ص :2

ص :3

ص :4

ص:6

کتاب الرهن و النظر فیه یستدعی فصولا:

و یفتقر إلی الإیجاب و القبول،و الإیجاب کلّ لفظ دلّ علی الارتهان،کقوله:

رهنتک،أو هذه وثیقة عندک،أو ما أدّی هذا المعنی.(1) لفظی.

الثانی:تخصیص الوثیقة بالدّین یرد علی عکسه الرهن علی الدّرک،و علی الأعیان المضمونة،کالمغصوب و المستعار مع الضمان،فإنّها لیست دینا.

الثالث:أنّ إدخال المرتهن فی التعریف یفضی إلی الدّور،لأنّ المرتهن قابل الرهن،أو من له الرهن و نحوه،فیتوقّف تعریف کلّ منهما علی الآخر.

و یمکن دفع الأول بجعل«التاء»فی الوثیقة لنقل اللفظ من الوصفیّة إلی الاسمیّة لا للتأنیث،کما فی تاء الحقیقة و الأکیلة و النطیحة،فتحصل المطابقة.

و الثانی ببنائه علی عدم جواز الرهن علی المذکورات،فانّ فیه خلافا،و لیس فی کلامه الآتی إشعار بحکمه نفیا و لا إثباتا،بل فی تخصیصه الجواز بالدّین الثابت إشعار بعدم صحّة الرهن علیها.و علی تقدیر الجواز یمکن تکلّف الجواب بأنّ الرهن علیها إنّما هو لاستیفاء الدّین علی تقدیر ظهور الخلل بالاستحقاق أو تعذّر العین.

و الثالث بإمکان کشف المرتهن بوجه لا یدخل الرهن فی مفهومه،بأن یقال:

هو صاحب الدّین،أو من له الوثیقة،و نحو ذلک.

و عرّفه فی الدروس بأنّه«وثیقة للمدین یستوفی منه المال» (1).فسلم من بعض ما یرد هنا،و یزید أنّه صرّح بجواز الرهن علی الأعیان المضمونة،فذکر المدین لیس بجیّد إلاّ بالتأویل.

قوله:«و الإیجاب کلّ لفظ دلّ علی الارتهان-إلی قوله-أو ما أدّی هذا المعنی».

ممّا یؤدّی المعنی«وثّقتک»،و«هذا رهن عندک»،و«أرهنت»-بزیادة الهمزة -فإنّه لغة قلیلة فیه لا یبلغ شذوذها حدّ المنع،بل هی أوضح دلالة من کثیر مما عدّوه.

و زاد فی الدروس:«أنّه لو قال:خذه علی مالک أو بمالک،فهو رهن.و لو قال:

ص:8

و لو عجز عن النطق کفت الإشارة.(1)و لو کتب بیده و الحال هذه، و عرف ذلک من قصده،جاز.

أمسکه حتی أعطیک مالک،و أراد الرهن جاز.و لو أراد الودیعة أو اشتبه فلیس برهن» (1).

و قد استفید من ذلک کلّه أنّ الرهن لا یختصّ بلفظ،و لا بلفظ الماضی،بل کلّ ما دلّ علی الرضا بالرهن من الألفاظ کاف.و الوجه فیه:أنّ الرهن لیس علی حدّ العقود اللازمة،لأنّه جائز من طرف المرتهن،فترجیح جانب اللزوم و لزوم ما یعتبر فی اللازم ترجیح من غیر مرجح،خصوصا مع ما سلف من الکلام علی اعتبار ما ذکروه فی العقد اللازم.

و استقرب فی التذکرة عدم اشتراط اللفظ العربی (2).و وافقه فی الدروس (3).

و فی التذکرة:«الخلاف فی الاکتفاء بالمعاطاة و الاستیجاب و الإیجاب علیه المذکورة فی البیع بجملته آت هنا»و هو حسن.و اعتبر فی التذکرة (4).مع ذلک کلّه وقوعه بلفظ الماضی مع أنّه أجاز«هذا رهن،أو وثیقة عندک»و لیسا ماضیین،بل هما جملتان اسمیّتان.و لو قیل:إنّهما بمعناه أو أدلّ منه من حیث دلالة الاسمیّة علی الثبوت،ردّ بأنّه شرط لفظ الماضی لا معناه،و بأنّ ذلک یستلزم جواز البیع بها،بأن یقول:هذا مبیع لک بکذا،و هم لا یقولون به.و الظاهر أنّه احترز بالماضی عن المستقبل خاصّة، کما یشعر به قوله بعده بلا فصل:«فلو قال:أرهنتک کذا أو أنا أقبل،لم یعتدّ به».

و قد تقدّم أنّ الشهید-رحمه اللّه-أجازه بلفظ الأمر ک«خذه و أمسکه».

قوله:«و لو عجز عن النطق کفت الإشارة».

یعتبر فی الإشارة کونها مفهمة للمقصود،و لا تنحصر فی عضو.و یفهم من قوله بعد الکتابة:«و عرف ذلک من قصده»أنّه لا یکفی الکتابة بمجرّدها.و هو کذلک،

ص:9

و القبول هو الرضا بذلک الإیجاب.(1) و یصحّ الارتهان سفرا و حضرا(2).

لعدم العلم بثبوت القصد إلی الرهن بها مجرّدة،لإمکان العبث أو إرادة أمر آخر.و لا یرد مثله فی الإشارة،لأنّا اعتبرنا فیها أیضا إفهام المقصود.و لا یعتبر دفع إمکان غیره فی الواقع،لاحتمال اللفظ الصریح له أیضا،بل الإفهام للمقصود عرفا.

و فی التذکرة اعتبر مع الکتابة الإشارة الدالّة علی الرضا (1).و هو کما هنا،إلاّ أنّ عبارة المصنّف أشمل.

قوله:«و القبول هو الرضا بذلک الإیجاب».

أشار ب«و القبول هو الرضا بذلک الإیجاب».

شار ب«ذلک»إلی أنّه لا ینحصر فی لفظ.و القول فیه کما مرّ فی الإیجاب.

و یمکن أن تدلّ العبارة علی أنّه لا ینحصر فی اللفظ أیضا،لإمکان استفادة الرضا بالفعل و الإشارة و نحوهما،و إن لم یکف ذلک فی الإیجاب.و الفرق أنّ الرهن لازم من قبل الراهن،لأنّه یتعلّق بحقّ غیره،فیجوز أن یعتبر فی حقّه ما لا یعتبر فی حقّ المرتهن،حیث إنّه من قبله جائز،لأنّه یتعلّق بحقّه،فیکفی فیه ما یکفی فی العقود الجائزة المحضة.و لکن ظاهر الجماعة اعتبار القبول القولی.و هو أجود.

و الکلام فی اعتبار المضیّ أو ما یقوم مقامه،و عدم الفصل بین الإیجاب و القبول بما یعتدّ به کما مرّ،إذ یمکن القول باعتبارهما،نظرا إلی اللزوم بوجه،و عدمه التفاتا إلی الجواز من قبل القابل.

قوله:«و یصحّ الارتهان سفرا و حضرا».

نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (2)،حیث شرط فی صحّته السفر،نظرا إلی ظاهر قوله تعالی وَ إِنْ کُنْتُمْ عَلی سَفَرٍ وَ لَمْ تَجِدُوا کاتِباً فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ (3)فشرط السفر،و مفهوم الشرط حجّةٌ.و أجیب بأنّه مبنیّ علی الأغلب،فإن عدم الکاتب عادة لا یکون إلاّ فی السفر.و مثله قوله تعالی وَ إِنْ کُنْتُمْ مَرْضی أَوْ عَلی سَفَرٍ -إلی

ص:10

و هل القبض شرط فیه؟قیل:لا،و قیل:نعم،و هو الأصحّ.(1) قوله- فَلَمْ تَجِدُوا ماءً فَتَیَمَّمُوا (1)فانّ عدم الماء یکون فی السفر غالبا.مع أنّه معارض باشتراطه بعدم الکاتب،مع أنّه غیر شرط بموافقة الخصم.و قد روی أن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم رهن درعه عند یهودیّ و هو حاضر بالمدینة (2).

قوله:«و هل القبض شرط فیه؟قیل:لا،و قیل:نعم،و هو الأصحّ».

اختلف أصحابنا فی اشتراط القبض فی الرهن،بمعنی کونه جزء السبب للزومه من قبل الراهن،کالقبض فی الهبة فی کونه کذلک بالنسبة إلی ملک المتّهب، و عدمه.فاختار المصنّف و جماعة (3)الاشتراط،استنادا إلی قوله تعالی فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ (4)من حیث إنّه تعالی أمر بالرهن المقبوض،فلا یتحقّق المطلوب شرعا بدونه،کما اشترط التراضی فی التجارة و العدالة فی الشهادة،حیث قرنا بهما.و روی محمد بن قیس،عن الصادق علیه السلام:«لا رهن إلاّ مقبوضا» (5).و یضعّف بأنّ دلالة الآیة من حیث المفهوم الوصفی،و هو ضعیف.و الروایة ضعیفة السند.

و الحقّ:أنّ وصف القبض فی الآیة للإرشاد،کما یرشد إلیه اشتراطه بالسفر و عدم الکاتب،و الإجماع علی أنّ استدامة القبض لیست شرطا،بل لو وکّل المرتهن الراهن فی القبض کفی عند القائل به،فلا یتحقّق الغایة المطلوبة منه.و یبقی مع نافی الاشتراط أصالة العدم-حیث لا دلیل صالحا علیه-و عمومات الأوامر الدالّة علی الوفاء بالعقد (6).

ص:11

..........

و ربّما استدلّ بالآیة من حیث إنّه أمر بالرهن المقبوض،فدلّ علی تحقّق الرهن بدون القبض،إذ لو لم یتحقّق بدونه لم یحسن وصفه به،کما لا یحسن أن یقول:رهن مقبولة أو موجبة.

و یضعّف بأنّ الصفة قد تکون کاشفة،کوصف التجارة بالتراضی،و بأنّ القائل باشتراط القبض لا یجعله شرطا للصّحة حتی لا یتحقّق بدونه،بل للّزوم، کما أشرنا إلیه.و لا شبهة فی أنّ العقد الجائز من الطرفین یطلق علیه اسمه بطریق الحقیقة،بخلاف ما هو شرط الصّحّة کالقبول،فإنّه لا یتحقّق بدونه.و قد ظهر بما حرّرناه قوّة عدم الاشتراط.

بقی هنا بحث،و هو أنّ القائل باشتراط القبض لا یقول إنّ الرهن بدونه یقع باطلا،بل هو صحیح عنده إلاّ أنّه غیر لازم،کما أشرنا إلیه.قال فی التذکرة:«و لو رهن و لم یقبض کان الرهن صحیحا غیر لازم،بل للراهن الامتناع من الإقباض، و التصرّف فیه بالبیع و غیره لعدم لزومه» (1).فعلی هذا ینقسم الرهن الصحیح إلی لازم من طرف الراهن و جائز من الطرفین،و إطلاق الرهن إنّما ینزّل علی الصحیح، و لا یقتضی أحد القیدین إلاّ بأمر خارج.

و یشکل حینئذ فیما لو شرط الرهن فی عقد لازم،فانّ ما یجب الوفاء به هو الرهن الصحیح أعمّ من اللازم،فینبغی أن یتحقّق الوفاء بالشرط بدون القبض و إن لم یلزم.و حینئذ فللراهن فسخه بعد ذلک،لجوازه من طرفه،و لا تحصل الفائدة المطلوبة من اشتراطه.فینبغی التقیید فی الاشتراط برهن مقبوض و نحوه.و فی الاکتفاء بدلالة القرائن علیه وجه.و یظهر من الشهید[1]-رحمه اللّه-أنّ الرهن المشروط فی العقد اللازم یستحقّ القبض،و إن قلنا بکونه شرطا فی اللزوم.

ص:12

و لو قبضه من غیر إذن الراهن،لم ینعقد.(1)و کذا لو أذن فی قبضه، ثمَّ رجع قبل قبضه.و کذا لو نطق بالعقد ثمَّ جنّ،أو أغمی علیه،أو مات قبل القبض.(2) و فی القواعد (1)استشکل فی استحقاق المرتهن المطالبة به علی القول بالاشتراط.و للتوقّف مجال،إذ لم تدلّ القرائن علی إرادته.و علی ما اخترناه من عدم اشتراط القبض یلزم من قبل الراهن بدونه،فلا یمکن فسخه.لکن فی استحقاق المرتهن الإقباض ما مرّ،و من قال به ثمَّ قال به هنا (2).

و اعلم أنّ إطلاق الشرط علی القبض بطریق المجاز،فانّ الشرط مقدّم علی المشروط فی الوجود،و هنا لا یعتبر تقدّمه إجماعا،فکونه جزء السبب أنسب.

قوله:«و لو قبضه من غیر إذن الراهن لم ینعقد».

أی لم ینعقد القبض بحیث یلزم منه لزوم الرهن.و لیس المراد بالمنفی انعقاد الرهن،لأنّه منعقد بدون القبض،و إن قلنا بکونه شرطا،غایته أنّه لا یلزم بدونه کما مرّ.و یمکن أن یرید أنه لا ینعقد الرهن،بمعنی أنّه لا یلزم بذلک،و یکون الانعقاد کنایة عن اللزوم.و یؤیّده عطفه حکم المسألة الآتیة علی هذا الحکم،و انّما یتم مع إرادة انعقاد الرهن.و هذا أظهر فی مقصوده.

قوله:«و کذا لو نطق بالعقد ثمَّ جنّ،أو أغمی علیه،أو مات قبل القبض».

الضمیر فی الجمیع یعود إلی الراهن.و المشبّه به فی السابق الحکم بعدم الانعقاد.و لا معنی لکون الانعقاد المنفیّ هنا القبض،لأنّه لم یحصل أصلا،بل المراد به الرهن کما أسلفناه.

و لا شبهة فی کون عروض هذه الأشیاء للراهن لا یقتضی انعقاد الرهن،بناء علی اشتراط القبض فیه،و إنّما الکلام فی أنّه هل یبطل بذلک،بناء علی أنّه قبل القبض عقد جائز،و من شأن الجائز بطلانه بعروض هذه الأشیاء،کالهبة قبل القبض،

ص:13

..........

و به قطع فی القواعد (1)و الدروس (2)،أو لا یبطل بذلک،لأنّه لیس علی حدّ العقود الجائزة مطلقا،بل هو آئل إلی اللزوم،کبیع الخیار،فإنّه لا یبطل بموت البائع زمنه، و به قطع فی التذکرة (3)؟فعلی الثانی یقوم الولیّ مقام الراهن فی استحقاق الإقباض، لکن ولیّ المجنون یراعی مصلحته،فان کان الحظّ فی الإقباض بأن یکون شرطا فی بیع یتضرّر بفسخه أو غیر ذلک من المصالح أقبضه،و إن کان الحظّ فی ترکه لم یجز له إقباضه.

و عبارة المصنّف قاصرة عن إفادة أحد الحکمین،فإنّ ما حکم به من عدم الانعقاد لا یشتبه أمره علی أحد.و لو عرض ذلک للمرتهن فأولی بعدم البطلان لو لم نقل به ثمَّ،فینتقل القبض إلی ولیّه.و لو قلنا بالبطلان لو کان العروض للراهن فالأقوی أنّه لا یبطل هنا.و الفرق تعلّق حقّ الورثة و الدیّان بعد موت الراهن به،فلا یستأثر به أحد،بخلاف موت المرتهن،فانّ الدّین باق فیبقی وثیقة.

و فی الدروس (4)وافق هنا علی عدم البطلان،مع حکمه به فی الراهن معوّلا علی هذا الفرق.و یحتمل البطلان فیه أیضا،لما مرّ من کونه من العقود الجائزة قبل القبض.و علی تقدیر بقاء الصحّة لا یجبر الراهن علی الإقباض،لأنّه لم یلزم بعد، إلاّ أن یکون مشروطا فی عقد لازم،فالأقوی وجوبه و إلزامه به،خلافا للشهید (5)و الفاضل (6)،فان لم یتّفق القبض إمّا لعدم إمکان إجباره عندنا،أو لعدم اختیاره عندهما،تسلّط المرتهن علی فسخ العقد المشروط فیه.و قد تقدّم الکلام فیه فی باب القرض (7).و هذا البحث کلّه ساقط عند من لا یشترط القبض،للزومه قبله،فلا

ص:14

و لیس استدامة القبض شرطا،فلو عاد إلی الراهن أو تصرّف فیه لم یخرج عن الرهانة.(1)و لو رهن ما هو فی ید المرتهن لزم و لو کان غصبا،لتحقّق القبض.(2) تؤثّر فیه هذه العوارض منهما.

قوله:«و لیس استدامة القبض شرطا-إلی قوله-لم یخرج عن الرهانة».

هذا عندنا موضع وفاق،نقل الإجماع علیه فی التذکرة (1).نعم،خالف فیه جماعة (2)من العامّة،نظرا إلی الوصف المتقدّم فی الآیة (3).و عدم دلالتها علی الاستمرار واضح.

قوله:«و لو رهن ما هو فی ید المرتهن لزم و لو کان غصبا،لتحقّق القبض».

إذا اشترطنا القبض فی الرهن فالمعتبر تحقّقه و لو بالاستصحاب،کما لو کان فی ید المرتهن قبل الرهن بعاریة أو ودیعة أو إجارة،لتحقّق تمامیة السبب،لأنّ استدامة القبض قبض حقیقة،فیصدق علیه أنّه رهن مقبوض.و أما کون القبض واقعا مبتدأ بعد الرهانة فلا دلیل علیه،فیکتفی بالسابق و المقارن.

و هذا کلّه واضح فی قبض مأذون فیه شرعا کما مثّلنا،فلو کان غیر مأذون فیه کقبض الغاصب و المستام و المشتری فاسدا،فقد أطلق المصنف و الأکثر الاکتفاء به، لما تقدّم من الدلیل،إذ یصدق علی الرهن أنّه مقبوض،و لأنّا إذا اشترطنا القبض فی الرهن کان مستحقّا علی الراهن،فاذا کان فی ید المرتهن و صل إلی حقّه.و علی تقدیر کون القبض المذکور منهیّا عنه لا یقدح هنا،لأنّ النهی فی غیر العبادة لا یقتضی الفساد.

ص:15

..........

و قیل بعدم الاکتفاء به،لأنّ القبض-علی تقدیر اشتراطه-رکن من أرکان العقد من الجهة التی یعتبر لأجلها و هو اللزوم،و لهذا أوجبوا علیه الإقباض لو کان العقد من الجهة التی اعتبر لأجلها و هو اللزوم،و لهذا أوجبوا علیه الإقباض لو کان الرهن مشروطا علیه،و إذا وقع منهیّا عنه لا یعتدّ به شرعا.و إنّما لا یقتضی النهی الفساد فی مثل ذلک حیث یکمل أرکان العقد،مع أنّهم قطعوا بأنّه لو قبض بدون إذن الراهن لم یعتدّ به.و قد تقدّم (1)فی کلام المصنف.فلو کان مطلق القبض کافیا لزم مثله فی ذلک القبض المبتدأ بغیر إذن،و یمنع استحقاقه علی الراهن بمجرّد الصیغة،و قد تقدّم.

و قطع فی التذکرة (2)باشتراط الإذن و مضیّ زمان یمکن فیه تجدید القبض هنا.

و هو متّجه.بل ربما قیل باشتراطهما فی المقبوض صحیحا أیضا،استنادا إلی أنّ القبض إنّما یعتبر بعد الرهن،و هو لا یتمّ إلاّ بإذن.ثمَّ الإذن فی القبض یستدعی تحصیله،و من ضروراته مضیّ زمان،فهو دالّ علی القبض الفعلیّ بالمطابقة و علی الزمان بالالتزام.و لمّا لزم من القبض الفعلیّ تحصیل الحاصل أو اجتماع الأمثال المحالان حمل اللفظ علی المعنی الالتزامی،لتعذّر المطابقی.

و یضعّف بمنع افتقاره إلی القبض و الإذن المقیّدین ببعدیة الرهن،إذ لا دلیل علیه،بل غایته الدلالة علی الأعمّ،و منع بقاء المعنی الالتزامی،لأنّ الزمان المدلول علیه التزاما من توابع القبض،ضرورة افتقار تحصیله مع عدمه إلی الزمان،فمع حصوله لا معنی لاشتراط الزمان لتحصیله.بل التحقیق أن اعتبار الزمان من باب المقدّمة،لأن المطلوب إنما هو الفعل،فحیث یتوقّف علیها یثبت و إلاّ فلا،کالمثال المشهور فی الأمر بسقی الماء،فان کان علی مسافة بعیدة دلّ بالمطابقة علی السقی و بالالتزام أو الاقتضاء علی قطع المسافة،و إن کان المأمور حاضرا عنده لم یفتقر إلیه.

و قد ظهر بذلک ضعف القول بالافتقار إلیهما فی المقبوض بإذن،و عدمه فی

ص:16

و لو رهن ما هو غائب،لم یصر رهنا،حتی یحضر المرتهن أو القائم مقامه عند الرهن و یقبضه.(1) و لو أقرّ الراهن بالإقباض،قضی علیه إذا لم یعلم کذبه.(2) و لو رجع لم یقبل رجوعه،و تسمع دعواه لو ادّعی المواطاة علی الإشهاد،و یتوجّه الیمین علی المرتهن علی الأشبه.(3) غیره.و حیث یفتقر الغاصب إلی تجدید الإذن فی القبض فالضمان باق علیه إلی أن یتحقّق ما یزیله.و سیأتی الکلام إن شاء اللّه فی باب حکم الضمان (1).

قوله:«و لو رهن ما هو غائب-إلی قوله-و یقبضه».

المراد أنّه لا یصیر رهنا لازما بدون ذلک،و إلاّ فقد تقدّم (2)أنّ أصل الرهن یتحقّق بدون القبض،بناء علی اشتراطه،غایته کونه عقدا جائزا.

و اعتبار حضور المرتهن عنده أو من یقوم مقامه ظاهر إن کان الرهن منقولا، لأنّ المعتبر فی قبضه نقله،أو اعتباره بالکیل أو الوزن إن کان مما یدخله ذلک،و أمّا لو کان غیر منقول فإنّه یکفی فیه التخلیة.ثمَّ إن لم یطلق علیه اسم القبض بها، کما لو کان غائبا،فلا بدّ من وصول المرتهن أو وکیله إلی موضع الرهن،لیتصوّر قبضه عادة،لأنّ المعتبر فی القبض کونه تحت یده،و مع البعد عادة یمتنع ذلک.و الحاصل:

أنّ القبض هنا کالقبض فی البیع،فجمیع ما تقدّم فیه آت هنا.و لو قلنا بعدم اشتراط القبض سقط البحث.

قوله:«و لو أقرّ الراهن بالإقباض قضی علیه إذا لم یعلم کذبه».

کما لو قال:رهنته الیوم داری التی بالحجاز-و هما بالشام-و أقبضته إیّاها،فإنّه لا یلتفت إلیه،لأنّه محال عادة،بناء علی ما سلف من اعتبار وصول المرتهن أو من یقوم مقامه إلی الرهن و یقبضه.

قوله:«و لو رجع لم یقبل رجوعه-إلی قوله-علی الأشبه».

أی لو رجع الراهن عن إقراره بالإقباض حیث یمکن لم یقبل رجوعه،و حکم

ص:17

و لا یجوز تسلیم المشاع إلاّ برضا شریکه،سواء کان ممّا ینقل أو لا ینقل،علی الأشبه.(1) علیه به،و لا تسمع دعواه بحیث یتوجّه له علی المرتهن الیمین.نعم،لو ادّعی الغلط فی إقراره،و أظهر تأویلا ممکنا-بأن قال:إنّی أقبضته بالقول و ظننت الاکتفاء به، حیث یمکن فی حقّه توهّم ذلک،أو قال:استندت فیه إلی کتاب کتبه إلیّ وکیلی فظهر مزوّرا،و نحو ذلک-سمعت دعواه،بمعنی توجّه الیمین علی المرتهن بأنّ القبض حقیقیّ،أو علی نفی ما یدّعیه الراهن،لأنّ الأصل صحّة الإقرار و مطابقته للواقع.

و استقرب فی التذکرة (1)توجّه الیمین له علی المرتهن و إن لم یظهر تأویلا،محتجّا بأنّ الغالب فی الوثائق وقوع الشهادة قبل تحقّق ما فیها،فلا حاجة إلی تلفّظه به.

و أمّا دعوی المواطاة فی الإشهاد إقامة لرسم الوثیقة-أی لأجل کتابتها و الشهادة علیها،حذرا من تعذّر ذلک إذا تأخّر إلی أن یتحقّق القبض-فالأقوی أنّها مسموعة، بمعنی توجّه الیمین بها أیضا علی المرتهن بما تقدّم،لجریان العادة بوقوع مثل ذلک.

و یحتمل عدم السماع،لأنّه مکذّب لإقراره الأول.

و لا یخفی أنّ سماع دعواه إنّما یتم لو شهد الشاهدان علی إقراره،أمّا لو شهدا علی نفس الإقباض و فعله لم تسمع دعواه،و لم یثبت علی المرتهن الیمین.و کذا لو شهدا علی إقراره به فأنکر الإقرار لم یلتفت إلیه،لأنّه تکذیب للشهود.

قوله:«و لا یجوز تسلیم المشاع-إلی قوله-علی الأشبه».

هذا یتمّ فی المنقول،لاستلزامه التصرّف فی مال الغیر،فلا یصحّ إلاّ بإذنه، أمّا ما یکفی فیه مجرّد التخلیة ففی اشتراط إذنه نظر،أقربه العدم،لأنّ الغرض مجرّد رفع ید الراهن و تمکین المرتهن من قبضه،و هو لا یستدعی تصرّفا فی ملک الغیر، و حینئذ فالقول بعدم التسویة أجود.و قد تقدّم (2)فی البیع أیضا.

ثمَّ علی تقدیر عدم الجواز فی الصورتین لو قبضه بدون إذن الشریک و فعل

ص:18

..........

محرّما هل یتمّ القبض؟قیل:لا،للنهی (1)،کما لو قبضه بدون إذن الراهن.و هو اختیار الشهید (2)رحمه اللّه.و الأقوی تحقّقه،لأنّ النهی إنّما هو لحقّ الشریک فقط،للإذن فی قبض حقّ الراهن،و کونه قبضا واحدا لا ینافی الحکم بالوقوع، لاختلاف الجبهة.و اختاره العلاّمة (3)و جماعة (4).

و لو اتّفقا علی جعل الشریک وکیلا فی القبض جاز،فیعتبر سماع الشریک إذن الراهن فی قبضه للرهن و إذن المرتهن فیه،و إن لم یأذن الراهن للمرتهن فی توکیل الشریک.

ص:19

و کذا لو رهن منفعة کسکنی الدار و خدمة العبد(1).

و فی رهن المدبّر تردّد،و الوجه أن رهن رقبته إبطال لتدبیره.(2) الدّین،فتعجّب منه شیخنا الشهید-رحمه اللّه-فی الدروس (1).و تعجّبه فی موضعه، خصوصا و قد صرّح بأنّ المنع من رهنه مبنیّ علی اشتراط القبض.

و اعتذر له المحقّق الشیخ علی (2)بأنّ عدم اشتراط القبض لا ینافی اشتراط کون الرهن مما یقبض مثله،نظرا إلی أنّ مقصوده لا یحصل إلاّ بکونه ممّا یقبض،کما أرشدت إلیه الآیة الکریمة (3)،فأحدهما غیر الآخر.

و فیه:-مع ما أشرنا إلیه من تصریح العلاّمة ببناء الحکم علی القبض-منع اعتبار کون الرهن ممّا یقبض مثله معجّلا،إذ لا دلیل علیه.و الآیة قد تقدّم عدم دلالتها علی اعتبار القبض،بل الإرشاد إلیه.و المعتذر-رحمه اللّه-قد بالغ فی تحقیق دلالتها علی ذلک،و منع دلالتها علی اعتبار القبض فی محلّ (4)البحث عنه.و لو سلّم اعتبار صلاحیّة الرهن للقبض فالدّین صالح لذلک بتعیین المدیون له فی فرد من أفراد ماله.فالمنع من رهنه علی القول بعدم اشتراط القبض غیر متوجّه.و لو فرض کونه محتملا لما ذکر لا یدفع التعجّب عند ضعف المأخذ.

قوله:«و کذا لو رهن منفعة کسکنی الدار و خدمة العبد».

و ذلک لأنّ المطلوب بالرهن-و هو التوثّق علی المال-لا یحصل بها،لأنّها تستوفی شیئا فشیئا،و کلّما حصل منها شیء عدم ما قبله.و المطلوب من الرهن أنّه متی تعذّر استیفاء الدّین أستوفی من الرهن.و الأمر علی مختار المصنف من اشتراط القبض واضح،لأنّ المنافع لا یصحّ إقباضها إلاّ بإتلافها.و مع ذلک فالمنع من رهنها موضع وفاق.

قوله:«و فی رهن المدبر ترددّ،و الوجه أنّ رهن رقبته إبطال لتدبیره».

منشأ التردّد:من أنّ التدبیر من الصیغ الجائزة التی یصحّ الرجوع فیها

ص:21

أمّا لو صرّح برهن خدمته مع بقاء التدبیر،قیل:یصحّ،التفاتا إلی الروایة المتضمّنة لجواز بیع خدمته،و قیل:لا،لتعذّر بیع المنفعة منفردة،و هو أشبه.(1)و لو رهن ما لا یملک لم یمض،و وقف علی إجازة المالک.و کذا لو رهن ما یملک و ما لا یملک،مضی فی ملکه،و وقف فی حصّة الشریک علی إجازته.و لو رهن المسلم خمرا لم یصحّ،و لو کان عند ذمّی.

کالوصیّة،فإذا تعقّبه الرهن أبطله،کما لو تعقّبه غیره من العقود کالبیع و الهبة،لکون ذلک رجوعا عنه،لأنّ الغرض من العقود المملّکة ملک من انتقل إلیه و لا یتمّ إلاّ بالرجوع،و من الرهن استیفاء الدّین من قیمته فهو مناف للتدبیر.و هو قول الأکثر.

و من أنّ الرهن لا یستلزم نقله عن ملک الراهن و یجوز فکّه،فلا یتحقّق التنافی بین الرهن و التدبیر بمجرّد الرهن،بل بالتصرّف فیه.و هو قول الشیخ (1)محتجّا علیه بعدم الدلیل علی بطلان کلّ واحد منهما.و حینئذ فیکون التدبیر مراعی بفکّه فیستقرّ،أو یأخذه فی الدّین فیبطل.و استحسنه فی الدروس (2).

و ربّما بنی القولان علی أنّ التدبیر هل هو عتق بصفة،أو وصیّة بالعتق؟فعلی الأول لا یبطل،لأنّ العتق لازم،و علی الثانی یبطل.

و هذا البناء ضعیف عندنا،لإجماعنا علی جواز الرجوع فی التدبیر،فیکون وصیّة.و إنّما بنی هذا البناء أصحاب الشافعی (3).و من قال منهم بأنّه عتق بصفة قطع بعدم جواز الرجوع فیه،و من قال منهم إنّه وصیّة اختلفوا،فبعضهم جعله رجوعا لما ذکرناه،و بعضهم منعه أیضا.

قوله:«أمّا لو صرّح برهن خدمته مع بقاء التدبیر-إلی قوله-و هو أشبه».

هذه المسألة من جزئیّات رهن المنافع،و قد تقدّم (4)عدم جواز رهنها.و إنما

ص:22

و لو رهنها الذمّی عند المسلم لم یصحّ أیضا،و لو وضعها علی ید ذمّی،علی الأشبه.(1) و لو رهن أرض الخراج لم یصحّ(2)،لأنّها لم تتعیّن لواحد.نعم،یصحّ رهن ما بها من أبنیة و آلات و شجر.

و لو رهن ما لا یصحّ إقباضه،کالطیر فی الهواء،و السمک فی الماء، لم یصحّ(3)رهنه.

خصّ منافع المدبّر بالذکر لما روی (1)من جواز بیع خدمته فیصحّ رهنها،لأنّ ما جاز بیعه جاز رهنه.و الأقوی عدم الجواز.

قوله:«و لو رهنها الذمّی عند المسلم لم یصحّ أیضا،و لو وضعها علی ید ذمّی علی الأشبه».

جوّز الشیخ فی الخلاف (2)رهن الذمّی الخمر للمسلم إذا وضعها عند ذمّی، لأنّ الحقّ فی وفاء الدّین للذمّی،فیصحّ الرهن کما لو باعها و وفّاه ثمنها،لأنّ الرهن لا یملک للمرتهن،و إنّما یصیر محبوسا عن تصرّف الراهن.و الأصحّ عدم الجواز،لأنّ ید الذمّی الودعی کید المسلم،و له تسلّط علی الرهن بالبیع و الاستیفاء علی وجه، و هو هنا ممتنع.

قوله:«و لو رهن أرض الخراج لم یصحّ.إلخ».

أرض الخراج هی المفتوحة عنوة،و التی صالح الإمام أهلها علی أن تکون ملکا للمسلمین،و ضرب علیهم الخراج،و قد تقدّم (3)حکمها مرارا.و الأصحّ جواز رهنها تبعا لآثار المتصرّف من بناء و شجر و نحوهما،لا منفردة.

قوله:«و لو رهن ما لا یصحّ إقباضه کالطیر فی الهواء و السمک فی الماء لم یصحّ».

هذا علی ما اختاره المصنف من اشتراط القبض واضح،و مع ذلک ینبغی تقیید

ص:23

و کذا لو کان ممّا یصحّ إقباضه و لم یسلّمه.(1) و کذا لو رهن عند الکافر عبدا مسلما أو مصحفا و قیل:یصحّ و یوضع علی ید مسلم،و هو أولی.(2) و لو رهن وقفا لم یصحّ.(3) الطیر بما لا یوثق بعوده عادة،و السمک بکونه فی ماء غیر محصور بحیث یتعذّر قبضه عادة،و إلاّ صحّ.و قد تقدّم فی البیع نظیره.و لو لم یشترط القبض أمکن القول بالصّحّة مطلقا،لعدم المانع.و تخیّل تعذّر استیفاء الحقّ من ثمنه-لعدم صحّة بیعه -یندفع بإمکان الصلح علیه.و کلّیّة«ما صحّ بیعه صحّ رهنه»لیست منعکسة کلّیا، عکسا لغویّا.و قد تقدّم مثله فی الدّین.

قوله:«و کذا لو رهن ما یصحّ إقباضه و لم یسلّمه».

هذا إنّما یتمّ لو کان القبض شرطا للصحّة،و قد تقدّم (1)أنّه شرط اللزوم خاصّة.و قد صرّح به فی التذکرة (2).و یمکن أن یکون المصنف تجوّز هنا فی إطلاق عدم الصحّة علی عدم اللزوم أو التمام.

قوله:«و کذا لو رهن عند الکافر-إلی قوله-و هو أولی».

وجه المنع:أنّ ارتهانه له یقتضی الاستیلاء علیه علی بعض الوجوه ببیع و نحوه، و إن کان فی ید غیره،و هو سبیل علیه منفی بالآیة (3).و ما اختاره المصنف حسن، لمنع تحقّق السبیل بذلک،لأنّه إذا لم یکن تحت یده لم یستحقّ الاستیفاء من قیمته إلاّ ببیع المالک أو من یأمره بذلک.و مع التعذّر یرفع أمره إلی الحاکم لیبیع و یوفیه.و مثل هذا لا یعدّ سبیلا،لأنّ مثله یتحقّق و إن لم یکن هناک رهن.

قوله:«و لو رهن وقفا لم یصحّ».

لعدم إمکان استیفاء الدّین منه،إذ لا یجوز بیعه.و علی تقدیر جوازه علی .

ص:24

و یصحّ الرهن فی زمان الخیار،سواء کان الخیار للبائع،أو للمشتری،أو لهما،لانتقال المبیع بنفس العقد علی الأشبه.(1) و یصحّ رهن العبد المرتدّ و لو کان عن فطرة(2)،و الجانی خطأ،و فی العمد تردّد.و الأشبه الجواز.(3) بعض الوجوه یجب أن یشتری بثمنه ملکا یکون وقفا،فلا یتّجه الاستیفاء منه مطلقا.

نعم،لو قیل بعدم وجوب إقامة بدله أمکن رهن الوقف حیث یجوز بیعه.

قوله:«و یصحّ الرهن فی زمن الخیار-إلی قوله-علی الأشبه».

مقتضی التعلیل أنّ الراهن هو المشتری،بناء علی انتقال الملک إلیه و إن کان ثمَّ خیار،خلافا للشیخ (1)-رحمه اللّه-حیث حکم بعدم انتقال الملک إلیه لو کان الخیار للبائع أو لهما.و یشکل حینئذ جواز رهن المشتری فی الصورتین و إن قلنا بملکه،لما فیه من التعرّض لإبطال حقّ البائع.و مثله بیعه و ما أشبهه من الأمور الناقلة للملک.و تحریر المسألة یحتاج إلی التطویل.

نعم،لو کان الخیار له خاصّة فلا إشکال،و یکون الرهن مبطلا للخیار.و کذا یجوز للبائع رهنه لو کان الخیار له أو لهما،و یکون فسخا للبیع.

قوله:«و یصحّ رهن العبد المرتدّ و لو کان عن فطرة».

الصحّة فی غیر الفطریّ و فی الأنثی واضحة،لقبول توبته،فمالیّته باقیة فیه، أما الفطریّ فیشکل فیه الصحّة،لأنّه لا تقبل توبته،و یجب إتلافه شرعا،فتنتفی غایة الرهن،و هی التوثّق.و وجه الجواز:جواز بیعه و بقاء مالیّته حالة الرهن.

و تعرّضه للإتلاف لا یصلح للمنع،کرهن المریض المدنف.و هو أجود.

قوله:«و الجانی خطأ،و فی العمد تردّد.و الأشبه الجواز».

منشأ التردّد فی العمد من استحقاقه القتل،فهو فی حکم التالف،کما مرّ،و من بقاء المالیّة بالفعل،و لجواز العفو.و الأقوی الجواز،کما یصحّ بیعه،و قد تقدّم.ثمَّ إن قتله بطل الرهن،و إن فداه مولاه أو عفی الولیّ بقی رهنا.

ص:25

و لو رهن ما یسرع إلیه الفساد قبل الأجل،فإن شرط بیعه جاز، و إلاّ بطل،و قیل:یصحّ و یجبر مالکه علی بیعه.(1) و أمّا فی الخطإ فالمالیّة باقیة من حیث عدم جواز القتل،لکن معرّضة للزوال، باسترقاق المجنی علیه له أو بقدر الجنایة منه،لو لم یفده المولی،لأنّ حقّه مقدّم علی المرتهن،فان استرقّه أو بعضه بطل الرهن فی ذلک أیضا.

و یفهم من العبارة أنّ جواز رهن الجانی خطأ لا خلاف فیه،مع أنّ الشیخ (1)منع من رهنه أیضا،محتجّا بتعلّق الأرش برقبته.و فی کون رهن المولی له فی الخطأ التزاما بالفداء وجهان،تقدّم مثلهما فی البیع (2).

قوله:«و لو رهن ما یسرع إلیه الفساد-إلی قوله-علی بیعه».

القول بالبطلان مع عدم شرط البیع للشیخ (3)-رحمه اللّه-لعدم جواز بیعه بدون إذنه،و فوات المالیّة بدونه،فهو فی قوّة التالف.

و شمل قوله:«و إلاّ بطل»ما لو شرط عدم البیع،و ما لو أطلق.و وجه البطلان فی الأول واضح،لمنافاته مقصود الرهن حینئذ،فیبطل.و أما مع الإطلاق فیبعد البطلان،لأنّه حین الرهن مال مملوک یمکن بیعه،فلا مانع من رهنه،فاذا خیف فساده باعه المالک و جعل ثمنه رهنا،فان امتنع أجبره الحاکم،جمعا بین الحقّین.و یحتمل فی صورة شرط عدم البیع ذلک أیضا،بتقریب ما تقدّم.و شرط عدم البیع لا یمنع صحّة الرهن،لأنّ الشارع یحکم علیه به بعد ذلک،صیانة للمال.

و احترز المصنف بقوله:«قبل الأجل»عمّا لو کان لا یفسد إلاّ بعد حلوله، بحیث یمکن بیعه قبله،فإنّه لا یمنع.و کذا لو کان الدّین حالاّ،لإمکان حصول المقصود منه.

و لو ترک المرتهن السعی فی بیع ما یفسد-حیث صحّ رهنه-بمراجعة المالک أو

ص:26

..........

الحاکم حیث یمکن،ضمن.و لو تعذّر الحاکم،فان نهاه المالک عن البیع لم یضمن، و إلاّ احتمل الضمان،لجواز بیعه بنفسه حینئذ.

و لا یخفی أنّ المراد بما یسرع إلیه الفساد-فی المسألة المفروضة-ما لا یمکن إصلاحه بتجفیفه،کالعنب و الرطب،و إلاّ صحّ رهنه قولا واحدا،و وجب علی الراهن تجفیفه و إصلاحه،لأنّ ذلک من مئونة حفظه،کنفقة الحیوان المرهون.

ص:27

و لا علی ما حصل سبب وجوبه و لم یثبت،کالدّیة قبل استقرار الجنایة(1).و یجوز علی قسط کلّ حول بعد حلوله.

متعلّقها الدّین،إلاّ أنّها لا تمنع من غیره إلاّ من باب المفهوم الضعیف.و هذا قویّ.

و هل یلحق بالأعیان المضمونة رهن المبیع و ثمنه،لاحتمال فساد البیع باستحقاقهما و نحوه،و نقصان قدرهما کیلا أو وزنا؟قیل:نعم،اختاره الشهید (1)- رحمه اللّه-و جماعة (2)،لتحقّق الفائدة و هی التوثّق و الارتفاق،و قیل:لا،لعدم وجود المقتضی الآن،و ما یتجدّد یکون کما یتجدّد فی الأمانات السابقة،مع الإجماع علی عدم جواز الرهن علیها.

و یمکن الفرق بأنّ ما یتجدّد من الأسباب الموجبة للضمان یکشف عن حصوله من حین العقد،کما هو واضح فی نقصان المقدار و استحقاق العین،فیکون عند الرهن مضمونا فی نفس الأمر علی تقدیر الحاجة إلیه،بخلاف الأمانات فإنّ سبب الضمان متجدّد ظاهرا و فی نفس الأمر،فلا یتحقّق المقتضی حین العقد.

و حیث جوّزنا الرهن علی الأعیان المضمونة فمعناه الاستیفاء منه إذا تلفت أو نقصت أو تعذّر الردّ،و إلاّ فلا.و قد تقدّمت الإشارة إلیه.

قوله:«کالدّیة قبل استقرار الجنایة».

أی قبل انتهائها إلی الحدّ الذی یوجب الدّیة،و إن علم أنّها تأتی علی النفس، لعدم ثبوت ذلک حین الرهن.و ما حصل بالجنایة فی معرض الزوال بالانتقال إلی غیره،بل هو فی الحقیقة لیس بثابت حینئذ،لأنّ الشّارع لم یرتّب لها حکما إلی أن یستقرّ.

ثمَّ إن کانت حالّة أو لازمة للجانی کشبیه العمد،جاز الرهن علیها حالّة و مؤجّلة.و إن کانت مؤجّلة علی العاقلة کالخطإ،لم یصحّ الرهن علیها إلی أن تحلّ، لأنّ المستحقّ علیه هنا غیر مضبوط،لأنّ المعتبر ثمَّ بمن وجد منها عند الحلول جامعا

ص:29

و کذا الجعالة قبل الردّ(1)،و یجوز بعده.

و کذا مال الکتابة.و لو قیل بالجواز فیه کان أشبه(2).و یبطل الرهن عند فسخ الکتابة المشروطة.

للشرائط،بخلاف الدّین المؤجّل.و منه الدّیة علی غیر العاقلة،لاستقرار الحقّ علی مستحقّ علیه معیّن.

و ربّما قیل بجواز الرهن علی الجنایة التی قد استقرّ موجبها و إن لم تستقرّ هی کقطع ما یوجب الدیة،فإنّ غایته الموت و لا یوجب أکثر منها،بخلاف ما دون ذلک.

و لیس ببعید.

قوله:«و کذا الجعالة قبل الردّ».

أی لا یصحّ الرهن علی ما لها،لعدم استحقاق المجعول له المال قبل تمام العمل و إن شرع فیه،کما سیأتی فی بابه إن شاء اللّه.و اختاره فی التذکرة (1)جوازه بعد الشروع و قبل الإتمام،لانتهاء الأمر فیه إلی اللزوم،کالثمن فی مدّة الخیار.

و فیه نظر،لما ذکرناه من عدم استحقاق شیء الآن و إن عمل أکثره.و الفرق بینها و بین البیع فی زمن الخیار واضح،لأنّ البیع متی أبقی علی حاله انقضت مدّة الخیار و ثبت له اللزوم،و الأصل فیه عدم الفسخ،عکس الجعالة،فإنّ العمل فیها لو ترک علی حاله لم یستحقّ بسببه شیء،و الأصل عدم الإکمال.

قوله:«و کذا مال الکتابة.و لو قیل بالجواز فیه کان أشبه».

الکتابة إن کانت مطلقة فهی لازمة إجماعا،فیجوز الرهن علی ما لها بغیر خلاف.و إن کانت مشروطة فعند الشیخ-رحمه اللّه- (2)و جماعة (3)أنّها جائزة من قبل العبد،فیجوز له تعجیز نفسه،فلا یصحّ الرهن علی مالها،لانتفاء فائدة الرهن و هی التوثّق،إذ للعبد إسقاط المال متی شاء،و لأنّه لا یمکن استیفاء الدّین من الرهن،

ص:30

و لا یصحّ علی ما لا یمکن استیفاؤه من الرهن،کالإجارة المتعلّقة بعین المؤجر مثل خدمته.و یصحّ فیما هو ثابت فی الذمّة،کالعمل المطلق.(1) و لو رهن علی مال رهنا،ثمَّ استدان آخر،و جعل ذلک الرهن علیهما،جاز.(2) لأنّه لو عجز صار الرهن للسیّد،لأنّه من جملة مال المکاتب.

و الأقوی المشهور من لزومها مطلقا کالمطلقة،لعموم الأمر بالوفاء بالعقود، فتحقّق الفائدة (1)،و یصحّ الرهن علی ما لها.و لو قلنا بجوازها لا یمتنع الرهن، کالثمن فی مدة الخیار.و علی ما قرّرناه فإطلاق المصنف حکایة المنع أوّلا ثمَّ حکمه بالجواز مطلقا ثانیا غیر جیّد.

قوله:«و لا یصحّ علی ما لا یمکن استیفاؤه-إلی قوله-کالعمل المطلق».

لمّا کان الغرض من الرهن استیفاء الدّین منه مع تعذّر الوفاء،أو لا معه،لم یصحّ الرهن علی الحقّ المتعلّق بعین مخصوصة،کما لو آجره نفسه شهرا معیّنا،أو داره کذلک،أو دابّته المعیّنة لحمل معیّن،و نحو ذلک،لأنّ تلک المنفعة لا یمکن استیفاؤها إلاّ من العین المخصوصة،حتی لو تعذّر الاستیفاء منها لموت أو خراب و نحوهما بطلت الإجارة بخلاف الإجارة المتعلّقة بالذمّة،کما لو استأجره علی تحصیل خیاطة ثوب بنفسه أو بغیره،فإنّ الواجب تحصیل المنفعة علی أیّ وجه اتفق، و من أیّ عین کان،فیصحّ الرهن علیها،لإمکان استیفائها منه.

قوله:«و لو رهن علی مال رهنا،ثمَّ استدان آخر،و جعل ذلک الرهن علیهما جاز».

لعدم المانع منه مع وجود المقتضی،فإنّ التوثّق بشیء لشیء آخر لا ینافی التوثّق لآخر به،خصوصا مع زیادة قیمته علی الأول.و لا یشترط فسخ الرهن الأول ثمَّ

ص:31

..........

تجدیده لهما،بل یضمّ الثانی بعقد جدید.و یجوز العکس أیضا،بأن یرهن علی المال الواحد رهنا آخر فصاعدا،و إن کانت قیمة الأول تفی بالدّین الأول،لجواز عروض مانع من استیفائه منه،و لزیادة الارتفاق.

ص:32

و لا یجوز له إقراض ماله إذا لا غبطة فیه.نعم،لو خشی علی المال من غرق أو حرق أو نهب و ما شاکله،جاز إقراضه و أخذ الرهن.(1) و لو تعذّر اقتصر علی إقراضه من الثقة غالبا.(2) قوله:«و لا یجوز له إقراض ماله-إلی قوله-و أخذ الرهن».

المراد إقراضه من غیره،فإنّ ذلک غیر جائز إلاّ مع مصلحة الطفل،کخوف تلف المال،فیقرضه من الثقة الملیّ،و یرهن علیه و یشهد،کما مرّ.

و أمّا إقراضه من نفسه فیحتمل کونه کذلک،لأنّه تصرّف فی مال الیتیم،و هو مشروط بالمصلحة.و یحتمل جواز اقتراضه مع عدم الضرر علی الطفل،و إن لم یکن له مصلحة،لإطلاق روایة أبی الربیع عن الصادق علیه السلام أنّه سئل عن رجل ولی یتیم فاستقرض منه،فقال:«إنّ علیّ بن الحسین علیهما السلام قد کان یستقرض من مال أیتام کانوا فی حجره،فلا بأس بذلک» (1).و الروایة-مع تسلیم سندها- مطلقة یمکن تقییدها بالمصلحة.و فی التذکرة (2)شرط فی جواز اقتراضه الولایة و الملاءة و مصلحة الطفل،و احتجّ علیه بالروایة المذکورة.

و من مسوّغات إقراض مال الیتیم خوف تلفه،بتسویس الحنطة و شبهها، فیقرضها من الثقة الملیّ-مع الإمکان-بالرهن،لیؤمن جحوده و تعذّر الإیفاء.

قوله:«و لو تعذّر اقتصر علی إقراضه من الثقة غالبا».

أی تعذّر الرهن.و ظاهره وجوبه حینئذ،لشرطه تعذّره فی إقراضه الثقة،فیؤیّد کون الجواز بمعناه الأعمّ.و مقتضی العبارة أنّ مع إمکان الرهن لا یعتبر کون المقترض ثقة و لا ملیّا،لانضباط الدّین بالرهن.و فی التذکرة (3)اعتبر الرهن و الملاءة و الثقة جمیعا مع الإمکان،و أسقط اعتبار الرهن مع عدم إمکانه.

و بقی فیها و فی العبارة ما لو تعذّر الثّقة أیضا،فظاهرهما عدم جواز الإقراض

ص:35

و إذا شرط المرتهن الوکالة فی العقد لنفسه أو لغیره،أو وضع الرهن علی ید عدل معیّن،لزم،و لم یکن للراهن فسخ الوکالة،علی تردّد.(1) حینئذ.و یشکل حیث یؤدّی ترکه إلی تلف المال،فإنّه لا یزید علی أکل المقترض له، بل الظاهر أنّ المقترض کذلک أولی،لإمکان حصوله منه،بخلاف ما لو ترک.و علی تقدیر تحقّق عدم الوفاء و تحقّق التلف بدونه یمکن أولویّة إقراضه،لثبوته فی ذمّته، فیحتمل تخلّصه أو وارثه منه،أو أخذه منه فی الآخرة،بخلاف التلف من اللّه،إلاّ أن یثبت العوض علیه تعالی،فقد یحتمل ترجیحه،لأنّه أکثر.

و المراد بقول المصنف:«من الثقة غالبا»الثقة فی ظاهر الحال،بمعنی الاکتفاء بظاهر أمره،و لا یشترط العلم بذلک،لتعذّره،فعبّر عن الظاهر بالغالب، نظرا إلی أنّ الظاهر یتحقّق بکون الغالب علی حاله کونه ثقة،لا أنّ المراد کونه فی أغلب أحواله ثقة دون القلیل من أحواله،فإنّ ذلک غیر کاف.و الظاهر أنّ المراد بالثقة فی هذا و نظائره العدل،لأنّ ذلک هو المعتبر شرعا،مع احتمال الاکتفاء بالثقة العرفیّة،فإنّها أعمّ من الشرعیّة،علی ما یظهر الآن من عرف الناس.

قوله:«و إذا شرط المرتهن الوکالة فی العقد-إلی قوله-علی تردّد».

إطلاق الرهن لا یقتضی کون المرتهن وکیلا فی البیع،لکن یجوز اشتراط کونه وکیلا فی عقد الرهن،لأنّه من الشروط السائغة.و کذا یجوز اشتراطها لوارثه من بعده،و الوصیّة إلیهما بذلک بعد الموت.و کذا یجوز اشتراطها لغیره و غیر وارثه.فإذا شرط ذلک فهل للراهن فسخها بعده؟قولان،أحدهما الجواز،إمّا لأنّ الوکالة من العقود الجائزة،و من شأنها تسلّط کلّ منهما علی الفسخ.أو لأنّ الشروط لا یجب الوفاء بها و إن کانت فی عقد لازم،بل غایتها تسلّط المشروط له علی فسخ العقد المشروط فیه إن کان،کما مرّ.أو لأنّ لزوم الشرط إنّما یکون مع ذکره فی عقد لازم کالبیع،و الرهن لیس کذلک،فإنّ ترجیح أحد طرفیه علی الآخر ترجیح من غیر مرجّح.

و یضعّف الأوّل:بأنّ جواز الوکالة بحسب أصلها لا ینافی لزومها بسبب عارض،کشرطها فی عقد لازم،و هو هنا کذلک.

و الثانی:بمنع عدم وجوب الوفاء بالشروط فی العقود اللازمة،و قد تقدّم،مع

ص:36

و تبطل مع موته،دون الرهانة.(1) و لو مات المرتهن،لم تنقل إلی الوارث،إلاّ أن یشترطه.و کذا إن کان الوکیل غیره.

و لو مات المرتهن و لم یعلم الرهن کان کسبیل ماله،حتی یعلم بعینه.(2) أنّ الوکالة هنا ممّا العقد المشروط فیه کاف فی تحقّقها،فلا یحتاج بعده إلی صیغة أخری لها،لأنّ الغرض منها مجرّد الإذن بأیّ لفظ اتّفق.و قد تقدّم أیضا أنّ مال العقد کاف فی تحقّقه کجزء من الإیجاب و القبول،فحیث یکون لازما یلزم و إن قلنا بعدم وجوب الوفاء بشرط لا یکفی العقد فی تحقّقه.

و الثالث:بأنّ عقد الرهن لمّا کان من طرف الراهن لازما کان ما یلتزمه الراهن لازما من قبله،عملا بمقتضی اللزوم،و الشرط وقع من الراهن علی نفسه فیلزم.

و لمّا کان من طرف المرتهن جائزا کان ما یلتزمه کذلک،فیجوز له فسخ الوکالة.و هو واضح،لأنّها حقّه،فیجوز له ترکه.

و أمّا فسخ العقد المشروط فیه فإنّه لا یتوجّه هنا،لأنّ فسخ المرتهن للرهن یزیده ضررا.نعم،لو کان مشروطا فی بیع مثلا توجّه فسخه،إلاّ أنّ المقصود هنا شرطها فی عقد الرهن خاصّة.

قوله:«و تبطل مع موته دون الرهانة».

أی تبطل الوکالة المشروطة له أو لغیره بموت المشروط له،لا لکون الوکالة من العقود الجائزة،و من شأنها أن تبطل بالموت،بل لأنّ الوکالة إذن فی التصرّف، فیقتصر فیها علی من أذن له،فاذا مات بطلت من هذا الوجه،کما تبطل العقود اللازمة-کالإجارة-بموت من شرط علیه العمل بنفسه.

و أمّا الرهن فلا یبطل،لأنّه وثیقة علی الدّین،فما دام الدّین باقیا یبقی الرهن، و لا یقتضی إذنا بمجرّده فی التصرّف،کما مرّ.فعلی هذا تنتقل الرهانة إلی الوارث لو کان المیّت المرتهن و الوکالة له،دون الوکالة،إلاّ مع شرطها للوارث،کما مرّ.

قوله:«و لو مات المرتهن و لم یعلم الرهن کان کسبیل ماله حتی یعلم بعینه».

المراد أنّ الرهن لم یعلم کونه موجودا فی الترکة و لا معدوما،فحینئذ یکون

ص:37

..........

کسبیل مال المرتهن،أی بحکم ماله،بمعنی أنّه لا یحکم للراهن فی الترکة بشیء، عملا بظاهر حاله من کون ما ترکه لورثته،و أصالة براءة ذمّته من حقّ الراهن،إذ الرهن لم یتعلّق بذمّته،لأنّه أمانة،و لا بماله،لأصالة بقاء ماله علی ما کان من عدم استحقاق أحد فیه شیئا.هذا بحسب الظاهر،و إن کان فی نفس الأمر یمکن کونه من جملة الترکة.

و قوله:«حتی یعلم بعینه» المراد به أنّ الحکم المذکور ثابت إلی أن یعلم وجود الرهن فی الترکة یقینا،سواء علم معیّنا،أو مشتبها فی جملة الترکة،و إن کان ظاهر العبارة یؤذن بخلاف ذلک،و أنّ الرهن إذا لم یعلم فی الترکة متعیّنا متمیّزا فهو کسبیل ماله.و لیس بمراد قطعا،إذ لا فرق فی ثبوت حقّ الراهن و غیره بین العلم بکون ماله متعیّنا فی مال آخر،أو متیقّنا و إن کان مجهول العین.و طریق التخلّص حینئذ الصلح.

و اعلم أنّ المصنّف و غیره ذکروا هذه المسألة (1)هنا جازمین بحکمهما علی الوجه المذکور بعبارة متقاربة أو متّحدة،و ذکروا نظیرها فی باب الودیعة و باب القراض (2)، و استشکلوا حکمها.و الأمر فیه کذلک،فإنّ أصالة براءة ذمّة المرتهن معارضة بأصالة بقاء المال،و الحال أنّه فی ید المرتهن،و قد قال-صلّی اللّه علیه و آله-:«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (3)،فإذا مات و لم یعلم بعینه فأصالة بقائه و ثبوت یده یقتضی کونه فی یده،فإذا لم یعلم عینه کان کالمعلوم بقاؤه،و إن لم یتحقّق کونه من جملة الترکة، لاحتمال کونه فی محلّ آخر،إلاّ أنّ علی المرتهن التخلّص منه،و حیث لم یتعیّن یکون مضمونا،خصوصا إذا أمکنه الوصایة و الإشهاد فلم یفعل.

و علی هذا فیحتمل کون حقّ الراهن کالمال الموجود،فیقدّم بقدره علی غیره من الدیّان،لأنّه بمنزلة الشریک،حیث حکم ببقاء ماله.و یحتمل کونه بمنزلة الدیّان،

ص:38

و یجوز للمرتهن ابتیاع الرهن.(1)و المرتهن أحقّ باستیفاء دینه من غیره من الغرماء،سواء کان الراهن حیّا أو میّتا علی الأشهر(2).و لو أعوز ضرب مع الغرماء بالفاضل.

لعدم العلم ببقاء عین المال،و أصالة بقائه بحسب الظاهر،فیکون بمنزلة الدّین (1).

و یمکن أن یقال علی أصل هذا الاشکال:لا تعارض بین الأصلین السابقین، فإنّ أصالة بقاء المال یمکن أن یجامع أصالة البراءة،لأنّ المال بید المرتهن غیر مضمون بل هو أمانة،ثمَّ یمکن تلفه بغیر تفریط،فلا یکون مضمونا.و حدیث«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی»لا بدّ من تخصیصه بالأمانات،و لم یعلم هنا ما یزیل الأمانة، فیبقی أصالة براءة الذمّة رافعة لاستحقاق الراهن عن المال و الذمّة،لعدم التعارض، فیتمّ ما أطلقوه حیث یشتبه الحال.و هذا البحث جار فی کلّ أمانة یمکن تلفها قبل الموت بغیر تفریط.

قوله«و یجوز للمرتهن ابتیاع الرهن».

موضوع الشبهة الموجبة لذکر المسألة ما لو کان وکیلا فی البیع،فإنّه حینئذ یجوز له أن یبیعه من نفسه،و یتولّی طرفی العقد،لأنّ الغرض و هو البیع بثمن المثل حاصل،و خصوصیّة المشتری ملغاة،حیث لم یتعرّض لها.و ربّما قیل بالمنع،لأن ظاهر الوکالة لا یتناوله.و الأقوی الجواز کما فی کلّ وکالة.و کذا یجوز له أن یبیع علی ولده بطریق أولی.و منع ابن الجنید من بیعه علی نفسه و ولده و شریکه و من یجری مجراهما (2)،لتطرّق التهمة.

قوله:«و المرتهن أحقّ باستیفاء دینه-إلی قوله-علی الأشهر».

یتحقّق التعارض فی الحیّ إذا کان مفلّسا محجورا علیه،إذ بدونه یتخیّر فی الوفاء.و الخلاف فی تقدیم المرتهن علی غرماء المیّت،فقد روی (3)أنّه حینئذ و غیره سواء.و الأقوی تقدیمه مطلقا،لسبق تعلّق حقّه بالعین.

ص:39

و الرهن أمانة فی یده لا یضمنه لو تلف،و لا یسقط به شیء من حقّه ما لم یتلف بتفریطه.(1) و لو تصرّف فیه برکوب أو سکنی أو إجارة ضمن و لزمته الأجرة.(2) و إن کان للرهن مئونة کالدابّة أنفق علیها و تقاصّا،و قیل:إذا أنفق علیها کان له رکوبها،أو یرجع علی الراهن بما أنفق،(3) قوله:«و الرهن أمانة-إلی قوله-بتفریطه».

هذا هو المشهور،بل ادّعی علیه الشیخ الإجماع (1).و قد روی أنّه لو تلف بغیر تفریط یقع التقاصّ بین قیمته و بین الدّین. (2)و هو متروک.و علیه نبّه المصنّف بقوله:

«و لا یسقط من حقّه شیء»و إلاّ فلو لا الروایة لم یصحّ إطلاق سقوط شیء من حقّه و إن حکم بضمان الرهن،لأنّ الدّین قد لا یکون من جنس ما یضمن به التالف، فلا یسقط من الحقّ شیء،و إن کان التالف مضمونا،لاختلاف الحقّین.

قوله:«و لو تصرّف فیه-إلی قوله-و لزمه الأجرة».

ضمان الأجرة فی الأوّلین واضح،لأنّه انتفاع بمال الغیر بغیر إذنه،فیضمن أجرته.و أمّا ضمان الأجرة بالإجارة فإنّما یتمّ مع مضیّ مدّة تقابلها أجرة عادة،لا بمجرّد عقد الإجارة،کما یقتضیه ظاهر العبارة،و إن کان ذلک یعدّ تعدّیا،إلاّ أنّ الأجرة لا تترتّب علیه إلاّ بمضیّ مدّة یحتملها،کما لا یخفی.

