ص :2

ص :3

ص :4

..........

و هذا هو الذی اختاره المصنف و الأکثر.و هو الأقوی.و قد تقدّم (1)ما یدلّ علیه.

و یدلّ علیه بخصوصه حسنة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن مملوک تزوّج بغیر إذن سیّده،قال:ذاک إلی السیّد إن شاء أجاز،و إن شاء فرّق بینهما» (2).

و القول بکون إجازة المالک کالعقد المستأنف للشیخ فی النهایة،فإنّه قال:«من عقد علی أمة غیره بغیر إذن مولاها کان العقد باطلا،فإن رضی المولی بذلک العقد کان رضاه به کالعقد المستأنف یستباح به الفرج» (3).

و قد اختلف فی تنزیل کلامه،حیث إنّ ظاهره التناقض،لحکمه ببطلان العقد ثمَّ الاکتفاء فیه بالإجازة،و جعلها مبیحة للنکاح کالعقد.فالعلاّمة فی المختلف (4)نزّل کلامه علی أنّ المراد بکونه باطلا أنّه یؤول إلی البطلان،لأنّ ما یقع باطلا فی نفسه لا یصحّ بإجازة المولی.و علی هذا فیکون قوله کالقول الأول.و قریب منه تأویل المصنف له فی نکت النهایة (5)بمعنی عدم الإفادة لملک البضع،لا بمعنی سقوطه أصلا، فإذا أجاز المولی العقد ملک البضع.قال:و ربّما تبع الشیخ روایة الولید بن صبیح عن الصادق علیه السلام:«إن کان الذی تزوّجها من غیر إذن مولاها فالنکاح فاسد»[1].

ص:6

..........

ثمَّ لمّا أجمعنا علی أنّ إجازة المولی العقد الفضولی ماضیة فی النکاح جمع بین الأمرین بذلک.و هذا التنزیل لا یطابق جعله فی الکتاب القول مغایرا للقول بوقوفه علی الإجازة.

و منهم من أوّل کلام الشیخ بأمر آخر،و هو أنّ العقد یکون باطلا بدون الإذن کما ذکر أوّلا،لکن الإجازة تقوم مقام التحلیل،فیکون الرضا عبارة عن التحلیل،و من ثمَّ فرضها فی الأمة،لأنّ العبد لا یأتی فیه ذلک.

و فیه نظر،لأنّ التحلیل منحصر فی عبارات،و لیس الرضا منها،فلیس بتحلیل و لا عقد،لأنّه حکم ببطلانه.

و الأولی تنزیل کلام الشیخ علی المعنی الأول،و جعلهما قولا واحدا،لأنّ إطلاق البطلان علی الموقوف کثیر شائع و مجاز مشهور من حیث اشتراکهما فی عدم ترتّب الأثر.و یؤیّده مع ذلک أنّ المصنف جعل القول المذکور شاملا للعبد و الأمة مع أنّ الشیخ فرضه فی الأمة،و تخصیصها لا یحسن إلا علی التأویل الأخیر.

و القول بالبطلان فیهما لابن إدریس[1]مع حکمه بصحّة نکاح الفضولی (1)فی غیر المملوک،محتجّا بالنّهی المقتضی للفساد.و قد عرفت فساد کلّیته.و یرد علیه منعه من کلّیته[3]و أمّا الاحتجاج له بما روی عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«أیّما مملوک تزوّج بغیر إذن مولاه فنکاحه باطل» (2)فلا یناسب أصل ابن إدریس، لأنّ طریقه عامّی،و هو لا یکتفی به لو کان خاصّیا.

و القول بالفرق بین نکاح العبد و الأمة بغیر إذن المولی-فیقف الأول و یبطل

ص:7

و لو أذن المولی صحّ،و علیه مهر مملوکه و نفقة زوجته،و له مهر أمته.(1) و کذا لو کان کلّ(2)واحد منهما لمالک أو أکثر،فإذن بعضهم لم یمض إلاّ برضا الباقین أو إجازتهم بعد العقد،علی الأشبه.

الثانی-لابن حمزة[1].و مستنده علی البطلان ما تقدّم،و علی الصحّة فی العبد روایة زرارة السابقة (1)المتضمّنة وقوف تزویج المملوک علی إجازة سیّده،و هو ظاهر فی الذّکر.و فی آخرها ما یزیده إیضاحا،لأنّه قال:«قلت له:أصلحک اللّه إنّ الحکم بن عتیبة و إبراهیم النخعی و أصحابهما یقولون:إنّ أصل النکاح فاسد،فلا تحلّ إجازة السیّد له.فقال أبو جعفر علیه السلام:إنّه لم یعص اللّه إنّما عصی سیّده،فإذا أجازه فهو له جائز».و ربما قیل بأنّ المملوک شامل للذکر و الأنثی فیفید الحکمین.و قد ورد التصریح بحکم العبد فی روایة زرارة أیضا عنه علیه السلام قال:«سألته عن رجل تزوّج عبده بغیر إذنه فدخل بها ثمَّ اطّلع علی ذلک مولاه،قال:ذلک لمولاه إن شاء فرّق بینهما،و إن شاء أجاز نکاحهما» (2).

قوله:«و لو أذن المولی صحّ-إلی قوله-و له مهر أمته».

قد تقدّم (3)الخلاف فی مهر زوجة المملوک و نفقتها هل هی علی المولی،أو فی کسب العبد؟و بیان المختار فی ذلک،و إنّما أعاده لمناسبته الباب.و أمّا کون مهر الأمة لمولاها فلأنّ بعضها و منافعها مملوکة له،فیکون المهر الذی هو عوضه کذلک.

قوله:«و کذا لو کان کلّ.إلخ».

لا فرق فی توقّف نکاح المملوک علی إذن مالکه بین کونه متّحدا أو متعدّدا،

ص:8

و لو کان أحد الزوجین(1)حرّا لحق الولد به،سواء کان الحرّ هو الأب أو الأمّ،إلاّ أن یشترط المولی رقّ الولد،فإن شرط لزم الشرط علی قول مشهور.

قوله:«و لو کان أحد الزوجین.إلخ».

إذا کان أحد الأبوین حرّا و الآخر مملوکا فالمشهور بین الأصحاب کون الولد حرّا مطلقا،للأخبار الکثیرة الدالّة علیه،منها حسنة ابن أبی عمیر،عن عبد اللّه بن سنان،عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی العبد تکون تحته الحرّة،قال:«ولده أحرار،فإن أعتق المملوک لحق بأبیه» (1).و فی حسنة أخری لابن أبی عمیر،عن بعض أصحابنا،عن أبی عبد اللّه علیه السلام،قال:«سألته عن الرجل الحرّ یتزوّج بأمة قوم،الولد ممالیک أو أحرار؟قال:إذا کان أحد أبویه حرّا فالولد أحرار» (2).

و فی روایة أخری عن جمیل بن درّاج،فی طریقها الحکم بن مسکین،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا تزوّج العبد الحرّة فولده أحرار،و إذا تزوّج الحرّ الأمة فولده أحرار» (3).و غیر ذلک من الأخبار (4)،إلاّ أنّ أجودها طریقا ما تقدّم.

و خالف فی الحکم ابن الجنید (5)،فجعل الولد رقّا تبعا للمملوک من أبویه إلاّ مع اشتراط حرّیته،لأنّه نماء مملوک فیتبعه.و لأنّ حقّ الآدمی یغلب إذا اجتمع مع حقّ اللّه تعالی.و لروایة أبی بصیر،قال:«لو أنّ رجلا دبّر جاریة ثمَّ زوّجها من رجل

ص:10

..........

فوطئها کانت جاریته و ولدها منه مدبّرین،کما لو أنّ رجلا أتی قوما فتزوّج إلیهم مملوکتهم کان ما ولد لهم ممالیک» (1).و روایة الحسن بن زیاد،قال:«قلت له:أمة کان مولاها یقع علیها ثمَّ بدا له فزوّجها ما منزلة ولدها؟قال:منزلتها،إلاّ أن یشترط زوجها» (2).

و أجیب بضعف الروایتین و قطعهما،فیقصران عن مقاومة الروایات الکثیرة الدالّة علی تبعیّة الولد للحرّ.و بمنع تقدیم حقّ الآدمیّ هنا،لأنّ الحرّیة أقوی،و من ثمَّ بنی العتق علی التغلیب و السرایة.و لأنّ الأصل فی الإنسان الحرّیة،خرج منه ما أخرجه الدلیل فبقی ما سواه.

هذا کلّه مع الإطلاق،أمّا إذا شرطت الحرّیة فلا إشکال فی تحقّقها.و إذا شرطت الرقّیة فالمشهور بین الأصحاب صحّة الشرط،لعموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (3)و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المسلمون عند شروطهم»[1].

و لروایة أبی بصیر السالفة،فإن الشیخ نزّلها علی الشرط (4).و موردها و إن کان مخصوصا بالأمة إلاّ أنّه لا قائل بالفرق.

و المصنف نسب القول إلی الشهرة إیذانا بضعف مستنده.و هو کذلک،فإنّ عموم الأخبار السابقة یتناول محلّ النزاع.و وجه عمومها من حیث إنّها حکایة أحوال لم یستفصل فیها فتعمّ.و روایة أبی بصیر-مع ما فیها من ضعف السند

ص:11

..........

و القطع-لا تدلّ علی مطلوبهم،و إنما حملها الشیخ علی غیر ظاهرها لئلاّ تنافی الأخبار السالفة.و أمّا عموم الآیة و الخبر فمشروط بکون الشرط مشروعا، و الحرّیة أمر یتحقّق بجعل اللّه تعالی،و من ثمَّ کان حرّا بدون الشرط،فلا مدخل للشرط فی تغییرها،کما لو شرط رقّیّة ولد الحرّین.و لأنّ الولد لیس ملکا للحرّ حتی یصحّ اشتراط رقّیّته،و إنّما ألحقّ فیه للّه تعالی،و من ثمَّ لم یجز اشتراط رقّیّة حرّ الأصل.فلا یشرع اشتراط الرقّیة،و بذلک یکون مستثنی من العموم.و هذا هو الأقوی،و إن کان المشهور خلافه.

ثمَّ علی تقدیر فساد الشرط ینبغی أن یتبعه فساد العقد،لعدم وقوع التراضی بدونه،و لم یحصل.و یحتمل صحّة العقد مع فساد الشرط.و قد تقدّم له نظائر.

و یتفرّع علی ذلک ما لو وطئها بهذا العقد و أولدها،فإن صحّحنا العقد فالولد حرّ.

و کذا إن قلنا بفساده و کان جاهلا بالفساد.و لو کان عالما فهو زان،و الولد رقّ تبعا للأمة،لا بسبب الشرط.و إن قلنا بصحّة الشرط لزم،و لم یسقط بالإسقاط،و إنما یعود إلی الحرّیة بسبب جدید،کملک الأب له و نحوه.

و اعلم أنّ الروایة المذکورة رواها الشیخ فی التهذیب مقطوعة،و تبعه العلماء علی ذلک فوصفوها بالقطع،سواء عملوا بها أم لا،مع أنّه فی الاستبصار أوصلها إلی أبی عبد اللّه علیه السلام،فجبرت بذلک،لکن لم تخرج به عن الاضطراب،من حیث إنّ الراوی واحد.و یبقی فیها ضعف السند،فإنّ فی طریقها أبا سعید،و هو مجهول أو مشترک بین الثقة و الضعیف[1].

ص:12

..........

المهیرة،فعیلة بمعنی ممهورة.و سیأتی (1)عن قریب قولهم (2):«لو زوّجه مهیرة فأدخل علیه بنت أمة».

و الثانی:من جهة اللام،فإن المنفیّ إنّما هو ملک البغیّ للمهر،أو استحقاقها،أو اختصاصها،و الثلاثة منتفیة عن الأمة،لأنّ المختصّ به إنّما هو المولی،و استحقاقه أو ملکه له واضح.و علی تقدیر استعمالها فی مطلق المقابلة فمعناها مشترک،و المشترک لا یحمل علی أحد معانیه بدون القرینة،و هی منتفیة إن لم یکن فی الاستحقاق أو الملک أظهر،بقرینة المهر المتعیّن للحرّة.

و هذا القول متّجه إلاّ أنّه یتوقّف علی إثبات کون البضع مضمونا علی هذا الوجه،فإنّ مالیّته لیست علی نهج الأموال الصرفة لیکون مطلق الانتفاع به موجبا للعوض،و إنّما یستحقّ العوض به علی وجه مخصوص،فإنّه لو قبّل أحد مملوکة الغیر أو استمتع بها بما دون الوطء لم یکن له عوض،بخلاف ما لو استخدمها، و الفرض عدم نقصانها بسببه.و الثابت علی الزانی العقوبة الدنیویّة و الأخرویّة،و ما سواه یحتاج إلی دلیل،و هو حاصل مع العقد أو الشبهة.

نعم،لو کانت بکرا لزمه أرش البکارة،لأنّها جنایة فلا تدخل فی المهر هنا و إن دخلت فیه علی بعض الوجوه.و ربّما احتمل کونه مهرا،لأنّ الشارع جعله تبعا للوطء،فیأتی فیه الخلاف السابق.و الأصحّ الأول،لأن الجنایة علی المال المملوک الموجبة لنقص المالیّة مضمونة بغیر إشکال،بخلاف المهر.و أمّا حکم الولد الناشئ من ذلک فإنّه یکون رقّا لمولاها بغیر إشکال،کما فی کلّ ولد یحدث للأمة عن زنا.

الثانیة:أن یکونا جاهلین بالتحریم،إمّا بأن لم یعلما تحریم التزویج بغیر إذن مالک الأمة،أو یعلماه و لکن حدثت لهما شبهة أوجبت ذلک،کأن وجدها علی فراشه

ص:14

..........

فظنّها زوجته أو أمته،و إن کان قد عقد علیها أوّلا،فإنّ مجرّد العقد لا أثر له،و ظنّت هی أنّه مولاها،و نحو ذلک.و لا حدّ علی أحدهما،للشبهة الدارئة له.و علیه المهر هنا قطعا.و هل هو المسمّی،أو مهر المثل؟قولان تقدّم (1)مثلهما فی باب الرضاع و غیره.و یظهر من المصنف أنّه المسمّی،لأنّه العوض الذی تراضیا علیه بالعقد،و هو صحیح ظاهرا بسبب الشبهة.

و فیه نظر،لفساد العقد فی نفس الأمر،و لا أثر لظهور صحّته و الأمر بخلافه، فثبوت مهر المثل أقوی.و فیه قول ثالث:أنّه العشر،أو نصفه،و سیأتی (2).و إنما لم یذکره المصنف هنا قصرا له علی مورد النصّ (3)،فإنّه لم یرد إلاّ فی مدّعیة العتق إذا تزوّجها الحرّ.

و إن أتت بولد کان حرّا تابعا لأبیه،و لکن علی الأب قیمته للمولی،لأنّه نماء ملکه.و تعتبر القیمة یوم سقوطه حیّا،لأنّه وقت الحیلولة و إفراده بالتقویم و الحکم علیه بالمالیّة لو کان رقّا.و لو سقط میّتا فلا شیء له،لأنّه لا قیمة للمیّت،و فی حال کونه جنینا لا ینفرد بالتقویم.

الثالثة:أن یکون الحرّ جاهلا و الأمة عالمة.و الحکم فی سقوط الحدّ و لحوق الولد به و وجوب القیمة کالسابقة.و کذا فی وجوب المهر علی ما أطلقه المصنف و الجماعة (4)،بناء علی أنه وطء محترم من قبله من حیث الشبهة فیثبت عوضه.

و ظاهرهم بل صریح بعضهم عدم الفرق بین علمها و جهلها فی ذلک هنا.و لا یخلو من اشکال،لأنّها مع العلم بغیّ،فینبغی مجیء الخلاف السابق،لکن لم یسوقوه هنا.

ص:15

و کذا لو عقد(1)علیها لدعواها الحرّیة لزمه المهر.و قیل:عشر قیمتها إن کانت بکرا،و نصف العشر إن کانت ثیّبا.و هو المرویّ.و لو کان دفع إلیها مهرا استعاد ما وجد منه.و کان ولدها منه رقّا.و علی الزوج أن یفکّهم بالقیمة،و یلزم المولی دفعهم إلیه.و لو لم یکن له مال سعی فی قیمتهم.

الرابعة:عکسه،بأن یکون هی الجاهلة خاصّة،فالحدّ علیه.و ینتفی عنه الولد،لأنّه عاهر له الحجر.و یثبت علیه المهر لمولاها،و الولد رقّ له.

و هذا کلّه إذا لم یجز المولی العقد،فإن أجازه قبل الوطء فواضح.و إن کان بعده بنی علی أنّ الإجازة هل هی کاشفة عن صحّة العقد من حینه،أم مصحّحة له من حینها؟فعلی الأول-و هو الأقوی-یلحق به الولد و إن کان عالما حال الوطء بالتحریم.و یسقط عنه الحدّ و إن کان قد وطئ محرّما حالته.و یلزمه المهر، لانکشاف کونها زوجة حال الوطء.و إقدامه علی المحرّم یوجب التعزیر لا الحدّ.

و علی الثانی تبقی الأحکام السابقة بأسرها،لأنّها حین الوطء لم تکن زوجة ظاهرا و لا فی نفس الأمر،و إنما کان قد حصل جزء السبب المبیح،و لم یتمّ إلا بعد الوطء، فکان کما لو لم یکن هناک عقد أصلا.

قوله:«و کذا لو عقد.إلخ».

ما تقدّم حکم ما إذا تزوّج الحرّ الأمة من غیر أن تدّعی هی الحرّیة،و هذه حکم ما لو ادّعتها.و إنما جعلهما مسألتین مع اتّحادهما فی الحکم عنده لوقوع الخلاف فی هذه الصورة بخصوصها.

و تحقیقها:أنّ الأمة إذا ادّعت الحریّة فعقد علیها الحرّ النکاح،فإن کان عالما بفساد دعواها و بالتحریم فحکمه کالصورة الاولی من المسألة السابقة.

و إن کان جاهلا بالحال،إمّا لدعواها أنّها حرّة الأصل و هو لا یعلم بالحال

ص:16

..........

فیبنی علی الظاهر،أو مع علمه بکونها مملوکة و لکن ظهر له قرائن کثیرة تثمر الظنّ بصدقها،فتوهّم الحلّ بذلک،أو توهّم الحلّ بمجرّد دعواها،و بالجملة حصل له شبهة جواز تزویجها علی تلک الحال،فالحکم کما مرّ من عدم الحدّ،و لزوم المهر،لأنّه عوض عن الوطء المحترم،إذ هو لیس بزنا و لا بملک یمین.

هکذا أطلق الجمیع،بل ادّعی علیه بعضهم (1)إجماع المسلمین.و لم یفرّقوا بین کونها عالمة بالتحریم و جاهلة.و لو قیل بعدم لزوم المهر علی تقدیر علمها کالسابق أمکن،لوجود العلّة،و هی کونها بغیّا.و قدومه علی المهر-مع فساده فی نفس الأمر و عموم نفی المهر فی الخبر (2)علی القول به-لا یوجب ثبوته.لکن الأمر فی الاتّفاق کما تری.

ثمَّ فی تقدیره أقوال:

أحدها:أنّه المسمّی،لأنّه عقد صحیح قبض فیه أحد العوضین فیجب الآخر،و عروض الفسخ لا یوجب فساده من أصله.و هو ظاهر اختیار المصنف و الأکثر.

و فیه نظر،لأنّه واقع بغیر إذن السیّد،و لا أثر لصحّته ظاهرا إذا تبیّن فساده بعد ذلک.و دعوی کون الفسخ لا یفسده من أصله غیر سدیدة.

و الثانی:أنّه مهر المثل.ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (3)،و نقله فخر الدین (4)عن ابن حمزة،کما نقل الأول عن القاضی ابن البرّاج.و ردّهما الشهید فی شرح

ص:17

..........

الإرشاد (1)،و حکم بأنّهما قائلان بالثالث.و وجه هذا القول قد أشرنا إلیه سابقا (2)من أنّها ملک الغیر،و النکاح موقوف علی رضاه،فحیث لم یرض بطل من أصله فکان کالفاسد،و قد حصل الوطء المحترم بسبب الجهل فوجب مهر المثل.و هو واضح.هذا إذا لم یجز المولی و إلاّ فالمسمّی و إن کان الوطء قبل الإجازة،بناء علی القول الأصحّ من أنّها کاشفة.

و الثالث:وجوب عشر قیمتها إن کانت بکرا،أو نصفه إن کانت ثیّبا.و هو مختار الشیخ فی النهایة (3)،و القاضی ابن البرّاج (4)،و ابن حمزة (5).و مستنده صحیحة الولید بن صبیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة حرّة فوجدها أمة دلّست نفسها،قال:«إن کان الذی زوّجها إیّاه من غیر موالیها فالنکاح فاسد.

قلت:کیف یصنع بالمهر الذی أخذت منه؟قال:إن وجد ممّا أعطاها شیئا فلیأخذه، و إن لم یجد شیئا فلا شیء له علیها.و إن کان زوّجها إیّاه ولیّ لها ارتجع علی ولیّها بما أخذت منه،و لموالیها علیه عشر قیمتها إن کانت بکرا،و إن کانت غیر بکر فنصف عشر قیمتها بما استحلّ من فرجها.قلت:فإن جاءت منه بولد؟قال:أولادها منه أحرار إذا کان النکاح بغیر إذن الموالی» (6).و ینبغی أن یکون العمل بها،لصحّتها.

و ربما حملت علی ما إذا طابق العشر أو نصفه لمهر المثل.و هو بعید.و من الجائز اختصاص الأمة بهذا الحکم،و جعل مهر المثل للحرّة،أو للأمة أیضا فی غیر موضع

ص:18

..........

النصّ.

و قول المصنف بعد ذلک:«و لو کان دفع إلیها مهرا استعاد ما وجد منه إلخ» تتمّة هذا القول،لأنّه مذکور معه فی روایته.و مع ذلک یجری علی مختار المصنف أیضا،بل علی الأقوال کلّها،لأنّا إن جعلنا الواجب مهر المثل أو العشر أو نصفه فهو للمالک،لا یتعیّن إلا بقبضه،فما دفعه إلیها لم یتعیّن،لأنّه بمنزلة الدّین لا یتعیّن إلا بقبض المالک أو وکیله،فیکون باقیا علی ملکه،فله استعادة ما یجده منه،و یتبعها بما تلف بعد عتقها.و أمّا علی القول بلزوم المسمّی و کان المدفوع هو المسمّی أو بعضه فهو مضمون علی الدافع إلی أن یصل إلی السیّد أو وکیله،فإن تلف قبل ذلک غرم للسیّد بدله،و یتبعها بالتالف کذلک.

و إنّما جعلنا هذا الحکم من تتمّة القول بوجوب العشر أو نصفه خاصّة مع جریانه علی الجمیع لأنّ ما بعده من الأحکام مخصوص بهذا القول،فلا یلائم توسّط حکم مغایر له بین أحکامه و الأحکام الباقیة،و هی قوله:«و کان ولدها منه رقّا».

و هذا مذهب الشیخ (1)و أتباعه (2).

و أمّا المصنف فقد تقدّم (3)حکمه بأنّ الولد مع الشبهة الجاریة علی الأب یکون حرّا و إن لزمه القیمة،و هذا منه،لأنّ المفروض اشتباه الحال علیه،و من ثمَّ لحق به.و قد صرّح بکونه حرّا فی الروایة السابقة التی هی مستند الشیخ علی وجوب العشر أو نصفه،لکنّه خالف فی الحکم بحرّیة الولد،و حکم بکونه رقّا، و علی الأب فکّه بقیمته یوم سقط حیّا،و علی المولی دفعه إلیه،و مع إعساره

ص:19

..........

یستسعی فی القیمة.

و مستند ذلک کلّه روایة زرارة فی الحسن قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:أمة أبقت من موالیها فأتت قبیلة غیر قبیلتها فادّعت أنّها حرّة،فوثب علیها حینئذ رجل فتزوّجها،فظفر بها مولا لها بعد ذلک و قد ولدت أولادا،فقال:إن أقام البیّنة الزوج علی أنّه تزوّجها علی أنّها حرّة أعتق ولدها،و ذهب القوم بأمتهم، و إن لم یقم البیّنة أوجع ظهره،و استرقّ ولده» (1).و موثّقة سماعة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن مملوکة أتت قوما و زعمت أنّها حرّة،فتزوّجها رجل منهم و أولدها ولدا.ثمَّ إنّ مولاها أتاهم فأقام عندهم البیّنة أنّها مملوکته،و أقرّت الجاریة بذلک.فقال:تدفع إلی مولاها هی و ولدها.و علی مولاها أن یدفع ولدها إلی أبیه بقیمته یوم یصیر إلیه.قلت:فإن لم یکن لأبیه ما یأخذ ابنه به؟قال:یسعی أبوه فی ثمنه حتی یؤدّیه و یأخذ ولده.قلت:فإن أبی الأب أن یسعی فی ثمن ابنه؟قال:علی الإمام أن یفتدیه و لا یملک ولد حرّ» (2).

و حمل الشیخ الروایة الأولی الدالّة علی أن الولد حرّ علی ما إذا أدّی الأب ثمنه،أو علی ما إذا شهد شاهدان أنها حرّة،جمعا بین الأخبار.لکن الروایة الدالّة علی حرّیته أصحّ سندا،فالعمل بها أولی.و تظهر فائدة القولین-مع اتّفاقهما علی وجوب دفع القیمة،و حرّیته بدفعها-فیما لو لم یدفعها لفقر أو غیره،فعلی القول بحرّیته تبقی دینا فی ذمّته و الولد حرّ،و علی القول الآخر یتوقّف علی دفعها.

و أمّا الحکم باستسعاء الأب فی القیمة فمبنیّ علی روایة سماعة،و سندها ضعیف به.و هو من جملة الدیون،و لا یجب الاستسعاء فیها،بل ینظر إلی الیسار،

ص:20

و لو أبی السعی(1)فهل یجب أن یفدیهم الإمام؟قیل:نعم،تعویلا علی روایة فیها ضعف.و قیل:لا یجب،لأنّ القیمة لازمة للأب،لأنه سبب الحیلولة.و لو قیل بوجوب الفدیة علی الإمام فمن أیّ شیء یفدیهم؟ قیل:من سهم الرقاب.و منهم من أطلق.

لعموم قوله تعالی وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ (1).و هذا هو الأقوی.

و یمکن حمل الأمر بالاستسعاء علی الاستحباب.

قوله:«و لو أبی السعی.إلخ».

هذا البحث متفرّع علی قول الشیخ بکون الولد رقّا،و أنّ أباه یستسعی.قال الشیخ:فإن امتنع من السعی فدّاهم الإمام من سهم الرقاب (2).و المستند روایة سماعة السابقة.و زاد الشیخ فیها کون فدائهم من سهم الرقاب،و لم یتعرّض فی الرّوایة لمحلّه هل هو بیت المال،أو الزکاة؟و الشیخ-رحمه اللّه-نظر إلی أنّ الولد رقّ،و فکّه واجب،فیدخل فی عموم قوله تعالی وَ فِی الرِّقابِ (3).و بهذا التّوجیه یندفع إنکار ابن إدریس (4)فکّ الإمام له من السهم المذکور،بناء علی أنّ الولد حرّ فکیف یشتری من سهم الرقاب؟و هذا الإنکار مصادرة،لأن الشیخ لا یقول بحرّیة الولد حتی یرد علیه ذلک.نعم،قول ابن إدریس جیّد بناء علی القول بالحرّیة،لا بهذه الطریقة التی ردّها علی الشیخ.

و المصنف جعل هذا البحث مستقلاّ جاریا علی القولین.و جعل عدیل قول الشیخ عدم وجوب فکّهم علی الإمام،لأنّ القیمة دین لازم للأب،فلا یجب علیه

ص:21

..........

دفعه عنه کغیره من الدیون.و هذا القول قویّ (1)،لضعف مستند الحکم بوجوبه علی الإمام.

ثمَّ القائلون بوجوبه علی الإمام اختلفوا فی محلّه،فقیل:سهم الرقاب،کما نقلناه عن الشیخ.و هو حسن علی مذهبه من رقّیة الولد.و قیل:من بیت المال،لأنّه معدّ للمصالح،و هذا منها،و إن قلنا بکون الولد حرّا.و لا بأس به حیث یکون فی بیت المال سعة لمثل ذلک.و هذا هو مراد من أطلق وجوبه علی الإمام.

و اعلم أنّ محلّ الخلاف فی وجوب الفکّ علی الإمام و عدمه هو المسألة الأخیرة،کما هو منطوق الروایة و کلام الشیخ،و أمّا غیرها ممّا یجب علی الأب فیه فکّ الولد فلیس فیه ما یدلّ علی وجوبه علی الإمام حیث یتعذّر أخذه من الأب.

و یمکن تمشّی الوجوب من حیث التساوی فی العلّة،و قصره علی مورده،لحکمه فی الروایة بکون الولد رقّا،فتخلیصه من الرقّیة منهم (2)أقوی ممّن انعقد حرّا.

و إنّما وجب علی الأب قیمته لا من حیث کونه رقّا فی وقت من الأوقات،بل لأنّه عوض ما فات علی المولی من نماء الأمة.و الطریق إلی معرفته هو تقویم الولد،فتکون قیمته دینا من دیون الأب لا تعلّق للإمام بها،و لا لآیة الزکاة.

و هذا هو الوجه.

و قد تلخّص ممّا ذکرناه أنّ القول بفداء الإمام له ضعیف المستند،و أنّا لو قلنا به لکان محلّه بیت المال إن جعلنا الولد حرّا،و سهم الرقاب إن جعلناه رقّا،و أنّ الأقوی کونه حرّا،و قیمته علی الأب تؤخذ منه مع یساره،و ینظر بها مع إعساره.

ص:22

و لو مات کان الخیار(1)للورثة فی إمضاء العقد و فسخه،و لا.خیار للأمة.

..........

صداق لها» (1).

و لم یذکروا هنا أنّ علیها الحدّ مع العلم،فیمکن اتّکاله علی القواعد المقرّرة من وجوبه علی الزانی العالم،و هو صادق علیها.و مجرّد العقد لا یعدّ شبهة عندنا مع العلم بفساده.و ضعف عقلها لا یوجب إخراجها من القواعد الکلّیة مع دخولها فی التکلیف.

و ربّما قیل:لا حدّ علیها،و حمل کلامهم علی ظاهره من عدم الوجوب،من حیث إنّ هذا العقد فضولیّ موقوف علی الإجازة،فلا یبعد عدّه شبهة بالنسبة إلی المرأة،لضعف عقلها دون الرجل.

و یضعّف بأنّ ذلک وارد فی عقد الفضولی علی الحرّ المولّی علیه إذا علمت بالتحریم دونه.و یمکن الاستیناس له بظاهر حسنة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن مملوک تزوّج بغیر إذن سیّده،فقال:ذاک إلی سیّده إن شاء أجازه، و إن شاء فرّق بینهما-إلی قوله فی الحدیث-إنّه لم یعص اللّه إنّما عصی سیّده،فإذا أجازه فهو له جائز» (2).و فی روایة أخری عن زرارة عنه علیه السلام قال:«سألته عن رجل تزوّج عبده بغیر إذنه فدخل بها،ثمَّ اطّلع علی ذلک مولاه،قال:ذاک لمولاه إن شاء فرّق بینهما،و إن شاء أجاز نکاحهما-إلی قوله-فقلت لأبی جعفر علیه السلام:إنّ أصل النکاح کان عاصیا،فقال أبو جعفر علیه السلام:إنّما أتی شیئا حلالا،و لیس بعاص للّه،إنّما عصی سیّده،إنّ ذلک لیس کإتیان ما حرّم اللّه

ص:25

..........

علیه من نکاح فی عدّة و أشباهه» (1).

و لعلّ هذه النصوص هی الموجبة لعدم ذکر الحدّ،إلاّ أنّ فی مقاومتها لعمومات الأدلّة الدالّة علی ثبوته نظرا،فإنّ الأولی لیست صریحة،و الثانیة فی طریقها موسی بن بکر،و هو ضعیف.

ثمَّ إن اتّفق ولد فی هذه الحالة فهو رقّ لمولاه،لعدم لحوقه بها بسبب بغیها، فلا وجه لحرّیته،و هو نماء العبد.و فی بعض الروایات (2)دلیل علیه.و لعلّ هذا ممّا یؤیّد کونها زانیة محضة.

و لو جهلت التحریم،إمّا لجهلها بالرقّ أو بالحکم،فالولد حرّ،لأنّه لا حق بها فیتبعها فی الحرّیة،لما تقدّم من تبعیّته لأشرف الطرفین.و لا قیمة علیها هنا للمولی،لأنّه نماؤها حقیقة،و إنّما حکم بالقیمة حیث ینسب إلیها و هی أمة.و ما قیل فی الفرق-:إنّ الأب سبب فاعلیّ بالنسبة إلی الولد،فهو المباشر،و الامّ قابل،و متی اجتمع المباشر و غیره فی الإتلاف فالضمان إنّما هو علی المباشر،و لمّا امتنع أن یثبت للسیّد علی مملوکه مال امتنع استحقاق القیمة هنا-فهو تکلّف ظاهر.

و أمّا المهر فإنّه مع الجهل یثبت فی ذمّة العبد،لأنّ الوطء المحترم لا یخلو من مهر،فیتبع به إذا أعتق.و المراد به المسمّی أو مهر المثل علی ما مرّ من الخلاف.و لو أجاز المولی بعد ذلک فلا ریب فی کونه المسمّی.

و أمّا النفقة فهی تابعة لصحّة العقد بالإجازة،فإن انتفت انتفت،لعدم الزوجیّة التی هی مناطها هنا.

ص:26

و لو حلّلها له(1)قیل:تحلّ.و هو مرویّ.و قیل:لا،لأنّ سبب الاستباحة لا یتبعّض.

الآخر.و التقدیر:إلاّ أن یشتری النصف الآخر من البائع و یرضی مالک ذلک النصف بالعقد،فتکون الإجازة له کالعقد المستأنف،و یکون الألف من قوله«أو»وقعت سهوا من الناسخ،أو یکون«أو»بمعنی الواو.و هذا التأویل و إن کان بعیدا إلاّ أنّ بناء حکم الشیخ علی ظاهره أبعد.

قال العلامة فی المختلف بعد نقله لذلک:«الوجه عندی أنّ الإشارة ب«ذلک» إلی العقد الأول،و بطلانه فی حقّ الشریک ممنوع» (1).و هذا الوجه ضعیف جدّا،لأنّ العقد إذا لم یکن باطلا فی حقّ الشریک لا معنی لاعتبار رضا الشریک به بعد العقد.

مع ما فیه من لزوم تبعّض سبب الإباحة.

قوله:«و لو حلّلها له.إلخ».

هذا من جملة الأسباب المقتضیة لإباحة الأمة المذکورة حینئذ للمشتری، و هو تحلیل الشریک.و قد اختلف فی إفادته الإباحة.فذهب الأکثر إلی عدم حلّها بذلک،لاستلزامه تبعّض سبب الإباحة،بمعنی حصوله بأمرین،مع أن اللّه تعالی حصره فی أمرین العقد و الملک فی قوله إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (2)و التفصیل قاطع للشرکة،فلا یکون الملفّق منهما سببا.و المعلوم من الآیة منع الخلوّ و الجمع معا،لأنّ المنفصلة و إن احتملت الأمرین إلاّ أنّ هذا المعنی متیقّن،و منع الخلوّ خاصّة غیر متیقّن،و الأصل تحریم الفروج بغیر سبب محلّل،و إذا احتمل الأمران وجب الاقتصار علی المتحقّق منهما.

و ذهب ابن إدریس (3)إلی حلّها بذلک،و لا یلزم التبعّض،لأنّ التحلیل شعبة

ص:29

..........

من الملک،من حیث إنّه تملیک المنفعة،و من ثمَّ لم یخرج عن الحصر المذکور فی الآیة، و إلاّ لما حلّت به.و حینئذ فیکون حلّ جمیعها بالملک.و یؤیّده روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام:«فی جاریة بین رجلین دبّراها جمیعا،ثمَّ أحلّ أحدهما فرجها لصاحبه،قال:هو له حلال» (1).و هذه الروایة تصلح شاهدا لغیر ابن إدریس فإنّه لا یستند إلی مثل هذه الأخبار مع صحّتها فکیف مع ضعفها؟و کلام ابن إدریس متوجّه و إن کان المنع أولی.

و ما قیل-من بقاء التبعّض من حیث إنّ بعضها یستباح بملک الرقبة و الآخر بملک المنفعة،و هما متغایران.أو أنّ التحلیل إمّا عقد أو إباحة،و کلاهما مغایر لملک الرقبة،فیلزم التبعّض-فیه:أنّ التبعّض الممنوع ما خرج عن القسمین المذکورین فی الآیة لا مطلق التبعیض،لأنّ الغرض رجوع ما قیل بأنّه سبب للحلّ إلی ما ذکر فی الآیة من القسمین من غیر أن یکون مجتمعا منهما معا.و لمّا جعل التحلیل راجعا إلی ملک الیمین-لئلاّ یخرج عن القسمین-کان مجموع ما یقع من أفراده سببا واحدا،سواء کان مستندا إلی ملک الرقبة،أم إلی التحلیل،أم إلیهما،أم إلی جملة أمور مجتمعة منهما أو من أحدهما،کما لو اشتری بعض الأمة و اتّهب البعض الآخر، أو حلّل له جمیع الشرکاء الأمة التی لیس له فیها شرکة،أو اجتمع الأمران کما هنا، فیرجع الأمر کلّه إلی استباحة جمیعها بالملک و إن اختلفت أسبابه.

و أمّا ما قیل فی وجه الإباحة بذلک و الخروج عن التبعیض-من أنّ الأمة قبل التحلیل من الشریک محرّمة بأجمعها و بالتحلیل حلّت،فلیس السبب المحلّل إلاّ التحلیل،و هو واحد-ففیه:أنّ تحریمها قبل التحلیل إنّما کان لعدم تمام السبب،حیث

ص:30

و کذا لو ملک نصفها(1)و کان الباقی حرّا لم یجز له وطؤها بالملک و لا بالعقد الدائم.فإن هایأها علی الزمان قیل یجوز أن یعقد علیها متعة فی الزمان المختصّ بها.و هو مرویّ.و فیه تردّد،لما ذکرناه من العلّة.

إنّ بعضها مملوک له و بعضها لغیره،و تحلیل الشریک أوجب تمام السبب لا أنّه سبب تامّ فی الحلّ،فإنّ الشریک لم یحلّل إلاّ نصیبه،و لهذا لو کانت لشریکین فأحلّها أحدهما لم تحلّ.فظهر أنّ حلّها حیث کان من أحد الشریکین لصاحبه إنّما هو لتمام السبب به لا لأنّه سبب تامّ،و فرق بین الأمرین،و المدّعی لا یتمّ إلاّ بالأمر الثانی دون الأول.

قوله:«و کذا لو ملک نصفها.إلخ».

لا شبهة فی أنّ وطء المالک للأمة التی قد انعتق بعضها غیر جائز بالملک،لأنّ النصف الآخر حرّ،و لیس تملّک البعض کافیا فی الحلّ.و لمّا عرفت أنّ الفرج لا یستباح بسببین مختلفین ظهر أنّه لا یباح وطؤها أیضا بالعقد،لاستلزامه تعدّد السبب.و أولی منه أن لا یباح بالإباحة لذلک،و لأنّ المرأة لیس لها تحلیل نفسها، بخلاف الشریک.

و أمّا إذا هایأها و عقد علیها متعة فی أیّامها فالأکثر علی منعه،لأنّه لا یخرج عن کونه مالکا لذلک البعض بالمهایاة،و هو یمنع من العقد،لاستحالة العقد علی ملکه،و تعدّد السبب.و إلیه أشار المصنف بقوله:«لما ذکرناه من العلّة».و لأنّ منافع البضع لا تدخل فی المهایاة و إلاّ لحلّ لها المتعة بغیره فی أیّامها،و هو باطل اتّفاقا.

و قال الشیخ فی النهایة (1)بالجواز،لروایة محمد بن مسلم السابقة (2)عن الباقر علیه السلام:«فی جاریة بین شریکین دبّراها جمیعا،ثمَّ أحلّ أحدهما فرجها

ص:31

..........

و ذهب المصنف-رحمه اللّه-فی هذا الکتاب و قبله الشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2)إلی عدم الخیار،لأصالة لزوم العقد،فحدوث الخیار یحتاج إلی دلیل، و هو منتف فی الحرّ،لما روی من أنّ زوج بریرة کان عبدا،و هو أصل الحکم.

و جوابه:أنّ الدلیل موجود،و هو الروایة الصحیحة السابقة الدالة بعمومها علیه،و خصوص الروایتین الأخیرتین شاهد صریح و إن ضعف طریقها.و أمّا زوج بریرة فقد اختلفت الروایات فیه،ففی بعضها أنّه کان عبدا،و فی آخر أنه کان حرّا.

و علی هذا فدلالته علی مطلوبنا،و علی الأوّل لا یدلّ إلاّ من حیث المفهوم المخالف، و هو ضعیف،فکیف مع معارضته للمنطوق؟!و لو کان مبعّضا فأولی بالثبوت.

و کذا المدبّر و المکاتب.

إذا تقرّر ذلک فهذا الخیار علی الفور،و یظهر من الجماعة الاتّفاق علیه، اقتصارا فی فسخ العقد اللازم علی موضع الیقین و الضرورة،و لظاهر قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لبریرة«ملکت بضعک فاختاری» (3)فإن الفاء للتعقیب بغیر مهلة.

و یحتمل کونه علی التراخی،لثبوت الخیار فی الجملة إجماعا،فیستصحب إلی أن یثبت المزیل.و الفاء اقتضت ثبوت الخیار من حین العتق بلا فصل،و نحن نقول به لکنّه لا ینافی امتداده.و یؤیّده ما روی (4)أنّ مغیثا کان یطوف خلفها فی سکک المدینة یترضّاها لتختاره،و طلب من النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أن یشفع له إلیها فشفع فلم تقبل،و لو کان علی الفور لبطل حقّها بالتأخیر و استغنی عن

ص:34

..........

الشفاعة.

و أجیب بأنّ ظاهر الحدیث أن الشفاعة کانت بعد فسخها،و لذلک روی (1)أنّه کان یطوف و یبکی،و لم یأمرها صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بترک الفسخ،بل قال لها:«لو راجعته فإنه أبو ولدک،فقالت:یا رسول اللّه تأمرنی بأمرک؟فقال:لا إنّما أنا شافع،فقالت:لا حاجة لی فیه».و الظاهر أنّ المراد من المراجعة تجدید النکاح.

و فیه نظر،لأنّ ما ذکر من الروایة لیس صریحا فی وقوع الفسخ و کون ذلک علی وجه المراجعة،و فی بعض ألفاظ الروایة تصریح بکون ذلک طلبا للاختیار، فعن ابن عباس رضی اللّه عنه قال:«کان زوج بریرة یقال له مغیث کأنّی أنظر إلیه یطوف وراها فی سکک المدینة،و إنّ دموعه لتسیل علی لحیته یترضّاها لتختاره،فلم تفعل» (2).و فی روایة اخری أنّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال لبریرة:«إن قربک فلا خیار لک» (3)و هو دلیل علی التراخی.و فی روایات الأصحاب أنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال لها:«اختاری»بغیر فاء،رواه عبد اللّه بن سنان فی الصحیح و غیره (4)،و الأمر لا یفید الفور.و علی کلّ حال فلا خروج عمّا علیه الأصحاب.

بقی فی المسألة مباحث یتمّ بها أحکامها:

الأوّل:الحکم معلّق علی عتق مجموع الأمة،فلو أعتق بعضها فلا خیار لها، وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده.و لا فرق بین کون الأکثر هو بعض الحرّیة أو الرقّیة،لانتفاء المقتضی فیهما.و لو کمل عتقها تخیّرت حینئذ،لوجود المقتضی فی هذه الحالة.

ص:35

..........

الثانی:لو کان الزوج عبدا،و قلنا باختصاص الحکم به،فلم تتخیّر حتی أعتق،مع عدم منافاته الفوریّة کما لو لم تعلم بالعتق حتی أعتق،ففی بقاء خیارها أو زواله وجهان،أصحّهما الأول،لثبوته بالعتق،و الأصل بقاؤه کما فی سائر الحقوق،و لم یثبت أنّ تجدّد الحریّة من مسقطاته.

و وجه السقوط:زوال الضرر بحریّته،و أنّ سبب الخیار علی هذا القول مرکّب من تجدّد حرّیتها و رقّیته،و المرکّب یرتفع بانتفاء بعض أجزائه.

و یضعّف بتمامیّة السبب قبل عتقه.و کونه شرطا فی الثبوت لا یقتضی شرطیّته فی البقاء.

الثالث:لو کانت صغیرة أو مجنونة ثبت لها الخیار عند الکمال.و لیس للولیّ هنا تولّی الاختیار،لأنّه منوط بالشهوة و المیل القلبی،فلا یعتدّ بوقوعه من غیرها.فإذا کملت کان لها الخیار حینئذ علی الفور.و للزوج الوطء قبل الاختیار، لبقاء الزوجیّة ما لم تفسخ.و کذا القول فی وطئه قبل اختیارها و هی کاملة حیث لا ینافی الفوریّة.

الرابع:لا فرق فی ثبوت الخیار بین کونه قبل الدخول و بعده.ثمَّ إن کان قبله سقط المهر،لأنّ الفسخ جاء من قبلها کما مرّ.و إن کان بعده فهو بحاله،لاستقراره بالدخول،سواء کان العتق قبل الدخول أم بعده علی الأصحّ،لأنّ الفسخ إنّما یرفع النکاح من حینه و إن کان سببه قبل الدخول.و حینئذ فقد استقرّ المسمّی.و حیث یستقرّ باختیارها الزوج أو بالدخول قبل الفسخ فهو للسیّد،لوجوبه بالعقد علی الأصحّ،و کونها حالة العقد مملوکة.

الخامس:لو أخّرت الفسخ جهلا بالعتق لم یسقط خیارها.و کذا مع علمها به و جهل الخیار أو الفوریّة علی الأقوی.و کذا لو نسیت أحدها.و تقبل دعواها الجهل و النسیان مع إمکانه فی حقّها مع الیمین،لأنّ ذلک لا یعرف إلاّ من قبلها،و أصالة

ص:36

و لو عتق العبد(1)لم یکن له خیار،و لا لمولاه،و لا لزوجته،حرّة کانت أو أمة،لأنّها رضیته عبدا.

الجهل مستصحبة.

و ربّما فرّق بین الجهل بأصل الخیار و الجهل بفوریّته،و حکم بعذرها فی الأوّل دون الثانی،من حیث اندفاع الضرر مع العلم بالخیار،و لإشعاره بالرضا حیث أخّرت حینئذ.

و جوابه:أنّ التأخیر جاز أن یکون لفائدة التروّی و نحوه،فحیث لا تعلم باشتراط الفوریّة لم یکن التأخیر دلیلا علی الرضا،و غایته کونه أعمّ فلا یدلّ علی الخاصّ.

السادس:یستثنی من الحکم بتخییرها علی الإطلاق صورة واحدة،و هی ما إذا کان قد زوّجها بمقدار ثلث ماله،و قیمتها ثلث آخر،و ترک بقدر قیمتها،ثمَّ أعتقها فی مرضه،أو أوصی بعتقها و وقع العتق قبل الدخول،فإنّ تخیّرها الفسخ یوجب سقوط المهر کما مرّ،فلا ینفذ العتق فی جمیعها،لانحصار الترکة حینئذ فی الجاریة و مقدار قیمتها،فیبطل العتق فیما زاد علی الثلث،فیبطل خیارها،لاشتراطه بعتق جمیعها کما سلف،فیؤدّی ثبوته إلی عدم ثبوته،و هو دور.و لا فرق فی ذلک بین وقوع التزویج فی مرضه و عدمه،لأنّ تزویجها لا یتضمّن إتلافا،بل اکتسابا للمهر.

نعم،یشترط وقوع العتق فی المرض إذا جعلنا منجّزات المریض من الثلث،أو کونه بطریق الوصیّة کما مثّلناه.و لو کان العتق فی حال الصحّة أو بعد الدخول فالتخییر بحاله.

قوله:«و لو عتق العبد.إلخ».

إنّما لم یکن له خیار کالأمة لوجود النصّ المثبت لخیارها دونه،و لأنّ تخلّصه

ص:37

و لو زوّج عبده أمته،(1)ثمَّ أعتق الأمة أو أعتقهما،کان لها الخیار.و کذا لو کانا لمالکین فأعتقا دفعة.

منها بالطلاق بیده،بخلافها.و أثبت له الخیار بعض العامّة (1)قیاسا علیها.و کما لا یثبت له الخیار لا یثبت لمولاه،لانتفاء المقتضی فی حقّه.و کذا لا خیار لزوجته،حرّة کانت أم أمة،لأنّها رضیته عبدا فأولی أن ترضی به حرّا.و هذا التعلیل موجود فی روایة علیّ بن حنظلة عن أبی عبد اللّه علیه السلام إلی قوله:«لا،قد تزوّجته عبدا و رضیت به،فهو حین صار حرّا أحق أن ترضی به» (2).

قوله:«و لو زوّج عبده أمته.إلخ».

وجه الخیار مع تقدّم عتقها واضح،لأنّه حینئذ عبد فیثبت لها الخیار إجماعا، عملا بالأدلّة السابقة.و أمّا إذا أعتقا دفعة،سواء کانا لمالک واحد أم مالکین،فثبوت الخیار لها مبنیّ علی تخیّرها لو کانت تحت حرّ،لأنّ عتقهما دفعة اقتضی کون الحکم بخیارها حال حرّیته،فلا یتمّ لها الخیار إلاّ علی القول به،و المصنّف قد نفاه فیما سبق (3).و قد نبّه العلامة فی القواعد (4)علی ترتّب الحکم بتخییرها حینئذ علی الخلاف.و هو أجود ممّا ذکره المصنف من هذا الوجه.و فی التحریر (5)وافق علی اختصاص التخییر بما لو کان الزوج عبدا،و أثبت الخیار لها علی تقدیر عتقهما معا کما هنا.

