ص :2

ص :3

ص :4

ص:6

کتاب الهبات و النظر فی الحقیقة و الحکم

و قد یعبّر عنها بالنحلة و العطیّة.(1) و خرج بقوله:«المقتضی لتملیک العین»نحو العاریة و الإجارة،فإنّ الأوّل لا یقتضی تملیکا مطلقا،و الثانی یقتضی تملیک المنفعة.و بقوله:«من غیر عوض»نحو البیع و الصلح الواقع علی الأعیان بعوض.و بقوله:«منجّزا»الوصیّة بالأعیان،فإنّ ملکها یتوقّف علی الموت.و بقوله:«مجرّدا عن القربة»الصدقة،فإنّها مشروطة بها کما سلف،و الوقف و السکنی و ما یلحق بها إن اعتبرنا فیها القربة،و إلاّ فالتعریف منتقض بها کما هو الأصحّ.و دخل فی العقد الدالّ علی ذلک إشارة الأخرس، بخلاف ما عبّر به غیره من أنّه«اللفظ الدالّ علی ذلک»فإنّها خارجة.

و ینتقض فی عکسه بالهبة المشروط فیها الثواب و المتقرّب بها،فإن القربة و إن لم یشترط فیها إلاّ أنها لا تنافیها،بل المتقرَّب بها أکمل أفرادها.

و یمکن دفعها بأنّ المراد من قوله:«من غیر عوض و مجرّدا عن القربة»أنّ العوض غیر لازم فیها و کذا القربة،لا انتفاء العوض و القربة أصلا،و الهبة المشروط فیها العوض و المتقرّب بها العوض و القربة غیر شرط،فلو تجرّدت عنهما صحّت، بخلاف ما یعتبران فیه کالبیع و الصدقة.

و بأنّ العقد المذکور لا یقتضی الملک بنفسه،بل لا بدّ معه من القبض إجماعا، فلا یکون وحده مقتضیا للملک.

و یمکن دفعه بأنّه إنّما جعله مقتضیا للتملیک لا للملک،و لا شبهة فی أنّ قوله:

«وهبتک»یقتضی تملیکه العین المخصوصة و إن لم یتحقّق الملک بذلک،بل توقّف علی أمر آخر.أو یقال:إنّ الاقتضاء أعمّ من التامّ و الناقص،فلا ینافی توقّفه علی أمر آخر.

قوله:«و قد یعبّر عنها بالنحلة و العطیّة».

النحلة-بالکسر-اسم للعطیّة،و المصدر النحل بالضم،تقول:نحلته أنحله (1)نحلا.و العطیّة تطلق علی مطلق الإعطاء المتبرَّع به (2)،فیشمل الوقف

ص:8

و هی تفتقر إلی الإیجاب و القبول(1)و القبض.فالإیجاب کلّ لفظ قصد به التملیک المذکور کقوله-مثلا-:وهبتک و ملّکتک.

و الصدقة و الهبة و الهدیّة و السکنی،و من ثمَّ أطلق بعض الفقهاء (1)علیها اسم العطایا و عنونها بکتاب،فتکون أعمّ من الهبة.و النحلة فی معناها،فیکون إطلاقها علی الهبة کإطلاق الجنس علی النوع.و قد عرفت أنّ الهبة أعمّ من الصدقة،لاشتراطها بالقربة دونها.

و أمّا الهدیّة فهی أخصّ من الهبة أیضا،لأنّها تفتقر إلی قید آخر مضافا إلی ما ذکر فی تعریف الهبة،و هو أن یحمل الموهوب من مکان إلی مکان الموهوب منه إعظاما له و توقیرا،فامتازت عن مطلق الهبة بذلک،و لهذا لا یطلق لفظها علی العقارات الممتنع نقلها،فلا یقال:أهدی إلیه دارا و لا أرضا،و یقال:و هبة ذلک،فصارت الهبة أعمّ منها أیضا (2).

و علی هذا یتفرّع أنّه لو نذر الهبة برئ بالهدیّة و الصدقة،دون العکس مطلقا.

و لو حلف لا یهب،فتصدّق أو أهدی حنث،دون العکس بتقدیر فعله فردا منها خارجا عنهما.و قال الشیخ فی المبسوط:«الهبة و الهدیّة و الصدقة بمعنی واحد» (3)ثمَّ علّله بمسألة الحلف،و هی لا تدلّ علی مطلوبه کما لا یخفی،بل التحقیق ما ذکرناه.

قوله:«و هی تفتقر إلی الإیجاب و القبول.إلخ».

لمّا کانت الهبة من العقود اللازمة علی تقدیر اجتماع شرائط اللزوم اعتبر فیها ما یعتبر فی العقود اللازمة من الإیجاب و القبول القولیّین العربیّین و فوریّة القبول للإیجاب بحیث یعدّ جوابا له،و غیر ذلک ممّا یعتبر فی العقود.و لمّا کانت جائزة علی کثیر من الوجوه لم یضیّقوا المجال فیها علی حدّ العقود اللازمة،فاکتفوا فیها بکلّ ما دلّ علی التملیک المذکور،حتی قالوا:لو قال:هذا لک،مع نیّة الهبة کفی مع کونه لیس

ص:9

..........

بلفظ الماضی،لدلالته علی الإنشاء من حیث اسم الإشارة المقترن بلام الملک أو الاختصاص.و هذا بخلاف ما لو قال:هذا مبیع لک بکذا،فإنّ البیع لا ینعقد به، لما قلناه من عدم لزوم هذا العقد مطلقا،فتوسّع فیه کما توسّعوا فی عقد الرهن حیث کان جائزا من أحد الطرفین لازما من الآخر.

و ظاهر الأصحاب الاتّفاق علی افتقار الهبة مطلقا إلی العقد القولیّ فی الجملة، فعلی هذا ما یقع بین الناس علی وجه الهدیّة من غیر لفظ یدلّ علی إیجابها و قبولها لا یفید الملک بل مجرّد الإباحة،حتی لو کانت جاریة لم یحلّ له الاستمتاع بها،لأنّ الإِباحة لا تدخل فی الاستمتاع.

قال الشیخ فی المبسوط:«و من أراد الهدیّة و لزومها و انتقال الملک منه إلی المهدی إلیه الغائب فلیوکّل رسوله فی عقد الهدیّة معه،فإذا مضی و أوجب له و قبل المهدی إلیه و أقبضه إیّاها لزمه العقد،و ملک المهدی إلیه الهدیّة» (1).و نحوه قال فی الدروس (2)،و جعل عدم اشتراط الإیجاب و القبول فیها احتمالا.

و اختلف کلام العلامة ففی القواعد (3)قطع بأنّ الهدیّة کالهبة فی اشتراطها بالإیجاب و القبول و القبض.و فی التحریر نقل قریبا من کلام الشیخ،ثمَّ قال:«و لو قیل بعدم اشتراط القبول نطقا کان وجها،قضاء للعادة بقبول الهدایا من غیر نطق» (4).

و یلوح من آخر کلامه فی التذکرة (5)الفتوی به من غیر تصریح،لأنّه نقل عن قوم من العامّة أنّه لا حاجة فی الهدیّة إلی الإیجاب و القبول اللفظیین،بل البعث من

ص:10

..........

جهة المهدی کالإیجاب و القبض من جهة المهدی إلیه کالقبول،لأنّ الهدایا کانت تحمل إلی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم من کسری و قیصر و سائر الملوک فیقبلها،و لا لفظ هناک،و استمرّ الحال من عهده صلّی اللّه علیه و آله و سلّم إلی هذا الوقت فی سائر الأصقاع،و لهذا کانوا یبعثون علی أیدی الصبیان الذین لا یعتدّ بعبارتهم.

قال:«و منهم من اعتبرهما کما فی الهبة،و اعتذروا عما تقدّم بأنّ ذلک کان إباحة لا تملیکا.و أجیب بأنّه لو کان کذلک لما تصرّفوا فیه تصرّف الملاّک،و معلوم أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم کان یتصرّف فیه و یملّکه غیره،و یمکن الاکتفاء فی هدایا الأطعمة بالإرسال و الأخذ جریا علی العادة بین الناس».

قال:«و التحقیق مساواة غیر الأطعمة لها،فإنّ الهدیّة قد تکون غیر طعام، فإنّه قد اشتهر هدایا الثیاب و الدوابّ من الملوک إلی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،فإنّ ماریة القبطیّة أمّ ولده کانت من الهدایا».

و هذا الذی ذکره من التحقیق یشعر بما نقلناه عنه من الاکتفاء بذلک،و هو حسن.و مع ذلک یمکن أن یجعل ذلک کالمعاطاة یفید الملک المتزلزل،و یبیح التصرّف و الوطی،و لکن یجوز الرجوع فیها قبله،عملا بالقواعد المختلفة،و هی أصالة عدم اللزوم،مع عدم تحقّق عقد یجب الوفاء به،و ثبوت جواز التصرّف فیها، بل وقوعه و وقوع ما ینافی الإباحة،و هو الوطء و إعطاؤه الغیر،فقد وقع ذلک للنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی ماریة أمّ ولده (1)،و قد کان یهدی إلیه الشیء فیهدیه لزوجاته و غیرهم (2)،و أهدی إلیه حلّة فأهداها لعلیّ علیه السلام (3)من غیر أن ینقل

ص:11

و لا یصح العقد إلاّ من بالغ کامل العقل جائز التصرّف.(1) و لو وهب ما فی الذمّة،فإن کانت(2)لغیر من علیه الحقّ،لم یصحّ علی الأشبه،لأنها مشروطة بالقبض.و إن کانت له صحّ و صرفت إلی الإبراء، قبول لفظیّ عنه و لا من الرسل إیجابٌ کذلک مقارنٌ له،و هذا کلّه یدلّ علی استفادة الملک فی الجملة لا الإباحة،و لا ینافی جواز رجوع المهدی فی العین ما دامت باقیة.

و اعلم أنّ المصنّف ذکر الإیجاب فی الهبة و لم یذکر القبول،و لعلّه اکتفی بأصل اشتراطه و ظهور لفظه من لفظ الإیجاب،فإنه الرضا به.

قوله:«و لا یصحّ العقد إلاّ من بالغ کامل العقل جائز التصرّف».

إطلاق العقد شامل لمتولّی الإیجاب و القبول،فکما لا یصحّ إیجاب الهبة من الصبیّ و المجنون و العبد و المحجور علیه لا یصحّ قبولها منهم،لکن تولّی الإیجاب منتف منهم و من الولیّ،إذ لا غبطة لهم فی هبة ما لهم إلا علی وجه نادر،و أما القبول فیمکن من الولیّ.و لا فرق فی الصبیّ بین من بلغ عشرا و غیره.

و نبّه باشتراط وقوع العقد من البالغ مطلقا علی خلاف من جوّز هبة و صدقة من بلغ عشرا من الأصحاب (1)،و علی خلاف بعض العامّة[1]حیث اکتفی بإیجاب الولیّ حتی فی البیع بأن یقول:اشتریت لطفلی کذا،أو اتّهبت له کذا.و من هذا الباب ما لو قال الولیّ:جعلت هذا الشیء لا بنی و کان صغیرا،أو غرس شجرا و قال:

غرسته له و نحو ذلک،لم یکن فی ملکیّة الولد حتی یقبل له لفظا بناء علی عدم الاکتفاء بالإیجاب،و فرّع المجتزی به الاکتفاء بذلک فی ملکه.

قوله:«و لو وهب ما فی الذمّة فإن کان.إلخ».

هنا مسألتان:

أولاهما: أن یهب الدین لغیر من هو علیه،و فی صحّته قولان:

ص:12

..........

أحدهما -و علیه المعظم-:العدم،لأنّ القبض شرط فی صحّة الهبة،و ما فی الذمّة یمتنع قبضه،لأنه ماهیّة کلیّة لا وجود لها فی الخارج،و الجزئیّات التی یتحقّق الحقّ فی ضمنها لیس هی الماهیّة،بل بعض أفرادها،و أفرادها غیرها.

و الثانی: الصحّة،ذهب إلیه الشیخ (1)و ابن إدریس (2)و العلامة فی المختلف (3)،لأنه یصحّ بیعه و المعاوضة علیه فصحّت هبته للغیر.و اشتراطها بالقبض لا ینافیه لتحقّقه بقبض أحد جزئیاتها،بأن یقبضه المالک ثمَّ یقبّضه أو یوکّله فی القبض عنه ثمَّ یقبّض من نفسه،لا بأن یجعل قبضه عن الهبة قبضا عن المالک لئلاّ یلزم الدور.و هذا الکلّی یرجع إلی الکلیّ الطبیعی،لأنّ المراد من الدَّین الذی فی الذمّة- کمائة درهم مثلا-معروض مفهوم الکلّی النوعی ککلّیة الإنسان بالنسبة إلی مفهوم النوع،و الکلّی الطبیعی موجود فی الخارج بعین وجود أفراده.و لأنّه لو لا وجوده و القدرة علی تسلیمه لما صحّ بیعه و المعاوضة علیه،لأنّ البیع مشروط بالقدرة علی تسلیم المبیع إجماعا فی غیر الآبق،بل یشترط وجوده مطلقا،و الماهیّة لا وجود لها علی ما ذکروه.

و ما قیل فی الفرق بین البیع و الهبة بأن القدرة علی تسلیمه یکفی فیها ما به یتحقّق المعاوضة،و تحقّقها یکفی فیه القدرة علی تسلیم بعض أفراد الماهیّة المعدود أحد العوضین،و یدخل فی ملک المشتری من غیر توقّف علی قبض،ثمَّ یستحقّ المطالبة بالإقباض،بخلاف الهبة،فإنّ الإقباض له دخل فی حصول الملک،فلا بدّ أن یقبض الواهب الدَّین ثمَّ یقبضه المتّهب،فامتنع نقله إلی ملک المتّهب حین هو دین،و کذا بعد تعیین المدیون له قبل قبض الواهب،لانتفاء الملک،و بقبض الواهب یحدث الملک له فیمتنع تقدیم إنشاء الهبة علیه،إذ تکون جاریة مجری هبة ما سیملکه ببیع و غیره،و ذلک غیر جائز.

ص:13

..........

و قد ظهر علیک جوابه مما قرّرناه،فإنّ ما فی الذمّة إن کان موجودا متحقّقا یمکن قبضه و تسلیمه فبیعه و هبته صحیحان،لحصول الشرط و القدرة علی القبض.

و لا یقدح فی الفرق استحقاق المبیع من دون القبض دون الهبة،لأنّا لا نحکم بصحّة الهبة حینئذ إلا بعد القبض،کما لا نحکم بصحّتها لو تعلّقت بعین خاصّة إلاّ بعد قبضها،لکن نقول:إنّ القبض لمّا کان ممکنا بقبض بعض أفراد الماهیّة التی جوّزتم بیعها کذلک جاز هبتها،و توقّفت صحتها علی حصول قبضها علی ذلک الوجه.و لا شبهة فی أن الدَّین مملوک للواهب قبل قبضه،و قبضه ممکن علی الوجه المذکور، فصحّت هبته و توقفت علی قبضه کما توقّفت لو کان عینا.

و بهذا یظهر أنه لا یمتنع نقله إلی ملک المتّهب حین هو دین،لأنه مملوک له و إلاّ لما صحّ له بیعه و غیره من المعاوضات،و قبض الواهب ما أحدث له الملک بل التعیین، فأمکن تقدیم إنشاء الهبة علیه و لم یکن کهبة ما سیملکه.فظهر أن الصحّة متوجّهة و إن کان جانب البطلان أیضا وجیها من حیث إنه المشهور و لشبهة ما ذکر.

الثانیة: أن یهب الدَّین لمن هو علیه.و قد قطع المصنف و غیره (1)بصحّته فی الجملة و نزّل الهبة منزلة الإبراء،فإنه إسقاط لما فی الذمّة فلا یفتقر إلی قبض،و لا یجری فیه الشبهة.و إبراء المدیون لا إشکال فی صحّته،و ظاهرهم أنه لا ینحصر فی لفظ،بل ما دلّ علیه،و الهبة هنا یدلّ علیه،و قد جوّزه فی باب (2)الجنایات بلفظ «العفو»و أطلقه اللّه تعالی فی الآیة أیضا فی قوله تعالی إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ (3)علی تقدیر کونه دینا.و ینبغی علی هذا جوازه بلفظ الإِسقاط بطریق أَولی،لأنه أقرب إلی معناه من الهبة التی متعلّقها ما یمکن قبضه شرعا،و هذا

ص:14

و لا یشترط فی الإِبراء القبول،علی الأصحّ.(1) المعنی غیر مراد هنا،بل غایته،إذ لا معنی لاستحقاق الإنسان ما فی ذمّة نفسه،بل الغایة من ذلک سقوطه،و عبّر عنه بالهبة لتقارب المعنیین و دلالته علی المراد عرفا.

و یدلّ علی وقوع الإِبراء هنا بلفظ الهبة صحیحة معاویة بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یکون له علی الرجل الدراهم فیهبها له إله أن یرجع فیها؟قال:لا» (1)فإنّه لو لم یجعل إبراء بل هبة لما أمکن إطلاق القول بعدم جواز الرجوع،لما سیأتی (2)-إن شاء اللّه تعالی-من جوازه فیها فی مواضع کثیرة، بخلاف الإبراء،فإنه لازم مطلقا.

و اعلم أنّ الإِبراء مهموز ففعله الماضی فی صیغته یکون مهموزا أیضا،و یجوز تسهیله ألفا من جنس حرکة ما قبله علی القاعدة العربیة.و أصله التخلیص،قال الجوهری:تقول:أبرأته ممّا لی علیه و برّأته تبرئة (3).

قوله:«و لا یشترط فی الإبراء القبول علی الأصحّ».

موضوع هذه المسألة أعمّ من الأولی،لشمولها إبراء کلّ من علیه الحقّ بلفظ الإبراء و الهبة و غیرهما.و قد اختلف الأصحاب فی اشتراط القبول فی الإبراء مطلقا، فذهب الأکثر إلی عدمه،للأصل،و لأنّه إسقاط لا نقل شیء إلی الملک،فهو بمنزلة تحریر العبد.و احتجّ له بقوله تعالی فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَیْرٌ لَکُمْ (4)، حیث اعتبر مجرّد الصدقة و لم یعتبر القبول،و بقوله تعالی:

ص:15

..........

وَ دِیَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلی أَهْلِهِ إِلاّ أَنْ یَصَّدَّقُوا (1)،فأسقط الدیة بمجرّد التصدّق و لم یعتبر القبول،و المراد بالتصدّق فیهما الإِبراء.و فیه:أنّ الصدقة کما تقدّم (2)من العقود المفتقرة إلی القبول إجماعا، فدلالتهما علی اعتباره أولی من عدمه.

و ذهب ابن زهرة (3)و ابن إدریس (4)إلی اشتراط القبول،و اختلف کلام الشیخ فی المبسوط (5)،ففی أول المسألة قوّاه،و فی آخرها قوّی الأول،فإطلاق جماعة نسبة القول باشتراطه إلیه لیس بجیّد.

و احتجّوا للاشتراط بأن فی إبرائه من الحقّ الذی علیه منّة فلا یجبر علی تحمّلها، کما لا یجبر علی قبول هبة العین،و لو لم یعتبر القبول لتحمّلها جبرا.

و أجیب بالفرق بین التملیک و الإسقاط شرعا و عرفا:

أمّا الأوّل:فلأنّه لو أبرأ مالک الودیعة المستودع منها مثلا لم یملکها بذلک و إن قبل و کذا غیره،و کذا لو أسقط حقّه من عین مملوکة لم تخرج بذلک عن ملکه،بخلاف الدَّین،فإنه قابل لذلک،لأنّه لیس شیئا موجودا فکان أشبه بالعتق.

و أما الثانی:فلأنّ إسقاط الإنسان حقّه باختیاره من غیر ابتداء من علیه الحقّ لا تظهر فیه منّة یثقل تحمّلها علی من علیه الحقّ عرفا،بخلاف هبة الأعیان المتوقّفة علی القبول إجماعا،فلعلّ تعرّضه للقبول بحضرته و مقارنته للإیجاب و رعایة ما یعتبر فی الصحّة بعده من الإقباض و القبض دلیل علی الحرص علی التملیک (6)الموجب للمنّة غالبا.

ص:16

و لا حکم للهبة ما لم یقبض.(1) و یدلّ علی عدم اعتبار القبول أیضا ظاهر قوله تعالی إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ (1)،حیث اکتفی فی سقوط الحقّ بمجرّد العفو،و لا دخل للقبول فی مسمّاه قطعا.و سیأتی الاکتفاء بمجرّد العفو فی المهر (2)،و فی سقوط الحدود و الجنایات الموجبة للقصاص (3)،و هو فی معنی الإبراء.و هذا أقوی و أشهر.

قوله:«و لا حکم للهبة ما لم یقبض».

لا خلاف بین الأصحاب فی أنّ القبض شرط فی الهبة فی الجملة،و لکن اختلفوا فی أنّه هل هو شرط لصحّتها أو للزومها؟فمعظم المتأخّرین علی الأوّل و هو مقتضی کلام المصنف،فإن الحکم المنفیّ للهبة بدونه یقتضی رفع جمیع الأحکام، لأنه وقع نکرة منفیّة و ذلک یقتضی عدم انعقادها بدونه أصلا.و استدلّوا علیه بأصالة بقاء الملک علی مالکه و عدم تأثیر العقد فی مقتضاه،خرج منه ما بعد القبض بالإجماع فیبقی الباقی،و لقول الصادق علیه السلام فی روایة أبی بصیر:«الهبة لا تکون أبدا هبة حتی یقبضها» (4)و قوله علیه السلام فی[5]النحلة و الهبة ما لم تقبض حتی یموت صاحبها:«هی بمنزلة المیراث» (5).

و ذهب جماعة-منهم أبو الصّلاح[7]و العلامة فی المختلف (6)،و نقله ابن

ص:17

..........

إدریس (1)عن المعظم مع اختیاره الأوّل-إلی الثانی.و استدلّوا علیه بأنّه عقد یقتضی التملیک فلا یشترط فی صحّته القبض کغیره من العقود،و لعموم الأمر بالوفاء (2)بها المقتضی له،و لأنه تبرّع کالوصیّة فلا یعتبر فیه أیضا،و لصحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«الهبة جائزة قبضت أو لم تقبض،قسّمت أو لم تقسّم، و النحل لا تجوز حتی تقبض،و إنما أراد الناس ذلک فأخطأوا». (3)

و أجابوا عن الأول بارتفاع الأصل بطروّ السبب الناقل.و عموم الأمر بالوفاء بالعقد یمنع عدم تأثیره بل یقتضیه مطلقا.و الروایة الأولی لا یجوز حملها علی ظاهرها للتناقض،بل المراد أنّ الهبة لا تکون هبة لازمة ما لم تقبض،و هو أولی من إضمار الصحّة،فإنّ ما لیس بصحیح کالمعدوم.و الثانیة ضعیفة السند مرسلة.

و یمکن أن یقال علی الثانی:إنّ العقود منها ما یقتضی الملک و منها ما لا یقتضیه بدون القبض،و قد تقدّم منه الوقف،فیکون أعمّ.و المراد بالوفاء بها العمل بمقتضاها من لزوم و جواز و غیرهما،فلا یدلّ علی المطلوب.و کذلک مطلق التبرّع أعمّ مما لا یعتبر فیه القبض،و إلحاقه بالوصیّة قیاس.و إطلاق الهبة علی غیر المقبوضة أعمّ من الحقیقة،و جاز أن یکون مجازا تسمیة للشیء باسم ما یؤول إلیه علی تقدیر لحوقه،أو إطلاقا لاسم المجموع علی بعض الأجزاء،فإنّ الإیجاب و القبول أعظم أجزاء السبب التامّ فی تحققها علی تقدیر عدمه بهما خاصّة.

و مطلق جوازها لا نزاع فیه.قال فی الدروس:«و الروایات متعارضة،و لعلّ الأصحاب أرادوا باللزوم الصحّة،فإنّ فی کلامهم إشعارا به،فإن الشیخ قال:لا یحصل الملک إلا بالقبض و لیس کاشفا عن حصوله بالعقد.مع أنّه قائل بأنّ الواهب

ص:18

..........

لو مات لم تبطل الهبة،فیرتفع الخلاف» (1).هذا کلامه.

و فیه نظر،لمنع تعارض الروایات علی ما قد سمعت،فإنّ الجمع بینها ممکن.

و إرادة جمیع الأصحاب من اللزوم الصحّة غیر واضح،فإنّ العلامة فی المختلف (2)نقل القولین و احتجّ لهما ثمَّ اختار الثانی،فکیف یحمل علی الآخر؟!نعم،کلام الشیخ الذی نقله متناقض،و لیس حجّة علی الباقین،فإنّ الخلاف متحقّق.

و فی التذکرة اتفق ما هو أعجب ممّا فی الدروس،فإنّه قال:«الهبة و الهدیّة و الصدقة لا یملکها المتّهب و المهدی إلیه و المتصدَّق علیه بنفس الإیجاب و القبول إذا کان عینا إلا بالقبض،و بدونه لا یحصل الملک عند علمائنا أجمع». (3)و هذا ظاهر فی دعوی الإجماع علی أنّ القبض شرط الصحّة[إجماعا] (4)و هو یؤیّد ما فی الدروس و ینافی ما فی المختلف.

و یمکن أن یحمل علی أنه لا یحصل بدونه الملک التامّ و هو اللازم،فیکون أعمّ من الصحّة و عدمها،لئلاّ ینافی فتواه فی المختلف و نقله الخلاف و إن کان خلاف الظاهر.

إذا تقرر ذلک فیتفرّع علی القولین النماء المتخلّل بین العقد و القبض،فإنّه للواهب علی الأول و للموهوب علی الثانی،و فیما لو مات الواهب قبل الإقباض، فیبطل علی الأول و یتخیّر الوارث فی الإقباض و عدمه علی الثانی،و فی فطرة المملوک الموهوب قبل الهلال و لم یقبضه إلاّ بعده،فإنّها علی الواهب علی الأول و علی الموهوب علی الثانی،و فی نفقة الحیوان مطلقا،فإنّها علی الأول علی الأول و علی الثانی علی الثانی.

ص:19

و لو أقرّ بالهبة و الإقباض،(1)حکم علیه بإقراره،و لو کانت فی ید الواهب.

و لو أنکر بعد ذلک لم یقبل.و لو مات الواهب بعد العقد و قبل القبض، کانت میراثا.(2) قوله:«و لو أقرّ بالهبة و الإقباض.إلخ».

و ذلک لعموم«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1).و کونها فی ید الواهب لا ینافیه لجواز إقباضه إیّاها ثمَّ ردّها إلیه،إلاّ أن یعلم کذبه فی إخباره به-کقصر الوقت الذی یسع (2)القبض و الردّ و نحو ذلک-فلا یلتفت إلیه.و علی هذا فلا یتوجّه علی المقرّ له الیمین علی القبض عملا بمقتضی الإقرار.نعم،لو ادّعی المواطاة علی الإِقرار للمتّهب،و أن مخبره (3)لم یکن واقعا،توجّهت له الیمین علی المتّهب علی حصول القبض،أو علی عدم المواطاة علی الأقوی.و قیل علی الأول خاصّة.

قوله:«و لو مات الواهب بعد العقد و قبل القبض کان میراثا».

أی کان میراثا لورثة الواهب،لبطلان العقد عنده بموته قبل الإقباض،مع أنّه شرط فی صحته کغیره من العقود الجائزة کالوکالة و الشرکة.و لروایة داود بن الحصین عن الصادق علیه السلام فی الهبة و النحلة ما لم تقبض حتی یموت صاحبها، قال:«هو میراث» (4).و فی معناها روایة (5)أبان عنه علیه السلام.و لکن فی طریق الأولی علیّ بن فضّال و حاله معلوم،و داود بن الحصین و هو واقفیّ.و إن کانا ثقتین فهی من الموثّق.و الثانیة مرسلة ضعیفة.

و قال الشیخ فی المبسوط (6):لا تبطل الهبة و قام الوارث مقامه کالبیع فی مدّة

ص:20

و یشترط فی صحّة القبض إذن الواهب،(1)فلو قبض الموهوب من غیر إذنه،لم ینتقل إلی الموهوب له.

الخیار،من حیث إن الهبة عقد یؤول إلی اللزوم فلا تنفسخ بالموت.و تبعه ابن البرّاج (1)علی ذلک،مع أنّ الشیخ قال فی هبة ذی الرحم:إذا مات قبل قبضها کان میراثا (2).و قال:إنّ الملک لا یحصل إلاّ بالقبض،و لیس کاشفا عن حصوله بالعقد (3).فکلامه متناقض.

و موت الموهوب بمنزلة موت الواهب،و لم یذکره الأکثر.و ممّن صرّح به العلامة فی التذکرة (4).و لا فرق مع موته قبل القبض بین إذنه فیه قبله و عدمه،لبطلان الإذن بالموت.و فی معناه ما لو أرسل هدیّة إلی إنسان فمات المهدی أو المهدی إلیه قبل وصولها،فلیس للرسول دفعها حینئذ إلی المهدی إلیه و لا إلی وارثه،لبطلان الهدیّة بالموت قبل القبض کالهبة.

قوله:«و یشترط فی صحّة القبض إذن الواهب.إلخ».

هذا ممّا لا خلاف فیه عندنا،و لأنّ التسلیم لمّا لم یکن مستحقّا علی الواهب کان قبض المتّهب بغیر إذنه کقبض ماله کذلک،و هو محرّم لا یترتّب علیه أثر،کما لو قبض المشتری المبیع قبل تسلیم الثمن بغیر إذن البائع،و أولی بالحکم هنا.

و لا فرق بین کونهما فی المجلس و عدمه.و خالف فی ذلک بعض (5)العامّة،فلم یشترط الإذن إذا کانا فی المجلس استنادا إلی أنّ الإیجاب تضمّن الإذن فی القبول و القبض فی المجلس معا،بخلاف ما بعده.و لا یخفی منع الأمرین معا،فإنّ القبول

ص:21

و لو وهب ما هو فی ید الموهوب له صحّ،(1)و لم یفتقر إلی إذن الواهب فی القبض،و لا أن یمضی زمان یمکن فیه القبض،و ربما صار إلی ذلک بعض الأصحاب.

أثبته الشارع لا الموجب،و القبض تسلیط علی المال و لم یوجد ما یدلّ علیه.و لو سلّم دلالة الإیجاب علیه لم یختصّ بالمجلس.

و اعلم أنّه یستفاد من إطلاق اعتبار إذن الواهب فی القبض عدم اشتراط کونه بنیّة الهبة،فلو أذن له فیه مطلقا صحّ،خلافا لبعض الأصحاب (1)حیث اعتبر وقوعه للهبة و الإذن فیه کذلک،فإنّ ذلک هو المقصود،و حیث کان مطلق القبض صالحا لها و لغیرها فلا بدّ من مائز و هو القصد.و هو حسن حیث یصرّح بکون القبض لا لها، لعدم تحقّق القبض المعتبر فیها،أما لو أطلق فالاکتفاء به أجود،لصدق اسم القبض،و صلاحیته للهبة،و دلالة القرائن علیه،بخلاف ما لو صرّح بالصارف.

قوله:«و لو وهب ما هو فی ید الموهوب له صحّ.إلخ».

إطلاق الحکم و الید یقتضی عدم الفرق بین کونه فی ید الموهوب بوجه مأذون فیه کالعاریة و الودیعة و غیره کالغصب.و وجه تساویهما فی الحکم بالصحّة صدق القبض فی الحالین،فإنّه مستصحب،و دوام الشیء أقوی من ابتدائه.و لا یقدح فیه ما تقدّم من اعتبار کون القبض للهبة أو مطلقا،لأنّ إیجابه العقد و إقرار یده علی العین بعده دلیل علی رضاه بقبضه لها.و لا کونه علی وجه الغصب،لما ذکرناه،و لأنّ إطلاق القبض المعتبر فیه یشمله،و غایته النهی عنه و هو لا یدلّ علی فساد المعاملة.

و حیث لا یفتقر إلی إذن فی القبض جدید لا یفتقر إلی مضیّ زمان یمکن فیه،لأنّ الزمان المذکور إنّما یعتبر حیث یعتبر القبض،لکونه من ضروراته و لوازمه،فإذا لم یعتبر سقط اعتبار التابع.

و قول المصنف:«و ربما صار إلی ذلک بعض الأصحاب»یمکن عود الإشارة

ص:22

..........

بذلک إلی مضیّ الزمان خاصّة،بمعنی أنّه لا یعتبر تجدید الإذن فی القبض و لکن یفتقر إلی مضیّ زمان یمکن فیه القبض.و هذا هو الذی[1]یظهر من عبارة الشیخ فی المبسوط و اختیاره.و وجّهه بأنّ إقرار یده علیه بعد العقد دلیل علی رضاه بالقبض، فیکون ذلک کتجدید الإقباض،فیعتبر مضیّ زمان یمکن فیه القبض،کما لو لم یکن مقبوضا بیده فأقبضه إیّاه،فإنّه یعتبر مضیّ زمان یمکن فیه القبض حیث لا یکون مقبوضا فی یده بالفعل،فکذا هنا.و جوابه یعلم مما سبق،فإنّا لا نجعل الإیجاب إقباضا بل هو متحقّق قبله،و إنّما نجعله علامة و أمارة علی رضاه بقبضه السابق و تنزیله منزلة الإقباض.

و یمکن عود الإشارة إلی کلّ واحد من الإذن فی القبض و مضیّ الزمان،بمعنی عدم الاکتفاء بالقبض السابق مطلقا،بل یفتقر إلی تجدیده و مضیّ زمان یمکن فیه القبض،لأنّ الموهوب لیس فی ید الواهب،فلا یتصوّر إقباضه إیّاه خصوصا فی المغصوب،لأنّ ید القابض ید عدوان فلا یترتّب علیه حکم شرعیّ.و لأنّ المعتبر قبضه للهبة لا مطلقا،کما مرّ،فإنّه لو وهبه ثمَّ أقبضه إیّاه علی جهة الإیداع لم یحصل القبض الذی هو شرط الهبة،فافتقر إلی الإقباض.و قد عرفت جوابه.و ینبغی أن یستثنی منه حالة الغصب حیث لا ید للغاصب علیه شرعا.

ص:23

و کذا لو وهب الأب أو الجدّ للولد الصغیر،لزم بالعقد،لأنّ قبض الولیّ قبض عنه.(1) قوله:«و کذا إذا وهب الأب أو الجدّ الولد الصغیر لزم بالعقد،لأنّ قبض الولیّ قبض عنه».

أی و کذا الحکم-و هو عدم افتقار الهبة إلی قبض جدید و لا مضیّ زمان-فیما إذا وهب الأب أو الجدّ له الولد الصغیر-ذکرا کان أم أنثی-شیئا هو فی ید الواهب، فإنّ قبضه السابق علی الهبة کاف عن قبض الهبة الطاریة لکونه تحت یده،فالید مستدامة،و هی أقوی من المبتدأة.و إنّما ترک التصریح هنا بکون الموهوب تحت یده -مع أنّ هبته للولد ما هو ملکه أعمّ من کونه تحت یده و عدمه،و الحکم مختصّ بما هو تحت یده-اتّکالا علی ما علم فی المسألة السابقة،و قد شبّه بها حکم اللاحقة،و تنبیها علیه بالتعلیل.

و حینئذ فلو فرض عدم کون الموهوب تحت ید الولیّ افتقر إلی قبضه عنه بعد الهبة قطعا کغیره.و یمکن فرضه فیمن اشتری شیئا و لم یقبضه،فإنّ الملک یتمّ بالعقد و إن لم یقبض،و یجوز نقله عن ملکه بالهبة و نحوها،و إن امتنع بیعه علی بعض الوجوه،و قد تقدّم (1).و یمکن فرضه أیضا فی مال ورثه تحت ید غیره و لم یتمکّن من قبضه،و فیما لو غصب منه أو آجره لغیره قبل الهبة.أمّا الودیعة فلا یخرج بها عن ید المالک،لأنّ ید المستودع کیده.و فی العاریة وجهان،أجودهما خروجه بها عن یده، فیفتقر إلی قبض جدید من الولیّ أو من یوکّله فیه،و لو وکّل المستعیر فیه کفی.

بقی فی المسألة بحث آخر:و هو أنه هل یعتبر قصد القبض عن الطفل بعد الهبة لیتمحّض القبول لها،کما تقدّمت (2)الإشارة إلیه؟ینبغی ذلک عند من یعتبر إیقاع القبض للهبة کالعلامة (3)،لأن المال المقبوض فی ید الولیّ له،فلا ینصرف إلی

ص:24

و لو وهبه غیر الأب أو الجدّ،(1)لم یکن له بد من القبض عنه،سواء کان له ولایة أو لم تکن،و یتولّی ذلک الولیّ أو الحاکم.

الطفل إلاّ بصارف،و هو القصد.و علی ما اخترناه من الاکتفاء بعدم قصد القبض لغیره یکفی هنا،و ینصرف الإطلاق إلی قبض الهبة،و یلزم بذلک.

و تخصیص الحکم بالولد الصغیر مخرج للبالغ الرشید،ذکرا کان أم أنثی.

و الحکم فیه کذلک،لانتفاء ولایتهما (1)عنهما حینئذ،و إن بقیت ولایتهما علی الأنثی فی النکاح علی بعض الوجوه عند بعضهم (2)لأنّ ذلک خارج بدلیل آخر لا یوجب الولایة علیها مطلقا،فلو تصرّفت البالغة الرشیدة فی مالها ببیع و هبة لم یتوقّف علی الولی اتفاقا.و لکن فی عبارة ابن الجنید فی هذه المسألة ما یدلّ علی إلحاق الأنثی مطلقا بالصغیرة ما دامت فی حجرة بالنسبة إلی هبته لها،لأنّه قال فی کتابه الأحمدی:و هبة الأب لولده الصغار و بناته الذین لم یخرجوا من حجابه و إن کنّ بالغات تامّة و إن لم یخرجها عن یده،لأنّ قبضه قبض لهم. (3)انتهی.و هو قول نادر،و وجهه غیر واضح،و قیاسه علی النکاح ممنوع مع وجود الفارق.

قوله:«و لو وهبه غیر الأب أو الجدّ.إلخ».

أمّا إذا لم یکن له ولایة فالحکم واضح،لأنّ یده لیست کید الموهوب،فلا بدّ من قابض لها عنه ممّن له الولایة علیه المتناولة لذلک،کما یفتقر قبولها إلیه أیضا.و أمّا علی تقدیر ولایته-و لم یکن أبا و لا جدا کالوصیّ-فألحقه الشیخ فی المبسوط (4)بغیر الولیّ محتجّا بأنّه لا یصحّ أن یبیع من الصبیّ شیئا بنفسه أو یشتری منه،و حینئذ فینصب الحاکم أمینا یقبل منه هبته للصبیّ و یقبضها له.و تبعه المصنف هنا علی

ص:25

و هبة المشاع جائزة،و قبضه کقبضه فی البیع.(1) الحکم،و الأصل ممنوع،و ولایة الوصیّ عامّة،فلا وجه لاختصاصها بغیره.و الأصحّ أنّ حکم الوصیّ حکم الأب و الجدّ.

و قول المصنف:«و یتولّی ذلک الولیّ أو الحاکم»یمکن فرضهما مع کون الواهب غیر ولیّ.و أمّا إذا کان ولیّا کالوصیّ فلا یفرض فیه إلاّ تولّی الحاکم،لأنّ الوصیّ لا یتحقّق مع وجود الأب أو الجدّ له کما سیأتی (1)،فلم یبق معه إلاّ الحاکم.و فی معنی الحاکم منصوبه لذلک أو مطلقا.

قوله:«و هبة المشاع جائزة،و قبضه کقبضه فی البیع».

لا إشکال فی جواز هبة المشاع کغیره،لإمکان قبضه بتسلیم الجمیع.و إنّما الکلام فی تحقّق قبضه بأیّ معنی؟فعندنا أنّه کقبضه فی البیع فیجری فیه القولان، و هما:الاکتفاء بالتخلیة مطلقا،و التفصیل بها فی غیر المنقول و بالنقل و ما فی معناه فیه.و هذا هو الأقوی.و إنّما کانا متساویین فیه لأنّ القبض معنی واحد،و المعتبر فیه العرف و هو متّحد فی الموضعین.

و نبّه بقوله:«و قبضه کقبضه فی البیع»علی خلاف بعض الشافعیّة (2)حیث فرّق بین الموضعین،و جعل المعتبر فی القبض هنا النقل و إن اکتفینا بالتخلیة فی البیع بالنسبة إلی المنقول،فارقا بینهما بأنّ القبض فی البیع مستحقّ،و للمشتری المطالبة به فجاز أن یجعل بالتمکین قابضا،بخلاف الهبة،فإن القبض غیر مستحقّ فاعتبر تحققه و لم یکتف بمطلق التخلیة.و لیس بشیء،لما ذکرناه من اتّحاد مفهومه لغة و عرفا،و ما ذکره إنّما اقتضی الفرق فی حکمه لا فی حقیقته.

و اعلم أنّا إن اکتفینا فی القبض مطلقا بالتخلیة فلا بحث،و إن اعتبرنا فی المنقول النقل و کان باقی الحصّة للواهب فإقباضه بتسلیم الجمیع إلی المتّهب إن أراد تحقّق القبض،و إن کان لشریک غیره توقّف تسلیم الکلّ علی إذن الشریک،فإن

ص:26

و لو وهب لاثنین شیئا،(1)فقبلا و قبضا،ملک کلّ واحد منهما ما وهب له.فإن قبل أحدهما و قبض،و امتنع الآخر،صحّت الهبة للقابض.

رضی به و إلا لم یجز للمتّهب إثبات یده علیه بدونه،بل یوکّل الشریک فی القبض إن أمکن،فإن تعاسرا رفع أمره إلی الحاکم،فینصب أمینا یقبض الجمیع،نصیب الهبة لها و الباقی أمانة للشریک حتی یتمّ عقد الهبة.

و فی المختلف (1)اکتفی مع امتناع الشریک بالتخلیة فی المنقول،تنزیلا لعدم القدرة الشرعیّة منزلة عدمها الحسّیّة فی غیر المنقول.و فیه:منع عدم القدرة الشرعیّة حیث یوجد الحاکم المجبر،أمّا مع عدمه فلا بأس به دفعا للضرر و العسر.

و بالغ شیخنا الشهید-رحمه اللّه-فی الدروس (2)فاشتراط إذن الشریک فی القبض مطلقا و إن اکتفینا بالتخلیة،نظرا إلی أن المراد منها رفع ید المالک و تسلیط القابض علی العین،و ذلک لا یتحقّق إلا بالتصرّف فی مال الشریک،فیعتبر إذنه.

و رفع المانع عن حصّة المالک خاصّة مع الإشاعة لا یحصل به التسلیط علی العین الذی هو المقصود من القبض،و قبض جمیع العین واحد لا یقبل التفرقة بالحکم، و من ثمَّ لو کانت العین مغصوبة (3)بید متسلّط لم یکف التخلیة من المالک و تسلیطه علیها مع وجود المانع من التسلیم.و له وجه حسن و إن کان الأشهر الأول.

و حیث یعتبر إذن الشریک فیقبض المتّهب بدونه و ما فی حکمه یقع القبض لاغیا،لا للنهی فإنه لا یقتضی الفساد فی غیر العبادة،بل لأنّ القبض لمّا کان من أرکان العقد اعتبر فیه کونه مرادا للشارع،فإذا وقع منهیّا عنه لم یعتدّ به شرعا،فیختلّ رکن العقد،و قد عرفت أنّه قبض واحد لا یقبل التفرقة فی الحکم،بجعل القبض للموهوب معتبرا و النهی عن حقّ الغیر الخارج عن حقیقة الموهوب.

قوله:«و لو وهب لاثنین شیئا.إلخ».

الفرق بین الأمرین واضح من حیث اجتماع شرائط صحّة الهبة فی الأول دون

ص:27

و یجوز تفضیل بعض الولد علی بعض فی العطیّة علی کراهیّة.(1) الثانی و لا ارتباط لأحدهما بالآخر،فیصحّ ما اجتمعت شرائطه خاصّة.و لا یقال:

إنّهما بمنزلة عقد واحد،فلا بدّ من اجتماع شرائط مجموع العقد،و لا یتمّ إلاّ بقبولهما و قبضهما.لأنّه و إن کان بصورة عقد واحد إلاّ أنّه فی قوّة المتعدّد بتعدّد الموهوب،کما لو اشتریا دفعة فإنّ لکلّ منهما حکم نفسه فی الخیار و نحوه،و قد تقدّم (1). و قوله:

«و امتنع الآخر» یشمل ما لو امتنع من القبول و القبض معا و ما لو امتنع من أحدهما، و إن کان المقام مقام القبض خاصّة.

قوله:«و یجوز تفضیل بعض الولد علی بعض فی العطیّة علی کراهیّة».

أمّا جواز التفضیل فی الجملة فهو المشهور بین الأصحاب و غیرهم.و یشهد له أنّ النّاس مسلّطون علی أموالهم (2)و یظهر من ابن الجنید (3)التحریم إلاّ مع المزیّة، و التعدیة إلی باقی الأقارب مع التساوی فی القرب.و الوجه الکراهیة المؤکّدة،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«سوّوا بین أولادکم فی العطیّة،فلو کنت مفضّلا أحدا لفضّلت البنات» (4).و لأنّ التفضیل یورث العداوة و الشحناء بین الأولاد کما هو الواقع شاهدا و غابرا،و لدلالة ذلک علی رغبة الأب فی المفضَّل المثیر للحسد المفضی إلی قطیعة الرحم.

و قد روی أن النعمان بن بشیر أتی أبوه إلی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال:إنی نحلت ابنی هذا غلاما،فقال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«أ کلَّ وُلدک نحلت مثل هذا؟»فقال:لا،فقال:«أردده». (5)و فی روایة أخری أنّ النبی

ص:28

..........

صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال له:«أ تحبّ أن یکونوا لک فی البرّ سواء؟»فقال:نعم، قال:«فارجعه». (1)و فی حدیث آخر عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه قال لمن أعطی بعض أولاده شیئا:«أ کلَّ ولدک أعطیت مثله؟»قال:لا،قال:«فاتّقوا اللّه و اعدلوا بین أولادکم»فرجع فی تلک العطیّة. (2)و فی روایة أخری:«لا تشهدنی علی جور» (3).

و هذه الروایات تصلح حجّة لابن الجنید.و الأصحاب حملوها-علی تقدیر سلامة السند-علی الکراهة جمعا.و قد روی أبو بصیر فی الصحیح قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یخصّ بعض ولده بالعطیّة،قال:إن کان موسرا فنعم و إن کان معسرا فلا» (4)و لا قائل بمضمونه مفصّلا غیر أن تجویزه العطیّة مع الیسار مطلقا حجّة المشهور،و منعه منه مع الإعسار مناسب للکراهة و لحقّ المفضل حیث یکون علیه دین و نحوه.و إطلاق النصوص السابقة یقتضی عدم الفرق بین حالة الصحّة و المرض و حالة العسر و الیسر،إلا الحدیث الأخیر فخصّ النهی بحالة العسر.و فی روایة سماعة عن الصادق علیه السلام لمّا سأله عن عطیّة الوالد لولده فقال:«أمّا إذا کان صحیحا فهو ماله یصنع به ما شاء،و أمّا فی مرضه فلا یصلح» (5).و عمل بمضمونها العلامة فی المختلف،فخصّ الکراهیة بالمرض أو الإعسار،و فی بعض نسخه بهما معا (6).

و الظاهر أنّ دلالة الخبرین علی الأول أوضح.و الأقوی عموم الکراهیة لجمیع الأحوال و تأکّدها مع المرض و الإعسار،إعمالا لجمیع الأدلّة لعدم المنافاة.و استثنی بعض الأصحاب (7)منه ما لو اشتمل المفضَّل علی مزیّة کحاجة و اشتغال بعلم،

ص:29

و إذا قبضت الهبة فإن کانت للأبوین،(1)لم یکن للواهب الرجوع إجماعا.و کذا إن کان ذا رحم غیرهما.و فیه خلاف.

و المفضَّل علیه علی نقص کفسق و بدعة و استعانة بالمال علی معصیة و نحو ذلک،فلا یکره التفضیل حینئذ.و لا بأس به مع احتمال عموم الکراهة،لعموم الأدلّة و إطلاقها.

قوله:«و إذا قبضت الهبة فإن کانت للأبوین.إلخ».

یفهم من قوله:«و فیه خلاف»-و ضمیره یعود إلی غیر الأبوین من ذی الرحم -أنّ الإجماع متحقّق فی هبة الولد للوالدین خاصّة،فیدخل فی الخلاف العکس، و هو هبتهما للولد.و فی المختلف (1)عکس،فجعل الإجماع علی لزوم هبة الأب ولده، و مع ذلک لم یذکر الأمّ فیه.و الظاهر أنّ الاتّفاق حاصل علی الأمرین إلا من المرتضی فی الانتصار[1]،فإنّه جعلها جائزة مطلقا ما لم یعوّض عنها،و إن قصد به التقرّب، و کأنّهم لم یعتدّوا بخلافه،لشذوذه،و العجب مع ذلک أنّه ادّعی إجماع الإمامیّة علیه مع ظهور الإجماع علی خلافه.و ذکر صاحب کشف الرموز (2)أنّه سأل المصنف-رحمه اللّه-عن وجه إخلاله بذکر الأولاد مع أنّ الإجماع واقع علی لزوم الهبة لهم کالآباء، فأجابه بأنه کان زیغا للقلم.و هو یدلّ علی اعترافه بالإجماع علی الأمرین.

إذا تقرّر ذلک:فانحصر الخلاف فی غیرهم من الأرحام،و قد اختلف الأصحاب فی حکم هبته مع بقاء العین و عدم التصرّف فیها و التعویض عنها،فذهب الأکثر إلی لزومها،لعموم الأمر بالوفاء (3)بالعقود علی ما فیه،و لأنّه مالک إجماعا، و الأصل استمرار ملکه فی المتنازع،و لصحیحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام:«قال:الهبة و النِّحل یرجع فیهما صاحبهما إن شاء حیزت أو لم تحز إلا لذی

ص:30

و إن کان أجنبیّا فله الرجوع(1)ما دامت العین باقیة،فإن تلفت فلا رجوع.

رحم،فإنّه لا یرجع فیها» (1)و غیرها من الأخبار (2).و ما ورد من الأخبار (3)معارضا لها ضعیف السند،فلا یصلح للمعارضة فضلا عن ترجیحه علیها.و بذلک یضعف قول الشیخ فی الخلاف (4)بالجواز محتجّا بها،کما ضعف قول المرتضی-رضی اللّه عنه -محتجّا بالإجماع.

و اعلم أنّ المراد بالرحم فی هذا الباب و غیره-کالرحم الذی تجب صلته و یحرم قطعه-مطلق القریب المعروف بالنسب و إن بعدت لحمته و جاز نکاحه.و هو موضع نصّ و وفاق.

قوله:«و إن کان أجنبیّا فله الرجوع.إلخ».

تلف العین الموجب للزوم الهبة أعمّ من کونه من قبل اللّه تعالی و غیره حتّی من المتّهب،لشمول الدلیل للجمیع،و هو حسنة الحلبی عن الصادق علیه السلام:

«إذا کانت الهبة قائمة بعینها فله أن یرجع و إلا فلیس له» (5).و لیس الخلاف فی هذه الصورة إلا مع المرتضی-رضی اللّه عنه-حیث جوّزها مطلقا ما لم یعوّض.و حجّتنا النصّ،و عذره عدم قبول مثله.و ادّعی فی التذکرة (6)أنّ الحکم باللزوم مع التلف إجماعیّ،و هو فی مقابلة دعوی المرتضی-رحمه اللّه-الإجماع علی الجواز.و فی حکم تلفها أجمع تلف بعضها و إن قلّ،لدلالة الروایة علیه،فإنّ العین مع تلف (7)جزء منها لا تعدّ قائمة.

ص:31

و کذا إن عوِّض عنها و لو کان العوض یسیرا.(1) و هل تلزم بالتصرّف؟قیل:نعم،و قیل:لا تلزم.و هو الأشبه.(2) قوله:«و کذا إن عوِّض عنها و لو کان العوض یسیرا».

هذا أیضا من المواضع الموجبة للزومها من الأجنبیّ،و هو موضع وفاق من جمیع الأصحاب حتّی من المرتضی-رضی اللّه عنه-کما قد عرفت.و مستنده-مع الأدلّة العامّة-خصوص قول الصادق علیه السلام فی حسنة عبد اللّه بن سنان قال:«إذا عوّض صاحب الهبة فلیس له أن یرجع» (1)و غیرها.و لا فرق فی العوض بین القلیل و الکثیر مع تراضیهما علیه،لإطلاق النصّ و الفتوی،و لأنّها تصیر بالتعویض معاوضة محضة فیلزم،للعموم.و لو لم یرض الواهب بالیسیر ابتداء أو بعد العقد لم یؤثّر بذل المتّهب له کما سیأتی-إن شاء اللّه-تحریره (2).و لا فرق فی العوض بین کونه من بعض الموهوب و غیره،عملا بالإطلاق،و لأنّه بالقبض بعد العقد مملوک للمتّهب فیصحّ بذله عوضا عن الجملة.

قوله:«و هل تلزم بالتصرّف؟قیل:نعم،و قیل:لا تلزم.و هو الأشبه».

حکم هذه المسألة من المشکلات،و قد اختلف فیها الأصحاب،المتقدّمون منهم و المتأخّرون.و تحریر الدلیل علی کلّ قول غیر منقّح و لا سالم من إشکال، و نحن نذکر منه هنا ما یقتضیه المقام،و نحیلک علی معرفة ما أهملناه بملاحظة ما حرّرناه.فنقول:

إذا تمّت الهبة بالعقد و القبض،و لم یکن لذی رحم و لا زوج و لا زوجة،و لم یعوّض المتّهب عنها،و لم یتلف فی یده،و لکن تصرّف فیها تصرّفا لا یسوغ له قبل

ص:32

..........

التملّک،فهل یلزم الهبة بذلک،و یکون التصرّف من جملة الأسباب الموجبة للزومها،أم تبقی جائزة علی ما کانت قبل التصرّف؟فیه أقوال:

أحدها-و هو الذی اختاره المصنف فی الکتاب و مختصره (1)،و قبله (2)سلاّر و أبو الصلاح (3)،و هو ظاهر ابن الجنید[4]-:عدم تأثیر التصرّف مطلقا فی لزومها،بل للواهب فسخها کما کان له قبله.و إطلاقه بقاء الحکم بالجواز مع التصرّف یشمل الناقل للملک،و المانع من الردّ کالاستیلاد،و المغیّر للعین کطحن الحنطة،و غیرها.

و ثانیها:أنّها تلزم بالتصرّف مطلقا[5]،ذهب إلیه الشیخان (4)و ابن البرّاج (5)و ابن إدریس (6)و أکثر المتأخّرین کالعلامة (7)و الشهید (8)-رحمه اللّه-فی اللمعة، و غیرهما (9).

و ثالثها:التفصیل بلزومها مع خروجه عن ملکه،أو تغیّر صورته کقصارة الثوب و نجارة الخشب،أو کون التصرّف بالوطی،و عدمه بدون ذلک کالرکوب

ص:33

..........

و السکنی و اللبن و نحوها من الاستعمال.و هو قول ابن حمزة (1)،و الشهید فی الدروس (2)،و جماعة من المتأخّرین[1].و زاد ابن حمزة فقال:«لا یقدح الرهن و الکتابة».و هو یشمل بإطلاقه ما لو عاد إلی ملک الواهب أو لم یعد.

إذا تقرّر ذلک:فلنعد إلی ما احتجّ به أصحاب الأقوال من الأخبار و الاعتبار، و سنبیّن ما فیه.فالذی یصلح حجّة لأصحاب القول الأول صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یهب الهبة أ یرجع فیها إن شاء؟فقال:

«تجوز الهبة لذوی القرابات و الذی یثاب فی هبته،و یرجع فی غیر ذلک» (3).و الظاهر أن المراد بالجواز فی الخبر اللزوم،بقرینة تخصیصه الحکم بالقرابة و المثاب و قوله:

«و یرجع فی غیر ذلک».و حسنة الحلبی عنه علیه السلام قال:«إذا کانت الهبة قائمة بعینها فله أن یرجع و إلا فلیس له» (4).و بقاء العین شامل لحالتی التصرّف و عدمه.

و لأنّ استحقاق الرجوع ثابت قبل التصرّف فیستصحب.

و أجاب فی المختلف عن الخبرین بحملهما علی ما إذا لم یوجد التصرّف (5).و فیه نظر،لأنّ تخصیص العامّ و تقیید المطلق لا یصحّ إلاّ مع وجود معارض یتوقّف علی الجمع بینهما بذلک،و لم یذکر ما یوجب المعارضة علی هذا الوجه،کما سنبیّنه إن شاء اللّه تعالی.و اقتصر فی المختلف علی هذین الحدیثین استدلال من طرف القائل، و أضاف إلیهما الاستدلال بأصالة بقاء الملک علی صاحبه (6).و هو حجّة ردیّة،لأنّ

ص:34

..........

انتقال الملک هنا متحقّق علی کلّ حال بعد القبض،و إنّما الکلام فی أنّ هذا الانتقال هل هو لازم أم جائز؟و الأولی إبداله بما ذکرناه من استصحاب الحکم بالجواز،لأنّه موضع النزاع.

و یمکن أن یحتجّ له أیضا من الأخبار بصحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«الهبة و النحلة یرجع فیهما صاحبهما إن شاء حیزت أو لم تحز إلاّ لذی رحم،فإنه لا یرجع فیها» (1).و بصحیحة زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام:

«قال:إنما الصّدقة محدثة،إنما کان الناس علی عهد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم ینحلون و یهبون،و لا ینبغی لمن أعطی للّه عزّ و جلّ شیئا أن یرجع فیه،قال:

و ما لم یعطه للّه و فی اللّه فإنه یرجع فیه،نحلة کانت أو هبة،حیزت أو لم تحز» (2)الحدیث.و فی معناها موثّقة عبید بن زرارة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یتصدّق الصدقة إله أن یرجع فی صدقته؟فقال:إنّ الصدقة محدثة إنما کانت النحلة و الهبة.و لمن وهب أو نحل أن یرجع فی هبته،حیزت أو لم تحز،و لا ینبغی لمن أعطی شیئا للّه عزّ و جلّ أن یرجع فیه» (3).فهذه الأخبار الخمسة دالّة بإطلاقها أو عمومها علی ما ادّعاه المصنف من جواز الرجوع فیها و إن تصرّف،و هو ظاهر.

لا یقال:مدلول الأخبار علی الإطلاق غیر مراد،لتناولها ما لا یجوز الرجوع معه إجماعا،کحالة التعویض و التلف،فما تدلّ علیه لا یقولون به و ما یقولون به لا یقصر دلالتها علیه.

لأنّا نقول:إنّ تینک الحالتین خرجتا من هذا العموم أو الإطلاق بنصّ

ص:35

..........

خاصّ،و هو الأخبار التی أسندنا إلیها الحکمین،فتکون تلک الأخبار مخصِّصة أو مقیّدة لهذه.و طریق الجمع بینهما حمل هذه علی ما عدا تینک الحالتین،إعمالا للدلیلین بحسب الإمکان،کما هو محقَّق فی الأصول،فتبقی هذه الأخبار کالعامّ المخصوص فی کونه حجّة فی الباقی.و حینئذ فیضعف أیضا قول من قال:إن هذه الأخبار لا عموم لها،أو أنّ تقییدها لا بدّ منه،فإنّ تقییدها بما یوجب الجمع بینها و بین غیرها لا یسقط دلالتها و یتناول موضع النزاع،و یحتاج تقییدها بغیر حالة التصرّف إلی مقیّد.

حجّة القول الثانی أمور:

الأول:عموم قوله تعالی لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ (1)،و لیس الرجوع تجارة و لا عن تراض.

الثانی:عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (2)،خرج منه ما دلّ الدلیل علی جوازه فیبقی الباقی علی أصله.

الثالث:روایة إبراهیم بن عبد الحمید عن الصادق علیه السلام قال:«أنت بالخیار فی الهبة ما دامت فی یدک،فإذا خرجت إلی صاحبها فلیس لک أن ترجع فیها، و قال:قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:مَنْ رجع فی هبته فهو کالراجع فی قیئه». (3)خرج من ذلک ما أخرجه الدلیل فیبقی الباقی علی أصله.

الرابع:أنّ جواز الرجوع یقتضی تسلّط الواهب علی ملک المتّهب،و هو خلاف الأصل،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الناس مسلّطون علی أموالهم» (4)فیقتصر فیه علی موضع الدلیل.

ص:36

..........

الخامس:قال الشیخ-رحمه اللّه-:«روی الأصحاب أنّ المتّهب متی تصرّف فی الهبة فلا رجوع فیها» (1).و هو یدلّ علی وجود روایات بذلک.

السادس:أنّ المتّهب قد ملک بالعقد و الإقباض،و ظهر أثر الملک بالتصرّف، فقوی وجود السبب،و هو تامّ و إلا لم یتحقّق أثره،فلا یتحقّق النقل عنه إلاّ بسبب طار،و الرجوع لیس سببا هنا و إلاّ لکان سببا فی غیره.

السابع:أنّ جواز الرجوع یقتضی الضرر و الإضرار بالمتّهب علی تقدیر بنائه و غرسه و طول مدّته،و هما منفیّان شرعا.

الثامن:أنّ الموهوب قد صار ملکا للمتّهب بعقد الهبة،فلا یعود إلی ملک الواهب إلاّ بعقد جدید أو ما هو فی حکمه.

التاسع:أنّه إجماع،لأنّ المخالف معروف الاسم و النسب فلا یقدح.

فهذه عشرة أدلّة بحدیث القیء،لأنّه دالّ برأسه و إن کان فی ضمن حدیث آخر،فقد روی (2)منفردا أیضا.و هذه الأدلّة جمعتها من تضاعیف عبارات أصحاب هذا القول،و لم یتفق جمعها لأحد منهم هکذا،و هی أقصی ما أمکن من استدلالهم.

و فی کلّ واحد منها نظر:

أمّا الأول فللمنع من کون أکل الهبة بطریق الرجوع فیها من الواهب أکلا لمال الغیر بالباطل،بعد ورود الروایات الصحیحة علی جواز الرجوع فیها المستلزم لعود ملکه لها بالفسخ،فیکون أکلا لمال نفسه بالحقّ لا لمال غیره بالباطل.

و أما الثانی فالأمر بالوفاء بالعقود المراد منه الوفاء بما تقتضیه و الالتزام بما یترتّب علیه شرعا من لزوم و جواز،فمن فسخ بالعقد الجائز الذی قد دلّت الأخبار الصحیحة الکثیرة علی جوازه کان قد وفی العقد حقّه اللازم له شرعا.سلّمنا أن المراد

ص:37

..........

بالوفاء به التزامه مطلقا لکنّه مخصوص بالعقود اللازمة،و کون هذا العقد لازما فی هذه الحالة عین المتنازع،و قد عرفت دلالة الأدلّة الصحیحة علی جوازه،فیکون مستثنی کما استثنی غیره من العقود الجائزة.

و أمّا الثالث-و هو خبر إبراهیم بن عبد الحمید-فأوّل ما فیه ضعف السند جدّا،فإنّ إبراهیم بن عبد الحمید واقفیّ المذهب،و إن قال بعضهم (1):إنّه ثقة.

و الذی یرویه عنه عبد الرحمن بن حمّاد،و هو مجهول العین مطلقا،و إنما یوجد فی قسم الضعفاء عبد الرحمن بن أبی حمّاد،و هو غال لا یلتفت إلیه.و الذی یرویه عنه «إبراهیم»بقول مطلق،و هو مشترک بین جماعة منهم الضعیف و الثقة.و ما هذا شأنه کیف یجعل حجّة فی مقابلة تلک الأخبار الصحیحة،مع أنّ فی معناها من الأخبار الضعیفة (2)جملة لم یلتفت إلی ذکرها لذلک،و إن کان حالها أقوی من هذا الخبر؟.

و أمّا دعوی انجبار ضعفه بالشهرة فأعجب من أصل الاستدلال به،فإنّ شهرته إن کانت بمعنی تدوینه فی کتب الحدیث فهو أمر مشترک بینه و بین سائر الأخبار الضعیفة المذکورة فی کتب أصول الحدیث المرویّة (3)،و إن کان بمعنی عملهم بمضمونه فظاهرٌ بطلانه،لأنّ مضمونه لزوم الهبة متی قبضت،سواء کانت لرحم أم غیره،عوِّض عنها أم لم یعوَّض،بقیت عینها أم تلفت،و هذا المفهوم علی إطلاقه لا یقول به أحد،و إنما یأخذون منه هنا قدر حاجتهم خاصّة،و هو لزومها علی تقدیر التصرّف،و یطرحون باقی مدلوله،فأیّ معنی لاشتهاره علی وجه یجبر ضعفه؟ سلّمنا،لکن لا دلالة له علی التصرّف مطلقا،و إنّما دلّ علی لزومها مطلقا بالقبض کما عرفت،و أنتم لا تقولون به،فأیّ وجه لحمله علی حالة التصرّف خاصّة؟ و أمّا الاستدلال بقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إنّ الراجع فی هبته کالراجع

ص:38

..........

فی قیئه»فالکلام فی طریقه کما تقدّم،و من حیث المتن مقتضاه تحریم الرجوع مطلقا کما یحرم الرجوع فی القیء،و لا یقول به أحد.و منه یظهر أنّ حمله علی الکراهة مطلقا أولی.و وجه التشبیه استقذار الرجوع عند أهل البصیرة و ذوی المروّة.سلّمنا إرادة التحریم،لکن تحریم الرجوع لا یدلّ علی فساده و عدم ترتّب الأثر علیه،لعدم دلالة النهی فی غیر العبادات علیه.

و أمّا الرابع ففیه أنّ تسلّط الواهب إذا وقع بما أذن له الشارع فیه من العقد الجائز لا یکون مخالفا للأصل،بل موافقته له أوضح،و بالرجوع یصیر ماله،و تسلّطه حینئذ علی ماله لا علی مال المتّهب.

و أمّا الخامس-و هو الحکایة عن الشیخ بأنّ الأصحاب رووا أنّ المتّهب متی تصرّف فی الهبة فلا رجوع فیها-فعجیب،لأنّ أرباب هذا القول بالغوا و فتّشوا فلم یجدوا حدیثا واحدا یدلّ علی ما ادّعاه الشیخ سوی روایة إبراهیم بن عبد الحمید فذکروها فی استدلالهم،و حالها ما قد رأیت دلالة و سندا.و کتب الشیخ الأخباریّة خالیة عما ادّعی روایة الأصحاب له،و لم یتعرّض فی روایته أصلا إلی حکم التصرّف صریحا،و إنّما روی هو و غیره من الأصحاب ما حکیناه من حکم جواز الهبة علی الوجه المتقدّم المنافی لما ادّعوه هنا.

و أما السادس-و هو الاستدلال بتحقّق الملک و ظهور أثره بالتصرّف-ففیه:

أنّه إن أراد بالملک اللازم فهو مصادرة علی المطلوب،و هل هو إلاّ أوّل المسألة و عین المتنازع؟!و إن أراد تحقّق الملک المطلق بالعقد و الإقباض أعمّ من اللازم و الجائز و ترتّب أثر هذا المطلق فهو غیر نافع،لأنّ العقد الجائز لا یرفع جوازه التصرّف فیه علی هذا الوجه،کما یظهر ذلک فی تصرّف أحد المتبایعین مع وجود الخیار للآخر،و فی التصرّف غیر المغیّر للعین و لا الناقل للملک فی الهبة عند بعض الأصحاب (1).و حینئذ

ص:39

..........

فالظاهر من أثر الملک إنما هو أثر الملک الحاصل،و هو الجائز رفعه علی ما یدّعیه الخصم و دلّت علیه الأخبار (1)الصحیحة،و ذلک لا یوجب قوّة السبب و لا تمامیّته، و لا ینافی کونه سببا.و دعوی کون الرجوع لیس سببا هنا عین المتنازع،فإنّ الخصم یجعله سببا تامّا فی رفع ملک المتّهب و إثبات ملک الواهب بواسطة جواز العقد الذی قد استفید من النصوص.

و أمّا السابع-و هو استلزام جواز الرجوع الضرر فی بعض الصور-ففیه:أنّ المتّهب قدم علی هذا الضرر بالتصرّف فی ملک متزلزل أمره بید غیره،و إذا أدخل هو الضرر علی نفسه لا یضرّ عند الشارع،کما فی نظائره من الموارد التی یلقی الإنسان نفسه فیها من الضمانات و الغرامات التی لا تحصی کثرة.و مثله یقع کثیرا فی تصرّف من لیس له الخیار مع من له ذلک فی أبواب البیع و الشفعة و غیرها.

و أمّا الثامن:فجوابه ظاهر،لأنّه إن أراد صیرورته ملکا لازما فهو أوّل المسألة، و إن أراد الأعمّ لم یضرّهم.و قوله:«فلا یعود إلی ملک الواهب إلاّ بعقد أو ما فی حکمه»مسلّم لکن الفسخ فی حکم العقد،حیث إنّه ناقل للملک من المتّهب إلی الواهب کما لا یخفی.

و أمّا التاسع-و هو دعوی الإجماع-فترک جوابه ألیق،و کیف یتحقّق الإجماع فی موضع الخلاف العظیم و المعرکة الکبری و المنازعة العظمی و تعدّد الأقوال؟!و علم عین القائل و نسبه مشترک الإلزام فی کلّ مسألة ممّا یدّعی فیها الإجماع کذلک فضلا عن هذه،و ما هذه الدعوی عند أرباب النهی إلا من قبیل الهذیانات و التخیّلات.

و أعجب منها ما وقع فی مقابلتها من دعوی المرتضی-رضی اللّه عنه-فی الانتصار (2)الإجماع علی جواز الهبة مطلقا،لرحم کانت أم لغیره،تصرّف فیها أم لم یتصرّف،

ص:40

..........

ما لم تعوَّض.

حجّة القول الثالث-و هو التفصیل بتغیّر العین و زوالها عن الملک و عدمه- حسنة الحلبی المتقدّمة (1)عن الصادق علیه السلام:«إذا کانت الهبة قائمة بعینها فله أن یرجع فیها و إلاّ فلیس له».

و وجه الدلالة أنها مع تغیّر عینها بالطحن و نجارة الخشب و تفصیل الثوب و نحو ذلک لا یصدق علیها بقاء العین،لأنّ المتبادر منها بقاؤها بأوصافها التی کانت علیها لا أصل الذات،و مع خروجها عن ملکه لا یصدق بقاؤها عرفا،لأنّ ذلک منزّل منزلة التلف،فضلا عن أصل الخروج عن الوصف.و علی هذا فتکون هذه الروایة مخصّصة أو مقیّدة لتلک الأخبار الصحیحة،کما قیدوها فی حالة التلف.

و لکن لا یخلو من إشکال فی السند و الدلالة.أمّا السند فلعدم کونها من الصحیح،فمن یعتبر عدالة الراوی بالمعنی المشهور یشکل علیه العمل بها.و أمّا الدلالة فیظهر فی صورة نقلها عن الملک مع قیام عینها بحالها،فإنّ إقامة النقل مقام تغیّر العین أو زوالها لا یخلو من تحکّم أو تکلّف.بل قد یدّعی قیام العین ببقاء الذات مع تغیّر کثیر من الأوصاف فضلا عن تغیّر یسیر.و أیضا فأصحاب هذا القول ألحقوا الوطء مطلقا بالتغیّر مع صدق بقاء العین بحالها معه،اللّهم إلاّ أن یدّعی فی الموطوءة عدم بقاء عینها عرفا.و لیس بواضح.أو یخصّ بما لو صارت أمَّ ولد،فإنّها تنزّل منزلة التالفة من حیث امتناع نقلها عن ملک الواطئ.