ثمَّ علی تقدیر ضمان الأجرة فی الثلاثة تختلف کیفیّة الضمان،فإنّ المضمون فی الأوّلین أجرة المثل،و أمّا الثالث فاذا مضت مدّة الإجارة،أو ما یقابل بأجرة،فإنّ الراهن یتخیّر بین فسخ الإجارة و الرجوع بأجرة المثل،و بین الإجازة،فیرجع بالمسمّی.

قوله:«و إن کان للرهن مئونة-إلی قوله-أو یرجع علی الراهن بما أنفق».

القول

ص:40

و یجوز للمرتهن أن یستوفی دینه ممّا فی یده إن خاف جحود الوارث مع اعترافه.(1)أما لو اعترف بالرهن و ادّعی دینا،لم یحکم له،و کلّف البیّنة،و له إحلاف الوارث إن ادّعی علیه العلم.

للشیخ (1)-رحمه اللّه-استنادا إلی روایة أبی ولاّد (2).و المشهور أنّه لیس للمرتهن التصرّف فی الرهن مطلقا إلاّ بإذن الراهن،فإن تصرّف لزمته الأجرة فیما له أجرة،و المثل أو القیمة فیما یضمن کذلک،کاللبن.و أمّا النفقة فإن أمره الراهن بها رجع بما غرم،و إلاّ استأذنه،فإن امتنع أو غاب رفع أمره إلی الحاکم،فإن تعذّر أنفق هو بنیة الرجوع،و أشهد علیه،لیثبت له استحقاقه،فإن تصرّف مع ذلک فی شیء ممّا ذکر سابقا ضمنه مع الإثم،و تقاصّا،و رجع ذو الفضل بفضله.و هذا هو الأقوی.و الروایة محمولة علی الاذن فی التصرّف و الإنفاق مع تساوی الحقّین.

و ربّما قیل بجواز الانتفاع بما یخاف فوته علی المالک عند تعذّر استیذانه و استیذان الحاکم.و استحسنه فی الدروس (3).و فی الروایة دلالة علیه.

قوله:«و یجوز للمرتهن أن یستوفی دینه ممّا فی یده إن خاف جحود الوارث مع اعترافه».

المراد أنّه لم یکن وکیلا فی البیع،إمّا لعدمها ابتداء،و إمّا لبطلانها بموت الراهن کما مرّ،فإنّه حینئذ یجوز له أن یبیع بنفسه و یستوفی إن خاف جحود الوارث للدّین.و المراد الخوف المستند إلی القرائن المثمرة للظنّ الغالب.و کذا یجوز له ذلک لو خاف جحود الراهن أیضا،و لم یکن وکیلا.کلّ ذلک مع عدم البیّنة المقبولة عند الحاکم،و إلاّ لم یجز،بل یثبت عنده الدّین و الرهن و یستأذنه فی البیع.و ربّما ألحق بخوف الجحود احتیاجه إلی الیمین،فیجوز الاستبداد بالبیع دفعا له.و لیس بمعتمد.

ص:41

و لو وطئ المرتهن الأمة مکرها کان علیه عشر قیمتها أو نصف العشر،و قیل:علیه مهر أمثالها.(1)و لو طاوعته لم یکن علیه شیء.(2) و إذا وضعاه علی ید عدل فللعدل ردّه علیهما،أو تسلیمه إلی من یرتضیانه.

قوله:«و لو وطئ المرتهن الأمة مکرها-إلی قوله-مهر أمثالها».

المراد العشر إن کانت بکرا،و نصف العشر إن کانت ثیّبا.و قیل:مهر أمثالها مطلقا،لأنّه عوض الوطء شرعا.و ربّما قیل بتخیّر المالک بین الأمرین.و رجّحه الشهید-رحمه اللّه-فی بعض حواشیه.و هل یجب مع ذلک أرش البکارة فلا یدخل فی المهر؟یحتمله،لأنّه عوض جزء فائت،و المهر-علی أیّ وجه کان-عوض الوطء.

فإن قیل:إذا وجب أرش البکارة صارت ثیّبا،فیجب علیه مهر الثیّب خاصّة.

قلنا:إذا وطئها بکرا فقد استوفی منفعتها علی تلک الحال،و فوّت جزءا منها،فیجب عوض کلّ منهما و لا یتداخلان،و لأنّ أحدهما عوض جزء،و الآخر عوض منفعة.

و ربّما قیل بدخوله فی العشر و عدم دخوله فی مهر المثل.و أکثر عبارات الأصحاب هنا مطلقة.

قوله:«و لو طاوعته لم یکن علیه شیء».

هذا هو المشهور،و مستنده قوله-صلّی اللّه علیه و آله-:«لا مهر لبغیّ»[1]و هو نکرة فی سیاق النفی،فیعمّ.و فیه:منع دلالته علی موضع النزاع،لأنّ الأمة لا تستحقّ المهر و لا تملکه،فلا ینافی استحقاق سیّدها له،مع کون التصرّف وقع فی ملکه بغیر إذنه.و أیضا فالمهر شرعا یطلق علی عوض بضع الحرّة،حتی سمّیت بسببه مهیرة،بخلاف الأمة،فالنفی محمول علیها لهذین الوجهین،مضافا إلی ما ذکرناه، فثبوت المهر أقوی.و المراد به أحد الأمرین السابقین.ثمَّ علی تقدیر نفیه لا شبهة فی ثبوت أرش البکارة هنا،لأنّها جنایة علی مال الغیر،فیثبت أرشها.

ص:42

و لا یجوز له تسلیمه مع وجودهما إلی الحاکم،و لا إلی أمین غیرهما من غیر إذنهما.و لو سلّمه ضمن.و لو استترا أقبضه الحاکم.و لو کانا غائبین و أراد تسلیمه إلی الحاکم،أو عدل آخر،من غیر ضرورة،لم یجز.

و یضمن لو سلّم.(1) و کذا لو کان أحدهما غائبا.و إن کان هناک عذر سلّمه إلی الحاکم.و لو دفعه إلی غیره من غیر إذن الحاکم ضمن.و لو وضعه علی ید عدلین لم ینفرد به أحدهما،و لو أذن له الآخر.(2) قوله:«و لو استترا-إلی قوله-و یضمن لو سلّم».

المراد بالأوّل أنّهما استترا عمدا لئلاّ یتسلّماه منه مع طلبه منهما تسلّمه،فإنّه حینئذ یرفع أمره إلی الحاکم،إذ لا یجب علیه الاستمرار علی الاستیداع،و الحاکم ولیّ الممتنع.أمّا لو کانا غائبین اتّفاقا فإنّ المستودع یجب علیه الصبر إلی أن یحضرا، إذ لم یحصل منهما تقصیر.فإن عرض له عذر عن إبقائه فی یده کسفر عزم علیه،أو مرض خاف منه،دفعه إلی الحاکم حینئذ،لأنّه ولیّ الغائب.و للحاکم حینئذ أن ینصب عدلا یقبضه لهما.

لا یقال:إذا کان الحاکم ولیّ الغائب فللعدل دفعه إلیه مع غیبتهما،و إن لم یکن له ضرورة،کما له دفعه إلی مالکه کذلک.

لأنّا نقول:إنّ ولایة الحاکم لیست کولایة المالک مطلقا،بل هی منوطة بالحاجة و المصلحة،و من القواعد المقرّرة-و سیأتی فی بابها-أنّ الودعی لیس له دفع الودیعة إلی الحاکم مع إمکان المالک،و لا مع غیبته إلاّ مع الضرورة،و هذه من أفراد تلک.و لو کان الحاکم کالمالک لجاز الدفع إلیه فی الموضعین.و فی هذا الفرق بحث.

و لو تعذّر الحاکم و اضطرّ إلی الإیداع أودعه الثقة،و أشهد علیه عدلین،و لا ضمان.

قوله:«و لو وضعه علی ید عدلین لم ینفرد به أحدهما و لو أذن له الآخر».

لأنّ الراهن لم یرض بأمانة أحدهما منفردا،فلا یجوز لأحدهما الانفراد و إن أذن

ص:43

و لو باع المرتهن أو العدل الرهن،و دفع الثمن إلی المرتهن،ثمَّ ظهر فیه عیب،لم یکن للمشتری الرجوع علی المرتهن.أمّا لو استحقّ الرهن استعاد المشتری الثمن منه.(1) الآخر.و متی سلّمه أحدهما إلی صاحبه ضمن کلّ منهما فی الجملة،لکن هل یضمن الجمیع بناء علی أنّ کلا منهما یجب علیه حفظه أجمع،و قد حصل منه سبب الضمان للجمیع،فیتخیّر المالک فی تضمین أیّهما شاء،أم یضمن النصف لأنّهما بمنزلة أمین واحد،و الواجب عوض واحد،و هما متساویان فی ثبوت سبب الضمان،أحدهما بالتفریط،و الآخر بالعدوان؟فیه وجهان،أجودهما الأول لما ذکر.و یضعّف الثانی بمنع کونهما بمنزلة أمین واحد،بل کلّ واحد منهما أمین علی الجمیع،و إن کان قد شرط انضمامه إلی الآخر.و تساویهما فی ثبوت سبب الضمان لا یقتضی التقسیط،کما لو ترتّبت أیدی الغاصبین علی العین الواحدة.و علی هذا فالأجود استقرار الضمان علی من تلف فی یده،مع احتمال استقراره علی من ضمّنه المالک.

قوله:«و لو باع المرتهن الرهن أو العدل-إلی قوله-استعاد المشتری الثمن منه».

الفرق بین العیب و الاستحقاق:أنّ العیب لا یبطل البیع،و إنّما یبطل بفسخ المشتری من حین الفسخ،و هو مسبوق بقبض المرتهن الثمن،و تعلّق حقّ الوثیقة به، سواء کان قد أخذه من دینه أم أبقاه وثیقة،بل تعلّق الوثیقة به فی الحقیقة حصل بمجرّد البیع،لأنّه وقت نقل الثمن إلی الراهن،فلا یبطله الفسخ الطارئ من المشتری،بل یرجع المشتری علی الراهن بعوض الثمن،بخلاف ظهور استحقاق الرهن،فإنّه یبطل البیع من أصله،فلا یدخل الثمن فی ملک الراهن،و لا یصحّ قبض المرتهن له،و حینئذ فیطالب به من هو فی یده من العدل و المرتهن.

و لو وجده تالفا،فإن کان تلفه فی ید العدل،و المشتری عالم بأنّه وکیل، فالرجوع علی الراهن.و إن لم یعلم رجع علی العدل،لأنّ المعاملة بینهما،و الثمن

ص:44

و إذا مات المرتهن کان للراهن الامتناع من تسلیمه إلی الوارث.(1) فإن اتّفقا علی أمین،و إلاّ سلّمه الحاکم إلی من یرتضیه.

و لو خان العدل نقله الحاکم إلی أمین غیره،إن اختلف المرتهن و المالک.(2) مملوک للمشتری،فیکون مضمونا علی من هو فی یده ظاهرا،و یرجع العدل علی الراهن.و إن کان التلف فی ید المرتهن رجع علیه بالعوض أیضا.و هل یغرمه المرتهن، أو یرجع علی الراهن؟نظر.و مقتضی قواعد الغصب رجوعه مع جهله و علم الراهن بالاستحقاق،لغروره.و الکلام آت فیما لو تلف الرهن فی ید المرتهن ثمَّ ظهر مستحقّا.

قوله:«و إذا مات المرتهن کان للراهن الامتناع من تسلیمه إلی الوارث».

وضع الرهن فی ید المرتهن أو غیره مشروط باتّفاقهما علیه،فإن شرطا شیئا فی عقد الرهن تعیّن،و إلاّ فعلی حسب ما یتفقان علیه.فإذا کان فی ید المرتهن بالاشتراط أو بالاتّفاق فمات لم یجب علی الراهن إبقاؤه فی ید وارثه،فإنّه قد یستأمن المورث و لا یستأمن الوارث.و کذا للوارث الامتناع من تسلیم الرهن (1)له.و حینئذ فإن اتّفقا علی أحد ممّن یجوز توکیله،و إن لم یکن عدلا جاز،و إلاّ تسلّمه الحاکم أو سلّمه إلی عدل لیقبضه لهما.

و کذا لو مات الراهن فلورثته الامتناع من إبقائه فی ید المرتهن و العدل،لأنّهما فی القبض بمنزلة الوکیل تبطل وکالته بموت الموکّل،و إن کانت مشروطة فی عقد الرهن،إلاّ أن یشترط استمرار الوضع بعد موته،فیکون بمنزلة الوصیّ فی الحفظ.

قوله:«و لو خان العدل نقله الحاکم إلی أمین غیره إن اختلف المرتهن و المالک».

إذا اتّفقا علی وضعه علی ید عدل فخان،فإن اتّفقا علی بقائه فی یده أو ید

ص:45

..........

غیره فلا کلام،و إلاّ رفع الممتنع أمره إلی الحاکم لیخرجه من یده إلی ید عدل غیره.

و کذا لو تجدّد للعدل عداوة دنیویّة لأحدهما،أو ضعف عن حفظه.و لو اختلفا فی التغیّر المجوّز للنقل بحث عنه الحاکم،فإن ظهر التغیّر نقله،و إلاّ أقرّه.و کذا لو کان فی ید المرتهن فادّعی الراهن تغیّر حاله.

ص:46

و فی صحّة العتق مع الإجازة تردّد،و الوجه الجواز.(1)و کذا المرتهن.(2) و فی عتقه مع إجازة الراهن تردّد،و الوجه المنع.(3) أجرة عادة،و کانت رهنا.و إن لم نقل بالتبعیّة لم یلزمه شیء.و أطلق الشیخ (1)-رحمه اللّه-أنّه لو آجره فالأجرة له،و جوّز للراهن الإنزاء علی الأنثی مطلقا.و هو ضعیف، لتعرّضه للنقص،و لأنّه انتفاع فی الجملة ینافی الحجر.

هذا کلّه إذا لم یکن العقد أو الإذن من الراهن للمرتهن،فلو کان معه بأن آجره أو أسکنه أو حلّله (2)الوطء أو باعه و شبه ذلک صحّ،لانحصار الحقّ فیهما،کما لو اتّفقا علی ذلک للغیر.

قوله:«و فی صحّة العتق مع الإجازة تردّد،و الوجه الجواز».

منشأ التردّد:من کون العتق إیقاعا،فلا یکون موقوفا،لاعتبار التنجیز فیه، و من أنّ المانع حقّ المرتهن و قد زال بإجازته.و هو أقوی.و نمنع منافاة التوقّف المذکور للتنجیز،کغیره من العقود التی یشترط فیها ذلک أیضا،فإنّ التوقّف الممنوع هو توقّف المقتضی علی شرط،لا علی زوال مانع.و علی هذا لو لم یبطله المرتهن إلی أن افتکّ الرهن لزم.

قوله:«و کذا المرتهن».

عطف علی أوّل المسألة.و المشبّه به عدم جواز تصرّف الراهن فی الرهن بشیء من الأمور المذکورة سابقا،لا علی مسألة العتق،لأنّها تأتی.

قوله:«و فی عتقه مع إجازة الراهن تردّد،و الوجه المنع».

وجه التردّد قریب ممّا سبق،إلاّ أنّ المنع هنا أقوی،بل کثیر من الأصحاب لم یتوقّف فی حکمه،لأنّ المرتهن غیر مالک،و لا عتق إلاّ فی ملک،فیکون کالفضولی لا یصحّ عتقه الإجازة.

ص:48

لعدم الملک ما لم یسبق الإذن.(1) و لو وطئ الراهن فأحبلها،صارت أمّ ولده،و لا یبطل الرهن.

و هل تباع؟قیل:لا،ما دام الولد حیّا،و قیل:نعم،لأنّ حقّ المرتهن أسبق،و الأوّل أشبه.(2) قوله:«ما لم یسبق الإذن».

أی إذن الراهن للمرتهن فی العتق،فإنّه یصحّ العتق حینئذ،لزوال المانع.

و قد یشکل بأنّ المرتهن غیر مالک،و إذن الراهن له لا یصیّره ملکا له،فیأتی ما تقدّم.

و یندفع بما سیأتی-إن شاء اللّه تعالی فی العتق-من أنّ المأذون و المأمور بعتق عبده عن غیره یصحّ عتقه،و ینتقل إلی ملک الآمر المأذون له قبل إیقاع الصیغة آنا یسیرا،أو بالصیغة المقترنة بالأمر أو الإذن.

و لو کان إذن الراهن للمرتهن فی عتقه مطلقا أو عن الراهن فلا إشکال،لأنّ المرتهن حینئذ وکیل عن المالک.و لو حملت العبارة علی ذلک کان أولی،و استرحنا من ذلک الاشکال المتوقّف زواله علی أمور خفیّة.

قوله:«و هل تباع؟قیل:لا-إلی قوله-و الأوّل أشبه».

إذا وطئ الراهن أمته المرهونة فأحبلها صارت أمّ ولد،سواء وطئ بإذن المرتهن أم لا،و إن لزمه الإثم فی الثانی و التعزیر.و علی التقدیرین لا یبطل الرهن، لعدم المنافاة بینه و بین الاستیلاد،لجواز موت الولد.

و هل یجوز بیعها مع حیاته لأجل الدّین؟أقوال،أحدها:الجواز مطلقا، لإطلاق الأوامر ببیع الرهن فی الدّین (1)،و سبق حقّ المرتهن علی الاستیلاد.و ثانیها:

المنع مطلقا،للنهی عن بیع أمّ الولد (2)،و تشبّثها بالحریّة،و بناء العتق علی التغلیب.

کلّ ذلک ما دام ولدها حیّا زمن الرهن.و ثالثها:التفصیل بإعسار الراهن فتباع،

ص:49

و لو وطئها الراهن بإذن المرتهن لم یخرج عن الرهن بالوطء.(1)و لو أذن له فی بیعها فباع بطل الرهن،و لا یجب جعل الثمن رهنا.(2) و یساره فتلزمه القیمة من غیرها یکون رهنا،جمعا بین الحقّین.اختاره فی التذکرة (1)، و هو قول الشیخ فی الخلاف (2).

و مرجع الأقوال إلی تعارض أدلّة منع بیع أمّ الولد و تسویغ بیع الرهن،فمنهم من جمع بینهما،و منهم من رجّح.و الأقوی ترجیح جانب الرهن،لسبق سببه، فتجویز البیع مطلقا أقوی.

و ربّما قیل بجواز بیعها مع وطئه بغیر إذن المرتهن،و منعه مع وقوعه بإذنه.

و اختاره الشهید-رحمه اللّه-فی بعض حواشیه.فتکون الأقوال أربعة.

قوله:«و لو وطئها الراهن بإذن المرتهن لم یخرج عن الرهن بالوطء».

لا شبهة فی عدم خروجها عنه بمجرّد الوطء،إذ لا منافاة بینهما،بل لا تخرج بالحبل أیضا،کما قدّمناه،و إن منعنا من بیعها،لإمکان موت الولد،فإنّه مانع،فإذا زال عمل السبب السابق عمله.

قوله:«و لو أذن له فی بیعها فباع بطل الرهن،و لا یجب جعل الثمن رهنا».

لمّا کان حقّ المرتهن متعلّقا بعین الرهن،فإذا أذن للراهن فیما فیه زوال الملک عنه،فإن کان بغیر عوض کالعتق و الهبة فلا إشکال فی عدم لزوم إقامة بدله،لزوال متعلّق الرهن-و هو العین-بإذن المرتهن،سواء کان الدّین حالاّ أم مؤجّلا.و إن کان بعوض کالبیع فالمشهور أنّه کذلک،لعین ما ذکر.و للشیخ-رحمه اللّه-قول (3)بأنّ الإذن إن کان بعد محلّ الحق یکون الثمن رهنا مکانه،لأنّ عقد الرهن یقتضی بیع الرهن عند محلّه،فینصرف الإذن إلیه.

ص:50

و لو أذن الراهن للمرتهن فی البیع قبل الأجل لم یجز للمرتهن التصرّف فی الثمن إلاّ بعد حلوله.و لو کان بعد حلوله صحّ.(1) و إذا حلّ الأجل و تعذّر الأداء کان للمرتهن البیع إن کان وکیلا، و إلاّ رفع أمره إلی الحاکم،لیلزمه البیع.فان امتنع کان له حبسه،و له أن یبیع علیه.(2) هذا کلّه مع عدم شرط جعل الثمن رهنا عند الإذن فی البیع.و إلاّ لزم قطعا، لعموم قوله-صلّی اللّه علیه و آله-:«المؤمنون عند شروطهم» (1).و لا فرق فی ذلک أیضا بین أن یکون الدّین حالاّ و مؤجّلا.و مثله فی الجواز ما لو کان الدّین مؤجّلا، فأذن المرتهن فی البیع بشرط أن یعجّل حقّه من ثمنه،فیلزم الشرط،لأنّه شرط سائغ تدعو الحاجة إلیه.نبّه علیه فی التذکرة. (2).

قوله:«و لو أذن الراهن-إلی قوله-و لو کان بعد حلوله صحّ».

وجه عدم الجواز ظاهر،لعدم استحقاقه حینئذ،و الإذن فی البیع لا یقتضی الإذن فی تعجیل الاستیفاء.و لو کان ذلک بعد الحلول فقد أطلق المصنّف-رحمه اللّه -صحّة التصرّف للمرتهن.و هو مبنیّ علی کون الحقّ موافقا للثمن جنسا و وصفا،فلو تخالفا لم یجز التصرّف فیه إلاّ بإذن المرتهن،کما لا یجوز له التصرّف فی نفس الرهن، لافتقاره إلی معاوضة أخری.

قوله:«و إذا حلّ الأجل-إلی قوله-و له أن یبیع علیه».

هذا حکم استیفاء المرتهن حقّه من الرهن.و حاصله:أنّه إن کان وکیلا باع الرهن بنفسه مع حلول الدّین إمّا بأصله أو بانقضاء أجله،حتی لو کان حالاّ فله البیع فی مجلس الرهن،ما لم یشترط علیه تأخیر التصرّف إلی مدّة،فیقوم مقام تأجیل الدّین.و إن لم یکن وکیلا طلب من الراهن البیع،أو الإذن فیه،فإن فعل و إلاّ رفع

ص:51

..........

و علی هذا یمکن تمشّیه فی سائر العقود علی هذا الوجه.

إذا تقرّر ذلک،فلا یجوز للراهن انتزاعه بغیر إذن المرتهن مطلقا.و ما استثناه المصنّف یخرجه عن کونه رهنا،فالاستثناء فیه منقطع.و جملة ما ذکره من مبطلات الرهن ثلاثة:

أحدها:إقباض الدّین،و لا یعتبر کونه من الراهن،بل لو أقبضه غیره-و إن کان متبرّعا-فکّ الرهن.و فی حکمه ضمان الغیر له مع قبول المرتهن،و الحوالة به.

و ثانیها:إبراء المرتهن له من الدّین.و فی حکمه الإقالة المسقطة للثمن المرهون به،أو الثمن المسلّم فیه المرهون به.و بالجملة:فالضابط براءة ذمّة الراهن من جمیع الدّین،فلو عبّر به المصنّف کان أشمل،مضافا إلی الثالث:و هو إسقاط المرتهن حقّه من الرهانة،بمعنی فسخه لعقدها.و أمره واضح،لجوازه من قبله.

بقی فی المسألة أمر آخر،و هو ما لو أقبضه البعض،أو أبرأه هو منه،فهل یکون حکمه حکم ما لو أقبض الجمیع أو أبرأ منه؟یحتمل ذلک،لأنّ الرهن إنّما وقع فی مقابلة مجموع الدّین من حیث هو مجموع،و قد ارتفع بعضه،فیرتفع المجموع، ضرورة ارتفاعه بارتفاع بعض أجزائه.فعلی هذا یبطل الرهن بسقوط جزء ما من الدّین و إن قلّ.و یحتمل بقاؤه أجمع ما بقی من الدّین جزء،نظرا إلی الغالب من تعلّق الأغراض باستیفاء الدّین عن آخره من الرهن.و هذا هو الذی قوّاه فی الدروس (1)، و ادّعی فی المبسوط أنّه إجماع (2).و الأوّل مختار القواعد (3).

نعم،لو شرط کونه رهنا علی المجموع لا علی کلّ جزء منه فلا إشکال فی الأوّل،کما أنّه لو شرط کونه رهنا علی کلّ جزء فلا إشکال فی بقائه ما بقی جزء.

و علی الأوّل لو بذل الراهن شیئا من الدّین،ففی وجوب قبوله فی غیر ما یلزم

ص:53

و بعد ذلک یبقی الرهن أمانة فی ید المرتهن،و لا یجب تسلیمه إلاّ مع المطالبة.(1) منه نقص المالیّة-کمال السلم و ثمن المبیع-نظر،من أدائه إلی الضرر بالانفساخ،و من وجوب قبض بعض الحقّ فی غیر ما ذکر و یمکن أن یلحق هذا الفرد بنقص المالیّة، فإنّ إبطال الرهن موجب للنقص،خصوصا مع إعسار الراهن،فیؤدّی إلی الضرر المنفی.

و بقی فی المسألة عند الإطلاق احتمال ثالث،و هو مقابلة أجزاء الرهن بأجزاء الدّین و تقسیطه علیها،کما هو مقتضی کلّ معاوضة،فإذا برئ من بعض الدّین ینفکّ من الرهن بحسابه،فمن النصف النصف،و من الثلث الثلث،و هکذا.

و هذا الاحتمال متوجّه،لأنّ إطلاق المقابلة بین الأمرین فی المعاملة یقتضی ذلک،إلاّ أنّه یشکل بما لو تلف جزء من المرهون،فإنّه یقتضی أن لا یبقی الباقی رهنا علی مجموع الدّین،بل علی جزء یقتضیه الحساب.و یمکن اندفاع هذا بما ذکروه فی توجیه الاحتمال الثانی من تعلّق الغرض باستیفاء الدّین کلّه من الرهن، و مرجعه إلی دلالة العرف علی هذا المعنی.

قوله:«و بعد ذلک یبقی أمانة فی ید المرتهن لا یجب تسلیمه إلا مع المطالبة».

المراد:أنّه یبقی فی ید المرتهن بعد انفساخ الرهن أمانة مالکیّة لا شرعیّة،و من لوازمها عدم وجوب تسلیمها إلی مالکها إلا بمطالبته،بخلاف الشرعیّة.و إنّما کان کذلک لأنّه مقبوض بإذن المالک،و قد کان وثیقة و أمانة،فإذا سقطت الوثیقة بقیت الأمانة،فتصیر بمنزلة الودیعة،لا بمنزلة ما لو أطار الریح ثوبا إلی دار إنسان،حیث یلزمه ردّه علی مالکه ابتداء،أو إعلامه به.و هذا و نحوه هو المعبّر عنه بالأمانة الشرعیّة،حیث إنّ الشارع جعله أمینا علیه دون المالک،فتجب المبادرة إلی أحد الأمرین،لأنّ الملاک لم یرض بکونه فی یده.

ص:54

و لو شرط إن لم یؤدّ،أن یکون الرهن مبیعا،لم یصحّ.(1) و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)،حیث ذهب إلی أنّه إذا قضاه یکون مضمونا،و إذا أبرأه ثمَّ تلف الرهن فی یده لا یضمنه استحسانا.و هو تحکّم،بل ینبغی العکس،فإنّه مع القضاء یکون المالک عالما بانفکاک ماله،فاذا لم یطالب به فقد رضی ببقائه أمانة.و أمّا الإبراء فقد لا یعلم به الراهن،فلا یکون تارکا لماله باختیاره.قال فی التذکرة:و ینبغی أن یکون المرتهن إذا أبرأ الراهن من الدّین،و لم یعلم الراهن،أن یعلمه بالإبراء و یردّ الرهن علیه،لأنّه لم یترکه عنده إلاّ علی سبیل الوثیقة،بخلاف ما إذا علم،لأنّه قد رضی بترکه فی یده (2).و هو حسن.

قوله:«و لو شرط إن لم یؤدّ أن یکون الرهن مبیعا لم یصحّ».

المراد:أنّه رهنه الرهن علی الدّین المؤجّل،و شرط له إن لم یؤدّ الدّین فی ذلک الأجل یکون الرهن مبیعا له بالدّین،أو بقدر مخصوص،فإنّه لا یصحّ الرهن،و لا البیع.أمّا الرهن فلأنّه لا یتوقّت إلاّ بالوفاء،و أمّا البیع فلأنّه لا یتعلّق.و عبارة المصنّف مطلقة،إلاّ أنّها منزّلة علی ذلک،و إن کان الإطلاق مبطلا أیضا،إلاّ أنّه حیث لم یعیّن وقتا لا یتحقّق عدم الوفاء ما دام الراهن حیّا،فیتعلّق البیع علی الوفاة (3).و هو غیر صحیح أیضا،إلاّ أنّ الأصحاب و غیرهم فرضوها کما ذکرناه.و قد یکتفی فی تعلیل بطلان الرهن ببطلان البیع المعلّق،فهو شرط فاسد دخل علی العقد فأفسده،کما تقدّم.

و خالف فی ذلک بعض العامّة (4)،فصحّح الرهن و أفسد البیع،لأنّ الراهن إذا رضی بالرهن مع هذا الشرط کان أولی أن یرضی به مع بطلانه.و فساده ظاهر، لأنّ مجرّد الرضا غیر کاف مع اختلال شرائط العقد.

إذا تقرّر ذلک،فلو قبضه المرتهن علی هذا الوجه ضمنه بعد الأجل لا قبله،

ص:55

و لو غصبه ثمَّ رهنه صحّ،و لم یزل الضمان.و کذا لو کان فی یده ببیع فاسد.و لو أسقط عنه الضمان صحّ.(1) لأنّه فی مدّة الأجل رهن فاسد،و بعده مبیع فاسد،و فاسد کلّ عقد یتبع صحیحه فی الضمان و عدمه،فحیث کان صحیح الرهن غیر مضمون کان فاسده کذلک،و حیث کان صحیح البیع مضمونا علی المشتری ففاسده کذلک.

و السرّ فی ذلک أنهما تراضیا علی لوازم العقد،فحیث کان مضمونا فقد دخل القابض علی الضمان،و دفع المالک علیه،مضافا إلی قوله صلّی اللّه علیه و آله:«علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (1)و هو واضح.و حیث یکون غیر مضمون یکون التسلیم واقعا علی اعتقاد صحّة العقد،فلم یقصد المسلّم ضمانا،بل سلّم علی قصد العدم، و لم یلتزم المتسلّم ضمانا أیضا،فینتفی المقتضی له.

و هذا القسم إنّما یتمّ لو کانا جاهلین بالفساد،أو عالمین به،لإذن الدافع فی القبض،فیکون بمنزلة الأمانة.و کذا لو کان الدافع عالما به و القابض جاهل.أمّا لو انعکس أشکل من حیث إنّ القابض أخذ بغیر حقّ،و الدافع توهّم اللزوم،و إلاّ لما رضی بدفع ماله،فینبغی أن یکون مضمونا،لعموم الخبر السالف،إلاّ أنّ الأصحاب و غیرهم أطلقوا القول فی هذه القاعدة لم یخالف فیها أحد.و یمکن توجیهه أیضا بأنّ المالک أذن فی قبضه علی وجه لا ضمان فیه،و المتسلّم تسلّمه منه کذلک، و عدم رضاه لو علم بعدم اللزوم غیر معلوم،فالإذن حاصل،و المانع غیر معلوم.

قوله:«و لو غصبه ثمَّ رهنه صحّ-إلی قوله-و لو أسقط عنه الضمان صحّ».

الضمیر البارز فی«غصبه»و«رهنه»یعود إلی المال المجعول رهنا،و أمّا المستکنّ فیهما فلا یخلو من خفاء،فیمکن حینئذ أن یکون الفعلان مبنیّین للمعلوم،فیعود ضمیر«غصب»إلی فاعل الغصب المدلول علیه بالمقام،أکتفی به لأمن اللّبس.

و ضمیر«رهن»یعود إلی المغصوب منه المدلول علیه بالغصب،لاستلزامه غاصبا و مغصوبا منه.و علی هذا فیصیر ضمیر«رهنه»البارز أحد مفعولیه،و الثانی محذوف.

ص:56

..........

و التقدیر رهنه منه،أو إیّاه،أو الغاصب،و نحوه.

و یمکن بناء الصیغة الأولی للمجهول،و ضمیره المستکنّ نائب الفاعل، و ضمیر«رهنه»المستکنّ یعود إلیه.أی لو غصب إنسان ماله،ثمَّ رهنه ذلک المغصوب منه.و التقدیر أنّه رهنه من الغاصب،إلاّ أنّ فیه قصور العبارة عن تأدیة هذا التقدیر،و لا بدّ منه،لأنّه مفروض المسألة،إلاّ أنّه یظهر بمعونة ما یأتی من قوله:

«و لم یزل الضمان».

و یمکن العکس،بأن تبنی الصیغة الأولی للمعلوم،و الثانیة للمجهول، و تقدیر الأولی کما مرّ،و ضمیر«رهنه»المستکنّ الذی هو نائب الفاعل یعود إلی الغاصب،و البارز إلی المال المضمر فی«غصبه».و لا یحتاج إلی بیان الفاعل،لظهور أنّ الراهن شرعا لا یکون إلاّ المالک المغصوب منه.و هذا الوجه الأخیر أوجه الثلاثة، و إن اشترکت فی الدلالة علی صعوبة تألیف العبارة.

إذا تقرّر ذلک فنقول:قد عرفت فیما تقدّم (1)أنّه یجوز رهن العین المغصوبة عند الغاصب،و الخلاف فی أنّ قبضه هل یتحقّق بمجرد العقد،أو لا بدّ فیه من إذن جدید؟و أنّ المصنّف اختار تحقّقه بمجرّد العقد،اکتفاء بالقبض السابق.و بقی الکلام هنا فی أنّ الضمان الذی کان قد حصل بالغصب هل یزول بالرهن أم لا؟ و إنّما یقع الاشتباه لو اکتفینا بالقبض السابق،کما اختاره المصنّف،أمّا لو قلنا بافتقار الرهن إلی قبض جدید،فلا شبهة فی أنّه قبله مضمون،لأنّه مقبوض بالغصب.

و المصنّف-رحمه اللّه-جزم ببقاء الضمان و إن تحقّق القبض المصحّح للرهن.و وجهه:

أنّ الضمان کان حاصلا من قبل،و لم یحصل ما یزیله فیستصحب.و إنّما قلنا إنّه لم یحصل ما یزیله،لأنّ الحاصل-و هو الرهن المقبوض-یجامع الضمان،کما لو تعدّی المرتهن فی الرهن،فإنّه یصیر مضمونا ضمان الغصب،و هو رهن کما کان.و إذا لم یکونا متنافیین استمرّ الضمان،لعدم المعارض،و لقوله-صلّی اللّه علیه و آله-:«علی الید

ص:57

..........

ما أخذت حتی تؤدّی» (1)،و لأنّ ابتداء کلّ شیء أضعف من استدامته،بناء علی احتیاج المبتدإ إلی المؤثّر قطعا،و استغناء الباقی عنه،أو الخلاف فی احتیاجه،فإنّ المتفق علی احتیاجه أضعف من المختلف فیه.و إذا کانت حالة الرهن القویّة-و هی استدامته-لا تمنع حالة الضمان الضعیفة-و هی ابتداؤه-کما إذا طرأ التعدّی علی الرهن،فلأنّ لا تمنع حالة الرهن الضعیفة-و هی ابتداؤه-حالة الضمان القویّة-و هی استدامته-فیما لو طرأ ابتداء الرهن علی استدامة الغصب أولی،خصوصا و قد تقدّم أنّ وجه الاکتفاء بالقبض السابق-و إن کان غصبا-صدق قوله تعالی فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ (2)،أعمّ من کونه مقبوضا أمانة و عدوانا،و حینئذ فیبقی ضمان الغصب مستمرّا إلی أن یقبضه المالک،ثمَّ یردّه إلیه أو یسقط عنه ضمانه.

و استقرب العلاّمة فی القواعد (3)زوال الضمان هنا بمجرّد العقد،لانصراف القبض المستدام بعده إلی الرهن المقتضی لصیرورته أمانة،و لزوال السبب المقتضی للضمان،لأنّه لم یبق غاصبا،فلا یبقی الحکم مع زوال سببه و حدوثه سبب یخالف حکمه حکمه.و حدوث التعدّی فی الرهن یوجب الضمان للعدوان لا للغصب، و الحال أنّ هنا قد زال سبب الضمان و لم یحدث ما یوجبه.و الأقوی الأوّل.و قد عرفت أنّه لا منافاة بین انصراف القبض إلی الرهن و بقاء الضمان.

و الوجهان آتیان فیما لو لم یکتف بالقبض السابق،و جدّد له المالک الإذن فی القبض،بتقریب الدلیل،إلاّ أنّ زوال الضمان هنا أقوی،لأنّ إذن المالک له فی قبضه بمنزلة قبضه إیّاه ثمَّ دفعه إلیه،لأنّه حینئذ کوکیله،بخلاف السابق.و هذا البحث آت فی کلّ قبض مضمون کالمقبوض بالبیع الفاسد،و السّوم علی القول به،و المستعیر المفرّط،و المشروط علیه الضمان،لاشتراک الجمیع فی المعنی.

ص:58

و ما یحصل من الرهن من فائدة فهی للراهن.(1) و لو حملت الشجرة،أو الدابّة،أو المملوکة بعد الارتهان،کان الحمل رهنا کالأصل علی الأظهر.(2) قوله:«و ما یحصل من الرهن من فائدة فهی للراهن».

المراد بما یحصل منه زوائده و فوائده،متّصلة کانت أم منفصلة،متولّدة کالثمرة أم لا کالکسب،فإنّ جمیعها ملک للراهن تبعا للأصل،فإنّ حبسه لحقّ المرتهن لا یخرجه عن حقیقة الملک.و یبقی أنّه هل یدخل معه فی الرهن أم لا؟و سیأتی.

قوله:«و لو حملت الدابّة أو الشجرة أو المملوکة-إلی قوله-علی الأظهر».

عدوله عن المسألة السابقة إلی الأمثلة المذکورة یوهم أنّ الخلاف فیما ذکر،و قد کان الأولی تفریعها علی السابق،بأن یقول بعد الحکم بکون الفوائد ملکا للراهن:

و هل یدخل فی الرهن تبعا للأصل،أم لا؟و یحکم بما یختاره.

و الحاصل:أنّ فوائد الرهن و زوائده المتجدّدة بعد الارتهان إن کانت متّصلة اتّصالا لا یقبل الانفصال کالسمن و الطول دخلت إجماعا،و إن کانت منفصلة کالثمرة و الولد،أو یقبل الانفصال کالشعر و الثمرة قبل الجذاذ،ففی دخولها قولان:

أحدهما:-و هو المشهور،بل ادّعی علیه ابن إدریس (1)الإجماع،[و قبله المرتضی فی الانتصار] (2)-:ما اختاره المصنّف،و هو دخولها فیه.و وجهه إمّا الإجماع المنقول بخبر الواحد،أو أنّ النماء من شأنه تبعیّة الأصل فی الحکم،کما یتبع ولد المدبّرة لها فیه.

و الثانی:عدم الدخول،ذهب إلیه الشیخ (3)،و تبعه العلاّمة (4)و ولده (5)،

ص:59

و لو کان فی یده رهنان بدینین متغایرین،ثمَّ أدّی أحدهما،لم یجز إمساک الرهن الذی یخصّه بالدّین الآخر.

و المحقّق الشیخ علی (1)،لأصالة عدمه،و لأنّ الأصل فی الملک أن یتصرّف فیه مالکه کیف شاء،خرج منه الأصل بوقوع الرهن علیه،فیبقی الباقی.و احتجّ له العلاّمة (2)بروایة السکونی (3)،و صحیحة إسحاق بن عمّار (4)عن الکاظم(علیه السلام).و لا شاهد فیهما،لأنّ الأولی-مع ضعفها-تضمّنت کون المنفعة فی مقابلة النفقة، و الثانیة أنّ الغلّة لصاحب الأصل.و لا نزاع فیه،إذ لا یلزم من دخوله فی الارتهان خروجه عن الملک.

و یمکن أن یقال:علی القول بعدم الدخول یلزم جواز انتفاع الراهن بالرهن، لأنّ المنفعة إذا لم تکن رهنا لا وجه لمنعه من التصرّف فیها،لکنّ الإجماع علی منعه.

و یندفع ذلک بأنّ منعه من التصرّف فیها،لا من حیث المنفعة،بل من حیث استلزامه التصرّف فی المرهون،و لهذا لو انفصلت المنفعة کالثمرة و الولد لم یمنعه من التصرّف فیها.

و لعلّ هذا القول أقوی.و الإجماع ممنوع.و التبعیّة فی الملک مسلّمة،لا فی مطلق الحکم.و تبعیّة ولد المدبّرة لتغلیب جانب العتق.

و لو شرط المرتهن دخولها،أو شرط الراهن خروجها،ارتفع الاشکال و لزم الشرط.و استثنی فی التذکرة (5)من ذلک ما یتجدّد من المنافع بالاختیار،کاکتساب العبد،فلا یصحّ اشتراط دخوله،لأنّها لیست من أجزاء الأصل،فهی معدومة علی الإطلاق.

ص:60

و کذا لو کان له دینان،و بأحدهما رهن،لم یجز له أن یجعله رهنا بهما،و لا أن ینقله إلی دین مستأنف.(1)و إذا رهن مال غیره بإذنه ضمنه بقیمته إن تلف أو تعذّر إعادته.(2) قوله:«و کذا لو کان له دینان و بأحدهما رهن لم یجز أن یجعله رهنا بهما، و لا أن ینقله إلی دین مستأنف».

أی لا یجوز للمرتهن ذلک بنفسه بغیر رضا الراهن،و إلاّ فقد تقدم (1)أنّه یجوز إدخال الدّین المتجدّد فی الرهن،و جعل الرهن علی دین آخر مع التراضی.

قوله:«و إذا رهن مال غیره بإذنه ضمنه بقیمته إن تلف أو تعذّر إعادته».

أجمع العلماء علی جواز رهن مال الغیر بإذنه علی دینه فی الجملة،و سمّوه استعارة للرهن،و جعلوها مضمونة علی الراهن و إن تلفت بغیر تفریط،و لازمة لا یجوز للمعیر الرجوع فیها بحیث یفسخ الرهن،و إن جاز له مطالبة الراهن بالفکّ عند الحلول.

ثمَّ إن فکّه الراهن و ردّه إلی مالکه تامّا فلا بحث.و إن تلف فی ید المرتهن بغیر تفریط لم یضمن،و ضمن الراهن مثله إن کان مثلیا،و قیمته إن کان قیمیّا.و المعتبر فی القیمة یوم التلف،لأنّه لم یخرج عن ملک المعیر.هذا إن اختلفت القیمة بتفاوت السوق،فإنّ تفاوته غیر مضمون علی الغاصب علی الأقوی،فهنا أولی.و إن کان التفاوت لنقص فی العین ضمنه المستعیر،کما یضمن الجملة.و فی حکم التلف تعذّر ردّه لغصب و نحوه،أمّا تعذّره لبیع المرتهن له فسیأتی حکمه،فإطلاق المصنّف تعذّر إعادته یحتاج إلی التقیید.

و إنّما یلحق هذه العاریة الحکمان السابقان بعد الرهن،أما قبله فالأقرب انتفاؤهما،فلا یضمن إلاّ بالتفریط،و یجوز للمعیر الرجوع فیها.و کذا یجوز بعده قبل

ص:61

و لو بیع بأکثر من ثمن مثله کان له المطالبة بما بیع به.(1) القبض،إن جعلناه شرطا فی اللّزوم.

ثمَّ إن سوّغ المالک للراهن الرهن کیف شاء،جاز رهنه ممّا شاء علی أیّ مقدار شاء،بأیّ أجل شاء.و إن قیّد له بعضها تقیّد.و إن أطلق الإذن ففی جوازه قولان،أحدهما الجواز،و یتخیّر کما لو عمّم،عملا بالإطلاق.و به قطع فی الدروس (1).و الثانی:المنع،لما فیه من الغرر و الضرر بکثرة تفاوت الدّین و المرتهن و الأجل.و هو أولی.فیذکر قدر الدّین و جنسه و وصفه،و حلوله أو تأجیله،و قدر الأجل،فإن تخطّی حینئذ کان فضولیّا،إلاّ أن یرهن علی الأقل،فإنّه یدخل بطریق أولی.

قوله:«و لو بیع بأکثر من ثمن مثله کان له المطالبة بما بیع به».

إذا أراد المرتهن استیفاء دینه من الرهن المستعار فحکمه حکم غیره،من جواز بیعه إن کان وکیلا،و إلاّ استأذن المالک،و إلاّ الحاکم کما مرّ.فإذا باعه علی وجه یصحّ فلیکن بثمن المثل فصاعدا،کما فی کلّ وکیل،فان باعه بأکثر فللمالک الأکثر، لأنّه ثمن ملکه،إذ العین باقیة علی ملکه إلی زمان البیع،و لا یتصوّر بیعه بنقصان عن قیمته.فعبارة المصنّف بثبوت الزیادة عن ثمن المثل أجود من عبارة القواعد بأنّه یرجع بأکثر الأمرین من القیمة و ما بیع به،لإیهامه إمکان بیعه بدون القیمة،و هو ممتنع،بخلاف الزیادة،لإمکان اتفاق راغب فیها یزید عن ثمن المثل،بحیث لو لا ظهوره لما وجب تحریه،لکونه علی خلاف العادة المعروفة فی ثمن مثله.

و ربما فرض نقصان الثمن عن القیمة مع صحّة البیع بسبب قلّة الراغب فی الشراء،مع کون قیمة المال فی ذلک الوقت و المکان عند ذوی الرغبة أزید مما بذل فیه.و یشکل بأنّ المعتبر فی القیمة ما یبذل فی ذلک الوقت لا ما یمکن بذله،فإن کان الذی باع به المرتهن یسوغ البیع به لم یثبت للمالک سواه،و إلاّ لم یصحّ البیع.

ص:62

و إذا رهن النخل لم تدخل الثمرة و إن لم تؤبّر.(1) و کذا إن رهن الأرض لم یدخل الزرع،و لا الشجر،و لا النخل.و لو قال:بحقوقها،دخل.و فیه تردّد(2)،ما لم یصرّح.

قوله:«و إذا رهن النخل لم تدخل الثمرة و إن لم تؤبّر».

زوائد الرهن الموجودة حال الرهن متی کانت منفصلة کالولد و اللبن،أو متّصلة لکن تقبل الانفصال کالثمرة و الشعر و الصوف المستجزّین،لم یدخل فی الرهن علی المشهور.و استقرب فی التذکرة دخول الصوف و الشعر علی ظهر الحیوان،محتجّا بأنه کالجزء منه،و تردّد فی دخول اللبن فی الضرع[1].و فی القواعد (1)تردّد فی الأمرین.

و لا فرق فی ذلک بین ثمرة النخل و غیره،و إنما خصّ المصنّف ثمرة النخل، لأنّها بعد الظهور و قبل التأبیر تدخل فی بیع الأصل،بخلاف غیرها من الثمار،فإنّها متی ظهرت لا تدخل فی عقد مطلقا.و لمّا کان ذلک الحکم مختصّا بالبیع نبّه المصنّف علیه هنا.و نبّه به أیضا علی خلاف بعض العامّة (2)حیث أدخله،قیاسا علی البیع.

کلّ ذلک مع عدم الشرط.

قوله:«و کذا لو رهن الأرض لم یدخل الزرع و لا الشجر و لا النخل.

و لو قال:بحقوقها،دخل.و فیه تردّد».

منشأ التردد:من توهّم کون الشجر من حقوق الأرض،کما فهمه الشیخ(رحمه اللّه) (3)،و من ظهور عدمه،إذ لا یعدّ من حقوقها لغة و لا عرفا.و الأصحّ عدم الدّخول.و قد سبق مثله فی البیع (4).نعم لو قال:بجمیع ما اشتملت علیه،أو نحوه، دخلت علی الظاهر.

ص:63

و کذا ما ینبت فی الأرض بعد رهنها،سواء أنبته اللّه سبحانه أو الراهن أو أجنبی،إذا لم یکن الغرس من الشجر المرهون.(1) و هل یجبر الراهن علی إزالته؟قیل:لا،و قیل:نعم،و هو الأشبه.(2) و لو رهن لقطة ممّا یلقط کالخیار،فان کان الحقّ یحلّ قبل تجدّد الثانیة صحّ.و إن کان متأخّرا یلزم منه اختلاط الرهن بحیث لا یتمیّز، قیل:یبطل،و الوجه أنه لا یبطل.(3)و کذا البحث فی الخرطة ممّا یخرط، و الجزّة ممّا یجزّ.

قوله:«و کذا ما ینبت فی الأرض-إلی قوله-من الشجر المرهون».

إنّما خصّ ذلک بعد حکمه بعدم دخول النماء المتجدّد،للتنبیه علی أنّ مثل هذا لا یعدّ نماء للأرض،فلا یجری فیه الخلاف،و أمّا ما کان منه من الشجر المرهون فلا إشکال فی بقائه علی ما کان،لا أنّه یتجدّد له الدخول.

و هل یتوقّف غرسه حینئذ علی إذن المرتهن؟یحتمله،لأنّه تصرّف فی الرهن و انتفاع به فیتوقّف،و عدمه،لأنه مصلحة له و زیادة فی قیمته کالسقی و الدواء.و قد تقدّم.نعم،لو أضرّ بالأرض فلا ریب فی توقّفه علی إذنه.و کذا لو کان الغرس من غیر المرهون.

قوله:«و هل یجبر الراهن علی إزالته؟قیل:لا،و قیل:نعم،و هو الأشبه».

وجه ما اختاره المصنّف:أنّ إبقاءه فی المحلّ المرهون تصرّف فیه،و هو ممنوع منه،کما لو وضع متاعه فی الدار.و وجه العدم:أصالته،و منع أنّ مثل ذلک یعدّ تصرّفا.و قد یفرّق بینه و بین المتاع بأنّ وضع المتاع منه،فهو سبب فی بقائه،بخلاف ما أنبته اللّه تعالی.نعم،لو کان ذلک بفعل الراهن فإجباره علی إزالته أقوی.

قوله:«و لو رهن لقطة مما یلقط کالخیار-إلی قوله-و الوجه أنه لا یبطل».

لا إشکال فی الجواز حیث لا یحصل الاشتباه،لعدم المانع و وجود المقتضی

ص:64

و إذا جنی المرهون عمدا تعلّقت الجنایة برقبته،و کان حقّ المجنیّ علیه أولی.(1) و إن جنی خطأ،فان افتکّه المولی بقی رهنا،و إن سلّمه کان للمجنیّ علیه منه بقدر أرش الجنایة،و الباقی رهن.

و إن استوعبت الجنایة قیمته،کان المجنیّ علیه أولی به من المرتهن.

للصحّة.أمّا معه فقال الشیخ(رحمه اللّه) (1):إنّه لا یصحّ الرهن،لتعذّر الاستیفاء بسبب عدم التمیّز،و لأنه لا یصحّ بیعه عند الأجل لجهله،فلا یصحّ رهنه.و یضعّف بمنع تعذّر الاستیفاء،لإمکانه بالصلح،و لأن المعتبر اجتماع شرائط الصحّة وقت الرهن،و هی حاصلة.و صحّة البیع-لو سلّم شرطیّتها-فالمعتبر منها ما کان عند إنشاء الرهن،لأنه وقت اعتبار الشرائط،و هی حاصلة أیضا.فما اختاره المصنّف من عدم البطلان أصحّ.

قوله:«و إذا جنی المرهون عمدا تعلّقت الجنایة برقبته،و کان حقّ المجنیّ علیه أولی».

إنما کان حقّ المجنیّ علیه أولی،مع أنّ سببه متأخّر عن حقّ المرتهن،و من شأن السابق التقدّم عند التعارض،لوجوه:

الأوّل:أنّ حقّ المجنیّ علیه متعیّن فی الرقبة،و من ثمَّ لو مات الجانی لم یلزم السیّد شیء،و حقّ المرتهن متعلّق بالرقبة و بذمّة الراهن،فلا یفوت حقّه بفواتها.

و مرجع ذلک إلی أنّ للمرتهن بدلا و لا بدل للمجنیّ علیه.

الثانی:أنّ حقّ المجنیّ علیه یتقدّم علی حقّ المالک،فلأنّ یتقدّم علی حقّ المرتهن أولی.

الثالث:أنّ تعلّق المرتهن بالرهن أضعف من تعلّق المجنیّ علیه،و من ثمَّ کان للمجنیّ علیه الاستیفاء بدون مراجعة المالک،بخلاف المرتهن.و هذه الوجوه الثلاثة

ص:65

و لو جنی علی مولاه عمدا اقتصّ منه،و لا یخرج عن الرهانة.و لو کانت الجنایة نفسا جاز قتله.أما لو کانت خطأ لم یکن لمولاه علیه شیء، و بقی رهنا.(1) واردة فی جنایة العمد،و أمّا الخطأ فیختصّ بالأوّلین.

إذا تقرّر ذلک فنقول:جنایة العبد المرهون إن کانت نفسا،و أوجبت قصاصا، فأمره إلی المجنیّ علیه،فإن اقتصّ بطل الرهن.و کذا إن استرقّه.و إن عفی عنه بقی رهنا،إذ لم یبطل الرهن بالجنایة،و إنّما تزاحمت علیه الحقوق.و إن عفی علی مال، فإن بذله السیّد بقی رهنا،أیضا،و إلاّ بیع العبد و بطل الرهن،و إن عاد إلی ملک الراهن.و إن أوجبت قصاصا فی الطرف و نحوه اقتصّ منه،و بقی رهنا أیضا.

و إن أوجبت مالا فی بعض صور العمد،أو فی الخطأ مطلقا،فالأمر کما قرّرناه من أنّه إن فداه السیّد بقی رهنا.و إن استرقّ أو بیع،فإن فضل منه شیء بقی کذلک،و إلاّ بطل الرهن.و لو کان الواجب دون قیمة العبد و لکن تعذّر بیع البعض،أو انتقصت القیمة به،بیع الجمیع،و الفاضل من الثمن عن الجنایة یکون رهنا،کما لو اضطرّ إلی بیع الرهن.

و لا فرق فی ذلک کلّه بین کون الجنایة من العبد ابتداء،أو بأمر السیّد،و إن کان مکرها له عندنا،و إن کان مع الإکراه یحبس المکره حتی یموت.نعم،لو کان العبد غیر ممیّز،أو أعجمیا یعتقد وجوب طاعة السیّد فی جمیع أوامره،فقد قال فی التذکرة (1):إنّ الجانی هو السیّد،و علیه القصاص أو الضمان،و لا یتعلّق برقبة العبد شیء،بل یبقی رهنا و إن کان السیّد معسرا.

قوله:«و لو جنی علی مولاه عمدا اقتصّ منه-إلی قوله-و بقی رهنا».

جنایة العبد علی سیّده إن کانت عمدا،و أوجبت قصاصا،تخیّر مولاه أو ولیّه بین القصاص و العفو،فان اقتصّ و بقی حیّا-کما لو کانت علی طرف-بقی رهنا، و إلاّ فات.و إن أوجبت مالا فی العمد-علی بعض الوجوه-أو فی الخطأ،لم یثبت

ص:66

و لو کانت الجنایة علی من یرثه المالک(1)ثبت للمالک ما ثبت للموروث من القصاص،أو انتزاعه فی الخطأ إن استوعبت الجنایة قیمته، أو إطلاق ما قابل الجنایة إن لم یستوعب.

للمولی شیء،لأنّ العبد ماله،و لا یثبت له مال علی ماله،و إلاّ لزم تحصیل الحاصل، بخلاف القصاص فی النفس و الطرف،لأنّه شرّع للزجر و الانتقام،و العبد أحقّ بهما سیّما عن سیّده.

قوله:«و لو کانت الجنایة علی من یرثه المالک.إلخ».

إذا جنی العبد المرهون علی من یرثه المالک،فان کانت فی غیر النفس فأمره یتعلّق بالمجنیّ علیه،و هو فی ذلک کالأجنبی.و قد تقدّم حکمه.و فی عبارة المصنف بسبب ذلک تجوّز،لأنّه جعل الحکم فی جمیع الأقسام للمالک.و إن کانت نفسا و أوجبت قصاصا فله قتله،لأنّه لا یخرج عن حکم القسمین[1]السابقین.و هو واضح.و إن اختار الاسترقاق،أو کانت خطأ،أو کان المورّث قد مات فی القسم الأول قبل الاستیفاء،ثبت للمالک ما کان یثبت لمورّثه من الحکم قصاصا و مالا،فله فکّه من الرهن لأجل المال.

و الفرق بین الجنایة علی المولی و علی مورّثه-مع أنّ الحقّ للمولی فی الموضعین- أنّ الواجب فی الجنایة علی المولی له ابتداء،و یمتنع أن یجب له علی ما له مال،کما مرّ،أما الجنایة علی مورّثه فالحقّ فیها ابتداء للمجنیّ علیه،و إنّما ینتقل الحقّ إلی الوارث من المورّث،و إن کان دیة،لأنّها محسوبة من ترکته،یوفی منها دینه و ینفّذ وصایاه.و کما لا یمتنع ثبوت مال للمورّث المولی علی عبده،لا یمتنع انتقاله عنه إلیه، فیفکّه من الرهن لذلک.

و نبّه بالفرق علی خلاف بعض الشافعیّة (1)،حیث حکم بسقوط المال بانتقاله

ص:67

و لو أتلف الرهن متلف،ألزم بقیمته و تکون رهنا(1)،و لو أتلفه المرتهن.لکن لو کان وکیلا فی الأصل لم یکن وکیلا فی القیمة،لأنّ العقد لم یتناولها.

و لو رهن عصیرا فصار خمرا بطل الرهن.فلو عاد خلاّ،عاد إلی ملک الراهن(2).

إلی سیّده،و یبقی رهنا،للوجه الذی انتفی لو کان المال للسیّد ابتداء.

قوله:«و لو أتلف الرهن متلف ألزم بقیمته و تکون رهنا.إلخ».

الإتلاف مشعر بالمباشرة،و هو یقتضی الضمان.و الحاصل:أنّ إتلاف الرهن متی کان علی وجه یوجب عوضه مثلا أو قیمة،سواء کان المتلف الراهن أم المرتهن أم الأجنبی،کان العوض رهنا،لکن لو کان المرتهن وکیلا فی حفظ الأصل،أو فی بیعه،بطلت وکالته.و الفرق بین الرهن و الوکالة-مع اشتراکهما فی التعلّق ابتداء بالعین-أنّ الغرض من الرهن الاستیثاق بالعین لیستوفی الحقّ من قیمتها،فالقیمة لا تخرج عن غرض الرهن،بخلاف الوکالة،فإنها إذن منوطة بما عیّنه المالک.

و الأغراض تختلف کثیرا فی حفظ الأموال و بیعها باختلاف الأشخاص،فربّما استأمنه علی عرض و لا یستأمنه علی قیمته.و ربّما کان عارفا ببیع متاع بحیث لا یغبن فیه، و لیس بعارف بغیره.

قوله:«و لو رهن عصیرا فصار خمرا،بطل الرهن فلو عاد خلاّ عاد إلی ملک الراهن».

إنما یبطل الرهن بذلک بطلانا مراعی ببقائه کذلک أو بتلفه،فلو عاد خلاّ عاد الرهن،و إن کانت عبارة المصنف تؤذن بخلاف ذلک،من حیث البطلان،و من قوله:«عاد إلی ملک الراهن» ،فإنّه یشعر بعدم عوده رهنا،کما لو ملک الراهن الرهن بعد انتقاله عن الراهن (1)بوجه من الوجوه.و لو قال:فلو عاد خلاّ رجع رهنا،

ص:68

و لو رهن من مسلم خمرا لم یصحّ.فلو انقلب فی یده خلاّ،فهو له علی تردّد.(1) کان أخصر و أفاد الحکمین،فإنّ عوده رهنا یستلزم عود ملک الراهن.

و الحاصل:أنّهم لا یعنون ببطلان الرهن هنا اضمحلال أثره بالکلیّة،بل ارتفاع حکمه ما دامت الخمریّة باقیة.و تبقی علاقة الرهن،لبقاء أولویّة المالک علی الخمر المتّخذ للتخلیل،فکأنّ الملک و الرهن موجودان فیه بالقوّة القریبة،لأن تخلّله متوقّع.و الزائل المعبّر عنه بالبطلان الملک و الرهن بالفعل،لوجود الخمریّة المنافیة.

و نظیر ذلک أنّ زوجة الکافر إذا أسلمت خرجت بذلک من حکم العقد،و حرم وطؤها علیه،فإذا أسلم الزوج قبل انقضاء العدّة عاد حکم العقد.و کذلک إذا ارتدّ أحد الزوجین.

ثمَّ إن کان الرهن مشروطا فی عقد کبیع،و کانت الخمریّة بعد قبضه،فلا خیار للمرتهن،لحدوث العیب فی یده.و إن کان قبل القبض،فان لم یشترط فالحکم کذلک،لعروض المبطل بعد تمام الرهن.و إن اشترطنا القبض تخیّر المرتهن فی العقد المشروط فیه.

قوله:«و لو رهن من مسلم خمرا لم یصحّ،فلو انقلب فی یده خلاّ فهو له علی تردّد».

ضمیر«له»یعود علی المرتهن المدلول علیه ب«رهن»،فإنه یقتضی راهنا و مرتهنا.و المراد:أنه إذا رهنه الخمر و أقبضه إیّاها لم یصحّ الرهن،لأنّ الخمر لا تملک للمسلم و إن اتّخذت للتخلیل،فاذا دفعها إلی المرتهن و تخلّلت فی یده ملکها المرتهن، لاستیلاء یده علیها،کما یملک سائر المباحات التی لا ید لأحد علیها بذلک.

و وجه التردّد فی ذلک:ممّا ذکر،و من أنّ ید الأوّل لم تزل بالرهن،لأنّ الراهن له ید علی الرهن فی الجملة،و هی أسبق.و یقوی ذلک لو کانت محترمة،و هی التی اتّخذها الراهن للتخلیل،أما غیرها فالأول أقوی.

ص:69

و کذا لو جمع خمرا مراقا.(1)و لیس کذلک لو غصب عصیرا(2).

قوله:«و کذا لو جمع خمرا مراقا».

أی جمعه و صار فی یده خلاّ،فإنّه یکون له علی تردّد فیه،مما ذکر سابقا.و یزید احتمال کونه للأوّل ضعفا بخروج أولویّة یده بإراقتها،فانتفی تعلّقه بها بالکلیّة، فتکون ملکا للثانی.

و ربما وجّه ملک الأوّل بأن جمع الثانی لها محرّم،فلا تثبت یده علیها،فلا یصحّ تملّکها.و هو ممنوع،لأنّ تحریم الجمع إنّما یتمّ لو لم یرد التخلیل،و أمّا لو أراده صحّ له ذلک،کما یصحّ إبقاؤها و حفظها لذلک،و من ثمَّ سمّیت محترمة،أی یحرم غصبها و إتلافها علی من هی فی یده،و لو لا احترامها لأدّی ذلک إلی تعذّر اتّخاذ الخلّ،لأنّ العصیر لا ینقلب إلی الحموضة إلاّ بتوسّط الشدّة،فالقول بملک الجامع لها أقوی.

