ص :2

ص :3

ص :4

ص:6

کتاب النکاح و أقسامه ثلاثة:

..........

و قد جاء صالحا للأمرین معا فی قوله تعالی وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ (1)فإنّ النهی یتعلّق بالموطوءة و بالمعقود علیها من الأب،و حیث کان الاشتراک مرجوحا بالنسبة إلی المجاز أمکن حمله هنا علی حقیقته و مجازه،فإنّه و إن کان علی خلاف الأصل و یحتاج إلی قرینة فکذلک استعماله فیهما بطریق الحقیقة علی المختار عند الأصولیّین.و لو حمل علی معناه الحقیقی خاصّة و استفید المعنی الآخر من خارج کان أقعد.

ص:8

..........

الأمر به فی الجملة و الأخبار (1)الواردة فیه کثیرة.و أمّا من لم تتق نفسه إلیه فهل هو مستحبّ فی حقّه أم لا؟المشهور استحبابه أیضا،لعموم الأوامر الدالة علیه التی أقلّ مراتبها الحمل علی الاستحباب المؤکّد،کقوله تعالی وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ (2)،و قوله تعالی فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ (3)،و قوله صلی اللّه علیه و آله و سلّم:«النکاح سنّتی فمن رغب عن سنّتی فلیس منّی» (4)و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من تزوّج أحرز نصف دینه،فلیتّق اللّه فی النصف الآخر» (5)،و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من أحبّ فطرتی فلیستنّ بسنّتی ألا و هی النکاح» (6).إلی غیر ذلک من الأحادیث المتناولة بعمومها لموضع النزاع.و لأنّ فی النکاح تکثیر النسل، و بقاء النوع،و دفع وسوسة الشیطان،و الخلاص من الوحدة المنهیّ عنها، و الاستعانة بالزوجة علی أمور الدین،و ربما أثمر الولد الصالح.و لا فرق فی ذلک بین من تاقت نفسه إلیه و غیره،و لا بین الرجل و المرأة،و لا بین القادر علی أهبه النکاح و غیره.

و قال الشیخ فی المبسوط:إنّ من لا یشتهی النکاح یستحبّ له أن لا یتزوّج، مستدلاّ بقوله تعالی عن یحیی علیه السلام وَ سَیِّداً وَ حَصُوراً (7)مدحه علی

ص:10

..........

کونه حصورا،و هو الذی لا یشتهی النساء،و قیل:الذی یمکنه أن یأتی و لا یفعله. (1)

و استدلّ له أیضا:بأنّ فی النکاح تعریضا لتحمّل حقوق الزوجیّة،و الاشتغال عن کثیر من المقاصد الدینیّة،و حصول الولد الصالح و الزوجة الصالحة غیر معلوم، و بالذمّ المتبادر من قوله تعالی زُیِّنَ لِلنّاسِ حُبُّ الشَّهَواتِ مِنَ النِّساءِ (2)خرج منه ما أجمع علی رجحانه فیبقی الباقی[علی الذمّ] (3).

و أجیب:بأنّ مدح یحیی علیه السلام بذلک لعلّه مختصّ بشرعه،فلا یلزم مثله فی شرعنا.

و فیه نظر،لأنّ المدح فی کتابنا-و هو شرعنا-مطلق،فلا دلالة علی اختصاصه بشرعه.و علی تقدیر نقله عن شرعه ففی تعدّیه إلی شرعنا مع نقل القرآن له و عدم الإشارة إلی نسخه دلیل علی ثبوته.و کون شرعنا ناسخا لما قبله من الشرائع یفید نسخ المجموع من حیث هو مجموع أمّا الأفراد فلا،للقطع ببقاء کثیر منها فی شرعنا،کأکل الطیّبات و نکاح الحلائل و غیر ذلک.

و أجیب أیضا:بأنّه کان مکلّفا بإرشاد أهل زمانه فی بلادهم المقتضی للسیاحة و مفارقة الزوجة،المنافی لرجحان التزویج.و فیه نظر،لأنّ مثله وارد فی شرعنا،و لا یقولون باستحباب ترک التزویج لذلک.

و الأولی فی الجواب أن یقال:إنّ مدحه بکونه حصورا-و هو أن لا یشتهی النساء-لا یدلّ علی کون التزویج مع ذلک مرجوحا،بل فائدته أنّه إذا لم یشته النساء یتفرّغ للعبادة و التوجّه إلی اللّه تعالی بقلب فارغ من الشهوة الطبیعیّة المانعة من ذلک غالبا،و إن کان التزویج مع ذلک راجحا،لأنّ

ص:11

..........

فائدته غیر منحصرة فی الوطی بالشهوة،خصوصا و قد کانت الرهبانیّة فی شرعهم و الانقطاع فی بیت المقدس و غیره للعبادة من أهمّ عباداتهم و هو مناف للشهوة إلی النساء،و إن کان الجمع مع ذلک بینه و بین التزویج ممکنا لغیر ذلک من الأغراض المترتّبة علیه من الإعانة علی الطاعة و ضرورات المعیشة و غیر ذلک.و حیث دلّ الوصف علی رجحانه فی نفسه،و لم یدلّ علی مرجوحیّة التزویج،فتبقی عمومات الأدلّة متناولة لموضع النزاع من غیر معارض.

و أمّا الاحتجاج باقتضائه تحمّل الحقوق،و الاشتغال عن کثیر من المطالب الدینیّة،ففیه:أنّ هذه الأمور أیضا من جملة المطالب الدینیّة،و بالاشتغال بها یزید الأجر،لکونه من مقدّمات الطاعة و لوازمها.و عدم معلومیّة صلاح الولد لا یقدح، لأنّ کونه مظنّة لحصوله کاف فی رجحانه،مع أنّ مطلق الولد المسلم و من فی حکمه مرجّح فی نفسه،کما نبّه علیه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بقوله:

«تناکحوا تناسلوا،فإنّی مباه بکم الأمم یوم القیامة حتی بالسقط» (1)خصوصا و أکثر الأولاد یموتون قبل التکلیف،و لو لا ذلک لامتلأت الأرض من الخلق،و من مات کذلک فهو نافع لنفسه و لأبویه بالشفاعة،و تکثیر الأولاد،و الأنس بهم، و التلذّذ بصحبتهم فی الجنّة،و ذلک من أهمّ المطالب.و أمّا الذمّ الواقع فی الآیة (2)بحبّ الشهوات من النساء و البنین فظاهر أنّه مختصّ بمحبّة ذلک للشهوة البهیمیّة دون إرادة الطاعة و امتثال الأمر و کسر الشهوة و اکتساب الولد الصالح و غیر ذلک من الفوائد الدینیّة،فلا ینافی المدّعی.

إذا تقرّر ذلک:فعلی القول بأفضلیّته لمن لم تتق نفسه هل هو أفضل

ص:12

..........

من التخلّی للعبادة،أم هی أفضل منه؟فیه قولان أصحّهما الأوّل،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«ما استفاد امرؤ فائدة بعد الإسلام أفضل من زوجة مسلمة تسرّه إذا نظر إلیها،و تطیعه إذا أمرها،و تحفظه إذا غاب عنها فی نفسها و ماله» (1).و قوله الصادق علیه السلام:«رکعتان یصلّیهما متزوّج أفضل من سبعین رکعة یصلّیها أعزب» (2).و فی حدیث آخر عنه علیه السلام:«ما أحبّ أنّ لی الدنیا و ما فیها و أنّی بتّ لیلة لیست لی زوجة.ثمَّ قال:الرکعتان یصلّیهما رجل متزوّج أفضل من رجل أعزب یقوم لیله و یصوم نهاره» (3).و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«شرار موتاکم العزّاب» (4)فإنّه جمع معرّف یفید العموم و یتناول محلّ النزاع.و أمّا الأوامر الدالّة علی رجحان التزویج فی الجملة-ممّا سلف و غیرها-فلا دلالة لها علی کونه أفضل من العبادة بل علی کونه راجحا فی نفسه،و هو حجّة علی من یجعله مرجوحا علی بعض الوجوه،و أما کون عبادة أفضل من أخری فیحتاج إلی دلیل خاصّ،و ما ذکرناه هنا دالّ علیه.

إن قیل:لا یلزم من أفضلیّة الزوجة الموصوفة بهذه الصفات الأربع أفضلیّة الزوجة مطلقا،و لیس النزاع إلاّ فیه.و المتزوّج وقع فی الخبر الآخر نکرة فی مقام الإثبات،فلا یفید العموم.و العزوبیّة تندفع بالتسرّی کما تندفع بالتزویج،لقول

ص:13

..........

الکاظم علیه السلام لرجل:«أ لیس لک جوار؟فقال:بلی،فقال:إنّک لست بأعزب» (1).و حینئذ فلا یلزم من موت الإنسان غیر متزوّج أن یموت من الأشرار.

قلنا:إذا ثبتت أفضلیّة التزویج علی بعض الوجوه لکلّ واحد من الناس ثبت ضعف القول بأرجحیّة العبادة علی التزویج لبعض الآحاد،و به یحصل المطلوب.

و أیضا فالقول بأفضلیّة التزویج لمن قدر علی الزوجة الموصوفة دون غیره إحداث قول ثالث.و أمّا المتزوّج الواقع فی الخبر الآخر نکرة فعمومیّته من حیث الوصف المشعر بالعلّیة،و لو لا إفادته العموم لذلک أو لغیره لما کان له فائدة،لأنّ إفادة کون متزوّج فی الجملة أفضل من عزب فی الجملة لا طائل تحته،و قد نصّ الأصولیّون علی أنّ النکرة المثبتة فی معرض الامتنان تفید العموم لهذه العلّة.و أما اندفاع الشرّ بالتسرّی فلا ینافی أفضلیّة التزویج،لأن العزوبة التی توجب کونه من الأشرار تندفع بأحد الأمرین،ففی کلّ منهما خیر یدفع ذلک الشرّ المتحقّق من موته عزبا، سواء کان متعبّدا أم لا.و لو جعل النکاح حقیقة فی الوطی أو مشترکا کان التسرّی أحد أفراده و بقی المطلوب بحاله.و احتجّ من ذهب إلی أفضلیّة التخلّی للعبادة لهذا الفرد بما یتضمّن التزویج من القواطع و الشواغل و تحمّل الحقوق.و قد عرفت أنّ ذلک یوجب زیادة الأجر،فلا یقدح فی الأفضلیّة.

و اعلم أنّ النکاح إنّما یوصف بالاستحباب مع قطع النظر عن العوارض اللاحقة،و إلا فهو بواسطتها ینقسم إلی الأحکام الخمسة.فیجب عند خوف الوقوع فی الزنا بدونه،و لو أمکن دفعه بالتسرّی فهو واجب تخییرا.و یحرم إذا أفضی إلی الإخلال بواجب کالحجّ،و مع الزیادة علی الأربع.و یکره عند

ص:14

..........

عدم التوقان و الطّول علی قول،و الزیادة علی الواحدة عند الشیخ (1).و قد یکره بالنظر إلی بعض الزوجات کنکاح القابلة المربّیة،و من ولدت من الزنا.

لکن هذا الحکم من جهة المنکوحة لا من جهة النکاح،و لو اعتبرناها جاء التقسیم إلی الخمسة أیضا بوجه آخر غیر السابق.فالمکروه منها:ما ذکر،و کنکاح العقیم،و المحلّل،و الخطبة علی خطبة المجاب.و الحرام عینا و جمعا،و هو کثیر، و سیأتی.و المستحبّ کنکاح القریبة علی قول،للجمع بین الصلة و فضیلة النکاح، و اختاره الشهید فی قواعده (2)،و البعیدة علی آخر،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم:

«لا تنکحوا القرابة القریبة،فإنّ الولد یخرج ضاویا» (3)أی نحیفا،و اختاره العلامة فی التذکرة (4).قالوا:و السرّ فیه نقصان الشهوة بسبب القرابة.و یمکن فرض الواجب فیما لو علم وقوع الزنا من أجنبیّة،و أنه لو تزوّجها منعها منه و لا ضرر فیجب کفایة،و قد یتعیّن عند عدم قیام غیره به.و المباح ما عدا ذلک.و أمّا إباحته بالمعنی الأول فلا یتّفق علی القول المشهور إلاّ للغافل عن القصد الراجح،و الکلام فی الأقسام الخمسة للقاصد.و یمکن فرضه عند الشیخ لمن لم تتق نفسه،فإنه فی المبسوط (5)اقتصر فیه علی نفی الاستحباب،و ظاهره بقاء الإباحة،إذ لا قائل بالکراهة حینئذ.و ابن حمزة (6)فرض الإباحة أیضا لمن یشتهی النکاح و لا یقدر علیه أو بالعکس،و جعله مستحبّا لمن جمع الوصفین،و مکروها لمن فقدهما.

ص:15

و یستحبّ لمن أراد العقد سبعة أشیاء،و یکره له ثامن.

فالمستحبّات:أن یتخیّر من النساء(1)من تجمع صفات أربعا:کرم الأصل،و کونها بکرا، ولودا،عفیفة.

قوله:«فالمستحبّات:أن یتخیّر من النساء.إلخ».

المراد بکریمة الأصل:أن لا یکون أصلها من زنا،و لا فی آبائها و أمّهاتها من هو کذلک.قال صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«تخیّروا لنطفکم،و لا تضعوها فی غیر الأکفاء»[1].و قال صلّی اللّه علیه و آله و سلم:«إیّاکم و خضراء الدّمن،قیل:یا رسول اللّه و ما خضراء الدّمن؟قال:المرأة الحسناء فی منبت السّوء» (1).و یحتمل أن یرید بکرم الأصل الإسلام أو الایمان أو ما هو أخصّ منهما،و لکن فعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و الأئمّة علیهم السلام فی مناکحهم یرشد إلی الأول،لأنهم لم ینظروا إلی إسلام الآباء فضلا عن غیره.

و یدلّ علی اختیار البکر قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«تزوّجوا الأبکار فإنهن أطیب شیء أفواها،و أدرّ شیء أخلافا،و أحسن شیء أخلاقا،و أفتح شیء أرحاما» (2).و قال صلّی اللّه علیه و آله و سلم لجابر،و قد أخبره بأنه تزوّج ثیّبا:

«فهلاّ بکرا تلاعبها و تلاعبک» (3)و لأنّ البکر أحری بالمؤالفة و المشی علی عادة الرجل.

ص:16

و لا یقتصر علی الجمال و لا علی الثروة،فربما حرمهما.(1) و المراد بالولود:ما من شأنها ذلک بأن لا تکون صغیرة و لا آیسة و لا فی مزاجها ما یدلّ علی عقمها کعدم الحیض.و بهذا یجمع بین الولود و البکر.و بالعفیفة:

غیر الزانیة أو ما هو أخصّ منها کالمتبرّجة.قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«ألا أخبرکم بخیر نسائکم؟قالوا:بلی یا رسول اللّه فأخبرنا،قال: إنّ من خیر نسائکم الولود،الودود،الستیرة،العفیفة،العزیزة فی أهلها،الذلیلة مع بعلها،المتبرّجة مع زوجها،الحصان مع غیره،التی تسمع قوله،و تطیع أمره،و إذا خلا بها بذلت له ما أراد منها،و لم تبذل له تبذّل الرجل» (1).و قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«انکحوا الولود الودود». (2)و قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الحصیر فی ناحیة البیت خیر من امرأة لا تلد» (3).

قوله:«و لا یقتصر علی الجمال و الثروة،فربما حرمهما».

أشار بذلک إلی ما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّه قال:«من تزوّج امرأة لما لها و کله اللّه إلیه،و من تزوّجها لجمالها رأی فیها ما یکره،و من تزوّجها لدینها جمع اللّه له ذلک» (4)،و روی هشام بن الحکم فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«قال:إذا تزوّج الرجل امرأة لجمالها أو مالها و کل إلی ذلک، و إن تزوّجها لدینها رزقه اللّه الجمال و المال». (5)

ص:17

و صلاة رکعتین،و الدعاء بعدهما(1)بما صورته:(اللّهم إنی أرید أن أتزوّج،فقدّر لی من النساء أعفّهنّ فرجا،و أحفظهنّ لی فی نفسها و مالی، و أوسعهنّ رزقا،و أعظمهنّ برکة)و غیر ذلک من الدعاء.

و الإشهاد و الإعلان.(2) قوله:«و صلاة رکعتین و الدعاء بعدهما».

وقت هذه الصلاة بعد إرادة التزویج و قبل تعین امرأة مخصوصة أو قبل العقد بقرینة قوله فی الدعاء:«فقدّر لی من النساء إلخ».قال الصادق علیه السلام:«إذا همّ أحدکم بذلک-یعنی التزویج-فلیصلّ رکعتین و یحمد اللّه و یقول:اللهم إنی أرید أن أتزوّج فقدّر لی من النساء أعفّهنّ فرجا،و أحفظهنّ لی فی نفسها و فی مالی، و أوسعهنّ رزقا،و أعظمهنّ برکة،و قدّر لی منها ولدا طیّبا تجعله خلفا صالحا فی حیاتی و بعد موتی». (1)

قوله:«و الإشهاد و الإعلان».

المشهور بین أصحابنا أنّ الإشهاد فی نکاح الغبطة سنّة مؤکّدة و لیس بشرط فی صحّة العقد،و هو مذهب جماعة من علماء العامّة (2)،لأصالة عدم الوجوب و الاشتراط،و عدم دلیل صالح علیه،و لقول الباقر و الصادق علیهما السلام:«لا بأس بالتزویج بغیر شهود فیما بینه و بین اللّه تعالی،و إنما جعل الشهود فی تزویج البتّة من أجل الولد و من أجل المواریث» (3).

ص:18

و الخطبة أمام العقد.(1) و ذهب ابن أبی عقیل (1)منّا و جماعة من العامّة (2)إلی اشتراطه فیه،فلا ینعقد بدونه،لما رووه (3)عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بطرق متعدّدة تدلّ علی نفی النکاح بدون الشاهدین،و قد اعتبرها جهابذة النقّاد من أهل الحدیث فوجدوها بأسرها ضعیفة السند،و لیس هذا محلّ تحقیق الحال.و من طرقنا روی المهلّب الدلاّل عن أبی الحسن علیه السلام مکاتبة:«التزویج الدائم لا یکون إلاّ بولیّ و شاهدین» (4).و فیها ضعف السند أیضا.و بالجملة:فلیس فی الباب حدیث صحیح من الجانبین،فالاعتماد علی الأصل حیث لا معارض.

و اعلم:أنّ الإعلان غیر الإشهاد و أبلغ منه فلذا جمع بینهما،و لیس بواجب إجماعا و إنما حکمته حکمة الإشهاد،و قد ذکرت فی النصوص السابقة.و یدلّ علیه بخصوصه ما روی (5)أنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم کان یکره نکاح السرّ حتی یضرب بدفّ و یقال:

أتیناکم أتیناکم فحیّونا نحیّیکم

قوله:«و الخطبة أمام العقد».

بضمّ الخاء،هی حمد اللّه تعالی قبل العقد،و أکملها إضافة الشهادتین،و الصلاة علی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله،و الوصیّة بتقوی اللّه تعالی و الدعاء للزوجین،و إنّما استحبّت کذلک للتأسّی بالنبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و الأئمّة علیهم السلام بعده،

ص:19

و إیقاعه لیلا.(1) و خطبهم منقولة (1)فی ذلک مشهورة.و کذا یستحبّ خطبة أخری أمام الخطبة- بکسر الخاء-من المرأة أو ولیّها.و یستحبّ للولیّ أیضا الخطبة ثمَّ الجواب.

و یجزی فی الجمیع الاقتصار علی حمد اللّه تعالی.و عن أبی عبد اللّه علیه السلام:

«أنّ علیّ بن الحسین علیهما السلام کان یتزوّج و هو یتعرّق عرقا یأکل فما یزید علی أن یقول:الحمد للّه و صلّی اللّه علی محمد و آله،و استغفر (2)اللّه،و قد زوّجناک علی شرط اللّه تعالی،ثمَّ قال علیّ بن الحسین علیه السلام:إذا حمد اللّه فقد خطب» (3).

و لو ترک الخطبة صحّ العقد عند جمیع العلماء إلا داود (4)الظاهری.و قد رووا (5)فی قصّة سهل الساعدی أنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم زوّجه بغیر خطبة،و روینا عن الصادق علیه السلام أنّه سئل عن التزویج بغیر خطبة فقال:«أو لیس عامّة ما یتزوّج فتیاننا و نحن نتعرّق الطعام علی الخوان نقول:یا فلان زوّج فلانا فلانة،فیقول:نعم قد فعلت» (6) قوله:«و إیقاعه لیلا».

لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«أمسوا بالأملاک فإنّه أعظم

ص:20

و یکره إیقاعه و القمر فی العقرب.(1) للبرکة» (1)و قول الرضا علیه السلام:«من السنّة التزویج باللیل،لأنّ اللّه عزّ و جل جعل اللیل سکنا،و النساء إنما هنّ سکن» (2).و علّل بأنه أقرب إلی المقصود و أقلّ للانتظار حیث یکون الدخول لیلا،و النصّ أعمّ من ذلک.

قوله:«و یکره إیقاعه و القمر فی العقرب».

لما رواه الشیخ و ابن بابویه عن الصادق علیه السلام:«قال:من تزوّج و القمر فی العقرب لم یر الحسنی» (3)و التزویج حقیقة فی العقد.و المراد بالعقرب برجه لا المنازل الأربع المنسوبة إلیه،و هی الزبانا و الإکلیل و القلب و الشولة،و ذلک لأنّ القمر یحلّ فی البروج الاثنی عشر فی کلّ شهر مرّة.و جملة المنازل التی هذه الأربع بعضها ثمانیة و عشرون مقسومة علی البروج الاثنی عشر،فیخصّ کلّ برج منها منزلتان و ثلث،فللعقرب من هذه الأربع ما لغیره،و الذی بیّنه أهل هذا الشأن أنّ للعقرب من المنازل ثلثی الإکلیل و القلب و ثلثی الشولة،و ذلک منزلتان و ثلث،و أمّا الزبانا و ثلث الإکلیل فهو من برج المیزان،کما أنّ ثلث الشولة الأخیر من برج القوس.

و إطلاق العقرب محمول علی برجه لا علی هذه المنازل الأربع،فلا کراهة فی منزلة الزبانا مطلقا،و أما المنزلتان المشطّرتان فإن أمکن ضبطهما و إلا فینبغی اجتناب الفعل (4)و القمر بهما،حذرا من الوقوع فیما کره منهما.

ص:21

..........

أحلّ اللّه عزّ و جل» (1).

الثالثة:أن یکونا حال الدخول علی طهر،و هو الظاهر من حال هذا الخبر.

الرابعة:أن یضع یده علی ناصیتها-و هی[فی]مقدّم رأسها ما بین النزعتین- و یدعو بالمنقول.روی أبو بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا دخلت علیه فلیضع یده علی ناصیتها و یقول:اللهم علی کتابک تزوّجتها،و فی أمانتک أخذتها، و بکلماتک استحللت فرجها،فان قضیت لی فی رحمها شیئا فاجعله مسلما سویّا،و لا تجعله شرک شیطان،قلت:و کیف یکون شرک شیطان؟قال:فقال لی:إنّ الرجل إذا دنا من المرأة و جلس مجلسه حضر الشیطان،فان هو ذکر اسم اللّه تنحّی الشیطان عنه،و إن فعل و لم یسمّ أدخل الشیطان ذکره فکان العمل منهما جمیعا و النطفة واحدة» (2).و عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّه قال:«إذا أفاد أحدکم امرأة أو خادما أو دابّة فلیأخذ بناصیتها و لیقل:اللهم إنی أسألک من خیرها و خیر ما جبلتها علیه،و أعوذ بک من شرّها و شرّ ما جبلتها علیه» (3).

الخامسة:أن یکون الدخول لیلا و قد تقدّم (4)من الأخبار ما یدلّ علیه، و قال الصادق علیه السلام:«زفّوا عرائسکم لیلا،و أطعموا ضحی» (5).و حکمته

ص:23

..........

واضحة،لما یشتمل علیه من الأمور التی یناسبها الحیاء و التستّر،و اللیل محلّ ذلک.

و یستحبّ مؤکّدا إضافة الستر المکانیّ و القولیّ إلی الستر الزمانیّ،لاشتراکهما فی المعنی،و قد روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّه قال:«إنّ من شرّ الناس عند اللّه منزلة یوم القیامة الرجل یفضی إلی المرأة و تفضی إلیه ثمَّ ینشر سرّها» (1).

و فی حدیث آخر عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«مثل من یفعل ذلک مثل شیطان و شیطانة لقی أحدهما بالسکة فقضی حاجته منها و الناس ینظرون إلیه» (2).

السادسة:التسمیة عند الجماع،و سؤال اللّه تعالی أن یرزقه ولدا سویّا ذکرا، و قد تقدّم فی الحدیث السابق ما یدلّ علیه،و عن ابن عباس أنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلم قال:«لو أنّ أحدکم إذا أتی أهله قال:بسم اللّه اللهم جنّبنا الشیطان و جنّب الشیطان منّا ما رزقتنا،فإن قدّر بینهما فی ذلک ولد لم یضرّ ذلک الولد الشیطان أبدا» (3).و روی عن الصادق علیه السلام:«إذا أتی أحدکم أهله فلیذکر اللّه عند الجماع،فان لم یفعل و کان منه ولد کان شرک الشیطان» (4).و کما یستحبّ التسمیة عند الدخول یستحبّ عند کل جماع،لهذا الحدیث و غیره (5).و عن الباقر علیه السلام«إذا أردت الجماع فقل:اللهم ارزقنی ولدا و اجعله تقیّا زکیّا لیس فی خلقه زیادة و لا نقصان و اجعل عاقبته إلی خیر» (6).

ص:24

و یستحبّ الولیمة عند الزفاف یوما أو یومین،(1)و أن یدعی لها المؤمنون.و لا تجب الإجابة بل تستحبّ.فاذا حضر فالأکل مستحبّ و لو کان صائما ندبا.

قوله:«و تستحبّ الولیمة عند الزفاف یوما أو یومین.إلخ».

الولیمة هی الطعام المتّخذ فی العرس،سمّیت بذلک لاجتماع الزوجین،فإنّ أصل الولیمة (1)اجتماع الشیء و تمامه.و منهم من أطلقها علی کلّ طعام یتخذ فی حادث سرور من أملاک و ختان و غیرهما،و سمّیت بها علی ذلک لاجتماع الناس علیها.

و لکنّ استعمالها فی المعنی الأول أشهر،و علیه فإطلاقها علی غیره یحتاج إلی قید کباقی استعمال المجازات،فیقال:ولیمة الختان،و ولیمة البناء و غیرهما،و حیث تطلق فهی محمولة علی ولیمة العرس.

و یقال للطعام المتّخذ عند الولادة:الخرس و الخرسة،و عند الختان:العذیرة و الاعذار،و عند إحداث البناء:الوکیرة،و عند قدوم الغائب:النقیعة،و للذبح یوم سابع المولود:العقیقة،و عند حذاق الصبیّ:الحذاق،و هو-بفتح أوله و کسره-تعلّم الصبیّ القرآن أو العمل.و المأدبة اسم لما یتّخذ من غیر سبب و یطلق علی کلّ طعام، و الزفاف-بکسر أوله-إهداء العروس إلی زوجها.

إذا تقرّر ذلک:فلا خلاف عندنا فی استحباب الولیمة حینئذ مؤکّدا،للتأسّی بالنبیّ و الأئمّة علیهم السلام بعده.قال الصادق علیه السلام:«إنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلم حین تزوّج میمونة بنت الحارث أولم و أطعم الناس الحیس»[1] و عن الرضا علیه السلام:«أنّ النجاشی لمّا خطب لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله

ص:25

..........

و سلّم آمنة بنت أبی سفیان فزوّجه دعا بطعام و قال:إنّ من سنن المؤمنین الإطعام عند التزویج» (1)و عنه علیه السلام:«أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:

لا ولیمة إلا فی خمس:فی عرس أو خرس أو عذار أو وکار أو رکاز،فالعرس التزویج،و الخرس النفاس بالولد،و العذار الختان،و الوکار الرجل یشتری الدار، و الرکاز الرجل یقدم من مکّة» (2).

و للشافعیّ (3)قول بوجوبها،لأنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال لعبد الرحمن بن عوف:«أو لم و لو بشاة» (4)و الأمر للوجوب.و أجیب بحمله علی الاستحباب،لأنّه لو کان واجبا لأمر بفعله غیره و فعله فی باقی أزواجه و لم ینقل ذلک،مع أصالة براءة الذمّة.

و قد ذکر المصنف من أحکامها أمورا:

الأول:لا تقدیر لها بل المعتبر مسمّاها و کلّما کثرت کان أفضل،و قد سبق أمر النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بشاة فصاعدا من غیر تحدید فی جانب الکثرة.

و روی (5)أنّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أولم علی صفیّة بسویق و تمر،و إنما فعل ذلک لأنّه کان علی سفر فی حرب خیبر.و عن أنس:«ما أو لم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم علی امرأة من نسائه ما أو لم علی زینب،جعل یبعثنی فأدعو الناس

ص:26

..........

فأطعمهم خبزا و لحما حتی شبعوا» (1).و من لم یتمکّن فلیولم بما تیسّر،کما أو لم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم علی بعض نسائه بمدّین من شعیر (2).

الثانی:وقتها عند الزفاف،و أقلّه ما یحصل فیه مسمّاها و أکثره یوم أو یومان،و تکره الزیادة،قال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الولیمة فی الیوم الأول حقّ و فی الثانی معروف و فی الثالث ریاء و سمعة» (3).و قال الباقر علیه السلام:

«الولیمة یوم،و یومان مکرمة،و ثلاثة أیام ریاء و سمعة» (4).

الثالث:المدعوّ إلیها،و یستحبّ دعاء المؤمنین،لأنهم أفضل،و أولی بالموادّة و أقرب إلی إجابة الدعاء.و لو لم یمکن تخصیصهم فلا بأس بجمعهم مع غیرهم، لحصول الغرض بهم،و الباقی زیادة فی الخیر.و لیکن کثرتهم و قلّتهم بحسب حال الطعام و عادة البلد،ففی بعض البلاد یحضر الطعام القلیل للخلق الکثیر من غیر نکیر،و فی بعضه بخلاف ذلک.

الرابع:یستحبّ للمدعوّ الإجابة استحبابا مؤکّدا،خصوصا إذا کان الداعی مؤمنا،فإنّ من حقّ المؤمن إجابة دعوته.و لا فرق بین القریب و البعید،و لو إلی غیر البلد،مع عدم المشقّة البالغة التی لا تتحمّل عادة.و لیست بواجبة عندنا،للأصل.

و ذهب جماعة من العامّة (5)إلی وجوبه،لما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم

ص:27

..........

أنّه قال:«من دعی إلی ولیمة فلم یجب فقد عصی اللّه و رسوله،و من جاءها من غیر دعوة دخل سارقا و خرج مغیرا» (1)و فی خبر آخر عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«من دعی فلم یجب فقد عصی اللّه و رسوله» (2)و فی ثالث:«من دعی إلی الولیمة فلیأتها» (3)و حملت علی شدّة الاستحباب.

و یشترط فی استحباب الإجابة أو وجوبها:کون الداعی مسلما،و أن لا یکون فی الدعوة مناکیر و ملاهی إلا أن یعلم زوالها بحضوره من غیر ضرر فیجب لذلک،و أن یعمّم صاحب الدعوة بها الأغنیاء و الفقراء،و لو من بعض الأصناف کعشیرته و جیرانه و أهل حرفته فلو خصّ بها الأغنیاء لم ترجّح الإجابة و لم تجب عند القائل به،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم«شرّ الولائم ما یدعی لها الأغنیاء و یترک الفقراء» (4)،و أن یخصّه بالدعوة بعینه أو مع جماعة معیّنین.فأما لو دعا عامّا و نادی:لیحضر من یرید،و نحو ذلک لم تجب الإجابة و لم تستحب،لأنّ الامتناع و الحال هذه لا یورث الوحشة و التأذّی حیث لم یعیّن،و أن یدعی فی الیوم الأول أو الثانی،فلو أولم فی الثالث کرهت الإجابة.

و لو دعاه اثنان فصاعدا أجاب الأسبق،فإن جاءا معا أجاب الأقرب رحما، ثمَّ الأقرب دارا کما فی الصدقة.و قد روی أنّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«إذا اجتمع داعیان فأجب أقربهما إلیک بابا،فإنّ أقربهما إلیک بابا أقربهما إلیک جوارا، فإن سبق أحدهما فأجب من سبق» (5).

الخامس:کما تستحبّ الإجابة فالأکل مستحبّ،لأنّ الغرض من الدعوة

ص:28

..........

ذلک،و لما فی ترکه من التعرّض للوحشة و النفرة،و لأنّه أبلغ فی إکرام الداعی و جبر قلبه،و لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«و إن کان مفطرا فلیطعم» (1).و بعض من أوجب الحضور أوجب الأکل (2)و لو لقمة لما ذکرناه،و امتثالا للأمر فی الخبر، و لأنّ المقصود من الأمر بالحضور الأکل فکان واجبا.و أجیب بمنع انحصار المقصود فی الأکل،بل مجرّد الإجابة کاف فی جبر القلب،و لهذا کلّف الصائم واجبا بالحضور من غیر أکل.و یمنع حصول الوحشة مع إکرامه بالحضور و إجابة دعائه و اجتماعه بین (3)الجماعة.و التوعّد المذکور سابقا إنما هو علی ترک الإجابة.

السادس:الصوم لیس عذرا فی ترک إجابة الدعوة،لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إذا دعی أحدکم إلی طعام فلیجب،فإن کان مفطرا فلیطعم،و إن کان صائما فلیصلّ» (4)أی:یحضر و یدعو لأهل الدعوة.

ثمَّ إن کان الصوم واجبا مضیّقا-کرمضان و النذر المعیّن و ما فی حکمه کقضاء رمضان بعد الزوال-لم یجز له الإفطار.و إن کان موسّعا-کالنذر المطلق و قضاء رمضان قبل الزوال-جاز الإفطار علی کراهیة.

و إن کان نفلا فإن شقّ علی صاحب الدعوة صومه استحبّ إفطاره إجماعا، و لأنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم حضر دار بعضهم،فلما قدّم الطعام أمسک بعض القوم و قال:إنّی صائم،فقال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:یتکلّف لک أخوک المسلّم و تقول:إنّی صائم؟!أفطر ثمَّ اقض یوما مکانه» (5).و إن لم یشقّ علی

ص:29

..........

صاحب الدعوة إمساکه فالأقوی أنّه کذلک،لعموم الأمر (1)،کروایة داود الرقّی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«لإفطارک فی منزل أخیک أفضل من صیامک سبعین ضعفا أو تسعین ضعفا» (2).و صحیحة جمیل بن دراج عنه علیه السلام قال:«من دخل علی أخیه فأفطر عنده و لم یعلمه بصومه فیمنّ علیه کتب اللّه له صوم سنة» (3).و فی التذکرة (4)قرّب هنا استحباب الإتمام عملا بظاهر التعلیل فی الخبر النبویّ،فإنّ التکلّف له یوجب المشقّة فی ترکه غالبا و هو مناط الأمر بالإفطار،و فیه إیماء إلی العلّة فیتعدّی إلی ما شارکها فی المعنی و هو مشقّة الإمساک علی نفسه.

و اعلم أن استحباب الإفطار هنا و رجحانه علی الصوم الموجب لترتّب الثواب علیه زیادة علی الصوم مشروط بکون الباعث علیه إجابة الدعوة و امتثال أمر اللّه تعالی فیها،لیکون طاعة یترتّب علیها الثواب،فلو فعله بغیر قصد الطاعة فلا ثواب له أصلا فضلا عن أن یکون أفضل من الصوم،کما هو معلوم من قواعد الشرع،و إطلاق الأمر بالفطر محمول علی تصحیح النیّة فی ذلک اتّکالا علی أنّ الأعمال بالنیّات.و لا تختصّ هذه الأحکام بهذه الولیمة،بل تأتی فی کلّ دعوة إلی طعام.

ص:30

و أکل ما ینثر فی الأعراس جائز.(1)و لا یجوز أخذه إلا بإذن أربابه، نطقا أو بشاهد الحال.و هل یملک بالأخذ؟الأظهر:نعم.

قوله:«و أکل ما ینثر فی الأعراس جائز.إلخ».

هنا أربع مسائل:

الأولی:یجوز نثر المال فی الأعراس من مأکول و غیره،کالجوز و اللوز و السکّر و التمر و الزبیب و الدراهم و غیرها،لأصالة الجواز،و لأن ذلک من متمّمات أغراض السرور المطلوب فی هذه المواضع.و هل یوصف مع أصل الجواز بالمعنی الأعمّ بشیء من الأحکام الخمسة؟لا ریب فی انتفاء الوجوب،لعدم دلیل یدلّ علیه.و أمّا الاستحباب فأثبته بعض العامّة (1)لنحو ما ذکرناه،و حکم آخرون (2)بالکراهة،لأنه یؤخذ باختلاس و انتهاب،و هو یؤدّی إلی الوحشة و العداوة،و لأنّه قد یأخذه غیر من یحبّ صاحبه.و فی إثبات الکراهة بمثل ذلک نظر،و الثابت أصل الجواز،و غیره من الأحکام یحتاج إلی دلیل صالح.

الثانیة:یجوز الأکل من هذا المنثور عملا بشاهد الحال المستمرّ فی سائر الأعصار ما لم تعلم الکراهة،و لأنّه نوع إباحة فأشبه إباحة الطعام للضّیفان بوضعه بین أیدیهم.و لا فرق فی النثر بین جعله عامّا و خاصّا بفریق معیّنین،و إن اختصّ حکم الثانی بفریقه،کما لو وضعه بین یدی القرّاء (3)و نحوهم،فلا یجوز لغیرهم الأکل منه إلا بإذن المالک صریحا.

الثالثة:لا یجوز أخذه من غیر أن یؤکل فی محلّه إلاّ بإذن أربابه صریحا أو بشاهد الحال،کما یتّفق فی رمیه علی العموم من غیر وضعه علی خوان و شبهه.

و بالجملة:فالمرجع فیه إلی شاهد الحال،فإن دلّ علی المنع من أخذه امتنع،

ص:31

..........

و من ذلک أن یوضع علی وعاء لصاحب الدعوة بین یدی الآکلین،فانّ ذلک قرینة إرادة ضبطه و قصر الإذن علی الأکل.و إن دلّ علی إباحة الأخذ جاز.و إن اشتبه الأمران فمقتضی العبارة المنع،لأنّه جعل الجواز مشروطا بالاذن و لو بشاهد الحال، و هو حسن،لأصالة المنع من التصرّف فی مال الغیر،خرج منه ما إذا استفید الاذن فیبقی الباقی.و فی التذکرة (1)جوّز أخذه ما لم تعلم الکراهة،و قد روی«أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم حضر فی أملاک،فأتی بإطباق علیها جوز و لوز و تمر فنثرت،فقبضنا أیدینا،فقال:ما لکم لا تأخذون؟قالوا:لأنّک نهیت عن النهب، قال:إنّما نهیتکم عن نهب العساکر،خذوا علی اسم اللّه،فجاذبنا و جاذبناه» (2).

الرابعة:حیث یجوز أخذه بأحد الوجوه هل یملکه الآخذ بمجرّد الأخذ؟ قیل:نعم،اعتبارا بالعادة الدالة علی إعراض المالک عنه فأشبه التقاط المباحات، و اختاره فی التذکرة (3).و قیل:لا یملک بذلک،و إنما یفید مجرّد الإباحة،لأصالة بقاء ملک مالکه علیه إلی أن یحصل سبب یقتضی النقل،و ما وقع إنّما یعلم منه إفادة الإباحة.و هذا هو الأقوی.و الفرق بینه و بین مباح الأصل واضح،لأنّ ذلک لا ملک لأحد علیه فإثبات الید علیه مع نیّة التملّک کاف فی تملکه،بخلاف المملوک إذا أبیح بالإذن فإنّ ذلک لا یخرج عن أصل الملک،و إثبات ید المأذون له فیه لیس من الأسباب الناقلة للملک شرعا،فیتمسّک بالاستصحاب إلی أن یعلم المزیل.

و یتفرّع علی ذلک:جواز رجوع المالک فیه ما دامت عینه باقیة فی ید الآخذ، فلو أتلفه و لو بالأکل زال ملک المالک عنه.و لو نقله الآخذ عن ملکه ببیع و نحوه فالأقوی زوال ملک المالک عنه.و الکلام فی أکل الحاضر منه الذی حکم بجوازه،فی

ص:32

..........

و یدخل بعضها فی بعض.روی الشیخ فی الصحیح عن عمرو بن عثمان،عن أبی جعفر علیه السلام و قد سأله:أ یکره الجماع فی ساعة من الساعات؟فقال:«نعم، یکره فی اللیلة التی ینکسف فیها القمر،و الیوم الذی تنکسف فیه الشمس،و فیما بین غروب الشمس إلی أن یغیب الشفق،و من طلوع الفجر إلی طلوع الشمس،و فی الریح السوداء و الصفراء،و الزلزلة.و لقد بات رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عند بعض نسائه فانکسف القمر فی تلک اللیلة،فلم یکن منه فیها شیء،فقالت له زوجته:یا رسول اللّه بأبی أنت و أمّی کلّ هذا للبغض؟فقال:و یحک هذا الحادث من السماء فکرهت أن أتلذّذ فأدخل فی شیء،و قد عیّر اللّه قوما فقال عزّ و جل وَ إِنْ یَرَوْا کِسْفاً مِنَ السَّماءِ ساقِطاً یَقُولُوا سَحابٌ مَرْکُومٌ (1)و ایم اللّه لا یجامع مع أحد فی هذه الساعات التی وصفت فیرزق من جماعه ولدا و قد سمع بهذا الحدیث فیری ما یحبّ» (2)و زاد الکلینی:«و فی الیوم و اللیلة التی یکون فیها الریح السوداء و الصفراء و الحمراء،و الیوم و اللیلة التی یکون فیها الزلزلة» (3).

و عنه علیه السلام قال:«فیما أوصی به رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم علیّا علیه السلام قال:یا علی لا تجامع أهلک فی أول لیلة من الهلال،و لا فی لیلة النصف،و لا فی آخر لیلة،فإنه یتخوّف علی ولده من فعل ذلک الخبل،فقال علی:و لم ذاک یا رسول اللّه؟فقال:إنّ الجنّ یکثرون غشیان نسائهم فی أول لیلة من الهلال و لیلة النصف و فی آخر لیلة،أما رأیت المجنون یصرع فی أول الشهر و فی وسطه و فی

ص:34

..........

آخره» (1).و روی سلیمان الجعفری عن أبی الحسن علیه السلام قال:«من أتی أهله فی محاق الشهر فلیسلّم لسقط الولد» (2).

و عن إسحاق بن عمّار قال:«قلت لأبی إبراهیم علیه السلام:الرجل یکون معه أهله فی السفر و لا یجد الماء أ یأتی أهله؟قال:ما أحبّ أن یفعل ذلک إلاّ أن یخاف علی نفسه» (3).و عن أبی عبد اللّه علیه السلام و قد سئل:أجامع و أنا عریان؟ فقال:«لا،و لا مستقبل القبلة و لا مستدبرها» (4).و قال علیه السلام:«لا تجامع فی السفینة» (5).

و قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«یکره أن یغشی الرجل المرأة و قد احتلم حتی یغتسل من احتلامه الذی رأی،فان فعل و خرج الولد مجنونا فلا یلومنّ إلا نفسه» (6).و لا بأس بتکرّر الجماع من غیر غسل،للأصل،و لما روی (7)من أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم کان یطوف علی نسائه ثمَّ یغتسل أخیرا.

ص:35

..........

و کان علی علیه السلام یقول:«یستحبّ للرجل أن یأتی أهله أول لیلة من شهر رمضان،لقول اللّه عزّ و جل أُحِلَّ لَکُمْ لَیْلَةَ الصِّیامِ الرَّفَثُ إِلی نِسائِکُمْ ،و الرفث المجامعة» (1).

و روی الکلینی بإسناده إلی الصادق علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:و الذی نفسی بیده لو أنّ رجلا غشی امرأته و فی البیت مستیقظ یراهما و یسمع کلامهما و نفسهما ما أفلح أبدا،إن کان غلاما کان زانیا،و إن کانت جاریة کانت زانیة». (2)و روی الشیخ عن سماعة قال:«سألته عن الرجل ینظر إلی فرج المرأة و هو یجامعها؟فقال:لا بأس إلاّ أنه یورث العمی». (3)و عن عبد اللّه بن سنان:«قال:قال أبو عبد اللّه علیه السلام:اتّقوا الکلام عند التقاء الختانین،فإنّه یورث الخرس». (4)

تنبیهات:

الأول :المحاق مثلث المیم،و هو ثلاث لیال من آخر الشهر زمان خفاء القمر فلا یری غدوة و لا عشیّة،لأنّه یطلع مع الشمس فتمحقه.قال أهل اللغة (5):للیالی الشهر عشرة أسماء:غرر،ثمَّ نفل،ثمَّ تسع،ثمَّ عشر،ثمَّ بیض،ثمَّ درع،ثمَّ ظلم،ثمَّ حنادس،ثمَّ دآدئ،ثمَّ محاق.

ص:36

..........

الثانی :إنما تکون لیالی المحاق ثلاثا علی تقدیر تمام الشهر،فلو نقص کان النقص من لیالی المحاق،لأنّ کلّ ثلاثة قبلها قد استوفت اسمها قبل أن یتبیّن النقص، و لأصالة عدم الکراهة،و لأنّ انمحاق الهلال حقیقة فی اللیلتین الأخیرتین و الأخری تابعة.

الثالث :اللیلة الأخیرة یجتمع فیها کراهتان،من جهة المحاق و کونه آخر الشهر،فیتأکّد الکراهة فیها زیادة علی أختیها.

الرابع :الخبر السابق دلّ علی کراهیة الوطی فی محاق الشهر أعمّ من کونه لیلة الدخول و غیره،کغیره من هذه المواضع،و لکن روی الکلینی عن الکاظم علیه السلام:«من تزوّج فی محاق الشهر فلیسلّم لسقط الولد»[1]و هذه العبارة تقتضی کراهیة العقد،لأنّ التزویج حقیقة فیه،و حینئذ فیکره کلّ منهما استنادا إلی الحدیثین،و إن کان المصنف و غیره قد اقتصروا علی کراهة الوطی.و الشهید(رحمه اللّه)احتمل من حدیث التزویج أن یرید به العقد و الوطء معا.و هو بعید.

الخامس :مقتضی التعلیل بسقط الولد أنّ الخطر فی جماع یمکن أن یحصل به ولد أو فی جماع الحامل (1)،فلو کانت خالیة من ذلک کالیائسة احتمل قویّا عدم الکراهة،إذ لیس فی الباب غیر ما ذکر من النصوص،و لیس فیها الحکم بالکراهة مطلقا کما أطلقه الفقهاء فیختصّ بموضع الخطر،بل لیس فیه تصریح بالکراهة،إلاّ أن التعرّض لسقوط الولد لمّا کان مرجوحا فی نفسه حکموا بالکراهة لذلک.و مثله تعلیل الجماع فی آخر الشهر و أوّله بخبل الولد،و تعلیل نظر الفرج بعماه،و تعلیل الکلام حال الجماع بخرسه،اللهم إلا أن یجعل ذلک بعض ما یترتّب علیه،و یجعل

ص:37

..........

الکراهة لما هو أعم من ذلک،لکنّ التعلیل یأباه.و ما ذکرناه من تفسیر العمی فی نظر الفرج بعمی الولد ذکره جماعة من الأصحاب (1).و یحتمل قویّا أن یرید به عمی الناظر،إذ لیس هناک ما یدلّ علی إرادة الولد و لا هو مختصّ بحالته.و هذا هو الذی رواه العامّة (2)فی کتبهم و فهموه.و علیه یحسن عموم الکراهة للأوقات.

السادس :أطلق المصنف الکراهة عند وجود من ینظر إلیه،و هو شامل للممیّز و غیره.و قیل:یختصّ ذلک بالممیّز.و هو حسن.و تعلیل الخبر یقتضی أنّ الخطر علی الولد السامع بأن یکون زانیا،و أنّ الضمیر المستکنّ فی«أفلح»یرجع إلیه لا إلی المجامع،و وجه الکراهة حینئذ التعرّض لنقص الولد السامع.فلو کان کبیرا دخل فی العموم بل أولی و إن لم یتناوله اسم الغلام و الجاریة.

السابع :النهی الوارد عن الکلام حالة الجماع فی الوصیّة[1]مقیّد بالکثیر و متعلّق بالرجل،و ظاهره عدم الکراهة من المرأة و فی القلیل منه،و لا بأس بذلک.

و أمّا الخبر (3)الآخر فمتناول للجمیع.و یمکن الجمع بینهما باشتداد الکراهة فی الکثیر، خصوصا من جانب الرجل.

الثامن :المشهور کراهة النظر إلی فرج المرأة حالة الجماع من غیر تحریم، و قد تقدّم (4)فی مقطوعة سماعة نفی البأس عنه.و عدّه ابن حمزة (5)من المحرّمات،

ص:38

..........

و لعلّه استند إلی ظاهر النهی الوارد عنه فی وصیّة النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لعلیّ علیه السلام:«و لا تنظر إلی فرج امرأتک و غضّ بصرک» (1)و النهی فیه متناول لحالة الجماع و غیرها.و فی مقطوعة سماعة التقیید بحالته،و هو أولی.و مثلها روایة أبی حمزة عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أ ینظر الرجل فی فرج امرأته و هو یجامعها؟ قال:لا بأس» (2).و لعلّ الإطلاق فی الخبر الآخر مقیّد بتلک الحالة،لأنّ السیاق فیها،مع أنّ الاستناد فی الأحکام إلی مثل هذه الروایات الواهیة لا یخلو من إشکال لو لا سهولة الخطب فی الکراهة،و علی هذه الوصیّة تفوح رائحة الوضع،و قد صرّح به بعض النقّاد.

ص:39

..........

فإنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بعث أم سلیم إلی امرأة و قال:«انظری إلی عرقوبها،و شمّی معاطفها» (1).

إذا تقرّر ذلک:فالذی یجوز النظر إلیه منها اتّفاقا هو الوجه و الکفّان من مفصل الزند ظهرا و بطنا،لأنّ المقصود یحصل بذلک فیبقی ما عداه علی العموم.

و الروایة التی أشار إلیها المصنف المتضمّنة جواز النظر إلی شعرها و محاسنها رواها عبد اللّه بن الفضل مرسلا عن الصادق علیه السلام قال:«قلت له:أ ینظر الرجل إلی المرأة یرید تزویجها فینظر إلی شعرها و محاسنها؟قال:لا بأس بذلک إذا لم یکن متلذّذا» (2).و روی عبد اللّه بن سنان بطریق فیه مجاهیل قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:الرجل یرید أن یتزوّج المرأة أ ینظر إلی شعرها؟فقال:نعم،إنّما یرید أن یشتریها بأغلی الثمن» (3).و روی غیاث بن إبراهیم،عن جعفر،عن أبیه،عن علیّ علیه السلام:«فی رجل ینظر إلی محاسن امرأة یرید أن یتزوّجها،قال:لا بأس إنما هو مستام». (4)و ظاهر أنّ هذه الروایات من حیث السند لا تصلح حجّة فی جواز ما دلّ الدلیل علی تحریمه،فلذلک نسب المصنف الحکم إلی الروایة،فالاقتصار علی موضع الاتّفاق متعیّن.

و المراد بمحاسنها مواضع زینتها،و هی أوسع دائرة من الوجه و الکفّین،و ربّما قیل باختصاصها بهما.و قوله:«من فوق الثیاب»قید للنظر إلی الجسد لا إلی غیره، لعدم تقیید الروایات به.و کما یجوز النظر للرجل فکذا للمرأة،لاشتراکهما فی المقصود.

ص:41

و کذا یجوز أن ینظر إلی أمة یرید شراءها،و إلی شعرها و محاسنها.(1) و اعلم أنّه سیأتی (1)جواز النظر إلی وجه المرأة الأجنبیّة و کفّیها فی الجملة، فإذا وجب الاقتصار هنا علی هذا القدر بقی الفرق بینهما و بین الأجنبیّة من وجوه:

أحدها:أنّ جوازه للأجنبیّة موضع خلاف،و هنا موضع وفاق.

و الثانی:أنّه فی الأجنبیّة مشروط بعدم خوف الفتنة،و هنا لا یشترط،لأنّه یرید التزویج،اللهم إلاّ أن یخافها قبل وقوع العقد.و فی التذکرة (2)أطلق الجواز مع خوف الفتنة و بدونها،معلّلا بأن الغرض إرادة النکاح،و مقتضاه أنّ ذلک مناف للفتنة.

و الثالث:أنّه فی الأجنبیّة مقصور علی أول نظرة فلا یجوز التکرار،و هنا یجوز.

و الرابع:أنّه فی الأجنبیّة مکروه،و هنا لا کراهة فیه إن لم یکن مستحبّا.و أما نظرها من وراء الثیاب قائمة و ماشیة فلا خصوصیّة له عن الأجنبیّة إلا من حیث الإباحة هنا و الکراهة ثمَّ.

قوله:«و کذا یجوز أن ینظر إلی أمة یرید شراءها،و إلی شعرها و محاسنها».

لا ریب فی جواز النظر إلی الأمة التی یرید شراءها و إنما الکلام فی محلّه و موضع الوفاق منه وجهها و کفّاها و محاسنها و شعرها و إن لم یأذن المولی صریحا، لأنّ عرضها للبیع قرینة الإذن فی ذلک.و هل یجوز الزیادة علی ذلک من باقی جسدها ما عدا العورة؟قیل:نعم،قطع به فی التذکرة (3)،لدعاء الحاجة إلیه للتطلع

ص:42

و یجوز النظر إلی أهل الذّمّة و شعورهنّ،لأنّهن بمنزلة الإماء،(1)لکن لا یجوز ذلک لتلذّذ و لا لریبة.

إلیها لئلاّ یکون بها عیب فیحتاج إلی الاطّلاع علیه،و قیّده فی الدروس (1)بتحلیل المولی،و معه یجوز إلی العورة أیضا.و فی روایة أبی بصیر قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یعترض الأمة لیشتریها،قال:لا بأس بأن ینظر إلی محاسنها و یمسّها ما لم ینظر إلی ما لا ینبغی له النظر إلیه» (2).و ظاهر الروایة جواز النظر إلی ما عدا العورة-کما اختاره فی التذکرة-و إن لم یأذن المولی،مع احتمال أن یرید بقوله:«ما لا ینبغی له النظر إلیه»ما هو أعمّ من العورة.

و لم یتعرّض المصنف لجواز اللمس،و فی الروایة تصریح بجوازه.و هو حسن مع توقف الغرض علیه،و إلاّ فترکه أحسن إلاّ مع التحلیل.و الحکم هنا مختصّ بالمشتری،فلا یجوز للأمة النظر إلیه زیادة علی ما یجوز للأجنبیّ،بخلاف الزوجة.

و الفرق أنّ فی الشراء لا اختیار لها بخلاف التزویج.

قوله:«و یجوز النظر إلی أهل الذمّة و شعورهنّ،لأنهن بمنزلة الإماء.إلخ».

إنّما کنّ بمنزلة الإماء لأنّ أهل الذّمة فیء (3)فی الأصل للمسلمین، و إنّما حرّمهن التزام الرجال بشرائط الذمّة فتبعهم النساء،فکان تحریمهنّ عارضیّا، و الإماء کذلک و إنما حرّمهنّ ملک المسلمین لهنّ.و المراد بالإماء إماء الناس غیر الناظر،أو إماؤه المحرّمات علیه بعارض کتزویجهنّ.و قد روی الجواز بطریق السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله

ص:43

..........

و سلّم:لا حرمة لنساء أهل الذمّة أن ینظر إلی شعورهنّ و أیدیهنّ» (1).و فی حدیث آخر عنه علیه السلام قال:«لا بأس بالنظر إلی نساء أهل تهامة و الأعراب،و أهل البوادی من أهل الذمّة و العلوج،لأنّهن إذا نهین لا ینتهین» (2).و لیس فی الخبرین تعلیل بما ذکره المصنف.نعم،روی أبو بصیر عن أبی جعفر علیه السلام.«أنّ أهل الکتاب ممالیک للإمام» (3)،فتکون نساؤهم بمنزلة الإماء فی الجملة.

و یفهم من تعلیله أنّه یری جواز النظر إلی أمة الغیر کذلک،و هو المشهور مقیّدا بکون النظر إلی وجهها و کفّیها و شعرها خاصّة بالقیدین.

و منع ابن إدریس (4)من النظر إلی نساء أهل الذمّة،لعموم قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ (5).و اختاره العلامة فی المختلف (6)و إن وافق المشهور فی باقی کتبه (7).