و علی کلّ حال فتقیید تلک الأخبار الکثیرة الصحیحة الواضحة الدلالة بمثل هذا الخبر الواحد البعید الدلالة فی کثیر من مدّعیات تفصیله لا یخلو من إشکال،إلاّ أنّه أقرب من القول المشهور باللزوم مطلقا.و الذی یظهر أنّ الاعتماد علیه أوجه حیث یظهر دلالته بصدق التغیّر عرفا،لأنّه من أعلی درجات الحسن،بل قد عدّه

ص:41

..........

الأصحاب من الصحیح فی کثیر من الکتب (1)،و إن کان ذلک لیس بجیّد کما سننبّه علیه فی آخر البحث (2).و تبقی تلک الأخبار السابقة من کون الراجع فی هبته کالراجع فی قیئه،فإنّ له طریقا صحیحا و إن کان أکثر طرقة ضعیفة،و خبر إبراهیم ابن عبد الحمید کالشاهد له،فیکون فی ذلک إعمال لجمیع الأخبار،و هو خیر من اطّراح مثل هذا الحدیث المعتبر و الباقیة (3).

و قد ظهر ممّا ذکرناه أنّ أمتن الأقوال و أوضحها دلالة من النصوص الصحیحة المتکثّرة هو ما اختاره المصنف من القول ببقاء هذا العقد علی الجواز،و أنّ القول باللزوم مطلقا أبعدها عن الدلالة المعتبرة المقبولة و إن کانت کثیرة بحسب الصورة.

فلا تغترّ بما قاله صاحب کشف الرموز (4)من ضعف ما اختاره المصنف،و أنّه باحثه فیه و راجعه و استقصی الکلام معه فلم یظهر له إلا المخالفة و القول باللزوم مطلقا معتمدا فیه علی الإجماع و الخبر السابق مع غفلته عما حقّقناه.و أعجب منه دعوی الإجماع علی اللزوم فی موضع الخلاف.

و اعلم أنّه علی القول باللزوم الأمر واضح،لأنّ کلّ ما یعدّ تصرّفا یوجبه، سواء غیّر العین أم لا،و سواء نقل عن الملک أم لا.و إن قلنا بالتفصیل فیعتبر فی التصرّف المغیّر تبدیل صورة الموهوب و إن بقیت حقیقته،کطحن الحنطة و قطع الثوب و قصارته و نجارة الخشب و نحو ذلک،لعدم بقاء العین المعبّر به (5)فی الخبر مع ذلک حسب ما تقرّر.

و هل ینزّل إدخالها فی البناء-بحیث یستلزم هدمه الإضرار بمالکه مع بقاء

ص:42

..........

العین و عدم تبدّل صورتها-منزلة التصرّف المغیّر؟وجهان،من صدق بقاء العین، و کون هذا الفعل أقوی من ذلک التبدّل الیسیر،و لزوم الإضرار بالمتّهب مع دخوله فیه دخولا شرعیّا بل من مالک العین،و لعلّه أقوی.

و لو نقلها عن ملکه نقلا لازما فقد قطعوا بلزومها حینئذ،و إن فرض عودها إلی ملکه بعد ذلک بإقالة أو غیر ذلک من وجوه النقل المتجدّد،لبطلان حقّ الرجوع بذلک،فعوده یحتاج إلی دلیل جدید.

و لو کان عوده بخیار أو فسخ بعیب و نحوهما ممّا یوجبه من حینه فکذلک، لتحقّق انتقال الملک،مع احتمال عود الجواز،نظرا إلی ارتفاع العقد،و وجود سببه من حین العقد.

و یضعّف:بأنّ الملک منتقل علی التقدیرین و إن کان متزلزلا و قد صدر عن مالک،و عوده إلیه لم یبطل ذلک الملک،و إنما تجدّد ملک آخر،و من ثمَّ کان النماء المتخلّل لمن انتقل إلیه دون المتّهب.و لو وطئ الأمة فقد حکموا بعدّه تصرّفا ملزما مطلقا،سواء استولدها به أم لا.و لا شبهة فیه.و علی تقدیر الاستیلاد لو تجدّد موت الولد فکتجدّد الفسخ،و أولی باحتمال عود الجواز،لعدم انتقالها عن ملک المتّهب، و إنّما منع منه مانع و قد زال.هذا إذا جعلنا المانع هو الاستیلاد لا الوطء و إلاّ لم یعد مطلقا،لوجود السبب الموجب للّزوم.

و لو کان التصرّف بالإجارة انتظر الواهب انقضاء المدّة،و جاز الفسخ معجّلا.

و لو کان بالکتابة روعی بالفسخ،فإن حصل تبیّن صحّة الرجوع و إلاّ فلا.و الفرق بین الفسخ هنا و فسخ ذی العیب و الخیار:أنّ الفسخ بعجز المکاتب یبطلها من أصلها،و من ثمَّ یملک السیّد ما بیده من الکسب و ما وصل إلیه قبله علی تقدیر کونها مشروطة،بخلاف ما یوجبه من حینه.و لو کانت مطلقة و فسخ قبل الأداء فکذلک، و لو کان بعد أداء البعض ففی صحّة الرجوع فیما بطل فیه خاصّة وجهان.و قد

ص:43

..........

تقدّم (1)إطلاق ابن حمزة عدم بطلان الرجوع بالکتابة مطلقا.و التفصیل أجود.

و لو کان التصرّف بالرهن روعی انفکاکه فی صحّته.و أطلق ابن حمزة (2)عدم منعه.و کأنّ وجهه تقدّم حقّ الواهب علی حقّ المرتهن،فیفسخ الرهن مطلقا.و وجه العدم وقوع التصرّف من مالک فکان ماضیا إلی أن یرد المانع (3).

و التفریع علی القول بالجواز مطلقا واضح فیما لا یحصل مع التصرّف نقل الملک و لا مانع من الردّ کالاستیلاد،أمّا معهما فمقتضی کلام القائل به جوازه أیضا من غیر استثناء،و عموم (4)الأدلّة یتناوله.و حینئذ فلا یتسلّط علی ردّ العین،لانتقال الملک إلی غیر الموهوب فی وقت کان مالکا،فوقع التصرّف صحیحا،و لکن یرجع إلی قیمة العین.و فی اعتبار قیمته وقت الرجوع أو وقت النقل وجهان أجودهما الأول،لأنّه وقت انتقال الملک الموجب للقیمة،جمعا بین الحقّین.

و یحتمل استثناء هاتین الصورتین من الحکم و إن کان القائل به قد أطلق،لأنّ حقیقة الرجوع لا تتمّ إلا بإبطال ملک غیر المتّهب،و الرجوع إلی القیمة مع وجود العین إحالة علی غیر ما دلّ علیه الدلیل الموجب للرجوع،و لأنّ فیه جمعا بین الأخبار، حیث یدّعی أنّ نقل الملک منزّل منزلة تغیّر العین بل تلفها،و قد شرط فی الخبر السابق بقاء العین قائمة فی جواز الرجوع.

تنبیه هو خاتمة بحث المسألة:

اعلم أنّ العلامة (5)فی التذکرة و المختلف (6)وصف روایة الحلبی عن الصادق علیه السلام:«إذا کانت الهبة قائمة بعینها فله أن یرجع فیها.إلخ»بالصحّة،

ص:44

و یستحب العطیّة لذوی الرحم،و یتأکّد فی الولد و الوالد.(1) و تبعه علی ذلک الشهید فی الدروس (1)و الشیخ علی فی الشرح (2).و الحقّ أنّها من الحسن لا من الصحیح،لأنّ فی طریقها إبراهیم بن هاشم،و هو ممدوح خاصّة غیر معدّل،و کثیرا ما یقع الغلط فی حدیثه خصوصا فی المختلف،و قد وصفه بالحسن فی مواضع کثیرة (3)منه موافقا للواقع،و العجب من تبعیّة هذین الفاضلین له أکثر.و إنّما طوّلنا الکلام فی هذه المسألة و خرجنا عن موضع الکتاب لأنّها من المهمّات،و اللّه ولیّ التوفیق.

قوله:«و یستحبّ العطیّة لذی الرحم،و یتأکّد فی الولد و الوالد».

لما فی العطیّة للمذکورین من الجمع بین الصدقة و صلة الرحم المأمور بها،و قد قال اللّه تعالی مدحا للفاعل وَ آتَی الْمالَ عَلی حُبِّهِ ذَوِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی (4)فبدأ بالقرابة.و قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«صدقتک علی ذوی رحمک صدقة و صلة» (5).و روی أنّ زینب امرأة عبد اللّه بن مسعود کانت صناعا،و کانت تنفق علی زوجها و ولده،فأتت النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقالت:یا رسول اللّه إنّ عبد اللّه و ولده شغلانی عن الصدقة،فقال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لک فی ذلک أجران أجر الصّلة و أجر الصّدقة» (6).و الأخبار فی هذا الباب کثیرة جدّا.

و إنما تستحبّ عطیّة الرحم حیث لا یکون محتاجا إلیها بحیث لا تندفع حاجته بدونها،و إلاّ وجبت کفایة إن تحقّقت صلة الرحم بدونها و إلاّ وجبت عینا،لأنّ صلة

ص:45

و التسویة بین الأولاد فی العطیّة.(1) و یکره الرجوع فیما تهبه الزوجة لزوجها،(2)و الزوج لزوجته،و قیل:

یجریان مجری ذوی الرحم.و الأول أشبه.

الرحم واجبة عینا علی رحمه.و لیس المراد منها مجرّد الاجتماع البدنی،بل ما تصدق معه الصّلة عرفا،و قد یتوقّف ذلک علی المعونة بالمال حیث یکون الرحم محتاجا و الآخر غنیّا لا یضرّه بذل ذلک القدر الموصول به،بل قد یتحقّق الصّلة بذلک و إن لم یسع إلیه بنفسه،کما أنّ السعی إلی زیارته بنفسه غیر کاف فیها مع الحاجة علی الوجه المذکور.

قوله:«و التسویة بین الأولاد فی العطیّة».

المراد بالتسویة معناها الظاهر،و هو جعل أنصباء الأولاد متساویة،ذکورا کانوا أم إناثا أم بالتفریق.فیعطی الأنثی مقدار ما یعطی الذکر و إن کان له ضعفها فی الإرث،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«سوّوا بین أولادکم فی العطیّة،فلو کنت مفضّلا أحدا لفضّلت البنات» (1).و قد تقدّم (2)البحث فی ذلک و ما یستثنی منه.

قوله:«و یکره الرجوع فیما تهبه الزوجة لزوجها.إلخ».

أمّا جواز رجوع أحدهما فی هبة الآخر فلدخوله فی عموم الأخبار السابقة (3)الدالّة علی جواز الرجوع فیها مطلقا عدا ذی الرحم،و لیسا من ذویه،و استصحابا للحکم السابق.و أمّا الکراهة فلقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی صحیحة الحلبی (4)و غیرها (5)من الروایات:«مثل الذی یرجع فی هبته کالذی یرجع فی قیئه».

ص:46

..........

و إذا لم یدلّ ذلک علی التحریم فلا أقلّ من الکراهة.

و ذهب جماعة من الأصحاب (1)إلی عدم جواز رجوع أحدهما کالرحم، لصحیحة زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال:«لا یرجع الرجل فیما یهبه لزوجته،و لا المرأة فیما تهبه لزوجها،حیز أو لم یحز،لأنّ اللّه تعالی یقول وَ لا یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً ،و قال فَإِنْ طِبْنَ لَکُمْ عَنْ شَیْءٍ مِنْهُ نَفْساً فَکُلُوهُ هَنِیئاً مَرِیئاً ،و هذا یدخل فی الصداق و الهبة» (2).

و هذا هو الأقوی،لصحّة الروایة،فتکون الزوجیّة من أسباب اللزوم المستثناة من تلک الأخبار الصحیحة بخصوصیّة هذا الخبر الصحیح،کما استثنی الرحم بالخبر الآخر.و لا یقدح فیه قوله:«حیز أو لم یحز»من حیث إنّ ظاهره اللزوم و إن لم یقبض، لما تقدّم من دلالة الأدلّة علی عدم لزومها قبل القبض قطعا،فتحمل هذه الحیازة علی قبض آخر جدید غیر القبض الأوّل جمعا بین الأدلّة،و لعلّ من ذهب إلی الکراهة أعلّ هذا الخبر بذلک من حیث إنّه متروک العمل بالظاهر،أو لأنّ ما دلّ علیه لا یقولون به و ما یقولون به لا یدلّ علیه.

و أما حدیث القیء فلا خصوصیّة فی دلالته للزوجین بل یدلّ علی کراهة الرجوع فی الهبة مطلقا،و إن تناولهما من حیث العموم،إلاّ أنه لیس وجها لتخصیص الکراهة بهما و إن صلح للدلالة فی الجملة.و لا فرق فی الزوجین بین الدائم و غیره، و لا بین المدخول بها و غیره.و المطلقة رجعیّا زوجة بخلاف البائن.

ص:47

و لو کانت الهبة فاسدة صحّ البیع علی الأحوال.(1) صحّة العقد فی نفسه،لأنّه أثره،فلو کان البیع فاسدا لم یترتّب علیه أثره و هو الفسخ،مع الاتّفاق علی أنّ الفسخ یحصل بذلک،و إنّما الخلاف فی حصولهما معا به،و لعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (1).

و فیه نظر،لأنّا نمنع من توقّف الفسخ علی صحّة العقد،بل علی حصول لفظ یدلّ علیه،و إیقاع البیع علی هذا الوجه یدلّ علی إرادة الفسخ فیقتضیه،و إن تخلّفت صحّة البیع من حیث اشتراط تقدّم الملک علیه.

و الأولی فی الاستدلال علی صحّته:أنّ العقد یدلّ علی إرادة الفسخ،و الغرض من الألفاظ المعتبرة فی العقود الدلالة علی الرضا الباطنی لأنّه هو المعتبر،و لکن لمّا لم یمکن الاطّلاع علیه نصب الشارع الألفاظ الصریحة دالّة علیه و اعتبرها فی صحّة العقد کما نبّهوا علیه کثیرا فی أبوابه.و حینئذ فالعقد المذکور یدلّ علی تحقّق إرادة الفسخ قبل العقد،فیکشف العقد عن حصول الفسخ بالقصد إلیه قبل البیع.أو نقول:إذا تحقّق الفسخ بهذا العقد انتقلت العین إلی ملک الواهب و کان العقد بمنزلة الفضولی،و قد ملکها مَنْ إلیه الإجازة،فلزم من قبله،کما لو باع ملک غیره ثمَّ ملکه،أو باع ما رهنه ثمَّ فکّه،و نحو ذلک،و أولی بالجواز هنا،لأنّ بائع ملک غیره قد لا یقصد بیعه علی تقدیر کونه مالکا له،بخلاف هذا،فإنه قاصد إلی البیع مطلقا کما لا یخفی.

و کیف کان فالأقوی صحّة البیع و الفسخ معا.و مثله یأتی فی بیع ذی الخیار و بیع المدبّر و الموصی به مطلقا،و المکاتب حیث یجوز فسخها،و نحو ذلک.

قوله:«و لو کانت الهبة فاسدة صحّ البیع علی الأحوال».

المراد بالأحوال ما تقدّم تفصیله من کون الهبة لرحم أو غیره،عوِّض عنها أو لم یعوَّض.و یحتمل أن یرید به ما هو أعمّ من ذلک بحیث یشمل مع ذلک ما لو علم بالفساد أو لم یعلم.و وجه الصحّة فی الجمیع وقوع العقد من مالک جائز التصرّف

ص:49

..........

فیکون صحیحا.

و یحتمل العدم علی تقدیر عدم علمه بالفساد،لأنّه لم یقصد نقله عن ملکه، لبنائه علی أنّه ملک لغیره،و العقود تابعة للقصود،و یجوز علی تقدیر علمه بالفساد أن لا یبیع،و إنما قدم علی بیع مال غیره بزعمه.و علی تقدیر احتمال إرادته البیع مطلقا فمجرّد إیقاعه البیع أعمّ من قصده إلیه علی تقدیر علمه بملکه و عدمه،و العامّ لا یدلّ علی الخاصّ،فالقصد إلی البیع علی تقدیر کونه مالکا مشکوک فیه،فلا یکون العقد معلوم الصحّة.

و یمکن الجواب عن ذلک بأن إیقاع العقد باللفظ الصریح کاف فی الدلالة علی القصد إلیه شرعا،کما فی نظائره من العقود،إذ لا یشترط فی صحّته العلم بکونه قاصدا إلی ذلک اللفظ حیث یکون شرعیّا،بل یحمل إطلاق لفظه حیث یتجرّد عن قرائن عدم القصد علی کونه قاصدا.و احترزنا بتجرّده عن قرائن عدمه عن نحو المکره و الهازل إذا أوقع عقدا،فإنّا لا نحمل لفظه الصریح علی القصد إلیه،لدلالة القرائن علی خلافه.

و یظهر من العبارة أنّ موضوعها ما لو کان جاهلا لعطف المسألتین الآتیتین علیه مشبِّها لحکمهما بها مع تصریحه بفرض جهله بالحال فیهما.و لو قیل بالرجوع إلی قوله فی ذلک کان حسنا،بمعنی أنّه إن أخبر عن قصده إرادة البیع و إن کان مالکا صحّ.و إن قصده لکونه فضولیّا لم یصحّ علی تقدیر ظهور کونه مالکا،لعدم توجّه قصده إلی البیع اللازم،و لأن هذا أمر لا یمکن معرفته إلاّ منه،فیرجع إلیه فیه کنظائره.

و اعلم أنّ العلامة فی القواعد (1)ادّعی الإجماع علی صحّة البیع بتقدیر ظهور فساد الهبة،و عطف علیه حکم ما لو باع مال مورّثه.و الإجماع ممنوع،مع أنّه فی کتاب البیع من الکتاب المذکور نقل الخلاف فیمن باع مال مورّثه فبان موته،و إن

ص:50

و کذا القول فیمن باع مال مورّثه،و هو یعتقد بقاءه.(1) استوجه الصحّة.

قوله:«و کذا القول فیمن باع مال مورّثه و هو یعتقد بقاءه».

بمعنی أنّه یحکم بصحّة البیع علی تقدیر ظهور موت المورّث حال البیع،و أنّ البائع باع ما هو ملکه لحصول الشرط المعتبر فی اللزوم و هو صدور البیع عن مالک لأمره.

و یشکل بما مرّ من عدم قصده إلی البیع اللازم،بل إنّما قصد بیع مال غیره و أقدم علی عقد الفضولیّ،فینبغی أن یعتبر رضاه به بعد ظهور الحال،خصوصا مع ادّعائه عدم القصد إلی البیع علی تقدیر کونه ملکه.و لعلّ هذا أقوی لدلالة القرائن علیه،فلا أقلّ من جعله احتمالا مساویا للقصد إلی البیع مطلقا فلا یبقی وثوق بالقصد المعتبر فی لزوم البیع.

إلاّ أن یقال:إنّ المعتبر هو القصد إلی البیع مطلقا،و یمنع اعتبار القصد إلی بیع لازم بدلیل صحّة عقد الفضولیّ مع عدم القصد إلی بیع لازم،و توقّفه علی إجازة المالک أمر آخر،لأنّ رضا المالک شرط فی لزوم العقد لا فی صحّته فی نفسه،و الأمر هنا وقع من المالک،فاجتمع القصد إلی البیع و الشرط و هو بیع المالک فلا یفتقر إلی إجازة أخری.و إلی مثل هذا نظر المصنف و جزم بصحّة البیع.و مثله ما لو باع مال غیره فظهر شراء وکیله له قبل البیع.

و اعلم أنّ الشهید فی الدروس لمّا نقل عن الشیخ تساوی مسألتی فساد الهبة و بیع مال مورّثه فی الحکم بصحّة البیع و إن جهل الحال قال:«و قد یفرّق بینهما بالقصد إلی صیغة صحیحة فی مال المورّث،بخلاف الموهوب» (1).و لا یخفی علیک فساد هذا الفرق،فإنّ القصد إلی الصیغة الصحیحة بالمعنی المقابل للباطل حاصل فی المسألتین و بمعنی اللزوم منتف فیهما،فلا فرق بینهما أصلا کما لا یخفی.

ص:51

و کذا إذا أوصی برقبة معتقة،و ظهر فساد عتقه.(1)

..........

قد عرفت فیما سلف اختیار[المصنف] (1)أنّ القبض شرط لصحّة الهبة لا للزومها (2)،سواء قارن العقد أم تراخی،لأنّ فوریّته لیست بشرط،للأصل.

و حینئذ فلو تراخی القبض عن العقد لم یحصل الملک بدونه،و إنّما یحکم بانتقال الملک إلی المتّهب من حین القبض لا من حین العقد،فیکون القبض ناقلا للملک حینئذ لا کاشفا عن سبقه بالعقد.و تظهر الفائدة فی النماء المتخلّل بین العقد و القبض،و فی أمور أخر سبق (3)التنبیه علی بعضها.و هذا بخلاف الوصیّة،فإنّ القبض فیها لیس شرطا لصحّتها و لا جزءا،بل للزومها بالموت مع قبول الموصی له الوصیّة و إن تأخّر القبض عن الموت،بل عنه و عن القبول،لأصالة عدم الاشتراط،و الهبة خرجت عن الحکم بدلیل خاصّ،و قد تقدّم (4).

و اعلم أنّ المصنف جزم بجواز تراخی القبض عن العقد،و الأمر فیه کذلک لما ذکرناه من أصالة عدم اشتراط الفوریّة،و الدلیل الدالّ علی اعتبار القبض أعمّ منه.

و فی القواعد (5)استشکل فی حالة تراخیه،و الإشکال مبنیّ علی القول بأنّ القبض شرط لصحّة الهبة لا للزومها،فیکون جزءا من السبب المصحّح لها کالقبول،فاعتبر فوریّته کما اعتبر فوریّة القبول.

و فیه:أنّ الجزئیّة لا تقتضی الفوریّة أیضا،إذ لا امتناع فی تراخی بعض أجزاء السبب عن بعض،و اعتبار الفوریّة فی القبول جاء من دلیل خارج عند من اعتبره، نظرا منه إلی أنّه جواب الإیجاب فیعتبر فیه ما یعدّ معه جوابا،و مع ذلک ففیه ما فیه کما لا یخفی.

ص:53

..........

رفعه بالفسخ قبله؟و أنّ الهبة عبارة عن الإیجاب و القبول،و أنّ القبض خارج عن ماهیّتها و إن اعتبر فی صحتها.و حینئذ فقول المقرّ:«و هبته»لا یقتضی الإقرار بالملک، لجواز عدم الإقباض،فإذا أضاف إلی ذلک:«ملّکته»نظر فی أمر المقرّ،فإن کان ممّن یری أنّ الهبة لا تفید الملک إلاّ بالقبض حکم علیه بالإقباض حیث یقول:«و ملّکته» و إن لم یقرّ به بخصوصه،لأنّ مسبَّب عن الإقباض،فالإقرار بالمسبَّب یستلزم الإقرار بالسبب،لأنّه لا یوجد بدونه،فیکون کما لو أقرّ بالسبب.

و إن کان ممّن یری حصول الملک بمجرّد العقد لم یکن إقراره بالهبة إقرارا بالإقباض،لجواز أن یخبر عن رأیه فی ذلک،فلو فرض کون المقرِّ له أو الحاکم الذی یتخاصمان إلیه یری الإقباض شرطا فی الملک لم یمکن الحکم علی المقرّ بالإقباض بمجرّد قوله:«ملّکته»،و إن کان عندهما أنّ الملک یستلزم الإقباض،لاختلاف الرأیین.و کذا لو اشتبه حال المقرّ و مذهبه،لأنّ المسألة اجتهادیّة قد اختلف فیها أصحابنا و غیرهم (1)،فیجوز أن یکون إقراره مبنیّا علی مذهب من لا یری التلازم، فلا یکون إقراره بمجرّده کافیا فی الإقرار بالقبض.

نعم،لو علم من مذهب المقرّ توقّف الملک علی الإقباض بالاجتهاد أو التقلید المتعیّن لمن یقول به،و أنّه لم یتوهّم خلافه،حکم علیه بالإقباض حینئذ.

و قول المصنف:«لأنّه یمکن أن یخبر عن وهمه»یدلّ علی اشتراط الإمکان فی عدم الحکم علیه بالإقباض کما ذکرناه،فلو لم یمکن-کما لو علم مذهبه فی المسألة -حکم علیه بمقتضی مذهبه.

و ما ذکره المصنف من التعبیر بإمکان إخباره عن وهمه أجود من قول غیره:

«لإمکان أن یعتقد رأی مالک»و قول القواعد:«إن اعتقد رأی مالک» (2)لما عرفت

ص:55

..........

أنّ الخلاف فیه واقع بین أصحابنا،فلا یحتاج فی ذلک إلی الخروج إلی مذهب مالک علما و لا إمکانا.هذا ما یتعلّق بتحریر العبارة.

و بقی فی المسألة بحث آخر و هو:أنّک قد عرفت أنّ التملیک من جملة العبارات المؤدّیة لإیجاب الهبة و قبولها،فإذا قال فی الإیجاب:«ملّکتک»و فی القبول «تملّکت»تحقّق عقد الهبة و افتقر بعده إلی الإقباض صحّة أو لزوما،کما لو عبّر بلفظ الهبة.و حینئذ فقوله:«و هبته و ملّکته»کما یحتمل الملک المترتّب علی الإقباض أو علی العقد المذکور عند بعض یحتمل أن یرید به إیقاع صیغة الهبة خاصّة،و أن یکون عطف التملیک علی الهبة مؤکّدا لها،و یکون حاصل الإقرار إیقاع الهبة بلفظ التملیک،فلا یکون ذلک بمجرّده إقرارا بالقبض علی القولین،و لا یحتاج إلی البناء علی الخلاف المذکور فی القبض.

و لا یقال:إنّ حمله علی ذلک یکون تأکیدا لقوله:«و هبته»،و حمله علی حصول الملک المسبّب عن العقد أو القبض معه یکون تأسیسا لمعنی آخر،و فائدة التأسیس أولی من فائدة التأکید کما هو المشهور،مضافا إلی الأکثر فی الاستعمال من اقتضاء العطف المغایرة المقتضیة لکون مؤدّی«ملّکته»غیر مؤدّی«و هبته».

لأنّا نقول:إنّ ألفاظ الأقاریر لا تنزّل علی مثل هذه القواعد مع احتمال الأمرین،بل تعتبر فیها المعانی الظاهرة،و هذه اللفظة مشترکة بین الصیغة و أثرها، فحملها علی الثانی دون الأول ترجیح من غیر مرجّح،کما فی الإقرار بلفظ مشترک، فإنّه لا ینزّل علی أحد معنییه بدون القرینة.و حمل العطف علی المغایرة مطلقا ممنوع، فإنّه کما یجوز عطف الشیء علی مباینة یجوز عطفه علی مرادفه،کما هو محقّق فی بابه.

و علی تقدیر تسلیم ظهور المعنی الثانی أو أغلبیّته علی الأول ینبغی أن یرجع إلیه فی القصد،لا أن یتعیّن حمله علی الغالب،کما نبّهوا علیه فی نظائره من الإقرار بلفظ یحتمل معنیین،فإنّه یقبل من المقرّ إرادة أحدهما و إن حمل إطلاقه علی الغالب منهما،کما لو قال:«له علیَّ درهم و درهم و درهم»فإنّه یقبل منه دعوی إرادة تأکید

ص:56

..........

لا یوجبه،أو زائدة بما یوجب الأرش کذلک أو بما لا یوجبه،أو یوجب زیادة فی القیمة،أو جامعة بین الأمرین،متّصلة تلک الزیادة أو منفصلة،مطلقا أو من وجه، أو متغیّرة بالامتزاج بالأجود أو الأدنی أو المساوی،أو غیره من الأعمال کالنجارة و القصارة و الطحن،أو غیر ذلک من التغیّرات.

و المصنف ذکر حکم بعض هذه الأقسام،و هو حالة الزیادة و النقصان،فحکم بأنه إذا رجع و قد عابت-سواء کان العیب بزیادة أو نقصان-لا یرجع بالأرش،لأنّه حدث فی عین مملوکة للمتّهب،و قد سلّطه مالکها علی إتلافها مجّانا،فلم تکن مضمونة علیه،سواء کان العیب بفعله أم لا.و لا فرق عنده بین الهبة المشروط فیها الثواب و غیرها فی ذلک من حیث الإطلاق،و سیأتی (1)التصریح به علی تردّد منه [فی] (2)حالة الاشتراط.و الحقّ أنّ هذه الصورة مستثناة من صور المعیب،و سیأتی.

و إن کان التغیّر بزیادة فی العین،فإن کانت متّصلة کالسمن و تعلّم الصنعة فهی للواهب،لأنّها تابعة للعین،بل داخلة فی مسمّاها،أو جزء لها لغة و عرفا، فالرجوع فی العین یستتبعها.و إن کانت منفصلة حسّا و شرعا-کالولد الناتج،و اللبن المحلوب،و الثمرة المقطوعة،و الکسب-فهی للمتّهب،لأنّها نماء حدث فی ملکه من ملکه فیختصّ به.و إن کانت منفصلة شرعا مع اتّصالها حسّا-کالحمل المتجدّد بعد القبض،و اللبن کذلک قبل أن یحلب،و الثمرة قبل قطافها-فکذلک علی الأقوی، لما ذکر.و قال ابن (3)حمزة:له الرجوع فی الأمّ و الحمل المتجدّد،بناء علی أنّه کالجزء من الأمّ،و الأظهر خلافه.و مثله الصوف و الشعر المستجزّ،و لو لم یبلغ أو ان جزّه فالأجود تبعیّته للعین.

هذا کلّه إذا کانت الزیادة قد حدثت بعد ملک المتّهب للعین،و ذلک بعد

ص:58

فإن أثاب،لم یکن للواهب الرجوع.(1)و إن شرط الثواب صحّ،(2)أطلق أو عین.(3)و له الرجوع ما لم یدفع إلیه ما شرط،(4) و لا یجوز التصرّف فیها ما لم یعوّض عنها،لاقتضاء العرف ذلک (1).و الأظهر خلافه، للأصل و العمومات.

إذا عرفت ذلک فقول المصنف:«إذا وهب و أطلق لم تکن الهبة مشروطة بالثواب»تنبیه علی خلاف الشیخ و أبی الصلاح.

و قوله:«فإن أثاب لم یکن للواهب الرجوع» مفهوم شرطه أنّ له الرجوع مع عدم الإثابة،و الحکم فیه کذلک،حتی إنّه لو أراد الرجوع فبذل له المتّهب الثواب لم یجب علیه قبوله،بل یجوز له الامتناع لیتمکّن من الرجوع فی هبته،لأصالة البراءة و إطلاق النصوص (2)الصحیحة بجوازها ما لم یثب،و لا یتحقّق الثواب إلاّ مع قبوله لا مع بذله خاصّة،لأنه بمنزلة هبة جدیدة،و لا یجب علیه قبولها.

و قوله:«و إن شرط الثواب صحّ» نبّه به علی خلاف بعض العامّة (3)حیث منع من اشتراطه بناء علی أنّ الهبة لا تقتضی ثوابا،فإذا شرطه فیها أخرجها عن مقتضاها.

و هو فاسد،لأن المطلق لا ینافی المقیّد،و إنّما یتمّ لو قلنا إن الهبة تقتضی عدم الثواب، فإذا شرطه کان منافیا لمقتضاها،و فرق بین عدم اقتضاء الثواب و اقتضاء عدمه.

و قوله:«أطلق أو عیّن» نبّه به علی خلاف بعضهم (4)أیضا حیث منع من اشتراط المعیّن،و آخرین (5)حیث منعوا من اشتراط المبهم.و عندنا أنّ الکلّ جائز، للأصل،و لأنّ الهبة من العقود المبنیّة علی المغابنة فلا یضرّ فیها الجهالة فی عوضها، فکذا فی شرطه،و لانضباطه بالقیمة مع الاختلاف.

و قوله:«و له الرجوع ما لم یدفع إلیه ما شرط» شامل للأمرین معا.و دفع

ص:60

و مع الاشتراط من غیر تقدیر یدفع ما شاء و لو کان یسیرا،(1)و لم یکن للواهب مع قبضه الرجوع.(2) المشروط المعیّن واضح،و المطلق یرجع إلی قاعدته المقرّرة مما یقع به التراضی أو مقدار المثل أو القیمة،لأنّ ذلک یحصل به تأدّی ما شرط.

و قوله:«و مع الاشتراط من غیر تقدیر یدفع ما شاء و لو کان یسیرا» مقیّد برضا الواهب به،إذ لو امتنع من قبوله تخیّر بین ردّ العین و بذل قیمتها أو مثلها کما مرّ (1).

و علی کلّ حال لا یتعیّن علیه ذلک و لا علی الواهب قبوله،لکن لو أراده الواهب و أراد المتّهب دفع الثواب و لم یردّ العین فحکمه کما ذکرناه.و الحاصل أنّه لا یجب علی المتّهب دفع عوض بخصوصه،بل و لا دفعه مطلقا إذا ردّ العین،فإذا دفع عوضا و رضی به الواهب صحّ و امتنع الرجوع مع قبضه،قلیلا کان أم کثیرا،و إلاّ تخیّر المتّهب بین دفع الموهوب و عوض مثله،لانصراف الإطلاق إلیه عادة.

و قوله:«و لم یکن للواهب مع قبضه الرجوع» یفهم منه جواز رجوعه متی لم یقبضه و إن بذله المتّهب.و الأمر فیه کذلک،و قد تقدّم (2).و لا ینافیه عموم الأمر (3)بالوفاء بالعقود،و لا قول أبی عبد اللّه-علیه السلام-فی صحیحة عبد اللّه بن سنان:

«تجوز الهبة لذوی القربی و الذی یثاب من هبته،و یرجع فی غیر ذلک» (4)کما زعم بعضهم (5)،لأنّ عموم الوفاء بالعقود مقیّد بغیر الجائزة منها،و قد عرفت (6)دلالة النصوص الصحیحة علی جواز هذا العقد علی هذا الوجه إذا سلّم دلالة الوفاء علی المضیّ فیها مطلقا،و الإثابة فی الخبر لا یتحقّق إلاّ بالاتّفاق علیها لا بمجرّد بذلها،و لم یحصل هنا.

ص:61

و لا یجبر الموهوب له علی دفع المشترط،بل یکون بالخیار.(1)و لو تلفت و الحال هذه(2)أو عابت،لم یضمن الموهوب له،لأنّ ذلک حدث فی ملکه.و فیه تردّد.

و قوله:«و لا یجبر الموهوب علی دفع المشترط،بل یکون بالخیار» أی بین دفع المشترط و ردّ العین کما مرّ (1).و مقتضاه أنّه لا یجب علیه الوفاء بالشرط،و هو إمّا بناء علی عدم وجوب الوفاء بالشرط فی العقد اللازم مطلقا،بل یفید اشتراطه جعل العقد عرضة للفسخ علی تقدیر امتناع المشروط علیه منه.و قد تقدّم (2)الکلام فیه،أو بناء علی أنّ هذا العقد من العقود الجائزة خصوصا من جهة الواهب،فلم یجب الوفاء بالشرط فیه کما لا یجب الوفاء بأصله.و یشکل بأنّه من طرف المتّهب لازم،فلا یجوز له الفسخ بنفسه و إن لم یبذل المشروط،و تخیّره بین بذل العین و الثواب المشروط لا ینافیه،و إنّما یظهر جوازه من قبل الواهب خاصّة.

قوله:«و لو تلفت و الحال هذه.إلخ».

ضمیر«تلفت و عابت»یرجع إلی الهبة بمعنی الموهوب،لأنّها هی المذکورة سابقا.و یمکن عوده إلی العین الموهوبة المدلول علیها بالمقام.و حاصل الأمر:أنّ العین الموهوبة المشروط فیها الثواب لو تلفت فی ید المتّهب أو عابت قبل دفع العوض المشترط و قبل الرجوع-سواء کان ذلک بفعله کلبس الثوب أم لا-فهل یضمن المتّهب الأرش أو الأصل،أم لا؟قولان:

أحدهما:عدم الضمان،و هو الذی اختاره المصنف ثمَّ تردّد فیه،و جزم به العلامة فی التذکرة (3)و ولده فی الشرح (4)،لما ذکره المصنف من العلّة،و هو أنّ ذلک النقص حدث فی ملک المتّهب فلم یلزمه ضمانه،و لأنّ المتّهب لا یجب علیه دفع

ص:62

..........

العوض کما مرّ،بل للواهب الرجوع فی العین،فالتفریط منه حیث ترکها فی ید مَنْ سلّطه علی التصرّف فیها مجّانا.

و الثانی:الضمان،جزم به ابن الجنید (1)من المتقدّمین و بعض المتأخرین (2)، لعموم«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (3)و لأنّه لم یقبضها مجّانا بل لیؤدّی عوضها فلم یفعل،و لأنّ الواجب أحد الأمرین ردّها أو دفع العوض،فإذا تعذّر الأول وجب الثانی.

و أجیب عن دلیل الأولین بأنّه لم یدخل فی ملکه مجّانا بل بشرط العوض،و ذلک معنی الضمان.و عدم وجوب دفع العوض إن أرید به عدم وجوبه عینا لم یلزم منه نفی الوجوب علی البدل الذی هو المدّعی،و حینئذ فإذا تعذّر أحد الأمرین المخیّر فیهما وجب الآخر عینا.و إن أرید عدم الوجوب أصلا فهو ممنوع.و هذا هو الوجه.

إذا تقرّر ذلک و قلنا بالضمان مع التلف فهل الواجب مثل الموهوب أو قیمته، أو أقلّ الأمرین من ذلک و من العوض؟وجهان أجودهما الثانی،لما عرفت من أنّ المتّهب مخیّر بین الأمرین،و المحقّق لزومه هو الأقلّ،لأنّه إن کان العوض الأقلّ فقد رضی به الواهب فی مقابلة العین،و إن کان الموهوب هو الأقل فالمتّهب لا یتعیّن علیه العوض بل یتخیّر بینه و بین بذل العین،فلا یجب مع تلفها أکثر من قیمتها.و هذا هو الأقوی.

و وجه اعتبار القیمة مطلقا:أنّ العین مضمونة حینئذ علی القابض،فوجب ضمانها بالقیمة.و فیه:أنّه مسلّط علی إتلافها بالعوض،فلا یلزمه أزید منه لو کان

ص:63

ص:66

ص:68

کتاب السبق و الرمایة و فائدتهما:بعث العزم علی الاستعداد للقتال،(1)و الهدایة لممارسة النضال.

و هی معاملة صحیحة،مستندها قوله-علیه السلام-«لا سبق إلاّ فی نصل أو خفّ أو حافر»(2)و قوله علیه السلام:«إن الملائکة لتنفر عند الرهان و تلعن صاحبه،ما خلا الحافر و الخفّ و الریش و النصل».

قوله:«و فائدتهما بعث النفس علی الاستعداد للقتال.إلخ».

لا خلاف بین جمیع المسلمین فی شرعیّة هذا العقد،بل أمر النبیّ (1)-صلّی اللّه علیه و آله و سلّم-به فی عدّة مواطن،لما فیه من الفائدة المذکورة،و هی من أهمّ الفوائد الدینیّة،لما یحصل بها من غلبة العدوّ فی الجهاد لأعداء اللّه تعالی الذی هو أعظم أرکان الإسلام.و بهذه الفائدة یخرج عن اللهو و اللعب المنهیّ عن المعاملة علیهما،و من ثمَّ کان مقصورا علی ما ورد النصّ بتسویغه.

قوله:«مستندها قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا سبق إلا فی نصل أو خفّ أو حافر».

هذه الروایة رواها العامّة (2)فی الصحیح عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم، و رواها أصحابنا (3)فی الحسن عن الصادق علیه السلام.و المشهور فی الروایة فتح

ص:69

..........

الباء من«سبق»و هو العوض المبذول للعمل کما سیأتی،و ماهیّته المنفیّة غیر مرادة، بل المراد نفی حکم من أحکامها أو مجموعها بطریق المجاز کنظائره،و أقرب المجازات إلیه نفی الصحّة،و المراد أنّه لا یصحّ بذل العوض فی هذه المعاملة إلاّ فی هذه الثلاثة،و علی هذا لا ینفی جواز غیرها بغیر تعویض.

و ربما رواه بعضهم بسکون الباء،و هو المصدر،أی لا یقع هذا الفعل إلا فی الثلاثة،فیکون ما عداها غیر جائز،و من ثمَّ اختلف فی المسابقة بنحو الأقدام،و رمی الحجر،و رفعه،و المصارعة،و بالآلات التی تشتمل علی نصل،بغیر عوض هل یجوز أم لا؟فعلی روایة الفتح یجوز،و علی السکون لا.و فی الجواز مع شهرة روایته بین المحدّثین موافقةٌ للأصل،خصوصا مع ترتّب غرض صحیح علی تلک الأعمال.

ص:70

و المصلّی:الذی یحاذی(1)رأسه صلوی السابق.و الصلوان ما عن یمین الذّنب و شماله.

بالقوائم،و أخری بالعنق،و ثالثة به مع الکتد،و رابعة بالإذن،فإذا أطلق المتسابقان العقد و جعلا العوض للسابق ففی حمله علی بعض هذه المعانی دون بعض نظر،بل فی صحّة إطلاق العقد کذلک،إلاّ أن یدلّ العرف علی إرادة شیء منها فیحمل علیه،و لا کلام فیه.

قوله:«و المصلّی هو الذی یحاذی.إلخ».

فائدة الاحتیاج إلی السابق ظاهرة،لأنّ العوض فی الأغلب یبذل له وحده، و قد یشرک معه غیره،بأن یجعل للسابق شیئا و للمصلّی شیئا آخر دونه،و هکذا، فیحتاج إلی معرفة أسماء المتسابقین إذا ترتّبوا فی الحلبة،و قد جرت العادة بتسمیة عشرة من خیل الحلبة،و هی المجتمعة للسباق،و لیس لما بعد العاشر منها اسم إلاّ الذی یجیء آخر الخیل کلِّها،فیقال له الفسکل (1)بکسر الفاء و الکاف أو بضمّهما.

فأوّل العشرة:المجلِّی،و هو السابق،سمّی بذلک لأنّه جلّی عن نفسه،أی:

أظهرها،أو جلّی عن صاحبه و أظهر فروسیّته،أو جلّی همّه حیث سبق.

و الثانی:هو المصلّی،لما ذکره المصنف من أنّه یحاذی رأسه صلوی السابق، و هما العظمان الناتئان (2)عن یمین الذّنب و شماله.

و التالی للمصلّی هو الثالث.و یلیه البارع،لأنه برع المتأخّر عنه،أی:فاقة.

و المرتاح هو الخامس،سمّی به لأن الارتیاح النشاط،فکأنه نشط فلحق بالسوابق.

و السادس:الحظیّ،لأنه حظی عند صاحبه حین لحق بالسوابق،أی:صار ذا حظوة عنده أی:نصیب،أو فی مال الرهان (3).

ص:72

و السبق-بسکون الباء-:المصدر،و بالتحریک:العوض،(1)و هو الخطر.

و السابع:العاطف،لأنّه عطف إلی السوابق،أی مال إلیها،أو کرّ علیها فلحقها.

و الثامن:المؤمّل،لأنّه یؤمّل اللحوق بالسوابق.

و التاسع:اللّطیم وزان فعیل بمعنی مفعول،لأنّه یلطم إذا أراد الدخول إلی الحجرة الجامعة للسوابق.

و العاشرة:السکیت مصغّرا مخفّفا،و یجوز تشدیده،سمّی به لسکوت ربّه إذا قیل لمن هذا،أو لانقطاع العدد عنده.و قیل:إنّ السکیت هو الفسکل،و هو آخر فرس یجیء فی الرهان (1).

قوله:«و السبق-بسکون الباء-:المصدر،و بالتحریک:العوض.

إلخ».

السبق-بالسکون-مصدر سبق-بالتحریک-غیره سبقا و مسابقة.و فی التذکرة (2)جعله مصدر«سبق»،و فی الصحاح (3)جعله مصدر«سابق»،و کلاهما صحیح إلاّ أن الثانی أوفق بالمطلوب هنا،لأنّ الواقع فی معاملته کون العمل بین اثنین فصاعدا،فباب المفاعلة به أولی.

و أما«السبق»بالتحریک فهو العوض المبذول للسابق و ما فی معناه،و یقال له «الخطر»بالخاء المعجمة و الطاء المهملة المفتوحتین،و«الندب»بالتحریک أیضا،و «الرهن»و منه أخذ الرهان لهذه المعاملة.

ص:73

و المحلّل:الذی یدخل بین المتراهنین،إن سبق أخذ،و إن سبق لم یغرم.(1) و الغایة:مدی السباق.(2)و المناضلة:المسابقة و المراماة.(3) قوله:«و المحلّل:الذی یدخل بین المتراهنین إن سبق أخذ،و إن سبق لم یغرم».

المحلّل هو الذی یدخل بین المتراهنین و لا یبذل معهما عوضا،بل یجری فرسه بینهما أو علی أحد الجانبین علی وجه یتناوله العقد.و حکمه:أنّه إن سبق أخذ العوض المبذول للسابق،و إن سبق لم یغرم شیئا.و سمّی محلّلا لأنّ العقد لا یحلّ بدونه عند ابن الجنید (1)منّا و الشافعیّ (2)،أو یحلّ به إجماعا بخلاف ما إذا خلا عنه،فإنّ فیه خلافا،و سیأتی (3)تحریره.

قوله:«و الغایة مدی السباق».

غایة الشیء منتهاه.و المراد بمدی السباق هنا منتهاه لا مجموع مسافته،کما یظهر من المدی.قال فی القاموس:المدی-ک«فتی»-:الغایة (4).و فی نهایة ابن الأثیر:غایة الشیء مداه و منتهاه (5).و یظهر منه أنّ المدی هو المنتهی و أنّ العطف تفسیریّ،و هو المطابق لعبارة المصنف رحمه اللّه.

قوله:«و المناضلة:المسابقة و المراماة».

المناضلة مفاعلة من النضل،و هو الرمی.قال الجوهری:«ناضله:أی راماه،یقال:ناضلت فلانا فنضلته إذا غلبته،و انتضل القوم و تناضلوا:أی رموا

ص:74

و یقال:سبَّق-بتشدید الباء-إذا أخرج السبق،و إذا أحرزه أیضا.(1) و الرشق-بکسر الراء-:عدد الرمی،و بالفتح:الرمی.(2) للسبق». (1)و فی القاموس:ناضله مناضلة و نضالا و نیضالا باراه فی الرمی». (2)و فی التذکرة:«السباق اسم یشتمل علی المسابقة بالخیل حقیقة،و علی المسابقة بالرمی مجازا،و لکلّ واحد منهما اسم خاصّ،فیختصّ الخیل بالرهان،و یختصّ الرمی بالنضال». (3)و هذا موافق لقول الجوهری.

و أما إطلاق المناضلة علی ما یشمل المسابقة فلیس بمعروف لغة و لا عرفا.

و لعلّ المصنف و مَنْ تبعه فی ذلک تجوّزوا فی الإطلاق،و بعض الفقهاء عنون الکتاب بالمسابقة و المناضلة (4)،و هو الموافق لما نقلناه عن اللغة.

قوله:«و یقال:سبّق-بتشدید الباء-إذا أخرج السَبَق،و إذا أحرزه أیضا».

أی أخرج السَبَق-بالتحریک-و هو العوض،بمعنی میّزه و أوقع العقد علیه، أو أخرجه عنه للسابق علی تقدیر جعله فی ذمّته ثمَّ ثبوته علیه.و المراد بإحرازه استحقاقه،سواء قبضه أم لا.

قوله:«و الرِّشق-بکسر الراء-:عدد الرمی،و بالفتح:الرمی».

الرشق-بکسر الراء-عدد ما یرمی به من السهام،یقال:رمی رشقا:أی رمی بسهامه التی یرید رمیها کلّها.و إذا حصل الاتّفاق علی رمی خمسة خمسة فکلّ خمسة یقال لها رشق،و خصّه بعض أهل اللغة بما بین العشرین و الثلاثین.و أما بالفتح فهو المصدر،یقال:رشقه یرشقه رشقا إذا رماه بالسهام،و هو المراد بقوله:«و الرشق الرمی»أی المصدر لا اسمه.

ص:75

و یقال:رشق وجه و ید،و یراد به الرمی علی ولاء حتی یفرغ(1) الرشق.

و یوصف السهم:بالحابی،(2)و الخاصر،و الخازق،و الخاسق، و المارق،و الخارم.

فالحابی:ما زلج علی الأرض ثمَّ أصاب الغرض.(3) قوله:«و یقال:رشق وجه و ید و یراد به الرمی علی ولاء حتی یفرغ».

الرشق هنا بالکسر أیضا،بمعنی أنّه مشترک بین العدد الذی یتفقان علیه و بین الوجه من الرمی لذلک العدد،فکما یقال:رموا رشقا أی عددا اتّفقوا علیه،کذلک یقال:رموا رشقا إذا رموا بأجمعهم فی جهة واحدة.قال الجوهری:«الرشق بالکسر الاسم،و هو الوجه من الرمی،فإذا رمی القوم بأجمعهم فی جهة واحدة قالوا:«رمینا رشقا» (1).و المراد برشق الید هذا المعنی أیضا.و إضافة الرشق إلی الید کإضافته إلی الوجه،فیقال:رشق وجه و رشق ید إذا کانت جهة الرمی واحدة.و یمکن مع ذلک إضافته إلیهما معا کما یظهر من العبارة.

قوله:«و یوصف السهم بالحابی.إلخ».

ذکر المصنف من أوصاف السهم عند الإصابة ستّة أوصاف و أردفها بسابع.

و فی التذکرة (2)ذکر له أحد عشر اسما،و فی التحریر (3)ستّة عشر،و فی کتاب فقه اللغة (4)تسعة عشر اسما.و الغرض من ذلک اعتبار صفة الإصابة فی عقد الرمایة، فلا یستحقّ العوض بتخطّی المشروط إلاّ أن یصیب بما هو أبلغ منه.

قوله:«فالحابی ما زلج علی الأرض ثمَّ أصاب الغرض».

الحابی-بإثبات الیاء-من صفات السهم المصیب،و هو أن یقع دون الهدف

ص:76

و الخاصر:ما أصاب أحد جانبیه.(1) و الخازق:ما خدشه.(2)و الخاسق:ما فتحه و ثبت فیه.

ثمَّ یحبو إلی الغرض فیصیبه،مأخوذ من حبو الصبی علی الأرض،و جمعه حوابی.

و معنی قول المصنف:«زلج علی الأرض»أی زلق.قال فی القاموس:«الزلج محرّکة:

الزلق،و یسکن» (1).و فی الصحاح:«مکان زلج-بسکون اللام و تحریکها-أی زلق،و التزلّج:التزلّق،و سهم زالج:یتزلّج عن القوس» (2).

و زعم بعض الفقهاء (3)أنّ الحوأب بإسقاط الیاء نوع من الرمی قسیم للمبادرة و المحاطّة.و المراد به أن یحتسب بالإصابة فی الشن و هو الغرض (4)و فی الهدف و یسقط الأقرب من الشن ما هو الأبعد منه.و المشهور من معناه ما ذکره المصنف رحمه اللّه.

قوله:«و الخاصر ما أصاب أحد جانبیه».

هو-بالخاء المعجمة ثمَّ الصاد المهملة-مأخوذ من الخاصرة،لأنّها فی أحد جانبی الإنسان،سمّی به لإصابته أحد جانبی الغرض،و هو فی معنی خاصرته.

و یسمّی أیضا جائزا.و قیل:الجائز ما سقط من وراء الهدف (5).و قیل:ما وقع فی الهدف عن أحد جانبی الغرض (6).فعلی هذا إن کانت الإصابة مشروطة فی الغرض فالجائز مخطئٌ،و إن کانت مشروطة فی الهدف فهو مصیب.

قوله:«و الخازق ما خدشه.إلخ».

الخازق بالخاء و الزای المعجمتین.و ضمیر«خدشه»یعود إلی الغرض،و ظاهره أنه لم یثقبه و لم یثبت فیه،و بهذا صرّح فی القواعد فقال:«الخازق ما خدشه ثمَّ وقع بین یدیه». (7)و فی التحریر:«أنّه ما خدشه و لم یثقبه». (8)

ص:77

و المارق:الذی یخرج من الغرض نافذا.(1) و کلام أهل اللغة بخلاف ذلک،ففی نهایة ابن الأثیر قال:«خزق السهم و خسق إذا أصاب الرمیة و نفذ فیها،و سهم خازق و خاسق» (1).و قال فی الصحاح:

«الخازق من السهام المقرطس،و الخاسق لغة فی الخازق». (2)و قال فی باب السین:

«یسمّی الغرض قرطاسا،یقال:رمی فقَرطَسَ إذا أصابه». (3)و مثله فی القاموس (4).

و ظاهره أنّ الخازق و الخاسق ما أصاب الغرض مطلقا،و هو یدلّ بإطلاقه علی خلاف ما ذکره المصنّف و صاحب النهایة،و مع الاختلاف قد اتّفقا علی أنّ الخازق و الخاسق بمعنی واحد خلاف ما ذکره المصنف.

و قال الثعالبی فی سرّ العربیّة:«إذا أصاب الهدف فهو مقرطس و خازق و خاسق و صائب» (5).و هذا أیضا یشمل ما یخدشه و غیره،و ما یثبت فیه و یقع،و یدلّ علی ترادف الخاسق و الخازق.و یمکن حمل کلام المصنف علیه من حیث إنّ إصابة السهم له مطلقا یوجب خدشه غالبا،و هو أعمّ من أن یثقبه و لا یثبت فیه و عدمه، کما أطلقه أهل اللغة،فیقرب من قولهم،لکن یبقی فیه مخالفة الخاسق للخازق فی عبارته دون أهل اللغة.

قوله:«و الخارق الذی یخرج من الغرض نافذا».

هو بالخاء المعجمة و الراء المهملة،و معناه موافق للمفهوم منه لغة،لأنّ الخرق الشقّ،فإذا شقّه و نفذ فیه-سواء سقط منه أم لا-فقد خرقه،لکنّه لیس من أسمائه المعدودة لغة،و لم یذکره أحد من أصحاب الکتب الأربعة اللغویّة السابقة و لا غیرهم ممّن وقفت علی کلامه.و فی بعض نسخ الکتاب«المارق»بالمیم بدل الخارق،و هو

ص:78

و الخارم:الذی یخرم حاشیته.(1) الصواب الموافق لکلام أهل اللغة (1)نعتا (2)و تعریفا.

و فی التحریر جعل الخارق بمعنی الخاسق،و قد تقدّم (3)،و جعل الخازق بالزای المعجمة مغایرا له کما مرّ خلاف ما ذکره أهل اللغة،و لو حمل فی کلامه الخارق -بالراء المهملة-علی الخازق-بالمعجمة-لیکون مرادفا للخاسق کان موافقا لکلام أهل اللغة،لکن ذکره بعد ذلک الخارق و تعریفه بأنّه ما خدشه و لم یثقبه یوجب تعیّن کونه بالزای المعجمة لا الراء،إذ لم یحصل فیما ذکره خرق.

و الذی یظهر أنّه وقع فی التحریر ضرب من التصحیف و السهو عن تحریر کلام أهل اللغة،لأنّ جعله الخارق مرادفا للخاسق موافق لکلام أهل اللغة لکن بشرط کونه بالزای المعجمة،ثمَّ لمّا ذکر الخارق بعد ذلک کان حقّه أن یکون بالمهملة فعرّفه بما ینافی ذلک و یوافق تعریف المصنف فی الخازق بالمعجمة،فوقع الاضطراب.

و فی التذکرة (4)جعل الخارق ما أثّر فیه و لم یثبت،و الخاسق ما ثقبه و ثبت فیه، کما ذکره المصنف هنا فی الخازق بالمعجمة،فجعلهما متغایرین،و لم یتحقّق منه ضبط الراء و لا ذکر الأمرین،فالالتباس فیه أشدّ،لأنّه إن جعل بالراء وافق کلام التحریر و خالف مفهومه لغة،و إن جعل بالزای وافق کلامه فی القواعد (5)و کلام المصنف هنا و خالف کلام أهل اللغة.

قوله:«و الخارم الذی یخرم حاشیته».

أی حاشیة الغرض،بأن یصیب طرفه فلا یثقبه و لکن یخرمه.و هذا الاسم لم یذکره أیضا أهل اللغة و إن کان مناسبا.و قد ذکروا للسهم أسماء أخر غیر ما ذکره

ص:79

و یقال:المزدلف الذی یضرب الأرض ثمَّ یثب إلی الغرض.(1) ترکنا ذکرها تبعا لاختصاره[1].

قوله:«و یقال:المزدلف الذی یضرب الأرض ثمَّ یثب إلی الغرض».

أصل الازدلاف (1)التقدّم،و خصّه هنا بما یقع علی الأرض ثمَّ یتقدّم إلی الغرض،و علی هذا فیرادف الحابی.و به صرّح فی القواعد فقال بعد تعریف الحابی:

«و هو المزدلف» (2).و فی تأخیر المصنف ذکر المزدلف عن الحابی إشعار بالمغایرة بینهما، و لعلّ المزدلف عنده أقوی فعلا من الحابی حیث اعتبر فی مفهومه ضرب الأرض المقتضی لقوّة اعتماده،بخلاف الحابی فإنّه اقتصر فیه علی مجرّد زلقه علی الأرض،فیکونان متباینین حیث إنّ الحابی ضعیف الحرکة و المزدلف قویّها.

و هذا المعنی هو الظاهر من التذکرة،لأنّه قال فیها:«إن المزدلف أحدّ و الحابی أضعف» (3).و لکن فی عبارتها إشکال من وجه آخر،لأنّه قال:«و هو-أی الحابی-نوع من الرمی المزدلف،یفترقان فی الاسم و یستویان فی الحکم» (4).و جعل الافتراق فی الاسم ما حکینا عنه من القوّة و الضعف،و هذا الافتراق لا یوافق کونه نوعا منه،لأنّه یقتضی کون المزدلف أعمّ من الحابی.و لو عکس الأمر-فجعل الحابی أعمّ،لأنّه عرّفه بکونه السهم الواقع دون الهدف ثمَّ یحبو إلیه،و هو أعمّ من کون وقوعه بقوّة فیکون مزدلفا و ضعف فیکون حابیا بالمعنی العامّ-لکان أوفق بتعریفهما.

ص:80

و الغرض:ما یقصد إصابته،و هو الرقعة.و الهدف:ما یجعل فیه الغرض من تراب أو غیره.(1) و المبادرة:هی أن یبادر أحدهما إلی الإصابة مع التساوی فی الرشق.

و المحاطّة:هی إسقاط ما تساویا فیه من الإصابة.(2) قوله:«و الغرض ما یقصد إصابته،و هو الرقعة،و الهدف ما یجعل فیه الغرض من تراب و غیره».

الغرض من بیان«الغرض و الهدف»أنّ کلا منهما محلّ الإصابة،و قد یکون شرط المترامیین إصابة کلّ منهما بل ما هو أخصّ منهما،فإنهم یرتّبون ترابا أو حائطا ینصب فیه الغرض فیسمّون التراب و الحائط هدفا،و ما ینصبون فیه من جلد أو قرطاس یسمّونه الغرض.و بعضهم یسمّی المنصوب فی الهدف قرطاسا،سواء کان کاغدا أم غیره،و قد تقدّم (1)نقله عن الجوهری.و قد یخصّ الغرض بالمعلَّق فی الهواء و القرطاس بغیره.و قد یجعل فی الغرض نقش کالهلال یقال له:«الدائرة»و فی وسطها شیء آخر یقال له:«الخاتم».و شرط الإصابة و غرضها یتعلّق بکلّ واحد من هذه العلامات،فإن الإصابة فی الهدف أوسع،و فی الغرض أوسط،و فی الدائرة أضیق، و فی الخاتم أدقّ.و هذا المذکور اصطلاح الرماة و تعبیر الفقهاء.و فی الصحاح «الغرض:الهدف الذی یرمی فیه» (2).

قوله:«و المبادرة:هی أن یبادر أحدهما إلی الإصابة مع التساوی فی الرشق،و المحاطّة:هی إسقاط ما تساویا فیه من الإصابة».

المراماة قسمان:مبادرة و محاطّة.و المراد من الأوّل أن یتّفقا علی رمی عدد معیّن

ص:81

..........

کعشرین سهما مثلا،فمن بدر إلی إصابة عدد معیّن منها-کخمسة-فهو ناضل لمن لم یصب أو أصاب ما دونها.و المراد من المحاطّة-بتشدید الطاء-أن یقابل إصاباتهما من العدد المشترط و یطرح المشترک من الإصابات،فمن زاد فیها بعدد معیّن کخمسة مثلا فناضل للآخر،فیستحقّ المال المشروط فی العقد.

و ما ذکره المصنف من تعریفهما غیر سدید،لدخول کلّ منهما فی تعریف الآخر،فإنّ بدار أحدهما إلی الإصابة مع التساوی فی الرشق متحقّق ظاهرا مع شرط المحاطّة،و إسقاط ما تساویا فیه من الإصابة یتحقّق مع شرط المبادرة،و مع ذلک فالمقصود من معناهما غیر حاصل من اللفظ.

و الأسد فی تعریفهما ما أشرنا إلیه سابقا من أنّ المبادرة هی اشتراط استحقاق العوض لمن بدر إلی إصابة عدد معیّن من مقدار رشق معیّن مع تساویهما فیه.و المحاطّة هی اشتراط استحقاقه لمن خلص له من الإصابة عدد معلوم بعد مقابلة إصابات أحدهما بإصابات الآخر و طرح ما اشترکا فیه.

فاذا کان شرط الرشق عشرین فرمیاها و أصاب أحدهما خمسة و الآخر أربعة فالأول ناضل علی الأول.و لو أصاب کل منهما خمسة فلا نضل لأحدهما.و لو أصاب الرامی أولا خمسة و بقی للثانی عدد یمکن فیه لحوقه فی الإصابة لم یتحقّق نضل الأول إلی أن یرمی الثانی تمام عدده،فیمکن أن یصیب فیمنع (1)الأول من الاستحقاق، و أن یخطئ فیستقرّ الاستحقاق للأول،و سیأتی (2)تفصیله إن شاء اللّه.

و علی تقدیر اشتراط المحاطّة لو شرطا عشرین و خلوص خمس إصابات فرمیا عشرین فأصاب أحدهما عشرة و الآخر خمسة فالأوّل هو السابق،لأنّهما یتحاطّان خمسة بخمسة فیفضل للأوّل الخمسة المشترطة.و لو تساویا فی الإصابة أو زاد أحدهما دون العدد المشترط فلا سبق.

ص:82

..........

و اعلم أنّ تقسیم المناضلة إلی القسمین هو المشهور بین الفقهاء منّا و من غیرنا، و قد تقدّم (1)نقل العلامة فی التذکرة أنّ بعض الفقهاء جعل قسما ثالثا لهما و هو الحوأب،و جعل معناه إسقاط الأقرب من الغرض ما هو الأبعد.و فی القواعد (2)جعل أقسامها ثلاثة أیضا،القسمان المذکوران هنا،و المفاضلة و فسّرها بأنّها مثل من فضل صاحبه بإصابة واحد أو اثنین أو ثلاث من عشرین فهو السابق.و هذا بعینه هو المحاطّة،لأنّها لا تختصّ (3)بشرط فضل شیء معیّن کما تقدّم.و یعتبر فیها فضل السابق علی المسبوق بالعدد المشترط لیتحقّق معنی الحطّ المأخوذ فی المحاطّة.مع أنّه صرّح فی التحریر بأنّ المفاضلة مرادفة للمحاطّة،فقال فیه:«لو قالا:أیّنا فضل صاحبه بثلاث من عشرین فهو سابق فهو محاطّة،و یسمّی أیضا مفاضلة» (4).و هذا هو الظاهر من معناها لغة و اصطلاحا.

ص:83

و یدخل تحت النصل السهم،و النشّاب،و الحراب،و السیف.(1) و یتناول الخفّ الإبل و الفیلة اعتبارا باللفظ.(2) فتبقی هی علی أصل الجواز،نظرا إلی الأدلّة العامّة،و هذا أجود.

و أیضا فإنّ الغرض الأقصی منه لما کان هو الاستعداد للجهاد،و هو منحصر غالبا فی هذه الثلاثة،اقتصر علیها و ألغی النادر.و التعلیل الوسط أوسط.

قوله:«و یدخل تحت النصل السهم و النشّاب و الحراب و السیف».

المعروف أنّ السهم هو النشّاب،و فی الصحاح:«النشّاب:السهام» (1)فظاهره أنّهما مترادفان،و علی هذا فعطف النشّاب علی السهم من عطف المترادف و إن اختلفا بالجمع و الافراد من قبیل« أُولئِکَ عَلَیْهِمْ صَلَواتٌ مِنْ رَبِّهِمْ وَ رَحْمَةٌ » (2).و یمکن أن یختصّ أحدهما أو کل منهما (3)بنوع خاصّ أو بلغة،کما قیل:إن السهم للعرب و النشّاب للعجم.

و اعلم أنّ حصر النصل فیما ذکر هو المعروف لغة و عرفا،فلا یدخل فیه مطلق المحدّد کالدبّوس و عصا المداقق إذا جعل فی رأسها حدیدة و نحو ذلک،عملا بالأصل السابق.قال فی الصحاح:«النصل نصل السهم و السیف و السکّین و الرمح» (4).

و یحتمل الجواز بالمحدّد المذکور إمّا بادّعاء دخولها فی النصل،أو لإفادتها فائدة النصل فی الحرب.و قد کان بعض مشایخنا[1]المعتمدین یجعل وضع الحدیدة فی عصا المداقق حیلة علی جواز الفعل،نظرا إلی دخوله بذلک فی النصل.

قوله:«و یتناول الخفّ الإبل و الفیلة اعتبارا باللفظ».

لا خلاف فی جواز المسابقة علی الإبل،لمشارکتها الخیل فی المعنی المطلوب منها حالة الحرب من الانعطاف و سرعة الإقدام،و لأنّ العرب تقاتل علیها أشدّ القتال،

ص:85

و کذا یدلّ الحافر علی الفرس و الحمار و البغل.(1) و لا یجوز المسابقة بالطیور،و لا علی القدم،و لا بالسفن،و لا بالمصارعة.(2) و هی داخلة فی الخفّ.و أما الفیلة فهی کذلک عندنا و عند أکثر العامّة (1)،لدخولها تحت اسم الخفّ أیضا،و یقاتل علیها کالإبل.و ذهب بعضهم (2)إلی المنع منها،لأنه لا یحصل بها الکرّ و الفرّ،فلا معنی للمسابقة علیها،و الخبر حجتنا علیهم.و قول المصنف:«اعتبارا باللفظ»تعلیل لدخول الفیلة فی اسم الخفّ،ردّا علی المخالف، و استنادا إلی دخوله فی لفظ الخفّ کما ذکرناه.

قوله:«و کذا یدلّ الحافر علی الفرس و الحمار و البغل».

لا خلاف عندنا فی جواز المسابقة علی الثلاثة،لدخولها تحت الحافر و صلاحیّتها للمسابقة علیها فی الجملة.و خالف بعض (3)العامّة فی جوازها علی الأخیرین،لأنّهما لا یقاتل علیهما غالبا و لا یصلحان للکرّ و الفرّ.و النصّ حجّة علیه.

قوله:«و لا یجوز المسابقة بالطیور و لا علی القدم و لا بالسفن و لا بالمصارعة».

وجه المنع من هذه الأمور الحصر المستفاد من الخبر السابق المقتضی لنفی مشروعیّة ما عدا الثلاثة،و النهی عنه الشامل لهذه الأمور و غیرها،و لأنّها لیست من آلات الحرب،و لا مفیدة للحذق فیه.

و المنع منها مع العوض موضع وفاق عندنا.و ذهب بعض العامّة (4)إلی جواز المسابقة بالجمیع،لأنّ الطیور مما یمکن الاحتیاج إلیها فی الحروب لحمل الکتب و استعلام أحوال العدوّ و أخباره،فیحتاج إلی معرفة السابق منها.و مثله السبق

ص:86

..........

بالأقدام،و السفن إذا وقع الحرب فی البحر،و قد یقع القرمان فی المصارعة فیستفید العالم بها السلامة من العدوّ بها.و رووا عن النبیّ-صلّی اللّه علیه و آله و سلّم-أنه سابق (1)عائشة بالقدم مرّتین سبق فی إحداهما و سبق فی الأخری،و رواه ابن الجنید فی کتابه الأحمدی (2)،و استدلّ به علی جوازها بغیر عوض حیث لم یذکر العوض، و أنّه صارع رکانة[1]ثلاث مرّات،کلّ مرّة علی شاة،فصرع خصمه فی الثلاث و أخذ منه ثلاث (3)شیاه.و لم یثبت ذلک عندنا،و الخبر السابق المتفق علیه یدفعه.

و لو خلت هذه الأمور و نحوها من العوض ففی جوازها قولان،مأخذهما:

عموم النفی السابق الشامل للعوض و غیره،و أصالة الجواز و أنّها قد یراد بها غرض صحیح.و قد عرفت أنّ المشهور فی الروایة فتح الباء من«سبق»فیفید نفی مشروعیّة بذل العوض،و لا تعرّض فیها لما عداه فیبقی علی أصالة الجواز،و علی روایة السکون المفید لنفی المصدر مطلقا یدلّ علی المنع مما عدا المستثنی مطلقا.و یرجّح الأول-مع الشهرة-أنّ احتمال الأمرین یرفع دلالتها علی المنع مطلقا،فیبقی أصالة الجواز خالیة عن المعارض،مضافا إلی ما ذکر من الفوائد المترتّبة علیها و غیرها،و بذلک یخرج عن اللهو و اللعب.

ص:87

..........

و الجعالة.ثمَّ إنّها مشتملة علی اشتراط العمل فی العوض و کونه معلوما و هو من خواصّ الإجارة،و علی جواز إبهام العامل فی السبق،و علی ما لا یعلم حصوله من العامل،و علی جواز بذل الأجنبیّ و هو من خواصّ الجعالة.فوقع الاختلاف بسبب ذلک،فعلی القول بأنّها جعالة یلحقها أحکامها من الاکتفاء بالإیجاب و الجواز،و علی القول بالإجارة یفتقر معه إلی القبول و تکون لازمة.

و یمکن أن یجعل عقدا برأسه،نظرا إلی تخلّف بعض خواصّها عن کلّ من الأمرین علی حدته کما عرفت،و یقال حینئذ بلزومها لعموم الآیة،و هذا أجود اللهم إلا أن یناقش بأنّ الجعالة لیست عقدا فلا تتناول الآیة لها و لنظائرها،و یرجع إلی أصالة عدم اللزوم حیث یقع الشکّ فی کون المسابقة عقدا أم لا.

