ص :2

ص :3

ص :4

ص:6

ص:8

کتاب الطلاق و النظر فی الأرکان و الأقسام و اللواحق.

..........

المذکورین،فإنهما فطحیّان،و مع ذلک عمل بمضمونها الشیخان[1]و جماعة (1)من المتقدّمین.و قد روی فی معناها ابن أبی عمیر فی الحسن مرسلا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«یجوز طلاق الصبیّ إذا بلغ عشر سنین» (2).

و روی ابن بکیر جواز طلاقه غیر مقیّد بالعشر أیضا عنه علیه السلام قال:

«یجوز طلاق الغلام إذا کان قد عقل،و وصیّته و صدقته و إن لم یحتلم» (3).و فی معناها موقوفة سماعة قال:«سألته عن طلاق الغلام و لم یحتلم و صدقته،قال:إذا طلّق للسنّة و وضع الصدقة فی موضعها و حقّها فلا بأس،و هو جائز» (4)و عمل بمضمونها ابن الجنید (5)فلم یقیّد بالعشر.و لم یعتبر المصنف خلافه،بل اقتصر علی نقل القول المشهور.

و الأصحّ عدم صحّته مطلقا،لضعف المستند،و مخالفته للأصول الشرعیّة و أکثر الأمّة.مع أنه قد روی أبو الصبّاح الکنانی بطریق قریب إلی الصحّة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لیس طلاق الصبیّ بشیء»[2].و روی أبو بصیر عنه علیه

ص:10

و لو طلّق ولیّه(1)لم یصحّ،لاختصاص الطلاق بمالک البضع،و توقّع زوال حجره غالبا.

و لو بلغ فاسد(2)العقل طلّق ولیّه،مع مراعاة الغبطة.و منع منه قوم.

و هو بعید.

السلام قال:«لا یجوز طلاق الصبیّ و لا السکران» (1).و هذا مذهب ابن إدریس (2)و المتأخّرین (3).

قوله:«و لو طلّق ولیّه.إلخ».

أشار بالتعلیل الأول إلی الروایة عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:

«الطلاق بید من أخذ بالساق» (4)و المبتدأ منحصر فی خبره،و هو یقتضی انحصار وقوع الطلاق المعتبر فی الزوج المستحقّ للوصف.و بقوله:«و توقّع زوال حجره» إلی بیان الفرق بینه و بین المجنون،حیث یجوز للولیّ أن یطلّق عنه مع المصلحة بخلاف الصبیّ،لأنّ الصبیّ لحجره أمد یتوقّع زواله بالبلوغ غالبا،بخلاف المجنون،فإنه لا أمد له.و قیّد بالغلبة لجواز بلوغه فاسد العقل،فیجوز طلاقه عنه حینئذ مع المصلحة،کما سیأتی.

قوله:«و لو بلغ فاسد.إلخ».

المشهور بین الأصحاب المتقدّمین منهم و المتأخّرین-و منهم الشیخ

ص:11

..........

فی النهایة (1)و ابن الجنید (2)و ابن بابویه (3)و أتباع (4)الشیخ و المتأخّرون (5)-جواز طلاق الولیّ عن المجنون المطبق مع الغبطة،لأن مصلحة المجنون منوطة بالولیّ عنه،لتعذّر إسنادها إلیه،و عدم توقّع زوال عذره،فلو لم یجعل للولیّ هذا التصرّف لزم تضرّر المجنون بتقدیر استغنائه عن الزوجة و کون مصلحته فی مفارقتها، و الضرر منفیّ بالآیة (6)و الروایة (7)،بخلاف الطفل،لأن نکاحه منوط بالمصلحة، و عذره متوقّع الزوال.و لصحیحة أبی خالد القمّاط قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:الرجل الأحمق الذاهب العقل یجوز طلاق ولیّه علیه؟قال:و لم لا یطلّق هو؟قلت:لا یؤمن إن هو طلّق أن یقول غدا لم أطلّق،أو لا یحسن أن یطلّق.

قال:ما أری ولیّه إلا بمنزلة السلطان» (8).

و روی الصدوق عن الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن طلاق المعتوه الزائل العقل أ یجوز؟قال:لا» (9).و عن أبی بصیر عنه علیه السلام:

«أنه سئل عن المعتوه یجوز طلاقه؟فقال:ما هو؟فقلت:الأحمق الذاهب العقل، فقال:نعم» (10).ثمَّ قال ابن بابویه:یعنی إذا طلّق عنه ولیّه،فأما أن یطلّق هو فلا،لما

ص:12

..........

رواه صفوان بن یحیی عن أبی خالد القمّاط قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:

رجل یعرف رأیه مرّة و ینکره أخری،یجوز طلاق ولیّه عنه؟فقال:ما له هو لا یطلّق؟قال:قلت:لا یعرف حدّ الطلاق،و لا یؤمن علیه إن طلّق الیوم أن یقول غدا لم أطلّق،فقال:ما أراه إلاّ بمنزلة الإمام،یعنی الولی» (1).

و فی الاحتجاج بهذه الأخبار نظر،لأن جعل الولی بمنزلة الإمام أو السلطان لا یدلّ علی جواز طلاقه عنه.و لأن متن الحدیثین لا یخلو من قصور، لأنّ السائل وصف الزوج بکونه ذاهب العقل،ثمَّ یقول له الإمام:ما له لا یطلّق؟ مع الإجماع علی أن المجنون لیس له مباشرة الطلاق و لا أهلیّة التصرّف،ثمَّ یعلّل السائل عدم طلاقه بکونه ینکر الطلاق أو لا یعرف حدوده،ثمَّ یجیبه بکون الولی بمنزلة السلطان.و کلّ هذا یضعّف الاحتجاج بها.

و الدلیل الأول من غیر الأخبار بمجرّده لا یصلح حجّة فی ذلک إلا مع تحقّق الضرر لیمکن الاحتجاج بخبر الإضرار،لا بمجرّد ما ادّعوه من الجواز مع الغبطة.

و أیضا فهذه الأخبار لیس فیها تقیید باشتراط طلاقه بالمصلحة و الغبطة للمجنون.و من ثمَّ ذهب ابن إدریس (2)إلی عدم الجواز،و قبله الشیخ فی الخلاف (3)،محتجّا بإجماع الفرقة،و بأصالة بقاء العقد و صحّته،و بقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الطلاق لمن أخذ بالساق» (4)و الزوج هو الذی له ذلک دون

ص:13

..........

غیره.

و زاد ابن إدریس الاحتجاج بقوله تعالی فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (1)فأضاف الطلاق إلی الزوج،فمن جعله لغیره یحتاج إلی دلیل.و ذکر حدیث الساق،ثمَّ أورد علی نفسه:إن هذا وال علیه و ناظر فی مصالحه،فله فعل ما یشاء ممّا هو راجع إلی مصالحه.و أجاب بالمعارضة بالصبی، فإنه لا یطلّق عنه ولیّه مع کونه ناظرا فی مصالحه.و بأن الطلاق شرطه مقارنة نیّة المطلّق الذی هو الزوج،و هو مفقود فی المجنون.

و لقد تمالأ (2)علیه فی المختلف (3)،و زاد فی تضعیف کلامه بما لا یحتمله، و بالغ فی إنکاره علیه،مع سبق الشیخ إلی ذلک،و دعواه الإجماع علیه،مع مخالفته هو نفسه فی ذلک فی النهایة (4)و کتابی الأخبار (5).

و العجب هنا أن الشیخ فخر الدین ادّعی فی شرحه (6)الإجماع علی جواز طلاق الولی عن المجنون المطبق،مع دعوی الشیخ الإجماع علی عدمه و موافقة ابن إدریس له.

و الحقّ أن الإجماعین ممنوعان.و تکلّف الاستناد فی مثل ذلک علی معلومیّة نسب المخالف فی الحکم مشترک بین معظم الأحکام الشرعیّة.و مع هذا

ص:14

..........

لا یجوز» (1)و سأل زکریّا بن آدم الرضا علیه السلام عن طلاق السکران و الصبیّ و المعتوه و المغلوب علی عقله و من لم یتزوّج بعد فقال:«لا یجوز» (2)و غیرهما.

و المراد بالسکران من بلغ بتناول المسکر حدّا یرفع قصده.و قد قال بعض الفضلاء (3)فی حدّه:إذا اختلط کلامه المنظوم و انکشف سرّه المکتوم.

و المقصود أن یصیر مثل المجنون الذی لا تنتظم أموره،أما ما دام فی ابتداء نشاطه فهو کالعاقل،و إذا سقط کالمغشیّ علیه فکالنائم و المغمی (4)علیه،و لا اشتباه إذا بلغ هذا الحدّ.و لا یصحّ طلاق الولیّ عنه،کما لا یصحّ عن الصبیّ و النائم و المغمی علیه،لاشتراک الجمیع فی أن لهم أمدا یرتقب،بخلاف المجنون.

و المراد به المطبق کما استفید من أدلّة الجواز،فلو کان یعتریه أدوارا لم یجز الطلاق عنه حالة الدور،لأن ترقّب عقله أقرب من الصبیّ الممتنع الطلاق عنه.و إطلاق المصنف و جماعة (5)المجنون منزّل علیه،و لو أرادوا العموم منعنا الحکم فیه.

و المراد بقوله:«و لو لم یکن له ولیّ»الولیّ الخاص کالأب و الجدّ،و إلاّ فالسلطان ولیّه علی العموم،و کذا من نصبه.

ص:16

..........

و لا عتقه بعتق» (1).و روی عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«سمعته یقول:لو أن رجلا مسلما مرّ بقوم لیسوا بسلطان فقهروه حتی یتخوّف علی نفسه أن یعتق أن یطلّق ففعل لم یکن علیه شیء» (2).

و قد جرت عادة الفقهاء بذکر حدّ الإکراه فی هذا المحلّ،مع الاحتیاج إلیه فیما قبله من العقود و غیرها.و قد أشار المصنف إلی أمور یتحقّق معها الإکراه، و یظهر من جملتها حدّه.و جملة ذلک أمور ثلاثة:کون المکره غالبا قادرا علی ما یهدّده به بولایة أو تغلّب،و کون المکره مغلوبا عاجزا عن الدفع بفرار أو مقاومة أو استعانة بالغیر.و أن یعلم أو یغلبه[علی] (3)ظنّه أنه لو امتنع ممّا یطلبه منه وقع به المکروه.و أن یکون ما توعّد به مضرّا بالمکره فی خاصّة نفسه أو من یجری مجری نفسه من أبیه و ولده و غیرهما،من قتل أو جرح أو ضرب شدید أو حبس أو شتم أو إهانة و استخفاف إذا کان المطلوب منه وجیها (4)یغضّ ذلک منه.

و یختلف الضرب و الشتم و ما یجری مجراهما من الإهانة باختلاف طبقات الناس و أحوالهم.أمّا التخویف بالقتل و القطع فلا یختلف.

و لم یذکر المصنف من وجوه الإکراه التوعّد بأخذ المال.و الأصحّ تحقّقه به، و اختلافه باختلاف حال الناس فی الیسار و ضدّه کالأخیرین،فإن منهم من یضرّ بحاله أخذ عشرة دراهم و منهم من لا یضرّه أخذ مائة.و من العلماء (5)من جعل

ص:18

..........

المال من قبیل الأول،فلا یختلف الحال فیه باختلاف الناس،و جعل الکثیر منه و القلیل محقّقا للإکراه.و ما ذکرناه أظهر.

و العبارة الجامعة لذلک کلّه أنه حمل القادر علی فعل أو توعّده بما یکون مضرّا بالمحمول ظلما،مع رجحان إیقاعه به لو لم یفعل مطلوبه و عجز (1)عن دفعه.

و تحریر المبحث یتمّ بأمور:

الأول:یستثنی من الحکم ببطلان فعل المکره ما إذا کان الإکراه بحقّ،فإنه صحیح،کإکراه الحربی علی الإسلام و المرتدّ،إذ لو لم یصحّ لما کان للإکراه علیه معنی.و له موارد کثیرة ذکرناها فیما سلف (2)من هذا الکتاب.و العبارة الجامعة لها -مع السابقة-أن یقال:ما لا یلزمه فی حال الطواعیة لا یصحّ منه إذا أتی به مکرها،و ما یلزمه فی حال الطواعیة یصحّ مع الإکراه علیه.

و لا یخلو الحکم بإسلام الکافر مع إکراهه علیه من غموض من جهة المعنی و إن کان الحکم به ثابتا من فعل النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فما بعده، لأن کلمتی الشهادة نازلتان فی الإعراب عمّا فی الضمیر منزلة الإقرار،و الظاهر من حال المحمول علیه بالسیف أنه کاذب.لکن لعلّ الحکمة فیه أنه مع الانقیاد ظاهرا و صحبة المسلمین و الاطّلاع علی دینهم یوجب له التصدیق القلبی تدریجا،فیکون الإقرار اللسانی سببا فی التصدیق القلبی.

الثانی:إنما یمنع (3)وقوع الطلاق بالإکراه إذا لم یظهر ما یدلّ علی اختیاره.

ص:19

..........

أما إذا ظهر بأن خالف المکره و أتی بغیر ما حمله علیه حکم بوقوع الطلاق،لأن مخالفته له تشعر باختیاره فیما أتی به.و ذکروا لذلک صورا،منها ما یظهر فیه الاختیار،و منها ما یلتبس أمره.

فمنها:أن یکرهه علی طلقة واحدة فیطلّق ثلاثا،فإنه یشعر برغبته و اتّساع صدره للطلاق،فیقع الجمیع لا اثنتان،مع احتماله،لأن صیغته الأولی یحکم علیها بالإکراه لعدم المعارض،فتلغو و یقع ما بعدها.و وجه وقوع الجمیع أن إیقاع الأخیرتین قرینة اختیاره فی الأولی.

و لو أوقع الثلاث بصیغة واحدة،فإن کان یعتقد عدم صحّة ما زاد علی الواحدة بذلک فهو کما لو أوقع واحدة خاصّة،بل أولی،لأن التلّفظ بالثلاث علی هذا الوجه مختلف فی أنه یسدّ مسدّ الواحدة أم لا کما سیأتی (1)،فقد أتی بالمحمول علیه علی أدنی مراتبه.و إن کان یعتقد وقوع الثلاث بهذا اللفظ کالمخالف وقع علیه الثلاث،لدلالته علی الاختیار.و لا یحتمل هنا إلغاء واحدة کما احتمل فی السابق المترتّب،لأنّ هذا لفظ واحد مخالف للمکره علیه ابتداء فوقع صحیحا،بخلاف الثلاث المترتّبة،فإن الأول منها عین المکره علیه.

و منها:ما لو انعکس،بأن أکرهه علی ثلاث طلقات فطلّق واحدة،فقیل تقع الواحدة،لأنها غیر ما أکرهه علیه،و الأقوی هنا عدم الوقوع،لأن الواحدة بعض ما أکرهه علیه،و لأنه قد یقصد دفع مکروهة بإجابته إلی بعض مطلوبه،و لا یقصد إیقاع الواحدة.

و منها:لو أکرهه علی طلاق زوجته فطلّق زوجتین،فإن وقع ذلک بلفظ

ص:20

..........

واحد-کما لو قال له:طلّق زوجتک زینب،فقال لها و لفاطمة:أنتما طالقتان-وقع علیهما،لأن ذلک خلاف المکره علیه و قد عدل عنه إلی غیره فلا مانع من صحّته.

و إن قال:زینب طالق و فاطمة طالق،طلّقت فاطمة و لم تطلّق زینب،لأنّها مکره علیها بخلاف الأخری.و منهم من لم یفصّل بین العبارتین و أطلق الحکم بوقوع الطلاق علیهما.و الفرق متّجه.

و منها:لو أکرهه علی طلاق زوجتین فطلّق واحدة عکس السابقة،قیل:

یقع.و الوجه عدم الوقوع کما (1)قلناه فیما لو أکرهه علی طلقات فطلّق واحدة.

و منها:لو أکرهه علی طلاق واحدة معیّنة فطلّق غیرها.و لا شبهة هنا فی الوقوع،لأن ذلک مباین لما أکرهه علیه بکلّ وجه.

و منها:ما لو أکرهه علی طلاق إحدی زوجتیه لا علی التعیین فطلّق واحدة بعینها،قیل:یقع الطلاق،لأنه مختار فی تعیینها،و لأنّه لمّا عدل عن الإبهام إلی التعیین فقد زاد علی ما أکرهه علیه،لأن الإکراه علی طلاق إحداهما لا علی طلاق هذه،و طلاق هذه طلاق إحداهما مع زیادة،و قد تقرّر فی الأصول أن الأمر بالکلّی لیس أمرا بجزئیّ معیّن.

و یحتمل قویّا عدم الوقوع،لأن متعلّق الإکراه و إن کان کلّیا لکنّه یتأدّی فی ضمن طلاق کلّ واحدة بعینها و بطلاق واحدة غیر معیّنة،فکلّ واحد من الأفراد داخل فی المکره علیه و مدلول علیه بالتضمّن.

نعم،لو صرّح له بالحمل علی طلاق واحدة مبهمة-بأن یقول:إحداکما طالق مثلا-فعدل عنه إلی طلاق معیّنة فلا شبهة هنا فی وقوع الطلاق علی

ص:21

..........

المعیّنة،لأنه غیر المکره علیه جزما.

و منها:لو أکرهه علی أن یطلّق بکنایة من الکنایات فطلّق باللفظ الصریح، أو بالعکس عند القائل بصحّته،أو عدل من صریح مأمور به إلی صریح آخر،فإنه یقع الطلاق خصوصا فی الأول،لأنه قد حمله علی طلاق فاسد فعدل إلی صحیح، و عند مجوّزة عدل إلی غیر الصیغة المکره علیها.

الثالث:لا یعتبر فی الحکم ببطلان طلاق المکره التوریة و إن کان یحسنها عندنا،لأن المقتضی لعدم وقوعه هو الإکراه الموجب لعدم القصد إلیه،فلا یختلف الحال بین التوریة و عدمها.و لکن ینبغی التوریة للقادر علیها،بأن ینوی بطلاق فاطمة المکره علیها غیر زوجته ممّن یشارکها فی الاسم،أو ینوی طلاقها من الوثاق،أو یعلّقه فی نفسه بشرط.و لو کان جاهلا بها،أو أصابته دهشة عند الإکراه-کسلّ السیف مثلا-عذر إجماعا.

الرابع:لو قصد المکره إیقاع الطلاق ففی وقوعه وجهان،من أن الإکراه أسقط أثر اللفظ و مجرّد النیّة لا تعمل،و من حصول اللفظ و القصد.و هذا هو الأصحّ.

الخامس:لو قال:طلّق زوجتی و إلاّ قتلتک،أو غیر ذلک ممّا یتحقّق به الإکراه،فطلّق ففی وقوع الطلاق وجهان أصحّهما الوقوع،لأنه أبلغ فی الإذن.

و وجه المنع:أن الإکراه یسقط حکم اللفظ،فصار کما لو قال لمجنون:طلّقها، فطلّق.و الفرق بینهما:أن عبارة المجنون مسلوبة أصلا،بخلاف عبارة المکره، فإنّها مسلوبة لعارض (1)تخلّف القصد،فإذا کان الآمر قاصدا لم یقدح إکراه

ص:22

..........

المأمور.

السادس:لو أکره الوکیل علی الطلاق دون الموکّل ففی صحّته وجهان أیضا،من تحقّق اختیار الموکّل المالک للتصرّف،و من سلب عبارة المباشر.

السابع:لو توعّده بفعل مستقبل کقوله:إن لم تفعل لأقتلنّک أو أضربنّک غدا،ففی عدّه إکراها نظر،من حصول الخوف بإیقاع الضرر،و من سلامته منه الآن،و التخلّص من الضرر یحصل بإیقاعه عند خوف وقوعه فی الحال.و هذا قویّ (1).نعم،لو کان محصّل الإکراه فی الآجل،علی أنه إن لم یفعل الآن أوقع به المکروه فی الآجل و إن فعله ذلک الوقت،و رجّح وقوع المتوعّد به،اتّجه کونه إکراها،لشمول الحدّ له.

الثامن:لا یحصل الإکراه بأن یقول:طلّق امرأتک و إلاّ قتلت نفسی أو کفرت أو ترکت الصلاة و نحوها،و لا بأن یقول ولیّ القصاص لمن هو علیه:طلّق امرأتک و إلاّ اقتصصت منک،لأن ذلک حقّه فلا یعدّ استیفاؤه ضررا بالمأمور.

التاسع:لو تلفّظ بالطلاق ثمَّ قال:کنت مکرها،و أنکرت المرأة،فإن کان هناک قرینة تدلّ علی صدقه-بأن کان محبوسا،أو فی ید متغلّب،و دلّت القرینة علی صدقه-قبل قوله بیمینه،و إلاّ فلا.و لو طلّق فی المرض ثمَّ قال:کنت مغشیّا علیّ أو مسلوب القصد،لم یقبل قوله إلاّ ببیّنة تقوم علی أنه کان زائل العقل فی ذلک الوقت،لأن الأصل فی تصرّفات المکلّف الصحّة إلی أن یثبت خلافها.و إنما عدلنا فی دعوی الإکراه عن ذلک بالقرائن،لظهورها و کثرة وقوعها و وضوح قرائنها،بخلاف المرض.

ص:23

..........

الطلاق أو أوقعته،فهو لغو.

و قد یکون القصد متخلّفا عن المعنی دون اللفظ کالغالط،بأن سبق لسانه إلی لفظ الطلاق فی محاورته و کان یرید أن یتکلّم بکلمة أخری،فإنه لا یقع طلاقه،لعدم القصد إلی معناه.و هل یقبل دعوی سبق اللسان؟ظاهر العبارة یدلّ علیه.و وجهه:أن ذلک أمر باطنی لا یعلم إلا من قبله،فیرجع إلیه فیه،و لأن الأصل عدم القصد.و یحتمل عدم القبول،لأن الأصل فی الأفعال و الأقوال الصادرة عن العاقل المختار وقوعها عن قصد.و یمکن حمل عدم الوقوع فی کلام المصنف علیه فی نفس الأمر لا فی الظاهر،و أما فی الظاهر فإن وجد قرینة تدلّ علیه قوی القبول و إلا فلا.

و من هذا الباب ما لو نسی أن له زوجة فقال:نسائی طوالق،أو:زوجتی طالق،ثمَّ ذکر بعد التلفّظ بذلک أن له زوجة،فإنه لا یقع فی نفس الأمر،لأنه غیر قاصد لطلاق زوجته من اللفظ أصلا،و أما فی الظاهر فیحکم علیه به.و یظهر من المصنف و أکثر الأصحاب قبول قوله فی عدم القصد.

و لو کان اسم امرأته ما یقارب حروفه حروف طالق ک:طالب و طارق و طالع،فقال:أنت طالق،ثمَّ قال:أردت أن أقول:طالب أو نحو ذلک فالتفّ الحرف بلسانی،قبل قوله،لقوّة القرینة و ظهورها هنا،بخلاف السابق.

و لو قال لها و هو یحلّ وثاقها عنها:أنت طالق،و قال:أردت:عن الوثاق، ففی قبول قوله ظاهرا وجهان کالسابق.و وجه المنع:أن التلفّظ بکلمة الطلاق کالمستنکر فی حالة النکاح،فإذا نطق بها بعد قبول التأویل.

و فی معنی الساهی من یحکی لفظ الغیر،مثل أن یقول:قال فلان:زوجتی

ص:25

و لو أوقع(1)و قال:لم أقصد الطلاق قبل منه ظاهرا،و دیّن بنیّته باطنا و إن تأخّر تفسیره،ما لم تخرج من العدّة،لأنه إخبار عن نیّته.

طالق.و کذا الفقیه إذا کان یکرّر لفظ الطلاق فی تصویره و تدریسه.و من صور سبق اللسان ما إذا طهرت امرأته من الحیض أو ظنّ طهارتها فأراد أن یقول:أنت الآن طاهرة،فقال:طالقة.

قوله:«و لو أوقع.إلخ».

إطلاقه القبول یشمل ما لو أوقع لفظا صریحا مجرّدا عن قرینة عدم القصد إلی الطلاق و غیره،و ما إذا کانت المرأة فی العدّة الرجعیّة و البائنة،و ما لو صادقته المرأة علی ذلک و عدمه.و الوجه فی الجمیع ما أشار إلیه من أن ذلک إخبار عن نیّته،و لا یمکن الاطّلاع علیها إلا من قبله،فکان قوله مقبولا کنظائره من الأمور التی لا تعلم إلا من المخبر.

و یشکل ذلک علی إطلاقه بما قدّمناه من أن الظاهر من حال العاقل المختار القصد إلی الفعل،فإخباره بخلافه مناف للظاهر.و لو کان الأصل مرجّحا علیه هنا لزم مثله فی البیع و غیره من العقود و الإیقاعات مع الاتّفاق علی عدم قبول قوله فیه.و اختصاص الطلاق بذلک مشکل،بل الأمر فیه أشدّ،لقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«ثلاثة جدّهنّ جدّ و هزلهنّ جدّ:النکاح و الطلاق و الرجعة» (1).و لأن حقّ الغیر متعلّق به فلا یقبل فی حقّه.

و لو فرّق بین الطلاق و غیره من العقود-بأنّ القبول فیه مقیّد بالعدّة،و ما

ص:26

..........

دامت المرأة فیها فهی فی علاقة الزوجیّة فلم تخرج عنه رأسا،بخلاف النکاح و البیع و غیرهما،فإن أمره یثبت بالعقد فلا یقبل من العاقد خلافه-لانتقض ذلک بالعدّة البائنة،فإن الزوجیّة زائلة معها بالکلّیة،و إنّما فائدتها استبراء الرحم من أثر الزوج و ذلک أمر خارج عن الزوجیّة،و من ثمَّ تثبت العدّة البائنة للوطء بالشبهة مع انتفاء الزوجیّة أصلا.

و ربّما خصّه بعضهم بوقوعه فی العدّة الرجعیّة.و هو کالمستغنی عنه أیضا، لأن الزوج له الرجعة فی العدّة الرجعیّة بکلّ لفظ دلّ علیها،فدعواه عدم القصد حینئذ یقوم مقام الرجعة کما لو أنکر الطلاق،بل أقوی،لأن إنکار الطلاق قد یستند إلی عدم التفطّن إلیه و لو ذکره لما رجع،بخلاف دعوی عدم القصد إلیه،لأنه صریح فی إرادة نقضه و عود الزوجیّة المقتضی للرجعیّة (1)،فقبول قوله حینئذ من حیث انّه رجعة لا من حیث الرجوع إلیه فی القصد.

و یمکن أن یکون مستند حکمهم بذلک و تخصیص الطلاق بذلک روایة منصور بن یونس فی الموثّق عن الکاظم علیه السلام فی حدیث طویل محصّله أنه طلّق امرأته و لم یکن له فی طلاقها نیّة و إنما حمله علیه بعض أقاربه،فقال له علیه السلام:«ما بینک و بین اللّه فلیس بشیء،و لکن إن قدّموک إلی السلطان أبانها منک» (2).

و الأقوی عدم القبول إلا مع قیام القرینة علی صدقه کالأمثلة السابقة،أو کونها فی عدّة رجعیّة فیجعل ذلک بمنزلة الرجعة.نعم،لو صادقته الزوجة علی

ص:27

و تجوز الوکالة(1)فی الطلاق للغائب إجماعا،و للحاضر علی الأصحّ.

ذلک لم یبعد القبول،لأن الحقّ منحصر فیهما فیدیّنان بما یتّفقان علیه،و یوکّل أمرهما إلی اللّه تعالی.

قوله:«و تجوز الوکالة.إلخ».

القول بجواز الوکالة فیه مطلقا هو المشهور بین الأصحاب.و یدلّ علیه صحیحة سعید الأعرج عن الصادق علیه السلام:«فی رجل جعل أمر امرأته إلی رجل فقال:اشهدوا أنّی قد جعلت أمر فلانة إلی فلان،فیطلّقها،أ یجوز ذلک للرجل؟قال:نعم» (1)و ترک الاستفصال یفید العموم،و غیرها من الأخبار (2).و لأنه فعل قابل للنیابة،إذ لا یتعلّق غرض الشارع بإیقاعه من مباشر بعینه،و من ثمَّ وقع من الغائب إجماعا فکذا من الحاضر،لاشتراکهما فی المقتضی.

و ذهب الشیخ (3)و أتباعه (4)إلی المنع من توکیل الحاضر فیه،استنادا إلی روایة زرارة عن الصادق علیه السلام قال:«لا تجوز الوکالة فی الطلاق» (5)فحملها الشیخ علی الحاضر جمعا بین الروایات و إلاّ فلا دلالة لها علی الاختصاص.و ضعف سندها بجماعة یمنع من جعلها معارضة للصحیح و تخصیصه بها.و علی قول الشیخ تتحقّق الغیبة بمفارقة مجلس الطلاق و إن کان فی البلد.

ص:28

و لو وکّلها(1)فی طلاق نفسها،قال الشیخ:لا یصحّ.و الوجه الجواز.

..........

الأولی:لو قال:طلّقی نفسک ثلاثا،فاقتصرت علی واحدة،هل تصحّ الواحدة أم تبطل؟قولان.

و تحریر المبحث:أنه إما أن یقصد بقوله«طلّقی ثلاثا»الثلاث المرسلة بلفظ واحد،أو یرید بها الثلاث الصحیحة الشرعیّة.و علی تقدیر إرادة الأول:إما أن نقول إن الثلاث المرسلة تصحّ منها واحدة،أو یبطل الجمیع.

فإن أراد الأول و قلنا ببطلانه مطلقا فلا شبهة فی بطلان ما فعلته من الواحدة،لأنه وکّلها فی طلاق فاسد فطلّقت طلاقا صحیحا.

و إن قلنا بصحّة واحدة منها احتمل أن تصحّ الواحدة التی أتت بها،لأن قوله«طلّقی ثلاثا»علی هذا التقدیر فی قوّة:طلّقی نفسک واحدة،لأن المعتبر منها هو الواحدة.و لأن الواحدة مدلول علیها من الإذن فی الثلاث تضمّنا،فلا مانع من صحّتها.

و وجه البطلان:أن التوکیل وقع فی المجموع من حیث هو مجموع، و الواحدة غیره.و الوکالة تتبع غرض الموکّل،و جاز تعلّق غرضه بهذه الصیغة (1)بعینها،بل لو لم یعلم الغرض فالواجب اتّباع مدلول لفظه.و أیضا فإن الصحیح من الثلاث واحدة علی خلاف فیها،و التی أتت بها طلقة صحیحة بالإجماع،فلا تکون هی التی وکّل فیها.و هذا أقوی.

و إن قصد بقوله«طلّقی ثلاثا»الطلاق الصحیح فوقوع الثلاث کذلک یتوقّف علی تخلّل الرجعة بینها.فإن وکّلها فی الرجعة،أو قلنا إن التوکیل فی الطلقات یستلزم التوکیل فی الرجعة،لأنها لا تکون صحیحة إلا بها،فالتوکیل

ص:30

..........

فیها یقتضی الإذن فی تحصیل کلّ ما تتوقّف علیه الصحّة،فطلّقت واحدة احتمل صحّتها،لدخولها فی ضمن ما وکّل فیه کما مرّ.و لأن صحّة الثلاث تتوقّف علی سبق صحّة الواحدة،فلو اشترطت صحّة الواحدة بوقوع الثلاث لزم الدور.و لأن الحکم بتوقّف الثانیة علی الرجوع فی الأول یستلزم صحّة الأولی،فإذا أوقعتها و اقتصرت استصحب حکم الصحّة.و یحتمل البطلان،لأن الموکّل فیه هو المجموع و لم یحصل.و الغرض المتعلّق بالثلاث-و هو البینونة التامّة-لا یحصل بالواحدة.

و لو قلنا إن التوکیل فی الطلاق لا یقتضی التوکیل فی الرجعة و لم یصرّح بها لم یکن التوکیل فی الثلاث صحیحا،فیحتمل قویّا صحّته فی الواحدة،إذ لا مانع منها،و یقع حینئذ منها لو أوقعتها،و عدمه،لأن التوکیل وقع فی مجموع و لم یحصل.

و الفرق بین الوکالة علی هذا التقدیر و الوکالة فی الثلاث المرسلة علی القول بوقوع واحدة:أن الواحدة هناک وقعت فی ضمن لفظ واحد لم یقع مدلوله، و ما وقع منه مختلف فیه،بخلاف الموکّل فیه هنا،فإنه أمور متعدّدة لا بدّ علی تقدیر وقوعها صحیحة من صحّة کلّ واحدة منها قبل أن تقع الأخری،و الواحدة صحیحة علی کلّ تقدیر.

الثانیة:لو عکس فقال:طلّقی نفسک واحدة،فطلّقت ثلاثا،فإن أوقعت الثلاث مرسلة و قلنا بصحّة الواحدة ففی صحّتها هنا وجهان:نعم،لأنها فعلت ما وکّلها فیه،لأن الفرض أنه لم یقع إلاّ واحدة،فکأنّها لم تطلّق إلاّ واحدة کما أمرها،و:لا،لأن الواحدة الموکّل فیها منفردة صحیحة بالإجماع،بخلاف ما لو أوقعتها،فإن فیها خلافا،فلا تکون فعلت ما وکّلها فیه.

ص:31

..........

و یمکن أن یقال:إن توکیلها فی واحدة یقتضی إیقاع واحدة صحیحة أعمّ من أن تقع علی وجه متّفق علیه أو مختلف فیه،إذا کان الحاکم یحکم بصحّتها.

و لا نسلّم أن توکیلها فی طلقة واحدة یدلّ علی إیقاعها منفردة،بل علی إیقاع واحدة فی الجملة أعمّ من کونها منفردة أو مجامعة لغیرها،فیکون ما فعلته من الواحدة فی ضمن الثلاث المرسلة-حیث یحکم بصحّتها-فردا من أفراد ما وکّلت فیه،فیصحّ.

و إن أوقعت ثلاثا متعاقبة فلا إشکال فی صحّة واحدة و هی الأولی، لأنها بإیقاعها قد امتثلت عین ما وکّلت فیه،و الباقی وقع فضولا إن خلّلت بینها رجعتین و باطلة محضا إن لم ترجع.و علی التقدیرین فالأخیرتان باطلتان،و لا یمنع بطلانهما من صحّة الأولی التی حکم بصحّتها و طابقت مقتضی الوکالة.

و اعلم أن الشیخ فخر الدین (1)نزّل المسألتین علی وقوع الطلقات الثلاث مرسلة،و لم یتعرّض لحکم المتعاقبة.و حکم بالبطلان فی الصورتین، للمخالفة فی الأولی بإیقاع واحدة إجماعیّة مع کون الوکالة فی واحدة مختلف فیها،و الثانیة بالعکس.و فی ترجیح المصنّف صحّة الواحدة فی الثانیة دون الأولی ما یؤذن بإرادة المرتّبة (2)،إذ لا وجه للفصل بینهما علی تقدیر الإرسال.

ص:32

لا الغائب عنها(1)مدّة یعلم انتقالها من القرء الذی وطئها فیه إلی آخر.

فلو طلّقها و هما فی بلد واحد،أو غائبا دون المدّة المعتبرة و کانت حائضا أو نفساء،کان الطلاق باطلا،علم بذلک أو لم یعلم.

أما لو انقضی من غیبته ما یعلم انتقالها فیه من طهر إلی آخر ثمَّ طلّق صحّ و لو اتّفق فی الحیض.و کذا لو خرج فی طهر لم یقربها فیه جاز طلاقها مطلقا.

و کذا لو طلّق التی لم یدخل بها و هی حائض کان جائزا.

و من فقهائنا (1)من قدّر المدّة التی یسوغ معها طلاق الغائب بشهر، عملا بروایة (2)یعضدها الغالب فی الحیض.و منهم (3)من قدّرها بثلاثة أشهر،عملا بروایة جمیل (4)عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و المحصّل ما ذکرناه و لو زاد عن الأمد المذکور.

علی القول بأنها تحیض،لصحیحة محمد بن مسلم و زرارة و غیرهما عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السلام قال:«خمس یطلّقهنّ أزواجهنّ متی شاءوا:

الحامل المستبین حملها،و الجاریة التی لم تحض،و المرأة التی قعدت عن المحیض،و الغائب عنها زوجها،و التی لم یدخل بها» (5).

قوله:«لا الغائب عنها.إلخ».

قد عرفت أن طلاق الحائض إذا کان زوجها غائبا جائز فی الجملة،

ص:36

..........

للنصوص (1)الصحیحة و الإجماع.و لکن اختلف الأصحاب فی أنه هل یکفی فی جوازه مجرّد الغیبة أم لا بدّ معها من أمر آخر؟و منشأ الاختلاف اختلاف الأخبار الواردة فی ذلک،فإن منها ما هو مطلق (2)فی تجویزه له کالأخبار السابقة و غیرها ممّا هو فی معناها،و بعضها (3)مقیّد بمدّة.فذهب المفید (4)و علی بن بابویه (5)و ابن أبی عقیل (6)و أبو الصلاح (7)و غیرهم (8)إلی جواز طلاقها حیث لا یمکنه استعلام حالها من غیر تربّص،لما مرّ،و لصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:«سألته عن الرجل یطلّق امرأته و هو غائب،قال:یجوز طلاقه علی کلّ حال،و تعتدّ امرأته من یوم طلّقها» (9).و صحیحة إسماعیل الجعفی عن الباقر علیه السلام قال:«خمس یطلّقهنّ الرجل علی کلّ حال:الحامل،و التی لم یدخل بها زوجها،و الغائب عنها زوجها،و التی لم تحض،و التی قد یئست من المحیض» (10).و غیرهما (11)من الأخبار.

ص:37

..........

و ذهب الشیخ فی النهایة (1)و ابن حمزة (2)إلی اعتبار مضیّ شهر منذ غاب، لموثّقة إسحاق بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الغائب إذا أراد أن یطلّق امرأته ترکها شهرا» (3).و لأن الحاضر یجب علیه استبراؤها مدّة تنتقل فیها من الطهر الذی واقعها فیه إلی غیره،و أقلّ ما یحصل ذلک فی شهر غالبا،فإذا غاب و لم یعلم انتقالها و اشتبه علیه حالها کان انتظاره هذه المدّة موجبا لانتقالها إلی طهر آخر بحسب الغالب فی عادات النساء.و الأخبار السابقة مطلقها یجب حمله علی المقیّد حذرا من التنافی.

و ذهب ابن الجنید (4)و العلاّمة فی المختلف (5)إلی اعتبار مضیّ ثلاثة أشهر،لصحیحة جمیل بن درّاج عن الصادق علیه السلام قال:«الرجل إذا خرج من منزله إلی السفر فلیس له أن یطلّق حتی تمضی ثلاثة أشهر» (6).

و روی إسحاق بن عمّار قال:«قلت لأبی إبراهیم علیه السلام:الغائب الذی یطلّق کم غیبته؟قال:خمسة أشهر ستّة أشهر.قال:حدّ دون ذلک،قال:

ثلاثة أشهر» (7).

ص:38

..........

و ذهب المصنّف و أکثر المتأخّرین (1)-و قبلهم الشیخ فی الاستبصار (2)- إلی اعتبار مضیّ مدّة یعلم انتقالها من الطهر الذی واقعها فیه إلی آخر بحسب عادتها،و لا تقدّر بمدّة غیر ذلک،و هو الذی جعله المصنّف المحصّل فی المسألة.و وجه ذلک الجمع بین الأخبار،بتنزیل اختلافها کذلک علی اختلاف عادة النساء فی الحیض،فمن علم من حال امرأته أنها تحیض فی کلّ شهر حیضة جاز له أن یطلّق بعد شهر،و من یعلم أنها لا تحیض إلاّ بعد کلّ ثلاثة أشهر أو خمسة لم یجز له أن یطلّقها إلاّ بعد مضیّ هذه المدّة،و هکذا.

و هذا القول لا بأس به،لما فیه من الجمع بین الأخبار المعتبرة المختلفة ظاهرا،إلاّ أنه لا یخلو من إشکال من حیث إن الأخبار المعتبرة الصحیحة بین مطلق فی عدم التربّص،و لا شیء من عادات النساء بمتروک أصلا،و بین مقیّد بثلاثة أشهر،و هو مخالف للغالب من عادات النساء.و أیضا فلیس فی هذه الأخبار سؤال عن واقعة مخصوصة حتی یتوجّه حملها علی کون تلک المرأة معتادة بتلک العادة،و إنما وقع السؤال فی کلّ حدیث عن مطلق النساء علی وجه القاعدة الکلّیة،فحملها علی العادات المختلفة بعید.و حدیث الشهر أقرب إلی الغالب إلاّ أنه لیس کالسابق فی وضوح السند.

و بالجملة فأظهر الأقوال من جهة النقل ما دلّ علی اعتبار ثلاثة أشهر، لصحّة روایته،و حمل الأحادیث المطلقة المشارکة لها فی صحّة السند علیه جمعا

ص:39

..........

بین المطلق و المقیّد.و هو مع ذلک موافق للحکم بالتربّص للمجهولة الحال و هی المسترابة و المرضع،مع أن الغالب من حال الغائب عن زوجته أن یکون حالها مجهولا و حملها ممکنا فی وقته،و مع جهله بحالها تصیر فی معنی المسترابة.

و هذا هو الأقوی،إلاّ أن یعلم عادة المرأة و انتقالها بحسبه من طهر إلی آخر فیکفی تربّصه ذلک المقدار کما فی الحاضر،لأن حکم الغائب أخفّ من حکمه شرعا،فمع إمکان إلحاقه به لا یزید علیه،و مع الجهل یجب التربّص ثلاثة لما ذکرناه.و هذا اختیار الشیخ فخر الدین فی شرحه (1).و هو أیضا جامع بین الأخبار مع زیادة فی الاعتبار.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا طلّق الغائب زوجته فلا یخلوا:إما أن یطلّقها بعد مضیّ المدّة المعتبرة،أو قبلها.و علی التقدیرین:إما أن یوافق فعله کونها جامعة لشرائطه فی الواقع،بأن یکون قد حاضت بعد طهر المواقعة و طهرت فوقع الطلاق حال الطهر،أو لا یوافق،بأن تبیّن وقوعه فی طهر المواقعة أو حالة الحیض،أو یستمرّ الاشتباه.و بیان الحکم ینتظم فی مسائل:

الأولی: أن یطلّقها مراعیا للمدّة المعتبرة ثمَّ تظهر الموافقة،بأن کانت قد انتقلت من طهر المواقعة إلی آخر.و هنا یصحّ الطلاق إجماعا،لاجتماع الشرائط المعتبرة فی صحّته ظاهرا و فی نفس الأمر.

الثانیة: أن یطلّقها کذلک و لکن ظهر بعد ذلک کونها حائضا حال الطلاق.

و هنا یصحّ الطلاق أیضا،لأن شرط صحّته للغائب مراعاة المدّة المعتبرة و قد

ص:40

..........

حصل.و الحیض هنا غیر مانع،لعدم العلم به،و هو ممّا قد استثنی من صور المنع من طلاق الحائض بالنصّ (1)و الفتوی.و فی روایة أبی بصیر:«قلت:الرجل یطلّق امرأته و هو غائب،فیعلم أنه یوم طلّقها کانت طامثا،قال:یجوز» (2).

و المراد من هذه الروایة أنه لم یکن عالما بالحیض حال الطلاق ثمَّ علم،لعطفه العلم علی الطلاق بالفاء المفیدة للتعقیب.و لا خلاف فی هذه الصورة أیضا.

الثالثة: الصورة بحالها فی أنه طلّق بعد المدّة المعتبرة و لکن ظهر بعد ذلک کونها باقیة فی طهر المواقعة لم تنتقل منه إلی حیض و لا إلی طهر آخر.و هو صحیح أیضا کالسابقة،لعین ما ذکر فیها،و هو وقوعه علی الوجه المعتبر شرعا.

و لأن الطلاق إذا حکم بصحّته فی حالة الحیض بالنصّ (3)و الإجماع فلأن یحکم بصحّته فی حالة الطهر أولی،لما قد عرفت من أن شرط الطلاق فی غیر الغائب أمران:وقوعه فی طهر،و کون الطهر غیر طهر المواقعة،فإذا اتّفق وقوعه فی حالة الحیض تخلّف الشرطان،لعدم طهر آخر غیر طهر المواقعة و عدم الخلوّ من الحیض،و إذا اتّفق وقوعه فی حالة الطهر فالمتخلّف شرط واحد و هو کون الطهر غیر طهر المواقعة،فإذا کان تخلّف الشرطین فی الغائب غیر مانع فتخلّف أحدهما أولی بعدم المنع.

و ربما قیل (4)هنا بعدم الوقوع،لانتفاء شرط الصحّة و هو استبراء الرحم،

ص:41

..........

خرج منه حالة الحیض للروایة (1)فیبقی الباقی.و للمنع من وجود الشرط.و أن الإذن فی الطلاق استنادا إلی الظنّ لا یقتضی الحکم بالصحّة إذا ظهر بطلان الظنّ.

و جوابه:أن الشرط المعتبر فی استبراء الرحم للغائب إنما هو مراعاة المدّة المعتبرة و هو حاصل،و موضع النصّ (2)و الفتوی-و هو حالة الحیض-منبّه علیه.

و ظهور بطلان الظنّ غیر مؤثّر فیما حکم بصحّته.

و الحاصل:أن الشرط المعتبر حاصل.و المانع-و هو ظهور الخطأ- غیر معلوم المانعیّة،و قد تخلّف فیما هو أولی بالحکم-أو مساو-فی المنع.

و کون الحکمة فی الانتظار المدّة المقرّرة هو استبراء الرحم غیر لازم،لأنها مستنبطة لا منصوصة فلا یلزم اطّرادها،و إنما المنصوص (3)اعتبار انقضاء المدّة المعتبرة،و استنبط معها (4)الاکتفاء بظنّ الانتقال من طهر إلی آخر، و کلاهما متحقّق.

الرابعة: أن یطلّقها مراعیا للمدّة المعتبرة و یستمرّ الاشتباه،فلا یعلم کونها حائضا حال الطلاق أو طاهرا طهر المواقعة أو غیره.و هنا یصحّ الطلاق قولا واحدا،لوجود المقتضی للصحّة،و هو استبراؤها المدّة المعتبرة مع باقی الشرائط،و انتفاء المانع،إذ لیس ثمَّ إلا اشتباه الحال،و هو غیر صالح للمانعیّة.

و کون انتقالها من طهر المواقعة إلی آخر شرطا فی صحّة الطلاق مخصوص بالحاضر،و أما الشرط فی الغائب فهو مضیّ المدّة المعتبرة مع عدم العلم بکونها

ص:42

..........

حائضا حال الطلاق أو باقیة فی طهر المواقعة،فمتی انتفی العلم بذلک حصل الشرط.

الخامسة: أن یطلّقها قبل مضیّ المدّة المعتبرة و لکن ظهر بعد الطلاق وقوعه فی طهر لم یقربها فیه.و فی صحّة الطلاق حینئذ وجهان،من حصول شرط الصحّة فی نفس الأمر و ظهور الحال،و من عدم اجتماع الشرائط المعتبرة فی الطلاق حال إیقاعه المقتضی لبطلانه.و یمکن أن یجعل ظهور اجتماع الشرائط بعد ذلک کاشفا عن صحّته،خصوصا مع جهله ببطلان الطلاق من دون مراعاة الشرط،لقصده حینئذ إلی طلاق صحیح ثمَّ ظهر اجتماع شرائطه.و الأظهر الصحّة.

السادسة: أن یطلّقها قبل الاستبراء و تبیّن عدم الانتقال،أو یستمرّ الاشتباه،فیبطل الطلاق عند کلّ من اعتبر المدّة،لوجود المقتضی للبطلان،و هو عدم التربّص به المدّة المعتبرة،و عدم انکشاف حصول ما یقتضی الصحّة،بخلاف السابق.

السابعة: لو طلّقها بعد[انقضاء] (1)المدّة المعتبرة و لکن اتّفق له مخبر یجوز الاعتماد علیه شرعا بأنها حائض بسبب تغیّر عادتها،ففی صحّة الطلاق حینئذ وجهان أجودهما العدم.و کذا لو أخبره ببقائها فی طهر المواقعة، أو بکونها حائضا حیضا آخر بعد الطهر المعتبر فی صحّة الحیض،لاشتراک الجمیع فی المقتضی للبطلان.و صحّة طلاقه غائبا مشروط بعدم الظنّ بحصول

ص:43

..........

المانع.

الثامنة: لو کان خروج الزوج فی طهر آخر غیر طهر المواقعة صحّ طلاقها من غیر تربّص ما لم یعلم کونها حائضا.و لا یشترط هنا العلم أو الظنّ بعدم الحیض،بخلاف ما سبق.و الفرق:أن شرط الصحّة هنا موجود،و هو استبراؤها بالانتقال من طهر إلی آخر،و إنما الحیض بعد ذلک مانع من صحّة الطلاق،و لا یشترط فی الحکم بصحّة الفعل العلم بانتفاء موانعه،بل یکفی عدم العلم بوجودها،بخلاف السابق،فإن شرط صحّة الطلاق مضیّ المدّة المعتبرة المشتملة علی العلم بانتقالها من طهر إلی آخر،و الجهل بالشرط یقتضی الجهل بصحّة المشروط.

التاسعة: النفاس هنا کالحیض فی المنع و الاکتفاء بطهرها منه.فلو غاب و هی حامل و مضت مدّة یعلم بحسب حال الحمل وضعها و طهرها من النفاس جاز طلاقها،کما لو انتقلت من الحیض.و یکفی فی الحکم بالنفاس ظنّه المستند إلی عادتها و إن کان عدمها ممکنا کما قلناه فی الحیض.و مثله ما لو کان حاضرا و وطئها قبل الوضع،فإنه یکتفی بنفاسها فی الاستبراء.

العاشرة: لو وطئها حاملا ثمَّ غاب و طلّق قبل مضیّ مدّة تلد فیها غالبا و تنفس فصادف الطلاق ولادتها و انقضاء نفاسها،ففی صحّته الوجهان الماضیان (1)فی الحیض.و الحکم فیهما واحد.

و اعلم أن المراد بالعلم فی هذه المواضع کلّها معناه العام،و هو الاعتقاد

ص:44

..........

الراجح الشامل للظنّ المستند إلی عادتها فی الحیض و الطهر و الحمل.و ینبّه علیه إطلاقهم العلم ثمَّ ظهور خلافه،کما قال المصنّف:«أما لو انقضی من غیبته ما یعلم انتقالها من طهر إلی آخر ثمَّ طلّق صحّ و لو اتّفق فی الحیض».و المراد بقوله:«و لو اتّفق فی الحیض»ما یشمل الحیض المتعقّب للطهر الذی جامعها فیه و غیره.و نبّه بقوله:«اتّفق»علی أنه لم یکن معلوما له حال الطلاق،و إنما اتّفق ذلک فی الواقع و إن انکشف بعد الطلاق.

و قوله:«و کذا لو خرج فی طهر لم یقربها فیه جاز طلاقها مطلقا» أی:

سواء مضت مدّة یعلم انتقالها فیها من ذلک الطهر إلی آخر أم لا،لکن بشرط أن لا یعلم أنها حائض کما نبّهنا علیه،لأن الحیض مانع مطلقا إلاّ علی تقدیر وقوعه فی نفس الأمر و لم یظهر فی حقّ الغائب کما فصّلناه.فقوله:«مطلقا»منزّل علی ما ذکرناه لا علی ما یشمل کونها حائضا مع العلم به.

و قوله:«و لو زاد الأمد المذکور» یرید به ما لو کان عادتها أن تحیض فی کلّ أربعة أشهر مرّة،فإنه علی ما اختاره من أن المعتبر فی صحّة طلاق الغائب العلم بانتقالها من طهر إلی آخر یعتبر فی صحّة طلاقها فی هذه الصورة مضیّ الأربعة الأشهر،کما یعتبر مضیّ المدّة القلیلة لو کانت تحیض فیها،و ذلک أزید ممّا ورد فی النصوص (1)من اعتبار مضیّ ثلاثة أشهر.

و بقی فی هذه المسألة مباحث شریفة حرّرناها فی موضع آخر برسالة (2)مفردة من أراد استقصاء البحث فیها فلیراجعها.

ص:45

و لو کان حاضرا(1)و هو لا یصل إلیها بحیث یعلم حیضها فهو بمنزلة الغائب.

قوله:«و لو کان حاضرا.إلخ» .

أقسام المطلّق بالنسبة إلی الحضور و الغیبة و حکمهما أربعة،ففی حکم الغائب الحاضر الذی لا یمکنه معرفة حالها،و فی حکم الحاضر الغائب الذی یطّلع علی حالها بورود الأخبار علیه ممّن یعتمد علیه فی وقت الحاجة.

