفهوم[اسم] (2)الدار بل من کمالها،فإن العرب تطلق الدار علی العرصة،کقول النابغة:

یا دارمیّة بالعلیا فالسند أقوت و طال علیها سالف الأبد

(3)فسمّاها دارا بعد إقواتها.و یقال:دار ربیعة و دار بنی فلان،لصحاری لیس بها عمارة.و علی هذا فالاسم و الإشارة باقیان عکس ما قیل فی توجیه الأول.

و الحقّ أن إطلاق اسم الدار علی العرصة مجاز،و مجرّد استعماله فیها أعمّ من الحقیقة،و آیة المجاز هنا عدم تبادر الذهن إلیها عند إطلاق اسم الدار، و صحّة سلبها (4)عنها،و غیر ذلک من علامات المجاز.

و یتفرّع علی هذا التوجیه أیضا وجه حکم المصنف فی السابقة دون هذه،من حیث إن المشار إلیه فی الأولی تغیّر وصفه بالإضافة المذکورة و بقیت الإشارة و حصل التعارض بین الوصف و الإشارة،بخلاف هذه،فإن المشار إلیه باق علی حقیقته علی زعم القائل ببقاء اسم الدار مع بقاء رسمها، فلا یلزم من عدم الحنث فی الأول عدمه هنا،فلذا حکم بزواله فی الاولی و استشکل فی الثانیة.

ص:253

و لو حلف:لا دخلت هذه الدار(1)من هذا الباب،فدخل منه،حنث.

و لو حوّل الباب عنها إلی باب مستأنف،فدخل بالأول،قیل:

یحنث،لأن الباب الذی تناوله الیمین باق علی حاله،و لا اعتبار بالخشب الموضوع.و هو حسن.

و لو قال:لا دخلت هذه الدار من بابها،ففتح لها باب مستأنف، فدخل به،حنث،لأن الإضافة متحقّقة فیه.

قوله:«و لو حلف:لا دخلت هذه الدار.إلخ».

إذا حلف:لا یدخل هذه الدار من هذا الباب،فدخلها من موضع آخر و ذلک الباب بحاله،لم یحنث قطعا،کما أنه لو دخل من الباب المحلوف علیه حنث قطعا.

و لو قلع الباب و حوّل إلی منفذ آخر فی تلک الدار ففیه أوجه:

أحدها-و هو الذی نقله المصنف رحمه اللّه قولا و اختاره-:حمل الیمین علی ذلک المنفذ،لأنه المحتاج إلیه فی الدخول دون الباب المنصوب علیه.

فإن دخل من ذلک المنفذ حنث،و إن دخل من المنفذ المحوّل إلیه لم یحنث.

و الثانی أنها تحمل علی الباب المتّخذ من الخشب و نحوه،لأن اللفظ له حقیقة،فیحنث بدخول المنفذ المحوّل إلیه،و لا یحنث بالأول.

و الثالث:أنها تحمل علی المنفذ و الباب الخشب جمیعا.لأن الإشارة وقعت إلیهما جمیعا،فلا یحنث بدخول منفذ آخر و إن نصب علیه الباب،و لا بدخول ذلک المنفذ إذا لم یبق علیه باب (1).

و الأشهر الأول.هذا عند الإطلاق.و أما إذا قال:أردت بعض هذه

ص:254

..........

المحامل،حملت الیمین علیه و ارتفع الاشکال.

و لو قلع الباب و لم یحوّل إلی موضع آخر،ففی حنثه بدخول ذلک المنفذ وجهان مبنیّان علی أن الاعتبار بالمنفذ أو الباب المنصوب علیه.

و یتفرّع علیهما أیضا ما لو نقل الباب إلی دار اخری فدخلها منه،فإنه یحنث علی الثانی دون الأول،مع احتمال عدمه هنا علی التقدیرین،إلا أن یرید الحالف أن لا یدخل منه حیث نصب.

و لو قال:لا أدخل هذه الدار من بابها،من غیر إشارة إلی باب مخصوص، أو لا أدخل باب هذه الدار،ففتح لها باب جدید فدخلها منه،ففیه وجهان:

أحدهما:لا یحنث،لأن الیمین انعقدت علی الباب الموجود حینئذ،فصار کما لو حلف لا یدخل دار زید فباعها زید ثمَّ دخلها.

