ص :2

ص :3

ص :4

ص:6

کتاب المزارعة و المساقاة

و عبارتها أن یقول:زارعتک،أو ازرع(1)هذه الأرض،أو سلّمتها إلیک،و ما جری مجراه،مدّة معلومة،بحصّة معیّنة من حاصلها.

قوله:«و عبارتها أن یقول:زارعتک أو ازرع.إلخ».

المزارعة من العقود اللازمة،فلا بدّ فیها من الإیجاب و القبول الدالّین علی الرضا بتسلیم الأرض و تسلّمها للزراعة بالحصّة المخصوصة،و کونها بالعربیّة.و لا ریب فی الاجتزاء ب«زارعتک،و سلّمت إلیک،و قبّلتک،و عاملتک»و نحوها من صیغ الماضی الدالّة علی الإنشاء صریحا،و أمّا قوله:«ازرع هذه الأرض»بصیغة الأمر فإنّ مثل ذلک لا یجیزونه فی نظائره من العقود،لکنّ المصنّف و جماعة (1)أجازوه هنا استنادا إلی روایتی أبی الربیع الشامی (2)و النضر بن سوید (3)عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و هما قاصرتان عن الدلالة علی ذلک،فالاقتصار علی لفظ الماضی أقوی، إلحاقا له بغیره.

و فی عبارة المصنّف تجوّز،لأنّه قال:«و عبارتها کذا»و لم یذکر القبول،مع أنه أحد رکنی العبارة عنها،فلا بدّ من ذکره.و لعلّه أشار بما ذکر إلی الاکتفاء بالقبول الفعلی کما اختاره العلاّمة فی القواعد (4)،فتنحصر العبارة فی الإیجاب.و الأقوی اعتبار القبول اللفظی کغیره من العقود اللازمة.

و اعلم أنّه قد استفید من حقیقة المزارعة و من صیغتها أنّ المعقود علیه هو الأرض المملوکة المنتفع بها،کما سیتحرّر من شرائطها.و یبقی من لوازمها البذر و العمل و العوامل،و هی بحسب ما یتفقان علیه فی مقابلة الأرض،أو بعضها مضافا إلیها من صاحب الأرض و بعضها علی العامل.و صورها المتشعبة منها کلّها جائزة.

و أنّه لا تشرع المزارعة بین المتعاملین إذا لم تکن الأرض ملکا لأحدهما،کما فی الأرض

ص:8

..........

الخراجیّة،و إن بقی من لوازمها ما یمکن اشتراکهما فیه،لما قد عرفت أنّ متعلّقها و المعقود علیه فیها هو الأرض،فلو اتّفق اثنان علی المعاملة فی مثل ذلک فی الأرض الخراجیّة فطریق الصحّة الاشتراک فی البذر بحیث یمتزج علی الوجه المقرّر فی باب الشرکة،و یجعلان باقی الأعمال بینهما علی نسبة المال.و لو اتّفقا علی زیادة عمل من أحدهما نوی به التبرّع،فلا رجوع له بالزائد.و لو أرادا جعل الحاصل مختلفا مع التساوی فی البذر أو بالعکس بنی علی ما تقرّر فی الشرکة من جواز ذلک.و قد عرفت أنّ المختار جواز الزیادة فی القدر للعامل أو من له زیادة فی العمل.فلیلحظ ذلک أو غیره من الحیل الشرعیّة علی تسویغ هذه المعاملة،لأنّها متداولة فی کثیر من البلاد التی أرضها غیر مملوکة فیحتاج فیها إلی وجه مجوّز.و یمکن فرضه بأمور:

منها:أن یجعلا البذر بینهما علی حسب ما یتّفقان علیه،و النفقة حینئذ علی نسبة الملک،فإن زاد أحدهما و اتّفقا علی التبرّع به جاز و لا رجوع به.و قد تقدّم.

و منها:أن یکون البذر بینهما کذلک،و یصالح من له العوامل للزارع (1)علی منفعة عوامله المقابلة لحصّة الزارع بعمل الزارع المقابل لحصّة الآخر مدّة معلومة.

و منها:أن یکتری کل منهما الحصّة من ذلک العمل بشیء معلوم یتّفقان علیه، بأن یستأجر صاحب العوامل الزارع علی عمل نصیبه مدّة معلومة بألف مثلا، و یستأجر الزارع نصف (2)العوامل و الآلات مثلا بقدر ذلک أو غیره مدّة مضبوطة.

و لو کان البذر من أحدهما خاصّة،فإن کان من صاحب العوامل استأجر منه نصف عمله بنصف عمل العوامل و نصف البذر مثلا،أو صالحه کذلک،و إن کان البذر من العامل استأجر نصف العوامل مثلا بنصف عمله و نصف البذر،بشرط الضبط الرافع للجهالة فی جمیع ذلک.و الصلح یجری فی الجمیع کذلک.

ص:9

و هو عقد لازم لا ینفسخ إلاّ بالتقایل.(1)و لا یبطل بموت أحد المتعاقدین.(2)

أمّا لو شرط أحدهما علی الآخر شیئا یضمنه له من غیر الحاصل مضافا إلی الحصّة،قیل:یصحّ،و قیل:یبطل.و الأوّل أشبه.(1) و تکره إجارة الأرض للزراعة بالحنطة أو الشعیر،ممّا یخرج منها.

و المنع أشبه.(2) فی منافاة وضع المزارعة،و کون العقد علی خلاف الأصل،حیث إنّ العوض فیه مجهول،فیقتصر فیه علی موضع النقل.و خالف فی بعض ذلک الشیخ فی النهایة (1)و جماعة (2)،فجوّزوا استثناء البذر من جملة الحاصل.و فی المختلف (3)جوّز استثناء شیء منه مطلقا.و المشهور الأوّل.

قوله:«أمّا لو شرط أحدهما علی الآخر شیئا یضمنه-إلی قوله-و الأوّل أشبه».

المشهور بین الأصحاب جواز هذا الشرط،لعموم الأوامر السابقة (4)، و خروجه عن النماء الذی إشاعته بینهما من مقتضی العقد.و القول بالمنع لا نعلم القائل به.و علی القول بالجواز یکون قراره مشروطا بالسلامة،کاستثناء أرطال معلومة من الثمرة فی البیع.و لو تلف البعض سقط منه بحسابه،لأنّه کالشریک و إن کانت حصّة معیّنة،مع احتمال أن لا یسقط منه شیء بتلف البعض متی بقی قدر نصیبه،عملا بإطلاق الشرط.

قوله:«و تکره إجارة الأرض للزراعة بالحنطة أو الشعیر مما یخرج منها.

و المنع أشبه».

مستند المنع روایة الفضیل بن یسار (5)عن الباقر علیه السلام أنّه سأله عن

ص:12

..........

إجارة الأرض بالطعام،قال:«ان کان من طعامها فلا خیر فیه».و یمکن الاستدلال به علی الکراهة،لأنّ نفی الخیر یشعر به.

و علّل مع ذلک بأنّ خروج ذلک القدر منها غیر معلوم،فربّما لا یخرج شیئا،أو یخرج بغیر ذلک الوصف.و من ثمَّ لم یجز السلم فی حنطة من قراح معیّن لذلک.

و یشکل فیما لو کانت الأرض واسعة لا تخیس بذلک القدر عادة،فلا یتمّ إطلاق المنع.

و أمّا مع الإطلاق أو شرطه من غیرها فالمشهور جوازه علی کراهة،للأصل.

و منع منه بعض الأصحاب (1)،بشرط أن یکون من جنس ما یزرع فیها،لصحیحة الحلبی (2)عن الصادق علیه السلام قال:«لا تستأجر الأرض بالحنطة ثمَّ تزرعها حنطة»و النهی للتحریم.

و أجیب بحمله علی اشتراطه ممّا یخرج منها،لدلالة روایة الفضیل علیه،أو بحمل النهی علی الکراهة.

و فیه نظر،لأنّ النهی مطلق،و لا منافاة بینه و بین تحریم شرطه من طعامها حتّی یجمع بینهما بحمله علیه.

و التحقیق:أنّ المطلق و المقیّد متی کانا منفیّین لا یلزم الجمع بینهما،بل یحمل المطلق علی إطلاقه،بخلاف المثبتین.و بملاحظة ذلک یتخرّج فساد کثیر ممّا قرّروه فی مثل هذا الباب.و قد مضی مثله فی النهی عن بیع الطعام قبل قبضه (3)،مع ورود نصّ آخر بتحریم بیع المکیل و الموزون کذلک،حیث جمع الأکثر بینهما بحمل المطلق علی المقیّد.و لیس بشیء.و تحقیق ذلک فی الأصول.مع أنّه یمکن هنا حمل الخبر

ص:13

و أن یؤجرها بأکثر ممّا استأجرها به(1)،إلاّ أن یحدث فیها حدثا أو یؤجرها بجنس غیرها.

و لو اقتصر علی تعیین المزروع،من غیر ذکر المدّة،فوجهان.

أحدهما:یصحّ،لأنّ لکلّ زرع أمدا،فیبنی علی العادة کالقراض.

و الآخر:یبطل،لأنّه عقد لازم فهو کالإجارة،فیشترط فیه تعیین المدّة دفعا للغرر،لأنّ أمد الزرع غیر مضبوط.و هو أشبه.(1) و لو مضت المدّة و الزرع باق،کان المالک إزالته،علی الأشبه،(2) سواء کان بسبب الزارع کالتفریط،أو من قبل اللّه سبحانه،کتأخّر المیاه أو تغیّر الأهویة.

فیها و قاصرة و محتملة.و هو أحد الوجهین فی المسألة.و الأقوی اعتبار مدّة یدرک فیها الزرع علما أو ظنّا غالبا،فلو اقتصر علی تعیین دون ذلک بطل العقد،لأنّ الغرض (1)فی المزارعة هو الحصّة من النماء،فإذا لم یتحقّق فی المدّة عادة بقی العقد بلا عوض، و لأنّه خلاف وضع المزارعة.و الاعتذار بإمکان التراضی بعد ذلک علی إبقائه لا ینفع، لأنّ التراضی غیر لازم،فلا یعلّق علیه شرط اللازم.

قوله:«و لو اقتصر علی تعیین المزروع-إلی قوله-و هو أشبه».

الأقوی اشتراط تعیین المدّة علی الوجه السابق،لأنّ مقتضی العقد اللازم ضبط أجله،و الفرق بینها و بین القراض واضح،فإنّه عقد جائز لا فائدة فی ضبط أجل له لو شرط،لجواز الرجوع قبله،بخلاف المزارعة،فکان إلحاقها بالإجارة أشبه.

قوله:«و لو مضت المدّة و الزرع باق کان للمالک إزالته علی الأشبه».

وجه جواز الإزالة انقضاء المدّة التی یستحقّ علیه فیها التبقیة،و الأصل تسلّط المالک علی ملکه کیف شاء،و لأنّ الزرع بعد المدّة لا حقّ له،فیکون إبقاؤه بدون رضا المالک ظلما.

و قیل:لیس له الإزالة،لأنّه قد حصل فی الأرض بحقّ،فلم یکن للمالک

ص:15

..........

قلعه،و لأنّ للزرع أمدا معیّنا غیر دائم الثبات،فإذا اتّفق الخلل لا یسقط حقّ الزارع،کما لو استأجر مدّة للزرع فانقضت قبل إدراکه.مع أنّ الاحتمال أیضا هناک قائم.

و قیل:له الإزالة بالأرض،جمعا بین الحقّین.و یشکل فیما لو کان التأخیر بتقصیر الزارع.و ما اختاره المصنّف أقوی،لزوال حقّ الزارع بانقضاء المدّة،فلا أرش له و لا استحقاق.

نعم،لو اتّفقا علی إبقائه بعوض أو غیره صحّ،لأنّ الحقّ لا یعدوهما،لکن لا یجبر أحدهما علیه،خلافا لظاهر القواعد (1)حیث جعل التخییر فی قلعه بالأرش و إبقائه بأجرة إلی المالک.و یشکل بأنّ إیجاب عوض فی ذمّة الزارع لا یعقل بدون رضاه.

ثمَّ علی تقدیر القطع بأرش و غیره فالمقلوع لهما بناء علی أنّ الزارع یملک الحصّة و إن لم ینعقد الحبّ،خلافا لابن زهرة[1]،و لا أجرة للمالک علی ما مضی من المدّة لو لم ینتفع بالمقلوع،لأنّ مقتضی المزارعة قصر الحقّ علی الحصّة،مع احتمال وجوبها علی الزارع لو کان التأخیر بتفریطه،لتضییعه منفعة الأرض علی المالک بتأخیره.و یتوجّه علی هذا الاحتمال وجوب أکثر الأمرین من الحصّة و أجرة المثل لو فرض للمقلوع منفعة ناقصة عن المعتاد،لاستناد النقصان إلی تفریطه أیضا.و لا فرق فی کون المقلوع بینهما بین کون البذر من مالک الأرض و الزارع،فیتوجّه للزارع الأرش،لاستحقاقه فیه الحصّة،کما لو کان البذر منه،إلاّ علی القول السابق.

ثمَّ علی القول بثبوت الأرش مع قلعه فطریق تحصیله أن یقوّم الزرع قائما بالأجرة إلی أوان حصاده و مقلوعا،و یحتمل أن یضاف إلی الأوّل کونه مستحقّ القلع

ص:16

و إن اتّفقا علی التبقیة،جاز بعوض و غیره.لکن إن شرط عوضا افتقر فی لزومه إلی تعیین المدّة الزائدة.(1) و لو شرط فی العقد تأخیره،إن بقی بعد المدّة المشترطة،بطل العقد علی القول باشتراط تقدیر المدّة.(2) بالأرش،لأنّ ذلک من جملة أوصافه اللازمة له علی هذا القول،إلاّ أنّه لا یخلو من دور.و کلام الأصحاب فی ذلک غیر محرّر.

قوله:«و إن اتّفقا علی التبقیة جاز-إلی قوله-المدّة الزائدة».

متی قلنا بجواز القلع لم یجب علی المالک الإبقاء إلاّ برضاه،بأجرة أو غیرها.

و امّا إذا قلنا بوجوب الإبقاء ففی وجوب الأجرة قولان.و القولان للعلاّمة،أوّلهما فی التذکرة (1)،و ثانیهما فی القواعد (2).و علی تقدیر اتّفاقهما علی الإبقاء بأجرة تکون إجارة للأرض حقیقة،لانقضاء مدّة المزارعة،فلا بدّ من ضبط المدّة کالإجارة،و إن جاز الإطلاق فی المزارعة.و لو لم یضبطاها،أو اتّفقا علی إبقائه بأجرة و أطلقا،وجب أجرة المثل.

قوله:«و لو شرط فی العقد تأخیره-إلی قوله-تقدیر المدّة».

وجه البطلان علی القول المذکور:أنّ المدّة تصیر فی الحقیقة هی المجموع من المذکور و ما بعده إلی أن یدرک الزرع،و هی مجهولة،فیبطل العقد للإخلال بالشرط، و علی تقدیر عدم جهالة الجملة فالمدّة المشروطة مجهولة،و شرطها فی متن العقد من جملة العوض،فإذا تضمّن جهالة بطل العقد،کما لو کان جمیع المدّة مجهولا.و یحتمل علی هذا القول صحّة الشرط المذکور،لأنّ المدّة مضبوطة،و ما تضمّنه الشرط بمنزلة التابع ذکر احتیاطا،لاحتمال الحاجة،و جهالة التابع غیر مضرّة کما تقدّم غیر مرّة (3).

و الأوّل أقوی.

ص:17

و لو ترک الزراعة،حتّی انقضت المدّة(1)،لزمه أجرة المثل.و لو کان استأجرها لزمت الأجرة.

و لو انقطع فی أثناء المدّة،فللمزارع الخیار،لعدم الانتفاع،هذا إذا زارع علیها أو استأجرها للزراعة،و علیه أجرة ما سلف،و یرجع بما قابل المدّة المتخلّفة.(1) و إذا أطلق المزارعة،زرع ما شاء.(2) التمکّن من إیقاع ما وقع علیه العقد غالبا،و من إمکان الوقوع و لو نادرا،و بملاحظة هذه القاعدة یشکل الحکم فی بعض ما یأتی،کما ستقف (1)علیه.

قوله:«و لو انقطع فی أثناء المدّة فللمزارع الخیار-إلی قوله-المدّة المتخلّفة».

قد عرفت أنّ إمکان الزرع شرط صحّة المزارعة،فإذا وجد الشرط فی الابتداء ثمَّ تجدّد انقطاع الماء فمقتضی القاعدة بطلان العقد،لفوات الشرط لباقی المدّة.

و لکنّ المصنّف-رحمه اللّه-و العلاّمة (2)أطلقا القول بعدم البطلان،بل حکما بتسلّطه علی الفسخ،و کأنّهما نظرا إلی صحّة العقد ابتداء فتستصحب،و الضرر اللاحق للزارع بانقطاع الماء ینجبر بتسلیطه علی الفسخ.و فیه نظر.هذا حکم المزارعة.

أمّا الإجارة:فإن کان قد استأجرها للزراعة فکذلک.لاشتراکهما فی المعنی، أمّا لو استأجرها مطلقا لم یتخیّر مع إمکان الانتفاع بها بغیره.و قوله:«و علیه أجرة ما سلف»من أحکام الإجارة علی تقدیر فسخه،فإنّ الفسخ الطارئ علیها یوجب ثبوت أجرة ما سلف من المدّة و الرجوع بما قابل المتخلّف،أمّا المزارعة فلا شیء علی العامل،إذ لم یشترط علیه سوی الحصّة،و قد فاتت.

قوله:«و إذا أطلق المزارعة زرع ما شاء».

الظاهر أنّ ضمیر«زرع»یعود إلی المزارع العامل.و إنّما یتمّ ذلک لو کان البذر من عنده،أمّا لو کان من عند صاحب الأرض فالتخییر إلیه بطریق أولی،لا إلی المزارع.و إنّما تخیّر مع الإطلاق لدلالة المطلق علی الماهیّة من حیث هی،و کلّ فرد

ص:19

..........

من أفراد الزرع یصلح أن یوجد المطلق فی ضمنه.و أولی منه لو عمّم،لدلالته علی الإذن فی کلّ فرد فرد.و قوّی فی التذکرة (1)وجوب التعیین،لتفاوت ضرر الأرض باختلاف جنس المزروعات،فیلزم بترکه الغرر.و لا ریب أنّه أحوط إلاّ أنّ فی تعیینه نظرا،لدخول المالک علی أضرّ الأنواع من حیث دخوله فی الإطلاق،فلا غرر کما لو عمّم.

و ربّما فرّق بین الإطلاق و التعمیم بأنّ الإطلاق إنّما یقتضی تجویز القدر المشترک بین الأفراد،و لا یلزم من الرضا بالقدر المشترک الرضا بالأشدّ ضررا من غیره،إذ لیس فی اللفظ إشعار بذلک الفرد،و لا دلالة علی الإذن فیه و الرضا بزیادة ضرره،و لأنّ الرضا بالقدر المشترک إنّما یستلزم الرضا بمقدار الضرر المشترک بین الکلّ،لا الرضا بالزائد،فلا یتناول المتوسّط و الأشدّ،بخلاف العامّ،فإنّه دالّ علی الرضا بکلّ فرد.

و فیه نظر،لأنّ المطلق لمّا کان هو الدالّ علی الماهیّة بلا قید صحّ وجوده فی ضمن المفرد و المثنی و المجموع و غیرها،علی ما حقّق،مع أنّ لوازمها مختلفة،و لذلک حکموا بأنّ الأمر بالمطلق کالضرب مثلا یتحقّق امتثاله بجزئیّ من جزئیّاته،کالضرب بالسوط و العصا،ضعیفا و قویا و متوسّطا،حتّی قیل:إنّ الأمر به أمر بکلّ جزئیّ أو إذن فی کلّ جزئیّ.و هذا کلّه یناقض ما ادّعاه الفارق.و لو قیل بأنّ المطلق هو النکرة،کما اختاره الآمدی (2)و ابن الحاجب (3)حیث عرّفاه بأنّه:«الوحدة الشائعة» أو«النکرة فی سیاق الإثبات»فصلاحیّته لکلّ فرد من أفراده أیضا ظاهرة،و إن اختلفت بالقوّة و الضعف.

و المراد بالقدر المشترک علی هذه التقدیرات المعنی المصدری أو نفس الحقیقة المشترکة بین الأفراد،لا تلک اللوازم اللاحقة لها،و هی فی مسألتنا الزرع الصالح

ص:20

و إن عیّن الزرع،لم یجز التعدّی.(1)و لو زرع ما هو أضرّ و الحال هذه، کان لمالکها أجرة المثل إن شاء،أو المسمّی مع الأرش.(2) لکلّ فرد من أفراد المزروعات،لأنّها مشترکة فی هذا المعنی و إن لم تشترک فی الضرر و غیره.

قوله:«و إن عیّن الزرع لم یجز التعدّی».

لا فرق فی تعیین المعیّن بین کونه شخصیّا کهذا الحبّ،و صنفیّا کالحنطة الفلانیّة،و نوعیّا،و غیره،لاختلاف الأغراض باختلافه،فیتعیّن ما تعلّق به الغرض المدلول علیه بالتعیین،فلا یجوز العدول عنه مطلقا عملا بالشرط.

و هذا هو مقتضی التعیین فی کلام المصنّف و غیره،إلاّ أنّه قد أتی بما ینافیه بعد ذلک فی قوله:«و لو کان أقلّ ضررا جاز».و الاعتذار بأنّ الرضا بزرع الأضرّ بالنسبة إلی الأرض یقتضی الرضا بالأقلّ ضررا بطریق أولی باطل،لأنّ غرض مالک الأرض لیس منحصرا فیما یتعلّق بمصلحة الأرض،بل القصد الذاتی له إنّما هو الانتفاع بالزرع،و مصلحة الأرض تابعة لا مقصودة بالذات،و لا شکّ أنّ الأغراض تختلف فی أنواع المزروع،فربّما کان غرضه فی الأشدّ ضررا من حیث نفعه أو الحاجة إلیه و إن حصل للأرض ضرر،و لا یتعلّق غرضه بالأخفّ و إن انتفعت الأرض به،ألا تری أنّ الأرض لو انتفعت بترک الزرع رأسا لم یکن ذلک کافیا فی جواز ترک المزارع العمل نظرا إلی مصلحة الأرض؟و حینئذ فالأقوی عدم التعدّی لما عیّن مطلقا.

نعم،مثل هذا یجری فی إجارة الأرض لزرع نوع معیّن،فإنّ عدول المستأجر إلی زرع ما هو أخفّ ضررا منه متّجه،لأنّ الغرض فی الإجارة للمالک تحصیل الأجرة،و هی حاصلة علی التقدیرین.و یبقی معه زیادة تخفیف الضرر عن أرضه، و أولی منه لو ترک الزرع طول المدّة،فإنّه لا اعتراض للمالک علیه حیث لا یتوجّه ضرر علی الأرض،لحصول مطلوبه و هو الأجرة،بخلاف المزارعة،فإنّ مطلوبه الحصّة من الزرع المعیّن،فلا یدلّ علی الرضا بغیره،و لا یتناوله بوجه.

قوله:«و لو زرع ما هو أضرّ و الحال هذه-إلی قوله-مع الأرش».

أی لو عدل إلی زرع الأضرّ و الحال أنّه قد عیّن غیره ممّا هو أخفّ ضررا،فإنّ

ص:21

و لو کان أقلّ ضررا،جاز.(1) و لو زارع علیها أو آجرها للزراعة و لا ماء لها،مع علم المزارع لم یتخیّر،و مع الجهالة له الفسخ.(2) المالک یتخیّر بین ما ذکر من الأمرین.و وجه التخییر أنّ مقدار المنفعة المعقود علیها قد استوفی بزیادة فی ضمن زرع الأضرّ،فیتخیّر بین أخذ المسمّی فی مقابلة مقدار المنفعة المعیّنة مع أخذ الأرش فی مقابلة الزائد الموجب لضرر الأرض بغیر إذن مالکها،و بین أخذ أجرة المثل لزرع ذلک الأضرّ من غیر نظر إلی المسمّی و الأرش، لأنّ المزروع بتمامه واقع بغیر إذن المالک،لأنّه غیر المعقود علیه.

و یشکل الحکم الأوّل من التخییر بأنّ الحصّة المسمّاة إنّما وقعت فی مقابلة الزرع المعیّن و لم یحصل،و الذی زرع لم یتناوله العقد و لا الإذن،فلا وجه لاستحقاق المالک فیه الحصّة،فوجوب أجرة المثل خاصّة أقوی.

قوله:«و لو کان أقلّ ضررا جاز».

قد عرفت ما فی الجواز.و من لوازم الجواز-لو تمَّ-ثبوت الحصّة للمالک مجّانا.

و فیه نظر،لأنّه غیر معقود علیه أیضا،فکیف یستحقّ فیه شیئا مع أنّه نماء بذر العامل الذی لا دلیل علی انتقاله عن ملکه؟!و خیّر العلاّمة فی کتبه (1)هنا بین أخذ أجرة المثل و المسمّی لتقریب ما ذکر فی الأضرّ.و فیه النظر السابق.و الأقوی ثبوت أجرة المثل خاصّة.

قوله:«و لو زارع علیها أو آجرها-إلی قوله-له الفسخ».

قد عرفت فیما تقدّم من کلام المصنّف و ما حقّقناه أنّ من شرط صحّة المزارعة علی الأرض أن یکون لها ماء معتاد للسقی غالبا بحیث یمکن الانتفاع بالزرع، فبدونه لا یصحّ العقد،لفقد الشرط،و إن رضی کلّ من المالک و العامل،لأنّه تصرّف

ص:22

أمّا لو استأجرها مطلقا،و لم یشترط الزراعة،لم یفسخ،لإمکان الانتفاع بها بغیر الزرع.(1) فی حکم لم یرد الإذن فیه شرعا،و هو ینافی ما ذکر هنا من جواز المزارعة علی ما لا ماء لها،مع العلم بغیر تخییر،و لا معه مع التخییر.و اللازم من تلک القاعدة بطلان المزارعة هنا،سواء علم أم لم یعلم،و لأنّ الحکم بالتخییر فرع صحّة العقد.و قد شارک العلاّمة المصنّف فی کتبه (1)علی مثل هذه العبارة،و زاد علیه التصریح بأنّه لو ساقاه علی ما لا ماء لها غالبا لم یصحّ العقد.و تردّد فی التذکرة فی الصّحة مع ندور الماء کما حکیناه سابقا (2).

و ربّما تکلّف للجمع[1]بین الحکمین بحمل هذا التخییر علی ما لو کان للأرض ماء یمکن الزرع و السقی به،لکنّه غیر معتاد من جهة المالک،بل یحتاج معه إلی تکلّف و إجراء ساقیة و نحوه،و المنع علی ما لو لم یکن لها ماء مطلقا.و هو جیّد لو ثبت أنّ مثل هذا القدر یوجب التخییر،و أنّ الإطلاق یقتضی کون الماء معتادا بلا کلفة، إلاّ أنّ إطلاق کلامهم یأباه،فإنّهم اقتصروا فی الحکم بالجواز علی إمکان السقی بالماء من غیر تفصیل،و فی التخییر علی عدم الإمکان.و أیضا فإنّ إحداث النهر و الساقیة و نحوهما لازم للمالک،سواء کان معتادا أم لا،کما سیأتی التنبیه علیه (3)،فلا فرق حینئذ بین کون الماء معتادا و غیره فی عدم الکلفة علی الزارع.و الأقوی عدم الصحّة هنا عملا بهذا الإطلاق.و مثله ما لو استأجرها للزراعة.

قوله:«أمّا لو استأجرها مطلقا-إلی قوله-بغیر الزرع».

الحکم بعدم الفسخ یقتضی أنّ الحکم فیما لو لم یکن المستأجر عالما بحالها، فإنّ العالم لا معنی لتوهّم جواز فسخه،بل إمّا أن یصحّ أو یبطل مطلقا.و إنّما لم یکن

ص:23

و کذا لو اشترط الزراعة،و کانت فی بلاد تسقیها الغیوث غالبا.(1) و لو استأجر للزراعة ما لا ینحسر عنه الماء،لم یجز،لعدم الانتفاع.(2) له الفسخ مع الجهل بحالها حینئذ لأنّه إذا استأجرها مطلقا لا یقتضی اشتراط إمکان زرعها،لأنّه نوع من أنواع الانتفاع،و لا یشترط فی استئجار شیء أن یمکن الانتفاع به فی جمیع الوجوه التی یصلح لها،بل إمکان الانتفاع به مطلقا حیث یطلق،و هو هنا کذلک،لإمکان الانتفاع بالأرض المذکورة فی وضع المتاع و جعلها مراحا و مسرحا و غیر ذلک،و إن کان الغالب فی الأرض الزراعة،لأنّ الغلبة لا تقیّد الإطلاق،مع احتمال الرجوع إلی الغالب فی تلک الأرض،فإن کان الزرع تسلّط علی الفسخ حملا علی المعتاد.

قوله:«و کذا لو شرط الزراعة،و کانت فی بلاد تسقیها الغیوث غالبا».

هذا فی الحقیقة من جملة أقسام الأرض التی یعتاد لها ماء یسقیها،إذ لا فرق فی العادة بین کون السقی نفسه من قبل اللّه،أو إجراء الماء من قبله تعالی کالنهر و الزیادة.و لکنّ المصنّف لمّا حصر الماء المذکور سابقا فی تلک الأقسام الأربعة أعقبها بذکر الغیث.

قوله:«و لو استأجر للزراعة ما لا ینحسر عنه الماء لم یجز،لعدم الانتفاع».

المراد أنّ الماء لا ینحسر وقت الحاجة إلی الزرع،و إلاّ فلو کان مستولیا علیها عند العقد و لکن یرتفع وقت الانتفاع عادة صحّ مع العلم بالأرض،بأن کان قد رآها أوّلا،أو الماء صافیا لا یمنع رؤیتها.و وجه عدم الصّحة فی الأوّل ما ذکره من عدم الانتفاع بها فیما استؤجر علیه من المنفعة.و هو یؤیّد ما أسلفناه فی المسائل السابقة.

و احترز بالاستئجار للزراعة عمّا لو استأجرها لغیرها ممّا یمکن استیفاؤه،أو

ص:24

و لو رضی بذلک المستأجر،جاز.و لو قیل بالمنع،لجهالة الأرض،کان حسنا.(1)و إن کان قلیلا یمکن معه بعض الزرع،جاز.(2)و لو کان الماء ینحسر عنها تدریجا،لم یصحّ،لجهالة وقت الانتفاع.(3) مطلقا،فإنّ الإجارة صحیحة و ینتفع بها فیما یشاء و لو باصطیاد السمک.و لو فرض تعذّر الانتفاع بها مطلقا لم یصحّ مطلقا،لأنّ شرط الصحّة إمکان الانتفاع.

قوله:«و لو رضی بذلک المستأجر جاز.و لو قیل بالمنع لجهالة الأرض کان حسنا».

هذا التعلیل لا یدلّ علی البطلان مطلقا،لإمکان العلم بالأرض-مع وجود الماء-سابقا،أو مع صفاء الماء کما ذکرناه.و لو فرض الجهل بها علی کلّ حال فالمنع متوجّه کما ذکره.

قوله:«و إن کان قلیلا یمکن معه بعض الزرع جاز».

وجه الجواز:إمکان الانتفاع فی الجملة،لکن لو لم یعلم المستأجر بذلک تسلّط علی الفسخ للعیب.هذا إذا کان الزرع ممکنا فی جمیع الأرض علی النقصان،أمّا لو أمکن فی بعضها دون بعض ففی إلحاق غیر ما لا ینحسر عنه بالجمیع وجه.

قوله:«و لو کان الماء ینحسر عنها تدریجا لم یصحّ،لجهالة وقت الانتفاع».

مقتضی التعلیل أنّه لا فرق بین رضا المستأجر بذلک و عدمه،لأنّ رضاه بما هو فاقد لشرط الصحّة غیر کاف فی الصحّة.و فی القواعد (1)قیّد المنع بعدم رضا المستأجر،فلو رضی صحّ.و هذا إنّما یتمّ فیما یکون کالعیب المنجبر بالرضا و الخیار لا فی الجهالة.و علی تقدیر إلحاقه به،نظرا إلی إمکان الانتفاع فی الجملة،فإنّما یوجب انقطاعه تدریجا نقصان المنفعة،فلا وجه للحکم بعدم الصحّة،بل ینبغی تخییر المستأجر مع الجهل.و ما أطلقه المصنّف هنا أوضح.

ص:25

و لو شرط الغرس و الزرع،افتقر إلی تعیین مقدار(1)کلّ واحد منهما، لتفاوت ضرریهما.و کذا لو استأجر لزرعین أو غرسین مختلفی الضرر.

و هذه الأحکام آتیة فی المزارعة علی الأرض المذکورة،فکان ذکرها فی بابها أولی من استطراد حکم الأجنبیّ،أو التعمیم.و ربّما قیل فی هاتین المسألتین بأنّ المنع مخصوص بالإجارة،أمّا المزارعة علیها فجائزة.و الفرق ابتناء الإجارة علی المعلومیّة، لانضباط الأجرة،فلا بدّ من انضباط المنفعة فی مقابلتها،بخلاف المزارعة،فإنّ المنفعة-التی هی الحصّة-لما کانت مجهولة تسومح فی مقابلتها من العوض ما لا یتسامح فی غیرها.و لا بأس به.

قوله:«و لو شرط الغرس و الزرع افتقر إلی تعیین مقدار.إلخ».

أی اشترط فی استئجار الأرض الغرس فیها و الزرع معا،فلا بدّ من تعیین مقدار کلّ واحد،لأنّ الغرس أضرّ علی الأرض،فیمکن أن یدلّ الإطلاق علی الاقتصار من الأخفّ علی مسمّاه تحقیقا للجمع،و بالعکس،و بینهما فی الضرر اختلاف کثیر،فلا بدّ من ضبطه.و کذا القول فی شرط الزرعین،کالحنطة و الشعیر، فإن زرع الحنطة أضرّ،فلا بدّ من تعیین المقدار.و کذا الغرسان المختلفان بسریان العروق فی الأرض.

و یمکن حمل الإطلاق علی جعل کلّ واحد منهما فی نصف الأرض،لأنّ المتبادر من لفظ التشریک التسویة کما فی نظائره،و لأنّ مقتضی الإجارة لهما أن یکون المنفعة المطلوبة کلّ واحد منهما،فعند الجمع یجب التنصیف لئلاّ یلزم الترجیح من غیر مرجّح.و هذا هو الأقوی.و حینئذ فلا یجب التعیین.

هذا کلّه إذا استأجر لهما مطلقا.أمّا لو استأجرها لینتفع بما شاء منهما صحّ و تخیّر،لأنّ ذلک تعمیم فی الأفراد،و قدوم علی الرضا بالأضرّ.و یبقی الکلام فی تعیین النوع الواحد من الزرع و الغرس،و إطلاقه ما تقدّم.

ص:26

و لو کان بلفظ الإجارة،لم یصحّ،لجهالة العوض،(1)أمّا لو آجره بمال معلوم مضمون فی الذمّة،أو معین من غیرها،جاز.

فإن أقام کل منهما بیّنة،(1)قدّمت بیّنة العامل.و قیل:یرجعان إلی القرعة.

و الأوّل أشبه.

مدّعی الزیادة بمتروک إذا ترک،فإنّه إذا ترک العمل طالبه به،و إنّما یتمّ هذا إذا وقع الاختلاف عند الانتهاء.

لأنّا نقول:العقد المتضمّن لهما إنّما أخرج عن حکم الأصل فی أصل المدّة و الحصّة،أمّا فی قدر معیّن منهما فلا،فیبقی إنکار الزیادة فیهما بحاله لم یخرجه عن الأصل شیء.و المراد ب«من ترک إذا ترک»فی نفس ذلک المدّعی،و هو هنا المدّة الزائدة أو الحصّة الزائدة،أمّا العمل فهو أمر خارج عن الدعوی،فلا أثر للمطالبة به فی هذه المنازعة.

قوله:«و لو أقام کلّ منهما بیّنة.إلخ».

إذا أقام کلّ منهما بیّنة بنی علی تقدیم بیّنة الداخل أو الخارج.و المشهور الثانی.

و هو خارج بالنسبة إلی دعوی المدّة،لأنّ مالک الأرض یدّعی تقلیل المدّة،فیکون القول قوله،و البیّنة بیّنة العامل.و أمّا دعوی زیادة الحصّة فهی ممّن لیس البذر منه، سواء فی ذلک العامل و مالک الأرض،فیکون البیّنة بیّنة من لا بذر له،لأنّ الشرط منه حیث إنّ الجمیع نماء ماله،فلا یتمّ إطلاق تقدیم بیّنة العامل،بل ینبغی أن یقول:«قدّمت بیّنة الآخر»کما صنع غیره (1)،أو یصرّح بالمراد.

و وجه القول[1]بالقرعة أنّها«لکلّ أمر مشکل[2]».و یشکل بأنّه لا إشکال هنا،فإنّ من کان القول قوله فالبیّنة بیّنة صاحبه بمقتضی النصّ (2)،فالقول بتقدیم

ص:30

أمّا لو قال:غصبتنیها،حلف المالک و کان له إزالته(1)،و المطالبة بأجرة المثل،و أرش الأرض إن عابت،و طمّ الحفر إن کان غرسا.

..........

الإجارة (1).

و اشتراط بعضهم[1]فی جواز مزارعته غیره کون البذر منه،لیکون تملیک الحصّة منوطا به.و به یفرّق بینه و بین عامل المساقاة،حیث لا یصحّ له أن یساقی غیره کما سیأتی (2).و لأنّ البذر إذا کان من صاحب الأرض فالأصل أن لا یتسلّط علیه إلاّ مالکه أو من أذن له و هو الزارع.

و هو حسن فی مزارعة غیره،أمّا المشارکة فلا،لأنّ المراد بها أن یبیع بعض حصّته فی الزرع مشاعا بعوض معلوم،و هذا لا مانع منه،لملکه لها،فیتسلّط علی بیعها کیف شاء،بخلاف ابتداء المزارعة،إذ لا حقّ له حینئذ إلاّ العمل،و به یستحقّ الحصّة.مع احتمال الجواز مطلقا،لأنّ لزوم عقدها اقتضی تسلّطه علی العمل بنفسه و غیره،و ملکه للمنفعة،و التصرّف فی البذر بالزرع و إن لم یکن بنفسه،حیث لا یشترط علیه الاختصاص،فیجوز نقله إلی الغیر،کما تجوز الاستنابة.و یضعف بأنّ البذر حینئذ لیس ملکا له،و إنّما هو مأذون فی التصرّف فیه بالزرع،و به یملک الحصّة.و قد یقال:إنّ هذا کاف فی جواز مزارعة الغیر،لأنّها عبارة عن نقل حقّه فی ذلک إلیه و تسلیطه علی العمل،فیجوز کما یجوز له التوکیل فیه و الاستنابة بغیرها من الوجوه.

هذا کلّه إذا لم یشترط المالک علیه العمل بنفسه،و إلاّ لم یجز المشارکة و لا المزارعة بحیث یصیر العمل أو بعضه متعلّقا بغیره.و لا یرد أنّ ذلک یقتضی منع المالک من التصرّف فی ماله،فیکون منافیا للمشروع،لأن الناس مسلّطون علی أموالهم، لأنّ ذلک حیث لا یعارضه حقّ غیره،و إلاّ لم تتمّ الکلّیّة،ضرورة تخلّفه فی کثیر کالراهن و المفلّس.

ص:33

..........

الشیخ-رحمه اللّه-فی بعض کتبه (1)،و تبعه علیه الباقون (2)معترفین بعدم النصّ ظاهرا علی هذه اللوازم.

و لو کان النقصان بسبب الخطأ فی الخرص لم یسقط من المال شیء،عملا بالأصل.و هو مرویّ عن الکاظم علیه السلام مرسلا (3).و لو زاد فالزائد ملک للزارع عملا بمقتضی العقد،خصوصا إذا جعل صلحا.و لو جعل بلفظ البیع اشترط فیه شرائطه،مع احتمال العدم.و کیف وقع فهو عقد لازم یجب الوفاء به،و إن لحقته تلک الخواصّ الخارجة عن مقتضی اللزوم.

و أنکر هذه المعاوضة ابن إدریس (4)،و جعلها باطلة،لأنّها إن کانت بیعا فهی محاقلة،و إن کانت صلحا فهو لازم سلم أم لا،إن کان بعوض مضمون،و إن کان العوض من الغلّة فهو باطل کالبیع.و الأقوی الصحّة،لکن إثبات اللوازم المذکورة یحتاج إلی دلیل.و قد تقدّم فی البیع جملة من بحث المسألة. (5)

ص:36

و هی لازمة کالإجارة،(1)و یصحّ قبل ظهور الثمرة.و هل تصحّ بعد ظهورها؟فیه تردّد،و الأظهر الجواز،بشرط أن یبقی للعامل عمل و إن قلّ،بما یستزاد به الثمرة.(2) قوله:«و هی لازمة کالإجارة».

لا خلاف عندنا فی لزوم هذا العقد،فلا یجوز لأحدهما فسخه إلاّ بالتراضی علی وجه الإقالة،لعموم الأدلّة (1)التی دلّت علی لزوم غیره من العقود.

و نبّه المصنّف بقوله:«کالإجارة»علی خلاف بعض العامّة (2)حیث قال:إنّه جائز کالمضاربة،لاشتراکهما فی کونهما عقدا علی جزء من نماء المال،فقال المصنّف:

بل هو لازم کالإجارة،لاشتراکهما فی کون کلّ منهما عقد معاوضة،و لعموم الأمر بالوفاء بالعقود (3)المقتضی للّزوم إلاّ ما أخرجه الدلیل.

قوله:«و هل یصحّ بعد ظهورها-إلی قوله-یستزاد به الثمرة».

إذا ساقاه علی الشجر و الثمرة معدومة مدّة یمکن وجودها فیها عادة صحّ إجماعا.و إن کان بعد ظهورها و لم یبق للعمل فیها مستزاد لم یصحّ إجماعا،و إن احتاجت إلی عمل کالجذاذ و الحفظ و النقل و نحو ذلک،لأنّها حینئذ یکون قد ملکها ربّ الشجر،و لم تحصل بالمساقاة زیادة،فینتفی الغرض الذی اقتضی شرعیّتها.

و أمّا إذا کانت قد ظهرت،و لکن بقی لها عمل یحصل به زیادة فی الثمرة کالسقی،و الحرث،و رفع أغصان شجرة الکرم علی الخشب،و تأبیر ثمرة النخل، ففی جوازها حینئذ وجهان،أجودهما الصحّة،تحصیلا لتلک الفائدة،و لأنّ العقد حینئذ أبعد عن الغرر،للوثوق بالثمرة،فیکون أولی ممّا لو کانت معدومة.و وجه عدم الجواز أنّ الثمرة إذا ظهرت فقد حصل المقصود،فصار بمنزلة القراض بعد ظهور الربح،و لأنّ المقصود من المساقاة ظهور الثمرة بعمله.و فیهما منع ظاهر.و لو کان

ص:39

و لا تبطل بموت المساقی،و لا بموت العامل،علی الأشبه.(1) العمل بحیث لولاه لاختلّ حال الثمرة،لکن لا یحصل به زیادة کحفظها من فساد الوحش و نحوه،فمقتضی القاعدة عدم الجواز.و حیث لا تصحّ المساقاة علی ذلک تصحّ الإجارة علی بقیّة الأعمال بجزء من الثمرة و الجعالة و الصلح.

قوله:«و لا تبطل بموت المساقی و لا بموت العامل علی الأشبه».

«الأشبه»راجع إلی حکم موت کلّ واحد منهما،فقد قال الشیخ فی المبسوط (1):«إنّه لو مات أحدهما أو ماتا انفسخت المساقاة عندنا کالإجارة».و الأقوی عدم البطلان،لأنّ ذلک مقتضی لزوم العقد.نعم،لو کان قد شرط علی العامل العمل بنفسه بطلت بموته،إن کان قبل ظهور الثمرة.و لو کان بعده ففیه نظر،من سبق ملکه لها فلا یزول بموته،و من أنّ ملکه مشروط بإکماله العمل و لم یحصل.

و أطلق جماعة من الأصحاب (2)البطلان إذا شرط علیه العمل بنفسه.و الأنسب أن تکون مشترکة حینئذ،فلا یبطل ملکها بالموت.

ثمَّ إن کان المیّت المالک استمرّ العامل علی عمله،و قاسم الوارث.و إن کان المیّت العامل و کانت المساقاة واردة علی عینه و لم تظهر الثمرة بطلت.و إن ظهرت ففیه ما مرّ.و إن کانت واردة علی ذمّته قام وارثه مقامه،و لیس للمالک منعه منه،و لا إجباره علیه لو امتنع من العمل،لأنّ الوارث لا یلزمه حقّ لزم المورّث إلاّ ما أمکنه دفعه من ماله،و العمل لیس بمال المورّث،فلا یجب علی الوارث،کما لا یؤدّی الحقوق من مال نفسه.

ثمَّ إن خلّف العامل ترکه تخیّر الوارث بین العمل و بین الاستئجار علیه من الترکة،فإن امتنع منهما استأجر الحاکم علیه من الترکة،فإن لم یتّفق ذلک تخیّر المالک بین الفسخ و الإنفاق من ماله بنیّة الرجوع،کما سیأتی تحقیقه فیما لو هرب العامل (3).

ص:40

..........

و إنّما یجب علی المالک تمکین الوارث أو أجیره إذا کان أمینا عارفا بأعمال المساقاة و إلاّ فله المنع،و یبقی الأمر کما لو لم یبذل.

ص:41

و لو ساقی علی ودیّ،أو شجر غیر ثابت،لم یصحّ،اقتصارا علی موضع الوفاق،(1)أمّا لو ساقاه علی ودیّ مغروس،إلی مدّة یحمل مثله(2) فیها غالبا،صحّ و لو لم یحمل فیها،و إن قصرت المدّة المشترطة عن ذلک غالبا،أو کان الاحتمال علی السواء،لم یصحّ.

یقتضی دخوله.و القول بالجواز لا یخلو من قوة.و مثله ما یقصد زهرة کالورد.

و المراد بالتوت المبحوث عنه الذّکر،و هو الذی لا یقصد ثمرته،أمّا الأنثی المقصود منه الثمرة فجائز إجماعا.و التوت بالتائین المثنّاتین من فوق،و فی لغة نادرة بالثاء المثلّثة أخیرا،و ردّه الجوهری (1).

قوله:«و لو ساقی علی ودیّ أو شجر غیر ثابت لم یصحّ،اقتصارا علی موضع الوفاق».

الودی-بکسر الدّال المهملة بعد الواو المفتوحة و الیاء المشدّدة أخیرا بوزن غنیّ -فسیل النخل قبل أن یغرس،و فی القاموس (2)أنّه صغار الفسیل.و لا خلاف فی عدم جواز المساقاة علی غیر المغروس منه إلاّ من بعض العامّة (3).

قوله:«أمّا لو ساقاه علی ودیّ مغروس إلی مدّة یحمل مثله.

إلخ».

إنّما صحّ فی الأوّل و إن لم یحمل لأنّ مرجع المساقاة إلی تجویز ظهور الثمرة و ظنّه بحسب العادة،فإذا حصل المقتضی صحّ و إن تخلّف،کما لو ساقاه علی الشجر الکبیر و اتّفق عدم ثمرة فی المدّة،و حینئذ فلا أجرة له علی جمیع العمل،لقدومه علی ذلک.

و المعتبر فی صحّة المساقاة ظنّ ثمره و لو فی آخر المدّة،کما لو ساقاه علیه عشر سنین

ص:43

..........

و کانت الثمرة لا تتوقّع إلاّ فی العاشرة،و حینئذ فتکون الثمرة فی مقابلة جمیع العمل.

و لا یقدح خلوّ باقی السنین،فإنّ المعتبر حصول الثمرة ظنّا فی مجموع المدّة لا فی جمیع أجزائها،کما یظهر ذلک فی غیره من الشجر.و حیث تقع باطلة،للعلم بالقصور عادة أو احتمال الأمرین،فللعامل أجرة المثل مع جهله بالفساد لا مع علمه علی الأقوی.

و اعلم أنّه قد استفید من ذلک أنّ عدم الثمرة غیر قادح فی صحّة المساقاة إذا کان حصولها مظنونا عادة حین العقد،و حینئذ فیجب علیه إتمام العمل لو علم بالانقطاع قبله.و مثله ما لو تلفت الثمار کلّها،أو أکلها الجراد،أو غصبها غاصب، فإنّه فی جمیع ذلک یجب علی العامل إکمال العمل،و لا أجرة له و إنّ تضرّر،کما یجب علی عامل القراض إنضاض المال و إن ظهر الخسران،بل هنا أقوی،للزوم العقد، و وجوب العمل.

و احتمل فی التذکرة (1)انفساخ العقد لو تلفت الثمار بأسرها،و استشکل الحکم الأوّل فارقا بین العاملین بأنّ المباشر للبیع و الشراء فی القراض العامل،فکان علیه إنضاض المال،بخلاف عامل المساقاة.

و یندفع بأنّ المساقاة عقد لازم،فلا یؤثّر فیه تلف العوض،بخلاف القراض، فإذا وجب علی عامل القراض مع جوازه و کون تغییره للمال بإذن المالک فهنا أولی.

و یمکن أن یقال:إنّ تلف الثمرة هنا یکون کتلف العوض المعیّن قبل القبض، المقتضی للبطلان فی البیع و نحوه.و فیه نظر.

ص:44

و السقی،(1)و التلقیح،و العمل بالناضح،و تعدیل الثمرة،(2)و اللّقاط،(3)و إصلاح موضع التشمیس،و نقل الثمرة إلیه،(4)و حفظها،(5) قوله:«و السقی».

و کذا مقدّماته المتکرّرة،کالدلو،و الرّشا،و إصلاح طریق الماء،و تنقیتها من الحمأة و نحوها،و استقاء الماء،و إدارة الدولاب،و فتح رأس الساقیة،و سدّها عند الفراغ علی ما تقتضیه الحاجة.

قوله:«و تعدیل الثمرة».

و هو إصلاحها بإزالة ما یضرّ بها من الأغصان و الورق،لیصل إلیها الهواء و ما یحتاج إلیه من الشمس،و لیتیسّر قطعها عند الإدراک،و وضع الحشیش و نحوه فوق العناقید صونا لها عن الشمس المضرّة بها،و رفعها عن الأرض حیث تضرّ بها،و نحو ذلک.

قوله:«و اللّقاط».

بفتح اللام و کسرها،و هو لقاط الثمرة بمجری العادة بحسب نوعها و وقتها، فما یؤخذ للزبیب یجب قطعه عند حلاوته فی الوقت الصالح له،و ما یعمل دبسا فکذلک،و ما یؤخذ بسرا إذا انتهی إلی حالة أخذه،و ما یؤخذ یابسا أخذ وقت یبسه.

قوله:«و إصلاح موضع التشمیس و نقل الثمرة إلیه».

هذا فیما یفتقر إلی التشمیس.و کما یجب إصلاح موضع التشمیس یجب تحرّی موضع یصلح له عادة،و نقلها إلیه،و وضعها فیه علی الوجه المعتبر،و تقلیبها فی الشمس حیث تحتاج إلیه،فلو وضعها فی غیره فحصل بسببه نقص ضمن.

قوله:«و حفظها».

أی حفظ الثمرة علی أصولها،و فی بیدرها،و فی طریق إیصالها إلی مالکها إن لم یکن المالک قد تولّی ذلک.و هل نقلها إلی منزل المالک،أو یده،أو من یقوم مقامه، علی العامل؟یحتمله،لأنّه تمام العمل،و لعموم«علی الید ما أخذت حتّی

ص:47

و قیام صاحب الأصل ببناء الجدار،(1)و عمل ما یستقی به من دولاب أو دالیة،(2) تؤدّی» (1)،و عدمه،لأنّه لیس من أعمال الثمرة،و إنّما هو قبضها،فلا یجب علیه کالشریک.

و الضابط أنّه یجب علیه العمل إلی وقت القسمة،فلو أخلّ بشیء ممّا یجب علیه بالشرط تخیّر المالک بین فسخ العقد و إلزامه بأجرة مثل العمل،فإن فسخ قبل عمل شیء فلا شیء له،و إن کان بعده فله الأجرة،سواء کان قبل ظهور الثمرة أم بعده، قضیّة للشرط.أمّا ما یجب علیه مع الإطلاق فالظاهر أنّه کذلک قبل ظهور الثمرة، أمّا بعده ففیه نظر،و لیس ببعید الجواز.و لو حصل علی الأصل نقص بسبب التقصیر لزمه الأرش.و الظاهر أنّ الثمرة کذلک.

قوله:«و قیام صاحب الأصل ببناء الجدار».

ضابط ما یجب علیه ما لا یتکرّر کلّ سنة عادة،و إن عرض له فی بعض الأحوال أن یتکرّر.و هذه الأمور التی ذکرها منها.و لا فرق فی بناء الحائط بین جمیعه و بعضه.و فی حکمه وضع الشّوک و نحوه علی رأسه،قاله فی التذکرة (2).و یشکل لو کان ممّا یتکرّر کلّ سنة عادة،طردا للضابطین.

قوله:«و عمل ما یستقی به من دولاب أو دالیة».

الضابط:أنّه یجب علیه من آلات السقی ما لا یتکرّر غالبا فی کلّ سنة، کالدولاب و الدالیة و نحو ذلک.و فی إلحاق ثور الدولاب به أو ببقر الحرث وجهان.

أمّا ما یتکرّر غالبا کالدّلو و الرّشا فهو علی العامل،خلافا لابن إدریس حیث أوجب الجمیع علی العامل (3).

ص:48

و إنشاء النهر،(1)و الکشّ للتلقیح.و قیل:یلزم ذلک العامل.و هو حسن،(2) لأنّ به یتمّ التلقیح.

و لو شرط شیئا من ذلک علی العامل صحّ،بعد أن یکون معلوما.(3) و لو شرط العامل علی ربّ الأصول عمل العامل له،بطلت المساقاة،لأنّ الفائدة لا تستحقّ إلاّ بالعمل.

قوله:«و إنشاء النهر».

و مثله الآبار الجدیدة،و التی انهارت دون إصلاحها،و تنقیتها من الحمأة و نحوها،کما مرّ (1).

قوله:«و الکشّ للتلقیح.و قیل:یلزم ذلک العامل.و هو حسن».

القول بوجوب الکشّ علی المالک للأکثر،لأنّه لیس من العمل،و إنّما هو من الأعیان التی تصرف إلی مصلحة الثمرة،و لأصالة البراءة من وجوبه علی العامل.

و القول بوجوبه علیه لابن إدریس (2)،لأنّه ممّا یتمّ به نماء الثمرة و صلاحها الواجبان علیه.و الأولی الرجوع فیه إلی العادة،و مع عدم اطّرادها فی شیء فالأولی التعیین.

و مثله الخمر الذی یعمل للکرم،و الزیت (3)لعمل الزبیب،و تمهید (4)الأرض حیث یحتاج إلیه.و فی التذکرة (5)أنّ شراء الزّبل و أجرة نقله علی ربّ المال،لأنّه لیس من العمل،فجری مجری ما یلقّح به،و تفریق ذلک علی الأرض علی العامل کالتلقیح.

و هذا التفصیل مبنیّ علی وجوب الکشّ علی المالک،کما أشعر به تعلیله،و إلاّ فهو محلّ الإشکال کالأصل الذی ألحقه به.

قوله:«و لو شرط شیئا من ذلک علی العامل صحّ بعد أن یکون معلوما».

جمیع ما ذکر سابقا ممّا یجب علی العامل و المالک إنّما هو عند إطلاق العقد،و لو

ص:49

و لو أبقی العامل شیئا من عمله،فی مقابلة الحصّة من الفائدة، و شرط الباقی علی ربّ الأصول،جاز.و لو شرط أن یعمل غلام المالک معه جاز،لأنّه ضمّ مال إلی مال.(1) شرطاه علی من هو علیه کان تأکیدا و لا یقدح فی العقد.

و لو شرطاه علی أحدهما،فإن شرط ما علی المالک علی العامل صحّ بعد أن یکون معلوما بینهما علی وجه لا یحتمل الغرر،و کذا لو شرط بعضه بطریق أولی.

و لو شرط ما یجب علی العامل علی المالک،فإن کان جمیعه بطل،لما ذکره المصنّف من أنّ الحصّة إنّما یستحقّها العامل بالعمل،فإذا رفعه عنه لم یستحق شیئا، و إن أبقی منه شیئا فیه مستزاد الثمرة صحّ،و جعلت الحصّة مقابلة له،لأصل، و عموم«المؤمنون عند شروطهم» (1)،و لا فرق بین أن یبقی علیه الأقلّ و الأکثر عندنا.

و لو أبقی العامل ما لا یحصل به مستزاد الثمرة کالحفظ لم یصحّ أیضا،لمنافاة وضع المساقاة،کما لو ساقاه و قد بقی من العمل ذلک.نعم،لو جعلا ذلک بلفظ الإجارة مع ضبط المدّة صحّ.

قوله:«و لو شرط أن یعمل غلام المالک معه جاز لأنّه ضمّ مال إلی مال».

أشار بالتعلیل إلی جواب بعض العامّة (2)المانع من ذلک،محتجّا بأنّ یده کید مالکه و عمله کعمله،فکما لا یصحّ اشتراط عمل المالک فکذا غلامه المملوک،و لأنّه مخالف لوضع المساقاة،و هو أن یکون من المالک المال و من العامل العمل.

و حاصل الجواب:أنّ عمل غلام المالک مال له،فهو ضمّ مال إلی مال،کما یجوز فی القراض أن یدفع إلی العامل بهیمة یحمل علیها.و الفرق بین الغلام و سیّده

ص:50

أمّا لو شرط أن یعمل الغلام لخاصّ العامل،لم یجز،و فیه تردّد.

و الجواز أشبه.(1)و کذا لو شرط علیه أجرة الأجراء،(2)أو شرط خروج أجرتهم، صحّ منهما.

ظاهر،فإنّ عمل العبد یجوز أن یکون تابعا لعمل العامل،و لا یجوز أن یکون عمل المالک تابعا لعمله،لأنّه هو الأصل،و یجوز فی التابع ما لا یجوز فی المنفرد،مع أنّا نمنع حکم الأصل،فإنّا قد جوّزنا أن یشترط علی المالک أکثر العمل.

قوله:«أمّا لو شرط أن یعمل الغلام لخاصّ العامل،لم یجز.و فیه تردّد.

و الجواز أشبه».

المراد بالشرط هنا أن یعمل الغلام فی الملک المختصّ بالعامل أو العمل المختصّ به،أی الخارج عن المال المشترک بینه و بین سیّده المساقی علیه.

و وجه الجواز:أنّه شرط سائغ فیجوز اشتراطه،و لأنّه إذا جاز أن یعمل فی المشترک بینه و بین مولاه جاز فی المختصّ.

و وجه المنع الموجب لتردّده أوّلا:أنّه شرط عملا فی مقابلة عمله،فصار فی قوّة اشتراط جمیع العمل علی المالک.و فساده ظاهر.و المعروف أنّ المانع من ذلک الشافعی (1)،لکنّ المصنّف و العلاّمة (2)ذکرا المسألة علی وجه یشعر بالخلاف عندنا.

و قد تکرّر هذا منهما فی مواضع کثیرة.

قوله:«و کذا لو شرط علیه أجرة الأجراء.إلخ».

شرط العامل علی المالک أجرة الأجراء یجری علی وجهین:

أحدهما:أن یشترط علیه أجرة ما یحتاج إلیه العامل من الأجراء ممّا لا یقدر علی مباشرته أو لا یعتادها و نحو ذلک،بحیث یکون منه عمل فی الجملة فیه مستزاد

ص:51

..........

الثمرة.و جواز هذا القسم واضح بعد ما ثبت من جواز اشتراط بعض العمل علی المالک،لکن یشترط هنا ضبط ما یشترطه من ذلک حذرا من الغرر.و کذا لو شرط ذلک علیهما بطریق أولی.

و هذا القسم خالف فیه الشیخ رحمه اللّه (1)،فمنع من اشتراط أجرة الأجراء الذین یستعان بهم،لأنّ موضوع المساقاة أن یکون من ربّ المال المال و من العامل العمل،و بالشرط المذکور یکون من ربّ المال المال و العمل معا.و کذا منع من اشتراط شیء ممّا علی العامل علی المالک مطلقا.و الأقوی الجواز فیهما.

و الثانی:أن یشترط العامل علی المالک أن یستأجر بأجرة علی جمیع العمل، و لا یبقی له إلاّ الاستعمال و الثمرة.و فی صحّة هذا الشرط وجهان:

أحدهما:الجواز،لأنّ ذلک عمل تدعو الحاجة إلیه،فإنّ المالک قد لا یهتدی إلی الدهقنة و استعمال الأجراء،و لا یجد من یباشر الأعمال أو یأتمنه،فتدعوه الحاجة إلی أن یساقی من یعرف ذلک،لینوب عنه فی الاستعمال.