و اعلم أنّ الخمر مؤنّث سماعیّ،فحقّ الضمائر العائدة إلیها أن تکون مؤنّثة، و هی فی عبارة المصنف لیست کذلک،لکنّه جائز غیر فصیح.

قوله:«و لیس کذلک لو غصب عصیرا».

بمعنی أنّه لو غصب عصیرا فصار فی ید الغاصب خمرا ثمَّ عاد خلاّ،فانّ الغاصب لا یملکه،بل یکون ملکا للمغصوب منه،لأنّه غصبه و هو ملکه،فلم یکن لید الغاصب أثر.و إن کان قد ینقدح احتمال ملکه،من حیث زوال ملک المغصوب منه بصیرورته خمرا،فتصیر کالمعدوم،فاذا تخلّلت فی ید الغاصب ملکها بالید الطاریة بعد التخلیل.و لا یؤثّر کونه غاصبا قبل ذلک،لأن الغصب زال بالخمریّة،حیث لم یبق مالا.و هو ممنوع بما تقدّم من عدم بطلان الید علیها حیث یراد التخلیل،کیف و قد کانت من قبل مالا محضا.

و لقد کان علی المصنف أن یذکر قبل هذه المسألة حکم من غصب خمرا من غیره فتخلّل فی یده،فإنّ فی ملک الغاصب له خلافا مشهورا،ثمَّ یقول:و لیس کذلک لو غصب عصیرا،إذ لا خلاف فی هذه.و أیضا فالحکم السابق لیس فیه

ص:70

و لو رهنه بیضة فأحضنها،فصارت فی یده فرخا،کان الملک و الرهن باقیین.و کذا لو رهنه حبّا فزرعه.(1) و إذا رهن اثنان عبدا بینهما بدین علیهما،(2)کانت حصّة کلّ واحد منهما رهنا بدینه.فإذا أدّاه صارت حصّته طلقا،و إن بقیت حصّة الآخر.

حکم غصب الخمر،و إنّما فیه جمع المراق و رهنه.و کلاهما لا یناسب سلب حکمه عن غاصب العصیر،و إن کان فی الحقیقة مسلوبا،إذ لیس من شکله.و إنما یناسبه سلب حکم غاصب الخمر إن حکم فیه بملک الغاصب،کما اختاره جماعة (1).

قوله:«و لو رهنه بیضة-إلی قوله-فزرعه».

وجهه واضح،فإنّ هذه الأشیاء نتیجة ماله،و مادّتها له،فلم تخرج عن ملکه بالتغیّر.و الاستحالات المتجدّدة صفات حصلت فیها،و حصل بسببها استعدادات مختلفة لتکوّنات متعاقبة خلقها اللّه تعالی فیها و وهبها له،فلیس للمرتهن فی ذلک شیء.

و نبّه بذلک علی خلاف من قال:إنّ هذه التغیّرات تفید ملک القابض،تنزیلا للعین بمنزلة التالف،فغایته ضمان المثل أو القیمة.و هو ضعیف جدا.و قد ذکروا هذه المسألة فی باب الغصب.و خالف فیها جماعة من العامّة (2)و الشیخ (3)من أصحابنا فی بعض أقواله.

قوله:«إذا رهن اثنان عبدا بینهما بدین علیهما.إلخ».

هذا عندنا موضع وفاق،و وجهه أن رهن کلّ منهما عند الإطلاق ینصرف إلی دینه لا إلی دین صاحبه،فإنّ ذلک هو مقتضی العرف،إلاّ أن یصرّحا بکون کلّ منهما قد رهن حصّته علی دینه و دین صاحبه،فإنّه حینئذ لا ینفک إلاّ بوفاء الدّینین.

و نبّه بذلک علی خلاف أبی حنیفة (4)،حیث حکم بأنّ الإطلاق منصرف إلی

ص:71

فلو اختلفا فی القیمة کان القول قول الراهن.(1)و قیل:القول قول المرتهن.و هو أشبه.

..........

یصدّق المرتهن حتی یحیط بالثمن،لأنّه أمینه» (1).و الروایة-مع ضعفها و ندورها- معارضة للصحیح مخالفة للأصل.

بقی فی المسألة شیء،و هو أنّ المصنف فی هذا الکتاب نقل قول ابن الجنید بأنّ القول قول المرتهن ما لم تستغرق دعواه الرهن.و مقتضاه أنّه مع الاستغراق لا یقدّم قوله،سواء ادّعی أنّ الدّین بقدر قیمة الرهن أم أزید،لتحقّق الاستغراق فیهما.و فی النافع (2)نقل القیل بتقدیم قوله ما لم یدّع زیادة عن قیمة الرهن.و کذا عبّر أکثر الجماعة.و مقتضاه أنّه لو ادّعی قدر الدّین کان القول قوله.

و الموجب لهذا الاختلاف عبارة ابن الجنید،فإنّه قال:«المرتهن یصدّق فی دعواه حتّی یحیط بالثمن،فان زادت دعوی المرتهن علی القیمة لا تقبل إلا ببیّنة» (3)فإنّه فی أوّل العبارة جعل غایة التصدیق إحاطة الدعوی بالثمن،و الغایة خارجة عن المغیّی، فیقتضی عدم التصدیق مع الإحاطة،و عقّبه بقوله:فان زادت دعوی المرتهن عن القیمة لا تقبل،و مفهوم الشرط أنّه مع عدم الزیادة یقبل.فقد تعارض فی کلامه مفهوما الغایة و الشرط،فاختلف النقل عنه لذلک.

و أما الروایة التی هی مستند الحکم فقد ذکرنا لفظها سابقا لذلک (4).

و حاصلها جعل الإحاطة غایة القبول،و لم یتعرّض للزیادة.و حینئذ فیبنی علی أنّ الغایة هل هی داخلة فی المغیّی حیث تنفصل منه حسّا أم لا؟و یبنی علی ذلک دلالة الروایة.لکن لمّا کان المختار و المتّضح خروجها جعل المصنّف فی هذا الکتاب شرط القبول عدم الاستغراق،مضافا إلی صدر کلام ابن الجنید.و الجماعة-و منهم المصنف فی النافع-نظروا إلی مجرّد کلام ابن الجنید،و اعتبروا منه مفهوم الشرط،

ص:75

..........

الموانع.و حینئذ فینتفی (1)حکم کلّ من الأصلین السابقین.

قلنا:لا نسلّم وقوع البیع جامعا لشرائطه الشرعیّة،لأنّ من جملة شرائطه إذن المرتهن،و حصوله غیر معلوم.

و تنقیح ذلک:أنّ الرهن المانع للراهن من التصرّف لمّا کان متحقّقا لم یمکن الحکم بصحّة البیع الواقع من الراهن إلاّ بإذن معلوم من المرتهن حالة البیع.و لمّا حصل الشکّ فی حصولها حالته وقع الشک فی حصول الشرط نفسه،لا فی وجود المانع.و معلوم أن الشرط لا یکفی فیه عدم العلم بانتفائه،بل لا بدّ من العلم بحصوله،لیترتّب علیه المشروط و لو بطریق الاستصحاب،کالصلاة مع یقین الطهارة سابقا و الشک فی بقائها الآن.و الأمر هنا کذلک،فإنّ الرهن المانع من صحّة البیع واقع یقینا و مستصحب الآن،و الشرط المقتضی لصحّة البیع و إن کان معلوم الوقوع،لکن لا فی زمان البیع،لا بالیقین و لا بالاستصحاب،فیرجّح جانب الوثیقة کما ذکروه.

بقی فی إطلاق الحکم بذلک بحث آخر،و هو أنّ ذلک کلّه إنّما یتمّ حیث یطلقان الدعویین من غیر اتّفاق منهما علی زمان معیّن للبیع أو الرجوع،أو مع اتّفاقهما علی وقت واحد،لیتحقّق تعارض الأصول المذکورة،أمّا لو اتّفقا علی زمان أحدهما و اختلفا فی تقدّم الآخر،فإنّ الأصل مع مدّعی التأخّر لیس إلاّ.و وجه ذلک أنّهما لو اتّفقا مثلا علی وقوع البیع یوم الجمعة،و ادّعی المرتهن الرجوع قبله من غیر تعیین زمان،فالأصل یقتضی تأخّره،لأنّ ذلک حکم کلّ حادث إلی أن یعلم وجوده،و إنّما علم وجوده بعد البیع،فیقدّم قول الراهن.و لو انعکس بأن اتّفقا علی وقوع الرجوع یوم الجمعة،و ادّعی الراهن وقوع البیع قبله،من غیر اتّفاق علی وقت،فالأصل یقتضی تأخّره إلی أن یعلم وجوده،و إنّما علم بعد زمان الرجوع،فیقدّم قول المرتهن.

ص:78

..........

یکون فی یده،فیلزم تکلیفه بما لا یطاق أو تخلیده الحبس.و الفرق بین المرتهن و المستودع،حیث قبل قوله فی الردّ،أنّ المستودع قبض لمصلحة المالک،فهو محسن محض و «ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ» (1)،بخلاف المرتهن فإنّه قبض لمصلحة نفسه.

و مثله المستعیر و المقارض و الوکیل بجعل.و اللّه الموفّق.

ص:82

ص:84

کتاب المفلّس المفلس :هو الفقیر الذی ذهب خیار ماله،و بقی فلوسه.

و المفلّس :هو الذی جعل مفلّسا،أی منع من التصرّف فی أمواله.(1) قوله:«المفلس هو الفقیر-إلی قوله-فی أمواله».

عرّف المصنّف المفلس بتعریفین،أحدهما لغویّ و الآخر شرعیّ،فأشار إلی الأوّل بقوله:«هو الذی ذهب خیار ماله و بقی فلوسه».فهو مأخوذ من الفلس واحد الفلوس،یقال:أفلس الرجل-بصیغة اللازم-فهو مفلس-بکسر اللام-إذا صار کذلک،کما یقال:أذلّ الرجل إذا صار ذا ذلّ،و أسهل و أحزن إذا صار إلی السهل و الحزن،کما صار هذا إلی الفلوس.و هذا علی سبیل الکنایة،لأنّ الغرض ذهاب ماله أو أکثره بحیث لا یبقی منه إلاّ الردیّ کالفلوس.و یقال له مفلّس بالفتح،یقال:فلّسه القاضی تفلیسا إذا حکم بإفلاسه.

و إلی الثانی بقوله:«و المفلّس.إلی آخره».و هو-بفتح اللام-أی المجعول مفلّسا،و هو الممنوع من التصرّف فی أمواله،و هذا لیس علی وجه التعریف الحقیقی،بل علی وجه الإیضاح لمعناه الشرعی،و إلاّ فالممنوع من التصرّف فی ماله أعمّ من المفلّس،بل من الستّة التی عقد لها کتاب الحجر،کما سیأتی.

و کلام المصنف یؤذن بأنّه لا یسمّی مفلّسا شرعا حتی یحجر علیه لأجل الفلس،بل فیه أنّ تفلیسه هو الحجر علیه،کما یقال:فلّسه القاضی إذا صیّره مفلّسا بمنعه له من التصرّف.و کلام الفقهاء فی هذا الباب مختلف،فإنّ منهم من جعل التفلیس هو الحجر المذکور،کما صنع المصنف،فقبل الحجر لا یسمّی المدیون مفلّسا و إن استغرقت دیونه أمواله و زادت علیها،و منهم من اعتبره مفلّسا متی کان کذلک.

ص:85

و یحتسب من جملة أمواله معوّضات الدیون.(1)

سواء کان بعوض،کالبیع و الإجارة،أو بغیر عوض،کالعتق و الهبة.(1) أمّا لو أقرّ بدین سابق صحّ،و شارک المقرّ له الغرماء(2).

الوجه الثانی فی المسألة،فإنّه لا یقصر عن التصرف فی مال الغیر،فیکون کالفضولی.

و حینئذ فلا ینافیه منعه من التصرف،لأنّ المراد منه التصرف المنافی لحق الغرماء،کما مرّ،إذ لا دلیل علی إرادة غیره،و لأنّ عبارته لا تقصر عن عبارة السفیه المحجور علیه مع صحّة تصرّفه الملحوق بإجازة الولی.و لعل هذا أقوی.

فعلی هذا إن أجازه الغرماء نفذ و إلاّ أخّر الی أن یقسّم ماله،لا یباع و لا یسلّم الی الغرماء،فان لم یفضل من ماله شیء بطل،و إن فضل ما یسعه صحّ،و یتصور الفضل مع قصوره وقت الحجر بارتفاع قیمة ماله،و إبراء بعض الغرماء،و نحو ذلک.

قوله:«سواء کان بعوض کالبیع و الإجارة،أو بغیر عوض کالعتق و الهبة».

المراد بالتصرف الذی بغیر عوض ما صادف المال کما ینبّه علیه التمثیل بالعتق و الهبة،و الا فالتصرف الذی لا یصادف المال،کلّه بغیر عوض،مع کونه صحیحا، کما بیّناه سابقا.

قوله:«اما لو أقر بدین سابق صح،و شارک المقرّ له الغرماء».

لا إشکال فی صحّة الإقرار فی الجملة،لعموم«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1).و لیس الإقرار کالإنشاء حیث قیل ببطلانه رأسا،فلا ینفذ بعد الحجر،لأنّ الغرض من إبطال التصرّف إلغاء الإنشاء الموجب لإحداث الملک،أمّا الإقرار فإنّه

ص:90

..........

إخبار عن حقّ سابق لم یبطل (1)بالحجر،فاذا تعلّق غرض المفلّس ببراءة ذمّته بالإقرار وجب قبوله منه.

و إنّما الکلام فی أنّ المقرّ له هل یشارک الغرماء أم لا؟فإنّ فیه خلافا،فالمصنّف -رحمه اللّه-قطع بمشارکته،و استقربه العلامة فی التذکرة (2)و التحریر (3)،و قبلهما الشیخ فی المبسوط (4)،لأنّه عاقل فینفذ (5)،للخبر (6)،و عموم الخبر (7)فی قسمة ماله بین غرمائه،و المقرّ له أحدهم،و لأنّ الإقرار کالبیّنة،و مع قیامها لا إشکال فی المشارکة،و لانتفاء التهمة علی الغرماء،لأنّ ضرر الإقرار فی حقّه أکثر منه فی حق الغرماء،و لأنّ الظاهر من حال الإنسان أنّه لا یقر بدین علیه مع عدمه.

و یشکل بمنع دلالة الخبر علی المدّعی،لأنّا قبلناه علی نفسه،و من ثمَّ ألزمناه بالمال بعد زوال الحجر.و لم یدلّ علی أنّه جائز علی غیره.و لو شارک المقرّ له الغرماء لنفذ علیهم،لتعلّق حقّهم بجمیع ماله.و لا معنی لمنعه من التصرّف إلاّ عدم نفوذه فی ماله الموجود،و المشارکة تستلزم ذلک.و نمنع مساواة الإقرار للبیّنة.فی جمیع الأحکام.و یظهر أثره فیمن لا یقبل إقراره إذا أقیمت علیه البیّنة.و إذا لم تکن القاعدة کلیّة لم تصلح کبری للشکل،فلا ینتج المطلوب.و التهمة موجودة فی حق الغرماء،لأنّه یرید إسقاط حقّهم بإقراره،و تحقّق الضرر علیه لا یمنع من إیجابه

ص:91

و کذا لو أقرّ بعین دفعت إلی المقرّ له،و فیه تردّد،لتعلّق حقّ الغرماء بأعیان ماله.(1) الضرر علیهم.و لإمکان المواطاة بینه و بین المقرّ له فی ذلک،فلا یتحقّق الضرر إلاّ علیهم.و علی کل حال لا یمکن الحکم بنفی التهمة علی الإطلاق،بل غایته أنه قد یکون متّهما و قد لا یکون،فلا یصلح جعل عدم التهمة وجها للنفوذ مطلقا.و الأقوی عدم المشارکة.

و احترز بالدّین السابق عما لو أسند الدّین إلی ما بعد الحجر،فإنّه لا ینفذ فی حقّ الغرماء،و إن صحّ الإقرار فی نفسه،کما مرّ،لأنّ المعاملة الواقعة بعد الحجر متی تعلّقت بأعیان أمواله کانت باطلة أو موقوفة،فلا یزید الإقرار بها علیها.و ینبغی تقییده بما یتعلّق بالمعاملة لیحصل القطع بعدم المشارکة،أمّا لو أسنده إلی ما یلزم ذمّته کإتلاف مال أو جنایة ففیه الوجهان السابقان.و الفرق أن الجنایة و الإتلاف وقعا بغیر اختیار المالک و المجنیّ علیه،فلا یستند إلی تقصیره،بخلاف المعاملة،لصدورها عن الرضا و الاختیار من الجانبین.

قوله:«و کذا لو أقرّ بعین-إلی قوله-بأعیان ماله».

جمیع ما سبق فی تحقیق الوجهین آت هنا.و یزید ما هنا إشکالا بما أشار إلیه المصنّف،من تعلّق حقّ الغرماء بأعیان أمواله.و هذا الإشکال بعینه وارد فی الدّین علی القول بالمشارکة،إذ لا فرق بین أخذه بعض الأعیان بموجب التقسیط مساواة لهم،و بین أخذه ذلک البعض تقدیما له علیهم مع تعلّق حقّهم بالعین،فالقول بعدم النفوذ معجّلا فیهما أقوی.و ممّا تنفرد به العین لو قلنا بنفوذ الإقرار معجّلا تسلیمها إلی المقر له و إن قصر باقی مال (1)المفلّس عن دیون الغرماء،لأنّ الضرب إنّما هو بالدّین، و صاحب العین یختصّ بها.

و اعلم أنّ جملة الأقوال فی المسألة ارتقت علی قدر الاحتمالات الممکنة،و هی

ص:92

و لو قال:هذا المال مضاربة لغائب،قیل:یقبل قوله مع یمینه و یقرّ فی یده.(1)و إن قال:لحاضر،و صدّقه،دفع إلیه،و إن کذّبه قسّم بین الغرماء.

أربعة:نفی نفوذه فیهما.و اختاره العلامة فی الإرشاد (1)،و الشهید (2)و جماعة (3)و إثباته فیهما،و هو خیرة التذکرة (4).و ثبوته فی العین دون الدّین،ذهب إلیه ابن إدریس (5).و بالعکس،و هو ظاهر المصنف فی الکتاب و إن کان بعد ذلک تردّد (6).

قوله:«و لو قال:هذا المال مضاربة لغائب قیل:یقبل قوله مع یمینه و یقرّ فی یده».

القول للشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (7).و هو متفرّع علی قبول إقراره بالعین.

و وجه إفراده بالذکر أنّ الإقرار بالعین کان لمعیّن فیأخذها عنده،و هاهنا الإقرار لغائب.

و یدل علیه قوله بعد ذلک:«و إن کان لحاضر و صدّقه دفع إلیه،و إن کذّبه قسّم بین الغرماء».و الحکم فی ذلک قد سبق مع توجیه القولین.

و یبقی فی حکم الشیخ هنا إشکال من وجهین:أحدهما إثباته الیمین علی المقرّ مع أنه لإثبات مال الغیر.و الثانی إقرارها فی یده مع أنه مسلوب أهلیّة الید،لأنّ الحجر علیه رفع یده عن السلطنة المالیّة.و الظاهر أنّ هذا هو منشأ إفراد المصنّف المسألة بالذکر،و إلاّ فقد علم حکمها مما تقدّم فی غیر هذین الحکمین.

و یمکن أن یدفع الإشکال الثانی بأنّ المفلّس إنّما ترفع یده عن ماله لتعلّق حقّ

ص:93

و لو اشتری بخیار،و فلّس و الخیار باق،(1)کان له إجارة البیع و فسخه، لأنّه لیس بابتداء تصرّف.

الغرماء به،أمّا مال الغیر الذی هو وکیل فیه فلا وجه لرفع یده عنه،لأنّه مکلّف مختار رشید،و یده لیست ید عدوان.

قوله:«و لو اشتری بخیار و فلّس و الخیار باق.إلخ».

لم یتقدّم من المصنّف ما یدلّ علی أنّ التصرّف الممنوع منه هو المبتدأ حتی یعلّل بذلک،و لکن قد عرف ممّا هنا أنّه یرید بالسابق المبتدأ.و لیس بجیّد،فإن المناسب دلالة السابق علی اللاحق دون العکس.

و حاصل المسألة:أنّه لو کان قد اشتری بخیار قبل الحجر علیه و بقیت مدّته إلی بعد الحجر فله فسخ البیع،لأنّ هذا التصرّف أثر أمر سابق علی الحجر،فلا یمنع منه.و لا فرق بین أن یکون له غبطة فی الفسخ و عدمها.و کذا له الرّدّ بالعیب السابق مطلقا.و شرط العلامة هنا اعتبار الغبطة (1).و فرّق الشهید رحمه اللّه بین الردّ بالعیب و الخیار،بأنّ الخیار یثبت بأصل العقد،لا علی طریق المصلحة،فلا یتقیّد بها، بخلاف الردّ بالعیب،فإنّه یثبت علی طریق المصلحة،فیتقیّد بها.

و فیه نظر،لأنّ کلاّ من الخیارین ثابت بأصل العقد،و إنّما افترقا بأنّ أحدهما ثبت بالاشتراط و الآخر بمقتضی العقد.و لم یقل أحد بتقیّد فسخ العیب فی غیر المفلّس بالمصلحة،فاعتبار الغبطة فیه هنا-مع کونه لیس من التصرّفات المبتدأة- لیس بجیّد.و لو قیل:إنّ الحکمة الباعثة علی إثبات خیار العیب هی الغبطة،نظرا إلی نقص المعیب،قلنا مثله فی الخیار،فإنّ حکمة الخیار-مع أنّ الأصل فی البیع اللزوم،لأنّه لم یوضع إلاّ لتملّک کلّ من المتعاوضین مال الآخر-إنّما هی إمکان أن یتجدّد لذی الخیار ما یوجب إرادة الفسخ فلا یجد السبیل إلیه،فشرع الخیار لذلک.و من ثمَّ ثبت فی الحیوان ثلاثة أیّام من غیر شرط،لأنّ الحیوان ممّا یشتمل علی أمور خفیّة لا یطّلع علیها ابتداء غالبا،بخلاف غیره.و لمّا أمکن فی غیره ذلک شرّع

ص:94

و لو کان له حقّ،فقبض دونه،کان للغرماء منعه.(1) اشتراط الخیار.و ممّا قد تخلّف من أفراد العیب-مما لا غبطة فی ردّه،بل الغبطة فی قبوله غالبا-خصاء العبد،فإنه عیب،مع استلزامه زیادة القیمة.و مثله الفسخ بخیار بمجرد التشهّی،فالحکم فیهما واحد.و بالجملة فالقواعد الکلّیّة فی الأحکام الشرعیّة أخرجت الأمور الحکمیّة عن بعض موضوعاتها الجزئیة.

و فی التذکرة فرّق بین الخیار و العیب بأنّ العقد فی زمن الخیار متزلزل لإثبات له،فلا یتعلّق حقّ الغرماء بالمال،و یضعف تعلّقه به،بخلاف ما إذا خرج معیبا،و إذا ضعف التعلّق جاز أن لا یعتبر شروط (1)الغبطة (2).

و فیه نظر،فإنّ التزلزل مشترک فیهما،فالفرق تحکّم.و نقل فیها عن بعض الشافعیّة اعتبار الغبطة فیهما قیاسا،و جعل عدم اعتبار الغبطة فیهما وجها.و هو الوجه.

قوله:«و لو کان له حقّ فقبض دونه کان للغرماء منعه».

یمکن أن یرید بالاقتصار علی قبض البعض إسقاط الباقی.و ثبوت منعهم له عن ذلک ظاهر،لأنّه تصرّف مبتدأ فلا یمکّن منه،فیکون قبض البعض کنایة عن الاقتصار علیه مع إسقاط الباقی.و یمکن أن یرید به قبض بعض الحقّ فی ذلک المجلس و تأخیر الباقی إلی وقت آخر لا یفوت فیه غرض الغرماء.و إنما یکون لهم منعه حینئذ حیث لا یلزم قبض البعض إذا بذله من علیه الحق،کثمن المبیع،فلو کان الحقّ عوضا عن دین أو إتلاف مال کان له قبض البعض.و قد تقدّم تفصیل ذلک فی البیع.

و اعلم أن نسبة القبض إلیه علی طریق المجاز،فإنه لا یمکّن من قبض المال، لاقتضاء الحجر ذلک.و إنّما المراد إثبات تسلّطه علی الحکم المذکور و إن کان القابض غیره.

ص:95

و لو أقرضه إنسان مالا بعد الحجر،أو باعه بثمن فی ذمته،لم یشارک الغرماء و کان ثابتا فی ذمّته.(1) قوله:«و لو أقرضه إنسان مالا بعد الحجر-إلی قوله-و کان ثابتا فی ذمّته».

هذا فی العالم بحاله موضع وفاق،و لإقدامه علی دینه حیث علم إعساره و تعلّق حقّ الغرماء بأمواله،أما لو کان جاهلا بحاله فقد جزم المصنف بأنّه کذلک،لتعلّق حقّ الغرماء الموجودین عند الحجر بأمواله و إن کانت متجدّدة،بناء علی تعلّق الحجر بالمتجدّد من ماله،فلا یتوجّه له الضرب معهم،و لا أخذ عین ماله.

و فیه وجهان آخران،أحدهما:جواز فسخه و اختصاصه بعین ماله،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«صاحب المتاع أحقّ بمتاعه إذا وجده بعینه» (1).و الثانی:

الضرب مع الغرماء،لأنّ له حقّا ثابتا فی الذمّة،فهو غریم فیضرب به کسائر الغرماء،و لأنّه قد أدخل فی مقابل الثمن مالا فلیضرب بالثمن،إذ لیس فیه إضاعة علی الغرماء.

و یضعّف الوجهان بما تقدّم من تعلّق حقّ الغرماء بماله-و إن کان متجدّدا- قبل هذا الغریم،مع أنّ الوجهین متنافران،لأنّه إن کان غریما اختصّ بعین ماله، و إن لم یکن غریما لم یضرب.و ما اختاره المصنف لا یخلو من قوّة.

و احترز بکون الثمن فی ذمّته عما لو اشتری بعین من أعیان ماله،فان الشراء یقع باطلا علی ما سلف (2)،أو موقوفا علی إجازة الغرماء،أو علی فکّ الحجر و سلامة تلک العین.

ص:96

و لو أتلف مالا بعد الحجر ضمن،و ضرب صاحب المال مع الغرماء.(1) و لو أقرّ بمال مطلقا و جهل السبب،لم یشارک المقر له الغرماء، لاحتماله ما لا یستحقّ به المشارکة.(2) قوله:«و لو أتلف مالا بعد الحجر ضمن،و ضرب صاحب المال مع الغرماء».

إنما یضرب صاحب المال المتلف-مع کون السبب متأخّرا عن الحجر-لانتفاء رضاه،و إنّما ثبت حقّه بوجه قهریّ،فیثبت له استحقاق الضرب.و من ثمَّ قیل فی الجاهل بالمعاملة ذلک،إلاّ أنّ بینهما فرقا،و هو أنّ الجاهل مختار،و ربّما کان جهله مستندا إلی تقصیره فی البحث عن حال معامله،لأنّ المحجور علیه یشیع خبره علی وجه لا یشتبه إلاّ علی المقصّر فی البحث.و فی حکم إتلافه المال جنایته علی نفس آدمیّ محترمة أو طرفه.

قوله:«و لو أقرّ بمال مطلقا-إلی قوله-ما لا یستحقّ به المشارکة».

قد علم ممّا تقدّم أنّ ثبوت المال فی ذمّة المحجور علیه قد یکون ممّا یضرب به، کالذی سبق سببه،و الواقع قهرا بعده کالإتلاف و الجنایة،و قد لا یکون کذلک، کالمتجدّد باختیار الغریم.فإذا أقرّ بمال مطلقا احتمل کونه ممّا یضرب به مع الغرماء و عدمه،و متی احتمل الأمرین یضعف عن مقاومة ما علم تعلّقه شرعا بما له،و هو حقّ الغرماء السابقین علی الحجر،فیختصّون به،لأصالة عدم استحقاق المقرّ له المشارکة.

و ربما قیل بوجوب استفصاله لیعلم أ یستحقّ المقرّ له الضرب أم لا؟و لا شبهة فی جوازه و أولویّته،أمّا وجوبه فیمکن دفعه بأنّ تعلّق حقّ الغرماء بعین ماله لمّا کان معلوما،و تعلّق حقّ المقرّ له غیر معلوم-لما ذکرناه-فیبقی علی أصالة عدم المشارکة إلی أن یثبت خلافها.

ص:97

و لا تحلّ الدیون المؤجّلة بالحجر،و تحلّ بالموت.(1)

أما المیّت،فغرماؤه سواء فی الترکة،(1)إلاّ أن یترک نحوا ممّا علیه فیجوز حینئذ لصاحب العین أخذها.

قوله بأنّه لا اختصاص إلاّ أن یکون هناک وفاء (1)،استنادا إلی صحیحة أبی ولاّد عن أبی عبد اللّه علیه السلام (2).و لا دلالة فیها،لأنّها واردة فی غریم المیّت لا غریم المفلّس.و قد تقدّم أنه یمکن تجدّد الوفاء-و ان کان فی ابتداء الحجر قاصرا عن الدّین -إمّا بإرث أو اکتساب أو ارتفاع قیمة أمواله أو نمائها،فلا یرد أنّ شرط الحجر القصور فکیف یتصوّر الوفاء معه؟و یمکن هنا أیضا أن تکون الدیون إنّما تزید عن أمواله مع ضمیمة الدّین المتعلّق بمتاع واجده،فإذا أخرج دینه من بین الدیون و متاعه من بین أمواله صارت وافیة بالدیون.

قوله:«أمّا المیّت فغرماؤه سواء فی الترکة.إلخ».

مستند ذلک صحیحة أبی ولاّد التی أشرنا إلیها سابقا.و المراد بالنحو هنا المثل، بمعنی أن تکون ترکته بقدر ما علیه فصاعدا،بحیث لا یحصل علی باقی الغرماء قصور.و إنّما عبّر المصنّف بالنحو تبعا للروایة.و لا فرق بین أن یموت المدیون محجورا علیه أولا،لأنّ الموت بمنزلة الحجر.و قیل:الحکم مختصّ بالمحجور علیه.و إطلاق النصّ یدفعه.

و الحکمة فی شرط الوفاء فی مال المیّت دون الحیّ واضحة،لأنّ المیّت لا یبقی له ذمّة،فلا یناسب الاختصاص إلا مع الوفاء لئلا یتضرّر الغرماء،بخلاف الحیّ، فإنّ ما یتخلّف من الدین یتعلّق بذمته،فربما لا یضیع.و القول بذلک هو المشهور بین الأصحاب.و خالف فیه ابن الجنید (3)فحکم بالاختصاص هنا.و إن لم یکن وفاء،کالحیّ.و هو ضعیف.

ص:99

و هل الخیار فی ذلک علی الفور؟قیل:نعم.و لو قیل بالتراخی، جاز.(1) و لو وجد بعض المبیع سلیما أخذ الموجود بحصّته من الثمن،و ضرب بالباقی مع الغرماء.و کذا إن وجده معیبا بعیب قد استحقّ أرشه ضرب مع الغرماء بأرش النقصان.أمّا لو عاب بشیء من قبل اللّه سبحانه أو جنایة من المالک کان مخیّرا بین أخذه بالثمن و ترکه.(2) قوله:«و هل الخیار فی ذلک علی الفور؟قیل:نعم،و لو قیل بالتراخی جاز».

الإشارة بذلک إلی ما تقدّم فی الحیّ و المیّت،فانّ فی کون الخیار لواجد العین -حیث یجوز له أخذها-علی الفور أم التراخی قولین،منشؤهما إطلاق النصّ (1)بثبوته،فیستصحب إلی أن یثبت المزیل-و هو الذی مال إلیه المصنف هنا-و وجوب الوفاء بالعقد و بناء البیع علی اللزوم،فیقتصر فی الخروج عن ذلک علی موضع الضرورة جمعا.و الحقّ أنّ هذا الخیار خاصّ مخرج لما ذکر عن العموم أو مقیّد له، فیثبت مطلقا،و إن کان مراعاة الفوریّة أولی.

قوله:«و لو وجد بعض المبیع سلیما-إلی قوله-و ترکه».

إذا وجد البائع بعض مبیعه دون بعض فلا یخلو إمّا أن یکون البعض الفائت ممّا یتقسّط علیه الثمن،بمعنی بسطه علیه و علی الباقی بالنسبة،و هو الذی یصحّ إفراده بالبیع،کعبد من عبدین و نصف ثوب،أو لا یکون کذلک،کید العبد.و علی التقدیرین:فالتالف إمّا أن یکون تلفه من قبل اللّه تعالی،أو بجنایة أجنبیّ،أو من المشتری،أو من البائع،فالصور ثمان.

و محصّل حکمها:أنّ البعض الفائت إن کان له قسط من الثمن-بالمعنی

ص:100

..........

الذی ذکرناه-[1]فإن البائع یتخیّر بین أن یأخذ الباقی بحصّته من الثمن و یضرب مع الغرماء بحصّة التالف،و بین أن یضرب بجمیع الثمن.و هذا هو القسم الذی صدر به المصنّف،و لا خلاف فی حکمه عندنا مطلقا،و لأن الموجود یصدق علیه أنّه عین ماله،فله أخذها.و إنما خالف فیه بعض العامّة (1)،فزعم أنّه لیس له الرجوع بالباقی،لأنّه لم یجد المبیع بعینه.

و إن لم یکن للفائت قسط من الثمن،کما لو وجد العبد بغیر ید،فإن کان فواتها بآفة من اللّه تعالی فلیس للبائع إلاّ الرضا به علی تلک الحال،أو الضرب بالثمن،عند المصنف و أکثر الأصحاب،حتی أنّ المصنّف لم ینقل فیه هنا خلافا.

و إنّما لم یکن له هنا أرش لأنّه لا حقّ له فی العین إلا بالفسخ المتجدّد بعد العیب،و إنما حقّه قبل الفسخ فی الثمن،فلم تکن العین مضمونة له،و لم یکن له الرجوع بأرش المتجدّد.

و ذهب ابن الجنید إلی مساواة هذا القسم للسابق فی استحقاق أرش النقصان (2).و قوّاه العلاّمة فی المختلف (3)،و الشیخ علی رحمه اللّه (4).و هو حسن، لأنّ فسخ المعاوضة یوجب رجوع کلّ مال إلی صاحبه،فإن کان باقیا رجع به،و إن کان تالفا رجع ببدله کائنا ما کان.و کون العین فی ید المشتری غیر مضمونة للبائع معارض بما له قسط،علی أنّا لا نقول إنها مضمونة مطلقا،بل بمعنی أنّ الفائت فی ید المشتری یکون من ماله،لأنّ ذلک هو مقتضی عقود المعاوضات المضمونة،فإذا

ص:101

..........

ارتفع عقد المعاوضة رجع کلّ من العوضین إلی مالکه أو بدله.

و أمّا کون مثل الید لا قسط لها من الثمن فإن أرادوا أنّ الثمن لم یبذل فی مقابلتها منه شیء ففساده ظاهر،إذ لولاها لم یبذل جمیعه قطعا،و إن أرادوا أنّ الثمن لا یقسّط علیها و علی باقی الأجزاء علی نسبة الکثرة و القلّة،کالعشر فی متساوی الأجزاء،فإنه یقسّط علیه عشر الثمن،و تحسب قیمته فیما یمکن إفراده بالبیع کالعبد من عبدین،فلا دلالة فیه علی مطلوبهم.

و ان کان فوات الجزء المذکور بجنایة أجنبی تخیّر البائع بین أخذه و الضرب بجزء من الثمن علی نسبة نقصان القیمة،و بین الضرب بجمیع الثمن.و ذلک لأنّ الأجنبیّ لمّا ثبت علیه أرش الجنایة،و الأرش جزء من المبیع،و قد أخذه المشتری،فلا یضیع علی البائع،بخلاف التعیّب بالآفة السماویة حیث لم یکن لها عوض.کذا عللوه.و هو ینافی ما ذکروه سابقا،لأنّه لمّا وقع فی وقت لم تکن العین مضمونة علیه، و لم یستحقّها البائع إلاّ بعد الفسخ-کما ذکروه فی ذلک التعلیل-ینبغی أن لا یکون له إلاّ الرضا بالمعیب،لأنّه لم یجد سواه.و علی ما قررناه من أنّ الفسخ یوجب رجوع کل من المتعاوضین الی ماله أو بدله فالإشکال منتف.

و احترزنا بکون الأرش المرجوع به علی نسبة نقصان القیمة،عمّا ضمنه الجانی،فإنّه لا یعتبر،لأنّ ضمانه لأرش الجنایة قد یکون بتقدیر شرعی بحیث یکون بقدر قیمة المجنیّ علیه،فیلزم الرجوع بالعوض و المعوّض.و کذا لو کان العبد یساوی مائتین مثلا و قد اشتراه بمائة،فجنی علیه الجانی بقطع یده،فإنّ أرشها نصف القیمة و هو مائة،فلا یرجع البائع بها و بالعبد لئلاّ یجمع بینهما.بل الأرش الذی یرجع به جزء من الثمن نسبته إلیه کنسبة نقصان القیمة إلیها،لأنّ هذا هو قاعدة الأرش.

و أمّا حکم أرش الجنایة فخارج بأمر شرعیّ یستحقّه مالک العین حین الجنایة.

و ان کان فوات الجزء بجنایة البائع فهو کالأجنبی،لأنّه جنی علی ما لیس بمملوک له و لا فی ضمانه.و هذا القسم داخل مع الأجنبیّ فی قول المصنّف:«قد

ص:102

و لو حصل منه نماء منفصل کالولد و اللبن کان النماء للمشتری، و کان له أخذ الأصل بالثمن.(1) و لو کان النماء متّصلا،کالسمن أو الطول،فزادت لذلک قیمته، قیل:له أخذه،لأنّ هذا النماء یتبع الأصل.و فیه تردّد.(2) استحقّ أرشه».

و إن کان بجنایة المشتری فقد قطع المصنف بکونه کالفوات من قبل اللّه تعالی، لما سبق من التعلیل.و علی ما اخترناه لا فرق.و یحتمل أن یکون جنایته کجنایة الأجنبیّ،لأنّ إتلاف المشتری نقص و استیفاء،فکأنّه صرف جزءا من المبیع الی غرضه.فهذه جملة أحکام الأقسام.

قوله:«و لو حصل منه نماء-إلی قوله-بالثمن».

هذا موضع وفاق لم یخالف فیه إلا بعض العامة (1)،و لأنّه انفصل فی ملک المفلّس فلم یکن للبائع الرجوع فیه،لأنّه لیس عین ماله.و لا فرق فی الولد بین الحمل و المنفصل،و لا فی اللبن بین المحلوب و غیره.و مثله الثمرة المتجدّدة و إن لم تقطف.

قوله:«و لو کان النماء متصلا-إلی قوله-و فیه تردّد».

القول للشیخ-رحمه اللّه- (2)و جماعة (3)منهم العلامة فی القواعد (4)،محتجّین بأنّ هذه الزیادة محض صفة و لیست من فعل المفلّس،فلا تعدّ مالا له،و لأنّه یصدق أنّه وجد عین ماله فیرجع به.و وجه التردّد مما ذکر،و من کون الزیادة ملکا للمفلس و ان لم تکن بفعله،لأنّها نماء ملکه،و أنّ الرجوع فی العین علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی ما لا یستلزم فوات مال للمفلّس.و لا نسلّم أنّها بقیت عین ماله،بل هی

ص:103

و کذا لو باعه نخلا و ثمرتها قبل بلوغها،و بلغت بعد التفلیس.(1) مع شیء آخر.

و ربما أشکل الفرق بین الزیادة هنا و فی زمن الخیار،حیث یرجع ذو الخیار بالعین مع هذه الزیادة.و الفرق-بأن الخیار ثابت بأصل العقد،بخلافه هنا فإنّه طار بالحجر-لا یدفع،لاشتراکهما فی أنّ الفسخ من حینه،فالسابق وقع فی ملک المشتری.

و ذهب جماعة منهم العلامة فی المختلف (1)و ابن الجنید (2)الی أن الزیادة للمفلّس،فان رجع البائع فی العین یکون شریکا للمفلّس بمقدار الزیادة.و فی التذکرة (3)استقرب عدم جواز الرجوع فی العین و أطلق،و أراد به«و لو مع ردّ الزیادة» لأنّه علّل بعد ذلک مسألة ما لو کان حبّا فزرعه،فإنّه لیس له أخذه،لأنّه إذا لم یکن له أخذ العین مع الزیادة المتصلة فهنا أولی.و حینئذ فتصیر الأقوال ثلاثة،و کلّها للعلاّمة (4).

و قول المصنف:«قیل له أخذه»یحتمل کون الأخذ مجّانا-و هو الظاهر-فیکون إشارة إلی قول الشیخ،و یحتمل کون المراد مع ردّ الزیادة،فتکون إشارة إلی قول ابن الجنید.و الظاهر أنّ مراده الأول.

قوله:«و کذا لو باعه نخلا و ثمرتها قبل بلوغها و بلغت بعد التفلیس».

إن کانت الزیادة فی الثمرة المذکورة فی نفس العین فالحکم کما سلف،بل هی فرد من أفراد تلک المسألة،و هذا هو الذی یقتضیه حال الثمرة قبل البلوغ و بعده.

و ان کانت الزیادة فی القیمة خاصّة مع بقاء الثمرة علی قدرها ففی إلحاقها بها وجهان، من کون الزیادة القیمیّة حصلت فی ملک المفلّس فلا یؤخذ منه مجّانا،و من بقاء عین

ص:104

أمّا لو اشتری حبّا فزرعه و أحصد،أو بیضة فأحضنها و صار منها فرخ،لم یکن له أخذه،لأنّه لیس عین ماله.(1) و لو باعه نخلا حائلا فأطلع،أو أخذ النخل قبل تأبیره،لم یتبعها الطلع.(2) مال البائع من غیر تغیّر فیدخل فی عموم الخبر (1).و استقرب فی التذکرة (2)عدم جواز الرجوع فی العین مطلقا متی زادت قیمتها لزیادة السوق.و ألحق به ما لو اشتراها المفلّس بدون ثمن المثل.

قوله:«أما لو اشتری حبّا-إلی قوله-لأنّه لیس عین ماله».

أشار بالتعلیل إلی أن الخبر (3)الدّال علی الرجوع یقتضی اعتبار کون عین المال قائمة.و حینئذ فلا رجوع فی الحب المزروع و البیضة،لأنّ الموجود الآن لیس عین المال و ان کان أصله من ماله.و بهذا فارق الغاصب،لأنّ التغیّر فی الغصب کان فی ملک المغصوب منه،فکان الموجود له کیف کان.و مثله القول فی زرع المرتهن للحب المرهون.و بالجملة فالمرجع هنا إلی وجود العین لا إلی مجرّد الملک.و کذا القول فی العصیر إذا تخمّر فی ید المشتری ثمَّ تخلّل.و لو قلنا بالمنع من الردّ فی مسألة الزیادة المتصلة فهنا أولی.

قوله:«و لو باعه نخلا حائلا فأطلع أو أخذ النخل قبل تأبیره لم یتبعها الطلع».

لأنّ الطلع ثمرة متجدّدة فی حکم المنفصلة،فلا یتبع،و إنّما تبعت فی البیع بنصّ خاصّ فلا یتعدّی.و نبّه بذلک علی خلاف الشیخ-رحمه اللّه-حیث حکم

ص:105

و کذا لو باع أمة حائلا فحملت،ثمَّ فلّس و أخذها البائع لم یتبعها الحمل.(1) و لو باع شقصا و فلّس المشتری،کان للشریک المطالبة بالشفعة،(2) و یکون البائع أسوة مع الغرماء فی الثمن.

بجواز أخذ النخل مع الطلع (1).و هو أحد قولی الشافعی (2)،إلاّ أنّه قاسه علی البیع، و الشیخ لا یقول بالقیاس.و لو کانت قد أبّرت فلا خلاف فی عدم التبعیة،لأنّها حینئذ نماء حصل للمشتری علی ملکه،فلا یزول،و لا یتصور تبعیته بوجه.و کذا القول فی باقی الثمار بعد الظهور.و إنّما خصّ ثمرة النخل قبل التأبیر للتنبیه المذکور.

و حیث تکون الثمرة للمشتری و أخذ البائع الشجر یجب علیه إبقاؤها إلی أوان قطعها عادة بغیر أجرة.

قوله:«و کذا لو باع أمة حائلا-إلی قوله-لم یتبعها الحمل».

القول فی الحمل کما مرّ فی الثمرة.و خالف فیه الشیخ (3)-رحمه اللّه-أیضا، فجعل الحمل کالجزء من الأمة (4)،و حکم بأنّ بیع الحامل یستتبع الحمل لذلک، فیلزمه مثله هنا،لأنّ مذهبه أنّ الزیادة المتصلة لا تمنع أخذ البائع مجّانا (5)،فتکون هنا کذلک،و لکنه لم یصرّح به،إلاّ أنّ مقدّماته تستلزمه.و حیث حکم بکون الحمل للمشتری یجب علی البائع إبقاؤه إلی الوضع بغیر أجرة.و یمکن اعتبار شرب اللّبأ أیضا.و قد ذکروه فی نظائره محتجّین بأنّ الولد لا یعیش بدونه.

قوله:«و لو باع شقصا و أفلس المشتری،کان للشریک المطالبة بالشفعة.إلخ».

قد اشتملت هذه المسألة علی حکمین:

ص:106

..........

أحدهما:تقدیم حق الشفیع علی البائع،و وجهه أن حقّه أسبق من حقّه،لأنّ الشفیع استحقّ العین بالبیع،و حق البائع إنما تعلّق بها بالحجر،و هو متأخر عن البیع.و لأنّ حقّ الشفیع لاحق للبیع لذاته و حق البائع لاحق له بواسطة الحجر،و ما بالذات أولی مما بالعرض.و لأنّ حقّه أقوی،لأنّه یأخذ من المشتری و ممن نقله الیه و إن تعدّد،و تبطل جمیع العقود،و البائع إنما یتعلّق بالعین ما دامت باقیة علی ملک المشتری.و لأنّه یأخذها و إن زادت،و البائع لا یأخذها مع الزیادة،علی ما تقدّم.

و الثانی:أنّ الثمن لا یختصّ به البائع،بل یکون فیه أسوة الغرماء.و ذلک لأنّه إنّما یثبت للمشتری بالأخذ بالشفعة،و فی تلک الحال یکون مالا للمشتری، فیتساوی فیه الغرماء.و لا یقدّم به البائع،لأنّه لیس عین ماله بل عوضه،و هو لا یقدّم بالعوض.

و المصنّف اقتصر علی الحکمین طارحا ما عداهما عن درجة الاعتبار،لضعفه.

و قد حکی الشیخ فی المبسوط وجهین آخرین (1).و کذلک العلامة (2).و هما قولان للشافعیة (3):

أحدهما:أنّ البائع یقدّم علی الشفیع،فیفسخ و یأخذ العین،لعموم الخبر الدال علی اختصاص البائع بعین ماله (4)،و لأنّ الشفعة شرّعت لدفع الضرر بالشرکة التی لا یختارها الشریک،و الضرر هنا یزول عن الشفیع،لأنّ البائع إذا رجع فی الشقص عاد الأمر کما کان قبل البیع،و لم یتجدّد شرکة غیره.

و یضعف بمنع شمول الخبر للمتنازع فیه،لسبق حقّ الشفیع.سلّمنا،لکن

ص:107

و لو فلّس المستأجر،کان للمؤجر فسخ الإجارة،(1)و لا یجب علیه إمضاؤها،و لو بذل الغرماء الأجرة.

تعارض عموما فیقدّم الأسبق.و مراعاة دفع الضرر فی الشفعة غیر لازمة،و ان کان أصل الحکمة فیها ذلک،بل هی ثابتة بالنصّ و الإجماع،فلا یندفعان بهذه الاعتبارات الوهمیّة.

و ثانیهما:تقدیم الشفیع بالعین و البائع بالثمن علی سائر الغرماء،حیث تعذّر أخذه للعین،و حیث إنّه عوض ماله الذی قد وجده فی حالة الحجر بعینه.و قد کان حقّه المتقدّم به لو لا عروض مانع سابق،فیرجع إلی بدله جمعا بین الحقّین.

و یضعّف بأنّ الخبر إن أفاده حکما أخذ العین،و إلاّ لم ینفعه فی الثمن،لعدم تناول الخبر له،بل هو من جملة أموال المفلّس.

و للشیخ-رحمه اللّه-فی هذه المسألة قول مبنیّ علی أصله السابق،و هو أنّه مع الوفاء یکون البائع أولی بالثمن،و ان لم یکن فی ماله وفاء کان أسوة الغرماء.و اختاره فی المبسوط (1).و هو ضعیف المأخذ،لکنّه غیر مخالف فی فائدة الحکم،لأنّه مع وفاء ماله بدین الغرماء یفضل له الثمن المذکور،إلاّ أنّه لا یختص الفضل به.

قوله:«و لو فلّس المستأجر کان للموجر فسخ الإجارة.إلخ».

إذا أفلس المستأجر و لم یکن قد دفع الأجرة جاز للموجر الفسخ و أخذ العین المؤجرة،تنزیلا للمنافع منزلة الأعیان،و لأنّه یدخل فی عموم الخبر (2)،لأنّه قد وجد عین ماله،و له إمضاء الإجارة و الضرب مع الغرماء بالأجرة.

و تفصیل المسألة أنّ الحجر علیه لا یخلو:إمّا أن یکون قبل مضیّ شیء من المدّة أو بعده.و علی الثانی إمّا أن تکون العین المؤجرة فارغة من حقّ المفلّس کالدار،أو مشغولة کالأرض یزرعها أو یغرسها (3)،و الدّابة قد حمل علیها و هو فی أثناء المسافة

ص:108

..........

ثمَّ إمّا أن تکون الإجارة واردة علی عین أو ذمّة.

فإن کان الحجر قبل مضیّ شیء من المدّة یقبل تقسیط الأجرة علیه،فإن فسخ المؤجر أخذ العین و سقطت الأجرة،و إن اختار إمضاء الإجارة ضرب مع الغرماء بالأجرة،و آجر الحاکم العین علی المفلّس،کما یوجر أعیان أمواله التی لا یمکن بیعها، و صرف الأجرة إلی الغرماء.هذا إن کانت معیّنة،و لو کانت فی الذمّة و اختار الموجر الإمضاء أمره الحاکم بتعیینها لیؤجرها.

و إن کان بعد مضیّ شیء من المدّة له قسط من الأجرة،فإن کانت فارغة و فسخ الموجر ضرب مع الغرماء بقسط المدة الماضیة من الأجرة المسمّاة،کما لو باع عبدین فتلف أحدهما ففسخ فی الباقی،و إن اختار الإمضاء ضرب بجمیع الأجرة.و إن کانت مشغولة،فإن کان بزرع و قد استحصد و اختار الفسخ فله المطالبة بالحصاد و تفریغ الأرض،و إن کان قبله،فان اتّفق مع الغرماء علی قطعه قصیلا قطع و کان کالسابق،و إن اتّفقوا علی التقیة فلهم ذلک مع بذل أجرة المثل لبقیّة المدّة مقدّمة علی الغرماء،إذ فیه مصلحة الزرع الذی هو حقّهم،کأجرة الکیّال و الوزّان.

و إن کان دابّة تحمل،نقل الحمل إلی مأمن بأجرة المثل لذلک الحمل من ذلک المکان مقدّما بها علی الغرماء،کما مرّ،فاذا نقله سلّمه إلی الحاکم مع إمکانه،و إلاّ وضعه علی یدل عدل.و کذا لو کانت الأجرة لرکوب المفلّس و حصل الفسخ فی أثناء المسافة،فإنّه ینقل إلی المأمن بأجرة مقدّمة،دفعا للضرر عن نفسه الذی هو أولی من حفظ ماله.و لا فرق فی هذه المواضع بین کون مورد الإجارة العین أو الذّمة،لتحقّق التعیین[1].

ص:109

و لو اشتری أرضا فغرس المشتری فیها أو بنی(1)ثمَّ فلّس کان صاحب الأرض أحقّ بها،و لیس له إزالة الغروس و لا الأبنیة.و هل له ذلک مع بذل الأرش؟قیل:نعم،و الوجه المنع.

قوله:«و لو اشتری أرضا فغرس المشتری فیها أو بنی.إلخ».

إنما کان له الرجوع فی الأرض مع تغیّرها بالغرس لأنّها عین ماله،و هی متمیّزة عن مال المفلّس،لا یستلزم الرجوع فیها أخذا لمال المفلّس،و لا ضرر علیه،لأنه یبقی فیها إلی أن یفنی (1)بغیر أجرة،فیدخل فی عموم الخبر (2).و إنما لم یکن له الإزالة لأنّها وضعت بحقّ فی زمن ملکه،فتکون محترمة،و لا یجوز إزالتها،و لا مع الأرش علی الأقوی.

و القول بجواز إزالتها مع الأرش للشیخ فی المبسوط (3).و ربّما استدلّ له بظاهر الخبر (4)،حیث إنّ المتبادر من الرجوع فی العین استحقاق منافعها،فحیث وضع الغرس بحق یجمع بین الحقین بقلعه بالأرش.و علی هذا ینبغی أن یجوز إبقاؤه بأجرة لا مجّانا،لأنّ ذلک هو مقتضی التعلیل.و لکن لم یذکر أحد استحقاقه الأجرة لو أبقاها.نعم،هو وجه لبعض الشافعیّة (5).

و الفرق بین هذه و بین العین المؤجرة إذا فسخ فیها الموجر و قد اشتغلت بغرس المستأجر-حیث إنّه یستحقّ الأجرة فیها کما تقدّم،دون هذه-أنّ المعقود علیه فی البیع الرقبة،و إنّما تحصل له بالفسخ و إن لم یأخذ الأجرة،و فی الإجارة المعقود علیه هو المنفعة،فإذا فسخ العقد فیها و استوفاها المستأجر بغیر عوض خلا الفسخ عن الفائدة،و لم یعد إلیه حقّه،فلم یستفد بالفسخ شیئا،فجبرت المنفعة حیث لم یتمکّن.

ص:110

ثمَّ یباعان فیکون له ما قابل الأرض،و إن امتنع بقیت له الأرض، و بیعت الغروس و الأبنیة منفردة.(1) من استیفائها بالأجرة.و أیضا فإنّ المشتری دخل علی أن لا یضمن المنفعة،فلم یثبت علیه أجرة،کما لو باع أصولا دون ثمرتها،بخلاف المستأجر،فإنّ متعلّق ضمانه هو المنفعة،فتجب علیه الأجرة.

و فی حکم الغرس البناء،أما الزرع فیجب علی البائع إبقاؤه إلی أوانه بغیر أجرة لو فسخ فی الأرض،قولا واحدا.و الفرق أنّ للزرع أمدا قریبا ینتظر،فلا تعدّ العین معه کالتالفة فینتظر،بخلاف الغرس و البناء.

و علی القول بجواز قلع الغرس و إزالة البناء بالأرش،فطریق تقدیره أن یقوّم الغرس قائما إلی أن یفنی (1)بغیر أجرة،و البناء ثابتا کذلک و مقلوعا،فالأرش هو التفاوت.

قوله:«ثمَّ یباعان و یکون له ما قابل الأرض-إلی قوله-منفردة».

هذا تفریع علی عدم استحقاق البائع إزالتهما،و لا بالأرش (2).فالطریق إلی وصوله إلی حقّه أن تباع الأرض بما فیها من البناء و الغرس،فله من الثمن ما قابل الأرض.و طریق معرفته أن یقوّما معا ثمَّ تقوّم الأرض مشغولة بهما ما بقیا مجّانا، و تنسب قیمتها کذلک إلی قیمة المجموع،و یؤخذ من الثمن لها بنسبة ذلک،و الباقی للمفلّس.

هذا إن رضی البائع ببیع الأرض،و إلاّ لم یجبر علیه،بل یباع مال المفلّس علی حالته التی هو علیها من کونه فی أرض الغیر مستحقّ البقاء الی أن یفنی (3)مجانا،و إن استلزم ذلک نقصانا فی قیمته لو ضمّ إلی الأرض و أخذ للأرض قسطها،فانّ ذلک هو حقّ المفلّس،فلا یؤثّر هذا النقصان.

ص:111

و لو اشتری زیتا فخلطه بمثله.(1)لم یبطل حقّ البائع من العین.و کذا لو خلطه بدونه،لأنه رضی بما دون حقّه.و لو خلطه بما هو أجود،قیل:

یبطل حقّه من العین،و یضرب بالقیمة مع الغرماء.

و حیث یباع منفردا یبقی حکمه حکم من باع أرضا و استثنی شجرة،فی جواز دخول مالکها إلیها و سقیها،إلی آخر ما ذکر من أحکامها.و قد تقدّمت (1)فی البیع.

قوله:«و لو اشتری زیتا فخلطه بمثله.إلخ».

إنّما لم یبطل حقّ البائع بمزج المبیع الوجود عین ماله فی جملة الموجود،غایته أنها غیر متمیّزة،و ذلک لا یستلزم عدمها،إذ لا واسطة بین الموجود و المعدوم.و یمکن التوصّل إلی حقّه بالقسمة،لأنّ الزیت کلّه سواء،فیأخذ حقّه بالکیل أو الوزن.هذا إذا خلطه بمثله أو أردأ.أما لو خلط بالأجود فالأقوی أنّه کذلک،لعین ما تقدّم،فإنّ العین موجودة أیضا قطعا،غایة ما هناک أنّه تعذّر تمیّزها،لکن یمکن التوصّل إلی قیمتها بأن یباعا و یکون له بنسبة ما یخصّه من القیمة.و هو مختار العلاّمة فی المختلف (2)و التحریر (3).فعلی هذا لو کانت قیمة زیته درهما،و الممزوج به درهمین، بیعا و أخذ ثلث الثمن.و یحتمل أن یکون له ذلک فی الخلط بالأردإ أیضا،لأنّه حقّه، و الحال أنّ العین باقیة و قد تعذّر التوصّل إلیها،فیعدل إلی القیمة.و اختاره فی التحریر (4).

و القول ببطلان حقّه لو مزجه بالأجود للشیخ (5)-رحمه اللّه-و تبعه العلاّمة فی التذکرة (6)و القواعد (7)،فیصیر للعلامة فی المسألة ثلاثة أقوال.و وجه هذا القول أنّ.

ص:112

و لو نسج الغزل(1)أو قصّر الثوب أو خبز الدقیق لم یبطل حقّ البائع من العین،و کان للغرماء ما زاد بالعمل.

العین تصیر حینئذ بمنزلة التالفة من طریق المشاهدة و الحکم،أمّا الأوّل فللاختلاط، و أمّا الثّانی فلأنّه لا یمکنه الرجوع إلی عینه بالقسمة،و أخذ المقدار من الممتزج، للإضرار بصاحب الأجود.و هو ضعیف،لأنّ العین موجودة،و یمکن التوصّل إلی الحقّ بالقیمة.و لو أثّر مثل هذا الاختلاط فی ذهاب العین لزم مثله فی القسمین الأخیرین.

و حکی الشیخ-رحمه اللّه-فی قسم الأجود قولا ثالثا،و هو أن یدفع إلی البائع من عین الزیت بنسبة قیمة ما یخصّه،فاذا خلط جرّة تساوی دینارا بجرّة تساوی دینارین فللبائع قیمة ثلث الجمیع،فیعطی ثلث الزیت و هو ثلثا جرّة.ثمَّ غلّطه باستلزامه الربا (1).و هو یتمّ علی القول بثبوته فی کلّ معاوضة،و لو خصّصناه بالبیع لم یکن القول بعیدا.

قوله:«و لو نسج الغزل.إلخ».

اعلم أنّ الزیادة اللاحقة للمبیع لا یخلو:إمّا أن یکون من نفسه أو من خارج.

و الأوّل إمّا متّصلة محضا کالسمن،أو منفصلة محضا کالولد،أو متّصلة من وجه دون آخر کالحمل.و قد تقدّم (2)حکم الثلاثة.و الزیادة الخارجیّة إمّا أن تکون عینا محضة کالغرس،أو صفة محضة کنسج الغزل و قصر الثوب،أو صفة من وجه و عینا من آخر کصبغ الثوب.و قد تقدّم حکم القسم الأوّل،و بقی الأخیران.و هذه المسألة حکم الثانی.و الثالث بعدها بلا فصل.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا اشتری عینا و عمل فیها عملا یزید فی صفتها لا فی ذاتها،کأن یطحن الحنطة،أو یخبز الدقیق،أو یقصر الثوب،أو یخیطه بخیوط منه،أو ینسج الغزل،أو ینشر الخشب ألواحا،أو یعملها بابا،و نحو ذلک،لم یسقط

ص:113

و لو صبغ الثوب کان شریکا للبائع بقیمة الصبغ،إذا لم ینقص قیمة الثوب به.(1) حقّ رجوعه بالعین عندنا،لأنّ العین لم تخرج عن حقیقتها بتوارد هذه الصفات علیها،فکان واجدا عین ماله.

ثمَّ إن لم تزد قیمة المبیع بهذه الصفات فلا شیء للمفلّس،سواء غرم المفلّس علیه شیئا أم لا.و إن نقصت قیمته فلا شیء للبائع معه لو اختار أخذ العین.و إن زادت القیمة بسببه صار المفلّس شریکا فیها کزیادة العین،فتباع العین و یکون للمفلّس من الثمن بنسبة ما زاد،فلو کانت قیمة الثوب مائة خاما،و مقصورا مائة و عشرین،کان للمفلّس سدس الثمن.هذا هو الذی قطع به المصنف.و هو أحد القولین فی المسألة.

و القول الآخر أنّ العین تسلّم إلی البائع مجّانا،إلحاقا لهذه الزیادة بالمتّصلة کالسمن و غیره،بناء علی أنّ حکم المتصلة ذلک و قد تقدّم (1)الخلاف فیها،فمن حکم هناک بأن الزیادة للمشتری یحکم هنا بطریق أولی.و من یحکم بکونها للبائع یمکن أن یحکم بأنّ هذه للمشتری،لأنّ هذه من فعله أو ما فی حکمه،بخلاف السمن و الکبر،فإنّهما من فعل اللّه تعالی،و إن کان سببهما من فعل المکلّف،کالعلف و السقی.و من ثمَّ یتخلّف السمن عنهما فی بعض الأحیان.و ربّما یحصل بدونهما فی آخر.و علی تقدیر استناده إلیهما فالفاعل هو اللّه تعالی،بخلاف طحن الحنطة و خبز الدقیق و نحوهما.و من ثمَّ جاز الاستیجار علیه و لم یجز الاستیجار علی القسمین و نحوه،کما لا یخفی.و الأقوی فی الموضوعین أنّ الزیادة للمفلّس،و حینئذ فالمعتبر بالقیمة مع الزیادة حین الرجوع.

قوله:«و لو صبغ الثوب کان شریکا للبائع بقیمة الصبغ إذا لم ینقص قیمة الثوب به».