و اعلم أنّ المصنف جعل مورد الخلاف کونها عقدا یفتقر إلی إیجاب و قبول،أو إیقاعا فلا یفتقر إلی القبول،و رتّب علی الأول اللزوم،و علی الثانی الجواز.و بعض الفقهاء عکس فجعل مورد الخلاف أنّه عقد لازم أو جائز،و رتّب علی اللزوم کونها إجارة،و علی الجواز کونها جعالة.و فی الحقیقة کلّ واحد من التعریفین أعمّ من المدّعی،إذ لا یلزم من کونها عقدا لزومه،لأنّ العقد ینقسم إلی اللازم و الجائز و المتردّد،و لا یلزم من کون عقدها جائزا کونها جعالة،لجواز أن یکون عقدا مفتقرا إلی الإیجاب و القبول مع کونه جائزا کالمضاربة.

و لعلّ ما فرضه المصنف أولی،لأنّ من جعلها عقدا یمکن استدلاله علی لزومه بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و إن کانت العقود أعمّ من اللازمة،و من جعلها إیقاعا لا یناسبها إلا الجعالة من أفراد الإیقاعات بالنظر إلی خواصّها فناسبها الجواز.و هذا حسن.

و لا یرد علیه ما أورده العلامة فی المختلف (1)من أنّ الآیة لا یراد منها مطلق

ص:89

و یصح أن یکون العوض عینا،أو دینا.(1) و إذا بذل السبق غیر المتسابقین،صحّ(2)إجماعا.و لو بذله أحدهما.

أو هما،صحّ عندنا،و لو لم یدخل بینهما محلّل.و لو بذله الامام من بیت المال جاز،لأنّ فیه مصلحة.

العقود و إلاّ وجب الوفاء بالودیعة و العاریة و غیرهما من العقود الجائزة،و هو باطل إجماعا،فلم یبق إلاّ العقود اللازمة،فلا ینفع هنا لأنّه المتنازع.

و إنما لم یرد ذلک لأنّ الأمر بالوفاء بالعقود عامّ فی جانب المأمور و المأمور به، فیشمل بعمومه سائر العقود،ثمَّ[بعد] (1)تخصیصه ببعضها و إخراج العقود الجائزة یبقی العموم حجّة فی الباقی کما هو محقّق فی الأصول،و إنّما تنتفی دلالته حینئذ لو جعلناه بعد التخصیص مجملا غیر حجّة فی الباقی،و هو قول مردود،و لا یرتضیه العلامة و لا غیره من المحققین.و أمّا قوله:إنّ الوفاء بالعقد العمل بمقتضاه من لزوم و جواز فهو خلاف الظاهر منه،فإنّ مقتضی الوفاء بالشیء التزامه و العمل بمقتضاه مطلقا.

قوله:«و یجوز أن یکون العوض عینا أو دینا».

قد عرفت أنّ عقد المسابقة لا یفتقر إلی العوض،بل دائرة جوازه بدونه أوسع، لکن علی تقدیر ذکر العوض یجوز کونه عینا و دینا،کما فی غیره من الأعواض الواقعة فی المعاملات.و یعتبر علی التقدیرین کونه مضبوطا بالمقدار و الجنس و النوع.و یتفرّع علی کلّ من العین و الدین أحکامه اللاحقة له شرعا من الضمان و الرهن علیه و غیر ذلک،فإنّه علی تقدیر کونه عینا لا یصحّ الرهن علیه،لتعذّر أخذها من الرهن،و لا ضمانها إلاّ إذا جوّزنا ضمان الأعیان المضمونة مطلقا.و علی تقدیر کونه دینا یصحّ الرهن علیه حیث یکون لازما،و ضمانه بشرطه.و کذلک یجوز کونه حالاّ و مؤجلا، منهما و من أحدهما و بالتفریق.

قوله:«و إذا بذل السبق غیر المتسابقین صحّ.إلخ».

إذا تضمّن عقد المسابقة مالا فإمّا أن یخرجه المتسابقان معا،أو أحدهما،أو

ص:90

..........

ثالث هو الإمام،أو غیره،فالأقسام أربعة:

الأول:أن یخرج المال الامام،و هو جائز إجماعا منّا و من غیرنا،سواء کان من ماله أو من بیت المال،لأنّ النبیّ (1)-صلّی اللّه علیه و آله و سلّم-سابق بین الخیل و جعل بینها سبقا،و لأنّ ذلک یتضمّن حثّا علی تعلّم الجهاد و الفروسیّة،و إعداد أسباب القتال،و فیه مصلحة للمسلمین و طاعة و قربة،فکان سائغا.

الثانی:أن یکون المخرج غیر الامام،و هو جائز أیضا عندنا و عند أکثر العامّة (2)،لأنّه بذل مال فی طاعة و قربة،و طریق مصلحة للمسلمین،فکان جائزا بل یثاب علیه مع نیّته،کما لو اشتری لهم خیلا و سلاحا و غیرها مما فیه إعانتهم علی الجهاد.و قال بعض العامّة[1]:«لا یجوز أن یخرج المال غیر المتسابقین إلاّ الإمام، لاختصاص النظر فی الجهاد به.و ضعفه ظاهر،لأنّ تهیئة أسباب الجهاد غیر مختصّة به،و عموم الأخبار المسوّغة له فی الأصل متناولة لموضع النزاع.

الثالث:أن یخرج المال أحد المتسابقین،بأن یقول أحدهما لصاحبه:إن سبقت فلک علیّ عشرة،و إن سبقت أنا فلا شیء لی علیک.و هو جائز عندنا أیضا، للأصل و انتفاء المانع.و قال المانع من العامّة فی السابق لا یصحّ هنا أیضا،لأنّه قمار.

و یندفع-علی تقدیر تسلیمه-بخروجه عنه بالنصّ السابق المتّفق علیه الشامل لموضع النزاع.

الرابع:أن یخرجه المتسابقان معا،بأن یخرج کلّ منهما عشرة مثلا علی أن یحوزهما السابق.و هو جائز أیضا مطلقا علی الأشهر.

ص:91

و لو جعلا السبق للمحلّل بانفراده،جاز أیضا.(1)و کذا لو قیل:من سبق منّا فله السبق،عملا بإطلاق الإذن فی الرهان.

و یفتقر فی المسابقة إلی شروط خمسة(2):تقدیر المسافة ابتداء و انتهاء.

و تقدیر الخطر.و تعیین ما یسابق علیه.و تساوی ما به السباق فی احتمال السبق،فلو کان أحدهما ضعیفا،تیقّن قصوره عن الآخر،لم یجز.و أن یجعل السبق لأحدهما أو للمحلّل،و لو جعل لغیرهما لم یجز.

و قال ابن الجنید (1):لا یجوز إلا بالمحلّل،بأن یکون بینهما ثالث فی السباق إن سبق أخذ السبقین معا و إن سبق لم یغرم،أخذا بظاهر روایة (2)عامیّة عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و دلالتها و حجیّتها ممنوعتان.

إذا تقرّر ذلک فقول المصنف:«إذا بذل السبق غیر المتسابقین صحّ إجماعا» یشمل ما لو کان الباذل الامام و غیره.و قد عرفت أنّ موضع الإجماع ما لو کان الباذل الامام لا غیره.و قوله:«أو هما صحّ عندنا»لیس علی إطلاقه أیضا،لمنع ابن الجنید منه کالشافعی (3)فکأنّه ما اعتبر خلافه فی ذلک و لیس بذلک الجیّد.

قوله:«و لو جعلا السبق للمحلّل بانفراده جاز أیضا.إلخ».

المعتبر جعل المال علی تقدیر بذله للسابق منهما،أو من أحدهما،أو من المحلّل.فإن عیّناه للمحلل خاصّة علی تقدیر سبقه جاز و اختصّ به إن سبقهما.و إن سبق أحدهما لم یستحقّ شیئا.و کذا لو سبق أحدهما و المحلّل،لعدم تحقّق الشرط و هو سبق المحلّل،إلا أن یشترطا ما یشمل ذلک فیستحقّ بحسب الشرط،کما لو شرطا أنه إن سبق استحقّ و إن سبق مع أحدهما اختصّ دون رفیقه،أو أنّه إن سبق مع أحدهما استحقّ مال الآخر و أحرز رفیقه ماله.و لو أطلقا استحقاق السابق منهما و من المحلّل صحّ أیضا،عملا بإطلاق الإذن فی الأخبار الشامل لذلک.

قوله:«و تفتقر المسابقة إلی شروط خمسة.إلخ».

لمّا کان عقد المسابقة من عقود المعاوضات و إن لم تکن محضة فلا بدّ فیه من

ص:92

..........

الضبط الرافع للجهالة الدافع للغرر المحصل للغایة المطلوبة منه،و لا یتمّ ذلک إلاّ بأمور ذکر المصنف منها خمسة،و جعلها فی التذکرة (1)اثنی عشر،و نحن نشیر إلیها جملة مبتدئین بما ذکره المصنف منها:

الأوّل:تقدیر المسافة ابتداء و انتهاء،فلو لم یعیّناهما أو أحدهما-بأن شرطا المال لمن یسبق منهما حیث یسبق-لم یجز،لأنّه إذا لم یکن هناک غایة معیّنة فقد یدیمان السیر حرصا و یتعبان فتهلک الدابّة.و لأنّ من الخیل ما یقوی سیره فی ابتداء المسافة ثمَّ یأخذ فی الضعف و هو عتاق الخیل،و صاحبه یبغی قصر المسافة،و منها ما یضعف فی الابتداء ثمَّ یقوی و یشتدّ فی الانتهاء،و هو هجانها،و صاحبه یبغی طول المسافة، فإذا اختلف الغرض فلا بدّ من الإعلام و التنصیص علی ما یقطع النزاع،کما یجب التنصیص علی تقدیر الثمن فی البیع و الأجرة فی عقد الإجارة،إذ السبق أحد العوضین هنا.و علی هذا فلو استبقا بغیر غایة لینظر أیّهما یقف أولا لم یجز،لما ذکر.

الثانی:تقدیر الخطر،و هو المال الذی تسابقا علیه جنسا و قدرا،لأنّه عوض عن فعل محلّل فیشترط فیه العلم کالإجارة.فلو شرطا مالا و لم یعیّناه،أو تسابقا علی ما یتّفقان علیه،أو علی ما یحکم به زید بطل العقد،للغرر و إفضائه إلی التنازع المخالف لحکمة الشارع.و یجیء علی قول من یجعلها جعالة جواز الجهالة فی العوض علی بعض الوجوه،و ذلک حیث لا یمنع من التسلیم و لا یفضی إلی التنازع،کجعل عبده الفلانی أو جزء منه-و لا یعلمانه أو أحدهما-لمن سبق،و قد تقدّم (2)أنّ المال لیس شرطا فی عقد المسابقة،بل یعتبر ضبطه علی تقدیر اشتراطه.

الثالث:تعیین ما یسابق علیه بالمشاهدة،لأنّ المقصود من المسابقة امتحان الفرس لیعرف شدّة سیره و تمرینه علی العدو،و ذلک یقتضی التعیین.و فی الاکتفاء

ص:93

..........

بالوصف وجه ضعیف،لعدم إفادته الغرض منه إذ لا یتمّ إلا بالشخص،بخلاف نحو السلم لأنّ الغرض فیه متعلّق بالکلّی.و حیث یعیّنان الفرسین لا یجوز الإبدال و إن قیل بجواز العقد،لأنّه خلاف المشروط.

الرابع:تساوی ما به السباق فی احتمال السبق،لأنّ الغرض الاستعلام،و إنّما یتحقّق مع احتمال سبق کلّ منهما،إذ لو علم سبق واحدة لم یکن للاستعلام فائدة.

و المراد بالتساوی فی احتمال السبق قیام الاحتمال فی کلّ واحدة و إن ترجّح أحدهما علی الآخر،لا تکافؤ الاحتمالین کما یظهر من العبارة.و فی تمثیله بما لو کان أحدهما ضعیفا یتیقّن قصوره عن الآخر تنبیه علی ما فسّرنا به،و علی هذا لا یبطل إلاّ مع القطع بسبق أحدهما.

الخامس:أن یجعل السبق لأحدهما أو للمحلّل،فلو جعل لغیرهما لم یجز،لأنّه مفوّت للغرض من عقد المسابقة إذ الغرض التحریص فی طلب العوض.و کذا لو جعل للمسبوق،لأنّ کلا منهما یحرص علی کونه مسبوقا لیحصّل العوض فیفوت الغرض.و کذا لا یجوز جعل القسط الأوفر للمسبوق،و یجوز العکس لحصول الغرض فی الجملة بالنسبة إلی الزیادة،کما یجوز جعلها خاصّة عوضا.فهذه جملة ما اعتبره المصنف من الشروط.و الذی زاده فی التذکرة (1):

السادس:تساوی الدابتّین فی الجنس،فلا یجوز المسابقة بین الخیل و البغال، و لا بین الإبل و الفیلة،و لا بینها و بین الخیل،لأنه مناف للغرض من استعلام قوّة الفرس و تمرینها مع السباق مع جنسها.و لو تساویا جنسا لا وصفا کالعربی و البرذون و البختی و العرابی فالأقوی الجواز،لحصول الشرط و هو احتمال سبق کلّ منهما لأنه المفروض،و لتناول اسم الجنس لهما.و وجه العدم بعد ما بین الصنفین کتباعد الجنسین.و هو بعید.

السابع:إرسال الدابّتین دفعة،فلو أرسل أحدهما دابّته قبل الآخر لیعلم هل

ص:94

و هل یشترط التساوی فی الموقف؟قیل:نعم.و الأظهر:لا،لأنّه مبنیّ علی التراضی.(1) یدرکه أم لا،لم یجز،لأنّه مناف للغرض من العقد،لأنّ السبق ربّما کان مستندا إلی إرسال أحدهما أولا.و أیضا فإن استعلام إدراک الآخر للأول غیر استعلام السبق فلا یجوز العقد علیه.

الثامن:أن یستبقا علی الدابّتین بالرکوب،فلو شرطا إرسال الدوابّ لتجری بنفسها فالعقد باطل،لأنّها تتنافر بالإرسال و لا تقصد الغایة،بخلاف الطیور إن جوّزنا المسابقة علیها لأنّ لها هدایة إلی قصد الغایة.

التاسع:أن یجعلا المسافة بحیث یحتمل الفرسان قطعها و لا ینقطعان دونها، فلو کانت بحیث لا ینتهیان إلی غایتها إلاّ بانقطاع و تعب شدید بطل العقد.

العاشر:أن یکون ما ورد علیه العقد عدّة للقتال،فإنّ المقصود منه التأهّب له،فلا یجوز السبق و الرمی من النساء لأنّهن لسن من أهل الحرب.

الحادی عشر:العقد المشتمل علی أرکانه المعتبرة فیه،و قد تقدّم (1)فی کلام المصنف ما یدلّ علیه.

الثانی عشر:عدم تضمّن العقد شرطا فاسدا،فلو قال:إن سبقتنی فلک هذه العشرة،و لا أرمی بعد هذا أبدا،أو لا أناضلک إلی شهر،بطل العقد لأنّه شرط ترک قربة مرغّب فیها ففسد و أفسد.

قوله:«و هل یشترط التساوی فی الموقف؟قیل:نعم،و الأظهر:لا، لأنّه مبنیّ علی التراضی».

وجه الاشتراط ما عرفته من أنّ الغرض الذاتیّ من المسابقة معرفة جودة عدو الفرس و سبقه و فروسیّة الفارس،و هو منتف مع عدم التساوی،لأن عدم السبق قد یکون لما بینهما من المسافة فیخلّ بمقصود العقد.

و الأقرب عدمه،لما أشار إلیه من أنه عقد مبنیّ علی التراضی و قد حصل،

ص:95

..........

العدد المشروط فلا حاجة إلی تعیینه.و الاشتراط مطلقا أقوی لما ذکر سابقا.

الثانی:عدد الإصابة کخمس إصابات من عشرین رمیة،لأنّ الاستحقاق بالإصابة،و بها یتبیّن حذق الرامی و جودة رمیه،و لأنّ معرفة الناضل من المنضول و صفة الإصابة إنّما تتبین بها.فلو عقدا علی أن یکون الناضل منهما أکثرهما أصابه من غیر بیان العدد لم یصحّ عندنا،کما لو جعلا المسابقة علی الخیل إلی غیر غایة.و أکثر ما یجوز اشتراطه من الإصابة ما ینقص عن عدد الرشق المشروط بشیء و إن قلّ، لیکون تلافیا للخطإ الذی یتعذّر أن یسلم منه المتناضلون،و أحذق الرماة فی العرف من أصاب تسعة من عشرة،فلو شرطاها کذلک جاز لبقاء سهم الخطأ،و ربّما قیل بعدمه،لندوره.و أقلّ ما یشترط من الإصابة ما یحصل به التفاضل،و هو ما زاد علی الواحد.

الثالث:صفتها من مرق أو خزق أو ازدلاف أو غیرها من الصفات المتقدّمة و غیرها،لاختلاف الأغراض فیها و اختلافها بالشدّة و الضعف،فقد یقدر بعضهم علی بعضها أزید من الآخر،فیکون ترک التعیین غررا.

و قیل:لا یشترط،و یحمل الإطلاق علی الإصابة مطلقا،لأنّه المقصود حقیقة و القدر المشترک بین الجمیع،و یعبّر عنه بالقارع المصیب للغرض کیف کان،و کذلک المعنی الحاصل بالخازق علی بعض معانیه کما عرفته.و هذا هو الأقوی،لأصالة البراءة من اعتبار التعیین مع حصول الغرض،و الغرر مع إرادة مطلق الإصابة ممنوع.

الرابع:قدر المسافة التی یرمیان فیها،و هی ما بین موقف الرامی و الهدف أو ما فی معناه،لأنّ الإصابة تکثر مع قربها و تقلّ مع بعدها،و الأغراض تختلف باختلافها،و التعیین یرفع النزاع و یکشف الحال،و یحصل بأمرین:المشاهدة و ذکر المساحة.و یحتمل الاکتفاء بالإطلاق و حمله علی العادة الغالبة للرماة فی ذلک الموضع، و یقرب ذلک مع غلبة العادة،أمّا مع عدمها أو اضطرابها فلا.و حیث یعتبر تعیین ما

ص:97

و تماثل جنس الآلة.(1) یحتمل الإصابة منه بحسب حال المتعاقدین فلو عیّنا مسافة لا یحتمل إصابتهما منها و إن احتمل فی غیرهما بطل،و لو کانت منهما نادرة فالأقوی الصحّة.

الخامس:الغرض،لأنّه المقصود بالإصابة.و یحصل العلم به بأمرین:

موضعه من الهدف فی ارتفاعه و انخفاضه،لأنّ الإصابة فی المنخفض أکثر منها فی المرتفع.و الثانی قدره فی ضیقه و سعته،لأنّ الإصابة فی الواسع أکثر منها فی الضیّق.

السادس:قدر السبق-بالفتح-أی العوض المبذول للسابق،حذرا من الغرر فی المعاملة کغیره من الأعواض،فإن أغفلا ذکره أو جعلاه مجهولا بطل العقد.

و سیأتی (1)حکمه بالنسبة إلی ثبوت أجرة المثل و عدمها.

قوله:«و تماثل جنس الآلة».

هو-بالجر عطفا علی العلم بالأمور الستّة-خارج عنها،و العبارة فی قوّة افتقار الرمی إلی أمرین:أحدهما:العلم بالأمور الستّة.و الثانی:تماثل جنس الآلة.و قد وقع بسبب ذلک اشتباه علی بعضهم فتوهّمه مندرجا فیما یجب أن یعلم،و وجده سابعا زائدا فی العدد.و الصواب ما ذکرناه،و إنّما فصله عنها لأنّه مما یفتقر إلیه فی العقد لا ممّا یجب أن یعلم،بخلاف الستّة.

إذا تقرّر ذلک:فالمراد بتماثل جنس الآلة تماثل ما یرمیان به من القوس فی الصنف کالعربی الخاصّ،و من السهم لاختلاف الرمی باختلافه،فیجب ضبطه حذرا من الجهالة،و لأنّ اختلافها بمنزلة اختلاف حیوان السباق کالخیل و البغال.

و قیل:لا یشترط التعیین،و لا یضرّ اختلاف النوع و یجوز إطلاق العقد مجرّدا عنه،و إنّما یلزم مع اشتراطه.ثمَّ إن کان هناک عرف معیّن حمل الإطلاق علیه،و إلا کان الخیار لهما فیما یتّفقان علیه.و هذا هو الأقوی.و حیث یشترط التعیین أو یشترطانه لا یجوز لأحدهما العدول عن المشروط إلاّ برضا صاحبه فیجوز،لأنّ موجب الشرط أن یلتزمه کلّ واحد فی حقّ صاحبه ما لم یرض بإسقاط حقّه.

ص:98

و فی اشتراط المبادرة و المحاطّة تردّد،و الظاهر أنّه لا یشترط.(1) قوله:«و فی اشتراط المبادرة و المحاطّة تردّد و الظاهر أنّه لا یشترط».

قد عرفت معنی المبادرة و المحاطّة و اختلاف مفهومهما و فائدتهما.و قد اختلف الفقهاء فی اشتراط تعیین أحدهما فی العقد و عدمه مع الاتّفاق علی أنّ الإطلاق علی تقدیر صحّته منزّل علی إحداهما بعینها،فالمصنف و جماعة (1)ذهبوا إلی عدم الاشتراط،لأصالة عدمه مع انتفاء الدلیل علیه.

و علیه فهل ینزّل الإطلاق علی المحاطّة أو المبادرة؟قولان أشهرهما الأول،لأنّ اشتراط السبق إنّما یکون لإصابة معینة من أصل العدد المشترط فی العقد،و ذلک یقتضی إکمال العدد کلّه لتکون الإصابة المعینة منه،فإنّهما إذا عقدا علی أنّ من أصاب خمسة من عشرین کان له کذا فمقتضاه رمی کلّ منهما العشرین و إلاّ لم یتحقّق کون الخمسة التی حصلت الإصابة بها من العشرین،و ذلک هو معنی المحاطّة،إذ المراد بها خلوص إصابة الخمسة من رمی العشرین لواحد.و لأنّها أجود فائدة فی الرمی حیث یعتبر إکمال العدد غالبا،بخلاف المبادرة.

و قیل:یحمل الإطلاق علی المبادرة،لأنّها الغالب فی المناضلة،و لأنّ المتبادر من اشتراط السبق لمن أصاب عددا معیّنا استحقاقه إیّاه متی ثبت له ذلک الوصف.

و کلاهما ممنوع.

و فی التذکرة (2)اختار اشتراط التعرّض فی العقد لأحدهما لأنّ حکم کلّ واحد منهما مخالف لحکم الآخر،فإن أهمل بطل العقد،لتفاوت الأغراض،فإنّ من الرماة من تکثر إصابته فی الابتداء و تقلّ فی الانتهاء،و منهم من هو علی عکس ذلک.و لعلّ هذا أجود.

ص:99

و کذا لا یشترط تعیین القوس و السهم.(1) قوله:«و کذا لا یشترط تعیین القوس و السهم».

أی لا یشترط تعیین شخصهما،لأنّ ذلک تضییق لا فائدة فیه،و لأنّه قد تعرض له أحوال خفیّة تحوجه إلی الأبدال،حتی لو عیّنه لم یتعیّن و جاز الإبدال لما ذکر،کما لو عیّن الکیل فی السلم.و علی هذا فهل یفسد العقد بتعیینه؟وجهان:أحدهما:

الفساد کما فی کلّ شرط فاسد یذکر فی العقد،و هو اختیار العلامة فی التذکرة (1).

و الثانی:عدمه،بل یکون ذکره لغوا،و هو اختیاره فی القواعد (2).و لو قیل بتعیّنه بالتعیین و إن لم یکن ذکره شرطا کان حسنا،لعموم الأمر بالوفاء به،و لإمکان تعلّق الغرض بذلک المعیّن.و تفاوت القوس الشدیدة و اللیّنة قریب من تفاوت القوس العربیّة و العجمیّة.

ص:100

و لو قال:من سبق فله درهمان(1)و من صلّی فله درهم،فلو سبق واحد أو اثنان أو أربعة فلهم الدرهمان.و لو سبق واحد و صلّی ثلاثة و تأخّر واحد، کان للسابق درهمان،و للثلاثة درهم،و لا شیء للمتأخّر.

و مجموع من سبق أعمّ من الواحد و المتعدّد،و مع الاحتمال فالأصل براءة ذمّة الباذل ممّا زاد علی القدر المبذول،فیقتسمه السابقون بالسویّة.

و قیل:یستحقّ کلّ واحد منهم المال المبذول،لأنّ«من»لمّا کانت من ألفاظ العموم فهی بمعنی کلّ فرد فرد کما فی نظائره من القضایا الکلیّة،و لأنّ العوض فی مقابلة السبق و قد تحقّق من کلّ واحد منهم،فیستحقّ کمال العوض.و قد حکم المصنّف (1)و غیره (2)فی باب الجعالة بأنّه لو قال:من دخل داری فله دینار و دخلها جماعة استحقّ کلّ منهم دینارا،معلّلین بأنّ کلا منهم قد صدر منه الفعل المجعول علیه-و هو الدخول-کاملا،و هذا بخلاف ما لو قال:من ردّ عبدی فردّه جماعة، لأنّ کلّ واحد لم یتحقّق منه الفعل الذی هو الردّ،و إنما استند إلی المجموع من حیث هو مجموع،فیکون لهم عوض واحد،بخلاف الدخول.و مسألتنا من قبیل الدخول،لأنّ السبق قد تحقّق کاملا من کلّ واحد،فیستحقّ کلّ واحد العوض کاملا.و هذا أقوی.

و لا یقدح فیه کون العوض غیر معلوم حالة العقد من حیث إنّه لا یعرف قدر السابقین،لأنّ المعتبر العلم بأصل القدر لا من کلّ وجه،و من ثمَّ جاز:من سبق فله کذا و من صلّی فله کذا.و الوجه فیه أنّه عقد متردّد بین الجعالة و الإجارة،و هما یحتملان من الغرر ما لا یحتمله غیرهما من عقود المعاوضات.

قوله:«و لو قال من سبق فله درهمان.إلخ».

هذا مبنیّ علی ما اختاره من اشتراک المشترکین فی الوصف فی العوض المعیّن.

و علیه فیمکن استحقاق المصلّی أکثر من السابق بأن یسبق ثلاثة و یصلّی واحد،

ص:102

..........

إذا تقرّر ذلک:فعلی تقدیر إخراج کلّ من المتسابقین مالا و إدخالهما محلّلا بینهما إمّا أن یسبق أحدهم خاصّة،أو اثنان،أو یستووا فی بلوغ الغایة،و یتشعب من ذلک أحوال سبعة:

الأوّل:أن ینتهوا إلی الغایة علی السواء،فیحرز کلٌ من المتسابقین مال نفسه و لا شیء للمحلّل،لانتفاء السابق.

الثانی:أن یسبق المخرجان بأن یصلا معا إلی الغایة،و یتأخّر المحلّل عنهما فکذلک،لاستوائهما فی السبق،و لا شیء للمحلّل لأنه مسبوق.

الثالث:أن یسبق المحلّل و یأتی المخرجان بعده علی السواء أو مترتّبین، فیستحقّ المحلّل سبَق المخرجین،لسبقه لهما.

الرابع:أن یسبق أحد المخرجین ثمَّ یأتی بعده المحلّل و المخرج الآخر علی السواء،فیحرز السابق العوضین معا لسبقه.

الخامس:أن یسبق المحلّل و أحد المخرجین بأن یأتیا إلی الغایة علی السواء و یتأخّر المخرج الآخر،فیحرز السابق من المخرجین مال نفسه،و یکون مال المخرج المسبوق بین المخرج السابق و المحلّل،لتشارکهما فی سبب الاستحقاق و هو السبق.

السادس:أن یسبق أحد المخرجین المحلّل،فیکون المحلّل مصلّیا و المخرج الآخر أخیرا،فالمال کلّه للسابق کما مرّ.و قال بعض العامّة (1):إنّ مال المسبوق من المخرجین للمحلّل،لأنّه سبق المتأخّر،و یحرز السابق مال نفسه خاصّة.و غلّطوه فی ذلک.

السابع:أن یسبق أحد المخرجین المحلّل و یکون المخرج الآخر مصلّیا و المحلّل تالیا،فالسابق یحرز السبقین أیضا عندنا لما ذکر،و عند ذلک البعض من العامّة (2)أنّ للسابق سبق نفسه و للمسبوق الثانی سبق نفسه و لا شیء للمحلّل.

ص:104

و إن کان قبل انتهائه،(1)فأراد صاحب الأقل إکمال الرشق،نظر،فإن کان له فی ذلک فائدة،مثل أن یرجو أن یرجَّح علیه أو یساویه أو یمنعه أن ینفرد بالإصابة بأن یقصر بعد المحاطّة عن عدد الإصابة،أجبر صاحب الأکثر.و إن لم یکن له فائدة لم یجبر،کما إذا رمی أحدهما خمسة عشر فأصابها،و رمی الآخر فأصاب منها خمسة،فیتحاطّان خمسة بخمسة،فإذا أکملا فأبلغ ما یصیب صاحب الخمسة ما تخلّف،و هی خمسة،و یخطئها صاحب الأکثر،فیجتمع لصاحب الخمسة عشرة.فیتحاطّان عشرة بعشرة،و یفضل لصاحب الأکثر خمسة،فلا یظهر للإکمال فائدة.

منهما،فیتحقّق حینئذ سبق من أصاب العدد دون صاحبه،إذ لم یبق له ما یرجو معه لحاقه فضلا عن السبق.و هو واضح.

قوله:«و إن کان قبل انتهائه.إلخ».

إذا بقی من الرشق لهما شیء و الحال أنّ المشروط المحاطّة،أو العقد مطلق و هو محمول علیها،فقد یبقی للإکمال فائدة فیجاب إلیه طالبه،و قد لا یبقی فلا،بل یلزمه العوض قبل الإکمال.و قد ذکر المصنّف أنّ الفائدة تتحقّق بثلاثة أمور:

أحدها:أن یرجو المسبوق الرجحان بالإکمال علی السابق،بحیث یصیر بالرجحان سابقا و یأخذ العوض،أو لا یصیر به سابقا و لکن یمنعه من السبق.

فالأول کأن یکون شرط الرشق عشرین،و الشرط التفرّد بخمسة،فرمی کلّ منهما عشرة فأصابها أحدهما[أجمع] (1)و أصاب الآخر منها خمسة.فهنا إذا طلب المسبوق الإکمال أجیب إلیه،لأنه یرجو أن یخطئ صاحبه العشرة الباقیة و یصیبها هو،فیتمّ له خمسة عشر إصابة و لصاحبه عشرة،فیتساقطان عشرة بعشرة یفضل للمسبوق خمسة یصیر بها سابقا.

و الثانی:کالمثال بعینه إلا أنّ المسبوق أصاب من العشرة أقلّ من الخمسة،

ص:106

و لو شرط فی العقد إطعامه لحزبه،لم أستبعد صحّته.(1)

..........

یتزلزل العقد،بل لم ینعقد أصلا،سواء کان بسبب العوض بأن کان خمرا أو مجهولا، أم من جهة رکن من أرکان العقد بأن اختلّ بعض شروطه السابقة أو غیرها.و إمّا أن یکون طارئا علی أصل الصحّة بأن ظهر العوض مستحقّا،فإن العقد وقع صحیحا غایته تزلزله حیث وقف علی إجازة المالک،و إنّما طرأ له البطلان بعدم إجازته،و من ثمَّ لو أجاز لزم العقد،فدلّ علی أنه لم یقع فاسدا ابتداء.فهذا هو الوجه فی فرق المصنف بین القسمین.

فإن کان فساده من الجهة الأولی فقد قطع المصنّف بأنّه لا شیء للسابق،و هو اختیار الشیخ (1)رحمه اللّه.و وجهه أنّه لم یعمل له شیئا و لا فوّت علیه عمله و لا عاد نفع ما فعله إلیه،و إنما فائدة عمله راجعة إلیه،بخلاف ما إذا عمل فی الإجارة و الجعالة الفاسدتین،فإنّه یرجع إلی أجرة مثل عمله،لأنّ فائدة العمل للمستأجر و الجاعل.

و ذهب العلامة (2)و جماعة المتأخّرین[1]إلی وجوب أجرة المثل،لأنّه عقد استحقّ المسمّی فی صحیحه،فإذا وجد المعقود علیه فی الفاسد وجب عوض المثل.

و لا نسلّم أنّ وجه وجوب أجرة المثل فی العقدین و نظائرهما رجوع عمل العامل إلی من یجب علیه العوض،لأنّ العمل فی القراض قد لا ینتفع به المالک و مع ذلک یکون مضمونا.

و عندی فیه نظر،لأنّ الالتزام لم یقع إلاّ علی تقدیر العقد الصحیح،و الأصل براءة الذمّة من وجوب شیء آخر غیر ما وقع علیه العقد.و الفرق بین هذا العقد و بین

ص:109

..........

ما یجب فیه أجرة المثل من العقود واضح،لا من جهة ما ذکروه من رجوع نفع عمل العامل إلی من یخاطب بالأجرة حتی یرد علیه مثل العمل الذی لا یعود به علیه نفع فی القراض،بل لأنّ تلک العقود اقتضت أمر العامل بعمل له أجرة فی العادة،فإذا فسد العقد المتضمّن (1)للعوض المخصوص بقی أصل الأمر بالعمل الموجب لأجرة المثل،بخلاف هذا العقد،فإنه لا یقتضی أمرا بالفعل،فإن قوله:سابقتک علی أن من سبق منّا فله کذا،و نحو ذلک من الألفاظ الدالّة علی المراد لیس فیها أمر و لا ما یقتضیه بفعل له أجرة،فالأصل براءة الذمّة من وجوب شیء آخر غیر ما تضمّنه العقد.و قاعدة أنّ کلّ ما کان صحیحه موجبا للمسمّی ففاسده موجب لأجرة المثل لا دلیل علیها کلّیة،بل النزاع واقع فی بعض مواردها،فکلّ ما لا إجماع و لا دلیل صالح یدلّ علی ثبوت شیء فالأصل یخالف مدّعی القاعدة.

نعم،لو اتّفق وقوع العقد بصیغة تقتضی الأمر بالفعل و جوّزناه اتّجه وجوب أجرة المثل،إلاّ أنّ هذا خارج عن وضع الصیغة المعهودة و إنّما یتّفق،حیث لا نخصّه (2)بعبارة بل کلّ لفظ دلّ علیه کالجعالة.

إذا عرفت هذا فحیث نقول بأجرة المثل یرجع فیها إلی مجموع العمل و هو مجموع رکضه،لا إلی القدر الذی سبق به،لأنّه سبق بمجموع عمله لا بذلک القدر.

و إن کان فساد العقد من جهة خروج العوض مستحقّا فقد جزم المصنّف بأنّه یجب علی الباذل مثله أو قیمته،و وافقه علیه جماعة (3)من المتأخرین.و وجهه ما عرفت من صحّة العقد ابتداء بالعوض المعیّن،و إنما اتّفق متزلزلا موقوفا علی إجازة المالک،

ص:110

ص:112

ص:114

کتاب الوصایا و النظر فی ذلک یستدعی فصولا

و یفتقر إلی إیجاب و قبول.(1) و الإیجاب کلّ لفظ دلّ علی ذلک القصد،کقوله:أعطوا فلانا بعد وفاتی،أو لفلان کذا بعد وفاتی،أو أوصیت له.

الاصطلاح،بل جعل الوصایة من جملة أقسام الوصیّة فکان علیه إدراجها فی التعریف.

و ینتقض فی عکسه أیضا بالوصیّة بالعتق فإنه فکّ ملک لا تملیک للعبد نفسه، و کذلک التدبیر علی القول بأنه وصیّة کما ذهب إلیه الأکثر،و الوصیّة بإبراء المدیون و بوقف المسجد فإنّه فکّ ملک أیضا،و بالوصیّة بالمضاربة و المساقاة فإنهما و إن أفادا ملک العامل الحصّة من الربح و الثمرة علی تقدیر ظهورهما إلاّ أن حقیقتهما لیست کذلک،و قد لا یحصل ربح و لا ثمرة فینتفی التملیک.

قوله:«و یفتقر إلی إیجاب و قبول.إلخ».

یستفاد من افتقارها إلی الإیجاب و القبول کونها من جملة العقود،و من جواز رجوع الموصی ما دام حیّا و الموصی له علی بعض الوجوه أنّها من العقود الجائزة،و قد یلحق باللازمة علی بعض الوجوه.و لم یذکر المصنّف کیفیّة القبول هل ینحصر فی اللفظ أم یکفی الفعل؟و اکتفی جماعة (1)بالقبول الفعلی الدالّ علیه کالأخذ و التصرّف فیه لنفسه،و هو المناسب لبناء هذا العقد علی الجواز و إنما یعرض له اللزوم،بل أطلق المصنف الحکم علیه بالجواز.و یتفرّع علیه أیضا عدم اشتراط مقارنة القبول للإیجاب،و هو موضع وفاق.

و إطلاق اعتباره الإیجاب و القبول یشمل الوصیّة لمعیّن کزید و غیره کالفقراء فیقبل لهم الحاکم.و الأصحّ فی الثانی عدم اشتراط القبول،لتعذّره من المستحقّ إن أرید من الجمیع،و من البعض ترجیح من غیر مرجّح مع أنّ الوصیّة لیست له

ص:116

و ینتقل بها الملک إلی الموصی له،بموت الموصی(1)و قبول الموصی له، و لا ینتقل بالموت منفردا عن القبول،علی الأظهر.

بخصوصه،و قد تقدّم مثله فی الوقف (1).و حینئذ فیشکل إطلاق العقد علی الوصیّة لشموله لهذا الفرد،إلاّ أن یجعل ذلک لضرب من التجوّز و إلحاقه بطریق الاستتباع، و لا یخفی ما فیه فانّ أفراد هذا النوع کثیرة.

و اعلم أنّ التقیید بقوله:بعد وفاتی،فی الإیجاب إنّما یفتقر إلیه فی اللفظ المشترک بینها و بین غیرها،کقوله:أعطوا فلانا،المشترک بین الوصیّة و الأمر،و قوله:

لفلان کذا،المشترک بینها و بین الإقرار له،فلا بد من مائز یخرج ما یحتمله اللفظ من غیرها و هو یحصل بقوله:بعد وفاتی.أمّا قوله:أوصیت له بکذا،فلا یفتقر إلی القید لأنّه صریح فی العطیّة و نحوها بعد الموت.

قوله:«و ینتقل بها الملک إلی الموصی له بموت الموصی.إلخ».

لا خلاف فی توقّف ملک الوصیّة علی الإیجاب من الموصی،لأنّه أحد أرکان العقد الناقل للملک،أو تمام الرکن حیث لا یعتبر القبول علی بعض الوجوه،و فی توقّفه علی موته،لأنّ متعلّقها هو الملک و ما فی معناه بعد الموت،فقبله لا ملک.

و إنّما الخلاف فی أنّ قبول الموصی له هل هو معتبر فی انتقال الملک إلیه بالموت، بمعنی کونه شرطا فی الملک،أم تمام السبب المعتبر فیه،فلا یحصل الملک بدونه أصلا،أو یعتبر فی الجملة أعمّ مما ذکر،أو لا یعتبر أصلا بل ینتقل إلیه الملک علی وجه القهر کالإرث لا بمعنی استقراره له کذلک،بل بمعنی حصوله متزلزلا فیستقر بالقبول و یبطل استمراره بالردّ فینتقل عنه به إلی ورثة الموصی؟فهذه أقوال ثلاثة.

و الذی اختاره المصنف أنّ الملک لا یحصل بالموت منفردا عن القبول،بل یبقی المال علی حکم مال المیّت فینتقل إلی وارثه انتقالا متزلزلا فیستقرّ بردّ الموصی له و ینتقل إلی ملکه بقبوله.فقبوله علی هذا جزء السبب الناقل للملک إلیه،لأن الباء فی قوله:

ص:117

..........

«و ینتقل بها الملک إلی الموصی له بموت الموصی»للسببیّة،و هو مفید لما ذکرناه.و مع ذلک یحتمل أن یرید الانتقال المبتدأ من حین القبول علی تقدیر تأخّره عن الموت کما هو ظاهر العبارة،فقبله لا ملک له أصلا.و هذا هو القول الأول الذی حکیناه،و هو مختار العلامة فی المختلف (1).و أن یرید به مجرّد سببیّة القبول فی الملک بمعنی توقّفه علیه،و لکنّه یکشف عن سبق ملک الموصی له من حین الموت.و هذا القول هو مختار الأکثر،و هو الذی حکیناه ثانیا.

و الحجّة المشترکة بین القولین الدافعة للقول الثالث أنّ القبول لمّا کان معتبرا فتحصیل الملک للموصی له قبل قبوله لا وجه له،و لأنّ الوصیّة تملیک عین إلی آخره کما عرفت فلا یسبق الملک القبول کسائر العقود،و أنّ الموصی له لو ردّ الوصیّة بطلت و لو کان قد ملک بالموت لم یزل ملکه بالردّ کما بعد القبول،و أنّ الملک لو حصل بدون القبول لم یحتج إلی قبول وارث الموصی له لو مات قبله مع اتّفاقهم علی اعتباره فی تملّکه.

ثمَّ یقال فی تقریر القول الأوّل:إنّک لمّا عرفت أنّ القبول معتبر فی تحقّق الملک فی الجملة فیجب أن لا یتحقّق قبله مطلقا.و أیضا فإنّ القبول تمام السبب الموجب للملک کغیره من العقود الناقلة له،و الموت شرط فی انتقال الملک،لأنّ مقتضی الوصیّة التملیک بعده،فقبل القبول لم یتحقّق السبب الناقل للملک و إن وجد الشرط،کما فی الملک الحاصل بالبیع فإنه قبل القبول لا یتحقّق أصلا و إن اجتمعت الشرائط المعتبرة فی صحّة البیع من جمیع الجهات.

و القائل الثانی یقول مضافا إلی المشترک:إنّ اللّه تعالی جعل ملک الوارث بعد الوصیّة و الدَّین،و الوصیّة هنا موجودة فلا یجوز انتقال متعلّقها من الترکة إلی الوارث عملا بظاهر الآیة (2)،و لا یبقی علی ملک المیّت لانتفاء أهلیّته له،و لا إلی ملک غیر

ص:118

..........

الوارث و الموصی له إجماعا،فلم یبق إلاّ الانتقال إلی ملک الموصی له انتقالا متوقّفا علی قبوله اعتبارا بما سبق من دلیله،مع کون القبول کاشفا عن سبق ملکه من حین الموت اعتبارا بما ذکر هنا من الدلیل،و علی تقدیر ردّه یتبین بطلان الوصیّة و أنها کأن لم تکن فیکشف الردّ عن ملک الوارث من حین الموت،و لا ینافیه الحکم بانتقالها إلی الموصی له،لأنّ ذلک کان مراعی بالوصیّة و قد تبیّن عدمها،فکأنّ هذا الموصی به علی تقدیر الردّ لم یکن موصی به أصلا،فلا یأتی دلیل الانتقال عن الوارث أصلا.

و لا یخفی علیک ما فی هذا التوجیه من التکلّف و العجز عن مقاومة دلیل الأول،و قد اعتذر عن تحریر الأول بکون سببیّة القبول تقتضی عدم حصول الملک بدونه،و أنّ مدخلیّة القبول فی الوصیّة لیست قویّة علی حدّ مدخلیّته فی غیرها من العقود کالبیع.و وجه ضعفها عدم الافتقار إلیه فی بعض الموارد کما عرفت و فی موضع النزاع علی خلاف،بخلاف قبول البیع و نحوه فإنّه معتبر فی تمام السببیّة إجماعا، و اعتباره فی الوصیّة علی بعض الوجوه-مع ما فیه من الضعف المذکور-یکفی فیه کونه کاشفا.و لا یخفی ما فیه.و مما قرّرناه یظهر:أنّ المصنّف یمکن أن یکون مختاره هو الأوّل،لما قد ظهر من قوّة دلیله.

ثمَّ لقائل أن یقول علی دلیل الحصر من الآیة:أنّه لا مانع من القول بانتقالها إلی الوارث قبل القبول،لأنّ الوصیّة قبله غیر متحقّقة،لما عرفت من أنّ الوصیّة هی التملیک المخصوص الذی لا یتمّ إلا بالإیجاب و القبول،و من ثمَّ کان القبول معتبرا فیها،و کانت الآیة فی قوّة«من بعد وصیّة مقبولة»لأنّ إطلاقها یقتضی ذلک،فقبل القبول لا وصیّة فینتقل إلی الوارث بحکم الأصل،و لا یزول عن ملکه إلا بقبول الموصی له،فحینئذ تتحقّق الوصیّة و یحکم بانتقالها إلیه.

و لا یقدح فی ذلک ما قیل:إنّه یلزم منه تلقّی الموصی له الملک عن الوارث و هو خلاف الواقع،لمنع ذلک،إذ یجوز کون ملک الوارث حینئذ مراعی بعدم قبول الموصی له و مغیّی بغایة قبوله،فاذا حصل القبول انتفی ملکه و انتقل إلی ملک الموصی

ص:119

..........

له بسبب الوصیّة السابقة،و ذلک سبب قهریّ من جهة الشارع سابق علی ملک الوارث،إلاّ أنّه لمّا لم یکن ثمَّ تحقّق ملک الوارث إلی حین تمامه ثمَّ ارتفع.

و قیل علی الحصر أیضا:نمنع عدم بقاء ملک المیّت،لم لا یجوز بقاؤه کما بقی ملکه فیما یحتاج إلیه من مئونة تجهیزه و قضاء دینه؟و کما یجوز أن یتجدّد له الملک کالدیة لو مات قتیلا،و ما یثبت فی آلة الصید التی نصبها حیّا بعد وفاته.

و قد یجاب عن هذا بأنّه قد علم أنّ الموت سبب فی انتقال الملک عنه و خروجه عن أهلیّته.و ما ذکر لا یدلّ صریحا علی ملکه،لجواز کونها ملک الوارث و إن تقدّم حقّ المیّت من تلک الوجوه علیه کما یقدّم المرتهن بمال الرهن علی الراهن المالک،فلا منافاة بین ملک الوارث لها و تقدّم المیّت بها.و یرشد إلی ذلک فی مئونة التجهیز أنّه لو فقد المیّت رجع الکفن إلی الوارث،و لو لم یکن ملکه ابتداء لم یرجع إلیه.و أمّا الصید فإنّما یملکه الوارث دون المیّت،لقیامه مقامه فکان کما لو نصب الشبکة بنفسه.

و حجّة الثالث:من ظاهر الآیة الدالّة علی انتفاء ملک الوارث مع الوصیّة بنحو ما استدلّوا به،فإنّه لا یمکن القول ببقاء المال علی ملک المیّت لما تقدّم (1)،و لا بانتقاله إلی الوارث،لأنّه بعد الوصیّة و هی أعمّ من المقبولة،إذ لم نقل بعد وصیّة مقبولة، و نمنع عدم تحقّقها قبل القبول بل غایته عدم لزومها فلم یبق إلاّ أن یکون ملکا للموصی له بالموت.و لأنّ الوصیّة مشابهة للإرث من حیث إنّه یملک بالموت،و إن فارقته فی جواز إزالة ما حصل من الملک قهرا بردّ الوصیّة کی لا یحصل له الملک المستقرّ باختیار غیره قهرا علیه حیث لا یریده.

و جوابه علی القول الأول واضح،فانّا نختار انتقاله إلی الوارث عند موت الموصی بحکم الأصل،فإذا قبل الموصی له تمَّ السبب الذی ابتدأه الموصی فانتقل الملک إلیه.و جواب الثانی قد علم من تضاعیف ما سبق.

ص:120

..........

و اعلم أنّ موضع الخلاف الوصیّة المفتقرة إلی القبول،فلو کانت لجهة عامّة کالفقراء و المساجد انتقلت إلی الجهة المعیّنة بالوفاة بغیر خلاف،بحیث تکون الوصیّة نافذة.

إذا تقرّر ذلک فتظهر فائدة الخلاف فی مواضع:

أحدها:کسب العبد،و ثمرة الشجرة،و سائر زوائد الموصی به الحاصلة بین الموت و القبول،فإن قلنا:تملک بالموت فهی للموصی له قبل الوصیّة أو ردّها، و یحتمل ارتدادها علی الورثة إذا ردّ تبعا.و إن قلنا:تملک بالقبول لم تکن الزوائد للموصی له قبل الوصیّة أو ردّها.و إن قلنا بالوقف فهی موقوفة،فإن قبل فهی له و إلاّ فلا.و إذا قلنا یرتدّ ففی مستحقّها من الموصی و الورثة وجهان،من حیث إنّها من جملة الترکة فیقضی منها دینه و تنفذ وصایاه کالأصل،و من حدوثها بعد زوال ملکه.

و هذا أقوی تفریعا علی ذلک القول.

و ثانیها:فطرة العبد الموصی به إذا وقع وقت وجوبها بین القبول و الموت علی من تجب؟یخرج علی الأقوال.و النفقة و المؤن المحتاج إلیها بین القبول و الموت کالفطرة.

و ثالثها:إذا زوّج أمته حرّا و أوصی له بها،فإن ردّ الوصیّة استمرّ النکاح،إلاّ إذا قلنا یملک بالموت فینفسخ من یوم الموت و إن کان الملک ضعیفا.و إن قبل انفسخ النکاح علی کلّ حال،و یکون الانفساخ من یوم القبول إن قلنا یملک بالقبول،و من یوم الموت علی سبیل التبیین إن قلنا بالتوقّف.

و لو کان زوجها وارثه ثمَّ أوصی بها لغیره،فإن قبل الموصی له الوصیّة استمرّ النکاح،إلا إذا قلنا:إنّ الملک بالقبول و إنه قبل القبول للوارث فإنّه ینفسخ،و یحتمل العدم لضعف الملک،و إن ردّ انفسخ النکاح.

هذا إذا خرجت الأمة من الثلث،و إن لم تخرج و لم تجز الورثة انفسخ النکاح، لدخول شیء ممّا یزید علی الثلث فی ملک الزوج.و إن أجازوا و قلنا یملک بالموت أو موقوف،فهل ینفسخ أم لا؟یبنی علی أنّ الإجازة تنفیذ،أو ابتداء عطیّة،فعلی الثانی

ص:121

..........

ینفسخ،و علی الأول لا.

و رابعها:لو أوصی بأمته الحامل-و حملها من زوجها-لزوجها و لابن لها حرّ و مات،و خرجت کلّها من الثلث و قبلا الوصیّة و هما موسران،نظر إن قبلا معا عتقت الأمة کلّها علی ابنها،نصفها بالملک و الباقی بالسرایة،و علیه للزوج قیمة نصفها، و یعتق الحمل علیها بالسویّة،أمّا نصیب الزوج فلأنه ولده،و أمّا نصیب الابن فلأنّ الأمّ عتقت علیه إن قلنا بسرایة عتق الحامل إلی الحمل أو کان الحمل أنثی،و إلاّ اختصّ العتق بالأب.

و إن قبل أحدهما قبل الآخر،فإن قلنا یحصل الملک بالموت أو قلنا بالوقف فکما تقدّم،لأنّ وقت الملک واحد و إن اختلف وقت القبول.و إن قلنا یحصل بالقبول، فان تقدّم قبول الابن عتقت الأمة و الحمل علیه إن قلنا بالسرایة أو کان الحمل أنثی، و إلاّ عتقت الأم خاصّة.و إن تقدّم قبول الزوج عتق جمیع الحمل علیه،النصف بالملک و الباقی بالسرایة،و یغرم قیمة نصفه یوم الولادة للابن،و لا یعتق علیه من الأمة شیء،فإذا قبل الابن عتق علیه جمیعها بالملک و السرایة،و غرم للزوج نصف قیمتها.

و خامسها:لو أوصی لإنسان بمن ینعتق علیه فقبل بعد الموت،فان قلنا یملک بالقبول عتق علیه حینئذ،و إن قلنا بالموت أو موقوف تبیّن أنه عتق علیه یوم الموت،و ترتّب علیه حکم ما یتجدّد من کسبه و نحوه.

و سادسها:لو أوصی بأمة لابنها من غیره،فإن خرجت من الثلث و قبل الابن الوصیّة عتقت علیه،و إن ردّ بقیت للوارث،و إن لم تخرج فالجواز[1]فی قدر الثلث کذلک،و أمّا الزائد فإن أعتقه الورّاث و هو موسر عتق علیه.ثمَّ إن لم یقبل ابنها

ص:122

و لو قبل قبل الوفاة جاز،و بعد الوفاة آکد،و إن تأخّر القبول عن الوفاة ما لم یردّ.(1) الوصیّة فقد بیّنّا أنّ جمیعها للوارث،فیسری العتق من البعض الذی أعتقه إلی الباقی،و إن قبل عتق علیه ما قبل.

ثمَّ إن قلنا یملک بالموت ابتداء أو تبیّنا قوّم نصیب الوارث علیه،و إن قلنا یملک بالقبول عتق الکلّ علی الوارث،لأنّه یسری من نصیبه إلی قدر الثلث، و القبول بعده کإعتاق الشریک الثانی بعد إعتاق الأول و هو موسر.هذا إذا حکمنا بحصول السرایة بنفس الإعتاق،و إن قلنا لا یحصل إلاّ بأداء القیمة فقبوله کإعتاق الشریک الثانی نصیبه قبل أخذ القیمة،و فی نفوذه وجهان یأتیان (1)إن شاء اللّه.

و سابعها:لو أوصی بعبد لشخصین أحدهما قریبه الذی یعتق علیه،فان قبلا معا عتق جمیعه علی القریب إن کان موسرا،النصف بالملک و النصف بالسرایة،و إن قبل القریب أوّلا فکذلک.و إن قَبِل الأجنبیّ أولا و أعتق نصیبه قبل قبول القریب ثمَّ قَبِل،فان قلنا یملک بالقبول قوّم نصیبه علی الأجنبیّ کما مرّ،و إن قلنا یملک بالموت تبیّنا أنّ عتق الأجنبیّ غیر نافذ،و أنّه عتق جمیعه علی الوارث،و علیه نصف القیمة للأجنبی.

قوله:«و لو قبل قبل الوفاة جاز و بعد الوفاة آکد و إن تأخّر القبول عن الوفاة ما لم یردّ».

حیث اعتبرنا قبول الموصی له فقبل بعد وفاة الموصی فلا إشکال فی اعتبار قبوله،لمطابقته للإیجاب الصادر من الموصی،لأنّه أوقع تملیکا بعد الوفاة فقبله فی تلک الحال.

و إن قبل فی حیاة الموصی فالأکثر علی اعتباره أیضا،لحصول المطلوب و هو قبول ما نقل إلیه من الملک علی الوجه الذی نقله إلیه و إن لم یکن فی وقته،فإنّ ذلک هو

ص:123

..........

المعتبر لأنّه کما وقع التملیک قبل وقت الانتقال فقبوله کذلک.و کما أنّ الموصی مالک للمال حینئذ فله نقله فی أیّ وقت شاء،فالموصی له مالک أن یملک أیضا فی أیّ وقت شاء و إن لم یکن وقت الملک باختیاره،کما فی نظائره من قبول البیع بشرط و أجل فی الثمن و غیره.و افتراقهما فی انتقال أصل الملک فی البیع منجّزا دون الوصیّة لا یقدح فی ذلک.

و ذهب بعض الأصحاب (1)و منهم العلامة (2)إلی أنّ القبول إنّما یعتبر بعد الموت،محتجّا بأنّه أوجب له بعد موته فقبله لیس محلاّ للقبول فأشبه القبول قبل الوصیّة و کما لو باعه ما سیملکه،و بعدم المطابقة بین الإیجاب و القبول،و بأنّ القبول إمّا کاشف أو جزء السبب،و علی التقدیرین یمتنع اعتباره قبل الموت،أمّا إذا جعل کاشفا فلأنّ الکاشف عن الملک یجب أن یتأخّر عنه و یمتنع الملک قبل الوفاة،و أمّا إذا جعل جزء السبب فلأنّه إذا تمَّ العقد وجب أن یترتّب علیه أثره،و هو هنا ممتنع قبل الموت.

و قد عرفت مما قرّرناه جواب ذلک کلّه،فإنّ القبول لا یلزم أن یحصل به الملک،و إنّما یحصل به تمام سببه،و هو لا یوجب وجود مسبَّبه،لجواز تخلّفه لفقد شرط،و هو هنا کذلک،لأنّ الموت شرط انتقال الملک،و الإیجاب کما وقع قبل زمان انتقال الملک ناقلا له فی وقت متأخّر فکذلک القبول،فالمطابقة حاصلة.و الفرق بینه و بین بیع ما سیملکه واضح فإنّ ذلک ممتنع شرعا إیجابا و قبولا،و هنا لا مانع منه إلاّ بواسطة التخیّل المذکور،و هو غیر مانع.

و قوله:«إنّ القبول إمّا کاشف أو ناقل»یمکن اختیار کلّ واحد من القسمین، أمّا الکشف فلا نعنی به أنّ کلّ فرد من أفراد القبول یقع کاشفا عن سبق الملک علیه

ص:124

فإن ردّ فی حیاة الموصی جاز أن یقبل بعد وفاته،(1)إذ لا حکم لذلک الردّ.و إن ردّ بعد الموت و قبل القبول بطلت.و کذا لو ردّ بعد القبض و قبل القبول.و لو ردّ بعد الموت و القبول و قبل القبض،قیل:تبطل،و قیل:لا تبطل.و هو أشبه.

بالضرورة،فإنّ ذلک لا یتحقّق إلاّ إذا تأخّر عن الموت،و أما إذا وقع حال الحیاة فلا یحکم علیه بذلک،و لا ضرورة إلی التزام کشفه فی کلّ فرد،فإنّ هذه لیست قاعدة منصوصة کلّیة و لا متّفقا علیها،و إنما هی مستنبطة فی فرد خاصّ و هو ما لو تأخّر القبول عن الموت کما قد سبق تحقیقه.

و أمّا النقل فمعناه أنّ القبول الواقع مع الإیجاب سبب تامّ فی نقل الملک علی الوجه الواقع فی الإیجاب و القبول لا مطلقا،و لما کان الإیجاب تملیک المال الخاصّ بعد الوفاة لا مطلقا فالقبول الرضا بتملّکه کذلک.و العقد سبب تامّ فی نقل الملک،و لا یلزم من وجود السبب التامّ فی ثبوت حکم وجود مسبَّبه إلا أن یجتمع شرائطه،و من جملة شرائطه هنا الموت.و یرشدک إلی ذلک بیع الفضولیّ،فإنّ الإیجاب و القبول سبب تامّ فی نقل الملک،کما عرفت فی تعریف البیع بأنه:اللفظ الدالّ علی نقل الملک.

إلی آخره،و مع ذلک لم یحصل الملک،لفقد شرطه و هو کون الناقل له مالکا،فلمّا حصلت الإجازة من المالک و لو بعد حین حصل الشرط،فعمل السبب عمله، فکذلک هنا السبب التامّ فی نقل الملک حصل بالإیجاب و القبول،و الشرط و هو الموت المعلّق علیه الملک لم یحصل،فإذا حصل الشرط عمل السبب عمله.

و حاصل الأمر:أنّ النقل التامّ و الکشف التامّ إنّما یتحقّق بالقبول بالنسبة إلی الفرد المتنازع فیه،و هو ما لو تأخّر القبول عن الموت لا مطلقا،و ذلک غیر لازم و لا ضائر (1).و لا یمکن توهّم أن یقال:الإجماع واقع علی أنّ القبول یستلزم أحد الأمرین،لأنّ ذلک ظاهر الفساد دعوی و وضعا.

قوله:«فإن ردّ فی حیاة الموصی جاز أن یقبل بعد وفاته.إلخ».

قد عرفت أنّ ملک الموصی له متوقّف علی الإیجاب-و هو إیصاء الموصی-

ص:125

..........

و القبول و موت الموصی حیث کان مقتضی الوصیّة التملیک بعد الوفاة،فبدون أحد الثلاثة لا یحصل الملک قطعا.

و اختلفوا فی أنّ القبض مع ذلک کلّه هل هو شرط فی تحقّق الملک،کالهبة و الوقف،لاشتراکهما فی العلّة المقتضیة له،و هو العطیّة المتبرّع بها،مع أولویّة الحکم فی الوصیّة من حیث إن العطیّة فی الهبة و ما فی معناها منجّزة و فی الوصیّة مؤخّرة، و الملک فی المنجّز أقوی منه فی المؤخّر بقرینة نفوذ المنجّز الواقع من المریض من الأصل -علی خلاف-بخلاف المؤخّر،أم لیس بشرط،لأصالة العدم،و عموم الأمر بالوفاء بالعقود الشامل لموضع النزاع،و بطلان القیاس من حیث خروج الهبة و نظائرها بدلیل خاصّ و قد تقدّم (1)،و هو لا یتناول الوصیّة،و الأولویّة المذکورة لا تفید الحکم المتنازع،و أصل الخلاف واقع فی المؤخّر أیضا کما سیأتی (2)إن شاء اللّه تعالی؟و قد ظهر بذلک قوّة کون القبض لیس بشرط فی ملک الوصیّة.

إذا تقرّر ذلک:فیتفرّع علی الملک ردّ الموصی له الوصیّة[1]فمتی وقع الردّ بعد تحقّق ملکه لم یؤثّر ردّه،لأنّ الملک لا یزول بإعراض مالکه عنه و إن أفادت إباحة التصرّف لغیره فیه فی بعض الموارد،فإنّ إباحة التصرّف أمر آخر غیر زوال الملک.

و حینئذ فإن وقع الردّ بعد الموت و القبول و القبض فلا حکم له إجماعا،و ذلک لتحقّق الملک فیه إجماعا.

و إن وقع بعد الموت و القبول و قبل القبض بنی علی أنّ القبض هل هو شرط فی الملک أم لا؟فإن جعلناه شرطا صحّ الردّ قبله و بطلت الوصیّة،و إلاّ فلا کما لو وقع

ص:126

أما لو قبل و قبض ثمَّ ردّ لم تبطل إجماعا،لتحقّق الملک و استقراره.

و لو ردّ بعضا و قبل بعضا صحّ فیما قبله.(1) بعده.

و إن کان الردّ بعد الموت و قبل القبول،سواء کان بعد القبض أم لا،بطلت الوصیّة،لأن الملک لم یتحقّق حینئذ،فکانت الوصیّة حینئذ کالعقد الجائز إذا أبطله أحدهما،و کاللازم إذا ردّه أحدهما بعد الإیجاب و قبل القبول.

و إن وقع الردّ قبل الوفاة،سواء کان قبل القبول أم لا،فلا حکم له،و له أن یجدّد القبول بعد ذلک إن کان قد سبق،علی ما اختاره المصنف و جماعة (1).

و وجهه:أنّ الوصیّة لمّا کانت تملیکا بعد الوفاة،فقبلها لم یحصل ملک،و إن حصل القبول،فردّه حینئذ بمنزلة ردّ ملک الغیر فیقع لاغیا،لأنّه و إن کان قد قبله فالشرط لملکه موت الموصی کما مرّ.و الفرق بینه و بین الردّ بعد الموت و قبل القبول مع عدم حصول الملک فیهما:أنّ الملک بعد الموت قد بقی موقوفا علی القبول لا غیر، فردّه حینئذ واقع فی محلّه،لأنّ الملک قد بقی متوقّفا علی رضاه،فاذا ردّ تبیّن عدم الرضا فبطلت الوصیّة،کما لو ردّ کلّ قابل للعقد الذی قد صدر إیجابه و بقی ملکه متوقّفا علی القبول،و هذا بخلاف الردّ الواقع فی حال الحیاة فإنّ الملک لا یحصل و إن قبل.

و اعلم:أنّ تفریع هذا الحکم علی القول بعدم اعتبار القبول حال الحیاة أوضح،و الشبهة عنه منتفیة أصلا،بخلاف ما لو اعتبرنا القبول حال الحیاة کما ذکره المصنف،فان تفریع عدم تأثیر الردّ حینئذ لا یخلو من إشکال،و قد حرّرنا ما فیه.

قوله:«و لو ردّ بعضا و قبل بعضا صحّ فیما قبله».

لمّا کانت الوصیّة تبرّعا محضا لم یرتبط بعض أجزائها ببعض،فکما یصحّ قبول جمیعها یصحّ قبول البعض و یلزمه حکمه خاصّة،بخلاف البیع و نحوه من عقود المعاوضات،فإن المشتری لو قبل البعض وقع لاغیا،لأنّ الغرض فیه مقابلة أجزاء

ص:127

و لو مات قبل القبول،قام وارثه مقامه فی قبول الوصیّة.(1) العوض بأجزاء المعوّض فالبعض الذی اختصّ بالقبول غیر مقصود للبائع إلاّ مقیّدا بالجملة،بخلاف التبرّع المحض فإنّ القصد إلی الجملة یتضمّن القصد إلی کلّ واحد من أجزائها منضمّة و منفردة،و من ثمَّ لو أوصی بما زاد علی الثلث و لم یجز الوارث بطل فی الزائد و صحّ فی قدر الثلث و إن قبل الموصی له،لعدم الارتباط الذی بیّناه.

و فی هذا الأخیر إنّ مثله آت فی عقود المعاوضات المحضة،کما لو باع ملکه و ملک غیره صفقة،و قبلهما المشتری کذلک و لم یجز المالک،فإنّ البیع یصحّ فی البعض دون البعض،مع عدم جواز الاقتصار علی قبول البعض ابتداء،و ما زاد علی الثلث فی الوصیّة بمنزلة التصرّف فی مال الغیر،و إن لم یکن عینه.

قوله:«و لو مات قبل القبول قام وارثه مقامه فی قبول الوصیّة».

إذا مات الموصی له قبل قبول الوصیّة سواء مات فی حیاة الموصی أم بعد وفاته و لم یکن الموصی قد رجع فی وصیّته فالمشهور بین الأصحاب أنّ وارث الموصی له یقوم مقامه فی القبول،و ینتقل إلیه الملک کما کان لمورّثه علی تقدیر قبوله،بناء علی أنّ القبول کان حقّا للمورّث فیثبت لوارثه بعد موته کباقی الحقوق الموروثة من الخیار و الشفعة و غیرهما.و لروایة محمد بن قیس عن الباقر-علیه السلام-قال:«قضی أمیر المؤمنین-علیه السلام-فی رجل أوصی لآخر و الموصی له غائب،فتوفّی الذی أوصی له قبل الموصی،قال:الوصیّة لوارث الذی أوصی له،قال:و من أوصی لأحد شاهدا کان أو غائبا،فتوفّی الموصی له قبل الموصی فالوصیّة لوارث الذی أوصی له،إلاّ أن یرجع فی وصیّته قبل (1)موته».

و هذه الروایة نص فی الباب لو تمَّ سندها،إذ لا یخفی أنّ محمد بن قیس الذی یروی عن الباقر-علیه السلام-مشترک بین الثقة و الضعیف و غیرهما،فکیف تجعل روایته مستند الحکم؟إلاّ أن یدّعوا جبرها بالشهرة علی ما هو المشهور بینهم فی ذلک.

ص:128

..........

و فیه ما فیه.

و أما الاستدلال بکون القبول حقّا للمورّث (1)ففیه منع کلّیّة الکبری المدّعاة:

أنّ کلّ حقّ یورث-إن سلّم أن القبول حقّ-فان حق القبول لا یورث فی سائر العقود إجماعا،کما لو باع أو وهب فمات المشتری أو الموهوب قبل القبول فقبل الوارث و إن کان علی الفور،فإنّه لا یعتدّ به قطعا فکذا هنا.مع أنّا نمنع من کون القبول حقّا للمورّث (2)مطلقا و إنما کان حقّا للمورّث (3)علی تقدیر مباشرته،و یرشد إلیه أنّ الأغراض فی الوصیّة تختلف باختلاف الأشخاص،فقد یکون للموصی غرض فی تخصیص المیّت دون وارثه.و هذا بخلاف حقّ الخیار و الشفعة و نحوهما،فإنّ ذلک من الحقوق الثابتة المستقرّة للمورّث شرعا بحیث لا قدرة لمن علیه الحقّ علی إسقاطه بنفسه،و یترتّب علیه غرض مالیّ فیورث عنه،بخلاف قبول الوصیّة،فإنه لا یشتمل علی شیء من هذه الخواصّ.

و من ثمَّ ذهب جماعة (4)إلی بطلان الوصیّة بموت الموصی له قبل القبول،سواء مات فی حیاة الموصی أم بعد موته،بناء علی أن الوصیّة عقد یفتقر إلی إیجاب و قبول من الموجب له،فیبطل بموته کما بیّناه.و استندوا مع ذلک إلی صحیحة أبی بصیر و محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-قال:«سئل عن رجل أوصی لرجل فمات الموصی له قبل الموصی،قال:لیس بشیء» (5).و فی معناها موثقّة منصور ابن حازم عنه-علیه السلام-قال:«سألته عن رجل أوصی لرجل بوصیّة إن حدث به حدث فمات الموصی له قبل الموصی،قال:لیس بشیء» (6).

ص:129

..........

و فصّل بعض الأصحاب (1)فخصّ البطلان بما إذا مات الموصی له قبل الموصی عملا بمدلول هاتین الروایتین،فلو مات بعده لم یبطل،للأصل و عدم المعارض، و تبقی الروایة السابقة شاهدة و إن لم تکن مستندا حیث لم تسلم سندا.

و الحقّ أنّ هاتین الروایتین لا صراحة فیهما فی المطلوب،لأنّهما کما تحتملان أنّ الوصیّة حینئذ لا شیء یعتدّ به بمعنی بطلانها،یحتمل إرادة أنّ الموت لیس بشیء ینقض الوصیّة،بل ربّما کان الثانی أنسب بأسلوب الکلام و تذکیر الضمیر المستتر فی الفعل.و به یندفع التنافی بین الروایات،فیکون أولی.

و یمکن ترجیح التفصیل الأخیر بناء علی ما تقدّم (2)من کون القبول علی تقدیر تأخّره عن الموت کاشفا عن سبق ملک الموصی له من حین الموت،و قد کان الموصی له حینئذ حیّا قابلا للملک،و لا یقدح فیه کون القابل غیره لأنه کالنائب عنه حیث هو الوارث عنه.

نعم،لو قیل بأنّ الوارث مع قبوله ینتقل الملک إلیه و لا یدخل فی ملک المیّت کما اختاره العلامة (3)أشکل هذا القول من حیث إنّ الموصی له بعد موت الموصی لم یکن مالکا و لا صالحا للملک بسبب موته قبل القبول،و الوارث قبل موت مورّثه لیس بقابل أیضا لملک الموصی به،لأنّه لیس بموصی له و لا انتقل إلیه الحقّ بعد،فکشف القبول عن ملکه من حین الموت غیر موجّه،بل غایة ما یمکن جعله کاشفا عن ملکه من حین موت مورّثه،و هو أمر آخر غیر الکشف و النقل.إلاّ أن الإشکال إنما یأتی علی القول بأنّه لا یدخل فی ملک المیّت مطلقا کما أطلقه بعضهم،و هو لا یتمّ.و الحقّ أنّه علی القول بالکشف ینتقل إلی ملک المیّت.و سیأتی (4)تحقیقه.

ص:130

..........

المتنافیین بحسب الإمکان-لا یطابق الدلیل الدالّ علی القول بالکشف،و قد عرفته سابقا،لأنّ حاصل الموجب له انحصار الملک بعد موت الموصی فی المیّت أو الوارث أو الموصی له،مع إثبات بطلان ملک الأولین،فلو لم یحکم بملک الموصی له بعد الموت و لا بملک وارثه عاد المحذور السابق،و احتیج إلی إثبات مالک للمال حینئذ، و معه لا ضرورة إلی القول بملک القابل قبل قبوله مع کون القبول جزء السبب المملّک.