و ثانیهما:المنع،للشکّ فی أنّ مثل ذلک یسمّی عملا من أعمال المساقاة الذی هو شرط فی صحّتها،فإنّ المتبادر من أعمالها خلاف ذلک،و العقود إنّما تکون بتوقیف الشارع،خصوصا فی مثل هذا العقد الذی هو علی خلاف الأصل.

إذا تقرّر ذلک،فقول المصنّف:«و کذا لو شرط.إلخ»یمکن کونه معطوفا علی الحکم بالجواز،فیکون إشارة إلی القسم الأوّل،مع إمکان أن یرید الثانی أیضا.و یمکن عطفه علی التردّد،فیکون إشارة إلی القسم الثانی،مع إمکان أن یرید به الأوّل.و إنّما قلنا ذلک لأنّ الأوّل موضع رجحان مع احتمال المنع،و الثانی موضع تردّد مع احتمال الجواز.

ص:52

و یجوز أن یفرد کلّ نوع بحصّة مخالفة للحصّة من النوع الآخر،إذا کان العامل عالما بمقدار کلّ نوع.(1) و لو شرط مع الحصّة من النماء،حصّة من الأصل الثابت لم یصحّ، لأنّ مقتضی المساقاة جعل الحصّة من الفائدة.و فیه تردّد.(2) و لو ساقاه بالنصف إن سقی بالناضح،و بالثلث إن سقی بالسائح،بطلت المساقاة،لأنّ الحصّة لم تتعین.و فیه تردّد.(3) الثمرة علی سبیل الشیاع،کما دلّ علیه النصّ (1)و فعل (2)النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و لأنّه ربّما لا یحصل إلاّ ذلک القدر المعیّن فلا یکون للآخر شیء.

قوله:«و یجوز أن یفرد کلّ نوع بحصّة مخالفة-إلی قوله-بمقدار کلّ نوع».

لأنّ الغرض ثبوت حصّة معلومة کیف کان،فلو لم یعلم بمقدار أحد الأنواع لم یصحّ،لجهالة الحصّة حینئذ،فإنّ المشروط فیه أقلّ الجزءین قد یکون أکثر الجنسین،فیحصل الغرر.

قوله:«و لو شرط مع الحصّة من النماء-إلی قوله-و فیه تردّد».

وجه الفساد ممّا ذکر،و أنّ الحصّة من الأصول تدخل فی ملکه،فلا یکون العمل المبذول فی مقابلة الحصّة واقعا فی ملک المالک،و لا واجبا بالعقد،إذا لا یعقل أن یشترط علیه العمل فی ملک نفسه،و من عموم الأمر بالوفاء بالعقود (3)و«المؤمنون عند شروطهم» (4)و أنّ ذلک یجری مجری اشتراط شیء غیره من ذهب أو فضّة،و هو جائز و إن کره.و القول بالمنع أوجه.

قوله:«و لو ساقاه بالنصف إن سقی بالناضح-إلی قوله-و فیه تردّد».

وجه البطلان واضح،لأنّ العمل مجهول،و النصیب مجهول،فهو مثل بعتک

ص:54

و یکره أن یشترط ربّ الأرض علی العامل مع الحصّة شیئا من ذهب أو فضّة،لکن یجب الوفاء بالشرط.و لو تلفت الثمرة لم یلزم.(1) بدینار مؤجّل و بنصفه حالّ (1).و یحتمل صحّة ذلک،لتعیین الحصّة علی التقدیرین،کما تصحّ الإجارة إذا قال:«إن خطته رومیا فلک کذا،و إن خطته فارسیّا فلک کذا».و من ذلک یظهر منشأ التردّد.و الأقوی البطلان،و مسألة الإجارة إن ثبتت فهی خارجة بدلیل خارج.

قوله:«و یکره أن یشترط ربّ الأرض-إلی قوله-لم یلزم».

أمّا صحّة شرط ذلک فلعموم«المؤمنون عند شروطهم»،و هو مع ذلک غیر مناف لمقتضی العقد،لأنّ الثمرة مشاعة بینهما،و هذا شرط زائد.و أمّا کراهته فهو المشهور بین الأصحاب لا نعلم بینهم خلافا فی ذلک.و العامّة (2)أطبقوا علی منعه و أبطلوا به المساقاة.

و أمّا إذا تلفت الثمرة أجمع،و مثله ما إذا لم تخرج،فوجه سقوط المشروط أنّه لولاه لکان أکل مال بالباطل،فإنّ العامل قد عمل و لم یحصل له عوض،فلا أقلّ من خروجه رأسا برأس.نعم،لو کان الشرط للعامل علی ربّ الأرض اتّجه عدم سقوطه،لأنّ العوض من قبل العامل-و هو العمل-قد حصل،و الشرط قد وجب بالعقد،فلا وجه لسقوطه.و ربّما قیل بمساواته للأوّل،و هو ضعیف.

و لو کان التألیف فی الصورة الأولی البعض خاصّة فالأقوی عدم سقوط شیء من المشروط،لأصالة العدم،و لأنّ المعتبر حصول عوض العمل،و لا اعتبار بکثرته و قلّته،و من ثمَّ لا یسقط من العمل شیء بتلف بعض الثمرة أو أکثرها.و یحتمل أن یسقط منه بالنسبة نظرا إلی مقابلة الأجزاء بالأجزاء حیث قوبلت الجملة بالجملة.

و ضعفه ظاهر.

ص:55

و لو لم یفسخ،و تعذّر الوصول إلی الحاکم(1)کان له أن یشهد أنّه یستأجر عنه، و یرجع علیه علی تردّد.و لو لم یشهد لم یرجع.

المالک علی فسخها به،کما لا یملک فسخها بامتناعه من العمل بغیر هرب.

ثمَّ إن تبرّع المالک أو غیره علیه بالعمل أو بمؤنته بقی استحقاقه بحاله،و إلاّ رفع المالک أمره إلی الحاکم إن وجده و ثبت عنده المساقاة،فینفذ الحاکم فی طلبه فإن وجده أجبره علی العمل.و إن لم یجده و وجد له مالا استأجر منه من یتمّ العمل،لأنّه مستحقّ علیه،فإن لم یجد له مالا أنفق من بیت المال و لو قرضا إن کان فیه سعة،فإن لم یتّفق اقترض علیه الحاکم،أو استأجر بأجرة مؤجّلة إلی وقت إدراک الثمرة.

و لو فقد جمیع ذلک إمّا لعدم من یعمل ذلک للحاکم،أو لعدم إمکان إثبات العقد عنده،أو لعدم بسط یده،أو لفقده،تخیّر المالک بین فسخ المساقاة دفعا للضرر و إبقائها.فإن فسخ صارت الثمرة له و علیه أجرة مثل عمله قبل الهرب،لأنّه عمل محترم صدر بإذن المالک فی مقابلة عوض و قد فات بالفسخ،فتجب قیمته و هو الأجرة،لکن إنّما یفسخ إذا کان ذلک قبل ظهور الثمرة،أو بعده إذا لم یمکن بیعها أو بعضها للإنفاق علی العمل،أو لم یف به،و إلاّ باعها أو بعضها إن أمکن الاجتزاء به و أنفق،و لا فسخ لزوال الضرر.و لو لم یوجد راغب فی البعض مع الاکتفاء به فی العمل باع الجمیع و حفظ الباقی للعامل.و إن لم یفسخ و الحال أنّه قد تعذّر إذن الحاکم و المتبرع،أنفق هو بنیّة الرجوع و رجع علی الأقوی.

قوله:«و لو لم یفسخ و تعذّر الوصول إلی الحاکم.إلخ».

الأولی أن یراد بتعذّر الوصول إلی الحاکم تعذّر الوصول إلی إذنه کما قلناه سابقا،سواء کان موجودا و لم یمکن استیذانه،لعدم إمکان إثبات الحقّ عنده،أم لغیر ذلک.و فی حکم تعذّره بعده عنه بحیث یتوقّف الوصول إلیه علی مشقّة کثیرة.

و حینئذ فهل له أن یشهد و یرجع؟تردّد المصنّف فی ذلک،من لزوم الضرر بدونه،

ص:61

و بتقدیر ثبوت الخیانة هل ترفع یده،أو یستأجر من یکون معه من أصل الثمرة؟الوجه أنّ یده لا ترفع عن حصّته من الربح،و للمالک رفع یده عمّا عداه.(1)و لو ضمّ إلیه المالک أمینا کانت أجرته عن المالک خاصّة.(2) مع أنّ مذهبه فی باب القضاء (1)سماع الدعوی المجهولة،فلو قلنا بسماعها-کما هو الأجود-کفی فی توجّه الدعوی مجرّد دعوی أحد هذه الأمور من غیر احتیاج إلی بیان القدر.و هذه قاعدة ببابها ألیق،فلا وجه لتخصیص البحث فیها بهذه الدعوی.

قوله:«و بتقدیر ثبوت الخیانة-إلی قوله-رفع یده عمّا عداه».

الوجه وجیه،لأنّ الناس مسلّطون علی أموالهم،فلا وجه لرفع ید مالک عن ماله لأجل مالک آخر.و وجه الرفع:أنّ إثبات یده علی حصّته یستدعی إثباتها علی حصّة المالک،و ذلک غیر جائز،فما یتوقّف علیه الواجب-و هو رفع یده عن حصّة المالک-واجب،و هو رفع یده عن حصّته.و ضعفه ظاهر.و فیه ترجیح لأحد الحقّین بلا مرجّح.و کذلک استئجار من یکون معه من الأصل،فإنّ ذلک حقّه فلا یقع بدون إذنه،غایته أنّ المالک إذا لم یرض باستئمانه ضمّ إلیه من شاء یکون أمینا علی حصّته.نعم،لو لم یمکن حفظه مع الحافظ توجّه رفع یده عن الثمرة أجمع و إخراج أجرة العامل من البین (2)،لأنّ العمل واجب علیه،و قد تعذّر فعله بنفسه،فیکون کما لو هرب.و یحتمل مساواتها للأوّل،لمنع تعذّر العمل من جهته بمجرّد خیانته.

قوله:«و لو ضمّ إلیه المالک أمینا کانت أجرته عن المالک خاصّة».

لأنّه نائبه و القائم مقامه فی حفظ ماله،و عمله لمصلحته،و العامل إنّما یجب علیه العمل،و هو باذل له،و خیانته لا ترفع ذلک.و خالف فیه بعض العامّة (3)فجعلها علی العامل،لأنّ مئونة الحفظ علیه.و هو ضعیف،لأنّه باذل للحفظ.

ص:63

العامل بالجمیع إن شاء،لأنّ یده عادیة.و الأوّل أشبه،إلاّ بتقدیر أن یکون العامل عالما به.

تالفة.و تلفها إمّا أن یکون فی ید العامل أو المساقی،علی وجه یضمن لو کان مالکا و عاملا،أو لا معه،بعد القسمة أو قبلها،مع علم کلّ منهما بکونها مستحقّة للغیر، أو لا معه،و مع ادّعاء المالک الملک و تسلیم العامل له ذلک قطعا أو عملا بالظاهر، أو لا معه.فهذه خلاصة أقسام المسألة التی یختلف الحکم باختلافها.

و أمّا حکمها فنقول:إن کانت الثمرة باقیة وجب ردّها علی مالکها الذی قد ثبت ظاهرا،لأنّها عین ماله.و مع تلفها فإن کان بعد القسمة و تلف کلّ حصّة فی ید المستولی علیها،تخیّر المالک فی الرجوع علی کلّ منهما بالجمیع و البعض،لأنّ کلاّ منهما ضامن لجمیع الثمرة بوضع یده علیها،فإن رجع علی الغاصب بالجمیع کان للغاصب الرجوع علی العامل بنصف الثمرة التی استهلکت،لأنّه لم یملکها العامل، لفساد العقد ظاهرا،و قد أخذ المالک عوضها من الغاصب،فکانت حقّا له، لخروجها عن ملک المالک بأخذ عوضها من الغاصب،فلا یجمع بین العوض و المعوض،و للعامل علی الغاصب الأجرة.

هذا إذا لم یصرّح الغاصب بکونه مالکا،و إلاّ لم یکن له الرجوع علی العامل بشیء،لاستلزام دعواه أنّه لا حقّ له علی العامل،لأنّه أخذ الحصّة باستحقاق، و المدّعی ظلمه بأخذ العوض منه،فلا یرجع علی غیر ظالمه.و کذلک ثبوت أجرة المثل للعامل مقیّد بما إذا لم یصرّح بملکیّة المساقی،فإنّه یستلزم دعوی کون المدّعی مبطلا،و البیّنة غیر صادقة،و أنّه لا حقّ له إلاّ الحصّة.نعم،لو کان اعترافه مبنیّا علی ظاهر الید قبل رجوعه.

و إن رجع علی العامل بالجمیع،بناء علی أنّه قد أثبت یده علی جمیع الثمرة فاستحقّ المالک الرجوع علیه،رجع العامل علی الغاصب بنصف الثمرة التی أتلفها و بأجرة مثله مع جهله.و مع علمه لا یرجع بأجرة بل بحصّة الغاصب خاصّة،لقرار الضمان علی من تلفت فی یده.

و إن رجع علی کلّ منهما بما صار إلیه جاز،لأنّ قرار ضمانه علی من تلف فی

ص:65

..........

الأصول مقصود بالذات لمالکها أیضا کالثمرة،فلا یجوز أن یعامل علیها بغیر إذنه، لاختلاف الناس فی العمل،و تفاوت الأغراض فیه.و یعلم من هذا أنّ البذر لو کان من ربّ الأرض لم یجز للعامل مزارعة غیره.و قد تقدّمت (1)الإشارة إلیه.

و ربّما أشکل الحکم فیما لو ظهرت الثمرة و بقی فیها عمل یحصل به زیادة فیها، فإنّ المساقاة حینئذ جائزة،و العامل یصیر شریکا فیها،فتسلّطه علیها بالعقد کتسلّط المزارع علی الأرض،و کلاهما مقصود بالعرض،و المقصود بالذات هو الثمرة،و هی مملوکة للعامل،لأنّه إذا ساقی حینئذ لا تحصل (2)الحصّة إلاّ ممّا یملکه،إذ لیس له تصرّف فی مال المالک،و عمله متعیّن علیه.

فإن قیل:إنّ المعاملة لا تکون إلاّ علی الأصول کما قد علم،و هی لیست مملوکة له،فلا ینفعه ملک النماء.

قلنا:و کذلک المعاملة فی المزارعة إنّما هی علی الأرض،و هی لیست مملوکة له، و تسلّطه علی البذر کتسلّطه علی الثمرة هنا،إذ لا ینتقل منها إلاّ ما هو ملکه.

و ربّما قیل بأنّ ملک الأرض لیس بشرط فی صحّة المزارعة،بل یکتفی فیها اشتراکهما فی باقی الثلاثة التی یحصل بها الزرع،و هی البذر و العمل و العوامل.و علی هذا،الفرق سهل،لأنّ متعلّق المساقاة الأصول فیعتبر من مالکها،و متعلّق المزارعة البذر فیعتبر من مالکه خاصّة،إلاّ إنّا قد بیّنّا سابقا أنّ ملک الأرض معتبر فی صحّتها،بل حقیقتها شرعا لیست إلاّ المعاملة علیها علی الوجه المذکور،و مع ذلک یقع الإشکال فی صورة یکون مالکا للأرض.

و الأجود ما تحصّل من الجواب بأنّ الأرض لا یقصد عملها بالذات،و إنّما یقصد الزرع،فالعبرة فیه بمالک البذر.و فی المساقاة یقصد بالعمل الأصول و الثمرة معا کلاهما بالذات،فلا یقع إلاّ من مالکه أو من یأذن له.

ص:67

..........

و قد خالف فیه من أصحابنا السیّد ابن (1)زهرة رحمه اللّه فأوجب الزکاة علی من کان البذر منه خاصّة،محتجّا علیه بأنّ الحصّة للآخر کالأجرة.

و ضعفه ظاهر،لأنّ الحصّة قد ملکت هنا بعقد المعاوضة فی وقت یصلح لتعلّق الزکاة بها،لا بطریق الأجرة.ثمَّ لو سلّم کونها کالأجرة فمطلق الأجرة لا یمنع من وجوب الزکاة،بل إذا تعلّق الملک بها بعد الوجوب،إذ لو استأجره بزرع قبل بدوّ صلاحه،أو آجر المالک الأرض بالزرع کذلک،لوجبت الزکاة علی مالک الأجرة، کما لو اشتری الزرع کذلک.

نعم،لو کان یذهب إلی أنّ الحصّة لا یملکها من لا بذر له بالظهور،بل بعد بدوّ صلاح الثمرة و نحوه،أمکن ترتّب الحکم[علیه] (2)لکنّه خلاف إجماع الأصحاب،و مع ذلک لا یتمّ تعلیله بالأجرة،بل بتأخّر ملکه عن الوجوب.

قال ابن إدریس(رحمه اللّه):«انّی راجعته فی هذا الحکم،و کاتبته إلی حلب و نبّهته علی فساده،فلم یقبل و اعتذر بأعذار غیر واضحة،و أبان بها أنّه ثقل علیه الردّ،و لعمری إنّ الحقّ ثقیل کلّه،و مات(رحمه اللّه)و هو علی ما قاله» (3).

و فی المختلف (4):إنّ قول ابن زهرة لیس بذلک البعید من الصواب.و هو خلاف الظاهر،و الظاهر أنّ الحامل له علی ذلک کثرة تشنیع ابن إدریس علیه.

إذا تقرّر ذلک فنقول:علی المشهور تجب الزکاة علی المالک فی نصیبه إذا بلغ نصابا کیف اتّفق،إذ لا مئونة علیه،و بتقدیر أن تحصل بالشرط أو بغیره یعتبر بعدها.

و أمّا العامل فیعتبر فی الوجوب علیه-علی القول باستثناء المؤنة-بقاء قدر النصاب

ص:69

..........

بعدها،أو مطلقا مع استثنائها،علی ما تقدّم (1)تفصیله فی الزکاة.

و علی قول السیّد(رحمه اللّه)یجب علی مالک البذر الزکاة فی نصیبه قطعا،و أمّا حصّة الآخر فهل یجب علیه زکاتها؟یبنی علی أن مبنی حکمه ذلک هل هو علی تأخّر الملک عن بدوّ الصلاح،أم علی ما یظهر من توهّمه أنّه کالأجرة،و إن قلنا بملکه له بالظهور؟فعلی الثانی لا یجب زکاتها علی مالک البذر،لخروجها عن ملکه حین تعلّق وجوب الزکاة.و علی الأوّل یکون من جملة المؤن،فإن لم نستثنها وجبت زکاتها علیه، لأنّ انتقالها عن ملکه حصل بعد تعلّق الوجوب،کما تجب الزکاة علی البائع لو باع الثمرة بعد بدوّ الصلاح،و إن استثنینا المؤنة کانت من جملتها.و حکمها فی ثلم النصاب و عدمه حکم المؤنة المتأخّرة عن بدوّ الصلاح.و الأقوی أنّها لا تثلم النصاب،بل یزکّی الباقی بعدها و إن قلّ.

ص:70

..........

و مقلوعا،لما ذکرنا،فإنّ استحقاقه للقلع بالأرش من جملة أوصافه،و لا تفاوت ما بین کونه قائما مستحقّا للقلع و مقلوعا،لتخلّف بعض أوصافه أیضا کما بیّناه،و لا بین کونه قائما مستحقّا للقلع بالأرش و مقلوعا،لتخلّف وصف القیام بأجرة.

و هذه الوجوه المنفیّة ذهب إلی کلّ منها بعض[الأصحاب] (1)،اختار الثانی منها الشیخ علی (2)رحمه اللّه،و الأخیر فخر الدین فی بعض ما ینسب إلیه،و الآخران ذکرهما من لا یعتدّ بقوله.

و الأول مع سلامته من ذلک لا یخلو من دور،لأنّ معرفة الأرش فیه متوقّفة علی معرفته حیث أخذ فی تحدیده.و الظاهر أنّ القیمة لا تختلف باعتباره،و أنّ تقدیره کذلک کتقدیره مقلوعا و قائما بأجرة،فلا یضرّ مثل هذا الدور.و لهذا الأرش نظائر کثیرة تقدّم بعضها (3).

و یجب علی العامل مع ذلک أرش الأرض لو نقصت به،و طمّ الحفر، و خصوصا لو قلعه بغیر أمر المالک،و قلع العروق المتخلّفة عن المقلوع.

و لم یفرّق الأصحاب فی إطلاق کلامهم بین العالم بالبطلان و الجاهل،بل تعلیلهم مؤذن بالتعمیم.و لا یبعد الفرق بینهما،و أن لا أجرة لصاحب الأرض مع علمه،و لا أرش لصاحب الغرس مع علمه.أمّا الأوّل فلإذنه فی التصرّف فیها بالحصّة مع علمه بعدم استحقاقها،و أمّا الثانی فلظلمه بالغرس مع علمه بعدم استحقاقه.و یمکن دفعه بأنّ الأمر لمّا کان منحصرا فی الحصّة أو الأجرة لم یکن الإذن من المالک تبرّعا،فله الأجرة،لفساد المعاملة.و الغرس لمّا کان بإذن المالک و إن لم یکن بحصّة فعرقه لیس بظالم،فیکون مستحقّا للأرش.

ص:72

و لو دفع القیمة لیکون الغرس له(1)لم یجبر الغارس.و کذا لو دفع الغارس الأجرة،لم یجبر صاحب الأرض علی التبقیة.

فرع لو کان الغرس من مالک الأرض لکنّ الغارس رکّب فیه نوعا آخر،کما فی شجر التوت و نحوه،فالمرکّب للغارس إن کان أصله ملکه،و کذا نماؤه مدّة بقائه.

و علیه مع أجرة الأرض أجرة أصول الغرس أیضا،و للمالک إزالة المرکّب مع الأرش کما مرّ.

قوله:«و لو دفع القیمة لیکون الغرس.إلخ».

عدم إجبار کلّ منهما واضح،لأنّه معاوضة مشروطة بالتراضی،و لأنّ ذلک غیر لازم فی الغصب فهنا أولی.و خالف فی ذلک بعض العامّة (1)،فخیّر المالک بین أن یکلّف الغارس القلع و یضمن له الأرش،و بین إقرارها و یضمن له القیمة.

ص:73

ص:74

ص:76

کتاب الودیعة و النظر فی أمور ثلاثة

و یفتقر إلی إیجاب و قبول.و یقع بکلّ عبارة دلّت علی معناه.(1)و یکفی الفعل الدالّ علی القبول.(2) خاصّة،و إن کانت الودیعة لا تتمّ إلاّ بهما،إلاّ أنّ التعریف هنا للعقد.أو نقول:

إنّ تحقّق الاستنابة یستلزم قبولها،إذ لو ردّها بطلت و لم یحصل لها أثر،فأطلقها علیها لذلک.

و قد نقض التعریف فی طرده بالوکالة،فإنّها تقتضی الاستنابة فی حفظ ما و کلّ فی بیعه و غیره.و جوابه:أنّ حقیقة الوکالة لیست هی الاستنابة فی الحفظ،بل الإذن فیما و کلّ فیه،و الحفظ تابع من توابعها،بخلاف الودیعة،فإنّ حقیقتها الاستنابة، و التعریف إنّما یکون لذات الشیء لا للوازمه و عوارضه.و أجیب أیضا بالتزام اشتمال الوکالة علی الودیعة من حیث تضمّنها الحفظ.و ما ذکرناه أجود.

قوله:«و یفتقر إلی إیجاب و قبول.و یقع بکلّ عبارة دلّت علی معناه».

مقتضی کونه عقدا ترکّبه من الإیجاب و القبول القولیین.و مقتضی جوازه عدم انحصاره فی عبارة،بل یکفی کلّ لفظ دلّ علیه.و لا یعتبر فیه التصریح،بل یکفی التلویح و الإشارة المفهمة لمعناه اختیارا.

قوله:«و یکفی الفعل الدالّ علی القبول».

أطلق المصنّف و جماعة (1)هنا أنّه یکفی القبول الفعلی مع اعترافهم بکونها عقدا،نظرا إلی أنّ الغایة منها إنّما هو الرضا بالاستنابة،و ربّما کان الفعل أقوی فیه من القول باعتبار التزامه به و دخوله فی ضمانه حینئذ لو قصّر،بخلاف القبول القولی، فإنّه و إن لزمه ذلک شرعا إلاّ أنّه لیس صریحا فی الالتزام،من حیث إنّه عقد جائز فإذا فسخه و لم یکن قبضه لم یظهر أثره.و الید توجب الحفظ إلی أن یردّه علی مالکه، لعموم«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» (2).

و هذا حسن،إلاّ أنّ فیه بعض الخروج عن حقیقة العقد.و من ثمَّ ذهب بعض

ص:78

و لو طرح الودیعة عنده لم یلزمه حفظها إذا لم یقبلها.(1) العلماء إلی أنّها إذن مجرّد لا عقد (1)،و فرّع علیه عدم اعتبار القبول القولی،و آخرون (2)إلی أنّ الإیجاب إن کان بلفظ«أودعتک»و شبهه ممّا هو علی صیغ العقود وجب القبول لفظا،و إن قال:احفظه و نحوه،لم یفتقر إلی القبول اللفظی کالوکالة.و هو کلام موجّه.و اعلم أنّه لا یجب مقارنة القبول للإیجاب،سواء اعتبرناه قولیّا أم اکتفینا بالفعلیّ.

قوله:«و لو طرح الودیعة عنده لم یلزمه حفظها إذا لم یقبلها».

المراد بالقبول هنا القبول الفعلی خاصّة،لأنّ القبول اللفظیّ غیر کاف فی تحقّق الودیعة قطعا،بل لا بدّ معه من الإیجاب و لم یحصل هنا بمجرّد الطرح.و أمّا الفعلی فقد عرفت أنّه یجب معه الحفظ،سواء تحقّقت به الودیعة أم لا،نظرا إلی ثبوت حکم الید.

و حیث یحصل القبول الفعلیّ هنا إنّما یجب حفظها،لا أنّها تصیر ودیعة شرعیّة.

و عبارة المصنّف لا تدلّ علی أزید من ذلک،لأنّه قال:لم یلزمه حفظها،و لم یقل:لم تصر ودیعة.و ذلک لأنّ طرح المالک لها أعمّ من اقترانه بما یوجب الإیجاب،و هو الإتیان بما یدلّ علی الاستنابة.لکن لمّا عرفت أنّ الإیجاب یحصل بالقول الصریح و الإشارة و التلویح ینظر هنا،فإن حصل مع الطرح ما یفید ذلک کان القبول فی قول المصنّف أعمّ من کونه قولیّا و فعلیا،و إن لم یحصل معه ما یدلّ علی الإیجاب فالمعتبر فی وجوب الحفظ القبول الفعلی خاصّة.لکنّ قوله:«طرح الودیعة»لا یخلو من قرینة أن یرید بالطرح الإیداع بواسطة تسمیتها ودیعة،فإنّها لغة و عرفا هی المال المودع، و شرعا هی العقد المفید للاستنابة فی حفظه،أو نقول:إنّ القبول یقتضی سبق إیجاب،فیؤذن بأنّه استفاد من الطرح الإیجاب،و أمّا تسلّمها بالفعل فلا یسمّی قبولا من دون سبق إیجاب و إن وجب حفظها لذلک (3)،إلاّ أنّه قد یتوسّع فی إطلاق القبول من غیر سبق إیجاب مطلقا.و یتحصّل من ذلک صور:

ص:79

و کذا لو أکره علی قبضها لم تصر ودیعة.و لا یضمنها لو أهمل.(1) الأولی:أن یضع المال عنده و لا یحصل منه ما یدلّ علی الاستنابة فی حفظه، فیقبله قولا.و لا أثر له فی الضمان و لا فی وجوب الحفظ.

الثانیة:أن یقبله فعلا بأن یقبضه الموضوع عنده،فیضمنه و یجب علیه حفظه إلی أن یردّه علی مالکه،للخبر (1).

الثالثة:أن یتلفّظ المالک مع الطرح بما یدلّ علی الإیداع،فیقبل قبولا قولیّا، فیجب علیه الحفظ باعتبار الودیعة،و لا ضمان إلاّ مع التقصیر.

الرابعة:أن یقبله قبولا فعلیّا،فیتمّ الودیعة أیضا کما مرّ.و أمّا لو طرحها عنده متلفّظا بالودیعة أم لا،و لم یحصل من الموضوع عنده ما یدلّ علی الرضا قولا و لا فعلا، لم یجب علیه حفظها،حتّی لو ذهب و ترکها فلا ضمان علیه،لکن یأثم إن کان ذهابه بعد ما غاب المالک،لوجوب الحفظ حینئذ من باب المعاونة علی البرّ و إعانة المحتاج، فیکون واجبا علی الکفایة.و لو انعکس الفرض بأن تمّت الودیعة و لکن غاب المستودع و ترکها و المالک حاضر عندها فهو ردّ للودیعة،و لو کان المالک غائبا ضمن.کذا جزم فی التذکرة (2).و یشکل تحقّق الردّ بمجرّد الذهاب عنها مع حضور المالک،لأصالة بقاء العقد،و کون الذهاب أعمّ منه ما لم ینضمّ إلیه قرائن تدلّ علیه.

و قد ظهر بما قررناه فساد ما ذکره بعضهم من أنّ قول المصنّف:«و لو طرح الودیعة عنده لم یلزمه حفظها ما لم یقبلها»فیه دلالة علی جواز کون الإیجاب فعلیّا، لأنّ مفهومه أنّه لو قبلها لزمه الحفظ الدالّ علی تحقّق الودیعة،و لم یحصل من المالک إیجاب قولیّ بل مجرّد الطرح.و أنت قد عرفت أنّ وجوب الحفظ المرتّب علی الفرض أعمّ من کونه بسبب الودیعة،لأنّه قد یکون بسبب التصرّف فی مال الغیر.

قوله:«و لو أکره علی قبضها لم تصر ودیعة.و لا یضمنها لو أهمل».

أی أهمل حفظها،فإنّه غیر واجب علیه بسبب الإکراه.لکن یجب تقییده بما إذا لم یضع یده علیها بعد زوال الإکراه مختارا،فإنّه حینئذ یجب علیه الحفظ بالید

ص:80

و إذا استودع وجب علیه الحفظ.(1) الجدیدة و إن لم یجب بالإکراه.و هل تصیر بذلک ودیعة أم أمانة شرعیّة؟یحتمل الأوّل،لأنّ المالک کان قد أذن له و استنابه فی الحفظ،غایته أنّه لم یتحقّق معه الودیعة،لعدم القبول الاختیاری،و قد حصل الآن،و المقارنة بین الإیجاب و القبول غیر لازمة،و من إلغاء الشارع ما وقع سابقا،فلا یترتّب علیه أثر.و یشکل بأنّ إلغائه بالنظر إلی القابض لا بالنظر إلی المالک.و یمکن الفرق بین وضع الید علیها اختیارا بنیّة الاستیداع و عدمه،فیضمن علی الثانی دون الأوّل،إعطاء لکلّ واحد حکمه الأصلی.

قوله:«و إذا استودع وجب علیه الحفظ».

أی قبل الودیعة،و إن کان الاستیداع أعمّ منه.و إنّما یجب علیه الحفظ ما دام مستودعا،لأنّ ذلک هو مقتضی تعلیق الحکم علی الوصف،و إلاّ فإنّ الودیعة من العقود الجائزة،و جواز ردّها فی کلّ وقت ینافی وجوب الحفظ.

لا یقال:وجوب الحفظ أعمّ من کونه بسبب الودیعة،و غایة ما یفرض أن یفسخ فیها فی الحال،و مع ذلک یجب علیه حفظها إلی أن یردّها إلی مالکها،فقد صدق وجوب الحفظ علی کلّ حال فی الجملة.

لأنّا نقول:وجوب (1)الحفظ إلی أن یردّ و إن کان واجبا إلاّ أنّه قد لا یتحقّق فی الودیعة،بأن یکون المستودع مقیما عند المالک بحیث لا یتوقّف الردّ علی زمان،فلا یتمّ التقریب إلاّ بما ذکرناه من وجوبه ما دام مستودعا،أو نقول:إنّ الودیعة و إن کانت جائزة لکن لا ینافی وجوب الحفظ،فإنّ الواجب علی المستودع أحد الأمرین:

إمّا الحفظ،أو الردّ علی المالک،فالحفظ واجب مخیّر یصحّ إطلاق الوجوب علیه بقول مطلق.

و اعلم:أنّ قبول الودیعة الذی یتفرّع علیه حکم الحفظ قد یکون واجبا،کما إذا کان المودع مضطرّا إلی الاستیداع،فإنّه یجب علی کلّ قادر علیها واثق بالحفظ قبولها منه کفایة،و لو لم یوجد غیر واحد تعیّن علیه الوجوب.و فی هذین الفردین

ص:81

و لا یلزمه درکها لو تلفت من غیر تفریط،أو أخذت منه قهرا.(1) وجوب الحفظ واضح.و قد یکون مستحبّا مع قدرته و ثقته من نفسه بالأمانة و کون المودع غیر مضطرّ،لما فیه من المعاونة علی البرّ الذی أقلّ مراتب الأمر به الاستحباب، و قضاء حوائج الإخوان.و قد یکون محرّما[1]،کما إذا کان عاجزا عن الحفظ أو غیر واثق من نفسه بالأمانة،لما فیه من التعرّض للتفریط فی مال الغیر،و هو محرّم.و مثله ما لو تضمّن القبول ضررا علی المستودع فی نفسه أو ماله أو بعض المؤمنین،و نحو ذلک.و بهذا التقسیم یظهر وجوب الحفظ و عدمه.

قوله:«و لا یلزمه درکها لو تلفت من غیر تفریط أو أخذت منه قهرا».

هذا إذا لم یکن سببا فی الأخذ القهری،کما لو کان هو الساعی بها إلی الظالم و لم یقدر بعد ذلک علی دفعة،فإنّه یضمن،لأنّه فرّط فی الحفظ،بخلاف ما لو کانت السعایة من غیره،أو علم الظالم بها من غیر سعایة.و مثله ما لو أخبر اللصّ بها فسرقها.و لو أخبره بها فی الجملة و لکن لم یعیّن له مکانها،قال فی التذکرة (1):إنّه لا یضمن.و یشکل مع کونه سببا فی السرقة،لأنّه تفریط.نعم،لو لم یقصدها اللصّ فاتفقت مصادفته لها توجّه ذلک.و هذا بخلاف الظالم،فإنّ معلمة یضمن مطلقا.

و الفرق أنّ الظالم إذا علم بها أخذها قهرا،و السارق لا یمکنه أخذها إلاّ إذا علم موضعها.

و لا فرق فی عدم الضمان مع أخذ الظالم لها قهرا بین أن یتولّی أخذها من یده و مکانه،و بین أن یأمره بدفعها إلیه بنفسه فیدفعها إلیه کرها،لانتفاء التفریط.

و حینئذ فیرجع المالک علی الظالم بالعین أو البدل.و هل للمالک مطالبة المستودع

ص:82

نعم،لو تمکّن من الدفع وجب.و لو لم یفعل ضمن.(1)و لا یجب تحمل الضرر الکثیر بالدفع،کالجرح و أخذ المال.(2) بذلک؟یحتمله،لأنّه باشر تسلیم مال الغیر إلی غیر مالکه،و استقربه فی التذکرة (1).

و علی هذا معنی عدم ضمانه أنّه لا یستقرّ علیه،بل یرجع بما غرم علی الظالم.و الأقوی عدم جواز مطالبته،لعدم تفریطه،و لأنّ الإکراه صیّر فعله منسوبا إلی المکره،و لأنّه محسن فلا سبیل علیه،و التسلیم بإذن الشارع فلا یستعقب الضمان.

قوله:«نعم،لو تمکّن من الدفع وجب،و لو لم یفعل ضمن».

أی تمکّن من دفع الظالم عنها بالوسائل و غیرها،حتّی بالاختفاء عنه،فإنّه حینئذ یجب،لقدرته علی حفظها به الواجب علیه مطلقا،فیجب ما یتوقّف علیه.

فلو أهمل ذلک مع قدرته علیه ضمن،لأنّه تفریط.و لو أمکن دفعه بشیء من المال منها أو من غیرها-بحیث لا یندفع بدونه عادة-فالأقرب جوازه،و یرجع به علی المالک إن لم یمکنه استیذانه قبل الدفع أو استیذان ولیّه و عدم نیّة التبرّع.و لو ترک الدفع عنها ببعضها مع إمکانه ضمن ما یزید عمّا یندفع به لا الجمیع،لأنّ مقدار المدفوع ذاهب علی التقدیرین.

قوله:«و لا یجب تحمّل الضرر الکثیر بالدفع کالجرح و أخذ المال».

المرجع فی کثرة الضرر و قلّته إلی حال المکره،فمنهم من یعدّ الکلمة الیسیرة من الأذی کثیرا فی حقّه،لکونه شریفا لا یلیق بحاله ذلک،و منهم من لا یعتد بأمثال ذلک.و هکذا القول فی الضرب و أخذ المال.و یفهم من قول المصنّف أنّ مطلق أخذ المال ضرر کثیر لا یجب تحمّله و إن جاز.

ثمَّ إن کان المطلوب الذی لا یندفع عنها بدونه بقدرها لم یجب بذله قطعا، لانتفاء الفائدة.لکن لو بذله بنیّة الرجوع به هل یرجع؟یحتمله،لأنّ الودیعة لولاه ذاهبة،فیکون بذل قدرها کبذلها،و عدمه،لأن القدر المأذون فیه شرعا ما یترتّب علیه مصلحة المالک،و هو هنا منتف،فلا یکون شرعیّا.و علی هذا فیمکن عدم

ص:83

و لو أنکرها،فطولب بالیمین ظلما،جاز الحلف مورّیا بما یخرج به عن الکذب.(1) و هی عقد جائز من طرفیه،(2)یبطل بموت کلّ واحد منهما و بجنونه، و تکون أمانة.

الرجوع بجمیعه لما ذکر،و بجزء منه لیقصر عنها و تترتّب الفائدة،إذ الفرض عدم إمکان ما قصر عنه.و یبعد کونه یرجع بمقدار ما ینقص عن قدرها بدرهم مثلا، و لا یرجع بشیء أصلا ممّا یساویها،فإنّ غیر المأذون فی المساوی إنّما هو القدر الذی تنتفی الفائدة معه لا جمیع المبذول.و لم أقف فی هذا الحکم علی شیء فینبغی تحریره.

قوله:«و لو أنکرها فطولب بالیمین ظلما جاز الحلف مورّیا ما یخرج به عن الکذب».

الجواز هنا بالمعنی الأعمّ،و المراد منه الوجوب،لأنّ حفظ الودیعة لمّا کان واجبا و توقّف علی الیمین وجبت من باب المقدّمة.و إنّما تجب التوریة علیه إذا عرفها،و إلاّ وجب الحلف أیضا بغیر توریة،لأنّه و إن کان قبیحا إلاّ أنّ إذهاب حقّ الآدمی أشدّ قبحا من حقّ اللّه تعالی فی الیمین الکاذبة،فیجب ارتکاب أخفّ الضررین،و لأنّ الیمین الکاذبة عند الضرورة مأذون فیه شرعا،کمطلق الکذب النافع،بخلاف مال الغیر،فإنّه لا یباح إذهابه بغیر إذنه مع إمکان حفظه بوجه.و متی ترک الحلف حیث یتوقّف حفظ المال علیه فأخذه الظالم ضمنه للتفریط.

قوله:«و هی عقد جائز من طرفیه.إلخ».

لا خلاف فی کون الودیعة من العقود الجائزة،فتبطل بما یبطل به،من فسخها و خروج کلّ منهما عن أهلیّة التکلیف بموت أو جنون أو إغماء.فإذا اتّفق ذلک للمودع وجب علی المستودع ردّها إلیه أو إلی وارثه أو ولیّه.و لو کان ذلک من المستودع وجب ردّها علیه فی صورة الفسخ،أو علی ولیّه فی صورة الجنون و الإغماء،أو وارثه فی صورة الموت.

و معنی کونها بعد ذلک أمانة أنّها أمانة شرعیّة،لحصولها فی یده حینئذ بغیر إذن

ص:84

..........

مالکها،لکنّها غیر مضمونة علیه،لإذن الشارع فی وضع الید علیها إلی أن یردّها علی وجهه.و من حکم الأمانة الشرعیّة وجوب المبادرة بردّها علی الفور إلی مالکها أو من یقوم مقامه،فإن أخّر عن ذلک مع قدرته ضمن.و لو تعذّر الوصول إلی المالک أو وکیله أو ولیّه الخاصّ سلّمها إلی الحاکم،لأنّه ولیّ الغائب.و لا فرق فی ذلک بین علم المالک بأنّها عنده و عدمه عندنا.

إذا تقرّر ذلک:فلو کان المیّت المودع،و طلبها الوارث أو لم یطلبها،و أخّر المستودع الدفع مع إمکانه،و ادّعی عدم علمه بانحصار الإرث فی الوارث الظاهر، أو الشّک فی کونه وارثا،و أراد البحث عن ذلک،و لم یکن هناک حاکم یرجع إلیه، فالأقوی عدم الضمان،خصوصا مع الشکّ فی کون الموجود وارثا،لأصالة عدمه.

و أمّا مع العلم بکونه وارثا فالأصل أیضا عدم استحقاقه لجمیع المال،و القدر المعلوم إنّما هو کونه مستحقّا فی الجملة،و هو لا یقتضی انحصار الحقّ فیه.و أصالة عدم وارث آخر معارضة بهذا الأصل،فیبقی الحکم فی القابض وجوب البحث عن المستحقّ کنظائره من الحقوق.

و مثله یأتی فی الإقرار لو أقرّ بمال لمورّث زید،فإنّه لا یؤمر بتسلیم جمیع المقرّ به إلیه إلاّ بعد البحث،حتّی لو ادّعی انحصار الوارث (1)فی الموجود مع الجهل ففی جواز تمکینه من دفعه إلیه وجهان،من اعترافه بانحصار الحقّ فیه فیلزم بالدفع إلیه، و من أنّه إقرار فی حقّ الغیر حیث یمکن مشارکة غیره له.و سیأتی البحث فی ذلک إن شاء اللّه،فإنّه هنا عارضی.

و لو أخّر تسلیم الودیعة إلی الوارث لیبحث عن وصیّة المیّت أو إقراره بدین و نحوه فالأقرب الضمان،لأصالة عدمه،بخلاف الوارث.

و اعلم أنّ من جملة أحکام الأمانة الشرعیّة-مع ما تقدّم من وجوب المبادرة إلی

ص:85

و تحفظ الودیعة بما جرت العادة بحفظها،کالثوب و الکتب فی الصندوق،و الدابّة فی الإصطبل،و الشاة فی المراح،أو ما یجری مجری ذلک.(1) ردّها و إن لم یطالب-أنّه لا یقبل قول من هی فی یده فی ردّها إلی المالک مع یمینه، بخلاف الودیعة.و الفرق أنّ المالک لم یستأمنه علیها،فلا یقبل قوله فی حقّه،مع أصالة عدمه،بخلاف الودیعة،مع ما انضمّ إلیه من الإحسان الموجب لنفی السبیل.و لها صور کثیرة:

أحدها:ما ذکر من الودیعة التی یعرض لها البطلان.و کذا غیرها من الأمانات،کالمضاربة و الشرکة و العاریة.

و منها:ما لو أطارت الریح ثوبا و نحوه إلی داره.

و منها:ما لو انتزع المغصوب من الغاصب بطریق الحسبة.

و منها:ما لو أخذ الودیعة من صبیّ أو مجنون عند خوف تلفها.

و منها:ما یصیر بأیدی الصبیان من الأموال التی یکتسبونها بالقمار،کالجوز و البیض،و علم به الولیّ،فإنّه یجب علیه ردّه إلی مالکه أو ولیّه.

و منها:ما لو استعار صندوقا و نحوه،أو اشتراه أو غیره من الأمتعة،فوجد فیه شیئا،فإنّه یکون أمانة شرعیّة،و إن کان المستعار مضمونا.

و منها:اللقطة فی ید الملتقط مع ظهور المالک.

و ضابطه ما کان وضع الید علیها بغیر إذن المالک مع الإذن فیه شرعا.

قوله:«و تحفظ الودیعة بما جرت العادة بحفظها-إلی قوله-أو ما یجری مجری ذلک».

لمّا لم یکن لحفظ الودیعة کیفیّة مخصوصة من قبل الشارع کان المرجع فیه إلی العرف،فما عدّ فیه حفظا لمثل تلک الودیعة کان هو الواجب،و لم یتعقبه ضمان لو فرض تلفها معه.و ما ذکره من الأمثلة یدلّ علیه العرف.

و أشار بقوله:«و ما یجری مجری ذلک»إلی أنّ ذلک بخصوصه غیر متعیّن،بل

ص:86

و یلزمه سقی الدابّة و علفها،أمره بذلک أو لم یأمره.(1) یقوم مقامه ما ساواه فی المعنی أو زاد علیه،کما لو وضع الدابّة فی بیت السکنی،أو الشاة فی داره المضبوطة،و نحو ذلک.و لا فرق فی وجوب الحفظ بما جرت به العادة بین علم المودع بأنّ المستودع قادر علی تحصیل الحرز المعتبر و عدمه،فلو أودعه دابّة مع علمه أنّه لا إصطبل له،أو مالا مع علمه أنّه لا صندوق له،و نحو ذلک،لم یکن عذرا.

و اعلم أنّه لیس مطلق الصندوق کافیا فی الحفظ،بل لا بدّ من کونه محرزا عن غیره،إمّا بأن لا یشارکه فی البیت الذی فیه الصندوق ید أخری،مع کون البیت محرزا بالقفل و نحوه،أو کون الصندوق محرزا بالقفل کذلک،و کونه کبیرا لا ینقل عادة بحیث یمکن سرقته کذلک مقفلا.و هکذا القول فی الإصطبل و المراح و غیرهما.

قوله:«و یلزمه سقی الدابّة و علفها،أمره بذلک أو لم یأمره».

لمّا کانت الدابّة من الأموال المحترمة التی لا یسوغ إتلافها بغیر الوجه المأذون فیه شرعا،وجب علی المستودع علفها و سقیها بما جرت العادة به لأمثالها.و ینبغی أن یراد بالدابّة هنا مطلق الحیوان المحترم،أو یکون ذکرها علی وجه المثال.و الحکم فی الجمیع کذلک.و أولی منه ما لو کان آدمیّا کالعبد.و لو أخلّ به کان من جملة التفریط،فیلزمه ضمانها إن تلفت،و نقصها إن نقصت.و لو لم یحصل واحد منهما صار ضامنا،و خرج عن کونه أمینا و إن عاد إلی القیام بذلک،کما لو تعدّی بغیره ثمَّ رجع إلی الحفظ.و یحصل التفریط بترک ذلک مرّة واحدة أو بعضها.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا أودعه الحیوان المفتقر إلی النفقة فلا یخلو إمّا أن یأمره بالإنفاق علیه،أو ینهاه،أو یطلق.فإن أمره أنفق و رجع علیه بما غرم.و الأمر فیه واضح.و إن أطلق توصّل إلی إذنه أو أذن وکیله فیه،فإن تعذّر رفع أمره إلی الحاکم لیأمره به إن شاء،أو یستدین علیه،أو یبیع بعضه للنفقة،أو ینصب أمینا علیه، فإن تعذّر الحاکم أنفق هو و أشهد علیه و رجع مع نیّته.و کذا یرفع أمره إلی الحاکم- إلی آخر ما ذکر-مع نهی المالک له عنه.و لو تعذّر الإشهاد اقتصر علی نیّة الرجوع.

ص:87

و یجوز أن یسقیها بنفسه و بغلامه،اتّباعا للعادة.(1) و الکلام فی اعتبار الإشهاد فی جواز الرجوع و عدمه ما تقدّم (1)فی باب المزارعة و غیرها.

و فی حکم الحیوان،الشجر الذی یفتقر إلی السقی و غیره من الخدمة.و فی حکم النفقة علی الحیوان ما یفتقر إلیه من الدواء لمرض.و حیث ینفق مع عدم الإشهاد،إمّا لتعذّره أو لعدم اشتراطه،و اختلفا فی قدره فالقول قوله مع یمینه.و لو اختلفا فی مدّة الإنفاق فالقول قول المودع،عملا بالأصل فی الموضعین.

قوله:«و یجوز أن یسقیها بنفسه و بغلامه اتّباعا للعادة».

مقتضی العادة جواز تولّی الغلام ذلک،سواء کان المستودع حاضرا عنده أم غائبا،و سواء کان الغلام أمینا أم لا.و لیس کلّ ذلک جائزا هنا،بل إنّما یجوز تولّی الغلام لذلک مع حضور المستودع عنده لیطّلع علی قیامه بما یجب،أو مع کونه أمینا، و إلاّ لم یجز.و لا فرق فی ذلک بین وقوع الفعل فی المنزل و خارجه،فلو توقّف سقیها علی نقلها و لم یکن أمینا فلا بدّ من مصاحبته فی الطریق،و إنّما تظهر الفائدة فی نفس مباشرة الغلام لذلک.و کذا لا فرق فی ذلک کلّه بین الغلام و غیره ممّن یستنیبه المستودع.

و عبارة المصنّف لا تنافی ما قیّدناه،لأنّه لم یجوّز إلاّ تولّی السقی،و هو أعمّ من کونها مع ذلک فی ید المستودع و عدمه،و العام لا یدلّ علی الخاصّ،فیمکن تخصیصه إذا دلّ علیه الدلیل،و هو هنا موجود لما أطبقوا علیه من عدم جواز إیداع الودعی مع الإمکان،و هذا فی معناه.و ربّما قیل بأنّ ذلک فیمن یمکن مباشرته لذلک الفعل عادة،أمّا من لا یکون کذلک فیجوز له التولیة کیف کان.و هو ضعیف.

ص:88

و لا یجوز إخراجها من منزله لذلک،إلاّ مع الضرورة،کعدم التمکّن من سقیها أو علفها فی منزله،أو شبه ذلک من الأعذار.(1) و لو قال المالک:لا تعلفها أو لا تسقها لم یجز القبول،بل یجب علیه سقیها و علفها.نعم،لو أخلّ بذلک و الحال هذه أثم و لم یضمن،لأنّ المالک أسقط الضمان بنهیه،کما لو أمره بإلقاء ماله فی البحر.(2) قوله:«و لا یجوز إخراجها من منزله-إلی قوله-أو شبه ذلک من الأعذار».

لا فرق فی المنع من إخراجها لذلک بین کون الطریق آمنا و عدمه،لأنّ النقل تصرّف فیها،و هو غیر جائز مع إمکان ترکه،و لا بین کون العادة مطّردة بالإخراج لذلک و عدمه لما ذکر،و لا بین کونه متولّیا لذلک بنفسه و غلامه،مع صحبته له و عدمه،لاتّحاد العلّة فی الجمیع.و استقرب فی التذکرة (1)عدم الضمان لو أخرجها مع أمن الطریق و إن أمکن سقیها فی موضعها،محتجّا باطّراد العادة بذلک.و هو حسن مع اطّراد العادة بذلک،لأنّ الحکم فیه علی العموم،لعدم اطّراد العادة بذلک فی بعض الأماکن.و حیث جاز الإخراج فالحکم فی مباشرة الغلام أو غیره ما ذکرناه سابقا.

و اعلم أنّ إطلاق کلامه یقتضی عدم الفرق فی جواز إخراجها لذلک-مع عدم إمکان فعله فی موضعها-بین کون الطریق آمنا و عدمه.و وجهه:أنّ ذلک الفعل من ضرورات الحیوان لا یعیش بدونه،فالضرر اللاحق بترکه أقوی من خطر الطریق الذی یمکن وقوعه و عدمه.و لکن یشکل فی بعض الصور،کما إذا کان التأخیر إلی وقت آخر أقلّ ضررا و خطرا من إخراجها حین الحاجة،و نحو ذلک،فینبغی مع اشتراکهما فی الضرر مراعاة أقلّ الضررین.

قوله:«و لو قال المالک لا تعلفها-إلی قوله-فی البحر».

إنّما لم یجز ترک العلف و السقی مع النهی عنهما لأنّه حقّ للّه تعالی کما أنّه حقّ

ص:89

و لو عیّن له موضع الاحتفاظ(1)اقتصر علیه.و لو نقلها ضمن إلاّ إلی أحرز،أو مثله علی قول.و لا یجوز نقلها إلی ما دونه،و لو کان حرزا،إلاّ مع الخوف من إبقائها فیه.

للمالک،فلا یسقط حقّ اللّه تعالی بإسقاط المالک حقّه،و لأنّ إتلاف المال منهیّ عنه.

و لا إشکال فی وجوبهما مع النهی.إنّما الکلام فی أمرین:أحدهما:الرجوع بعوضهما علیه،و قد تقدّم (1)الکلام فیه.و الثانی:أنّه لو ترکهما حینئذ هل یضمن أم لا؟و قد جزم المصنّف-رحمه اللّه-بعدم الضمان و إن حصل الإثم.أمّا الإثم فلترکه حقّ اللّه تعالی،و إیجابه علیه ذلک.و أمّا عدم الضمان فلأنّ المالیّة حقّ للمالک و قد أسقط عنه الضمان بنهیه،و کان فی ذلک کالإذن فی إتلاف ماله فلا یتعقّبه الضمان،کما لو أمره بإلقاء ماله فی البحر و نحوه من ضروب الإتلاف ففعل.

و أولی منه بعدم الضمان لو کانت الودیعة غیر حیوان،کشجر یحتاج إلی السقی و العمارة،و ثوب یحتاج إلی النشر و نحوه،فنهاه المالک عن ذلک.و هل یجب حفظه هنا کالأول؟یحتمله،لما فی ترکه من إتلاف المال المنهیّ عنه (2).و الأقوی عدمه،لأنّ حفظ المال إنّما یجب علی مالکه لا علی غیره،و إنّما وجب فی الحیوان لکونه ذا روح و یتألّم بالتقصیر فی حقّه،فیجب دفع ألمه کفایة.نعم،یکره ترک إصلاحه للتضییع المذکور.و الوجهان أفتی بهما فی التذکرة (3).

قوله:«و لو عین له موضع الاحتفاظ.إلخ».

إذا عین موضعا للحفظ لم یجز نقلها إلی ما دونه إجماعا.و ذهب جماعة[1]إلی جواز نقلها إلی الأحرز،محتجّین بالإجماع و دلالة مفهوم الموافقة علیه.و اختلفوا فی

ص:90

..........

المساوی فجوّزه بعضهم (1)-و هو القول الذی نقله المصنّف-نظرا إلی أنّ التعیین أفاد الإذن فی حفظه فیما لو کان فی تلک المرتبة،کما فی تعیین نوع الزرع و الراکب فی الإجارة،فإنّهم جوّزوا التخطّی إلی المساوی،لتوافق المتساویین فی الضرر و النفع المأذون فیه.

و الأقوی المنع،لعدم الدلیل علی جواز تخطّی ما عیّنه،و إلحاق مساویه به قیاس محض،بل یحتمل قویّا ذلک فی النقل إلی الأحرز أیضا،عملا بمقتضی التعیین،و منع دلالة مفهوم الموافقة هنا،فإنّ الأغراض تختلف فی مواضع الحفظ اختلافا کثیرا من غیر التفات إلی کون بعضها أحفظ من بعض،و الإجماع علی جوازه ممنوع،بل ظاهر جماعة (2)من الأصحاب منع التخطّی مطلقا.و یمکن أن یکون القول المحکی فی العبارة متعلّقا بالأمرین معا.و قریب منها عبارة القواعد (3)،إلاّ أنّ شرّاحها المتقدمین (4)صرّحوا بأنّ الخلاف فی المساوی خاصّة.و فی حواشی الشهید (رحمه اللّه)علیها ما یدلّ علی تناول الخلاف للأحرز أیضا،و هو ممّن اختار عدم جوازه.

إذا تقرّر ذلک:فلو نقلها إلی الأحرز أو إلی المساوی فتلفت،ضمن علی القول بعدم الجواز إلاّ مع الخوف علیها فیهما،فإنّه یجوز نقلها إلی غیر المعیّن،مراعیا للأصلح أو المساوی مع الإمکان،فإن تعذّر فالأدون،و إنّما جاز المساوی هنا لسقوط حکم المعیّن بتعذّره،فینتقل إلی ما فی حکمه و هو المساوی فما فوقه.و علی هذا فیجب تقیید قول المصنّف:«إلاّ مع الخوف من إبقائها فیه»فإنّه یشمل جواز نقلها إلی الأدون مع الخوف فی المعیّن مطلقا،و لیس کذلک.

ص:91

و لو قال:لا تنقلها من هذا الحرز،ضمن بالنقل کیف کان،إلاّ أن یخاف تلفها فیه،و لو قال:و إن تلفت.(1) و لا تصحّ ودیعة الطفل و لا المجنون،و یضمن القابض،و لا یبرأ بردّها إلیهما.(2) و علی القول بجواز النقل إلی الأحرز أو المساوی ینبغی أن لا یترتّب علیه ضمان،حیث إنّه فعل مأذون فیه،کما لا یترتّب الضمان لو نقلها إلی الأدون مع الخوف،لکنّ العلامة (1)-رحمه اللّه-حکم بجواز النقل إلیهما مع الإطلاق،و الضمان مع تلفها فیهما.و ربّما فرّق أیضا بین تلفها بانهدامه أو بغیره،فیضمن فی الأوّل دون الثانی.و فیهما معا نظر.و الأقوی الضمان مطلقا بانهدامه أو عدمه کذلک علی القول بالجواز.

قوله:«و لو قال:لا تنقلها من هذا الحرز-إلی قوله-و إن تلفت».

إذا نهاه عن نقلها عن المعیّن لم یجز نقلها إلی غیره و إن کان أحرز إجماعا،إلاّ أن یخاف علیها فی المعیّن،فإنّه حینئذ یجوز نقلها نقلها إلی المساوی و الأحرز مع الإمکان، و إلاّ إلی الأدون،بل یجب،لأنّ الحفظ علیه واجب و لا یتمّ إلاّ بالنقل،و للنهی عن إضاعة المال (2)،فلا یسقط هذا الحکم بنهی المالک،و إن صرّح بقوله:«و إن تلفت» لکن هنا لو ترک نقلها أثم و لا ضمان،لإسقاط المالک له عنه کما مرّ.

و اعلم أنّه لو نقلها إلی غیر المعیّن و توقّف النقل علی أجرة فقد قال فی التذکرة (3):إنّه لا یرجع بها علی المالک،لأنّه متبرّع بها.و هو حسن،مع احتمال الرجوع مع نیّته،لإذن الشارع له فی ذلک،فیقدّم علی إذن المالک،و لأنّ فیه جمعا بین الحقّین مع مراعاة حقّ اللّه تعالی فی امتثال أمره بحفظ المال.

قوله:«و لا تصحّ ودیعة الطفل و المجنون،و یضمن القابض و لا یبرأ بردّها إلیهما».

لا شبهة فی عدم جواز قبول الودیعة منهما،لعدم أهلیّتهما للإذن،فیکون وضع

ص:92

و کذا لا یصحّ أن یستودعا.و لو أودعا لم یضمنا بالإهمال،لأنّ المودع لهما متلف ماله.(1) ید المستودع علی المال بغیر حقّ،فیضمن.و لا فرق فی ذلک بین أن یکون المال لهما و لغیرهما،و إن ادّعیا إذن المالک لهما فی الإیداع.و إطلاق حکم المصنّف بالضمان یشمل ما لو علم تلفها فی أیدیهما و عدمه.و الأقوی أنّه لو قبضها منهما مع خوف هلاکها بنیّة الحسبة فی الحفظ لم یضمن،لأنّه محسن و «ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ» (1)،لکن یجب علیه مراجعة الولیّ فی ذلک،فإن تعذّر قبضها و ترتّب الحکم حینئذ.و أمّا عدم البراءة بردّه إلیهما علی التقدیرین فواضح،للحجر علیهما فی ذلک و شبهه،فلا یبرأ إلاّ بردّها علی ولیّهما الخاص أو العام مع تعذّره.

قوله:«و لو استودعا لم یضمنا بالإهمال لأنّ المودع لهما متلف ماله».

أی سبب فی إتلافه حیث أودعه من لا یکلّف بحفظه.و هذه علّة تقریبیّة،فإنّ من دفع ماله إلی مکلّف یعلم أنّه یتلفه یکون متلفا لماله مع أنّ قابضه یضمنه.و الأولی فی التعلیل أنّ الضمان باعتبار إهمالهما إنّما یثبت حیث یجب الحفظ،و الوجوب لا یتعلّق بهما،لأنّه من خطاب الشرع المختصّ بالمکلّفین.و لا یعارضه قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» (2)لأنّ«علی»ظاهرة فی وجوب الدفع و التکلیف بالردّ،فیکون مختصا بالمکلّف.

و یفهم من قوله:«لم یضمنا بالإهمال»أنّها لو تلفت بغیره بأن تعدّیا فیها فتلفت أنّهما یضمنان.و هو کذلک علی الأقوی،لأنّ الإتلاف لمال الغیر سبب فی ضمانه إذا وقع بغیر إذنه،و الأسباب من باب خطاب الوضع یشترک فیها الصغیر و الکبیر.و مثله القول فی کلّ ما یتلفانه من مال الغیر و یأکلانه منه،فإنّهما یضمنانه و إن لم یکن لهما مال حین الإتلاف،لأنّ تعلّق الحقّ بالذمّة لا یتوقّف علیه.