و أصحّهما-و هو الذی قطع به المصنف رحمه اللّه و لم یذکر غیره-:أنه یحنث،لأنه عقد الیمین علی بابها و هذا المفتوح بابها،و لا یشترط لما تناوله اللفظ أن یکون موجودا عند الیمین،ألا تری أنه إذا قال:لا أدخل دار زید، فدخل دارا ملکها زید بعد الیمین یحنث؟ و الفرق بین قوله:لا أدخل الدار من بابها،و بین قوله:لا أدخل دار زید، واضح،فإن بابها یصدق بکلّ (1)واحد من الأبواب الموجودة و المتجدّدة،بخلاف دار زید،فإنه مقیّد بکونها ملکه،فإذا زال الملک زالت الإضافة علی وجه الحقیقة و إن تجوّز فی إضافتها إلیه بعد ذلک،و آیة المجاز مبادرة المعنی إلی غیره، و افتقار حمله علی ما کان إلی قرینة.

ص:255

و لو حلف:لا أدخل علی زید(1)بیتا،فدخل علیه و علی عمرو، ناسیا أو جاهلا بکونه فیه،فلا حنث.و إن دخل مع العلم حنث، سواء نوی الدخول علی عمرو خاصّة أو لم ینو.و الشیخ (1)-رحمه اللّه- فصّل.

و هل یحنث بدخوله علیه فی مسجد أو فی الکعبة؟قال الشیخ (2):

لا،لأن ذلک لا یسمّی بیتا فی العرف.و فیه إشکال،یبنی علی ممانعته دعوی العرف.

أما لو قال:لا کلّمت زیدا،فسلّم علی جماعة فیهم زید،و عزله بالنّیة،صحّ.و إن أطلق حنث مع العلم.

قوله:«و لو حلف:لا أدخل علی زید.إلخ».

هنا صورتان:

إحداهما:أن یحلف:لا یدخل علی زید،فدخل علی جماعة[و] (3)هو فیهم.فإن لم یعلم به أو نسی أو جهل لم یحنث،لما سیأتی (4)من أن الجهل و النسیان حکمهما مرتفع هنا.و إن دخل عالما به فإن لم یعزله بالنّیة فلا إشکال فی الحنث.و إن استثناه بقلبه و قصد الدخول علی غیره ففیه قولان:

أحدهما:أنه لا یحنث،و هو قول الشیخ فی المبسوط (5)،لأن مقصوده الدخول علی غیره.

ص:257

..........

و الثانی-و هو الأقوی-:أنه یحنث،لوجود صورة الدخول علی الجمیع، و هو حقیقة واحدة لا تختلف باختلاف المقاصد.و هو قول الشیخ فی الخلاف (1)و الأکثر (2).

و الثانیة:إذا حلف:لا یکلّم زیدا أو (3)لا یسلّم علیه،فسلّم علیه قوم فیهم زید عالما بأنه فیهم،فإن نوی السلام علیه معهم فلا إشکال فی الحنث أیضا.و کذا لو أطلق.و إن استثناه بلفظه فقال:إلا زیدا،أو بقلبه کذلک، لم یحنث.و الفرق بین الکلام و الدخول:أن الکلام لفظ فیقبل التعمیم و التخصیص و الإطلاق و التقیید،بخلاف الدخول،فإنه ماهیّة واحدة- کالضرب-لا یتخصّص و إن تخصّص الباعث علیه،و لا یقبل الاستثناء،فلا ینتظم أن یقول:دخلت علیکم إلا علی فلان،و یصحّ أن یقول:سلام علیکم إلا علی فلان.

ثمَّ استطرد المصنف-رحمه اللّه-البحث عن معنی البیت الّذی یحنث بدخوله علیه فیه،و إن کان البحث عنه منفردا أولی،لأنه ممّا یحتاج إلیه فی مواضع کثیرة،کما لو حلف:لا یدخل بیتا مطلقا،أو لا یسکن بیتا،و نحو ذلک.

و هو یطلق علی البیت المعدّ للسکنی و الإیواء قطعا.

و هل یطلق علی غیر ذلک کالمسجد[أو البیت الحرام] (4)و الکعبة؟

ص:258

..........