هذا مثال ما لو کانت الزیادة عینا من وجه و صفة من آخر،فإنّ الصبغ فی نفسه

ص:114

و کذا لو عمل المفلّس فیه عملا بنفسه،کان شریکا للبائع بقدر العمل.(1) عین،و أحدث للثوب صفة من اللون لم تکن.و حینئذ فإمّا أن یزید الثوب فی القیمة بقدر قیمة الصبغ أو أقلّ أو أکثر،أو لا یزید شیئا،أو ینقص.ففی الأول یکونان شریکین بنسبة المالین،کما لو کانت قیمة الثوب مائة،و الصبغ عشرین،و ساوی بعض الصبغ مائة و عشرین،فللمفلّس سدس الثمن،و القسمة هنا علی الأعیان، و لا یتحقّق للصفة حکم،لانتفاء الزیادة بسببها.

و فی الثانی یکون للبائع بقدر قیمة الثوب،و النقصان علی المفلّس،لأن الصبغ تتفرّق أجزاؤه فی الثوب و تهلک و الثوب قائم بحاله،فکانت نسبة النقصان إلی الصبغ أولی.لکن یشترط فی ذلک أن لا یعلم استناد النقصان أو بعضه إلی الثوب،و إلاّ لحقه بحسبه.

و فی الثالث،و هو زیادة قیمته مصبوغا عن قیمة الثوب و الصبغ،کما لو صار فی المثال یساوی مائة و ثلاثین،فلا شبهة فی کون کلّ عین محفوظة بقیمتها،و إنّما الکلام فی الزائد عنهما،فإنّه صفة محضة فیجری فیها البحث فی المسألة السابقة.فإن ألحقناها بالأعیان فهی بأجمعها للمفلّس،و هو الأقوی.و إن ألحقنا الأثر بالعین فهی للبائع.و یحتمل بسطها علی نسبة المالین،لعدم الأولویّة،حیث إنّها تابعة للمعنیین.

و إن لم تزد قیمة الثوب شیئا بالصبغ أو نقصت لم یکن للمفلّس شیء،لأنّ عین مال البائع قائمة و عین مال المفلّس ذاهبة،کما مرّ،و الصفة منتفیة فتنتفی الشرکة فیه قولا واحدا.و یمکن شمول قول المصنّف:«إذا لم تنقص قیمة الثوب به».

للقسمین،و إن کان فی الثانی أوضح.

قوله:«و کذا لو عمل المفلّس فیه عملا بنفسه کان شریکا بقدر العمل».

هذا من أفراد الصفة المحضة.و قد کان یمکن الغنی عنه بالسابق،فإنّه أعمّ من کونه بنفسه و بغیره.و إنّما یکون شریکا بقدر العمل مع زیادة العین بقدره خاصّة،

ص:115

و لو أسلم فی متاع ثمَّ أفلس المسلّم إلیه قیل:إن وجد رأس ماله أخذه،و إلاّ ضرب مع الغرماء بالقیمة.و قیل:له الخیار بین الضرب بالثمن أو بقیمة المتاع،و هو أقوی.(1) و إلاّ جاء فیه ما تقدّم من الأقسام.

قوله:«و لو أسلم فی متاع ثمَّ أ فلیس المسلم إلیه-إلی قوله-و هو أقوی».

القول الأوّل للشیخ رحمه اللّه (1).و وجهه مع وجدان عین ماله دخوله فی العموم (2)،و مع عدمه یضرب بدینه کما فی کلّ غریم.و دینه هو المسلم فیه فیضرب به.و إنّما اعتبر القیمة لأنّ الضرب باعتبارها،و إلاّ فالمرجع إلی نفس الدّین.

و وجه الثانی مع تلف عین ماله ما تقدّم (3)فی السلف،من أنّه متی تعذّر المسلّم فیه فی وقته تخیّر المسلم بین الفسخ و الصبر،فیکون هنا کذلک،إلاّ أنّه مع الفسخ یضرب بالثمن،و مع عدمه یضرب بقیمة المسلم فیه،إذ لا صبر هنا لأحد من الغرماء.و هذا هو الأقوی.و هو اختیار الأکثر.و لکن یجب تقییده بما لو لم یکن مال المفلّس من جنس المسلّم فیه،أو یشتمل علیه بحیث یمکن وفاؤه منه،فلو فرض ذلک لم یکن له الفسخ،إذ لا انقطاع للمسلم فیه و لا تعذّر.و من الممکن أن یصل إلی جمیع حقّه،بأن یفرض عدم قصور المال حین القسمة و إن کان قاصرا کما مرّ، فلا بدّ من ملاحظة مثل هذا القید.و علی تقدیر وصول البعض فلا وجه للفسخ فیه أیضا.

و فیما قرّر به المصنّف القول الثانی إجمال،و تلخیصه:أنّه مع وجود العین-و هو الثمن-یتخیّر المسلم بین الفسخ فیأخذه،و بین الضرب بدینه و هو المسلم فیه،و إن

ص:116

و لو أولد الجاریة ثمَّ فلّس جاز لصاحبها انتزاعها و بیعها.و لو طالب بثمنها جاز بیعها فی ثمن رقبتها،دون ولدها.(1) و إذا جنی علیه خطأ تعلّق حقّ الغرماء بالدیة،(2)و إن کان عمدا کان بالخیار بین القصاص و أخذ الدّیة إن بذلت له.و لا یتعیّن علیه قبول الدیة،لأنها اکتساب،و هو غیر واجب.(3) وجده تالفا تخیّر بین الفسخ فیضرب بالثمن،و بین الإمضاء فیضرب بالمسلم فیه.

قوله:«و لو أولد الجاریة و فلّس جاز لصاحبها انتزاعها-إلی قوله- دون ولدها».

وجه جواز انتزاعها ظاهر،فإنّها عین ماله،و الاستیلاد المتجدّد لها لا یمنع رجوعه،إذ یجوز بیعها فی ثمنها حینئذ،و أخذها بمنزلته.و لو اختار الضرب بالثمن جاز بیعها فیه أیضا،لما قلناه.و أمّا الولد فهو حرّ علی کلّ حال،لأنّه ولد من سیدها حالة ملکه لها،فلا سبیل (1)لأحد علیه.

قوله:«و إذا جنی علیه خطأ تعلّق حق الغرماء بالدیة».

و فی حکمه الجنایة علی عبده و مورّثه.و لا یصحّ منه العفو هنا،لأنّه تصرّف فی المال،و هو ممنوع منه.

قوله:«و إن کان عمدا کان بالخیار-إلی قوله-و هو غیر واجب».

لمّا کان الواجب فی العمد بالأصالة هو القصاص،و المال إنّما یلزم بالتراضی، کان التخییر للمجنیّ علیه-مع بذل الجانی المال-بین القصاص لأنّه حقّه،و بین أخذ المال،و بین العفو.و لا یتعیّن علیه أخذ المال لو بذل له،عملا بالأصل،و لأنّه اکتساب للمال و هو غیر لازم له الآن،کما لا یلزمه قبول الهبة.فإن اقتصّ فلا کلام.

و إن رضی بالمال و بذله الجانی تعلّق به حقّ الغرماء.و إن عفا مطلقا سقط حقّه منهما.

ص:117

نعم،لو کان له دار أو دابّة وجب أن یؤاجرها (1).و کذا لو کانت له مملوکة،و لو کانت أمّ ولد.(1) و إذا شهد للمفلّس شاهد بمال،فإن حلف استحقّ.و إن امتنع هل یحلف الغرماء؟قیل:لا،و هو الوجه.و ربّما قیل بالجواز،لأنّ فی الیمین إثبات حقّ للغرماء.(2) قوله:«نعم لو کان له دار أو دابّة وجب أن یؤاجرها.و کذا لو کانت له مملوکة و لو کانت أمّ ولد».

ممّا یستثنی للمدیون مطلقا داره و دابّته و مملوکه المحتاج إلیه منها.و هذه الثلاثة لا تباع و لا تؤاجر.و ما ذکره المصنّف یحمل علی أحد أمرین:إمّا بأن تکون هذه الأشیاء له علی وجه لا یمکن بیعه،بأن تکون موقوفة و هی زائدة علی ما یستثنی، و إمّا علی مؤاجرتها زمن الحجر إلی أوان البیع.و أمّا أمّ الولد فلا تباع مطلقا،إذا لم تکن عین مال أحد من الغرماء.فیمکن الحکم بمؤاجرتها إذا کانت فاضلة عن خدمته.و لو کانت خدمته تحصل بها فالظاهر الاکتفاء بها عن مملوکة أخری،لصدق المملوکیّة علیها و إن تشبّثت بالحرّیة،فیباع ما سواها،مع احتمال عدمه.و ضمیر «یؤاجرها»المستتر یعود إلی المالک بدلالة السیاق.و لکن یجب تقییده بإذن الحاکم.

و یمکن أن یعود إلیه.

قوله:«و إذا شهد للمفلّس شاهد بمال-إلی قوله-إثبات حقّ الغرماء».

القول بالمنع للشیخ (2)و الأکثر.و هو الأقوی،لأنّ المال للمفلّس إلی أن یقتسمه الغرماء،و إن تعلّق حقّهم به.و الحلف لإثبات مال الغیر ممتنع.و القول بالجواز لابن الجنید (3)،بناء علی عود النفع إلیهم،و یستحقّون المطالبة.و هو

ص:118

و إذا مات المفلّس حلّ ما علیه،و لا یحلّ ما له.و فیه روایة أخری مهجورة.(1)و ینظر المعسر،و لا یجوز إلزامه و لا مؤاجرته.و فیه روایة أخری مطروحة.(2) ضعیف،إذا لم یخرج بذلک عن کونه مال المفلّس.

و فی حلفهم إشکال من وجه آخر،و هو أنّ کلّ واحد منهم إن حلف علی مجموع المال کان حلفا لإثبات مال لغیره،و هو باقی الغرماء،و هو ممتنع أیضا زیادة علی ما تقدّم.و إن حلف علی بعضه،و هو القدر الذی یصیبه بالتقسیط،لم یثبت له أجمع بل بعضه،لأنّه مال المفلّس،فلا یلتئم ثبوت جمیع المال بهذا الحلف.و الاعتذار عن حلفه علی المجموع بأنّه إنّما یثبت به استحقاقه لا یدفع ما ذکرناه،لأنّه یتضمّن إثبات مال الغیر أیضا.

قوله:«و إذا مات المفلّس حلّ ما علیه،و لا یحلّ ما له.و فیه روایة أخری مهجورة».

أمّا الأوّل فموضع وفاق.و أمّا الثانی فالمشهور بقاؤه بحاله،لأصالة البقاء، و انتفاء الدلیل،و للفرق بتحقّق الضرر فی الأوّل علی المالک إن تصرّف الوارث،و علی الوارث إن منع منه إلی أن یحلّ،بخلاف موت من له الدّین.و الروایة المذکورة بخلافه رواها أبو بصیر،عن الصادق علیه السلام:«قال:إذا مات المیّت حلّ ما له و ما علیه من الدیون» (1).و عمل بها الشیخ فی النهایة (2)،و تبعه جماعة (3).و الروایة مرسلة.و الأصحّ الأوّل.

قوله:«و ینظر المعسر.و لا یجوز إلزامه و لا مؤاجرته.و فیه روایة أخری مطروحة».

هذا هو المشهور،و علیه العمل.و یدلّ علیه ظاهر قوله تعالی:

ص:119

و أن یبدأ ببیع ما یخشی تلفه(1)،و بعده بالرهن،لانفراد المرتهن به.(2) و أن یعوّل علی مناد یرتضی به الغرماء و المفلّس،دفعا للتهمة،فإن تعاسروا عیّن الحاکم.(3) أخبر بقیمة متاعه،و أعرف بجیّده من غیره،فیتکلّم علیه و یخبر بقدره،و یعرف المعیب من غیره،و ربّما کان أکثر للرغبة فیه،و أبعد عن التهمة،و أطیب لنفس المفلّس.

قوله:«و أن یبدأ ببیع ما یخشی تلفه».

جعل هذا من المستحبّ لیس بواضح،بل الأجود وجوبه،لئلاّ یضیع علی المفلّس و علی الغرماء،و لوجوب الاحتیاط علی الأمناء و الوکلاء فی أموال مستأمنیهم، فهنا أولی،لأنّ ولایة الحاکم قهریّة،فهی أبعد عن مسامحة المالک.و حینئذ فیبدأ بما یخاف علیه الفساد عاجلا کالفاکهة،ثمَّ بالحیوان،ثمَّ بسائر المنقولات،ثمَّ بالعقارات.هذا هو الغالب.و قد یعرض لبعض ما یستحقّ التأخر التقدّم بوجه.

قوله:«و بعده بالرهن لانفراد المرتهن به».

و لأنّه ربّما زادت قیمته عن الدّین فیضمّ الباقی إلی مال المفلّس،و ربّما نقصت فیضرب المرتهن بباقی دینه مع الغرماء.و فی حکم الرهن العبد الجانی،لتعلّق حقّ المجنیّ علیه برقبته و اختصاصه،و ربّما فضل منه فضلة کالرهن.و یفارقه بأنّه لو قصر عنها لم یستحقّ المجنیّ علیه الزائد،لأنّ حقّه لم یتعلّق بالذمّة بل بالعین،بخلاف الرهن فإنّه متعلّق بهما.و هذا التقدیم یناسب الاستحباب،لأنّ الغرض منه معرفة الزائد و الناقص،و هو یحصل قبل القسمة.و فی التذکرة (1)قدّمه علی بیع المخوف.

و ما هنا أولی.

قوله:«و أن یعوّل علی مناد یرتضی به الغرماء و المفلّس دفعا للتهمة، فإن تعاسروا عیّن الحاکم».

هذا الحکم ینبغی أن یکون علی سبیل الوجوب،لأنّ الحقّ فی ذلک لهم،

ص:121

و إذا لم یوجد من یتبّرع بالبیع،و لا بذلت الأجرة من بیت المال، وجب أخذها من مال المفلّس،(1)لأنّ البیع واجب علیه.و لا یجوز تسلیم مال المفلّس إلاّ مع قبض الثمن،و إن تعاسرا تقابضا معا.(2) لکونه مال المفلّس،و مصروفا إلی الغرماء.و یمکن مع ذلک الاستحباب،لأنّ الحاکم بحجره علی المفلّس أسقط اعتباره،و کان کوکیله،و حقّ الغرماء الاستیفاء من القیمة،و هی حاصلة بنظر الحاکم.و الحاصل:أنّه یفوّض إلیهم التعیین،فإن اتّفقوا علیه و إلاّ عیّن هو.هذا إذا کان معیّن کلّ واحد متطوّعا أو بأجرة متّحدة،و إلاّ قدّم المتبرّع و قلیل الأجرة مع صلاحیّته لذلک.و هذا فی الحقیقة لا یخرج عن تعیین الحاکم.

قوله:«و إذا لم یوجد من یتبرّع بالبیع،و لا بذلت الأجرة من بیت المال.

وجب أخذها من مال المفلّس».

مقتضی العبارة جواز بذلها من بیت المال-و به صرّح العلاّمة فی التذکرة-لأنّه معدّ للمصالح و هذا من جملتها (1).و معنی قوله:«و لا بذلت من بیت المال»أنّه إذا لم یکن فی بیت المال سعة،إمّا لعدمه،أو للاحتیاج إلی صرفه إلی ما هو أهمّ من ذلک، جاز أخذها من مال المفلّس،لأنّ البیع حقّ علیه.و فی القواعد أطلق أنّ الأجرة علی المفلّس (2).و ما هنا أجود.

قوله:«و لا یجوز تسلیم مال المفلّس إلاّ مع قبض الثمن.و إن تعاسرا تقابضا معا».

هذا الحکم واضح،فإنّ مال الغیر یجب الاحتیاط فیه کذلک.و هل الحقّ فی ذلک منحصر فی المفلّس و الغرماء،فیجوز مع رضاهم؟یحتمله،لأنّ الحقّ الآن منحصر فیهم،و عدمه،لجواز ظهور غریم آخر یتعلّق دینه بالمال.و هو أجود.

ص:122

و لو اقتضت المصلحة تأخیر القسمة،قیل:یجعل فی ذمّة ملیّ احتیاطا،و إلاّ جعل ودیعة،لأنّه موضع ضرورة.(1) و لا یجبر المفلّس علی بیع داره التی یسکنها،و یباع منها ما یفضل عن حاجته،و کذا أمته التی تخدمه.(2) قوله:«و لو اقتضت المصلحة تأخیر القسمة-إلی قوله-لأنه موضع ضرورة».

إنّما کان ذلک احتیاطا لأن القرض مضمون علی المقترض،بخلاف الودیعة، فإنّها أمانة لا یؤمن تلفها.و اعتبر فی التذکرة فی المقترض مع الملاءة الأمانة (1).و هو حسن.و قوله:«و إلاّ»أی و إن لم یوجد مقترض ملیّ جعل ودیعة،و لیکن المستودع عدلا.و ینبغی مراعاة من یرتضیه الغرماء،و المفلّس،و مع الاختلاف یعیّن الحاکم.

و نسبة المصنّف الحکم إلی القیل یشعر بتوقّفه فیه.و وجه التوقّف من أنّ قرض الحاکم فی الأموال التی یلیها إنّما هو الاستیداع،کما هو فی أموال الیتامی و غیرهم ممّن أمره أحوط من مال المفلّس،فینبغی أن یجوز الاقتصار علی الودیعة و إن أمکن القرض.و به قطع فی التذکرة (2).و هو حسن،و إن کان الأوّل أحوط.

قوله:«و لا یجبر المفلّس علی بیع داره-إلی قوله-و کذا أمته التی تخدمه».

یعتبر فی الدار کونها لائقة بحاله کمّا و کیفا،فلو زادت فی أحدهما وجب الاستبدال بما یلیق به،أو بیع الفاضل إن أمکن إفراده بالبیع،و فی الأمة الحاجة إلی خدمتها،أو الأهلیّة لها بحسب حاله.و مثلها العبد.و فی حکمها دابّة رکوبه و لو احتاج إلی المتعدّد استثنی کالمتّحد.و کذا یستثنی له دست ثوب یلیق بحاله شتاء و صیفا.قال فی التذکرة:«و الأولی اعتبار ما یلیق بحاله فی إفلاسه،لا فی حال ثروته.

و یترک لعیاله من الثیاب ما یترک له».قال:«و لا یترک له الفرش و البسط،بل یسامح

ص:123

و لو باع الحاکم أو أمینه مال المفلّس،ثمَّ طلب بزیادة،لم یفسخ العقد.و لو التمس المشتری الفسخ،لم یجب علیه الإجابة،لکن تستحبّ.(1) و یجری علیه نفقته و نفقة من یجب علیه نفقته و کسوته،و یتّبع فی ذلک عادة أمثاله،إلی یوم قسمة ماله،فیعطی هو و عیاله نفقة ذلک الیوم.(2) و لو مات قدّم کفنه علی حقوق الغرماء،و یقتصر علی الواجب منه.(3) باللّبد و الحصیر القلیل القیمة (1)».و لا فرق فی المستثنیات بین کونها عین مال بعض الغرماء و عدمه عندنا.

قوله:«و لو باع الحاکم أو أمینه مال المفلّس-إلی قوله-لکن تستحب».

لا ریب فی استحباب الإجابة إلی کلّ إقالة،فهنا أولی،و لکن لا یجب،لأنّه صار حقّه.هذا إذا لم یکن البیع بخیار للبائع،و إلاّ جاز الفسخ.و فی وجوبه نظر، أقربه ذلک،و إن کان قد بیع بثمن المثل،للقدرة علی تحصیل الزیادة بالفسخ، فیکون کما لو طلب بزیادة عن ثمن المثل قبل البیع.

قوله:«و یجری علیه نفقته-إلی قوله-نفقة ذلک الیوم».

الظاهر أنّ المراد بعادة أمثاله من هو فی مثل شرفه وضعته و باقی أوصافه بحسب ما هو علیه الآن.و لو مات بعض من ینفق علیه فی أثناء النهار ففی ارتجاع بقیّة نفقته نظر،من أنّ النفقة تملیک مطلق،أو بشرط استجماع شرائط الاستحقاق زمانها.و سیأتی-إن شاء اللّه تعالی-الکلام فیه.

قوله:«و لو مات قدّم کفنه علی حقوق الغرماء و یقتصر علی الواجب منه».

و کذا یقدّم کفن من تجب نفقته علیه ممّن یجب تکفینه علیه قبل الإفلاس.

ص:124

و یثبت ذلک بموافقة الغریم،(1)أو قیام البیّنة.(2) فإن تناکرا و کان له مال ظاهر أمر بالتسلیم.فإن امتنع فالحاکم بالخیار بین حبسه حتی یوفی،و بیع أمواله و قسمتها بین غرمائه.(3) قوله:«و یثبت ذلک بموافقة الغریم».

إنّما یثبت بموافقة الغریم فی حقّ الموافق خاصّة.فلو تعدّد الغرماء و وافق بعضهم دون بعض فللمخالف البحث،إلاّ أن یکون الموافق متعدّدا عدلا،فیثبت مطلقا.

قوله:«أو قیام البیّنة».

نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)،حیث جعل قیام البیّنة بالإعسار غیر مانع من حبسه مدّة یغلب علی ظنّ الحاکم أنّه لو کان له مال لظهر.و سیأتی (2)الکلام علی شرائط البیّنة و کیفیّة شهادتها.

قوله:«فإن تناکرا-إلی قوله-بین غرمائه».

أی لو تناکر الغریم و المدیون فی الإعسار،بأن ادّعاه المدیون و أنکره الغریم.

و مع ذلک فتفریع ظهور المال علیه منافر.و الحاصل:أنّه مع عدم إیفاء المدیون دینه، و ظهور مال له،یأمره الحاکم بالوفاء.فإن امتنع منه تخیّر بین حبسه و إهانته إلی أن یوفی،و بین أن یوفی بنفسه.فإن کان ماله من جنس الحقّ صرفه فیه،و إن کان مخالفا باعه عنه و أوفی.

و یحلّ لصاحب الدّین الإغلاظ له فی القول،بأن یقول له:یا ظالم،و نحوه.

قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لیّ الواجد یحلّ عقوبته و عرضه». (3).و اللیّ:المطل.

و العقوبة:الحبس.و العرض:الإغلاظ له فی القول.فإن أصرّ علی ذلک جاز

ص:128

و إن لم یکن له مال ظاهر،و ادّعی الإعسار،فإن وجد البیّنة قضی بها.و إن عدمها،و کان له أصل مال،أو کان أصل الدعوی مالا،حبس حتی یثبت إعساره.(1) و إذا شهدت البیّنة بتلف أمواله قضی بها،و لم یکلّف الیمین،و لو لم تکن البیّنة مطلعة علی باطن أمره.أمّا لو شهدت بالإعسار مطلقا،لم یقبل حتی یکون مطّلعة علی أموره بالصّحبة المؤکّدة(2)،و للغرماء إحلافه دفعا للاحتمال الخفیّ.

للحاکم ضربه.

قوله:«و لو لم یکن له مال ظاهر-إلی قوله-حتی یثبت إعساره».

المراد أنّه کان له قبل الآن مال و ادّعی الآن تلفه.و المراد بکون أصل الدعوی مالا أن غریمه الذی قد أثبت دینه دفع إلیه فی مقابلته مالا،بأن باعه سلعة و هو یطالب بثمنها،أو أقرضه مالا،و نحو ذلک،و المدیون یدّعی تلفه،أو ینکر وصوله إلیه مع قیام البیّنة به،فإنّه حینئذ یحبس حتی یثبت (1)إعساره،لأنّ الأصل بقاء ذلک المال فی یده.

و ظاهر العبارة-ککثیر-أنّه مع ذلک یحبس بمجرّد ثبوت الدّین و امتناعه من إیفائه.و فی التذکرة (2)أنّه إذا لم یکن له بیّنة بذلک یحلف الغرماء علی عدم التلف، فإذا حلفوا حبس.

قوله:«و إذا شهدت بالبیّنة-إلی قوله-بالصحبة المؤکّدة».

إذا شهدت البیّنة للمدیون بالإعسار،فإمّا أن یکون مستند شهادتها علمها بتلف ماله،أو اطلاعها علی حاله.فإن کان الأوّل بأن شهد الشاهدان علی تلف أمواله قبلت،و إن لم تکن مطّلعة علی باطن أمره،لأنّ الشهادة بذلک علی الإثبات

ص:129

..........

المحض،و بثبوت تلف ماله یحصل الغرض من فقره.و إن شهدت بإعساره مطلقا، أی من غیر تعرّض لتلف أمواله،فلا بدّ فی ذلک من کون الشاهدین لهما صحبة مؤکّدة مع الشهود له،و معاشرة کثیرة بحیث یطلعان بها علی باطن أمره غالبا،فإنّ الأموال قد تخفی،و لا یعرف تفصیلها إلاّ بأمثال ذلک.

و إنّما اعتبر هنا ذلک دون ما لو شهدا بتلف ماله،لأنّ مرجع هذه الشهادة إلی الشهادة علی النّفی،فإنّ معنی إعساره أنّه لا مال له،و من حقّ الشهادة علی النفی أن لا تقبل،حتی ذهب بعض العامّة (1)إلی عدم قبولها هنا لذلک.و إنّما قبلت عندنا و عند أکثر من خالفنا بضبطها علی وجه یلحقها بالإثبات،بأن یکون من أهل الخبرة بحاله،لکثرة خلطته و طول مجاورته حتی اطلعت علی باطن أمره،و شهدت مع ذلک بإثبات یتضمّن النفی،لا علی النفی الصرف،بأن تقول:إنّه معسر لا یملک إلاّ قوت یومه و ثیاب بدنه،و نحو ذلک.

فإذا لم تکن مطّلعة علی الوجه المذکور جاز أن تستند فی إعساره إلی ظاهر حاله.و مع ذلک فللغرماء إحلافه،کما ذکره المصنّف و الجماعة،لأنّ الاحتمال لا یزول معها رأسا،و لا صراحة فیها بتلف الأموال،فیجبر بالیمین.بخلاف بینة الإثبات، فإنّه لا یکلّف بالیمین،کما قطع به المصنّف،و تبعه علیه العلاّمة فی غیر التذکرة (2)، أمّا فیها (3)فعکس الحکم،و أثبت علیه الیمین فی بیّنة التلف دون بیّنة الإعسار، محتجّا بأنّ البیّنة إذا شهدت بالتلف کان کمن ثبت له أصل مال و اعترف الغریم بتلفه و ادّعی مالا غیره،فإنّه یلزمه الیمین.و أفتی فی موضع آخر (4)منها بأنّه لا یمین فی الموضعین،محتجّا بأن فیه تکذیبا للشهود،و لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم«البیّنة

ص:130

..........

علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» (1)و التفصیل قاطع للشرکة.هذا خلاصة ما ذکروه من الحکم،و غایة ما تقرّر من الفرق بین الموضعین.

و أقول:إنّ تلخیص الحکم فی ذلک لا یخلو من إشکال،و الفرق لا یخلو من نظر،و ذلک لأنّ شهود تلف ماله إمّا أن تکون شهادتهم علی تلف المال الظاهر لهم، من غیر معرفة لهم بحال باطن أمره،بحیث یحتمل أن یکون له مال آخر لم یتلف، کما هو الظاهر من قول الجماعة،و تعلیلهم المسألة،و تصریحهم بعدم اعتبار کونهم من أهل الخبرة بحاله.و یشکل مع هذا ثبوت إعساره،لأنّ حاله بالنسبة إلی المال باطنا مجهول مطلقا،حتی لو فرضنا أنّ هذا المال الظاهر لم یکن له لم یناف ثبوت مال له باطنا،و الحال أنّه لم یختبر.

و إن أرادوا بعدم اعتبار اطلاعهم علی باطن أمره أنّ الحاکم لا یعتبر اطّلاعه علی ذلک-مع أنّ اطّلاعهم معتبر فی نفس الأمر-اتّکالا علی عدالتهم،و أنّ العدل لا یجازف فی شهادته-کما صرّح بهذا المعنی بعض الأصحاب (2)-أشکل الفرق بین الأمرین،لأنّ ذلک آت فی الشهادة علی مطلق الإعسار.و تحویلها نحو الإثبات-لئلاّ یتمحّض للنفی-غیر متوقّف علی هذا الشرط،فإنّ مرجعه إلی تحریر شهادتهم،لا إلی علمنا بأخبارهم.

و حکم الیمین متفرّع علی ما قرّرناه.فإن اکتفینا فی بیّنة التلف بالاطلاع علی ظاهر ماله فلا بدّ من القول بالیمین،لأنّه یصیر بهذه البیّنة کمن لم یعلم له أصل مال مع احتماله.و یتوجّه عدم الافتقار إلی الیمین فی بیّنة الإعسار المطلعة علی الحال،لأنّ

ص:131

..........

ذلک أقصی ما یمکن اعتباره شرعا فی التفحّص،فلا یکلّف مع البیّنة أمرا آخر، لأصالة البراءة،و لظاهر الخبر (1).و إن اعتبرنا اطّلاع بیّنة التلف علی باطن أمره-کما ذکره بعضهم-توجّه عدم اعتبار الیمین معها،لما ذکرناه.

و یمکن أن یوجّه کلام الجماعة الدالّ علی عدم اعتبار الخبرة الباطنة فی شهادة التلف،لا بالنظر إلی الحاکم و لا بالنظر إلی الشهود:بأنّ هذا المدیون لمّا کان یعرف له أصل مال و لو بکون الدعوی کذلک،فلا بدّ لهذا المال الثابت ظاهرا من أمر یدفعه،فإذا شهدوا بتلف أمواله التی یطّلعون علیها فقد علم الانتقال عن ذلک الأصل الباقی فی المال،و إن أمکن بقاء بعضه،إلاّ أنّه غیر معلوم،و التکلیف إنّما هو بالظاهر،بخلاف ما إذا شهدوا بإعساره،فإنّ المراد أنّهم لم یطّلعوا علی ماله،و هذا لا یدفع ذلک الأصل الذی هو بقاء المال السابق بوجه.فلا بدّ مع ذلک من الخبرة الباطنة و العشرة المتأکّدة،لیحصل الظنّ بتلف ذلک المال،و إنّما یحصل بذلک.فظهر الفرق بین الحالین.

و یوجّه به أیضا ما اختاروه (2)من ثبوت الیمین فی الأوّل دون الثانی،لأنّ الأوّل لا یدفع المال الباطنی یقینا و لا ظنّا،لعدم الاطّلاع علیه،بخلاف الثانی،لأنّ کثرة ملابسته و مجاورته و الاطّلاع علی الصبر علی ما لا یصبر علیه من یکون بیده مال عادة یفید الظنّ الغالب بعدم المال،فلا یتّجه مع ذلک انضمام الیمین إلی البیّنة.

نعم،لو ادّعی الغریم وجود مال مخصوص للمدیون،و اعترف بعدم غیره، فشهد الشهود بتلفه،لم یجب الیمین فی الأوّل أیضا،و لم یعتبر اطّلاع الشهود علی باطن أمره،إلاّ أنّ هذه مادّة خاصّة،و المسألة أعمّ منها.

و الظاهر من عبارة الأصحاب و غیرهم فی هذه المسألة هو ما وجّهناه أخیرا من أنّ شهود التلف لا یعتبر اطّلاعهم علی حاله فی أنفسهم و لا عند الحاکم،بخلاف

ص:132

..........

شهود الإعسار.و وجهه ما بیّنّاه.لکن المحقّق الشیخ علی-رحمه اللّه- (1)قرّر کلامهم علی ما نقلناه من الوجه،و هو أنّ المراد عدم علم الحاکم باطّلاعهم مع اشتراطه فی نفس الأمر،فحصل الالتباس فی الفرق علی تقریره،و نفی الیمین فی الأوّل و إثباتها فی الثانی علی تقریرهم،فإنّ الاطّلاع علی باطن أمره إن کان معتبرا فیهما،فإمّا أن یقال باشتراط علم الحاکم به أیضا فیهما،أو نفیه فیهما،اتّکالا علی العدالة،فالفرق لیس بجیّد.و إذا لم یطلعوا علی باطن أمره فی التلف-علی ما ذکروه-یکون إثبات الیمین فیه أوجه من الآخر-کما ذکره فی التذکرة-دون العکس،لأنّ الخبرة الباطنة أفادت ظنّا قویّا مضافا إلی البیّنة بعدم المال.و مختار التذکرة فی إثبات الیمین فی الأوّل دون الثانی أجود.

و اعلم أنّ الخبرة المعتبرة فی شهود الإعسار إن اطّلع الحاکم علیها فلا کلام، و إلاّ ففی الاکتفاء بقولهم له:إنّهم بهذه الصفة،وجه قویّ.و قطع به فی التذکرة (2).

و قد عرفت أنّه یعتبر کونها علی الإثبات المتضمّن للنفی،لأنّ الشهادة علی النفی.

الصرف غیر مسموعة،لأنّه غیر محصور،و هو آت فی جمیع الشهادات التی علی هذا النهج.و قد تقدّم منها الشهادة علی عدم إخراج المالک الزکاة.و منها الشهادة علی نفی البیع أو القرض،و نحوهما من العقود،فإنّه لا یکفی قولهم ما باعه کذا،أو ما أقرضه،و نحو ذلک،بل لا بدّ من حصره علی وجه مضبوط،بأن یدّعی الخصم أنّه باعه یوم کذا عند الزوال فی موضع کذا،فیشهد الشاهدان أنّه ما باعه فی ذلک الوقت،لأنّه کان فی ذلک الوقت فی مکان آخر،أو فی کلام آخر،و نحو ذلک.و کما لو ادّعی علیه قتلا فی وقت معیّن،فشهد الشاهدان أنّه فی ذلک الوقت کان ساکن الأعضاء،أو فی مکان آخر بعید عن المقتول،و نحو ذلک.و کما لو ادّعی المولّی علیه بعد زوال الولایة أنّ الولیّ باع علی غیر المصلحة،فلا تکفی شهادة الشاهدین بذلک،

ص:133

و إن لم یعلم له أصل مال،و ادّعی الإعسار،قبلت دعواه،و لا یکلّف البیّنة.و للغرماء مطالبته بالیمین.(1) و إذا قسم المال بین الغرماء وجب إطلاقه.(2) و هل یزول الحجر عنه بمجرّد الأداء،(3)أم یفتقر إلی حکم الحاکم.؟ الأولی أنّه یزول بالأداء،لزوال سببه.

لعدم الحصر فی هذا النفی،بل لا بدّ من بیانه علی وجه محصور،بأن یدّعی الولیّ حاجته إلی النفقة فیشهد الشاهدان بغناه بسبب کذا،أو یدّعی الولیّ خوف التلف علیه من وجه،فیشهد الشاهدان بانتفاء ذلک الوجه الخاصّ بوجه مضبوط،و نحو ذلک ممّا لا ینحصر.و المرجع فیه إلی اعتبار انضباط النفی و حصره بالاعتبارات الثبوتیة.

قوله«و إن لم یعلم له أصل مال-إلی قوله-بالیمین».

المراد هنا بأصل المال ما یشمل کون الدعوی مالا لیتمّ الحکم بقبول قوله،فلا یکون بمعنی الأصل السابق فی قسیمه،بل أعمّ منه.و الحاصل أنّه متی لم یعرف له مال قدیم،و لا کان أصل الدعوی مالا،بأن کان مئالها أجرة عمل،أو عوض إتلاف،أو أرش جنایة،و نحو ذلک،قبل قول المدیون فی عدم المال بغیر بیّنة،لأنّه منکر له،و الأصل عدمه،خلافا لبعض العامّة (1)حیث منع من قبول قوله إلاّ بالبیّنة کالسابق،بناء علی أنّ الظاهر من حال الحرّ أنّه یملک شیئا قلّ أم کثر.

قوله:«و إذا قسم المال بین الغرماء وجب إطلاقه».

أی إطلاقه من الحبس إن کان محبوسا.و لا یختصّ ذلک بالمفلّس،کأکثر الأحکام السابقة.و أمّا إطلاق المحجور من الحجر بمعنی فکّ حجره فسیأتی الکلام فیه.

قوله:«و هل یزول الحجر عنه بمجرّد الأداء.إلخ».

ضمیر«عنه»یعود إلی المفلّس المحجور علیه.و فیه تشویش للضمائر کما قد

ص:134

..........

عرفت.و الأولی أن لا یعود الضمیر إلی المحدّث عنه سابقا،بل إلی المفلّس المدلول علیه بالمقام،المعقود له الباب،فإنّ دخول غیره بالعرض.

و ما رجّحه المصنف هو الأقوی،لأنّ الحجر علیه إنّما کان الحقّ الغرماء لیقتسموا أمواله الموجودة،و قد حصل.و وجه توقّفه علی حکم الحاکم:أنّه لم یثبت إلاّ بإثباته،فلا یرفع إلاّ برفعه کالسفیه،و لأنّه حجر یحتاج إلی نظر و اجتهاد کحجر السفیه.و الملازمة ممنوعة لما بیّناه من زوال المعنی المقتضی له،بخلاف السفیه،فإنّه لا یعلم زواله إلاّ بالاختیار المستند إلی الحاکم.

هذا کلّه مع اعتراف الغرماء بأنّه لا مال له سواه،أو عدم تعرضهم أو بعضهم لغیره.فلو ادّعوا أو بعضهم علیه مالا آخر ففیه التفصیل السابق.و اللّه الموفّق.

ص:135

ص:136

ص:138

کتاب الحجر الحجر هو المنع.و المحجور شرعا هو الممنوع من التصرّف فی ماله.(1) و النظر فی هذا الباب یستدعی فصلین:

قوله:«الحجر هو المنع،و المحجور شرعا هو الممنوع من التصرّف فی ماله».

ذکر المصنّف-رحمه اللّه-للحجر تعریفین،لغویّ و شرعیّ.ففی اللغة (1)هو المنع و التضییق،و منه سمّی الحرام حجرا لما فیه من المنع،قال اللّه تعالی وَ یَقُولُونَ حِجْراً مَحْجُوراً (2)أی حراما محرّما.و سمّی العقل حجرا لأنّه یمنع صاحبه من ارتکاب القبیح و ما تضرّ عاقبته،قال اللّه تعالی هَلْ فِی ذلِکَ قَسَمٌ لِذِی حِجْرٍ (3).

و عرّفه شرعا بأنّه الممنوع من التصرّف فی ماله.و المراد مطلق التصرّف أعمّ من کونه فی جمیع المال أو بعضه،فیشمل الحجر علی الصبی و نحوه ممّن یمنع من الجمیع، و الحجر علی المریض الذی یمنع من التصرّف فی بعض المال.فلا یرد ما قیل:إنّه إن أراد التصرّف فی الجمیع ورد کذا،أو فی البعض ورد کذا،فإنّ«التصرّف»فی العبارة جنس یصلح للجمیع و البعض.و مثله القول فی«ماله»،فإنّه مفرد مضاف لا یدلّ علی العموم،و لکن یصلح له لو أرید،فیشمل من منع من التصرّف فی جمیعه کالصبی،و فی بعضه کالمریض.و مذهب المصنّف أنّ العبد یملک و إن کان محجورا

ص:139

سواء کان مسلما أو مشرکا.(1) و خروج المنیّ الذی یکون منه الولد،من الموضع المعتاد،کیف کان.(2) المدّعی.

قوله:«سواء کان مسلما أو کافرا».

نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)حیث خصّه بالکافر،نظرا إلی أنّه لا یمکن الرجوع إلیهم فی الإخبار بالسنّ و الاحتلام،بخلاف المسلم.و ربّما نسب هذا القول إلی الشیخ رحمه اللّه (2).

قوله:«أو خروج المنی الذی یکون منه الولد من الموضع المعتاد کیف کان».

اشتملت هذه الجملة علی ثلاثة أحکام،تخصیص للمنیّ الموجب للبلوغ و تعمیم (3):

أحدها:کونه ما یکون منه الولد.و ظاهر العبارة أنّ المنی ینقسم قسمین:ما یکون مه الولد،و ما لا یکون،و أنّ البلوغ لا یتحقّق إلاّ بالأوّل.و قد فهم هذا المعنی جماعة (4).و فی حاشیة الشهید(رحمه اللّه)علی القواعد نقلا عن بعض العلماء:

یعلم المنیّ الذی منه الولد ممّا لیس منه بأن یوضع فی الماء فإن طفا فلیس منه الولد، و إن رسب فمنه الولد.و الظاهر أنّ هذا المعنی فاسد،بل المعتبر فی البلوغ خروج المنیّ مطلقا،سواء صلح لتخلّق الولد بحسب شخصه أم لا،لإطلاق النصوص (5)الدالّة علی ذلک،المتناولة لمحلّ النزاع.و الوجه فی هذه الصفة أنّها کاشفة لا مقیّدة.

ص:142

و یشترک فی هذین الذکور و الإناث.(1) و المراد:أنّ المنیّ هو الذی من شأنه أن یخلق منه الولد و إن تخلّف فی بعض الأفراد لعارض.و فی بعض العبارات-منها التذکرة- (1):خروج الماء الذی منه الولد.و هو جیّد،و الصفة فیه مقیّدة،فإن الماء شامل.فعدل المصنّف-و تبعه العلاّمة-إلی المنیّ،و وصفه بذلک.و لا بدّ فیه أیضا من إرادة المعنی الذی ذکرناه من کون المراد ما من شأنه ذلک،لئلاّ یفهم منه اشتراط کونه بالفعل.

و ثانیها:کونه من الموضع المعتاد.و إنّما اعتبر ذلک مع إطلاق الأدلّة لوجوب حمل کلام الشارع علی ما هو المعهود المتعارف،خصوصا و فی بعضها بلوغ النکاح (2)،و إنّما یکون من المعتاد.فلو خرج من جرح و نحوه لم یعتدّ به.و منه ما لو خرج من أحد فرجی الخنثی.

و ثالثها:أنّه لا یختصّ بحالة،بل کیف خرج،لیلا أو نهارا،یقظة و نوما، بجماع و غیره،حکم به لقوله تعالی وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ (3).و الحلم هو خروج المنیّ من الذکر،أو قبل المرأة مطلقا،و لا یختصّ بالاحتلام.نعم،لا بدّ من کونه فی وقت یحتمل البلوغ فیه،فلا عبرة بما ینفصل بصفته قبل ذلک.و حدّه عندنا- فی جانب القلّة-فی الأنثی تسع سنین.و أمّا فی جانب الذکر فما وقفت له علی حدّ یعتدّ به.نعم،نقل فی التذکرة (4)عن الشافعی أنّ حدّه تسع سنین فی الذکر و الأنثی.و له (5)فیه وجهان آخران،أحدهما:مضیّ ستّة أشهر من السنة العاشرة، و الثانی:تمام العاشرة.و لا یبعد أنّ ما بعد العاشرة محتمل.

قوله:«و یشترک فی هذین الذکور و الإناث».

هذا عندنا و عند الأکثر موضع وفاق،و إنّما نبّه به علی خلاف الشافعی (6)،فإنّ

ص:143

و بالسنّ،و هو بلوغ خمس عشرة سنة للذکر.و فی أخری إذا بلغ عشرا و کان بصیرا أو بلغ خمسة أشبار جازت وصیّته،و اقتصّ منه،و أقیمت علیه الحدود الکاملة.(1) له قولا بأنّ خروج المنیّ من النساء لا یوجب بلوغهنّ،لأنّه نادر فیهنّ،ساقط العبرة.

و فساده واضح.و أمّا الخنثی فتشارکهما فی الأوّل إن نبت علی فرجیها معا،و إلاّ فلا.

و أمّا خروج المنی منها فسیأتی حکمه (1).

قوله:«و بالسنّ و هو بلوغ خمس عشرة-إلی قوله-الحدود الکاملة».

المشهور بین أصحابنا بل کاد یکون إجماعا هو الأوّل.و المعتبر من السنین القمریّة دون الشمسیّة،لأنّ ذلک هو المعهود فی شرعنا.و یعتبر إکمال السنة الخامسة عشرة و التاسعة فی الأنثی،فلا یکفی الطعن فیها،عملا بالاستصحاب و فتوی الأصحاب،و لأنّ الداخل فی السنة الأخیرة لا یسمّی ابن خمس عشرة[سنة] (2)لغة و لا عرفا.و الاکتفاء بالطعن فیها وجه للشافعیّة (3).

و أمّا روایة (4)بلوغ العشر فی جواز الوصیّة فهی صحیحة،و فی معناها روایات إلاّ أنّها لا تقتضی البلوغ،لجواز اختصاصه بهذا الحکم،و من ثمَّ لم تعمّم.و أمّا بلوغ خمسة أشبار فهو فی روایة أخری (5)،و إن کان المفهوم من العبارة أنّهما فی واحدة.

و معنی قوله«أقیمت علیه الحدود الکاملة»أنّه لا ینقص منها شیء،لأنّ الصبیّ إذا فعل ما یوجب الحدّ علی غیره إنّما یؤدّب بما لا یبلغ الحدّ.

و لنا روایة أخری أنّ الأحکام تجری علی الصبیان فی ثلاث عشرة سنة و أربع

ص:144

و الأنثی بتسع.(1)أمّا الحمل و الحیض،(2)فلیسا بلوغا فی حقّ النساء، بل قد یکونان دلیلا علی سبق البلوغ.

عشرة سنة و إن لم یحتلم (1).و لیس فیها تصریح بالبلوغ،مع عدم صحّة سندها.

و هذه الروایة قدّمها المصنّف فی النافع،ثمَّ عقّبها بقوله:«و فی أخری إذا بلغ عشرا» (2).و من هنا عبّر بالأخری من غیر سبق روایة،و لیس بجیّد. (3).

و أمّا الخنثی فلا نصّ فیها بالخصوص،و لکن أصالة عدم التکلیف و البلوغ یقتضی استصحاب الحال السابق إلی أن یعلم المزیل،و هو بلوغ الخمس عشرة،إن لم یحصل قبله أمر آخر،کما سیأتی.

قوله:«و الأنثی بتسع».

هذا هو المشهور و علیه العمل.و قد روی أنّه یحصل بعشر سنین (4).و ذهب ابن الجنید (5)-فیما یفهم من کلامه-إلی أنّ الحجر لا یرتفع عنها إلاّ بالتزویج.و هما نادران.و أطبق مخالفونا علی خلاف ما ذهبنا إلیه فی المرأة،و علی أنّ بلوغها بالسنّ لا یکون دون خمس عشرة سنة،و إنّما اختلفوا فیما زاد.

قوله:«أمّا الحمل و الحیض.إلخ».

لا خلاف فی کونهما دلیلین علی سبق البلوغ،کما لا خلاف فی کونهما بلوغا بأنفسهما.أمّا الحیض فقد علّق الشارع أحکام المکلّف علیه فی عدّة أخبار،کقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا تقبل صلاة حائض إلاّ بخمار» (6)،و قوله صلّی اللّه

ص:145

..........

علیه و آله و سلّم«إذا بلغت المحیض لا یصلح أن یری منها إلاّ هذا» (1)و أشار إلی الوجه و الکفین.و أمّا الحمل فهو مسبوق بالإنزال،لأنّ الولد لا یخلق إلاّ من ماء الرجل و ماء المرأة،کما نبّه علیه تعالی بقوله مِنْ نُطْفَةٍ أَمْشاجٍ (2)أی مختلطة ماء الرجل بماء المرأة،فهو دلیل علی سبق البلوغ،إلاّ أنّ الولد لا یتیقّن إلاّ بالوضع، فإذا وضعت حکمنا بالبلوغ قبل الوضع بستّة أشهر و شیء إن ولدته تامّا.لکن لا فرق بین کون ما ولدته تامّا و غیر تامّ،إذا علم أنّه آدمیّ أو مبدء نشوه کالعلقة.

إذا تقرّر ذلک،فقول المصنّف:«بل قد یکونان دلیلان»لیس لتردّده فی دلالتهما،لأنّها إجماعیّة.و إنّما أتی ب«قد»التقلیلیّة لأنّهما مسبوقان غالبا بغیرهما من العلامات،خصوصا السنّ،فدلالتهما علی البلوغ بحیث یتوقّف علمه علیهما نادر، فناسبه التقلیل.

و یمکن أن یکون التقلیل فی الحیض إشارة إلی فائدة أخری،هی أنّه و غیره من الأصحاب (3)حکموا فی باب الحیض بأنّ الدم الحاصل قبل التسع لا یکون حیضا و إن کان بصفته،و إنّما یعتبر فی الحکم به ما کان بعدها.و إذا کان کذلک فتنتفی فائدة دلالته،لأنّه قبلها لا اعتبار به،و بعدها لا یفتقر إلیه.

و یمکن أن یقال:تظهر فائدته فی المجهول سنّها،فإنّها إذا رأت ما هو بصفته جامعا لشرائطه فی القلّة و الکثرة یحکم بکونه حیضا،و یکون دلیلا علی سبق البلوغ، لأنّ هذا لا یحکم بکونه قبل التسع مع اقترانه بدلالة الغالب علی أنّ مثله لا یقع إلاّ بعد التسع سنین.و یتناوله دلالة النصوص (4)علی کون الحیض موجبا للأحکام،لأنّه حیض لغة و عرفا.و حینئذ فتظهر مناسبة«قد»التقلیلیّة هنا.

ص:146

و هل یعتبر العدالة؟فیه تردّد.(1) قوله:«و هل تعتبر العدالة؟فیه تردّد».

اعتبر الشیخ-رحمه اللّه- (1)فی تحقّق الرشد إصلاح المال و العدالة،فلو کان مصلحا لماله غیر عدل فی دینه،أو بالعکس،لم یرتفع عنه الحجر.و هو مذهب جماعة من العامّة (2)منهم الشافعی (3).و احتجّوا علی ذلک بقوله تعالی وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ (4).و قد روی (5)أنّ شارب الخمر سفیه،فیثبت فی غیره،إذ لا قائل بالفصل.و روی عن ابن عبّاس فی قوله تعالی فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً (6):«هو أن یبلغ ذا وقار و حلم و عقل» (7).

و أکثر أهل العلم علی عدم اعتبارها،و الاکتفاء بإصلاح المال علی الوجه الذی ذکرناه،لأنّ المفهوم من الرشد عرفا ذلک،و هو المعتبر حیث لم یحدّ شرعا.و لأنّ الرشد نکرة مثبتة،فلا تفید العموم فی کلّ ما یصلح له،بل یصدق فی صورة ما،و لا ریب فی ثبوته لمصلح ماله و إن کان فاسقا.و لأنّ الکافر لا یحجر علیه بکفره،فالفاسق أولی.

و إنّما یعتبر-علی القول بها-فی الابتداء لا فی الاستدامة.فلو عرض الفسق بعد العدالة،قال الشیخ(رحمه اللّه):«الأحوط أن یحجر علیه» (8)،و لم یجعله لازما.

و علی هذا یتوجّه أنّها لو کانت شرطا فی الابتداء لاعتبرت بعد ذلک،لوجود المقتضی.

و اعلم أنّه لو اعتبرت العدالة فی الرشد لم یقم للمسلمین سوق،و لم ینتظم

ص:149

و إذا لم یجتمع الوصفان کان الحجر باقیا.

و کذا لو لم یحصل الرشد،و لو طعن فی السن.(1) و یعلم رشده باختباره بما یلائمه من التصرّفات،(2)لیعلم قوّته علی المکایسة فی المبایعات،و تحفظه من الانخداع.

و کذا تختبر الصبیّة،و رشدها أن تتحفّظ من التبذیر،و أن تعتنی بالاستغزال مثلا و الاستنساج،إن کانت من أهل ذلک،أو بما یضاهیه من الحرکات المناسبة لها.

للعالم حال،لأنّ النّاس-إلاّ النادر منهم-إمّا فاسق أو مجهول الحال.و الجهل بالشرط یقتضی الجهل بالمشروط.

قوله:«و کذا لو لم یحصل الرشد و لو طعن فی السنّ».

هذا عندنا موضع وفاق.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)،حیث زعم أنّه متی بلغ خمسا و عشرین سنة فکّ عنه الحجر،و دفع إلیه ماله،و إن کان سفیها.

قوله:«و یعلم رشده باختباره بما یلائمه من التصرّفات.إلخ».

لما کان الرشد ملکة تقتضی إصلاح المال علی الوجه المتقدّم فلا بدّ من اختبار البالغ قبل فکّ الحجر عنه،ذکرا کان أو أنثی،لیعلم اتّصافه بالملکة المذکورة.و إنّما یتحقّق ذلک بتکرّر الفعل منه علی وجه یصیر ملکة له.

و کیفیّة الاختبار أن ینظر فیما یلائمه من التصرّفات و الأعمال.فإن کان من أولاد (2)التّجّار فوّض إلیه البیع و الشراء،لا بمعنی أن یبیع و یشتری بل یماکس فی الأموال علی هذا الوجه،أو یدفع إلیه المتاع لیبیعه،و یراعی إلی أن یتمّ المساومة ثمَّ یتولاّه الولیّ،و نحو ذلک.و سیأتی الکلام فیه.فإذا تکرّر منه ذلک و سلم من الغبن و التضییع و إتلاف شیء من المال و صرفه فی غیر وجهه فهو رشید.و إن کان من أولاد

ص:150

و یثبت الرشد بشهادة الرجال فی الرجال،و بشهادة الرجال و النساء فی النساء،دفعا لمشقّة الاقتصار.(1)

فلو باع و الحال هذه،لم یمض بیعه.و کذا لو وهب أو أقرّ بمال.(1) السابقة،فیکون السفه ترک ذلک،فیتحقّق بترک الاشتغال بالأعمال التی ینبغی وقوعها من أمثاله.و لا بدّ من تقیید صرف المال فی غیر الغرض الصحیح بکون ذلک ملکة له،بأن یکون ذلک من شأنه.فلا یقدح الغلط و الانخداع نادرا،لوقوعه من کثیر من المتّصفین بالرشد.

و المراد بغیر الأغراض الصحیحة ما لا یلائم تصرّفات العقلاء غالبا،کتضییع المال،و احتمال الغبن الفاحش فی المعاملات،و الإنفاق فی المحرّمات،و صرف المال فی الأطعمة النفیسة التی لا تلیق بحاله،بحسب وقته و بلده و شرفه وضعته.و مثله شراء الأمتعة الفاخرة،و اللباس کذلک،و نحوه.

و أمّا صرفه فی وجوه الخیر،کالصدقات،و بناء المساجد،و المدارس،و إقراء الضیف،فإن کان لائقا به عادة لم یکن سفیها قطعا،و إن زاد علی ذلک فالمشهور أنّه کذلک،إذ لا سرف فی الخیر،کما لا خیر فی السرف.

و فی التذکرة أنّ ما زاد منه علی ما یلیق به تبذیر،لأنّه إتلاف فی المال،و قال تعالی وَ لا تَجْعَلْ یَدَکَ مَغْلُولَةً إِلی عُنُقِکَ وَ لا تَبْسُطْها کُلَّ الْبَسْطِ (1).و هو مطلق فیتناول محلّ النزاع.لکنّه لا یدلّ علی مطلوبه،لأنّ الحکم بکونه تبذیرا یقتضی فساد التصرّف،و النهی هنا لا یقتضیه.و من المستفیض خروج جماعة من أکابر الصحابة و بعض الأئمّة کالحسن علیه السلام من أموالهم فی الخیر.اللهمّ إلاّ أن یمنع من کون ذلک لا یلیق بهم،و الکلام إنّما هو فی ذلک،کما ذلک لا یلیق بهم،و الکلام انما هو فی ذلک،کما لو صرف التاجر أمواله کلها فی عمارة المساجد،و فک الرقاب،و نحو ذلک،کما مثّل به المانع منه.

قوله:«فلو باع و الحال هذه لم یمض بیعه،و کذا لو وهب أو أقرّ بمال».

الضابط:أنّه یمنع من جمیع التصرّفات المالیّة،سواء فی ذلک ما ذکر و غیره.

و لا فرق فی ذلک بین ما ناسب أفعال العقلاء و غیره،و لا بین الذکر و الأنثی.

ص:152

نعم،یصحّ طلاقه،و ظهاره،و خلعه،و إقراره بالنسب و بما یوجب القصاص،إذ المقتضی للحجر صیانة المال(1)عن الإتلاف.و لا یجوز تسلیم عوض الخلع إلیه.

قوله:«نعم،یصحّ،طلاقه و ظهاره-إلی قوله-صیانة المال».

و هذه الأمور لا مال یضیع علیه فیها،أمّا الطلاق و الظهار فظاهر،إذ لیس فیهما إلاّ فوات الاستمتاع.و لو فاء المظاهر کفّر بالصوم.

و أمّا الخلع ففیه کسب للمال،فأولی بعدم المنع.و لا فرق بین کونه بمهر المثل و دونه،لجواز طلاقه بغیر شیء،فمهما کان من العوض أولی.و یحتمل المنع بدونه، إجراء له مجری المعاوضة،کالبیع بدون ثمن المثل.و الفرق واضح.

و أمّا الإقرار بالنسب فإن لم یوجب النفقة فقبوله واضح.و إن أوجبها أشکل، من حیث استلزامه لوجوبها،فینبغی أن لا ینفذ،لأنّه تصرّف فی المال.

و یندفع بأنّ الإقرار حینئذ یتضمّن شیئین:أحدهما إلحاق النسب،و هو لیس بمال،فیجب أن یثبت.و الثانی:الإنفاق علیه،و هو تصرّف مالیّ،فلا یثبت،و إن کان أحدهما لا ینفکّ عن الآخر غالبا،إلاّ أنّ تلازمهما غیر معلوم.و مثله-فی الإقرار بمتلازمین غالبا،و ثبوت أحدهما دون الآخر-الإقرار بالسرقة مرّة واحدة من الحرز، فإنّه یثبت به المال دون القطع.و بالعکس لو أقرّ هذا السفیه بالسرقة،فإنّه یقبل فی القطع دون المال.

و حینئذ فینفق علی من استلحقه من بیت المال،لأنّه معدّ لمصالح المسلمین، و هذا منها.و للشهید (1)-رحمه اللّه-قول بأنّه ینفق علیه من ماله،لأنّه فرع علی ثبوت النسب.و لأنّ فی الإنفاق علیه من بیت المال إضرارا بالمسلمین،فکما یمنع من الإضرار بماله کذلک یمنع من الإضرار بغیره.

و یضعّف بأنّ الإقرار إنّما نفذ فیما لا یتعلّق بالمال کما قدّمناه،و بیت المال معدّ لمصالح المسلمین فکیف یقال إنّ مثل ذلک یضرّ بهم؟إذ ذلک آت فی کلّ من یأخذ

ص:153

و لو وکّله أجنبیّ فی بیع أو هبة،جاز،لأنّ السفه لم یسلبه أهلیّة التصرّف.(1) و لو أذن له الولی فی النکاح،جاز.(2) منه جزءا،و لأنّه لو قبل فی النفقة لأمکن جعله له وسیلة إلی تضییع المال،لأنّ ذلک من مقتضیات السفه.

و أمّا إقراره بما یوجب القصاص فإن لم یستلزم فوات النفس ألزم به،لأنّه مکلّف عاقل،و لا خلاف فیه.و کذا إن کان فی نفس و طلب المقرّ له القصاص.أمّا لو طلب المال ففی إجابته إلیه نظر،من وجوب حفظ النفس التی هی أولی من حفظ المال،و من أنّه مفوّت للغرض من الحجر،لإمکان أن یتواطأ مع المقرّ له علی ذلک لیفوت المال.و الأقوی وجوب المال.

قوله:«و لو وکّله أجنبیّ فی بیع أو هبة جاز،لأن السفه لم یسلبه أهلیّة التصرّف».

أی لم یسلبه أهلیّة التصرّف مطلقا،و إنّما سلبه أهلیّته فی المال خاصّة،و إیقاع صیغة العقد لیس منه.فاللام فی«التصرّف»إمّا للعموم،بناء علی أنّ المفرد المحلّی به یفید العموم،أو أراد العموم بضرب من المجاز.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)،حیث منع من تصرّفه بذلک.

قوله:«و لو أذن له الولیّ فی النکاح جاز».

إنّما یجوز الإذن له فیه إذا عیّنه علی وجه یؤمن معه من إتلاف المال،بأن یعیّن الزوجة و المهر،مع احتمال الاکتفاء بتعیین الزوجة،و انصراف إطلاق الإذن إلی کونه بمهر المثل،إلاّ أنّ الأوّل أنسب بالغرض من الحجر.

و لا یخفی أنّ جواز ذلک من الولیّ مشروط بالمصلحة،کما لو باشر بنفسه،بل هنا أولی.و کذا القول فیما لو أذن له فی غیره من التصرّفات المضبوطة،کبیع الشیء الفلانی بکذا.فلو أطلق له الإذن کان لغوا،لاستلزامه فوات الغرض من الحجر

ص:154

و لو باع فأجاز الولی،فالوجه الجواز،للأمن من الانخداع.(1)

و فی منعه من التبرّعات المنجّزة الزائدة عن الثلث خلاف بیننا.

و الوجه المنع.(1) أجاز وصیّته بجمیع ماله،استنادا إلی روایة (1)قاصرة.و حملت علی من لا وارث له، و علی ما إذا أجاز الورثة.

قوله:«و فی منعه من التبرّعات المنجزة الزائدة عن الثلث خلاف بیننا.و الوجه المنع».

احترز بالتبرّعات عن المعاوضات فی مرض الموت کالبیع،فإنّه یصحّ إذا وقع بثمن المثل.و لو اشتمل علی محاباة فهی من جملة التبرّعات.و المنجزة المعجّلة فی حال الحیاة کالهبة،و العتق،و المحاباة فی الثمن،و تزویج المرأة نفسها بدون مهر المثل، و إجارة نفسه کذلک.

و فی وقوع هذه و شبهها من أصل المال،أو من الثلث،قولان:

أحدهما:أنّها من الأصل.ذهب إلیه جماعة من المتقدّمین،منهم المفید (2)، و الشیخ فی أحد قولیه (3)،و ابن إدریس (4)،لأنّه مالک تصرّف فی ملکه،فکان ماضیا،کما لو تصرّف صحیحا.و علیه شواهد من الأخبار،إلاّ أنّ فی طریقها عمّارا (5)أو سماعه (6)،و هما فاسدا الرأی،لکنهما ثقتان.

و الثانی:أنّها من الثلث.ذهب إلیه جماعة من المتقدّمین،منهم الصدوق (7)، و الشیخ (8)فی أحد قولیه.و اختاره عامّة المتأخّرین،و منهم المصنّف(رحمه اللّه).و هو

ص:156

..........

الأقوی،للنصوص الکثیرة (1)الدالّة علیه،بعضها بالمفهوم و بعضها بالمنطوق.

و استثنی منه مواضع تأتی إن شاء اللّه تعالی.

و اعلم أنّ المصنّف بعد حصره أسباب الحجر فی الستّة ذکر منها أربعة،و قد تقدّم ذکر المفلّس،و ترک البحث عن المجنون.و لقد کان الأولی ذکره کغیره.و لعلّه ترکه لقلّة مباحثه،إلاّ أنّه غیر کاف.و سیأتی له ذکر یسیر لا یغنی.