و علی القول بالجواز فهو مقیّد بعدم التلذّذ بالنظر و عدم الریبة،و ینبغی أن یکون المراد بها خوف الوقوع معها فی محرّم،و هو المعبر عنه بخوف الفتنة.و فی التذکرة (8)اشترط فی الجواز أن لا یکون لتلذّذ،و لا مع ریبة،و لا خوف افتتان.

ص:44

و یجوز أن ینظر الرجل إلی مثله ما خلا عورته،(1)شیخا کان أو شابّا،حسنا أو قبیحا،ما لم یکن النظر لریبة أو تلذّذ.و کذا المرأة.

و یظهر من ذلک أنّ الریبة غیر خوف الفتنة.و فی القواعد و غیرها (1)اقتصر منهما علی عدم الریبة کما فی الکتاب.و هو أجود.

قوله:«و یجوز أن ینظر الرجل إلی مثله ما خلا عورته.إلخ».

جواز نظر کلّ واحد من الرجال و النساء الی مثله موضع وفاق قولا و فعلا، بشرط أن لا یکون النظر بتلذّذ،و لا یخاف معه فتنة بالوقوع فی محرّم،و أن یکون النظر لغیر العورة،و هی من الرجل ما یجب ستره فی الصلاة.و لا فرق فی ذلک بین الحسن و القبیح،للعموم،و لا بین الأمرد و غیره عندنا،و إلاّ لأمر الشارع الأمرد بالحجاب.نعم،لو خاف الفتنة بالنظر إلیه أو تلذذ به فلا إشکال فی التحریم کغیره.

و قد روی:«أنّ وفدا قدموا علی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و فیهم غلام حسن الوجه،فأجلسه من ورائه،و کان ذلک بمرأی من الحاضرین» (2)و لم یأمره بالاحتجاب عن الناس فدلّ علی أنّه لا یحرم،و إجلاسه وراءه تنزّها منه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و تعفّفا.

و إطلاق المصنف جواز نظر المرأة إلی مثلها یشمل المسلمة و الکافرة و التفریق.و المشهور أن الحکم کذلک علی العموم،و لکن ذهب الشیخ (3)فی أحد قولیه إلی أنّ الذمیّة لا تنظر إلی المسلمة حتی الوجه و الکفین،لقوله تعالی وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ -إلی قوله- أَوْ نِسائِهِنَّ (4)و الذمیّة لیست منهن،

ص:45

و للرجل أن ینظر إلی جسد زوجته باطنا و ظاهرا،(1)و إلی المحارم ما عدا العورة.و کذا للمرأة.

و لا ینظر الرجل إلی الأجنبیّة أصلا إلا لضرورة،(2)و یجوز أن ینظر إلی وجهها و کفّیها علی کراهیة مرّة،و لا یجوز معاودة النظر.و کذا الحکم فی المرأة.

و علی قوله لیس للمسلمة أن تدخل مع الذمّیة إلی الحمّام.و المشهور (1)الجواز،و أنّ المراد ب«نسائهنّ»من فی خدمتهنّ من الحرائر و الإماء،فیشمل الکافرة،و لا فارق بین من فی خدمتها منهنّ و غیرها.

قوله:«و للرجل أن ینظر إلی جسد زوجته باطنا و ظاهرا.إلخ».

لا شبهة فی جواز نظر کلّ من الزوجین إلی جسد الآخر مطلقا،لأن له الاستمتاع به،فالنظر أولی،و الفرج من جملة ذلک،و قد تقدّم (2)الخلاف فی النظر إلیه حال الجماع و أنّ الأصحّ الجواز.و المملوکة فی حکم الزوجة مع جواز نکاحها، فلو کانت مزوّجة للغیر أو مرتدّة أو مجوسیّة علی قول أو وثنیّة أو مکاتبة أو مشترکة بینه و بین غیره کانت بمنزلة أمة الغیر.و لو کانت مرهونة أو مؤجرة أو مستبرأة أو معتدّة عن وطی شبهة جاز علی الأقوی.

قوله:«و لا ینظر إلی الأجنبیّة أصلا إلا لضرورة.إلخ».

تحریم نظر الرجل إلی الأجنبیّة فیما عدا الوجه و الکفّین موضع وفاق بین المسلمین.و لا فرق فیه بین التلذّذ و عدمه،و لا بین خوف الفتنة و عدمه.و أما الوجه و الکفان فإن کان فی نظرهما أحد الأمرین حرم أیضا إجماعا،و إلا ففی الجواز أقوال:

ص:46

..........

أحدها:الجواز مطلقا علی کراهیة،اختاره الشیخ (1)-رحمه اللّه-لقوله تعالی وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها (2)و هو مفسّر بالوجه و الکفّین،و لأنّ ذلک مما تعمّ به البلوی،و لإطباق الناس فی کلّ عصر علی خروج النساء علی وجه یحصل منه بدوّ ذلک من غیر نکیر.

و الثانی:التحریم مطلقا،اختاره العلامة فی التذکرة (3)،لعموم قوله تعالی:

وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ (4)الآیة،و لاتّفاق المسلمین علی منع النساء من أن یخرجن سافرات،و لو حلّ النظر لنزّلن منزلة الرجال،و لأنّ النظر إلیهنّ مظنّة الفتنة،و هو محلّ الشهوة،و اللائق بمحاسن الشرع حسم الباب و الإعراض عن تفاصیل الأحوال کالخلوة بالأجنبیّة،و لأنّ الخثعمیّة أتت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلم بمنی فی حجّة الوداع تستفتیه،و کان الفضل بن العبّاس ردیف رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،فأخذ ینظر إلیها و تنظر إلیه،فصرف رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم وجه الفضل عنها،و قال:«رجل شابّ و امرأة شابّة فخشیت أن یدخل بینهما الشیطان» (5).

و فی کلّ واحد من هذه الأدلّة نظر،لأنّ النهی فی الآیة مختصّ بما عدا الوجه و الکفّین،لقوله تعالی إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها .و دعوی اتّفاق المسلمین علیه معارض بمثله،و لو تمَّ لم یلزم منه تحریم هذا المقدار،لجواز استناد منعهنّ إلی المروّة و الغیرة، بل هو الأظهر،أو علی جهة الأفضلیّة،إذ لا شک فیها.و حدیث الخثعمیّة یدلّ علی الجواز لا علی التحریم،لأنّه صلّی اللّه علیه و آله لم ینههما عن النظر أوّلا و لا صرفهما

ص:47

..........

عنه،و إنّما صرفه لما علّله من خوفه من وقوع الفتنة،و مع الخوف لا کلام فی التحریم،مع أنّ صرفه لوجهه أعمّ من کونه علی وجه الوجوب فلا یدلّ علیه، و یؤیّد کونه لیس علی وجه الوجوب عدم نهیه لهما عن ذلک باللفظ،فإنّ النهی عن المنکر واجب علی الفور و لم یحصل منه ذلک،و إنما حصل منه فعل غیر دالّ علیه، و لو سلّم فهو علی بعض الوجوه لا مطلقا کما بیّناه.

و القول الثالث:جواز النظر إلی الوجه و الکفّین علی کراهة مرّة لا أزید،و هو الذی اختاره المصنف و العلامة فی أکثر کتبه (1).و وجه الجواز ما تقدّم،و وجه تحریم الزائد عن المرّة أنّ المعاودة و دوام النظر مظنّة الفتنة،لأنّ شأنه أن یحدث منه المیل القلبیّ و یترتّب علیه الفتنة کما اتّفق للفضل،دون الواحدة الناشئة غالبا لا عن داعیة الشهوة و المیل القلبی.

و هذا حسن إن تحقّق من المعاودة أحد المحظورین،و إلاّ ففیه ما مرّ.و علیه:

فینبغی أن یراد بالمرّة ما لا إطالة لها عرفا بحیث یتحقّق المیل القلبی،فإنّ ذلک کمعاودة النظر.و لا فرق بین اتّحاد المجلس و تعدّده.و محلّ الخلاف فی المرّة،الواقعة عن قصد لیترتّب علیها الحکم الشرعی،أمّا ما یقع اتّفاقا بغیر قصد فلا یتعلّق بها حکم اتّفاقا.و لا ریب أنّ القول بالتحریم مطلقا طریق السلامة.و نظر المرأة إلی الرجل کنظره إلیها،لوجود المقتضی فیها،و لقوله تعالی وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ (2)فلا یجوز لها النظر إلی وجهه و کفّیه.

و اعلم:أنّ إطلاق المصنف الأجنبیّة شامل للکبیرة و الصغیرة،و کذا إطلاقه الحکم فی المرأة یشمل النظر إلی الصغیر و الکبیر.و لا بدّ من استثناء الصغیرة التی

ص:48

و یجوز عند الضرورة،کما إذا أراد الشهادة علیها،(1)و یقتصر الناظر منها علی ما یضطرّ إلی الاطّلاع علیه،کالطبیب إذا احتاجت المرأة إلیه للعلاج،و لو إلی العورة،دفعا للضرر.

لیست مظنّة الشهوة من الحکم،و کذا العجوز المسنّة البالغة حدّا تنتفی الفتنة و التلذّذ بنظرها غالبا علی الأقوی،لقوله تعالی وَ الْقَواعِدُ مِنَ النِّساءِ اللاّتِی لا یَرْجُونَ نِکاحاً فلا جناح علیهنّ أن یضعن ثیابهنّ (1)الآیة،و من استثناء الصغیر غیر الممیّز بالنسبة إلی المرأة،و هو الذی لم یبلغ مبلغا بحیث یصلح لأن یحکی ما یری، لقوله تعالی أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ (2)و لأنّه حینئذ بمنزلة سائر الحیوانات.

و أمّا الممیّز فان کان فیه ثوران شهوة و تشوّق فهو کالبالغ فی النظر،فیجب علی الولیّ منعه منه،و علی الأجنبیّة التستّر عنه،و إلا ففی جوازه قولان،من إیذان استیذان من لم یبلغ الحلم فی الأوقات الثلاثة-التی هی مظنّة التکشّف و التبذّل دون غیرها-بالجواز،و من عموم قوله تعالی أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ ،فیدخل غیره فی النهی عن إبداء الزینة له.و هذا أقوی،و الأمر بالاستیذان فی تلک الأوقات لا یقتضی جواز النظر کما لا یخفی.هذا کلّه مع الاختیار،أمّا مع الضرورة فسیأتی.

قوله:«و یجوز عند الضرورة،کما إذا أراد الشهادة علیها.إلخ».

قد عرفت أنّ موضع المنع من نظر کلّ من الرجل و المرأة إلی الآخر مشروط بعدم الحاجة إلیه،أمّا معه فیجوز إجماعا.و قد تقدّم من مواضع الحاجة النظر إلی من یرید نکاحها أو شراءها،و منها إرادة الشهادة علیها تحمّلا أو أداء،و للمعاملة

ص:49

..........

لیعرفها إذا احتاج إلیها،و للفصد و الحجامة و ما شاکلهما من الطبیب و نحوه،حیث یحتاج إلی شیء منه.

و یختصّ الجواز فی الجمیع بما تندفع به الحاجة،ففی مثل الشهادة یکفی نظر الوجه،و استثناؤه حینئذ من المنع علی تقدیر القول به مطلقا،أو مع افتقاره إلی التکرار،أو بغیر کراهة،أو مع الحاجة إلی الزیادة علیه لو فرض.

و فی مثل الطبیب لا یختصّ بعضو معیّن،بل بمحلّ الحاجة و لو إلی العورة.و کما یجوز النظر یجوز اللمس هنا حیث یتوقّف علیه.و لو أمکن الطبیب استنابة امرأة أو محرم أو الزوج-فی موضع العورة-فی لمس المحلّ و وضع الدواء وجب تقدیمه علی مباشرة الطبیب.و الأقوی اشتراط عدم إمکان المماثل المساوی له فی المعرفة أو فیما تندفع به الحاجة.و لا یشترط فی جوازه خوف فساد المحلّ،و لا خوف شدّة الضّنی، بل المشقّة بترک العلاج،أو بطوء البرء.و قال فی التذکرة:«و ینبغی أن یکون ذلک بحضور محرم» (1).و هو حسن.

و فی جواز النظر إلی فرج الزانیین لتحمّل الشهادة قولان،أحدهما:المنع، اختاره فی التذکرة (2)،لأنّه نظر إلی فرج محرّم فکان محرّما،و لیست الشهادة علی الزنا عذرا،لأنّه مأمور بالستر.فعلی هذا إنما تکون الشهادة علیه مع الرؤیة اتّفاقا لا قصدا،أو معه بعد التوبة إن جعلناه کبیرة.و الثانی:الجواز،و اختاره فی القواعد (3)، لأنّه وسیلة إلی إقامة حدّ من حدود اللّه تعالی،و لما فی المنع من عموم الفساد، و اجتراء النفوس علی هذا المحرّم،و انسداد باب رکن من أرکان الشرع،و لم تسمع الشهادة بالزنا،لتوقّف تحمّلها علی الإقدام علی النظر المحرّم،و إدامته لاستعلام

ص:50

*مسالتان

..........

عبارته:«إذا ملکت المرأة فحلا أو خصیّا فهل یکون محرما لها حتی یجوز له أن یخلو بها و یسافر معها؟قیل:فیه وجهان أحدهما-و هو الظاهر-أنه یکون محرما،لقوله تعالی وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ -إلی قوله- أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ .

و الثانی-و هو الأشبه بالمذهب-أنّه لا یکون محرما،و هو الذی یقوی فی نفسی» (1).

و هذا الکلام یدلّ علی تردّد و إن کان میله أخیرا إلی التحریم.

و المقصود أنّ الحکم بتحریم نظر المملوک الفحل لیس بإجماعیّ،فیمکن الاستدلال علیه بعموم الآیة،و قد روی الشیخ فی المبسوط (2)و غیره (3)«أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أتی فاطمة بعبد قد وهبه لها،و علی فاطمة ثوب إذا قنعت رأسها لم یبلغ رجلیها و إذا غطّت به رجلیها لم یبلغ رأسها،فلمّا رأی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم ما تلقی قال:إنه لیس علیک بأس،إنّما هو أبوک و غلامک».و روی الکلینی أخبارا[1]کثیرة بطرق صحیحة عن الصادق علیه السلام أنّ المراد بقوله تعالی أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ شامل للمملوک مطلقا.و روی فی الصحیح عن معاویة بن عمّار قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:المملوک یری شعر مولاته و ساقها،قال:لا بأس» (4).

و یدلّ علی جواز نظر الخصیّ أیضا قوله تعالی أَوِ التّابِعِینَ غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجالِ (5)و الخصیّ إذا کان ممسوح الذکر مع الأنثیین لا تبقی له إربه فی النساء،لأنّ الإربة هی الحاجة إلیهنّ،و هی منتفیة عنه.و الاستدلال بملک الیمین

ص:52

..........

أوضح.و قد روی الشیخ فی الصحیح عن محمد بن إسماعیل قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن قناع النساء الحرائر من الخصیان،فقال:کانوا یدخلون علی بنات أبی الحسن علیه السلام و لا یتقنّعن» (1).و لا یخلو من دلالة علی جواز النظر و إن لم یکن صریحا،لأنّ الظاهر من التقنّع هنا ستر الوجه منهم،مع احتماله إرادة غیره.

و الثانی:المنع،و هو الذی اختاره المصنف،و قبله الشیخ فی الخلاف (2)و بعده العلامة فی التذکرة (3)،لعموم المنع المستفاد من قوله تعالی وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ الآیة،و قوله تعالی وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ .و ملک الیمین روی أصحابنا أن المراد به الإماء،و لأنّ محرمیّته لیست مؤبّدة،و لهذا لو باعته خرج عن الدلالة،فکان کزوج الأخت،و إنما یفید المحرمیّة من یحرم مؤبّدا.و قد روی الشیخ أیضا فی الصحیح عن أحمد بن إسحاق عن الکاظم علیه السلام:«قال:قلت له:

یکون للرجل الخصیّ یدخل علی نسائه فیناولهنّ الوضوء فیری شعورهنّ،قال:

لا» (4).

و الشیخ حمل الخبر الأول علی التقیّة من سلطان الوقت،لأنّه روی أیضا فی حدیث آخر (5)أنّه علیه السلام لمّا سئل عن ذلک فقال:«أمسک عن هذا»و لم یجب.

ص:53

..........

و هو ظاهر فی التقیّة.

و التحقیق فی هذه المسألة:أنّ الأخبار الواردة فی الخصیّ بخصوصه من الجانبین غیر دالّة علی المطلوب لأنّ الجواب هنا وقع ب«لا»النافیة،و نفی الفعل المخصوص أعمّ من تحریمه،بل یجوز أن یکون لغرض آخر کالکراهة و التنزّه و غیرهما.و عدم التقنّع غیر صریح فی کشف الوجه لیراهنّ،و إن کان ظاهره ذلک.

و الإمساک عن الجواب فی الخبر الأخیر یمکن کونه لعدم صلاحیّة الوقت له، و لا یخلو من دلالة علی التنزّه و الکراهة،إذ لو لم یکن فیه رخصة لکان الواجب الجواب به علی وجه یرفع الإبهام.و کونه للتقیّة غیر جیّد،لأنّها مسألة اجتهادیّة و المخالفون مختلفون فیها،فمنهم (1)من جوّز له النظر و جعله محرما،و منهم (2)من منعه مطلقا،و منهم[1]من فصّل فحرّم نظره إلی أن یکبر و یهرم و تذهب شهوته، و هذا فی الحقیقة فی حکم القول بالمنع مطلقا،لأنّ الهرم البالغ هذا الحدّ یجوّز النظر للفحل أیضا،لدخوله فی غیر أولی الإربة.و حینئذ فحمل مثل هذا علی التقیّة غیر واضح،و لا ینبغی التعلّق بها إلاّ فی المسائل التی اتّفق علیها من خالفهم،و إلاّ فلهم أسوة بمن وافق،فینبغی التفطّن لذلک فی نظائر هذه المسألة فإنّها کثیرة تراهم یحملون فیها الحکم علی التقیّة مع اختلاف المخالفین فیها،و مثل هذا لا یجوّز العدول عن مدلول اللفظ بمجرّد الاحتمال البعید.

و أمّا الاستدلال بعموم لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ فاستدلال ببعض الجملة دون بعض،و هذا لیس بجیّد،لأنّ الاستثناء أخرج المتنازع.و أبعد منه الاستدلال ب قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ .

ص:54

..........

و أمّا حمل ملک الیمین علی الإماء فهو فی غایة البعد،أمّا أوّلا فلدخولهنّ فی «نسائهنّ»من قبل فلا وجه لإعادته،و لیس حکم الإماء من الأمور المهمّة فی هذا الباب حتی یعاد ذکرهنّ للتأکید،بل أمرهنّ أضعف من ذلک.و أمّا ثانیا:فلاشتراک الإماء و الحرائر فی الجواز،فلا وجه لتخصیصهنّ أصلا.

و أمّا الاستدلال بأنّ محرمیّته لیست دائمة ففیه:أنّا لم نستدلّ بالمحرمیّة بل بملک الیمین فیتحقّق حیث یتحقّق و یزول حیث یزول،و لا بعد فی ذلک بعد وروده فی القرآن العزیز،و من الجائز کونه رخصة و تخفیفا کما استثنی من إظهارهنّ الزینة ما ظهر منها فی الوجه و الکفّین.

الثانیة:فی جواز نظر الخصیّ إلی غیر مالکته،و فیه قولان أیضا.و وجه الجواز و المنع قد ظهر مما قرّرناه فی المسألة السابقة فإنّه و إن لم یدخل فی ملک الیمین لکنّه داخل فی غیر اولی الإربة من الرجال،و قد قال ابن الجنید فی کتابه الأحمدی:

«و قد روی عن أبی عبد اللّه علیه السلام و أبی الحسن موسی علیه السلام کراهة رؤیة الخصیان الحرّة من النساء حرّا کان أو مملوکا» (1).و هذا یدلّ علی حمله النفی السابق (2)علی الکراهة کما ذکرناه.و عمّم الحکم فی غیر المملوک لأنّ «الخصیان»فی الروایة جمع معرّف فیفید العموم الشامل للحرّ و المملوک،و الناظر لمولاته و غیرها.و زاد أنّه مرویّ أیضا عن الصادق علیه السلام،و الکلینیّ(رحمه اللّه)ذکر حدیث محمد بن بزیع الصحیح«إنّ الخصیان کانوا یدخلون علی بنات أبی الحسن علیه السلام و لا یتقنّعن».و زاد فیه:«قلت:فکانوا أحرارا؟قال:لا،قلت:

ص:55

..........

و المرتضی (1)و جمیع المتأخّرین:إنّه جائز لکنّه مکروه کراهة شدیدة،و هو مذهب مالک بن أنس من الفقهاء الأربعة علی خلاف عنه (2).و نقل جماعة من علماء الشافعیّة (3)منهم الرافعی فی الشرح الکبیر عن ابن عبد الحکم تلمیذ الشافعی أنّ الشافعی قال:لم یصحّ عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی تحریمه و لا تحلیله شیء،و القیاس أنّه حلال.و نقل أنّ بعض الشافعیّة أقام ما رواه ابن عبد الحکم عن الشافعی قولا له.و ذهب جماعة من علمائنا منهم القمّیون (4)و ابن حمزة (5)إلی أنه حرام،و هو اختیار أکثر العامّة (6).

و قد اختلفت الروایة فیه من طریق الخاصّة،و أشهرها ما دلّ علی الجواز.

و اختلفت أیضا من طریق العامّة،و أشهرها عندهم ما دلّ علی المنع.و جملة ما دلّ علی الحلّ تسعة أحادیث،ثمانیة (7)من روایة الخاصّة،و واحد من روایة العامّة (8).

و جملة ما دلّ علی المنع ثلاثة عشر حدیثا،ثلاثة من جهة الخاصّة (9)،و عشرة من جهة العامّة (10).و جمیع الأخبار من الجانبین لیس فیها حدیث صحیح،فلذا أضربنا

ص:58

..........

عن ذکرها من الجانبین.

نعم،ادّعی بعض أصحابنا منهم العلامة فی المختلف (1)و التذکرة (2)أنّ فی أحادیث الحلّ واحدا صحیحا،و هو ما رواه الشیخ عن أحمد بن محمد بن عیسی، عن معاویة بن حکیم،عن أحمد بن محمد،عن حمّاد بن عثمان،عن عبد اللّه بن أبی یعفور:«قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یأتی المرأة فی دبرها،قال:

لا بأس به» (3).و أضاف فی التذکرة إلیه روایة علیّ بن الحکم عن صفوان قال:

«قلت للرضا علیه السلام:إنّ رجلا من موالیک أمرنی أن أسألک عن مسألة فهابک و استحیا منک أن یسألک،قال:و ما هی؟قلت:الرجل یأتی امرأته من دبرها،قال:

نعم ذلک له،قال قلت:و أنت تفعل ذلک؟قال:لا إنّا لا نفعل ذلک» (4).فادّعی فی التذکرة أنّ هذه الروایة صحیحة أیضا.

و أقول:فی صحّة السند فیهما نظر،لأنّ معاویة بن حکیم و إن کان ثقة جلیلا روی عن الرضا علیه السلام کما نقله النجاشی (5)،إلاّ أن الکشّی (6)قال:إنّه فطحیّ، و ابن داود (7)ذکره فی قسم الضعفاء لذلک،و الشیخ (8)لم یتعرّض له بمدح و لا قدح.

ص:59

..........

و الحقّ أنّه لا منافاة بین القولین،فإنّ الحکم بکونه ثقة جلیلا یروی عن الرضا علیه السلام لا ینافی کونه فطحیّا،لأنّ الفطحیّة یزیدون فی الأئمّة عبد اللّه بن جعفر الصادق،و یجعلون الإمامة بعده لأخیه موسی ثمَّ للرضا علیهما السلام،و لا ینافی ذلک روایته عنه.و أمّا کونه ثقة جلیلا فظاهر مجامعته للفطحیّة،لأنّ کثیرا منهم بهذا الوصف سیّما بنی فضّال.فعلی هذا ما انفرد به الکشّی من الحکم بکونه فطحیّا لا معارض له حتی یطلب الترجیح.

و أما الروایة الثانیة فإنّ علیّ بن الحکم مشترک بین ثلاثة رجال،أحدهم:

علیّ بن الحکم الکوفیّ (1)و هو ثقة،و الثانی:علیّ بن الحکم تلمیذ ابن أبی عمیر، ذکره الکشّی (2)و لم یذکر له مدحا و لا ذمّا،و تبعه علی ذلک جماعة (3)،و الثالث:علیّ ابن الحکم بن الزبیر النخعی،ذکره الشیخ (4)فی کتاب الرجال و لم یتعرّض له بمدح و لا ذمّ أیضا.و الرجل المذکور فی الروایة یحتمل کونه کلّ واحد من هؤلاء فلا تکون الروایة صحیحة،خصوصا الأوّلین فانّ طبقتهما واحدة و روایتهما کثیرة،و مجرّد الظن بأنّه الأول-من حیث إنّ أحمد بن محمد یروی عنه کثیرا-غیر کاف فی الحکم به.

فهذا ما یتعلّق بحجّیة الأخبار فی القولین علی وجه الاجمال.

و بقی للفریقین أیضا الاستدلال بالآیة و هی قوله تعالی نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ (5)فقال المجوّزون فی وجه الاستدلال بها:إنّ کلمة «أنّی»للتعمیم فی المکان،بمعنی«أین»و هی تستدعی تعدّد الأمکنة،یقال:اجلس

ص:60

..........

أین شئت و أنّی شئت،و حیث کان کذلک کانت الآیة دلیلا علی جواز الإتیان فی الدبر،إذ لا یتحقّق تعدّد المکان إلاّ بذلک.و یؤیّد هذا ما روی العامّة عن ابن عبّاس أنّ سبب نزول هذه الآیة أنّ عمر جاء إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال:یا رسول اللّه هلکت،و حکی وقوع هذا الفعل منه،فأنزل اللّه تعالی هذه الآیة[1].

و حجّة المانع من الآیة:أنّ اللّه تعالی جعلهنّ حرثا،و الحرث إنّما یؤتی للزرع.

و وجه التشبیه أنّهن یشبهن الأرض من حیث إنّ النطفة التی تلقی فی أرحامهنّ للنسل کالبذر الملقی فی الأرض،فیکون معنی فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ :فأتوهنّ کما تأتون أراضیکم التی تریدون أن تحرثوها من أیّ جهة شئتم بعد أن یکون المأتی واحدا،و هو موضع الحرث.و وجه التخییر فی الجهة-أی إتیان المرأة من قبلها فی قبلها،أو من دبرها فی قبلها-ما روی (1)فی سبب النزول أنّ الیهود قالوا:من أتی امرأة من دبرها فی قبلها کان ولدها أحول،فذکر ذلک لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال:کذبت الیهود،و نزلت الآیة.و یؤیّد ذلک أیضا قوله فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ فإنّ المراد به القبل،لأنّ الدبر لا یؤمر به إجماعا،و إنّما غایته الکراهة،و الأمر یقتضی الرجحان.

أقول:و فی الاحتجاج من الجانبین بحث،أمّا الأول فلأنّ کلمة«أنّی»و إن وردت بمعنی«أین»المفیدة هنا لعموم المکان،لکنّها ترد بمعنی«کیف»کما فی قوله

ص:61

..........

تعالی أَنّی یَکُونُ لِی غُلامٌ (1)و مع هذا فتکون مشترکة بین المعنیین فلا تدلّ علی المطلوب،لأنّ عموم الکیفیّة لا یوجب تعدّد الأمکنة بل تعدّد الهیئات الشاملة لإیتائهنّ من قبل و دبر فی القبل،کما ورد (2)فی سبب النزول،و المشترک لا یحمل علی أحد معنییه بدون قرینة،و القرینة هنا إمّا منتفیة عن هذا المعنی أو موجودة فی الجانب الآخر بقرینة«الحرث»المقتضی للزرع،و بقرینة قوله وَ قَدِّمُوا لِأَنْفُسِکُمْ (3)فقد قیل:إنّ المراد منه طلب الولد،و بقرینة ما قبله فی الآیة الأخری و هو قوله فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ (4)فإنّ هذه الآیة وقعت بعدها کالمبیّنة لها.

و أمّا روایة ابن عبّاس فی سبب النزول ففیها أنّها معارضة بما روی من سببه ردّا علی الیهود،و کلاهما مرویّ من طرق العامّة (5)،و یزید الثانیة أنها مرویّة من طرق الخاصّة أیضا،روی الشیخ فی الصحیح عن معمّر بن خلاّد قال:«قال أبو الحسن علیه السلام:أیّ شیء یقولون فی إتیان النساء فی أعجازهنّ؟فقلت:إنّه بلغنی أنّ أهل المدینة لا یرون به بأسا،فقال:إنّ الیهود کانت تقول:إذا أتی الرجل المرأة من خلفها خرج ولده أحول،فأنزل اللّه عزّ و جلّ

ص:62

..........

نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ من خلف أو قدّام خلافا لقول الیهود و لم یعن فی أدبارهنّ» (1).

و هذا الحدیث یؤیّد ما ذکرناه من عدم دلالة«إنّی»علی المحلّ (2)،بل یرجّح إرادة غیره.و إنّما لم نذکره (3)-مع صحّته-من أدلّة التحریم لأنّه إنّما نفی دلالة الآیة علی الحلّ و لم ینف أصل الحلّ،فیجوز إثباته بأمر آخر إنّ اتّفق،و حینئذ فلا یصلح دلیلا للأمرین إلا من جهة دلالة الآیة فإنّه ینفی دلالتها علی الحلّ.

و أما الکلام فی حجّة المانع من حیث الآیة فیمنع من کون الحرث إنّما یؤتی للزرع،بل یجوز إتیانه لغیره،کما هو الواقع،خصوصا مع وجود اللفظ الدالّ علی التعمیم علی مدّعی الخصم.و الأمر بالإتیان من حیث أمر اللّه لیس فیه ما یقتضی حصره فیه،و إنّما خصّه بموضع الأمر فی الذکر لما تقدّم من المنع منه زمن الحیض، فرفع ذلک المنع بعد الطهر بقوله فَإِذا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ .

و الآیة الثانیة التی هی موضع النزاع فیها تعمیم زائد علی السابقة،إن لم یکن بالنصوصیّة علی ما ادّعاه المجوّز[دالاّ] (4)فبالاحتمال،من حیث التعبیر باللفظ المشترک المفید للعموم فی أحد معنییه،خصوصا عند من أوجب حمل المشترک علی جمیع معانیه کالشافعیّ (5)و المرتضی (6)فإنّه یفید تسویغ الإتیان فی جمیع الأمکنة

ص:63

..........

و ذهب الشیخان (1)و جماعة (2)إلی التحریم،لما روی (3)عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه نهی أن یعزل عن الحرّة إلا بإذنها.و عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه قال فی العزل:«إنّه الوأد الخفیّ (4)»و المراد بالوأد قتل الولد.و لأنّ حکمة النکاح الاستیلاد،و لا یحصل غالبا مع العزل فیکون منافیا لغرض الشارع.

و الجواب:أنّ طریق الخبرین عامیّ،و أخبارنا لا تدلّ علی أزید من الکراهة.

و منافاته لغرض الشارع ممنوعة،فإنّ غرضه غیر منحصر فی الاستیلاد.

و قد ظهر من الخبر المعتبر فی الحکم أنّ الحکم مختصّ بالزوجة الحرّة مع عدم الشرط.و زاد بعضهم کونها منکوحة بالعقد الدائم و کون الجماع فی الفرج.

و روی الصدوق و الشیخ بإسناد ضعیف عن یعقوب الجعفی قال:«سمعت أبا الحسن علیه السلام یقول:لا بأس بالعزل فی ستّة وجوه:المرأة التی أیقنت أنها لا تلد، و المسنّة،و المرأة السلیطة،و البذیّة،و المرأة التی لا ترضع ولدها،و الأمة» (5).و یظهر من الأخبار أنّ النهی کراهة و تحریما لحکمة الاستیلاد و أنّ الحقّ فیه للمرأة،و لهذا جاز مع الشرط،فیزول النهی بالإذن و إن لم یشترط.و موضع النزاع إذا وقع النزع بقصده،فلو نزع لا بهذا القصد فاتّفق الإنزال انتفت الکراهة و التحریم.

إذا تقرّر ذلک:فلو عزل بدون الشرط و الإذن لم یجب علیه للمرأة شیء، لأصالة البراءة،خصوصا علی القول بالکراهة،لأنّه فعل سائغ فلا یتعقّبه ضمان،

ص:65

و العقد بلفظ الهبة،ثمَّ لا یلزمه بها مهر ابتداء و لا انتهاء.

و اتّخذ من الإماء ثلاثا»[1].و علل جواز تجاوزه الأربع بامتناع الجور علیه، لعصمته،و هو منتقض بالإمام عند مشترط عصمته،و بظاهر قوله تعالی إِنّا أَحْلَلْنا لَکَ أَزْواجَکَ (1)الآیة.و هل کان له الزیادة علی تسع؟قیل:لا،لأنّ الأصل استواء النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و الأمّة فی الحکم،الاّ أنّه ثبت جواز الزیادة إلی تسع بفعله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.و الأولی الجواز مطلقا،لما ذکر من العلّة،و ما ثبت من أنّه جمع بین إحدی عشرة.

الثانی:العقد بلفظ الهبة[3]،لقوله تعالی وَ امْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَها لِلنَّبِیِّ (2).ثمَّ لا یلزمه بها مهر ابتداء و لا بالدخول کما هو قضیّة الهبة.و کما یجوز وقوع الإیجاب منها بلفظ الهبة-کما هو مقتضی الآیة-یجوز وقوع القبول منه

ص:70

و وجوب التخییر لنسائه بین ارادته و مفارقته.

و تحریم نکاح الإماء بالعقد.

کذلک،لأنّ موردهما یعتبر أن یکون واحدا.لیتطابقا.و قال بعض العامّة (1):یشترط لفظ النکاح من جهته صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،لظاهر قوله تعالی أَنْ یَسْتَنْکِحَها .و لا دلالة فیه،لأنّ نکاحها بلفظ الهبة متحقق.

الثالث:وجوب تخییره صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لنسائه بین ارادته و مفارقته،لقوله تعالی یا أَیُّهَا النَّبِیُّ قُلْ لِأَزْواجِکَ إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَیاةَ الدُّنْیا وَ زِینَتَها فَتَعالَیْنَ أُمَتِّعْکُنَّ وَ أُسَرِّحْکُنَّ سَراحاً جَمِیلاً -إلی قوله تعالی- أَجْراً عَظِیماً (2).و الأصل فیه ما روی (3)عنهنّ من التعییر (4)بما آثره من الفقر و الصبر علیه،و طلب زینة الحیاة الدّنیا منه مع کراهته لذلک،فغضب علیهنّ و آلی منهنّ شهرا،فمکث معتزلا عنهنّ فی غرفة،فنزلت هذه الآیة یا أَیُّهَا النَّبِیُّ قُلْ لِأَزْواجِکَ الآیة،فخیّرهنّ مبتدئا بعائشة،فاخترن اللّه و رسوله.

و هذا التخییر عند العامّة القائلین بوقوع الطلاق بالکنایة کنایة عن الطلاق، و قال بعضهم (5):إنه صریح فیه.و عندنا لیس له حکم بنفسه،بل ظاهر الآیة أنّ من اختارت الحیاة الدّنیا و زینتها یطلّقها،لقوله تعالی إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَیاةَ الدُّنْیا وَ زِینَتَها فَتَعالَیْنَ أُمَتِّعْکُنَّ وَ أُسَرِّحْکُنَّ سَراحاً جَمِیلاً .

الرابع:تحریم نکاح الإماء علیه بالعقد.و علّل:بأن نکاحها مشروط

ص:71

..........

بالخوف من العنت،و هو صلّی اللّه علیه و آله و سلّم معصوم،و بفقدان طول الحرّة، و نکاحه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم مستغن عن المهر ابتداء و انتهاء،و بأنّ من نکح أمة کان ولده منها رقیقا عند جماعة[1]،و منصبه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم منزّه عن ذلک،و بأنّ کون الزوجة مملوکة للغیر محکوما علیها لغیر الزوج مرذول، فلا یلیق ذلک بمنصبه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

و فی کلّ واحدة من هذه العلل نظر،لأنّ الأولی منقوضة بالإمام،و الثانیة بإمکان فقدان الطَّول بالنسبة إلی النفقة و إن انتفی المهر عنه،و بالمنع من کون ولد الأمة رقیقا مطلقا،لأنّه عندنا یتبع أشرف الطرفین،و نمنع رذالة التزویج بأمة الغیر مطلقا.

و جوّز بعض العامّة (1)نکاحه الأمة المسلمة بالعقد کما یحلّ بالملک،لضعف المانع،و لکنّ الأکثر علی المنع.و أمّا وطء الإماء بملک الیمین فکان سائغا له،مسلمة کانت أم کتابیّة،لقوله تعالی أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ [3]و ما مَلَکَتْ یَمِینُکَ (2)، و ملک صلّی اللّه علیه و آله ماریة القبطیّة و کانت مسلمة،و ملک صفیّة و هی مشرکة، فکانت عنده إلی أن أسلمت فأعتقها و تزوّجها.

ص:72

و الاستبدال بنسائه.و الزیادة علیهن،حتی نسخ ذلک بقوله تعالی:

إِنّا أَحْلَلْنا لَکَ أَزْواجَکَ الآیة.

الخامس و السادس:تحریم الاستبدال بنسائه اللواتی کنّ عنده وقت نزول هذه الآیة لا یَحِلُّ لَکَ النِّساءُ مِنْ بَعْدُ وَ لا أَنْ تَبَدَّلَ بِهِنَّ مِنْ أَزْواجٍ وَ لَوْ أَعْجَبَکَ حُسْنُهُنَّ (1)الآیة.و کذا یکره الزیادة علیهنّ للآیة.قیل:کان ذلک مکافاة لهنّ علی حسن صنیعهنّ معه حیث أمر بتخییرهنّ فی فراقه و الإقامة معه علی الضیق الدنیوی فاخترن اللّه و رسوله و الدار الآخرة،و استمرّ ذلک إلی أن نسخ بقوله تعالی فی الآیة السابقة علیها إِنّا أَحْلَلْنا لَکَ أَزْواجَکَ الآیة،لیکون المنّة له صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بترک التزویج علیهنّ.

و قال بعض (2)العامّة:إنّ التحریم لم ینسخ.و فی أخبارنا عکس ذلک،و أنّ التحریم المذکور لم یقع،و لا هذه الخصوصیّة له حصلت فی وقت أبدا،فروی الحلبیّ فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث طویل فی آخره:«قلت:قوله تعالی لا یَحِلُّ لَکَ النِّساءُ مِنْ بَعْدُ قال:إنما عنی به النساء اللاّتی حرّمن علیه فی هذه الآیة حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ (3)إلی آخر الآیة،و لو کان الأمر کما یقولون کان قد حلّ لکم ما لم یحلّ له،إنّ أحدکم یستبدل کلّما أراد، و لکن لیس الأمر کما یقولون،إنّ اللّه عزّ و جلّ أحلّ لنبیّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم ما أراد من النساء إلا ما حرّم علیه فی هذه الآیة التی فی النساء (4)».و مثله روی (5)عن الباقر علیه السلام.

ص:73

..........

آخرون (1):إنه کان واجبا علیه و علی أمّته ثمَّ نسخ.

و اعلم:أنّ بین قیام اللیل و بین الوتر الواجبین علیه مغایرة العموم و الخصوص المطلق،لأنّ قیام اللیل بالتهجّد یحصل بالوتر و بغیره،فلا یلزم من وجوبه وجوبه،و أما الوتر فلما کان من العبادات الواقعة باللیل فهو من جملة التهجّد بل أفضله،فقد یقال:إنّ إیجابه یغنی عن إیجاب قیام اللیل.و جوابه:أنّ قیام اللیل و ان تحقّق بالوتر لکن مفهومه مغایر لمفهومه،لأنّ الواجب من القیام لمّا کان یتأدّی به و بغیره،و بالکثیر منه و القلیل،کان کلّ فرد یأتی (2)به منه موصوفا بالوجوب، لأنّه أحد أفراد الواجب الکلّی،و هذا القدر لا یتأدّی بإیجاب الوتر خاصّة و لا یفید فائدته،فلا بدّ من الجمع بینهما.

الخامس:تحریم الصدقة الواجبة علیه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و هی الزکاة المفروضة.قال صلّی اللّه علیه و آله:«إنّا أهل بیت لا تحلّ لنا الصدقة (3)»[و] (4)لما فیه من الصیانة لمنصبه الشریف عن أوساخ الناس التی تعطی علی سبیل الترحّم، و تنبئ عن ذلّ الآخذ،و أبدل بها الفیء الذی یؤخذ علی سبیل القهر و الغلبة،المنبئ عن ذلّ المأخوذ منه و عزّ الآخذ.و مشارکة أولی القربی له فی تحریمها لا یقدح فی الاختصاص به،لأنّ تحریمها علیهم بسببه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،فالخاصیّة عائدة إلیه.مع أنها لا تحرم علیهم مطلقا بل من غیر الهاشمی مع وفاء نصیبهم من الخمس بکفایتهم،و أمّا علیه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فإنّها تحرم مطلقا.و لعلّ هذا

ص:75

..........

أولی من الجواب السابق،لأنّ ذلک مبنیّ علی مساواتهم له فی ذلک کما تراه العامّة، فاشترکوا فی ذلک الجواب،و الجواب الثانی مختصّ بقاعدتنا.و فی تحریم الصدقة المندوبة فی حقّه علیه السلام خلاف.و التحریم أقوی.و قد تقدّم (1)الکلام علیه فی باب الصدقة.

السادس:تحریم خائنة الأعین علیه،و هو الغمز بها،بمعنی الإیماء بها إلی مباح من ضرب أو قتل علی خلاف ما یظهر و یشعر به الحال،قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«ما کان لنبیّ أن یکون له خائنة الأعین». (2)و إنما قیل له ذلک لأنّه یشبه الخیانة من حیث إنّه یخفی،و لا یحرم ذلک علی غیره إلا فی محظور.و الأشهر أنّ ذلک مختصّ بغیر حالة الحرب،فقد روی أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم کان إذا أراد سفرا ورّی بغیره (3).و بعضهم (4)طرّد الحکم فیه.و التوریة اللفظیّة غیر خائنة الأعین.

السابع:أبیح له الوصال المحرّم علی غیره.و قد مرّ (5)تحقیقه فی الصوم،و أنّه یتحقّق بأمرین،أحدهما:الجمع بین اللیل و النهار فی الإمساک عن تروک الصوم بالنیّة،و الثانی:تأخیر عشائه إلی سحوره بالنیّة کذلک،بحیث یکون صائما مجموع ذلک الوقت.و الوصال بمعنییه محرّم علی أمّته و مباح له،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم-لمّا نهی عن الوصال،و قیل له:إنک تواصل-:«إنّی لست کأحدکم،إنّی

ص:76

..........

أظل عند ربی یطعمنی و یسقینی». (1)و فی روایة:«إنّی أبیت عند ربّی فیطعمنی و یسقینی». (2)و معناه:یقوتنی و یغذّینی بوحیه،و یغنیه به عن الأکل و الشرب،لا أنّه یطعمه و یسقیه حقیقة،و إلا لم یکن مواصلا.

و اعلم:أنه فی التذکرة فسّر الوصال هنا بتفسیر غریب،فقال:«و معناه:أن یطوی اللیل بلا أکل و لا شرب مع صیام النهار،لا أن یکون صائما،لأنّ الصیام فی اللیل لا ینعقد،بل إذا دخل اللیل صار الصائم مفطرا إجماعا» (3)هذا کلامه.و لیس بجیّد،لأنّ الأکل فی اللیل لیس بواجب،و قد صرّح به هو فی المنتهی،فقال:«لو أمسک عن الطعام یومین لا بنیّة الصیام بل بنیّة الإفطار فالأقوی فیه عدم التحریم» (4).و علی ما ذکره هنا لا فرق بینه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و بین غیره، بل المراد منه الصوم فیهما معا بالنیّة،فإن هذا حکم مختصّ به محرّم علی غیره،و لم تزل الأولیاء و الأبدال یمسکون عن الطعام و الشراب الأیّام الکثیرة لمصالح تعود علی ریاضتهم،و تکمیل نفوسهم من غیر أن یجعلوه صوما و[لا] (5)وصالا محرّما.

الثامن:أنّه تنام عینه و لا ینام قلبه،قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«تنام عینای و لا ینام قلبی» (6)بمعنی بقاء التحفّظ و الإحساس.و علی هذا فلا ینتقض وضوءه بالنوم،فیحصل باعتباره خاصیّة أخری له صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و قد

ص:77

و ذکر أشیاء غیر ذلک من خصائصه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم، و هذه أظهرها.(1) عدّت أیضا فی خواصّه.

التاسع:أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم کان یبصر وراءه کما یبصر أمامه، بمعنی التحفّظ و الإحساس فی الحالتین کما تقدّم.

قوله:«و ذکر أشیاء غیر ذلک من خصائصه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و هذه أظهرها».

قد ذکر العلماء له صلّی اللّه علیه و آله و سلّم خصائص کثیرة غیر ما ذکره المصنف،حتی أفردها بعضهم بالتصنیف فی کتاب ضخم.و العلاّمة فی التذکرة (1)ذکر منها ما یزید علی سبعین.

فمنها:أنّه کان إذا رغب فی نکاح امرأة فإن کانت خلیّة وجبت علیها الإجابة،و حرم علی غیره خطبتها.و إن کانت ذات زوج وجب علیه طلاقها لینکحها،کقضیّة زید.

و منها:وجوب إنکار المنکر إذا رآه و إظهاره،و مشاورة أصحابه فی الأمر.

و تحریم الخطّ و الشعر علیه،و اختلف فی أنه کان یحسنهما أم لا،و أنه کان إذا لبس لامة الحرب یحرم علیه نزعها حتی یلقی عدوّه و یقاتل،و أن یمدّ عینیه إلی ما متّع اللّه به الناس.و أبیح له دخول مکّة بغیر إحرام خلافا لأمّته،و أن یأخذ الطعام و الشراب من المالک و إن اضطرّ إلیهما.و تفضیل زوجاته علی غیرهنّ،بأن جعل ثوابهنّ و عقابهنّ علی الضعف،و جعلهنّ أمّهات المؤمنین،و حرّم أن یسألهنّ غیرهنّ

ص:78

..........

أم لا،لصدق الزوجیّة علیها (1)،و لم یمت صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عن زوجة فی عصمته إلاّ مدخولا بها،و نقل المصنف الإجماع علی تحریم المدخول بها و الخلاف فی غیرها لیس بجیّد،لعدم الخلاف أولا،و عدم الفرض الثانی ثانیا.

و إنّما الخلاف فیمن فارقها فی حیاته بفسخ أو طلاق،کالتی وجد بکشحها بیاضا،و المستعیذة،فإنّ فیه أوجها أصحّها عندنا تحریمها مطلقا،لصدق نسبة زوجیّتها إلیه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بعد الفراق فی الجملة،فتدخل فی عموم الآیة.

و الثانی:أنّها لا تحرم مطلقا،لأنّه یصدق فی حیاته أن یقال:لیست زوجته الآن،و لإعراضه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عنها،و انقطاع اعتنائه بها.

و الثالث:إن کانت مدخولا بها حرمت و إلا فلا،لما روی (2)أنّ الأشعث بن القیس نکح المستعیذة فی زمن عمر،فهمّ برجمها فأخبر أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فارقها قبل أن یمسّها فخلاّها،و لم ینکر علیه أحد من الصحابة.

و روی الکلینی فی الحسن عن عمر بن أذینة فی حدیث طویل:أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فارق المستعیذة و امرأة أخری من کندة قالت لما مات ولده إبراهیم:«لو کان نبیّا ما مات ابنه»فتزوّجتا بعده صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بإذن الأوّلین،و أنّ أبا جعفر علیه السلام قال:ما نهی اللّه عزّ و جلّ عن شیء الا و قد عصی فیه،لقد نکحوا أزواج رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم من بعده،و ذکر هاتین العامریّة و الکندیّة،ثمَّ قال أبو جعفر علیه السلام:لو سألتم عن رجل تزوّج امرأة فطلّقها قبل أن یدخل بها أ تحلّ لابنه؟لقالوا:لا،فرسول اللّه صلّی اللّه علیه

ص:80

..........

و آله و سلّم أعظم حرمة من آبائهم (1)»و فی روایة أخری عن زرارة،عنه علیه السلام نحوه،و قال فی حدیثه:«و هم یستحلّون أن یتزوّجوا أمّهاتهم،و إنّ أزواج النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی الحرمة مثل أمّهاتهم إن کانوا مؤمنین» (2).

إذا تقرّر ذلک فنقول:تحریم أزواجه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لما ذکرناه من النهی المؤکّد عنه فی القرآن،لا لتسمیتهنّ أمّهات المؤمنین فی قوله تعالی وَ أَزْواجُهُ أُمَّهاتُهُمْ (3)،و لا لتسمیته صلّی اللّه علیه و آله و سلّم والدا،لأنّ ذلک وقع علی وجه المجاز لا الحقیقة،کنایة عن تحریم نکاحهنّ و وجوب احترامهنّ،و من ثمَّ لم یجز النظر إلیهنّ،و لا الخلوة بهنّ،و لا یقال لبناتهنّ:أخوات المؤمنین،لأنهنّ لا یحرمن علی المؤمنین،فقد زوّج رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فاطمة بعلیّ علیهما السلام،و أختیها رقیّة و أمّ کلثوم بعثمان.و کذا لا یقال لآبائهنّ و أمّهاتهنّ:

أجداد المؤمنین و جدّاتهم،و لا لإخوانهنّ و أخواتهنّ:أخوال المؤمنین و خالاتهم.

و للشافعیّة (4)وجه ضعیف فی إطلاق ذلک کلّه،و هو فی غایة البعد.

ص:81

..........

قسمی فیما أملک،و أنت أعلم بما لا أملک» (1)یعنی قلبه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

و المصنف-رحمه اللّه-استضعف الاستدلال بالآیة علی عدم وجوب القسمة بأنه:کما یحتمل أن تکون المشیّة فی الإرجاء و الإیواء متعلّقة بجمیع نسائه،یحتمل أن تکون متعلّقة بالواهبات أنفسهنّ خاصّة،فلا یکون دلیلا علی التخییر مطلقا.

و حینئذ فیکون ذلک اختیار قول ثالث،و هو وجوب القسمة لمن تزوّجهنّ بالعقد، و عدمها لمن وهبت نفسها.

و فی هذا التقریر عندی نظر،لأنّ ضمیر الجمع المؤنث فی قوله تُرْجِی مَنْ تَشاءُ مِنْهُنَّ و اللفظ العامّ فی قوله وَ مَنِ ابْتَغَیْتَ لا یصحّ عوده للواهبات،لأنه لم یتقدّم ذکر الهبة إلاّ لامرأة واحدة،و هی قوله وَ امْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَها لِلنَّبِیِّ إِنْ أَرادَ النَّبِیُّ أَنْ یَسْتَنْکِحَها فوحّد ضمیر الواهبة فی مواضع من الآیة ثمَّ عقبه بقوله تُرْجِی مَنْ تَشاءُ مِنْهُنَّ فلا یحسن عوده إلی الواهبات،إذ لم یسبق لهنّ ذکر علی وجه الجمع،بل إلی جمیع الأزواج المذکورات فی هذه الآیة،و هی قوله تعالی یا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِنّا أَحْلَلْنا لَکَ أَزْواجَکَ اللاّتِی آتَیْتَ أُجُورَهُنَّ وَ ما مَلَکَتْ یَمِینُکَ مِمّا أَفاءَ اللّهُ عَلَیْکَ وَ بَناتِ عَمِّکَ وَ بَناتِ عَمّاتِکَ وَ بَناتِ خالِکَ وَ بَناتِ خالاتِکَ اللاّتِی هاجَرْنَ مَعَکَ وَ امْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَها لِلنَّبِیِّ (2)الآیة،ثمَّ عقّبها بقوله تعالی:

تُرْجِی مَنْ تَشاءُ مِنْهُنَّ الآیة،و هذا ظاهر فی عود ضمیر النسوة المخیّر فیهنّ إلی مَن سبق من أزواجه جمع.

و أیضا:فإنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لم یتزوّج بالهبة إلا امرأة واحدة

ص:83

..........

علی ما ذکره المفسّرون (1)و المحدّثون (2)،و هو المناسب لسیاق الآیة،فکیف یجعل ضمیر الجمع عائدا إلی الواهبات و لیس له منهنّ إلا واحدة؟!ثمَّ لو تنزّلنا و سلّمنا جواز عوده إلی الواهبات لما جاز حمله علیه بمجرّد الاحتمال مع وجود اللفظ العامّ الشامل لجمیعهنّ.

و أیضا:فإنّ غایة الهبة أنّ تزویجه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم یصحّ بلفظ الهبة من جانب المرأة أو من الطرفین علی ما مرّ من الخلاف،و ذلک لا یخرج الواهبة عن أن تکون زوجة فیلحقها ما یلحق غیرها من أزواجه،لا أنّها تصیر بسبب الهبة بمنزلة الأمة.و حینئذ فتخصیص الحکم بالواهبات لا وجه له أصلا.

و قد نظر بعض العلماء (3)فی أحکام تزویجه و مخالفته لغیره نظرا-مع ما فیه- أقرب ممّا ذکره المصنف،فبنی الحکم بوجوب القسمة و عدمها علی أنّ النکاح فی حقّه هل هو کالتسرّی فی حقّنا،أم لا؟من حیث النظر إلی عدم انحصار أزواجه فی عدد،و انعقاد نکاحه بلفظ الهبة،و بغیر ولیّ و لا شهود،و فی الإحرام،کما نقل أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم نکح میمونة محرما (4)،و هذا یدلّ علی الأول فلا تجب علیه القسمة،و إن کان نکاحه علی حقیقته وجبت.

و الحقّ:الرجوع فی مثل ذلک إلی النصّ،و ترک ما هو عین النزاع أو مصادرة علی المطلوب.و الذی یستفاد من ظاهر الآیة عدم وجوب القسم علیه مطلقا، و فعله له جاز،کونه بطریق التفضّل و الانصاف و جبر القلوب،کما قال اللّه تعالی:

ذلِکَ أَدْنی أَنْ تَقَرَّ أَعْیُنُهُنَّ وَ لا یَحْزَنَّ وَ یَرْضَیْنَ بِما آتَیْتَهُنَّ کُلُّهُنَّ (5)و اللّه أعلم.

ص:84

..........

جمعا من الأصحاب یقولون بأنه متی أخلّ فی المتعة بذکر الأجل انقلب دائما،و به روایة (1)،و ذلک دلیل علی انعقاده بهذا اللفظ.

و فیه نظر،لأنّ غایة ما ذکروه أنّ إطلاق هذا اللفظ علی الدائم مجاز،أمّا أولا:فلأنّ المتبادر منه المنقطع کما هو معلوم.و أمّا ثانیا:فلما ذکروه من افتقاره إلی القرینة،و هی عدم ذکر الأجل.و أمّا ثالثا:فلأنّ الأجل إذا کان جزء مفهومه فاستعماله بدونه استعمال للفظ فی غیر ما وضع له،و التجوّز فی العقود اللازمة توسّع لا یرتضونه.و الفرق بینه و بین«زوّجتک»واضح،لأنّ«زوّجتک»حقیقة فی القدر المشترک بین الأمرین،أو مشترک بینهما اشتراکا لفظیّا،و علی التقدیرین فاستعماله فی کلّ منهما بطریق الحقیقة،بخلاف اللفظ الآخر الذی قد اعترفوا بمجازیّته.

و قد ظهر من ذلک دلیل القول الآخر،و هو أنّه لا ینعقد به کما ذهب إلیه الأکثر،لأنّه حقیقة فی المنقطع،فیکون مجازا فی الدائم،و العقود اللازمة لا تقع بالألفاظ المجازیّة،خصوصا النکاح فإنّه مبنیّ علی الاحتیاط،و فیه شوب من العبادات المتلقّاة من الشارع،و لأصالة تحریم الفرج فیستصحب إلی أن یثبت سبب الحلّ شرعا.

و لا ریب أنّ هذا أولی علی قواعد الفقهاء،حیث عیّنوا للعقود اللازمة ألفاظا صریحة،و بنوا أمرها علی المضایقة،بخلاف العقود الجائزة.و الذی یظهر من النصوص أنّ الأمر أوسع من ذلک کلّه،و قد أشرنا إلی بعضها فیما تقدّم (2).

ص:86

و القبول أن یقول:قبلت التزویج،أو قبلت النکاح،(1)أو ما شابهه.

و یجوز الاقتصار علی«قبلت».

و لا بدّ من وقوعهما بلفظ الماضی الدالّ علی صریح الإنشاء،(2)اقتصارا علی المتیقّن،و تحفّظا من الاستیمار المشبه للإباحة.