نعم،إیجاب التخلّص من الحقّ علیهما یتوقف علی التکلیف کما مرّ،فقبله

ص:93

و إذا ظهر للمودع أمارة الموت وجب الإشهاد بها.(1) یکون المخاطب بالدفع من مالهما الولیّ إن کان لهما مال،و إلاّ کان دینا علیهما یجب علیهما قضاؤه بعد التکلیف.و لو فرض موتهما قبله و لا مال لهما،أو لهما مال و لم یعلم الولیّ بالحال،لم یؤاخذ به فی الآخرة،بخلاف المکلّف.

و اعلم أنّ فی مسألة إیداعهما و مباشرتهما الإتلاف وجهین آخرین:

أحدهما:عدم الضّمان،لعدم التکلیف،و لتسلیط مالکها لهما علیها،فکان سببا قویّا،و المباشر ضعیف.و جوابه یظهر ممّا سبق.

و الثانی:الفرق بین الممیّز و غیره،فیضمن الممیّز خاصّة،لعدم قصد غیره إلی الإتلاف،فکان کالدابّة.

و فیه نظر،لأنّ المقتضی للضمان و هو الإتلاف موجود،و المانع غیر صالح للمانعیّة.أمّا القصد فلأنّه لا مدخل له فی الضمان و عدمه،کما یعلم من نظائره.و أمّا تسلیط المالک فإنّه إنّما وقع علی الحفظ لا علی الإتلاف،غایة ما فی الباب أنّه عرّض ماله له بسبب عدم صلاحیتهما للحفظ،و هو غیر کاف فی سقوط الضمان عنهما لو باشراه،بخلاف ما إذا ترکا الحفظ.و الأقوی الضمان مطلقا.

قوله:«و إذا ظهر للمودع أمارات الموت وجب الإشهاد بها».

لمّا کان حفظ الودیعة واجبا مطلقا وجب کلّ ما یتوقّف علیه،و من جملته الإشهاد علیها إذا حصل له أمارة الموت لمرض مخوف أو حبس للقتل،و نحو ذلک.

و هل یعتبر فی الإشهاد الواجب شاهدان،لیحصل بهما إثباتها حیث ینکر الورثة،أو یکونون أو بعضهم صغارا لئلاّ یمتنع الوصی من تسلیمها إلی مالکها بدون الإثبات، أم یکفی واحد بحیث یجعل وصیّا فی إیصالها؟المتبادر من الإشهاد الأوّل،و لتحقّق الغایة المطلوبة منه.و یحتمل الاکتفاء بالثانی،و هو الظاهر من عبارات العلاّمة (1)، حیث جعل الواجب هو الإیصاء بها،و هو یتحقّق بدون الإشهاد.و علی التقدیرین فلو أخلّ بذلک ضمن للتفریط،و لکن لا یستقرّ الضمان إلی أن یموت،فیعلم

ص:94

..........

التفریط فی أوّل زمان ظهر فیه أمارة الموت،سواء کان ذلک فی ابتداء المرض أم فی أثنائه.

و الظاهر أنّ الإشهاد أو الإیصاء کاف و إن قدر علی إیصالها إلی مالکها أو من یقوم مقامه،لأنّه لم یخرج بذلک عن أهلیّة الأمانة فیستصحب.و وجوب الإشهاد لا ینافیه،لأنّه من وجوه الحفظ الواجب علیه.

و ربّما قیل بوجوب الردّ حینئذ علی المالک أو وکیله،أو الحاکم عند تعذّرهما،أو إیداعها الثقة عند تعذّره،فإن عجز عن ذلک کلّه أشهد علیها.و هو الذی اختاره فی التذکرة (1)أوّلا ثمَّ رجع عنه إلی الاکتفاء بالوصیّة.و لو فرض موته فجأة لم یضمنها و إن تلفت،إذ لا یعدّ مقصّرا حینئذ،و إلاّ لوجب الإشهاد علیها علی کلّ و دعیّ، لإمکان ذلک فی حقّه،و هو منتف اتّفاقا.

و حیث یکتفی بالوصیّة یعتبر فی الوصیّ العدالة،و لا فرق فیه بین الوارث و الأجنبی.و المراد أن یعلمه بها و یأمره بردّها علی تقدیر الموت،لا أن یسلّمها إلیه، لأنّه إیداع لا یصحّ ابتداء.نعم،لو تعذّر الوصول إلی المالک أو من یقوم مقامه و اضطرّ إلی ذلک جاز تسلیمها له،کما یجوز إیداع الثقة عند الضرورة.و لو أوصی إلی غیر الثقة فهو کما لو یوص.

إذا تقرّر ذلک فنقول:یجب علی الودعیّ علی تقدیر الإشهاد و الإیصاء تعیین الودیعة و تمییزها،ببیان جنسها و وصفها الرافعین للجهالة عنها،فلو اقتصر علی قوله:

عندی ودیعة،أو لفلان،أو ذکر الجنس و أبهم الوصف کما لو قال:عندی ثوب لفلان،فهو کما لو لم یوص.

ثمَّ علی تقدیر ذکر الجنس خاصّة إمّا أن لا یوجد فی ترکته ذلک الجنس،أو یوجد متعدّدا،أو متّحدا.ففی الأوّلین لا یحکم للموصی له بشیء،و یضمن

ص:95

و لو لم یشهد،و أنکر الورثة،کان القول قولهم و لا یمین علیهم،إلاّ أن یدّعی علیهم العلم.(1) الودعیّ،أمّا علی تقدیر عدم وجوده فظاهر،لتقصیره بترک البیان،و أمّا علی تقدیر وجود المتعدّد فهو بمنزلة خلطها بماله حیث لا یتمیّز،فیکون تفریطا یوجب الضمان، و لا یکون الموصی له شریکا فی الثیاب الموجودة،لأصالة عدم استحقاقه شیئا فی ترکة الودعیّ و إن کان ضامنا لحقّه،فیرجع إلی المثل أو القیامة.و یحتمل کونه شریکا، لأصالة البقاء و إن حکم بالضمان،کما لو مزجه بماله.

و لو وجد ثوب واحد ففی الحکم به للمالک وجهان،مأخذهما:أصالة بقاء حقّه الثابت بالإقرار،فیستصحب إلی أن یعلم التلف،و حملا لإطلاقه علی الموجود، لأصالة عدم غیره،و أنّ الموجود محکوم به ترکة ظاهرا،و تقصیره فی التمییز اقتضی ضمانها،أمّا کونها الموجود فلا،لاحتمال أن لا یکون هو الودیعة،فلا یحکم بها مع قیام الاحتمال و ترک العمل بظاهر الید.

و علی تقدیر عدم الحکم له به هل یحکم بضمان ودیعته؟قیل لا،لجواز تلفها بغیر تفریط قبل الموت،و الإقرار بها لا ینافیه.و قیل:نعم،لأصالة البقاء.

و الحقّ أنّ الحکم مبنیّ علی أنّ الإجمال المذکور هل یعدّ تقصیرا یوجب الضمان، کما هو الظاهر من کلامهم،أم لا؟فإن قلنا به ضمن قطعا،للتفریط،و إن قلنا بالثانی فلا،لأصالة عدمه و براءة الذمّة منه،و أمّا أصالة بقائه فلا تقتضی الضمان، بل هی أعمّ منه،فلا یدلّ علیه.و قد مضی (1)مثله،و سیأتی (2)الکلام علی نظیره.

قوله:«و لو لم یشهد-إلی قوله-یدّعی علیهم العلم».

هذا الحکم واضح،لأصالة عدم الودیعة،کما لو أنکرها المورّث و کلّ من یدّعی علیه،و إنّما لا یجب علیهم الیمین لأنّ الدعوی متعلّقة بمورّثهم لا بهم،کما لو ادّعی علیه بدین،إلاّ أن یدّعی علیهم العلم بذلک فیلزمهم الحلف علی نفی

ص:96

و تجب إعادة الودیعة علی المودع مع المطالبة،(1) العلم لا علی البتّ،لأنّ ذلک ضابط الحلف علی نفی فعل الغیر.و مثله ما لو أقرّ الورثة بالودیعة و لکن لم یوجد فی الترکة،و ادّعی المستودع أنّه قصّر فی الإشهاد،و قال الورثة:لعلّها تلفت قبل أن ینسب إلی التقصیر،فالقول قولهم عملا بظاهر براءة الذمّة،و لا یمین أیضا إلاّ مع دعواه علمهم بالتقصیر.و یمکن أن یرید المصنّف بمسألته هذا القسم،بأن یکون المراد بإنکار الورثة إنکارهم وجودها فی الترکة حیث لم یشهد،و حملوا ترک إشهاده علی تلفها قبل حصول ما یوجب الإشهاد،و ادّعی المالک بقاءها و تقصیره فی الإشهاد.و الحکم فی المسألتین واحد.

قوله:«و تجب إعادة الودیعة علی المودع مع المطالبة».

إذا طلب المالک الودیعة و هی باقیة وجب علی الودعی ردّها علیه فی أوّل أوقات الإمکان،لا بمعنی مباشرته للردّ و تحمّل مئونته کما یظهر من العبارة،بل بمعنی رفع یده عنها و التخلیة بین المالک و بینها،فإن کانت فی صندوق مقفل ففتحه علیه،و إن کانت فی بیت محرز فکذلک،و هکذا.و المراد بالإمکان ما یعمّ الشرعیّ و العقلیّ و العادیّ،فلو کان فی صلاة واجبة أتمّها،أو بینه و بینها حائل من مطر مانع و نحوه صبر حتّی یزول،أو فی قضاء حاجة فإلی أن ینقضی الضروری منها،و یعتبر فی الذهاب مجری العادة،و لا یجب الزیادة فی المشی و إن أمکن.

و هل یعد إکمال الطعام و الحمّام و صلاة النافلة و انقطاع المطر غیر المانع عذرا؟ وجهان.و استقرب فی التذکرة (1)العدم،مع حکمه فی باب الوکالة (2)بأنّها أعذار فی ردّ العین إذا طلبها الموکّل،و ینبغی أن یکون هنا أولی[1].

و هل التأخیر لیشهد علیه عذر؟قیل:نعم،لیدفع عن نفسه النزاع و الیمین لو أنکر الردّ.و قیل:لا،لأنّ قوله فی الردّ مقبول فلا حاجة إلی البیّنة،و لأنّ الودیعة

ص:97

و لو کان کافرا،(1) مبنیّة علی الإخفاء غالبا.و فصّل آخرون جیّدا فقالوا:إن کان المالک وقت الدفع قد أشهد علیه بالإیداع فله مثله،لیدفع عن نفسه التهمة،و إن لم یکن أشهد علیه عنده لم یکن له ذلک.و حیث یؤخّر الردّ مع إمکانه یکون ضامنا،لأنّه من أسباب التقصیر.

و لو کان لعذر وجب المبادرة فی أوّل أوقات زواله.

قوله:«و لو کان کافرا».

یشمل إطلاقه الکافر الحربیّ و غیره من أنواع الکفّار ممّن یجوز أخذ ماله،فإنّ الودیعة مستثناة من ذلک عملا بموجب الأمانة،و قد قال تعالی إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلی أَهْلِها (1)،و لروایة الفضیل عن الرضا علیه السلام قال:«سألته عن رجل استودع رجلا من موالیک مالا له قیمة،و الرجل الذی علیه المال رجل من العرب یقدر علی أن لا یعطیه شیئا،و المستودع رجل خارجیّ شیطان فلم أدع شیئا، فقال:قل له یردّ علیه فإنّه ائتمنه علیه بأمانة اللّه» (2).و قال الحسین الشیبانی للصادق علیه السلام:«إنّ رجلا من موالیک یستحلّ مال بنی أمیة و دماءهم،و إنّه وقع لهم عنده ودیعة،فقال علیه السلام:أدّوا الأمانات إلی أهلها و إن کانوا مجوسا،فإنّ ذلک لا یکون حتّی یقوم قائمنا فیحلّ و یحرّم» (3).و فی معناها أخبار کثیرة (4).

و قال أبو الصلاح (5):«إذا کان المودع حربیّا وجب علی المودع أن یحمل ما أودعه إلی سلطان الإسلام».و المشهور بین الأصحاب هو الأوّل،و لا نعلم فیه مخالفا غیره.

ص:98

إلاّ أن یکون المودع غاصبا لها فیمنع منها.و لو مات فطلبها وارثه وجب الإنکار.و تجب إعادتها علی المغصوب منه إن عرف.و إن جهل،عرّفت سنة،ثمَّ جاز التصدّق بها عن المالک.و یضمن المتصدّق إن کره صاحبها.(1) قوله:«إلاّ أن یکون المودع غاصبا-إلی قوله-صاحبها».

هذا هو المشهور بین الأصحاب.و مستنده روایة حفص بن غیاث (1)عن الصادق علیه السلام.و الطریق ضعیف،و لکنّه عندهم مجبور بالشهرة.

و أوجب ابن إدریس (2)ردّها إلی إمام المسلمین،فإن تعذّر أبقاها أمانة،ثمَّ یوصی بها إلی عدل إلی حین التمکّن من المستحقّ.و قوّاه فی المختلف (3).و هو حسن،و إن کان القول بجواز التصدّق بها بعد الیأس و التعریف متوجّها أیضا،کما فی کلّ مال یئس من معرفة صاحبه،لأنّ فیه جمعا بین مصلحتی الدنیا و الآخرة بالنسبة إلی مالکها،فإنّه لو ظهر غرم له إن لم یرض بالصدقة،فلا ضرر علیه.و ذهب المفید (4)(رحمه اللّه)إلی أنّه یخرج خمسها لمستحقّه و الباقی یتصدّق به،و لم یذکر التعریف.و تبعه سلاّر (5).

و الأجود التخییر بین الصدقة بها و إبقائها أمانة،و لیس له التملّک بعد التعریف هنا و إن جاز فی اللقطة.و ربّما احتمل جوازه بناء علی الروایة،فإنّه جعلها فیها کاللقطعة.و هو ضعیف.و یمکن أن یرید أنّها منزّلة منزلة اللقطة فی وجوب التعریف،لا مطلقا.و لم یذکر من عمل بالروایة جواز التملّک.

و کما یجب إنکارها علی الوارث یجب علی المودع أیضا،لاستوائهما فی عدم الاستحقاق.و تخصیص المصنّف بالوارث لا وجه له.و إنّما یجب منع الغاصب منها

ص:99

و لو کان الغاصب مزجها بماله،ثمَّ أودع الجمیع،فإن أمکن المستودع تمییز المالین ردّ علیه ماله و منع الآخر.و إن لم یمکن تمییزهما وجوب إعادتهما علی الغاصب.(1) مع إمکانه،فلو لم یقدر علی ذلک سلّمها إلیه.و فی الضمان حینئذ نظر.و الذی یقتضیه قواعد الغصب أنّ للمالک الرجوع علی أیّهما شاء،و إن کان قرار الضمان علی الغاصب.

قوله:«و لو کان الغاصب مزجها بماله-إلی قوله-علی الغاصب».

هکذا أطلق المصنّف و جماعة[1]من الأصحاب.و وجهه:أنّ منعه منها یقتضی منعه من ماله،لأنّ الفرض عدم التمیّز،و هو غیر جائز.و یشکل بأنّ فی الردّ تسلیطا للغاصب علی مال غیره بغیر حقّ،و هو غیر جائز أیضا.

و الأقوی ردّه علی الحاکم إن أمکن لیقسّمه و یردّ علی الغاصب ماله،فإن تعذّر و کان مثلیّا و قدّر حقّ الغاصب معلوما أحتمل قویّا جواز تولّی الودعی القسمة جمعا بین الحقّین.و القسمة هنا إجباریّة للضرورة،تنزیلا للودعیّ منزلة المالک حیث قد تعلّق بضمانه،و للحسبة.و لو لم یکن کذلک بأن امتزج علی وجه لا یعلم القدر أصلا ففیه إشکال.و یتوجّه حینئذ ما أطلقه الأصحاب إن لم یمکن مدافعة الغاصب علی وجه یمکن معه الاطّلاع علی الحقّ.و یحتمل عدم جواز الردّ مطلقا مع إمکانه إلی أن یعترف الغاصب بقدر معیّن أو یقاسم،لاستحالة ترجیح حقّه علی حقّ المغصوب منه مع تعلّق الودعیّ بالحقّین.و لیس فی کلام الأصحاب هنا شیء منقّح.

ص:100

أو یودعها من غیر ضرورة و لا إذن،(1) یلزمه الضمان و إن جاز له فعله حفظا للمال.و قد تقدّم (1)مثله فی نفقة الدابّة.و لو افتقر فعل ذلک إلی أجرة فالحکم فیها کالنفقة،من وجوب مراجعة المالک أو الحاکم ثمَّ تولّی ذلک بنفسه،و الرجوع به مع نیّته،إلی آخر ما تقدّم (2).

قوله:«أو یودعها من غیر ضرورة و لا إذن».

لا فرق فی عدم جواز إیداعها من دون إذن مالکها و عدم الضرورة بین أن یودعها لزوجته و ولده و عبده و غیرهم،و لا بین الثقة و غیره،و لا بین أن یجعل ذلک الغیر مستقلاّ بها و شریکا فی الحفظ بحیث یغیب عن نظره.و هو موضع وفاق،و لأنّه تصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه،لأنّ المالک لم یرض بید غیره و أمانته.و فی حکم مشارکة غیره فی الودیعة وضعها فی محلّ مشترک فی التصرّف بحیث لا یلاحظه فی سائر الأوقات،سواء کان خارجا عن داره أم غیر خارج.نعم،لو کان عند مفارقته لضروراته یستحفظ من یثق به و یلاحظ المحرز فی عوداته (3)،رجّح فی التذکرة (4)اغتفاره،لقضاء العادة به،و لأنّه إیداع عند الحاجة.و لو فوّض الحفظ إلی الغیر لا لضرورة،أو أشرکه،أو لم یحرز عنه،ضمن.

و اشترط المصنّف فی الضمان بالإیداع شرطین:

أحدهما:عدم الضرورة،فلو حصل ضرورة إلی الإیداع بأن خاف علیها من حرق أو سرق أو نهب،أو أراد سفرا و تعذّر ردّها إلی المالک أو وکیله،دفعها إلی الحاکم،و لا یسمّی ذلک إیداعا،فإن تعذّر أودعها العدل.و هذا هو الخارج بالقید، فلا یجوز إیداعها للضرورة ابتداء،بل علی الوجه الذی فصّلناه.و سیأتی (5)فی کلامه التنبیه علیه.

ص:102

أو یسافر بها کذلک مع خوف الطریق و مع أمنه،(1) و الثانی:إذن المالک فی الإیداع،فیجوز حینئذ علی حسب ما یأذن رتبة و وصفا،فلا ضمان مع الإیداع کما نصّ،لا إذا خالف المعین مطلقا أو الوصف فی غیره إلی ما دونه.

قوله:«أو یسافر بها کذلک مع خوف الطریق و أمنه».

من جملة أسباب التفریط السفر بالودیعة من غیر ضرورة و لا إذن المالک،سواء کان الطریق آمنا أم مخوفا،فإذا أراد السفر وجب علیه ردّها إلی المالک أو وکیله کما مرّ،فإن تعذّر فعلی الحاکم،فإن تعذّر أودعها العدل،فإن فقد فلا یخلو إمّا أن یخاف علیها مع إبقائها فی البلد أو لا،فإن خاف جاز السفر بها کما سیأتی (1)،و هو الموافق لمفهوم العبارة هنا.و إن لم یخف علیها فمفهوم قوله:«کذلک»-أی کالسابق،و هو عدم الضرورة و الإذن-أنّه لا یجوز السفر بها حینئذ.و هو کذلک،لأنّ الإذن مع الإطلاق إنّما یتناول الحفظ فی الحضر عملا بالعادة،و لأنّ السفر لا یخلو من خطر فی الجملة،و للخبر[1].

و لا فرق فی الضرورة بین تعلّقها بالودیعة کالخوف علیها،و بالودعیّ کما لو اضطرّ إلی السفر،فإنّه یجوّز أن یسافر بها حینئذ مع تعذّر إیصالها إلی من ذکر سابقا.

و قد ادّعی فی التذکرة (2)الإجماع علی جواز السفر بها حینئذ.

و المعتبر فی تعذّر الوصول إلی المالک و وکیله و الحاکم المشقّة الکثیرة،و هو المعبّر عنه بالتعذّر عرفا،لا معناه لغة،لما فی إلزامه بتحمّل ما یزید علی ذلک من الحرج و الضرر المنفیّین.و أمّا السفر فالأولی حمله علی العرفیّ أیضا لا الشرعیّ،فعلی هذا یجوز استصحابها فی تردّداته فی حوائجه إلی حدود البلد و ما قاربه من القری التی لا

ص:103

و طرح الأقمشة فی المواضع التی تعفّنها.(1)و کذا لو ترک سقی الدابّة أو علفها مدّة لا تصبر علیها فی العادة،فماتت به.(2) یعدّ الانتقال إلیها سفرا مع أمن الطریق،فلا یجوز إیداعها فی مثل ذلک مع إمکان استصحابها،کما لا یجب ردّها علی المالک.

و یفهم من التذکرة[1]أنّه لو سافر لغیر ضرورة یجوز استصحابها مع التزامه الضمان،و عجزه عن إیصالها إلی المالک و من یقوم مقامه،و إیداعها الثقة.و الأجود المنع.

و استثنی من عدم جواز السفر بها اختیارا ما لو أودعه حال السفر،أو کان المستودع منتجعا،فإنّه یجوز السفر بها حینئذ من غیر ضمان،لقدوم المالک علی ذلک حیث أودعه ماله علی تلک الحالة.و لیس علی المستودع حینئذ ترک السفر لأجلها، و کان هذا فی معنی الإذن فی السفر بها بدلالة القرائن الحالیّة.

قوله:«و طرح الأقمشة فی المواضع التی تعفّنها».

أی طرحها کذلک مدّة یمکن فیها تعفّنها،أمّا لو وضعها فیها مدّة یقطع فیها بعدم الضرر فلا یعدّ ذلک تفریطا.و مثله وضع الکتب فی المواضع التی تفسدها بالنداوة و غیرها.و المرجع فی ذلک کلّه إلی کون مثل ذلک المکان لا یصلح للودیعة عرفا بحسب المدّة التی یبقیها فیها،و یمکن اعتبار کونه حرزا لها مطلقا،فلا یجوز وضع الثوب فی موضع یعفّنه و إن عزم علی نقله قبل الفساد،نظرا إلی أنّه لیس بحرز له عادة.

قوله:«و کذا لو ترک سقی الدابّة و علفها مدّة لا تصبر علیه فی العادة فماتت به».

احترز بموتها به عمّا لو ماتت بغیره،فإنّه لا یضمنها.و کذا لو کان بها جوع

ص:104

و لو طلبت منه فامتنع من الرّد مع القدرة ضمن.(1)و کذا لو جحدها ثمَّ قامت علیه بیّنة أو اعترف بها.(2) کلبس الثوب الصوف لیدفع عنه الدود حیث لا یندفع بنشره و عرضه علی البرد و الهواء،لم یکن تعدّیا،بل یکون واجبا یضمن بدونه.و کذا القول فی رکوب الدابّة، کما لو توقّف نقلها إلی الحرز أو سقیها و نحوه علی رکوبها،فإنّه یجب فضلا عن الجواز.

و فی حکم لبس الثوب الموجب للضمان النظر فی الکتاب المودع له.و کذا النسخ منه بطریق أولی.

قوله:«و لو طلبت منه و امتنع من الرّد مع القدرة ضمن».

قد تقدّم (1)أنّ المراد بالرّد الواجب علیه رفع یده عنها و تمکین مالکها منها بفتح القفل و الباب و نحو ذلک،لا مباشرة الرّد،و أنّ المراد بالقدرة ما یشمل القدرة شرعا، فإنّ من کان فی فریضة لا یعدّ قادرا شرعا إلی أن یفرغ،لتحریم قطعها.و لا یعذر فی التعقیب المعتاد،و لا فی إکمال النافلة،و لا فی اللیل إلی أن یصبح،إلاّ أن یکون فی محلّ یشقّ إخراجها منه فیه عادة و نحو ذلک.

قوله:«و کذا لو جحدها ثمَّ قامت علیه بیّنة أو اعترف بها».

إنّما کان الجحود تعدّیا موجبا للضمان لأنّه خیانة،حیث إنّه بإنکاره یزعم أنّ یده علیها لیست نیابة عن المالک،فلا یکون أمینه.و یعتبر فی تحقّق الضمان به أمور:

الأوّل:أن یکون بعد طلب المالک لها منه،فلو جحدها ابتداء أو عند سؤال غیره لم یضرّ،لأنّ الودیعة مبنیّة علی الإخفاء،فإنکاره لها بغیر طلب یوجب الردّ أقرب إلی الحفظ.و لو لم یطلبها المالک لکن سأله عنها،أو قال:لی عندک ودیعة فأنکر، ففی الضمان قولان:

أحدهما:العدم.اختاره فی التذکرة (2)،لأنّه لم یمسکها لنفسه،و لم یقرّ یده علیها بغیر رضا المالک حیث لم یطلبها.و مجرّد السؤال لا یبطل الودیعة و لا یرفع الأمانة،بخلاف الطلب.

ص:106

و یضمن لو خلطها بماله بحیث لا یتمیّز.(1) و الثانی:ثبوته،لأنّ جحوده یقتضی کون یده لیست عن المالک،لأنّ نفی الملزوم یقتضی نفی لازمه من حیث هو لازمه،فلا یکون أمینا عنه فیضمن.و اختاره المحقّق الشیخ علی (1).و هو متّجه.

الثانی:أن لا یظهر لجحوده عذرا بنسیان أو غلط و نحوهما،فإنّه لا یضمن إن صدّقه المالک علی العذر،و إلاّ ففی الضمان وجهان.و استقرب فی التذکرة (2)الضمان.و وجهه یعلم ممّا سلف،و إن کان عدم الضمان لا یخلو من وجه.

الثالث:أن لا یکون الجحود لمصلحة الودیعة،بأن یقصد به دفع ظالم أو متغلّب علی المالک و نحو ذلک،لأنّه به محسن،و ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ (3).

قوله:«و یضمن لو خلطها بماله بحیث لا یتمیّز».

لا فرق بین خلطها بأجود و مساو و أردی،لاشتراک الجمیع فی العدوان الناشئ من التصرّف فی الودیعة تصرّفا غیر مشروع،و تعیّبها بالخلط بالمزج المقتضی للشرکة المفضی إلی المعاوضة علی بعض ماله عند القسمة بغیر رضاه،و لأنّ الشرکة عیب فکان علیه الضمان.و یفهم من قوله:«خلطها بماله»أنّه لو خلطها بمال المالک لم یضمن.

و لیس کذلک،بل یضمن علی التقدیرین.و لا فرق هنا أیضا بین أن یکون المالان عنده ودیعة فیمزج أحدهما بالآخر،و کون الآخر أمانة بغیر الودیعة و غصبا،لصدق التصرّف المنهیّ عنه فی ذلک کلّه.و ربّما کان للمالک غرض فی الامتیاز.

و یمکن أن یکون الضمیر فی«ماله»عائدا إلی المودع و المستودع.و الحکم فیهما صحیح،إلاّ أنّ فی عوده إلی کلّ واحد إخلالا بالآخر،و استعماله فیهما علی وجه الاشتراک بحیث یشملهما معا یحتاج إلی تکلّف و تجوّز.و الأولی عوده إلی المستودع خاصّة کما ذکرناه أوّلا،لأنّ خلطه بمال المودع سیأتی (4)الکلام فیه فی العبارة فی مادّة

ص:107

و کذا لو أودعه مالا فی کیس مختوم ففتح ختمه.(1) مخصوصة،و هو کونهما معا ودیعة.و لا فرق فی الحکم بین الودیعة و غیرها.

و یفهم من قید الحیثیّة بعدم التمیّز أنّه لو تمیّز المالان لا یضمن.و الحکم فیه کذلک إن لم یستلزم المزج تصرّفا آخر غیر المزج منهیّا عنه،کما لو کان المال فی کیس مختوم و نحو ذلک،فالضمان المنفیّ علی تقدیر الامتیاز من حیث المزج و إن أوجب الضمان من حیثیّة أخری.

قوله:«و کذا لو أودعه مالا فی کیس مختوم ففتح ختمه».

لا فرق فی فتح الختم بین أن یأخذ شیئا من الکیس و عدمه،و لا فی الختم بین أن یکون مشتملا علی علامة للمالک و عدمه،لاشتراک الجمیع فی هتک الحرز و التصرّف المنهیّ عنه.و مثله الصندوق المقفل،و کذا ما أشبه الختم ممّا یدلّ علی قصد المالک الإخفاء به کالربط و الشدّ،لا ما یقصد به مجرّد المنع من الانتشار،کما فی الخیط و الربط الذی یشدّ به رأس کیس الثیاب و الرزمة منها.و الفارق بین الأمرین القرائن.

و فی حکم القفل و الختم الدفن،فلو أودعه شیئا مدفونا فنبشه ضمن.

و نبّه بقوله:«فی کیس مختوم»علی أنّ الختم المانع من تصرّف المستودع هو ختم المالک،فلو کان من المستودع لم یضمن،لأنّه لا هتک فیه و لا نقصان عمّا فعله المالک.هذا إذا لم یکن الختم منه بأمر المالک و إلاّ کان کختم المالک.

و حیث یضمن بالفتح یصیر ضامنا للمظروف.و فی ضمانه للظرف وجهان، أجودهما ذلک،للتصرّف فیه المنهیّ عنه.و استقرب فی التذکرة (1)العدم،لأنّه لم یقصد الخیانة فی الظرف.و یضعّف بأنّ قصد الخیانة لا دخل له فی الضمان،بل التصرّف.و قد استشکل فیها حکم ما لو عدّ الدراهم غیر المختومة أو وزنها أو ذرع الثوب مع أنّ مقتضی تعلیله عدم الضمان.و لو لم یفتح الکیس المختوم لکن خرقه تحت الختم فهو کفضّ الختم،و یزید ضمان الظرف أیضا.و لو کان الخرق فوقه لم یضمن إلاّ نقصان الخرق.

ص:108

و کذا لو أودعه کیسین فمزجهما.(1) و کذا لو أمره بإجارتها لحمل أخفّ،فآجرها لأثقل،أو لأسهل فآجرها لأشقّ،کالقطن و الحدید.(2) قوله:«و کذا لو أودعه کیسین فمزجهما».

لم یقیّد المزج هنا بکونه علی وجه لا یتمیّز أحد المالین عن الآخر،إمّا لاستسلافه ذلک،أو لکون المزج فی الغالب یراد منه ذلک،أو أراد تعمیم الحکم بالضمان بمطلق المزج،لاستلزامه التصرّف فی المالین بغیر إذن المالک،حیث اقتضی إخراج أحدهما من کیسه و صبّه علی الآخر.و الظاهر أنّه یضمن المخرج مطلقا.و أمّا الآخر فإن کان مختوما ضمنه،و إلاّ فلا مع بقاء التمیّز،لأنّه لم یحدث فیه تصرّفا ممنوعا منه،مع احتمال الضمان مطلقا.و هو قول لبعض الأصحاب (1).

هذا کلّه إذا کان الکیسان للمودع،أمّا لو کان للمستودع فلا ضمان مع بقاء التمیّز،لأنّ له نقل الودیعة من محلّ إلی غیره،و له تفریغ ملکه،و لا یتعیّن علیه الحفظ فیما وضع فیه أوّلا.و قد تقدّم (2)أنّه لا فرق بین کون الکیسین معا ودیعة أو أحدهما أمانة غیرها أو غصبا.

قوله:«و کذا لو أمره بإجارتها-إلی قوله-و الحدید».

لا إشکال فی الضمان هنا مع استعمال المستأجر لها فی الأثقل،لأنه تعدّ محض من المستودع.و هل یتحقّق بمجرّد العقد؟یحتمل ذلک،لتسلیطه علی الانتفاع العدوانی (3)،فیخرج عن کونه أمینا،کما یضمن بجحوده-بل بمجرّد نیّته علی قول -مع عدم فعل ما یوجب الضمان،و عدمه،کما لو نوی الخیانة أو التفریط،أو قال:

إنّه یفعل ذلک و لم یفعل.و لم أقف فی ذلک علی شیء یعتدّ به.و المراد من الأشقّ فی المثالین أنّ الحدید أشقّ عند سکون الهواء و القطن أشقّ عند الهواء.و من ثمَّ جمع بین المثالین.

ص:109

و لو جعلها المالک فی حرز مقفل،ثمَّ أودعها،ففتح المودع الحرز و أخذ بعضها ضمن الجمیع،و لو لم تکن مودعة فی حرز،أو کانت مودعة فی حرز المودع،فأخذ بعضها ضمن ما أخذ.(1) ثمَّ المضمون علی تقدیر المخالفة هو الجمیع علی التقدیرین،لتحقّق العدوان فی ذلک الانتفاع،مع احتمال التقسیط خصوصا فی حمل الأثقل،لأنّ القدر المأذون فیه لیس بمضمون و إنّما تعدّی بالزائد،فیقسّط التالف علیهما.و علی هذا فیعتبر فی الأضرّ ما ساوی (1)المأذون من الضرر،مع احتمال ضمان الجمیع هنا و إن قلنا به ثمَّ، لأنّ مجموع الحمل مغایر للمأذون،بخلاف الأثقل إذا کان الثقل مستندا إلی زیادة المقدار مع اتّحاد الجنس،کما إذا أذن له فی حمل قفیز فآجرها لقفیزین.و سیأتی (2)مثل هذا الإشکال فی باب الإجارة.و ضمان الجمیع أقوی مطلقا.

قوله:«و لو جعلها المالک فی حرز مقفل-إلی قوله-ضمن ما أخذ».

الفرق بین الأمرین واضح،فإنّه فی الأوّل تعدّی بنفس فتح الحرز المقفل من المالک،فیضمن الجمیع-کما تقدّم (3)-و إن لم یأخذ منه شیئا،فإذا أخذ أولی.و أمّا إذا لم تکن مودعة فی حرز فلم یحصل منه تعدّ إلاّ فیما أخذ.و کذا إذا کانت فی حرز للمودع،فإنّ له فتحه فی کلّ وقت،لأنّه لا یعدّ متصرّفا فی مال المستودع-بالکسر- بل فی ماله،فلا یضمن من هذه الحیثیّة و إنّما یضمن من جهة الأخذ،و هو مقصور علی المأخوذ.و یستثنی منه ما إذا شدّه المستودع بأمر المالک،فإنّه یصیر حینئذ بمنزلة ما أحرزه المالک.

و لا فرق فی ضمان المأخوذ بین أن یصرفه فی حاجته و عدمه عندنا،لأنّ الإخراج علی هذا القصد خیانة.و علی هذا فلو نوی التصرّف فی الودیعة عند أخذها بحیث أخذها علی هذا القصد کانت مضمونة علیه مطلقا،لأنّه لم یقبضها علی وجه الأمانة،

ص:110

و لو أعاد بدله لم یبرأ،و لو أعاده و مزجه بالباقی ضمن ما أخذه.و لو أعاد بدله و مزجه ببقیة الودیعة مزجا لا یتمیّز ضمن الجمیع.(1) بل علی سبیل الخیانة.و فی تأثیر النیّة فی استدامة الأخذ کما تؤثّر فی ابتدائه وجهان، من ثبوت الید فی الموضعین مقترنا بالنیّة الموجب للضمان،و من أنّه لم یحدث فعلا مع قصد الخیانة،و الشکّ فی تأثیر مجرّد القصد فی الضمان.و تردّد فی التذکرة (1).و یتحقّق ذلک فی صور:منها أن ینوی الأخذ و لم یأخذ،أو الاستعمال و لم یستعمل،أو أن لا یردّ الودیعة بعد طلب المالک و لم یتلفّظ بالجحود،و غیر ذلک.و قد جزم المصنّف فیما سبق (2)بأنّه لو نوی الانتفاع لا یضمن بمجرّد النیّة.

قوله:«و لو أعاد بدله لم یبرأ-إلی قوله-ضمن الجمیع».

إنّما لم یبرأ مع إعادة البدل لأنّه لم یتعین ملکا للمودع،إذ لا یحصل الملک إلاّ بقبضه أو قبض وکیله،و المستودع لیس وکیلا له فی تعیین العوض و إن کان وکیلا فی الحفظ،فإذا مزج ما جعله بدلا بالباقی بحیث لا یتمیّز فقد مزج الودیعة بماله.و قد تقدّم (3)أنّ ذلک یوجب الضمان.و لو بقی متمیّزا فالباقی غیر مضمون،و إذ لم یحصل فیه تعدّ.

و لو أعاد عین المأخوذ لم یزل الضمان عنه،کما لا یزول بالرجوع عن کل تفریط و تعدّ.و لا یتعدّی إلی الباقی و إن مزجه به بحیث لا یتمیّز،لأن الجمیع مال المالک غایته أنّ بعضه مضمون و بعضه غیر مضمون،و لأنّ هذا الاختلاط کان حاصلا قبل الأخذ.و علی هذا لو کان الجمیع عشرة دراهم و أخذ منها درهما ثمَّ ردّه إلیها و تلفت بغیر تفریط لم یلزمه إلاّ درهم.و لو تلف منها خمسة لزمه نصف درهم،و هکذا.

ص:111

و لا یجوز السفر بها مع ظهور أمارة الخوف.و لو سافر و الحال هذه،ضمن.(1)

..........

یترتّب علیها حکمها،الذی من جملته کون الودعی أمینا.و یمکن دخوله فی قول المصنّف:«جدّد المالک له الاستئمان».

و منها:أن یجدّده له من غیر أن یدفعها إلیه،بأن یقول له أذنت لک فی حفظها،أو أودعتکها،أو استأمنتک علیها،و نحو ذلک.و قد جزم المصنّف بعود الأمانة بذلک،و وجهه أنّ الضمان إنّما کان لحق المالک،و قد رضی بسقوطه بإحداثه ما یقتضی الأمانة.

و یمکن بناء ذلک علی أنّ الغاصب إذا استودع هل یزول الضمان عنه أم لا؟ فإنّ المستودع هنا قد صار بتعدّیه بمنزلته.و المسألة موضع إشکال،إذ لا منافاة بین الودیعة و الضمان،کما فی الفرض المذکور،فلا یزول الضمان السابق بتجدّد ما لا ینافیه،مع عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» (1)و من أنّه قد أقام یده مقام یده،و جعله وکیلا فی حفظها،و ذلک یقتضی رفع الضمان.

و قد سلف البحث فی نظائرها فی مواضع (2)کالرهن و القراض.و الأقوی هنا زوال الضمان،لأنّ المستودع نائب عن المالک فی الحفظ،فکانت یده کیده،و قبضه لمصلحته،فکان المال فی یده بمنزلة ما إذا کان فی ید المالک،بخلاف الرهن.

و منها:أن یبرئه من الضمان.و قد جزم المصنّف ببراءته أیضا.و الوجه فیه ما سبق من أنّ الضمان کان لحقّ المالک و قد أسقطه بالبراءة.

و یشکل:بأنّ معنی الضمان أنّ العین لو تلفت وجب علیه بدلها،و الحال أنّها الآن لم تتلف،فیکون الإبراء من الضمان إبراء ممّا لم یجب.

و یمکن دفعه:بأنّ الضمان المسبّب عن التعدّی معناه جعل ذمّة الودعیّ متعلّقة بالمالک علی وجه یلزمه بدل المال علی تقدیر تلفه،و لزوم البدل ثمرة الضمان و فائدته لا نفسه،و الساقط بالإبراء هو الأوّل لا الثانی.و یدلّ علی أنّ المراد من الضمان

ص:116

و لو أکره علی دفعها إلی غیر المالک دفعها و لا ضمان.(1)

..........

موضع الإشکال،من حیث إنّ الأصل عدم الردّ،و عموم«البیّنة علی المدّعی» (1)و من حیث إنّه محسن و قابض لمحض مصلحة المالک و أمین،و الأصل براءة ذمّته.و المشهور قبول قوله فیه بیمینه.هذا إذا ادّعی ردّها علی من ائتمنه،أمّا لو ادّعی ردّها علی غیر من ائتمنه کالوارث فعلیه البیّنة،لأنّ الأصل عدم الردّ،و هو لم یأتمنه،فلا یکلّف تصدیقه.و دعوی ردّها علی الوکیل کدعوی ردّها علی الموکّل،لأنّ یده کیده.

و أما إنکار الودیعة فلا شبهة فی قبول قوله فیه،لأنّه منکر،و الأصل عدمها من غیر معارض.

و أمّا دعوی تلفها مع الاعتراف بها ابتداء فإنّه و إن کان فیه مدّعیا و مخالفا للأصل إلاّ أنّ المشهور قبول قوله فیه مع یمینه،لأنّه أمین فیقبل قوله علی من ائتمنه.

و لا فرق فی ذلک بین دعواه التلف بسبب ظاهر کالحرق و الغرق و خفیّ کالسرق، لاشتراکهما فی المعنی،خلافا للمبسوط (2)حیث فرّق بینهما فقبل قوله فی الثانی دون الأوّل،إلاّ أن یکون معلوما بالمشاهدة أو الاستفاضة عامّا بحیث یمکن تناوله له.

هذا إذا ذکر السبب.و لو أطلق قبل قوله بیمینه أیضا.

قال فی التذکرة (3)بعد حکایته عن الشافعی:«و لا بأس بهذا القول عندی».

و قال الصدوق فی المقنع[1]:«تقبل دعوی التلف و الضیاع بلا یمین».

و علی هذا فیمکن عود«الأشبه»إلی قبول قوله فی التلف بیمینه مطلقا،فیکون ردّا علی القولین،و إلی إثبات الیمین خاصّة،و إلی قبول قوله مطلقا،و إلی المجموع منهما و من قبول قوله فی الردّ.

ص:118

أما لو دفعها إلی غیر المالک،و ادّعی الإذن فأنکر،فالقول قول المالک مع یمینه.(1)و لو صدّقه علی الإذن لم یضمن و إن ترک الإشهاد،علی الأشبه.(2) قوله:«أما لو دفعها إلی غیر المالک-إلی قوله-مع یمینه».

لأنّه منکر للإذن فیقدّم قوله فیه،و لأصالة عدمه،و لأنّه المدفوع إلیه لم یأتمنه فلا یقبل قوله فی الردّ إلیه،کما لو ادّعی الردّ إلی الوارث،و کون المدّعی الدفع إلیه وکیلا لتکون یده کید المودع غیر معلوم،لأنّ إنکاره الإذن له فی الدفع إلیه أخرجه عن کونه وکیلا.و حینئذ فإذا حلف المالک نظر:فإن کان من ادّعی الدفع إلیه مقرّا بالقبض و هی باقیة ردّت علی المالک،و إن تعذّر ارتجاعها منه لغیبة أو غیرها تخیّر المالک بین الرجوع علیه و علی الودعیّ،فإن رجع علی الودعیّ رجع علی المدفوع إلیه إن کانت العین باقیة،فإذا استرجعها ردّها علی المالک و أخذ البدل الذی دفعه،و إن کانت تالفة لم یکن له الرجوع علیه،لاعترافه بظلم المالک له فی أخذ البدل،فلا یرجع به علی غیر من ظلمه.و إن کان منکرا للقبض الذی ادّعاه المستودع،فالقول قوله بیمینه مع عدم البیّنة،فیختصّ الغرم بالمستودع.

قوله:«و لو صدّقه علی الإذن لم یضمن و إن ترک الإشهاد علی الأشبه».

اختلف الأصحاب فی أنّ من أمر غیره بدفع الودیعة إلی غیر المالک أو بقضاء دینه ففعل و لم یشهد فأنکر المدفوع إلیه،هل یضمن الدافع أم لا؟فقیل:یضمن فیهما،لأنّ إطلاق الإذن یقتضی دفعا ثابتا یمکن الرجوع إلیه عند الحاجة،فإذا ترک الإشهاد فقد قصّر،خصوصا الدّین،فإنّ الغرض منه براءة الذمّة و لا تظهر إلاّ بالإشهاد،لأنّ الغریم إذا أنکر فالقول قوله.

و قیل:لا یجب الإشهاد فیهما و لا ضمان بترکه،لأنّ المأمور به هو الدفع و قد امتثله،و التوثّق علیه[1]أمر آخر لا یدلّ علیه إطلاق الأمر،و إنّما هو مطلوب من

ص:119

و لو سلّمها إلی زوجته لتحرزها ضمن.(1) المضیّق،أما قضاء الوطر من الأکل و الحمّام و قضاء الحاجة التی لیست ضروریّة فلا تعدّ عذرا علی ما سبق (1)مع احتماله.و الکلام فی بقاء الضمان مع عدم المبادرة و إن وضعها بعد ذلک فی المعیّن کما سبق (2)فی التقصیر.

و یتفرّع علی ذلک:أنّه لو کان المعیّن البیت و له بیوت متعدّدة فوضعها فی أحدها جاز نقلها إلی الآخر إن لم یکن بینهما فاصل یعدّ خارجا عنهما،و إن کان من توابع الدار،و إلاّ لم یجز،لأنّ المرور بها فی القدر الخارج عنهما خروج عن مقتضی الأمر من غیر ضرورة.و لو کان فی البیت صنادیق جاز نقلها من بعض الصنادیق إلی بعض،لأنّه لم یخرج بها عن البیت المعیّن.و لو کان المعیّن الصندوق ضمن بإخراجها إلی غیره،لما ذکرناه من التعلیل فی نقلها من بیت إلی آخر.هذا إذا لم یکن التعیین شخصیّا،و إلاّ فحکم الضمان أوضح.کلّ ذلک مع الاختیار،أمّا مع الخوف و الحاجة (3)إلی النقل فلا ضمان.

قوله:«و لو سلّمها إلی زوجته لتحرزها ضمن».

قد تقدّم (4)أنّ المستودع لا یجوز له الإیداع اختیارا،و لا مشارکة غیره فی الإحراز.و لا فرق فی ذلک بین الزوجة و غیرها عندنا،بل یضمن مع عدم إحرازها عنها و إن لم یسلّمها إلیها إجماعا منّا.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة حیث جوّز له إیداع زوجته (5)،و آخرین حیث جوّزوا الاستعانة بها و بالخادم (6)،و ثالث حیث جوّز إیداع من علیه نفقته،قیاسا علی ماله (7).و هو فاسد منقوض بالأجنبی.

ص:122

..........

فی الجمیع بالنسبة إلی الودعیّ،و بالنسبة إلیهما یبقی النزاع بینهما فی النصف،فإن حلفا أو نکلا قسّم بینهما،و إن حلف أحدهما خاصّة قضی له به،و لا خصومة للناکل مع المستودع.

و إن أکذبهما معا انتفت دعواهما،لأنّ الید له،و لکلّ منهما إحلافه علی البتّ أیضا،فإن نکل عن الیمین ردّت علیهما و صارا فی الدعوی سواء،لأنّ یدهما خارجة، فان حلفا أو نکلا قسّمت بینهما،و إن حلف أحدهما خاصّة اختصّ بها.

و إن قال:هی لأحدکما و لا أدری من هو علی التعیین؟فإن صدّقاه علی عدم العلم فلا خصومة لهما معه،و تبقی الخصومة بینهما،و الحکم کالسابق.لکن هنا یحتمل جعلهما بمنزلة ذی الید لا الخارج،بخلاف الأوّل،و الفرق أنه فی الأوّل لا ید لأحدهما و لا اعتراف لذی الید لأحدهما أیضا،فهما خارجان عنها علی التقدیرین، بخلافه هنا،فإنّ ذا الید یعترف بأنّ الید لأحدهما،و لیس أحدهما أولی من الآخر علی تقدیر الاشتباه.و یحتمل مساواته للأوّل،لعدم ثبوت الید لأحدهما.و تظهر فائدة الید و عدمها عند تعارض البیّنات علی ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی.

و إن کذّباه فی عدم العلم فادّعی کلّ واحد منهما علمه بأنّه المالک فالقول قوله مع یمینه،لکن الحلف هنا علی عدم العلم.و یکفی یمین واحدة علی الأقوی،لأن المدّعی شیء واحد،و هو علمه بکون المال لمعیّن،بخلاف السابق،لأنّه ینفی استحقاق کلّ واحد فیحلف له.

و قیل:یحلف لکلّ منهما یمینا،لأنّ کلاّ منهما مدّع فیدخل فی عموم الحدیث السابق (1)،فإذا حلف لهما بقیت المنازعة بینهما.و اختلف هنا،فقیل:یقرع بینهما فمن خرج اسمه و حلف سلّمت إلیه.و قیل:توقف حتی یصطلحا.و القولان للشیخ.[1]و الأقوی أنّهما یحلفان و تقسّم بینهما،لتکافؤ الدعویین،و تساویهما فی

ص:125

..........

الحجّة،و هو یقتضی القسمة کذلک،فلا یکون الأمر مشکلا.و الإیقاف حتی یصطلحا ضرر.و الاصطلاح غیر لازم.

و لو نکل عن الیمین و حلفا علی علمه أغرم القیمة تجعل مع العین فی أیدیهما، لأنّ یمینهما اقتضت أن یکون عالما بالعین لکلّ واحد بخصوصه،و بإنکاره حصلت الحیلولة بین المستحقّ و حقّه،فوجب أن یغرم القیمة،و لمّا کانا سواء فی الیمین لم یکن لأحدهما رجحان علی الآخر،فتجعل العین و القیمة معا فی أیدیهما.و هل تقسّم بینهما بحلفهما کذلک،أو توقف حتی یصطلحا؟القولان.و یمکن أن یقال هنا بأنّ القسمة بینهما تتوقّف علی حلفهما ثانیا بالاستحقاق،لأنّ الیمین الأولی لم تتناوله و إنّما أثّرت غرمه القیمة لهما.و لو کان حلفهما ابتداء علی الاستحقاق قسّمت العین بینهما فقط.

و إن قال:لا أدری أ هی لکما،أو لأحدکما،أو لغیرکما؟و ادّعیا علیه العلم فالقول قوله فی نفیه کما مرّ،فإذا حلف ترکت فی یده إلی أن تقوم البیّنة،و لیس لأحدهما تحلیف الآخر،لأنّها لم تثبت لهما و لا لو احد منهما علیها ید و لا استحقاق، بخلاف الصورة السابقة.و لو نکل عن الیمین ففی تسلیمها إلیهما مع حلفهما علی الاستحقاق،و غرامته لهما القیمة لو حلفا علی علمه،احتمال،لانحصار الحق فیهما ظاهرا،إذ لا منازع لهما الآن،و یحتمل العدم،لعدم حصر ذی الید الحقّ فیهما.و لم أقف فی هذا القسم علی شیء یعتدّ به.

و اعلم أنّ قول المصنّف:«أقرّت فی یده»یشمل القسمین المشتملین علی عدم علمه،أعنی:ما لو حصرها فیهما مع اشتباه التعیّن،و ما لو أدخل فی الاحتمال معهما غیرهما.و إقراره فی یده فی الثانی جیّد،لأن یده ید أمانة،و لم یتعیّن لها مالک یجب الدفع إلیه،و الحقّ لیس منحصرا فیهما لیتوهّم سقوط أمانته بمطالبتهما.و أمّا إقرار یده فی القسم الأول فقیل:إنّه کذلک،لما ذکرناه من کونها ید أمانة،و لم یتعیّن المالک.و قیل:إنّها تنتزع من یده،لانحصار الحقّ فیهما،و مطالبتهما إیاه.و یضعّف بأنّ المطالبة المقتضیة للعزل هی التی یجب معها التسلیم،و هنا لیس کذلک،فلا

ص:126

..........

بین علم الورثة بالودیعة و عدمه عندنا.و قال بعض الشافعیّة:إنّه مع علمهم لا یجب الدفع إلاّ بعد الطلب،و نفی عنه فی التذکرة (1)البأس.و هو وجیه،إلا أنّه لم یتحقّق به قائل منّا و إن کان القول به ممکنا،لعدم تحقّق الإجماع.

ص:128

ص:130

کتاب العاریة و هی عقد ثمرته التبرّع بالمنفعة.(1) کتاب العاریة هی-بتشدید الیاء-کأنّها منسوبة إلی العار،لأن طلبها عار و عیب.ذکره الجوهری (1)و ابن الأثیر فی نهایته (2).و قیل:منسوبة إلی العارة،و هی مصدر من قولک:«أعرته إعارة»کما یقال:«أجاب یجیب إجابة و جابة،و أطاق أطاقه و طاقة».

و قیل:مأخوذة من«عار یعیر»إذا جاء و ذهب،و منه قیل للبطّال عیّار،لتردّده فی بطالته،فسمّیت عاریة لتحوّلها من ید إلی ید.و قیل:مأخوذة من التعاور و الاعتوار، و هو أن یتداول القوم الشیء بینهم.و قال الخطّابی فی غریبه (3):أنّ اللغة العالیة العاریّة،و قد تخفّف.

قوله:«و هی عقد ثمرته التبرّع بالمنفعة».

العقد اسم للإیجاب و القبول،و تعلیق الثمرة علیه یقتضی أنّ للقبول مدخلا فیها،مع أنّ التبرّع بالمنفعة یتحقّق بالإیجاب خاصة،لأنّ المتبرّع إنّما هو باذل العین لا المنتفع بها.و یمکن الجواب بأنّ القبول لمّا کان شرطا فی صحّة العاریة لم یتحقّق الثمرة بدونه و إن بذلها المعیر،فإنّه لو تبرّع بالعین و أوقع الإیجاب فردّه الآخر لم تحصل الثمرة و إن حصل التبرّع بالمنفعة،فالمترتّب علی العقد هو التبرّع علی وجه یثمر، و ذلک لا یتمّ بدون القبول.

ص:131

..........

و نقض فی طرده بالسکنی و العمری و الحبس و الوصیّة بالمنفعة،فإنّ هذه کلّها عقود تثمر التبرّع بالمنفعة.

و أجیب بأنّها فی معنی العاریة و إن کانت لازمة،و غایته انقسام العاریة إلی جائزة و لازمة کالإعارة للرهن.

و فیه نظر،لأنّ هذه العقود فی الاصطلاح متباینة مختلفة اللوازم و الصیغ، فإدخال بعضها فی بعض بمجرّد المشارکة فی بعض الخواصّ اصطلاح مردود.

و لو أضیف إلی ذلک قید الجواز فقیل:ثمرته التبرع بالمنفعة مع بقاء الجواز و نحوه،خرجت هذه العقود و بقیت السکنی المطلقة،فإنّه یجوز الرجوع فیها متی شاء المسکن،کما سیأتی (1).و قد یلتزم فیها بأنّها عاریة،لتحقّق المعنی فیها مطلقا.و لا تقدح الصیغة،لأنّ العاریة لا تختصّ بلفظ بل کلّ ما دلّ علی تسویغ الانتفاع بالعین تبرّعا،و السکنی المطلقة تقتضی ذلک و لکن تبقی العاریة اللازمة خارجة،فیحتاج إدخالها إلی قید آخر،أو التزام جواز الرجوع فیها بالنسبة إلی المستعیر و إن لم یؤثّر بالنسبة إلی المرتهن.و تظهر الفائدة فی وجوب السعی علی الراهن فی تخلیصها بما أمکن،و وجوب المبادرة إلی ردّها عند الفکّ علی الفور بالمطالبة السابقة.و لو قلنا إنّه لا أثر لها و أنّها لازمة من طرفه مطلقا انتفت هذه اللوازم.و الأول لیس ببعید من الصواب،إذ لا دلیل علی لزومها بهذا المعنی.

و اعلم أنّ جعلها عقدا یقتضی اعتبار الإیجاب و القبول اللفظیّین،لأنّ ذلک هو المفهوم من العقد و إن لم ینحصر فی لفظ کما هو شأن العقود الجائزة.و قد یتجوّز فی القبول فیطلق علی ما یکفی فیه القبول الفعلی،کما ذکروه فی الودیعة و الوکالة و نحوهما،لکن یبقی الإیجاب لا یتحقّق العقد بدون التلفّظ به.و هذا هو الظاهر من عبارة کثیر من الأصحاب.لکن صرّح فی التذکرة (2)بأنّه لا یشترط فیها اللفظ فی

ص:132

..........

الإیجاب و لا فی القبول،بل یکفی ما یقوم مقامه من الأمور الدالّة علی الظنّ بالرضا، محتجّا بأنّه عقد ضعیف،لأنّه یثمر إباحة الانتفاع،قال:«و هی قد تحصل بغیر عقد،کما لو حسن ظنّه بصدیقه کفی فی الانتفاع عن العقد،و کما فی الضیف، بخلاف العقود اللازمة،فإنّها موقوفة علی ألفاظ خاصّة اعتبرها الشرع».انتهی.و هو حسن حیث یحصل دلالة علی الرضا بغیر اللفظ کالکتابة و الإشارة،أمّا مجرّد حسن الظن فیکفی فی الصدیق کما ذکر لا مطلقا.و یمکن الاکتفاء به فیمن تناولته آیة الأکل من البیوت (1)حیث تکون المنفعة أقلّ من الأکل المأذون فیه لدخوله بطریق أولی،حیث إنّ الأکل یستدعی إتلاف العین و الانتفاع بالمکان،فهو عاریة و زیادة، إلاّ أنّها محدودة بمدّة یسیرة عرفیّة و إتلاف عین مخصوصة،فلا یدخل فیها إلاّ ما کان أضعف منها لیدخل من حیث المفهوم،و ما خرج عن ذلک یدخل فی عموم النهی (2)عن تناول مال الغیر و الانتفاع به.و المرجع فی الصدیق إلی العرف،و لا بدّ معه من عدم قرینة الکراهة،و إلاّ فقد تتّفق الکراهة لکثیر مع تحقّق الصداقة.

و قال فی التذکرة فی موضع آخر:«الأقرب عندی أنّه لا یفتقر العاریة إلی لفظ، بل یکفی قرینة الإذن بالانتفاع من غیر لفظ دالّ علی الإعارة و الاستعارة،لا من طرف المعیر و لا من طرف المستعیر،کما لو رآه عاریا فدفع إلیه قمیصا فلبسه تمّت العاریة.و کذا لو فرش لضیفه فراشا أو بساطا أو مصلّی أو حصیرا،أو ألقی إلیه وسادة فجلس علیها،أو مخدّة فاتّکأ علیها،کان ذلک إعارة،بخلاف ما لو دخل فجلس علی الفرش المبسوطة،لأنّه لم یقصد بها انتفاع شخص بعینه قضاء بالظاهر، و قد قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«نحن نقضی بالظاهر»[1].ثمَّ نقل عن بعض

ص:133

و یقع بکلّ لفظ یشتمل علی الإذن فی الانتفاع.و لیس بلازم لأحد المتعاقدین.(1)و الکلام فی فصول أربعة:

الشافعیّة الافتقار إلی اللفظ،قال:«و الأقرب ما تقدّم،و قد جرت العادة بالانتفاع بظرف الهدیّة المبعوثة إلیه و استعماله،کأکل الطعام من القصعة المبعوث فیها،فإنّه یکون عاریة،لأنّه منتفع بملک الغیر بإذنه،و إن لم یوجد لفظ یدل علیها بل شاهد الحال» (1).

قوله:«و لیس بلازم لأحد المتعاقدین».

کون العاریة من العقود الجائزة لکلّ من المتعاقدین فسخه متی شاء موضع وفاق،لکن یستثنی منه مواضع:

الأوّل:الإعارة للرهن بعد وقوعه.و قد تقدّم (2)الکلام فیه.

الثانی:إعارة الأرض لدفن میّت مسلم و من بحکمه،فإنّه لا یصحّ الرجوع بعده،لتحریم نبشه و هتک حرمته إلی أن تندرس عظامه.و هو موضع وفاق أیضا، نقله فی التذکرة (3).أمّا لو رجع قبل الحفر أو بعده قبل وضع المیّت صحّ.و کذا بعد وضعه و قبل مواراته علی الأقوی.قال فی التذکرة:و مئونة الحفر إذا رجع بعد الحفر و قبل الدفن لازمة لولیّ المیّت (4).و یشکل فیما لو لم یمکنه الدفن إلاّ کذلک،إذ لا تقصیر منه حینئذ،فینبغی کونه من مال المیّت،و لا یلزم ولیّ المیت الطمّ،لأنّ الحفر مأذون فیه.

الثالث:إذا حصل بالرجوع ضرر بالمستعیر لا یستدرک،کما لو أعاره لوحا یرقع به السفینة فرقعها به ثمَّ لجّ فی البحر،فإنّه لا یجوز للمعیر هنا الرجوع ما دامت فی البحر،لما فیه من الضرر بالغرق الموجب لذهاب المال أو تلف النفس.و یحتمل جوازه و یثبت له المثل أو القیمة مع تعذّر المثل،لما فیه من الجمع بین المصلحتین،أو

ص:134

..........