ص:38

و یجوز أن یجعل عتق(1)الأمة صداقها.و یثبت عقده علیها بشرط تقدیم لفظ العقد علی العتق،بأن یقول:«تزوّجتک و أعتقتک،و جعلت عتقک مهرک»لأنّه لو سبق بالعتق لکان لها الخیار فی القبول و الامتناع.

و قیل:لا یشترط،لأنّ الکلام المتّصل کالجملة الواحدة.و هو حسن.

و قیل:یشترط تقدیم العتق،لأنّ بضع الأمة مباح لمالکها،فلا یستباح بالعقد مع تحقّق الملک.و الأوّل أشهر.

قوله:«و یجوز أن یجعل عتق.إلخ».

من القواعد المعلومة أنّ تزویج الإنسان بأمته بأیّ مهر کان باطل،إلاّ إذا جعل مهرها عتقها،فإنّه یجوز عند علماء أهل البیت علیهم السلام قاطبة،قال فی المختلف:لا نعرف فیه مخالفا من علمائنا (1).

و الأصل فیه أنّ النبیّ (2)صلّی اللّه علیه و آله و سلّم اصطفی صفیّة بنت حییّ بن أخطب من ولد هارون بن عمران علیه السلام فی فتح خیبر،ثمَّ أعتقها و تزوّجها،و جعل عتقها مهرها بعد أن حاضت حیضة.

و الأخبار من طرق أهل البیت علیهم السلام فی ذلک کثیرة دالّة علی تعدیة الجواز إلی غیره صلّی اللّه علیه و آله و سلّم خلاف ما یقوله کثیر من العامّة (3)أنّ ذلک من خصائصه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،فروی محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«أیّما رجل شاء أن یعتق جاریته و یتزوّجها و یجعل صداقها عتقها فعل» (4).و روی عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام قال:«قلت له:رجل قال لجاریته:أعتقتک و جعلت عتقک مهرک،فقال:جائز» (5).و روی الحلبی عن أبی

ص:39

..........

عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یعتق الأمة و یقول:مهرک عتقک،فقال:

حسن» (1).و غیر ذلک من الأخبار.

و قد أورد المصنف-رحمه اللّه-فی النکت (2)علی ذلک سؤالات و أجاب عنها.و حاصلها:أنّه کیف یجوز أن یتزوّج جاریته و هی مملوکة البضع بغیر التزویج؟و کیف یتحقّق الإیجاب و القبول و هی مملوکته؟!ثمَّ المهر یجب أن یکون متحقّقا قبل العقد،و مع تقدیم التزویج-الذی هو مذهب الأکثر-لا یکون متحقّقا.

ثمَّ یلوح منه الدّور،فإنّ العقد لا یتحقّق إلاّ بالمهر الذی هو العتق،و العتق لا یتحقّق إلاّ بعد العقد.

و أجاب-رحمه اللّه-بأنّه إنّما یمنع من العقد علی مملوکته مع بقاء الرقّیة، و لیست باقیة هنا،لأنّ العقد و العتق متقارنان.و لأنّه کما جاز أن یعقد لغیره علیها لعدم تملّک ذلک الغیر،جاز أن یعقد علیها لنفسه لعدم استقرار ملکه،فإنّها تصیر حرّة.

و نمنع وجوب تحقّق المهر قبل العقد،و لم لا یجوز أن یکتفی بمقارنته للعقد؟ و هو هنا کذلک،فإن المهر العتق،و هو یقارن العقد،سواء تقدّم التزویج أم تأخّر.

و الدّور غیر لازم،لأنّا نمنع توقّف العقد علی المهر و إن استلزمه،فإن العقد علیها فی نفسه جائز،و لها صلاحیّة الإصداق کغیرها (3)،فلم لا یجوز جعلها أو جعل فکّ ملکها مهرا لها؟

ص:40

..........

نعم (1)،لو سلّمنا منافاة هذه المسألة للأصول فقد ورد النقل المستفیض عن أهل البیت علیهم السلام بجوازه علی وجه لا یمکن ردّه،فوجب المصیر إلیها، و تصیر أصلا بنفسها،کما صار ضرب الدیة علی العاقلة أصلا.

إذا تقرّر ذلک فقد اختلف الأصحاب فی اشتراط تقدیم التزویج علی العتق و عکسه و جواز کلّ منهما،فالمشهور بینهم اشتراط تقدیم التزویج،ذهب إلیه الشیخ فی النهایة (2)و أتباعه (3)و جماعة (4)و منهم المصنف فی النافع (5)،لروایة علیّ بن جعفر عن أخیه علیهما السلام قال:«سألته عن رجل قال لأمته:أعتقتک و جعلت عتقک مهرک،فقال:عتقت،و هی بالخیار إن شاءت تزوّجته،و إن شاءت فلا،فإن تزوّجته فلیعطها شیئا.و إن قال:قد تزوّجتک و جعلت مهرک عتقک فإنّ النکاح باطل،و لا یعطیها شیئا»[1].و روایة محمد بن آدم عن الرضا علیه السلام فی الرجل یقول لجاریته:قد أعتقتک و جعلت صداقک عتقک،قال:«جاز العتق،و الأمر إلیها إن شاءت زوّجته نفسها،و إن شاءت لم تفعل،فإن زوّجته نفسها فأحبّ له أن یعطیها شیئا» (6).

ص:41

..........

و فی دلالتهما علی المطلوب-مع قطع النظر عن سندهما-بعد،لأنّ القائل بالصحّة علی تقدیر تقدیم العتق یعتبر معه التصریح بالتزویج،و هو منتف فی الروایتین،فإنّه لم یذکر فیهما سوی العتق و المهر و لم یصرّح بالتزویج.و یدلّ علیه تصریحه بالبطلان فی روایة علی بن جعفر مع تقدیم التزویج الذی هو مطلوبهم، فکیف یستدلّون علی اشتراط تقدیمه بها؟ و استدلّوا أیضا بما ذکره المصنف من أنّ العتق لو سبق صارت حرّة،فلم یتعیّن تزویجها بدون رضاها،بل کان لها الخیار فی القبول و الامتناع.

و جوابه ما سیأتی (1)من أن الکلام لا یتمّ إلاّ بآخره،فلا یقع العتق بدون التزویج،کما لو قال:أعتقتک و علیک خدمة سنة،فإنّه یصحّ العتق (2)،و تلزمه الخدمة.

و ذهب الشیخ فی الخلاف (3)و أبو الصلاح (4)إلی اشتراط تقدیم العتق، و اختاره العلاّمة فی المختلف (5)و الإرشاد (6)،و ولده فخر الدین فی شرحه (7)،لروایة عبید بن زرارة السابقة (8)عن الصادق علیه السلام المتضمّنة لتقدیم قوله:«أعتقتک، فقال:جائز».

و أورد علیها أنّ المطلوب اللزوم،و الجواز أعمّ منه.و أجیب بأنّ المتبادر من

ص:42

..........

مثل هذا الجواز إرادة الصحّة،لأنّ السؤال إنّما هو عن حکم هذا العقد من حیث صحّته و فساده،فإذا أجیب بالجواز کان معناه الصحّة،و هو مجاز شائع.و لأنّه یلزم من صحّته و أن یکون جائزا،و یمتنع أن یراد بالجواز التزلزل،لأنّ النکاح علی هذا التقدیر غیر متزلزل،بل إمّا واقع لازما أو غیر واقع.و أیضا فالمسؤول عنه اللزوم، فلو أرید غیره لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة أو وقت السؤال.

و فی الروایة أیضا خلوّها من لفظ التزویج کالأولیین.و أجیب بأنّ اعتبار لفظه لا خفاء فیه،فلعلّ السائل اعتمد علی ظهوره و اقتصر فی السؤال علی موضع الحاجة.و فیه:أنّه وارد فی الأولیین،و قد ردّتا بذلک.

و احتجّوا له أیضا بما ذکره المصنف من أن بضع الأمة مباح لمالکها بدون العقد فلا یستباح بالعقد،فلا بدّ من تقدیم العتق لیقع العقد علی الحرّة.

و یضعّف بأنّ الکلام إنّما یتمّ بآخره،و لو لا ذلک لم یصحّ جعل العتق مهرا، لأنّه لو حکم بوقوعه بأوّل الصیغة امتنع اعتباره فی التزویج المأتیّ به بعده.

و من دلیل الفریقین و جوابهما ظهر أنّ الحقّ عدم الفرق بین تقدیم العتق و التزویج.و هو الذی استحسنه المصنف و أکثر المتأخّرین.

بقی فی المسألة بحث آخر،و هو أنّه هل یفتقر فی صحّة النکاح مع الصیغة الواقعة من المولی إلی لفظ من الأمة یدلّ علی الرضا،أم لا؟الظاهر من إطلاق النصوص و الفتاوی عدمه.و لأنّ حلّ الوطء ثابت له،فهو بمنزلة التزویج،فإذا أعتقها و تزوّجها و جعل عتقها مهرها کان فی معنی استثناء حلّ نکاحها من مقتضیات العتق،لأن مقتضاه بدون ذلک التحریم.و لأنّها حال الصیغة رقیقة لا اعتبار برضاها،فلو اعتبر لزم بطلان ما وقع من المولی،لأنّه قائم مقام القبول من حیث إنّه وظیفته،و وظیفة الإیجاب من جانبها.و لا بدّ من کمال المتعاقدین حال الإیجاب و القبول معا،و هو منتف هنا.

ص:43

و أمّ الولد لا تنعتق(1)إلاّ بعد وفاة مولاها من نصیب ولدها.و لو عجز النصیب سعت فی المتخلّف.و لا یلزم ولدها السعی فیه.و قیل:یلزم.

و الأوّل أشبه.

و قیل:یشترط قبولها بعد ذلک،لاشتمال الصیغة علی عقد النکاح،و هو مرکّب شرعا من الإیجاب و القبول.و لا یمنع منه کونها رقیقة،لأنّها بمنزلة الحرّة حیث تصیر حرّة بتمامه،فرقّیّتها غیر مستقرّة،و لو لا ذلک لامتنع تزویجها.و الواقع منها منزّل منزلة الإیجاب و إن کان بلفظ القبول،لحصول ما یعتبر فی العقد من اللفظ الواقع من المولی،فکان المعتبر من جانبها مجرّد الرضا به،سواء سمّیناه إیجابا أم قبولا.و الأوّل أقوی.

قوله:«و أمّ الولد لا تنعتق.إلخ».

لا ریب أنّ مجرّد الاستیلاد لیس سببا فی العتق.نعم،تتشبّث به بالحرّیة.

و إنّما تعتق بموت المولی،لأنّ ولدها ینتقل إلیه منها شیء،أو ینتقل جمیعها إذا کان هو الوارث خاصّة،فتنعتق علیه ما یرثه منها،لما علم من أنّ ملک الولد لأحد أبویه یوجب عتقه علیه مطلقا.و لو بقی منها شیء خارج عن ملکه سری إلیه العتق إن کان نصیبه من الترکة یفی به،و إلاّ عتق بقدره.و لو عجز النصیب عن المتخلّف منها سعت فیه هی،و لا یلزم ولدها السعی فیه.و لا یسری علیه لو کان له مال من غیر الترکة،لما سیأتی (1)إن شاء اللّه تعالی أنّ السرایة مشروطة بالملک الاختیاری، و الإرث لیس منه.و إنّما سری علیه فی باقی نصیبه من الترکة لإطلاق النصوص (2)الکثیرة أنّها تعتق من نصیبه من الترکة،و إلاّ لکان الأصل یقتضی أن لا یعتق علیه سوی نصیبه منها.

ص:44

و لو مات ولدها(1)و أبوه حیّ جاز بیعها،و عادت إلی محض الرقّ.

و القائل بوجوب سعی الولد فی فکّ باقیها ابن حمزة (1)،و قریب منه قول الشیخ فی المبسوط (2)،فإنّه أوجب علی الولد فکّها من ماله.و قال فی النهایة:

یجب السعی علی الولد إذا کان ثمنها دینا علی مولاها،و لم یخلّف غیرها (3).و الأقوی الأول،لأصالة البراءة من وجوب السعی علیه،و عدم المقتضی للسرایة علیه حتی یجب علیه فکّها من بقیّة ماله،لعدم الاختیار فی ملکها.

و هذه المسألة بباب الاستیلاد أنسب،و سنذکرها فیه مرّة أخری،و إنّما ذکرها هنا لیفرّع علیها ما سیأتی (4)من قوله:«و لو کان ثمنها دینا فتزوّجها المالک»إلی آخره،فإنه من مسائل النکاح.

قوله:«و لو مات ولدها.إلخ».

التقیید بموته فی حال حیاة أبیه لیخرج ما لو مات بعده،فإنها حینئذ تعتق علیه کما مرّ.و نبّه بقوله:«عادت إلی محض الرقّ»علی أنّها بالاستیلاد لم تخرج من أصل الرقّ،و إنّما تشبّثت بالحرّیة من حیث صلاحیّتها حینئذ للعتق بموت سیّدها و ولدها حیّ،فإذا مات الولد فی حیاة أبیه زالت تلک العلاقة التی تشبّثت بها، و رجعت إلی الرقّ المحض المجوّز للبیع و غیره.و هذا مذهب علمائنا،و خالف فیه الجمهور[1].

ص:45

و یجوز بیعها مع وجود(1)ولدها فی ثمن رقبتها إذا لم یکن لمولاها غیرها.و قیل:یجوز بیعها بعد وفاته فی دیونه و إن لم یکن ثمنا لها،إذا کانت الدیون محیطة بترکته بحیث لا یفضل عن الدّین شیء أصلا.

قوله:«و یجوز بیعها مع وجود.إلخ».

لا خلاف فی جواز بیعها فی ثمن رقبتها إذا مات مولاها و لم یخلّف سواها.

و اختلفوا فیما إذا کان حیّا فی هذه الحالة.و الأقوی جواز بیعها فی الحالین،و هو الذی قطع به المصنف،و لم یفرّق بین الأمرین،و لم ینقل خلافا فیه،لندور القائل به، و ضعف مستنده.

و یدلّ علی جواز بیعها فی ثمن رقبتها مطلقا روایة عمر بن یزید عن أبی الحسن علیه السلام قال:«سألته عن أمّ الولد تباع فی الدّین؟قال:نعم، فی ثمن رقبتها» (1).و روی عمر بن یزید فی الصحیح قال:«قلت لأبی إبراهیم علیه السلام:أسألک؟قال:سل.قلت:لم باع أمیر المؤمنین علیه السلام أمّهات الأولاد؟قال:فی فکاک رقابهنّ.قلت:و کیف ذلک؟قال:أیّما رجل اشتری جاریة فأولدها،ثمَّ لم یؤدّ ثمنها،و لم یدع من المال ما یؤدّی عنه،أخذ ولدها منها و بیعت فأدّی عنها.قلت:فیبعن فیما سوی ذلک من دین؟قال:لا» (2).

و هذه الروایة کما دلّت علی جواز بیعها فی ثمن رقبتها فی هذه الحالة مطلقا- الشاملة لموت المولی و عدمه-دلّت علی عدم جواز بیعها فی غیره من الدیون الشامل لما لو استغرقت الترکة.

و القول المحکیّ بجواز بیعها فی دینه-و إن لم یکن ثمنا لها-مع موته و استغراق

ص:46

و لو کان ثمنها دینا(1)فتزوّجها المالک،و جعل عتقها مهرها،ثمَّ أولدها و أفلس بثمنها و مات،بیعت فی الدّین.و هل یعود ولدها رقّا؟قیل:نعم، لروایة هشام بن سالم.و الأشبه أنه لا یبطل العتق و لا النکاح،و لا یرجع الولد رقّا،لتحقّق الحرّیة فیهما.

الدّین للترکة لابن حمزة (1)،و اختاره الشهید فی اللمعة (2)،و توقّف فی المختلف (3).

و وجهه:أنّ عتقها بعد موت مولاها إنّما هو من نصیب ولدها،و لا نصیب له علی تقدیر استغراق الدّین الترکة،لقوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِها أَوْ دَیْنٍ (4).

و لروایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام و فی آخرها قال:«و إن مات و علیه دین قوّمت علی ابنها،فإن کان ابنها صغیرا انتظر به حتی یکبر،ثمَّ یجبر علی قیمتها» (5).

و جوابه:أن الأقوی انتقال الترکة إلی الوارث مطلقا،و إن منع من التصرّف فیها علی تقدیر استغراق الدّین،فینعتق نصیب الولد منها کما لم یکن دین،و یلزمه أداء مقدار قیمة النصیب من ماله.و الروایة قاصرة سندا و دلالة،و مشتملة من الأحکام علی ما لا یوافق الأصول،فلا اعتداد بها.

قوله:«و لو کان ثمنها دینا.إلخ».

القول المذکور للشیخ فی النهایة (6)و أتباعه (7)،و قبله لابن الجنید (8)،تعویلا

ص:47

..........

علی صحیحة هشام بن سالم عن أبی بصیر قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن رجل باع من رجل جاریة بکرا (1)إلی سنة،فلما قبضها المشتری أعتقها من الغد و تزوّجها،و جعل مهرها عتقها،ثمَّ مات بعد ذلک بشهر،فقال أبو عبد اللّه علیه السلام:إن کان الذی اشتراها إلی سنة له مال أو عقدة تحیط بقضاء ما علیه من الدّین فی رقبتها فإنّ عتقه و نکاحه جائز،و إن لم یملک مالا أو عقدة تحیط بقضاء ما علیه من الدّین فی رقبتها کان عتقه و نکاحه باطلا،لأنّه عتق ما لا یملک،و أری أنّها رقّ لمولاها الأول.قیل له:و إن علقت من الذی أعتقها و تزوّجها ما حال ما فی بطنها؟فقال:الذی فی بطنها مع أمّه کهیئتها» (2).

قال المصنف-رحمه اللّه-فی النّکت:«إن سلّم هذا النقل فلا کلام،لجواز استثناء هذا الحکم من جمیع الأصول المنافیة لعلّة لا نتعقّلها.لکن عندی أنّ هذا خبر واحد لا یعضده دلیل،فالرجوع إلی الأصل أولی» (3)و هنا صرّح بردّها، و قبله الفاضل ابن إدریس (4)،لمخالفتها الأصول الشرعیّة المقتضیة لصحّة التزویج و العتق،لمصادفتهما الملک الصحیح،و صدورهما من أهلهما فی محلّهما الموجب لصحّتهما و حرّیة الولد.

و قد اختلف المتأخّرون فی تأویلها،لاعتنائهم بها من حیث صحّة السند، فحملها العلامة (5)علی وقوع العتق و النکاح و الشراء فی مرض الموت،بناء علی مذهبه من بطلان التصرّف المنجّز مع وجود الدّین المستغرق.و حینئذ فترجع رقّا،

ص:48

..........

و تبیّن بطلان النکاح.

و اعترضه السیّد عمید الدین (1)بأنّ الروایة اقتضت عودها و ولدها رقّا کهیئتها،و تأویله لا یتمّ إلا فی عودها إلی الرقّ لا فی عود الولد،لأنّ غایته بطلان العتق فی المرض فتبقی أمته،فإذا وطئ الحرّ أمته لا ینقلب ولده رقّا،بل غایته أنّ أمّه تباع فی الدّین.

و أجاب ولده فخر الدین (2)عن ذلک بأنّه لیس فی الروایة ما یدلّ علی رقّیة الولد،إذ لیس فیها إلا قوله:«کهیئتها»و هو أعمّ من أن یکون کهیئتها فی حال الحکم بحرّیتها قبل ظهور عجزه عن الثمن فیکون حرّا،أو بعده فیکون رقّا،و لا دلالة للعامّ علی الخاصّ بإحدی الدلالات.

و ردّه الشهید-رحمه اللّه-فی شرح الإرشاد (3)بأنّ هذا کلام علی النصّ، فإنّ المفهوم من قوله:«کهیئتها»لیس إلاّ أن حکمه حکمها فی حال السؤال،و قد حکم قبل ذلک بأنها رقّ فیکون الولد رقّا،فهو دالّ علی رقّیّة الولد بالمطابقة،إذ هذا اللفظ موضوع لهذا المعنی.و تجویز مثل هذا التأویل یمنع التمسّک بجمیع النصوص،و فی التزامه ما لا یخفی.

و قد ظهر بذلک أنّ الحمل لا یتمّ فی الولد.و یشکل فی الأمّ أیضا من وجه آخر،و هو أنّ الروایة دلّت علی عودها رقّا للبائع،و مقتضی الحمل جواز بیعها فی دینه لا عودها إلی ملکه.

و حملها بعضهم (4)علی فساد البیع و علم المشتری به،فإنّه یکون زانیا و تلحقه الأحکام.

ص:49

..........

و ردّ بأن الروایة تضمّنت أنّه إذا خلّف ما یقوم بقضاء ما علیه یکون العتق و النکاح جائزین،و مع القول بفساد البیع لا یمکن جوازهما،سواء خلّف شیئا أم لا.

و حملها ثالث (1)علی أنّه فعل ذلک مضارّة،و العتق یشترط فیه القربة.و ردّ بأنه لا یتمّ أیضا فی الولد.

و أقول:إنّ الموجب لهذا الاعتبار (2)و التکلّف لهذه الروایة المخالفة للأصول هو ما اعتقدوه من صحّة سندها،و قد صرّح بصحّتها جماعة من الأصحاب المعتبرین،کالعلامة (3)،و تلمیذیه الفخر و العمید (4)،و الشهید (5)و غیرهم (6).و فی صحّتها عندی نظر من وجهین:

أحدهما:أنّ أبا بصیر الذی یروی عن الصادق علیه السلام مشترک بین اثنین،لیث بن البختری المرادی،و هو المشهور بالثقة علی ما فیه،و یحیی بن القاسم الأسدی،و هو واقفی ضعیف مخلّط.و کلاهما یطلق علیهما هذه الکنیة،و یکنّیان بأبی محمد.و ربما قیل:إنّ الأول أسدیّ أیضا.و کلاهما یروی عن أبی عبد اللّه علیه السلام.فعند الإطلاق یحتمل کونه کلا منهما،و قد یحصل التمییز بإضافة الاسم،فإنّه واقع فی کثیر من الروایات،و قد یحصل بالوصف،کقول أبی بصیر فی روایة الصلاة فی دم القروح:«إنّ قائدی أخبرنی أنّک صلّیت و فی ثوبک دم» (7)فإنّه حینئذ یدلّ علی کونه أبا بصیر الضعیف،لأنّه کان مکفوفا یحتاج إلی القائد.و هذا

ص:50

..........

الإشکال آت فی کلّ روایة یرویها أبو بصیر و یطلق،فینبغی التنبّه له،فقد أطلق الأصحاب الصحّة علی روایات کثیرة فی طریقها أبو بصیر مطلقا،و الأمر لیس کذلک.هذا مع قطع النظر عن حال هشام بن سالم و ما کان علیه من الاعتقاد المشهور.و اللّه تعالی یتولّی أسرار عباده.

الثانی:أنّ الشیخ-رحمه اللّه-ذکر هذه الروایة فی التهذیب فی ثلاثة مواضع، اثنان منها رواها عن هشام بن سالم عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام (1)کما ذکرناه سابقا،و الثالث عن هشام عن أبی عبد اللّه علیه السلام (2)بغیر واسطة.

و رواها الکلینی فی الکافی (3)أیضا عن هشام عنه علیه السلام بغیر واسطة.و هذه الروایة هی التی یظهر من المصنف اختیارها،لأنّه نسبها إلی هشام خاصّة.و کذا فعل فیما سیأتی من کتاب العتق (4)،فإنّه أعادها مرّة أخری.و حینئذ فتکون الروایة مضطربة الإسناد،و الاضطراب فی الإسناد یمنع من صحّة الروایة،کما قرّر فی علم درایة الحدیث.و الغرض أنّ هذه الروایة لیست مقطوعة الصحّة فی سندها کما ذکروه،فلا یصعب اطّراحها حیث تخالف الأمور القطعیّة التی تشهد لها الأصول الشرعیّة.

و اعلم أیضا أنّ الروایة تضمّنت کون الثمن نسیئة،و کان ینبغی لمن عمل بمضمونها-جمودا علی النصّ-التقیید به،لأنّ الإلحاق هنا ممتنع و لو بمخالفة وجه ما.و لکن الشیخ فی النهایة (5)أطلق الحکم فی الثمن حیث یکون دینا،سواء کان نسیئة أم حالاّ،فتبعه المصنف و غیره (6)فی نقل القول.و کذلک قیّد فی الروایة الأمة

ص:51

و کذا حکم العبد(1)إذا کان تحته أمة.و لو کان تحته حرّة فبیع کان للمشتری الخیار علی روایة فیها ضعف.

و یندفع بمنع الانحصار،و إنّما المراد التشبیه به کما ذکرناه.و یؤیّده قوله علیه السلام فی خبر برید بن معاویة و غیره:«من اشتری مملوکة لها زوج فإنّ بیعها طلاقها،إن شاء المشتری فرّق بینهما،و إن شاء ترکهما علی نکاحهما» (1)فعکس الإسناد.

و الأصل فی الحکم-بعد النصّ-أنّ بقاء النکاح لازما علی هذه الحالة مظنّة تضرّر المالک،إذ قد لا یناسبه (2)بقاء النکاح،فجعل له طریق إلی التخلّص بالفسخ.

و لا فرق بین کون البیع قبل الدخول و بعده،و لا بین کون الزوج حرّا و مملوکا،و لا بین کون المالک واحدا و أکثر.

و هذا الخیار علی الفور،اقتصارا فی الحکم المخالف للأصل علی ما یندفع به الضرورة،فلو أخّر لا لعذر سقط الخیار.و الجاهل بأصل الخیار معذور،لأنّه ممّا یخفی علی کثیر من الناس.و أمّا الجهل بالفوریّة ففی کونه عذرا الوجهان السابقان (3)فی العتق.

قوله:«و کذا حکم العبد.إلخ».

کما یثبت الخیار لمشتری الأمة کذا یثبت لمشتری العبد المتزوّج،لوجود العلّة فیهما،و لتناول النصوص لهما.و قد تقدّم (4)فی صحیحة محمد بن مسلم ما یدلّ علی الحکمین معا.و هذا الحکم مع کون الزوجة أمة کما ورد فی الروایة (5)و غیرها.

ص:53

..........

و لو کانت حرّة فالأکثرون علی ثبوت الخیار أیضا،لتساویهما فی المعنی المقتضی له،و هو توقّع الضرر ببقاء التزویج،و لروایة محمد بن علی عن أبی الحسن علیه السلام قال:«إذا تزوّج المملوک حرّة فللمولی أن یفرّق بینهما، فإن زوّجه المولی حرّة فله أن یفرّق بینهما» (1)و لیس بغیر البیع إجماعا،فیحمل علی أنّ له أن یفعل ما یؤول إلی التفریق،بأن یبیع فیثبت الخیار المنجز (2)إلی التفریق مجازا.

و لا یخفی علیک بعد هذا التأویل،مع کون الروایة ضعیفة کما أشار إلیه المصنف،فإنّ فی طریقها موسی بن بکر و هو واقفی،و محمد بن علیّ مشترک بین الثقة و غیره.

و أنکر الحکم ابن إدریس (3)،و جعل الروایة شاذّة،و القیاس علی الأمة باطلا.و شنّع علیه فی المختلف (4)بحمله علی القیاس،لأنّه لو فقدت النصوص فی هذا الباب لأمکن استناد مساواة العبد للأمة فی ذلک إلی أن الشارع لم یفرّق بینهما فی مثل هذه الأحکام،کما لم یفرّق فی التقویم و غیره.

و لا یخفی علیک ما فی هذا البحث.و قول ابن إدریس متوجّه،لعدم دلیل صالح علی ثبوت هذا الحکم المخالف للأصل.و یمنع من تساوی الحرّة و الأمة فی هذا المعنی،لأنّ الحرّة أشرف،و لا یلزم من ثبوت الحکم فی الأدنی ثبوته فی الأعلی.

و الروایة قد عرفت ضعفها و بعدها عن الدلالة.و یظهر من المصنف اختیار قول ابن

ص:54

..........

إدریس علی احتمال.و للتوقّف مجال.

و اعلم أنّ ظاهر حکمه بالخیار للمشتری فی العبد و الأمة إذا کان الآخر رقّا یقتضی انحصار الخیار فی المشتری،فلیس لمولی الآخر اعتراض.و هذا أحد القولین فی المسألة،و هو الذی اختاره ابن إدریس (1)،لأنّ الدلیل إنّما دلّ علی ثبوت الخیار لمن انتقل إلیه الملک،فیبقی غیره علی أصل اللزوم.

و قال الشیخ فی النهایة (2):إن الخیار حینئذ للمشتری و لمولی الآخر.

و مال إلیه فی المختلف (3)،محتجّا بأنّ الذی لم یبع إنما رضی بالعقد مع المالک الأول،و الأغراض تختلف باختلاف الملاّک.و بأنّ البائع أوجد سبب الفسخ،و هو الخیار للمشتری،فیکون للآخر ذلک أیضا،لأنه مالک فیثبت له ما یثبت له.

و فیهما نظر،لأنّ الحکم بالتسلّط علی الفسخ یحتاج إلی دلیل صالح،و عدم رضاه بالعقد مع المشتری لیس من الأدلّة المفیدة لذلک.و إیجاد البائع سبب الفسخ لا یوجب ثبوته للآخر،بل فی مورد النصّ و هو المشتری،فإنّ هذه السببیّة تابعة للنصّ لا للمناسبات.و کلام ابن إدریس فی غایة الجودة،لأنّ الأصل لزوم العقد فی غیر ما دلّت النصوص علی خلافه،و هو متحقّق فی المتنازع.

ص:55

و لو کانا لمالک(1)فباعهما لاثنین کان الخیار لکلّ واحد من المبتاعین.

و کذا[1]لو اشتراهما واحد.و کذا لو باع أحدهما کان الخیار للمشتری و البائع،و لا یثبت عقدهما إلاّ برضا المتبایعین.و لو حصل بینهما أولاد کانوا لموالی الأبوین.

قوله:«و لو کانا لمالک.إلخ».

هنا مسائل:

الاولی:لو کان کلّ واحد من العبد و الأمة المتزوّجین لمالک واحد فباعهما لاثنین،سواء باع أحدهما لواحد و الآخر لآخر کما هو الظاهر،أم باعهما معا لاثنین علی وجه الاشتراک،کان الخیار فی فسخ عقدهما و إمضائه للمشتری المتعدّد کما ثبت للواحد،لوجود المقتضی فی الجمیع،و دلالة النصوص (1)علی أنّ بیع کلّ منهما بمنزلة الطلاق،و لا أثر فی ذلک لتعدّد المشتری و اتّحاده.

الثانیة:لو باع أحدهما خاصّة کان الخیار فی فسخ العقد و إمضائه لکلّ من البائع و المشتری.أما للمشتری فظاهر ممّا سلف.و أما للبائع فلإطلاق النص السابق (2)فی کون البیع کالطلاق،و معناه ثبوت التسلّط علی فسخ العقد المتناول لهما،و لاشتراکهما فی المعنی المقتضی لجواز الفسخ،فإنّ المشتری کما یتضرّر بتزویج مملوکته بغیر مملوکه کذلک البائع.و حینئذ فیتوقّف عقدهما علی رضا المتبایعین معا، فإن اتّفقا علی إبقائه لزم،و إن اتّفقا علی فسخه أو طلب أحدهما فسخه و الآخر

ص:56

..........

المولی،و هو مالک البضع،فیکون ذلک کما لو کان من قبلها،لأنّها المالکة فی غیره.

و إن أجاز النکاح لزم و کان المهر له،لأنّ الإجازة کالعقد المستأنف،فیطالب بجمیع المهر.فإن کان الزوج قد أقبضه للبائع استردّه منه و دفعه إلی الثانی.هذا هو الذی أصّله ابن إدریس (1)،و ارتضاه المصنف و جماعة (2)المتأخّرین.

و قال الشیخ فی النهایة:«إذا زوّج الرّجل جاریته من غیره و سمّی لها مهرا معیّنا،و قدّم الرجل من جملة المهر شیئا معیّنا،ثمَّ باع الرجل الجاریة،لم یکن له المطالبة بباقی المهر،و لا لمن یشتریها،إلاّ أن یرضی بالعقد» (3).و تبعه ابن البراج (4).

و استند فی هذا التفصیل إلی روایة ضعیفة[1]السند لا تصلح لإثبات مثل هذا الحکم الذی لا یوافق الأصول.و للشیخ فی المبسوط (5)تفصیل آخر فی المسألة لیس بجیّد.و کیف کان فما ذکره المصنف أجود الأقوال فی المسألة.

نعم،لو قیل-إنّه مع عدم الدخول و إجازة العقد یکون المهر للأوّل،لوجوبه و هی فی ملکه،أو نصفه بناء علی أنّ البیع بمنزلة الطلاق،کما ذکر فی النصوص، فینتصف المهر بالنسبة إلی البائع-أمکن.و قد تقدّم (6)مثله فی الأمة المزوّجة إذا

ص:58

..........

أعتقت قبل الدخول فأجازت،أن المهر للسیّد إن أوجبناه بالعقد.

و لعلّ الوجه فی العدول عنه:أنّ المهر لم یجب بالعقد مجّانا،بل فی مقابل العوض و هو منافع البضع،و قد خرجت عنه بالبیع قبل التسلیم،و تعذّر علیه تسلیمها للزوج الذی هو باذل المهر فی مقابلها،فلا یتصوّر بقاؤه للأول.و الفرق بین البیع و العتق:أنّ البیع معاوضة تقتضی تملیک المنافع تبعا للعین،بخلاف العتق،فإنه لا یقتضی تملیکا،و إنّما هو فکّ ملک،فتکون المنافع کالمستثناة للسیّد،و فی البیع ینتقل إلی المشتری.

لا یقال:إنّه علی تقدیر البیع بعد التزویج یکون انتقلت المنافع عن ملک البائع،فلم یتضمّن البیع إلاّ العین خاصّة بالنسبة إلی هذه المنفعة الخاصّة،و هی منفعة البضع،و یبقی غیرها من المنافع تابعة للعین،کما لو باع العین المؤجرة أو المحبسة علی القول بالجواز،فلا ینافی البیع کون المهر للبائع فی مقابلة ما نقله من المنافع قبله.

لأنّا نقول:هذا التوجیه یتمّ لو قلنا بلزوم عقد النکاح و عدم تسلّط المشتری علی فسخه کما تقوله العامّة (1)،أمّا علی ما یقوله الأصحاب من جعله بید المشتری، بل إطلاق النصوص (2)تنزیل البیع منزلة الطلاق من غیر تقیید بفسخ المشتری،لا تکون المنافع التی نقلها البائع فی مقابلة المهر سالمة للزوج،بل جاء (3)رفعها من قبل المولی البائع،فکان ذلک کفسخ الزوجة قبل الدخول الموجب لسقوط المهر.و من ثمَّ قیل بأنّ إجازة المشتری کالعقد المستأنف.

ص:59

..........

و یأمره به،و یفرّق بینهما فی کلّ وقت.و هو موضع وفاق.و یدلّ علیه بخصوصه صحیحة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل ینکح أمته من رجل أ یفرّق بینهما إذا شاء؟فقال:إذا کان مملوکه فلیفرّق بینهما إذا شاء،إنّ اللّه تعالی یقول عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ (1)فلیس للعبد شیء من الأمر» (2).

و فی صحیحة أخری لمحمد بن مسلم قال:«سألت الباقر علیه السلام عن قول اللّه عزّ و جلّ وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ إِلاّ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ (3)قال:هو أن یأمر الرجل عبده و تحته أمته،فیقول له:اعتزل امرأتک و لا تقربها،ثمَّ یحبسها حتی تحیض،ثمَّ یمسّها» (4).و غیرهما من الأخبار الکثیرة.

و إن کان الثانی فالمشهور بین الأصحاب أنّ طلاقه بیده،لیس للسیّد إجباره، علیه و لا نهیه عنه،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الطّلاق بید من أخذ بالساق» (5).و خصوص روایة محمد بن الفضیل عن الکاظم علیه السلام قال:

«طلاق العبد إذا تزوّج امرأة حرّة أو تزوّج ولیدة قوم آخرین إلی العبد،و إن تزوّج ولیدة مولاه کان هو الذی یفرّق بینهما إن شاء،و إن شاء نزعها منه بغیر طلاق» (6).

و روایة لیث المرادی عن الصادق علیه السلام قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام

ص:63

..........

عن العبد هل یجوز طلاقه؟فقال:إن کانت أمتک فلا،إنّ اللّه تعالی یقول:

عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ و إن کانت أمة قوم آخرین أو حرّة جاز طلاقه» (1).

و الأولی أوضح دلالة علی المطلوب من الثانیة،لتصریحها بأنّ أمر الطّلاق إلی العبد.و أمّا الثانیة فلیس فیها إلاّ جواز طلاق العبد،و لیس فیها دلالة علی منع السید من الطّلاق.لکن لمّا دلّت علی جواز وقوعه منه،و لا قائل بالتشریک بینهما فی الطّلاق،اقتضی المطلوب.

و ذهب جماعة منهم ابن الجنید (2)و ابن أبی عقیل (3)إلی نفی ملکیّة العبد للطّلاق من رأس،لصحیحة برید بن معاویة و غیره عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السلام أنّهما قالا فی العبد المملوک:«لیس له طلاق إلاّ بإذن موالیه» (4).

و صحیحة زرارة عنهما علیهما السلام قالا:«المملوک لا یجوز طلاقه و لا نکاحه إلاّ بإذن سیّده.قلت:فإنّ السیّد کان زوّجه بید من الطّلاق؟قال:بید السیّد ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ أ فشیء الطلاق؟» (5)و صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج عن الکاظم علیه السلام قال:«لا طلاق للعبد إلاّ بإذن

ص:64

..........

موالیه» (1)و صحیحة شعیب بن یعقوب العقرقوفی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«سئل-و أنا عنده أسمع-عن طلاق العبد،قال:لیس له طلاق و لا نکاح،و قرأ الآیة،ثمَّ قال:لا یقدر علی طلاق و لا نکاح إلا بإذن مولاه» (2)و النکرة المنفیة للعموم.

و أجیب بحملها علی ما إذا تزوّج بأمة مولاه،جمعا بینها و بین ما تقدّم،فإنّه خاصّ و هذه عامّة،و الخاصّ مقدّم.

و فیه نظر،لأنّ هذه الأخبار صحیحة و تلک ضعیفة،لأنّ الأوّل عامّی.و محمد بن الفضیل فی الثانی مشترک بین الثقة و غیره.و فی طریق الثالث ابن فضّال،و فیه ما فیه،و المفضّل بن صالح،و هو ضعیف بالاتفاق.فکیف یخصّص بها عموم تلک الأخبار الکثیرة الصحیحة.

و استدلّوا علی المذهب الأوّل بروایة علی بن جعفر عن أخیه الکاظم عن آبائه عن علیّ علیهم السلام:«أنّه أتاه رجل بعبده،فقال:إن عبدی تزوّج بغیر إذنی،فقال علیّ علیه السلام لسیّده:فرّق بینهما.فقال السیّد لعبده:یا عدو اللّه طلّق.

فقال علیّ علیه السلام:کیف قلت له؟قال:قلت له:طلّق.فقال علیّ علیه السلام:

الآن فإن شئت فطلّق،و إن شئت فأمسک.فقال السیّد:یا أمیر المؤمنین أمر کان بیدی فجعلته بید غیری.قال:ذلک لأنّک حیث قلت له:طلّق أقررت له بالنکاح» (3).

و وجه الدلالة:أنّه علیه السلام فوّض الطّلاق إلی مشیئة العبد،و ظاهره أنّه

ص:65

..........

تزوّج بأمة غیر مولاه.و قد ذکر العلامة فی المختلف (1)و الشهید فی شرح الإرشاد (2)و جماعة (3)أنّ طریق هذا الحدیث حسن،فیکون أجود من الأخبار السابقة.

و عندی فی دلالته و سنده نظر:

أمّا الأول فلأنّ السیّد أمره بالطلاق فکان ذلک إذنا له فیه.فقول علیّ علیه السلام له:«الآن فإن شئت فطلّق،و إن شئت فأمسک»لا یدل علی مطلوبهم،لجواز کون التخییر نشأ من أمر السیّد له بالطلاق،فإنّه یقتضی الإذن فیه.فإن طلّق وقع بالإذن،و إن أمسک لم یجبر علیه،لأنّ القائل بوقوفه علی إذن السیّد لا یقول بأنّ له إجباره علیه،إذ لیس فی الأخبار التی استدلّ بها ما یدلّ علی جواز إجباره علیه.نعم لأبی الصلاح[1]قول ثالث فی المسألة،و هو أنّ للسیّد أن یجبره علیه، مستدلا بأنّ طاعته واجبة علیه.و هذا الخبر یصلح حجّة علیه،و یمنع من وجوب طاعته مطلقا.و علی ما قرّرناه لا یلزم من الخبر کون الطلاق بید العبد مطلقا.و هو الظاهر.

و أمّا الثانی فلأنّ فی سند الحدیث بنان بن محمد (4)،و حاله مجهول،و لم ینصّ الأصحاب فیه بمدح و لا جرح.نعم،ذکروا بیان-بالیاء المثنّاة بعد الباء المفردة- الجزری و مدحوه،و لم یذکروا أباه،فلا یلزم أن یکون هو.و قال الکشّی فی کتابه (5):

«عبد اللّه بن محمد بن عیسی الأسدی الملقّب ببنان»و لم یضبطه،و لم ینصّ

ص:66

..........

علیه بشیء،و لا ذکره غیره فی القسمین،فوصف الروایة حینئذ بالحسن غیر واضح.

إذا تقرّر ذلک ففی المسألة مباحث:

الأوّل:فی قول المصنف:«إذا زوّج عبده أمته کان عقدا صحیحا لا إباحة» إشارة إلی أن إنکاح السیّد عبده أمته ضرب من ضروب النکاح کتزویجه غیرها، یفتقر إلی العقد المشتمل علی الإیجاب و القبول،فلا یکفی مجرّد الإذن له فی نکاح الأمة.و هو أشهر القولین فی المسألة.و استدلّوا علیه بصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن الرجل کیف ینکح عبده أمته؟قال:یجزیه أن یقول:قد أنکحتک فلانة،و یعطیها شیئا من قبله أو من قبل مولاه،و لا بدّ من طعام أو درهم أو نحو ذلک» (1).

وجه الاستدلال به:أنّه علیه السلام سماّه نکاحا،و النکاح حقیقة فی العقد کما مرّ (2).و أمر بإعطاء شیء،و لا یجب المهر إلا فی العقد دون الإباحة.و حیث دلّ ذلک علی أنه عقد کان الواقع من المولی إیجابا،فیعتبر معه القبول من السیّد أو العبد بإذنه لیتمّ العقد،لأنّ تسمیته نکاحا یستلزم اعتبار القبول.

و فی صحیحة علیّ بن یقطین عن أبی الحسن علیه السلام:«أنّه سئل عن المملوک أ یحلّ له أن یطأ الأمة من غیر تزویج إذا أحلّ له مولاه؟قال:لا یحلّ له» (3).فنفی حلّ الوطء بالتحلیل من دون التزویج،فانحصر الحلّ فی العقد،لأنّه لا واسطة فی حلّ الفرج بین العقد و الملک.

ص:67

..........

و القول الثانی لابن إدریس (1)أنّه إباحة،فلا یفتقر إلی الإیجاب و القبول المعتبرین فی النکاح،بل یکفی اللفظ الدالّ علیها من المولی،لأنّه لو کان نکاحا حقیقیّا لم یرتفع إلاّ بالطلاق،مع أنّه ینفسخ بمجرّد تفریق المولی بینهما.

و یدلّ علیه صحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام،و قد تقدّمت (2).

و فیها:«أن یأمر الرجل عبده و تحته أمته فیقول:اعتزل امرأتک و لا تقربها،ثمَّ یحبسها حتی تحیض،ثمَّ یمسّها».و وجه الاستدلال به من وجهین:

أحدهما:عدم توقّف رفعه علی الطلاق،بل یکفی فیه مجرّد الأمر بالاعتزال الرافع للإباحة السابقة.

و الثانی:جعل رفع الحلّ بید المولی،و لو کان نکاحا لکان رفعه بید الزوج، للحدیث النبوی السابق (3).

و یؤیّده روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام:«فی المملوک یکون لمولاه أو مولاته أمة فیرید أن یجمع بینهما أ ینکحه نکاحا،أو یجزیه أن یقول:قد أنکحتک فلانة و یعطی من قبله شیئا،أو من قبل العبد؟قال:نعم،و لو مدّ،و قد رأیته یعطی الدراهم» (4).و الجواب ب«نعم»ظاهر فی الاجتزاء بما ذکر دون أن یکون نکاحا.و المراد بالنکاح المنفیّ اعتباره ما اشتمل علی الإیجاب و القبول،لأنّ المثبت مشتمل علی الإیجاب خاصّة.و هذا یؤیّد أنّ المراد بالنکاح فی صحیحة محمد

ص:68

..........

بن مسلم السابقة (1)هو هذا الإیجاب خاصّة،مع أنّ ظاهرها یدلّ علیه،و إنّما تکلّفوا لاعتبار العقد فیها من إطلاق لفظ النکاح.

و کلا القولین له وجه وجیه.و لا یخلو کلام ابن إدریس من قوّة،و إن کان الوقوف مع المشهور أولی بمقام الفروج و ما ینبغی فیها من مراعاة الاحتیاط.

و اعلم أنّ القول الأوّل یقتضی اعتبار الإیجاب و القبول،قضیّة لجعله عقدا.

و یظهر من المختلف أنّه عقد و مع ذلک لا یفتقر إلی القبول،لأنّه بعد ردّ کلام ابن إدریس و احتجاجه علیه بالأخبار السابقة قال:«یقال:النکاح یفتقر إلی القبول، و لا یفتقر هذا إلی القبول،فلا یکون نکاحا.لأنّا نقول:القبول إنّما یشترط فی حقّ من یملک القبول،و العبد لا یملک القبول،لأنّ للمولی إجباره علی النکاح،فله هنا» (2).

و یتحصّل من ذلک ثلاثة أقوال فی المسألة:اشتراط وقوع النکاح المذکور بالإیجاب و القبول،و الاکتفاء بالإیجاب مع تسمیته نکاحا،و کونه إباحة یکفی فیه کلّ ما دلّ علی الإذن.و الأوسط متّجه،لأنّ اعتبار قبول العبد ساقط،و إیجاب المولی دالّ علی قبوله،و المعتبر من القبول الدلالة علی رضاه،و هو متحقّق فیه بما یصدر عنه من اللفظ المفید للنکاح.

الثانی:یکفی فی فسخ المولی لهذا النکاح کلّ لفظ دلّ علیه من الطلاق و الفسخ و أمرهما بالتفریق و غیر ذلک،کما دلّت علیه الأخبار السابقة (3).و هو ظاهر علی القول بکونه إباحة،لأنّها ترتفع بکلّ لفظ دلّ علی الرجوع عنها.و أمّا علی القول بکونه عقدا فلأنّ مقتضی النصوص کون رفع هذا العقد بید المولی،فلا بعد

ص:69

..........

حینئذ فی ارتفاعه بغیر الطلاق،کما یرتفع النکاح بالفسخ و نحوه فی مواضع کثیرة.

ثمَّ إن رفعه بلفظ الطلاق و جمع شروطه عدّ طلاقا فی حقّ الزوجین.هذا إن جعلنا الأصل نکاحا،و إن جعلناه إباحة فالمتّجه أن لا یکون رفعه طلاقا مطلقا.

و إن لم یجمع شروطه بأن لم یسمعه شاهدان،و لا وقع فی طهر آخر لم یواقعها فیه و نحو ذلک،عدّ فسخا،بل هو أبلغ من أمره باعتزالها المعدود فسخا فی النصوص الصحیحة،فلا یلحقه أحکام الطّلاق.و أولی منه لو أوقعه بصیغة الفسخ أو غیرها، سواء جعلناه نکاحا أم إباحة.أمّا إذا قلنا إنّه إباحة فظاهر،لأنّ وقوع الطلاق فرع ثبوت النکاح.و أمّا علی أنّه نکاح فلأنّه لم یقع بلفظ الطلاق،و الطلاق لا یقع بالکنایة.و علی تقدیر وقوعه بلفظ الطلاق الذی لم یستجمع الشرائط لا یعتدّ به فی کونه طلاقا،لکنّه یفید الفسخ کما ذکرناه،و النکاح لو کان حقیقیّا یرتفع بالفسخ فی موارد فهنا أولی.

و قیل:یکون جمیع ما یفسخ به النکاح طلاقا،لإفادته فائدته کالخلع،و لأنّ المولی مخیّر فی کلّ منهما،و هو یشعر بتأدّی المقصود من الطلاق بالفسخ و نحوه.

و بهذا یفرّق بینه و بین الفسخ بالعیب و نحوه،فإنّ البدلیّة عن الطلاق هنا حاصلة دون غیره من ضروب الفسخ.

و یضعّف بأنّه لا یلزم من زوال قید النکاح به أن یکون کالطلاق فی جمیع الأحکام.و یتفرّع علی القولین اعتبار شرط الطلاق فیه،و عدّه فی (1)الطّلقات.