قوله:«و القبول أن یقول:قبلت التزویج،أو قبلت النکاح.إلخ».

المعتبر من لفظ القبول ما دلّ صریحا علی الرضا بالإیجاب،سواء وافقه فی لفظه أم خالفه مع اتّفاق المعنی.و لو اقتصر علی«قبلت»صحّ أیضا عندنا،لأنه صریح فی الرضا بالإیجاب،فإنّ معناه«قبلت التزویج»کما لو قال:«وهبتک»فقال:

«قبلت»و کذا غیرهما من العقود.و خالف فی ذلک بعض الشافعیّة (1)فمنع من انعقاده به مجرّدا،لأنّه کنایة لا صریح فیه،کما لو قال:«زوّجنیها»فقال:«فعلت».و ردّ بمنع عدم صراحته،لأنّ الغرض من الألفاظ الدلالة علی الإرادة،و لفظ«قبلت»صریح فی الدلالة علیها.و الشبهة آتیة فیما لو قال:«قبلت التزویج أو النکاح»و لم یضفه إلیها،لاحتمال إرادة غیر التزویج المطلوب.و یندفع بأنّ«اللام»ظاهرة فی المعهود الخارجیّ،مضافا إلی ما سلف،فالصحّة هنا أولی.

قوله:«و لا بدّ من وقوعهما بلفظ الماضی الدالّ علی صریح الإنشاء.إلخ».

المشهور بین علمائنا خصوصا المتأخّرین منهم أنه یشترط فی عقد النکاح و غیره من العقود اللازمة وقوعه بلفظ الماضی،لأنّه دالّ علی صریح الإنشاء المطلوب فی العقود،بخلاف صیغة المضارع و الأمر،فإنّهما لیستا موضوعتین للإنشاء، و لاحتمال الأول الوعد.و لأنّ العقد مع الإتیان باللفظ الماضی متّفق علی صحّته،و غیره مشکوک فیه،فیقتصر علی المتیقّن.و لأنّ تجویز غیره یؤدی إلی

ص:87

..........

انتشار الصیغة و عدم وقوفها علی قاعدة،فیصیر العقد اللازم مشبها للإباحة، و العقود اللازمة موقوفة علی ثبوت أمر من الشارع،لأنها أسباب توقیفیّة،فلا یتجوّز فیها.

و لا ریب أنّ ما ذکروه أولی و أحوط،بمعنی الاقتصار علیه ابتداء،إلاّ أنّ دلیله غیر واضح من غیر جهة الاحتیاط،لأنّ المقصود من العقد لمّا کان هو الدلالة علی القصد الباطنیّ،و کان المعتبر إنّما هو القصد،و اللفظ کاشف عنه کما اعترفوا به،فکلّ لفظ دلّ علیه ینبغی اعتباره،و انحصار الدلالة فیما ذکر ممنوع.

و قولهم:«إن الماضی صریح فی الإنشاء دون غیره»ممنوع أیضا،لأنّ الأصل فی الماضی أن یکون إخبارا لا إنشاء،و إنما التزموا بجعله إنشاء بطریق النقل،و إلا فاللفظ لا یفیده کما حقّقوه فی الأصول،فاللفظ بمجرّده محتمل للإخبار و الإنشاء، و إنما یتعیّن لأحدهما بقرینة خارجة،و هو مناف للصریح و مع اقتران القرینة یمکن ذلک فی غیره من صیغة الأمر و غیرها.

و أیضا:فإنّ الأمر بعض أفراد الإنشاء،فکان أولی به،خصوصا مع دلالة القرینة علی إرادته.و لا نسلّم وجوب الاقتصار علی المتیقّن إذا دلّ الدلیل علی غیره،فان المعتبر ظهور رجحان الحکم و إن لم یبلغ حد الیقین،و قد ینافی الاقتصار علی المتیقّن الاحتیاط،کما إذا وقعت صیغة العقد بإحدی العبارات المفیدة له التی وقع النزاع فیها،و أصرّ الزوج علی البقاء علی العقد،فإنّ الحکم بنفی الزوجیّة بینهما و تزویجها لغیره خروج من الیقین إلی الشک،و وقوع فی الخطر المنافی لما قالوه من ابتناء الفروج علی الاحتیاط،و إن کان الاقتصار فی الأصل علی المتیقّن أولی.

و أمّا التحفّظ عن الاستیمار فهو متحقّق علی التقدیرین،لأنا نعتبر اللفظ الدالّ علی القصد الباطنی لا مطلق اللفظ.و من اعتبر الألفاظ المنقولة عن النبیّ و الأئمّة

ص:88

و لو أتی بلفظ الأمر و قصد الإنشاء،کقوله:زوّجنیها،فقال:

زوّجتک،قیل:یصحّ،کما فی خبر سهل الساعدی.و هو حسن.

و لو أتی بلفظ المستقبل،کقوله:أتزوّجک فتقول:زوّجتک،جاز، و قیل:لا بدّ بعد ذلک من تلفّظه بالقبول.و فی روایة أبان بن تغلب فی المتعة«أتزوّجک متعة،فإذا قالت:نعم فهی امرأتک».

و لو قال الولیّ أو الزوجة:متّعتک بکذا،و لم یذکر الأجل،انعقد دائما، و هو دلالة علی انعقاد الدائم بلفظ التمتّع.(1) علیهم السلام فی ذلک یجد الأمر أوسع ممّا قالوه،و ستسمع بعضه.

قوله:«و لو أتی بلفظ الأمر و قصد الإنشاء،کقوله:زوّجنیها،فقال:

زوّجتک،قیل:یصحّ،کما فی خبر سهل الساعدی.و هو حسن.

و لو أتی بلفظ المستقبل جاز-إلی قوله-و هو دلالة علی انعقاد الدائم بلفظ التمتّع».

لمّا اشترط فی الصیغة إیقاعها بلفظ الماضی و بیّن وجه الاشتراط،أتبعه بمسألتین ورد النصّ فیهما بجواز وقوعه بغیر لفظ الماضی.

إحداهما:وقوعه بلفظ الأمر إذا قصد به الإنشاء،کما ورد فی خبر سهل الساعدی المشهور بین العامّة و الخاصّة و رواه کلّ منهما فی الصحیح،و هو أنّ امرأة أتت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و قالت:یا رسول اللّه وهبت نفسی لک و قامت قیاما طویلا،فقام رجل و قال:یا رسول اللّه زوّجنیها إن لم یکن لک بها حاجة،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:إن أعطیتها إزارک جلست لا إزار لک،التمس و لو خاتما من حدید،فلم یجد شیئا،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم هل معک من القرآن شیء؟قال:نعم،سورة کذا و سورة کذا،لسور سمّاها،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:زوّجتک بما معک من

ص:89

..........

القرآن (1).

و ورد الخبر بألفاظ أخر متقاربة مشترکة فی المقصود هنا،و فیه دلالة علی أحکام کثیرة منها موضع النزاع،و هو أنّ القبول وقع من الزوج بلفظ الأمر و أقرّه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و فیه مع ذلک تخلّل طویل بین الإیجاب و القبول، و العمل بمضمونه فی الاکتفاء بالقبول یوجب العمل بالباقی،و المجوّز لذلک قال:

المتخلّل کلّه من مصلحة العقد فلا یضرّ،بخلاف تخلّل الکلام الأجنبیّ.

و ذهب جماعة من الأصحاب منهم ابن إدریس (2)و العلامة فی المختلف (3)إلی عدم الصحّة لذلک،و اختلفوا فی تنزیل الخبر،فنزّله الشهید فی شرح الإرشاد (4)علی أنّ الواقع من النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قام مقام الإیجاب و القبول عنهما، لثبوت الولایة المستفادة من قوله تعالی اَلنَّبِیُّ أَوْلی بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ (5).

و فیه نظر،لأنّ الولیّ المتولّی للعقد عنهما یعتبر وقوع کلّ من الإیجاب و القبول منه علی حدته،و لا یکتفی أحد من الفقهاء بلفظ واحد عنهما منه،و هو موضع وفاق.و لا ضرورة إلی جعل ذلک من خصوصیّات النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم مع وجود القبول اللفظیّ و قول جماعة من العلماء به.

و منهم (6)من نزّله علی أن یکون الزوج قبل باللفظ بعد إیجاب النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و إن لم ینقل.

ص:90

..........

و فیه:أن المعلوم وقوع ذلک التزویج بالمنقول،و غیره لیس بمعلوم،و الأصل عدمه.و لأنّ العامّة و الخاصّة رووا الخبر بطرق مختلفة و ألفاظ متغایرة و لم یتعرّض أحد منهم لقبول الزوج بعد ذلک،و الظنّ یغلب علی عدم وقوعه و إلا لنقل،و لا ضرورة لنا إلی العمل بالظنّ مع وجود الأصل الدالّ علی عدمه.

و أمّا القول-بأن الاکتفاء بالقبول السابق یستلزم تخلّل کلام طویل بین الإیجاب و القبول و أنه لیس فی الخبر أنّها صارت امرأته باللفظ المذکور،و أنّ قبوله السابق لم یکن مطابقا لما وقع فی الإیجاب من تزویجه علی ما معه من القرآن-فقد عرفت جوابه،فان المعهود من عقود النبیّ و الأئمّة علیهم السلام المنقولة عنهم -خصوصا عقد الجواد علیه السلام علی ابنة المأمون (1)-یؤذن باغتفار مثل ذلک ممّا یتعلّق بمصلحة العقد،و لیس علی اعتبار المقارنة المحضة دلیل صالح،و القدر المعلوم اعتباره أن یعدّ القبول جوابا للإیجاب.و یظهر من التذکرة (2)جواز التراخی بین الإیجاب و القبول بأزید من ذلک،فإنه اعتبر فی الصحّة وقوعهما فی مجلس واحد و إن تراخی أحدهما عن الآخر.

و الظاهر من حال الخبر الاقتصار فی العقد علی ما وقع فیه،لأنّ جمیع العلماء یروونه و یحتجّون به علی أحکام کثیرة تتعلّق به،کجواز جعل القرآن مهرا،و جواز تقدیم القبول،و جواز وقوعه بصیغة الأمر،و جواز تزویج النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم المرأة بغیر إذنها،إلی غیر ذلک من الأحکام المترتّبة علی کونه عقدا.لأنّ ذلک لو قدح لزم عدم الوثوق بشیء من العقود المنقولة من جهة الشارع،لأنّهم لم یصرّحوا بترتّب الأثر علیها مع إمکان تجدیدها بعد ذلک کما ذکروه هنا.و لمّا کان

ص:91

..........

المعتبر من القبول اللفظ الدالّ علی القصد الباطنی،و کان الواقع من«سهل»[1] الرضا بتزویجها،خصوصا علی الحالة التی وقعت بالقرآن،کان اللفظ السابق مع عدم تجدید ما ینافیه دلیلا علی رضاه بما وقع أخیرا،لأنه وقع مطلقا صالحا للواقع أخیرا و غیره.

الثانیة:وقوعه بصیغة المستقبل،بأن قال الزوج:أتزوّجک،مریدا به الإنشاء،فقالت:زوّجتک.و قد ذهب المصنف و جماعة[2]إلی صحّته،لأن اللفظ المذکور إذا اقترن بقصد الإنشاء یصیر صریحا فی المطلوب.و یؤیده روایة أبان بن تغلب فی المتعة«أتزوّجک متعة،فإذا قالت:نعم،فهی امرأتک» (1)و إذا کان ذلک صالحا للمتعة فهو صالح للدوام،للنصّ الدالّ علی انقلاب المتعة دائما بالإخلال بالأجل،فیدلّ علی صلاحیّة هذا اللفظ للدوام.و هو معنی قول المصنف:«و لو لم یذکر الأجل انقلب دائما،و هو دلالة علی انعقاد الدائم بلفظ التمتّع»فکأنّه جواب عن سؤال مقدّر بأن یقال:لا یلزم من وقوع المتعة بصیغة المستقبل وقوع الدائم به لما بینهما من الاختلاف،فأجاب بأنّ لفظ التزویج صالح لهما،و إنّما یتمیزان بذکر الأجل و عدمه،و لهذا نصّوا علی أنّه لو قصد المتعة و أهمل ذکر الأجل انقلب دائما، فدلّ علی اشتراکهما فی اللفظ الدالّ علی العقد،بل یدلّ علی جواز إیقاع الدائم بلفظ التمتّع کما مرّ،و حینئذ فیلزم من صحّة عقد التمتّع به صحّة الدائم.

و یظهر من المصنف أنّه لم یستند فی الحکم بالصحّة إلی روایة أبان،لأنّه حکم

ص:92

و لا یشترط فی القبول مطابقته لعبارة الإیجاب،(1)بل یصحّ الإیجاب بلفظ،و القبول بآخر.فلو قال:زوّجتک فقال:قبلت النکاح،أو أنکحتک فقال:قبلت التزویج صحّ.

بالجواز ثمَّ قال:«و فی روایة أبان.إلخ»فجعلها شاهدا لا مستندا کما لا یخفی.

و حینئذ فلا یرد علیه ما قیل من ضعف سندها فلا تصلح للدلالة،و من منع انقلاب التمتّع دائما مطلقا،و سیأتی (1).نعم،هذا یرد علی من جعلها مستند الحکم،و لیس بلازم للمصنف.

و أمّا ما قیل من أنّه یلزم من صحّة العقد بهذا اللفظ صحّته بدون إیجاب لأنّ«نعم»فی جواب القبول لا یکون إیجابا و ذلک باطل قطعا،ففیه أنّه مصادرة، لأنّ القائل بذلک یجعل«نعم»إیجابا لتضمّنها مجموع الجملة التی هی«زوّجتک» إلخ،لقیامها مقامها کما سیأتی (2)،فالقطع بالبطلان مقطوع ببطلانه و إن کان البطلان فی نفسه ممکنا.و لا ریب أنّ الاقتصار ابتداء فی العقد علی موضع الوفاق أولی.

قوله:«و لا یشترط فی القبول مطابقته لعبارة الإیجاب.إلخ».

لمّا کان المعتبر من القبول اللفظ الدالّ علی الرضا بالإیجاب،و کان کلّ واحد منهما یتأدّی بلفظ التزویج و النکاح،صحّ التعبیر فی أحدهما بأحدهما و فی الآخر بالآخر،لظهور المراد.و کونهما بمنزلة المترادفین یجوّز إقامة کلّ منهما مقام الآخر،کما یجوز التعبیر عن إیجابه بإحدی الصیغتین و القبول ب«رضیت»و«قبلت»و نحوهما مطلقا،الصالح لکون المرضیّ به هو المعنی المقصود باللفظ لا نفسه،و هو حاصل علی التقدیرین.

ص:93

و لو قال:زوّجت بنتک من فلان؟(1)فقال:نعم،فقال الزوج:قبلت، صحّ،لأن«نعم»یتضمّن إعادة السؤال و لو لم یعد اللفظ.و فیه تردّد.

و لا یشترط تقدیم الإیجاب،بل لو قال:تزوّجت فقال الولیّ:

زوّجتک،صحّ.(2) قوله:«و لو قال:زوّجت بنتک من فلان.إلخ».

وجه الصحّة:ما أشار إلیه من أنّ«نعم»من ألفاظ الجواب یحذف بعدها الجملة و یقوم«نعم»مقامها،فاذا قصد بها الإنشاء فقد أوجب،لأنّه فی قوّة«نعم زوّجت بنتی من فلان»فاذا قبل الزوج تمَّ العقد و أفاد المطلوب صریحا.و وجه تردّده:ممّا ذکر،و من أنّ جزء العقد غیر مذکور و إن وجد ما یدلّ علیه،فإنّ الثابت کون أحد اللفظین أو الألفاظ الثلاثة سببا فی النکاح فیجب الاقتصار علیه،لأنّ الأسباب لا تقاس،و لا یلزم من تمامیّة السبب فی شیء تمامیّته فیما هو صریح فیه.

و هذا هو الأشهر (1)بین الأصحاب،و قد تقدّم (2)فی المسائل السابقة ما یؤیّد الأول.

قوله:«و لا یشترط تقدیم الإیجاب،بل لو قال:تزوّجت فقال الولیّ:

زوّجتک،صحّ».

أکثر الأصحاب علی جواز تقدیم القبول فی النکاح علی الإیجاب،بل ادّعی علیه الشیخ (3)الإجماع،لحصول المقتضی و هو العقد الجامع للإیجاب و القبول،و لم یثبت اعتبار الترتیب بینهما،و لأنّ کلاّ منهما فی قوّة الموجب و القابل،و ینبّه علیه ما تقدّم (4)فی خبر سهل الساعدی.و بعض (5)من منع من تقدیم القبول فی غیره من

ص:94

و لا یجوز العدول عن هذین اللفظین إلی ترجمتهما(1)بغیر العربیّة، إلاّ مع العجز عن العربیّة.و لو عجز أحد المتعاقدین تکلّم کلّ منهما بما یحسنه.

العقود جوّزه فیه،فارقا بأنّ الإیجاب یقع من المرأة،و هی تستحیی غالبا فیمنعها الحیاء من أن تبتدئ به،فإذا ابتدأ الزوج بالقبول المتضمّن لکلّ ما یطلب فی العقد من المهر و الشروط السائغة خفّت المؤنة علی المرأة،و لم یفت المطلوب،و تعدّی الحکم إلی ما لو کان القبول من وکیلها أو ولیّها تبعا أو طردا للباب.و الاعتماد فیه علی التعلیل الأول،و هو شامل للجمیع.

و ربما قیل بعدم صحّته متقدّما،لأن حقیقة القبول الرضا بالإیجاب،فمتی وجد قبله لم یکن قبولا،لعدم معناه.

و فیه:منع کون المراد بالقبول قبول الإیجاب،بل قبول النکاح،و هو متحقّق علی التقدیرین.و لأنّا نقول بموجبة،فان القبول حقیقة ما وقع بلفظ«قبلت»و لا إشکال فی عدم جواز تقدّمه بهذا اللفظ،و إنّما الکلام فیما وقع بلفظ«تزوّجت أو نکحت»فهو فی معنی الإیجاب،و تسمیته قبولا مجرّد اصطلاح.

قوله:«و لا یجوز العدول عن هذین اللفظین إلی ترجمتهما.إلخ».

لمّا کان اللفظان-و هما:زوّجتک و أنکحتک-متعیّنین فی الإیجاب،و هما عربیّان قد ثبت شرعا التعبیر بهما عن هذا المعنی و کونهما سببا فی عقده،لم یجز العدول عنهما إلی غیرهما من الألفاظ الدالّة علیهما بغیر العربیّة،وقوفا علی ما حدّه الشارع و نصبه سببا،و لأصالة بقاء الفروج علی التحریم إلی أن یثبت المزیل.و لأن غیر العربیّة و إن أدّت معناهما کالکنایات الدالّة علیهما بالعربیّة،فکما لا یصحّ العقد عندنا بالکنایات لا یصحّ بغیر العربیّة.و لأنّ العقود المتلقّاة من الشارع کلّها عربیّة، فالعدول عنها عدول إلی ما لم یثبت شرعا کونه سببا لترتّب الأحکام الخاصّة.هذا

ص:95

..........

هو المشهور بین علمائنا حتی کاد یکون إجماعا.

و ذهب ابن حمزة (1)إلی أن الإتیان باللفظ العربی للقادر علیه مستحبّ لا واجب،لأنّ المقصود من الألفاظ دلالتها علی الرضا الباطنی،فکلّما دلّ علیه کفی.

و لأنّ غیر العربیّة إذا دلّ علی اللفظ المطلوب منها کالمترادف الذی یجوز إقامته مقام ردیفه،و لا نسلّم أن تجویز ذلک یستلزم تجویز الکنایة للفرق بینهما،فإنّ ما دلّ علی اللفظ الصریح صریح،بخلاف الکنایة الدالّة بالفحوی البعید کالبیع و الهبة.

إذا تقرّر ذلک:فمن جوّز التعبیر بغیر العربیّة جوز اللحن فی اللفظ العربیّ الذی لا یغیّر المعنی بطریق أولی،و من اشترط مادّة العربیّة اقتصروا علیه.

و ظاهرهم عدم اشتراط الأعراب،لأنّ ترکه لا یخلّ بأصل اللفظ العربیّ، و الأصل عدم اعتبار أمر آخر.و منهم من صرّح (2)باشتراط الإعراب مع القدرة، لعین ما ذکر فی اشتراط أصل العربیّة،فإن المنقول عن الشارع منها غیر ملحون قطعا.

هذا کلّه مع القدرة.أمّا مع العجز فإن أمکن التعلّم بغیر عسر لا یشقّ عادة لم یصحّ بدونه،و إلاّ جاز بالمقدور.و هل یجب مع العجز التوکیل للقادر علیها؟ وجهان أصحّهما العدم،للأصل.و لو عجز أحدهما دون الآخر تکلّم کلّ منهما بما یحسنه،فان کان الاختلاف فی اللحن فأمره سهل،لفهم کلّ منهما لغة الآخر،و إن کان فی أصل العربیّة اعتبر فهم کلّ منهما کلام الآخر لیتحقّق التخاطب و القصد إلی مدلول ما عبّر به الآخر.و لو لم یفهم أحدهما کلام الآخر اعتبر مترجم ثقة یعرّفه المراد.

ص:96

و لو عجزا عن النطق أصلا،أو أحدهما،اقتصر العاجز علی الإشارة إلی العقد و الإیماء.(1) و لا ینعقد النکاح بلفظ البیع،و لا الهبة،و لا التملیک،و لا الإجارة، سواء ذکر فیه المهر أو جرّده.(2) قوله:«و لو عجزا عن النطق أصلا،أو أحدهما،اقتصر العاجز علی الإشارة إلی العقد و الإیماء».

لا فرق بین کون العجز بخرس أصلیّ أو غیره،و حینئذ فتکفی الإشارة کما تکفی فی أذکار الصلاة و سائر التصرفات القولیّة.و یعتبر کون الإشارة مفهمة للمراد،و دالّة علی القصد القلبیّ بحسب ما یعلم من حاله.و لو اختصّ أحدهما به اختصّ بحکمه،و تلفّظ الآخر بما یمکنه،إذ لا یسقط المیسور بالمعسور.

قوله:«و لا ینعقد النکاح بلفظ البیع،و لا الهبة،و لا التملیک،و لا الإجارة،سواء ذکر فیه المهر أو جرّده».

هذا الحکم عندنا موضع وفاق،و إنّما نبّه علی خلاف جماعة من العامّة (1)حیث جوّزوه بکلّ واحدة من هذه الألفاظ،سواء جرّده عن المهر أم لا،و آخرین (2)حیث اشترطوا اقترانه بمهر لیخلص اللفظ للنکاح.

و هی أقوال بعیدة عن الصواب،لبعد هذه الألفاظ عن الدلالة علی المطلوب.

ص:97

..........

و خالف فی ذلک بعض العامّة (1)فخصّ صحّة الإقرار منهما بالغریبین،و اعتبر فی البلدیّین إقامة البیّنة،بناء علی اشتراط الإشهاد،و إقامة البیّنة سهلة فی البلدیّین بخلاف الغریبین.و فیه-مع منع الأصل-أنّ الشاهدین لا یعتبر کونهما بلدیّین، فجاز أن یشهدا غریبین و یتعذّر إقامتهما،فلو لم یقبل تصادقهما أدّی إلی تعطیل الحقّ بغیر موجب.

و أمّا إذا ادّعی أحدهما الزوجیّة و أنکر الآخر فالقول قول المنکر مع یمینه إن لم یکن للمدّعی بیّنة.ثمَّ إن أقام المدّعی بیّنة أو حلف الیمین المردودة ثبت النکاح ظاهرا،و وجب علیهما مع ذلک مراعاة الحکم فی نفس الأمر،فإن کان المثبت الزوج فله الطلب ظاهرا،و علیها الهرب باطنا،و هکذا.و إن لم یتّفق أحد الأمرین و حلف المنکر انتفی عنه النکاح ظاهرا،و لزم المدّعی أحکام الزوجیّة علی ذلک الوجه لا مطلقا.فان کان المدّعی الرجل فلیس له التزوّج بخامسة،و لا بأمّها،و لا ببنتها،و لا بأختها،و لا ببنت أختها و أخیها بدون رضاها،بل یقدّر بالنسبة إلیها کأنّها زوجة، و یجب علیه التوصّل إلی إیصالها المهر بحسب الإمکان،و أمّا النفقة فلا تجب علیه، لعدم التمکین الذی هو شرط وجوبها.و إن کانت المدّعیة المرأة لم یصحّ لها التزوّج بغیره،و لا فعل ما یتوقّف علی إذن الزوج بدونه،کالسفر المندوب و العبادات المتوقّفة علیه.

و لا فرق فی ثبوت هذه الأحکام بین حلف الآخر و عدمه،لأنّها مترتّبة علی نفس دعوی الزوجیّة.و لو أوقع الرجل المنکر صورة الطلاق-و لو معلّقا بقوله:إن کانت زوجتی فهی طالق-انتفت عنها الزوجیّة،و جاز لها التزوّج بغیره،لا بأبیه و ابنه مطلقا،لاعترافها بما یوجب حرمة المصاهرة.

ص:103

..........

بناتک،قال:فقال أبو جعفر علیه السلام:إن کان الزوج رآهنّ کلّهنّ و لم یسمّ له واحدة منهنّ فالقول فی ذلک قول الأب،و علی الأب فیما بینه و بین اللّه تعالی أن یدفع إلی الزوج الجاریة التی نوی أن یزوّجها إیّاه عند عقدة النکاح،قال:و إن کان الزوج لم یرهنّ کلّهنّ و لم یسمّ له واحدة منهنّ عند عقدة النکاح فالنکاح باطل» (1).

و هذه الروایة منافیة لما أسلفناه من القاعدة،لأنّها تدلّ علی أنّ رؤیة الزوج کافیة فی الصحّة و الرجوع إلی ما عیّنه الأب و إن اختلف القصد،و عدم رؤیته کاف فی البطلان مطلقا،مع أنّ الرؤیة لا مدخل لها فی صحّة العقد علی المرأة و عدمها، و إنّما المعتبر التعیین کما ذکرناه.

و قد اختلف الأصحاب فی تنزیل هذه الروایة،فالشیخ (2)و من تبعه (3)أخذوا بالروایة جامدین علیها من غیر تأویل.و أمّا المصنف و تلمیذه العلاّمة فنزّلاها علی ما أشار إلیه بقوله:«لأنّ الظاهر أنّه وکّل التعیین إلیه»و حاصله:أنّ الزوج إذا کان قد رآهنّ و قبل نکاح من أوجب علیها الأب یکون قد رضی بتعیینه و وکّله إلیه،فیلزمه ما عیّن،و یقبل قول الأب فیما عیّنه،لأنّ الاختلاف حینئذ فی فعله و تعیینه فیرجع إلیه فیه،لأنّه أعلم به.و إن لم یکن الزوج رآهنّ لم یکن مفوّضا إلی الأب،و لا قصد إلی معیّنة،فیبطل العقد.

و فی هذا التنزیل نظر،لأنّ تفویض الزوج إلی الأب التعیین إن کان کافیا عنه مع کونه المتولّی للقبول،من غیر أن یقصد معیّنة عنده،فلا فرق بین رؤیتهنّ و عدمها،لأنّ رؤیة الزوجة لا مدخل لها فی صحّة النکاح کما سبق،و إن لم یکن ذلک

ص:105

..........

معیّنین لتعیّنه.فلو قال:زوّجتک إحدی ابنتیّ،أو:زوّجت بنتی من أحد ابنیک،لم یصحّ.و أولی منه لو قال:زوّجتک هذا الحمل،لمشارکته لما ذکر فی عدم التعیین،إذ یحتمل کونه واحدا و أزید،مضافا إلی احتمال کونه غیر قابل لنکاح المخاطب،بأن یکون ذکرا أو خنثی مشکلا.

إذا تقرّر ذلک:فالتعیین یحصل بأمور ثلاثة:

الإشارة کما إذا کانت الزوجة حاضرة فقال:زوّجتک هذه،أو هذه المرأة،أو هذه فلانة،لأن الإشارة کافیة فی التخصیص،و الباقی تأکید.و کذا یکفی الإشارة فی تعیین الزوج.

و الثانی:التسمیة،سواء کانت غائبة أو حاضرة،بأن یقول:زوّجتک فاطمة إن کان له غیرها،و کذا لو لم یکن و أراد بالاسم تعیینها من جملة النساء إن حصل به التعیین.و فی حکمه ما لو قال:زوّجتک ابنتی،و لیس له سواها.و لو جمع بین الأمرین فقال:زوّجتک بنتی فاطمة أو هذه فاطمة،و کانا متطابقین صحّ أیضا،و کان الثانی تأکیدا.و لو لم یکن مطابقا،بأن کانت المشار إلیها اسمها زینب،أو کانت بنته و لکن سمّاها بغیر اسمها،ففی صحّة العقد ترجیحا للإشارة و البنتیّة علی الاسم لأنهما لازمتان متمیّزتان فیتعیّن و یلغو الاسم،أو البطلان إذ لیس له بنت بذلک الاسم أو لیست الحاضرة کذلک وجهان،و فی الأول قوّة.و الوجهان آتیان فیما لو قال:بعتک فرسی هذا و هو بغل،أو:زوّجتک هذا الغلام و أشار إلی ابنته.

و الثالث:التمییز بالصفة الخاصّة،بأن یقول:زوّجتک ابنتی الکبیرة أو الصغیرة أو الوسطی أو البیضاء أو السمراء،و له بنات متعدّدات متمیّزات بذلک الوصف.و لو لم یکن له إلاّ واحدة فالوصف تأکید.و یشکل الحکم لو کان الوصف بالکبری و أختیها حیث لا بنت له سواها،و فی الصحّة قوّة،ترجیحا للاسم کما سلف.و لو کان له بنات متعدّدات بذلک الوصف أو الاسم لم یصحّ العقد إلاّ مع

ص:107

..........

مؤرّختین،أو تکون إحداهما مطلقة و الأخری مؤرّخة،فإمّا بیّنة الرجل أو المرأة.

و المؤرّختان إمّا بتاریخ واحد،أو مختلفتان،مع تقدّم تاریخ الرجل،أو مع تقدّم تاریخ المرأة.فهذه تسع صور.و علی جمیع التقادیر إمّا أن یکون الرجل قد دخل بالمرأة المدّعیة أو لا،فالصور ثمانی عشرة.و موضع النصّ المذکور مع إقامة کلّ منهما بیّنة، و غیره یرجع حکمه إلی القواعد الشرعیّة من غیر إشکال.

و تفصیل الحکم فیها:أنّه مع عدم البیّنة أصلا یکون القول قوله فی إنکار زوجیّة المدّعیة،لأنّه منکر،و دعواه زوجیّة أختها ترجع إلی قواعد الدعوی بینه و بین الأخت،سواء أنکرت کما مرّ فی الروایة أم اعترفت.هذا إذا لم یکن دخل بالمدّعیة،أما لو دخل بها ففی الاکتفاء بیمینه نظرا إلی أنّه منکر،أو یرجع إلی یمینها التفاتا إلی أنّ فعله مکذّب لدعواه،وجهان یرجعان إلی تعارض الأصل و الظاهر، و الأول أقوی.

و إن أقام أحدهما خاصّة البیّنة قضی له،سواء الرجل و المرأة،إلاّ إذا کانت البیّنة للرجل و قد دخل بالمدّعیة فالوجهان،و یزید هنا أنّ فعله مکذّب لبیّنته فلا تسمع.

و إن أقام کلّ منهما بیّنة مطلقة،أو کانت إحداهما مؤرّخة و الأخری مطلقة،فالترجیح لبیّنته علی مقتضی النصّ،إلاّ مع الدخول لسقوطه بیّنته حینئذ بتکذیبه إیّاها فیحکم لبیّنتها.و إن أرّختا معا و تقدّم تاریخ بیّنتها فلا إشکال فی تقدیمها،لثبوت سبق نکاحها فی وقت لا تعارضها الأخری فیه.و مع تساوی التاریخین أو تقدّم بیّنته تقدّم بیّنته إن لم یکن دخل بها عملا بالنصّ المذکور،و مع الدخول تقدّم بیّنتها.و لو قطعنا النظر عن النصّ لکان التقدیم لبیّنتها عند التعارض مطلقا.

بقی فی المسألة أمران:

ص:109

..........

المدّعی،و الأمر هنا لیس کذلک،لأنّ المرأة لو صادقت المدّعی علی دعواه لم یثبت الزوجیّة،لأنّ إقرارها واقع فی حقّ الغیر و هو الزوج،لملکه بضعها بالعقد المعلوم، فلا یقبل قول الغیر فی إسقاطه.و کذا لا یتوجّه-بتوجّه الدعوی-إمکان ردّها الیمین علیه،لأنّ الیمین المردودة إن کانت کالإقرار فقد عرفت حکمه،و إن کانت کالبیّنة فإنّما یفید ذلک بالنسبة إلی المتداعیین دون غیرهما،و هو هنا الزوج.

و ذهب جماعة (1)من الأصحاب إلی قبول الدعوی و توجّه الیمین و الردّ هنا، و إن لم تسمع فی حقّ الزوج.و فائدته علی تقدیر الإقرار ثبوت مهر المثل علی الزوجة للمدّعی،لحیلولتها بینه و بین البضع بالعقد الثانی،کما لو باع شیئا علی أنّه له ثمَّ أقرّ به لزید،فإنه یغرم للمقرّ له عوضه مثلا أو قیمة.و علی تقدیر ردّ الیمین علی المدّعی،أو نکولها عن الیمین و القضاء للمدّعی بالنکول أو مع الیمین،فالحکم کذلک.

و مبنی القولین علی أنّ منافع البضع هل تضمن بالتفویت أم لا؟و قد اختلف فیه،فحکموا بضمانه تارة،و بعدمه اخری،نظرا إلی أنّ حقّ البضع یتقوّم شرعا فمن أتلفه وجب علیه عوضه و هو المهر،و التفاتا إلی أنه لیس مالا للزوج و إنّما حقّه الانتفاع به،و منافع الحرّ لا تضمن بالفوات،لأنّها لا تدخل تحت الید.و ینبّه علی الأول حکمهم بوجوب مهر المثل لمن انفسخ نکاحها بإرضاعها من یفسد النکاح، و وجوب دفع المهاجرة مسلمة إلی زوجها الکافر المهر،للحیلولة بینه و بینها بالإسلام،و هو قائم هنا.و علی الثانی عدم وجوب مهر للزانیة و لا لزوجها،و ثبوت المهر لها فی وطء الشبهة دونه.

و القول بسماع الدعوی و ثبوت الغرم متّجه،عملا بالقاعدة المستمرة من ثبوت الیمین علی من أنکر،و زجرا عن الاقدام علی مثل ذلک.

ص:111

..........

و إنّما جعل المصنف موضوع المسألة الدعوی علی المعقود علیها لیرتّب الجزم بعدم سماع الدعوی نظرا إلی ما ذکرناه،فإنها لو کانت خلیّة لسمعت قطعا،و ترتّب علیها الیمین مع الإنکار،و لزوم العقد بالإقرار،و ثبوت النکاح لو نکلت،أو ردّت علیه الیمین فحلف.

و ممّا یتفرّع علی الخلاف الأول جواز العقد علی هذه لغیر المدّعی قبل انتهاء الدعوی و عدمه،فان قلنا بسماعها بعد التزویج و ترتّب فائدتها السابقة صحّ العقد الثانی،و بقیت الدعوی بحالها،لکنّ العقد الثانی یفید سقوط تسلّط المدّعی علی البضع،فیحتمل لذلک عدم جواز العقد حتی ینهی الأول دعواه،لسبق حقّه فلا یسقطه الثانی بعقده.

نعم،لو تراخی الأول فی الدعوی أو سکت عنها فجواز العقد أجود (1)، حذرا من الإضرار المترتّب علی المنع،فإنّ الزوج إذا علم بعدم إقدام أحد علیها أمکن أن یؤخّر دعواه لذلک،لیطول الأمر علیها،و یتوجّه علیها الضرر بترک التزویج،فیکون وسیلة إلی الرجوع إلیه،و هو یستلزم الحرج و الإضرار (2)المنفیّین بالآیة (3)و الروایة (4).

و إن قلنا بعدم سماع الدعوی علی المعقود علیها أصلا-کما ذهب إلیه المصنف-اتّجه عدم جواز تزویجها إلی أن یخرج من حقّه بانتهاء الدعوی.

و یشکل الأمر حینئذ لو ماطل بها و قصد ما ذکرناه،و لعلّ الجواز حینئذ مطلقا قویّ.

ص:112

..........

و وجه الأول-و هو استباحتها بالملک-ظاهر،لأنّ الفرض کونه مالکا، و المالک یستبیح أمته بالملک کغیره.

و یضعّف بأنّه لا یلزم من الحکم بملکه جواز تصرّفه فیه مطلقا،للإجماع علی أنّ العبد محجور علیه فی سائر التصرّفات،و فائدة الحجر لا تظهر إلاّ علی القول بکونه مالکا،إذ لو نفینا ملکه أصلا کان منعه من التصرّف کمنع سائر الناس من التصرّف فی مال غیرهم،و مثل هذا لا یسمّی حجرا اصطلاحا،و حینئذ فلا یلزم من الحکم بملکه جواز وطئه لها بدون إذن جدید.

و وجه الثانی:أنّ إذن المولی له فی شرائها لنفسه دلّ علی أمرین،أحدهما:

تملّکه لها،و الآخر:تسویغه التصرّف فیها بالوطء،فیستبیحها بالإذن الضمنی لا بمجرّد الملک،للحجر.

و یضعّف بأن مجرّد الإذن له فی شرائها لنفسه لا یدلّ علی الإذن له فی الوطء بشیء من الدلالات و لا یستلزمه،و إنّما تضمّنت مجرّد التملک للعبد،و قد اعترفتم بأنّ التملّک المجرّد لا یفید إباحة الوطء.نعم،لو صرّح له حال الإذن فی شرائها بالإذن فی الوطء بعد التملّک أمکن ذلک،و لیس ممّا نحن فیه،فإنّ الکلام علی تقدیر الإذن له فی ابتیاعها لنفسه مجرّدا.ثمَّ علی تقدیر الإذن له فی الوطء قبل الشراء ففی استباحته بذلک نظر،لأنّ المولی غیر مالک حین الإذن لما أذن فیه،فیمکن القول بعدم صحّته، کما نبّهوا علیه فی الوکالة فیما لا یملکه الموکّل،و هذه الإذن فی معنی الوکالة.

الثانی:قوله:«و إلاّ کان العقد باقیا»أی:إذا لم نقل بأنّه یملک و الحال أنّه قد اشتراها لنفسه فعقده الأوّل باق،لعدم وجود ما ینافیه.و هذا لا إشکال فیه،إنما الکلام فی أنّ الشراء المذکور حیث لم یقع للعبد هل یقع للمولی أم یبطل من رأس؟ لیس فی کلام المصنف ما یدلّ علی أحد الأمرین،لأنّ عقد العبد باق علی التقدیرین، و کلّ من الأمرین محتمل،و الخلاف واقع فی ترجیح أیّهما،فقد قیل بأنّ الشراء حینئذ

ص:114

و لو تحرّر بعضه و اشتری زوجته بطل النکاح بینهما،سواء اشتراها بمال ینفرد به أو مشترک بینهما.(1) یقع للمولی،لأنّ إذنه فیه للعبد تضمّن أمرین:مطلق الشراء،و کونه مقیّدا بالعبد، فإذا بطل المقیّد بقی المطلق المدلول علیه بالمقیّد ضمنا.و هذا هو الذی قطع به الشهید فی الشرح تفسیرا لعدم بطلان العقد،فقال:«لأنّ الشراء حینئذ للمولی،و الملک له، و زوال الملک عن الزوجة إلی غیر الزوج لا یقتضی فسخ نکاحها» (1).

و فیه نظر،لأنّه لا یلزم من الإذن فی الشراء للعبد الإذن فیه للمولی،و بقاء المطلق مع انتفاء المقیّد فی مثل هذه المواضع ظاهر المنع،و من الجائز أن یرضی المولی بتملّک الأمة المعیّنة للعبد و لا یرضی بتملّکها لنفسه،فعدم صحّة العقد أصلا قویّ.و علی التقدیرین فعقد العبد باق،لبقائها علی ملک مولاها الأوّل الذی کانت الزوجیّة زمن ملکه،أو انتقالها إلی ملک المولی،و هو غیر قادح فی نکاحه کما مرّ.

و قد تقدّم (2)البحث فی نظیر هذه المسألة فی باب دین المملوک من هذا الکتاب فراجعه ثمَّ،فإنه محقّق بما لا مزید علیه.

قوله:«و لو تحرّر بعضه و اشتری زوجته بطل النکاح بینهما،سواء اشتراها بمال ینفرد به أو مشترک بینهما».

وجه البطلان:أنّه صار مالکا لها علی تقدیر شرائها بالمال المختصّ به فیبطل العقد لما مرّ من عدم اجتماع السببین،و مالکا لبعضها علی تقدیر شرائها بالمال المشترک فیبطل العقد فیما یخصّه و العقد لا یتبعّض،لکن علی تقدیر شرائها بالمشترک لا یصحّ له وطؤها مطلقا ما دامت کذلک،لأنّ البضع لا یتبعّض،و علی التقدیر الأول یمکن وطؤها بالملک.

ص:115

..........

التذکرة (1)الإجماع.و خالف فی ذلک ابن أبی عقیل،فقال:الولیّ الذی هو أولی بنکاحهنّ هو الأب دون غیره من الأولیاء (2)،و لم یذکر للجدّ ولایة.

و الثانی:فی مرتبته،و المشهور أنه لا یشترط فی ولایته حیاة الأب و لا موته،بل تثبت له الولایة مطلقا.و ذهب الشیخ (3)و جماعة[1]إلی أنّ ولایته مشروطة بحیاة الأب،فلو مات الأب سقطت ولایة الجدّ،عکس ما اعتبره العامّة (4)،فإنّهم شرطوا فی ولایة الجدّ موت الأب.

لنا فی الدلالة علی المطلوب فی الموضعین:أنّ الجدّ له ولایة المال إجماعا،فتثبت له ولایة النکاح کالأب،لصحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام،قال:«الذی بیده عقدة النکاح هو ولیّ أمرها» (5)و لا خلاف فی أنّ الجدّ ولیّ أمر الصغیرة فی الجملة.

و روی عبید بن زرارة فی الموثّق،قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:

الجاریة یرید أبوها أن یزوّجها من رجل،و یرید جدّها أن یزوّجها من رجل آخر، فقال:الجدّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّا إن لم یکن الأب زوّجها قبله،و یجوز علیها تزویج الأب و الجدّ» (6).و هذا یدلّ علی أنّ ولایة الجدّ أقوی،فلا یؤثّر فیها

ص:117

و تثبت ولایة الأب و الجدّ للأب علی الصغیرة(1)و إن ذهبت بکارتها بوطء أو غیره،و لا خیار لها بعد بلوغها علی أشهر الروایتین.و کذا لو زوّج الأب أو الجدّ الصغیر لزمه العقد،و لا خیار له مع بلوغه و رشده علی الأشهر.

موت الأضعف،کالعکس،بل هو أولی.و فیه نظر،لجواز کون قوة الولایة مشروطة بحیاة الأب کما هو مفروض الروایة،فلا یلزم قوّتها مطلقا.

و استند الشیخ-رحمه اللّه-و من تبعه إلی روایة الفضل بن عبد الملک عن أبی عبد اللّه علیه السلام،قال:«إنّ الجدّ إذا زوّج ابنة ابنه،و کان أبوها حیّا،و کان الجدّ مرضیّا،جاز» (1)الحدیث.

و فیه-مع ضعف السند-ضعف الدلالة،فإنّها بالمفهوم الوصفی،و هو غیر معتبر عند المحقّقین.

قوله:«و تثبت ولایة الأب و الجدّ للأب علی الصغیرة.إلخ».

لمّا کان مناط الولایة للأب و الجدّ علی البنت صغرها فلا فرق-مع وجود الوصف-بین کونها بکرا أو ثیّبا،لوجود المقتضی فیهما،و إنّما یمکن افتراق الحکم فیهما للبالغة کما سیأتی (2).و المشهور بین الأصحاب أنّ العقد علی الصغیرین من الولیّ ماض علیهما،سواء رضیا بعد البلوغ به أم لا،لوقوعه من أهله فی محلّه صحیحا فیستصحب.و الروایات الدالّة علیه کثیرة،منها:صحیحة عبد اللّه بن الصلت:«قال:سألت أبا الحسن علیه السلام عن الجاریة الصغیرة یزوّجها أبوها

ص:118

..........

إلها أمر إذا بلغت؟قال:لا» (1).و صحیحة محمد بن إسماعیل بن بزیع:«قال:

سألت الرضا علیه السلام عن الصبیّة یزوّجها أبوها ثمَّ یموت و هی صغیرة،ثمَّ تکبر قبل أن یدخل بها زوجها،أ یجوز علیها التزویج أم الأمر إلیها؟قال:یجوز علیها تزویج أبیها» (2).و مثله صحیحة (3)علی بن یقطین عنه علیه السلام.

و هذا الحکم لا یظهر فیه مخالف،و إنما وردت روایة تخالف ذلک،و هی صحیحة محمد بن مسلم:«قال:سألت أبا جعفر علیه السلام عن الصبیّ یزوّج الصبیّة،قال:إذا کان أبواهما اللّذان زوّجاهما فنعم جائز،و لکن لهما الخیار إذا أدرکا» (4)الحدیث.و حمله الشیخ (5)علی أن لهما الخیار بالطلاق من جهة الزوج و اختیاره،أو مطالبة المرأة له بالطلاق أو ما یجری مجری ذلک ممّا یفسخ به العقد لا الخیار المعهود،جمعا بین الأخبار.و حمله العلامة (6)علی ما إذا زوّجهما الولیّ بغیر کفو،أو بذی عیب،و نحو ذلک.و هو راجع إلی تنزیل الشیخ فی قوله:«و ما یجری مجری ذلک».و هو حمل بعید،لکنّه خیر من اطّراح أحد الجانبین.

ص:119

و هل تثبت ولایتهما علی البکر الرشیدة؟فیه روایات،(1)أظهرها سقوط الولایة عنها،و ثبوت الولایة لنفسها فی الدائم و المنقطع.

و لو زوّجها أحدهما لم یمض عقده إلاّ برضاها.و من الأصحاب من أذن لها فی الدائم دون المنقطع،و منهم من عکس،و منهم من أسقط أمرها معهما فیهما.و فیه روایة أخری دالّة علی شرکتهما فی الولایة، حتی لا یجوز لهما أن ینفردا عنها بالعقد.

قوله:«و هل تثبت ولایتهما علی البکر الرشیدة؟فیه روایات.إلخ».

هذه المسألة من المهمّات و الفتوی فیها من المشکلات بسبب اختلاف الروایات،و قد اضطربت لذلک أقوال الأصحاب فیها.و تحریر القول فی ذلک:أنّ الأنثی إن کانت صغیرة أو غیر رشیدة فلا خلاف فی ثبوت الولایة علیها.و إن کانت ثیّبا رشیدة فلا خلاف بین أصحابنا فی سقوط الولایة عنها،إلاّ ما نقل عن الحسن (1)بن أبی عقیل من بقاء الولایة،و هو شاذّ.و إن کانت بکرا کاملة لم تتزوّج،أو تزوّجت و لم توطأ،أو وطئت دبرا،أو ذهبت بکارتها بغیر الجماع قبل البلوغ أو بعده علی قول،فلا خلاف أیضا فی انتفاء الولایة عنها فی مالها،و إنّما الخلاف فی استمرار الولایة علیها بالنسبة إلی النکاح خاصّة،و جملة ما ذکره المصنف من الأقوال فی ذلک خمسة:

الأول-و هو الذی اختاره جمیع المتأخّرین (2)،و قبلهم جماعة من القدماء

ص:120

..........

منهم الشیخ فی التبیان (1)،و المرتضی (2)،و ابن الجنید (3)،و المفید فی کتاب احکام النساء (4)،و سلاّر (5)،و ابن إدریس (6)-:سقوط الولایة عنها رأسا،و ثبوتها لها مطلقا.

الثانی:استمرار الولایة علیها مطلقا.و هو قول الشیخ فی النهایة (7)، و الصدوق (8)،و جماعة[1].

الثالث:التشریک بینها و بین الولیّ.و هو قول أبی الصلاح (9)،و المفید (10)فی المقنعة علی اضطراب فی عبارته.

الرابع:استمرار الولایة علیها فی الدائم دون المتعة.و هو قول الشیخ فی کتابی (11)الحدیث.

الخامس:عکسه.و هو مجهول القائل،و سئل المصنف-حیث نقله هنا قولا-عن القائل به فلم یجب (12).

ص:121

..........

و زاد بعضهم[1]قولا سادسا،و هو أنّ التشریک فی الولایة یکون بین المرأة و أبیها خاصّة دون غیره من الأولیاء،و نسبه إلی المفید.

حجّة الأولین أمور:

الأوّل:الآیات الدالّة علی إضافة النکاح إلی النساء من غیر تفصیل،کقوله تعالی حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (1)فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ (2)و قوله تعالی فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ (3).و هو مفید للعموم الشامل لغیر المدخول بها.

الثانی:الروایات،فمنها:ما رواه ابن عبّاس رضی اللّه عنه،عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الأیّم أحقّ بنفسها من ولیّها،و البکر تستأذن فی نفسها، و إذنها صماتها» (4).

و المراد بالأیّم من لا زوج لها،قال الجوهری:«الأیامی:الذین لا أزواج لهم من الرجال و النساء،و امرأة أیّم بکرا کانت أو ثیّبا» (5).و الدلالة فی الروایة من صدرها و عجزها،و إعادة ذکر البکر مع دخولها فی الأیّم للتنبیه علی اختصاصها بکون سکوتها کافیا عن الجواب اللفظی.

ص:122

..........

و منها:ما رواه ابن عبّاس أیضا«أنّ جاریة بکرا جاءت إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقالت:إنّ أبی زوّجنی من ابن أخ له لیرفع خسیسته و أنا له کارهة،فقال صلّی اللّه علیه و آله:أجیزی ما صنع أبوک،فقالت:لا رغبة لی فیما صنع أبی،قال:فاذهبی فانکحی من شئت،فقالت:لا رغبة لی فی غیر ما صنع أبی،و لکن أردت أن أعلم النساء أن لیس للآباء فی أمور بناتهم شیء» (1).و هذه الروایة أوضح ما فی الباب دلالة لو صحّ سندها،لأنّها تفید استقلالها بالولایة، بخلاف الأُولی،فإنّها لا تنفی القول بالتشریک.

و منها:حسنة الفضلاء،الفضیل بن یسار و محمد بن مسلم و زرارة و برید، عن الباقر علیه السلام،قال:«المرأة التی ملکت نفسها،غیر السفیهة و لا المولّی علیها،انّ تزویجها بغیر ولیّ جائز» (2).

و منها:صحیحة منصور بن حازم عن الباقر علیه السلام،قال:«تستأمر البکر و غیرها،و لا تنکح إلا بأمرها» (3).

و منها:روایة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«إذا کانت المرأة مالکة أمرها،تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی من مالها ما شاءت،فإنّ أمرها جائز تزوّج إن شاءت بغیر إذن ولیّها،و إن لم تکن کذلک فلا یجوز تزویجها إلا بأمر

ص:123

..........

ولیّها» (1).

و منها:روایة أبی مریم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الجاریة البکر التی لها الأب لا تتزوّج إلا بإذن أبیها،و قال:إذا کانت مالکة لأمرها تزوّجت من شاءت» (2).و الدلالة من آخر الحدیث،و یحمل أوّله علی غیر المالکة،أو غیر البالغة الرشیدة،لیلتئم أوّل الکلام و آخره.

و منها:روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن أبی عبد اللّه علیه السلام،قال:

«تتزوّج المرأة من شاءت إذا کانت مالکة لأمرها،فإن شاءت جعلت ولیّا» (3).

و منها:روایة سعدان بن مسلم عنه علیه السلام أنه قال:«لا بأس بتزویج البکر إذا رضیت من غیر إذن ولیّها» (4).

الثالث:الإجماع،و قد ادّعاه المرتضی (5)علی هذا القول،و الإجماع المنقول بخبر الواحد حجّة کما قرّر فی الأصول،فکیف بمثل المرتضی رحمه اللّه؟ الرابع:أصالة عدم اشتراط إذن الولیّ فی صحّة العقد،مؤیّدا بأنّ البلوغ و الرشد مناط التصرّف،فتخصیص بعض التصرّفات دون بعض تحکّم،و من المعلوم أن ولایة المال قد زالت فتزول ولایة النکاح،و الأول محلّ وفاق، و الملازمة تظهر باشتراط الولایتین بالبلوغ و الرشد.هذا غایة ما تقرّر فی تصحیح

ص:124

..........

القول الأول.

و الاعتراض أمّا علی الأوّل من وجوهه فبمنع دلالته علی موضع النزاع، فإنّ النساء المحدّث عنهنّ بإضافة النکاح إلیهنّ هنّ المطلّقات للعدّة،و بعضهنّ مطلّقات ثلاثا،و ذلک یستلزم الدخول بهنّ،و النزاع فی البکر.و إنّما تصلح هذه الآیات حجّة علی المخالف الذاهب إلی أنّ المرأة مطلقا لیس لها التزویج بغیر الولیّ،لا علی من أسقط الولایة عن الثیّب،و یمکن الاعتذار بإمکان فرض طلاق العدّة مع بقاء البکارة،بأن یکون قد وطئ فی الدبر،و معه یمکن فرض الطلاق ثلاثا للعدّة مع بقاء البکارة.و هو فرض بعید إلاّ أنّ العموم یتناول مثله،فیصحّ الاحتجاج به فی الجملة.

و أمّا الروایات فهی بأسرها مشترکة فی عدم صحّة السند ما عدا الرابعة.أما الأوّلتان (1)فعامّیتان.و أما الثالثة (2)ففیها-مع کونها من الحسن لا من الصحیح- قصور الدلالة،فإنّ الحکم فیها علی من ملکت نفسها،فإدخال البکر فیها عین المتنازع.و کذا قوله:«غیر المولّی علیها»فإنّ الخصم یدّعی کون البکر مولّی علیها،فکیف یستدلّ بها علی زوال الولایة عنها؟!مع ما فی متنها من التهافت، فإنّ قوله:«غیر السفیهة»إن کان هو الخبر عن المبتدأ-و هو«المرأة»-و«المولّی علیها»معطوف علی الخبر،فلا وجه للجمع بین الخبر و ما عطف علیه،لأنّ السفیهة داخلة فی المولّی علیها،و مع ذلک فالجملة التی بعدها-و هی قوله:«إنّ تزویجها جائز»-مرتبط بالجملة الأولی و متفرّع علیها،فلا وجه لقطعها عنها.

ص:125

..........

و إن کان الخبر عن المبتدأ هو الجملة الأخیرة،و هی:«إنّ تزویجها إلخ» و یجعل قوله:«غیر السفیهة»و ما عطف علیه بمنزلة الصفة للمرأة المالکة نفسها،و یبقی التقدیر:المرأة التی ملکت نفسها الموصوفة بکونها غیر سفیهة و لا مولّی علیها یجوز لها التزویج إلی آخره،یسلم من انقطاع الجملة الثانیة عنها بغیر وجه،و یبقی فیها عطف العامّ-و هو المولّی علیها-علی الخاصّ،و هو أسهل.

و الظاهر أنّ تنزیلها علی المعنی الثانی أنسب،لأنّه علی الأوّل یصیر غیر السفیهة و غیر المولّی علیها تفسیرا للمالکة نفسها،و ظاهر أنّ المالکة نفسها أعمّ منهما،مع ما فیه من انقطاع الجملة المقصودة بالذات.

و علی الإعراب الثانی یجوز أن یرید بالمالکة نفسها:الحرّة،و یجعل ملک النفس کنایة عنها،و غیر السفیهة و المولّی علیها صفة لها،فکأنّه قال:المرأة الحرّة التی لیست سفیهة و لا مولّی علیها نکاحها جائز إلخ.و یمکن أن یکون فائدة الجمع بین السفیهة و المولّی علیها أنّ الولایة علی السفیهة لیست عامّة،و من ثمَّ لا یحجر علیها فی غیر المال،فقد یتوهّم منه جواز تزویجها نفسها لذلک،فخصّها بالذکر حذرا من یتوهّم خروجها عن المولّی علیها،حیث إنّ الولایة منتفیة عنها علی بعض الوجوه،و جاءت الجملة الباقیة (1)خبرا عن المبتدإ مؤکّدا ب«إنّ» (2)و الجملة الاسمیّة.و هذا معنی جیّد یصحّح الدلالة،و یخرجها عن التهافت.

و لو أرید بالمالکة نفسها من لیس علیها ولایة،و جعلت الصفة التی بعدها مؤکّدة موضّحة للمطلوب،أمکن إلاّ أن الأوّل أقعد.

ص:126

..........