ص:157

و لو أودعه ودیعة فأتلفها،ففیه تردّد.و الوجه أنّه لا یضمن.(1) التذکرة (1)عن بعض الشافعیّة أنّ السفیه إذا أتلف المال بنفسه ضمن بعد رفع الحجر.قال:و لا بأس به.

و إن کان السفیه قبض المبیع بغیر إذن صاحبه و أتلفه ضمنه مطلقا،لأنّ البیع الفاسد لا یقتضی الإذن فی القبض،فیکون متصرّفا فی مال الغیر بغیر إذنه،فیضمنه، کما لو أتلف مالا أو غصبه بغیر إذن مالکه.

قوله:«و لو أودعه ودیعة فأتلفها ففیه تردّد.و الوجه:أنّه لا یضمن».

وجه عدم الضمان:تفریط المودع بإعطائه.و قد نهی اللّه تعالی عنه بقوله:

وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ (2)فیکون بمنزلة من ألقی ماله فی البحر.و قیل:

یضمن إن أتلفها أو تلفت بتفریطه،لأنّ المالک لم یسلّطه علی الإتلاف،و إنّما أمره بالحفظ،فقد حصل منه الإتلاف بغیر اختیار صاحبها کما لو غصب،و الحال أنّ السفیه بالغ عاقل،و الأصل عصمة مال الغیر إلاّ بسبب،مع أنّ وضع الید حال الإتلاف غصب.و هذا هو الأقوی.و اختاره فی التذکرة (3).و هو ظاهر القواعد (4).

و فی حکم الودیعة العاریة.

و الصبیّ و المجنون حکمهما فیما یقبض مضمونا-کالبیع و القرض و الغصب و إتلاف المال بغیر اختیار المالک کأکله-حکم السفیه.و أمّا الودیعة و العاریة إذا تلفت بتفریطهما أو أتلفاها،ففی ضمانهما قولان،أجودهما ذلک فی الثانی دون الأوّل.

أمّا الأوّل:فإنّ الضمان باعتبار الإهمال إنما یثبت حیث یجب الحفظ،و الوجوب من باب خطاب الشرع المتعلّق بأفعال المکلّفین،فلا یتعلّق بالصبیّ و المجنون.و لا ترد المعارضة بقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«علی الید ما أخذت

ص:160

أمّا السفیه و المفلّس،فالولایة فی مالهما للحاکم لا غیر.(1) الجدّ أو عقد الأب؟الذی اختاره فی التذکرة (1)فی هذا الباب هو الثانی.و الکلام فی المال،أمّا فی التزویج فسیأتی.و فی کتاب الوصایا من التذکرة (2)قال:إنّ ولایة الأب مقدّمة علی ولایة الجدّ.و ولایة الجدّ مقدّمة علی ولایة الوصیّ للأب.و الوصیّ للأب و الجدّ أولی من الحاکم.

و مقتضی قول المصنّف أنّهما إن لم یکونا فللوصیّ أنّ وصیّ الأب لا حکم له مع الجدّ کما فی التذکرة.و هو کذلک و إن علا الجدّ.و یأتی فی ترتّب الأجداد للأب أو اشتراکهم مع وجود الأعلی و الأدنی ما مرّ فی الأب و الجدّ من الخلاف.

و لو جعل الأب أو الجدّ للوصیّ أن یوصی،أو جوّزنا للوصیّ ذلک و إن لم ینصّ له،فحکم وصیّه حکمه،فیقدّم وصیّ الوصیّ-و-إن تعدّد-علی الحاکم.و المراد بالحاکم حیث یطلق فی أبواب الفقه الفقیه الجامع لشرائط الفتوی إجماعا.

قوله:«أمّا السفیه و المفلّس فالولایة فی مالهما للحاکم لا غیر».

أمّا المفلّس فظاهر،و أمّا السفیه فإطلاق المصنّف یشمل من تجدّد سفهه بعد الرشد،و من بلغ سفیها،و هو أشهر القولین فی المسألة.و وجهه-علی ما اختاره سابقا (3)من توقّف الحجر بالسفه علی حکم الحاکم،و رفعه علیه-ظاهر،لکون النظر حینئذ إلیه.

و قیل:إن بلغ سفیها فالولایة للأب و الجدّ ثمَّ وصیّ أحدهما ثمَّ الحاکم کالصبیّ،و إن بلغ رشیدا ثمَّ تجدّد سفهه فأمره إلی الحاکم دونهما.و هو أجود، استصحابا لحکم ولایتهما فی الأوّل،و ارتفاعها فی الثانی،فیحتاج عودها إلی دلیل، و الحاکم ولیّ عامّ لا یحتاج إلی دلیل.نعم،یتخلّف إذا قدّم علیه غیره،و قد انتفی هنا.

ص:162

..........

تقدّم (1)أنّ الرشد لا یتحقّق إلاّ باختباره بما یلائمه من التصرّفات و الأعمال.و بیّن هنا أنّ محلّ هذا الاختبار قبل البلوغ،لقوله تعالی وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ (2).و وجه دلالة الآیة علی ذلک من وجهین:أحدهما:جعل متعلّق الابتلاء الیتامی.و المراد بالیتیم لغة (3)و شرعا من لا أب له و هو دون البلوغ،فالبالغ لیس بیتیم بطریق الحقیقة، و إطلاق اللفظ محمول علی الحقیقة إذا لم یمنع منها مانع.و هو منتف هنا.و الثانی قوله تعالی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ جعل غایة اختبارهم البلوغ،فدلّ علی أنّ الاختبار قبله.و لأنّ تأخیر الاختبار إلی البلوغ یؤدّی إلی الإضرار به،بسبب الحجر علیه و منعه ماله،مع جواز کونه بالغا رشیدا،لأنّ المنع یمتدّ إلی أن یختبر و یعلم رشده،و ربّما طال زمانه بسبب العلم بالملکة السابقة،فإذا أمکن دفع هذا الضرر بتقدیم الاختبار کان أولی.

و هذا ممّا لا خلاف فیه عندنا،و إنّما خالف فیه بعض العامّة (4)،و جعل بعده.

نعم،شارحا القواعد (5)حملا عبارتها علی أنّ الاختبار بعد البلوغ،و جعلا الخلاف فی صحّة البیع الواقع بالاختبار متفرّعا علی ذلک.و لا ضرورة داعیة إلیه.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إذا کان الاختبار بمثل البیع لمن هو من أهله،فماکس الصبیّ فیه و ظهر رشده و أوقعه،هل یکون صحیحا أم لا؟وجهان:

أحدهما:الوقوع،لأمره تعالی بالابتلاء،و هو یقتضی کون الفعل الصادر من الصبیّ معتبرا،خصوصا علی القول بأنّ أفعاله شرعیّة،و مع ذلک قد انضمّ إلی إذن

ص:166

..........

الولیّ له،لأنّ إعطاء المال و أمره به إذن،فیجب أن یکون صحیحا.

و الثانی:عدمه،لمنع دلالة الأمر بالابتلاء علی الصحّة،بل غایته استفادة الرشد بما به الابتلاء،أمّا کونه صحیحا أم لا فهو خارج عن مقتضاه.و هذا هو الأقوی.

و علی هذا فکیفیّة اختباره أن یأمره الولیّ بالمساومة فی السلع،و یمتحنه بالممارسة و المساومة و تقریر الثمن،فإذا آل الأمر إلی العقد عقده الولیّ،فإذا رآه قد استقرّ رأیه علی الشراء بثمن المثل و إرادة البیع به مرّة بعد أخری علم رشده.و قریب من ذلک أن یشتری الولیّ سلعة و یترکها فی ید البائع،أو یعطیه متاعا من أمتعته و یواطئه علی بیعه من الصبی،فإن اشتراه منه و فعل ما فیه الصلاح کذلک دلّ علی الرشد.

و اعلم أنّ العلاّمة فی التحریر (1)رجّح صحّة البیع مع إذن الولیّ،کما هو المفروض.و فی التذکرة (2)و الإرشاد (3)قطع بعدمه.و فی القواعد تردّد (4).

ص:167

ص:168

ص:170

کتاب الضمان و هو عقد شرّع للتعهّد بمال أو نفس.(1) قوله:«و هو عقد شرّع للتعهّد بمال أو نفس».

اعلم أنّ للضمان معنیین أحدهما أعمّ من الآخر.و هذا التعریف للضمان بالمعنی الأعمّ،المتناول للضمان بالمعنی الأخصّ،و للحوالة و الکفالة،فتکون هذه الثلاثة أقسامه،و الضمان بالمعنی الأخصّ قسیما للآخرین.

و الکلام فی کون الضمان هو العقد الدالّ علی التعهّد،أو نفس التعهّد،قد تقدّم (1)البحث علی نظیره فی البیع،و أنّ التحقیق أنّه الثانی،و إطلاقه علی العقد بطریق المجاز،إقامة للسبب مقام المسبّب.

و شرعیّة العقد المذکور للتعهّد أعمّ من کون أثره یحصل معه و عدمه،فیشمل الصحیح و الفاسد.و لو ادّعی أنّ المقصود حصول التعهّد،و أنّ اللفظ دالّ علیه، کان تعریفا للصحیح.و هو أیضا صحیح.

و اعلم أنّ الضمان عندنا مشتقّ من الضمن،لأنّه یجعل ما کان فی ذمّته من المال فی ضمن ذمّة أخری،أو لأنّ ذمّة الضامن تتضمّن الحقّ،فالنون فیه أصلیّة، بناء علی أنّه ینقل المال من الذمّة إلی الذمّة.و عند أکثر العامّة (2)أنّه غیر ناقل،و إنّما یفید اشتراک الذّمّتین،فاشتقاقه من الضمّ،و النون فیه زائدة،لأنّه ضمّ ذمّة إلی ذمّة، فیتخیّر المضمون له فی المطالبة.

ص:171

و التعهّد بالمال قد یکون ممّن علیه للمضمون عنه مال،(1)و قد لا یکون.فهنا ثلاثة أقسام:

قوله:«و التعهد بالمال قد یکون ممّن علیه للمضمون عنه مال.

إلخ».

أحد الأقسام التعهّد بالنفس و هو الکفالة،و التعهّد بالمال ممّن لیس له علیه مال هو الضمان بالمعنی الأخصّ،و ممّن علیه هو الحوالة.

و فیه:أنّه سیأتی من مذهبه أنّ الحوالة لا یعتبر فیها شغل ذمّة المحال علیه للمحیل،فیدخل هذا القسم فی الضمان الأخصّ،و یختلّ التقسیم بالتداخل،و لا یدفعه ما یقوله:«ثمَّ إنّ هذا القسم بالضمان أشبه (1)»لأنّ الأشبهیّة لم یخرجه عن معنی الحوالة أیضا.

و یمکن دفع الإشکال بأنّ التقسیم جار علی محلّ الوفاق،أو باعتبار القسم الآخر للحوالة،و هو تعهّد مشغول الذمّة للمحیل،لیکون هو أحد الأقسام الثلاثة خاصّة.و کون القسم المشترک ذا جهتین،بحیث یصحّ تسمیته ضمانا خاصّا و حوالة یسهل معه الخطب.

ص:172

..........

أجنبیّ،و إنّما المانع الحجر،و استلزام صحّته و ترتّب أثره قدرة العبد الممتنعة،أو الإجماع علیه.

و ثانیهما:الصحّة،لانتفاء الضرر علی المولی،لأنّ استحقاق المطالبة له بما یستقرّ فی ذمّته بعد العتق لا ضرر فیه علیه،کما لو استدان بغیر إذن سیّده،و إن افترقا بکون صاحب الدّین لو وجد عین ماله کان له انتزاعها منه،و لا یتصوّر ذلک فی الضامن،لتعلّق حقّه بالذمّة.

لا یقال:إنّ السیّد یستحقّ إرثه بعد العتق بالولاء،و ثبوت الضمان یمنع الإرث.

لأنّا نقول:حکم الإرث المذکور لا یمنع الضمان،فإن الإرث متأخّر عن الدّین،فمهما قیل إنّه دین یقدّم علیه.و لهذا لا یمنع الإرث إقراره بمال،مع أنّ الملک یمنع منهما،فدلّ علی أنّ الإرث لیس فی حکم الملک مطلقا،کما أنّ الحرّ (1)لا یمنع الضمان لحقّ ورثته،و یمنع ممّا هو ملکهم.فعلی هذا یتبع به بعد العتق،لأنّ کسبه مملوک للمولی،و لا یملک التصرّف فی مال مولاه.و هذا القول قرّبه العلاّمة فی التذکرة (2).و الأقوی الأوّل.

الثانی:علی تقدیر ضمانه بإذن المولی و إطلاقه،فلم یشترط له الأداء من الکسب،و لا الصبر إلی أن یعتق،فهل یتعلّق بذمّته أم بکسبه؟قولان:

أحدهما-و هو الذی اختاره المصنّف-:تعلّقه بذمّته،فیتبع به بعد العتق، لأنّ إطلاق الضمان أعمّ من کلّ منهما،و العامّ لا یدلّ علی الخاصّ،فلم یقع من المولی ما یدلّ علی التزامه فی ملکه،و کسبه ملکه.و لأنّ الإذن فی الکلّی لیس إذنا فی الجزئیّ المعیّن،و إن کان لا یوجد إلاّ فی ضمنه،کما حقّق فی الأصول.

و الثانی:أنّه یتعلّق بکسبه،لأنّ إطلاق الضمان إنّما یحمل علی الضمان الذی

ص:175

..........

یستعقب الأداء،فإنّه المعهود،و الأداء من غیر مال السیّد یمتنع،و کذا من ماله غیر الکسب،و إلاّ لکان هو الضامن لا العبد،و هو خلاف التقدیر،فیکون فی کسبه.

و البحث فی ذلک قریب ممّا لو أذن له فی الاستدانة.فینبغی ترتّب قول ثالث،و هو أنّ الضمان یتعلّق بالمولی،و لا یختصّ بکسب العبد.و لعلّه أقوی.

الثالث:علی تقدیر ثبوته فی ذمّته،لو أذن له مولاه فی الضمان فی کسبه،فقد قطع المصنّف بصحّته،و وجهه:أنّ کسبه مال مخصوص من أموال السیّد،فیکون بمنزلة ما لو ضمن فی مال بعینه.و حینئذ فإن و فی کسبه بمال الضمان فقد تمَّ للمضمون له حقّه،و إلاّ ضاع علیه ما قصر.فلو أعتق العبد قبل تجدّد (1)شیء من الکسب فهل یبقی التعلّق به أم یبطل الضمان،لفوات المحلّ المعیّن لأداء المال، لانصراف الإطلاق إلی الکسب الذی هو ملک المولی و قد فات؟الظاهر من کلامهم الأوّل،فإنّ ذلک هو معنی الکسب،فإذا أعتق صار کسبه و ما فی یده سواء،و مع ذلک لا یسمّی فی اصطلاح الشرع کسبا،و إن أطلق علیه لغة.

لکن یشکل علی هذا صحّة اشتراطه فی کسبه حال عبودیّته،لأنّ السیّد لا حقّ له فیه،فلا مدخل لإذنه فیه،و العبد لم یکن حین الضمان یقدر علی شیء.إلاّ أن یقال بصحّة ضمانه بغیر إذن سیده کما مرّ،فهنا أولی.

و یتفرّع علی ذلک ما لو مات العبد قبل إمکان الأداء،فهل یلزم المولی الأداء لما بقی؟یحتمله،لأنّ إذنه له فی الضمان فی کسبه کإذنه فی الضمان فی مال بعینه من أمواله،فإذا تلف المال یعود الضمان إلی ذمّة صاحب المال،علی الخلاف.و لو قلنا بعدم عوده إلیه فلا إشکال.

و یحتمل عدم لزومه للمولی و إن قلنا به ثمَّ،لأنّ الکسب لیس کمحض مال السیّد،بل حقّ له،و لهذا قیل لو أعتق بقی متعلّقا بکسب المعتق،فدلّ علی أنّه لم یتعلّق بالمولی محضا.و لیس فی کلام الأصحاب هنا ما یدلّ علی شیء،و إن کان

ص:176

و کذا لو شرط أن یکون الضمان من مال معیّن.(1) الأوجه ابتناؤه علی مسألة تعیین الأداء من مال بعینه.

قوله:«و کذا لو شرط أن یکون الضمان من مال معیّن».

أی شرط الضامن کون ضمانه من مال معیّن من أمواله،فإنّه یصحّ الضمان و ینحصر وجوب الأداء فیه،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المؤمنون عند شروطهم» (1).و حینئذ فیتعلّق به حقّ المضمون له.

و هل هو متعلّق به کتعلّق الدّین بالرهن،أو کتعلّق الأرش بالجانی؟وجهان، مأخذهما:أنّ الضمان ناقل للدّین إلی ذمّة الضامن،لأنّ موضعه إنّما هو الذمّة، و تخصیص هذا المال أفاد انحصار المطالبة الآن فیه،و لم یخرج الذّمّة عن العهدة،لأنّ مقتضی الضمان ابتداء التعلّق بها.و هذا وجه تعلّق الرهن.و من أنّ الضامن لم یدخل ذمّته مطلقا،و إنّما حصر الاستحقاق فی المال المعیّن،و جعله متعلّق حقّ المضمون له، فینحصر حقّه فیه ابتداء من غیر تعلّق بالذمّة.و أقواهما الأوّل.

و تظهر الفائدة فیما لو تلف بغیر تفریط،فعلی الأوّل ینتقل إلی ذمّة الضامن، و علی الثانی إلی ذمّة المضمون عنه.أمّا الأوّل فظاهر،لأنّ تلف الرهن لا یسقط الحقّ.و أمّا الثانی فلأنّ فوات العبد الجانی إنّما یسقط الحقّ عن مالکه،و مالک المال هنا هو الضامن فیسقط عنه.و أما المضمون عنه فانتقال المال عن ذمّته لیس انتقالا تامّا،لأنّه لم یتعلّق بذمّته،و إنّما تعلّق بمال تعلّقا ضعیفا،فإذا فات عاد إلی ما کان.

مع احتمال السقوط عنهما فی الموضعین علی التقدیرین.أمّا عن الضامن فلأنّه لم یقدم علی الضمان إلاّ فی ذلک المال،و لم یلتزم الأداء إلاّ منه عملا بالشرط،و قد فات،فیبطل الضمان و یعود إلی ذمّة المضمون عنه.و أمّا احتمال سقوطه عن المضمون عنه علی تقدیر تعلّقه کالجانی،فلأنّ الضمان لمّا کان ناقلا برئت ذمّة المضمون عنه بالضمان کیف کان،فلم یبق للمضمون له علیه حقّ و لا الضامن إلاّ بما أدّی،و لم

ص:177

..........

یحصل.

إلاّ أنّ المبنیّ علیه ضعیف،لأنّ الضمان إمّا ناقل (1)من ذمّة إلی ذمّة عندنا،أو ضامّ ذمّة إلی أخری عند غیرنا،فعدم تعلّقه بذمّة أصلا خارج عن القولین،فیکون المبنیّ علیه أولی بالسقوط.

و اختار فی التذکرة (2)الرجوع علی الضامن مع التلف مطلقا،بناء علی الوجه الأوّل.و الشهید(رحمه اللّه)فی بعض فتاویه اختار بطلان الضمان مع تلف المال من غیر بناء له علی وجه.و هو متّجه.

و یمکن دفع المنافاة بین التعلّق بالذمّة و المال المعیّن مع الحکم بالبطلان علی تقدیر تلفه،بأن یجعل التعلّق بالذمّة مشروطا بالأداء من المال عملا بمقتضی الشرط،أو یجعل هذا تعلّقا برأسه خارجا عن التعلّقین،إذ لا دلیل علی الانحصار فیهما،و إنّما هو من مناسبات الشافعیّة.و حینئذ فیجعل التعلّق مخصوصا بالعین وفاء بالشرط،فإنّ التزام المال من غیر المعیّن لم یتعلّق به قصد الضامن،و لا دلّ علیه لفظه.

و ممّا یبنی علی الوجهین ما لو کان المال المعیّن أقلّ من الدّین،فعلی الأوّل یلزم الضامن الإکمال،کما لو نقص الرهن عنه،بناء علی تعلّق الدّین بذمّته،و لم یحصل فیما (3)عیّنه وفاء.و هو الذی قرّبه فی التذکرة. (4).

و یشکل بما مرّ،فإنّه لم یلتزم فی ذمّته شیئا.و غایة التنزّل أن یکون التزم بقدر المال المعیّن،فثبوت الزائد فی ذمّته بعید.و علی الوجه الثانی لا إشکال فی عدم ضمانه.

و ممّا یبنی علی الوجهین أیضا من یطالب ببیع المال و تحویله إلی جنس الحقّ

ص:178

و لا یشترط علمه بالمضمون له،و لا المضمون عنه.و قیل:یشترط.

و الأوّل أشبه.لکن لا بدّ أن یمتاز المضمون عنه عند الضامن بما یصحّ معه القصد إلی الضمان عنه.(1) المضمون،فعلی الأوّل یطالب الضامن قطعا کالرهن،و علی الثانی یحتمل جواز استبداد المضمون له به کالجانی،خصوصا إن لم یفکّه الضامن.و یحتمل علیه توقّف التصرّف علی الضامن أیضا،لأنّ هذا التعلّق لا یساوی تعلّق الجنایة بالجانی بکلّ وجه،لأنّ الجنایة تعلّقت بالعبد ابتداء،و لم یتعلّق بذمّة أصلا،بخلاف دین المضمون له هنا،فإنّه کان متعلّقا بذمّة و فی تعلّقه بذمّة الضامن ثانیا ما مرّ من البحث.فلم یفد هذا التعلّق انحصار الحقّ فیه بکلّ وجه.

قوله:«و لا یشترط علمه بالمضمون له-إلی قوله-إلی الضمان عنه».

القول باشتراط علم الضامن لهما معا للشیخ(رحمه اللّه)فی المبسوط (1)و فی المختلف (2)اعتبر العلم بالمضمون عنه لا المضمون له.و نفی الاشتراط فیهما فی غیره (3).و هو الأقوی.أمّا عدم اعتبار العلم بالمضمون عنه فلأنّ الضمان وفاء دین عنه،و هو جائز عن کلّ مدیون.و أمّا المضمون له،فإن اعتبرنا قبوله لفظا-کما هو مقتضی العقد اللازم-اقتضی ذلک تمیّزه[1]،و لا یعتبر أزید من ذلک،و إن لم نعتبره -کما یدلّ علیه واقعة المیّت المدیون الذی امتنع النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم من الصلاة علیه حتی ضمنه علیّ علیه السلام (4)-لم یعتبر علمه بوجه.و هذا هو الظاهر

ص:179

و یشترط رضا المضمون له.(1) من عبارة المصنّف حیث اعتبر رضاه،و لم یعتبر فیه عقدا،و لا قبولا مخصوصا،و لا امتیازه هنا مع اعتباره امتیاز المضمون عنه.

و بقی الکلام فی اعتبار تمیّز المضمون عنه کما ذکره المصنّف.و وجهه:أنّ الضمان یتوقّف علی القصد،و هو متعلّق بالمضمون عنه و الحقّ،فلا بدّ من تمیّزه بوجه تزول معه الجهالة،لیمکن القصد إلیه.و أمّا الحقّ فسیأتی الکلام فیه.

و یشکل بمنع توقّف القصد علی ذلک،فإنّ المعتبر القصد إلی الضمان،و هو التزام المال الذی یذکره المضمون له مثلا فی الذمّة،و ذلک غیر متوقّف علی معرفة من علیه الدّین.و الدلیل إنّما دلّ علی اعتبار القصد فی العقد،لا فیمن کان علیه الدّین، فلو قال شخص مثلا:إنّی أستحقّ فی ذمّة شخص مائة درهم،فقال له آخر:

ضمنتها لک،کان قاصدا إلی عقد الضمان عن أیّ من کان الدّین علیه،و لا دلیل علی اعتبار ما زاد عن ذلک.

و إلی ذلک مال فی التذکرة حیث قال:و هل یشترط معرفة ما یمیّزه عن غیره؟ الأقرب العدم،بل لو قال:ضمنت لک الدّین الذی لک علی من کان من الناس جاز.نعم،لا بدّ من معرفة المضمون عنه بوصف یمیّزه عند الضامن بما یمکن القصد معه إلی الضمان عنه لو لم یقصد الضمان عن أیّ من کان (1).

قوله:«و یشترط رضا المضمون له».

المشهور اشتراط رضا المضمون له فی صحّة الضمان،لأنّ حقّه یتحوّل من ذمّة غریمه إلی ذمّة الضامن،و الناس تختلف فی حسن المعاملة و سهولة القضاء،فربّما کان المضمون له (2)لا یرضی بإبداله بغریمه،لیقضیه (3)عنه،فلو لم یعتبر رضاه لزم الضرر و الغرر.

ص:180

و لا عبرة برضا المضمون عنه،لأنّ الضمان کالقضاء.(1) و للشیخ (1)(رحمه اللّه)قول بعدم اشتراطه،محتجّا بأنّ علیّا علیه السلام و أبا قتادة ضمنا الدّین عن المیّت و لم یسأل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عن رضا المضمون له (2).

و أجیب بأنّها واقعة لا عموم لها،و بأنّ ذلک إنّما یدلّ علی عدم بطلان الضمان قبل علمه و ردّه،و نحن نقول بموجبة،لأنّه صحیح،و لکن لا یلزم إلاّ برضا المضمون له.و الأقوی اشتراط رضاه لصحیحة (3)عبد اللّه بن سنان،عن الصادق علیه السلام.

و علی هذا القول فهل المعتبر مجرّد رضاه کیف اتّفق و لو مع التراخی،أم لا بد من کونه بصیغة القبول اللفظی؟قولان،أجودهما الثانی،لأنّه عقد فلا بد فیه من القبول،و لأصالة بقاء ما کان من شغل ذمّة المضمون عنه،و سلامة ذمّة الضامن، و عدم انتقال حقّ المضمون له إلی أن یتحقّق المزیل.و حینئذ فیعتبر فیه ما یعتبر فی سائر العقود من التواصل المعهود بین الإیجاب و القبول،و کونه بلفظ الماضی،و اللفظ العربی،لأنّه من العقود اللازمة.

و وجه العدم قضیّة علی علیه السلام،و أصالة عدم الاشتراط،و مخالفته لغیره من العقود المملّکة،لأنّ الضمان لا یثبت ملکا جدیدا،و إنّما یتوثّق به الدّین الذی کان مملوکا.

و فیه:أنّ استحقاق المضمون له عند الضامن حقّا ضرب من التملّک.ثمَّ ینتقض بالرهن فإنّ فائدته التوثّق مع اشتراطه فیه.

قوله:«و لا عبرة برضا المضمون عنه لأنّ الضمان کالقضاء».

هذا موضوع وفاق،و لأنّ أداء الدّین کما یجوز بغیر إذنه فالتزامه فی الذمّة أولی،

ص:181

و لو أنکر بعد الضمان لم یبطل علی الأصحّ.(1) و مع تحقّق الضمان،ینتقل المال إلی ذمّة الضامن،و یبرأ المضمون عنه،و تسقط المطالبة عنه.(2) و لصحّة الضمان عن المیّت،کما مرّ (1)فی واقعة المصلّی علیه،و لا یتصوّر رضاه.

قوله:«و لو أنکر بعد الضمان لم یبطل علی الأصحّ».

أی أنکر المضمون عنه الضمان،فإنّه لا أثر له،لأنّه إذا لم یعتبر رضاه ابتداء فلا عبرة بإنکاره بعده.و ربّما فسّر الإنکار بعدم رضاه بالضمان.و علی التقدیرین لا عبرة به.و نبّه بالأصح علی خلاف الشیخ (2)(رحمه اللّه)و جماعة (3)حیث حکموا ببطلانه بإنکاره،و هو ضعیف جدّا.

قوله:«و مع تحقّق الضمان ینتقل المال إلی ذمّة الضامن،و یبرأ المضمون عنه و تسقط المطالبة عنه».

هذا عندنا موضع وفاق.و قد تقدّمت (4)الإشارة إلیه فی التعریف.و خالف فیه کافّة الجمهور[1].و تظهر الفائدة فی مواضع یأتی بعضها.و معنی براءة المضمون عنه براءته من حقّ المضمون له لا مطلق البراءة،فإنّ الضامن یرجع علیه بما أدّاه إذا ضمن بإذنه،کما سیأتی (5).و لقد کان الحکم ببراءته مغنیا عن قوله«و تسقط المطالبة عنه»لأنّه لازم للبراءة.

ص:182

و لو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم یبرأ الضامن،علی قول مشهور لنا.(1)و یشترط فیه الملاءة،أو العلم بالإعسار.(2) قوله:«و لو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم یبرأ الضامن علی قول مشهور لنا».

هذا من فروع المسألة السابقة،فإنّ الضمان إذا کان ناقلا موجبا لبراءة المضمون عنه من حقّ المضمون له فبراءته لا تفید شیئا،لعدم اشتغال ذمّته حینئذ عندنا.نعم،لو أبرأ الضامن برئا معا،أما الضامن فلأن الحقّ علیه،و أما المضمون عنه فلأن الضامن لا یرجع علیه إلا بما أداه،و لا أداء هنا.و عند الجمهور أنّ کلّ واحد منهما ذمّته مشغولة،فإذا أبرأ المضمون عنه برئ الضامن،لسقوط الحقّ،کما لو أدّی المال،و لو أبرأ الضامن لم یبرأ المضمون عنه،لأنّ الضامن عندهم کالوثیقة، و لا یلزم (1)من سقوطها سقوط الدّین،کفکّ الرهن.

إذا تقرّر ذلک،فقول المصنّف:«علی قول مشهور لنا»یشعر بثبوت مخالف منّا،لکن لم نقف علیه.و فی التذکرة (2)ادّعی إجماع علمائنا علی ذلک.و لعلّه أراد بذلک أنّه لم یتحقّق الإجماع و إن لم یجد مخالفا،فإنّ عدم الاطلاع علی المخالف لا یوجب الإجماع و إن کان المتّفقون[علیه] (3)مائة،کما نبّه علیه المصنّف فی المعتبر (4).

و سیأتی (5)فی آخر الکتاب ما یشعر بخلاف الشیخ-رحمه اللّه-فی ذلک.

قوله:«و یشترط فیه الملاءة أو العلم بالإعسار».

إنّما یشترط ذلک فی لزوم الضمان لا فی صحّته،کما نبّه علیه بعد بقوله:«کان للمضمون له فسخه».و المراد بملاءة الضامن التی هی شرط اللزوم أن یکون مالکا لما یوفی به الدّین فاضلا عن المستثنیات فی البیع للدّین،و من جملتها قوت یوم و لیلة.

و إنّما تعتبر الملاءة ابتداء لا استدامة،فلو تجدّد إعساره بعد الضمان لم یکن له

ص:183

أمّا لو ضمن،ثمَّ بان إعساره،کان للمضمون له فسخ الضمان،(1) و العود علی المضمون عنه.

و الضمان المؤجّل جائز إجماعا،و فی الحالّ تردّد،أظهره الجواز.(2) الفسخ،لتحقّق الشرط حین الضمان،فلا یقدح تخلّفه بعد ذلک،کغیره من الشروط.و کما لا یقدح تجدّد إعساره المانع من الاستیفاء کذا لا یقدح تعذّر الاستیفاء منه بوجه آخر،فلا یرجع علی المضمون عنه متی لزم الضمان.

قوله:«أمّا لو ضمن ثمَّ بان إعساره کان للمضمون له فسخ الضمان».

لمّا کان عقد الضمان مبنیّا علی الارتفاق،و القصد منه استیفاء الدّین من الضامن،و إنّما یکون ذلک إذا أمکن الأداء منه بإیساره،فإذا فات هذا المقصود ثبت للمضمون له الخیار بین الصبر علی الضامن،و بین فسخ العقد و الرجوع علی المضمون عنه.و هل الخیار علی الفور؟لم أقف فیه علی شیء.و الأصل یقتضی امتداده إلی أن یثبت المزیل.

قوله:«و الضمان المؤجّل جائز إجماعا و فی الحالّ تردّد أظهره الجواز».

لمّا کان مبنی عقد الضمان علی الارتفاق و تسهیل الأمر علی المضمون عنه،کان الضمان المؤجّل للدّین الحالّ جائزا،لتحقّق الغرض المطلوب منه.و هو موضع وفاق.

و لیس هذا تعلیقا للضمان علی الأجل،بل تأجیل للدّین الحالّ فی عقد لازم فیلزم.

و أمّا عکسه بأن یضمن المؤجّل،حالاّ فهو مناف للغرض منه کما ذکرناه.و من ثمَّ منعه الشیخ[1]و جماعة (1)لذلک.و لأنّ ثبوت المال فی ذمّة الضامن فرع ثبوته فی

ص:184

..........

ذمّة المضمون عنه،و الفرع لا یکون أقوی من الأصل.

و یضعّف بأنّ المنتقل هو الدّین،و أمّا الأجل فإذا أسقطه المدیون و أدّی المال حالاّ جاز،فکذا إذا سأل الضمان کذلک،لأنّه فی معنی الإسقاط له.و لو کان الضامن متبرعا بالضمان فأولی بعدم الاشتراط،إذ لا رجوع له علی المضمون عنه، فیکون فی معنی ما لو أدّی عنه دینه المؤجّل قبل الأجل،و هو جائز.

و ربّما قیل بالمنع[1]مطلقا،لأنّ شرط صحّة الضمان وجوب الحقّ علی المضمون عنه،و الأجل حقّ من حقوق الدّین،و تعجیله غیر واجب علیه،فیکون ضمانه کذلک ضمان ما لم یجب،و هو غیر صحیح.

و فیه نظر،لأنّ الممنوع منه الذی لم یجب هو المال لا الأجل،لأنّ مدلول«ما» الذی هو متعلّق الضمان هو المال،لأنّه المضمون،و أمّا الأجل فلا یتعلّق به الضمان، و إن کان من توابع الحقّ و أوصافه،إلاّ أنّ دخوله حیث یدخل لیس بالذات بل بالتبعیّة،و هو حقّ للمدیون،فإذا رضی الضامن بإسقاطه و تعجیل الإیفاء فقد ضمن ما یجب و هو المال،و رضی بإسقاط الوصف،و لا یرد أنه غیر واجب الأداء بسبب الأجل،لأنّه واجب فی الجملة غایته أنّه موسّع،و ذلک لا یخرجه من أصل الوجوب، خصوصا إذا انضمّ إلی رضا الضامن بذلک رضا المضمون عنه.و الأقوی الجواز مطلقا.

إذا تقرّر ذلک فنقول:الحقّ المضمون لا یخلو إمّا أن یکون حالاّ أو مؤجّلا.

ثمَّ إمّا أن یضمنه الضامن حالاّ أو مؤجّلا.و علی تقدیر ضمان المؤجّل مؤجّلا إمّا أن یکون الأجل الثانی مساویا للأوّل،أو أنقص،أو أزید.و علی التقادیر إمّا أن یکون الضمان تبرّعا أو بسؤال المضمون عنه.فالصور اثنتا عشرة،و کلّها جائزة علی الأقوی.

إلاّ أنّ موضع الخلاف فیها غیر محرّر،فإنّ إطلاق عبارة المصنّف أنّ الضمان متی کان

ص:185

..........

مؤجّلا فالإجماع منعقد علی جوازه،و هو شامل لما لو کان الحقّ مؤجّلا مع قصور أجل الضمان و مساواته.و تعلیل المانع من الحلول یقتضی المنع من هاتین الصورتین،لأنّهم علّلوا المنع من الحالّ-علی ما نقله فی المختلف (1)و غیره-أنّ الضمان إرفاق،فالإخلال به یقتضی تسویغ المطالبة للضامن،فیتسلّط علی مطالبة المضمون عنه فی الحالّ، فتنتفی فائدة الضمان.و هذا التعلیل بعینه آت فی الأجل المساوی و القاصر،و یقتضی أن الضامن لو کان متبرّعا لم یضرّ،لانتفاء المانع من التسلّط علی المضمون عنه.

و الشیخ فخر الدین (2)-رحمه اللّه-منع من ضمان الحالّ لا لهذه العلّة،بل لأنّه ضمان ما لم یجب،و هو شامل للأجل القاصر عن أجل الدّین،کما هو شامل للحالّ، و مخرج للمساوی.

و بالجملة:فإطلاق کلام الشیخ و أتباعه یقتضی ما أفاده المصنّف.و تعلیلهم یدلّ علی اختصاصه بغیر الصورتین المذکورتین.

و أمّا الضمان حالاّ فإن کان الدّین مؤجّلا فقد اتّفق المانعون علی منعه نصّا و تعلیلا.و إن کان حالاّ فالشیخ فخر الدین و أتباعه جوّزوه لوجوب الحقّ،و الشیخ و أتباعه منعوه لعدم الارتفاق.و المتبرّع عند المعلّل بوجوب الحقّ کغیره،و عند المعلّل بالارتفاق متخلّف.و قد ظهر بذلک أنّ محلّ النزاع غیر محرّر.و الحقّ أنّ الخلاف واقع فیما عدا المؤجّل للحالّ،أو الزائد أجله عن أجل الأصل.

بقی فی المسألة بحث آخر،و هو أنّه علی القول بجواز ضمان المؤجّل حالاّ أو بأجل دون الأجل الأوّل،لو أذن المضمون عنه للضامن فی ضمانه کذلک أو مطلقا، فهل یحلّ علیه الدّین،أو ینقص الأجل علی تقدیر ضمان الضامن له کذلک،أم یبقی علیه الأجل کما کان،فلا یرجع علیه الضامن إلی حلوله و إن أدّی قبله؟أوجه:

أحدها:الرجوع علیه کما أدّی فی الحالین.أمّا مع التصریح بالإذن حالاّ فلأنّ

ص:186

..........

الضمان فی حکم الأداء،و متی أذن المدیون لغیره فی قضاء دینه معجّلا فقضاه استحقّ مطالبته.و لأنّ الضمان بالسؤال موجب لاستحقاق الرجوع علی وفق الإذن.و أمّا مع الإطلاق فلتناوله التعجیل،فیکون مأذونا فیه ضمنا،لأنّه بعض ما یدلّ علیه اللفظ.

و ثانیها:التفصیل،فیرجع علیه حالاّ مع التصریح،لا مع الإطلاق.أمّا الأوّل فلما مرّ.و أمّا الثانی فلأنّ الإطلاق إنّما اقتضی الإذن فی الضمان،و ذلک لا یقتضی حلول الحقّ علی المضمون عنه،لأنّه لا یحلّ علیه إلاّ بإسقاطه،أو اشتراطه فی عقد لازم،و هو منتف.و لا دلیل فی الإذن المذکور علی حلول الأصل بإحدی الدلالات.و لأصالة بقاء الأجل.و هذه الوجوه[1]آتیة مع التصریح له فی الضمان حالا إن لم یصرّح به بالرجوع علیه حالاّ أیضا.

و ثالثها:عدم الرجوع علیه إلاّ بعد الأجل مطلقا،لما ذکر،و لأنّ الإذن فی الضمان و إن کان حالاّ إنّما یقتضی حلول ما فی ذمّة الضامن،و لا یدلّ علی حلول ما فی ذمّة المضمون عنه بإحدی الدلالات.و هذا هو الأقوی.

و اعلم أنّ العلاّمة قطع فی المختلف (1)بالأخیر،و لم یذکر غیره.و فی القواعد (2)استشکل فی الحلول بالسؤال،فقطع ولده (3)بأنّ الإشکال إنّما هو مع الإطلاق لا مع التصریح بالسؤال حالاّ،فإنّه یقتضی الحلول علی المضمون عنه.و قطع المحقّق الشیخ (4)علی بضدّه،و هو أنّ الإشکال إنّما هو مع التصریح بالحلول،أمّا مع الإطلاق فلا إشکال فی عدم الحلول.و هو موافق لما فی التذکرة (5)،فإنّه قطع بعدم الحلول مع الإطلاق،و استشکل مع تصریحه بالتعجیل،ثمَّ استقرب عدم الحلول.

ص:187

و لو کان المال حالاّ،فضمنه مؤجّلا،جاز و سقطت مطالبة المضمون عنه،و لم یطالب الضامن إلاّ بعد الأجل.(1)و لو مات الضامن،حلّ و أخذ من ترکته.(2) و الحقّ أنّ الإشکال واقع علی التقدیرین،کما بیّنّاه.

قوله:«و لو کان المال حالاّ-إلی قوله-إلاّ بعد الأجل».

هذا هو الموضع المتفق علی جوازه،و أعاده لینبّه علی حکم المطالبة.

و حاصله (1):أنّ المضمون عنه لا یطالب قبل الأجل مطلقا،أمّا من المضمون له فلانتقال دینه عنه إلی ذمّة الضامن،و أمّا من الضامن فلأنّه لیس له المطالبة إلی أن یؤدّی و إن کان حالاّ،فهنا أولی.و أمّا الضامن فلا یستحقّ علیه المطالبة قبل الأجل أیضا،عملا بمقتضی الشرط.

و هذه المسألة من فروع القول بانتقال الحقّ إلی ذمّة الضامن و براءة المضمون عنه.و القائل بالانضمام جوّز هنا مطالبة المضمون عنه حالاّ،لبقائه علی أصله،و لم یجوّز مطالبة الضامن إلاّ بعد الأجل.

قوله:«و لو مات الضامن حلّ و أخذ من ترکته».

لمّا کان المیّت یحلّ ما علیه من الدیون المؤجّلة بموته کان هذا من جملة أفرادها.

فإذا ضمن الحالّ مؤجّلا ثمَّ مات قبل الأجل حلّ ما علیه من مال الضمان و أخذ من ترکته،و جاز حینئذ للورثة مطالبة المضمون عنه،لأنّ الدّین علیه حالّ،لعدم حصول ما یقتضی تأجیله علیه،لأنّ المؤجّل هو الدّین الذی فی ذمّة الضامن،لا الذی فی ذمّته،إلاّ أنّ الضامن لمّا لم یستحقّ الرجوع إلاّ بالأداء،و کان موته مقتضیا لحلول دینه،فإذا أخذ من ترکته زال المانع من مطالبة المضمون عنه.و مثله ما لو دفع الضامن إلی المضمون له الحقّ قبل الأجل باختیاره،فإنّ له مطالبة المضمون عنه،لما ذکر.

و هذا بخلاف ما لو کان الدّین مؤجّلا علی المضمون عنه،فضمنه الضامن

ص:188

و لو کان الدّین مؤجّلا إلی أجل،فضمنه إلی أزید من ذلک الأجل، جاز.(1) و یرجع الضامن علی المضمون عنه،بما أدّاه إن ضمن بإذنه،و لو أدّی بغیر إذنه.و لا یرجع إذا ضمن بغیر إذنه،و لو أدّی بإذنه.(2) کذلک،فإنّه بحلوله علیه بموته لا یحلّ علی المضمون عنه،لأنّ الحلول علیه لا یستدعی الحلول علی الآخر،کما لا یحلّ علیه المؤجّل لو ضمنه الضامن حالاّ بإذنه، علی ما سبق.

قوله:«و لو کان الدّین مؤجّلا-إلی قوله-جاز».

هذا من جملة فروع المسألة السابقة الإجماعیّة،لأنّ الأجل الزائد یحصل فیه الارتفاق المطلوب من الضمان.و الکلام فیه لو أدّی قبل الأجل أو مات کما مرّ.

و تحریره:أنّه إن أدّی قبل حلول أجل الأصل لم یکن له مطالبته إلاّ بعده،و إن أدّی بعد حلوله علیه و قبل حلول أجل نفسه فله مطالبته،لأنّه قد صار علی الأصل حالاّ، و الضامن قد أدّی،و أسقط حقّ نفسه من الأجل الزائد.و کذا القول لو مات فأدّی وارثه.

قوله:«و یرجع الضامن علی المضمون عنه-إلی قوله-و لو أدّی بإذنه».

أحکام رجوع الضامن و عدمه بالنسبة إلی کون الضمان و الأداء معا بإذن المدیون،أو أحدهما،أو عدمهما،أربعة.أشار المصنّف إلیها (1)،اثنین بالمنطوق، و اثنین بالمفهوم،لاقتضاء«لو»الوصلیّة ثبوت الحکم فی المسکوت عنه بطریق أولی.

و حکم الأربعة کما ذکر،عند علمائنا أجمع.و إنّما نبّه بها علی خلاف بعض العامّة (2)فی بعض أقسامها،بناء علی ما سبق (3)من أنّه غیر ناقل،فلإذن المدیون أثّر علی بعض الوجوه.

ص:189

و ینعقد الضمان بکتابة الضامن،منضمّة إلی القرینة الدالّة،لا مجرّدة.(1)

..........

علی تقدیر ظهور عیب فیه لیرجع بأرشه.و قد یکون ضمانه للمشتری علی تقدیر ظهور المبیع مستحقّا لیرجع به.

و علی التقدیرین فالضمان إنّما هو لعهدته،لا له نفسه.فقوله:«کالثمن»تشبیه للحقّ الثابت المتزلزل،لا للمضمون،إذ المضمون عهدته لا هو نفسه.و الفرق یظهر فی اللفظ و المعنی.أمّا اللفظ،فالعبارة عن ضمان الثمن:ضمنت لک الثمن الذی فی ذمّة زید مثلا،و نحوه.و ضمان العهدة:ضمنت لک عهدته أو درکه،و نحو ذلک.و أمّا المعنی فظاهر،إذ ضمانه نفسه یفید انتقاله إلی ذمّة الضامن و براءة المضمون عنه منه،و ضمان العهدة لیس کذلک،إنّما یفید ضمان درکه علی بعض التقدیرات.

و قوله:«و لو کان قبله لم یصحّ ضمانه عن البائع» أی لا یصحّ ضمان الثمن عن البائع قبل قبضه له،علی تقدیر ظهور المبیع مستحقّا و قد قبض البائع الثمن،فإنّه ضمان ما لم یجب،لأنّه لم یدخل تحت ید البائع حال الضمان لیضمن عهدته،فیکون کما لو ضمن ما یستدینه و نحوه،و هو أیضا ضمان عهدة.

و احترز بقوله:«عن البائع»عن ضمانه عن المشتری للبائع،فإنّه جائز،سواء کان الضمان لنفسه بحیث ینتقل إلی ذمّة الضامن،کما لو لم یکن معیّنا فی العقد،أم لعهدته،کأن یضمن للبائع عن المشتری عهدة الثمن لو ظهر مستحقّا.و هذا إنّما یتمّ إذا کان الثمن غیر معیّن،إذ لا یبطل البیع باستحقاقه،بل یرجع إلی ثمن آخر.و أمّا إذا کان معینا فظهر مستحقّا فإنّه یبطل البیع،و لا معنی حینئذ لضمان عهدته للبائع، إنّما یحتاج البائع إلی ضمان عهدة المبیع.نعم،لو کان الضمان حینئذ لتجویز کونه معیبا صحّ علی التقدیرین.

و قد ظهر لک أنّ المراد فی العبارة ب«ضمان الثمن»ضمان عهدته فی أکثر الصور.و ربّما أراد ضمانه نفسه فی بعض مفهوماتها،فوقعت مجملة تحتاج إلی التفصیل.و سیأتی (1)فائدة ضمان العهدة.

ص:191

و کذا ما لیس بلازم،لکن یؤول إلی اللزوم،کمال الجعالة قبل فعل ما شرط،و کمال السبق و الرمایة،علی تردّد.(1) قوله:«و کذا ما لیس بلازم-إلی قوله-علی تردّد».

المشبّه به المشار إلیه ب«ذا»یمکن کونه الحکم بالصحّة فی السابق،و هو ضمان الثمن فی مدّة الخیار،لمناسبة مال الجعالة و السبق له فی التزلزل،و کون مئالهما إلی اللزوم،و لأنّ المقصود بالذات فی السابق هو ذلک.و أمّا قوله:«و لو کان قبله لم یصحّ» فإنّه کالتتمّة و الردیف للسابق.و یمکن کونه هو هذا القریب،و هو عدم الصحّة، لقربه.و کلاهما جائز،للخلاف فی المسألتین المشبّهتین.و کذا قوله«علی تردّد».

و یمکن تعلّقه بالمسألتین معا،و بالأخیرة و هی حکم مال السبق و الرمایة.و الأوّل فیهما أوضح.

و تلخیص الحکم:أنّ عقد الجعالة من العقود الجائزة،یصحّ لکلّ من الجاعل و العامل فسخه قبل العمل و بعده.و من أحکامه:أنّ العامل لا یستحقّ المال المجعول إلاّ بتمام العمل،فلو بقی منه شیء و إن قلّ فلیس له شیء،بخلاف الإجارة،حیث إنّ أجرتها موزّعة علی العمل بالنسبة.فضمان ماله إن کان بعد تمام العمل فلا ریب فی صحّته،للزومه حینئذ للجاعل.و إن کان قبله فقد أطلق المصنّف الحکم بالصحّة علی الأوّل،و البطلان علی الثانی.

و وجه الصحّة أنّه و إن کان عقدا جائزا،و المال فیه لیس بلازم حینئذ،إلاّ أنّه یؤول إلی اللزوم بتمام العمل،و قد وجد سبب اللزوم و هو العقد،فیکون کالثمن فی مدّة الخیار.

و فیه نظر،لمنع وجود السبب،فإنّه العقد و العمل معا،لا العقد وحده،و إنّما العقد جزء السبب،و لم یحصل به ثبوت و لا لزوم،فإن ما بقی من العمل أو مجموعه علی تقدیر عدم الشروع فیه لم یستحقّ بسببه شیء،و ما مضی منه کذلک،لأنّه لو ترک الباقی لم یستحقّ شیئا،فیکون الباقی بمنزلة الشرط فی استحقاق الجمیع.

و الفرق بینه و بین الثمن فی مدّة الخیار واضح،لأنّ الثمن حینئذ ثابت فی ذمّة المشتری،مملوک للبائع،غایة ما فی الباب أنّه متزلزل،و مئاله-لو أبقی علی حاله من

ص:192

و هل یصحّ ضمان مال الکتابة،قیل:لا،لأنّه لیس بلازم،و لا یؤول إلی اللزوم،و لو قیل بالجواز کان حسنا،لتحقّقه فی ذمّة العبد،کما لو ضمن عنه مالا غیر مال الکتابة.(1) غیر فعل أصلا-إلی اللزوم،بخلاف مال الجعالة،فإنّه لا ثبوت له أصلا إلی أن یکمل الفعل.فالمتجه عدم الجواز.

نعم،فی قوله تعالی وَ لِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِیمٌ (1)دلالة علی جواز ضمان مال الجعالة قبل العمل،لأنّه ضمنه قبله.و قد استدلّ الفقهاء بهذه الآیة علی مسائل من الجعالة و الضمان،فلیکن هذا منها،إلاّ أنّ للبحث فی ذلک مجالا.

و فی التذکرة قطع بعدم الجواز قبل الشروع فی العمل،لأنّه ضمان ما لم یجب، و استقرب الجواز لو کان بعد الشروع (2).

و أمّا مال السبق و الرمایة فلا شبهة فی جواز ضمانه بعد العمل،کما مرّ.و أمّا قبله فیبنی علی أنّه هل هو جعالة أو إجارة؟و فیه خلاف یأتی إن شاء اللّه تعالی.

و الأقوی أنّه عقد لازم کیف کان،فیلزم المال فیه بالعقد،و یصحّ ضمانه.و قول المصنّف:«و کمال السبق و الرمایة»أراد به قبل کمال العمل،لأنّه من أمثلة ما یؤول إلی اللزوم.

و قد ظهر أنّ التردّد یجوز کونه فی الأمرین معا،و أنّ عطفهما علی الحکم بالصحّة أولی،نظرا إلی قوله:«لکن یؤول إلی اللزوم»فإنّ فیه إیماء إلی وجه الصّحة».

قوله:«و هل یصحّ ضمان مال الکتابة-إلی قوله-غیر مال الکتابة».

القول بعدم الصحّة للشیخ (3)(رحمه اللّه)بناء علی أنّ الکتابة المشروطة غیر لازمة من قبل العبد،فلا یکون لازما لذمّته،و لا یؤول إلی اللزوم،لأنّه لو عجّز نفسه رجع رقّا و بطلت الکتابة،و الضامن فرع المضمون عنه.

ص:193

و یصحّ ضمان النفقة الماضیة و الحاضرة للزوجة،لاستقرارها فی ذمّة الزوج دون المستقبلة.(1) و الأصحّ أنّها لازمة مطلقا،فیصحّ ضمان مالها.و لو تنزّلنا إلی الجواز فالصحّة متجهة أیضا،لأنّ المال ثابت فی ذمّة المکاتب بالعقد،غایته أنّه غیر مستقرّ،کالثمن فی مدّة الخیار.

فعلی هذا متی ضمنه ضامن انعتق،لأنّه فی حکم الأداء،بناء علی أنّه ناقل، و امتنع التعجیز،کما لو أدّی المال بنفسه.و بهذا یحصل الفرق بینه و بین الثمن فی زمن الخیار،فإنّ أداء الثمن لا یمنع الخیار،و غایة الضمان أنّه قبض،فلا یمنع بطریق أولی.و من هنا أشکل[1]الجواز علی تقدیر الجواز،لأنّه یؤدّی إلی اللزوم قهرا علی المکاتب،بناء علی عدم اشتراط رضا المضمون عنه فی صحّة الضمان،فینافی الغرض من بناء الکتابة علی الجواز من طرف المکاتب.

و اعلم أنّ موضع الخلاف الکتابة المشروطة کما بیّناه،إذ لا خلاف فی لزوم المطلقة،فإطلاقها من المصنّف غیر جیّد.

قوله:«و یصحّ ضمان النفقة-إلی قوله-دون المستقبلة».

لمّا کانت النفقة الزوجة تستقرّ فی الذمّة بفواتها،لأنّها عوض عن التمکین، و تجب فی کلّ یوم حاضر بطلوع فجره،صحّ ضمانها فی الحالین،بخلاف المستقبلة، کنفقة الشهر المستقبل،فإنّها غیر واجبة،لاشتراطه بالتمکین،و هو لیس بحاصل فی زمن لم یقع بعد،فلا یصحّ ضمانها.

و قوله:«لاستقرارها فی ذمّة الزوج» یتمّ فی الماضیة قطعا.و أمّا الحاضرة فلا إشکال فی وجوبها،و ثبوتها فی ذمّة الزوج»یتمّ فی الماضیة قطعا.و أمّا الحاضرة فلا إشکال فی وجوبها،و ثبوتها فی الذمّة مع التمکین،أمّا استقرارها ففیه نظر مبنیّ علی أنّها لو نشزت فی أثناء النّهار هل یستردّ نفقة ذلک الیوم أم لا؟و فیه خلاف یأتی-إن شاء اللّه-الکلام فیه.أمّا لو ماتت أو طلّقها استقرّت.

و احترز بنفقة الزوجة عن نفقة الأقارب،فإن الفائت منها لا یثبت فی الذمّة،

ص:194

و فی ضمان الأعیان المضمونة،کالغصب،و المقبولة بالبیع الفاسد،تردّد.و الأشبه الجواز.(1) و لو ضمن ما هو أمانة،کالمضاربة و الودیعة،لم یصحّ،لأنّها لیست مضمونة فی الأصل.(2) فلا یصحّ ضمانه.و الفرق بینها و بین نفقة الزوجة أنّ الغرض منها البرّ و الصلة و المواساة،فتفوت بفوات الوقت،بخلاف نفقة الزوجة،فإنّها معاوضة،فسبیلها سبیل الدّین.و ضمان المستقبل منها أولی بعدم الصحّة.أمّا الحاضرة فالأقوی صحّة ضمانها،لوجوبها بطلوع الفجر،کالزوجة،و إن عرض لها بعد ذلک الزوال،لو ترکت التمکین.

قوله:«و فی ضمان الأعیان المضمونة-إلی قوله-و الأشبه الجواز».

ضمان هذه الأعیان إمّا أن یکون علی معنی تکلیف الضامن بردّ أعیانها إلی مالکها،أو بمعنی ضمان قیمتها لو تلفت عند الغاصب و المستام و نحوهما،أو الأعم منهما.و فی صحّة الکلّ تردّد،منشؤه وجود سبب الضمان للعین و القیمة،و هو القبض المخصوص،فیصحّ.أمّا الأوّل فلأنّه ضمان مال مضمون علی المضمون عنه،و أمّا الثانی فلثبوت القیمة فی ذمّة الغاصب و نحوه لو تلفت.و من أنّ الثابت فی الأوّل هو وجوب الردّ،و هو لیس بمال،و الثانی لیس بواقع،فهو ضمان ما لم یجب و إن وجد سببه،لأنّ القیمة لا تجب إلاّ بالتلف،و لم یحصل.و الأقوی عدم الجواز.

و فی ضمان القسم الأوّل فساد من وجه آخر،و هو أنّ من خواصّ الضمان-کما قد عرفت-انتقال الحقّ إلی ذمّة الضامن و براءة المضمون عنه،و هنا لیس کذلک، لأنّ الغاصب مخاطب بالردّ و مکلّف به إجماعا،و إنّما یفید هذا الضمان ضمّ ذمّة إلی ذمّة،و لیس من أصولنا.

قوله:«و لو ضمن ما هو أمانة-إلی قوله-فی الأصل».

أشار بالتعلیل إلی الفرق بینها و بین ما سبق،حیث جوّز ضمانه علی تقدیر تلفه،مع أنّه لیس بواقع.و وجه الفرق:أنّ سبب الضمان حاصل فی تلک بالید العادیة،بخلاف هذه،لأنّها لیست مضمونة،و إن فرض ضمانه لها علی تقدیر

ص:195

و لو ضمن ضامن،ثمَّ ضمن عنه آخر،هکذا إلی عدّة ضمناء، کان جائزا.(1) التعدّی،لأنّ السبب الآن لیس بواقع.

نعم،لو کان قد تعدّی فیها فحکمها حکم السابقة،بل هی من جملة أفرادها،لأنّ البحث فیها عن ضمان الأعیان المضمونة أعمّ من کونها مضمونة بالأصل و العارض.

نعم،فی قول المصنّف:«لیست مضمونة فی الأصل»إشعار بعدم دخول التعدّی فی السابق،لأنّه لیس بمضمون فی الأصل،لکنّه لا یخلو من تجوّز.و یمکن أن یرید بالأصل ما یعمّ حالة الضمان،بمعنی أنّ ما لیس مضمونا فی أصل عقد الضمان،أی فی وقته،لا یصحّ ضمانه.و لا بد من التکلّف.

قوله:«و لو ضمن ضامن-إلی قوله-کان جائزا».

لا شبهة فی جواز ترامی الضمان متعدّدا ما أمکن،لتحقّق الشرط،و هو ثبوت المال فی ذمّة المضمون،و هو هنا کذلک.و یبقی حکم رجوع کلّ ضامن بما أدّاه علی مضمونه،لا علی الأصیل،إذا ضمن بإذنه إلی آخر ما یعتبر،ثمَّ یرجع الضامن الأوّل علی الأصیل بالشرط،و هکذا.و لا عبرة بإذن الأصیل للثانی و ما بعده فی الضمان، فلا یرجع علیه به،إذ لا حقّ علیه،إلاّ أن یقول له:اضمن عنه و لک الرجوع علیّ.

و هذه المسألة من فروع القول بالانتقال أو الضمّ.و یتفرّع علی القولین فروع جلیلة.

و کما یصحّ ترامی الضمان یصحّ دوره،بأن یضمن الأصیل ضامنه،أو ضامن ضامنه و إن تعدّد،لعدم المانع،فیسقط بذلک الضمان و یرجع الحقّ کما کان.نعم، یترتّب علیه أحکامه،کما لو وجد المضمون له الأصیل-الذی صار ضامنا-معسرا، و نحو ذلک،فإن له الفسخ و الرجوع إلی الضامن السابق.و قد یختلفان بأن یضمن الحالّ مؤجّلا،و بالعکس.

و خالف فی ذلک الشیخ (1)«رحمه اللّه»محتجّا باستلزامه صیرورة الفرع أصلا و الأصل فرعا،و بعدم الفائدة.و ضعفه ظاهر،فإنّ الاختلاف فی الأصلیّة و الفرعیّة لا یصلح للمانعیّة.و الفائدة موجودة،کما ذکرناه.

ص:196

و لا یشترط العلم بکمّیّة المال،فلو ضمن ما فی ذمّته صحّ،علی الأشبه.(1) و یلزمه ما تقوم البیّنة به أنّه کان ثابتا فی ذمّته وقت الضمان،لا ما یوجد فی کتاب،و لا یقرّ به (1)المضمون عنه،و لا ما یحلف علیه المضمون له بردّ الیمین.(2) قوله:«و لا یشترط العلم-إلی قوله-علی الأشبه».

للأصحاب فی ضمان المجهول الذی یمکن استعلامه بعد ذلک قولان، أشهرهما الجواز،للأصل،و لإطلاق قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الزعیم غارم» (2)و لظاهر قوله تعالی وَ لِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِیمٌ (3)مع اختلاف کمّیّة الحمل،و لأنّ الضمان عقد لا ینافیه الغرر،لأنّه لیس معاوضة،لجوازه من المتبرّع،و ضمان العهدة.و القول الآخر المنع،لأنّه إثبات مال فی الذمّة لآدمی،فلا یصحّ فی المجهول،کالبیع.و ینتقض بالإقرار.

و موضع الخلاف فی صورة یمکن العلم فیها بعد ذلک،کما لو ضمن الدّین الذی علیه،أو ثمن ما باع من فلان.و إلیه أشار المصنّف بقوله:«فلو ضمن ما فی ذمّته صحّ».أمّا لو لم یمکن الاستعلام لم یصحّ الضمان قولا واحدا،کما لو قال:

ضمنت لک شیئا ممّا لک علی فلان،لصدق الشیء علی القلیل و الکثیر.و احتمال لزوم أقلّ ما یتناوله الشیء کالإقرار یندفع بأنّه لیس هو المضمون،و إن کان بعض أفراده.

قوله:«و یلزمه ما تقوم به البیّنة-إلی قوله-بردّ الیمین».

هذا تفریع علی صحة ضمان المجهول،فإنه حینئذ یلزمه ما یثبت بالبینة أنه

ص:197

..........

هذا تفریع علی صحّة ضمان المجهول،فإنّه حینئذ یلزمه ما یثبت بالبیّنة أنّه کان لازما للمضمون عنه وقت الضمان،لا ما یتجدّده،لأنّه لم یتعلّق به الضمان،و لا ما یوجد فی کتاب و دفتر،لعدم ثبوته فی ذمّته،و إنّما یلزم الثابت،و لا ما یقرّ به المضمون عنه،لأنّ إقراره إنّما ینفذ علی نفسه،لا علی غیره،و لا ما یحلف علیه و المضمون له بردّ الیمین من المضمون عنه،لأن الخصومة حینئذ مع الضامن و المضمون عنه،فلا یلزمه ما یثبت بمنازعة غیره،کما لا یثبت ما یقرّ به.نعم،لو کان الحلف بردّ الضامن ثبت علیه ما حلف علیه.و إطلاق المصنّف عدم الثبوت بما یحلف علیه بردّ الیمین منزّل علی الأوّل.

و هذا محصّل الحکم.و فی المسألة أقوال أخر:

منها:لزوم ما أقرّ به الغریم أیضا.ذهب إلیه أبو الصلاح (1)،و ابن زهرة (2).