و یدلّ علی حکم من هو بمنزلة الغائب صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة سرّا من أهلها و هی فی منزل أهلها،و قد أراد أن یطلّقها و لیس یصل إلیها فیعلم طمثها إذا طمثت و لا یعلم بطهرها إذا طهرت،قال:فقال:هذا مثل الغائب عنه أهله یطلّقها بالأهلّة و الشهور.قلت:أ رأیت إن کان یصل إلیها الأحیان و الأحیان لا یصل إلیها فیعلم حالها کیف یطلّقها؟فقال:إذا مضی له شهر لا یصل إلیها فیه یطلّقها إذا نظر إلی غرّة الشهر الآخر بشهود» (1)الحدیث.و فی هذا الخبر دلالة علی الاکتفاء فی الغیبة بشهر.و هو صحیح السند أولی بالحجّة للقول من خبر (2)إسحاق بن عمّار.

و أنکر ابن إدریس (3)إلحاق غیر الغائب به،محتجّا بأصالة بقاء الزوجیّة، و بأن حمله علیه قیاس.و قد عرفت أن مستنده الخبر الصحیح،مع اشتراکهما فی العلّة،و هو یرفع الأصل،و لا یحوج إلی القیاس.

ص:46

..........

و الشیخ (1)فی أحد قولیه،و المصنّف فی أحدهما،و العلاّمة (2)فی أحدهما، و الشهید (3)فی أحدهما،و جماعة (4)آخرون-إلی اشتراطه إما لفظا کقوله«فلانة» باسمها الممیّز لها عن غیرها،أو بالإشارة إلیها الرافعة للاشتراک،أو بذکر الزوجة حیث لا غیرها،أو نیّة کقوله«زوجتی»و له زوجات و نوی واحدة معیّنة.فلو لم یعیّن لفظا و لا قصدا بطل،لأصالة بقاء النکاح فلا یزول إلاّ بسبب معلوم السببیّة.

و لأن الطلاق أمر معیّن فلا بدّ له من محلّ معیّن،و حیث لا محلّ فلا طلاق.

و قال الشیخ فی المبسوط (5):لا یشترط،و اختاره المصنّف هنا،و العلاّمة فی أکثر کتبه (6)،و الشهید فی الشرح (7)،لأصالة عدم الاشتراط،و عموم مشروعیّة الطلاق.و محلّ المبهم جاز أن یکون مبهما،و کما أن کلّ واحدة بخصوصها زوجة فإحداهما أیضا زوجة،فیصحّ طلاقها للعموم.

إذا تقرّر ذلک[فلو کان له زوجتان أو زوجات فقال:زوجتی طالق] (8)فحیث ینوی واحدة بعینها یؤمر بالتبیین علی الفور،لزوال الزوجیّة عنها،و یمنع من الاستمتاع بهما إلی أن یبیّن.و لو أخّر أثم،لأن الحقّ لهما فی ذلک فعلیه بیانه،

ص:49

..........

إذا لم یعلم من غیره.و یحتمل الفرق بین البائن و الرجعی،لأن الرجعیّة بمنزلة الزوجة،و له وطؤها بنیّة الرجوع و الأخری علی الحلّ.

و إن أرسل اللفظ و لم یرد واحدة بعینها و قلنا بصحّته فهل یرجع إلی تعیینه کالسابقة،أو یقرع بینهما؟جزم المصنّف-رحمه اللّه-بالقرعة، لأن المطلّقة مبهمة عنده کما هی مبهمة عندنا فتستخرج بالقرعة،لأنها لکلّ أمر مشکل.

و قیل:یرجع إلی تعیینه هنا أیضا،لأن الطلاق بیده و قد أرسله بینهما و لم یتعلّق بإحداهما بخصوصها،فیکون تعلّقه منوطا به کأصله.

و تفترق المسألتان علی الثانی-مع اشتراکهما فی رجوع التعیین إلیه-فی أنه إذا بیّن فی الأولی فادّعت الأخری علیه أنّک عنیتنی سمعت الدّعوی و أحلفته، فإن نکل حلفت و طلّقتا،بخلاف الثّانیة،فإنّ دعوی الأخری غیر مسموعة،لأنّه اختیار تشهّ،و کأنّه طلّق واحدة ابتداء.

و یشترکان أیضا فی وجوب الإنفاق علیهما إلی البیان أو التعیین و إن کانت إحداهما مطلّقة،لأنهما محبوستان عنده حبس الزوجات،و النفقة واجبة لکلّ واحدة قبل الطلاق فیستصحب.و إذا بیّن أو عیّن فلا یستردّ المصروف إلی المطلّقة،لما ذکر.

و یفترقان فی أن وقوع الطلاق یحصل فی الأولی بصیغة الطّلاق المبهمة، و تحتسب عدّة الّتی بیّن الطلاق فیها من وقت اللفظ.و أمّا إذا عیّن و لم یکن نوی من الابتداء معیّنة ففی وقوعه من وقت التلفّظ بالطّلاق،أو من حین التّعیین؟ وجهان:

ص:50

..........

أحدهما-و هو قول الشیخ (1)-:أنّه یقع من وقت التلفّظ،لأنّه جزم بالطّلاق فلا یجوز تأخیره،إلاّ أن محلّه غیر معیّن فیؤمر بالتّعیین.و لأنّ التّعیین یبیّن الّتی یختارها للنّکاح،فیکون اندفاع نکاح الأخری باللّفظ السّابق،کما أن التّعیین فیما إذا أسلم علی أکثر من أربع لمّا تبیّن به من یختارها للنکاح کان اندفاع نکاح الأخریات بالإسلام السّابق.

و الثّانی:أنّه من وقت التّعیین،لأنّ الطّلاق لا ینزّل إلاّ فی محلّ معیّن.

و یعبّر عن هذا الخلاف بأنّ التّعیین بیان موقع أو إیقاع،أو بأنّ إرسال اللفظ المبهم إیقاع طلاق أو التزام طلاق فی الذمّة.

و رجّح العلاّمة فی القواعد (2)و التّحریر (3)الثّانی.و یشکل علیه الحکم بتحریمهما علیه قبل التّعیین،لعدم وقوع الطّلاق علی واحدة حینئذ مع اتّفاقهم علیه.و فیما لو ماتتا أو إحداهما قبل التّعیین فلوارثها (4)المطالبة بن لتبیّن حکم الإرث،و لا سبیل إلی إیقاع الطّلاق بعد الموت،و إنّما یتّضح حکمه علی الأول.

و لو وطئ واحدة منهما قبل التّعیین نظر فإن کان قد نوی واحدة بعینها فهی المطلّقة،و قد تعیّنت بالنیّة المقترنة باللّفظ،و الوطء لا یکون بیانا لذلک التّعیین.

و تبقی المطالبة بالبیان،فإن بیّن الطّلاق فی الموطوءة فعلیه الحدّ إن کان الطّلاق بائنا،و المهر لجهلها بأنّها المطلّقة.و إن بیّن فی غیر الموطوءة قبل.فلو ادّعت

ص:51

..........

الموطوءة أنّه أرادها حلّف،فإن نکل و حلفت حکم بطلاقها،و علیه المهر، و لا حدّ للشبهة،فإن الطلاق ثبت بظاهر الیمین.

و لو لم ینو واحدة بعینها فهل یکون الوطء تعیینا؟وجهان:

أحدهما:أن الوطء یعیّن الأخری للطلاق،لأن الظاهر أنه إنما یطأ من تحلّ له،و صار کوطء الجاریة المبیعة فی زمن الخیار،فإنه یکون فسخا أو إجازة.

و الثانی:أنه لا یکون تعیینا کما لا یکون بیانا.و لأن ملک النکاح لا یحصل بالفعل فلا یتدارک بالفعل.و یخالف وطء الجاریة المبیعة بشرط الخیار،فإن ملک الیمین یحصل بالفعل ابتداء فجاز أن یتدارک بالفعل.

و ربما بنی الوجهان علی أن الطلاق یقع عند اللفظ أو عند التعیین.

فعلی الأول الوطء تعیین لا علی الثانی،لأن الفعل لا یصلح موقعا.

ثمَّ إن جعلنا الوطء تعیینا للطلاق فی الأخری فلا مهر للموطوءة،و إلاّ فیطالب بالتعیین،فإن عیّن الطلاق فی الموطوءة وجب المهر إن قلنا بوقوع الطلاق عند اللفظ.و إن قلنا بوقوعه عند التعیین ففی وجوب المهر وجهان،من أنها لم تکن مطلّقة وقته،و من حصول ما له صلاحیّة التأثیر،و من ثمَّ حرم الوطء قبل التعیین.

هذا ما یتعلّق بحکمه حال الحیاة.أما لو طرأ الموت قبل البیان أو التعیین فله حالتان:

إحداهما:أن تموت الزوجتان أو إحداهما و یبقی الزوج،فالمطالبة بحالها بالبیان أو التعیین لتبیین حال المیراث إن قلنا بوقوع الطلاق عند اللفظ،و إلاّ

ص:52

..........

أشکل،لاستحالة وقوعه بعد الموت.و لو ماتت إحداهما لم یتعیّن الطلاق للأخری.و یوقف له من ترکة کلّ واحدة منهما أو من ترکة المیّتة منهما میراث زوج إلی أن یبیّن أو یعیّن.فإذا بیّن أو عیّن لم یرث من المطلّقة إن کان الطلاق بائنا،سواء قلنا إن الطلاق عند اللفظ أو التعیین،لأن الإیقاع سابق و إن کان الوقوع حینئذ،مع احتماله علی القول بوقوعه بالتعیین،لموتها و هی زوجة.و أما الأخری فیرث منها.

ثمَّ إن کان قد نوی معیّنة و بیّن،فقال الورثة:هی التی أردتها للطلاق و لا إرث لک،فلهم تحلیفه،فإن حلف فذاک،و إن نکل حلفوا و حرم میراثها أیضا بالیمین المردودة.و إن لم ینو معیّنة و عیّن لم یتوجّه علیه لورثة الأخری دعوی، لأن التعیین یتعلّق باختباره.

و یتفرّع علی النزاع فی الأولی أنه إذا حلّفه ورثة الأخری التی عیّنها للنکاح أخذوا جمیع المهر إن کان بعد الدخول،و إن کان قبله أخذوا نصفه.و فی النصف الآخر وجهان،من اعترافه لهم به،و انتفائه بکونها مطلّقة قبل الدخول بزعمهم.و لو کذّبه ورثة التی عیّنها للطلاق،و غرضهم استقرار جمیع المهر إذا کان قبل الدخول،فلهم تحلیفه،و هم مقرّون له بإرث لا یدّعیه،ففیه ما فی نصف المهر.

الحالة الثانیة:أن یموت الزوج قبل البیان أو التعیین،ففی قیام الوارث مقامه وجهان:

أحدهما:نعم،کما یخلفه فی سائر الحقوق کالردّ بالعیب و حقّ الشفعة و غیرهما،و کما یقوم مقامه فی استلحاق النسب.

ص:53

..........

و الثانی:المنع،لأن حقوق النکاح لا تورث،و لأنه إسقاط و إرث فلا یتمکّن الوارث منه،کنفی النسب باللعان.

و الأقوی (1)الفرق بین البیان و التعیین،فیقبل فی الأول مع دعواهم العلم بالحال دون الثانی،لأن البیان إخبار و قد یعرفه الوارث قبل الموت،و التعیین اختیار و شهوة فلا یخلفه الوارث فیه،کما لو أسلم الکافر علی أکثر من أربع و مات قبل الاختیار.و إن (2)لم یدّع الوارث العلم فالأقوی القرعة.و الفرق:ثبوت الطلاق فی المنویّة و اشتباهها فتتوجّه القرعة للإشکال،بخلاف الثانی،لعدم وقوع الطلاق قبل التعیین علی واحدة،سواء جعلنا وقوعه بعد التعیین باللفظ أو بالتّعیین،فلا وجه للقرعة،إذ لا إشکال.و فی القواعد (3)حکم بالقرعة فی الثانیة أیضا.و هو بعید.

و ممّا یتفرّع علی ذلک أنه لو لم نقل بقیامه مقامه،أو قال:لا أعلم،و لم نقل بالقرعة،أوقف میراث زوجة بینهما حتی یصطلحا أو تصطلح ورثتهما بعد موتهما.و إن ماتتا قبل موت الزوج أوقف من ترکتهما میراث زوج،فإن توسّط موته موتهما أوقف من ترکة الأولی میراث زوج حتی یحصل الاصطلاح.

و إن قلنا یقوم مقامه،فإن مات الزوج قبلهما فتعیین الوارث کتعیینه.و إن ماتت الزوجتان ثمَّ مات الزوج،فإذا بیّن الوارث إحداهما فلورثة الأخری تحلیفه أنه لا یعلم أن مورّثه طلّق مورّثتهم.و إن توسّط موته موتهما و بیّن الوارث الطلاق

ص:54

و لو قال(1):هذه طالق أو هذه،قال الشیخ رحمه اللّه:یعیّن للطلاق من شاء.و ربما قیل بالبطلان،لعدم التعیین.

فی الأولی جرینا علی قوله و لم یحلّفه،لأنه یقرّ علی نفسه و یضرّ بها.و إن بیّن الطلاق فی الأخری فلوارث الأولی تحلیفه،لأنه یروم الشرکة فی ترکتها، فیحلف أنه لا یعلم أن مورّثة طلّقها،و لوارث الثانیة تحلیفه،لأنه یروم حرمانه من میراث الزوج،فیحلف علی البتّ أن مورّثه طلّقها،لأن یمین الإثبات یکون علی البتّ.

قوله:«و لو قال.إلخ».

هذه المسألة متفرّعة علی اشتراط تعیین المطلّقة و عدمه،فإن اشترطناه بطل هنا،و سقط البحث.و إن جوّزناه قال الشیخ (1)یتخیّر فی تعیین من شاء منهما،کما لو قال:إحداکما طالق،لاشتراکهما فی إیقاع الطلاق علی واحدة منهما مبهمة.

و فیه نظر،لأن الثانیة لم یقع بها طلاق بصیغته الشرعیّة.و مجرّد عطفها علی الأولی غیر کاف فی تشریکها معها فی الصّیغة.و سیأتی (2)استشکال المصنّف فی نظیر المسألة لذلک.و یتّجه علی هذا أنّه إن عیّن الأولی للطلاق طلّقت،و إن عیّن الثانیة لم تطلّق،لما ذکر.و إنّما یتمّ ما ذکره بغیر إشکال لو قال:

هذه طالق أو هذه طالق،فإنّه یتّجه التّخییر فی تعیین أیّتهما شاء علی القول بعدم اشتراط التّعیین.

ص:55

و لو قال:هذه طالق(1)أو هذه و هذه،طلّقت الثالثة،و یعیّن من شاء من الأولی أو الثانیة.و لو مات استخرجت واحدة بالقرعة.

و ربما قیل بالاحتمال فی الأولی و الأخیرتین جمیعا،فیکون له أن یعیّن للطلاق الأولی أو الأخیرتین معا.

و الإشکال فی الکلّ ینشأ من عدم تعیین المطلّقة.

قوله:«لو قال هذه طالق.إلخ».

إذا قال:هذه طالق أو هذه و هذه،و لم نشترط التعیین و اکتفینا فی صحّة طلاق المعطوفة بتمامیّة الصیغة فی المعطوف علیها،نظرا إلی تشارکهما فی الحکم،فلا یخلو:إما أن یقصد بالثالثة العطف علی الثانیة،أو علی الأولی و إن بعد،أو علی المطلّقة المبهمة و هی إحداهما،أو یسرد الکلام سردا بغیر قصد واحد منهما (1).

ففی الأول یتخیّر بین الأولی و الأخیرتین،بمعنی کون ما قبل«أو»قسما و ما بعده قسما.فإن اختار الأولی بطل فی الأخیرتین.و إن اختار الثانی وقع علیهما و بطل فی الأولی خاصّة.

و فی الثانی بالعکس،بمعنی أنه تصیر الأولی و الثالثة قسما و الثانیة قسما.

فإن اختار الأولی للطلاق طلّقت الثالثة معها.و إن اختار الثانیة طلّقت خاصّة.

و هذا القسم و إن کان ضعیفا من حیث العربیّة،للبعد بین المعطوف و المعطوف علیه و الفصل،إلاّ أنه مع قصده یصحّ.

و فی الثالث و هو أن یقصد عطف الثالثة علی المطلّقة منهما تطلّق الثالثة قطعا،و یتخیّر معها إحدی الأخیرتین إما الأولی أو الثانیة.و هذا هو الذی اقتصر

ص:56

..........

علی نقله المصنّف.

و إن أطلق و لم یقصد واحدا منها-و الظاهر أنه مسألة الکتاب-إذ لا إشکال فی اتّباع القصد،فقال الشیخ (1)تکون الثالثة معطوفة علی إحداهما أعنی المطلّقة،لأنه عدل من لفظ الشک إلی العطف فلا تشارک الثالثة فی الشک، و تکون معطوفة علی المبهمة.و قیل:تکون معطوفة علی الثانیة،لقربها.و هو اختیار ابن إدریس (2).و لا یخلو من قوّة.فعلی الأول تطلّق الثالثة،لأنها معطوفة علی المطلّقة،و یقع التردید بین الاولی و الثانیة،کما ذکرناه مع التصریح بذلک.

و علی الثانی للثالثة حکم الثانیة إن طلّقت طلّقت و إلاّ فلا،فیکون التردید بین الاولی وحدها و بین مجموع الثانیة و الثالثة.

فإن مات قبل التعیین و قلنا بقیام القرعة مقام التعیین أقرع،و اختلفت کیفیّة القرعة علی القولین.فعلی قول الشیخ من أن الثالثة معطوفة علی المطلّقة فالثالثة مطلّقة قطعا،و یقرع بین الاولی و الثانیة،فیکتب لهما رقعتان فی کلّ واحدة اسم واحدة،فأیّتهما خرجت للطلاق تبعتها الثالثة.و علی قول ابن إدریس یجتزی برقعتین أیضا،فإن شاء أن یجعل فی إحداهما الاولی و فی الأخری الثانیة و یجعل الثالثة تابعة للثانیة فی الحکم،فإن خرج للطلاق الاولی تعیّنت الثانیة و الثالثة للزوجیّة،و إن خرج للطلاق الثانیة تبعتها الثالثة و تعیّنت الأولی للزوجیّة.و إن شاء أن یکتب اسم الثالثة مع الثانیة فی رقعتها، لأنها معها قسم.

ص:57

..........

و اختار العلاّمة (1)هنا قولا ثالثا،و هو أنه مع عدم القصد تصیر الثالثة محتملة للأمرین السابقین،فتتوقّف القرعة حینئذ علی ثلاث رقاع،فی إحداها اسم الاولی،و فی الأخری الثانیة و الثالثة،و فی الثالثة اسم الثالثة،ثمَّ یخرج علی الطلاق،فإن خرجت الاولی حکم بطلاقها و بقاء الثانیة،لکن تبقی الثالثة محتملة لمصاحبة کلّ منهما،فیحتاج إلی إخراج رقعة أخری لیظهر بها أمر الثالثة،فإن ظهرت الرقعة التی فیها اسمها حکم بأنها معطوفة علی المطلّقة فطلّقت مع الاولی، و إن خرجت الرقعة التی فیها الثانیة و الثالثة حکم بعطفها علیها،و هی باقیة علی النکاح.

و لو خرج أولا رقعة الثانیة و الثالثة حکم بطلاقهما معا و بقاء الاولی علی النکاح،و لم یفتقر إلی إخراج غیرها.

و إن خرج أولا رقعة الثالثة حکم بطلاقها،و بقی الاشتباه بین الاولی و الثانیة فیخرج أخری،فإن خرجت الاولی صحّ طلاقها و بقیت الثانیة زوجة.

و إن خرجت رقعة الثانیة و الثالثة حکم بطلاق الثانیة أیضا و بقیت الاولی علی النکاح.

و إنما کتبت الثانیة و الثالثة فی رقعة لأنه کلّما طلّقت الثانیة طلّقت الثالثة قطعا،لأنها إما معطوفة علیها أو علی المطلّقة،و کلاهما حاصل مع خروج الثانیة للطلاق فلا یتصوّر طلاق الثانیة دون الثالثة،فلذلک کتب معها.و استحبّوا (2)مع ذلک أن یوضع مع الرقاع رقعة خالیة یسمّونها المبهمة-بالکسر-لیزید الإبهام فی

ص:58

و لو نظر إلی زوجته(1)و أجنبیّة فقال:إحداکما طالق،ثمَّ قال:

أردت الأجنبیّة،قبل.و لو کان له زوجة و جارة کلّ منهما سعدی فقال:سعدی طالق،ثمَّ قال:أردت الجارة،لم یقبل،لأن«إحداکما» تصلح لهما،و إیقاع الطلاق علی الاسم یصرف إلی الزوجة.و فی الفرق نظر.

الرقاع فی جمیع صور القرعة.

و اعلم أن الإشکال السابق (1)فی صحّة طلاق الثانیة آت هنا فیها و فی الثالثة،لعدم تمام صیغتهما المعتبرة شرعا.و الوجه عدم صحّة طلاقهما بذلک مطلقا،و توقّف تصویر المسألة علی قوله:أو هذه طالق و هذه طالق، و نحو ذلک.

قوله:«و لو نظر إلی زوجته.إلخ».

توجیه الفرق:أن«إحداکما»تتناولهما تناولا واحدا،و لم یوجد منه تصریح باسم زوجته،و لا وصف لها و لا إشارة بالطلاق إلیها.و فی الثانیة صرّح باسم زوجته،و هو و إن کان مشترکا بینها و بین غیرها اشتراکا لفظیّا بحیث یصلح الخطاب لکلّ واحدة إلاّ أن المشترک لا یحمل علی معنییه معا بل علی أحدهما،و یتخصّص بالقرینة،و هی هنا موجودة فی الزوجة، لأن الطلاق من شأنه أن یتعلّق بالزوجة،و لأن الأصل فی أقوال المسلم حملها علی الصحّة،و ذلک إنما یتمّ بانصرافه إلی الزوجة،إذ لو انصرف إلی الأجنبیّة کان لغوا،بخلاف«إحداکما»فإنه لکونه لفظا متواطئا صریح فی إرادة الکلّی

ص:59

و لو ظنّ أجنبیّة(1)زوجته فقال:أنت طالق،لم تطلّق زوجته،لأنه قصد المخاطبة.

الصالح لهما.

و وجه ما أشار إلیه المصنف من النظر أن التسمیة أیضا محتملة.

و الأصل بقاء النکاح.و هو أخبر بقصده فیرجع فیه إلیه.و عدم المواجهة بالطلاق لغیر الزوجة مشترک بین الصیغتین.و هذا هو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط (1).

و المشهور ثبوت الفرق،فإن القائل«إحداکما»لا یفهم أحد من کلامه تخصیص الزوجة،بل إنما یفهم التردید بینهما و بین الأجنبیّة،بخلاف الثانی،فإنه لا یتبادر إلی الذهن من اللفظ المشترک إلاّ زوجته فکان ذلک قرینة التخصیص، فلا یقبل منه إرادة غیرها.

قوله:«و لو ظنّ أجنبیّة.إلخ» .

المراد أنه قصد طلاق المخاطبة لیس إلاّ،و إن کان یعتقد (2)أنها زوجته، فلا تطلّق زوجته،لعدم توجّه الخطاب إلیها و إن نواها،لأن النیّة مع عدم اللفظ المطابق لها غیر کاف،و إن کان اللفظ فی نفسه صالحا للزوجة،إلاّ أن الصارف عنها وقوعه بالصیغة الخاصّة و هو الخطاب الذی لا یصلح للزوجة،لعدم کونها مخاطبة.و لو فرض أنه قصد زوجته دون المخاطبة صحّ و إن أتی بصیغة الخطاب،کما سیأتی فی المسألة الثانیة.

ص:60

و لو کان له(1)زوجتان:زینب و عمرة،فقال:یا زینب،فقالت عمرة:لبّیک،فقال:أنت طالق،طلّقت المنویّة[لا المجیبة].و لو قصد المجیبة ظنّا أنها زینب،قال الشیخ:تطلّق زینب.و فیه إشکال،لأنه وجّه الطلاق إلی المجیبة لظنّها زینب،فلم تطلّق المجیبة،لعدم القصد،و لا زینب، لتوجّه الخطاب إلی غیرها.

قوله:«و لو کان له.إلخ».

إذا نادی إحدی زوجتیه لیواجهها بالطلاق أو قصده بعد ندائها فأجابته غیر المناداة فواجهها بالطلاق،فإما أن یقصد به المجیبة مع علمه أنها غیر المناداة،أو لا معه،أو یقصد به المناداة من غیر قصد إلی المجیبة مع علمه بأنها غیرها،أو لا معه،أو یقصد بالطلاق المجیبة مقیّدة بکونها المناداة،لظنّه أنها هی.

فعلی الأول یقع الطلاق بالمجیبة بغیر إشکال،و کذا علی الثانی،لتطابق النیّة و اللفظ.

و فی الثالث یقع بالمناداة بغیر إشکال.و لا یقدح فیه صیغة الخطاب،لأنه مع علمه بکونها غیر حاضرة یصرف إلی الحاضر فی الذهن.و کذا علی الرابع، لوجود المقتضی و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ أجابه تلک،و هو غیر صالح للمانعیّة، إذ الاعتبار بالقصد مع عدم منافاة اللفظ له،و هو هنا کذلک.و ربما احتمل هنا ضعیفا أنها لا تطلّق من حیث إنه لم یذهب وهمه إلی المجیبة،و قد وقع الطلاق علی مشار إلیها بقوله أنت طالق،و المخاطبة غیر مقصودة و الأخری غیر مخاطبة.و قد عرفت جوابه.

و الخلاف فی الخامس،و هو قصد طلاق المجیبة ظنّا أنها المناداة،فقال

ص:61

..........

الشیخ (1):تطلّق المناداة،لأنها هی المقصودة بالطلاق،و قصد المجیبة وقع غلطا، و صیغة الخطاب غیر مؤثّرة مع غیبة المقصودة،لما مرّ.و لأن المناداة مقصودة بالقصد الأول و المجیبة مقصودة بالقصد الثانی.و الأول أقوی.

و استشکل المصنّف ذلک من حیث إنه إنما قصد طلاق المجیبة مقیّدة بکونها المناداة،فلم یتمّ شرط الطلاق فی المجیبة لعدم قصدها،و لا فی المناداة لعدم توجّه الخطاب إلیها،کما علّل فی خطاب الأجنبیّة ظانّا أنها زوجته.و لأنه لمّا ظنّ أن المجیبة هی المناداة فقصدها بالطلاق قصدا محضا یغلب الملفوظ به علی المنوی،لأنّ النیّة وقعت علی هذه الملفوظ بها،و أما المناداة فهی و إن کانت منویّة إلاّ أنه قد وجد المنافی و هو تغییر النیّة إلی المجیبة،فضعفت النیّة الأولی فبطل الطلاق بها،و بالمجیبة لأنها غیر مقصودة بالقصد الأول.

و بما نبّه علیه المصنّف من البطلان بالإشکال أفتی العلاّمة (2).و هو الوجه.

و یحتمل طلاق المجیبة،لأنها زوجة و مقصودة بقصد غالب.و قد ظهر جوابه من تعلیل البطلان.

ص:62

..........

و الکنایات لا یستعملها الأصحاب فی الطلاق.

و أما قوله:«أنت من المطلّقات»فإنه إخبار لا إنشاء،لأن نقل الإخبار إلی الإنشاء علی خلاف الأصل،فیقتصر فیه علی محلّ النصّ أو الوفاق،و هما منتفیان هنا.

و مثله:أنت مطلّقة،لکن فی هذه قال الشیخ فی المبسوط (1)إنه یقع بها الطلاق مع النیّة.و هو اعتراف بکونها کنایة،لأن الصریح لا یتوقّف علی النیّة.

و یلزمه القول فی غیرها من الکنایات أو فیما أدّی معناها،کقوله:من المطلّقات، بل مع التعبیر (2)بالمصادر،لأنها أبلغ و إن کانت مجازا،لأنهم یعدلون باللفظ إلیه إذا أرادوا المبالغة،کما قالوا فی«عدل»أنه أبلغ من«عادل»و نحوه.

و ردّه المصنّف بأنه بعید عن شبه الإنشاء،لأنه إخبار بوقوع الطلاق فیما مضی کما ذکرناه،و الإخبار غیر الإنشاء.

و فیه نظر،لأن المصنّف-علی ما تکرّر منه فیما سبق (3)مرارا-و غیره یجعلون اللفظ الماضی أنسب بالإنشاء،بل قد جعله فی النکاح (4)صریحا فی الإنشاء،[مع أنه خبر بوقوع النکاح فیما مضی] (5)فما الذی عدا فیما بدا؟ و قولهم:«إن نقل الإخبار إلی الإنشاء علی خلاف الأصل»مسلّم لکن یطالبون بالفارق بین المقامین و الموجب لجعله منقولا فی تلک المواضع دون

ص:64

و لو قال:طلّقت فلانة،(1)قال[الشیخ]:لا یقع.و فیه إشکال ینشأ من وقوعه عند سؤاله:هل طلّقت امرأتک؟فیقول:نعم.

هذه،فإن جعلوه النصّ فهو ممنوع،بل ورد فی الطلاق ما هو أوسع کما ستراه (1).

و إن جعلوه الإجماع فالخلاف فی المقامین موجود فی صیغ کثیرة.

ثمَّ تخصیص الشیخ الجواز ببعض الکنایات دون بعض أیضا لیس بالوجه، إذ لا فرق بین«أنت مطلّقة»الذی ادّعی وقوعه بها و بین قوله:من المطلّقات،بل مع التعبیر (2)بالمصدر،لأنه و إن شارکهما فی کونه کنایة إلاّ أنه أبلغ،و قد ذکر بعض العلماء (3)أنه صریح.

قوله:«و لو قال:طلّقت فلانة.إلخ».

ممّا اختلفوا فی وقوع الطلاق به قوله:طلّقت فلانة،فقال الشیخ (4):لا یقع به،لما تقدّم من أنه إخبار لا إنشاء،مع حکمه (5)بأنه لو قال:«أنت مطلّقة»وقع مع النیّة،فهلاّ یکون هنا کذلک،بل هذه أشبه بما اتّفقوا علی وقوعه به فی أبواب العقود من وقوعها بلفظ الماضی ک«زوّجت و بعت»و غیرهما ممّا جعلوه صریحا فی معناه.و لعلّ ما هنا کذلک،لأن«طلّقت»ألصق بحال من أنشأ طلاقها الآن من قوله:هی طالق.

و المصنّف-رحمه اللّه-استشکل القول بعدم وقوعه بقوله:«طلّقت

ص:65

..........

فلانة»بوجه آخر،و هو أن الشیخ (1)و غیره (2)حکموا بوقوع الطلاق بقوله:« نعم»عند سؤاله:هل طلّقت امرأتک؟و وقوعه بذلک فرع وقوعه بقوله:طلّقت فلانة،لأن قوله:«نعم»تابع للفظ السؤال و مقتض لإعادته علی سبیل الإنشاء، فکأنّه قال:طلّقتها،فإذا وقع باللفظ الراجع إلی شیء و هو فرعه لزم وقوعه باللفظ الأصلی المرجوع إلیه و هو:طلّقتها.

و قول المصنف:«ینشأ من وقوعه عند سؤاله.إلخ»یقتضی اختیاره وقوعه بذلک و أنه أمر مفروغ منه.و سیأتی (3)حکمه به بخصوصه.

و الأصل فی وقوعه به روایة السکونی عن الصادق علیه السلام،عن أبیه، عن علیّ علیه السلام:«فی الرجل یقال له:هل طلّقت امرأتک؟فیقول:نعم.

قال:قد طلّقها حینئذ» (4).

و لمانع أن یمنع من الأصل لضعف السند،و إن جاز فی الفرع،لأنه صریح فی الإنشاء فی نظائره،فلو عکس الحکم کان أولی،إلاّ أن الشیخ تبع النصّ کعادته و إن ضعف مستنده.و مع ذلک کان یلزمه الحکم فی الفرع،لما ذکره المصنف و ما ذکرناه.

و اعلم أن الخلاف فی وقوعه إنشاء کما یظهر من التعلیل،أما وقوعه إقرارا فلا شبهة فیه حیث لا تدلّ القرینة علی إرادة الإنشاء و أنه (5)لم یسبق منه غیر

ص:66

و لا یقع الطلاق(1)بالکنایة،و لا بغیر العربیّة(2)مع القدرة علی التلفّظ باللفظة المخصوصة.

ذلک.و تظهر الفائدة فیما بینه و بین اللّه تعالی،فإن أوقعنا به الإنشاء لزم ذلک شرعا،و إن جعلناه إقرارا بنینا علی الظاهر خاصّة،و کان حکم المقرّ بالنسبة إلی نفس الأمر-حیث لم یقع غیر ذلک-کأنّه لم یطلّق.

قوله:«و لا یقع الطلاق.إلخ».

الکنایة فی الطلاق هی اللفظ المحتمل للطلاق و غیره ک:أطلقتک،و أنت خلیّة،و بریّة،و بائن،و نحو ذلک،و یقابله الصّریح،و هو ما لا یحتمل ظاهره غیر الطلاق.و هو عند العامّة (1)لفظ الطلاق و السّراح و الفراق و ما اشتقّ منها، و أطبقوا (2)علی وقوعه بالکنایة مع نیّة الطلاق.و أطبق أصحابنا علی عدم وقوعه به مطلقا،یعنی بجمیع ألفاظ الکنایة،و لکن اختلفوا فی کلمات مخصوصة هی من جملتها.و قد تقدّم (3)بعضها،و سیأتی (4)منها بعض آخر.و الفرق بینها و بین غیرها لا یخلو من تکلّف.

قوله:«و لا بغیر العربیّة.إلخ».

هذا هو المشهور بین المتأخّرین و منهم ابن إدریس (5)،لأن اللفظ العربی هو الوارد فی القرآن و المتکرّر فی لسان أهل الشّرع.و الأصل عصمة الفروج.

و استصحاب حکم العقد إلی أن یثبت المزیل شرعا.

ص:67

و لا بالإشارة(1)إلاّ مع العجز عن النطق.

و یقع طلاق الأخرس بالإشارة الدالّة.و فی روایة (1):یلقی علیها القناع،فیکون ذلک طلاقا.و هی شاذّة.

و ذهب الشیخ فی النهایة (2)و جماعة (3)إلی الاجتزاء بما دلّ علی قوله:« أنت طالق»من اللغات و إن قدر علی العربیّة،لأن المقصود بالذات هو المعانی و الألفاظ وضعت للدلالة علیها،و هو حاصل بأیّ لغة اتّفق،لأن شهرة استعمالها فی معناها عند أهل تلک اللغات شهرة العربیّة عند أهلها.و لروایة حفص عن أبیه،عن علی علیه السلام قال:«کلّ طلاق بکلّ لسان فهو طلاق» (4).و هذه الروایة هی معتمد الشیخ مع ضعف سندها،و إلاّ فما ذکروه من دلالة اللغات علی المعنی المقصود آت فی غیره من العقود و لا یقولون به.و ظاهرهم أنه حینئذ صریح لا کنایة،فلا یتوقّف علی النیّة.و ذهب بعض العامة (5)إلی أنه کنایة.و لا إشکال فی الاجتزاء بالترجمة مع العجز عن العربیّة.

قوله:«و لا بالإشارة.إلخ».

المعتبر من الطلاق ما وقع بالقول،لأن ذلک هو المعهود من الشارع،فلا یکفی الفعل-کالإشارة-من القادر علی النطق إجماعا،لأصالة بقاء النکاح، و لأن عدوله من العبارة إلی الإشارة یوهم أنه غیر قاصد إلیه.و بعض من جوّزه

ص:68

..........

بالکنایة جعل الإشارة للقادر کنایة یقع بها مع النیّة،لحصول الإفهام بها فی الجملة.

و لو تعذّر النطق کفت الإشارة به کالأخرس،کما یقع بها جمیع العقود و عبارات العبادات و الأقاریر و الدعاوی،حتی لو أشار بالطلاق أو البیع أو غیرهما فی الصلاة صحّ و لم تبطل الصلاة علی الأصح.و یعتبر فی صحّته بإشارته أن تکون مفهمة لمن یخالطه و یعرف إشارته إن لم یتّفق فهمها علی العموم.و یعتبر فهم الشاهدین لها،لقیامها مقام النطق.

و لو عرف الأخرس الکتابة کانت کتابته من جملة الإشارة،بل أقوی، لأنها أضبط و أدلّ علی المراد.و لا یعتبر ضمیمة الإشارة إلیها،بل یکفی أن یفهم أنه نوی به الطلاق.و قدّمها ابن إدریس (1)علی الإشارة حیث یمکن،لما ذکرناه من قوّتها.و تؤیّده روایة ابن أبی نصر قال:«سألت الرضا علیه السلام عن الرجل تکون عنده المرأة فصمت فلا یتکلّم،قال:أخرس؟قلت:نعم.قال:

فیعلم منه بغض لامرأته و کراهیة لها؟قلت:نعم،أ یجوز له أن یطلّق عنه ولیّه؟ قال:لا،و لکن یکتب و یشهد علی ذلک.قلت:أصلحک اللّه لا یکتب و لا یسمع کیف یطلّقها؟قال:بالذی یعرف به من فعله مثل ما ذکرت من کراهته لها أو بغضه لها» (2).و اعتبر جماعة من الأصحاب-منهم الصدوقان (3)-فیه إلقاء القناع علی

ص:69

و لا یقع الطلاق(1)بالکتابة من الحاضر و هو قادر علی التلفّظ.نعم، لو عجز عن النطق فکتب ناویا به الطلاق صحّ.و قیل:یقع بالکتابة إذا کان غائبا عن الزوجة.و لیس بمعتمد.

المرأة یری أنها قد حرمت علیه،لروایة السکونی عن الصادق علیه السلام:« قال:طلاق الأخرس أن یأخذ مقنعتها و یضعها علی رأسها ثمَّ یعتزلها» (1).و کذا روی أبو بصیر (2)عن الصادق علیه السلام.

و منهم (3)من خیّر بین الإشارة و بین إلقاء القناع.و منهم من جمع بینهما.

و الحقّ الاکتفاء بالإشارة المفهمة،و إلقاء القناع مع إفهامه ذلک من جملتها.

و ضعف سند الروایة یمنع من جعلها أصلا.نعم،مع إفادة إلقاء القناع إرادة الطلاق یدخل فی أفراد الإشارة،و تکون الروایة شاهدا.

قوله:«و لا یقع الطلاق.إلخ».

اتّفق الأصحاب علی عدم وقوع الطلاق بالکتابة للحاضر القادر علی التلفّظ.و اختلفوا فی وقوعه من الغائب،فذهب الأکثر-و منهم الشیخ فی المبسوط (4)و الخلاف (5)مدّعیا فیه الإجماع-إلی العدم أیضا،عملا بالأصل و استصحاب حکم الزوجیّة إلی أن یثبت المزیل.و بأن الأسباب یتساوی فیها الحاضر و الغائب،و من ثمَّ استویا فی وقوعه باللفظ.و لحسنة زرارة قال:«قلت

ص:70

..........

لأبی جعفر علیه السلام:رجل کتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ثمَّ بدا له فمحاه، قال:لیس ذلک بطلاق و لا عتاق حتی یتکلّم به» (1).

و ذهب الشیخ فی النهایة (2)و أتباعه (3)إلی وقوعه من الغائب،لصحیحة أبی حمزة الثمالی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل قال لرجل:اکتب یا فلان إلی امرأتی بطلاقها،أو اکتب إلی عبدی بعتقه،یکون ذلک طلاقا أو عتقا؟ قال:لا یکون طلاقا و لا عتقا حتی ینطق به لسانه أو یخطّه بیده و هو یرید الطلاق أو العتق،و یکون ذلک منه بالأهلّة و الشهور،و یکون غائبا عن أهله» (4).

و أجیب بحمله علی حالة الاضطرار و یکون لفظة«أو»للتفصیل لا للتخییر.

و فیه نظر،لأن الروایة صریحة فی أن المطلّق یقدر علی التلفّظ،لأنه قال:

«اکتب یا فلان إلی امرأتی بطلاقها.إلخ»فلا وجه لحمله علی حالة الاضطرار، لأن من قدر علی هذا اللفظ قدر علی قوله:هی طالق،و لا یمکن العذر بفقد شرط آخر،لأن الشرائط معتبرة فی الکتابة کاللفظ.و مع ذلک ففی هذه الروایة ترجیح علی السابقة بصحّة سندها،و بأنها مقیّدة بالنیّة و الغیبة و تلک مطلقة فیهما فجاز کون منعه من وقوع الطلاق لعدم النیّة بالکتابة،أو لعدم العلم بالنیّة،أو تحمل علی حالة الحضور جمعا،علی أنه مع ثبوت المرجّح لا ضرورة إلی الجمیع.

ص:71

..........

و أما ما قیل من أن الغیبة و الحضور لا تأثیر لهما فی السببیّة فهو مصادرة محضة،لأن الخصم یدّعی الفرق،و یحتجّ علیه بالخبر الصحیح،و هو الفارق بین الکتابة و اللفظ المشترک فی السببیّة بین الغائب و الحاضر،فکیف یدّعی عدم تأثیر الغیبة و الحضور؟و بذلک انقطع الأصل الذی ادّعوه،و تثبت سببیّة الطلاق.

و أما دعوی ترجیح الأولی بموافقة الأصل و الشهرة فی العمل ففیه:أن الصحیح مقدّم علی الحسن،فلا تعارض.ثمَّ إن المقیّد مقدّم علی المطلق، و الجمع بینهما واجب،فلا تعارض.ثمَّ إن الطلاق المدّعی وقوعه بالکتابة یدخل فی عموم الطلاق،و الأصل فیه الصحّة.و أما الشهرة فحالها فی الترجیح و عدمه معلوم.

و ممّا یؤیّد الصحّة أن المقصود بالعبارة الدلالة علی ما فی النفس،و الکتابة أحد الخطابین کالکلام،و الإنسان یعبّر عمّا فی نفسه بالکتابة کما یعبّر بالعبارة.

نعم،هی أقصر مرتبة من اللفظ،و أقرب إلی الاحتمال،و من ثمَّ منع من وقوع الطلاق بها للحاضر،لأنه مع الحضور لا حاجة إلی الکتابة،بخلاف الغیبة،للعادة الغالبة بها فیها.

و اعلم أنه علی[تقدیر] (1)القول بوقوعه بها یعتبر القصد بها إلی الطلاق، و حضور شاهدین یریان الکتابة.و هل یشترط رؤیته حال الکتابة،أم تکفی رؤیتهما لها بعدها،فیقع حین یریانها؟وجهان،و الأول لا یخلو من قوّة،لأن ابتداءها هو القائم مقام اللفظ لا استدامتها.و إنما تعلم النیّة بإقراره،و لو شک فیها فالأصل عدمها.و حینئذ فتکون الکتابة کالکنایة،و من ثمَّ ردّها الأصحاب مطلقا

ص:72

و لو قال:[هذه]خلیّة،(1)أو بریّة،أو حبلک علی غاربک،أو الحقی بأهلک،أو بائن،أو حرام،أو بتّة،أو بتلة،لم یکن شیئا،نوی الطلاق أو لم ینوه.

اطّرادا للقاعدة،مع أنهم نقضوها فی مواضع کما تری.

و لا فرق فی الغائب بین البعید بمسافة القصر و عدمه،مع احتمال شموله للغائب عن المجلس،لعموم النصّ (1).و الأقوی اعتبار الغیبة عرفا.و لتکن الکتابة للکلام المعتبر فی صحّة الطلاق،کقوله:فلانة طالق،أو یکتب إلیها:أنت طالق.و لو علّقه بشرط کقوله:إذا قرأت کتابی فأنت طالق،فکتعلیق اللفظ.

قوله:«و لو قال خلیّة.إلخ».

هذه الکلمات کلّها کنایات عن الطلاق و لیست صریحة فیه،لاحتمالها له و لغیره،فإنه یحتمل أن تکون خلیّة من شیء آخر غیر النکاح،أو بریّة کذلک، إلی آخر الألفاظ،فلذلک لم یقع بها الطلاق عند أصحابنا،خلافا للعامّة (2)أجمع حیث حکموا بوقوعه بها مع نیّته،و إلیه أشار بقوله:«نوی الطلاق أو لم ینوه» إذ لا خلاف فی أنّه لو لم ینو بها الطلاق لم یقع،بخلاف اللفظ الصریح.و هذه النیّة أمر آخر غیر القصد الذی تقدّم اعتباره فی الصیغة الصریحة،لأن المراد بالنیّة هنا قصد إیقاع الطلاق،و هناک قصد لفظه لمعناه.

و تحقیق الفرق:أنه لمّا کان المعنی فی اللفظ الصریح متّحدا اکتفی بقصد اللفظ للمعنی،بمعنی کون المتلفّظ قابلا للقصد و إن لم یصرّح بالقصد،و لهذا

ص:73

..........

حکم علیه به بمجرّد سماع لفظه،و إنما احترزوا باشتراط القصد عن مثل الساهی و النائم إذا أوقعا لفظا صریحا،فإنه لا یعتدّ به،لعدم القصد إلی مدلوله،بخلاف الکنایة،فإن ألفاظها لمّا کانت مشترکة بین المقصود منها-و هو الطلاق-و نحوه لم یحمل علیه بمجرّد قصده إلی المعنی،لاشتراکه،بل لا بدّ من القصد إلی بعض معانیه و هو الطلاق مثلا،و هذا القصد علی خلاف الأصل،لأنه تخصیص للّفظ المشترک بأحد معانیه،فلا بدّ من العلم به و إلا لم یحکم علیه بالطلاق و لا غیره، بخلاف الصریح،فإن الأصل فیه إذا وقع من العاقل الخالی عن الموانع أن یکون قاصدا به مدلوله،فهذا هو الفارق بین القصدین فتدبّره فإنه من مواضع الاشتباه علی کثیر.

و اعلم أنه قد دلّ علی عدم الاکتفاء ببعض هذه الألفاظ المعدودة فی الکنایة حسنة محمد بن مسلم أنه سأل أبا جعفر علیه السلام عن رجل قال لامرأته:أنت علیّ حرام،أو بائنة،أو بتّة،أو بریّة،أو خلیّة،قال:«هذا کلّه لیس بشیء» (1).

و معنی خلیّة و بریّة أی:من الزوج.و معنی حبلک علی غاربک أی:خلّیت سبیلک کما یخلّی البعیر فی الصحراء و زمامه علی غاربه-و هو ما تقدّم من الظهر و ارتفع من العنق-لیرعی کیف شاء.و الحقی-بکسر أوله و فتح ثالثة،و قیل:

عکسه-أی:الحقی بأهلک لأنی طلّقتک.و بائن أی:مفارقة و حرام علیه الاستمتاع بها.و بتّة أی:مقطوعة الوصلة.و تنکیر«البتّة»جوّزه الفرّاء (2)،

ص:74

و لو قال:اعتدّی،(1)و نوی به الطلاق قیل:یصحّ،و هی روایة الحلبی و محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و منعه کثیر،و هو الأشبه.

و الأکثر علی أنه لا یستعمل إلاّ معرّفا باللام.و قال الجوهری:«تقول:لا أفعله بتّة،أو لا أفعله البتّة،لکلّ أمر لا رجعة فیه،و نصب علی المصدر» (1).و بتلة أی:

متروکة النکاح.

قوله:«و لو قال:اعتدّی.إلخ».

القائل بوقوعه بقوله:«اعتدّی»ابن الجنید (2)،استنادا إلی حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الطلاق أن یقول لها:اعتدّی،أو یقول لها:

أنت طالق» (3)و حسنة محمد بن مسلم السابقة (4)عن أبی جعفر علیه السلام، و فیها-بعد قوله:هذا کلّه لیس بشیء-:«إنما الطلاق أن یقول لها فی قبل العدّة بعد ما تظهر من حیضها قبل أن یجامعها:أنت طالق أو اعتدّی،یرید بذلک الطلاق،و یشهد علی ذلک رجلین عدلین».و روی الشیخ فی التهذیب عن علی بن الحسن الطاطری قال:«الذی أجمع علیه فی الطلاق أن یقول:أنت طالق أو اعتدّی،و ذکر أنه قال لمحمد بن أبی حمزة:کیف یشهد علی قوله:اعتدّی؟قال:

یقول:اشهدوا اعتدّی» (5).

و أنت خبیر بأن الأصحاب یثبتون الأحکام بما هو أدنی مرتبة من هذه

ص:75

..........

الروایات و أضعف سندا،فکیف بالحسن الذی لیس فی طریقه خارج عن الصحیح سوی إبراهیم بن هاشم،و هو من أجلّ الأصحاب و أکبر الأعیان، و حدیثه من أحسن مراتب الحسن؟!و مع ذلک لیس لها معارض فی قوّتها حتی یرجّح علیها بشیء من وجوه المرجّحات.

نعم،نقل الشیخ عن الحسن بن سماعة أنه قال:«لیس الطلاق إلاّ کما روی ابن بکیر بن أعین أن یقول لها و هی طاهر من غیر جماع:أنت طالق،و کلّ ما سوی ذلک فهو ملغی» (1).

و لا یخفی علیک أن هذا الکلام لا یصلح للمعارضة أصلا،لأنه من قول ابن بکیر و حاله معلوم،و الراوی الحسن بن سماعة شیخ الواقفیّة و وجههم،فأین هذا من حدیث (2)سنده علی بن إبراهیم،عن أبیه،عن ابن أبی عمیر،عن حمّاد،عن الحلبی،و الثلاثة (3)الأول عن عمر بن أذینة،عن محمد بن مسلم؟! و من العجب عدول الشیخ-رحمه اللّه-عن مثل ذلک مع تعلّقه فی وقوع الطلاق بقول:«نعم»فی جواب السؤال بروایة (4)السکونی،و بوقوعه بغیر العربیّة بروایة (5)حفص عن أبیه،و هما عامیّان کالسکونی،و ترکه هذه الأخبار المعتبرة الأسناد.

ص:76

..........

و أعجب منه جمعه بینها و بین کلام ابن سماعة-حذرا من التنافی-بحمل الأخبار علی أن یکون قد تقدّم قول الزوج«أنت طالق»ثمَّ یقول:اعتدّی.قال:

«لأن قوله لها:«اعتدّی»لیس له معنی،لأن لها أن تقول:من أیّ شیء اعتدّ؟ فلا بدّ أن یقول:اعتدّی لأنّی قد طلّقتک،فالاعتبار بالطلاق لا بهذا القول،إلاّ أنه یکون هذا القول کالکاشف لها عن أنه لزمها حکم الطلاق،و کالموجب علیها ذلک.و لو تجرّد ذلک من غیر أن یتقدّمه لفظ الطلاق لما کان به اعتبار علی ما قاله ابن سماعة» (1).هذا آخر کلام الشیخ.

و لا یخفی علیک ما فی هذا الجمع و الحمل،لأن مرجعه إلی أن الطلاق لا یقع إلاّ بقوله:«أنت طالق»و أن«اعتدّی»إخبار عن سبق قوله:أنت طالق، و الحال أن الامام علیه السلام فی الخبرین (2)جعل قوله:«أنت طالق»معطوفا علی«اعتدّی»أو معطوفا علیه،و وقوع الطلاق بکلّ واحدة من الصیغتین صریحا،فکیف یخصّ وقوعه بإحداهما؟! و قوله:«إنه لا معنی لقوله:اعتدّی»غیر واضح،لأنه إذا جعل کنایة عن الطلاق یکون دالاّ علی إنشاء الطلاق به،فإذا قالت له:من أیّ شیء اعتدّ؟یقول لها:إن قولی:«اعتدّی»طلاق،غایته أنها ما فهمت مراده من قوله:اعتدّی،فسؤالها عنه لا یوجب أن لا یکون لها معنی مع جعل الشارع معناه الطلاق،و یکون ذلک کسؤالها له بعد قوله:«أنت طالق»بقولها:عن أیّ شیء طالق؟[فیقول:طالق] (3)عن وثاق الجلوس فی البیت،أو وثاق النکاح،

ص:77

..........

أو غیر ذلک؟ و أیضا فقوله فی روایة محمد بن مسلم:«أو اعتدّی یرید بذلک الطلاق» صریح فی أنه کنایة،من حیث إنه قیّد وقوع الطلاق به بإرادة الطلاق و لم یقیّد ذلک فی قوله:«أنت طالق»لأنه لفظ صریح،و هذا شأن الکنایات عند من یوقع بها الطلاق،فإنه یشترط فیه النیّة دون الصریح.