و یمکن مع ذلک التخلّص من دعوی کون البکر مولّی علیها،و أنّ الاستدلال بها عین النزاع،بأن یقال:إنّ البکر الرشیدة[الحرّة] (1)لمّا کانت غیر مولّی علیها فی المال صدق سلب الولایة علیها فی الجملة،فیصدق أنّ البکر الرشیدة الحرّة مالکة نفسها غیر سفیهة و لا مولّی علیها،فتدخل فی الحکم،و هو جواز تزویجها إلخ.و هذا حسن أیضا.

و لکن یبقی الاستدلال بها موقوفا علی أمر آخر،و هو جعل المفرد المعرّف مفیدا للعموم،لأنّ المرأة کذلک،و المحقّقون من الأصولیّین علی خلافه،و متی لم تکن عامّة لا تدلّ علی المطلوب،لصدق الحکم بامرأة فی الجملة موصوفة بذلک، و هو واقع کثیرا.و قد أسلفنا عن قریب أنّ المفرد فی مثل هذه المقامات ظاهر فی العموم،إذ لولاه لکان الکلام الواقع من الشارع عاریا عن الفائدة أصلا،إذ لا معنی للحکم بکون امرأة فی الجملة یجوز لها التزویج بغیر ولیّ،فإنّ ذلک واقع عند جمیع المسلمین حتی عند من أثبت الولایة علی الثیّب،فإنّه أسقطها عن المرأة فی مواضع.و بمثل هذا استدلّوا علی عمومیّة مثل«إذا بلغ الماء کرّا لم یحمل خبثا» (2)و«مفتاح الصلاة الطهور،و تحریمها التکبیر،و تحلیلها التسلیم» (3)و غیر ذلک ممّا هو کثیر.

و قد ظهر من جمیع ما حقّقناه أنّ دلالة هذه الروایة قریبة الأمر،إلا أنّها

ص:127

..........

مشتملة علی شبهات کثیرة لا تقاوم ما سیأتی ممّا یدلّ صریحا علی ثبوت الولایة من النصوص الصحیحة.

و أما الرابعة (1):فهی أوضح سندا لکن فی بلوغها حدّ الصحّة الذی ادّعوه عندی نظر،لأنّ فی طریقها العبّاس غیر منسوب إلی أب،و هذا الاسم مشترک بین الثقة و الضعیف،و إن کان الأول أکثر،و یغلب علی الظنّ إرادته،فإن ذلک غیر کاف فی الحکم بالصحّة،لقیام الاحتمال.و مع ذلک فهی قاصرة الدلالة علی المطلوب، فإنّ استیمار البکر إنّما یفید نفی القول باستقلال الولیّ،لکنّه لا ینفی اشتراک الولایة بینهما،و هو أحد الأقوال فی المسألة.

و أما روایة زرارة (2)ففی طریقها موسی بن بکر،و هو واقفیّ ضعیف.و فی دلالتها ما تقدّم من أنّ ملک البکر أمرها عین المتنازع،و التخلّص منه بما قرّرناه.

و بقرینة ذکر التصرّفات من البیع و الشراء یفید أنّ ملک الأمر یراد به رفع الحجر عن المال.

و الکلام فی الروایة السادسة (3)و السابعة (4)کالتی قبلهما متنا و سندا،و فی الثامنة (5)ضعف السند،و فی الجمیع الشک فی العموم من حیث إنّ المحکوم علیه مفرد محلّی باللام.

و أمّا دعوی الإجماع فواقعة فی معرکة النزاع،و یکفی فی فسادها بالنسبة إلی السابقین علی المرتضی مخالفة مثل الصدوق و المفید و ابن أبی عقیل من أهل الفتوی.و أمّا أهل الحدیث فستعرف أنّ الصحیح منه دالّ علی خلافه،فکیف ینسب إلیهم القول بخلافه؟

ص:128

..........

و أمّا أصالة عدم الاشتراط فمعارضة بمثلها،لأنّ الاستصحاب أحد معانی الأصل المعتبر و هو یتمّ مع الخصم،و إن أضاف إلیه ما یدلّ علی إثبات الولایة من الروایات ارتفع الأصل المدّعی أصلا.و کون البلوغ و الرشد مناط التصرّف مطلقا عین المتنازع،و فی بعضه لا یفید.و الملازمة بین النکاح و غیره ممنوعة،و الفارق قائم،فإن اطّلاع النساء-سیّما البکر-علی مزایا الرجال عزیز،و ضرر النکاح لا یتلافی من جهة المرأة،و مبنی رأیهنّ علی الوهن و الفساد،و ترتیبه غالبا علی غیر السّداد.فلا یقاس النکاح علی المال الذی یسهل ضرره،و یمکن تلافیه،و یتحمّل غبنه (1)،خصوصا عند النفوس الکاملة،عکس النکاح.

حجّة القول الثانی أمور:

الأول:الروایات،فمنها:قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا نکاح إلاّ بولیّ» (2)خرج منه ما أجمع علی عدم اعتبار الولایة فیه،فیبقی الباقی.و أبلغ منه ما روی عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّه قال:«أیّما امرأة نکحت نفسها بغیر إذن ولیّها فنکاحها باطل،ثلاثا» (3).و بهذین احتجّ من اشترط الولیّ فی المرأة مطلقا من العامّة (4)،و وافقهم ابن أبی عقیل (5)من أصحابنا علی ذلک،کما وافقهم علی اشتراط الإشهاد.

ص:129

..........

و منها صحیحة ابن أبی یعفور عن الصادق علیه السلام،قال:«لا تزوّج ذوات الآباء من الأبکار إلاّ بإذن أبیها»[1].و هو خبر معناه النهی،و الأصل فیه التحریم.

و منها:صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام،قال:«لا تستأمر الجاریة إذا کانت[بکرا]بین أبویها،لیس لها مع الأب أمر.و قال:

یستأمرها کلّ أحد ما عدا الأب» (1).و لا یحمل علی الصغیرة،لأنّه أثبت أنّ غیره یستأمرها.و فیها دلیل علی إبطال مذهب القائل بتفرّدها و القائل بالتشریک.

و منها:صحیحة العلاء بن رزین عن أبی عبد اللّه علیه السلام،قال:«لا تزوّج ذوات الآباء من الأبکار إلاّ بإذن آبائهنّ»[3].

و منها:صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الجاریة یزوّجها أبوها بغیر رضا منها،قال:«لیس لها مع أبیها أمر،إذا أنکحها جاز نکاحه و إن کانت کارهة» (2).

ص:130

..........

و منها صحیحة زرارة،قال:«سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:لا ینقض النکاح إلاّ الأب» (1).وجه الدلالة:أنّ قوله:«لا ینقضه إلاّ الأب»عامّ،لأنّه نکرة فی سیاق النفی إذ التقدیر:لا ینقضه أحد،و قد خرج من الاستثناء الثیّب و الذکر البالغ بالإجماع أو بغیره من الأدلّة فیبقی الباقی داخلا.و لو کان لها ولایة مختصّة أو مشترکة لکان لها نقضه علی بعض الوجوه و قد دخلت فی جملة النفی (2).

و منها:روایة إبراهیم بن میمون عن الصادق علیه السلام،قال:«إذا کانت الجاریة بین أبویها فلیس لها مع أبویها أمر،و إذا کانت قد تزوّجت لم یزوّجها إلا برضا منها» (3).

و منها:روایة عبد اللّه بن الصلت،قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن البکر إذا بلغت مبلغ النساء إلها مع أبیها أمر؟فقال:لیس لها مع أبیها أمر ما لم تثیب» (4)،یعنی:تصیر ثیّبا.

و منها:روایة الفضل بن عبد الملک عن أبی عبد اللّه علیه السلام،قال:«لا تستأمر الجاریة التی بین أبویها،إذا أراد أبوها أن یزوّجها هو أنظر لها.و أمّا الثیّب

ص:131

..........

فإنها تستأذن و إن کانت بین أبویها إذا أرادا أن یزوّجاها» (1).

الثانی:الأصل،بمعنی الاستصحاب،فإنّ الولایة کانت ثابتة علیها قبل محلّ النزاع،فتستصحب إلی أن یثبت المزیل،و من اعتبر ما ذکر من الأدلّة لا یثبت عنده المزیل.

الثالث:الاعتبار،فإنّ فی سلبها الولایة لحکمة واضحة،لقصور رأی المرأة، خصوصا فی معرفة الصالح من الرجال،فلو لا کون نکاحها منوطا بنظر الأب لزم الضرر علیها و علی أهلها غالبا.

و الجواب عن جمیع هذه الأدلّة بأمر واحد،و هو أنّا إن أخذنا بظاهرها لزم اطّراح تلک الأخبار الدالّة علی نفی الولایة عنها جملة،و متی کان فی تلک الأخبار خبر واحد یعتنی به فلا بدّ من الجمع بینه و بین هذه.و طریق الجمع أن یحمل نهی استبدادها هنا علی الکراهة،و النفی علی نفی الکمال،و البطلان علی المبالغة فی عدم اعتدادها برأیها،بحیث یعدّ ما یرتّب علیه کالباطل فلا تنکح إلاّ بإذنه،و عدم استیمارها فی باقی الأخبار علی أنّها لا تجعل لها مع أبیها رأیا،بل تفوّض الأمر إلیه جملة.و ینبّه علی ذلک قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم للبکر فی الخبر السابق:«أجیزی ما صنع أبوک»بصیغة الأمر الجازم،ثمَّ عقّبه- لمّا کرهت-بقوله:«اذهبی فانکحی من شئت».و حینئذ فإذا عملنا بذلک یکون قد اعتبرنا جمیع الأخبار من الطرفین،بخلاف ما إذا أبقینا هذه علی ظاهرها، فإنّ تلک الاخبار لا تقبل الحمل علی ما ینفی الجمیع،فإنّه و إن أمکن حمل المالکة أمرها فیها علی الثیّب،ففیها ما لا یمکن حمله علیها،للتصریح

ص:132

..........

بالبکر فی کثیر منها.

نعم،لو فرض اطّراح الأخبار الضعیفة من الجانبین،و اعتنی بالجمع بین الصحیح منها،أمکن حمل قوله فی الصحیح:«تستأمر البکر و غیرها» (1)علی الاستحباب،و قوله فی الحسن:«التی ملکت أمرها غیر المولّی علیها» (2)علی الثیّب،إلاّ أنّه یبقی فیه أنّ الجمع لمّا کان صحیحا بالأمرین معا فلا یتعیّن أحد الطرفین،لاحتمال کلّ منهما،و یبقی مع الأوّل أصالة صحّة العقد علی تقدیر صدوره بغیر إذن الولیّ و لا یعارض باستصحاب الفساد حیث إنّه أحد الأصول أیضا،لأنّ هذا الأصل قد انقطع بالبلوغ و الرشد فی نظر الشارع بذلک الأصل و غیره،و لو کان معتبرا فی مثل ذلک لم یمکن الاستدلال بأصالة صحّة العقد فی موضع من المواضع.و بهذا یرجّح الجمع بحمل هذه الأخبار علی ما ذکرناه، و یظهر الفرق بین أصالة الصحّة فی عقد المرأة و عقد أبیها،و فیه أیضا إعمال لجمیع الأخبار الصحیحة و غیرها،و هو أولی من اطّراح بعضها،لإمکان صدق کلّ واحد.

و أمّا الکلام علی خصوص هذه الأحادیث فنقول:

الأوّلان (3)منها عامیّان،و قد عارضهما (4)مثلهما فی الأوّل،فلا بدّ من الجمع،و هو ممکن،علی أنه قد طعن فی سندهما محقّقوهم.و الثانی نقلوه عن الزهری و قد أنکره،قال ابن جریج:«سألت الزهریّ عن هذا الخبر فلم یعرفه» (5)

ص:133

..........

فیسقط.و یبقی الأمر فی الأوّل أسهل،لأنّ المنفیّ فیه ماهیّة النکاح،و نفی الماهیّات غیر مراد فی مثل ذلک،و الحمل علی المجاز واسع،و منه حمله علی نفی الکمال،کقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا صلاة لجار المسجد إلاّ فیه» (1).

و نفی الصحّة و إن کان أقرب المجازات إلی الحقیقة إلا أنه یوجب اطّراح تلک الأخبار المکافئة له فی الإسناد.و یضاف إلی ذلک اعتضاد الأولین بظاهر القرآن کما سبق (2).

و أمّا الثالث (3)فانّ صحّته و إن کانت مشهورة بین الباحثین فی المسألة کالعلامة (4)و الشهید (5)و من تبعهما (6)فی ذلک،إلاّ أنّ فیه عندی نظرا،فإنّ فی طریقه علیّ بن الحکم،و هو مشترک بین الثقة و غیره،و ذلک یمنع من الحکم بصحّته.و قد تقدّم منّا الکلام علی نظیره.

و فیه من حیث الدّلالة:أنّ قوله:«لا تزوّج ذوات الآباء من الأبکار إلاّ بإذن أبیها»کما یمکن حمل«من»فیه علی البیانیّة فیعمّ الصغیرة و الکبیرة،یمکن حملها علی التبعیضیّة فلا یدلّ علی موضع النزاع،لأن الأبکار-و هی الصغیرة- لا تتزوّج إلا بإذن أبیها إجماعا،و إذا کان ذلک محتملا سقط الاحتجاج بها فی مقابلة تلک.و لا یقدح فی ذلک بعد الحمل علی التبعیض،و انتفاء فائدة التقیید

ص:134

..........

بالأبکار،من حیث إنّ الصغیرة الثیّب حکمها کذلک،لجواز البناء فی العقد علی الغالب من أنّ الصغیرة لا تکون إلا بکرا.و مثل هذا التنزیل فی طریق الجمع أسهل من غیره.و کذا حمل النهی فیه علی الکراهة.

ثمَّ علی تقدیر التحریم لا یدلّ علی فساد العقد و لو فعلته بدون إذنه،لأنّ النهی فی غیر العبادة لا یدلّ علی الفساد.و لا یقدح فی ذلک أنّ القول بالتحریم من دون الفساد إحداث[1]قول لم یقل به أحد،لأنّ مثل هذا فی المسألة المنتشرة الأقوال غیر مسموع عند المحقّقین،علی أنّ ما فیها من الأقوال لم یحدث فی وقت واحد،فالمتأخر یرد فیه ذلک.و هذا کلام بعید عن التحقیق.

و أمّا الرابع (1):فالکلام فی صحّته کما مرّ فی الثالث،فإنّ فی طریقه أیضا علیّ بن الحکم.و فی متنه قصور من حیث تضمّنه أنّ الجدّ یستأذن،لدخوله فی الکلّیة،مع عدم استثنائه مع الأب.و لا یقال:إنّه داخل فیه لأنّه أب،لمنع کونه کذلک حقیقة و إلاّ لما کان لذکره معه فائدة حیث یقال:الولایة للأب و الجدّ، و مجرّد استعماله فیه أعمّ من الحقیقة.و مبادرة الذهن عند إطلاق اللفظ إلی غیر الجدّ،و توقّف حمله علیه علی القرینة،و صحّة سلبه عنه،فیقال:الجدّ لیس بأب، دلیل المجاز.

و الکلام علی الخبر الخامس (2)کالکلام علی الثالث متنا و سندا.أمّا السند فإنه واحد،إلا أنّه لما وصل إلی العلاء رواه عن الصادق علیه السلام هنا،و فی الخبر (3)السابق رواه عنه بواسطة ابن أبی یعفور،و کلاهما رویا عن الصادق علیه

ص:135

..........

السلام،و ذاک نقلته من التهذیب،و هذا من الکافی.و إنّما جمعت بینهما مع اتّحاد الدلالة لقوّتها بالتعدّد،و لأنّ متن هذا أقعد من جهة قوله:«إلا بإذن آبائهنّ»فإن جمع الضمیر فیه العائد علی ذوات الآباء مطابق،بخلاف توحید ضمیر«أبیها»فی ذلک الخبر مع جمع من یعود إلیه الضمیر.و مع هذا فالذی یظهر أنّ الخبرین واحد، و أنه سقط من نسخة الکافی التی عندی«عن عبد اللّه بن أبی یعفور»الواسطة بین العلاء و بین الصادق علیه السلام،لأن الشیخ فی التهذیب و الاستبصار رواه عن الکلینی و أثبت الواسطة و لم یذکر غیره،و الموجود فی الکلینی ما ذکرناه مع عدم ذکر الواسطة،فکان ذلک قرینة سقوطه من هذه النسخة،و ثبوته فی نسخة الکافی التی نقل منها الشیخ.

و أمّا السادس (1)ففی صحّته بحث،و ذلک لأنّ الشیخ رواه عن الحسین بن سعید،عن ابن أبی عمیر،عن حمّاد،عن الحلبی،و حمّاد غیر منسوب إلی أب مشترک بین الثقة و غیره،فلا یکون صحیحا بهذا الاعتبار.و فی الکافی رواه عن علی بن إبراهیم،عن أبیه،عن ابن أبی عمیر،عن حمّاد بن عثمان،عن الحلبیّ، فنسب حمّادا إلی أبیه،و حمّاد بن عثمان ثقة إلاّ أن طریق الکافی من الحسن،لأنّ فیه إبراهیم بن هاشم،و لم ینصّ الأصحاب علی تعدیله.و تصحیح نسبة حمّاد المطلق فی طریق الشیخ من طریق الکلینی الحسن لا یخلو من الحسن علی ما فیه.

و أمّا متنها فأوضح الجمیع دلالة،لجمعه بین جواز نکاح الأب مع کونها کارهة و بین نفی أمرها معه.و ینبغی حملها علی مثل ما تقدّم من أنه ینبغی لها أن

ص:136

..........

لا تجعل لها مع أبیها أمرا یخالف أمره،و أن تجیز (1)ما یختاره لها من النکاح و إن کانت کارهة،لضرورة الجمع.و من العجب أنّ الباحثین عن الخلاف فی المسألة، کالعلامة فی المختلف (2)،و الشهید فی شرحه (3)،و غیرهما (4)من المتعرّضین لذلک، لم یذکروا هذا الخبر مع أنّه أقوی دلالة من الجمیع،و تعرّضوا لأخبار ضعیفة غیره.

و أمّا السابع (5)فالکلام فیه من جهة السند أنّ الشیخ رواه بسند فیه علیّ بن فضّال و هو فطحیّ،و تبعه الجماعة،فلم ینصّوا علی صحّته،لکنّ الکلینی رواه بطریق صحیح،لأنّه رواه عن أحمد بن محمد بن عیسی،عن ابن محبوب إلخ، فأسقط ابن فضّال من السند.و مع ذلک لا یخلو من شیء،لأنّه ابتدأ السند بأحمد، و هو لم یدرکه،و إنّما یروی عنه بواسطة جماعة منهم العدل و غیره کما لا یخفی، و یمکن أن یکون الواسطة فی هذا محمد بن یحیی،لأنّه مذکور فی الحدیث الذی قبله بلا فصل،فیکون صحیحا،إلا أنّ فی حمل المطلق علی هذا المقیّد نظرا.

و أمّا من جهة المتن ففیه أنّ النکاح لا ینقضه إلاّ الأب،مع أنّ للجدّ نقضه کالأب،و یمکن نقضه لغیرهما کما سبق،فالحصر فیه غیر مراد،لفساده،و بدونه لا یتمّ.إلاّ أن یقال:ما خرج عنه بدلیل،فیبقی العامّ حجّة فی الباقی فیتناول موضع النزاع،و مع ذلک لیس بصریح فی المطلوب،فلا یعارض الصریح،و یخصّص بأنّ للأب نقضه فی الصغیرة و غیر الرشیدة،فإنّ الثیّب و الذکر البالغ مطلقا لمّا خرجا منه بدلیل أمکن إخراج البکر أیضا بما سبق من الأدلّة،و یبقی حجّة فی الباقی

ص:137

..........

غیر موضع النزاع.

و أمّا الخبران[1]الآخران فمشترکان فی ضعف السند بالرجلین المذکورین فیهما و غیرهما.و الکلام فی دلالة متنهما کما سبق.

و أما الاستصحاب فعلی تقدیر کونه حجّة لا یمنع مع وجود المقتضی للإزالة،و هو هنا موجود،و قد تقدّم.

و أمّا الاعتبار بالحکمة فمردود بأنها لا تصلح بمجرّدها لتأسیس الأحکام، و لو تمّت لزم ثبوت الولایة للأقارب،و هم لا یقولون به.

حجّة المشرکین أمران:

الأوّل:الجمع بین الأدلّة،فإنّ بعضها دلّ علی اختصاص البکر،و بعضها علی اختصاص الأب،فاستفید من کلّ منهما ثبوت الولایة لکلّ منهما،و هو معنی الاشتراک.و لأنّ العقد إذا صدر عن رأیهما فقد عملنا بجمیع الأدلّة.

الثانی:موثّقة صفوان:«قال:استشار عبد الرحمن الکاظم علیه السلام فی تزویج ابنته لابن أخیه،فقال:افعل و یکون ذلک برضاها،فإنّ لها فی نفسها نصیبا.

و استشار خالد بن داود موسی بن جعفر علیه السلام فی تزویج ابنته علیّ بن جعفر،فقال:افعل و یکون ذلک برضاها،فإنّ لها فی نفسها حظّا» (1).و الدلالة فیهما من قوله:«افعل و یکون ذلک برضاها»فإنّ«افعل»أمر له بالفعل،فلو لا أنّ له فعلا لما حسن أمره به،و کونه برضاها یستلزم أن لها حقّا و إلا لم یعتبر،و من قوله:«لها نصیبا و حظّا»فان منطوقه یدلّ علی ثبوت ولایة لها،و مفهومه علی ثبوت ولایة

ص:138

..........

الأب،لأنّ النصیب و الحظّ لا یستوعبان الحقّ،بل یقتضیان التشطیر.و إذا تقرّر ذلک فلا یمکن حملهما علی الصغیرة و الثیّب،لأنّ الأولی لا نصیب لها،و الثانیة لا مشارکة معها،فتعیّن حمله علی المتنازع.

و الجواب عن الأوّل:أنّ فی تلک الأدلّة من الجانبین ما ینفی الاشتراک و قد عرفته،فلا یکون الاشتراک طریقا للجمع مطلقا.

و عن الثانی بضعف سنده أوّلا،و بمنع دلالته علی المطلوب ثانیا،لأنّ أمره بالفعل لا ینافی اختصاصها بالأمر،إذ یحسن أن یقال فی الثیّب ذلک مع انتفاء الولایة،بل یحسن أن یقال للأجنبیّ ذلک،فإنّها إذا رضیت جاز للأجنبیّ مباشرة العقد،فیجوز أمره بفعله مقیّدا برضاها.و أمّا حدیث الحظّ و النصیب فلا حظّ له فی الدلالة إلا من جهة مفهوم الخطاب الضعیف.

و ممّا ذکرناه یظهر حجّة القول السادس،و هو القول المشرک بینها و بین الأب خاصّة،حیث إنّ النصوص (1)الدالّة علی ولایة الأب لا تعرّض فیها لغیره من الأولیاء،فیقتصر فیها علی موردها،لضرورة الجمع،و تبقی أدلّة أولویّتها فی غیره خالیة عن المعارض.و فی الحقیقة هذا أمتن ممّا قبله،و إن کان غیر مشهور.

و جوابه جوابه.

و أمّا أصحاب القول الرابع القائلون بثبوت الولایة علیها فی الدائم دون المنقطع فاحتجّوا بوجهین:

الأوّل:الجمع بین الأخبار بتخصیصها فی الجانبین،کلّ جانب بنوع من النکاح،و وجه تخصیص الدائم بأخبار الولایة علیها أنّه-لکثرة حقوقه و أحکامه من النفقة و المیراث و استمراره و غیرها-أهمّ من المتعة،و المرأة قاصرة النظر عن

ص:139

..........

تحصیل المناسب،فوکّل أمره إلی الولیّ،لتعذّر استدراک فائته،بخلاف المتعة.

الثانی:روایة أبی سعید القمّاط عن الصادق علیه السلام حین سئل عن المتعة بالبکر مع أبویها،قال:«لا بأس،و لا أقول کما یقول هؤلاء الأقشاب» (1).

و رفع البأس یقتضی الجواز بالمعنی الأعمّ،لأنّ البأس هنا بمعنی التحریم،و أکّده بالکلام الأخیر.و فی معناها روایة الحلبی قال:«سألته عن المتعة بالبکر بلا إذن أبویها،قال:لا بأس» (2).

و الجواب:أنّ وجوه الجمع غیر منحصرة فیما ذکر.و لیس تجویز المتعة بهنّ أولی من العکس.و ما ذکر من الفرق مناسبة لا تفید علّیّة الأحکام عندنا،کما حقّق فی الأصول،و هی معارضة بمثلها و سیأتی.و الخبر الأول لیس فیه أنّه بغیر إذن الأب،فلا یفید،و علی تقدیره فلا یدلّ علی عدم الجواز فی الدائم أیضا.

و الثانی مقطوع،لأنه لم یسند إلی إمام،و مع ذلک لا یدلّ علی نفی الحکم فی الدائم،مع أنهما معارضتان بما رواه أبو مریم عن الصادق علیه السلام:«العذراء التی لها أب لا تتزوّج متعة إلا بإذن أبیها» (3).

و احتجّ العاکسون بوجهین:

الأوّل:أنّ النکاح حقیقة فی الدائم،فتحمل الروایات علیه،لأنّ اللفظ عند التجرّد إنّما یحمل علی الحقیقة.و وجه حقیقة الدائم مبادرته إلی الذهن عند إطلاق لفظه،و استغناؤه عن القرینة.و لأنّه لولاه لزم الاشتراک،و المجاز خیر منه.

ص:140

..........

الثانی:أنّ استقلالها بالمتعة إضرار بالأولیاء،لما یشتمل علی الغضاضة و العار بسبب الإباء الطبیعی،أو لإنکار الأکثر مشروعیّته،أو لغیر ذلک،حتی إنّه ربّما بلغ إیثار بعض النساء الزنا علیه،و إلیه أشار الصادق علیه السلام-حیث سأله حفص بن البختری عن التمتع بالبکر-بقوله:«یکره للعیب علی أهلها» (1)و الإضرار منفیّ بالخبر[1].

و الجواب بمنع حقیّة اختصاص الدائم بالحقیقة،و من ثمَّ انقسم إلیهما، و مورد التقسیم مشترک.و لزوم الاشتراک علی هذا التقدیر ممنوع،لأنّه حقیقة فی القدر المشترک بینهما،و هو العقد،و ظاهر أنّه فیهما واحد،و إنما اختلف بمشخّصات یأتی مثلها فی أفراد العقد الدائم،و لهذا جاز انقلاب المتعة إلیه علی بعض الوجوه، أو حقیقة فی الوطء،و هو أمر واحد فیهما،فیکون من قبیل المتواطئ لا المشترک.و أمّا ما ادّعی من الإضرار ففیه أنّ الأمور الشرعیّة لیس فیها إضرار، و مدّعیه لا یلتفت إلیه،مع أنّه قائم فی الثیّب،بل و فی الدائم إذا کان بغیر رضا الولیّ.و بالجملة فهو دلیل خطابیّ قد قابلوه بمثله فیما سلف.

و إنّما طوّلنا الکلام فی هذه المسألة لعموم البلوی بها،و التباس الحکم فیها.

و بعد هذا کلّه فالذی یقتضیه الاحتیاط للدّین فی هذا الحکم المترتّب علیه أمور مهمّة من الفروج و الأنساب و الأموال أن یجمع فی العقد علی البکر بین إذنها و إذن الأب و من فی حکمه،بأن توکّله فی العقد،أو یوکّلا ثالثا،لیقع العقد صحیحا بالإجماع.و اللّه الموفّق.

ص:141

أمّا إذا عضلها الولیّ،(1)و هو أن لا یزوّجها من کفو مع رغبتها،فإنّه یجوز لها أن تزوّج نفسها و لو کرها إجماعا.

قوله:«أما إذا عضلها الولیّ.إلخ».

العضل-لغة-هو المنع (1)،و المراد هنا منعها من التزویج بکفوها إذا طلبت ذلک.و المحدّث عنه هو البکر الرشیدة البالغة و إن لم یصرّح بالبلوغ،لأنّه معتبر إجماعا.و الإجماع علی استقلالها حینئذ من علمائنا لا مطلقا،لأن أکثر العامّة (2)یرون عبارتها مسلوبة فی النکاح مطلقا،و حینئذ فیزوّجها الحاکم،و منهم من یجوّز لها تولّی العقد حینئذ.و اختلف کلام العلامة فی التذکرة،فتارة جوّز لها الاستقلال (3)و نقله عن جمیع علمائنا مصرّحا بعدم اشتراط مراجعة الحاکم، و تارة اشترط إذنه و إثبات العضل عنده (4)،و إلاّ لم یکن لها التزویج کما تقوله العامّة.

و لا فرق فی الحکم بین أن تعیّن زوجا و قد رغب کلّ منهما فی صاحبه و عدمه.و لو فرض إرادتها زوجا و إرادة الولیّ غیره قدّمت إرادتها عند القائل بأولویّتها مطلقا إذا کان کفوا،و عند من اعتبر ولایة الأب و لو علی بعض الوجوه،ففی تقدیم مختاره نظرا إلی أنّ رأیه فی الأغلب أکمل،و لأنه الولیّ علی تقدیره،أو مختارها،لأنّه أقرب لعفّتها،وجهان أجودهما الثانی.و لا فرق فی تحقّق العضل المجوّز لمباشرتها بین کونه بمهر المثل و دونه،لأنّ المهر حقّها،فلا اعتراض علیها فیه،و لأنّها لو أسقطته بعد وجوبه سقط کلّه فبعضه أولی.

ص:142

و لا ولایة لهما علی الثیّب مع البلوغ و الرشد،و لا علی البالغ الرشید.(1) قوله:«و لا ولایة لهما علی الثیّب مع بلوغها و رشدها،و لا علی البالغ الرشید».

أمّا انتفاء ولایتهما علی البالغ الرشید فمحلّ وفاق.و أما الثیّب فقد أشرنا إلی الخلاف فیها،و أنّ الأصحّ انتفاء ولایتهما علیها،للأصل،و الأخبار الصحیحة، کصحیحة عبد اللّه بن سنان قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المرأة الثیّب تخطب إلی نفسها،قال:نعم،هی أملک بنفسها،تولّی نفسها من شاءت إذا کان کفوا،بعد أن تکون قد نکحت زوجا قبل ذلک» (1)و غیرها من الأخبار (2)،و هی حجّة علی ابن أبی عقیل (3)المثبت لولایة الأب علیها استنادا إلی روایات عامّة (4)عامیّة،و روایاتنا (5)خاصّة خاصّیة،و هی مقدّمة عند التعارض.

نعم،روی الشیخ عن سعید بن إسماعیل،عن أبیه،و هما مجهولان قال:

«سألت الرضا علیه السلام عن رجل تزوج ببکر أو ثیّب لا یعلم أبوها-إلی قوله -قال:لا یکون ذا» (6).و هو مع ضعف السند غیر دالّ علی منع الثیّب،لأنه نفی الحکم عن جملة المسؤول عنه الذی من جملته البکر،و مع ذلک لیس بصریح فی البطلان فیهما،و یمکن حمله علی الکراهة.

ص:143

و تثبت ولایتهما علی الجمیع مع الجنون.و لا خیار لأحدهم مع الإفاقة.(1) و للمولی أن یزوّج مملوکته،(2)صغیرة کانت أو کبیرة،عاقلة أو مجنونة،و لا خیار لها معه.و کذا الحکم فی العبد.

و اعلم:أنّ الثیبوبة تتحقّق بزوال البکارة بوطء و غیره،و انتفاء الولایة عنها مشروط بکونها بالوطء کما نبّه علیه فی الروایة السابقة،فلو ذهبت بغیره فهی بمنزلة البکر،سواء کان قبل البلوغ أم بعده.و الوطء دبرا لا یخرج عن البکارة، للأصل.

قوله:«و تثبت ولایتهما علی الجمیع مع الجنون.و لا خیار لأحدهم مع الإفاقة».

ثبوت ولایتهما علی المجنون ذکرا کان أم أنثی موضع وفاق،لکن یجب تقییده بما إذا کان الجنون متّصلا بالصغر،فلو طرأ بعد البلوغ و الرشد ففی ثبوت ولایتهما علیه قولان،من إطلاق النصّ[1]بثبوت ولایتهما علیه،و من زوالها بالبلوغ و الرشد فعودها یحتاج إلی دلیل،و النصّ الموجب لدخول هذا الفرد غیر معلوم،فإن قلنا بانتفاء ولایته علیه فی هذه الحالة انتقلت إلی الحاکم.و تظهر الفائدة فی أنّ تزویج الأب لا یتوقّف علی المصلحة،بل یکفی فیه انتفاء المفسدة، و ولایة الحاکم فی التزویج یشترط فیها وجود المصلحة کما سیأتی إن شاء اللّه (1).

و حیث تثبت الولایة علی المجنون فلا خیار له بعد الإفاقة إجماعا.

قوله:«و للمولی أن یزوّج مملوکته.إلخ».

جواز تزویج المولی أمته مطلقا موضع وفاق،لأنّ بضعها من جملة منافعها

ص:144

..........

و هی مملوکة للمولی،فله نقلها لمن شاء،کما یصحّ إیجارها،و لعموم قوله تعالی:

فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ (1).و کذا القول فی عبده الصغیر.و أما الکبیر فظاهر الأصحاب الاتّفاق علی جواز إجباره علی النکاح لما ذکر من الدلیل،و لظاهر قوله تعالی وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ (2)و قوله تعالی عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ (3)و حسنة زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن مملوک تزوّج بغیر إذن سیّده،قال:ذاک إلی سیّده إن شاء أجازه و إن شاء فرّق بینهما» (4)الحدیث.

و لبعض العامّة (5)قول بأنه لا یملک إجبار الکبیر،لأنه مکلّف یملک الطلاق، فلا یملک إجباره علی النکاح کالولد الکبیر،و لأنّه یملک رفع النکاح بالطلاق فکیف یجبر علی ما یملک رفعه.و هو کلام موجّه إلا أنه لا یمنع من صحّة عقد المولی الثابت بالأدلّة و إن ملک العبد رفعه.و تظهر الفائدة فی صحّة وطئه بهذا العقد قبل أن یطلّق.و أما الفرق بینه و بین الولد الکبیر فواضح،لأنّ ولد الولد حرّ فلا یجبر الولد علی إحداثه بالنکاح،بخلاف ولد المملوک،فإنه مملوک،فجاز له إجباره علی النکاح تحصیلا لفائدته،لأن ذلک من جملة منافعه.و یظهر من هذا أنّ له إجباره علی الوطء کما له إجباره علی أصل التزویج.

و لا فرق بین تولّی المولی الصیغة عنه و إلزامه بالقبول،و لا یقدح فیه

ص:145

و لیس للحاکم ولایة فی النکاح(1)علی من لم یبلغ،و لا علی بالغ رشید.و تثبت ولایته علی من بلغ غیر رشید،أو تجدّد فساد عقله،إذا کان النکاح صلاحا له.

الإکراه،لأنّه بحقّ،و ما هذا شأنه مستثنی من الحکم ببطلان عبارة المکره و تصرّفاته.و لا فرق فی ذلک بین کون المولی ذکرا و أنثی.

قوله:«و لیس للحاکم ولایة فی النکاح.إلخ».

المراد بالحاکم الامام العادل،أو من أذن له فی ذلک عموما أو خصوصا،أو الفقیه الجامع لشرائط الإفتاء عند تعذّر الأوّلین،و مأذونه فیه بحکمه.و انتفاء ولایته علی البالغ الرشید یشمل الذکر و الأنثی،بناء علی ما تقدّم من الحکم بارتفاع الولایة عن البکر البالغة الرشیدة،فیدخل فی هذا العموم (1).و لو قلنا بالحجر علیها فی النکاح فظاهر المصنف و الأصحاب أنّ الحکم مختصّ بالأب و الجدّ له،فمع فقدهما تکون الولایة لها لا للحاکم،و قد نبّهوا علیه فیما لو عضلها الولیّ،حیث حکموا بتولّیها حینئذ العقد من غیر توقّف علی أمر الحاکم.و العامّة (2)صرحوا بأنّ الحاکم ولیّها عند فقد الولیّ القریب.

و قد ذکر المصنف و غیره (3)أنّه لا ولایة للحاکم علی الصغیر مطلقا.و علّلوه بأنّه لا حاجة له إلی النکاح،و الأصل عدم ثبوت ولایته فیه.و لا یخلو من نظر إن لم یکن إجماعیّا.و أمّا ثبوت ولایته علی من بلغ غیر رشید أو تجدّد فساد عقله فعللوه بأنّه ولیّه فی المال فیکون ولیّه فی النکاح،لأنّه من جملة المصالح، و لصحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام قال:«الذی بیده عقدة

ص:146

..........

النکاح هو ولیّ أمرها» (1)و هذه العلّة آتیة فی الصغیر و الأصالة المدّعاة غیر نافعة فی مقابلة مثل ذلک،و عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«السلطان ولیّ من لا ولیّ له» (2).نعم،المصلحة فی الکبیر أوضح،لکنّها لیست منتفیة فی حقّ الصغیر جملة،خصوصا الأنثی.

بقی فی العبارة بحث آخر:و هو أنه اثبت الولایة علی من ذکر للحاکم من غیر تقیید بفقد الأب و الجدّ،فإن أراد ثبوت الحکم کذلک مطلقا فهو حسن فی من تجدّد فساد عقله بعد بلوغه و رشده،لانتفاء ولایة الأب و الجدّ عنه بذلک،فلا یعود إلا بدلیل،و هو منتف،و الحاکم ولیّ عامّ علی من لا ولیّ له،و هو هنا موجود.

و أمّا فی من بلغ غیر رشید فإطلاق الولایة فیه للحاکم مشکل،لأنّ ولایة الأب و الجدّ مع وجودهما متحقّقة قبل البلوغ،و لا مانع من استصحابها.و الظاهر أن مراد المصنف ثبوتها للحاکم مطلقا،و أنّ ولایة الأب و الجدّ[متحقّقة قبل البلوغ] (3)مخصوصة بالصغیر.و قد تقدّم (4)فی باب الحجر مثله فی ولایة المال.و المتجّه التسویة بینهما فی التفصیل باتّصال السفه و تجدّده،فتکون الولایة فی الأول للأب و الجدّ،و فی الثانی للحاکم مطلقا.و سیأتی فی کلام المصنف ما یدلّ علی أنّ الولایة علی السفیه مطلقا للحاکم،حیث جعل الإذن فی تزویجه إلیه من غیر قید.

ص:147

و لا ولایة للوصیّ و إن نصّ له الموصی علی الإنکاح علی الأظهر.(1) و للوصیّ أن یزوّج من بلغ فاسد العقل إذا کان به ضرورة إلی النکاح.

قوله:«و لا ولایة للوصیّ و إن نصّ له الموصی علی الإنکاح علی الأظهر.إلخ».

اختلف الأصحاب فی ثبوت ولایة التزویج للوصیّ مطلقا،أو مع نصّ الموصی له علیه،أو نفیها مطلقا،علی أقوال أشهرها الأخیر،و هو الذی اختاره المصنف.و احتجّوا علیه بأنّ الأصل فی ولایة التزویج بالنسبة إلی الصغیر القرابة، و من ثمَّ لم یثبت للحاکم،و ولایة القرابة لا تقبل النقل إلی الغیر بعد الموت، لانقطاعها به،کما لا تقبل الحضانة-و نحوها ممّا یختصّ بالقرابة-النقل بالوصایة، و لانتفاء حاجة الصغیر إلیه.

و وجه الثبوت مطلقا:أنّ الوصیّ العامّ قد فوّض إلیه الموصی ما کان له فیه الولایة،و تصرّفاته کلّها منوطة بالغبطة،و قد تتحقّق الغبطة فی نکاح الصغیر من ذکر و أنثی بوجود کفؤ لا یتّفق فی کلّ وقت،و یخاف بتأخیره فوته.و لا نسلّم أنّ مثل هذه الولایة لا تقبل النقل،فإنّ تصرّفات الوصیّ کلّها فیما کان (1)للموصی فعله حیّا و لم ینقطع بموته مع انقطاع تصرّفه.و تخصیص هذا النوع الذی هو محلّ النزاع بدعوی عدم قبوله للنقل غیر مسموع.و لعموم قوله تعالی فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ (2).و لصحیحة[1]محمد بن مسلم و أبی بصیر کلاهما عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن الذی بیده عقدة النکاح،قال:هو الأب،و الأخ،

ص:148

..........

و الموصی إلیه»الحدیث،و روایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«الذی بیده عقدة النکاح هو الأب،و الأخ،و الرجل یوصی إلیه» (1).و ذکر الأخ غیر مناف، لإمکان حمله علی کونه وصیّا أیضا و یعطف العامّ علی الخاصّ،أو وکیلا لها.

و هذا هو اختیار العلامة فی المختلف (2)،و الشهید فی الشرح (3)،و قبلهما الشیخ (4)فی أحد قولیه،و قوله الآخر (5)کقول المصنف.

و لو نصّ الموصی علی التزویج فهو أولی بالحکم،و ربما قیل باختصاص القول الثانی بذلک،و الدلائل عامّة.

و استثنی المصنف و العلامة (6)من المنع مطلقا صورة واحدة،و هی أن یبلغ الصبیّ فاسد العقل و یکون له حاجة إلی النکاح،فللوصیّ أن یتولاّه،لثبوت الضرورة،و عجز المحتاج عن المباشرة،فأشبه ذلک الإنفاق علیه.و یظهر منهما عدم الخلاف فی هذه الصورة،و أطلق غیرهما الخلاف فی تصرّف الوصیّ فیه، و هو الوجه،لأنّ شمول ولایة الوصیّ لمثل هذه الصورة یقتضی قبول نقل ولایة التزویج فی الجملة.و مقتضی تعلیلهم جواز هذه إنها مفروضة فیما إذا لم ینصّ الموصی علیه،لأنهم جعلوه من ضرورات المولّی علیه کالإنفاق،و ذلک لا یتوقّف علی خصوص الوصیّة به.

ص:149

و المحجور علیه للتبذیر لا یجوز له أن یتزوّج غیر مضطرّ.(1)و لو أوقع کان العقد فاسدا.و إن اضطرّ إلی النکاح جاز للحاکم أن یأذن له، سواء عیّن الزوجة أو أطلق.و لو بادر قبل الإذن و الحال هذه صحّ العقد، فإن زاد فی المهر عن المثل بطل فی الزائد.

قوله:«و المحجور علیه للتبذیر لا یجوز له أن یتزوّج غیر مضطرّ.إلخ» لمّا کان المحجور علیه للسفه ممنوعا من التصرّفات المالیّة و من جملتها النکاح،لما یترتّب علیه من المال مهرا و نفقة،فیمنع منه مع عدم حاجته إلیه، فإن أوقع عقدا مع عدم الحاجة کان فاسدا،لفقد شرط الصحّة.ثمَّ إن کانت المرأة عالمة بالحال فلا شیء لها و إن دخل،و إن کانت جاهلة فلها مع الدخول مهر المثل،لأنه وطء بشبهة.و إن اضطرّ إلی التزویج لخدمة أو شهوة أو غیرهما من الضرورات جاز للولیّ تزویجه مقتصرا علی ما تندفع به الحاجة کمّا و کیفا.

و یجوز للولیّ أن یأذن له فی التزویج و إن لم یعیّن له الزوجة،لأنّه مقیّد بمراعاة المصلحة،فلو تجاوزها فسد.و قیل:لا بدّ من تعیین الزوجة بخصوصها، أو حصرها فی قبیلة أو قوم معیّنین،لیؤمن من الإقدام علی من یذهب فیها ماله زیادة علی القدر المأذون شرعا،إذ الفرض کونه مبذّرا.و لا یکفی فی دفع المحذور وقوع العقد فاسدا مع تجاوز المصلحة،لأنه و إن فسد یوجب مهر المثل مع الدخول و جهلها بالحال.و لمن لم یشترط التعیین أن یقول:إنّ إطلاق الإذن لمّا کان مقیّدا بالمصلحة لم یفرّق مع تجاوزها بین من عیّن له و غیره،لأنه مع التعیین أیضا لو تجاوز و دخل وجب لها مهر المثل مع جهلها،بل لو لم یأذن له أصلا،إلا

ص:150

..........

أنه فی هذه الحالة لا یکون التقصیر مستندا إلی الولیّ،بل جاء ثبوت (1)المال من قبیل الأسباب.

و اعلم:أنّ فائدة إذن الحاکم له إنّما تظهر مع توقّف صحّة تزویجه علی إذنه، أما إذا لم یتوقّف فلا فائدة فی اعتباره،و المفهوم من قوله:«و لو بادر قبل الإذن و الحال هذه صحّ العقد.إلخ»عدم اشتراط إذن الحاکم فی الصحّة،فلا یظهر لإذنه له فائدة.إلاّ أن یقال:إنّه مع إذنه یکون تصرّفه جائزا،بمعنی عدم ترتّب الإثم علیه،و بدونه یأثم و إن حکم بصحّة العقد،لأنّ النهی فی مثل ذلک لا یترتّب علیه فساد.

و الأجود توقّف تزویجه علی إذن الحاکم مع وجوده،فان تعذّر جاز له التزویج بدونه مع الحاجة،مقتصرا علی ما یلیق به بمهر المثل فما دون،فإن زاد علیه بطل الزائد و صحّ النکاح،لأن الخلل فی المهر لا یقتضی فساد النکاح کما فی غیره.و تظهر فائدة التوقّف علی إذن الولیّ مع إمکانه فی فساد العقد و عدم استحقاق المهر لو کانت عالمة بالحال.

ص:151

..........

فللنظر فیها مجال.و فی التذکرة (1)احتمل مع الإطلاق جواز أن یزوّجها من نفسه، معلّلا بإطلاق الإذن و مساواته لغیره،و المنع،و لم یعلّله و لا رجّح شیئا.

و إن عمّمت علی وجه یتناوله نصّا کقولها:«زوّجنی ممّن شئت و لو من نفسک»فلا إشکال فی دخوله فی الإذن من هذه الجهة،و إنما یبقی الإشکال فی جواز تزویجها من نفسه مع التعیین المحض کما لو قالت:«زوّجنی من نفسک» فقد قیل لا یجوز له تزویجها من نفسه لئلاّ یکون موجبا قابلا،و لروایة عمّار الساباطی قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن امرأة تکون فی أهل بیت فتکره أن یعلم بها أهل بیتها،أ یحلّ لها أن توکّل رجلا یرید أن یتزوّجها،تقول له:

قد وکّلتک فاشهد علی تزویجی؟قال:لا.قلت:فان وکّلت غیره بتزویجها منه، قال:نعم» (2).

و یضعّف بأنّ تولّی الواحد الطرفین غیر قادح،للأصل.و المغایرة الاعتباریّة کافیة.و الروایة ضعیفة السند،قاصرة عن الدلالة،لجواز کون المنفیّ هو قولها:

«وکّلتک فأشهد»فإنّ مجرد الاشهاد غیر کاف.فالجواز أقوی.

و علی القول بالمنع یحتمل کون المانع تولّی الطرفین،فیزول المنع بتوکیل الوکیل غیره فی تزویجه إن جوّزنا له الوکالة فی مثله،و معه یسلم من التعلیل الأول.و أما الروایة فلا یظهر منها کون المانع ذلک،بل یدلّ علی المنع من ذلک مطلقا،فلا یزول بتوکیله غیره.و علی هذا فتلغو الوکالة من رأس،لأنّ متعلّقها منحصر فی تزویجها من نفسه و قد امتنع،بخلاف ما لو جعلته أحد أفراد العامّ ک

ص:153

أمّا لو زوّجها الجدّ من ابن ابنه الآخر،أو الأب من موکّله،کان جائزا.(1)

..........

مهر المثل.و ظاهر الحکم بالاعتراض أنّه فی المهر المسمّی خاصّة،لأنّ الفرض کون الزوج کفؤا،فلا اعتراض من حیث أصل العقد.و یحتمل أن یرید بالاعتراض فی العقد أیضا،لأنّ الاحتمال قائم فیهما.

و وجه القول بالصحّة مطلقا و عدم الاعتراض:أنّ المفروض کون الزوج کفؤا،و الولیّ مأذون له فی العقد شرعا.و المهر غیر شرط فی صحّة العقد،و یجوز بزیادة و نقصان.و النکاح لیس معاوضة محضة،لأن البضع لیس مالا بالحقیقة، و لیس الغرض الأصلی من النکاح المهر،بل التحصّن و النسل.و لأنّ الولیّ یجوز له العفو عن بعض المهر بعد ثبوته،فإسقاطه ابتداء أولی.و مع تحقّق الکفاءة لا یشترط فی صحّة العقد وجود المصلحة،بل انتفاء المفسدة،و هو موجود بالفرض.

و هذا قول الشیخ فی الخلاف (1)،و تعلیله یدلّ علی إرادة العموم الذی أشرنا إلیه.

و وجه ما اختاره المصنف من جواز اعتراضها فی المسمّی مطلقا:أنّ النکاح عقد معاوضة فی الجملة و إن لم تکن محضة،و مقابلة البضع بدون عوض مثله ینجبر بالتخییر.و مجرّد المصلحة فی ذلک غیر کاف فی عدم الاعتراض،کما لو باع الوکیل بدون ثمن المثل،و إن کان هناک مصلحة للموکّل.و الفرق بین البیع و النکاح-حیث حکم هنا بصحّة العقد دون البیع بأقلّ من ثمن المثل-ما أشرنا إلیه من أنّ المهر لیس رکنا فی النکاح،فلا مدخل له فی صحّته و فساده،و إنّما جبر نقصه بالتخییر فی فسخه و الرجوع إلی مهر المثل.و التعلیل بجواز عفو الولیّ لا یدلّ علی المدّعی،لأنّ عفوه ثبت علی خلاف الأصل فی موضع خاصّ،و هو کونه بعد الطلاق و قبل الدخول،فلا یتعدّی إلی غیره،لأنّ الأصل فی تصرّفه مراعاة المصلحة للمولّی علیه.

ص:155

..........

و وجه جواز الاعتراض فی العقد أیضا:أنّ العقد المأذون فیه شرعا علی وجه اللزوم هو العقد بمهر المثل،و من ثمَّ لم یجب علیها التزام مجموع ما حصل فی هذا العقد.ثمَّ إنّ التراضی إنّما وقع هنا علی العقد المشتمل علی المسمّی،فمتی لم یکن ماضیا کان لها فسخه من أصله.و الأصل فی هذا البناء أنّ الواقع أمر واحد،و هو العقد المشخّص بالمهر المذکور،فاذا لم یکن ذلک لازما لها فسخت العقد.

و فیه:ما مرّ من أنّ أصل العقد صحیح،و إنّما المانع من قبل المهر،و یمکن جبره بفسخه خاصّة و الرجوع إلی مهر المثل.و لا نسلّم أنهما واحد،بل اثنان لا تلازم بینهما،فاذا جاء الخلل فی أحدهما لا ینقض الآخر.نعم،یتّجه علی تقدیر فسخها فی المسمّی ثبوت الخیار للزوج فی فسخ العقد و إمضائه،لأنّه لم یرض بالعقد إلاّ علی ذلک الوجه المخصوص،و لم یتمّ له.و إلزامه بمهر المثل علی وجه القهر ضرر منفیّ،اللّهم إلاّ أن یکون عالما بالحال و الحکم،فیقوی عدم تخییره، لقدومه علی عقد یجوز أن یؤول إلی ذلک.

و ربّما خصّ بعضهم (1)مورد الخلاف بما إذا وقع العقد المذکور علی وجه المصلحة للبنت،فلو لم یکن فیه مصلحة بطل العقد من رأس،لأنّه عقد جری علی خلاف المصلحة،فلا یکون صحیحا.و ما تقدّم من تعلیل المصحّح ینافی هذا القید.نعم،لو جعل قولا برأسه أمکن،لا أن یجعل مورد الخلاف.

و علی هذا فیتحرّر فی المسألة صور:

الاولی:أن یعقد علیها من کفء بمهر المثل علی وجه المصلحة.و لا اعتراض لها فی شیء مطلقا.

ص:156

..........

الثانیة:الصورة بحالها لکن لا علی وجه المصلحة.و الأصحّ أنّه کالأول.

الثالثة:کذلک بدون مهر المثل علی وجه المصلحة.و الأقوی أنه لا اعتراض لها مطلقا،مع احتماله فی المسمّی.

الرابعة:کذلک و لکن بدون المصلحة.فلها الاعتراض فی المسمّی خاصّة، فإذا فسخته اتّجه تخییر الزوج فی أصل العقد کما مرّ.

الخامسة:أن یزوّجها من غیر کفء بمهر المثل.فلها الخیار فی أصل العقد، مع احتمال بطلانه من رأس.و الوجهان مبنیّان علی حکم عقد الفضولیّ فی النکاح،و سیأتی البحث فیه.

السادسة:کذلک بدون مهر المثل.فلها الخیار فی کلّ منهما،فان فسخت العقد انتفیا،و إن فسخت المهر خاصّة رجعت إلی مهر المثل.

و الظاهر أنّ اعتبار المصلحة و عدمها لا یأتی،و إن فرض فلا مدخل لها فی لزوم العقد،لأن الکفاءة شرط فی لزوم العقد الواقع من الولیّ.هذا إذا لم یکن الإخلال بها موجبا لفساد العقد و إلا فلا إشکال.

و اعلم:أنّه لا فرق علی القول بجواز اعتراضها بین کون الولیّ هو الأب أو الجدّ أو الحاکم.و علی القول بعدم الاعتراض یتّجه الفرق و اختصاص الحکم بمن یجوز له العفو عن بعض المهر،کما یقتضیه التعلیل،لأن العافی الذی بیده عقدة النکاح هو الأب و الجدّ خاصّة،فلها الاعتراض لو کان المزوّج الحاکم إن قلنا بجوازه علی بعض الوجوه،أو الوصیّ کذلک،لأنّ التعلیل بجواز العفو لا یأتی فیهما (1).و بعض الأصحاب صرّح بأنّ الحکم مختصّ بالولیّ الإجباری (2).

ص:157

..........

لا یقال:إنّ الروایة متروکة الظاهر،لتضمّنها أنّ عقد الولیّ یقع موقوفا و أنتم لا تقولون به،فلا یصحّ الاستدلال بها علی موضع النزاع،لسقوط اعتبارها بذلک.

لأنّا نقول:لا یلزم من ثبوت الولایة لأحد علی الأطفال أن یجوز له تزویجهم،لأنّ ولایة التزویج أخصّ من مطلق الولایة،و عدم الأخصّ أعمّ من عدم الأعمّ.و وجه خصوصه (1)یظهر فی الحاکم و الوصیّ،فإنّهما ولیّان علی الأطفال و لیس لهما تزویجهم کما مرّ،فیمکن حمل الولیّ هنا علی ذلک بقرینة جعل الخیار لهما إذا أدرکا.

و فی المختلف (2)حمل الولیّ هنا علی غیر الأب و الجدّ کالأخ و العمّ،فإنّ کلاّ منهما یطلق علیه اسم الولیّ لکنّه ولیّ غیر مجبر.و فی بعض عبارات الشیخ فی المبسوط:«البکر إن کان لها ولیّ الإجبار مثل الأب و الجدّ لا یفتقر نکاحها إلی إذنها،و إن لم یکن له الإجبار کالأخ و ابن الأخ و العمّ فلا بدّ من إذنها» (3).

و الغرض من ذلک أنّه سمّی من ذکر من الأقارب ولیّا و إن لم یکن له ولایة النکاح.

و ما فرضناه خال عن التکلّف،و الشواهد من الأخبار کثیرة و إن لم یکن مثلها فی قوّة السند،مثل ما روی عن ابن عبّاس:«أنّ جاریة بکرا أتت النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فذکرت أن أباها زوّجها و هی کارهة،فخیرها النبیّ صلّی اللّه علیه و آله». (4)و ما روی عنه فی خبر آخر:«أنّ رجلا زوّج ابنته کذلک فجاءت إلیه صلّی اللّه علیه و آله فقالت:زوّجنی أبی-و نعم الأب-من ابن أخیه

ص:160

..........

لیرفع بی خسیسته،فجعل النبی صلّی اللّه علیه و آله أمرها إلیها،فقالت بعد أن ردّ الأمر إلیها:أجزت ما صنع أبی،و إنّما أردت أن أعلم النساء أن لیس للآباء من أمر بناتهم شیء».و قد تقدّم (1).و کروایة محمد بن مسلم أنّه سئل الباقر علیه السلام عن رجل زوّجته امّه و هو غائب،قال:«النکاح جائز إن شاء الزوج قبل و إن شاء ترک» (2).و حمل القبول علی تجدید العقد خلاف مدلوله،فإنّ النکاح یراد به هنا المعهود الخارجی الذی أوقعته امّه،بقرینة وقوعه معرّفا بعد الفعل الدالّ علی المصدر ضمنا.و روایة زرارة فی الحسن عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن مملوک تزوّج بغیر إذن سیّده،فقال:ذلک إلی سیّده إن شاء أجازه و إن شاء فرّق بینهما.فقلت:أصلحک اللّه إن الحکم بن عتیبة و إبراهیم النخعی و أصحابهما یقولون:إنّ أصل النکاح فاسد،فلا تحلّ إجازة السیّد له،فقال أبو جعفر علیه السلام:إنه لم یعص اللّه،و إنّما عصی سیّده،فإذا أجازه فهو له جائز» (3).و غیر ذلک من الأخبار (4)الکثیرة بمعناه.