یقال بجواز الرجوع و إن لم یجب تعجیل التسلیم إلیه.و تظهر الفائدة فی وجوب المبادرة بالردّ بعد زوال الضرر من غیر مطالبة جدیدة،کما تقدّم (1)فی الاستعارة للرهن.و لو لم تدخل السفینة البحر أو خرجت جاز الرجوع قطعا،و لو کانت داخلة لکن أمکن رجوعها إلی الشاطئ وجب إذا لم یتوجّه علی صاحبها ضرر.

الرابع:أن یعیره حائطا لیضع علیه أطراف خشبه مع کون الطرف الآخر مثبتا فی ملک المستعیر،فإنّه إذا بنی و أدّی الرجوع إلی خراب ما بناه المستعیر لم یجز عند الشیخ-رحمه اللّه- (2)و إن دفع الأرش،لأنّه یؤدّی إلی قلع جذوعه من ملکه مجبرا، و هو غیر جائز.

الخامس:أن یعیره الأرض للزرع فیزرع،فلیس له الرجوع فیها قبل إدراکه -و إن دفع له الأرش،لأنّ له وقتا ینتهی إلیه،و قد أقدم علیه فی ابتداء الإعارة-عند الشیخ (3)و ابن إدریس (4).

السادس:أن یعیره الأرض لیبنی فیها أو یغرس مدّة معلومة،فإنّه لا یجوز الرجوع فیها[مطلقا] (5)طول المدّة.و لو کانت غیر موقّتة فله الرجوع.ذهب إلی ذلک ابن الجنید (6).

و الأقوی فی هذه الثلاثة جواز الرجوع مطلقا مع دفع الأرش،و إنما یستثنی من القاعدة الثلاثة الأول خاصّة.و سیأتی (7)ذکر بعضها فی کلام المصنف،و کأنّه ترک الاستثناء هنا اتّکالا علیه.

ص:135

..........

جواز ولایته عن غیره علی حدّ ما سبق،بمعنی أنّ العبرة بإذن المالک،فلا وجه لفصل الحکمین المتقاربین،و إن کان إطلاق منع تولیته عن غیره جیّدا من حیث إنّه متولّ.

ص:137

و لا یجوز للمحرم أن یستعیر من محلّ صیدا،لأنّه لیس له إمساکه، و لو أمسکه ضمنه،و إن لم یشترط علیه.(1) کان قد شرط الضمان فی العاریة ضمن.و سیأتی (1)الکلام فیه.

قوله:«و لا یجوز للمحرم أن یستعیر من محلّ صیدا،لأنّه لیس له إمساکه.و لو أمسکه ضمنه و إن لم یشترط علیه».

لا شبهة فی عدم جواز استعارة المحرم الصید من المحلّ و المحرم،لما ذکره المصنف من تحریم إمساکه علیه.فلو استعاره بعقد العاریة فهل یقع العقد فاسدا؟ یحتمله،للنهی (2)،و عدمه لأنّ المعاملات لا یبطلها النهی إلاّ بدلیل خارج.و عبارة المصنف و غیره (3)لا تدل علی أحد الأمرین صریحا،لأنّ عدم الجواز أعمّ من الفساد کما ذکرناه.فعلی تقدیر قبضه له إن ردّه علی المالک لزمه الفداء للّه تعالی و برئ من حقّ المالک،و إن تلف فی یده فلا شبهة فی ضمانه الفداء للّه تعالی،لأنّه ثابت علیه بمجرّد الإمساک،کما فی الصید الذی لیس بمملوک،حتی لو کان المعیر محرما أیضا فعلی کلّ واحد منهما فداء.

و مقتضی عبارة المصنف و جماعة (4)أنّه یضمنه مع التلف للمالک أیضا بالقیمة، لأنّهم جعلوه من العواری المضمونة و إن لم یشترط فیها الضمان.و دلیله غیر واضح، إذ مجرّد تحریم استعارته لا یدلّ علی الضمان،سواء قلنا بفساد العقد أم بصحّته،أمّا مع صحّته فالأصل فی العاریة عندنا أن تکون غیر مضمونة إلا أن یدلّ دلیل علیه، و لم یذکروا هنا دلیلا یعتمد علیه،و أمّا مع فسادها فلأنّ حکم العقد الفاسد حکم الصحیح فی الضمان و عدمه-کما أسلفناه فی مواضع-قاعدة کلّیة.

و یمکن الاستدلال علی ضمانه هنا بإطلاق النصوص[1]بأنّ المحرم لو أتلف

ص:139

و لو کان الصید فی ید محرم فاستعاره المحلّ جاز،لأنّ ملک المحرم زال عنه بالإحرام کما یأخذ من الصید ما لیس بملک.(1) صیدا مملوکا فعلیه فداؤه لمالکه،فیدخل فیه صورة النزاع.و فیه نظر،لمعارضته بالنصّ الصحیح (1)الدالّ علی أنّ العاریة غیر مضمونة،فکما یمکن تخصیص الأول بالصید المأخوذ بغیر إذن المالک یمکن تخصیص الثانی بغیر الصید،فالترجیح غیر واضح.

و زاد فی التذکرة (2)أنّ المحرم إذا قبضه من المالک وجب علیه إرساله و ضمن للمالک قیمته،و أنّه إن ردّه علی المالک ضمن للّه تعالی الفداء و سقطت عنه القیمة للمالک.و وجه الحکم الأوّل أنّه صید و حکمه بالنسبة إلی المحرم وجوب الإرسال، لکن ذلک فی المملوک موضع إشکال،لتعارض حقّ اللّه تعالی فیه و حقّ الآدمی، و القاعدة المعروفة فی ذلک تقدیم حقّ الآدمی،فینبغی ردّه علی مالکه و ضمان الفداء للّه تعالی کما ذکره ثانیا.

قوله:«و لو کان الصید فی ید محرم-إلی قوله-ما لیس بملک».

إذا حکم بزوال ملک المحرم عن الصید صار فیه بمنزلة الأجنبیّ،فإطلاق الجواز علی إعارته یشکل من ثلاثة أوجه:

الأوّل:أنّ الإعارة شرطها کون المعار ملکا للمعیر،و هو هنا منتف،لما ذکروه من زوال ملکه عنه.

الثانی:أنّ تسلیمه للمحلّ إعانة علی الصید و إثبات سلطنة للغیر علیه،و هو محرّم علی المحرم فلا یناسبه إثبات الجواز.

الثالث:أنّ تسلیمه إذا کان محرّما علی المحرم یحرم قبوله من المحلّ،لإعانته له علی الإثم و العدوان المنهیّ عنه فی القرآن (3)،و إن کان للمحلّ تناول الصید لو لا

ص:140

و لو استعاره من الغاصب،و هو لا یعلم،(1)کان الضمان علی الغاصب،و للمالک إلزام المستعیر بما استوفاه من المنفعة،و یرجع علی الغاصب،لأنّه أذن له فی استیفائها بغیر عوض.و الوجه تعلّق الضمان بالغاصب حسب.و کذا لو تلفت العین فی ید المستعیر.

ذلک.

و الأقوی الحکم بتحریم الإعارة المذکورة،أعنی إثبات صورتها و إن کان الملک غیر متحقّق،و تحریم أخذ المحلّ له من یده للإعانة علی المحرّم،لکن لو فعل ذلک لم یلزم المحلّ سوی الإثم،و لا شیء للمحرم علیه،لزوال ملکه،و علی المحرم الفداء لو تلف فی ید المحلّ لتعدّیه بالإعارة،فإنّه کان یجب علیه الإرسال،ففی العبارة تساهل فی اللفظ و إشکال فی الحکم.

قوله:«و لو استعار من الغاصب و هو لا یعلم.إلخ».

المستعیر من الغاصب یده ید ضمان کما فی کلّ من ترتّبت یده علی یده،سواء کان عالما بالغصب أم جاهلا،علی أصحّ القولین فی المسألة،لکن مع جهل المستعیر له الرجوع بما أغرمه المالک،لدخوله علی أن یکون العین و المنفعة غیر مضمونة.

و یستثنی منه ما إذا کانت العاریة مضمونة،فإنّه لا یرجع حینئذ علی الغاصب بالقیمة لو تلفت فی یده،و یرجع بأجرة المنفعة إذا أخذها منه المالک،و کذلک یرجع بعوض النقصان قبل التلف،لأنّه غیر مضمون علیه و إن کانت مضمونة،کما سیأتی (1).

و وجه ما اختاره المصنّف من اختصاص الضمان بالغاصب-حیث لا تکون العاریة مضمونة-أنّ المستعیر مغرور فضعفت مباشرته فکان السبب الغارّ أقوی.

و المشهور الأوّل.

و الحاصل:أنّ المالک مخیّر فی الرجوع علی کلّ منهما،فإن رجع علی المستعیر رجع علی الغاصب إن لم تکن العاریة مضمونة،و إلا رجع علیه بعین (2)ما قدم علی

ص:141

أمّا لو کان عالما کان ضامنا(1)و لم یرجع علی الغاصب.و لو أغرم الغاصب رجع علی المستعیر.

ضمانه.و ربّما احتمل هنا ضعیفا رجوعه مطلقا،لأنّ استحقاق العین أوجب فساد العاریة فلا تکون مضمونة،و هو مغرور مع الغصب فیرجع علی من غرّه.و یضعّف بأنّ غروره فی الغصب لا مدخل له هنا فی الضمان،لأنّا لم نضمّه من حیث الغصب بل من حیث کونها عاریة مضمونة و دخوله علی ذلک،فإذا تبیّن فسادها لحق حکم الفاسد بالصحیح،کما سلف من القاعدة.

و إن رجع المالک علی الغاصب لم یرجع علی المستعیر إن لم تکن مضمونة،و إلاّ رجع علیه بما کان یضمنه لو کانت صحیحة.و لا فرق فی ذلک کلّه بین المنفعة و الأجزاء و العین.و إطلاق المصنّف رجوع المستعیر علی الغاصب أو اختصاص الضمان به غیر جیّد،بل کان علیه أن یستثنی العاریة المضمونة.

قوله:«أمّا لو کان عالما کان ضامنا.إلخ».

إذا کان المستعیر من الغاصب عالما بالغصب فهو بمنزلة الغاصب فی جمیع الأحکام،و من حکم ترتّب أیدی الغاصبین علی المال أنّ المالک یتخیّر فی الرجوع علی أیّهما شاء،و یستقرّ الضمان علی من تلفت العین فی یده.هذا إذا تساوت قیمتها فی أیدیهما،أو زادت فی ید المستعیر،أمّا لو اختصّ الغاصب بزیادة فیها ثمَّ ذهبت قبل قبض المستعیر اختصّ بضمان الزائد لاختصاصه بغصبه،فلا یرجع به المالک علی المستعیر،و لا یرجع به الغاصب علیه لو رجع المالک علیه ابتداء.

ص:142

..........

انتفاء الغرض فی التخصیص توجّه جواز التخطّی إلی الأقلّ،کما أنّه لو نهی عن التخطّی لم یجز إلی المساوی و الأقلّ قطعا.و کذا لو دلّت القرائن علی تعلّق الغرض بالمعیّن.

إذا تقرّر ذلک:فلو عدل إلی الأضرّ مع النهی أو الإطلاق،أو إلی المساوی و الأدون مع النهی أو الإطلاق علی ما اختاره المصنّف،فهل تلزمه الأجرة لمجموع الزرع،أو یسقط منها مقدار أجرة المأذون فیه و یثبت الزائد خاصّة؟ وجهان،من أنّه تصرّف فی ملک الغیر بغیر إذنه،و هو یستلزم ثبوت الأجرة کملا،و من أنّه قد أباحه المنفعة المخصوصة فلا یجب لها عوض،فإذا تخطّی إلی غیرها کان مقدار منفعة المأذون مباحا له فیضمن الزائد إن کان،فعلی هذا لا یحصل فی المساوی و الأقلّ ضررا إلاّ الإثم خاصّة.و الأقوی الأوّل،لأنّ المنفعة المأذون فیها لم یستوفها فسقط حقّه منها.

و ما استوفاه وقع بغیر إذن المالک فیضمن أجرته کملا،لأنّه عدوان محض.

و العلاّمة (1)-رحمه اللّه-فرّق بین النهی عن التخطّی و بین الإطلاق،فأوجب الأجرة کملا مع النهی و أسقط التفاوت مع الإطلاق.و الفرق غیر واضح،لأنّ التخطّی فی الحالین غیر مأذون فیه،غایته أنّه فی إحداهما نصّ علی المنع و فی الأخری جاء المنع من أصل الشرع بواسطة عدم الإذن،و ذلک لا یوجب اختلاف الحکم المذکور.

نعم،لو کان المأذون فیه داخلا فی ضمن المنهیّ عنه کما لو أذن له فی تحمیل الدابّة قدرا معیّنا فزاد علیه،أو فی رکوبها بنفسه فأردف غیره،تحقّق إسقاط قدر المأذون قطعا،لأنّ المأذون فیه بعض المنفعة التی استوفاها فلا أجرة له،بخلاف النوع المخالف.و مثله ما لو زرع المأذون فیه و غیره.

ص:144

و کذا یجوز استعارة کلّ حیوان له منفعة،کفحل الضراب،و الکلب، و السنّور،و العبد للخدمة،و المملوکة،و لو کان المستعیر أجنبیّا منها.(1) و یجوز استعارة الشاة للحلب،و هی المنحة.(2)و لا یستباح وطء الأمة بالعاریة.و فی استباحتها بلفظ الإباحة تردّد.و الأشبه الجواز.

قوله:«و المملوکة و إن کان المستعیر أجنبیّا منها».

لا خلاف عندنا فی جواز إعارة الجاریة للخدمة،سواء کانت حسنة أم قبیحة، و سواء کان المستعیر أجنبیّا أم محرما،لکن تکره إعارتها للأجنبی،و تتأکّد الکراهة إذا کانت حسناء خوف الفتنة.و خالف فی ذلک الشافعی (1)فحرّم إعارتها إلاّ أن تکون صغیرة لا تشتهی أو کبیرة کذلک أو قبیحة المنظر فله وجهان.و أمّا استعارتها للاستمتاع فغیر جائز إجماعا.

قوله:«و یجوز استعارة الشاة للحلب و هی المنحة».

الحلب-بفتح العین-مصدر قولک:حلبت الشاة و الناقة أحلبها حلبا.

و المنحة-بالکسر-الشاة المستعارة لذلک،و أصلها العطیّة.و جواز إعارة الشاة لذلک ثابت بالنصّ (2)علی خلاف الأصل،لأنّ اللبن المقصود من الإعارة عین لا منفعة.

و عدّوا الحکم إلی غیر الشاة ممّا یتّخذ للحلب من الأنعام و غیرها.و فی التذکرة (3):

«یجوز إعارة الغنم للانتفاع بلبنها و صوفها».

و فی تعدّی الحکم عن موضع الوفاق إن کان-و هو إعارة الغنم للّبن-نظر، لعدم الدلیل مع وجود المانع،و هو أنّ الإعارة مختصّة فی الأصل بالأعیان لیستوفی منها المنافع.و النصّ من طرقنا غیر واضح،و من طرق العامّة (4)لا یدلّ علی غیر الشاة.

ص:145

و تصحّ الإعارة مطلقة،و مدّة معیّنة.و للمالک الرجوع.(1) و لو أذن له فی البناء أو الغرس،ثمَّ أمره بالإزالة وجبت الإجابة.

و کذا فی الزرع و لو قبل إدراکه،علی الأشبه.(2) قوله:«و تصحّ الإعارة مطلقة و مدّة معیّنة و للمالک الرجوع».

الحکم بجواز الرجوع متعلّق بما إذا عیّن المدّة.و نبّه علیه-مع دخوله سابقا فی کون العاریة من العقود الجائزة من الطرفین-علی خلاف ابن الجنید (1)حیث حکم بلزومها من طرف المعیر إذا عیّن لها مدّة،لکنّه خصّ الحکم بإعارة الأرض البراح للغرس و البناء.و أمّا تعلّق الحکم بالقسمین معا-أعنی الإطلاق و تعیین المدّة-فلا نکتة فیه بعد ذکر الجواز مطلقا.و وجه جواز الرجوع مطلقا أنّ ذلک هو مقتضی العاریة،فلزومها فی بعض الأفراد یحتاج إلی دلیل صالح.و تعیین المدّة لم یخرجها فیها عن کونها عاریة جائزة.نعم،یفید تعیینها عدم جواز تصرّف المستعیر بعدها،کما یفید تعیین المدّة للقراض ذلک،مع جواز الفسخ فیها لکلّ منهما.

قوله:«و لو أذن له فی البناء أو الغرس-إلی قوله-علی الأشبه».

إنّما فصل الزرع عنهما لأنّ الخلاف فیه دونهما إلاّ مع اقترانهما بمدّة،و قد تقدّمت (2)الإشارة منه إلی حکمه.و المخالف فیه الشیخ (3)-رحمه اللّه-حیث أوجب علی المعیر الوفاء بالعاریة إلی حین إدراکه،لأنّ له وقتا ینتهی إلیه بخلاف الغرس و البناء،و تبعه ابن إدریس (4).و یمکن أن یکون«الأشبه»تنبیها علی قول ابن الجنید (5)أیضا،و یکون متعلّقا بحکم الغرس و البناء من حیث الإطلاق،فإنّه یشمل ما لو أعاره لهما مدّة معیّنة،إلاّ أنّ الأوّل أقعد و أنسب بفصل الزرع عنهما و عطفه

ص:146

و علی الآذن الأرش.و لیس له المطالبة بالإزالة من دون الأرش.(1) علیهما بعد الفراغ من حکمهما.

و کیف کان فالأقوی ما اختاره المصنّف من جواز الرجوع مطلقا،لأنّ بناء العاریة علی الجواز إلاّ ما أخرجه الدلیل،و هو منتف هنا.و حدیث الضرر و الإضرار (1)مشترک بین المعیر و المستعیر،فیسقط اعتباره للتعارض و یرجع إلی الأصل،مع أنّه یمکن الجمع بین المصلحتین و اندفاع الضررین بدفع المعیر الأرش.

قوله:«و علی الآذن الأرش و لیس له المطالبة بالإزالة من دون الأرش».

أی أرش الزرع و الغرس و البناء،و هو تفاوت ما بین کونه منزوعا من الأرض و ثابتا.و هل یعتبر فیه کونه مجّانا أو بأجرة؟کلام الشیخ فی المبسوط[1]صریح فی الأوّل.و هو الظاهر من کلام المصنّف و الجماعة[2]،مع احتمال اعتبار الثانی،لأنّ الرجوع فی العاریة یقتضی کون أرض الغیر مشغولة بملک غیره بغیر إذنه،فلا بدّ من اعتبار الأجرة فی بقائه.

و یمکن دفعه بأنّ وضعه فی الأرض لمّا کان صادرا عن اذن المالک تبرّعا اقتضی ذلک بقاءه تبرّعا کذلک،و إنّما صیر إلی جواز القلع بالأرش جمعا بین الحقّین،فیقوّم ثابتا بغیر أجرة،مراعاة لحقّ المستعیر،و یقلع مراعاة لحقّ المعیر.

و فیه:أنّ جواز الرجوع فی العاریة لا معنی له إلاّ أن تکون منفعة الأرض ملکا لصاحبها لا حقّ لغیره فیها،و حینئذ فلا یستحقّ الإبقاء فیها إلاّ برضاه بالأجرة،و حقّ المستعیر یجبر بالأرش،کما أنّ حقّ المعیر یجبر بالتسلّط علی القلع و بأخذ الأجرة لو اتّفقا

ص:147

..........

علی إبقائه بها.و هذا هو الأقوی،و اختاره فی التذکرة (1)فی غیر محلّه استطرادا.

و لمّا کان المراد من الأرش هو التفاوت بین الحالین،فحیث ینتفی التفاوت-کما إذا کان الرجوع بعد إدراک الزرع-لا أرش،فلا یضرّ حکم المصنّف بالأرش فی جمیع ما تقدّم الذی من جملته قوله:«و کذا الزرع و لو قبل إدراکه»فإنّ«لو»الوصلیّة تقتضی جواز الرجوع بعد إدراکه بطریق أولی،فصارت من جملة الصور المعقّبة بثبوت الأرش علی الآذن،و الحال أنّه هنا لا أرش،لعدم الاختلاف.و إثبات الأرش إنّما یکون فی صورة اختلاف حالتی القلع و البقاء،و هو باقی الصور. و أشار بقوله:«و لیس له المطالبة.إلخ» إلی أنّ دفع الأرش شرط فی جواز المطالبة،فلا تجب إجابته إلی القلع قبل دفعه و إن بذله،لاحتمال تعذّر الرجوع علیه بإفلاس أو غیبة و نحوهما،فیضیع حقّ المستعیر و یلزم الضرر،بخلاف ما لو دفع أوّلا،فإنّ غایته أن یهرب المستعیر أو یتعذّر مباشرته للقلع بوجه،فیباشره المعیر بإذن الحاکم مع إمکانه،أولا معه مع تعذّره و تعذّر إذن المالک،فلا یحصل الضرر.لکن هذا الدفع نوع من المعاوضة،و من شأنها أنّهما مع الاختلاف یجبران علی التقابض معا من غیر أن یسبق أحدهما الآخر،و إنّما حکم هنا بسبق دفع الأرش لأنّ المعیّة غیر ممکنة،و فی بسط الدفع علی الأجزاء حرج و عسر،و الضرر عن الدافع مندفع، بخلاف العکس،فلذلک حکموا بتقدّمه.

و اعلم أنّ المعیر لو بذل قیمة الغرس و الزرع و البناء لم یجب إجابته،کما لا یجب إجابة المستعیر لو بذل قیمة الأرض أو الأجرة،لأنّ تملّک مال الغیر و استحقاق منفعة ماله موقوف علی رضاه،خلافا للشیخ (2)-رحمه اللّه-فی الأوّل،فإنّه أوجب علی المستعیر الإجابة محتجّا بانتفاء الضرر علیه.و لا یخفی ضعفه،فإنّ مجرّد انتفاء الضرر علی المالک غیر کاف فی جواز تملّک ماله بغیر رضاه.

ص:148

و لو أعاره أرضا للدفن لم یکن له إجباره علی قلع المیّت.(1)و للمستعیر أن یدخل إلی الأرض،و یستظلّ بشجرها.(2) قوله:«و لو أعاره أرضا للدفن لم یکن له إجباره علی قلع المیّت».

المراد بالمیّت هنا المسلم أو من فی حکمه،کولده الصغیر و المجنون و اللقیط بشرطه،إذ لا حرمة لغیره.و إنّما لزمت الإعارة هنا لما فی النبش من هتک حرمته الثابتة له بعد الوفاة کالحیاة.و هو موضع وفاق.و غایة المنع من الرجوع اندراس عظام المیّت و صیرورته رمیما.و المرجع فی ذلک إلی الظنّ الغالب بحسب الترب و الأهویة.و إنّما أطلق المصنّف المنع لأنّه علّقه علی القلع،و لا یتحقّق إلاّ مع بقاء شیء من أجزائه، فإذا بلی لم یتحقّق القلع،فارتفع المنع.

قوله:«و للمستعیر أن یدخل إلی الأرض و یستظلّ بشجرها».

إذا استعار الأرض للغرس و غرسها جاز لکلّ من المعیر و المستعیر دخول الأرض،أمّا المعیر فلأنّ الأرض ملکه فله الدخول إلیها فی کلّ وقت،و له أن یستظلّ بشجرها و إن کان ملکا لغیره،لأنه جالس فی ملکه کما لو جلس فی غیره من أملاکه و اتّفق له التظلّل بشجر غیره،أو فی المباح کذلک.و الضابط أنّه یجوز له الانتفاع منها بکلّ ما لا یستلزم التصرّف فی الغرس.و مثله البناء.و أمّا المستعیر فلأنّ الشجر ملکه،فله الدخول لأجله بأن یسقیه و یحرسه و یهذّبه و نحو ذلک،و لیس له أن یدخل لغرض آخر غیر ما یتعلّق بمصلحة الشجر و الثمر کالتفرّج،لأنّ الاستعارة وقعت لمنفعة معیّنة فلا یتعدّاها.

و اعلم أنّ الموجود فی عبارة الأصحاب و غیرهم فی هذه المسألة:أنّ المعیر له الدخول و الاستظلال بالشجر معلّلین بما ذکرناه من أنّه جالس فی ملکه فلا یمنع منه، و أمّا المستعیر فلم یذکر أحد جواز جلوسه للاستظلال،و إنّما شرطوا فی دخوله ما ذکرناه من متعلّقات الشجر.و عبارة المصنّف هنا وقعت فیما وجدناه من النسخ أنّ للمستعیر الدخول و الاستظلال،و حقّه أنّ للمعیر الدخول للاستظلال،علی ما وجدته فی سائر کتب الفقه التی تعرّضوا فیها لهذه المسألة من کتبنا و کتب غیرنا.

ص:149

..........

و النکتة فی الاستظلال بالنسبة إلی المعیر واضحة کما ذکرناه،و أمّا المستعیر فعلی تقدیر جواز استظلاله لا نکتة فی تخصیصه من بین الوجوه التی ینتفع بها.

قال فی التذکرة (1):«یجوز للمعیر دخول الأرض و الانتفاع بها و الاستظلال بالبناء و الشجر،لأنّه جالس علی ملکه،و لیس له الانتفاع بشیء من الشجر بثمر و لا غصن و لا ورق و لا غیر ذلک،و لا بضرب وتد فی الحائط،و لا التسقیف علیه.و لیس للمستعیر دخول الأرض للتفرّج إلاّ بإذن المعیر،لأنّه تصرّف غیر مأذون فیه.نعم، یجوز له الدخول لسقی الشجر و مرمّة الجدر،حراسة لملکه عن التلف و الضیاع».

و قال فی التحریر (2):«للمعیر الدخول إلی أرضه و الاستظلال بالشجر دون الانتفاع به من شدّ دابّة فیه و غیره،و أمّا المستعیر فلیس له الدخول لغیر حاجة قطعا، و فی دخوله لحاجة سقی الغرس وجهان».

و فی القواعد (3):«یجوز للمعیر دخول الأرض و الانتفاع بها،و الاستظلال بالبناء و الشجر،و کلّ ما لا یضرّ بالبناء و الغرس،و للمستعیر الدخول لسقی الشجر و مرمّة البناء دون التفرّج».و باقی عبارات القوم قریبة من ذلک.

نعم،ذکر الشهید فی اللمعة (4)جواز استظلال کلّ منهما بالشجر،و هو أجود من الاقتصار علی المستعیر،إلاّ أن یجعل نکتة الاقتصار علیه بیان الفرد الأخفی.

تنبیه:یعلم من قولهم:إنّ المستعیر لیس له الدخول للتفرّج أنّه لا یجوز لأحد الدخول إلی أرض غیره للتفرّج بطریق أولی إلاّ بإذن المالک.نعم،لو کان صدیقا توجّه الجواز مع عدم قرینة الکراهة،کما تقدّم (5)فی صدر العاریة.

ص:150

و لو أعاره حائطا لطرح خشبة فطالبه بإزالتها کان له ذلک،إلاّ أن تکون أطرافها الأخر مثبتة فی بناء المستعیر،فیؤدّی إلی خرابه،و إجباره علی إزالة جذوعه عن ملکه.و فیه تردّد.(1) و لو أذن له فی غرس شجرة فانقلعت جاز أن یغرس غیرها، استصحابا للإذن الأوّل.و قیل:یفتقر إلی إذن مستأنف.و هو أشبه.(2) قوله:«و لو أعاره حائطا لطرح خشبة-إلی قوله-و فیه تردّد».

هذا الحکم ذکره الشیخ (1)-رحمه اللّه-و تبعه علیه ابن إدریس (2).و وجهه:

ما أشار إلیه المصنّف من أنّ رجوع المعیر مستلزم للتصرّف فی ملک الغیر و تخریب بنائه الواقع فی ملکه،فیمنع منه،لأنّ الثابت له شرعا إنّما هو تفریغ ملکه من ملک الغیر، لا تخریب ملک الغیر.

و وجه تردّد المصنّف فیه ممّا ذکر،و من أنّه عاریة من لوازمها جواز الرجوع فیها، و ما ذکر لا یصلح للمنع،لأنّ تفریغ مال المستعیر مع المطالبة واجب،فإذا توقّف علی تخریب ملکه کان من باب المقدّمة التی لا یتمّ الواجب إلاّ بها،فیجب من هذه الحیثیّة.و المستعیر أدخل الضرر علی نفسه ببنائه فی ملکه بناء معرّضا للزوال بالرجوع فی العاریة التی هی مبنیّة علی الجواز.و الأقوی الجواز مع الأرش کما مرّ (3)،و هو جائز لضرر المستعیر.

قوله:«و لو أذن له فی غرس شجرة فانقلعت-إلی قوله-و هو أشبه».

وجه الأوّل:أنّ الإذن قائم ما لم یرجع.و یضعّف بأنّه قائم فیما دلّ علیه لا فی غیره،فعدم الجواز-کما اختاره المصنّف-إلاّ بإذن جدید أقوی.و مثله الزرع و البناء و وضع الجذع.قال فی التذکرة (4):«أمّا لو انقلع الفسیل المأذون له فی زرعه فی غیر

ص:151

و لا یجوز إعارة العین المستعارة إلاّ بإذن المالک،(1)و لا إجارتها،لأنّ المنافع لیست مملوکة للمستعیر،و إن کان له استیفاؤها.

وقته المعتاد،أو سقط الجذع کذلک و قصر الزمان جدّا،فالأولی أنّ له أن یعیده بغیر تجدید الإذن.

قوله:«و لا یجوز إعارة العین المستعارة إلاّ بإذن المالک.إلخ».

أی لأنّ شرط المعیر أن یکون مالکا للمنفعة،و لأنّ الأصل عصمة مال الغیر و صیانته عن التصرّف فیه،و الإعارة إنّما تناولت المستعیر.نعم،یجوز للمستعیر أن یستوفی المنفعة بنفسه و وکیله،و لا یعدّ ذلک إعارة،لأنّ المنفعة عائدة إلی المستعیر لا إلی الوکیل.و هذا موضع وفاق،و خالف فیه بعض العامّة (1)فجوّزه قیاسا علی إجارة المستأجر.و الفرق واضح.

و حیث یعیر المستعیر فللمالک الرجوع بأجرة المثل عن مدّة الإعارة الثانیة علی من شاء منهما،و ببدل العین لو تلفت،فإن رجع علی المعیر لم یرجع علی المستعیر الجاهل بالحال،إلاّ أن تکون العاریة مضمونة فیرجع علیه ببدل العین خاصّة.و لو کان عالما استقرّ الضمان علیه کالغاصب.و إن رجع علی المستعیر رجع علی المعیر بما لا یرجع علیه به لو رجع علیه لغروره.هذا هو مقتضی القواعد.و قد تقدّم (2)مثله فی المستعیر من الغاصب.

و فی التذکرة (3)و القواعد (4)استشکل رجوع المستعیر علی المعیر لو رجع المالک علیه مطلقا،و فی رجوع المعیر علی المستعیر الجاهل،مع حکمه فی المستعیر من الغاصب بمثل ما سلف.

و مثله القول فی الإجارة بل أولی،لأنّ الإعارة جائزة،فإذا رجع المعیر أمکن

ص:152

..........

و هذا ظاهر بالنسبة إلی حقّ اللّه تعالی،أمّا بالنسبة إلی حقّ المالک فقد یشکل بما مرّ (1).

الرابع:عاریة الذهب و الفضّة إلاّ أن یشترط سقوطه.و سیأتی الکلام فیه.

الخامس:إذا اشترط ضمانها.و هو صحیح بالنصّ (2)و الإجماع.

السادس:عاریة الحیوان،فإنّ ابن الجنید (3)حکم بکونه مضمونا استنادا إلی روایة (4)یمنع ضعفها من العمل بها.و الأقوی أنّه کغیره ممّا لا یضمن إلاّ بالشرط.

و قد اتّضح بذلک أنّه لا یستثنی إلاّ ما استثناه المصنّف خاصّة.

إذا تقرّر ذلک فالعاریة بالنسبة إلی الضمان و عدمه مع الشرط و عدمه أربعة أقسام:

أحدها:ما یضمن و إن اشترط عدم الضمان،و هو الثلاثة الأوّل من الصور المستثناة.و یحتمل قویّا سقوطه فی الأوّل،لأنّه فی قوّة إذن المالک له فی الإتلاف مجّانا، فلا یستعقب الضمان.أمّا الأخریان فالأمر فیهما واضح،لأنّ إسقاط غیر المالک الضمان لمال الغیر لا عبرة به.و کذا إسقاط الضمان عن المحرم،لأنّه ثابت علیه من عند اللّه تعالی باعتبار کونه صیدا لا باعتبار کونه مملوکا.

و ثانیها:ما لا یکون مضمونا و إن اشترط الضمان،و هو استعارة المحلّ الصید من المحرم.و قد تقدّم (5)تسمیة المصنّف له استعارة.

و ثالثها:ما یکون مضمونا إلاّ أن یشترط عدم الضمان،و هو استعارة الذهب و الفضّة.

ص:154

و تضمن إذا کانت ذهبا أو فضّة(1)و إن لم یشترط،إلاّ أن یشترط سقوط الضمان.

و رابعها:ما لا یکون مضمونا إلاّ أن یشترط الضمان،و هو باقی أقسامها.

قوله:«و تضمن إذا کانت ذهبا أو فضّة.إلخ».

هذه إحدی الصور التی تضمن فیها العاریة من غیر شرط،بل هی الفرد الأظهر کما تقرّر.و مستند الحکم النصوص الواردة عن أهل البیت علیهم السلام، کروایة زرارة فی الحسن عن الصادق علیه السلام«قال:قلت له:العاریة مضمونة؟ فقال:جمیع ما استعرته فتوی فلا یلزمک تواه إلاّ الذهب و الفضّة،فإنّهما یلزمان إلاّ أن یشترط أنّه متی توی لم یلزمک تواه.و کذلک جمیع ما استعرت و اشترط علیک لزمک.و الذهب و الفضّة لازم لک و إن لم یشترط علیک (1)».و روی ابن مسکان فی الصحیح عنه علیه السلام:«لا تضمن العاریة إلاّ أن یکون اشتراط فیها ضمان،إلاّ الدنانیر فإنّها مضمونة و إن لم یشترط فیها ضمانا» (2).و فی حسنة عبد الملک (3)مثلها إلاّ أنّ الاستثناء فیها للدراهم.

و قد علم من ذلک أنّ عاریة الدراهم و الدنانیر مضمونة.و لا خلاف فی ضمانهما عندنا،إنّما الخلاف فی غیرهما من الذهب و الفضّة کالحلیّ المصوغة،فإنّ مقتضی الخبر الأوّل و نحوه دخولها،و مقتضی تخصیص الثانی بالدراهم و الدنانیر خروجها،فمن الأصحاب من نظر إلی أنّ الذهب و الفضّة مخصّصان من عدم الضمان مطلقا،و لا منافاة بینهما و بین الدراهم و الدنانیر،لأنّهما بعض أفرادهما،فیستثنی الجمیع،و یثبت الضمان فی مطلق الجنسین.و منهم من التفت إلی أنّ الذهب و الفضّة مطلقان أو عامّان،بحسب إفادة الجنس المعرّف العموم و عدمه،و الدراهم و الدنانیر مقیّدان أو

ص:155

..........

مخصّصان،فیجمع بین النصوص بحمل المطلق علی المقیّد أو العامّ علی الخاصّ.

و التحقیق فی ذلک أن نقول:إنّ هنا نصوصا علی ثلاثة أضرب:

أحدها:عامّ فی عدم الضمان من غیر تقیید،کصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام:«لیس علی مستعیر عاریة ضمان،و صاحب العاریة و الودیعة (1)مؤتمن».و قریب منها صحیحة محمّد بن مسلم (2)عن الباقر علیه السلام.

و ثانیها:بحکمها إلاّ أنّه استثنی مطلق الذهب و الفضّة.

و ثالثها:بحکمها إلاّ أنّه استثنی الدنانیر أو الدراهم.

و حینئذ فلا بدّ من الجمع،فإخراج الدراهم و الدنانیر لازم،لخروجهما علی الوجهین الأخیرین،فإذا خرجا من العموم بقی العموم فیما عداهما بحاله،و قد عارضه التخصیص بمطلق الجنسین،فلا بدّ من الجمع بینهما بحمل العامّ علی الخاصّ.

فإن قیل:لمّا کان الدراهم و الدنانیر أخصّ من الذهب و الفضّة وجب تخصیصهما بهما عملا بالقاعدة،فلا تبقی المعارضة إلاّ بین العامّ الأوّل و الخاصّ الأخیر.

قلنا:لا شکّ أنّ کلاّ منهما مخصّص لذلک العامّ،لأنّ کلاّ منهما مستثنی،و لیس هنا إلاّ أنّ أحد المخصّصین أعمّ من الآخر مطلقا،و ذلک غیر مانع،فیخصّ العامّ الأوّل بکلّ منهما أو یقیّد مطلقه،لا أنّ أحدهما یخصّص بالآخر،لعدم المنافاة بین إخراج الذهب و الفضّة فی لفظ و الدراهم و الدنانیر فی لفظ حتّی یوجب الجمع بینهما بالتخصیص أو التقیید.و أیضا:فإنّ العمل بالخبرین الأخصّین لا یمکن،لأنّ

ص:156

..........

أحدهما لم یخصّ إلاّ الدنانیر و أبقی الباقی علی حکم عدم الضمان صریحا،و الآخر لم یستثن إلاّ الدراهم و أبقی الباقی علی حکم عدم الضمان کذلک،فدلالتهما قاصرة، و العمل بظاهر کلّ منهما لم یقل به أحد،بخلاف الخبر المخصّص بالذهب و الفضّة.

فإن قیل:التخصیص إنّما جعلناه بهما معا لا بکلّ واحد منهما،فلا یضرّ عدم دلالة أحدهما علی الحکم المطلوب منه.

قلنا:هذا أیضا لا یمنع قصور کلّ واحد عن الدلالة،لأنّ کلّ واحد مع قطع النظر عن صاحبه قاصر،و قد وقعا فی وقتین فی حالتین مختلفتین،فظهر أنّ إرادة الحصر من کلّ منهما غیر مقصودة،و إنّما المستثنی فیهما من جملة الأفراد المستثناة.

و علی تقدیر الجمع بینهما-بجعل المستثنی مجموع ما استفید منهما-لا یخرجان عن القصور فی الدلالة علی المطلوب،إذ لا یعلم منهما إلاّ أنّ الاستثناء لیس مقصورا علی ما ذکر فی کلّ واحد.

فإن قیل:إخراج الدراهم و الدنانیر خاصّة ینافی إخراج جملة الذهب و الفضّة، فلا بدّ من الجمع بینهما بحمل الذهب و الفضّة علی الدراهم و الدنانیر،کما یجب الجمع بین عدم الضمان لمطلق العاریة و الضمان لهذین النوعین لتحقّق المنافاة.

قلنا:نمنع المنافاة بین الأمرین،فإنّ استثناء الدراهم و الدنانیر اقتضی بقاء العموم فی حکم عدم الضمان فیما عداهما،و قد عارضه الاستثناء الآخر،فوجب تخصیصه به أیضا،فلا وجه لتخصیص أحد المخصّصین بالآخر.و أیضا:فإنّ حمل العامّ علی الخاصّ استعمال مجازیّ،و إبقاؤه علی عمومه حقیقة،و لا یجوز العدول إلی المجاز مع إمکان الاستعمال علی وجه الحقیقة،و هو هنا ممکن فی عموم الذهب و الفضّة فیتعیّن،و إنّما صرنا إلی التخصیص فی الأوّل لتعیّنه علی کلّ تقدیر.

فإن قیل:إذا کان التخصیص یوجب المجاز وجب تقلیله ما أمکن،لأنّ کلّ فرد یخرج یوجب زیادة المجاز فی الاستعمال حیث کان حقّه أن یطلق علی جمیع الأفراد.و حینئذ فنقول:قد تعارض هنا مجازان،أحدهما فی تخصیص الذهب و الفضّة

ص:157

و لو استعار الدابّة إلی مسافة فجاوزها ضمن.و لو أعادها إلی الأولی،لم یبرأ.(1) یسلّمها إلی المالک،و«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» (1)،بل لو لم تکن العاریة مضمونة صارت مضمونة بذلک،لتفریطه بوضعها فی موضع لم یأذن المالک بالردّ إلیه،کما لو ترک الودیعة فی دار صاحبها أو الدابّة المودعة فی الإصطبل فتلفت قبل أن یتسلّمها المالک.و هذا لا خلاف فیه عندنا،و إنّما نبّه به علی خلاف أبی حنیفة (2)حیث ذهب إلی أنّ ردّها إلی ملک المالک کردّها إلیه،لأنّ ردّ العواری فی العادة یکون إلی أملاک أصحابها.و فساده واضح،و اطّراد العادة بذلک ممنوعة.

قوله:«و لو استعار الدابّة إلی مسافة فجاوزها ضمن.و لو أعادها إلی الأولی لم یبرأ».

مبدأ الضمان من حین الأخذ فی تجاوز المأذون و یستمرّ إلی أن یردّها إلی المالک.

و أمّا ضمان المنفعة-و هو الأجرة-فیثبت فی المسافة المتجاوزة ذهابا و عودا إلی الموضع المأذون فیه خاصّة،لأنّه فیها غاصب.و لم تبطل الإعارة بذلک فیکون استعمالها بعد عوده إلی المأذون فیه إلی أن یردّها علی الوجه المأذون جائزا،و إن کان الأصل مضمونا بالتعدّی السابق.و لو کانت العاریة مضمونة فی أصلها ضمنها من حین أخذها إلی أن یأخذ فی تجاوز المأذون ضمان العاریة،و هو ضمان العین دون المنفعة علی ما سیأتی (3)، و فی المتجاوز ضمان الغصب إلی أن یعود إلی المأذون،و منه إلی أن یصل إلی المالک ضمان العاریة أیضا عندنا[1].

ص:159

..........

جماعة منحصرین أولا.و علی التقادیر الستّة،إمّا أن یکون متموّلا،أو قلیلا غیر متموّل کالحبّة الواحدة.فالصور اثنتا عشرة.

فإن أعرض عنها المالک و طرحها-و إن کانت کثیرة-فلمالک الأرض تملّکها، و له طرحها من أرضه،کما یجوز تناول ما أعرض مالکه عنه من الثمار و السنبل و نحوها.و یجوز للمالک الرجوع فیها ما دامت عینها باقیة،لأنّ ذلک بمنزلة الإباحة.

و إن لم یکن أعرض عنها و کان معلوما فهی باقیة علی ملکه،و لصاحب الأرض مطالبته بالإزالة فتجب علیه،لأنّ ملکه قد شغل أرض غیره بغیر حقّ،فیجب تخلیصه منها.و هل یجب علیه الأجرة للمدّة التی کان باقیا فیها؟أمّا بعد المطالبة و التمکّن من إزالته فالوجوب واضح،لأنّه حینئذ بمنزلة الغاصب مختارا،و أمّا قبل ذلک فالظاهر أنّه لا أجرة علیه،إذ لم یقصّر فی القلع،و لا حصل فی الأرض بتفریطه.

فإذا قلعه وجب علیه تسویة الأرض و طمّ الحفر،لأنّها حدثت بفعله لتخلیص ملکه منها،فإن امتنع أجبر علیه،و جاز لصاحب الأرض نزعه منها،کما لو سرت أغصان شجرة إلی ملکه.

و لو اشتبه المالک فی قوم منحصرین وجب علیهم أجمع التخلّص بالصلح أو التملیک و نحوه.و یجب علی مالک الأرض أیضا مراجعتهم فیما یراجع فیه المالک المعیّن.

و لو لم ینحصر المالک کان بمنزلة اللقطة یجوز تملّکه إن کان دون الدرهم حین التملّک،فلو ترکه من غیر نیّة التملّک حتّی بلغه وجب تعریفه کاللقطة،و یحتمل کونه کمال مجهول المالک فی جواز التصدّق به عنه من غیر تعریف.

و لو کان قلیلا لا یتموّل کنواة واحدة و حبّة واحدة فنبتت أحتمل کونه لمالک الأرض إن قلنا لا یجب ردّ مثله علی مالکه،لانتفاء حقیقة المالیّة فیه،و التقویم إنّما حصل فی أرضه.و الأقوی عدم جواز تملّکه مطلقا،فیکون حکمه کما تقدّم.

و لو حمل السیل أرضا بشجرها أو بدونه فهی لمالکها،و یجبر علی إزالتها کما مرّ.

ص:161

..........

ثمَّ المالک یدّعی علیه عوض ما استوفاه من ملکه،و هو ینکر استحقاقه.

و الأصل یقتضی عدم وجوبه،و براءة ذمّة الراکب منه،فیکون القول قوله.و المالک یدّعی شغلها،فیحتاج إلی البیّنة.

و یشکل بأنّ المنافع أموال کالأعیان،فهی بالأصالة لمالک العین،فادّعاء الراکب ملکیّتها بغیر عوض علی خلاف الأصل.و أصالة براءة ذمّته إنّما تصحّ من خصوص ما ادّعاه المالک،لا من مطلق الحقّ،بعد العلم باستیفائه المنفعة التی هی من جملة أموال المالک و حقوقه،و الأصل یقتضی عدم خروجها عن ملکه مجّانا،فمن ثمَّ ذهب المصنّف و قبله ابن إدریس (1)إلی تقدیم قول المالک فی عدم العاریة،و إن لم یقبل قوله فیما یدّعیه من الإجارة،لأنّه مدّع أیضا فیحتاج إلی البیّنة،کما أنّ الراکب مدّع للعاریة فلا یقبل قوله فیها،فإذا حلف المالک علی نفی العاریة لم تثبت الإجارة،و لکن یثبت کون الراکب تصرّف فی ملکه بغیر تبرّع منه،فیثبت علیه أجرة المثل.

و یشکل بما لو کان ما یدّعیه من الأجرة أقلّ من أجرة المثل،لاعترافه بنفی الزائد،فینبغی أن یثبت له بیمینه أقلّ الأمرین ممّا یدّعیه و أجرة المثل،لأنّ الأقلّ إن کان ما یدّعیه من الأجرة فهو یعترف بعدم استحقاقه سواه،و إن کان الأقلّ أجرة المثل فلم یثبت بیمینه سواها،إذ لم تثبت الإجارة،و إنّما لزم تصرّف الراکب فی ماله بغیر إذن المالک علی وجه التبرّع.

و هذا هو الذی اختاره العلاّمة فی القواعد (2)،و هو أجود من السابق،إلاّ أنّه یشکل بأنّ المالک یدّعی الزائد من الأجرة عن أجرة المثل علی تقدیر کون المسمّی أکثر،و الراکب ینفیه،فلا بدّ من وجه شرعیّ یقتضی نفیه،و حلفه علی نفی الإعارة لم یدلّ علی نفی الإجارة،کما لم یدلّ علی إثباتها.و إثبات أقلّ الأمرین بالیمین مسلّم

ص:164

..........

لکن یبقی النزاع فی الزائد علی تقدیره،فلا یندفع إلاّ بحلف الراکب علی نفی الإجارة،أو نکوله فیحلف المالک علی الإجارة و یأخذ الزیادة.و من ثمَّ ذهب العلاّمة فی المختلف (1)و الشهید (2)(رحمه اللّه)فی بعض تحقیقاته-و تبعهما جماعة (3)-إلی أنّهما یتحالفان،لأنّ کلاّ منهما مدّع و مدّعی علیه،فیحلف المالک علی نفی ما یدّعیه الراکب و هو الإعارة،و یحلف الرّاکب علی نفی ما یدّعیه المالک من الإجارة،و حینئذ یثبت أقلّ الأمرین،لانتفاء الزائد من المسمّی بیمین المستعیر،و انتفاء الزائد من أجرة المثل باعتراف المالک.و هذا هو الأقوی.

و للشیخ (4)قول خامس،و هو القرعة،بناء علی أنّه أمر مشتبه.

و یضعّف بأنّه لا اشتباه مع القاعدة المتّفق علیها من حکم المدّعی و المنکر.

هذا کلّه إذا وقع الاختلاف بعد انقضاء مدّة یدّعی المالک کونها مدّة الإجارة، أو مضیّ مدّة لها أجرة عادة،أمّا لو وقع الاختلاف قبل ذلک فحکمه ما سنذکره.

و لا فرق بین أن یکون هذا النزاع مع بقاء العین و تلفها،لأنّها إن کانت باقیة ردّها بعد التحالف إلی المالک و ثبت الأقلّ من الأجرتین،أو من أجرة المثل و قسط المسمّی لو کان فی أثناء المدّة،و بطلت الإجارة فی الباقی إن کان.

و لو اکتفینا بحلف المالک علی نفی الإعارة ففی انتزاع العین نظر،من إنکار المستعیر الإجارة،و إذن المالک علی وجه التبرّع قد انتفی بإنکاره فیرتجع،و من اعتراف المالک بعدم استحقاقه ارتجاعها إلی أن تنقضی المدّة التی یدّعیها.و هذا ممّا یؤیّد القول بالتحالف،لأنّ هذا نزاع آخر لم یتحرّر من یمین المالک کالنزاع فی الزائد من المسمّی.

ص:165

و لو کان الاختلاف عقیب العقد(1)من غیر انتفاع،کان القول قول الراکب، لأنّ المالک یدّعی عقدا و هذا ینکره.

و لو اختلفا فی القیمة(1)کان القول قول المستعیر.و قیل:قول المالک.و الأوّل أشبه.

و وجه الثانی:أنّ العین لمّا کانت مضمونة فکلّ واحدة من القیم المتعدّدة فی وقت کونها مضمونة مضمونة،إذ معنی ضمان العین کونها لو تلفت ضمن قیمتها، و هو حاصل فی جمیع الوقت،فیضمن أعلی القیم،لدخول الباقی فیها.و موضع الخلاف ما لو کان الاختلاف بسبب السوق،أمّا لو کان بسبب نقص فی العین فلا إشکال فی ضمانه،لأنّ ضمان العین یقتضی ضمان أجزائها.

و فی المسألة قول ثالث،و هو أنّ المعتبر قیمتها وقت الضمان،لتعلّقها بالذمّة حینئذ علی تقدیر التلف.و قد تقدّم (1)الکلام فی هذه المسألة غیر مرّة.

قوله:«و لو اختلفا فی القیمة.إلخ».

أی اختلفا فی قیمة المستعار علی تقدیر تلفه بتفریط أو کونه مضمونا بأمر آخر، فالقول قول المستعیر،لأنّه منکر للزائد،فیدخل فی عموم (2)الخبر.و قال الشیخ (3)و جماعة[1]:قول المالک،لخروج المستعیر عن الأمانة،خصوصا علی تقدیر التفریط، فلا یقبل قوله.و الأقوی الأوّل،لأنّ قبول قوله من حیث کونه منکرا،لا من حیث کونه أمینا.

ص:168

ص:170

کتاب الإجارة و فیه فصول أربعة

و العبارة الصریحة عن الإیجاب:«آجرتک»و لا یکفی«ملّکتک».

أمّا لو قال:«ملّکتک سکنی هذه الدار سنة مثلا»صحّ.(1) هو المملّک لا المستأجر،فإن التملیک مصدر ملّک-بالتشدید-لا ملک أو تملّک، لأنّ مصدرهما الملک و التملّک.و یمکن اندفاعه بأن الإیجاب لمّا کان جزء السبب المصحّح للتملیک نسبت الثمرة إلیهما،فإن التملیک و إن وقع من الموجب خاصّة إلاّ أنه لا یتمّ ثمرته بانفراده،بل لا بدّ من مصاحبته لبقیّة الشرائط و غیرها ممّا تتوقّف علیه الصحّة.

قوله:«و العبارة الصریحة من الإیجاب«آجرتک»-إلی قوله-صحّ».

لمّا کانت الإجارة من العقود اللازمة وجب انحصار لفظها فی الألفاظ المنقولة شرعا،المعهودة لغة.و الصریح منها فی الإیجاب«آجرتک»و«أکریتک».أمّا الأولی فقد تقدّم الکلام فیها،و أما الثانیة فهی من الألفاظ المستعملة أیضا لغة و شرعا فی الإجارة،یقال:أکریت الدار،فهی مکراة،و یقال:اکتریت و استکریت و تکاریت بمعنی،و منه أخذ المکاری،لأنّه یکری دوابّه و نفسه.

و أمّا التملیک فیفید نقل ما تعلّق به،فإذا ورد علی الأعیان أفاد نقل ملکها، و لیس ذلک مورد الإجارة،لأنّ العین تبقی علی ملک المؤجر،بل إذا أراد إقامته مقام الإجارة تعیّن إضافته إلی المنافع،لأنّ التملیک فی الإجارة بالعوض إنما هو للمنفعة لا للعین.و لا بدّ حینئذ من وقوع الإیجاب ابتداء بلفظه،کأن یقول:«ملّکتک منفعة هذه الدار مدّة کذا مثلا بکذا».أمّا لو عبّر فی الإیجاب بلفظ«آجرت»و«أکریت» فإنهما إنما یردان علی العین،فلو أوردهما علی المنفعة بأن قال:«آجرتک منفعة هذه الدار مثلا.إلخ»لم یصحّ،بخلاف ملّکتک.

و أمّا القبول فضابطه کلّ لفظ یدلّ علی الرضا بالإیجاب،ک«قبلت، و استأجرت،و اکتریت،و استکریت»کما سبق.و لو تقدّم القبول علی الإیجاب صحّ بما عدا الأول.

ص:172

و کذا«أعرتک»لتحقّق القصد إلی المنفعة.(1) و لو قال:«بعتک هذه الدار»و نوی الإجارة،لم تصحّ.و کذا لو قال:«بعتک سکناها سنة»لاختصاص لفظ البیع بنقل الأعیان.و فیه تردّد.(2) قوله:«و کذا أعرتک،لتحقّق القصد إلی المنفعة».

المشبّه به سابقا المشار إلیه ب«ذا»هو الحکم بالصحّة إذا قال:«ملّکتک سکناها سنة»أی و کذا یصحّ لو قال:«أعرتک هذه الدار سنة بکذا».و وجه الصحّة ما أشار إلیه بقوله:«لتحقّق القصد إلی المنفعة».و المراد أن الإعارة لمّا کانت لا تقتضی ملک المستعیر للعین،و إنما تفید تسلّطه علی المنفعة و ملکه لاستیفائها،کان إطلاقها بمنزلة تملیک المنفعة،فتصحّ إقامتها مقام الإجارة،کما یصحّ ذلک بلفظ الملک.

و الحقّ:أنّ العاریة أنما تقتضی إباحة المنفعة لا تملیکها،و العوض لا یدخل فی ماهیّتها،بخلاف التملیک،فإنه یجامع العوض.و لا یخفی أن التجوّز بمثل ذلک خروج عن مقتضی العقود اللازمة.

قوله:«و لو قال:«بعتک هذه الدار و نوی الإجارة»لم یصحّ-إلی قوله -و فیه تردّد».

وجه المنع:ما ذکره من أن البیع موضوع لنقل الأعیان و المنافع تابعة لها،فلا یثمر الملک لو تجوّز به فی نقل المنافع منفردة،و إن نوی الإجارة.و ظاهر التذکرة (1)أنّ ذلک إجماعی،لأنّه نسبه إلی علمائنا،و لکن المصنّف تردّد.و فی التحریر جعل المنع أقرب (2).

و وجه تردّد المصنف:ممّا ذکر،و من أنه بالتصریح بإرادة نقل المنفعة-مع أن البیع یفید نقلها أیضا مع الأعیان و إن کان بالتبع-ناسب أن یقوم مقام الإجارة إذا قصدها.و الأصحّ المنع.

ص:173

و الإجارة عقد لازم،لا تبطل إلاّ بالتقایل،أو بأحد الأسباب المقتضیة للفسخ.(1)و لا تبطل بالبیع،(2)و لا بالعذر،مهما کان الانتفاع ممکنا.(3) قوله:«و الإجارة عقد لازم لا تبطل إلا بالتقایل أو بأحد الأسباب المقتضیة للفسخ».

لزوم عقد الإجارة موضع وفاق،و عموم الأمر بالوفاء بالعقود (1)یتناوله.

و حینئذ فتدخله الإقالة کغیره من عقود المعاوضات.و أما الأسباب المقتضیة للفسخ فستأتی (2)مفصّلة،إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«و لا تبطل بالبیع».

لعدم المنافاة،فإنّ الإجارة تتعلّق بالمنافع،و البیع بالعین،و المنافع تابعة،لکن إن کان المشتری عالما بالإجارة تعیّن علیه الصبر إلی انقضاء المدّة،و إن کان جاهلا تخیّر بین فسخ البیع و إمضائه مجّانا مسلوب المنفعة إلی آخر المدّة،لأنّ إطلاق العقد وقع علی اعتقاد التسلیم و الانتفاع نظرا إلی الغالب.و لو فسخ المستأجر بعد البیع لحدوث عیب و نحوه عادت المنفعة إلی البائع لا إلی المشتری.

و لو کان المشتری هو المستأجر صحّ البیع.و فی انفساخ الإجارة وجهان، أجودهما بقاؤها،فیجتمع علیه الثمن و الأجرة.و الثانی:الانفساخ،لأن ملک العین یستدعی ملک المنافع،لأنها نماء الملک.و یضعّف بأن العین إنما تستتبع المنافع إذا لم یسبق ملکها بسبب آخر.

قوله:«و لا بالعذر مهما کان الانتفاع ممکنا».

أی الانتفاع الذی تضمّنه عقد الإجارة بالتعیین أو الإطلاق،فلا عبرة بإمکان الانتفاع بغیر المعیّن،کما لو استأجر الأرض للزراعة فغرقت و أمکن الانتفاع بها بغیرها،فإنّ ذلک کتلف العین.و عدم منع العذر الانتفاع أعمّ من بقاء جمیع المنفعة المشروطة و بعضها،و عدم البطلان حاصل علی التقدیرین،لکن مع حصول

ص:174

و هل تبطل بالموت؟المشهور بین الأصحاب نعم.و قیل:لا تبطل بموت المؤجر،و تبطل بموت المستأجر.و قال آخرون:لا تبطل بموت أحدهما.و هو الأشبه.(1) و کلّ ما صحّ إعارته صحّ إجارته.(2) الانتفاع ناقصا یتخیّر المستأجر بین الفسخ و الإمساک بتمام الأجرة.

قوله:«و هل تبطل بالموت؟-إلی قوله-و هو الأشبه».

القولان الأوّلان للشیخ رحمه اللّه (1).و الأقوی ما اختاره المصنّف رحمه اللّه، و علیه المتأخّرون أجمع،لأنّ الإجارة من العقود اللازمة،و من شأنها أن لا تبطل بالموت،و لعموم الأمر بالوفاء بالعقود (2)،و للاستصحاب.نعم،یستثنی منه مواضع تبطل فیها الإجارة بالموت:

أحدها:ما لو شرط علی المستأجر استیفاء المنفعة بنفسه،فإنّها تبطل بموته.

و ثانیها:أن یکون المؤجر موقوفا علیه،فیؤجر ثمَّ یموت قبل انتهاء المدّة،فإنّها تبطل بموته أیضا،إلاّ أن یکون ناظرا علی الوقف و آجره لمصلحة العین بالنسبة إلی البطون،أو إلی الجمیع،فلا تبطل بموته،لکنّ الصحّة حینئذ لیست من حیث إنه موقوف علیه بل من حیث إنه ناظر.

و ثالثها:الموصی له بالمنفعة مدّة حیاته لو آجرها مدّة و مات فی أثنائها،فإنّها تبطل أیضا،لانتهاء استحقاقه.

قوله:«و کلّ ما صحّ إعارته صحّ إجارته».

أی ما صحّ إعارته بحسب الأصل لئلاّ ترد المنحة،لأنّه تصحّ إعارتها و لا تصحّ إجارتها،لکنّ حکمها لیس ثابتا بحسب الأصل،أی القاعدة المعروفة،فإنّها تقتضی أنّ المستعار ما صحّ الانتفاع به مع بقاء عینه،و هی لیست کذلک،فحکمها مخالف للأصل،أو أراد الکلیّة بحسب الغالب.

ص:175

و إجارة المشاع جائزة کالمقسوم.(1)و العین المستأجرة أمانة لا یضمنها المستأجر إلاّ بتعدّ أو تفریط.(2)و فی اشتراط ضمانها من غیر ذلک تردّد،أظهره المنع.(3) قوله:«و إجارة المشاع جائزة کالمقسوم».

إذ لا مانع منه باعتبار عدم القسمة،لإمکان تسلیمه و استیفاء منفعته بموافقة الشریک.و لا فرق بین أن یؤجره (1)من شریکه و غیره.و هو موضع وفاق.و خالف فیه بعض العامّة (2)،فمنع من إجارته لغیر الشریک.

قوله:«و العین المستأجرة أمانة لا یضمنها المستأجر إلا بتعدّ أو تفریط».

لا فرق فی ذلک بین مدّة الإجارة و بعدها،قبل طلب المالک لها و بعده فی أثناء الردّ بحیث لم یؤخّره.أما کونها أمانة فی المدّة فظاهر،لأنها مقبوضة بإذن المالک لحقّ القابض.و أمّا بعده فلأنه لا یجب علی المستأجر ردّ العین إلی المؤجر و لا مئونة ذلک، و إنما یجب علیه التخلیة بین المالک و بینها کالودیعة،لأصالة براءة ذمّته من وجوب الردّ،و لأنّها أمانة قبل انقضاء المدّة فیستصحب.و لا یجب ردّها إلا بعد المطالبة، و الواجب بعدها تمکینه منها کغیرها من الأمانات.