و التحقیق فی هذه المسألة القول بملک الموصی له فی هذا الفرض و إن کان غیر قابل،لقیام قبول الوارث مقام قبوله،لأنّه خلیفته و نائب عنه،فکأنه بالوصیّة إلیه قد صار له ملک أن یملک و لو بغیر اختیاره علی تقدیر قبول مورّثه،و هذا غیر ضائر، لأنّ قبول الوصیّة لیس بشرط فی التملّک مطلقا،بل قد یصیر الموصی له مالکا بدون القبول فی بعض الموارد کما قد عرفت،فصیرورته مالکا بقبول خلیفته أولی.

و حینئذ فلا بدّ من تحریر محلّ النزاع،فإنّ قول المصنّف:«فمات قبل القبول» شامل لما لو مات فی حیاة الموصی و بعده،و حکمه بعده بعدم العتق علی الموصی له مطلق أیضا،و هو لا یتمّ مطلقا بل یتحصّل ممّا حقّقناه أنّ موت الموصی له إن کان فی حیاة الموصی فعدم انتقال الملک إلیه مطلقا جیّد فی موضعه،لأنّ الملک مشروط بوفاة الموصی،فإذا فرض قبول الوارث ملک بالموت،سواء کان قبوله فی حیاة الموصی إن اعتبرناه أم بعد وفاته،و حینئذ فینتقل الملک إلی الوارث ابتداء علی التقدیرین بغیر إشکال،و لا عتق هنا علی الوارث إلاّ أن یکون ممن ینعتق علیه بخصوصه،و علی هذا التقدیر یتمّ ما أطلقه المصنف من الحکم.

و إن کان موت الموصی له بعد موت الموصی و قبل القبول فقبل الوارث بنی الحکم بالعتق علی القول بانتقال الملک متی هو؟فإن قلنا ینتقل بالقبول لا علی معنی الکشف-کما هو مختار العلاّمة (1)و ظاهر فتوی المصنف-فالحکم کذلک،لأنّه لم

ص:132

..........

ینتقل إلی ملک المیّت أیضا کالسابق.و إن قلنا:إنّ القبول یکشف عن سبق الملک من حین الموت فالوجه الحکم بانعتاقه علی الموصی له المیّت،للحکم بملکه له قبل موته و إن لم یقبل کما بیّنّاه،مع احتمال العدم و اختصاص الکشف بما بعد وفاة الموصی له،و قد عرفت ما فیه.هذا ما یتعلّق بالعتق.

و أما الإرث بالنسبة إلی هذا الولد فنقول:إن حکمنا بعدم عتقه علی أبیه کما أطلقه المصنف لم یرث منه،لأنّه رقّ،إلا أن یکون ممّن ینعتق علی الوارث فیمکن فرض إرثه بأن یعتق (1)قبل القسمة حیث یکون الوارث متعدّدا.و إن قلنا بعتقه علی أبیه علی تقدیر تأخّر موته عن الموصی-بناء علی الکشف-ورث أیضا فی الجملة.

و تحریر البحث یتمّ بأمرین:

أحدهما:إثبات أصل الإرث.و وجهه واضح،لأنّ بنوّته معلومة،و إنّما المانع من إرثه الرقّ و قد زال بقبول الوارث حیث یعتق علیه أو علی المیّت،لأنّه الفرض.

و قد خالف فی ذلک الشیخ (2)فمنع من إرثه مطلقا،لأنّه موقوف علی قبول الوارث، فلو فرض کونه وارثا لاعتبر قبوله فی الإرث،و اعتبار قبوله موقوف علی کونه وارثا، فیدور.و أجیب:بأنّ المعتبر قبول الوارث فی الحال لا فی المآل،و قد حصل بقبول من کان وارثا حینئذ.

و الثانی:ما یرث منه.فنقول:إن کان الوارث متّحدا لم یرث هذا الولد مطلقا،لاختصاص الوارث بالترکة قبل عتقه.و إن کان متعدّدا فلا یخلو:إمّا أن یکون موت أبیه الموصی له قبل موت الموصی أو بعده.ففی الأوّل لا یرث من أمّه مطلقا،لأنّها لم تدخل فی ملک أبیه فلم تکن من الترکة کما لم یدخل هو فیها،و أمّا ما ترک أبوه فإن کان وقع القبول قبل قسمة الورثة شارک أو اختصّ.و فی الثانی یبنی علی الکشف بالقبول أو الانتقال،فعلی الثانی لا یرث من أمّه شیئا أیضا،لأنها لم تدخل

ص:133

و لا تصحّ الوصیّة فی معصیة.(1)فلو أوصی بمال للکنائس أو البیع، أو کتابة ما یسمّی الآن توراة أو إنجیل،أو فی مساعدة ظالم،بطلت الوصیّة.

فی ملک أبیه،و علی الکشف یرث منها،لأنّها صارت من جملة الترکة و الحال أنّها لم تقسم حین الحکم بحریّته،لأنّ ذلک حین القبول،و إن کانت بقیّة الترکة قد قسمت،و بنی إرثه من باقی الترکة علی القسمة و عدمها.

و مما قرّرناه یعلم أنّ قول المصنف:«و یکونوا جماعة فیرث،لعتقه قبل القسمة» لا یتمّ علی إطلاقه،بل قد یکون عتقه قبل القسمة و قد یکون بعدها.نعم،یأتی مطلقا بالنسبة إلی أمّه کما بیّناه،و لعلّ المصنّف أراد إثبات مطلق الإرث کما یرشد إلیه إطلاقه التعلیل.

قوله:«و لا تصحّ الوصیّة فی معصیة.إلخ».

قد تقدّم (1)البحث فی ذلک فی الوقف و فی الفرق بین الوصیّة للکافر و الکنیسة و البیعة فلینظر ثمَّ.و مقتضی إطلاق العبارة عدم الفرق بین کون الموصی کذلک مسلما و کافرا.و الأمر فی المسلم واضح،لأنّه معصیة فی اعتقاده و فی نفس الأمر.أمّا من الکافر المعتقد لکونه طاعة فوجهه تحقّق المعصیة فی الواقع فیحکم بالبطلان بالنسبة إلیه أیضا،لفقد شرط الصحّة،و قد تقدّم (2)فی الوقف أن ذلک منه صحیح.و یمکن الجمع بین الحکمین بمعنی إقراره علیه لو ترافعوا إلینا إجراء لهم علی أحکامهم،و هو معنی الصحّة ظاهرا و إن کان باطلا فی نفسه.

و فی تقییده بتسمیة الکتابین الآن توراة و إنجیلا تنبیه علی أنّهما محرّفان،فلیسا هما الکتابین المنزّلین من اللّه.و المراد أنّ المجموع من حیث هو مجموع کذلک لا الجمیع،لأنّ بعضه أو أکثره باق علی أصله قطعا.و المراد بمساعدة الظالم علی ما هو

ص:134

و الوصیّة عقد جائز من طرف الموصی(1)ما دام حیّا،سواء کانت بمال أو ولایة.

و یتحقّق الرجوع بالتصریح،(2)أو بفعل ما ینافی الوصیّة.فلو باع ما أوصی به،أو أوصی ببیعه،أو وهبه و أقبضه،أو رهنه،کان رجوعا.

و کذا لو تصرّف فیه تصرّفا أخرجه عن مسمّاه،کما إذا أوصی بطعام فطحنه،أو بدقیق فعجنه أو خبزه.و کذا لو أوصی بزیت فخلطه بما هو أجود منه،أو بطعام فمزجه بغیره حتی لا یتمیّز.

ظلم و من حیث هو ظالم،فلو أوصی بمساعدة شخص ظالم لا من حیث الوصف صحّ.

قوله:«و الوصیّة عقد جائز من طرف الموصی.إلخ».

لا خلاف فی جواز رجوع الموصی فی وصیّته ما دام حیّا،لأنّه ماله و حقّه، و الناس مسلّطون علی أموالهم (1).و إنما یتحقّق کون الوصیّة عقدا یقبل الفسخ علی تقدیر قبول الموصی له فی حیاة الموصی،فلو تأخّر قبوله لم یتحقّق العقد،مع بقاء الحکم و هو جواز رجوع الموصی فیه.و یمکن أن یقال:حکمه بجوازه مع تمامه بالقبول یقتضی جوازه قبله بطریق أولی،فلیس فیه إخلال.

و علی کلّ حال فعقد الوصیّة من العقود المتردّدة بین الجواز و اللزوم،بمعنی جوازه فی حال و لزومه فی آخر،و هو ما بعد الوفاة و القبول،إمّا مع القبض أو بدونه علی الخلاف.و حینئذ فإطلاق بعض الأصحاب کونه من العقود اللازمة-مع مخالفته صریحا لما ذکره المصنّف هنا و غیره-لا یستقیم،مع أنّ أحکام الجائز جاریة علیه مطلقا،کجواز تراخی القبول،و کونه فعلیّا،و عدم اعتباره باللفظ العربیّ،و غیر ذلک.

قوله:«و یتحقّق الرجوع بالتصریح.إلخ».

اعلم أنّ الرجوع فی الوصیّة و نحوها من العقود الجائزة قد یکون بالقول،و قد

ص:135

..........

یکون بالفعل.و القول إما صریحا،أو استلزاما،أو باعتبار إشعاره بإرادة الرجوع.

فهذه أقسام أربعة أشار المصنف إلی جملتها:

فالأول:القول الصریح،کقوله:رجعت فی الوصیّة الفلانیّة،أو نقضتها، أو فسختها،أو لا تعطوه ما أوصیت له به.و فی معناه قوله:هو-أی الموصی به- لوارثی،أو میراثی،أو میراث،لا:من ترکتی،علی الأقوی،لأنّ الموصی به من جملة الترکة.

و الثانی:مثل بیع العین الموصی بها،لأنّه یستلزم نقل الملک إلی المشتری فیمتنع معه بقاء الوصیّة،و عتق المملوک و کتابته لاقتضائهما قطع السلطنة التی من جملتها الوصیّة،و الهبة مع الإقباض،لانتقال الملک به،أمّا بدون الإقباض فهی من القسم.

الثالث:و هو فعل ما یدلّ علی إرادة الرجوع و إن لم یکن صریحا.و یتحقّق بفعل مقدّمات الأمور التی لو تحقّقت لناقضت الوصیّة،کالعرض علی البیع مریدا له،فإنه قرینة دالّة علی إرادة الرجوع عن الوصیّة.و مثله العرض علی الهبة فضلا عن الشروع فیها قبل إکمال ما یوجب لزومها.و فی معناه العرض علی العقد الموجب لنقل الملک أو المنع من التصرّف،کالقرض و الصلح و الرهن.و لو دلّت القرینة فی هذه المواضع علی عدم إرادة الرجوع بذلک بل کان الغرض أمرا آخر،عوّل علیها، لضعف هذا القسم حیث کان مناطه القرینة.و یشکل الحال لو أشکل الغرض.

و لعلّ ترجیح الرجوع أولی عملا بظاهر حال العاقل.

و قول المصنف:«أو وهبه و أقبضه»قد یوهم أنّه مع عدم الإقباض لا یکون رجوعا،و هو محتمل نظرا إلی بقائه علی ملکه،إلاّ أنّ الظاهر خلافه و أنّ تقییده بقبضه یصیّره من أمثلة القسم الثانی.و قد نبّه من القسم الثالث علی مثال واحد،و هو الوصیّة ببیعه،فإنّ الوصیّة کما عرفت عن قریب یجوز نقضها،فکانت فی معنی

ص:136

..........

التوکیل فی بیعه وهبته،و هو أبلغ من الهبة بالفعل قبل القبض،إلاّ أنّ ذکر الهبة المقبوضة بعد الوصیّة ببیعه یشوّش الأمثلة،و یضطرب بسببها ترتیب الأقسام.و قد ذکر أیضا من أمثلة الرجوع رهنه من غیر أن یشترط قبضه،مع أن مذهبه عدم لزوم الرهن بدون القبض (1)،فالجمع بینه و بین التمثیل بالهبة المقبوضة لا یخلو من تشویش و إن کان الحکم فی نفسه صحیحا.

الرابع:الفعل المبطل للاسم الذی هو متعلّق الوصیّة،کما لو أوصی له بحنطة معیّنة فطحنها،أو بدقیق فعجنه،أو بعجین فخبزه،أو بقطن فغزله،أو بغزل فنسجه،أو بدار فهدمها بحیث خرجت به عن اسمها،أو بزیت فخلطه بغیر جنسه بحیث لم یتمیّز.و وجه البطلان فی جمیع ذلک أنّ متعلّق الوصیّة هو المسمّی الخاص و قد زال،مضافا إلی إشعار هذه الأفعال بالرجوع.

و لو خلط الزیت بمماثله جنسا،فان کان الغیر أجود فظاهرهم القطع بکونه رجوعا،لاشتمال حصّته علی زیادة و لم یحصل منه الرضا ببذلها مع عدم إمکان فصلها.و إن خلطه بمساو أو أردی فمفهوم کلام المصنف أنّه لا یکون رجوعا،لبقاء المال و عدم اشتماله علی وصف مانع.و هو ظاهر مع المساواة،و مع الأردی یکون القدر الناقص من الوصف بمنزلة إتلاف الموصی له فیبقی الباقی علی الأصل.و أطلق جماعة (2)کون الخلط موجبا للرجوع.و هو حسن مع انضمام قرینة تدلّ علیه.

و هذا کلّه مع عدم دلالة القرینة علی عدم إرادة الرجوع بهذه الأفعال،کما إذا فعل ذلک لمصلحة العین،کدفع الدود عن الحنطة بطحنها،و خبز العجین حذرا من فساده،و خلطه کذلک،و نحو ذلک،فانّ مرجع هذه الأمور إلی القرائن المقترنة بها نفیا و إثباتا.و لو کان الفعل من غیر الموصی بغیر إذنه لم یقدح،لانتفاء المقتضی.

ص:137

..........

و اعلم أن الحکم مخصوص بالمعیّن کما أشرنا إلیه،بأن أوصی بهذه الحنطة،أو بهذا الزیت،أو بما فی البیت منه،فإنّ تغییره دلیل علی صرفه عن جهة الوصیّة.أمّا المطلق کأعطوه صاعا من حنطة فطحن ما عنده منها لم یکن رجوعا،لعدم اختصاص الموصی به بما عنده،حتی لو لم یوجد فی ترکته لوجب تحصیله من خارج،فلا یضرّ تغییر ما عنده.

و المصنف رحمه اللّه قد أشار إلی الفرق فی عبارته،و خصّ موضع البطلان بالمعیّنة حیث أعاد الضمائر إلی الموصی به فی قوله:«کما إذا أوصی بطعام فطحنه.

إلی آخره»فإنّه لو کان مطلقا لم یتصوّر الحکم بکون المطحون هو الطعام الموصی به و کذا غیره،لأنّه حینئذ یکون ماهیّة کلّیة و الأفراد الخاصّة غیرها و إن أمکن تشخّصه بها.

و هذا التفصیل واضح،و قد نبّه علیه جماعة منهم العلامة فی القواعد (1)،لکن فی التذکرة عکس الحکم فقال بعد أن حکم بکون التغییر المذکور رجوعا:«أما لو أشار إلی حنطة أو دقیق فقال:أوصیت بهذا،أو قال:أوصیت بما فی البیت،ففی بطلان الوصیّة بالطحن و العجن إشکال أقربه العدم،إذ الاسم تعلّقت به الوصیّة هنا». (2)و مقتضی الاستدراک تخصیص الحکم بالرجوع بغیر المعیّن،و لیس بجیّد بل و لا سدید کما لا یخفی.و الاعتذار (3)له-بأنّ الوصیّة إذا تعلّقت بعین مخصوصة لم تبطل إلا بتلفها أو بحصول القرینة الدالّة علی الرجوع،کطحن الحنطة لیأکلها لا بدونها،و صیرورة الحنطة دقیقا لا یعدّ تلفا عرفا،فلا تبطل الوصیّة بمجرّده-تعلیل بموضع النزاع،و مستلزم لعدم البطلان بهذه الأفعال فی المطلق بطریق أولی،و لا

ص:138

أما لو أوصی بخبز فدقّه فتیتا،لم یکن رجوعا.(1) یقول به أحد فی القسمین معا،بل هم بین مطلق لکون ذلک رجوعا (1)و بین مخصّص له بالمعیّن (2).و فی التذکرة ما یدلّ علی العکس،فتأمّل.

قوله:«أمّا لو أوصی بخبز فدقّه فتیتا لم یکن رجوعا».

لأنّ هذا الفعل لا یدلّ علی الرجوع و لا بالقرینة،مضافا إلی أصالة بقائها علی حالها.و علّل أیضا ببقاء اسم الخبز.و فیه نظر.نعم،لو استفید من القرائن إرادته الرجوع به عمل بها.و فی القواعد (3)استشکل فی ذلک،و ألحق به جعل القطن محشوّا فی فراش،و تجفیف الرطب تمرا،و تقدید اللحم.و وجه الاشکال مما ذکرناه،و من دعوی أنّ ظاهر هذه الأفعال یؤذن بإرادة الاستیثار بها.و الوجه فی الجمیع ما قلناه من عدم إفادة الرجوع إلاّ مع القرینة.کلّ ذلک مع التعیین کما یستفاد من ضمیر«فدقّه» أمّا مع الإطلاق فلا،بل یجب تحصیل غیره و لو من غیر الترکة.

ص:139

..........

وصیّته» (1)و غیرهما من الأخبار المتظافرة (2).و أضاف الشیخ[1]إلی الوصیّة الصدقة و الهبة و الوقف و العتق،لروایة زرارة (3)عن الباقر-علیه السلام-و قد تقدّمت (4).

و فی قول المصنف:«لأقاربه و غیرهم»إشارة إلی خلاف ما روی فی بعض الأخبار من الفرق کصحیحة محمد بن مسلم،عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-قال:

«الغلام إذا حضره الموت فأوصی و لم یدرک جازت وصیّته لذوی الأرحام و لم تجز للغرباء» (5).و رواها ابن بابویه فی الفقیه (6)،و هو یقتضی عمله بها کما أشار إلیه فی أوّل کتابه.

و القائل بالاکتفاء فی صحّة الوصیّة ببلوغ الثمان ابن الجنید،و اکتفی فی الأنثی بسبع سنین (7)،استنادا إلی روایة الحسن بن راشد عن العسکری-علیه السلام- قال:«إذا بلغ الغلام ثمانی سنین فجائز أمره فی ماله،و قد وجب علیه الفرائض و الحدود،و إذا تمَّ للجاریة سبع سنین فکذلک» (8).و هذه الروایة مع ضعف سندها شاذّة مخالفة لإجماع المسلمین من إثبات باقی الأحکام غیر الوصیّة،و لکنّ ابن الجنید اقتصر فیها علی الوصیّة.و مثل هذه الروایات لا تصلح لإثبات الأحکام خصوصا

ص:141

و لو جرح الموصی نفسه بما فیه هلاکها ثمَّ أوصی،لم تقبل وصیّته.(1) المخالفة للنصوص الصحیحة بل إجماع المسلمین.

و ابن إدریس (1)سدّ الباب و اشترط فی جواز الوصیّة البلوغ کغیرها،و نسبه الشهید فی الدروس (2)إلی التفرّد بذلک.و لا ریب أنّ قوله هو الأنسب،لأنّ هذه الروایات التی دلّت علی الحکم و إن کان بعضها صحیحا إلا أنّها مختلفة بحیث لا یمکن الجمع بینها،فإثبات الحکم المخالف للأصل بها مشکل.

قوله:«و لو جرح الموصی نفسه بما فیه هلاکها ثمَّ أوصی لم تقبل وصیّته».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و مستنده صحیحة أبی ولاد قال:«سمعت أبا عبد اللّه-علیه السلام-یقول:من قتل نفسه متعمّدا فهو فی نار جهنم خالدا فیها.قلت له:أرأیت إن کان أوصی بوصیّة ثمَّ قتل نفسه من ساعته تنفذ وصیّته؟ قال:فقال:إن کان أوصی قبل أن یحدث حدثا فی نفسه من جراحة أو قتل أجیزت وصیّته فی ثلثه،و إن کان أوصی بوصیّة بعد ما أحدث فی نفسه من جراحة أو قتل لعلّه یموت لم تجز وصیّته» (3).

و الروایة مع صحّتها نصّ فی الباب،و علّل مع ذلک بدلالة الفعل علی سفهه، و بعدم استقرار حیاته فیکون فی حکم المیّت،و بأنّ القاتل یمنع من المیراث لغیره فیمنع من نفسه،لأنّ قبول وصیّته نوع إرث لنفسه.

و الکلّ ضعیف،أمّا السفه فلأنّ الفرض انتفاؤه و ثبوت رشده إن شرطنا انتفاءه فی غیره،و من الجائز أن یفعل بنفسه ذلک لعارض ثمَّ یرجع إلیه رشده لو فرض زواله حالته.

ص:142

و لو أوصی ثمَّ قتل نفسه قبلت.(1) و أما استقرار الحیاة فلیس بشرط،و الأصل یقتضی نفوذ تصرّف الحیّ العاقل الجامع لباقی الشرائط مطلقا،و النصوص الدالّة علی نفوذ وصیّة المریض مطلقا متناولة له،و القیاس علی عدم حلّ المذبوح حینئذ لکونه بمنزلة المیّت فاسد لو سلّم الأصل،و سیأتی إن شاء اللّه ما فیه فی بابه،و من ثمَّ وجبت الدیة علی قاتله فی هذه الحالة،و حلّ اللحم حکم آخر.

و أمّا حدیث منع القاتل من المیراث و جعل الوصیّة کالمیراث فواضح الفساد، فلم یبق إلاّ العمل بالنصّ الصحیح إن اقتضاه أصل المعنی أو ردّه بأحد الوجوه المقتضیة له،ککونه آحادا أو مخالفا للأصول کما اختاره ابن إدریس (1)،محتجّا علی الصحّة بأنّه حیّ عاقل مکلّف،و بالنهی عن تبدیل الوصیّة بعد سماعها بالقرآن (2)الذی هو حجّة،المتناول بعمومه لمحلّ النزاع،أو بمنع تخصیص القرآن بخبر الواحد.و لکلام ابن إدریس وجه وجیه و إن کان الوقوف مع المشهور و العمل بالنصّ الصحیح أقوی.

قوله:«و لو أوصی ثمَّ قتل نفسه قبلت».

هذا الحکم لا إشکال فیه،لوقوع الوصیّة حالتها من مستجمع للشرائط المعتبرة فیها،و فی صحیحة أبی ولاد السابقة (3)ما یدلّ علیه أیضا.و توهّم أنّ الفعل الواقع عقیبه دالّ علی عدم ملکة الرشد مردود بجواز تجدّده لو سلّمت دلالته علیه.

و فی حکمه ما لو أوصی ثمَّ جنّ أو صار سفیها إن منعنا من وصیّة السفیه،و لأنّ حال المریض یؤدّی إلی ذلک و ما فی معناه.

ص:143

و لا تصحّ الوصیّة بالولایة علی الأطفال إلا من الأب،أو الجدّ للأب خاصّة.(1)و لا ولایة للأم.و لا تصحّ منها الوصیّة علیهم.(2)و لو أوصت لهم بمال(3)و نصبت وصیّا،صحّ تصرّفه فی ثلث ترکتها و فی إخراج ما علیها من الحقوق،و لم تمض علی الأولاد.

قوله:«و لا تصحّ الوصیّة بالولایة علی الأطفال إلا من الأب أو الجدّ للأب خاصّة».

لمّا کانت الولایة علی الغیر من الأحکام المخالفة للأصل،إذ الأصل عدم جواز تصرّف الإنسان فی مال غیره بغیر إذنه أو ما فی معناه،وجب الاقتصار فی نصب الولیّ علی الأطفال علی محلّ النصّ أو الوفاق و هو نصب الأب أو الجدّ له،فلا یجوز للحاکم و إن کان ولیّا علیهم أن ینصب بعده علیهم ولیّا،لأنّ ولایته مقصورة علیه حیّا،و إذا مات ارتفع حکمه و إن جاز له أن یوکّل حیّا علیهم،لأنّ له الولایة حینئذ.

و یشمل إطلاق المنع من تولیة غیرهما الوصیّ من أحدهما،فلیس له أن یوصی علیهم بالولایة مع عدم نصّهما علی ذلک علی أصحّ القولین،و سیأتی (1)إن شاء اللّه تعالی،أمّا مع النصّ فتولیة الوصیّ حینئذ فی معنی تولیة أحدهما،لصدوره عن إذنه، کما جازت ولایة الصبی ابتداء عنهما.

قوله:«و لا ولایة للأمّ و لا تصح منها الوصیّة علیهم».

هذا الحکم داخل فی السابق الدالّ علی عدم صحّة الوصیّة علیهم لغیر الأب و الجدّ له،و إنما خصّ الأم بالذکر بعد دخولها لإثبات ابن الجنید (2)الولایة لها مع رشدها بعد الأب.و هو شاذّ.

قوله:«و لو أوصت لهم بمال.إلخ».

هذا الحکم واضح بعد ما سلف من عدم ولایتها علیهم.و نبّه بتخصیصه علی

ص:144

..........

أنّ تبعّض وصیّتها-إذا اشتملت علی أمور بعضها سائغ و بعضها ممنوع-غیر مانع من نفوذ المشروع منها،و حینئذ فتصحّ وصیّتها لهم بالمال و لا یصحّ إیصاؤها،بل یبقی حکم المال الموصی به کسائر أموالهم یرجع فیه إلی ولیّهم الخاصّ أو العامّ.

و یحتمل صحّة الوصیّة هنا فی ثلث المال،لأنّ لها إخراجه عنهم رأسا فیجوز إثبات الولایة علیه للغیر بطریق أولی.و قد ذهب إلی هذا الاحتمال الشیخ فی المبسوط (1)إذا کان الناصب الأب مع وجود الجدّ،و المأخذ واحد.

و یضعّف:بمنع الملازمة و الأولویّة،فإنّ إزالة الملک یقتضی إبطال حقّ الوارث أصلا،و بقاؤه فی ملک الوارث یقتضی کون الولایة علیه لولیّه الشرعیّ.

ص:145

و یتقدّر کلّ واحد منهما بقدر ثلث الترکة(1)فما دون.و لو أوصی بما زاد بطلت فی الزائد خاصّة،إلاّ أن یجیز الوارث.

قوله:«و یتقدّر کلّ منهما بقدر ثلث الترکة.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب و ربّما کان إجماعا،و الأخبار (1)الصحیحة به متظافرة،و قد ذکرنا بعضها فیما سلف فی مقام (2)آخر.

و ذهب علیّ بن بابویه (3)إلی نفوذ الوصیّة مطلقا من الأصل محتجّا[1]بروایة عمّار الساباطی عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-قال:«الرجل أحقّ بماله ما دام فیه الروح إن أوصی به کلّه فهو جائز» (4).و ضعف الروایة-مع معارضتها للنصوص الصحیحة و فتوی الأصحاب و غیرهم (5)-یردّ هذا القول،مع أنّها لا تدلّ علی المطلوب،فإنّا نقول بموجبها و أن للإنسان أن یوصی بجمیع المال ما دام حیّا،و هو لا ینافی توقّف نفوذها بعد موته علی إجازة الوارث.و هذا أولی من حمل الشیخ (6)لها علی من لا وارث له،لأنّا نمنع من الحکم فیه أیضا،لأنّ وارثه العامّ داخل فی عموم ما دلّ علی توقّف الزائد علی إجازته.

ص:147

و لو کانوا جماعة(1)فأجاز بعضهم نفذت الإجازة فی قدر حصّته من الزیادة.

و إجازة الوارث تعتبر بعد الوفاة.(2)و هل تصحّ قبل الوفاة؟فیه قولان أشهرهما أنها تلزم الوارث.

قوله:«و لو کانوا جماعة.إلخ».

لمّا کانت الوصیّة مما یقبل التبعیض لکونها تبرّعا محضا،و کان الزائد عن الثلث منها موقوفا علی إجازة الوارث،جاز له إجازة البعض کما یجوز له إجازة الجمیع،لأنّ ذلک حقّه فله التبرّع بجملته و بعضه.و کما یجوز ذلک لبعض الورثة دون بعض و یلزم کلّ واحد حکمه کذلک یجوز إجازة البعض من الجمیع کالنصف و الثلث،و ینعقد بالقدر المجاز دون ما عداه.

فلو فرض کون الوارث ابنا و بنتا،و أوصی بنصف ماله،فإن أجازا معا فالمسألة من ستّة،لأنّ لهما نصف الترکة أثلاثا و للموصی له نصفها.و إن ردّا معا فالمسألة من تسعة،لأنّ لهما ثلثی الترکة أثلاثا،فأصلها ثلاثة ثمَّ تنکسر علیهما فی مخرج الثلث و لا وفق.

و إن أجاز أحدهما ضربت وفق إحدی المسألتین و هو الثلث فی الأخری تبلغ ثمانیة عشر،للموصی له الثلث بغیر إجازة ستّة،و لهما اثنا عشر أثلاثا.فمن أجاز منهما دفع من نصیبه ما وصل إلیه من السدس الزائد،و هو سهم من البنت و سهمان من الابن،إذ لو أجاز الابن لکان له ستّة من الثمانیة عشر،و معه من الاثنی عشر ثمانیة،فیدفع إلی الموصی له سهمین،و لو أجازت البنت لکان لها ثلاثة من الثمانیة عشر و معها أربعة فتدفع سهما،فیکمل للموصی له علی تقدیر إجازتهما تسعة هی النصف،و علی تقدیر إجازته خاصّة ثمانیة،و علی تقدیر إجازتها خاصّة سبعة.و قس علیه ما یرد علیک من نظائره.

قوله:«و إجازة الوارث یعتبر بعد الوفاة.إلخ».

أکثر الأصحاب علی أنّ إجازة الوارث مؤثّرة متی وقعت بعد الوصیّة،سواء

ص:148

..........

کان ذلک فی حیاة الموصی أم بعد وفاته.و قال المفید (1)و ابن إدریس (2)لا تصحّ الإجازة إلاّ بعد وفاته،لعدم استحقاق الوارث المال قبله فیلغو کردّه.

و یدلّ علی المشهور صحیحة منصور بن حازم (3)و حسنة محمد بن مسلم (4)، عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-فی رجل أوصی بوصیّة،و ورثته شهود فأجازوا ذلک،فلما مات الرجل نقضوا الوصیّة،هل لهم أن یردّوا ما أقرّوا به؟قال:«لیس لهم ذلک،و الوصیّة جائزة علیهم إذا أقرّوا بها فی حیاته».و غیرهما من الأخبار.و یؤیّده عموم الأدلّة الدالّة علی وجوب إمضاء الوصیّة (5)و کون الإرث بعدها (6)،خرج منه ما إذا لم یجز الوارث مطلقا فیبقی الباقی،و لأنّ المنع من نفوذ الزائد عن الثلث إنّما هو لحقّ الورثة،و هو متحقّق فی حال الحیاة،فإذا أجازوا فقد أسقطوا حقّهم،و لأنّ المال الموصی به لا یخرج عن ملک الموصی و الورثة،لأنّه إن برئ کان المال له و إن مات کان للورثة،فإن کان للموصی فقد أوصی به و إن کان للورثة فقد أجازوه.

و بهذا یظهر الجواب عن حجّة المانع.و الاعتماد علی النصّ الصحیح،و الباقی شاهد أو مؤیّد.و لا فرق فی ذلک بین کون الوصیّة و الإجازة حال صحّة الموصی و مرضه المتّصل بالموت و غیره،لاشتراک الجمیع فی المقتضی.

و الفرق بین إجازة الوارث حال الحیاة و ردّه حیث لم یؤثّر الثانی دون الأول:أنّ الوصیّة مستمرّة ببقاء الموصی علیها،فیکون استدامتها کابتدائها بعد الردّ فلا یؤثّر، بخلاف الردّ بعد الموت لانقطاعها حینئذ،و بخلاف الإجازة حال الحیاة لأنّها حقّ

ص:149

و إذا وقعت بعد الوفاة کان ذلک إجازة لفعل الموصی،و لیس بابتداء هبة،فلا تفتقر صحّتها إلی قبض.(1) الوارث و قد أسقطه،فلا جهة لاستمراره،و دوام الوصیّة یؤکّدها.

و اعلم أنّ إذن الوارث للموصی فی الوصیّة بما زاد علی الثلث فی معنی الإجازة، فإن قلنا إنّ الإجازة حال حیاته تلزمهم فکذا مع إذنهم له فی الوصیّة بالزائد،و إن قلنا لا تلزم فکذا مع الاذن.

قوله:«و إذا وقعت بعد الوفاة کان ذلک إجازة لفعل الموصی،و لیس بابتداء هبة،فلا تفتقر صحّتها إلی قبض».

لا ریب فی توقّف ما زاد من الوصیّة عن الثلث علی إجازة الورثة،فإن أجازوا فی حال الحیاة حیث نعتبره کان تنفیذا لا ابتداء عطیّة بغیر إشکال،لأنّ الوارث لم یملک حینئذ،فلا یأتی فیه الاحتمال.

و إن وقعت الإجازة بعد الوفاة ففی کونها تنفیذا لما فعله الموصی أو ابتداء عطیّة من الوارث وجهان،من انتقال الحقّ إلیهم بالموت و زوال ملک الموصی،و أنّ تصرّف الموصی فی الزائد علی الثلث منهیّ عنه (1)،و النهی یقتضی الفساد،لأنّ الزیادة حقّ الورثة فیلغو تصرّف الموصی فیها و تکون العطیّة من الوارث.و من أنّ الملک باق علی ملک المریض لم یخرج عنه بمرضه،فیصحّ تصرّفه فیه لمصادفته الملک،و حقّ الوارث إنّما یثبت فی ثانی الحال،فأشبه بیع الشقص المشفوع و إرث الخیار حیث تترتّب علیه إجازة البیع،فإنه لا یکون ابتداء بیع بل تنفیذ لما فعل سابقا.و أیضا فإنّ الوارث لیس بمالک،و ثبوت حقّ الإجازة له لا یقتضی الملک،لأنّ الحقّ أعم منه،فتصرّف الموصی فی ملکه،و إجازة الوارث فی معنی إسقاط حقّه.و لأنّه لو برئ من مرضه نفذت تصرّفاته المنجّزة مع کونها کانت متوقّفة علی إجازة الوارث کالوصیّة-علی ما یأتی (2)-و لم تفتقر إلی الاستیناف،فدلّ علی اعتبار ما وقع من الموصی لا علی فساده.

ص:150

..........

و بهذا یرجّح کونها تنفیذا کما ذکره المصنف،و هو مذهب الأصحاب لا یتحقّق فیه خلاف بینهم و إنما یذکر الأخیر وجها أو احتمالا و إنما هو قول للعامّة (1)،و المرجّح عندهم ما اخترناه أیضا.و یجاب عما ذکروه فی توجیه ذلک الوجه بالمنع من کون التلفّظ بالوصیّة منهیّا عنه و کون النهی فی مثل ذلک یقتضی الفساد،و لو سلّم فإنّما یقتضیه لو لم یجز الوارث.و نمنع من کون الزیادة حقّا للورثة،بل هی ملک الموصی غایته أنّ حقّهم قد تعلّق بها و مع الإجازة یسقط کإجازة المرتهن تصرّف الراهن.

إذا تقرّر ذلک فیتفرّع علیه أحکام کثیرة ذکر المصنف منها حکما واحدا،و هو أنه علی تقدیر کونه تنفیذا لفعل الموصی لا عطیّة لا تفتقر صحّتها إلی قبض من الموصی له،و لو جعلناها عطیّة افتقرت إلی القبض کما تفتقر العطیّة المبتدأة.

و منها:أنّه لا یفتقر إلی تجدید هبة،بل یکفی:أجزت،و أنفذت،و أمضیت، و ما أفاد هذا المعنی.و علی العطیّة تفتقر إلی لفظ یدلّ علیها و إن لم یکن بلفظ الإجازة و ما فی معناها.

و منها:أنّه لا یفتقر إلی قبول الموصی له بعد الإجازة لو کان قد تقدّم قبوله للوصیّة قبلها.و علی العطیّة یفتقر إلی القبول بعد الإجازة بغیر فصل معتدّ به کغیرها من العطایا.

و منها:أنّه لیس للمجیز الرجوع و إن لم یحصل القبض من الموصی له حیث لم یعتبر القبض فی لزوم الوصیّة.و لو جعلناها عطیّة فله الرجوع فیها ما لم یحصل القبض المعتبر فی العطیّة.

و منها:ما لو أجاز الوصیّة و هو لا یعلم بالقدر الزائد علی الثلث و لا بقدر الترکة صحّت الإجازة بناء علی التنفیذ،و علی العطیّة المبتدأة یشترط،مع احتمال عدمه بناء علی جواز هبة المجهول.و فی التذکرة (2)قطع بعدم الاشتراط،و نسبه إلی علمائنا مؤذنا

ص:151

و یجب العمل بما رسمه الموصی إذا لم یکن منافیا للمشروع(1).

باتّفاقهم علیه.

و منها:لو أعتق مملوکا لا مال له سواه،أو أوصی بعتقه و أجاز الورثة فالولاء للموصی،لأنّه المعتق علی المختار،فیکون لعصبته علی القول بکون الوارث للولاء هو العصبة.و علی الوجه الآخر یکون ثلث الولاء لعصبة الموصی و ثلثاه لعصبة الوارث،لأنّهم باشروا الإعتاق.و یحتمل-تفریعا علی هذا الوجه-أن یکون الولاء للموصی أیضا،لأنّ إجازة الوارث علی تقدیر کونها ابتداء عطیّة کإعتاقه عن المیّت بإذنه لا عن نفسه،و ذلک یقتضی ثبوت الولاء للإذن.و فرّع (1)بعضهم علی الثانی أنّه لا بدّ من الإتیان فی إجازة العتق بلفظه لیطابق کونه ابتداء عتق.

و منها:لو کان الوارث المجیز مریضا لم یتوقّف صحّة إجازته علی خروج الموصی به من الثلث علی التنفیذ،و علی العطیّة یتوقّف کالمبتدأة.و العلامة (2)جمع بین القول بالتنفیذ و اعتبار إجازة المریض من الثلث،و ظاهرهما التنافی.

و منها:لو کانت الوصیّة لأحد الوارثین و لا رحم بینهما و لا زوجیّة فأجاز له الوصیّة،فإن جعلناها تنفیذا فلا رجوع له،و إن جعلناها ابتداء عطیّة فله الرجوع، لأنّها عندهم بمنزلة الهبة.و یتفرّع أیضا النماء و النفقة و الفطرة و غیر ذلک.

قوله:«و یجب العمل بما رسمه الموصی إذا لم یکن منافیا للمشروع».

هذا الحکم واضح،لأمر اللّه تعالی بالعمل بمقتضی الوصیّة و ترتیبه الإثم علی تبدیلها (3).و لا ریب أنّ ذلک مقیّد بما لا یخالف المشروع و إلاّ لم ینفذ،و من الرسم الذی لا یخالف المشروع تخصیص الإناث من الصنف الموصی لهم أو الذکور،أو تفضیل أحد الصنفین علی الآخر،أو تخصیص العاجز أو الصالح أو العالم أو غیر ذلک من الأوصاف المطلوبة للعقلاء المطابقة للشرع.

ص:152

و یعتبر الثلث وقت الوفاة،لا وقت الوصایة.(1)فلو أوصی بشیء و کان موسرا فی حال الوصیّة ثمَّ افتقر عند الوفاة،لم یکن بإیساره اعتبار.و کذلک لو کان فی حال الوصیّة فقیرا ثمَّ أیسر وقت الوفاة،کان الاعتبار بحال إیساره.

و لو أوصی ثمَّ قتله قاتل(2)أو جرحه کانت وصیّته ماضیة من ثلث ترکته و دیته و أرش جراحته.

قوله:«و یعتبر الثلث وقت الوفاة لا وقت الوصایة.إلخ».

إنما اعتبر الثلث عند الوفاة لأنّه وقت تعلّق الوصیّة بالمال و استقرار الملک للوارث و الموصی له،و هو یتمّ علی إطلاقه مع کون الموصی به قدرا معیّنا کعین أو مائة درهم مثلا أو بجزء من الترکة مع کونه حالة الموت أقلّ منه زمان الوصیّة أو مساویا، لأنّ تبرّعه بالحصّة المخصوصة زائدة یقتضی رضاه بها ناقصة بطریق أولی.أما لو انعکس أشکل اعتبار وقت الوفاة،للشکّ فی قصد الزائد،و ربّما دلّت القرائن علی عدم إرادته علی تقدیر زیادته کثیرا حیث لا تکون الزیادة متوقّعة له غالبا.

و وجه إطلاق المصنّف و غیره اعتبار حالة الوفاة الشامل لذلک النظر إلی إطلاق اللفظ الشامل لذلک.و قد یتّفق زیادة الترکة بعد الوفاة و نقصانها بالدیة علی دم العمد و تلف بعض الترکة قبل قبض الوارث،فیشکل أیضا إطلاق اعتبار حالة الموت، لإفضاء الأول إلی نقصان الوصیّة عمّا عیّنه الموصی،و نفوذها علی الوارث فی الزائد عن الثلث بغیر اختیاره فی الثانی.و ینبغی اعتبار الأقلّ إلی حین القبض فی الثانی و الأکثر فی الأول.

قوله:«و لو أوصی ثمَّ قتله قاتل.إلخ».

بناء علی اعتبار المال حین الوفاة،و هذا مما حصل حال الوفاة مقترنا بها.و هو ظاهر فی أرش الجراحة.و أمّا الدّیة فلم تستقرّ إلاّ بالوفاة فهی فی الحقیقة متأخّرة عنها و إن اقترنت بها،و مع ذلک لا ینافی ما اعتبره المصنّف من وقت الوفاة،لأنّ الوقت فی مثل هذا یعتبر فیه الأمر العرفی و هو ممتدّ یحتمل مثل هذا.

ص:153

و لو أوصی إلی إنسان بالمضاربة بترکته(1)أو ببعضها علی أنّ الربح بینه و بین ورثته نصفان صحّ.و ربما یشترط کونه قدر الثلث فأقلّ.و الأول مرویّ.

و یظهر من قوله:«و دیته»أنّ الحکم مخصوص بقتل الخطإ،لأنّه هو الموجب للدیة علی الإطلاق.و أما العمد فان قیل إنّه یوجب أحد الأمرین:القصاص أو الدیة فیدخل فی العبارة،لأنّ الدیة أحد الأمرین المترتّبین علی الوفاة المستندة إلی القتل،فکانت الدیة مقارنة للوفاة کالخطإ و إن کان لها بدل.و أمّا علی القول المشهور من أنّ موجب العمد القصاص و إنّما تثبت الدیة صلحا و الصلح لا یتقیّد بالدیة بل یصحّ بزیادة عنها و نقصان،ففی دخوله فی العبارة تکلّف.و قد یندفع بأنه حینئذ عوض القصاص الذی هو موروث عن المجنیّ علیه،و عوض الموروث موروث.

و ربما أشکل من وجه آخر،و هو أنّ الموروث إنّما هو القصاص و لیس بمال، فلا یتعلّق به الحقّ المالیّ المترتّب علی مال المیّت.و یندفع بأنّه بقبوله المعاوضة بالصلح علی مال فی قوّة الحقّ المالیّ و زیادة.و فی الدروس (1)صرّح بعدم اعتبار ما یتجدّد بعد الوفاة.

قوله:«و لو أوصی إلی إنسان بالمضاربة بترکته.إلخ».

ما اختاره المصنف من جواز الوصیّة بالمضاربة هو المشهور بین الأصحاب، و مستندهم علیه روایة خالد بن بکیر الطویل قال:«دعانی أبی حین حضرته الوفاة فقال:یا بنیّ اقبض مال إخوتک الصغار و اعمل به و خذ نصف الربح و أعطهم النصف و لیس علیک ضمان،فقدّمتنی أمّ ولد له بعد وفاة أبی إلی ابن أبی لیلی فقالت:

إنّ هذا یأکل أموال ولدی،قال:فاقتصصت علیه ما أمرنی به أبی،فقال ابن أبی لیلی:إن کان أبوک أمرک بالباطل لم أجزه[1].فدخلت علی أبی عبد اللّه-علیه السلام

ص:154

..........

-بعد ذلک فاقتصصت علیه قصّتی،ثمَّ قلت له:ما تری؟فقال:أمّا قول ابن أبی لیلی فما أستطیع ردّه،و أما فیما بینک و بین اللّه فلیس علیک ضمان» (1).و روایة محمد ابن مسلم فی الموثّق عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-:«أنّه سئل عن رجل أوصی إلی رجل بولده و بمال لهم،فأذن له عند الوصیّة أن یعمل بالمال و یکون الربح بینه و بینهم،فقال:لا بأس به من أجل أنّ أباه قد أذن له فی ذلک و هو حیّ» (2).

و مقتضی الروایتین کون الأولاد صغارا،أما الأولی فبالتصریح،و أمّا الثانیة فیظهر منها ذلک من قوله:«أوصی بولده»فإنّ الوصیّة بغیر الولد الصغیر غیر صحیحة،و إطلاق الوصیّة محمول علی الصحیحة.و المصنف و أکثر الجماعة (3)أطلقوا الصحّة فی الورثة الشامل للمکلّفین.

و شمل إطلاقهم و إطلاق الروایتین ما إذا کان الربح بقدر أجرة المثل و ما إذا کان زائدا علیها بقدر الثلث و أکثر،من حیث إنه-علیه السلام-ترک الاستفصال و هو دلیل العموم عند جمع من الأصولیّین.

و وجهه-مضافا إلی النصّ-أنّ المقیّد بالثلث هو تفویت بعض الترکة و لیس حاصلا هنا،لأنّ الربح مما یتجدّد بفعل العامل و سعیه،و لیس ما یتجدّد منه کالمتجدّد من حمل الدابّة و الشجرة و نحوهما حیث کان معتبرا من الثلث،لظهور الفرق بأنّ ذلک نماء الملک و وجوده متوقّع،بخلاف الربح فإنّه أثر سعی العامل،مع أنّه إنما یحدث علی ملک العامل و الورّاث،فما یملکه العامل لیس للورّاث و لا للموصی فیه حقّ.

ص:155

..........

و لا یقدح فی ذلک شراؤه (1)بمال الوارث،فیکون محسوبة منه فیکون نماؤها تابعا،لأنّها إنّما تدخل فی ملک الوارث علی تقدیر صحّة المضاربة و إلاّ لم یکن الشراء نافذا،و متی صحّت المضاربة کانت الحصّة من الربح ملکا للعامل،فلو لا صحّة المضاربة لأدّی فسادها إلی عدم الفساد،لأنّه علی تقدیر الفساد إنّما یکون لتفویت ما زاد علی الثلث من الترکة تبرّعا،و ذلک إنّما یکون علی تقدیر زیادة الحصّة عن أجرة المثل بزیادة عن الثلث و کونه من نماء الترکة،و إنّما یکون کذلک مع صحّة المضاربة لیکون الشراء نافذا،فلو فسدت المضاربة لم ینفذ الشراء،فلم یتحقّق الربح فانتفی التصرّف فی الزائد عن الثلث فانتفی المقتضی للفساد فوجب الحکم بالصحّة،فقد أدّی فرض الفساد إلی عدمه.هذا أقصی ما یوجه به القول بالصحّة.

و فیه نظر:أمّا من جهة الأخبار ففی سند الأولی جهالة من جهة خالد،و فی طریق الثانیة علیّ بن فضّال و أبو الحسن[1]،و هما و إن کانا ثقتین لکنّهما فاسدا العقیدة،و العمل بالموثّق خروج عن قید الایمان،و جبر الضعف بالشهرة ضعیف مجبور بالشهرة.

و أمّا من جهة الاعتبار فإنّ المضاربة-و إن لم تقتض تفویت شیء من الترکة علی تقدیر تسلیمه-مشتملة علی وضع الید علی مال الغیر بغیر إذنه خصوصا إذا کان مکلّفا،و تعریضه بالضرب فی الأرض إلی التلف المؤدّی إلی عدم الضمان مع عدم التفریط،مضافا إلی ما لو وقعت بحصّة قلیلة للمالک فی مدّة طویلة کخمسین سنة، و ذلک فی حکم منع الوارث من الترکة أصلا،و هو باطل.

و أمّا القول بأنّ النماء إنما یملکه العامل علی تقدیر صحّة المعاملة،و حینئذ فلا

ص:156

..........

تفویت فی مال الوارث،و إن لم یصحّ لا یصحّ البیع،ففیه إمکان جبره بإجازة المالک الشراء لنفسه،فیکون جمیع الربح له،فیحصل التفویت علی تقدیر صحّة البیع و حصول الربح.و من ثَمّ ذهب ابن إدریس (1)إلی أنّ الصحّة مشروطة بکون المال قدر الثلث فما دون،اطّراحا للأخبار و ردّا إلی الأصول المعلومة فی هذا الباب، و بعض المتأخّرین (2)إلی أن المحاباة فی الحصّة من الربح بالنسبة إلی أجرة المثل محسوبة من الثلث أیضا.و لکلّ منهما وجه.

و الذی نختاره فی هذه المسألة:أنّ الوارث إن کان مولّی علیه من الموصی کالولد الصغیر فالوصیّة بالمضاربة بماله صحیحة مطلقا،لأنّ التکسّب بماله غیر واجب علی الوصیّ،و الحاصل من الربح زیادة فائدة،و التعرّض للتلف غیر قادح،لأنّ الواجب علی العامل مراعاة الأمن و الحفظ و ما فیه مصلحة المال،و العمل به علی هذا الوجه مما یرجّحه العقلاء.و لا یلزم مراعاة المدّة التی شرطها الموصی،بل یصحّ ما دام الوارث مولّی علیه فإذا کمل کان له فسخ المضاربة،لأنّها عقد مبنیّ علی الجواز.

و تحدید الموصی لها بمدّة لا یرفع حکمها الثابت بالأصل،و إنما یفید التحدید بالمدّة المنع من التصرّف فیما زاد علیها لا الالتزام بها فیها.و لا یلزم من ذلک تبدیل الوصیّة و تغییرها المنهیّ عنه،لأنّ تبدیلها هو العمل بخلاف مقتضاها،و هنا لیس کذلک، لأنّه لمّا أوصی بعقد جائز فقد عرّض العامل لفسخ العقد فی کلّ وقت یمکن عملا بمقتضاه،فلا یکون الفسخ تبدیلا للوصیّة بل عملا بمقتضاها.و لا فرق حینئذ بین زیادة الحصّة المجعولة للعامل عن أجرة المثل و عدمها،و لا بین کون المال بقدر الثلث و أزید،و لا بین کون الربح بقدر الثلث کذلک و أزید،لما ذکرناه.

و إن کان الوارث مکلّفا غیر مولّی علیه فالوصیّة کذلک جائزة أیضا،لکن لا یلزم الوارث الوفاء بها،بل له فسخها عاجلا و فی کلّ وقت کما قرّرناه فی الصغیر إذا

ص:157

و لو أوصی بواجب و غیره،(1)فإن وسع الثلث عمل بالجمیع.و إن قصر و لم تجز الورثة،بدئ بالواجب من الأصل،و کان الباقی من الثلث، و یبدأ بالأول فالأول.و لو کان الکلّ غیر واجب،بدئ بالأول فالأول، حتی یستوفی الثلث.

کمل،لعین ما ذکرناه.و فائدة الصحّة أنّ الوارث إذا لم یفسخ و عمل الموصی له فی المال استحقّ الحصّة المعیّنة له عملا بمقتضی الوصیّة،و لیس فی هذا المقدار مخالفة للأصول الشرعیّة و لا للروایات،إذ لیس فیه تفویت علی الوارث بوجه،و لا منع عن التصرّف فی ماله حتی یتوقّف علی رضاه.

و یندفع بما قرّرناه ما أورده المانع من لزوم الإضرار بالوارث علی تقدیر زیادة المدّة و قلّة الربح،لأنّ ذلک مستند إلیه حیث لم یفسخ مع قدرته علیه،و الضرر علی تقدیره مستند إلیه،و زمان الصغر لا ضرر فی مدته لقصرها غالبا و عدم التفویت.

و لو عملنا بالروایتین قصّرنا الحکم علی کون الورثة مولّی علیهم کما وقع فیهما،و مع ذلک یخفّ الاشکال.و لعلّه أولی (1).

قوله:«و لو أوصی بواجب و غیره.إلخ».

إنّما یخرج الواجب من أصل المال إذا کان واجبا مالیّا حتی یکون متعلّقا بالمال حال الحیاة،سواء کان مالیّا محضا کالزکاة و الخمس و الکفّارات و نذر المال أم مالیّا مشوبا بالبدن کالحجّ،فإنّ جانب المالیّة فیه مغلّب من حیث تعلّقه به فی الجملة.أمّا لو کان الواجب بدنیّا محضا کالصلاة و الصوم فإنّه یخرج من الثلث مطلقا،لأنّه لا یجب إخراجه عن المیّت إلاّ إذا أوصی به،فیکون حکمه حکم التبرّعات الخارجة من الثلث مع الوصیّة بها و إلاّ فلا.و الأقوی وجوب الوصیّة به علی المریض کغیره من الواجبات إن لم یکن له ولیّ یقضیه عنه.

و ربما قیل بعدم وجوب الوصیّة به،لأنّ الواجب فعله بنفسه أو بولیّه،لانتفاء الدلیل علی ما سوی ذلک.

ص:158

..........

و فیه:أنّ علمه بوجوبه و استحقاقه العقاب علی ترک الواجب اختیارا مع قدرته علی براءة الذمّة منه یوجب وجوب الوصیّة لیتخلّص من العقاب بترکه،فإنّ دفع الضرر عن النفس واجب.

نعم،لو کان فوات الواجب لا بتفریطه-کالغفلة عن الصلاة مع عدم القدرة علی القضاء حال الوصیّة-احتمل حینئذ عدم وجوب الوصیّة،إذ لا عقاب علی ذلک التفویت،و لا دلیل علی وجوب الوصیّة بالقضاء.

و یمکن الاستدلال علی الوجوب مطلقا بقول أبی عبد اللّه-علیه السلام-فی صحیحة محمد بن مسلم و غیره:«الوصیّة حقّ علی کلّ مسلم» (1).و الحقّ و إن کان أعمّ من الواجب إلاّ أن«علی»ظاهرة فی الوجوب،و لا ینافیه عدم وجوب الوصیّة لمن لا حقّ علیه،لأنّ ذلک خرج عن العموم بدلیل خارج،فیبقی العامّ حجّة فی الباقی.و یمکن استعمال«علی»فی حقیقته و مجازه علی سبیل التجوّز حیث تعذّر حملها علی الحقیقة فی جمیع أفراد الوصیّة.

إذا تقرّر ذلک:فإذا اجتمع حقوق واجبة مالیّة و بدنیّة و متبرّع بها بدئ بالمالیّة من الأصل،ثمَّ نظر إلی ثلث الباقی و أخرج منه الباقی مبتدئا بالواجب الأول فالأول،ثمَّ بغیره علی الترتیب إن لم یجز الوارث الجمیع.و لو أجاز البعض بدئ به من الأصل کالواجب المالیّ،لکن لو ضاق المال عنهما بدئ بالواجب.

و لو حصر الموصی الجمیع فی الثلث بدئ بالواجب المالیّ،فإن فضل منه شیء أخرج من باقی المال و إن خرج عن مقتضی الوصیّة،لوجوب إخراج هذا النوع من الواجب و إن لم یوص به.و إن فضل من الثلث عنه شیء أخرج الواجب البدنی بعده، و هکذا علی الترتیب إلی أن یستوفی الثلث،و یبطل الباقی حیث لا إجازة.

و لو کان الجمیع غیر واجب بدئ بالأول فی الذکر فالأول حتی یستوفی الثلث.

ص:159

..........

و لو کان مع الوصیّة منجّز حال المرض یخرج من الثلث قدّم من الثلث علی الوصیّة مطلقا.

هذا إذا أتی بالوصیّة مترتّبة إمّا بأداة الترتیب ک«ثمَّ»و الفاء،أو فی الذکر فقط بالعطف بالواو أو بدونه،أو صرّح بترتیب بعضها علی بعض و لو بالبدأة بما ذکره أخیرا،بأن عدّد جملة ثمَّ قال:ابدأ بکذا ثمَّ بکذا إلی آخره.و لو جمع بأن ذکر أشیاء ثمَّ أوصی بمجموعها،أو قال:أعطوا فلانا[مائة] (1)و فلانا مائة،أو قال بعد الترتیب:لا تقدّموا بعضها علی بعض،و نقص الثلث عنها دخل النقص علی الجمیع بالنسبة فیقسّم علیها علی جهة العول.

و إنما بدئ بالأول فالأول ذکرا و إن لم یدخل علیه أداة الترتیب لأنّ الوصیّة الصادرة أولا نافذة،لصدورها من أهلها فی محلّها،بخلاف الصادر بعد استیفاء الثلث،و لا سبیل إلی التوزیع مع الضیق هنا لاستلزامه تبدیل الوصیّة النافذة.

و لا یرد مثله علی الأخیر لو نصّ آخرا علی تقدیمه،لأن نصّه حینئذ فی قوّة تقدیمه لفظا حیث إن المعتبر تلفّظه و قصده،فلو قدّم غیره أو شرّک لزم تبدیل الوصیّة المنهیّ عنه (2)،و کذا لو نصّ علی التشریک.

و لا یقال أیضا:إنّ الحکم إنّما یتحقّق عند تمام الکلام و المعطوف من جملته، لأنّ الوصایا المتعدّدة علی الوجه السابق یتمّ الکلام مع کلّ واحدة،کقوله:أعطوا فلانا کذا أعطوا فلانا کذا،فاذا صادفت الأولی محلّ النفوذ نفذت و لم یجز تغییرها بطروّ أخری علیها،کما لو باع شیئا لزید ثمَّ باعه لعمرو،و إنما یکون جملة واحدة حیث لا تتم الفائدة بدونه،کقوله:أعطوا فلانا و فلانا کذا.

و یشهد[1]لمراعاة الترتیب-مضافا إلی ما ذکرناه-روایة حمران عن أبی جعفر

ص:160

و لو أوصی لشخص بثلث،(1)و لآخر بربع،و لآخر بسدس،و لم تجز الورثة أعطی الأول،و بطلت الوصیّة لمن عداه.

علیه السلام:«عن رجل أوصی عند موته:أعتقوا فلانا و فلانا حتی ذکر خمسة، فنظر فی ثلثه فلم یبلغ ثلثه أثمان قیمة الممالیک الذین أمرهم بعتقهم،قال:یقوّمون و ینظر إلی ثلثه فیعتق منهم أول من سمّاهم ثمَّ الثانی ثمَّ الثالث ثمَّ الرابع ثمَّ الخامس، و إن عجز الثلث کان ذلک فی الذین سمّاهم أخیرا،لأنّه أعتق بعد مبلغ الثلث ما لا یملک،و لا یجوز له ذلک» (1).

و اعلم أنّه لا فرق فی هذا الحکم بین العتق و غیره من التبرّعات،خلافا للشیخ (2)و ابن الجنید (3)حیث قدّما العتق و إن تأخّر.و لا بین أن یقع المرتّب متّصلا فی وقت واحد عرفیّ أو فی زمانین متباعدین کغدوة و عشیّة،خلافا لابن (4)حمزة حیث فرّق بینهما،فحکم فی الأول کما ذکره الجماعة،و جعل الثانی رجوعا عن الأول إلاّ أن یسعهما الثلث فینفذان معا.و هو شاذّ ضعیف المأخذ.

قوله:«و لو أوصی لشخص بثلث.إلخ».

إنّما صحّت وصیّة الأوّل خاصّة لاستیفائها الثلث النافذ بدون الإجازة،مع رعایة ما تقدّم من وجوب تقدیم الأول فالأول مع تجاوز الثلث.و لا یتوهّم هنا أنّ الوصیّة المتأخّرة تقتضی الرجوع عما قبلها،لأنّ الرجوع لا یثبت بمجرّد الاحتمال،بل لا بدّ من لفظ یدلّ علیه،و مجرّد الوصیّة بما زاد علی الثلث ثانیا و ثالثا أعمّ من الرجوع عن الأول و عدمه،فلا تدلّ علیه.

و لا فرق بین أن یوصی بهذه الأجزاء المذکورة و بما شاکلها،کالوصیّة لواحد بنصف و لآخر بخمس و لثالث بربع،أو للأول بجمیع المال و لآخر بثلث و لثالث

ص:161

و لو أوصی بثلثه لواحد،(1)و بثلثه لآخر،کان ذلک رجوعا عن الأول إلی الثانی.

بنصف،و غیر ذلک من الفروض،لعدم وجود ما یدلّ علی الرجوع فی الجمیع،فیعتبر الترتیب بالأول فالأول عملا بالقاعدة المستمرّة عند عدم وجود ما یدلّ علی خلافها، و سیأتی له مزید تحقیق فی المسألة الآتیة.

قوله:«و لو أوصی بثلثه لواحد.إلخ».

الفرق بین هذه المسألة و التی قبلها الموجب لاختلاف الحکم:أنّ الثلث المضاف إلی الموصی هو القدر النافذ فیه وصیّته شرعا،فإذا أوصی به ثانیا فقد رجع عن الوصیّة الأولی،لأنه لیس له ثلثان مضافان إلیه علی هذا الوجه،فیکون بمنزلة ما لو أوصی بمعیّن لواحد ثمَّ أوصی به لآخر،بخلاف قوله:لفلان ثلث،من غیر إضافة إلی نفسه،فإنّه متعلّق بجملة المال من غیر أن ینسب إلی الثلث النافذ فیه الوصیّة.فإذا أوصی بعده بربع لا یتبادر إلی الفهم منه أنه بعض ذلک الثلث السابق،بل الربع الذی هو خارج عن الثلث المتعلّق بأصل المال،و کذلک السدس،فتکون وصایا متعدّدة لا تضادّ بینها،فیبدأ بالأول منها فالأول إلی أن یستوفی الثلث عند عدم الإجازة.و فی معنی قوله:ثلثی،قوله:الثلث الذی تمضی فیه وصیّتی،أو الثلث المتعلّق بی و نحو ذلک.

و الحاصل:أنّ المرجع إلی شیء واحد،و هو أنّ الأصل فی کلّ وصیّة أن تحمل علی الصحیحة،سواء کانت نافذة من الأصل أم متوقّفة علی إجازة الورثة،لأنّ کلاّ منهما صحیح،و التوقّف علی إجازة الورثة لا ینافیه،بل هو کالخیار الثابت للبائع، فإنّه لا ینافی ملک المشتری،خصوصا علی المختار من کون الإجازة تنفیذا لا ابتداء عطیّة،و من ثمَّ لو بدأ فیما کان منجّزا صحّ الجمیع مع توقّف الزائد منه علی الإجازة کالوصیّة،فمجرّد التوقّف علی الإجازة لا ینافی الصحّة.

و إذا عرفت أنّ کلّ وصیّة من هذه الوصایا صحیحة فلا یزول هذا الحکم إلا بلفظ یدلّ علی الرجوع عمّا سبق و حکم بصحّته،و هو فی المسألة السابقة و کلّ ما فی معناها منتف،و فی قوله:ثلثی و نحوه موجود بالقرینة القویّة.و لو أبدله بقوله:لفلان

ص:162

..........

ثلث و لفلان ثلث فکالأول،لعدم القرینة الدالّة علی الرجوع فضلا عن الصریح، و مجرّد الشکّ فی الرجوع کاف فی عدمه،فیحکم بصحّة الجمیع،و یعمل فی الزائد عن الثلث بمقتضی القاعدة المستقرّة من البدأة بالأول فالأول.

و متی وجدت الدلالة علی الرجوع عمل بها،و کان الثانی ناسخا للسابق.

و علی هذا فلو قال:لزید ثلث:ثمَّ قال:أعطوا عمرا ثلثی،کان ناسخا للأول،لما ذکرناه.و لو عکس فقال:أعطوا زیدا ثلثی،ثمَّ قال:أعطوا عمرا ثلثا،لم یکن الثانی ناسخا للأول،لعین ما ذکرناه من القرینة الدالّة علی الرجوع و عدمه.و لو فرض فی بعض الأوقات أو الأفراد تخلّفها فیما حکمنا بوجودها فیه أو وجودها فیما حکمنا بتخلّفها فیه عمل بمقتضاها نفیا و إثباتا،إلاّ أنه عند التجرّد عن العوارض فظهورها فیما ذکرناه و انتفاؤها عن غیره ظاهر.

و لو عبّر ب«ثلث مالی»عوضا عن«ثلثی»ففی إلحاقه به أو بالمطلق وجهان، یظهر وجههما مما حقّقناه.و الأقوی عدم التضادّ هنا أیضا،للشکّ فی إرادة الرجوع بذلک مع کون اللفظ أعمّ،فإنّ ثلث ماله أمر آخر غیر الثلث المنسوب إلیه فی باب الوصیّة التی دلّت القرائن علی إرادته مع الإضافة إلیه،و لم یظهر ذلک مع الإضافة إلی ماله،و قد حقّقنا أنّ مجرّد الشکّ کاف فی عدم الحکم بالرجوع،و هو هنا موجود.

و لو فرض وجود قرینة خارجة عن اللفظ أفادت الرجوع عمل بها هنا أیضا کما قرّرناه، إلاّ أنّ ذلک أمر خارج عن اللفظ.هذا خلاصة ما ینبغی تحقیقه فی هذه المسائل.

و اعلم:أنّ کلام الأصحاب قد اختلف فیها اختلافا کثیرا،و کذلک الفتوی حتی من الرجل الواحد فی الکتب المتعدّدة بل الکتاب الواحد،فالعلامة فی القواعد (1)وافق المصنف علی ما ذکره فی المسألتین،لکنّه استشکل بعد ذلک فی المسألة الثانیة.

ص:163

..........

و فی التحریر (1)نسب الحکم فی الثانیة کذلک إلی علمائنا و جعل فیه نظرا، و وجه الاشکال و النظر ممّا ذکرناه،و من أنّ کلّ واحدة منهما وصیّة یجب تنفیذها بحسب الإمکان و لا یجوز تبدیلها مع عدم الزیادة،و مجرّد إضافة الثلث إلیه لا یقتضی الرجوع،لأنّ جمیع ماله ما دام حیّا له فیصحّ إضافته إلیه،و إنّما یخرج عن ملکه بعد الموت.و نحن نقول بموجبة إلاّ أنّا ندّعی وجود القرینة فی هذه الإضافة علی الرجوع، و من ثمَّ لما أبدلها بالإضافة إلی ماله فضلا عن جعل الثلث مطلقا شککنا فی إرادة الرجوع فلم نحکم به و قدّمنا الأول.

و فی المختلف (2)اعتمد علی اعتبار القرینة و عدمها کما حقّقناه،و جزم بعدم وجودها فی«ثلث مالی»و لم یتعرّض للثلث المضاف إلی الموصی،بل اعتمد علی القرینة و مع الشکّ فیها علی عدم الحکم بالرجوع.و هذا هو الحقّ فی المسألة.

و المحقق الشیخ علی-رحمه اللّه-فی شرحه (3)اعتمد فی المسألة علی أصل آخر غیر ما ذکرناه و رتّب علیه الحکم،و هو أنّ الأصل فی الوصیّة أن تکون نافذة فیجب حملها علی ما یقتضی النفوذ بحسب الإمکان،و إنّما تکون الثانیة نافذة إذا کان متعلّقها هو الثلث الذی یجوز للمریض الوصیّة به،فیجب حملها علیه،کما یجب حمل إطلاق بیع الشریک النصف علی استحقاقه حملا للبیع علی معناه الحقیقیّ.و حینئذ فیتحقّق التضادّ فی مثل ما لو قال:أوصیت بثلث لزید و بثلث لعمرو،فیکون الثانی ناسخا للأول فیقدّم،و أولی منه ما لو قال:ثلث مالی.ثمَّ فرّع علیه:أنّه لو أوصی لزید بثلث و لعمرو بربع و لخالد بسدس و انتفت القرائن أن یکون الوصیّة الأخیرة رافعة للأولی،مع اعترافه بأنّه مخالف لما صرّح به جمیع الأصحاب.

و الحامل له علی ذلک ما فهمه من أنّ إطلاق الوصیّة محمول علی النافذة،و أنت

ص:164

..........

قد عرفت مما حقّقناه سابقا أنّ الإطلاق فی الوصیّة و غیرها من العقود إنّما یحمل علی الصحیح،أمّا النافذ بحیث لا یترتّب علیه فسخ بوجه فلا اعتبار به قطعا،ألا تری أنّ الوصیّة بجمیع المال توصف بالصحّة و وقوف ما زاد علی الثلث علی الإجازة،و لا یقول أحد:إنّها لیست صحیحة،و لذلک لو باع بخیار حکم بصحّة البیع و إن لم یکن نافذا بمعنی أنّه لا یستحقّ أحد فسخه.

و ما مثّل به من بیع الشریک النصف و أنّه محمول علی استحقاقه لا یؤثّر هنا، للفرق بینه و بین المتنازع،لأنّ جمیع الترکة مستحقّة للموصی حال حیاته إجماعا فقد أوصی بما یستحقّه،و من ثمَّ حکموا بصحّة وصیّته بما زاد علی الثلث و صحّة هبته له و إن توقّف علی إجازة الورثة،لأنّ ذلک لهم کالخیار للبائع بالنسبة إلی ملک المشتری بل أضعف،للخلاف فی أنّ الملک هل ینتقل إلیه فی زمن الخیار أم لا و الاتّفاق علی أنّ الترکة مملوکة للموصی ما دام حیّا،و من ثمَّ لزمت الهبة لو برئ من مرضه،و کانت الإجازة تنفیذا للوصیّة لا عطیّة متجدّدة علی مختار أصحابنا،و قد ادّعی الشیخ فی المبسوط (1)علیه الإجماع،و إنّما الخلاف فی التنفیذ و العطیّة للعامّة (2)،و أصحابنا یجعلون العطیّة احتمالا مرجوحا لا قولا.

و إذا تقرّر أنّ الإطلاق محمول علی الوصیّة الصحیحة،و کلّ وصیّة من المذکورات صحیحة،سواء کانت نافذة أم لا،لم تدلّ الوصیّة المتأخّرة عن الوصیّة بالثلث علی أنّها ناسخة للسابقة و رجوع عنها،بل علی إرادة الموصی إعطاء کلّ واحد ما أوصی له به و إن توقّف ذلک علی إجازة الورثة،فإنّ ذلک أمر آخر غیر الوصیّة المعتبرة شرعا.

و قد ظهر بذلک أنّه لا تضادّ بین قوله:أوصیت لزید بثلث و لعمرو بثلث،و لا بین قوله:لزید بثلث و لعمرو بربع بطریق أولی.و إنّما یقع التضادّ صریحا إذا قال بعد

ص:165

..........

الوصیّة لزید بثلث:أوصیت لعمرو بالثلث الذی أوصیت به لزید،أو بثلثی،أو بالثلث الذی جعله اللّه تعالی غیر متوقّف علی إجازة و نحو ذلک،و فی مثل قوله:بثلثی لزید ثمَّ بثلثی لعمرو،بالقرینة لا بالتصریح کما حقّقناه.