و فی المسألة قول آخر،و هو أنّه إن وقع بلفظ الطلاق کان طلاقا مطلقا، فإن اتّفق خلل فی بعض شروطه وقع باطلا لا فسخا،و إن جمع الشروط کان طلاقا حقیقیّا.و إن وقع الفسخ بغیر لفظ الطلاق لم یکن طلاقا.و الأوّل أظهر.

ص:70

..........

الثالث:لو لم یباشر المولی الطلاق و لکن أمر به العبد فهل یکون مجرّد الأمر فسخا للنکاح أم لا؟فیه وجهان،من دلالته علیه کما دلّ علیه ما هو أضعف منه کالأمر بالاعتزال و نحوه،و من أنّ المفهوم إرادة إیجاده من العبد فلا یحصل قبله.و أنّ الأمر بالطلاق یستدعی بقاء الزوجیّة إلی حین إیقاعه،فلو دلّ علی الفسخ قبلها لتنافی مدلول اللفظ.و لأنّه لو دلّ علی الفسخ لامتنع فعل مقتضاه.و وجه الملازمة:

أنّ الفسخ لو وقع لامتنع الطلاق،مع أنّه مأمور به،فلا یکون ممتنعا.

و جوابه:أنّ دلالته علی إرادة إیجاد الطلاق مطابقة،فلا ینافی دلالته بالالتزام علی کونه فسخا،و هو المدّعی.و یمنع کون الأمر بالطلاق یستدعی بقاء الزوجیّة إلی حینه،و إنّما یستدعیه الطلاق الصحیح،و القائل بکون الأمر فسخا لا یجعل الطلاق الواقع بعده صحیحا.و هو جواب الثالث،فإنّ الأمر إذا دلّ علی الفسخ لا ینافیه امتناع فعل مقتضاه من حیث انفساخ النکاح به،فلا یتوقّف علی فسخ آخر.

ثمَّ علی تقدیر إفادته الفسخ هل یکون طلاقا أم فسخا؟یبنی علی کون الفسخ و الأمر بالاعتزال طلاقا أم لا؟فإن قلنا به فهنا أولی،لأنّه أقوی دلالة علیه من ذاک.و الأقوی عدمه،بل غایته أن یکون فسخا.

نعم،لو لم نجعله فسخا و امتثل العبد الأمر فطلّق کان طلاقا علی الأقوی، لوقوع صیغته من أهلها باعتبار الأمر،فوجد المقتضی له و انتفی المانع.و وجه العدم ظاهر الحصر المستفاد من صحیحة (1)محمد بن مسلم فی أمر السیّد بالاعتزال.

و یضعّف بالإجماع علی عدم الانحصار،فوقوعه علی تقدیر القول بعدم کون الأمر فسخا قویّ.

ص:71

و لو طلّقها الزوج(1)ثمَّ باعها المالک أتمّت العدّة.و هل یجب أن یستبرئها المشتری بزیادة عن العدّة؟قیل:نعم،لأنّهما حکمان، و تداخلهما علی خلاف الأصل.و قیل:لیس علیه استبراء،لأنّها مستبرأة.

و هو أصحّ.

قوله:«و لو طلّقها الزوج.إلخ».

القول بعدم التداخل للشیخ (1)و أتباعه (2)و ابن إدریس (3)،استنادا إلی ما أشار إلیه المصنف من أنّ العدّة و الاستبراء حکمان مختلفان،و لکلّ منهما سبب یقتضیه،و تعدّد الأسباب یقتضی تعدّد المسبّب إلا بدلیل یوجب التداخل.

و الأقوی ما اختاره المصنف من التداخل،لوجود الدلیل المقتضی له،و هو أنّ الغرض من الاستبراء إنّما هو العلم ببراءة الرحم کیف اتّفق،و لهذا اکتفی باستبراء البائع،و یسقط لو کانت امرأة أو حائضا،و العدّة أدلّ علی ذلک.و لأنّها بقضاء العدّة مستبرأة،فلا یجب علیها استبراء آخر.و لأن وجوب الاستبراء بالبیع إنما هو من احتمال وطء البائع لفرض (4)وطء المشتری،و کلاهما ممتنع فی صورة النزاع.

و المصنف فرض البیع بعد الطلاق،و الظاهر عدم الفرق بینه و بین العکس، حیث یقع الطلاق قبل الفسخ.و لو أتی بالواو عوض«ثمَّ»کان أنسب،حتی یفید مطلق الجمع دون الترتیب.

ص:72

و یجوز أن یملک(1)موطوءة الأب،کما یجوز للوالد أن یملک موطوءة ابنه.و یحرم علی کلّ واحد منهما وطء من وطئها الآخر عینا.

و یحرم علی المالک وطء(2)مملوکته إذا زوّجها حتی تحصل الفرقة و تنقضی عدّتها إن کانت ذات عدّة.و لیس للمولی فسخ العقد إلا أن یبیعها،فیکون للمشتری الخیار.و کذا لا یجوز النظر منها إلی ما لا یجوز لغیر المالک.

تحریما مؤبّدا،بأیّ نوع کان من أنواع الوطء.و أما الأختان فإن وطء إحداهما یوجب تحریم الأخری جمعا لا عینا،بمعنی أنه ما دامت الموطوءة فی ملکه یحرم علیه وطء الأخری،فإذا أخرجها حلّت الأخری.و قد سبق (1)الکلام فی ذلک.

قوله:«و یجوز أن یملک.إلخ».

قد عرفت أن ملک الیمین یغلب فیه جانب المالیّة،فکما لا یمتنع أن ینتقل إلی کلّ من الأب و الابن مال الآخر،کذا لا یمتنع أن ینتقل إلیه مملوکته و إن کان موطوءة،لأن تحریم الوطء لا یقدح فی صحّة التملّک،کما لو ملک بعض من یحرم علیه بالنسب.و أما تحریم موطوءة کلّ واحد علی الآخر فلعموم وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ (2)وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ (3).

قوله:«و یحرم علی المالک وطء.إلخ».

إذا زوّج الرجل أمته لعبده أو غیره صارت من مولاها بمنزلة الأجنبیّة،لا یحلّ له منها إلاّ ما یحلّ له من أمة غیره،کنظر الوجه و الکفّین بغیر شهوة،

ص:74

و لا یجوز له وطء أمة مشترکة بینه و بین غیره بالملک.(1)و لا یجوز للمشتری(2)وطء الأمة إلاّ بعد استبرائها.

و یحرم علیه جمیع وجوه الاستمتاع و نظر ما یحلّ منها بشهوة.و النصوص (1)به کثیرة.و الوجه فی ذلک-مع النصّ-أن وجوه الاستمتاع صارت مملوکة للزوج فتحرم علی غیره،لامتناع حلّ الاستمتاع بالمرأة لأزید من واحد شرعا.و فی معناها المحلّلة للغیر بالنسبة إلی المالک مع کون التحلیل متناولا للوطء.و غایة التحریم خروجها من النکاح بطلاق،أو موت،أو فسخ،أو انقضاء مدّته إن کان موقّتا بمدّة،و انقضاء عدّتها،سواء کانت بائنة أم رجعیّة.

قوله:«و لا یجوز له وطء-إلی قوله-بالملک».

لا شبهة فی تحریم وطئها بالملک،لأنه لیس تامّا.و یمکن شمول الملک لملک المنفعة لیشمل ما إذا حلّلها له الشریک،فإنها لا تحلّ أیضا،لأن سبب الحلّ لا یتبعّض.و قد تقدّم (2)البحث فی ذلک.

قوله:«و لا یجوز للمشتری.إلخ».

هذا إذا کانت فی سنّ الحیض کما سیأتی (3).و یستفاد من تخصیصه تحریم الوطء جواز غیره من الاستمتاع.و هو کذلک علی الأقوی.

ص:75

و لو کان لها زوج(1)فأجاز نکاحه لم یکن له بعد ذلک فسخ.و کذا لو علم فلم یعترض،إلا أن تفارق الزوج،و تعتدّ منه إن کانت من ذوات العدد.و لو لم یجز نکاحه لم یکن علیها عدّة،و کفاه الاستبراء فی جواز الوطء.

قوله:«و لو کان لها زوج.إلخ».

لا إشکال فی لزوم العقد إذا أجازه المشتری،لأنّ المانع من لزومه کان هو الخیار،و قد زال بإجازته.و کذا لو علم فلم یتعرّض له،لما تقدّم من أن الخیار علی الفور،فإذا أخّر عالما بطل خیاره.و کذا القول فی ملک الزوج،سواء کان هو البائع أم غیره.

و حیث یفسخ المشتری العقد لا تحلّ له حتی تنقضی عدّتها من الفسخ کالطلاق بمضیّ قرائن أو شهر و نصف إن لم تحض و مثلها تحیض.و فی أخبار (1)کثیرة إطلاق الطلاق علی هذا البیع،لکونه سببا فی التسلّط علی الفسخ،فإذا حصل الفسخ کان طلاقا بطریق أولی.

و قیل:یکفی استبراؤها بحیضة أو خمسة و أربعین یوما،لإطلاق النصوص (2)باستبراء الأمة للمشتری إذا اشتراها،و هو متحقّق هنا.و هو الذی اختاره العلامة (3)،و لم ینقل غیره.و الأقوی الأول،و هو الذی اختاره المصنف،و لم ینقل غیره.

ص:76

و یجوز ابتیاع ذوات(1)الأزواج من أهل الحرب،و کذا بناتهم،و ما یسبیه أهل الضلال منهم.

قوله:«و یجوز ابتیاع ذوات.إلخ».

لا خلاف فی جواز شراء النساء ذوات الأزواج من أهل الحرب و لو من الزوج،لورود الأخبار (1)به،و لأنهم فیء للمسلم فی الحقیقة لا یتوقّف أخذهم علی الشراء،و إنما جعل الشراء وسیلة إلیه لا شرطا فی الجواز.و کذا شراء بناتهم و أبنائهم و لو من الآباء.و یترتّب علی هذا الملک أحکامه التی من جملتها حلّ الوطء،و هو المقصود فی الباب.و إطلاق البیع علی ذلک بطریق المجاز باعتبار صورته،و إلاّ فهو بالاستنقاذ أشبه منه بالبیع.و الأقوی أنه لا یترتّب علیه أحکامه من طرف المشتری،حتی لو کان المبیع قریبه الذی ینعتق علیه عتق بمجرّد البیع و تسلیطه علیه،لإفادة الید الملک المقتضی للعتق.

و کذا یجوز شراء ما یسبیه أهل الضلال من أهل الحرب و إن کان جمیعه أو بعضه للإمام،للإذن فی ذلک من قبلهم فی أخبار کثیرة (2).و روی إسماعیل بن الفضل الهاشمی فی الصحیح قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن سبی الأکراد إذا حاربوا،و من حارب من المشرکین،هل یحلّ نکاحهم و شراؤهم؟ قال:نعم» (3).

ص:77

..........

و فی روایة (1)سعد الأشعری عن الرضا علیه السلام:أن البائع یستبرئها قبل بیعها بحیضتین.و حملت علی الاستحباب.

و إن کانت فی سنّ من تحیض و لم تحض فاستبراؤها بخمسة و أربعین یوما، لروایة منصور بن حازم:«قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن عدّة الأمة التی لم تبلغ المحیض و هو یخاف علیها،فقال:خمسة و أربعون لیلة» (2).و مثله روی عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه (3)عنه علیه السلام.و قال المفید (4):تستبرأ بثلاثة أشهر.

و هو متروک.

و یعتبر فی الحیضة حیث یعلّق علیها الحکم أن تکون معلومة،فلا یکفی أیّام التحیّض للمتحیّرة بالروایات و نحوها،کما لو نسیت العدد و الوقت معا،أو علمت العدد خاصّة،لأن المطلوب من الاستبراء العلم ببراءة الرحم،و إنما یظهر ذلک مع تعیّن (5)الحیض لا بما حکم به للضرورة لبعض الأحکام حذرا من الحرج بالاحتیاط فی جمیع الأزمان.

و هل یعتبر فیمن هی کذلک مضیّ شهر،لأنه بدل الحیضة فیمن لیست مستقیمة الحیض،أو خمسة و أربعین یوما،إلحاقا لها بمن لا حیض لها،أو مضیّ زمان یقطع بحصول الحیض فیه،کما لو أضلّت عادتها فی شهر فتتربّص شهرا،أو فی أکثر فتتربّص بقدره؟أوجه أجودها الأخیر إن اتّفق القطع و إلاّ فالثانی.

ص:79

..........

إذا تقرّر ذلک فقد استثنی المصنف ممّن لا استبراء علیها مواضع:

الأوّل:أن تکون عند انتقال ملکها إلیه حائضا،فیکتفی بإکمال حیضها، لحصول الغرض بذلک،و هو العلم ببراءة الرحم من الحمل عادة.و مثل هذا لا یعدّ استبراء[لا عرفا و لا] (1)شرعا،و إنما المانع الحیض کغیرها.و لصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام:«قال:سألته عن رجل اشتری جاریة و هی حائض،قال:إذا طهرت فلیمسّها إن شاء» (2).و مثلها مقطوعة سماعة (3)،بل هی أوضح دلالة.

و قال ابن إدریس (4):لا بدّ من استبرائها بعد هذه الحیضة بقرائن،لعموم (5)الأمر بالاستبراء.

و جوابه:القول بموجبة،فإن الاستبراء قد حصل بذلک کما دلّت علیه الروایة.

و حکمه فیها بالقرائن لا وجه له،لتصریح الروایات (6)بالاکتفاء بالحیضة.و قد تقدّم (7)روایة بالحیضتین،و حملت علی الاستحباب جمعا.

الثانی:أن تکون لعدل و أخبر باستبرائها،لصحیحة حفص بن البختری عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی الرجل یشتری الأمة من رجل فیقول:إنی لم أطأها،

ص:80

..........

فقال علیه السلام:إن وثق به فلا بأس بأن یأتیها» (1)و صحیحة ابن سنان عنه علیه السلام و فیها:«قلت:أ فرأیت إن ابتاعها و هی طاهر،زعم صاحبها أنه لم یطأها منذ طهرت،فقال:إن کان عندک أمینا فمسّها» (2).و صحیحة أبی بصیر عنه علیه السلام مثلها،و جوابه علیه السلام:«إن أمنته فمسّها» (3).

و قد اشترکت الأخبار فی الوثوق به و فی استیمانه و لم یذکر العدالة،و لکنّ المصنف و جماعة (4)حملوه علی العدل،لأنه لا وثوق بالفاسق.و فیه نظر،لجواز الوثوق و استیمان من لیس بعدل،إذ من شروط العدالة ما لا یخلّ فواته بالثقة و الاستیمان.و لا یلزم من عدم الوثوق بخبر الفاسق اشتراط العدالة،لأن بینهما واسطة.و قد تقدّم (5)تعبیر المصنف بالثقة موافقا للروایة فی بیع الحیوان،و هو أنسب.

و خالف ابن إدریس (6)هنا أیضا،و أوجب الاستبراء،لعموم (7)الأمر به، و خصوص روایة عبد اللّه بن سنان قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام أشتری الجاریة من الرجل المأمون فیخبرنی أنه لم یمسّها منذ طمثت عنده و طهرت،قال:

لیس بجائز أن تأتیها حتی تستبرئها بحیضة،و لکن یجوز لک ما دون الفرج،إن

ص:81

..........

الذین یشترون الإماء ثمَّ یأتونهنّ قبل أن یستبرؤهنّ فأولئک الزناة بأموالهم» (1).

و جوابه:أن عموم الأوامر (2)قد خصّ بما ذکر من الروایات (3).و الروایة الأخیرة-مع ضعف سندها بعبد اللّه بن القاسم-یمکن حملها علی الکراهة جمعا.مع أن عبد اللّه بن سنان روی الجواز أیضا،و فی آخرها ما یؤذن بالکراهة،لأنّه قال:

«إن ذا الأمر شدید،فإن کنت لا بدّ فاعلا فتحفّظ لا تنزل علیها» (4).

و اعلم أن فی صحّة الروایتین الأخیرتین من روایات الجواز عندی نظر،لأن ابن سنان مطلق مشترک بین عبد للّه و محمد،و الأول ثقة دون الثانی.و أبو بصیر تقدّم (5)عن قریب أنه مشترک أیضا.و الطریق بسواهما صحیح،فمن شهد بصحّتهما یطالب بالتعیین.

الثالث:أن تکون منتقلة عن امرأة،فلا یجب استبراؤها،لروایة ابن أبی عمیر،عن حفص،عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الأمة تکون للمرأة فتبیعها،قال:

«لا بأس بأن یطأها من غیر أن یستبرئها» (6).و روایة زرارة قال:«اشتریت جاریة بالبصرة من امرأة فخبّرتنی أنه لم یطأها أحد،فوقعت علیها و لم أستبرئها، فسألت عن ذلک أبا جعفر علیه السلام فقال:هو ذا أنا قد فعلت ذلک و ما أرید أن

ص:82

..........

أعود» (1).و روایة الحسن بن محبوب عن رفاعة قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن الأمة تکون لامرأة فتبیعها فقال:لا بأس أن یطأها من غیر أن یستبرئها» (2).و الروایة الأخیرة أوضح سندا من الأولیین،و هی من الحسن أو الصحیح.و کیف کان فالعمل بمضمونها أظهر.و خالف ابن إدریس (3)هنا أیضا.

و دلیله و جوابه کما مرّ (4).

الرابع:أن تکون الأمة یائسة من المحیض،لانتفاء المقتضی له.و فی روایة منصور بن حازم قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الجاریة التی لا یخاف علیها الحمل،قال:لیس علیها عدّة» (5).و مثلها روایة (6)عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عنه علیه السلام.و فی روایة ابن سنان السابقة (7)قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یشتری الجاریة لم تحض،قال:یعتزلها شهرا إن کانت قد یئست».و یمکن حملها علی الاستحباب.

و فی معناها الصغیرة التی لم تبلغ المحیض،و لم یذکرها معها،و ذکرها فی باب البیع (8).و یمکن أن یکون وجه ترکها أن المراد منها عند الإطلاق من سنّها دون تسع سنین،و متی کانت کذلک فوطؤها حرام مطلقا،و غیره لا یحرم فی زمن الاستبراء.

ص:83

..........

لکنّها مذکورة فی روایات کثیرة،و فیها تصریح بجواز وطئها حینئذ بغیر استبراء، فمنها صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال فی رجل ابتاع جاریة و لم تطمث،قال:«إن کانت صغیرة لا یتخوّف علیها الحبل فلیس علیها عدّة،و لیطأها إن شاء،و إن کانت قد بلغت و لم تطمث فإن علیها العدّة» (1).و لا یمکن تنزیلها علی من تجاوز سنّها التسع و لم تحض،بناء علی الغالب من عدم حیضهنّ بعد التسع أیضا،لیجمع بین جواز وطئها و عدم بلوغها الحیض.لأنّ هذا الحمل ینافی قوله:

«و إن کانت قد بلغت و لم تطمث فإن علیها العدّة»لأن بلوغها عند الأصحاب یحصل بالتسع.

و فی صحیحة عبد اللّه بن أبی یعفور عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال فی الجاریة التی لم تطمث و لم تبلغ الحمل إذا اشتراها الرجل،قال:«لیس علیها عدّة یقع علیها» (2).و قریب منها صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عنه علیه السلام قال:

«إذا قعدت عن المحیض أو لم تحض فلا عدّة علیها» (3).و فی هذه الروایات المعتبرة دلالة علی أن الأمة التی بلغت التسع و لم تحض لا استبراء علیها،و لیس فیها ما ینافی ذلک،بخلاف روایة الحلبی.و هی أیضا موافقة لحکمة الاستبراء،لأن بنت العشر سنین و ما قاربها لا تحبل عادة،فلا مقتضی لاستبرائها کالآیسة.و لو حرّمنا فی زمن الاستبراء مطلق الاستمتاع ظهرت الفائدة فی الصغیرة فی غیر الوطء من ضروبه.

الخامس:أن تنتقل إلیه و هی حامل فیسقط استبراؤها.و مفهوم کلامه هنا

ص:84

..........

جواز وطئها حینئذ مطلقا علی کراهیة،و هو الذی اختاره الشیخ فی الخلاف (1)و کتابی الأخبار[1]،مدّعیا علیه الإجماع،مع أنه اختار فی النهایة (2)التحریم قبل مضیّ أربعة أشهر و عشرة أیّام.

و هذا هو الذی تقتضیه الأخبار المعتبرة الأسناد،ففی صحیحة رفاعة بن موسی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الأمة الحبلی یشتریها الرجل، قال:سئل أبی عن ذلک فقال:أحلّتها آیة و حرّمتها اخری،و أنا ناه عنها نفسی و ولدی.فقال الرجل:فأنا أرجو أن أنتهی إذا نهیت نفسک و ولدک» (3).و هذا ظاهر فی الکراهة.و وردت أخبار تتضمّن النهی عنه.لکن فی طریقها محمد بن قیس (4)، و هو مشترک بین الثقة و غیره،و فی طریق آخر إسحاق بن عمّار (5)،و حاله معلوم.

و یمکن حمل النهی فیها علی الکراهة جمعا.

و قد اختار المصنف فی باب البیع (6)التحریم قبل مضیّ أربعة أشهر و عشرة أیّام،کمذهب الشیخ فی النهایة (7).و یدلّ علیه روایة رفاعة أیضا الصحیحة أو

ص:85

..........

یتزوّجها هل یقع علیها قبل أن یستبرئ رحمها؟قال:«یستبرئ بحیضة.قلت:

فإن وقع علیها؟قال:لا بأس» (1).و مثله روایة عبید بن زرارة (2)عن أبی عبد اللّه علیه السلام،و روایة أبی العباس (3)عنه علیه السلام.و هی کما تدلّ علی جواز الوطء بغیر استبراء تدلّ علی أن الاستبراء أفضل.و ظاهر الأصحاب الاتّفاق علیه.

و یدلّ علیه أیضا أن الاستبراء إنما ثبت وجوبه فی المملوکة،و قد خرجت بالعتق عن کونها مملوکة.و الاستبراء و إن ثبت بالشراء قبل العتق لکنّه سقط بعتقها، لصیرورتها أجنبیّة بالنسبة إلیه و إلی غیره،فإذا أراد إنشاء النکاح کانت کغیرها من الأجنبیّات.

نعم،قیّده بعض الأصحاب (4)بأن لا یعلم لها وطء محترم،و إلا وجب الاستبراء بحیضة.و لا بأس به،لوجود المقتضی له حینئذ،بخلاف ما لو جهل الحال، فإن الأصل عدم الوطء إلا ما دلّ الدلیل علی وجوب الاستبراء فیه و لو مع الجهل، و ذلک فی المملوکة،فیبقی غیرها علی الأصل.

و ألحق بعضهم (5)بالعتق تزویج المولی للأمة المبتاعة،فإنه لا یجب علی الزوج استبراؤها ما لم یعلم سبق وطء محترم فی ذلک الطهر،و ذلک لأن الاستبراء تابع لانتقال الملک،و هو منتف هنا.و علی هذا فیمکن أن یجعل ذلک وسیلة إلی سقوط الاستبراء عن المولی أیضا،بأن یزوّجها من غیره،ثمَّ یطلّقها الزوج قبل الدخول،فیسقط الاستبراء بالتزویج،و العدّة بالطلاق قبل المسیس،و إن وجد ما یظنّ کونه علّة للاستبراء،و هو اعتبار براءة الرحم من ماء السابق،فإن العلّة مستنبطة لا منصوصة.و مثله الحیلة علی إسقاطه ببیعها من امرأة و نحو ذلک.

ص:87

و لو کان وطئها و أعتقها(1)لم یکن لغیره العقد علیها إلا بعد العدّة، و هی ثلاثة أشهر إن لم تسبق الأطهار.

قوله:«و لو کان وطئها و أعتقها.إلخ».

ما تقدّم حکم الأمة المعتقة بالنسبة إلی المولی المعتق،و هذا حکمه (1)بالنسبة إلی غیره.و حاصل الحکم:أن المولی إذا أعتق أمته فلا یخلو:إما أن یکون بعد وطئها أو قبله.فإن کان قبل الوطء جاز لغیره تزویجها بغیر عدّة و لا استبراء،و إن أمکن أن تکون موطوءة فی ذلک الطهر لغیر المعتق،بأن یکون المعتق اشتراها ثمَّ أعتقها قبل أن تحیض عنده.

و وجه جواز تزویجها حینئذ لغیره بغیر استبراء ما تقدّم من جواز تزویج مولاها بها من غیر استبراء،من حیث إنه مختصّ بالمالک و تابع لنقل الملک،و هو هنا منتف،لأنها حرّة.بل تقدّم جواز تزویجها للغیر قبل العتق،فبعده أولی.و هذا الحکم یستفاد من مفهوم العبارة لا من منطوقها،لأنه جعل مورد المنع من تزویج الغیر بها کونها موطوءة للمولی قبل العتق،و مفهومه أنه لو لم یطأها حلّ تزویجها لغیره من غیر استبراء.و یؤیّده ما ذکر فی الحکم السابق.

و إن کان عتقها بعد وطء المولی لم یجز لغیره تزویجها فی ذلک الطهر قطعا،لأنه وطء محترم فلا بدّ من مراعاة التخلّص من حرمته حذرا من اختلاط الأنساب.

و المعتبر حینئذ عدّة الطلاق،لروایة زرارة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل أعتق سرّیّته إله أن یتزوّجها بغیر عدّة؟قال:نعم.قلت:فغیره؟قال:لا حتی تعتدّ ثلاثة أشهر» (2).و مثله روی الحسن (3)عنه علیه السلام.و هی تدلّ

ص:88

..........

فضیل» (1)الحدیث.و عن محمد بن إسماعیل بن بزیع فی الصحیح قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن امرأة أحلّت لی جاریتها،قال:ذلک لک» (2).و غیرهما من الأخبار الکثیرة.

و لا بدّ مع لفظ التحلیل من مراعاة ما یعتبر فی العقود،من لفظ الماضی الدالّ علی الإنشاء،کقوله:«أحللت لک وطئها»أو«جعلتک فی حلّ من وطئها».فلا یکفی مثل«أنت فی حلّ من وطئها»لعدم کونه صریحا فی الإنشاء.کذا قال الجماعة[1].

و قد تقدّم (3)فی باب عقود النکاح ما فیه.و أولی بالإشکال هنا،لأن التحلیل نوع إباحة،و دایرتها أوسع.

و لا یکفی لفظ العاریة و إن کان متعلّقها إباحة المنفعة مع بقاء العین علی ملک المالک،لأصالة بقاء التحریم فیما عدا المنصوص علیه.و لروایة أبی العباس البقباق عن الصادق علیه السلام قال:«سأله رجل عن عاریة الفروج،فقال:حرام،ثمَّ سکت قلیلا و قال:لکن لا بأس بأن یحلّ الرجل جاریته لأخیه» (4).

و اختلفوا فی الاستباحة بلفظ الإباحة،فالأکثر-و منهم الشیخ فی النهایة (5)

ص:90

..........

و أتباعه (1)،و المرتضی[1]،و العلامة (2)فی أحد قولیه-علی أنه لا یفید الحلّ،وقوفا مع ظاهر النصوص (3)،و تمسّکا بالأصل.و ذهب الشیخ فی المبسوط (4)و ابن إدریس (5)و المصنف و العلامة (6)فی القول الآخر إلی الاکتفاء به،لمشارکتها للتحلیل فی المعنی،و یجوز إقامة کلّ من المترادفین مقام الآخر کما ذکر فی الأصول.

و ردّ بمنع الاکتفاء بالمرادف،فإن فی النکاح شائبة العبادة،و کثیر من أحکامه توقیفیّة،و الاحتیاط فیه من أهمّ المطالب.

و یتفرّع علی القولین ما لو قال:« وهبتک وطأها»أو«سوّغتک»أو«ملّکتک» فمن أجاز الإباحة اکتفی بأحد هذه،لأنها بمعناها،و من اقتصر علی التحلیل منع هنا.و الأقوی المنع منها مطلقا،لأن الهبة و التملیک یتناولان الأعیان،أما الهبة فقطعا و أما التملیک فغالبا،و لیس الوطء عینا.و أما التسویغ فهو بمعنی الإباحة و أخفی.

و الحقّ أن صیغ العقود اللازمة أو النکاح إن کانت توقیفیّة لم یصحّ بکلّ واحد من هذه الألفاظ،لعدم ورودها،بل یقتصر علی التحلیل.و إن اکتفی فی العقد بما أدّی المعنی جاز بلفظ الإباحة و التسویغ دون الهبة،لما ذکر من تناولها الأعیان.

أما التملیک فإنه و إن غلب استعماله فی نقل الأعیان إلا أنه یستعمل فی نقل المنافع.

ص:91

و هل هو عقد،(1)أو تملیک منفعة؟فیه خلاف بین الأصحاب منشؤه عصمة الفرج عن الاستمتاع بغیر العقد أو الملک.و لعلّ الأقرب هو الأخیر.

و من ثمَّ استدلّ علی جواز هذا النوع من النکاح بدخوله فی قوله تعالی أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (1)بجعل الملک هنا للمنفعة،و جعل الملک منقسما إلیهما،فإذا استعمل فی هذا المعنی کان قرینة علی إرادة المنفعة منه خاصّة،فیتّجه الاکتفاء به حینئذ.

قوله:«و هل هو عقد.إلخ».

لمّا کان حلّ الفروج منحصرا فی العقد أو الملک،لقوله (2)تعالی إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ و کان القول بحلّ الأمة بالتحلیل ثابتا عند علمائنا، وجب أن لا یکون خارجا عن الأمرین.و قد اختلفوا فی ردّه إلی أیّهما،فذهب المرتضی (3)إلی أنه عقد،و التحلیل عبارة عنه.و الأکثر-و منهم المصنف-علی أنه تملیک منفعة مع بقاء الأصل،لأن الحلّ دائر مع الأمرین کما ذکرناه،و خواصّ العقد منتفیة عنه،لأنه إن کان عقد دوام توقّف رفعه علی الطلاق أو الفسخ فی موارده، و وجب المهر بالدخول،و نحو ذلک من خواصّه،و کلّها منتفیة عنه.و إن کان متعة توقّف علی ذکر الأجل و المهر،و لا مهر مع التحلیل،و لا یشترط فیه الأجل علی الأصحّ،للأصل.

و علی القولین یعتبر القبول،أما علی العقد فظاهر،و أما علی التملیک فلأنه فی معنی هبة المنفعة،فیکون أیضا من قبیل العقود،و إنما نفینا عنه اسم عقد النکاح لا

ص:92

و فی تحلیل أمته(1)لمملوکه روایتان،إحداهما المنع.و یؤیّدها أنه نوع من تملیک،و العبد بعید عن التملّک.و الأخری الجواز إذا عیّن له الموطوءة.

و یؤیّدها أنه نوع من الإباحة،و للمملوک أهلیّة الإباحة.و الأخیر أشبه.

مطلق العقود.فالتحقیق (1)أنه عقد فی الجملة علی التقدیرین.

قوله:«و فی تحلیل أمته.إلخ».

اختلف الأصحاب فی أن المولی إذا حلّل أمته لعبده هل تحلّ له بذلک أم لا؟ علی قولین،أحدهما-و اختاره الشیخ فی النهایة (2)،و العلاّمة فی المختلف (3)،و ولده فخر الدین (4)-العدم،لصحیحة علیّ بن یقطین عن أبی الحسن علیه السلام:«أنه سئل عن المملوک أ یحلّ له أن یطأ الأمة من غیر تزویج إذا أحلّ له مولاه؟قال:لا یحلّ له» (5).و لأنه نوع تملیک،و العبد لیس أهلا له.

و الثانی-و هو مذهب ابن إدریس (6)،و اختاره المصنف-الحلّ،لوجود المقتضی و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ کونه لا یملک،و نفی ملکه مطلقا ممنوع.سلّمنا لکن المراد بالملک هنا الإباحة،بمعنی استحقاق البضع و إباحته له،لا الملک بالمعنی المشهور،لأن ملک البضع لا معنی له إلا الاستحقاق المذکور.و من ثمَّ لو تصرّف فیه متصرّف-کالواطئ بالشبهة-یکون عوضه و هو المهر للمرأة لا لمالک البضع.

و هذا علی حدّ قولهم:فلان یملک إحضار فلان مجلس الحکم و نحو ذلک،فإن المراد به أصل الاستحقاق،و العبد یملک هذا النوع.

ص:93

و یجوز تحلیل المدبّرة و أمّ الولد.(1) و لو ملک بعضها فأحلّته(2)نفسها لم تحلّ.و لو کانت مشترکة فأحلّها الشریک قیل:تحلّ.و الفرق أنّه لیس للمرأة أن تحلّ نفسها.

و الروایة التی أشار المصنف إلی دلالتها علی الجواز لم نقف[1]علیها،و لا ذکرها غیره.و لو تمّت لأمکن حمل روایة المنع علی الکراهة.و أما حملها علی تحلیل المولی لعبده أمة الغیر،أو أنه أراد التحلیل بدون الصیغة،فبعید.نعم،حملها علی التقیّة لا بأس به،لأنّ العامّة (1)یمنعون التحلیل مطلقا.و مع ذلک ففی تکلّف الحمل مع عدم وجود المعارض إشکال.

و اعلم أنه لا فرق علی القولین بین تحلیل أمته لعبده و عبد غیره إذا أذن سیّده،و إنما خصّ المصنف عبده لموضع النصّ.

قوله:«و یجوز تحلیل المدبّرة و أمّ الولد».

لأنهما لم تخرجا بالتدبیر و الولادة عن المملوکیّة،فیتناولهما عموم النصّ کما یتناول القنّ.و یؤیّده روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن جاریة بین رجلین دبّراها جمیعا،ثمَّ أحلّ أحدهما فرجها لصاحبه،قال:هو له حلال»[3].

قوله:«و لو ملک بعضها فأحلّته.إلخ».

قد تقدّم (2)البحث فی هذه المسألة مستوفی،و الروایة التی دلّت علی الحکم، فلا وجه لإعادته.

ص:94

و لو وطئ مع عدم(1)الإذن کان عاصیا،و لزمه عوض البضع،و کان الولد رقّا لمولاها.

صحیحة الفضیل عنه علیه السلام:«و لو أحلّ له قبلة منها لم یحلّ له سوی ذلک» (1).

و هذا کلّه فیما یتناوله التحلیل.أما الخدمة فلا تدخل فی تحلیل الوطء،و لا مقدّماته،و لا العکس،لانفکاک کلّ منهما عن الآخر حسّا و عقلا.

قوله:«و لو وطئ مع عدم.إلخ».

إذا حلّل له ما دون الوطء أو الخدمة کان الوطء بالنسبة إلیه کغیره من الأجانب،فإن وطئ حینئذ عالما بالتحریم کان عاصیا،و کان الولد لمولاها کما فی نظائره،لانتفائه عن الزانی.و ینبغی ترتّب حکم الزنا من الحدّ و غیره علیه، لکن یظهر من الروایة (2)عدمه.و أما ثبوت عوض البضع فیبنی علی ضمانه من الأمة مطلقا أو مع عدم البغی.و قد تقدّم (3)الخلاف فیه،و أن المصنف یشترط فی ثبوته جهلها أو إکراهها.

و حیث یثبت العوض فهو العشر إن کانت بکرا،و نصفه إن کانت ثیّبا، و أرش البکارة مضافا إلی العشر کما سلف.و قد دلّ علی ذلک صحیحة الفضیل السالفة (4)و فیها:«قلت:أرأیت إن أحلّ له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فاقتضّها، قال:لا ینبغی له ذلک.قلت:فإن فعل یکون زانیا؟قال:لا،و لکن یکون خائنا، و یغرم لصاحبها عشر قیمتها إن کانت بکرا،و إن لم تکن بکرا فنصف عشر قیمتها».

ص:96

..........

الأخبار السالفة (1)المتضمّنة أن ولد الحرّ لا یکون إلاّ حرّا،و خصوص حسنة زرارة قال:«قلت لأبی جعفر علیه السلام:الرجل یحلّل جاریته لأخیه،قال:لا بأس.قال:قلت:فإنها جاءت بولد،قال:یضمّ إلیه ولده،و تردّ الجاریة علی صاحبها.قلت له:إنه لم یأذن فی ذلک،قال:إنه قد أذن له و هو لا یأمن أن یکون ذلک» (2).و موثّقة إسحاق بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام و فیها:«قلت:

فجاءت بولد،قال:یلحق بالحرّ من أبویه» (3).و غیرهما من الأخبار (4).

و قال الشیخ فی المبسوط (5)و النهایة (6)و کتابی الأخبار (7):الولد رقّ، لروایة ضریس بن عبد الملک عن الصادق علیه السلام و فیها:«قلت:فإن جاءت بولد،قال:هو لمولی الجاریة،إلاّ أن یکون قد اشترط حین أحلّها له إن جاءت بولد فهو حرّ» (8).و مثلها روایة الحسن العطّار (9)،و روایة إبراهیم (10)بن عبد

ص:98

..........

مکروه،لما فیه من الامتهان.و قد روی عبد الرحمن بن أبی نجران (1)أن أبا الحسن علیه السلام کان ینام بین جاریتین.

الثالثة:یکره وطء الأمة الفاجرة-أی:الزانیة-بالملک کما یکره بالعقد،لما فیه من العار و خوف اختلاط الماءین.روی محمد بن مسلم قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن الخبیثة یتزوّجها الرجل،قال:لا.و قال:إن کان له أمة وطئها و لا یتّخذها أمّ ولد» (2)و المراد بذلک أن یعزل عنها حذرا من حملها.

الرابعة:یکره وطء من ولد من الزنا و إن کانت فی نفسها عفیفة،روی الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«قال:سئل عن الرجل یکون له الخادم ولد زنا،علیه جناح أن یطأها؟قال:لا،و إن تنزّه عن ذلک فهو أحبّ إلیّ» (3).و روی محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام فی الرجل یشتری الجاریة أو یتزوّجها لغیر رشدة و یتّخذها لنفسه،فقال:«إن لم یخف العیب علی ولده فلا بأس» (4).

ص:100

..........

الفسخ.

و الأقوی عدم اشتراطه،لعدم وجود دلیل یفید التقیید،و تناول الجنون بإطلاقه لجمیع أقسامه،فإن الجنون فنون،و الجامع بینها فساد العقل کیف اتّفق.

و لیس فی الباب حدیث سوی صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:

«إنما یردّ النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» (1)و هو شامل لما قبل العقد و بعده،و لما یعقل معه أوقات الصلاة و غیره.و روایة علیّ بن أبی حمزة قال:

«سئل أبو إبراهیم علیه السلام عن امرأة یکون لها زوج أصیب فی عقله بعد ما تزوّجها،أو عرض له جنون،قال:لها أن تنزع نفسها منه إن شاءت» (2)و هی صریحة فی المتجدّد،و شاملة بإطلاقها لما قبل الدخول و بعده.و فیها ترک الاستفصال من الإمام،و هو دلیل العموم.لکن طریقها ضعیف،و عمدة الأمر علی الاتّفاق علی کون الجنون عیبا مطلقا،مع عدم وجود دلیل مخصّص.

و قول المصنف:«و قیل:یشترط فی المتجدّد أن لا یعقل أوقات الصلوات» یقتضی أن المتقدّم لا خلاف فی جواز الفسخ به،سواء عقل أم لا.و ما ذکره هو المشهور فی کلام الأصحاب،فإنهم لم یقیّدوا الجنون بذلک إلاّ فی المتجدّد بعد العقد.و لکن ابن حمزة (3)أطلق أن الجنون الموجب للخیار فی الرجل و المرأة هو الذی لا یعقل معه أوقات الصلوات.و هو یشمل المتقدّم منه و المتجدّد.

و کیف کان فلا دلیل علی اعتبار ذلک و إن کان مشهورا.و تردّد المصنف فی

ص:102

و الخصاء سلّ الأنثیین.(1)و فی معناه الوجاء.و إنما یفسخ به مع سبقه علی العقد.و قیل:و إن تجدّد.و لیس بمعتمد.

ذلک لشهرة القول لا لقوّة دلیله،فإنه یراعی جانب الشهرة.و یمکن علی هذا أن یتمسّک فی المتجدّد بعد العقد مطلقا باستصحاب لزوم العقد فی غیر موضع الوفاق،لکن الروایة (1)الصحیحة مطلقة فی الجنون،فتشمل موضع النزاع.

قوله:«و الخصاء سلّ الأنثیین.إلخ».

الخصاء بکسر أوله و بالمدّ.و الوجاء-بالکسر و المدّ أیضا-هو رضّ الخصیتین بحیث تبطل قوّتهما،بل قیل إنه من أفراد الخصاء،فیتناوله لفظه.

و المشهور بین الأصحاب کونه عیبا،و النصوص به کثیرة،منها صحیحة ابن مسکان (2)،و موثّقة ابن بکیر (3)عن أحدهما علیهما السلام،و موثّقة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن خصیّا دلّس نفسه لامرأة،فقال:یفرّق بینهما، و تأخذ المرأة منه صداقها،و یوجع ظهره کما دلّس نفسه» (4).

و ظاهر الأخبار کون العیب موجودا قبل العقد،و لکنّه محتمل للمتجدّد منه قبل الدخول،فلذلک قطع بکونه عیبا مع سبقه،و اختلف فی المتجدّد.

و الأقوی أن المتجدّد بعد الدخول لا یثبت به فسخ،استصحابا للزوم العقد، و عدم تناول النصوص له،فإن التدلیس إنما یتحقّق قبل الدخول.و یبقی الإشکال فی المتجدّد بین العقد و الدخول،من تناول النصوص له بإطلاقها،و ظهور إرادة

ص:103

و العنن مرض تضعف معه(1)القوّة عن نشر العضو بحیث یعجز عن الإیلاج.و یفسخ به و إن تجدّد بعد العقد،لکن بشرط أن لا یطأ زوجته، و لا غیرها.فلو وطئها و لو مرّة ثمَّ عنّ،أو أمکنه وطء غیرها مع عننه عنها،لم یثبت لها الخیار علی الأظهر.و کذا لو وطئها دبرا و عنّ قبلا.

المتقدّم،و أصالة اللزوم،مع ما فی النصوص من ضعف فی السند أو قطع.

و قال الشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2):إن الخصاء لیس بعیب مطلقا، محتجّا بأن الخصیّ یولج و یبالغ أکثر من الفحل حالته،و إنما لا ینزل،و عدم الإنزال لیس بعیب.و هو مردود بتعاضد النصوص و کثرتها،و عمل الأصحاب بمضمونها.

و أمّا التعلیل-بأن أهمّ مقاصد النکاح التناسل،و هو مفقود فی الخصیّ،فلا یکفی أصل القدرة مع فواته-فمنقوض بالفحل الذی لا ینزل مع الإجماع علی عدم الفسخ فیه.و إنما الاعتماد علی النصوص الدالّة علی الفسخ بعیب الخصاء.

قوله:«و العنن مرض تضعف معه.إلخ».

العنن-بالفتح-هو الضعف المخصوص بالعضو،و الاسم العنّة بالضمّ،و یقال للرجل إذا کان کذلک:عنّین کسکّین.و هو من جملة عیوب الرجل التی تسلّط المرأة علی فسخ نکاحه بالنصّ و الإجماع.و یثبت الفسخ به مع تقدّمه علی العقد إجماعا.و کذا مع تجدّده قبل الوطء علی المشهور،لتناول النصّ له،کروایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«العنّین یتربّص به سنة،ثمَّ إن شاءت

ص:104

..........

امرأته تزوّجت،و إن شاءت أقامت» (1).

و لو تجدّد بعد الوطء و لو مرّة فلا فسخ،للأصل.و هو قول الشیخ (2)و الأکثر.و لروایة إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام کان یقول:إذا تزوّج الرجل امرأة فوقع علیها مرّة ثمَّ أعرض عنها فلیس لها الخیار،لتصبر فقد ابتلیت» (3).و روایة غیاث الضبّی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:

«قال فی العنّین إذا علم أنه عنّین لا یأتی النساء:فرّق بینهما.و إذا وقع علیها وقعة واحدة لم یفرّق بینهما» (4).

و ذهب المفید (5)و جماعة (6)إلی أن لها الفسخ أیضا،للاشتراک فی الضرر الحاصل بالیأس من الوطء،و إطلاق الروایات بثبوت الخیار للمرأة من غیر تفصیل،کصحیحة محمد بن مسلم السابقة،و روایة أبی الصبّاح الکنانی قال:« سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأة ابتلی زوجها فلا یقدر علی الجماع أبدا أ تفارقه؟قال:نعم إن شاءت» (7).و غیرهما من الأخبار الکثیرة المعتبرة الاسناد (8)

ص:105

و هل تفسخ بالجبّ؟(1)فیه تردّد منشؤه التمسّک بمقتضی العقد.

و الأشبه تسلّطها به،لتحقّق العجز عن الوطء،بشرط أن لا یبقی له ما یمکن معه الوطء و لو قدر الحشفة.

و أجیب بأن تلک مفصّلة و هذه مطلقة،فیحمل علی ما إذا لم یدخل جمعا.

و هو جیّد لو اعتبرت تلک،فإن إسحاق بن عمّار فطحیّ،و غیاث الضبّی مجهول.

و توقّف فی المختلف (1).و له وجه.

و حیث کانت العنّة هی المرض المقتضی للعجز عن الإیلاج ظهر أنه لو عجز عن وطئها دون غیرها لا یکون عنّینا.و کذا لو عجز عن وطئها قبلا خاصّة حیث یجوز (2)غیره،إذ لا عجز،فلا عنّة،و إن حصل الضعف فی الجملة.و یظهر من المفید أن المعتبر قدرته علیها،و لا عبرة بغیرها،لأنه قال:«فإن وصل إلیها و لو مرّة واحدة فهو أملک بها،و إن لم یصل إلیها فی السنة کان لها الخیار» (3)و إن حدث بالرجل عنّة بعد صحّته کان الحکم کما ذکرناه.و الأصحاب لم ینقلوا الخلاف عنه إلا فی العنّة المتجدّدة مع العجز مطلقا.

قوله:«و هل تفسخ بالجبّ؟.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن الجبّ من جملة عیوب الرجل،لم ینقل أحد منهم فیه خلافا،و لکن المصنف تردّد فیه هنا.و وجهه:عدم النصّ علیه بخصوصه، و إنما ورد فی النصوص الفسخ بالخصاء و العنن من عیوب الجماع.و لمّا کان الحکم بالخیار فی هذه العیوب علی خلاف الأصل فلا بدّ لمثبتها من دلیل صالح لیخرج عن حکم الأصل،و إلا فالأصل فی العقد اللزوم،و لیس علی الجبّ دلیل

ص:106

و لو حدث الجبّ(1)لم تفسخ به.و فیه قول آخر.

صالح.

و یمکن إثباته من النصوص الدالّة علی حکم الخصاء،فإنه أقوی عیبا منه، لقدرة الخصیّ علی الجماع فی الجملة،بل قیل:إنه یصیر أقوی من الفحل بواسطة عدم خروج المنیّ منه،و من ثمَّ ذهب بعضهم (1)إلی عدم کونه عیبا لذلک،بخلاف المجبوب،فإنه قد انتفی عنه القدرة علی الجماع رأسا،لعدم الآلة.و کذلک استفادته من العنّین،لمشارکته له فی المعنی و زیادة،لأن العنّین یمکن برؤه، و المجبوب یستحیل.

و یمکن استفادته أیضا من عموم الأخبار،کقوله فی روایة أبی الصبّاح الکنانی السابقة (2):«فی امرأة ابتلی زوجها فلا یقدر علی الجماع.إلخ»فإنه یشمل بإطلاقه المجبوب،لأنه لا یقدر علی الجماع.مضافا إلی لزوم الضرر بالمرأة علی تقدیر عدم إثبات الخیار لها،و هو منفیّ.و حینئذ فالمذهب کونه عیبا، و هو الذی اختاره المصنف بعد التردّد،بشرط أن لا یبقی له ما یمکن معه الوطء و لو مقدار الحشفة،لأن الوطء یحصل بمقدار ذلک،و من ثمَّ یترتّب علیه أحکامه، من وجوب الغسل،و المهر،و الحدّ،و الإباحة للزوج المطلّق ثلاثا،و إفساد العبادات کالحجّ و الصیام،و وجوب الکفّارات،و غیر ذلک.

قوله:«و لو حدث الجبّ.إلخ».

إذا تجدّد الجبّ بعد العقد،سواء کان قبل الوطء أم بعده،هل یجوز للمرأة الفسخ به کما لو سبق علی العقد؟اختلف کلام الأصحاب،فذهب الشیخ فی

ص:107

..........

المبسوط (1)و ابن البرّاج[2]و جماعة[3]إلی ثبوت الخیار به متی وجد.و استدلّ علیه فی المبسوط بالإجماع و عموم الأخبار،مع أنه فی موضع آخر من المبسوط قال:«و عندنا لا یردّ الرجل من عیب یحدث به إلا الجنون» (2)و هذا یشعر بدعوی الاتّفاق علیه،و هو غریب.و کذلک ذهب فی الخلاف (3)إلی عدم الخیار بالحادث.

و هو مذهب ابن إدریس (4).

و کذلک اختلف مذهب العلامة فیه،ففی المختلف (5)قوّی جواز الفسخ بالجبّ و الخصاء و العنّة و إن تجدّدت بعد الدخول.و فی الإرشاد[8]قطع بعدم ثبوته بالمتجدّد منها مطلقا.و کذا فی التحریر (6).ثمَّ فی موضع آخر (7)منه قرّب جواز الفسخ بالمتجدّد من الجبّ بعد الوطء،و أبقی الخصاء علی الحکم الأول من عدم الفسخ بالمتجدّد منه بعد العقد مطلقا.و فی العنّة جوّز بالمتجدّد بعد العقد و قبل الدخول خاصّة.و فی القواعد (8)جزم بالخیار للمتجدّد منه بعد العقد و قبل الوطء،و تردّد فی المتجدّد بعد الوطء.و شرط فی الخصاء سبقه علی العقد، و نسب الحکم فی المتجدّد إلی قول،مشعرا بتردّده فیه.و فی العنّة شرط عدم

ص:108

و لو بان خنثی لم یکن(1)لها الفسخ.و قیل:لها ذلک.و هو تحکّم مع إمکان الوطء.