و أما الحمّام فوجه إطلاقه علیه الحدیث المذکور،و هو کالآیات الدالّة علی إطلاقه علی المسجد و الکعبة.

و الحقّ أن الإطلاق أعمّ من الحقیقة،و العرف ربما یأبی ذلک.

و مثله إطلاقه علی الفرن[1]و المعصرة[2]و نحوهما ممّا لا یعدّ للسکنی.

و أما الدهلیز-بکسر الدّال-و هو ما دخل عن باب الدار بینه و بینها، و الصّفة و هی الرواق فی الدار تحته دکّة أو مطلقا و قال الهروی:

«فی الحدیث:مات رجل من أهل الصفّة،هو موضع مظلّل من المسجد کان یأوی إلیه المساکین»[3]-ففی دخولهما فی اسم البیت وجهان أیضا، من حیث إنهما لا یعدّان للسکنی،و یقال:فلان لم یدخل البیت و إنما وقف فی الدهلیز و الصفّة،و إلیه ذهب الشیخ (1)،و من أن جمیع الدار بیت بمعنی الإیواء.

و الوجه الرجوع إلی العرف،و هو لا یدلّ علی دخولهما فی مفهومه.نعم، هما داخلان فی اسم الدار،أما البیت فلا.

ص:260

..........

المعتبر ما کان بعد الموت إجماعا-و إن جاز قبله علی الخلاف-یحنث الحالف علیها بمجرّد الإیجاب،إذ لا یعقل توقّف الحنث علی ما یقع بعد الموت أو یجوز وقوعه.و لأن المتبادر من الوصیّة عرفا إذا قیل:«فلان أوصی بکذا»و قوله:

«أوصیت بکذا»هو الإیجاب.مع احتمال توقّف الحنث علی القبول،اطّرادا لباب العقود و دلیلها السابق.

و اعلم أن الفاضل فخر (1)الدین ادّعی الإجماع علی أن القبول فی الوصیّة لیس شرطا فی صحّتها،بمعنی أنها تصلح أن تؤثّر،فهو شرط لا جزء من السبب المملّک،بخلاف البیع و غیره.

و فی صحّة هذه الدعوی نظر بیّن،فإن المعهود شرعا من سببیّة سائر العقود أنها الإیجاب و القبول،و أن القبول تمام السبب المملّک و إن توقّف علی شرط و هو الموت،لأن تأثیر السبب یجوز أن یتوقّف علی شرط،و لا یلزم من وجوده وجود المسبّب (2)إلا مع اقترانه بوجود (3)الشرط و انتفاء المانع کما حقّقناه (4)فی بابه،و من ثمَّ قیل إن القبول فی الوصیّة کاشف عن سبق الملک من حین الموت،و لو کان شرطا لما تصوّر تقدّم الملک قبله،لأن المشروط لا یتقدّم علی الشرط مطلقا.

ص:262

..........

[المتبرّعة] (1)أعمّ من تعلّقها بالعین و المنفعة،فیدخل فی الأول الهدیّة و الوقف و الصدقة،و فی الثانی النحلة و العمری.

و إنما الکلام فی مساواة الهبة للعطیّة،فإن الظاهر من معناها لغة و عرفا خلاف ذلک،و أنها لا تطلق علی هبة المنفعة و لا علی الصدقة،لاختلافهما اسما و مقصودا و حکما.أما الاسم،فمن تصدّق علی فقیر لا یقال:وهب منه.و أما المقصود،فالصدقة یراد بها التقرّب إلی اللّه تعالی،و الهبة لاکتساب المودّة أو الأعمّ.و أما الحکم،فلأنّه صلّی اللّه علیه و آله کان لا یأکل الصدقة و یأکل الهدیّة و الهبة (2).و کذلک الوقف،خصوصا علی القول بعدم انتقال الملک إلی الموقوف علیه،و لو أطلقت الهبة علیه لصحّ إیقاعه بلفظها.و السکنی و الرقبی فی معنی العمری،لکن الشیخ (3)خصّ العمری،لما روی أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«العمری هبة لمن وهبت له» (4).