و خالف فی ذلک جماعة منهم الشیخ (3)و ابن الجنید (4)(رحمه اللّه)،لأن ما بعد المدّة غیر مأذون فیه فیضمنها،و یجب علیه مئونة الردّ.و تردّد العلاّمة فی المختلف (5)، و جزم فی غیره (6)بعدم الضمان و عدم وجوب الردّ.

قوله:«و فی اشتراط ضمانها من غیر ذلک تردّد،أظهره المنع».

أی اشتراط ضمانها مع التلف من غیر تعدّ و لا تفریط،ففی صحّة الشرط

ص:176

و لیس فی الإجارة خیار المجلس.(1)و لو شرط الخیار لأحدهما أو لهما جاز،سواء کانت معیّنة کأن یستأجر هذا العبد أو هذه الدار،أو فی الذمّة کأن یستأجره لیبنی له حائطا.

و العقد تردّد،من عموم«المؤمنون عند شروطهم» (1)،و من مخالفته لمقتضی الإجارة فیفسد.ثمَّ علی تقدیر فساده،هل یتبعه العقد فی الفساد؟قولان تقدّم (2)نظیرهما فی مواضع.و الأقوی بطلانهما معا لفساد الشرط،و لا رضا بالعقد إلاّ به.

قوله:«و لیس فی الإجارة خیار المجلس.إلخ».

لأنّ خیار المجلس مختص بالبیع عندنا،فلا یثبت فیها مع الإطلاق.و لو شرط ففی صحّته قولان أحدهما:نعم،اختاره فی المبسوط (3)،لعموم«المؤمنون عند شروطهم».و یشکل بأنه شرط مجهول،لأنّ المجلس یختلف بالزیادة و النقصان، و إنّما لم یقدح فی البیع لأنه ثابت فیه بالنصّ.نعم،لو ضبطه بمدّة صحّ إلا أنه یخرج عن وضع خیار المجلس،و یصیر خیار الشرط مقیّدا بالمجلس،و لا شبهة فی جوازه لعموم الخبر،سواء شرط لهما أم لأحدهما أم لأجنبی،و سواء کانت معیّنة کأن یستأجر هذه العین،أم کان موردها الذمّة کأن یستأجره لعمل مطلق غیر مقیّد بشخص کبناء حائط،لعموم الخبر فی الجمیع.

و نبّه بقوله:«سواء کانت معیّنة.إلخ» علی خلاف بعض العامّة (4)حیث جوّز خیار الشرط فی المطلقة لا المعیّنة.و هو تحکّم.

ص:177

و تملک الأجرة بنفس العقد.(1) و یجب تعجیلها مع الإطلاق،و مع اشتراط التعجیل.(2)و لو شرط التأجیل صحّ،بشرط أن یکون معلوما.و کذا لو شرطها فی نجوم.(3) الغرر[1]مطلقا،و هو یتناول صورة النزاع.و مثله القول فی المعدود.

قوله:«و تملک الأجرة بنفس العقد».

لأن المعاوضة إذا صحّت اقتضت نقل الملک فی کلّ من العوضین إلی الآخر، و الإجارة من العقود اللازمة فیحصل انتقال الملک فی العوضین بمجرّد العقد کالبیع، لکن لا یجب تسلیم الأجرة إلا بتسلیم العین المؤجرة،أو بالعمل إن کانت الإجارة علی عمل،حتی لو کان المستأجر وصیّا لم یجز له التسلیم قبله إلا مع الإذن صریحا أو بشاهد الحال.و لو فرض توقّف الفعل علی الأجرة کالحجّ و امتنع المستأجر من التسلیم فالظاهر جواز فسخ الأجیر.

قوله:«و یجب تعجیلها مع الإطلاق و مع اشتراط التعجیل».

المراد بتعجیلها مع الإطلاق فی أول أوقات وجوب دفعها،و هو تمام العمل و تسلیم العین المؤجرة،لأن تسلیم أحد العوضین یسلّط علی المطالبة بالآخر بمقتضی المعاوضة الموجبة للملک.و أمّا مع اشتراط التعجیل فأولی.و فائدة الشرط-مع أن الإطلاق یقتضیه-مجرّد التأکید.و قد تفید فائدة أخری،و هو تسلّط المؤجر علی الفسخ لو شرط التعجیل فی مدّة مضبوطة فأخلّ به.و کذا لو شرطا القبض قبل العمل،أو قبل تسلیم العین المؤجرة،صحّ و وجب الوفاء به،لعموم الخبر (1).

قوله:«و لو شرط التأجیل صحّ بشرط أن یکون معلوما.و کذا لو شرطها فی نجوم».

إذا شرط المستأجر تأجیل الأجرة إلی أمد بحیث لا یطالب بها و إن تسلّم العین المؤجرة إلی ذلک الأمد،أو شرط ذلک علی المؤجر لعمل و إن عمله صحّ،لعموم الخبر (2)،لکن یشترط کون الأجل مضبوطا بما لا یحتمل الزیادة و النقصان کغیره من

ص:179

و إذا وقف الموجر علی عیب فی الأجرة،سابق علی القبض،کان له الفسخ أو المطالبة بالعوض،إن کانت الأجرة مضمونة.و إن کانت معیّنة کان له الردّ أو الأرش.(1)و لو أفلس المستأجر بالأجرة فسخ المؤجر إن شاء.

و لا یجوز أن یؤجر المسکن و لا الخان و لا الأجیر بأکثر ممّا استأجره، إلاّ أن یؤجر بغیر جنس الأجرة،أو یحدث فیه ما یقابل التفاوت.و کذا لو سکن بعض الملک لم یجز أن یؤجر الباقی بزیادة عن الأجرة و الجنس واحد، و یجوز بأکثرها.(2) الآجال.و لا فرق بین المتّحد کشهر،و المتعدّد بأن یجعلها نجوما فیقسّطها و یجعل لکلّ أجل قسطا معلوما منها.و کذا لا فرق فی ذلک بین الإجارة الواردة علی معیّن شخصیّ و المطلقة الواردة علی الذمّة،لعدم المانع عندنا،خلافا لبعض العامّة (1)حیث منع من التأجیل فی الثانی،قیاسا علی السلم الذی یجب فیه قبض العوض.و فساده واضح، و تعلیله فاضح.

قوله:«و إذا وقف المؤجر-إلی قوله-أو الأرش».

إنما یجوز الفسخ فی المطلقة مع تعذّر العوض،لأن الإطلاق إنما یحمل علی الصحیح،و هو أمر کلیّ لا ینحصر فی المدفوع إلیه،فلا یجوز الفسخ ابتداء.نعم، لو تعذّر العوض توجّه الفسخ،و له حینئذ الرضا بالمعیب،فیطالب بالأرش عوض الفائت بالعیب،لتعیّن المدفوع إلیه لأن یکون عوضا بتعذّر غیره،و أمّا المعیّنة فیتخیّر مع ظهور عیبه کما ذکر،لاقتضاء الإطلاق السلیم،و تعیینه مانع من البدل کالبیع.

قوله:«و لا یجوز أن یؤجر المسکن-إلی قوله-بأکثرها».

هذا قول أکثر الأصحاب استنادا إلی روایات (2)حملها علی الکراهة طریق الجمع بینها و بین غیرها،و فی بعضها تصریح بها.و الأقوی الجواز فی الجمیع.و أما تعلیل المنع باستلزامه الربا کما ذکره بعضهم ففساده واضح.

ص:180

و لو استأجره لیحمل له متاعا إلی موضع معیّن،بأجرة فی وقت معیّن،فإن قصر عنه نقص من أجرته شیئا،جاز.و لو شرط سقوط الأجرة إن لم یوصله فیه لم یجز،و کان له أجرة المثل.(1) قوله:«و لو استأجره لیحمل له متاعا-إلی قوله-أجرة المثل».

هذا قول الأکثر.و مستنده روایتان صحیحة و موثّقة عن محمّد بن مسلم (1)و الحلبی (2)عن الباقر علیه السلام.و یشکل بعدم تعیین الأجرة،لاختلافها علی التقدیرین،کما لو باعه بثمنین علی تقدیرین.و من ثمَّ ذهب جماعة (3)إلی البطلان.

و یمکن حمل الأخبار علی الجعالة.و متی حکم بالبطلان ثبت أجرة المثل إلا أن یشترط إسقاط الجمیع فلا شیء مع عدم الإتیان به فی المعین.و لو أتی به فیه فکغیره.

و یمکن القول بصحّة الإجارة علی التقدیر الثانی،و هو شرط سقوط الأجرة مع الإخلال بالمعیّن،لا بجعله أحد شقّی المستأجر علیه،لخلوّه عن الأجرة،بل بیانا لنقیض (4)الإجارة،فإنها إذا عیّنت بوقت فأخلّ الأجیر بالفعل فیه بطلت،فإذا فعله فی غیره لم یستحقّ شیئا،فیکون التعرّض لذلک بیانا لنقیض الإجارة[و شرطا لمقتضاها] (5)فلا ینافیها.و حینئذ فیثبت المسمّی إن جاء به فی المعین،و لا شیء فی غیره،للإخلال بمقتضاها.و هذا مما نبّه علیه الشهید(رحمه اللّه)فی اللمعة (6).

ص:181

و إذا قال:آجرتک کلّ شهر بکذا،صحّ فی شهر،و له فی الزائد أجرة المثل إن سکن.و قیل:تبطل،لجهل الأجرة.و الأوّل أشبه.(1)

و یستحقّ الأجیر الأجرة بنفس العمل،سواء کان فی ملکه أو ملک المستأجر.و منهم من فرّق.و لا یتوقّف تسلیم أحدهما علی الآخر.(1)و کلّ موضع یبطل فیه عقد الإجارة(2)تجب فیه أجرة المثل،مع استیفاء المنفعة أو بعضها،سواء زادت عن المسمّی أو نقصت عنه.

و الجعل،ک«من ردّ عبدی فله نصفه،و من ردّ عبدی فله کذا»و محلّه غیر معلوم، و کذا:«من ردّ عبدی من موضع کذا فله کذا،و من موضع کذا فله کذا»مع الجهالة فیهما.

و فسّر الرومیّ بما کان بدرزین و الفارسی بما کان بدرز واحد.

قوله:«و یستحقّ الأجیر الأجرة بنفس العمل-إلی قوله-علی الآخر».

قد تقدّم (1)أن الأجیر یملک الأجرة بالعقد،فالمراد باستحقاقها هنا استحقاق المطالبة بها بعد العمل.و وجه ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-من عدم توقّف استحقاق المطالبة بها علی تسلیمه العین مطلقا-أن العمل إنما هو فی ملک المستأجر أو ما یجری مجراه،فیکون ذلک کافیا عن التسلیم،و إن کان موضع العمل ملکا للأجیر.و یضعّف بأن المعاوضة لا یجب علی أحد المتعاوضین فیها التسلیم إلا مع تسلیم الآخر،فالأجود توقّف المطالبة بها علی تسلیم العین و إن کان العمل فی ملک المستأجر.

و ما نقله من الفرق قول ثالث بأنه إن کان فی ملک المستأجر لم یتوقّف علی تسلیمه،لأنه بیده تبعا للملک،و لأنه غیر مسلّم للأجیر فی الحقیقة،و إنما استعان به فی شغله کما یستعین بالوکیل،و إن کان فی ملک الأجیر توقّف.و هو وسط أوجه من إطلاق المصنف.و الأوسط الذی اخترناه أوجه.

قوله:«و کلّ موضع یبطل فیها عقد الإجارة.إلخ».

إنما کان الثابت مع الفساد أجرة المثل لأن مقتضاه رجوع کلّ عوض إلی

ص:183

..........

مالکه،و مع استیفاء المنفعة یمتنع ردّها فیرجع إلی بدلها،و هو أجرة مثلها.

و استثنی الشهید(رحمه اللّه)من ذلک ما لو کان الفساد باشتراط عدم الأجرة فی العقد،أو متضمّنا له کما لو لم یذکر أجرة،فإنّه حینئذ یقوی عدم وجوب الأجرة، لدخول العامل علی ذلک.و هو حسن.

و ربّما استشکل الحکم فیما لو کانت الإجارة متعلّقة بمنفعة عین کدار مثلا، فاستوفاها المستأجر بنفسه،فإن اشتراط عدم العوض إنما کان فی العقد الفاسد الذی لا أثر لما تضمّنه من التراضی،فحقّه وجوب أجرة المثل،کما لو باعه علی أن لا ثمن علیه.و أما لو کان مورد الإجارة منفعة الأجیر،فعمل بنفسه مع فسادها،فوجه عدم استحقاقه لشیء ظاهر،لأنه متبرّع بالعمل،و هو المباشر لإتلاف المنفعة.

و یندفع الإشکال فیها (1)بأنه مع اشتراط عدم الأجرة یکون اللفظ الوارد فی ذلک دالاّ علی إعارة العین المؤجرة،فإن الإعارة لا تختصّ بلفظ مخصوص،بل و لا علی لفظ مطلقا کما تقدّم (2).و لا شکّ أن اشتراط عدم الأجرة صریح فی الإذن فی الانتفاع من غیر عوض،باللفظ فضلا عن القرینة،فلا یترتّب علیه ثبوت أجرة.

و یرد علی القسم الثانی الذی اعترف فیه بعدم ثبوت أجرة،و هو ما لو عمل الأجیر بنفسه،أنه قد لا یکون متبرّعا کما لو أمره المستأجر،فإن مقتضی الفساد عدم تأثیر ما وقع من اللفظ،و حینئذ فلا یتحقّق التبرّع إلا مع عمل الأجیر من غیر سؤال، و إلا فینبغی مع عدم ذکر الأجرة ثبوت أجرة المثل،کما هو شأن الآمر لغیره بعمل من غیر عقد.

فإن قلت:أیّ فائدة فی تسمیته عقدا فاسدا مع ثبوت هذه الأحکام،و إقامته مقام العاریة؟ قلت:فساده بالنسبة إلی الإجارة بمعنی عدم ترتّب أحکامها اللازمة لصحیح

ص:184

و یکره أن یستعمل الأجیر قبل أن یقاطع علی الأجرة،(1)و أن یضمّن،إلاّ مع التهمة.(2) عقدها،کوجوب العمل علی الأجیر و نحوه،لا مطلق الأثر.

قوله:«و یکره أن یستعمل الأجیر قبل أن یقاطعه علی الأجرة».

لما روی عن الصادق علیه السلام:«من کان یؤمن باللّه و الیوم الآخر فلا یستعمل أجیرا حتّی یعلمه ما أجره» (1).و فی حدیث طویل عن الرضا علیه السلام یتضمّن النهی عن ذلک و«أنّه ما من أحد یعمل لک شیئا بغیر مقاطعة ثمَّ زدته لذلک الشیء ثلاثة أضعافه علی أجرته إلاّ ظنّ أنه قد أنقصته أجرته،و إذا قاطعته ثمَّ أعطیته أجرته حمدک علی الوفاء،فإن زدته حبّة عرف ذلک و رأی أنک قد زدته» (2).

قوله:«و أن یضمّن إلا مع التهمة».

فیه تفسیرات :

الأول :أن یشهد شاهدان علی تفریطه،فإنه یکره تضمینه للعین إذا لم یکن متّهما.

الثانی :لو لم یقم علیه بیّنة و توجّه علیه الیمین یکره تحلیفه لیضمّنه کذلک.

الثالث :لو نکل عن الیمین المذکورة و قضینا بالنکول[حینئذ] (3)کره تضمینه کذلک.

الرابع :علی تقدیر ضمانه و إن لم یفرّط،کما إذا کان صانعا علی ما سیأتی (4)، یکره تضمینه حینئذ مع عدم تهمته بالتقصیر.

الخامس :أنه یکره له أن یشترط علیه الضمان بدون التفریط،علی القول بجواز الشرط.

ص:185

و لو شرط ذلک،فسلّم العین المستأجرة إلی غیره،ضمنها.(1)و لو آجر غیر المالک تبرّعا،(2)قیل:تبطل،و قیل:وقفت علی إجازة المالک.و هو حسن.

و لو قدّر بالمدّة و العمل،مثل أن یستأجره(1) لیخیط هذا الثوب فی هذا الیوم،قیل:یبطل،لأنّ استیفاء العمل فی المدّة قد لا یتّفق.و فیه تردّد.

بالزمان یکفی تقدیرها بأیّهما کان،و ذلک کاستئجار الآدمی و الدابّة،فإنه یمکن استئجارهما بالزمان کخیاطة شهر و رکوب شهر،و بالعمل کخیاطة هذا الثوب و رکوبها إلی موضع معیّن.و ما لا یمکن ضبطه إلا بالزمان کالعقارات و الإرضاع فلا بدّ من تقدیره به و ضبطه.و الضابط العلم بالمنفعة علی أحد الوجهین.و مدار العلم علی ما فصّلناه.و جعل فی التحریر (1)ضابط ما یجوز بهما ما کان له عمل کالحیوان،و ما یختصّ بالزمان ما لیس له عمل کالدار و الأرض.و ینتقض الأوّل باستئجار الآدمی للإرضاع،فإنه عمل و لا ینضبط إلا بالزمان.

قوله:«و لو قدّر بالمدّة و العمل مثل أن یستأجر.إلخ».

المراد من هذا التعلیل أن استیفاء العمل فی المدّة المعیّنة علی وجه التطابق بحیث یتمّان معا قد لا یتّفق غالبا،لأن هذا هو الذی علّل به القائل بالبطلان،لا ما یشعر به ظاهر تعلیل المصنف من کون المدّة ظرفا للفعل بحیث یستوفی فیها،فإن هذا یمکن جعله متّفقا اتّفاقا غالبا،أو معلوما عادة بتکثیر المدّة.

و تقریر وجه البطلان علی الوجه المشهور:أن الجمع بینهما علی وجه المطابقة یستلزم الغرر،فإنه یمکن انتهاء الزمان قبل انتهاء العمل،و بالعکس،فإن أمر بالإکمال فی الأول لزم العمل فی غیر المدّة المشروطة،و إلا کان تارکا للعمل الذی وقع علیه العقد،و إن أمر فی الثانی بالعمل إلی أن ینتهی المدّة لزم الزیادة علی ما وقع علیه العقد،و إن لم یعمل کان تارکا للعمل فی المدّة المشروطة.

و اختار فی المختلف[1]الصحّة محتجّا بأنّ الغرض إنّما یتعلّق فی ذلک غالبا بفراغ العمل،و لا ثمرة مهمّة فی تطبیقه علی الزمان،و الفراغ أمر ممکن لا غرر فیه.فعلی هذا إن فرغ قبل آخر الزمان ملک الأجرة لحصول الغرض.و إن خرجت المدّة قبله

ص:188

و الأجیر الخاصّ،(1)و هو الذی یستأجره مدّة معیّنة،لا یجوز له العمل لغیر المستأجر إلاّ بإذنه.

فللمستأجر الفسخ،فإن فسخ قبل عمل شیء فلا شیء،أو بعد شیء فأجرة مثل ما عمل،و إن اختار الإمضاء ألزم الإکمال خارج المدّة،و لیس له الفسخ.

و الحقّ:أن ما ذکره إنّما یتمّ لو لم یقصدا المطابقة،و هو خلاف موضع النزاع، فلو قصداها بطل کما قالوه.و مع ذلک یشکل لزوم أجرة المثل مع زیادتها علی المسمّی،فإن الأجیر ربّما یجعل التوانی فی العمل وسیلة إلی الزائد،فینبغی أن یکون له أقلّ الأمرین من المسمّی إن کان أتمّ العمل،و ما یخصّه منه علی تقدیر التقسیط إن لم یتمّ،و من أجرة مثل ذلک العمل.و الأقوی البطلان،إلا مع إرادة الظرفیّة المطلقة و إمکان وقوع العمل فیها.

قوله:«و الأجیر الخاص.إلخ».

الأجیر الخاصّ هو الذی یستأجر للعمل بنفسه مدّة معیّنة،أو عملا معیّنا مع تعیین أول زمانه،کعمل شیء معیّن أول زمانه الیوم،بحیث لا یتوانی فی فعله حتی یفرغ منه.

ثمَّ إن کان العمل مطلقا اقتضی استیجاره علی هذا الوجه ملک جمیع منافعه فی الوقت الذی جرت العادة بالعمل فیه،فلیس له أن یعمل لغیره فیه عملا إلا بإذن المستأجر،و له ذلک فیما لم تجر العادة بالعمل فیه للمستأجر کاللیل،إذا لم یؤدّ إلی ضعف فی العمل المستأجر علیه.

و هل یجوز عمله فی الوقت المعیّن عملا لا ینافی حقّ المستأجر،کإیقاع عقد و نحوه فی حال اشتغاله أو تردّده فی الطریق بحیث لا ینافیه؟ وجهان من شهادة الحال بالإذن فی مثل ذلک،و النهی عن التصرّف فی ملک الغیر بغیر إذنه (1).و مثله یأتی فی استعمال عبد الغیر بغیر إذنه علی هذا الوجه.و سیأتی (2)تحقیقه فی الوکالة.و أولی

ص:189

..........

بالجواز هنا.

و إن کان العمل معیّنا فکذلک مع منافاة العمل للغیر للمعیّن،إما فی نفسه أو فی بعض أوصافه.و مع عدم المنافاة مطلقا له العمل،کإیقاع العقد و تعلیمه فی حال الخیاطة و نحوها،مع احتمال المنع.

و سمّی هذا الأجیر خاصّا باعتبار انحصار منفعته المخصوصة فی شخص معین،بحیث لا یجوز له العمل لغیره علی ذلک الوجه.و یقابله المشترک کما سیأتی.

و إطلاق الخصوص علیه بضرب من المجاز،و لو سمّی مقیّدا کان أولی،لأنه فی مقابلة المشترک لا فی مقابلة العامّ،و المراد بالمشترک هنا المطلق کما ستعلمه.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا عمل هذا الأجیر لغیر المستأجر عملا فی الوقت المنهیّ عن العمل فیه فلا یخلو:إمّا أن یکون بعقد إجارة أو جعالة أو تبرّعا.و علی تقدیر التبرّع إما أن یکون لذلک العمل أجرة عادة أولا.

فإن کان عمله بعقد تخیّر المستأجر:

بین فسخ عقده،لفوات المنافع التی وقع علیها العقد،فإن کان ذلک قبل أن یعمل الأجیر شیئا فلا شیء علیه،و إن کان بعده تبعّضت الإجارة و لزمه من المسمّی بالنسبة.و حینئذ ففی لزوم الإجارة أو الجعالة الثانیة وجهان یلتفتان إلی من باع ملک غیره ثمَّ ملکه،فإن قلنا بالصحّة فلا بحث،و إلاّ رجع إلی أجرة المثل.

و بین إبقائه.و یتخیّر حینئذ فی فسخ العقد الطارئ و إجازته،إذ المنفعة مملوکة له،فالعاقد علیها فضولی.فإن فسخه رجع إلی أجرة المثل عن المدّة الفائتة،لأنّها قیمة العمل المستحقّ له بعقد الإجارة،و قد أتلف علیه.و یتخیّر فی الرجوع بها علی الأجیر،لأنه المباشر للإتلاف،أو المستأجر،لأنه المستوفی.

و إن أجازه ثبت له المسمّی فیه،فإن کان قبل قبض الأجیر له فالمطالب به المستأجر،لأن الأجیر هنا بمنزلة فضولیّ باع ملک غیره فأجاز المالک،فإنّه لا یطالب الفضولیّ بالثمن.و إن کان بعد القبض فإن کانت الأجرة معیّنة فی العقد فالمطالب

ص:190

و لو کان مشترکا جاز،و هو الذی یستأجر لعمل مجرّد عن المدّة.(1) بها من هی فی یده،و إن کانت مطلقة فإن أجاز القبض أیضا فالمطالب الأجیر،و إلا فالمطالب المستأجر،ثمَّ المستأجر یرجع علی الأجیر بما قبض مع جهله،أو علمه و بقاء العین.و أطلق العلاّمة (1)القول بتخیّر المستأجر بین مطالبة الأجیر و المستأجر فی جمیع هذه المواضع.و هو غیر واضح.

و إن عمل بجعالة تخیّر مع عدم الفسخ بین إجازته فیأخذ المسمّی منه أو من الجاعل بتقریب ما تقدّم،و عدمه فیرجع بأجرة المثل.

و إن عمل تبرّعا فإن کان العمل ممّا له أجرة فی العادة تخیّر مع عدم فسخ عقده بین مطالبة من شاء منهما بأجرة المثل،لتحقّق العدوان منهما و إلا فلا شیء.و فی معنی التبرّع عمله لنفسه،فلو حاز شیئا من المباحات و نوی تملّکه لنفسه ملکه،و کان حکم الزمان المصروف فی ذلک ما تقدّم.

قوله:«و لو کان مشترکا جاز و هو الذی یستأجر لعمل مجرّد عن المدّة».

الأجیر المشترک هو الذی یستأجر لعمل مجرّد عن المباشرة مع تعیین المدّة،أو عن المدّة مع تعیین المباشرة،أو مجرّد عنهما.فالأول کأن یستأجره علی تحصیل الخیاطة یوما مثلا،و الثانی کأن یستأجره لیخیط له ثوبا بنفسه من غیر تعرّض إلی وقت، و الثالث کأن یستأجره علی تحصیل خیاطة ثوب مجرّد عن تعیین الزمان.

و سمّی مشترکا لعدم انحصار منفعته فی شخص معیّن،إذ له أن یعمل لنفسه و غیره.و صدق الاشتراک علیه حقیقة بسبب استحقاقه العمل لغیر المستأجر،لا لأن منفعته مشترکة بالفعل بین المستأجر و شخص آخر غیر الأجیر.و لو سمّاه مطلقا کما صنع الشهید (2)(رحمه اللّه)کان أولی،لأنه فی مقابلة المقیّد و هو الخاصّ،و هو

ص:191

..........

باعتباراته الثلاثة مباین للخاصّ بقول مطلق،إذ الأول مطلق بالنسبة إلی المباشر، و الثانی بالنسبة إلی المدّة،و الثالث فیهما معا.

و حکمه جواز العمل لغیر المستأجر مع عدم مطالبته له بالمبادرة مطلقا، و وجوب تحصیل العمل معها بنفسه و بغیره فی الأول و الثالث،و بنفسه فی الثانی.

و الفرق بین الأول و الثالث وجوب تحصیل العمل علی الأول فی المدّة المعیّنة إن کان معیّنا و قلنا بجوازه أو مطلقا. و اعلم أن الشهید(رحمه اللّه)حکم فی بعض تحقیقاته بأن الإطلاق فی کلّ الإجارات یقتضی التعجیل،و أنه تجب المبادرة إلی ذلک الفعل،فإن کان مجرّدا عن المدّة خاصّة فبنفسه،و إلا تخیّر بینه و بین غیره،و حینئذ فیقع التنافی بینه و بین عمل آخر فی صورة المباشرة.و فرّع علیه منع صحّة الإجارة الثانیة فی صورة التجرّد عن المدّة مع المباشرة،کما منع فی الأجیر الخاصّ.و ما تقدّم (1)فی الإجارة للحج مؤیّد لذلک،فإنهم حکموا بعدم صحّة الإجارة الثانیة مع اتّحاد زمان الإیقاع نصّا أو حکما،کما لو أطلق فیهما،أو عین فی إحداهما بالسنة الأولی و أطلق فی الأخری.

و لا ریب أن ما ذکره أحوط،و إن کان وجهه غیر ظاهر،لعدم دلیل یدلّ علی الفوریّة،و عموم الأمر بالإیفاء بالعقود (2)و نحوه لا یدلّ بمطلقه علی الفور عندهم و عند غیرهم من المحقّقین،سلّمنا لکنّ الأمر بالشیء إنّما یقتضی النهی عن ضدّه العام،و هو الأمر الکلّی،لا الأفراد الخاصّة،سلّمنا لکنّ النهی فی غیر العبادة لا یدلّ علی الفساد عندهم،و الاستناد إلی ما ذکر من الحج لیس حجّة بمجرّده.

و یتفرّع علی ذلک وجوب مبادرة أجیر الصلاة إلی القضاء بحسب الإمکان، و عدم جواز إجارته نفسه ثانیا قبل الإتمام.و أما تخصیص الوجوب بصلاة مخصوصة و أیّام معیّنة فهو من الهذیانات الباردة و التحکّمات الفاسدة.

ص:192

و تملک المنفعة بنفس العقد،کما تملک الأجرة به.(1) و هل یشترط اتّصال مدّة الإجارة بالعقد؟قیل:نعم.و لو أطلق بطلت.و قیل:الإطلاق یقتضی الاتّصال.و هو أشبه.(2) قوله:«و تملک المنفعة بنفس العقد کما تملک الأجرة به».

قد تقدّم (1)أن الأجرة تملک بالعقد.و الغرض هنا بیان کون المنفعة تملک به أیضا.و وجهه ما تقدّم (2)من أن صحّة المعاوضة تقتضی انتقال کلّ من العوضین إلی الآخر،و العوض من جانب الأجیر أو المؤجر هو المنفعة،فیلزم انتقالها إلی المستأجر بنفس العقد و إن کان إنّما یستوفیها علی التدریج،فإن معنی ملکه لها کونها حقّا من حقوقه،فیصحّ له استیفاؤها و نقلها إلی غیره،و غیر ذلک من لوازم الحقوق المالیّة و إن لم یکن عینا،و لا معنی للملک إلا ذلک،فإن کونها مملوکة للمؤجر قبل الإجارة معناه أن له أن یتصرّف فیها کتصرّفه فی العین،فلمّا آجرها صار المستأجر مالکا للتصرّف فیها کما کان یملکه المؤجر.

و خالف فی ذلک بعض العامّة (3)فزعم أن المستأجر لا یملک المنفعة بالعقد، لأنها معدومة حینئذ،بل یملکها علی التدریج شیئا فشیئا بعد وجودها و حدوثها علی ملک المؤجر.و ملک الأجرة تابع لملک المنفعة،فلا یملکها المؤجر إلا تدریجا کذلک.

و لیس بشیء.

قوله:«و هل یشترط اتّصال مدّة الإجارة بالعقد-إلی قوله-و هو أشبه».

القول بالبطلان مع الإطلاق و التصریح بعدم الاتّصال للشیخ (4)(رحمه اللّه).

و الأقوی الجواز مع الإطلاق إن دلّ العرف علی اقتضائه الاتّصال،و إلا فلا، للجهالة.و أما القول بأن الإطلاق یقتضی الاتّصال مطلقا،ففیه أنه أعمّ فلا یدلّ

ص:193

و لو عیّن شهرا متأخّرا عن العقد،قیل:یبطل.و الوجه الجواز.(1) و إذا سلّم العین المستأجرة،و مضت مدّة یمکن فیها استیفاء المنفعة،لزمته الأجرة.و فیه تفصیل.(2) علی الخاصّ إلا بقرینة،و نحن نسلّم الحکم مع وجودها لا مطلقا.

قوله:«و لو عیّن شهرا متأخّرا عن العقد قیل:یبطل.و الوجه الجواز».

القول بالبطلان للشیخ (1)(رحمه اللّه)محتجّا بأن الإجارة تقتضی استحقاق التسلیم بالعقد،و هو منتف فی الفرض،و بأنه لا دلیل علی الصحّة.و جوابه:منع کون مطلق الإجارة یستحقّ بها التسلیم بالعقد،فإنه عین المتنازع.و دلیل الصحّة عموم الأدلّة الدالّة علی الأمر بالوفاء بالعقد (2)و صحّة هذه المعاملة.و أیضا فإن شرط الاتّصال یقتضی عدمه،لأن کلّ واحد من الأزمنة التی تشتمل علیها مدّة الإجازة معقود علیه،و لیس متّصلا منها بالعقد سوی الجزء الأول.و متی کان اتّصال باقی الأجزاء غیر شرط فکذا اتّصال الجمیع.

قوله:«و إذا سلّم العین المستأجرة-إلی قوله-و فیه تفصیل».

المراد بالمدّة التی یمکن استیفاء المنفعة فیها ما تعیّنت شرعا للاستیفاء،إما بالتعیین أو ما فی حکمه،کما إذا عیّنت المنفعة بالعمل،فإن مدّتها هی الزمان الذی یسعها عادة.و إنّما قیّدناها بذلک لیخرج منها ما لو سلّمها قبل المدّة المشروطة متأخّرة عن العقد،فإنها لا تستقرّ بهذا التسلیم.و لا فرق فی ثبوت الأجرة علیه بالتسلیم بین کون الإجارة صحیحة و فاسدة،لأنّ المنافع إذا کانت مضمونة بالقبض الصحیح فکذا الفاسد،لتبعیّته له فی ذلک،کما سلف (3)مرارا،لکن مع الفساد یلزم أجرة المثل عمّا فات من المنافع فی یده.و فی حکم التسلیم ما لو بذل العین فلم یأخذها المستأجر حتی انقضت المدّة،أو مضت مدّة یمکنه الاستیفاء،فتستقرّ الأجرة،لکن

ص:194

و کذا لو استاجر دارا و سلّمها،و مضت المدّة و لم یسکن،أو استأجره لقلع ضرسه،فمضت المدّة التی یمکن انتفاع ذلک فیها،فلم یقلعه المستأجر استقرّت الأجرة.أمّا لو زال الألم عقیب العقد،سقطت الأجرة.(1) هنا لا بدّ من تقییده بالصحیحة.

و أمّا التفصیل الذی أشار إلیه المصنف فیمکن أن یشیر به إلی ما ذکره الشیخ فی المبسوط (1)من أن الأجرة إنّما تستقرّ فی المعیّنة لا المطلقة،کما یفهم الأول من کلامه صریحا و الثانی فحوی.و یمکن أن یرید به أن الحکم إنّما یکون إذا کانت العین المستأجرة غیر حرّ،فلو کانت الإجارة علی عمل الحرّ فسلّم نفسه فتسلّمه،أو لم یتسلّمه و لکن خلّ بینه و بین العمل فی المدّة،لم تستقرّ،لأن منافع الحرّ لا تدخل تحت الید،بخلاف غیره.و یمکن أن یکون إشارة إلی الفرق بین المعیّنة بوقت و المتعلّقة بالذمّة مجرّدة عن الزمان،فتستقرّ فی الأول دون الثانی،لأنّ جمیع الأزمنة صالح لها.

و الحقّ عدم الفرق فی ذلک کلّه،و أن الحکم علی ما قرّرناه.و بخطّ شیخنا الشهید(رحمه اللّه)علی شرائعه بعد أن ذکر التفصیل الأول،قال:«و الاحتمالات متکثّرة فی التفصیل من غیر استناد إلی حجّة».

قوله:«أو استأجره لقلع ضرسه-إلی قوله-سقطت الأجرة».

المراد أن الأجیر سلّم نفسه للعمل و امتنع المستأجر من غیر عذر،فإن الأجرة تستقرّ بالتمکین المذکور.و نبّه بذلک علی أن الأجیر فی هذا و نظائره بمنزلة العین المبحوث عن تسلیمها سابقا.و فیه رد علی التفصیل بالمعنی الثانی.

و اعلم:أن المستأجر للقلع لا یجب علیه تسلیم نفسه بالاستئجار،بل له الامتناع منه تشهّیا و إن استقرّت الأجرة.و إنّما سقطت الأجرة بالبرء لبطلان الإجارة من حیث تعلّقها بمنفعة لا یجوز استیفاؤها شرعا،إذ لا یجوز قلع الضرس و إدخال الألم علی النفس لغیر ضرورة،فلا یصحّ الاستئجار علیه،کما لو استأجر لقلعه

ص:195

و لو استأجر شیئا،فتلف قبل قبضه،بطلت الإجارة.و کذا لو تلف عقیب قبضه.أمّا لو انقضی بعض المدّة ثمَّ تلف،أو تجدّد فسخ الإجارة، صحّ فیما مضی،و بطل فی الباقی،(1)و یرجع من الأجرة بما قابل المتخلّف من المدّة.

ابتداء من غیر ألم،أو لقطع یده من غیر سبب یوجبه،أما لو کانت متآکلة یخاف من سریان المرض فهی کالضرس الفاسد.و المرجع فی ذلک إلی ظنّ أهل الخبرة أو التجربة.

قوله:«و لو استأجر شیئا فتلف-إلی قوله-و بطل فی الباقی».

المراد بالتالف المعیّن فی عقد الإجارة استیفاء المنفعة منه،کما یرشد إلیه ظاهر العبارة.و بطلان الإجارة حینئذ واضح،لأنه أحد العوضین،فإذا فات قبل قبضه بطل کالبیع.و الاستیفاء هنا للمنفعة بتمامها قائم مقام القبض فی المبیع،کما أن استیفاء البعض کقبض بعضه.و لو کانت الإجارة فی الذمّة و تسلّم عینا للاستیفاء منها فتلفت فالإجارة باقیة.

و المراد بتلفها عقیب القبض وقوعه بغیر فصل بحیث لم یمض زمان یمکنه استیفاء بعض المنفعة،کما یرشد إلیه قوله:«أما لو انقضی بعض المدّة»فإن المراد منها ما هو أعمّ من المعیّنة بخصوصها و ما فی حکمها.

و حیث یبطل فی البعض یقسّط المسمّی علی جمیع المدّة و یثبت للماضی ما قابله منها،فإن کانت متساویة الأجزاء فظاهر،و إلا فطریق التقسیط أن تقوّم أجرة مثل جمیع المدّة،ثمَّ تقوّم الأجزاء السابقة علی التلف و ینسب إلی المجموع،فیؤخذ من المسمّی بتلک النسبة.

و لو تلف بعض العین خاصّة فالحکم فی التالف کما مرّ،و یتخیّر فی الباقی بین الفسخ لتبعّض الصفقة و إمساک الحصّة بقسطها من الأجرة.و لو لم یتلف شیء لکن نقصت المنفعة بطروّ عیب بأن نقص ماء الأرض أو الرّحی،أو عرجت الدابّة،أو مرض الأجیر،و نحو ذلک،ثبت للمستأجر الفسخ.

ص:196

و لا بدّ من تعیین ما یحمل علی الدابّة،إمّا بالمشاهدة،و إمّا بتقدیره بالکیل أو الوزن،أو ما یرفع الجهالة.(1) و لا یکفی ذکر المحمل مجرّدا عن الصفة،و لا راکب غیر معیّن، لتحقّق الاختلاف(2) فی الخفّة و الثقل.و لا بدّ مع ذکر المحمل من ذکر طوله و عرضه و علوّه،و هل هو مکشوف أو مغطّی؟و ذکر جنس غطائه.

قوله:«و لا بدّ من تعیین ما تحمله الدابّة-إلی قوله-أو ما یرفع الجهالة».

لمّا کان الضابط التوصّل فی معرفة المحمول (1)إلی ما یرفع الجهالة لم یکف مطلق المشاهدة،و لا مطلق الاعتبار بأحد الأمرین،بل مع قیود زائدة.أما فی المشاهدة فلا بدّ معها من امتحانه بالید تخمینا لوزنه إن کان فی ظرف،لما فی الأعیان من الاختلاف فی الثقل و الخفّة مع التفاوت فی الحجم.و أما فی المعتبر بأحد الأمرین فلا بدّ معه من ذکر جنسه،للاختلاف الفاحش باختلافه،فإن القطن یضرّ من جهة انتفاخه و دخول الریح فیه فیزداد ثقله فی الهواء،و الحدید یجتمع علی موضع من الحیوان فربّما عقره،و تحمیل بعض الأجناس أصعب من بعض،و الحفظ فی بعضها کالزجاج أصعب،فلا بدّ من ذکر الجنس مع التقدیر.

و اعلم:أنه متی ذکر قدرا معیّنا من جنس کالحنطة فظرفه خارج عن التقدیر، لتخصیصه القدر بکونه من الجنس،فالظرف خارج مدلول علیه بالالتزام حیث یفتقر إلیه.و یجیء علی إطلاق المصنف الاکتفاء بالکیل أو الوزن من غیر اعتبار ذکر الجنس:أنه لو قدّر بمائة رطل و أطلق،دخل الظرف فیه.و علی ما ذکرناه من الاشتراط لا یتوجّه الإطلاق،لبطلان العقد معه.

قوله:«و لا یکفی ذکر المحمل و لا راکب غیر معین،لتحقّق الاختلاف».

المحمل-بکسر المیم الأخیرة،کمجلس-واحد المحامل،و هو شقّان علی

ص:197

و کذا لو استأجر دابّة للحمل،فلا بدّ من تعیینه بالمشاهدة،أو ذکر جنسه و صفته و قدره.

و کذا لا یکفی ذکر الآلات المحمولة،ما لم یعیّن قدرها و جنسها.(1) و لا یکفی اشتراط حمل الزاد،ما لم یعیّنه.و إذا فنی لیس له حمل بدله،ما لم یشترط.(2) البعیر یحمل فیهما العدیلان.و اعتباره إما بالمشاهدة أو الوزن مع ذکر الطول و العرض،لاختلافه باختلافهما فی السهولة و الصعوبة و إن اتّفق وزنه،و لو عهد اتّفاق المحامل أو اتّفاق جنس منها کفی ذکر ذلک الجنس.و کذا یعتبر معرفة مقدار وطائه و غطائه لاختلافهما.

و أما الراکب فیعتبر بالمشاهدة،أو الوزن مع عدمها.و فی الاکتفاء فیه بالوصف من نحافة و ضخامة و طول و قصر و حرکة و بطء و نحوها وجهان،أجودهما ذلک،مع إفادته للوصف التامّ الرافع للجهالة.

قوله:«و کذا لا یکفی ذکر الآلات المحمولة ما لم یعرف قدرها و جنسها».

المراد بالآلات هنا ما یصحبه معه المستأجر فی السفر من نحو السفرة و القربة و الإداوة و القدر،فإنه إذا شرط حملها وجب معرفتها بالمشاهدة أو الوزن أو الوصف الرافع للجهالة،لاختلافهما علی وجه تحصل بإجمالها الجهالة و الغرر.و لو لم یشترطها لم یدخل فی الإطلاق إلا مع جریان العادة بها بحیث لا یحصل القصد بدونها،فیتوجّه بطلان الإجارة لو لم یعرف قدرها،لأن ذلک بمنزلة الشرط المجهول.

قوله:«و کذا لا یکفی اشتراط حمل الزاد-إلی قوله-ما لم یشترط».

إنّما لم یکن له إبدال الزاد مع فنائه-مع أنه قد شرط حمل القدر المعیّن-لأنّ المتبادر من الزاد ما یفنی فی الطریق بالأکل،فیرجع فیه إلی المتعارف.و المراد فناؤه بالأکل المعتاد،فلو فنی بغیر ذلک کضیافة غیر معتادة،أو أکل کذلک،أو ذهب بسقوط أو سرقة،فله إبداله تنزیلا للإطلاق علی المعتاد المتعارف،و یکون حکم

ص:198

و إذا استأجر دابّة اقتصر علی مشاهدتها.فإن لم تکن مشاهدة فلا بدّ من ذکر جنسها و وصفها.و کذا الذکورة و الأنوثة،إذا کانت للرکوب.(1) و یسقط اعتبار ذلک إذا کانت للحمل.

و یلزم مؤجر الدابّة کلّ ما یحتاج إلیه فی إمکان الرکوب،من الرحل و القتب و آلته و الحزام و الزمام.(2) البدل حکم المبدل منه فی ذلک،و یعلم من ذلک أنه لو شرط حمل زاد زائد علی العادة فلیس للزائد حکم المعتاد،بل له إبداله،لأنه کالمحمول المطلق،إلا أن یرید جعل الجمیع زادا توسعة.و لو شرط الإبدال فی الجمیع فلا ریب فی الصحّة عملا بالشرط.

قوله:«و إذا استأجر دابّة افتقر إلی مشاهدتها-إلی قوله-إذا کانت للرکوب».

فیذکر فی الوصف الجنس کالإبل،و النوع کالعراب،و الذکورة أو الأنوثة،فإن الأنثی أسهل و الذکر أقوی إن استؤجر للرکوب،و إلا لم یفتقر إلی أحدهما.و یحتمل عدم اعتبار الوصف الأخیر مطلقا،لأن التفاوت بینهما یسیر،فلم یکن معتبرا فی نظر الشارع،و لأن أحد النوعین ربّما اختلفت أفراده أزید ممّا بین النوعین.و کذا یجب ذکر کلّ وصف یختلف السیر و الرکوب به،سواء أشار إلی معیّن غائب أم جعل متعلّقها الذمّة غیر مقیّدة بعین شخصیّة.

قوله:«و یلزم مؤجر الدابّة کلّ ما یحتاج إلیه-إلی قوله-و الزمام».

الضابط وجوب کلّ ما جرت العادة بالتوطئة به للرکوب،أو الاستعانة به بالنسبة إلی نوع الدابّة المعیّنة،فیجب السرج لذات السرج،و البرذعة[1]لمن یعتاده، و نحو ذلک.و کذا اللجام و الزمام و غیرهما من الآلات.و کذا یعتبر السائق و القائد مع اقتضاء العادة لهما أو لأحدهما.و کذا یجب إعانته علی الرکوب و النزول،إما برفعه إن کان یمکنه ذلک،و هو من أهله،أو ببروک الجمل إن کان عاجزا،أو قادرا و لکن لا تقتضی العادة له بذلک،کالمرأة و الشیخ الکبیر و المریض.

ص:199

و فی رفع المحمل و شدّه تردّد،أظهره اللزوم.(1) و لو آجرها للدوران بالدولاب،افتقر إلی مشاهدته،(2)لاختلاف حالته فی الثقل.

و لو آجرها للزراعة،فإن کان لحرث جریب معلوم،فلا بدّ من مشاهدة الأرض أو وصفها،و إن کان لعمل مدّة،کفی تقدیر المدّة.(3) و لو کان المستأجر قویّا یتمکّن من فعل ذلک بنفسه لم یجب إعانته.کلّ ذلک مع اشتراط المستأجر علی الأجیر المصاحبة،أو قضاء العادة بها،أو کانت الإجارة للرکوب فی الذمّة،أما لو کانت مخصوصة بدابّة معیّنة لیذهب بها کیف شاء و لم تقض العادة بذلک،فجمیع الأفعال علی الراکب.

قوله:«و فی رفع المحمل و شدّة تردّد أظهره اللزوم».

هذا هو الأقوی،لقضاء العادة به،و لأنه من أسباب التهیئة و التحمیل الواجب علی المؤجر،فیجب.نعم،لو شرط خلاف ذلک اتّبع شرطه.

قوله:«و لو آجرها للدوران بالدولاب افتقر إلی مشاهدته».

و لو أمکن الوصف الرافع للجهالة کفی.و کذا یشترط معرفة عمق البئر بالمشاهدة أو الوصف إن أمکن الضبط به،و تقدیر العمل بالزمان کالیوم،أو بملء برکة معیّنة بالمشاهدة أو المساحة،لا بسقی البستان و إن شوهد،للاختلاف بقرب عهده بالماء و عدمه،و حرارة الهواء و برودته.

قوله:«فإن کان لحرث جریب معلوم-إلی قوله-کفی تقدیر المدّة».

اکتفی المصنف فی معرفة الأرض بالوصف.و هو الظاهر،بل ربّما کان أبلغ من المشاهدة،لأن صاحب الأرض قد یطّلع من باطنها ما لا یظهر بمشاهدة ظاهرها.

و فی التذکرة اعتبر المشاهدة و لم یکتف بالوصف محتجّا بأنها تختلف،فبعضها صلب یتصعّب حرثه علی البقر و مستعملها،و بعضها رخو یسهل،و بعضها فیه حجارة یتعلّق بها السکّة،و مثل هذا الاختلاف إنّما یعرف بالمشاهدة دون

ص:200

و کذا فی إجارة دابّة لسفر مسافة معیّنة،فلا بدّ من تعیین وقت السیر لیلا أو نهارا،إلاّ أن یکون هناک عادة فیستغنی بها.(1) الوصف (1).

و فیه ما مرّ،مع أن مشاهدة ظاهر الأرض لا یفید ذلک،و إنّما یظهر بالعمل، و هو متوقّف علی صحّة الإجارة،و یبعد أن یرید بالمشاهدة معرفة ما یصل إلیه العمل بها،لما فی اعتبار ذلک من الحرج.و لأن المراد من ذلک رفع الجهالة العادیّة لا الضبط الکلّی.و یمکن التوصّل إلی ذلک باختبارها بالحفر فی مواضع علی وجه یرفع الغرر.

هذا إذا قدّر بالعمل.و لو قدّر بالمدّة لم یعتبر معرفة الأرض،لکن یعتبر تعیین الدابّة التی تستعمل فی الحرث،إما بالمشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة.و لو قدّره بالأرض لم یحتج إلی معرفة الدابّة،و هل یعتبر معرفة السکّة؟ وجهان،أجودهما الاکتفاء فیها و فی نزولها فی الأرض بالعادة.

قوله:«فلا بدّ من تعیین وقعت السیر لیلا أو نهارا إلا أن یکون هناک عادة فیستغنی بها».

إنما وجب تعیین الوقت لاختلاف الناس فی ذلک،الموجب للجهالة بسبب اختلافه،فیجب التعیین مع عدم العادة المعیّنة لتلک الطریق.و یشکل الحکم فیما إذا اختلف السیر و لم یکن (2)التعیین إلیهما کطریق الحجّ،فإن مقتضی تحقیق بیان السیر عدم صحّة الاستئجار فیها،إلا أن تستقرّ العادة بسیر مخصوص فی تلک السنة بحسب ما یناسبها عادة من السنین.و فی التذکرة منع من الاستئجار فی الطریق التی لیس لها منازل مضبوطة،إذا کانت مخوفة لا یمکن ضبطها باختیارهما (3).

ص:201

و یجوز أن یستأجر اثنان جملا أو غیره للعقبة،و یرجع فی التناوب إلی العادة.(1)و إذا اکتری دابّة،فسار علیها زیادة عن العادة،أو ضربها کذلک، أو کبحها باللجام من غیر ضرورة،ضمن.(2) قوله:«و یصحّ أن یستأجر اثنان جملا أو غیره للعقبة و یرجع فی التناوب إلی العادة».

العقبة-بضمّ العین-النوبة،و هما یتعاقبان علی الراحلة:إذا رکب هذا تارة و هذا أخری (1).فإن کان هناک عادة مضبوطة إما بالزمان أو المسافة حمل الإطلاق علیها،و إلا وجب التعیین.و لو اتّفقا فی المنضبط بالعادة علی خلافها و ضبطاه صحّ.

و یعتبر تعیین مبدأ الرکوب و من یرکب منهما أوّلا.و اکتفی فی التذکرة (2)بالقرعة فی تعیین المبتدئ إن لم یعیّناه فی العقد،لأن محلّها الأمر المشکل.و یشکل بأنه لا إشکال هنا،فإن عقد المعاوضة لا یبنی علی الجهالة المفضیة إلی التنازع مع إمکان رفعها.

قوله:«و إذا اکتری دابّة-إلی قوله-ضمن».

أی أسرع السیر زیادة علی عادة أمثالها بحسب نوعها و وصفها فی تلک الطریق،فإن ذلک لا یجوز فیضمن.و التقیید فی الضرب بالزیادة عن العادة یدلّ بمفهومه علی أنه لو ضربها بما جرت العادة به لم یضمن،حملا علی المعتاد،فإن ذلک ممّا اقتضاه عقد الإجارة و إن لم یأذن فیه صریحا،خلافا للتذکرة حیث حکم بالضمان بالضرب مطلقا،محتجّا بأن الإذن مشروط بالسلامة (3).و ما اختاره المصنف أوجه.

و المراد بکبح الدابّة باللجام جذبها به لتقف،قال الجوهری:«کبحت الدابّة إذا جذبتها إلیک باللجام لکی تقف و لا تجری.یقال:أکمحتها،و أکفحتها، و کبحتها هذه وحدها بلا ألف،عن الأصمعی» (4).

ص:202

و لا تصحّ إجارة العقار،إلاّ مع التعیین بالمشاهدة أو بالإشارة إلی موضع معیّن،موصوف بما یرفع الجهالة،(1)و لا تصحّ إجارته فی الذمّة،لما یتضمّن من الغرر،بخلاف استئجار الخیّاط للخیاطة،و النسّاج للنساجة.و إذا استأجره مدّة فلا بدّ من تعیین الصانع،دفعا للغرر الناشئ من تفاوتهم فی الصنعة.(2) قوله:«و لا تصحّ إجارة العقار-إلی قوله-بما یرفع الجهالة».

العقار-بالفتح-الأرض و البیوت و الشجر.و المراد هنا ما یجوز استئجاره منه، فیجب مشاهدة الأرض المستأجرة للزرع أو الغرس أو غیرهما أو ما هو أعمّ،أو وصفها بما یرفع الجهالة.

و اشترط المصنف فی الموصوف أن یکون عینا شخصیّة،فلا یکفی إیجار عقار موصوف فی الذمّة،محتجّا بلزوم الغرر.و فیه نظر،فإن الوصف الرافع للجهالة کیف یجامع الغرر؟و الفرق بینه و بین المعیّن الموصوف غیر واضح.نعم،لو علّل بعسر تحصیل الموصوف،لاختلاف العقارات فی الخواصّ و الأوصاف اختلافا کثیرا یعسر معه الوقوف علی ما عیّنه،أمکن.و وافقه علی هذا التفصیل فی التحریر (1)،و أطلق فی القواعد (2)و التذکرة (3)و الإرشاد (4)الاکتفاء بالوصف.

قوله:«و إذا استأجره مدّة-إلی قوله-فی الصنعة».

أی إذا استأجره لعمل من الأعمال التی یختلف فیها الصنّاع بالخفّة و البطء کالخیاطة و الکتابة لم یصحّ جعله فی الذمّة بحیث یحصّله بمن شاء،لما فی ذلک من الاختلاف الکثیر الموجب للغرر،بل لا بدّ من تعیین الصانع،سواء کان هو المؤجر أم غیره،مع إمکان تحصیل المنفعة منه للانضباط حینئذ.

ص:203

و لو استأجر لحفر البئر،لم یکن بدّ من تعیین الأرض،و قدر نزولها وسعتها،(1) و یفهم من تقییده المنع بالمدّة أنه لو وقع الاستئجار علی عمل معیّن،کنسخ الکتاب (1)المعیّن أو خیاطة الثوب المخصوص،صحّ و إن لم یعیّن الصانع،لأن الاختلاف فی الخفّة و البطء الموجب للزیادة فی العمل و النقیصة غیر قادح،لحصول المطلوب و هو العمل المعیّن.و هو جیّد علی الوجه الذی قیّدناه من أن منشأ الاختلاف المانع من جهة الزیادة و النقیصة.أما من حیث الظاهر من العبارة-أن المانع هو تفاوتهم فی الصنعة الشامل للاختلاف فیها بحسب الجودة و الرّداءة-فلا فرق فیه بین المعیّن بالعمل و المدّة.لکنّ الأول أوفق،لیحصل الفرق.

و أمّا ضبط الأوصاف التی یحصل باختلافها الغرض (2)فی العمل فلا بدّ منه فی صحّة الإجارة،کغیره من الأمور التی یعتبر ضبطها.و حینئذ فیرتفع الغرر من هذه الجهة.أمّا التقدیر بالعمل المعیّن فی المدّة المعیّنة فلا ینضبط،بل لا یصحّ التعرّض له کما سبق (3)،فلا بدّ من تعیین الصانع علی وجه یرتفع به هذا النوع من الغرر.

و هذه المسألة قلّ من تعرّض لها غیر المصنف.نعم،ذکرها الشافعیّة فی کتبهم،و جعلوا فی صحّة الإطلاق مع تعیین المدّة وجهین.

قوله:«و لو استأجر لحفر البئر لم یکن بد من تعیین الأرض و قدر نزولها وسعتها».

إطلاق التعیین یشمل المشاهدة و الوصف الرافع للجهالة.و قد سبق (4)مثله فی أرض الحرث.و فی التذکرة (5)و القواعد (6)اعتبر هاهنا المشاهدة خاصّة.و فی

ص:204

و لو حفرها فانهارت أو بعضها،لم یلزم الأجیر إزالته،و کان ذلک إلی المالک.(1)و لو حفر بعض ما قوطع علیه،ثمَّ تعذّر حفر الباقی إمّا لصعوبة الأرض أو مرض الأجیر أو غیر ذلک،قوّم حفرها و ما حفر منها،و یرجع علیه بنسبته من الأجرة.و فی المسألة قول آخر مستند إلی روایة مهجورة.(2) الإرشاد (1)عکس فاعتبر المشاهدة خاصّة فی أرض الحرث،و اکتفی هنا بمطلق التعیین کما أطلق المصنّف.

و یمکن أن یرید بالتعیین المشاهدة،لأنها أدخل فی تحقّقه،إلا أن المشاهدة لمّا کان المراد منها الاطّلاع علی ظاهر الأرض دون باطنها-إذ لا یمکن معرفة الباطن إلا بالعمل تامّا-لم تکن المشاهدة أضبط من الوصف،بل ربّما کان الوصف أضبط منها، لإمکان اطّلاع المستأجر علی الباطن بکثرة الممارسة.

هذا.و إنّما یعتبر تعیین النزول و السعة مع تقدیر العمل بتعیین المحفور،أمّا لو قدّره بالمدّة لم یفتقر إلی ذلک،مع احتماله،لاختلاف العمل بذلک سهولة و صعوبة.

قوله:«و لو حفر فانهارت أو بعضها لم یلزم الأجیر إزالته و کان ذلک إلی المالک».

أی انهدمت من جمیع جوانبها أو بعضها.و عدم وجوب إزالته ظاهر،لامتثال الأجیر ما یجب علیه،و عدم تضمّن عقد الإجارة لذلک.و ضمیر«إزالته»یعود إلی التراب المتساقط المدلول علیه بالانهیار.و لو وقع من التراب المرفوع شیء وجب علی الأجیر إزالته،لاستناده إلی تقصیره فی الوضع،إذ یجب نقله عن المحفور بحیث لا یرجع إلیه.و المرجع فی قدر البعد إلی العرف.

قوله:«و لو حفر بعض ما قوطع علیه-إلی قوله-روایة مهجورة».

ضمیر«علیه»یعود إلی الأجیر،و الراجع هو المستأجر.هذا هو الظاهر من

ص:205

..........

سیاق العبارة،و حینئذ فضمیر«بنسبته»یرجع إلی التفاوت المستفاد من نسبة المحفور إلی ما قوطع علیه أجمع،لأن ذلک هو الذی یرجع المستأجر من الأجرة بنسبته،لأنه المتخلّف من العمل.و هذا مبنی علی أنه دفع الأجرة و أن المراد بالرجوع عود ذلک القدر إلی ملک المستأجر بعد أن کان قد ملکه الأجیر بالعقد کما سبق (1).

و یمکن أن یکون«یرجع»مبنیّا للمعلوم،و فاعله ضمیر عائد إلی الأجیر المذکور مرارا،و ضمیر«علیه»عائد علی المستأجر المدلول علیه بالمقام،و ضمیر «بنسبته»راجع إلی المذکور سابقا،و هو ما حفره منها.و الأمر متقارب من جهة الترکیب اللفظی،لأن فی کلّ واحد تقدیر من یعود إلیه الضمیر من دون أن یکون ملفوظا.

و المراد من الأجرة أجرة المثل،لأنها هی المعتبر فی النسبة،و المرجوع به هو جزء من المسمّی بتلک النسبة.و یجوز أن یرید بالأجرة المسمّی،و الجارّ یتعلّق ب«یرجع»، و التقدیر أنه یرجع من المسمّی بنسبة ما حفر أو ما بقی إلی أجرة مثل المجموع.

و الحاصل:أن الأجیر المذکور إذا حفر بعض ما استؤجر علیه و تعذّر علیه الإکمال فله من المسمّی بنسبة ما عمل إلی المجموع.

و طریق معرفته:أن تنسب أجرة مثل ما عمل إلی أجرة مثل المجموع،بأن یقوّم جمیع العمل المستأجر علیه،و یقوّم ما عمل منفردا و ینسب إلی المجموع،فیستحقّ الأجیر من المسمّی بتلک النسبة،و یرجع المستأجر بالباقی.و لو فرض تساوی أجرة الأجزاء فله من الأجرة علی قدر ما عمل.فلو استأجره علی حفر بئر عشرة أذرع طولا و عرضا و عمقا،فحفر خمسا فی الأبعاد الثلاثة فهو ثمن القدر المشروط،فمع التساوی له ثمن الأجرة،و مع الاختلاف بالحساب.و إنّما کان ذلک ثمنا لأن مضروب العشرة فی الأبعاد الثلاثة ألف،و مضروب الخمسة فی الأبعاد الثلاثة کذلک مائة و خمسة و عشرون،و هو ثمن الألف.

ص:206

..........

و طریق معرفته بالاعتبار:أنه لم یحفر من النصف الأسفل شیئا،و لا من نصف النصف الأعلی،و لا من نصف نصفه،و ذلک سبعة أثمان،و علی هذا الحساب قیاس الباقی من الفروض.