و احتجّ الشیخ (5)علی البطلان بما روی عن عائشة أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«أیّما امرأة نکحت نفسها بغیر إذن ولیّها فنکاحها باطل» (6).

ص:161

..........

و روایة أبی موسی الأشعری أنّ النبی صلّی اللّه علیه و آله قال:«لا نکاح إلاّ بولیّ» (1).و روایة ابن عمر أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«أیّما عبد نکح بغیر إذن موالیه فنکاحه باطل» (2).و روایة الفضل البقباق قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:الرجل یتزوّج الأمة بغیر إذن أهلها،قال:هو زنا،إن اللّه تعالی یقول:

فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ » (3).و بأنّ العقود الشرعیّة تحتاج إلی الأدلّة،و هی منتفیة فی محلّ النزاع.

و وافقه علی البطلان الشیخ فخر الدین (4)مضیفا إلیه سائر العقود،مستدلاّ علیه بأنّ العقد سبب الإباحة فلا یصحّ صدوره من غیر معقود علیه أو ولیّه.و بأنّ رضا المعقود علیه أو ولیّه شرط،و الشرط متقدّم.و الأولی منهما مصادرة.و الثانیة لا تفید،لأنّ الرضا شرط للّزوم،و هو متأخر عنه،لا للعقد الذی هو المتنازع.

و الجواب عن حجّة الشیخ:أنّ روایاته کلّها عامّیة،و قد أتینا بخیر منها أو مثلها فتکون روایاتنا أرجح.و لو اضطررنا إلی التوفیق بینها لکان التأویل مسلّطا علی روایاته،بحمل الباطل علی غیر المؤثّر بنفسه قبل إجازة من إلیه الإجازة.

و النفی فی الثانیة لمّا توجّه إلی نفس الماهیّة الممتنع نفیها حمل علی المجاز،و هو متعدّد،و باعتبار الجمع یحمل علی نفی اللزوم،أو نفی الکمال،و هو أولی بقاعدتنا فی الولیّ.و الروایة الأخیرة الخاصّة بنا ظاهرة فی أنّ زوج الأمة وطئها بذلک العقد من غیر إجازة المولی،و لا شبهة فی کونه زنا،و لو ادّعی عدم الوطء لزم حمله

ص:162

و لو کان أخا أو عمّا.(1) و یقتنع من البکر بسکوتها عند عرضه علیها،و تکلّف الثیّب النطق.(2) علی ما لو فعله کذلک،جمعا بینها و بین ما سلف.و أمّا قوله:«إن العقود الشرعیّة تحتاج إلی الأدلّة»فمسلّم لکنّا قد بیّناها.و ممّا قرّرناه یستفاد قوّة وقوف جمیع العقود علی الإجازة،بخلاف الإیقاعات،و هو موضع وفاق.

قوله:«و لو کان أخا أو عمّا».

نبّه بالمثالین علی خلاف العامّة القائلین بثبوت الولایة لهما بالتعصیب، و جعلوه من أسباب الولایة فی النکاح.و اتّفق الأصحاب علی نفیه،للأصل،و قول الصادق علیه السلام فی رجل یرید أن یزوّج أخته،قال:«یؤامرها فإن سکتت فهو إقرارها،و إن أبت لم یزوّجها» (1).و فی الصحیح عن محمد بن الحسن الأشعری قال:«کتب بعض بنی عمّی إلی أبی جعفر علیه السلام:ما تقول فی صبیّة زوّجها عمّها فلمّا کبرت أبت التزویج،فکتب بخطّه:لا تکره علی ذلک، و الأمر أمرها» (2).

قوله:«و یقتنع من البکر بسکوتها عند عرضه علیها،و تکلّف الثیّب النطق».

یجوز عود ضمیر«عرضه»إلی النکاح،و إلی العقد الواقع علیها حیث لا یکون علیها ولایة،و الثانی أنسب بسیاق العبارة سابقا و لاحقا.و الحکم فیهما واحد،و هو الاکتفاء فی البکر بالسکوت،و اشتراط نطق الثیّب.

ص:163

..........

و هذا الحکم-و هو الاکتفاء بسکوت البکر-هو المشهور بین الأصحاب و غیرهم لا نعلم فیه مخالفا منّا إلاّ ابن إدریس،فإنه قال:«إن السکوت لا یدلّ فی موضع من المواضع علی الرضا» (1).لنا قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا تنکح الأیّم حتی تستأمر،و لا تنکح البکر حتی تستأذن،و إنّ سکوتها إذنها» (2).

و روی الحلبی فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یرید أن یزوّج أخته،قال:«یؤامرها فإن سکتت فهو إقرارها،و إن أبت فلا یزوّجها» (3).و روی أحمد بن أبی نصر البزنطی فی الصحیح قال:«قال أبو الحسن علیه السلام فی المرأة البکر:إذنها صماتها،و الثیّب أمرها إلیها» (4).و روی داود بن سرحان عن الصادق علیه السلام فی رجل یرید أن یزوّج أخته،قال:«یؤامرها فإن سکتت فهو إقرارها» (5).

إذا تقرّر ذلک فالمراد بالبکر من لم تذهب بکارتها کما هو المعروف منها، و بالثیّب من ذهبت بکارتها بالجماع و غیره.و الحکمة فی ذلک أنّ البکر تستحیی من الجواب باللفظ فی ذلک فاکتفی منها بالسکوت.

و ألحق العلاّمة (6)بها من ذهبت بکارتها بغیر الجماع من طفرة أو وثبة أو سقطة أو بإصبع أو حدّة الطمث أو طول العنس أو الدودة المسمّاة بالحرقوص،

ص:164

..........

لوجود معنی البکر فیمن ذکر،حیث لم تخالط الرجال فیبقی الحیاء بحاله.

و فیه نظر،من حیث إطلاق النصوص الشامل لمن ذکر.و الاقتصار علی الحکمة غیر لازم،و من الجائز کونها حکمة فی الحکم الکلّی و إن تخلّفت فی بعض جزئیّاته.و مثله کثیر فی القواعد الشرعیّة المترتّبة علی أمور حکمیّة تضبط بضوابط کلّیّة،و إن تخلّفت الحکمة فی بعض مواردها الجزئیّة،کما جعلوا السفر موجبا للقصر،نظرا إلی المشقّة بالإتمام فیه غالبا،مع تخلّفها فی کثیر من المسافرین المترفّهین،و وجودها فی کثیر من الحاضرین،و کترتّب العیب المجوّز للردّ علی نقصان الخلقة و زیادتها،نظرا إلی کون ذلک ممّا یوجب نقصان القیمة غالبا،و قد تخلّف فی مثل العبد إذا وجد خصیّا،فأبقی علی القاعدة و إن زادت قیمته أضعافا مضاعفة.و اختار الشهید (1)-رحمه اللّه-فی بعض فوائده أنّ ذلک یقدح و یلحق بالثیوبة.و هو المطابق لإطلاق النصّ.

و یتحقّق الثیوبة بزوال البکارة بالجماع،سواء کان بالعقد أم بالملک أم بالزنا أم بالشبهة،و سواء کانت کبیرة أم صغیرة،لصدق الثیوبة فی الجمیع،و لزوال الحیاء بممارسة الرجال.و لو کان الوطء قبل تمییزها ففی إلحاقها بالبکر وجه،من حیث إنه فی معنی زوال البکارة بغیر الوطء.و الرجوع عن النصّ فی الحکم المخالف للأصل-بمجرّد المناسبة التی لا تعتبر عندنا فی الأحکام-لیس بجیّد.و فی الموطوءة فی الدبر وجهان،من صدق البکارة،و زوال الحیاء.و اختار فی التذکرة (2)اعتبار النطق فیها.

و ینبغی تقیید الاکتفاء بالسکوت بعدم اشتماله علی أمارة الکراهة،و إلاّ لم

ص:165

و لو کانت مملوکة وقف علی إجازة المالک.و کذا لو کانت صغیرة، فأجاز الأب أو الجدّ،(1)صحّ.

..........

وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً (1)و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الإسلام یعلو و لا یعلی علیه» (2).

و أمّا مع کفر المولّی علیه فتظهر (3)فائدة البحث عن ذلک فیما لو تزوجها المسلم علی وجه یصحّ،کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی،فلا یصحّ عقد الکافر علیها، بل تنتقل إلی غیره من الأولیاء،فان لم یتّفق فی القریب زوّجها الحاکم إن کان له علیها ولایة ذلک.و لو کانت بکرا بالغة،و قلنا بثبوت الولایة علیها،کان ذلک کعضل الولیّ،فتتولاّه بنفسها.

و وجه المنع من ولایة الکافر علی الکافر غیر ظاهر،و عموم الأدلّة یتناوله، و قوله تعالی فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ (4)یشمله،بل قال الشیخ فی المبسوط:

«إنّ ولیّ الکافرة لا یکون إلاّ کافرا،فلو کان لها ولیّان أحدهما مسلم و الآخر کافر کان الذی یتولّی تزویجها الکافر دون المسلم،لقوله تعالی وَ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ ». (5)و الأجود أنّ الکافر یتولّی نکاح الکافرة مطلقا إذا لم یکن لها ولیّ مسلم،و إلاّ فالمسلم أولی،و قد ظهر وجه التفصیل ممّا قررناه.

و منها:العقل فلا تثبت الولایة للمجنون،و لا للمغمی علیه،لعجزهما عن اختیار الأزواج و النظر فی أحوالهم و إدراک التفاوت بینهم المطلوب من الولیّ.

ص:167

..........

و فی معناهما السّکر المؤدی إلی ذهاب العقل.و لو لم یؤدّ إلیه فلا مانع منه،إذ الفسق غیر مانع من الولایة عندنا،و قد ادّعی علیه فی التذکرة (1)الإجماع،و إن وقع الاختلاف فی منعه فی ولایة المال.و الفرق:أنّ الفاسق یدفع عن نفسه العار فی النسب و المصاهرة کما یدفع العدل،فساواه فی الشفقة،و لأنّ سبب الولایة القرابة و هی متحقّقة فیه،بخلاف المال فإنّ المقصود حفظه و ضبطه للمولّی علیه، و الفاسق بعید عن الأمانة.و مع ذلک فقال فی التذکرة (2):إنّ السکران مع بقاء تمییزه لیس له التزویج فی الحال.و هو بعید،و لیس لأحد أن یعلّل المنع باختلال نظره حینئذ،لأنّا نتکلّم علی تقدیر عدمه.

إذا تقرّر ذلک:فحیث یختلّ الشرط فی الولیّ ینتقل الحکم إلی غیره من الأولیاء.و هو عندنا فی الأب و الجدّ ظاهر،لأنّ لکلّ منهما الولایة مع کمال الآخر،فمع نقصه أولی،فإذا کان الأب کافرا فالولایة للجدّ خاصّة،و کذا إذا جنّ أو أغمی علیه.و لا فرق[1]بین طول زمان الجنون و الاغماء و قصره،لقصوره حالته،و وجود الولایة فی الآخر.و إنّما یفرّق بین الطول و القصر عند من یجعل ولایة الجدّ مشروطة بفقد الأب کالشافعی (3)،فیجعل المانع القصیر غیر مبطل للولایة و لا ناقل لها إلی الأبعد،کالنوم.و متی زال المانع عادت الولایة،و هو فی الأبوّة ظاهر.

و اعلم:أنّه یتصوّر إسلام الولد مع کفر الأب مع بلوغ الولد و مباشرته

ص:168

و لو اختار الأب زوجا و الجدّ آخر،فمن سبق عقده صحّ،و بطل المتأخّر.(1)و إن تشاحّا قدّم اختیار الجدّ.و لو أوقعاه فی حالة واحدة،ثبت عقد الجدّ دون الأب.

الإسلام،إذا جعلنا البکر مولّی علیها.و یتصوّر فی الصغیر بإسلام أمّه،فإنّه یتبعها فیه إجماعا،و بإسلام جدّه علی قول یأتی تحقیقه إن شاء اللّه.و یتصوّر کفر الولد مع إسلام أبیه مع بلوغه کافرا،ثمَّ یتجدّد له الجنون،إذا أثبتنا ولایة الأب علیه حینئذ.و لو قلنا بأن ولیّه الحاکم-کما هو الأقوی-لم یصحّ الفرض.

قوله:«و لو اختار الأب زوجا و الجدّ آخر،فمن سبق عقده صحّ، و بطل المتأخّر.إلخ».

قد عرفت ممّا سبق أنّ الجدّ و الأب یشترکان فی الولایة عندنا،و لکن ولایة الجدّ عند الاجتماع أقوی من ولایة الأب.و القوّة تظهر من وجهین:

أحدهما:أنّه إذا اختار الأب زوجا و اختار الجدّ غیره فمختار الجدّ أولی،فلا ینبغی للأب أن یعارضه (1)فی ذلک و یقتصر علی ما یریده الجدّ.و الثانی:أنّه لو بادر کلّ منهما و عقد علی شخص غیر الآخر من غیر علم الآخر أو مع علمه،قدّم عقد السابق منهما،سواء کان هو الأب أم الجدّ،حتی لو کان السابق الأب و قد علم بأن الجدّ مخالف له و قصد سبقه بالعقد فقد ترک الأولی و صحّ عقده.و إن اتّفق العقدان فی وقت واحد،بأن اقترن قبولهما معا،قدّم عقد الجدّ،و فی هذه الصورة تظهر أولویّة الجدّ.

و یدلّ علی الحکم الأوّل صحیحة[1]محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما

ص:169

..........

السلام قال:«إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه،و لابنه أیضا أن یزوّجها.

[فقلنا]:فإن هوی أبوها رجلا و جدّها رجلا،فقال:الجدّ أولی بنکاحها» (1).و علی الثانی صحیحة هشام بن سالم و محمد بن حکیم عن الصادق علیه السلام قال:

«إذا زوّج الأب و الجدّ کان التزویج للأول،فإذا کانا جمیعا فی حال واحدة فالجدّ أولی» (2).و الأخبار فی ذلک کثیرة من طرق أهل البیت علیهم السلام.

و خالف العامّة فی ذلک (3)فجعلوا الأب أولی من الجدّ،علی معنی أنّ الجدّ لا ولایة له مع وجود الأب،لأنّ الأب یولّی بنفسه،و الجدّ یولّی بواسطة الأب.

و حجّتنا النقل.و یمکن معارضة دلیلهم بأنّ للجدّ ولایة علی الأب،لوجوب طاعته و امتثال أمره،فیکون أولی منه.و قد روی عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام قال:«إنّی لذات یوم عند زیاد بن عبد اللّه الحارثی إذ جاء رجل یستعدی علی أبیه،فقال:أصلح اللّه الأمیر إنّ أبی زوّج ابنتی بغیر إذنی،فقال زیاد لجلسائه الذین عنده:ما تقولون فیما یقول هذا الرجل؟فقالوا:نکاحه باطل.قال:ثمَّ أقبل علیّ فقال:ما تقول یا أبا عبد اللّه؟فلمّا سألنی أقبلت علی الذین أجابوه،فقلت لهم:

أ لیس فیما تروون أنتم عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّ رجلا جاء یستعدیه علی أبیه فی مثل هذا،فقال له رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:أنت و مالک لأبیک؟فقالوا:بلی،فقلت لهم:فکیف یکون هذا هو و ماله لأبیه و لا یجوز

ص:170

..........

خصیّ محتجّا بأنّ الکفاءة لیست من شرطها الحرّیة و لا غیر ذلک من الأوصاف، و لم یذکر الخیار.و ما قاله المصنف-رحمه اللّه-أوضح،و ما ذکره الشیخ غیر مناف له إلا فی العبد،و سیأتی.

و هل یثبت الخیار للولیّ فی الفسخ قبل بلوغ المولّی علیه؟یحتمله،لأنه نائب عنه،و العدم،لانّ الخیار هنا أمر یتعلّق بشهوة الزوجین،و لا حظّ فیه لغیرهما،فیناط بنظرهما.

و اعلم:أنّ إطلاق المصنف و غیره الحکم بالصحّة فیما ذکر یدلّ علی أن تزویج الولیّ غیر مشروط بالمصلحة،بل ضابطه وقوعه بالکفء،و الفرض أن لا مفسدة فی ذلک،إذ لا یترتب علیه فیه حقّ مالیّ،و النقص ینجبر بالخیار.

و للشافعیّة (1)وجه بعدم صحّة العقد المذکور،من حیث إنّه لا حظّ للمولّی علیه فی تزویج المعیب،سواء علم الولیّ أم لم یعلم.و وجه (2)ثالث بالتفصیل بعلم الولیّ بالعیب فیبطل،کما لو اشتری له المعیب مع علمه بعیبه،أو الجهل فیصحّ، و یثبت الخیار للولی علی أحد الوجهین،أولها عند البلوغ.و هذا الوجه الأخیر موجّه.و علی القول بوقوع عقد الفضولیّ صحیحا یکون المراد بالبطلان فی الأول عدم اللزوم،بل یقف علی الإجازة بعد البلوغ.و الفرق بینه و بین ما فیه الخیار أنّ الموقوف علی الإجازة لا یصحّ إلا بها،فبدونها یبطل،و ذو الخیار بالعکس.و لو اعتبرنا فی عقد الولیّ الغبطة-کما مال إلیه بعض الأصحاب[1]-فالعقد لازم معها مطلقا،و موقوف علی الإجازة بدونها.

ص:172

و لو زوّجها بمملوک لم یکن لها الخیار إذا بلغت.(1)و کذا الطفل.و قیل بالمنع فی الطفل.لأنّ نکاح الأمة مشروط بخوف العنت،و لا خوف فی جانب الصبیّ.

..........

النصّ (1)،فلا یتعدّی إلی غیره،کما لا یتعدّی إلی التصرّف المالیّ إجماعا،و هذا من توابعه.و أکثر العامّة (2)علی إلغاء عبارتها فی النکاح مطلقا،حتی فی نکاح أمتها، فیتولّی نکاحها أولیاء المرأة علی قول،أو الحاکم علی قول آخر (3)لهم.

إذا تقرّر ذلک:فلا فرق فی المنع من نکاح الأمة بغیر إذن مولاتها بین الدائم و المنقطع،لوجود المقتضی للمنع فی الجمیع،و هو قبح التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه.و القول بجواز التمتّع بأمة المرأة بغیر إذنها للشیخ فی النهایة (4)و التهذیب (5)، استنادا إلی روایة سیف بن عمیرة الصحیحة عن علی بن المغیرة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یتمتّع بأمة المرأة بغیر إذنها،قال:لا بأس به» (6).

و هذه الروایة-مع مخالفتها لأصول المذهب،و لظاهر القرآن-مضطربة السند، فإنّ سیف بن عمیرة تارة یرویها عن الصادق علیه السلام بغیر واسطة (7)،و تارة بواسطة علی بن المغیرة،و تارة بواسطة داود بن فرقد (8)،و اضطراب السند یضعّف الروایة إن کانت صحیحة فکیف بمثل هذه الروایة؟!و قد روی أحمد بن أبی نصر فی الصحیح قال:«سألت الرضا علیه السلام یتمتّع بالأمة بإذن أهلها؟قال:نعم،

ص:174

..........

و ابن حمزة (1)،و ابن إدریس (2)-إلی ثبوت الخیار للصبیّ إذا بلغ،تعویلا علی روایة یزید الکناسی قال:«قلت لأبی جعفر علیه السلام-فی حدیث طویل-إلی أن قال:قلت:فالغلام یجری فی ذلک مجری الجاریة؟فقال:یا أبا خالد إنّ الغلام إذا زوّجه أبوه و لم یدرک کان له الخیار إذا أدرک» (3).و الراوی مجهول،و الحکم مضطرب مخالف للأصول (4).و العجب من ابن إدریس فی موافقته علی ذلک الأمر الشیخ و أتباعه.

و للشیخ فی النهایة کلام یعطی أنّهما فی هذا الفرض لا یتوارثان،لأنّه قال:

«و متی عقد علیهما غیر أبویهما ثمَّ مات واحد منهما،فان کان الذی مات الجاریة فلا یرث الصبیّ،سواء بلغ أم لم یبلغ،لأن لها الخیار عند البلوغ.و إن کان الذی مات الزوج قبل أن یبلغ فلا میراث لها أیضا،لأنّ له الخیار عند البلوغ» (5).

و هذا التعلیل من الشیخ یقتضی أنّ من له الخیار عند البلوغ لو مات قبله فلا میراث.و هو یدلّ علی نفی الخیار فی صورة الأبوین،لإثباته الخیار فیه للزوج،مع أنّ محمد بن مسلم روی فی الصحیح عن الباقر علیه السلام قال:

«سألته عن الصبیّ یزوّج الصبیّة،قال:إذا کان أبواهما اللّذان زوّجاهما فنعم جائز، و لکن لهما الخیار إذا أدرکا» (6).فلو عمل الجماعة بهذا الخبر الصحیح،و أثبتوا

ص:176

و لو عقد علیهما غیر أبویهما،و مات أحدهما قبل البلوغ،(1)بطل العقد، و سقط المهر و الإرث.و لو بلغ أحدهما فرضی لزم العقد من جهته.فإن مات عزل من ترکته نصیب الآخر،فإن بلغ فأجاز أحلف أنه لم یجز للرغبة فی المیراث و ورث.و لو مات الذی لم یجز بطل العقد و لا میراث.

الخیار لهما کان أولی من تخصیصهم الخیار بالولد استنادا إلی الروایة الضعیفة.

و الشیخ فی التهذیب حمل هذه الروایة علی أن یکون أراد بالخیار أنّ لهما فسخ العقد،إما بالطلاق من جهة الزوج و اختیاره،أو مطالبة المرأة له بالطلاق،و ما یجری مجری ذلک ممّا یفسخ العقد،و لم یرد بالخیار هنا إمضاء العقد،و أن العقد موقوف علی اختیارهما.و هذا التأویل کان بذلک الخبر الضعیف أولی.و بالجملة:

فالمذهب ما ذکره المصنف رحمه اللّه.

قوله:«و لو عقد علیهما غیر أبویهما،و مات أحدهما قبل البلوغ.إلخ».

إذا عقد علی الصغیرین غیر ولیّهما کان فضولیّا،فان قلنا إنّ عقد الفضول فی النکاح باطل فلا کلام.و کذا إن قلنا بصحّته بشرط أن یکون له مجیز فی الحال،و لم یکن لهما حینئذ ولیّ یجوز له العقد علیهما.و إن جوّزنا عقد الفضول مطلقا،أو کان له مجیز فی الحال و لکنّه لم یجزه و لم یردّه،فأمره موقوف علی إجازتهما له بعد البلوغ.فان ماتا أو أحدهما قبله فلا إرث،لبطلان العقد بتعذّر الإجازة.و هذا لا کلام فیه.و إن بلغ أحدهما مع کون الآخر حیّا فأجاز العقد لزم من جهته،لحصول المقتضی و انتفاء المانع من جهته،و بقی من جهة الآخر موقوفا علی إجازته إذا بلغ.فان اتّفق بلوغه و الآخر حیّ و أجاز العقد لزم و لا کلام فی ذلک.و إن فرض موت المجیز أوّلا قبل أن یبلغ الآخر،أو بعد بلوغه و قبل

ص:177

..........

إجازته،فأجاز بعد ذلک،أحلف أنه لم یجز طمعا فی المیراث،بل لو کان الآخر حیّا لرضی بتزویجه،و ورث حصّته منه.و أکثر هذه الأحکام موافقة للأصول الشرعیّة لا تتوقّف علی نصّ خاصّ،و إنما یقع الالتباس فیها فی إثبات إرث المجیز المتأخّر بیمینه مع ظهور التهمة فی الإجازة.

و مستند هذه الأحکام صحیحة أبی عبیدة الحذّاء عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین،فقال:

النکاح جائز،و أیّهما أدرک کان له الخیار،و إن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر،إلا أن یکونا قد أدرکا و رضیا.قلت:فإن أدرک أحدهما قبل الآخر،قال:یجوز ذلک علیه إن هو رضی.قلت:فإن کان الرجل الذی أدرک قبل الجاریة و رضی بالنکاح ثمَّ مات قبل أن تدرک الجاریة،أ ترثه؟قال:نعم،یعزل میراثها منه حتی تدرک فتحلف باللّه ما دعاها إلی أخذ المیراث إلا رضاها بالتزویج،ثمَّ یدفع إلیها المیراث و نصف المهر.قلت:فإن ماتت الجاریة و لم تکن أدرکت أ یرثها الزوج المدرک؟قال:لا،لأنّ لها الخیار إذا أدرکت.قلت:فإن کان أبوها هو الذی زوّجها قبل أن تدرک،قال:یجوز علیها تزویج الأب،و یجوز علی الغلام،و المهر علی الأب للجاریة» (1).

و فی هذه الروایة-مع وضوحها فی الأحکام المذکورة،و صحّة سندها- شبهتان:إحداهما:فرضها فی تزویج الولیّین،و قد عرفت أنّ تزویج الولیّ ماض علی الولد.و الثانیة:حکمه فیها بثبوت نصف المهر للمرأة علی تقدیر موته،مع أنّ

ص:178

..........

الأشهر (1)أنّ الموت یقتضی تقریر جمیع المهر و إن کان قبل الدخول،و إنّما ینتصف بالطلاق قبله.

و قد تقدّم (2)الجواب عن الشبهة الاولی،و أنّ الولیّ أعمّ ممّن یجوز له التزویج،لصدقه علی الحاکم و وصیّ المال،بل علی العصبة،و هو المعبّر عنه بالولیّ غیر الإجباری،فلا یتعیّن حمله علی الأب و الجدّ.مع أنّه فی آخر الروایة صرّح بأنّ المزوّج لو کان هو الأب لزمهما العقد،فیتعیّن حمل الولیّ فی صدرها علی غیره،و الجدّ بحکم الأب کما دلّت علیه أخبار أخر.

و أمّا حکمه بثبوت نصف المهر فقد حمل علی أنه کان قد دفع نصف المهر، کما هو المعتاد من تقدیم شیء قبل الدخول،و أنّ الباقی هو النصف خاصّة.و هذا الحمل و إن کان لا یخلو من بعد إلا أنّه محتمل،لضرورة الجمع.

إذا تقرّر هذا فبحث المسألة یتمّ بأمور:

الأوّل:قد عرفت أنّ ثبوت المیراث للمجیز المتأخّر متوقف علی یمینه بعد الإجازة،فلو لم یحلف فلا إرث،و إن کان تأخر الحلف لعارض من موت و غیره، لأنّ ثبوت الإرث هنا علی خلاف الأصل کما بیّناه،فیقتصر فیه علی مورده.

و ربّما احتمل مع موته قبل الیمین ثبوت الإرث،من حیث إنّه دائر مع العقد الکامل،و هو هنا حاصل بالإجازة من الطرفین،فوجب أن یثبت الإرث.

و هذا الاحتمال لیس بشیء،لأنّه لو کان کذلک لم یتوقّف علی الیمین ابتداء.و لا نسلّم أنّ العقد قد کمل بالإجازة خاصّة،فإنّ التهمة لمّا کانت واقعة قویّة فی أنّ الإجازة لیست مطابقة لما فی نفس الأمر کان الیمین هی المکمّل

ص:179

..........

للعقد.و مع ذلک فالحکم علی خلاف الأصل،فکیف یتوهّم ثبوته بدونه مع التعذّر، و اشتراطه مع الإمکان؟!و کما لا یثبت الإرث بموته قبل الیمین فکذا مع نکوله عنه و عروض مانع له منه من جنون و غیره.

نعم،لو کان العذر ممّا یترقّب زواله کالجنون و الغیبة عزل نصیبه من المیراث إلی أن یزول المانع،أو یحصل الیأس منه،أو یوجب التأخیر ضررا علی الوارث بتأخیر المال،أو علی المال،فیتّجه حینئذ دفعه إلی الوارث،و تقریر الحال معه بضمانه له علی تقدیر ظهور استحقاق الحالف له.و إنما جاز دفعه حینئذ إلی الوارث لأنّ الاستحقاق غیر معلوم،و الأصل عدمه،لکن لمّا کان أکثر أجزاء السبب قد حصلت روعی الجمع بین الحقّین بتأخیر النصیب إلی وقت لا یحصل معه ضرر علی الوارث،مع احتمال عدم وجوب عزله بعد بلوغه و تأخیره الیمین.

الثانی:لو کان المتأخر هو الزوج و أجاز و لم یحلف فهل یلزمه المهر المسمّی فی العقد أم لا؟وجهان،من أنّ المهر فرع ثبوت النکاح المتوقّف علی الیمین و لم یحصل،و من أنّه بإجازته معترف بثبوته فی ذمّته،و إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز.و إنّما منع المیراث لتعلّقه بحقّ غیره،و حصول التهمة فیه، بخلاف المهر.و الأقوی ثبوته علیه بمجرّد إجازته.

و علی هذا التقدیر ففی إرثه منه مقدار نصیبه من الإرث علی تقدیر ثبوت الزوجیّة وجهان،من أنّه بعض الموروث من الزوجة،و لم تثبت الزوجیّة بعد، و الإرث فرع ثبوتها.و لا یلزم من ثبوت أصل المهر فی ذمّته بإقراره إرثه منه،لأن ذلک متعلّق بحقّ غیره،بخلاف ثبوت أصل المهر،فإنّ حقّه علیه فیقبل إقراره فیه.

و من استلزام إجازته استحقاقه مقدار نصیبه منه علی کلّ تقدیر،لأنّه إن کان صادقا فی إجازته فإرثه لنصیبه منه ثابت فی ضمن إرثه بجملة المیراث،و إن کان کاذبا فکلّ المهر مختصّ به،فمقدار نصیبه منه ثابت علی التقدیرین.و لا یلزم من

ص:180

..........

عدم ثبوت النکاح عدم ثبوت إرثه منه،لأنّ إقراره بالنکاح لم یتضمّن الإقرار بجمیع المهر،بل بمقدار ما زاد عن نصیبه.و لیس هذا مثل ما لو أقرّ بمائة مثلا لامرأة ثمَّ ادّعی أنّها مهر نکاح یرث منه،لأنّ إقراره فی هذه الصورة بمجموع المائة واقع،و الدعوی الثانیة ترفع بعضها،فیحتاج إلی إثباتها،بخلاف مسألتنا،فإنّ إجازته اقتضت إقرارا واحدا،و هو لزوم ما زاد عن نصیبه من المهر لذمّته خاصّة، و لیس فیه تعرّض للإقرار بمجموع المهر،لأنّه إنّما جاء فی ضمن إجازة الزوجیّة، و الواقع فی ضمنها هو ذلک القدر لا المجموع.و قد ظهر بذلک أنّ القول بإرثه من المهر مقدار نصیب الزوج متعیّن.

الثالث:لو انتفت التهمة بالطمع فی المیراث،بأن کان ما یلزمه من المهر بمقدار ما یرثه منها أو أزید،و لم یکن فی أعیان الترکة ما یوجب التهمة،ففی التوقّف علی الیمین نظر،من انتفاء فائدته علی هذا التقدیر،و من إطلاق النصّ و الفتوی بتوقّف الإرث علی الیمین.و لا یلزم من ذلک کون التهمة علّة تامّة فی اعتبار الیمین،بل جاز أن یکون هو الحکمة الباعثة علی الحکم،و لا یلزم اطّرادها فی جمیع أفراد المحکوم علیه،کما سبق تقریره من قریب،نظرا إلی أنّ الشارع ینظر إلی الغالب فی مناسبة الحکمة،و یرتّب الحکم علی وجه کلّی و إن تخلّفت فی بعض أفراده،ضبطا لقواعد الشرع.و علی هذا لا یستحقّ شیئا من أعیان الترکة بدون الیمین و إن کان ما یعترف به فی ذمّته أو فی عین من الأعیان من المهر أضعاف ما یدّعیه.و لا بعد فی توقّف ملکه لنصیبه من عین الترکة علی الیمین،لأنّ ذلک أمر آخر و حقّ خارج لا ملازمة بینه و بین ما یقرّ به.و هذا هو الأقوی.

الرابع:النصّ ورد فی تزویج الأجنبی للصغیرین،فلو کانا کاملین فزوّجهما الفضولی ففی انسحاب الحکم إلیهما وجهان،من تساویهما فی کون العقد فیهما

ص:181

..........

عقد فضولیّ،و لا مدخل للکبر و الصغر فی ذلک،و من أنّ فی بعض أحکامه ما هو علی خلاف الأصل فیقتصر علی مورده.و هذا أقوی.و حینئذ فیحکم ببطلان العقد إذا مات أحد المعقود علیهما بعد إجازته و قبل إجازة الآخر،سواء قلنا إنّ الإجازة جزء السبب أم کاشفة عن سبق النکاح من حین العقد.أمّا علی الأول فظاهر،لأن موت أحد المتعاقدین قبل تمام السبب مبطل،کما لو مات أحدهما قبل تمام القبول.و أمّا علی الثانی فلأنّ الإجازة وحدها لا تکفی فی ثبوت هذا العقد،بل لا بدّ معها من الیمین،و قد حصل الموت قبل تمام السبب،خرج منه ما ورد فیه النصّ و هو العقد علی الصغیرین فیبقی الباقی.

الخامس:لو تغیّر مورد النصّ بکون العاقد علی الصغیرین أحدهما الولیّ و الآخر فضولیّ،فمات من عقد له الولیّ أوّلا قبل بلوغ الآخر،فهل یتعدّی إلیه الحکم فینتظر بلوغ الآخر و إجازته،و یورّث بعد یمینه؟قیل:نعم،لأنّ هذا لا یزید علی مورد النصّ إلا بلزوم أحد الطرفین و کون المزوّج هو الولیّ،و هذا لا دخل له فی الفرق،بل الحکم فیه أولی،لأنّ الجائز من الطرفین أضعف حکما من اللازم من أحدهما،فإذا ثبت الحکم فی الأضعف ثبت فی الأقوی بطریق أولی،و بهذا یخرج عن القیاس الممنوع علی المنصوص،بخلاف الصورة السابقة.

و یمکن إثبات الأولویّة فی السابقة بوجه آخر،و هو أنّ عقد الفضولیّ إذا کان له مجیز فی الحال فلا إشکال فی صحّته عند القائل بصحّته،و متی لم یکن له مجیز فی الحال فهو محلّ إشکال.و عقد الکبیرین فضولا من القسم الأول دون عقد الصغیرین،فإذا ثبت الحکم فی الأضعف ثبت فی الأقوی بطریق أولی.و هذا متّجه لم ینبّه علیه أحد.

السادس:لو کانا بالغین لکن زوّج أحدهما الفضولی و الآخر أوقعه لنفسه، أو کان أحدهما بالغا و الآخر صغیرا،فأوقع له الولیّ،ففی انسحاب الحکم

ص:182

..........

و یندفع الإشکال بأنّ السیّد قدم علی ذلک بإطلاقه الاذن المتناول لذلک کلّه،فالضرر مستند إلیه إن کان.

و إنما حمل الإطلاق علی مهر المثل لأنّه بمنزلة ثمن المثل من المبیع فیحمل علیه،کما لو أذن له فی الشراء أو البیع و أطلق،فإنه یحمل علی ذلک بثمن المثل،فإن تجاوزه هنا صحّ العقد،لأنه مأذون فیه،و یلزم المولی مهر المثل، و الزائد یلزم ذمّة العبد یتبع به بعد العتق.و الفرق بینه و بین الاذن المطلق فی شراء المتاع-حیث توقّف العقد مع تجاوزه ثمن المثل علی إجازة المولی،و لم یتوقّف هنا-أنّ النکاح لا یتوقّف علی المهر و لا تلازم بینهما،فالإذن فی النکاح متحقّق علی کلّ حال فلا وجه لإبطاله،بخلاف البیع،فإنّ الثمن شرط فی صحّته.

و یشکل هذا فی جانب المرأة إذا لم تکن عالمة بالحال،فإنّها إنّما قدمت علی مهر یثبت فی ذمّة المولی معجّلا،و لم یحصل.

و یندفع الاشکال بمنع کون نکاح العبد مطلقا یوجب کون المهر معجّلا فی ذمّة المولی أو غیره،بل قد یکون کذلک،و قد لا یکون کما فی هذه الصورة.

و المرأة إنّما قدمت علی نکاح العبد بمهر یرجع فی أمره إلی التنازع (1)،و التقصیر منها حیث لم تعرف الحکم،فإنه لما کان من المعلوم أنّ العبد لا یملک شیئا فتعلّقها بثبوت المهر فی ذمّة المولی أو ذمّته معجّلا قدوم علی غیر معلوم،فالضرر جاء من قبلها.

الثالث:أن یعیّن المرأة و یطلق المهر.فلا یجوز له التخطّی إلی غیر المعیّنة، فیکون فضولیّا.و ینصرف الإطلاق إلی مهر المثل أو أقلّ،فإن زاد تبع بالزیادة کما مرّ.

ص:184

..........

الرابع:أن یعیّن المهر و یطلق فی المرأة.فیتخیّر فی تزویج من شاء بالمهر المعیّن،فإن تخطّاه تعلّق الزائد بذمّته کالزائد عن مهر المثل،و إن کانت الزیادة هنا لا تتجاوز مع المعیّن مهر المثل.هذا إذا کان المعیّن بقدر مهر مثل المرأة التی اختارها العبد أو أقلّ.أمّا لو کان أکثر من مهر مثلها ففی لزوم العقد و المسمّی- نظرا إلی کونه مأذونا-أو تعلّق الزائد عن مهر المثل بذمّته یتبع به کما لو زاد فی المطلق-من حیث إنّ التجاوز عن مهر المثل حکمه ذلک،و تعیّن المهر مع إطلاق الزوجیّة لا ینافیه-وجهان.و اختار فی التذکرة (1)الأول.و لا یخلو من إشکال.

إذا تقرّر ذلک:فقد اختلف الأصحاب فی محلّ المهر المتعلّق بالمولی من المعیّن،و مهر المثل مع الإطلاق،و فی نفقة الزوجة،هل هو ذمّة المولی،أو کسب العبد؟فالمشهور بینهم و الأصحّ هو الأول،لأنّ الإذن فی النکاح یستلزم الإذن فی توابعه و لوازمه،کما لو أذن له فی الإحرام بالحجّ،فإنّه یکون إذنا فی توابعه من الأفعال و إن لم یذکر.و مع تعیین المهر أولی.و حیث کان المهر و النفقة لازمین للنکاح،و العبد لا یملک شیئا،و کسبه من جملة أموال المولی،کان الإذن فیه موجبا لالتزام ذلک من غیر أن یتقیّد بنوع خاصّ من ماله کباقی دیونه، فیتخیّر بین بذله من ماله و من کسب العبد إن وفی به،و إلاّ وجب علیه الإکمال.

و وجه الثانی:أنّ ذلک یجب فی مقابلة عوض یستوفیه العبد فی الحال، و السیّد لم یلتزمه فی ذمّته،و لا هو مستوفی بدله.و القولان للشیخ[1].

و علی القول الثانی یجب علی المولی تخلیة العبد للتکسّب نهارا و تخلیته

ص:185

و یستحب للمرأة أن تستأذن أباها فی العقد،بکرا کانت أو ثیّبا.(1) و أن توکّل أخاها إذا لم یکن لها أب و لا جدّ.(2)و أن تعوّل علی الأکبر إذا کانوا أکثر من أخ.و لو تخیّر کلّ واحد من الأکبر و الأصغر زوجا تخیّرت خیرة الأکبر.

نظرا إلی العموم.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)حیث منع من تزویج أمة المولّی علیه مطلقا،لأنّه ینقص قیمتها،و قد تحبل فتهلک.و منهم (2)من شرط فی جواز تزویج الولیّ کون المولّی علیه ممّن یجوز له مباشرة التزویج.و الکلّ عندنا ساقط.و الفرق بین التصرّفین ظاهر.و اشتراط التصرّف بالمصلحة یرفع احتمال النقص.

قوله:«و یستحب للمرأة أن تستأذن أباها فی العقد،بکرا کانت أو ثیّبا».

حیث قلنا بعدم ثبوت الولایة علی المرأة الکاملة یستحبّ لها أن لا تستقلّ بالتزویج،بل تستأذن فیه أباها،لما تقدّم (3)من الأخبار الکثیرة الدالّة علی أن المتولّی لتزویجها هو الأب،و أقلّ مراتبها الحمل علی الاستحباب.و لأنّ الأب فی الأغلب أخبر بالأنسب من الرجال و أعرف بأحوالهم منها.و لا فرق فی ذلک بین البکر و الثیّب،و إن کان الاستحباب فی جانب البکر آکد،لأنّ الخلاف فیها أقوی، و الأخبار فی عدم استقلالها به أکثر،و العلّة فی جانبها بعدم الاطّلاع علی أحوال الرجال أقوی.

قوله:«و أن توکّل أخاها إذا لم یکن لها أب و لا جدّ.إلخ».

کما یستحب للمرأة تفویض أمرها إلی الأب و الجدّ کذلک یستحبّ تفویضه إلی الأخ مع عدمهما،لأنّه أخبر بذلک منها غالبا،و علیه غضاضة إن قصّرت فی

ص:187

..........

الأخت،و إن استحبّ لها توکیله،و ترجیح عقد الأکبر من الأخوین عند التعارض.

و حینئذ فإذا زوّجها الأخوان برجلین،فإن لم تکن وکّلتهما فهما فضولیّان تخیّرت فی إجازة عقد من شاءت منهما،و استحبّ لها ترجیح عقد الأکبر.و إن وکّلت أحدهما خاصّة صحّ عقده،و بطل عقد الآخر.و إن وکّلتهما معا صحّ عقد السابق منهما،و بطل اللاحق.و إن اقترنا دفعة واحدة بطلا،لاستحالة الترجیح من غیر مرجّح.و لا فرق فی جمیع ذلک بین الأخوین و غیرهما،و إنّما خصّهما بالذکر لوقوع الخلاف فی تقدیم عقد الأکبر عند التعارض دون الوکیلین.

و القائل بتقدیم عقد الأکبر فی هذه الحالة الشیخ فی النهایة (1)،و تبعه جماعة (2)،تعویلا علی روایة ولید بیّاع الأسقاط قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه السلام و أنا عنده عن جاریة کان لها أخوان زوّجها الأکبر بالکوفة،و زوّجها الأصغر بأرض أخری،قال:الأول أحقّ بها،إلا أن یکون الآخر قد دخل بها،فان دخل بها فهی امرأته،و نکاحه جائز» (3).

و اعلم أنّ البحث فی هذه المسألة یقع فی موضعین:

أحدهما:تحریر محلّ النزاع،فإنّ المصنّف-رحمه اللّه-جعل مورد الخلاف ما لو اتّفق العقدان فی حالة واحدة،و أنّ الشیخ فی هذه الحالة قال بتقدیم عقد الأکبر.و عبارة الشیخ خالیة عن القید،بل تدلّ علی تقدیم الأکبر مطلقا.

و کذلک روایته التی هی مستند الحکم،بل الروایة ظاهرة فی عدم الاقتران،لأنّ عقد کلّ منهما واقع فی بلد،فیبعد العلم باقترانهما.و کیف کان فالعبارة أعمّ منه.

ص:189

..........

و هذا لفظ الشیخ فی النهایة:«و إن کان لها أخوان فجعلت الأمر إلیهما،ثمَّ عقد کلّ واحد منهما علیها لرجل،کان الذی عقد علیها أخوها الأکبر أولی بها من الآخر.فإن دخل بها الذی عقد علیها أخوها الصغیر کان العقد ماضیا،و لم یکن للأخ الکبیر أمر مع الدخول.فان کان الأخ الکبیر قد سبق بالعقد،و دخل الذی عقد له الأخ الصغیر بها،فإنها تردّ إلی الأول،و کان لها الصداق بما استحلّ من فرجها،و علیها العدّة» (1).

هذه عبارته التی یتعلّق الغرض بنقلها.و إطلاقها الشامل لحالة الاقتران و الاختلاف واضح.و الروایة المتقدّمة بمعنی ما ذکره.و حاصل فتواه فی النهایة تقدیم الأکبر مطلقا إلا مع دخول من زوّجه الأصغر فی حالة لم یکن الأکبر متقدّما بالعقد.و هذا القید الأخیر زائد علی الروایة.

و فی کتابی (2)الأخبار حمل الروایة علی ما إذا جعلت المرأة أمرها إلی أخویها،و اتّفق العقدان فی حالة واحدة،فیکون عقد الأکبر أولی ما لم یدخل الذی عقد علیه الأصغر.و هذا قول آخر للشیخ غیر ما قاله فی النهایة،لأنّه هنا جعل تقدیم الأکبر مع الاقتران خاصّة بشرط أن لا یدخل بها من زوّجه الأصغر.

و القولان معا مغایران لما نقله المصنف،لأنّه جعل تقدیم الأکبر مع الاتّفاق مطلقا.و فی الحقیقة هو أقعد من القولین،من حیث إنّ الحکم بتقدیم عقد الأکبر یوجب إلغاء العقد الآخر،فکیف یصحّحه الدخول بعد الحکم بالغایة.و تکلّف اعتباره بعد المرافعة و الدخول،و إلغائه لو اتّفقت المرافعة قبل الدخول-نظرا إلی ظاهر الواقع-خیال واه،لأن ذلک لا دخل له فی صحّة العقد و فساده،کما أنّ

ص:190

..........

الدخول مع التوکیل کذلک.نعم،لو کانا فضولیّین توجّه الفرق بین الدخول و عدمه،بجعل الدخول إجازة لعقد الفضولی،و ترجیحه أقوی من ترجیح جانب الأخ الأکبر،و مع عدم الدخول یرجّح الأکبر إمّا استحبابا أو مطلقا،عملا بظاهر الروایة.

و بالجملة:فتنزیل الشیخ للروایة علی القولین لیس بمستقیم.و کذلک إطلاق المصنّف القول عنه،فان اعتماده علی الروایة و هی منافیة لما أطلقه عنه، و کذا عبارته فی الموضعین.و أیضا علی تقدیر کونهما وکیلین و تقدّم أحدهما لا وجه لاعتبار الثانی أصلا،لوقوعه علی المرأة و هی متزوّجة فیلغو.و مع الاقتران قد یتصوّر تقدیم الأکبر،و یجعل هو المرجّح حیث تساویا فی الوقت،إلاّ أنّ اشتراطه عدم دخول الآخر ینافیه،فان المرجّح حاصل من حین العقد،و الوکالة متحقّقة فیهما،فإمّا أن یبطلا کما هو المشهور،أو یرجّح جانب الأکبر بمرجّح من حین العقد،فلا یؤثّر فیه وطء الآخر بعده.

و مع هذا کلّه فالروایة محتملة احتمالا ظاهرا لغیر ما نزّله الشیخ من کونهما وکیلین،و کون المراد من المقدّم عقده هو الأکبر.و ذلک بأن یحمل قوله:«الأوّل أحقّ بها»علی المتقدّم بالعقد،سواء کان هو الأکبر أم الأصغر.و هو علی تقدیر وکالتهما أوفق بالأصول الشرعیّة من حمل الأول علی الأکبر.و یبقی استثناء مسألة الدخول مشکلة علی التقدیرین،إلا أنّ الأمر علی هذا أخفّ،لأنّ الروایة علی تنزیل الشیخ مشکلة من الوجهین،و هنا من وجه واحد.

و لو حملناها علی کونهما فضولیّین-کما یقتضیه إطلاق الحال،فإنه لم یذکر کونها وکّلتهما أم لا،و الأصل و ظاهر الحال یقتضی عدم التوکیل-صحّ الحکم فی تقدیم من حصل له دخول،لأن ذلک یکون إجازة لعقده.و یبقی الإشکال فی تقدیم الأکبر أو السابق مع عدم الدخول،و یمکن حینئذ حمل ذلک

ص:191

..........

علی الاستحباب،بمعنی أنّه یستحبّ لها أن تقدّم عقد الأکبر أو السابق ما لم یکن دخول،و إلاّ تعیّن تقدیم من دخل،لتحقّق الإجازة،فیزول معنی التخییر.و هذا أولی ما تنزّل علیه الروایة،و أوفق بأصول المذهب.و یسقط کلام الشیخ فی القولین.

و مع هذا کلّه فالروایة ضعیفة الإسناد،لأن ولید المذکور فیها مجهول الحال،و فی الرجال (1):الولید بن صبیح ثقة،و کونه إیّاه غیر معلوم.

و للشیخ فی المبسوط (2)قول ثالث موافق للمشهور،و نسب ما ذکره فی النهایة إلی الروایة.و هو الأنسب.فهذا ما یتعلّق بتحریر محلّ النزاع.

و الموضع الثانی فی تحقیق الحکم فی المسألة فنقول:إذا زوّجها اثنان من رجلین فلا یخلو:إمّا أن یکونا وکیلین،أو فضولیّین،أو أحدهما وکیل و الآخر فضولیّ.و علی التقادیر الثلاثة:إمّا أن یتّفق العقدان فی وقت واحد،أو یتعاقبا فی وقتین.و علی التقادیر الستّة:إمّا أن یقع هناک دخول لأحدهما،أم لا.و علی تقدیر الدخول إمّا أن یکون بمن حکم له بالعقد أم بالآخر.و علی تقدیر کون الآخر إمّا أن یکون الزوجان عالمین بالحال،أو جاهلین،أو بالتفریق.و علی التقادیر:إما أن یستمرّ العلم بحال العقدین من الاتّفاق و التعاقب،أو یجهل.و علی تقدیر الجهل:إمّا أن یجهل السابق منهما مع العلم به،أو یشکّ فی الواقع هل هو السبق،أو الاقتران؟فهذه جملة أقسام المسألة،و إن أضفنا إلیها کون العاقدین إمّا أن یکونا أجنبیّین،أو أخوین-لیترتب علی ذلک استحباب تقدیمها عقد الأکبر حیث یکونان فضولیّین،أو مطلقا علی القول الآخر-تضاعفت الأقسام.

ص:192

..........

و جملة القول فی حکمها:أنّهما إن کانا وکیلین و سبق أحدهما فالحکم للسابق و بطل المتأخّر،سواء دخل بها الثانی أم لم یدخل،و سواء کانا أخوین- علی الأصحّ-أم لا.و وجهه واضح،لأنّ العقد الأول وقع صحیحا جامعا لشرائطه،و الثانی وقع و هی فی عصمة الأوّل،فکان باطلا.و یؤیّده ما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنّه قال:«إذا نکح الولیّان فالأوّل أحقّ» (1).

ثمَّ إن لم یدخل بها الثانی سلّمت إلی الأوّل.و إن دخل بها الثانی،فإن کانا عالمین بالحال فهما زانیان،فلا شیء لها،و لا یلحق بهما الولد إن اتّفق،و فرّق بینهما،و ردّت إلی الأول.

و إن کانا جاهلین بالحال أو بالتحریم فلها علی الوطی مهر المثل فی مقابلة الاستمتاع کغیره من وطء الشبهة،و لحق الولد بهما،و علیها العدّة،ثمَّ تردّ إلی الأوّل،و لها علیه المسمّی.و علیه یحمل ما روی عن الباقر علیه السلام:«أنّ أمیر المؤمنین علیه السلام قضی فی امرأة أنکحها أخوها رجلا ثمَّ أنکحتها أمّها رجلا بعد ذلک،فدخل بها فحبلت فاختلفا فیها،فأقام الأول الشهود،فألحقها بالأول،و جعل لها الصداقین جمیعا.و منع زوجها الذی حقّت له أن یدخل بها حتی تضع حملها.ثمَّ ألحق الولد بأبیه» (2).و هی محمولة علی کونها أذنت للأخ فی التزویج.

و إن علمت هی دونه فهی زانیة لا مهر لها،و ألحق الولد بالواطئ.و إن علم هو خاصّة فهو زان،فلا ولد له،و لها المهر،و علیها العدّة متی تحقّق الجهل و لو من

ص:193

..........

أحدهما،لتحقّق وطء الشبهة الموجب للعدّة،فتعتدّ عدّة الطلاق ثمَّ تردّ إلی الأوّل.

و إن اتّفق العقدان بالقبول فی وقت واحد بطلا،لامتناع الحکم بصحّتهما معا،لتنافیهما،و بصحّة أحدهما دون الآخر،لأنّه ترجیح من غیر مرجّح،فتعیّن بطلانهما.و لا مهر علی واحد منهما مع عدم الدخول،أو معه مع العلم.

و إن جهل الحال،بأن احتمل الأمران،أو جهل السابق مع علمه ابتداء،أو لا معه،احتمل بطلانهما معا،لاحتمال المعیّة فی الأول،و أصالة حرمة البضع فیستصحب إلی أن یتیقّن.و أن یفسخ الحاکم نکاحهما،لإمکان الترتیب بل هو الأغلب فیفسخه الحاکم،لعدم إمکان الترجیح.و أن یجبرا علی الطلاق تخلّصا من الشبهة المبهمة.و لا یقدح الإجبار فی صحّة الطلاق،لأنّه بحقّ.و القرعة،لأنّها لکلّ أمر مشکل.و هو أضعفها.و فی هذه الصور الثلاث بحث طویناه تأسّیا بالمصنف رحمه اللّه.

و إن کانا فضولیّین تخیّرت فی إجازة عقد من شاءت منهما.و یستحبّ لها مع کونهما أخوین إجازة عقد الأکبر،و مع کون أحدهما أخا إجازة عقده،سواء کان متقدّما أم متأخّرا أم مقارنا.کلّ ذلک مع عدم الدخول بأحدهما بعد العلم بالعقد،و إلا کان الدخول إجازة و صیانة له عن التحریم ما أمکن.و فی الروایة السابقة ما یرشد إلیه.و یعلم من ذلک أنّ الإجازة تصحّ أن تکون فعلیّة،فلو تصرّف المالک فی ثمن ما بیع من ماله فضولا بعد علمه بالحال،أو فی المثمن المشتری له کذلک،کان إجازة بطریق أولی،لأنّ النکاح أولی بمراعاة جانب الاحتیاط، و صیانة تصرّف المسلم عن المحرّم مشترک بینهما.

و ممّا حرّرناه من أحکام المسألة یعلم ما أخلّ به المصنف،و ما یحتاج إلیه عبارته من التقیید،خصوصا فی إطلاقه لحوق الولد بالواطئ،و لزوم المهر،و کون الوطء إجازة،و غیر ذلک.

ص:194

..........

الإجازة.و تقدیم قولها علی الثانی ظاهر،لأنّ دعواها الإذن منها إجازة و زیادة.

و إنّما تظهر للنزاع صورة علی القول الأول.و وجه تقدیم قولها علیه ما أشار إلیه المصنف بقوله:«لأنّها تدّعی الصحّة»و هو یدّعی البطلان،و مدّعی الصحّة مقدّم.

و أیضا فهو من جهته لازم،و إنّما یدّعی فساده من جهتها،فیقدّم قولها فیه،لأنّه مستند إلی فعلها.

و یظهر من المصنّف أنّ دعوی الصحّة علّة تقدیم قولها علی القولین.

و وجهه علی الثانی لا یخلو من تکلّف،لأنّ تقدیم قولها علیه لا یتوقّف علی ذلک، بل علی مجرّد إجازتها و لو أنّه الآن.و یمکن أن تظهر فائدته علی تقدیر أن یکون قد سبق منها بعد العقد-بلا فصل-ما یدلّ علی کراهة العقد،و بعد ذلک اختلفا فی الإذن و عدمه،فإجازتها الآن لا تؤثّر فی لزوم العقد بعد کراهتها له قبل ذلک، فیرجع الأمر إلی دعوی الصحّة و البطلان علی القولین.

و کیف کان فقولها مقدّم إلاّ أنّه فی هذه الصورة یتوقّف علی الیمین.و فی الأول علی تقدیر القول الثانی لا یفتقر إلی الیمین.و علی القول ببطلان عقد الفضولیّ لا بدّ من الیمین مطلقا.

ص:197

..........

وَ بَناتُ الْأُخْتِ (1).فالأمّ و الجدّة و إن علت واحدة من السبع،و هی الأمّ.و ضابطها هنا:کلّ أنثی ولدتک،أو ولدت من ولدک،ذکرا کان أم أنثی.و بعبارة أخری:کلّ أنثی ینتهی إلیها نسبک بالولادة بواسطة أو بغیر واسطة.و إنّما عطف المصنّف الجدّة علی الأمّ مؤذنا بالمغایرة بینهما-مع إدراجها معها فی عدّ السبع-للتنبیه علی فائدة،و هی أنّ الأم التی أطلق اللّه تعالی تحریمها فی الآیة یراد بها ما ذکرناه ممّا یشمل الجدّة،و لکن إطلاقها علی هذا المعنی مجازیّ،لأنّ الجدّة لا یشملها اسم الأمّ حقیقة،و کذا الأب لا یتناول الجدّ کذلک،و إن أرید به فی هذا الباب ما یشمله.