و أنکر ابن إدریس (5)ذلک و قال:لا یبرّ الحالف علی الهبة بالوقف و لا بالصدقة،لإفراد کلّ باسم،و الأصل براءة الذمّة،و للفرق (6)بین الهبة و الصدقة، و من جملته جواز الرجوع فی الهبة علی بعض الوجوه دون الصدقة.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل تناول الهبة للوقف و الصدقة لما ذکر.

ص:264

..........

و هذه المسألة ترجع إلی جمیع هذه القاعدة،فإن البناء حقیقة لغویّة فی مباشرته و مجاز فی الأمر به،لکن قد غلب العرف فی ذلک حتی لا یتبادر من قول القائل:«بنیت دارا»و«فلان بنی بیتا»إلا هذا المعنی،إلاّ أن الحقیقة لم تهجر أصلا،لأن من باشر البناء یقال إنه بنی أیضا بطریق أولی.و أما نحو البیع و الشراء فالحقیقة اللغویّة فیه باقیة بلا معارض،و إن أسند إلی غیر الفاعل فهو قلیل لا یخرج عن أصل المجازیّة.

و یترتّب علی ذلک أن الحالف علی البیع و الشراء نفیا و إثباتا یحمل علی مباشرته ذلک،فلا یحنث بالتوکیل کما لا یبرّ به فی جانب الإثبات.

و الحالف علی البناء یحنث بمباشرته قطعا،و فی حنثه بالأمر به وجهان.

و استوجه المصنف فیه عدم الحنث،عملا بالحقیقة،و استصحابا لحکمها.و ذهب جماعة (1)إلی الحنث به،لغلبة استعماله فی العرف.و فیه قوّة.و مثله حلف السلطان و نحوه ممّن یترفّع عن مباشرة الضرب علیه،فإنه یحنث بمباشرته،و فی أمره الوجهان.و حکم المصنف-رحمه اللّه-فیهما واحد.و القول بالحنث فیه أیضا قویّ.

و اعلم أن المسألة مفروضة فیما إذا أطلق و لم ینو شیئا.أما إذا نوی أن لا یفعل و لا یفعل[إلا] (2)بإذنه،أو لا یفعل و لا یأمر به،فلا خلاف فی الحنث إذا أمر به غیره.هکذا أطلقه جماعة[1].

ص:266

و لو قال:لا أستخدم فلانا،(1)فخدمه بغیر إذنه،لم یحنث.

و ربما أشکل من حیث إن اللفظ حقیقة لفعل نفسه،و استعماله فی المعنی الآخر مجاز،و فی ذلک استعمال اللفظ فی الحقیقة و المجاز جمیعا،و هو غیر مرضیّ عند أهل الأصول.

و طریق التخلّص منه أن یقال:إن الاستعمال کذلک مجاز،و هو صحیح فی باب الیمین مع قصده،و هو الفرض.و یجوز أن یؤخذ معنی مشترک بین الحقیقة و المجاز فیقال:إذا نوی أن لا یسعی فی تحقیق ذلک الفعل حنث بمباشرته و بالأمر به،لشمول المعنی،و إرادة هذا المعنی إرادة المجاز وحده أو الحقیقة وحدها.

قوله:«و لو قال:لا أستخدم فلانا.إلخ».

لأن الاستفعال حقیقة فی طلب الفعل،فلا یصدق بدون الطلب،فلا یحنث بما یقع بغیر إذنه،لعدم تحقّق الاستخدام.

فإن قیل:قد وقع الاستفعال بمعنی الفعل لغة کما فی قولهم:استقرّ بمعنی قرّ،و فی التنزیل اِسْتَوْقَدَ ناراً (1)بمعنی أوقد،فکیف یحکم بانحصار الاستفعال فی طلب الفعل؟ قلنا:ما خرج عن باب الطلب مع ندوره لا یفید المطلوب[هنا] (2)،لأن الحلف تعلّق بفعل نفسه لا بفعل غیره،و خدمة (3)الغیر لا تدخل تحت الیمین، و إنما یدخل تحته ما هو من فعل الحالف و هو طلب الخدمة،فإذا انتفی انتفت الیمین و إن تحقّق أصل الخدمة من الغیر.

ص:267

و لو توکّل لغیره(1)فی البیع أو الشراء ففیه تردّد،و الأقرب الحنث، لتحقّق المعنی المشتقّ منه.