الوطء.

و قد عرّفناک بعد هذا الاختلاف أن لیس للجبّ أخبار تخصّه،و إنّما مرجعه إلی الأخبار السابقة (1)،و قد عرفت حالها،و أن طریق الجمع بینها مطلقا یقتضی اشتراط عدم الدخول.و مراعاة المعتبر منها سندا یوجب الحکم بالعیب المذکور مطلقا،و من هنا ینشأ الخلاف.و أمّا الشیخ فلا عذر له فیما وقع له من الاختلاف.

قوله:«و لو بان خنثی لم یکن.إلخ».

القائل بجواز الفسخ لو بان الزوج خنثی الشیخ فی المبسوط فی موضعین (2)منه،مع أنه قال فیه أیضا-فی موضع ثالث (3)-:إنه لیس بعیب، و إنما هو بمنزلة الإصبع الزائدة.و هذا هو الأقوی.و کذا لو ظهرت المرأة خنثی، لأن الزائد فیها کالإصبع الزائدة،و الزائد فی الرجل کالثقبة الزائدة،لا کما مثّل به الشیخ،و کلاهما لیس بعیب.و موضع الخلاف ما إذا کان محکوما له بالذکوریّة أو الأنوثیّة،أما لو کان مشکلا تبیّن فساد النکاح.

و وجه الخیار مع وضوحه:وجود النفرة منه،و کون العلامات ظنّیة لا تدفع الشبهة،و الانحراف الطبیعی.و الشیخ صرّح فی المبسوط بکون الخلاف فی الخنثی الواضح،لأنه قال (4)فی الموضعین:لو بان خنثی و حکم بأنه ذکر فهل لها الخیار أم لا؟لکنّه ذکر فی میراث (5)الخنثی أنه لو کان زوجا أو زوجة اعطی

ص:109

و لا یردّ الرجل(1)بعیب غیر ذلک.

نصف النصیبین،فبنی بعضهم (1)حکمه هنا[نصّا] (2)علیه،إلاّ أنه ضعیف جدّا، فالمبنیّ علیه کذلک.و فرضه فی الواضح أوضح.

قوله:«و لا یردّ الرجل.إلخ».

ما ذکره من اختصاص الرجل بالأربعة هو المشهور بین الأصحاب،و کثیر منهم کالمصنف لم ینقل خلافا فی ذلک.و استدلّوا علیه بأصالة لزوم العقد،فلا یثبت الخیار إلاّ بدلیل یقتضیه،و لا دلیل فی غیر ذلک،و بروایة غیاث الضبیّ عن أبی عبد اللّه علیه السلام و فی آخرها:«و الرجل لا یردّ من عیب»[3]فإنه حجّة فیما لم یخرجه دلیل.

و ذهب ابن البرّاج فی المهذب (3)إلی اشتراک الرجل و المرأة فی کون کلّ من الجنون و الجذام و البرص و العمی موجبا للخیار فی النکاح.و کذلک ابن الجنید،و زاد العرج و الزنا[5].

و دلیلهما فی غیر الجذام و البرص غیر واضح،أما فیهما ففی غایة الجودة، لصحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«یردّ النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» (4)و هو متناول بإطلاقه للرجل و المرأة.و لأن ثبوتهما عیبا فی

ص:110

..........

المرأة-مع أن للرجل وسیلة إلی التخلّص منها بالطلاق-یوجب کونهما عیبا فی الرجل بالنسبة إلیها بطریق أولی،لعدم قدرتها علی التخلّص لو لا الخیار،و حصول الضرر منه بالعدوی باتّفاق الأطبّاء و أهل المعرفة،مضافا إلی ما اشتهر من قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«فرّ من المجذوم فرارک من الأسد» (1).و لأن النفرة الناشئة من ذلک المنافیة للمقصود من الاستمتاع أزید من غیره من العیوب المتّفق علیها.

و یبقی الکلام فی اعتبار سبقه علی العقد و الاکتفاء بالمتجدّد منه مطلقا أو قبل الدخول کما سبق فی نظائره،بل العموم هنا أولی،لإطلاق النص الصحیح المتناول لجمیع الأقسام،بخلاف عیب العنن و الخصاء و الجبّ،لما فی الأخبار من التعارض فیه کما عرفت.و التمسّک بلزوم العقد و الاستصحاب و غیر ذلک کلّه مدفوع بعموم الخبر الصحیح.

و أما الاستناد إلی خبر غیاث الضبّی فی مثل هذه المطالب-کما اتّفق لجماعة (2)من المحقّقین-فمن أعجب العجائب،لقصوره فی المتن و السند.أما السند فلأنّ غیاثا هذا لا یعرف فی کتب الرجال بحال،فکیف یجعل حدیثه متمسّکا فی هذه الأحکام،بل معارضا لغیره من الأخبار،خصوصا الصحیح منها؟ و أما المتن فلاقتضائه نفی ردّ الرجل من عیب أصلا،و هو خلاف إجماع المسلمین.و الاعتناء بالتمسّک به فیما لا یدلّ دلیل علی کونه عیبا واقع فی غیر موقعه،لما عرفت من حاله.

ص:111

و عیوب المرأة سبعة:(1)الجنون،و الجذام،و البرص،و القرن، و الإفضاء،و العمی،و العرج.

أما الجنون فهو فساد العقل.و لا یثبت الخیار مع السهو السریع زواله،و لا مع الإغماء العارض مع غلبة المرّة.و إنما یثبت الخیار فیه مع استقراره.

و أما الجذام فهو الذی(2)یظهر معه یبس الأعضاء و تناثر اللحم.و لا تجزی قوّة الاحتراق،و لا تعجّر الوجه،و لا استدارة العین.

قوله:«و عیوب المرأة سبعة.إلخ».

لمّا کان الحکم فی النصوص معلّقا علی مسمّی الجنون،و کان متحقّقا بفساد العقل بأی سبب اتّفق،و علی أیّ وجه کان،دائما أو أدوارا،مفیقا أوقات الصلاة أو لا،تحقّق الحکم معه علی ذلک الوجه،لأصالة عدم اعتبار أمر آخر.

نعم،یشترط استقراره،فلا عبرة بعروض زوال العقل وقتا من الأوقات ثمَّ لا یعود، لأن من حصل له ذلک لا یطلق علیه عرفا أنه مجنون.و أولی بعدم الاعتبار من یعرض له السهو إذا کان زواله سریعا،و لا الإغماء العارض لمرض کغلبة المرّة و نحوها.

قوله:«و أما الجذام فهو الذی.إلخ».

هذا المرض ممّا یخفی أمره قبل استحکامه.و لمّا کان الخیار علی خلاف الأصل متوقّفا علی أسباب خاصّة اشترط فی ثبوته تحقّق السبب،فإذا تحقّق وجود هذا المرض-أعاذنا اللّه منه-بتناثر اللحم و سقوط بعض الأطراف کالأنف فلا إشکال فیه،و بدونه و ظهور علاماته من ضیق النفس و بحّة الصوت و کمودة العین (1)إلی حمرة و نحو ذلک مما ذکره المصنف و غیره (2)یرجع فیه إلی أهل

ص:112

و أما البرص فهو البیاض(1)الذی یظهر علی صفحة البدن لغلبة البلغم.و لا یقضی بالتسلّط مع الاشتباه.

الخبرة من الأطبّاء.و یشترط فیهم العدالة و التعدّد و الذکورة کغیرها من الشهادات، أو حصول الشیاع المتاخم للعلم و إن لم یکن المخبر بذلک الوصف.فإن انتفی ذلک کلّه و ادّعی أحدهما علی الآخر وجوده و اشتبه الحال فعلی المنکر الیمین.

و تعجّر الوجه فی عبارة المصنف-بالراء المهملة-أن یظهر فیه العجرة- بضمّ العین-و هو الشیء الذی یجتمع فی الجسد کالسلعة (1).و مثلها البجرة (2).

و قد یطلقان علی العیب کیف اتّفق،تقول:أفضیت إلیه بعجری و بجری،أی:

أطلعته من ثقتی علی معایبی،قاله الهروی (3).و المراد به هنا ما یبدو فی الوجه من آثار هذه العلّة.

قوله:«و أما البرص فهو البیاض.إلخ».

البرص مرض معروف یحدث (4)فی البدن یغیّر (5)لونه إلی السواد أو إلی البیاض،لأن سببه قد یکون غلبة السوداء فیحدث الأسود،و قد یکون غلبة البلغم فیحدث الأبیض.و المعتبر منه ما یتحقّق کالجذام،فإنه قد یشتبه بالبهق،لأنه یشبهه فی القسمین و السببین.و الفرق بینهما أن البرص یکون غائصا فی الجلد و اللحم،و البهق یکون فی سطح الجلد خاصّة لیس له غور.و قد یتمیّزان بأن یغرز فیه الإبرة،فإن خرج منه دم فهو بهق،و إن خرج منه رطوبة بیضاء فهو برص.و مع اشتباه الحال یرجع فیه إلی طبیبین عارفین کما مرّ،لأن المقتضی لثبوت الخیار وجود السبب الموجب له،فمع الاشتباه یرجع إلی أصل اللزوم.

ص:113

و أما القرن فقد قیل(1)هو العفل.و قیل:عظم ینبت فی الرحم یمنع الوطء.و الأول أشبه.فإن لم یمنع الوطء قیل لا یفسخ به،لإمکان الاستمتاع.و لو قیل بالفسخ تمسّکا بظاهر النقل أمکن.

قوله:«و أما القرن فقد قیل.».

قد اختلف کلام أهل اللغة و تبعه کلام الفقهاء فی أن القرن هل هو العفل،أو شیء آخر غیره؟ففی نهایة ابن الأثیر:«القرن-بسکون الراء-شیء یکون فی فرج المرأة کالسنّ یمنع من الوطء یقال له العفل» (1).و قریب منه قال الجوهری (2)،إلا أنه قال فی موضع آخر:«العفل شیء یخرج من قبل النّساء و حیاء الناقة شبیه بالادرة التی للرجل» (3).و هذا الأخیر یقتضی المغایرة بینهما، و أن العفل أعمّ،لإطلاقه علی العظم و اللحم.و قال ابن درید فی الجمهرة (4):«أن القرناء هی المرأة التی تخرج قرنة من رحمها.قال:و الاسم القرن».و ضبطه محرّکا مفتوحا.و قال فی العفل إنه:«غلظ فی الرحم» (5).

و أما الروایات فقد سبق منها (6)صحیحة الحلبی أن العفل عیب،و لم یذکر القرن.و کذلک فی روایة أبی عبیدة[1]عن أبی عبد اللّه علیه السلام و روایة عبد

ص:114

..........

الرحمن بن أبی عبد اللّه (1)عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و فی روایة أخری عنه علیه السلام قال:«المرأة تردّ من البرص،و الجذام،و الجنون،و القرن،و هو العفل» (2).و فی روایة أبی الصبّاح الکنانی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة فوجدها قرناء،قال:هذه لا تحبل،و لا یقدر زوجها علی مجامعتها،یردّها علی أهلها صاغرة» (3)فذکر القرن و لم یذکر العفل.

و یمکن أن یجمع بین الأخبار کلّها بحمل القرن علی العفل-کما ورد فی روایة عبد الرحمن،و لذلک کان الأشبه عند المصنف ذلک-و یراد من العیبین معنی واحد،و هو أن یکون فی الفرج شیء من العظم أو اللحم یمنع الوطء.و هذا هو الأنسب.و تظهر فائدة الاختلاف فی عدد عیوب المرأة،فإن جعلناهما متغایرین زاد العدد واحدا.

إذا تقرّر ذلک فاعلم أن القرن إن منع الوطء أصلا فلا إشکال فی ثبوت الخیار به،لتطابق النصوص و کلام أهل اللغة و الفقهاء علیه.و إن لم یمنعه،بأن یمکن حصوله بعسر،فهل یبیح الفسخ؟فیه قولان:

أحدهما:العدم،و هو الذی قطع به الشیخ (4)و الأکثر،لعدم المقتضی له،فإن الخیار إنما نشأ من حیث المنع من الوطء الذی هو أهمّ المطالب من التزویج.

و الثانی-و هو الذی مال إلیه المصنف من غیر تصریح-ثبوت الخیار أیضا

ص:115

و أما الإفضاء فهو تصییر المسلکین واحدا.(1) و أما العرج ففیه تردّد،(2)أظهره دخوله فی أسباب الفسخ إذا بلغ الإقعاد.

تمسّکا بظاهر النصّ حیث علّق الخیار علی وجود الاسم المذکور،الشامل لما یمکن معه الوطء حینئذ و عدمه.و فی بعضها تصریح بذلک،کصحیحة أبی عبیدة عن أبی جعفر علیه السلام:«فی رجل تزوّج امرأة من ولیّها فوجد بها عیبا بعد ما دخل بها،قال:فقال:إذا دلّست العفلاء نفسها و البرصاء و المجنونة و المفضاة و ما کان بها من زمانة ظاهرة فإنها تردّ علی أهلها من غیر طلاق» (1)الحدیث.

و صحیحة أبی الصبّاح المتقدّمة و فی آخرها:«قلت:فإن کان دخل بها،قال:إن کان علم بذلک قبل أن ینکحها-یعنی المجامعة-ثمَّ جامعها فقد رضی بها،و إن لم یعلم إلا بعد ما جامعها فإن شاء بعد أمسک و إن شاء طلّق» (2).

و هذا القول قویّ إن لم یکن الإجماع علی خلافه،إذ لا یظهر به قائل صریحا،کما یظهر من عبارة المصنف بقوله:«و لو قیل بالفسخ أمکن».و حمل الدخول و الجماع فی النصوص علی غیر الجماع فی الفرج فی غایة البعد.

قوله:«و أما الإفضاء-إلی قوله-واحدا».

أی:تصییر مسلک البول و الحیض واحدا علی خلاف فی تفسیره.و قد تقدّم. (3)

قوله:«و أما العرج ففیه تردّد.إلخ».

اختلف الأصحاب فی أن العرج فی المرأة هل هو عیب یجوّز الفسخ أم لا؟

ص:116

..........

علی أقوال:

أحدها:أنه عیب مطلقا.ذهب إلیه الشیخان فی التهذیب (1)و النهایة (2)و المقنعة (3)،و ابن الجنید (4)،و أبو الصلاح (5)،و أکثر الأصحاب،لصحیحة داود بن سرحان عن الصادق علیه السلام:«فی الرجل یتزوّج المرأة فیؤتی بها عمیاء أو برصاء أو عرجاء،قال:تردّ علی ولیّها» (6)الحدیث.و روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام:«قال:تردّ البرصاء،و العمیاء،و العرجاء» (7).

و ثانیها:ثبوته بشرط کونه بیّنا.ذهب إلیه العلامة فی المختلف (8)و التحریر (9)،و نقله عن (10)ابن إدریس،و استدلّ علیه بالرّوایتین السابقتین.و فی التحریر (11)نسبه إلی الشیخ فی النهایة و التهذیب،مع أن الشیخ لم یقیّد بذلک.

و هذا یدلّ علی أن مراده بالبیّن ما کان ظاهرا فی الحسّ و إن لم یبلغ حدّا یمنع من التردّد إلاّ بالمشقّة الکثیرة،لأن الروایة لا تدلّ علی أزید من کونه بیّنا فی الحسّ بحیث یتحقّق مسمّی العرج.و کذا کلام الشیخ (12)و الجماعة (13).و علی هذا فربّما

ص:117

..........

رجع القولان إلی قول واحد.و یمکن أن یکونا مختلفین،بأن یرید بالبیّن ما کان ظاهرا متفاحشا بحیث یعسر معه التردّد عادة،لأن العرج الیسیر جدّا لا یعدّ عیبا عادة.إلاّ أن إطلاق الروایتین لا یساعد علی هذا.

و ثالثها:تقییده ببلوغه حدّ الإقعاد.و هو الذی ذهب إلیه المصنف،و العلامة فی القواعد (1)و الإرشاد (2).و الظاهر من معناه أن یبلغ حدّا یعجز معه عن المشی.

و فی تسمیة مثل هذا عرجا نظر.و الحامل لهم علی هذا التقیید أمران:

أحدهما:استبعاد کون مطلق العرج عیبا موجبا للخیار،خصوصا مع وقوع الخلاف فیه،و حصول الشک فی خروج العقد من اللزوم إلی الجواز، و معارضة صحیحة الحلبی السابقة (3)الدالّة علی عدم الردّ بغیر ما ذکر فیها من العیوب.

و الثانی:ورود کون الزّمانة عیبا فی صحیحة داود بن سرحان:«و إن کان بها زمانة لا یراها الرّجال أجیز شهادة النساء علیها» (4)فإن ظاهرها أن الردّ منوط بالزمانة،عملا بمفهوم الشرط.و کذا روایة أبی عبیدة (5)السالفة.فیجب حمل المطلق علی المقیّد.

و فیه نظر،لأن مفهوم الزمانة أمر آخر غیر المفهوم من العرج.و مقتضی النصوص کون کلّ واحد منهما عیبا برأسه،و لیس ذلک من باب المطلق و المقیّد فی شیء،بل الظاهر من الزمانة أمر آخر خفیّ لا یطّلع علیه الرجال،و العرج لیس

ص:118

..........

کذلک.و سیأتی النقل عن الصدوق أنه جعلهما أمرین،و أثبت الخیار بالزمانة دون العرج.و استبعاد کون العرج عیبا مطلقا غیر مسموع بعد ورود النصّ الصحیح.

و الشکّ فی خروج العقد من اللزوم منتف بعد ورود النصّ الصحیح و عمل أکثر الأصحاب.نعم،لا بأس بتقییده بالبیّن لیخرج الیسری الذی لا یعبأ به،و لا یظهر غالبا،و لا یوجب نقصا.و أما حمل العرج البیّن علی الزمانة کما ذکره بعض الفضلاء (1)فلا شبهة فی فساده،خصوصا بعد ما نقلناه عن قائله من الاستشهاد.

و رابعها:أنه لیس بعیب مطلقا.و هو الظاهر من کلام الشیخ فی المبسوط (2)و الخلاف (3)،فإنه لم یعدّه من عیوب المرأة.و کذلک ابن البراج فی المهذب (4).

و هو الظاهر من الصدوق، فإنّه فی المقنع (5)عدّ العیوب و لم یذکره،ثمَّ قال:«إلا أنه روی فی الحدیث أن العمیاء و العرجاء تردّ»و قال قبل ذلک:«فإن تزوّج الرجل بامرأة فوجدها قرناء،أو عفلاء،أو برصاء،أو مجنونة،أو کان بها زمانة ظاهرة، فإن له ردّها علی أهلها بغیر طلاق» (6).

و حجّتهم علی ذلک أصالة لزوم العقد،و ظاهر الحصر فی صحیحة (7)الحلبی فی قوله علیه السلام:«إنما یردّ النکاح من البرص،و الجذام،و الجنون، و العفل»فإن«إنما»تدلّ علی الحصر.

و لا یخفی ضعف الدلیلین،فإن الأصل قد عدل عنه بما ثبت فی النصوص

ص:119

و قیل:الرتق أحد العیوب(1)المسلّطة علی الفسخ.و ربّما کان صوابا إن منع من الوطء أصلا،لفوات الاستمتاع إذا لم یمکن إزالته،أو أمکن و امتنعت من علاجه.

الصحیحة من الخیار فیه و فی غیره من العیوب.و الحصر فی الروایة غیر مراد، لخروج کثیر من العیوب عنها.و إثبات الخارج بدلیل خارجی یشارکه العرج فیه.

و الکلینی (1)رواها عن الحلبی مجرّدة عن أداة الحصر.و هو أوضح.

قوله:«و قیل:الرتق أحد العیوب.إلخ».

الرتق-بالتحریک-مصدر قولک:امرأة رتقاء بیّنة الرتق لا یستطاع نکاحها،قاله الجوهری (2).و المراد منه التحام الفرج علی وجه لا یصیر فیه مدخلا للذکر،و یخرج البول معه من ثقبة ضیّقة،سواء کان بالخلقة أو بالخیاطة.و لیس فیه نصّ بخصوصه،فمن ثمَّ جعله المصنف عیبا بلفظ«قیل».

و ما قیّده به عن کونه عیبا علی تقدیر منعه الوطء أصلا هو المذهب،لأنه حینئذ یصیر أولی بالحکم من القرن و العفل اللذین لا یوجبان انسداد المحلّ أصلا،مع اشتراکهما فی العلّة الموجبة للفسخ،و هو فوات الاستمتاع،فجری ذلک مجری فوات المنفعة فیما یطلب بالعقد منفعته.

و ذکر بعضهم (3)أن الرتق مرادف للقرن و العفل،و أن الثلاثة بمعنی واحد.

فعلی هذا یکون داخلا فی النصّ و لو لم یبلغ الارتتاق حدّ المنع من الوطء و لو لصغر (4)الآلة،فلا خیار لبقاء المقصود،بخلاف ما لو منع مطلقا.و علی القول

ص:120

و لا تردّ المرأة(1)بعیب غیر هذه السبعة.

بمرادفته للقرن یأتی فیه مع إمکان الوطء بعسر (1)ما فی ذلک من الخلاف.

و إنما یثبت الخیار أیضا إذا لم یمکن إزالة المانع عادة بفتق الموضع،أو أمکن و امتنعت منه.و لو رضیت به فلا خیار.و لیس للزوج إجبارها علی ذلک، لأن ذلک لیس حقّا له،و لما فی الإقدام علی الجراحة من تحمّل الضرر و المشقّة.

کما أنها لو أرادت ذلک لم یکن له منعها،لأنه تداو لا تعلّق له به.

قوله:«و لا تردّ المرأة.إلخ».

ما ذکره من اختصاصه بالسبعة هو المشهور بین الأصحاب،و علیه العمل، لعدم دلیل صالح لغیره.و ما حکم به فی الرتق علی تقدیر مغایرته للقرن-کما هو الظاهر-فتکون ثمانیة،و ما ذکرناه من مغایرة العرج للزمانة فتکون تسعة.و بقی أمور وقع الخلاف فی کونها عیبا لم یعتبرها المصنف،و اکتفی عنها بنفی الحکم عن کون ما سوی المذکور عیبا.

فمنها:ما إذا زنت المرأة قبل دخول الزوج بها،فإن الصدوق (2)ذهب إلی أنها تردّ بذلک،و لا صداق لها،لقول علیّ علیه السلام فی المرأة إذا زنت قبل أن یدخل بها زوجها:«یفرّق بینهما،و لا صداق لها،لأن الحدث کان من قبلها» (3).

و سند الروایة ضعیف.

و منها:مطلق الزنا من الرجل و المرأة،قبل العقد و بعده.قال ابن الجنید:

«الزنا قبل العقد و بعده یردّ به النکاح» (4)فلو زنت المرأة قبل دخول الرجل بها

ص:121

..........

فرّق بینهما،و کذلک إن کان الزانی رجلا فلم ترض المرأة فرّق بینهما،للروایة السابقة،و لما روی[1]عن أمیر المؤمنین علیه السلام أیضا أنه فرّق بین رجل و امرأة زنی قبل دخوله بها،و لروایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن رجل تزوّج امرأة فعلم بعد ما تزوّجها أنها کانت زنت، قال:إن شاء زوجها أخذ الصداق ممّن زوّجها،و لها الصداق بما استحلّ من فرجها،و إن شاء ترکها» (1).و هذه الروایة قاصرة عن إفادة الحکم،فإن جواز الرجوع بالصداق لا یقتضی جواز الردّ،و لا تعرّض فیها لحکم الرجل.

و منها:المحدودة فی الزنا.ذهب أکثر قدماء الأصحاب (2)إلی أنه یجوز للزوج فسخ نکاحها،لأن ذلک من الأمور الفاحشة التی یکرهها الأزواج.و نفور النفس منه أقوی من نحو العمی و العرج.و لزوم العار العظیم به یقتضی کون تحمّله ضررا عظیما.و للروایة السابقة.و فیها-مع قصور الدلالة عن جواز الردّ-عدم دلالتها علی محلّ النزاع.و من ثمَّ ذهب المتأخّرون (3)إلی أن ذلک کلّه لیس بعیب یجوّز الفسخ.و الطلاق بید الزوج یجبر ما ینشأ من الضرر و المشقّة بتحمّلها.

و للشیخ (4)قول آخر بعدم الفسخ لکن یرجع الزوج بالمهر علی ولیّها العالم

ص:122

..........

و لا یضرّها قصرها علی الأربعة،لعدم القائل بالفرق،و عدم ما یدلّ علی الحصر.

و هی فی ذلک أجود من صحیحة الحلبی (1)الدالّة علی الحصر،و أصحّ سندا،و إن اشترکا فی الصحّة.

و یظهر من الشیخ فی المبسوط و الخلاف (2)جواز الردّ بالمتجدّد بعد العقد من غیر تقیید بکونه قبل الدخول،فیشمل ما یتجدّد منه بعد الوطء.و عبارة المبسوط:«فإن حدث بها العیب فکلّ العیوب یحدث بها الجنون و الجذام و البرص و الرتق و القرن،فإذا حدث فهل له الخیار أم لا؟قیل فیه قولان أحدهما لا خیار له،و الثانی له الخیار،و هو الأظهر،لعموم الأخبار» (3).و أراد بالأخبار صحیحة الحلبی،و صحیحة داود بن سرحان،و روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه الأخری، و روایة أبی الصبّاح،و کلّها قد تقدّمت (4)،و هی مطلقة فی ثبوت الخیار بهذه العیوب حیث یجدها الزوج،فیتناول ما بعد الدخول.و الحقّ حملها علی ما قبل الدخول،حملا للمطلق علی المقیّد،حذرا من التنافی.

و فی موضع آخر من المبسوط صرّح بأن العیب الحادث بعد الدخول یثبت به الفسخ،لأنه قال:«فأیّهما فسخ نظرت،فإن کان قبل الدخول سقط المهر»إلی أن قال و أما إن کان العیب حدث بعد الدخول استقرّ المسمّی،لأن الفسخ إذا کان کالموجود حین حدوث العیب فقد حدث بعد الإصابة،فاستقرّ المهر،ثمَّ فسخ بعد استقراره» (5)انتهی المقصود من کلامه قدّس سرّه،و إنما نقلناه کذلک لأن المشهور

ص:124

..........

عنه العبارة الاولی لا غیر.

و أما الحادثة بعد العقد و قبل الدخول ففیها قولان:

أحدهما:الثبوت،صرّح به الشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2)،و تقدّمت عبارته فیه،و لشمول الأخبار السابقة لهذه الحالة من غیر معارض.

و ذهب ابن إدریس (3)و المصنف و باقی المتأخّرین (4)إلی عدم الفسخ به، محتجّین بأن العقد وقع لازما فیستصحب.و بأن أمر النکاح مبنیّ علی الاحتیاط، فلا یتسلّط علی فسخه بکلّ سبب.

و أجابوا عن الأخبار بأنها لیست صریحة فی ذلک و فی صحیحة أبی عبیدة عن أبی جعفر علیه السلام ما یقتضی کون العیب سابقا،لأنه قال:«إذا دلّست العفلاء نفسها.إلخ» (5)و التدلیس یقتضی وجود العیب قبل العقد،و مفهومه یقتضی عدم الردّ مع انتفاء التقدّم،عملا بمفهوم الشرط،فتحمل تلک الأخبار علی ما لو سبق العیب العقد،جمعا بین الأدلّة.و لا بأس بهذا القول،و إن کان القول الآخر لا یخلو من قوّة أیضا.

و یظهر من ابن الجنید اختیار قول ثالث،و هو ثبوت الفسخ بالجنون المتجدّد و إن کان بعد الدخول کالرجل،لأنه قال:«و لو حدث ما یوجب الردّ قبل العقد بعد الدخول لم یفرّق بینهما،إلاّ الجنون فقط» (6)فجعل الجنون موجبا

ص:125

..........

لانتفاء الدخول.و قال ابن الجنید:«إذا اختارت الفرقة بعد تمکینها إیّاه من نفسها وجب المهر و إن لم یولج» (1).و جعله فی المختلف (2)بناء علی أصله من أن المهر یجب کملا بالخلوة کما یجب بالدخول.

و أما حکم وجوب المهر کملا علی الخصیّ بعد الدخول فواضح،لأن الدخول یوجب استقراره.و یؤیّده روایة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن خصیّا دلّس نفسه لامرأة،فقال:یفرّق بینهما،و تأخذ المرأة منه صداقها،و یوجع ظهره کما دلّس نفسه» (3).

و مقتضی القواعد الشرعیّة أنه لا فرق فی ثبوت هذه الأحکام بین کون العیب الذی فسخ به حادثا قبل العقد و بعده،لما قلناه من أن الفسخ لا یبطله من أصله،و لهذا لا یرجع بالنفقة الماضیة و إن بقیت عینها.

و قال الشیخ فی المبسوط:إن کان الفسخ بالمتجدّد بعد الدخول فالواجب المسمّی،لأن الفسخ إنما یستند إلی العیب الطارئ بعد استقراره.و إن کان بعیب موجود قبل العقد أو بعده قبل الدخول وجب مهر المثل،لأن الفسخ و إن کان فی الحال إلاّ أنه مستند إلی حال حدوث العیب،فیکون کأنّه وقع مفسوخا حیث حدث العیب،فیصیر کأنّه وقع فاسدا،فیلحقه أحکام الفاسد،إن کان قبل الدخول فلا مهر و لا متعة،و إن کان بعده فلا نفقة للعدّة،و یجب مهر المثل (4).

و لا یخفی ضعفه،لأن النکاح وقع صحیحا،و الفسخ و إن کان بسبب العیب السابق لا یبطله من أصله،بل من حین الفسخ،و لا یزیل الأحکام التی سبقت

ص:130

..........

الانتشار أمر خفیّ لا یطّلع علیه الغیر علی وجه یمکنه الشهادة به،حتی لو أقامها مقیم بالعنّة علی هذا الوجه لم تسمع-کان الطریق إلی إثباته إما إقرار الرجل بها، أو البیّنة علی إقراره،فإن انتفیا و ادّعتها المرأة فالقول قوله فی عدمها،عملا بأصالة السلامة.فإن حلف استقرّ النکاح،و إن نکل عن الیمین بنی علی القضاء بالنکول،فیثبت العیب.و إن أوقفنا القضاء معه علی یمین المدّعی،فإذا حلفت المرأة قضی بثبوته أیضا،و إلاّ فلا.

و المصنف اقتصر فی الحکم علی نکوله،بناء علی مذهبه من القضاء به من غیر یمین،کما سیأتی (1)إن شاء اللّه تعالی فی بابه.و الحکم علی هذا القول واضح،لأن النکول ینزّل منزلة الإقرار بالحقّ.و أما علی القول بالقضاء بیمین المدّعی فیشکل ثبوت هذا العیب به علی القول بکون الیمین حینئذ کالبیّنة من المدّعی،فإنها لو إقامتها علیه بأصل العیب لم تسمع کما قلناه،فکذا ما قام مقامها، و إنما تسمع البیّنة بإقراره،و هی هنا ما ادّعت الإقرار حتی ینزّل یمینها منزلته، و إنما ادّعت العیب،فینزل یمینها منزلة البیّنة به.اللهم إلاّ أن یقال:تنزیل الیمین منزلة البیّنة علی وجود العنّة علی وجه یسمع لا علیها مطلقا،لأن ذلک هو مقتضی تنزیله منزلة البیّنة المسموعة بالدعوی.و لو جعلناها بمنزلة الإقرار فلا إشکال فی الثبوت.

ثمَّ إن دعوی المرأة لهذا العیب و حلفها یتوقّف علی علمها بوجود العیب،إذ لیس لها الحلف بدون العلم.و لا یحصل العلم لها بمجرّد اطّلاعها علی ضعفه عن الإیلاج مطلقا،لجواز استناده إلی أمر آخر من العوارض النفسانیّة و الخارجیّة،بل لا بدّ من ممارستها له فی الأوقات المختلفة و الأحوال المتکثّرة علی وجه یحصل

ص:132

و لو ثبت العنن ثمَّ ادّعی(1)الوطء فالقول قوله مع یمینه.و قیل:إن ادّعی الوطء قبلا و کانت بکرا نظر إلیها النساء.و إن کانت ثیّبا حشی قبلها خلوقا،فإن ظهر علی العضو صدّق.و هو شاذّ.

لها بتعاضد القرائن ما یفیدها القطع بالعنّة،فحینئذ یجوز لها الحلف علی تقدیر نکوله.و بهذه الممارسة التی لا تتّفق لغیرها یفرّق بینها و بین غیرها ممّن یشهد بأصل العیب حیث قلنا إنه لا یسمع.

و القول بأن الرجل المدّعی علیه العنّة یقام فی الماء البارد،و یختبر بالتقلّص فیحکم بقوله أو بالاسترخاء فیحکم بقولها،لابن بابویه[1]و ابن حمزة (1).و معنی تقلّص:انضمّ و انزوی (2).و لفظ الصدوق:«و إن تشنّج»و المراد به:تقبّض الجلد (3).

و أنکر هذه العلامة المتأخّرون (4)،لعدم الوثوق بالانضباط،و عدم الوقوف علی مستند صالح.نعم،هو قول الأطبّاء،و کلامهم یثمر الظنّ الغالب بالصحّة،إلاّ أنه لیس طریقا شرعیّا.

قوله:«و لو ثبت العنن ثمَّ ادّعی.إلخ».

إنما کان القول قوله هنا مع أنه مدّع لأن المفروض ثبوت العنن قبل ذلک، لأن هذا الفعل لا یعلم إلا من قبله،کدعوی المرأة انقضاء العدّة بالأقراء.

و لصحیحة أبی حمزة قال:«سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:إذا تزوّج الرجل

ص:133

..........

المرأة الثیّب التی قد تزوّجت غیره،فزعمت أنه لا یقربها منذ دخل بها،فالقول قول الزوج،و علیه أن یحلف باللّه تعالی لقد جامعها،لأنها المدّعیة» (1).

و فی دلالة الروایة علی موضع النزاع نظر،لأن موضعه ما إذا ثبت عننه، و مورد الروایة دعواها علیه ذلک مع عدم ثبوت ذلک،و قبول قوله هنا واضح کما مرّ فی المسألة الأولی (2)،لأنها المدّعیة و هو المنکر،لموافقة قوله أصل السلامة، بخلاف موضع النزاع،لتحقّق العیب،فهو فیه المدّعی لزوال ما کان قد ثبت.اللهم إلا أن یدّعی تناولها بإطلاقها لموضع النزاع،حیث إن موردها اختلافهما علی حصول الوطء و عدمه،الشامل لما لو سبق معه العنّة و عدمه.إلا أن تعلیله علیه السلام بکونها المدّعیة لا یلائمه،لأنه مع ثبوت العنّة لا یکون منکرا،بل مدّعیا و إن تعذّر إقامة البیّنة.فالأولی التعلیل بما ذکرناه.و هذا هو قول الأکثر و منهم الشیخ فی النهایة (3).

و القول الذی حکاه المصنف بالتفصیل للشیخ فی الخلاف (4)و الصدوق فی المقنع[1]و جماعة (5)،استنادا إلی روایة عبد اللّه بن الفضل عن بعض مشیخته قال:

«قالت امرأة لأبی عبد اللّه علیه السلام،أو سأله رجل عن رجل تدّعی علیه امرأته أنه عنّین و ینکر الرجل،قال:تحشوها القابلة الخلوق و لا یعلم الرجل،و یدخل علیها الرجل،فإن خرج و علی ذکره الخلوق صدق و کذبت،و إلاّ صدقت

ص:134

..........

و کذب» (1).و مثله روی غیاث بن إبراهیم عنه علیه السلام قال:«ادّعت امرأة علی زوجها علی عهد أمیر المؤمنین علیه السلام أنه لا یجامعها،و ادّعی هو أنه یجامعها،فأمرها أمیر المؤمنین علیه السلام أن تستثفر بالزعفران ثمَّ یغسل ذکره، فإن خرج أصفر و إلا أمره بطلاقها» (2).

و فیهما ضعف السند،و زیادة الاولی بالإرسال،و عدم دلالتهما علی محلّ النزاع صریحا،لأن ظاهرهما دعواها العنّة و إنکاره،فیکون قولا فی أول المسألة، لا بعد ثبوتها،کما ذکر فی الروایة الأخری (3).

و لا بدّ علی القول بذلک من الوثوق بعدم وضعه الخلوق،إما بشدّ یدیه بحیث یؤمن ذلک،أو عدم علمه بالحال کما ذکر فی الروایة،مضافا إلی الأمن من فعله ذلک.

و یدلّ علی حکم البکر صحیحة أبی حمزة السابقة قال فیها:«فإن تزوّجها و هی بکر فزعمت أنه لم یصل إلیها،فإن مثل هذا تعرفه النساء،فلینظر إلیها من یوثق به منهنّ،فإذا ذکرت أنها عذراء فعلی الإمام أن یؤجّله سنة» (4)الحدیث.

و الکلام فی دلالتها علی موضع النزاع کالسابق.و ینبغی أن یجعل ذلک قولا فی المسألة الأولی (5)،مضافا إلی القول بوضعه فی الماء،عملا بدلالة ظاهرها علی

ص:135

و لو ادّعی أنه وطئ(1)غیرها أو وطئها دبرا کان القول قوله مع یمینه.و یحکم علیه إن نکل.و قیل:بل تردّ الیمین علیها.و هو مبنیّ علی القضاء بالنکول.

النزاع فی العنن ابتداء.

و المصنف أطلق قبول قول منکر العنن من غیر فرق بین البکر و الثیّب.

و وجهه:موافقة دعواه للأصل فیهما.و عدم الوطء فی القبل علی تقدیر ثبوت البکارة لا یستلزم العنن،لإمکان وطئه غیرها،فإن العجز عن البکر مع القدرة علی وطء الثیّب یکفی فی دفع العنن.

نعم،لو ادّعی وطأها قبلا و کانت بکرا رجع إلی شهادة النساء،فإن شهد أربع بالبکارة لم تسمع دعواه و إن ادّعی عود البکارة علی الأقوی،عملا بالأصل و الظاهر.و یدلّ علیه روایة أبی حمزة (1)السابقة،لأنه قال فی آخرها:«و لو تزوّجها و هی بکر فزعمت أنه لم یصل إلیها،فإن مثل هذا تعرف النساء،فلینظر إلیها من یوثق به منهنّ»الحدیث.

قوله:«و لو ادّعی أنه وطئ.إلخ».

دعواه وطء غیرها أو وطأها دبرا کدعواه وطأها قبلا فی قبوله منه فی المسألتین السابقتین،عملا بالتعلیل المذکور،و هو أصالة الصحّة فی الاولی، و تعذّر إقامة البیّنة فی الثانیة.و مثل هذا التجویز هو المضعّف للقول بنظر النساء إلی البکر فی السابق حیث لا یدّعی وطأها،لإمکان صدقه بوطء غیرها أو وطئها دبرا مع بقاء البکارة.

و أما الحکم علیه مع نکوله عن الیمین،أو ردّ الیمین علیها،فمبنیّ علی أنه هل یقضی علی المنکر بمجرّد النکول عن الیمین،أم تردّ الیمین علی المدّعی،فإن

ص:136

..........

لأن الحقّ لها،فإذا لم تطالب به لا تعترض.و هذا التقریر أعمّ من الأول،لشموله سکوتها مع بقاء حقّها و عدمه.

ثمَّ علی تقدیر علمها بالخیار و الفوریّة و صبرت لزم العقد،و لم یکن لها بعد ذلک مرافعته و لا الفسخ،لتضمّنه الرضا بالعیب،و هو أمر واحد لا تعدّد فیه، بخلاف المطالبة فی الإیلاء،فإن حقّ الاستمتاع یتجدّد فی کلّ وقت،فلا یسقط بتأخیره.و بالجملة فمرافعة المرأة فوریّة،کما أن فسخها فوریّ.و قد صرّح به الشیخ فی المبسوط (1)و العلامة فی التحریر (2)،کما حکیناه عنهما سابقا (3).و إن رفعت أمرها إلی الحاکم أجّله سنة.و هو موضع وفاق.و رواه أبو البختری عن الباقر علیه السلام عن أبیه:«أن علیّا علیه السلام کان یقول:یؤخّر العنّین سنة من یوم ترافعه امرأته،فإن خلص إلیها و إلا فرّق بینهما» (4).و علّلوه مع ذلک بأن تعذّر الجماع قد یکون بعارض حرارة فیزول فی الشتاء،أو برودة فیزول فی الصیف،أو یبوسة فیزول فی الربیع،أو رطوبة فیزول فی الخریف.و مبدأ الأجل من حین المرافعة،فإذا مضت المدّة مع عدم الإصابة علم أنه خلقیّ.

و هذه الروایة تضمّنت اشتراط سقوط خیارها بمواقعته لها،و لیس ذلک شرطا،و إنما جری علی الغالب من أنه إذا قدر علی مواقعتها قدر علی غیرها.

و فی بعض الروایات (5)اعتبار إصابتها أو إصابة غیرها.و علیه العمل.و یؤیّده أن

ص:138

..........

التدلیس إلی إظهار ما یوجب الکمال،أو إخفاء ما یوجب النقص.و منشأ الخیار فوات مقتضی الشرط أو الظاهر.

إذا تقرّر ذلک فمن فروعه ما إذا تزوّج امرأة علی أنها حرّة فظهرت أمة،فإن کان ذلک بالشرط فی نفس العقد فلا شبهة فی أن له الفسخ،لأن ذلک فائدة الشرط،سواء دخل أم لا،لأن التصرّف لا یسقط خیار الشرط کما سبق[1].و قیل:

یبطل العقد بناء علی بطلان نکاح الأمة بغیر إذن مولاها،و قد تقدّم (1)الخلاف فیه، لأن المفروض هنا ذلک.و لو کان العقد بإذنه لم یتوجّه البطلان،بل الخیار للزوج خاصّة.هذا إذا کان الزوج ممّن یجوز له تزویج الأمة،و إلا کان العقد باطلا بغیر إشکال.

ثمَّ علی تقدیر صحّته موقوفا،فإن رضی الزوج بالعقد و السیّد أیضا حیث لم یأذن فلا بحث.و إن فسخ فإن کان قبل الدخول فلا شیء کما سبق فی العیوب (2)،و إن کان بعده وجب المهر.و هل هو المسمّی،أو مهر المثل،أو العشر و نصفه علی التقدیرین؟أقوال تقدّم (3)الکلام فیها أیضا.و الوجه أنه مع إذن السیّد یلزم المسمّی،و بدونه تجری الأقوال.هذا إذا لم تکن عالمة بالتحریم،و إلا جاء فیه الخلاف أیضا فی مهر البغیّ إذا کان مملوکا.و یلزم أرش البکارة علی القولین إن کانت بکرا.و قد تقدّم (4)البحث فی ذلک کلّه.

و لو وقع ذلک بغیر شرط،بل أخبرته أنها حرّة،أو أخبره المتولّی لنکاحها،

ص:140

و یرجع بما اغترمه(1)علی المدلّس.و لو کان مولاها دلّسها قیل:

یصحّ و تکون حرّة بظاهر إقراره.و لو لم یکن تلفّظ بما یقتضی العتق لم تعتق،و لم یکن لها مهر.و لو دلّست نفسها کان عوض البضع لمولاها، و رجع الزوج به علیها إذا أعتقت.و لو کان دفع إلیها المهر استعاد ما وجد منه،و ما تلف منه یتبعها به عند حرّیتها.

فتزوّجها لذلک علی وجه حصل به التدلیس،بأن وقع الخبر فی معرض التزویج، ففی إلحاقه بالشرط قولان،من تحقّق التدلیس،و أصالة لزوم العقد،و الفرض أنه لا شرط هناک یتّبع.

و عبارة المصنف و جماعة (1)تحتمل إرادة القسمین.و کذلک الروایة التی هی منشأ الحکم،و هی روایة ولید بن صبیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل تزوّج امرأة حرّة فوجدها أمة قد دلّست نفسها إلخ» (2).و الشیخ فی المبسوط (3)صرّح باختصاص الحکم بما لو شرط ذلک.و فی القواعد (4)صرّح بالمساواة بین الأمرین.و ینبغی الاقتصار علی الشرط،وقوفا فیما خالف الأصل علی المتیقّن.

قوله:«و یرجع بما اغترمه.إلخ».

إذا تزوّجها علی أنها حرّة فبانت أمة،إما بالشرط أو بدونه علی القولین، و کان ظهور ذلک بعد الدخول بحیث وجب علیه المهر أو ما فی حکمه،رجع بما اغترمه علی المدلّس،للغرور.

ثمَّ لا یخلو:إما أن یکون المدلّس المرأة،أو المولی،أو أجنبیّا.فإن کانت

ص:141

..........

هی لم یمکن الرجوع علیها حال الرقّیة،لأنه یکون کالرجوع علی المولی،و هو باطل،بل إنما یرجع علیها بعد العتق و الیسار.فإن لم یکن دفع المهر إلیها غرمه للمولی،و رجع به کما قلناه.و إن کان قد دفعه إلیها رجع به إن کانت عینة باقیة،أو بعضه و یتبعها بالباقی.

و إن کان المدلّس المولی،فإن تلفّظ بما یقتضی العتق،کقوله:هی حرّة، حکم علیه بحرّیتها،سواء جعله إنشاء أم إخبارا،إعمالا للسبب بحسب مقتضاه.

و حینئذ فیصحّ العقد،و یکون المهر لها دون السیّد.و یعتبر فی صحّة النکاح حینئذ إذنها سابقا،أو إجازتها لا حقا،کغیرها من الحرائر.و إن لم یتلفّظ بما یقتضی العتق،بل تکلّم بکلام یحتمل الحرّیة و غیرها،ففهم الزوج منه الحرّیة،و نحو ذلک، فلا شیء للسیّد و لا لها،لأن الزوج یرجع به علی تقدیر الغرور علی المدلّس،و لا وجه لغرامته له ثمَّ الرجوع علیه به.و لم یذکر المصنف استثناء ما یصلح أن یکون مهرا کما ذکره غیره (1)،لعموم (2)الدلیل الدالّ علی رجوعه علی المدلّس بما غرم، و للأصل.

و قول المصنف فیما لو کان المدلّس المولی و قد تلفّظ بما یقتضی الحرّیة:

«قیل:یصحّ و تکون حرّة»یؤذن بعدم ترجیحه القول.و وجهه:أن العتق یتوقّف علی الصیغة الخاصّة بشرائطها و لم تحصل.

و الوجه أنه یحکم علیه بظاهر الإقرار إن لم یتلفّظ بصیغة تصلح للإنشاء، و إلا فبظاهر[اللفظ] (3)الدالّ علی الإنشاء،و لا یعتبر ما فی نفس الأمر کغیرها من

ص:142

..........

و موافقة عبارته.و قد تقدّمت (1).

و الثانی:أن وصف الحرّیة أمر مهمّ،و فواته نقص بیّن،بحیث یصلح لتسلّط من قدم علیه علی الردّ إذا ظهر خلافه،بخلاف الحرّة التی أمّها أمة أو حرّة،فإن التفاوت بینهما لیس کالتفاوت بین الأمة و الحرّة،و لا قریبا منه،بل ربما لا یظهر التفاوت بینهما،أو یکون الکمال فی جانب بنت الأمة مع اشتراکهما فی الوصف بالحرّیة،فلم یکن لفواته أثر إلا مع الشرط فی متن العقد،عملا بعموم (2)الوفاء بالشرط،و بفواته یظهر تزلزل العقد.

ثمَّ إن کان الفسخ قبل الدخول فمقتضی القواعد السابقة أنه لا مهر لها علیه.

و إن کان بعده کان لها المهر علی الزوج،و یرجع هو به علی من دلّسها أبا کان أم غیره،حتی لو کانت هی المدلّسة فلا شیء لها إلا أقلّ ما یصلح أن یکون مهرا کنظائره علی قول.

و نبّه المصنف بقوله:«أبا کان أو غیره»علی خلاف الشیخ و من تبعه[1]، حیث حکم برجوعها علی أبیها بالمهر قبل الدخول،تعویلا علی روایة (3)محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و لا یخلو من قصور فی الدلالة علی ما ادّعاه.و ما اختاره المصنف هو الموافق للقواعد الشرعیّة.

ص:145

..........

و هذا الحکم لا یختصّ بهذا الفرض،بل یأتی فی کلّ من أدخلت علیه غیر زوجته.و فی قول المصنف:«فظنّها زوجته»إشارة إلی أن فرض المسألة سابقا کذلک،و إلا کان زانیا علیه الحدّ.و علیه مهر المثل مع جهلها علی التقدیرین،لکن مع العلم لا یرجع به علی أحد.

و إنما فرض المصنف المسألة فی بنت المهیرة و الأمة تبعا للروایة الواردة فی ذلک،و تنبیها علی ما ینبغی فی فقه المسألة،حیث وقع الاختلاف فیها بین الأصحاب بسبب الروایة،فإن الشیخ-رحمه اللّه-قال فی النهایة بعد فرضه المسألة و دخول بنت الأمة علیه:«کان له ردّها.و إن کان قد دخل بها و أعطاها المهر کان المهر لها بما استحلّ من فرجها.و إن لم یکن دخل بها فلیس لها علیه مهر.و علی الأب أن یسوق إلیه ابنته من المهیرة.و کان علیه المهر من ماله إذا کان المهر الأول قد وصل إلی ابنته الاولی.و إن لم یکن وصل إلیها و لا یکون قد دخل بها کان المهر فی ذمّة الزوج» (1).