و أمّا الشیخ-رحمه اللّه-فقد اتّفق له فی هذه المسألة غرائب،ففی الخلاف قال:«إذا أوصی بثلث ماله لإنسان ثمَّ أوصی بثلث ماله لغیره،و لم تجز الورثة کانت الوصیّة الثانیة رافعة للأولی و ناسخة لها». (1)ثمَّ استدلّ علیه بإجماع الفرقة و الأخبار، و بأنه لو قال:العبد الذی کنت أوصیت به لفلان فقد أوصیت به لفلان،فإنّه یکون رجوعا عن الأولی فکذا إذا أطلق،و ادّعی عدم الفرق بین المقیّد و المطلق.

ثمَّ قال فی الخلاف أیضا:«لو أوصی له بماله و لآخر بثلثه و أجازوا بطل الأخیر، و لو بدأ بالثلث و أجازوا أعطی الأول الثلث و الأخیر الثلاثین». (2)

و هذا ظاهر المنافاة للسابق الذی ادّعی علیه الإجماع،لأنّ الثلث فی المسألة الثانیة مضاف إلیه،فهو أقوی فی إرادة ثلثه الخاصّ به من ثلث ماله فی السابق الذی جعله رجوعا.و کون السابق فی الثانیة جمیع ماله لا یؤثّر فی دفع المنافاة،لأنّ جمیع ماله متضمّن للثلث الذی أوصی به ثانیا.و ما احتجّ به من الأخبار لم نقف علیه أصلا إلا من حیث عموم ما دلّ منها علی جواز الرجوع عن الوصیّة (3)،و ذلک لا یفید،لمنع تناوله للمتنازع فیه.و أمّا استدلاله بالرجوع عن الوصیّة بالمعیّن من شخص إلی غیره، و دعواه عدم الفرق بین المعیّن و المطلق فیغنی (4)عن الجواب.

و فی المبسوط ذکر ما حکیناه عن الخلاف فی المسألتین أیضا ثمَّ ذکر مسألة ثالثة، فقال:«رجل أوصی بثلث ماله لأجنبیّ و بثلث ماله للوارث،قد بیّنّا مذهبنا فیه،و هو

ص:166

و لو اشتبه الأوّل استخرج بالقرعة.(1) و لو أوصی بعتق ممالیکه دخل فی ذلک(2)من یملکه منفردا،و من یملک بعضه،و أعتق نصیبه حسب.و قیل:یقوّم علیه حصّة شریکه إن أن یمضی الأوّل منهما فان اشتبه استعمل القرعة» (1)فجزم فی هذه بتقدیم الأولی و جعله مذهب الأصحاب.و قال بعد ذلک:«إذا أوصی لرجل بثلث ماله ثمَّ أوصی لآخر بثلث ماله فهاتان وصیّتان بثلثی ماله،و کذا إذا أوصی بعبد بعینه لرجل ثمَّ أوصی لرجل آخر بذلک العبد بعینه،فهما وصیّتان و یکون الثانی رجوعا عن الأول». (2)و هذا ظاهر التنافی بین الحکمین،و إنّما افترقا بکون أحد الموصی له فی الأولی وارثا و الآخر أجنبیا،و لا فرق بذلک عندنا،و إنّما قصد به الردّ علی المخالفین الفارقین بین الوصیّة للوارث و الأجنبی (3)،کما ذکره قبل ذلک بغیر فصل.

فتأمّل کیف ادّعی فی الخلاف الإجماع علی نسخ الثانیة الأولی،و فی المبسوط نسب تقدیم الأولی إلی مذهبنا المشعر أیضا بالإجماع کما یظهر من عادته أن یکون ذلک فی مقابلة مذهب المخالفین،و مع ذلک یذکر الحکم مختلفا فی کلّ واحد من الکتابین مع اتّحاد مثال المسألة.و اللّه الموفق.

قوله:«و لو اشتبه الأول استخرج بالقرعة».

أی اشتبه السابق من الموصی لهما بالثلث،فإنّه یستخرج بالقرعة لیحکم بالوصیّة للمتأخّر علی ما اختاره،أوله علی القول الآخر،إذ لا فرق بین الحکمین فی اعتباره بالقرعة.و صفتها:أن یکتب فی رقعة اسم أحدهما و أنّه السابق،ثمَّ یکتب فی أخری اسم الآخر و أنّه السابق،و یجمعان و یخفیان ثمَّ یخرج إحداهما،فمن خرج اسمه کان هو السابق.و لو کتب فی کلّ رقعة أنّ صاحبها المتأخّر صحّ أیضا.و قس علی ذلک ما لو تعدّد الموصی له.

قوله:«و لو أوصی بعتق ممالیکه دخل فی ذلک.إلخ».

أمّا دخول المملوک جمیعه فواضح،و أمّا المبعض فلصدق المملوکیّة له علی ذلک

ص:167

احتمل ثلثه لذلک،و إلاّ أعتق منهم ما یحتمله الثلث،و به روایة فیها ضعف.

البعض،و ممالیکه الموصی بعتقهم جمع مضاف فیفید العموم فی کلّ ما تناوله اللفظ.

و أمّا عدم تقویم حصّة الشریک علیه و إن و فی ثلثه بقیمتها فلزوال ملکه عن ماله بالموت إلاّ ما استثناه،و حصّة الشریک لیست منه،و العتق إنّما حصل بعد الموت فصادف عدم المال الموجب لعدم السرایة.

و القول بالتقویم للشیخ فی النهایة (1)،و نصره فی المختلف (2)،لروایة أحمد بن زیاد،عن أبی الحسن علیه السلام قال:«سألته عن الرجل تحضره الوفاة و له ممالیک لخاصّة نفسه،و له ممالیک فی شرکة رجل آخر،فیوصی فی وصیّته:ممالیکی أحرار،ما حال ممالیکه الذین فی الشرکة؟فکتب:یقوّمون علیه إن کان ماله یحتمل فهم أحرار». (3)و لأنّ الموصی أوجد سبب السرایة فی العتق،لاستناد العتق فی الحقیقة إلیه و لهذا کان له ولاؤه فیوجد مسبّبه.

و فیه:أنّه إن أراد مطلق السبب أعمّ من التامّ لم یفده المطلوب،و إن أراد به التامّ منعناه هنا،لأنّ السبب التامّ للسرایة العتق مع الیسار،و الیسار هنا منتف،لأنّه لا یملک بعد الموت.أو نقول:إنّ سبب السرایة إنّما هو العتق لا الوصیّة به،و العتق إنّما وقع بعد الوفاة،فمسبّبه یجب أن یقع بعدها کذلک مع اجتماع شرائطه التی من جملتها الیسار،و هو منتف عنه بعد الوفاة لما ذکرناه.

فإن قیل:کما أنّ العتق سبب قریب فی السرایة کذلک الوصیّة سبب فیها، لأنّها سبب العتق و قد حصلت حالة الیسار لأنّه المفروض،و العتق سبب فی السرایة.

قلنا:مجرّد وجود السبب لا یقتضی وجود المسبّب إلاّ إذا اجتمعت شرائطه،

ص:168

و لو أوصی بشیء واحد لاثنین(1)و هو یزید عن الثلث و لم تجز الورثة، کان لهما ما یحتمله الثلث.

و لو جعل لکلّ واحد منهما شیئا بدئ بعطیّة الأول،و کان النقص علی الثانی منهما.

و إلاّ فیمکن تخلّف المسبّب عن سببه لفقد شرط،و هو هنا کذلک،لأنّ شرط العتق وفاة الموصی،لأنّه جعله وصیّة،و الوصیّة إنّما تقع بعد الوفاة،فإذا تخلّف المسبّب و هو العتق عن سببه إلی ما بعد الوفاة لزم منه تخلّف مسبّبه و هو السرایة کذلک،و تمَّ المطلوب حیث لم یصادف المال.و أمّا الروایة فلا تصلح لتأسیس الحکم بذاتها، لضعف سندها بأحمد بن زیاد المذکور،فإنّه واقفیّ غیر ثقة.

قوله:«و لو أوصی بشیء واحد لاثنین.إلخ».

المراد بوصیّته بالواحد للاثنین فی الأوّل جعلها بلفظ واحد بحیث لا یحصل الترتیب بین الوصیّتین و إن کان اللفظ أعمّ من ذلک بقرینة الحکم،بأن قال:أعطوا فلانا و فلانا مائة درهم أو الدار الفلانیّة،فإنها تکون وصیّة واحدة،فإن لم یحتملها الثلث جاء النقص علیهما معا بالنسبة.

و المراد بجعله لکلّ منهما شیئا وصیّته لهما متعاقبة،بأن یقول:أعطوا زیدا خمسین و أعطوا عمرا خمسین،أو أعطوا زیدا نصف الدار و عمرا نصفها،بقرینة الحکم و إن کان اللفظ أیضا أعمّ منه،لتناوله الصورة الأولی کالعکس،فإنّه لو قال:

أوصیت لزید و عمرو بالدار الفلانیّة لکلّ واحد نصفها،فقد صدق أنه جعل لکلّ واحد منهما شیئا،و حکمه کالأول.

و لو قال:أوصیت لهما بالدار،لزید منها البیت الفلانی و لعمرو الباقی، فالظاهر أنّها وصیّة واحدة و إن کان آخرها مفصّلا متعاقبا،لأنّه وقع بیانا لما أجمله أوّلا،و قد أوقعه لهما دفعة.و مثله ما لو قال:أوصیت لهما بمائة درهم،لزید منها ثلاثون و لعمرو الباقی.و لو اقتصر علی التفصیل الأخیر فلا ریب فی کونهما وصیّتین متعاقبتین،فیقدّم الأولی منهما حیث لا یسعهما الثلث.

و لا فرق علی تقدیر التعاقب بین أن یوصی لکلّ منهما بشیء معیّن من المعیّن

ص:169

و لو أوصی بنصف ماله(1)مثلا فأجاز الورثة،ثمَّ قالوا:ظننّا أنه قلیل،قضی علیهم بما ظنّوه و احلفوا علی الزائد.و فیه تردّد.

أمّا لو أوصی بعبد أو دار(2)فأجازوا الوصیّة،ثمَّ ادّعوا أنهم ظنّوا أنّ ذلک بقدر الثلث أو أزید بیسیر لم یلتفت إلی دعواهم،لأنّ الإجازة هنا تضمّنت معلوما.

کالبیت الفلانی من الدار و مشاع کالنصف،لاشتراکهما فی المقتضی.

قوله:«و لو أوصی بنصف ماله.إلخ».

المراد أنّه یقبل قولهم فی قلّة المال مع یمینهم و یقتضی علیهم بما ادّعوا ظنّه،کما لو قالوا بعد إجازتهم لوصیّته بنصف ماله:ظننّا أنّه ألف درهم فظهر ألف دینار،فإذا حلفوا قضی علیهم بصحّة الإجازة فی خمسمائة درهم.

و وجه قبول قولهم استناده إلی أصالة عدم العلم بالزائد،مضافا إلی أنّ المال ممّا یخفی غالبا،و لأنّ دعواهم یمکن أن تکون صادقة،و لا یمکن الاطّلاع علی صدق ظنّهم إلا من قبلهم،لأنّ الظن من الأمور النفسانیّة،فلو لم یکتف فیه بالیمین لزم الضرر لتعذّر إقامة البیّنة علی دعواهم.

و وجه تردّد المصنف مما ذکرناه،و من تناول لفظه للقلیل و الکثیر و قدومه علی ذلک،مع کون المال ممّا یخفی کما ذکر،فالرجوع إلی قولهم رجوع عن لفظ متیقّن الدلالة علی معنی یعمّ الجمیع إلی دعوی ظنّ یجوز کذبه.و الأقوی القبول،و حینئذ فیدفع إلی الموصی له نصف ما ظنّوه و ثلث باقی الترکة.

قوله:«أمّا لو أوصی بعبد أو دار.إلخ».

نبّه بقوله:«لأنّ الإجازة تضمّنت معلوما» علی الفرق بین ما إذا کانت الوصیّة بعین فأجازوها-و هی هذه المسألة-زاعمین أنّهم ظنّوا أنّ العین الموصی بها بمقدار ثلث الترکة أو أزید بیسیر فظهرت أزید بکثیر لقلّة المال أو ظهور دین،و بین ما إذا کانت بجزء مشاع-و هی الماضیة-حیث قبل قولهم فی الثانی دون الأول.

ص:170

و إذا أوصی بثلث ماله-مثلا-مشاعا(1)کان للموصی له من کلّ شیء ثلثه.و إن أوصی بشیء معیّن و کان بقدر الثلث فقد ملکه الموصی له بالموت،و لا اعتراض فیه للورثة.

و حاصل الفرق:أنّ الإجازة هنا وقعت علی معلوم للورثة،و هی العین المخصوصة کیف کانت من الترکة فکانت الإجازة ماضیة علیهم،بخلاف الوصیّة بالجزء المشاع من الترکة،فإنّ العلم بمقداره موقوف علی العلم بمجموع الترکة، و الأصل عدمه فتقبل فیه دعوی الجهالة،و مرجع ذلک إلی بنائهم علی الأصل فی الأول و علی خلافه فی الثانی.

و مال فی الدروس (1)إلی التسویة بین المسألتین و القبول فی الحالین،و جعله فی التحریر (2)وجها،و فی القواعد (3)احتمالا.

و وجه القبول هنا:أنّ الإجازة و إن وقعت علی معلوم إلا أنّ کونه مقدار الثلث أو ما قاربه ممّا تسامحوا فیه إنّما یعلم بعد العلم بمقدار الترکة،و الأصل عدم علمهم بمقدارها و بنائهم علی الظنّ،فکما احتمل ظنّهم قلّة النصف فی نفسه یحتمل ظنّهم قلّة العین بالإضافة إلی مجموع الترکة و إن لم یکن قلیلا فی نفسه.و مخالفة الأصل هنا بظنّهم کثرة المال مع أنّ الأصل عدمه لا یؤثّر فی دفع الظنّ عنه و اعتقاد کثرته،بل یمکن عدم ظهور خلاف ما اعتقدوه من الکثرة،و لکن ظهر علیه دین قدّم علی الوصیّة فقلّ المال الفاضل عنهما،و هذا موافق للأصل کالأول.و أیضا:فمن جملة المقتضی للقبول فی الأوّل إمکان صدقهم فی الدعوی و تعذّر إقامة البیّنة بما یعتقدونه، و هو متحقّق هنا،لأنّ الأصل عدم العلم بمقدار الترکة،و ذلک یقتضی جهالة قدر المعیّن من الترکة کالمشاع.و لعلّ القبول أوجه.

قوله:«و إذا أوصی بثلث ماله مثلا مشاعا.إلخ».

إذا أوصی له بثلث ماله فما دون فلا یخلو:إمّا أن یکون معیّنا أو مشاعا کجزء

ص:171

و لو کان له مال غائب،أخذ من تلک العین ما یحتمله الثلث من المال الحاضر،و یقف الباقی حتی یحصل من الغائب،لأنّ الغائب معرض للتلف.

من الترکة،فإن کان الثانی فهو شریک للورثة فی کلّ شیء حاضر و غائب،دین و عین،فحکمه حکم الورثة فی التصرّف فی المال المشترک،و أمره واضح.

و إن کان الموصی به معیّنا کدار مخصوصة و عبد ملکه الموصی له بالموت و القبول،و لیس للورثة اعتراض فیه من حیث إنّ فیه تخصیصا عنهم بجملة العین و هم یستحقّون ثلثیها،لعموم الأدلّة (1)الدالّة علی أنّ تصرّف المریض فی ثلث ماله ماض مطلقا من غیر اعتبار إذن الورثة،فأعیان الأموال هنا لاغیة،و المعتبر وجود ضعف الوصیّة بأیدیهم من جملة الترکة کیف کان بالقیمة الشرعیّة (2)،و هو هنا حاصل.

هذا إذا کان ضعف الموصی به بأیدیهم کما ذکر.و لو لم یکن بأیدیهم بأن کان له مال غائب أو بید متسلّط مانع،فإن لم یکن بیدهم شیء أصلا تسلّط الموصی له علی ثلث تلک العین خاصّة،و کان ثلثاها موقوفا علی تمکّن الوارث من ضعفها من المال.و إن کان بیدهم شیء لا یقوم بالضعف أخذ له من العین ما یحتمله الثلث منها و ممّا بأیدیهم من المال،و کان الباقی منها موقوفا،لا بمعنی تسلّط الوارث علیه، لإمکان حصول الغائب و ما فی معناه فتصحّ الوصیّة بجمیع العین،بل بمعنی وضعه بید الحاکم[أو من یوثق به][1]أو من یتراضی علیه الوارث و الموصی له-لأنّ الحقّ منحصر فیهم-إلی أن یتبیّن الحال.

ثمَّ القدر الذی یخرج من الثلث من العین منجّزا هل یتسلّط الموصی له علیه، أم یمنع من التصرّف فیه و إن کان مملوکا له؟وجهان أصحّهما الأول،لوجود

ص:172

و لو أوصی بما یقع اسمه علی المحلّل و المحرّم(1)انصرف إلی المحلّل، تحصینا لقصد المسلم عن المحرّم،کما إذا أوصی بعود من عیدانه.

و لو لم یکن له عود إلاّ عود اللهو(2)قیل:یبطل،و قیل:یصحّ.و تزال عنه الصفة المحرّمة.أمّا لو لم یکن فیه منفعة إلا المحرّمة بطلت الوصیّة.

توقّف علی الإجازة.

و حکی فی الدروس (1)صحّة الوصیّة بمال الغیر مع وقوفه علی إجازته احتمالا.

و علی تقدیر هذا الاحتمال یتفرّع نفوذ الوصیّة هنا فی ثلث حقّه خاصّة،إلاّ أنّ المبنیّ علیه لمّا کان ضعیفا لم یلتفت إلیه المصنف و قطع بانصرافه إلی ما یملکه.و نبّه بما ذکره من الحکم علی خلاف بعض العامّة (2)حیث حکم بنفوذ الوصیّة-فی المسألة المفروضة -فی ثلث خاصّة.

و المراد بانصراف الوصیّة إلی الثلث الباقی صحّتها فیه أعمّ من نفوذها.ثمَّ إن لم یملک الموصی غیره نفذ فی ثلث الثلث و وقف فی ثلثیه علی الإجازة،و إن ملک غیره اعتبر خروج مجموع الثلث من الثلث کما هو مقرّر.

قوله:«و لو أوصی بما یقع اسمه علی المحلّل و المحرّم.إلخ».

إنّما نزّل علی المحلّل-مع أنه لفظ مشترک،و من شأن المشترک أن لا یحمل علی أحد معانیه إلاّ بقرینة-لما أشار إلیه المصنف من النظر إلی ظاهر حال المسلم،فإنّ قصده یحصَّن عن المحرّم و کلامه عن اللغو و المنهیّ عنه شرعا،و لوجوب تنفیذ الوصیّة بحسب الإمکان لعموم« فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ » (3)و لا یتمّ إلا بذلک.و قیل:لا تصحّ الوصیّة بالعود مطلقا،لانصرافه إلی عود اللهو لأنّه الغالب.و الصحّة أقوی، و الأغلبیّة بحیث لا یتبادر (4)غیره ممنوعة.

قوله:«و لو لم یکن له إلا عود اللهو.إلخ».

موضع الصحّة و الانصراف إلی المحلّل ما إذا کان للموصی من ذلک النوع

ص:174

و تصحّ الوصیّة بالکلاب المملوکة(1)ککلب الصید و الماشیة و الحائط و الزرع.

متعدّد بأن یکون له عود لهو و عود حرب و غیرهما،فتنصرف الوصیّة إلی المحلّل.و أولی بالحکم ما لو لم یکن له إلا المحلّل و إن کان لفظه أعمّ من المحرّم.أمّا لو لم یکن له إلا المحرّم فقیل:تبطل الوصیّة،لانصرافه إلی غیر المشروع حیث لم یکن له غیره، و الحال أنّه قد خصّها بما هو له فلا ینتقل إلی تحصیل غیره.و قیل:تصحّ الوصیّة به حینئذ و لکن تزال عنه الصفة المحرّمة،بأن یحوّل منها إلی غیرها من الصفات المحلّلة إن أمکن،فان لم یکن له إلا المنفعة المحرّمة بطلت الوصیّة.

و إطلاق العبارة یقتضی أنّ زوال الصفة المحرّمة مع بقاء المنفعة لو تحقّق بکسره و الانتفاع بخشبه فی بعض المنافع المحلّلة کفی فی الصحّة علی هذا القول.و یشکل مع خروجه عن کونه عودا،لأنّ وصیّته معتمدة علی وصف العود فکسره خروج عن الاسم.

لا یقال:إذا انتقل إلی الموصی له فله أن یفعل به ما شاء،و من جملته کسره، بل هو واجب حیث یتوقّف زوال الصفة المحرّمة علیه فلا یقدح ذلک فی جواز الوصیّة.

لأنّا نقول:إنّ جواز تصرّفه فیه بالکسر و غیره موقوف علی صحّة الوصیّة، و صحّتها موقوفة علی کسره،فیدور.و لو قیل:إنّه یمکن کسره من غیر الموصی له قبل دفعه إلیه لیندفع الدور،جاء فیه ما تقدّم من زوال اسم العود الذی هو متعلّق الوصیّة فلا یکون بعد کسره موصی به،فلا یحصل بدفعه إلی الموصی له الامتثال.

و الأقوی أنّه إن أمکن إزالة الصفة المحرّمة مع بقاء اسمه صحّت الوصیّة و إلا بطلت،لحصره فیما عنده،و هو ینافی تحصیل عود من خارج،و لم یوجد عنده ما یتناوله الاسم شرعا،فیکون ذلک بمنزلة ما لو أوصی بالمحرّم.

قوله:«و تصحّ الوصیّة بالکلاب المملوکة.إلخ».

فی قوله:«المملوکة»تنبیه علی أنّا لو لم نقل بملکها لم تصحّ الوصیّة بها،لعدم

ص:175

..........

الجزء؟فسألت أبا عبد اللّه عن ذلک فقال:کذب ابن أبی لیلی،لها عشر الثلث،إنّ اللّه تعالی أمر إبراهیم-علیه السلام-فقال:اجعل علی کلّ جبل منهنّ جزءا و کانت الجبال یومئذ عشرة،فالجزء هو العشر من الشیء». (1)و فی معناه روایة معاویة بن عمّار قال:«سألت أبا عبد اللّه-علیه السلام-عن رجل أوصی بجزء من ماله،قال:

جزء من عشرة،قال اللّه تعالی ثُمَّ اجْعَلْ عَلی کُلِّ جَبَلٍ مِنْهُنَّ جُزْءاً و کانت الجبال عشرة أجبال» (2).و روی أبان بن تغلب فی الحسن عن أبی جعفر-علیه السلام- مثله (3)،و استشهد بالجبال.و روی أبو بصیر عن أبی عبد اللّه-علیه السلام- مثله (4).

و هذه الأخبار و إن ضعف سندها لکنّها کثیرة یعضد بعضها بعضا،مع أنّ فیها الحسن کما ذکرناه.و ذکر العلامة فی المختلف (5)أنّ حدیث عبد اللّه بن سنان صحیح،و لم یذکر فی سنده عبد الرحمن بن سیابة،بل جعل الراوی عن الامام عبد اللّه بلا واسطة.و قد رواه الشیخ کذلک فی الاستبصار و علیه فیکون صحیحا کما ذکر،لکنّ الموجود فی التهذیب-و هو عندی بخط الشیخ أبی جعفر-رحمه اللّه-روایته عن عبد الرحمن بن سیابة و هو مجهول فلا یکون صحیحا،و یؤیّده کونه سأل ابن أبی لیلی فی ذلک،و من المستبعد جدّا أنّ عبد اللّه بن سنان الفقیه الجلیل الإمامی سأل ابن أبی لیلی فی ذلک،بل الموجود فی الأخبار أنّ ابن أبی لیلی کان یسأله و یسأل

ص:177

..........

أصحابه مثل محمّد بن مسلم و غیره عن کثیر من المسائل.و کذلک فی الدروس (1)جعله صحیحا کما ذکره العلامة.و بالجملة فالروایة بذلک تصیر مضطربة السند إن لم نرجّح روایة التهذیب حیث إنّه أصل الاستبصار،فلا تکون صحیحة علی کلّ حال.

و ذهب جماعة (2)من الأصحاب و أکثر المتأخرین إلی أنّه السبع،لصحیحة أحمد ابن أبی نصر البزنطی قال:«سألت أبا الحسن عن رجل أوصی بجزء من ماله فقال:

واحد من سبعة،إنّ اللّه تعالی یقول لَها سَبْعَةُ أَبْوابٍ لِکُلِّ بابٍ مِنْهُمْ جُزْءٌ مَقْسُومٌ قلت:فرجل أوصی بسهم من ماله،فقال:السهم واحد من ثمانیة ثمَّ قرأ إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ الآیة». (3)و مثله روی إسماعیل بن همام فی الصحیح (4)عن الرضا-علیه السلام-و استشهد بالأبواب السبعة.

و هذا القول أصحّ روایة و الأول أکثر،فلذلک قال المصنف:أشهرهما العشر، فإنّ تلک أشهر و هذه أصحّ و ینبغی ترجیح الصحیح.

نعم،من حکم بصحّة روایة عبد اللّه بن سنان و انضمّ إلیها حسنة أبان و الباقی من الموثّق توجّه ترجیحه لمضمونها.و هو خیرة العلامة فی المختلف (5)محتجّا بکثرتها و زیادتها علی هذه،و موافقتها للأصل،و بعدها عن الاضطراب،إذ فی روایة

ص:178

و لو کان بسهم کان ثمنا.(1) السبع أنه سبع الثلث و هی الروایة الثالثة التی أشار المصنف إلیها أخیرا،رواها الحسین بن خالد عن أبی الحسن-علیه السلام-قال:«سألته عن رجل أوصی بجزء من ماله،قال:سبع ثلثه» (1).و هذه الروایة مع جهالة سندها بالحسین بن خالد شاذّة لا عامل بمضمونها.

و الفرق بینها و بین روایة عبد اللّه بن سنان المتضمّنة لعشر الثلث:أنّ الموصی فیها صرّح بکون الجزء من الثلث و هنا جعله من ماله،و لا إشکال فی حمل الجزء علی معناه من العشر أو السبع لأیّ شیء نسب،فإن نسب إلی المال فهو عشره أو سبعة، أو إلی الثلث أو إلی النصف أو غیرهما فهو العشر أو السبع من ذلک الجزء المنسوب إلیه،فالروایة الأولی لا تخالف سوی روایة السبع بخلاف هذه فإنها تخالف الجمیع.

و الشیخ (2)-رحمه اللّه-جمع بین الأخبار بحمل الجزء علی العشر مع استحباب العمل بالسبع للورثة.و لا بأس بهذا الحمل حذرا من اطّراح الروایات المعتبرة.

و اعلم أنّه قد ظهر مما قرّرناه أنّ معنی قول المصنف:«فیه روایتان أشهرهما العشر»أنّه یرید بالروایتین روایة العشر و روایة السبع و أراد به جنس الروایة،لأنّها متعدّدة من الجانبین،و أنّ قوله:«و فی روایة سبع الثلث»إشارة إلی روایة ثالثة،لا أنّ هذه ثانیة الروایتین و أنّ إحداهما روایة العشر و هذه الأخری کما یوهمه ظاهر اللفظ.

قوله:«و لو کان بسهم کان ثمنا».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و قد تقدّم فی صحیحة البزنطی (3)ما یدلّ علیه،و استشهد بسهام أرباب الزکاة الثمانیة.و مثله حسنة صفوان (4)عن الرضا-

ص:179

و لو کان بشیء،کان سدسا.(1) و لو أوصی بوجوه فنسی الوصیّ وجها،جعله فی وجوه البرّ.و قیل:

یرجع میراثا.(2) علیه السلام-و موثّقة السکونی (1)عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و ذهب الشیخ (2)فی أحد قولیه إلی أنّه السدس،لما روی عن ابن مسعود«أن رجلا أوصی لرجل بسهم من المال فأعطاه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم السدس» (3).و قیل:إنّ السهم فی کلام العرب السدس (4).و روی طلحة بن زید (5)،عن أبی عبد اللّه-علیه السلام -أنّه العشر،و لا نعلم به قائلا و نسبه الشیخ (6)إلی وهم الراوی و أنّه سمعه فیمن أوصی بجزء من ماله فظنّه بالسهم،أو أنّه ظنّ أنّ السهم و الجزء واحد.

قوله:«و لو کان بشیء کان سدسا».

هذا اللفظ من جملة الأجزاء المعیّنة نصّا،و الظاهر أنّه اتّفاق إذ لا یظهر فیه مخالف.و المستند روایة أبان عن علیّ بن الحسین-علیهما السلام-أنّه سئل عن رجل أوصی بشیء،فقال:«الشیء فی کتاب علیّ من ستّة». (7)

قوله:«و لو أوصی بوجوه فنسی الوصیّ وجها جعله فی وجوه البرّ.

و قیل:یرجع میراثا».

القول الأول هو المشهور و الأصحّ،لخروج المال عن الوارث بالوصیّة النافذة أوّلا،لأنّه الفرض فعوده إلی ملک الوارث یحتاج إلی دلیل،و جهالة مصرفه یصیّره

ص:180

و لو أوصی بسیف معیّن(1)و هو فی جفن،دخل الجفن و الحلیة فی الوصیّة.و کذا لو أوصی بصندوق و فیه ثیاب،أو سفینة و فیها متاع،أو بمنزلة المال المجهول المستحقّ،فیصرف فی وجوه البرّ.و لأنّه لو رجع إلی الوارث بالإرث لزم تبدیل الوصیّة المنهیّ عنه،بخلاف البرّ لأنه عمل بمقتضاها،و من ثمَّ أخرج عن الوارث،غایته جهالة المصرف فیصرف فیما یصرف فیه المال المجهول.

و لأنّ الموصی ربما أراد بوصیّته القربة المخصوصة فإذا فات الخصوص بالنسیان بقی العموم فیکون أقرب إلی مراد الموصی.

و تشهد له روایة محمّد بن الریّان قال:«کتبت إلی أبی الحسن-علیه السلام- أسأله عن إنسان أوصی بوصیّة فلم یحفظ الوصیّ إلا بابا واحدا منها،کیف یصنع بالباقی؟فوقّع علیه السلام:الأبواب الباقیة اجعلها فی البرّ». (1)و المراد بالبرّ وجوه القرب من الفقراء و المساکین و المساجد و الطرقات و کلّ ما فیه قربة معتدّ بها.

و القول برجوعه میراثا لابن إدریس (2)،و نقله عن الشیخ أیضا فی بعض فتاواه[1]،و إلاّ فهو فی کتبه (3)مع الأول.و احتجّ له بأنّها وصیّة بطلت،لامتناع القیام بها فیرجع إلی المیراث.و جوابه:منع استلزام العجز عن القیام بها البطلان،لما ذکرناه من أنّ وجوه البرّ بعض مراد الموصی،مضافا إلی ما ذکرناه من خروجها عن ملک الوارث فلا تعود بمثل هذه الأوهام.و قد تقدّم (4)لهذه المسألة نظائر کثیرة فی الوقف و الحجّ.

قوله:«و لو أوصی بسیف معیّن.إلخ».

القول بدخول جمیع ما ذکر فی الوصیّة هو المشهور بین المتقدّمین و المتأخّرین،

ص:181

جراب و فیه قماش،فان الوعاء و ما فیه داخل فی الوصیّة.و فیه قول آخر بعید.

و المستند روایة أبی جمیلة عن الرضا-علیه السلام-قال:«سألته عن رجل أوصی لرجل بسیف و کان فی جفن و علیه حلیة،فقال له الورثة:إنّما لک النصل و لیس لک المال،قال:فقال:لا بل السیف بما فیه له،قال:قلت له:رجل أوصی لرجل بصندوق و کان فیه مال،فقال الورثة:إنّما لک الصندوق و لیس لک المال،قال:فقال أبو الحسن-علیه السلام-:الصندوق بما فیه له». (1)و عن عقبة بن خالد،عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-قال:«سألته عن رجل قال:هذه السفینة لفلان،و لم یسمّ ما فیها،و فیها طعام،أ یعطاها الرجل و ما فیها؟قال:هی للذی أوصی له بها إلا أن یکون صاحبها متّهما و لیس للورثة شیء» (2).

و هذه الروایات ضعیفة السند إلاّ أن العرف شاهد بدخول جفن السیف و حلیته فیه و هو محکَّم فی أمثال ذلک،فإنه لو قیل:خذ سیفک،أو سافر فلان بسیفه،لا یفهم منه إلاّ مجموع هذه الأشیاء،حتی لو جرّده من غمده لعدّه العقلاء سفیها،و العرف کاف فی إثبات الحکم،و تبقی الروایة شاهدا،فالحکم بدخولها فیه قویّ.و أمّا الباقی فلا یدلّ العرف علی تناول الظرف للمظروف غالبا،و الروایة قاصرة عن إثبات المطلوب،فالقول بعدم الدخول أجود.

نعم،لو دلّ العرف أو القرینة علی شیء فی بعض الأفراد اتّبع،کما أنه لو دلّ علی عدم دخول الجفن أو الحلیة فی بعض الموارد لم یدخل.و جملة الأمر ترجع إلی عدم

ص:182

..........

الدخول إلا مع العرف أو القرینة.

و القول الذی أشار إلیه المصنف و استبعده للشیخ فی النهایة (1)،فإنه حکم بدخول هذه الأشیاء بشرط أن یکون الموصی عدلا مأمونا و إلا لم تنفذ الوصیّة فی أکثر من ثلثه.و هو بعید من وجوه:

أحدها:اشتراط عدالة الموصی،و هو غیر معتبر فی الوصیّة مطلقا،و إنما یعتبرها بعض الأصحاب (2)فی الإقرار علی بعض الوجوه علی ما فیه.

و ثانیها:نفوذها من الأصل علی تقدیر العدالة و من الثلث علی تقدیر عدمها، و هذا أیضا لیس من جملة أحکام الوصیّة بل من أحکام إقرار المریض علی بعض الوجوه،و سیأتی (3).

و ثالثها:تعمیم الحکم فی هذه الأشیاء،مع أنّ الروایة التی هی منشأ حکمه إنما تضمّنت بعضها و هی روایة عقبة بن خالد المشتملة علی السفینة خاصّة،فتعدیته إلی غیرها-مع مخالفته للأصل-بعید.

و اعلم أنه لا فرق فی الحکم علی التقدیرین بین کون الصندوق مقفّلا و الجراب مشدودا و عدمه خلافا للمفید (4)حیث قیّدهما بذلک.

و احترز المصنف بالمعیّن فی هذه عمّا لو کان مطلقا،کما لو قال:أعطوه سیفا أو سفینة أو صندوقا،فإنّه لا یتناول إلا الظرف خاصّة عملا بمدلول الروایة حیث خصّتها بالمعیّن،و لدلالة العرف علیه أیضا.و هو یتمّ فی غیر السیف أما فیه فدخول الجفن فیه قویّ،لأنه کالجزء عرفا،أما الحلیة فلا تدخل إلا مع التعیین.

ص:183

و لو أوصی بإخراج بعض ولده من ترکته(1)لم یصحّ.و هل یلغو اللفظ؟فیه تردّد بین البطلان و بین إجرائه مجری من أوصی بجمیع ماله لمن عدا الولد،فتمضی فی الثلث،و یکون للمخرج نصیبه من الباقی بموجب الفریضة.و الوجه الأول.و فیه روایة بوجه آخر مهجورة.

قوله:«و لو أوصی بإخراج بعض ولده من ترکته.إلخ».

اختلف الأصحاب فیمن أوصی بإخراج بعض ولده من الإرث هل یقع صحیحا،و یختصّ الإرث بغیره من الورّاث إن خرج من الثلث،و یصحّ فی ثلثه إن زاد،أم یقع باطلا؟الأکثر علی الثانی،لأنها مخالفة للکتاب و السنّة فتلغو،قال اللّه تعالی یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ (1)الآیة، وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ (2).و روی سعد بن سعد،عن الرضا-علیه السلام-فی رجل کان له ابن یدّعیه فنفاه ثمَّ أخرجه من المیراث و أنا وصیّه فکیف أصنع؟فقال-علیه السلام-:

«لزمه الولد،لإقراره بالمشهد،لا یدفعه الوصیّ عن شیء قد علمه» (3).

و وجه الصحّة و اعتبار الثلث:أنّ إخراجه من الترکة یستلزم تخصیص باقی الورثة بها فکان کما لو أوصی بها فتمضی من الثلث بمعنی حرمان الموصی بإخراجه من الثلث،و مشارکته فی الثلاثین إن کان معه مساو و الاختصاص بالباقی إن لم یکن.

و هذا القول رجّحه العلاّمة فی المختلف (4)،و علی هذا فلو أجاز نفذت فی الجمیع.

و یضعّف بأن الحمل علی الوصیّة خلاف مدلول اللفظ،لأن إخراجه من الإرث لا یقتضی کونه أوصی بنصیبه لباقی الورثة و إن لزم منه رجوع الحصّة إلیهم، لأن ذلک لیس بالوصیّة بل لاستحقاقهم الترکة حیث لا وارث غیرهم،و ربما لم یکن

ص:184

..........

حال الوصیّة عالما بالوارث کما لو لم یکن له إلا ذلک الولد،و لا یعلم من یرثه بعده و لم یخطر علی باله الوارث.فالحکم بالوصیّة بذلک عدول باللفظ إلی ما لا یدلّ علیه بإحدی الدلالات،فإنّ انتفاء دلالة المطابقة و التضمّن ظاهر،و دلالة الالتزام قد عرفت تخلّف شرطها،لأنّ شرطها اللزوم البیّن بحیث یلزم من تصوّر الملزوم تصوّر اللازم أو مع الوسط،و هو منتف کما أشرنا إلیه من جواز ذهوله عن الوارث أصلا و عدم التفاته إلیه،بل عدم معرفته،و إنما غرضه مجرّد الانتقام من الولد الوارث، فالبطلان مطلقا أقوی.

و أشار بقوله:«و فیه روایة بوجه آخر مهجورة» إلی ما رواه الشیخ و الصدوق عن وصیّ علیّ بن السریّ قال:«قلت:لأبی الحسن موسی-علیه السلام-إنّ علیّ بن السریّ توفی و أوصی إلیّ،فقال:رحمه اللّه،قلت:و إنّ ابنه جعفر وقع علی أم ولد له فأمرنی أن أخرجه من المیراث،قال:فقال لی:أخرجه فإن کنت صادقا فسیصیبه خبل،قال:فرجعت فقدّمنی إلی أبی یوسف القاضی،فقال له:أصلحکم اللّه أنا جعفر بن علیّ بن السریّ و هذا وصیّ أبی فمره فلیدفع إلیّ میراثی من أبی،فقال لی:

ما تقول؟فقلت له:نعم،هذا جعفر بن علیّ بن السری و أنا وصیّ علیّ بن السری، قال:فادفع إلیه ماله،فقلت:أرید أن أکلّمک،قال:فادنه،فدنوت حیث لا یسمع أحد کلامی،فقلت له:هذا وقع علی أم ولد لأبیه فأمرنی أبوه و أوصی إلیّ أن أخرجه من المیراث و لا أورّثه شیئا،فأتیت موسی بن جعفر-علیه السلام-بالمدینة فأخبرته و سألته فأمرنی أن أخرجه من المیراث و لا أورّثه شیئا،فقال:اللّه إن أبا الحسن أمرک،قال:قلت:نعم،فاستحلفنی ثلاثا ثمَّ قال:أنفذ ما أمرک فالقول قوله،قال الوصیّ:فأصابه الخبل بعد ذلک» (1).

قال الشیخ فی کتابی الأخبار بعد نقله الحدیث:«هذا الحکم مقصور علی هذه

ص:185

و إذا أوصی بلفظ مجمل(1)لم یفسّره الشرع،رجع فی تفسیره إلی الوارث،کقوله:أعطوه حظّا من مالی أو قسطا أو نصیبا أو قلیلا أو یسیرا أو جلیلا أو جزیلا.

القضیّة لا یتعدّی به إلی غیرها».و قال الصدوق عقیب هذه الروایة:«مَنْ أوصی بإخراج ابنه من المیراث و لم یحدث هذا الحدث لم یجز للوصیّ إنفاذ وصیّته فی ذلک».

و هذا یدلّ علی أنهما عاملان بها فیمن فعل ذلک.أما الشیخ فکلامه صریح فیه،و أما ابن بابویه فلأنّه و إن لم یصرّح به بل إنما دلّ بمفهومه علیه إلا أنّه قد نصّ فی أوّل کتابه (1)علی أن ما یذکره فیه یفتی به و یعتمد علیه،فیکون حکما بمضمونه.و ما ذکره من نفیه عمّن لم یحدث ذلک دفع لتوهّم تعدّیه إلی غیره،و إلا فهو کالمستغنی عنه.

فهذا هو الوجه الذی أشار إلیه المصنف.

و وجه هجر الروایة أنّ الوصیّ الراوی للخبر مجهول الاسم و العدالة،فلا یعمل بخبره،و فی طریقه أیضا المعلّی و هو مشترک بین الثقة و الضعیف.

و اعلم أنه لا فرق فی الحکم بین الولد و غیره من الورّاث إن حکمنا بالبطلان أو بنفوذها من الثلث،و إن عملنا بالروایة وجب قصرها علی موردها،و هو الولد المحدث للحدث المذکور،وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده.

قوله:«و لو أوصی بلفظ مجمل.إلخ».

إنّما رجع فی ذلک إلی الوارث لأنّه لا مقدّر لشیء من ذلک لغة و لا عرفا و لا شرعا،فکلّ ما یتموّل صالح لأن یکون متعلّق الوصیّة.أمّا فی القسط و النصیب و الحظّ و القلیل و الیسیر فواضح،و أمّا فی الجلیل و الجزیل و ما فی معناهما کالعظیم و النفیس فإنّه و إن کان یقتضی عرفا زیادة علی المتموّل إلاّ أنّه مع ذلک یحتمل إرادة الأقلّ،نظرا إلی أنّ جمیع المال متّصف بذلک فی نظر الشارع،و من ثمَّ حکم بکفر مستحلّ قلیله و کثیره،کما نبّهوا علیه فی الإقرار بمثل ذلک متّفقین علی الحکم فی الموضعین،و لا ینافیه مع ذلک وصفه بالقلّة و نحوها،لاختلاف الحیثیّة،فقلّته من

ص:186

و لو قال:أعطوه کثیرا،(1)قیل:یعطی ثمانین درهما کما فی النذر.و قیل:

یختصّ هذا التفسیر بالنذر اقتصارا علی موضع النقل.

حیث المقدار و جلالته من حیث الاعتبار.

و علی هذا فلو قال:أعطوا زیدا قسطا عظیما،و عمرا قسطا یسیرا،لم یشترط تمییز الوارث بینهما بزیادة الأول عن الثانی لما ذکرناه،مع احتماله نظرا إلی أغلبیّة العرف بإرادة ذلک.

و فیه أنّ ذلک إن اعتبر لزم مثله عند الانفراد،لظهور أغلبیّة العرف بالفرق بین قوله یسیرا و قلیلا و قوله عظیما و جلیلا،خصوصا مع الجمع بین ألفاظ متعدّدة بأحد المعنیین.

و لو تعذّر الرجوع إلی الوارث لغیبة أو امتناع أو صغر أعطی أقلّ ما یصدق علیه الاسم،لأنّه المتیقّن.

قوله:«و لو قال:أعطوه کثیرا.إلخ».

لفظ الکثیر کنظائره ممّا ذکر من الألفاظ السابقة فی عدم دلالة اللغة و العرف علی حمله علی مقدّر مخصوص،و لکن وردت روایة (1)أنّ مَنْ نذر الصدقة بمال کثیر یلزمه الصدقة بثمانین درهما،فعدّاها الشیخ (2)و الصدوق (3)و جماعة (4)إلی الوصیّة، و أضاف الشیخ (5)الإقرار نظرا إلی أنّ ذلک تقدیر شرعیّ للکثیر کالجزء و السهم،فلا یقصّر علی مورد السؤال،إذ لو حمل فی غیره علی غیره لزم الاشتراک المخالف للأصل، مع أنّ الروایة الواردة فی النذر (6)مرسلة،رواها علیّ بن إبراهیم،عن أبیه،عن بعض

ص:187

و الوصیّة بما دون الثلث أفضل،(1)حتّی إنّها بالربع أفضل من الثلث، و بالخمس أفضل من الربع.

أصحابه أنّ المتوکّل نذر کذلک فأجابه الجواد-علیه السلام-[1]بذلک،و ما هذا شأنه کیف یتعدّی إلی غیر مورده،مع ضعفه فی نفسه و مخالفته للأصل و اللغة و العرف.

و استشهاده بالمواطن الکثیرة المتصوّر فیها لا یقتضی انحصار الکثیر فیه،فقد ورد فی القرآن فِئَةً کَثِیرَةً (1)و ذِکْراً کَثِیراً (2)و لم یحمل علی ذلک،و الحقّ الرجوع فیه إلی الوارث کالعظیم فی غیر موضع الإجماع،لضعف المأخذ.

قوله:«و الوصیّة بما دون الثلث أفضل.».

الحقّ النافذ للموصی أن یوصی بثلث ماله فما دون،قال الصادق-علیه السلام -:«من أوصی بالثلث فلم یترک» (3)و فی لفظ آخر«فقد أضرّ بالورثة،و الوصیّة بالخمس و الربع أفضل من الوصیّة بالثلث». (4)و قال الباقر-علیه السلام-:«کان أمیر المؤمنین-علیه السلام-یقول:لأن أوصی بخمس مالی أحبّ إلیّ من أن أوصی بالربع،و أن أوصی بالربع أحبّ إلیّ من أن أوصی بالثلث،و من أوصی بالثلث فلم یترک،و قد بالغ» (5).

و مقتضی النصوص و الفتاوی عدم الفرق بین کون الوصیّة بذلک لغنیّ و فقیر و غیرهما من وجوه القرب،و الحکمة فیه النظر إلی الوارث فإنّ صلة الرحم و الصدقة علیه أفضل من الأجنبیّ،و ترک الوصیّة لغیر الوارث بمنزلة الصدقة بالترکة علیه.

و فصّل ابن حمزة فقال:«إن کان الورثة أغنیاء کانت الوصیّة بالثلث أولی،و إن

ص:188

..........

ادّعاء دلالة القرینة علیه کما قیل،اشترط کونه موجودا حال الوصیّة و لو بمقتضی ظاهر الشرع،فإن کان الحمل لأمة و ولدته لأقلّ من ستّة أشهر من حین الوصیّة علم أنّه کان موجودا.

و إنّما اعتبر کونه لأقلّ من ستّة أشهر لأنّه حال الوصیّة لا یمکن حدوثه،فلا بدّ من فرض تقدّمه فی وقت یمکن فیه وطی الأمة بحیث یمکن فیه تخلّق الولد،و ذلک قد یکون فی مدّة قریبة من الوصیّة و بعیدة بحسب ما یتّفق وقوعه أو یمکن.

و الضابط:ولادتها له فی وقت یقطع بوجوده حال الوصیّة،و یتحقّق بولادته لأقلّ الحمل من حین الوطی المتقدّم علی الوصیّة.

و لو علم عدم وجوده قطعا بأن ولدته لأکثر من أقصی مدّة الحمل من حین الوصیّة تبیّن بطلانها،و قد فرض المصنف الأقصی عشرة أشهر بناء علی ما یختاره فیه (1).و إنّما اعتبر فی الأقصی حال الوصیّة لأنّه إذا کانت المدّة من حین الوصیّة قد مضت کذلک فبطریق أولی أن یکون قد مضت من حین الوطی المتولّد عنه الحمل قبل الوصیّة.

و لو ولدته فیما بین أقصی مدّة الحمل و أقلّه أمکن وجوده حال الوصیّة و عدمه، فینظر حینئذ إن کانت الأمة فراشا بحیث یمکن تجدّده بعد الوصیّة لم یحکم بصحّتها، لأصالة عدم تقدّمه حالتها،و إن کانت خالیة من الفراش بأن فارقها الواطی المباح وطؤه لها من حین الوصیّة حکم بوجوده،عملا بالظاهر و أصالة عدم وطی غیره.

و ما یقال-من أنّ الظاهر الغالب إنّما هو الولادة لتسعة أشهر تقریبا،فما یولد قبلها یظهر کونه موجودا و إن کان لها فراش،و أنّ الخالیة یمکن وطؤها محلّلا بالشبهة، و محرّما لو کانت کافرة،إذ لیس فیها محذور لعدم الصیانة،بخلاف المسلمة-یندفع بأنّ الحکم السابق مرتّب علی الأصل المقدّم علی الظاهر عند التعارض إلاّ فیما شذّ.

و بالجملة:فالمسألة حینئذ من باب تعارض الأصل و الظاهر،فلو رجّح مرجّح

ص:191

و لو قال:إن کان فی بطن هذه ذکر(1)فله درهمان،و إن کان أنثی فلها درهم،فإن خرج ذکر و أنثی کان لهما ثلاثة دراهم.أمّا لو قال:إن کان الذی فی بطنها ذکرا فکذا،و إن کان أنثی فکذا،فخرج ذکر و أنثی لم یکن لهما شیء.

الظاهر علیه فی بعض مواردها-کما یتّفق فی نظائره-لم یکن بعیدا إن لم ینعقد الإجماع علی خلافه.و کیف کان فلا خروج عمّا علیه الجماعة.

و اعلم أنّ اعتبار المصنف خلوّها من زوج واضح،لأنّ المفروض کون الحمل مملوکا،و یمکن فرضه مع الزوج الرقیق المشروط علی مولاه رقّ الولد،أو علی مولاها لو کان مولاه هو الموصی،و مع الحرّ علی القول بجواز اشتراط رقّ الولد.أمّا فرضه خلوّها من مولی فترکه أولی کما ترکه غیره،لأنّ المولی الحرّ یتبعه الولد،و یمکن علی بعد تقدیر فرضه فی مولی رقیق علی القول بأنّه یملک إذا ملک الأمة،فإنّ ولده مملوک کأبویه،و إن کان الأب مولی الأمة.و الحکم مخصوص بحمل الأمة کما یظهر من تمثیله و اعتبار خلوّها من زوج و مولی،و إن کان اللفظ مطلقا.

و لو کان الحمل لغیر الأمة من البهائم صحّ أیضا و اشترط وجوده حالة الوصیّة کحمل الأمة،إلاّ أنّ العلم به لا یتقیّد بولادته قبل ستّة أشهر،و لا انتفاء وجوده حالتها یعلم بتجاوزه العشرة،لاختلاف الحیوان فی ذلک اختلافا کثیرا،و المرجع فیها إلی العادة الغالبة،لعدم ضبط الشارع حملها کالآدمیّ.و یختلف العادة باختلاف أجناسه،فإنّ للغنم مقدارا معلوما عادة،و للبقر مقدارا زائدا عنه،و کذا للخیل و غیرها من الحیوان،فیرجع فیه إلی العادة،لأنّها المحکَّمة عند انتفاء الشرع.و حیث یقع الشکّ فی الوجود حالة الوصیّة لا یحکم بصحّتها.و یشکل مع هذا حمل الآدمیّ علی المتیقّن و الحیوان علی الغالب،لاشتراکهما فی المقتضی علی التقدیرین.

قوله:«و لو قال:إن کان فی بطن هذه ذکر.إلخ».

الفرق بین الصیغتین أنّه فی الأولی اعتبر وجود الذکر فی البطن و وجود الأنثی فیه من غیر أن ینحصر ما فی البطن فی أحدهما،فإذا وجدا معا فی البطن صدق أنّ فی بطنها ذکرا فیستحقّ ما أوصی له به و أنّ فی بطنها أنثی فتستحقّ ما أوصی لها به،

ص:192

و تصحّ الوصیّة بالحمل(1)و بما تحمله المملوکة و الشجرة،کما تصحّ الوصیّة بسکنی الدار مدّة مستقبلة.

لتحقّق الشرط فیهما،و زیادة الآخر لا تضرّ،لأنّ الظرفیّة لشیء لا ینافی الظرفیّة لغیره،بخلاف الثانیة فإنّه شرط صفة الذکورة و الأنوثة فی جملة الحمل،فقد اعتبر کون جمیع ما فی بطنها هو الذکر أو الأنثی،فإذا وجدا معا فیه لم یصدق أنّ الذی فی بطنها ذکر و لا أنثی،بل هما معا،و المجموع غیر کلّ واحد من أجزائه فلا یستحقّان شیئا.و فی حکم العبارة الثانیة قوله:إن کان ما فی بطنها،أو إن کان حملها،و نحو ذلک.

فرع:لو ولدت خنثی دفع إلیه الأقلّ،لأنّه المتیقّن،بناء علی أنّه لیس طبیعة ثالثة،مع احتمال عدم استحقاق شیء لأنّه لیس أحد الأمرین.

و لو ولدت فی الصورة الأولی ذکرین أو أنثیین أو هما معا،ففی تخیّر الوارث فی إعطاء نصیب الذکر لأیّهما شاء،و نصیب الأنثی لأیّتهما شاء،أو اشتراک الذکرین فی الدرهمین و الأنثیین فی الدرهم،أو الإیقاف حتّی یصطلحا،أوجه أجودها الأول، لأنّ المستحقّ للوصیّة هو ذکر فی بطنها أو أنثی فی بطنها و هو صادق علیهما،فیکون تعیینه إلی الوارث کما فی کلّ لفظ متواط.و لا یتوجّه هنا احتمال استحقاق کلّ واحد من الذکرین ما عیّن له و کلّ واحدة من الأنثیین کذلک،لأنّ الموصی له مفرد نکرة فلا یتناول ما زاد علی واحد،بل کان بالنسبة إلیهما متواطئا،کما لو أوصی لأحد الشخصین أو لفقیر و نحو ذلک.

قوله:«و تصحّ الوصیّة بالحمل.إلخ».

المراد صحّة الوصیّة بالحمل الموجود فی بطن أمّه و بالمتجدّد.و قد تقدّم (1)حکم الموجود،و إنّما أعاده لیرتب علیه قسیمه.و المراد بالمملوکة هنا ما یعمّ الأمة و غیرها من البهائم،و إن کان إطلاقها علی الأمة أغلب،و لو فرض إرادة الأمة فهو تمثیل.

و لا فرق فی جواز الوصیّة بالمتجدّد من ذلک بین المضبوط بمدّة کالمتجدّد فی هذه

ص:193

و لو أوصی بخدمة عبد،أو ثمرة(1)بستان،أو سکنی دار،أو غیر ذلک من المنافع،علی التأبید أو مدّة معیّنة،قوّمت المنفعة،فإن خرجت من الثلث،و إلاّ کان للموصی له ما یحتمله الثلث.

السنة أو عشر سنین أو عدد کأربعة،و بین المطلق و العامّ المتناول لجمیع ما یتجدّد منها ما دامت حیّة.و لا فی المضبوط بمدّة بین المتّصل بالموت و المتأخّر کالسنة الفلانیّة من المتجدّد.و المراد بالعامّ المتناول لجمیع المتجدّد ما استفید من لفظ یدلّ علیه، کقوله کلّ حمل یتجدّد،أو کلّ ثمر یتجدّد دائما (1)،و نحو ذلک.

و لو کانت الوصیّة باللفظ الذی ذکره المصنف کقوله:أوصیت بما تحمله،فهل تنزّل علی العموم،أم تحمل علی حمل واحد أو ثمرة واحدة؟یبنی علی أنّ«ما» الموصولة هل تفید العموم أم لا؟و فیه خلاف بین الأصولیّین،و مع الشکّ فالواحد معلوم و الأصل فیما بعده عدم التبرّع به.

و یبقی فیه بحث آخر،و هو أنّ الحمل المتجدّد یدخل فی هذه العبارة قطعا، لأنّها بصیغة المضارع،و هل یدخل الموجود حال الوصیّة؟یبنی علی أنّ المضارع هل هو مشترک بین الحال و الاستقبال،أم مختصّ بأحدهما حقیقة و هو فی الآخر مجاز؟فیه خلاف بین الأصولیّین و النحویّین،و علیه یتفرّع الحکم.و الأقوی عدم دخول الموجود،للشکّ فی تناوله للحال،و رجحان الاشتراک الموجب لعدم حمله علی المعنیین علی المختار عند الأصولیّین.و بالجملة فالمسألة مشکلة المأخذ جدّا.

قوله:«و لو أوصی بخدمة عبد أو ثمرة.إلخ».

الغرض من ذلک بیان کیفیّة احتساب المنفعة من الثلث،فإن لم تکن المنفعة الموصی بها مؤبّدة فأمرها سهل،لأنّ العین تبقی لها قیمة معتبرة بعد إخراج تلک المنفعة،فإذا أوصی بمنفعة العبد مثلا عشر سنین قوّم العبد بجمیع منافعه،فإذا قیل:قیمته مائة دینار قوّم ثانیا مسلوب المنفعة تلک المدّة،فإذا قوّم کذلک بخمسین فالتفاوت خمسون یخرج من الثلث،بمعنی أنّه یعتبر أن یکون بید الوارث مائة منها

ص:194

..........

رقبة العبد و قیمتها فی المثال خمسون.

و ربما استشکل إخراج هذه المنافع من الثلث من حیث إنّها متجدّدة بعد الموت،و المتجدّد بعد الموت من زوائد الترکة لا یحسب منها،و لا تقع موروثة بل یملکها الوارث،فکیف یحسب علی الموصی له من الثلث المقتضی لکونها من الترکة؟ و أجیب:بأنّ المحسوب من الثلث لیس هو نفس المنافع المتجدّدة،و إنّما هو التفاوت بین القیمتین للعین منتفعا بها و مسلوبة المنافع،أو مجموع قیمة العین کما سیأتی،و ذلک مملوک للموصی و معدود من ترکته قطعا إذ لا شبهة فی کون تلک المنافع تنقص قیمة العین،و تختلف قیمتها باختلافها زیادة و نقصانا،فذلک هو المحسوب، و إن کنّا لا نقضی الدَّین من المنافع المتجدّدة بعد الموت و لا نحتسبها من جملة الترکة.

و إن کانت المنفعة مؤبّدة ففی تقویمها أوجه:

أحدها:تقویم العین بمنافعها و خروج مجموع القیمة من الثلث،لخروجها بسلب جمیع منافعها عن التقویم فقد فات علی الورثة جمیع القیمة فکانت العین هی الفائتة (1)،و لأنّ المنفعة المؤبّدة لا یمکن تقویمها،لأنّ مدّة عمره غیر معلومة و إذا تعذّر تقویم المنافع تعیّن تقویم الرقبة.

و ثانیها:إنّ المعتبر ما بین قیمتها بمنافعها و قیمتها مسلوبة المنافع.و علی هذا تحسب قیمة الرقبة من الترکة،لأنّ الرقبة باقیة للوارث یقدر علی الانتفاع بها بالعتق لو کان مملوکا-و هو غرض کبیر (2)متقوّم بالمال-و بیعها من الموصی له أو مطلقا، و هبتها،و الوصیّة بها،فلا وجه لاحتسابها علی الموصی له.و یمکن الانتفاع من البستان بما ینکسر من جذوعه و ییبس،و من الدار بآلاتها إذا خربت و لم یعمّرها الموصی له.فحینئذ یقوّم العبد مثلا بمنفعته،فإذا قیل:مائة،و یقوّم مسلوب المنفعة صالحا للعتق و ما ذکرناه،فإذا قیل:عشرة،علم أنّ قیمة المنفعة تسعون،فیعتبر أن

ص:195

و إذا أوصی بخدمة عبده مدّة معیّنة فنفقته علی الورثة،لأنّها تابعة للملک.(1) یبقی مع الورثة ضعفها و من جملته الرقبة بعشرة.و هذا هو الأصحّ.

و ثالثها:أن یحتسب قیمة المنفعة من الثلث،و لا یحتسب قیمة الرقبة علی أحد من الوارث و لا الموصی له،أمّا الموصی له فلأنّها لیست له،و أمّا الوارث فللحیلولة بینه و بینها و سلب قیمتها بسلب منافعها فکأنّها تالفة.و هذا یتمّ مع فرض عدم القیمة للرقبة منفردة کبعض البهائم،و إلاّ فعدل (1)الوسط ظاهر.

إذا عرفت ذلک فیتفرّع علی هذه الأوجه مسائل کثیرة:

منها:ما لو أوصی لرجل برقبته و لآخر بمنفعته،فإن قلنا:یعتبر من الثلث تمام القیمة،نظر فیما سواه من الترکة و أعطی کلّ واحد حقّه کاملا أو غیر کامل.و إن قلنا:المعتبر التفاوت،فإن حسبنا الرقبة علی الوارث إذا بقیت له حسب هنا کمال القیمة علیهما،و إلاّ لم یحتسب (2)أیضا علی الموصی له بها،و تصحّ وصیّته من غیر اعتبار الثلث.

و منها:ما لو أوصی بالرقبة لرجل و أبقی المنفعة للورثة،فإن اعتبر من الثلث کمال القیمة لم تعتبر هذه الوصیّة من الثلث،لجعلنا الرقبة الخالیة عن المنفعة کالتالفة.

و إن قلنا:المعتبر التفاوت،فإن حسبنا القیمة علی الوارث حسبت هنا قیمة الرقبة علی أهل الوصایا و یدخل فی الثلث،و إلاّ فهنا یحسب قدر التفاوت علی الوارث و لا تحسب قیمة الرقبة علی الوصایا. (3)

قوله:«و إذا أوصی بخدمة عبده مدّة معیّنة فنفقته علی الورثة،لأنّها تابعة للملک».

لا إشکال فی وجوب النفقة علی الوارث لو کان المنفعة مؤقّتة،لبقاء الرقبة علی ملک الوارث،و النفقة تابعة للملک،و لم تخرج الرقبة عن کونها منتفعا بها.و إنّما

ص:196

..........

الکلام فی نفقة المؤبّدة خدمته للموصی له،و المصنف لم یتعرّض لحکمه،و فی محلّ وجوب نفقته أوجه:

أحدها-و هو الأصح-:أنّه الوارث کالأول،لما ذکر من کونه المالک للرقبة، و هو مناط النفقة.

و الثانی:أنّه الموصی له،لکونه مالکا للمنفعة مؤبّدا فکان کالزوج،و لأنّ نفعه له فکان ضرره علیه کالمالک لهما جمیعا،و لأنّ إثبات المنفعة للموصی له و النفقة علی الوارث إضرار به منفیّ.

و الثالث:أنّه بیت المال،لأنّ الوارث لا نفع له،و الموصی له غیر مالک، و بیت المال معدّ للمصالح و هذا منها.

و یضعّف الثانی بأنّ ملک المنفعة لا یستتبع النفقة شرعا کالمستأجر.و القیاس علی الزوج باطل مع وجود الفارق،فإنّ الزوجة غیر مملوکة،و النفقة فی مقابلة التمکین فی الاستمتاع لا فی مقابلة المنافع.و ثبوت الضرر بإیجابها علی الوارث ممنوع، لانتفائه مع الیسار و انتفائها مع عدمه.و أمّا النفقة من بیت المال فمشروطة بعدم المالک المتمکّن،و هو هنا موجود.

و اعلم أنّه لا فرق بین العبد و غیره من الحیوانات المملوکة.و أمّا عمارة الدار الموصی بمنافعها،و سقی البستان و عمارته من حرث و غیره إذا أوصی بثماره،فإن تراضیا علیه أو تطوّع أحدهما به فذاک و لیس للآخر منعه،و إن تنازعا لم یجبر أحد منهما،بخلاف نفقة الحیوان لحرمة الروح.و یحتمل طروّ الخلاف فی العمارة و سائر المؤن،بناء علی وجوب ذلک علی المالک حفظا للمال.و الفرق[1]واضح.نعم،لو کانت المنفعة مؤقّتة اتّجه وجوبها علی المالک و إجباره علیها حفظا لماله عن الضیاع،

ص:197

و للموصی له التصرّف فی المنفعة.(1)و للورثة التصرّف فی الرقبة ببیع و عتق و غیره،و لا یبطل حقّ الموصی له بذلک.

و لو أوصی له بقوس انصرف إلی قوس النشّاب و النبل و الحسبان إلاّ مع قرینة تدلّ علی غیرها.(2) لأنّ منفعته به مترقّبة إن أوجبنا إصلاح المال.

قوله:«و للموصی له التصرّف فی المنفعة.إلخ».

أمّا جواز تصرّفهم فی الرقبة فی الجملة فظاهر،لأنّها ملکهم فیجوز التصرّف فیها بالعتق مطلقا،إذ لا مانع منه بوجه.و لا یبطل حقّ الموصی له من المنافع کما کانت قبل العتق،لأنّ حقّ الوارث هو الرقبة فلا یملک إسقاط حقّ الموصی له من المنافع.و لیس للعتیق الرجوع علی الوارث بشیء،لأنّ تفویت المنافع علیه لیس من قبله.

و أمّا بیعه فإن کان المنفعة موقتة بوقت معلوم فجوازه واضح لعدم المانع،کما یجوز بیع العبد المستأجر.و إن کانت مؤبّدة ففی جوازه مطلقا،أو علی الموصی له خاصّة،أو المنع مطلقا،أوجه أجودها الجواز حیث تبقی له منفعة کالمملوک لإمکان عتقه،و تحصیل الثواب به أعظم المنافع،و لأنّه یتوقّع استحقاق الأرش بالجنایة علیه أو الحصّة منه،و قد تقدّم (1)فی بیع المعمر ما یحقّق موضع النزاع و یرجّح الجواز.و لو لم یبق له منفعة کبعض البهائم فالمنع أجود،لانتفاء المالیّة عنه بسلب المنافع کالحشرات.

نعم،لو أوصی بنتاج الماشیة مؤبّدا صحّ بیعها،لبقاء بعض المنافع و الفوائد کالصوف و اللبن و الظهر.و إنّما الکلام فیما استغرقت الوصیّة قیمته.

قوله:«و لو أوصی له بقوس انصرف إلی قوس النشّاب و النبل و الحسبان إلاّ مع قرینة تدلّ علی غیرها».

اسم القوس یطلق علی العربیّة و هی التی ترمی بها النبل و هی السهام العربیّة، و علی الفارسیّة و هی التی یرمی بها النشّاب،و علی القسیّ التی لها مجری ینفذ فیها

ص:198

..........

السهام الصغار و تسمّی الحسبان،و علی الجلاهق و هی ما یرمی بها البندق،و علی قوس الندف.و السابق إلی الفهم من لفظ القوس أحد الأنواع الثلاثة،فإذا قال:

أعطوه قوسا،حمل علی أحدها دون الجلاهق و قوس الندف.هکذا أطلقه المصنف و الأکثر.

و قال ابن إدریس:تتخیّر الورثة فی إعطاء ما شاءوا من الخمس،لأنّ اسم القوس یقع علی کلّ واحد منها و لا دلیل للتخصیص. (1)

و فی کلّ واحد من القولین نظر،لأنّ الذاهب إلی التخییر بین الثلاثة یعترف بإطلاق اسم القوس علی الخمسة و لکنّه یدّعی غلبته فی الثلاثة عرفا،و ذلک یقتضی فی الثلاثة اتّباع العرف فی ذلک،و هو یختلف باختلاف الأوقات و الأصقاع.و لا ریب فی أنّ المتبادر فی زماننا هو القوس العربیّة خاصّة،و قوس الحسبان لا یکاد یعرفه أکثر الناس،و لا ینصرف إلیه فهم أحد من أهل العرف فمساواته للأولین بعیدة،و نظر ابن إدریس إلی الإطلاق اللغویّ جیّد لکنّ العرف مقدّم علیه.

و الأقوی أنّه إن وجدت قرینة تخصّص أحدها حمل علیه،مثل أن یقول:

أعطوه قوسا یندف به أو یتعیّش به و شبهه،فینصرف إلی قوس الندف،أو:یغزو بها، فیخرج قوس الندف و البندق إذا لم یکن معتادا فی الغزو (2).و إن انتفت القرائن اتّبع عرف بلد الموصی،فإن تعدّد تخیّر الوارث.و لو قال:أعطوه ما یسمّی قوسا،ففی تخیّره بین الخمسة أو بقاء الاشکال کالأول وجهان أجودهما الأول.

إذا تقرّر ذلک:فالواجب إعطاء ما یطلق علیه اسمه عرفا،و هو یتحقّق بدون الوتر علی الظاهر.و قیل:لا،لأنّ المقصود منه لا یتمّ إلاّ به فهو کالفصّ بالنسبة إلی الخاتم،و الغلاف بالنسبة إلی السیف،بل أولی،لأنّه بدونه بمنزلة العصا.و الأجود الرجوع إلی العرف أو القرینة،و بدونه لا یدخل.

ص:199

و کلّ لفظ وقع علی أشیاء وقوعا متساویا فللورثة الخیار فی تعیین ما شاءوا منها.(1) قوله:«و کلّ لفظ وقع علی أشیاء وقوعا متساویا فللورثة الخیار فی تعیین ما شاءوا منها».

هذا کالتتمّة لما سبق مع إفادة قاعدة کلّیة،فإنّ لفظ القوس یطلق علی أشیاء متعدّدة علی القولین،فیتخیّر الورثة فی إعطاء ما شاءوا ممّا ینصرف إلیه اللفظ من الثلاثة و الخمسة و غیرهما.و هذا اللفظ و إن کان یعطی القاعدة فی غیر هذه المسألة إلاّ أنّه بتوسّطه بین أحکام القوس یرشد إلی تخصیصه بمسألته،و إن کان حکمه علی الإطلاق صحیحا أیضا.

و الکلیّة متناولة للّفظ المشترک،لأنّه هو اللفظ الواحد الواقع علی أشیاء متعدّدة،و فی حکمه المتواطئ فإنّ الوارث یتخیّر فی أفراده الداخلة تحت معناه.

و یمکن إدخاله فی العبارة بجعل الأشیاء الواقع علیها اللفظ أعمّ من کونها داخلة تحته بغیر واسطة و هو المشترک،أو بواسطة المعنی الواحد و هو المتواطئ،و هذا أعمّ فائدة.

و فی عبارة العلاّمة (1)تصریح بإرادته علی ما فیه من التکلّف.

و الحاصل:أنّ الموصی بلفظ یقع علی أشیاء وقوعا متساویا-إمّا لکونه متواطئا، بأن تکون الوصیّة بلفظ له معنی،و ذلک المعنی یقع علی أشیاء متعدّدة کالعبد،أو لکونه مشترکا بین معان متعدّدة کالقوس-فإنّ للورثة الخیار فی تعیین ما شاءوا.أمّا فی المتواطئ فلأنّ الوصیّة به وصیّة بالماهیّة الکلّیة،و خصوصیّات الأفراد غیر مقصودة له إلاّ تبعا،فیتخیّر الوارث فی تعیین أیّ فرد شاء،لوجود متعلّق الوصیّة فی جمیع الأفراد.و أمّا المشترک فلأنّ متعلّق الوصیّة هو الاسم،و هو صادق علی المعانی المتعدّدة حقیقة،فیتخیّر الوارث أیضا.و ربّما قیل فی المشترک بالقرعة.و هو بعید.

ص:200

أمّا لو قال:أعطوه قوسی،و لا قوس له إلاّ واحدة انصرفت الوصیّة إلیها من أیّ الأجناس کانت.(1) و لو أوصی برأس من ممالیکه کان الخیار فی التعیین إلی الورثة.(2) و یجوز أن یعطوا صغیرا أو کبیرا،صحیحا أو معیبا.

قوله:«أمّا لو قال:أعطوه قوسی،و لا قوس له إلاّ واحدة انصرفت الوصیّة إلیها من أیّ الأجناس کانت».