و لا یقال:إنه یمکن حمله علی التقیّة حیث إنه مذهب جمیع العامّة (1)،لأن فی الخبر ما ینافی ذلک،و هو قوله:«إنه لا یقع الطلاق بقوله:أنت حرام،أو بائنة،أو بتّة،أو بتلة،أو خلیّة»فإن الطلاق یقع عند المخالف بجمیع ذلک مع النیّة،فلا یمکن حمل آخره علی التقیّة مع منافاة أوّله لها.

نعم،یمکن أن یقال:إن حکمه بوقوع الطلاق بقوله:«اعتدّی»مع النیّة- و هو کنایة قطعا-یدلّ علی وقوعه بغیره من الکنایات التی هی أوضح معنی من قوله:«اعتدّی»مثل قوله:أنت مطلّقة،أو طلّقتک،أو من المطلّقات،أو مسرّحة،أو سرّحتک،أو مفارقة،أو فارقتک،أو من المسرّحات،أو من المفارقات،إلی غیر ذلک من الکنایات التی هی أوضح دلالة علی الطلاق من قوله:

اعتدّی،بل قیل:إن الفراق و السراح و ما اشتقّ منهما و من الطلاق صریح لا کنایة،لورودها فی القرآن مرادا بها الطلاق کقوله تعالی وَ سَرِّحُوهُنَّ سَراحاً جَمِیلاً (2)أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ (3)أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ (4)

ص:78

..........

وَ إِنْ یَتَفَرَّقا یُغْنِ اللّهُ کُلاًّ مِنْ سَعَتِهِ (1).فوقوع الطلاق بقوله:«اعتدّی»یدلّ بمفهوم الموافقة علی وقوعه بجمیع هذه الألفاظ و ما فی معناها،و تبقی الکنایات التی لا تدخل فی مفهوم الموافقة-بل إما مساویة لقوله:«اعتدّی»أو أخفی-مردودة،لعدم الدلیل،و منها قوله فی الخبر:«خلیّة،و بریّة،و بتّة،و بتلة»و نحوها.و حینئذ نکون قد أعملنا جمیع الأخبار المعتبرة مؤیّدا بعموم الآیات و الأخبار الدالّة علی الطلاق من غیر تقیید بصیغة.و لا یضرّنا مفهوم الحصر فی قوله (2):«إنما الطلاق أن یقول:أنت طالق»لوجهین:

أحدهما:أن الحصر فی الصیغتین بطریق المطابقة،و فی غیرها بطریق الالتزام،فلا منافاة.

و الثانی:إمکان حمله علی مجرّد التأکید بقرینة قوله فی روایة (3)الحلبی:

«الطلاق أن یقول لها»من غیر أداة الحصر.و لا یرد علی هذا حصر المبتدأ فی خبره،لأن ذلک غیر مطّرد کما هو محقّق فی محلّه.و قد وقع استعمال« إنما»فی الکلام الفصیح مجرّدا عن الحصر،و تقدّم مثله فی أخبار (4).و لو قیل بهذا القول لکان فی غایة القوّة.و توهّم أنه خلاف الإجماع قد تکلّمنا علیه غیر مرّة.

ص:79

و لو خیّرها و قصد(1)الطلاق،فإن اختارته أو سکتت و لو لحظة فلا حکم.و إن اختارت نفسها فی الحال قیل:تقع الفرقة بائنة،و قیل:تقع رجعیّة،و قیل:لا حکم له،و علیه الأکثر.

قوله:«و لو خیّرها و قصد.إلخ».

اتّفق علماء الإسلام ممّن عدا الأصحاب علی جواز تفویض الزوج أمر الطلاق إلی المرأة و تخییرها فی نفسها ناویا به الطلاق،و وقوع الطلاق لو اختارت نفسها،و کون ذلک بمنزلة توکیلها فی الطلاق،و جعل التخییر کنایة عنه أو تملیکا لها نفسها.و الأصل فیه أن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم خیّر (1)نساءه بین المقام معه و بین مفارقته لمّا نزل قوله تعالی یا أَیُّهَا النَّبِیُّ قُلْ لِأَزْواجِکَ . (2)الآیة و التی بعدها.

و أما الأصحاب فاختلفوا،فذهب جماعة-منهم ابن الجنید (3)،و ابن أبی عقیل (4)،و السیّد المرتضی (5)،و ظاهر ابنی بابویه (6)-إلی وقوعه به أیضا إذا اختارت نفسها بعد تخییره لها علی الفور مع اجتماع شرائط الطلاق من الاستبراء و سماع الشاهدین ذلک و غیره.و ذهب الأکثر-و منهم الشیخ (7)و المتأخّرون (8)-

ص:80

..........

إلی عدم وقوعه بذلک.و یظهر من المصنّف التردّد فیه إن لم یکن میله إلی الأول، لأنه نسب الحکم بعدم صحّته إلی الأکثر ساکتا علیه.

و وجه الخلاف اختلاف الروایات الدالّة علی القولین،إلاّ أن أکثرها و أوضحها سندا ما دلّ علی الوقوع،أورد الشیخ فی التهذیب منها ستّة أخبار أکثرها من الموثّق و فیها الحسن أو الصحیح،و ذکر أنه ذکر طرفا من الأخبار الدالّة علی الوقوع به،فمنها صحیحة حمران قال:«سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:المخیّرة تبین من ساعتها من غیر طلاق و لا میراث بینهم،لأن العصمة قد بانت منها ساعة کان ذلک منها و من الزوج»[1].و موثّقة محمد بن مسلم و زرارة عن أحدهما علیهما السلام قال:«لا خیار إلاّ علی طهر من غیر جماع بشهود» (1).و روایة زرارة أیضا عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قلت له:رجل خیّر امرأته،فقال:إنما الخیار لهما ما داما فی مجلسهما،فإذا تفرّقا فلا خیار لها» (2)الحدیث.

و حجّة المانع أربع روایات بعضها ضعیف السند و بعضها من الموثّق،منها روایة العیص بن القاسم عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن رجل خیّر امرأته فاختارت نفسها بانت منه؟قال:لا إنما هذا شیء کان لرسول اللّه صلّی اللّه

ص:81

..........

علیه و آله و سلّم خاصّة أمر بذلک ففعل،و لو اخترن أنفسهنّ لطلّقن و هو قول اللّه تعالی قُلْ لِأَزْواجِکَ إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَیاةَ الدُّنْیا وَ زِینَتَها فَتَعالَیْنَ أُمَتِّعْکُنَّ وَ أُسَرِّحْکُنَّ سَراحاً جَمِیلاً (1)».و روایة محمد بن مسلم قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:إنّی سمعت أباک یقول:إن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم خیّر نساءه فاخترن اللّه و رسوله،فلم یمسکهنّ علی طلاق،و لو اخترن أنفسهنّ لبنّ.

فقال:إن هذا حدیث کان یرویه أبی عن عائشة و ما للناس و الخیار؟إنما هذا شیء خصّ اللّه به رسوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم» (2).

و أجاب المانعون عن الأخبار الدالّة علی الوقوع بحملها علی التقیّة.و لو نظروا إلی أنها أکثر و أوضح سندا و أظهر دلالة لکان أجود.و وجه الأول واضح.

و الثانی أن فیها الصحیح أو الحسن و الموثّق،و لیس فیها ضعیف،بخلاف أخبار المنع،فإن فیها الضعیف و المرسل و المجهول.و أما الثالث فلأن نفی البینونة فی الأول أعمّ من نفی الوقوع،لجواز وقوعه رجعیّا،فلا دلالة له علی منعه مطلقا، فإذا حملت أخبار الوقوع علی کونه رجعیّا لم یتعارض علی تقدیر أن تکون مکافئة فکیف و حالها ما رأیت.

و أما حمل العلاّمة فی المختلف (3)لأخبار الوقوع علی ما إذا طلّقت بعد التخییر فغیر سدید،لأن ذلک یقتضی کون تخییرها وکالة،و معها لا یشترط فیه

ص:82

..........

وقوعه فی المجلس و لا علی الفور،خلاف ما دلّت علیه تلک الأخبار.و هذا واضح.

إذا تقرّر ذلک فاعلم أن القائلین بوقوعه به اختلفوا فی أنه هل یقع طلاقا رجعیّا،أو بائنا؟فقال ابن أبی عقیل (1)یقع رجعیّا،لروایة زرارة السابقة (2)عن أبی جعفر علیه السلام و فی آخرها:«قلت:أصلحک اللّه فإن طلّقت نفسها ثلاثا قبل أن یتفرّقا من مجلسهما،قال:لا یکون أکثر من واحدة،و هو أحقّ برجعتها قبل أن تنقضی عدّتها،فقد خیّر رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم نساءه فاخترنه،فکان ذلک طلاقا.فقلت له:لو اخترن أنفسهنّ لبنّ؟ قال:فقال:ما ظنّک برسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لو اخترن أنفسهنّ أ کان یمسکهنّ؟».

و قیل:تکون بائنة،لروایة زرارة عن أحدهما علیهما السلام قال:«إذا اختارت نفسها فهی تطلیقة بائنة،و هو خاطب من الخطّاب» (3)و روایة یزید الکناسی عن الباقر علیه السلام قال:«لا ترث المخیّرة من زوجها شیئا فی عدّتها،لأن العصمة قد انقطعت فیما بینها و بین زوجها من ساعتها،فلا رجعة له علیها،و لا میراث بینهما» (4).

و فصّل ابن الجنید فقال:«إن کان التخییر بعوض کان بائنا کالطلاق به،

ص:83

..........

و إلاّ کان رجعیّا» (1).و فیه جمع بین الأخبار.و یمکن الجمع بینهما بحمل البائن علی تخییر من لا عدّة لها کغیر المدخول بها و الیائسة،و الرجعی علی ما (2)لها عدّة رجعیّة،لأن التخییر جائز للجمیع علی القول به.

و بقی هنا أمور یتوقّف علیها المبحث:

الأول:مقتضی النصوص و فتوی المجوّزین أن الطلاق یحصل بقولها:

اخترت نفسی،أو اخترت الفراق،أو الطلاق،أو نحو ذلک ممّا یدلّ علی إرادته، و فی الاکتفاء بقولها:اخترت،مجرّدا بقصد الطلاق وجهان،من أنه کنایة فیقع بالنیّة،و من کونه أعمّ من اختیار الفراق،بخلاف قولها:اخترت نفسی،و نحوه، فإن فیه إشعارا بالفراق و إن احتمل غیره،فکان کنایة یقع بالنیّة.فإن قلنا بوقوعه حینئذ صدّقت فی دعواها إرادة الفراق و إن کذّبها الزوج،لأن ذلک لا یعلم إلاّ من قبلها.

و لو قالت:اخترت الأزواج،فکاختیار نفسها،لأنها لا تصلح للأزواج إلاّ بمفارقته.و یحتمل عدم وقوعه بذلک،لأن الزوج من جملة الأزواج،و هی لا تصلح إلاّ لواحد،فهو کما لو قالت:اخترتک.و فیه:أن الکنایة محتملة،و إنما تفید مع النیّة،و الفرض کونها حاصلة هنا،و اللفظ ظاهر فی إرادة الفراق.

الثانی:مقتضی الروایة اشتراط وقوع الاختیار من المرأة فی المجلس.

و بمضمونها أفتی ابن أبی عقیل،فقال:«و الخیار عند آل الرّسول علیهم السلام أن یخیّر الرجل امرأته و یجعل أمرها إلیها فی أن تختار نفسها أو تختاره بشهادة

ص:84

..........

شاهدین فی قبل عدّتها،فإن اختارت نفسها فی المجلس فهی تطلیقة واحدة» (1).

و مقتضی إطلاقه أنه لا فرق بین طول المجلس و قصره،و لا بین تخلّل کلام أجنبی بین التخییر و الاختیار و عدمه.

و یشکل بأنه إن جعل بمنزلة عقد التملیک لم تکن العبرة بالمجلس بل بالمقارنة (2).و إن جعل بمنزلة التوکیل لم یکن المجلس أیضا معتبرا،بل یجوز مع التراخی.و لکن مقتضی الروایة أنه حکم برأسه،و للمجلس فیه أثرا.و یمکن أن یجعل المجلس کنایة عن اتّصال قبولها بتخییره،فیعتبر الاتّصال العرفی، و المجلس کنایة عنه.

و بهذا صرّح ابن الجنید فقال:«و إذا أراد الرجل أن یخیّر امرأته اعتزلها شهرا،و کان علی طهر من غیر جماع فی مثل الحال التی لو أراد أن یطلّقها فیه طلّقها،ثمَّ خیّرها فقال لها:قد خیّرتک و قد جعلت أمرک إلیک.و یجب أن یکون ذلک بشهادة.فإن اختارت نفسها من غیر أن تتشاغل بحدیث من قول أو فعل کان یمکنها أن لا تفعله صحّ اختیارها.و إن اختارت بعد فعلها ذلک لم یکن اختیارها ماضیا» (3).و هذا مبنیّ علی أنه بمنزلة التملیک،فیعتبر فیه اتّصال الإیجاب بالقبول.

و یمکن الجمع بجعل المجلس غیر قادح فی الاتّصال المعتبر،کما لا یقدح الفصل القلیل و التنفّس و السعال.و قد تقدّم (4)فی النکاح أن الفصل بما یکون من

ص:85

..........

متعلّقات العقد لا یقدح،و أنه فی التذکرة اکتفی بوقوع القبول فی المجلس، فیکون ما هنا کذلک.

الثالث:موضع الخلاف ما لو جعل التخییر علی الوجه المدلول علیه بلفظه،بأن یرید منها أن تتخیّر بلفظه أو ما أدّی معناه،أما لو کان مراده من التخییر توکیلها فی الطلاق إن شاءت،کان ذلک جائزا بغیر خلاف عند من جوّز وکالة المرأة فیه،و لم یشترط المقارنة بین الإیجاب و القبول کغیره من الوکالات، و کان فرضها حینئذ إیقاعه بلفظ الطلاق المعهود و ما أدّاه.و العامّة (1)لم یفرّقوا بین قوله:«اختاری نفسک»و بین قوله:«طلّقی نفسک»فی أنّه تملیک للطلاق أو توکیل فیه،و أنه یتأدّی باختیارها الفراق بلفظ الطلاق و بلفظ الاختیار و ما أدّی معناهما،بناء علی أن جمیع ذلک کنایة عن الطلاق أو طلاق صریح،و أنه یقع بالأمرین.

الرابع:یشترط فی هذا التخییر ما یشترط فی الطلاق من استبراء المرأة و سماع شاهدین نطقهما و غیر ذلک.و هل یکفی سماعهما نطقها خاصّة،أو یعتبر سماعهما نطقهما معا؟ظاهر الروایة (2)و الفتوی الأول (3)،و أن الفراق یقع بمجموع الأمرین،فیعتبر سماعهما من الشاهدین.و ینزّل حینئذ منزلة الخلع حیث یقع البذل[و الکراهیة] (4)من جانبها و الطلاق من جانبه،و إن اختلفا فی کون الطلاق

ص:86

..........

هنا من جانبها.و یحتمل الاکتفاء بسماع اختیارها،لأن الفراق إنما حصل به، و لهذا لو ردّته أو اختارته لم یقع،فیکون ذلک بمنزلة تفویض الطلاق إلیها،فلا یشترط إلاّ سماع ما دلّ علی الطلاق،لا سماع ما هو بمنزلة الوکالة فیه.

الخامس:یجوز له الرجوع فی التخییر ما لم تتخیّر مطلقا.و هو الظاهر من روایة (1)زرارة:«إنما الخیار لهما ما داما فی مجلسهما».و لأنه إن کان تملیکا فالرجوع فیه قبل القبول جائز،و إن کان توکیلا فکذلک بطریق أولی.

و مقتضی قوله:«إن الخیار لهما ما داما فی المجلس»جواز فسخه لکلّ منهما فی المجلس و إن وقع التخییر من کلّ منهما.و هو یشکل من جانبها مطلقا،إذ لا خیار لها فی الطلاق مطلقا،و من جانبه لو کان بائنا،إلاّ أن الأمر فیه أسهل،لإمکان تخصیصه بالرجعی.و هذا یؤیّد کون المجلس کنایة عن زمان الإیجاب و القبول،أعنی تخییره لها و اختیارها،فإذا انقضی ذلک فقد انقضی المجلس الذی هو عبارة عنهما،فلیس لها الاختیار حینئذ.و هو واضح.

السادس:قال ابن الجنید:«لو جعل الاختیار إلی وقت بعینه فاختارت قبله جاز اختیارها،و إن اختارت بعده لم یجز» (2).

و هذا القول یشکل علی إطلاقه باشتراطه اتّصال اختیارها بقوله،فلا یناسبه توقیته بمدّة تزید علی ذلک،إلاّ أن یتکلّف توقیته بمدّة یسیرة لا تنافیه، بحیث یمکن فیه فرض وقوع اختیارها أو بعضه خارج الوقت المحدود مع مراعاة الاتّصال.و لا یخلو من تکلّف.نعم،من جعله توکیلا جوّز توقیته بمدّة

ص:87

و لو قیل:(1)هل طلّقت فلانة؟فقال:نعم،وقع الطلاق.

مخصوصة،و منع من اختیارها بعدها،کما لو وکّلها فی الطلاق فی وقت معیّن.و جوّز حینئذ تراخی جوابها إلی آخر المدّة،بخلاف ما إذا جعل تملیکا.

قوله:«و لو قیل.إلخ».

المراد أنه یقع إنشاء کما نبّه علیه سابقا (1).و بهذا صرّح الشیخ فی النهایة (2)و أتباعه (3).و المستند روایة السکونی عن الصادق علیه السلام،عن أبیه،عن علیّ علیه السلام:«فی الرجل یقال له:طلّقت امرأتک؟فیقول:نعم،فقال:قد طلّقها حینئذٍ» (4).و لأن قوله:«نعم»صریح فی إعادة السؤال علی سبیل الإنشاء، و الصریح فی الصریح صریح.و لأن«نعم»فی الجواب تابع للفظ السؤال،فإذا کان صریحا کان الجواب صریحا فیما السؤال صریح فیه.و لهذا إذا قیل لزید:فی ذمّتک مائة،فقال:نعم،کان إقرارا و حکم علیه بها.

و یشکل بضعف السّند،و بأنه لا یلزم من تضمّن«نعم»مقتضی السؤال أن یکون بمنزلة لفظه.و لأن الأصل ممنوع علی ما مرّ (5)،فإنه لو قال:طلّقت فلانة، لا یقع عند الجماعة (6)،فکذا ما دلّ علیه.و لأن صحّته کذلک تقتضی صحّة سائر العقود به،و هم لا یقولون به.و إنما خصّوا الطلاق بالروایة لا بما تکلّف من الجواب،و من ثمَّ لم یجیزوا البیع و النکاح و غیرهما بذلک.و الروایة ضعیفة،

ص:88

..........

فالقول بالمنع فی الجمیع أوضح،و إن جوّزنا وقوعه بقوله:«طلّقت فلانة»للفرق بین الملفوظ و المقدّر فی صیغ العقود و الإیقاعات.

و احتجّ العلاّمة (1)و غیره (2)للمنع بروایة البزنطی فی جامعه عن محمد بن سماعة،عن محمد بن مسلم،عن الباقر علیه السلام فی رجل قال لامرأته:أنت علیّ حرام،أو بائنة،أو بتّة،أو خلیّة،أو بریّة،فقال:

«هذا لیس بشیء،إنما الطلاق أن یقول لها فی قبل عدّتها قبل أن یجامعها:

أنت طالق،و یشهد علی ذلک رجلین عدلین» (3).و هذه الروایة أوضح دلالة علی تخصیص«أنت طالق»من بین الصیغ المتنازع فی وقوعه بها.و هی سالمة من إضافة ما تقدّم (4)فی روایة محمد بن مسلم أیضا:«أو یقول لها:

اعتدّی».

و لو صحّت لکانت أجود فی الدلالة علی نفی تلک الأقوال،مع أن راوی الخبر-و هو محمد بن مسلم-روی الزیادة و هی قوله:«أو اعتدّی».

و اعلم أنّا حیث لا نحکم بوقوع الطلاق به إنشاء لا نوقعه إقرارا إذا علمنا أنه لم یقع منه غیره،أما مع الشک فیحکم بکونه إقرارا،إلاّ أن ذلک خارج عن موضع النزاع،و أطلق ابن إدریس (5)کونه إقرارا بطلاق شرعی.و قیّده العلاّمة (6)

ص:89

و لو قیل:(1)هل فارقت،أو خلّیت،أو أبنت؟فقال:نعم،لم یکن شیئا.

و یشترط فی الصیغة(2)تجریدها عن الشرط و الصفة فی قول مشهور، لم أقف فیه علی مخالف منّا.

بقصد الإقرار،فیقبل منه و یدیّن بنیّته.و لا إشکال مع القصد،إنما الکلام مع الجهل بحاله.و الوجه ما قلناه من الحکم بکونه إقرارا إلاّ مع العلم بانتفاء سابق.

و یرجع فی ذلک إلی القرائن المفیدة لکونه یرید الإنشاء أو الإقرار.و حیث یحکم علیه بالإقرار-بأن لم یصحّحه إنشاء،و لم یدلّ دلیل علی نفی الإقرار-لو ادّعی إرادة الإنشاء بذلک فالأجود قبول قوله.

قوله:«و لو قیل.إلخ».

و ذلک لأن«نعم»غایتها أن تفید جعل ما ذکر فی لفظ السؤال إنشاء،و ذلک غیر کاف فی إنشاء الطلاق لو صرّح به،لأنه کنایة عن الطلاق و لم نقل بوقوعه به فکیف مع الإتیان بلفظ یدلّ علیه خاصّة؟و یأتی عند القائل بوقوعه بالکنایة مطلقا مع النیّة صحّته هنا مع نیّته لو أقمنا«نعم»مقام«طلّقت».

قوله:«و یشترط فی الصیغة.إلخ».

نبّه بقوله:«علی قول مشهور»علی ضعف مستنده،فإنه لیس علیه نصّ، و إنما أوردوا علیه أدلّة ظاهریّة،کقولهم:إن النکاح أمر ثابت متحقّق فلا یزول إلاّ بسبب متحقّق،و وقوعه مع الشرط مشکوک فیه.و قولهم:إنه مع عدم الشرط إجماعی،و لا دلیل علی صحّته بالشرط.و نحو ذلک.فإن هذا کلّه یندفع بعموم الأدلّة الدالّة علی ثبوت حکم الطلاق حیث یقع،أعمّ من کونه منجّزا و معلّقا علی شرط.

ص:90

..........

و قول المصنّف«لم أقف فیه علی مخالف»یخرج به عن دعوی الإجماع علیه،فإن عدم الوقوف علی المخالف لا یکفی فی تحقّق الإجماع الذی یصیر حجّة من حیث دخول المعصوم فی جملة أقوالهم،لجواز أن یکون هناک قائل بوقوعه کذلک و لم یقف المصنّف علی قوله.و من الأصحاب من اعتدّ بمثل ذلک فی ثبوت الإجماع و حجّیته،بل صرّح ابن إدریس (1)هنا بثبوت الإجماع.

و ما ذکره المصنّف أسدّ و أسلم من التحکّمات فی الدعاوی.و سیأتی (2)أن الظهار یصحّ تعلیقه علی الشرط،و به نصوص (3)تفیده،و ذلک یؤنس بقبول مثل هذه الأحکام التعلیق فی الجملة.و اختلفوا فی وقوع الإیلاء معلّقا،و من جوّزه- کالشیخ (4)و العلاّمة فی المختلف (5)-احتجّ علیه بعموم (6)القرآن الدالّ علی وقوعه من غیر تقیید،السالم عن المعارض.و هذا الدلیل وارد هنا.و عموم«المؤمنون عند شروطهم» (7)یشمل الجمیع.

و فی تعلیقه حکمة لا تحصل بالمنجّز،فإن المرأة قد تخالف الرجل فی بعض مقاصده فتفعل ما یکرهه و تمتنع عمّا یرغب فیه،و یکره الرجل طلاقها من حیث إنه أبغض المباحات إلی اللّه تعالی،و من حیث إنه یرجو موافقتها فیحتاج إلی تعلیق الطلاق بفعل ما یکرهه أو ترک ما یریده،فإما أن تمتنع و تفعل فیحصل

ص:91

و لو فسّر الطلقة(1)باثنتین أو ثلاث،قیل:یبطل الطلاق.و قیل:تقع واحدة بقوله:طالق،و یلغو التفسیر.و هو أشهر الروایتین.

غرضه،أو تخالف فتکون هی المختارة للطلاق.و قد تقدّم (1)فی خبر من علّق طلاق امرأة علی تزویجها و سؤاله النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فأجابه بأنه«لا طلاق قبل النکاح»و لم یجبه بأن الطلاق المعلّق علی شرط باطل.

و المراد بالشرط المعلّق علیه هو ما یحتمل وقوعه و عدمه،کدخول الدار، و بالصفة ما لا بدّ من وقوعه عادة،کطلوع الشمس.

قوله:«و لو فسّر الطلقة.إلخ».

اتّفق الأصحاب علی أن الطلاق بالعدد بلفظ واحد-کالثلاث-لا یقع مجموعه،و أنه یشترط لوقوع العدد تخلّل الرجعة.و لکن اختلفوا فی أنه هل یقع باطلا من رأس،أو یقع منه واحدة و یلغو الزائد؟فذهب الأکثر-و منهم الشیخ (2)، و تلمیذه القاضی (3)،و المرتضی (4)فی أحد قولیه،و ابن إدریس (5)،و المصنّف، و باقی المتأخّرین (6)-إلی الثانی،لوجود المقتضی،و عدم صلاحیّة التفسیر للمانعیّة،مع انحصارها فیه،لتأکّد الطلاق به.و الواحدة موجودة فی الثلاث، ضرورة ترکّبها عنها و عن وحدتین.و المنافاة بین الکلّ و الجزء منتف.و لأن الواحدة تحصل بقوله:فلانة طالق،و قوله«ثلاثا»هو الملغی،لفقد شرط صحّة

ص:92

..........

الزائد عن الواحدة و هو الرجعة.و به مع ذلک روایات کثیرة،منها صحیحة جمیل بن درّاج عن أحدهما علیهما السلام:«أنه سئل عن الذی طلّق فی حال طهر فی مجلس ثلاثا،قال:هی واحدة» (1).و صحیحة الحلبی و عمر بن حنظلة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الطلاق ثلاثا فی غیر عدّة إن کانت علی طهر فواحدة، و إن لم تکن علی طهر فلیس بشیء» (2).و فی معناهما کثیر.

و ذهب المرتضی (3)فی القول الآخر و ابن أبی عقیل (4)و ابن حمزة (5)إلی الأول،لصحیحة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«من طلّق ثلاثا فی مجلس فلیس بشیء،من خالف کتاب اللّه ردّ إلی کتاب اللّه» (6).

و أجیب بالقول بموجبها،فإنّا نقول إن الثلاث لیس بشیء،و هو لا ینافی وقوع الواحدة،فإنها أمر آخر غیر الثلاث.

و حملها الشیخ (7)علی الوقوع فی الحیض،بقرینة ذکر طلاق ابن عمر، و کان قد طلّق امرأته فی الحیض.و تؤیّده صحیحة الحلبی عن الصادق علیه

ص:93

..........

السلام قال:«من طلّق امرأته ثلاثا فی مجلس و هی حائض فلیس بشیء،و قد ردّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم طلاق ابن عمر إذ طلّق امرأته ثلاثا و هی حائض» (1)و المطلق یحمل علی المقیّد.

و احتجّوا أیضا بأن المقصود غیر واقع،و الصالح للوقوع غیر مقصود،لأنه غیر مرید للواحدة المقیّدة بقید الوحدة.و أجیب عنه بأن قصد الثلاث یستلزم قصد کلّ واحدة.

و أورد شیخنا الشهید-رحمه اللّه-علی الاستدلال بالروایات الأول:«أن السؤال عمّن طلّق ثلاثا فی مجلس،و هو أعمّ من أن یکون تلفّظ بالثلاث أو تلفّظ لکلّ واحدة مرّة،و الثانی لا نزاع فیه،فلم قلتم إنه غیر مراد؟و بتقدیر عدم تعیّنه للإرادة یکون أعمّ من کلّ واحد،و العام لا یستلزم الخاص» (2).

و جوابه:أن لنا الاستدلال بعمومه الشامل للقسمین،فإن«من»من صیغ العموم فیتناول من طلّق ثلاثا مرسلة و بثلاثة ألفاظ،و قد حکم علی هذا العام بوقوع واحدة فیتناول بعمومه موضع النزاع کما هو شأن کلّ عام.و عدم استلزام العام للخاص أمر أخر غیر دلالة الحکم علی العام الحکم علی کلّ واحد من أفراده.

و اعلم أنه قد وردت أخبار (3)کثیرة بوقوع الثلاث بکلمة واحدة کما یذهب إلیه العامّة،و فی طریقها ضعف،فلذلک أعرض عنها الأصحاب.و روی ابن أبی

ص:94

و لو کان المطلّق(1)مخالفا یعتقد الثلاث لزمته.

عمیر عن أبی أیّوب الخزّاز قال:«کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام فجاء رجل فسأله فقال:رجل طلّق امرأته ثلاثا،فقال:بانت منه.قال:فذهب ثمَّ جاء رجل آخر من أصحابنا فقال:رجل طلّق امرأته ثلاثا،فقال:تطلیقة.و جاء آخر فقال:رجل طلّق امرأته ثلاثا،فقال:لیس بشیء.ثمَّ نظر إلیّ فقال:هو ما تری.

قال:قلت:کیف هذا؟قال:فقال:هذا یری أن من طلّق امرأته ثلاثا حرمت علیه،و أنا أری أن من طلّق امرأته علی السنّة ثلاثا فقد بانت منه،و رجل طلّق امرأته ثلاثا و هی علی طهر فإنما هی واحدة،و رجل طلّق امرأته علی غیر طهر فلیس بشیء» (1).و فی هذا الخبر إشارة إلی الجمیع بین الأخبار السابقة[1].

قوله:«و لو کان المطلّق.إلخ».

هکذا وردت النصوص (2)عن أئمة الهدی علیهم السلام،و قد تقدّم (3)بعضها.و روی إبراهیم بن محمد الهمدانی فی الصحیح قال:«کتبت إلی أبی جعفر الثانی علیه السلام مع بعض أصحابنا فأتانی الجواب بخطّه علیه السلام:فهمت ما ذکرت من أمر ابنتک فزوّجها،فأصلح لک ما تحبّ صلاحه.فأما ما ذکرت من حنثه بطلاقها غیر مرّة فانظر یرحمک اللّه فإن کان ممّن یتولاّنا و یقول بقولنا فلا

ص:95

و لو قال:أنت طالق للسنّة،(1)صحّ،إذا کانت طاهرا.و کذا لو قال:

للبدعة.و لو قیل:لا یقع،کان حسنا،لأن البدعی لا یقع عندنا، و الآخر غیر مراد.

طلاق علیه،لأنه لم یأت أمرا جهله،و إن کان ممّن لا یتولاّنا و لا یقول بقولنا فاختلعها منه،فإنه إنما نوی الفراق بعینه» (1).و روی علی بن أبی حمزة أنه سأل أبا الحسن علیه السلام عن المطلّقة علی غیر السنّة أ یتزوّجها الرجل؟فقال:« ألزموهم من ذلک ما ألزموه أنفسهم،و تزوّجوهم فلا بأس بذلک» (2)و روی عبد الأعلی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یطلّق امرأته ثلاثا،قال:إن کان مستخفّا بالطلاق ألزمته ذلک» (3).و غیر ذلک من الأخبار (4).

و لا فرق فی الحکم علی المخالف بوقوع ما یعتقده من الطلاق بین الثلاث و غیرها ممّا لا یجتمع شرائطه عندنا و یقع عندهم،کتعلیقه علی الشرط، و وقوعه بغیر إشهاد،و مع الحیض،و بالیمین،و بالکنایة مع النیّة،و غیر ذلک من الأحکام التی یلتزمها.و ظاهر الأصحاب الاتّفاق علی الحکم.

قوله:«و لو قال:أنت طالق للسنّة.إلخ».

لمّا کان الطلاق البدعی لا یقع عندنا کان تفسیر الطلاق به فی قوّة التفسیر بالطلاق الفاسد،فکأنه قال:أنت طالق طلاقا باطلا،فقال الشیخ فی الخلاف:«

ص:96

..........

یصحّ الطلاق بقوله:أنت طالق،و تلغو الضمیمة» (1).و الوجه ما اختاره المصنّف من البطلان،لأن هذا اللفظ مصرّح بأنه لا یرید بطلاقه إلاّ الباطل،فلا یکون الطلاق المجرّد عن الضمیمة مرادا،و لا المراد واقعا،فیبطل.و مثله القول فی کلّ ضمیمة منافیة للصحّة متّصلة باللفظ کقوله:طلاقا محرّما و فاسدا،و نحو ذلک.

و هو اختیار الشیخ فی موضع آخر من الخلاف (2).

و الفرق بین قوله:للبدعة،و قوله:ثلاثا،مع اشتراکهما فی البدعیّة:أن البدعیّة فی الثلاث لاحقة للجملة لا لکلّ واحد من أفرادها،و من ثمَّ حکمنا بعدم وقوع الثلاث البدعیّة و أجزنا الواحدة،لأنها لیست بدعة،بخلاف:أنت طالق للبدعة،فإن الحکم هنا علی طلقة واحد موصوفة بالمبطل،فلم یبق للصحّة محلّ.و العامّة (3)لمّا حکموا بصحّة الطلاق البدعی مع الإثم لم تکن هذه الضمیمة عندهم منافیة للصحّة،فیقع صحیحا مقیّدا بها،فإن کانت المرأة علی حالة یکون طلاقها بدعة-کما لو کانت حائضا-وقع الطلاق فی الحال،و إلاّ توقّف علی اتّصافها بها،و لا یضرّ التعلیق عندهم.

و ینبغی تقیید البطلان عندنا بکون المطلّق عالما بالحکم،فلو لم یکن عالما ببطلان الطلاق البدعی لم یبطل مطلقا،بل ینظر إن أراد به المنجّز وقع فی الحال، و إن أراد المعلّق علی وصف البدعة بطل مطلقا،لأن المعلّق لا یشترط فی الحکم ببطلانه العلم به،بخلاف وصف البدعة.

ص:97

و لو قال:أنت طالق(1)أعدل طلاق،أو أکمله،أو أحسنه،أو أقبحه،أو أحسنه و أقبحه،صحّ،و لم تضرّ الضمائم.و کذا لو قال:ملء مکّة،أو ملء الدنیا.

فیه الطلاق بک،و قوله:«إن کان الیوم الجمعة»فی قوّة:أنت طالق فی هذا الیوم الذی یقع الطلاق فیه،و ذلک غیر مناف له.

قوله:«و لو قال:أنت طالق.إلخ».

وجه عدم قدح الضمائم أنها غیر منافیة،لأن وصف الطلاق الصحیح بالعدل و الکمال و الحسن و القبح أمر اعتباری،فقد یعتبر المطلّق کون الفراق مصلحة تامّة-لسوء خلقها و عشرتها و نحوه-فیصفه بصفات الکمال من العدل و الحسن و غیرهما بالنسبة إلی حاله،و قد یصفه بصفات القبح بالنسبة إلیها،و قد یصفه بجمعه للشرائط المعتبرة فیه علی وجه کامل بالأکملیّة،أو بعدم أخذ شیء منها أو عدم منافرتها أو منافرة أهلها أو بواسطة تمامیّة شرائطه فیصفه بالأحسنیّة،و یمکن لذلک أن یصفه بالأقبحیّة من حیث إنه لم یبق فیه شبهة،أو بهما معا لذلک،أو لغیر ذلک من الاعتبارات التی لا تنافی صحّته،فیتمّ الطلاق بقوله:أنت طالق،و لا تضرّ الضمائم.

و العامّة (1)نزّلوا أوصاف الحسن علی طلاق السنّة،و أوصاف القبح علی طلاق البدعة،و جعلوه کما لو قال:أنت طالق للسنّة أو للبدعة،فیقع فیهما، و لکن بشرط کونها صالحة لذلک الطلاق وقت إیقاعه،و إلاّ کان معلّقا علی حصول الوصف.و لو فسّره بخلاف ذلک قبل.

ص:99

و لو قال:لرضا فلان،(1)فإن عنی الشرط بطل،و إن عنی الغرض لم یبطل.و کذا لو قال:إن دخلت الدار-بکسر الهمزة-لم یصحّ.و لو فتحها صحّ إن عرف الفرق فقصده.

و أما قوله:ملء مکّة،أو[ملء] (1)الدنیا،أو البیت،أو الصحراء،فإن ذلک کلّه یقع علی وجه المبالغة و التجوّز فی تفخیم شأنه،و إن کان الطلاق لیس بجسم یشغل المکان و یملؤه،فلا یکون منافیا.

و قد تنقدح فی هذا الأخیر المنافاة،لأنّه وصف الطلاق بوصف لا یمکن حصوله للطلاق،لأنه لا یقبله،فیکون وصفا منافیا لصحّته کقوله:طلاقا آثما،أو بدعیّا.

و یضعّف بالفرق بین الوصف المبطل و الوصف المجامع له عرفا علی وجه المبالغة،غایته أنه مجاز،و ذلک غیر قادح فی أصله.

قوله:«و لو قال:لرضا فلان.إلخ».

إذا قال:أنت طالق لرضا فلان،فظاهره التعلیل برضاه أی:أن علّة طلاقه لها کونه رضا لفلان،و مع ذلک یحتمل أن یکون شرطا أی:إن رضی.فإن قصد الأول وقع الطلاق،لأنه منجّز غایته أن الباعث علیه رضا فلان،فلا تقدح الضمیمة،إذ لا بدّ من باعث علیه من رضا فلان و غیره،و ضمیمة البواعث غیر منافیة له.و إن قصد التعلیق لم یقع بناء علی بطلان المعلّق علی الشرط.و لا إشکال فیهما مع القصد.أما إذا لم یعلم ما قصد ففی حمله علی أیّهما وجهان،من ظهوره فی الغرض فیحمل علیه،و من الشک فی وقوعه بشرطه،لاحتمال الصیغة

ص:100

و لو قال:أنا منک طالق،(1)لم یصحّ،لأنه لیس محلاّ للطلاق.

الأمرین،فلا یقع.و الأول أظهر.

و لو قال:إن دخلت الدار فأنت طالق-بکسر الهمزة من«إن»-لم یصحّ، لأنه صریح فی التعلیق علی شرط.و إن فتحها صحّ،لأنه یکون تعلیلا بتقدیر اللام،و«أن»مصدریّة هی و ما بعدها فی معنی مصدر هو الدخول،و المعنی:

لدخولک الدار،کما فی قوله تعالی أَنْ کانَ ذا مالٍ وَ بَنِینَ (1).و لا فرق بین کونه (2)فی ذلک صادقا و کاذبا.هذا إذا عرف الفرق بین الأمرین و قصده،و لو لم یعرفه ففی حمله علی أیّهما وجهان،و الأظهر هنا التعلیق،لأن الظاهر قصده له و أنه لا یفرّق بین«إن»و«أن».و لو کان عارفا و اشتبه قصده فالأمران متکافئان.

قوله:«و لو قال:أنا منک طالق.إلخ».

الظاهر من دلیل الکتاب و السنّة أن المرأة محلّ النکاح و الطلاق،قال تعالی وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ (3)وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ (4)وَ الْمُطَلَّقاتُ یَتَرَبَّصْنَ (5)فیعتبر فی صحّة الطلاق تعلیقه بمحلّه،فلو قال:أنا منک طالق،لم یقع،لأنه خصّص الطلاق بغیر محلّه فیمتنع الصرف إلیه.

و للعامّة (6)فی ذلک خلاف،فمنهم من وافقنا علی ذلک،و منهم من جعله

ص:101

و لو قال:أنت طالق(1)نصف طلقة،أو ربع طلقة،أو سدس طلقة، لم یقع،لأنه لم یقصد الطلقة.

کنایة فیقع به مع نیّته.و وجّهوه بأن النکاح یقوم بالزوجین جمیعا،و من به قوام النکاح یجوز إضافة الطلاق إلیه من مالکه کالزوجة،و بأن الزوج محلّ النکاح کالزوجة،و أنه معقود علیه فی حقّها.

و یضعّف بأنه لو کان کذلک لم تفتقر إضافة الطلاق إلیه إلی النیّة کإضافة الطلاق إلیها،و بأنها لا تستحقّ من بدن زوجها و منافعه شیئا،و إنما المستحقّ الزوج.

قوله:«و لو قال:أنت طالق. (1)إلخ».

وجه عدم الوقوع ما أشار إلیه المصنّف من أن الطلاق لا یقع إلاّ إذا کان تامّا،فإذا قصد بعضه-سواء کان معیّنا کنصف طلقة،أو مبهما کجزء و سهم منها-لم یقع،لأنه لم یقصد الطلقة التی هی أقلّ ما یقع و تحصل بها البینونة.

و خالف فی ذلک العامّة (2)،فحکموا بوقوعه بجمیع الأجزاء،و یکون المراد واحدة،أما بإلغاء الضمیمة،أو بطریق السرایة إلی الباقی.

و یضعّف الأول بأن الضمیمة إنما تلغی إذا لم تکن منافیة.و إرادة البعض تنافی الحمل علی الکلّ.و السرایة تحکّم.

ص:102

و لو قال:أنت طالق،(1)ثمَّ قال:أردت أن أقول:طاهر،قبل منه ظاهرا،و دیّن فی الباطن بنیّته.

و لو قال:یدک طالق،أو رجلک،(2)لم یقع.و کذا لو قال:رأسک،أو صدرک،أو وجهک.و کذا لو قال:ثلثک،أو نصفک،أو ثلثاک.

قوله:«و لو قال:أنت طالق.إلخ».

وجه القبول کون الغلط فی مثل ذلک محتملا،لتقارب حروف الکلمتین و التفاف اللسان فیه،و المرجع إلی قصده و لا یعلم إلاّ من قبله،فیرجع إلیه فیه ظاهرا،و یدیّن فی الباطن بنیّته،بمعنی أنّه لا یحلّ له فیما بینه و بین اللّه تعالی إلاّ مع صدقه فیما ادّعاه،و إن کنّا فی الظاهر نقبل ذلک منه.ثمَّ إن وافقته المرأة أو سکتت فلا یمین علیه.و لو کذّبته توقّف تقدیم قوله علی الیمین.

قوله:«و لو قال:یدک طالق،أو رجلک.إلخ».

محلّ الطلاق ذات الزوجة،و اللفظ المطابق لها:أنت،أو هذه،أو زوجتی،أو فلانة،و ما شاکل ذلک.و أما الأجزاء فظاهر الأصحاب الاتّفاق علی أنه لا یقع بتعلیقه بها،سواء کانت معیّنة کیدها و رجلها و رأسها أم مبهمة کنصفها.

و ظاهرهم عدم الفرق بین الجزء الذی یعبّر به عن الجملة کالوجه و غیره.و لم یذکروا حکم ما إذا علّق بجملة البدن کقوله:بدنک،و جسدک،و شخصک، و جثّتک،مع أنهم ذکروا خلافا فی وقوع العتق بذلک،بناء علی أنه المفهوم عرفا من الذات،و إن کان للتحقیق العقلی حکم آخر،و ینبغی أن یکون هنا کذلک.

و العامّة (1)أطبقوا علی وقوعه معلّقا بجمیع الأجزاء کما یقع العتق کذلک،

ص:103

و لو قال:أنت طالق قبل طلقة،(1)أو بعدها،أو قبلها،أو معها،لم یقع شیء،سواء کانت مدخولا بها أو لم تکن.و لو قیل:یقع طلقة واحدة بقوله:طالق مع طلقة،أو بعدها،أو علیها،و لا یقع لو قال:قبلها طلقة،أو بعد طلقة،کان حسنا.

ثمَّ یسری إلی المجموع کما یسری العتق إلیه بالنصّ (1)،لجامع اشتراکهما فی زوال الملک بالصریح و الکنایة.و المصنّف نبّه بالأمثلة علی خلافهم.

قوله:«و لو قال:أنت طالق قبل طلقة.إلخ».

وجه البطلان فی الجمیع أنه لم یقصد الطلاق مطلقا،و إنما (2)قصد طلاقا موصوفا بکونه:قبل،أو بعد،أو مع طلاق آخر،فلا یقع الموصوف،لعدم صحّة المتعدّد بلفظ واحد عندنا،بل لا بدّ من تخلّل الرجعة.و غیر الموصوف بذلک- و هو الطلقة الواحدة-غیر مقصود،لأن الکلام جملة واحدة.

و الأقوی ما اختاره المصنّف من التفصیل،و هو الصّحة مع قوله:قبل طلقة،أو بعدها،أو معها،أو علیها،و البطلان مع قوله:قبلها،أو بعد طلقة.

أما الأول فلأن القصد إلی الاثنتین یقتضی القصد إلی الواحدة،فإذا بطلت الثانیة لفقد شرطها تبقی الاولی،لعدم المقتضی له،إذ لیس إلاّ توهّم کونه لم یقصد إلاّ الطلاق الموصوف بذلک،و هو ممنوع،بل هو قاصد إلی کلّ واحد منهما،فتقع الواحدة بقوله:أنت طالق،و تلغو الضمیمة،کما لو قال:أنت طالق ثلاثا،أو اثنتین.

ص:104

و لو قال:أنت طالق(1)نصفی طلقة،أو:ثلاثة أثلاث طلقة،قال الشیخ[1]-رحمه اللّه-:لا یقع.و لو قیل:یقع[واحدة]بقوله:أنت طالق،و تلغو الضمائم،إذ لیست رافعة للقصد،کان حسنا.و لا کذا لو قال:نصف طلقتین.

و أما البطلان فی الثانی فلأنه شرط فی الطلقة الملفوظة کونها واقعة بعد طلقة أو أن یکون قبلها طلقة،و لم یقع ذلک،فکأنّه قد علّق الطلاق الملفوظ علی أمر لم یقع.و لأنه قصد طلاقا باطلا،لأن الطلاق المسبوق بآخر هو طلاق المطلّقة من غیر رجعة،و هو باطل،بخلاف شرطه أن یکون بعده أو معه،فإن الطلاق الواحد لا مانع منه،و إنما المانع من المنضمّ إلیه.

و نبّه بقوله:«سواء کان مدخولا بها أو لم تکن»علی خلاف العامّة (1)، حیث حکموا بوقوع واحدة مطلقا،و وقوع الاثنین إن کان مدخولا بها، لأن غیر المدخول بها تبین بالواحدة فلا تقبل الطلقة الأخری،سواء کانت هی المصرّحة أم المنضمّة،بخلاف المدخول بها،فإنها تقبل المتعدّد مطلقا.

قوله:«و لو قال:أنت طالق.إلخ».

وجه ما اختاره الشیخ من عدم الوقوع مع تجزئته:أن الطلاق أمر واحد لا یقبل التجزئة،فإذا تلفّظ بطلاق یتجزّأ فکأنّه قصد إلی طلاق غیر صحیح،فتکون

ص:105

..........

الضمیمة منافیة،کما لو قال:نصف طلقة.

و قول المصنّف:«إنه یقع بقوله:طالق،و تلغو الضمائم»إنما یتمّ إذا کانت الضمیمة غیر منافیة،أما المنافیة فالمصنّف قد وافق علی بطلان الطلاق بها غیر مرّة (1)،و کأنّه یدفع المنافاة بذلک،من حیث إن نصفی طلقة و ثلاثة أثلاث طلقة فی معنی طلقة واحدة،فلذلک لا یجعلها منافیة.لکن لا یخلو من إشکال،لما ذکرناه من عدم قبول الطلاق لذلک.

و هذا بخلاف ما لو قال:نصف طلقتین،فإنه لا یقع و إن قلنا بوقوعه بقوله:

نصفی طلقة،لأن نصفی الواحدة عبارة عن تمامها،بخلاف نصف الاثنتین،فإنه أعمّ من کونها واحدة أو نصف کلّ واحدة منهما،فلا یکون اللفظ دالاّ علی إرادة طلقة کاملة[صریحا أو مطابقة أو حقیقة] (2).

و لو قیل بوقوعه بذلک أیضا معلّلا بما ذکره المصنّف فی الأول-بتمام اللفظ بقوله:أنت طالق،و تلغو الضمیمة،إذ لیست رافعة للقصد-أمکن.و وجهه:أنها إنما ترفع القصد إلی الطلاق الکامل مع إرادة نصف کلّ واحد من الاثنین،أما مع صلاحیّته لذلک و للواحد عرفا فلا،و إن کان بحسب التحقیق لا یدلّ علیه.

و الشافعیّة (3)مع قولهم بأنه لو قال:«أنت طالق نصف طلقة»تقع واحدة اختلفوا فی أنه إذا قال:«نصف طلقتین»هل تقع واحدة أو اثنتان؟نظرا إلی ما ذکرناه من أن نصف الاثنتین عرفا واحدة،و من أنه حقیقة،نصف کلّ واحدة، فیکون بمنزلة ما لو قال:نصف طلقة و نصف طلقة،فإنه یقع اثنتان.

ص:106

و لو قال:أنت طالق(1)ثلاثا إلاّ ثلاثا،صحّت واحدة إن نوی بالأول الطلاق،و بطل الاستثناء.

و بقوله:«نعم» (1)فی جواب السؤال عن طلاقها و غیر ذلک،فلیکن هذا منه،و لعلّه أقوی منه دلالة و ألصق بصیغة الإنشاء.و المصنّف لمّا ردّ ذلک کلّه فی غیر ما ورد علیه النصّ و اتّبع المتّفق علیه لزمه مثله هنا.نعم،لو وقع ذلک علی وجه الإقرار حکم بطلاق الأربع.

قوله:«و لو قال:أنت طالق.إلخ».

لمّا کانت الثلاث المرسلة إنما تقع منها واحدة عند المصنّف کان قوله:« أنت طالق ثلاثا»موجبا لوقوع واحدة و إلغاء الباقی،فإذا عقّبه بالاستثناء المستغرق یکون الاستثناء لاغیا کما فی غیره من صیغ الأقاریر و نحوها، فتبقی الواحدة بحالها.و أولی منه بالصحّة ما لو قال:ثلاثا إلاّ اثنتین،أو إلاّ واحدة.

و نبّه بذلک علی خلاف العامّة (2)القائلین بوقوع الثلاث لو لا الاستثناء، فإنهم یحکمون مع الاستثناء بصحّته مراعی بقواعده المقرّرة (3)،فیبطلون المستغرق و یثبتون الثلاث،و الباقی بعد الاستثناء غیر المستغرق کواحدة بقوله:

إلاّ اثنتین،و اثنتین بقوله:إلاّ واحدة و هکذا.

و قول المصنّف:«إن نوی بالأول الطلاق»لا خصوصیّة له بهذه المسألة، لأن القصد معتبر فی جمیع الصیغ.و لیس هذه کالکنایة المفتقرة إلی نیّة زائدة کما

ص:108

و لو قال:أنت طالق(1)غیر طالق،فإن نوی الرجعة صحّ،لأن إنکار الطلاق رجعة،و إن أراد النقض حکم بالطلقة.

و لو قال:طلقة إلاّ طلقة،لغا الاستثناء،و حکم بالطلقة بقوله:

طالق.

سبق (1)،بل هی من الألفاظ الصریحة.نعم،اعتبر القائلون بصحّة الاستثناء أن یکون قصده مقترنا بأول اللفظ،فلو بدا له الاستثناء بعد تمام المستثنی منه لم یؤثّر الاستثناء،لوقوعه بعد لحوق الطلاق،فیلغو.

قوله:«و لو قال:أنت طالق.إلخ».

إذا قال:أنت طالق غیر طالق،فإن کان الطلاق رجعیّا،و قصد الرجعة بقوله:غیر طالق،و قلنا إن إنکار الطلاق رجعة،صحّ الطلاق و الرجوع.و إن أراد النقض بجعل«غیر»بمنزلة«إلاّ»کان کالاستثناء المستغرق،فیبطل النقض و تصحّ الواحدة.و کذا لو کان بائنا،أو لم نقل إن إنکار الطلاق یفید الرجعة.و سیأتی (2)الکلام فیه.

و لو قال:طلقة إلاّ طلقة،فهو استثناء مستغرق،فیبطل الاستثناء لاستغراقه،و تقع (3)الطلقة بغیر إشکال،إذ لا فرق فی بطلان الاستثناء المستغرق بین تعدّد أفراد المستثنی منه و اتّحادها.

ص:109

و لو قال:زینب(1)طالق،ثمَّ قال:أردت عمرة،و هما زوجتان، قبل.