و استند فی ذلک إلی روایة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:

«سألته عن رجل خطب إلی رجل بنتا له من مهیرة،فلمّا کان لیلة دخولها علی زوجها أدخل علیه بنتا له من أمة،قال:تردّ علی أبیها،و تردّ إلیه امرأته،و یکون مهرها علی أبیها» (2).و لا یخفی أن فی فتوی الشیخ زیادات عن مدلول الروایة لا توافق الأصول،مع أن فی طریق الروایة ضعفا.

ص:147

..........

المفیدة للعلم،کما لو کان دخوله بها بعد العقد بمدّة لا یحتمل تجدّد الثیوبة علی الوجه الذی وجدت علیها.

و إن اشتبه الحال و لم یعلم هل کانت متقدّمة علی العقد،أو متأخّرة؟فلا خیار له،لأصالة عدم تقدّم الثیوبة،و لإمکان تجدّدها بسبب خفیّ،کالرکوب و النزوة،و تجدّدها غیر مناف للشرط.و یؤیّده روایة محمد بن القاسم بن الفضیل عن أبی الحسن علیه السلام فی الرجل یتزوّج المرأة علی أنها بکر فیجدها ثیّبا، أ یجوز له أن یقیم علیها؟قال:«فقال:تفتق البکر من المرکب و النزوة» (1)و مفهومها عدم ثبوت الخیار.

و حیث لا یفسخ،إما لعدم الخیار،أو لاختیاره البقاء،مع کونه قد شرط البکارة فلم یجدها و لم یعلم تأخّرها،فهل ینقص من مهرها شیء؟قولان، أحدهما العدم،و هو قول أبی الصلاح (2)و ابن البراج[1]،لوجوب جمیعه بالعقد، و الأصل بقاؤه.و الثانی أنه ینقص،و هو المشهور،و لکن اختلفوا فی قدره علی أقوال:

أحدها:أنه ینقص شیء فی الجملة،و لم یرد من الشارع تقدیره،و هو اختیار الشیخ فی النهایة (3)،لصحیحة محمد بن جزک قال:«کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام أسأله عن رجل تزوّج جاریة بکرا فوجدها ثیّبا،هل یجب لها

ص:149

..........

الصداق وافیا،أم ینقص؟قال:ینقص» (1).و وجه دلالته استلزام النقص تقدیر منقوص،و المناسب تقدیر لفظ«شیء»مبهم،لاقتضاء المقام إیّاه.

و ثانیها:أنه ینقص السدس،ذکره القطب الراوندی فی شرح النهایة (2)،لأن الشیء فی عرف الشرع السدس،کما ورد (3)فی الوصیّة به.

و غلّطه المصنف فی ذلک،لأن الشیء لم یذکر فی الروایة،و إنما وجب تقدیره لاقتضاء اللفظ نقصان قدر مبهم،و هو شیء منکر،لا الشیء المعیّن الذی هو السدس.ثمَّ کون الشیء سدسا فی الوصیّة لا یقتضیه فی غیرها،لانتفاء الدلیل علیه،مع کونه أعمّ.و لا شبهة فی أن مثل هذا الحمل غلط فاحش،لا یلیق بالمجتهدین فی الأحکام الشرعیّة،المستنبطین للأحکام من مدارکها لا من کلام الفقهاء.

و ثالثها:أنه ینقص منه مقدار ما بین مهر البکر و الثیّب عادة،أی بنسبة ما بینهما،لا مجموع ما بینهما،لئلاّ یلزم استیعاب المسمّی فی بعض الموارد،بل الزیادة علیه.فلو فرض کون مهر مثل البکر مائة و الثیّب خمسین،نقص فی الفرض نصف المسمّی.

و هذا قول ابن إدریس (4)و رجّحه المصنف و العلامة فی التحریر (5).

و وجهه:أن الرضا بالمهر المعیّن إنما حصل علی تقدیر اتّصافها بالبکارة،و لم

ص:150

..........

وهبها المدّة جاز له الفسخ،و لیس کذلک،بل المراد أنه إن أراد مفارقتها وهبها المدّة،فکان ذلک بمنزلة الفسخ.و حیث یثبت له الفسخ،لکونه شرطه فی العقد، فلا مهر لها قبل الدخول،و یستقر بعده کنظائره.

و لو انعکس الفرض،بأن تزوّجها علی أنها کتابیّة فظهرت مسلمة،فإن لم یکن شرط ذلک فی العقد فلا خیار أیضا بطریق أولی،لأن الإسلام صفة کمال.

و إن شرطه فی العقد،فإن وقع علی وجه یصحّ لو قصدها،کما لو وقع متعة أو دواما علی القول الآخر،ففی تخییره قولان،من ظهور الکمال فضلا عن النقص الذی لا یبلغ العیب،و من وقوعه خلاف ما شرط،و الشرط یقتضی انقلاب العقد من اللزوم إلی الجواز،و عموم:«المسلمون عند شروطهم» (1)یتناوله،و جواز أن یتعلّق بذلک غرض صحیح،لضعف حقّها علی تقدیر الدوام،و سهولة تکلیفها بما کلّف به المسلمون.و فی التحریر (2)قرّب سقوط الخیار.

و لو وقع علی وجه لا یصحّ مع العلم بحالها،کما لو تزوّجها دائما علی القول المشهور فظهرت مسلمة،ففی صحّة العقد وجهان،من مطابقته الواقع فی نفس الأمر،و من قدومه علی عقد یعتقد بطلانه،فکأنّه لم یقصد إلی العقد الصحیح.

و هو الذی قوّاه الشیخ فی المبسوط (3).و لا یخلو من قوّة.و الوجهان یجریان مع الشرط فی العقد و عدمه،لأنها متی ذکرت أنها کتابیّة فعقد علیها معتقدا بطلانه جاء فیه الإشکال.

ص:152

..........

یخالف القواعد الشرعیّة،و عمل بمضمونها الشیخ و من تبعه (1)،فذکرها المصنف و نبّه علی ما یوافق الأصول من حکمها،و لم یتعرّض للمخالف.

قال الشیخ فی النهایة:«إذا عقد الرجلان علی امرأتین،فأدخلت امرأة هذا علی هذا،و الأخری علی الآخر،ثمَّ علم بعد ذلک،فإن کانا قد دخلا بهما فإن لکلّ واحدة منهما الصّداق،فإن کان الولیّ تعمّد ذلک أغرم الصداق.و لا یقرب کلّ واحد منهما امرأته حتی تنقضی عدّتها.فإن ماتتا قبل انقضاء العدّة فلیرجع الزوجان بنصف الصداق علی ورثتهما،و یرثانهما الزوجان.و إن مات الزوجان و هما فی العدّة فإنهما یرثانهما،و لهما المسمّی» (2).

و المستند روایة جمیل بن صالح عن بعض أصحاب أبی عبد اللّه علیه السلام فی أختین أهدیتا إلی أخوین فی لیلة،فأدخلت امرأة هذا علی هذا، و أدخلت امرأة هذا علی هذا،قال:«لکلّ واحدة منهما الصداق بالغشیان،و إن کان ولیّهما تعمّد ذلک أغرم الصداق.و لا یقرب واحد منهما امرأته حتی تنقضی العدّة، فإذا انقضت العدّة،قال:فقال:یرجع الزوجان بنصف الصداق علی ورثتهما، و یرثانهما الرجلان.قیل:فإن مات الرجلان و هما فی العدّة،قال:ترثانهما،و لهما نصف المهر المسمّی لهما،و علیهما العدّة بعد ما تفرغان من العدّة الأولی،تعتدّان عدّة المتوفّی عنها زوجها» (3).

ص:154

..........

و قد ظهر أن الروایة ضعیفة بالإرسال و القطع معا.و مع ذلک فالشیخ لم یعمل بموجبها فی الزوجین،لتضمّنها ثبوت نصف المهر بالموت فی کلّ منهما، و الشیخ خصّه بموت الزوجة،و أوجب مع موت الزوج المسمّی.و لعلّ لفظ المسمّی وقع سهوا،و کان حقّه«نصف المسمّی»کما فی الروایة،لأنها هی مستند ذکره لها فی النهایة.

و قد ذکرها الصدوق فی المقنع (1)کما ذکرها فی التهذیب باللفظ الذی حکیناه،و لکن الصدوق لم یجعلها مقطوعة،بل قال:«و سئل الصادق علیه السلام عن أختین أهدیتا لأخوین إلی آخر الحدیث».

و فی المختلف (2)اقتصر فی نقل الروایة علی ما تضمّنه کلام الشیخ، و ترک حکایة آخرها المتضمّن لثبوت نصف المهر علی تقدیر موت الزوج،فلم یجعل فیها مخالفة إلا فی موضع واحد،و هو ثبوت نصف المهر علی تقدیر موت الزوجة کما ذکره فی النهایة.ثمَّ حمل الروایة علی أن المرأتین لیس لهما ولد، فیرجع الزوجان بالنصف ممّا دفعاه مهرا علی سبیل المیراث.و رضیه منه المتأخّرون (3).

و هذا الحمل-مع بعده-یتمّ فی جانب الزوج دون الزوجة،لحکمه لها أیضا بالنصف.مع أن أول الروایة تضمّن حصول الغشیان و وجوب الصداق، و آخرها اقتضی ثبوت النصف بالموت.و حملها علی ما لو وقع ذلک قبل الدخول خلاف ظاهرها.و علی کلّ تقدیر فاطّراح الروایة لما ذکر من وجه الضعف أولی

ص:155

و هو کلّ ما یصحّ(1)أن یملک،عینا کان أو منفعة.و یصحّ العقد علی منفعة الحرّ،کتعلیم الصنعة و السورة من القرآن،و کلّ عمل محلّل،و علی إجازة الزوج نفسه مدّة معیّنة.و قیل بالمنع،استنادا إلی روایة لا تخلو من ضعف،مع قصورها عن إفادة المنع.

و یقال من لفظ الصداق و الصدقة:صدقتها،و من المهر:مهرتها.و لا یقال:

أصدقتها و أمهرتها.و منهم من جوّزه (1).و قد استعمله المصنف (2)و غیره (3)من الفقهاء.

و اعلم أن المهر لیس رکنا فی النکاح کالمبیع و الثمن فی البیع،لأن المقصود الأظهر منه الاستمتاع و لواحقه،و أنه یقوم بالزوجین،فهما الرکن،فیجوز إخلاء النکاح عن المهر.و لکن الأحبّ تسمیته مهرا کیلا یشبه نکاح الواهبة نفسها للنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و لیکون أدفع للخصومة.

قوله:«و هو کلّ ما یصحّ.إلخ».

احترز بقوله:«ما یصحّ أن یملک»عمّا لا یقبل الملک أصلا کالخنزیر،و ما هو ملک للغیر حیث لا یرضی بنقله عن ملکه،فإنه لا یصحّ أن یملّک لغیره علی هذا الوجه،فلا یصحّ لغیر مالکه جعله مهرا.و دخل فیه ما لا یتموّل عادة،فإنه ممّا یصحّ أن یملک و إن لم تصحّ المعاوضة علیه،حتی أنه لا یصحّ أخذه بغیر إذن المالک،و یضمنه الآخذ کغیره من الأموال.و یمکن أن یرید ب«ما یصحّ أن یملک»

ص:158

..........

ما یقبل نقله بالملک إلی غیره،فیخرج عنه ما لا یتموّل.

و لا فرق فیه بین العین و المنفعة،لأنها مال یصحّ أن یملک،حتی منافع الحرّ،کتعلیم صنعة محلّلة،أو سورة من القرآن،أو بعضها،أو غیره من الحکم و الآداب،أو عمل محلّل مقصود،أو إجارة الزوج نفسه مدّة معیّنة،سواء کان زمانها مشخّصا أم لا.

و لا خلاف فی ذلک کلّه إلا فی العقد علی منفعة الزوج مدّة معیّنة،فقد منع منه الشیخ (1)و جماعة (2)،استنادا إلی حسنة أحمد بن محمد بن أبی نصر البزنطی قال:«قلت لأبی الحسن علیه السلام:الرجل یتزوّج المرأة و یشترط لأبیها إجارة شهرین یجوز ذلک؟فقال:إن موسی علیه السلام قد علم أنه سیتمّ له شرطه، فکیف لهذا بأن یعلم أنه سیبقی حتی یفی؟و قد کان الرجل علی عهد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم یتزوّج المرأة علی السورة من القرآن،و علی الدرهم، و علی القبضة من الحنطة» (3).

و أجاب المصنف عنها بأمرین:

أحدهما:ضعف السند،فإنها لیست من الصحیح،لأن فی طریقها سهل بن زیاد،و هو ضعیف.و لها طریق (4)آخر حسن فیه إبراهیم بن هاشم،و لم یبلغ حدّ الثقة و إن کان ممدوحا.

و ثانیهما:قصورها فی الدلالة عن إفادة المنع:

أما أولا فلأن شعیبا استأجر موسی علیه السلام لیرعی له لا لابنته،

ص:159

و لو عقد الذمّیان(1)علی خمر أو خنزیر صحّ،لأنهما یملکانه.و لو أسلما أو أسلم أحدهما قبل القبض دفع القیمة،لخروجه عن ملک المسلم،سواء کان عینا أو مضمونا.

و قد کان جائزا فی شرعهم و لیس بجائز فی شرعنا،و المتنازع فیه إجارته نفسه لها.

و أما ثانیا فلأنها لیست صریحة فی المنع،فإن قوله:«إن موسی علیه السلام علم و من أین لهذا أن یعلم؟»لیس دالاّ علی اشتراط العلم و إن أشعر به، و لعلّه أراد أنه لا ینبغی التعرّض لتحمّل ما لا یثق بالوفاء به علی جهة الکراهة لا المنع،بدلیل جریانه فی کلّ مهر قبل تسلیمه،فإنه لا وثوق بالبقاء إلی أن یوفیه، مع أنه غیر قادح فی الصحّة إجماعا.فالقول بالجواز أصحّ،للأصل،و وجود المقتضی،و هو کونها منفعة مقصودة موجودة،و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ کونها منفعة الزوج،و هو غیر صالح للمانعیّة.و قد دلّ علی جواز جعل منفعته مهرا خبر سهل الساعدی[1]الذی زوّجه النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم المرأة بأن یعلّمها سورا مخصوصة من القرآن.

قوله:«و لو عقد الذمّیان.إلخ».

لا فرق فی الحکم بالصحّة بین الذمّیین و غیرهما من أصناف الکفّار،لأن الحکم بالصحّة بالنسبة إلی ما بینهم،و لا یجب علی المسلم البحث عنه،و هو مشترک بین أصناف المشرکین.

ثمَّ إن أسلما أو أسلم أحدهما بعد التقابض فلا شیء للزوجة،لأن الزوج

ص:160

..........

قد برئ بما دفعه قبل الإسلام بحسب ما عندهما من الحکم،خلافا لبعض العامّة (1)،حیث ذهب إلی أن لها مهر المثل،لفساد ذلک القبض.

و إن کان الإسلام قبل الدفع لم یجز دفع المعقود علیه،لأنهما إن کانا قد أسلما معا فواضح،لعدم صحّة قبضه و لا إقباضه فی دین الإسلام حینئذ.و کذا إن کان المسلم الزوج،لأنه لا یصحّ له إقباضه و لا دفعه دینا.و إن کان هو الزوجة لم یصحّ لها قبضه.فینتقل إلی القیمة عند مستحلّیه،لأنها أقرب شیء إلیه،و لأن المعیّن یراد منه شخصه و مالیّته،فإذا تعذّر أحدهما یصار إلی الآخر.و یؤیّده روایة عبید بن زرارة قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:النصرانی یتزوّج النصرانیّة علی ثلاثین دنّا خمرا أو ثلاثین خنزیرا،ثمَّ أسلما بعد ذلک و لم یکن دخل بها، قال:ینظر کم قیمة الخنازیر و کم قیمة الخمر و یرسل به إلیها،ثمَّ یدخل علیها و هما علی نکاحهما الأول» (2).

و فی المسألة أقوال أخر قد تقدّم (3)البحث فیها و فی المختار منها فی باب نکاح الکفّار.

و أشار المصنف بقوله:«سواء کان عینا أو مضمونا»إلی خلاف بعض العامّة (4)حیث فرّق بینهما،و حکم فی العین أنها لا تستحقّ غیره.

ص:161

و لو کانا مسلمین(1)أو کان الزوج مسلما قیل:یبطل العقد.و قیل:

یصحّ،و یثبت لها مع الدخول مهر المثل.و قیل:بل قیمة الخمر.و الثانی أشبه.

قوله:«و لو کانا مسلمین.إلخ».

البحث هنا یقع فی موضعین:

أحدهما:فی صحّة العقد و فساده،فقد ذهب جماعة-منهم الشیخان فی المقنعة (1)و النهایة (2)،و القاضی (3)،و التقیّ (4)-إلی البطلان،لوجوب اقتران الرضا بالعقد،و لم یقع الرضا إلاّ علی الباطل،فما وقع علیه الرضا لم یصحّ،و ما هو صحیح لم یتراضیا علیه.و لقول الباقر علیه السلام:«المهر ما تراضی علیه الزوجان» (5)و ینعکس بعکس النقیض إلی قولنا:«ما لا یتراضیان علیه لا یکون مهرا»و هو یوجب کون کلّ ما عدا المذکور لا یکون صداقا،لعدم التراضی علیه، و لا یمکن إخلاء البضع من مهر بعد الدخول،فلم یبق إلا البطلان.و لأنه عقد معاوضة،فیفسد بفساد العوض کالبیع.و یظهر کونه معاوضة من قوله تعالی:

فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (6)و من قوله:«زوّجتک بکذا»فإن الباء فی مثل ذلک للعوض.

و اختار المصنف و جماعة-منهم الشیخ فی کتابی الفروع (7)،و ابن

ص:162

..........

إدریس (1)-و أکثر المتأخّرین (2)الصحّة،لوجود المقتضی لها،و هو الإیجاب و القبول،و عدم المانع،إذ لیس إلا بطلان المهر،لکن بطلانه لا یؤثّر فی بطلان العقد،لصحّة عرائه عنه،بل صحّة العقد مع شرط عدمه،فلا یکون ذکر المهر أبلغ من اشتراط عدم المهر.و لأن العقد و المهر غیران،ففساد أحدهما لا یوجب فساد الآخر.و الغیریّة تظهر فیما لو عقد بغیر مهر،فإنه یصحّ بلا خلاف.

و أجیب بالفرق بین عدم التسمیة و تسمیة الفاسد،لأنهما فی الأول قد تراضیا علی عدم المهر فصحّ العقد،للرضا به خالیا عن العوض،و یثبت مهر المثل،لأنه العوض شرعا فی مثل ذلک،بخلاف الثانی،لأن التراضی لم یقع بالعقد خالیا عن العوض،و المسمّی باطل شرعا،و غیره غیر مرضیّ به،فلا یصلح للعوضیّة.و لا یلزم من تغایرهما مع التفویض تغایرهما مع التسمیة،لأن التراضی إنما وقع علی العقد المشخّص بالمهر المعیّن،فکانا أمرا واحدا مرکّبا،فیفوت بفوات بعض أجزائه.

و عن حجّة الأولین:بأن بطلان المسمّی لا ینفی أصل الرضا بالنکاح،و إلا لم یصحّ لو ظهر کونه مستحقّا.و بهذا یظهر أنه لیس کالمعاوضة المحضة من کلّ وجه،لأنها تفسد باستحقاق أحد العوضین إذا کان معیّنا.و من ثمَّ سمّاه اللّه نحلة، و هی العطیّة.و رکن العقد یقوم بالزوجین کما مرّ (3).و بأن المراد من المهر الذی تراضی علیه الزوجان فی الحدیث المهر الذی یذکرانه فی العقد لا مطلق المهر، لأن المهر الواجب مع عدم ذکره فی العقد لم یتراضیا علیه و قد صحّ مهرا.و بأن

ص:163

..........

الظاهر منه کون التراضی فی جانب القلّة و الکثرة مع التعیین أیضا،بقرینة قوله «قلّ أو کثر».و توقّف العلامة فی المختلف (1).و له وجه،و إن کان جانب الصحّة لا یخلو من رجحان ما.

الثانی:علی تقدیر الصحّة ما الذی یجب فیه؟أقوال:

أحدها-و هو الذی اختاره المصنف-وجوب مهر المثل مع الدخول کالمفوّضة.و هو مذهب الشیخ فی الخلاف (2)و ابن إدریس (3)و العلامة (4)،إلا أنه لم یقیّد بالدخول فی غیر الإرشاد (5)،فیحتمل أن یرید المطلق وجوب مهر المثل بالعقد بدل المسمّی حیث تعذّر.و تظهر الفائدة فیما لو طلّق قبل الدخول فیجب نصف مهر المثل،أو مات أحدهما فیجب الجمیع،بخلاف قول من قیّد بالدخول، فإنه مع الموت قبله لا شیء.و علی هذا فیکون القول بوجوب مهر المثل منقسما إلی قولین.و قد نبّه علیهما الشهید فی شرح الإرشاد (6)،و نقل القول بوجوب مهر المثل بنفس العقد عن الشیخ.

و وجه القول بمهر المثل:أن عدم صلاحیّة المسمّی لأن یکون صداقا یقتضی بطلان التسمیة،فیصیر العقد خالیا عن المهر،فیجب بالوطء مهر المثل، لأنه قیمة البضع،و هذا وجه القول الأول.أو لأن العقد واقع بالعوض فلا یکون تفویضا،لکن لمّا تعذّر العوض المعیّن بفوات مالیّته شرعا انتقل إلی بدله،و هو مهر المثل.و هو وجه القول الثانی.لکنّه یضعّف بأن مهر المثل إنما یکون عوضا

ص:164

..........

للوطء لا لمجرّد العقد،فالقول الثانی ضعیف جدّا.

و ثانیها:أن الواجب قیمته عند مستحلّیه،حتی لو کان المهر حرّا قدّر علی تقدیر عبودیّته.و هو قول الشیخ فی موضع من المبسوط (1).

و وجهه:أن الزوجین لمّا ذکرا فی العقد عوضا کان مقصودهما ذلک العوض دون قیمة البضع و هو مهر المثل،و لذلک العوض خصوص و هو عینه،و عموم و هو مالیّته باعتبار مقابلته البضع،و هو متقوّم فی الجملة،فإذا لم یمکن اعتبار خصوصیّته لمانع بقی اعتبار المالیّة،فیعتبر قیمته علی ذلک التقدیر.

و ردّ بأن تقدیر المالیّة هنا ممتنع شرعا،فیلغو کما لغا التعیین.و بأنه لمّا بطل تعیینه لم یکن اعتبار مالیّته مستلزما لوجوب قیمته،لأن وجوب المال المخصوص عوضا إنما یکون بذکره فی العقد،فإذا فات لم یبق إلا مهر المثل.

و ثالثها:الفرق بین کون المهر المتعذّر اعتبار قیمته متقوّما فی الجملة کالخمر و الخنزیر،و غیر متقوّم کالحرّ،فیعتبر قیمة الأول و مهر المثل فی الثانی.

و وجه الفرق:أن الحرّ لیس مالا أصلا،فیکون ذکره کالمعدوم،بخلاف الخمر،فإن مالیّته منفیّة للمسلم لا علیه،لأنه مضمون علیه للذمّی المستتر، و للذمّی علی مثله،فتکون المالیّة فیه ملحوظة فی الجملة،فلا یکون العقد خالیا عن المهر أصلا،بخلاف الحرّ.

و اعلم أنه علی القول الثانی یکون وجوب القیمة منوطا بمجرّد العقد و إن لم یدخل بغیر خلاف،بخلاف القول الأول،فإن فیه وجهین.و کذا علی الثالث، فإن الجهة التی توجب فیه القیمة تلحقه بالثانی،و التی توجب مهر المثل تلحقه بالأول.

ص:165

و لا تقدیر فی المهر،(1)بل ما تراضی علیه الزوجان و إن قلّ،ما لم یقصر عن التقویم کحبّة من حنطة.و کذا لا حدّ له فی الکثرة.و قیل بالمنع من الزیادة عن مهر السنّة،و لو زاد ردّ إلیها.و لیس بمعتمد.

قوله:«و لا تقدیر فی المهر.إلخ».

لا خلاف فی أن المهر لا یتقدّر فی جانب القلّة إلا بأقلّ ما یتموّل.و أما فی جانب الکثرة فالأشهر بینهم عدم تقدیره أیضا،فیصحّ العقد علی ما یتّفقان علیه من غیر تقدیر،و به صرّح عامّة المتقدمین و المتأخّرین ما عدا السیّد المرتضی، فإنه ذهب فی الانتصار (1)إلی أنه لا یجوز تجاوز مهر السنّة،و هو خمسمائة درهم،قدرها خمسون دینارا،فمن زاد علیه ردّ إلیه.و نسب هذا القول إلی ظاهر ابن الجنید (2)،و لیس کذلک،فإن ابن الجنید صرّح بجواز جعل المهر کلّ ما یتموّل من قلیل و کثیر،ینتفع به فی دین أو دنیا،من عین و غیرها (3).ثمَّ حکی بعد ذلک روایة المفضل بن عمر (4)الدالّة علی أنه لا یتجاوز مهر السنّة بلفظ الروایة مبیّنا للراوی.و هذا لا یدلّ علی اختیارها،لأنه کثیرا ما ینقل فی کتابه أخبارا من طرق العامّة و الخاصّة لمناسبة المقام لا للفتوی بمضمونها،خصوصا مع التنبیه علی الراوی الضعیف المؤذن بردّ روایته.و سیأتی الکلام علیها.

حجّة الأصحاب علی جواز الکثیر من غیر تقیید قوله تعالی:

ص:166

..........

وَ آتَیْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطاراً فَلا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَیْئاً (1).و القنطار:المال العظیم،من قنطرت الشیء إذا رفعته،و منه القنطرة.و فی القاموس:«القنطار وزن أربعین أوقیّة من ذهب أو فضّة،أو ألف دینار،أو ألف و مائتا أوقیّة،أو سبعون ألف دینار،أو ثمانون ألف درهم،أو مائة رطل من ذهب أو فضّة،أو ملء مسک ثور ذهبا أو فضّة» (2).

و عموم قوله تعالی فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (3)و قوله وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً (4)و قوله فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (5).

و روی الفضیل بن یسار عن الباقر علیه السلام قال:«الصّداق ما تراضی علیه الناس قلیلا کان أو کثیرا فهو الصداق» (6).و مثله روی زرارة عنه علیه السلام (7).و روی أبو الصبّاح الکنانی عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن المهر،فقال:هو ما تراضی علیه الناس» (8).و روی الوشّاء فی الصحیح عن الرضا علیه السلام قال:«سمعته یقول:لو أن رجلا تزوّج امرأة و جعل مهرها عشرین ألفا و جعل لأبیها عشرة آلاف کان المهر جائزا،و الذی سمّاه لأبیها فاسدا» (9).

و قضیة عمر مع المرأة التی حجّته حین نهی عن المغالاة فی المهر،و احتجاجها

ص:167

..........

بآیة القنطار مشهورة (1).و روی الشیخ فی المبسوط (2)و غیره (3)أن عمر تزوّج أمّ کلثوم بنت علیّ علیه السلام فأصدقها أربعین ألف درهم،و أن أنس بن مالک تزوّج امرأة علی عشرة آلاف،و تزوّج الحسن علیه السلام امرأة فأصدقها مائة جاریة مع کلّ جاریة ألف درهم.و روی غیر ذلک ممّا هو أزید مهرا منه فی عهد الصحابة و التابعین،و لم ینکره أحد (4).و لأنه نوع معاوضة فیتبع اختیار المتعاوضین فی القدر کغیره من المعاوضات.

و احتج السیّد المرتضی (5)علی مذهبه بإجماع الطائفة.و هو عجیب،فإنه لا یعلم له موافق فضلا عن أن یکون ممّا یدّعی فیه الإجماع.و قد اتّفق له ذلک فی الانتصار فی مسائل کثیرة ادّعی فیه الإجماع و لیس له موافق،ذکرنا جملة منها فی بعض الرسائل.

و احتجّ أیضا بأن المهر تتبعه أحکام شرعیّة،فإذا وقع العقد علی مهر السنّة فما دون ترتّبت علیه الأحکام بالإجماع،و أما الزائد فلیس علیه إجماع و لا دلیل شرعیّ،فیجب نفیه.

و أنت قد عرفت الدلائل الشرعیّة الدالّة علی جواز جعل المهر قلیلا و کثیرا،فیجب إثباته،خصوصا الدلالة من جهة الآیات (6)،فإنها حجّة عند المرتضی.أما الأخبار فإنه لا یعتبر منها إلا المتواتر،و هو منتف هنا.و یمکن علی

ص:168

..........

قاعدته الأصولیّة من أن العموم لیس له صیغة تخصّه (1)أن یدّعی فی جمیع الآیات کونها محتملة للعموم و الخصوص،و لمّا کان الخصوص غیر متعیّن بقدر لم یکن دلالتها علی مطلوب الخصم معلومة،لجواز أن یکون المراد من الخصوص ما یوافق مهر السنّة فما دون،فیرجع الأمر معه إلی أن وجوب الاقتصار علی مهر السنّة لا دلیل علیه،لانتفاء ما جعله دلیلا.

و إن استند إلی الإجماع-فإنه حجّة عند الجمیع،و هو متحقّق فی مهر السنّة فما دون،دون غیره-قلنا بموجبة و منعنا تحقّقه فیما ذکر،بل هو ظاهر فی کلّ قلیل و کثیر،لما عرفت من انحصار المخالف فیه.

و أما الاحتجاج لقوله بروایة محمد بن سنان عن المفضّل بن عمر-قال:

«دخلت علی أبی عبد اللّه علیه السلام فقلت له:أخبرنی عن مهر المرأة الذی لا یجوز للمؤمن أن یجوزه،قال:فقال:السنّة المحمّدیّة خمسمائة درهم،فمن زاد علی ذلک ردّ إلی السنّة،و لا شیء علیه أکثر من الخمسمائة درهم» (2)-فهو من عجیب الاحتجاج،لأن المرتضی لا یرتضی خبر الواحد (3)و إن کان صحیحا مشهورا موافقا للأصول فکیف بخبر نادر فی طریقه محمد بن سنان؟!و هو ضعیف غال مطعون علیه بأمور کثیرة،منها أنه قال عند موته:«لا ترووا عنّی ممّا حدّثت شیئا،فإنما هی کتب اشتریتها من السوق» (4).و المفضل بن عمر مثله فی الضعف،و قد قال عنه النجاشی إنه:«فاسد المذهب،مضطرب الروایة،لا یعبأ به، و قیل کان خطّابیّا» (5).فهذا حالها من جهة الأسناد.

ص:169

و یکفی فی المهر(1)مشاهدته إن کان حاضرا و لو جهل وزنه وکیله، کالصبرة من الطعام،و القطعة من الذهب.

و أما من جهة المتن فمخالفتها فیما ذکر لعموم الکتاب و السنّة ظاهرة.و بقی فیها أنه قال فیها بعد ذلک:«فإن أعطاها من الخمسمائة درهم درهما أو أکثر من ذلک ثمَّ دخل بها فلا شیء علیه.قال:قلت:فإن طلّقها بعد ما دخل بها،قال:لا شیء لها،إنما کان شرطها خمسمائة درهم،فلمّا أن دخل بها قبل أن تستوفی صداقها هدم الصّداق فلا شیء لها،إنما لها ما أخذت من قبل أن یدخل بها،فإذا طلبت بعد ذلک فی حیاة منه أو بعد موته فلا شیء لها».فانظر إلی هذه المخالفات العجیبة و الأحکام الغریبة فی هذا الخبر الواهی،و کیف یحسن بعد ذلک الاستناد إلیه فی حکم من هذه الأحکام،مع مخالفة مدلوله فی جمیعها لما علیه علماء الإسلام؟!بل مثل هذا لا ینبغی إیداعه کتب الحدیث فضلا عن أن یجعل سندا لحکم.

قوله:«و یکفی فی المهر.إلخ».

لمّا کان النکاح لیس علی حدّ المعاوضات الحقیقیّة،و الرکن الأعظم فیه الزوجان،و المهر دخیل علی العقد،لم یعتبر فی العلم به ما یعتبر فی غیره من أعواض المعاوضات کالبیع،بل یکفی مشاهدته عن اعتباره بالکیل و الوزن و العدّ، و إن کان الأصل فیه الاعتبار بأحدها،لزوال معظم الغرر بالمشاهدة،و اغتفار الباقی فی هذه المعاوضة.و لأن اللّه تعالی سمّاه نحلة (1)،و هی العطیّة،و من شأنها تحمّل مثل هذا الغرر و أزید.و لعموم الأخبار (2)الدالّة علی جواز جعل المهر ما تراضی به الزوجان الشامل لذلک.و قول الکاظم علیه السلام:«کان الرجل یتزوّج

ص:170

و یجوز أن یتزوّج(1)امرأتین أو أکثر بمهر واحد،و یکون المهر بینهنّ بالسویّة.و قیل:یقسّط علی مهور أمثالهنّ.و هو أشبه.

علی عهد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم علی القبضة من الحنطة» (1).

ثمَّ إن قبضته و لم یتوقّف الأمر علی العلم بقدره أو علماه بعد ذلک فلا کلام، و إن استمرّ مجهولا و احتیج إلی معرفته،لتلفه قبل التسلیم،أو بعده و قد طلّقها قبل الدخول لیرجع بنصفه،فالوجه الرجوع إلی الصلح،إذ لا طریق غیره.و احتمال وجوب مهر المثل-کما ذکره بعضهم (2)-لا یوافق مذهبنا من أن ضمان المهر ضمان ید لا ضمان معاوضة.و من ثمَّ کان التلف قبل القبض یوجب الرجوع إلی القیمة.نعم،هو مذهب العامّة (3).و لیس هذا کما لو تزوّجها علی مهر مجهول ابتداء.و من ثمَّ صحّ فی الابتداء،بخلاف المجهول.و سیأتی (4)تحقیقه.

قوله:«و یجوز أن یتزوّج.إلخ».

إذا تزوّج امرأتین فصاعدا عقدا واحدا بعین واحدة أو مبلغ واحد صحّ النکاح عندنا،لوجود المقتضی له،و هو العقد الجامع لشرائطه،و انتفاء المانع،إذ لیس إلا جمع المهور علی شیء واحد،و هو لا یصلح للمانعیّة،لأنه علی تقدیر الصحّة یظهر حقّ کلّ واحدة بالتوزیع،و علی تقدیر البطلان لا یؤثّر فی العقد کما سیأتی.

و هل یصحّ المهر أم لا؟فیه وجهان:

أحدهما-و هو الذی قطع به المصنف و الأکثر-الصحّة،لأنه معلوم جملة،

ص:171

..........

و حصّة کلّ واحدة یمکن علمها بعد ذلک،کثمن المبیعین فی عقد واحد.

و الثانی:البطلان،لأن المهر هنا متعدّد فی نفسه و إن کان مجتمعا،و حصّة کلّ واحدة منه لیست معلومة عند العقد.و علمها بعد ذلک لا یفید الصحّة،کما لو کان مجهولا منفردا و علم بعد ذلک.و نمنع صحّة البیع للملکین غیر المشترکین بثمن واحد،کما هو مذهب الشیخ فی الخلاف (1)و غیره (2).و لأنه کعقدین و الثمن غیر معلوم بالنسبة إلی کلّ واحد منهما.و اختاره فی المبسوط (3)إذا اختلفت القیمتان.

و الأشهر الجواز،لقوله علیه السلام:«المهر ما تراضی علیه الزوجان» (4)و هذا یصدق علیه ذلک.و لأن المسمّی فی مقابلة البضعین من حیث الاجتماع،و لا یلزم من التقسیط الحکمی التقسیط اللفظی.و هو الجواب عن بیع الملکین.و لو سلّم المنع فی البیع لأمکن انفراد المهر بالصحّة،لأنه لیس علی حدّ المعاوضات المحضة و إن أشبهها و لحق بها فی بعض الأحکام،و یحتمل من الجهالة ما لا یحتمله غیره منها.و الوجهان حکاهما الشیخ فی المبسوط (5).و لم یتعرّض المصنف لوجه البطلان.

و یتفرّع علی الصحّة تقسیط المسمّی علی کلّ واحدة لیعرف مقدار ما یخصّها منه،و فیه وجهان:

أحدهما:أنه یقسّط علی عدد رءوسهنّ بالسویّة،لأنه الأصل فی إطلاق

ص:172

..........

الاستحقاق إذا قیل لفلان و فلان کذا،و الترجیح علی خلاف الأصل.و لأن النکاح لا یعتبر فیه قیمة البضع،إذ لیس معاوضة محضة.و هذا هو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط (1)و من تبعه (2).

الثانی:أنه یقسّط علی مهور أمثالهنّ،و یعطی کلّ واحدة ما یقتضیه التقسیط، کما لو باع عبده و عبد غیره بثمن واحد،أو جمع بین بیع و نکاح،لأنه إذا ذکر المهر قصدت المعاوضة فوجب مقتضاها،و هی تابعة لقیمة المعوّض،و من ثمَّ یکون زیادة العوض و نقصانه ناشئا عن زیادتها و نقصانها،و قیمة البضع هی مهر المثل، فیکون قسط کلّ واحدة بحسبه.و هذا اختیار المصنف و الأکثر.و هو الأقوی.

و علی القول بفساد المهر فلکلّ واحدة مهر مثلها،کما لو أصدقها مجهولا یتعذّر تقویمه،کعبد و دابّة و شیء،لأن الصّداق و إن لم یکن عوضا فی أصله إلا أنه إذا ذکر فی العقد جرت علیه أحکام المعاوضات،و الجهالة من موانع صحّتها، فیثبت مهر المثل.و یحتمل الفرق و توزیع المسمّی هنا علی مهور أمثالهنّ،و لکلّ واحدة منه ما یقتضیه التوزیع.و یکون الحاصل لهنّ علی هذا القول کالحاصل إذا قلنا بصحّة المسمّی.و الفرق بینه و بین المجهول المطلق تعذّر تقویم ذلک و إمکان تقویم هذا.

و اعلم أنه لو زوّج أمتیه من رجل علی صداق واحد صحّ النکاح و الصّداق قولا واحدا،لأن المستحقّ هنا واحد،فهو کما لو باع عبدین بثمن واحد.و لو کان له بنات و لآخر بنون فزوّجهنّ صفقة واحدة بمهر واحد،بأن قال:زوّجت بنتی فلانة من ابنک فلان،و فلانة من فلان إلخ بألف،ففی صحّة الصداق-کالسابقة-

ص:173

و لو تزوّجها علی خادم(1)غیر مشاهدة و لا موصوفة قیل کان لها خادم وسط،و کذا لو تزوّجها علی بیت مطلقا،استنادا إلی روایة علیّ بن أبی حمزة.أو دار،علی روایة ابن أبی عمیر،عن بعض أصحابنا، عن أبی الحسن علیه السلام.

وجهان،و أولی بالبطلان هنا لو قیل به ثمَّ،لأن تعدّد العقد هنا أظهر،لتعدّد من وقع العقد له من الجانبین.

قوله:«و لو تزوّجها علی خادم.إلخ».

لا خلاف فی أنه إذا عقد علی مهر مجهول بحیث لا یمکن استعلامه فی نفسه،کعبد و دابّة و شیء،یبطل المسمّی و یثبت مهر المثل،لامتناع تقویم المجهول علی هذا الوجه.و لکن استثنی الشیخ (1)و جماعة (2)ما ذکره المصنف من الخادم و البیت و الدار،استنادا فی الأولین إلی روایة علیّ بن أبی حمزة قال:«قلت لأبی الحسن علیه السلام:رجل تزوّج امرأة علی خادم،قال:لها وسط من الخدم.قال:

قلت:علی بیت،قال:وسط من البیوت» (3)و فی الأخیر إلی روایة ابن أبی عمیر، عن بعض أصحابنا،عن أبی الحسن علیه السلام:«فی رجل تزوّج امرأة علی دار، قال:لها دار وسط»[1].

و لا یخفی ضعف الروایة الأولی بعلیّ المذکور،فإنه رأس الواقفیّة.و الثانیة مرسلة،لکن مرسل ابن أبی عمیر قبله الأصحاب اعتمادا منهم علی أنه لا یرسل إلا عن الثقة،مع أنه راوی الروایة الأولی عن ابن أبی حمزة،فإن تمَّ ما قالوه فهو

ص:174

و لو تزوّجها علی کتاب اللّه(1)و سنّة نبیّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و لم یسمّ مهرا،کان مهرها خمس مائة درهم.

یتسامح فی الروایة مع ذکر المرویّ عنه لا مع ترکه،و لا بدّ لهذه الدعوی من إثبات.

و الأقوی بطلان المهر کغیره،و الرجوع إلی مهر المثل،لما ذکر،و لأن الوسط من هذه الأشیاء لا ینضبط،بل هو مختلف اختلافا شدیدا،خصوصا مع عدم تعیین بلد الدار و البیت.

قوله:«و لو تزوّجها علی کتاب اللّه.إلخ».

هذا الحکم مشهور بین الأصحاب.و الأخبار بکون مهر السنّة خمسمائة درهم مستفیضة (1)،و أما کونه علی کتاب اللّه کذلک فلیس فیه ما یدلّ علیه بخصوصه،لکنّه تعالی قال وَ ما آتاکُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ (2)و ممّا أتانا به کون السنّة فی المهر ذلک.و قد روی (3)أن صداقه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لأزواجه و بناته کلّهنّ کان ذلک.

و روی هذا الحکم بخصوصه أسامة بن حفص و کان قیّما لأبی الحسن موسی علیه السلام قال:«قلت له:رجل یتزوّج و لم یسمّ مهرا،و کان فی الکلام:

أتزوّجک علی کتاب اللّه و سنّة نبیّه،فمات عنها أو أراد أن یدخل بها فما لها من المهر؟قال:مهر السنّة» (4)الحدیث.لکن فی طریقه محمد بن عیسی و عثمان بن عیسی،فإن کان علی الحکم إجماع و إلاّ فلا یخلو من إشکال،لأن تزویجها علی

ص:175

و لو سمّی للمرأة مهرا(1)و لأبیها شیئا معیّنا،لزم ما سمّی لها،و سقط ما سمّی لأبیها.و لو أمهرها مهرا،و شرط أن یعطی أباها منه شیئا معیّنا، قیل:صحّ المهر و الشرط،بخلاف الاولی.

الکتاب و السنّة أعمّ من جعل المهر مهر السنّة کما لا یخفی،إذ کلّ نکاح مندوب إلیه بل جائز فهو علی کتاب اللّه و سنّة نبیّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

ثمَّ علی تقدیر إرادتهما بذلک کون المهر مهر السنّة ففی الاکتفاء بذلک عن ذکر القدر فی العقد نظر،کما لو قال:تزوّجتک علی المهر الذی تزوّج به فلان.

ثمَّ الزوجان قد یعلمان أن مهر السنّة هذا المقدار،و قد لا یعلمانه،و قد یعلمه أحدهما دون الآخر.و الحکم بالصحّة مطلقا یحتاج إلی مستند صالح.و کثیر من المتقدّمین کابن الجنید و ابن بابویه و سلاّر لم یذکروا هذه المسألة.

و مقتضی الحکم و مستنده أن المهر المذکور یثبت بالعقد کما لو عیّناه فیه،لا بالدخول کمهر السنّة الثابت به للمفوّضة علی بعض الوجوه.و یدلّ علیه إثباته بالموت قبل الدخول کما یظهر من الروایة.

قوله:«و لو سمّی للمرأة مهرا.إلخ».

لا شبهة فی أن المهر نفسه لا یصحّ فرضه لغیر الزوجة،و لا یستحقّه ابتداء سواها،لأنه عوض البضع شرعا.فإذا سمّی لها فی العقد شیئا و لأبیها أو غیره من الأولیاء أو الواسطة أو الأجنبیّ شیئا آخر فلا یخلو:إما أن یکون المشروط لغیرها من جملة المهر،أو خارجا عنه.فالبحث یقع فی موضعین:

أحدهما:أن یکون المشروط لغیرها خارجا عن المهر،و هی المسألة الأولی،بأن یجعل مهرها ألفا مثلا،فیعقدان علی ذلک،و یشترطان لأبیها فی نفس العقد شیئا آخر.و قد قطع المصنف و الأصحاب بلزوم ما جعل لها،و عدم صحّة ما

ص:176

..........

جعل لغیرها،لصحیحة الوشّاء عن الرضا علیه السلام قال:«لو أن رجلا تزوّج امرأة و جعل مهرها عشرین ألفا،و جعل لأبیها عشرة آلاف،کان المهر جائزا، و الذی جعله لأبیها فاسدا» (1).و إطلاق الروایة یقتضی عدم الفرق بین کون المجعول لأبیها تبرّعا محضا أو لأجل وساطة و عمل محلّل،و لا بین کون المجعول له مؤثّرا فی تقلیل مهر الزوجة بسبب جعله فی العقد و قصدها إلزامه به و عدمه.

و لم یخالف فی ذلک أحد من الأصحاب إلا ابن الجنید قال:«و لا یلزم الزوج غیر المهر من جعالة جعلها لولیّ أو واسطة.و لو و فی الزوج بذلک تطوّعا کان أحوط،لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«أحقّ الشروط ما نکحت به الفروج» (2)فإن طلّقها قبل الدخول لم یکن علیه إلا نصف الصّداق دون غیره، فإن کان قد دفع ذلک یرجع علیها بنصف المهر،و کلّ الجعالة علی الواسطة» (3).

و قال فی المختلف:«الوجه أن تقول:إن کان قد جعل للواسطة شیئا علی فعل مباح و فعله لزمه،و لم یسقط منه شیء بالطلاق،لأنها جعالة علی عمل محلّل مطلوب فی نظر العقلاء،فکان واجبا بالعقد کغیره.و إن لم یکن علی جهة الجعالة بل ذکره فی العقد لم یکن علیه شیء،سواء طلّق أو لا» (4).

و ما ذکره جیّد،إلا أنه خارج عن محلّ الفرض،لأن الکلام فیما یشترط فی

ص:177

..........

العقد و یلتزم به بمجرّده.و کذلک کلام ابن الجنید،و إنما جعل الوفاء به علی وجه الاحتیاط رعایة للحدیث النبوی.و إذا دفعه علی هذا الوجه لا یملکه القابض بمجرّد الدفع،فیجوز الرجوع فیه بعده،سواء طلّق أم لا،لکن فرضه مع الطلاق نظرا إلی فوات المطلوب من النکاح،فلم یجد فی الرجوع مخالفة للحدیث.و ما ذکره فی المختلف إنما یلزم من حیث الجعالة لا من حیث ذکره فی العقد،بل ذکره فی العقد بدون لفظ یقتضی الجعالة لغو،فهو خارج عن محلّ الفرض.و بتقدیر وقوعه بالجعالة علی عمل محلّل لا إشکال فی لزومه بالفعل و عدم الرجوع فیه بالطلاق حیث لا یکون له مدخل فی ذلک.

و قد یشکل الحکم فی بعض فروض المسألة،کما لو شرطت لأبیها شیئا، و کان الشرط باعثا علی تقلیل المهر،و ظنّت لزوم الشرط،فإن الشرط حینئذ یکون کالجزء من العوض الذی هنا هو المهر،فإذا لم یتمّ لها الشرط یشکل تعیّن ما سمّته من المهر خاصّة،کما سبق فی نظائره من المعاوضات،و ذلک لا ینافی الروایة (1)،لأن ما عیّنته (2)من المهر ثابت علی التقدیرین،و إنما الکلام فی شیء آخر.و لو لا الروایة الصحیحة لکان القول بفساد المهر و وجوب مهر المثل قویّا، لاشتمال المهر علی شرط فاسد فیفسده،کما یفسد العقد لو کان العوض من لوازمه کالبیع.

الثانی:أن یکون المشروط لأبیها أو ما فی حکمه جزءا من المهر.

و المشهور بین الأصحاب عدم صحّته أیضا.و وجهه:ما أشرنا إلیه سابقا من أن

ص:178

..........

المهر حقّه أن یکون للزوجة،فشرطه لغیرها مناف لمقتضی العقد.

و قال ابن الجنید بعد ما نقلناه من العبارة عنه سابقا:«فإن کانت المرأة اشترطت رجع علیها بنصف صداقها و نصف ما أخذه من شرطت له ذلک،لأن ذلک کلّه بعض الصّداق الذی لم ترض بنکاحها إلا به» (1)و عنی به مع الطلاق.و هو یدلّ علی جواز اشتراطها لغیرها من المهر شیئا.و حجّته الخبر السابق (2)،و عموم «المسلمون عند شروطهم» (3)و لأن عطیّتها من مالها جائزة،فاشتراطه فی العقد لا یخالف السنّة.و یظهر من الشهید فی شرح الإرشاد (4)المیل إلیه لما ذکر.و کذلک المحقّق الشیخ علی (5).و علی هذا فلو طلّقها رجع بنصف المجموع کما ذکره ابن الجنید،لأن جمیعه هو المهر.و لا فرق بین الأب و غیره فی ذلک.

و اعلم أن الباعث علی مثل هذه الشروط لا بدّ من کونه علی وجه الاختیار المحض و الغرض الصحیح،فما یفعله أهل هذا الزمان من حمل المرأة أو الزوج علی تملیک بعض الأعیان عند التزویج و شرط شیء من المهر،علی وجه تشهد القرائن بکونه واقعا علی وجه لو لا فعله لما سمح للمرأة أو للزوج بالتزویج،أو نحو ذلک من الأغراض الفاسدة،فالحیلة علی ذلک لا تفید ملکا و لا تثمر حلاّ،بل هی من ضروب الإکراه،فإن مرجعه إلی توعّد القادر بشیء لو لا الفعل المکره علیه لفعل ما توعّد به و لو ظنّا،و هذا فی الغالب منه،فبطلانه ممّا لا خلاف فیه.