و إنّما کان إطلاقهما علی المعنی الأعمّ مجازا لوجود علامات المجاز فیه،فإنه لا یتبادر إلی الذهن عند إطلاق اسم الامّ و الأب الجدّ و الجدّة،بل یحتاج فی فهم ذلک إلی قرینة،و یصحّ سلبه عنه،فیقال:هذا أبی لا جدّی،و هذه أمّی لا جدّتی،و غیر ذلک من علامات المجاز.فهذا وجه جمعه بینهما مع إطلاقه أوّلا الأمّ علی ما یشملهما.

و مثله القول فی البنت،فإنّها واحدة من السبع کما فی الآیة،و یراد بها هنا ما یشمل بنت البنت و إن سفلت.و ضابطها:کلّ أنثی ولدتها،أو ولدت من ولدها، ذکرا کان أو أنثی،بواسطة أو بغیر واسطة.و هذا المعنی لیس مرادا منها عند الإطلاق فی غیر هذا الباب،لما عرفت من أنّ أولاد البنات لا یدخلون فی اسم الأولاد فی الوقف و الوصیّة و غیرهما.و مثله ما لو وقف علی بناته،فإنّه لا تدخل فیهنّ بنات البنات.و کذا القول فی بنات الأخ و بنات الأخت،فإنّه یراد بهنّ هنا ما یشمل السافلات مع عدم دخولهنّ فی إطلاق اللفظ.و کذا فی العمّات و الخالات، فإنّهن یطلقن حقیقة علی أخوات الأب و أخوات الأمّ،و مجازا علی أخوات الجدّ

ص:199

..........

[و الجدّة] (1)و إن علا،و المحرّم منهنّ یشمل الحقیقیّة و المجازیّة.

و ضابط المحرّم من العمّات:کلّ أنثی هی أخت ذکر ولدک بواسطة أو بغیر واسطة،و قد یکون من الأمّ کأخت أب الأم.و ضابط الخالة المحرّمة:کلّ أنثی هی أخت أنثی ولدتک بواسطة أو بغیر واسطة،و قد یکون من جهة الأب کأخت أمّ الأب.

و قد علم بذلک أنّ المراد بعلوّ العمّة عمّة الأب أو الأمّ و عمّة الجدّ فصاعدا، و بعلوّ الخالة خالة الأمّ أو الأب و خالة الجدّ و إن علا.و أمّا عمّة العمّة فقد تکون محرّمة،کما إذا کانت العمّة القریبة عمّة لأبیه و امّه أو لأبیه،لأنها حینئذ تکون أخت جدّه أبی الأب،فتکون عمّة.و قد لا تکون محرّمة،کما لو کانت القریبة عمّة للأمّ،لأنّ عمتها حینئذ تکون أخت زوج جدّته أمّ أبیه،و أخت زوج الام لا تحرم فأخت زوج الجدّة أولی.و کذا القول فی خالة الخالة،فإن الخالة القریبة إن کانت خالة لأب و أمّ أو لامّ فخالتها تحرم علیه.و إن کانت خالة لأب خاصّة فخالتها لا تحرم علیه،لأنّ أمّ خالته القریبة تکون امرأة جدّه لا أمّ امّه،فأختها تکون أخت امرأة الجدّ،و أخت امرأة الجدّ لا تحرم علیه.

و جملة الأمر:أن المحرّم من جمیع ما ذکر من النساء ما یشمل الحقیقة و المجاز،إلاّ الأخت،فإنّه لا مجاز فیها.فإمّا أن تکون الآیة جاریة علی ما یشمل المجاز و الحقیقة کما عدّد،و هو الأظهر،و إما أن یراد منها الحقیقة،و استفید المجاز من دلیل آخر.

و اعلم أنّ للفقهاء فی ضبط المحرّمات بالنسب عبارات،إحداها تفصیلیّة،

ص:200

و مثلهنّ من الرجال یحرم علی النساء،(1)فیحرم الأب و إن علا،و الولد و إن سفل،و الأخ،و ابنه،و ابن الأخت،و العمّ و إن ارتفع،و کذا الخال.

و هی ما ذکرها المصنّف.

و الثانیة إجمالیّة،و هی أخصر منها.و هی أنّه:یحرم علی الإنسان أصوله و فصوله،و فصول أوّل أصوله،و أوّل فصل من کلّ أصل بعده،أی بعد أوّل الأصول.

فالأصول:الأمهات بالنسبة إلی الذکر،و الآباء بالنسبة إلی الأنثی.و الفصول:البنات و البنون بالنسبة إلی الأمرین.و فصول أوّل الأصول:الأخوات بالنسبة إلی الرجل، و الإخوة للأنثی (1)،و أولاد الأخ و الأخت و إن نزلوا.و أوّل فصل من کلّ أصل بعد الأصل الأوّل:الأعمام و العمّات و الأخوال و الخالات.

و الثالثة:أنّه یحرم علی الإنسان کلّ قریب عدا أولاد العمومة و الخؤولة.

فیحرم علی الرجل نساء القرابة مطلقا إلاّ من دخل فی اسم ولد العمومة و الخؤولة،و علی الأنثی ذکور القرابة إلاّ من دخل فی اسم ولد العمومة و الخؤولة.

و هذه أجود من الجمیع لإیجازها و وضوح المراد منها.

قوله:«و مثلهنّ من الرجال یحرم علی النساء.إلخ».

لمّا کان تحریم النکاح من أحد الطرفین یقتضی التحریم أیضا من الطرف الآخر لا محالة،کان الحکم بتحریم الام-و إن علت-علی الولد-و إن نزل- مقتضیا لتحریم الولد-و إن نزل-علی الامّ و إن علت.و کذا القول فی البواقی.

و هذا هو النکتة فی تخصیص اللّه تعالی فی الآیة (2)المحرّمات علی الرجال،و لم یذکر العکس.

ص:201

..........

القود من الوالد بقتله،و غیر ذلک.و إن کان المعتبر لحوقه به شرعا فاللازم انتفاء الجمیع.فالتفصیل غیر واضح.و لکن یظهر من جماعة من علمائنا-منهم العلاّمة فی التذکرة (1)،و ولده فی الشرح (2)،و غیرهما (3)-أنّ التحریم إجماعی،فیثبت بذلک.و تبقی الأحکام الباقیة علی أصلها،و حیث لا یلحق نسبه و لا یسمّی ولدا شرعا لا یلحقه تلک الأحکام.

و عبارة المصنّف تشعر بالخلاف فی المسألة،إلاّ أنّه لیس بصریح،لأنّ الخلاف واقع بین المسلمین فی التحریم،فالشافعیة (4)لا یحرّمونها نظرا إلی انتفائها شرعا،و الحنفیّة (5)یوافقوننا فی التحریم نظرا إلی اللغة.و اتّفق الفریقان علی تحریم الولد علی امّه لو کان ذکرا،و هو یؤیّد تحریم الأنثی علی الأب،لعدم الفرق.و الأقوی عدم ثبوت شیء من أحکام النسب غیر التحریم،ففیه ما قد عرفت.

و أمّا الفرق بین التحریم و النظر بأنّ الأصل تحریم النظر إلی سائر النساء إلاّ إلی من یثبت النسب الشرعیّ الموجب للتحلیل بینهما،و لم یثبت،و أنّ حلّ النظر حکم شرعیّ فلا یثبت مع الشک فی سببه.فمثله وارد فی التحریم،لأنّه إن دخل الولد فی قوله تعالی حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ (6)دخل فی قوله تعالی وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبائِهِنَّ أَوْ آباءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنائِهِنَّ (7).و الإنصاف أنّ

ص:203

..........

یعلم انتفاؤه عنهما معا.

الاولی:أن تلده لأقل من ستّة أشهر من وطء الثانی،و لأقصی الحمل فما دون من وطء الأول.فهو للمطلّق قطعا،لأنّ الفراش فی المدّة کلّها منحصر فیهما، و قد امتنع إلحاقه بالثانی،لعدم مضیّ مدّة یمکن ولادته منه،فتعیّن للأول.

الثانیة:أن تلده لستّة أشهر فصاعدا إلی أقصی الحمل من وطء الثانی، و لزیادة عن أقصی الحمل من وطء الأول.فهو ملحق بالثانی قطعا،لامتناع إلحاقه بالأول.و هذه الصورة لم یذکرها المصنّف،و لا عذر فی ترکها،لأنّ الغرض یتعلّق بکلّ من الوطئین،بل حکم الثانی أخفی،فکان التنبیه علیه أولی.

الثالثة:أن تلده لأقلّ من ستّة أشهر من وطء الثانی،و لأکثر من أقصی مدّة الحمل من وطء الأول.فهو منتف عنهما قطعا،لفقد شرط اللحوق بواحد منهما.

الرابعة:أن تلده لستّة أشهر فصاعدا إلی ما دون الأقصی من وطء الثانی، و لأقصی مدّة الحمل فما دون من وطء الأول،فتولّده من کلّ واحد منهما ممکن.

و قد اختلف فی حکمه حینئذ،فاختار الشیخ (1)فیه القرعة،فمن أخرجته له حکم له به،لأنّه أمر مشکل من حیث إنها فراش لکلّ منهما،و تولّده منهما ممکن،فلا ترجیح.و اختار المصنّف و الأکثر الحکم به للثانی،لأنّ فراش الأول قد زال، و فراش الثانی ثابت،فهو أولی من الزائل.و لأنّ صدق المشتقّ علی من وجد فیه المعنی المشتقّ منه حالته أولی ممّن سبق مع التعارض،للخلاف المشهور أنّه مع سبقه یکون مجازا لا حقیقة.و هذا أقوی.

إذا تقرّر ذلک فاعلم:أنّ کلّ من حکم بإلحاق الولد به تبعه اللبن،فیترتّب علیه أحکام الرضاع و غیره.

ص:205

..........

التحریم،ثمَّ قال:لی فی ذلک نظر و تأمّل (1).و حاصله یرجع إلی تردّده فیه.

و إنّما ینشر لبن الشبهة فی حق من اتّصف بها،فان وقعت من الرجل و المرأة تعلّق بهما حکمه تبعا للحوق الولد بهما.و إن اختصّت الشبهة بأحدهما اختصّ بحکم اللبن،لأنّه تابع للولد.

و لا خلاف فی أنّ اللبن الحادث من الزنا لا ینشر،لأنّ الزنا لا حرمة له و لا یلحق به النسب.و فی صحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام قال:

«سألته عن لبن الفحل،فقال:هو ما أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک ولد امرأة أخری،فهو حرام» (2).خصّ علیه السلام لبن الفحل بما یحصل من امرأته،فلا یکون ذلک إلاّ مع النکاح الصحیح،و لبن النکاح لشبهة إن کان خارجا من ذلک فقد جاء من دلیل آخر،بخلاف الزنا.و لأنّ اللبن لو درّ عن غیر نکاح لم یعتدّ به، و نکاح الزنا ساقط الاعتبار شرعا،فاللبن الحاصل عنه فی حکم الصادر عن غیر نکاح.

إذا تقرّر ذلک فلا بدّ مع کونه صادرا عن نکاح أن یحصل من النکاح ولد، فلا یکفی مجرّد الوطء الصحیح فی اعتبار اللبن لو فرض درّة من غیر ولد.و قد نبّه علیه فی الخبر السابق.و هل یشترط انفصال الولد،أم یکفی کونه حملا؟ اختلف کلام العلامة فی ذلک،ففی القواعد (3)اکتفی بالحمل،و قطع بعدم اشتراط الولادة.و فی التحریر (4)اعتبر الولادة،و لعلّه نظر إلی ظاهر روایة عبد اللّه بن سنان

ص:208

..........

السابقة،حیث قال:«و لبن ولدک»فإنه لا یطلق علیه اسم الولد إلاّ مع الوضع.و فیه نظر.و لعلّ الاکتفاء بالحمل أجود.

و قد استفید من قوله:«أن یکون اللبن صادرا عن نکاح»أنّه لا حکم للبن البهیمة،و لا للبن الرجل،و لا للبن الخنثی المشکل أمره،لتحریم نکاحه.و کلّ ذلک عندنا موضع وفاق،و إنّما خالف فیه بعض العامّة (1)،فحکم بنشر الحرمة بجمیع ذلک علی اختلاف بینهم فیه.و قد روی الأصحاب عن الباقر علیه السلام أنّه قال:

«لا یحرم الرضاع أقلّ من یوم و لیلة،أو خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة» (2)و فیه دلالة علی نفی جمیع ما أخرجناه.و قریب منه الخبر السابق.

و اعلم أنّ قوله فی وطء الشبهة:«أشبهه تنزیله علی النکاح الصحیح»لا یخلو من تکلّف،لأنّ النکاح الصحیح ما کان جائزا بالمعنی الأعم،و نکاح الشبهة من جملة أفراده،فلا وجه لتنزیله علیه.و أیضا فإنّ المصنّف شرط أوّلا کونه عن نکاح،و هو شامل للشبهة و إن أرید به الصحیح،و کأنّه أراد بالنکاح الصحیح ما کان عن عقد أو ملک.و لا یجوز أن یراد بالنکاح فی أول کلامه العقد کما هو معناه الحقیقی،لأنّ العقد غیر کاف،بل لا بدّ معه من الوطء،و لأنّه یخرج منه النکاح بالملک و التحلیل مع إلحاقه به إجماعا،و یبقی التردّد فی وطء الشبهة بعده مستهجنا أیضا.بل المراد بالنکاح المطلق الصحیح،و هو یشمل الشبهة،و خصّ الشبهة من جملة أفراده لینبّه علی الخلاف فیها.و کان حقّه أن یقول:أشبهه أنّه ینشر،أو نحوه.

ص:209

و لو طلّق الزوج و هی حامل منه أو مرضع،(1)فأرضعت ولدا،نشر الحرمة کما لو کانت فی حباله.و کذا لو تزوّجت و دخل بها الزوج الثانی و حملت.أمّا لو انقطع ثمَّ عاد فی وقت یمکن أن یکون للثانی،کان له دون الأول.و لو اتّصل حتی تضع الحمل من الثانی کان ما قبل الوضع للأول، و ما بعد الوضع للثانی.

قوله:«و لو طلّق الزوج و هی حامل منه أو مرضع.إلخ».

لمّا کان حکم اللبن تابعا للنکاح الصحیح فان اتّحد فلا کلام فی تبعیّته له.

و إن تعدّد بأن طلّق الزوج الأول،أو مات عنها و له منها لبن،أو کانت حاملا منه فوضعت و صارت ذات لبن،فقد یلحق بالأول حتما،و قد یلحق بالثانی،و قد یحتمل الأمرین.و توضیحه یتمّ بذکر صور:

الاولی:أن یکون إرضاعها بهذا اللبن قبل أن تنکح زوجا غیره.فاللبن للأول قطعا کما لو کانت فی حباله،فیصیر الولد منسوبا بالرضاعة إلی المطلّق أو المیّت،کما هو ابن المرضعة.و لا فرق بین أن یرتضع فی العدّة و بعدها،و لا بین طول المدّة و قصرها،و لا بین أن ینقطع اللبن ثمَّ یعود و عدمه،مع حصول باقی الشرائط،لأنّه لم یحدث ما یحال اللبن علیه،فهو علی استمراره منسوب إلیه، لکن إن شرطنا کون الرضاع و ولد المرضعة فی الحولین اعتبر کون الرضاع قبل الحولین من حین الولادة،و إلاّ فلا.

الثانیة:أن یکون الإرضاع بعد أن تزوّجت بآخر و لم تحمل منه.فهو کما لو لم تتزوّج،سواء زاد أم نقص أم انقطع ثمَّ عاد.

الثالثة:أن یکون بعد الحمل من الثانی و قبل الولادة،و اللبن بحاله لم ینقطع،و لم یحدث فیه زیادة.فهو للأوّل أیضا،عملا بالاستصحاب حیث لم

ص:210

..........

یتجدّد ناقل.قال فی التذکرة:و لا نعلم فیه خلافا (1).و علّله مع ذلک بأنّ اللبن کان للأول،و لم یتجدّد ما یجعله للثانی،فیبقی للأول.و هذا التعلیل إنّما یتمّ لو شرطنا فی اللبن کونه عن ولادة،أمّا لو اکتفینا فیه بالحمل و إن لم تضعه-کما تقدّم (2)من مذهبه-لم یتمّ التعلیل،لتجدّد ما یمکن معه جعله للثانی.نعم،ما ذکرناه من التعلیل أسلم،من حیث الشک فی کون ذلک ناقلا لما حقّه ثابت بالاستصحاب، فیبقی الأول علی حکمه إلی أن یعلم المزیل.و إنّما یلحق اللبن مع الحمل بصاحب الحمل حیث لا یکون هناک معارض أسبق منه.

الرابعة:أن یکون بعد الحمل من الثانی و قبل الوضع،و لکن تجدّد فی اللبن زیادة یمکن استنادها إلی الحمل من الثانی.فاللبن للأول أیضا،قطع به فی التذکرة (3)،استصحابا لما کان،و الحمل لا یزیل ما علم استناده إلیه،و الزیادة قد تحدث عن غیر إحبال.و نقل عن الشافعی فی ذلک قولین:أحدهما مثل قوله، و الآخر أنّه إن زاد بعد أربعین یوما من الحمل الثانی فهو لهما،عملا بالظاهر من أنّ الزیادة بسبب الحمل الثانی،فیکون اللبن للزوجین.و هذا قول موجّه علی القول بالاکتفاء بالحمل،و إن کان العمل علی الأول.

الخامسة:أن ینقطع اللبن عن الأوّل انقطاعا بیّنا،ثمَّ یعود فی وقت یمکن أن یکون للثانی.فقد قطع المصنّف و الأصحاب بأنه یکون للثانی،لأنّه لمّا انقطع ثمَّ عاد کان سببه الحمل،فأشبه ما إذا نزل بعد الولادة.و للشافعی (4)قول بأنّه

ص:211

..........

للأول ما لم تلد من الثانی مطلقا،لأنّ الحمل لا یقتضی اللبن،و إنّما یخلقه اللّه للولد عند وجوده لحاجته إلیه،و هو غذاء الولد لا غذاء الحمل.و قول آخر (1)أنّه یکون لهما مع انتهائه إلی حال ینزل معه اللبن،و أقلّه أربعون یوما،لأنّ اللبن کان للأوّل،فلمّا عاد بحدوث الحمل فالظاهر أنّ الأول رجع بسبب الحمل الثانی، فکان مضافا إلیهما کما لو لم ینقطع.

السادسة:أن یکون بعد الوضع.فهو للثانی خاصّة،نقل فیه فی التذکرة (2)الإجماع عن الکلّ،سواء زاد أم لم یزد،انقطع أم اتّصل،لأنّ لبن الأول انقطع بولادة الثانی،فإنّ حاجة المولود إلی اللبن تمنع کونه لغیره.

و اعلم أنّه علی تقدیر الحکم بکون اللبن للثانی فی صورة من هذه الصور یعتبر فی نشر الحرمة به ما یعتبر فی أصل الشرائط.فإذا کان للثانی حمل لم ینفصل،و حکم بکون اللبن له،یبنی علی أنّ لبن الحمل هل یعتبر فی نشر الحرمة أم لا؟و قد تقدّم (3)الکلام فیه.فالمذکور هنا مجرّد نسبة اللبن إلی الأول أو الثانی، ثمَّ یعتبر فی حکمه ما تقدّم من الشرائط.

و اعلم أیضا أنّ عبارة الکتاب متضمّنة بحسب إطلاقها لحکم الصور الستّ، لأنّ العبارة تضمّنت أربع صور:أولاها الاولی.و الثانیة تشمل الثلاثة التی بعدها، الأخیرتان منها بالمنطوق،و الاولی بالمفهوم،فإنّه إذا حکم بکون اللبن للأول و إن حملت من الثانی،فکونه للأول إذا لم تحمل بطریق أولی،و هو مفهوم الموافقة.

و الخامسة و السادسة مذکورتان فی العبارة صریحا.

ص:212

و لا حکم لما دون العشر إلاّ فی روایة شاذّة.(1)و هل یحرم بالعشر؟ فیه روایتان،أصحّهما أنه لا یحرم.و ینشر الحرمة إن بلغ خمس عشرة رضعة.

قوله:«و لا حکم لما دون العشر إلاّ فی روایة شاذّة.إلخ».

هذا هو التقدیر الثانی،و هو اعتبار عدد الرضعات.و قد اختلف الأصحاب فیه بسبب اختلاف الروایات،فذهب ابن الجنید (1)إلی الاکتفاء برضعة واحدة تملأ جوف الولد،إمّا بالمصّ أو بالوجور،لعموم قوله تعالی وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ (2)و هو یصدق بالقلیل و الکثیر،و لصحیحة علیّ بن مهزیار عن أبی الحسن علیه السلام أنّه کتب إلیه یسأله عمّا یحرّم من الرضاع،فکتب:«قلیله و کثیره حرام» (3).و عن زید بن علیّ عن آبائه عن علیّ علیه السلام أنّه قال:«الرضعة الواحدة کالمائة رضعة لا تحلّ له أبدا» (4).و روی العامّة عن علیّ علیه السلام أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:«تحرّم الرضعة ما یحرّم الحولان»[1].و إلی هذا أشار المصنّف بقوله:«لا حکم لما دون العشر إلا فی روایة شاذّة»و کأنّه أراد بشذوذها من حیث العمل بمضمونها،و إلاّ فهی أصحّ ما فی الباب مع روایة أخری،کما ستقف علیه.

ص:214

..........

و ذهب أکثر المتقدّمین-کالمفید (1)،و سلاّر (2)،و ابن البرّاج (3)،و أبی الصلاح (4)،و ابن حمزة (5)-و من المتأخرین العلاّمة فی (6)المختلف،و ولده فخر المحقّقین (7)،و الشهید فی اللّمعة (8)،إلی أن المعتبر عشر رضعات.

و ذهب الشیخ (9)،و المصنّف،و أکثر المتأخرین (10)إلی اعتبار خمس عشرة.و کلا القولین لابن إدریس (11)،أولهما أوّلا،و ثانیهما ثانیا.

حجّة الأوّلین:عموم الآیة (12)،خرج ما دون العشر بالإجماع،نظرا إلی عدم الاعتداد بمخالفة معلوم النّسب،فیبقی الباقی.و قوله صلّی اللّه علیه و آله:

«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (13).و التقریب کما ذکر.و صحیحة الفضیل بن یسار عن الباقر علیه السلام:«قال:لا یحرّم من الرضاع إلاّ المجبور.قال:

قلت:و ما المجبور؟قال:أمّ تربّی،أو ظئر تستأجر،أو أمة تشتری،ثمَّ ترضع

ص:215

..........

عشر رضعات یروی الصبیّ و ینام» (1).و حسنة حمّاد بن عثمان عن الصادق علیه السلام قال:«لا یحرّم من الرضاع إلا ما أنبت اللحم و الدم» (2)و نحوه عن عبد اللّه (3)بن سنان عنه علیه السلام،ثمَّ یقول:الذی ینبت اللحم و الدم عشر رضعات، لصحیحة عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام إلی أن قال:«فقلت:و ما الذی ینبت اللحم و الدم؟فقال:کان یقال:عشر رضعات» (4).و روی عمر بن یزید فی الموثّق:«قال:سألت الصادق علیه السلام عن الغلام یرضع الرضعة و الثنتین، فقال:لا یحرّم.فعدت علیه حتی أکملت عشر رضعات،قال:إذا کانت متفرّقة فلا» (5)و هو یدلّ بمفهومه علی التحریم مع عدم التفریق.و مثله روایة هارون بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا یحرّم من الرضاع إلاّ ما شدّ العظم و أنبت اللحم،فأمّا الرضعة و الرضعتان و الثلاث-حتی بلغ عشرا-إذا کنّ متفرّقات فلا بأس» (6).و أنّه أحوط،و قول الأکثر،فیکون راجحا،لامتناع

ص:216

..........

العمل بالمرجوح.

حجّة الشیخ و المصنّف و من تبعهما من المتأخّرین:روایة زیاد بن سوقة:

«قال:قلت لأبی جعفر علیه السلام:هل للرضاع حدّ یؤخذ به؟فقال:لا یحرّم من الرضاع أقلّ من یوم و لیلة،أو خمس عشرة رضعة متوالیات،من امرأة واحدة، من لبن فحل واحد،لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها.و لو أنّ امرأة أرضعت غلاما أو جاریة عشر رضعات من لبن فحل واحد،و أرضعتها امرأة أخری من لبن فحل آخر عشر رضعات لم یحرم نکاحهما» (1).و هذه ناصّة علی المطلوب، و نافیة للقول الآخر.و یشارکها فی نفیه أیضا صحیحة علیّ بن رئاب عن الصادق علیه السلام قال:«قلت ما یحرّم من الرضاع؟قال:ما أنبت اللحم و شدّ العظم.

قلت فتحرّم عشر رضعات؟قال:لا،لأنّها لا تنبت اللحم و لا تشدّ العظم عشر رضعات» (2)،و موثّقة عبید بن زرارة عنه علیه السلام قال:«سمعته یقول:عشر رضعات لا یحرّمن شیئا» (3).و لهم أیضا أصالة الإباحة و استصحابها.

هذا أقصی حجج الفریقین.و فی کلّ منهما نظر:

أمّا حجّة الأول:فالآیة کما خصّصت فیما دون العشر بروایاتکم،کذلک خصّصت فیما دون الخمس عشرة بروایات الآخرین،و معهم المرجّح بما سنبیّنه.

و مثله القول فی الخبر.و تخصیصها بالإجماع ممنوع،لتحقّق الخلاف من الفقهاء و الحدیث.و معلومیّة النسب قد کرّرنا الکلام علیه فیما سلف.

و أمّا روایة الفضیل بن یسار فلا نسلّم صحّتها،لأنّ فی طریقها محمد بن

ص:217

..........

سنان،و قد ضعّفه الشیخ (1)،و النجاشی (2)،و ابن الغضائری (3)،و قال:«إنّه غال لا یلتفت إلیه».و روی الکشی فیه قدحا عظیما.و قال الفضل بن شاذان:«إنّ من الکذابین المشهورین ابن سنان» (4).و فیه من القدح غیر ذلک.و حینئذ فلا عذر للعلاّمة فی قوله فی المختلف:«إنّه تبیّن رجحان قوله فی کتاب الرجال» (5)و أیّ رجحان یحصل مع قدح هؤلاء الأکابر الذین هم عمدة الطائفة فی نقد الرجال؟! مع أنّه فی الخلاصة نقل فیه ما ذکرناه و زیادة،و نقل عن المفید أنّه ثقة،ثمَّ اختار التوقّف فی أمره (6).و لا وجه للتوقّف،لأنّ الجارح مقدّم مع التساوی فکیف بمن ذکرناه؟ و مع ذلک فالروایة مختلفة الألفاظ،فاسدة الحصر،متروکة الظاهر.أما الاختلاف فروی کما تقدّم،و رواه الشیخ بصیغة:«قال:لا یحرم من الرضاع إلاّ المجبورة،أو خادم،أو ظئر،ثمَّ ترضع عشر رضعات یروی الصبیّ و ینام» (7)و الصدوق رواها بحذف قوله:«ثمَّ ترضع عشر رضعات إلخ» (8).

و أما فساد الحصر فللإجماع علی أنّ المرضعة التی ینشر رضاعها الحرمة لا تنحصر فیمن ذکر حصره فیهنّ،لأنّ المتبرّعة خارجة من الحصر[فی الأول] (9)

ص:218

..........

مع أنّ رضاعها ینشر إجماعا.و فی الروایة الأولی جعل المجبور[1]صفة للرضاع، ثمَّ فسّره بإحدی النسوة الثلاث.و فی الثانیة جعله صفة لامرأة مغایرة للخادم و الظئر،فتکون هی الأم.و لم یشترط فی الظئر الاستیجار فیشمل المتبرّعة.و فی الأولی قیّدها بالمستأجرة فخرجت المتبرّعة.

و أمّا کونها متروکة الظاهر فیظهر ممّا قرّرناه من الحصر الذی لا یراد علی ظاهره،مع اختلافه فی نفسه،مضافا إلی قوله:«یروی الصبیّ و ینام»فإنّ نومه لیس بشرط إجماعا،و کأنّه جعله کنایة عن شبعه.

و أمّا استنادهم إلی الروایات التی دلّت علی اعتبار إنبات اللحم و شدّ العظم فهی مسلّمة،مع ما فیها من الحصر الذی لا یراد ظاهره.و یبقی علیهم إثبات أنّ العشر یفید ذلک،و أقوی ما یدلّهم علیه ما ذکروه من صحیح عبید بن زرارة (1)، و فی دلالته نظر من حیث السند و المتن.أما السند فإنّ فی طریقه علیّ بن الحکم، و هو مشترک بین الثقة و غیره،فإطلاق الصحّة علیه فی محلّ المنع،کما أسلفناه مرارا.

و أمّا المتن ففیه أنّه نسب کون العشر یفید ذلک إلی غیره مؤذنا بعدم اختیاره،و فی آخره ما یدلّ علیه،فإنّ السائل لمّا فهم منه عدم إرادته قال له:«فهل

ص:219

..........

تحرم عشر رضعات؟فقال:دع ذا.و قال:ما یحرم من النسب فهو یحرم من الرضاع».فلو کان حکم العشر حقّا لما نسبه إلی غیره،بل کان یحکم به من غیر نسبة،و مع ذلک أعرض عنه ثانیا و أتی بجواب لا دخل له فی المطلوب،و لعلّ هذا یؤذن بنفیه (1)و بعدم التحریم بالعشر رضعات،عکس ما قالوه.

ثمَّ هی معارضة بما رواه عبید بن زرارة هذا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سمعته یقول:عشر رضعات لا تحرّم شیئا» (2)و بروایة عبد اللّه بن بکیر عنه علیه السلام قال:«سمعته یقول:عشر رضعات لا تحرم» (3)و کلاهما من الموثّق، و بصحیحة علیّ بن رئاب (4)المصرّحة بأنّ العشر رضعات لا تنبت اللحم و لا تشدّ العظم،و هی أجود ما فی الباب.

و أمّا روایة عمر بن یزید (5)فمع قطع النظر عن سندها إنّما تدلّ من حیث المفهوم،و هو ضعیف عند الجماعة و غیرهم من المحقّقین.و مثله الکلام فی روایة هارون بن مسلم (6)،و یزید أنّها مضطربة الإسناد،فإنّ هارون بن مسلم-مع کونه من أهل الجبر و التشبیه،کما نصّوا (7)علیه-تارة رواها عن أبی عبد اللّه علیه السلام بلا واسطة،و اخری رواها عنه بواسطة مسعدة بن زیاد العبدی،و مثل هذا یسقط

ص:220

..........

اعتبار الروایة لو کان لها دلالة.

و أمّا الاستدلال علیه بالاحتیاط فی الجانب الآخر،کما لو عقد علی صغیرة بهذا الوصف،أو ورثت مهرا کذلک،فإنّ الاحتیاط القول بعدم التحریم،من جهة استحقاقها المهر و نحوه من حقوق الزوجیّة.

و أمّا دعوی کونه قول الأکثر فذکره فی المختلف (1)،و عکسه فی التذکرة (2)، فجعل المشهور هو القول الآخر و رجّحه.و الحقّ أن الشهرة و الکثرة إضافیّة،فإنها من المتقدّمین علی الأول،و من المتأخّرین علی الثانی.

و أمّا حجّة القول الآخر ففیها ضعف روایة (3)زیاد بن سوقة التی لیس فی الباب غیرها دالاّ علی اعتبار الخمس عشرة،لأنّ فی طریقها عمّار بن موسی، و حاله فی الفطحیّة معلوم.ثمَّ هی معارضة بروایة عمر بن یزید قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:خمس عشرة رضعة لا تحرّم» (4).و حملها الشیخ (5)علی ما لو کنّ متفرّقات.

و الحقّ أنّ مثل هذه الأخبار المتناقضة الواهیة الإسناد لا یلتفت إلیها من الجانبین،و متی اعتبرنا ذلک فلیس معنا فی ذلک کلّه أصحّ سندا من روایة[1]علیّ بن مهزیار الدالّة علی أنّ العشر لا تحرّم.و معها-مع صحّة السند-التعلیل بأنّ

ص:221

أو رضع یوما و لیلة.(1) العشر لا ینبت اللحم و لا یشدّ العظم،و الخبر المعلّل مرجّح علی غیره عند التعارض،فسقط بها اعتبار کلّ ما دلّ علی الاکتفاء بالعشر،و تعیّن القول بالخمس عشرة و إن لم تعتبر أدلّته،إذ لا قائل بما فوقه و لا بما بینه و بین العشر،و یبقی ما دلّ علی الخمس عشرة شاهدا و إن لم یکن أصلا.و بقی فی الباب من الصحیح روایة (1)ابن الجنید الدالّة علی التحریم بقلیله و کثیره،و یجب تخصیصها بما فوق العشر،جمعا بینها و بین هذه الروایة التی فی مرتبتها،ثمَّ لیس فوق العشر ما یجوز التعویل علیه غیر الخمس عشرة بالإجماع،فتعیّن.

و هذا أقصی ما ینبغی تحقیقه فی هذا المحلّ.و بقی فی الباب أخبار (2)شاذّة تدلّ علی اعتبار الرضاع سنة و سنتین،لا تعویل علیها بالإجماع.

قوله:«أو رضع یوما و لیلة».

هذا هو التقدیر الثالث،و هو اعتباره بالزمان من غیر نظر إلی العدد و لا إلی النشوء،و هو أضبط من الآخرین.و قد تقدّم (3)فی روایة زیاد بن سوقة ما یدلّ علیه،لکن قد عرفت حالها.و یظهر من المصنّف و الأکثر أنّ هذه الثلاثة أصول برأسها،لا یتقیّد أحدها بالآخر،بل أیّها حصل کفی فی الحکم.فاذا رضع یوما و لیلة بحیث یکون راویا فی جمیع الوقت کفی و إن لم یتمّ العدد.و هو یختلف باختلاف الأولاد کثیرا،فمنهم من لا یبلغ فی الیوم و اللیلة مقدار العدد المعتبر، و منهم من یحتاج أزید،و ربما کان المتوسّط یأتی علی العدد تقریبا.و قد ظهر من الروایات أنّ نبات اللحم و شدّ العظم یحصل بمثل ذلک أیضا.و الأصول الثلاثة

ص:222

..........

متقاربة،و لهذا جعلها الشارع مناطا من غیر أن یتقیّد أحدها بالآخر.

و قال الشیخ فی المبسوط (1):إنّ الأصل هو العدد،و الباقیان إنّما یعتبران عند عدم انضباطه.و فی التذکرة:«إنّ الیوم و اللیلة لمن لا یضبط فیها العدد» (2).

و مع ذلک کله لا یلزم الاستغناء بأحدها عن الآخر مطلقا،بل قد یتحقّق حصوله فی المدّة بدون العدد،کما إذا اکتفی بما دون العدد فیها،و قد یفتقر معها إلی العدد، کما إذا أطعم بین الرضعات طعاما،فإن اعتبار الیوم و اللیلة یسقط دون العدد،لما سیأتی من أنّ الفصل بالطعام لا یقدح فی العدد.

و أمّا اعتبار اشتداد العظم و نبات اللحم فانفکاکه عنهما ظاهر،لجواز حصوله بدون کلّ منهما،لکن ظهوره للحسّ عسر،و الاطّلاع علیه مختصّ بالواحد من أهل الخبرة بعد الواحد،فلذا کانت فائدته قلیلة،و إن کان دلیله أقوی من أخویه.و مع الشکّ یتعارض الأصل و الاحتیاط،کتعارضهما فی العدد.

و تمام الاحتیاط المخرج من خلاف جمیع أصحابنا أن لا یشبع الولد من رضاع الأجنبیّة إن أرید السلامة من التحریم و لو مرّة واحدة،لیخرج من خلاف ابن الجنید (3)و روایاته.و مع ذلک لا یسلم من خلاف جمیع مذاهب المسلمین،فقد ذهب جمع من العامّة (4)إلی الاکتفاء منه بمسمّاه،و قدّره بعضهم (5)بمقدار ما یفطر الصائم،و ادّعی علیه إجماع أهل العلم.

ص:223

و یعتبر فی الرضعات(1)المذکورة قیود ثلاثة:أن تکون الرضعة کاملة، و أن تکون الرضعات متوالیة،و أن یرتضع من الثدی.

و یرجع فی تقدیر(2)الرضعة إلی العرف.و قیل:أن یروی الصبیّ و یصدر من قبل نفسه.

قوله:«و یعتبر فی الرضعات.إلخ».

هذه القیود الثلاثة إنّما تعتبر فی الرضعات بالنسبة إلی العدد،أمّا غیره من التقدیرین فمنها ما یعتبر فیه مطلقا،و هو الارتضاع من الثدی،و منها ما یعتبر فی التقدیر الزمانی دون النشوی،و هو توالی الرضعات،فإنّ المعتبر فی رضاع الیوم و اللیلة کون مجموع غذاء الولد فی ذلک الوقت من اللبن بحیث کلّما احتاج إلیه یجده.

و هل المعتبر مع ذلک حصول العدد بشرائطه کیف اتّفق،أم یعتبر معه صحّة مزاج الولد؟وجهان.و تظهر الفائدة لو کان مریضا و رضاعه قلیل الکمیّة،و حصل العدد المعتبر منه بحیث کان مرتویا فی جمیعها بحسب حاله،فعلی الأوّل یکفی ذلک فی نشر الحرمة،عملا بإطلاق النصّ الشامل له.و علی الثانی یعتبر فی الکمّیة مقدار ما یتناوله صحیح المزاج،حملا علی المعهود.و الوجهان آتیان فی التقدیر الزمانی،و ما وقفت فیه علی شیء یعتدّ به.

قوله:«و یرجع فی تقدیر.إلخ».

وجه الأوّل:ورود الرضعة مطلقة فی کلام الشارع،فیرجع فیها إلی العرف، کما هو المرجع فی کلّ لفظ لم یعیّن له الشارع حدّا مضبوطا.و قیل:حدّها أن یروی الصبیّ،و المراد به الولد مطلقا،و یصدر أی ینصرف من قبل نفسه.و القولان للشیخ (1).و هما فی الحقیقة قول واحد،لأنّ ما ذکره ثانیا ممّا یدلّ علیه العرف،

ص:224

فلو التقم الثدی(1)ثمَّ لفظه و عاود،فإن کان أعرض أوّلا فهی رضعة.

و إن کان لا بنیّة الإعراض،کالتنفّس،أو الالتفات إلی ملاعب،أو الانتقال من ثدی إلی آخر،کان الکلّ رضعة واحدة.و لو منع قبل استکمال الرضعة لم یعتبر فی العدد.

و لا یدلّ علی غیره،و إنّما الاختلاف فی العبارة.و قد جمع بینهما فی التذکرة فقال:

إنّ المرجع فی الکمالیّة إلی العرف.ثمَّ قال:«فإذا ارتضع الصبیّ و روی و قطع قطعا بیّنا باختیاره،و أعرض إعراض ممتل باللبن،کان ذلک رضعة» (1)فجعل العبارتین معا حدّا واحدا،و قد فصّل المصنّف بینهما ب«قیل»،و کذلک العلاّمة فی القواعد (2)و التحریر (3)،نظرا إلی الشک فی تساویهما مفهوما.و کلام الشیخ فی المبسوط لیس فیه ما ینافی اتّحادهما،لأنّه قال:«و المرجع فی ذلک إلی العرف،لأنّ ما لا حدّ له فی الشرع و لا فی اللغة یرجع فیه إلی العرف،غیر أنّ أصحابنا قیّدوا الرضعة بما یروی الصبیّ منه و یمسک» (4).و هذه العبارة هی مستند الجماعة فی جعلهما قولین،و لیست بدالّة علی ذلک.و ربّما نزّلت الحکایة ب«قیل»علی التنبیه علی اختلاف العبارة فی ضبطها لا أنّه قول مستقلّ.

قوله:«فلو التقم الثدی.إلخ».

هذا متفرع علی الضابط فی کمالیّة الرضعة،فإنّ الولد إذا قطع باختیاره و أعرض إعراض ممتل تحقّقت الکمالیّة علی التقدیرین.و إن قطع لا بنیّة الإعراض،بل للتنفّس،أو الالتفات إلی ملاعب،أو للانتقال من ثدی إلی آخر،أو

ص:225

و لا بدّ من توالی(1)الرضعات،بمعنی أنّ المرأة الواحدة تنفرد بإکمالها، فلو رضع من واحدة بعض العدد،ثمَّ رضع من اخری،بطل حکم الأوّل.

و لو تناوب علیه عدّة نساء لم تنشر الحرمة،ما لم یکمل من واحدة خمس عشرة رضعة ولاء.

و لا یصیر صاحب اللبن،مع اختلاف المرضعات أبا،و لا أبوه جدّا، و لا المرضعة أمّا.

قطعت علیه المرضعة،أو لفظ الثدی ثمَّ عاد فی الحال إلی الالتقاء،أو تخلّل نوم خفیف،و نحو ذلک،کان الکلّ رضعة واحدة.و إذا منع قبل استکماله الرضعة لم یعتبر فی العدد،لفقد الکمالیّة بمعنییها.

و للشافعیّة (1)وجه فیما إذا قطعت علیه المرضعة أن تتعدّد الرضعات بتعدّده، نظرا إلی أنّه لو حلف:«لا أکلت الیوم إلاّ أکلة واحدة»فاستدام الأکل من أول النهار إلی آخره لم یحنث،و إن أکل و قطع قطعا بیّنا ثمَّ عاد إلیه حنث.

و لمّا کان المرجع فی کمالیّة الرضعة إلی أحد الأمرین سقط هذا التفصیل.

و ما ذکروه من المثال فی الحالف فالمرجع فی وحدة الأکلة و تعدّدها إلی العرف أیضا،فلا فرق بین الأمرین.

قوله:«و لا بدّ من توالی.إلخ».

لا شبهة فی اعتبار التوالی فی الرضعات المعتبرة فی النشر،و لاعتباره جهتان:

إحداهما:ما أشار إلیه المصنّف بقوله:«بمعنی أنّ المرأة الواحدة تنفرد بإکمالها»فلو رضع بعض العدد من امرأة و أکمله من اخری لم تنشر الحرمة مطلقا،

ص:226

..........

نسبه فی التذکرة (1)إلی علمائنا أجمع،و استدلّ له بقول الباقر علیه السلام فی الحدیث (2)السابق:«لا یحرّم الرضاع أقلّ من رضاع یوم و لیلة،أو خمس عشرة رضعة متوالیات،من امرأة واحدة،من لبن فحل واحد،لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها.و لو أنّ امرأة أرضعت غلاما أو جاریة عشر رضعات من لبن فحل واحد، و أرضعتهما امرأة أخری من لبن فحل آخر عشر رضعات،لم یحرم نکاحهما».

و هذه الروایة ناصّة علی المطلوب،إلاّ أنک قد عرفت ما فی سندها من الاشکال.

و لعلّ التعویل علی الإجماع المدّعی أولی،علی ما فیه.

و قد خالف فی ذلک العامّة[1]کافّة،فلم یعتبروا اتحاد المرضعة،بل اتحاد الفحل.و الأصل و عموم أدلة الرضاع یقتضیه.و تخصیصها باشتراط اتّحاد المرضعة یحتاج إلی دلیل صالح.و الروایة لیست حجّة مطلقا،أمّا علی المخالف فظاهر، و أمّا علینا فلضعف السند،و من ثمَّ لم یعتبرها الأکثر فی اشتراط کون العدد خمس عشرة،نظرا إلی ذلک.فیبقی الاحتیاج إلی تحقیق الإجماع و حجّیته.

و یتفرّع علی ذلک ما لو تناوب علیه عدّة نساء لفحل واحد حتی أکملن العدد المعتبر،فإنّه لا ینشر الحرمة بین الرضیع و النسوة،و لا بینه و بین صاحب اللبن،ما لم یکمل من واحدة تمام العدد ولاء،فلا یصیر صاحب اللبن أبا،و لا أبوه جدّا،و لا المرضعة امّا.

و لو لم یعتبر اتّحاد المرضعة،فأرضعته جماعة من نسوة رجل واحد أو إمائه،بحیث تمَّ العدد بجملتهنّ لا بکلّ واحدة،لم تصر واحدة منهنّ امّا له،لعدم

ص:227

..........

إرضاع واحدة منهنّ ما ینشر بینها و بینه.و فی صیرورة صاحب اللبن أبا قولان (1)لهم،أحدهما:عدم تحقّق الأبوّة کما اختاره علماؤنا،لأنّ الأبوّة فرع الأمومة، و حیث انتفت انتفت.و الثانی:صیرورته أبا لأنّ جمیع اللبن له،فکان کما لو اتّحدت المرضعة،و الزوجات ظروف.و یمنع من فرعیّة الأبوّة للامومة،بل ملازمتها لها،بل یمکن تحقّق الأمومة خاصّة و الأبوّة خاصّة فی الرضاع کالنسب.

و علی هذا فلو فرض کون المرتضع زوجة صغیرة لصاحب اللبن انفسخ نکاحها دونهنّ،و لکن یحرمن علیه لو کان ذکرا،لأنّهنّ موطوءات أبیه.

و الجهة الثانیة للتوالی:أن یرتضع العدد المعتبر من المرأة متوالیا،بحیث لا یفصل بینه برضاع اخری و إن أکملت الأولی العدد،و إلیه الإشارة بقوله:«فلو رضع من واحدة بعض العدد،ثمَّ رضع من اخری،بطل حکم الأوّل»فإنّه شامل لما لو أتمّ العدد من الاولی و من الباقیات.إلاّ أنّ تفریعه علی قوله:«بمعنی أن المرأة الواحدة تنفرد بإکمالها»لا یخلو من قصور،لأنّه مع تخلّل إرضاع غیرها و إکمالها العدد قد صدق انفراد الواحدة بإکمالها،و هو توال بهذا المعنی لا بالمعنی الثانی الذی نحن بصدده.و بالجملة:فعبارة المصنّف قاصرة عن تأدیتهما معا.

إذا عرفت ذلک فلا خلاف فی اعتبار التوالی بهذا المعنی أیضا فی تحقّق العدد،و إنّما الخلاف فی معناه،مع الاتّفاق علی أنّه لیس المراد به أن لا یفصل بینها بشیء البتّة،إذ لو فصل بینها بمأکول أو مشروب لم یقدح فی التوالی قطعا، و کذا لا یقدح فیه شربه اللبن بغیر رضاع،و إنّما یقطع التوالی إرضاع غیرها،لقوله علیه السلام فی الروایة السابقة (2):«لم یفصل بینها رضعة امرأة أخری».فقیل

ص:228

..........

مطلق الارتضاع من غیرها قادح فیه،و هو الذی صرّح به العلاّمة فی القواعد، فقال:«لا یشترط عدم تخلّل المأکول و المشروب بین الرضعات،بل عدم تخلّل رضاع و إن کان أقلّ من رضعة» (1).و وجهه:صدق التفریق بذلک.

و قیل:لا یتحقّق الفصل إلاّ برضعة تامّة،و به قطع فی التذکرة[1]،فقال فی تفسیر التوالی:أن لا یفصل برضاع امرأة أخری إرضاعا تامّا.فلو ارتضع من واحدة رضعة تامّة،ثمَّ اغتذی بمأکول أو مشروب أو رضعة غیر تامّة من امرأة أخری،ثمَّ أرضعت الاولی رضعة تامّة،ثمَّ اغتذی أو ارتضع من اخری-إمّا الثانیة أو غیرها-رضعة غیر تامّة،و هکذا خمس عشرة مرّة نشر الحرمة بین المرضعة الاولی و بین المرتضع،دون المرضعة الثانیة،لفقد الشرط فیها.

و فی قوله علیه السلام فی الروایة المتقدّمة:«لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها»ما یرشد (2)إلی هذا،فإنّ ظاهر إطلاق الرضعة محمول علی الکاملة، و لهذا حمل قولهم علیهم السلام:«عشر رضعات»و«خمس عشرة رضعة»علی الکاملة.مع احتمال أن یراد بها مسمّاها لغة،فیکون دلیلا علی القول الأوّل.

و قول المصنّف:«ثمَّ رضع من اخری بطل حکم الأوّل»یمیل إلی القول الأوّل،لأنّ أصل الفعل یتحقّق بالقلیل،دون الرضعة المطلقة.و عبارة الشیخ فی المبسوط (3)مثل عبارة المصنّف.و ینبغی أن یکون العمل علی ذلک.

و کما یقدح هذا فی توالی العدد المعتبر فکذا یقدح فیما یعتبر من الرضاع فی الیوم و اللیلة،بل یقدح هنا تناول المأکول أیضا،بخلاف العدد.و أمّا التقدیر

ص:229

و لا بدّ من ارتضاعه من الثدی(1)فی قول مشهور،تحقیقا لمسمّی الارتضاع.فلو وجر فی حلقه،أو أوصل إلی جوفه بحقنة و ما شاکلها،لم ینشر.و کذا لو جبّن فأکله جبنا.

بإنبات اللحم و شدّ العظم فالمعتبر استنادهما إلی الرضاع و إن تخلّله غیره،إذا لم یحکم أهل الخبرة بانتسابهما إلیهما.

قوله:«و لا بدّ من ارتضاعه من الثدی.إلخ».

لا نعلم خلافا من أصحابنا غیر ابن الجنید (1)فی اشتراط الارتضاع من الثدی فی تحقّق حکمه،لأنّ المفهوم من الرضاع المستفاد من الکتاب و السنّة هو ذلک،فیقال لمن التقم الثدی و تناول منه اللبن:إنّه ارتضع،و لا یقال لمن شربه من غیره:ارتضع.و هذا أمر شائع واقع فی الناس،یشربون الألبان دائما و لا یقال:إنّهم ارتضعوا البهائم.و حینئذ فلا یتناوله أدلة الرضاع من قوله تعالی وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ (2)و غیره.و یدخل المتناول للبن بغیره فی عموم وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (3)و فی روایة زرارة (4)عن الصادق علیه السلام أنّه قال:«لا یحرّم من الرضاع إلا ما ارتضع من ثدی واحد» (5)و هو نصّ فی الباب،و إن کان ظاهره غیر مراد.

و قد تقدّم (6)النقل عن ابن الجنید أنّه اعتبره بالوجور،و نقله فی المختلف (7)

ص:230

..........

و جماعة (1)عن الشیخ فی المبسوط،و الموجود فیه (2)فی أزید من عشرة مواضع أنّه لا اعتبار به.و وافق ابن الجنید علی ذلک جماعة من العامّة (3)،استنادا إلی الغایة المطلوبة من الرضاع،و هو إنبات اللحم و اشتداد العظم،و هی حاصلة بالوجور کما تحصل بالرضاعة،و لأنّه یصل إلی الجوف کما یصل بالارتضاع، فیجب أن یساویه فی التحریم.

و بالجملة:فمرجع استدلالهم إلی قیاس الوجور علی الامتصاص من الثدی،لاشتراکهما فی العلّة المستنبطة أو المومی إلیها فی قول النبی صلّی اللّه علیه و آله:«لا رضاع إلا ما شدّ العظم و أنبت اللحم» (4).و حینئذ فیرجع النزاع معهم إلی منع القیاس مطلقا،أو اختلاله فی المتنازع،لا إلی منع صدق الرضاعة و الإرضاع بهذا الفعل،کما هو المشهور فی جوابهم.و حال العامّة فی القیاس معلوم،و ابن الجنید یوافقهم علیه.

و أمّا ما احتجّ به فی المختلف (5)لابن الجنید-من قول الصادق علیه السلام فی صحیحة جمیل بن درّاج:«إذا رضع الرجل من لبن امرأة حرم علیه کلّ شیء من ولدها» (6)و دعوی أنّ ذلک یصدق مع الوجور-فغیر سدید،للقطع بأنّ الرضاع نفسه لا یتحقّق بذلک.

ص:231

..........

و ابن الجنید أفتی بالمسألة و لم یذکر الدلیل علیه بالروایة المذکورة،فقال فی کتابه الأحمدی:«و قد اختلفت الروایة من الوجهین جمیعا فی قدر الرضاع المحرّم»و عنی بالوجهین طریق العامّة و الخاصّة،و هو کثیرا ما یستدلّ فی کتابه بالوجهین.قال:«إلاّ أنّ الذی أوجبه الفقه عندی و احتیاط المرء لنفسه أنّ کلّ ما وقع علیه اسم رضعة-و هو ما ملأت بطن الصبیّ،إمّا بالمصّ أو بالوجور-محرّم للنکاح» (1).

هذه عبارته خالیة عن الاستدلال بالروایة المذکورة،و إنّما احتجّ له العلاّمة بما رآه مناسبا له،کما هو شأنه فی الاحتجاج لأکثر الأقوال،فإنّه ینظر ما یناسبها عنده من الروایات و إن لم یکن القائل ذکر تلک الروایات فی استدلاله.

و اعلم أنّ نسبة المصنف اشتراط الارتضاع من الثدی إلی قول مشهور یشعر بتردّد فیه،أو أنّه لم یجد علیه دلیلا،کما هو المنقول عنه فی اصطلاحه،و هو یدلّ علی المیل إلی قول ابن الجنید.

و یجب قراءة«وجر»مبنیّا للمجهول مخفف الجیم،و هو أن یصبّ فی الحلق حتی یصل إلی الجوف.و الحقنة:أن یوصل إلی البطن من الدبر.و المراد ب «ما»شاکله:إیصاله إلی البطن من شیء من المنافذ العارضة،أو بالسعوط و لو إلی الدماغ،کما یقوله بعض (2)العامّة من أنّ الدماغ جوف للتغذّی کالمعدة،و لهذا یتسعطون بالأدهان الطیّبة إلی الدماغ فینفذ إلی العروق،و یتغذّی بها کالأطعمة فی المعدة،بل قیل:إن الحاصل فی الدماغ ینحدر إلی المعدة فی عروق متّصلة،

ص:232

و کذا یجب أن یکون اللبن بحاله،(1)فلو مزج بأن ألقی فی فم الصبیّ مائع و رضع،فامتزج حتی خرج عن کونه لبنا،لم ینشر.

و لو ارتضع من ثدی المیتة(2)،أو رضع بعض الرضعات و هی حیّة،ثمَّ أکملها میتة،لم ینشر،لأنّها خرجت بالموت عن التحاق الأحکام،فهی کالبهیمة المرضعة.و فیه تردّد.

فلذلک ذهب جمع منهم (1)إلی أنه ینشر الحرمة،و إجماعنا علی خلافه.

و أمّا انتفاء الحکم إذا جبّن اللبن فأولی،لخروجه عن اسم اللبن المفسد للقیاس علی تقدیر صحّته فی تناول اللبن بغیر الإرضاع.و بعض (2)من خالفنا فی المؤجور من اللبن وافقنا فی المجبّن،و الباقون (3)علی بقاء حکمه،نظرا إلی العلّة.

قوله:«و کذا یجب أن یکون اللبن بحاله.إلخ».

لأنّه مع المزج لا یتحقّق کون تمام الرضعة من اللبن،و لا نبات اللحم و اشتداد العظم به،بل به و بالخلیط.و لا فرق بین کون اللبن غالبا و مغلوبا،و لا بین مزجه بجامد کالدقیق و فتیت السکّر و مائع کالماء و اللبن،و لا بین أن یکون مستهلکا و غیر مستهلک،لاشتراک الجمیع فی المعنی.و خالف فیه جمیع العامّة و إن اختلفوا فی التفصیل (4).

قوله:«و لو ارتضع من ثدی المیتة.إلخ».

المشهور بین الأصحاب-حتی لم ینقل أحد فیه خلافا-أنه یشترط فی نشر الحرمة بالرضاع کون المرضعة حیّة،فلو ارتضع الصبیّ من ثدی میتة و لو فی

ص:233

..........

بعض الرضعات-کما لو رضع ما دون العدد بواحدة و هی حیّة،ثمَّ أکملها میتة- لم ینشر،لقوله تعالی وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ (1)و الظاهر من الآیة کونها مباشرة للرضاع،و المیتة لیست کذلک،فتدخل فی عموم قوله تعالی وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (2)و هی ممّا وراء ذلکم،و لأنّ الأصل الإباحة إلی أن یثبت المزیل.

و أمّا استدلال المصنف بخروجها بالموت عن الأحکام فهی کالبهیمة فتوجیهه:أنّ الرضاع المقتضی لنشر الحرمة یتعلّق حکمه بالمرضعة لکونها امّا، و بالمرتضع و بالفحل،و لمّا خرجت المیتة عن التحاق الأحکام بها کان لبنها غیر مؤثّر،لأنّه لو أثّر لأثّر فیها الحرمة،لأنّ أحکامه متلازمة،فلمّا تخلّف فیها دلّ انتفاء اللازم علی انتفاء الملزوم،فکانت کالبهیمة.