و لو قال:زینب طالق(2)بل عمرة،طلّقتا جمیعا،لأن کلّ واحدة منهما مقصودة فی وقت التلفّظ باسمها.و فیه إشکال ینشأ من اعتبار النطق بالصیغة.

قوله:«و لو قال:زینب.إلخ».

وجه القبول.مع کونه رجوعا عمّا ثبت ظاهرا من الحکم بطلاق زینب- أن المرجع فی تعیین المطلّقة إلی قصده،و الاسم کاشف عنه،و الغلط فیه ممکن، و لا یعلم إلاّ من قبله فیقبل،لأن سبق اللسان من اسم إلی آخر واقع کثیرا،فکان کدعواه الغلط فی الانتقال من لفظ إلی آخر یقاربه فی حروفه ک:طاهر و طالق و طارق و نحوها.

و قیّد بکونهما زوجتین لیحترز عمّا لو ادّعی قصد أجنبیّة و غلط فی تسمیة زوجته،فإنه لا یقبل،لأن ذلک خلاف الظاهر،فإن الأصل فی الطلاق أن یواجه به الزوجة أو یعلّق بها،فدعواه إرادة الأجنبیّة غیر مسموعة.

قوله:«و لو قال:زینب طالق.إلخ».

وجه الحکم بطلاقهما وقوع الصیغة تامّة فی المعطوف علیها، و الأخری معطوفة علیها،فیقتضی اشتراکهما فی الحکم المذکور،بمعنی أنه یقدّر فی المعطوف مثل حکم المعطوف علیه،فتکون الصیغة فی«عمرة»فی حکم المذکورة.

و المصنّف استشکل ذلک من حیث إن المعتبر فی الطلاق النطق بالصیغة تامّة،و لا یکفی تقدیرها و إن اکتفی به فی إثبات الحکم الذی لا یتوقّف علی

ص:110

..........

الطلاق لا یکون بغیر شهود» (1).و روی أبو الصبّاح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«من طلّق بغیر شهود فلیس بشیء» (2).و عن محمد بن مسلم قال:« قدم رجل إلی أمیر المؤمنین علیه السلام بالکوفة فقال:إنّی طلّقت امرأتی بعد ما طهرت من محیضها قبل أن أجامعها،فقال أمیر المؤمنین علیه السلام:أشهدت رجلین ذوی عدل کما أمرک اللّه؟فقال:لا،فقال:اذهب فإن طلاقک لیس بشیء» (3).و الأخبار فی ذلک مستفیضة.

و المعتبر سماع الشاهدین لإنشاء الطلاق،سواء قال لهما:«اشهدا»أم لا، لأن الشهادة لا یشترط فی ثبوتها فی نفسها طلبها من الشهود.و فی حسنة ابن أبی نصر قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل کانت له امرأة طهرت من محیضها فجاء إلی جماعة فقال:فلانة طالق،یقع علیها الطلاق و لم یقل:

اشهدوا؟قال:نعم» (4).و مثله روی صفوان بن یحیی (5)فی الحسن عنه علیه السلام.

و کما یعتبر سماعهما الإنشاء إذا کان لفظا تعتبر رؤیتهما إشارة الأخرس و کتابة العاجز أو الغائب،لعموم قوله تعالی وَ أَشْهِدُوا الشامل للسماع

ص:112

و کذا لا یقع بشاهد(1)واحد و لو کان عدلا،و لا بشهادة فاسقین،بل لا بدّ من حضور شاهدین ظاهرهما العدالة.و من فقهائنا من اقتصر علی اعتبار الإسلام فیهما.و الأول أظهر.

و الرؤیة.و تعبیر المصنّف بالسماع مبنیّ علی الغالب من وقوعه باللفظ.

قوله:«و کذا لا یقع بشاهد.».

لمّا کان الحکم بالصحّة معلّقا علی الشاهدین العدلین-کما صرّحت به النصوص (1)من الکتاب و السنّة-لم یکن العدل الواحد کافیا و لا الفاسقان،لفوات العدد المعتبر فی الأول و الوصف فی الثانی.

و هل المعتبر فی العدالة هنا ظهورها بترک المعاصی و القیام بالواجبات مع الایمان الخاص کما اعتبر فی غیره من الشهادات،أم یکفی الإسلام و إن انتفی الایمان الخاص و العدالة بالمعنی المشهور؟الأشهر الأول،لأن الظاهر من الآیة اعتبار أمر آخر مع الإسلام،لقوله ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ فإن الخطاب للمسلمین،فیستفاد اعتبار إسلام الشاهدین من قوله:«منکم»و یبقی الوصف بالعدالة زائدا،فلا بدّ من مراعاته.إلاّ أنه لا یتعیّن اعتبار العلم بما ذکروه من الملکة المقرّرة فی الشهادة و غیرها،لجواز إرادة من لا یظهر فسقه،إذ لا واسطة بین العدل و الفاسق،و لا یصحّ الحکم علی المجهول بالفسق.و إلی هذا ذهب جمع من أصحابنا منهم ابن الجنید (2)و الشیخ (3)فی أحد قولیه.و أما المصنف و باقی المتأخّرین فهم علی أصلهم فی العدالة المعتبرة فی الشهادة.

ص:113

..........

و القول بالاکتفاء فیهما هنا بالإسلام للشیخ فی النهایة (1)و جماعة منهم القطب الراوندی (2)،إما بناء علی أن الأصل فی المسلم العدالة،أو لخصوص روایة أحمد بن أبی نصر البزنطی الحسنة قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل طلّق امرأته بعد ما غشیها بشهادة عدلین،قال:لیس هذا طلاقا.فقلت:

جعلت فداک کیف طلاق السنّة؟فقال:یطلّقها إذا طهرت من حیضها قبل أن یغشاها بشاهدین عدلین کما قال اللّه تعالی فی کتابه،فإن خالف ذلک یردّ إلی کتاب اللّه تعالی.فقلت له:فإن طلّق علی طهر من غیر جماع بشاهد و امرأتین، فقال:لا تجوز شهادة النساء فی الطلاق،و قد تجوز شهادتهنّ مع غیرهنّ فی الدم إذا حضرنه.فقلت:فإن أشهد رجلین ناصبیّین علی الطلاق أ یکون طلاقا؟فقال:

من ولد علی الفطرة أجیزت شهادته علی الطلاق بعد أن تعرف منه خیرا» (3).

و هذه الروایة واضحة الأسناد و الدلالة علی الاکتفاء بشهادة المسلم فی الطلاق.و لا یرد أن قوله:«بعد أن تعرف منه خیرا»ینافی ذلک،لأن الخیر قد یعرف من المؤمن و غیره،و هو نکرة فی سیاق الإثبات لا یقتضی العموم،فلا ینافیه-مع معرفة الخیر منه بالذی أظهره من الشهادتین و الصلاة و الصیام و غیرها من أرکان الإسلام-أن یعلم منه ما یخالف الاعتقاد الصحیح،لصدق معرفة الخیر منه معه.و فی الخبر-مع تصدیره باشتراط شهادة عدلین ثمَّ اکتفاؤه بما ذکر- تنبیه علی أن العدالة هی الإسلام،فإذا أضیف إلی ذلک أن لا یظهر الفسق کان

ص:114

..........

أولی.

إذا تقرّر ذلک فالمعتبر شهادة شاهدین خارجین عن المطلّق.ثمَّ إن کان هو الزوج فواضح.و إن کان وکیله ففی الاکتفاء به عن أحدهما وجهان،من تحقّق اثنین خارجین عن المطلّق،و من أن الوکیل نائب عن الزوج،فهو بحکم المطلّق،فلا بدّ من اثنین خارجین عنهما.و فیه:أن أحدهما-أعنی:

الزوج و الوکیل-خارج،لأن اللفظ لا یقوم باثنین،فأیّهما اعتبر اعتبرت شهادة الآخر.

و یتفرّع علی المشهور من اعتبار عدالة الشاهدین بمعنی ملکة التقوی و المروءة أن المعتبر ثبوتها ظاهرا لا فی نفس الأمر،لأنه لا یطّلع علیه إلاّ اللّه و الشاهد،فلو اعتبر ذلک فی حقّ غیرهما لزم التکلیف بما لا یطاق.

و حینئذ فلا یقدح فسقهما فی نفس الأمر فی صحّة الطلاق مع ظهور عدالتهما.

و لا یشترط حکم الحاکم بها،بل ظهورها عند المطلّق و من یترتّب علی (1)الطلاق حکما.

و هل یقدح فسقهما فی نفس الأمر بالنسبة إلیهما حتی لا یصحّ لأحدهما أن یتزوّج بها،أم لا،نظرا إلی حصول شرط الطلاق،و هو العدالة ظاهرا؟وجهان.و کذا لو علم الزوج فسقهما مع ظهور عدالتهما، ففی الحکم بوقوع الطلاق بالنسبة إلیه-حتی تسقط عنه حقوق الزوجیّة و یستبیح أختها و الخامسة-الوجهان.و الحکم بصحّته فیهما لا یخلو من قوّة.

ص:115

و لو شهد أحدهما(1)بالإنشاء،ثمَّ شهد الآخر به بانفراده،لم یقع الطلاق.أما لو شهدا بالإقرار لم یشترط الاجتماع.و لو شهد أحدهما بالإنشاء و الآخر بالإقرار لم یقبل.

قوله:«و لو شهد أحدهما.إلخ».

لمّا کان سماع الشهادتین شرطا فی صحّة الطلاق-کغیره من الشروط المعتبرة فیه-کان المعتبر اجتماعهما فی السماع علی الإنشاء الواحدة،فلو تعدّد الإنشاء و سمع کلّ واحد شاهدا (1)لم یقع،لفقد شرط الصحّة فی کلّ منهما.و أولی بعدم الوقوع ما لو سمع الإنشاء شاهد واحد ثمَّ أقرّ به عند آخر،أو لم یسمع الإنشاء شاهد ثمَّ أشهدهما علی الإقرار،لأن الإقرار إخبار عمّا وقع سابقا،فإذا لم یصحّ السابق لفقد شرطه لم یصحّ الإقرار.هذا إذا علم استناد الإقرار به إلی ما أوقعه منه بغیر إشهاد،أما لو أطلق الإقرار به سمع و صحّت الشهادة علیه و حکم بوقوعه صحیحا،لأن الطلاق منزّل علی الصحیح،سواء شهد علی إقراره الواحد شاهدان أو شهدا علی إقراره فی وقتین،لأن صحّة الإقرار لا یشترط فیها الإشهاد،و إنما المعتبر ثبوته شرعا،و هو یحصل مع تعدّده و شهادة کلّ واحد علی واحد من الإقرارین،لأن مؤدّاهما واحد،کما لو أقرّ بغیره من الحقوق.

و یدلّ علی اشتراط سماع الشاهدین إنشاء الطلاق الواحد حسنة أحمد بن أبی نصر قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل طلّق امرأته علی طهر من غیر جماع و أشهد الیوم رجلا ثمَّ مکث خمسة أیام ثمَّ أشهد آخر،فقال:إنما أمر أن یشهدا جمیعا» (2).

ص:116

و لا تقبل شهادة(1)النساء فی الطلاق لا منفردات و لا منضمّات إلی الرجال.

و لا ینافی ذلک ما رواه محمد بن إسماعیل بن بزیع فی الصحیح عن الرضا علیه السلام قال:«سألته عن تفریق الشاهدین فی الطلاق فقال:نعم، و تعتدّ من أول الشّاهدین.و قال:لا یجوز حتی یشهدا جمیعا» (1).لأن هذا محمول علی تفریقهما فی أداء الشّهادة لا فی تحمّلها جمعا.و یؤیّده قوله:«و تعتدّ من أول الشهادتین»لأنه یکون قد وقع بهما،فإذا شهد أولهما بوقت کان الآخر شاهد به کذلک و إن تأخّر فی الأداء.و قوله:«لا یجوز حتی یشهدا جمیعا» یجوز أن یرید به ما ذکرناه من الإشارة إلی أن الشرط تحمّلهما الشهادة جمیعا أی:مجتمعین فی وقت واحد،فیکون ذلک استدراکا لما یتوهّم من خلافه فی أول الکلام.و هذا هو الظاهر.و أن یرید أنه لا یثبت حتی یشهدا جمیعا بوقوعه منه،لأن الطلاق لا یثبت إلاّ بشاهدین.

قوله:«و لا تقبل شهادة.إلخ».

قد تقدّم (2)ما یدلّ من الأخبار علی أن شهادة النساء لا تقبل فی الطلاق، و إنما تعتبر شهادة عدلین ذکرین.و یدلّ علیه أیضا قوله تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (3)فإنه یدلّ علی اعتبار ذکوریّتهما،لأنه حقیقة فیه،و دخول الإناث بالتبعیّة علی خلاف الأصل،و الأخبار (4)قد بیّنت المراد من الآیة

ص:117

و لو طلّق و لم یشهد(1)ثمَّ أشهد کان الأول لغوا،و وقع حین الإشهاد إذا أتی باللفظ المعتبر فی الإنشاء.

و خصّصت (1)ذلک.و الخناثی بحکم النساء فی الشهادة.

قوله:«و لو طلّق و لم یشهد.إلخ».

المراد أنه أتی باللفظ المعتبر فی الطلاق قاصدا به إنشاءه،فلو قصد الإخبار لم یقع و إن أتی باللفظ المعتبر فی الإنشاء،کقوله:اشهد أن فلانة طالق،قاصدا الاشهاد لا الإنشاء.و المائز حینئذ بین العبارتین القصد،و یمکن علم الشاهدین به بإخباره عنه و بالقرائن الدالّة علی أحدهما.

و الأصل فی هذه المسألة صحیحة أحمد بن محمد قال:«سألته عن الطلاق،فقال:علی طهر،و کان علی علیه السلام یقول:لا طلاق إلاّ بالشهود، فقال له رجل:فإن طلّقها و لم یشهد ثمَّ أشهد بعد ذلک بأیام فمتی تعتدّ؟قال:من الیوم الذی أشهد فیه علی الطلاق» (2).

و المصنّف-رحمه اللّه-قیّد الروایة بقوله:«إذا أتی باللفظ المعتبر فی الإنشاء».و هو قید حسن،لأن الروایة قاصرة عن إفادة الحکم مطلقا.

ص:118

..........

و للتحریم أسباب ثلاثة:

أحدها:الحیض مع الدخول،و حضور الزوج أو حکمه،و کون المرأة حائلا.و فی معناه النفاس.

و ثانیها:عدم استبرائها بطهر آخر غیر ما مسّها فیه.و هذان سببان للتحریم عند جمیع العلماء.

و ثالثها:طلاقها أزید من واحدة بغیر رجعة متخلّلة بین الطلقات،أعمّ من إیقاعها بلفظ واحد أو مترتّبة.و تحریم هذا النوع مختصّ بمذهبنا.و وافقنا أبو حنیفة (1)و مالک (2)فی بدعیّة الجمع بین الطلقات بلفظ واحد.و اتّفق الجمهور علی صحّة طلاق البدعة مع الإثم.و أصحابنا علی بطلانه إلاّ فیما زاد علی الواحد،فإنه مع وقوعه مترتّبا یقع واحد إجماعا،و مع وقوعه بلفظ واحد یقع واحد علی ما سبق (3)من الخلاف.و حکم المصنف ببطلان الجمیع یظهر فی الأولین،أما الأخیر فالبطلان یتعلّق بالمجموع من حیث هو مجموع لا بکلّ واحد من أفراده،لئلاّ ینافی حکمه بصحّة الواحدة فیما سبق (4).

و اعلم أن حکمهم ببطلان الطّلاق البدعی لا یلائم تقسیمهم الطّلاق إلیه و إلی السنّی،لأن مورد القسمة ینبغی أن یکون الطلاق الصحیح کما هو المستعمل فی سائر الأحکام المقسمة،و إنما یحسن تقسیمه إلیهما عند العامّة القائلین بصحّته فیهما.

ص:120

..........

ثمَّ حصرهم الطلاق البدعی فی الثلاثة المذکورة مع الحکم ببطلانها یقتضی کون الطلاق الباطل أعمّ من البدعی،فإن طلاق من لم یشهد علیه شاهدین (1)و من طلّق بالکنایة (2)و شبه ذلک خارج عن البدعة مع کونه باطلا.و ینبغی أن یکون الطلاق أزید من مرّة مترتّبا بدون الرجعة من قسم الباطل لا من أقسام البدعة،و تخصیص البدعة بالثلاث المرسلة التی یراها العامّة (3)و حرّمها قوم منهم،لأن الطلاق الثانی المترتّب یستند بطلانه إلی فقد شرط و هو تعلّقه بغیر الزوجة،و أما کون التلفّظ بالصیغة حینئذ محرّما فلا دلیل علیه.و مجرّد التشریع بذلک أو تقییده باعتقاد (4)الشرعیّة (5)یشترک فیه جمیع الأقسام المحکوم ببطلانها خارجا عن الثلاثة.

و بقی فی عبارة المصنّف بحث آخر،و هو أنه قیّد هنا بدعیّة طلاق الحائض بکونها مدخولا بها و الزوج حاضرا معها أو غائبا دون المدّة المشترطة، و لم یذکر اشتراط کونها حائلا کما صنع فیما سبق (6).و فی باب الحیض (7)اقتصر علی الشرطین أیضا.و هو أجود من التقیید بکونها حائلا أیضا،لأنه لا یری جواز حیض الحامل فلا یفتقر إلی الاحتراز عنه.و لکنّه فی شرائط الطلاق فی

ص:121

و لو طلّقها قبل المواقعة صحّ و لم یکن للعدّة.(1) و کلّ امرأة استکملت(2)الطلاق ثلاثا حرمت حتی تنکح زوجا غیر المطلّق،سواء کانت مدخولا بها أو لم تکن،راجعها أو ترکها.

ذلک،ثمَّ یراجعها أیضا متی شاء قبل أن تحیض و یشهد علی رجعتها و یواقعها، و تکون معه إلی أن تحیض الحیضة الثالثة،فإذا خرجت من حیضها طلّقها الثالثة بغیر جماع و یشهد علی ذلک،فإذا فعل ذلک فقد بانت منه و لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره» (1).

قوله:«و لو طلّقها-إلی قوله-للعدّة».

لأن شرط طلاق العدّة المواقعة بعد الرجعة و لم تحصل،فیکون طلاق سنّة بالمعنی الأعمّ.

قوله:«و کلّ امرأة استکملت.إلخ».

هذا هو المعروف فی المذهب،و دلّت علیه الأدلّة من الکتاب و السنّة (2)، قال اللّه تعالی فَإِنْ طَلَّقَها یعنی:الثالثة فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (3)و هو شامل بإطلاقه لطلاق العدّة و غیره.و فی بعض الأخبار (4)أن طلاق السنّة بالمعنی الأخصّ لا یحرّم فی الثالثة.و هو شاذّ.و المراد بقوله:«راجعها أو ترکها»أی:ترکها حتی انقضت عدّتها ثمَّ تزوّجها بعقد جدید ثمَّ طلّقها.

ص:126

..........

فإن أراد أن یطلّقها طلاقا لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره ترکها حتی إذا حاضت و طهرت أشهد علی طلاقها تطلیقة واحدة ثمَّ لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره» (1).

و نبّه بقوله:«و لا یهدم عدّتها تحریمها فی الثالثة»علی ما روی فی شواذّ الأخبار عن عبد اللّه بن بکیر،عن زرارة قال:«سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:الطلاق الذی یحبّه اللّه و الذی یطلّق الفقیه-و هو العدل بین المرأة و الرجل- أن یطلّقها فی استقبال الطهر بشهادة شاهدین و إرادة من القلب،ثمَّ یترکها حتی تمضی ثلاثة قروء،فإذا رأت الدم فی أول قطرة من الثالثة-و هی آخر القرء، لأن الأقراء هی الأطهار-فقد بانت منه،و هی أملک بنفسها،فإن شاءت تزوّجته و حلّت له بلا زوج.فإن فعل هذا بها مائة مرّة هدم ما قبله و حلّت بلا زوج.و إن راجعها قبل أن تملک نفسها ثمَّ طلّقها ثلاث مرّات یراجعها و یطلّقها لم تحلّ له إلاّ بزوج» (2).

و هذه الروایة-مع شذوذها-رواها عبد اللّه بن بکیر،و هو فطحیّ المذهب لا یعتمد علی روایته،خصوصا مع مخالفتها لغیرها (3)بل للقرآن الکریم (4).و مع ذلک ففیها قادح آخر،و هو أن عبد اللّه کان یفتی بمضمونها و روجع فی أمرها

ص:128

..........

فقال:هذا ممّا رزق اللّه من الرأی.قال الشیخ:«و من هذه حالته یجوز أن یکون أسند ذلک إلی زرارة نصرة لمذهبه الذی کان أفتی به،و أنه لمّا رأی أصحابه لا یقبلون ما یقوله برأیه أسنده إلی من رواه عن أبی جعفر علیه السلام،و لیس عبد اللّه بن بکیر معصوما لا یجوز علیه هذا،بل وقع منه من العدول عن اعتقاد مذهب الحقّ إلی اعتقاد مذهب الفطحیّة ما هو معروف من مذهبه،و الغلط فی ذلک أعظم من إسناد فتیا یعتقد صحّته لشبهة إلی بعض أصحاب الأئمة.و إذا کان الأمر علی ما قلناه لم یعترض بهذه الروایة ما ذکر فی غیرها» (1).

و العجب مع هذا القدح العظیم من الشیخ فی عبد اللّه بن بکیر أنه قال فی کتاب الرجال:«أن العصابة أجمعت علی تصحیح ما یصحّ عنه،و أقرّوا له بالفقه و الثقة» (2).و ذکره غیره (3)من علماء الرجال کذلک.و هذا الخبر ممّا صحّ عن عبد اللّه بن بکیر،لأن الشیخ فی التهذیب (4)رواه عن محمد بن محبوب،عن أحمد بن محمد،عن الحسن بن محبوب،عنه،عن زرارة،و الجمیع ثقاة.و کیف کان فهو بالإعراض عنه حقیق،لما ذکرناه من شذوذه و مخالفته للقرآن بل لسائر علماء الإسلام.

و اعلم أن تعریف المصنّف و غیره لطلاق السنّة بالمعنی الأخصّ یقتضی اختصاصه بذات العدّة و أنّه یشمل العدّة البائنة و الرجعیّة.و فی کثیر من الأخبار (5)

ص:129

..........

العدّة إلاّ بعد شهر،و لم یتعرّض لغیره.و الشیخ (1)أطلق جواز الطلاق للعدّة،و منع من طلاقها ثانیا للسنّة.و ابن إدریس (2)و المصنّف و باقی المتأخّرین (3)جوّزوه بها مطلقا کغیرها.

و أما الأخبار ففی کثیر (4)منها أن طلاق الحامل واحدة من غیر فرق بین طلاق العدّة و غیره.و فی بعضها (5)النهی عمّا زاد علی واحدة کذلک.و فی بعض (6)آخر التصریح بجواز تعدّده ثلاثا و تحرم به أعمّ من کونه مع تخلّل الوطء و عدمه.

و فی رابع (7)بجواز تعدّده مصرّحا بتخلّل الوطء المفید لکونه طلاق عدّة.و فی خامس (8)النهی عن الثانی بعد الوطء إلی أن یمضی شهر.

و قد اختلفوا فی طریق الجمع بینها،فابن الجنید (9)خصّص أخبار الجواز بطلاق العدّة،نظرا إلی تصریح بعضها به،و خصّ ذلک البعض بوقوع الطلاق بعد شهر جمعا بینه و بین الروایة التی دلّت علی النهی عنه قبله.و لم یتعرّض لطلاق السنّة،إلاّ أن مفهومه اختصاص الجواز بطلاق العدّة.

و أما الشیخ (10)فجمع بینها بحمل أخبار النهی عن الزائد عن واحد-و ما فی

ص:131

..........

معناه-علی طلاق السنّة،و أخبار الجواز علی طلاق العدّة،لتصریح بعضها به.

و فیه نظر،لأن الأخبار الدالّة علی جواز طلاقها متعدّدا (1)منها ما هو مطلق فی الجواز کإطلاق الأخبار الأخری فی النهی،کروایة إسحاق بن عمّار عن الکاظم علیه السلام بطرق متعدّدة و متون متقاربة منها:«سألته عن الحامل یطلّقها زوجها ثمَّ یراجعها ثمَّ یطلّقها ثمَّ یراجعها ثمَّ یطلّقها الثالثة،قال:تبین منه و لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره» (2).فهذه شاملة لطلاق العدّة و غیره،بأن یراجعها ثمَّ یطلّقها فی طهر آخر أو فیما دونه،و کلاهما خارجان عن العدّی و السنّی بالمعنی الأخصّ.

و منها ما هو مصرّح بجواز تعدّده مع کونه لیس عدّیا و لا سنّیا کذلک، کروایة إسحاق بن عمّار أیضا عنه علیه السلام أنه سأله عن رجل طلّق امرأته و هی حامل ثمَّ راجعها ثمَّ طلّقها ثمَّ راجعها ثمَّ طلّقها الثالثة فی یوم واحد تبین منه؟«قال:نعم» (3).فهذه صریحة فی جواز تعدّد طلاقها للسنّة بالمعنی الأعمّ فکیف یجمع بینها بالمنع منه؟مع أن الأخبار الدالّة علی کون الطلاق عدّیا لیس فیه ما یدلّ علی اختصاصه به بل بمجرّد (4)فرضه کما فی روایة یزید الکناسی قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن طلاق الحبلی،فقال:یطلّقها واحدة للعدّة بالشهور و الشهود.قالت:فله أن یراجعها؟قال:نعم،و هی امرأته.قلت:فإن

ص:132

..........

راجعها و مسّها ثمَّ أراد أن یطلّقها تطلیقة أخری،قال:لا یطلّقها حتی یمضی لها بعد ما مسّها شهر.قلت:فإن طلّقها ثانیة و أشهد ثمَّ راجعها و أشهد علی رجعتها و مسّها ثمَّ طلّقها التطلیقة الثالثة و أشهد علی طلاقها لکلّ عدّة شهر،هل تبین منه کما تبین المطلّقة علی العدّة التی لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره؟قال:نعم.

قلت:فما عدّتها؟قال:أن تضع ما فی بطنها ثمَّ قد حلّت للأزواج» (1).

و أیضا کان علیه أن یقیّد الجواز بکون الطلاق بعد شهر کما ذکره فی هذه الروایة،و هی أوضح سندا من غیرها،فلا یحصل بالجمع الذی ذکره الشیخ إعمال الأخبار کلّها،لأن هذا الخبر لا یوافق حمله.و جمع ابن الجنید أقعد،لما ذکرناه.

ثمَّ لیس فی کلامه تبیین مراده من الطلاق السنّی الذی منعه هل هو السنّی بالمعنی الأعمّ أو الأخصّ؟فإن أراد الأول-کما فهمه عنه بعضهم (2)-ففیه أن فی بعض ما ذکرناه من الروایات تصریحا (3)بجواز المتعدّد الذی لیس بعدّی و هو سنّی بالمعنی الأعمّ،فکیف یجمع بینها بحمل أخبار النهی عن الزائد علی السنّی؟!و أیضا فإن الطلاق العدّی سنّی بهذا المعنی،فإطلاق المنع منه یتناول العدّی.و حمله علی أن المراد به ما عدا العدّی من أفراده خلاف الظاهر و خلاف ما یقتضیه الجمع.

ص:133

..........

و إن أراد به السنّی بالمعنی الأخصّ-کما فهمه جلّ المتأخّرین،و لأنه الظاهر من الاستعمال فی النصوص-ففیه أن أخبار الجواز شاملة للعدّی و غیره کما بیّناه،و السنّی بالمعنی الأخصّ لا یتحقّق فی الحامل،لأنه لا تصیر کذلک إلاّ بعد الوضع و العقد علیها ثانیا و حینئذ فلا تکون حاملا،و الکلام فی الطلاق الواقع بالحوامل ثانیا.

و لا یمکن الحکم بتمیّزه بالنیّة،بمعنی أنه إذا نوی أن یطلّقها و هی حامل و لا یراجعها إلی أن تضع ثمَّ یتزوّجها فیصیر حینئذ منهیّا عنه،لأن النیّة لا تؤثّر بنفسها فی تحقّق الطلاق العدّی و السنّی معا،بل یتوقّفان علی شرط متأخّر عنهما،و هو إما الرجعة فی العدّة و الوطء فیصیر حینئذ الطلاق السابق عدّیا،أو الصبر إلی أن تضع و تجدید العقد فیصیر الطلاق الواقع بها حاملا سنّیا،و بعد الوضع لا تصیر حاملا،و لا یظهر النهی عن طلاق الحامل کذلک.

إلاّ أن یقال:إن تجدید نکاحها بعد الوضع یکون کاشفا علی جعل الطلاق السابق سنّیا،فیلحقه حینئذ النهی.

و هذا أیضا فی غایة البعد بل الفساد،لأن خبر النهی إنّما دلّ علیه و هی حامل،و هو روایة منصور الصّیقل عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی الرجل یطلّق امرأته و هی حبلی،قال:یطلّقها.قلت:فیراجعها؟قال:نعم،یراجعها.

قلت:فإنه بدا له بعد ما راجعها أن یطلّقها قال:لا حتی تضع» (1)فکیف یحمل هذا النهی علی ما بعد الوضع،مع أنه حال الحمل لا یحکم بکونه سنّیا أو عدّیا حتی

ص:134

..........

یقال یتعلّق به النهی أو الإذن.و أیضا فإن طلاق العدّة الذی أذن فیه لا یظهر بمجرّد الطلاق و لا بالنیّة بل بالرجوع فی العدّة و الوطء،فوقوع الطلاق مراعی بذلک من غیر أن یحکم بصحّته حال وقوعه و عدمه لا دلیل علیه،بل هو دوریّ،لأن جواز الرجعة متوقّف علی صحّته،فلو توقّفت صحّته علیها دار.

و الحقّ الإعراض عن هذه التکلّفات التی لا یدلّ علیها دلیل،و الرجوع إلی حکم الأصل من جواز طلاق الحامل کغیرها مطلقا بشرائطه،و عدم الالتفات إلی هذه الأخبار الضعیفة الأسناد المتناقضة الدلالة،و ما فیها من الصحیح لیس فیه ما ینافی الجواز،أو حمل أخبار النهی عن الزائد علی الکراهة،و جعله قبل شهر آکد،من غیر أن یفرّق بین کون الواقع طلاق عدّة أو سنّة بمعنییه.و قد ظهر بذلک أن القول بجواز طلاقها مطلقا هو الأقوی.

و اعلم أنه قد ظهر أن القول بجواز طلاقها ثانیا للعدّة وفاقیّ فی الجملة،لأن المتأخّرین جوّزوه مطلقا،و الشیخ (1)خصّ الجواز به،و ابن الجنید (2)قیّده بوقوعه بعد شهر،و ابنا بابویه (3)أطلقا جوازه بعد ثلاثة أشهر.و بذلک ظهر صحّة ما ادّعاه المصنّف من جوازه إجماعا و إن کان بعضهم یشترط فی صحّته شرطا زائدا،لأن ذلک لا ینافی الحکم بجوازه فی الجملة.و بهذا یظهر أن ما قیل[1]من أن دعوی المصنّف الإجماع مخصوصة بما بعد عصری الصدوقین و ابن الجنید لأنهما

ص:135

..........

المرأة الطاهر من الحیض المطلّقة فی طهر لم یقربها فیه بجماع،و الأصل عدم اعتبار أمر آخر،و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ عدم المواقعة بعد الرجعة،و کون ذلک مانعا یحتاج إلی دلیل.

و یدلّ علی الأول بخصوصه خصوص صحیحة عبد الحمید بن عواض و محمد بن مسلم قالا:«سألنا أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل طلّق امرأته و أشهد علی الرجعة و لم یجامع،ثمَّ طلّق فی طهر آخر علی السنّة، أ تثبت التطلیقة الثانیة و قد راجعها و لم یجامعها؟قال:نعم،إذا هو أشهد علی الرجعة و لم یجامع کانت التطلیقة ثابتة» (1).و صحیحة أحمد بن أبی نصر قال:«سألت الرضا علیه السلام عن رجل طلّق امرأته بشاهدین ثمَّ راجعها و لم یجامعها بعد الرجعة حتی طهرت من حیضها،ثمَّ طلّقها علی طهر بشاهدین،أ تقع علیها التطلیقة الثانیة و قد راجعها و لم یجامعها؟قال:

نعم» (2).

و خالف فی ذلک ابن أبی عقیل فقال:«لو طلّقها من غیر جماع بتدنیس مواقعة بعد المراجعة لم یجز ذلک،لأنه طلّقها من غیر أن ینقضی الطهر الأول، و لا ینقضی الطهر الأول إلاّ بتدنیس المواقعة بعد المراجعة،و إذا جاز أن یطلّق التطلیقة الثانیة بلا طهر جاز أن یطلّق کلّ تطلیقة بلا طهر،و لو جاز ذلک لما وضع اللّه الطهر» (3).

و إنما ذکرنا عبارته لاشتمالها علی الاستدلال علی حکمه،و به یظهر

ص:137

..........

ضعف قوله مع شذوذه،فإنّا لا نسلّم أن الطهر لا ینقضی بدون المواقعة،للقطع بأن تخلّل الحیض بین الطهرین یوجب انقضاء الطهر السابق،سواء واقع فیه أم لا.ثمَّ لا نسلّم اشتراط انقضاء الطهر فی صحّة الطلاق،و إنما الشرط انقضاء الطهر الذی واقعها فیه،و هو منتف هنا،لأن الطلاق الأول وقع بعده فی طهر آخر،لأنّه الفرض،فلا یشترط أمر آخر.

و احتجّوا له أیضا-و إن لم یذکره-بروایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«المراجعة فی الجماع و إلاّ فإنما هی واحدة» (1).و یمکن الاحتجاج له أیضا بصحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج قال:«قال أبو عبد الله علیه السلام فی الرجل یطلّق امرأته له أن یراجع،و قال:لا یطلّق التطلیقة الأخری حتی یمسّها» (2).

و وجه الاستدلال بهما و إن لم یذکر اشتراط طهر آخر مع المواقعة أن ذلک أمر معلوم من قواعد الطلاق لا خلاف فیه أن الطهر الذی حصلت فیه المواقعة لا یصحّ فیه الطلاق،فاشتراط المواقعة بعد الرجعة یقتضی اشتراط طهر آخر لمن أراد الطلاق ثانیا.

و أجیب بأن الأخبار قد تعارضت ظاهرا فلا بدّ من الجمع بینها.و قد جمع الشیخ فی کتابی (3)الحدیث بینها بحمل النهی عن تکرار الطلاق بدون تخلّل

ص:138

..........

الوطء علی طلاق العدّة،لأنه مشروط بالرجعة و الوطء،و حمل أخبار الجواز علی طلاق السنّة بالمعنی الأعمّ.

و المصنّف-رحمه اللّه-نسب هذا الجمع إلی التحکّم.و وجهه:أن کلاّ من الأخبار ورد فی الرجل یطلّق علی الوجه المذکور و یجیب الإمام علیه السلام بالجواز أو النهی من غیر استفصال فیفید العموم من الطرفین.و لأن شرط الطلاق العدّی الوطء بعده و بعد الرجعة منه فی العدّة،و ها هنا شرط فی جواز الطلاق ثانیا سبق الوطء،و سبقه لیس بشرط فی طلاق العدّة إنما الشرط تأخّره،فیلزم الشیخ أخذ غیر الشرط مکانه.علی أن روایة أبی بصیر معارضة بصحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن الرجعة بغیر جماع تکون رجعة؟قال:نعم» (1).

و للشیخ أن یجیب بأن الباعث علی الجمع التعارض،فلا یضرّه عمومها من الطرفین علی تقدیر تسلیمه،لأن تخصیص العام لأجل الجمع جائز[و] (2)خیر من اطّراح أحد الجانبین.و الوطء الذی جعل معتبرا فی الطلاق ثانیا یجعل الطلاق السابق عدّیا،و لیس الحکم مختصّا بالطلاق الثانی بل بهما معا،بمعنی أن من أراد طلاق المرأة للعدّة أزید من مرّة فلیس له ذلک و لا (3)یتحقّق إلاّ بالمراجعة و الوطء ثمَّ الطلاق لیصیر الأول طلاق عدّة،و إذا أراد الطلاق کذلک ثالثا لم یکن له ذلک إلاّ بعد الرجعة و الوطء لیصیر الثانی عدّیا أیضا و یصیر الثالث بحکمها

ص:139

..........

لتحرم فی الثالثة علیه قطعا،بخلاف ما لو طلّقها علی غیر هذا الوجه،فإن فیه أخبارا (1)کثیرة تؤذن بعدم التحریم تقدّم (2)بعضها و ذکر الشیخ فی التهذیب (3)منها جملة متفرّقة فی مواضع.

و یؤیّد هذا التأویل قوله فی روایة محمد بن مسلم:«ثمَّ طلّق فی طهر آخر علی السنّة» (4)فإنه صریح فی إرادة طلاق السنّة المقابل لطلاق العدّة فی اصطلاحهم و إن کان أعمّ منه بحسب الواقع.

و یؤیّد إرادة العدّی الذی یوجب التحریم بغیر إشکال روایة المعلّی بن خنیس عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الذی یطلّق ثمَّ یراجع ثمَّ یطلّق فلا یکون بین الطلاق و الطلاق جماع فتلک تحلّ له قبل أن تزوّج زوجا غیره،و التی لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره هی التی تجامع فیما بین الطلاق و الطلاق» (5).

و هذا الخبر هو الذی جعله الشیخ موجبا للجمع بینها بما ذکره.

و یؤیّده أیضا روایة أبی بصیر فی الحسن قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن الطلاق الذی لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره،فقال:أخبرک بما صنعت أنا بامرأة کانت عندی فأردت أن أطلّقها فترکتها حتی طمثت و طهرت طلّقها من غیر جماع و أشهدت علی ذلک شاهدین،ثمَّ ترکتها حتی إذا کادت أن

ص:140

..........

تنقضی عدّتها راجعتها و دخلت بها و ترکتها حتی طمثت و طهرت ثمَّ طلّقتها علی طهر من غیر جماع بشاهدین،ثمَّ ترکتها حتی إذا کان قبل أن تنقضی عدّتها راجعتها و دخلت بها حتی إذا طمثت و طهرت طلّقتها علی طهر بغیر جماع بشهود.و إنما فعلت ذلک لأنه لم یکن لی بها حاجة» (1).و هذا صریح فی أن من أراد طلاقها للعدّة یفعل کذلک فلا (2)ینافی أن من لم یرد هذا النوع من الطلاق لا یجوز له،فتبقی الأخبار (3)التی دلّت علی جوازه لا معارض لها.

لکن یبقی فی هذا الجواب أن فی أخباره (4)دلالة علی أن غیر طلاق العدّة لا یحرّم فی الثالثة،و الشیخ و غیره من الأصحاب لا یقولون به،و قد أنکره هو فیما سلف (5)أشدّ إنکار،و هنا ذکر هذه الأخبار لأجل الجمع،و لم یتعرّض لما یلزم منها،بل اقتصر علی أنها مختصّة بطلاق العدّة.و هو جیّد لو لا ما اشتملت علیه من الحکم الذی لا یطابق المذهب.

و لو جمع بینها بحمل أخبار النهی عن الطلاق ثانیا من غیر جماع علی الکراهة،بمعنی استحباب توسّط الجماع بین الطلاقین،و الأخبار المجوّزة علی أصل الإباحة مع إبقاء الطرفین علی العموم،کان أولی.و وجه أولویّة الجماع البعد عن مذهب المخالفین المجوّزین لتعدّد الطلاق کیف اتّفق لیصیر

ص:141

..........

الأمران علی طرف (1)النقیض،حیث إن ذلک معدود عند أصحابنا من طلاق البدعة کما سلف (2).ثمَّ لو لم یظهر الوجه فی الجمع لکان متعیّنا حذرا من اطّراح أحدهما (3)رأسا،أو الجمع بما لا یقتضیه أصول المذهب کما جمع به الشیخ.و الحمل علی الجواز و الاستحباب (4)سالم عن ذلک و موجب لإعمال الجمیع،نظیر ما ذکره المصنّف و غیره من أولویّة تفریق الطلقات علی الأطهار.

فهذا ما یتعلّق بالقسم الأول من شقیّ المسألة،و هو إیقاع الطلاق فی طهر آخر غیر الذی طلّقها فیه أولا.

و أمّا[القسم] (5)الثانی-و هو إیقاع الطلاق الثانی بعد المراجعة فی الطهر الذی طلّقها فیه أولا-فقد ذکر المصنّف و غیره أن فیه روایتین أیضا:

إحداهما:روایة إسحاق بن عمّار عن أبی الحسن علیه السلام قال:«قلت له:رجل طلّق امرأته ثمَّ راجعها بشهود ثمَّ طلّقها ثمَّ بدا له فراجعها ثمَّ طلّقها بشهود تبین منه؟قال:نعم.قلت:کلّ ذلک فی طهر واحد،قال:تبین منه» (6).

و هذه صریحة فی الجواز.

و الأخری روایة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام-

ص:142

..........

و هی التی سبقت (1)-و أنه لا یطلّقها ثانیا حتی یمسّها.و دلالتها علی اعتبار طهر آخر بالالتزام کما ذکرناه،حیث إن مسّها یوجب توقّف الطلاق علی طهر آخر.

و جعلها فی مقابلة تلک الروایات الدالّة علی عدم اعتبار المسّ أولی،مع أن العلاّمة فی المختلف (2)و ولده فی الشرح (3)و غیرهما لم یذکروها هناک،مع أنها أقوی دلالة علی ذلک المطلوب،و ذکروها إحدی الروایتین هنا،و فی الحقیقة هی تصلح للدلالة من الطرفین کما ذکرناه.

و فی قول المصنّف بعد نقل الروایتین فی المسألة:«لکن الأولی هنا تفریق الطلقات علی الأطهار»و قوله فی المسألة السابقة إن وقوع الطلاق«هو الأصحّ» إشارة إلی الفرق بین الروایتین هنا و فی السابقة.و هو کذلک،لأن الدالّ علی صحّته فی السابقة صحیحتان (4)،و علی العدم روایة (5)أبی بصیر،و هی ضعیفة سندا و دلالة.أما الأول فلأن فی طریقها عبد الکریم،و هو مشترک بین الضعیف و الثقة،و کذلک أبو بصیر کما حقّقناه سابقا (6)و إن کان المشهور خلافه.و أما الثانی فلأن دلالتها ظاهرة فی أن المراجعة تتوقّف علی الجماع لا الطلاق،و اشتراط المراجعة بالجماع منفیّ بالإجماع،مع أنها معارضة بصحیحة عبد الحمید الطائی عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن الرجعة بغیر جماع تکون رجعة؟

ص:143

..........

قال:نعم» (1).و مثلها صحیحة (2)محمد بن مسلم عنه علیه السلام.و أما خبر عبد الرحمن بن الحجّاج فهو و إن کان صحیحا إلاّ أنهم لم یتعرضوا له فی تلک المسألة و إنما ذکرناه نحن،و مع ذلک فلا یعارض الصحیحتین.و یمکن الجمع بینهما بما ذکرناه،و بأن هذا الخبر إنما دلّ علی النهی عن الطلاق قبل المسیس،و النهی بمجرّده لا یفید البطلان فی غیر العبادات،فلا تعارض،فلذلک کان القول بجواز الطلاق من دون الوطء أصحّ.

و أما الثانیة فالأمر فیها بالعکس،فإن الخبر (3)الدالّ علی الجواز لیس من الصحیح لکنّه من الموثّق،و الصحیح (4)أرجح منه،فکان العمل بمقتضاه أولی، و لکنّه لیس بمتعیّن،لأنه لا یدلّ علی البطلان کما ذکرناه.و یمکن حمله علی الکراهة،لمعارضة ما تقدّم له فی المسألة الاولی.و إذا حمل لأجلها علی شیء سقطت دلالته علی الثانیة،و تبقی موثّقة (5)إسحاق بن عمّار لا معارض لها.

و یؤیّدها عموم ما دلّ علی جواز تطلیق الزوجة من الکتاب و السنّة،فإن المراجعة فی مجلس الطلاق زوجة قطعا،و مع ذلک فلا قائل بالمنع من الطلاق فی المسألتین سوی ابن أبی عقیل فی الأولی صریحا و فی الثانیة لزوما،و هو غیر قادح فی الإجماع علی الجانب الآخر علی قواعد الأصحاب کما علم غیر مرّة.

ص:144

..........

و أما موافقة الشیخ له فی المنع من طلاق العدّة فغیر قادح فی المخالفة،لأن الطلاق المتعدّد الذی یجوّزه (1)فی المجلس الواحد بتخلّل الرجعة لا یقول أحد أنه طلاق عدّة.

ثمَّ تنبّه لأمور:

الأول:إن ما ذکره المصنّف من قوله بعد نقل الروایتین:«و الأولی.إلخ» أجود من قول العلاّمة فی القواعد إنه یجوز تعدّد الطلاق فی الطهر الأول«علی أقوی الروایتین» (2)لما عرفت من أن روایة الجواز لیست أقوی من روایة المنع، لأنها صحیحة و تلک موثّقة تعدّ من قسم الضعیف.و زاده ولده فی الشرح إشکالا بقوله:«و إنما کانت الأولی أقوی من حیث السند،و من حیث اعتضادها بعموم القرآن و الأخبار الصحاح» (3)فإن السند فیها أضعف قطعا لا أقوی.و أما الدلالة فقد ذکرنا ما فیها.

الثانی:الأولویّة المذکورة من حیث دلالة الأخبار (4)الصحیحة علی جواز الطلاق بعد الطهر من غیر جماع کما ذکرناه،بخلاف تعدّد الطلاق فی الطهر الواحد،و مع ذلک ففیها دلالة علی جواز الطلاق ثانیا فی الطهر الأول،لأن «الأولی»لا تمنع من نقیضه.و قال فخر الدین أیضا:إن وجه الأولویّة«ارتفاع الخلاف فیه» (5).و لا یخفی ما فیه،لأن الخلاف لا یرتفع بذلک،لما عرفت من أن ابن أبی عقیل لا یجوّز الطلاق إلاّ بعد المواقعة،و لیس الخلاف هنا إلاّ معه،

ص:145

..........

و أما الشیخ فلا یمنع من أصل الطلاق المتعدّد،سواء تفرّقت علی الأطهار أم لا، و إنما یمنع من نوع خاصّ منها کما عرفت،فلیس الخلاف فی المسألتین علی وجه یتحقّق ثمرته إلاّ مع ابن أبی عقیل،و لا خروج من خلافه إلاّ بالجماع بعد الرجعة ثمَّ الطلاق فی طهر آخر.و بهذا یظهر أن الأولویّة المحضة إنما هی تفریق الطلقات علی الأطهار مع مراعاة الجماع بعد الرجعة کما حکاه الباقر علیه السلام عن فعله (1).

الثالث:حیث یجوز الطلاق ثانیا فی العدّة من غیر وقاع تکون الطلقة رجعیّة أیضا کالأولی و إن کان واقعا بعد الرجعة السابقة من غیر مسیس،لأن الرجعة ترفع أثر الطلاق السابق و تصیر الزوجة مدخولا بها کما کانت قبل الطلاق،کما دلّت علیه الأخبار (2)السابقة حیث جوّز طلاقها ثانیا و ثالثا مع تفریق الطلقات علی الأطهار،و الأخبار (3)التی دلّت علی اعتبار الوقاع لیست منافیة لذلک،لأنها جعلت الوقاع معتبرا فی الطلاق الثانی لا فی جواز الرجعة بعده و عدمها،و إن کان جواز الرجعة مترتّبا علی صحّة الطلاق إلاّ أن ذلک أمر آخر غیر الحکم بکون الطلاق بائنا أو رجعیّا.

و إنما یرتفع حکم الدخول السابق بانقضاء العدّة فی الرجعی أو بالطلاق البائن مطلقا،فإذا جدّد العقد علیها بعد ذلک اعتبر الدخول بعده فی جعل الطلاق المتعقّب له رجعیّا،حتی لو فرض کون الطلاق بعوض و کانت بائنة قبل أن ترجع فی البذل لم یزل حکم الزوجیّة-الذی منه کونه مدخولا بها-إلی أن تنقضی

ص:146

أما لو وطئ(1)لم یجز الطلاق إلاّ فی طهر ثان إذا کانت المطلّقة ممّن یشترط فیها الاستبراء.

..........

بالفرق بین الأمرین،فإنه لیس للنجاسة قدر معلوم حتی یستصحب أصل العدم فیما عداه،و قد تیقّن النجاسة فیجب استصحابها إلی أن یتیقّن الطهارة،بخلاف ما هنا،فإنّ قدر الطلاق من واحدة أو اثنتین معلوم فیستصحب أصل العدم فیما عداه.و وزان النجاسة فی مسألتنا أن یتحقّقها فی طرف من الثوب و یشکّ فی إصابتها طرفا آخر،و حینئذ فلا یجب غسل الموضع المشکوک فیه.

و لو دار الشکّ بین طلاق امرأتین من نسائه وجب اجتنابهما إلی أن یتذکّر، لتحریم إحداهما قطعا و اشتباهها بمحصور،حتی لو اشتبهت فی الأربع وجب اجتنابهنّ،و تکون مسألة الطلاق هنا کما قاله مالک فی الأول علی وزان النجاسة.

و لیس کذلک ما لو دار الاشتباه بین زوجتی رجلین،بأن أرادا طلاقهما و لم یوقعا إلاّ واحدا ثمَّ اشتبهت المطلّقة و بدا لهما فی طلاق الأخری،فإنّا لا نحکم بطلاق واحدة منهما،بخلاف ما لو اتّحد الشخص و تعدّدت المنکوحة.و الفرق أن الشخص الواحد یمکن حمله علی مقتضی الالتباس و ربط بعض أمره ببعض، و الرجلان یمتنع الجمع بینهما فی توجیه الخطاب.و معلوم أن أحدهما لو انفرد بما قال لم یحکم بوقوع طلاقه،فیستحیل أن یتغیّر حکمه بمقالة تصدر من غیره.

و هذا کما إذا سمعنا صوت حدث بین اثنین ثمَّ قام کلّ واحد منهما إلی الصلاة لم یکن للآخر أن یعترض علیه،و لو أن الواحد صلّی صلاتین و تیقّن الحدث فی إحداهما ثمَّ التبست علیه یؤمر بقضاء الصلاتین إن اختلفتا عددا،و إلاّ فالعدد المطلق بینهما،فعلم أنه إذا کان الشخص واحدا لم یمتنع توجیه الخطاب علیه بمؤاخذة تتعلّق بواقعتین.

و اعلم أنه علی تقدیر عدم الحکم بالطلاق مع الشکّ فی العین أو العدد لا

ص:148

..........

بأخت المطلّقة،محتجّا بأن ذلک قیاس لا یجوز عندنا.و کذا التعلیل المستنبط.

و أوجب فی تزویجه بالأخت أن یصبر إلی أن تنقضی عدّتها بحسب ما یعلمه من عادتها.و أراد بالعلم هنا ما سبق نظیره فی العلم بانتقالها من طهر إلی آخر بحسب عادتها،و هو الظنّ الغالب.

و ردّ علیه فی المختلف (1)بأنه لا فرق بین الأمرین،و کما تحرم الخامسة کذا تحرم الأخت فی العدّة،و کما أوجنبا الصبر تسعة أشهر فی الخامسة استظهارا کذا یجب فی الأخت.و بأن العلم بانقضاء العدّة یوجب جواز تزویج الخامسة کما یجوز تزویج الأخت،و إنما یجب الصبر مع الاشتباه.

و لابن إدریس أن یقول:إنه لم یلتزم بحکم الخامسة إلاّ من حیث الإجماع الذی یفهمه فی المسألة و نظائرها،فلا یمکنه المخالفة،و یرجع فی غیر المجمع علیه إلی حکم الدلیل،و لمّا لم یذکر الشیخ الأخت تبعا للروایة اقتصر ابن إدریس علی موافقته فی موضع الوفاق خاصّة،فلا یضرّها ما ذکر من اشتراکهما فی الموجب،فإنه یمنع الاشتراک،لأن ما ذکروه من حکم الخامسة أمر مبنیّ علی الاستظهار لا علی الدلیل القطعی،فلا یلزم مثله فیما ناسبها.

و أما إیراده علیه بأنه مع العلم بانقضاء العدّة لا فرق بین الأمرین فلیس بشیء،لأن هذا الذی اعتبره إنما هو العلم بالمعنی الأعمّ،و هو لا یدفع الاشتباه و الحکم بالاستظهار فی موضع النصّ.