هذا تتمّة حکم الوصیّة بالقوس،و حاصله:أنّ التخییر بین الثلاثة و الخمسة إنّما هو مع إطلاقه إعطاء القوس من غیر أن یضیفه إلی نفسه،فإنّه فی نفسه مشترک متعدّد.أمّا لو قال:أعطوه قوسی،و لیس له إلاّ أحدها انصرفت الوصیّة إلیه،من أیّ نوع کان،لتقییده بالإضافة.و لو فرض مع قوله:أعطوه قوسی أنّ له قسیّا متعدّدة فکالسابق فی التخییر،لکن یزید هنا أنّ الحکم مختصّ بما لو کان له من کلّ نوع، فلو کان له من نوعین خاصّة أو ثلاثة،فإن کان أحدها خاصّة من الغالب حمل علیه، و إن اشترکت فی الغلبة تخیّر الوارث.و إن تعدّد الغالب مع وجود غیره،کما لو کان له قوس ندف (1)و قوس نبل و قوس حسبان،تخیّر فی الأخیرین خاصّة.و لو لم یکن له إلاّ قوس ندف و جلاهق خاصّة ففی التخییر بینهما،أو الانصراف إلی الجلاهق لأنّه أغلب،وجهان،و علی ما اخترناه من مراعاة العرف یرجع إلیه هنا.

و اعلم:أنّ القوس مما یجوز تذکیره و تأنیثه لغة سماعا،ذکره جماعة (2)من أهل اللغة،فلذلک أنّثه المصنف و ذکّره غیره.

قوله:«و لو أوصی برأس من ممالیکه کان الخیار فی التعیین إلی الورثة.

إلخ».

المملوک من الألفاظ المتواطئة بالنظر إلی ما تحت معناه من الأفراد،یشمل الذکر و الأنثی و الخنثی،و الصغیر و الکبیر،و الصحیح و المعیب،و المسلم و الکافر،

ص:201

و لو هلک ممالیکه بعد وفاته(1)إلاّ واحدا تعیّن للعطیّة.فإن ماتوا بطلت الوصیّة.فإن قتلوا لم تبطل،و کان للورثة أن یعینوا له من شاءوا أو یدفعوا قیمته إن صارت إلیهم،و إلاّ أخذها من الجانی.

فیتخیّر الوارث فی إعطاء أیّها شاء،لوقوع اسمه علی کلّ واحد منها.

و إنّما اجتزأ هنا بالمعیب مع إطلاق الموصی و لم یحمل علیه فی التوکیل فی البیع و نحوه لأنّ عقود المعاوضات مبنیّة علی المکایسة (1)،و یطلب فیها حفظ المالیّة، بخلاف الوصیّة فإنّها تبرّع محض فتتبع اللفظ و إن فات بعض المالیّة.و إنّما یتخیّر الوارث مع وجود المتعدّد فی الترکة،و إلاّ تعیّن الموجود.و لو لم یوجد له مملوک بطلت.

و هل المعتبر بالموجود عند الوصیّة أو الموت؟وجهان أجودهما الثانی،لأنّه وقت الحکم بالانتقال و عدمه کما اعتبر المال حینئذ.و وجه الأول إضافة الممالیک إلیه المقتضیة لوجود المضاف.

قوله:«و لو هلکت ممالیکه بعد وفاته.إلخ».

المراد بهلاکهم موتهم،لا ما یعمّ قتلهم،و إن کان اللفظ أعمّ،إذ لو قتلوا إلاّ واحدا لم یتعیّن للوصیّة،لأنّ المقتول بمنزلة الموجود،و من ثمَّ لم تبطل الوصیّة بقتل الجمیع،فیتخیّر الوارث فی تعیین من شاء من الحیّ و المقتول.

و وجه البطلان مع موت الجمیع فوات متعلّق الوصیّة بموتهم،بخلاف القتل لبقاء المالیّة بثبوت القیمة علی القاتل و هو بدل عن العین فکانت للموصی له.

و التقیید بهلاکهم بعد الوفاة لإدراج باقی الأقسام فیه بغیر إشکال،فإنّ قتلهم فی حال حیاته موضع خلاف فی بطلان الوصیّة،من حیث فوات متعلّق الوصیّة،و من بقاء البدل و هو القیمة،و إن کان الأصحّ عدم البطلان.و أمّا الهلاک بالموت فلا فرق بین وقوعه فی حیاته و بعد موته فی البطلان إن استوعب،و الصحّة ما بقی واحد، فتقییده ببعدیّة الوفاة لا وجه له.

و اعلم:أنّ الحکم بعدم البطلان لو قتلوا بعد الوفاة واضح علی تقدیر سبق

ص:202

و تثبت الوصیّة بشاهدین(1)مسلمین عدلین،و مع الضرورة و عدم عدول المسلمین تقبل شهادة أهل الذمّة خاصّة.

القبول القتل،أو علی القول بکون القبول کاشفا عن سبق الملک بالموت،أو بالمراعاة.أما علی القول بأنّها لا تملک إلاّ بالقبول فقیل:إنّها تبطل کالموت،لفوات محلّ الوصیّة قبل ملکه،کذا فصّله العلاّمة فی التذکرة (1).و هذا إنّما یتمّ علی القول بأنّهم لو قتلوا حال الحیاة بطلت أیضا،أمّا لو قلنا بعدم البطلان حینئذ فعدمه لو قتلوا بعد الوفاة علی جمیع التقادیر بطریق أولی،لتعلّق حقّه بهم فی الجملة و إن لم یتمّ، بخلافه حال الحیاة لعدم تصوّر ملک الموصی له حینئذ.

قوله:«و تثبت الوصیّة بشاهدین.إلخ».

لا شبهة فی ثبوتها بشهادة شاهدین مسلمین عدلین،لأنّ ذلک مما یثبت به جمیع الحقوق عدا ما استثنی ممّا یتوقّف علی أربعة،و حکم الوصیّة أخفّ من غیرها،و من ثمَّ قبل فیها شهادة المرأة الواحدة علی بعض الوجوه،و شهادة أهل الذمّة کذلک.و لا فرق فی قبولها بهما بین کونها بمال و ولایة.

و مع عدم وجود عدول المسلمین تقبل شهادة عدول أهل الذمّة بالمال،للآیة (2)و الروایة (3)،و دعوی نسخها لم تثبت.و الآیة تضمّنت اشتراط قبولها بالسفر،و تحلیفهما بعد الصلاة قائلین لا نَشْتَرِی بِهِ ثَمَناً وَ لَوْ کانَ ذا قُرْبی وَ لا نَکْتُمُ شَهادَةَ اللّهِ إِنّا إِذاً لَمِنَ الْآثِمِینَ ،و ذلک إذا ارتاب ولیّ المیّت فی شهادتهما،و أنّه إن عثر علی أنّهما شهدا بالباطل فلیس له نقض شهادتهما حتّی یجئ شاهدان فیقومان مقام الشاهدین الأولین فَیُقْسِمانِ بِاللّهِ لَشَهادَتُنا أَحَقُّ مِنْ شَهادَتِهِما وَ مَا اعْتَدَیْنا إِنّا إِذاً لَمِنَ الظّالِمِینَ (4).

و أکثر الأصحاب-و منهم المصنف-لم یعتبروا السفر و جعلوه خارجا مخرج

ص:203

و تقبل فی الوصیّة بالمال شهادة واحد مع الیمین،أو شاهد و امرأتین.(1) الغالب،و لا الحلف،و أوجبه العلاّمة[1]بعد القصر (1)بصورة الآیة،و هو حسن، لعدم ظهور المسقط.و یمکن استنادهم فی عدم اشتراط السفر إلی موثّقة هشام بن الحکم عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-فی قوله تعالی أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ قال:

«إذا کان الرجل فی بلد لیس فیها مسلم جازت شهادة من لیس بمسلم علی الوصیّة» (2)فإنّها متناولة بإطلاقها للحضر و السفر.

و لو وجد مسلمان فاسقان فالذمیّان،العدلان أولی،للآیة.أمّا المسلمان المجهولان فیبنی علی اعتبار ظهور العدالة کما هو المشهور،أو الحکم بها ما لم یظهر خلافها کما ذهب إلیه جماعة من الأصحاب،فعلی الثانی لا ریب فی تقدیم المستور من المسلمین،لأنّه عدل.و علی الأول ففی تقدیمه علی عدل أهل الذمّة وجهان، و اختار العلاّمة (3)تقدیم المسلمین،بل قدّم الفاسقین إذا کان فسقهما بغیر الکذب و الخیانة.و فیه نظر.

قوله:«و تقبل فی الوصیّة بالمال-إلی قوله-و امرأتین».

الحکم فیهما موضع وفاق،لأنّ الضابط الکلّی ثبوت المال مطلقا بذلک، و الوصیّة بالمال من أفراده.و قد دلّ قوله تعالی فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ (4)علی الاکتفاء برجل و امرأتین.و لا خلاف عندنا فی الاکتفاء بالشاهد مع

ص:204

و یقبل شهادة الواحدة(1)فی ربع ما شهدت به،و شهادة اثنتین فی النصف،و ثلاث فی ثلاثة الأرباع،و شهادة الأربع فی الجمیع.

الیمین،و هو ثابت فی السنّة (1)عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.و سیأتی إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«و تقبل شهادة الواحدة.إلخ».

هذا أیضا موضع وفاق بین الأصحاب،و رووه (2)عن الصادق (3)-علیه السلام-و عن أمیر المؤمنین (4)علیه السلام.و لا یخفی أنّ ذلک مع عدالة النساء کما هو المعتبر فی کلّ شهادة.

و لا یتوقّف ثبوت ما ذکر بشهادتهنّ علی الیمین،لإطلاق النصّ،فلو اعتبر لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة،و لا بعد فیه بعد ثبوته بالنصّ،و إن کان مخالفا لحکم غیره من الحقوق فإنّها مختلفة بحسب الشهادة اختلافا کثیرا.و اختار العلاّمة فی التذکرة (5)توقّف الحکم فی جمیع الأقسام علی الیمین،کما فی شهادة الواحد.و فیه:

أنّ الیمین مع شهادة الواحد یوجب ثبوت الجمیع،فلا یلزم مثله فی البعض.و لو فرض انضمام الیمین إلی الاثنین أو الثلاث ثبت الجمیع،لقیامهما (6)مقام الرجل، أمّا الواحدة فلا یثبت بها سوی الربع مطلقا.

و لو شهد رجل واحد ففی ثبوت النصف بشهادته من غیر یمین،نظرا إلی قیام شهادته مقام اثنین (7)،أو الربع خاصّة،لأنّه المتیقّن من حیث إنّه لا یقصر عن المرأة، أو سقوط شهادته أصلا،وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده،أوجه أوسطها الوسط.

و الخنثی کالمرأة علی الأقوی،مع احتمال سقوطها هنا لما ذکر فی الرجل الواحد.

ص:205

و لا تثبت الوصیّة بالولایة إلاّ بشاهدین،(1)و لا تقبل شهادة النساء فی ذلک.و هل تقبل شهادة شاهد مع الیمین؟فیه تردّد،أظهره المنع.

و اعلم:أنّ المرأة الواحدة لو علمت بالحال فأضعفت المال حتّی صار ربعه قدر الموصی به لیثبت الجمیع قبل ظاهرا،و استباحة الموصی له مع علمه بالوصیّة أو جهله بکذبها فی الزیادة لا بدونه،و لکن لا یجوز لها تضعیفه لذلک للکذب.و لا یشترط فی قبول شهادة المرأة هنا تعذّر الرجال عملا بالعموم،خلافا لابن إدریس (1)و قبله ابن الجنید[2].

قوله:«و لا تثبت الوصیّة بالولایة إلاّ بشاهدین.إلخ».

لا خلاف فی عدم قبول شهادة النساء منفردات فی الولایة،لأنّها لیست وصیّة بمال بل هی تسلّط علی تصرّف فیه،و لا ممّا یخفی علی الرجال غالبا،و ذلک ضابط محلّ قبول شهادتهنّ منفردات.

و أمّا ثبوتها بشهادة الواحد مع الیمین فقد تردّد فیه المصنف ثمَّ استظهر المنع.

و هو واضح،لأنّ ضابطه ما کان من حقوق الآدمیّ مالا أو المقصود منه المال،و ولایة الوصایة لیست أحدهما.و وجه تردّده مما ذکرناه،و من أنّها قد تتضمّن المال،کما إذا أراد أخذ الأجرة أو الأکل بالمعروف بشرطه،و لما فیه من الإرفاق و التیسیر فیکون مرادا للآیة[3]و الروایة[4].

و لا یخفی ما فیه،و قد قطع الأصحاب بالمنع من غیر نقل خلاف فی المسألة و لا تردّد،و وافقهم المصنف فی مختصر (2)الکتاب علی القطع،و أبدل هذا التردّد بالتردّد

ص:206

و لو أشهد إنسان(1)عبدین له علی حمل أمته أنه منه،ثمَّ مات فأعتقا و شهدا بذلک،قبلت شهادتهما و لا یسترقّهما المولود.و قیل:یکره.و هو أشبه.

فی ثبوت الوصیّة بالمال بشاهد و یمین،و کلاهما کالمستغنی عنه،للاتّفاق علی الحکم و القاعدة المفیدة للحکم فیهما.

قوله:«و لو أشهد إنسان.إلخ».

الأصل فی هذه المسألة ما رواه الحلبی فی الصحیح عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-فی رجل مات و ترک جاریة و مملوکین،فورثهما أخ له فأعتق العبدین و ولدت الجاریة غلاما،فشهدا بعد العتق أنّ مولاهما کان أشهدهما أنّه کان یقع علی الجاریة و أنّ الحبل منه،قال:«یجوز شهادتهما،و یردّان عبدین کما کانا» (1).

و هذه الروایة مبنیّة إمّا علی قبول شهادة المملوک مطلقا أو علی مولاه،لأنّهما بشهادتهما للولد و الحکم بها صارا رقّا له،لتبیّن أنّ معتقهما لم یکن وارثا،أو علی أنّ المعتبر حریّتهما حال الشهادة و إن ظهر خلافها بعد ذلک،أو علی أنّ الشهادة للمولی (2)لا علیه فتقبل،کما هو أحد الأقوال فی المسألة.و فیه:أنّ الحکم بکون الولد مولی موقوف علی شهادتهما،فلو توقفت شهادتهما علی کونه مولی لتکون الشهادة له،دار.و الشیخ (3)-رحمه اللّه-خصّ الحکم بالوصیّة،فإنّ أمرها أخفّ من غیرها من الحقوق،کما قبلت فیها شهادة أهل الکتاب.و کیف کان فلا سبیل إلی ردّ الروایة الصحیحة المقترنة بعمل الأصحاب.

إذا تقرّر ذلک و حکم ببنوّة الولد عادا رقّا،لتبیّن وقوع العتق من غیر المالک.

و یکره له استرقاقهما،لأنّهما کانا سببا فی حریّته بعد الرقیّة فلا یکون سببا فی رقیّتهما بعد

ص:207

و لا تقبل شهادة الوصیّ(1)فیما هو وصیّ فیه،و لا ما یجرّ به نفعا أو یستفید منه ولایة.

الحرّیة.و قیل:لا یجوز له استرقاقهما،لروایة داود بن فرقد (1)عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و الأصحّ الکراهة.

و معنی کراهة استرقاقهما استحباب عتقهما لا بناؤه علی العتق الأول،و الذی اشتملت علیه روایة داود أنّ مولاهما أعتقهما و أشهدهما علی أنّ الحمل منه،فشهدا بالأمرین معا بعد عتقهما،فقال:«تجوز شهادتهما،و لا یسترقّهما الغلام الذی شهدا له،لأنّهما أثبتا نسبه».و بمضمون هذه الروایة فرض العلاّمة المسألة فی القواعد (2).

و علیه لا یفتقر إلی تجدید العتق،لأنّهما بزعمهما معتقان،و إن کان العتق (3)أولی، لعدم ثبوته بشهادتهما.

و أمّا ما فرضه المصنف تبعا لروایة الحلبی فلا تعرّض فیه لتحریم استرقاقهما و لا لکراهته،إلاّ أنّ تعلیل الروایة الأخری یقتضیه،فإنّ إثبات نسبه بهما متحقّق علی التقدیرین.و طریق الجمع بین الروایتین حمل ذلک النهی علی الکراهة،و إلاّ فشهادتهما بعتق المولی لهما شهادة لأنفسهما علی المولی فلا تسمع.

قوله:«و لا تقبل شهادة الوصیّ.إلخ».

الضابط:أنّ شهادته متی کانت لنفسه منها حظّ لم تقبل،و یتحقّق ذلک بأمور:

منها:أن یشهد فیما هو وصیّ فیه،بأن یجعله وصیّا علی مال معیّن فینازعه فیه منازع،فیشهد به للموصی.

و منها:أن یجرّبه نفعا،بأن جعله وصیّا فی تفرقة ثلثه فشهد بمال للمورّث،فإنه یجرّ به نفعا باعتبار زیادة الثلث.

ص:208

و لو کان وصیّا فی إخراج مال معیّن،(1)فشهد للمیّت بما یخرج به ذلک المال من الثلث،لم یقبل.

و منها:أن یجعله وصیّا علی ولده الصغیر فیشهد للولد بمال،فإنه یستفید به ولایة علی المال.و لو انتفت التهمة قبلت،کما لو جعله وصیّا علی أملاک الأطفال فشهد لهم بدین،أو علی الصدقة بمال معیّن أو بغلّة ملک معیّن فشهد للوارث بحقّ آخر للمورّث،و نحو ذلک.

و المنع من قبول شهادة الوصیّ کذلک هو المشهور بین الأصحاب لا نعلم فیه مخالفا إلاّ ابن الجنید،فإنه قال:«شهادة الوصیّ جائزة للیتیم فی حجره و إن کان هو المخاصم للطفل،و لم یکن بینه و بین المشهود علیه ما یردّ شهادته علیه» (1)و مال إلیه الفاضل (2)المقداد فی شرحه.و لا بأس بهذا القول،لبعد هذه التهمة من العدل حیث إنّه لیس بمالک،و ربما لم یکن له أجرة علی عمله فی کثیر من الموارد،إلاّ أنّ العمل بالمشهور متعیّن.

و اعلم:أنّه یجوز قراءة«تجرّ»بالتاء،بعود الضمیر المستکنّ فیه إلی الشهادة، و بالیاء بعوده إلی الوصیّ،و أنّ المانع من قبول شهادته التهمة بجرّ النفع کما ذکر،فلو ادّعی مدّعی الوصایة و لم تثبت وصایته،لعدم البیّنة الموجبة له،لم یقدح ذلک فی شهادته و إن کان وصیّا بزعمه،لعدم التهمة بانتفاء ولایته ظاهرا.

قوله:«و لو کان وصیّا فی إخراج مال معیّن.إلخ».

هذا من فروع المسألة السابقة،فإنه یجرّ بشهادته نفعا لنفسه بإخراج مجموع ذلک المال بشهادته من الثلث بعد أن کان بعضه مردودا،کما لو أوصی إلیه بإخراج ألف درهم و الترکة ظاهرا ألفان،فشهد الوصیّ أن للمیّت علی أحد ألفا مثلا،فان قبول هذه الشهادة یستلزم إخراج الألف المجعول وصیّا فیها من الثلث و نفوذ الوصیّة فلا تقبل.

و لا یشترط فی المنع خروج جمیع ما أوصی به إلیه من الثلث،بل متی کان

ص:209

و لو ظنّها مؤمنة فأعتقها،ثمَّ بانت بخلاف ذلک،أجزأت عن الموصی.(1) ا«أعتق من لا یعرف بنصب»مع أنّ من کان کذلک قد یکون مؤمنا بالمعنی الأعم.

و أیضا فذلک هو المتعارف بین فقهائنا،فکأنّه حقیقة عرفیّة،و قد حقّقناه فی باب الوقف (1).

و لا ریب فی وجوب تحرّی الوصف مع الإمکان،وفاء بالوصیّة الواجب إنفاذها،و حذرا من تبدیلها المنهیّ عنه (2).فإن لم یجد مؤمنة قال المصنف و قبله (3)الشیخ:«أعتق من لا یعرف بنصب»من أصناف المخالفین.

و المستند روایة علیّ بن أبی حمزة،عن أبی الحسن-علیه السلام-قال:«سألته عن رجل أوصی بثلاثین دینارا یعتق بها رجل من أصحابنا،فلم یوجد،قال:

یشتری من الناس فیعتق» (4).

و فی السند ضعف بعلیّ بن أبی حمزة،فالحکم بها-مع مخالفته مقتضی الوصیّة -ضعیف.و مع ذلک فلیس فی الروایة تقیید بعدم النصب،لکن اعتبره الجماعة نظرا إلی أنّ الناصبیّ کافر،و عتق الکافر غیر صحیح،فالقید من خارج.و یلزم علی ذلک اعتبار عدم الکفر مطلقا،فإنّ عدم النصب أعمّ من عدم الکفر،لجواز وجوده فی ضمن غیره من الفرق الإسلامیّة المحکوم بکفرها فضلا عن غیرها.و الأقوی أنّه لا یجزی غیر المؤمنة مطلقا،فیتوقّع المکنة.

قوله:«و لو ظنّها مؤمنة فأعتقها،ثمَّ بانت بخلاف ذلک،أجزأت عن الموصی».

و ذلک لأنّه متعبّد فی ذلک بالظاهر لا بما فی نفس الأمر،إذ لا یطّلع علی السرائر

ص:212

..........

تدفع الفضلة إلی النسمة من قبل أن تعتق،ثمَّ تعتق عن المیّت». (1)

و الروایة-مع ضعف سندها بسماعة-دلّت علی إجزاء الناقصة و إن أمکنت المطابقة،لأنه لم یستفصل فیها هل کانت المطابقة ممکنة أم لا؟و ترک الاستفصال من وجوه العموم،إلاّ أن الأصحاب نزّلوها علی تعذّر الشراء بالقدر،و لا بأس بذلک مع الیأس من العمل بمقتضی الوصیّة،لوجوب تنفیذها بحسب الإمکان.و إعطاء النسمة الزائد صرف له فی وجوه البرّ،و هو محلّه حینئذ،و تبقی الروایة شاهدا إن لم تکن حجّة،لأنّ سماعة و إن کان واقفیّا لکنّه ثقة،فیبنی حجیّتها علی قبول الموثّق أو علی جبر الضعف بالشهرة.و علی ما بیّناه لا ضرورة إلی ذلک،لموافقة مضمونها للقواعد إذا قیّدت بالیأس من تحصیل النسمة بالشرط.

ص:214

و تصحّ الوصیّة للأجنبیّ و الوارث.(1) أضیق من دائرة الوصیّة کما یعلم من أحکامها.و یمکن الفرق بینهما الموجب لافتراقهما فی هذا الحکم بأنّ الغرض من ملک العین فی الوقف تملیک العین علی وجه الحبس و إطلاق الثمرة،فالموقوف حقیقة هو العین،و ملکها حاصل للموقوف علیه الموجود، ثمَّ ینتقل منه إلی المعدوم،و إن کان یتلقّی الملک من الواقف،ففائدة الملک المقصودة منه متحقّقة فیهما (1)،بخلاف الوصیّة فإنّ الملک المقصود (2)منها إطلاق الأصل و الثمرة علی تقدیر کون الموصی به الأصل و علی تقدیر کون الثمرة المتجدّدة،فیعتبر قبول الموصی له لنقل الملک ابتداء.

إذا تقرّر ذلک:فإذا أوصی للموجود ثمَّ للمعدوم،فان کان بعین فمقتضی تلک الوصیّة للموجود التصرّف فیها و نقلها عن ملکه إذا شاء کیف شاء،و التصرّف فیها کذلک ینافی الوصیّة بها للمعدوم،لأنّ الوصیّة له تقتضی تملیکه أیضا،فلا بدّ من وصولها إلیه.

و إن کانت الوصیّة بثمرة فهو موضع الشبهة،کما لو أوصی مثلا بثمرة بستان خمسین سنة لزید و لأولاده المتجدّدین من بعده،فهذا و إن لم یأت فیه ذلک المحذور إلاّ أنّ کلّ واحد من الموصی له الأول و أولاده موصی له بطریق الاستقلال لا التبعیّة، لأنّ الثمرة التی یملکها الأول بالوصیّة غیر الثمرة التی یملکها الثانی فی زمانه،و ملک الأصل الجامع بینهما منتف عنهما،فقد صدق تملیک المعدوم الذی لا یقبل الملک و لا بالتبعیّة،بخلاف الوقف لأن الملک متحقّق للموجود فی الأصل ابتداء،و منه ینتقل إلی المعدوم کما تقرّر،فکان تابعا له فیه فظهر الفرق.

قوله:«و تصحّ الوصیّة للأجنبی و الوارث».

اتّفق أصحابنا علی جواز الوصیّة للوارث کما تجوز لغیره من الأقارب و الأجانب.و أخبارهم الصحیحة به واردة،ففی صحیحة أبی بصیر قال:قلت لأبی

ص:216

..........

عبد اللّه علیه السلام:«یجوز للوارث وصیّة؟قال:نعم» (1).و فی صحیحة أبی ولاّد عنه-علیه السلام-لمّا سأله عن المیّت قد یوصی للبنت (2)بشیء قال:«جائز» (3)و غیرهما من الأخبار (4).

و فی الآیة الکریمة ما یدلّ علی الأمر به فضلا عن جوازه،قال اللّه تعالی:

کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ (5).و معنی کتب فرض،و هو هنا بمعنی الحثّ و الترغیب دون الفرض.و الوالدان لا بدّ أن یکونا وارثین و إن تخلّف ذلک فی الأقربین علی بعض الوجوه،إلاّ أن یکون الأبوان ممنوعین من الإرث بکفر و ما فی معناه،و اللفظ أعمّ منه فیشمل موضع النزاع.

و قد ذهب أکثر الجمهور إلی عدم جوازها للوارث (6)،و رووا فی ذلک حدیثا عنه-صلّی اللّه علیه و آله و سلّم-أنّه قال:«لا وصیّة لوارث» (7)و اختلفوا فی تنزیل الآیة،فمنهم (8)من جعلها منسوخة بآیة المواریث،و منهم (9)من حمل الوالدین علی الکافرین و باقی الأقارب علی غیر الوارث منهم جمعا (10)،و منهم من جعلها منسوخة فیما یتعلّق بالوالدین خاصّة.

ص:217

و تصحّ الوصیّة للذمّی(1)و لو کان أجنبیّا.و قیل:لا یجوز مطلقا.و منهم من خصّ الجواز بذوی الأرحام.و الأول أشبه.

و یبطل الأول بأن الشیء إنما ینسخ غیره إذا لم یمکن الجمع بینهما،و هو هنا ممکن بحمل الإرث علی ما زاد عن الوصیّة،أو ما زاد عن الثلث کغیرها من الوصایا، و به یبطل الباقی.و الخبر-علی تقدیر تسلیمه-یمکن حمله علی نفی وجوب الوصیّة الذی کان قبل نزول الفرائض،أو علی نفی الوصیّة مطلقا بمعنی إمضائها و إن زادت عن الثلث کما یقتضیه إطلاق الآیة.و المراد نفی الوصیّة عمّا زاد عن الثلث، و تخصیص الوارث لحثّ الآیة علی الوصیّة له،إذ لولاه لاستفید من الآیة جواز الوصیّة له بجمیع ما یملک الموصی.و وافقنا بعضهم حتی قال:لیست الوصیّة إلا للأقربین (1)،عملا بمقتضی الآیة.و هو قادح فی دعوی بعضهم الإجماع علی نسخها.

و اعلم:أنّ المراد بالأجنبیّ فی قول المصنف غیر الوارث و إن کان قریبا بقرینة ذکر قسیمه.و لو قال:للوارث و غیره،کان أجود،لأنّ المتبادر من الأجنبیّ من لیس بقریب،فلا یکون اللفظ شاملا للقریب غیر الوارث.

قوله:«و تصحّ الوصیّة للذمّی.إلخ».

وجه الجواز مطلقا عموم قوله تعالی لا یَنْهاکُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِینَ لَمْ یُقاتِلُوکُمْ فِی الدِّینِ -إلی قوله- أَنْ تَبَرُّوهُمْ (2)و الوصیّة بر.و خصوص صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام:«فی رجل أوصی بماله فی سبیل اللّه،قال:أعط لمن أوصی له و ان کان یهودیّا أو نصرانیّا،إن اللّه تعالی یقول فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ » (3).و قریب منها حسنة محمد بن مسلم (4)عن أبی عبد

ص:218

و فی الوصیّة للحربیّ تردّد،أظهره المنع.(1) اللّه و موثّقة یونس بن یعقوب (1)عنه علیه السلام.

و وجه الثانی:أنّ الوصیّة تستلزم الموادّة،و هی محرّمة بالنسبة إلی الکافر،لقوله تعالی لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ یُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ لَوْ کانُوا آباءَهُمْ أَوْ أَبْناءَهُمْ (2)الآیة،و هی متناولة للأرحام و غیرهم.

و یضعّف بمعارضته بقوله تعالی لا یَنْهاکُمُ اللّهُ .الآیة،و الذمّی مطلقا داخل فیها،و بما تقدّم من الأخبار،و بقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«علی کلّ کبد حرّی أجر» (3).و ینتقض بجواز هبته و إطعامه،و بمنع کون مطلق الوصیّة له موادّة،لأنّ الظاهر أنّ المراد منها موادّة المحادّ للّه من حیث هو محادّ للّه بقرینة ما ذکر من جواز صلته و هو غیر المتنازع،لأنا نسلّم أنه لو أوصی للکافر من حیث إنه کافر-لا من حیث إنه عبد للّه ذو روح من أولاد آدم المکرمین-لکانت الوصیّة باطلة.

و وجه الثالث:ما ورد من الحثّ علی صلة الرحم مطلقا (4)،فیتناول الذمّی.

و هو غیر مناف لما دلّ علی صلة غیره،فالقول بالجواز مطلقا أقوی.

قوله:«و فی الوصیّة للحربیّ تردّد أظهره المنع».

قد عرفت من دلیل المانع من الوصیّة للذمّی ما یدلّ علی الحربیّ بطریق أولی، و من الدلیل المخصّص بذی الرحم ما یفیده فی الحربیّ أیضا.

و وجه المنع من الحربیّ دون الذمّی قوله تعالی إِنَّما یَنْهاکُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِینَ قاتَلُوکُمْ فِی الدِّینِ . (5)الآیة،و الحربیّ ناصب نفسه لذلک.

ص:219

..........

و فیه نظر،لأنّ الحربیّ قد لا یکون مقاتلا بالفعل،بل ممتنعا من التزام شرائط الذمّة،فلا یدخل فی الآیة.و قوله-علیه السلام-فی الخبر السابق:«أعط لمن أوصی له و إن کان یهودیّا أو نصرانیّا»و استشهاده بالآیة یتناول بعمومه الحربیّ،لأنّ«من» عامّة فی المتنازع،و کذلک الیهودیّ و النصرانیّ شامل للذمیّ و غیره حیث لا یلتزم بشرائط الذمّة.

و لا یقدح فی دلالته عطفه الیهودیّ و النصرانیّ ب«إن»الوصلیّة الدالّة علی أنّه أخفی الأفراد،مع أنّ الحربیّ أخفی فکان ذکره أولی،لمنع کونه أخفی،و جاز تخصیص الیهودیّ و النصرانیّ دون الوثنیّ،لأنّ الملّتین من أهل الکتاب،و مناقشتهم علی الکفر أقوی بسبب علمهم و تلقّیهم الأحکام من الأنبیاء،بخلاف الوثنی هَلْ یَسْتَوِی الَّذِینَ یَعْلَمُونَ وَ الَّذِینَ لا یَعْلَمُونَ (1).و من هذا جاء ما ورد فی الحجّ أنّ من وجب علیه فترکه فلیمت إن شاء یهودیّا و إن شاء نصرانیّا (2).و یمکن تخصیصهما حذفا لما سواهما عن درجة الاعتبار.

و أیضا فقد عرفت أن الملّتین شاملتان للحربیّ منهما و غیره،و إذا جازت الوصیّة لحربیّ أهل الکتاب جاز لحربیّ غیره،إذ لا قائل بالفرق،مع أنّ صدر الخبر متناول بعمومه للجمیع.مضافا إلی أن الوصیّة نوع عطیّة لا تتوقّف علی القربة،فلا فرق بین وقوعها فی الحیاة و بعد الوفاة.

و أمّا ما قیل من الفرق بین الهبة و الوصیّة-أنّ ملک الحربیّ غیر لازم و ماله غیر معصوم فلا یجب دفعه إلیه،فلو جازت الوصیّة له لکان إمّا أن یجب علی الوصیّ دفعه إلیه و هو باطل لما تقدّم،أو لا یجب و هو المطلوب إذ لا معنی لبطلان الوصیّة إلاّ عدم وجوب تسلیمها إلی الموصی له-ففیه منع استلزام عدم وجوب دفع الوصیّة إلیه بطلانها،لأنّ معنی صحّتها ثبوت الملک له إذا قبله،فیصیر حینئذ ملکا من أملاکه

ص:220

و لا تصحّ الوصیّة لمملوک الأجنبیّ،(1)و لا لمدبّره،و لا لأم ولده،و لا لمکاتبه المشروط أو الذی لم یؤدّ من مکاتبته شیئا و لو أجاز مولاه.

یلزمه حکمه،و من حکمه جواز أخذ المسلم له،فاذا حکمنا بصحّة وصیّته و قبضه الوصیّ ثمَّ استولی علیه من جهة أنه مال الحربیّ لم یکن منافیا لصحّة الوصیّة،و کذا لو منعه الوارث لذلک،و إن اعترفوا بصحّة الوصیّة و ملکه جزءا من الترکة.

و تظهر الفائدة فی جواز استیلاء الوصیّ علی العین الموصی بها للحربیّ، فیختصّ بها دون الورثة،و کذا لو استولی علیها بعض الورثة دون بعض حیث لم یکن فی أیدیهم ابتداء،و لو حکمنا بالبطلان لم یتأتّ هذا،بل یکون الموصی به من جملة الترکة لا یختصّ بأحد من الورّاث.

و اعلم:أنّ النکتة فی تعبیر المصنف عن اختیاره فی مسألة الذمّی بالأشهر[1] و فی الحربیّ بالأظهر:أنّ مصطلحه کون الأشهر فی الروایات و الأظهر فی الفتوی،و قد عرفت أنّ فی صحّة وصیّة الیهودیّ و النصرانیّ بخصوصه روایات و فی عدم الصحّة أیضا روایات منها:روایة علیّ بن بلال أنّه کتب إلی أبی الحسن علیه السلام:«یهودیّ مات و أوصی لدیّانه بشیء أقدر علی أخذه،هل یجوز أن آخذه فأدفعه إلی موالیک، أو أنفذه فیما أوصی به الیهودیّ؟فکتب علیه السلام:أوصله إلیَّ و عرّفنیه لأنفذه فیما ینبغی إن شاء اللّه تعالی» (1).و غیرها فی معناها ممّا لیس بصریح فی البطلان مع ضعف سنده،فلذلک کان الجواز أشهر الروایتین.و أمّا الوصیّة للحربی فلیس فیها بخصوصها حدیث،و الأظهر فی الفتوی من حیث الأدلّة العامّة و الاعتبار المتقدّم المنع.و ینبغی مراعاة ما بیّناه فی کلّ مسألة خلافیّة یعبّر فیها المصنف بمثل ذلک،فإنه یلتزم فی فتاواه بهذا الاصطلاح.

قوله:«و لا تصحّ الوصیّة لمملوک الأجنبیّ.إلخ».

أما عدم جواز الوصیّة لمملوک الغیر فظاهر،لانتفاء أهلیّة الملک الذی هو شرط

ص:221

..........

فی الموصی له،بناء علی أنّ المملوک لا یملک شیئا مطلقا.و لا فرق فیه بین القنّ و المدبّر و أم الولد،لاشتراکهم فی تمحّض الرقیّة.و لو قلنا بملک ما أوصی له به صحّت الوصیّة له و اعتبر قبوله.

و الشافعیّة (1)أجازوا الوصیّة له مطلقا،بناء علی ذلک،لکن جعلوا الوصیّة لسیّده إن استمرّ رقّه إلی بعد الموت،و إلاّ فهی له.و حیث کان المختار أنّه لا یملک و إن ملّکه سیّده فمع تملیک غیره أولی،و یمنع من ملک سیّده،لأنّه غیر مقصود بالوصیّة و لا تعلّق لها عنه (2).و روی عبد الرحمن بن الحجّاج عن أحدهما علیهما السلام قال:«لا وصیّة لمملوک» (3)و لعلّها شاهد،مع احتمالها نفی أن یوصی المملوک لغیره،لأنّ الوصیّة اسم مصدر یمکن إضافته إلی الفاعل و المفعول.

و أمّا عدم جواز الوصیّة لمکاتب الغیر إذا کان مشروطا أو مطلقا لم یؤدّ شیئا فلبقاءه علی المملوکیّة.و یؤیّده روایة محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام«فی مکاتب کانت تحته امرأة حرّة فأوصت له عند موتها بوصیّة،فقال أهل المیراث:لا نجیز وصیّتها إنّه مکاتب لم یعتق و لا یرث.فقضی أنّه یرث بحساب ما أعتق منه،و یجوز له من الوصیّة بحساب ما أعتق منه،و قضی فی مکاتب اوصی له بوصیّة و قد قضی نصف ما علیه فأجاز نصف الوصیّة،و فی مکاتب قضی ربع ما علیه فأجاز ربع الوصیّة» (4).

و قیل:تصحّ الوصیّة له مطلقا،لانقطاع سلطنة المولی عنه،و لهذا یصحّ بیعه و اکتسابه،و قبول الوصیّة نوع من الاکتساب.و الروایة ضعیفة باشتراک محمد بن

ص:222

و تصحّ لعبد الموصی و لمدبّره،و مکاتبه،و أم ولده.و یعتبر ما یوصی به لمملوکه بعد خروجه من الثلث،فان کان بقدر قیمته أعتق،و کان الموصی به للورثة.و إن کانت قیمته أقل أعطی الفاضل.و إن کانت أکثر سعی للورثة فیما بقی،ما لم تبلغ قیمته ضعف ما أوصی له به،فإن بلغت ذلک بطلت الوصیّة.و قیل:تصحّ و یسعی فی الباقی کیف کان.و هو حسن.(1) قیس الذی یروی عن الباقر-علیه السلام-بین الثقة و غیره،مع أنّها قضیّة فی واقعة فلا تعمّ.و هذا أقوی.

قوله:«و تصحّ لعبد الموصی و لمدبّره،و لمکاتبه و أم ولده-إلی قوله-و هو حسن».

إذا أوصی لعبد نفسه بشیء من الترکة فلا یخلو:إمّا أن یوصی له بجزء مشاع من أجزاء الترکة کثلثها و ربعها،أو بمال معین منها کدار معیّنة أو نصفها و لو مشاعا.

فإن کان الأول صحّت الوصیّة،سواء کان العبد قنّا أم لا.ثمَّ ینظر فی الموصی به فان کان بعد خروجه من الثلث بقدر قیمة العبد عتق و لا شیء له،و کان باقی الترکة للورثة،و جری ذلک مجری ما لو قال:أعتقوا عبدی من ثلثی.و إن کانت قیمته أقلّ أعتق و أعطی الفاضل.

و إن کانت قیمته أکثر من الوصیّة فلا یخلو:إمّا أن تبلغ ضعف ما أوصی له به فصاعدا،کما لو کان قیمته مائتین و أوصی له بمائة،أو یکون قیمته أقلّ من الضعف و لو کان قلیلا.فإن کان الثانی عتق منه بقدر الوصیّة إن خرجت من الثلث، و إلاّ فبقدر الثلث،و استسعی للورثة فی الباقی،کما لو أوصی له بمائة و خمسین و قیمته مائتان و الثلث مائة و خمسون،فینعتق ثلاثة أرباعه و یسعی للورثة فی ربع قیمته و هو خمسون،و لو کان الثلث مائة عتق نصفه و یسعی للورثة فی قیمة نصفه و هو مائة، و هکذا،و هذا ممّا لا خلاف عندنا فیه.

و إن کان الأول-و هو ما لو کانت قیمته بقدر ضعف ما أوصی له به-فالأصحّ

ص:223

..........

أنه کذلک،فینعتق منه بحساب ما أوصی له به مطلقا ما لم یزد عن الثلث،فإن زاد فبحساب الثلث.و قال الشیخان (1):إنّه مع بلوغ قیمته الضعف تبطل الوصیّة استنادا إلی روایة الحسن بن صالح بن حیّ عن أبی عبد اللّه علیه السلام«فی رجل أوصی لمملوک له بثلث ماله،قال:فقال علیه السلام:یقوّم المملوک بقیمة عادلة ثمَّ ینظر ما ثلث المیّت،فان کان الثلث أقلّ من قیمة العبد بقدر ربع القیمة استسعی العبد فی ربع القیمة،و إن کان الثلث أکثر من قیمة العبد أعتق العبد و دفع إلیه ما فضل من الثلث بعد القیمة» (2).

و وجه دلالة الروایة من جهة مفهوم الشرط فی قوله فیها:«فإن کان الثلث أقلّ من قیمة العبد بقدر ربع القیمة استسعی العبد فی ربع القیمة»،فإنّ مفهومه أنّه لو لم یکن أقلّ بقدر الربع لا یستسعی،و إنّما یتحقّق عدم الاستسعاء مع البطلان.

و لا یخفی علیک ضعف هذا التنزیل،فإنّ مفهومها أنّ الثلث إن لم یکن أقلّ من قیمة العبد بقدر ربع القیمة لا یستسعی فی ربع القیمة،لا أنّه لا یستسعی مطلقا،و هذا مفهوم صحیح لا یفید مطلوبهم،فلا ینافی القول بأنّه یستسعی بحسبه،فإن کان أقلّ بقدر الثلث یستسعی فی الثلث،أو بقدر النصف یستسعی فی النصف،و هکذا.

و أیضا:فلو کان المفهوم الذی زعموه صحیحا لزم منه أنّه متی لم یکن الثلث أقلّ من قیمته بقدر الربع لا یستسعی بل تبطل الوصیّة،و هذا شامل لما لو کانت القیمة قدر الضعف و أقلّ من ذلک إلی أن یبلغ النقصان قدر الربع،فمن أین خصّوا البطلان بما لو کانت قیمته قدر الضعف؟!ما هذا إلاّ عجیب من مثل هذین الشیخین الجلیلین.هذا مع تسلیم الروایة فإنها ضعیفة السند بالحسن المذکور،فإن

ص:224

..........

حاله فی الزیدیّة مشهور.

و هذا کلّه إذا کانت الوصیّة بجزء مشاع من الترکة کالثلث مثلا،فان العبد حینئذ یکون من جملة الترکة،فکأنه قد أوصی بعتق جزء منه،فیعتق و یسری فی الباقی،فیدفع ثمنه من الوصیّة بعتقه.و لو کانت بجزء معیّن کدار أو بستان فالأکثرون-و منهم المصنف-أطلقوا جریان الحکم فیه،لإطلاق النصّ-کالروایة السابقة-الشامل للمعیّن و المطلق،و للنهی عن تبدیل الوصیّة بحسب الإمکان.

و ذهب جماعة-منهم العلامة فی المختلف (1)و قبله ابن الجنید (2)-إلی اختصاص الحکم بالجزء المشاع،أمّا المعیّن فتبطل الوصیّة من رأس،لعموم:«لا وصیّة لمملوک» (3)و أنّه إنّما صحّ فی المشاع لتناوله لرقبة العبد کما قلناه و ذلک منتف فی محلّ النزاع،و لأنّ تنفیذ الوصیّة بالمعیّن محال لامتناع ملک العبد،و التخطّی إلی رقبته یقتضی تبدیل الوصیّة.

و أجیب بمنع تعلیل صحّة الوصیّة فی المشاع بتناوله لرقبة العبد،و لم لا یجوز لکونه وصیّة له لا لأمر غیر ذلک؟و التبدیل غیر لازم،لأنّ ذلک تنفیذ للوصیّة بحسب الممکن،و لو منع ذلک لمنع من الإشاعة،لأنّ التخصیص برقبة العبد خروج عن الإشاعة التی هی مناط الوصیّة،و قد عرفت أنّ الروایة السابقة تشمل بإطلاقها الثلث المعیّن و المشاع.

و الحقّ هنا أن یقال:لا بدّ للحکم بصحّة الوصیّة للعبد مع الحکم بکونه غیر مالک من دلیل،و هو من النصّ منتف فی غیر الروایة المذکورة،و هی ضعیفة السند، فإن اعتبرناها من حیث الشهرة أو غیرها شملت القسمین،و إلا فما أجمع علی حکمه لا مجال لمخالفته،و ما اختلف فیه فلا بدّ لمثبته من دلیل صالح،و قد رأینا المصحّحین للوصیّة مطلقا یردّون علی من قیّدها بکون القیمة دون ضعف الوصیّة بضعف

ص:225

و إذا أوصی بعتق مملوکه و علیه دین،فان کانت قیمة العبد بقدر الدَّین مرّتین أعتق المملوک،و یسعی فی خمسة أسداس قیمته.و إن کانت قیمته أقلّ بطلت الوصیّة بعتقه.و الوجه أنّ الدَّین یقدّم علی الوصیّة فیبدأ به،و یعتق منه الثلث ممّا فضل عن الدَّین.أمّا لو نجّز عتقه عند موته کان الأمر کما ذکرناه أولا،عملا بروایة عبد الرحمن عن أبی عبد اللّه علیه السلام.(1) مستنده،و لیس لهم فی تصحیح الوصیّة لعبد الموصی سوی تلک الروایة،و فی مقابلتها روایة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أحدهما علیهما السلام أنه:«لا وصیّة لمملوک»و هی قریبة منها فی السند،لکن دلالة تلک أقوی کما رأیت.

قوله:«و لو أوصی بعتق مملوکه و علیه دین-إلی قوله-عن أبی عبد اللّه -علیه السلام-».

قد عرفت من القواعد المتقدّمة أنّ الوصیّة المتبرّع بها إنما تنفذ من ثلث المال، و أنّ الدَّین یقدّم أولا ثمَّ تعتبر الوصیّة من ثلث ما یبقی من المال بعد الدَّین،و أنّ المنجّزات المتبرّع بها فی مرض الموت بحکم الوصیّة فی خروجها من الثلث عند المصنف و الأکثر،و لا شبهة فی أنّ العتق من جملة التبرّعات.

إذا تقرّرت هذه المقدّمات فنقول:إذا أوصی بعتق مملوکه تبرّعا،أو أعتقه منجّزا بناء علی أنّ المنجّزات من الثلث،و علیه دین،فان کان الدَّین یحیط بالترکة بطل العتق و الوصیّة به،و إن فضل منها عن الدَّین فضل و إن قلّ،صرف ثلث الفاضل فی الوصایا فیعتق من العبد بحساب ما یبقی من الثلث،و یسعی فی باقی قیمته،سواء فی ذلک[ما لو] (1)کانت قیمته بقدر الدَّین مرّتین أو أقلّ،لأن العتق تبرّع محض فیخرج من الثلث،و المعتبر منه ثلث ما یبقی من المال بعد الدَّین علی تقدیره کغیره من التبرّعات.

ص:226

..........

هذا هو الذی تقتضیه القواعد المذکورة،و لکن وردت روایات صحیحة فی التبرّع بالعتق تخالف ما ذکر.

و حاصلها:أن تعتبر قیمة العبد الذی أعتق فی مرض الموت،فان کانت بقدر الدَّین مرّتین أعتق العبد و سعی فی خمسة أسداس قیمته،لأنّ نصفه حینئذ ینصرف إلی الدَّین فیبطل فیه العتق و هو ثلاثة أسداس یبقی منه ثلاثة أسداس،للمعتق منها سدس و هو ثلث الترکة بعد وفاء الدَّین،و للورثة سدسان هما ثلثا الترکة،و هو واضح.و إن کانت قیمة العبد أقلّ من قدر الدَّین مرّتین بطل العتق فیه أجمع.روی ذلک عبد الرحمن بن الحجّاج فی الصحیح (1)عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث طویل محصّله ما ذکرناه.

و روی عن زرارة فی الحسن مثله إلا أن الروایة مقطوعة (2)،فلذا لم یذکرها المصنف هنا و اقتصر علی روایة عبد الرحمن لصحّتها،و قد عمل بمضمونها المصنف و جماعة (3)و إن خالفت القواعد المتقدّمة،نظرا إلی اعتبارها،و یکون العتق المنجّز مستثنی من الحکم السابق.

و الشیخ (4)و جماعة (5)عدَّوا الحکم من منطوق الروایة إلی الوصیّة بالعتق،و لعلّه نظر إلی تساویهما فی الحکم السابق و أولویّته فی غیر المنصوص،لأنّ بطلان العتق المنجّز

ص:227

..........

علی تقدیر قصور القیمة عن ضعف الدَّین-مع قوّة المنجّز لکونه تصرّفا من المالک فی ماله،و الخلاف فی نفوذه من الأصل-یقتضی بطلانه فی الأضعف-و هو الوصیّة- بطریق أولی.

و المصنف اقتصر علی العمل بمنطوق الروایة،و هو جریان الحکم المذکور مع تنجیز العتق لا مع الوصیّة به،وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده.و أکثر المتأخّرین ردّوا الروایة لمخالفتها لغیرها من الروایات[1]الصحیحة الدالّة علی تلک القواعد المقرّرة،و لعلّه أولی.

و یرد علی الشیخ القائل بتعدیتها إلی الوصیّة معارضتها فیها بصحیحة الحلبی، قال:قلت لأبی عبد اللّه-علیه السلام-:«رجل قال:إن متّ فعبدی حر،و علی الرجل دین،فقال:إن توفّی و علیه دین قد أحاط بثمن الغلام بیع العبد،و إن لم یکن أحاط بثمن العبد استسعی العبد فی قضاء دین مولاه،و هو حر إذا أوفی» (1).و هذه الروایة تدلّ بإطلاقها علی انعتاقه متی زادت قیمته عن الدَّین،و هو الموافق لما تقرّر من القواعد،فلا وجه لعمل الشیخ بتلک الروایة مع عدم ورودها فی مدّعاه و اطّراح هذه،و من الجائز اختلاف حکم المنجّز و الموصی به فی مثل ذلک-کما اختلفا فی کثیر من الأحکام-علی تقدیر تسلیم حکمها فی المنجّز.

لکن یبقی فی روایة الحلبیّ أنه-علیه السلام-حکم باستسعاء العبد فی قضاء دین مولاه و لم یتعرّض لحقّ الورثة،مع أنّ لهم فی قیمته مع زیادتها عن الدَّین حقّا کما تقرّر،إلاّ أنّ ترک ذکرهم لا یقدح،لإمکان استفادته من خارج،و تخصیص الأمر بوفاء الدَّین لا ینافیه.

ص:228

و لو أوصی لمکاتب غیره(1)المطلق و قد أدّی بعض مکاتبته کان له من الوصیّة بقدر ما أدّاه.

و لو أوصی الإنسان(2)لأمّ ولده صحّت الوصیّة من الثلث،و هل تعتق من الوصیّة أو من نصیب ولدها؟قیل:تعتق من نصیب ولدها،و تکون لها الوصیّة.و قیل:بل تعتق من الوصیّة،لأنّه لا میراث إلا بعد الوصیّة.

قوله:«و لو أوصی لمکاتب غیره.إلخ».

بناء علی بطلان الوصیّة للمکاتب فتبطل فی جزئه الباقی علی الکتابة،لأنه لا یملک به.و علی ما اخترناه من صحّتها له تصحّ هنا فی الجمیع بطریق أولی.

قوله:«و لو أوصی الإنسان.إلخ».

لا خلاف فی صحّة وصیّة الإنسان لأمّ ولده،و لا فی أنّها تعتق من نصیب ولدها إذا مات سیّدها و لم یوص لها بشیء.و أما إذا أوصی لها بشیء هل تعتق منه،أو من نصیب ولدها و تعطی الوصیّة علی تقدیر وفاء نصیب ولدها بقیمتها؟قولان معتبران متکافئا المأخذ،فمن ثمَّ اقتصر المصنف علی نقلهما من غیر ترجیح.

و وجه الأول:أنّ الإرث مؤخّر عن الدّین و الوصیّة بالآیة (1)،فلا یحکم لابنها بشیء حتی یحکم لها بالوصیّة،فتعتق منها إن وفت بقیمتها،فان قصر أکمل من نصیب ولدها،لأنّ الباقی یصیر کما لو لم یکن هناک وصیّة.

و فیه:أنّ المراد من الآیة استقرار الملک بعد المذکورات لا أصل الملک،لعدم بقاء الترکة علی ملک المیّت،لعدم صلاحیّته للتملیک،و عدم انتقالها الی الدیّان و الموصی لهم إجماعا،و عدم بقائها بغیر مالک،فیتعین الوارث.

و وجه الثانی:أنّ الترکة تنتقل من حین الموت إلی الوارث کما بیّناه،فیستقرّ ملک ولدها علی جزء منها،فتعتق علیه و تستحقّ الوصیّة،لأنّ ملکها متأخّر عن الموت و إن ملکها المملوک بغیر قبول،من حیث إنّ نفوذ الوصیّة موقوف علی وصول الترکة إلی الوارث،و ملک الوارث لا یتوقّف علی شیء.

ص:229

..........

و یؤیّده روایة أبی عبیدة فی الصحیح قال:«سألت أبا عبد اللّه-علیه السلام -عن رجل کانت له أم ولد له منها غلام،فلما حضرته الوفاة أوصی لها بألفی درهم أو بأکثر،للورثة أن یسترقّوها؟قال:فقال:لا،بل تعتق من ثلث المیّت و تعطی ما أوصی لها به.و فی کتاب العبّاس:تعتق من نصیب ابنها و تعطی من ثلثه ما أوصی لها به». (1)و هذا الموجود فی کتاب العبّاس نصّ فی الباب،و هو موجود بهذه العبارة فی الکافی و التهذیب منضمّا إلی خبر أبی عبیدة.

و لا یخفی أنّ الاستدلال بمجرّد وجوده فی کتاب العبّاس لا یتمّ و إن صحّ السند.و روایة أبی عبیدة مشکلة علی ظاهرها،لأنّها إذا أعطیت الوصیّة لا وجه لعتقها من ثلثه،لأنّها حینئذ تعتق من نصیب ولدها.و ربما حملت علی ما لو کان نصیب ولدها بقدر الثلث،أو علی ما إذا أعتقها المولی و أوصی لها بوصیّة.و کلاهما بعید،إلا أن الحکم فیها بإعطائها الوصیّة کاف فی المطلوب،إذ عتقها حینئذ من نصیب ولدها یستفاد من دلیل خارج صحیح،و یبقی ما نقل عن کتاب العبّاس شاهدا علی المدّعی،و لعلّ هذا أجود.

و فی المسألة أقوال أخر نادرة،و العمدة منها علی هذین القولین.و المصنف و إن تردّد هنا فی الفتوی،و کذلک فی النافع (2)،لکنه أفتی بالأول فی باب الاستیلاد (3)من هذا الکتاب،و بالثانی فی کتاب نکت (4)النهایة.

ص:230

و إطلاق الوصیّة یقتضی التسویة،(1)فإذا أوصی لأولاده و هم ذکور و إناث فهم فیه سواء.و کذا لأخواله و خالاته،أو لأعمامه و عمّاته.و کذا لو أوصی لأخواله و أعمامه کانوا سواء علی الأصحّ.و فیه روایة مهجورة.أما لو نصّ علی التفضیل اتّبع.

قوله:«و إطلاق الوصیّة یقتضی التسویة.إلخ».

أمّا اقتضاء إطلاق الوصیّة التسویة فلاستواء نسبة الوصیّة إلیهم،و انتفاء ما یدلّ علی التفضیل فی کلام الموصی،فلا فرق فیه بین الذکر و الأنثی،و لا بین الأخوال و الأعمام و غیرهم.و اختلافهم فی استحقاق الإرث جاء من دلیل خارج،و لا یقاس علیه ما یقتضی التسویة بمجرّده.

و لا خلاف فی ذلک کلّه إلا فیما لو أوصی لأعمامه و أخواله،فإنّ المشهور فیه ذلک،و لکن ذهب الشیخ (1)و جماعة[2]إلی أنّ للأعمام الثلاثین و للأخوال الثلث، استنادا إلی صحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام فی رجل أوصی بثلث ماله فی أعمامه و أخواله،فقال:«لأعمامه الثلثان و لأخواله الثلث».[3]و حملت علی ما لو أوصی علی کتاب اللّه.و هذه هی الروایة المهجورة التی أشار إلیها المصنف.

و فیه روایة (2)أخری ضعیفة تقتضی قسمة الوصیّة بین الأولاد الذکور و الإناث علی کتاب اللّه،و هی مع ضعفها لم یعمل بها أحد.و لا إشکال لو نصّ علی التفضیل،أو قال:یقسّم بینهم علی کتاب اللّه،أو علی طریق الإرث،و ما شاکله.

ص:231

و لو أوصی لذوی قرابته(1)کان للمعروفین بنسبة،مصیرا إلی العرف.

و قیل:کان لمن یتقرّب إلیه بآخر أب و أم له فی الإسلام.و هو غیر مستند إلی شاهد.

قوله:«لو أوصی لذوی قرابته.إلخ».

لا إشکال فی صحّة الوصیّة للقرابة،لما فیه من الجمع بین الصدقة و صلة الرحم،و لکن اختلف الأصحاب فی أنّ القرابة من هم؟لعدم النصّ الوارد فی تحقیقه.و الأکثر علی ما اختاره المصنف من ردّه إلی العرف،لأنه المحکَّم فی مثل ذلک حیث لا معیّن له من الشارع،و هو دالّ علی أنّ المراد به المعروفون بنسبة عادة،سواء فی ذلک الوارث و غیره.

و للشیخ (1)قول بانصرافه إلی من یتقرّب إلی آخر أب و أم له فی الإسلام، و معناه الارتقاء بالقرابة من الأدنی إلیه إلی ما قبله و هکذا إلی أبعد جدّ فی الإسلام و فروعه،و یحکم للجمیع بالقرابة،و لا یرتقی إلی آباء الشرک و إن عرفوا بقرابته عرفا.

و إنما اعتبر الإسلام لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«قطع الإسلام أرحام الجاهلیّة» (2)و قوله تعالی لنوح-علیه السلام-عن ابنه إِنَّهُ لَیْسَ مِنْ أَهْلِکَ (3).

قال المصنف-رحمه اللّه-:«و هو غیر مستند إلی شاهد»أی إلی دلیل معتبر من خبر أو عرف.أما الخبر فظاهر،إذ لم یرد فیه شیء بخصوصه إلاّ ما ذکرناه من قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و هو-مع تسلیم سنده-غیر دالّ علی المراد،لأنّ قطع الرحم للجاهلیّة لا یدلّ علی قطع القرابة مطلقا مع أصناف الکفّار،و کذا قطع الأهلیّة عن ابن نوح علیه السلام،مع أن اللغة و العرف یدلاّن علی خلاف ذلک، فإنّ من عرف بقربه إلی جدّ بعید جدّا لا یعدّ قرابة و إن کان الجدّ مسلما،و من تجدّد إسلام أبیه[لا] (4)یتحقّق له أقارب من الکفّار،فالمرجع إلی العرف و هو یتناول

ص:232

و لو أوصی لقومه قیل:هو لأهل لغته.(1) المسلم و الکافر منهم،إلاّ أن تدلّ القرینة علی إرادة المسلم کما ذکروه فی الوصیّة للفقراء.

و قال ابن الجنید:«من جعل وصیّته لقرابته و ذوی رحمه غیر مسمّین کانت لمن تقرّب إلیه من جهة والده أو والدیه،و لا أختار أن یتجاوز بالتفرقة ولد الأب الرابع، لأنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لم یتجاوز ذلک فی تفرقة سهم ذوی القربی من الخمس». (1)و ما ذکره من عدم تجاوز الرابع غیر لازم،و فعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بالخمس لا یدلّ علی نفی القرابة مطلقا عمّا عداه،فان ذلک معنی آخر للقربی،فلا یلزم ذلک فی حقّ غیره حیث یطلق.

ثمَّ علی أیّ معنی حمل یدخل فیه الذکر و الأنثی،و الفقیر و الغنیّ،و القریب و البعید،و الوارث و غیره.و لا فرق بین قوله:أوصیت لأقاربی،و قرابتی،[و لذی قرابتی] (2)و لذوی قرابتی،و ذی رحمی،لاشتراک الجمیع فی المعنی.إذا تقرّر ذلک فإنّ الوصیّة تنصرف إلی الموجود منهم،سواء اتّحد أم تعدّد،و سواء ذکرهم فی الوصیّة بصیغة الجمع أو الإفراد.

قوله:«و لو أوصی لقومه قیل:هو لأهل لغته».

القول للشیخین (3)و أکثر الأصحاب.و مع ذلک خصّوه بالذکر لا مطلقا، و یشهد له قوله تعالی لا یَسْخَرْ قَوْمٌ مِنْ قَوْمٍ عَسی أَنْ یَکُونُوا خَیْراً مِنْهُمْ وَ لا نِساءٌ مِنْ نِساءٍ عَسی أَنْ یَکُنَّ خَیْراً مِنْهُنَّ (4)حیث جعل القوم قسیم النساء المقتضی للمغایرة.و منهم من أطلق القوم علی أهل اللغة من غیر تقیید بالذکور،و لعلّه مراد المصنف أیضا،إلاّ أن الأول أشهر،فلذلک حملنا کلامه علیه.

ص:233

و لو قال لأهل بیته،(1)دخل فیهم الأولاد و الآباء و الأجداد.

و نسبته إلی القیل یدلّ علی توقّفه فیه،و وجهه دلالة العرف علی ما هو أخصّ من ذلک،و هو مقدّم علی اللغة لو سلّم انحصارها فیما نقلوه.و من ثمَّ قال ابن إدریس (1):إنّهم الرجال من قبیلته ممّن یطلق (2)العرف بأنهم أهله و عشیرته دون من سواهم،محتجّا بأنه هو الذی تشهد به اللغة،ثمَّ استشهد بقول الشاعر:

قومی هم قتلوا أمیم أخی فإذا رمیت یصیبنی سهمی

و غیره من الشواهد،و ذکر أنّه قد روی أنّ قوم الرجل جماعة أهل لغته من الذکور دون الإناث.

قوله:«و لو قال لأهل بیته.إلخ».

لا إشکال فی دخول من ذکر،لاتّفاق أهل التفاسیر علی ذلک.إنّما الکلام فی دخول غیرهم،فإنّ الاقتصار علی ما ذکر یقتضی کون علیّ علیه السلام لیس من أهل البیت،لخروجه عن الأصناف الثلاثة،مع أنّه داخل إجماعا.

و قال العلامة:«یدخل فیهم الآباء و الأجداد و الأعمام و الأخوال و أولادهم و أولاد الأولاد،الذکر و الأنثی».ثمَّ قال:«و بالجملة کلّ من یعرف بقرابته». (3)و هذا یقتضی کون أهل بیته بمنزلة قرابته.و حکی عن ثعلب أنه قال:«أهل البیت عند العرب آباء الرجال و أولادهم کالأجداد و الأعمام و أولادهم و یستوی فیه الذکور و الإناث» (4).

و ما اختاره العلامة من مساواة أهل البیت للقرابة هو الظاهر فی الاستعمال، یقال:الفلانیّون أهل بیت فی النسب معروفون،و علیه جری قوله صلّی اللّه علیه و آله

ص:234

و لو قال لعشیرته،کان لأقرب الناس إلیه فی نسبه.(1)و لو قال لجیرانه،قیل:

کان لمن یلی داره(2)إلی أربعین ذراعا من کلّ جانب.و فیه قول آخر مستبعد.

و سلّم:«إنّا أهل بیت لا تحلّ لنا الصدقة» (1).و الأقوی الرجوع إلی عرف بلد الموصی،و مع انتفائه یدخل کلّ قریب.و أمّا أهل بیت النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فإنهم أخصّ من ذلک بالروایة (2)الواردة عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی حصرهم فی أهل الکساء.

قوله:«و لو قال لعشیرته،کان لأقرب الناس إلیه فی نسبه».

هذا أحد التفسیرین للعشیرة لغة،و قد ذهب إلیه جماعة (3)من الأصحاب.

و فی القاموس:«عشیرة الرجل بنو أبیه الأدنون أو قبیلته» (4).و فی کتب (5)العلامة أنّ العشیرة هی القرابة مطلقا.و الأجود الرجوع إلی العرف،و مع انتفائه فالعموم حسن.

قوله:«و لو قال لجیرانه،کان لمن یلی داره.إلخ».

القول الآخر المستبعد هو أنه لمن یلی داره بأربعین دارا،و لعلّ استبعاده من مخالفته العرف،فان العرف لا یبلغ بالجار هذا المقدار،و لأنّ المشهور استناده إلی روایة (6)عامیّة،و قد حقّقنا فی الوقف أنّ به من طرقنا روایات کثیرة،منها حسنة جمیل بن درّاج عن أبی جعفر علیه السلام قال:«حدّ الجوار أربعون دارا من کلّ

ص:235

و تصحّ الوصیّة للحمل الموجود،(1)و تستقرّ بانفصاله حیّا.و لو وضعته میّتا بطلت الوصیّة.و لو وقع حیّا ثمَّ مات کانت الوصیّة لورثته.

و إذا أوصی المسلم للفقراء کان لفقراء ملّته.و لو کان کافرا انصرف إلی فقراء نحلته.(2) جانب» (1).و أما ما اختاره المصنف فلم نقف علی مستنده مع اشتهاره،و قد مضی تحقیق ذلک فی الوقف (2).

قوله:«و تصحّ الوصیّة للحمل الموجود.إلخ».

قد سبق (3)فی تحقیق الوصیّة بالحمل ما یظهر به حکم الوصیّة للحمل،و ما یحکم معه بوجوده و عدمه.ثمَّ وجوده حال الوصیّة شرط لصحّتها و إن لم تحلّه الحیاة، لکن استقرارها مشروط بوضعه حیّا،و معنی استقرارها حینئذ تحقّق صحّتها من حین موت الموصی و إن لم یکن ذلک الوقت حیّا،فالنماء المتخلّل بین الولادة و الموت یتبع العین.و لو وضعته میّتا تبین بطلان الوصیّة و إن کان حال الوصیّة فی بطن أمّه حیّا.

و إذا استقرّت الوصیّة بولادته حیّا لا یقدح فیها موته بعد ذلک،بل ینتقل إلی ورثته،و هو واضح،لکن یعتبر هنا قبول الوارث،لإمکانه فی حقّه،و إنّما أسقطنا اعتباره عن الحمل لتعذّره،کما سقط اعتباره فی الوصیّة للجهات العامّة.و وجه سقوطه عن الوارث تلقّیه الملک عن المولود المالک لها بدون القبول.و المتّجه اعتبار القبول فی الوصیّة للحمل مطلقا فیقبله ولیّه ابتداء و وارثه هنا.و تظهر الفائدة فیما لو ردّها الوارث قبل قبوله،فان اعتبرناه بطلت و إلا فلا أثر للردّ.

قوله:«و إذا أوصی المسلم للفقراء-إلی قوله-فقراء نحلته».

المخصّص لذلک مع عموم اللفظ القرائن الحالیّة،و قد تقدّم (4)البحث فیه فی الوقف.

ص:236

و لو أوصی لإنسان فمات قبل الموصی(1)قیل:بطلت الوصیّة.و قیل:

إن رجع الموصی بطلت الوصیّة،سواء رجع قبل موت الموصی له أو بعده.

و إن لم یرجع کانت الوصیّة لورثة الموصی له.و هو أشهر الروایتین.و لو لم یخلّف الموصی له أحدا رجعت إلی ورثة الموصی.(2) قوله:«و لو أوصی لإنسان فمات قبل الموصی.إلخ».

قد تقدّم (1)البحث فی هذه المسألة و فی الروایتین مستوفی،و المختار عدم البطلان إلاّ مع القرینة الدالّة علی إرادة الموصی تخصیص الموصی له بالوصیّة دون وارثه،لمزید علم أو صلاح و نحوه.

و الفرق بین هذه و بین السابقة:أنّ السابقة تضمّنت کون وارث الموصی له یرث القبول لو مات الموصی له قبله،و لیس فیها تعرّض لملک الموصی به و عدمه، و الغرض من هذه بیان أنّ الموصی به ینتقل بموت الموصی له إلی وارثه إن لم یرجع الموصی عن الوصیّة علی خلاف فیه،سواء کان مورّثه قد قبل الوصیّة قبل موت الموصی أم لا.فلو فرض أنه قبل الوصیّة فی حیاة الموصی ثمَّ مات فی حیاته،و اکتفینا بالقبول الواقع فی حیاة الموصی،لم یفتقر وارثه إلی القبول،و لکن یبقی الخلاف فی بطلان الوصیّة و عدمه،و هو المقصود بالبحث هنا.و إن لم یکن قد قبل انتقل إلی الوارث حقّ القبول،و هو المستفاد من السابقة،و معه یملک الموصی به علی الخلاف،و هو المذکور هنا.

قوله:«و لو لم یخلّف الموصی له أحدا رجعت إلی ورثة الموصی».

هذا تتمّة الحکم السابق،و حاصله:أنّ الموصی له إذا مات فی حیاة الموصی و لم یخلّف وارثا خاصّا رجعت الوصیّة إلی ورثة الموصی،بمعنی بطلانها حینئذ.و هذا الحکم شامل بإطلاقه لما لو کان موت الموصی له قبل قبوله و بعده.

و الحکم فی الأول واضح،لأنّه بموته قبل القبول و عدم قیام أحد مقامه فی

ص:237

و لو قال:أعطوا فلانا کذا و لم یبیّن الوجه،وجب صرفه إلیه یصنع به ما شاء.(1) القبول تبطل الوصیّة،و یرجع إلی ورثة الموصی.و یحتمل علی هذا أن ینتقل حقّ القبول إلی وارثه العامّ و هو الإمام،لأنه وارث فی الجملة فیرث حقّ القبول کما یرثه وارثه الخاصّ،لقیامه مقامه فی إرث جمیع ما یورث عنه،و یتولاّه نائبه العامّ و هو الحاکم الشرعیّ مع غیبته،إلا أن هذا الاحتمال لم یذکروه مع توجّهه.

و أما الحکم الثانی-و هو ما إذا کان موته بعد القبول حیث اعتبرنا القبول المتقدّم علی الوفاة-فیشکل القول ببطلان الوصیّة حینئذ،لتمام سبب الملک بالإیجاب و القبول،و توقّفه علی الشرط و هو الموت لا یوجب بطلانه،و من ثمَّ انتقل إلی الوارث لو کان،فکما أنّه بحصول الشرط یتمّ الملک للوارث فینبغی أن یتمّ هنا أیضا.

و یمکن الجواب عنه بأنّ الملک لمّا کان مشروطا بالموت لا یحصل بدونه کما هو ظاهر،و حینئذ فلا بدّ من مستحقّ صالح للتملّک لینتقل إلیه الملک،فإنّ مجرّد السبب و إن کان تامّا لم یوجب نقل الملک قبل حصول الشرط،و حینئذ فإن کان للموصی له وارث انتقل حقّ الوصیّة إلیه و حکم بملکه،لأنّ له أهلیّة الملک و إن لم یقبل بناء علی القبول السابق،و إن لم یکن له وارث لم یجد الملک محلاّ قابلا له لینتقل إلیه،إذ لیس له هناک إلاّ الموصی له و قد فاتت أهلیّته للملک بموته،أو وارثه و الفرض عدمه.