و لا یخلو من نظر،لأنّ الحکم المترتّب علی الحرمة لا یشترط تعلّقه بجمیع من ذکر،بل الرضاع سبب لنشر الحرمة،و جاز تخلّف السبب عن مسبّبه، لفقد شرط أو وجود مانع،و هو هنا موجود فی الأمّ.فلا یقدح ذلک فی سببیّة السبب،کما یتخلّف فی جانب الفحل لو فرض موته قبل الرضاع أو تمامه،فإنّ الحکم لا یتعلّق به بموته،لفقد شرط التکلیف،و هو الحیاة.و الفرق بینها و بین البهیمة واضح،لأنّه یصدق علیها اسم الأمومة،فتدخل فی أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ بخلاف البهیمة.

و بقی ما ذکر فی الاستدلال بالآیة من اقتضائها استناد الفعل إلیها،بمعنی کونها مباشرة،و هو منتف عن المیتة،فیه:أنّ ذلک و إن کان ظاهر الآیة إلاّ أنّ القصد إلی الإرضاع و فعله من المرضعة غیر شرط إجماعا،بل لو سعی إلیها الولد و هی نائمة،أو ألقمه ثدیها و هی غافلة أحد،تحقّق الحکم.و سیأتی فی إرضاع

ص:234

..........

الحولین،و أن یکمل عدد الرضعات بأسرها فیهما،لقوله تعالی وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ (1)جعل تمام الرضاعة فی الحولین،و قوله وَ فِصالُهُ فِی عامَیْنِ (2).و عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّه قال:«لا رضاع إلاّ ما کان فی الحولین»[3].و قال أیضا:«لا رضاع بعد فصال»[4]و لقول الصادق علیه السلام:«لا رضاع بعد فطام.قلت:

جعلت فداک و ما الفطام؟قال:الحولین اللذین قال اللّه عزّ و جلّ» (3).و هذا هو الحدیث الذی ذکره المصنف شاهدا،و إن کان الاصطلاح علی أنّ قوله:«علیه السلام»عند الإطلاق محمول علی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،لکنّ المخصّص هنا لفظ الحدیث،فإنّه لم یرد بهذا اللفظ إلا عن الصادق علیه السلام[6].

و لا فرق بین أن یفطم قبل الرضاع فی الحولین و عدمه عندنا.فلو فطم ثمَّ ارتضع حصل التحریم،کما أنّه لو لم یفطم حتی تجاوز الحولین،ثمَّ ارتضع بعدهما قبل الفطام،لم یثبت التحریم.

و المعتبر فی الحولین الأهلّة.و لو انکسر الشهر الأوّل اعتبر ثلاثة و عشرون بالأهلّة،و أکمل المنکسر بالعدد من الشهر الخامس و العشرین کغیره من الآجال

ص:236

..........

و صاحب اللبن،بمعنی أنّ رضاع العدد المعتبر لا بدّ أن یکون لبنه لفحل واحد.

فلو کان لاثنین،بأن أرضعت بلبن واحد بعض الرضعات،ثمَّ فارقها الأوّل و تزوّجت بغیره و أکملت العدد بلبنه،لم ینشر الحرمة بین المرضعة و الولد،فضلا عن صاحبی اللبن.و یتصوّر فرض ما ذکر من المثال بأن یعتاض الولد بالمأکول فی المدّة المتخلّلة بین الرضاعین،بحیث لا یفصل بینهما برضاع أجنبیّة،ثمَّ یکمل العدد و إن طال الزمان،فإن ذلک لا یخلّ بالتوالی المعتبر فیما سبق.و علی هذا الفرض فالشرط علی نهج الشروط السابقة،بمعنی أن التحریم لا یثبت فی حال من الأحوال بفقد واحد من هذه الشروط.

و الثانی:اشتراط اتّحاد الفحل فی التحریم بین رضیعین فصاعدا،بمعنی أنّه لا بدّ فی تحریم أحد الرضیعین علی الآخر-مع اجتماع الشرائط السابقة-من کون الفحل-و هو صاحب اللبن الذی رضعا منه جمیعا-واحدا.فلو رضع کلّ منهما بلبن واحد لم یحرم أحدهما علی الآخر،و إن کان تمَّ العدد فی کلّ واحد بلبن فحل واحد و حصل التحریم بین المرتضع و بین المرضعة و الفحل.

و علی هذا التفسیر فلیس هذا الشرط علی نهج ما قبله،لأنّ أصل التحریم هنا ثابت بدون الشرط،و إنّما اعتبر هذا الشرط لثبوت التحریم بین المرتضعین لا مطلقا.

و حاصل هذا الشرط:أنّه إذا ارتضع ذکر و أنثی من لبن فحل واحد،سواء کان رضاعهما دفعة أم علی التعاقب،و سواء کان رضاعهما بلبن ولد واحد أم ولدین متباعدین،فإنّه یحرم أحدهما علی الآخر.و لو أرضعت مائة بلبن فحل واحد کذلک حرم بعضهم علی بعض.و لا فرق مع اتّحاد الفحل بین أن تتّحد المرضعة کما ذکر أو تتعدّد،بحیث یرتضع أحدهم من إحداهنّ کمال العدد المعتبر،و الآخر من الأخری کذلک،و إن بلغن مائة،کالمنکوحات بملک الیمین.

ص:238

..........

و لو فرض فی الأولاد المتعدّدین رضاع ذکر و أُنثی من واحدة بلبن واحد ثمَّ رضاع آخرین منها بلبن آخر و هکذا،حرمت کلّ أنثی رضعت مع ذکرها من لبن الفحل الواحد علیه،و لا تحرم علی الآخر.و علی هذا فتکفی الأخوّة فی الرضاع من جهة الأب وحده،و لا تکفی من جهة الأمّ وحدها،و هو معنی قولهم:

«اللبن للفحل».

و خالفنا الجمهور (1)فی الأمرین معا،لعدم الدلیل علی اعتبارهما،مع عموم الأدلّة المتناولة لمحلّ النزاع.و استند أصحابنا فی الشرطین معا إلی روایاتهم،مثل قول الباقر علیه السلام:«لا یحرم من الرضاع أقلّ من رضاع یوم و لیلة،أو خمس عشرة رضعة متوالیات،من امرأة واحدة،من لبن فحل واحد،لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها» (2).و روایة عمّار الساباطی:«أنّه سأل الصادق علیه السلام عن غلام رضع من امرأة أ یحلّ أن یتزوّج أختها لأبیها من الرضاعة؟قال:فقال:

لا،قد رضعا جمیعا من لبن فحل واحد،من امرأة واحدة.قال:قلت:یتزوّج أختها لأمّها من الرضاعة؟قال:لا بأس بذلک،إنّ أختها التی لم ترضعه کان فحلها غیر فحل التی أرضعت الغلام،فاختلف الفحلان،فلا بأس» (3).

و لا یخفی علیک ضعف هذین الخبرین بعمّار،لکنّ الحکم بهما مشهور بین الأصحاب إلی حدّ ادّعی فیه الإجماع،مع أنّه قد عارضهما ما یدلّ علی عدم اعتبار الفحل،و هی روایة محمد بن عبید الهمدانی قال:قال الرضا علیه السلام:

«ما یقول أصحابک فی الرضاع؟قال:قلت:کانوا یقولون«اللبن للفحل»حتی

ص:239

..........

جاءتهم الروایة عنک أنّک تحرّم من الرضاع ما یحرم من النسب،فرجعوا إلی قولک.قال:فقال لی:و ذلک أنّ أمیر المؤمنین سألنی عنها،فقال لی:اشرح لی «اللبن للفحل»و أنا أکره الکلام.فقال لی:کما أنت حتی أسألک عنها،ما قلت فی رجل کانت له أمّهات أولاد شتّی،فأرضعت واحدة منهنّ بلبنها غلاما غریبا، أ لیس کلّ شیء من ولد ذلک الرجل من أمّهات الأولاد الشتّی یحرم علی ذلک الغلام؟قال:قلت:بلی.قال:فقال لی أبو الحسن علیه السلام:فما بال الرضاع یحرّم من قبل الفحل و لا یحرّم من قبل الأمّهات؟و إنّما حرّم اللّه الرضاع من قبل الأمّهات،و إن کان لبن الفحل أیضا یحرّم» (1)و هذه هی الروایة التی جعلها المصنّف مهجورة.

هذا،و قد ذهب أبو علی الطبرسی صاحب التفسیر (2)فیه إلی عدم اشتراط اتّحاد الفحل،بل یکفی اتّحاد المرضعة،لأنّه یکون بینهم أخوة الأمّ و إن تعدّد الفحل،فیدخل فی عموم قوله تعالی وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ (3).و لأنّ الأخوّة من الأمّ یحرّم التناکح بالنّسب،و الرضاع یحرم منه ما یحرم بالنسب.

و هذا القول فی غایة الجودة بشرط اطّراح الخبرین المتقدّمین (4)،إمّا لضعف السند،أو للمعارضة و الرجوع إلی عموم الأدلّة،و هی ظاهرة معه.و روی الشیخ فی الصحیح عن الحلبی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یرضع من امرأة و هو غلام،فهل یحلّ له أن یتزوّج أختها لأمّها من الرضاعة؟فقال:إن کانت

ص:240

و یحرم أولاد هذه المرضعة نسبا علی المرتضع منها.(1) و یستحب أن یختار للرضاع(2)العاقلة المسلمة العفیفة الوضیئة.

المرأتان رضعتا من امرأة واحدة،من لبن فحل واحد فلا یحلّ،و إن کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلین فلا بأس بذلک» (1).و هذه الروایة تؤیّد تینک الروایتین مع صحّتها،و إن لم تکن عین المتنازع.و لم یذکروها فی الاستدلال،و هی أولی به،و ینبغی أن یکون الاعتماد علیها،لصحّتها،و تکون هی المخصّص لعموم:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النّسب» (2).

قوله:«و یحرم أولاد هذه المرضعة نسبا علی المرتضع منها».

لمّا کان تحریم الرضاع تابعا لتحریم النسب،و کانت الاخوّة من الأمّ کافیة فی التحریم النسبی،فالرضاع کذلک،إلاّ أنّه خرج من هذه القاعدة الاخوّة من الامّ من جهة الرضاع خاصّة بتلک الروایات،فیبقی الباقی علی العموم.فتحرم أولاد المرضعة بالنسب علی المرتضع و إن کانوا إخوة من الأمّ خاصة،بأن لم یکونوا أولاد الفحل،عملا بالعموم مع عدم وجود المخرج عنه.کما یحرم علی هذا المرتضع أولاد الفحل من النسب و إن لم یکونوا إخوة من الأمّ،لتحقّق الاخوّة بینهما فی الجملة.

قوله:«و یستحب أن یختار للرضاع.إلخ».

لأنّ الرضاع یؤثر فی الطباع و الصورة،قال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«أنا أفصح العرب بید أنّی من قریش،و نشأت فی بنی سعد،و ارتضعت من بنی

ص:241

و لا تسترضع الکافرة.(1)و مع الاضطرار تسترضع الذمّیّة،و یمنعها من شرب الخمر،و أکل لحم الخنزیر.

و یکره أن یسلم إلیها الولد لتحمله إلی منزلها.و تتأکد الکراهیة فی ارتضاع المجوسیّة.

زهرة»[1].و کانت هذه القبائل أفصح العرب،فافتخر صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بالرضاع کما افتخر بالنسب.و قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا تسترضعوا الحمقاء،فإن الولد یشبّ علیه» (1).و قال أمیر المؤمنین علیه السلام:«انظروا من یرضع أولادکم،فإن الولد یشبّ علیه» (2).و قال الباقر علیه السلام:«لا تسترضعوا الحمقاء،فإن اللبن یعدی،و إنّ الغلام ینزع إلی اللبن-یعنی إلی الظئر- فی الرعونة و الحمق» (3).و قال علیه السلام:«علیکم بالوضاء من الظؤورة،فإنّ اللبن یعدی» (4).و قال علیه السلام لمحمد بن مروان:«استرضع لولدک الحسان، و إیّاک و القباح،فإنّ اللبن یعدی» (5).

قوله:«و لا تسترضع الکافرة.إلخ».

هذا النهی علی وجه الکراهة[فی الذمّیة] (6)لا التحریم،بقرینة قوله:

ص:242

..........

«و تتأکد الکراهة فی ارتضاع المجوسیّة»لأنّ التأکید یقتضی کراهة فی غیرها.

و لم یسبق منه الحکم بأصل الکراهة فی الذمّیة بخصوصها حتی یکون فی المجوسیّة آکد،کما صنع غیره،فیبقی حینئذ حاصل العبارة کراهة الکافرة مطلقا، و المجوسیّة أشدّ کراهة.

و یدلّ علی الجواز مطلقا-مضافا إلی أصالته-روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه،قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام:هل یصلح للرجل أن ترضع له الیهودیّة و النصرانیّة و المشرکة؟قال:لا بأس.و قال:امنعوهنّ من شرب الخمر» (1)و هو شامل لجمیع أصناف الکفّار.

و علی الکراهة مطلقا ما تقدّم من الأخبار الدالّة علی أنّ للّبن تأثیرا فی الولد مطلقا.

و علی تأکد الکراهة فی المجوسیّة ورود النهی عنها فی بعض الأخبار المحمول علی تأکّد الکراهة جمعا.ففی صحیحة سعید بن یسار عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا تسترضع للصبیّ المجوسیّة،و تسترضع له الیهودیّة و النصرانیّة،و لا یشربن الخمر،یمنعن من ذلک» (2).و روی عبد اللّه بن هلال عنه علیه السلام،قال:«سألته عن مظائرة المجوس،فقال:لا،و لکن أهل الکتاب» (3).

و قال:«إذا أرضعوا لکم فامنعوهنّ من شرب الخمر» (4).

و هذا المنع علی وجه الاستحقاق إن کانت المرضعة أمة أو مستأجرة شرط

ص:243

و یکره أن یسترضع من ولادتها(1)عن زنا.و روی أنّه إن أحلّها مولاها فعلها طاب لبنها و زالت الکراهیة.و هو شاذّ.

علیها ذلک فی العقد،و إلاّ توصّل إلیه بالرفق استحبابا،لأنّه یؤثر فی الطباع تأثیرا خبیثا فیتعدّی إلی اللبن.و یمکن أن یکون وجه کراهة تسلیمه إلیها لتحمله إلی منزلها حذرا من أن تسقیه شیئا من ذلک،مضافا إلی النهی (1)عن الرکون إلی الذین ظلموا،و هی منهم،و أنّها لیست مأمونة علیه.

قوله:«و یکره أن یسترضع من ولادتها.إلخ».

المراد بها من زنت فولد من زناها المولود الذی یرضع بلبنه،فإنّه یکره استرضاعها ولدا غیره،سواء کانت حرّة أم أمة،و سواء کان المسترضع مولاها أم غیره،و سواء سامحها مولاها فیما وقع منها من الزنا وقت الاسترضاع أم لا.روی عبید اللّه الحلبی فی الموثّق،قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:امرأة ولدت من الزنا أتّخذها ظئرا؟فقال:لا تسترضعها و لا ابنتها» (2).و فی معناها روایة علی بن جعفر (3)عن أخیه علیهما السلام.و روی محمد بن مسلم فی الحسن عن أبی جعفر علیه السلام قال:«إنّ الیهودیّة و النصرانیّة و المجوسیّة أحبّ إلیّ من ولد الزنا» (4).

ص:244

..........

و الروایة التی أشار إلیها المصنف بطیب لبنها إذا أحلّها مولاها ما فعلت هی روایة إسحاق بن عمّار،قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن غلام لی وثب علی جاریة لی فأحبلها فولدت و احتجنا إلی لبنها،فإن أحللت لهما ما صنعا أ یطیب لبنها؟قال:نعم» (1).و فی معناها حسنة جمیل بن درّاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام،فی المرأة یکون لها الخادم قد فجرت یحتاج إلی لبنها،قال:«مرها فلتحلّلها یطیب اللبن» (2).و نسبها المصنف إلی الشذوذ من حیث إعراض الأصحاب عن العمل بمضمونها،لأنّ إحلال ما مضی من الزنا لا یرفع إثمه و لا یدفع حکمه،فکیف یطیب لبنه؟!و هذا فی الحقیقة استبعاد محض،مع ورود النصوص الکثیرة به التی لا معارض لها.

و کذا یکره استرضاع المرأة التی ولادتها نفسها من زنا،بأن تکون مخلوقة منه.و قد تقدّم فی الخبر الأوّل ما یدلّ علیه.و فی تعدّی الحکم المذکور إلیها لو کانت أمة فأحلّ مولاها ما وقع وجه،مأخذه المشارکة فی المعنی،بل یمکن دخوله فی إطلاق بعض الأخبار،کقول الصادق علیه السلام فی حسنة محمد بن مسلم السابقة[1]:«و کان لا یری بأسا بولد الزنا إذا جعل مولی الجاریة الذی فجر بالمرأة فی حلّ».

ص:245

..........

ظاهر قوله تعالی وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ (1)فإنّ مقتضاها تعلّق التحریم بالأمّ و المرتضع و من لزم من جانب الأمومة و الاخوّة، و لأنّ اللبن للمرأة لا یشارکها الزوج فیه.

و جوابه:أنّ انتشار التحریم إلی الفحل و توابعه جاء من قبل الأخبار و إن لم تدلّ الآیة علیه،فمن طرقهم قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لعائشة لمّا استترت من أفلح أخی أبی القعیس و کانت زوجته قد أرضعتها،و قالت:إن الرجل لیس هو أرضعنی،و لکن أرضعتنی امرأته:«أ لیس بعمّک»؟ثمَّ قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (2).و الحکم فیه عندنا إجماعیّ،و أخبارنا به کثیرة متّفقة.

إذا تقرّر ذلک فنقول:لمّا صارت المرضعة أمّا للرضیع و صاحب اللبن أبا له، و قد قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (3)و قد حرّم اللّه تعالی بالنسب سبع نساء،و هی الأمّ و إن علت.فکلّ أُمّ ولدت مرضعتک،أو ولدت من ولدها،أو أرضعتها،أو أرضعت من ولدها بواسطة أو وسائط،فهی بمنزلة أمّک.و کذا کلّ امرأة ولدت أباک من الرضاعة،أو أرضعته،أو أرضعت من ولده و لو بوسائط،فهی بمنزلة أمّک.

و البنت و إن سفلت.و هی من الرضاعة:کلّ بنت ارتضعت بلبنک و لبن من ولدته،أو أرضعتها امرأة ولدتها،و کذلک بناتها من النسب و الرضاع،فکلّهن بمنزلة بنتک.

ص:247

..........

و الأخت.و هی من الرضاعة:کلّ امرأة أرضعتها أمّک،أو أرضعت بلبن أبیک.و کذا کلّ بنت ولدتها المرضعة أو الفحل.

و العمّات و الخالات.و هنّ من الرضاع:أخوات الفحل و المرضعة،و أخوات من ولدهما من النسب و الرضاع.و کذا کلّ امرأة أرضعتها واحدة من جدّاتک،أو أُرضعت بلبن واحد من أجدادک من النسب و الرضاع.

و بنات الأخ،و بنات الأخت.و هنّ من الرضاعة:بنات أولاد المرضعة و الفحل من الرضاع و النسب.و کذا کلّ أنثی أرضعتها أختک، أو بناتها،و بنات أولادها من الرضاع و النسب.و بنات کلّ ذکر أرضعته أمّک،أو أرضع بلبن أخیک، و بنات أولاده من الرضاع و النسب.فکلّهنّ بنات أختک أو أخیک، فهذه جملة المحرّمات بالنسب،و قد الحق به الرضاع،فرتّب علیه ما یرد علیک من المسائل،فإن وجدته داخلا فی إحدی من ذکر فهو محرّم،و إلاّ فلا،إلاّ أن یأتی دلیل من خارج علی التحریم،کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.و قد وقع الالتباس فی حکم نسوة کثیرة فی باب الرضاع،و من راعی القاعدة حقّ المراعاة ظهر علیه الحکم.و لنذکر منها صورا للتدریب،منها:الأربعة المشهورة التی استثناها فی التذکرة (1)من قاعدة«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب».

الاولی:قال:أمّ الأخ و الأخت فی النسب حرام،لأنها إمّا أمّ أو زوجة أب.

و أمّا فی الرضاع فإن کانت کذلک حرمت أیضا.و إن لم تکن کذلک لم تحرم،کما لو أرضعت أجنبیّة أخاک أو أختک لم تحرم.و أنت إذا راعیت القاعدة علمت وجه عدم تحریم هذه،و أن استثناءها من القاعدة غیر صحیح،لأنّها لم تدخل فیها أصلا، و الاستثناء إخراج ما لولاه لدخل.

ص:248

..........

و بیان ذلک:أنّ المحرّمات من النسب هی السبع المذکورة،و أمّ الأخ و الأخت لیست أحدها مطلقا،لأنّها إن کانت امّا فهی داخلة من حیث إنّها أمّ،لا من حیث إنّها أمّ الأخ أو الأخت،و لهذا کانت الأمّ محرّمة سواء کانت أمّ أخ أو أخت لأبیها أم لم تکن.فکونها أمّ أخ أو أخت أمر خارج عن حکم الأمومة و إن لزمها فی بعض الأحیان،إلاّ أن اللزوم منفکّ من الجانبین،فقد توجد الامّ من دون أن تکون أمّ أخ أو أخت،و قد توجد أمّ الأخ أو الأخت و لا تکون امّا.فلا یدلّ تحریم الامّ علی تحریم أمّ الأخ و الأخت مطابقة و لا تضمّنا،و هو واضح،و لا التزاما،لعدم اللزوم الذهنی بمعنییه.

و حینئذ فإذا أرضعت أجنبیّة أخاک أو أختک لم تحرم علیک،لأنّها لیست من إحدی المحرّمات المذکورة التی هی مدار تحریم الرضاع.و لا یصحّ استثناؤها من القاعدة إلاّ علی وجه الاستثناء المنقطع،کما یستثنی الحمار من الناس.

و أیضا فإن تحریم المذکورة لیست من جهة النسب مطلقا،بل قد یکون من جهة النسب کما إذا کانت امّا،و قد یکون من جهة المصاهرة کما لو کانت زوجة الأب.فتحریمها من حیث هی أمّ أخ أعمّ من تحریمها من جهة النسب فلا یدلّ علیه،و القاعدة أنّه یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب لا ما یحرم من المصاهرة.و هذه المصاهرة لیست مؤثرة فی التحریم أیضا،لأنّها ملائمة لما یحرم بالمصاهرة لا عینه فإنّ أمّ الأخ من حیث إنّها أمّ الأخ لیست إحدی النسوة الأربع المحرّمات بالمصاهرة،و إنّما المحرّم منکوحة الأب،و هی لا تستلزم کونها أمّ الأخ،کما حقّقناه فی الأمّ النسبیّة.و سیأتی تحقیقه إن شاء اللّه تعالی.

الثانیة:أمّ ولد الولد حرام،لأنّها إمّا بنته أو زوجة ابنه.و فی الرضاع قد لا تکون إحداهما،مثل أن ترضع الأجنبیة ابن الابن،فإنّها أمّ ولد الولد و لیست حراما.و الکلام فی تحریم هذه و استثنائها من القاعدة کالسابقة،فإنّ أمّ ولد الولد

ص:249

..........

لیست من المحرّمات السبع بالنسب من حیث إنّها أمّ ولد الولد،بل علی تقدیر کونها بنتا من حیث إنها بنت.و یظهر لک اعتبار الحیثیّة من انفکاک البنت عن الوصف بامّیة ولد الولد،کما لو لم یکن لها ولد،و انفکاک أمّیة ولد الولد عن الوصف بکونها بنتا،کما إذا کانت زوجة ابن.

و أیضا فإنّ تحریمها مطلقا غیر منحصر فی النسب،بل قد یکون بالمصاهرة.و هو واضح.و الکلام فی المصاهرة کما مرّ،فإنّ المحرّم منها حلیلة الابن لا أمّ ولد الولد،لعدم الملازمة کما مرّ.

الثالثة:جدّة الولد فی النسب حرام،لأنّها إمّا أمّک أو أمّ زوجتک.و فی الرضاع قد لا یکون کذلک،کما إذا أرضعت أجنبیّة ولدک،فأنّ أمّها جدّته،و لیست بأمّک و لا أمّ زوجتک.و الکلام فی استثناء هذه أیضا کالسابقة،فإنّ جدّة الولد لیست إحدی المحرّمات السبع،و إن اتّفق کونها امّا فتحریمها من تلک الحیثیّة،لا من حیث کونها جدّة الولد.و لعدم انحصارها فی النسب مع قطع النظر عن الحیثیّة، لاشتراکها بین الامّ و أمّ الزوجة المحرّمة بالمصاهرة،بتقریب ما تقدّم.

و من هذه الصورة یظهر أیضا حکم ما لو أرضعت زوجتک ولد ولدها،ذکرا کان الولد أم أنثی،فإنّ هذا الرضیع یصیر ولدک بالرضاع بعد أن کان ولد ولدک بالنسب،فتصیر زوجتک المرضعة جدّة ولدک،و جدّة الولد محرّمة علیک کما مرّ، لکن هنا لا تحرم الزوجة،لأنّ تحریم جدّة الولد لیس منحصرا فی النسب،و لا من حیث إنّها جدّة کما عرفت.و کذا القول لو أرضعت ولد ولدها من غیرک،فإنّ الرضیع یصیر ولدک بالرضاع،و إن لم یکن له إلیک انتساب قبله،و تصیر زوجتک جدّة ولدک،و لا تحرم بذلک کما قرّرناه.

الرابعة:أخت ولدک فی النسب حرام علیک،لأنّها إما بنتک أو ربیبتک.و إذا أرضعت أجنبیّة ولدک فبنتها أخت ولدک،و لیست ببنت و لا ربیبة.و الکلام

ص:250

..........

للشیخ فی الخلاف (1)و ابن إدریس (2)،لورود نصوص صحیحة دالّة علی التحریم، فکانت مستثناة لذلک.و هی التی أشرنا إلی خروجها بدلیل خارج فیما سلف (3).

و الروایات منها:صحیحة علیّ بن مهزیار،قال:«سأل عیسی بن جعفر أبا جعفر الثانی علیه السلام عن امرأة أرضعت لی صبیّا فهل یحلّ لی أن أتزوّج بنت زوجها؟فقال لی:ما أجود ما سألت،من ها هنا یؤتی أن یقول الناس حرمت علیه امرأته من قبل لبن الفحل،هذا هو لبن الفحل لا غیره.فقلت له:إنّ الجاریة لیست بنت المرأة التی أرضعت لی،هی بنت غیرها.فقال:لو کنّ عشرا متفرّقات ما حلّ لک منهنّ شیء،و کنّ فی موضع بناتک» (4).

و منها:ما رواه الکلینی فی الصحیح عن عبد اللّه بن جعفر قال:«کتبت إلی أبی محمد علیه السلام:امرأة أرضعت ولد الرجل هل یحلّ لذلک الرجل أن یتزوّج ابنة هذه المرضعة أم لا؟فوقّع:لا تحلّ له» (5).

و منها:روایة أیّوب بن نوح فی الصحیح قال:«کتب علیّ بن شعیب إلی أبی الحسن علیه السلام:امرأة أرضعت بعض ولدی هل یجوز لی أن أتزوّج بعض ولدها؟فکتب:لا یجوز ذلک لک،لأنّ ولدها صارت بمنزلة ولدک» (6).

ص:253

..........

فهذه الروایات الصحیحة هی المخرجة للمسألة من أصل تلک القاعدة.و مع ورود هذه الروایات فی موضع النزاع ذهب جماعة من الأصحاب-منهم الشیخ فی المبسوط (1)-إلی عدم التحریم،محتجّا بما أشرنا إلیه من أنّ أخت الابن من النسب إنما حرمت لکونها بنت الزوجة المدخول بها،فتحریمها بسبب الدخول بأمّها،و هذا المعنی منتف هنا.و النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم إنّما قال:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»و لم یقل:یحرم من الرضاع ما یحرم من المصاهرة.

قال فی المختلف:و قول الشیخ فی غایة القوّة،و لو لا الروایة الصحیحة لاعتمدت علیه (2).و قد تقدّم (3)من کلامه فی التذکرة الجزم بعدم التحریم هنا أیضا کقول الشیخ،من غیر التفات إلی ما یخالفه و لا نقل الخلاف.ثمَّ فی موضع آخر منها نقل کلام الشیخ فی المبسوط و عارضه بالروایات الصحیحة،و قال:

«لو لا هذه الروایة لکان الوجه ما قاله الشیخ فی المبسوط،و لکن الروایة صحیحة السند» (4).

و تعلیل المصنف التحریم بأنّهم صاروا فی حکم ولده تبع فیه الروایة،و إلاّ فکونهم بحکم ولده محلّ النظر لولاها.و تقییده أولاد المرضعة بالولادة تفریع علی القول المتقدّم من أنّ أولاد المرضعة مع تعدّد الفحل لا یحرم بعضهم علی بعض.فلا یحرم إخوة المرتضع کذلک علی أبیه،لأنّهم لیسوا بمنزلة ولده،لأنّ

ص:254

و هل ینکح أولاده الذین لم یرتضعوا(1)من هذا اللبن فی أولاد هذه المرضعة و أولاد فحلها؟قیل:لا.و الوجه الجواز.

حکم الأب متفرّع من حکم الولد.و علی قول الطبرسی یحرم علیه الجمیع إن عمل بالروایة.

و اعلم أنّ ممّا یتفرّع علی الخلاف فی المسألة ما لو أرضعت جدّة ولد الإنسان أو إحدی نساء جدّه ولده بلبن جدّه الرضاع المعتبر،فإنّ أمّ الرضیع تحرم علی زوجها أبی المرتضع،لأنّها من جملة أولاد صاحب اللبن،إن قلنا إن أبا المرتضع لا یجوز له أن ینکح فی أولاد صاحب اللبن.و سیأتی أنّ الرضاع کما یحرّم سابقا یحرّم لاحقا،و یوجب انفساخ عقد من یحکم بتحریمها.فینبغی التفطّن لهذا،فإنه ممّا یغفل عنه.

قوله:«و هل ینکح أولاده الذین لم یرتضعوا.إلخ».

هذا متفرّع علی ما قبله.فإن قلنا إن أولاد صاحب اللبن و أولاد المرضعة لا یحرمون علی أبی المرتضع،فکذا لا یحرمون علی إخوته بطریق أولی.و وجه الأولویّة:أن الأولاد بالنسبة إلی أبیه بمنزلة الأولاد و الربائب،و کلاهما محرّم فی الجملة،بخلاف حالهم مع إخوته،فإن إخوة الأخ من حیث هم إخوة الأخ لا یحرمون علی الأخ،و إنّما یحرمون من حیث هم إخوة،لأنّ الإنسان لو کان له أخ من أبیه و أخت من امّه جاز لأخیه المذکور نکاح أخته،إذ لا نسب بینهما یحرّم.

و إنّما تحرم أخت الأخ إذا کانت أختا لمن یحرم علیه من الأب أو من الأمّ،و هنا لیست کذلک،إذ لا نسب بین إخوة الرضیع من النسب و إخوته من الرضاع.

و إن قلنا بتحریمهم علی أبیه-کما اختاره المصنف-ففی تحریمهم علی إخوته الذین لم یرتضعوا قولان،أحدهما:العدم،لما ذکر من العلّة،فإنّها حاصلة

ص:255

أمّا لو أرضعت(1)امرأة ابنا لقوم،و بنتا لآخرین،جاز أن ینکح إخوة کلّ واحد منهما فی إخوة الآخر،لأنّه لا نسب بینهم و لا رضاع.

سواء حکمنا بتحریمهم علی الأب أم لا.و هذا هو الأشهر.

و الثانی:تعدّی التحریم إلیهم،ذهب إلیه الشیخ فی الخلاف (1)و النهایة (2)، استنادا إلی ظاهر التعلیل المذکور فی الروایات (3)،فإنّهم إذا کانوا بمنزلة ولد الأب حرموا علی أولاده،و العلّة منصوصة فتتعدّی.

و أجیب بأنّ تعدّیها مشروط بوجودها فی المعدّی إلیه،و هنا لیس کذلک،لأنّ کونهم بمنزلة ولد الأب لیس موجودا فی محلّ النزاع.و لیس المراد بحجّیة منصوص العلّة أنّه حیث یثبت العلّة و ما جری مجراها یثبت به الحکم.

قوله:«أمّا لو أرضعت.إلخ».

عدم التحریم هنا واضح،لأنّ إخوة أحد المرتضعین بالنسبة إلی إخوة الآخر لا رابطة بینهم بالمحرمیّة أصلا،فإنّهم لیسوا بمنزلة إخوة الإخوة الذین یحتمل فیهم التحریم،و إنّما هم إخوة إخوة الإخوة.و لا فرق فی ذلک بین أن یتّحد الفحل بالنسبة إلی المرتضعین و یتعدّد.و احترز بقوله:«لقوم»و«آخرین»عمّا لو اتّحد أبو الإخوة،فإنّ التحریم واضح من حیث النسب.

ص:256

..........

و الضابط:أنّ کلّ امرأة یحرم علیه أن ینکح بنتها،فإذا أرضعت تلک المرأة زوجته الصغیرة العدد المعتبر ثبتت الحرمة المؤبدة و انفسخ النکاح.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا ارتضعت الزوجة الصغیرة علی وجه انفسخ نکاحها فلا یخلو:إمّا أن یکون بسبب مختصّ بها،بأن سعت إلی الکبیرة و هی نائمة و ارتضعت الرضاع المحرّم،أو بسبب من الکبیرة،بأن تولّت إرضاعها،أو بسبب مشترک،بأن سعت الصغیرة إلیها و ارتضعت منها فلم تمنعها منه و لم تعنها علیه.

و علی تقدیر مباشرة الکبیرة:إمّا أن تکون مختارة فی ذلک غیر مأمورة به شرعا، أو مأمورة به،أو مکرهة علیه.و علی التقادیر الخمسة:إمّا أن یکون للصغیرة مهر مسمّی،أو تکون مفوّضة.فالصور عشر،نذکر حکمها فی خمسة أقسام:

الأوّل:أن یکون الرضاع بسبب مختصّ بالصغیرة،فلا شیء لها علی الزوج و لا علی المرضعة،لأنّ الفسخ جاء من قبلها قبل الدخول،فکان کالردّة من قبلها کذلک.و لا فرق بین کونها مفوّضة و ممهورة.و هذا هو الذی جزم به المصنف.

و جعله فی التذکرة (1)أقوی،و هو یؤذن باحتمال أو وجه بعدم السقوط.

و وجه العدم:أنّ المهر وجب بالعقد،و الأصل یقتضی استمراره إلی أن یدلّ دلیل علی خلافه،و لا نصّ هنا علیه.و الرضیعة لا قصد لها،فکان فعلها بمنزلة عدمه.فیحتمل حینئذ أن یثبت لها نصف المهر،لأنّها فرقة قبل الدخول کالطلاق.

و هو أحد وجهی الشافعیّة (2).

و یضعّف بأنّه قیاس لا نقول به،فإمّا أن یثبت الجمیع لما ذکر،أو یسقط الجمیع من حیث استناده إلیها.و کیف کان فالمذهب السقوط.

ص:258

..........

الثانی:أن یکون الرضاع بفعل الکبیرة،بأن تولّته بنفسها من غیر ضرورة إلیه.و قد اختلف فی حکم المهر،فقیل:یجب للصغیرة علی الزوج نصف المهر، لأنّه فسخ قبل الدخول من غیر جهة الزوجة،فجری مجری الطلاق.و هذا مذهب الشیخ فی المبسوط (1)،و تبعه علیه جماعة (2).

و قیل:یجب علیه جمیع المهر،لأنّ المهر یجب جمیعه بالعقد،کما سیأتی، و لا ینتصف إلا بالطلاق،و هذا لیس بطلاق،و إلحاقه به قیاس،فیستصحب وجوبه إلی أن یثبت المزیل.و هذا هو الوجه.

هذا إذا کان قد سمّی لها مهرا.و لو کانت مفوّضة البضع قیل وجبت المتعة، إلحاقا لهذا الفسخ بالطلاق.و یضعّف ببطلان القیاس مع وجود الفارق،فإنّ الفسخ بالطلاق جاء من قبل الزوج،و هنا لیس من قبله.

و یحتمل السقوط أصلا،کما لو مات أحدهما،لأنّ عقد النکاح بالتفویض لا یوجب مهرا،لأنّه لم یذکر،و إنما أوجبه الطلاق بالآیة (3)فلا یتعدّی مورده.

و لیس هذا بقیاس علی الموت کما قاسه الأول علی الطلاق،بل مستند إلی أصل البراءة.

و یحتمل وجوب مهر المثل أو نصفه علی ما تقدّم من الوجهین،لأنّه عوض البضع حیث لا یکون هناک مسمّی،لامتناع أن یخلو البضع عن عوض.

ثمَّ الزوج إذا غرم شیئا فی هذه الفروض هل یرجع به علی المرضعة؟ قولان،منشؤهما أنّ البضع هل یضمن بالتفویت أم لا؟و القول بالرجوع للشیخ

ص:259

..........

فی المبسوط (1)،و تبعه علیه جماعة (2)،لأنّ البضع مضمون کالأموال،لأنه یقابل بمال فی النکاح و الخلع،و لا یحتسب علی المریض المهر لو نکح بمهر المثل فما دون،و کذا المریضة المختلعة بمهر المثل،و یضمن للمسلمة المهاجرة مع کفر زوجها،و بالشهادة بالطلاق ثمَّ الرجوع عنها.

هذا إذا قصدت بالإرضاع الإفساد.فلو لم تقصده فلا شیء علیها،علی ما یقتضیه تقیید المصنف و جماعة،لأنّها علی تقدیر عدم القصد غیر متعدّیة،کما لو حفر فی ملکه بئرا فتردّی فیها متردّ،و لأنّها محسنة إلی الرضیعة و ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ (3).و بهذا صرّح الشیخ فی المبسوط (4)بعد أن نقل الخلاف فی الفرق بین الأمرین و عدمه.

و الوجه عدم الفرق بین الحالین فی الضمان و عدمه،لأنّ إتلاف الأموال یوجب الضمان علی کلّ حال،فإن کان البضع ملحقا بها ضمن فی الحالین و إلاّ فلا.و الفرق بین موضع النزاع و بین حفر البئر فی الملک واضح،إذ لا إتلاف من الحافر أصلا،بخلاف المرضعة.

و قال الشیخ فی الخلاف (5):لا تضمن المرضعة مطلقا،سواء قصدت الفسخ أم لم تقصد،لأنّ منفعة البضع لا تضمن بالتفویت،بدلیل ما لو قتلت الزوجة نفسها، أو قتلها قاتل،أو ارتدّت،أو أرضعت من ینفسخ نکاحها بإرضاعه،فإنّها لا تغرم للزوج شیئا.

ص:260

..........

و بالجملة:فالبضع لیس کالمال مطلقا.و إلحاقه به فی بعض المواضع لا یوجب إلحاقه به مطلقا.و ممّا یخرجه عن الإلحاق بالمال جواز تفویض البضع، و عدم لزوم شیء علی تقدیر عدم الطلاق،و المال لیس کذلک.

و أجیب:بأنّا و إن لم نلحقه بالأموال لکن نقول:إن سببیّتها فی لزوم المهر أو نصفه للزوج یوجب ضمان ما یغرمه و إن لم نوجب ضمان البضع من حیث تفویته.

فإنّا لو أوجبنا ضمانه لأوجبنا علیها مهر المثل مطلقا،لأنّه قیمة المتلف شرعا، کما یضمن المتلف من الأموال بقیمته،و لا ینظر إلی ما ملکه به من العوض.

و فیه نظر،لأنّ ما یجب علی الزوج مسبّب عن العقد،لا عن الفسخ الطارئ،و لا سببیّة (1)لها فیه.

الثالث:أن یکون الرضاع بفعل الصغیرة،و الکبیرة عالمة لکن لم تمنعها منه و لن تعنها علیه.و فی إلحاقه بالسابقة،أو عدم الضمان وجهان،من أنّها لم تباشر الإتلاف،و مجرّد قدرتها علی منعها لا یوجب الضمان،کما لو لم یمنعها من مباشرة إتلاف مال الغیر مع قدرتها علی المنع.و یظهر من المصنف و أکثر الجماعة أنّ تمکینها بمنزلة المباشرة،و به صرّح فی التذکرة (2)،لأنّ تمکینها من الرضاع بمنزلة الفعل،حیث إنّ المرتضعة لیست ممیّزة.و لا یخلو من نظر.و لو قیل هنا باشتراک الصغیرة و الکبیرة فی الفعل،فیکون السبب منهما،و لا یرجع الزوج علی المرضعة إلاّ بنصف ما یغرمه،لکان أوجه من ضمانها مطلقا.و ظاهر الأصحاب القطع بإلحاق التمکین بالمباشرة.

ص:261

..........

الرابع:أن تتولّی الکبیرة الإرضاع،و لکن کان ذلک فی موضع الحاجة،بأن لا تجد مرضعة غیرها،و اضطرّت الصغیرة إلی الإرضاع،و وجب علی الکبیرة الفعل.و فی ضمانها حینئذ وجهان،من کونها مأمورة بالفعل شرعا،فکان کالإذن فی الإتلاف،فلا یتعقّبه الضمان،و أنّها محسنة و ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ .

و هو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط (1).و من تحقّق مباشرة الإتلاف،لأنّ غرامته لا تختلف بهذه الأسباب.و ظاهر المصنف و صریح بعضهم (2)عدم الفرق.و اقتصر فی التذکرة (3)علی نقل القولین عن الشافعیّة.و الأوّل لا یخلو من قرب.

الخامس:أن تکون الکبیرة مکرهة علی الإرضاع،بأن حملها علیه القادر علی فعل ما توعّدها به،مع ظنّها فعله،و استلزامه ضررا لا یتحمّل لمثلها (4)عادة، و إن لم یبلغ الإکراه حدّ الإلجاء.و لا ضمان هنا علی المرضعة،لأنّ الإکراه یسقط ضمان المال المحقّق (5)،و غایة البضع إلحاقه بالمال.و أمّا ضمان الزوج للصغیرة فثابت علی کلّ حال.و حکی فی التذکرة (6)فیه عن الشافعیّة وجهین فی أنّه علی المکرهة أو المخوّف،و لم یرجّح شیئا.

و المصنف(رحمه اللّه)تردّد فی ضمان المرضعة فی جمیع الأقسام،نظرا إلی تردّده فی أنّ البضع هل یضمن بالتفویت أم لا؟و قد ظهر ممّا قرّرناه وجه تردّده.

ص:262

و لو کان له زوجتان(1)کبیرة و صغیرة،فأرضعتها الکبیرة،حرمتا أبدا إن کان دخل بالکبیرة،و إلاّ حرمت الکبیرة حسب.و للکبیرة مهرها إن کان دخل بها،و إلاّ فلا مهر لها،لأنّ الفسخ جاء منها.و للصغیرة مهرها،لانفساخ العقد بالجمع.و قیل:یرجع به علی الکبیرة.

قوله:«و لو کان له زوجتان.إلخ».

هذه المسألة و ما بعدها متفرّعة علی الضابط الذی أصّلناه فی المسألة السابقة،و علی أصل آخر و هو أنّ المصاهرة تتعلّق بالرضاع کما تتعلّق بالنسب، فمن نکح صغیرة أو کبیرة حرمت علیه مرضعتها،لأنّها أمّ زوجته من الرضاع، فحرمت کما تحرم أمّها من النسب.و کذا تحرم علیه بنتها من الرضاع،و أختها جمعا،و عمّتها،و خالتها،و بنت أخیها،و بنت أختها،بدون رضا الکبیرة.و کذا لو کان تحته کبیرة فطلّقها،فنکحت صغیرا و أرضعته بلبن المطلّق،حرمت علیهما أبدا.أمّا علی المطلّق فلأنّ الصغیر صار ابنا له،و هی امرأة الصغیر،فتکون حلیلة ابنه.و أمّا علی الصغیر فلأنّها امّه،و أیضا زوجة أبیه.و أشباه ذلک کثیرة.

و لا ینافی هذا قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إنّ الرضاع یحرم منه ما یحرم من النسب» (1)المقتضی لعدم تحریمه ما یحرم بالمصاهرة،لا من حیث المفهوم،بل من بقائه علی أصل الحلّ،لأن ما ذکرناه من المصاهرة یتعلّق أیضا بالنسب،فإنّ أمّ الزوجة من النسب حرام،و قد حکم صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بأنّ الرضاع یصیر کالنسب،فهو یقتضی ما ذکرناه من التحریم.و مثله بنت الزوجة من النسب،فإنها حرام،فکذا تحرم بنتها من الرضاع.و کذا القول فی زوجة الابن من الرضاع،و زوجة الأب من الرضاع،لأنّ الأبوّة و البنوّة قد تثبت بالرضاع فیشملها ما دلّ علی تحریم الحلیلة.

ص:263

..........

و ما ذکروه من المصاهرة التی لا یتعدّی إلیها تحریم الرضاع هی المصاهرة الناشئة بالرضاع،نظیر المصاهرة الحادثة بالنکاح،مثل کون المرأة امّا للزوجة، فإنّ هذا الوصف یتحقّق بنکاح بنت امرأة،فیثبت فیه (1)التحریم.فاذا ارتضع طفل رضاعا محرّما صارت المرضعة بمنزلة الزوجة لأبی المرتضع،من حیث إنّها أمّ ابنه،فأمّها بمنزلة أمّ الزوجة،و أختها بمنزلة أخت الزوجة،و هکذا.و مثل هذا لا یتعدّی إلیه التحریم إلا ما استثنی سابقا (2)ممّا ورد فیه النصّ.

و هذا بخلاف المصاهرة فی الأول،فإنها لیست ناشئة عن الرضاع بل عن النکاح الصحیح،و إنّما الناشئ عن الرضاع هو البنوّة مثلا،فلمّا تحقّقت لزم الحکم الناشئ عن النکاح،و هو کون منکوحته حلیلة ابنه.و مثله الأمومة إذا ثبتت لزوجته حرمت علیه أمّها و لو من الرضاع،لدخولها فی أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ (3)،و بنتها،لدخولها فی رَبائِبُکُمُ مع الدخول بالأمّ،و هکذا.

و الضابط:تنزیل الولد من الرضاعة منزلة الولد من النسب،و امّه منه بمنزلة الأمّ،و أبیه بمنزلة الأب،إلی آخر المحرّمات النسبیّة،ثمَّ یلحقهم أحکام المصاهرة بالنسبة إلی النساء المحرّمات بها عینا و جمعا.و لا یتعدّی إلی ما یناسبها،بل إنّما تحرم من حیث هی کذلک،کما یحرم السبع بالنسب من حیث هی کذلک،فلا تتعدّی إلی ما یناسبها أو یستلزمها.و هذه قاعدة شریفة إن أحطت بها علما لم یلتبس علیک شیء من فروع الرضاع.

و إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا کان لشخص زوجتان،إحداهما کبیرة،و الأخری صغیرة فی الحولین،فأرضعت الکبیرة الصغیرة الرضاع المحرّم،انفسخ نکاحهما،

ص:264

..........

لامتناع الجمع فی النکاح بین الامّ و البنت،و قد صارت الصغیرة بنتا و الکبیرة امّا دفعة واحدة،فانفسخ نکاحهما.

ثمَّ إن کان الرضاع بلبن الزوج حرمتا مؤبّدا،سواء دخل بالکبیرة أم لا، لصیرورة الصغیرة بنتا له،و الکبیرة امّا لزوجته.و إن کان الرضاع بلبن غیره،فإن کان دخل بالکبیرة حرمتا أیضا أبدا،لأنّ الکبیرة أمّ الزوجة،و الصغیرة بنت المدخول بها.و إن لم یکن دخل بالکبیرة لم تحرم الصغیرة مؤبدا،لأنّها ربیبة لم یدخل بأمّها،و إن انفسخ النکاح،فیجدّده إن شاء.و هذه المصاهرة من قبیل ما یتعدّی إلیه التحریم،لأنّه من لوازم النسب کما مرّ.

ثمَّ الکبیرة إن کان قد دخل بها استقرّ مهرها بالدخول،فلا یسقط بالسبب الطارئ و إن کان من جهتها،کما لو ارتدّت بعده.و إن لم یدخل بها سقط مهرها، لأنّ الفسخ حصل من قبلها کالردّة قبله.

و عورض بما لو طلّقها واحدة و راجعها،و ادّعی وقوع الرجعة فی العدّة، و أنکرت و حلفت أنّه لم یراجعها إلا بعد انقضاء العدّة،فتزوّجت غیره،ثمَّ أکذبت نفسها فی الیمین و صدّقت الزوج،فإنّه لا یقبل قولها علی الثانی،و قد حکموا بأن الأول یرجع علیها بمهر المثل و إن کان قد وطئها.و علی هذا فینبغی فی مسألتنا الرجوع علیها بالمهر علی تقدیر الدخول.

و أجیب بأنّه إنّما یرجع علیها هنا للحیلولة بینه و بین بضعها،لأنّها زوجته، لاتّفاقهما حینئذ علی بقاء الزوجیّة،و قد حالت بینه و بینها بالیمین.و لهذا لو طلّقها الثانی عادت إلی الأول بغیر عقد جدید،و وجب علیه رد المهر علیها،فدلّ علی أن المهر لم یلزمها،و إنّما دفعته للحیلولة بالیمین.بخلاف مسألة الرضاع،فإنّ النکاح ارتفع فی الظاهر و فی نفس الأمر.و فی الجواب نظر،و فی الفرق إشکال.

و أمّا الصغیرة فتستحقّ جمیع المهر علی الزوج،لوجوبه بالعقد،و عدم

ص:265

و لو أرضعت الکبیرة(1) له زوجتین صغیرتین حرمت الکبیرة و المرتضعان إن کان دخل بالکبیرة،و إلاّ حرمت الکبیرة.

ثبوت مسقط و لا منقّص کما مرّ.و هذا هو الذی قطع به المصنف،مع حکمه بالنصف فی المسألة السابقة علی تردّد.و قیل:ترجع هنا علیه بالنصف خاصّة کالطلاق.و الأول أقوی.و القول فی رجوع الزوج به علی الکبیرة و عدمه، و التفصیل بتولّیها الإرضاع و عدمه،کما مرّ فی السابقة.

قوله:«و لو أرضعت الکبیرة.إلخ».

الوجه فی هذه کالسابقة.و الحکم بعدم تحریم الصغیرتین مع عدم الدخول بالکبیرة مشروط بکون اللبن لغیر الزوج،و إلاّ حرمن مطلقا.

و تحریر المسألة:أن الشخص إذا کان له زوجة کبیرة و زوجتان مرتضعتان، فأرضعتهما الکبیرة الرضاع المحرّم،فإن کان بلبنه حرمن مطلقا،سواء أرضعتهما علی الاجتماع أم علی التعاقب.أمّا تحریم الصغیرتین فلأنّهما صارتا ابنتیه،و أمّا الکبیرة فلأنّها أمّ زوجته،و أمّ الزوجة تحرم و إن لم یدخل بالزوجة،و الامّ من الرضاع کالأمّ من النسب کما قرّرناه.

و إن أرضعتهما بلبن غیره،فإن کان قد دخل بالکبیرة حرمن أیضا مؤبّدا، لأنّهما و إن لم تکونا ابنتیه لکنّهما ابنتا زوجته المدخول بها،و هی أمّ زوجته، فیحرمن جمع.و لا فرق بین کون إرضاعهما دفعة أو علی التعاقب،لأنّ الکبیرة و إن خرجت عن الزوجیّة بإرضاع الأولی أوّلا إلاّ أنّ الثانیة قد صارت بنت من کانت زوجته.و سیأتی تحقیقه.

و إن لم یکن دخل بالکبیرة فلا یخلو:إمّا أن ترضعهما دفعة،أو متعاقبتین.

فإن کان الأوّل،بأن أعطت فی الرضعة الأخیرة کلّ واحدة ثدیا و ارتوتا دفعة واحدة،انفسخ عقد الجمیع،لتحقّق الجمع بین الامّ و بنتیها بالعقد،و اختصّ التحریم بالکبیرة،لأنّها أمّ زوجته،و له تجدید العقد علی من شاء من الأختین.

ص:266

..........

و إن أرضعتهما علی التعاقب انفسخ نکاح الکبیرة و الأولی خاصّة،لتحقّق الجمع المحرّم فیهما.و بقی نکاح الثانیة،لأنّ الکبیرة لم تصر لها امّا حتی انفسخ عقدها،فلم یتحقّق الجمع المحرّم.و یبقی حلّ الصغیرة الاولی موقوفا علی مفارقة الثانیة،کما فی کلّ أخت للزوجة غیر معقود علیها.و قس علی هذا ما لو أرضعت له زوجة ثالثة و رابعة و أزید،دفعة و علی التعاقب.

و اعلم أنّ المصنف اعتبر فی هذه المسألة و ما بعدها فی تحریم الجمیع الدخول بالکبیرة،و لم یعتبر کون اللبن منه أو من غیره.و قد اعتبره کما ذکرناه (1)العلامة (2)و جماعة[1]،و لعلّ ترکه أجود،لأنّ الحکم بکون اللبن للزوج یستلزم الدخول بالکبیرة،لما تقدّم من اشتراط کونه صادرا عن نکاح،بل عن ولد معه، و مع الدخول یتحقّق تحریم الکبیرة و إن لم یکن اللبن له،و بدون الدخول ینتفی عنه اللبن،فلا وجه للتفصیل بکون اللبن منه أو من غیره بالنسبة إلی تحریم الکبیرة.و أمّا الصغیرة فتحرم علی التقدیرین.

و إنّما یحتاج إلی هذا التفصیل من لا یعتبر فی اللبن المنسوب إلی الزوج الوطء،بل یکتفی بالزوجیّة کالعامّة،و هم أصل هذا التفصیل،فجری علیه بعض الأصحاب.و یمکن أن یفرض عندنا کون اللبن للزوج من غیر دخول علی تقدیر کونه قد وطئها قبل الزوجیّة بشبهة فحملت منه،فإنّ اللبن یلحق به کالولد لما مرّ، ثمَّ لا نقول بأنّ وطء الشبهة ینشر الحرمة مطلقا،فإذا تزوّجها حالة اللبن فهو له، و هی قبل دخوله بعد العقد غیر مدخول بها مع کون اللبن له،فیأتی التفصیل.

ص:267

و لو کان له زوجتان(1)و زوجة رضیعة.فأرضعتها إحدی الزوجتین أوّلا،ثمَّ أرضعتها الأخری،حرمت المرضعة الاولی و الصغیرة دون الثانیة، لأنّها أرضعتها و هی بنته.و قیل:بل تحرم أیضا،لأنّها صارت امّا لمن کانت زوجته.و هو أولی.و فی کلّ هذه الصور ینفسخ نکاح الجمیع، لتحقّق الجمع المحرّم.و أمّا التحریم فعلی ما صوّرناه.

قوله:«و لو کان له زوجتان.إلخ».

لا إشکال فی تحریم المرضعة الاولی مطلقا،لأنّها صارت أُمّ زوجته، و تحریمها غیر مشروط بشیء.و أمّا تحریم الصغیرة فمشروط بأحد أمرین،إمّا کون اللبن للزوج لتصیر ابنته،أو کون إحدی الکبیرتین مدخولا بها،سواء کانت الأولی أم الثانیة،لأنّ الصغیرة تصیر بنتا لهما،فبأیّهما دخل صارت بنت زوجته المدخول بها،و هذا واضح.

و بقی الکلام فی تحریم الثانیة من الکبیرتین،فقد قیل إنّها لا تحرم،و إلیه مال المصنّف حیث جعل التحریم أولی،و هو مذهب الشیخ فی النهایة (1)و ابن الجنید (2)،لخروج الصغیرة عن الزوجیة إلی البنتیّة،و أمّ البنت غیر محرّمة علی أبیها،خصوصا علی القول باشتراط بقاء المعنی المشتقّ منه فی صدق الاشتقاق، کما هو رأی جمع (3)من الأصولیّین.و لروایة علی بن مهزیار عن أبی جعفر علیه السلام قال:«قیل له:إنّ رجلا تزوّج بجاریة صغیرة،فأرضعتها امرأته،ثمَّ أرضعتها امرأته الأخری،فقال ابن شبرمة:حرمت علیه الجاریة و امرأتاه،فقال أبو جعفر علیه السلام:أخطأ ابن شبرمة،حرمت علیه الجاریة و امرأته التی

ص:268

..........

أرضعتها أوّلا،فأمّا الأخیرة لم تحرم علیه،کأنّها أرضعت ابنتها» (1).