..........

غیر مراد من إطلاق اللفظ لغة و لا عرفا.

و لو حلف:لا یبیعه،قیل:لا یحنث ببیعه،لأنه بیع فاسد فلم تتناوله الیمین.و اختار المصنف-رحمه اللّه-و الأکثر الحنث هنا،لدلالة العرف علی أن المراد هنا صورة البیع،و لأنه لمّا أضاف البیع إلیها و هی غیر قابلة له کان اللفظ محمولا علی صورة البیع،صونا لکلامه عن الهذر.

و علی تقدیر انصراف الإطلاق إلی الصورة هل یشترط اجتماع شرائط الصحّة لولاه؟قیل:نعم،لأنه أقرب المجازات إلی الحقیقة فیحمل علیه عند تعذّرها.و یحتمل عدمه،للأصل،و وجود الصورة علی التقدیرین.

و اعلم أنه لو باع علی تقدیر حلفه علی عدمه انعقد و إن حنث،لأن النهی فی المعاملات لا یقتضی الفساد،خصوصا إذا کان النهی لوصف خارج کما هنا.

و لو قلنا بدلالته علی الفساد کالعبادات ففی الجمع بین ذلک و بین حمل مطلقه علی البیع الصحیح إشکال،لأن الیمین تقتضی عدم الصحّة،فلو اشترط صحّته لزم الجمع بین النقیضین أو لزوم غیر مراد الحالف.و لأنه یلزم من ثبوت الیمین النهی عنه،المقتضی لفساده،المقتضی لعدم تعلّق النهی (1)به،فیحکم بصحّته،فیلزم من ثبوت الیمین نفیها،فلا یتحقّق بعد تعلّقها الحنث،لامتناع وقوع ضدّه و هو العقد الصحیح.

و الأولی أن یقال علی هذا التقدیر:أن متعلّق الیمین البیع الصحیح لو لا الیمین،فیتحقّق الحنث بکلّ بیع لو لا الیمین لصحّ.

ص:269

..........

و هل یشترط فیه الإیلام؟قیل:لا،لانقسام الضرب إلی المؤلم و غیره، و المقسوم صادق علی أقسامه حقیقة،و العامّ لا یدلّ علی الخاصّ،و لصدق سلبه عنه فیقال:ضربه و لم یؤلمه،و هو یقتضی نفی اللّزوم.و یخالف الحدّ و التعزیر حیث یعتبر فیهما الإیلام:بأن الغرض هناک الزجر و إنما یحصل ذلک بالإسلام، و الیمین تتعلّق بالاسم.

و قیل:یشترط الإیلام،لدلالة العرف علیه،و لأن الیمین لا تنعقد إلا مع رجحان الضرب بسبب حدّ أو تعزیر أو تأدیب،و لا یحصل الغرض بدونه.

و القول بإجزاء الضغث-و هو لغة:ملء الید من الحشیش و نحوه،و المراد هنا ضربه بقبضة تشتمل علی عدد من القضبان و السیاط و نحوها-للشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (1)،أخذا من قوله تعالی فی قصّة أیّوب علیه السلام حین حلف لیضربنّ زوجته وَ خُذْ بِیَدِکَ ضِغْثاً فَاضْرِبْ بِهِ وَ لا تَحْنَثْ (2).و لأن الضرب حقیقة هو وقوع المضروب به علی المضروب بقوّة بفعل الضارب و قد حصل بذلک.

و استوجه المصنّف عدم الإجزاء بذلک،و انصراف الیمین إلی الضرب بالآلة المعتادة للضرب کالسوط و الخشبة.و خصّ الاجتزاء بالضغث بحالة الضرورة، کالخوف علی نفس المضروب من ضربه بالسوط و نحوه.

و فیه نظر،لأن متعلّق الیمین فیما فرضه الضرب بالسوط فکیف یجزی الضرب بغیره؟لأن حقیقته لغة و عرفا مغایرة للخشب،و المناسب للآخذ بحقیقة اللفظ أنه مع الیمین علی الضرب بالسوط لا یجزی غیره،و کذا بالخشب،و مع

ص:272

..........

إطلاق الضرب یجزی ما یحصل به من الآلات المعتادة له.