و یؤیّد ما ذکره ابن إدریس من جواز الرجوع إلی ما یعلم من العادة

ص:151

..........

صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«إذا طلّق الرجل امرأته و هو غائب فلیشهد عند ذلک،فإذا مضی ثلاثة أشهر فقد انقضت عدّتها» (1).

و هذه شاملة للأخت و غیرها.و اعتبار الثلاثة أشهر مبنیّ علی الغالب من أن کلّ شهر یحصل فیه حیضة للمرأة فتنقضی العدّة بثلاثة أشهر غالبا،و هو کالظنّ الغالب بعادتها.و لو فرض اشتباه عادتها کانت الثلاثة الأشهر عدّة لمن فی معناها و هی المسترابة.فالجمع بین هذه الروایة و السابقة یحصل بالاقتصار بالسابقة علی ما دلّت علیه خاصّة و العمل فی غیره بما دلّت علیه الثانیة،مع أن هذه أصحّ سندا من الاولی.و أما القول بالتربّص سنة فهو خارج عن الأمرین،و قیاس علی عدّة المسترابة.و سیأتی (2)ما فیها.

و بهذا القول عمل العلاّمة فی القواعد (3)مقتصرا علیه و بالتسعة عمل فی المختلف (4)و التحریر (5)مقتصرا علیها.و الأقوی الاکتفاء بالتسعة و عدم الفرق بین تزویج الخامسة و الأخت.و موضع الاشتباه ما إذا کان الطلاق رجعیّا،فلو کان بائنا جاز تزویجها مطلقا کما تقدّم (6)فی النکاح.

ص:152

..........

علیه السلام.و وجه حملها علی الکراهة الجمع بینها و بین ما دلّ علی جوازه فی أخبار (1)کثیرة یأتی (2)بعضها.

ثمَّ إن کان الطلاق رجعیّا توارثا ما دامت فی العدّة إجماعا،لأن المطلّقة رجعیّا بمنزلة الزوجة.و إن کان بائنا لم یرثها الزوج مطلقا کالصحیح،و ترثه هی فی العدّة و بعدها-و کذا الرجعیّة بعدها-إلی سنة من حیث الطلاق ما لم تتزوّج بغیره أو یبرأ من مرضه الذی طلّق فیه.هذا هو المشهور بین الأصحاب خصوصا المتأخّرین منهم.

و ذهب جماعة-منهم الشیخ فی النهایة (3)-إلی ثبوت التوارث بینهما فی العدّة مطلقا،و اختصاص الإرث بعدها بالمرأة منه دون العکس إلی المدّة المذکورة.

و حجّة المشهور أن الطلاق البائن موجب لانقطاع العصمة مناف للمیراث و قد حصل،خرج من ذلک إرثها منه بالنصّ و الإجماع فیبقی الباقی.و لأن المقتضی لإرثها تهمته بمنعها من الإرث کما سیأتی (4)،و هو منتف من جانبه.و من الأخبار موثّقة زرارة قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل یطلّق امرأته، قال:ترثه و یرثها ما دامت له علیها رجعة» (5).و قید الرجعة لا یصلح فی میراثها

ص:154

و لو قال:طلّقت(1)فی الصحّة ثلاثا،قبل منه و لم ترثه.و الوجه أنه لا یقبل بالنسبة إلیها.

إجماعا،لثبوته مطلقا،فیبقی فی میراثه،و للقرب،و إذا انتفی القید انتفی الحکم تحقیقا لفائدته.و حسنة الحلبی أنه سئل عن رجل یحضره الموت فیطلّق امرأته، هل یجوز طلاقه؟قال:«نعم،و إن مات ورثته،و إن ماتت لم یرثها» (1).و لیس ذلک فی الرجعی،لاتّفاقهما فی الحکم،فهو فی البائن.

و حجّة الشیخ و أتباعه روایات (2)تدلّ بظاهرها علی ثبوت التوارث بینهما من غیر تفصیل.و الأخبار من الجانبین غیر نقیّة،و الأولی الرجوع إلی حکم الأصل و الوقوف علی موضع الوفاق،و هو دالّ علی الأول.

قوله:«و لو قال:طلّقت.إلخ».

وجه القبول:أن إقرار المریض بما له أن یفعله مقبول-کما مرّ فی بابه (3)- و إن کان علی الوارث،و ینزّل ما أقرّ مریضا بفعله حال الصحّة منزلة ما لو فعله حال الصحّة.و لأن الحکم معلّق علی إنشائه الطلاق مریضا بالنصّ (4)،و الإقرار لیس بإنشاء.و حینئذ فلا ترثه،لانتفاء المقتضی للإرث مع البینونة و هو طلاقها مریضا.

ص:155

و لو قذفها و هو مریض(1)فلا عنها و بانت باللعان لم ترثه،لاختصاص الحکم بالطلاق.

و وجه ما اختاره المصنّف من عدم القبول بالنسبة إلیها:أن المانع من ترتّب حکم البینونة مع طلاقه مریضا هو التهمة بفراره به من إرثها،و هو موجود مع الإقرار.و حینئذ فیلغو قید الصحّة و یحکم علیه بالطلاق البائن و ترثه إلی المدّة المذکورة و لا یرثها.و لا یخلو من إشکال،للفرق بین الإقرار و الإنشاء.

قوله:«و لو قذفها و هو مریض.إلخ».

لمّا کان هذا الحکم ثابتا مع الطلاق البائن علی خلاف الأصل اقتصر فیه علی مورده،فلا یتعدّی إلی غیره من الأسباب التی تحصل بها البینونة فی حال المرض،کاللعان المسبّب عن القذف فی حال المرض،لأنه قیاس محض لا نقول به.و للعامّة (1)القائلین بالقیاس مع اتّحاد العلّة هنا وجهان.

و لو استند اللعان حال المرض إلی القذف حال الصحّة فلا خلاف فی عدم الإرث، لانتفاء التهمة التی هی علّة الإلحاق بالطلاق.و مثله ما لو کان الفسخ لعیب فی المرض،و أولی بعدم الإرث هنا،لرجحان کون الفسخ بسبب العیب لا بالتهمة،بخلاف القذف و الطلاق.و تردّد فیه العلاّمة فی القواعد (2)،و لا وجه له علی أصله.

ص:156

و هل التوریث(1)لمکان التهمة؟قیل:نعم.و الوجه تعلّق الحکم بالطلاق فی المرض لا باعتبار التهمة.

و فی ثبوت الإرث مع سؤالها الطلاق تردّد أشبهه أنه لا إرث.و کذا لو خالعته أو بارأته.

قوله:«و هل التوریث.إلخ».

اختلف الأصحاب فی أن ثبوت الإرث للمطلّقة فی المرض هل هو مترتّب علی مجرّد الطلاق فیه،أو معلّل بتهمته فی إرادة حرمانها من الإرث فعوقب بنقیض قصده،کما لو قتل مورّثه استعجالا للإرث،فإنه یحرم المیراث؟فذهب الشیخ فی کتابی (1)الفروع و الأکثر إلی الأول،لإطلاق النصوص (2)بکون الطلاق فی تلک الحالة مقتضیا لذلک،و لأن العلّة مستنبطة لا منصوصة فلا تعتبر.و ذهب فی الاستبصار (3)إلی الثانی،لروایة زرعة عن سماعة قال:«سألته عن رجل طلّق امرأته و هو مریض،قال:ترثه ما دامت فی عدّتها،و إن طلّقها فی حال إضرار فهی ترثه إلی سنة،فإن زاد علی السنة یوم واحد لم ترثه» (4).و روی محمد بن القاسم الهاشمی قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:لا ترث المختلعة و المبارئة و المستأمرة فی طلاقها من الزوج شیئا إذا کان منهنّ فی مرض الزوج و إن مات،لأن العصمة قد انقطعت منهنّ و منه» (5).و هذه ظاهرة فی اعتبار

ص:157

..........

التهمة،لأن المذکورات لا یتّهم المطلّق فیهنّ من حیث إن الطلاق مستند إلی مطالبتهنّ و بذلک المال.و العلّة علی هذا منصوصة،و فیه مع ذلک الجمع بین الأخبار.و رجّحه العلاّمة فی المختلف (1)و الإرشاد (2).و فیه نظر،لضعف طریق الخبرین و قطع الأول،فلا یصلحان لإثبات الحکم.

إذا تقرّر ذلک فیتفرّع علی القولین ما لو سألته الطلاق،لانتفاء التهمة بسؤالها،و ما لو خالعها إن قلنا إن الخلع طلاق إذا (3)تبع بالطلاق،لاستناد السبب إلیها ببذل المال فانتفت التهمة.و لو لم نجعله طلاقا فأولی بعدم ثبوت المیراث،لأن الحکم فی النصّ معلّق علی الطلاق إما مع التهمة أو بدونها، و هما منتفیان مع الخلع.و لو سألته الطلاق فلم یجبها فی الحال ثمَّ طلّقها بعد ذلک تحقّقت التهمة.و کذا لو سألت طلاقا رجعیّا فطلّق بائنا،أو علّقت السؤال بصفة فطلّق بدونها.

و کما لا یلحق بالطلاق غیره من أنواع الفسخ لا یلحق بالمرض ما أشبهه من الأحوال المخوفة علی الأصحّ فیهما،وقوفا فیما خالف الأصل علی موضع الیقین.و ألحق ابن الجنید (4)الأسیر غیر الآمن علی نفسه غالبا،و المأخوذ للقود أو لحدّ یخاف مثله علیه بالمرض.و نفی العلاّمة (5)عنه البأس.و الأقوی المشهور.و أولی بعدم ترتّب الحکم ما لو کان الفرار (6)بالفسخ من جهتها،کما لو

ص:158

..........

أرضعت زوجها الصغیر فی مرض موتها لینفسخ نکاحه فلا یرثها.و لبعض العامّة (1)هنا قول بإرثه قیاسا علی إرثها بفراره.و هو بعید.

فرع:لو طلّق إحدی امرأتیه و نوی معیّنة ثمَّ مرض مرض الموت فعیّن واحدة منهما قبل منه و لم ترث.و لو کان قد أبهم ابتداء و عیّن فی المرض واحدة بنی علی أن الطلاق یقع بالتعیین أو بیان لمحلّ الطلاق الواقع بالصیغة،فإن قلنا بالثانی لم ترث قطعا،و إن قلنا بالأول ورثت،لوقوع الطلاق فی المرض.

و یحتمل علی هذا القول عدم الإرث،لوجود سببه حال الصحّة و إن لم یتمّ إلاّ فی المرض.

ثمَّ عد إلی عبارة المصنّف:

و اعلم أنه اختار أولا تعلّق الحکم بالطلاق لا باعتبار التهمة بقوله:« و الوجه.إلخ»ثمَّ عطف علیه حکم ما لو سألته الطلاق أو خالعها أو بارأها بالواو و حکم فیه بعدم الإرث،و هو متفرّع علی اعتبار التهمة التی قد نفاها أولا، إذ لو جعلنا العلّة الطلاق فی المرض مجرّدا لحکمنا بتوریث المذکورات کغیرهنّ من المطلّقات،و رجوعه عن الأول مع اتّصال المسألتین بعید.و کان حقّ المسألة الأخیرة تفریعها علی السابقة بالفاء و الحکم فیها بالإرث.و یمکن التخلّص من الإشکال فی الخلع بأن یکون الوجه فیه جعله فسخا لا طلاقا،فنفی الإرث فیه مع حکمه سابقا بترتّب الحکم علی الطلاق سهل.أما الحکم فی الباقیتین فمشکل.

ص:159

و یعتبر فی زوال التحریم شروط أربعة:

أن یکون الزوج بالغا.(1)و فی المراهق تردّد أشبهه أنه لا یحلّل.

الحرّة هنا.

و المراد ب«وقوع الثلاث علی الوجه المشترط»وقوعها صحیحة،إذ لا یشترط لتحریمها فی الثالثة سوی ذلک،بخلاف تحریمها فی التاسعة،فإنه مشروط بأمر زائد علی الصحّة و هو کونها عدّیة کما تقرّر.

و یجوز أن یرید بالوجه المشترط ما یشمل التقیید بکونها غیر عدّیة کما احتیج إلیه فی تقیید الآیة (1)،لأنه حکم بکون غایة التحریم علی المطلّق ثلاثا أن تنکح زوجا غیره الشامل للثلاث الاولی و غیرها،و مع کون الطلاق عدّیا لا یغیّا التحریم فی التاسعة-التی هی ثلاث بالنسبة إلی زوال حکم ما قبلها بالمحلّل- بنکاح غیر المطلّق،لاستمرار التحریم حینئذ.فیبقی (2)تقدیر العبارة علی هذا:

إذا وقعت الثلاث علی الوجه المشترط-و هو کونها صحیحة،أو غیر عدّیة بالنسبة إلی الثلاث الثالثة-حرمت المطلّقة حتی تنکح زوجا غیره.و فی القسم الثانی و هو کونها عدّیة لا یتغیّا التحریم بذلک،لتحریمها حینئذ مؤبّدا.و هذا الاعتبار أکثر فائدة.

قوله:«أن یکون الزوج بالغا.إلخ».

اتّفق الأصحاب علی أن الصغیر الذی لم یقارب البلوغ و لا یشتهی الجماع لا یحلّل.و اختلفوا فی المراهق-و هو المقارب للبلوغ بحیث یمکن بلوغه بغیر

ص:164

..........

السنّ و هو ابن عشر سنین فصاعدا-هل یحلّل أم لا؟فذهب الشیخ فی کتابی (1)الفروع و ابن الجنید (2)إلی الاکتفاء به،لعموم قوله تعالی حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ الصادق بالصغیر و الکبیر.

و ذهب المصنّف و أکثر المتأخّرین (3)إلی المنع،لأن الصبی لا اعتبار بأفعاله لرفع القلم عنه.و لقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی الخبر السابق (4):«حتی یذوق عسیلتک و تذوقی عسیلته»و العسیلة لذّة الجماع علی ما فسّره به أهل اللغة (5)،و قیل (6):الإنزال،و کلاهما لا یتحقّق فی غیر البالغ.و لقول الرضا علیه السلام حین سئل عن رجل طلّق امرأته الطلاق الذی لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره فتزوّجها غلام لم یحتلم قال:«لا حتی یبلغ» (7).

و فیه نظر،لأن رفع القلم عن الصبی لا ینافی اعتداد المکلّف بفعله و ترتّب الأثر علیه،کما یجب علیها الغسل بوطیه،و خصوصا مع دخوله فی إطلاق الآیة.

و المراهق له لذّة الجماع،و کذلک المرأة تلتذّ به،فیتناوله الخبر.و الروایة الأخیرة

ص:165

..........

فی طریقها[1]ضعف و جهالة فلا تصلح دلیلا،و یمکن مع ذلک حملها علی الأکملیّة.و لعلّ التخفیف فی هذا الباب مطلوب،لما فیه من الغضاضة و العار،و إن کان النکاح مبنیّا علی الاحتیاط.

و اتّفق العامّة (1)علی الاکتفاء بالمراهق،و إنما اختلفوا فیما دونه،بل قیل إنّ الصحابة اتّفقوا علیه أیضا.و لا فرق علی القولین فی المحلّل بین الحرّ و العبد و العاقل و المجنون.

ثمَّ إن اعتبرنا البالغ و کان عاقلا فأمر الطلاق إلیه.و إن کان مجنونا توقّف طلاق ولیّه عنه علی المصلحة کما مرّ (2).

ثمَّ البالغ العاقل لا یوثق بطلاقه،لأنه بیده و لا یصحّ اشتراطه علیه کما سبق (3)،فأسلم طریق فی الباب و أدفعه للعار و الغیرة أن تتزوّج من عبد مراهق- إن اکتفینا به-أو مکلّف-للزوج أو غیره-و یستدخل حشفته ثمَّ یملّک ببیع أو هبة و یفسخ نکاحه و یحصل التحلیل،و یتعلّق بأصل آخر و هو إجبار العبد علی النکاح،و قد تقدّم (4)البحث فیه،فإن لم نجز امتنع ذلک.و إنما کان أسلم الطرق لأنه لا یوثق بطلاق الزوج،و البالغ قد یحبها فیطول الانتظار.و أما إنه أدفع للعار و الغیرة فظاهر.

ص:166

و أن یطأها فی القبل(1)وطئا موجبا للغسل.و أن یکون ذلک بالعقد لا بالملک و لا بالإباحة.و أن یکون العقد دائما لا متعة.

قوله:«و أن یطأها فی القبل.إلخ».

أشار بذلک إلی جملة من شرائط التحلیل،و هی أمور خمسة:

الأول:أن یطأها المحلّل.فلا یکفی العقد المجرّد و لا الخلوة إجماعا،إلاّ من سعید بن المسیّب (1)حیث اکتفی بالعقد عملا بظاهر قوله تعالی حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ و النکاح حقیقة فی العقد.و حجّة الباقین وراء الإجماع خبر العسیلة الدالّ علی اشتراط الوطء،و هو مرویّ (2)من الجانبین،مع أنه یمکن استفادته من الآیة بحمل النکاح علی الوطء علی القول بأنه حقیقة فیه،و أن العقد مستفاد من قوله تعالی زَوْجاً .

الثانی:کونه فی القبل.فلا یکفی فی الدبر،و هو مستفاد أیضا من ذوق العسیلة،فإنه منتف من الجانبین فی غیر القبل،و لأنه المعهود.هذا إذا قلنا بجوازه و إلاّ فلا إشکال فی خروجه،لأن الأحکام لا تتناوله.

الثالث:کون الوطء موجبا للغسل.و حدّه تغییب الحشفة أو قدرها من مقطوعها،لأن ذلک هو مناط أحکام الوطء کلّها.و المعتبر فی مقدار الحشفة من الباقی حشفة العضو المخصوص.و لو کان الباقی منه أقلّ من ذلک لم یحصل به

ص:167

..........

التحلیل و إن أوقب (1).و لو کانت بکرا فأقلّ الإصابة الاقتضاض بآلته ذلک المقدار.و لا فرق بین أن یحصل مع ذلک انتشار العضو و عدمه،حتی لو حصل إدخال الحشفة بالاستعانة کفی علی ما یقتضیه إطلاق النصّ و الفتوی،مع احتمال العدم نظرا إلی جعل ذوق العسیلة غایة.

الرابع:أن یکون ذلک بالعقد لا بالملک،لقوله تعالی حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ فإن النکاح حقیقة فی العقد.و لو أرید به هنا الوطء-کما زعم بعضهم (2)- لأمکن استفادته من لفظ«الزوج»فلا یکفی الوطء بملک الیمین و لا بالتحلیل.

الخامس:کون العقد دائما.فلا یکفی المتعة،لمفهوم قوله تعالی حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یَتَراجَعا و الطلاق مختصّ بالدائم.و روی هشام بن سالم فی الموثّق عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة ثمَّ طلّقها فبانت ثمَّ تزوّجها رجل آخر متعة هل تحلّ لزوجها الأول؟ قال:«لا حتی تدخل فیما خرجت منه» (3).و روی عبد اللّه بن مسکان عن الصیقل عن أبی عبد اللّه علیه السلام مثله،و زاد فیه قوله:«لأن اللّه تعالی یقول:

فإن طلّقها فلا تحلّ له حتی تنکح زوجاً غیره فإن طلّقها،و المتعة لیس فیها طلاق» (4).

ص:168

و مع استکمال الشرائط(1)یزول تحریم الثلاث.و هل یهدم ما دون الثلاث؟فیه روایتان أشهرهما أنه یهدم.فلو طلّق مرّة،فتزوّجت المطلّقة،ثمَّ تزوّج بها الأول،بقیت معه علی ثلاث مستأنفات،و بطل حکم السابقة.

قوله:«و مع استکمال الشرائط.إلخ».

المراد بهدم الطلقات السابقات أن الزوج إذا طلّق الزوجة طلقة أو طلقتین ثمَّ خرجت من عدّته و تزوّجت بغیره تزویجا یفید التحلیل علی تقدیر الحاجة إلیه ثمَّ طلّقها أو مات عنها و رجعت إلی الأول بعقد جدید بقیت معه علی ثلاث طلقات کأنّه لم یطلّقها فیما سبق،و لم تعدّ الطلقة السابقة و لا الطلقتان.و من منع الهدم هنا عدّ الطلقة السابقة علی نکاح الثانی و الطلقتین من الثلاث،و بقیت معه بعد تزویجه ثانیا علی طلقتین أو طلقة کما کانت قبل أن تتزوّج بغیره،فإذا أکملها ثلاثا حرمت علیه حتی تنکح زوجا غیره.و علی الأول لا اعتبار بما سبق،و لا تحرم علیه إلاّ بثلاث طلقات مستأنفات.

إذا تقرّر ذلک فقد اختلف الأصحاب و غیرهم من العلماء فی هذه المسألة، فذهب الشیخ (1)و أتباعه (2)و ابن إدریس (3)و المصنّف و أکثر المتأخّرین (4)إلی الأول.و استندوا فی ذلک إلی روایة رفاعة بن موسی النخّاس قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام رجل طلّق امرأته تطلیقة واحدة فتبین منه،ثمَّ تزوّجها آخر

ص:169

..........

فیطلّقها علی السنّة فتبین منه،ثمَّ یتزوّجها الأولی علی کم هی عنده؟قال:علی غیر شیء.ثمَّ قال:یا رفاعة کیف إذا طلّقها ثلاثا ثمَّ تزوّجها ثانیة استقبل الطلاق، فإذا طلّقها واحدة کانت علی اثنتین؟!» (1).و روی عبد اللّه بن عقیل بن أبی طالب قال:«اختلف رجلان فی قضیّة علی علیه السلام و عمر فی امرأة طلّقها زوجها تطلیقة أو اثنتین فتزوّجها آخر فطلّقها أو مات عنها فلمّا انقضت عدّتها تزوّجها الأول،فقال عمر:هی علی ما بقی من الطلاق،فقال علیّ علیه السلام:سبحان اللّه أ یهدم ثلاثا و لا یهدم واحدة؟!» (2).

و فی طریق الروایتین ضعف،إلاّ أن مضمونهما مشهور بین الأصحاب حتی إن المخالف غیر معلوم.

و نقل عن بعض الأصحاب (3)عدم الهدم.و حجّته قوله تعالی اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ إلی قوله فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (4)الشامل لما لو تخلّل نکاح زوج قبل الثالثة و عدمه.و للروایات الصحیحة المستفیضة بذلک،کصحیحة الحلبی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل طلّق امرأته تطلیقة واحدة ثمَّ ترکها حتی مضت عدّتها فتزوّجت زوجا غیره،ثمَّ مات الرجل أو طلّقها فراجعها زوجها الأول،قال:هی علی تطلیقتین

ص:170

..........

باقیتین» (1).

و صحیحة منصور بن حازم عن الصادق علیه السلام فی امرأة طلّقها زوجها واحدة أو اثنتین ثمَّ ترکها حتی تمضی عدّتها فتزوّجها غیره،فیموت أو یطلّقها فیتزوّجها الأول قال:«هی عنده علی ما هی علیه من الطلاق» (2).

و صحیحة جمیل بن درّاج (3)عنه علیه السلام،و إبراهیم بن عبد الحمید (4)عن الکاظم علیه السلام:«قال:إذا طلّق الرجل المرأة فتزوّجت ثمَّ طلّقها زوجها فتزوّجها الأول،ثمَّ طلّقها فتزوّجت رجلا ثمَّ طلّقها فتزوّجها الأول، ثمَّ طلّقها هکذا ثلاثا لا تحلّ له أبدا».و فی معناها غیرها (5)ممّا هو صریح فی عدم الهدم.

و یؤیّده أن الطلاق الأول و الثانی لا یؤثّران فی التحریم المحوج إلی زوج فالنکاح الثانی و الدخول فیه لا یهدمانهما،بخلاف ما إذا طلّقها ثلاثا فنکحت زوجا آخر،لأن دخول الثانی أفاد حلّ النکاح،و لا یمکن بناؤه علی العقد الأول و هنا یمکن بناؤه علیه،فبنی کما لو عادت قبل أن تتزوّج.و لا یخفی علیک قوّة دلیل هذا الجانب،کضعف (6)مقابله،إلا أن عمل الأصحاب علیه،فلا سبیل إلی الخروج عنه.

ص:171

و لو طلّق الذمّیة(1)ثلاثا فتزوّجت بعد العدّة ذمّیا ثمَّ بانت منه و أسلمت حلّ للأول نکاحها بعقد مستأنف.و کذا کلّ مشرک.

و الشیخ (1)-رحمه اللّه-حمل الروایات الدالّة علی عدم الهدم علی أحد أمور ثلاثة:أن یکون الزوج لم یدخل بها،أو یکون غیر بالغ،أو تکون متعة،فإن الثلاثة لا تحلّل و لا تهدم الأقلّ من الثلاث.و ما أشبه هذا الحمل بأصل الحجّة.

و فی المختلف (2)نفی البأس عن هذا الحمل،نظرا إلی اعتضاده بأصالة الإباحة،أو أنه قد وردت أخبار (3)صحاح فی أن الخروج من العدّة یهدم طلاق الزوج نفسه فالأولی غیره،و إن کنّا لا نعمل بتلک الأخبار.و لا یخفی علیک ما فی هذا کلّه من التکلّف.و فی التحریر (4)تردّد فی الحکم لذلک.و عذره واضح.

و اعلم أن فی نسبة المصنّف روایة الهدم إلی الأشهریّة إشارة إلی ما ذکرناه، فإن الجانب الآخر أصحّ طریقا و لکن هذه أشهر بین الأصحاب.و لم ینسب المسألة إلی قولین لما أشرنا إلیه من عدم تعیّن المخالف،فکان نسبته إلی الروایتین أولی.

قوله:«و لو طلّق الذمّیة.إلخ».

الغرض من ذلک أن الإسلام لیس شرطا فی المحلّل،لإطلاق قوله تعالی:

حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (5)فلو کان کافرا صحّ.و لا فرق بین کون مطلّق الذمّیة مسلما و کافرا.و یتصوّر طلاق المسلم للذمّیة ثلاثا علی تقدیر رجوعها فی طلاقها

ص:172

و الأمة إذا طلّقت(1)مرّتین حرمت حتی تنکح زوجا غیره،سواء کانت تحت حرّ أو عبد.

فی العدّة،لأنه لیس ابتداء نکاح فلا یمنع منه،أو علی القول بجواز نکاحها ابتداء،أو علی تقدیر طلاقها مرّتین قبل إسلامه و وقوع الثالثة فی الإسلام،فإذا حلّلها الذمّی صحّ نکاحه و أفاد تحلیله الحلّ لزوجها المسلم إذا أسلمت أو جوّزنا للمسلم نکاح الکتابیّة ابتداء.و لو کان الزوج کافرا و ترافعوا إلینا حکمنا بحلّها له، سواء کان ذمّیا أم لا.و کذا لو أسلم الزوج و قد حلّلها کافر مثلها،لأن أنکحة الکفّار مقرّة علی حالها کما تقدّم (1)فی بابه.

قوله:«و الأمة إذا طلّقت.إلخ».

الاعتبار فی عدد الطلقات المحرّمة بدون المحلّل عندنا بالمرأة،فالحرّة تحرم بثلاث و إن کان زوجها عبدا،و الأمة باثنتین و إن کان حرّا.و عند بعض العامّة (2)أن الاعتبار بالرجل،فالحرّ لا تحرم علیه الزوجة بدون ثلاث و إن کانت أمة،و العبد تحرم علیه باثنتین و إن کانت حرّة.

لنا:قوله تعالی اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ (3)و هو للحرّة لقوله تعالی وَ لا یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً (4)الآیة، و لیس الإیتاء للأمة بل لمولاها،و الآیة الثانیة مبنیّة لمن تقع علیها الطلقات الثلاث.و عارضوا ذلک بقوله تعالی وَ لا یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَأْخُذُوا و هو خطاب للأزواج،و الآخذ إنما هو الحرّ لا العبد.و أجیب بمنع کونه خطابا للأزواج بل لمن

ص:173

و لا تحلّ للأول(1)بوطء المولی.و کذا لا تحلّ لو ملکها المطلّق،لسبق التحریم علی الملک.

الأداء من ماله الشامل للأزواج و غیرهم،بخلاف قوله تعالی آتَیْتُمُوهُنَّ فإن الضمیر للنساء.و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«طلاق الأمة طلقتان و عدّتها حیضتان» (1).و من طریق الخاصّة صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«طلاق المرأة إذا کانت عند مملوک ثلاث تطلیقات،و إذا کانت مملوکة تحت حرّ تطلیقتان» (2).و صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«طلاق الحرّة إذا کانت تحت العبد ثلاث تطلیقات،و طلاق الأمة إذا کانت تحت الحرّ تطلیقتان» (3).و غیر ذلک من الأخبار.

قوله:«و لا تحلّ للأول.إلخ».

قد عرفت أن شرط المحلّل کونه مالکا للنکاح بعقد الدوام بدلیل«الزوج و الطلاق»فی آیة (4)التحلیل،فلا یکفی الوطء بملک الیمین.فإذا طلّقها الزوج طلاقا محرّما لم تحلّ له بوطء المولی.و کذا لا یزول التحریم بملک المطلّق لها، عملا باستصحاب الحرمة إلی أن یحصل المحلّل و هو وطء المحلّل المنفیّ هنا.

و روی عبد الملک بن أعین قال:«سألته عن الرجل زوّج جاریته رجلا فمکثت معه ما شاء ثمَّ طلّقها و رجعت إلی مولاها فوطئها،أ تحلّ لزوجها إذا أراد أن

ص:174

و لو طلّقها مرّة(1)ثمَّ أعتقت ثمَّ تزوّجها أو راجعها بقیت معه علی واحدة استصحابا للحال الاولی،فلو طلّقها اخری حرمت علیه حتی یحلّلها زوج.

یراجعها؟قال:لا حتی تنکح زوجا غیره» (1).و روی برید (2)فی الصحیح و الحلبی (3)عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی الأمة یطلّقها تطلیقتین ثمَّ یشتریها، هل یحلّ له أن یطأها؟قال:لا حتی تنکح زوجا غیره»و غیرهما من الأخبار الکثیرة.و یظهر من ابن الجنید (4)حلّها بالشراء،و فی بعض الأخبار (5)ما یدلّ علیه.و المذهب هو الأول.

قوله:«و لو طلّقها مرّة.إلخ».

هذا الحکم ذکره الشیخ فی النهایة (6)،و تبعه علیه جماعة (7)منهم المصنف و العلاّمة (8).و مستنده صحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«المملوک إذا کان تحته مملوکة فطلّقها ثمَّ أعتقها صاحبها کانت عنده

ص:175

..........

علی واحدة» (1).و صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام:«فی العبد تکون تحته الأمة فطلّقها تطلیقة ثمَّ أعتقا جمیعا،کانت عنده علی تطلیقة واحدة» (2).

و غیر ذلک من الروایات.و لأنه بعد الطلاق الأول قد تعلّق به حکم التحریم بعد طلقة أخری،فلا یسقط هذا الاعتبار بالإعتاق المتجدّد.

و قد تقدّم البحث علی نظیر هذه المسألة فی نکاح (3)المشرکات إذا أسلم العبد و عنده أربع و أعتق،و فی باب (4)القسم بین الزوجات إذا أعتقت الأمة فی أثناء القسمة.و مضمونهما أنه متی کان العتق قبل استیفاء حقّ العبودیّة یلتحق بالأحرار فی الحکم،و هو مخالف لما هنا،و ذلک هو الموافق للظاهر کما تحقّق فی موضعه.و من ثمَّ ذهب ابن الجنید (5)هنا إلی أن الأمة إذا أعتقت قبل وقوع الطلاق الثانی بها انتقل حکم طلاقها إلی حال الحرائر،و لم تحرم إلا بالثالثة.و هذا هو الموافق لما سلف إلا أنه لا سبیل هنا إلی ردّ الروایات الصحیحة.

و أما تعلیلهم بأنه بعد الطلاق الأول قد تعلّق به حکم التحریم بعد طلقة أخری فلیس بجیّد،لأن حکم التحریم لا یتعلّق قبل الطلاق الثانی علی التقدیرین،و إنما یتعلّق بعده علی تقدیر مصادفتها أمة إجراء لحکم الإماء علیها،فإذا أعتقت قبل الطلاق الثانی لم یصادف التحریم محلاّ و هو کونها أمة،

ص:176

و الخصیّ یحلّل(1)المطلّقة ثلاثا إذا وطئ و حصلت فیه الشرائط.و فی روایة لا یحلّل.

و لو وطئ(2)الفحل قبلا فأکسل حلّت للأول،لتحقّق اللذّة منهما.

فیتوقّف علی إکمال الثلاث.و کیف کان فالعمل بالمشهور متعیّن للروایات الصحیحة.

قوله:«و الخصیّ یحلّل.إلخ».

لمّا کان تزویج الخصیّ صحیحا و وطؤه ممکنا-لبقاء آلة الجماع-أمکن جعله محلّلا،لصدق کونه زوجا ناکحا إلی غیر ذلک من شرائطه.و فوات فائدة التولّد من جماعه لا یقدح هنا،لأن المعتبر مجرّد الوطء الموجب للغسل کما تقرّر،و هو حاصل.و الروایة المذکورة بکونه لا یحلّل رواها الشیخ عن محمد بن مضارب قال:«سألت الرضا علیه السلام عن الخصیّ یحلّل قال:لا یحلّل» (1)و هی مطرحة لضعف الطریق.و الموجوء فی معنی الخصیّ.أما المجبوب فإن بقی منه مقدار الحشفة صحّ تحلیله و إلاّ فلا.و قد تقدّم (2).

قوله:«و لو وطئ.إلخ».

الإکسال فی الجماع عدم إنزال الماء معه،قال الجوهری:«أکسل الرجل فی الجماع إذا خالط أهله و لم ینزل» (3).و الحاصل:أن إنزال الماء لیس بشرط فی تحقّق التحلیل،لصدق الجماع الموجب للغسل بدونه.و قول المصنف:

«لتحقّق اللذّة منهما»إشارة إلی أن المعتبر الجماع الموجب للذّة کما ورد فی

ص:177

و لو تزوّجها المحلّل(1)فارتدّ فوطئها فی الردّة،لم تحلّ،لانفساخ عقده بالردّة.

الخبر النبوی:«حتی یذوق عسیلتک و تذوقی عسیلته» (1)و هی لذّة الجماع، و الأصل عدم اعتبار أمر آخر.و لا فرق فی عدم اشتراط الإنزال بین الفحل و غیره،و إنما خصّه لأنه قابل لذلک دون الخصیّ.

قوله:«و لو تزوّجها المحلّل.إلخ».

المراد أنه ارتدّ قبل الدخول المفید للتحلیل-و هو الوطء فی القبل- و وطئ فی زمن العدّة (2)،إذ لو کان الارتداد بعده لتحقّق التحلیل بوطئه قبل الردّة.و وجه عدم الحلّ بوطیه حینئذ انفساخ العقد و إن بقی أثره یعوده إلیها لو رجع فی العدّة بالعقد السابق.و بهذا یفرّق بینه و بین سائر أسباب التحریم،فإنها لا توجب اختلال النکاح.و یتصوّر ثبوت العدّة مع عدم الدخول قبلا بأن یکون قد وطئها فی الدبر،فإن لا یکفی فی التحلیل و یوجب العدّة.و کذا لو خلا بها عند جماعة (3)من الأصحاب،فإنهم یوجبون بها العدّة و لا یکفی فی التحلیل.و ألحق ابن الجنید (4)بالخلوة التذاذه بما ینزل به الماء.أما لو لم یحصل منه ما یوجب العدّة قبل الارتداد بانت منه به و صار کالأجنبی لا أثر لوطئه،و أغنی عن بیان حکمه ما سبق (5)من اشتراط استناد الوطء إلی العقد.و کذا الحکم لو کان المرتدّ

ص:178

..........

الزوجة فوطئها فی زمان ردّتها ثمَّ رجعت إلی الإسلام.

و ما نزّلنا به العبارة أجود ممّا فهمه العلاّمة فی التحریر بقوله:«إن هذا غیر متصوّر،لأن الردّة إن کانت قبل الوطء انفسخ النکاح و صار وطء أجنبی لا یحلّل قطعا،و إن کانت بعده حلّت بالأول» (1).و أنت قد عرفت أن هناک قسما ثالثا فرضت فیه المسألة.

و أما ما تکلّفه بعضهم من أن المراد الوطء بعد الارتداد فی غیر عدّة،و أن الغرض الفرق بین الوطء الذی سبقه عقد ثمَّ طرأ علیه الفسخ قبل الوطء،و بین الوطء الذی لم یسبقه عقده،و هو المستفاد ممّا سبق من اشتراط استناد الوطء إلی العقد،فإن الأول یصدق علیه أنه وطئ زوجته عند من لم یشترط بقاء المعنی المشتقّ منه فی صحّة الاشتقاق کما هو مذهب الأصحاب،فإنّ المصنّف و غیره بهذا لیفرّق بین هذا الوطء و الوطء الذی لم یصادف زوجته (2)لا حقیقة و لا مجازا.

فهذا التکلّف لیس بشیء،لأن الشرط السابق محصّله اشتراط استناد الوطء إلی العقد،فمتی لم یکن مستندا إلیه لم یؤثّر فی الحلّ،سواء تجرّد عن العقد أصلا أم کان بعده و بعد البینونة،و سواء کانت بردّة أم طلاق أم غیرهما من أسبابها.و لا وجه حینئذ لفرض المسألة فی الارتداد بخصوصه.و عدم اشتراط بقاء المعنی فی صحّة الاشتقاق لا یفید هنا إجماعا،کما یظهر ذلک فیمن عقد علیها دائما ثمَّ طلّقها قبل الدخول و وطئها بعد ذلک علی وجه محلّل بأن کان لشبهة أم غیر محلّل.

ص:179

..........

المراد به الوطء المحلّل،لأن اللّه و رسوله لا یبیحان المحرّم.و لأن النهی یدلّ علی فساد المنهیّ عنه فلا یترتّب علیه أثره.و لأن الإباحة تعلّقت بشرطین النکاح و الوطء،و إذا کان النکاح محرّما لم یفد الحلّ للأول،فکذا الوطء.

و یضعّف بأن الوطء بالنسبة إلی حلّها للأول من قبیل الأسباب،و الحال لا یفترق فیها بین إباحتها و عدمه.و الآیة و الروایة لا تقتضیان إباحة الوطء بل تعلیق الحلّ علیه،و أحدهما غیر الآخر.و نمنع دلالة النهی علی فساد غیر العبادة.

و إلحاق إباحة الوطء بإباحة النکاح قیاس.و لأن النکاح إذا أطلق لا یحمل إلاّ علی الصحیح و ذلک یقتضی کونه جائزا،بخلاف الوطء.

و الثانی:الإباحة به،لتناول قوله تعالی حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ له حیث جعل نهایة التحریم نکاح الغیر و قد حصل،و هو أعمّ من المباح و غیره کما مرّ.و هذا هو الأقوی.

و فی إلحاق الوطء المحرّم بعارض ضیق وقت الصلاة و نحوها بالأول وجهان،من اشتراکهما فی المقتضی،و وجود الفارق حیث إن تحریم الوطء هنا لیس لکونه وطئا بل لتضمّنه ترک الواجب،بخلاف المتنازع.و الأقوی الفرق لو قیل به فی الأول.

ص:183

..........

مطلقا.و أصرح منه إضافة قوله:إلی نکاحی،و نحوه.و دونه کقوله:رددتک، و أمسکتک،فقیل بالاکتفاء بهما أیضا،لورودهما فی القرآن کنایة عنها فی قوله تعالی وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِی ذلِکَ (1)و قوله فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ (2).

و قیل:إنهما کنایة فیفترقان إلی نیّتها،لاحتمالهما غیرها کالإمساک بالید أو فی البیت و نحوه.و هو أولی.و دون ذلک کلّه:تزوّجتک،و أعدتک إلی النکاح، و رفعت تحریم نکاحک،و أعدت حلّه،و نحو ذلک.و فی الاکتفاء به قولان،من أن المعتبر فی الرجعة ما یدلّ علی إرادة النکاح و کلّ ذلک دالّ علیها،و لأنها تصحّ بالفعل فلا تعتبر صیغة معیّنة.و هذا أقوی (3).و وجه العدم:أن الأسباب الشرعیّة تتوقّف علی وضع الشارع.و فیه:تضییق لم یثبت،و المعلوم توقّف أصلها لا اللفظ الدالّ علیها.

و الثانی:کإشارة الأخرس و سیأتی (4)،و کالوطء و مقدّماته من النظر و التقبیل و اللمس بقصد الرجوع أو مع عدم قصد غیره،لدلالته علی الرجعة کالقول،و ربما کان أقوی منه.و لا تتوقّف إباحته علی تقدیم رجعة،لأنها زوجة فیباح الفعل بذلک و تحصل به الرجعة.و یشترط وقوعه بالقصد،فلو وقع سهوا أو بظنّ کونها الزوجة لم یفد الرجعة قطعا.

و لو أوقعه بقصد عدم الرجعة أولا بقصدها إن اعتبرناه فعل حراما، لانفساخ النکاح بالطلاق و إن کان رجعیّا،لأن فائدة الرجعی جواز الرجوع فیها

ص:185

و لو أنکر الطلاق(1)کان ذلک رجعة،لأنه یضمّن التمسّک بالزوجیّة.

لا بقاؤه بحاله،و إلاّ لم تبن بانقضاء العدّة،لکن لا حدّ علیه و إن کان عالما بالتحریم،لعدم خروجها عن حکم الزوجة رأسا،و لقیام الشبهة،بل التعزیر علی فعل المحرّم إلاّ مع الجهل بالتحریم.

ثمَّ إن لم یراجعها فعلیه مهر المثل،لظهور أنها بانت بالطلاق،إذ لیس هناک سبب غیره.و إن راجعها بعد ذلک ففی سقوطه وجهان،من وقوع الوطء فی حال ظهور خلل النکاح و حصول الحیلولة بینهما،و من ارتفاع الخلل أخیرا و عودها إلی صلب النکاح الأول،و من ثمَّ لو طلّقها بائنا (1)کان طلاق مدخول بها نظرا إلی الدخول الأول،و لأن الرجعة-کما علم من تعریفها-بأنها (2)ردّ نکاح زال بطلاق یملک الزوج رفعه فی العدّة.

و مثله ما لو ارتدّت المرأة بعد الدخول فوطئها الزوج فی مدّة العدّة و عادت إلی الإسلام،أو أسلم أحد المجوسیّین أو الوثنیّین و وطئها ثمَّ أسلم المتخلّف قبل انقضاء العدّة.و أولی هنا بعدم ثبوت المهر،لأن أثر الطلاق لا یرتفع بالرجعة بل یبقی نقصان العدد،فیکون ما بعد الرجعة و ما قبل الطلاق بمثابة عقدین مختلفین، و أثر الردّة و تبدیل الدین یرتفع بالاجتماع فی الإسلام،فیکون الوطء مصادفا للعقد الأول.و لو قیل بوجوب المهر هنا و بعدمه فی تبدیل الدین کان حسنا.

قوله:«و لو أنکر الطلاق.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن إنکار الطلاق من الأقوال المفیدة للرجعة،

ص:186

..........

لدلالته علی التمسّک بالزوجیّة،و لأنّه أبلغ من الرجعة بألفاظها المشتقّة منها و ما فی معناها،لدلالتها علی رفعه فی غیر الماضی و دلالة الإنکار علی رفعه مطلقا.

و هذا آت فی إنکار کلّ ما یجوز فیه الرجوع و الفسخ من العقود.و قد تقدّم الخلاف فی کونه رجوعا فی الوصیّة (1)من حیث إنه أعمّ من قصد الرجوع،و من الجائز أن یکون الباعث علی الإنکار عدم التفطّن إلی وقوع ما أنکره و لو ذکره لم یرجع.و ظاهرهم الاتّفاق علی کونه هنا رجوعا،و لعلّ الوجه فی اختصاصه بذلک ورود النصّ الصحیح به هنا دون غیره،فیبقی ما عداه علی ما یقتضیه النظر،ففی روایة أبی ولاّد الصحیحة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن امرأة ادّعت علی زوجها أنه طلّقها تطلیقة و أشهد لها شهودا علی ذلک،ثمَّ أنکر الزوج بعد ذلک،فقال:إن کان أنکر الطلاق قبل انقضاء العدّة فإن إنکاره الطلاق رجعة، و إن کان أنکر الطلاق بعد انقضاء العدّة فإن علی الامام أن یفرّق بینهما» (2)الحدیث.

و بهذا یندفع ما قیل:إن الرجعة مترتّبة علی الطلاق و تابعة له،و إنکار المتبوع یقتضی إنکار التابع،فلا یکون رجعة و إلا لکان الشیء سببا فی النقیضین.لأن الشارع إذا جعل إنکار الطلاق رجعة فقد قطع التبعیّة المذکورة، أو یجعل الإنکار کنایة عن الرجعة و لا یراد منه حقیقته،فإن المقصود حینئذ من إنکار الطلاق إعادة النکاح المتحقّق فی الرجعة بکلّ لفظ دلّ

ص:187

و لا یجب الإشهاد(1)فی الرجعة،بل یستحبّ.

علیه و هذا منه.

قوله:«و لا یجب الإشهاد.إلخ».

الإشهاد علی الرجعة غیر واجب عندنا،للأصل،و لکن یستحبّ لحفظ الحقّ و دفع النزاع.و لأنه لا یقبل قوله فیها علی بعض الوجوه-کما سیأتی (1)- و ربما کان محقّا.و لقول الباقر علیه السلام فی حسنة محمد بن مسلم:«الطلاق لا یکون بغیر شهود،و الرجعة بغیر شهود رجعة،و لکن یشهد فهو أفضل» (2)و قول الصادق علیه السلام فی حسنة الحلبی فی الذی یراجع و لم یشهد:«قال:یشهد أحبّ إلیّ،و لا أری بالذی صنع بأسا» (3).

و أوجبه بعض العامّة (4)فیها للأمر به فی قوله تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ بعد قوله فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ (5)و لیس الأمر متعلّقا بقوله فارِقُوهُنَّ إجماعا،لأن المراد به ترک الرجعة و هو غیر متوقّف علی الإشهاد،فیکون للرجعة،لأنّها أقرب إلیه من الطلاق.و قد تقدّم (6)جملة من الروایات عن أئمّتنا علیهم السلام أن الأمر متعلّق بالطلاق و إن بعد.

و منهم (7)من حکم بالاستحباب أیضا،و حمل الأمر علیه کما فی قوله تعالی:

ص:188

و لو قال:راجعتک(1)إذا شئت،أو إن شئت،لم یقع و لو قالت:

شئت.و فیه تردّد.

و لو طلّقها(2)رجعیّة فارتدّت فراجع لم یصحّ،کما لا یصحّ ابتداء الزوجیّة.و فیه تردّد ینشأ من کون الرجعیّة زوجة.و لو أسلمت بعد ذلک استأنف الرجعة إن شاء.

وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبایَعْتُمْ (1).

قوله:«و لو قال:راجعتک.إلخ».

القول بعدم جواز تعلیق الرجعة علی الشرط هو المشهور بین الأصحاب، ذکره الشیخ فی المبسوط (2)و أتباعه (3)و المتأخّرون (4).و المصنّف تردّد فیه،من عدم الجزم بها حیث علّقها علی الشرط،و أنها إعادة للنکاح فلا یقبل التعلیق کابتدائه،و لأنها إیقاع فلا یقبله کالطلاق.و من عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المؤمنون عند شروطهم» (5)و أصالة الصحّة،و یمنع من عدم الجزم مطلقا،أو من (6)اشتراطه علی خلاف هذا الوجه.و الأشهر عدم الوقوع حتی عند من یجوّز (7)تعلیق الطلاق،إلحاقا لها بالنکاح.

قوله:«و لو طلّقها.إلخ».

مبنی الحکم علی أن الطلاق هل رفع حکم الزوجیّة رفعا متزلزلا یستقرّ

ص:189

..........

بانقضاء العدّة،أو أن خروج العدّة تمام السبب فی زوال الزوجیّة؟و یؤیّد الأول تحریم وطئها لغیر الرجعة،و وجوب المهر بوطئها علی قول،و تحریمها به إذا أکمل العدد.و یؤیّد الثانی عدم وجوب الحدّ بوطئها،و وقوع الظهار و اللعان و الإیلاء بها،و جواز تغسیل الزوج لها و بالعکس،فهی بمنزلة الزوجة.و إلی هذا أشار المصنّف بکونها زوجة.و لمّا کان ابتداء نکاح المرتدّة ممتنعا بنی علی أن الرجعة هل هی نکاح مبتدأ،أو استدامة و إزالة لما کان طرأ علیه من السبب الذی لم یتمّ؟ و احتجّ علی عدم الجواز أیضا بأن الرجوع تمسّک بعصم الکوافر، و هو منهیّ عنه نهی فساد،لقوله تعالی وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ (1).

و أن الرجعة إثبات لما صار بالقوّة بالفعل،فإن الطلاق أزال قید النکاح بالفعل، و الرجعة سبب فاعل لحصوله بالفعل،فکان کالمبتدإ،و شرط تحقّق الأثر من الفاعل قبول المحلّ و بالارتداد زال القبول.و بأن المقصود من الرجعة الاستباحة،و هذه الرجعة لا تفید الإباحة،فإنه لا یجوز الاستمتاع بها و لا الخلوة معه ما دامت مرتدّة.و بأنها جاریة إلی البینونة و انقطاع ملک النکاح، و الرجعة لا تلائم حالها.

و یتفرّع علی ذلک أیضا ما لو طلّق المرتدّة فی زمن العدّة،فإن جعلنا النکاح مرتفعا زمن العدّة لم یقع کما لا یقع بالأجنبیّة،و إلاّ وقع.و یمکن الفرق بین الرجعة و الطلاق بأن الطلاق محرّم للنکاح کالردّة فلا ینافی العدّة،فیقع مراعی برجوعها إلی الإسلام.

ص:190

و لو کان عنده ذمّیة(1)فطلّقها رجعیّا ثمَّ راجعها فی العدّة،قیل:لا یجوز،لأن الرجعة کالعقد المستأنف.

و الوجه الجواز،لأنها لم تخرج عن زوجیّته،فهی کالمستدامة.

و لو طلّق و راجع،(2)فأنکرت الدخول بها أولا،و زعمت أنه لا عدّة علیها و لا رجعة،و ادّعی هو الدخول،کان القول قولها مع یمینها،لأنها تدّعی الظاهر.

قوله:«و لو کان عنده ذمّیة.إلخ».

البحث فی هذه کالسابقة،و یزید هنا أنّ الذمّیة لا تحرم استدامة نکاحها، فإذا لم نجعل الطلاق مزیلا للنکاح الأولی رأسا جازت الرجعة،بخلاف المرتدّة، لتحریم نکاحها حینئذ.

و الأقوی جواز الرجعة هنا،لأن العائد بالرجعة هو النکاح الأول،فکان فی حکم المستدام،و أثره لم یزل بالکلّیة بل یتوقّف علی انقضاء العدّة،و من ثمَّ جاز وطؤها بنیّة الرجعة بغیر لفظ یدلّ علیه،و لا شیء ممّن لیست بزوجة یجوز وطؤها کذلک.و لأن النکاح لو زال لکان العائد بالرجعة إما الأول أو غیره،و الأول یستلزم إعادة المعدوم،و الثانی منتف إجماعا و إلاّ لتوقّف علی رضاها،فالنکاح الأول باق غایته أنه متزلزل،و استدامته غیر ممتنعة بالذمّیة.هذا إذا منعنا ابتداء نکاحها و إلا سقط التفریع.

قوله:«و لو طلّق و راجع.إلخ».

الأولی التعلیل بأنها تدّعی ما یوافق الأصل،لأن الأصل عدم الدخول،و أما الظاهر فقد یتخلّف مع الخلوة حیث لا نجعلها موجبة للدخول.و علی کلّ حال لا شبهة فی تقدیم قولها مع یمینها،فإذا حلفت بطلت رجعته فی حقّها،و لا نفقة لها

ص:191

..........

و لا سکنی،و لا عدّة علیها،و لها أن تنکح فی الحال،و لیس له أن ینکح أختها و لا أربعا سواها[خاصّة] (1)لاعترافه بأنها زوجة.

و لو کانت دعواه أنّی طلّقتها بعد الدخول فلی الرجعة فالحکم کذلک، إلاّ أن نکاح أختها هنا و الأربع سواها متوقّف علی مضیّ زمان تنقضی به عدّتها.