و هذه الروایة نصّ فی الباب،لکنّها ضعیفة السند،فی طریقها صالح بن أبی حمّاد و هو ضعیف (2)،و مع ذلک فهی مرسلة،لأنّ المراد بأبی جعفر حیث یطلق الباقر علیه السلام،و بقرینة قول ابن شبرمة فی مقابله،لأنّه کان فی زمنه،و ابن مهزیار لم یدرک الباقر علیه السلام.و لو أرید بأبی جعفر،الثانی و هو الجواد علیه السلام بقرینة أنّه أدرکه و أخذ عنه فلیس فیه أنّه سمع منه ذلک بل قال:قیل له، و جاز أن یکون سمع ذلک بواسطة،فإلارسال متحقّق علی التقدیرین.مع أنّ هذا الثانی بعید،لأنّ إطلاق أبی جعفر لا یحمل علی الجواد علیه السلام.

و ذهب ابن إدریس (3)و المصنف فی النافع (4)و أکثر المتأخّرین (5)إلی تحریمها أیضا،و هو الظاهر من کلام الشیخ فی المبسوط (6)علی التباس یسیر فیه، لأنّ هذه یصدق علیها أنّها أمّ زوجته و إن کان عقدها قد انفسخ،لأنّ الأصحّ أنّه لا یشترط فی صدق المشتقّ بقاء المعنی،فتدخل تحت قوله تعالی وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ (7).و لمساواة الرضاع النسب،و هو یحرّم سابقا و لاحقا،فکذا مساویه.

و هذا هو الأقوی.

ص:269

و لو طلّق زوجته(1)فأرضعت زوجته الرضیعة،حرمتا علیه.

و اعلم أنّه یستفاد ممّا ذکروه فی علّة التحریم أنّه لا فرق فیه بین کونه فی زمان زوجیّته للکبیرتین و بعد فراقهما بطلاق و غیره،لبقاء معنی الزوجیّة فیهما بعد الفراق.نعم،لو طلّق الکبیرتین قبل أن یدخل بهما،ثمَّ أرضعتا الصغیرة بلبن غیره،لم تحرم الصغیرة،لأنّها صارت بنت غیر مدخول بها.

و المراد بقول المصنف:«و فی کلّ هذه الصور ینفسخ نکاح الجمیع» المسائل الثلاث المتقدّمة،لأنه ذکر فیها حکم التحریم و لم یذکر انفساخ النکاح فیمن لم یحکم بتحریمها،فنبّه علیه جملة واحدة.و قد عرفت أنّه یستثنی من ذلک من المسألة الثانیة ما لو أرضعت الصغیرة الثانیة بلبن غیره بعد ان أرضعت الاولی و حکم بتحریمهما و انفساخ عقدهما،فإنّ نکاح الثانیة لا ینفسخ،لعدم وجود ما یقتضیه.

قوله:«و لو طلّق زوجته.إلخ».

حکم هذه المسألة متفرّع علی السابقة.و إنّما یتمّ جزمه بتحریمهما علی تقدیر الدخول بالکبیرة لتصیر الصغیرة بنت مدخول بها،و إلاّ لم تحرم الصغیرة، کما عرفته من السابقة.و مع ذلک فجزمه بتحریم الصغیرة علی تقدیر الدخول بالکبیرة مبنیّ علی الاکتفاء بإرضاع من کانت زوجته،و قد سبق (1)منه الحکم بخلاف ذلک،لأنّ الأولویّة لا تقتضی التحریم،فکأنّه قرینة علی کونه اختار التحریم فی السابقة،أو رجوع عن الحکم،أو الأولویّة فی مصطلحه لا تفید المنع من خلافها.و لا یتوهّم اختلاف الحکم من حیث إنّ الخارجة عن الزوجیّة هنا المرضعة و هناک الرضیعة،لاشتراکهما فی المعنی المقتضی للتحریم و عدمه.

نعم،یمکن أن یقال:إنّه فی السابقة راعی النصّ (2)الوارد بعدم التحریم،فلم

ص:270

..........

علی أنفسهم جائز»[1]و علیه العمل.

و إن کانت الدعوی بعد العقد و صدّقته الزوجة فالعقد باطل،فإن کان قبل الدخول فلا شیء لها،لانتفاء النکاح.و إن کان بعده و اعترفت بالعلم قبل الدخول فلا شیء أیضا،لأنّها بغیّ بالدخول.و إن ادّعت تجدّد العلم لها بعده قبل قولها، و کان لها المسمّی علی قول الشیخ (1)-رحمه اللّه تعالی-بناء علی أنّ العقد هو سبب ثبوت المهر،لأنّه مناط الشبهة،فکان کالصحیح المقتضی لتضمین البضع بما وقع علیه التراضی فی العقد.

و یحتمل وجوب مهر المثل،لبطلان العقد،فیبطل ما تضمّنه من المهر، و الموجب له حینئذ هو وطء الشبهة و عوضه مهر المثل،لأنّ المعتبر فی المتلفات المالیّة و ما فی حکمها هو قیمة المثل،و قیمة منافع البضع هو مهر المثل.و هذا هو الأقوی.

هذا إذا کان مهر المثل أقلّ من المسمّی أو مساویا له.أمّا لو کان أزید منه احتمل أن لا یکون لها سوی المسمّی،لقدومها علی الرضا عن البضع بالأقلّ،فلا یلزمه الزائد،و ثبوت مهر المثل مطلقا،لأنّ ذلک هو المعتبر فی قیمته شرعا، و رضاها بدون وجه شرعیّ لا عبرة به.و هذا هو المعتمد.

و إن کذّبته الزوجة لم تقبل دعواه فی حقّها إلا ببیّنة،فإن أقامها حکم بالبطلان أیضا،و کان الحکم کما لو صدّقته.و إن عدم البیّنة و کان ذلک قبل الدخول حکم بتحریمها علیه عملا بمقتضی إقراره،و لکن لا یقبل فی حقّها،بل یلزمه لها

ص:274

و لو قالت المرأة ذلک(1)بعد العقد لم تقبل دعواها فی حقّه إلا ببیّنة.

و لو کان قبله حکم علیها بظاهر الإقرار.

نصف المهر علی القول المشهور،لأنّها فرقة قبل الدخول کالطلاق.و الأقوی الجمیع،لوجوبه بالعقد.و تشطیره بالطلاق لا یقتضی إلحاق غیره به،لبطلان القیاس،لکن له إحلافها إن ادّعی علیها العلم،فإن نکلت فحلف هو فالحکم کما لو صدّقته.و لو کان ذلک بعد الدخول لزمه جمیع المهر مطلقا.

ثمَّ علی تقدیر تصدیقها له یبطل العقد ظاهرا،و یصحّ لکلّ منهما التزویج، کما لو لم یکن العقد واقعا.و علی تقدیر تکذیبها له لا یصحّ لها التزویج بغیره و إن حکم علیه بالتحریم أو أقام بیّنة بدعواه،لأنّ البیّنة لا تثبت الحکم فی نفس الأمر،فإذا أکذبتها (1)لزمها حکم التکذیب.و یجوز له حینئذ أن یتزوّج بغیرها،و لا یجوز لها التزویج بغیره،و لا غیره (2)-ممّا یتوقّف علی إذن الزوج-بدونه.

و إن لم تکذّبه و لم تصدّقه،بل احتملت الأمرین،حکم علیها بما یقتضیه ظاهر الشرع من التحریم بإقراره.

قوله:«و لو قالت المرأة ذلک.إلخ».

لو کان المدّعی للرضاع المحرّم هو المرأة،فإن کان قبل التزویج حکم علیها بظاهر الإقرار،و حکم بتحریم نکاحه.و هو واضح.

و إن کان بعده فلا یخلو أیضا:إمّا أن یکون قبل الدخول،أو بعده.ثمَّ إمّا أن یصادقها الزوج،أو لا.ثمَّ إمّا أن تکون لها بیّنة،أو لا.فإن کان قبل الدخول و صادقها انفسخ العقد،و لا شیء علیه.و إن کذّبها لم تقبل دعواها فی حقّه،و له المطالبة بحقوق الزوجیّة،و لیس لها الامتناع،و لکن لیس لها ابتداؤه بالاستمتاع،

ص:275

..........

من یعتبر خمس عشرة.و من غیر أصحابنا من یعتبر خمسا،و ثلاثا،و واحدة،و ما یفطر الصائم.و من أصحابنا من لا یعتبر الحولین،و منهم من لا یعتبر الولادة،و منهم من یکتفی بوجور اللبن فی حلقه من غیر رضاع.و کذا الخلاف فیها عند غیرنا.

إلی غیر ذلک من الخلاف الواقع فیه.و إذا کان کذلک لم تکف شهادة الشاهد أنّ بین فلان و فلانة رضاعا محرّما،أو أنّ فلانا رضع من فلانة رضاعا محرّما،و نحو ذلک،لجواز أن یستند الشاهد إلی ما یعتقد أنّه محرّم،و هو عند الحاکم غیر محرّم.

فلا بدّ من التفصیل،بأنّ یشهد أنّ فلانا ارتضع من ثدی فلانة،من لبن الولادة أو الحمل،المستند إلی النکاح الصحیح،خمس عشرة رضعة تامّات،فی الحولین، من غیر أن یفصل بینها برضاع اخری.و بالجملة:لا بدّ من التعرّض لجمیع الشرائط المعتبرة عند الحاکم الذی یشهدان عنده لیعمل باجتهاده.

و هل یشترط أن یضیف إلی ما ذکر وصول اللبن إلی جوفه؟قولان، أجودهما العدم،لأنّ الشهادة بالرضاع تقتضی ذلک.و لا خلاف بین العلماء فی کیفیّة الوصول إلی الجوف بعد أن یکون الرضاع من الثدی،فیکفی فیه إطلاق الشهادة.نعم،لا یکفی حکایة القرائن،بأن یقول:رأیته قد التقم الثدی و حلقه یتحرّک،لأنّ حکایة ذلک لا تعدّ شهادة،بل إن علم الشاهد العلم العادی بوصول اللبن إلی جوفه بالقرائن المفیدة له یشهد بحصوله علی الوجه المفصّل.

و اعلم أنّ ما ذکر من اعتبار التفصیل یتمّ مع اختلاف مذهب الشاهد لمذهب الحاکم فی الشرائط،أو احتمال الاختلاف.أما مع العلم باتّفاقهما علی الشرائط،کما لو کان الشاهد مقلّدا للحاکم فیها موثوقا (1)بمراعاة مذهبه،فالوجه

ص:277

و أمّا إخبار الشاهد(1)بالرضاع فیکفی مشاهدته ملتقما ثدی المرأة، ماصّا له علی العادة،حتی یصدر.

عدم الافتقار إلی التفصیل،و إن کان أحوط،خروجا عن خلاف الأصحاب حیث أطلقوا اشتراطه.و مثل هذا ما لو شهد الشاهدان بنجاسة الماء مع الاختلاف الواقع بین الفقهاء فیما به تحصل نجاسته.

هذا کلّه إذا کانت الشهادة علی نفس الإرضاع.أمّا لو کانت علی إقرار المقرّ به لم یعتبر التفصیل علی الأقوی،لعموم«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز».و کذا نفس الإقرار،إلا أن یعلم استناده إلی مذهب یخالف مذهب السامع أو الحاکم.

قوله:«و أمّا إخبار الشاهد.إلخ».

لمّا کان المعتبر فی الشهادة و غیرها العلم بوقوع المشهود به،و کان وصول اللبن إلی الجوف أمرا باطنیّا لا یدرک بالحسّ،نبّه علی بیان ما به یصیر معلوما عنده لتصحّ شهادته به،و ذلک بأن یشاهده ملتقما لحلمة ثدی المرأة،ماصّا له علی العادة المفیدة (1)لخروج اللبن من الثدی إلی الفم إلی أن یصدر.و لا بدّ مع ذلک من العلم بکون المرأة ذات لبن،فلو لم یعلم ذلک لم یصر شاهدا بالامتصاص المذکور،لأصالة العدم.و اکتفی المصنف عن اعتباره بقوله:«ماصّا له علی العادة حتی یصدر»لاستلزامه کونها ذات لبن.و إنّما اعتبر مع الامتصاص مشاهدته ملتقما لحلمة ثدی المرأة لاحتمال امتصاصه غیرها کإصبعها.و کذا لا یکفی (2)التقام الثدی من غیر امتصاص،لإمکان أن یلتقمه و لا یرتضع.

ص:278

..........

المرتضع ولد الجدّة بعد أن کان ولد ولدها،فینشر التحریم بینه و بین الآخر،لعلوّه بدرجة أوجبت العمومة أو الخؤولة.و وجه ذلک:أنّ الجدّة إن کانت جدّتهما لأبیهما کما هو مقتضی العمومة،و کان المرتضع الذکر،صار عمّا لزوجته،لأنّه صار أخا أبیها لأمّه من الرضاع بعد أن کان ابن عمّها،فحرمت علیه.و إن کان المرتضع الأنثی صارت عمّة لزوجها،لأنّها أخت أبیه لامّه.و إن کانت الجدّة المرضعة جدّتهما لامّهما،بأن کانا ولدی خالة أیضا مضافا إلی کونهما ولدی عمّ، فإن أرضعت الجدّة الذکر صار خالا لزوجته،لأنّه صار أخا أمّها من الامّ،و إن أرضعت الأنثی صارت خالة لزوجها،لأنّها أخت امّه من الرضاع.

فهذه صور المسألة فی فرض واحد،و هو کون الولدین ولدا (1)عمّ و ولدا خالة،و الجدّة قد تکون لأبیهما و قد تکون لامّهما.و من ثمَّ أطلقها المصنف لیشمل الأمرین،فإنّه و إن اقتصر علی فرض کونهما ولدی عمّ إلاّ أنّ فرض الجدّة مطلقة بحیث یشمل کونها من أبیهما و أمّهما یجوّز کونهما ولدی خالة فتکون جدّتهما المرضعة لامّهما.

و هذا أخصر ممّا فرضه الشیخ فی المبسوط (2)،حیث جعل فرض العمّ و العمّة فیما لو تزوّج بنت عمّه و المرضعة جدّتهما لأبیهما،و فرض الخال و الخالة فیما إذا تزوّج ابنة عمّته أو ابنة خالته،لأنّه فی صورة العمّة إن أرضعت جدّتهما الذکر صار خال زوجته،لأنّه أخو أمّها،و إن أرضعت الأنثی صارت عمّته،لأنّها أخت أبیه.و فی الثانیة بالعکس،إن کان المرتضع الذکر فهو خال،لأنّه أخو أمّها، و إن أرضعت الأنثی صارت خالته،لأنّها أخت امّه.و کذا لو کانا ولدی خال.

ص:280

و هی تتحقّق مع الوطء الصحیح.و یشکل مع الزنا،و الوطء بالشبهة،(1)و النظر،و اللمس.

فالبحث حینئذ فی الأمور الأربعة:

و لو تجرّد العقد من الوطء(1)حرمت الزوجة علی أبیه و ولده،و لم تحرم بنت الزوجة عینا بل جمعا.و لو فارقها جاز له نکاح بنتها.

و هل تحرم أمّها(2)بنفس العقد؟فیه روایتان أشهرهما أنها تحرم.

للتعریف لا للتخصیص.

قوله:«و لو تجرّد العقد من الوطء.إلخ».

أمّا تحریمها علی أبیه بمجرّد العقد فلعموم قوله تعالی وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ (1)الشامل للمدخول بهنّ و غیرهنّ،و قوله تعالی وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ (2)و النکاح حقیقة فی العقد کما تقدّم (3).و لو قیل إنّه حقیقة فی الوطء أو مشترک فالآیة الأولی کافیة،إذ لا قائل بالفرق.و أمّا عدم تحریم بنت الزوجة بدون الدخول بالأمّ فلقوله تعالی وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ (4)و هو نصّ فی الباب.

قوله:«و هل تحرم أمّها.إلخ».

أکثر علماء الإسلام علی أنّ تحریم أمّهات النساء لیس مشروطا بالدخول بالنساء،لقوله تعالی وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ (5)الشامل للمدخول بهنّ و غیره.قال ابن عبّاس فی هذه الآیة:«أبهموا ما أبهم اللّه» (6)یعنی:عمّموا حیث عمّم.بخلاف

ص:283

..........

الربائب،فإنّه قیّدهنّ بالدخول بامّهنّ،فیتقیّدن.و الأخبار الواردة (1)فی ذلک کثیرة أیضا.

و قال ابن أبی عقیل (2)منّا و بعض العامّة (3):لا تحرم الأمّهات إلاّ مع الدخول ببناتهنّ کالبنات.و جعلوا الدخول المعتبر فی الآیة متعلّقا بالمعطوف و المعطوف علیه جمیعا.و لصحیحة جمیل بن دراج و حمّاد بن عثمان عن الصادق علیه السلام قال:«الامّ و البنت سواء إذا لم یدخل بها.یعنی:إذا تزوّج المرأة ثمَّ طلّقها قبل أن یدخل بها فإنّه إن شاء تزوّج أمّها و إن شاء ابنتها» (4).و فی معناها أخبار أخر (5).

و أجیب عن الاحتجاج بالآیة بأنّها لا تدلّ علی مطلوبهم من وجهین:

أحدهما:أنّ الوصف و الشرط و الاستثناء المتعقّب للجمل یعود إلی الأخیرة خاصّة،کما حقّق فی الأصول،إلاّ مع القرینة الدالّة علی رجوعه إلی الجمیع،و هی هنا منتفیة،بل دالّة علی الرجوع إلی الأخیرة زیادة عمّا یدلّ علیه الإطلاق،فإنّه قال مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ و الرّبائب من النساء یصحّ أن یرجع إلیهنّ، لأنّه شرط أن یکنّ من النساء،و أمّهات نسائنا لسن من نسائنا،بل نساؤنا منهنّ.

الثانی:أنّ رجوع«من نسائکم»إلیهما لا یستقیم،لأنّک إن علّقت«من»فی قوله تعالی مِنْ نِسائِکُمُ ب«نسائکم»فی قوله تعالی وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ

ص:284

..........

کانت لبیان الجنس،و تمییز المدخول بهنّ من غیر المدخول بهنّ،و التقدیر:

و أمّهات نسائکم و هنّ نساؤکم اللاّتی دخلتم بهنّ.و إن علّقتها بربائبکم من قوله تعالی وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ کانت«من»لابتداء الغایة،کما تقول:

بنات رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم من خدیجة.و یمتنع أن یعنی بالکلمة الواحدة فی خطاب واحد معنیان مختلفان.

فإن قیل:یعلّق الجارّ بهما،و یجعل معناه مجرّد الاتّصال،علی حدّ قوله تعالی اَلْمُنافِقُونَ وَ الْمُنافِقاتُ بَعْضُهُمْ مِنْ بَعْضٍ (1).و لا ریب أنّ أمّهات النساء متّصلات بالنساء،لأنّهن أمّهاتهنّ،کما أنّ الربائب متّصلات بامّهاتهنّ،لأنّهنّ بناتهنّ.

قلنا:فی ذلک ارتکاب خلاف الظاهر من غیر ضرورة.و آیة المنافقین لا تحتمل غیر ذلک.هذا خلاصة ما حقّقه فی الکشّاف (2).

و أمّا الأخبار فقد أجاب الشیخ (3)عنها بأنّها مخالفة لکتاب اللّه تعالی کما بیّناه،و الأخبار المخالفة لها موافقة له،فتکون أرجح.و أیضا:فإنّ الخبر الصحیح المذکور مضطرب الإسناد،لأنّ الأصل فیه جمیل و حماد بن عثمان،و هما تارة یرویانه عن الصادق علیه السلام بلا واسطة (4)،و اخری یرویانه عن الحلبی (5)عنه علیه السلام،و تارة یرویه جمیل مرسلا عن بعض أصحابه (6)عن أحدهما

ص:285

و لا تحرم مملوکة الأب(1)علی الابن بمجرّد الملک،و لا مملوکة الابن علی الأب.و لو وطئ أحدهما مملوکته حرمت علی الآخر.

و لا یجوز لأحدهما(2)أن یطأ مملوکة الآخر إلاّ بعقد أو ملک[1].

و یجوز للأب أن یقوّم مملوکة ابنه إذا کان صغیرا،ثمَّ یطؤها بالملک.

علیهما السلام.و اضطراب السند یلحق الحدیث الصحیح بالضعیف،کما حقّق فی درایة الحدیث.و کیف کان فالمذهب القول بالتحریم مطلقا.

قوله:«و لا تحرم مملوکة الأب.إلخ».

أمّا عدم التحریم بمجرّد الملک فظاهر،لأنّ المحرّمات معدودات،و لیست إحداهنّ مملوکة أحدهما.و أمّا مع الدخول فلدخولها فی عموم قوله تعالی وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ (1)إن جعلنا النکاح حقیقة فی الوطء،و قوله:

وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ (2)فإنّ الحلیلة فعیلة بمعنی المفعول،و المراد بها المحلّلة له،و هی شاملة للزوجة و المملوکة.و مع تحریمها بالوطء لا یمنع ذلک من تملّک الآخر لها،إذ لا منافاة بین تحریم الوطء و ثبوت الملک،فینتفع بها فی غیر الوطء.

قوله:«و لا یجوز لأحدهما.إلخ».

أمّا تحریم تصرّف کلّ منهما فی ملک الآخر بغیر إذنه فلقبحه عقلا،و عموم:

«المسلم علی المسلم حرام ماله و عرضه» (3)الشامل للأب و الابن،و هو یتناول وطء المملوکة و غیره من التصرّفات.و قوله:«إلاّ بعقد أو ملک»شامل للتحلیل،

ص:286

و لو بادر أحدهما(1)فوطئ مملوکة الآخر من غیر شبهة کان زانیا، لکن لا حدّ علی الأب،و علی الابن الحدّ.و لو کان هناک شبهة سقط الحدّ.

لأنّه منحصر فی أحدهما علی ما سیأتی (1).و من جمع بینه و بینهما فلوقوع الخلاف فی کونه من أیّهما،فربما لم ینتقل الذهن منهما إلیه،و هو نکتة عطف الخاصّ علی العامّ لمن عبّر بذلک.

و یجوز للأب تقویم أمة الصغیر علی نفسه،بأن یتملّکها بعقد شرعیّ،لا بمجرّد التقویم،إذ لا ینتقل الملک به،و بدون الانتقال لا یباح الوطء.و لا یشترط وجود المصلحة فی ذلک للابن،للعموم المستفاد من روایات کثیرة،منها:صحیحة أبی الصبّاح عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یکون لبعض ولده جاریة، و ولده صغار حینئذ،هل یصلح أن یطأها؟فقال:«یقوّمها قیمة عدل ثمَّ یأخذها، و یکون لولده علیه ثمنها» (2).و فی تعدّی الحکم إلی الجدّ وجهان أجودهما ذلک، لاشتراکهما فی المعنی.و لا فرق بین کون الأب ملیّا و عدمه.

قوله:«و لو بادر أحدهما.إلخ».

لا خلاف فی تحقّق الزنا من الجانبین،لکونه وطأ لمحرّم بالأصل،و إنّما الکلام فی تحریمها بذلک علی الآخر،و لم یتعرّض له المصنف،و لعلّه اکتفی بذکره فی مطلق الزنا فیما سیأتی (3).و إنّما یثبت الحدّ علی الولد مع عدم الشبهة،و إلاّ سقط عنه الحدّ أیضا.و الفرق بین الأب و الابن-بعد النصّ[1]-أنّ الأب أصل له

ص:287

و لو حملت مملوکة الأب(1)من الابن مع الشبهة عتق،و لا قیمة علی الابن.و لو حملت مملوکة الابن من الأب لم ینعتق،و علی الأب فکّه،إلاّ أن یکون أنثی.

و لو وطئ الأب زوجة ابنه(2)لشبهة لم تحرم علی الولد،لسبق الحلّ.

و قیل:تحرم،لأنّها منکوحة الأب،و یلزم الأب مهرها.و لو عاودها الولد، فإن قلنا:الوطء بالشبهة ینشر الحرمة،کان علیه مهران.و إن قلنا:لا یحرم-و هو الصحیح-فلا مهر سوی الأول.

فلا یناسبه إثبات العقوبة علیه،بخلاف العکس.

قوله:«و لو حملت مملوکة الأب.إلخ».

إنّما عتق الأوّل لأنّ ولد المملوکة و إن لحق بأبیه لکن جدّه مالک الجاریة، و لهذا یقوّم و یدفع إلیه القیمة لو لم یعتق.و ولد الولد یعتق علی الجدّ و لا قیمة علی الابن،لأنّ العتق ثبت علی الأب من حین الولادة.بخلاف ما لو حملت مملوکة الابن من الأب،لأن المالک الابن،و هو أخوه،و الأخ لا یعتق علی الأخ،و علی الأب فکّه بقیمته.نعم،لو کان أنثی عتقت علی أخیها،و لا قیمة علی الأب.

قوله:«و لو وطئ الأب زوجة ابنه.إلخ».

سیأتی (1)-إن شاء اللّه تعالی-أنّ المختار أنّ وطء الشبهة لا یحرّم لاحقا، و هذا منه.و النکاح فی الآیة (2)مختصّ بالعقد أو مشترک،فلا حجّة فیها.و علی هذا فلا تحرم علی الابن.و یتفرّع علی الخلاف ما لو وطئها الابن ثانیا،فإن قلنا بتحریمها علیه و کانا عالمین فهو زان،و لا مهر لها سوی الأول.و إن کانا جاهلین

ص:288

و من توابع المصاهرة تحریم أخت الزوجة(1)جمعا لا عینا.

و بنت أخت الزوجة و بنت أخیها(2)إلاّ برضا الزوجة.و لو أذنت صحّ.

و له إدخال العمّة و الخالة علی بنت أخیها و أختها،و لو کره المدخول علیها.

بالتحریم،أو هی جاهلة،فلها بهذا الوطء مهر المثل کغیره من وطء الشبهة، فیجتمع لها علی الولد مهران،المسمّی الأول و مهر المثل.و لها أیضا علی أبیه المثل لوطء الشبهة.

قوله:«تحریم أخت الزوجة.إلخ».

إنّما جعل هذه من توابع المصاهرة من حیث عدم التحریم العینیّ بل الجمعیّ خاصّة.و علی تحریم الجمع بین الأختین إجماع المسلمین،و الکتاب (1)صریح فیه،و السنّة (2)به واردة.و لا فرق بین کون الجمع بنکاح دائم و منقطع،و لا بین کونه قد دخل بالأولی و عدمه،و لا بین کون الأخت لأب و أمّ أو لأحدهما.و لا یلحق بالأخت أخت الأخت حیث لا تکون أختا،کما لو کانت أختا للامّ لأختها للأب (3)أو بالعکس.

قوله:«و بنت أخت الزوجة و بنت أخیها.إلخ».

أجمع علماء الإسلام غیر الإمامیّة علی تحریم الجمع بین العمّة و الخالة و بین بنت أخیها و أختها فی النکاح مطلقا،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا یجمع بین المرأة و عمّتها،و لا بین المرأة و خالتها» (4).و الضابط عندهم:تحریم الجمع بین کلّ امرأتین لو کانت إحداهما ذکرا لحرم علیه نکاح الأخری.و هذا ضابط حسن،لأنّه یدخل فیه الجمع بین الأختین،و بین البنت و أمّها و إن علت،

ص:289

..........

و بنتها و إن سفلت.و یبقی الکلام فی الجمع بین العمّة مع بنت الأخ،أو الخالة مع بنت الأخت.

و أمّا أصحابنا فقد اختلفوا فیه بسبب اختلاف الروایات ظاهرا،فالمشهور بینهم-حتی کاد أن یکون إجماعا،بل ادّعاه فی التذکرة (1)-جوازه لکن بشرط رضا العمّة و الخالة.أمّا الجواز فی الجملة فلعموم قوله تعالی وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (2)بعد أن عدّد المحرّمات عینا و جمعا و لم یذکر هاتین.و روی علیّ بن جعفر قال:«سألت أخی موسی علیه السلام عن الرجل یتزوّج المرأة علی عمّتها أو خالتها،قال:لا بأس،لأنّ اللّه عزّ و جلّ قال وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (3).

و أمّا اشتراط رضا العمّة و الخالة فلصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«لا تزوّج ابنة الأخت علی خالتها إلاّ بإذنها،و تزوّج الخالة علی ابنة الأخت بغیر إذنها» (4).و عن محمد بن مسلم عنه علیه السلام أیضا،قال:«لا تزوّج ابنة الأخ و لا ابنة الأخت علی العمّة و لا علی الخالة بغیر إذنهما،و تتزوّج الخالة و العمّة علی ابنة الأخ و ابنة الأخت بغیر إذنهما» (5).و التقیید بعدم الإذن

ص:290

..........

یعطی التسویغ معه.و فی حدیث علیّ بن جعفر السابق و قال:«تزوّج العمّة و الخالة علی ابنة الأخ و ابنة الأخت،و لا تزوّج بنت الأخ و الأخت علی العمّة و الخالة إلا برضا منهما،فمن فعل فنکاحه باطل» (1).

و فی مقابلة المشهور قولان نادران:

أحدهما:جواز الجمع مطلقا،ذهب إلیه ابن أبی (2)عقیل و ابن الجنید (3)علی الظاهر من کلامهما لا الصریح،و لکن الأصحاب فهموا منهما ذلک.و عندی فی فهمه نظر،لأنّهما أطلقا القول بالجواز و استدلاّ بالآیة،و هو مذهب الأصحاب، و إنّما الکلام فی أمر آخر،و هو غیر مناف لما أطلقاه.مع أنّ ابن الجنید قال عقیب ذلک:«و قد روی جوازه إذا تراضیا عن أبی جعفر و موسی بن جعفر».و عادته فی کتابه أن یعدّ قول الأئمّة علیهم السلام کذلک مع اختیاره له.و حجّتهما الآیة و الخبر السابق عن الکاظم علیه السلام الدالاّن علی الحلّ.

و جوابه:أنّهما مطلقان و الأخبار الأخر مقیّدة،فیجب الجمع بحمل المطلق علی المقیّد.لکن هذا الجواب إنما یتمّ علی القول بجواز تخصیص الکتاب بخبر الواحد،و فیه خلاف فی الأصول.و المعتمد جوازه.

و القول الثانی للصدوق فی المقنع (4)بالمنع مطلقا.و حجّته الأخبار المطلقة کذلک.و قد سبق (5)منها الخبر النبویّ.و روی أبو الصبّاح الکنانی فی الصحیح عن الصادق علیه السلام قال:«لا یحلّ أن یجمع بین المرأة و عمّتها،و لا بین المرأة

ص:291

..........

و خالتها» (1).و فی الصحیح عن أبی عبیدة الحذّاء قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:لا تنکح المرأة علی عمّتها،و لا علی خالتها،و لا علی أختها بالرضاعة» (2).و روی السکونی عنه علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام أتی برجل تزوّج امرأة علی خالتها فجلده و فرّق بینهما» (3).

و أجیب بأنّها مطلقة و تلک مقیّدة،فیجب الجمع بحمل المطلق علی المقیّد.

و جلد علیّ علیه السلام الرجل جاز أن یکون لإدخال الصغیرة بغیر إذن الکبیرة، کما هو الظاهر.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا أدخل العمّة و الخالة علی بنت الأخ و الأخت صحّ، و إن لم ترض المدخول علیها و قد علمت (4)بذلک.و لکن یشترط علم الداخلة بکون المدخول علیها زوجة،و إلاّ لم یصحّ.و المصنّف أطلق الجواز،و هو محمول علی رضا الداخلة.

ثمَّ علی تقدیر جهلها بالحال هل یقع العقد باطلا،أم یتوقّف عقد الداخلة علی رضاها،أم عقدها و عقد المدخول علیها؟أوجه أوجهها الوسط،لأنّ جواز عقد الداخلة مشروط برضاها،فلا وجه لإبطاله بدونه.و عقد السابقة قد حکم بصحّته و لزومه قبل العقد الثانی فیستصحب.و الحقّ فی ذلک للداخلة،فتتخیّر فی عقد نفسها بین فسخه و الرضا بمصاحبة المدخول علیها.و کون رضاها شرطا فی

ص:292

..........

صحّة الجمع لا یدلّ علی أزید من ذلک،لأنّ العقد حینئذ لا یقصر عن عقد الفضولی،و سیأتی تحقیقه (1).

و اعلم أنّ قوله:«بنت أخت الزوجة.إلخ»یقتضی کون الحکم مختصّا بالجمع بینهما بالعقد،فلا یحرم الجمع فی الوطء بملک الیمین.

و أکثر الأخبار السابقة یدلّ علیه،حیث عبّر بالتزویج،و فی بعضها التعبیر بالنکاح،و هو محمول علی العقد،لما تقدّم (2)من أنّه حقیقة فیه،و علی تقدیر الاشتراک فقرینة العقد ظاهرة،لأنّ المملوکة لیست أهلا للإذن،و لا للسلطنة علی النکاح،و هذا هو الأقوی.و فی حکمه ما لو کانت العمّة و الخالة أمتین، و أدخل علیهما بنت الأخ و الأخت حرّتین،بل هنا أولی بالجواز.و لو انعکس الفرض فکذلک.

و لو کانت الکبیرة حرّة و أدخل علیها الصغیرة بالملک ففی التحریم نظر یعلم ممّا سبق،و أولی بالمنع هنا،لأنّ توقّف إدخال الحرّة الصغیرة بالعقد علی السابقة یقتضی توقّفها لو کانت أمة بطریق أولی،لما فیه من زیادة امتهان الکبیرة بالأمة عادة.و یمکن منع الأولویة من حیث عدم استحقاق الأمة للاستمتاع.

و للتوقف مجال.

و هل یفرّق فی العمّة و الخالة بین الدّنیا و العلیا؟وجهان،من إطلاقهما علیهما فتدخل فی العموم،و من الشک فی کونه بطریق الحقیقة،لصحّة السلب.

و لا ریب أن الاحتیاط بالعموم أنسب،لاشتراکهما فی العلّة الموجبة للحکم.

ص:293

و لو تزوّج بنت الأخ(1)أو بنت الأخت علی العمّة أو الخالة من غیر إذنهما کان العقد باطلا.و قیل:کان للعمّة و الخالة الخیار فی إجازة العقد و فسخه،أو فسخ عقدهما بغیر طلاق،و الاعتزال.و الأوّل أصحّ.

قوله:«و لو تزوّج بنت الأخ.إلخ».

إذا تزوّج العمّة أو الخالة أوّلا،ثمَّ عقد علی بنت الأخ أو الأخت،فإن کان بإذن الأولیین فلا بحث.و إن کان بغیر إذنهما ففیه أقوال:

أحدها:بطلان عقد الداخلة من غیر أن یتأثّر عقد الاولی.و هذا هو الذی اختاره المصنف.أمّا بقاء عقدها علی حاله فی اللزوم فلانعقاده لازما فیستصحب، إذ لم یقع بعده ما یوجب تأثّره،و إنّما المنهیّ عنه هو الطاری،فیکون البحث فیه.

و أمّا بطلان عقد الداخلة فللنهی عنه فی الأخبار السابقة المقتضی للفساد.

و للتصریح به فی روایة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام حیث قال:

«فمن فعل فنکاحه باطل» (1)و لأنّ رضا العمّة و الخالة شرط فی صحّة العقد،لأنّ قوله علیه السلام:«لا تزوّج ابنة الأخت علی خالتها إلاّ بإذنها» (2)یقتضی النهی إلاّ مع مصاحبته للإذن أو التصاقه به،فیجب حصوله وقت التزویج.

و فیه نظر،لأنّ النهی لا یدلّ علی الفساد فی المعاملات،کما حقّق فی الأصول.و الخبر المصرّح بالبطلان فیه أولا:منع صحّة السند،لأنّ فی طریقه بنان بن محمد،و حاله مجهول،و دعوی صحّته غیر مسلّمة.و مع تسلیمه یمکن حمله علی البطلان مع کراهتهما لذلک،جمعا بین الأدلّة.و نمنع شرطیّة الرضا فی صحّة العقد،و الأخبار لا تدلّ علیه،لما عرفت من أن النهی لا یدلّ علی الفساد.و دلالتها علی اعتبار مصاحبته للإذن فی وقوعه لازما أو غیر منهیّ عنه،لا مطلقا.

ص:294

..........

فإن قیل:النهی فی المعاملات و إن لم یدلّ علی الفساد بنفسه،لکنّه إذا دلّ علی عدم صلاحیّة المعقود علیها للنکاح،فهو دالّ علی الفساد من هذه الجهة، کالنهی عن نکاح الأخت و العمّة و الخالة،و کما فی النهی عن بیع الغرر.و النهی فی محلّ النزاع من هذا القبیل.

قلنا:لا نسلّم دلالته هنا علی عدم صلاحیّة المعقود علیها للنکاح،فإنّها عند الخصم صالحة له،و لهذا صلحت مع الإذن،بخلاف الأخت و بیع الغرر،فإنّهما لا یصلحان أصلا.و صلاحیّة الأخت علی بعض الوجوه-کما لو فارق الأخت- لا تقدح،لأنّها حینئذ لیست أختا للزوجة،بخلاف بنت الأخت و نحوها،فإنّها صالحة للزوجیّة مع کونها بنت أخت للزوجة.و الأخبار دلّت علی النهی عن تزویجها،و قد عرفت أنّه لا یدلّ علی الفساد،فصار النهی عن هذا التزویج من قبیل ما حرم لعارض،کالبیع وقت النداء،لا لذاته،و العارض هو عدم رضا الکبیرة،فإذا لحقه الرضا زال النهی.

الثانی:تزلزل العقدین السابق و الطاری.و هذا هو الذی حکاه المصنف قولا،و اقتصر علیه.و هو مذهب الشیخین (1)و أتباعهما (2).لوقوع العقدین صحیحین،أما الأول فظاهر.و أما الثانی فلأنّه صدر من أهله فی محلّه جامعا لشرائطه،فلا یؤثّر تجدّد البطلان بفسخ العمّة و الخالة فی صحّته الأصلیّة،کغیره من العقود الموقوفة علی رضا الغیر.و إذا وقع صحیحا کانت نسبة العقدین إلی العمّة و الخالة علی السواء.و لمّا کان الجمع موقوفا علی رضاهما تخیّرا فی رفع الجمع بما شاءا من فسخ عقدهما و عقد الداخلة.

ص:295

..........

و فیه نظر،لأن العقد الأول لازم بالأصل،و الأصل یقتضی بقاءه علی اللزوم إلی أن یثبت المزیل،و ما ذکر لا یصلح له،لأنّ رفع الجمع یحصل بفسخ العقد الطاری،و هو متعلّق الرضا.و رفع الجمع و إن کان یحصل بفسخ أحد العقدین إلاّ أن فسخ السابق قد منع منه مانع شرعیّ،و هو لزومه،فیتسلّط علی رفع الثانی خاصّة.

الثالث:تزلزل العقد الطاری خاصّة،بحیث یقع موقوفا علی رضا العمّة أو الخالة،مع کون عقدهما لازما.اختاره جملة (1)المتأخرین،و نقلوه عن المصنف (2).و الموجود فی کتابه و مختصره (3)اختیار القول الأول خاصّة،إلاّ أن یرید بالبطلان وقوفه علی الإجازة.و إرادة ذلک غیر معلومة من إطلاق اللفظ.

و الدلیل السابق علی البطلان ینافیه.و به صرّح ابن إدریس (4)،لکن مع مخالفة تأتی.

أمّا لزوم عقدهما فقد علم.و أمّا تزلزل الطاری من غیر أن یکون باطلا فلعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (5)فإنّ المتنازع فیه إذا تعقّبه رضا من یعتبر رضاه اندرج فی هذا العموم،فوجب الحکم بصحّته.فقبل الرضا لا یکون فاسدا و إلاّ لم ینقلب صحیحا،و لا نعنی بالموقوف إلاّ ذلک.و لأنّه عقد صدر بدون رضا من یعتبر رضاه فی صحّته،فکان کالفضول،و قد تقدّم (6)صحّة الفضول فی النکاح.و هنا أولی،

ص:296

..........

المصاهرة،سواء فی ذلک الزنا بالعمّة و الخالة و غیرهما،لأصالة بقاء الحکم الحاصل بالعقد،و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا یفسد الحرام الحلال» (1).

و لروایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام،و محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام،و فیهما أنّه:«ما حرّم حرام حلالا قطّ» (2)و أنّه:«لا یحرّم الحلال الحرام» (3).

و قد اختلفوا فیما إذا تقدّم الزنا علی العقد هل ینشر حرمة المصاهرة کالصحیح،بمعنی تحریم ما حرّمه الصحیح من الامّ و البنت،و علی الأب و الابن، و نحو ذلک؟فالأکثرون-و منهم الشیخ (4)و أتباعه (5)،و أکثر المتأخّرین (6)-علی التحریم،للأخبار الصحیحة الکثیرة الدالّة علیه،کصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام:«أنّه سئل عن رجل یفجر بالمرأة أ یتزوّج ابنتها؟قال:لا، و لکن إن کانت عنده امرأة ثمَّ فجر بأمّها أو أختها لم تحرم علیه التی عنده» (7).

و صحیحة منصور بن حازم عن الصادق علیه السلام:«قال فی رجل کان بینه

ص:298

..........

و بین امرأة فجور هل یتزوّج ابنتها؟قال:إن کان قبلة و شبهها فلیتزوّج ابنتها،و إن کان جماعا فلا یتزوّج ابنتها،و لیتزوّجها هی» (1).و فی معناها صحیحة العیص (2)عنه علیه السلام.

و لأنّ أمّ المزنیّ بها و بنتها من الرضاعة تحرم بذلک،فمن النسب أولی.

و یدلّ علی الاولی صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام:«فی رجل فجر بامرأة أ یتزوّج أمّها من الرضاعة أو ابنتها؟قال:لا» (3).و علی الثانیة أنّ النسب أصل فی التحریم بالرضاع،فمن ثمَّ قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (4)و قال:«الرضاع لحمة کلحمة النسب» (5).و إذا ثبت الحکم فی الفرع ثبت فی الأصل.

و استدلّ بقوله تعالی وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ (6)و هو شامل للمزنیّ بها،لأنّ الإضافة یکفی فیها أدنی ملابسة،ککوکب الخرقاء و شهادة اللّه.و هو بعید.

و ذهب المفید (7)و المرتضی (8)و تبعهما ابن إدریس (9)إلی عدم التحریم،

ص:299

..........

لعموم قوله تعالی وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (1).و قول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و قد سئل عن الرجل یزنی بالمرأة ثمَّ یرید أن یتزوّج بابنتها:«لا یحرّم الحرام الحلال،و إنما یحرّم ما کان بنکاح» (2).و روایة هشام بن المثنّی قال:«کنت عند أبی عبد اللّه جالسا فدخل علیه رجل فسأله عن الرجل یأتی المرأة حراما أ یتزوّجها؟قال:نعم،و أمّها و بنتها» (3).و فی روایة أخری عنه بالسند و فی جوابها:

«نعم،إنّ الحرام لا یفسد الحلال» (4).و روایة حنان بن سدیر:«قال:کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام إذ سأله سعید عن رجل تزوّج امرأة سفاحا أ تحلّ له ابنتها؟ قال:نعم،إنّ الحرام لا یحرّم الحلال» (5).و للأصل.

و أجیب بأن عموم الآیات مخصوص بأخبار التحریم.و أخباره أوضح سندا[و دلالة] (6)فإنّ الأولی عامیّة،و هشام مجهول الحال،و سدیر[1]واقفی.مع إمکان حملها علی زنا و فجور لا یبلغ حدّ الوطء جمعا،و الإتیان أعمّ من الجماع.

و حلّ البنت فی الروایة الأخیرة لا ینافی کونها مزوّجة قبل الفعل،و نحن نقول بموجبة.و بالجملة:فالأدلّة الأولی أصح و أصرح.

و اعلم أن من حکم بعدم التحریم بالزنا استثنی منه الزنا بالعمّة و الخالة،فإنّه

ص:300

..........

یحرّم ابنتهما علی تقدیر سبقه.صرّح بذلک المفید (1)و المرتضی (2)القائلان بعدم التحریم بالزنا بغیرهما.و وجه استثنائهما:روایة أبی أیّوب عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سأله محمد بن مسلم و أنا جالس عن رجل نال من خالته و هو شابّ ثمَّ ارتدع أ یتزوّج ابنتها؟قال:لا.قال:إنّه لم یکن أفضی إلیها،و إنّما کان شیء دون ذلک.قال:کذب» (3).و الروایة وردت فی الخالة،و لکنّهم ألحقوا العمّة بها،و ما وقفت علی وجهه.

و المرتضی الذی لا یعمل بخبر الواحد الصحیح استند فی مثل هذا الحکم إلی الإجماع الذی (4)ظنّه،و نازع ابن إدریس فی الحکم و فی الإجماع معا،لکنه لم یجسر علی المخالفة،بل قال:إن کان فی المسألة إجماع فهو الدلیل علی التحریم،و إلاّ فلا دلیل علیه» (5).

و المصنف-رحمه اللّه-نسب القول فیهما إلی الشهرة،نظرا إلی ضعف مستنده،لأنّ الروایة ضعیفة السند ردیّة المتن،فإنّ السائل لم یصرّح بوقوع الوطء أولا،و صرّح بعدمه ثانیا،و کذّبه الإمام فی ذلک،و هذا غیر لائق بمقامه،و هو قرینة الفساد.و مع ذلک فهی مخصوصة بالخالة،فإلحاق العمّة بها قیاس.

و الإجماع غیر متحقّق بمثل ذلک،لأنّه لا یکون حجّة بعدم العلم بالمخالف،بل مع العلم بدخول[قول] (6)الإمام علیه السلام،و هو منتف فی هذا و أشباهه قطعا.

ص:301

..........

إلی تخریج الشیخ (1).و وجه التخریج:مساواته للصحیح فی لحوق النسب، و ثبوت المهر به،و العدّة،و سقوط الحدّ.و هی معلولة للوطء الصحیح،کما أنّ الحرمة معلوله الآخر،و ثبوت أحد المعلولین یستلزم ثبوت الآخر.و المصنّف منع من ذلک لعدم النصّ،و أصالة بقاء الحلّ،و ضعف هذا التخریج،فإنه لا یلزم من ثبوت حکم لدلیل ثبوت آخر یناسبه،کما أنّ المحرمیّة منتفیة عن وطء الشبهة بالإجماع،مع أنّها من جملة معلولات الوطء الصحیح.و قد سبقه ابن إدریس (2)إلی ذلک.

و الأقوی نشر الحرمة به مع سبقه،لثبوته فی الزنا بالنصّ الصحیح (3)مع تحریمه،فیکون فی الشبهة أولی،لأنّه وطء محترم شرعا،فیکون إلحاقه بالوطء الصحیح فی ثبوت حرمة المصاهرة أولی من الزنا،کما یثبت به أکثر أحکام الصحیح.و لا یقدح تخلّف المحرمیّة،لأنّها إباحة یحلّ النظر بسببه،فجاز اشتراطه بکمال حرمة الوطء،و الموطوءة بالشبهة لا یباح النظر إلیها للواطئ، فلأقاربها أولی.و أمّا الاستدلال فی المسألة بالإجماع[1]فلا یخلو من مجازفة.

نعم،هو قول المعظم.

ص:303

..........

أ تحلّ لابنه أو لأبیه؟قال:لا بأس» (1).

و ثانیها:التحریم علیهما.اختاره الشیخ (2)و أتباعه (3)،و العلاّمة فی المختلف (4)،و مال إلیه فی التذکرة (5)،و جماعة (6)،لأنّ المملوکة حلیلة،فتدخل فی عموم وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ (7)خرج منه ما إذا لم ینظر إلیها و یلمس علی الوجه المذکور،فیبقی الباقی داخلا فی العموم.و لصحیحة محمد بن إسماعیل بن بزیع عن أبی الحسن علیه السلام و قد سأله عن الرجل تکون له الجاریة فیقبّلها هل تحلّ لولده؟فقال:بشهوة؟قلت:نعم.قال:«إن جرّدها فنظر إلیها بشهوة حرمت علی أبیه و ابنه» (8).و نحوه روی الصدوق (9)عن عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام.

و ثالثها:إنّ النظر و اللمس یحرّمان منظورة الأب و ملموسته علی ابنه دون العکس.و هو قول المفید (10)،لصحیحة محمد بن مسلم عن الصادق علیه السلام:

ص:305

..........

«إذا جرّد الرجل الجاریة و وضع یده علیها فلا تحلّ لابنه» (1).

و القول الوسط هو الأوسط،لأنّ تحریمها علی الابن لا یدلّ علی اختصاصه به،فیمکن استفادة تحریمها علی الأب من الخبرین السابقین،فلا منافاة بین أخبار التحریم،غایة ما فی الباب استفادة حکم الابن من الثلاثة، و استفادة حکم الأب من الخبرین.فسقط القول الأخیر.و بقی الکلام فی الأولین، فإنّ الأخبار فیهما متعارضة ظاهرا،و یمکن ترجیح أخبار التحریم بوجوه:

الأوّل:أنّها أوضح سندا،فإنّها صحیحة،و ما دلّ علی الحلّ من الموثّق، و الصحیح مقدّم علیه عند التعارض أو مطلقا.

الثانی:أنّها مقیّدة بکونهما بشهوة،و تلک مطلقة،فتحمل علی وقوعهما بغیر شهوة،حذرا من المنافاة.و خبر محمد بن مسلم و إن کان مطلقا لکنّه محمول علی کونه بشهوة،لوجوب حمل المطلق علی المقیّد.

الثالث:أنّه علی تقدیر تسلیم التعارض فذاک دالّ علی الإباحة،و هذه علی الحظر،و الثانی مقدّم علی الأول عند التعارض مطلقا،لأنّه دافع للضرر،و هو أولی من الجالب للنفع.و حیث ثبت التحریم کانت أدلّته مخصّصة لعموم الآیة،کما خصّصت بغیرها من المحرّمات التی لم تذکر فی الآیة،و مخرجة عن حکم الأصل الذی استندوا إلیه.

و اعترض علی الاستدلال للتحریم بعموم آیة«الحلائل»بأنّ الظاهر أنّ المراد بالحلیلة الزوجة،فلا یدلّ علی حکم الأمة.

و فیه:منع اختصاصها بالزوجة،فإن الحلیلة فعیلة،إمّا بمعنی مفعولة من

ص:306

..........

«الحلال»المقابل للحرام،لأنّه یحلّ له وطؤها،أو من«الحلّ»ضدّ العقد،لأنّه یحلّ إزارها عند الجماع،أو بمعنی فاعلة من«الحلول»،لأنّها تحلّ معه فی فراشه.و علی جمیع التقادیر فهی شاملة للأمة.و قد استدلّ العلماء علی تحریم موطوءة الابن بالملک بقوله تعالی وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ و هو دالّ علی فهمهم دخولها فیها.

و ممّا یؤیّد تحریمها علیهما بفعل ذلک بشهوة أنّ العقد المجرّد یحرم الزوجة علی الأب و الابن حیث کان المقصود الأغلب من التزویج إرادة الوطء،و لمّا کان شراء الأمة أعمّ من قصد الوطء و الخدمة لم تحرم بمجرّد الشراء،فإذا فعل معها مقدّمات الجماع کان ذلک أقوی فی تحریمها علیهما من العقد المجرّد،فإنّه لا یقتضی إرادة الوطء کالشراء،فلمّا کانت الإماء أبعد عن قصد الجماع من الحرائر اشترط زیادة علی شرائهنّ بقید (1)إرادة الوطء،و هو مقدّماته.

الثانی:علی تقدیر القول بتحریمها علی الأب و الابن بذلک هل تحرم أمّها و إن علت و بنتها و إن سفلت علی المولی؟قولان:

أحدهما:التحریم.ذهب إلیه ابن الجنید (2)،و الشیخ فی الخلاف (3)،محتجّا بإجماع الفرقة،و أخبارهم،و الاحتیاط.مع أنّه فی موضع آخر (4)منه خصّ التحریم بالنظر إلی فرجها،لقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا ینظر اللّه إلی رجل نظر إلی فرج امرأة و ابنتها» (5)و عنی بالأخبار ذلک و ما روی عنه صلّی اللّه

ص:307

..........

علیه و آله و سلّم:«من کشف قناع امرأة حرم علیه أمّها و بنتها» (1).و صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:«سألته عن رجل تزوّج بامرأة فنظر إلی رأسها و إلی بعض جسدها أ یتزوّج ابنتها؟قال:لا،إذا رأی منها ما یحرم علی غیره فلیس له أن یتزوّج ابنتها» (2).

و الثانی:الجواز علی کراهیة ما لم یطأ البنت،لقوله تعالی فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ (3).و ما ذکر لیس بدخول.و لصحیحة العیص بن القاسم قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل باشر امرأته و قبّل غیر أنه لم یفض إلیها،ثمَّ تزوّج ابنتها،قال:إن لم یکن أفضی فلا بأس،و إن کان أفضی فلا یتزوّج» (4).

و هذا هو الأقوی.و یمکن حمل الأخبار السابقة علی الکراهة جمعا.مع أنّ الأول عامّی،و قد أنکره المحدّثون منهم.و الأخیر غیر المدّعی،لأنّه مختصّ بالزوجة،و القائل عمّم الحکم فیها و فی الأمة،و هی لا تفید ذلک.فإن قالوا:لا قائل بالفرق،قلنا مثله فی دلالة الآیة فلا بدّ من الجمع.

الثالث:اختلف القائلون بأنّ الزنا ینشر حرمة المصاهرة فی أنّ النظر المحرّم إلی الأجنبیّة و اللمس[به] (5)هل ینشر الحرمة،فتحرم به الامّ و إن علت

ص:308

..........

و البنت و إن نزلت،أم لا؟هکذا نقله فخر الدین فی شرحه (1).و لم نقف علی القائل بالتحریم.و علی القول به لا تحرم المنظورة و الملموسة علی الفاعل،و إنّما نقل الخلاف فی أمّها و بنتها.و کیف کان فهو قول ضعیف جدّا لا دلیل علیه.و کذلک اختلفوا فیما لو وقعا بشبهة هل یحرّمان کالمباحین؟فذهب الشیخ فی الخلاف (2)إلی التحریم بها للامّ و البنت.و هو ضعیف.

و بقی تنقیح العبارة یتوقّف علی بیان أمور:

الأول:یفهم من قوله:«فما یسوغ لغیر المالک لا ینشر الحرمة»أنّ الأمة یصحّ نظر غیر المالک إلیها فی الجملة،و ذلک فی الوجه و الکفّین کما تقدّم (3)،مع أنّه لم یصرّح به ثمّة،و إنّما صرّح به فی التذکرة (4).نعم،قد یستفاد من قوله سابقا (5)فی جواز النظر إلی أهل الذمّة:«لأنّهنّ بمنزلة الإماء».

الثانی:یستفاد منه أیضا أنّ لمسها جائز فی الجملة.و لم یذکروا جوازه،بل القائلون بجواز النظر قصّروه علیه،عملا بظاهر قوله تعالی وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها (6)فإنّه یقتضی إباحة نظر محلّ ذلک،فاللمس باق علی أصل التحریم.و صرّح بعض (7)الأصحاب بتحریم اللمس مطلقا.و فی القواعد (8)فی

ص:309

..........

هذا المحلّ جوّز لمس کفّ الأمة للأجنبیّ،و جعله المراد ممّا یحلّ لغیر المالک لمسه.و یمکن حمل عبارة المصنّف علیه.

الثالث:یستفاد من قوله:«ما لا یسوغ لغیر المالک-إلی قوله-و لمس باطن الجسد بشهوة»أنّ النظر إلی ما استثنی و لمسه لا یتقیّد جوازه بعدم الشهوة، مع الإجماع علی أنّ نظرها بشهوة مطلقا محرّم،و أولی منه اللمس،و إنّما الکلام مع عدم الشهوة و الریبة.و الأولی أن یرید بقید الشهوة فیما ذکر الاحتراز عن مثل نظر ذلک لغیرها،کنظر الطبیب و لمس العضو لیعلم حاله،فیکون الغرض تقسیم النظر و اللمس-إلی ما یحرم لغیر المالک نظره و لمسه-إلی ما یفید التحریم علی الخلاف،و هو وقوعهما بشهوة،و ما لا یفیده إجماعا،و هو وقوعهما بغیر شهوة،لا أن یجعل ذلک فی مقابلة المحلّل لیفید جواز ما استثنی بشهوة و غیرها.و هذا حسن.

الرابع:یفهم من قوله:«و من نشر الحرمة هنا قصّر التحریم علی أبی اللامس و ابنه،دون أمّ المنظورة و الملموسة و بنتهما»أنّه لا خلاف فی عدم تحریم أمّها و بنتها،و کأنّه أهمله استضعافا له،و إلاّ فقد عرفت الخلاف فیه،و وجود الروایات به،و إن کان دون الخلاف فی تحریمها علی الأب و الابن.

الخامس:قال الشهید فی شرح الإرشاد علی نظیر العبارة:الأولی أن یرید بالمالک فی قوله:«ما لا یسوغ لغیر المالک»الأعمّ من مالک الرقبة أو مالک البضع وحده لتدخل فیه الزوجة فإنّ الخلاف فی نظرها و لمسها کذلک واقع فی أنّه هل یفید التحریم بالنسبة إلی أبیه و ابنه أم لا (1)؟و هو حسن من حیث إفادة

ص:310