و منها:لزوم ما یحلف علیه المضمون له من غیر تقیید.و هو قول المفید (3).

و منها:تقییده برضا الضامن.و هو قول الشیخ (4).و یمکن ردّه إلی الأوّل بحمل الرضا علی الردّ،و إن کان أعمّ منه.

و فی المختلف بنی ذلک علی أنّ یمین المدّعی هل هی کالبیّنة أو کإقرار المنکر؟ فیثبت علی الضامن ما حلف علیه عن الأوّل،دون الثانی،إلاّ أن یرضی الضامن بها (5).

و ردّ بأنّ کونها کالبیّنة إنّما هو فی حق رادّ الیمین،کما أنّها إذا کانت کالإقرار تکون کإقراره،فلا یلزم الضامن علی التقدیرین إذا لم یردّ أیضا،و قد مضی ما فی

ص:198

أمّا لو ضمن ما یشهد به علیه،لم یصحّ،لأنّه لا یعلم ثبوته فی الذمّة وقت الضمان.(1) الرضا (1).

و یمکن دفعه بأنّ البیّنة لا فرق فیها بین أن یکون المنازع المضمون عنه أو الضامن،لأنّ الحقّ یثبت بها مطلقا،بخلاف الإقرار،فإنّه لا یثبت إلاّ علی المقرّ، فالبناء علیها متجه.

قوله:«أمّا لو ضمن ما یشهد-إلی قوله-وقت الضمان».

قد علم أنّ شرط صحّة الضمان تعلّقه بالدّین الثابت فی الذمّة وقت الضمان، علی ما فیه من الخلاف.فلو ضمن ما یتجدّد فی ذمّته لم یصحّ،لأنّه ضمان ما لم یجب.

و حینئذ فضمانه لما یشهد به علیه یشمل ما کان ثابتا فی ذمّته وقت الضمان و ما یتجدّد، فلا یصحّ،إذ لا یدلّ علی ضمان المتقدّم،لأنّ العامّ لا یدلّ علی الخاصّ.فعلی هذا لو صرّح بقوله:ما یشهد علیه أنّه کان ثابتا فی ذمّته وقت الضمان،فلا مانع من الصحّة،کما لو ضمن ما فی ذمّته.و لزمه ما تقوم به البیّنة أنّه کان ثابتا.

و حینئذ فتعلیله بقوله:«لأنّه لا یعلم ثبوته فی الذمّة وقت الضمان»لا یخلو من قصور،لأنّه یقتضی أنّه لو ضمن بهذه الصورة و ثبت کون المشهود به کان فی الذمّة وقت الضمان صحّ،و الحال أنّ مثل ذلک لا یصحّ،لعدم وقوع صیغة الضمان موقعها،کما عرفت.و التعلیل منزّل علی ذلک،لأنّ المضمون لمّا کان للأعمّ من الثابت وقت الضمان و عدمه لم یدلّ علی أحد الأمرین بخصوصه،فلا یعلم ثبوته فی الذمّة وقت الضمان،أی لم یعلم إرادة الثابت من الصیغة.هکذا علّل فی القواعد (2)و المختلف (3)و غیرهما.

و نبّه بالمنع من هذه الصیغة علی خلاف الشیخ-رحمه اللّه-حیث ذکر فی المبسوط (4)ما یدلّ علی جواز ذلک.و یمکن أن لا یکون حکایة لقول آخر،بل یرید

ص:199

أمّا لو تجدّد الفسخ بالتقایل،أو تلف المبیع قبل القبض،لم یلزم الضامن و رجع علی البائع.(1) لما ذکره فی الصحاح فقال:یقال:فی الأمر عهدة بالضمّ أی لم یحکم بعد،و فی عقله عهدة أی ضعف (1).فکأنّ الضامن ضمن ضعف العقد،و التزم ما یحتاج إلیه فیه من غرم.أو أنّ الضامن التزم رجعة المشتری علیه عند الحاجة.و یسمّی أیضا ضمان الدرک.قال فی الصحاح:الدرک:التبعة (2).و قیل:سمّی ضمان الدرک لالتزامه الغرامة عند إدراک المستحقّ عین ماله» (3).

قوله:«أمّا لو تجدّد الفسخ-إلی قوله-و رجع علی البائع».

لمّا کان شرط الضمان اشتغال الذمّة بالمضمون علی أحد الوجوه السابقة،کان المعتبر فی ضمان العهدة وجود الضمان للعین حالته،فلا عبرة بالمتجدّد بعد ذلک، کالفسخ بالتقابل،و تلف المبیع قبل القبض،و الفسخ بخیار المجلس و الحیوان و الشرط و نحوها،فإنّه حالة الضمان لم یکن فاسدا فلم یکن مضمونا،فضمانه علی هذا الوجه ضمان لما لم یجب،فلا یدخل فی مطلق ضمان العهدة،و لا یصحّ علی تقدیر التصریح به.و المراد من العبارة الأوّل.

و اعلم أنّه فی التذکرة (4)بنی حکم تلف المبیع قبل القبض علی أنّ التلف هل یبطل العقد من حینه أو من أصله؟فعلی الأوّل لا یتناوله الضمان،و علی الثانی یتناوله،فیطالب الضامن.

و فیه نظر،لأنّا و إن حکمنا بکونه مبطلا من أصله،لکن هذا حکم لاحق للضمان،فإنّ المبیع حالته کان ملکا للمشتری ظاهرا و فی نفس الأمر،فلا یتناول الضمان الثمن،لأنّه لم یکن لازما للبائع مطلقا،و إنّما التلف الطارئ کان سببا فی حکم اللّه تعالی بعود الملک إلی صاحبه من أصله.

ص:201

و کذا لو فسخ المشتری بعیب سابق.(1) أمّا لو طالب بالأرش،رجع علی الضامن،لأنّ استحقاقه ثابت عند العقد.و فیه تردّد.(2) قوله:«و کذا لو فسخ المشتری بعیب سابق».

أی لا یدخل ذلک فی ضمان العهدة.فلا یلزم الضامن الثمن علی تقدیر الفسخ بالعیب،بل یطالب البائع،لأنّ فسخ العیب إنّما أبطل العقد من حینه لا من أصله،فلم یکن حالة الضمان مضمونا کالسابق حتی لو صرّح بضمانه فسد،لأنّه ضمان ما لم یجب.

و ربّما قیل بدخول هذا الفرد فی الإطلاق و صحّة ضمانه،لتقدّم سبب الفسخ و هو العیب الموجود حال البیع،و دعاء الحاجة إلیه.و هذا علی تقدیر صحّته یجب تقییده بعیب سابق،و إلاّ فقد یصحّ الفسخ بعیب لاحق،کما لو وقع قبل القبض أو فی الثلاثة کما سبق.و هذا لا یکون موجودا حالة الضمان الواقع عند البیع،فیکون کالمتجدّد من الأسباب لا یصحّ ضمانه قولا واحدا.و الأصحّ عدم دخوله فی الضمان مطلقا کما اختاره المصنّف رحمه اللّه.

قوله:«أمّا لو طالب بالأرش-إلی قوله-و فیه تردّد».

أشار بالتعلیل إلی الفرق بین الأرش و الثمن،حیث یدخل الأرش فی ضمان العهدة دون الثمن علی تقدیر الفسخ بالعیب،فإنّ الثمن إنّما یجب بالفسخ اللاحق للضمان کما تقدّم،أمّا الأرش فإنّه جزء من الثمن ثابت وقت الضمان،فیندرج فی ضمان العهدة،لکنّه مجهول القدر حینئذ،فینبغی بناؤه علی صحّة ضمان المجهول الذی یمکن استعلامه،إلاّ أن یختصّ ضمان العهدة بحکم زائد،کما خرج من حکم ضمان الأعیان المضمونة.

و مثله ما لو ظهر نقصان الصّنجة التی وزن بها الثمن أو المثمن،حیث یضمن عهدته أو یصرّح بدخوله،لوجود ذلک حالة الضمان فی نفس الأمر.

و منشأ التردّد فی الأرش ممّا ذکر،و من أنّ الاستحقاق له إنّما حصل بعد العلم بالعیب و اختیار أخذ الأرش،و الموجود حالة العقد من العیب ما کان یلزمه تعیین

ص:202

و لو لم یکن مقبولا،فحلف المضمون له،کان له مطالبة الضامن مرّة ثانیة،و یرجع الضامن علی المضمون عنه بما أدّاه أوّلا.(1) منها:أن یکون الضامن قد صالح علی أقلّ من الحقّ،فیکون رجوعه إنّما هو بذلک،فشهادة المضمون عنه له به تجرّ إلی نفسه نفعا،فإنّ ذلک إذا لم یثبت یبقی مجموع الحقّ فی ذمّة الضامن.

و فیه نظر،لأنّه یکفی فی سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف الضامن بذلک،و لا حاجة إلی الثبوت بالبیّنة کما سیأتی،فتندفع التهمة،فتقبل الشهادة.

و منها:أن یکون الضامن معسرا،و لم یعلم المضمون له بإعساره،فإنّ له الفسخ حیث لا یثبت الأداء،و یرجع علی المضمون عنه،فیندفع بشهادته عود الحقّ إلی ذمّته.

و منها:أن یکون الضامن قد تجدّد علیه الحجر للفلس،و للمضمون عنه علیه دین،فإنّه یوفّر بشهادته مال الضامن،فیزداد ما یضرب به.

و لا فرق فی هاتین الصورتین بین کون الضامن متبرّعا و بسؤال،لأنّ فسخ الضمان یوجب العود علی المدیون علی التقدیرین.أمّا الأولی فهی مخصوصة بالضامن بسؤال،لیرجع بما غرم.

و إنّما تسمع الشهادة بوجه علی القول بکون الضمان ناقلا،کما هو المذهب.

فلو قلنا بأنّه یفید الضمّ خاصّة لم تسمع مطلقا.و قول المصنّف:«علی القول بانتقال المال»یشعر بأنّ لأصحابنا قولا بغیره.و فیما تقدّم أشار (1)إلیه أیضا.و هو نادر.

قوله:«و لو لم یکن مقبولا-إلی قوله-بما أدّاه أوّلا».

عدم قبول شهادة المضمون عنه إمّا لعدم عدالته أو للتهمة،و حینئذ فالقول قول المضمون له،لما تقدّم.و المراد أنّه لم تکن بیّنة غیره.و حینئذ فیرجع علی الضامن بالحقّ.و کونه مرّة ثانیة بالنسبة إلی زعم الضامن،و إلاّ فهی أولی عند المضمون له و فی ظاهر الحال.

ص:209

و لو لم یشهد(1)المضمون عنه،رجع الضامن بما أدّاه أخیرا.

و مع تحقّقها،یتحوّل المال إلی ذمّة المحال علیه،و یبرأ المحیل و إن لم یبرأه المحتال،علی الأظهر.(1) ثمَّ علی تقدیر اعتبار رضا المحال علیه لیس هو علی حدّ رضا الآخرین،لأنّ الحوالة عقد لازم من جملة العقود اللازمة،فلا یتمّ إلاّ بإیجاب و قبول،فالإیجاب من المحیل و القبول من المحتال،و یعتبر فیهما ما یعتبر فی غیرهما من اللفظ و المقارنة و غیرهما.و أمّا رضا المحال علیه فیکفی کیف اتّفق،مقارنا أم متراخیا.و ربّما اکتفی به متقدّما أیضا،لحصول الغرض المطلوب منه بذلک کلّه.

و اعلم أنّه یستثنی من القول بعدم اعتبار رضاه ما لو کان بریئا من حقّ المحیل،فإنّ رضاه معتبر إجماعا.و یستثنی من اعتبار رضاه المحیل ما لو تبرّع المحال علیه بالوفاء،فإنّه لا یعتبر رضا المحیل قطعا،لأنّه وفاء دینه،و ضمانه بغیر إذنه.

و العبارة عنه حینئذ أن یقول المحال علیه للمحتال:أحلت (1)بالدّین الذی لک علی فلان علی نفسی،فیقبل فیشترط هنا رضا المحتال و المحال علیه،و یقومان برکن العقد، بخلاف رضا المحال علیه فیما تقدّم،لقیام العقد بغیره.تأمّل.

قوله:«و مع تحقّقها-إلی قوله-علی الأظهر».

هنا حکمان:

أحدهما:أنّ الحوالة تفید نقل المال و تحوّله من ذمّة المحیل إلی ذمّة المحال علیه.

و هو موضع وفاق منّا و من العامّة إلاّ من شذّ[1]منهم،فإنّه جعلها کالضمان.و فساده ظاهر،لأنّ الحوالة مشتقّة من التحوّل،بخلاف الضمان،فإنّه قد یشتقّ من الضمّ کما ادّعوه،فیلزم کلّ واحد ما یقتضیه لفظه.

و ثانیهما:أنّ المحیل یبرأ من حقّ المحتال بمجرّد الحوالة،سواء أبرأه المحتال

ص:214

و یصحّ أن یحیل علی من لیس علیه دین،لکن یکون ذلک بالضمان أشبه.(1) أم لا،لدلالة التحوّل علیه.و هو المشهور.و خالف فیه الشیخ (1)و جماعة (2)،استنادا إلی حسنة زرارة عن الباقرین علیهما السلام فی الرجل یحیل الرجل بمال کان له علی رجل،فیقول له الذی احتال:برئت ممّا لی علیک قال:«إذا أبرأه فلیس له أن یرجع علیه،و إن لم یبرأه فله أن یرجع علی الذی أحاله (3)».

و حملت الروایة علی ما إذا ظهر إعسار المحال علیه حال الحوالة مع جهل المحتال بحاله،فإنّ له الرجوع علی المحیل إذا لم یبرأ.و علی ما إذا شرط المحیل البراءة،فإنّه یستفید بذلک عدم الرجوع لو ظهر إفلاس المحال علیه.و هو حمل بعید.و علی أنّ الإبراء کنایة عن قبول المحتال الحوالة،فمعنی قوله:«برئت ممّا لی علیک»أنّی رضیت بالحوالة الموجبة للتحویل فبرئت أنت،فکنی عن الملزوم باللازم.

و هکذا القول فی قوله:«و لو لم یبرأه فله أن یرجع»لأنّ العقد بدون رضاه غیر لازم، فله أن یرجع فیه.

قوله:«و یصحّ أن یحیل-إلی قوله-بالضمان أشبه».

هذا هو الأقوی،لأصالة الصحّة،و عدم الاشتراط.و للشیخ(رحمه اللّه)قول بالمنع (4)،و آخر بالصّحة (5).و مبنی القولین علی أنّ الحوالة هل هی استیفاء أو اعتیاض؟فعلی الأوّل یصحّ دون الثانی،لأنّه لیس علی المحال علیه شیء یجعل عوضا عن حقّ المحتال.و إنّما کان أشبه بالضمان لاقتضائه نقل المال من ذمّة مشغولة إلی ذمّة بریّة،فکأن المحال علیه بقبوله ضامن لدین المحتال علی المحیل.و لکنّه بهذا

ص:215

و إذا أحاله علی الملیّ،لم یجب القبول.(1) لکن لو قبل لزم،و لیس له الرجوع و لو افتقر.(2)أمّا لو قبل الحوالة جاهلا بحاله،ثمَّ بان فقره وقت الحوالة،کان له الفسخ و العود علی المحیل.(3) الشبه لا یخرج عن الحوالة قطعا،فیلحقه أحکامها.

قوله:«و إذا أحاله علی الملیّ لم یجب القبول».

لأنّ الواجب أداء الدّین،و الحوالة لیست أداء،و إنّما هی نقل الدّین من ذمّة إلی أخری،فلا یجب قبولها.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (1)حیث أوجب القبول،لقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إذا أحیل بحقّ علی ملیّ فلیحتل (2)».و الخبر-علی تقدیر صحّته-محمول علی الاستحباب أو الإرشاد.

قوله:«لکن لو قبل لزم،و لیس له الرجوع و لو افتقر».

لأنّ الحوالة توجب البراءة من الحقّ،فلا یعود إلاّ بسبب یوجبه،و لروایة عقبة بن جعفر عن الکاظم علیه السلام (3).و خالف فی ذلک جماعة من العامّة (4).و کما لا رجوع لو افتقر،کذا لو تعذّر الاستیفاء منه بوجه آخر.

قوله:«أمّا لو قبل الحوالة-إلی قوله-و العود علی المحیل».

لا فرق فی ذلک بین اشتراطه فی متن العقد یساره و عدمه،لروایة منصور بن حازم عن الصادق علیه السلام (5)،و لما فیه من الضرر و التغریر به.و المراد بالفقر هنا الإعسار و إن کان أعمّ منه،و إلاّ فیجوز کونه فقیرا بالمعنی المتعارف و موسرا بالمعنی المعتبر فی الدّین.

ص:216

و إذا أحال بما علیه،ثمَّ أحال المحال علیه بذلک الدّین صحّ،و کذا لو ترامت الحوالة.(1)و إذا قضی المحیل الدّین بعد الحوالة،فإن کان بمسألة المحال علیه،رجع علیه.و إن تبرّع،لم یرجع،و یبرأ المحال علیه.(2) و یشترط فی المال أن یکون معلوما ثابتا فی الذمّة،(3) و المعتبر بیساره و إعساره وقت الحوالة،فلو کان حینئذ ملیّا ثمَّ تجدّد له الإعسار فلا خیار.و لو انعکس بأن کان معسرا ثمَّ تجدّد له الیسار قبل أن یفسخ المحتال فهل یزول الخیار؟وجهان،من زوال الضرر،و ثبوت الخیار قبله فیستصحب.و هو أقوی،لأنّ الموجب للخیار لیس هو الإعسار مطلقا لیزول بزواله،بل الإعسار وقت الضمان،و هو متحقّق،فیثبت حکمه.

قوله:«و إذا أحال-إلی قوله-ترامت الحوالة».

کما تصحّ الحوالة الأولی لاجتماع شرائط الصحّة تصحّ الثانیة کذلک،لتحقّق الشرط و هو اشتغال ذمّة المحال علیه بدین المحتال،و غیره من الشروط.و متی أحال المحال علیه برئ کالأوّل و هکذا لو تعدّد.و هو المراد بالترامی،بأن أحال المدیون زیدا علی عمرو،ثمَّ أحال عمرو زیدا علی بکر،ثمَّ أحال بکر زیدا علی خالد، و هکذا.و هنا قد تعدّد المحال علیهم و المحتال واحد.

و کما یصحّ ترامیها یصحّ دورها کالضمان،بأن تعود إلی المحیل الأوّل،بأن تکون ذمّته مشغولة بدین لمن أحال علیه،أو مطلقا علی المختار.

قوله:«و إذا قضی المحیل-إلی قوله-و برئ المحال علیه».

لمّا کانت الحوالة ناقلة للمال من ذمّة المحیل إلی ذمّة المحال علیه صار المحیل بالنسبة إلی دین المحتال بمنزلة الأجنبی،لبراءة منه،فإذا أدّاه بعدها کان کمن أدّی دین غیره بغیر إذنه،فیشترط فی جواز رجوعه علیه مسألته،و إلاّ کان متبرّعا و برئ المحال علیه من الدّین.

قوله:«و یشترط فی المال أن یکون معلوما ثابتا فی الذمّة».

احترز ب«المعلوم»عن المجهول عند المحیل،کما لو أحاله بما له من الدّین و لا

ص:217

سواء کان له مثل کالطعام،أو لا مثل له کالعبد(1)و الثوب.

و یشترط تساوی المالین،جنسا و وصفا،تفصّیا من التسلّط علی المحال علیه،إذ لا یجب أن یدفع إلاّ مثل ما علیه.و فیه تردّد.(2) یعرف قدره،فإنّه لا یصحّ،للغرر،و لأنّ الحوالة إن کانت اعتیاضا فلا یصحّ علی المجهول،کما لا یصحّ بیعه،و إن کانت استیفاء فإنّما یمکن استیفاء المعلوم.و یحتمل علی الثانی الصحّة،و یلزم ما تقوم به البیّنة کالضمان.و ب«الثابت فی الذمّة»عمّا لیس بثابت و إن وجد سببه،کمال الجعالة قبل العمل،فإنّه لا یصحّ إحالة الجاعل به للمجعول له،لعدم ثبوته.أمّا إحالة المجعول له به علی الجاعل لمن له علیه دین ثابت فإنّه جائز،بناء علی جوازها علی البریء.فالحاصل:أنّ المعتبر ثبوته للمحتال فی ذمّة المحیل،لا فی ذمّة المحال علیه.

و لا فرق فی الثابت بین کونه مستقرّا و غیره،کالثمن فی مدّة الخیار،و تکون الحوالة مراعاة بالبقاء علی البیع،فلو فسخ بالخیار ففی بطلان الحوالة وجهان یأتی (1)الکلام علیهما فی نظیره.

قوله:«سواء کان له مثل کالطعام أو لا مثل له کالعبد».

نبّه بذلک علی خلاف الشیخ فی أحد قولیه (2)و جماعة (3)من عدم جواز الحوالة بالقیمیّ لکونه مجهولا.و ضعفه واضح،فإنّه مضبوط بالوصف،و الواجب فیه القیمة،و هی مضبوطة أیضا تبعا لضبطه،فالمانع مفقود،و عموم الأدلّة یشمله.

قوله:«و یشترط تساوی المالین-إلی قوله-و فیه تردّد».

ذهب الشیخ (4)و جماعة (5)إلی اشتراط تساوی المالین-و هما المحال به و المحال

ص:218

..........

علیه-جنسا و وصفا،لأنّ حقیقة الحوالة تحویل ما فی ذمّة المحیل إلی ذمّة المحال علیه،فإذا کان علی المحیل دراهم و له علی المحال علیه دنانیر کیف یصیر حقّ المحال علی المحال علیه دراهم و لم یقع عقد یوجب ذلک؟فإنّ الحوالة إن کانت استیفاء کان بمنزلة من استوفی دینه و أقرضه المحال علیه،و حقّه الدراهم لا الدنانیر،و إن کانت معاوضة فلیست علی حقیقة المعاوضات التی یقصد بها تحصیل ما لیس بحاصل من جنس مال أو زیادة قدرا و صفة،و إنّما هی معاوضة إرفاق و مسامحة للحاجة،فاشترط فیها التجانس و التساوی فی القدر و الصفة،لئلاّ یتسلّط علی المحال علیه بما لیس فی ذمّته.

و التحقیق فی ذلک:أنّا إن اشترطنا رضا المحال علیه،و جوّزنا الحوالة علی البریء-کما اختاره المصنّف فیهما-فلا وجه للمنع أصلا،لأنّه لو لم یکن علی المحال علیه ذلک الجنس یصحّ،فإذا کان و رضی تعیّن الجواز.بل یتعیّن القول به متی اعتبرناه رضاه خاصّة،لأنّ الحوالة إن کانت استیفاء-کما هو الظاهر-فالاستیفاء جائز بالجنس و غیره مع التراضی،و إن کانت اعتیاضا فکذلک،لجواز المعاوضة علی المختلفین،و لیست معاوضة بیع حتی یعتبر التقابض و نحوه حیث یعتبر فی البیع.

نعم،قد یقول مجوّز الحوالة علی البریء هنا:إنّ الحقّ لم یتحوّل إلی الدنانیر، و إنّما لزم المحال علیه للمحتال دنانیر،و بقیت الدراهم فی ذمّته للمحیل،فیعتبر فی التقابض تراض جدید.و هذا حسن إلاّ أنّ الأوّل أجود،لحصول التراضی سابقا علی تحوّل الحقّ إلی ما فی ذمّة المحیل.و حینئذ فالتسلّط الذی هربوا منه انتفی منعه بالتراضی.

و قد تحرّر من ذلک:

أنّ القائل بعدم صحّة ذلک لا یتمّ له مطلقا إلاّ أن یقول بعدم جواز الحوالة علی البریء،و إلاّ صحّت الحوالة هنا،إلاّ أنّها تکون کالحوالة علی من لا دین علیه، لا أنّها تقع باطلة مطلقا،إذ لا یقصر عن تلک.

ص:219

و لو أحال علیه،فقبل و أدّی،ثمَّ طالب بما أدّاه فادّعی المحیل أنّه کان له علیه مال،و أنکر المحال علیه،فالقول قوله مع یمینه،و یرجع علی المحیل.(1) و أنّ القائل بعدم اعتبار رضا المحال علیه لا یتوجّه له القول هنا بالصّحّة، سواء تحوّل الحقّ إلی جنس المحال به أم بقی کلّ واحد بحاله،لتوقّف کلّ واحد من القسمین علی التراضی،لأنّ الأوّل استیفاء من غیر الجنس أو معاوضة علیه،و الثانی حوالة علی البریء،و کلاهما مشروط بالرضا.نعم،لو قصد بالحوالة تحوّل حقّ المحتال إلی ما فی ذمّة المحال علیه اتّجه الجواز من دون رضا المحال علیه،و سقط معه محذور التسلّط الذی جعلوه مانعا.

و أنّ الأقوی الصحّة مع التراضی،و تحوّل الحقّ الذی علی المحال علیه إلی جنس المحال به و وصفه.

قوله:«و لو أحال علیه-إلی قوله-و یرجع علی المحیل».

لمّا ثبت أنّ الحوالة جائزة علی البریء من دین المحیل علی المحال علیه لم یقتض بإطلاقها ثبوت دین کذلک،فإذا أدّی المحال علیه و طالب بما أدّی منکرا لثبوت دین علیه للمحیل فالقول قوله مع یمینه،لأصالة البراءة،فیرجع علی المحیل بما أدّی.

و لو اعتبرنا فی الحوالة شغل ذمّة المحال علیه لم یقبل قوله فی نفیه،لاقتضائها ثبوته،فالمنکر و إن کان معه أصالة براءة ذمّة المحال علیه لم یقبل قوله فی نفیه،لاقتضائها ثبوته،فالمنکر و إن کان معه أصالة براءة ذمّته من الدّین إلاّ أنّ ذلک یقتضی بطلان الحوالة علی هذا التقدیر.و مدّعی الدّین یدّعی صحّتها،و مدّعی الصحّة مقدّم.

و یمکن علی هذا أن یقال:تساقط الأصلان،و بقی مع المحال علیه أنّه أدّی دین المحیل بإذنه،فیرجع علیه علی التقدیرین.و هو حسن.

فإن قیل:الإذن فی الأداء إنّما وقع فی ضمن الحوالة،فإذا لم یحکم بصحّتها لا یبقی الإذن مجرّدا،لأنّه تابع فیستحیل بقاؤه بدون متبوعه.

قلنا:الإذن و إن کان واقعا فی ضمن الحوالة إلاّ أنّه أمر یتفقان علی وقوعه، و إنّما یختلفان فی أمر آخر،فإذا لم یثبت لا ینتفی ما قد وقع الاتّفاق منهما علیه،علی

ص:220

و تصحّ الحوالة بمال الکتابة،بعد حلول النجم.و هل تصحّ قبله؟ قیل:لا.(1)و لو باعه السیّد سلعة،فأحاله بثمنها،جاز.(2) أنّ فی زوال الإذن الضمنی بزوال ما ثبت فی ضمنه بحث یأتی تحقیقه-إن شاء اللّه تعالی-فی الوکالة المعلّقة علی شرط.

و فی قوله:«أدّی ثمَّ طالب»إشارة إلی أنّ المحال علیه مع براءة ذمّته لا یرجع علی المحیل إلاّ مع الأداء کالضامن،لما تقدّم (1)من أنّ هذا القسم بالضمان أشبه.

قوله:«و تصحّ الحوالة-إلی قوله-قیل:لا».

لا إشکال فی جواز الحوالة بمال الکتابة بعد حلول النجوم،لثبوته فی ذمّة المکاتب.أمّا قبل الحلول فمنعه الشیخ[1](رحمه اللّه)بناء علی جواز تعجیز نفسه، فله أن یمتنع من أدائه.و الأقوی الجواز،لمنع جواز التعجیز.و علی هذا فلا یعتق العبد بالحوالة،لأنّها لیست فی حکم الأداء،بل فی حکم التوکیل علیه بقبضها،و إن افترقا بکون الحوالة لازمة.و حینئذ فلو أعتق السیّد المکاتب بطلت الکتابة،و لم یسقط عن المکاتب مال الحوالة،لأنّ المال صار لازما له للمحتال،و البطلان طار،و لا یضمن السیّد ما یغرمه من مال الحوالة.

قوله:«و لو باعه السیّد سلعة فأحاله بثمنها جاز».

لأنّ حکم المکاتب حکم الأحرار فی المداینات،فیثبت فی ذمّته للسیّد ثمن ما اشتراه منه،و تصحّ له الحوالة للسیّد بالثمن.و إنّما خصّ البیع و لم یذکر حکم مطلق الدّین مع اشتراکهما فی المعنی للتنبیه علی خلاف الشیخ (2)-رحمه اللّه-فی مسألة البیع،حیث إنّه یمکن فسخ الکتابة بناء علی أصله من جوازها من جهته،فیوجب استحقاق السیّد شیئا علی عبده،بخلاف ما لو باعه أجنبیّ و أحاله علی المکاتب بثمنه،فإنّه لا سبیل له إلی إسقاطه و لو فسخت الکتابة،فإنّه یثبت فی ذمّته.

ص:221

و لو کان له علی أجنبیّ(1)دین،فأحال علیه بمال الکتابة صحّ،لأنّه یجب تسلیمه.

..........

من لفظه،إذ لا نزاع بینهما فی اللفظ،إنّما النزاع فی مدلول اللفظ و المقصود منه، و اللافظ أعرف بقصده من غیره،بل عند خفاء دلالة اللفظ لا تعرف إلاّ من قبله، فیکون قوله مقدّما فیه بیمینه.و یعضده أیضا أصالة بقاء حقّ المحیل فی المال المحال به،و أصالة بقاء حقّ المحتال علی المحیل.

و وجه التردّد ممّا ذکر،و من دلالة اللفظ ظاهرا علی الحوالة،و احتیاج دلالته علی الوکالة إلی القرائن،و الأصل عدمها.

و ربّما قیل بأنّ لفظ الحوالة حقیقة فی العقد المخصوص و مجاز فی الوکالة، و اللفظ إذا تجرد عن القرائن إنّما یحمل علی حقیقته دون مجازه،حذرا من الإغراء بالجهل لو أرید غیر الحقیقة،مع عدم نصب قرینة علیه.و إذا کان کذلک فدعوی المحیل مخالفة للأصل فلا تسمع.و حینئذ فما معه من الأصلین الآخرین قد زال بالحوالة الصادرة بینهما،التی الأصل فیها الحقیقة و الصحّة.

و هذا التوجیه حسن لو سلمنا کون الحوالة مجازا فی الوکالة.لکنّه محلّ نظر، لأنّ الوکالة لما کانت تتحقّق فی ضمن کلّ لفظ یدلّ علی الإذن بطریق الحقیقة، و کانت الحوالة مؤدّیة لذلک،لأنّ معنی أحلتک کما یحتمل تحویل المال من ذمّة إلی ذمّة یحتمل إرادة تحویل المطالبة من المحیل إلی المحتال،ففائدتها تسلیطه علی المحال علیه.أو نقول:إنّ دلالتها علی الإذن للمحتال حاصلة علی التقدیرین،و إنّما الکلام فی المعنی الزائد علی الإذن،و هو تحویل الحقّ.و کون المراد منها هو الحوالة بالمعنی المتعارف أظهر لا شبهة فیه،لکنّه لا یدلّ علی مجازیّة الآخر،لجواز کونه من باب المشترک الذی یراد منه أحد معانیه بقرینة.فمرجع الأمر إلی أنّه هل هو من باب الحقیقة و المجاز،أو من باب المشترک الذی دلّت القرائن علی إرادة أحد معنییه؟و تظهر الفائدة فی کون الفرد الآخر حقیقة أو مجازا.و بواسطة ذلک یختلف الحکم کما سبق تقریره.

فإن قیل:المتبادر من معنی لفظ الحوالة عند إطلاقه هو المعنی المتعارف لها،

ص:223

..........

و لا یفهم منه إرادة الوکالة إلاّ بانضمام قرائن خارجیّة،فیدلّ علی کونها حقیقة فی معناها المذکور دون الوکالة،لما تقرّر فی الأصول من أنّ ذلک من علامة الحقیقة و المجاز.

قلنا:هذه العلامة لا تتمّ فی المشترک،لأنّه مع وجود قرینة تعیّن أحد معانیه یتبادر الذهن إلی إرادته،مع عدم کون الآخر مجازا إجماعا،و مع عدم قرینة معیّنة لا یتبادر أحدها،فیلزم علی هذا أن یکون إطلاقه علیها بطریق المجاز،کما أن إطلاقه علی غیر المتبادر إلیه بطریق المجاز أیضا.و هو باطل قطعا،ألا تری أنّ من قال لغیره:

اشتر الشیء الفلانی بالعین،یتبادر إلی الذهن قطعا أنّه لا یرید به عین الرکبة و لا الباصرة،مع أنّ إطلاق العین علیهما بطریق الحقیقة.ثمَّ یحتمل أن یرید به ما قابل الدّین فیصلح لسائر أعیان الأموال،و یحتمل أن یرید به الذهب فیخرج غیره من الأعیان،و یدخل الدّین إذا کان ذهبا،فلا یدلّ عدم المبادرة إلی أحدهما علی أنّهما مجازان فیه.ثمَّ لو ضمّ إلی لفظ الأمر السابق قوله:«لا بالدّین»تبادر إلی الذهن إرادة المعنی الأوّل من المعنیین،و مع ذلک لا یدلّ علی أنّ إطلاقه علی الباقی بطریق المجاز.و حینئذ فإطلاق الأصولیین کون ذلک من علامات الحقیقة و المجاز یحتاج إلی التنقیح.و قد تنبّه له بعض الأصولیّین.

فإن قیل:الحوالة حقیقة شرعیّة فی العقد المخصوص،و إطلاقها علی الوکالة إنّما هو بطریق اللغة،و إذا تعارضت الحقیقتان فالشرعیّة مقدّمة.و یعضدها أیضا دلالة العرف علی إرادة المعنی الشرعی،و العرفیّة مقدّمّة علی اللغویّة.

قلنا:دلالتها علی الوکالة أیضا بطریق الشرع،لأنّ الوکالة لمّا کانت شرعا حقیقة فی الإذن فی التصرّف کیف اتّفق و بأیّ لفظ دلّ علیه،کما هو شأن العقود الجائزة،و کانت الحوالة دالّة علیه أیضا،فإطلاقها علیها إذا أرادها اللافظ یکون بطریق الحقیقة الشرعیّة و إن وافقها مع ذلک اللغة.و ترجیح الشرع و العرف للمعنی المتعارف من الحوالة یقتضی ترجیح أحد معنیی المشترک،و هو لا یخرج الفرد الآخر

ص:224

..........

عن الحقیقة.

فإن قیل:سلّمنا صلاحیّتها لذلک،لکنّه یستلزم کون لفظ الحوالة مشترکا بین المعنیین.و لو حملناها علی الوکالة بطریق المجاز یندفع الاشتراک،و قد تقرّر فی الأصول أنّ المجاز أولی من الاشتراک عند التعارض.

قلنا:لا نسلّم أولویّته أوّلا،بل قد قال جمع من المحقّقین بأولویّة الاشتراک.

سلّمنا،لکن ذلک إذا لم یثبت الاشتراک،و قد أثبتناه،فلا یتمّ الترجیح.

و إذا ثبت ذلک فدعوی المحیل إرادة الوکالة تکون دعوی لإرادة بعض أفراد الحقیقة،إلاّ أنّه خلاف الظاهر.و دعوی المحتال الحوالة توافقه.و لکن بهذا لا یندفع الأصلان المتقدّمان،و هما أصالة بقاء حقّ المحیل و حقّ المحتال.إنّما ینتفیان لو کانت الحوالة مجازا فی الوکالة کما سلف،أمّا إذا کانت حقیقة فیها فلم یقع ما یرفع ذینک الأصلین.لکن یرجع الأمر إلی تعارض الأصل و الظاهر.فإن قدّمنا الأوّل-کما هو الراجح فی استعمالهم-فالقول قول المحیل کما اختاره المصنّف و جماعة (1).و إن قدّمنا الظاهر فالقول قول المحتال،کما لو جعلناها مجازا فی الوکالة.و یتّفق التوجیهان.

و بعد ذلک کلّه،فالقول بتقدیم قول المحتال قویّ،إمّا مراعاة للحقیقة،أو لقوّة هذا الظاهر حتی کاد یلحق بها،و قد رجّحوا الظاهر فی موارد لا یقصر هذا عنها، أو لتساقط الأمرین فیحکم له بملک ما تحت یده،لأنّ الأصل فی الید الملک.

و بهذا ظهر فائدة تقیید التنازع المذکور بکونه بعد القبض.فقول بعضهم (2):

إنّ الاختلاف قبل القبض و بعده لا نجد فیه فرقا لیس بجیّد.و إنّما یتّجه عدم الفرق لو سلّم أنّ الحوالة مجاز فی الوکالة،فإذا أطلقت و حملت علی الحقیقة تعیّن فیه الأداء

ص:225

أمّا لو لم یقبض و اختلفا،فقال:وکلتک،فقال:بل أحلتنی[بما علیک]،فالقول قول المحیل قطعا،(1) إلی المحتال،لأنّه صار ملکه،سواء قبض أم لم یقبض.

قوله:«أمّا لو لم یقبض ثمَّ اختلفا فقال:وکّلتک،فقال:بل أحلتنی، فالقول قول المحیل قطعا».

الکلام هنا متفرّع علی ما سبق،فإن قلنا:إنّ لفظ الحوالة مجاز فی الوکالة فعدم الفرق واضح،و القطع ممنوع،بل الوجهان آتیان فیه.و تقدیم قول المحتال أوضح، لاتّفاقهما علی وقوع اللفظ الناقل للملک،فلا تقدح دعوی المجاز،و إلاّ لتوجّه فی کلّ عقد یدّعی فی لفظه إرادة غیر معناه الحقیقی،و هو باطل.و إن جعلناها حقیقة فی الوکالة أیضا تعارض الأصل و الظاهر،و لا ترجیح من جهة القبض کما تقدّم.فیمکن أن یکون قطع المصنّف من جهة ترجیح الأصل،لأنّه الغالب معتضدا ما سبق بأصالة عدم ملک المحتال له،بخلاف ما فی یده.

و أمّا توجیه[1]الفرق بأن الحوالة استیفاء،و الاستیفاء إنّما یثمر الملک بالقبض، فقبله لا یتحقّق الملک،فیکون الاختلاف قبل القبض فی استحقاق ما هو مملوک للمحیل حین الاختلاف(فلیس)بسدید،لأنّ الحوالة و إن جعلناها استیفاء نقول:

إنّها بمنزلة واقعا،لا بمنزلة التوکیل فیه،لأنّ الحوالة تفید النقل و الملک-و إن لم یحصل القبض-إجماعا،حتی لو أراد المحیل بعد الحوالة و قبل القبض دفع البدل لم یملک ذلک بدون رضا المحتال.

إذا تقرّر ذلک فنقول:إن قدّمنا قول المحتال فالحکم واضح،فإن کان قبض برئت ذمّة المدیون من مقدار المال،لأخذه بزعمه منه قهرا فیقاصّه فی مقداره،و ذمّة المحال علیه إن کانت مشغولة،لثبوت الحوالة ظاهرا،و إن لم یقبض فله المطالبة.

هذا إذا حلف،و إن نکل حلف المدیون و بطلت الحوالة.

ص:226

و لو انعکس الفرض،فالقول قول المحتال.(1) و إن قدّمنا قول المحیل و لم یکن المحتال قد قبض،بطلت وکالته بإنکاره و حوالته بحلف المدیون،و له أن یطالب المدیون بحقّه،لبقائه بزعم المدیون فی ذمّته، مع احتمال عدمه،لزعمه أن لا حقّ له علی المدیون بالحوالة،و أنّ حقّه علی المحال علیه.

و إن کان قد قبض و کان المقبوض باقیا فعلیه تسلیمه للمحیل،و له مطالبة المحیل بحقّه،لأنّه إن کان وکیلا فحقّه باق علی المدیون،و إن کان محتالا فقد استرجع المحیل ماله منه ظلما،فله الرجوع علیه ببدله.و هذا بخلاف ما لو لم یقبض،حیث توجّه احتمال عدم مطالبة المدیون،لاعترافه ببراءته ثمَّ،و أمّا هنا و إن کان قد برئ بالحوالة بزعمه إلاّ أنّ ذمّته اشتغلت بظلمه ثانیا.

و لو کان المقبوض تالفا،فإن کان تلفه بتفریط فعلیه بدله للمحیل،و یرجع علیه کما مرّ.و إن کان بغیر تفریط ففی ضمانه له وجهان:أحدهما عدم الضمان،لأنّه إمّا وکیل بزعم المحیل فلا یضمن المال،إذا لم یفرّط،أو محتال فهو ماله.و الثانی الضمان،لأنّه و إن کان وکیلا ظاهرا إلاّ أنّه قبض المال لنفسه،و الوکیل یضمن بذلک،لأنّه خیانة.و علی الأوّل لیس له مطالبة المحیل بحقّه و إن کان المحیل یزعم بقاءه،لاعتراف المحتال باستیفاء حقّه بزعمه.

قوله:«و لو انعکس الفرض فالقول قول المحتال».

بأن قال المدیون بعد اتّفاقهما علی جریان لفظ الحوالة:قصدت الحوالة،و قال المحتال:بل وکلتنی،فیقدّم هنا قول مدّعی الوکالة-و هو المحتال-بیمینه،لأصالة بقاء الحقّین السابقین،و المحیل یدّعی خلافهما و انتقالهما،فکان علیه البیّنة.و تظهر فائدة هذا الاختلاف عند إفلاس المحال علیه،و نحوه.و توجیه هذا الحکم کما سبق اعتراضا و جوابا،فیأتی فیه الوجهان،لرجوع الأمر إلی دعوی خلاف الظاهر أو خلاف الحقیقة.

و نقول هنا:إن قدّمنا قول المحتال و حلف،فإن لم یکن قبض المال فلیس له قبضه،لأنّ إنکار المحیل الوکالة یقتضی عزله لو کان وکیلا،و له مطالبة المحیل

ص:227

..........

الضمان عندنا ناقل للمال من ذمّة المضمون إلی ذمّة الضامن،لا ضامّ لذمّته إلی ذمّته.

و مخالفونا جعلوه بمعنی الضمّ،کما قد سمعته غیر مرّة.

و حینئذ فنقول:إذا کان لشخص علی اثنین دین،و لنفرضه کما فرضه الشیخ[1](رحمه اللّه)ألفا،علی کلّ واحد خمسمائة،فإذا کفل کلّ واحد منهما صاحبه، أی ضمن ما علیه،فلا یخلو:إمّا أن یقترنا أو یتلاحقا.و علی التقدیرین:إمّا أن یجیز المضمون له الضمانین أو أحدهما،أو لا یجیزهما.ثمَّ إمّا أن نقول بکون الضمان ناقلا أو ضامّا.

فإن أجاز الضمانین و کانا متلاحقین اجتمع الجمیع فی ذمّة الأخیر.و إن کانا مقترنین انتقل ما فی ذمّة کلّ واحد منهما إلی ذمّة الآخر،و بقی الأمر کما لو لم یجزهما، فی استحقاقه فی ذمّة کلّ واحد خمسمائة.و إن أجاز أحدهما خاصّة صار الجمیع فی ذمّة من أجاز ضمانه،النصف بالأصالة و الآخر بالضمان.و علی مذهب مخالفینا لو أجاز ضمانها صار مخیّرا فی مطالبة کلّ منهما بالألف.

ثمَّ لو أحال صاحب الحقّ علیهما ثالثا بالألف،و قد ضمنا و أجاز ضمانهما، فعندنا یأخذ من کلّ واحد خمسمائة،لعدم تأثیر الضمان من هذه الحیثیّة.و أمّا من جعله ضامّا فاختلفوا هنا،فبعضهم (1)منع من هذه الحوالة،لأنّه لم یکن له إلاّ مطالبة واحد منهما،فلا یستفید بالحوالة زیادة،کما لا یستفید زیادة قد و صفة.و بعضهم (2)جوّز ذلک للأصل،و لعدم اعتبار هذا الارتفاع فی المنع،کما لو أحاله علی من هو

ص:229

..........

وجود التابع من حیث هو تابع بدون متبوعه.و هو مذهب الشیخ (1)(رحمه اللّه).و من أنّ الحوالة ناقلة للمال إلی ذمّة المحال علیه فی حال کون المحتال مستحقّا للدّین فی ذمّة المشتری،فلا یزیله الفسخ المتعقّب،لأنّه أبطل العقد من حینه لا من أصله.

و تردّد العلاّمة (2)فی ذلک کالمصنّف.

و ربّما بنی الوجهان علی أنّ الحوالة هل هی استیفاء ما علی المحیل؟نظرا إلی عدم اشتراط القبض فیها و لو کان الحقّان من الأثمان،و لتحقّق براءة ذمّة الآمر (3)بمجرّدها،و لأنّها لو کانت اعتیاضا کانت بیع دین بمثله.أو اعتیاض التفاتا إلی أنّه لم یقبض نفس حقّه،بل أخذ بدله عوضا عنه،و هو معنی الاعتیاض؟فعلی الأوّل تبطل،لأنّها نوع إرفاق،و إذا بطل الأصل بطلت هیئة الإرفاق،کما لو اشتری بدراهم مکسّرة فأعطاه صحاحا،ثمَّ فسخ،فإنّه یرجع بالصحاح.و علی الثانی لا یبطل،کما لو اعتاض البائع عن الثمن ثوبا ثمَّ فسخ،فإنّه یرجع بالثمن لا بالثوب.

و لا فرق فی ذلک بین کون الردّ[1]بالعیب بعد قبض المبیع و قبله،و لا بین أن یتفق الردّ بعد قبض المحتال مال الحوالة و قبله،و لا بین الفسخ بخیار العیب و غیره من أنواع الخیار و الإقالة و الفسخ بالتحالف و نحوهما ممّا لا یبطل البیع من أصله.

و لکن المصنّف و الجماعة (4)مثّلوا بالعیب تبعا لمن فرض المسألة.و کذا لا فرق بین العیب السابق علی البیع و اللاحق علی وجه یجوز الفسخ،کالعیب قبل القبض و قبل انقضاء الثلاثة فی الحیوان.

ص:231

فإن لم یکن البائع قبض المال،فهو باق فی ذمّة المحال علیه للمشتری.

و إن کان البائع قبضه،فقد برئ المحال علیه،و یستعیده المشتری من البائع.(1) قوله:«فإن لم یکن البائع قبض المال-إلی قوله-و یستعیده المشتری من البائع».

هذا تفریع علی القول ببطلان الحوالة.و تحریره:أنّ البائع المحتال إن لم یکن قد قبض المال لم یکن له قبضه،لبطلان الحوالة،فیبقی فی ذمّة المحال علیه للمشتری کما کان،فلو خالف البائع و قبض بعد ذلک لم یقع عنه،لبطلان حقّه.و هل یقع للمشتری؟وجهان،مأخذهما بطلان الحوالة فیتبعها الإذن فی القبض،لأنّه کان من لوازمها،فیستحیل تخلّفه عن ملزومه،و أنّ الإذن الضمنی لا یبطل ببطلان ما کان فی ضمنه،کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی الشرکة و الوکالة.و الأوّل أقوی.و الفرق أنّ الحوالة تنقل الحقّ إلی المحتال،فإذا صار الحقّ له ملک قبضه لنفسه بالاستحقاق، لا للمحیل بالإذن،بخلاف الوکالة و الشرکة،فإن القبض فیهما للمالک،فإذا بطل خصوص الإذن جاز أن یبقی عمومه،مع أنّ فی بقاء الإذن الضمنی فیهما أیضا نظرا، لامتناع بقاء المعنی الضمنی بعد ارتفاع المطابقی.و سیأتی-إن شاء اللّه تعالی- تحقیقه.

و إن کان قد قبض المال من المحال علیه تعیّن للمشتری،لقبضه بإذنه،فلا یقصر عن الوکیل،فلیس له ردّه علی المحال علیه،فلو ردّه علیه فللمشتری مطالبته.

ثمَّ إن کان موجودا فظاهر،و إن کان تالفا لزمه بدله و إن تلف بغیر تفریط،لأنّه قبضه عن الثمن،فیکون مضمونا علیه.

و لو قلنا بعدم بطلان الحوالة و کان قد قبض برئ المحال علیه،و رجع المشتری علی البائع،و لا یتعیّن حقّه فیما قبضه.و إن لم یکن البائع قد قبض فله القبض.

و للمشتری الرجوع علیه قبل القبض،لأنّ الحوالة کالمقبوض،و من ثمَّ یسقط حقّ حبس المبیع لو أحال المشتری البائع بالثمن.و یحتمل عدم جواز رجوعه علیه إلی أن یقبض،لعدم وجود حقیقة القبض،و إن وجد ما هو بمعناه فی بعض الأحکام.

ص:232

أمّا لو أحال البائع أجنبیّا بالثمن علی المشتری،ثمَّ فسخ المشتری بالعیب،أو بأمر حادث،لم تبطل الحوالة،لأنّها تعلّقت بغیر المتبایعین،(1) و لو ثبت(2)بطلان البیع بطلت الحوالة فی الموضعین.

قوله:«أمّا لو أحال البائع-إلی قوله-بغیر المتبایعین».

أشار بالتعلیل إلی الفرق بین حوالة المشتری البائع و حوالة البائع الأجنبیّ علی المشتری،فإنّ الحقّ فی الأوّل کان مختصّا بالمتبایعین بسبب المبیع،فإذا بطل السبب بطلت التوابع،بخلاف حوالة الأجنبیّ،فإنّها لا تبطل و إن حکم بالبطلان ثمَّ، لتعلّق الحوالة بغیر المتعاقدین،حیث إنّ الثمن صار مملوکا للمحتال الأجنبی قبل فسخ العقد.و نقل الشیخ هنا الإجماع علی عدم البطلان (1).و لا فرق بین أن یکون المحتال قد قبض و عدمه،لأنّ الناقل للملک هو الحوالة لا القبض.

و یحتمل ضعیفا البطلان هنا أیضا،لأنّ استحقاق المحتال استحقاق المحیل، فإذا بطل حقّ المحیل بطل تابعه.و وجه ضعفه:أنّه تابعه حین الحوالة لا بعد ذلک، لإفادتها الملک حین وقعت بغیر معارض.

قوله:«و لو ثبت.إلخ».

أی فی موضع أحاله المشتری البائع و إحالة البائع الأجنبیّ علی المشتری.

و وجهه:أنّ صحّة الحوالة فرع ثبوت الثمن للبائع علی التقدیرین،فإذا تبیّن بطلان البیع من أصله ظهر عدم استحقاق البائع الثمن فی نفس الأمر فی ذمّة المشتری.و فی الحقیقة الحوالة وقعت فی نفسها باطلة،لا أنّها بطلت بظهور بطلان البیع،و إنّما کشف ظهور بطلانه عن بطلانها من رأس.

و حینئذ فإن کان البائع أو المحتال لم یقبض فلیس له القبض.و إن کان قد قبض رجع المشتری علیه،و له الرجوع علی البائع لو کان القابض محتاله،لأنّه قد أوفاه للمحتال عمّا فی ذمّته،فقبضه،منسوب إلیه.و لیس للمشتری الرجوع علی المحال علیه بعد القبض حینئذ،لصدوره بإذنه.

ص:233

و تصحّ حالّة و مؤجّلة،علی الأظهر.(1)و مع الإطلاق تکون معجّلة.

و إذا اشترط الأجل،فلا بدّ أن یکون معلوما.(2) لم یلزمه الحضور مع الکفیل،فلم یتمکّن من إحضاره،فلا تصحّ کفالته،لأنّها کفالة بغیر المقدور علیه.و هذا بخلاف الضمان،لإمکان وفاء دینه من مال غیره بغیر إذنه، و لا یمکن أن ینوب عنه فی الحضور.و تبعه ابن إدریس (1)،و قوّاه فی التحریر (2).

و هو ضعیف،لأنّ مداره علی عدم وجوب الحضور معه بدون رضاه.و هو ممنوع،لأنّ المستحقّ متی طلبه وجب علیه الحضور و إن لم یکن مکفولا إجماعا.

و فائدة الکفالة راجعة إلی إلزام الکفیل بالإحضار حیث یطلبه المکفول له،فإن طلبه منه لم یقصر عن وکیله،و إن لم یطلبه منه لا یجب علیه الحضور معه و إن کان برضاه.

إذا تقرّر ذلک:فعلی القول باعتبار رضاه لیس هو علی حدّ رضا الآخرین، لأنّ رضاهما لا بدّ معه من اقترانه بالإیجاب و القبول الصادرین علی وجههما،أمّا المکفول فیکفی رضاه بذلک کیف اتّفق،متقدّما أو متأخّرا أو مقارنا،کما فی رضا المضمون.

قوله:«و تصحّ حالّة و مؤجّلة علی الأظهر».

هذا هو الأصحّ،للأصل،و لأنّ الحضور حقّ شرعی،فلا یمنعه الحلول.

و اشترط الشیخ (3)و جماعة (4)فیها الأجل کالضمان.و هو ضعیف.

قوله:«و إذا اشترط الأجل فلا بدّ أن یکون معلوما».

هذا موضع وفاق،و لأنّ الأجل المجهول یوجب الغرر،إذ لیس له وقت یستحقّ مطالبته فیه کغیره من الآجال.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة (5)، حیث اکتفی فیها بالأجل المجهول،لاشتمالها علی التبرّع،فیتسامح فیها کالعاریة.

ص:235

و للمکفول له،مطالبة الکفیل بالمکفول عنه عاجلا،إن کانت مطلقة أو معجّلة و بعد الأجل إن کانت مؤجّلة.فإن سلّمه تسلیما تامّا(1)فقد برئ.و إن امتنع،کان له حبسه حتی یحضره،أو یؤدّی ما علیه.

و فساده ظاهر،لأنّ العاریة غیر لازمة،فلا یقدح فیها الأجل المجهول،لجواز المطالبة بالمستعار فی الأجل و إن کان معلوما.

قوله:«فإن سلّمه تسلیما تامّا.إلخ».

المراد بالتسلیم التامّ أن یکون فی الوقت و المکان المعیّن إن عیناهما فی العقد، و فی بلد العقد مع الإطلاق،و لا یکون للمکفول له مانع من تسلیمه،بأن لا یکون فی ید ظالم،و لا متغلّب یمنعه منه،و لا فی حبسه،و لا فی موضع لا یتمکّن من وضع یده علیه،لقوّة المکفول و ضعف المکفول له،و نحو ذلک،فإذا سلّمه کذلک فقد برئ من عهدته.فإن لم یتسلّمه منه و أمکن تسلیمه إلی الحاکم سلّمه کذلک فقد برئ من عهدته.فإن لم یتسلّمه منه و أمکن تسلیمه إلی الحاکم سلّمه إلیه و برئ أیضا.و لو لم یمکن أشهد عدلین بإحضاره إلی المکفول له و امتناعه من قبضه.و الأقوی الاکتفاء بالإشهاد و إن قدر علی الحاکم،لأنّ مع وجود صاحب الحقّ لا یلزمه دفعه إلی من ینوب عنه من حاکم و غیره.و هذا ما یتعلّق بالکفیل إذا بذل.

أمّا إذا امتنع من التسلیم التامّ ألزمه الحاکم به،فإن أبی حبسه حتی یحضره، و له عقوبته علیه کما فی کلّ ممتنع من أداء الحقّ.ثمَّ إن سلّمه بعد ذلک فلا کلام، و إن أبی و بذل ما علیه فظاهر المصنّف الاکتفاء به فی براءته.و علیه الشیخ (1)-رحمه اللّه-و جماعة (2)،لحصول الغرض من الکفالة.و هذا علی تقدیر تمامه إنّما یصحّ فیما یمکن أخذه من الکفیل کالمال،فلو لم یمکن کالقصاص،و زوجیّة المرأة،و الدعوی بعقوبة توجب حدّا أو تعزیرا،فلا بدّ من إلزامه بإحضاره مع الإمکان إن لم یکن له بدل،أمّا ما له بدل کالدیة فی القتل و إن کان عمدا،و مهر مثل الزوجة،وجب علیه البدل.

ص:236

و لو قال:إن لم أحضره،کان(1)علیّ کذا لم یلزمه إلاّ إحضاره دون المال.و لو قال:علیّ کذا إلی کذا إن لم أحضره،وجب علیه ما شرط من المال.

و ذهب جماعة من الأصحاب منهم العلاّمة فی التذکرة (1)إلی أنّه لا یتعیّن علی المکفول له قبول الحقّ،بل له إلزامه بالإحضار مطلقا،لعدم انحصار الأغراض فی أداء الحقّ،فقد یکون له غرض لا یتعلّق بالأداء،أو بالأداء من الغریم لا من غیره و خصوصا فیما له بدل،فإنّه بدل اضطراری لا عین الحقّ الذی یتعلّق الغرض غالبا بحصوله.و هذا هو الأقوی.

إذا تقرّر ذلک:فإن رضی المکفول له بالمال و أدّاه الکفیل،فإن کان قد کفل بإذن الغریم،أو أدّی بإذنه و إن کان کفل بغیر إذنه،فله الرجوع علیه.و إن انتفی الأمران فإن أمکنه إحضاره فلم یحضره لم یرجع علیه.و کذا إن کفل بإذنه و أدّی بغیر إذنه مع تمکّنه من مراجعته،لأنّ الکفالة لم تتناول المال اختیارا،فیکون کالمتبرّع.

و إن تعذّر علیه إحضاره رجع علیه مع إذنه فی الکفالة.و فی رجوعه مع عدمها نظر.

و ظاهرهم أنّه یرجع أیضا.

و الفرق بین الکفالة و الضمان-فی رجوع من أدّی بالإذن هنا و إن کفل بغیر الإذن،بخلاف الضمان-أنّ الکفالة لم تتعلّق بالمال بالذات،فیکون حکم الکفیل بالنسبة إلیه حکم الأجنبیّ،فإذا أدّاه بإذن من علیه فله الرجوع،بخلاف الضامن، لانتقال المال إلی ذمّته بمجرّد الضمان،فلا ینفعه بعد ذلک الإذن فی الأداء،لأنّه کإذن الأجنبیّ للمدیون فی أداء دینه.و أمّا إذا أذن له فی الکفالة و لم یأذن له فی الأداء مع تعذّر الإحضار فإنّ ذلک من لوازم الکفالة،فالإذن فی الکفالة إذن فی لوازمها.

قوله:«و لو قال إن لم أحضره کان.إلخ».

هذه المسألة ذکرها الشیخ(رحمه اللّه)فی النهایة (2)،و تبعه علیها المصنّف

ص:237

..........

و جماعة (1)من الأصحاب.و مستندهم فی ذلک روایة داود بن الحصین،عن أبی العبّاس،عن الصادق-علیه السلام-قال:«سألته عن الرجل یکفل بنفس الرجل إلی أجل فإن لم یأت به فعلیه کذا و کذا درهما.قال:إن جاء به إلی الأجل فلیس علیه مال،و هو کفیل بنفسه أبدا،إلاّ أن یبدأ بالدراهم،فإن بدأ بالدراهم فهو له ضامن إن لم یأت به إلی الأجل الذی أجّله (2)».و فی روایة أخری فی طریقها أبان بن عثمان،عن أبی العبّاس قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:رجل کفل لرجل بنفس رجل فقال:إن جئت به و إلاّ فعلیّ خمسمائة درهم.قال:علیه نفسه و لا شیء علیه من الدراهم.فإن قال:علیّ خمسمائة درهم إن لم أدفعه إلیه،قال:تلزمه الدراهم إن لم یدفعه إلیه (3)».

و إنّما ذکرنا الروایتین لیترتّب علیهما الکلام فی حکم المسألتین،و الفرق بینهما.

و قد عرفت منهما أنّ قول المصنّف فی الثانیة:«لزمه المال»لیس بجیّد،بل یجب تقییده بما قیّد فی الروایة بقوله:«إن لم یحضره»و نحوه.لکن الشیخ(رحمه اللّه)مع ذکره للروایتین فی التهذیب ذکر المسألتین کما ذکره المصنّف من لزوم المال فی الثانیة من غیر قید[1].و تبعه المصنّف هنا و العلاّمة فی القواعد (4)و الإرشاد (5).و قد تنبّه المصنّف

ص:238

..........

لذلک فی النافع فقال:کان ضامنا للمال إن لم یحضره فی الأجل (1).و کذلک العلاّمة فی التحریر (2)و التذکرة (3).فهذا ما یتعلّق بحکم المسألة و التقصیر فی تأدیتها.

ثمَّ یبقی الإشکال فی الفرق بین المسألتین بمجرّد تقدیم الجزاء علی الشرط و تأخیره،فإنّ ذلک لا مدخل له فی اختلاف الحکم،لأنّ الشرط و إن تأخّر فهو فی حکم المتقدّم،إلاّ أنّ الجماعة جمدوا علی النصّ،و مع ذلک لم یوفوا بقیوده کما عرفت.

و یبقی الکلام فی المستند،فان فی سند الروایتین ضعفا و جهالة فی بعض رجالهما،فالاستناد إلیهما فی هذا الحکم المخالف للقواعد الشرعیّة و العربیّة لا یخلو من إشکال.

ثمَّ إنّ جماعة من الأصحاب لهم فی الاعتذار عن ذلک وجوه:

(منها):الجمود علی النصّ من غیر تعب علی تعلیل و لا التفات إلی مخالف.

و هو طریقة الشیخ و متابعیه.و مع ذلک لا یتحاشون من عدم صحّة المستند،کما قد علم ذلک من طریقة الشیخ«رحمه اللّه»،سیّما فی النهایة التی قد ذکر فیها هذه المسألة،فإنّه یذکر فیها ما وردت به النصوص مع ضعف کثیر منها.و لا یخفی ما فی هذه الطریقة من الخطر،خصوصا فی مثل هذا الحکم المخالف للأصول،مع ضعف المستند.

(و منها):أنّ الحکم فی المسألتین إجماعیّ،و مع ذلک منصوص،فلا یمکن العدول عنه بمجرّد التباس الفرق بین الصیغتین.و هذا ذکره ابن فهد فی المهذّب (4)، و تبعه المحقّق الشیخ علی-رحمه اللّه- (5)فی الشرح.

ص:239

..........

و فیه نظر،لمنع الإجماع فی موضع النزاع،فإنّ أحدا من الأصحاب لم یدّعه، و الموجود کلامهم فی المسألة جماعة یسیرة،و الباقون لا نعرف حکمهم فیها.و مع ذلک فقد ذکرها العلاّمة فی المختلف (1)،و حکی فیها کلام الشیخ و من تبعه،ثمَّ قال:

«و عندی فی هذه المسألة نظر»،ثمَّ نقل فیها عن ابن الجنید حکما یخالف ما ذکره الشیخ و الجماعة،و قال:«إنّ کلام ابن الجنید أنسب».و قد عرفت أنّ للمصنّف وحده فیها قولین هنا و فی النافع،و للعلاّمة وحده فیها أربعة مذاهب کما سنبیّنه، فدعوی الإجماع بمثل ذلک عجیب.