و القول الآخر الذی أشار إلیه المصنف للشیخ فی النهایة (1)مستندا إلی روایة أبی شعیب المحاملی عن الرفاعی قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل قبّل رجلا أن یحفر له بئرا عشر قامات بعشرة دراهم،فحفر له قامة ثمَّ عجز،قال:

تقسّم عشرة علی خمسة و خمسین جزء،فما أصاب واحدا فهو للقامة الأولی،و الاثنین للاثنین،و الثلاث للثلاث،و هکذا إلی العاشرة» (2)،و فی ذلک استیفاء الخمسة و الخمسین.و لکن فی بلوغ العدد هذا المقدار طریقان:

أحدهما:أن یزاد أقلّ الأعداد علی أکثرها،و تضرب نصف المجتمع منها فی الأکثر.ففی المثال تجمع واحدا أقلّ الأعداد مع عشرة،و تضرب نصف المجتمع- و هو خمسة و نصف-فی الأکثر-و هو عشرة-یبلغ خمسة و خمسین.

و الثانی:أن تضرب العدد الأکثر-و هو العشرة عدد القامات-فی نفسه،فما بلغ زدت علیه جذره-و هو عشرة-و نصّفته.ففی المسألة مضروب العشرة فی نفسها مائة،و جذر ذلک عشرة،و إذا نصّفتها کانت خمسة و خمسین،و ذلک مجموع الأعداد المقسوم علیها.

و هذه الروایة محمولة علی ما إذا تناسبت القامات علی هذا الوجه بحیث یکون نسبة القامة الأولی إلی الثانیة أنها بقدر نصفها فی المشقّة و الأجرة،و هکذا.و هو مع ذلک حکم فی واقعة معیّنة فلا یتعدّی.مع أن الشیخ لم یذکرها فی النهایة علی جهة الفتوی،و إنّما نقلها بلفظ الروایة.و فی المبسوط (3)ذکر الحکم کما اختاره المصنّف

ص:207

و یجوز استئجار المرأة للرضاع مدّة معیّنة بإذن الزوج،فإن لم یأذن فیه تردّد،و الجواز أشبه،إذا لم یمنع الرضاع حقّه.(1) و الجماعة،و قال:«و قد روی أصحابنا فی مثل هذا مقدّرا ذکرناه فی النهایة»فلا یتعیّن لذلک قولا.و علی تقدیر العمل بمضمونها لا یتعدّی،لما ذکرناه.و لو قیل بالتعدّی و کان المستأجر علیه خمسة قسّمت علی خمسة عشر،و الأربعة علی عشرة،و هکذا، عملا بما ذکرناه من الضابط.و کذا فی طرف الزیادة.

قوله:«و یجوز استئجار المرأة للرضاع-إلی قوله-حقّه».

یجوز للزوجة إجارة نفسها للإرضاع و غیره مع إذن الزوج مطلقا عندنا،لأنها حرّة مالکة لمنافعها،فجاز لها صرفها إلی غیرها بعوض و غیره.و لو لم یأذن الزوج،فإن منع شیئا من حقوقه توقّف علی إجازته قطعا،للمنافاة،و سبق حقّه.و إن لم یمنع ففی الصحّة قولان،أحدهما-و هو الذی اختاره المصنّف-الصحّة،لأصالتها،و عموم الأمر بالوفاء (1)بالعقود،و لما ذکرناه من التعلیل،فإنها مالکة للمنافع التی لا تعلّق للزوج بها،فلها نقلها إلی الغیر.و متی منع شیئا من حقوقه فله الفسخ لا أنه یقع باطلا،خلافا للعلاّمة فی القواعد (2)حیث حکم ببطلانه حینئذ.

و القول الآخر للشیخ (3)(رحمه اللّه)و جماعة (4)المنع من دون إذنه مطلقا،محتجّا بأنه لا دلیل علی الصحّة،و قد عرفته.و ربّما احتجّ علیه بأن الزوج مالک لمنافعها بالعقد،فلا یجوز لها نقلها إلی غیره.و هو ضعیف،لأنه إنّما یملک منافع الاستمتاع لا مطلقا.

و لو فرض تقدّم الاستیجار علی النکاح فلا اعتراض للزوج قطعا (5)،لسبق حقّ المستأجر،و له الاستمتاع بها فیما فضل عن وقت الإرضاع.و لیس لولیّ الطفل .

ص:208

و لا بدّ من مشاهدة الصبیّ.(1)و هل یشترط ذکر الموضع الذی ترضعه فیه؟ قیل:نعم.و فیه تردّد.(2) منع الزوج عن الوطء مع عدم تضرّر الولد به،و معه له المنع،لسبق حقّه.و کذا القول فیما لو آجر أمته للإرضاع ثمَّ زوّجها.و کلّ موضع یمنع الزوج فیه من الوطء لحقّ الإرضاع تسقط فیه النفقة عنه فی تلک المدّة،لعدم التمکین التامّ.

قوله:«و لا بدّ من مشاهدة الصبیّ».

لاختلاف الأولاد فی هذه المنفعة کبیرا و صغیرا،و نهمة و غیرها.و الوصف لا یفی بضبطه.و فی حکم الصبیّ الصبیّة،و تخصیصه محبّة طبیعیّة.

قوله:«و هل یشترط ذکر الموضع الذی ترضعه؟قیل:نعم.و فیه تردّد».

وجه الاشتراط اختلاف محالّ الإرضاع فی السهولة و الصعوبة و النفع،فإن بیت المرضعة أسهل علیها،و بیت الولیّ أوثق له،و من أصالة عدم الاشتراط.و الأقوی الاشتراط.و کذا القول فی کلّ موضع یختلف فیه الفعل.

و اعلم أن حکم الاستئجار للإرضاع ثابت علی خلاف الأصل،لأن متعلّق الإجارة الأعیان لتستوفی منها المنافع،و الرکن الأعظم فی الرضاعة اللبن و هو عین تالفة بالإرضاع،فتکون المعاوضة علیه بالإجارة خارجة عن موضوعها.و مثلها الاستئجار للصبغ و البئر للاستقاء منها.و من ثمَّ ذهب بعضهم (1)إلی أن المنفعة المستحقّة هنا-التی هی متعلّق الإجارة-المرضعة من حیث حملها للولد و وضعه فی حجرها و وضع الثدی فی فیه و نحو ذلک من الأعمال الصادرة عنها،لا نفس اللبن.

و یضعّف بأن المقصود بالذات هو اللّبن،و هذه الأمور کلّها تابعة أو مقدّمة.

و الأجود أن المقصود مجموع ما ذکر من المنافع مع عین اللبن.و جوازه حینئذ- مع أن بعض متعلّقها عین ذاهبة-للنصّ و هو قوله تعالی:

ص:209

و إن مات الصبیّ أو المرضعة بطل العقد.(1)و لو مات أبوه،هل تبطل؟ یبنی علی القولین:کون الإجارة هل تبطل بموت المؤجر و المستأجر أم لا؟ و الأصحّ عدم البطلان.

فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (1)،و فعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و من بعده من الأئمّة علیهم السلام.و یمکن أن یقال علی تقدیر کون المراد المجموع:إن اللبن یکون تابعا، لکثرة قیمة غیره من المنافع و قلّة قیمة اللبن،و إن کان اللبن مقصودا من وجه آخر، و یثبت للتابع من الحکم المخالف ما لا یثبت للمتبوع.و مثله القول فی الصبغ.

قوله:«و لو مات الصبیّ أو المرضعة بطل العقد.إلخ».

أما موت الصبیّ فلا إشکال فی بطلان الإجارة به،لفوات ما تعلّق العقد باستیفائه المنفعة.و أما موت المرضعة فقد أطلق المصنف البطلان به.و وجهه فوات المنفعة بهلاک محلّها،فتبطل الإجارة،کما لو ماتت الدابّة المستأجرة.

و هذا یتمّ مع کونها معیّنة للإرضاع بنفسها،کما هو الظاهر من القطع بالحکم، فلو کانت مضمونة فی ذمّتها فالأقوی عدم البطلان کغیرها من الإجارات المتعلّقة بالذمّة،لأن الإرضاع حینئذ فی ذمّتها بمنزلة الدّین،فینتقل إلی مالها إذا فاتت ذمّتها، فتخرج أجرة المثل لما بقی من المدّة من أصل ترکتها،لأنّها قیمة الواجب فی الذمّة، و یدفع إلی ولیّه.و یحتمل وجوب استئجار ولیّها علیه من ترکتها،لأن الواجب فی ذمّتها هو الإرضاع و لم یتعذّر،و إلا لانفسخت الإجارة.

و أما موت أبیه فیبنی علی القولین فی أن موت المستأجر هل تبطل به الإجارة أم لا؟و قد تقدّم (2)أن الأقوی العدم.نعم،لو کان الولد معسرا و استأجر الأب علیه بمال فی ذمّته أو فی ذمّة الأب و لم یخلّف ترکة توجّه جواز فسخها،لا أنها تبطل بذلک.

و فی قول المصنّف:(یبنی علی القولین)إشارة لطیفة إلی الردّ علی ابن إدریس

ص:210

و لو استأجر شیئا مدّة معیّنة لم یجب تقسیط الأجرة علی أجزائها، سواء کانت قصیرة أو متطاولة.(1) و یجوز استئجار الأرض لیعمل مسجدا.(2) حیث حکم فی مسألة موت أحد المؤاجرین أنّها لا تبطل (1)،و حکم هنا (2)أنها تبطل بموت أبی المرتضع،محتجّا بالإجماع علی أن موت المستأجر یبطلها،و الحال أن المسألة واحدة،و فیها القولان،ففصلها کما ذکره تحکّم أو تناقض.

قوله:«و لو استأجر شیئا مدّة معیّنة-إلی قوله-أو متطاولة».

هذه المسألة لا تختص بنوع من الإجارة،بل هی مستقلّة بنفسها آتیة فی جمیع مواردها.و لا خلاف عندنا فی حکمها،و إنما نبّه به علی خلاف بعض العامّة (3)حیث أوجب تقسیط الأجرة فی متن العقد علی أجزاء المدّة إن کانت سنتین فصاعدا،حذرا من الاحتیاج إلی تقسیط الأجرة علی المدّة علی تقدیر لحوق الانفساخ بتلف العین و غیره،و ذلک ممّا یشقّ أو یتعذّر.و یبطله الإجماع علی عدم وجوب التقسیط فی السنة الواحدة فما دون مع ورود ما ذکروه فیه.و إلی ردّه أشار المصنف بقوله:«سواء کانت قصیرة أم طویلة»لأن موضع النزاع الطویلة علی الوجه المذکور.

و اعلم أنه متی قسّطت الأجرة علی أجزاء المدّة جاز،سواء تفاوتت فی التقسیط أم اتّفقت.فلو تلفت العین فی أثناء المدّة کانت أجرة ما مضی بحسب ما شرط.و لو کان التلف فی أثناء جزء منها بعد مضیّ أجزاء ثبت ما سمّی لتلک الأجزاء و قسّط المسمّی لذلک الجزء علی أجزائه.و لو لم یقسّط فی متن العقد قسّط المسمّی علی جمیع المدّة و رجع بحصّته.

قوله:«و یجوز استئجار الأرض لیعمل مسجدا».

لأن ذلک غرض مقصود راجح فضلا عن إباحته متقوّم فتصحّ الإجارة له.

ص:211

و یجوز استئجار الدراهم و الدنانیر(1)إن تحقّقت لها منفعة حکمیّة مع بقاء عینها.

نعم،لا یثبت لها حرمة المسجد بذلک،لأن شرطه أن یکون موقوفا،و الوقف شرطه التأبید،و الإجارة ینافیها التأبید،فإذا تنافیا فی الحکم تنافیا فی الخاصّیّة،و هی من جملة الأحکام.و إطلاق المسجدیّة علی الأرض المذکورة بسبب إعدادها للصلاة،إما بحسب المجاز لهذه المناسبة،أو بجعل المسجد مشترکا بین ماله حرمة و غیره، کمسجد یتّخذه الإنسان فی بیته لصلاته و صلاة أهله.و قد تقدّم فی بابه.

قوله:«و یجوز استئجار الدراهم و الدنانیر.إلخ».

لمّا کان شرط العین المؤجرة إمکان الانتفاع بها مع بقاء عینها،و کان الغرض الذاتیّ من هذین النقدین لا یتمّ إلا بذهابهما،و ربّما فرض لهما منافع أخر مع بقاء عینها،بأن یتزیّن بهما و یتجمّل،و یدفع عن نفسه ظاهر الفقر و الفاقة،فإن دفع ذلک غرض مطلوب شرعا حتی کان الأئمّة علیهم السلام یقترضون أموالا و یظهرونها للناس أو یدفعونها إلی عمّال الصدقة مظهرین أنّها زکاة أموالهم لیظهر بذلک غناؤهم، و من جملة الأغراض المقصودة بها أیضا نثرها فی الأعراس و نحوها ثمَّ تجمع،و الضرب علی سکّتها و نحو ذلک،فکان القول بجواز إجارتها قویّا.و ربما أشعر کلام المصنف بتردّد فی أن هذه المنافع هل یعتدّ بها و تتقوّم بالمال علی وجه تجوز الإجارة أم لا؟لتعلیقه الجواز علی شرط تحقّق المنفعة مع أنها مشهورة،و ما ذلک إلا للشکّ فی الاکتفاء بها.

و قد صرّح العلاّمة بالإشکال فیها فی بعض کتبه (1)،و جزم بالجواز فی بعضها (2)،و احتجّ للمنع الذی هو أحد شقّی الإشکال بانتفاء قصد هذه المنافع شرعا،و لهذا لا تضمن منفعتها بالغصب.

و فیه نظر،لأن ضمانها بالغصب فرع تقوّمها،و هو موضع النزاع،فلا یجعل دلیلا فیه،فإن من جوّز إجارتها فقد جعل الأجرة فی مقابلة هذه المنافع،و هی متقوّمة بالمال،فتضمن بالغصب.

ص:212

..........

بالحمل،کما فی تقدیم طعام الغیر إلیه للأکل فیأکله.

و لو کان المستأجر مع کیله زائدا قد ذهب فی بعض أغراضه بغیر قصد فحمّله المؤجر فی غیبته فلا شیء علی المستأجر،لعدم الغرور،و لإمکان کون غرضه التکلّم معه علی الزیادة بخصوصها علی وجه من الوجوه.

و لو کان المؤجر عالما بالزیادة،فإن لم یقل المستأجر شیئا و باشر المؤجر التحمیل فلا شیء علی المستأجر.و لا فرق بین أن یضعه المستأجر علی الأرض فیحمّله المؤجر علی الدابّة،و بین أن یضعه علی ظهرها فیسیّرها المؤجر،و إن أثم المستأجر فی الثانی، مع احتمال الفرق.و إن قال المستأجر:حمّل هذه الزیادة،فأجابه لزمه الأجرة لها.

و إن کان المتولّی للکیل هو المؤجر و حمّله علی الدابّة فلا أجرة له عن الزیادة، سواء کان المستأجر عالما بها أم لا،لأن سکوته مع علمه لیس بإذن،و للمستأجر هنا مطالبة المؤجر بردّ الزیادة إلی الموضع المنقول منه،و لیس للمؤجر ردّها بدون إذنه.و لو لم یعلم المستأجر حتی أعادها المؤجر إلی البلد المنقول منه فله أن یطالبه بردّها إلی المنقول إلیه.

و لو کان المتولّی للحمل هو المستأجر،فإن کان عالما بالزیادة فهو کما لو کال بنفسه و حمّل،لأنه لمّا علم بها کان علیه أن لا یحمّلها إلا بإذنه.و إن کان جاهلا،فإن أمره المؤجر بالحمل فلا ضمان علیه،و علی المؤجر ردّ الزیادة للغرر.و إن لم یأمره ففی کون المستأجر مغرورا بفعل المؤجر التردّد السابق،و قوّی فی التذکرة (1)عدم الضمان و عدم الأجرة.

و لو کان المتولی للحمل أجنبیّا غیر المؤجر و المستأجر،فإن کان بإذن من فعل الزیادة فالضمان علی فاعلها مع جهل الأجنبیّ لا مع علمه.و کذا لو کان بأمر الآخر إن کان مجرّد التهیئة غرورا.

و إن کان المتولی للکیل أجنبیّا و حمّل علی الدابّة بغیر إذن و لم یعلمهما فهو متعدّ

ص:214

و هل یجوز استئجار الحائط المزوّق للتنزّه؟قیل:نعم.و فیه تردّد.(1) له:«یسأله عن الرجل یؤاجر سفینته و دابّته ممّن یحمل فیها أو علیها الخمر،فقال:

«لا بأس» (1).و جمع الشیخ بینهما بکون النهی فی الأول متوجّها إلی من یعلم و الثانی إلی من لا یعلم (2).و الحقّ أنه لو لم یکن للثانی معارض من الأخبار لکانت الآیة (3)مخصّصة له بغیر العالم،مع أنه مکاتبة تقصر عن دلالة الأول إن تساویا سندا.

و أما القول المحکیّ فتعلیله یرد علیه،لأن المفروض إیجاره لهذه المنفعة،فلا یجوز التعدّی لو صحّت الإجارة.

قوله:«و هل یجوز استئجار الحائط المزوّق للتنزّه؟قیل:نعم.و فیه تردّد».

القول بالجواز لابن إدریس (4)محتجّا بأنه یشتمل علی منفعة متقوّمة کتعلّم الصنعة المحکمة منه،کما یجوز استئجار کتاب فیه خطّ جیّد للتعلّم منه،لأن فیه غرضا صحیحا.و منعه الشیخ (5)و جماعة (6)،لأن ذلک یمکن استفادته بدون إذن المالک،کما یجوز الاستظلال بحائطه بدونه.و بهذا یفرّق بینه و بین الکتاب.و هذا الوجه إنّما یتمّ لو کان الحائط ظاهرا للمستأجر إلی مکان یملک فیه المقام،فلو کان داخلا فی ملک المؤجر لم یملک التوصّل إلیه بدون إذنه،فما ذکره ابن إدریس حسن مع توقّف تحصیل المنفعة علی الاستئجار.

ص:216

و لو منعه ظالم قبل القبض کان بالخیار بین الفسخ و الرجوع علی الظالم بأجرة المثل.(1) سقط المسمّی إن لم یکن دفعه و إلا استرجعه.و بهذا صرّح فی القواعد (1).و یحتمل ضعیفا کون سقوطها غیر متوقّف علی الفسخ تنزیلا لتعذّر تسلیمها منزلة التلف،فکما أنه مع التلف لیس له غیر الأجرة المسمّاة فکذا هنا.و اختار هذا الاحتمال فی التذکرة (2)،لکن قیّده بمنع المؤجر المستأجر من العین من غیر أن یستوفی المنافع، و قرّب ثبوت الخیار لو استوفی.

و ما اختاره المصنف من التخییر حسن،لأن المنفعة صارت حقّه و قد غصبها المؤجر فیجب علیه عوضها کالأجنبیّ،فیتخیّر المستأجر بین الفسخ فیسقط المسمّی، و لا رجوع حینئذ بالتفاوت بین المسمّی و أجرة المثل،و بین البقاء علی الإجارة و أخذ عوض المنفعة،و هو أجرة مثلها،فیرجع بالتفاوت و هو زیادة أجرة المثل عن المسمّی إن کان.

قوله:«و لو منعه ظالم قبل القبض-إلی قوله-بأجرة المثل».

وجه التخییر أن العین قبل القبض مضمونة علی المؤجر،فللمستأجر الفسخ عند تعذّرها و مطالبة المؤجر بالمسمّی،لفوات المنفعة علیه،و له الرضا بذلک و مطالبة الغاصب بأجرة المثل،لأنه باشر الإتلاف عدوانا.و هل للمستأجر مع عدم الفسخ مطالبة المؤجر بأجرة المثل؟یحتمله،لکونها مضمونة علیه حتی یتحقّق القبض.

و یضعّف:بأنّ الثابت علیه علی تقدیر تضمینه إنّما هو المسمّی إن کان قبضه.

و لا یسقط هذا التخییر بعود العین إلی المستأجر فی أثناء المدّة،بل له الفسخ فی الجمیع و أخذ المسمّی،لفوات المجموع من حیث هو مجموع،و لأصالة بقاء الخیار السابق،و له الإمضاء و استیفاء باقی المنفعة و مطالبة الغاصب بأجرة مثل ما فات فی

ص:218

و لو کان بعد القبض لم تبطل،و کان له الرجوع علی الظالم.(1) و إذا انهدم المسکن کان للمستأجر فسخ الإجارة،إلاّ أن یعیده صاحبه و یمکّنه منه.و فیه تردّد.(2)و لو تمادی المؤجر فی إعادته،ففسخ المستأجر،رجع بنسبة ما تخلّف من الأجرة إن کان سلّم إلیه الأجرة.

یده من المنافع،و لیس له الفسخ فی الماضی خاصّة و الرجوع بقسطه من المسمّی علی المؤجر و استیفاء الباقی من المنفعة،لاقتضائه تبعّض الصفقة علی المؤجر،و هو خلاف مقتضی العقد،بل إما أن یفسخ فی الجمیع أو یمضیه،مع احتماله،لأن فوات المنفعة فی هذه الحالة یقتضی الرجوع إلی المسمّی،و قد حصل فی البعض خاصّة فاستحقّ الفسخ فیه.

قوله:«و لو کان بعد القبض لم تبطل و کان له الرجوع علی الظالم».

کان حقّه أن یقول:لم یکن له الفسخ،لأن البطلان منتف علی التقدیرین، فلیس هو موضع الاستدراک.و إنّما لم یکن له الفسخ حینئذ لاستقرار العقد بالقبض و براءة المؤجر،فیستحقّ المستأجر علی الغاصب أجرة مثل المنفعة الفائتة فی یده لا غیر.و لا فرق فی الغصب بعد القبض بین کونه فی ابتداء المدّة و فی خلالها،لحصوله فی الموضعین.و لو کان الغاصب المؤجر فالظاهر عدم الفرق.

قوله:«و إذا انهدم المسکن-إلی قوله-و فیه تردّد».

مقتضی جواز الفسخ أن العقد لا ینفسخ بنفسه،و لا بدّ من تقییده بإمکان إزالة المانع أو بقاء أصل الانتفاع،فلو انتفیا معا انفسخت الإجارة،لتعذّر المستأجر علیه.

و المراد بإعادة المالک المستثناة لرفع الخیار ما کانت بسرعة بحیث لا یفوت شیء من المنافع و إن قلّ،و إلا بقی الخیار بغیر تردّد.

و منشأ التردّد علی تقدیر إعادته کذلک من زوال المانع مع عدم فوات شیء من المنافع،و من ثبوت الخیار بالانهدام فیستصحب،إذ لم یدلّ دلیل علی سقوطه بالإعادة.و هو قوی.

ص:219

و کذا الملاّح و المکاری،و لا یضمنان (1)(1)إلاّ ما یتلف عن تفریط علی الأشبه.

..........

مدّة الإجارة،فتزول السلطنة عن رقبته و عن المنافع التی لم یتناولها عقد الإجارة، و یجب علی العبد القیام بإیفاء المنافع باقی المدّة،لأنه حقّ وجب علیه بمقتضی الإجارة السابقة فیستصحب،حتی کأنّه رقیق بالنسبة إلی تلک المنافع.

و هل یرجع علی مولاه بأجرة مثل عمله فی تلک المدّة؟قطع المصنّف بعدمه، لأنها مملوکة له زمن الإجارة کالرقبة،و قد استحقّها المستأجر قبل العتق،فلا وجه لرجوعه علی المولی بها،لأنه إنّما أزال الرقّ عنه مسلوب المنافع تلک المدّة،فلم ینصرف إلا إلی الرقبة.و قریب منه ما لو أعتقه و شرط علیه خدمة مدّة معیّنة،بل مسألة الإجارة أولی بعدم اعتراض العبد و عدم استحقاقه شیئا،لسبق ملک المستأجر لها علی العتق.

و ربّما قیل برجوعه علی السیّد بأجرة المثل عن تلک المدّة،لأن إزالة الرقّ تقتضی ملک العبد للمنافع،فإذا سبق نقل المولی لها فاتت العین،فیرجع العبد علی المولی بعوضها،و هو أجرة المثل.و ضعفه یعلم ممّا سبق.

إذا تقرّر ذلک:فنفقته تلک المدّة إذا لم تکن مشروطة علی المستأجر هل تجب علی مولاه،أو فی کسبه،أو فی بیت المال إن کان؟أوجه من انتفائها عن العبد، لاستغراق وقته (1)فی الخدمة،و عن المستأجر،لانتفاء الشرط،فلم یبق لها محلّ إلا السیّد،و لأنه ملک عوض نفعه تلک المدّة.و من انتفاء المقتضی للإنفاق،إذ هو الملک و قد زال.و من أن النفقة مقدّمة علی حقّ کلّ أحد کما فی المدیون و المعسر،فیخرج من الکسب مقدّمة علی حقّ المستأجر.

و الأقوی الأخیر،لزوال ملک السیّد،و عجزه عن نفسه،و لبطلان الحصر، و عدم استلزام تملّک عوض نفعه تلک المدّة النفقة،و إنّما تقدّم النفقة علی حقّ الغیر من مال المکتسب،و هو منفیّ هنا،و بیت المال معدّ للمصالح و هو من جملتها.و مع

ص:227

و لو آجر الوصیّ صبیّا(1)مدّة یعلم بلوغه فیها،بطلت فی المتیقّن و صحّت فی المحتمل،و لو اتّفق البلوغ فیه.و هل للصبیّ الفسخ بعد بلوغه؟قیل:نعم.و فیه تردّد.

و کذا لو اختلفا فی قدر المستأجر.(1)و کذا لو اختلفا فی ردّ العین المستأجرة.(2) أمّا لو اختلفا فی قدر الأجرة،فالقول قول المستأجر.(3) المطالبة بها إن لم یکن قبض قدرها،و إن زادت عن المسمّی بزعم المتصرّف.و إن کان المسمّی أکثر فلیس له المطالبة بالزائد،و إن کان المتصرّف یعترف له به،إلا أن یکذّب نفسه علی قول.و لو کان المتصرّف قد أقبض المسمّی و هو أزید من أجرة المثل فلیس له المطالبة بالزائد،و إن کان المالک یعترف بعدم استحقاقه،لزعم المتصرّف أنه لا حقّ له فی الزائد.و یضمن العین هنا لإنکار المالک الإذن.و لو اعترف به فلا ضمان.

قوله:«و کذا لو اختلفا فی قدر المستأجر».

هو بفتح الجیم،أی فی قدر العین المستأجرة،بأن قال:آجرتنی الدار بأجمعها بمائة،فقال:بل البیت منها خاصّة بالمائة،فإن القول قول المنکر،لأصالة عدم وقوع الإجارة علی ما زاد عمّا یعترف به.

و ربّما قیل هنا بالتحالف،لأن کلاّ منهما مدّع و منکر.و الأقوی ما اختاره المصنف،لاتّفاقهما علی وقوع الإجارة علی البیت،و علی استحقاق الأجرة المعیّنة، و إن کان توزیعها مختلفا بحسب الدعوی،إنّما الاختلاف فی الزائد فیقدّم قول منکره.و ضابط التحالف أن لا یتّفقا علی شیء،کما لو قال:آجرتک البیت الفلانی، فقال:بل الفلانی،أو قال:آجرتک البیت،فقال:بل الحمّام.و مثله ما تقدّم (1)فی البیع إذا اختلفا فی قدر المبیع،و فی تعیینه،فالقول بالتحالف هنا دون البیع لیس بجیّد.

قوله:«و کذا لو اختلفا فی ردّ العین المستأجرة».

فإن القول قول المالک،لأنه منکر،و الأصل عدم الردّ،و المستأجر قبض لمصلحة نفسه،فلا یقبل قوله فی الردّ،مع مخالفته للأصل.

قوله:«أما لو اختلفا فی قدر الأجرة فالقول قول المستأجر».

لإنکاره الزائد منها مع اتّفاقهما علی وقوع العقد و علی العین و المدّة.و قیل

ص:232

..........

و لأن قول المالک مقدّم فی أصل الإذن فکذا فی صفته،لأن مرجعه إلی الإذن علی وجه مخصوص.

و وجه تقدیم قول الخیّاط:أن المالک یدّعی علیه حقّا و هو الأرش،فهو غارم، فیقدّم قوله فی نفیه و إن لم یثبت له الأجرة.

فعلی المختار من تقدیم قول المالک لا أجرة للخیّاط علی عمله،و علیه أرش الثوب ما بین کونه مقطوعا قمیصا و مقطوعا قباء،فعلی هذا لا أرش لما یصلح لهما من القطع،لکونه من جملة المأذون.و یحتمل کونه تفاوت ما بین قیمته صحیحا و مقطوعا،لأن القطع علی الوجه الذی یدّعیه الخیّاط عدوان.

ثمَّ لو أراد فتق القباء (1)لیرفع ما أحدثه من العمل لم یکن له ذلک إن کانت الخیوط للمالک،سواء کانت من الثوب أم من غیره،إذ لیس له عین یمکنه انتزاعها، و لا یمکن تخلیص العمل،لأنه لیس عینا و قد صدر عدوانا،فکان کما لو نقل ملک غیره من موضع إلی آخر عدوانا،فإنه لیس له ردّه إلی محلّه الأول إلا بمطالبة المالک.

و لو کانت الخیوط للخیّاط ففی تمکینه من أخذها وجهان أصحّهما ذلک،لأنها عین ماله و هی باقیة،فکانت کالصبغ فی الثوب المغصوب.و وجه المنع:استلزام أخذها التصرّف فی ملک الغیر بغیر إذنه،و أنه یزعم أنها للمالک بناء علی أن الخیوط علی الخیّاط،و أنه إنّما یستحقّ الأجرة و قد ظلمه المالک بإنکاره.

و علی المختار لو طلب المالک أن یشدّ فی طرف کلّ خیط خیطا حتی إذا سلّ الخیّاط خیوطه صار خیط المالک فی مکانه لم یجب علی الخیّاط إجابته،لأنه تصرّف فی مال الغیر یتوقّف علی إذنه،کما لا یجب علیه القبول لو بذل له المالک قیمة الخیوط و تبقیتها،لأنه مسلّط علی ماله.و کذا لو بذل للمالک قیمة الثوب.

ص:234

ص:236

کتاب الوکالة و هو یستدعی بیان فصول

و أمّا القبول فیقع باللفظ کقوله:«قبلت»أو«رضیت»أو ما شابهه.

و قد یکون بالفعل کما إذا قال:«وکّلتک فی البیع»فباع.(1) اللّه علیه و آله و سلّم لعروة البارقی:«اشتر لنا شاة» (1)و قوله تعالی حکایة عن أهل الکهف «فَلْیَأْتِکُمْ بِرِزْقٍ مِنْهُ» (2).و منه:بع و اشتر و أعتق،و أذنت لک فی کذا،و «نعم»عقیب الاستفهام التقریری ک«وکّلتنی فی کذا؟»لأنها نائبة مناب وکّلتک.

و کذا الإشارة الدالّة علی المراد الواقعة جوابا،فإنها و إن لم تعدّ (3)إیجابا صریحا و لم یحصل النطق به إلا أنه بمنزلته فی الدلالة،فیکفی فیه التوسّع فی مثل هذا العقد.

قوله:«و أمّا القبول فیقع باللفظ-إلی قوله-فباع».

إنّما اکتفی بالقبول الفعلی بهذا المعنی،لأن المقصود الأصلی من الوکالة الاستنابة و الإذن فی التصرّف،و هو إباحة و رفع حجر فأشبه إباحة الطعام و وضعه بین یدی الآکل،فإنه لا یفتقر إلی القبول اللفظی.

و ما ذکره المصنّف من کون القبول الفعلی هو فعلی ما تعلّقت به الوکالة هو الظاهر من عبارة کثیر من الأصحاب،و منهم العلاّمة فی غیر التذکرة (4)،أما فیها (5)فقال:«إن القبول یطلق علی معنیین:أحدهما:الرضا و الرغبة فیما فوّض إلیه، و نقیضه الردّ.و الثانی:اللفظ الدالّ علیه علی النحو المعتبر فی البیع و سائر المعاملات.

و یعتبر فی الوکالة القبول بالمعنی الأول دون الثانی،حتی لو ردّ و قال:لا أقبل و لا أفعل،بطلت.و لو أراد أن یفعل أو یرجع فلا بدّ من استئناف إذن مع علم الموکّل».

و الأصل فی ذلک أن الذین وکّلهم النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لم ینقل عنهم سوی امتثال أمره.قال:«و إن لم یشترط القبول اللفظی کفت الکتابة و الرسالة،و کان مأذونا فی التصرّف»انتهی.و هذا یدلّ علی أن القبول الفعلی بمعنی فعل ما و کلّ فیه

ص:238

و لو تأخّر القبول عن الإیجاب لم یقدح فی الصحّة،لأنّ الغائب یوکّل و القبول یتأخّر.(1) و من شرطها أن تقع منجّزة،فلو علّقت بشرط متوقّع،أو وقت متجدّد،لم تصحّ.(2) لا یکفی مطلقا،بل مع اقترانه بالرضا و الرغبة و وقوعه قبل أن یردّ.و المراد بقوله:

«کفت الکتابة»أی فی الإیجاب.و إنّما رتّب الاکتفاء بهما علی عدم اشتراط القبول اللفظی،لأنه لو اشترط کان عقدا محضا،فلا یکفی فیه الکتابة.أما إذا لم یعتبر فهی إباحة یکفی کلّ ما دلّ علیها.

و ما ذکره المصنف و الجماعة (1)من الاکتفاء فی الإیجاب بالإشارة اختیارا یقتضی الاکتفاء بالکتابة أیضا،لاشتراکهما فی الدلالة مع أمن التزویر.

قوله:«و لو تأخّر القبول عن الإیجاب-إلی قوله-یتأخّر».

ظاهر العلامة فی التذکرة (2)أن هذا الحکم إجماعیّ،لأنه أسنده إلی أصحابنا، و جوّز تراخیه و إن کان إلی سنة.و تعلیل المصنف الجواز بتوکیل الغائب مع تأخّر القبول لا یخلو من دور،لأن جواز توکیل الغائب مع تأخّر القبول فرع جواز التراخی، إذ لو قلنا بوجوب فوریّته لم یصحّ توکیل الغائب.و لو أراد أن توکیل الغائب جائز إجماعا فیدلّ علی جواز التراخی أمکن الاستدلال بالإجماع أیضا علی جواز التراخی من غیر قیّد الغائب،إلا أن یقال الإجماع واقع فی الغائب خاصّة.و لم یذکره أحد.

قوله:«و من شرطها أن تقع منجّزة-إلی قوله-لم تصحّ».

من شرط الوکالة وقوعها منجّزة عند علمائنا،فلو علّقها علی شرط متوقّع و هو ما یمکن وقوعه و عدمه،أو صفة و هی ما کان وجوده فی المستقبل محقّقا کطلوع الشمس-و إلیها أشار بقوله:أو وقت متجدد-لم یصحّ.و احترز بتعلیقها علی الشرط عمّا لو قرنها بشرط لا یقتضی التعلیق ک«وکّلتک فی کذا،و شرطت علیک کذا»ممّا لا

ص:239

نعم،لو نجّز الوکالة،و شرط تأخیر التصرّف،جاز.(1) مانع منه،فإنه جائز.

و اعلم أنه متی فسد العقد لتعلیقه علی الشرط فهل یصحّ التصرّف بعد حصول الشرط؟قرّب فی التذکرة ذلک محتجّا بأن الإذن حاصل لم یزل بفساد العقد، و صار کما لو شرط فی الوکالة عوضا مجهولا فقال:بع کذا علی أن لک العشر من ثمنه، تفسد الوکالة،و لکن إن باع یصحّ (1).و لأن المقتضی للصحّة حاصل و هو الإذن،إذ الغرض حصول المعلّق علیه،و انتفاء المانع،إذ لیس إلا رفع الوکالة،و هی أخصّ من مطلق الإذن،و رفع الخاصّ لا یستلزم رفع العامّ.فعلی هذا فائدة الفساد سقوط الجعل المسمّی فی عقد الوکالة إن کان و الرجوع إلی أجرة المثل،کما فی المضاربة الفاسدة حیث حکم فیها بعدم استحقاق الحصّة المشروطة و وجب للعامل أجرة المثل.

و فیه:أن الوکالة لیست أمرا زائدا علی الإذن،و الجعل المشروط لیس جزء منها،و إنّما هو شرط زائد علیها،لصحّتها بدونه،بخلاف المضاربة،فإن اشتراط الحصّة شرط فی صحّتها.و لأنه لو تمَّ ذلک لزم الحکم بصحّة التصرّف مع فسادها بوجه آخر،کعزل الوکیل نفسه مع علم الموکّل به و سکوته،فإن الإذن حاصل منه فلا یرتفع بفسخ الوکیل.و لأن العقد حینئذ فاسد قطعا،و لا معنی للفاسد إلا ما لا یترتّب علیه أثره.و لأن الإذن المطلق إنّما وجد فی ضمن الوجه المخصوص،إذ لا وجود للکلیّ إلا فی ضمن جزئیّاته،و لم یوجد منها إلا هذا الجزئیّ،فإذا ارتفع الکلّی.

و للتوقّف فی هذا الحکم مجال.

قوله:«نعم،لو نجّز الوکالة و شرط تأخیر التصرّف جاز».

کأن یقول: وکّلتک فی کذا و لا تتصرّف إلا بعد شهر مثلا،فإنه یجوز بلا خلاف.نقله فی التذکرة (2).و الوجه أنّ منعه من التصرّف فی الوقت المعیّن شرط زائد

ص:240

و لو وکّله فی شراء عبد افتقر إلی وصفه،لینتفی الغرر.(1) علی أصل الوکالة المنجّزة،و هی قابلة للشروط السائغة[1].و هذا و إن کان فی معنی التعلیق إلا أن العقود لمّا کانت متلقّاة من الشارع نیطت بهذه الضوابط،و بطلت فیما خرج عنها و إن أفاد فائدتها.

قوله:«و لو وکّله فی شراء عبد افتقر إلی وصفه لینتفی الغرر».

لمّا کان العبد المطلق متوغّلا فی الإبهام،صادقا علی أصناف مختلفة فی الأوصاف و الرغبات،لم یکن إطلاق التوکیل فی شرائه کافیا،بل لا بدّ من وصفه من بعض الوجوه،کقوله:عبدا ترکیّا و نحوه،لینتفی الغرر.و لا یجب الاستقصاء فی الوصف بحیث ترتفع الجهالة عنه اتّفاقا.کذا ذکره المصنف و جماعة (1).

و یشکل بأن الغرر یندفع بمراعاة الوکیل المصلحة فی شرائه،فإن الإطلاق محمول شرعا علی الاستنابة فی شراء عبد یکون شراؤه مشتملا علی مصلحة للموکّل، فیتخیّر الوکیل حیث توجد المصلحة فی متعدّد.و یکون ذلک کالقراض حیث أمره المالک بشراء شیء فإنه أشدّ توغّلا فی الإبهام.فالجواز مطلقا قویّ،و إن کان اعتبار الوصف أحوط.

و لا فرق بین کون المقصود من العبد التجارة و القنیة،لأن رعایة المصلحة معتبرة فی الموضعین.و احتمل الشهید (2)«رحمه اللّه»التفصیل فیجب الوصف فی الثانی دون الأول،لأن دائرة التجارة أوسع،فإن الغرض منها الاسترباح و هو یتحقّق فی ضمن أیّ فرد کان.و یندفع بأن المصلحة معتبرة فی کلّ شیء بحسبه،و الأعیان متفاوتة فی الموضعین.

ص:241

و لو وکّله مطلقا لم یصح علی قول.و الوجه الجواز.(1) و هی عقد جائز من طرفیه،فللوکیل أن یعزل نفسه،مع حضور الموکّل و مع غیبته.(2) قوله:«و لو وکّله مطلقا لم یصح علی قول.و الوجه الجواز».

القول بعدم جوازه مع الإطلاق للشیخ (1)رحمه اللّه،لاشتماله علی الغرر.

و وجه الجواز یعلم مما سبق،فإن فعل الوکیل لمّا کان مقیّدا بالمصلحة،و الجهالة تنتفی بالرجوع إلی المتعارف المناسب للموکّل،انتفی المانع.

و فی حکم المصنّف بجواز الوکالة مطلقا مع الإطلاق و عدم جوازها فی شراء العبد مطلقا نوع تنافر،لأن دائرة المطلق أوسع من العبد المطلق،لأنه فرد من أفراده، فکان أولی بالجواز.و مثله اتّفق لفتوی القواعد (2)،فإنه ذکر الإطلاق بعد مسألة العبد و أنه لا بد من وصفه لیرتفع الغرر،إلا أنّ الشرّاح (3)ذکروا أنه یرید بالإطلاق فی الثانیة الإطلاق فی وکالة شراء العبد،و جعلوه رجوعا عن السابق.و عبارة التحریر (4)تؤیّد ما ذکروه،لأنه صرّح فیها بأن الإطلاق فی وکالة شراء العبد،و هو مناسب أیضا لنقل القول بالبطلان،فإنّ الشیخ صنع فی مسألة العبد کذلک (5).فإن أرید من العبارة هذا المعنی کان الحکم بتجویزه بعد اعتبار الوصف رجوعا صریحا،أو یرید بالافتقار الأولویّة و نحوها.و یحتمل أن یرید هنا مطلق الوکالة الشاملة لشراء العبد،و غیره أولی.و علی التقدیرین فالأقوی الصحّة.

قوله:«و هی عقد جائز من طرفیه،فللوکیل أن یعزل نفسه مع حضور الموکّل و غیبته».

انعزال الوکیل بعزله نفسه و جعل الوکالة من أبواب العقود یقتضی أرجحیّة ما

ص:242

..........

فسرّ به فی التذکرة سابقا (1)فی القبول الفعلی من أنه الرغبة فی الفعل و الرضا به لا مجرّد الفعل،و إلا لکان إباحة محضة و إذنا خالصا،و هو لا یبطل بردّه،فإن من أذن لغیره فی تناول طعامه أو أخذ شیء من ماله فلم یقبل ذلک لا یبطل الإذن له،بل یجوز له التصرّف بعد ذلک،لأن المسوّغ و هو إذن المالک موجود،و القبول إذا لم یکن شرطا فی الإباحة لم یکن ردّها مانعا.

و لا فرق فی بطلان وکالته بعزله نفسه بین إعلام الموکّل و عدمه،بخلاف عزل الموکّل له کما سیأتی (2).و الفارق النصّ (3).فعلی هذا لو تصرّف بعد عزله نفسه و قبل أن یعلم الموکّل بذلک لم ینفذ تصرّفه،لإبطاله العقد الجائز الذی هو مناط جواز التصرّف.

و یحتمل توقّف انعزاله علی علم الموکّل،فیجوز له التصرّف قبل بلوغه عملا بالإذن العامّ الذی تضمّنته الوکالة،بل یحتمل ذلک مع بلوغه أیضا،لأصالة بقاء الإذن،و مجرّد علمه بالردّ لا یدلّ علی بطلانه من قبل الآذن.و لو اکتفینا فی قبول الوکیل بفعله مقتضاها کیف کان قوی هذا الاحتمال جدّا،لأنها تصیر حینئذ مجرد إذن و إباحة،و یجوز مع ذلک إطلاق العقد علیها من حیث إن قبولها بالقول یصحّ، و یترتّب علیه أثر فی الجملة.و بهذا الاحتمال قطع فی القواعد (4)مع جهل الموکّل بالردّ، و استشکل مع علمه.و لیس ببعید.

و یمکن الجمع بین کونها عقدا جائزا یبطل بالردّ و عدم بطلان التصرّف بالردّ، بأن یحکم ببطلان الوکالة الخاصّة و ما یترتّب علیها من الجعل لو کان،و بقاء الإذن العامّ.

ص:243

و للموکّل أن یعزله،بشرط أن یعلمه العزل.

و لو لم یعلمه لم ینعزل بالعزل.و قیل:إن تعذّر إعلامه فاشهد، انعزل بالعزل و الإشهاد.و الأوّل أظهر.(1) و یمکن بناء هذا الحکم علی ما تقدّم (1)من أن بطلان الوکالة هل یقتضی بطلان الإذن العام أو لا؟و قد مرّ تحقیقه،لاشتراکهما فی بطلان الوکالة هناک بعدم التنجیز و هنا بعدم القبول،إلا أن الحکم هنا لا یخلو من رجحان علی ذلک،من حیث إن الإذن هنا صحیح جامع للشرائط،بخلاف السّابق،فإنه معلّق.و فی صحّته ما قد عرفت.و من ثمَّ جزم فی القواعد ببقاء صحّته هنا،و جعل الصحّة هناک احتمالا (2).و فی التذکرة (3)عکس،فاستقرب هناک بقاء الإذن الضمنیّ و جعل بقاءه هنا احتمالا.و فی التحریر (4)و الإرشاد (5)أطلق القول بالبطلان فیهما کما هنا.فقد صار للعلامة«رحمه اللّه»فی المسألتین ثلاثة أقوال.

قوله:«و للموکّل أن یعزله بشرط أن یعلمه بالعزل-إلی قوله-و الأول أظهر».

ما اختاره المصنف هو المشهور بین الأصحاب خصوصا بین المتأخّرین.

و مستنده أخبار عن أئمّة الهدی علیهم السلام،کصحیحة هشام بن سالم عن الصادق علیه السلام (6):«عن رجل وکّل آخر وکالة فی إمضاء أمر من الأمور، و أشهد له بذلک شاهدین،فقام الوکیل فخرج لإمضاء الأمر،فقال:اشهدوا أنی قد عزلت فلانا عن الوکالة.فقال:إن کان الوکیل قد أمضی الأمر الذی وکّل علیه قبل

ص:244

..........

أن یعزل عن الوکالة فإن الأمر ماض،کره الموکل أم رضی.قلت:فإن الوکیل أمضی الأمر قبل أن یعلم العزل أو یبلغه أنّه قد عزل عن الوکالة فالأمر ماض علی ما أمضاه؟قال:نعم.قلت له:فإن بلغه العزل قبل أن یمضی الأمر ثمَّ ذهب حتی أمضاه لم یکن ذلک بشیء؟قال:نعم،إنّ الوکیل إذا وکّل ثمَّ قام عن المجلس فأمره ماض أبدا،و الوکالة ثابتة حتی یبلغه العزل عن الوکالة بثقة أو یشافهه بالعزل عن الوکالة».و لاستلزام انعزاله قبل العلم ضررا عظیما،کما إذا وکّله فی بیع جاریة فیطؤها المشتری قبله،أو طعام فیأکله،و نحو ذلک.و فی روایة العلاء بن سیابة عنه علیه السلام (1)نحو ذلک،و فیها أنه لا عبرة بالإشهاد علی العزل من دون أن یعلم به الوکیل قبل الفعل.

و القول بالاکتفاء فی انعزاله بالإشهاد للشیخ (2)و جماعة من الأصحاب (3).

و اختار فی القواعد (4)انعزاله بالعزل مطلقا،نظرا إلی أنه عقد جائز،و من حقّه أن ینفسخ بالفسخ علی جمیع الأحوال،و إلاّ کان علی بعضها لازما.و الأخبار (5)التی بعضها صحیح حجّة علیهما.

و مقتضی قول المصنف هنا-و من وافقه علی قوله کالعلامة فی سائر کتبه[1]،

ص:245

و لو تصرّف الوکیل قبل الإعلام،مضی تصرّفه علی الموکّل.فلو وکّله فی استیفاء القصاص ثمَّ عزله،فاقتصّ قبل العلم بالعزل،وقع الاقتصاص موقعه.(1) و تبطل الوکالة بالموت،(2) حیث قیّدوا الانعزال بعلمه-عدم الاکتفاء ببلوغه له بما لا یفید العلم و إن کان بعدل،بل و إن کان بعدلین،لأنهما یفیدان ظنّا یجوز التعویل علیه شرعا و لکن لا یفیدان العلم،لأن مناطه من جهة الأخبار التواتر أو الخبر المحفوف بالقرائن إن قلنا بإفادته العلم،و هو منفیّ فیهما،فلا ینعزل علی مقتضی ظاهر کلامهم إلا بمشافهته به أو بلوغه الخبر ممّن یفید قوله التواتر.و الظاهر أنهم لا یریدون هذا المعنی قطعا، لما قد علم من مستند الحکم،خصوصا إخبار الشاهدین،فإنه حجّة شرعیّة فیما هو أقوی من ذلک.

و الأقوی انعزاله بما دلّ علیه الخبر الصحیح (1)من إخبار الثقة و إن کان واحدا، و لا عبرة بإخبار غیر العدل و إن تعدّد ما لم یثمر العلم.

قوله:«و لو تصرّف الوکیل-إلی قوله-موقعه».

هذا من فروع عدم انعزاله بعزله من دون الإعلام،و الحکم حینئذ ظاهر.

و کان الأنسب عطفه علیه بالفاء لیفید التفریع،إلاّ أن النسخ المعتبرة-کنسخة شیخنا الشهید التی قابلها بنسخة مصنّفه (2)-بالواو.

قوله:«و تبطل الوکالة بالموت».

أی موت کلّ من الوکیل و الموکّل.أما موت الوکیل فظاهر،و أما موت الموکّل فتبطل به وکالة الوکیل،فیکون تصرّفه بعد الموت باطلا و إن لم یعلم بموته،لأن ذلک هو الأصل،و إنّما خرجت مسألة العزل بالنصّ.و لا تبطل الأمانة ببطلان الوکالة

ص:246

و الجنون،و الإغماء،من کلّ واحد منهما.(1)و تبطل وکالة الوکیل بالحجر علی الموکّل،فیما یمنع الحجر من التصرّف فیه.(2)و لا تبطل الوکالة بالنوم و إن تطاول.(3) هنا،فلو تلفت العین الموکّل فیها فی یده بغیر تفریط لم یضمن.و کذا لو کان وکیلا فی قبض حقّ فقبضه بعد موت الموکّل قبل العلم به و تلف فی یده بغیر تفریط،لکن یجب علیه المبادرة إلی إیصال العین إلی الوارث،فإن أخّر ضمن کالودیعة.

قوله:«و الجنون و الإغماء من کلّ واحد منهما».

هذا موضع وفاق،و لأنه من أحکام العقود الجائزة.و لا فرق عندنا بین طول زمان الإغماء و قصره،و لا بین الجنون المطبق و الأدوار.و کذا لا فرق بین أن یعلم الموکّل بعروض المبطل و عدمه.و یجیء علی احتمال جواز تصرّفه مع ردّه و مع بطلان الوکالة بتعلیقها علی شرط جواز تصرّفه هنا بعد زوال المانع بالإذن العامّ.

قوله:«و تبطل وکالة الوکیل بالحجر علی الموکّل فیما یمنع الحجر من التصرّف فیه».

لأنه إذا منع من مباشرته فمن التوکیل فیه أولی،و لسلب الحجر للسّفه و الفلس أهلیّة التصرّف المالی مطلقا.و فی حکم الحجر طروّ الرقّ علی الموکّل بأن کان حربیّا فاسترق.و لو کان هو الوکیل صار بمنزلة توکیل عبد الغیر.و سیأتی (1)الکلام فیه.

قوله:«و لا تبطل الوکالة بالنوم و إن تطاول».

لبقاء أهلیّة التصرّف،و من ثمَّ لا تثبت علیه به ولایة.و مثله السکر إلا أن یشترط فی الوکیل العدالة،کوکیل ولیّ الیتیم و ولیّ الوقف العامّ و وکیل الوکیل مطلقا، فتبطل وکالته بالسّکر الاختیاری.و کذا لو فعله الموکّل الذی تشترط عدالته.و قیّد فی اللّمعة (2)النوم المتطاول بأن لا یؤدّی إلی الإغماء.و هو حسن إلا أنه خروج عن موضع الفرض.

ص:247

و تبطل الوکالة بتلف ما تعلّقت الوکالة به،کموت العبد الموکّل فی بیعه،و بموت المرأة الموکّل بطلاقها.(1)و کذا لو فعل الموکّل ما تعلّقت الوکالة به.(2) قوله:«و تبطل الوکالة-إلی قوله-بطلاقها».

المراد بمتعلّق الوکالة ما دلّ علیه لفظها مطابقة أو تضمّنها.فالأول کما ذکره المصنف من موت العبد الموکّل فی بیعه و موت المرأة الموکّل فی طلاقها،و الثانی کتلف الدینار الموکّل فی الشراء به،فإن متعلّق الوکالة حینئذ الشراء و کونه بالدینار المعیّن، فإذا تلف الدینار بطلت الوکالة،لفوات متعلّقها فی الموضعین.و لا فرق بین أن ینصّ علی الشراء بعینه و یطلق بأن یقول:اشتر به،لاقتضائه دفعه ثمنا فلا یتناول بدله کما لو کان تلفه موجبا لضمانه.و فی حکم التلف انتقاله عن ملکه کما لو أعتق العبد الموکّل فی بیعه،أو باع الموکّل فی عتقه،أو نقل الدینار عن ملکه کذلک و إن کان بإقراضه للوکیل و إقباضه إیّاه.

قوله:«و کذا لو فعل الموکّل ما تعلّقت به الوکالة».

کما لو و کلّه فی بیع عبد ثمَّ باعه،و بطلان الوکالة ظاهر،لامتناع تحصیل الحاصل.و فی حکمه فعل الموکّل ما ینافی الوکالة.و فی کون وطء الزوجة الموکّل فی طلاقها و السّرّیّة الموکّل فی بیعها منافیا وجهان،من دلالة الوطء علی الرغبة ظاهرا، و لهذا دلّ فعله علی الرجوع فی المطلّقة رجعیّة،فرفعه للوکالة أولی،و من ثبوت الوکالة.و منافاة الوطء لها غیر معلوم،و ثبوت الفرق بین الطّلاق و الوکالة،فإن الطّلاق یقتضی قطع علاقة النکاح فینا فیه الوطء،بخلاف التوکیل،فإنه لا ینافی انتفاع الموکّل بالملک الذی من جملته الوطء بوجه.نعم،فعل مقتضی الوکالة ینافیه، و الأولویّة ممنوعة.و هذا أقوی.و أولی بعدم البطلان فعل المقدّمات.

و فی القواعد (1)فرّق بین الزوجة و السّرّیّة،فقطع فی الزوجة بالبطلان و فی السّرّیّة بخلافه.و الفرق ضعیف.و فی التذکرة (2)توقّف فی حکم الوطء و المقدّمات

ص:248

و العبارة عن العزل أن یقول:«عزلتک»(1)أو«أنزلت نیابتک»أو «فسخت»أو«أبطلت»أو«نقضت»أو ما جری مجری ذلک.

و إطلاق الوکالة یقتضی الابتیاع بثمن المثل،بنقد البلد،حالاّ،(2) و أن یبتاع الصحیح دون المعیب.و لو خالف لم یصحّ،و وقف علی إجازة المالک.(3) معا.

قوله:«و العبارة عن العزل أن یقول:عزلتک.إلخ».

هذا بیان للعزل القولی،أما الفعلی فقد تقدّم ما یدلّ علیه.و لو نهاه عن فعل ما وکّله فیه فهو عزل قولیّ أیضا،و هو داخل فی«ما جری مجراه».

قوله:«و إطلاق الوکالة یقتضی الابتیاع بثمن المثل بنقد البلد حالاّ».

یستثنی من ثمن المثل النقصان عنه بالشیء الیسیر الذی یتسامح الناس بمثله و لا یناقشون به،کدرهم و درهمین فی ألف.و یجب تقیید جواز البیع به بعدم وجود باذل لأزید منه،و إلاّ لم یجز الاقتصار علیه،حتی لو باع بخیار لنفسه فوجد فی مدّة الخیار باذل زیادة وجب علیه الفسخ إن کانت وکالته متناولة لذلک.و لیس کذلک ما لو عیّن له قدرا فوجد باذلا لأزید،فإنه لا یجب علیه هنا بیعه بالأزید،مع احتماله.

و الفرق أنه فی الأول مخاطب بالعمل بالأمر المتعارف،و هنا بالعمل بما عیّن له.

و أما نقد البلد فإن اتّحد حمل علیه،لأنه المعهود عند الإطلاق،و إن اختلف باع بالأغلب،فإن تساوت النقود فی المعاملة باع بما هو أنفع للموکّل،فان استوت نفعا و معاملة تخیّر.

قوله:«و أن یبتاع الصحیح دون المعیب-إلی قوله-إجازة المالک».

لا خلاف عندنا فی أن إطلاق الوکالة بالشراء یقتضی شراء الصحیح دون المعیب،و لأنه المعهود عرفا،خصوصا فیما یشتری للقنیة،و بهذا فارقت الوکالة القراض.فإذا خالف الوکیل فاشتری المعیب عالما کان فضولیّا.و إن کان جاهلا وقع

ص:249

و لو باع الوکیل بثمن فأنکر المالک الإذن فی ذلک القدر،کان القول قوله مع یمینه،ثمَّ تستعاد العین إن کانت باقیة،و مثلها أو قیمتها إن کانت تالفة.و قیل:یلزم الدلاّل إتمام ما حلف علیه المالک.و هو بعید.(1) عن الموکّل،لأنه مکلّف بالظاهر،و الوقوف علی الباطن قد یعجز عنه،بخلاف ما لو اشتری بأزید[1]من ثمن المثل،فإنه لا یقع عن الموکّل و إن کان جاهلا،لأن نقص القیمة أمر ظاهر مستند إلی تقصیره فی تحریر القیمة،بخلاف العیب.کذا قرروه.

و یشکل فیهما علی الإطلاق،فإن من العیب ما هو أظهر من الغبن کالعور و العرج،و من الغبن ما هو أخفی علی کثیر من أهل الخبرة من (1)کثیر من العیوب کما فی الجواهر و نحوها.و الذی یقتضیه الفرق و یوافقه النظر أن العیب و الغبن معا إن کانا ممّا یخفی غالبا وقع الشراء عن الموکّل مع الجهل بهما،و إلا وقف علی الإجازة، فینبغی تأمّل ذلک.

قوله:«و لو باع الوکیل بثمن-إلی قوله-و هو بعید».

هذا الاختلاف راجع إلی صفة الوکالة،و کما یقبل قول الموکّل فی أصلها فکذا فی صفتها،لأنه فعله و هو أعرف بحاله و مقاصده الصادرة عنه،و لأصالة عدم صدور التوکیل علی الوجه الذی یدّعیه الوکیل.و نبّه بقوله:«و لو باع الوکیل»علی أن فائدة هذا الاختلاف إنّما هی مع وقوع التصرّف،لأن الوکالة قبله تندفع بمجرّد الإنکار.

لا یقال:إن دعوی الموکّل حینئذ تستلزم جعل الوکیل خائنا،لتصرّفه علی غیر الوجه المأمور به،فیکون القول قوله،لأنه أمین و الأصل عدم الخیانة کما سیأتی.

لأنا نقول:إن ذلک إنّما یتمّ لو کان تصرّفه بالوکالة و الخیانة فی بعض متعلّقاتها،کما لو ادّعی الموکّل علیه-بعد تلف الثمن الذی باع به بمقتضی الوکالة

ص:250

فإن تصادق الوکیل و المشتری علی الثمن،و دفع الوکیل إلی المشتری السلعة فتلفت فی یده،کان للموکّل الرجوع علی أیّهما شاء بقیمته.لکن إن رجع علی المشتری،لا یرجع المشتری علی الوکیل،لتصدیقه له فی الإذن.و إن رجع علی الوکیل،رجع الوکیل علی المشتری بأقلّ الأمرین، من ثمنه و ما اغترمه.(1) -تأخّر قبضه عن تقبیض المبیع أو التعدّی فیه بوجه.و هنا لیس کذلک،لأن اختلافهما فی صفة التوکیل یؤول إلی الاختلاف فی أصله،لأن الموکّل منکر لأصل الوکالة علی الوجه الذی یدّعیه الوکیل.و بالجملة فالوجه الذی یقتضی القبول فی أصلها یقتضیه فی صفتها.و القول الذی نقله المصنف ضعیف،و لا سند له.

قوله:«فإن تصادق الوکیل-إلی قوله-و ما اغترمه».

إذا حلف الموکّل علی نفی ما ادّعاه الوکیل بطل البیع بالنسبة إلی الوکیل.و أمّا المشتری فإن صادق (1)علی الوکالة ثبت فی حقّه کذلک،و إلا فلا،بل یلزمه الیمین علی نفی العلم إن ادّعی علیه،فإن نکل ردّت علی الموکّل،و توقّف ثبوت البطلان بالنسبة إلیه علی یمین أخری.

ثمَّ إمّا أن تکون العین باقیة أو تالفة.فإن کانت باقیة و ثبت قول الموکّل بالنسبة إلی المشتری استرجعها،و رجع المشتری بالثمن إن کان دفعه و لم یصدّق الوکیل فی دعواه،و إلا رجع بأقلّ الأمرین من الثمن و قیمة المبیع،لأن الثمن إن کان أقلّ فلیس فی ید الوکیل من مال الموکّل الذی هو ظالم للمشتری بزعمه سواه،فیأخذه قصاصا، و إن کان أکثر لم یرجع بأزید من القیمة،لأنه المظلوم فیها بزعمه،و یبقی الزائد فی ید الوکیل مجهول المالک.