نعم،یتمشّی علی الاحتمال السابق هنا بطریق أولی أن ینتقل الملک إلی الامام،لتمام سبب الملک و حصول الشرط،و الامام وارث للموصی له کالخاصّ فینتقل الملک إلیه و إن لم نقل بانتقال حقّ القبول إلیه،لأن الحقّ هنا أقوی.

قوله:«و لو قال:أعطوا فلانا کذا و لم یبیّن الوجه،وجب صرفه إلیه یصنع به ما شاء».

لأنّ الوصیّة تملیک فیقتضی تسلّط الموصی له علی المال تسلّط غیره من الملاّک، و هو ظاهر.و لو عیّن المصرف کما لو قال:أعطوه لیصرفه فی الجهة الفلانیة،تعیّن علیه صرفه فیها،للنهی عن تبدیل الوصیّة،فلو صرفه فی غیرها ضمن و لزمه إقامة بدله و صرفه فی الوجه المعیّن.

ص:238

و لو أوصی فی سبیل اللّه صرف إلی ما فیه أجر.و قیل:یختصّ بالغزاة.و الأول أشبه.(1)و تستحبّ الوصیّة لذوی القرابة وارثا کان أو غیره،(2) قوله:«و لو أوصی فی سبیل اللّه صرف إلی ما فیه أجر.و قیل:یختصّ بالغزاة.و الأول أشبه».

الأصل فی السبیل الطریق،و المراد بسبیل اللّه الطریق إلیه،أی:إلی رضوانه أو ثوابه،لاستحالة التحیّز علیه تعالی،و هذا المعنی شامل لکلّ ما یتقرّب به إلی اللّه فیجب حمل اللفظ علیه حیث لا مخصّص من شرع أو عرف،و هما منتفیان.

و القول باختصاصه بالغزاة للشیخ (1)و من تبعه (2)،و جعل مصرفه عند تعذّر الجهاد أبواب البرّ من معونة الفقراء و المساکین و ابن السبیل و صلة آل الرسول، محتجّین بأنّ حکم الشرع یقتضی صرف السبیل إلی الغزاة،و حکم کلام الآدمیّین مع إطلاقه حکم ما اقتضاه الشرع.و هما ممنوعان،و المختار الأول.

قوله:«و یستحبّ الوصیّة لذوی القرابة وارثا کان أو غیره».

لا خلاف فی استحباب الوصیّة للقرابة فی الجملة،و عندنا لا فرق بین الوارث و غیره،لعموم الآیة (3)و الأخبار (4)،و قد تقدم (5)الکلام فیه.و فی بعض الأخبار عنهم علیهم السلام«من لم یوص عند موته لذوی قرابته ممّن لا یرثه فقد ختم عمله بمعصیة» (6).و سأل محمد بن مسلم أبا عبد اللّه علیه السلام عن الوصیّة للوارث

ص:239

و إذا أوصی للأقرب(1)نزّل علی مراتب الإرث،و لا یعطی الأبعد مع وجود الأقرب.

فقال:«تجوز،ثمَّ تلا الآیة: إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ » (1).

قوله:«و إذا أوصی للأقرب.إلخ».

المراد تنزیله علی مراتب الإرث من حیث المرتبة لا فی کیفیّة الاستحقاق،فإن الوصیّة یتساوی فیها الذکر و الأنثی،و المتقرّب بالأب و المتقرّب بالأبوین و المتقرّب بالأم و إن کانوا إخوة.

و معنی تنزیله علی المراتب تقدیم المرتبة الأولی علی أهل الثانیة،لأنها أقرب إلی المیّت منها،و کذا الثانیة علی الثالثة.و منه یظهر أنه لا یعطی الأبعد مع وجود الأقرب»لاستفید من تنزیله علی مراتب الإرث تقدیم ابن العمّ هنا أیضا،و هو محتمل إلا أنّ الأصحّ الأول.

و مقتضی مراعاة المرتبة أنّه لو اجتمع الأخ من الأبوین مع الأخ من الأب قدّم الأول علیه کما فی الإرث.و هو کذلک علی الأقوی،مع احتمال تساویهما هنا.

ص:240

..........

یتّبع أفعاله،خصوصا إذا کانت فی إخراج حقوق لغیر منحصر.

و ذهب ابن إدریس (1)بعد اضطراب فی الفتوی إلی عدم اشتراطها،و رجّحه المصنف فی النافع (2)،و العلامة فی المختلف (3)بعد أن اختار فی غیره من کتبه (4)اشتراطها استنادا إلی أنها ولایة تابعة لاختیار الموصی کالوکالة.و قدحوا فی صغری القیاس فی الأول بجواز إیداع الفاسق و توکیله.و یضعّف بظهور الفرق بین الوکالة و الوصیّة بما أشرنا إلیه من مراعاة الموکِّل حال الوکیل فی کلّ وقت یختار،و بأنه فی الوکالة مسلّط علی مال نفسه و هنا علی مال غیره،و لهذا اشترطت فی وکیل الوکیل.

هذا محصّل کلام الفریقین.و یمکن أن یقال علی الأول:لا یلزم من عدم أهلیّة الفاسق للاستیمان و لقبول الخبر اشتراط العدالة،لأنّ هناک واسطة بینهما،و هو المستور و المجهول الحال فإنّه لا یصحّ وصفه بالفسق بل یعزّر واصفه به فلا یدخل فی المدلول.

و اشتراط عدالة وکیل الوکیل إن أرادوا بها اشتراط ظهور عدالته-کما هو المشهور-فهو عین المتنازع،و إن أرادوا به عدم ظهور الفسق سلّمناه لکن لا یفید الاشتراط.و بالجملة:لا ریب فی اشتراط عدم ظهور فسقه أمّا اشتراط ظهور عدالته ففیه بحث.

و أما ما احتجّ به المصنف و غیره علی اشتراط ظهورها-بأنّ الفسق لمّا کان مانعا فلا بدّ من العلم بانتفائه،و ذلک هو اشتراط العدالة-فواضح المنع،لأنّ المانع لا یشترط العلم بعدمه فی التأثیر بل عدم العلم بوجوده،کما هو المعتبر فی حکم کلّ مانع.

ص:242

أما لو أوصی إلی العدل ففسق بعد موت الموصی(1)أمکن القول ببطلان وصیّته،لأنّ الوثوق ربّما کان باعتبار صلاحه فلم یتحقّق عند زواله،فحینئذ یعزله الحاکم و یستنیب مکانه.

قوله:«أما لو أوصی إلی العدل ففسق بعد موت الموصی.إلخ».

هذا استدراک من الحکم السابق،و حاصله:أنّ العدالة و إن لم تشترط ابتداء فإنه لو أوصی إلی عدل ففسق بعد موت الموصی اتّجه القول ببطلان وصیّته،لأنّا إذا لم نشترطها و أوصی إلی الفاسق ابتداء یکون الموصی قد أقدم علی الوصیّة و رضی به، فلا یؤثّر فسقه،أما لو أوصی إلی العدل ابتداء ففسق ینعزل،لما أشار إلیه المصنف من أنّ الباعث علی الإیصاء إلیه بخصوصه ربما کان باعتبار عدالته،فإذا زالت العدالة فات الباعث فتبطل.

و لم یجزم المصنف بالحکم،بل قال:أمکن القول بالبطلان لذلک،لأنّه أیضا یمکن القول بعدم البطلان،لأنّ الوصیّة إلیه لا یتعیّن أن یکون الباعث علیها عدالته،بل جاز أن یکون أمرا آخر من صحبة و قرابة و غیر ذلک و الوصف اتّفاقی، و جاز أن تکون العدالة مزیدة فی الباعث لا سببا تامّا فلا یقدح فواتها،و لأنّها إذا لم تشترط ابتداء کانت استدامة الفسق غیر مانعة من صحّة الوصیّة ابتداء فأولی أن لا یمنع صحّتها استدامة ابتداؤه،لأنّ استدامة کلّ شیء أقوی من ابتدائه.

و ما استدرکه المصنف بطریق الإمکان جزم به العلامة (1)و حکم ببطلان الوصیّة حینئذ.و هو قویّ إن ظهر کون الباعث علی نصبه عدالته،و إلا فلا،وفاقا فی الثانی لابن إدریس (2).و بما حکیناه یظهر فساد ما قیل:إنه لا خلاف فی بطلانها عندنا بالفسق علی هذا الوجه.و حیث حکم ببطلان الوصیّة بفسقه لا تعود بعوده عدلا،للأصل.

ص:243

..........

و بقی فی العبارة أمران:

أحدهما:تقییده بکون فسقه بعد موت الموصی یستفاد منه بحسب المفهوم أنه لو فسق فی حیاته لم ینعزل،مع أنّ العلّة المذکورة لعزله متناولة للحالتین.و یمکن الفرق:بأنّ فسقه فی حیاته مع استمراره علیه یؤذن برضاه بوصایته فاسقا بخلاف ما لو فسق بعد موته.لکن یجب تقیید هذا بعلم الموصی بفسقه،و إلا فلا دلالة له علی رضاه به علی تلک الحالة.

و یمکن أن یکون ذلک مبنیّا علی أنّ المعتبر فی صفات الوصیّ بحالة الوفاة لا حالة الوصایة،کما هو أحد الوجوه فی المسألة.فإذا فسق فی حال حیاة الموصی و استمرّ کذلک إلی بعد وفاته لم تنعقد الوصایة له إلا و هو فاسق فیکون کما لو نصبه فاسقا، بخلاف ما إذا تجدّد الفسق بعد موته فإنّه أمر طار علی الحکم بوصایته،فتنزیلها لما ذکر.و المتّجه الفرق بین علم الموصی بفسقه و عدمه علی تقدیر حصول الفسق حال حیاته علی کلّ حال.

و الثانی:أنّ قوله:«أمکن بطلان وصیّته»یقتضی انعزاله و إن لم یعزله الحاکم، و قوله:«فحینئذ یعزله الحاکم»ینافیه.و الحقّ علی هذا التقدیر انعزاله و إن لم یعزله الحاکم،لفوات الباعث المنزّل منزلة الشرط فیفوت المشروط بفواته.و ربما اعتذر له بأنّ المراد بعزل الحاکم له تسلّط الحاکم علی منعه من التصرّف و إقامة غیره مجازا فی عزله.

و قد اتّفقت هذه المسألة فی عبارة الشافعیّة (1)،و اختلفوا فی بطلان الوصیّة بذلک من رأس أو تسلّط الحاکم علی فسخها من غیر أن تبطل،و تظهر الفائدة فی تصرّفه قبل أن یعزله الحاکم.و هذه العبارة جیّدة،فأخذ المصنف و العلامة ناظر الی (2)الوجهین.

ص:244

و لا تجوز الوصیّة إلی المملوک إلا بإذن مولاه.(1) و لا تصحّ الوصیّة إلی الصبی منفردا،(2)و تصحّ منضمّا إلی البالغ، لکن لا یتصرّف إلا بعد بلوغه.

و یقوی الإشکال لو لم یکن هناک حاکم یعزله،فان الفائدة المطلوبة للموصی من عدالته منتفیة رأسا.و الأقوی-تفریعا علی کون ذلک مانعا من الصحّة-البطلان و إن لم یعزله الحاکم،لیحصل الغرض.

قوله:«و لا تجوز الوصیّة إلی المملوک إلا بإذن مولاه».

لأنّ منافعه مملوکة لمولاه،و الوصیّة إلیه تستدعی نظرا منه فی الموصی فیه و سعیا علی تحصیل المطلوب منها،و هو یستلزم التصرّف فی ملک الغیر،فیتوقّف علی إذنه، فإذا أذن زال المانع لأن المنع لحقّه،خلافا لبعض العامّة (1)حیث منع من الوصیّة إلیه مطلقا.

إذا تقرّر ذلک:فلو أذن المولی له فی الوصایة لم یکن له الرجوع فی الإذن حیث یلزم الوصی المضیّ فیها بأن مات الموصی،و حیث لا یلزمه المضیّ یجوز للمولی الرجوع لکن بشرط إعلام الموصی کالحرّ.و بالجملة:فیقوم المولی فی ذلک مقام الوصیّ و إن کان فعل متعلّق الوصیّة منوطا بالمملوک.

قوله:«و لا تصحّ الوصیّة إلی الصبیّ منفردا.إلخ».

فائدة صحّة الوصیّة إلی الصغیر منضمّا مع عدم صحّة تصرّفه صغیرا تأثیر نصبه فی تلک الحال فی جواز تصرّفه بعد البلوغ.و مستند جواز الوصیّة إلیه منضمّا روایة علیّ بن یقطین،قال:«سألت أبا الحسن-علیه السلام-عن رجل أوصی إلی امرأة و شرّک فی الوصیّة معها صبیّا،فقال:یجوز ذلک،و تمضی المرأة الوصیّة و لا تنتظر بلوغ الصبیّ،فإذا بلغ الصبیّ فلیس له ألاّ یرضی إلا ما کان من تبدیل أو تغییر،فإن له أن یردّه إلی ما أوصی به المیّت». (2)و فی صحیحة الصفّار قال:«کتبت إلی أبی محمد

ص:245

..........

علیه السلام:رجل أوصی إلی ولده و فیهم کبار قد أدرکوا و فیهم صغار،أ یجوز للکبار أن ینفذوا وصیّته و یقضوا دینه لمن صحّ علی المیّت شهود عدول قبل أن یدرک الأوصیاء الصغار؟فوقّع علیه السلام:نعم،علی الأکابر من الولد أن یقضوا دین أبیهم و لا یحبسوه بذلک» (1).

و یدلّ علی جواز تصرّف الکبیر قبل بلوغ الصغیر-مضافا إلی الخبرین-أنه فی تلک الحال وصیّ منفردا و إنما التشریک معه بعد البلوغ،کما لو قال:أنت وصیّی و إذا حضر فلان فهو شریکک.و من ثمَّ لم یکن للحاکم أن یداخله و لا أن یضمّ إلیه آخر لیکون نائبا عن الصغیر.و أما إذا بلغ الصغیر فلا یجوز للبالغ التفرّد و إن کان ذلک غیر مستفاد من الخبرین،لأنّه الآن غیر مستقلّ فیرجع إلی تلک القاعدة.

و اعلم:أنّ صحّة الوصیّة إلی الصبیّ منضمّا علی خلاف الأصل،لأنه لیس من أهل الولایة،و لکن جاز ذلک للنصّ،فلا یلزم مثله فی الوصیّة إلیه مستقلاّ و إن شرط فی تصرّفه البلوغ و کان ذلک فی معنی المنضمّ،وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده،و لأنه یغتفر فی حال التبعیّة ما لا یغتفر استقلالا.

و اعلم أیضا:أنّ مورد المسألتین فی الکتاب واحد،و هو جواز انضمام الصغیر إلی البالغ فی الوصایة،غیر أنّ الأولی تضمّنت حکم تصرّف الصبیّ فی أنه مشروط ببلوغه،و الثانیة تضمّنت جواز تصرّف الکبیر قبل بلوغ الصغیر و عدم جواز انفراده بعد بلوغه.و لو جمع الأحکام الثلاثة فی مسألة واحدة کما فعل غیره کان أخصر، فیقول بعد قوله:«لکن لا یتصرّف إلا بعد بلوغه»:«و یتصرّف الکبیر منفردا.

إلی آخره»فیستغنی عن فرض مسألتین.

ص:246

و لو أوصی إلی اثنین أحدهما صغیر،تصرّف الکبیر منفردا حتی یبلغ الصغیر،و عند بلوغه لا یجوز للبالغ التفرّد.و لو مات الصغیر أو بلغ فاسد العقل،(1)کان للعاقل الانفراد بالوصیّة و لم یداخله الحاکم،لأنّ للمیّت وصیّا.و لو تصرّف البالغ ثمَّ بلغ الصبیّ،(2)لم یکن له نقض شیء ممّا أبرمه، إلا أن یکون مخالفا لمقتضی الوصیّة.

قوله:«و لو مات الصغیر أو بلغ فاسد العقل.إلخ».

إنّما کان له ذلک لأنّ شرکة الصبیّ له مشروطة ببلوغه کاملا و لم یحصل،فیبقی الاستقلال الثابت أوّلا له بالنصّ علی حاله،عملا بالاستصحاب.و مداخلة الحاکم مشروطة بعدم وجود الوصیّ المستقلّ،و هو هنا موجود.و هو معنی قول المصنف:

«لأنّ له وصیّا»أی مستقلاّ،و إلاّ فالحاکم یداخل الوصیّ غیر المستقلّ.و یمکن أن یرید به مطلق الوصیّ،لما سیأتی (1)من تعلیله بذلک فی مسألة الوصیّ غیر المستقلّ.

و ربما احتمل بطلان استقلاله بذلک،لأنّ الموصی إنّما فوّض إلیه الاستقلال إلی حین بلوغ الصبیّ،فکأنّه جعله مستقلاّ إلی مدّة مخصوصة لا مطلقا.و قد تردّد فی الحکم العلامة فی التذکرة (2)و الشهید فی الدروس (3).و فیما اختاره المصنف قوّة.

نعم،لو بلغ الصبیّ رشیدا ثمَّ مات بعده و لو بلحظة زال الاستقلال،لفقد شرطه.

قوله:«و لو تصرّف البالغ ثمَّ بلغ الصبیّ.إلخ».

قد سلف (4)فی الخبرین المتقدّمین ما یدلّ علی هذا الحکم،و لأنّ البالغ وصیّ مستقلّ حینئذ،فتصرّفه نافذ مطلقا.

و اعلم:أنّ التصرّف متی کان مخالفا لمقتضی الوصیّة فهو باطل لا یتوقّف

ص:247

و لا تجوز الوصیّة إلی الکافر(1)و لو کان رحما.نعم،یجوز أن یوصی إلیه مثله.

و تجوز الوصیّة إلی المرأة إذا جمعت الشرائط.(2) إبطاله علی نقض الصبیّ بعد بلوغه،فالاستثناء فی العبارة منقطع،و قد تبع فیه الروایة فإنه قال فیها:«إلا ما کان من تبدیل أو تغییر،فان له أن یردّه إلی ما أوصی به المیّت».و کان حقّ العبارة الاقتصار علی منعه من نقض ما کان موافقا للشرع، فان ما خالفه منقوض.

قوله:«و لا تجوز الوصیّة إلی الکافر.إلخ».

لأنّ الکافر لیس من أهل الأمانة و لا الولایة،و الرکون إلیه منهی عنه (1)لأنّه ظالم،و الرحمیّة هنا لا دخل لها فی الجواز.و أمّا جواز وصیّة مثله إلیه فلإجرائه علی حکمه لو ترافعوا إلینا،لا الحکم بصحّتها عندنا إن اشترطنا العدالة،لأنّ الکافر أسوء حالا من الفاسق المسلم.

و یحتمل قویّا الحکم بصحّتها مطلقا مع عدالته فی دینه،لأنّ الغرض منها صیانة مال الطفل و حفظه و أداء الأمانة،و إذا کان الکافر فی دینه مجانبا للمحرّمات قائما بالأمانات حصل الغرض المطلوب منه،بخلاف فاسق المسلمین.

قوله:«و تجوز الوصیّة إلی المرأة إذا جمعت الشرائط».

هذا عندنا موضع وفاق،و قد تقدّم (2)فی حدیث علیّ بن یقطین ما یدلّ علی الصحّة،بل إذا حصلت الشرائط فی أمّ الأطفال فهی أولی من غیرها،لمزید الحنوّ.

لکن روی الشیخ فی التهذیب عن السکونی مرسلا،عن جعفر بن محمّد،عن أبیه، عن آبائه،عن أمیر المؤمنین-علیه السلام-:«المرأة لا یوصی إلیها،لأن اللّه تعالی یقول وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ » (3).ثمَّ حملها علی ضرب من الکراهة جمعا.

ص:248

و لو أوصی إلی اثنین،(1)فإن أطلق أو شرط اجتماعهما،لم یجز لأحدهما أن ینفرد عن صاحبه بشیء من التصرّف.

قوله:«و لو أوصی إلی اثنین.إلخ».

أمّا مع شرطه الاجتماع فظاهر،لأنه لم یرض برأی أحدهما منفردا،فولایتهما لم تثبت إلاّ علی هذا الوجه.و أمّا إذا أطلق فلأن المفهوم من إطلاقه إرادة الاجتماع.و لو حصل الاشتباه فثبوت الولایة لهما مجتمعین معلوم،و ثبوتها لکلّ واحد منفردا مشکوک فیه،فیؤخذ بالیقین و یرجع إلی أصالة انتفائها عن کلّ واحد منفردا.

و ذهب الشیخ (1)فی أحد قولیه و من تبعه (2)إلی جواز انفراد کلّ منهما مع الإطلاق،و لعلّه استند إلی روایة برید بن معاویة،قال:«إنّ رجلا مات و أوصی إلیّ و إلی آخر أو إلی رجلین،فقال أحدهما:خذ نصف ما ترک و أعطنی النصف مما ترک، فأبی علیه الآخر،فسألوا أبا عبد اللّه-علیه السلام-عن ذلک فقال:ذلک له» (3).

مع أنّ الشیخ فی التهذیب حمل قوله:«ذلک»علی إباء صاحبه،أی:له أن یأبی علیه و لا یجیبه إلی ملتمسه.و إنّما حمله علی ذلک لئلاّ ینافی ما رواه محمد بن الحسن الصفّار فی الصحیح قال:«کتبت إلی أبی محمد علیه السلام:رجل کان أوصی إلی رجلین، أ یجوز لأحدهما أن ینفرد بنصف الترکة و الآخر بالنصف؟فوقع علیه السلام:لا ینبغی لهما أن یخالفا المیّت،و أن یعملا علی حسب ما أمرهما إن شاء اللّه تعالی» (4).

و یمکن أن یقال:لا وجه لحمل تلک الروایة علی ذلک الوجه البعید لتوافق هذه،لأنّه لیس فی هذه ما یدلّ علی وجوب الاجتماع،لأنّ لفظ«لا ینبغی»ظاهرٌ فی الکراهة لا الحظر ففیها دلالة علی جواز الانفراد علی کراهة،و تبقی تلک مؤیّدة لها کما

ص:249

و لو تشاحّا،لم یمض(1)ما ینفرد به کلّ واحد منهما عن صاحبه إلا ما لا بدّ منه،مثل کسوة الیتیم و مأکوله.و للحاکم جبرهما علی الاجتماع،فان تعاسرا جاز له الاستبدال بهما.

فهمه الشیخ فی فتوی النهایة،فإنه أجود ممّا فهمه فی التهذیب،مع أنّ المتأخّرین کالعلامة فی المختلف (1)و من بعده[1]فهموا من الروایة المنع من الانفراد،و استحسنوا حمل الروایة الأخری علی ما ذکره الشیخ.

و ربما رجّح الحمل بأنّ الإباء أقرب من القسمة فعود اسم الإشارة إلیه أولی.

و فیه:أنّ الإشارة ب«ذلک»إلی البعید،فحمله علی القسمة أنسب باللفظ (2).

و یمکن أن یستدلّ لهم من الروایة الصحیحة لا من جهة قوله:«لا ینبغی» بل من قوله:«أن یخالفا المیّت،و أن یعملا علی حسب ما أمرهما»فإنّ ذلک یقتضی حمل إطلاقه علی أمره بالاجتماع،و مع أمره به لا یبقی فی عدم جواز المخالفة إشکال، و یتعیّن حمل«لا ینبغی»علی التحریم،لأنه لا ینافیه بل غایته کونه أعمّ أو متجوّزا به فیه بقرینة الألفاظ الباقیة.و هذا أجود.

إذا علمت ذلک:فمعنی وجوب اجتماعهما فی الحالتین اتّفاقهما علی الرأی الواحد علی وجه واحد یحکمان بکونه مصلحة،و إذا توقّف علی عقد فلیصدر عن رأیهما،إمّا بمباشرة أحدهما بإذن الآخر،أو غیرهما بإذنهما.

قوله:«و لو تشاحّا لم یمض.إلخ».

إذا تشاحَّ الوصیّان فی صورة اشتراط الموصی اجتماعهما،أو إطلاقه علی القول بحمله علی الاجتماع،أی تمانعا و أبی کل منهما علی صاحبه أن یوافقه،لم یمض ما

ص:250

..........

تفرّد به أحدهما من التصرّف،لأنّ الموصی لم یرض برأیه منفردا،فیکون تصرّفه بغیر إذن کتصرّف الأجنبیّ.و استثنی المصنف و جماعة (1)منه ما تدعو الحاجة إلیه،و لا یمکن تأخیره إلی وقت الاتّفاق،من نفقة الیتیم و الرقیق و الدوابّ،و مثله شراء کفن المیّت.و زاد بعضهم (2)قضاء دیونه،و إنفاذ وصیّة معینة،و قبول الهبة عن الصغیر مع خوف فوات النفع،و الخصومة عن المیّت و له،و عن الطفل و له مع الحاجة،و ردّ الودیعة المعیّنة،و العین المغصوبة.

و قال أبو الصلاح:مع التشاحّ یردّ الناظر فی المصالح الأمر إلی من کان أعلم بالأمر و أقوی علیه،و یجعل الباقی تبعا له (3).و فیه:استلزامه تخصیص أحدهما و قد منعه الموصی من ذلک.و أطلق الشیخ فی المبسوط (4)عدم جواز تصرّف أحدهما مع التشاحّ فی القسمین من غیر استثناء.

و مال العلامة فی القواعد (5)إلی الفرق بین حالة الإطلاق و النهی عن الانفراد، فاحتمل ضمان المتفرّد فی الثانی مطلقا،و جواز ما لا بدّ منه فی حالة الإطلاق،و حمل کلام الأصحاب علی ذلک.و یشکل:بأنّ من الأصحاب من (6)صرّح بعدم الفرق بین الحالتین فلا یمکن حمل کلامه علی التفصیل،و بأنّ حالة الإطلاق إن حملت علی إرادة الاجتماع کما فهموه لا وجه للفرق،و إن کانت حالة النهی عن الانفراد آکد.

و قیل:یضمن المنفرد مطلقا.و لعلّه أجود.

ص:251

..........

إذا تقرّر ذلک:فقد أطلق المصنف و غیره (1)أنّهما فی هاتین الحالتین مع التعاسر یجبرهما الحاکم علی الاجتماع،فان لم یتّفق جاز له الاستبدال بهما.و لا یخلو علی إطلاقه من إشکال علی القول باشتراط العدالة،لأنّهما بتشاحّهما حیث یمکن الاجتماع و إصرارهما علیه یخرجان عن العدالة،خصوصا مع إجبار الحاکم لهما و تعاسرهما بعده.و الذی ینبغی تفریعا علی اشتراط العدالة الحکم بفسقهما مع تشاحّهما حیث یمکنهما الاجتماع و یکون ذلک محض العناد،و یستبدل بهما الحاکم.

و لقد أحسن ابن إدریس هنا حیث قال:«فإن تشاحّا فی الوصیّة و الاجتماع لم ینفذ شیء مما یتصرّفان فیه-إلی قوله-و للناظر فی أمور المسلمین الاستبدال بهما،لأنّهما حینئذ قد فسقا،لأنّهما أخلاّ بما وجب علیهما القیام به،و قد بیّنا أن الفسق یخرج الوصیّة من یده» (2)و مع ذلک ففی کلامه خبط من جهة أنه قبله بلا فصل صرّح بعدم اشتراط العدالة،و أنکر علی الشیخ القول بها و بأن الوصیّ إذا فسق یخرج من یده ثمَّ عقّبها بمسألة الوصیّین-و هی هذه-بلا فصل.

و الحاصل:أنّه مع اشتراط العدالة یلزم القول بانعزالهما مع التشاحّ الموجب للإخلال بالواجب مع الإصرار علیه حیث لم یثبت کون مثل ذلک من الکبائر.نعم، یمکن فرض التشاحّ من غیر فسق بأن یختلف نظرهما فی الأمر،فلا یمکنهما الاجتماع علی رأی واحد منهما،لأنّ کلّ واحد منهما فرضه العمل بما یقتضیه نظره،و مثل هذا یجب استثناؤه،و لا یمکن الحاکم إجبارهما علی الاجتماع فیه.

و یبقی الکلام فیما یمکن فیه الاجتماع و یکون الاختلاف مستندا إلی التشهّی أو المیل الطبیعی،بأن أراد أحدهما الصدقة بالمال الموصی به بتفرقته علی أشخاص معیّنین،و أراد الآخر غیرهم مع استحقاق الجمیع،أو أراد أحدهما شراء نوع من

ص:252

و لو أرادا قسمة المال بینهما لم یجز.(1)و لو مرض أحدهما أو عجز ضمّ إلیه الحاکم من یقوّیه.(2) المأکول و الملبوس للطفل،و أراد الآخر غیره مع اشتراکهما فی المصلحة،و نحو ذلک، فإنّ مثل هذا یجب فیه الاتّفاق،و یخلّ ترکه بالواجب حیث لا یکون أمره موسّعا، و یحکم بانعزالهما مع التشاحّ فیه،خصوصا مع وقوع التصرّف بالفعل منفردا.و قد اقتصروا علی التعبیر بأن التصرّف حینئذ لا ینفذ،و بالغ فی التذکرة (1)فصرّح بأنهما لا ینعزلان بالاختلاف،و أنّ اللّذین أقامهما الحاکم نائبان عنهما.

قوله:«و لو أرادا قسمة المال بینهما لم یجز».

لأنّ القسمة تقتضی انفراد کلّ منهما بالتصرّف فیما خصّه من القسمة،و هو خلاف مراد الموصی من الاجتماع فیه.و الحکم مع النصّ علی الاجتماع واضح،و مع الإطلاق فیه ما مرّ.

قوله:«و لو مرض أحدهما أو عجز ضمّ إلیه الحاکم من یقوّیه».

الضمیر البارز فی قوله:«إلیه»و«یقوّیه»یرجع إلی المریض و العاجز،بمعنی أن الحاکم یضمّ إلی المریض أو العاجز شخصا یقوّیه و یعینه علی التصرّف،لأنّ مرضه و عجزه لا یخرجه عن الوصایة لجواز الوصیّة إلی المریض و العاجز ابتداء،فکما لا یقدح ذلک فی الابتداء فکذا لا یقدح فی الاستدامة.و حینئذ فیعتبر اجتماع الثلاثة علی التصرّف،حتی لو کان وصیّا منفردا فمرض أو عجز عن الاستقلال ضمّ الحاکم إلیه أیضا من یعینه کما سیأتی (2)و لم یرتفع أمره بالکلّیة فکذا هنا.

و فی الدروس (3)جعل الضمّ مع عجز أحدهما إلی الآخر کما لو جنّ أو فسق.

و یمکن الجمع بحمل العجز هنا علی القیام بجمیع ما کلّف به مع ثبوت أصل القدرة،فالضمیمة إلیه تحصّل الغرض،و حمل العجز فی کلام الدروس علی العجز

ص:253

أما لو مات أو فسق لم یضمّ الحاکم(1)إلی الآخر،و جاز له الانفراد،لأنّه لا ولایة للحاکم مع وجود الوصیّ،و فیه تردّد.

الکلّی بقرینة مشارکة الفاسق و المجنون له فی الحکم،و بقرینة الحکم بالضمّ إلی الآخر أیضا.

و یجوز أن یعود الضمیر فی عبارة المصنف إلی الوصیّ الآخر المدلول علیه بأحدهما ضمنا،و یرید بالعجز و المرض بالبالغین حدّ المنع من أصل الفعل،کما فرضه فی الدروس،و تکون التقویة حینئذ للوصیّ الآخر.و لکن الأول أنسب بالمقام.

قوله:«أما لو مات أو فسق لم یضمّ الحاکم.إلخ».

إذا تعذّرت مشارکة أحد الوصیّین علی الاجتماع لصاحبه بموت،أو فسق،أو عجز کلّی،أو جنون،أو غیبة بعیدة،فقد ذهب المصنف و أکثر الأصحاب إلی أنّ الوصیّ الآخر یستقلّ بالوصیّة من غیر أن یضمّ إلیه الحاکم بدلا،لأنّه لا ولایة للحاکم مع وجود الوصیّ،و هو هنا موجود فإنّ نصب الآخر معه لم یخرجه عن کونه وصیّا،و لهذا یقال:نصب وصیّین.

و قد تردّد المصنف فی الحکم،و وجهه مما ذکر،و من أنّ الموصی لم یرض برأی أحدهما منفردا،فتصرّفه وحده مناف لمقصود الموصی.و یمنع من انتفاء ولایة الحاکم مع مطلق الوصیّ بل مع المنفرد،لأن ولایة الحاکم تتعلّق بما لا یشرع إنفاذه لغیره من أحکام المیّت هنا،و هو هنا موجود.و یمکن أن یدّعی أنّ أحد الوصیّین علی الاجتماع لیس وصیّا حقیقیّا بل جزء وصیّ،و إطلاق الوصیّ علیه لا یستلزم الحقیقة.

و الأقوی وجوب الضمّ،و لیس للحاکم أن یفوّض إلیه وحده و إن کان عنده صالحا للاستقلال،لأنّ الموصی لم یرض برأیه وحده،و عند وجود إرادة الموصی لا یعتبر إرادة الحاکم،لأنّ ذلک کمنعه من کونه وصیّا بالانفراد فلا یتخطّاه الحاکم.و کذا لا یجوز للحاکم عزله و إقامة بدله متّحدا و متعدّدا،لما ذکرناه من تقدیم منصوب الموصی،و هو هنا موجود.

ص:254

و لو شرط لهما الاجتماع و الانفراد،(1)کان تصرّف کلّ واحد منهما ماضیا و لو انفرد.و یجوز أن یقتسما المال،و یتصرّف کلّ واحد منهما فیما یصیبه،کما یجوز انفراده قبل القسمة.

و للموصی إلیه أن یردّ الوصیّة(2)ما دام الموصی حیّا،بشرط أن یبلغه الردّ.

قوله:«و لو شرط لهما الاجتماع و الانفراد.إلخ».

المراد بشرط الاجتماع لهما و الانفراد تسویغ الانفراد،و لو عبّر به کان أظهر و أخصر،فإنّ شرط الاجتماع هنا لا دخل له فی الحکم،إلاّ أن یجعل تنبیها علی قسم رابع،و هو ما إذا شرط لهما الانفراد و منعهما من الاجتماع،فإنّ ذلک جائز و یجب فیه اتّباع شرطه فیکون التعبیر بشرط الاجتماع و الانفراد إشارة إلی تسویغ الأمرین معا.

و کیف کان فمع الإذن فی الانفراد یکون تصرّف کلّ منهما بمقتضی الوصیّة ماضیا،لأنّ کلاّ منهما وصی مستقلّ.و یجوز لهما حینئذ اقتسام المال و تصرّف کلّ منهما فیما یصیبه،و لیست قسمة حقیقیّة بل لکلّ منهما بعد القسمة التصرّف فی قسمة الآخر،کما یجوز قبل القسمة،لأنّ کلا منهما وصی فی المجموع.و لا فرق فی جواز القسمة بین جعلها متساویة و متفاوتة حیث لا یحصل بها ضرر.

قوله:«و للموصی إلیه أن یردّ الوصیّة.إلخ».

قد تقدّم (1)أنّ الوصیّة من العقود الجائزة فی حیاة الموصی،لکلّ من الموصی و الموصی له و إلیه فسخها فی حیاة الموصی.فإذا کانت الوصیّة بالولایة و قبلها الوصیّ، فإن کان بعد وفاة الموصی لم یکن له ردّها،کما لیس له ردّ المال الموصی به بعد القبول و الوفاة.

و إن کان الردّ فی حیاة الموصی جاز کما له ردّ المال،لأنّ الوصایة إذن له فی التصرّف المخصوص،فله أن لا یقبل الإذن کالوکالة،لکن یختصّ حکم الوصایة بکون بطلانها مشروطا بأن یبلغ الموصی الردّ،فلو لم یبلغه لزمت کما لو ردّ بعد الوفاة.

ص:255

..........

و ظاهرهم الاتفاق علی هذا الحکم،و فی الأخبار إیماء إلیه،ففی روایة منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا أوصی الرجل إلی أخیه و هو غائب فلیس له أن یردّ علیه وصیّته،لأنّه لو کان شاهدا فأبی أن یقبلها طلب غیره» (1).

و مقتضی هذا التعلیل أن صحّة الردّ مشروطة ببلوغه الخبر،لأنّه إذا کان مشروطا بدون القبول فبه أولی،و فی معناها کثیر،و لأنّه علی تقدیر قبوله یکون قد غرّه و منعه من طلب غیره فلم یکن له أن یضیّع حقّه.

أمّا لو ردّ فی حیاته و بلغه الردّ فإنّ الوصیّة تبطل اقتصارا باللزوم علی موضع الوفاق فیما خالف الأصل،و لانتفاء المحذور هنا.

و اعلم:أنّ کلّ موضع یلزمه الوفاء بالوصیّة لو امتنع من القیام بها فإن أصرّ علیه خرج عن أهلیّة الوصایة بفسقه علی القول باعتبار العدالة فیخرج عن الوصایة.

و لو کان جاهلا بالوجوب أو لم نشترطها أجبره الحاکم علی القیام بها و أخبره بالوجوب.

و أطلق جماعة (2)من الأصحاب إجبار الحاکم له مع امتناعه،و هو مقیّد بعدم الخروج بالترک عن الأهلیّة.

و بقی فی المسألة أمر آخر،و هو أنّه هل یشترط مع بلوغ الموصی الردّ إمکان إقامته وصیّا غیره،أم یکفی مطلق بلوغه حیّا؟ظاهر الفتاوی الثانی،و مقتضی التعلیل الأول،لأنّه إذا لم یمکنه نصب وصیّ آخر یکون بمنزلة ما لو لم یعلم بالردّ.

و الأجود اعتبار الإمکان کما یرشد إلیه قوله علیه السلام:«لأنّه لو کان شاهدا و أبی أن یقبلها طلب غیره»فإنّ العلّة المنصوصة تتعدّی علی الأقوی،و لانتفاء الفائدة بدونه.فعلی هذا لو کان حیّا و لکن لم یمکنه نصب أحد و لو بالإشارة لم یصحّ الردّ.

و لو أمکن و لکن کان المنصوب غائبا بحیث یتوقّف ثبوت وصایته علی البیّنة و لم یحضر

ص:256

و لو مات قبل الردّ،أو بعده(1)و لم یبلغه،لم یکن للردّ أثر،و کانت الوصیّة لازمة للموصی.

الموصی من تثبت به الوصایة ففی تنزیله منزلة عدم التمکّن من الوصایة وجهان،من حصول أصل القدرة و تحقّق الشرط،و من انتفاء فائدته باعتبار عدم ثبوته.

قوله:«و لو مات قبل الردّ أو بعده.إلخ».

إطلاق کلامه یشمل ما لو کان قد قبل الوصیّة ثمَّ ردّها و ما إذا لم یقبلها أصلا.

و الحکم فی الأول موضع وفاق،و قد تقدّم (1).و أمّا الثانی فالمشهور بین الأصحاب أنّ الحکم فیه کذلک،و استندوا فیه إلی أخبار کثیرة:

منها:صحیحة محمد بن مسلم،عن أبی عبد اللّه-علیه السلام-قال:«إن أوصی رجل إلی رجل و هو غائب فلیس له أن یردّ وصیّته،فإذا أوصی إلیه و هو بالبلد فهو بالخیار إن شاء قبل و إن شاء لم یقبل»[1].

و منها:صحیحة الفضیل بن یسار عنه علیه السلام«فی رجل یوصی إلیه، قال:إذا بعث إلیه بها من بلد فلیس له ردّها،و إن کان فی مصر یوجد فیه غیره فذاک إلیه» (2).

و منها:روایة منصور بن حازم عنه علیه السلام قال:«إذا أوصی الرجل إلی أخیه و هو غائب فلیس له أن یردّ علیه وصیّته،لأنّه لو کان شاهدا فأبی أن یقبلها طلب غیره». (3)

ص:257

و لو ظهر من الوصیّ عجز،ضمّ إلیه مساعد.(1) و منها:حسنة هشام بن سالم عنه علیه السلام«فی الرجل یوصی إلی رجل بوصیّة فأبی أن یقبلها،فقال أبو عبد اللّه علیه السلام:لا یخذله علی هذه الحال» (1).

و ذهب العلامة فی التحریر (2)و المختلف (3)إلی جواز الرجوع ما لم یقبل،عملا بالأصل،و بدفع الضرر المنفیّ بقوله تعالی ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ (4)و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا ضرر و لا ضرار» (5)و حمل الأخبار علی حصول القبول أولا،لأنّه عقد فلا بدّ فیه من القبول.

و الحقّ:أنّ هذه الأخبار لیست صریحة فی المدّعی،لتضمّنها أنّ الحاضر لا یلزمه القبول مطلقا و الغائب یلزمه مطلقا و هو غیر محلّ النزاع.نعم،فی تعلیل الروایة المتقدّمة إیماء إلی الحکم،إلاّ أن إثبات مثل هذا الحکم المخالف للأصول الشرعیّة-بإثبات حقّ الوصایة علی الموصی إلیه علی وجه القهر،و تسلیط الموصی علی إثبات وصیّته علی من شاء،بحیث یوصی و یطلب من الشهود کتمان الوصیّة إلی حین موته،و یدخل علی الوصیّ الحرج و الضرر غالبا-بمجرّد هذه العلّة المستندة إلی سند غیر واضح بعید.و لو حملت هذه الأخبار علی سبق القبول،أو علی شدّة الاستحباب،کان أولی.و لو حصل للوصیّ ضرر دینیّ أو دنیویّ،أو مشقّة لا یتحمّل مثلها عادة،أو لزم من تحمّلها علیه ما لا یلیق بحاله من شتم و نحوه،قوی جواز الرجوع.

قوله:«و لو ظهر من الوصیّ عجز ضمّ إلیه مساعد».

لا فرق بین وجود العجز من الوصیّ عن الاستقلال بالوصیّة حالة الوصیّة إلیه،

ص:258

..........

و تجدّده بعدها قبل موت الموصی و بعده.فکما لا تبطل وصیّته بالعجز الطارئ زمن وصایته لا تبطل لو کان متّصفا به ابتداء،و یضمّ الحاکم إلیه مساعدا فی الحالین حیث یقتصر الموصی علیه.

و عموم الأدلّة متناول لما ذکرناه فی القسمین،و به صرّح فی التذکرة،فقال:

«الظاهر من مذهب علمائنا جواز الوصیّة إلی من یعجز عن التصرّف و لا یهتدی إلیه، لسفه أو هرم أو غیرهما،و ینجبر نقصه بنظر الحاکم» (1).

و لکنّ الشهید فی الدروس (2)توقّف فی صحّة الوصیّة إلی العاجز ابتداء،من حیث وجوب العمل بقول الموصی ما أمکن،و من عدم الفائدة المقصودة فی الوصیّة.

و یمکن منع عدم الفائدة علی هذا التقدیر،لجواز أن یکون العاجز ذا رأی و تدبیر و لکنّه عاجز عن الاستقلال فیفوّض إلیه الموصی أمره لذلک و یعتمد فی تمام الفعل علی نصب الحاکم له معینا فتحصل الفائدة المطلوبة من الوصیّة و یسلم من تبدیلها المنهیِّ عنه.

و قد یفهم من قول المصنف:«و لو ظهر من الوصیّ عجز»کونه مستورا فی حال الوصیّة،و إنّما ظهر بعد الوصایة.و کیف کان فالاعتماد علی عدم الفرق بین الأمرین.

و اعلم أنّه بنی الضمّ للمجهول و لم یجعل الضامّ الحاکم کما صنع غیره (3)، و یمکن کون النکتة فیه لیشمل ما لو وجد الحاکم المتمکّن من الضمّ فیکون هو الفاعل،لما هو المعلوم من أنّ هذه الوظائف لا یتولاّها غیره،و ما لو تعذّر فیجب علی عدول المؤمنین الانضمام إلیه و مساعدته علی إنفاذ الوصیّة،کما یجب علیهم إنفاذها لو لم یکن هناک وصی أصلا کما سیأتی. (4)

ص:259

و إن ظهر منه خیانة وجب علی الحاکم عزله،و یقیم مکانه أمینا.(1) و الوصیّ أمین لا یضمن ما یتلف،إلا عن مخالفته لشرط الوصیّة أو تفریط.(2) و لو کان للوصیّ دین علی المیّت جاز(3)أن یستوفی مما فی یده من غیر إذن الحاکم إذا لم تکن له حجّة.و قیل:یجوز مطلقا.

قوله:«و إن ظهر منه خیانة وجب علی الحاکم عزله،و یقیم مکانه أمینا».

إنّما یتوقّف عزله علی عزل الحاکم لو لم یشترط عدالته،فللحاکم حینئذ أن یعزل الخائن مراعاة لحقّ الأطفال و أموال الصدقات و نحوهما.و أمّا إذا اشترطنا عدالته فإنّه ینعزل بنفس الفسق و إن لم یعزله الحاکم،و قد تقدّم (1)مثله.و لعلّ المصنف یرید بعزل الحاکم له منعه عن التصرّف أو ما هو أعمّ منه و من مباشرة عزله لیجری علی المذهبین،إذ لم یتقدّم منه ترجیح لأحد القولین.

قوله:«و الوصیّ أمین لا یضمن ما یتلف إلاّ عن مخالفته لشرط الوصیّة أو تفریط».

لا خلاف فی کون الوصی أمینا لا یضمن ما بیده من الأموال التی یلی علیها بالوصایة إلا بتعدّ أو تفریط.و عبّر عن التعدّی بمخالفة شرط الوصیّة،فإنّه إذا لبس الثوب مثلا فقد خالف شرط الوصیّة،لأنّ مقتضاها حفظه للطفل،أو بیعه و صرفه فی الجهة المأمور بها،و نحو ذلک،فاستعماله لا یدخل فی شرط الوصیّة.و مثله رکوب الدابّة،و الکون فی الدار،و غیر ذلک.هذا إذا لم یتعلّق به غرض یعود علی ماله فیه الولایة بحیث لا یتمّ بدونه،کما لو رکب الدابّة لقضاء حوائج الطفل و استیفاء دینه حیث یتوقّف علی الرکوب،أو دخل داره لإصلاح أمره،أو لبس الثوب لیدفع عنه الدود حیث یتوقّف علیه،و نحو ذلک.

قوله:«و لو کان للوصیّ دین علی المیّت جاز له.إلخ».

القول الأول للشیخ

ص:260

..........

فی النهایة (1)،فإنّه قیّد جواز الأخذ بإقامة البیّنة و لم یذکر جواز الأخذ عند عدمها.و لکنّه یستفاد من مسألة المقاصّة حیث لا بیّنة للمدین،و لم یذکروا له حجّة علی ذلک.

و یمکن الاستدلال له بموثّقة برید بن معاویة،عن أبی عبد اللّه-علیه السلام -قال:«قلت له:إنّ رجلا أوصی إلیّ فسألته أن یشرّک معی قرابة له ففعل،فلمّا هلک الرجل أنشأ الوصیّ یدّعی أن له قبله أکرار حنطة،قال:إن أقام البیّنة و إلا فلا شیء له،قال:قلت له:أ یحلّ له أن یأخذ ممّا فی یده شیئا؟قال:لا یحلّ له،قلت:

أ رأیت لو أنّ رجلا عدا علیه فأخذ ماله فقدر علی أن یأخذ من ماله ما أخذ أ کان له ذلک؟قال:إنّ هذا لیس مثل هذا» (2).

و القول بالجواز مطلقا لابن إدریس (3)،و هو الأقوی،لأنّ الفرض کونه وصیّا فی إثبات الدیون فیقوم مقام الموصی فی ذلک.و الغرض من البیّنة و الإثبات عند الحاکم جواز کذب المدّعی فی دعواه،فنیطت بالبیّنة شرعا،و علمه بدینه أقوی من البیّنة التی یجوز علیها الخطأ،و لأنه بقضاء الدَّین محسن و ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ (4).

و بهذا یظهر الفرق بین دین الوصیّ و دین غیره حیث لا یعلم به الوصیّ،و علی تقدیر علمه یمکن تجدّد البراءة منه فلا بدّ من إثباته حتی بالیمین مع البیّنة لذلک.

و أیضا فإنّ الغیر لا یجوز للوصیّ تمکینه من الترکة بمجرّد دعواه،و لا له أن یعیّن لدینه بعض الأموال دون بعض،لأنّ ذلک منوط بالمدیون أو نائبه،لأنّه مخیّر فی جهات

ص:261

و فی شرائه لنفسه من نفسه تردّد،أشبهه الجواز إذا أخذ بالقیمة العدل.(1) القضاء،و الغیر لیس له ولایة التعیین،بخلاف الوصیّ.

و الجواب عن الروایة-مع قطع النظر عن سندها-أنّها مفروضة فی استیفاء أحد الوصیّین علی الاجتماع بدون إذن الآخر،و نحن نقول بموجبة،فإنّ أحد الوصیّین کذلک بمنزلة الأجنبیّ لیس له الاستیفاء إلاّ بإذن الآخر کباقی التصرّفات، و لیس للآخر تمکینه منه بدون إثباته،و الکلام هنا فی الوصیّ المستقلّ،و قد نبّه علیه بقوله فی آخر الروایة حیث سأله عن أخذ ماله ممّن أخذ منه قهرا:«إنّ هذا لیس مثل هذا»و المراد أنّ هذا إنّما یأخذ باطّلاع الوصیّ الآخر،فلیس له تمکینه من الأخذ بمجرّد دعواه،بخلاف من یأخذ من مال من أخذ ماله علی جهة المقاصّة،فإنّ له ذلک حیث لا یطّلع علیه أحد،و هو هنا منتف.

قوله:«و فی شرائه لنفسه من نفسه تردّد،و الأشبه الجواز إذا أخذه بالقیمة العدل».

القول بالمنع من ذلک للشیخ (1)(رحمه اللّه)استنادا إلی أنّ الواحد لا یکون موجبا و قابلا فی عقد واحد،لأنّ الأصل فی العقد أن یکون بین اثنین إلاّ ما أخرجه الدلیل،و هو الأب أو الجدّ له.

و الأصحّ الجواز،لأنّه بیع صدر من أهله فی محلّه إذ الفرض أنّه جائز التصرّف [و] (2)یجوز أن یتولّی کلاّ من الطرفین بالانفراد فله أن یتولاّهما علی الاجتماع،إذ لا مانع إلا اجتماعهما لواحد،و هو غیر صالح للمانعیّة شرعا،للأصل،و لجواز مثله فیما اعترفوا به من الأب و الجدّ.و علی الجواز روایة (3)مجهولة الراوی و المرویّ عنه،لکنّها شاهد.

ص:262

و إذا أذن الموصی للوصیّ أن یوصی،جاز إجماعا.و إن لم یأذن له لکن لم یمنعه(1)فهل له أن یوصی؟فیه خلاف،أظهره المنع،و یکون النظر بعده إلی الحاکم.

قوله:«و إذا أذن الموصی للوصیّ أن یوصی جاز إجماعا.و إن لم یأذن له لکن لم یمنعه.إلخ».

إذا أوصی إلی غیره بشیء و لم ینفّذ جمیع ما أوصی به إلیه،إمّا لکونه وصیّا علی أطفال لم یکملوا،أو فی تفرقة شیء و لم یتمکّن من إنفاذه،أو غلّة یتجدّد کلّ سنة، فلا یخلو إمّا أن یکون الموصی قد أذن له فی الإیصاء علی ما أوصاه فیه علی العموم أو علی وجه مخصوص،أو نهاه عن الإیصاء به مطلقا،أو أطلق.و لا خلاف فی جواز وصایته فی الأول علی الوجه الذی أذن له فیه عملا بمقتضی الإذن،و لا فی عدم صحتها فی الثانی اقتصارا علی ما أذن له فیه و هو مباشرته بنفسه.

و أما مع الإطلاق فهل یجوز له الإیصاء بما کان وصیّا فیه؟قولان أحدهما-و هو قول أکثر الأصحاب-المنع،للأصل،و لأنّ المتبادر من الاستنابة له فی التصرّف مباشرته بنفسه،أمّا تفویض التصرّف إلی غیره فلا دلیل علیه.

لا یقال:ینتقض بتوکیله فی ما هو وصی فیه،فإنّه جائز فی ما جرت العادة فی التوکیل فیه قطعا و غیره علی الأقوی،فلو اقتضی إطلاق الإیصاء المباشرة لما جاز له التوکیل.

لأنّا نقول:فرق بین الوکالة علی جزئیّات مخصوصة ملحوظة بنظره حیّا یمضی منها ما وافق غرضه و یردّ ما خالف،و بین الإیصاء الحاصل أثره بعد موته و فوات نظره.و أیضا فإنّه فی حال الحیاة مالک للتصرّف علی الوجه المأذون فیه،و وکیله فیه بمنزلته،بخلاف تصرّف الوصیّ بعد وفاته،لزوال ولایته المقصورة علی فعله بنفسه و ما فی حکمه بموته.

و القول الثانی:الجواز،لأن الاستنابة من جملة التصرّفات التی یملکها حیّا بالعموم کما یملکها بالخصوص،و لأنّ الموصی أقامه مقام نفسه فیثبت له من الولایة

ص:263

و کذا لو مات إنسان و لا وصیّ له کان للحاکم النظر فی ترکته.و لو لم یکن هناک حاکم جاز أن یتولاّه من المؤمنین من یوثق به.و فی هذا تردّد.(1) ما یثبت له،و من ذلک الاستنابة بعد الموت.و روی ابن بابویه فی الصحیح عن محمد ابن الحسن الصفّار أنّه کتب إلی أبی محمد الحسن بن علیّ علیه السلام:«رجل کان وصیّ رجل فمات و أوصی إلی رجل،هل تلزم الوصیّ وصیّة الرجل الذی کان هذا وصیّه؟فکتب علیه السلام:یلزمه بحقّه إن کان له قبله حقّ إن شاء اللّه تعالی». (1)

قالوا:و المراد بالحقّ هنا حقّ الإیمان،فکأنّه قال:یلزمه لو کان مؤمنا،وفاء لحقّه علیه بسبب الإیمان فإنّه یقتضی معونة المؤمن و قضاء حوائجه و من أهمّها إنفاذ وصیّته.

و أجیب عنه بمنع کون الاستنابة بعد الوفاة ممّا یملکها الوصیّ،و هل هو إلا عین المتنازع؟و إقامة الموصی له مقام نفسه لیباشر الأمر بنفسه و نظره،و هو لا یدلّ علی إقامته بعد الوفاة مقام نفسه مطلقا،فإنّه المتنازع.

و الروایة کما تحتمل ما ذکروه تحتمل أیضا أن یرید بحقّه:الوصیّة إلیه بأن یوصی،فضمیر حقّه راجع إلی الموصی الأول.و المعنی حینئذ:أن الوصیّة تلزم الوصیّ الثانی بحقّ الأول إن کان له-أی:للأول-قبله-أی:الوصیّ الأول-حقّ،بأن یکون قد أوصی إلیه و أذن له أن یوصی،فقد صار له قبله حقّ الوصیّة،فإذا أوصی بها لزمت الوصیّ الثانی.و مع تطرّق الاحتمال یسقط الاستدلال إن لم یکن الثانی أرجح.علی أنّ حقّ الإیمان لا یختصّ بهذا الوصیّ الثانی،بل یجب علی کلّ مؤمن کفایة کما سیأتی،و الکلام فی اختصاص هذا الوصی بالوصیّة علی جهة الوصایة لا علی جهة المعونة العامّة.و علی هذا:إذا لم یأذن الموصی فی الاستنابة یکون النظر فی أمور الموصی الأول إلی الحاکم کغیره ممّن لا وصیّ له.

قوله:«و کذا لو مات إنسان و لا وصیّ له-إلی قوله-تردّد».

اعلم:أنّ الأمور المفتقرة إلی الولایة إمّا أن تکون أطفالا،أو وصایا و حقوقا و دیونا.فان کان الأول فالولایة فیهم لأبیه،ثمَّ لجدّه لأبیه،ثمَّ لمن یلیه من الأجداد

ص:264

..........

علی ترتیب الولایة،الأقرب منهم إلی المیّت فالأقرب،فإن عدم الجمیع فوصیّ الأب، ثمَّ وصیّ الجدّ و هکذا،فان عدم الجمیع فالحاکم.و الولایة فی الباقی غیر الأطفال للوصی ثمَّ الحاکم.و المراد به السلطان العادل،أو نائبه الخاصّ،أو العامّ مع تعذر الأوّلین،و هو الفقیه الجامع لشرائط الفتوی العدل.و إنّما کان حاکما عامّا لأنّه منصوب من قبل الامام لا بخصوص ذلک الشخص بل بعموم قولهم علیهم السلام:

«انظروا إلی من کان منکم قد روی حدیثنا» (1)إلی آخره.

فإن فقد الجمیع فهل یجوز أن یتولّی النظر فی ترکة المیّت من المؤمنین من یوثق به؟قولان أحدهما المنع ذهب إلیه ابن إدریس (2)،لأنّ ذلک أمر موقوف علی الإذن الشرعیّ،و هو منتف.

و الثانی و هو مختار الأکثر تبعا للشیخ (3)(رحمه اللّه):الجواز،لما فیه من المعاونة علی البرّ و التقوی المأمور بها (4)،و لقوله تعالی وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ (5)خرج منه ما أجمع علی عدم ولایتهم فیه فیبقی الباقی داخلا فی العموم، و لأنّ ذلک من المعروف و المصالح الحسبیّة فیستفاد الإذن فیها من عموم دلائل الأمر بالمعروف،و مثل هذا کاف فی الإذن الشرعیّ الذی ادّعی المانع عدم وجوده.و تطرّق محذور التصرّف فی مال الطفل یندفع بوصف العدالة فی المتولّی المانع له من الإقدام علی ما یخالف مصلحته.

و یؤیّده أیضا روایة سماعة قال:«سألته عن رجل مات و له بنون و بنات صغار و کبار من غیر وصیّة،و له خدم و ممالیک و عقد،کیف تصنع الورثة بقسمة ذلک

ص:265

و لو أوصی بالنظر فی مال ولده إلی أجنبیّ و له أب لم یصحّ،(1)و کانت الولایة إلی جدّ الیتیم دون الوصیّ.و قیل:یصحّ ذلک فی قدر الثلث ممّا ترک،و فی أداء الحقوق.

المیراث؟قال:إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلک کلّه فلا بأس»[1].و عن إسماعیل بن سعد قال:«سألت الرضا علیه السلام عن رجل مات بغیر وصیّة و ترک أولادا ذکرانا [و إناثا] (1)و غلمانا صغارا و ترک جواری و ممالیک،هل یستقیم أن تباع الجواری؟قال:

نعم» (2).و علی کلّ حال فهذا القول لا بأس به.

و یستثنی من موضع الخلاف ما یضطرّ إلیه الأطفال و الدوابّ من المؤنة و صیانة المال المشرف علی التلف،فإنّ ذلک و نحوه واجب علی الکفایة علی جمیع المسلمین فضلا عن العدول منهم،حتی لو فرض عدم ترک مورّثهم مالا فمئونة الأطفال و نحوهم من العاجزین عن التکسّب واجب علی المسلمین من أموالهم کفایة،کإعانة کلّ محتاج و إطعام کلّ جائع یضطرّ إلیه،فمن مال المحتاج أولی.و حیث یجوز لأحد فعل ذلک فالمراد به معناه الأعمّ،و المراد منه الوجوب،لما ذکرناه من أنّه من فروض الکفایات.

و المراد بقوله:«لم یکن هناک حاکم»عدم وجوده فی ذلک القطر و إن وجد فی غیره،إذا توقّفت مراجعته علی مشقّة لا تتحمّل عادة.و یجب مع وجوده بعیدا الاقتصار علی ما لا بدّ منه،و تأخیر ما یسع تأخیره إلی أن یمکن مراجعته.

قوله:«و لو أوصی بالنظر فی مال ولده إلی أجنبیّ و له أب لم یصحّ.

إلخ».

قد عرفت من المسألة السابقة أنّ ولایة الجدّ و إن علا علی الولد مقدّمة علی

ص:266

..........

ولایة وصیّ الأب،فإذا نصب الأب وصیّا علی ولده المولّی علیه مع وجود جدّة للأب و إن علا لم یصحّ،لأنّ ولایة الجدّ ثابتة له حینئذ بأصل الشرع،فلیس للأب نقلها عنه و لا إثبات شریک معه.و معنی عدم صحتها أنّها لا تقع ماضیة مطلقا،لکن هل تقع باطلة من رأس،أم تصحّ علی بعض الوجوه دون بعض؟أقوال:

أحدها:البطلان مطلقا،لأنّ الأب لا ولایة له بعد موته مع وجود الجدّ و صلاحیّته للولایة،فإذا انقطع ولایة الأب بموته لم تقع ولایة وصیّه،فاذا مات الجدّ افتقر عود ولایة الأب-لتؤثّر فی نصب الوصیّ-إلی دلیل،إذ الأصل عدم عودها فلا تصحّ فی حیاة الجدّ و لا بعد موته.

الثانی:بطلانها فی زمان ولایة الجدّ خاصّة،لأنّ ولایة الأب شاملة للأزمنة کلّها إلاّ زمان ولایة الجدّ فیختصّ البطلان بزمان وجوده.

و قد عرفت جوابه،فإنّ انقطاع ولایة الأب بموته مع وجود الجدّ صالحا للولایة أمر معلوم،و عودها بعد موت الجدّ یحتاج إلی دلیل.و دعوی أنّ ولایة الأب ثابتة فی جمیع الأزمان المستقبلة التی من جملتها ما بعد زمان الجدّ غیر معلوم،بل هو عین المتنازع،و إنّما المعلوم مع وجود الجدّ بعده انقطاع ولایته لا ثبوتها بعد موت الجدّ.

الثالث:صحّتها فی الثلث خاصّة،لأنّ له إخراجه عن الوارث أصلا فیکون له إثبات ولایة غیره بطریق أولی.

و فیه:منع الأولویّة بل الملازمة،فإنّ إزالة الملک تقتضی إبطال حقّ الوارث منه أصلا و هو الأمر الثابت له شرعا،و أمّا بقاؤه فی ملک الوارث فإنّه یقتضی شرعا کون الولایة علیه لمالکه أو ولیّه الثابتة ولایته علیه بالأصالة،فلا یکون للأب ولایة علیه بالنسبة إلیه أصلا.و قد ظهر أن أجود الأقوال الأول،و القول الأول و الأخیر کلاهما للشیخ فی المبسوط (1).

ص:267

..........

و اعلم أنّ قوله فی القول الأخیر:أنّها تصحّ فی أداء الحقوق،أجنبیّ من المسألة التی هی موضع النزاع،لأنّ موضوعها الوصیّة بالنظر فی مال ولده و له أب،لا وصیته فی ماله لیخرج منه الحقوق فإنّ ذلک ثابت بالإجماع.و أیضا فظاهر اللفظ أنّ الوصیّة المذکورة مقصورة علی نظر الوصیّ فی مال ولده،و معه لا یتناول کون هذا الوصیّ وصیّا علی إخراج الحقوق،و إن کان للموصی أن ینصب وصیّا فی ذلک،لأنّ الوصیّة یتّبع فیها نصّ الموصی من عموم و خصوص.

و بالجملة فإن ذکر الموصی لهذا الوصیّ لفظا (1)یدلّ علی کونه وصیّا علی إخراج الحقوق مضافا إلی وصایته علی ولده یکون قد اشتملت علی أمرین:أحدهما المختلف فیه،و الآخر خارج عن محلّ النزاع،و لا وجه لإدخال المتّفق فیه هنا،لأنّ اشتمال الوصیّة علی معنی صحیح و آخر باطل لا یقدح فی صحّة الصحیح و لا إبطال الباطل.

و إن کان قد اقتصر علی جعله وصیّا علی النظر فی مال ولده-کما هو الظاهر-لم یتناول ذلک الوصیّة إلیه فی إخراج الحقوق.

و یمکن أن یفرض لجواز الوصیّة فی إخراج الحقوق فائدة،و هی:أنّ وصیّة الإنسان مع وجود أبیه فی إخراج الوصایا و إن کانت جائزة لکن لا تخلو من إشکال، لأنّ وصیّة الولد إنّما تصحّ بما لا ولایة للأب فیه،و لهذا لم تصحّ الوصیّة علی الأطفال مع وجود الأب.و إذا کان کذلک فلو لم یوص الولد بقضاء الدّین و إنفاذ الوصایا مع وجود أبیه کان الأب أولی بذلک من غیره حتی الحاکم،کما هو أولی بالأطفال،کما نبّه علیه فی التذکرة (2)،و نسب القول بکون الحاکم أولی بوصایاه و الأب أولی بدیونه إلی الشافعیّة.و إذا کان عدم الإیصاء موجبا لولایة الأب علی ذلک دلّ علی أنّ للأب حقّ الولایة علی وصیّة ابنه کما له الولایة علی أولاده،فإذا أوصی الابن إلی غیره یجب أن لا یکون صحیحا،کما لو أوصی بأولاده إلی غیره،فنبّه المصنف بما ذکر من

ص:268

و إذا أوصی بالنظر(1)فی شیء معیّن اختصّت ولایته به،و لا یجوز له التصرّف فی غیره،و جری مجری الوکیل فی الاقتصار علی ما یوکّل فیه.

صحّتها فی أداء الحقوق علی ذلک.و وجهه:أنّ ثبوت ولایة الجدّ علی الأطفال لیست علی حدّها علی الوصایا،فإنّ تلک ثابتة بالأصل بحقّ البنوّة،و الوصیّة لیست کذلک.و لا یلزم من ثبوتها له بدون الوصیّة-علی تقدیر تسلیمه-ثبوتها معها،کما أنّ الحاکم له الولایة علی الوصایا مع عدم الوصیّ،و لیس له ذلک مع وجوده، فالملازمة ممنوعة.

قوله:«و إذا أوصی بالنظر.إلخ».

لمّا کانت الوصیّة بالولایة استنابة من الموصی بعد موته فی التصرّف فیما کان له التصرّف فیه-من قضاء دیونه و استیفائها،و ردّ الأمانات و استرجاعها،و الولایة علی أولاده و إن نزلوا الذین له علیهم الولایة من الصبیان و المجانین و السفهاء،و النظر فی أموالهم و التصرّف فیها بما لهم فیه الحظّ،و تفریق الحقوق الواجبة و المندوبة،و نحو ذلک-کانت الاستنابة تابعة لاختیار الموصی فی التخصیص ببعض هذه و التعمیم،لأنّ ذلک حقّ له فیتّبع فیه رأیه،و ربما اختلف الأوصیاء فی الصلاحیّة لجمیع هذه الأشیاء و لبعضها و الاطّلاع علی مزایا المعیشة و ضبط الأموال و القیام بإصلاحها و حفظها.

فإذا نصب من له الوصیّة فی ذلک أحدا فلا یخلو إمّا أن یعمّم له الولایة،أو یخصّها بشیء دون شیء،أو یطلق.فإن عمّمها-بأن قال:أنت وصیّی فی کلّ قلیل و کثیر،أو فی کلّ مالی فیه ولایة،أو فی کذا و کذا ممّا فصّلناه سابقا حتی استوفی الجمیع، و نحو ذلک-کان له الولایة فی جمیع ما تناوله اللفظ ممّا له فیه ولایة فتدخل فیه الأموال و الأولاد.

و إن خصّها بشیء دون شیء،أو بوقت دون وقت،أو بحال دون حال، اختصّت ولایته بما عیّن له و لا یتجاوزه.فالتخصیص بالأشیاء کأن یقول:أنت وصیّی فیما أوصیت به یوم الدفن،أو فیما ذکرته فی وصیّتی و کان قد ذکر أشیاء مخصوصة،أو یکتسب وصیّته کذلک ثمَّ یقول:و جعلت وصیّی فی ذلک أو فیما أوصیت به فلانا،و نحو ذلک.و التخصیص فی الأوقات بأن یقول:أوصیت إلیک إلی سنة،

ص:269

..........

بعد الموت؟علی أقوال:

أحدها-و هو مختار الأکثر و منهم المصنف-:الأول،و هو اعتبار وجودها حالة الوصیّة بمعنی وجودها قبلها باقیة إلیها قضیّة للشرطیّة،فإنّ الشرط یعتبر تقدّمه علی المشروط و لو بآن ما.

و وجه هذا القول:أنّ هذه المذکورات شرائط صحّة الوصیّة،فإذا لم تکن حالة إنشائها موجودة لم یکن العقد صحیحا،لأن عدم الشرط یوجب عدم المشروط کما فی شرائط سائر العقود،و لأنّه فی وقت الوصیّة ممنوع من التفویض إلی من لیس بالصفات،و النهی فی المعاملات إذا توجّه إلی رکن العقد دلّ علی الفساد،و لأنّه یجب فی الوصیّ أن یکون بحیث لو مات الموصی کان نافذ التصرّف مشتملا علی صفات الوصایة،و هو هنا منتف،لأنّ الموصی لو مات فی هذه الحال لم یکن الوصیّ أهلا لها.

و فی هذا الأخیر نظر،لأنّ من یکتفی بوجودها حالة الموت یحصل علی مذهبه المطلوب،فانّ الموصی إذا فرض موته بعد الوصایة بلا فصل قبل أن یتّصف الوصیّ بالصفات لا یکون نافذ التصرّف من حیث إن الموصی قد مات و هو غیر جامع لها، و ذلک کاف فی البطلان.

و ثانیها:أنّ المعتبر اجتماعها عند الوفاة،حتی لو أوصی إلی من لیس بأهل فاتّفق کماله عند الوفاة صحّت الوصیّة،لأنّ المقصود منها التصرّف بعد الموت فیعتبر اجتماع الشروط حینئذ،لأنّه محلّ الولایة،و لا حاجة إلی وجودها قبل ذلک،لانتفاء الفائدة.

و یضعّف بأنّ الوصایة لمّا کانت عقدا و لم یحصل شروطها حالة الإیجاب،وقع العقد فاسدا.و لا نسلّم أنّ الولایة حالة الموت خاصّة بل هی ثابتة من حین الوصیّة، و إنّما المتأخّر التصرّف کالوکالة المنجّزة المشروط فیها التصرّف بعد وقت حتی لو قال له الموصی:إذا متّ فأنت وصیّی فی کذا،وقعت لغوا.

و ثالثها:اعتبارها من حین الوصیّة إلی حین الوفاة،و هو مختار الشهید فی

ص:271

..........

الدروس (1).أما حین الوصیّة فلما تقدّم فی توجیه القول الأول.و أما استمرارها إلی حین الوفاة فلأنّ الوصایة من العقود الجائزة فمتی عرض اختلال أحد شرائطها بطلت کنظائرها،و لأنّ المعتبر فی کلّ شرط حصوله فی جمیع أوقات المشروط،فمتی اختلّ فی أثناء الفعل وجب فوات المشروط إلاّ ما استثنی فی قلیل من الموارد بدلیل خارج.و ربما یقال:إنّه لا یستثنی منه شیء،لأن ما خرج عن ذلک یدّعی أنّ الفعل المحکوم بصحّته عند فوات الشرط لیس مشروطا به مطلقا،بل فی بعض الأحوال دون بعض.و هذا أولی.

و رابعها:أنّ المعتبر وجود الشرائط من حال الوصیّة إلی أن ینتهی متعلّقها بأن یبلغ الطفل و یخرج الوصایا و یقضی الدیون و غیر ذلک،لأنّ اشتراط هذه الأمور یقتضی فوات مشروطها متی فات بعضها فی کلّ وقت.فلو فرض فوات بعضها بعد الوصیّة قبل (2)انتهاء الولایة بطلت.و هذا هو الأقوی.