(و منها):ما فرّق به ابن إدریس فقال:إنّه یلزمه ضمان النفس حیث بدأ بضمانها،و یلزمه ضمان المال حیث بدأ بضمانه (2).و هو فرق بنفس الدعوی لا یتحصّل له فائدة.قال المصنّف-رحمه اللّه-فی نکت النهایة فی ردّه:إنّ الشرط متقدّم علی المشروط طبعا،فلا عبرة بتأخره وضعا (3).

(و منها):ما ذکره الشیخ علی(رحمه اللّه)من أنّ السرّ فی لزوم المال إذا قدّمه براءة ذمّة المضمون عنه،فتمتنع الکفالة،و إذا قدّم الکفالة کان الضمان المتعقّب لها -لکونه معلّقا علی شرط-باطلا،و لمنافاة الضمان صحّة الکفالة (4).

و هذا السرّ الذی أظهره ناش من ظاهر کلام القواعد (5)و ما أشبهها-کعبارة المصنّف فی الکتاب-حیث أطلقوا لزوم المال فی المسألة الثانیة.و قد عرفت أنّه فی الروایة مشروط بعدم إحضاره،فتکون الکفالة أیضا صحیحة و إن تأخّرت عن ذکر المال.هذا مع أنّه مع تقدیم المال قد جعل ضمانه مشروطا بعدم إحضاره،فکیف

ص:240

..........

یقال ببراءة ذمّة المضمون عنه حتی یمتنع کفالته؟و ما هذا إلاّ رجوع إلی فرق ابن إدریس الذی لم یجد نفعا.

و مع تقدیم الکفالة قد ذکر فی الروایة أنّه إن جاء به فی الأجل فلیس علیه مال، و مفهوم الشرط أنّه إن لم یجیء به لزمه المال،فدلّ بمفهومه علی خلاف ما ذکره الجماعة و أبداه من الفرق،إلاّ أن لا یقولوا بمفهوم الشرط.

و أیضا فإنّ المسألة أعمّ من کون المکفول علی مال و غیره،من قتل و زوجیّة و غیرهما ممّا لا یقبل الضمان.و علی تقدیر المال فما جعله الضامن علیه من کذا فی الأولی،و خمسمائة فی الثانیة،و مطلقا فی کلام الجماعة،أعمّ من کونه مساویا للحقّ الذی علی المکفول و زائدا و ناقصا،و مماثلا له فی الجنس و مخالفا.و الضمان الذی ادّعوه فی بیان الفرق لا یتم إلاّ فی قلیل من هذه الأقسام کما لا یخفی.

و أیضا لیس فی العبارة التی ذکروها فی المسألتین لفظ یدلّ علی کفالة صحیحة شرعا،و إنّما الموجود فیهما ضمان معلّق علی شرط تقدّم أو تأخّر.و أمّا الکفالة فهی مجعولة شرطا،و مجرّد ذلک لا یکفی فی عقد الکفالة.و لو قیل:إنّه أتی قبل ذلک بلفظ یدلّ علیها،فتقدیر مثل ذلک خارج عن مدلول المسألتین،و مبطل للسرّ الذی ادّعوه فی الفرق بینهما.

و أمّا لفظ الروایة فیمکن أن یستفاد منه کونه کفل کفالة صحیحة قبل ذکر الشرط و جزائه،کما یستفاد من قوله:«یکفل بنفس الرجل إلی أجل فإن لم یأت به» إلی آخره،فإنّه جعل الشرط متعقّبا لکفالة فرضها،فلا بدّ من سبق کفالة علی ما ذکر فی المسألتین.و هذا تقصیر آخر فی عبارة الجماعة.

ثمَّ یقال (1)فی دعوی الإجماع علی هذا الحکم مع تعلیله بالسرّ المذکور:إنّ الإجماع إن کان علی الحکم الذی أظهر سرّه،و من جملته لزوم المال خاصّة فی الثانیة،

ص:241

..........

فقد عرفت أنّ القائل به قد خالف نفسه،و أثبت فی غیر الکتاب حکما مخالفا لهذا الحکم،و هو أنّ اللازم هو الکفالة،و أنّ المال لا یضمن إلاّ إذا لم یحضره،و هو فی الحقیقة من لوازم الکفالة-کما تقدّم (1)علی بعض الوجوه-لا دلیل علی صحّة الضمان،فکیف یتحقّق الإجماع علی مسألة قد خالف فیها مثل العلاّمة و المحقّق و ابن الجنید،و الشهید-رحمه اللّه-أیضا،فإنّه قیّد لزوم المال بعدم إحضاره فی اللمعة (2)، و بعض ما حقّقه علی المسألة؟!.

و إن کان الإجماع وقع علی الحکم مع القید بطل السرّ المذکور،و مع ذلک یصیر ما خلا عنه من العبارات مخالفا له فی الحکم.و هو قول آخر فی المسألة.

(و منها):ما نقله فخر الدین (3)-رحمه اللّه-عن والده أنّه حمل الروایة علی أنّه التزم فی الصورة الأولی بما لیس علیه،کما لو کان علیه دینار فقال:إن لم أحضره فعلیّ عشرة دنانیر مثلا،فهنا لا یلزمه المال إجماعا،لأنّه التزم بما لیس علیه.أمّا الثانیة فإنّه التزم بما هو علیه و هو الدینار مثلا،فکأنّه قال:علیّ الدینار الذی علیه إن لم أحضره.

و لا یخفی بعد هذا الحمل عن إطلاق المال فی الصورتین المتقاربتین.بل نقول:مقتضی القواعد العربیّة أنّ المالین فی الصورتین واحد،لأنّه قال فی الروایة:

«فعلیه کذا و کذا درهما»ثمَّ قال:«إلاّ أن یبدأ بالدراهم»فأتی بها معرفة،و من القواعد المقرّرة أنّ اللفظ إذا تکرّر و کان الثانی معرّفا یکون هو الأوّل حملا للاّم علی العهدیّة،سواء کان الأوّل منکرا کقوله تعالی أَرْسَلْنا إِلی فِرْعَوْنَ رَسُولاً فَعَصی فِرْعَوْنُ الرَّسُولَ (4)،أم معرّفا کقوله تعالی فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً، إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً (5).و من هنا قیل:لن یغلب عسر یسرین.و أمّا الروایة الثانیة فالمال فیها فی

ص:242

..........

الصورتین متّحد القدر،و هو خمسمائة،فلا یصحّ هذا الحمل علی الروایتین.

و مع ذلک فیرد علی المجیب السابق فی دعواه الإجماع علی أنّ المراد هو ما أطلقوه،و الحال أنّ هذا قول آخر فی المسألة غیر ما سبق.

و قد صار للعلاّمة وحده فی هذه المسألة أربعة أقوال،هذا أحدها.و الثانی:قوله فی القواعد (1)بلزوم المال فی الثانیة مطلقا.و الثالث فی التحریر (2)و التذکرة (3)بلزوم المال إن لم یحضره.و الرابع فی المختلف (4)بمذهب ابن الجنید.و هو قول یحتاج تقریره إلی تطویل فأعرضنا عنه هنا.

(و منها):ما ذکره المقداد(رحمه اللّه)و قال:إنّه حسن (5)لم یذکره أحد من الأصحاب.و ملخّصه:أنّ المراد من الأولی الإتیان بصیغة الکفالة و تعقّبها بالتزامه بالمال إن لم یأت به،و ذلک یقتضی صحّة الکفالة،لتصریحه بها،و ما بعدها بالتزامه بالمال إن لم یأت به،و ذلک یقتضی صحّة الکفالة،لتصحریحه بها،و ما بعدها من المال أمر لازم للکفالة،لما تقدّم من أنّ مقتضاها لزوم المال للکفیل إن لم یأت به.و أمّا الثانیة فإنّها تشمل علی ضمان معلّق علی شرط،و الشرط متأخر،فهی إمّا مبنیّة علی جواز الضمان المعلّق علی شرط،أو أنّ الضمان تمَّ بقوله:«علیّ کذا»و الشرط بعده مناف له فلا یلتفت إلیه،لأنّه کتعقیب الإقرار بالمنافی.

و لا یخفی ما فی هذا الفرق من الفساد،خصوصا الکلام فی الثانیة.و تحریره:

أنّ المال المذکور فی الشرط أعمّ من کونه هو المقصود من الکفالة و غیره،کما سبق تقریره،فکونه قد ذکر لازم الکفالة مطلقا ممنوع.و أمّا الحکم بصحّة الضمان و إلغاء الشرط مع اتّصاله به،و کون الکلام جملة واحدة لا یتمّ إلاّ بآخره،فعجیب،و قیاسه

ص:243

..........

علی الإقرار أعجب،فإن صیغ العقود کلّها إذا علّقت علی الشروط المفسدة یحکم بفسادها و إن تأخّر الشرط إجماعا،و الإقرار خارج من البین من جهة أنّه إخبار لا إنشاء،و للإجماع علیه.

إذا تقرّر ذلک فنقول:الذی یقتضیه ظاهر الروایة أن الکفالة وقعت بصیغة تامّة فی الموضعین،و تعقّبها ما ذکر من الاشتراط،بدلیل قوله:«رجل تکفّل بنفس رجل»ثمَّ قسّمها إلی القسمین،فإنّ التکفّل إذا أطلق یحمل علی معناه الشرعی، و إنّما یتمّ بذکر لفظ یوجبه.و قوله بعده:«فإن لم یأت به فعلیه کذا و کذا»إمّا أن یحمل علی کون المکنّی عنه هو الحقّ المکفول لأجله،عملا بقرینة مقتضیات الکفالة.

و حینئذ فلا إشکال فی الأولی،لأنّه یصیر کفیلا أبدا،و ما ذکر بعد الکفالة غیر مناف.

ثمَّ إن عملنا بمفهوم الشرط فهو ضامن للمال إن لم یأت به إلی الأجل،لأنّ مفهوم «إن جاء به إلی الأجل فلیس علیه مال»أنّه إذا لم یجیء به إلیه فعلیه المال.و حینئذ فلا فرق بین الصیغتین،لأنّه حکم فی الثانیة بهذا الحکم أیضا،لأنّه قال:«إلاّ أن یبدأ بالدراهم،فإن بدأ بالدراهم فهو لها ضامن إن لم یأت به إلی الأجل»،و یکون الاستثناء منقطعا،إذ لم یحصل به إخراج،لاتّحاد الحکم فی المسألتین،فکأنّه بیّن أنّ الحکم هکذا،إن قدّم الدراهم أو أخّرها.و بقی قوله فی الروایة الثانیة:«علیه نفسه و لا شیء علیه من الدراهم»ناظرا إلی نفس حکم الکفالة،لا إلی ما یترتّب علیها عند الإخلال بالإحضار.و إن لم یعمل بمفهوم الشرط أشکل الفرق بین المقامین بما تقدّم.

و إمّا أن یحمل المال الملتزم علی ما هو أعمّ من الحقّ،فیکون علی سبیل الجعالة،فیلزمه ما التزمه إن لم یأت به فی الموضعین،بإعمال مفهوم الشرط فی الأولی، و للتصریح فی الثانیة.و یناسب هذا الحمل کون الکفالة قد لا تکون غایتها المال، کالقصاص و الزوجیّة.

ثمَّ علی تقدیر کون المال مجانسا للمکفول لأجله ینبغی الحکم باحتسابه منه،

ص:244

و من أطلق غریما من ید صاحب الحقّ قهرا،ضمن إحضاره أو أداء ما علیه.(1)و لو کان قاتلا،لزمه إحضاره،أو دفع الدیة.(2) نظرا إلی اقتضاء الکفالة ذلک.و لو کان مخالفا احتمل ردّه إلیه بالقیمة أیضا.و إن لم تکن الکفالة لأجل مال فهو التزام و تبرّع محض،و إطلاق الروایة یقتضی صحّته.

و علی ما قرّرناه فمخالفة الروایة للأصول لیس کثیرة عند إطلاقها،و لو خصّصناها بالمال المقصود حصل المقصود،و إن بقی فی عبارة الروایة قصور فی البلاغة،حیث اتّحد الحکم فی المسألتین،مع کونه قد ردّد بینهما،إلاّ أنّه أسهل من مخالفة الأصول بغیر موجب.و مع هذا فإثبات الأحکام الخارجة علی تقدیر العمل بإطلاقها لا یخلو من بعد،لقصور الروایة عن إثبات مثل هذه الأحکام.و لقد کنّا فی سعة من هذا الاختلاف لو اطرحنا أمثال هذه الروایات التی هی من شواذّ الآحاد.

و باللّه التوفیق.

قوله:«و من أطلق غریما من ید صاحب الحقّ قهرا ضمن إحضاره أو أداء ما علیه».

لأنّه غصب الید المستولیة المستحقّة من صاحبها،فکان علیه إعادتها أو أداء الحقّ الذی بسببه ثبتت الید علیه.و ینبغی أن یکون الحکم هنا کما سلف (1)فی الکفیل الممتنع من تسلیم المکفول،فیطالب بالتسلیم مع الإمکان،لا أن یفوّض التخییر إلیه.و حیث یؤخذ منه المال لا رجوع له علی الغریم إذا لم یأمره بدفعه،إذ لم یحصل من الإطلاق ما یقتضی الرجوع.

قوله:«و لو کان قاتلا لزمه إحضاره أو دفع الدّیة».

لا فرق فی ذلک بین کون القتل عمدا و غیره،إذ القصاص لا یجب إلاّ علی المباشر،فإذا تعذّر استیفاؤه وجبت الدیة،کما لو هرب القاتل عمدا،أو مات.ثمَّ إن استمرّ القاتل هاربا ذهب المال علی المخلّص،و إن تمکّن الولیّ منه وجب علیه ردّ

ص:245

و لا بدّ من کون المکفول معینا،(1)فلو قال:کفلت أحد هذین،لم یصحّ.

و کذا لو قال:کفلت بزید أو عمرو.و کذا لو قال:کفلت بزید،فإن لم آت به فبعمرو.

و لو سلّمه،و کان ممنوعا من تسلّمه بید قاهرة،لم یبرأ الکفیل.(1)و لو کان محبوسا(2) فی حبس الحاکم وجب تسلّمه،لأنّه متمکّن من استیفاء حقّه.و لیس کذلک لو کان فی حبس ظالم.

و لو تکفّل(1)لرجلین برجل،ثمَّ سلّمه إلی أحدهما،لم یبرأ من الآخر.

و کذا لو جاء المکفول و سلّم نفسه.(1)

..........

و جملته.و قد أطلق المصنّف-رحمه اللّه-الحکم بصحّة الکفالة حیث تعلّق بهما،حملا علی المتعارف.و ألحق بهما العلاّمة (1)الکبد و القلب،و کلّ عضو لا تبقی الحیاة و بدونه، و الجزء الشائع فیه کثلثه و ربعه،لأنّه لا یمکن إحضار المکفول إلاّ بإحضاره کلّه.

و فی الکلّ نظر:

امّا الأوّل فلأنّ العضوین المذکورین و إن کانا قد یطلقان علی الجملة،إلاّ أنّ إطلاقهما علی أنفسهما خاصّة أیضا شائع متعارف إن لم یکن أشهر.و حمل اللفظ المحتمل للمعنیین علی الوجه المصحّح-مع الشکّ فی حصول الشرط،و أصالة البراءة من لوازم العقد-غیر واضح.

نعم،لو صرّح بإرادة الجملة من الجزءین اتّجهت الصّحّة،کإرادة أحد معنیی المشترک.کما أنّه لو قصد الجزء بعینه لم یکن الحکم کالجملة قطعا،بل کالجزء الذی لا یمکن الحیاة بدونه.

و بالجملة:فالکلام عند الإطلاق و عدم قرینة تدلّ علی أحدهما،فعند ذلک لا یصحّ تعلیل الصّحّة بأنّه قد یعبّر بذلک عن الجملة.

و أمّا الثانی و هو الأجزاء التی لا یعیش بدونها و ما فی حکمها،فلأنّ إحضاره و إن کان غیر ممکن بدونها إلاّ أنّ ذلک لا یقتضی صحّة العقد،لأنّ المطلوب من الکفالة هو المجموع،أو ما یطلق علیه،کما فی السابق علی تقدیر ثبوته،أمّا إذا تعلّق ببعضه فلا دلیل علی صحّته،و إن توقّف إحضار الجزء المکفول علی الباقی،لأنّ الکلام لیس فی مجرّد إحضاره،بل فی إحضاره علی وجه الکفالة الصحیحة،فوجوب إحضار ما لا یتعلّق به الکفالة مترتّب علی صحّة کفالة الجزء الذی تعلّقت به،و ذلک الجزء لیس هو المطلوب شرعا،بل الجملة (2)،فلا یتمّ التعلیل،و لا إثبات الأحکام الشرعیّة المتلّقاة من الشرع بمثل هذه المناسبات.و لو جاز إطلاق هذه الأجزاء علی

ص:254

..........

الجملة مجازا لم یکن ذلک کافیا،لکونه غیر متعارف،مع أنّ فی المتعارف ما قد سمعت.و حینئذ فالقول بعدم الصحّة أوضح.

و أمّا الجزء الذی تبقی الحیاة بعد زواله،و لا یطلق علیه اسم الجملة کالید و الرجل،فعدم الصحّة فیه أشدّ وضوحا،کما جزم به المصنّف.و استشکل فیه فی القواعد (1)ممّا ذکر،و من عدم إمکان إحضاره علی حالته بدون الجملة،فکان کالرأس و القلب.و لا یبعد القول بالصّحّة فیه لمن یقول بها فیما سبق،و إن کان الحکم فیه أضعف.

ص:255

ص:256

ص:258

کتاب الصلح و هو عقد شرّع لقطع التجاذب،(1) قوله:«و هو عقد شرّع لقطع التجاذب».

الأصل فی عقد الصلح أنّه موضوع لقطع التجاذب و التنازع بین المتخاصمین.قال اللّه تعالی وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یُصْلِحا بَیْنَهُما صُلْحاً . (1).و قال اللّه تعالی وَ إِنْ طائِفَتانِ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَیْنَهُما (2).

لکنّه عندنا قد صار عقدا مستقلاّ بنفسه،لا یتوقّف علی سبق خصومة.بل لو وقع ابتداء علی عین بعوض معلوم کان کالبیع فی إفادة نقل الملک،و علی منفعة کان کالإجارة،إلی غیر ذلک من أحکامه،لإطلاق النصوص بجوازه من غیر تقیید بالخصومة،کقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الصلح جائز بین المسلمین إلاّ صلحا أحلّ حراما أو حرّم حلالا» (3)،و قول الصادق علیه السلام:«الصلح جائز بین الناس» (4).و الأصل فی العقود الصحّة،و للأمر بالوفاء بها (5)،و هذا من الجملة.

فإن قیل:مقتضی قول المصنّف-کغیره-أنّه«شرّع لقطع التجاذب»اشتراطه

ص:259

و لیس فرعا علی غیره،و لو أفاد فائدته.(1) بسبق خصومة،کما یقوله بعض العامّة (1)،لأنّ القاطع للتجاذب مسبوق به.

قلنا:لا یلزم من کون أصل شرعیّته لذلک ثبوته فی کلّ فرد من أفراده،کما أشرنا إلیه سابقا من أنّ القواعد الحکمیّة لا یجب اطّرادها فی کلّ فرد،کالقصر فی السفر،فإنّ الأصل فیه وجود المشقّة بدونه،و قد ثبت مع عدمها فی کثیر من أفراده، خصوصا مع وجود النصوص المتناولة بإطلاقها أو عمومها لما لا نزاع فیه.

فان قیل:السفر إلی المسافة مظنّة المشقّة،و القصر تابع له،بخلاف الصلح، فإنّه لم یعلّق بما هو مظنّة التجاذب،بل أجریتموه فیما لا تعلّق له بالمنازعة أصلا.

قلنا:الموجب لإثبات الصلح و شرعیّته أمران-کما قد عرفت سابقا-أحدهما یدلّ علی أنّه موضوع لقطع التنازع من غیر أن یدلّ علی انحصاره فیه،و الآخر یدلّ بإطلاقه علی جوازه مطلقا،فیجوز حینئذ أن یکون أصل شرعیّته لقطع التنازع مع عدم انحصاره فیه،لما دلّ علیه باقی الأدلّة.فمرجع الأمر إلی أنّ الأصل فیه ذلک الحکم لکنّه تعدّی إلی غیره بالدلیل،کما أنّ الأصل فی القصر کان السفر و الخوف معا،تخفیفا علی المکلّف،کما دلّت علیه الآیة (2)،ثمَّ تعدّی إلی ما لا خوف فیه و لا مشقّة،بل إلی ما لا سفر فیه أیضا علی بعض الوجوه،کالموتحل و الغریق و نحوهما، و کالفسخ بالعیب الذی هو نقصان فی الخلقة،لأنّه مظنّة نقصان القیمة،ثمَّ عدّی إلی مالا نقصان معه،بل إلی ما فیه زیادة کالخصیّ،إلی غیر ذلک من الأحکام.

و بالجملة فالمرجع فی إثبات الحکم الشرعی إلی الدلیل الدالّ علیه،لا إلی الحکمة التی شرّع لأجلها،و هو أعمّ من موضع النزاع.

قوله:«و لیس فرعا علی غیره و لو أفاد فائدته».

نبّه بذلک علی خلاف الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط حیث قال:إنّه فرع علی

ص:260

و یصحّ مع الإقرار و الإنکار،(1) عقود خمسة (1).و هو مذهب الشافعی (2)،فجعله فرع البیع إذا أفاد نقل الملک بعوض معلوم،و فرع الإجارة إذا وقع علی منفعة مقدّرة بمدّة معلومة بعوض معلوم،و فرع الهبة إذا تضمّن ملک العین بغیر عوض،و فرع العاریة إذا تضمّن إباحة منفعة بغیر عوض،و فرع الإبراء إذا تضمّن إسقاط دین أو بعضه.

و نبّه بقوله:«و إن أفاد فائدته»علی أنّ إفادة عقد فائدة عقد آخر لا تقتضی کونه من أفراده،مع دلالة الدلیل علی استقلاله بنفسه،کغیره من العقود.فعلی المختار هو عقد لازم،لدخوله فی عموم الأمر،و علی قول الشیخ یلحقه حکم ما ألحق به من العقود فی ذلک الفرد الذی ألحق به فیه.

قوله:«و یصحّ مع الإقرار و الإنکار».

هذا عندنا موضع وفاق،و لإطلاق النصوص الدالّة علیه (3).و نبّه بذلک علی خلاف الشافعی حیث منعه مع الإنکار (4)،نظرا إلی أنّه عاوض علی ما لم یثبت له، فلم تصحّ المعاوضة،کما لو باع مال غیره.و نحن نمنع بطلان المعاوضة علی ما لم یثبت بالصلح،فإنّه عین المتنازع،و الفرق بینه و بین البیع ظاهر،فإنّ ذلک تصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه،بخلافه هنا،و لأنّ مبنی شرعیّته عندنا و عنده علی قطع التنازع،و هو شامل للحالین.

و صورة الصلح مع الإقرار ظاهرة،و أمّا مع الإنکار فبأن یدّعی شخص علی غیره دینا أو عینا،فینکر المدّعی علیه،فیصالحه علی مال آخر،أو علی بعض المدّعی به،أو علی غیر ذلک من نفعة و غیرها.

و المراد بصحّة الصلح مع الإنکار صحّته بحسب الظاهر،و أمّا بحسب نفس الأمر فلا یستبیح کلّ منهما ما وصل إلیه بالصلح،و هو غیر محقّ.فإذا أنکر المدّعی

ص:261

إلاّ ما أحلّ حراما أو حرّم حلالا.(1).

علیه المدّعی به ظاهرا،و صولح علی قدر بعض ما علیه فی الواقع،أو ببعض العین، أو بمال آخر،لم یستبح المنکر ما بقی له من مال المدّعی عینا و دینا،حتی لو کان قد صالح عن العین بمال آخر فهی بأجمعها فی یده مغصوبة،و لا یستثنی له منها مقدار ما دفع،لعدم صحّة المعاوضة فی نفس الأمر.و کذا لو انعکس،و کان المدّعی مبطلا فی نفس الأمر،لم یستبح ما صولح به من عین و دین.و إنّما حکمهم بالصّحة بحسب ظاهر الشرع،لاشتباه المحقّ من المبطل،لأنّ هذا کلّه أکل مال بالباطل.و إنّما صالح المحقّ المبطل دفعا لدعواه الکاذبة،و قد یکون استدفع بالصلح ضررا عن نفسه أو ماله،و مثل هذا لا یعدّ تراضیا یبیح أکل مال الغیر.

نعم،لو کانت الدعوی مستندة إلی قرینة تجوّزها،کما لو وجد المدّعی بخطّ مورّثه أن له حقّا علی أحد،أو شهد له من لا یثبت بشهادته الحقّ،و لم یکن المدّعی عالما بالحال،و توجّهت له الیمین علی المنکر،فصالحه علی إسقاطها بمال،أو علی قطع المنازعة،فالمتّجه صحّة الصلح فی نفس الأمر،لأنّ الیمین حقّ یصحّ الصلح علی إسقاطها.و مثله ما لو توجّهت الدعوی بالتهمة حیث یتوجّه الیمین علی المنکر و لا یمکن ردّها.

قوله:«إلاّ ما أحلّ حراما أو حرّم حلالا».

هذا لفظ الحدیث النبویّ (1)و فسّر تحلیل الحرام بالصلح علی استرقاق حرّ أو استباحة بضع لا سبب لإباحته غیره،أو لیشربا أو أحدهما الخمر،و نحو ذلک، و تحریم الحلال بأن لا یطأ أحدهما حلیلته،أو لا ینتفع بما له،و نحو ذلک.و الاستثناء علی هذا متّصل،لأنّ الصلح علی مثل هذه باطل ظاهرا و باطنا.

و فسّر بصلح المنکر علی بعض المدّعی أو منفعته أو بدله،مع کون أحدهما عالما ببطلان الدعوی،کما سبق تحریره.و الاستثناء علیه یکون منقطعا،للحکم بصحّته ظاهرا،و إنّما هو فاسد فی نفس الأمر،و الحکم بالصّحة و البطلان إنّما یطلق علی ما

ص:262

و کذا یصحّ مع علم المصطلحین بما وقعت المنازعة فیه،و مع جهالتهما به،دینا کان أو عینا.(1) هو الظاهر.و یمکن کونه متّصلا،نظرا إلی بطلانه فی نفس الأمر.و هذا المثال یصلح للأمرین معا،فإنّه محلّل للحرام بالنسبة إلی الکاذب،و محرّم للحلال بالنسبة إلی المحقّ.

قوله:«و کذا یصحّ-إلی قوله-أو عینا».

الحکم مع علمهما به واضح من حیث صحّة العقد،لارتفاع الجهالة،و یبقی فی المبطل بمنازعته ما سلف.و أمّا مع جهلهما بمقداره بحیث تعذّر علیهما علمه فعندنا أنّه جائز أیضا.و هو مرویّ فی الصحیح عن الباقر و الصادق علیهما السلام:

«أنّهما قالا فی رجلین کان لکلّ واحد منهما طعام عند صاحبه لا یدری کلّ واحد منهما کم له عند صاحبه،فقال کلّ واحد منهما لصاحبه:لک ما عندک و لی ما عندی، فقال:لا بأس بذلک» (1).و لأنّ الحاجة تمسّ إلی تحصیل البراءة مع الجهل،و لا وجه إلاّ الصلح.

و لو کان أحدهما عالما به دون الآخر،فإن کان الجاهل المستحقّ لم یصحّ الصلح فی نفس الأمر إلاّ أن یعلمه بالقدر،أو یکون المصالح به قدر حقّه مع کونه غیر متعیّن،و مع ذلک فالعبرة بوصول الحقّ لا بالصلح.و قد روی أبو حمزة عن أبی الحسن علیه السلام:«فی یهودیّ أو نصرانیّ کان له عند السائل أربعة آلاف درهم و مات،أصالح ورثته و لا أعلمهم کم کان؟قال:لا یجوز حتی تخبرهم» (2).نعم، لو رضی صاحب الحقّ باطنا بالصلح بذلک القدر و لو علم قدر حقّه فحینئذ یصحّ

ص:263

و هو لازم من الطرفین،مع استکمال شرائطه،(1)إلاّ أن یتّفقا علی فسخه.(2) الصلح،لحصول الرضا الباطنی.قطع به فی التذکرة (1).

و لو انعکس الفرض بأن کان المستحقّ عالما بالقدر و الغریم جاهلا و یرید التخلّص منه،لم یصحّ الصلح بزیادة عن الحقّ،بل بقدره فما دون،عکس الأوّل.

و اعلم أنّ تقیید الأقسام بکون المصالح علیه متنازعا فیه غیر لازم،بل الحکم آت فی مطلق التصالح و إن لم یکن منازعة،مع علمهما بما یتصالحان علیه و جهلهما به،کوارث تعذّر علمه بمقدار حصّته،و شریک امتزج ماله بمال الآخر بحیث لا یتمیّز و لا یعلمان قدر ما لکلّ منهما،و نحو ذلک.و لو علم أحدهما وجب إعلام الآخر،أو إیصال حقّه إلیه،کما قرّرناه.و لو کان جهلهما بقدره لتعذّر المکیال و المیزان و مسّت الحاجة إلی نقل الملک فالأقرب جوازه.و هو خیرة الدروس (2).

قوله:«و هو لازم من الطرفین مع استکمال شرائطه».

هذا مبنیّ علی ما سلف (3)من کونه أصلا بنفسه،فیکون لازما،لعموم الأمر بالإیفاء بالعقود (4)المقتضی لذلک إلاّ ما أخرجه دلیل خارجی.و یجیء علی قول الشیخ (5)أنّه جائز فی بعض موارده،کما إذا کان فرع العاریة،أو الهبة علی بعض الوجوه،أو السکنی کذلک،کما إذا لم یقیّد بوقت.و بالجملة:فإنّه عنده (6)یلحقه حکم ما أفاده فائدته من تلک العقود.

قوله:«إلاّ أن یتفقا علی فسخه».

بمعنی دخول الإقالة فیه کما تدخل فی البیع.فإذا اتّفقا علی التقایل و أوقعا

ص:264

و إذا اصطلح الشریکان،علی أن یکون الربح و الخسران علی أحدهما،و للآخر رأس ماله،صحّ.(1)و لو کان معهما درهمان،فادّعاهما أحدهما،و ادّعی الآخر أحدهما،کان لمدّعیهما درهم و نصف،و للآخر ما بقی.(2) صیغته انفسخ.فإطلاق استثناء«اتّفاقهما علی فسخه»من«لزومه»محمول علی ما ذکرناه،لا أنّهما إذا اتّفقا علیه صار العقد جائزا،بل فی قوّته،حیث إنّ أمره بیدهما،کما أنّ البیع اللازم لا یطلق علیه اسم الجواز باتّفاقهما علی التقایل.

قوله:«و إذا اصطلح الشریکان-إلی قوله-صحّ».

هذا إذا کان عند انتهاء الشرکة و إرادة فسخها،لتکون الزیادة مع من هی معه بمنزلة الهبة،و الخسران علی من هو علیه بمنزلة الإبراء،أمّا قبله فلا،لمنافاته وضع الشرکة شرعا.و المستند صحیحة أبی الصباح،عن الصادق علیه السلام:«فی رجلین اشترکا فی مال فربحا فیه ربحا،و کان من المال دین و عین،و قال أحدهما لصاحبه:أعطنی رأس المال و الربح لک و ما توی (1)علیک.فقال:لا بأس إذا شرط» (2).و هذا الخبر مشعر بما شرطناه من کون الشرط عند الانتهاء لا کما أطلق المصنّف.

قوله:«و لو کان معهما درهمان-إلی قوله-و للآخر ما بقی».

المراد بکونهما معهما کونهما تحت یدهما لیتساویا فی الدعوی،إذ لو کانا فی ید مدّعی الدرهمین لقدّم قوله فیهما بیمینه،و لو کانا فی ید مدّعی الدرهم لقدّم فیه بیمینه.و أمّا إذا کانا تحت أیدیهما فإنّه یقضی لمدّعیهما بدرهم،لعدم منازعة الآخر فیه،و یتساویان فی الدرهم الآخر،لأنّ کلّ واحد منهما صاحب ید و دعوی لجمیعه، فیقسّم بینهما.و المستند مع ذلک روایة عبد اللّه بن المغیرة،عن غیر واحد،عن

ص:265

و کذا لو أودعه إنسان درهمین،و آخر درهما،و امتزج الجمیع،ثمَّ تلف درهم.(1) الصادق علیه السلام (1).

قال فی الدروس:و یشکل إذا ادّعی الثانی النصف مشاعا،فإنّه یقوی القسمة نصفین،و یحلف الثانی للأوّل،و کذا فی کلّ مشاع.قال:و لم یذکر الأصحاب هنا یمینا،و ذکروها-أی المسألة-فی باب الصلح،فجاز أن یکون ذلک الصلح قهریّا و جاز أن یکون اختیاریا،فإن امتنعا فالیمین (2).مع أنّ العلاّمة قال فی التذکرة:«و الأقرب أنّه لا بدّ من الیمین،فیحلف کلّ منهما علی استحقاق نصف الآخر الذی تصادمت دعواهما فیه و هو ما فی یده،فمن نکل منهما قضی به للآخر، و لو نکلا معا أو حلفا معا قسّم بینهما نصفین» (3).و ما قرّبه حسن،لعموم«و الیمین علی من أنکر» (4).

قوله:«و کذا لو أودعه-إلی قوله-ثمَّ تلف درهم».

أی تلف بغیر تفریط لینحصر حقّهما فی الدرهمین الباقیین.و إلحاق هذه بالسابقة هو المشهور بین الأصحاب.و مستنده روایة السکونی،عن الصادق علیه السلام (5).

و یشکل الحکم-مع ضعف المستند-بأن التالف لا یحتمل کونه منهما،بل من أحدهما خاصّة،لامتناع الإشاعة هنا.و الموافق للقواعد الشرعیّة هنا القول بالقرعة، و مال إلیه فی الدروس (6)،إلاّ أنّه تحاشی عن مخالفة الأصحاب.

ص:266

و لو کان لواحد ثوب بعشرین درهما،و لآخر ثوب بثلاثین درهما،ثمَّ اشتبها،فإن خیّر أحدهما صاحبه فقد أنصفه،و إن تعاسرا بیعا،و قسّم ثمنهما بینهما،فأعطی صاحب العشرین سهمین من خمسة،و للآخر ثلاثة.(1) و مقتضی الروایة أنّه یقسّم کذلک و إن لم تتصادم دعواهما فی الدینار،و أنّه لا یمین.و کذا لم یذکر الأصحاب هنا یمینا،بناء علی کون الحکم المذکور قهریّا،کما ذکر فی الدروس فی المسألة السابقة.و ربّما امتنعت الیمین هنا إذا لم یعلم کلّ منهما بعین حقّه.

و لو کان بدل الدراهم مال تمتزج أجزاؤه بحیث لا تتمیّز،و هو متساویها، کالحنطة و الشعیر،و کان لأحدهما قفیزان مثلا و للآخر قفیز،و تلف قفیز بعد امتزاجهما بغیر اختیاره،فالتالف علی نسبة المالین،و کذا الباقی،فیکون لصاحب القفیزین قفیز و ثلث،و للآخر ثلثا قفیز.و الفرق:أنّ الذاهب هنا علیهما معا،بخلاف الدرهم،لأنّه حقّ لأحدهما خاصّة قطعا.

قوله:«و لو کان لواحد-إلی قوله-و للآخر ثلاثة».

هذا الحکم کالسابق مشهور بین الأصحاب،و مستنده روایة إسحاق بن عمّار،عن الصادق علیه السلام،أنّه قال فی ثوبین أحدهما بعشرین و الآخر بثلاثین فاشتبها:«یباعان،فیعطی صاحب الثلاثین ثلاثة أخماس الثمن،و الآخر خمسی الثمن،و إن خیّر أحدهما صاحبه فقد أنصفه (1)».و المصنّف-رحمه اللّه-عمل بمقتضی الروایة من غیر تصرّف،و قبله الشیخ (2)و جماعة (3).

ص:267

و إذا بان أحد العوضین مستحقّا،بطل الصلح.(1) و فصّل العلاّمة (1)فقال:إن أمکن بیعهما منفردین وجب،ثمَّ إن تساویا فلکلّ واحد ثمن ثوب و لا إشکال،و إن اختلفاه فالأکثر لصاحبه.و کذا الأقلّ،بناء علی الغالب و إن أمکن خلافه إلاّ أنّه نادر لا أثر له شرعا.و إن لم یمکن صارا کالمال المشترک شرکة إجباریّة،کما لو امتزج الطعامان،فیقسّم الثمن علی رأس المال.و علیه تنزّل الروایة.

و أنکر ابن إدریس ذلک کلّه و حکم بالقرعة (2)،لأنّها لکلّ أمر ملتبس،و هو هنا حاصل.و هو أوجه من الجمیع لو لا مخالفة المشهور و ظاهر النصّ،مع أنّه قضیة فی واقعة یمکن قصره علیها و الرجوع إلی الأصول الشرعیّة.و ما ذکره المصنّف من البناء علی الغالب[1]لیس أولی من القرعة،لأنّها دلیل شرعیّ علی هذا الموارد،و من الجائز اختلاف الأثمان و القیم بالزیادة و النقصان،لاختلاف الناس فی المساهلة و المماکسة.

و علی تقدیر العمل بالروایة یقصّر حکمها علی موردها،فلا یتعدّی إلی الثیاب المتعدّدة،و لا إلی غیرها من الأمتعة و الأثمان،مع احتماله،لتساوی الطریق.

و استقرب فی الدروس القرعة فی غیر مورد النصّ (3)،و هو حسن.و لو قیل به فیه-کما اختاره ابن إدریس-کان حسنا أیضا.

قوله:«و إذا بان أحد العوضین مستحقّا بطل الصلح».

المراد به المعیّن فی العقد،لأنّه المتبادر من العوض فی المعاوضة،فلو کان مطلقا رجع ببدله کالبیع.و لو ظهر فیه عیب فله الفسخ،و فی تخیّره بینه و بین الأرش وجه.

و لو ظهر غبن لا یتسامح بمثله ففی ثبوت الخیار وجهان أجودهما ذلک،دفعا

ص:268

و یصحّ الصلح علی عین بعین أو منفعة،و علی منفعة بعین أو منفعة.(1)و لو صالحه علی دراهم بدنانیر أو بدراهم صحّ،و لم یکن فرعا للبیع.و لا یعتبر فیه ما یعتبر فی الصرف،علی الأشبه.(2) و لو أتلف علی رجل ثوبا قیمته درهم،فصالحه عنه علی درهمین صحّ،علی الأشبه،لأنّ الصلح وقع عن الثوب لا عن الدرهم.(3) للإضرار،و إن لم یحکم بالفرعیّة.و هو خیرة الدروس (1).و قد تقدّم فی خیار الغبن من البیع أنّه لا نصّ علیه بالخصوص،فیمکن استفادته هنا کما استفید هناک من الأدلّة العامّة.

قوله:«و یصحّ الصلح علی عین بعین أو منفعة،و علی منفعة بعین أو منفعة».

حیث کان الصلح مفیدا لفائدة العقود المتقدّمة،و متعلّق بعضها العین و بعضها المنفعة،لم یمنع من صحّة ما ذکر هنا.و لا یختصّ جوازه بما ذکر،بل لو صالح علی مثل إسقاط خیار،أو علی حقّ أولویّة فی تحجیر و سوق و مسجد،صحّ أیضا،للعموم.

قوله:«و لو صالحه-إلی قوله-علی الأشبه».

الخلاف فی ذلک مع الشیخ (2)حیث جعله فرعا علی البیع فی نقل الأعیان بعوض،فیلحقه حکمه،فلو کان العوضان من الأثمان لحقه حکم الصرف من اشتراط التقابض فی المجلس،و لمّا کان الأصحّ استقلاله بنفسه لم یترتّب علیه حکم البیع هنا،لاختصاص حکم الصرف به.هذا من حیث الصرف،أمّا من حیث الربا فإنّ الأقوی ثبوته فی کلّ معاوضة،و الصلح أحدها،فلا بدّ من استثنائه من قوله:«علی دراهم بدراهم صحّ».

قوله:«و لو أتلف علی رجل-إلی قوله-لا عن الدرهم».

هذا إنّما یتمّ علی القول بضمان القیمی بمثله،لیکون الثابت فی الذمّة ثوبا،

ص:269

و لو ادّعی دارا،فأنکر من هی فی یده،ثمَّ صالحه المنکر علی سکنی سنة صحّ،و لم یکن لأحدهما الرجوع.و کذا لو أقرّ له بالدار،ثمَّ صالح.

و قیل:له الرجوع،لأنّه هنا فرع العاریة.و الأوّل أشبه.(1) و لو ادّعی اثنان،دارا(2)فی ید ثالث،بسبب موجب للشرکة کالمیراث،فصدّق المدّعی علیه أحدهما،و صالحه علی ذلک النصف بعوض،فإن کان بإذن صاحبه،صحّ الصلح فی النصف أجمع،و کان العوض بینهما،و إن کان بغیر إذنه صحّ فی حقّه و هو الربع،و بطل فی حصّة الشریک،و هو الربع الآخر.

و یکون هو متعلّق الصلح.أمّا علی القول الأصحّ من ضمانه بقیمته فاللازم لذمّة المتلف إنّما هو الدرهم،فیستلزم الصلح علیه بدرهمین الربا فیبطل.و هو الأقوی.

قوله:«و لو ادّعی دارا-إلی قوله-و الأوّل أشبه».

الخلاف هنا مع الشیخ کما تقدّم (1)حیث جعله-مع کون متعلّقه المنفعة بغیر عوض-فرع العاریة،فیلزمه حکمها من جواز الرجوع فیه.و الأقوی عدمه،للزومه و أصالته.

و إنّما قیّد المصنّف بإنکار من هی فی یده،مع جواز الصلح مع الإقرار و الإنکار،لیتصوّر کون الصلح المذکور عاریة عند الشیخ،لأنّه إباحة منفعة بغیر عوض.أمّا لو أقرّ له بها فإن الصلح و إن جاز إلاّ أنّ المنفعة یقابلها عوض و هو العین،فلا تتحقّق العاریة.مع أنّ الشافعی (2)لمّا شرط فی صحّة الصلح الإقرار، و جعله فرعا علی العقود الخمسة،مثّل للعاریة بما ذکر هنا،مع کون المدّعی علیه مقرّا بها.و وجهه:أنّ العوضین من واحد فکان الحکم راجعا إلی العاریة.

قوله:«و لو ادّعی اثنان دارا.إلخ».

إذا اتّفق المدّعیان علی کون سبب ملکهما مقتضیا للشرکة فإقرار المتشبث

ص:270

أمّا لو ادّعی کلّ واحد منهما(1)النصف،من غیر سبب موجب للشرکة،لم یشترکا فیما یقرّ به لأحدهما.

لأحدهما مقتض لتشارکهما فیما أقرّ به،و إن لم یصدّقهما علی السبب الذی ادّعیا به، لأنّ مقتضی السبب-کالمیراث-ذلک،لاتّفاقهما علی أنّ البعض کالکلّ یستوی ملکهما فیه،فیمتنع استحقاق المقرّ له النصف دون الآخر،کما أنّ الفائت یکون ذاهبا علیهما بمقتضی إقرارهما.

و الحاصل:أنّ اشتراکهما فی المقرّ به یثبت من جهة اعترافهما بما یوجب الشرکة لا من جهة الإقرار،فلا یؤثّر فیه تخصیص المقرّ أحدهما بالملک.و حینئذ فإذا صالح المقرّ له المتشبّث علی النصف المقرّ به،فإن کان الصلح بإذن شریکه صحّ فی جمیعه بجمیع العوض،و إلاّ ففی حصّة المصالح خاصّة بنسبتها من العوض،و بقی باقی النصف ملکا للشریک الآخر.

قوله:«أمّا لو ادّعی کلّ واحد منهما.إلخ».

کما لو ادّعی أحدهما النصف بسبب الإرث مثلا و الآخر بالشراء،فإنّ ملک أحدهما لا یستلزم ملک الآخر،فلا یقتضی الإقرار لأحدهما بما یدّعیه مشارکة الآخر إیّاه.و مثله ما لو ادّعی کلّ منهما أنّه اشتری النصف من غیر تقیید بالمعیّة.

نعم،لو قالا:اشتریناها معا،أو اتّهبناها و قبضنا معا،و نحو ذلک،فقد قرّب فی التذکرة (1)أنّ الحکم فیه کالأوّل،لاعتراف المقرّ له (2)بأنّ السبب المقتضی لتملّکه قد اقتضی تملّک الآخر.و یحتمل العدم،لأنّ نقل الملک لاثنین بهذا الوجه بمنزلة الصفقتین.هذا تقریر ما ذکره المصنّف و جماعة فی القسمین.

و فیه بحث،لأنّ هذا لا یتمّ إلاّ علی القول بتنزیل البیع و الصلح علی الإشاعة کالإقرار،و هم لا یقولون به،بل یحملون إطلاقه علی ملک البائع و المصالح،حتی

ص:271

..........

لو باع ابتداء مالک النصف نصف العین مطلقا انصرف إلی نصیبه.و وجّهوه:بأن اللفظ من حیث هو و إن تساوت نسبته إلی النصفین إلاّ أنّه من خارج قد ترجّح انصرافه إلی النصف المملوک للبائع،نظرا إلی أن إطلاق البیع إنّما یحمل علی المتعارف فی الاستعمال،و هو البیع الذی یترتّب علیه انتقال الملک بفعل المتعاقدین،و لا یجری ذلک إلاّ فی المملوک،بخلاف الإقرار فإنّه إخبار عن ملک الغیر بشیء،فیستوی فیه ما هو ملکه و ملک غیره،و حینئذ فاللازم هنا أن ینصرف الصلح إلی نصیب المقرّ له خاصّة،فیصحّ فی جمیع الحصّة بجمیع العوض،و تبقی المنازعة بین الآخر و المتشبّث.

هذا إن وقع الصلح علی النصف مطلقا،أو النصف الذی هو ملک المقرّ له، أمّا لو وقع علی النصف الذی أقرّ به المتشبّث توجّه قول الجماعة،لأنّ الإقرار منزّل علی الإشاعة،و الصلح وقع علی المقرّ به،فیکون تابعا له فیها،و علی هذا ینبغی حمل کلامهم،لئلاّ ینافی ما ذکروه من القاعدة التی ذکرناها.

و هذا توجیه حسن لم ینبّهوا علیه،و إنّما ذکر الشهید-رحمه اللّه-فی بعض تحقیقاته احتمال انصراف الصلح إلی حصّة المقرّ له من غیر مشارکة الآخر مطلقا، و تبعه علیه الشیخ علی (1)(رحمه اللّه).

و ربّما فرّق فی مسألة الإرث بین کون الصلح قبل قبض الترکة و بعده،لأنّ الحاصل منها قبل القبض هو المحسوب ترکة بالنسبة إلی الورثة،و التالف لا یحسب علیهم،و کأنّه لم یکن،و امتناع الوصول إلیه کتلفه فی هذا الحکم.و هذا الفرق إنّما یتمّ فیما لو قبض أحد الوارثین شیئا من أعیان الترکة أو باعه.أمّا الصلح فیبنی علی ما لو صالح أحد الشریکین فی الدّین علی حقّه فیه هل یختصّ بالعوض أم لا؟ و الظاهر الاختصاص،لأنّ الذاهب لا یخرج عن کونه حقّا له،و الصلح لم یقع علی عین خاصّة حتی یشترکا فی عوضها،و إنّما وقع علی حقّه،و هو أمر یمکن نقله

ص:272

و لو ادّعی علیه فأنکر،فصالحه المدّعی علیه علی سقی زرعه أو شجره بمائه،قیل:لا یجوز،لأنّ العوض هو الماء و هو مجهول،و فیه وجه آخر،مأخذه جواز بیع ماء الشرب.(1) أمّا لو صالحه،علی إجراء الماء إلی سطحه أو ساحته،صحّ،بعد العلم بالموضع الذی یجری الماء منه.(2) بعوض و غیر عوض،فالبحث السابق آت فی مسألة الإرث قبل القبض و بعده.

و ممّا ذکرناه یعلم حکم المدّعی المذکور الذی قد صولح علی بعضه لو کان دینا، فإنّ قبض عوض الصلح فیه یکون کقبض أحد الشریکین فی الدّین حصّته بالصلح.

و قد تقدّم (1)الکلام فیه باب القرض،و یأتی فیه فی کتاب الشرکة (2)مزید بحث.

قوله:«و لو ادّعی علیه فأنکر-إلی قوله-ماء الشرب».

القول بالمنع للشیخ-رحمه اللّه-محتجّا بجهالة الماء (3).و الجواز أقوی مع ضبطه بمدّة معلومة،و مثله ما لو کان الماء معوّضا.مع أنّ الشیخ جوّز بیع ماء العین و البئر، و بیع جزء مشاع منه،و جوّز جعله عوضا للصلح (4).و یمکن أن یکون منعه من الصلح علی السقی المذکور مطلقا،کما یدلّ علیه الإطلاق،و الماء فیه مجهول لا یدخل فی أحد الأقسام،لأنّه لم یستحقّ جمیع الماء و لا بعضا منه معیّنا،إنّما استحقّ سقیا لا یعرف قدره و لا مدّة انتهائه،و من ثمَّ شرطنا فی الجواز ضبط المدّة،و هو لم یصرّح بالمنع حینئذ.و لو تعلّق الصلح بسقیه دائما لم تبعد الصحّة،لأنّ جهالة مثل ذلک یتسامح فیها فی باب الصلح.

قوله:«أمّا لو صالحه-إلی قوله-یجری الماء منه».

المراد بعلم الموضع الذی یجری منه أن یقدّر مجراه طولا و عرضا،لترتفع الجهالة عن المحلّ المصالح علیه.و لا یعتبر تعیین العمق،لأنّ من ملک شیئا ملک قراره إلی

ص:273

و إذا قال المدّعی علیه:صالحنی علیه،لم یکن إقرارا،لأنّه قد یصحّ مع الإنکار.(1)أمّا لو قال:بعنی أو ملّکنی،کان إقرارا.(2) تخوم الأرض.و لا فرق فی صحّة ذلک بین جعله عوضا بعد المنازعة و بین إیقاعه ابتداء.

و قد أطلق المصنّف و غیره حکم الماء من غیر أن یشترطوا مشاهدته لیرتفع الغرر.و لا بأس باعتباره،لاختلاف الأغراض بقلّته و کثرته.

و لو کان ماء مطر اختلف بکبر محلّه و صغره،فمعرفته تکون بمعرفة محلّه.

و حیث یقع السطح أو یحتاج الساقیة إلی إصلاح وجب علی المالک الإصلاح،لتوقّف الحقّ علیه،و لیس علی المصالح مساعدته.

قوله:«و إذا قال المدّعی علیه-إلی قوله-مع الإنکار».

أشار بالتعلیل إلی الردّ علی بعض العامّة (1)،حیث زعم أنّ الصلح لا یصحّ إلاّ مع الإقرار،و فرّع علیه أنّ المدّعی علیه قبل الإقرار لو قال:صالحنی علی العین التی ادّعیتها یکون ذلک منه إقرارا،لأنّه طلب منه التملیک،و ذلک یتضمّن الاعتراف بالملک،فصار کما لو قال:ملّکنی.و لمّا کان عندنا الأصل ممنوعا،لجواز الصلح مع الإقرار و الإنکار،لم یکن طلبه إقرارا.

قوله:«أمّا لو قال:بعنی أو ملّکنی کان إقرارا».

لأنّه صریح فی التماس التملیک،و هو ینافی کونه ملکا له،لاستحالة تحصیل الحاصل.و لا شبهة فی کونه إقرارا بعدم ملک المقرّ،و کونه ملکا لغیره فی الجملة،أمّا کونه ملکا لمن طلب منه البیع و التملیک ففیه نظر،من کونه أعمّ من ملکه،إذ قد یکون وکیلا،و إذا احتمل اللفظ الأمرین لم یحصل المقتضی للملک الذی کان منتفیا، لأصالة عدمه.و بالجملة:فمرجع الإقرار إلی کونه مالکا للبیع لا مالکا للمبیع،لأنّه أخصّ،فلا یدلّ علیه العامّ.

نعم،لو اقترن بذلک کون المطلوب بیعه تحت ید المخاطب ترجّح جانب

ص:274

و لو عارض فیها مسلم،علی الأصحّ.(1) جاره بالإشراف علیه،فإنّه لا یمنع لأجله،کما لا یمنع لو کان وضعه فی ملکه و استلزم الإشراف علیه،خلافا للتذکرة حیث الحق الأوّل بتضرّر المارّة،و فرّق بینه و بین وضعه فی ملکه،بأنّ الروشن فی الطریق مشروط بعدم التضرّر،لأنّ الهواء لیس ملکه،بخلاف الموضوع فی ملکه،لأنّ للإنسان التصرّف فی ملکه کیف شاء،و إن استلزم الإشراف علی الجار أو الظلمة علیه،و إنّما یمنع من الإشراف لا من التعلیة المقتضیة لإمکانه.قال:و لست أعرف فی هذه المسألة بالخصوصیّة نصّا من الخاصّة و لا من العامّة،و إنّما صرت إلی ما قلت عن اجتهاد (1).

و فیه نظر،لأنّ المعتبر فی الموضوع فی الطریق عدم الإضرار بأهل الطریق،لأنّه موضوع للاستطراق،فیمنع ممّا ینافیه.أمّا اعتبار عدم الإضرار بغیرهم فلا دلیل علی المنع منه،بل قد تقدّم أنّه لا یمنع ممّا یضرّ بغیر من یعتاد سلوکه خاصّة فضلا عن غیر المارّ،و الجار خارج عن ذلک کلّه،فلا وجه للمنع ممّا یقتضی إضراره،کما لو أحدث بناء فی مباح یقابله و استلزم الإشراف علیه.و کلام العلاّمة و غیره حیث قیّدوا الضرر بالمارّة دلیل علیه،و إنّما عمّم هو الضرر فی فرعه خاصّة.

قوله:«و لو عارض فیها مسلم علی الأصحّ».

نبّه بالأصحّ علی خلاف الشیخ (2)-رحمه اللّه-حیث شرط فی جواز وضعه عدم معارضة أحد من المسلمین له،لأنّه حقّ لجمیع المسلمین فیمنع بمعارضة واحد منهم له فیه.و لأنّه لو سقط منه شیء ضمن به بلا خلاف،و هو یدلّ علی عدم جوازه إلاّ بشرط الضمان.و لأنّه لا یملک القرار،و إنّما یملک الهواء،فلمالک القرار المعارضة.

و هو مذهب أبی حنیفة أیضا (3).

و أجیب بأنّ الغرض عدم التضرّر به للمارّة،فالمانع منهم معاند و من غیرهم

ص:276

و لو کانت مضرّة وجب إزالتها.(1)و لو أظلم بها الطریق،قیل:لا یجب إزالتها،(2)و یجوز فتح الأبواب المستجدّة فیها.(3) لا حقّ له،و لاتّفاق الناس علیه فی جمیع الأعصار و الأمصار من غیر نکیر،و سقیفة بنی ساعدة و بنی النجّار أشهر من الشمس فی رابعة النهار،و قد کانتا بالمدینة فی زمن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

و یدخل فی عدم اعتبار معارضة المسلم جاره،فلیس له منعه لیخرج هواء، و لیکون الهواء بینهما،بل أیّهما سبق استحقّ و للآخر إخراج روشن فیما بقی من الهواء، و لیس للأوّل منعه و إن استلزم الإشراف علیه إلاّ علی الفرع السابق.و کذا یجوز للثانی الإخراج فوقه و تحته إذا لم یضرّ به.و حدّه فی العلوّ أن لا یضرّ بالمارّ فی الأوّل إن لم یکن له سقف،أو علی سقفه إن کان.و لو أظلم الطریق بوضع الثانی أزیل خاصّة و إن کان لکلّ واحد أثر فی الظلمة،لأن الضرر إنّما حصل بالثانی،و إن کان لو لا الأوّل لم یحصل.

قوله:«و لو کانت مضرّة وجب إزالتها».

وجوب إزالتها لا یختصّ بواضعها،و إن کان الأمر فیه آکد،لکونه غاصبا، فإنّ إزالتها رفع لمنکر،فیجب علی کلّ قادر المعاونة علیه بالقول و الفعل.و یأثم تارک السعی مع قدرته،کما فی کلّ منکر.

قوله:«و لو أظلم بها الطریق قیل:لا یجب إزالتها».

القائل بذلک الشیخ فی المبسوط (1).و موضع الخلاف ما إذا لم یذهب الضیاء بالکلّیّة و إلاّ منع إجماعا.و الضابط فیما عداه حصول التضرّر بالمارّة و لو لضعیف البصر،لأنّ جواز وضعه مشروط بعدم ضرر المارّة.و علی هذا فالمنع إنّما یتوجّه إلی إطلاق الشیخ عدم تأثیر الظلمة،لا إلی وجودها مطلقا.و لا فرق فی التضرّر بین وقوعه لیلا و نهارا.

قوله:«و یجوز فتح الأبواب المستجدّة فیها».

أی فی الطرق النافذة،لأنّ المسلمین فیها شرع،فیجوز إحداث الأبواب إلیها

ص:277

أمّا الطرق المرفوعة فلا یجوز إحداث باب فیها،و لا جناح و لا غیره،إلاّ بإذن أربابه،سواء کان مضرّا أو لم یکن،لأنّه مختصّ بهم.(1) لمجاورها،سواء کان لتلک الدار باب آخر إلیها أم إلی غیرها من الطرق النافذة أو المرفوعة.و لا یقدح فی ذلک صیرورة المرفوعة نافذة بسبب الباب المفتوح المتّصل بالنافذة،لأنّ ذلک یوجب نفوذ داره لا نفوذ الطریق،إذ لیس لأحد دخول داره إلاّ بإذنه،تحقّق فلا یتحقّق نفوذ الطریق.

قوله:«أمّا الطرق المرفوعة-إلی قوله-لأنّه مختص بهم».

الطریق المرفوع ملک لأربابه کسائر أملاکهم،فیکون کالمال المشترک لا یصحّ لأحد من أربابه التصرّف فیه إلاّ بإذن الباقین،سواء کان التصرّف بإحداث الباب و الساباط و الروشن أم غیرها،و سواء أضرّ بهم أم لم یضرّ.و کذا لا یجوز ذلک لغیر أربابه بطریق أولی.

و نبّه بقوله:«سواء کان مضرّا أو لم یکن» علی خلاف بعض العامّة (1)حیث جوّز لأهل السکّة إحداث ذلک إذا لم یضرّ بالمارّة.

و المراد بالمرفوعة المسدودة التی لا تنتهی إلی طریق آخر و لا مباح،بل إلی ملک الغیر،و بأربابها من له باب نافذ إلیها،دون من تلاصق داره و یکون حائطه إلیها من غیر نفوذ.

و ممّا یترتّب علی ملکهم لها جواز سدّها عن السکّة،و الانتفاع بها کغیرها من أملاکهم،مع اتّفاقهم علی ذلک،و لو اختلفوا لم یکن لمن أراده ذلک.و إنّما یجوز ذلک إذا لم یکن فیها مسجدا أو رباط أو مطهرة موقوفة علی العموم،قدیمة أو حدیثة،فإنّه حینئذ لا یجوز لهم المنع من الممرّ إلیها،و لا إحداث ساباط و نحوه ممّا یتضرّر منه المارّة،و إن رضی أهل السکّة،لأنّها صارت حقّا لسائر الناس.و فی حکمه ما لو جعل بعضهم داره أحد تلک الأمور.

و ممّا یدخل فی المنع من التصرّف فی المرفوعة بغیر إذن أربابها المرور فیها.و الوجه

ص:278

و کذا لو أراد فتح باب لا یستطرق فیه،دفعا للشبهة.(1) و یجوز فتح الروازن و الشبابیک،(2)و مع إذنهم فلا اعتراض لغیرهم.(3) فیه ما تقدّم من الملک.و الأقوی الاکتفاء فیه بشاهد الحال،فلو منع أحدهم حرم، أمّا الجلوس فیها،و إدخال الدوابّ إلیها،و نحو ذلک،فلا إلاّ مع إذن الجمیع، لأصالة حرمة مال الغیر بغیر إذنه،و انتفاء شاهد الحال فیه غالبا.نعم،لو کان الجلوس خفیفا غیر مضرّ تناوله شاهد الحال.

قوله:«و کذا لو أراد فتح باب لا یستطرق فیه دفعا للشبهة».

أی لشبهة استحقاقه المرور فیه بعد تطاول الزمان،فإنّه إذا اشتبه حاله یشعر باستحقاق المرور،لأنّه وضع له.و بهذا حصل الفرق بین فتح الباب و رفع الحائط جملة،فإنّ الثانی جائز دون الأوّل،لأنّ رفع الحائط لا یستدعی استحقاق المرور بوقت من الأوقات،إذ لیس فیه دلالة علیه،بخلاف الباب.

و لا فرق فی هذا الحکم بین الذی لا حقّ له فی الطریق المذکور،کالجار الملاصق لها بحائطه،و بین من له باب فیها إذا أراد إحداث باب آخر أدخل من بابه، لاشتراکهما فی عدم استحقاق المرور فی المحلّ الذی فتح فیه الباب.و یحتمل ضعیفا الجواز،لما سیأتی.

قوله:«و یجوز فتح الروازن و الشبابیک».

لأنّ الإنسان مسلّط علی التصرّف فی ملکه بما شاء،و الشبهة المتطرّقة من الباب منتفیة هنا.و کما یجوز فتحهما إلی الدرب المرفوعة یجوز إلی غیرها من الأملاک و الدور، و إن استلزم الإشراف علی الجار،لأنّ المحرّم هو التطلّع لا التصرّف فی الملک، فیستفید بذلک الاستضاءة فی بیته،و لیس للجار سدّ ذلک.نعم،له وضع شیء فی ملکه یمنع الإشراف و إن منع الضوء.

قوله:«و معه إذنهم فلا اعتراض لغیرهم».

إذنهم فی ذلک تفید جواز التصرّف کالعاریة،یجوز لهم و لکلّ واحد منهم الرجوع فیها،و تبطل بموته و خروجه عن التکلیف بجنون و إغماء و نحوهما.و حینئذ فالمراد بغیرهم من خرج عن استحقاق الطریق،إذ لا حقّ لهم فیها،و إن أمکن

ص:279

و لو صالحهم(1) علی إحداث روشن،قیل:لا یجوز،لأنّه لا یصحّ إفراد الهواء بالبیع.و فیه تردّد.

و لو کان لإنسان داران باب کلّ واحدة إلی زقاق غیر نافذ،جاز أن یفتح بینهما بابا.(2) استطراقهم و تضرّرهم.و لیس المراد بغیرهم من یشمل الطبقة الثانیة منهم،لبطلان الإذن بموتهم،کما ذکرناه.

قوله:«و لو صالحهم.إلخ».