و حیث یجزی الضغث یشترط أن یصیب کلّ واحد من آلة الضرب جسده و لو ظنّا،لیتحقّق الضرب بذلک العدد.کذا (1)أطلقه هنا المصنّف و غیره (2)،مع أنه سیأتی (3)فی باب الحدود عدم اشتراط وصولها إلیه جمع، و یکفی انکباس بعضها علی بعض بحیث یناله ثقل الکلّ،و هنا أولی بالحکم،لما تقدّم من أن المقصود من الحدّ الردع و هنا الاسم،و الآیة (4)تدلّ علیه،و من (5)المستبعد فی العدد المجتمع إصابة جمیعه للبدن،خصوصا إذا اجتمعت (6)المائة کما ذکروه.

و الوجه التسویة بین الأمرین،و حیلولة بعضها ببعض مع إصابة ثقلها کحیلولة الثیاب و غیرها ممّا لا یمنع تأثّر البشرة بالضرب،و الغرض هنا التخفیف و مراعاة المسمّی کما تدلّ علیه الآیة،و الاکتفاء بذلک أولی.

إذا تقرّر ذلک،فشرط انعقاد الیمین کون الضرب سائغا،إما مع رجحانه بأن یکون المضروب مستحقّا لحدّ (7)أو تعزیر،أو متساوی الطرفین کالتأدیب علی المصالح الدنیویّة مع عدم رجحان أحد الجانبین.و فی هذه الصورة لا یتعیّن الضرب،بل الاولی معه العفو و لا کفّارة،لأن الیمین لا تنعقد علی خلاف الاولی،

ص:273

..........

و لو ملک دابّة أو دارا بعد العتق لم یحنث بهما،لأنه لم یرکب دابّة العبد و إنما رکب دابّة حرّ.نعم،لو قال (1):لا أرکب دابّة هذا،حنث.و إن قال:لا أرکب دابّة هذا العبد،بنی علی الخلاف فیما إذا حلف:لا یکلّم هذا العبد،فعتق ثمَّ کلّمه،هل یغلب الوصف أو الإشارة؟ و أطلق فی القواعد (2)الحکم بالحنث لو رکب دابّة العبد،إذا رکب ما ملکه بعد العتق.و لیس بجیّد.

و لو کان الحلف علی رکوب دابّة المکاتب حنث،سواء کان مشروطا أم مطلقا،لانقطاع تصرّف المولی عنه،و تحقّق ملکه متزلزلا.

و ربما احتمل عدم الحنث هنا أیضا،لعدم تمامیّة الملک،و من ثمَّ یمنع من التصرّف فی ماله بما ینافی الاکتساب،و هو بمعرض أن یعود رقّا و یرجع ماله للمولی،و لعدم جریان أحکام الأحرار علیه مطلقا.و المصنف-رحمه اللّه-تردّد لذلک.

و ربما فرّق بین المکاتب المطلق و المشروط،فحکم بالحنث برکوب دابّة الأول دون الثانی.

و الأظهر الحنث مطلقا،لثبوت الملک فی الجملة.و الحجر علیه علی بعض الوجوه لا ینافیه،کما لا ینافی ملکیّة الحرّ المحجور علیه بأحد أسبابه.و یکفی فی صحّة الإضافة هذا القدر من الملک إن لم یکتف بما دونه.

ص:275

..........

الذمّة.

و فیه نظر،لعدم الملازمة بین کونه کلاما و عدم بطلان الصلاة به،لأن المبطل للصلاة کلام الآدمیّین لا مطلقا،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«إن الصلاة لا یصلح فیها شیء من کلام الآدمیّین» (1)،و قد قال اللّه تعالی حَتّی یَسْمَعَ کَلامَ اللّهِ (2).و لأن الکلام هو المنتظم من الحروف المسموعة المتواضع علیها إذا صدرت عن قادر واحد.

و هذا (3)مذهب الأکثر و منهم المصنف،و ابن إدریس (4)،و العلامة فی المختلف (5)،و ولده (6)،و الشهید (7)رحمهم اللّه.و فی الإرشاد (8)وافق الشیخ -رحمه اللّه-علی عدم الحنث به.و توقّف فی القواعد (9).