و علی التقدیرین فهو مقرّ لها بکمال المهر و هی لا تدّعی إلاّ النصف،فإن کانت قد قبضت المهر فلیس له مطالبتها بشیء،و إن لم تکن قبضته فلیس لها إلاّ أخذ النصف.فإذا أخذته ثمَّ عادت و اعترفت بالدخول فهل لها أخذ النصف الآخر،أم لا بدّ من إقرار مستأنف من جهة الزوج؟وجهان.و ینبغی أن یأخذ الحاکم النصف الذی لا یدّعیه (2)الزوج من یده أو یدها،لأنه مال لا یدّعیه أحد و حفظ مثله وظیفة الحاکم.

و لو انعکس الحکم،فادّعت المرأة الدخول و أنکر الزوج فالقول قوله عملا بالأصل.فإذا حلف فلا رجعة له،و لا سکنی و لا نفقة لها،و علیها العدّة،و یرجع علیها بنصف الصداق إن کانت قبضته،و إلاّ رجعت هی بالنصف.

و لو عادت و کذّبت نفسها لم تسقط العدّة.و لا فرق بین أن یکون الاختلاف فی الدخول قبل جریان الخلوة و بعدها علی الأقوی،و إن کانت الخلوة ترجّح جانب من یدّعی الدخول فیتعارض الأصل و الظاهر،لأن الأصل أقوی.

ص:192

و رجعة الأخرس(1)بالإشارة الدالّة علی المراجعة.و قیل:بأخذ القناع عن رأسها.و هو شاذّ.

و إذا ادّعت انقضاء(2)العدّة بالحیض فی زمان محتمل،فأنکر،فالقول قولها مع یمینها.

و لو ادّعت انقضاءها بالأشهر لم یقبل،و کان القول قول الزوج، لأنّه اختلاف فی زمان إیقاع الطلاق.

و کذا لو ادّعی الزوج الانقضاء،فالقول قولها،لأن الأصل بقاء الزوجیّة أولا.

و لو کانت حاملا فادّعت الوضع قبل قولها،و لم تکلّف إحضار الولد.

قوله:«و رجعة الأخرس.إلخ».

رجعة الأخرس کغیرها من عقوده و إیقاعاته تکون بالإشارة المفهمة لها.

و هذا هو المشهور بین الأصحاب.و القول بأنها تکون بأخذ القناع لابنی بابویه (1)، أخذا من طلاقه بوضع القناع علی رأسها المرویّ (2)ثمَّ بطریق السکونی،فیکون ضدّ العلامة علامة الضدّ.و الأصل ممنوع،و القیاس باطل.نعم،لو أفاد ذلک الرجعة کان من جملة إشاراته الدالّة علیها لا (3)أنه سبب برأسه.

قوله:«و إذا ادّعت انقضاء.إلخ».

سیأتی (4)أن العدّة تکون بالحیض و بوضع الحمل و بالأشهر،فإذا اختلفا بعد

ص:193

..........

الطلاق فادّعت المرأة انقضاء العدّة لتمنعه من الرجعة و ادّعی هو بقاءها، فإن کانت من ذوات الحیض و ادّعت انقضاءها فی زمان یحتمل انقضاؤها فیه شرعا و إن بعد عادة فالقول قولها مع یمینها،لأن النساء مؤتمنات فی أرحامهنّ و قد قال تعالی وَ لا یَحِلُّ لَهُنَّ أَنْ یَکْتُمْنَ ما خَلَقَ اللّهُ فِی أَرْحامِهِنَّ (1)و لو لا أن قولهنّ مقبول لم یأثمن بالکتمان،لأنه لا اعتبار بکتمانهنّ حینئذ نظیر قوله تعالی وَ لا تَکْتُمُوا الشَّهادَةَ . (2)و روی زرارة فی الحسن عن الباقر علیه السلام قال:«العدّة و الحیض للنساء إذا ادّعت صدّقت». (3)و سیأتی (4)أن أقلّ المدّة المحتملة لانقضاء عدّة الحرّة بالحیض ستّة و عشرون یوما و لحظتان.و لا فرق فی ذلک بین مستقیمة الحیض و الطهر زیادة علی ذلک و غیرها،لعموم النصّ،و إمکان تغیّر العادة.

و ینبغی استفصالها مع التهمة و سؤالها کیف الطهر و الحیض؟و فی بعض الأخبار (5)أنه لا یقبل منها غیر المعتاد إلاّ بشهادة أربع من النساء المطّلعات علی باطن أمرها.و قرّبه الشهید فی اللمعة (6).و لا بأس به مع التهمة و إن

ص:194

..........

ضعف مأخذه[1].

و حیث لا یقبل منها[غیر المعتاد] (1)إما لدعواها انقضاءها قبل وقت الإمکان،أو لکونه خلاف المعلوم من عادتها،فجاء وقت الإمکان نظر إن کذّبت نفسها أو قالت:غلطت،و ابتدأت دعوی الانقضاء صدّقت بیمینها.و إن أصرّت علی الدعوی الأولی ففی تصدیقها الآن وجهان،من فساد الدعوی الاولی فلا یترتّب علیها أثر و لم تدّع غیرها،و من أن إصرارها علیها یتضمّن دعوی الانقضاء الآن و الزمان زمان الإمکان.

و إن کانت من ذوات الحمل فادّعت وضعه صدّقت أیضا بیمینها مع إمکانه، لما تقدّم.و یختلف الإمکان بحسب دعواها،فإن ادّعت ولادة ولد تامّ فأقلّ مدّة تصدّق فیها ستّة أشهر و لحظتان من یوم النکاح،لحظة لإمکان الوطء و لحظة للولادة،فإن ادّعت أقلّ من ذلک لم تصدّق.و إن ادّعت سقطا مصوّرا أو مضغة أو علقة اعتبر إمکانه عادة.و ربما قیل:إنه مائة و عشرون یوما و لحظتان فی الأول، و ثمانون یوما و لحظتان فی الثانی،و أربعون یوما و لحظتان فی الثالث،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«یجمع أحدکم فی بطن امّه أربعون یوما نطفة،و أربعون یوما علقة،

ص:195

و لو ادّعت الحمل،(1)فأنکر الزوج،و أحضرت ولدا،فأنکر ولادتها له،فالقول قوله،لإمکان إقامة البیّنة بالولادة.

و أربعون یوما مضغة،ثمَّ تنفخ فیه الروح» (1).و حیث قدّم قولها فی ذلک لم تکلّف إحضار الولد،لعموم الأدلّة (2)،و لجواز موته و تعذّر إحضاره.

و إن ادّعت الانقضاء بالأشهر فالقول قول الزوج مع یمینه،لأنّ هذا الاختلاف راجع فی الحقیقة إلی وقت الطلاق و القول قوله فیه کما یقدّم قوله فی أصله.و لأنّه مع دعوی بقاء العدّة یدّعی تأخّر الطلاق و الأصل فیه معه،لأصالة عدم تقدّمه فی الوقت الذی تدّعیه.هذا إذا لم یتّفقا علی وقت الإیقاع،و إلاّ رجع إلی الحساب.

و لو انعکس الفرض فادّعت بقاء العدّة لتطالب بالنفقة،و ادّعی الانقضاء، قدّم قولها فی الجمیع.أما فی الأوّلین فظاهر.و أما فی الأخیر فلأن الأصل حینئذ معها،لأصالة عدم تقدّم الطلاق و بقاء الزوجیّة الثابتة (3)أولا إلی أن یظهر زوالها.

قوله:«و لو ادّعت الحمل.إلخ».

ما تقدّم من تقدیم قولها فی الوضع حکم ما لو اتّفقا علی الحمل و أنه منه، فیرجع إلیها فی ولادته،للآیة (4)و الخبر (5).أما لو ادّعت الحمل و الوضع و أنکره الزوج فالقول قوله،لأصالة عدم الحمل.و لا فرق فی تقدیم قوله بین أن تحضر ولدا و تدّعی ولادته و عدمه،لإمکان إقامتها البیّنة علی ولادته،فلا یلحق به

ص:196

و إذا ادّعت انقضاء(1)العدّة،فادّعی الرجعة قبل ذلک،فالقول قول المرأة.

و لو راجعها،فادّعت بعد الرجعة انقضاء العدّة قبل الرجعة،فالقول قول الزوج،إذ الأصل صحّة الرجعة.

بمجرّد دعواها،لجواز التقاطها له،و إنما یلزمه الاعتراف بما یعلم ولادته علی فراشه لا بما تدّعی المرأة ولادته کذلک.و حینئذ فلا یحکم بانقضاء العدّة بذلک، بل یفتقر إلی مضیّ مدّة الأقراء أو الأشهر،و یرجع إلیها فیهما کالأول و إن کذّبت فی الآخر.و یأتی فی إصرارها علی هذه الدعوی مع مضیّ زمن یمکن فیه انقضاؤها بغیرها ما سبق.

قوله:«و إذا ادّعت انقضاء.إلخ».

المراد فی الأول:أنهما اتّفقا علی انقضاء العدّة و لکن ادّعی الزوج الرجعة قبل انقضائها و أنکرت هی.و وجه تقدیم قولها حینئذ:أن الأصل عدم تقدّم الرجعة فی الوقت الذی یدّعیه.

و فی الثانی:أنهما اتّفقا علی حصول الرجعة و لکن اختلفا فی وقوعها فی العدّة أو بعدها،فادّعی وقوعها فیها و أنکرت المرأة.و قد حکم المصنّف و العلاّمة (1)تبعا للشیخ (2)أن القول قول الزوج،لاتّفاقهما علی حصول رجعة ثمَّ هی تدّعی فسادها بوقوعها بعد العدّة و هو یدّعی صحّتها و مدّعی الصحّة مقدّم.

و یؤیّد ذلک أصالة بقاء الزوجیّة،لأنها کانت مستمرّة فی زمن العدّة الرجعیّة حیث

ص:197

..........

إنها[کانت] (1)بحکم الزوجة،و الأصل عدم زوال ذلک المعلوم.

و یشکل الفرق بین المسألتین،لأن تقدیم قولها فی الأول یوجب وقوع الرجعة فاسدة،لکونها بعد انقضاء العدّة،و مدّعی الصحّة مقدّم،غایته أن معها أصالة عدم تقدّمها لکن ذلک لا یعارض دعوی الصحّة لأنها أقوی،و من ثمَّ قدّم مدّعی العقد الصحیح و الإیقاع الصحیح مع معارضة أصل عدم جمعه للشرائط و أصالة بقاء الملک علی مالکه و غیر ذلک من الأصول.و لو نظر إلی أصالة عدم تقدّم ما هو حادث اتّجه تقدیم قولها فی الموضعین،لأصالة عدم تقدّم الرجعة فیهما.

و یمکن الفرق بین المسألتین بأن الزوجین فی الثانیة متّفقان علی وقوع رجعة و إنما اختلافهما فی صحّتها و فسادها،فلذلک قدّم[قول] (2)مدّعی الصحّة، بخلاف الأولی،فإنّهما لم یتصادقا علی الرجعة و إنّما ادّعاها الزوج فی وقت لیس له إنشاؤها،فلا یقبل إقراره بها.و قوله فی الأولی:«فالقول قول المرأة»یرید به فی عدم الرجعة قبل انقضاء العدّة أعمّ من وقوعها و عدمه أو فی عدم الرجعة أصلا، فیتمّ الفرق.

و التحقیق فی هذه المسألة وراء هذا کلّه أن نقول:علی تقدیر اتّفاقهما علی الرجعة فی الجملة فهذا الاختلاف لا یخلو:إمّا أن یقع فی عدّة یرجع إلیها فیها کالعدّة بالحمل و الأقراء،أو لا کالعدّة بالأشهر.ثمَّ إما أن یتّفقا علی وقت أحدهما و یختلفا فی الآخر،أو یطلقا الدعوی مجرّدة عن التوقیت.ثمَّ إما أن یکون هذا

ص:198

..........

الاختلاف قبل أن تنکح زوجا آخر،أو بعده.فهنا صور یظهر بتحریرها حکم المسألة.

الاولی:أن یتّفقا علی وقت انقضاء العدّة کیوم الجمعة،فقال الزوج:راجعت یوم الخمیس،و قالت:بل راجعت یوم السبت،فالقول قولها مع یمینها.و لا فرق هنا بین العدد،لأن وقت انقضاء العدّة متّفق علیه و الاختلاف فی أنه هل راجع قبله؟ و الأصل أنه ما راجع سابقا،لأن الرجعة أمر حادث و الأصل عدم تقدّمها فی کلّ وقت یحصل فیه الاختلاف.و أیضا فالزوج یدّعی بعد انقطاع سلطنته أنه راجع قبله فلا یسمع قوله،کما لو ادّعی الوکیل بعد العزل أنه تصرّف قبله،أو الولیّ بعد زوال ولایته أنّه زوّج المولّی علیه أو باع ماله،و نحو ذلک.

و فی هذه الصورة وجهان آخران دون ما ذکرناه فی القوّة:

أحدهما:تقدیم قول الزوج،لأن الرجعة تتعلّق به و هو أعلم بفعله،و لأنه یستبقی النکاح فالأصل فیه معه.

و یضعّف الأول بأن الرجعة ممّا یمکن فیها إقامة البیّنة فلا یقبل فیها قول مدّعی الفعل،کاعتداد المرأة بالأشهر بخلاف عدّتها بما لا یمکن فیه إقامة البیّنة أو یتعسّر.و الثانی بأن النکاح قد انقطع بانقضاء العدّة،و إنّما یدّعی هو إحداث سبب یقتضی بقاءه و هو الرجعة و هی تنکره و الأصل عدمه.

و ثانیهما:تقدیم قول المبتدئ بالدعوی و قد صادقة الآخر فیها،فإذا قالت مثلا:انقضت عدّتی یوم الجمعة،و صادقها الزوج و قال:رجعت یوم الخمیس،فهی المصدّقة،لأن قولها فی انقضاء العدّة مقبول متّفق علیه،و إذا حکم به لم یلتفت إلی ما یلحقه من دعوی الرجعة بعد ذلک.و إن قال الزوج أولا:راجعتک یوم الخمیس

ص:199

..........

فهو المصدّق،لاستقلاله بالرجعة المتّفق علیها القاطعة للعدّة،و إذا صحّحنا الرجعة منه لم یعتبر قولها:إنّک راجعت یوم السبت.فإن تساوق کلامهما سقط هذا الوجه و بقی ما سبق.و هذا الوجه أضعف من السابق.

الثانیة:أن یتّفقا علی وقت الرجعة کیوم الجمعة و قالت:انقضت عدّتی یوم الخمیس،و قال الزوج:بل یوم السبت،فالقول قول الزوج مع یمینه،لأن وقت الرجعة متّفق علیه،و الأصل أن العدّة لم تنقض قبله.

و فی هذه الصورة الوجهان الآخران:

فالأول:تقدیم قول المرأة مع یمینها،لأنها المصدّقة فی انقضاء العدّة،و قد ادّعت أنه انقضی قبل أن یراجع.و هذا الوجه أقوی حیث تکون العدّة ممّا یقبل قولها فیها بأن ترتّبت علی الحیض أو الوضع،لأن الرجوع إلیها فی ذلک یقتضی ترتّب أثره علیه و أهمّه حکم الرجعة.و لو ترتّبت علی الأشهر اتّجه تقدیم قوله، لأصالة عدم انقضائها.

و الثانی:تقدیم قول السابق بالدعوی کما سبق.

الثالثة:أن لا یتّفقا علی وقت أحدهما،بل یقتصر الزوج علی أن الرجعة سابقة،و الزوجة علی أن انقضاء العدّة سابق.و هنا ینبغی أن یکون موضوع فتوی المصنّف و توجیه ما علّل به الحکم فی المسألتین.و الوجه فی الأولی ما اختاره من تقدیم قول الزوجة مطلقا،لأن المفروض انقضاء العدّة قبل النزاع،و الأصل عدم تقدّم الرجعة فی وقت العدّة.و لا یقدح فیه کونها بعده (1)غیر صحیحة،لأن القدر المتّفق علیه بینهما تلفّظه بالرجوع و أما اجتماع شرائطه المقتضیة لعود

ص:200

..........

الزوجیّة فأمر خارج عن النزاع.و الفرق بینه و بین تنازعهما فی الصحّة و الفساد لا یخلو من إشکال.و فی الثانیة تقدیم قولها مع کون العدّة ممّا یرجع إلیها فیها،و قوله فیما إذا کانت بالأشهر لما ذکرناه.هذا کلّه إذا کان الاختلاف قبل أن تتزوّج بغیره.

الرابعة:أن یقع النزاع بعد ما نکحت غیره.فإذا نکحت ثمَّ جاء الأول و ادّعی الرجعة-سواء عذّرهما فی النکاح لجهلهما بالرجعة،أم نسبهما إلی الخیانة و التلبیس-نظر إن أقام علیها بیّنة فهی زوجة الأول،سواء دخل بها الثانی أم لم یدخل،و یجب لها مهر المثل علی الثانی إن دخل بها.

و إن لم تکن بیّنة و أراد التحلیف سمعت دعواه علی کلّ منهما،فإن ادّعی علیها فأقرّت له بالرجعة لم یقبل إقرارها علی الثانی.و فی غرمها للأول مهر المثل لتفویت البضع علیه قولان تقدّم البحث فیهما فی النکاح (1).و إن أنکرت فهل تحلّف؟فیه وجهان مبنیّان علی أنها هل تغرم له لو أقرّت أم لا؟فإن لم نقل بالغرم فلا وجه للتحلیف،لأن الغرض منه الحمل علی الإقرار و لا فائدة فیه.فإن قلنا بالتحلیف فحلفت سقطت دعوی الزوج.و إن نکلت حلف و غرّمها مهر المثل، و لا یحکم ببطلان النکاح الثانی و إن جعلنا الیمین المردودة کالبیّنة،لأنها إنما تکون کذلک فی حقّ المتداعیین خاصّة.و ربما احتمل بطلان النکاح علی هذا التقدیر لذلک.و هو ضعیف.

فإذا انقطعت الخصومة معها بقیت علی الزوج الثانی.ثمَّ إن أنکر صدّق بیمینه،لأن العدّة قد انقضت،و النکاح وقع صحیحا فی الظاهر،و الأصل عدم الرجعة.و إن نکل ردّت الیمین علی المدّعی،فإن حلف حکم بارتفاع النکاح

ص:201

و لو ادّعی أنه راجع(1)زوجته الأمة فی العدّة،فصدّقته،فأنکر المولی و ادّعی خروجها قبل الرجعة،فالقول قول الزوج.

و قیل:لا یکلّف الیمین،لتعلّق حقّ النکاح بالزوجین.و فیه تردّد.

الثانی،و لا تصیر المرأة للأول بیمینه.ثمَّ إن قلنا إن الیمین المردودة کالبیّنة فکأنّه لم یکن بینها و بین الثانی نکاح،فلا شیء لها علیه إلاّ مهر المثل مع الدخول.و إن قلنا إنها کالإقرار فإقراره علیها غیر مقبول،و لها کمال المسمّی إن کان بعد الدخول،و نصفه إن کان قبله.و الأقوی ثبوت المسمّی کملا مطلقا و إن جعلناها کالبیّنة،لما ذکرناه من أنّها إنّما تکون کالبیّنة فی حقّ المتنازعین خاصّة.

و إذا انقطعت الخصومة بینهما فله الدعوی علی المرأة إن لم یکن سبق بها.

ثمَّ ینظر إن بقی النکاح الثانی-بأن حلف-فالحکم کما ذکر فیما إذا بدأ بها.و إن لم یبق-بأن أقرّ الثانی للأول بالرجعة،أو نکل فحلف الأول-فإن أقرّت المرأة سلّمت إلیه،و إلاّ فهی المصدّقة بالیمین،فإن نکلت و حلف المدّعی سلّمت إلیه.

و لها علی الثانی مهر المثل إن جری دخول،و إلاّ فلا شیء علیه کما لو أقرّت بالرجعة.و کلّ موضع قلنا لا تسلّم المرأة إلی الأول لحقّ (1)الثانی-و ذلک عند إقرارها،أو نکولها و یمین الأول-فإذا زال حقّ الثانی بموت و غیره سلّمت إلی الأول،کما لو أقرّ بحرّیة عبد فی ید غیره ثمَّ اشتراه فإنه یحکم علیه بحرّیته.

قوله:«و لو ادّعی أنه راجع.إلخ».

القول بعدم تکلیفه الیمین للشیخ فی المبسوط (2).و وجهه:ما أشار إلیه المصنّف من أن الرجعة تفید استباحة البضع و هو حقّ یتعلّق بالزوجین فقط،فمع

ص:202

و لو ادّعی علیه دین(1)قد برئ منه بإسقاط أو تسلیم،فخشی من دعوی الإسقاط أن تنقلب الیمین إلی المدّعی،لعدم البیّنة،فأنکر الاستدانة و حلف،جاز بشرط أن یورّی ما یخرجه عن الکذب.و کذا لو خشی الحبس بدین یدّعی علیه فأنکر و الشفعة،و هی مذکورة فی بابهما (1).و کذلک الحیل علی التخلّص من الرضاع المحرّم،و نحو ذلک.

و ممّا ذکرها هنا من الحیل المحلّلة ما إذا خافت المرأة من تزویج زوجها بامرأة معیّنة فحملت ولدها علی العقد علیها قبله،أو شراء أمة فاشتراها کذلک و وطئها،تمّت الحیلة.و لو زنی بها و قلنا إن الزنا ینشر الحرمة سابقا حرمت أیضا علی أبیه،و تمّت الحیلة المحرّمة.

و من قبیل الحیلة المحرّمة ما لو کرهت المرأة زوجها و أرادت انفساخ العقد بینهما فارتدّت انفسخ النکاح،و بانت منه إن کان قبل الدخول،و لو کان بعده وقفت البینونة علی انقضاء العدّة قبل رجوعها،فإن أصرّت إلی انقضائها بانت منه، فإذا رجعت بعد ذلک إلی الإسلام قبل و تمّت الحیلة.

قوله:«و لو ادّعی علیه دین.إلخ».

التوریة فی الصورتین شرط فی الإنکار و الحلف،و هی فی الحلف آکد.

و المراد بالتوریة أن یعدل بمدلول اللفظ إلی أمر غیر ما یدلّ علیه ظاهرا،بأن یقول:ما استدنت منک و یقصد نفیها فی مکان مخصوص أو زمان غیر الذی کانت الاستدانة فیه،أو نوعا من المال غیر الذی وقع (2)،أو غیر ذلک.و کذلک ینوی إذا حلف.و إنما جاز ذلک لمکان الضرورة،حیث إنه برئ من الدّین فی نفس الأمر

ص:204

و النیّة أبدا(1)نیّة المدّعی إذا کان محقّا،و نیّة الحالف إذا کان مظلوما فی الدعوی.

و لو أکرهه علی الیمین(2)أنه لا یفعل شیئا محلّلا،فحلف و نوی ما یخرج به عن الحنث جاز،مثل أن یورّی أنه لا یفعله بالشام،أو بخراسان، أو فی السماء،أو تحت الأرض.

و غیر مخاطب بأدائه مع الإعسار.

قوله:«و النیّة أبدا.إلخ».

یعنی (1)أن المدّعی إذا کان محقّا فأنکر المدّعی علیه و حلف مورّیا بما یخرجه عن الکذب لم ینفعه ذلک،بل وقعت الیمین علی طبق ما یریده المدّعی، و ترتّب علی المنکر الوعید الذی ورد (2)فیمن حلف باللّه کاذبا،بخلاف ما إذا کان مظلوما کالمثالین السابقین،فإن التوریة تصرف اللفظ عن ظاهره و ترفع عنه الإثم و الکذب.و کذا القول فی غیر وقت الیمین من المحاورة الواقعة بینهما فی الصورتین،فإن التوریة تنفع المظلوم دون الظالم.

قوله:«و لو أکرهه علی الیمین.إلخ».

سیأتی فی کتاب الأیمان (3)أن المکره لا تنعقد یمینه،فإذا أکرهه علی الحلف[علی] (4)أن لا یفعل شیئا له فعله جاز له فعله و إن لم یورّ.و المطابق من المثال أن یحمله (5)علی الحلف علی ذلک لا علی وجه الإکراه،فیورّی بما ذکر

ص:205

و لو اجبر علی الطلاق(1)کرها فقال:زوجتی طالق،و نوی طلاقا سالفا،أو قال:نسائی طوالق،و عنی نساء الأقارب،جاز.

و لو أکره علی الیمین(2)أنه لم یفعل،فقال:ما فعلت کذا،و جعل«ما» موصولة لا نافیة،صحّ.

و نحوه من المخصّصات الزمانیّة و المکانیّة و الحالیّة،فیخرج به حینئذ عن الحنث و هو الإثم فی مخالفة مقتضی الیمین.

قوله:«و لو اجبر علی الطلاق.إلخ».

الکلام فی هذا المثال کالسابق،فإن طلاق المکره لا یقع و إن لم یورّ.و قد اتّفق مثل ذلک للعلاّمة فی کتبه (1)،و تنبّه له فی التحریر (2)فاستدرک الحکم بعدم وقوعه و إن لم ینو شیئا کما ذکرناه.

قوله:«و لو أکره علی الیمین.إلخ».

الإشکال فی هذا المثال کالسابق و زیادة أن الحلف علی الماضی و هو غیر منعقد عندنا،سواء جعل«ما»موصولة أو نافیة.

و اعلم أنه علی تقدیر الافتقار إلی العدول عن جعل«ما»نافیة إلی جعلها موصولة إنما تظهر فائدته لمن لا یعرف العربیّة،أو مع عدم ظهور الإعراب فی متعلّق الیمین بأن کان مقصورا،أما لو ظهر فیه الإعراب و کان المحلوف له ممّن یفهم ذلک لم تظهر التوریة،لأن متعلّق الیمین مع النفی منصوب و مع جعلها موصولة مرفوع خبر عنه،مثلا لو اتّهمه بفعل شیء بالأمس و حمله علی الیمین فقال:ما فعلت بالأمس شیئا،کانت«ما»نافیة،و لو أراد جعلها موصولة فالعبارة

ص:206

و لو اضطرّ إلی الإجابة(1)ب«نعم»فقال:نعم،و عنی الإبل،أو قال:نعام، و عنی نعام البرّ،قصدا للتخلّص،لم یأثم.

الصحیحة أن یقول:ما فعلت شیء،ف«ما»مبتدأ بمعنی الذی،و«فعلت»صلتها و عائدها محذوف و هو ضمیر المفعول،و«شیء»خبر عن الموصول المبتدأ،فلا یظهر العدول إلاّ مع جهل من حمله علی الحلف بالحال.و لو أراد التوریة لکونه خبرا عن الفعل فیما مضی و قد وقع منه و أنکره لمصلحة-و هو معذور فی الإنکار -فالتوریة لأجل الخبر لا لأجل الیمین.

قوله:«و لو اضطرّ إلی الإجابة.إلخ».

هذا أیضا من ضروب التوریة بأن یأتی باللفظ المشترک و یقصد من معانیه غیر ما یراد منه فی تلک المحاورة،فإنه یخرج بذلک عن الکذب و إن لم یکن یمینا.

و یستفاد من تقییده بالاضطرار و من الأمثلة السابقة أن التوریة لا تصحّ من غیر ضرورة،لأن إطلاق اللفظ محمول علی حقیقته المتبادرة منه،فصرفه إلی مجازه أو نحوه یوهم الکذب.

و قیل:تجوز التوریة مطلقا ما لم یکن ظالما،لأن العدول عن الحقیقة سائغ،و القصد مخصّص.و هذا هو الأظهر،لکن ینبغی قصره علی وجه المصلحة، کما روی عن بعض السلف الصالح أنه کان إذا ناداه أحد و لا یرید الاجتماع به یقول لجاریته:قولی له:اطلبه فی المسجد،و کان آخر یخطّ دائرة فی الأرض و یضع فیها إصبع الجاریة و یقول لها:قولی له:لیس ها هنا و اقصدی داخل الدائرة.

ص:207

و کذا لو حلف:(1)ما أخذ جملا و لا ثورا و لا عنزا،و عنی بالجمل:

السحاب،و بالثور:القطعة الکبیرة من الأقط،و بالعنز:الأکمة،لم یحنث.

و لو اتّهم غیره(2)فی فعل فحلف:لیصدّقنّه،فطریق التخلّص أن یقول:

فعلت ما فعلت،و أحدهما صدق.

قوله:«و کذا لو حلف.إلخ».

هذا من أقسام التوریة بصرف اللفظ المشترک إلی بعض معانیه التی هی خلاف الظاهر فی تلک المحاورة.و هو قصد صحیح بطریق الحقیقة و إن کانت مرجوحة بحسب الاستعمال،حتی (1)لو فرض بلوغها حدّ المجاز-من حیث تبادر الذهن إلی غیرها-کان قصدها صارفا عن الکذب،لأن استعمال المجاز أمر سائغ و إن کان إطلاق اللفظ لا یحمل علیه عند التجرّد عن القرینة،فإن المخصّص هنا هو النیّة فیما بینه و بین اللّه تعالی للسلامة من الکذب حیث لا یکون ظالما فی الدعوی علیه بذلک،و إلا لم تنفعه التوریة کما مرّ (2).

قوله:«و لو اتّهم غیره.إلخ».

المراد أن المتّهم بالفعل حلف أنه یصدّق من اتّهمه به فی ذلک و یبقی الأمر مبهما،بأن اتّهمه فی سرقة-مثلا-فحلف المتّهم بالسرقة لیصدّقنّه فی حال هذه السرقة،فیقول:«سرقت ما (3)سرقت»فیبرّ من الیمین،لأنه صادق فی أحد الخبرین.و هذا یتمّ إذا لم یقصد التعیین و التعریف،و إلا لم یبرّ بذلک بل بالصدق فی ذکر أحدهما خاصّة.و الظاهر من إطلاق اللفظ هو إرادة التعیین،فلا یکفی صدقه فی أحد الإخبارین إلاّ مع قصده ذلک.

ص:208

و لو حلف لیخبرنّه(1)بما فی الرمّانة من حبّة،فالمخرج أن یعدّ العدد الممکن فیها،فذلک و أمثاله سائغ.

قوله:«و لو حلف لیخبرنّه.إلخ».

المراد أنّه حلف لیخبرنّه بعدد حبّات الرمّانة قبل کسرها،و إلاّ فلو أطلق أمکن البرّ بکسرها و عدّ ما فیها من الحبّات،و لم یفتقر إلی الحیلة.و هکذا عبّر به جماعة من الفضلاء لا کما أطلق المصنّف.و یمکن مع الإطلاق أن یتمّ المثال بالإخبار بذلک و إن کان له طریق آخر إلی التخلّص.و قد یتعیّن الطریق المذکور مع الإطلاق،لضیق الوقت الذی عیّنه للإخبار.و طریق التخلّص حینئذ أن یبتدئ من عدد یتیقّن أن الحبّات التی فی الرمّانة لا تنقص عنه،و یذکر الأعداد بعدها علی الولاء،بأن یقول:فیها مائة حبّة،مائة و واحدة،مائة و اثنتان.و هکذا،إلی أن ینتهی إلی العدد الذی یتیقّن أنّه لا یزید علیه،فیکون مخبرا عن ذلک العدد.

و مثله ما لو حلف لیخبرنّه عن عدد ما فی هذا البیت من الجوز،أو یکون قد أکل تمرا-مثلا-لا یعلم قدره و حلف لیخبرنّه بعدد ما أکل،و نحو ذلک.

و فی هذا الفرض مناقشتان:

إحداهما:مثل ما تقدّم فی السابق،و هو أن هذا إنما یکفی الاقتصار علیه حیث لا یقصد التعیین و التعریف،أما لو قصده لم یبرّ بهذا المقدار من الإخبار، لأنه لا (1)یحصل به التعریف.بل یحتمل قویّا أن لا یکون الإطلاق منزّلا علیه أیضا إلاّ مع قصده بالخصوص،لأنه خلاف الظاهر و المتبادر إلی الفهم.

و الثانیة:أنه قد تحقّق فی الأصول أن الخبر لا یشترط فی تحقّقه الصدق،بل

ص:209

..........

لو أخبر خبرا کاذبا صدق علیه الخبریّة،لأن المراد منه القضیّة التی تحتمل الصدق و الکذب.و علی هذا لا یفتقر فی البرّ من یمینه إلی تعداد ما ذکر،بل یکتفی بذکر أیّ عدد شاء لصدق الخبریّة،سواء کان مطابقا للواقع أم لا،اللّهمّ إلا أن یقصد الخبر المطابق أو یکون الإطلاق متبادرا إلیه فیتمّ ما ذکروه.

و یمکن تمثیل هذه الفروض فی التعلیقات التی تترتّب علیها الأحکام الشرعیّة کالطلاق عند العامّة و الظهار عندنا،بل هی فی ذلک أظهر من الیمین،لأن انعقاد الیمین بذلک مشروط بکونه راجحا أو متساوی الطرفین،و قد لا یتّفق فی هذه الأمثلة ذلک،فلا تنعقد الیمین.

و مثاله فی التعلیقات أن یقول الرجل لزوجته:إن لم تصدّقینی فی حال هذه السرقة،أو:إن لم تخبرینی بعدد حبّات هذه الرمّانة قبل کسرها فأنت علیّ کظهر أمی،و نحو ذلک.فطریق تخلّصها من الظهار إخباره بما ذکر من الطریق.و أشار بقوله:«فذلک و أمثاله سائغ»إلی أن فروع الباب لا تنحصر فی ذلک.و الضابط تحصیل الحیلة المخرجة من الکذب أو المحصّلة للمطلوب.و فروع الباب کثیرة فلنشر إلی بعضها للتمرین.

و منها:لو قال لها:إن أکلت هذه الرمّانة فأنت علیّ کظهر أمی.فطریق التخلّص علی تقدیر أن لا تترک أکلها أن تبقی منها حبّة فصاعدا،فیصدق عدم أکلها.و مثله لو قال:إن أکلت هذا الرغیف،فأبقت منه بقیّة تحسّ (1).و لو أبقت فتاتا یدقّ مدرکه وقع،لصدق أکله نظرا إلی العرف.و یحتمل مثله فی إبقاء حبّة

ص:210

..........

واحدة من الرمّانة،إلاّ أن العرف فیها غیر منضبط،إذ یصدق قول من فعل ذلک:ما أکلت الرمّانة،بخلاف الفتات المذکور.

و منها:ما لو قال لها و هی صاعدة فی السلّم:إن نزلت فأنت علیّ کظهر أمّی،و إن صعدت فأنت علیّ کظهر أمی.فالحیلة فی التخلّص بالطفرة إن أمکنها.

و بالحمل (1)فیصعد بها أو ینزل،و ینبغی أن یکون الحمل بغیر أمرها.و بأن یضجع السلّم علی الأرض و هی علیه فتقوم من موضعها.و بأن یکون بجنبه سلّم آخر فتنقل إلیه،و إن مضی فی نصب سلّم آخر زمان و هی واقفة،إلاّ أن یضیف إلی ذلک قوله:و إن وقفت فی السلّم أیضا فأنت علیّ کظهر أمی،فیقع مع المکث لا مع المبادرة إلی ما سیق (2).

و منها:ما إذا أکلا تمرا أو مشمشا و خلط النوی ثمَّ قال:إن لم تمیّزی نوی ما أکلت عن نوی ما أکلت فأنت علیّ کظهر أمی.أو خلطت دراهمها بدراهمه فقال:إن لم تمیّزی دراهمک من دراهمی کذلک.فیحصل الخلاص عن ذلک بأن تبدّدها (3)بحیث لا یبقی منها اثنان،فإذا فعلت ذلک فقد میّزت،إلا أن یرید التمییز الذی یحصل به التعیین و التنصیص (4)کما تقدّم فلا یحصل الخلاص بذلک.و ینبغی أن یحمل اللفظ عند الإطلاق علی هذا،لأن المتبادر إلی الفهم عرفا ذلک کما مرّ (5).و إنما یجتزأ بالحیلة الأولی مع إرادة المعنی.

ص:211

..........

اللغوی أو إرادته بخصوصه.

و منها:ما لو کان فی فیها تمرة فقال لها الزوج:إن ابتلعتیها فأنت علیّ کظهر أمی،و إن قذفتیها فأنت علیّ کظهر أمّی،و إن أمسکتیها فأنت علیّ کظهر أمی.

فالحیلة فی تخلّصها منها جمیعا بأن تأکل بعضها و تقذف بالبعض الآخر.و لو قال:

إن أکلتیها فأنت علیّ کظهر أمی،و إن لم تأکلیها فأنت علیّ کظهر أمی،لم تتخلّص بما ذکر من الحیلة.و فی التخلّص منه بالابتلاع وجهان،من حیث إنه یصدق أن یقال:ابتلع و ما أکل،و من عدم انضباط العرف.

و منها:لو قال لها:کلّ کلمة کلّمتنی بها إن لم أقل لک مثلها فأنت علیّ کظهر أمی،فقالت له المرأة:أنت علیّ کظهر أمی.فإن لم یقل ذلک وقع الظهار بالأول، و إن قاله وقع بالثانی.فطریق تخلّصه أن یقول لها:أنت تقولین:أنت علیّ کظهر أمی،أو یقول ذلک مجرّدا عن«أنت تقولین»بغیر قصد الظهار مصرّحا بعدم القصد متّصلا به.

و منها:لو کان فی یدها کوز ماء فقال:إن قلبت هذا الماء أو ترکته أو شربته أو شربه غیرک فأنت علیّ کظهر أمی.فیحصل الخلاص بأن تضع به خرقة فتبلّها به.

و منها:لو کانت فی ماء راکد فقال لها:إن مکثت فیه أو خرجت منه فأنت علیّ کظهر أمی.فالطریق أن یحملها إنسان فی الحال.و لو کان الماء جاریا لم یقع، سواء مکثت أم خرجت،لأن ذلک الماء قد فارقها بجریانه،إلاّ أن یدلّ العرف علی إرادة ما یعمّ ذلک من الماء فیکون کالراکد.و قس علی هذه الفروض ما یرد علیک بضرب من النظر مراعیا للعرف و الوضع.

ص:212

..........

قدر الحشفة.و هذا صنعه فی تعلیق الأحکام بالمعانی الخفیّة،ألا تری أن الاعتقاد الصحیح الذی هو المطلوب و به تحصل النجاة لمّا کان أمرا خفیّا-لکونه فی الضمیر-علّقت الأحکام بالکلمة الظاهرة،حتی لو توفّرت القرائن الدالّة علی أن الباطن مخالف للظاهر-کما إذا أکره علی الإسلام بالسیف-لا یبالی بها و یدار (1)الحکم علی الکلمة،و أن (2)مناط التکلیف-و هو العقل و التمییز-لمّا کان خفیّا یحصل بالتدریج و یختلف بالأشخاص و الأحوال أعرض عن تتبّعه،و معرفة کماله و عقله (3)بالسنّ أو الاحتلام.و کما اکتفی فی الترخّص بالسفر المخصوص و أعرض عن المشقّة التی هی الحکمة فیه.

إذا عرفت ذلک فالمعتبر من الوطء تغییب الحشفة أو قدرها من مقطوعها فی قبل أو دبر.و فی حکمه دخول منیّه المحترم فرجا،فیلحق به الولد إن فرض و تعتدّ بوضعه،و ظاهر الأصحاب عدم وجوبها بدون الحمل هنا.

فلو دخل الخصیّ بما ذکر وجبت العدّة و إن بعد احتمال المعلق[1]منه،کما بعد فی مدخل الحشفة بغیر إنزال و إن کان فحلا،لوجود المقتضی الذی جعله الشارع سببا لها.

و أما المجبوب و هو مقطوع الذکر سلیم الأنثیین فلا یوجد منه الدخول،فلا یجب علی زوجته إذا کانت حائلا عدّة علی أصحّ القولین،لانتفاء المقتضی لها

ص:215

و لا تجب العدّة(1)بالخلوة منفردة عن الوطء علی الأشهر.و لو خلا ثمَّ اختلفا فی الإصابة،فالقول قوله مع یمینه.

و هو الوطء.و القول بوجوب العدّة للشیخ فی المبسوط (1)محتجّا بإمکان المساحقة.و ضعفه ظاهر،فإن مجرّد الإمکان غیر کاف فی الوطء الکامل فکیف فی غیره؟!نعم،لو ظهر بها حمل لحقه الولد و اعتدّت حینئذ بوضعه.

و الممسوح الذی لم یبق له شیء لا یتصوّر منه دخول،و لو أتت زوجته بولد لا یلحقه علی الظاهر،فلا یجب علی زوجته منه عدّة.و ربما قیل:إن حکمه حکم المجبوب.و هو بعید.

و اعلم أنه لا فرق بین وطء الصبیّ القاصر عن سنّ من یصلح للولادة [له] (2)و غیره،لوجود المقتضی و هو الوطء الذی جعل مناطا لها،کوطء الکبیر بتغییب الحشفة خاصّة من غیر إنزال،و یتغلّب جانب التعبّد هنا نظرا إلی تعلیق الحکم بالوجه (3)المنضبط.

قوله:«و لا تجب العدّة.إلخ».

قد تقدّم (4)الکلام فی ذلک و أن ابن الجنید أوجبها بالخلوة و قدّم قول مدّعی الإصابة إذا لم یکن هناک ما یوجب تکذیبه.و العمل علی المشهور فیهما تمسّکا بأصالة العدم.و لا فرق فی الخلوة بین التامّة و هی التی تکون فی منزل الزوج و غیرها کالواقعة فی منزل أهلها.

ص:216

..........

و الذی یضیع فی غیبة الزوج طهر المرأة أما الحیض فیستوی فیه حال الحضور و الغیبة.

و یقال:أقرأت المرأة فهی مقرئ إذا حاضت،و أقرأت إذا طهرت.و قد قیل:

إن اللفظین مأخوذان من قولهم:قرأت الطعام فی الشدق و قرأت الماء فی الحوض إذا جمعته،و قد تحذف الهمزة فتقول:قرئت الماء.و زمان الطهر یجمع الدم فی الرحم،و زمان الحیض یجمع شیئا منه و یرسل شیئا إلی أن یدفع الکلّ،فیحصل معنی الجمع فیهما.

و قیل:الأصل فیه الضمّ،یقال:ما قرأت فلانة جنینا أی:لم یضمّ رحمها علی ولد،و منه سمّی القرآن قرآنا،لأنه یضمّ السور و الآیات،و هو مقارب للجمع، إذ یجوز أن یقال فیه:جمع السور و الآیات.

و قیل:أصله الوقت الذی یأتی فیه الشیء،یقال:أقرأت حاجتک إذا دنت، و أقرأت الریح إذا هبّت لوقتها،و أقرأت المرأة إذا دنی وقت حیضها أو طهرها.

ثمَّ فی کیفیّة وقوع الاسم علیهما أوجه:

أحدها:أنه حقیقة فی الطهر مجاز فی الحیض،فإن الطهر هو الذی یجمع الدم فی الرحم و یحسبه.و قد قیل:إنه مأخوذ من قولهم:أقرأت النجوم إذا تأخّر مطرها،و أیّام الطهر هی التی یتأخّر فیها خروج الدم.

و الثانی:عکسه،لأن المرأة لا تسمّی من ذوات الأقراء إلا إذا حاضت.

و ثالثها:أنّه مشترک بینهما کسائر الأسماء المشترکة.و هو الأشهر.و الحامل علی أحد الأوّلین أن المجاز خیر من الاشتراک.و یرجّح الأخیر نصّ أهل اللغة (1)

ص:218

..........

علی ثبوت الاشتراک،و لا رجحان للمجاز علیه بعد ثبوته.

ثمَّ إن جعلناه مأخوذا من الانتقال أو الوقت أو الجمع فالاشتراک معنوی.

و إن جعلناه مقولا علیهما لا باعتبار ذلک،أو أن کلّ واحد باعتبار غیر الآخر،فهو لفظی.

إذا تقرّر ذلک فنقول:اتّفق العلماء علی أن أقراء العدّة[علی] (1)أحد الأمرین،و اختلفوا فی أیّهما المراد من الآیة (2)،فذهب جماعة (3)من الفقهاء و أکثر أصحابنا إلی أنه الطهر،لقوله تعالی ثَلاثَةَ قُرُوءٍ فأثبت الهاء فی العدد و هو مختصّ بالمذکّر،و الطهر مذکّر دون الحیض.و لقوله تعالی فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ (4)أی:فی زمان عدّتهنّ،و اللام بمعنی«فی»کقوله تعالی وَ نَضَعُ الْمَوازِینَ الْقِسْطَ لِیَوْمِ الْقِیامَةِ (5)أی:فیه،و حذف لفظ الزمان لأن العدّة تستعمل مصدرا و المصادر یعبّر بها عن الزمان،یقال:آتیک خفوق النجم،أی:زمان طلوعه و إشراقه،و فعلت کذا مقدم الحجیج أی:زمان قدومهم.و إذا کان المعنی:فطلّقوهنّ فی زمان عدّتهنّ،کانت الآیة إذنا فی الطلاق فی زمان العدّة،و معلوم أن الطلاق فی الحیض محرّم إجماعا فینصرف الاذن إلی زمان الطهر.

و روی (6)عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّه قرأ:«لقبل عدّتهنّ»و قبل

ص:219

..........

الشیء أوّله،و الطلاق المأذون فیه هو الطلاق فی الطهر فیکون ذلک أول العدّة.و فی الحدیث النبوی السابق (1)تصریح به.و من طریق الخاصّة روایة زرارة (2)و محمد بن مسلم (3)فی الحسن عن الباقر علیه السلام قال:«القرء ما بین الحیضتین»و قال:«الأقراء هی الأطهار» (4)و غیرهما من الأخبار (5)الکثیرة،و هی الروایات التی ذکر المصنّف أنها أشهر الروایتین فی ذلک و أراد بهما الجنس.

و قیل:إنّه الحیض،لقوله تعالی وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ (6)فنقلها عمّا یئست منه إلی بدله و البدل غیر المبدل،و لمّا کان الیأس من الحیض دلّ علی أنه القرء.و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم للمرأة فی الروایة السابقة:«دعی الصلاة أیّام أقرائک» (7)و المراد به الحیض.و من طریق الخاصّة روایة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«عدّة التی تحیض ثلاثة أقراء،و هی ثلاثة حیض» (8).و روایة أبی بصیر قال:

«التی تحیض و یستقیم حیضها ثلاثة أقراء،و هی ثلاثة حیض» (9).و روایة عبد اللّه بن میمون عن أبی عبد اللّه علیه السلام عن أبیه قال:قال علیّ علیه السلام:

ص:220

..........

«إذا طلّق الرجل المرأة فهو أحقّ بها ما لم تغتسل من الثالثة» (1).و غیرها من الروایات الکثیرة.

و الأول أشهر بین الأصحاب.و الشیخ (2)حمل هذه علی التقیّة.و هو بعید، لأن العامّة مختلفون فی ذلک،فلا وجه لتقیّة قوم دون قوم.و جمع المفید (3)- رحمه اللّه-بینهما بوجه أظهر ممّا ذکره الشیخ،و هو أنه إذا طلّقها فی آخر طهرها اعتدّت بالحیض،و إن طلّقها فی أوله اعتدّت بالأقراء التی هی الأطهار.و استوجهه الشیخ فی التهذیب (4).و کیف کان فالمذهب هو الأول.

بقی تنقیح العبارة یتوقّف علی أمور:

الأول:هذه العدّة بالأقراء ثابتة للمطلّقة و المفسوخ نکاحها بسبب من قبلها أو قبله و الموطوءة بشبهة،و کان علی المصنّف التنبیه علی ذلک،فإنه اقتصر علی اعتدادها بما ذکر و لم یذکر سببه،و إن تعرّض (5)فی بعض المسائل للمطلّقة فإن ذلک غیر کاف.و أیضا فالأمر غیر مختصّ بالطلاق،و لکن أشرنا فیما سبق (6)إلی أنه ربما عنون البحث بعدّة الطلاق و الحق به باقی الأسباب.و سیأتی (7)فی ذات الشهور جعلها عدّة للطلاق و الفسخ،و کان ینبغی تقدیمه فی أول هذا الفصل

ص:221

..........

و إحالة الباقی علیه.و مع ذلک فما ذکره غیر حاصر.

الثانی:إن جعلنا القرء الحیض فالمعتبر منه ما یحکم بعدده شرعا من العادة للمعتادة حیث ینقطع علیها أو یتجاوز العشرة،و العدد الذی ینقطع علیه إن وقع فی العشرة.و فی حکمه النفاس،فیعدّ قرءا کالحیض،و یمکن فرضه فیما لو طلّقها بعد الوضع و قبل أن تری دما،فیحتسب النفاس قرءا.

و إن جعلناه الطهر فالمراد به المدّة التی بین حیضتین،أو حیض و نفاس،أو نفاسین.و یمکن فرضه فی نفاس حمل لا یعتبر وضعه فی العدّة کأحد التوأمین إذا طلّقها بینهما قبل النفاس من الأول.و إنما یعتبر جمیع المدّة فی غیر الطهر الأول، و فیما (1)إذا لم تبلغ المدّة ثلاثة أشهر،کما سیأتی (2).

الثالث:المراد بمستقیمة الحیض معتادته وقتا و عددا و إن استحیضت بعد ذلک،فإنّها ترجع فی الحیض إلی عادتها المستقرّة و تجعل ما سواها طهرا.و فی حکمها معتادته وقتا خاصّة،لأنها بحسب (3)أوّله مستقیمة العادة و إنما تلحق بالمضطربة فی آخره،و حیث کان القرء هو الطهر فالمعتبر الدخول فی حیض متیقّن لیعلم انقضاء الطهر الثالث،و هو یحصل فی معتادة أوّله بحصوله فیه.أما معتادته عددا خاصّة فکالمضطربة بالنسبة إلی الحکم به ابتداء،و سیأتی (4)حکمها فی العبارة.

الرابع:الاعتداد بثلاثة أقراء مختصّ بالحرّة،سواء کان من تعتدّ بسبب

ص:222

و لو طلّقها و حاضت(1)بعد الطلاق بلحظة،احتسبت تلک اللحظة قرءا ثمَّ أکملت قرائن آخرین،فإذا رأت الدم الثالث فقد قضت العدّة.

وطئه حرّا أم عبدا.و هو موضع وفاق.و لو کانت أمة فعدّتها قرءان،و سیأتی (1).

و فی إلحاق المعتق بعضها بالحرّة أو الأمة نظر،من تغلیب الحرّیة،و أصالة بقاء العدّة إلی أن یعلم الانتقال،و بقاء التحریم إلی أن یعلم الحلّ،و من أصالة البراءة من الزائد،و استصحاب عدمه إلی أن یثبت الناقل بحرّیتها أجمع.و لم أقف فیه لأصحابنا علی شیء یعتدّ به.و الشافعیّة (2)جزموا بالثانی.

الخامس:لا فرق بین مجیء الحیض الموجب لانقضاء العدّة طبیعیّا-و هو الذی ینوب کلّ شهر هلالی مرّة (3)غالبا-و غیره،حتی لو استعجلته بالدواء فی غیر وقته المعتاد احتسب لها و انقضت به العدّة،للعموم (4).

قوله:«و لو طلّقها و حاضت..إلخ».

الوجه فی احتساب ما بقی من الطهر الأول قرءا النصّ،و هو کثیر منه روایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام:«قلت له:أصلحک اللّه رجل طلّق امرأته علی طهر من غیر جماع بشهادة عدلین،فقال:إذا دخلت فی الحیضة الثالثة فقد انقضت عدّتها و حلّت للأزواج» (5).و لا یمکن الحکم بانقضائها برؤیة الدم فی الثالثة إلا إذا جعلنا بقیّة الطهر قرءا ثمَّ یحتسب ما بین الحیضتین قرائن فتمّت الثلاثة بدخول

ص:223

هذا إذا کانت(1)عادتها مستقرّة بالزمان.و إن اختلفت صبرت إلی انقضاء أقلّ الحیض،أخذا بالاحتیاط.

الحیضة الثالثة.

و أما ما قیل من أن الوجه فیه:أن بعض القرء مع قرائن تامّین یسمّی الجمیع ثلاثة قروء،کما یقول القائل:خرجت من البلد لثلاث مضین مع وقوع خروجه فی الثالثة،و قال تعالی اَلْحَجُّ أَشْهُرٌ مَعْلُوماتٌ (1)و المراد شوّال و ذو القعدة و بعض ذی الحجّة.