القول للشیخ (1)(رحمه اللّه)بناء علی ما ذکره من المنع من إفراد الهواء بالبیع، و فرعیّة الصلح له فی ذلک.و المقدّمتان ممنوعتان.و أدلّة شرعیّة الصلح تتناوله.و ضمیر «صالحهم»یعود إلی أهل الدرب المرفوعة،و هو یقتضی بإطلاقه استحقاق الجمیع لذلک،و هو مخالف لما سیأتی من اختصاص الداخل بما بین البابین.و الذی یلزم من التفریع علی ذلک أنّ الروشن المحدث إن کان خارجا عن جمیع الأبواب فهو حقّ لهم أجمع،و إن کان داخلا عن بعضها لم یتوقّف علی إذن الخارج.و قیل:یتوقّف علی رضا الجمیع کالأوّل،للاحتیاج إلیه عند ازدحام الدوابّ و الأحمال.و قوّاه فی الدروس (2).و الأوّل أشهر.

قوله:«و لو کان لإنسان-إلی قوله-بینهما بابا».

لأنّ له حقّ السلوک فی کلّ واحدة و رفع الجدار الحائل بین الدارین و جعلهما واحدة،ففتح باب من إحداهما إلی الأخری أولی.و منع منه بعض العامة (3)،لأنّه یثبت له حقّ الاستطراق فی درب مملوکة لدار لا حقّ لها فیه،و لأنّه ربّما أدّی إلی إثبات الشفعة لو بیعت بعض دور إحدی الطریقین بسبب الاشتراک فی الطریق لکلّ واحد من الدارین فی زقاق الأخری،علی تقدیر القول بثبوتها مع الکثرة.

ص:280

و لو أحدث فی الطریق(1) المرفوع حدثا،جاز إزالته لکلّ من له علیه استطراق.

و لو کان فی زقاق بابان(2)أحدهما أدخل من الآخر،فصاحب الأوّل یشارک الآخر فی مجازه،و ینفرد الأدخل بما بین البابین.

و الأقوی أنّ کلّ دار علی ما کانت علیه فی استحقاق الشفعة بالشرکة فی الطریق،و لا یتعدّی إلی الأخری و إن جاز الاستطراق،لأنّ ذلک الفتح لم یوجب حقّا للدار فی الطریق الأخری،و إنّما أباح الانتقال من داره إلی داره الأخری.و متی صار فیها استحقّ المرور فی طریقها تبعا للکون الثانی و الدار التی هو فیها لا للأولی.

قوله:«و لو أحدث فی الطریق.إلخ».

لا فرق فی الحدث بین کونه مضرّا و غیره،و لا بین کونه فی الهواء کالروشن،أو فی الأرض کعمل دکّة و وضع خشبة و حجارة و نحو ذلک،و لا بین کونه من أهل تلک الطریق و خارجه،لاشتراک الجمیع فی کون ذلک تصرّفا فی ملکهم بغیر إذنهم،فکان لهم إزالته.و کذا لا فرق بین وقوعه بإذن بعضهم و عدمه،بل لو بقی واحد بغیر إذنه فله المنع و الإزالة.و الکلام فی إذن الجمیع و البعض بالنسبة إلی کون الحدث داخلا أو خارجا ما تقدّم.

قوله:«و لو کان فی زقاق بابان.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و وجهه:أنّ المقتضی لاستحقاق کلّ واحد هو الاستطراق،و نهایته بابه،فلا یشارک فی الداخل.و قیل:یشترک الجمیع فی الجمیع،حتی فی الفضلة الداخلة فی صدرها،لاحتیاجهم إلی ذلک عند ازدحام الأحمال و وضع الأثقال،و لأنّ اقتصار تصرّف الخارج علی نفس ما یخرج عن بابه أمر بعید،بل متعسر،و المتعارف الاحتیاج حوله إلی جملة من الداخل و إن قلّت،فالقول بالاقتصار علی ما حاذی الباب و ما خرج لیس بجید.و قوّی فی الدروس (1)الاشتراک فی الجمیع.

ص:281

و لو کان فی الزقاق فاضل(1)إلی صدرها،و تداعیاه،فهما فیه سواء.

و یجوز للداخل أن یقدّم(2)بابه،و کذا الخارج.و لا یجوز للخارج أن یدخل ببابه و کذا الداخل.

قوله:«و لو کان فی الزقاق فاضل.إلخ».

لاستوائهم فی الارتفاق بها،فلا أولویّة لواحد علی غیره،بخلاف ما بین البابین،لأنّ أدخلیّة الباب تقتضی الاستطراق،و هو مختصّ بالمستطرق،فیتحقّق الترجیح.

و یشکل ذلک علی القول باختصاص الداخل بما بین البابین،لتوقّف الانتفاع حینئذ بالفضلة علی استحقاق السلوک إلیها،فإذا لم یکن للخارج حقّ السلوک لا یترتّب علی تصرّفه الفاسد ثبوت ید علی الداخل.

و یندفع بأنّ ثبوت ملک شیء لا یتوقّف علی مسلک له،و مع ذلک فیمکن دخول الخارج إلی الفضلة بشاهد الحال،کسلوک غیره ممّن لا حقّ له فی تلک الطریق به،فإذا انضمّ إلی ذلک اشتراکهم جمیعا فی التصرّف فی الفضلة حکم باشتراکها بینهم.

و لا یرد مثله فی المسلک بین البابین حیث یجوز للخارج دخوله بذلک،لأنّ الداخل له علیه ید بالسلوک المستمرّ علیه،الذی لا یتمّ الانتفاع بداره إلاّ به، بخلاف الفضلة،فإنّ یدهم فیها سواء،إذ لا تصرّف لهم فیها إلاّ بالارتفاق،و هو مشترک.و لو قلنا باشتراکهم فی جمیع الطرق-کما اختاره الشهید (1)-فالحکم فی الفضلة أولی.

قوله:«و یجوز للداخل أن یقدّم.إلخ».

الوجه فی ذلک کلّه ما تقدّم من اختصاص کلّ داخل عن الخارج بما دخل عنه و مشارکته فیما خرج،فیجوز للداخل إخراج بابه،لثبوت حقّ الاستطراق له فی جمیع الطریق إلی بابه،فکلّ ما خرج عنه له فیه حقّ.و له حقّ التصرّف فی جداره برفعه

ص:282

و لو أخرج بعض أهل الدرب النافذ روشنا،لم یکن لمقابله معارضته،و لو استوعب عرض الدرب.(1)و لو سقط ذلک(2) الروشن فسبق جاره إلی عمل روشن،لم یکن للأوّل منعه،لأنّهما فیه شرع،کالسبق إلی القعود فی المسجد.

أجمع،فبعضه أولی.و لا فرق فی ذلک بین أن یسدّ الأوّل-کما یقتضیه ظاهر العبارة -و یبقیه.و لا یمنع تکثّر الأبواب،لعدم تفاوت الحال.و ربّما قیل باشتراط سدّ الأوّل.

و أمّا الخارج فلمّا لم یکن له حقّ فیما جاوز مجازه إلی داخل لم یکن له الدخول إلاّ بإذن الداخل إلاّ علی القول السابق.و ربّما احتمل جواز دخوله و إن لم نقل بمشارکته فی الداخل،نظرا إلی أنّه کان له ذلک فی ابتداء وضع الدار و رفع الحائط أجمع فیستصحب.و یضعّف بأن تملّک المباح إنّما یقع علی الوجه الذی اتّفق،فإنّه کان له فتح بابه ابتداء إلی أیّ الجهات شاء،فلمّا أحیا ما حوله منع من ذلک،لسبق من حوله بالإحیاء علی فتحه.و مثله القول فی الجزء الداخل من الطریق،فإنّه بوضع بابه خارجه رفع عنه یده و أحیاه،و انفرد به الداخل فقدّم.و أمّا رفع جمیع الحائط فلا یتطرّق إلیه شبهة،بخلاف الباب کما تقدّم.

قوله:«و لو أخرج بعض أهل الدرب-إلی قوله-عرض الدرب».

لمّا کان حقّ الطریق النافذ غیر مختصّ بذوی الدور لم یکن للجار المقابل و لا غیره الاعتراض علی واضع الروشن فیه،و إن استوعب الدرب،إذا لم یکن ضارّا بالمارّة.نعم،لو وضع شیئا منه علی جدار المقابل فله المنع منه.

قوله:«و لو سقط ذلک.إلخ».

لأنّ الأوّل لم یملک الموضع بوضع الروشن فیه،و إنّما اکتسب أولویّة،فإذا زال زالت،کالقعود فی المسجد و السوق،حتی لو فرض أنّ الثانی أخرب روشن الأوّل و وضع روشنه لم یکن للأوّل أن یزیل الثانی،و إن کان الثانی قد ضمن أرش الأوّل و اکتسب الإثم،لزوال الأولویّة.و مثله القول فی المشبّه به.

ص:283

أمّا لو انهدم،لم یعد الطرح إلاّ بإذن مستأنف.و فیه قول آخر.(1) أنّ الإذن إنّما أفادت العاریة،و لازمها الرجوع متی أراد،مع أصالة براءة ذمّة المالک من ثبوت مال لغیره علی تخلیص ملکه منه،بل أصالة البراءة مطلقا.و أنّه بناء محترم صدر بالإذن فلا یجوز قلعه إلاّ بعد ضمان نقصه (1).و لأنّ فیه جمعا بین الحقّین.و لأنّه سبب الإتلاف لإذنه،و المباشر ضعیف،لأنّه بالأمر الشرعیّ.و هو أقوی.

الثالث:علی تقدیر ثبوت الأرش فهل هو عوض ما نقصت آلات الواضع بالهدم،أو تفاوت ما بین العامر و الخراب؟وجهان مبناهما علی أنّ البناء إذا کان محترما فهو بهیئته حقّ لبانیه،فیکون جبره بتفاوت ما بین کونه عامرا و خرابا،لأنّ ذلک هو نقص المالیّة،و من أنّ نقص هذه المالیّة مستند إلی ملک صاحب الجدار فلا یضمنه، إنّما یضمن نقصان مال الغیر الذی کان سبب إتلافه و فواته.و الأوّل أقوی،لأنّ جمیعه مال للواضع،غایته کونه موضوعا علی ملک الغیر،و ذلک إنّما أثّر جواز النقض لا المشارکة فی المالیّة.و لو اتّفقا علی إبقائه بالأجرة فلا إشکال فی جوازه.

قوله:«أمّا لو انهدم-إلی قوله-و فیه قول آخر».

القول الآخر للشیخ فی المبسوط (2)،و هو أنّه إن أعاده بآلته الأولی لم یکن له منعه من ردّ الخشب و السقف علیه،و إن أعاده بغیرها کان له منعه.و الأقوی الأوّل، لأنّ المأذون فیه و هو الوضع قد حصل،فلا یجوز وضع آخر بدون الإذن.و لأنّها عاریة فیجوز الرجوع فیها و إن استلزم الضرر کما مرّ،فهنا أولی،غایته أنّه مع الضرر جبر بالأرش،و هنا لا ضرر فلا أرش.

و کثیر من الأصحاب لم یذکروا هنا خلافا،و یمکن أن یکون سببه أنّ الشیخ کان ذکر أوّلا فی الکتاب (3)أنّه لو انهدم الحائط أو هدمه المستعیر لم یکن له الإعادة إلاّ بإذن مستأنف،و لم یتردّد فی ذلک،فأطرحوا قوله الآخر،و هو قول لبعض الشافعیّة (4)،کما أنّ القول (5)الآخر لهم،فجمع الشیخ بین الحکمین المختلفین عن

ص:285

و لو صالحه(1)علی الوضع ابتداء،جاز بعد أن یذکر عدد الخشب و وزنها و طولها.

و لو کان متصلا ببناء أحدهما،کان القول قوله مع یمینه،(1)و إن کان لأحدهما علیه جذع أو جذوع،قیل:لا یقضی بها،و قیل:یقضی مع الیمین.و هو الأشبه.(2) کاتّصاله ببناء أحدهما أو ما فی حکمه ممّا سیأتی.و من جملة القیود کونه فی أرض أحدهما،فإذا خلا عن جمیع ذلک لم یکن لأحدهما علیه ید.أو یکون لهما بأن یکون بین ملکیهما و لا مرجّح.و حکمه حینئذ أن یستوی نسبتهما إلیه،فمن أقام بیّنة حکم له به،و إن فقداها حلف کلّ واحد لصاحبه،و کان بینهما نصفین.و کذا لو نکلا عن الیمین.و لو حلف أحدهما و نکل الآخر ثبت للحالف.و هو واضح.

قوله:«و لو کان متصلا ببناء أحدهما کان القول قوله مع یمینه».

أی متصلا به اتّصال ترصیف،و هو تداخل الأحجار و اللبن علی وجه یبعد کونه محدثا.و مثله ما لو کان لأحدهما علیه قبّة أو غرفة أو سترة،لأنّه یصیر بجمیع ذلک صاحب ید،فعلیه الیمین مع فقد البیّنة.و لو اتّصل بهما کذلک،أو کان البناء لهما،أو اختصّ أحدهما بصفة و الآخر بأخری،فالید لهما.و کذا لو کان لأحدهما واحدة و الباقی مع الآخر،إذ لا أثر لزیادة الید فی الترجیح،فیحلفان و یقسّم بینهما، کما یقسّم لو نکلا،إلی تمام ما تقدّم.

قوله:«و لو کان لأحدهما جذع-إلی قوله-و هو الأشبه».

القول بعدم القضاء بذلک للشیخ (1)،محتجّا بأن کون الجدار بین الدارین دلالة ظاهرة علی أنّه فی أیدیهما،و وضع الجذوع اختصاص بمزید انتفاع، کاختصاص أحد الساکنین (2)بزیادة الأمتعة.

و یضعّف بمنع دلالة کونه بینهما علی الید إذا لم ینضمّ إلیه تصرّف بوجه من

ص:287

و لا ترجّح دعوی أحدهما،بالخوارج التی فی الحیطان،و لا الروازن.(1) و لو اختلفا فی خصّ(2) قضی لمن إلیه معاقد القمط،عملا بالروایة.

و لو انهدم،لم یجبر شریکه علی المشارکة فی عمارته.(1) الجمیع و إن قلّ الانتفاع،کضرب الوتد و فتح الکوّة.

قال فی التذکرة:«و کذلک أخذ أقلّ ما یکون من ترابه لیترّب به الکتاب» (1).

و استثنی من ذلک الاستناد إلیه،و إسناد المتاع مع انتفاء الضرر،لأنّه بمنزلة الاستضاءة بسراج الغیر و الاستظلال بجداره.

نعم،لو منع المالک و الشریک من ذلک کلّه حرم،وفاقا للتذکرة (2)،لأنّه نوع تصرّف بإیجاد الاعتماد علیه.و استقرب فی الدروس عدم المنع،لانتفاء الضرر (3).

و موضوع الخلاف ما إذا کان المجلس للمستند و إلاّ لم یجز إجماعا.

و لو بنی الشریک فی ملکه جدارا متصلا بالجدار المشترک أو المختصّ بالجار بحیث لا یقع ثقله علیه جاز،و لم یکن للآخر الاعتراض.و لو ألقی ثقله علیه لم یجز بدون إذنه.

قوله:«و لو انهدم لم یجبر شریکه علی المشارکة فی عمارته».

إذ لا یجب علی الشخص عمارة جداره المنهدم،ففی المشترک أولی.و هذا لا کلام فیه،لکن هل تتوقّف العمارة علی إذن الشریک أم یجوز له البناء و إن نهاه؟ قولان،أحدهما:توقّف العمارة علی إذنه،لأنّه مال مشترک فیمتنع التصرّف فیه بدون إذن الشریک،کما سلف.و الثانی:عدم الاشتراط،لأنّه نفع و إحسان فی حقّ الشریک حیث یعمر له حائطه و لا یغرمه فی نفقته،و لا ضرر فیه علیه بوجه.و هو قول الشیخ (4).و الأوّل أقوی.و ربّما فرّق بین إعادته بالآلة المشترکة فلا یشترط رضاه،و بین إعادته بآلة من عنده فیشترط،لأنّه علی الأوّل یبقی شریکا کما کان، بخلاف الثانی.

ثمَّ علی القول باعتبار إذنه لو خالف و عمّره فهل للشریک نقضه؟احتمال من

ص:289

و کذا لو کانت الشرکة،فی دولاب أو بئر أو نهر.(1) حیث تصرّفه فی ملک غیره،و تغییر هیئته و وضعه الذی کان علیه،فصارت الکیفیّة الثانیة کأنّها مغصوبة،فله إزالتها.و الأقوی العدم إن کان بناه بالالة المشترکة،لأنّ هدمه أیضا تصرّف فی مال الغیر،و هو الشریک الذی بنی،فلا یصحّ کالأوّل.و إنّما تظهر الفائدة فی الإثم و الجواز إن کان بناؤه بغیر آلته،لأنّه عدوان محض،و تصرّف فی أرض الغیر،فیجوز تغییره.

ثمَّ علی القول بتحریم نقضه لو هدمه الشریک لزمه الأرش کما لو هدمه ابتداء.ثمَّ علی تقدیر إعادته بآلة مختصّة بالمعید له منع الشریک من وضع خشبة علیه دون الأوّل،للاشتراک فیه دونه.و خیّر الشیخ الشریک فی الثانی بین مطالبته بهدمه و إعطائه نصف قیمة الحائط و یضع علیه (1).و الأقوی أنّ التخییر فی ذلک للبانی لا للشریک.

و حیث یتوقّف البناء علی إذن الشریک و یمتنع یرفع أمره إلی الحاکم لیجبره علی المساعدة أو الإذن،فإن امتنع أذن الحاکم.و هل له الإذن فیه بأجرة یرجع بها علی الشریک،أو مجّانا؟الأقوی الثانی،لأنّ الشریک إذا لم یجبر علی العمارة لا یجبر علی الإنفاق،فإن اختار الشریک بناءه مجّانا فعل و إلاّ ترکه.

قوله:«و کذا لو کانت الشرکة فی دولاب أو بئر أو نهر».

الحکم هنا کما سلف فی الجدار.و لا فرق بین کون المشترک ذا غلّة تفی غلّته بعمارته و غیره عند الأصحاب.و إنّما خالف فیه بعض العامّة (2)فحکم بإجبار الشریک علی المساعدة علی العمارة فی هذه المذکورات دون الحائط،فارقا بینهما بأنّ الشریک لا یتمکّن من المقاسمة فیضرّ به،بخلاف الحائط،فإنّه یمکنه قسمته مع شریکه و قسمة عرصته.و ردّ بأن قسمة العرصة و الحائط قد یکون أکثر ضررا،فکانا سواء.

ص:290

و کذا لا یجبر صاحب السفل و لا العلوّ،علی بناء الجدار الذی یحمل العلوّ.(1)و لو هدمه(2)بغیر إذن شریکه،وجب علیه إعادته.و کذا لو هدمه بإذنه،و شرط إعادته.

قوله:«و کذا لا یجبر-إلی قوله-یحمل العلوّ».

لأنّه لا یجب علی الإنسان عمارة ملکه لأجل الغیر.و لکن یجب تقییده بما إذا لم یکن حمل جدار العلوّ أو سقفه واجبا علی صاحب السفل بعقد لازم،فإن وجب کذلک لزم البناء.نبّه علیه فی الدروس (1).و سبق مثله فی عمارة الساقیة و المجری.

و لو طلب صاحب العلوّ بناء جدران السفل تبرّعا فهل له منعه؟فیه الوجهان السابقان.و أطلق فی التحریر أنّه لیس له منعه (2).و فی حکم العلوّ ما لو کان له ساباط استحقّ وضعه علی حائط غیره فانهدم.هذا کلّه إذا انهدم الحائط بنفسه أو هدمناه معا.

قوله:«و لو هدمه.إلخ».

أطلق المصنّف وجوب الإعادة تبعا للشیخ (3)(رحمه اللّه).و یشکل بأنّ النقصان الفائت بالهدم غیر مثلیّ فینبغی المصیر إلی القیمة و هو الأرش،و هو اختیار العلاّمة فی القواعد (4)،مع أنّه قطع فی التذکرة بوجوب الإعادة[1].و فصّل الشهید رحمه اللّه فی الدروس (5)،فأوجب إعادته إن أمکنت المماثلة،کما فی جدران بعض البساتین و المزارع،و إلاّ فالأرش.و فیه مناسبة إلاّ أنّه خارج عن القواعد الشرعیّة،

ص:291

..........

الحکم ثابت له،لکن ینافره قوله بعد ذلک:«و إن امتنع صاحبها قطعها الجار»لأنّ مقتضاه أنّ المأمور بالسابق هو مالک الشجرة.

و یمکن الاعتذار عن الترتیب بأنّ قطع الشجرة مع إمکان عطفها إتلاف للمال،و هو منهیّ عنه،و یمنع من جواز قطع المالک کیف اتّفق،بل لا بدّ من غایة مقصودة به،للنهی عن إضاعة المال بغیر وجه.ثمَّ قوله:«قطعها الجار»لا بدّ من تقییده أیضا بعدم إمکان عطفها بطریق أولی،فالعبارة فی الجملة لیست بجیّدة.

و الحاصل:أنّ الواجب علی مالک الشجرة تفریغ أرض الغیر أو هواه من ماله کیف ما أمکن،فإن امتنع منه فلمالک الأرض و الهواء تولّی ذلک،مقدّما للعطف علی القطع مع إمکانه.و کما یثبت الحکم المذکور فی الأغصان کذا فی العروق.و لا یتوقّف مالک الأرض علی إذن الحاکم حیث یمنع صاحب الشجرة،کما له إخراج بهیمة تدخل إلی ملکه بدون إذنه.

و ربّما قیل بجواز إزالة مالک الأرض لها من دون مراجعة المالک،لأنّ إزالة العدوان علیه أمر ثابت له،و توقّفه علی إذن المالک لتوقّف علی إذن الحاکم مع امتناعه،إذ لا یجوز التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه أو إذن من یقوم مقامه.و ظاهر التذکرة (1)أن مالک الشجرة لا یجب علیه إزالتها و إن جاز لمالک الأرض،لأنّه من غیر فعله.و الأوّل أجود.

و لو قطعها مالک الأرض مع إمکان العطف ضمن.لکن هل یضمن جمیع ما یقطع،أم تفاوت ما بینه و بین المعطوف؟وجهان من التعدّی بالقطع فیضمنه،و من أنّ العطف حقّ له،و ما یفوت به فی حکم التالف شرعا.و لو مضت مدّة طویلة علیها کذلک مع علم المالک[به] (2)و تفریطه ضمن أجرة الأرض و الهواء.و لیس لمالک

ص:294

و لو صالحه(1)علی إبقائه فی الهواء،لم یصحّ،علی تردّد.أمّا لو صالحه علی طرحه علی الحائط،جاز مع تقدیر الزیادة أو انتهائها.

و لو کان تحت الدرجة خزانة کانا فی دعواهما سواء.(1)و لو تداعیا الصحن، قضی منه بما یسلک فیه إلی العلوّ بینهما،و ما خرج عنه لصاحب السفل.(2) محلّها.هذا مع اختلافهما فی الخزانة تحتها،أمّا لو اتّفقا علی أنّ الخزانة لصاحب الأسفل کانت الدرجة کالسقف المتوسّط بین الأعلی و الأسفل،فیجری فیها الخلاف السابق.و علی ما اخترناه یقضی بها للأعلی علی التقدیرین.و إنّما یختلف الحکم عند القائل بالاشتراک کالشهید (1)(رحمه اللّه)فإنّه یجعلها هنا مشترکة بینهما أیضا.

قوله:«و لو کان تحت الدرجة خزانة کانا فی دعواهما سواء».

لأنّ لکلّ واحد منهما شاهدا بملکها،لأنّ الظاهر أنّ الدرجة لصاحب العلوّ، فیکون مکانها کذلک،لأنّ الهواء کالقرار،و کذلک هی متّصلة بملک الأسفل،بل من جملة البیوت السفلی،و حینئذ فیقضی بها بینهما بعد التحالف أو النکول.قال فی الدروس:و لا عبرة بوضع الأسفل آلاته و کیزانه تحتها (2).و الخزانة-بالکسر- ککتابة.قاله فی القاموس (3).

قوله:«و لو تداعیا-إلی قوله-لصاحب السفل».

لأنّ صاحب العلوّ لما افتقر سلوکه إلیه إلی التصرّف من الصحن فی قدر الممرّ کان له علیه ید دون باقی الصحن،و صاحب السفل یشارکه فی التصرّف فی ذلک و ینفرد بالباقی،فیکون قدر المسلک بینهما.

ثمَّ إن کان المرقی فی صدر الصحن تشارکا فی الممرّ إلیه،و إن کان المرقی فی دهلیزه خارجا لم یشارک الأسفل فی شیء من العرصة،إذ لا یدله علی شیء منها إلاّ أن نقول فی السکّة المرفوعة باشتراکها بین الجمیع.و لو کان المرقی فی ظهره اختصّ صاحب الأسفل بالعرصة و الدهلیز أجمع.

و المراد بالقضاء بما ذکر بینهما مع حلف کلّ لصاحبه أو نکولهما معا عن الیمین،

ص:296

أمّا لو تداعیا(1)جملا،و لأحدهما علیه حمل،کان الترجیح لدعواه.

و لو تداعیا غرفة علی بیت أحدهما.و بابها إلی غرفة الآخر،کان الرجحان لدعوی صاحب البیت.(2) الملک،لأنّه (1)قد یلبسها بغیر إذن مالکها،أو بقوله،أو بالعاریة،فإذا کان لهما علیه ید تساویا فی الدعوی.و منه یعلم أنّه لو کان لأحدهما خاصّة ید و للآخر ثیاب فالعبرة بصاحب الید.

قوله:«أمّا لو تداعیا.إلخ».

لأنّ وضع الحمل علی الدابّة یستدعی کمال الاستیلاء،فیرجّح صاحبه.و المراد أنّ لکلّ واحد منهما مع ذلک علیه ید،بأن کانا قابضین بزمامه،و نحو ذلک،لیحصل الترجیح.أمّا لو کان لأحدهما حمل و لا ید للآخر فلا شبهة فی الترجیح.

و یمکن أن یکون المراد أنّ أحدهما قابض بزمامه و للآخر علیه حمل،لیکون معادلا لمسألة الراکب و قابض اللجام،فإنّهما و إن استویا فی الحکم عنده إلاّ أنّ مسألة الحمل أقوی،و لهذا لم یذکر فیها خلافا.و وجهه:أنّ الحمل أقوی دلیلا علی کمال الاستیلاء،فإنّ الرکوب أسهل تعلّقا من الحمل.

و فی الدروس (2)جعل الراکب و لابس الثوب و ذا الحمل سواء فی الحکم.و هو کذلک.

قوله:«و لو تداعیا غرفة-إلی قوله-صاحب البیت».

لأنّها موضوعة فی ملکه،لأنّ هواء بیته ملکه،لأنّه تابع للقرار،و مجرّد فتح الباب إلی الغیر لا یفید الید و لا الملک،فیقدّم صاحب البیت بیمینه.هذا إذا لم یکن من إلیه الباب متصرّفا فیها بسکنی أو غیره و إلاّ قدّم،لأنّ یده علیها بالذات،لأنّ التصرّف مقتض له،و ثبوت ید مالک الهواء بالتبعیّة لیده التی هی علی القرار،و الید الفعلیّة أقوی و أولی من التابعة.و یحتمل التساوی حینئذ،لثبوت الید من الجانبین فی الجملة،و عدم تأثیر قوّة الید کما سلف.

ص:298

ص:300

کتاب الشرکة و النظر فی فصول

..........

و البطلان.و إلیه یشیر المصنّف فیما بعد (1)بقوله:«قیل:تبطل الشرکة-أعنی:

الشرط و التصرّف-و قیل:تصحّ».

و لقد کان علی المصنّف أن یقدّم تعریفها علی ما ذکره لأنّها المقصود بالذات هنا،أو ینبّه علیهما معا علی وجه یزیل الالتباس عن حقیقتهما و أحکامهما،و لکنّه اقتصر علی تعریفها بالمعنی الأوّل.فقوله:«اجتماع حقوق الملاّک»کالجنس یدخل فیه اجتماع حقوقهم علی وجه الامتیاز،کما لو جمعوا مالهم مع تمیّز بعضه عن بعض و وضعوه فی مکان واحد مثلا.

و المراد ب«الشیء الواحد»الواحد بالشخص،لأنّ ذلک هو المتبادر إلی الأفهام،لا الواحد بالجنس و لا النوع و لا الصنف،إذ لا تتحقّق الشرکة فی شیء مع تعدّد الشخص.و المراد بالواحد ما (2)هو متعلّق الشرکة و إن تعدّد،لصدق الاجتماع بالمعنی المذکور فی کلّ فرد من أفراد المتعدّد.

و قوله:«علی سبیل الشیاع» خرج به اجتماع حقوقهم فی الشیء الواحد المرکّب من أجزاء متعدّدة،کالبیت-مثلا-إذا کان خشبه لواحد و حائطه لآخر و أرضه لثالث،فإنّه لا شرکة هنا،إذ لا شیاع مع صدق اجتماع حقوقهم فی الشیء الواحد.

و فی بعض تحقیقات الشهید-رحمه اللّه-أنّ قید الشیاع لإخراج اجتماع الحقوق فی الشیء الواحد بالشخص علی البدل،کمستحقّ الزکاة و الخمس و المجتمعین علی معدن أو مسجد أو مباح یتعذّر فیه الاجتماع،فإنّ ذلک اجتماع لا علی سبیل الشیاع.ثمَّ أورد علی نفسه بأنّ هذه خرجت بالملاّک (3).و أجاب بأنّ المراد بالملک الاستحقاق حذرا من المجاز و الاشتراک،و هو حاصل فی الکلّ (4).

و فیه نظر،لأن الملک أخصّ من الاستحقاق مطلقا،و لو حمل علی معناه

ص:302

..........

الخاصّ المتعارف لخرجت هذه الأقسام بالقید المذکور،و خرج بقید«الشیاع»ما ذکرناه سابقا،و حینئذ فلا مجاز و لا اشتراک.و یمکن أن یکون(رحمه اللّه)إنّما حاول بحمل الملک علی الاستحقاق-الذی هو أعمّ منه-إدخال الشرکة فی مثل القصاص و الخیار و الشفعة و حدّ القذف ممّا لا ملک فیه،و إنّما هو محض استحقاق.

فلو حمل الملک علی معناه الخاصّ لا تنقض التعریف فی عکسه إن أرید به المعنی الخاصّ،و لو جعل مشترکا بینه و بین الاستحقاق أو مجازا فی الاستحقاق لزم الاشتراک و المجاز،فحمله علی معنی الاستحقاق العامّ یدخل الأقسام و یسلم من محذور المجاز و الاشتراک کما ذکر،لکن یبقی فیه أنّ إطلاق الخاصّ و إرادة العامّ مجاز یجب صون التعریف عن استعماله،و لا یمکن دعوی شیوعه فیه،بل هو معنی خفیّ یعیّب التعریف،و یوقع فیما هرب منه.

و قد یجاب بأنّ إطلاق الملک هنا علی الاستحقاق لیس بمجاز،بل معناه متبادر من قولک:فلان یملک الشفعة علی فلان و یملک الحدّ و نحوه،أو أنّه مجاز و لکن استعماله شائع و إن کان مطلق إطلاق الخاصّ علی العامّ لیس شائعا.و العبرة فی رخصة التعریف إنّما هو بالفرد المحتاج إلی استعماله لا بنوع ذلک الفرد.و هذا هو الظاهر هنا.و ینبّه علیه أنّ المصنّف بعده بلا فصل ذکر حکم الاشتراک فی الحقّ المذکور،فلیس بغافل عن دخوله فی التعریف.و حینئذ فالمستعمل هنا إمّا المجاز المنصوب علی إرادته قرینة،أو المشترک اشتراکا معنویّا إن جعل ذلک الاستحقاق من أفراد الملک حقیقة،و الاشتراک المعنویّ لا یضرّ دخوله فی التعریف.و لو أبدل لفظ الملک بالاستحقاق فی التعریف لشمل الجمیع،و خرج الاشتراک فی استحقاق الزکاة و نحوه ب«الشیاع»کما ذکره المصنّف رحمه اللّه.

و اعلم أنّ المراد ب«الملاّک»هنا ما فوق الواحد بطریق الحقیقة أو المجاز علی الخلاف،لئلاّ ینتقض بالاثنین،و أنّ هذا التعریف لا ینطبق من الشرکات المالیّة إلاّ علی شرکة العنان دون أخواتها من شرکة الأبدان و غیرها،فهو تعریف للشرکة

ص:303

ثمَّ المشترک قد یکون عینا،و قد یکون منفعة،و قد یکون حقّا.(1) و سبب الشرکة قد یکون إرثا،و قد یکون عقدا،و قد یکون مزجا،(2)و قد یکون حیازة.و الأشبه فی الحیازة اختصاص کلّ واحد بما حازه.(3) الصحیحة عندنا.

قوله:«ثمَّ المشترک قد یکون عینا،و قد یکون منفعة،و قد یکون حقّا».

الاشتراک فی العین ظاهر،و فی المنفعة یتحقّق بالإجارة و الحبس و السکنی،لا الوقف،لأنّه إن کان علی محصورین فالاشتراک فی العین و إلاّ فلا اشتراک.و الاشتراک فی الحقّ کما ذکرناه سابقا من الخیار و الشفعة بالنسبة إلی الورثة و القصاص و الحدّ و الرهن.

قوله:«و سبب الشرکة قد یکون إرثا،و قد یکون عقدا،و قد یکون مزجا».

الإرث یجری فی الأقسام الثلاثة السابقة،کما إذا أورثا مالا،أو منفعة دار استأجرها مورّثهم أو عبد موصی بخدمته،أو حقّ شفعة و خیار و رهن.و کذلک العقد،فجریانه فی العین بأن یشتریا دارا،و فی المنفعة بأن یستأجراها،و فی الحقّ بأن یشتریا بخیار،فإنّ سبب الشرکة العقد.و فی هذا الأخیر نظر.و أمّا المزج فیتصوّر فی العین.و قد یفرض فی المنفعة،کما إذا استأجرا دراهم للتزیّن بها-إذا جوّزناه-و حقّ کلّ واحد منهما منفرد،ثمَّ امتزجت بحیث لا یتمیّز.

قوله:«و قد یکون حیازة.و الأشبه فی الحیازة اختصاص کلّ واحد بما حازه».

من الحیازة أن یشترکا فی نصب حبالة الصید المشترکة،و رمی السهم المثبّت له،و حینئذ فیشترکان فی ملکه.و ما اختاره من الاختصاص لا یتناوله.و القول باختصاص کلّ واحد بما حازه هو الأجود مع تمیّزه،لأنّه فی معنی شرکة الأبدان،أمّا مع امتزاجه فیکون مشترکا،لکن لا من حیث الحیازة،بل من جهة المزج الطارئ، کما لو امتزج المالان.و هو خارج عن الفرض.

ص:304

نعم،لو اقتلعا شجرة،أو اغترفا ماء دفعة،تحقّقت الشرکة.(1)و کلّ مالین مزج أحدهما بالآخر بحیث لا یتمیّزان،تحقّقت فیهما الشرکة.اختیارا کان المزج أو اتفاقا.(2)و یثبت ذلک فی المالین المتماثلین فی الجنس و الصفة،(3) و ینبغی أن یستثنی من ذلک ما لو کان عمل کلّ واحد منهما بنیّة الوکالة لصاحبه فی تملّک نصف ما یحوزه،فإنّه حینئذ یتوجّه الاشتراک،لأنّ ذلک ممّا یقبل النیابة،فإذا نوی أن یکون بینه و بین شریکه ملک شریکه نصفه و إن لم یعمل،فإذا عمل کذلک أولی،إلاّ أنّه سیأتی (1)اختیار المصنّف لعدم استثناء ذلک أیضا،و أنّ لکلّ واحد ما حازه مطلقا.

و التنبیه بالخلاف المذکور إمّا علی عدم اشتراط النیّة فلا یتحقّق الشرکة،أو علی خلاف ابن الجنید المجوّز لشرکة الأبدان (2).و الأوّل أولی.و سیأتی البحث فیه (3).

قوله:«نعم لو اقتلعا شجرة،أو اغترفا ماء دفعة،تحقّقت الشرکة».

أی تحقّقت الشرکة فی الجملة،لکن یکون لکلّ واحد من المجاز بنسبة عمله، و یختلف ذلک بالقوّة و الضعف.و لو اشتبه مقدار کلّ واحد فطریق التخلّص بالصلح،أو تملیک کلّ واحد ما بقی له عند الآخر،بناء علی جواز هبة المجهول.

قوله:«و کلّ مالین-إلی قوله-أو اتّفاقا».

المراد بالاتّفاق هنا عدم الاختیار کما لو سقط أحدهما علی الآخر،أو غیره،بأن ورثا معا مالا و نحو ذلک،فإنّه فی حکم المزج بالاختیار.

قوله:«و یثبت فی المالین المتماثلین فی الجنس و الصفقة».

لمّا کان ضابط الامتزاج عدم التمیّز اعتبر الاتّفاق فی الجنس و الصفة،فلو تخلّف أحدهما تحقّق الامتیاز،فلا شرکة.فلا یکفی مزج الحنطة بالشعیر،و الدخن بالسمسم،و إن عسر التخلیص،و الدراهم بالدنانیر،و نحو ذلک.و کذا لو اتّحد الجنس-أعنی النوع الخاصّ-مع اختلاف الوصف،کما لو مزجت الحبّة الحمراء من

ص:305

سواء کانا أثمانا أو عروضا.(1) أمّا ما لا مثل له کالثبو و الخشب و العبد،فلا یتحقّق فیه بالمزج، بل قد یحصل بالإرث،أو أحد العقود الناقلة(2)کالابتیاع و الاستیهاب.و لو أراد الشرکة فیما لا مثل له،باع کلّ واحد منهما حصّة ممّا فی یده،بحصّة ممّا فی ید الآخر. (1).(3) الحنطة بغیرها،أو الکبیرة بالصغیرة،و نحو ذلک،لإمکان التخلیص و إن عسر.

قوله:«سواء کانا أثمانا أو عروضا».

أی عروضا مثلیّة کالحنطة و غیرها من الحبوب،أمّا غیر المثلیّة فسیأتی الکلام فیها.و نبّه بالتسویة علی خلاف بعض العامّة (2)حیث شرط فی الشرکة الاختیاریّة- أعنی ما یترتّب علیها جواز التصرّف و التجارة بالعقد-أن یکون المالان من النقدین کالمضاربة.أمّا الشرکة بمعنی اجتماع الحقوق فی المال الواحد فلا خلاف فی تحقّقه کیف اتّفق الامتزاج.

قوله:«أمّا ما لا مثل له-إلی قوله-أو أحد العقود الناقلة».

فی عدم تحقّقه بالمزج مطلقا منع بیّن،بل قد یتحقّق کالثیاب المتعدّدة المتقاربة فی الأوصاف،و الخشب کذلک،فتحقّق الشرکة فیه.و الضابط عدم الامتیاز،و لا خصوصیّة للمثلیّ و القیمیّ فی ذلک.و متی تحقّقت فی ذلک فإن علمت قیمة ما لکلّ واحد منهما کان الاشتراک علی نسبة القیمة،و إلاّ ففی الحکم بالتساوی،لأنّه الأصل،أو یرجع إلی الصلح وجهان.و بالأوّل قطع فی التذکرة (3).و علیه یترتّب حکم ما لو اشتبه مقدار قوّتهما فی مثل قلع الشجرة،فإنّهما یستویان علی ما اختاره فی التذکرة،لأصالة عدم زیادة أحدهما علی الآخر.و الأقوی الصلح.

قوله:«و لو أراد الشرکة-إلی قوله-فی ید الآخر».

بناء علی أنّ الشرکة فیه لا تتحقّق بالامتزاج،و مثله المثلیّ مع اختلاف الجنس

ص:306

و لا تصحّ الشرکة بالأعمال،کالخیاطة و النساجة.(1) أو الوصف.و ما ذکره من الحیلة أحد الأمثلة.و مثله ما لو وهب أحدهما صاحبه حصّة من ماله و وهبه الآخر کذلک،أو باعه حصّة بثمن معیّن ثمَّ اشتری به حصّة من الآخر،إلی غیر ذلک من الوجوه الناقلة.

و المراد بالشرکة فی جمیع هذه الموارد الشرکة المعرّفة،لا الشرکة بالمعنی الخاصّ، و هی الإذن فی التصرّف.و الحکم فیما عدا الأخیر واضح،إذ لم یحصل من ذلک سوی الامتزاج،و أمّا الابتیاع و نحوه فلعدم دلالته علی الإذن فی التصرّف،خلافا لبعض العامّة (1)حیث سوّغها به،کما لو قالا:اشترکنا و نحوه.

قوله:«و لا تصحّ الشرکة بالأعمال کالخیاطة و النساجة».

لا فرق فی ذلک بین أن یتّفق عملهما بأن یکون کلّ واحد منهما خیّاطا،أو یختلف بأن یکون أحدهما خیّاطا و الآخر نجّارا،و یعمل کلّ واحد منهما فی صنعته، و لا بین کون الشرکة البدنیّة فی مال مملوک أو تحصیل مال مباح کالاصطیاد و الاحتطاب،لأنّ کلّ واحد متمیّز ببدنه و منافعه،فیختصّ بفوائده کما لو اشترکا فی مالین و هما متمیّزان.

و لا خلاف عندنا فی بطلان شرکة الأعمال إلاّ من ابن الجنید (2)حیث أجازها مع تشارکهما (3)الفضل،أو عمل أحدهما و قسمته علی الآخر من غیر شرکة،مع أنّه راجع إلی بطلانها،لأنّ تشارکهما (4)الفضل بعد مزج الأجرتین و تحاللهما أمر خارج عن صحّة هذه الشرکة،و کذا تبرّع أحدهما علی الآخر بمشارکته فی علمه.

و أمّا العامّة فمنهم من وافقنا علی بطلانها،و منهم من أجازها مطلقا،و منهم من أجازها مع اتّفاق الصنعتین لا مع اختلافهما،و منهم من أجازها فی غیر اکتساب المباح[1].

ص:307

نعم،لو عملا معا لواحد بأجرة،و دفع إلیهما شیئا واحدا عوضا عن أجرتهما،تحقّقت الشرکة(1)فی ذلک الشیء.و لا بالوجوه.(2) قوله:«نعم لو عملا-إلی قوله-تحقّقت الشرکة».

إنّما تتحقّق فی الأعمال بهذه الجهة لو آجرا أنفسهما (1)فی عقد واحد لتشبه شرکة الأبدان بحسب الصورة و إن کان فی المعنی راجعا إلی شرکة الأموال،أمّا إذا آجر کلّ واحد نفسه منفردا و استحقّ أجرة منفردا ثمَّ أدّی إلیهما مالا مشترکا فالشرکة فی المال خاصّة صورة و معنی.

و لا فرق فی جوازها بالمعنی الأوّل بین أن یکون عملهما مختلفا و متّفقا،و لا بین أن یعلما نسبة أحد العلمین إلی الآخر و عدمه،لأنّ الاعتبار فی الصفقة المتعدّدة بالعلم بعوض المجموع لا الأجزاء،و أجرة المجموع هنا معلومة،و حینئذ فتقسّم علیهما علی نسبة العمل.و طریقة معرفته:أن تنسب أجرة مثل عمل أحدهما إلی أجرة مثل العملین،و یؤخذ من المسمّی بتلک النسبة.هذا مع العلم بالنسبة،و مع الجهل یحتمل ما تقدّم من التساوی و الصلح.و الثانی أقوی.و کذا القول فی کلّ مالین امتزجا و جهل قدر کلّ منهما.

قوله:«و لا بالوجوه».

لشرکة الوجوه تفسیرات:

أشهرها:أن یشترک اثنان وجیهان عند الناس لا مال لهما بعقد لفظیّ لیبتاعا فی الذمّة إلی أجل علی أنّ ما یبتاعه کلّ واحد منهما یکون بینهما،فیبیعان و یؤدّیان الأثمان و ما فضل فهو بینهما.

و قیل:أن یبتاع وجیه فی الذمّة و یفوض بیعه إلی خامل،و یشترطا أن یکون الربح بینهما.

و قیل أن یشترک وجیه لا مال له و خامل ذو مال،لیکون العمل من الوجیه و المال من الخامل،و یکون المال فی یده لا یسلّمه إلی الوجیه،و الربح بینهما.

ص:308

و لا شرکة المفاوضة (1)،(1)و إنّما تصحّ بالأموال.(2) و قیل:أن یبیع الوجیه مال الخامل بزیادة ربح لیکون بعض الربح له.

و الکلّ عندنا باطل،خلافا لابن الجنید (2)فإنّه جوّزها بالمعنی الأوّل،و لأبی حنیفة (3)مطلقا.و حینئذ فإذا أذن أحدهما للآخر فی الشراء فاشتری لهما وقع الشراء عنهما،و کانا شریکین،لأنّه بمنزلة الوکیل و قد اشتری بإذنه،فیشترط شروط الوکالة.

و إذا کان المال لأحدهما و باع الآخر،سواء کان خاملا أم لا،صحّ البیع بوکالة المالک،و للمباشر أجرة المثل لعمله،و لا شیء له فی الربح.

قوله:«و لا بشرکة المفاوضة».

هی أن یشترک شخصان فصاعدا علی أن یکون بینهما ما یکتسبان و یربحان و یلتزمان من غرم و یحصل لهما من غنم،فیلزم کلّ واحد منهما ما یلزم الآخر من أرش جنایة و ضمان غصب و قیمة متلف و غرامة بضمان و کفالة،و یقاسمه فیما یحصل له من میراث،و یجده من رکاز و لقطة،و یکتسبه فی تجارته بماله المختصّ به.و لا یستثنی من ذلک إلاّ قوت یومه و ثیاب بدنه و جاریة یتسرّاها،فإنّه لا یشارکه الآخر فیها.و کذا یستثنی من الغرم الجنایة علی الحرّ و بدل (4)الخلع و الصداق إذا لزم أحدهما.

و قال صاحب إصلاح المنطق (5):شرکة المفاوضة أن یکون مالهما من کلّ شیء یملکانه بینهما.و هو مخصوص بما ذکرناه،لاستثناء القائل بها ذلک.و هی باطلة إلاّ عند أبی حنیفة و من شذّ (6).

قوله:«و إنّما تصحّ بالأموال».

لا خلاف بین المسلمین فی صحّة الشرکة بالأموال،و هی المعبّر عنها بشرکة

ص:309

..........

العنان،بکسر العین ککتاب،و هو سیر اللجام الذی تمسک به الدّابّة.

و اختلفوا فیما أخذت منه هذه اللفظة،فقیل:من عنان الدابّة،إمّا لاستواء الشریکین فی ولایة الفسخ و التصرّف و استحقاق الربح علی قدر رأس المال،کاستواء طرفی العنان،أو تساوی الفارسین إذا سوّیا بین فرسیهما و تساویا فی السیر یکونان سواء.و إمّا لأنّ کلّ واحد منهما یمنع الآخر من التصرّف کما یشتهی و یرید،کما یمنع العنان الدابّة.و إمّا لأن الآخذ بعنان الدابّة حبس إحدی یدیه علی العنان و یده الأخری مطلقة یستعملها کیف شاء،کذلک الشریک منع بالشرکة نفسه عن التصرّف فی المشترک کما یشتهی و هو مطلق الید و التصرّف فی سائر أمواله.

و قیل:من«عنّ»إذا ظهر،إمّا لأنّه ظهر لکلّ منهما مال صاحبه،أو لأنّها أظهر أنواع الشرکة،و لذلک أجمع علی صحّتها.

و قیل:من المعانة،و هی المعارضة،فإنّ کلّ واحد منهما عارض بما أخرجه الآخر.

إذا تقرّر ذلک،فالمراد بصحّة الشرکة بالأموال یحتمل کونه فی الشرکة بالمعنی الأوّل،کما یقتضیه السیاق،و کونه فیها بالمعنی الآخر،لأنّه الغرض الذاتیّ منها، و لدلالة تعریفها علیه.قال فی التذکرة:«شرکة العنان-و هی شرکة الأموال-هی أن یخرج کلّ مالا و یمزجاه و یشترطا العمل بأبدانهما» (1).و ینبّه علیه أیضا قول المصنّف عقیبه:«و یتساوی الشریکان فی الربح.إلخ»،فیکون هذا أوّل الشروع فی الشرکة بالمعنی الثانی.و حینئذ فلا بدّ لها بهذا المعنی-مع اشتراکهما فی المالین-من صیغة تدلّ علی الإذن فی التصرّف،لأنّهما ممنوعان منه کسائر الأموال المشترکة،و هی کلّ لفظ یدلّ علی الإذن فیه علی وجه التجارة،سواء کان قبل الامتزاج أم بعده، و سواء وقع من کلّ منهما للآخر أم اختصّ بأحدهما.و بهذا المعنی لحقت بقسم العقود علی تکلّف أیضا،ثمَّ تترتّب علیها أحکام یذکرها المصنّف بعد هذا.

ص:310

و یتساوی الشریکان فی الربح و الخسران مع تساویه،و لو کان لأحدهما زیادة کان له من الربح بقدر رأس ماله.و کذا علیه من الخسارة.(1) و لو شرط لأحدهما زیادة فی الربح،مع تساوی المالین،أو التساوی فی الربح و الخسران مع تفاوت المالین،قیل:تبطل الشرکة،أعنی الشرط و التصرّف الموقوف علیه،و یأخذ کلّ منهما ربح ماله،و لکلّ منهما أجرة مثل عمله،بعد وضع ما قابل عمله فی ماله،و قیل:تصحّ الشرکة و الشرط.

و الأوّل أظهر.(2) قوله:«و یتساوی الشریکان-إلی قوله-و کذا علیه من الخسارة».

لا شبهة فی کون الربح تابعا للمال،لأنّه نماؤه،فإذا کان مال أحدهما أزید من مال الآخر فله من الربح بنسبة ماله و إن عملا معا،لتراضیهما بذلک علی وجه لا یخالف المشروع،حیث جعلا الربح تابعا للأصل.و خالف فی ذلک بعض العامّة (1)، فمنع من الشرکة مع عدم استواء المالین فی القدر،لاتّفاقهما فی العمل،کما لا یجوز أن یختلفا فی الربح مع اتّفاقهما فی المال.و یندفع بأنّ المعتبر فی الربح المال،و العمل تابع،فلا یضرّ اختلافه،کما یجوز مع تساویهما فی المال عند الکلّ و إن عمل أحدهما أکثر.

قوله:«و لو شرط لأحدهما زیادة فی الربح-إلی قوله-و الأوّل أظهر».

إذا شرطا تساوی الربح مع تفاوت المالین أو تفاوته مع تساویهما فللأصحاب فیه أقوال:

أحدها:الصحّة،ذهب إلیه المرتضی مدّعیا علیه الإجماع (2)،و تبعه جماعة منهم العلاّمة (3)و والده (4)و ولده (5)،لعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ 6» و «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً

ص:311

..........

عَنْ تَراضٍ» (1)و قد وقع علی ما اشترطاه،و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المؤمنون عند شروطهم» (2)،و دلالة الإجماع المنقول بخبر الواحد کما یقبل نقل غیره من الأدلّة به،و لأصالة الإباحة،و بناء الشرکة علی الإرفاق بکلّ منهما،و من جملته موضع النزاع.

و الثانی:البطلان،ذهب إلیه الشیخ (3)و ابن إدریس (4)و المصنّف و جماعة آخرون (5)،لانتفاء دلیل یدلّ علی الصّحّة،و لأنّه أکل مال بالباطل،لأنّ الزیادة لیس فی مقابلها عوض،لأنّ الفرض أنّها لیست فی مقابله عمل،و لا وقع اشتراطها فی عقد معاوضة لتضمّ إلی أحد العوضین،و لا اقتضی تملّکها عقد هبة،و الأسباب المثمرة للملک معدودة و لیس هذا أحدها،فیکون اشتراطها اشتراطا لتملّک شخص مال غیره بغیر سبب ناقل للملک،کما لو دفع إلیه دابّة یحمل علیها و الحاصل لهما، فیبطل العقد المتضمّن له،إذا (6)لم یقع التراضی بالشرکة و الإذن فی التصرّف إلاّ علی ذلک التقدیر و قد تبیّن فساده،فلا یندرج فی الأمر بالإیفاء بالعقود،و لا فی«المؤمنون عند شروطهم»،و لیست الشرکة تجارة إلاّ أن یکون الشرط للعامل،و جوازه مسلّم، فلا تتناوله آیة التراضی.و هذا یتمّ مع عدم زیادة عمل ممّن شرطت له الزیادة و إلاّ لکان معاوضة و تجارة،و لم یرد علیه ما ذکر،فینبغی علی هذا تقیید الجواز بذلک.

و الثالث:قول أبی الصلاح (7)بصحّة الشرکة دون الشرط،و جعل شرط

ص:312

هذا إذا عملا فی المال،أمّا لو کان العامل أحدهما،و شرطت الزیادة للعامل،صحّ و یکون بالقراض أشبه.(1) الزیادة أباحه لها یجوز الرجوع فیها ما دامت عینها باقیة.و هو مبنیّ علی أنّ الشرط الفاسد لا یفسد العقد،و قد تقدّم ضعفه.

إذا تقرّر ذلک،فمعنی بطلان الشرکة علی القول به الشرکة بالمعنی الثانی، و هی العقد الدالّ علی الإذن فی التصرّف،لا الشرکة المعنونة ابتداء،لأنّ امتزاج المالین متحقّق،و إلیه أشار المصنّف بقوله:«أعنی:الشرط و التصرّف».

و قال الشهید (1)(رحمه اللّه)فی شرح الإرشاد:«إنّ الموصوف بالصحّة و البطلان لیس نفس الشرکة العنانیّة،إذ لا یمکن وقوعها علی وجهین،بل المراد به نفس الشرط و ما توقّف علیه کالإذن فی التصرّف».

و فیه نظر،لأنّ الشرکة العنانیّة بالمعنی الذی ذکرناه توصف بالصّحّة و البطلان،بل لیس الغرض من الشرکة فی الأموال إلاّ الشرط المدلول علیه بالصیغة و ما یلزمه،اللّهمّ إلاّ أن یمنع من کون الشرکة بمعنی العقد المذکور هی العنانیّة، کما یظهر من التذکرة (2)أنّها مرکّبة من مزج المالین و العقد.و لکن یشکل بأنّها إذا لم تکن شرکة العنان فهی أحد الأقسام الأخر،لاتّفاق الفقهاء علی انحصار الشرکة الصحیحة فی شرکة العنان و انحصار مطلق الشرکة فی المذکورات،و غایة ما ینزّل أنّها تطلق علی المعنیین معا لکنّها فی الثانی أظهر.و کیف کان فالباطل هو الشرکة بمعنی العقد المذکور.

ثمَّ علی القول بالبطلان إمّا مطلقا أو علی بعض الوجوه یثبت لکلّ واحد أجرة مثله،و یقتسمان الربح علی نسبة المالین و یتقاصّان.و لو اصطلحا بعد ظهور الربح علی ما شرطاه أوّلا أو علی غیره صحّ،علی ما سلف فی الصلح (3).

قوله:«هذا إذا عملا فی المال-إلی قوله-و یکون بالقراض أشبه».

صحّة الفرض (4)المذکور واضحة،لکون الربح فی مقابلة عمل،فیکون

ص:313

و إذا اشترک المال،لم یجز لأحد الشرکاء التصرّف فیه،إلاّ مع إذن الباقین،(1)فإن حصل الإذن لأحدهم،تصرّف هو دون الباقین،و یقتصر من التصرّف علی ما أذن له،فإن أطلق له الإذن،تصرّف کیف شاء.(2) العقد شرکة و قراضا.و یلزم مثله فیما إذا عملا معا و شرطت الزیادة لمن زاد فی العمل، إمّا مع تساوی المالین و زیادة عمله،أو مع نقصان ماله مع تساویهما فی العمل أو زیادته بطریق أولی،لاشتراک الجمیع فی کون الزیادة فی الربح فی مقابلة عمل، فکان العقد عقد معاوضة من الجانبین بالنظر إلی أنّ العمل متقوّم بالمال،و لکنّ المصنّف أطلق المنع مع عملهما،کما أنّ العلاّمة (1)أطلق الجواز معه.و التفصیل حسن.

قوله:«و إذا اشترک المال لم یجز لأحد الشرکاء التصرّف فیه إلاّ مع إذن الباقین».

أراد الشرکة بالمعنی الأوّل،و توقّف التصرّف علی إذن الشرکاء واضح،لقبح التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه.و لا فرق فی ذلک بین کون الشرکة بمزج و غیره، و لا فی المزج بین کونه بفعلهما و غیره،فإنّ الإذن فی التصرّف أمر زائد علی مفهوم الشرکة بذلک المعنی.

قوله:«فإن أطلق له الإذن تصرّف کیف شاء».

أی کیف شاء من وجوه التجارة و الاسترباح،و ما فیه مصلحة الشریک من البیع و الشراء،مرابحة و مساومة و تولیة و مواضعة،حیث یقتضیهما المصلحة،و قبض الثمن و إقباض المبیع،و الحوالة و الاحتیال،و الردّ بالعیب و نحو ذلک،کما فی الوکیل المطلق.

و هل یتناول إطلاق اللّفظ السفر حیث شاء أم یمتنع مطلقا إلاّ بإذن خاصّة (2)؟وجهان،من دخوله فی الإطلاق،و اشتماله علی مظنّة الربح أکثریّا،و من کونه مظنّة الخطر،فیخرج من الإطلاق بدلیل منفصل.

ص:314

و إن عیّن له السفر فی جهة،لم یجز له الأخذ فی غیرها،أو نوع من التجارة،لم یتعدّ إلی سواها.(1) و لو أذن کلّ واحد من الشریکین لصاحبه،جاز لهما التصرّف،و إن انفردا.و لو شرطا الاجتماع،لم یجز الانفراد.

و لو تعدّی المتصرّف ما حدّ له،ضمن.(2) و لکلّ من الشرکاء الرجوع فی الإذن،و المطالبة بالقسمة،لأنّها غیر لازمة.(3)و لیس لأحدهما المطالبة بإقامة رأس المال،بل یقتسمان العین الموجودة،ما لم یتفقا علی البیع.

و لا یجوز له إقراض شیء من المال إلاّ مع المصلحة کمال الیتیم،و لا المحاباة فی البیع،و لا المضاربة علیه،لأنّ ذلک لیس من توابع التجارة،و لا یتناوله الإطلاق.

قوله:«و لو عیّن له السفر فی جهة لم یجز له الأخذ فی غیرها،أو نوعا من التجارة لم یتعدّ إلی ما سواها».

لا فرق مع تعیین الجهة و النوع بین أن ینهاه عن غیرهما و یسکت عنه،لبقاء المتروک علی أصل المنع.

ثمَّ لو خالف فی جهة السفر ضمن و صحّت التجارة،لأنّ الإذن لم یبطل.و لو خالف فی نوع التجارة کان فضولیّا فیبطل مع ردّه.و کذا یضمن لو عیّن له جهة من السفر و غایة معیّنة فتجاوزها فی تلک الجهة.

قوله:«و لو تعدّی المتصرّف ما حدّ له ضمن».

لا فرق فی التحدید بین أن یدلّ علیه عموم اللفظ و خصوصه،فلو سافر اعتمادا علی إطلاق الإذن،و قلنا إنّه لا یتناوله،ضمن.و المحدود قد یکون باعتبار نوع التجارة،و بزمانها و مکانها،و علی کلّ تقدیر یحصل بمخالفة المأذون،و لا تبطل الشرکة بذلک.

قوله:«و لکلّ من الشرکاء الرجوع فی الإذن و المطالبة بالقسمة،لأنّها غیر لازمة».

الشرکة بمعنییها غیر لازمة،و أشار إلی الأولی بقوله:«و المطالبة بالقسمة»،

ص:315

و لو شرطا (1)التأجیل فی الشرکة،لم یصحّ،و لکلّ منهما أن یرجع متی شاء.(1) و لا یضمن الشریک ما تلف فی یده،لأنّه أمانة،إلاّ مع التّعدّی(2) أو التفریط فی الاحتفاظ.و یقبل قوله مع یمینه فی دعوی التلف،سواء ادّعی سببا ظاهرا کالحرق و الغرق،أو خفیّا کالسرقة.(3)و کذا القول قوله مع یمینه،لو ادّعی علیه الخیانة أو التفریط.

و إلی الثانیة بقوله:«الرجوع فی الإذن».

أمّا الأولی فظاهر،إذ لا یجب علی الإنسان مخالطة غیره فی ماله،و الأصل أن یتصرّف کلّ منهما فی ماله کیف شاء،و من جملته إفرازه (2).

و أمّا الثانیة فلأنّ مرجعها إلی الإذن فی التصرّف،و هو فی معنی الوکالة، فتکون جائزة.و الأنسب فی قوله:«غیر لازمة»أن یکون إشارة إلی الثانیة،لأنّ الموصوف بالجواز و اللزوم هو العقد.

قوله:«و لو شرط التأجیل-إلی قوله-متی شاء».

المراد بصحّة التأجیل المنفیّة ترتّب أثرها بحیث تکون لازمة إلی الأجل.و إنّما لم تصحّ لأنّها عقد جائز،فلا یؤثّر شرط التأجیل فیها،بل لکلّ منهما فسخها قبل الأجل.نعم،یترتّب علی الشرط عدم جواز تصرّفهما بعده إلاّ بعده إلاّ بإذن مستأنف،لعدم تناول الإذن له،فلشرط الأجل أثر فی الجملة.

قوله:«و لا یضمن الشریک ما تلف فی یده،لأنّه أمانة،إلا مع التعدّی».

لما قد عرفت أنّه وکیل،فیکون أمینا من قبل المالک.

قوله:«و یقبل قوله مع یمینه-إلی قوله-کالسرق».

الحکم بأمانته یقتضی قبول قوله فی التلف،و لأنّه لولاه لأمکن صدقه فی نفس

ص:316

و یبطل الإذن بالجنون و الموت.(1) الأمر،فلو لم یقبل منه لطولب بالعین و أدّی إلی تخلیده الحبس.و نبّه بالتسویة بین الأمرین علی خلاف بعض العامّة (1)حیث فرق بینهما،فقبل فی الخفیّ دون الظاهر إلاّ ببیّنة.

قوله:«و یبطل الإذن بالجنون و الموت».

لبطلان الوکالة بهما.و فی معناهما الإغماء و الحجر للسفه و الفلس.ثمَّ فی صورة الموت تکون القسمة للوارث إن لم یکن دین و لا وصیّة،و إلاّ بنی علی الانتقال إلیه و عدمه.

ص:317

و لا تصحّ إلاّ باتّفاق الشرکاء.(1) ثمَّ هی تنقسم فکلّ ما لا ضرر فی قسمته،یجبر الممتنع مع التماس الشریک القسمة.(2) و تظهر الفائدة فی الشفعة،و فی بطلانها بالتفرّق قبل القبض فیما یعتبر فیه التقابض قبله فی البیع،و فی قسمة الوقف من الطلق،و خیار المجلس،و غیر ذلک.