و مثله القول فی التسبیح و التهلیل،لمشارکته له فی عدم إبطال الصلاة، و کونه غیر الکلام المعهود فی المحاورات،و من صدق حدّ الکلام علیه،و قوله تعالی:

ص:280

..........

آیَتُکَ أَلاّ تُکَلِّمَ النّاسَ ثَلاثَةَ أَیّامٍ إِلاّ رَمْزاً وَ اذْکُرْ رَبَّکَ کَثِیراً وَ سَبِّحْ بِالْعَشِیِّ وَ الْإِبْکارِ (1)فأمره بالتسبیح و ذکر ربّه مع قطع الکلام عنه،فکان الظاهر من الآیة أن المأمور به ترک کلام الناس لا مطلق الکلام کذکر اللّه،و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«أفضل الکلام أربع:سبحان اللّه،و الحمد للّه،و لا إله إلاّ اللّه، و اللّه أکبر» (2)و«لا إله إلاّ اللّه کلمة ثقیلة فی المیزان خفیفة علی اللسان»[1].

و هذا أقوی.

الثانیة:لا یحنث فی الکلام بالکتابة و الإشارة،لأنهما لا یسمّیان کلاما لغة و لا عرفا،بل یصحّ أن یقال:ما کلّمه و إنما کاتبه و أشار إلیه.و مثله القول فی المراسلة.و لقوله تعالی إِنِّی نَذَرْتُ لِلرَّحْمنِ صَوْماً فَلَنْ أُکَلِّمَ الْیَوْمَ إِنْسِیًّا (3).

فَأَشارَتْ إِلَیْهِ (4)و لو کانت الإشارة کلاما لامتنعت منها.

و ذهب جماعة من العامّة (5)إلی الحنث بذلک،لقوله تعالی وَ ما کانَ لِبَشَرٍ أَنْ یُکَلِّمَهُ اللّهُ إِلاّ وَحْیاً أَوْ مِنْ وَراءِ حِجابٍ أَوْ یُرْسِلَ رَسُولاً (6).استثنی الرسالة من التکلیم فیدخل الآخران بطریق أولی،و لاستثنائه فی الآیة (7)السابقة الرمز من الکلام و هو حقیقة فی المتّصل.

ص:281

..........

و ربما قیل بجواز تأخیره إلی أن یهلّ،کما لو قال:لأقضینّک عند الهلال، لأن«إلی»کما تکون للتحدید تکون بمعنی«مع»کقوله تعالی مَنْ أَنْصارِی إِلَی اللّهِ (1)أی:مع اللّه،فلا یحنث بالشک.

و یضعّف بأن المعنیین متضادّان فی الأحکام،لأن مقتضی الأول کون الشهر ظرفا للأداء و آخره آخر الوقت المعیّن بالیمین،و مقتضی الثانی کون الهلال وقتا له دون ما قبله،و لازمه وجوب إحضار الحقّ و ترصّد الهلال لیدفعه عنده من غیر تقدیم و لا تأخیر،حتی لو قدّمه علیه فقد فوّت البرّ علی نفسه، کما لو حلف علی أکل الطعام غدا فأکله أو أتلفه قبله،و حیث کانا متضادّین فلا بدّ من الحمل علی أحدهما،و الأول أولی،لأنه الأغلب فی استعمال«إلی» و أوفق للعرف.

الثانیة:لو قال:لأقضینّه إلی حین أو زمان،لم یختصّ ذلک بزمان مقدّر، بل یقع علی القلیل و الکثیر لغة و عرفا،فمتی قضاه برّ،و إنما یحکم بالحنث إذا مات قبل أن یقضیه مع التمکّن.

و قال الشیخ (2):یحمل علی نذر الصوم،و هو أن الحین ستّة أشهر و الزمان خمسة أشهر،لأنه عرف شرعیّ ناقل عن الوضع اللغوی،فیجب المصیر إلیه.

و استشکله المصنف-رحمه اللّه-من حیث إنه مستعمل فی الشرع لغیر (3)

ص:285

..........