ص:179

و لا بدّ من تعیین(1)المهر بما یرفع الجهالة،فلو أصدقها تعلیم سورة وجب تعیینها.و لو أبهم فسد المهر،و کان لها مع الدخول مهر المثل.

و هل یجب تعیین الحرف؟(2)قیل:نعم.و قیل:لا،و یلقّنها الجائز.

و هو أشبه.

قوله:«و لا بدّ من تعیین.إلخ».

من جملة المفسدات للمهر جهالته،فمتی عقد علی مجهول کدابّة و تعلیم سورة غیر معیّنة بطل المسمّی،لأن الصداق و إن لم یکن عوضا فی أصله إلا أنه مع ذکره فی العقد تجری علیه أحکام المعاوضات،و الجهالة من موانع صحّتها.

فیثبت مهر المثل مع الدخول،و المتعة مع الطلاق کالمفوّضة،لا بمجرّد العقد،لأن فساد المهر باعتبار الجهل به الموجب لتعذّر تقویمه صیّر العقد کالخالی عن المهر، فلا یثبت مهر المثل بمجرّد العقد کما صرّح به المصنف و غیره (1)،و فهم خلاف ذلک وهم.

قوله:«و هل یجب تعیین الحرف؟.إلخ».

المراد بالحرف القراءة المخصوصة،کقراءة عاصم و غیره.و وجه وجوب التعیین اختلاف القراءات فی السهولة و الصعوبة علی اللسان و الذهن.

و الأقوی ما اختاره المصنف من عدم وجوب التعیین،و یجتزئ بتلقینها الجائز منها،سواء کان إحدی القراءات المتواترة أم الملفّق منها،لأن ذلک کلّه جائز أنزله اللّه تعالی،و التفاوت بینها مغتفر.و النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لمّا زوّج المرأة من سهل الساعدی علی ما یحسن من القرآن (2)لم یعیّن له الحرف،

ص:180

و لو أمرته بتلقین غیرها(1)لم یلزمه،لأن الشرط لم یتناولها.

مع أن التعدّد کان موجودا من یومئذ.و اختلاف القراءات علی ألسنة العرب أصعب منه علی ألسنة المولّدین.

و وجه تسمیة القراءة بالحرف ما روی من أن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«نزل القرآن علی سبعة أحرف» (1)و فسّرها بعضهم بالقراءات (2).

و لیس بجیّد،لأن القراءات المتواترة لا تنحصر فی السبعة،بل و لا فی العشرة،کما حقّق فی محلّه.و إنما اقتصروا علی السبعة تبعا لابن مجاهد (3)حیث اقتصر علیها تبرّکا بالحدیث.و فی أخبارنا أن السبعة أحرف لیست هی القراءات،بل أنواع الترکیب من الأمر و النهی و القصص و غیرها[1].

ثمَّ إن لم نوجب التعیین کان التخییر إلیه،لأن الواجب فی ذمّته أمر کلّی، و تعیینه موکول إلیه کغیره من الدّین الکلّی.

قوله:«و لو أمرته بتلقین غیرها.إلخ».

ضمیر«غیرها»یرجع إلی الحرف،لتضمّنه معنی القراءة المخصوصة،أو إلی الجائز منها،لأنه فی معنی القراءة الجائزة،و کلاهما مؤنّث.

و المراد أنه مع تعیین القراءة المخصوصة،أو الإطلاق و حملناه علی الجائزة،لو طلبت منه غیر ما عیّن شرعا،إمّا لکونه قد اختاره،أو شرطه،أو أراد

ص:181

و لو أصدقها تعلیم صنعة(1)لا یحسنها أو تعلیم سورة جاز،لأنه ثابت فی الذمّة.و لو تعذّر التوصّل کان علیه أجرة المثل.

تعلیمها الجائز و هو المتواتر فأرادت غیره،لم یلزمه إجابتها،بل یعلّمها ما شاء من الجائز أو الحرف المعیّن حیث یتعیّن،لأن الشرط لم یتناول ما طلبته.و أراد بالشرط ما اقتضاه الشرع من شرط التعلیم،سواء کان ذلک من جهة التعیین أم الإطلاق.

قوله:«و لو أصدقها تعلیم صنعة.إلخ».

أشار بقوله:«لأنه ثابت فی الذمّة»إلی تعلیل جواز إصداق ما لا یحسنه من الصنعة و القراءة،فإن المعتبر فیه کونه معیّنا فی حدّ ذاته مقدورا علیه عادة،سواء أمکنه تحصیله بنفسه أم بغیره،کما لو أصدقها مالا لا یملکه،فإنه یثبت فی ذمّته و یلزمه تحصیله حیث تطالبه به کیفما اتّفق.فعلی هذا إن أمکنه التوصّل إلی تعلیمها الصنعة و السورة بغیره وجب.و إن تعذّر کان علیه أجرة مثل ذلک العمل، لأنه قیمة المهر حیث تعذّر عینه.

و هل یعتبر فی المعلّم لها غیره المحرمیّة وجهان،من استلزامه سماع صوت الأجنبیّ المحرّم و نظره کذلک،و من تقییده بخوف الفتنة و استثناء نظر یمکن معه التعلیم،و قد تقدّم (1)بحثه فی بابه،خصوصا تعلیم القرآن إذا کان واجبا،فإنه مستثنی للضرورة.و لا إشکال لو أمکن من وراء حجاب.

و لو توقّف تعلیمها علی تعلّمه ففی وجوبه وجهان،من أنه تکسّب لوفاء الدّین،و من توقّف الواجب علیه.نعم،لو شرط تعلیمها بنفسه فلا إشکال فی الوجوب.

ص:182

و لو أصدقها ظرفا(1)علی أنه خلّ فبان خمرا قیل:کان لها قیمة الخمر عند مستحلّیه.و لو قیل لها مثل الخلّ کان حسنا.و کذا لو تزوّجها علی عبد فبان حرّا أو مستحقا.

قوله:«و لو أصدقها ظرفا.إلخ».

إذا عقدا علی هذا الظرف علی أنه خلّ فی زعمهما فبان خمرا،أو علی هذا الشخص المعیّن علی أنه عبد فبان حرّا[أو مستحقا] (1)و بالجملة عقدا علی ما یظنّان صلاحیّته للمهر فبان عدمها،صحّ العقد قولا واحدا.و أما المهر المعیّن فلا شبهة فی فساده.و فی ما یجب ثلاثة أقوال:

أحدها-و هو الذی اختاره المصنف-مثل الخلّ،لأن تراضیهما وقع علی الجزئیّ المعیّن الذی یظنّان کونه خلاّ،و هو یستلزم الرضا بالخلّ الکلّی مهرا،لأن الجزئیّ یستلزم الکلیّ،فالرضا به یستلزم الرضا به،فإذا فات الجزئی لعدم صلاحیّته للملک بقی الکلّی،لأنه أحد الأمرین اللذین وقع التراضی بهما،و لأنه أقرب إلی المعقود علیه،لأنه مثله.و هو خیرة ابن الجنید (2)أیضا،و ابن إدریس (3)،و العلامة فی المختلف (4).

إن قیل:إن الکلّی الذی وقع التراضی علیه بالعقد علی الجزئی هو الکلّی المقترن بالمشخّصات الموجودة،و هذا یمتنع بقاؤه إذا ارتفعت المشخّصات، و المحکوم بوجوبه هو الکلّی فی ضمن شخص آخر،و هذا لم یقع التراضی علیه أصلا أصالة و لا تبعا،فإیجابه فی العقد إیجاب لما لم یتراضیا علیه.و کونه أقرب إلی المعقود علیه-مع تسلیمه-لا یستلزم وجوبه،لأن المهر الذی یجب بالعقد

ص:183

..........

هو ما تراضیا علیه،و لا یلزم من التراضی علی أحد المثلین التراضی علی الآخر.

قلنا:الجزئی الذی وقع التراضی علیه و إن لم یساوه غیره من أفراد الکلّی، إلا أن الأمر لمّا دار بین وجوب مهر المثل أو قیمة الخمر أو مثل الخلّ کان اعتبار المثل أقرب الثلاثة،لأن العقد علی الجزئی المعیّن اقتضی ثلاثة أشیاء:ذلک المعیّن بالمطابقة،و إرادة الخلّ الکلّی بالالتزام،و کون المهر واجبا بالعقد بحیث لا تنفکّ المرأة عن استحقاقه،حتی لو طلّقها کان لها نصفه،أو مات أحدهما فجمیعه.

و إذا فات أحد الثلاثة-و هو الأول-یجب المصیر إلی إبقاء الآخرین بحسب الإمکان،إذ لا یسقط المیسور بالمعسور،و عموم:«إذا أمرتکم بشیء فأتوا منه ما استطعتم» (1).و هما لا یوجدن معا فی ضمن وجوب مهر المثل،لأنه لا یجب إلا بالدخول عند القائل به،و إمکان وجودهما فی ضمن قیمة الخمر یفسد بما سنبیّنه من ضعف دلیله،فلم یبق إلاّ المثل.و لا شبهة فی أن الرضا بالخلّ المعیّن فی الظرف یستلزم إرادة کون المهر خلاّ،بخلاف القیمة و نحوها.

و ثانیها:وجوب مهر المثل.اختاره العلامة فی أکثر کتبه (2)،مستدلاّ علیه بأن الکلّی غیر مرضیّ به إلا فی ضمن الجزئی المشترط،فهو منفیّ بتغلیب الشخصیّ علیه،و الشخصیّ باطل لخروجه عن المالیّة،فیرجع الأمر إلی شرط عوض لم یسلم لها،فینتقل إلی مهر المثل.

و یشکل بما مرّ،و بأن مهر المثل ربما کان زائدا عن قیمة الخلّ کثیرا فلا یکون مقصودا للزوج أصلا،أو ناقصا کثیرا فلا یکون مقصودا للزوجة و لا مرضیّا به،و قد قال علیه السلام:«المهر ما تراضی علیه الزوجان» (3).و لا یرد مثله فی

ص:184

..........

وجوب مثل الخلّ،لأن ذلک أقرب إلی ما تراضیا علیه،بل ربما لم یخالف ما تراضیا علیه إلاّ بمشخّصات لا دخل لها فی المقصود و لا فی المالیّة،فیلغو عند حصول مثل هذا العارض.

و ثالثها:وجوب قیمة الخمر عند مستحلّیه.اختاره الشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2)،لأن قیمة الشیء أقرب إلیه عند تعذّره.و لأنهما عقدا علی شخص باعتبار مالیّته،فمع تعذّره-لظهور بطلان المعاوضة علیه-یصار إلی القیمة.

و فیه منع بیّن،لأن الخمر غیر مقصود أصلا،و لا وقع علیه التراضی،فکیف ینتقل إلی قیمته؟و اعتبارها فرع صحّة العقد علی العین،بخلاف ما لو عقدا علی الخمر عالمین به،فإنهما قد تراضیا علی العین،فلا یمتنع الانتقال إلی القیمة لتعذّر العین کما تقدّم.و ظاهر الحال أن قول المصنف أقرب الأقوال إلی مراد المتعاقدین، فینبغی أن یکون العمل علیه.

هذا کلّه فی المثلیّ کالخمر.أما القیمیّ کالعبد إذا ظهر حرّا فالانتقال إلی قیمته،لقیامها مقام المثل فی المثلیّ.و لیس هذا کالقول الثالث،لأن ذلک یعتبر فیه قیمة العین بالوصف الواقع الذی امتنع صحّته علیه بواسطته،و هنا اعتبرت القیمة باعتبار الوصف المقصود لهما.و علی هذا فیسقط القول الثالث فی القیمی،لأن الحرّ لا قیمة له.نعم،لو ظهر مستحقّا کان اعتبار قیمته جاریا علی القولین.و علی هذا فالقول بالمثل متعذّر فی القیمی مطلقا،و بقیمة الواقع متعذّر فی الحرّ،فلیس فیه إلا القول بقیمته (3)أو مهر المثل.فإطلاقهم تشبیه الحکم فی مسألة الحرّ بظرف الخمر لا یأتی علی إطلاقه،بل یحتاج إلی تنقیح.

ص:185

و إذا تزوّجها بمهر(1)سرّا،و بآخر جهرا،کان لها الأول.

قوله:«و إذا تزوّجها بمهر.إلخ».

هذه هی المسألة المعروفة بمهر السرّ و العلانیة،و لها صورتان:

إحداهما:ما ذکرها المصنف،و هی أن یعقدا سرّا علی مهر و جهرا علی غیره،إما بأزید کما إذا أراد أن یجمّلها به مع اتّفاقهما علی الناقص فی الأول،أو بالعکس،فالاعتبار عندنا بالسابق منهما،سواء کان السابق هو العقد المشتمل علی مهر السرّ أو العلانیة،لأنها بالعقد تصیر زوجة و یجب المسمّی،فیکون العقد الثانی باطلا.و خالف فیه بعض العامّة (1)،و لهم فیه تنزیلات مختلفة،و المحصّل ما ذکرناه.

الثانیة:أن یتّفقا علی ذکر ألفین ظاهرا،و علی الاکتفاء بألف باطنا فی عقد واحد،بأن یتواطئا علی إرادة الألف بعبارة الألفین.و فیه وجهان مبنیّان علی أن اللغات هل هی توقیفیّة،أو اصطلاحیّة؟و علی أن الاصطلاح الخاصّ هل یؤثّر فی الاصطلاح العامّ و یغیّره أم لا؟فعلی الأول یفسد المهر،لأن الألف غیر ملفوظة،و الألفین غیر مقصودة،و لم تقع عبارة عنها،لمباینتها لها،و ینتقل إلی مهر المثل.و علی الثانی یحتمل الصحّة،و یکون المهر الألف،لاصطلاحهما علیه، و کونه الألفین،لوقوع العقد علیه باتّفاقهما،و الوضع العامّ لا یتغیّر.و هذا الاحتمال یجری أیضا علی الأول.

و قطع فی المبسوط (2)بوقوع ما تلفّظا به،و لا یلتفت إلی ما اتّفقا علیه سرّا، محتجّا بأن العقد وقع صحیحا،سرّا کان أو علانیة.و فیه نظر یعلم ممّا قرّرناه.

و لو قیل بثبوت الألف خاصّة،اعتبارا بما تواضعا و اصطلحا علیه،لأن

ص:186

و المهر مضمون علی الزوج،(1)فلو تلف قبل تسلیمه کان ضامنا له بقیمته وقت تلفه،علی قول مشهور لنا.

الألفاظ لا تعنی بأعیانها،و إنما ینظر إلی معانیها و مقاصدها،کان حسنا.

و هذه الصورة لم یتعرّض إلیها من أصحابنا غیر الشیخ،و کانت أحقّ بالبحث من الاولی،لدقّة مدرکها و خفاء حکمها.

قوله:«و المهر مضمون علی الزوج.إلخ».

لا إشکال فی کون المهر مضمونا علی الزوج إلی أن یسلّمه إلی الزوجة.

و لکن جهة الضمان مختلفة،فإن من المال ما یضمن ضمان معاوضة،کالمبیع فی ید البائع و الثمن فی ید المشتری قبل التسلیم،و منه ما یضمن ضمان ید، کالمستعار المضمون و المقبوض بالسوم.و فی النکاح شبه من الأمرین،فمن حیث إنه عوض-کما یظهر من قوله تعالی فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (1)و قولهم:«زوّجتک بکذا»کقوله«بعتک بکذا»و لأنها تتمکّن من ردّه بالعیب،و تحبس نفسها لتستوفیه، و هما من أحکام الأعواض-یناسب القول الأول.و من حیث جواز إعراء النکاح عنه،و عدم انفساخ النکاح بتلفه و لا بردّه،و لا یسقط بمنعها نفسها إلی موتها، و یدخل علیه اسم النحلة کما قال تعالی وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً (2)یناسب الثانی.و المعروف من مذهب الأصحاب هو الثانی،و إلیه أشار المصنف بقوله:«فی قول مشهور لنا».و نبّه بنسبته إلی القول علی عدم تعیّنه و احتمال القول الآخر.و یتفرّع علی الوجهین مسائل کثیرة:

منها:ما ذکره هنا من تلف المهر قبل تسلیمه إلی الزوجة.فعلی المشهور بین الأصحاب یکون مضمونا علی الزوج بالمثل أو القیمة،کغیره من الأموال المضمونة ضمان الید.و علی الأول یجب مهر المثل،کما لو تلف أحد العوضین فی

ص:187

..........

البیع قبل القبض،فإن البیع ینفسخ و یجب مثل المبیع أو قیمته،و لا سبیل هنا إلی فساد أصل النکاح،لأن الصّداق لیس رکنا فیه کما مرّ.و قد أطلق الأصحاب هنا ضمان المهر التالف بمثله أو قیمته من غیر أن ینقلوا وجوب مهر المثل قولا أو وجها.

قال الشیخ فی المبسوط بعد نقل القولین عن العامّة:«و الذی یقتضیه مذهبنا فی کلّ مهر معیّن إذا تلف فإنه تجب قیمته،و لا یجب مهر المثل» (1).

و لکن العلامة أوجب مهر المثل فی مواضع نزّل فیها المهر منزلة التالف، منها:ما لو تزوّجها علی ظرف خلّ فظهر خمرا (2)،و ما لو تزوّج المسلم علی خمر أو خنزیر عالما بالحال (3).

و اعترضه الشهید-رحمه اللّه-بأن الحکم بمهر المثل فی مثل ذلک مبنیّ علی کون ضمانه ضمان المعاوضة،من حیث إن هذا فی حکم التلف،مع أنه لا یقول به فی التلف الحقیقی،فکأنّ الحکمین مبنیّان علی الأصلین المتنافیین.

و الحقّ أن هذا الإیراد مدفوع،لأن موضع النزاع فی الأصلین إنما هو عروض التلف بعد الحکم بالصحّة کما فی مسألتنا،أما مع فساد المهر ابتداء فلا إشکال عند الأصحاب فی وجوب مهر المثل،و قد قال الشیخ فی المبسوط عقیب ما ذکرناه بلا فصل:«و أما المهر إذا کان فاسدا فإنه یوجب مهر المثل بلا شک» (4)و کذلک ذکر غیره (5)،و مضی (6)فی الکتاب ذلک،و یأتی أیضا (7).و علیه تتفرّع

ص:188

..........

المسألتان المذکورتان،فإن العلامة یری أن المهر فاسد من أصله،و ذلک یوجب مهر المثل،و من حیث إنه لم یقصد فی الثانیة إلی الفساد و إنما أراد المالیّة فاقتضی اعتبار القیمة،و هذا بحث آخر لا ینافی تلک القاعدة،بل یمکن ردّه إلیها و إلی القاعدة الأخری بالاعتبار.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا ثبت علی الزوج ضمان المهر بالقیمة بسبب تلفه قبل التسلیم ما الذی یعتبر من قیمته؟الذی ذکره المصنف اعتبار وقت تلفه،کما هو المعتبر فی ضمان الید.و وجهه:أن العین ما دامت موجودة لا تجب القیمة قطعا،و إنما ینتقل إلیها مع تلف العین،فیکون المعتبر فیها وقت الانتقال إلیها.و لا ینافی ذلک کون العین مضمونة علیه حینئذ،لأن معنی ضمانها أنها بحیث لو تلفت وجب الانتقال إلی البدل.و هذا هو الأقوی.

و قیل:یعتبر أعلی القیم من حین العقد إلی حین التلف،لأنه مضمون فی جمیع هذه الأوقات،و من جملتها زمان علوّ القیمة،خصوصا مع مطالبتها بالتسلیم و منعها،لأنه حینئذ یصیر غاصبا فیؤخذ بأشقّ الأحوال.و قال الشیخ فی المبسوط:إنه مع المطالبة یلزمه الأعلی من حین المطالبة إلی وقت التلف،لأنه غاصب (1).و قد ظهر من تعلیل الأول جواب الثانی.و التعدّی بعدم التسلیم لا یوجب ضمانا زائدا علی ما دلّ علیه الدلیل و إن أوجب الإثم.

و اعلم أنه لا یتوهّم متوهّم أن قول المصنف:«علی قول مشهور»راجع إلی ضمان قیمته یوم التلف،حیث إنه موضع خلاف أیضا،لأن القول بضمانه یوم التلف لیس هو المشهور و إن کان هو المنصور،بل المشهور خلافه.و سیأتی (2)فی

ص:189

و لو وجدت به عیبا کان(1)لها ردّه بالعیب.و لو عاب بعد العقد قیل:

کانت بالخیار فی أخذه أو أخذ القیمة.و لو قیل:لیس لها القیمة،و لها عینه و أرشه،کان حسنا.

الغصب نقل المصنف عن الأکثر ضمان المغصوب بقیمته یوم الغصب لا یوم التلف،فیناسبه القول هنا بضمان قیمته یوم العقد،لکن لا قائل به هنا معلوما.

و کیف کان فاعتبار یوم التلف لیس هو القول المشهور،و لا محلّ توقّف من المصنف،فإن اقتصاره علی نسبته إلی القول یؤذن بتوقّف فیه أو تمریض.و إنما المراد به ما ذکرناه سابقا من حکم ضمان القیمة أو المثل،لا مهر المثل،فإنه محلّ البحث و الإشکال.

قوله:«و لو وجدت به عیبا کان.إلخ».

إذا أصدقها عینا مخصوصة فوجدتها معیبة،فإن کان العیب موجودا حین العقد و لم تکن عالمة به کان لها ردّه بالعیب و الرجوع إلی قیمته بناء علی ضمان الید،و لها إمساکه بالأرش،لأن العقد إنما وقع علی السلیم،فإذا لم تجده کذلک أخذت عوض الفائت،و هو الأرش.

و إن تجدّد العیب بعد العقد و قبل تسلیمها کان مضمونا علی الزوج،لأن ضمان الجملة یقتضی ضمان الأجزاء.فالمشهور-و هو الذی اختاره المصنف-أن لها حینئذ أرش النقصان من غیر ردّ،لأنه عین حقّها،و نقصه ینجبر بضمان أرشه.

و قال الشیخ فی المبسوط[1]تتخیّر بین أخذه بالأرش و ردّه،فتأخذ القیمة

ص:190

و لها أن تمتنع من تسلیم(1)نفسها حتی تقبض مهرها،سواء کان الزوج موسرا أو معسرا.و هل لها ذلک بعد الدخول؟قیل:نعم.و قیل:

لا.و هو الأشبه،لأن الاستمتاع حقّ لزم بالعقد.

کما لو تلف،لأنه مضمون علیه،و قد وقع العقد علیه سلیما،فإذا تعیّب کان لها ردّه.

و یضعّف بأن کونه مضمونا ضمان الید یوجب بقاءه علی ملکها و ضمان الفائت لا غیر،کما لو عابت العین عند الغاصب.نعم،یتمّ ذلک علی القول بضمان المعاوضة.مع أنه فی المبسوط قوّی فی موضع آخر عدم الخیار و تعیّن أخذه بالأرش (1).

و اعلم أن القائل بضمان المعاوضة أوجب هنا مع الردّ مهر المثل،لأنه قیمة العین،کنظائره.

قوله:«و لها أن تمتنع من تسلیم.إلخ».

لا بدّ قبل تحریر المسألة و بیان أقسامها من تمهید مقدّمات یترتّب علیها أحکامها،و یظهر وجه الخلاف منها.و هی أمور:

الأول:أن النکاح علی تقدیر ذکر المهر فی العقد معاوضة،إما محضة أو شبیهة بها.و قد تقدّم (2)ما یظهر به وجه المشابهة.و مع عدم ذکره لا یکون کذلک، لعدم العوض من الجانب الآخر،ما لم یدخل فیلزم العوض،و یلحق بالمعاوضة حینئذ.

الثانی:أن فی المعاوضة لکلّ من المتعاوضین الامتناع من تسلیم ما فی

ص:191

..........

جانبه من العوض حتی یسلّم إلیه الآخر،سواء کان موسرا أم معسرا،لتحصل فائدة التعویض.فیجبرهما الحاکم علی التقابض معا حیث یتعاسران،لعدم الأولویّة.و لا خفاء فی أن النکاح کذلک حیث یذکر المهر فی العقد.

الثالث:أنه مع قبض أحدهما بإذن الآخر یسقط حقّ القابض من الإمساک و حقّ الآخر أیضا،لاستقرار ملک القابض فلا یستعاد منه.

الرابع:أن الوطء فی النکاح هو القبض،إذ البضع لا یدخل تحت الید و إن کانت الزوجة أمة،لأن ملک الرقبة لغیر مالک الاستمتاع،و لهذا لا یجب علیه عوض البضع بالغصب ما لم یطأ.و یحتمل کون الوطء لیس قبضا تامّا کقبض المبیع،لأن المعتبر منه قبض مجموع العوض الواقع فی مقابلة الآخر، و الواقع فی مقابلة المهر لیس هو الوطء مرّة واحدة،بل مجموع حقّ البضع، و حیث لا یمکن دخوله بأجمعه تحت الید لا یتصوّر التقابض من الجانبین، فیبقی حقّ قبضه ما دامت منفعته متجدّدة،بخلاف ما یمکن قبضه جملة،کالمهر و المبیع.

الخامس:أن المهر یجب جمیعه بالعقد و إن توقّف استقراره علی الدخول.

و هو أشهر القولین و الروایتین.و یکفی فی استقراره الدخول و لو مرّة إجماعا.و هو یؤیّد الأول من وجهی السابقة.

السادس:أنه لیس فی مقابلة باقی الوطئات مهر فی الدائم،للاتّفاق علی وجوب جمیعه بالوطء الواحد،و إن کان متعلّق المعاوضة هو البضع الذی یتجدّد منافعه فی کلّ وقت من أوقات وجوده،بخلاف المنقطع،فإن المهر فی مقابلة مجموع المدّة.و من ثمَّ یسقط عنه من المهر بحساب ما تفوّته علیه من المدّة اختیارا.

السابع:هل یشترط فی القبض وقوعه طوعا،أم یکتفی به مطلقا؟وجهان،

ص:192

..........

من حصول الغرض،و انتقال (1)الضمان به کیف اتّفق،و من تحریم القبض بدون الإذن،فلا یترتّب علیه أثر الصحیح.و الحقّ أن بعض أحکام القبض متحقّقة، کاستقرار المهر بالوطء کرها،و بعضها غیر متحقّق قطعا،کالنفقة.و یبقی التردّد فی موضع النزاع حیث یدخل بها کرها،هل لها الامتناع بعده من الإقباض حتی تقبض المهر أم لا؟ الثامن:الحکم بوجوب التقابض فی العوضین من الجانبین إنما یتحقّق مع استحقاق کلّ من المالکین للعوضین معجّلا،فلو انتفی استحقاق التعجیل عن أحدهما أو عنهما معا انتفی الحکم،کما لو کان أحد العوضین مؤجّلا، أو هما معا.و حیث یختصّ أحدهما بمانع التعجیل یختصّ الآخر بحکم استحقاق تعجیل إقباضه من غیر تربّص.و یتصوّر عدم الاستحقاق فی المسألة المفروضة من جانب المهر بتأجیله،و من جانب الزوجة بصغرها و غیره من موانع الاستمتاع.

و إذا تمهّدت هذه المقدّمات فنقول:الزوجان بالنسبة إلی استحقاق طلب المهر،و تسلیم الزوجة،و جواز الامتناع فیهما،أو فی أحدهما،لا یخلو:إما أن یکونا صغیرین بحیث لم یبلغا حدّ الاستمتاع،أو کبیرین،أو بالتفریق،بأن کانت الزوجة صغیرة و الزوج کبیرا،أو بالعکس.و علی التقادیر الأربعة:إما أن یکون الزوج معسرا بالمهر،أو موسرا.و علی التقادیر:إما أن یکون قد دخل،أم لا.

و یمکن فرض دخول الصغیر بالکبیرة الثیّب،أو مطلقا،و بالصغیرة کذلک.و علی التقادیر الستّة عشر:إما أن یکون المهر حالاّ،أو مؤجّلا،أو بعضه حالاّ و بعضه مؤجّلا.و علی تقدیر تأجیله أو بعضه:إما أن یحلّ قبل الدخول،أو بعده.فصور المسألة ثمانون صورة.

ص:193

..........

و خلاصة القول فیها:أن الزوجة إن کانت کاملة صالحة للاستمتاع،و لم یکن قد دخل بها الزوج،و المهر حالّ و هو موسر،فلها الامتناع من التمکین حتی تقبض مهرها بتمامه اتّفاقا،لا بمعنی وجوب ابتداء الزوج بتسلیم المهر أولا،بل إما بذلک،أو بتقابضهما معا،بأن یؤمر الزوج بوضع الصّداق فی ید من یتّفقان علیه أو ید عدل،و تؤمر بالتمکین،فإذا مکّنت سلّم العدل الصداق إلیها.و هذا فی الحقیقة فی معنی إقباض المهر أولا،إلا أن ما یخافه الزوج من فواته بوصوله إلیها یستدرک بوضعه علی ید العدل،فیصیر فی معنی التقابض معا،حیث إن القابض نائب عنهما.و إنما اعتبر ذلک لما تقرّر فی المقدّمة الأولی أن فی النکاح معنی المعاوضة،و فی الثانیة أن لکلّ من المتعاوضین الامتناع من الإقباض حتی یقبض الآخر،و طریق الجمع ما ذکر.

و فی المسألة وجهان آخران:

أحدهما:أنه یجبر الزوج علی تسلیم الصداق أولا،فإذا سلّم سلّمت نفسها.

و الفرق بینهما:أن فائت المال یستدرک،و فائت البضع لا یستدرک.

و الثانی:أنه لا یجبر واحد منهما،لکن إذا بادر أحدهما إلی التسلیم أجبر الآخر علی تسلیم ما عنده.

و أصحّهما الأول،لما فیه من الجمع بین الحقّین.و به یحصل الجواب عن الوجه الثانی.و فی الثالث أنه قد یؤدّی إلی بقاء النزاع بعدم بداءة أحدهما،و لا بدّ من نصب طریق شرعیّ یحسم مادّته.و هذه الأوجه قد مضی (1)مثلها فی البیع.

و فیه وجه رابع لا یأتی هنا،و هو أن البائع یجبر علی التسلیم أولا،فإذا استقرّ البدل فی ید المشتری ألزم بتسلیم العوض.و هنا لا یمکن الابتداء بالمرأة،لأن

ص:194

..........

منفعة البضع إذا فاتت تعذّر استدراکها،و المال یمکن استرداده (1).و لا فرق فی هذه الحالة بین کون الصداق عینا و منفعة،متعیّنا و فی الذمّة.

و هل یختلف ذلک بإعسار الزوج و یساره؟الأکثرون علی عدمه،و هو الذی تقتضیه القاعدة الثانیة،لأن عجز أحد المتعاوضین لا یسقط حقّ الآخر ممّا یثبت له.

و یظهر من ابن إدریس أنه لیس لها الامتناع مع الإعسار،لمنع مطالبته (2).

و یضعّف بما ذکرناه،فإن منع المطالبة لا یقتضی وجوب التسلیم قبل قبض العوض،لکن یختلف الحال حینئذ،فإنه مع یساره و مطالبتها یأثم الزوج بالمنع، و تستحق النفقة و إن لم تسلّم نفسها إذا بذلت التمکین بشرط تسلیم المهر،لأن المنع حینئذ بحقّ،فلا یقدح فی التمکین.و أما مع إعساره فلا إثم علیه بالتأخیر.

و فی استحقاقها النفقة حینئذ وجهان،من انتفاء التمکین،إذ هو معلّق بأمر ممتنع عادة،و هو الذی جزم به الشهید فی شرح الإرشاد (3)،و من أن المنع بحقّ کالموسر،لاشتراکهما فی بذل التمکین بشرط تسلیم المهر.و امتناع التسلیم عادة لا دخل له فی الفرق مع جواز الاجتماع بالاقتراض و نحوه.و هذا متّجه.و لا فرق مع عدم الدخول بین کونها قد مکّنت منه فلم یقع و عدمه،فلها العود إلی الامتناع بعد التمکین إلی أن تقبض المهر و یعود الحکم إلی ما کان قبله،لما تقرّر فی المقدّمة الرابعة أن القبض لا یتحقّق فی النکاح بدون الوطء.

و لو لم تکن المرأة مهیّأة للاستمتاع،بأن کانت مریضة أو محبوسة،لم یلزمه تسلیم الصداق،لما تقدّم من اشتراط وجوبه علیه بالتقابض من الجانبین.

ص:195

..........

و لو کانت صغیرة لا تصلح للجماع،و طلب الولیّ المهر،فهل یلزمه التسلیم قبل کمالها؟وجهان،من تعذّر التقابض من الجانبین،لعدم إمکان الاستمتاع،و هو خیرة الشیخ فی المبسوط (1)،و من أن الصداق حقّ ثابت و قد طلبه المستحقّ فوجب دفعه إلیه.و عدم قبض مقابله من العوض قد أقدم الزوج علیه حیث عقد علیها کذلک،و أوجب علی نفسه المال فی الحال،کالعکس لو کان المهر مؤجّلا.

و هذا هو الأقوی.

و محلّ الإشکال ما لو لم تصلح للاستمتاع مطلقا.أما لو صلحت لغیر الوطء فطلبها الزوج لذلک،ففی وجوب إجابته وجهان،من تحقّق الزوجیّة المقتضیة لجواز الاستمتاع،فلا یسقط بعضه بتعذّر بعض،فیجب التسلیم للممکن، و من أن القصد الذاتی من الاستمتاع الوطء و الباقی تابع،فإذا تعذّر المتبوع انتفی التابع.و إمساکها لغیر ذلک حضانة،و الزوج لیس أهلا لها،و إنما هی حقّ للأقارب.

و لأنه لا یؤمن إذا خلا بها أن یأتیها فتتضرّر.و علی هذا فلو بذلت له لم یجب علیه القبول،لأن حقّه الاستمتاع و لم یخلق (2)فیها.و لو وجب للزمه نفقة الحضانة و التربیة،و هو منتف.و هذا أقوی (3)،و هو خیرة المبسوط (4).

و لو کانا معا صغیرین،فطلب المهر من ولیّه،فالوجهان فی الکبیر مع الصغیرة،و أولی بعدم الوجوب لو قیل به ثمَّ.و أجودهما استواؤهما فیه.و لو انعکس،فکانت کبیرة و الزوج صغیر،فالوجهان.و اختار فی المبسوط (5)عدم وجوب تسلیم المهر فی الجمیع،کما لا تجب النفقة،محتجّا بأن الاستمتاع غیر ممکن.و هو یتمّ فی النفقة لا فی المهر،لما قرّرناه.

ص:196

..........

هذا کلّه إذا کان المهر حالاّ،فلو کان مؤجّلا لم یکن لها الامتناع قبل حلوله قطعا،إذ لا یجب لها علیه شیء حینئذ،فیبقی وجوب حقّه علیها بغیر معارض.

و لدخولها علی الرضا بتسلیم نفسها قبل قبضه،کالبیع إذا کان بثمن مؤجّل.

ثمَّ إن سلّمت نفسها إلیه فلا کلام.و إن دافعت و أقدمت علی فعل المحرّم حتی حلّ الأجل و وجب المهر ففی جواز امتناعها بعد ذلک کالحالّ وجهان،من اشتراکهما[حینئذ] (1)فی المعنی،و من استقرار وجوب تسلیمها قبله فیستصحب.

و لأنها لمّا رضیت بالتأجیل ثبت (2)أمرها علی أن لا حقّ لها فی الامتناع،فیمتنع ثبوته بعد ذلک،لانتفاء المقتضی.و هذا هو الأقوی،و به قطع فی المبسوط (3)، و تبعه الأکثر و منهم المصنف.و سیأتی (4)البحث فیه فی الکتاب،لکنّا ذکرناه هنا لمناسبة استیفاء الأقسام.و ظاهر کلام الشیخ فی النهایة یقتضی جواز الامتناع هنا،حیث أطلق جواز امتناعها حتی تقبض المهر (5).و الظاهر أن إطلاقه محمول علی الحالّ،لأنه محلّ الخلاف،لا المؤجل مطلقا.

و لو کان بعضه حالاّ و بعضه مؤجّلا فلکلّ واحد منهما حکم نفسه.فلها أن تمتنع حتی تقبض الحالّ دون المؤجّل و إن حلّ،کما قرّر.

و جمیع هذا البحث علی تقدیر عدم الدخول.و أما بعده فهل لها الامتناع إذا إرادته حتی تقبض المهر کما کان لها ذلک قبله؟قولان،أحدهما العدم،و هو الذی

ص:197

..........

اختاره المصنف و جماعة[من] (1)المتأخّرین (2)،و من المتقدّمین الشیخ فی الخلاف (3)،و المرتضی (4)،و أبو الصلاح (5).و هو الأقوی،عملا بمقتضی القواعد السابقة،فإن المهر قد استقرّ بالوطء،و قد حصل تسلیمها نفسها برضاها،و متی سلّم أحد المتعاوضین الذی قبله باختیاره لم یکن له بعد ذلک حبسه.و من حکم بما ذکرناه من الاحتمال فی المقدّمة الرابعة جوّز امتناعها بعد الدخول أیضا،لعدم التقابض،و لم یخالف باقی القواعد.و هو خیرة الشیخ فی النهایة (6)و المبسوط (7)، و قبله المفید (8)،و بعده القاضی (9).

و فرّق ابن حمزة (10)بین تسلیمها نفسها اختیارا و إکراها،فحکم بسقوط حقّها من الامتناع فی الأول دون الثانی.و هو مبنیّ علی ما ذکر فی المقدّمة السابعة.و فی قوله قوّة.

و فی معناه ما لو سلّم الولیّ من لیست بکاملة و لم یقبض الصداق،فهل لها الامتناع بعد الکمال حتی تقبضه؟وجهان،و أولی بعدم الجواز هنا،لأن تسلیم الولیّ شرعیّ،إلا أن یمنع من جواز تسلیمه لها قبل قبض المهر کغیره من

ص:198

و یستحبّ تقلیل المهر.(1)و یکره أن یتجاوز السنّة،و هو خمسمائة درهم.

المعاوضات،فتساوی المکرهة فی الحکم.فهذه جملة الأحکام المتعلّقة بصور المسألة کلّها.

قوله:«و یستحبّ تقلیل المهر.إلخ».

لا خلاف فی استحباب تقلیل المهر،و أن لا یتجاوز مهر السنّة الذی تزوّج به النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم نساءه و زوّج به بناته،للتأسّی به،و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«أفضل نساء أمّتی أصبحهنّ وجها،و أقلّهنّ مهرا» (1).و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إن أعظم النکاح برکة أیسره مئونة» (2)،و قال الباقر علیه السلام:«ما زوّج رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم سائر بناته و لا تزوّج شیئا من نسائه علی أکثر من اثنتی عشرة أوقیّة و نشّ،و هو نصف الأوقیّة، و الأوقیّة أربعون،و النشّ عشرون درهما،فذلک خمسمائة درهم» (3).و عن الحسین بن خالد قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن مهر السنّة کیف صار خمسمائة؟فقال:إن اللّه تبارک و تعالی أوجب علی نفسه أن لا یکبّره مؤمن مائة تکبیرة،و یسبّحه مائة تسبیحة،و یحمده مائة تحمیدة،و یهلّله مائة تهلیلة،و یصلّی علی محمّد و آله مائة مرّة،ثمَّ یقول:اللهم زوّجنی من الحور العین،إلاّ زوّجه اللّه حوراء،و جعل ذلک مهرها.ثمَّ أوحی اللّه تعالی إلی نبیّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أن سنّ مهور المؤمنات خمسمائة درهم،ففعل ذلک رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.و أیّما مؤمن خطب إلی أخیه حرمته فبذل خمسمائة درهم فلم یزوّجه

ص:199

و أن یدخل بالزوجة(1)حتی یقدّم مهرها،أو شیئا منه،أو غیره و لو هدیّة.

عقّه،و استحقّ من اللّه عزّ و جلّ أن لا یزوّجه حوراء» (1).

و ظاهر الأخبار أن الکراهة متعلّقة بالمرأة و ولیّها لا بالزوج،و عبارة المصنف شاملة لهما.و قد یمکن تعلّق الکراهة به من حیث الإعانة علی المکروه إن أمکنه النقصان،و إلا فلا کراهة من قبله.مع أنه قد تقدّم (2)إمهار الحسن علیه السلام امرأة مائة جاریة و غیره.

قوله:«و أن یدخل بالزوجة.إلخ».

مستند الحکم روایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«إذا تزوّج الرجل المرأة فلا یحلّ له فرجها حتی یسوق إلیها شیئا درهما فما فوقه،أو هدیّة من سویق أو غیره» (3).

قال الشیخ فی التهذیب:«و هذه الروایة وردت علی جهة الأفضل،فأما أن یکون ذلک واجبا أو ترکه محظورا فلا،لما رواه عبد الحمید الطائی قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:أتزوّج المرأة و أدخل بها و لا أعطیها شیئا،فقال:نعم، یکون دینا علیک» (4).مع أن الروایة الأولی قاصرة عن إفادة التحریم من حیث السند،أما الکراهة فیکفی فیها مثل ذلک کالاستحباب.

ص:200

..........

أحدهما.

و فیه وجه ثالث بفساد التفویض دون العقد،فیجب مهر المثل،کما لو شرط فی المهر ما یفسده.

إذا تقرّر ذلک فنقول:من حکم التفویض أن لا یجب المهر لها بالعقد عندنا و لا المتعة،بل إنما تجب المتعة بالطلاق قبل الدخول،و مهر المثل بالدخول،أو ما یتّفقان من المهر قبل الدخول،فإذا طلّقها بعده فلها نصف ما یفرض.

أما وجوب مهر المثل بالدخول فیدلّ علیه أخبار کثیرة،منها روایة منصور بن حازم قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل یتزوّج امرأة و لم یفرض لها صداقا،قال:لا شیء لها من الصداق،فإن کان دخل بها فلها مهر نسائها» (1).

و یدلّ علی وجوب المتعة بالطّلاق،و نصف الفرض إن اتّفقا علیه،و جمیعه إن لم یطلّق،قوله تعالی لا جُناحَ عَلَیْکُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ (2)و سیاقها وقوع الطلاق قبل المسیس و قبل الفرض،و أما بعده فالواجب ما دلّ علیه قوله فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (3).و بعد الدخول یجب مهر المثل،سواء طلّق أم لا.فقول المصنف:

«و إن طلّقها بعد الدخول فلها مهر أمثالها»یغنی عنه قوله:«و لا یجب مهر المثل بالعقد،و إنما یجب بالدخول»لأن الدخول إذا کان موجبا له فلا أثر للطلاق و لا لعدمه فی ذلک،فکان ترکه أنسب،لئلاّ یوهم کون الطلاق حینئذ له مدخل فی ثبوته،من حیث إن تعلیق الحکم علی وصف یشعر بعلّیّته.

و بقی من أحکام المفوّضة ما لو مات أحدهما قبل الدخول و الطلاق،فإن کان

ص:203

..........

فیهما،و لأن النساء جمع مضاف فیعمّ الجمیع.و قیل:یعتبر جانب الأب خاصّة،لعدم اعتبار الأمّ فی الفخر.و هو ممنوع.و یعتبر فی الأقارب أن یکونوا من أهل بلدها أو ما قاربه ممّا لا یختلف باختلافه المهر عادة،علی الأقوی.

و قد قیّد المصنف و الأکثر ذلک بما إذا لم یتجاوز مهر السنّة،و هو خمسمائة درهم کما سلف،استنادا إلی روایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن رجل تزوّج امرأة فوهم أن یسمّی صداقها حتی دخل بها،قال:السنّة،و السنّة خمسمائة درهم».[1]و فیها-مع ضعف السند-قصور الدلالة،لأن الکلام فی المفوّضة،و مورد الروایة ما إذا و هم أن یسمّی صداقها،و هو یقتضی کونه أراد التسمیة فنسیها،و هذا لیس من التفویض فی شیء،و إن کان العقد قد وقع بصورة التفویض،فجاز اختلاف الحکم لذلک.و من ثمَّ ذهب بعض (1)علمائنا إلی أن مهر المثل لا یتقدّر بقدر،لإطلاق الأخبار فی ذلک،مثل روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن الصادق علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة و لم یفرض لها صداقها ثمَّ دخل بها قال:«لها صداق نسائها» (2).و موثّقة منصور بن حازم قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام-و قد تقدّمت-و فیها:فإن کان دخل بها فلها مهر نسائها» (3)

ص:205

..........

و صحیحة الحلبی قال:«سألته عن رجل تزوّج امرأة فدخل بها و لم یفرض لها مهرا ثمَّ طلّقها،قال:لها مثل مهور نسائها» (1).

و هذه الأخبار و إن کانت لا تخلو من ضعف فی الطریق أو قطع إلا أنها مؤیّدة لما تقتضیه الأدلّة من کون مهر المثل عوض البضع،و کونه ملحقا بالأموال،و هو یقتضی کونه ما یبذل عادة لأمثال تلک المرأة بالغا ما بلغ کسائر الأموال.

و وافق جماعة (2)من الأصحاب فی عدم تقدّره بذلک حیث یجب (3)مهر المثل لما أشبه الجنایة،کالنکاح الفاسد،و وطء الشبهة،و الإکراه.و إنما الشبهة فی هذه المسألة،و هی مسألة التفویض لا غیر،من حیث ذهاب معظم الأصحاب إلی التقیید و قصور دلیله.و توقّف فی المختلف (4)لذلک،مقتصرا علی حکایة القولین.

و له وجه،لمعارضة الشهرة لقوّة الدلیل.

و اعلم أن مهر المثل یثبت فی مواضع کثیرة:

منها:ما ذکرها هنا،و فی بابه اقتصر علی بیان کیفیّته.

و منها:التسمیة الفاسدة،و إذا نکح عدّة نساء بمهر واحد.و قد تقدّما (5)فی الباب.

و منها:الوطء فی النکاح الفاسد،و الشبهة،و الإکراه،و غیر ذلک.

ص:206

و المعتبر فی المتعة(1)بحال الزوج،فالغنیّ یمتّع بالدابّة أو الثوب المرتفع أو عشرة دنانیر،و المتوسّط بخمسة دنانیر أو الثوب المتوسّط،و الفقیر بالدینار أو الخاتم و ما شاکله.

قوله:«و المعتبر فی المتعة.إلخ».

المعتبر فی المتعة الواجبة لمطلق المفوّضة قبل الدخول و قبل أن یفرض لها فریضة بحاله فی الیسار و الإقتار،کما نبّه علیه تعالی بقوله وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ (1).و روی الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«إذا کان الرجل موسّعا علیه متّع امرأته بالعبد و الأمة،و المقتر یمتّع بالحنطة و الزبیب و الثوب و الدراهم» (2)الحدیث.و عن أبی بصیر قال:«قلت لأبی جعفر علیه السلام:

وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ ما أدنی ذلک المتاع إذا کان الرجل معسرا لا یجد؟قال:الخمار و شبهه» (3).

و قد استفید من الآیة و الروایة انقسام حاله إلی أمرین الیسار و الإعسار.

و الأصحاب قسّموها إلی ثلاثة نظرا إلی الواقع عرفا،و عیّنوا لکلّ مرتبة أشیاء علی مقتضی العرف و مناسبة مدلول الأخبار،و هی غیر منافیة للقسمین،لأن مرجع الثلاثة إلیهما.

و المراد بالدابّة الفرس.و هی قریبة من تمتیع الغنیّ بالعبد و الأمة.و فی معناها البغل و البعیر المقارب لها فی القیمة،لأن الحکم فی ذلک التقریب العرفی لا التحدید.

و یعتبر فی الخاتم مسمّاه من ذهب و فضّة.و یعتبر فی الأحوال الثلاثة العرف بحسب حال البلد و الوقت و الشخص.

ص:207

و لا تستحقّ المتعة(1)إلا المطلّقة التی لم یفرض لها مهر و لم یدخل بها.

قوله:«و لا تستحقّ المتعة.إلخ».

الوجه فی اختصاصها بذلک ثبوت الحکم لها بقوله تعالی لا جُناحَ عَلَیْکُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ (1)مع أصالة البراءة فی غیر ما دلّت علیه الآیة،فإن الظاهر من نفی الجناح عدم لزوم المهر أو بعضه بالطّلاق علی هذه الحالة،و هی طلاق المفوّضة قبل المسیس و فرض مهر لها، و إلا فالجناح منفیّ عن الطلاق مطلقا.ثمَّ أمر بالمتعة حینئذ،و الأمر للوجوب.

و روی الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل طلّق امرأته قبل أن یدخل بها قال:«علیه نصف المهر إن کان فرض لها شیئا،و إن لم یکن فرض لها فلیمتّعها علی نحو ما یمتّع مثلها من النساء (2)»الحدیث.

و لا تجب المتعة لغیر المذکورة،فلو حصلت البینونة بینهما بفسخ أو موت أو لعان أو غیر ذلک من قبله أو قبلها أو منهما فلا مهر و لا متعة، للأصل.

و قوّی الشیخ فی المبسوط (3)ثبوتها بما یقع من قبله من طلاق و فسخ،أو من قبلهما،دون ما کان من قبلها خاصّة.و قوّی فی المختلف (4)وجوبها فی الجمیع.

و الأقوی اختصاصها بالطلاق،عملا بمقتضی الآیة،و رجوعا فی غیره إلی الأصل.و مجرّد المشابهة قیاس لا نقول به.و هذا هو الذی اختاره المصنف

ص:208

..........

و الأکثر و منهم الشیخ فی الخلاف (1).نعم،یستحبّ المتعة لکلّ مطلّقة و إن لم تکن مفوّضة.