ففیه:أن ذلک مجاز لا یترتّب علیه الحکم الشرعی بمجرّده.ثمَّ هو منقوض بما لو تمَّ الأوّلان و أضیف إلیهما بعض الثالث،بأن طلّقها قبل الحیض بلا فصل و اتّصل بآخره،فإن القرء الأول إنما یحتسب بعد الحیض،فیکمل الأولان قرائن و یعتبر کمال الثالث إجماعا،و لو اعتبر ما ذکره فی هذا التعلیل لأمکن بدخول الطهر الثالث.و أما إطلاق أشهر الحجّ علی شهرین و بعض الثالث فهو عین المتنازع،و قد تقدّم (2)أن الأصحّ کون مجموع ذی الحجّة من أشهر الحجّ.و تظهر فائدته فی استدراک بعض الأفعال فیه.

قوله:«هذا إذا کانت.إلخ».

هذا استدراک علی قوله:إن العدّة تنقضی برؤیة الدم الثالث،فإن ذلک إنما یتمّ إذا کانت عادتها مستقرّة بحیث یکون أوّل الحیض منضبطا کما قرّرناه سابقا (3)،و ذلک فی المعتادة وقتا و عددا و فی المعتادة وقتا خاصّة،أما لو اختلفت

ص:224

و أقلّ زمان تنقضی(1)به العدّة ستّة و عشرون یوما و لحظتان،لکن الأخیرة لیست من العدّة،و إنما هی دلالة علی الخروج منها.و قال الشیخ رحمه اللّه:هی من العدّة،لأن الحکم بانقضاء العدّة موقوف علی تحقّقها.

و الأوّل أحقّ.

عادتها-بأن لم تکن مستقرّة وقتا،بل کانت تراه تارة فی أول الشهر و تارة فی وسطه و أخری فی آخره مثلا-فإنها بالنسبة إلی الحکم بأوّله کالمضطربة کما تقدّم تحقیقه فی بابه (1).و حینئذ فلا یحکم بانقضاء العدّة إلاّ مع العلم بکونه حیضا، و ذلک بعد مضیّ ثلاثة أیّام من أوّله.هذا إذا أوجبنا علیها العبادة إلی أن تمضی ثلاثة أیّام.و لو حکمنا لها بالحیض من حین رؤیة الدم إما مطلقا أو مع ظنّه حکم بانقضاء العدّة برؤیته.و یمکن أن یرید المصنّف وجوب الصبر إلی مضیّ الثلاثة و إن حکمنا یتحیّضها من أوّله،لما ذکره من الأخذ بالاحتیاط فی العدّة،بخلاف ترک العبادة،فإن الأمر فیه أسهل و حقّ اللّه مبنیّ علی التخفیف،بخلاف حقّ الآدمی (2)،و فی العدّة یجتمع الحقّان.و لکن هذا آت فی تحیّضها برؤیته،فإنه یشتمل علی الحقّین أیضا.و کیف کان فالاحتیاط فی العدّة أقوی.

و اعلم أن قوله:«و إن اختلفت»یشمل ما عدا المعتادة وقتا و عددا معا،فإنّ الاختلاف فیما عداها متحقّق.و لکن الأجود تقیید الاختلاف بکونه بواسطة الوقت،لما ذکرناه.و بقی حکم المبتدئة و المضطربة،و سیأتی (3)الکلام فیه.

قوله:«أقلّ زمان تنقضی..إلخ».

حیث جعلنا الأقراء هی الأطهار،و کان تمام الطهر محسوبا بقرء،فأقلّ

ص:225

..........

زمان یمکن فیه انقضاء العدّة ستّة و عشرون یوما و لحظتان،و ذلک بأن یکون الباقی من الطهر الذی طلّقت فیه لحظة بعد تمام صیغة الطلاق،ثمَّ تحیض ثلاثة أیام،ثمَّ تطهر عشرة،ثمَّ تحیض ثلاثة،ثمَّ تطهر عشرة،ثمَّ تطعن فی الدم الثالث المستقرّ عادة.و هذا مبنیّ علی الغالب و إلاّ فقد یتّفق أقلّ من ذلک،بأن یطلّقها بعد الولادة و قبل رؤیة دم النفاس-و قد أسلفنا أنه محسوب هنا بحیضة و أقلّه لحظة- فإذا رأت بعد الطلاق بلحظة لحظة نفاسا،ثمَّ انقطع عشرة،ثمَّ رأت ثلاثة،ثمَّ انقطع عشرة،ثمَّ رأت الدم الثالث،انقضت عدّتها بذلک،و هو ثلاثة و عشرون یوما و ثلاث لحظات.

إذا تقرّر ذلک فقد اختلفوا فی اللحظة الأخیرة هل هی من العدّة،أو دلیل علی انقضائها قبلها؟فالأصحّ-و هو الذی اختاره المصنف-الثانی،لأن العدّة ثلاثة قروء و هی الأطهار،و بتمامها تتمّ العدّة،و لا شبهة فی أنها تتمّ عند ابتداء الدم، و ابتداؤه کاشف عن تمامها قبله و موجب لظهور آخره حیث إنه لا حدّ له بحسب الزمان،فلا یعدّ زمان الحیض من العدّة.و حینئذ فأقلّها بالحقیقة ستّة و عشرون یوما و لحظة لا غیر.

و قال الشیخ (1):هی من العدّة،لتوقّف الانقضاء علیها،فکانت کغیرها من الأجزاء.و ربما بنی علی أن القرء هو الانتقال من الطهر إلی الحیض،فیکون الحصول فی الحیض من العدّة.

و یضعّف الأول بأنه لا یستلزم کونها منها،و إنما هی کاشفة عن سبق انتهاء الطهر الثالث الذی هو غایة العدّة.و الثانی بما تحقّق من أن القرء هو الطهر لا

ص:226

و لو طلّقها فی الحیض(1)لم یقع.

و لو وقع فی الطهر،ثمَّ حاضت مع انتهاء التلفّظ،بحیث لم یحصل زمان یتخلّل الطلاق و الحیض،صحّ الطلاق،لوقوعه فی الطهر المعتبر.و لم تعتدّ بذلک الطهر،لأنه لم یتعقّب الطلاق،و تفتقر إلی ثلاثة أقراء مستأنفة بعد الحیض.

الانتقال المذکور.

و تظهر فائدة التعلیلین (1)فیما لو کانت غیر مستقیمة الحیض فتوقّف ظهوره علی مضیّ ثلاثة أیام،فیکون جملتها من العدّة کاللحظة علی الأول،و کاشفة عن کون اللحظة الأولی منها من العدّة خاصّة علی الثانی،لأن مضیّ الثلاثة یوجب تحقّق الحیض من أولها،و الانتقال یحصل بلحظة منها.و ربما قیل:إن مجموع الثلاثة منها علی التقدیرین.و هو ضعف فی ضعف.

و تظهر الفائدة فی جواز الرجوع فی اللحظة المذکورة أو الثلاثة،و فیما لو تزوّجت بغیره فیها،و فیما لو مات الزوج فیها.فعلی المختار یصحّ النکاح دون الرجعة و ینتفی الإرث بالموت،و علی قول الشیخ یثبت نقیض الأحکام.

قوله:«و لو طلّقها فی الحیض..إلخ».

قد عرفت أن المعتبر وقوع الطلاق فی الطهر،و أن بقاء جزء منه بعد الطلاق کاف فی احتسابه قرءا و إن قلّ.فإذا طلّق فی الطهر،فإن بقی بعد الطلاق جزء من الطهر اجتمع الأمران صحّة الطلاق و احتساب الطهر.و إن اتّصل الحیض بالطلاق- بمعنی أنه بعد تمام صیغة الطلاق بغیر فصل خرج الدم-حصل شرط الطلاق و هو وقوعه فی الطهر فوقع صحیحا،و لم یحتسب بذلک الطهر بل یعتبر ثلاثة أطهار بعد

ص:227

و فی الیائسة و التی(1)لم تبلغ روایتان:

إحداهما:أنهما تعتدّان بثلاثة أشهر.

و الأخری:لا عدّة علیهما.و هو الأشهر.

عبد اللّه علیه السلام قال:«عدّة المرأة التی لا تحیض و المستحاضة التی لا تطهر ثلاثة أشهر» (1).و فی معناها (2)غیرها.و فی معنی الطلاق و الفسخ وطء الشبهة.

و بالجملة ما عدا الوفاة-و ما فی معناها-من أنواع الفراق کذات (3)الأقراء.

قوله:«و فی الیائسة و التی..إلخ».

اختلف الأصحاب فی[أن] (4)الصبیّة التی لم تبلغ التسع و الیائسة إذا طلّقت بعد الدخول-و إن کان قد فعل محرّما فی الأولی-أو فسخ نکاحها کذلک أو وطئت بشبهة هل علیهما عدّة أم لا؟فذهب الأکثر-و منهم الشیخان (5)و المصنّف و المتأخّرون (6)-إلی عدم العدّة.و قال السیّد المرتضی (7)و ابن زهرة (8):علیهما العدّة.

و الروایات مختلفة أیضا،و أشهرها بینهم ما دلّ علی انتفائها،فمنها حسنة

ص:230

..........

زرارة عن الصادق علیه السلام فی الصبیّة التی لا تحیض مثلها و التی قد یئست من المحیض قال:«لیس علیهما عدّة و إن دخل بهما» (1).و موثّقة عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق علیه السلام قال:«ثلاثة یتزوّجن علی کلّ حال:التی لم تحض و مثلها لا تحیض،قال:قلت:و ما حدّها؟قال:إذا أتی لها أقلّ من تسع سنین،و التی لم یدخل بها،و التی قد یئست من المحیض و مثلها لا تحیض،قلت:

و ما حدّها؟قال:إذا کان لها خمسون سنة» (2).و صحیحة حمّاد بن عثمان قال:

«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن التی یئست من المحیض و التی لا تحیض مثلها،قال:لیس علیها عدّة» (3).و حسنة محمد بن مسلم قال:«سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول فی التی یئست من المحیض یطلّقها زوجها قال:بانت منه و لا عدّة علیها» (4).و حسنة محمد بن مسلم أیضا عن أبی جعفر علیه السلام قال:

«التی لا تحبل مثلها لا عدّة علیها» (5).

و یؤیّده من جهة الاعتبار انتفاء الحکمة الباعثة علی الاعتداد فیهما،و هو استعلام فراغ الرحم من الحمل،کما تنبّه علیه روایة محمد بن مسلم السابقة،

ص:231

..........

و انتفاؤها عن غیر المدخول بها،و هما فی معناها.

احتجّ المرتضی (1)-رضی اللّه عنه-بقوله تعالی وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَ اللاّئِی لَمْ یَحِضْنَ (2)قال:

«و هذا صریح فی أن الآیسات من المحیض و اللائی لم یبلغن عدّتهنّ الأشهر علی کلّ حال».

ثمَّ أورد علی نفسه بأن فی الآیة شرطا و هو قوله تعالی إِنِ ارْتَبْتُمْ و هو منتف عنهما.

و أجاب:بأن الشرط لا ینفع أصحابنا،لأنه غیر مطابق لما یشترطونه،و إنما یکون نافعا لهم لو قال تعالی:«إن کان مثلهنّ تحیض» (3)فی الآیسات،و فی اللائی لم یبلغن المحیض:«إذا کان مثلهنّ تحیض»و إذا لم یقل تعالی ذلک بل قال:

إِنِ ارْتَبْتُمْ و هو غیر الشرط الذی شرطه أصحابنا فلا منفعة لهم به.

و لا یخلو قوله تعالی إِنِ ارْتَبْتُمْ من أن یراد به ما قاله جمهور المفسّرین و أهل العلم بالتأویل من أنه تعالی أراد به:إن کنتم مرتابین فی عدّة هؤلاء النساء غیر عالمین بمبلغها.و وجه المصیر إلی هذا التأویل ما روی فی سبب نزول هذه الآیة أن أبیّ بن کعب قال:یا رسول اللّه إن عددا من عدد النساء لم یذکر فی الکتاب:الصغار و الکبار و أولات الأحمال،فأنزل اللّه تعالی وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ إلی قوله وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ (4)

ص:232

..........

فکان هذا دالاّ علی أن المراد بالارتیاب ما ذکرناه لا الارتیاب بأنها آیسة أو غیر آیسة،لأنه تعالی قد قطع فی الآیة علی الیأس من المحیض،و المشکوک فی حالها و المرتاب فی أنّها تحیض أو لا تحیض لا تکون آیسة.

و یدلّ أیضا علی أن المراد الارتیاب فی العدّة و مبلغها قوله إِنِ ارْتَبْتُمْ فإن المرجع فی وقوع الحیض منها أو ارتفاعه إلیها،و هی المصدّقة علی ما تخبر به فیه،و معرفة الرجال به مبنیّة علی إخبار النساء،فإذا أخبرت بأن حیضها قد ارتفع قطع علیه،و لا معنی للارتیاب مع ذلک حیث إن المرجع فیه إلیهنّ.فلو کانت الریبة فی الآیة منصرفة إلی الیأس من المحیض لکان حقّه أن یقول:«إن ارتبن»لأن المرجع إلیهنّ فیه،فلمّا قال:«إن ارتبتم»علم أنه یرید الارتیاب فی العدّة (1).

و أجیب بأن الریبة المشترطة عائدة إلی الیأس من المحیض و عدم المحیض،و القطع فی علمه تعالی بالیأس لا یستلزم انتفاء الریبة عندنا،لأنه تعالی علاّم الغیوب.و سبب النزول لا یجب أن یکون عامّا فی الجمیع،فجاز أن یقع السؤال عن الصغار و الکبار اللاتی لم یحضن أو أیسن مع أن مثلهنّ تحیض،فإنه لا یمکن الحوالة فی عدّتهنّ علی الأقراء فوجب السؤال.و صرف الریبة إلی العدّة و العلم بقدرها غیر مناسب،لأن الأحکام الشرعیّة قبل ورود الشرع بها غیر معلومة،فلا یکون التعلیم فی هذه الصورة مشروطا بالریبة دون غیرها،لعدم الأولویّة.

ثمَّ لو کان المراد ما ذکره لقال:«إن جهلتم»و لم یقل:«إن ارتبتم»لأن سبب

ص:233

..........

النزول کما ذکر یوجب ذلک،فإن أبیّا لم یشک فی عدّتهنّ و إنّما جهل حکمه.

و إنما أتی بالضمیر مذکّرا لکون الخطاب مع الرجال لقوله تعالی وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ و لأن النساء یرجعن فی تعرّف أحکامهنّ إلی رجالهنّ أو إلی العلماء فکان الخطاب لهم لا للنساء،لأنهنّ یأخذن الحکم مسلّما.

و الحقّ أن الآیة محتملة للأمرین،و الاستناد إلیها فی الحکم غیر بیّن،و إن کانت الدلالة علی مذهب المرتضی أوضح.و الاعتماد فی الحکم المشهور علی الروایات (1)الکثیرة المعتبرة الأسناد،و وجوب الجمع بینها و بین الآیة یعیّن المصیر إلی ما ذکروه فی الجواب-و إن کان خلاف الظاهر- مراعاة للجمع.

و أمّا الروایة الواردة بوجوب العدّة علیهما موافقة لمذهب المرتضی فهی روایة أبی بصیر قال:«عدّة التی لم تبلغ المحیض ثلاثة أشهر،و التی قد قعدت عن المحیض ثلاثة أشهر» (2).و هی موقوفة ضعیفة السند بجماعة من رواتها،فلا تصلح معارضا للأخبار المتقدّمة.و قد أخطأ من نسب (3)إلی المرتضی الاحتجاج بالروایة،لأنه لا یعتبر الأخبار الصحیحة الواردة بطریق الآحاد فکیف بمثل هذه الروایة الواهیة السند غیر المسندة إلی إمام؟!و إنما استناده إلی الآیة.نعم،هذه الروایة موافقة لمذهبه لا أنّها تدخل فی حجّته.

ص:234

و حدّ الیأس(1)أن تبلغ خمسین سنة.و قیل:فی القرشیّة و النبطیّة ستّین سنة.

قوله:«و حدّ الیأس..إلخ».

التحدید بالخمسین مطلقا قول الشیخ فی النهایة (1)و جماعة (2)منهم المصنف رحمه اللّه.و المستند روایة عبد الرحمن بن الحجّاج السابقة عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«قلت:و ما حدّها-یعنی الیائسة-؟قال:إذا کان لها خمسون سنة» (3).و رواه أحمد بن محمد بن أبی نصر عن بعض أصحابنا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«المرأة التی تیئس من المحیض حدّها خمسون سنة» (4).

و القول بالتفصیل لابن بابویه (5)،و تبعه علیه المتأخّرون (6)بعد المصنّف رحمه اللّه.و مستنده صحیحة ابن أبی عمیر عن بعض أصحابنا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا بلغت المرأة خمسین سنة لم تر حمرة إلا أن تکون امرأة من قریش» (7).

و للمصنّف فی باب الحیض (8)من هذا الکتاب قول آخر،و هو أن حدّه

ص:235

..........

ستّون سنة مطلقا.و اختاره العلاّمة فی المنتهی (1).و هو فی روایة عبد الرحمن بن الحجّاج أیضا عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«قلت:متی تکون التی یئست من المحیض و مثلها لا تحیض؟قال:إذا بلغت ستّین سنة فقد یئست من المحیض و مثلها لا تحیض» (2).

و فی سند الروایات (3)ضعف،و التفصیل جامع بینها إلا فی النبطیّة،فإنّا لم نقف (4)علی روایة تدلّ علی إلحاقها بالقرشیّة،لکن حکمها مشتهر بین الأصحاب و ربّ مشهور لا أصل له.و یمکن ترجیح روایة الستّین باستصحاب حکم الحیض إلی أن یحصل الاتّفاق علی عدمه،و روایة الخمسین بأصالة عدم سقوط الواجب من العبادات و غیرها من الأحکام فی غیر موضع الیقین و هو الحیض المتیقّن.

و المختار التفصیل بالخمسین مطلقا فی غیر القرشیّة،لصحّة روایته، و إرسالها مقبول من ابن أبی عمیر.و المراد بها المنتسبة بالأب إلی قریش و هو النضر بن کنانة،و هو الجدّ الثانی عشر للنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم علی أصحّ الأقوال،سمّی بذلک لجمعه القبائل،و التقرّش:التجمّع (5).و قیل (6):سمّی باسم دابّة فی البحر عظیمة لا تذر شیئا إلا أتت علیه تسمّی قریشا لشدّتها و شوکتها.و قلّ من یضبط نسبه الآن إلیها غیر الهاشمیّین،فمع اشتباه نسب المرأة الأصل عدم

ص:236

و لو کان مثلها تحیض(1)اعتدّت بثلاثة أشهر إجماعا.و هذه تراعی الشهور و الحیض،فإن سبقت الأطهار فقد خرجت[من]العدّة،و کذا إن سبقت الشهور.

کونها من قریش.

قوله:«و لو کان مثلها تحیض..إلخ».

اعلم أن الأصل فی عدّة الحائل الأقراء لقوله تعالی وَ الْمُطَلَّقاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ (1).و شرط اعتدادها بالأشهر فقدها کما ینبّه علیه قوله تعالی وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ إلی قوله وَ اللاّئِی لَمْ یَحِضْنَ (2).و لا یشترط فی اعتدادها بالأشهر یأسها من الحیض عندنا،بل متی انقطع عنها ثلاثة أشهر فصاعدا اعتدّت بالأشهر کما یتّفق ذلک للمرضع و المریضة،لقول الباقر علیه السلام فی حسنة زرارة:«أمران أیّهما سبق بانت المطلّقة:المسترابة تستریب الحیض إن مرّت بها ثلاثة أشهر بیض لیس فیها دم بانت منه،و إن مرّت بها ثلاث حیض لیس بین الحیضتین ثلاثة أشهر بانت بالحیض» (3).

و المراد من قول المصنّف:«و هذه تراعی الشهور و الحیض.إلخ»أن مع سبق الأشهر بغیر حیض أصلا تعتدّ بالأشهر،و مع مضیّ ثلاثة أطهار قبل مضیّ ثلاثة أشهر خالیة من الحیض تعتدّ بالأطهار.أما لو فرض رؤیتها فی الثلاثة أشهر حیضا و لو مرّة واحدة لم تعتدّ بالأشهر بل بالأطهار إن تکرّر لها ذلک،بأن کانت

ص:237

..........

تحیض فی کلّ ثلاثة أشهر مرّة.و لو فرض أن حیضها إنما یکون فیما زاد علی ثلاثة أشهر و لو ساعة و طلّقت فی أول الطهر فمضت الثلاثة من غیر أن تری الدم فیها اعتدّت بالأشهر.و إلی هذا أشار فی الروایة بقوله:«إن مرّت ثلاثة أشهر بیض لیس فیها دم بانت منه».

و قوله:«و إن مرّت بها ثلاث حیض لیس بین الحیضتین ثلاثة أشهر بانت بالحیض»قال ابن أبی عمیر:«قال جمیل:تفسیر ذلک-یعنی ما ورد فی خبر زرارة-إن مرّت بها ثلاثة أشهر إلاّ یوما فحاضت ثمَّ مرّ بها ثلاثة أشهر إلاّ یوما فحاضت فهذه تعتدّ بالحیض علی هذا الوجه و لا تعتدّ بالشهور،و إن مرّت بها ثلاثة أشهر بیض لم تحض فیها فقد بانت» (1).

و یشکل علی هذا ما لو کانت عادتها أن تحیض فی کلّ أربعة أشهر- مثلا-مرّة،فإنّه علی تقدیر طلاقها فی أول الطهر أو ما قاربه بحیث یبقی لها منه ثلاثة أشهر بعد الطلاق تنقضی عدّتها بالأشهر کما تقرّر،لکن لو فرض طلاقها فی وقت لا یبقی من الطهر ثلاثة أشهر تامّة کان اللازم من ذلک اعتدادها بالأقراء، فربما صارت عدّتها سنة و أکثر علی تقدیر وقوع الطلاق فی وقت لا یتمّ بعده ثلاثة أشهر بیضا،و الاجتزاء (2)بالثلاثة علی تقدیر سلامتها،فتختلف العدّة باختلاف وقت الطلاق الواقع بمجرّد الاختیار (3)مع کون المرأة من ذوات العادة المستقرّة فی الحیض.

ص:238

..........

و یقوی الاشکال لو کانت لا تری الدم إلاّ فی کلّ سنة أو أزید مرّة،فإن عدّتها بالأشهر علی المعروف فی النصّ و الفتوی،و مع هذا فیلزم ممّا ذکروه هنا من القاعدة أنه لو طلّقها فی وقت لا یسلم بعد الطلاق لها ثلاثة أشهر طهرا أن تعتدّ بالأقراء و إن طال زمانها،و هذا بعید و مناف لما قالوه من أن أطول عدّة تفرض عدّة المسترابة و هی سنة أو تزید ثلاثة أشهر کما سیأتی (1).

و لو قیل بالاکتفاء بثلاثة أشهر-إما مطلقا أو بیضا-هنا کما لو خلت من الحیض ابتداء کان حسنا.و قد ذکر المصنّف (2)و العلاّمة (3)فی کتبه أن من کانت لا تحیض إلاّ فی کلّ خمسة أشهر أو ستّة أشهر عدّتها بالأشهر و أطلق.و زاد فی التحریر (4)أنها متی کانت لا تحیض فی کلّ ثلاثة أشهر فصاعدا تعتدّ بالأشهر و لم تعتدّ بعروض الحیض فی أثنائها کما فرضناه.و روی محمد بن مسلم فی الصحیح عن أحدهما علیهما السلام أنه قال فی التی تحیض فی کلّ ثلاثة أشهر مرّة أو فی ستّة أو فی سبعة،و المستحاضة،و التی لم تبلغ المحیض،و التی تحیض مرّة و ترتفع مرّة،و التی لا تطمع فی الولد،و التی قد ارتفع حیضها و زعمت أنها لم تیأس،و التی تری الصفرة من حیض لیس بمستقیم،فذکر:«أن عدّة هؤلاء کلّهنّ ثلاثة أشهر» (5).و هی تؤیّد ما ذکرناه.

ص:239

أمّا لو رأت(1)فی الثالث حیضا،و تأخّرت الثانیة أو الثالثة،صبرت تسعة أشهر،لاحتمال الحمل،ثمَّ اعتدّت بعد ذلک بثلاثة أشهر.و هی أطول عدّة.و فی روایة عمّار:تصبر سنة،ثمَّ تعتدّ بثلاثة أشهر.و نزّلها الشیخ فی النهایة علی احتباس الدم الثالث.و هو تحکّم.

قوله:«أمّا لو رأت..إلخ».

هذه المسألة شعبة من السابقة و متفرّعة علی القاعدة لکن ورد لها فی النصوص حکم خاصّ فلذلک أفردها هو و غیره (1).

و حاصلها:أنها إذا ابتدأت العدّة بالأشهر فرأت فی الشهر الثالث حیضا بطلت العدّة بالأشهر،لفقد شرطها و هو خلوّها من الدم،و لکن تحسب الماضی قرءا،لأن القرء نهایته الحیض.و لا تترکّب العدّة هنا من الأقراء و الأشهر، لاختصاصها بمن طرأ یأسها علی أقرائها کما سیأتی (2).و الأصل فیه أن الواجب الواحد لا یؤدّی ببعض الأصل و بعض البدل الاضطراری المشروط بتعذّر الأصل إلاّ بنصّ شرعیّ،و لم یرد هنا فتعیّن بطلان ما مضی من الأشهر و استئناف العدّة بالأقراء إن أمکن.فإذا فعلت ذلک فإن کملت لها ثلاثة أقراء و لو فی أزید من ثلاثة أشهر اعتدّت بها.و إن فرض بعد ذلک انقطاع الدم عنها فی الحیضة الثانیة أو الثالثة فقد استرابت بالحمل،و قد حکی المصنّف فیها قولین:

أحدهما-و هو الذی اختاره و قبله ابن إدریس (3)و الأکثر-:أنها تصبر مدّة تعلم براءة رحمها من الحمل،و هو تسعة أشهر من حین الطلاق،لأنه أقصی

ص:240

..........

[مدّة] (1)الحمل عند أکثرهم.ثمَّ إن ظهر فیها حمل اعتدّت بوضعه،و إن لم یظهر حمل علم براءة الرحم ظاهرا،و اعتدّت بثلاثة أشهر بعدها و کانت بمنزلة الثلاثة الأقراء لأنها حینئذ ممّن لا تحیض.

و الأصل فی هذا القول روایة سورة بن کلیب قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن رجل طلّق امرأته تطلیقة علی طهر من غیر جماع بشهود طلاق السنّة، و هی ممّن تحیض،فمضی ثلاثة أشهر فلم تحض إلاّ حیضة واحدة،ثمَّ ارتفعت حیضتها حتی مضت ثلاثة أشهر أخری و لم تدر ما رفع حیضتها،قال:إن کانت شابّة مستقیمة الطمث فلم تطمث فی ثلاثة أشهر إلاّ حیضة ثمَّ ارتفع حیضها فلا تدری ما رفعها،فإنّها تتربّص تسعة أشهر من یوم طلّقها ثمَّ تعتدّ بعد ذلک ثلاثة أشهر ثمَّ تتزوّج إن شاءت» (2).

و هذه الروایة مع اشتهار العمل بمضمونها مخالفة للأصل فی اعتبار الحمل بتسعة أشهر من حین الطلاق،فإنّه لا یطابق شیئا من الأقوال المتقدّمة (3)فی أقصی الحمل،لأن مدّته معتبرة من آخر وطء یقع بها لا من حین الطلاق،فلو فرض أنه کان معتزلا لها أزید من ثلاثة أشهر تجاوزت مدّته أقصی الحمل علی جمیع الأقوال،و قد یکون أزید من شهر فیخالف القولین بالتسعة و العشرة.

و أیضا فاعتدادها،بثلاثة أشهر بعد العلم ببراءتها من الحمل غیر مطابق لما سلف من الأصول،لأنه مع طروّ الحیض قبل تمام الثلاثة إن اعتبرت العدّة بالأقراء

ص:241

..........

و إن طالت-کما یقتضیه الضابط السابق-لم یتمّ الاکتفاء بجمیع ذلک،و إن اعتبر خلوّ ثلاثة أشهر بیض بعد النقاء فالمعتبر بعد العلم بخلوّها من الحمل حصول الثلاثة کذلک و لو قبل العلم،لأن عدّة الطلاق لا یعتبر فیها القصد إلیها بخصوصها بل لو مضت المدّة و هی غیر عالمة بالطلاق کفت فکیف هنا؟!و بهذا یظهر ضعف ما قیل:إنه إنما لم یکتف بالتسعة مع العلم بعدم الحمل لأنها لم تکن للاعتداد بل للاعتبار بکونها حاملا أم لا.

و أیضا لیس فی الروایة ما یدلّ علی أنه لمکان الحمل،بل فی التقیید بالتسعة ما یشعر به،و فی تقییدها بکونها من حین الطلاق ما قد یقتضی خلافه.

ثمَّ علی تقدیر بنائه علی احتمال الحمل لو ظهر لها فی أثناء المدّة عدم الحمل قبل بلوغ التسعة ینبغی الاکتفاء من حین العلم بالاعتداد ثلاثة تفریعا علی اعتبارها بعد التسعة الموجبة للعلم بانتفاء الحمل.و یمکن قصر الروایة علی موردها من بقاء الاحتمال إلی إکمال التسعة،فمع العلم بانتفائه قبلها یرجع إلی القاعدة السابقة.مع أنه یمکن أن لا یعلم انتفاء الحمل بمضیّ التسعة بناء علی القول بکون أقصاه ما یزید علیها و فرض الاشتباه،و لکن هنا یکتفی بالثلاثة بعد التسعة مطلقا،لأن أقصی الحمل لا یزید علی السنة عندنا،فیعلم عدمه بمضیّها.

و وجه انتفاء اعتبار الثلاثة حینئذ بعد العلم:أن الحکم بها علی خلاف الأصل کما بیّناه فیقتصر به علی مورده.

و القول الثانی أنها تصبر سنة،لأنها أقصی ما قیل فی مدّة الحمل،فلا تزول الریبة بدونه.ثمَّ إن ظهر حمل اعتدّت بوضعه و إلاّ اعتدّت بعدها بثلاثة أشهر.

و مستند هذا القول روایة عمّار الساباطی قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه

ص:242

..........

السلام عن رجل عنده امرأة شابّة و هی تحیض فی کلّ شهرین أو ثلاثة أشهر حیضة واحدة کیف یطلّقها زوجها؟فقال:أمر هذه شدید،هذه تطلّق طلاق السنّة تطلیقة واحدة علی طهر من غیر جماع بشهود ثمَّ تترک حتی تحیض ثلاث حیض متی حاضتها فقد انقضت عدّتها.قلت له:فإن انقضت سنة و لم تحض فیها ثلاث حیض،قال:یتربّص بها بعد السنة ثلاثة أشهر ثمَّ انقضت عدّتها.قلت:فإن ماتت أو مات زوجها،قال:فأیّهما مات ورثه صاحبه ما بینه و بین خمسة عشر شهرا» (1).

و هذه الروایة کما تری لیس فیها تعرّض لکون المحتبس هو الدم الثالث، بل تضمّنت أنها لم تحض فی السنة ثلاث حیض أعمّ من أن تکون حاضت فیها مرّة أو مرّتین،فلذلک نسب المصنّف تنزیل الشیخ (2)لها علی احتباس الدم الثالث إلی التحکّم،لأنه لا دلیل علیه.

و أجاب عنه فخر الدین (3)-رحمه اللّه-بأن الروایة مطلقة لیس فیها ما ینافیه،و الأدلّة غیرها تنفی ما عدا هذا التأویل فینزّل علیه.و لأن التحکّم القول من غیر دلیل،و إبطال دلالة أمر معیّن و عدم الوقوف علی غیره لا یوجب الحکم بالبطلان،فإن عدم وجدان واحد لا یدلّ علی العدم.

و فیه نظر،لأن التحکّم إنما نشأ من إطلاق الروایة الشامل لاحتباس الحیضة الثانیة و الثالثة،فتنزیلها علی بعض ما دلّت علیه یحتاج إلی دلیل موجب

ص:243

..........

له.و قد تقدّم (1)فی الخبر الأول أن المرأة إذا ارتفع حیضها بعد أن حاضت فی الثلاثة مرّة فإنها تتربّص تسعة أشهر ثمَّ تعتدّ بثلاثة،و فی الروایات (2)السابقة و غیرها ما یدلّ علی أن هذه تعتدّ بالأقراء و إن طالت أو بالأشهر علی ما بیّناه، فوقعت هاتان الروایتان (3)مخالفتین (4)لإطلاق تلک الروایات (5)،فجمع الشیخ فی الاستبصار (6)بینها بالاعتماد علی الخبر (7)المشتمل علی التربّص تسعة ثمَّ الاعتداد بثلاثة،لأن التسعة أشهر أقصی الحمل فیعلم حینئذ أنها لیست حاملا،ثمَّ تعتدّ بعد ذلک عدّتها و هی ثلاثة أشهر،و حمل خبر عمّار علی الفضل بأن تعتدّ إلی خمسة عشر شهرا،و تلک الأخبار (8)مثل خبر محمد بن مسلم (9)علی أنها تعتدّ بثلاثة أشهر إذا مرّت لا تری فیها الدم.و بهذا یظهر أن الأدلّة لا توجب الحصر فیما ذکره الشیخ فی خبر عمّار.

و یظهر من الشیخ فی النهایة (10)تنزیل الخبرین (11)علی معنی آخر،بحمل

ص:244

..........

الخبر السابق علی احتباس الحیضة الثانیة فتصبر إلی التسعة،و الثانی علی احتباس الثالثة فتصبر إلی السنة،ثمَّ تعتدّ بثلاثة أشهر فیهما.

و هذا التنزیل-مع ما فیه من الجمع بینهما-یوافق ظاهرهما،لأنه قال فی الخبر الأول:إنها لم تطمث فی الثلاثة أشهر إلاّ مرّة ثمَّ ارتفع حیضها،و هو صریح فی احتباس الثانیة،و أوجب التربّص تسعة أشهر.إلخ،و قال فی الثانی:

إنه انقضت سنة و لم تحض فیها ثلاث حیض،و هذا و إن کان شاملا لنفی الثانیة و الثالثة إلا أن طریق الجمع بینهما بحمله علی احتباس الثالثة،و بقرینة قوله:لم تحض فیها ثلاث حیض،فإنها لو لم تحض إلاّ مرّة لقال:لم تحض فیها حیضتین أو إلاّ حیضة.

فهذا وجه مصیر الشیخ إلی ما ذکره من التنزیل.و مع ذلک لا یسلم عن التحکّم،لأن الفرق بین احتباس الثانیة و الثالثة لا مدخل له فی هذه الأحکام،فإن احتمال الحمل یوجب فساد اعتبار الاثنتین کما یوجب فساد الواحدة.و أقصی الحمل مشترک بین جمیع أفراد النساء بالتسعة أو السنة أو غیرهما،فالفرق بین جعل مدّة التربّص للعلم بالبراءة من الحمل تسعة تارة و سنة أخری یرجع إلی التحکّم.و علی تقدیر الاعتناء بروایة عمّار فما ذکره الشیخ فی الاستبصار من الجمع أدخل فی الحکم.

و اعلم أن طریق الروایتین قاصر عن إفادة مثل هذا الحکم،خصوصا روایة سورة بن کلیب،لکن الشهرة مرجّحة لجانبها علی قاعدتهم.و لو قیل بالاکتفاء بالتربّص مدّة یظهر فیها انتفاء (1)الحمل-کالتسعة-من غیر اعتبار عدّة اخری کان

ص:245

و لو رأت الدم(1)مرّة،ثمَّ بلغت الیأس،أکملت العدّة بشهرین.

وجها.و الحکم فیها (1)مخصوص بالحرّة بقرینة جعل عدّتها ثلاثة أشهر بعد التربّص و مراعاة ثلاثة أقراء،فلو کانت أمة اعتبر فی الأمرین عدّتها.

و التقیید فی کلام المصنّف و غیره برؤیة الحیض فی الثالث أخذوه من قوله فی الروایة الأولی:«فمضی (2)ثلاثة أشهر لم تحض إلاّ حیضة واحدة» مع أنها لیست صریحة فی ذلک کما لا یخفی.و علی هذا فلو رأت فی الشهر الأول أو الثانی و احتبس ففی إلحاقه بما ذکروه نظر[ینشأ] (3)من مساواته له فی المعنی بل أولی بالاسترابة بالحمل،و من قصر الحکم المخالف علی مورده،فردّه إلی تلک القاعدة (4)أولی،لصحّة طریقها.إلاّ أن یقال فی تلک بوجوب مراعاة الأقراء هنا مطلقا،فتکون عدّتها فی المثال أطول فیقتصر علی العدّة المذکورة هنا،نظرا إلی الأولویّة المذکورة،فلا یکون ذلک قیاسا ممنوعا.

قوله:«و لو رأت الدم.إلخ».

وجهه:حکم الشارع علیها بوجوب العدّة قبل الیأس و قد کانت حینئذ من ذوات الأقراء،فإذا تعذّر إکمالها بها (5)للیأس المقتضی انتفاء الحکم بالحیض مع تلبّسها بالعدّة أکملت بالأشهر،لأنها بدل عن الأقراء کما مرّ،فیجعل لکلّ قرء شهر،و لا توجد عدّة ملفّقة من الأمرین إلاّ هذه.و بالیأس من عود الحیض فارقت

ص:246

و لو استمرّ(1)بالمعتدّة الدم مشتبها،رجعت إلی عادتها فی زمان الاستقامة و اعتدّت به.

و لو لم تکن لها عادة،اعتبرت صفة الدم،و اعتدّت بثلاثة أقراء.

و لو اشتبه رجعت إلی عادة نسائها.و لو اختلفن اعتدّت بالأشهر.

من احتبس حیضها قبل إتمام (1)العدّة لعارض[من] (2)حیث إن عوده ممکن.

و الأصل فی حکم هذه المسألة روایة هارون بن حمزة عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی امرأة طلّقت و قد طعنت فی السنّ فحاضت حیضة واحدة ثمَّ ارتفع حیضها،فقال:«تعتدّ بالحیض و شهرین مستقبلین،فإنها قد یئست من المحیض»[1].

و لو فرض یأسها بعد أن حاضت مرّتین فمقتضی ذلک إکمال العدّة بشهر، و لکن الجماعة اقتصروا علی مدلول الروایة.

قوله:«و لو استمرّ.إلخ».

المراد باستمراره تجاوزه العشرة،فإن ذات العادة حینئذ ترجع إلی عادتها و تجعل الباقی استحاضة،فیلحق ما یحکم به حیضا فی العادة حکم الحیض هنا، و تجعل الباقی طهرا إلی وقت العادة من الشهر الآخر،و تنقضی بذلک العدّة کالمستقیمة الحیض.

ص:247

..........

و تقییده یکون الدم مشتبها فی هذه الصورة باعتبار احتماله الحیض فیما زاد علی العادة قبل التجاوز،و إن کان باعتبار التجاوز صار غیر مشتبه حیث علم أن الحیض منه هو ما وقع فی زمن العدّة و ما زاد استحاضة،فلا اشتباه فیه حینئذ.

و لو لم تکن لها عادة مع فرض استمراره و تجاوزه العشرة رجعت إلی التمییز و جعلت ما کان أقرب منه إلی صفة الحیض حیضا بشرائطه و الباقی طهرا.فإن اتّفق لها تمییز عملت علیه و انقضت العدّة بذلک أیضا.و لا فرق هنا بین المبتدئة و المضطربة.

فإن اشتبه دم الحیض منه-بأن فقدت التمییز-فقد قال المصنّف-رحمه اللّه-و قبله الشیخ (1)و بعده العلاّمة فی کتبه (2):إنها ترجع إلی عادة نسائها.و هذا یتمّ فی المبتدئة کما تقرّر فی بابه (3)،أمّا المضطربة فلا ترجع إلی النساء بل تنتقل عند فقد التمییز إلی الروایات،و لیس لحکم الحیض فی العدّة أمر یقتضی هذا الحکم،فالأجود الرجوع إلی ما تقرّر فی بابه.

و محصّله:أنه مع انضباط الحیض و الطهر-بانقطاع الدم علی ما دون العشرة أو عادة أو تمییز أو رجوع المبتدئة إلی أهلها-عملت علیه و رتّبت حکم العدّة علی ما یحکم به طهرا.فإن لم یتّفق ذلک-بأن فقدت المبتدئة الأهل بعد فقد التمییز،أو کانت مضطربة و فقدت التمییز-اعتدّت بالأشهر،و ذلک فی موضع الأخذ بالروایات.و إنما حکم هنا باعتدادها بالأشهر دون أن ترجع إلی تعیین الحیض بالروایة التی قد توجب نقصانا عن الثلاثة أشهر لورود النصّ هنا

ص:248

..........

برجوعها إلی الأشهر،ففی روایة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«عدّة المرأة التی لا تحیض و المستحاضة التی لا تطهر ثلاثة أشهر،و عدّة التی تحیض و یستقیم حیضها ثلاثة قروء» (1).و مثلها روایة أبی بصیر (2)عنه علیه السلام.

و لیس فیها اعتبار الرجوع إلی النساء مطلقا،فلا أقلّ من أن ترجع إلی قاعدة الحیض لا أن یحدث هنا حکم آخر.و یمکن أن یکون حکمة العدول عن الروایات إلی الأشهر انضباط العدّة بذلک دون الروایات،من حیث إنّها تتخیّر فی تخصیص العدد بما شاءت من الشهر،و ذلک یوجب کون العدّة بیدها زیادة و نقصانا،و ذلک غیر موافق لحکمة العدّة.

و اعلم أن عبارات الأصحاب قد اضطربت فی حکم المضطربة فی هذا الباب،فقال الشیخ فی النهایة (3)ما یقارب عبارة المصنّف هنا من الرجوع إلی عادة الحیض،فإن لم تعرفها فإلی صفة الدم،و مع الاشتباه إلی عادة نسائها.

و قال ابن إدریس بعد نقله کلام الشیخ:«الأولی تقدیم العادة علی اعتبار صفة الدم،لأن العادة أقوی،فإن لم تکن لها نساء لهنّ عادة رجعت إلی اعتبار صفة الدم» (4).فقدّم الرجوع إلی النساء علی التمییز.و کلّ منهما لم یفرّق بین المبتدئة و المضطربة.

ص:249

و لو کانت لا تحیض(1)إلاّ فی ستّة أشهر أو خمسة[أشهر]اعتدّت بالأشهر.

و عبارة العلاّمة فی القواعد (1)و التحریر (2)مثل عبارة المصنّف و الشیخ من غیر فرق أیضا بین المبتدئة و المضطربة.و قال فی الإرشاد:«و المضطربة ترجع إلی أهلها أو التمییز،فإن فقدت اعتدّت بالأشهر» (3)فجعل الرجوع إلی الأهل حکم المضطربة و لم یذکر المبتدئة،و کان حقّه العکس،و زاد عطفه التمییز علی الأهل ب«أو»المقتضی للتخییر.

فتلخّص فی المسألة مذاهب متعدّدة،و لیس لها هنا بخصوصها أصل یرجع إلیه،و ما تقدّم (4)من حکم الحیض ینافی الجمیع.و المعتبر من النساء الأقارب من الطرفین أو أحدهما ثمَّ الأقران،و مع اختلافهنّ إذا تعدّدن ما سلف (5)فی باب الحیض.

قوله:«و لو کانت لا تحیض.إلخ».

هکذا اتّفقت عبارة المصنّف و جماعة (6)من الأصحاب.و لا وجه للتخصیص بالخمسة و الستّة،بل الضابط أنها متی سلم لها ثلاثة أشهر بعد الطلاق لا تری فیها حیضا اعتدّت بالأشهر.و قد دلّ علی ذلک روایة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:

«أمران أیّهما سبق بانت المطلّقة:المسترابة تستریب الحیض إن مرّت بها ثلاثة

ص:250

و متی طلّقت(1)فی أول الهلال اعتدّت بثلاثة أشهر أهلّة.و لو طلّقت فی أثنائه اعتدّت بهلالین،و أخذت من الثالث بقدر الفائت من الشهر الأول.و قیل:تکمله ثلاثین.و هو أشبه.

أشهر بیض لیس فیها دم بانت به،و إن مرّت بها ثلاث حیض لیس بین الحیضتین ثلاثة أشهر بانت بالحیض» (1).و فی روایة أخری لزرارة عن أحدهما علیهما السلام:«أیّ الأمرین سبق إلیها فقد انقضت عدّتها:إن مرّت ثلاثة أشهر لا تری فیها دما فقد انقضت عدّتها،و إن مرّت ثلاثة أقراء فقد انقضت عدّتها» (2).و فی صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام أنّه قال فی التی تحیض فی کلّ ثلاثة أشهر مرّة أو فی ستّة أشهر أو فی سبعة أشهر:«إن عدّتها ثلاثة أشهر» (3).و غیر ذلک من الأخبار الدالّة علی اعتبار سلامة ثلاثة أشهر.

لکن یبقی فی ذلک ما أسلفناه (4)من أن الروایات تقتضی اشتراط سلامة الثلاثة بعد الطلاق من الحیض،فلو وقع الطلاق فی أثناء الطهر بحیث لم یبق بعده ثلاثة و إن کان أصله أکثر لا تعتدّ بالأشهر.و عبارة الأصحاب بخلاف ذلک من حیث الإطلاق.

قوله:«و متی طلّقت..إلخ».

المعتبر فی الأشهر حیث تکون مرادة للشارع بالهلالیّة،و علیه تدور المواقیت الشرعیّة.ثمَّ إن انطبق وقوع الطلاق علی أول الشهر الهلالی فلا إشکال.

ص:251

..........

و إن وقع فی أثنائه و انکسر ذلک الشهر اعتبر بعده شهران بالهلالی (1).و فی إکمال المنکسر ثلاثین،أو جبره بقدر ما فات منه قولان أصحّهما-و هو الذی اختاره المصنّف-الأول،لأنه لمّا لم یتّفق فی الشهر الأول کونه هلالیّا-لأن المراد العدّة بین الهلالین-انتقل إلی الشهر العرفی و هو الثلاثون.

و وجه الثانی:أن إطلاق الشهر محمول علی الهلالی،فإذا فات بعضه أکمل من الرابع بمقدار ما فات،فلو فرض کونه تسعة و عشرین یوما و طلّقها و قد مضی منه عشرون یوما تحتسب بتسعة و تقضی عشرین یوما من الرابع.

و فی المسألة قول ثالث،و هو انکسار الجمیع،فیسقط اعتبار الأهلّة فیها، لأن المنکسر أولا یتمّم بما یلیه فینکسر أیضا.و الأصحّ ما تقدّم،لأن الشهرین المتوسّطین یصدق علیهما الاسم بالأهلّة فلا یعدل عن ذلک،لأنه الأصل.و هذا البحث آت فی جمیع الآجال من السّلم و الدّین المؤجّل و العدّة و غیرها.و قد تقدّم البحث فیه فی السّلم (2)مستوفی.

و اعلم أن انطباق الطلاق و نحوه من العقود علی أول الشهر یتصوّر بأن یبتدئ باللفظ قبل الغروب من لیلة الهلال بحیث یقترن الفراغ منه بأول الشهر،لا بابتدائه فی أول الشهر،لأنه إلی أن یتمّ لفظه یذهب جزء من الشهر و ینکسر.و من جوّز تعلیق الطلاق فرضه بأن یعلّقه علی انسلاخ الشهر أو بأول الشهر الذی یلیه.

و لو وقع فی أثناء النهار أو اللیل أدخل الباقی منه فی الحساب من الساعات و ما دونها.و کذا القول فی غیره.

ص:252

..........

القول بها،و إجزائه عن الکفّارة،و وجوب الغرم عند الجنایة علی الام،و تبعیّته للأم فی البیع عند الشیخ (1)،و فی الهبة و غیرها علی قول.

الثانیة:تنقضی بانفصاله حیّا و میّتا،لصدق وضع الحمل.و یعتبر تحقّق کونه حملا،فلا یکفی وضعه نطفة مع عدم استقرارها إجماعا.و معه وجهان،من الشکّ فی کونه قد صار حملا.و حکم الشیخ (2)بانقضاء العدّة بها و أطلق.و هو بعید مطلقا.و الوجهان آتیان فی العلقة،و هی القطعة من الدم التی لا تخطیط فیها.و وافق المصنّف و جماعة (3)الشیخ (4)علیها.و هو قریب مع العلم بأنها مبدأ نشوء آدمی و إلا فلا.و لو أسقطت مضغة کفت،و العلم بها أقرب.

الثالثة:إذا لم تظهر الصورة و التخطیط بکلّ واحدة منهما،و لکن قالت القوابل و أهل الخبرة من النساء:إن فیه صورة خفیّة و هی بیّنة لنا و إن خفیت علی غیرنا،حکم بها،و تنقضی بها العدّة و یثبت النسب و سائر الأحکام.و لو لم یکن فیه صورة ظاهرة و لا خفیّة تعرفها القوابل،و لکن قلن:إنه أصل الآدمی و لو بقی لتصوّر و تخلّق،ففی الاکتفاء به قولان.و یظهر من المصنّف الاکتفاء به کما قطع به الشیخ (5)-رحمه اللّه-لعموم أَنْ یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ و خصوص روایة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبی الحسن علیه السلام قال:«سألته عن الحبلی إذا طلّقها زوجها

ص:255

..........

فوضعت سقطا تمَّ أو لم یتمّم،أو وضعته مضغة،قال:کلّ شیء وضعته یستبین أنه حمل تمَّ أو لم یتمّ فقد انقضت عدّتها و إن کانت مضغة» (1).

الرابعة:لا فرق فی توقّف انقضاء العدّة علی وضع الحمل بین طول مدّته و قصرها،فقد تکون لحظة و قد تکون سنة کما سبق (2)،لعموم الآیة و خصوص الروایة.و لا فرق فیها بین الحرّة و الأمة،بخلاف الاعتداد بغیره.و قال ابن بابویه (3)و ابن حمزة (4):تعتدّ بأقرب الأجلین،فإن مضت ثلاثة أشهر و لم تضع خرجت من العدّة،و إن وضعت قبل ثلاثة أشهر خرجت أیضا من العدّة.و زاد أنّها تبین بمضیّ ثلاثة أشهر لکن لیس لها أن تتزوّج إلاّ بعد وضع الحمل.و المعتمد الأول،للآیة و الروایة.

الخامسة:یشترط فی الحمل:کونه منسوبا إلی من العدّة منه إمّا ظاهرا أو احتمالا،فلو انتفی عنه شرعا لم یعتدّ به.و إمکان تولّده منه،بأن یکون فحلا أو مجبوبا له بقیّة أولا معها لما تقدّم (5)من لحوق الحمل به،فلو انتفی عنه شرعا- بأن ولدته تامّا لدون ستّة أشهر من یوم النکاح،أو لأکثر و بین الزوجین مسافة لا تقطع فی تلک المدّة-لم تنقض به العدّة.و کذا لا یلحق بالممسوح علی الأظهر و إن أمکنت المساحقة فی حقّه،لفقد آلات التولّد.

ص:256

و لو طلّقت فادّعت(1)الحمل صبر علیها أقصی الحمل،و هو:تسعة أشهر،ثمَّ لا تقبل دعواها.و فی روایة:سنة.و لیست مشهورة.

قوله:«و لو طلّقت فادّعت..إلخ».

لمّا کان المرجع فی العدّة شرعا إلیها،و کان من جملة متعلّقاتها الحمل، رجع إلیها فیه إذا ادّعته إلی أن تنقضی مدّة یعلم انتفاؤه،و هو تسعة أشهر علی أشهر الأقوال،مع أن المصنّف فیما سبق (1)اختار کون أقصاه عشرة.

و مستند الاکتفاء بتسعة أشهر هنا روایة محمد بن حکیم عن أبی الحسن علیه السلام قال:«قلت له:المرأة الشابّة التی تحیض مثلها یطلّقها زوجها و یرتفع حیضها کم عدّتها؟قال:ثلاثة أشهر.قلت:فإنها ادّعت الحمل بعد ثلاثة أشهر، قال:عدّتها تسعة أشهر.قلت:فإنّها ادّعت الحبل بعد تسعة أشهر،قال:إنما الحبل تسعة أشهر.قلت:تتزوّج؟قال:تحتاط ثلاثة أشهر.قلت:فإنها ادّعت الحبل بعد ثلاثة أشهر،قال:لا ریبة علیها تتزوّج إن شاءت» (2).مع أنه قد تقدّم (3)أنها إذا ارتابت بالحمل تعتدّ بثلاثة أشهر بعد التسعة فمع دعواها الحبل أولی.

و القول بوجوب تربّصها سنة للشیخ فی النهایة (4)،و وافقه علیه العلامة فی القواعد (5)و المختلف (6)،مع أنهما لا یقولان بأن أقصی الحمل سنة إلا هنا.