ما ذکر،کقوله تعالی فَسُبْحانَ اللّهِ حِینَ تُمْسُونَ وَ حِینَ تُصْبِحُونَ (1)وَ لَتَعْلَمُنَّ نَبَأَهُ بَعْدَ حِینٍ (2)فَذَرْهُمْ فِی غَمْرَتِهِمْ حَتّی حِینٍ (3)فسّر (4)فیهما بیوم القیامة،و قال تعالی هَلْ أَتی عَلَی الْإِنْسانِ حِینٌ مِنَ الدَّهْرِ لَمْ یَکُنْ شَیْئاً مَذْکُوراً (5)و فسّر (6)بتسعة أشهر،لأنها الغالب فی مدّة الحمل.و قیل (7):

هو أربعون سنة،لأنه إشارة إلی آدم و قد صوّر من حمأ مسنون و طین لازب ثمَّ نفخ فیه الروح بعد أربعین سنة (8).فهو مشترک،و لا یمکن حمله علی جمیع معانیه اتّفاقا،فهو مبهم.و ما ورد فی النذر مختصّ به علی خلاف الأصل فلا یتعدّاه.

و ما عداه إن فهم المراد منه بقصد اللافظ أو قرینة تدلّ علی تعیین أحد معانی المشترک،و إلاّ کان مبهما یصلح للقلیل و الکثیر،و لا یحصل (9)الحنث إلاّ بالموت،لأصالة براءة الذمّة ممّا عدا ذلک.و کذا القول فی الزمان و الوقت و الدهر

ص:286

..........

فلم تدخل هذه الحالة فی الیمین.و البعث علی الإقدام و المنع منه إنما یقع فی الأفعال الاختیاریّة،لامتناع بعث المرء نفسه علی ما یعجز عنه کالصعود إلی السماء.و أیضا فإنه لو حلف مکرها لم تنعقد یمینه،فکذا المعنی (1)الذی یتعلّق به الحنث إذا وجد علی وجه الإکراه یجب أن یلغو،لأنه أحد سببی وجوب الکفّارة.

و لا فرق علی تقدیر الإکراه بین أن یفعل الحالف المحلوف علی ترکه بنفسه بأن یحمل علیه بالتهدید،و بغیره بأن یحمل إلی الدار التی حلف لا یدخلها مکرها.

و کذا لا فرق مع الاختیار بین أن یتولّی الفعل بنفسه بأن یدخل الدار بفعله، أو بفعل غیره بأن یرکب دابّة أو یقعد فی سفینة فتدخل (2)به و هو قادر علی النزول عنها فلم ینزل.

و لو حمل بغیر إذنه لکنّه کان قادرا علی الامتناع فلم یمتنع،ففی حنثه وجهان أجودهما ذلک،لأن سکوته بمثابة الإذن فی الدخول.و وجه العدم:أنه لم یوجد منه الدخول،و إنما استند إلی غیره.و هو ممنوع.

و لو حمل بأمره فلا إشکال فی الحنث،و کان کما لو رکب دابّة و دخلها، و یصدق أن یقال حینئذ:دخلها علی ظهر فلان،کما یصدق أن یقال:دخلها راکبا.

ص:288

..........

و خالف جماعة من العامّة[1]فی حکم المسألة و حکموا بالحنث فی جمیع الفروض،استنادا إلی وجود صورة المحلوف علیه،و الکفّارة لا تسقط بالأعذار عندهم،لأنه قد یجب علیه أن یحنث نفسه و مع ذلک تلزمه الکفّارة،کما لو کان حلفه علی أن لا یفعل الواجب أو یفعل المحرّم،فإن الیمین عندهم تنعقد علی جمیع ذلک و إن وجب الحنث،کما أنه لو حلف علی ترک المندوب انعقد و استحبّ الحنث.

إذا تقرّر ذلک و قلنا بعدم الحنث هل تنحلّ الیمین أم لا؟فیه وجهان:

أحدهما:نعم،لوجود الفعل المحلوف علیه حقیقة،فکان کما لو خالف عمدا،و إن افترقا فی الکفّارة و عدمها،فقد حصلت المخالفة و هی لا تتکرّر،فإذا خالف مقتضاها بعد ذلک لم یحنث.و قد حکموا (1)فی الإیلاء بأنه لو وطئ ساهیا أو جاهلا بطل حکم الإیلاء مع أنها یمین صریحة.و کذا (2)لو کانت أمة فاشتراها، أو کان عبدا فاشترته و أعتقته.