و لو قیل بوجوبه أمکن،عملا بعموم الآیة،فإن قوله تعالی وَ مَتِّعُوهُنَّ یعود إلی النساء المطلّقات،و تقییدهنّ بأحد الأمرین لا یمنع عود الضمیر إلی المجموع.و لقوله بعد ذلک مَتاعاً بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُحْسِنِینَ مع قوله:

وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ (2).

و المذهب الاستحباب.و یؤیّده روایة حفص بن البختریّ عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یطلّق امرأته أ یمتّعها؟قال:«نعم،أما یحبّ أن یکون من المحسنین؟أما یحبّ أن یکون من المتّقین؟» (3).و هو یشعر بالاستحباب،و کذلک الإحسان یشعر به،مع أنها لا تنافی الوجوب.و روی الحلبی فی الصحیح قال:

«سألته عن رجل تزوّج امرأة فدخل بها و لم یفرض لها مهرا ثمَّ طلّقها،فقال:

لها مثل مهور نسائها و یمتّعها» (4).و هی صریحة فی مجامعة المتعة للمهر.

و الخبر معناه الأمر،إلا أن الروایة مقطوعة،و ربما وجدت متّصلة بأبی عبد اللّه علیه السلام.و سیأتی (5)الخلاف فی ثبوتها لو مات الحاکم قبل الحکم بالمهر فی مفوّضة المهر.و لا فرق فی ثبوت المتعة بین کون الزوج حرّا و عبدا،و الزوجة حرّة و أمة.

ص:209

..........

النکاح إلیها،فلها الخیرة فیما شاءت من وجوهه الصحیحة شرعا،و التفویض منها.

و کذا مع تعیین المهر بدون مهر المثل.و أما المولّی علیها لصغر أو سفه أو بکارة- علی القول به-فهل للولیّ أن یزوّجها مفوّضة أو بدون مهر المثل؟قولان،سبق الکلام فی الثانی منهما،و أن الأقوی جوازه مع المصلحة.و قد حکی المصنف فیهما هنا قولین:

أحدهما:صحّة العقد،و یثبت لها مهر المثل بنفس العقد،و لا یتوقّف علی الدخول کالمفوّضة.و نسب هذا القول إلی الشیخ فی المبسوط (1).و وجهه:أن تصرّف الولیّ منوط بمهر المثل و ثمن المثل،لأن النکاح ملحق بالمعاوضات،فیجب مراعاة عوض البضع،فإذا فرض دونه وقع فاسدا،فوجب مهر المثل کما لو فسد المهر بغیره.و قد تقدّم (2)له نظائر.و کذا مع التفویض،لاشتماله علی المعاوضة علی البضع بدون مهر المثل علی تقدیر عدم الدخول،و هو ممتنع،و لو لم یجب مهر المثل بالعقد لکان تفویضا صحیحا،و المفروض عدمه.

و الذی وجدته فی المبسوط فی موضعین الصحّة و لزوم مهر المثل بالدخول.

فأول الموضعین قوله فیه:«فأما من تجبر علی نکاح لصغر أو بکارة فلا تکون مفوّضة البضع.و متی عقد ولیّها مفوّضة لم تکن مفوّضة،و وجب مهر المثل بالعقد عند قوم و عندنا بالدخول» (3)و قال فی الموضع الثانی:«من تجبر علی النکاح من الصغیرة و البکر الکبیرة یجبرها أبوها أو جدّها علی النکاح،فمتی زوّجها مفوّضة البضع کان الحکم فیه کالحکم فیمن لا تجبر سواء.و قال قوم:لها مهر المثل لا غیر».

ثمَّ قال بعد ذلک:«فإذا ثبت هذا فإن أجبرها فزوّجها مفوّضة لم یجب علیه ضمان

ص:212

..........

المهر،لأنه قد وجب بالعقد» (1).

و هذا الکلام الأخیر ربما أوهم ما نقلوه عنه إلا أنه باتّصاله بالأول و منافاته له ظاهرا یمکن حمله علی وجود سبب وجوبه بالعقد،لا علی وجوبه حقیقة،لأنه ذکر فی غیر موضع أن المفوّضة ملکت بالعقد أن تملک المهر (2)،و قال:«کلّ موضع حکمنا بأنها مفوّضة لم یجب لها بالعقد مهر و لا المطالبة بالمهر،لأن المهر ما وجب لها،لکن لها المطالبة بفرض المهر،و المهر یجب لها بالفرض أو بالدخول» (3).و کذلک صرّح فی باب (4)الأولیاء بصحّة تزویج الولیّ بدون مهر المثل،محتجّا بأن له العفو عن الصداق،فله أن یعقد علی بعضه.و هذا کلّه موافق لما اختاره المصنف من جواز تفویض الولیّ بضع المولّی علیها.و زاد المصنف التقیید برعایة المصلحة.و هو حسن.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا طلّقها قبل الدخول فی صورة التفویض بنی علی القولین،فإن جعلنا الواجب مهر المثل بالعقد کما نقله الشیخ عن بعضهم وجب لها نصف مهر المثل،لأن الواجب بالعقد یتنصّف بالطلاق.و علی القول بصحّة التفویض تجب المتعة کما فی کلّ مفوّضة.

و أما علی تقدیر تزویجها بدون مهر المثل،فإن جوّزناه بالمصلحة فلها مع الطلاق قبل الدخول نصف المسمّی.و إن أوقفناه علی رضاها به بعد الکمال کما هو المشهور،فإن طلّقها قبل الکمال فلها نصف المسمّی.و إن طلّقها بعده روعی فی الواجب رضاها به أو فسخه فیرجع إلی مهر المثل.و إن جعلنا الواجب حینئذ مهر المثل بالعقد،إلحاقا لهذه التسمیة بالفاسدة حیث وقعت بغیر عوض المثل،وجب بالطلاق نصف مهر المثل.

ص:213

و یجوز أن یزوّج(1)المولی أمته مفوّضة،لاختصاصه بالمهر.

..........

و الکثرة.أما فی الکثرة فظاهر،لأن حکمه به علی نفسه.و أما فی جانب القلّة فلا یتقیّد إلا بما یجوز جعله مهرا.و علی تقدیر تفویضه إلیها لا یتقدّر فی جانب القلّة کما مرّ،لأنه حقّها فلها الاقتصار علی القلیل.و یتقدّر فی جانب الکثرة بمهر السنّة عند جمیع الأصحاب.

و مستند ذلک أخبارهم،کروایة زرارة عن الباقر علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة علی حکمها،قال:«لا یجوز بحکمها مهر نساء آل محمّد اثنتی عشرة أوقیّة و نشّا،و هو وزن خمسمائة درهم من الفضّة.قلت:أرأیت إن تزوّجها علی حکمه و رضیت،قال:ما حکم به من شیء فهو جائز لها قلیلا کان أو کثیرا.قال:قلت:

کیف لم تجز حکمها علیه و أجزت حکمه علیها؟قال:فقال:لأنه حکّمها فلم یکن لها أن تجوز ما سنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و تزوّج علیه نساءه،فرددتها إلی السنّة،و لأنها هی حکّمته و جعلت الأمر فی المهر إلیه و رضیت بحکمه فی ذلک،فعلیها أن تقبل حکمه قلیلا کان أو کثیرا» (1).

و فی الحقیقة الفرق الواقع فی الروایة بنفس الدعوی و السؤال قائم فی جواز نقصانه عن مهر السنّة و عدم جواز زیادتها،مع أن أبا بصیر روی أیضا عن أبی عبد اللّه علیه السلام-و سأله عن الرجل یفوّض إلیه صداق امرأته فنقص عن صداق نسائها-قال:«یلحق بمهر نسائها» (2).و الشیخ (3)جمع بین الروایتین بحمل هذه علی ما إذا فوّض إلیه الصداق علی أن یجعله مثل مهر نسائها فقصر عنه،فإنه یلحق به،و الأولی علی ما إذا فوّض إلیه الأمر مطلقا.و الظاهر أن الحکم المذکور

ص:216

و لو طلّقها قبل الدخول(1)و قبل الحکم ألزم من إلیه الحکم أن یحکم، و کان لها النصف.

و لو کانت هی الحاکمة فلها النصف ما لم تزد فی الحکم عن مهر السنّة.

موضع وفاق،و إلا فالروایة به لا تخلو من ضعف[1].

و علی تقدیر تفویضه إلی الزوجین معا یتوقّف علی اتّفاقهما معا علیه، کاتّفاقهما علی فرضه فی القسم الأول.فإن اختلفا قال الشیخ فی المبسوط:«وقف حتی یصطلحا» (1)و تبعه العلامة (2).و لم یذکروا الرجوع هنا إلی الحاکم،و لو قیل به کان حسنا،لوجود المقتضی فیهما،مع اشتراکهما فی عدم النصّ علی الخصوص.و لم یذکروا حکم ما لو فوّض إلی أجنبیّ علی القول بصحّته،و لا نصّ یقتضیه.و ینبغی له و للحاکم الاقتصار علی مهر المثل،لأنه عوض البضع،و لأن الحاکم إذا کان غیر الزوج أشبه المرأة فناسب أن لا یزید علیه.و یؤیّد عدم النقصان عنه الروایة السابقة،و هی موافقة للحکم.و لم یوافقنا أحد من العامّة (3)علی هذا القسم[5]،بل جعلوه کالمهر الفاسد،و أوجبوا به مهر المثل.

قوله:«و لو طلّقها قبل الدخول.إلخ».

إذا طلّق مفوّضة المهر-سواء کان قبل الدخول أم بعده-لم یبطل الحکم.

لکن إن کان الطلاق قبل الدخول ألزم من إلیه الحکم به،و ثبت لها نصفه.و حیث

ص:217

و لو مات الحاکم قبل(1)الحکم و قبل الدخول قیل:سقط المهر،و لها المتعة.و قیل:لیس لها أحدهما.و الأول مرویّ.

کان حکمها لا یتجاوز مهر السنّة فی حال الزوجیّة فبعدها أولی.و هذا بخلاف المطلّقة فی القسم الأول.و وجه خروجها عنها-مع شمول الآیة (1)لها من حیث العموم،لصدق الطلاق قبل المسیس و الفرض المقتضی للمتعة-صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة علی حکمها أو علی حکمه-إلی أن قال-:«فإن طلّقها و قد تزوّجها علی حکمها لم تجاوز بحکمها علی خمسمائة درهم فضّة مهور نساء رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله» (2).

و الروایة و إن اختصّت بما لو کان الحاکم الزوجة فی حالة الطلاق إلا أنه لا قائل بالفرق.

و اعلم أن ظاهر النصّ و الفتوی أنها لو تجاوزت مهر السنّة حیث یکون الفرض إلیها فی الموضعین یقتصر علی مهر السنّة بذلک الفرض و یبطل الزائد من غیر أن یتوقّف علی فرض آخر.و یؤیّده أن فرض المجموع یقتضی فرض بعضه، فیقتصر من إبطاله علی ما دلّ علیه الدلیل،و یبقی الباقی.و یحتمل إلغاء اللفظ حینئذ،لمخالفته المشروع،و توقّف الفرض علی حکم آخر.و تظهر الفائدة فیما لو ماتت قبله.

قوله:«و لو مات الحاکم قبل.إلخ».

إذا مات الحاکم فی مفوّضة المهر قبل الحکم فأکثر الأصحاب-و منهم الشیخ

ص:218

..........

فی النهایة (1)و أتباعه (2)،و العلامة فی المختلف (3)،و ولده فی الشرح (4)،و الشهید فی شرح الإرشاد (5)-علی أن لها المتعة،لصحیحة محمد بن مسلم السابقة (6)عن الباقر علیه السلام:«فی رجل تزوّج امرأة علی حکمها أو علی حکمه،فمات أو ماتت قبل دخوله بها:لها المتعة و المیراث،و لا مهر لها».

لا یقال:لا صراحة فی الروایة علی المدّعی،لأن المیّت یحتمل کونه الحاکم و کونه المحکوم علیه،و مع قیام الاحتمال یسقط الاستدلال،لأن المطلوب منها موت الحاکم.

لأنّا نقول:لفظها و إن احتمل ذلک بمجرّده إلا أن فیها ما ینفی کون المیّت المحکوم علیه،لأنه ذکر فیها أن المحکوم علیه لو مات قبل الحکم لا یبطل الحکم، و یحکم الحاکم بعد ذلک،و یثبت ما یحکم به،و إذا کان الطلاق لا یسقط الحقّ مع بقاء الحاکم فلأن لا یسقط مع موت أحدهما مع بقائه أولی.و وجه الأولویّة:بقاء حکم الزوجیّة بالموت دون الطلاق،و لا یضرّ اختلاف الحقّ حیث إنه هنا المتعة و هناک المهر المحکوم به،لاشتراکهما فی أصل الاستحقاق و إن فرّق النصّ بینهما فی المقدار.

و أیضا:فموت المحکوم علیه خارج بالإجماع علی أنه لا أثر له فی وجوب المتعة،فیبقی الآخر.

ص:219

..........

و أیضا:فإن حضور المحکوم علیه غیر شرط فی صحّة الحکم،و حیث شرط تقدیر المهر للحاکم و لزم فی الابتداء استصحب إلی أن یثبت المزیل،فما دام الحاکم حیّا لا یثبت المزیل،و إذا مات تعذّر الحکم،فناسب وجوب المتعة،حیث إنهما لم یقدما علی عدم المهر هنا،فلا یجوز خلوّ البضع عن عوض،و هو إما مهر المثل أو المتعة،فإذا ثبت الثانیة بالنصّ انتفی الآخر،بخلاف مفوّضة البضع،لقدومها علی عدم المهر بدون الدخول أو الفرض،فإذا مات الحاکم فیها فلا شیء.

و ذهب العلامة فی القواعد (1)إلی ثبوت مهر المثل هنا.و وجهه:أن المهر مذکور فی العقد غایته أنه لم یتعیّن،فإذا تعذّر تعیینه بموت الحاکم وجب الرجوع إلی مهر المثل،لأنه عوض البضع حیث لا معیّن سواه.

و یضعّف بأن مهر المثل إنما یکون عوضا للبضع مع استیفائه بالوطء أما مع تجرّده عنه فلا.و مجرّد العقد لا یقتضیه شرعا.و لیس هذا کشرط المهر الفاسد أو المبهم حیث وجب مهر المثل،للاتّفاق علی کونه شرطا صحیحا غایته کون تعیین المهر موقوفا علی بیان الحاکم،فإذا مات المبیّن لا یلزم الانتقال إلی مهر المثل.

و أیضا فقد بیّنا أن مهر المثل إنما یلزم علی تقدیر إبهام المهر بالدخول لا بالعقد،و هو منتف هنا.

و ذهب ابن إدریس (2)إلی عدم ثبوت شیء مع موت الحاکم قبله،و لا یقدح فیه موت المحکوم علیه،فیحکم الحاکم بعده،و یلزمه إن کان هو الزوج،و یرث ما یحکم به هو و ورثتها.إلا أنه فرض کلّ قسم فی صورة مخصوصة،ففرض عدم ثبوت شیء مع موتها و کونها الحاکمة،و بقاء الحکم مع موتها و کون الزوج هو

ص:220

..........

الحاکم.فألزمه فی المختلف (1)خرق الإجماع حیث ذهب إلی الفرق بین کون المیّت الرجل و المرأة.و هو غیر لازم له،لأنه لم یفرّق بینهما من حیث کون المیّت حاکما أو محکوما علیه،و إنما لم یستوف الأقسام کما ذکرناه.و ما ذکره مذهب الشیخ فی الخلاف (2)و ظاهر ابن (3)الجنید.

و حجّته:أن مهر المثل لا یجب إلا بالدخول،و المتعة لا تجب إلا بالطلاق کما تقتضیه الآیة (4).و الأصل براءة الذمّة من شیء آخر فی غیر ذلک.و إلحاق الموت بالطلاق قیاس.

و جوابه:أنّا لم نلحقه بالطلاق قیاسا،بل بالروایة الصحیحة.نعم، هو لا یعتبر خبر الواحد،فلا تفید الروایة عنده،لکنّها عند غیره کافیة فی الدلالة.

و العلامة فی الإرشاد (5)اقتصر علی نقل القول بالمتعة و عدم وجوب شیء من غیر ترجیح.و فی التحریر (6)اقتصر علی المتعة ناسبا لها إلی الروایة،مؤذنا بالتردّد.و کذلک المصنف نسب الحکم بها إلی الروایة.و وجه التردّد:النظر إلی صحّتها،و الالتفات إلی أن المتعة مخصوصة بالطلاق.

و اعلم أن القول بوجوب مهر المثل لا نعلمه لغیر العلامة فی القواعد (7)،

ص:221

..........

و لکنّه فی المختلف (1)نسب إلی المبسوط أنه جعل فی المسألة قولین:

أحدهما مهر المثل،و الآخر عدم المهر،و اختار الثانی.و کذلک نقل عنه الشهید فی الشرح (2)،و زاد أنه غیر دالّ علی سقوط المتعة،لصدق نفی المهر و ثبوت المتعة.

و فی هذا النقل نظر،لأن الشیخ إنما ذکر هذه العبارة و الخلاف المذکور فی مفوّضة البضع،و أما مفوّضة المهر فلم یذکر حکم موت الحاکم فیها أصلا.و عذره واضح،لأنه متتبّع فیه لفروع المخالفین و غیر ملتفت إلی فروع أصحابنا،کما ذکره فی غیر موضع منه،و هم لا یرون لمفوّضة المهر هذه الأحکام،بل یجعلونها (3)کفارضة المهر المجهول،فیوجبون لها مهر المثل،و اختلفوا فی ثبوته بالدخول أو بالعقد.

و فرّعوا علیه ما لو طلّقها قبل الدخول،فمنهم من أوجب نصف مهر المثل (4)،و منهم من أوجب المتعة (5)عملا بعموم الآیة (6).و فی المبسوط اقتصر علی نقل ذلک ثمَّ قال:«و الذی تقتضیه أخبارنا أنه إذا علّق بمشیئة الرجل فمهما حکم به وجب،و إن علّق بها لم تتجاوز مهر السنّة،و إن علّق بهما وقف حتی یصطلحا» (7).فهذا جملة ما ذکره فی مفوّضة المهر،و مع ذلک فنقله للقولین المذکورین فی المسألة الأولی عن المخالفین لا عن أصحابنا،لما نعلم من عادته فی هذا الکتاب.فظهر أن القول فی هذه المسألة بمهر المثل لا یعرف إلا للعلامة فی القواعد.

ص:222

..........

لها أن تستحلف باللّه ما لها قبله من صداقها قلیل و لا کثیر» (1).

و موثّقة عبید بن زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یدخل بالمرأة ثمَّ تدّعی علیه مهرها،فقال:«إذا دخل بها فقد هدم العاجل» (2).

و روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام فی الرجل یتزوّج المرأة و یدخل بها ثمَّ تدّعی علیه مهرها،قال:«إذا دخل علیها فقد هدم العاجل» (3).و فی معناها غیرها.

و عمل (4)بمضمون هذه الأخبار بعض الأصحاب،لکنّها بعیدة عن أصول المذهب،بل إجماع الأمّة،معارضة لما دلّ علی ثبوت المهر فی ذمّة الزوج علی کلّ حال من الکتاب و السنّة،کقوله تعالی وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً (5)الشامل بعمومه لموضع النزاع.و روی أحمد بن محمد بن أبی نصر البزنطی فی الحسن قال:«قلت لأبی الحسن علیه السلام:الرجل یتزوّج المرأة علی الصداق المعلوم فیدخل بها قبل أن یعطیها،فقال:یقدّم إلیها ما قلّ أو أکثر،إلا أن یکون له وفاء من عرض إن حدث به حدث أدّی عنه فلا بأس» (6).و روی الفضیل بن أبی عبد اللّه فی الرجل یتزوّج المرأة و لا یجعل فی نفسه أن یعطیها مهرها فهو

ص:224

و الدخول الموجب للمهر(1)هو الوطء قبلا أو دبرا.و لا یجب بالخلوة.

و قیل:یجب.و الأول أظهر.

زنا» (1).و غیر ذلک من الأخبار الکثیرة.

و الشیخ (2)حمل الأخبار السابقة علی دعوی الزوجة المهر بغیر بیّنة،فإنها لا تسمع.و استشهد علیه بروایة الحسن بن زیاد عن الصادق علیه السلام قال:«إذا دخل الرجل بامرأته ثمَّ ادّعت المهر،و قال:قد أعطیتک،فعلیها البیّنة و علیه الیمین» (3).قال الشیخ:«و لو کان الأمر علی ما ذهب إلیه بعض أصحابنا من أنه إذا دخل بها هدم الصداق لم یکن لقوله علیه السلام:«علیها البیّنة و علیه الیمین»معنی، لأن الدخول قد أسقط الحقّ:فلا وجه لإقامة البیّنة و لا الیمین» (4).

و فی هذا الحمل نظر،لأن الخصم یستند إلی تلک الأخبار،و هی صریحة فی إسقاط الدخول المهر،و لا یضرّه هذا الخبر،لأنها أصحّ منه سندا و أکثر.مع أن فی هذا الخبر-مع تسلیم سنده-إشکالا،من حیث إن المهر إذا تعیّن فی ذمّة الزوج فهو المدّعی للإیفاء و هی المنکرة،فتکون البیّنة علیه لا علیها.نعم،لو کان النزاع فی التسمیة و عدمها مع عدم الدخول أمکن توجّه ذلک.و سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«و الدخول الموجب للمهر.إلخ».

اتّفق الأصحاب علی أن الوطء الموجب للغسل یوجب استقرار ملک جمیع المهر للمرأة.و اختلفوا فی أنه هل یقوم غیر الوطء من مقدّماته-کالخلوة-مقامه

ص:225

..........

فی ذلک؟علی أقوال منشؤها اختلاف الأخبار أیضا،فذهب الأکثر إلی عدمه،و أن الخلوة و باقی المقدّمات لا تکفی فی إیجاب المهر.و ذهب جماعة (1)من المتقدمین إلی أن الخلوة توجب المهر ظاهرا حیث لا یثبت شرعا عدم الدخول،و أما باطنا فلا یستقرّ المهر جمیعه إلا بالدخول.و أطلق بعضهم کالصدوق (2)وجوبه بمجرّد الخلوة.و أضاف ابن الجنید (3)إلی الجماع إنزال الماء بغیر إیلاج،و لمس العورة، و النظر إلیها،و القبلة متلذّذا بذلک.

و المعتمد الأول.لنا:قوله تعالی وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (4).و المراد من المسّ هنا الجماع،للإجماع علی أن مطلق المسّ غیر موجب للجمیع،فتنتفی إرادة مطلق المسّ،و هو منحصر فی الأمرین إجماعا.

و یؤیّده روایات کثیرة،کروایة محمد بن مسلم قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام متی یجب المهر؟قال:إذا دخل بها» (5).و روایة یونس بن یعقوب عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سمعته یقول:لا یوجب المهر إلا الوقاع فی الفرج» (6).

و روایة حفص بن البختری عنه علیه السلام فی رجل دخل بامرأة،قال:«إذا التقی

ص:226

..........

الختانان وجب المهر و العدّة» (1).و روایة محمد بن مسلم عنه علیه السلام قال:

«سألته عن الرجل و المرأة متی یجب علیهما الغسل؟قال:إذا أدخله وجب الغسل و المهر و الرجم» (2).و روی زرارة فی الصحیح قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل تزوّج جاریة لم تدرک لا یجامع مثلها،أو تزوّج رتقاء،فأدخلت علیه،فطلّقها ساعة أدخلت علیه،قال:هاتان ینظر إلیهنّ من یوثق به من النساء،فإن کنّ کما دخلن علیه فإن لها نصف الصداق الذی فرض لها،و لا عدّة علیهنّ منه» (3).

و یؤیّده الروایات (4)الواردة فی العنّین و أنه ینظر سنة فإن واقع فیها و إلا فسخت نکاحها (5)،و لها نصف المهر مع تحقّق الخلوة فی السنة و غیرها من المقدّمات.

و احتجّ الفریق الثانی بروایات کثیرة أیضا،منها روایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«إذا تزوّج الرجل المرأة ثمَّ خلا بها،فأغلق علیها بابا أو أرخی سترا،ثمَّ طلّقها فقد وجب الصداق،و خلاؤه بها دخول» (6).و روایة إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام،عن أبیه أن علیّا علیه السلام کان یقول:«من

ص:227

..........

أجاف من الرجال علی أهله بابا أو أرخی سترا فقد وجب علیه الصداق» (1).

و روایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن المهر متی یجب؟ قال:إذا أرخیت الستور و أجیف الباب» (2)الحدیث.و فی معناها غیرها.

و الصدوق عبّر فی المقنع (3)بمتن روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قلت له:الرجل یتزوّج المرأة فیرخی علیه و علیها الستر أو یغلق الباب،ثمَّ یطلّقها،فتسأل المرأة هل أتاک؟فتقول:ما أتانی،و یسأل هو هل أتیتها؟فیقول:لم آتها.فقال:لا یصدّقان،و ذلک لأنها ترید أن تدفع العدّة عن نفسها،و یرید هو أن یدفع المهر» (4).

و نقل الشیخ-رحمه اللّه-عن الثقة الجلیل محمد بن أبی عمیر أنه کان یقول:

«إن الأحادیث قد اختلفت فی ذلک،فالوجه فی الجمع بینها أن علی الحاکم أن یحکم بالظاهر و یلزم الرجل المهر کلّه إذا أرخی الستر،غیر أن المرأة لا یحلّ لها فیما بینها و بین اللّه تعالی أن تأخذ إلا نصف المهر» (5).و تبعه علیه الشیخ (6)و أتباعه (7).

و الحقّ أنه لیس فی الأخبار علی کثرتها و اختلافها خبر صحیح إلا خبر (8)زرارة الذی نبّهنا علی صحّته،و هو دالّ علی المذهب الأول،إلا أن فیه إشکالا،لأنه

ص:228

..........

فرجها،و لیس لها بعد ذلک شیء» (1).

و نبّه المصنف بقوله:«و هو تعویل علی تأویل روایة»علی أن ذلک لیس مدلول الروایة،و إنما هو مجرّد التأویل.و لا فرق فی مخالفة القواعد الشرعیّة بین حملها علی المعنی السابق من أن الدخول یهدم المهر و بین حملها علی جعل ما یقدّمه مهرا خاصّة،سواء رضیت به أم لم ترض،لأن سکوتها و الدخول بها لا یقتضی رضاها به مهرا،بل هو أعمّ منه،و العامّ لا یدلّ علی الخاصّ.

و الموافق للأصول الشرعیّة أنها إن رضیت به مهرا لم یکن لها غیره،و إلا فلها مع الدخول مهر المثل.و یحتسب ما وصل إلیها منه إذا لم یکن علی وجه التبرّع کالهدیّة.و یمکن حمل الروایة علی الشقّ الأول لئلاّ تخالف غیرها من الأدلّة.

و أما تعلیل المفید (2)لها-بأنها لو لم ترض به مهرا ما مکّنته من نفسها حتی تستوفی تمامه أو توافقه علی ذلک،و تجعله دینا علیه فی ذمّته-فمنعه ظاهر،إذ لا یلزم من عدم رضاها عدم تمکینها من نفسها،و جاز اعتمادها فی ذلک علی ما یلزم شرعا بالدخول،و هو مهر المثل.

و فی المختلف حملها علی أنه قد کان فی الزمن الأول لا یدخل الرجل حتی یقدّم المهر،فلعلّ منشأ الحکم العادة.قال:«و العادة الآن بخلاف ذلک،فإن فرض أن کانت العادة فی بعض الأزمان أو الأصقاع کالعادة القدیمة کان الحکم ما تقدّم،و إلا کان القول قولها» (3).

و أما دعوی ابن إدریس الإجماع علی ذلک فمبنیّ علی جعل المشهور أو ما لا یظهر فیه المخالف إجماعا،و حجّیته علی هذا الوجه ممنوعة،خصوصا علی قواعد ابن

ص:230

..........

الصفة،أو المشوبة بهما،أولا و لا کزیادة السوق.و زیادة العین إما متّصلة،أو منفصلة.و النقصان إما فی العین،أو الصفة،أو فی القیمة کنقصان السوق.و المصنف قد أشار إلی أقسام المسألة إجمالا،و نحن نشیر إلیها تفصیلا فی مباحث:

الأول:أن یکون دینا فی ذمّته،فإذا طلّقها قبل الدخول برئ من نصفه، و وجب علیه دفع النصف.و هو واضح.

الثانی:أن یکون عینا و لم یسلّمها،فإن کانت باقیة إلی حین الطلاق بغیر زیادة و لا نقصان استحقّ نصفها حینئذ،و صارا شریکین.و إن زادت فالزیادة لها إن کانت بفعل اللّه تعالی.و سیأتی بحثها.و إن زادت بفعله کما لو صبغ الثوب فهو بمنزلة الغاصب،إذ الأصحّ-کما سیأتی (1)-أنها تملک المهر بأجمعه بالعقد،فلیس له حینئذ التصرّف فیه بغیر إذنها کغیره.و لم یقع البحث فی ذلک هنا،لأن ذلک خارج عن الفرض،و إنما یرجع إلی تصرّف الأجنبی فی مال الغیر،و محلّه باب الغصب.و إن نقصت کان النقص مضمونا علیه.و قد تقدّم (2).و إن تلفت رجعت علیه بقیمة النصف أو مثله.و قد تقدّم (3)أیضا ما یدلّ علیه.

الثالث:أن یکون قد سلّمه،و هو موضع البحث هنا،فإن وجده تالفا رجع بنصف مثله إن کان مثلیّا و نصف قیمته إن کان قیمیّا.

ثمَّ إن اتّفقت قیمته من حین العقد إلی حین القبض فلا إشکال.و إن اختلفت رجع بأقلّ القیم،لأن قیمته یوم العقد إن کانت هی الأکثر منها حین قبضها فما نقص قبل القبض کان مضمونا علیه،فلا یضمّنها ما هو فی ضمانه،و إن کانت القیمة یوم القبض أکثر فما زاد بعد العقد لها،فلا یضمّنها ما هو ملکها.

ص:232

..........

و فی حکم التلف ما لو انتقل عن ملکها انتقالا لازما کالعتق و البیع و الهبة اللازمة،و إن عادت العین بعد أخذه العوض.و لو کان الانتقال غیر لازم لها فالأقوی تخیّرها بین الرجوع فیرجع فی العین،و عدمه فینتقل إلی البدل.و حکمه لو عاد بعده کالسابق.و لو کان الانتقال غیر مخرج عن الملک کالرهن و الإجارة تخیّر بین الصبر إلی الفکّ و تعجیل أخذ البدل.

و حیث یرجع بالقیمة ففی رجوعه بنصف قیمته أو قیمة نصفه وجهان أجودهما الثانی،لأن حقّه النصف فإذا فات قدّر کذلک لا منضمّا إلی الجملة،إذ لا یلزمها تقویم ملکها معه،و ربّما کانت القیمة للمجموع أکثر من قیمة النصف منفردا.

و اختار المصنف کالأکثر الثانی[1].

الرابع:أن یجد العین ناقصة،فإن کان نقصان عین کعور الدابّة،أو صفة کنسیان الصنعة،ففی کیفیّة رجوعه أقوال:

أحدها-و هو الذی حکاه المصنف-أن الزوج یتخیّر بین الرجوع بنصف القیمة سلیما و بین أخذ نصف العین من غیر أرش.و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (1).أما أخذ نصف العین فلقوله تعالی فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (2)و هذه هی المفروضة و إن کانت قد نقصت.و أما عدم الأرش فلحدوث النقص فی یدها و العین ملکها فلا یکون مضمونا علیها،بخلاف ما لو تعیّبت العین فی یده،فإنه حینئذ ملکها فیکون مضمونا علیه،فلها أن ترجع علیه بالأرش کما مرّ (3).و أما

ص:233

..........

الرجوع بالقیمة فلتنزیل العین بالتغییر منزلة التالفة،لأنها علی هذه الحالة غیر ما فرض.و حینئذ فیرجع علیها بأقلّ الأمرین من نصف قیمته یوم الصداق و یوم القبض کما مرّ.

و یشکل بأن العین المفروضة إن کانت بهذه الحالة قائمة فاللازم أخذها من غیر انتقال إلی القیمة.و إن کانت بهذا التغییر غیر المفروضة-کما اعترفوا به-فلا وجه للرجوع بالعین.و أیضا فالعین علی تقدیر تلفها مضمونة علی الزوجة کما مرّ، فتکون أجزاؤها و صفاتها کذلک.و کما أن ضمان أصل العین بالقیمة فضمان الصفة و الجزء بالأرش.

و الحقّ أن العین لا تخرج عن حقیقتها بالتعیّب،فیرجع بنصفها و بنصف الأرش.و هذا هو القول الثانی فی المسألة.و ممّا قرّرناه یظهر وجه تردّد المصنف.

و ثالثها:التفصیل بأن النقص إن کان من فعلها أو بفعل اللّه تخیّر بین أخذ نصفه ناقصا و بین تضمینها نصف قیمته،و إن کان من قبل أجنبیّ لم یکن له سبیل علی المهر،و ضمّنها نصف القیمة یوم قبضه.و هو قول ابن البراج (1).و ضعفه یظهر ممّا تقدّم.

و إن کان نقصان جزء،کما إذا أصدقها عبدین فتلف أحدهما فی یدها،ففیه أوجه أصحّها أخذ نصف الباقی و نصف قیمة التالف.و سیأتی البحث فیه.

و إن وجده ناقصا نقصان قیمة مع بقاء العین علی حالها رجع بنصف العین من غیر شیء آخر قطعا،لأنها عین ما فرض بغیر إشکال.

الخامس:أن یجده زائدا،فإن کانت الزیادة بمجرّد قیمة السوق أخذ نصف العین کما لو نقصت کذلک.

ص:234

..........

و إن کانت منفصلة کالولد و اللبن و الکسب فهی للمرأة،لأنها نماء ملکها، سواء حدث فی یدها أو ید الزوج،و یختصّ الرجوع بنصف الأصل.

و إن کانت متّصلة،سواء کانت الزیادة عینا کالسمن،أو صفة کتعلیم الصنعة و السورة و قصارة الثوب،أم عینا من وجه و صفة من آخر کصبغ الثوب،لم یستقلّ الزوج بالرجوع إلی نصف عین الصداق،لأن الزیادة ملکها،و لا یمکن فصلها،و لا تجبر علی بذلها مجّانا و لا بالعوض،لکنّها تتخیّر حینئذ بین دفع نصف العین المشتمل علی الزیادة،و بین بذل نصف القیمة مجرّدة عنها.فإن سمحت ببذل العین أجبر علی القبول،لأن النفع عائد إلیه،و أصل حقّه فی العین،عملا بظاهر الآیة (1)،و إنما منع تعلّق حقّها بها الذی لا یمکن فصله،فإذا سمحت ببذله زال المانع.و یحتمل عدم وجوب قبوله العین،لما فیه من المنّة.و فیه:أن الصفة تابعة لا تفرد بالتصرّف،فلا تعظم فیها المنّة علی وجه یمنع من قبول الحقّ.

و لا یمنع الزیادة المتّصلة الاستقلال بالرجوع إلا فی هذا الموضع.أما فی غیره، کما إذا أفلس المشتری بالثمن و أراد البائع الرجوع فی المبیع مع الزیادة المتّصلة،أو أراد الواهب الرجوع فی العین مع الزیادة،أو ردّ المشتری المبیع بالعیب و أراد الرجوع فی العوض المشتمل علی الزیادة المتّصلة،فلا منع فی الجمیع.

و الفرق:أن الملک فی هذه المسائل یرجع بطریق الفسخ،و الفسخ إما أن یرفع العقد من أصله أو من حینه.فعلی الأول یصیر الأمر کأنّه لا عقد و حدثت الزیادة علی ملک الأول.و علی الثانی فالفسوخ محمولة علی العقود و مشبهة بها،و الزیادة تتبع الأصل فی العقود فکذلک فی الفسوخ.و عود الملک فی تشطیر الطلاق لیس علی سبیل الفسخ بل ملک مبتدأ.ألا تری أنه لو سلّم العبد الصداق من کسبه ثمَّ أعتق

ص:235

..........

و طلّق قبل الدخول یکون الشطر له لا للسیّد؟و لو کان سبیله سبیل الفسوخ لعاد إلی الذی خرج عن ملکه.و إنما هو ابتداء ملک یثبت فیما فرض صداقا قال اللّه تعالی فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (1)و لیست الزیادة الحادثة ممّا فرض،فلا یعود إلیه شیء منها.

و نبّه المصنف بقوله:«و لا تجبر المرأة علی الأظهر»علی خلاف الشیخ فی المبسوط حیث قال-بعد أن قوّی تخیّرها-:«و یقوی فی نفسی أن له الرجوع بنصفه مع الزیادة التی لا تتمیّز،لقوله تعالی فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (2)و لا یخفی ضعف هذا الدلیل،لما ذکرناه من أن الزیادة لیست ممّا فرض،فلا تدخل فی مدلول الآیة.

السادس:أن یتغیّر بالزیادة و النقصان معا،إما بسبب واحد،کما إذا أصدقها عبدا صغیرا فکبر،فإنه نقصان من جهة نقصان القیمة،و من جهة أن الصغیر یصلح للقرب من الحرم،و أنه أبعد من الغوائل،و أشدّ تأثّرا بالتأدیب و الریاضة،و زیادة من جهة أنه أقوی علی الشدائد و الأسفار،و أحفظ لما یستحفظ.و إما بسببین،کما إذا أصدقها عبدا فتعلّم سورة و نسی أخری،و تعلّم و اعورّ،أو کان یحفظه فنسیه و سمن و استوی.فالأمر موقوف هنا علی تراضیهما،فإن تراضیا بردّ النصف فذاک،و أیّهما امتنع لم یجبر الآخر علیه،للزیادة علی تقدیر طلب الزوج،و النقیصة علی تقدیر طلبها.و حینئذ فتتخیّر المرأة بین دفع قیمة النصف مجرّدا عن الزیادة و النقیصة،و بین دفع نصف العین مع أرش النقص.أما الأول فلأن فیه جمعا بین الحقّین،حیث لم یمکن وصوله إلی العین إلا بأخذ حقّها فی الزیادة،و لا دفعها إلیه إلا بالنقیصة التی

ص:236

و لو أصدقها حیوانا(1)حاملا کان له النصف منهما.

لیست العین معها نصف المفروض.و أما الثانی فلأنها إذا دفعت نصف العین کانت باذلة للزیادة،فیجبر علی قبولها کما مرّ،و هی عین ما فرض فیجبر علیها،و النقصان ینجبر بالأرش،لأنه قیمة الفائت کالتالف.و لیس لها جبر النقص بالزیادة بدون رضاه،لاختلاف الحقّین.

قوله:«و لو أصدقها حیوانا.إلخ».

إذا أصدقها حیوانا حاملا و حکمنا بدخول الحمل فی الصداق،إما بالشرط کمذهب المصنف (1)،و هو المراد هنا،أو مع الإطلاق کمذهب الشیخ (2)،صارا معا مهرا.فإذا طلّقها قبل الدخول،فإن کان قبل أن تضع رجع إلیه نصفهما بغیر إشکال، لأن ذلک هو عین نصف ما فرض.و إن کان بعد الوضع فالأمر کذلک علی قاعدة المصنف،لأنه دخل مع الأمّ مهرا بالشرط،فکان کما لو أصدق شیئین،فإنه یرجع بنصفهما.و الشروط توزّع علیها القیمة و تلحظ بالمالیّة.و هذا هو الذی جزم به المصنف.

و علی قول الشیخ من دخوله تبعا یحتمل ذلک أیضا،لأن الحمل و إن دخل تبعا إلا أنه یفرد بالملک،کما لو أذن مولی الأمة فی النکاح دون مولی العبد،فإنه یکون الولد لمولی الأب علی القولین،فیرجع الزوج بنصف الأم و نصف الولد،لأنهما معا المهر المفروض،فیدخلان فی عموم فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (3).

و یحتمل اختصاص الأم به،لأنه زیادة ظهرت بالانفصال علی ملکها،فإنه قبل الوضع لا یفرد بالتقویم،و لم یقابله قسط من الثمن.

ص:237

و لو أصدقها تعلیم صناعة(1)ثمَّ طلّقها قبل الدخول کان لها نصف أجرة تعلیمها.و لو کان علّمها قبل الطلاق رجع بنصف الأجرة.

و لو کان تعلیم سورة(2)قیل:یعلّمها النصف من وراء الحجاب.و فیه تردّد.

و هذا هو الذی اختاره فخر الدین فی شرحه (1).و یظهر منه جریانه علی القولین.و فی القواعد (2)أطلق جعله احتمالا.

و یتفرّع علیه رجوع الزوج بنصف الأمّ خاصّة و أرش نقصانها بالولادة إن قلنا بضمانها نقصان العین کما هو المختار.ثمَّ إن کانت أمة و حرّمنا التفریق بینها و بین الولد غرمت له نصف قیمتها و أخذت الأم و الولد،و إلا فلا.

قوله:«و لو أصدقها تعلیم صناعة.إلخ».

وجه الرجوع بنصف الأجرة فی الموضعین أنه فی الأول یتعذّر تعلیمها نصف الصنعة خاصّة،إذ لیس للنصف حدّ یوقف علیه،أو لا نصف لها مطلقا،فینزّل ذلک منزلة ما لو تلف الصداق فی یده،فیرجع علیه بنصف الأجرة.و لأنه صار أجنبیّا لا یصلح تعلّمها منه لو فرض إمکان التوصّل إلی الحقّ.و أما فی الثانی فلتعذّر رجوعه بعین ما فرض،إذ لا یمکن تخلیص نصف الصنعة منها،فیکون المهر بمنزلة التالف فی یدها،فیرجع بنصف الأجرة.و الحکم فی الموضعین ممّا لا إشکال فیه.

قوله:«و لو کان تعلیم سورة.إلخ».

إذا کان الصداق تعلیم سورة و طلّقها قبل الدخول،فإن کان قد علّمها رجع علیها بنصف الأجرة کالصنعة.و إن لم یکن علّمها فلیس الحکم فیها کالصنعة،لأن تعلیم نصف السورة حینئذ أمر ممکن فی نفسه،و لکنّ الزوج صار أجنبیّا منها،فإن

ص:238

..........

و حکی فی القواعد (1)وجها بعدم الرجوع،و قبله الشیخ فی المبسوط (2)، و هو قول لبعض (3)العامة.لأنها لم تأخذ منه مالا،و لا نقلت إلیه الصداق،و لا أتلفته علیه،فلا تضمن.أما الأول فظاهر.و أما الثانی فلاستحالة أن یستحقّ الإنسان فی ذمّة نفسه شیئا،فلا یتحقّق نقله إلیه.و أما الثالث فلأنه لم یصدر منها إلا إزالة استحقاقها فی ذمّته،و هو لیس بإتلاف علیه.و ینبّه علیه ما إذا رجع الشاهدان بدین فی ذمّة زید لعمرو بعد حکم الحاکم علیه و قبل الاستیفاء،و کان قد أبرأ المشهود علیه لم یرجع علی الشاهدین،فلو کان الإبراء إتلافا علی من فی ذمّته غرما له.

و جوابه اختیار الأمر الثانی و منع توقّف نقله علی استحقاقه شیئا فی ذمّة نفسه،لأن الصداق کان مستحقّا لها فی ذمّته،و هو أمر ثبوتی فیها غایته أنه کلّی، و من ثمَّ یضاف إلی مالک معیّن فیقال:لها فی ذمّته کذا،و لا تتحقّق الإضافة بدون المضافین،فلمّا أبرأته منه انتقل عن ملکها إلیه،لکن لمّا کان متعلّقه الذمّة لا فرد خاص من المال لم یتحقّق استحقاقه شیئا فی ذمّته،بل سقوط ما کان فیها للمرأة.

و یمکن علی هذا اختیار الثالث أیضا،لأنها بإسقاطه من ذمّته بعد أن کان ثابتا فیها قد أتلفته علیه بنقله عن ملکها،إذ لا شبهة فی أنه کان ملکها ثمَّ خرج عنه،فتغرم له البدل.

و الفرق بین مسألة رجوع الشاهدین و المتنازع:أن حقّ المهر ثابت حال الإبراء فی ذمّة الزوج ظاهرا و باطنا،فإسقاط الحقّ بعد ثبوته متحقّق،بخلاف مسألة

ص:240

..........

الرجوع،لأنه لا ثبوت فیها،فالبراءة مستمرّة،و لا أثر للإبراء.و فی الفرق نظر.

الثانیة:لو خلعها بمجموع المهر قبل الدخول،سواء کان عینا أم دینا،قال المصنف یکون حکمه حکم ما لو أبرأته منه قبل الطلاق،فیرجع علیها بنصفه مثلا أو قیمة،لأنه ملکه بالخلع فلم یصادف استحقاقه النصف بالطلاق وجوده علی ملکها،فینتقل إلی عوض النصف.هذا هو الظاهر من عبارة المصنف و غیره.

و عبارة القواعد (1)صریحة فی ذلک،لأنه شرّک فی الحکم بین ما لو وهبته المهر المعیّن أو أبرأته منه إذا کان دینا أو خلعها به أجمع،و حکم بالرجوع بنصف القیمة.

و لا یخلو الحکم هنا من إشکال،للفرق بین الهبة و الإبراء له قبل الطلاق و بین الخلع،لانتقال الملک فیهما قبله،فلم یصادف الطلاق الموجب لعود النصف إلیه ملکا، فانتقل إلی العوض.و أما الخلع فانتقال ملک المهر به إلی الزوج لا یحصل بمجرّد البذل من المرأة،بل به و بالخلع،لأنها جعلته عوضا عن البینونة،فلا یملک إلا بتمام السبب و هو الطلاق،و به یحصل أیضا استحقاقه للنصف،فیتمّ (2)السببان فی حالة واحدة و إن تقدّم جزء السبب فی ملک عوض الخلع،فلا یتمّ ما قالوه من سبق ملکه له علی استحقاقه النصف بالطلاق فضلا عن سبقه علی الطلاق کالهبة.و یمکن ترجیح جانب الخلع،لسبق سببه و هو البذل و إن توقّف تمام الملک علی الطلاق،و یکون کما لو وهبته و لم یقبضه أو دبّرته،فقد قیل بسقوط حقّه عن العین بذلک و إن کان تمام الملک فی الهبة یتوقّف علی القبض و العتق فی التدبیر علی الوفاة.

و الحقّ أن هذا لا یحسم مادّة الإشکال.و الحکم فی الأمرین ممنوع.و الوجه

ص:241

..........

للمرأة یوم فی الخدمة،و یکون لسیّدها الذی کان دبّرها یوم فی الخدمة.قیل:فإن ماتت المدبّرة قبل المرأة و السیّد لمن یکون المیراث؟قال:یکون نصف ما ترکته للمرأة،و النّصف الآخر لسیّدها الذی دبّرها» (1).

و هذه الروایة-مع ضعف سندها-لا تدلّ علی انعتاقها بموت السیّد کما ادّعاه الشیخ،و إنما تضمّنت صحّة جعلها مهرا،و عود نصفها إلی المولی،و کونها مشترکة بینه و بین المرأة،و ما ترکته بینهما کذلک.و هذا کلّه لا کلام فیه.نعم،یظهر منها رائحة البقاء علی التدبیر من قوله:«و تقدّمت علی ذلک»و قوله:«فإن ماتت المدبّرة»و شبه ذلک،و مثل هذا لا یکفی فی إثبات الحکم المخالف للأصل.

و حملها ابن إدریس (2)علی ما إذا کان التّدبیر واجبا بنذر و شبهه،فإنه حینئذ لا یصحّ رجوع المدبّر فیه.

و ردّه فی المختلف (3)ببطلان جعلها مهرا حینئذ و قیّد بقاء التدبیر بما لو شرط بقاء التدبیر،فإنه یکون لازما،لعموم:«المؤمنون عند شروطهم» (4)و لأنه کشرط العتق فی البیع و نحوه.و یظهر من قوله فی الروایة:«قد عرفتها و تقدّمت علی ذلک» کونه قد شرط علیها بقاء التدبیر.فعلی هذا تتمّ الروایة و فتوی الشیخ،لأنه عبّر فی النّهایة بلفظ الرّوایة.

و اعلم أن تعبیر المصنف بالمدبّرة مؤنّثة تبع فیه الروایة و کلام الشیخ،و الحکم فی الذکر و الأنثی واحد.

ص:244

..........

اللّه قبل شرطکم،فإن شاء و فی لها بالشرط،و إن شاء أمسکها و اتّخذ علیها و نکح علیها» (1).و هذا یقتضی شرط عدم التزویج و التسرّی و زیادة،و هو شرط الطلاق بالفعل المساوی للشرط فی الثانی،حیث شرط إن لم یسلّم المهر فی الأجل کان العقد باطلا.و یدلّ علیه أیضا بخصوصه روایة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل یتزوّج المرأة إلی أجل مسمّی،فإن جاء بصداقها إلی أجل مسمّی فهی امرأته،و إن لم یجیء بالصداق فلیس له علیها سبیل،شرطوا بینهم حیث أنکحوا،فقضی أن بید الرجل بضع امرأته،و أحبط شرطهم» (2).

و فی الروایتین ضعف السند،و کون الثانیة أخصّ من الدعوی،لاشتمالها علی کون العقد إلی أجل مسمّی،إلا أنه لا قائل بالفرق،و المقتضی للصحّة و عدمها واحد.

و فی المسألة وجه أو قول بصحّة العقد دون المهر،لأن الشرط کالعوض المضاف إلی الصداق حیث یکون من المرأة،أو کجزء من العوض،و الصداق مبذول فی مقابلة الجمیع،و بفساد الشرط یفوت بعض العوض أو المعوّض،و قیمته مجهولة، فلا یعلم قدر الصداق فی الأول،و لا نصیب الباقی فی الثانی،فیثبت مهر المثل.