و اعلم:أنّ الذی یقتضیه کلام الأصحاب و غیرهم من الباحثین فی هذه المسألة أنّ من یعتبر وجود الشرائط حالة الوصیّة لا یعتبر استمرارها إلی حالة الموت، و إلاّ لکان القول الأوّل هو القول الثالث،مع تصریحهم بأنّ الأقوال ثلاثة،بل صرّح بعضهم بأنّ المعتبر فی القول الأول وجوده حالة الوصیّة خاصّة.و ممّن صرّح بذلک الشهید فی الدروس،فإنّه قال:«هذه الشروط معتبرة عند الوصیّة إلی حین الموت فلو اختلّ أحدها فی حالة من ذلک بطلت،و قیل:یکفی حین الوصیّة،و قیل:حین الوفاة». (3)فقوله:«و قیل:یکفی حین الوصیّة»تصریح بأنّ القائل بذلک یکتفی بوجودها حینها و إن لم یستمرّ.و هذا واضح.و فی التذکرة (4)نقل الأقوال الثلاثة الأول

ص:272

..........

أیضا حتی عن الشافعیّة،و أنّهم جعلوا اعتباره فی الحالین و ما بینهما قولا ثالثا.

و إنّما نبّهنا علی ذلک لأنّ ظاهر دلیل المشترط یقتضی خلاف ذلک،فإنّ اختلال الشرائط بعد الوصیّة و انعقاد العقد لا یفید الفائدة التی اعتبرت الشرائط لأجلها، خصوصا بعد الوفاة و محلّ التصرّف.اللّهم إلاّ أن یقولوا:إنّ فواتها لا یقدح ما دام حیّا خاصّة،لأنّ الفائدة لا تفوت فیعتبر وجودها حالة الوصیّة لیصحّ العقد،و لا یضرّ تجدّد نقیضها إلی حین الوفاة،ثمَّ یعتبر وجودها زمن التصرّف.و مما ینبّه علی إرادتهم ذلک اتّفاقهم علی أنّ تجدّد الفسق یبطل الوصاة حیث نعتبرها،و لم یتعرّضوا لغیره من الشروط لندور وقوع خلافه،فإنّ البلوغ لا یطرأ ضدّه،و الإسلام کذلک غالبا، و کذلک الحریّة.و علی هذا فیتّحد القول الثالث و الرابع.و لعلّ هذا أجود.

و المحقّق الشیخ علی(رحمه اللّه) (1)فهم أنّ فی المسألة قولین خاصّة،بناء علی أنّ القائل باشتراط حصول الشرائط عند العقد یعتبر استمرارها من حینه إلی الآخر، و معتبر حصولها عند الوفاة یعتبره کذلک إلی الآخر.و هذا الفهم من حیث الاعتبار حسن إلا أن کلامهم ینافیه کما نبّهنا علیه سابقا،فإنّهم قد صرّحوا بإرادة خلاف ذلک،خصوصا عبارة الشهید فی الدروس (2)و شرح الإرشاد (3).

و علی کلّ حال فکلامهم فی هذه الأقوال غیر محرّر،فإنّ اشتراط استمرار الشرائط من حین الوفاة إلی انقضاء الولایة ممّا لا شبهة فیه لیحصل الغرض المقصود منها،فمن قال:إنّ المعتبر حصولها حال الوفاة قائل باعتبار استمرارها فیه إلی الآخر، و من قال:إنّ المعتبر حال الوصیّة لا یعتبر استمرارها حال الحیاة ثمَّ یعتبر وجودها بعد الوفاة.فلا ینضبط الکلام،و لم ینبّهوا علیه إلاّ أن استبطان کلامهم یقتضیه،و لو لا تصریحهم بذلک لکان ما ذکره الشیخ علی-رحمه اللّه-جیّدا.و علی هذا فیتحرّر

ص:273

..........

الثالث:أن یأخذ أقلّ الأمرین من الأجرة و الکفایة،لأنّ الکفایة إن کانت أقلّ من الأجرة فلأنّه مع حصولها یکون غنیّا،و من کان غنیّا یجب علیه الاستعفاف لقوله تعالی وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ (1)و الأمر للوجوب فیجب علیه الاستعفاف عن بقیّة الأجرة.و إن کانت أجرة المثل أقلّ فإنّما یستحقّ عوض عمله، فلا یحلّ له أخذ ما زاد علیه،و لأنّ العمل لو کان لمکلّف یستحقّ علیه الأجرة لم یستحقّ أزید من أجرة مثله،فکیف یستحقّ الأزید مع کون المستحقّ علیه یتیما؟! و فی صحیحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق علیه السلام قال:«سئل و أنا حاضر عن القیّم للیتامی فی الشراء لهم و البیع فیما یصلحهم،إله أن یأکل من أموالهم؟فقال:

لا بأس أن یأکل من أموالهم بالمعروف،کما قال اللّه تعالی فی کتابه وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ وَ لا تَأْکُلُوها إِسْرافاً وَ بِداراً أَنْ یَکْبَرُوا وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ وَ مَنْ کانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ هو القوت،و إنما عنی:فلیأکل بالمعروف الوصیّ لهم و القیّم فی أموالهم ما یصلحهم». (2)

و التحقیق:أنّ الأکل بالمعروف یحتاج إلی تنقیح،فإن أرید به الأکل المتعارف -کما یظهر من الآیة و الروایة-و جعل مختصّا بالولیّ لا یتعدّی إلی عیاله،فلا منافاة بین الفقر و حصول الکفایة منه بهذا الاعتبار،لأنّ حصول القوت یحتاج معه إلی بقیّة مئونة السنة من نفقة و کسوة و مسکن و غیرها حتی یتحقّق ارتفاع الفقر،و إن لم یشترط (3)حصول ذلک فی نفقة (4)عیاله الواجبی النفقة.و حینئذ فقولهم فی الاستدلال بثبوت أقلّ الأمرین:إنّه مع حصول الکفایة یکون غنیّا فیجب علیه الاستعفاف عن بقیّة الأجرة،غیر صحیح.

ص:276

..........

و إن أرید به مطلق التصرّف-کما هو المراد من قوله وَ لا تَأْکُلُوها إِسْرافاً وَ بِداراً (1)وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ (2)إِنَّ الَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوالَ الْیَتامی ظُلْماً (3)و غیر ذلک-فقید المعروف من ذلک غیر واضح المراد لیعتبر معه أقلّ الأمرین،لأنّ التصرّف علی هذا الوجه یختلف باختلاف الأشخاص و الحاجة،و ربّما أدّی ذلک إلی الإضرار بمال الیتیم.و قوله فی الروایة:«هو القوت»تخصیص لمعنی الأکل إلاّ أنه لیس بصریح فی اختصاصه بأکله بنفسه،لما عرفت من أنّ الأکل یستعمل لغة فیما هو أعمّ من ذلک.

و علی کلّ معنی فسرّ الأکل لا یتمّ الحکم فیه علی إطلاقه،لأنّ العمل ربما کان قلیلا و القوت کثیرا فیؤدّی إلی الإضرار بالیتیم زیادة علی المکلّف،فاعتبار أجرة المثل مطلقا أجود.و یمکن حمل الأمر بالمعروف علیه،لأنّ أجرة المثل إن کانت أقلّ فالمعروف بین الناس أنّ الإنسان لا یأخذ عوض عمله من غیر زیادة عن عوضه المعروف و هو أجرة مثله،و مثل هذا یسمّی أکلا بالمعروف،و الزیادة علیه أکلا بغیر المعروف.

هذا إذا کان فقیرا،أمّا لو کان غنیّا فالأقوی وجوب استعفافه مطلقا عملا بظاهر الآیة،و بذلک یتحقّق قول رابع،و هو استحقاق أجرة المثل مع فقره.و ذهب بعضهم (4)إلی قول خامس،و هو جواز أخذ أقلّ الأمرین من أجرة مثله و کفایته مع فقره.و لو تحقّق للکفایة معنی مضبوط کان هذا القول أجود الأقوال.و مثبتو أحد الأمرین من غیر تقیید بالفقر حملوا الأمر بالاستعفاف علی الاستحباب،و ادّعوا أنّ لفظ الاستعفاف مشعر به،و له وجه.

ص:277

..........

و اعلم أنّ هذا کلّه مع نیّة أخذ العوض بعمله،أما لو نوی التبرّع بعمله لم یکن له أخذ شیء مطلقا.و لو ذهل عن القصد فالظاهر جواز الأخذ،لأنّه مأمور بالعمل من الشارع فیستحقّ عوضه ما لم ینو التبرّع،لأنّه عمل محترم،کما لو أمره مکلّف بعمل له أجرة فی العادة،فإنّه یستحقّ علیه أجرة المثل ما لم ینو التبرّع،کما ذکروه فی بابه،خصوصا إذا قلنا بجواز أخذه الکفایة،للإذن فیها من اللّه تعالی من غیر قید،فیشمل ما إذا نوی العوض أو لم ینو.

ص:278

..........

فللموصی له مثل نصیب أحدهما مزادا علی الفریضة،و یکون کواحد منهم زاد فیهم،و علی هذا.

و قال جماعة (1)من العامّة:إنّه یعطی مثل نصیب المعیّن أو مثل نصیب أحدهم إذا کانوا متساوین من أصل المال،و یقسّم الباقی بین الورثة إن تعدّدوا،لأنّ نصیب الوارث قبل الوصیّة من أصل المال،فإذا أوصی له بمثل نصیب ابنه و له ابن واحد فالوصیّة بجمیع المال،و إن کان اثنان فالوصیّة بالنصف،و إن کانوا ثلاثة فله الثلث.

و مال إلیه العلامة فی التحریر (2)و جعله قریبا من الصواب ثمَّ رجّح مذهب الأصحاب.

و أجیب عن حجّتهم بأنّ التماثل یقتضی شیئین،و الوارث لا یستحقّ شیئا إلا بعد الوصیّة النافذة،فالوارث الموصی له بمثل نصیبه لا نصیب له إلا بعد الوصیّة، و حینئذ فیجب أن یکون ما للموصی له (3)مماثلا لنصیبه بعد الوصیّة.و علی ما ذکروه -من أن الوصیّة مع الواحد بالجمیع،و مع الاثنین بالنصف،و مع الثلاثة بالثلث- لا یکون هناک نصیب للوارث مماثلا لنصیب الموصی له،و هو خلاف مدلول الوصیّة فیکون تبدیلا لها.

و الضابط عندنا:أن یعتبر نصیب الموصی له بعد الوصیّة فیقام فریضة المیراث و یزاد علیها مثل سهم الموصی بنصیبه،و عند أولئک الباقین یعتبر نصیب الموصی له بنصیبه لو لم یکن وصیّة.

و اعلم أنّ هذه المسألة و أشباهها من المسائل الدوریّة،لأنّ معرفة نصیب الوارث متوقّفة علی إخراج الوصیّة،و معرفة نصیب الموصی له إنما تکون إذا عرف نصیب الوارث،إلا أنّ التخلّص منها سهل بغیر طریقة الجبریّین و غیرهم فلذلک لم

ص:280

فلو قال له:مثل نصیب بنتی،(1)فعندنا یکون له النصف إذا لم یکن وارث سواها،و یردّ إلی الثلث إذا لم تجز.

و لو کان له بنتان کان له الثلث،لأن المال عندنا للبنتین دون العصبة فیکون الموصی له کثالثة.

و لو کان له ثلاث أخوات من أمّ و إخوة ثلاثة من أب،(2)فأوصی للأجنبیّ بمثل نصیب أحد ورثته،کان کواحدة من الأخوات،فیکون له سهم من عشرة،و للأخوات ثلاثة،و للإخوة ستّة.

یتعرّضوا لها هنا،و سیفرض المصنف أمثلة لمن جعل للموصی له مثل نصیبهم مع تساویهم فی المیراث و مع اختلافهم و جعل له مثل أقلّهم و مثل أعظمهم،و بتقریره یتحرّر ما أجمله المصنف فی هذه المسألة.

قوله:«و لو قال:له مثل نصیب بنتی.إلخ».

إذا أوصی له بمثل نصیب بنته و لا وارث[له]سواها فعندنا له النصف إن أجازت و الثلث إن لم تجز،لأنّها تأخذ المال کلّه بالفرض و الردّ فیکون حکمها حکم الابن فی الوصیّة بمثل نصیبها.و لو کان له بنتان فله الثلث،لأنّ المال عندنا للبنتین دون العصبة فیکون الموصی له کبنت أخری.و هو واضح.

و عند العامّة (1)لو کان له بنت و أوصی بمثل نصیبها فالوصیّة بالثلث،لأنّ المسألة عندهم من اثنین،للبنت واحد و للعصبة واحد لو لم یکن وصیّة،فیزید علی الاثنین سهما و یعطیه سهما من ثلاثة.و لو کان له ابنتان فالوصیّة بالربع،لأنّ المسألة من ثلاثة لو لا الوصیّة،لکلّ واحدة سهم و للعصبة سهم،فیزید للموصی له سهما تبلغ أربعة.و إلی الردّ علی هذا أشار المصنّف بقوله:«لأنّ المال عندنا للبنتین دون العصبة».

قوله:«و لو کان له ثلاث أخوات من أمّ،و إخوة من أب.إلخ».

هذه من صور ما لو أوصی بمثل نصیب أحد ورثته من غیر تعیین و کانوا

ص:281

و لو کان له زوجة(1)و بنت،و قال:مثل نصیب بنتی،فأجاز الورثة، کان له سبعة أسهم،و للبنت مثلها،و للزوجة سهمان.و لو قیل:لها سهم واحد من خمسة عشر کان أولی.

مختلفین فی النصیب،و نزّلت الوصیّة علی مثل أقلّهم نصیبا،فإنّ للأخوات من الأم الثلث و للإخوة الثلاثین،فأصل الفریضة من ثلاثة ثمَّ تنکسر علی الفریقین،و عددهما متماثل علی تقدیر کون الإخوة ثلاثة فیضرب عدد أحدهما فی أصل الفریضة تبلغ تسعة،للأخوات الثلاث ثلاثة،لکلّ واحدة سهم،و للإخوة ستّة.فإذا أوصی بمثل نصیب أحدهم حمل علی نصیب أقلّهم و هو الأخوات،فتزید الفریضة واحدا تبقی عشرة،لما عرفت من أنّ الضابط تصحیح الفریضة بین الورثة ثمَّ زیادة نصیب الموصی له علیها فالوصیّة هنا بعشر الترکة.

و اعلم أنّ الحمل علی نصیب الأخوات و أنّه أقلّ مبنی علی کون الإخوة للأب ثلاثة بحیث یتحقّق معهم الجمع کما ذکرناه،و یصحّ مع کونهم أربعة و خمسة،فلو کانوا ستّة فصاعدا لم یتمّ المثال،مع أنّ تعبیره بالإخوة من غیر بیان عددهم یشمل ذلک و زیادة کما لا یخفی[1].

قوله:«و لو کان له زوجة.إلخ».

هذا مثال لما لو أوصی له بمثل نصیب أعظمهم.و طریقه علی ما سبق أن تصحّح فریضة المیراث أوّلا،و هی هنا من ثمانیة،للزوجة الثمن سهم و للبنت الباقی و هو سبعة أسهم،و یزاد علیها مثل نصیب من أضیف إلیه الوصیّة و هی هنا البنت، فیکون مجموع الترکة خمسة عشر.هذا هو الصواب الذی جعله المصنف أولی،و هو متعیّن.

و أما ما ذکره أوّلا من جعلها ستّة عشر،للزوجة سهمان و لکلّ واحد من البنت و الموصی له سبعة،فهو قول الشیخ (1)(رحمه اللّه)و هو سهو من قلمه،لأنّه علی هذا

ص:282

..........

التقدیر تکون الوصیّة من نصیب البنت خاصّة و یکون سهم الزوجة تامّا من أصل الترکة،لأنّ الاثنین ثمن الفریضة التی هی ستّة عشر،و الواجب أن تکون الوصیّة من أصل الترکة و یدخل النقص بها علی جمیع الورثة فی کلّ واحد بنسبة استحقاقه، فیکون من خمسة عشر عملا بالطریق السابق،و هو تصحیح فریضة المیراث ثمَّ زیادة مثل من أضیف إلیه الوصیّة لیشترک الجمیع فی النقص.

هذا کلّه مع إجازة الورثة.و لو لم تجز فالمسألة من اثنی عشر،له الثلث أربعة، و الثمانیة بین الزوجة و البنت علی أصل الفریضة الشرعیّة،للزوجة سهم و للبنت سبعة.و لو أجازت إحداهما خاصّة ضربت إحدی الفریضتین فی وفق الأولی تبلغ ستّین،لأنّ بین الاثنی عشر و الخمسة عشر توافقا بالثلث،فیضرب ثلث أحدهما فی الأخری،فمن أجاز ضرب نصیبه من مسألة الإجازة فی وفق مسألة الردّ،و من ردّ ضرب نصیبه من مسألة الردّ فی[وفق] (1)مسألة الإجازة،فذلک نصیبه و الباقی للموصی له.

و هذا ضابط فی کلّ ما یرد علیک فی إجازة البعض و ردّ الآخرین.فلو فرض کون الفریضتین متباینتین ضربت إحداهما فی الأخری،و نصیب من أجاز من مسألة الإجازة فی مسألة الردّ،و نصیب من ردّ فی مسألة الإجازة.فلو کان المجیز البنت فنصیبها من مسألة الإجازة سبعة من خمسة عشر،تضربها فی أربعة وفق مسألة الردّ تبلغ ثمانیة و عشرین،فهو نصیبها من الستّین.و للزوجة واحد من اثنی عشر مسألة الردّ،تضربه فی وفق مسألة الإجازة-و هو خمسة من خمسة عشر-تبلغ خمسة،فهی نصیبها من الستّین.و الباقی-و هو سبعة و عشرون-للموصی له.

و لو کان المجیز هو الزوجة ضربت نصیبها من مسألة الإجازة-و هو واحد-فی أربعة وفق مسألة الردّ،فلها أربعة،و نصیب البنت من مسألة الردّ-و هو سبعة من اثنی عشر-فی وفق مسألة الإجازة-و هو خمسة-تبلغ خمسة و ثلاثین،و الباقی-و هو

ص:283

و لو کان له أربع زوجات و بنت،(1)فأوصی بمثل نصیب إحداهنّ، کانت الفریضة من اثنین و ثلاثین،فیکون للزوجات الثمن،أربعة بینهنّ بالسویّة،و له سهم کواحدة،و یبقی سبعة و عشرون للبنت.و لو قیل:من ثلاثة و ثلاثین کان أشبه.

واحد و عشرون-للموصی له.فله مع إجازتهما ثمانیة و عشرون،و للبنت کذلک، و للزوجة أربعة.و مع ردّهما عشرون،و للبنت خمسة و ثلاثون،و للزوجة خمسة.و مع إجازة إحداهما یأخذ الموصی له التفاوت.

و لو انعکس الفرض بأن أوصی له بمثل نصیب الزوجة و أجازا فللموصی له التسع،لأنک تزید نصیب الزوجة-و هو واحد-علی الفریضة.و وهم الشیخ (1)هنا أیضا فجعل للزوجة سهما من ثمانیة و للموصی له سهما و للبنت ستّة فأخرج الوصیّة من نصیب البنت خاصّة،و الصواب إدخال نصیبه علیهما فیکون من تسعة.

قوله:«و لو کان له أربع زوجات و بنت.إلخ».

القول الأول للشیخ (2)أیضا.أصل الفریضة ثمانیة،نصیب الزوجات الأربع منها واحد ینکسر علیهنّ،فتضرب عددهنّ فی الفریضة تبلغ اثنین و ثلاثین،فأعطی الشیخ الزوجات أربعة تمام نصیبهنّ،و جعل نصیب الموصی له مأخوذا من نصیب البنت خاصّة،و هو خطأ کما مرّ.و القاعدة أن یفرض له واحد کإحدی الزوجات، و یزاد علی الفریضة لیدخل النقص علی الجمیع،فیکون له واحد من ثلاثة و ثلاثین.

و هو واضح.

و لو کانت الوصیّة بمثل نصیب البنت ألحقت ثمانیة و عشرین مقدار نصیبها بأصل الفریضة تبلغ ستّین إن أجازوا الوصیّة.و إن ردّوا ألحقت نصف الفریضة بها لیصیر للموصی له ثلث المجموع،و یکون الثلثان قائمین بالفریضة،فیکون من ثمانیة و أربعین،للموصی له ثلثها ستّة عشر،و للزوجات أربعة،و للبنت ثمانیة و عشرون.

ص:284

..........

و إنّما یصیر له نصیب بعد موت مورِّثه،فإضافة النصیب إلیه حال الوصیّة مجاز فی کونه جمیع الترکة،فکأنّه قال:إنّ جمیع الترکة لفلان التی هی نصیب ابنی لو فرض کونه وارثا لها وحده من غیر مزاحم له من وصیّة و لا غیرها.و هذا المعنی و إن کان مجازا إلا أنّه لیس هناک معنی حقیقی یمکن حمله علیه حتی یقال:تقدّم الحقیقة علی المجاز.

لا یقال:معناه الحقیقیّ کون الوصیّة بنفس نصیبه،و لا نصیب له فیکون الوصیّة باطلة،نظرا إلی الحمل علی الحقیقة.

لأنّا نقول:مثل هذا وارد فی قوله:أعطوه مثل نصیب ابنی،فإنّ ابنه لا نصیب له الآن حقیقة و إنما أطلق نصیبه علیه مجازا،فکما حکمتم بالصحّة هناک فکذا هنا، لاشتراکهما فی المفهوم و أنّ المراد بنصیبه فی الحالتین ما یخصّه بعد الموت من الترکة، و هذا مجاز شائع لا ضرر فی استعماله بل لا یفهم من اللفظ غیره.

و بالجملة:فإنّه کنایة عن مجموع الترکة لا یفید کونه مستحقّا للوارث حتی یتناقض الکلام و یکون وصیّة بمال الغیر.و بما قرّرناه یندفع جمیع ما أورده فی هذا الباب علی القول بالصحّة.

و أما ما احتجّوا به علی البطلان فجوابه منع کون الوصیّة بمستحقّ الولد،بل بجمیع الترکة کما بیّناه.و فرق بین وصیّته بدار ابنه و بنصیبه فی المیراث،فإنّ دار ابنه لا حقّ للموصی فیها،بخلاف الترکة التی تکون نصیب ابنه لو لم یخلّف غیره و لم یوص منها بشیء،فإنّ الترکة حال الوصیّة مملوکة للموصی،و إن کان قد تعلّق بها حقّ ابنه علی وجه تصحّ إضافة النصیب إلیه بعد الموت بطریق المجاز.و کذلک نمنع من کون صحّتها علی هذا التقدیر موقوفة علی بطلانها،لأنّ المراد بنصیبه لو لا الوصیّة کما قرّرناه.و هذا هو الجواب عن قولهم:إنّ بطلانها لازم للنقیضین.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إن حکمنا بالصحّة ففی حمل الوصیّة علی کونها بجمیع الترکة،أو بنصفها علی تقدیر اتّحاد الوارث وجهان:

ص:286

..........

أحدهما:حملها علی الجمیع،و هذا هو الذی لم یذکر فی المختلف (1)غیره.

و وجهه قد ظهر ممّا قرّرناه،فإنّ نصیب الولد علی تقدیر انحصار الوارث فیه جمیع الترکة،فتکون الوصیّة بنصیبه وصیّة بالجمیع.

و الثانی:حملها علی النصف،کما لو قال:له مثل نصیب ابنی،لأنّه لما تعذّر حمل النصیب علی الحقیقة حملناه علی مجازه و هو المثل،فیلزمه حکمه.

و فیه نظر،لأنّ المثل هنا غیر المثل فیما لو صرح به،فإنه مع التصریح به یکون نصّا علی تشریکه معه،فلزم منه حمل المثل علی کونه مثله بعد الوصیّة،و أمّا هنا فإنّما أوصی له بنفس نصیبه الذی هو کنایة عن مجموع الترکة،و المثل إنّما صاروا إلیه من حیث إنّه لا نصیب للابن الآن علی ما قرّرناه،أو لأنّ حملها علی نفس النصیب یوجب البطلان فحملوها علی المثل لتعذّر الحمل علی الحقیقة لذلک.و هذا المصیر غیر مرضی،لأن مجرّد البطلان علی تقدیر حملها علی نفس النصیب لا یقتضی العدول عنه و صرفه إلی المجاز لیصحّ،بل الوجه فیه ما قرّرناه سابقا.و علیه فالمثل یراد به مجموع الترکة لا مشارکة الموصی له للولد.و ممّا حقّقناه یظهر أنّ کلّ من حمل هذه الوصیّة علی المثل و أطلق لا یعلم منه إرادة أحد الأمرین،و لا یتحقّق مذهبه منهما إلا بدلیل خارجیّ.

و الذی نختاره فی المسألة:أنّ الموصی إن قصد بکلامه هذا نفس مستحقّه علی تقدیر الموت فالوصیّة باطلة.و إن قصد نصیبه الذی یتبادر لکلّ أحد من أنّ الولد الواحد إذا انحصر الإرث فیه یکون نصیبه جمیع الترکة،فالوصیّة بجمیع الترکة.و إن قصد به کون الموصی له شریکا للابن فی نصیبه بتقدیر المثل فالوصیّة بالنصف.و هذا کلّه لا إشکال فیه.و إن أطلق اللفظ مریدا مقتضاه من غیر أن یلحظ شیئا بخصوصه یکون موصیا بجمیع الترکة کما حقّقناه.

ص:287

..........

و اعلم أنّ المحقّق الشیخ علی (1)(رحمه اللّه)ذکر فی شرحه أنّ للفقهاء فی المسألة قولین خاصّة،أحدهما البطلان و الثانی الحمل علی المثل بمعنی المشارکة بالنصف کما لو أوصی له بمثل نصیبه.و ذکر أنّ الاحتمال الثالث-و هو حمله علی الوصیّة بالجمیع -مختصّ به لم یتعرّض إلیه أحد.

و هذا عجیب منه فإنّ هذا الاحتمال الثالث لم یذکر الأکثر غیره فضلا عن أن لا یکون مذکورا.قال فی المختلف-بعد أن نقل فی المسألة قولین:البطلان و صحّة الوصیّة و یکون بمنزلة ما لو أوصی له بمثل نصیب ابنه-ما هذا لفظه:«و المعتمد الأول،لنا:أنّه أوصی بما هو حقّ للابن فیبطل،کما لو قال:بدار ابنی.احتجّ الآخرون بأنّ اللفظ یحمل علی مجازه عند تعذّر حمله علی الحقیقة،و لأنه وصیّة بجمیع المال فی الحقیقة،و لو أوصی له بجمیع ماله لم تکن الوصیّة باطلة» (2).انتهی.و هذا کما تری صریح فی أنّه فهم من القائل بالصحّة و الحمل علی المثل إرادة الجمیع،فکیف لا یکون مذکورا لأحد؟! و قال فی التذکرة:«إذا أوصی له بنصیب وارث،فان قصد المثل صحّت الوصیّة إجماعا،و إن قصد العین بطلت الوصیّة،و به قال الشافعیّ و أبو حنیفة.و قال مالک و أهل البصرة و ابن أبی لیلی و زفر و داود:تصحّ الوصیّة،لأنّ ذلک وصیّة بجمیع المال» (3)انتهی.و هو قریب من کلامه فی المختلف حیث اقتصر علی القولین و حصر القول بالصحّة فی الوصیّة بالجمیع.

و قال الشیخ فی المبسوط:«و إذا کان له ابن فقال:أوصیت له بنصیب ابنی فإنّ هذه وصیّة باطلة،و قال قوم:تصحّ الوصیّة و یکون له کلّ المال» (4)انتهی.و لم یذکر

ص:288

و لو کان له ابن قاتل فأوصی(1)بمثل نصیبه،قیل:صحّت الوصیّة، و قیل:لا تصحّ،لأنّه لا نصیب له.و هو أشبه.

الاحتمال الآخر.

و علی هذا فیکون مراد من أطلق الصحّة و حمله علی المثل صحّة الوصیّة فی الجمیع،لأنّ ذلک هو الموجود فی عبارة أصحابنا،و أمّا حمله علی النصف کما لو أوصی بلفظ المثل فلم یذکره أحد من أصحابنا بخصوصه و إنما هو محتمل من إطلاقهم.

نعم،فی عبارة الشیخ فخر الدین ما یؤذن بفهمه إرادة النصف من القائل بالصحّة،لأنّه قال فی شرحه بعد تقریر القولین:«فعلی الصحّة لا فرق بین زیادة لفظة المثل و حذفها،فقوله:«أوصیت بنصیبه»مثل:«أوصیت بمثل نصیبه»و إنما فرّق القائل بالبطلان» (1)فهذه العبارة کالصریحة فی إرادة المثل حقیقة کما لو کان مذکورا و هو یقتضی الوصیّة بمشارکة الابن.

و أمّا الشافعیّة فقد صرّحوا فی کتبهم بأنّ فی المسألة ثلاثة أوجه.قال الرافعیّ فی الشرح الکبیر:«لو قال:أوصیت بنصیب ابنی و لم یذکر لفظ المثل فوجهان، أحدهما:أنّ الوصیّة باطلة لورودها فی حقّ الغیر.و الثانی:أنّها صحیحة و المعنی بمثل نصیب ابنی،فإن صحّحناها فهی وصیّة بالنصف کما لو قال:أوصیت بمثل نصیب ابنی،و فی التهذیب وجه آخر أنها وصیّة بالکلّ».انتهی ملخّصا.

و المبسوط و التذکرة جاریان علی فروع الشافعیّة و وجوههم،لکنّهما أخلاّ بالوجه الثالث و هو کونها وصیّة بالنصف،مع أنّه أشهر عندهم من الآخر.

و الحاصل:أن حمله علی الوصیّة بالجمیع فی عبارة أصحابنا أکثر مع وجود الآخر،و حمله علی النصف فی کلامهم أکثر مع وجود الآخر.

قوله:«و لو کان له ابن قاتل فأوصی.إلخ».

وجه البطلان ظاهر،لما أشار إلیه المصنف من أنّه لا نصیب له فیکون قوله فی قوّة:أوصیت له بمثل نصیب من لا شیء له.و بهذا قطع الشیخ فی المبسوط (2)و لم

ص:289

..........

أصل الشیء فیجعل مثلین أو أکثر».و قال أبو عبیدة معمر بن المثنّی:«ضعف الشیء هو و مثله،و ضعفاه هو و مثلاه» (1).و قال فی الجمهرة:«هذا ضعف هذا الشیء أی:

مثله.و قال قوم:مثلاه» (2)و فی نهایة ابن الأثیر أنّ الضعف مثلان،قال:

«و قیل:ضعف الشیء مثله» (3).

و الأشهر بین الفقهاء ما اختاره المصنف من أنّ الضعف مثلان،بل نقله الشیخ فی الخلاف (4)عن عامّة الفقهاء و العلماء،و إن کان هذا التعمیم لا یخلو من تجوّز،فقد سمعت کلام أهل اللغة،و الفقهاء أیضا مختلفون کأهل اللغة.

و یشهد للمشهور قوله تعالی إِذاً لَأَذَقْناکَ ضِعْفَ الْحَیاةِ وَ ضِعْفَ الْمَماتِ (5)أی عذاب الدنیا و عذاب الآخرة مضاعفا،و قوله تعالی فَأُولئِکَ لَهُمْ جَزاءُ الضِّعْفِ (6)و قوله تعالی وَ ما آتَیْتُمْ مِنْ زَکاةٍ تُرِیدُونَ وَجْهَ اللّهِ فَأُولئِکَ هُمُ الْمُضْعِفُونَ (7).و لم ینقل المصنف خلافا فی الضعف کما نقله غیره أنه المثل استضعافا له.

و أما ضعفا الشیء فعلی تفسیر المثل یکون مثلاه،و علی المثلین قیل:یکون أربعة أمثاله،لأنّ ذلک هو الحاصل من انضمام مثلین إلی مثلین.و المصنف اختار کونه ثلاثة أمثاله،لما نقل عن بعض أهل اللغة من أنّ ضعفی الشیء هو و مثلاه (8)فیکون ثلاثة أمثاله.و علی تقدیر حصول الشک فیها و فی الأربعة لاختلاف أهل اللغة

ص:291

و یدفع إلی الموجودین فی البلد،فلا یجب تتبّع من غاب.(1)و هل یجب أن یعطی ثلاثة فصاعدا؟قیل:نعم.و هو الأشبه،عملا بمقتضی اللفظ.(2) الوصیّة و عدم وجود مانع منه.و أمّا صرفه فی بلد الموصی فکذلک،إن لم یستلزم تغریرا بالمال بسبب نقله،و لا تأخیرا لإخراج الوصیّة مع إمکان التعجیل،و إلاّ أشکل الجواز لذلک.نعم،لو فرض عدم المستحقّ فی بلد المال و عدم الخطر فی نقله فلا إشکال.

و لو فرض إخراج قدر الثلث فی بلد الموصی من المال الموجود فیه و ترک الأموال المتفرّقة للورثة مع رضاهم بذلک صحّ أیضا،لأنّ المعتبر إخراج ثلث المال بالقیمة لا الإخراج من کلّ شیء،و إن کان إطلاق الثلث یقتضی الإشاعة،إلاّ أن یتعلّق غرض الموصی بشیء من الأعیان أو بالجمیع فیتّبع مراده.

و لو کان نقل المال إلی بلد آخر لغرض صحیح-کأولویّة المستحقّ فیه أو لوجود الحاکم فیه و نحو ذلک-جاز أیضا،کما یجوز نقل الزکاة الواجبة لذلک و إن لم یجز مطلقا.

قوله:«و یدفع إلی الموجودین فی البلد و لا یجب تتبّع من غاب».

لأنّ الفقراء غیر منحصرین فلا یجب الاستیعاب،و لا یتّبع من لیس فی البلد لذلک.و یفهم منه وجوب استیعاب من فی البلد منهم،و وجهه:أن الموصی لهم یستحقّون علی جهة الاشتراک لا علی جهة بیان المصرف کالزکاة.و بهذا یظهر أنّ عدم وجوب التتبّع رخصة و أنه لو صرفه إلی غیر الموجودین أو إلیهم و إلی غیرهم جاز.

قوله:«و هل یجب أن یعطی ثلاثة فصاعدا؟قیل:نعم.و هو الأشبه عملا بمقتضی اللفظ».

وجه وجوب الدفع إلی ثلاثة فصاعدا:أن الفقراء جمع و أقلّه ثلاثة علی المختار، و من قال إنّ أقلّه اثنان اکتفی بهما هنا.فعلی هذا لا یجوز أن یقصر عن ثلاثة،فان لم یوجد فی البلد ثلاثة وجب الإکمال فی غیره مراعاة للفظ الجمع،و أن الحکم لیس لبیان المصرف کما مرّ و إلا لاکتفی بالواحد.

و یشکل بأنه:إن کان للاشتراک وجب تتبّع الممکن،و إن کان لبیان المصرف

ص:293

و کذا لو قال:أعتقوا رقابا،(1)وجب أن یعتق ثلاثة فما زاد،إلا أن یقصر ثلث مال الموصی.

لزم الاکتفاء بواحد،فالجمع بین وجوب استیعاب من بالبلد و عدم وجوب صرفه إلی غیرهم مع وجوب الدفع إلی ثلاثة لا یخلو من إشکال.و لعلّ الوجه فیه:أنّ مراعاة الجمع یوجب الثلاثة فصاعدا و استیعاب من حضر لاشتراکهم فی الاستحقاق،و عدم وجوب الدفع إلی من عداهم رخصة و تخفیف.

قوله:«و کذا لو قال:أعتقوا رقابا.إلخ».

وجوب عتق الثلاثة هنا مع سعة الثلث ممّا لا إشکال فیه،مراعاة لصیغة الجمع.و لو قصر الثلث عن الثلاثة اقتصر علی ما یسعه،إذ لا یسقط المیسور بالمعسور.و لا یرد:أنّ الموصی به مسمّی الجمع و قد تعذّر فینبغی أن تبطل الوصیّة أو یتوقع تنفیذها إن رجی،لأنّ معنی الجمع واحد و واحد و واحد،و إنّما اختصروه بلفظ الجمع،کما نصّ علیه أهل العربیّة،فإنّهم قالوا:رجال فی قوّة رجل و رجل و رجل،فلا یسقط البعض بالعجز عن البعض کما لو أوصی بعتق الثلاثة مفصّلا بهذا اللفظ.

و علی هذا فلو قصر الثلث إلا عن واحد و لم یجز الوارث أعتق الواحد.و لو قصر عنه ففی وجوب إعتاق شقص مع الإمکان قولان أقربهما الوجوب،لأنّ وجوب عتق الجزء ثابت کالکلّ،و لعموم:«إذا أمرتکم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» (1).و وجه العدم:أنّ لفظ الرقبة لا یدلّ علی البعض إلاّ تضمّنا،و الدلالة التضمّنیة تابعة للمطابقیّة،فإذا فات المتبوع انتفی التابع.و جوابه:أنّ عتق الرقبة لمّا لم یتحقّق إلا بعتق جمیع أجزائها فکلّ جزء مقصود عتقه و مأمور به بالذات لا بالتبعیّة،فیجب حیث یمکن.

فإن تعذّر ففی صرف القدر فی البرّ أو رجوعه إلی الورثة وجهان تقدّم نظیرهما،

ص:294

..........

و لو حدث عیب فی العبد قبل تسلیمه إلی الموصی له فللثانی تکملة الثلث بعد وضع قیمة العبد صحیحا،لأنّ الموصی قصد عطیّة التکملة و العبد صحیح،فاذا تجدّد العیب کان ذلک نقصا فی العین فلا بدّ من اعتبار الناقص مع الباقی.فلو فرض أنّ قیمة العبد صحیحا مائة و باقی الترکة خمسمائة فأصل الثلث مائتان و الوصیّة للثانی بمائة،فإذا تجدّد نقص العبد خمسین مثلا رجعت الترکة إلی خمسمائة و خمسین،و ثلثها مائة و ثلاثة و ثمانون و ثلث (1)،فاذا وضعت منه قیمة العبد صحیحا بقی ثلاثة و ثمانون و ثلث للموصی له.

و یشکل بأنّ مقتضی الوصیّة الثانیة أن یکون بید الورثة ضعف ما بید الموصی له الثانی بعد إسقاط الأول،و هنا لیس کذلک،لأنّ الباقی من المال بعد قیمة العبد خمسمائة (2)فیجب أن یکون نقص العبد محسوبا من الترکة بالنسبة إلی الأول فهو کالباقی،فالمتّجه أن یکون للثانی مائة،و الواصل إلی الورثة الثلثان و زیادة.

و لو کان نقص العبد باعتبار السوق،و العین بحالها،و مقدار النقص خمسون کما سبق،اعتبرت قیمة الترکة عند الوفاة و لا ینقص بسببه شیء علی الثانی،بل یعطی تمام الثلث حینئذ مائة و ثلاثة و ثلاثین[1]و ثلثا.و الفرق:أنّ العین هنا قائمة بحالها، و الثلث إنّما یعتبر عند انتقال الترکة عن الموصی و هو حالة الوفاة،بخلاف نقص المعیب فإنّه نقص محسوس له حصّة من الثمن،و لهذا ضمنه الغاصب و ثبت أرشه للمشتری علی البائع دون رخص السوق.

و لو فرض موت العبد بطلت وصیّته لفوات متعلّقها،و أعطی الآخر ما زاد علی

ص:296

..........

عن ملکه حین ملکه بالقبول،و انعتق علیه تبعا لملکه بغیر اختیاره فلم یکن مفوّتا باختیاره شیئا و إنما جاء الفوات من قبل اللّه تعالی.

و یشکل هذا:بأنّه لو تمَّ لزم مثله فیما لو اشتراه بعوض فإنّ مجرّد الشراء و التملّک لیس هو المانع من النفوذ،و إنما المانع و المفوّت لحقّ الورثة العتق و هو یحصل بغیر اختیاره کما قیل هنا. (1)

لکن یجاب عنه:بأنّه هنا مفوّت علی الورثة الثمن باختیاره حیث بذله فی مقابلة ما یوجب التلف قطعا بغیر فائدة تعود علی الوارث،و حینئذ فلا یتمّ الدلیل إلا بإضافة أمر آخر،و هو أنّه لم یخرج شیئا عن ملکه بعوض یحصل به فوات شیء علی الورثة.و کان الأولی فی الاستدلال علی هذا التقدیر أن یقول:لأنّه لم یفوّت شیئا علی الورثة من حیث إنّه ملکه بغیر عوض،و العتق وقع قهریّا.

و الحاصل:أنّ المعتبر فی صحّة العتق حصول الأمرین معا،و هما عدم العوض،و کون العتق قهریّا،فمتی انتفی أحدهما اعتبر من الثلث.

و أما ما ادّعاه المصنف من الإجماع علی الحکم فبالنظر إلی من تقدّمه من أصحابنا و کأنّه لم یظهر له مخالف قبله،و إلاّ فالمسألة محتملة،و العامّة مختلفون فی حکمها فذهب بعضهم (2)إلی اعتبار خروجه من الثلث کالعتق اختیارا،و قوّاه العلامة فی التحریر (3)استنادا إلی أنّ اختیار السبب کاختیار المسبّب،فمتی کان الأوّل مقدورا فالثانی کذلک،و هو قول بعض المتکلّمین.و حینئذ فلا یلزم من کون العتق قهریّا خروجه من الأصل،و إنما یلزم ذلک لو لم یکن مستندا إلی اختیار المریض فی التملیک.و الأقوی ما اختاره المصنف.

و لا یقدح دعواه الإجماع فی فتوی العلامة بخلافه،لأنّ الحقّ أنّ إجماع

ص:298

..........

أصحابنا إنّما یکون حجّة مع تحقّق دخول المعصوم فی جملة قولهم،فإنّ حجیّته إنما هی باعتبار قوله عندهم،و دخول قوله فی قولهم فی مثل هذه المسألة النظریّة غیر معلوم.و قد نبّه المصنف فی أوائل المعتبر علی ذلک،فقال:إنّ حجیّة الإجماع لا تتحقّق إلا مع العلم القطعیّ بدخول قول المعصوم فی قول المجمعین (1)،و نهی عن الاغترار بمن یتحکّم و یدّعی خلاف ذلک.و هذا عند الانصاف عین الحقّ،فإنّ إدخال قول شخص غائب لا یعرف قوله فی قول جماعة معروفین بمجرّد اتّفاقهم علی ذلک القول بدون العلم بموافقته لهم تحکّم بارد (2).و بهذا یظهر جواز مخالفة الفقیه المتأخّر لغیره من المتقدّمین فی کثیر من المسائل التی ادّعوا فیها الإجماع إذا قام عنده الدلیل علی ما یقتضی خلافهم،و قد اتّفق لهم ذلک کثیرا لکن زلّة المتقدّم مسامحة عند الناس دون المتأخّر.

و لنرجع إلی بقیّة أقسام المسألة فنقول:قد عرفت حکم ما لو ملکه بغیر عوض اختیارا،و أمّا إذا ملکه کذلک بغیر اختیاره کالإرث،فإن قلنا فی القسم الأول بکونه من الأصل فهنا کذلک بطریق أولی،و إن قلنا بکونه ثمَّ من الثلث احتمل کونه هنا کذلک،لتحقّق الملک للمریض فیکون معدودا من جملة أمواله،فانعتاقه یفوّت علیهم المالیّة.و یضعّف بأنه لم یتلف علی الورثة شیئا ممّا هو محسوب مالا له،و مع ذلک فالعتق قهریّ فلا مانع منه،و ینبغی هنا القطع بنفوذه من الأصل.و فی التذکرة (3)جعل العتق أقرب.

و لو ملکه بعوض فلا یخلو إمّا أن یکون اختیارا أولا.و علی التقدیرین فلا یخلو إمّا أن یکون العوض موروثا بحیث یحصل ببذله تفویت علی الورثة أولا.فهذه أربعة أقسام:

ص:299

..........

الأول:أن یملکه بعوض موروث اختیارا بأن اشتراه،فان کان بثمن المثل و اعتبرنا خروج المنجّزات من الثلث ففی انعتاقه قولان:

أحدهما:أنّه من الثلث،لأنّ تملکه له باختیاره سبب فی عتقه فجری مجری المباشرة،خصوصا عند من یجعل فاعل السبب فاعل المسبّب کالجبّائیین.و هذا هو الأصحّ.

و الثانی:نفوذه من الأصل،لأنّه إنما یحجر علیه فی التبرّعات،و الشراء لیس بتبرّع فلا یکون محجورا علیه.و العتق حصل أولا بغیر اختیاره فلا یعتبر فیه الثلث.

و یضعّف بأنّ بذل الثمن فی مقابلة ما قطع بفواته و زوال مالیّته بالعتق تضییع علی الوارث،کما لو اشتری ما یقطع بموته عاجلا.

و القولان اختارهما العلامة فی القواعد (1)فی الوصایا،أوّلهما فی الأحکام المعنویّة،و ثانیهما فی کیفیّة التنفیذ.و لو اشتراه بدون ثمن المثل فالزائد محاباة حکمه حکم الموهوب (2).

الثانی:أن یملکه بعوض موروث لکنّه بغیر اختیاره،بمعنی استناده إلی أمر الشارع له به،کما لو کان قد نذر فی حال الصحّة أو المرض-إن جوّزنا کونه من الأصل-أنّه إذا وجد قریبه یباع بعوض هو قادر علیه اشتراه،فوجده و هو مریض، فینفذ من الأصل علی القولین.و یحتمل ضعیفا کونه من الثلث،لحصول السبب المقتضی للتصرّف فی المرض.و ضعّف باستناد ذلک إلی إیجاب الشارع فکان علیه بمنزلة الدّین.

الثالث:أن یملکه بعوض غیر موروث باختیاره،کما لو آجر نفسه للخدمة به،فینعتق من الأصل علی القولین،لعدم تفویته شیئا علی الورثة،و یأتی علی احتماله

ص:300

..........

الجمع لا یوجب المصیر إلیه مع وجود اللفظ الشامل له و لغیره.و حینئذ فمختار المصنف أقوی.

و فی المسألة وجه ثالث مخرّج من دلیل الثانی و هو:أنّ زیدا یکون کأحد الفقراء،لأنّه و إن کان أقلّهم ثلاثة إلا أنّه یقع علی ما زاد،و لا یتعیّن الدفع إلی ثلاثة بل یجوز الدفع إلی ما زاد.فمقتضی التشریک أن یکون کواحد منهم فیعطی سهما من سهام القسمة،فإن قسّم المال علی أربعة من الفقراء أعطی زیدا الخمس،و إن قسّم علی خمسة فالسدس،و هکذا.و رابع:أنه یعطی أقلّ ما یتموّل،و لکن لا یجوز حرمانه و إن کان غنیّا.و خامس:أنّه إن کان فقیرا فهو کأحدهم،و تخصیصه للاهتمام به،و إن کان غنیّا فله النصف.و سادس:أنّه إن کان غنیّا فله الربع و إلا فالثلث، لدخوله فیهم.و سابع:أنّ الوصیّة فی حقّ زید باطلة،لجهالة من أضیف إلیه.

و هذه الأوجه کلّها ضعیفة ما عدا الأولین،و أقوال أصحابنا منحصرة فیهما، فلذا اقتصر علیهما المصنف،و أضعفها الأخیر.

هذا کلّه إذا أطلق زید،أمّا إذا وصفه بصفة الجماعة فقال:لزید الفقیر و للفقراء،جری الخلاف فیما لزید إن کان فقیرا.و الأقوی أنه کما لو أطلق،لما ذکرناه فی توجیه الأول.و لو وصفه بغیر صفة الجماعة کقوله:لزید الکاتب و للفقراء،فأولی بترجیح الوجه الأول.و لا بدّ علی الأوجه من الصرف إلی ثلاثة من الفقراء مراعاة لصیغة الجمع.

ص:302

..........

القدر الزائد عمّا أخذه من العوض فی قوّة المتبرّع به و إن لم یکن متمیّزا.و قد نبّه علی إدخاله فی المثال.

و خرج أیضا عتق القریب المملوک بغیر عوض فإنّ عتقه لیس من منجّزات المریض،و إنّما وقع قهریّا من الشارع.

و بقی مثل التزویج بأقلّ من مهر المثل،و إجارة نفسه بأقلّ من أجرة المثل داخلا فی التبرّع بالمنجّزات،مع أنّه خارج عن حکمها لا یتوقّف علی خروجه من الثلث،لأنّه لیس إخراج مال من الترکة،بل هو اکتساب.و المصنّف لم یبیّن المراد من المنجّزات بغیر المثال.و ضابطها ما استلزمت تفویت المال علی الوارث بغیر عوض.

إذا تقرّر ذلک فنقول:اختلف الأصحاب فی تصرّفات المریض المنجّزة المتبرّع بها علی ذلک الوجه،فذهب الأکثر-و منهم الشّیخ فی المبسوط (1)،و الصدوق (2)، و ابن الجنید (3)-و سائر المتأخّرین (4)إلی أنّها من الثلث کغیر المنجّزة.و قال المفید (5)، و الشّیخ فی النهایة (6)،و ابن البراج (7)،و ابن إدریس (8)،و الآبی (9)تلمیذ المصنف:إنّها من الأصل.و المصنف لم یرجّح هنا أحد القولین،لکنّه رجّح الأول فی مواضع متعدّدة من الکتاب (10).

ص:305

..........

و منشأ الخلاف من اختلاف الروایات ظاهرا،فممّا استدلّ به منها للأوّل صحیحة علیّ بن یقطین قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام ما للرجل من ماله عند موته؟قال:الثلث،و الثلث کثیر» (1)و قد تقرّر فی الأصول أنّ جواب«ما» الاستفهامیّة للعموم.و صحیحة یعقوب بن شعیب قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یموت،ماله من ماله؟فقال:له ثلث ماله» (2)و التقریب ما تقدّم.و روایة أبی ولاّد عنه علیه السلام فی الرجل یکون لامرأته علیه الدّین فتبرئه منه فی مرضها،قال:«بل تهبه له فیجوز هبتها،و یحسب ذلک من ثلثها إن کانت ترکت شیئا» (3).و روایة علیّ بن عقبة عنه علیه السلام فی رجل حضره الموت فأعتق مملوکا لیس له غیره،فأبی الورثة أن یجیزوا ذلک،کیف القضاء فیه؟قال:«ما یعتق منه إلا ثلثه،و سائر ذلک الورثة أحقّ بذلک،و لهم ما بقی» (4).و هذه الروایة و إن کانت متضمّنة للعتق خاصّة إلا أنّه لکونه مبنیّا علی التغلیب یفید حکم غیره بطریق أولی.و روایة الحسن بن الجهم قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام ما تقول فی رجل أعتق مملوکا له و قد حضره الموت و أشهد له بذلک،و قیمته ستمائة درهم،و علیه دین ثلثمائة درهم،و لم یترک شیئا غیره؟قال:یعتق منه سدسه،لأنّه إنّما له منه ثلثمائة و له السدس من الجمیع» (5).

ص:306

..........

و روی العامّة فی صحاحهم«أنّ رجلا من الأنصار أعتق ستّة أعبد له فی مرضه لا مال له غیرهم،فاستدعاهم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و جزّأهم ثلاثة أجزاء و أقرع بینهم،فأعتق اثنین و أرقّ أربعة» (1).

و له (2)وجوه أخری من الاعتبار،منها:أنّه إن کانت المؤخّرات من الثلث فالمنجّزات کذلک،لکن المقدّم حقّ فالتالی مثله.و بیان الملازمة:أنّ المقتضی لحصر الوصیّة فی الثلث النظر إلی الورثة و الشفقة علیهم،و هذه العلّة مبنیّة علیها فی النصوص و هی موجودة فی المتنازع.

و منها:أنّه لو لا کونها من الثلث لاختلّت حکمة حصر الوصیّة فی الثلث،فإنّه لولاه لالتجأ کلّ من یرید الزیادة فی الوصیّة علی الثلث إلی العطایا المنجّزة،فیفوت الغرض الباعث علی المنع من الزائد.

و احتجّ الآخرون بأنّه مالک تصرّف فی ملکه،فیکون سائغا.و الصغری مفروضة،و الکبری قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الناس مسلّطون علی أموالهم» (3)خرج منه ما بعد الموت فیبقی الباقی،أو یقال:إنّ ما بعد الموت من التصرّف لیس تسلیطا علی ماله بل علی مال غیره و هو الوارث.و بأصالة الجواز،و باستصحاب ما کان فی حال الصحّة،و بأنّه لو لا صحّتها لما لزمت بالبرء،و التالی باطل،فکذا المقدّم.و بروایة عمّار عن الصادق علیه السلام:«قال:الرجل أحقّ بماله ما دام فیه الروح،إن أوصی به کلِّه فهو جائز» (4).و بروایة عمّار أیضا عنه علیه السلام فی الرجل

ص:307

..........

یجعل بعض ماله لرجل فی مرضه،فقال:«إذا أبانه جاز» (1).و بموثّقة عمّار أیضا عنه علیه السلام قال:«المیّت أحقّ بماله ما دام فیه الروح یبین به،فان قال:بعدی، فلیس له إلا الثلث» (2).و بروایة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قلت له:الرجل له الولد أ یسعه أن یجعل ماله لقرابته؟فقال:هو ماله یصنع به ما شاء إلی أن یأتیه الموت،فإن أوصی به فلیس له إلاّ الثلث،إلاّ أنّ الفضل فی أن لا یضیّع من یعوله،و لا یضرّ بورثته» (3).

هذا محصول حجج الفریقین،و فی کلّ واحد منهما نظر:

أمّا الصحیحتان الأولیان اللّتان هما عمدة الاستدلال و معتمدة فلا دلالة لهما علی المطلوب،بل دلالتهما علی ما بعد الموت أولی.أمّا الثانیة فإنّها صریحة فیه،لأنّه قال فیها:«الرجل یموت ماله من ماله؟»فلا وجه للاستدلال بها علی المنجّزات.و أمّا الأولی فکما یحتمل المنجّز یحتمل الوصیّة،لأنّ«عند»من ظروف المکان المقتضیة للمصاحبة فدلالتها علی الوصیّة أقوی،و إن استعملت«عند»فیما تقدّم بیسیر فإن سلّم کونه حقیقة فغیره أکثر.و أما باقی الروایات علی کثرتها فمشترکة فی ضعف السند.

و أما ما یختصّ کلّ واحدة ففی روایة علیّ بن عقبة-مع کونها أوضح الجمیع دلالة-أمران:

أحدهما:إمکان حملها علی الوصیّة،لأنّ حضور الموت قرینة منعه من مباشرة

ص:308

..........

العتق،و یجوز نسبة العتق إلیه لکونه سببه القویّ بواسطة الوصیّة.و هذا و إن کان بعیدا إلا أنّه مناسب حیث لم یبق للروایة عاضد.

و الثانی:أنّها واردة فی العتق فلا یلزم تعدّی الحکم منه إلی غیره.و دعوی أولویّة غیره ممنوعة بل هو قیاس.و بناؤه علی التغلیب لا یدلّ علی المطلوب.و عدم القائل باختصاصه بالحکم-علی تقدیر تسلیمه-لا یجوّز قیاس غیره علیه،مع ما فیها من القصور.

و أما روایة أبی ولاّد ففیها:أنّ مضمونها لا یقول به أحد،لأنّ الإبراء ممّا فی الذمّة صحیح بالإجماع دون هبته،و الحکم فیها بالعکس،فکیف یستند إلی مثل هذه الروایة المقلوبة الحکم الضعیفة السند؟!و الکلام فی روایة ابن الجهم کالکلام فی روایة ابن عقبة.

و أجود ما فی هذا الباب متنا و سندا الروایة العامّیة (1)،و من ادّعی خلاف ذلک فالسبر یردّ دعواه،و علیها اقتصر ابن الجنید فی کتابه الأحمدی (2)و أما اعتبارهم الأول و دعوی الملازمة بین خروج الوصیّة و المنجّزات من الثلث ففیه القدح فی الملازمة،لأنّ مبنی الأحکام علی مثل ذلک غیر جائز.و العلّة ضعیفة،لأنّها غیر منصوصة و إن کانت مظنونة من حکمة الحکم المنصوص،مع أنها منقوضة بالصحیح خصوصا المشارف علی الموت بأحد الأسباب الموجبة للخطر مع عدم المرض.و لیس ببعید أن یکون الحکمة فی ذلک سهولة إخراج المال بعد الموت علی النفس حیث یصیر للغیر فیمنع من التجرّی علیه لتضییع حقّ غیره مع حفظه له لمّا کان حقّه و شحّه علیه.

و هذه الحکمة لیست حاصلة فی الحیّ و إن کان مریضا،لأن البرء ممکن،و الشحّ بالمال فی الجملة حاصل،فیکون کتصرّف الصحیح فی ماله لا فی مال غیره.و کون مال المریض فی معرض ملک الورثة فی الحال بخلاف الصحیح مطلقا ممنوع،فربّ

ص:309

و لا بدّ من الإشارة إلی المرض الذی معه یتحقّق وقوف التصرّف علی الثلث.فنقول:کلّ مرض لا یؤمن معه من الموت غالبا فهو مخوف، کحمّی الدقّ.(1) مریض عاش أکثر من الصحیح،و ربّما کان فی حال المراماة التی یغلب معها ظنّ التلف أبلغ من المریض.

و من هذا یظهر ضعف الاعتبار الآخر،فإنّ الخوف من البرء یمنع من الزیادة بخلاف ما بعد الموت بل هذا حاصل بالوجدان،فلا اختلال.

و أمّا ما احتجّ به الآخرون ففی روایاته جمع اشتراکها فی ضعف السند و لیس فیها سوی واحدة من الموثّق،کما نبّهنا علیه.و فی روایة عمّار الأولی نفوذ الوصیّة مطلقا من الأصل و هم لا یقولون به فیبطل الاستدلال بها.و القول بأنّها تدلّ علی أنّ المنجّز کذلک بطریق أولی لا یصحّ مع فساد المبنیّ علیه.و علی تقدیر اعتبارها فهی مکافئة لما دلّ علی مطلوب الأولین من حیث السند لکن بعضها أقوی من حیث الدلالة.

و علی کلّ حال فلا بدّ من الجمع إن اعتنی بالروایات من الجانبین.و یمکن أن یقال حینئذ:إنّ تلک خاصّة و هذه عامّة و الخاصّ مقدّم،و لو تکون فی الروایات الصحیحة دلالة لترجّح القول بها.و أمّا کونه مالکا و ملاحظة الأصل بمعنییه فهو حسن إن لم یدلّ الدلیل علی خلافه،و إلاّ انقطع.و أمّا دعوی الملازمة بین لزومها بالبرء و صحّتها ففاسدة،و أیّ مانع من صحّتها غیر لازمة موقوفة علی إجازة الوارث إن مات،و لازمة إن برئ؟!فیکون البرء کاشفا عن الصحّة و اللزوم کتصرّف الفضولیّ،و الموت کاشفا عن الفساد إذا لم یجز الوارث.

و اعلم أنّه علی تقدیر البرء لا فرق فی الحکم بلزوم هذه التصرّفات بین کون المرض مخوفا و عدمه،و إنما یحتاج إلی البحث عنه علی تقدیر الوفاة فیه.

قوله:«و لا بدّ من الإشارة إلی المرض-إلی قوله-کحمّی الدقّ».

و هی-بکسر الدال-حمّی تحدث فی الأعضاء الأصلیّة التی تتولّد من شدّة الاحتراق و ذهاب الرطوبات و انطفاء الحرارة،و لا تمتدّ معها الحیاة غالبا.

ص:310

و السلّ،(1)و قذف الدم(2)و الأورام السودائیّة و الدمویّة.(3)و الإسهال المنتن،(4)و الذی یمازجه دهنیّة،أو براز أسود یغلی علی الأرض،و ما شاکله.

قوله:«و السلّ».

هو قرحة فی الرئة یلزمها حمّی دقیقة (1)،و یأخذ البدن منه فی النقصان و الاصفرار.و قد حکی فی التذکرة (2)فیه أقوالا ثلاثة،أحدها:أنّه لیس بمخوف مطلقا،لأنّه و إن لم یسلم صاحبه غالبا إلا أنه لا یخشی منه الموت عاجلا،فیکون بمنزلة الشیخوخة.و الثانی:أنّه فی انتهائه مخوف لا فی ابتدائه،لأنّ مدّته تتطاول فابتداؤه لا یخاف منه الفوت عاجلا،فاذا انتهی خیف.و منهم من عکس.و المصنّف اختار کونه مخوفا مطلقا.و فی الحقیقة المرجع فی ذلک إلی قول الأطبّاء و أهل التجربة لا إلی الفقیه،و لکن ما یذکره الفقهاء هنا هو أقوال الأطبّاء فلا یرد أنّها لیست من المسائل الفقهیّة،لأنّ الفقیه یضطرّ إلی نقل ذلک هنا لیرتّب علیه الحکم.

قوله:«و قذف الدم».

قذف الدم إلقاؤه،و هو شامل لإخراجه من الفم بالقیء و التنخّع و السعال، و لإخراجه من الأنف بالرعاف،و إخراجه من المعدة بالبراز.و لیست کلّ هذه الأشیاء مخوفة،بل بعضها کالخارج مع الإسهال و من الفم بسبب الریة و الرعاف الدائم و نحو ذلک.

قوله:«و الأورام السوداویّة و الدمویّة».

کلّ واحد من هذه الأورام جنس تحته أنواع من الأمراض،منها ما هو مخوف، و منها ما لیس بمخوف،فإطلاقه مخوفیّة هذین الورمین أیضا متجوّز،و لم یذکرهما غیره من الفقهاء.

قوله:«و الإسهال المنتن.إلخ».

یمکن أن یعود ضمیر«شاکله»إلی المذکور فی أقسام الإسهال،فإنّ له أقساما

ص:311

و أمّا الأمراض التی الغالب فیها السلامة فحکمها حکم الصحّة، کحمّی یوم،(1)و کالصداع عن مادّة(2)أو غیر مادّة،و الدمّل،و الرمد،و السلاق،(3) و کذا ما یحتمل الأمرین کحمّی العفن.(4) مخوفة غیر ما ذکر،کالإسهال المتواتر الذی لا یمکن منعه و لو ساعة،و ما کان معه زحیر،و هو الخارج بشدّة و وجع فی المقعدة،و ما کان معه دم.و یمکن عوده إلی المذکور من الأمراض المخوفة فإنّه لم یستوفها و إنما ذکر قلیلا منها.و هذا أنسب بالعبارة.

قوله:«کحمّی یوم».

الحمّی حرارة غریبة تنبعث من القلب إلی الأعضاء،فان لم تکن عن مرض و تعلّقت بأرواح البدن لا بأخلاطه و لا بأعضائه فهی حمّی یوم.و هی تحدث من أسباب بادیة کغضب و فرح و سهر و کثرة نوم و همّ و غمّ و فزع و تعب و نحو ذلک.و لا یشترط فی تسمیتها یومیّة أن یبقی یوما واحدا بل یجوز أن تبقی أزید من یوم إلی سبعة أیّام.

قوله:«و کالصداع عن مادّة».

المراد بالصداع المادّی ما کان ناشئا عن أحد الأخلاط الأربعة،و عن غیرها ما کان سببه من غیرها کسقطة و ضربة و شمائم و أبخرة ردیّة و فرط جماع و نحو ذلک.

قوله:«و السلاق».

هو غلظ فی الأجفان عن مادّة ردیّة غلیظة یحمرّ لها الجفن و ینتثر الهدب،و قد یؤدّی إلی تقلّع (1)الجفن و فساد العین.و فی حکمه جمیع امراض العین فلو عمّم کان أولی.

قوله:«کحمّی العفن».

هی الحمّی المتعلّقة بالأخلاط الأربعة مع تعفّنها.و المراد بالعفونة فی هذا المقام انفعال الجسم ذی الرطوبة عن الحرارة الغریبة إلی خلاف الغایة المقصودة.

ص:312

و الزحیر،(1)و الأورام البلغمیّة.

و لو قیل:یتعلّق الحکم(2)بالمرض الذی یتّفق به الموت،سواء کان مخوفا فی العادة أو لم یکن،لکان حسنا.

و الحمّی العفنیّة أنواع،منها:الورد،و هی التی تأتی کلّ یوم.و الغبّ،و هی التی تأتی یوما و تترک یوما.و الثلث،و هی التی تأتی یومین و تترک یوما.و الربع-بکسر أوّله،و کذا ما قبله من الحمّیات-و هی التی تأتی یوما و تترک یومین و تعود فی الرابع.

و الأخوین،و هی التی تأتی یومین و تقطع یومین.و قد أطلق المصنف أنّها لیست مخوفة بل محتملة للأمرین،و ذکر جماعة منهم العلامة (1)أن ما عدا الغبّ و الربع مخوف.

قوله:«و الزحیر».

هو حرکة منکرة من المعاء المستقیم تدعو إلی البراز بسبب ورم أو خلط لاذع أو برد نال الموضع أو غیره.و إنّما یکون غیر مخوف مع تجرّده عن غیره من الأمراض، فلو اقترن به إسهال فهو مخوف کما تقدّم.

قوله:«و لو قیل:یتعلّق الحکم.إلخ».

إذا قلنا:إنّ تبرّعات المریض المنجّزة من الثلث و لیس کلّ مرض یتّفق للإنسان یکون تصرّفه فیه موقوفا بل مرض مخصوص،احتیج إلی ضبطه.و قد اختلف الأصحاب فیه،فقال الشیخ فی المبسوط (2):إنّ المرض المانع هو المخوف، و هو ما یتوقّع به الموت قطعا أو غالبا کما مرّ،دون غیره و إن اتّفق به الموت.و قد مرّ تفصیله.و استند فی ذلک إلی ما تقدّم من الأخبار المشعرة بذلک،کقوله:«ما للرجل عند موته» (3)و لیس المراد عند نزول الموت به بالفعل،فیتعیّن حمله علی ظهور أمارته، لأنّه أقرب من غیره من المجازات و المراد ظهوره بذلک المرض،و قوله فی بعض الروایات:«فی رجل حضره الموت» (4)و إنّما یصدق حضوره فی المرض المخوف،

ص:313

..........

لإشعار قوله علیه السلام:«المریض محجور علیه»[1]بذلک.و للإجماع علی عدم الحجر علی غیر المریض حیث لا یکون سبب آخر.و یبقی حکم التصرّف فی غیر المخوف من الأمراض باقیا علی الأصل و الاستصحاب،و متمسّکا فیه بعموم«الناس مسلّطون علی أموالهم» (1).

و المصنف(رحمه اللّه)اختار عدم اعتبار مخوفیّة المرض و عدمه،بل المرض الذی یحصل به الموت،فان اتّفق فیه تصرّف کذلک فهو من الثلث،سواء کان مخوفا أم لا.

و تبعه علیه العلامة (2)و غیره (3)من المتأخّرین.

و هذا هو الأقوی،لقصور تلک الأخبار عن الدلالة علی اعتبار الخوف،و قد تقدّم ما یدلّک علی القصور،و جاز أن یرید بحضور الموت وقوعه فی المرض کما وصفوه بالحضور فی المخوف بل هذا أولی،لأنّ المخوف قد لا یتّفق معه الموت.و لعموم قوله علیه السلام:«المریض محجور علیه إلا فی ثلث ماله»[5]الشامل للمخوف و غیره، خرج منه ما إذا برئ بالإجماع فیبقی الباقی.هذا إن قلنا:إنّ المفرد المحلّی باللام یفید العموم،و إلاّ أشکل الاستدلال.و یمکن أن یقال:إنّه فی هذا و نظائره للعموم بانضمام القرائن الحالیّة،لانتفاء فائدته علی تقدیر عدمه.و مثله قوله:«إذا بلغ الماء کرّا» (4)و قوله:«خلق اللّه الماء طهورا» (5)و:«مفتاح الصلاة التکبیر» (6)و غیر ذلک ممّا

ص:314

أما وقت المراماة فی الحرب(1)و الطّلق للمرأة و تزاحم الأمواج فی البحر،فلا أری الحکم یتعلّق بها،لتجرّدها عن إطلاق اسم المرض.

هو کثیر،و قد ادّعی جماعة من الفضلاء الإجماع علی عمومیّة کثیر ممّا ذکرناه فی أبوابه، و الوجه فیه ما قلناه.

و الباء فی قوله:«یتّفق به الموت»سببیّة،أی یحصل الموت بسببه.و احترز به عمّا لو اتّفق موته بسبب آخر،کما لو قتل فی ذلک المرض أو أکله سبع فلا یکون تصرّفه موقوفا.و فی عبارة العلامة فی القواعد«اتّفق معه الموت» (1)و فی التذکرة«اتّصل به الموت» (2)فیشمل ما لو مات بسببه و غیره.و لعلّه أجود.

قوله:«أما وقت المراماة فی الحرب.إلخ».

لمّا ذکر المرض المخوف المانع من نفوذ التصرّف فیما زاد علی الثلث ذکر أمورا مخوفة لکنّها لا تسمّی مرضا،و هی ثلاثة:

الأول:وقت التحام الحرب و امتزاج الطائفتین للقتال مع تساویهما أو تقاربهما فی التکافؤ،فإنّها حینئذ حالة خوف.و لو کانت إحداهما قاهرة للأخری لکثرتها أو قوّتها و الأخری منهزمة فالخائفة هی المنهزمة خاصّة،و لعلّ قول المصنف:«وقت المراماة»مشعر بالتکافؤ.و لو لم یمتزج الطائفتان لکن وقع بینهم مراماة بالنشّاب و نحوه فیظهر من العبارة حصول الخوف أیضا،و قطع غیره بکونها حینئذ لیست حالة خوف.

الثانی:حالة الطّلق للمرأة،و هو مخوف لصعوبة ولادة المرأة خصوصا مع موت الولد فی بطنها.

الثالث:وقت رکوب البحر مع تموّجه و اضطرابه فإنّه مخوف،لا إذا کان ساکنا.

و قد اختلف فی التصرّف فی هذه الحالة،فالمشهور بین أصحابنا-بل لم ینقل

ص:315

..........

و فی تقدیم الأوّل فالأوّل من کلّ منهما حیث لا یسع الثلث الجمیع،أراد أن یبیّن ما یفترق فیه العطیّتان من الحکم،و هو أنّه مع جمعه بینهما و قصور الثلث عنهما معا یبتدئ بالعطیّة المنجّزة أوّلا و إن تأخّرت فی الذکر،فان فضل عنها من الثلث شیء صرف فی المؤخّرة.و إنّما قدّمت المنجّزة مطلقا لأنّها تفید الملک ناجزا،و المؤخّرة لم یحصل الملک فیها إلاّ بعد الموت،فکانت لذلک متقدّمة علیها حکما و إن تأخّرت لفظا.

و اعلم أنه قد تلخّص من ذلک-مضافا إلی ما تقدّم-أنّ العطایا المنجّزة توافق المؤخّرة فی أمور و تفارقها فی أمور،و المصنف لم یستوف الحکم فی الموضعین فلنتمّه، فنقول:إنّ العطیّتین تتّفقان فی ستّة أشیاء:

الأول:أنّ نفوذهما متوقّف علی الخروج من الثلث،أو إجازة الورثة.

الثانی:أنّهما تصحّان للوارث و غیره،مع إجازة الوارث و عدمها عندنا.و عند العامّة (1)کلتاهما تتوقّفان للوارث علی إجازة الورثة.