و المستند صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج قال:«سمعت أبا إبراهیم علیه السلام

ص:257

..........

یقول:إذا طلّق الرجل امرأته فادّعت حبلا انتظر تسعة أشهر،فإن ولدت و إلا اعتدّت ثلاثة أشهر ثمَّ قد بانت» (1).و هذه الروایة تدلّ علی وجوب التربّص سنة کما سبق (2)فی المسترابة،لا علی أن أقصی الحمل سنة کما اختاره فی القواعد.

و علّل فی المختلف بأن الحمل قد یکون سنة فوجب الصبر إلی أن یتیقّن الخروج.

و بالجملة فالقول بوجوب التربّص بها (3)سنة قویّ،للروایة الصحیحة و قیام الاحتمال.و أما کون مجموع ذلک عدّة أو تختصّ العدّة بثلاثة أشهر بعد التسعة- کما ذکروه و وردت به الروایات-فلا یخلو من إشکال کما قرّرناه سابقا (4).

و ابن إدریس (5)أنکر الزیادة علی التسعة مع الریبة و دعوی الحمل،استنادا إلی أن ذلک أقصی الحمل فلا وجه للزیادة علیها باستئناف عدّة اخری.

و عذره واضح حیث لا یعتبر الأخبار الواردة فی ذلک.و المصنف وافقه هنا مع دعواها الحمل دون ما لو استرابت وقوفا مع تلک الأخبار (6)،و من ثمَّ خصّ الحکم هناک بانقطاع الدم بعد رؤیته فی الثالث،و مقتضی حکمه هنا اختصاص ذلک الحکم بمورد الروایة خاصّة.و فی الفرق بین المقامین إشکال،و الروایات السابقة قاصرة عن إفادة الحکم،و الروایات هنا منها ما هو مؤیّد لتلک و منها ما هو مخالف کما رأیته.

ص:258

و لو کان حملها(1)اثنین بانت بالأول،و لم تنکح إلاّ بعد وضع الأخیر.

و الأشبه أنّها لا تبین إلاّ بوضع الجمیع.

قوله:«و لو کان حملها.إلخ».

القول ببینونتها بالأول و توقّف تزویجها علی وضع الأخیر للشیخ فی النهایة (1)،استنادا إلی روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن رجل طلّق امرأته و هی حبلی و کان[ما] (2)فی بطنها اثنان فوضعت واحدا و بقی واحد،قال:تبین بالأول و لا تحلّ للأزواج حتی تضع ما فی بطنها» (3).و لأن الحمل صادق علی الواحد حالة الانفراد فکذا عند الاجتماع للاستصحاب.

و ما اختاره المصنّف من توقّف انقضاء العدّة علی وضع الجمیع ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (4)و الخلاف (5)مدّعیا فیهما إجماع أهل العلم عدا عکرمة من العامّة،مع أن ابن الجنید (6)قبله ذهب إلی انقضاء العدّة بوضع أحدهما مطلقا.

و تبعه علی مذهبه فی النهایة تلمیذه القاضی (7)و ابن حمزة (8).

و الأصحّ توقّف انقضاء العدّة علی وضع جمیع ما فی بطنها و إن تعدّد،لأن

ص:259

..........

الحمل اسم للجمیع فقبله یصدق انتفاء وضعه،و إذا صدق انتفاء وضع الحمل کذب وضع الحمل،لاستحالة اجتماع النقیضین علی الصدق.و صدق اسم الحمل علی الواحد لا یقتضی البینونة[به] (1)مع الاجتماع،لأنه تعالی جعل أجل الحوامل أن یضعن حملهنّ،و هو لا یصدق ما دام فی الرحم منه شیء،و بهذا فارق المنفرد.

و لأن العدّة موضوعة لاستبراء الرحم و خلوّه من ولد مظنون فکیف تنقضی العدّة مع بقاء ولد موجود؟!و الروایة ضعیفة السند بجماعة.

و تظهر فائدة القولین فی الرجعة و موت الزوج قبله و النفقة علیها و غیر ذلک من توابع العدّة،فعلی قول الشیخ ینتفی جمیع ذلک إلاّ تحریم التزویج،و علی القول المشهور تصحّ رجعتها بین التوأمین و ترثه لو مات بینهما و تلحقها أحکام المعتدّة مطلقا.

و اعلم أن التوأمین یتحقّقان بولادتهما فیما دون ستّة أشهر،و متی ولدت الثانی لستّة أشهر فصاعدا فهو حمل آخر لا یرتبط بحکم الأول،فتنقضی عدّتها بوضع الأول.و فی جواز تزویجها قبل وضع الثانی مع کونه لاحقا بالأول نظر،من الحکم بالبینونة المجوّزة للتزویج،و من إمکان اختلاط النسب حیث تلده لوقت یحتمل کونه لهما.و قد تجوّز العلاّمة فی القواعد (2)حیث جعل أقصی المدّة بین التوأمین ستّة أشهر،و الصواب أن المعتبر فی کونهما توأمین ولادتهما لأقلّ من ستّة،و قد تنبّه له فی التحریر (3)فجعل المعتبر ولادتهما لأقلّ من ستّة أشهر.

ص:260

و لو طلّق[الحائل](1)طلاقا رجعیّا،ثمَّ مات فی العدّة،استأنفت عدّة الوفاة.و لو کان بائنا اقتصرت علی إتمام عدّة الطلاق.

قوله:«و لو طلّق الحائل.إلخ».

الوجه فی ذلک أن المطلّقة بائنا صارت بمنزلة الأجنبیّة،و أما الرجعیّة فهی بمنزلة الزوجة،و من ثمَّ یبقی التوارث بینهما و یقع علیها الظهار و الإیلاء و غیرهما من أحکام الزوجة،فإذا مات المطلّق استأنفت لموته عدّة الوفاة و لا تبنی علی ما مضی من عدّة الطلاق.

و قد روی ذلک فی أخبار کثیرة منها حسنة جمیل بن درّاج عن بعض أصحابنا عن أحدهما علیهما السلام فی رجل طلّق امرأته طلاقا یملک الرجعة ثمَّ مات عنها،قال:«تعتدّ بأبعد الأجلین أربعة أشهر و عشرا» (1).و روی هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل کانت تحته امرأة فطلّقها ثمَّ مات عنها قبل أن تنقضی[عدّتها] (2)قال:«تعتدّ أبعد الأجلین عدّة المتوفّی عنها زوجها» (3).

و غیرهما من الأخبار الکثیرة.

و لا إشکال فی ذلک علی تقدیر زیادة عدّة الوفاة علی عدّة الطلاق کما هو الغالب.أما لو انعکس کعدّة المسترابة ففی الاجتزاء فیها بعدّة الوفاة و هی أبعد الأجلین من أربعة أشهر و عشرة و من مدّة یعلم فیها انتفاء الحمل،أو وجوب إکمال عدّة المطلّقة بثلاثة أشهر بعد التسعة[أشهر] (4)أو السنة،أو وجوب أربعة

ص:261

..........

الفراش لکونه غائبا عنها علی وجه ینتفی عنه فطلّقها،اعتدّت من الطلاق بما کانت تعتدّ به لو لا الزنا،فإن لم یکن لها مع الحمل حیض اعتدّت بالأشهر،و إن قلنا بجواز حیضها و وقع اعتدّت بالأقراء و بانت بانقضائها و إن لم تضع،و جاز لها التزویج حینئذ و إن کانت حاملا.و إطلاق اعتدادها مع الحمل بالأشهر مبنیّ علی الغالب أو علی أن الحامل لا حیض لها.و لو لم تحمل من الزنا اعتدّت للطلاق بالأقراء،و اعتبار الزنا ساقط علی التقدیرین.و کذا القول فیما لو زنت و هی خالیة من بعل و إن حملت،فیجوز لها التزویج قبل الوضع.و لو لم تحمل فظاهر الفتوی أن الحکم کذلک.و قرّب فی التحریر (1)أن علیها مع عدم الحمل العدّة.و لا بأس به حذرا من اختلاط المیاه و تشویش الأنساب.

و أمّا الموطوءة بالشبهة فعلیها العدّة منه،سواء حملت أم لا،و سواء لحق الولد به أم لا.ثمَّ إن فرض طلاق الزوج لها اجتمع علیها عدّتان،و لا تتداخلان عندنا،لأنهما حقّان مقصودان لآدمیّین کالدینین (2)،فتداخلهما علی خلاف الأصل.

ثمَّ إما أن یتقدّم وطء الشبهة علی طلاق الزوج،أو یتأخّر عنه،أو یقارنه.و علی التقادیر:إما أن تحمل من وطء الشبهة أو لا.فإن حملت قدّمت عدّة الحمل،سواء کان الطلاق متقدّما أم متأخّرا،لأن عدّة الحمل لا تقبل التأخّر.

ثمَّ إن کان المتقدّم وطء الشبهة-و هی مسألة الکتاب-اعتدّت بالوضع من

ص:263

..........

الواطئ ثمَّ استأنفت عدّة الطلاق بعد الوضع بالأقراء أو الأشهر حسب ما یتّفق.

ثمَّ إن تأخّر النفاس عن الوضع و لو لحظة حسب بحیضة للعدّة الثانیة،و إن قارن الوضع کان ابتداء العدّة بعده.

و إن کان المتقدّم الطلاق انقضت عدّة الوطء بالوضع و عادت إلی بقیّة عدّة الطلاق بعد الوضع.

و لو لم تحمل من وطء الشبهة و کان المتقدّم هو الطلاق أتمّت عدّته، لتقدّمها و قوّتها،فإنها تستند إلی عقد جائز و سبب مسوّغ،فإذا فرغت منها استأنفت عدّة الثانی.و للزوج مراجعتها فی عدّته إن کان الطلاق رجعیّا.فإن راجعها انقطعت عدّته و شرعت فی عدّة الوطء بالشبهة،و لیس للزوج الاستمتاع بها إلی أن تنقضی.

و هل له تجدید نکاحها إن کان الطلاق بائنا؟فیه وجهان:

أحدهما:نعم،کما یجوز له رجعتها،لأنها فی عدّته.ثمَّ متی نکحها تسقط عدّته و تفتتح (1)عدّة الثانی.

و الثانی:لا،لأنّه نکاح لا یتعقّبه الحلّ،و یخالف الرجعة،فإنّها إمساک بحکم الدوام فلا یشترط أن یستعقب الحلّ،کما[أنه] (2)إذا ابتدأ نکاح المحرمة و المعتدّة لا یجوز،و إذا عرض الإحرام و العدّة فی الدوام لم یرتفع النکاح.

و یضعّف بأنه لا یلزم من عدم تعقّب الحلّ لعارض العدّة بطلان العقد،کما

ص:264

..........

یتّفق ذلک فی العقد علی الحائض و الصغیرة التی لا یباح وطؤها.

و لو کان المتقدّم هو الوطء بالشبهة،فإن قلنا إن عدّته من حین الوطء، أو کان بعد الشروع فیها إن قلنا إنها من حین انجلاء الشبهة،ففی الاستمرار علی عدّة الواطئ ثمَّ الاعتداد[بها] (1)للطلاق بعدها تقدیما للسابق،أو تقدیم عدّة الطلاق ثمَّ تعود إلی بقیّة عدّة الشبهة لقوّة سبب عدّة الطلاق،وجهان أجودهما الأول.و إن کان قبل الشروع فی عدّة الشبهة قدّمت عدّة الطلاق لقوّتها کما لو اقترنا.

ثمَّ إن قلنا بتقدیم عدّة الوطء فللزوج الرجعة فی الطلاق الرجعی إذا اشتغلت بعدّته.و هل له الرجعة قبل ذلک؟وجهان أجودهما المنع،فلا یجوز[له] (2)تجدید نکاحها فی عدّة الشبهة إذا کان الطلاق بائنا،لأنها فی عدّة الغیر.

و إن قلنا تقدّم عدّة الطلاق فتشرع فیها کما[لو] (3)طلّقها،فإذا أتمّت عادت إلی بقیّة عدّة الشبهة.و للزوج الرجعة فی عدّته إن کان الطلاق رجعیّا.و هل له تجدید النکاح إذا کان بائنا؟الوجهان[1]السابقان.

ص:265

..........

هکذا أطلق الشیخ (1)و جماعة (2).و المصنّف استشکل فی حکم المسألتین علی الإطلاق.و محصّل الاشکال:أن مجرّد کون الفعل من المدّعی مع معارضة الأصل غیر کاف فی تقدیم قوله،لأن الأصل قاعدة یرجع إلیها فی الأحکام الشرعیّة،بخلاف تقدیم قول مدّعی الفعل.و حینئذ فاللازم تقدیم قول من یدّعی تأخّر الفعل من الطلاق و الوضع،سواء کان المدّعی هو الفاعل أم غیره،فیقدّم قوله فی الأولی دون عکسها،و قول المرأة فی الثانیة دون عکسها.و هذا هو الوجه.

و لو لم یتّفقا علی الوقتین بل ادّعی أحدهما تقدّم الولادة و الآخر العکس تعارض الأصل فی عدم تقدّم کلّ منهما،و یبقی معه-علی تقدیر کونه المدّعی لتأخّر الطلاق-بقاء سلطنة النکاح فیقدّم قوله بیمینه،و معها-علی تقدیر دعواها تأخّره-أصالة بقاء حقوق الزوجیّة من النفقة و شبهها.

و لو ادّعت تقدّم الطلاق فقال:لا أدری،لم یقنع منه بذلک،بل إما أن یحلف یمینا جازمة علی أن الطلاق لم یتقدّم،أو ینکل فتحلف هی و یجعل الزوج بقوله:

«لا أدری»منکرا،فیعرض علیه الیمین فإن أعاد کلامه الأول جعل ناکلا فتحلف.

و لو لم یفعل ذلک لم یعجز المدّعی علیه فی الدعاوی کلّها عن الدفع بهذا الطریق.

و إذا حلفت المرأة فلا عدّة علیها و لا رجعة للزوج،و إن نکلت فعلیها العدّة لا للنکول بل لأن الأصل بقاء النکاح و آثاره،فیعمل بهذا الأصل إذا لم یظهر دافع.

و إن جزم الزوج بتقدّم الولادة و قالت هی:لا أدری،فله الرجعة،و لا یقنع منها بقولها:لا أدری،و الورع أن لا یراجعها.و کذا الحکم لو قالا جمیعا:لا ندری

ص:267

..........

فیخصّ توقیته بالطلاق بالبائنة،و أما الرجعیّة فتحتسب المدّة من حین انقضاء العدّة،لأن المعتدّة رجعیّة بمنزلة الزوجة،و من ثمَّ یبقی التوارث و غیره من أحکامها،فیبقی الفراش معها.و الأول اختیار الشیخ فی المبسوط (1)و العلاّمة فی القواعد (2)،و الثانی اختیاره فی التحریر (3).و وجه الأول:أن الطلاق هو المزیل للنکاح فیحرم وطؤها بغیر الرجعة،فتکون کالبائنة فی النکاح.

و اعلم أن إطلاق المصنّف و غیره احتساب المدّة من حین الطلاق یستلزم کون أقصی الحمل أکثر ممّا فرض أنه أقصاه،لتقدّم العلوق علی الطلاق،لأن المعتبر کونه فی الفراش و هو متقدّم علی الطلاق.و أیضا فإن الطلاق لا یصحّ إلاّ فی وقت متأخّر عن الوطء بمقدار ما ینتقل من الطهر الذی أتاها فیه إلی غیره أو ما یقوم مقامه من المدّة،و ذلک یوجب زیادة الأقصی بکثیر.فینبغی أن یقال:إن المعتبر هو آخر أوقات إمکان العلوق فی زمن الفراش قبل الطلاق.و هذا هو المراد،و لکن إطلاقهم فیه تساهل.

و حیث یلحق به الولد یحکم ببقاء عدّتها إلی حین وضعه و إن کان قد حکم بالبینونة ظاهرا،فلو کان العدّة رجعیّة فله الرجعة زمن الحمل،لأن ذلک لازم لحوق الولد به.

ثمَّ علی تقدیر ولادته لأزید من أقصی الحمل إنّما ینتفی عنه حیث لا یدّعی ما یوجب إلحاقه به،فلو کان الطلاق رجعیّا فادّعت أن الزوج راجعها،أو أنه جدّد نکاحها،أو أنه وطئها بشبهة و أنّها ولدت علی الفراش المجدّد،نظر إن

ص:269

..........

صدّقها الزوج ألزم موجب إقراره،فعلیه المهر فی التجدید،و النفقة و السکنی فی الرجعة و التجدید،و یلحقه الولد بالفراش.

و إن أنکر استحداث فراش فهو المصدّق بیمینه،و علیها البیّنة.و إذا نکل حلفت و ثبت النسب إلاّ أن ینفیه باللعان.فإن لم تحلّف (1)أو نکلت فهل یحلّف الولد إذا بلغ؟فیه وجهان أجودهما ذلک إن فرض علمه و إن بعد.

و إن سلّم الفراش الجدید و لکن أنکر ولادتها و ادّعی أنها التقطته أو استعارته صدّق بیمینه،و علیها البیّنة علی الولادة.فإن نکل حلفت و ثبتت الولادة و النسب بالفراش إلاّ أن ینفیه باللعان،و تنقضی العدّة بوضعه.و إن حلف الرجل علی النفی و لم یثبت ما ادّعته-لأنّها تزعم أن الولد منه-فکان کما لو نفی الرجل حملها باللعان،فإنّه و إن انتفی الولد تنقضی العدّة بوضعه، لزعمها أنه منه.

و إن ادّعت علی الوارث بعد موت الزوج أن الزوج قد (2)کان راجعها أو جدّد نکاحها،فإن کان واحدا فالحکم کما لو ادّعت علی الزوج،إلاّ أن الوارث یحلف علی نفی العلم،و إلاّ أنّه إذا ثبت النسب لم یکن له نفیه باللعان.و إن کان اثنان و ادّعت علیهما،فإن صدّقاها،أو کذّبا و حلفا،أو نکلا فحلفت،فکما مرّ.و إن صدّق أحدهما و کذّب الآخر و حلف ثبت المهر و النفقة بنسبة حصّة المصدّق،و لا یثبت النسب إلاّ أن یکون المصدّق عدلین.

ص:270

..........

الحقّ حیّ ینازع فلا یتجاسر (1)علی الإنکار.و أیضا ففرقة الموت لا اختیار فیها فأمرت بالتفجّع و إظهار الحزن لفراق الزوج،و لذلک وجب فیه الإحداد، و فرقة الطلاق تتعلّق باختیار المطلّق و قد جفاها بالطلاق فلم یکن علیها إظهار التفجّع و الحزن.و أیضا فالمقصود الأعظم فی عدّة الطلاق تعرّف براءة الرحم،و لذلک اعتبرت بالأقراء،و فی عدّة الوفاة المقصود الأعظم حفظ حقّ الزوج و رعایة حرمة النکاح،و لذلک اعتبرت بالشهور التی لا تقوی دلالتها علی البراءة.

و أما ما روی فی شواذّ أخبارنا (2)من عدم وجوب العدّة علی غیر المدخول بها فهو-مع ضعف سنده-معارض بما هو أجود سندا أو أوفق لظاهر القرآن و إجماع المسلمین.

إذا تقرّر ذلک فهنا مباحث:

الأول:الحکم باعتدادها بالمدّة المذکورة مختصّ بالزوجة الحرّة الحائل،فلو کانت أمة أو حاملا فاعتدادها علی وجه آخر یأتی (3).و عموم الآیة (4)و إن کان متناولا لهما إلاّ أنه مخصوص بدلیل من خارج سنشیر إلیه إن شاء اللّه تعالی.

الثانی:العشر المعتبرة فی العدّة هی عشر لیالی مع أیّامها،و إن کانت الأیّام

ص:272

..........

غیر داخلة فی لفظة العشر المجرّدة عن التاء علی المشهور فی اللغة،و دخولها معها ثابت بالإجماع.و قد قال بعض (1)أهل العربیّة:إن دلالة الهاء علی المذکّر و عدمها[1]علی المؤنّث حیث یکون العدد مفسّرا،فیقال:عشرة أیّام و عشر لیال، و منه قوله تعالی سَخَّرَها عَلَیْهِمْ سَبْعَ لَیالٍ وَ ثَمانِیَةَ أَیّامٍ (2)أما مع إطلاق العدد و عدم التفسیر فلا یدلّ علی ذلک،و جاز تناوله للمذکّر و المؤنّث،کما روی من قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من صام رمضان و أتبعه بستّ من شوّال فکأنّما صام الدهر» (3).

الثالث:تعتبر مدّة العدّة بالهلال ما أمکن،فإن مات الزوج فی خلال شهر هلالی و کان الباقی منه أکثر من عشرة أیّام فتعدّ (4)ما بقی،و تحسب ثلاثة أشهر عقیبه بالأهلّة،و تکمل ما بقی من شهر الوفاة ثلاثین من الشهر الواقع بعد الثلاثة، و تضمّ إلیها عشرة أیّام،فإذا انتهت إلی الوقت الذی مات فیه الزوج یوم مات فقد انتهت العدّة.و إن کان الباقی أقلّ من عشرة أیّام فتعدّه،و تحسب أربعة أشهر بالأهلّة عقیبه،و تکمل الباقی عشرة من الشهر السادس.و إن کان الباقی عشرة بلا زیادة و لا نقصان اعتدّت بها،و تضمّ إلیها أربعة أشهر بالأهلّة.و فی عدّ المنکسر

ص:273

و لو کانت حاملا(1)اعتدّت بأبعد الأجلین،فلو وضعت قبل استکمال الأربعة أشهر و عشرة أیّام صبرت إلی انقضائها.

ثلاثین،أو الاکتفاء بإکمال ما فات منه خاصّة،ما تقدّم (1)فی نظائره من الخلاف.

و إن انطبق الموت علی أول الهلال حسبت أربعة أشهر بالأهلّة،و ضمّت إلیها عشرة أیّام من الشهر الخامس.و لو کانت محبوسة لا تعرف الهلال،و لا تجد من یخبرها ممّن یعتدّ بقوله،اعتدّت بالأیّام و هی مائة و ثلاثون یوما.

قوله:«و لو کانت حاملا.إلخ».

ما تقدّم من اعتداد المتوفّی عنها زوجها أربعة أشهر و عشرا حکم الحائل إجماعا،و أما إذا کانت حاملا فعندنا أن عدّتها أبعد الأجلین من وضع الحمل و انقضاء أربعة أشهر و عشر.

و الوجه فی ذلک-بعد إجماع أصحابنا علیه-الجمع بین عموم الآیتین فی قوله تعالی وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً (2)و قوله وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ (3)فقد دخلت الحامل تحت عامّین فامتثالها الأمر فیهما یحصل باعتدادها بأبعد الأجلین،مع أن ظاهر آیة أُولاتُ الْأَحْمالِ ورودها فی المطلّقات فلا معارض لعموم الأخری.و یبقی فیها أنه مع مضیّ المدّة من غیر أن تضع لو انقضت عدّتها للوفاة-مع أنها لا تقضی فی الطلاق بدون الوضع-لزم أن تکون عدّة الوفاة أضعف من عدّة الطلاق،و الأمر بالعکس کما یظهر من زیادة مدّتها حیث تعتبر

ص:274

..........

المدّة و من شدّة أمرها و کثرة لوازمها،فتکون مراعاة الوضع علی تقدیر تأخّره عن الأربعة الأشهر و العشر أولی منه فی الطلاق الثابت بالإجماع.

و یدلّ علیه بالخصوص الروایات الواردة بذلک عن أهل البیت علیهم السلام کروایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«عدّة المتوفّی عنها زوجها آخر الأجلین،لأن علیها أن تحدّ أربعة أشهر و عشرا،و لیس علیها فی الطلاق أن تحدّ» (1).و حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال فی المتوفّی عنها زوجها:«تنقضی عدّتها آخر الأجلین» (2).

و خالف فی ذلک العامّة (3)فجعلوا عدّتها وضع الحمل کالطلاق و لو بعد لحظة من موته،و جعلوا آیة أولی (4)الأحمال عامّة فی المطلّقة و المتوفّی عنها[زوجها] (5)و مخصّصة للآیة (6)الأخری.و رووا (7)أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم قال لسبیعة الأسلمیّة و قد ولدت بعد وفاة زوجها بنصف شهر:«حللت فانکحی من شئت» (8).و قد عرفت ما فی الآیة،و الروایة لم تثبت.

ص:275

و یلزم المتوفّی عنها(1)زوجها الحداد،و هو ترک ما فیه زینة من الثیاب و الأدهان المقصود بهما الزینة و التطیّب.و لا بأس بالثوب الأسود و الأزرق،لبعده عن شبه الزینة.

و یستوی فی ذلک الصغیرة و الکبیرة،و المسلمة و الذمیّة.و فی الأمة تردّد أظهره أنه لا حداد علیها.

و لا یلزم الحداد المطلّقة،بائنة کانت أو رجعیّة.

قوله:«و یلزم المتوفّی عنها.إلخ».

الحداد فعال من الحدّ،و هو لغة المنع،یقال:أحدّت المرأة تحدّ إحدادا، و حدّت تحدّ حدادا،أی:منعت نفسها من التزیّن.و الأصل فی وجوب الحداد علی المرأة فی عدّة الوفاة-وراء الإجماع-قول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا تحدّ المرأة فوق ثلاث إلاّ علی زوج،فإنها تحدّ أربعة أشهر و عشرا،و لا تلبس ثوبا مصبوغا إلاّ ثوب عصب،و لا تکتحل،و لا تمسّ طیبا إلاّ إذا طهرت نبذة من قسط أو أظفار» (1).و عن أم سلمة رضی اللّه عنها أن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«المتوفّی عنها زوجها لا تلبس المعصفر من الثیاب،و لا الممشَّقة،و لا الحلیّ،و لا تختضب،و لا تکتحل» (2).

و العصب:ضرب من برود الیمن،و یقال:هو ما صبغ غزله قبل أن ینسج.

و النبذ:الشیء الیسیر،یقال:ذهب ماله و بقی نبذ منه،و أصاب الأرض نبذ من مطر

ص:276

..........

أی:شیء یسیر،و أدخل فیه الهاء لأنه نوی القطعة.و قوله:«من قسط أو أظفار» قد یروی هذا علی الشک أو التخییر،و یروی:«من قسط و أظفار»و هما نوعان من البخور.و المعنی:لا تمسّ طیبا إلاّ إذا طهرت من الحیض تمسّ یسیرا منهما لقطع الروائح الکریهة.و الممشّقة:المصبوغة بالمشق-بکسر المیم-و هو المغرة بفتحها (1)،و یقال:شبه المغرة،و هی الطین الأحمر،و قد تحرّک الغین.

و من طریق الخاصّة صحیحة ابن أبی یعفور عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن المتوفّی عنها زوجها،قال:لا تکتحل للزینة،و لا تطیب،و لا تلبس ثوبا مصبوغا،و لا تبیت عن بیتها،و تقضی الحقوق،و تمتشط بغسلة،و تحجّ و إن کانت فی عدّتها» (2).

إذا تقرّر ذلک فالمراد من الحداد ترک لبس ما فیه زینة فی الثوب و استعماله فی البدن،کلبس الثوب الأحمر و الأخضر و نحوهما من الألوان التی یتزیّن بها عرفا،دون الأسود و الأزرق الذی لا یتّخذ عادة إلاّ لمصیبة أو دفع و سخ،إلاّ أن یعتاد للزینة بحسب المکان و الوقت.و مثله المنقوش و الفاخر.و التحلّی بلؤلؤ و مصوغ من ذهب و فضّة و مموّه بهما و غیرهما ممّا یعتاد التحلّی به.و التطیّب فی الثوب و البدن و لو بالادهان.و الخضاب بالحنّاء و نحوه فیما ظهر من (3)البدن کالرأس و الیدین و الرجلین،و بالسواد فی الحاجبین،و الإسفیداج فی الوجه.

و الاکتحال بالإثمد و ما فیه زینة لغیر ضرورة،و معها فتکتحل لیلا و تمسحه نهارا.

ص:277

..........

و لا بأس بتجمیل فراش بمزینة (1)و نطع و وسادة و نحوها،و تجمیل أثاث و هو متاع البیت من الفرش و الستور و غیرها،لأن الإحداد فی البدن لا فی الفراش و المکان.و کذا یجوز التنظیف و الغسل و قلم الظفر و إزالة الوسخ و الامتشاط و الحمّام و الاستحداد،لأن جمیع ذلک لیس من الزینة المعتادة.و کذا لا بأس بتزیین أولادها و خدمها.

بقی فی المقام أمور:

الأول:الحکم مختصّ بالزوجة فلا یتعدّی إلی غیرها من أقارب المیّت و بناته و لا إلی إمائه و إن کنّ موطوءات أو أمّهات أولاد،للأصل،و لأن الإحداد إظهار الحزن علی الزوج و ما فات من عصمة النکاح،و هو مفقود فیمن ذکر.

الثانی:لا فرق فی الزوجة بین الکبیرة و الصغیرة،و المسلمة و الکافرة، المدخول بها و غیرها،لعموم الأدلّة (2).و التکلیف فی الصغیرة متعلّق بالولیّ،فعلیه أن یجنّبها ما تتجنّبه الکبیرة من الأمور المعتبرة فی الحداد.و مثلها المجنونة.و هل یفرّق فیه بین الحرّة و الأمة؟قال الشیخ فی المبسوط (3):لا،لعموم الأدلّة.و الأقوی ما اختاره المصنّف من عدم وجوبه علی الأمة،لصحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام:«إن الحرّة و الأمة کلتاهما إذا مات زوجها سواء فی العدّة،إلاّ أن الحرّة تحدّ و الأمة لا تحدّ» (4).و هو خیرة الشیخ أیضا فی النهایة (5).

ص:278

..........

الثالث:الحکم مختصّ بالمعتدّة للوفاة،فالمطلّقة لا حداد علیها، أما الرجعیّة فلبقاء أحکام الزوجیّة فیها و توقّع الرجعة،بل الأولی لها التزیّن بما یتوقّع به رغبة الزوج فی رجعتها.و یؤیّده روایة زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«المطلّقة تکتحل و تختضب و تطیب و تلبس ما شاءت من الثیاب،لأن اللّه تعالی یقول لَعَلَّ اللّهَ یُحْدِثُ بَعْدَ ذلِکَ أَمْراً لعلّها أن تقع فی نفسه فیراجعها» (1).و أما البائن فلأنها مجفوّة (2)بالطلاق فلا یلائمها التکلیف بما یقتضی التفجّع علی الزوج و الحزن،بخلاف المتوفّی عنها زوجها.

الرابع:لو ترکت الواجب علیها من الحداد عصت.و هل تنقضی عدّتها،أم یجب علیها الاستئناف بالحداد؟قولان أشهرهما الأول،للأصل،و عدم المنافاة بین المعصیة للّه تعالی و انقضاء العدّة،فتدخل فی عموم (3)الأدلّة علی انقضاء العدّة بعد المدّة المضروبة،و لعموم قوله تعالی فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ (4).و قال أبو الصلاح (5)و السیّد (6)الفاخر شارح الرسالة:لا یحتسب من العدّة ما لا یحصل فیه الحداد من الزمان،للإخلال بمراد الشارع،فلم یحصل الامتثال و یجب الاستئناف.و هو نادر.

ص:279

و لو وطئت المرأة(1)بعقد الشبهة ثمَّ مات اعتدّت عدّة الطلاق،حائلا کانت أو حاملا،و کان الحکم للوطء لا للعقد،إذ لیست زوجة.

الخامس:لا یجب الحداد علی غیر الزوج من الأقارب و لا یحرم، سواء زاد علی ثلاثة أیّام أم لا،للأصل.و حرّم بعض العامّة (1)الحداد علی غیر الزوج زیادة علی ثلاثة أیّام،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا یحلّ لامرأة تؤمن باللّه و الیوم الآخر أن تحدّ علی میّت فوق ثلاث لیال،إلاّ علی زوج أربعة أشهر و عشرا» (2).و یمکن أن یستدلّ به علی کراهة ما زاد علی الثلاثة،للتساهل فی أدلّة الکراهة کالسنّة،بخلاف التحریم،لتوقّفه علی ثبوت الخبر.

قوله:«و لو وطئت المرأة..إلخ».

لمّا کان الحکم فی النصوص معلّقا علی الزوجة و المراد منها المنکوحة بالعقد الصحیح لم یتعدّ إلی غیرها عملا بالأصل،و إن کان بصورته کالمعقود علیها عقدا فاسدا و (3)وطئت بالشبهة.و إن وجبت العدّة فإنّما تجب للوطء،فلو فرض موته ثمَّ علمها بالحال اعتدّت للوطء عدّة الطلاق لا للعقد،إذ لیست زوجة،و لا یترتّب علیها حکم الزوجة من کمیّة عدّة الوفاة و ما یتعلّق بها من الحداد،للأصل،و انتفاء الحکمة المقتضیة له.و أولی منها المعتدّة لمجرّد وطء الشبهة من غیر عقد.

ص:280

..........

بالموت فعلیها عدّة الوفاة،فتطلب یقین البراءة.

ثمَّ الأقراء تحسب من وقت الطلاق،و عدّة الوفاة من وقت الوفاة،حتی لو مضی قرء من وقت الطلاق ثمَّ مات الزوج فعلیها الأقصی من عدّة الوفاة،و من قرائن من أقرائها حیث یعتبر الأقراء.و لو مضی قرءان ثمَّ مات الزوج فعلیها الأقصی من عدّة الوفاة و من قرء.

و إن کان قد أبهم الطلاق و مات قبل التعیین فیبنی علی أنه لو عیّن وقع الطلاق من وقت التلفّظ أو من وقت التعیین.و قد تقدّم (1)الکلام فیه.فإن قلنا بوقوعه من وقت التلفّظ فالحکم کما ذکر فیما لو أراد واحدة بعینها.و إن قلنا من وقت التعیین فوجهان:

أحدهما:أن علیها (2)الاعتداد بأقصی الأجلین أیضا،لکن الأقراء هنا تحسب من یوم الموت أیضا،لأن بالموت حصل الیأس من التعیین.

و الثانی:أن کلّ واحدة تعتدّ عدّة الوفاة،لأنّا نفرّع علی أن الطلاق یقع بالتعیین فإذا لم یعیّن فکأنّه لم یطلّق.و الأول أقوی.

و لو اختلف الحال فکانت واحدة ممسوسة و أخری غیر ممسوسة،أو واحدة حاملا و الأخری غیر حامل،روعی فی کلّ واحدة قضیّة الاحتیاط فی حقّها کما تبیّن.

و اعلم أن کلّ موضع نأمرها بالاعتداد من حین الطلاق فالمراد به فی الطلاق البائن،أما لو کان رجعیّا انتقلت إلی عدّة الوفاة بموت الزوج و هی فی

ص:282

..........

العدّة کما سیأتی (1).

و قول المصنّف:«و تعتدّ من حین الطلاق لا من حین الموت»فیه اختیار أن طلاق غیر المعیّنة یقع مع التعیین من حین الطلاق کما هو أحد القولین،أو یختصّ بمن عیّنها فی نفسه مع إبهامه لها فی اللفظ،فإنه لا إشکال فی أن تبیّنها (2)یوجب طلاقها من حین الطلاق.

و قوله:«لا من حین الوفاة» لا فائدة فیه مع التعیین کما هو سیاق العبارة،إذ لا خلاف فی أنه مع التعیین یقع الطلاق قبل الوفاة من حین التعیین أو[من] (3)حین الطلاق.و إنما یحسن هذا التنبیه (4)علی تقدیر اعتدادهنّ بالأقراء لو کان قد مضی منها قبل الوفاة قرء أو قرءان،فقد تقدّم (5)أنها مع بقاء الإبهام تعتدّ بأبعد الأجلین من تمام الأقراء و عدّة الوفاة.

و لبعض العامّة (6)وجه أنها تحسب من وقت الموت لا غیر،لأنهما یشبهان الزوجین إلی حین الموت،فتکون الأقراء کلّها بعد الموت.

و لو قال المصنّف:و تعتدّ من حین الطلاق لا من حین التعیین-کما عبّر الشیخ (7)-کان أجود.

ص:283

و المفقود إن عرف(1)خبره،أو أنفق علی زوجته ولیّه،فلا خیار لها.

و لو جهل خبره،و لم یکن من ینفق علیها،فإن صبرت فلا بحث، و إن رفعت أمرها إلی الحاکم أجّلها أربع سنین،و فحص عنه،فإن عرف خبره صبرت،و علی الامام أن ینفق علیها من بیت المال.و إن لم یعرف خبره أمرها بالاعتداد عدّة الوفاة،ثمَّ تحلّ للأزواج.

قوله:«و المفقود إن عرف.إلخ».

الغائب عن زوجته إن لم ینقطع خبره و کان یأتی کتابه أو یعرف مکانه فنکاحه علی زوجته مستمرّ.و ینفق الحاکم علیها من ماله إن کان له مال یصل إلیه.و إلاّ کتب إلی حاکم بلده لیطالبه بحقّها.فإن تعذّر ذلک أنفق علیها من بیت المال إن لم یکن له من ینفق علیها.و إن انقطع خبره و کان له (1)من ینفق علیها وجب علیها التربّص إلی أن یحضر أو تثبت وفاته أو ما یقوم مقامها.و إن لم یکن له ولیّ ینفق علیها و لا متبرّع[به] (2)فإن صبرت فلا بحث.و إن رفعت أمرها إلی الحاکم أجّلها أربع سنین من حین رفع أمرها إلیه،و بحث عنه فی الجهة التی فقد فیها إن کانت معیّنة،و إلاّ ففی الجهات الأربع حیث یحتمل کونه فیها،و أنفق علیها فی هذه المدّة من بیت المال إن اتّفق.فإن لم یعرف خبره فی هذه المدّة أمرها الحاکم أن تعتدّ عدّة الوفاة،ثمَّ تحلّ بعدها للأزواج.

و ظاهر المصنّف أنه یأمرها بالاعتداد بغیر طلاق،و هو الذی اختاره الشیخان (3)و جماعة (4).و وجهه:أن الظاهر من حاله بعد البحث المذکور کونه قد

ص:284

..........

مات،فیحکم الحاکم بموته و یأمرها بالاعتداد کما یحکم به بمثل الشیاع،لأن هذا البحث فی معناه.و لأنّ العدّة عدّة وفاة فلا وجه للطلاق و إلاّ لکانت عدّة طلاق.

و یؤیّده روایة سماعة (1)قال:سألته عن المفقود،و ذکر أنها تعتدّ-بعد تطلّبه من الامام أربع سنین-أربعة أشهر و عشرا إذا لم یوجد له خبر،الحدیث.

و ذهب جماعة من المتقدّمین (2)و المتأخّرین (3)إلی أن الحاکم بعد ذلک یطلّقها إن لم یکن له ولیّ و إلاّ أمره بالطلاق،لدلالة الأخبار الکثیرة علیه، کصحیحة عمر بن أذینة عن برید بن معاویة العجلی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المفقود کیف تصنع امرأته؟فقال:ما سکتت عنه و صبرت فخلّ عنها، و إن هی رفعت أمرها إلی الوالی أجّلها أربع سنین،ثمَّ یکتب إلی الصقع الذی فقد فیه فیسأل عنه،فإن خبّر عنه بحیاة صبرت،و إن لم یخبر عنه بحیاة حتی تمضی الأربع سنین دعا ولیّ الزوج المفقود فقیل له:هل للمفقود مال؟فإن کان له مال أنفق علیها حتی تعلم حیاته من موته،و إن لم یکن له مال[قیل للولیّ] (4)أنفق علیها،فإن فعل فلا سبیل لها إلی أن تتزوّج ما أنفق علیها،و إن أبی أن ینفق علیها أجبره الوالی علی أن یطلّق تطلیقة فی استقبال العدّة و هی طاهر،فیصیر طلاق الولیّ طلاق الزوج،فإن جاء زوجها قبل أن تنقضی عدّتها من یوم طلّقها الولیّ

ص:285

..........

فبدا له أن یراجعها فهی امرأته،و هی عنده علی تطلیقتین،و إن انقضت العدّة قبل أن یجیء و یراجع فقد حلّت للأزواج،و لا سبیل للأول علیها» (1).

و روی الکلینی فی الحسن عن الحلبی عن الصادق علیه السلام:«أنه سئل عن المفقود،فقال:المفقود إذا مضی له أربع سنین بعث الوالی أو یکتب إلی الناحیة التی هو غائب فیها،فإن لم یوجد له فیها أثر أمر الوالی ولیّه أن ینفق علیها،فما أنفق علیها فهی امرأته،قال:فقلت:إنها تقول:أرید ما ترید النساء،قال:

لیس لها ذلک و لا کرامة،فإن لم ینفق علیها ولیّه أمره أن یطلّقها و کان ذلک علیها طلاقا» (2).

و لأن الموت لم یثبت،و الأصل بقاء الزوجیّة إلاّ بمزیل شرعی من موت أو طلاق،و الموت لم یثبت بذلک،إذ (3)لم یشهد به أحد،فیبقی الطلاق و جاز دفعا للضرر و الحرج مضافا إلی النصّ.

و یظهر من هذه الأخبار أن العدّة عدّة الطلاق،إلاّ أن القائلین بالطلاق صرّحوا بأن العدّة عدّة وفاة.و لا یخلو من إشکال.و روایة سماعة (4)الدالّة علیها موقوفة ضعیفة السند.و تظهر الفائدة فی مقدار العدّة و فی الحداد و النفقة.

إذا تقرّر ذلک فتنقیح المسألة یتمّ بأمور:

الأول:لا فرق فی المفقود بین من اتّفق فقده فی جوف البلد و فی السفر

ص:286

..........

و فی القتال و ما إذا انکسرت سفینته و لم یعلم حاله،لشمول النصّ لذلک کلّه و حصول المعنی،و لا تکفی دلالة القرائن علی موته بدون البحث،إلاّ أن ینضمّ إلیها إخبار من یتاخم قوله العلم بوفاته،فیحکم بها (1)حینئذ من غیر أن یتربّص به المدّة المذکورة.و لا فرق حینئذ بین أن یحکم الحاکم بموته و عدمه،بل إذا ثبت ذلک عندها جاز لها التزویج،و لم یجز لغیرها أن یتزوّجها إلاّ أن یثبت عنده ذلک أیضا.و لو حکم الحاکم بها کفی فی حقّ الزوجین بغیر إشکال.

الثانی:لو فقد فی بلد مخصوص أو جهة مخصوصة بحیث دلّت القرائن علی عدم انتقاله منها إلی غیرها کفی البحث عنه فی تلک البلدة أو تلک الجهة،فإن لم یظهر خبره تربّص به أربع سنین من غیر بحث،فإذا مضت فعل بها ما تقرّر من الطلاق أو الأمر بالاعتداد ثمَّ تزوّجت إن شاءت.و کذا لو کان فقده فی جهتین أو ثلاث أو بلدان کذلک اقتصر علی البحث عنه فیما حصل فیه الاشتباه.

الثالث:یتخیّر الحاکم بین إرسال رسول إلی الجهة التی یعتبر البحث عنه فیها،و بین البعث إلی حاکم تلک الجهة لیبحث عنه فیها کما ذکر فی الروایة.و یعتبر فی الرسول العدالة لیرکن إلی خبره حیث لا یظهر.و لا یشترط التعدّد،لأن ذلک من باب الخبر لا الشهادة و إلاّ لم تسمع،لأنها شهادة علی النفی.و مثل هذا البحث لا یکون حصرا للنفی حتی یقال:إنه مجوّز للشهادة،و إنما هو استعلام و تفحّص عنه ممّن یمکن معرفته له عادة،لا استقصاء کلّی.

الرابع:لو تعذّر البحث عنه من الحاکم-إما لعدمه أو لقصور یده-تعیّن علیها الصبر إلی أن یحکم بموته شرعا أو یظهر حاله بوجه من الوجوه،لأصالة

ص:287

..........

بقاء الزوجیّة.و علیه یحمل ما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«امرأة المفقود امرأته حتی یأتیها یقین موته أو طلاقه» (1).و عن علیّ علیه السلام أنه قال:«هذه امرأة ابتلیت فلتصبر» (2).و من العامّة (3)من أوجب ذلک مطلقا عملا بهاتین الروایتین.

الخامس:الحکم مختصّ بالزوجة فلا یتعدّی إلی میراثه و لا عتق أم ولده، وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده،فیتوقّف (4)میراثه و ما یترتّب علی موته من عتق أم الولد و المدبّر و الوصیّة و غیرها إلی أن تمضی مدّة لا یعیش مثله إلیها عادة.و سیأتی (5)إن شاء اللّه تعالی البحث فیه.و الفرق بین الزوجة و غیرها مع ما اشتهر من أن الفروج مبنیّة علی الاحتیاط-وراء النصّ الدالّ علی الاختصاص- دفع الضرر الحاصل علی المرأة بالصبر دون غیرها من الورّاث و نحوهم،و أن للمرأة الخروج من النکاح بالجبّ و العنّة لفوات الاستمتاع،و بالإعسار بالنفقة علی قول لفوات المال،فلأن تخرج هاهنا و قد اجتمع الضرران أولی.و یدلّ علی عدم الحکم بموته أنها لو صبرت بقیت الزوجیّة،فزوالها علی تقدیر عدمه لدفع الضرر خاصّة فیتقیّد بمورده.

السادس:إذا لم نقل بالطلاق یتوقّف اعتدادها علی أمر الحاکم لها بها،فلا تعتدّ بما مضی قبل حکمه،عملا بأصالة بقاء الزوجیّة إلی أن یثبت المزیل،و لا

ص:288

و لو جاء زوجها،(1)و قد خرجت من العدّة و نکحت،فلا سبیل له علیها.و إن جاء و هی فی العدّة فهو أملک بها.و إن خرجت من العدّة و لم تتزوّج،فیه روایتان أشهرهما أنه لا سبیل له علیها.

ثبوت قبل أمره،کما لا تعتدّ بما مضی من المدّة قبل رفع أمرها إلیه کمدّة العنّة.

و یحتمل الاکتفاء بمضیّها،لظاهر خبر سماعة (1)أنها تعتدّ بعد تطلّبه أربع سنین.إلخ،و لإشعار الحال بالوفاة (2)و دلالته علیها.

السابع:لو أنفق علیها الولیّ أو الحاکم من ماله،ثمَّ تبیّن تقدّم موته علی زمن الإنفاق أو بعضه،فلا ضمان علیها و لا علی المنفق للأمر به شرعا،و لأنها محبوسة لأجله،و قد کانت زوجة (3)ظاهرا،و الحکم مبنیّ علی الظاهر.

قوله:«و لو جاء زوجها.إلخ».

إذا حضر المفقود بعد الحکم بوفاته ظاهرا فلا یخلو:إما أن یکون حضوره بعد أن اعتدّت و تزوّجت بغیره،أو بعد العدّة و قبل التزویج،أو فی أثناء العدّة.ففی الأول لا سبیل له علیها إجماعا،للحکم شرعا ببینونتها منه،و تعلّق حقّ الزوج الثانی بها بحکم الشارع فلا یزال.و فی الأخیر هو أحقّ بها إجماعا،لدلالة الأخبار السابقة (4)علیه.و لأن الحکم باعتدادها کان مبنیّا علی الظاهر،و قد تبیّن خلافه بظهور حیاته فینتقض الحکم.و لأن المقصود من هذه الفرقة إزالة الضرر عنها و تمکینها من نکاح غیره،فإذا حضر الزوج زال الضرر فکان (5)أولی بها.

ص:289

..........

و أما إذا کان حضوره بعد انقضاء العدّة و قبل التزویج ففی أولویّته بها أقوال أشهرها ما اختاره المصنّف من أنه لا سبیل له علیها.و فی الخبر الصحیح السابق تصریح (1)به.و کذا فی روایة سماعة (2)،لأنه قال فیها بعد ما نقلناه:«فإن قدم زوجها بعد انقضاء عدّتها فلیس له علیها رجعة،و إن قدم و هی فی عدّتها الأربعة أشهر و عشرا فهو أملک برجعتها».و لأن الشارع حکم بالبینونة بانقضاء العدّة، فعود سلطنة الزوج یحتاج إلی دلیل.و بهذا قال الشیخ فی المبسوط (3)و أتباعه (4)و الأکثر من المتقدّمین و المتأخّرین.و هو الأقوی.

و القول الثانی أنه أولی بها کما لو جاء و هی فی العدّة.ذهب إلی ذلک الشیخ فی النهایة (5)و الخلاف (6)،و قوّاه فخر الدین (7)من المتأخّرین.و ادّعی الشیخ أن به روایة،و تبعه المصنّف علی ذلک،و لم نقف علیها بعد التتبّع التام.و کذا قال جماعة ممّن سبقنا (8).و یمکن الاستدلال له بأنّها معتدّة فی الظاهر،و قد ظهر بطلان الحکم بها.

و اختار العلاّمة فی المختلف (9)قولا ثالثا مفصّلا بأن العدّة إن کانت بعد

ص:290

..........

طلاق الولیّ فلا سبیل للزوج علیها،و إن کانت بأمر الحاکم من غیر طلاق کان أملک بها.و الفرق:أن الأول طلاق شرعی تعقّبه العدّة و قد خرجت،فلا سبیل للزوج فی الرجعة علیها بعدها،و علیه دلّت الروایات (1).و أما الثانی فلأن أمرها بالاعتداد کان مبنیّا علی الظنّ بوفاته،و قد ظهر بطلانه،فلا أثر لتلک العدّة، و الزوجیّة باقیة،لبطلان الحکم بالوفاة.

و فیه:أن ذلک لو تمَّ لاقتضی أولویّته و إن نکحت غیره بعد العدّة، لاشتراکهما فی المقتضی.و ما ذکره فیه من الفرق-بأن الشارع قد حکم به ظاهرا و لم یلتفت إلی العقد الأول،بخلاف ما لو کان قبل التزویج-یضعّف بأن حکم الشارع بالتزویج کحکمه بالعدّة مبنیّا (2)علی الظاهر و قد ظهر خلافه.و عدم التفاته إلی العقد الأول مطلقا ممنوع،بل مع بقاء الاشتباه أو ما هو أقوی منه،کما لو حکم بطلاق امرأة بشهود أو استنادا إلی قولها حیث یقبل فتزوّجت بإذنه ثمَّ ظهر فساد الدعوی،فإن النکاح الثانی ینقض و إن کان الشارع قد قطع التفاته حین النکاح عن الأول.

ثمَّ تنبّه لأمرین:

الأول:تعلیق المصنّف الحکم علی مجیء الزوج تبع فیه الروایة.و لا فرق بین مجیئه و عدمه فی ذلک،و إنما المعتبر ظهور حیاته فی الحالة المبحوث عنها، لأن الحکم باعتدادها للوفاة دلیل علی التفات الشارع إلی ظاهر حاله و أنّه قد مات،فإذا تبیّن خلاف ذلک انتفی.و یحتمل ضعیفا تعلیق الحکم علی مجیئه،نظرا

ص:291

عدّة الأمة فی الطلاق(1)مع الدخول قرءان،و هما طهران.و قیل:

حیضتان.و الأول أشهر.

و أقلّ زمان تنقضی به عدّتها ثلاثة عشر یوما و لحظتان.و البحث فی اللحظة الثانیة کما فی الحرّة.

و إن کانت لا تحیض و هی فی سنّ من تحیض اعتدّت بشهر و نصف، سواء کانت تحت حرّ أو عبد.

فیعتبر فیه ما یستعقب (1)الحلّ و هو الحیض.

قوله:«عدّة الأمة فی الطلاق.إلخ».

عدّة الأمة علی النصف من عدّة الحرّة جریا علی الأصول المقرّرة من أن کلّ عدد یؤثّر الرقّ فیه بالنقصان یکون الرقیق علی النصف ممّا علیه الحرّ، کالحدود و عدد المنکوحات و القسم،إلاّ أن القرء لا یتبعّض فکمّل کالطلاق.و وجه عدم تبعّضه أن القرء مفسّر إما بالانتقال أو بالطهر بین الدمین،و الانتقال لیس شیئا یتبعّض،و الطهر بین الدمین إنما یظهر نصفه إذا ظهر کلّه بعود الدم فلا بدّ من الانتظار إلی أن یعود الدم،و هذا بخلاف الاعتداد بالأشهر،فإنها تقبل التنصیف، فتعتدّ بنصف عدّة الحرّة و هو شهر و نصف.

و الأصل فیه-بعد الإجماع علیه-ما روی عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه قال:«یطلّق العبد طلقتین و تعتدّ الأمة بقرائن» (2).و روی زرارة فی الحسن عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن حرّ تحته أمة أو عبد تحته حرّة کم طلاقها

ص:298

..........