و إن کانت تالفة فحکمه ما ذکره المصنف من تخییر الموکّل فی الرجوع علی أیّهما شاء.أما المشتری فلتلف ماله فی یده،و أما الوکیل فلعدوانه ظاهرا.

ص:251

و إطلاق الوکالة فی البیع یقتضی تسلیم المبیع،لأنه من واجباته.

و کذا إطلاق الوکالة فی الشراء یقتضی الإذن فی تسلیم الثمن.لکن لا یقتضی الإذن فی البیع قبض الثمن،لأنه قد لا یؤمن علی القبض.(1) فإن رجع علی المشتری بالقیمة و کان مصدّقا للوکیل فیما یدّعیه لم یرجع المشتری علی الوکیل،لتصدیقه له فی صحّة البیع و زعمه أن الموکّل ظالم فی رجوعه علیه،فلا یرجع علی غیر ظالمه.هذا إذا لم یکن قد قبض الوکیل الثمن منه،و إلاّ لم یتوجّه عدم الرجوع علیه،لأن الوکیل لا یستحقّ الثمن،و الموکّل لا یدّعیه،لعدم تعیّنه ثمنا له، و قد أغرم المشتری عوض المال فیرجع علی الوکیل بما دفعه إلیه،لکن إن کان بقدر القیمة أو أقلّ فالرجوع به ظاهر،و إلا رجع بقدر ما غرم،و یبقی الباقی فی ید الوکیل مجهول المالک.

و إن لم یکن المشتری مصدّقا علی الوکالة رجع علی الوکیل بما غرمه أجمع لغروره.و لو کان الثمن أزید و قد دفعه إلی الوکیل رجع به،لفساد البیع ظاهرا.و إن رجع علی الوکیل رجع الوکیل علی المشتری بالأقلّ من ثمنه و ما اغترمه،لأن الثمن إن کان أقلّ فهو یزعم أن الموکّل لا یستحقّ سواه و أنه ظالم یأخذ الزائد من القیمة، فلا یرجع به علی المشتری،و إن کانت القیمة أقلّ فلم یغرم سواها،لکن یبقی الزائد مجهول المالک ظاهرا،لأن الموکّل لا یستحقّه بزعمه،و موافقة الظاهر له،و الوکیل قد خرج عن الوکالة بإنکار الموکّل فلیس له قبضه،فینتزعه الحاکم و یتوصّل إلی تحصیل مالکه.

و اعلم أن مقتضی السیاق کون الوکیل لم یقبض الثمن بعد و إن کان أول الکلام أعمّ،و حینئذ فیرجع کلّ واحد من الوکیل و المشتری علی الآخر بأقلّ الأمرین مع تصادقهما،و یبقی الزائد مجهول المالک.و لو فرض القبض کانت الزیادة فی ید الوکیل أیضا مجهولة إن اتّفقت.

قوله:«و إطلاق الوکالة فی البیع-إلی قوله-علی القبض».

إنّما کان من واجباته لأن البیع یقتضی إزالة ملک البائع عن المبیع و دخوله فی

ص:252

و للوکیل أن یردّ بالعیب،(1)لأنه من مصلحة العقد،مع حضور الموکّل و غیبته ملک المشتری،فیجب علی مدخل الملک التسلیم،لأنه من حقوقه،لکن لا یسلّمه حتی یقبض الثمن هو أو من یکون له قبضه رعایة لمصلحة الموکّل،أو یتقابضا معا، فلو سلّم المبیع قبله فتعذّر أخذه من المشتری ضمن،لتضییعه إیّاه بالتسلیم قبله.

و وجه الثانی مستفاد ممّا ذکر،و قبض المبیع فیه کقبض الثمن،فلا یقتضی التوکیل فی الشراء تسلّم الوکیل المبیع،لأنه قد یستأمن علی الشراء من لا یستأمن علی المبیع.

نعم،لو دلّت القرائن علی الإذن فیهما-کما لو وکّله فی شراء عین من مکان بعید یخاف مع عدم قبض الوکیل لها ذهابها-جاز قبضه،بل وجب،کما أنه لو أمره بالبیع فی موضع یضیع الثمن بترک قبضه-کسوق غائب عن الموکّل،أو البیع علی متغلّب علی الموکّل بحیث تدلّ القرینة علی أنه لم یأمره ببیعه إلاّ رجاء قبضه-جاز القبض کما مرّ.فلو أخلّ الوکیل بالقبض فتعذر الوصول إلی الثمن ضمن لتضییعه له.

قوله:«و للوکیل أن یردّ بالعیب.إلخ».

لأن الموکّل قد أقامه مقام نفسه فی هذا العقد،و الردّ بالعیب من لوازمه،و لأن التوکیل لمّا لم ینزّل إلا علی شراء الصحیح،فإذا ظهر العیب کان له الردّ و شراء الصحیح.و یشکل الأول:بأنه إنما أقامه مقام نفسه فی العقد لا فی اللوازم،إذ من جملتها القبض و الإقالة و غیرهما و لیس له مباشرتها إجماعا.و الثانی:بأن مقتضاه وقوف العقد علی الإجازة کما مرّ لا ثبوت الرد.

و علّله فی التذکرة (1)بأنه إنما یلزمه شراء الصحیح فی الظاهر،و لیس مکلّفا بالسلامة فی الباطن،لأن ذلک لا یمکن الوقوف علیه،فلا یجوز تکلیفه به،و یعجز

ص:253

و لو منعه الموکّل لم یکن له مخالفته.(1) عن التحرّز عن شراء معیب لا یظهر علیه،فیقع الشراء للموکّل.

و هذا التعلیل لا دلالة له علی جواز الردّ أیضا،لأنه مغایر للشراء،و التوکیل إنّما اقتضی الشراء لا الردّ،و یمکن استفادة جواز الردّ من القرائن الخارجیّة لا من نفس الصیغة.

و ربما فرّق بین ما لو أطلق الموکّل کما لو قال:«اشتر لی عبدا هندیا»و بین ما لو عیّنه ک«هذا العبد»فیجوز للوکیل الردّ بالعیب فی الأول لما مرّ دون الثانی،لأنه بتعیینه له قد قطع نظر الوکیل و اجتهاده.

و الأجود عدم جواز الردّ مطلقا وفاقا للتذکرة،لأن الوکالة فی الشراء إنّما اقتضت إدخال المبیع فی ملکه،و الردّ یقابله و یضادّه فلا یدخل فیها.

قوله:«و لو منعه الموکّل لم یکن له مخالفته».

لا شبهة فی بطلان ردّه بالنهی المذکور،لأنه إبطال للوکالة فیما تضمّنته و عزل له فیه،و إذا جاز عزله عن الوکالة فعن بعض مقتضیاتها أولی.و فی حکمه إظهاره الرضا بالمعیب،فإنه فی معنی النهی عن الردّ.و أراد بذلک الفرق بین الوکیل و عامل المضاربة حیث إنه قد سلف (1)أنه لیس للمالک منعه من الردّ بالعیب و إن رضی به، مع کون العامل فی معنی الوکیل،و الفارق انحصار الحقّ هنا فی الموکّل و اشتراکه فی العامل.

ص:254

و کذا الصوم و الاعتکاف،و الحجّ الواجب مع القدرة،و الأیمان و النذور، و الغصب و القسم بین الزوجات لأنّه یتضمّن استمتاعا،(1) الثواب علی فعله و التحاقه بالعبادة علی النیّة.

و منها:الصلاة الواجبة،و ذلک فی رکعتی الطواف حیث یجوز استنابة الحیّ فی الحجّ الواجب،و المندوبة کصلاة الزیارة،و الطواف المندوب حیث یناب فیه،و أما غیرهما من النوافل و مطلق الصوم المندوب ففی جواز التوکیل فیه نظر،و إطلاق جماعة (1)من الأصحاب المنع من الاستنابة فی العبادات یشملهما و إن تقیّد الإطلاق فی غیرهما.و الاعتکاف کالصوم،لاشتراطه به.

و منها:أداء الزکاة،فإن الاستنابة فیه جائزة بغیر إشکال.

و منها:عتق العبد عن کفّارة وجبت علیه بإذنه أو مطلقا علی تفصیل یأتی إن شاء اللّه تعالی.

و منها:الحجّ المندوب مطلقا،و الواجب عند العجز عنه،علی ما تقدّم (2)تفصیله.

و منها:تولیة الإمام غیره فی القضاء.و کذا تولیة منصوبه الخاص لغیره مع الإذن له فی ذلک.و تسمیة هذا النوع وکالة مجاز،و استثناؤه من هذا الباب لکونه عبادة،بل من أکمل العبادات،و ما تقدّم فی الطهارة آت هنا.و إنّما قیّدنا تولیة القضاء بالإمام أو نائبه الخاصّ لعدم إمکان تولیة منصوبه العامّ-و هو الفقیه فی زمان الغیبة-لغیره فیه،لأن غیره إن کان جامعا لشرائط الفتوی کان مساویا للأول فی کونه نائبا للإمام فیه أیضا،و إلا لم یتصوّر کونه قاضیا،لما اتّفق علیه الأصحاب من اشتراط جمع القاضی لشرائط الفتوی.نعم،یمکن الاستنابة فی الحلف بعد توجّه الیمین عنده.

قوله:«و القسم بین الزوجات،لأنه یتضمّن استمتاعا».

هو-بفتح القاف-مصدر قولک:قسمت الشیء.و لا فرق فیه بین توکیل

ص:256

و الظهار و اللعان و قضاء العدّة و الجنایة و الالتقاط و الاحتطاب و الاحتشاش(1) و إقامة الشهادة،إلاّ علی وجه الشهادة علی الشهادة.(2) و أما ما تدخله النیابة فضابطه:ما جعل ذریعة إلی غرض لا یختصّ بالمباشرة،کالبیع و قبض الثمن و الرهن و الصلح و الحوالة و الضمان و الشرکة و الوکالة و العاریة و فی الأخذ بالشفعة و الإبراء و الودیعة و قسم الصدقات و عقد النکاح و فرض الصداق و الخلع و الطلاق و استیفاء القصاص و قبض الدیات و فی الجهاد علی وجه و فی استیفاء الحدود مطلقا،(3) محرم الزوجة و غیره،و إن کان یکفی فیه مجرّد الإقامة عندهن،لما نبّه علیه بقوله:«لأنه یتضمّن استمتاعا»أی تلذّذا و انتفاعا للزوجة به،و لا یتمّ بدون الزوج.

قوله:«و الالتقاط و الاحتطاب و الاحتشاش».

بناء علی کونه یملک بمجرّد الحیازة،فلا یتصوّر فیه الاستنابة علی وجه یفید ملکیّة الموکّل.و قد تقدّم (1)أن الأقوی جواز التوکیل فیه و ملک الموکّل مع نیّة الوکیل الملک للموکّل.

قوله:«إلا علی وجه الشهادة علی الشهادة».

الأولی کون الاستثناء منقطعا،لأن الشهادة علی الشهادة لیست بطریق الوکالة،بل هی شهادة بکون فلان شاهدا.نعم،فیها مشابهة للوکالة من حیث الصورة بسبب استناد الجواز إلی قول الشاهد الأصل (2)،و بسبب هذه الملامحة (3)یمکن کون الاستثناء متّصلا بجعلها من أفرادها مجازا.

قوله:«و فی استیفاء الحدود مطلقا».

أی سواء کانت حدود الآدمیّین کحدّ السرقة و القذف أم حدود اللّه تعالی کحدّ

ص:257

و فی إثبات حدود الآدمیین،أمّا حدود اللّه سبحانه فلا،(1)و فی عقد السبق و الرمایة و العتق و الکتابة و التدبیر و فی الدعوی و فی إثبات الحجج و الحقوق.

الزنا.و المراد استیفاؤها بعد ثبوتها عند الحاکم بمعنی مباشرتها أو تحصیلها.و لا فرق فی ذلک بین حضور المستحقّ و غیبته.و نبّه بقوله:«مطلقا»علی خلاف بعض العامة (1)المانع من التوکیل فی استیفاء حدود الآدمیّین فی غیبة المستحقّ،لأنه لا یتیقّن بقاء الاستحقاق لجواز العفو،و لأنه ربما رقّ قلبه بحضوره فیعفو.و یضعّف بأنّ الأصل البقاء،و الاحتمال لا أثر له مع حضوره و لا ینهض مانعا،لأنّ الغرض استحقاقه الآن و مطالبته به نیابة (2).

قوله:«و فی إثبات حدود الآدمیین،أما حدود اللّه سبحانه فلا».

هکذا أطلق المصنف و العلامة فی غیر التذکرة (3).و وجه المنع فی حدود اللّه أنها مبنیّة علی التخفیف،و لأمره صلّی اللّه علیه و آله و سلّم (4)بإدرائها بالشبهات،و التوکیل توصّل إلی إثباتها.و الأقوی جوازه،لأن جواز الاستنابة فی الأحکام علی العموم یدخل الحدود فمع التخصیص أولی،و قد روی أن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم وکّل أنیسا فی إثبات الحدّ و استیفائه جمیعا،و قال:«فإن اعترفت فارجمها» (5).و هذا یدلّ علی أنه لم یکن قد ثبت.و الأمر بإدرائها بالشبهات لا ینافی جواز التوکیل،لأن للوکیل أن یدرأها بالشبهة.

ص:258

و لو وکّل علی کلّ قلیل و کثیر،قیل:لا یصحّ،لما یتطرّق من احتمال الضرر.و قیل:یجوز،و یندفع الحال باعتبار المصلحة.و هو بعید عن موضع الفرض.نعم لو وکّله علی کلّ ما یملکه صحّ،لأنه یناط بالمصلحة.(1) قوله:«و لو و کلّ علی کلّ قلیل-إلی قوله-یناط بالمصلحة».

القولان للشیخ (1)(رحمه اللّه).و الجواز مذهب الأکثر،لانتفاء الغرر،و اندفاع الضرر بمراعاة المصلحة فی فعل الوکیل مطلقا.و المصنف-رحمه اللّه-ردّ هذا القید بأنّه بعید عن موضع الفرض،فإن الفرض کونه وکیلا فی کلّ شیء فیدخل فیه عتق عبیده و تطلیق نسائه و هبة أملاکه و نحو ذلک مما یوجب الضرر،و التقیید خروج عن الکلیّة.و جوابه:أن القید معتبر و إن لم یصرّح بهذا العموم،حتی لو خصّص بفرد واحد تقیّد بالمصلحة فکیف بمثل هذا العامّ المنتشر؟.و فرّق المصنف بین هذا العامّ و بین ما لو خصّصه بوجه کقوله:وکّلتک علی ما أملک،و نحوه،لاندفاع معظم الغرر نظرا إلی أن رعایة المصلحة فی الأمور المنتشرة أمر خفی جدّا،فإذا خصّص متعلّقها سهلت.و هو غیر واضح،لأن رعایة المصلحة تضبط الأمرین،و انتشار الأمور لا یمنع من ذلک،فإن مرجع المصلحة إلی نظر الوکیل،فما علم فیه المصلحة یفعله و ما اشتبه یمتنع فعله،و لأنه لو فصّل ذلک العامّ المنتشر فقال: وکلتک فی عتق عبدی و تطلیق زوجاتی و بیع أملاکی،صحّ،لأن کلّ واحد منها منضبط برعایة المصلحة علی ما اعترفوا به،و ذلک مشترک بین الأمرین.

و الأقوی الجواز مطلقا.

ص:259

و لو وکّله إنسان فی شراء نفسه من مولاه صحّ.(1)و لیس للوکیل أن یوکّل إلا بإذن من الموکّل.(2) یصحّ توکیله مطلقا،إذ لیس له التصرّف مباشرة،فلا یجوز وکالته.نعم،یجوز له التوکیل فیما یملک مباشرته بدون إذنه کالطلاق.و إن کان مأذونا جاز له التوکیل فیما جرت العادة بالتوکیل فیه خاصّة.و سیأتی.

قوله:«و لو وکّله إنسان فی شراء نفسه من مولاه صحّ».

المراد أنه وکّله بإذن مولاه،لما سیأتی (1)من توقّف وکالته علی إذنه.و خصّ هذه الصورة لدفع احتمال البطلان هنا من حیث إن الشراء یستدعی مغایرة المشتری للمبیع،و یندفع بأن المغایرة الاعتباریّة کافیة.و یمکن أن یکون مبنیّا علی جواز توکیله بغیر إذن مولاه إذا لم یمنع منه شیئا من حقوقه کما سیأتی (2)تحقیقه،و الأمر هنا کذلک، إذ لا منع من حقوق المولی حیث إنه بحضرته و کلامه معه.

قوله:«و لیس للوکیل أن یوکّل إلا بإذن من الموکّل.إلخ».

لأن الوکیل لا یملک المباشرة لنفسه و لا ولایة له،و إنما هو نائب فیقتصر علی ما دلّ علیه اللفظ،فإن أذن له فی التوکیل صریحا فلا إشکال.و کذا لو دلّ اللفظ بإطلاقه أو عمومه علی ذلک ک«اصنع ما شئت أو مفوّضا»و نحوه.و لو لم یأذن له صریحا و لا ضمنا و لکن دلّت القرینة علی الإذن-کما لو وکّله فیما لا یباشره مثله لترفّعه عنه،أو عجزه عنه أو عن بعضه لاتّساعه،کالزراعة فی أماکن متعدّدة لا یقوم جمیعها إلا بمساعد-فالأجود جوازه،لکن یجب تقییده بعلم الموکّل بترفّعه و عجزه،فلو لم یعلم بهما لم یجز له التوکیل،لانتفاء القرینة من جانب الموکّل التی هی مناط الإذن.

و یقتصر فی التوکیل فی الأخیر علی ما یعجز عنه،لأنّ توکیله خلاف الأصل فیقتصر فیه علی موضع الحاجة.و حیث أذن له فی التوکیل فإن صرّح بکونه وکیلا عن الوکیل لحقه أحکام الموکّل،و إن صرّح بکونه وکیلا عن الموکّل أو أطلق کان وکیلا آخر عنه.

ص:261

و لو کان المملوک مأذونا له فی التجارة،جاز أن یوکّل فیما جرت العادة بالتوکیل فیه،لأنه کالمأذون فیه.و لا یجوز أن یوکّل فی غیر ذلک، لأنه یتوقّف علی صریح الإذن من مولاه،و له أن یوکّل فیما یجوز أن یتصرّف فیه،من غیر إذن مولاه،ممّا تصحّ فیه النیابة کالطلاق.

و للمحجور علیه أن یوکّل فیما له التصرّف فیه،من طلاق و خلع و ما شابهه.

و لا یوکّل المحرم فی عقد النکاح،و لا ابتیاع الصید.(1) و سیأتی (1)تفصیله.

قوله:«و لا یوکّل المحرم فی عقد النکاح و لا إیداع الصید».

هذا الحکم صالح لدخوله فی باب الموکّل و الوکیل،فإنه کما لا یجوز للمحرم أن یوکّل فی العقد کذا لا یصحّ له التوکّل فیه.و المحرّم علیهما من ذلک إیقاع العقد فی حال الإحرام و التوکیل فیه کذلک.أما لو حصلت الوکالة فی حالته لیوقع فی حال الإحلال فظاهر العبارة منعه أیضا،و الأولی الجواز.

و هل التحریم مشروط بکون العقد للموکّل کما هو ظاهر الکلام و النصّ (2)، أم هو أعمّ من ذلک حتی یحرم علی الأب و الجد و شبههما التوکیل حال الإحرام فی إیقاع عقد المولّی علیه،و کذا الوکیل الذی یسوغ له التوکیل؟کل محتمل،و طریق الاحتیاط واضح.

و فی حکم التوکیل فی إیداع الصید التوکیل فی شرائه و بیعه،لامتناع إثبات المحرم یده علی الصید.و فی حکم المحرم المعتکف فی عقد البیع حیث لا یجوز له ذلک.و فی بعض النسخ:ابتیاع الصید بدل إیداعه.و هو أجود.

ص:262

و للأب و الجدّ أن یوکّلا عن الولد الصغیر.

و تصحّ الوکالة فی الطّلاق للغائب إجماعا،و للحاضر علی الأظهر.(1) و لو قال الموکّل:اصنع ما شئت،کان دالاّ علی الإذن فی التوکیل، لأنه تسلیط علی ما یتعلّق به المشیئة.(2) قوله:«و تصحّ الوکالة فی الطلاق عن الغائب إجماعا،و للحاضر علی الأظهر».

هذا هو المشهور،بل ادّعی علیه ابن إدریس الإجماع (1)،و لأن الطلاق قابل للنیابة و إلا لما صحّ توکیل الغائب،و لعموم صحیحة سعید الأعرج عن الصادق علیه السلام:«فی رجل یجعل أمر امرأته إلی رجل یطلّقها أ یجوز ذلک؟فقال علیه السلام:نعم (2)»من غیر استفصال،و هو یفید العموم.و منع منه الشیخ (3)و جماعة (4)جمعا بین ما تقدّم و بین إطلاق روایة زرارة عنه علیه السلام:«لا تجوز الوکالة فی الطلاق (5)»بحملها علی الحاضر.و هی مع ضعفها قاصرة عن الدلالة.

قوله:«و لو قال الموکّل:اصنع ما شئت کان دالاّ علی الإذن فی التوکیل،لأنه تسلیط علی ما یتعلّق به المشیئة».

تقریر الاستدلال علی جواز توکیل الوکیل بذلک:أن«ما»من صیغ العموم و قد أذن له فی أن یفعل کلّ ما شاء،فإذا شاء أن یوکّل فقد دخل فی عموم الإذن.و هو

ص:263

و یستحبّ أن یکون الوکیل تامّ البصیرة فیما وکّل فیه،عارفا باللّغة التی یحاور بها.(1) و ینبغی للحاکم أن یوکّل عن السفهاء من یتولّی الحکومة عنهم.(2) و یکره لذوی المروّات أن یتولّوا المنازعة بنفوسهم.(3) جیّد فی موضعه.و خالف فی ذلک العلامة فی التذکرة (1)محتجّا بأنه إنما یستلزم التعمیم فیما یفعله بنفسه،فلا یتناول التوکیل.و جوابه یعلم من التقریر،فإن العموم تناول فعله بنفسه و بنائبه حیث یشاء النیابة،و فی الحقیقة مدلول العام کمدلول الخاصّ فی الحجیّة و إن اختلفا فی القوّة و الضعف،فهذا إذن له فی التوکیل من حیث العموم فیدخل فیما تقدم (2)إلا أنه أعاده للتنبیه علی أنه موضع شبهة کما ذکره العلامة.

قوله:«و یستحبّ أن یکون الوکیل تامّ البصیرة فیما وکّل فیه عارفا باللغة التی یحاور بها».

أی یکون له بصیرة تامة و معرفة باللغة التی تتعلّق بعین ما وکّل فیه لیکون ملیّا بتحقیق مراد الموکّل.و قال ابن البرّاج:إن ذلک واجب (3).و هو ظاهر أبی الصلاح (4).و هو ضعیف.

قوله:«و ینبغی للحاکم أن یوکّل عن السفهاء من یتولّی الحکومة عنهم».

و کذا یوکّل من یباشر عنهم جمیع ما یقتضیه الحال من التصرّف الذی یمنعون منه،و کذا غیر السفهاء ممن للحاکم علیه ولایة کالصبیان و المجانین.و کذا الحکم فی الوصیّ إلا أن ینصّ له الموصی علی عدم التوکیل.

قوله:«و یکره لذوی المروّات أن یتولّوا المنازعة بنفوسهم».

المراد بهم أهل الشرف و المناصب الجلیلة الذین لا یلیق بهم الامتهان.و روی

ص:264

..........

أن علیّا علیه السلام وکّل عقیلا فی خصومة و قال:«إن للخصومة قحما و إن الشیطان لیحضرها،و إنی لأکره أن أحضرها (1)».قال فی الصحاح:«القحمة-بالضم- المهلکة،و للخصومة قحم أی أنها تقحم بصاحبها علی ما لا یریده» (2).

ص:265

و یجوز أن تتوکّل المرأة فی طلاق غیرها.و هل تصحّ فی طلاق نفسها؟ قیل:لا،و فیه تردّد.(1)و تصحّ وکالتها فی عقد النکاح،لأن عبارتها فیه معتبرة عندنا.(2) و تجوز وکالة العبد إذا أذن مولاه.(3) النیابة فیه»عما یصحّ أن یلیه بنفسه من العبادات و ما وافقها من الأحکام التی لا تصحّ النیابة فیها مع أن للإنسان أن یلیها بنفسه.و دخل فیه المحجور علیه لسفه و فلس، فإنهما یلیان لأنفسهما بعض الأفعال فتصحّ وکالتهما فیها بل فی غیرها أیضا.و خرج توکّل المحرم فی حفظ الصید و شرائه،إذ لیس له أن یلیه لنفسه کما مرّ (1).

قوله:«و یجوز أن تتوکّل المرأة فی طلاق غیرها-إلی قوله-و فیه تردّد».

أما وکالتها فی طلاق غیرها-سواء کانت زوجة لزوجها أم لأجنبی-فلا إشکال فیه،لأن الطلاق یقبل النیابة فی الجملة.و أما طلاق نفسها فمنع منه الشیخ (2)و ابن إدریس (3)لاشتراط المغایرة بین الوکیل و المطلّقة.و هو ضعیف،لأنه یکفی فیه المغایرة الاعتباریّة.

قوله:«و تصحّ وکالتها فی عقد النکاح،لأن عبارتها فیه معتبرة عندنا».

نبّه بذلک علی خلاف الشافعی (4)،فإنه منع من توکّلها فیه إیجابا و قبولا کالمحرم.و لیس بشیء.

قوله:«و تجوز وکالة العبد إذا أذن مولاه».

لأن عبارته معتبرة،و المانع کون منافعه مملوکة لمولاه فمع إذنه یزول المانع.

و مقتضی إطلاق توقّف توکیله علی إذن المولی-فی کلام المصنف و غیره-عدم الفرق

ص:267

..........

بین أن یمنع ما وکّل فیه شیئا من حقوق سیّده المطلوبة منه و عدمه،کما لو وکّله فی إیجاب عقد أو قبوله فی حال خلوّه من أمر السیّد بشیء أو فی حال اشتغاله بأمره أو مقدّماته حیث لا منافاة.و یدلّ علی حکم الإطلاق کون منافعه بأجمعها ملکا للسیّد، فلا فرق بین قلیلها و کثیرها.

و ذهب العلامة فی التذکرة إلی جواز توکیله بغیر إذنه إذا لم یمنع شیئا من حقوقه (1)،و هو متجّه لشهادة الحال و انتفاء الضرر.

و أورد علیه:أن المنافی إن کان هو أن منافعه بجمیعها ملک المولی فلا یجوز الانتفاع بها بدون إذنه،و لا یعتدّ بها فی نظر الشرع بدونه.و إن کان المانع هو منافاة التوکیل لانتفاع المولی وجب أن لا یفرّق بین قلیل المنافع و کثیرها،فیجوز أن یستغزله و یستنسجه حیث لا یمنع انتفاع المولی،کأن یغزل و هو یتردّد فی حوائج المولی،و ذلک باطل.

و جوابه:أنّا نختار الأول،و القلیل غیر المنافی خارج من العموم مستند إلی قرائن الأحوال،بل ربما استند بعضها إلی الضرورة،کالاستظلال بحائط الغیر و الاستناد إلیه و الاستضاءة بمصباحه حیث لا یتّجه علیه ضرر،و قد تقرّر فی الأصول أن الإذن فی ذلک و أشباهه مستند إلی العقل.و أیضا فإن ذلک یستلزم تحریم محادثة عبد الغیر و محاورته بما یستلزم تکلّمه،فإن ذلک من جملة منافعه التی منع من استیفائها،و هو ظاهر البطلان.و الفرق بین ما حکم بجوازه و بین ما أورده من الاستغزال و نحوه شواهد الأحوال و القرائن التی تلحق الأمور المشتبهة بالمعلوم.

فإن قیل:تکلیمه خرج بإطباق الناس علیه،و جریان العادة المطّردة به، کالشرب من ساقیة الغیر بغیر إذنه.

قلنا:المستند واحد،و هو القرائن المقترنة بعدم المفسدة،مع أن إیقاعه لصیغة العقد إیجابا أو قبولا أو هما من جملة الکلام،فتخصیص بعضه دون بعض تحکّم.

ص:268

و یجوز أن یوکّله مولاه فی إعتاق نفسه.(1)و لا تشترط عدالة الولیّ،و لا الوکیل فی عقد النکاح.(2) و لا یتوکّل الذمّیّ علی المسلم(3)للذمّیّ و لا للمسلم،علی القول المشهور.و هل یتوکّل المسلم للذمّی علی المسلم؟فیه تردّد.و الوجه الجواز علی کراهیّة.و یجوز أن یتوکّل الذمّیّ علی الذمّیّ.

و لا یخفی أن توکیله أیضا مشروط بعدم منافاته لشیء من حقوق السیّد،کإبطائه عن غرض مطلوب منه و نحوه،و إلا حرم أیضا.

قوله:«و یجوز أن یوکّله مولاه فی إعتاق نفسه».

الکلام فی تولّیه إعتاق نفسه کالکلام فی توکیله فی شراء نفسه من مولاه،فإنه یحتمل المنع من حیث إن المعتق مغایر للمعتق.و الحقّ الجواز و الاکتفاء بالمغایرة الاعتباریّة.

قوله:«و لا یشترط عدالة الولیّ و لا الوکیل فی عقد النکاح».

الجارّ متعلق بالفعل،و هو متناول للولیّ و الوکیل،أی لا یشترط عدالة الولیّ و هو الأب و الجدّ له فی النکاح،فلهما أن یزوّجا الولد و إن کانا فاسقین،و لهما أن یوکّلا غیرهما فیه.و کذا الوکیل فی عقد النکاح لا یشترط أن یکون عدلا،بل یصحّ توکیل الفاسق فیه إیجابا و قبولا،لقبوله النیابة،و أصالة عدم اشتراط العدالة،إذ لا یتضمّن ذلک استئمانا علی أمر خفیّ کالمال،خلافا لبعض الشافعیّة (1)حیث اشترط العدالة فیهما.و أما اشتراط عدالة الولیّ فی ولایة المال ففیه خلاف بین أصحابنا.و فی التذکرة قطع بأن الفاسق لا ولایة له حتی لو کان عدلا ففسق انتزع المال منه (2).و استشکل فی القواعد فی باب الوصایا (3).

قوله:«و لا یتوکّل الذمّیّ علی المسلم.إلخ».

مدار الوکالة بالنسبة إلی إسلام الوکیل و الموکّل و الموکّل علیه و کفرهم و التفریق

ص:269

و یقتصر الوکیل(1)من التصرّف علی ما أذن له فیه،و ما تشهد العادة بالإذن فیه.فلو أمره ببیع السلعة بدینار نسیئة،فباعها بدینارین نقدا صحّ.و کذا لو باعها بدینار نقدا،إلا أن یکون هناک غرض صحیح یتعلّق بالتأجیل.أما لو أمره ببیعه حالاّ،فباع مؤجّلا لم یصحّ،و لو کان بأکثر مما عین،لأن الأغراض تتعلّق بالتعجیل.

ثمانیة،فإن الموکّل إما مسلم،أو کافر.و علی التقدیرین:فالوکیل إما مسلم،أو کافر.و علی التقادیر الأربعة:فالموکّل علیه إما مسلم،أو کافر.فمنها صورتان لا تصحّ الوکالة فیهما عندنا،و هما ما نسب المصنّف الحکم فیهما إلی المشهور،و فی التذکرة (1)ادّعی الإجماع علیهما،و هما وکالة الکافر علی المسلم لکافر أو مسلم، لاستلزامه السبیل للکافر علی المسلم المنفیّ بالآیة (2).و باقی الصور تصحّ الوکالة فیها من غیر کراهة إلا فی صورة واحدة،و هی وکالة المسلم للکافر علی المسلم،فإن المشهور فیها الکراهة،بل ادّعی فی التذکرة الإجماع علیها (3).و المصنف تردّد فیها ثمَّ حکم بها.و یظهر من الشیخ فی النهایة (4)عدم الجواز.

و اعلم أن المصنف و الجماعة (5)عبّروا عن الکافر بالذمّی،و لا فرق من حیث الحکم،بل إذا ثبت المنع فی الذمّی ثبت فی غیره بطریق أولی،و کذا الکراهة.و صور الجواز مشترکة من غیر أولویّة،فلذلک عدلنا إلی التعبیر بالعامّ.

قوله:«و یقتصر الوکیل.إلخ».

أما اقتصاره علی ما أذن فیه فلا شبهة فیه.و أما تجاوزه إلی ما تشهد العادة بالإذن فیه فهو جائز مع اطّرادها أو دلالة القرائن علی ما دلّت علیه،کما لو أذن له فی البیع بقدر نسیئة فباع به نقدا أو بأزید بطریق أولی،لأنه قد زاده خیرا.و مثل بیع

ص:270

و لو أمره ببیعه فی سوق مخصوصة(1)،فباع فی غیرها بالثمن الذی عیّن له، أو مع الإطلاق بثمن المثل صحّ،إذ الغرض تحصیل الثمن.

النسیئة نقدا البیع بأزید مما عیّن له مع المماثلة فی النقد و النسیئة،و الشراء بأنقص.

و یجب تقیید ذلک کلّه بعدم الغرض فیما عیّن،و إلا لم یجز التعدّی و إن لم یصرّح بالنهی،فإن الأغراض تختلف و المصالح لا تنضبط.و یمکن کون الغرض فی البیع نسیئة أن یخاف علی الثمن قبل الأجل،أو یخاف ذهابه فی النفقة مع احتیاجه إلیه بعده،فلا یجوز تعدّی أمره إلا مع القطع بعدم الغرض،فإن الغرض هنا لیس نادرا حتی یحمل علی الغالب.و مثله الشراء نسیئة بمثل ما أذن فیه نقدا،لإمکان أن یتضرّر ببقاء الثمن معه،أو یخاف تلفه قبل الأجل و عدم حصوله بعده أو صعوبته، فلا یجوز التعدّی و إن جهل الحال إلا مع تحقّق عدم الغرض.

و أما الثمن المعیّن فیمکن کون الاقتصار علیه إرادة إرفاق المشتری إن کان معیّنا،فلا یجوز بیعه بأزید.و لو لم یکن معیّنا جاز البیع بالأکثر مع عدم العلم بالغرض و عدم التصریح بالنهی عن الزائد،لندور الغرض فی الفرض المذکور و أغلبیّة إرادة الأزید،مع إمکان أن یرید الإرفاق المطلق،أو عدم الإشطاط فی البیع،أو سهولة المعاملة،فإنه مندوب إلیه شرعا،و عدم زیادة الربح عن مقدار معیّن لغرض شرعیّ،أو غیر ذلک،إلا أن هذه الأمور نادرة فی المطلق فلا یلتفت إلیها مع الاشتباه.

قوله:«و لو أمره ببیعه فی سوق مخصوصة.إلخ».

الکلام هنا نحو ما سبق،فإن الغالب علی ما ذکره المصنف،مع إمکان تعلّق الغرض بالسوق بسبب جودة النقد أو کثرته أو حلّه أو صلاح أهله أو مودّة بین الموکّل و بینهم.و المصنّف أطلق جواز التعدّی،و لا بدّ من تقییده بعدم العلم بالغرض.

و اشترط فی التذکرة (1)العلم بعدم الغرض،فلا یجوز التخطّی مع الجهل به،لأن ذلک لیس نادرا.و لو علم انتفاء الغرض صحّ البیع فی غیره قطعا،لکن لا یجوز نقل

ص:271

أما لو قال:بعه من فلان،(1)فباعه من غیره،لم یصحّ و لو تضاعف الثمن،لأن الأغراض فی الغرماء تتفاوت.

و کذا لو أمره أن یشتری(2) بعین المال،فاشتری فی الذمة،أو فی الذمّة فاشتری بالعین،لأنه تصرّف لم یؤذن فیه،و هو ممّا تتفاوت فیه المقاصد.

و إذا ابتاع الوکیل وقع الشراء(3) عن الموکّل،و لا یدخل فی ملک الوکیل،لأنه لو دخل فی ملکه لزم أن ینعتق علیه أبوه و ولده لو اشتراهما، کما ینعتق أبو الموکّل و ولده.

المبیع إلیه فلو نقله کان ضامنا،و إنما الفائدة صحّة المعاملة لا غیر.

قوله:«أما لو قال:بعه من فلان.إلخ».

الغرض فی تعیین الأشخاص أکثریّ فلا یجوز التخطّی مع الإطلاق قطعا، سواء علم الغرض أم جهل الحال أم علم انتفاء الغرض علی ما یظهر من إطلاقهم، لندور الفرض،و وقوفا مع الإذن.

قوله:«و کذا لو أمره أن یشتری.إلخ».

أی لا یصحّ التعدّی مطلقا کما مرّ،لاختلاف الأغراض فی ذلک غالبا،فإنه یجوز أن یتعلّق الغرض بالشراء بالعین بسبب حلّ المال و خلوصه من الشبهة،و تعیین الثمن فیبطل البیع بتلفه قبل القبض،لاحتمال أن لا یرید بدل غیره أو لا یقدر علیه.

و العکس فی شراء الذمّة،لشبهة فی المال أو تحریمه و نحو ذلک.و یتحقّق الأمر بأحدهما بالنصّ علیه یقینا ک«اشتر بعین هذا المال،أو:اشتر فی الذمّة».و الأمر بالعین بالتعیین بما یدلّ علیه لغة و إن لم یصرّح به ک«اشتر بهذا المال»فإن«الباء» تقتضی المقابلة.و لو أطلق له الأمرین أو أتی بعبارة تشملهما-بأن سلّم إلیه ألفا و قال:«اصرفها فی الثمن»أو قال:«اشتر کذا بألف»و لم یشر إلی المعیّن و نحو ذلک- تخیّر.و متی قیل بعدم صحّة العقد فی هذه الصور فالمراد کونه فضولیّا یقف علی الإجازة.

قوله:«و إذا ابتاع الوکیل وقع الشراء.إلخ».

هذا موضع وفاق،و وجهه مع ذلک:أنّ الوکیل إنّما قبل لغیره فوجب أن ینتقل

ص:272

و لو و کلّ مسلم ذمیّا فی ابتیاع خمر لم یصحّ.

الملک إلی ذلک الغیر دونه عملا بالقصد،کما لو اشتری الأب و الوصیّ للمولّی علیه.

و نبّه بذلک علی خلاف أبی حنیفة (1)حیث حکم بأنّه ینتقل أوّلا إلی الوکیل ثمَّ ینتقل إلی الموکّل،محتجا بأنّ حقوق العقد تتعلّق به،کما لو اشتراه بأکثر من ثمن مثله و لم یذکر الموکّل لفظا،فإنّه یدخل فی ملکه و لا ینتقل إلی الموکّل،و لأنّ الخطاب إنما جری معه.

و یضعّف بمنع تعلّق الأحکام به فی نفس الأمر،و إنما تعلّقت به فی المثال ظاهرا لعدم العلم بقصده،و الخطاب إنّما وقع معه علی سبیل النیابة.و یعارض بشراء الأب و الوصیّ،فإنّه وافق فیه علی وقوعه للطفل ابتداء.و یلزمه ما ذکره المصنف- رحمه اللّه-من لزوم انعتاق أب الوکیل و نحوه ممّن ینعتق علیه لو اشتراه للموکّل،و لم یقل به أحد.

قال العلامة رحمه اللّه:«أوردت ذلک علی بعض الحنفیّة فأجاب:بأنّه فی الزمن الأوّل یقع للوکیل و فی الزمن الثانی ینتقل إلی الموکّل،فألزمته بأنه لم رجّح الانتقال فی الزمن الثانی إلی الموکّل دون العتق؟فلم یجب بشیء» (2).و الحقّ أنّه لو انتقل إلی الوکیل کان اللازم ترجیح العتق،لأنّه مبنیّ علی التغلیب باعترافهم.و له نظائر کثیرة.

قوله:«و لو وکّل مسلم ذمیّا فی ابتیاع خمر لم یصحّ».

کما یشترط کون الوکیل قادرا علی أن یلی الفعل لنفسه یشترط کون الموکّل کذلک،فلا یکفی جواز تصرّف أحدهما دون الآخر.و حینئذ فلا یصحّ توکیل المسلم الذمیّ فی بیع خمر و ابتیاعه و إن کان الذمّی یملک ذلک لنفسه.و قد تقدّم (3)مثله فی توکیل المحرم محلاّ فی شراء صید و بیعه.

ص:273

و کلّ موضع یبطل الشراء للموکّل،(1)فإن کان سمّاه عند العقد لم یقع عن أحدهما.و إن لم یکن سمّاه قضی به علی الوکیل فی الظاهر.

قوله:«و کلّ موضع یبطل الشراء للموکّل.إلخ».

أما عدم وقوعه عن الوکیل فلأنّ العقد تابع للقصد و قد خصّ الشراء بالموکّل لفظا و نیّة فلا یقع عنه.و أما عدم وقوعه عن الموکّل فلمخالفة أمره،فلا یکون ما وکّل فیه واقعا فیکون فضولیّا.و أمّا مع عدم ذکر الموکّل فیقع للوکیل،لأن الخطاب معه.

هذا بحسب الظاهر،بمعنی أنّ البائع یأخذ منه الثمن،و یلحقه بالنسبة إلیه جمیع الأحکام،لعدم تکلیفه بالأمور الباطنة.

و أما الوکیل فی نفس الأمر مع عدم إجازة الموکّل فیجب علیه التخلّص بحسب الإمکان.و سیأتی تفصیله (1).و لا بدّ من تقیید ذلک أیضا بعدم الشراء بعین مال الموکّل،و إلاّ بطل العقد مع عدم إجازته و إن لم یذکره،لأنه یصیر کظهور استحقاق أحد العوضین المعیّنین.هذا بالنسبة إلی نفس الأمر،و أما بحسب الظاهر فإن صدّق البائع علی ذلک أو قامت به البیّنة ثبت البطلان ظاهرا و باطنا،و وجب علیه ردّ ما أخذه،و إلاّ ثبت ظاهرا و وجب علی الوکیل عوض المدفوع للموکّل،لتعذّر تحصیله (2)شرعا،لاعترافه بالتفریط بسبب المخالفة،و علی البائع الحلف علی نفی العلم بالحال إن ادّعی علیه ذلک و إلاّ فلا.

و اعلم أنّ المراد بتسمیة الوکیل للموکّل التصریح بعقد الشراء له مع موافقة القصد علی ذلک،إذ لو ذکره لفظ و لم یقصده باطنا وقع البیع له ظاهرا و وقف علی إجازته للمخالفة،لکن یکون الشراء فی الباطن للوکیل إن لم یشتر بعین مال الموکّل و لم یکن للبائع غرض فی تخصیص الموکّل،فیکون الحکم مبنیّا علی الظاهر فی الموضعین.

ص:274

و کذا لو أنکر الموکّل الوکالة.لکن(1)إن کان الوکیل مبطلا فالملک له، ظاهرا و باطنا،و إن کان محقّا کان الشراء للموکّل باطنا.

قوله:«و کذا لو أنکر الموکّل الوکالة لکن.إلخ».

هذه المسألة قد تقدّمت فی مواضع جزئیّة کثیرا،و هنا أتی فیها بضابط کلّی.

و تفصیل المسألة:أن الوکیل إذا اشتری و لم تثبت وکالته فی ذلک-إما لدعوی المخالفة،أو لإنکار أصل الوکالة-فلا یخلو:إما أن یکون قد اشتری بعین مال الموکّل و لو بحسب الدعوی،أو فی الذمّة.و علی الأول:إما أن یکون البائع عالما بکون الثمن لمالکه،أو تقوم البیّنة بذلک،أو لا.و علی التقادیر:فإما أن یصرّح بکون الشراء للموکّل،أو ینوی ذلک خاصّة.ثمَّ إمّا أن یکون الوکیل صادقا بحسب الواقع أو کاذبا.

و حکمها:أنه متی کان الشراء بالعین فهو فضولیّ،سواء ذکر الموکّل أم لا، و سواء نوی الشراء للموکّل أم لا.فإن لم یجز المالک و قد ذکره صریحا أو کان له بیّنة أن العین له أو البائع عالما بذلک،فإن کان الوکیل صادقا فالعقد صحیح باطنا فاسد ظاهرا.فإن رجع المالک فی العین و أخذها من البائع رجع إلیه مبیعه،و إن رجع بالعین علی الوکیل لتعذّر أخذها من البائع أخذ الوکیل المبیع قصاصا،و توصّل إلی ردّ ما فضل منه عن حقّه إن کان هناک فضل.و إن تلفت تخیّر فی الرجوع،فإن رجع علی البائع رجع علی الوکیل،و إن رجع علی الوکیل لم یرجع علی البائع،لاعترافه بظلم الموکّل فی الرجوع.و لو لم یعلم البائع بالحال و لم یحصل الوصفان الآخران لم یجب علیه الدفع،بل یحلف علی نفی العلم إن ادّعی علیه ثمَّ یغرم الوکیل و یأخذ العین قصاصا کما مرّ.

و إن کان الوکیل کاذبا بحسب الواقع بطل الشراء بالعین مطلقا،و أتی فیه التفصیل،لکن إن کانت العین قد تلفت عند البائع وجب علی الوکیل ردّ المبیع إلیه، و إن کانت باقیة عنده فخلاص الوکیل أن یصالح الموکّل علیها بما دفعه من المثل أو القیمة ثمَّ یصالح البائع علی العین إن أمکن.

ص:275

و طریق التخلّص أن یقول الموکّل:إن کان لی فقد بعته من الوکیل، فیصحّ البیع و لا یکون هذا تعلیقا للبیع علی الشرط و یتقاصّان.(1) و لو امتنع الموکّل من البیع(2)جاز أن یستوفی عوض ما أدّاه إلی البائع عن موکله من هذه السلعة،و یردّ ما یفضل علیه أو یرجع بما یفضل له.

و إن کان الشراء فی الذمّة و ذکر الموکّل وقع له باطنا إن کان محقّا و بطل ظاهرا فیأخذه قصاصا.و إن لم یذکره لفظا و لا نیّة فالشراء للوکیل ظاهرا و باطنا.و إن کان مبطلا و ذکر الموکّل بطل البیع مطلقا.و إن نواه خاصّة فالسلعة للبائع باطنا،فیشتریها منه بالثمن إن کان باقیا،و إلا دفعها إلیه و لا شیء علیه.و إن لم ینوه وقع الشراء للوکیل.

قوله:«و طریق التخلّص أن یقول الموکّل-إلی قوله-و یتقاصّان».

إنّما لم یکن ذلک شرطا مع کونه بصیغته لأن الشرط المبطل ما أوجب توقّف العقد علی أمر یمکن حصوله و عدمه،و هذا أمر واقع یعلم الموکّل حاله،فلا یضرّ جعله شرطا.و کذا القول فی کلّ شرط علم وجوده،کقول البائع یوم الجمعة مع علمه به:

«إن کان الیوم الجمعة فقد بعتک کذا»و مثله قول منکر التزویج أو الوکالة عقیب دعوی الزوجة:«إن کانت زوجتی فهی طالق».و لو أوقع البیع أو الطلاق من غیر تعلیق علی الشرط صحّ أیضا و لم یکن إقرارا بالتوکیل وفاقا للتذکرة (1).

قوله:«و إن امتنع الموکّل من البیع.إلخ».

و یکون ذلک علی سبیل المقاصّة،و من ثمَّ توقّف علی امتناع الموکّل.و المراد بالرجوع بما یفضل الرجوع بالزائد عن قیمة المبیع لو کانت أقلّ من الثمن المدفوع، و الرجوع أیضا علی وجه المقاصّة علی تقدیر ظفره بمال للموکّل و أمکنه وضع یده علیه.و لا یجوز له التصرّف فی المبیع قبل أحد الأمرین،لخروج الملک عنه علی کلّ تقدیر،لأنه إن کان صادقا فی دعوی الوکالة فهو للموکّل،و إن کان کاذبا فهو للبائع.

ص:276

و لو وکّل اثنین،فإن شرط الاجتماع(1)لم یجز لأحدهما أن ینفرد بشیء من التصرّف.و کذا لو أطلق.و لو مات أحدهما بطلت الوکالة.و لیس للحاکم أن یضمّ إلیه أمینا.أما لو شرط الانفراد جاز لکلّ منهما أن یتصرّف غیر مستصحب رأی صاحبه.

و لو رفع أمره إلی الحاکم أمر من أخبره الوکیل أنه له (1)ببیعه منه برفق،و لیس له إجباره علی ذلک لانتفاء الملک عنه ظاهرا.و لو باعه الحاکم بالقیمة بعد الامتناع صحّ و إن لم یعلم الحال،لأن الوکیل إن کان صادقا فالموکّل ممتنع من إیفاء الحقّ،فللحاکم البیع علیه،و إن کان کاذبا فالملک له،فتلغو الصیغة.

قوله:«و لو وکّل اثنین فإن شرط الاجتماع.إلخ».

لأن توکیله إیّاهما علی هذا الوجه یؤذن بعدم رضاه برأی أحدهما و تصرّفه منفردا.و إذا کان الإطلاق مؤدّیا لمعنی الاجتماع فشرطه علی الخصوص لمجرّد التأکید.و المراد باجتماعهما علی العقد صدوره عن رأیهما و أمرهما معا،لا إیقاع کلّ منهما الصیغة و إن کان ذلک جائزا أیضا.فلو وکّل أحدهما فی إیقاع الصیغة أو وکّلا ثالثا صحّ إن اقتضت وکالتهما جواز التوکیل،و إلا تعیّن علیهما إیقاع الصیغة مباشرة، فیوقعها کلّ واحد مرّة.و یمکن أن یکون هذا من مواضع جواز توکیل الوکیل و لو بکون أحدهما یوکّل الآخر،لدلالة القرائن علی أنه لا یرید مباشرة الصیغة مرّتین غالبا.و هذا بخلاف الوصیّین علی الاجتماع،فإن توکیل أحدهما للآخر و توکیلهما لثالث جائز.و الفرق بین الوصیّ و الوکیل أن الوصیّ یتصرّف بالولایة کالأب،بخلاف الوکیل،فإنه یتصرّف بالإذن فیتبع مدلوله.

و نبّه بقوله:«و لیس للحاکم أن یضمّ إلیه» علی الفرق أیضا بین الوصیّ و الوکیل حیث إن موت أحد الوصیّین علی الاجتماع یجوّز للحاکم الضمّ،و الفرق أنه لا ولایة للحاکم هنا علی الموکّل،بخلاف الموصی،لأن النظر فی حقّ المیّت و الیتیم إلیه،و إذا تعذّر أحد الوصیّین صار الآخر بالنسبة إلی التصرّف بمنزلة عدم الوصیّ،إذ لم یرض

ص:277

و لو وکّل زوجته،أو عبد غیره،ثمَّ طلّق الزوجة و أعتق العبد،لم تبطل الوکالة.(1)أما لو أذن لعبده فی التصرّف(2)بماله،ثمَّ أعتقه،بطل الإذن، لأنه لیس علی حدّ الوکالة،بل هو إذن تابع للملک.

برأیه منفردا فیشارکه الحاکم بنصب شریک.

قوله:«و لو وکّل زوجته أو عبده ثمَّ طلّق الزوجة و أعتق العبد لم تبطل الوکالة» [1].

إذ لا مدخل للعبودیّة و الزوجیّة فی صحّة الوکالة.نعم،لو باعه توقّف فعله علی إذن المشتری کما لو وکّل عبد غیره ابتداء حتی لو ردّ الوکالة بطلت.قال فی التذکرة:«و لو لم یستأذن المشتری نفذ تصرّفه و إن ترک واجبا». (1)

قوله:«أما لو أذن لعبده فی التصرّف.إلخ».

قد عرفت فی أول الوکالة أن صیغتها لا تنحصر فی لفظ،بل تصحّ بکلّ ما دلّ علی الإذن فی التصرّف.و حینئذ فیشکل الفرق بین توکیل العبد و الإذن له فی التصرّف حیث لا تبطل الوکالة بعتقه و تبطل الإذن،إلا أن یستفاد ذلک من القرائن الخارجیّة الدالّة علی أنّ مراده من الإذن ما دام فی رقّه و مراده من الوکالة کونه مأذونا مطلقا.

و حینئذ فلا فرق بین کون الإذن بصیغة الوکالة و غیرها،مع احتمال الفرق،فیزول مع الإذن المجرّد لا مع التوکیل بلفظها،حملا لکلّ معنی علی لفظه.و یضعّف بما مرّ،فإن الوکالة لیست أمرا مغایرا للإذن،بل یتأدّی بکلّ ما دلّ علیه،فلا فرق بین الصیغتین.

و احتمل فی القواعد (2)بطلانها مع البیع دون العتق،لانتقاله إلی التأهّل للوکالة علی وجه أقوی من الحالة الأولی،بخلاف البیع،لانتقال منافعه لشخص

ص:278

و إذا وکّل إنسانا فی الحکومة(1)لم یکن إذنا فی قبض الحقّ،إذ قد یوکّل من لا یستأمن علی المال.و کذا لو وکّله فی قبض المال،فأنکر الغریم،لم یکن ذلک إذنا فی محاکمته،لأنه قد لا یرتضی للخصومة.

و لو وکّله فی بیع فاسد لم یملک الصحیح.(1)و کذا لو وکّله فی ابتیاع معیب.(2) المدیون،ففیها تعیین لمبدإ القبض و منشئه و هو فلان المدیون،فلا یتعدّی الأمر إلی وارثه،لأن قبضه من الوارث لیس قبضا من المدیون.نعم،له القبض من وکیل المدیون لأن یده یده و هو نائب عنه،بخلاف الوارث،فإن الملک لم ینتقل إلیه بحقّ النیابة،و من ثمَّ یحنث لو حلف علی فعل شیء بفعل موکّله له لا بفعل وارثه.و أمّا «الذی علی فلان»فإنّ جملة الموصول و الصلة فیه صفة للحقّ و لیس فیه تعیین للمقبوض منه بوجه،بل الإذن تعلّق بقبض الحقّ الموصوف بکونه فی ذمّة زید، فالوکیل یتبع الحقّ حیث ما انتقل.

فإن قیل:وصف الحقّ بکونه علی فلان یشعر بحصر القبض فیه،لأن الصفة إذا زالت بموته لم یکن الحقّ المتعلّق بالوارث موصوفا بکونه فی ذمّة فلان،فلا یکون هو الموکّل فیه.

قلنا:الوصف إنما یفید الاحتراز به عن دین آخر له فی ذمّة شخص آخر،و لا إشعار له بتخصیص القبض.و بتقدیر أن لا یکون له دین آخر علی غیره فالصفة هنا لمجرّد التوضیح،فیکون کما لو قال:بع عبدی النائم أو الآکل،و ما شاکلهما من الأوصاف،فإن له بیعه و إن انتبه و ترک الأکل.

قوله:«و لو وکّله فی بیع فاسد لم یملک الصحیح».

کما لو قال له:اشتر لی کذا إلی إدراک الغلاّت،أو مقدم الحاج،أو بعه کذلک،و ما شاکله.و لا فرق فی ذلک بین أن یکونا عالمین بالفساد و جاهلین و بالتفریق.و إنّما لم یملک الصحیح لعدم التوکیل فیه فیقع فضولیا.و ردّ بذلک علی أبی حنیفة (1)حیث زعم أنه یقتضیه.و کما لا یملک الصحیح لا یملک الفاسد،لأن اللّه تعالی لم یأذن فیه،و الموکّل لم یملکه فالوکیل أولی.فلو اشتری به و سلّم الثمن أو باع کذلک و سلّم المبیع ضمن.

قوله:«و کذا لو وکّله فی ابتیاع معیب».

أی لا یملک به ابتیاع الصحیح وقوفا مع الإذن،لکن هنا له أن یشتری

ص:280

و إذا کان لإنسان(1)علی غیره دین،فوکّله أن یبتاع له به متاعا جاز، و یبرأ بالتسلیم إلی البائع.

المعیب،لأنّه أمر مشروع و الأغراض تتعلّق به کما تتعلّق بالصحیح.ثمَّ إن عین المعیب لم یجز التخطّی إلی غیره،سواء ساواه أم قصر أم زاد علیه،و إن أطلق صحّ شراء ما یطلق علیه اسم المعیب.

قوله:«و إذا کان لإنسان.إلخ».

إنما توقّفت البراءة علی التسلیم إلی البائع لأن الدّین لا یتعیّن إلا بتعیین مالکه أو من یقوم مقامه،و مالکه لم یعیّنه إلاّ علی تقدیر جعله ثمنا،لأن الباء تقتضی المقابلة،و لا یصیر ثمنا مع کونه فی الذمّة بحیث یتحقّق البراءة منه إلاّ بقبض البائع له.و بتقدیر إفرازه قبل الشراء و صحّته لا تتحقّق البراءة منه إلاّ بقبض المالک له أو من یقوم مقامه و لیس هنا إلاّ قبض البائع،إلاّ أنّ هذا القسم خارج عن موضع الفرض،لما تقرّر من أنّ مقتضی الشراء بالدّین جعله عوضا و لا دلالة فی اللفظ علی إفرازه،فیقتصر علی موضع الیقین.و لا مانع من جعله علی هذا الوجه ثمنا للمبیع فی الجملة.

ص:281

أحدهما أنّه وکّله بالعجمیّة،و الآخر بالعربیّة،لأن ذلک یکون إشارة إلی المعنی الواحد.و لو اختلفا فی لفظ العقد،بأن یشهد أحدهما أن الموکّل قال:وکّلتک،و یشهد الآخر أنه قال:استنبتک،لم تقبل،لأنها شهادة علی عقدین،إذ صیغة کلّ واحد منهما مخالفة للأخری.و فیه تردّد،إذ مرجعه إلی أنّهما شهدا فی وقتین.(1)أما لو عدلا عن حکایة لفظ الموکّل و اقتصرا علی إیراد المعنی جاز،و إن اختلفت عبارتهما.و إذا علم الحاکم بالوکالة حکم فیها بعلمه.

وقتین».

المشهور فی عبارات الأصحاب و غیرهم أن الشاهدین بالوکالة إذا اختلف تاریخ ما شهدا به لم یثبت الوکالة بذلک،لأن کلّ صیغة واقعة فی وقت منهما لم یقم بها شاهدان،و إحداهما غیر الأخری.أما لو شهدا بإقراره بها فی وقتین قبلت.

و المصنف-رحمه اللّه-لم یفرّق فی إطلاق کلامه بینهما،بل ظاهره فی الأول أنّ شهادتهما بنفس الوکالة فی تاریخین.و لکن تعلیله بعسر جمع الشهود فی الوقت الواحد قد یستفاد منه أنّ المتأخّر وقع علی جهة الإقرار،لأنّ الصیغة إذا وقعت مرّة بقی ما بعدها إقرارا بها.و علی هذا فیکفی شهادة أحدهما بالإنشاء و الآخر بالإقرار فی وقتین،کما یقبل لو شهدا معا بالإقرار فی الوقتین.و یبقی قوله«و لو اختلفا فی لفظ العقد»صریحا فی إنشاء الوکالة.و مع ذلک اختلاف العبارة یقتضی تعدّد الإنشاء کما لو تعدّد الوقت و إن اتّفقت العبارة.

و مرجع تردّده فی ذلک و تعلیله الجواز بقوله:«إذ مرجعه إلی أنّهما شهدا فی وقتین»یدلّ علی أن اختلاف الوقت فی العقد نفسه لا یضرّ،لأنه فرض المسألة فی اختلافهما فی نفس العقد،و إنما یضرّ لو تکاذبا فی لفظه بأن شهد أحدهما أنّ العقد الواقع منه فی الوقت المعیّن کان بلفظ«وکّلتک»و شهد الآخر أنه بعینه کان بلفظ «استنبتک»،و هنا لا إشکال فی عدم الثبوت.و الذی یظهر من العبارة أن ما عدا صورة التناقض المحض یثبت به و إن اختلف الوقت مطلقا.و هو مشکل،لعدم ثبوت کلّ واحدة من الصیغتین،و إنّما الشک فیما لو شهدا بالإقرار فی الوقت

ص:283

..........

المختلف،إلا أن المشهور حینئذ قبوله.

و الفرق بین الإقرار و الإنشاء أنّ الإقرار إخبار،و هو یستدعی أمرا خارجا مطابقا له،و لا یلزم من تعدّد الخبر تعدّد الخارج،لإمکان أن یخبر عن الشیء الواحد بأخبار متعدّدة فی أزمنة متعدّدة بألفاظ مختلفة،فیکون الأمر الخارج عن نسبة الخبر مسکوتا عنه من جهة التعدّد و الاتّحاد،فیکون ذلک کإطلاق الشهادة من غیر تعیین زمان أو مکان،فیثبت أصل التوکیل،لاتّفاقهما علیه و أصالة عدم التعدّد فی العقد الواحد،بخلاف ما لو کان الاختلاف فی نفس عقد الوکالة،فإنّه إنشاء لا خارج له یقصد مطابقته،بل الوکالة حاصلة منه فی الحال،فتعدّد زمانه و مکانه و اختلاف صیغته یوجب اختلافه،و لم یتطابق علی أحدهما شاهدان،فلا تثبت.