و هو متّجه إلا أن یزید المسمّی عنه و الشرط لها،أو ینقص و الشرط علیها، فیجب المسمّی،لأنه فی الأول قد رضی ببذله مع التزام ترک حقّ،فمع انتفاء اللزوم یکون الرضا به أولی،و لأنها فی الثانی قد رضیت به مع ترک حقّ لها،فبدونه أولی.

ص:246

و لو شرط أن لا یقتضّها(1)لزم الشرط.و لو أذنت بعد ذلک جاز، عملا بإطلاق الروایة.و قیل:یختصّ لزوم هذا الشرط بالنکاح المنقطع.

و هو تحکّم.

و مع ذلک فینبغی احتساب المسمّی من مهر المثل،و إکماله من غیره حیث یفتقر إلیه، لاتّفاقهما علی تعیینه فی العقد.

قوله:«و لو شرط أن لا یقتضّها.إلخ».

ما اختاره المصنف من جواز العقد و الشرط مطلقا مذهب الشیخ فی النهایة (1).و مستنده روایة إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام قال:«قلت له:

رجل تزوّج بجاریة عاتق علی أن لا یقتضّها،ثمَّ أذنت له بعد ذلک،قال:إذا أذنت له فلا بأس» (2).و روایة سماعة عنه علیه السلام قال:«قلت له:رجل جاء إلی امرأة فسألها أن تزوّجه نفسها،فقالت:أزوّجک نفسی علی أن تلتمس منّی ما شئت من نظر و التماس،و تنال منّی ما ینال الرجل من أهله،إلا أنّک لا تدخل فرجک فی فرجی،فإنّی أخاف الفضیحة،قال:لیس له منها إلا ما اشترط» (3).و هذه الروایة تدلّ علی جواز اشتراط عدم الوطء مطلقا و إن لم یکن بطریق الاقتضاض.و هما معا شاملتان بإطلاقهما للعقد الدائم و المنقطع.

و یؤیّد الصحّة عموم:«المؤمنون عند شروطهم» (4)و الأمر بالوفاء (5)بالعقد.و جواز الوطء مع الإذن لأنها زوجة فی الجملة،و عدم جواز الوطء لکونه

ص:247

..........

شرطها لا لمانع آخر،فإذا أذنت فیه جاز.

و القول الذی حکاه المصنف من اختصاص لزوم الشرط بالنکاح المنقطع و بطلان العقد لو کان دائما للشیخ فی المبسوط (1)،و تبعه علیه جماعة من المتقدّمین و المتأخّرین،منهم العلامة فی المختلف (2)و ولده فخر الدین فی الشرح[1]،استنادا فی بطلان الشرط إلی منافاته لمقتضی العقد،و فی بطلان العقد إلی عدم الرضا به بدون الشرط و لم یحصل،و فی جوازهما فی المتعة إلی عدم منافاة الشرط لها،لأن المقصود الأصلی منها التمتّع و التلذّذ و کسر الشهوة دون التوالد و التناسل المقصودین من الدائم،و ذلک لا یستدعی الوطء.و علیه نزّلوا الروایتین.

و هذا لا یخلو من تحکّم کما قاله المصنف،لأن النصّ مطلق،و المقاصد فی النکاح مطلقا مختلفة،و جاز أن یکون المطلوب من الدائم ما ادّعوه فی المنقطع، و بالعکس.و لا یعتبر فی صحّة العقد تتبّع غایاته و لا رعایة مقاصده الغالبة،بل یکفی قصد بعضها،و هو متحقّق فی المتنازع فیهما.و یمکن جعل الروایتین شاهدتین للجواز و إن لم یکونا مستندا،إذ یکفی فی إثباته ما تقدّم من عموم الآیة و الروایة المستفیضة.

و لابن إدریس (3)قول ثالث ببطلان الشرط فیهما و صحّة العقد.أما الشرط فلما تقدّم من منافاته[لمقتضی العقد] (4).و أما العقد فلأصالة صحّته و عدم بطلانه

ص:248

..........

ظاهرة.و علی الأول من حیث إن الخبر فیه معناه (1)الأمر،و الأصل فیه الوجوب المقتضی للزوم.و لعموم:«المؤمنون عند شروطهم» (2).و لأن ذلک شرط مقصود للعقلاء،و الأغراض تتعلّق باللبث فی المنازل،و الاستیطان فی البلدان التی حصل بها الأنس و النشوّ،و ملازمة الأهل و رعایتهم مصلحتها،و ذلک أمر مهمّ،فجاز شرطه فی النکاح توصّلا الی هذا الغرض المطلوب المشتمل علی الحکمة الواضحة.و نسبة المصنف الحکم إلی القول و الروایة تؤذن بتوقّف فیه.

و صرّح ابن إدریس (3)ببطلان الشرط مع صحّة العقد،و تبعه جماعة (4)من المتأخّرین.و الشیخ فی المبسوط (5)و الخلاف (6)منع من اشتراط أن لا یسافر بها.

و جعلوه من جملة القائلین بالمنع فی المسألة.و لیس کذلک،لأن السفر أمر آخر غیر الخروج من البلد کما لا یخفی،و الخروج من البلد قد یصدق من دون السفر.

و حجّة المانع:أن الاستمتاع بالزوجة فی جمیع الأزمنة و الأمکنة حقّ للزوج بأصل الشرع،و کذا السلطنة علیها،فإذا شرط ما یخالفه وجب أن یکون باطلا.

و حملوا الروایة علی الاستحباب.

و لا یخفی أن ذلک فی مقابلة النصّ غیر مسموع.و نمنع من کون الاستمتاع فی جمیع الأمکنة حقّا للزوج،لأن ذلک عین المتنازع.و کذلک سلطنته علی إخراجها حیث شاء،فإنه لا یتمّ إلا مع عدم الشرط،و معه عین المتنازع،فلا یؤخذ فی

ص:250

و لو شرط لها مهرا(1)إن أخرجها إلی بلاده،و أقلّ منه إن لم تخرج معه، فأخرجها إلی بلد الشرک لم تجب إجابته،و لزم الزائد.و إن أخرجها إلی بلد الإسلام کان الشرط لازما.و فیه تردّد.

الدلیل.و لأن ذلک آت فی کلّ شرط،فإنه یمنع مباح الأصل،و مع ذلک لیس منافیا للکتاب و السنّة.و حمل الروایة علی الاستحباب بمجرّد ذلک غیر جائز،إذ لا معارض لها،و المعارضات العامّة غیر کافیة فی الحمل.

إذا تقرّر ذلک فعلی القول بصحّة الشرط هنا هل یتعدّی إلی شرط أن لا یخرجها من منزلها أو محلّتها؟وجهان،من مشارکته للمنصوص فی الحکمة الباعثة علی الحکم أو لاتّحاد الطریق و عموم الأدلّة الأخری،و من عدم النصّ و بطلان القیاس.و قطع الشهید (1)بإلحاق ذلک بالبلد.و فیه قوّة.

قوله:«و لو شرط لها مهرا.إلخ».

هذه المسألة متفرّعة علی السابقة،فإن منعنا من اشتراط عدم إخراجها من بلدها منعنا هنا بطریق أولی،و إن جوّزنا الشرط ثمَّ احتمل الجواز هنا أیضا.و هو الذی اختاره المصنّف فی النافع (2)و الشّیخ فی النّهایة (3)و جماعة منهم العلاّمة (4)فی أکثر کتبه،عملا بعموم الأمر بالوفاء بالشرط.

و یدلّ علی التفصیل المذکور بخصوصه حسنة علیّ بن رئاب عن الکاظم علیه السلام قال:«سئل و أنا حاضر عن رجل تزوّج امرأة علی مائة دینار علی أن تخرج معه إلی بلاده،فإن لم تخرج معه فمهرها خمسون دینارا،أرأیت إن لم تخرج معه إلی بلاده؟قال:فقال:إن أراد أن یخرج بها إلی بلاد الشرک فلا شرط له علیها فی

ص:251

..........

ذلک،و لها مائة دینار التی أصدقها إیّاها،و إن أراد أن یخرج بها إلی بلاد الإسلام و دار الإسلام فله ما اشترط علیها،و المسلمون عند شروطهم،و لیس له أن یخرج بها إلی بلاده حتی یؤدّی إلیها صداقها أو ترضی من ذلک بما رضیت،و هو جائز له» (1).

و المراد بقوله:«إن أراد أن یخرج بها إلی بلاد الشرک»أن بلاده کانت بلاد الشرک،و لا یجب علیها اتّباعه فی ذلک و إن کان داخلا فی الشرط،لما فی الإقامة ببلاد الشرک من الضرر بالمسلم فی دینه المنفیّ شرعا.و بقوله:«و إن أراد أن یخرج بها إلی بلاد الإسلام»أن بلاده کانت بلاد الإسلام،و طلبها إلی بلاده لا إلی مطلق بلاد الإسلام،بقرینة قوله:«فله ما اشترط علیها»لأنه لم یشترط علیها إلا الخروج إلی بلاده لا إلی مطلق بلاد الإسلام،و إن کان لفظ الروایة أعمّ من ذلک.

و هذه الروایة-مع حسن سندها-مخالفة للأصل فی مواضع:

منها:عدم تعیین المهر،حیث جعله مائة علی تقدیر و خمسین علی تقدیر، و ذلک یقتضی تجهیله فی الجملة،حتی لو شرط ذلک علی خلاف الجهة المنصوصة فلا شبهة فی فساد المهر.

و منها:حکمه بلزوم المائة علی تقدیر إرادته منها الخروج إلی بلاد الکفر و إن لم تخرج (2)،و ذلک مناف لمقتضی الشرط علی تقدیر صحّته،فإنه اقتضی کون المهر خمسین مع عدم خروجها.

و منها:حکمه بعدم جواز إخراجها إلی بلاده مع کونها دار الإسلام إلا بعد أن

ص:252

..........

یعطیها مهرها،الشامل لما لو کان ذلک قبل الدخول و بعده،و قد تقدّم (1)الحکم بأنه مع الدخول لا یجوز لها الامتناع،بل و لا یجب علیه إعطاء المهر مطلقا من دون أن تطلبه،و قد حکم بعدم جواز خروجه من دون أن یعطیها مطلقا.و هذا یصلح منشأ لتردّد المصنف فی الحکم مع عدم تردّده فی السابقة.

و الذی یوافق الأصل بطلان الشرط المذکور،لما ذکرناه،و بطلان المهر،لکونه غیر معیّن،و صحّة العقد،لعدم ارتباطه به کما سلف فی نظائره،و لعدم القائل ببطلانه، و إن کان محتملا.و علی هذا فیثبت لها مهر المثل،لکونه مجهولا ابتداء.لکن یشکل فیما لو زاد عن المفروض علی التقدیرین،لقدومها علی الأقلّ.و کذا مع زیادته علی الأقلّ إذا لم یخرجها من بلدها.و کذا یشکل بما لو نقص عن المقدّر علی التقدیرین، لالتزامه بالأزید منه مع الشرط علیه،فلزوم المقدّر مع عدم لزوم الشرط علیه أولی.و القائلون بفساد الشرط اقتصروا فی البحث علیه،و أهملوا البحث عن المهر.

و لو عملنا بالروایة لجودة سندها کان حسنا،و سلمنا من هذا الإشکال.

و یمکن الاعتذار عن المخالفة الأولی بأن التعیین متحقّق علی التقدیرین.و مثل هذا الاختلاف مغتفر فی المهر،لاحتماله من الغرر ما لا یحتمله غیره من عقود المعاوضات.و من ثمَّ اکتفی بمشاهدته من دون معرفة مقداره،بل جعله ظرف خلّ مثلا مع عدم مشاهدة الخلّ أصلا-کما سبق (2)-حیث ظهر خمرا.و مثل هذا الاختلاف قد تقدّم (3)اغتفاره فی عوض الإجارة،کما لو قال:إن خطته کذا فلک کذا أو کذا فلک کذا،أو:إن جئت به الیوم فلک کذا،مع أنها أضیق دائرة منه،لکونها معاوضة محضة.

ص:253

..........

فی المبسوط (1)و غیره من المتأخّرین (2)،محتجّین بأن النکاح لیس من عقود المعاوضات القابلة لخیار الشرط،بل فیه شائبة العبادة،فالشرط یخرجه عن وضعه.

و خالف فی ذلک ابن إدریس (3)فحکم بصحّة العقد و فساد الشرط.و وجهه:

ما أشار إلیه من وجود المقتضی لصحّة العقد،لاجتماع شرائط الصحّة فیه،لأنه الفرض،و انتفاء المانع،إذ لیس إلا اشتراط الخیار فیه،و إذا کان العقد غیر قابل للخیار لغا شرطه و عمل بمقتضی العقد،لأصالة الصحّة و عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (4)کما لو اقترن بغیره من الشروط الفاسدة،فإن کلّ واحد من العقد و الشرط أمر منفکّ عن الآخر،فلا یلزم من بطلان أحدهما بطلان الآخر.و بالغ ابن إدریس فی أنه لا دلیل علی البطلان من کتاب و لا سنّة و لا إجماع،بل الإجماع علی الصحّة،لأنه لم یذهب إلی البطلان أحد من أصحابنا،و إنما هو تخریج المخالفین و فروعهم،اختاره الشیخ علی عادته فی الکتاب.

و وجه البطلان:أن التراضی لم یقع علی العقد إلا مقترنا بالشرط المذکور، فإذا لم یتمّ الشرط لم یصحّ العقد مجرّدا،لعدم القصد إلیه کذلک،و صحّة العقود مترتّبة علی القصود،فلیس إلا الحکم ببطلانهما معا أو صحّتهما معا،لکن لا سبیل إلی الثانی،لمنافاته وضع النکاح،فتعیّن الأول.و هذا هو الأقوی.

و أما اشتراطه فی الصداق فلا مانع من صحّته،لأن الصداق لیس رکنا فی النکاح،بل هو عقد مستقلّ بنفسه،و من ثمَّ صحّ إخلاؤه عنه،فإدخاله فیه بشرط

ص:257

و لها التصرّف(1)فیه قبل القبض علی الأشبه.

و قال ابن الجنید:«الذی یوجبه العقد من المهر المسمّی النصف،و الذی یوجب النصف الثانی من المهر-بعد الذی وجب بالعقد منه-هو الوقاع أو ما قام مقامه»[1].

و حجّته روایة یونس بن یعقوب عن الصادق علیه السلام قال:«لا یوجب المهر إلا الوقاع فی الفرج» (1).و روایة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:

«سألته متی یجب المهر؟قال:إذا دخل بها» (2).و هو یقتضی عدم الوجوب مع عدم الدخول.

و الروایة من الجانبین من الموثّق،و مع الأولی الترجیح بکونها أشهر بین الأصحاب،و باعتضادها بالآیة (3)و الاعتبار المذکور،و بإمکان الجمع بین الأخبار بحمل الوجوب فی الروایتین علی المستقرّ،إما لضرورة الجمع،أو لکونه أغلب فی الاستعمال.

و تظهر الفائدة فی النماء المتخلّل بین العقد و الطلاق.و فی جواز تصرّفها فی الجمیع و عدمه.و فیما لو حصلت الفرقة بغیر الطلاق حیث لا نصّ علی التنصیف کالفسخ بالرضاع و الردّة و غیر ذلک.

قوله:«و لها التصرّف.إلخ».

هذا متفرّع علی القول بملکها له حینئذ بالعقد،فإن قلنا به جاز لها التصرّف

ص:259

فإذا طلّق الزوج(1)عاد إلیه النصف و بقی للمرأة النصف،فلو عفت عمّا لها کان الجمیع للزوج.

فیه قبل القبض و بعده،لأنه مملوک لها فیدخل فی عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«الناس مسلّطون علی أموالهم» (1)و مقتضی التسلّط جواز التصرّف فیه مطلقا.

و نبّه بالأشبه علی خلاف الشیخ فی الخلاف (2)حیث منع منه قبل القبض، استنادا إلی ما روی (3)عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم أنّه نهی عن بیع ما لم یقبض،و بأن تصرّفها بعد القبض جائز بالإجماع،و لا دلیل علی جوازه قبله.

و الروایة بالنهی مطلقا ممنوعة،و إنما وردت بالنهی عن بیع ما اشتراه قبل قبضه لا مطلقا.سلّمنا لکن لا یلزم من النهی عن بیعه النهی عن مطلق التصرّف الذی ادّعاه،لأن نفی الأخصّ لا یستلزم نفی الأعمّ.و یمکن حمل النهی علی الکراهة جمعا بین الأدلّة.و نفی الدلالة علی جواز التصرّف فیه قبل القبض ممنوع،و قد بیّناها.و الدلیل لا ینحصر فی الإجماع.و نفی الدلالة علی الجواز لا یدلّ علی عدمه، لجواز الاستناد فیه حینئذ إلی الأصل.

قوله:«فإذا طلّق الزوج.إلخ».

هذا أیضا متفرّع علی ملکها للنصف،فإذا طلّق الزوج قبل الدخول عاد إلیه النصف قهرا و بقی النصف الآخر للمرأة،إلا أن تعفو عنه أجمع فیصیر الجمیع للزوج، لقوله تعالی فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ (4)أی:فلا یکون لکم النصف بل

ص:260

..........

الجمیع.

و مقتضی إطلاق المصنف صیرورة الجمیع له بالعفو عدم الفرق بین کون المهر عینا و دینا،فیصحّ انتقاله إلیه بلفظ العفو عملا بظاهر الآیة المتناول للأمرین.و بهذا صرّح الشیخ فی المبسوط (1)و الأکثر،و جعلوا العفو بمعنی العطاء،فیتناول (2)الأعیان.و هو قویّ،لوروده بمعنی العطاء لغة کما سننبّه (3)علیه.

و قیل:إن ذلک مختصّ بالدّین،أما العین فلا تنتقل إلا بلفظ الهبة أو التملیک و نحوه لا بالعفو،لأنه لا مجال فیه للأعیان کالإبراء،لأن ظاهره إسقاط الحقّ فلا یتناول إلا الدّین کالإبراء.و أجابوا عن الآیة بأن المراد من العفو معناه لا لفظه، بمعنی إرادة حصول الملک للمعفوّ عنه بعبارة تفیده،و لو کان المراد لفظه لتعیّن فی الموضعین،و هو منفیّ بالإجماع.و سمّی نقله منها عفوا تنبیها علی حصول فضیلة العفو و المدح،و إن توقّف الفعل (4)له علی صیغة شرعیّة،کما لو قال:ملّکه هذا،فإنه یرید نقل ملکه إلیه بلفظ شرعیّ یفیده بأیّ لفظ أدّی معناه و إن لم یکن بلفظ التملیک.و هذا أولی.

إذا تقرّر ذلک فالمهر لا یخلو:إما أن یکون عینا أو دینا.فإن کان دینا صحّ عفوها عنه بلفظ العفو و الإبراء و الهبة و الترک و الإسقاط،لإفادة کلّ واحد من هذه الألفاظ المعنی المراد،و هو إسقاط حقّها عمّا فی ذمّته.و إن کان عینا،فإن کان فی یده تأدّی بلفظ التملیک و الهبة و العفو علی قول،و لا یصحّ بلفظ الإبراء و الإسقاط و الترک قطعا،لأن الألفاظ الثلاثة ظاهرة فی إسقاط ما فی الذمّة.و کذا إن کان فی

ص:261

و کذا لو عفا(1)الذی بیده عقدة النکاح،و هو الولیّ،کالأب أو الجدّ للأب.و قیل:أو من تولّیه المرأة عقدها.

یدها،إلا أنهما یفترقان فی اشتراط القبض فی الثانی دون الأول.و لا بدّ من القبول علی التقدیرین إذا کان عینا.و سیأتی (1)حکم ما لو عفا الزوج.

قوله:«و کذا لو عفا.إلخ».

اتّفق العلماء علی أن الذی بیده عقدة النکاح له أن یعفو عن المهر فی الجملة، لقوله تعالی إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ (2).و اختلفوا فیه من هو؟فذهب أصحابنا و جماعة (3)من العامّة إلی أنه ولیّ المرأة،کالأب و الجدّ له، و ذهب آخرون (4)إلی أنه الزّوج.و لکلّ واحد من الفریقین اعتبار من جهة الآیة و استناد إلی الروایة.

و اعتبار الأولین من الآیة أنه صدّرها بخطاب الأزواج فقال وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (5)،ثمَّ قال تعالی إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ و هو خطاب لغیر الحاضر،و المراد به هنا النساء بغیر خلاف،فکأنّه قال:للزوج النصف ممّا فرض لها إذا طلّقها قبل الدخول إلا أن تعفو عن النصف الباقی فیکون الکلّ للزوج،ثمَّ قال أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ فأتی به بلفظ الغیبة،فناسب کون المعطوف علیه هو الغائب،إذ لو أراد به الأزواج لما عدل من المخاطبة إلی المغایبة،بل قال:إلا أن یعفون أو تعفوا أنتم.

و لأن العفو حقیقة فی الإسقاط لا التزام ما سقط بالطلاق،إذ لا یسمّی ذلک عفوا.

و لأن إقامة الظاهر مقام المضمر مع الاستغناء بالمضمر خلاف الأصل،و لو

ص:262

..........

أرید الأزواج لقیل:أو تعفو عمّا استحقّ لکم.

و لأن المفهوم من قولنا«بیده کذا»تصرّفه،و الزوج لا یتصرّف فی عقدة النکاح،و إنما کان تصرّفه فی الوطء،و إنما یتصرّف فی العقد الولیّ.

و لأن المسند إلیهنّ العفو أولا الرشیدات،فیجب ذکر غیر الرشیدات لتستوفی القسمة.

و لأن قوله تعالی إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ استثناء من الإثبات فیکون نفیا،و حمله علی الولیّ یقتضی ذلک،ففیه طرد لقاعدة الاستثناء.و لو حمل علی الزوج لکان إثباتا،فیستثنی من الإثبات إثبات،و هو خلاف القاعدة.

و لأن قضیّة العطف التشریک،و علی ما قلناه یشترک المعطوف و المعطوف علیه فی النفی،و لو أرید الزوج لکان إثباتا،فلا یقع الاشتراک.

و فی کلّ واحد من هذه الوجوه نظر:

أما الأول فلأن العدول من المخاطبة إلی المغایبة و المخبر عنه واحد جاء فی فصیح اللغة،و هو فنّ من فنون البلاغة یسمّونه الالتفات،و منه قوله تعالی حَتّی إِذا کُنْتُمْ فِی الْفُلْکِ وَ جَرَیْنَ بِهِمْ بِرِیحٍ طَیِّبَةٍ (1).

و أما الثانی فالعفو کما یطلق علی الإسقاط یطلق علی الإعطاء،کما أشرنا إلیه سابقا (2).و من الأول قوله تعالی وَ الْعافِینَ عَنِ النّاسِ (3)أی:التارکین ما لهم عندهم من مظلمة.و من الثانی قوله تعالی یَسْئَلُونَکَ ما ذا یُنْفِقُونَ قُلِ الْعَفْوَ (4)أی:الفضل من الأموال الذی یسهل إعطاؤه،و قوله تعالی خُذِ الْعَفْوَ (5)أی:خذ

ص:263

..........

ما أعطاک الناس من میسور أخلاقهم و لا تستقص علیهم،و غیر ذلک،فیصلح للأمرین.ثمَّ إن المهر قد یکون دینا و قد یکون عینا،و الإسقاط من المرأة و ولیّها إنما یتحقّق فی الأول دون الثانی،فلا بدّ من الحاجة إلی المعنیین علی ذلک التقدیر.

و أما الثالث فلأن إقامة المظهر مقام المضمر واقعة لغة و راجحة حیث یشتمل علی نکتة لا تتمّ بدونه،و هو هناک کذلک،فإن فی العدول إلی التعبیر بالموصول تنبیها علی وجه بناء الحکم و سببه،فإن من بیده عقدة النکاح یصلح أن یکون بیده العفو، و هذا التنبیه لا یحصل بالتعبیر بضمیر المخاطب و لا بالتصریح باسمه،کما قرّر فی علم المعانی.

و أما الرابع فلأن المفهوم من«من بیده العقدة»من یقدر علی حلّها و عقدها، لأن التصرّف فیها یتحقّق بالأمرین،و هذا معنی متبادر من ذلک،ظاهر الإرادة إذا قیل:فلان بیده عقدة کذا.و تحقّق هذا المعنی فی الزوج أوضح،لأنه بیده إثبات النکاح بالقبول و رفعه بالطلاق،فبیده حلّه و عقده،بخلاف ولیّ المرأة،فإنه لا یقدر علی مجموع ذلک کما لا یخفی.فقوله:إن الزوج لا یتصرّف فی عقدة النکاح و إنما یتصرّف فی الوطء،فی حیّز الفساد.

و أما الخامس فالأصل فی العفو أن لا یلیق بغیر الرشید،لأن الولیّ إنما یتصرّف فی مال المولّی علیه بالتحصیل لا بالإسقاط و التضییع.و لو لا النصّ الوارد هنا من جهة الأخبار بجواز عفو ولیّ المرأة لما أمکن الحکم به من جهة الآیة،لأن تصرف الولیّ بهذه الطریق علی خلاف الأصل،فاستیفاء القسمة لا ضرورة إلیه هنا،و لا یقتضیه المقام.

و أما السادس فإن قوله:«إلا أن یعفون استثناء من الإثبات و ینبغی أن یکون نفیا»مبنیّ علی أن قوله فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ أی:ثابت لهنّ و نحوه،لیصیر

ص:264

..........

التقدیر:لهنّ النصف إلا أن یعفون فلا یکون لهنّ شیء.و هذا التقدیر غیر متعیّن،بل و لا یقتضیه المقام،و إن ذهب إلیه جمع،لأن الزوجة تستحقّ نصف المهر بالعقد إجماعا و جمیعه علی أصح القولین،فالمحتاج إلی بیان استحقاقه بالطلاق النصف هو الزوج لا الزوجة،لأن الملک عائد إلیه به بعد أن خرج عنه،فکان تقدیر فلکم نصف ما فرضتم أولی من تقدیر«فلهنّ».و علی هذا فلا یتمّ ما ذکروه من أن الاستثناء یقتضی النفی من الإثبات.

نعم،یمکن تقریره بوجه آخر یجری علی التقدیرین،بأن یقال:علی ما ذکرناه من التقدیر:فلکم النصف إلا أن یعفون فیکون لکم الجمیع.و یمکن ردّه إلی النفی أیضا،لأن النصف غیر المجموع،ضرورة أن الکلّ مغایر للجزء،فیصیر التقدیر:لکم النصف إلا أن یعفون فلا یکون لکم النصف بل الجمیع.و قوله أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ علی تقدیر کونه الزوج یصیر معه التقدیر:فلکم النصف إلا أن تعفو فلا یکون لکم ذلک،و هذا نفی بعد إثبات کما ذکروه فی مدّعاهم.و علی تقدیر کونه ولیّ الزوجة یمکن فرضه نفیا أیضا علی التقدیر الذی ادّعوه من أن المراد لهنّ النصف و هو ظاهر.و علی تقدیر کونه الزوج بأن یراد:لهنّ النصف إلا أن یعفو الزوج فلا یکون لهنّ النصف بل الجمیع،کما ذکرناه أولا من أن إثبات الجمیع یوجب نفی النصف من حیث مغایرة الکلّ للجزء،فلا إخلال بالمراد علی جمیع التقادیر.

و أما السابع فجوابه یظهر من جواب السادس،فإن المعطوف و المعطوف علیه یشترکان فی النفی علی التقدیرین،و إن کان بصورة الإثبات علی بعض الوجوه، خصوصا علی ما قرّرناه من أن تقدیر نصف المفروض للأزواج أولی منه للزوجات،فلا بدّ حینئذ من تکلّف النفی فی الاستثناء لیغایر المستثنی منه إن سلّم الاحتیاج إلیه.

ص:265

..........

و احتجّ من جعل اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ الزوج من الآیة بأن عقدة النکاح بید الزوج حقیقة لا بید ولیّ الزوجة،لما تقرّر من أن من بیده العقدة یقدر علی حلّها و عقدها،و هذا لا یکون لغیر الزوج.

و بأنه تعالی ذکر عفوها الموجب لخلوص الجمیع له،ثمَّ عقّبه بعفوه الموجب لخلوص الجمیع لها،و ذلک یوجب المطابقة بین العفوین و تحقّقه من الجانبین،بخلاف ما إذا جعلناه ولیّها،فإنه یکون قد أهمل ذکر عفو الزوج رأسا.

و بأنه تعالی قال بعد ذلک وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوی و هو یدلّ علی دخول الزوج فی العفو من وجهین:

أحدهما:وقوعه بصیغة الخطاب المطابق لخطاب الأزواج سابقا کما زعموه فی دلیلهم السابق (1)،و الزوجات وردت بصیغة الغائب.

و الثانی:جعله العفو أقرب للتقوی،و عفو الولیّ لا یوصف بذلک،لأنه إسقاط لمال غیره،و غایة تکلّفه أنه یقع جائزا لا موجبا للتقوی،بخلاف عفو الزوجین، و المناسب کون ذلک خطابا للزوجین،و تقدیره:و عفو بعضکم عن بعض أقرب للتقوی.و هذا واضح.و الالتفات من صیغة الغیبة إلی الخطاب علی تقدیر إرادة کلّ من الأزواج و الزوجات حسن أیضا علی حدّ«إیّاک نعبد»بعد قوله«الحمد لله.

إلخ».

و بأن العفو بجانب المستحقّ أولی منه بجانب الولیّ،لأنه منصوب لمصلحة المولّی علیه و حفظ ما له لا لإسقاط حقّه.

و الحقّ أن الآیة محتملة للقولین،و إثبات الحکم بمجرّد الاحتمال غیر مناسب.

و النقض مسلّط علی الأدلّة من الجانبین،خصوصا حکم عفو الولیّ،فإنه مخالف

ص:266

..........

للأصل و القیاس،فلا یصحّ إثباته بمجرّد اللفظ المحتمل إن لم یکن مرجوحا من جانبه.و الأولی الرجوع فی تفسیره إلی دلیل من خارج.

و قد اختلفت الروایات أیضا فیه بما یوافق القولین،و أصحّها عندنا ما دلّ علی الأول.فمنها:روایة عبد اللّه بن سنان فی الصحیح عن الصادق علیه السلام قال:

«الذی بیده عقدة النکاح هو ولیّ أمرها» (1)و روایة رفاعة فی الصحیح قال:

«سألت الصادق علیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح،فقال:الولیّ الذی یأخذ بعضا و یترک بعضا،و لیس له أن یدع کلّه». (2)و هذا یدلّ علی ما اختاره المصنف من القولین.و هو مذهب أکثر أصحابنا،و منهم الشیخ فی الخلاف (3)مدّعیا فیه الإجماع.

و القول الثانی بتعدیته إلی من تولّیه عقدها قول الشیخ أیضا فی النهایة (4)و تلمیذه القاضی (5).و یدلّ علیه صحیحة محمد بن مسلم و أبی بصیر قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح،قال:هو الأب،و الأخ،و الموصی إلیه،و الذی یجوز أمره فی مال المرأة من قرابتها فیبیع لها و یشتری.قال:فأیّ هؤلاء عفا فعفوه جائز فی المهر إذا عفا عنه» (6).و مثله روایة أبی بصیر (7)عن أبی عبد اللّه علیه السلام،إلا أنه لم یقیّد من یجوز أمره فی مالها بالقرابة.لکن هاتان الروایتان لا یقتصر فیهما علی الولیّ و الوکیل،بل یتعدّی إلی الوصیّ،و یدلّ علی جواز تزویجه

ص:267

..........

المولّی علیها و عفوه.و قد تقدّم (1)الکلام فی ولایته فی بابها.و إدخاله الأخ فی الرّوایة محمول علی کونه وکیلا،کما حمله الشیخ،أو وصیّا،و یکون تخصیصه علی التقدیرین تخصیصا مع تعمیم،لأن الأخ لا ولایة له عندنا،فلا بدّ من حمله علی أحد الأمرین.

و هذا القول متّجه لصحّة روایته،إلا أن الاقتصار بالعفو المخالف للأصل علی الأب و الجدّ أولی،وقوفا علی موضع الوفاق،و لأن الوکیل لیس بیده عقدة النکاح حقیقة و لا أصالة،و مع ذلک فیده ید الموکّل،فیده بالذات مرفوعة.

و اعلم أن الشیخ عبّر فی النهایة (2)عن الوکیل بقوله:«أو وکّلته فی أمرها» تبعا للروایة،و المصنف عدل عنه إلی قوله:«تولّیه المرأة عقدها»و هو أجود،لأن الوکیل فی أمرها من البیع و الشراء لا یسوغ له العفو عن المهر،لعدم دخوله فی متعلّق ولایته.و الروایة و إن کان ظاهرها ذلک إلا أنها محمولة علی الوکیل علی العموم بحیث تدخل فیه وکالة العقد.

و اعلم أیضا أن العلامة فی المختلف (3)اختار اختصاصه بالولیّ دون الوکیل کما ذکره المصنف،محتجّا بأن روایة أبی بصیر المتضمّنة لإدخال الوکیل مرسلة.و هو یدلّ علی حصره الدلالة فی الروایة الثانیة،و قد عرفت أن الأولی من روایته و روایة محمد بن مسلم تدلّ علیه،و هی صحیحة السند،ذکرها الشیخ فی زوائد النکاح من التهذیب (4)،و ذکر الباقی (5)فی باب الأولیاء،فلم یتفطّن إلیهما من لم یحتجّ بهما.

ص:268

و یجوز للأب(1)و الجدّ للأب أن یعفو عن البعض،و لیس لهما العفو عن الکلّ.

و لا یجوز لولیّ الزوج(2)أن یعفو عن حقّه إن حصل الطلاق،لأنه منصوب لمصلحته،و لا غبطة له فی العفو.

قوله:«و یجوز للأب.إلخ».

الوجه فی اختصاصه بالبعض-مع إطلاق تسویغ عفوه فی الآیة،و جواز عفو المعطوف علیه و هو المرأة مطلقا-ما تقدّم (1)فی صحیحة رفاعة الدالّة صریحا علی عدم جواز عفوه عن الجمیع،فکانت مقیّدة لما أطلق فی الآیة.و لا فرق مع إبقاء بعضه بین القلیل و الکثیر،لتحقّق الامتثال بالجمیع.و إطلاق الآیة و الروایة یقتضی عدم الفرق فی جواز عفوه بین کونه مصلحة للمولّی علیه و عدمه.نعم،یشترط کونه بعد الطلاق الواقع قبل الدخول،وقوفا فیما خالف الأصل علی موضع الدلالة.

قوله:«و لا یجوز لولیّ الزوج.إلخ».

لمّا کان العفو من غیر مالک المال بغیر إذن المالک علی خلاف الأصل وجب الاقتصار فیه علی مورد الإذن و هو ولیّ المرأة،فلا یجوز لولیّ الزوج العفو عن حقّه و لا عن شیء منه،لأنه لا غبطة له فی ذلک،و تصرّف الولیّ مقصور علی المصلحة.

و إنما خرج عنه ولیّ المرأة بالنصّ الخاصّ،و من ثمَّ منع بعضهم من عفوه لذلک.

و تتصوّر الولایة علی الزوج مع وقوع طلاقه مولّی علیه فیما إذا بلغ فاسد العقل،فإن للولیّ أن یطلّق عنه مع المصلحة کما سیأتی (2)،بخلاف الصبیّ.و لو فسّرنا من بیده عقدة النکاح بما یشمل الوکیل دخل وکیل الزوج فی الحکم المذکور هنا أیضا کما یدخل ولیّه.

ص:269

و إذا عفت عن نصفها(1)أو عفا الزوج عن نصفه لم یخرج عن ملک أحدهما بمجرّد العفو،لأنه هبة فلا ینتقل إلا بالقبض.

نعم،لو کان دینا علی الزوج،أو تلف فی ید الزوجة،کفی العفو عن الضامن له،لأنه یکون إبراء،و لا یفتقر إلی القبول علی الأصحّ.أما الذی علیه المال فلا ینتقل عنه بعفوه ما لم یسلّمه.

قوله:«و إذا عفت عن نصفها.إلخ».

نبّه بذلک علی أن العفو الموجب لبراءة کلّ من الزوجین من حقّ الآخر لیس المراد منه کونه سببا تامّا بمجرّده فی نقل الملک أو البراءة منه،بل المراد کونه سببا فی ذلک أعمّ من کونه تامّا أو ناقصا أو متوقّفا علی شرط آخر،و إن کان قد أطلق فی الآیة (1)کون العفو موجبا لسقوط الحقّ أو نقله،لأن إطلاقه کذلک لا ینافی اعتبار أمر آخر.و هذا کما یقال:هذا الملک الفلانی لک أن تبیعه أو تملّکه و نحو ذلک،فإنه لا یدلّ علی أن البیع و التملیک بأیّ وجه وقعا یوجبان نقل ملکه عنه،بل مع مراعاة ما یعتبر فی نقل الملک بهما.

إذا تقرّر ذلک فنقول:المهر إما أن یکون عینا،أو دینا.و علی الأول:إما أن یکون فی یدها،أو فی یده.و الثانی إما أن یکون فی ذمّتها-بأن یکون قد قبضته و تلف فی یدها-أو فی ذمّته.و علی التقادیر الأربعة:إما أن یکون العافی الزوج،أو الزوجة،و من یقوم مقامهما فی معناهما.فتحقیق حکم الملک و انتقاله و سقوطه عن الذمّة یتمّ بثمان صور:

الأولی:أن یکون دینا فی ذمّة الزوج و العافی المرأة،فتحصل براءة ذمّته بمجرّد عفوها،لأن العفو حینئذ منزّل منزلة الإبراء،فلا یشترط فیه سوی اللفظ

ص:270

..........

الدالّ علیه،و إن لم یقبل من علیه الحقّ علی الأقوی.و قد تقدّم (1)تحقیقه فی باب الهبة.و یصحّ ذلک بلفظ العفو و الإبراء و الإسقاط و الترک و الهبة و التملیک،لاشتراک الجمیع فی الدلالة علیه.

الثانیة:الصورة بحالها و یکون عینا فی یده،فلا یکفی مجرّد العفو،لأن ذلک بمنزلة الهبة لعین،بل لا بدّ من لفظ یدلّ علیها،کلفظ الهبة و التملیک أو العفو علی قول قویّ،لا الإبراء و الإسقاط و ما شاکلهما.و یشترط أیضا قبول المتّهب.و لا یشترط قبض جدید،لأنه مقبوض بیده بالفعل.و تلحقه حینئذ أحکام الهبة من اللزوم و الجواز علی ما سبق تفصیله (2).

الثالثة:الصورة بحالها بأن کان عینا فی یده لکن کان هو العافی عن حقّه، فیشترط فیه ما اشترط فی السابقة من الإیجاب و القبول.و یزید اشتراط إقباضها إیّاه،لأنه خارج عن یدها.

الرابعة:الصورة بحالها بأن کان هو العافی و لکن کان دینا فی ذمّته.و لا ینتقل بالإبراء و ما فی معناه قطعا،لاختصاصه بالدّین فی ذمّة المعفوّ عنه لا العافی.و ینتقل بلفظ الهبة لکن بشرط التسلیم.و کذا بلفظ العفو علی ما یظهر من المصنف و غیره (3)،و هو أحد الوجهین،لتناول الآیة له.

و ظاهر العبارة کغیره أنه لو حصل العفو و التسلیم کفی فی نقل الملک.

و یشکل بأن غایة العفو إلحاقه بلفظ الهبة،فلا بدّ من القبول.و أیضا فشرط الموهوب أن یکون عینا أو دینا فی ذمّة المتّهب لینزّل منزلة الإبراء،و کلاهما منتف هنا.

ص:271

..........

و الأظهر اشتراط تمییزه بعینه أولا ثمَّ إیقاع صیغة الهبة و القبول بعدها و القبض.هذا إذا وقع بصیغة الهبة أو التملیک.و إن وقع بلفظ العفو احتمل الاجتزاء به.و إن کان دینا لم یفتقر إلی تعیینه و تسلیمه بعد ذلک،عملا بإطلاق الآیة.و الوجه اشتراط القبول أیضا،تنزیلا للعفو منزلة الهبة و إن زاد عنها بوروده علی الدّین.

الخامسة:أن یکون دینا فی ذمّتها،و تکون هی العافیة عنه.و الحکم فیه کالسابقة.و الأقوی افتقاره إلی العقد بعد التعیین فیهما،لأن ذلک مقتضی الهبة،و لا وجه هنا سواها.و هذا هو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط (1)،و إن کان مقتضی قول المصنف:«أما الذی علیه المال فلا ینتقل عنه بعفوه ما لم یسلّمه»الاجتزاء بالتسلیم مع العفو و ما فی معناه.و لأن العفو غایته هنا قیامه مقام الهبة،و هی لا تصحّ علی الدّین،فما قام مقامها أولی.و قد تقدّم (2)أن المراد بالعفو فی هذا المقام ما یشمل نقل العین و إسقاط الحقّ لا نفس لفظه.

السادسة:الصورة بحالها،و هو کونه دینا فی ذمّتها،لکن العافی هو الزوج.

و هنا ینزّل منزلة الإبراء کما مرّ فی نظیره (3).و یصحّ بجمیع الألفاظ الستّة.و لا یفتقر إلی القبول علی الأقوی.

السابعة:أن یکون عینا فی یدها،و هی العافیة أیضا،فیشترط فیه ما یشترط فی الهبة من العقد و الإقباض.

الثامنة:الصورة بحالها،و العافی الزوج،فیشترط فیه عقد الهبة.و لا یشترط تجدید الإقباض،لحصوله فی یدها.و اشترط الشیخ (4)مضیّ مدّة یمکن فیها

ص:272

..........

یحصل به الإعجاز،و أقلّه (1)سورة قصیرة تشتمل علی ثلاث آیات کالکوثر.

و الأجود الرجوع إلی العرف،لعدم تقدیره شرعا.و کون الإعجاز یتعلّق بثلاث آیات لا یستلزم نفی التعلیم عمّا دونها.و لأن الآیات تختلف بالطول و القصر، ففیها ما یزید علی ثلاث آیات قصیرة و یحصل بها الإعجاز،و فیها ما لا یصدق معه التعلّم عرفا ک مُدْهامَّتانِ (2)وَ أُلْقِیَ السَّحَرَةُ ساجِدِینَ (3).

ثمَّ إن کان شرطها التعلّم عن ظهر القلب اشترط ثبوته فیه و تکرّره علی وجه یصدق علیه اسم الحفظ عرفا،فلا یکفی قرائته عن ظهر القلب مرّة،و لا تکرار قدر یسیر کذلک.و إن کان المراد التدرّب علی قراءته من المصحف اعتبر استقلالها به بنفسها کذلک.ثمَّ إن کان العرف منضبطا حمل علیه و إلا وجب ضبطه علی وجه یرفع الإبهام.هذا إن کان المعقود علیه آیات متعدّدة،فلو کان آیة أو آیتین فلا إشکال فی الاکتفاء بالاستقلال به.

الثانیة:لو تعلّمت السورة المعیّنة من غیره فعلیه أجرة مثل ذلک التعلیم، لأنه عوض المهر حیث تعذّر وفاؤه بعینه.و مثله ما لو مات أحدهما قبل التعلیم و قد شرط تعلیمها بنفسه،أو تعذّر تعلیمها لبلادتها،أو أمکن بتکلّف عظیم زیادة علی المعتاد.و لا فرق مع تعلّمها من غیره بین بذله لها التعلیم و عدمه،لاشتراکهما فی المقتضی.و لیس هذا کوفاء دین الإنسان بغیر إذنه حیث حکم ببراءته منه،لأن تعلیمه بنفسه لا یمکن إیفاؤه عنه بتعلیم غیره،لأن ذلک غیر التعلیم المجعول مهرا، بخلاف الدّین.

ص:276

..........

و وجه فسادهما:باشتمال العقد علی الربا،حیث إنه قد باع دینارا بدینار، و ضمّ إلی أحدهما النکاح،فتبطل المعاوضة.و لا یبطل النکاح،لأنه لا یتوقّف علی ذکر العوض فی العقد،کما علم غیر مرّة.

و فیه نظر،لأن الدینار فی مقابلة الدینار و البضع،فیکون لکلّ منهما منه ما یقتضیه التقسیط،کما هو شأن العقود المجتمعة فی عقد واحد،و اللازم من ذلک بطلان الصرف خاصّة و صحّة النکاح بما یقتضیه تقسیط الدینار علی مهر مثلها و علی الدینار.فلو فرض مهر مثلها دینارا کان ما یخصّ المهر منه نصف دینار،لاتّفاقهما علی جعله فی مقابلة دینارین،و یبطل البیع فی نصف الدینار بالدینار الذی یقابله.

و لو فرض مهر مثلها عشرة دنانیر قسّم الدینار علی أحد عشر جزءا،و کان المهر عشرة أجزاء من أحد عشر جزءا من الدینار،فیلزم فیه،و بطل البیع فی جزء من أحد عشر جزءا من دینار.و مثل هذا آت فی کلّ مختلفین جمعا فی عقد واحد بعوض واحد.و لا یلزم من بطلان الربا بطلان الأمرین،لوجود المقتضی للصحّة و انتفاء المانع.

و لو اختلف الجنس بأن کان المنضمّ إلیها درهما بالدینار صحّ الصرف و النکاح،لانتفاء الربا حینئذ،لکن یعتبر التقابض فی المجلس مراعاة لجانب الصرف،فلو تفرّقا قبله بطل فیما یقابل الدرهم من الدینار و صحّ فیما اقتضاه المهر من التقسیط،لأن التقابض فی المهر فی المجلس غیر معتبر.و ذکر هاتین المسألتین فی هذا الباب و إن لم یکن من مسائله عندنا لأن العامّة (1)عدّوه من مفسدات المهر.

ص:278

و لو دفعت نصف(1)القیمة ثمَّ رجعت فی التدبیر قیل کان له العود فی العین،لأن القیمة أخذت لمکان الحیلولة.و فیه تردّد منشؤه استقرار الملک بدفع القیمة.

قوله:«و لو دفعت نصف.إلخ».

هذا متفرّع علی القول بسقوط حقّه من العین لو لم ترجع فی التدبیر،فإذا دفعت إلیه القیمة ثمَّ رجعت هل یصحّ له الرجوع فی العین إذا ردّ القیمة؟قیل:نعم، لأن حقّه فی العین بالأصالة،لأنها المفروض،و إنما انتقل عنها إلی القیمة لمانع التدبیر،فإذا زال المانع عاد إلی حقّه،کما لو دفع الغاصب القیمة عن العین المغصوبة لتعذّرها ثمَّ قدر علیها،فإن الدفع لم یقع علی وجه المعاوضة،بل لمکان الحیلولة بینه و بین حقّه،فإذا أمکن الوصول إلی حقّه تعیّن.

و الأقوی عدم الرجوع،لأن حقّه بالطلاق یتعلّق بالعین مع وجودها و عدم المانع من دفعها،و ببدلها مع المانع،و الفرض وجوده فیکون حقّه فی القیمة و یسقط من العین فیستصحب،کما لو وجدها قد باعته ثمَّ عاد إلی ملکها بعد ذلک.

و یقوی الإشکال لو کان الرجوع بعد الطلاق و قبل دفع القیمة،من حیث إنه لم یقبض حقّه حتی وجد عین ماله فیکون أحقّ به،و من أن حقّه وجب فی القیمة حین الطلاق لوجود المانع فلیس له نقله إلی غیرها.و قوّی فی المبسوط (1)تخییره هنا بین الرجوع إلی نصف العین أو نصف القیمة.و هذا کلّه بناء علی أن التدبیر یمنع من الرجوع فی العین.و الأقوی عدمه،فیسقط التفریع.

ص:280

و کذا لو تزوّجها(1)بمهر فاسد،فاستقرّ لها مهر المثل،فأبرأته منه أو من بعضه،صحّ و لو لم تعلم کمّیته،لأنه إسقاط للحقّ فلم تقدح فیه الجهالة.

و لو أبرأته من مهر المثل قبل الدخول لم یصحّ،لعدم الاستحقاق.

یصحّ.

إذا تقرّر ذلک فیتفرّع علیه ما لو تزوّجها علی مهر غیر معلوم القدر مع کونه مشاهدا لیصحّ جعله مهرا،فتلف قبل قبضه،فلا وسیلة إلی التخلّص منه إلا بالصلح أو الإبراء منه إن اختارته.فعلی المختار من جواز الإبراء من المجهول یصحّ هنا،و إلا انحصر التخلّص فی الصلح.و لا فرق فی هذه الصورة بین کون الإبراء قبل الدخول و بعده،لوجوب المهر بالعقد،و الجهل بمقداره لا یمنع من ذلک.و کذا یجوز لها هبته إیّاه لو کانت عینه باقیة علی الأقوی.و لو طلّقها قبل الدخول فالبحث فی التخلّص من النصف بالإبراء أو الصلح کالجمیع.

قوله:«و کذا لو تزوّجها.إلخ».

نبّه بقوله:«فاستقرّ لها مهر المثل»علی أن وجوب مهر المثل فی العقد علی مهر فاسد کالمجهول و ما لا یملک لا یحصل بالعقد بل بالدخول،و قد صرّح (1)به سابقا،فلا فرق فی وجوب مهر المثل بین کون سببه ذلک أو بالتفویض،فقبل الدخول لا یکون لها فی ذمّة الزوج شیء.فلو أبرأته من مهر المثل حیث یکون هو الواجب،فإن کان قبل الدخول لم یصحّ مطلقا،لأنه حینئذ إبراء ممّا لم یجب.و لا فرق فی ذلک بین المفوّضة و غیرها،فلذا أطلق قوله:«و لو أبرأته من مهر المثل قبل الدخول لم یصحّ»الشامل للمفوّضة و من مهرها فاسد بعد أن أشار إلی القسم الثانی سابقا بقوله:«فاستقرّ».

ص:282

..........