فإن قیل:تعدّد الخبر کما لا یستلزم تعدّد المخبر عنه کذا لا یستلزم اتّحاده،بل هو أعمّ منهما،فلا یدلّ علی أحدهما و هو الخاصّ،و الحال أنهما لم یتعرّضا للإنشاء بنفی و لا إثبات،فلا شاهد علیه،و الإقرار متعدّد،و کلّ واحد من أفراده غیر ثابت.

قلنا:لمّا ثبت أنّ الإقرار یستدعی نسبة إلی أمر خارج،و کان الإقراران مستلزمین لحصول التوکیل فی الجملة،فقد حصل المقتضی للثبوت،و یبقی احتمال التعدّد فی المخبر عنه و اتّحاده،و ذلک غیر قادح فی الشهادة،کما لو أطلقا الشهادة علی الإنشاء فإن المانع من ذلک إنما هو التعدّد و هو غیر معلوم،فیجب التمسّک بالمقتضی إلی أن یثبت خلافه،مع اعتضاده بأصالة عدم التعدّد.

هذا غایة ما یمکن توجیهه فی الفرق الذی ادّعوه،و مع ذلک لا یخلو من نظر فکیف بما أطلقه المصنف؟!و یمکن أن یرید المصنّف باختلاف الوکالة فی المسألتین الإقرار،من حیث إن الوکالة لمّا کانت تثبت بأیّ صیغة دلّت علیها فقوله:«وکّلت فلانا،أو استنبته علی کذا»یمکن جعله إقرارا و إنشاء،إلا مع تصریحه بأحدهما بأن یقول:«إنّه قد وکّله قبل هذا الوقت»فیکون إقرارا،أو:«لم یوکّله فیما مضی»فیکون إنشاء،و الکلام فیما لو أطلق.

ص:284

..........

لا منازع غیرهما الآن،و یبقی المالک علی حجّته.فإذا حضر و صدّق الوکیل برئ الدافع،و إن کذّبه فالقول قوله مع یمینه،فإن کانت العین موجودة أخذها،و له مطالبة من شاء منهما بردّها،لترتّب أیدیهما علی ماله،و للدافع مطالبة الوکیل بإحضارها لو طولب به دون العکس.و إن تعذّر ردّها لتلف أو غیره تخیّر فی الرجوع علی من شاء منهما،فإن رجع علی الوکیل لم یرجع علی الغریم مطلقا،لاعترافه ببراءته بدفعها إلیه،و إن رجع علی الغریم لم یرجع علی الوکیل إن تلفت فی یده بغیر تفریط، لأنه بتصدیقه له أمین عنده،و إلاّ رجع علیه.

و إن کان الحقّ دینا ففی وجوب التسلیم إلیه مع تصدیقه وجهان:أحدهما مساواته للعین،لأنّ تسلیمه إنّما یکون عن الموکّل،و لا یثبت بإقرار الغریم علیه استحقاق غیره لقبض حقّه[1]،و لأنّ التسلیم لا یؤمر به إلاّ إذا کان مبرئا للذمّة،و من ثمَّ یجوز لمن علیه الحقّ الامتناع من تسلیمه لمالکه حتی یشهد علیه،و لیس هنا کذلک،لأنّ الغائب یبقی علی حجّته،و له مطالبة الغریم بالحقّ لو أنکر الوکالة.

و الثانی وجوب الدفع هنا،لأنّ هذا التصدیق إنّما اقتضی وجوب التسلیم من مال نفسه و إنکار الغائب لا یؤثّر فی ذلک.فلا مانع من نفوذه لعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1).و توقّف وجوب التسلیم علی کونه مبرئا مطلقا ممنوع،و البراءة بزعمه هنا حاصلة.و الاحتجاج بجواز الامتناع للإشهاد إنّما یقتضیه علی المدفوع إلیه و هو ممکن بالنسبة إلی مدّعی الوکالة،فوجوب الدفع هنا أوجه.

ص:286

..........

ثمَّ إذا حضر المالک و أنکر،طالب الغریم لا الوکیل و إن کانت العین باقیة، لأنّه لم یقبض ماله،إذ لا یتعیّن الدّین إلاّ بتعیین مستحقّه أو من یقوم مقامه،و قد انتفی ذلک هنا.نعم،للغریم العود علی الوکیل مع بقاء العین أو تلفها بتفریط لا بدونهما،لبراءة القابض من عهدتها بزعم الغریم،لمصادقته علی کونه وکیلا فیکون أمینا.

و قد ظهر من ذلک:أنّ الغریم إذا أنکر وکالة المدّعی لها و کان الحقّ دینا یتوجّه علیه الیمین علی نفی العلم مع ادّعائه علیه،لأنّه لو أقرّ لزمه التسلیم،بخلاف ما لو کان عینا،عملا بمقتضی القاعدة المشهورة:أنّ کلّ من لو أقرّ بشیء یلزمه لو أنکره یتوجّه علیه الیمین.

ص:287

..........

عن أهلیّة الوکالة.

و فی الثالث أوجه:

أحدها:أنّه وکیل عن الوکیل،لأنّ الغرض من ذلک تسهیل الأمر علیه.

و ثانیها:أنّه یکون وکیلا للموکّل،لأنّ التوکیل تصرّف یتولاّه بإذن الموکّل فیقع عن الموکّل،و لأنّ ذلک هو المتبادر حیث إنّ الحقّ بالأصالة للموکّل،فالنیابة عنه (1).و بهذا الوجه قطع فی القواعد (2)و التحریر (3)و توقّف فی التذکرة (4)،لأنه نقل الوجهین عن الشافعیّة و لم یرجّح شیئا.

و ثالثها:أنّه یتخیّر بین أن یوکّل عن نفسه و عن موکّله.و هو ظاهر عبارة الکتاب،لأنّه فرض الإذن مطلقا ثمَّ قال:«فإن وکّل عن نفسه.و إن وکّل عن موکّله».و وجه التخییر:صلاحیّة الإطلاق لهما،لصدق الوکیل المأذون فیه علی التقدیرین.

و هذا الوجه قریب إن کان قولا،فإنّ العبارة-علی تقدیر انحصار الأمر فی الوجهین الأوّلین-یمکن حملها علی ما یوافقهما،بأن یجعل قوله:«فإن وکّل عن موکّله»بأن کان مضمون توکیل الموکّل له ذلک،و کذا القسم الآخر،إلا أنّه لا ضرورة إلی ذلک،فإنّ المسألة محتملة،و الوجه لیس أبعد منهما.

و فی القسم الرابع-و هو ما کان مستند الإذن فی التوکیل القرائن الحالیّة- یحتمل الأوجه الثلاثة.و توقّف فی التذکرة. (5)و قطع فی التحریر (6)بأنّ الثانی یکون

ص:289

..........

یکون للجحود.و علی تقدیر الجحود:فقد یکون جحوده بقوله:«لا حقّ لک عندی»،أو:«لا یلزمنی دفع شیء إلیک»و ما فی معناه،أو:«ما قبضت منک شیئا».

و فی الأوّلین لو ادّعی تلف المال قبل الامتناع أو ردّ المال قبل المطالبة فسماع دعواه و قبول بیّنته ظاهر،لأنّه لم یکذّبها بامتناعه الأوّل،بل هو مؤکّد لدعواه،فإنّه إذا ردّ فله الامتناع من الإجابة بعده،و الجحود بمعنی قوله:لا حقّ لک،و نحوه.و إن کان صیغة جحوده إنکار عدم تسلیمه (1)أصلا فهنا قد کذّب بدعواه الثانیة الأولی، و کذّب بدعواه الأولی بیّنته علی الرّدّ أو التلف.فهذا وجه القول بعدم سماعها.

و وجه ما اختاره المصنّف من القبول جواز استناد إنکاره إلی سهو و نسیان، و عموم:«البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» (2)و یقوی ذلک إن أظهر لإنکاره هذا التأویل و نحوه.و لو ادّعی علی الموکّل العلم بصحّة دعواه فالظاهر أنّ له إحلافه و إن لم تسمع دعواه.

و اعلم أنّ عبارة المصنّف تقتضی عدم الفرق بین الأقسام الثلاثة،و أنّ الخلاف واقع فیها أجمع من حیث إطلاقه الامتناع.و الإشکال فی الأوّلین ضعیف.و یفهم من قوله:«فادّعی تلف المال قبل الامتناع أو الردّ»أنه لو ادّعی ذلک بعد الامتناع أنّ قوله یسمع و بیّنته تقبل.و هو حسن إذ لا تکذیب حینئذ،بل غایته أن یکون بامتناعه متعدّیا و غاصبا و ذلک لا ینافی سماع دعواه و لا قبول بیّنته.و أطلق العلامة-رحمه اللّه -فی غیر الإرشاد (3)عدم سماع دعواه فی الصورتین،و فی الإرشاد (4)السماع هنا.و علی

ص:291

و لو باع الوکیل ما تعدّی فیه،(1)و سلّمه إلی المشتری،برئ من ضمانه،لأنه تسلیم مأذون فیه،فجری مجری قبض المالک.

..........

و لا ریب فی قوّة جانب الجواز،لمنع التهمة مع الإذن،و مراعاة المصلحة المعتبرة فی کلّ وکیل،و جواز تولّی الواحد الطرفین عندنا.

و لو أطلق له الإذن ففی جواز بیعه من نفسه القولان،و أولی بالمنع هنا.و قد ذهب جماعة (1)من مجوّزی الأول إلی المنع مع الإطلاق لما تقدّم،و لأنّ المفهوم من الاستنابة فی البیع البیع علی غیره،فلا یتناوله الإطلاق.و قد ورد مع ذلک روایات [تدلّ] (2)علی المنع من شراء الوکیل من نفسه.منها:روایة هشام بن الحکم عن الصادق علیه السلام:«إذا قال لک الرجل:اشتر لی،فلا تعطه من عندک،و إن کان الذی عندک خیرا منه». (3)و فی حدیث آخر عنه علیه السلام نحوه،و تلا إِنّا عَرَضْنَا الْأَمانَةَ عَلَی السَّماواتِ وَ الْأَرْضِ الآیة (4).و یمکن الاحتجاج به علی منع البیع أیضا،لعدم الفرق و القائل به.

و ذهب فی المختلف (5)إلی الجواز للأصل،و لجوازه فی الأب و الجدّ فکذا فی الوکیل،و المغایرة الاعتباریّة هی المصحّحة فی الجمیع.

و قد ظهر بذلک:أنّ الخلاف فی هذه المسألة لیس باعتبار تولّی الواحد طرفی العقد،لأنّ جماعة قائلون بجوازه مع منعهم هنا،و لأنّه یمکن المغایرة بتوکیله فی القبول إن لم یجز فی الإیجاب.نعم،یزید الحکم بالجواز بعدا عند القائل بمنع تولّی

ص:295

و لو اختلفا فی التلف فالقول قول الوکیل،لأنه أمین.و قد یتعذّر إقامة البیّنة بالتلف غالبا،(1)فاقتنع بقوله،دفعا لالتزام ما تعذّر غالبا.و لو اختلفا فی التفریط،(2)فالقول قول منکره،لقوله علیه السلام:«و الیمین علی من أنکر».

التوکیل فی شیء مشروطا فی عقد لازم،و شرط إیقاعه فی وقت معین،و حصل الاختلاف بعد انقضائه فی حصول التوکیل،فادّعاه الموکّل لیخرج عن العهدة و یصیر العقد لازما و أنکره الوکیل،و نحو ذلک.

قوله:«و لو اختلفا فی التلف-إلی قوله-غالبا».

المراد تلف المال الذی بیده علی وجه الأمانة،لیدخل فیه العین الموکّل فی بیعها قبله،و ثمنها حیث یجوز له قبضه بعده،و العین الموکّل فی شرائها کذلک.و وجه القبول-مع مخالفته للأصل-بعد الإجماع ما ذکره المصنف.و لا فرق بین أن یدّعی تلفها بسبب ظاهر کالغرق و الحرق و خفیّ کالسرق عندنا.و فی حکمه الأب و الجد و الحاکم و أمینه و الوصیّ.و قد تقدّم (1)الخلاف فی قبول قول بعض الأمناء.

قوله:«و لو اختلفا فی التفریط.إلخ».

یمکن أن یرید بالتفریط ما یشمل التعدّی،إمّا لاشتراکهما فی الحکم و استعمال أحدهما فی الآخر کثیرا،و إمّا لأنّ التفریط إذا عدّی ب«فی»ضمّن معنی التقصیر و إذا عدّی ب«علی»ضمّن معنی التعدّی کما نصّ علیه الجوهری (2).و من الثانی قوله تعالی إِنَّنا نَخافُ أَنْ یَفْرُطَ عَلَیْنا (3).و قد ذکره هنا خالیا من حرف التعدّی فیحتمل الأمرین.

ص:297

..........

فوّته الوکیل علیها بتقصیره بترک الإشهاد فیضمنه.و هو اختیار الشیخ فی النهایة (1).

و الثانی هو المشهور بین الأصحاب،و اختاره الشیخ أیضا فی المبسوط (2).

و مستنده ما رواه عمر بن حنظلة عن الصادق علیه السلام فی رجل قال لآخر:

اخطب لی فلانة فما فعلت من شیء ممّا قالت من صداق أو ضمنت من شیء أو شرطت فذلک رضی لی،و هو لازم لی،و لم یشهد علی ذلک،فذهب فخطب له و بذل عنه الصداق و غیر ذلک مما طلبوه و سألوه،فلما رجع إلیه أنکر ذلک کلّه،قال:«یغرم لها نصف الصداق عنه،و ذلک أنّه هو الذی ضیّع حقّها،فلمّا أن لم یشهد لها علیه بذلک الذی قال له حلّ لها أن تتزوّج،و لا تحلّ للأوّل فیما بینه و بین اللّه تعالی إلاّ أن یطلّقها لأنّ اللّه تعالی یقول فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ ،فإن لم یفعل فإنّه مأثوم فیما بینه و بین اللّه عزّ و جلّ،و کان الحکم الظاهر حکم الإسلام قد أباح لها أن تتزوّج» (3).و لأنّه فسخ قبل الدخول فیجب معه نصف المهر کالطلاق.و فی الأخیر منع،و فی سند الحدیث ضعف،و لو صحّ لم یمکن العدول عنه.

و القول الثالث الذی اختاره المصنّف قویّ،و وجهه واضح،فإنّه إذا أنکر الوکالة و حلف علی نفیها انتفی النکاح ظاهرا،و من ثمَّ یباح لها أن تتزوّج و قد صرّح به فی الروایة،فینتفی المهر أیضا،لأنّ ثبوته یتوقّف علی لزوم العقد،و لأنّه علی تقدیر ثبوته إنّما یلزم الزوج،لأنّه عوض البضع و الوکیل لیس بزوج.نعم،لو ضمن الوکیل المهر کلّه أو نصفه لزمه حسب ما ضمن،و یمکن حمل الروایة علیه.و أمّا وجوب الطلاق علی الزوج مع کذبه فی نفس الأمر و وجوب نصف المهر علیه فواضح.

و اعلم:أنّ المرأة إنّما یجوز لها التزویج مع حلفه إذا لم تصدّق الوکیل علیها و إلاّ

ص:301

أما لو أمره ببیع سلعة(1)و تسلیمها و قبض ثمنها،فتلف من غیر تفریط،فأقرّ الوکیل بالقبض،و صدّقه المشتری و أنکر الموکّل،فالقول قول الوکیل،لأن الدعوی هنا علی الوکیل من حیث إنه سلّم المبیع و لم یتسلّم الثمن،فکأنّه یدّعی ما یوجب الضمان،و هناک الدعوی علی الغریم.و فی الفرق نظر.

قوله:«أمّا لو أمره ببیع سلعة.إلخ».

نبّه أوّلا علی الفرق بین المسألتین-مع اشتراکهما فی موجب تقدیم قول الوکیل و الموکّل-بأنّ الموکّل یدّعی علی الوکیل ما یوجب الخیانة،و هو تسلیم المبیع قبل قبض الثمن،فیکون القول قول الموکّل (1).و وجه التردّد فی الفرق:اشتراکهما فی کون النزاع فی تصرّف الوکیل،و قد تقدّم (2)أن قوله مقبول فیه،فینبغی أن یقدّم قوله فی الصورتین.فإنّ المصنف قد تردّد فی الحکم الأول و جزم فی الثانی،فیکون الاستشکال فی الفرق راجعا إلی ردّ الأوّل إلی الثانی لا إلی عکسه و إن أمکن من حیث اشتراکهما فی أصالة عدم القبض،لأنّ دعوی الخیانة فی الثانیة لا رادّ لها،و هی أمر زائد علی ما توجّه فی تقدیم کلّ منهما.

و هذا کلّه إنّما یتمّ مع کون التسلیم متوقّفا علی القبض،کما لو و کلّه فی البیع حالاّ و لم یصرّح له بالإذن فی تسلیم المبیع قبل قبض الثمن،أمّا مع الإذن أو کون الثمن مؤجّلا فلا فرق فی تقدیم قول الموکّل بین تسلیم المبیع و عدمه،إلاّ أنه یشکل بما قلناه من أنّ مرجع ذلک إلی دعوی الوکیل التصرّف و التلف،و قوله مقدّم فیهما، و غایته أن یتوجّه فی دعوی القبض هنا الخلاف.و قد یندفع الثانی بأنّ التلف الذی تسمع دعواه فیه ما کان بعد تحقّق وصول المال إلیه،و هو منتف هنا.و أمّا التصرّف فکما یکون بعد وصول المال إلیه کذا یکون قبله،بل قد لا یجامعه کالوکیل فی البیع

ص:305

و لو ظهر فی المبیع عیب(1)ردّه علی الوکیل دون الموکّل،لأنه لم یثبت وصول الثمن إلیه.و لو قیل بردّ المبیع علی الموکّل کان أشبه.

خاصّة،و قد یکون التصرّف هو القبض کما إذا کان وکیلا فیه خاصّة.

و اعلم أنّه متی قدّم قول الوکیل فی القبض فهل یحصل بذلک براءة المشتری من الثمن؟الظاهر ذلک لأنّ الحقّ واحد،فإذا قبل قول الوکیل فی قبضه کیف یتوجّه إیجابه علی المشتری؟!و یحتمل عدم براءته بذلک،لأصالة عدم الأداء،و إنّما قبل فی حقّ الوکیل لاستئمانه،و هذا المعنی مفقود فی المشتری،إذ لا یقبل قوله فی ذلک لو کان النزاع معه ابتداء.و نفی العلامة عن هذا الاحتمال البأس فی التذکرة (1).

قوله:«و لو ظهر فی المبیع عیب.إلخ».

القول الأول للشیخ-رحمه اللّه- (2)معلّلا بما ذکر.و موضع الخلاف ما إذا علم کونه وکیلا کما یرشد إلیه التعلیل.و الأقوی ما اختاره المصنف-رحمه اللّه-لأنّ الملک له و الوکیل نائب عنه،و البائع فی الحقیقة هو الموکّل،و وصول الثمن إلیه و عدمه لا مدخل له فی هذا الحکم أصلا،بل لا یجوز ردّه علی الوکیل،لأنّه ینعزل بالبیع إن لم یکن وکیلا فی قبض المبیع علی تقدیر ردّه بالعیب.و کیف کان فقول الشیخ ضعیف، و کذا تعلیله.

ص:306

ص:308

کتاب الوقوف و الصدقات

و اللفظ الصریح فیه:«وقفت»لا غیر.(1)أما«حرّمت و تصدّقت»فلا یحمل علی الوقف إلا مع القرینة،(2)لاحتمالها مع الانفراد غیر الوقف.و لو نوی بذلک الوقف من دون القرینة،دیّن بنیّته.نعم،لو أقرّ أنه قصد ذلک، حکم علیه بظاهر الإقرار.

و قریب من تعریف المصنف ما عرّفه به الشهید فی الدروس[1]من أنّه الصدقة الجاریة،تبعا لما ورد فی الحدیث عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إذا مات المؤمن انقطع عمله إلاّ من ثلاثة،ولد صالح یدعو له،و علم ینتفع به بعد موته،و صدقة جاریة» (1).قال العلماء:المراد بالصدقة الجاریة الوقف.و هو تعریف ببعض الخواصّ أیضا،و إلاّ فإنّه صادق علی نذر الصّدقة کذلک و الوصیّة بها.

قوله:«و اللفظ الصریح فیه:وقفت،لا غیر».

لمّا کان الوقف من العقود الناقلة للملک علی وجه اللزوم إمّا للعین أو المنفعة افتقر إلی لفظ یدلّ علیه صریحا کغیره من التملیکات،لیکون دالاّ علی القصد القلبی الذی هو العمدة فی النقل.و لا خلاف فی أنّ لفظ«وقفت»صریح فیه،لأنّه اللفظ الموضوع له لغة و شرعا.و فی لغة شاذّة:أوقفت،بزیادة الهمزة.و الظاهر أنّ الصیغة بها صحیحة و إن کانت غیر فصیحة.

قوله:«أمّا«حرّمت و تصدّقت»فلا یحمل علی الوقف إلاّ مع القرینة.

إلخ».

کما لا خلاف فی أنّ الصیغة الأولی صریحة لا خلاف فی عدم صراحة هاتین الصیغتین فیه.و مثلهما«أبّدت».و إنّما هی کنایة عنه تفتقر فی الدلالة علیه إلی قصده أو انضمام لفظ آخر إلیها یدلّ علیه منضما إلیها صریحا کقوله:«صدقة موقوفة،أو محبّسة،أو دائمة،أو مؤبّدة،أو لا تباع و لا توهب»و نحو ذلک.و إنّما لم تکن صریحة

ص:310

..........

فیه بدون الضمیمة لاشتراکها فی الاستعمال بینه و بین غیره کالتملیک المحض و إخراج الزکوات و الصدقات المطلقة و الهبات و نحوها.

هذا کلّه بالنظر إلی دلالة ظاهر اللفظ بحیث یحکم علیه به لو سمع منه ظاهرا،و أمّا فیما بینه و بین اللّه تعالی فإن نوی به الوقف تعیّن و إلا فلا.و الفرق بینه و بین الصریح-مع اشتراکهما فی اعتبار القصد إلی اللفظ-أنّ الصریح یحمل علیه ظاهرا کما قرّرناه و إن لم یکن قصده فی نیّته،بخلاف الکنایة،فإنّه لا یحکم علیه به إلا باعترافه بکونه قد قصده به،و هو معنی کونه یدیّن بنیّته،و هو فی لفظ المصنّف بضمّ الدال و تشدید الیاء مکسورة بالبناء للمفعول،و معناه:أنّه یوکّل إلی دینه إذا ادّعی بغیر الصریح الوقف أو ضدّه.

و فی قوله:«و لو نوی بذلک الوقف دیّن بنیّته»ثمَّ قوله:«نعم،لو أقرّ أنّه قصد ذلک حکم علیه.إلخ»حزازة،لأنّ ظاهره أنّ إدانته بالنیّة علی تقدیر النیّة و انّ إقراره بقصده لیس من الإدانة و من ثمَّ استدرکه ب«نعم».و الأولی أن یقول-کما أشرنا إلیه-أنّه یدیّن بنیّته لو ادّعی إرادة الوقف أو ضدّه.

بقی هنا أمور:

الأوّل:أنّه فرّق فی التذکرة (1)بین إضافة لفظ الصدقة إلی جهة عامّة کقوله:

«تصدّقت بهذا علی المساکین»و إضافته إلی جهة خاصّة کقوله لمعین:«تصدّقت علیک أو علیکم»،و جعل الأول ملحقا بالصریح و یکون وقفا،بخلاف الثانی،فإنّه یرجع فیه إلی نیّته کما أطلقه غیره.و الفرق غیر واضح.

الثانی:أنّ ظاهر العبارة و غیرها و صریح القواعد (2)و التذکرة (3)أنّ کلّ واحد من الألفاظ الثلاثة کنایة عن الوقف یقع به مع نیّته أو انضمام غیره إلیه علی ما قرّر.

و الأمر فیه کذلک،و لکن ذکر الشهید فی الدروس أنّ ظاهر الأصحاب یدلّ علی أنّ

ص:311

و لو قال:«حبّست و سبّلت»،قیل:یصیر وقفا(1)و إن تجرّد،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«حبّس الأصل و سبّل الثمرة».و قیل:لا یکون وقفا إلاّ مع القرینة،إذ لیس ذلک عزما مستقرّا،بحیث یفهم مع الإطلاق.و هذا أشبه.

«تصدّقت و حرّمت»صیغة واحدة،فلا تغنی الثانیة عن الأولی و تغنی الأولی مع القرینة (1).و ما ادّعاه من الظاهر غیر ظاهر.

الثالث:ألحق فیها (2)بالصریح ما لو قال:«جعلته وقفا أو صدقة مؤیّدة محرّمة» فاکتفی بها بدون دعوی النیّة.و هو حسن لصراحته فیه،إلاّ أن فیه خروجا عن صیغة الوقف المنقولة،و ظاهرهم عدم المسامحة فی مثل ذلک،و إن کان الأقوی الاکتفاء بکلّ لفظ یدلّ علی المطلوب صریحا.

قوله:«و لو قال:حبّست و سبّلت قیل یصیر وقفا.إلخ».

قد استفید من ذلک و ما قبله أنّ صیغ الوقف خمسة و بما ذکرناه ستّة،واحدة لا تتوقّف علی الضمیمة إجماعا،و اثنتان تتوقّفان إجماعا،و اثنتان تتوقّفان علی خلاف، و هما«حبّست و سبّلت»،فذهب جماعة منهم العلامة فی التذکرة (3)و القواعد (4)إلی أنّهما صریحان ک«وقفت»-و مثلهما«أحبست»بزیادة الهمزة-بغیر إشکال،نظرا إلی الاستعمال العرفیّ لهما فیه مجرّدین کما ورد فی الخبر الذی نقله المصنّف،فإنّه أطلق علیه تحبیس الأصل.و فیه:أنّ مجرّد الاستعمال أعمّ من المطلوب،و الظاهر وجود القرینة فی هذا الاستعمال،و معها لا إشکال،و قد وقع إطلاق الصدقة علیه فی وقف أمیر المؤمنین علیه السلام لداره فی بنی زریق (5)،و حمل علی الوقف لانضمام القرائن

ص:312

..........

اللفظیّة بعده،فکذا هنا.

و الأقوی ما اختاره المصنّف من افتقارهما إلی القرینة اللفظیّة أو النیّة،و هو اختیار العلاّمة أیضا فی غیرهما (1)،لاشتراکهما فی الاستعمال بینه و بین غیره،و الموضوع للمشترک لا یدلّ علی شیء من الخصوصیّات،و لأصالة بقاء الملک إلی أن یحصل الناقل الشرعیّ،و هو غیر معلوم.

و اعلم:أنّ ظاهر کلامه حیث اعتبر الإیجاب و لم یتعرّض للقبول أنّه غیر معتبر فی الوقف مطلقا،و هو ظاهر الأکثر و أحد الأقوال فی المسألة.و وجهه:أصالة عدم اشتراطه،إذ لیس فی النصوص ما یدلّ علیه،و لأنّه کالإباحة خصوصا إذا قلنا إنّ الملک فیه ینتقل إلی اللّه تعالی،و لأنّه فکّ ملک فیکفی فیه الإیجاب کالعتق، و استحقاق الموقوف علیه المنفعة کاستحقاق المعتق منافع نفسه.

و القول الثانی:اعتباره مطلقا،لإطباقهم علی أنّه عقد فیعتبر فیه الإیجاب و القبول کسائر العقود،و لأنّ إدخال شیء فی ملک الغیر بدون رضاه بعید،و لأصالة بقاء الملک علی مالکه بدونه.

و فصّل ثالث فاعتبره إن کان الوقف علی جهة خاصّة کشخص معیّن أو جماعة معیّنین،لما ذکر،و لإمکان القبول حینئذ،و إن کان علی جهة عامّة کالفقراء و المسجد لم یعتبر،لأنّه حینئذ فکّ ملک،و لأنّ الملک ینتقل فیه إلی اللّه تعالی،بخلاف الأوّل، فإنّه ینتقل إلی الموقوف علیه.و قد یظهر من المصنّف فیما یأتی (2)اختیاره.و لعلّه أقوی.

و حیث یعتبر القبول مطلقا أو علی بعض الوجوه یعتبر فیه ما یعتبر فی غیره من العقود اللازمة،من اللفظ الصحیح العربی المطابق للإیجاب المتعقّب له بغیر فصل یعتدّ به،إلی غیر ذلک من الشروط.و یتولاّه فی المصالح العامّة علی القول باعتباره الناظر علیها کالحاکم و منصوبه،کما یتولّی غیره من المصالح.و علی القولین لا یعتبر

ص:313

و لا یلزم إلاّ بالإقباض(1).و إذا تمَّ کان لازما لا یجوز الرجوع فیه،(2)إذا وقع فی زمان الصحّة.

قبول البطن الثانی لو (1)کان متعدّدا،و لا رضاه،لتمامیّة الوقف قبله فلا ینقطع،و لأنّ قبوله لا یتّصل بالإیجاب،فلو اعتبر لم یقع له کغیره من العقود اللازمة.

قوله:«و لا یلزم إلاّ بالإقباض».

لا خلاف بین أصحابنا فی أنّ القبض شرط لصحّة الوقف،فلا ینعقد بدونه کما لا ینعقد بالإیجاب مجرّدا عن القبول أو بالعکس،فیکون القبض جزء السبب الناقل للملک.و عبارة المصنف بنفی اللزوم قد لا یفید ذلک،و لکنه فیما سیأتی (2)سیصرّح بما ذکرناه،حیث یقول فی القسم الرابع:«و القبض شرط فی صحّته».

و تظهر الفائدة فی النماء المتخلّل بین العقد و القبض علی تقدیر حصوله،فإنّه للواقف علی ما حقّقناه،و علی ظاهر کونه شرطا فی اللزوم لا ینافی أن یکون للموقوف علیه،لتحقّق الوقف و إن لم یلزم،فإنّ اللزوم غیر معتبر فی ملک النماء حیث یتحقّق العقد الناقل و إن کان جائزا عند المصنّف و غیره من المحقّقین،کما ینبّه علیه البیع بخیار و نحوه.و لعلّه حاول بنفی لزومه بدون القبض الردّ علی بعض العامة[1]حیث جعله لازما بمجرّد الصیغة و إن لم یقبض،فأتی بعبارة تردّ علیه بالصریح و لم یعتبر دلالة مفهومها ثمَّ صرّح بمراده بعد ذلک.

قوله:«و إذا تمَّ کان لازما لا یجوز الرجوع فیه».

لا خلاف فی لزوم الوقف حیث یتمّ عند علمائنا أجمع،و إنما نبّه بذلک علی

ص:314

أما لو وقف فی مرض الموت،فإن أجاز الورثة،و إلاّ اعتبر من الثلث کالهبة و المحاباة فی البیع.و قیل:یمضی من أصل الترکة،و الأوّل أشبه.(1) و لو وقف و وهب و أعتق و باع و حابی،و لم یجز الورثة،فإن خرج ذلک من الثلث صحّ.و إن عجز،بدئ بالأوّل فالأوّل،حتی یستوفی قدر الثلث،ثمَّ یبطل ما زاد.و هکذا لو أوصی بوصایا.و لو جهل المتقدّم،(2) قیل:یقسّم علی الجمیع بالحصص،و لو اعتبر ذلک بالقرعة کان حسنا.

خلاف أبی حنیفة (1)حیث زعم أنّه لا یلزم بمجرّده،و للواقف الرجوع فیه و لورثته بعده إلاّ أن یرضوا به بعد موته فیلزم أو یحکم بلزومه حاکم.

قوله:«و قیل یمضی من أصل الترکة و الأوّل أشبه».

هذا هو الأشهر (2).و قد تقدّم الکلام فیه (3)،و سیأتی تحقیقه فی الوصایا (4).

قوله:«و لو جهل المتقدّم.إلخ».

وجه الأوّل أصالة عدم تقدّم کلّ منها علی الآخر فیحکم بالاقتران،لأنّ ذلک قضیّة کلّ حادثین اشتبه سبق کلّ منهما بالآخر و تأخّره عنه.و وجه القرعة أنّها لکلّ أمر مشتبه أو معلوم عند اللّه مشتبه عندنا،و هو هنا کذلک.و هذا هو الأقوی،لکن إن احتمل السبق و الاقتران فی کلّ منها (5)افتقر إلی رقاع توضح الحال علی جمیع التقادیر الممکنة،و هی سبق کلّ واحد و لحوق الباقی مترتّبا و مقترنا و اقتران الجمیع.

و إن علم عدم الاقتران اقتصر علی کتابة رقاع بسبق کلّ واحد،فإذا خرج واحد قدّم ثمَّ أخرج علی الباقی إلی أن یبقی واحد فیکون هو المتأخّر.

و کیفیّة القرعة علی الأول لا تخلو من إشکال،لأنّ الغرض استخراج ما یمکن

ص:315

و إذا وقف شاة،کان صوفها و لبنها(1)الموجود داخلا فی الوقف،ما لم یستثنه،نظرا إلی العرف،کما لو باعها.

من الفروض،و هی هنا علی تقدیر کون الواقع وقفا و عتقا و بیعا بمحاباة کما فرضه المصنّف أوّلا ثلاثة عشر،ترتّبها مع سبق الوقف ثمَّ العتق ثمَّ البیع،أو مع تقدّم البیع علی العتق،و سبق العتق ثمَّ الوقف ثمَّ البیع،و مع تقدّم البیع،و سبق البیع مع الصورتین،فهذه ستّ،و مقارنة اثنین منها و هی ستّ أیضا:اقتران الوقف و العتق سابقین و تأخّر البیع،و لا حقین له،و تقارن الوقف و البیع سابقین علی العتق، و لا حقین له،و تقارن العتق و البیع سابقین علی الوقف،و لا حقین له،و اقتران الثلاثة، فتفتقر القرعة إلی کتبة رقاع تصحّ علی جمیع الاحتمالات.

و حینئذ فیکتب سبع رقاع فی إحداها الوقف،و فی الثانیة العتق،و فی الثالثة البیع،و فی الرابعة الوقف و العتق،و فی الخامسة الوقف و البیع،و فی السادسة العتق و البیع،و فی السابعة اجتماع الثلاثة،ثمَّ یخرج واحدة فإن ظهرت بأحد المنفردین قدّم،و أخرج أخری فإن ظهر منفرد آخر أو مجتمع مع غیره عمل به ثانیا و استغنی عن الثالث،و إن ظهر السابق مع غیره أو الثلاثة اطرحت و أخرج غیرها کما ذکر.و إن ظهر أولا رقعة الثلاثة أفاد الاجتماع أو رقعة اثنین جمع بینهما سابقا و حکم بتأخّر الثالث.و لو کتب ابتداء ثلاث عشرة رقعة بعدد الاحتمالات و أخرج علی الوجه الذی صوّرناه فالظاهر الإجزاء.هذا هو الذی یقتضیه تحقیق حال القرعة و إلاّ فکلام الأصحاب خال عن تحریره.

قوله:«إذا وقف شاة کان صوفها و لبنها.إلخ».

نبّه بالنظر إلی العرف علی أنّ حقّهما أن لا یدخلا فی الوقف،لأنّهما منافع خارجة عن حقیقة الشاة التی تعلّقت صیغة الوقف بها،لکن لمّا دلّ العرف علی کونهما کالجزء منها تناولهما العقد کما یتناولهما البیع،بخلاف الحمل،فإنّه و إن کان بمثابتهما فی الاتّصال الذی هو فی قوّة الانفصال إلاّ أنّ العرف لم یجعله کالجزء،و الأصل عدم

ص:316

..........

دخوله کغیره لو لا دلیل خارج لغیره (1).و المراد أنّ الصوف و اللبن موجودان (2)علی الظهر و فی الضرع،فلو احتلب اللبن أو جزّ الصفوف لم یدخلا قطعا.

و لا یرد:أنّ تناول العقد لهما یقتضی کونهما من جملة الموقوف عملا بمقتضی العقد،فلا یجوز التصرّف فیهما کالأصل.

لأنّا نمنع من کون تناول العقد یقتضی ذلک،و إنما یقتضی تحبیس الأصل و إطلاق الثمرة،و هما من جملة الثمرة فیلحقهما حکمها،کما یشملهما اسم الثمرة إذا تجدّدا،و إنّما دخلا فی العقد تبعا بدلالة العرف کما قرّرناه.

و لو کان الموقوف شجرة فنماؤها الموجود للواقف،و المتجدّد للموقوف علیه کالحمل.و حکم الأغصان المعتادة للقطع حکم الثمرة بالنسبة إلی المنفعة،لکنّها تدخل فی الوقف مطلقا کالصوف علی الظهر.و لا فرق فی الثمرة بین النخل و غیره، فلا یدخل الموجود و إن لم یؤبّر،فإنّ ذلک التفصیل حکم مختصّ بالبیع کما سلف.

ص:317

..........

و لکن یشکل ذلک عند القائل بجواز هبة الدّین لغیر من هو علیه مع توقّفه علی قبضه،فإنّه یلزم الجواز هنا کذلک.و ما یقال فی الفرق-من أنّ الوقف شرطه التنجیز،و مع عدم تعیّنه یکون تحقّقه موقوفا علی أمر آخر بعد العقد،و هو ینافی تنجیزه-یندفع بأنّ الهبة شرطها التنجیز کذلک و لم یمنع صحّتها تأخّر القبض فکذا الوقف،و لأنّ المتأخّر فیه حقیقة هو القبض و هو غیر مناف لتنجیز الصیغة کما لو تأخّر مع تعیینها،خصوصا علی ما تقدّم (1)نقله فی البیع عن الشهید-رحمه اللّه-فی بیع السلم قبل القبض علی غیر من هو علیه من أنّ العقد إذا کان متعلّقه ماهیّة کلّیة ثمَّ عیّن فی عین شخصیّة انصبّ العقد علیها و کانت کأنّها المعقود علیها ابتداء،إلاّ أنّا قد بیّنّا ضعفه ثمَّ.و نزید هنا أنّ الماهیّة الکلّیة لمّا لم یکن لها وجود فی الخارج لم یکن الموقوف موجودا حال العقد،فکان فی معنی وقف المعدوم و إن وجد بعد ذلک.

و اعلم:أنّه لا فرق فی الدّین بین الحالّ و المؤجّل،علی الموسر و المعسر،لاشتراک الجمیع فی المعنی المبطل.

و أما عدم جواز وقف المبهم-سواء استند إلی معیّن کفرس من هذه الأفراس أم إلی غیر معیّن کفرس-فلما ذکر فی الدّین من أنّ غیر المعیّن باعتبار کلّیته غیر موجود،و یزید الثانی أنّه غیر مملوک أیضا،و هما مناط الوقف.

و أمّا المنفعة فوقفها مناف للغایة المطلوبة من الوقف من الانتفاع به مع بقاء عینه،لأنّ الانتفاع بها یستلزم استهلاکها شیئا فشیئا،و لا یکفی مجرّد إمکان الانتفاع مع عدم بقاء العین محتبسة،و لجواز التصرّف فی العین فتتبعها المنافع فیفوت الغرضان معا.و لو قیل:إنّ استحقاق الانتفاع المؤیّد بالعین یمنع من التصرّف فیها کالعمری و أختیها التزمنا أنّ ذلک عمری لا وقف إن جوّزناها بما دلّ علیها من الألفاظ مطلقا، و إلاّ منعنا الأمرین و إن شارکته العمری فی هذا المعنی حیث یصرّح بها.

ص:319

و کذا لو قال:وقفت فرسا أو ناضحا أو دارا و لم یعیّن.(1)و یصحّ وقف العقار و الثیاب و الأثاث(2)و الآلات المباحة.و ضابطه کلّ ما یصحّ الانتفاع به منفعة محلّلة مع بقاء عینه.

و کذا یصحّ وقف الکلب المملوک و السنّور،(3)لإمکان الانتفاع به.

و بالجملة:فمتعلّق الوقف هو العین لینتفع بها لا المنفعة وحدها و إن تبعتها العین فی المنع من التصرّف فیها.

قوله:«و کذا لو قال:وقفت فرسا أو ناضحا أو دارا و لم یعین».

ای لم یعیّنها بالشخص و إن عیّنها بالوصف الرافع للجهالة مع بقائها کلّیة.

و المراد بالناضح البعیر الذی یستقی علیه.قاله الجوهری (1).

قوله:«و یصحّ وقف العقار و الثیاب و الأثاث.إلخ».

الوجه فی ذلک کلّه وجود المقتضی للصحّة و هو تحبیس الأصل و إطلاق المنفعة، و انتفاء المانع،فیثبت الصحّة.و هو محلّ وفاق.و نبّه به علی خلاف أبی حنیفة (2)حیث منع من وقف الحیوان و الکتب،و مالک (3)حیث منع من وقف المنقول مطلقا.و یبطله ما تقدّم،و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«أمّا خالد فإنّه قد احتبس أدراعه و أعبده فی سبیل اللّه» (4)و إقراره أبا معقل حیث وقف ناضحة فی سبیل اللّه (5).

قوله:«و کذا یصحّ وقف الکلب المملوک و السنّور».

أراد بالمملوک أحد الکلاب الأربعة،فإنّه لا مانع من وقفه متی جوّزنا وقف الحیوان.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (6)المانع من وقفه بناء علی أنه لا یملک مطلقا.

ص:320

و لا یصحّ وقف الخنزیر،لأنّه لا یملکه المسلم.و لا وقف الآبق،لتعذّر التسلیم.(1)و هل یصحّ وقف الدنانیر و الدراهم؟(2)قیل:لا،و هو الأظهر، لأنّه لا نفع لها إلا بالتصرّف فیها،و قیل:یصحّ،لأنّه قد یفرض لها نفع مع بقائها.

قوله:«و لا وقف الآبق لتعذّر التسلیم».

لمّا تحقّق أنّ القبض شرط فی صحّة الوقف و کان الآبق المتعذّر تسلیمه لا یمکن قبضه لم یصحّ وقفه.و مثله الجمل الشارد و نحوه.لکن یشکل بأنّ القبض المعتبر فی الصحّة غیر فوریّ،و حینئذ فلا مانع من وقوع الصیغة صحیحة و صحّة الوقف مراعاة بقبضه بعد ذلک و إن طال الزمان،فإن تعذّر بطل.و هذا بخلاف البیع،فإنّه معاوضة من الجانبین،و شرطه إمکان تسلیم العوضین فی الحال بالنصّ (1)،فلا یتعدّی إلی غیره للأصل.و لو قدر الموقوف علیه علی تحصیله فأولی بالصحّة لزوال المانع.

و لا عبرة بالضمیمة هنا،لأنّ شرط الوقف القبض و لا یکفی قبض بعض الموقوف و هو هنا الضمیمة عن الباقی.و علی هذا فبین حکم البیع و الوقف بالنسبة إلی الآبق عموم و خصوص من وجه.

قوله:«و هل یصحّ وقف الدنانیر و الدراهم.إلخ».

و ذلک النفع هو التحلّی بها،و تزیین المجلس،و الضرب علی سکّتها،و نحو ذلک.و وجه الخلاف مع ذلک الشکّ فی کون هذه المنفعة مقصودة للعقلاء عادة أم لا،فإنّ أظهر منافعها إنفاقها و هو لا یتمّ إلا بإذهاب عینها المنافی لغایة الوقف.

و الأقوی الجواز،لأنّ هذه المنافع مقصودة و لا یمنع قوّة غیرها علیها.نعم،لو انتفت هذه المنافع عادة فی بعض الأزمان أو الأمکنة اتّجه القول بالمنع.

ص:321

و لو وقف ما لا یملکه لم یصحّ وقفه.و لو أجاز المالک،قیل:یصحّ، لأنّه کالوقف المستأنف.و هو حسن.(1)و یصحّ وقف المشاع،و قبضه کقبضه فی البیع.(2) قوله:«و لو وقف ما لا یملکه لم یصحّ وقفه-إلی قوله-و هو حسن».

الصحّة المنفیّة فی الأوّل بمعنی اللزوم لئلاّ ینافی ما استحسنه بعده.و یمکن أن یرید بها معناها المتعارف و یجعل ذلک جاریا علی مذهب الغیر ثمَّ ذکر ما یختاره.

و مرجع الخلاف إلی أنّ تصرّف الفضولی الملحوق بالإجازة قد وقع شرعا فی مثل البیع بالنصّ،و غیره من العقود مساو له فی المعنی،و أنّ الوقف عقد صدر من صحیح العبارة و لا مانع فیه إلاّ وقوعه بغیر إذن المالک و قد زال المانع بإجازته فدخل تحت الأمر العامّ بالوفاء بالعقد (1)،فتصیر الإجازة کالوقف المستأنف من المالک.و هذا هو الذی حسّنه المصنف.و أنّ عبارة الفضولی لا أثر لها من حیث عدم الملک و قبح التصرّف فی ملک الغیر فلا یترتّب علیه أثر،و تأثیر الإجازة غیر معلوم فی غیر موضع النص، و تحقّق الفرق بین الوقف و البیع،لأنّ بعض أقسامه فکّ ملک کالعتق فلا یقبل الفضول،فماهیّته من حیث هو مغایرة للبیع و إن وافقه فی بعض الأفراد لو قیس علیه.و توقّف العلامة فی التذکرة (2)و الشهید رحمه اللّه فی الدروس (3)لذلک.و له وجه و إن کان ما اختاره أوجه.

قوله:«و یصحّ وقف المشاع و قبضه کقبضه فی البیع».

لا خلاف عندنا فی صحّة وقف المشاع کغیره،لتحقّق الغایة المقصودة من الوقف فیه،و لإمکان قبضه،کما یجوز بیعه و غیره من العقود.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (4)حیث منع من وقفه بناء علی دعواه عدم إمکان قبضه.و الأصل

ص:322

و یجوز أن یجعل الواقف النظر لنفسه(1)و لغیره،فان لم یعیّن الناظر، کان النظر إلی الموقوف علیه،بناء علی القول بالملک.

بالمتنازع،لأنّ المجوّز لا یسلّم الحجر علیه فی هذا التصرّف الخاص،لکن لمّا کان الحجر علیه فی النصوص و الفتاوی مطلقا بل الإجماع علیه فی الجملة أقامه مقام الدلیل علی المنع،و إن کان لا یخلو عن شیء.

قوله:«و یجوز أن یجعل الواقف النظر لنفسه.إلخ».

الأصل فی حقّ النظر أن یکون للواقف،لأنّه أصله و أحقّ من یقوم بإمضائه و صرفه فی أهله.فإذا وقف فلا یخلو:إمّا أن یشترط فی عقد الوقف النظر لنفسه أو لغیره أو لهما أو لا یشترط شیئا.فإن شرط لنفسه صحّ و لزم.و إن شرطه لغیره صحّ بحسب ما عیّنه عملا بمقتضی الشرط المشروع،و قد شرطت فاطمة علیها السلام النظر فی حوائطها السبعة التی وقفتها لأمیر المؤمنین علیه السلام ثمَّ الحسن ثمَّ الحسین ثمَّ الأکبر من ولدها (1)،و شرط الکاظم علیه السلام النظر فی الأرض التی وقفها للرضا علیه السلام و أخیه إبراهیم فإذا انقرض أحدهما دخل القاسم مع الباقی منهما إلخ (2)،و هذا کله ممّا لا خلاف فیه.

و إن أطلق و لم یشترط النظر فی متن العقد لأحد بنی الحکم علی انتقال الملک، فإن جعلناه للواقف أو للموقوف علیه مطلقا فالنظر له،و إن جعلناه للموقوف علیه إن کان معیّنا و للّه تعالی إن کان علی جهة عامّة-کما هو الأقوی-فالنظر فی الأوّل إلی الموقوف علیه و للحاکم الشرعی فی الثّانی،لأنّه الناظر العام حیث لا یوجد خاص، و یصیر الواقف فی ذلک بعد العقد کالأجنبیّ.ثمَّ إن تعدّد الناظر الثابت بالخصوص أو بالعموم اشترکوا فیه،فلیس لأحد منهم التصرّف بدون إذن الباقین،و إن اتّحد

ص:324

..........

اختصّ به.

إذا تقرّر ذلک فنقول:متی قلنا إن النظر إلی الواقف ابتداء أو مع شرطه فالنظر إلیه،سواء کان عدلا أم لا،لأنّه إنّما نقل ملکه عن نفسه علی هذا الوجه فیتّبع شرطه.و إن کان إلی غیره بشرطه اشترطت عدالته،فإن لم یکن عدلا أو خرج عنها خرج عن النظر،و کان الحکم فیه کما لو أطلق.و یشترط فیه-مضافا إلی ذلک- الاهتداء إلی کیفیّة التصرّف کما یعتبر ذلک فی الوصیّ.و لو عادت إلیه العدالة بعد خروجها عاد إلیه إن کان مشروطا من الواقف و إلاّ فلا.و بما ذکرناه من عدم اشتراط عدالته إن شرطه لنفسه قطع فی التذکرة (1)،مع احتمال اشتراطها مطلقا،لخروجه بالوقف عن الملک و مساواته لغیره،فلا بدّ من اعتبار الثقة فی التولیة کما یعتبر فی غیره.

ثمَّ الناظر المشروط فی نفس العقد لازم من جهة الواقف لا یجوز له عزله مطلقا،لعموم الأمر (2)بالکون مع الشرط.و لو کان منصوبا من قبله بعده بالنظر المتناول له جاز له عزله متی شاء،لأنّه حینئذ کالوکیل.و لا یجب علی المشروط له النّظر القبول،للأصل.و لو قبل لم یجب علیه الاستمرار،لأنّه غیر واجب فی الأصل فیستصحب.فإذا ردّ صار کما لا ناظر له ابتداء،فیتولاّه الحاکم أو الموقوف علیه، و یحتمل الحاکم مطلقا،لخروج الموقوف علیه عن استحقاق النظر بشرطه،فعوده إلیه یحتاج إلی دلیل،بخلاف الحاکم،فإنّ نظره عامّ.

و کما یجوز شرط النظر لواحد و متعدّد موجود یجوز جعله لمعدوم تبعا،کسوقه (3)فی بطون و ذرّیة و ما شاکل ذلک،عملا بعموم الأمر بالوفاء بالشرط.ثمَّ إن شرط للناظر شیئا من الرّیع جاز،و کان ذلک أجرة عمله لیس له أزید منه و إن کان أقلّ من

ص:325

..........

الأجرة.و إن أطلق فله أجرة مثل عمله علی الأقوی.

و اعلم أن وظیفة الناظر فی الوقف العمارة له أوّلا،و تحصیل الرّیع،و قسمته علی المستحقّ،و حفظ الأصل و الغلّة،و نحو ذلک من مصالحه.هذا کلّه مع الإطلاق، و لو فوّض إلیه بعضها اختصّ به،و لو شرّک معه غیره مطلقا اشترکا علی الاجتماع کما مرّ،أو خصّ کلاّ بمصلحة اختصّ بحسب ما عیّن،أو فوّض لکلّ منهما الاستقلال علی الاجتماع و الانفراد اتّبع.و لو اختصّ أحدهما بالعدالة أو بقی علیها ضمّ إلیه الحاکم حیث لا یکون منفردا،أو انضمّ إلی الموقوف علیه إن انتقل إلیه النظر کما تقدّم.

و حیث یتحقّق الناظر بوجه لا یجوز التصرّف فی شیء من الأعمال المذکورة و لا فی شیء من الغلّة إلاّ بإذنه،و إن کان المتصرّف هو المستحقّ لها و الناظر غیر مستحق، عملا بالشرط.هذا هو الذی یقتضیه إطلاق النصّ (1)و الفتوی إلاّ أنّ فیه إشکالا من وجهین:

أحدهما:ما لو کان الموقوف علیه متّحدا إمّا ابتداء أو لاتّحاده فی بعض الطبقات اتّفاقا،فإنّه مختصّ بالغلّة،فتوقّف تصرّفه فیها علی إذن الناظر بعید،لعدم الفائدة،خصوصا مع تحقّق صرفها إلیه بأن تکون فاضلة عن العمارة و غیرها مما یقدّم علی القسمة یقینا.نعم،لو أشکل الحال توقّف علی إذنه قطعا،لاحتمال أن یحتاج إلیها أو إلی بعضها فی الأمور المتقدّمة علی اختصاص الموقوف علیه.

و ثانیهما:الأوقاف العامّة علی المسلمین و نحوهم التی یرید الواقف انتفاع کلّ من الموقوف علیه بالثمرة إذا مرّ بها کأشجار الثمار،فإنّ مقتضی القاعدة أیضا عدم جواز تصرّف أحد منهم فی شیء منها إلا بإذن الحاکم.و لا یخلو من إشکال و تفویت لکثیر من أغراض الواقف،بل ربما دلّت القرینة هنا علی عدم إرادة الواقف النظر

ص:326

أمّا لو وقف علی معدوم تبعا لموجود فإنّه یصحّ.(1)و لو بدأ بالمعدوم ثمَّ بعده علی الموجود،(2)قیل لا یصحّ،و قیل یصحّ علی الموجود.و الأوّل أشبه.

فیها نقل فی الحال،بخلاف الوقف،فإنّه تسلیط علی الملک فی الحال فیشترط أهلیّة المنتقل إلیه له.

قوله:«أما لو وقف علی معدوم تبعا لموجود فإنّه یصحّ».

إنّما یصحّ تبعیّة المعدوم للموجود إذا أمکن وجوده عادة و کان قابلا للوقف،کما لو وقف علی أولاده الموجودین و من یتجدّد منهم،أو علیهم و علی من یتجدّد من أولادهم،و نحو ذلک.أمّا لو جعل التابع من لا یمکن وجوده کالمیّت أو لا یقبل الملک لم یصحّ مطلقا (1)،فیکون مع جعله آخرا کمنقطع الآخر،أو وسطا فکمنقطع (2)الوسط،أو أوّلا فکمنقطع (3)الأول،أو ضمّه إلی الموجود بطل فیما یخصّه خاصّة علی الأقوی.

قوله:«و لو بدأ بالمعدوم ثمَّ بعده علی الموجود.إلخ».

هذا هو المنقطع الأول،و صوره کثیرة یجمعها عدم صحّة الوقف علی الطبقة الأولی،سواء کانت معدومة کما مثّل أم موجودة و لکن لا یقبل الملک کما ذکره فی المسألة الأخری بعدها.

و قد اختلف الأصحاب فی حکمه فذهب المصنّف و المحقّقون (4)منهم إلی بطلان الوقف رأسا،لأنّه لو صحّ لزم إمّا صحّة الوقف مع عدم موقوف علیه أو مخالفة شرط الواقف و جریانه علی خلاف ما قصده،و التالی بقسمیه باطل فالمقدّم مثله،و الملازمة ظاهرة،لأنّه مع الصحّة إن لم یجب إجراؤه علی من یصحّ الوقف علیه المذکور أو غیره لزم الأوّل،و إن انصرف إلی من یصحّ الوقف علیه و ینزّل الآخر منزلة غیر المذکور

ص:328

..........

لزم الثانی.و یدلّ علی بطلان الثانی قول العسکری علیه السلام فی مکاتبة محمد بن الحسن الصفار:«الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها». (1)و لا شبهة فی أنّ الواقف لم یقصد الموجود ابتداء فلا ینصرف إلیه،بل یکون کالمعلّق علی شرط و هو باطل.

و بهذا یبطل ما قیل فی جوابه:بأنّا نلتزم أنّ هناک موقوفا علیه،ثمَّ إن أمکن انقراض الأوّل اعتبر انقراضه،فیکون انقراضه شرطا فی تجویز الانتفاع لا فی نفوذ الوقف،و النماء للواقف أو ورثته کمنقطع الوسط أو یساوی من لا یمکن انقراضه، و یقال فیهما:إنّه لمّا کان المصدّر به محالا کان شرط الواقف له کلا شرط،فلا یلزم بمخالفته محال،و اتّباع شرط الواقف إنّما یلزم لو کان سائغا،و بطلان الوقف إنّما یلزم لو لم یکن هناک موقوف علیه،لکنّه موجود قطعا،و الواسطة غیر صالحة للمانعیّة.

هذا غایة ما أجابوا به،و فساده یظهر ممّا قلناه.و یزیده بیانا أنّ انقراض الأوّل إذا جعل شرطا فی انتفاع الثانی و جعل النماء للواقف زمانه لم یتحقّق إخراج الوقف عن نفسه مطلقا فلم یقع صحیحا،و قد قطع الأصحاب بأنّه لو نجّز الوقف و شرط لنفسه فیه شرطا من الغلّة أو وفاء دین و نحوه و إن کان معلوما لم یصحّ،مع أنّه شرط مضبوط غیر مناف لتنجیز الوقف بخلاف المتنازع[فیه] (2).و بناؤه علی منقطع الوسط ردّ إلی المتنازع[فیه] (3)،فإنّه بمثابة منقطع الأوّل فیما بعد الانقطاع،و إن أراد فیما قبله فالفرق واضح.و جعل ما لا یفرض انقراضه کشرط المحال فیکون کلا شرط ضعیف،لأنّ مرجعه إلی أنّ الشرط الفاسد لا یفسد العقد بل یقتصر علی إلغائه، و هو قول ضعیف.و قد تقدّم (4)الکلام فی ضعفه و أنّ ذلک خلاف المقصود الذی لا یتمّ العقد بدونه.و قوله:«إنّ الموقوف علیه موجود»إن أراد به ابتداء فممنوع أو بعد

ص:329

و کذا لو وقف علی من لا یملک،ثمَّ علی من یملک.و فیه تردّد، و المنع أشبه.(1) حین فلا ینفعه،فصلحت الواسطة للمانعیّة.

و القول بالصحة للشیخ فی الخلاف (1)و موضع من المبسوط (2)،محتجّا بأصالة الصحّة و أنّه ضمّ صحیحا إلی فاسد فلا یفسده.و قد عرفت أنّ الأصالة انقطعت، و الضمیمة مبطلة.

إذا عرفت ذلک:فعلی المختار من بطلان الوقف لا بحث.و علی القول بالصحّة فهل تصرف منفعة الوقف فی الحال إلی من یصحّ فی حقّه أم لا؟ وجهان، و قد ظهر من خلال دلیل المجوّز.

و فصّل الشیخ فی المبسوط فقال:ینظر فإن کان الذی بطل الوقف فی حقّه لا یصحّ اعتبار انقراضه مثل أن یقف أوّلا علی مجهول أو میّت فإنّه یکون فی الحال لمن یصحّ الوقف فی حقّه،فیکون الأوّل بمنزلة المعدوم الذی لم یذکر فی الوقف،لأنّ وجوده کعدمه،و إن کان الموقوف علیه أوّلا یمکن اعتبار انقراضه کالعبد فمنهم من قال:یصرف إلیهم فی الحال،لأنّه لا مستحقّ غیرهم،و هو الصحیح،و منهم من قال:لا یصرف إلیهم فی الحال،لأنّه إنّما جعل منفعة الوقف لهم بشرط انقراض من قبلهم،و الشرط لم یوجد فیصرف إلی الفقراء و المساکین مدّة بقاء الموقوف علیه أوّلا، ثمَّ إذا انقرض رجعت إلیهم (3).

و لا یخفی علیک ضعف هذه الوجوه،لعدم الدلیل علیها،و عدم قصد الواقف لها،فالمصرف علی تقدیر الصحّة مشکل.

قوله:«و کذا لو وقف علی من لا یملک ثمَّ علی من یملک.و فیه تردّد.و المنع أشبه».

الحکم فیه کما تقدّم.و یزید القول بالصحّة هنا ضعفا لو کان من لا یملک لا

ص:330

و لا یصحّ علی المملوک،(1)و لا ینصرف الوقف إلی مولاه،لأنّه لم یقصده بالوقفیّة.

و یصحّ الوقف علی المصالح(2)کالقناطر و المساجد،لأنّ الوقف فی الحقیقة علی المسلمین،لکن هو صرف إلی بعض مصالحهم.

یفرض انقراضه کالوقف علی المیّت أو الحائط،أو یجهل وقت انقراضه کالوقف علی الملک،فإنّ انصراف الوقف ابتداء إلی من یصحّ الوقف علیه خلاف الشرط،و لا مدّة معلومة ترتقب حتی یکون هناک شرط منضمّ إلی وقف منجّز کما قالوه.لکنّ الشیخ (1)هنا جزم بانتقال الوقف إلی من یصحّ علیه ابتداء کما حکیناه عنه.و لا یخفی ما فیه.

قوله:«و لا یصحّ علی المملوک.إلخ».

بناء علی أنّ المملوک لا یملک شیئا أو یملک ما لا یدخل فیه الوقف کفاضل الضریبة،و لو قلنا بملکه مطلقا صحّ الوقف علیه و إن کان محجورا علیه إذا قبل مولاه.و نبّه بقوله:«و لا ینصرف الوقف إلی مولاه»علی خلاف بعض العامّة (2)حیث جوّز الوقف علیه و جعله مصروفا إلی مولاه.و نبّه بقوله«لأنّه.إلخ»علی وجه ردّه،فإنّ الوقف عقد و العقد تابع للقصد فکیف ینصرف إلی مولاه و هو غیر مقصود؟!.