ص :2

ص :3

ص :4

ص :5

ص :6

اسمها، أو ما یفید التعیین،(أو زوجتی (1) مثلا طالق). و ینحصر عندنا فی هذه اللفظة (2)(فلا یکفی أنت طلاق) و إن صح إطلاق المصدر علی اسم الفاعل و منهما تعرف ضعف ما عن الشیخ فی المبسوط و ابن البراج و المحقق فی الشرائع و العلامة فی القواعد و الشهید فی شرح القواعد عدم الاعتبار، فلو کان له زوجتان و قال: إحدی زوجتیّ طالق، و لم ینو طلاق واحدة معینة صح و تستخرج بالقرعة کما علیه المحقق فی الشرائع، لأن القرعة لکل أمر مشکل، أو یرجع إلی تعیینه کما علیه العلامة فی القواعد.

و التعیین إما باسمها لفظا الممیز لها عن غیرها، أو بالإشارة الرافعة للاشتراک، أو بذکر زوجتی حیث لا غیرها، و سیأتی البحث فی الجهتین الباقیتین.

(1)حیث لا یکون غیرها.

(2)الجهة الثانیة من البحث أن صیغة الطلاق منحصرة فی مادة الطلاق علی المشهور، فلو قال الزوج: أنت خلیّة من الزوج أو بریئة منه أو حبلک علی غاربک أو ألحقی بأهلک أو بائنة أو حرام أو بتة، أی مقطوعة الزوجیة، أو بتلة أی متروکة النکاح، أو اغربی عنی أو اذهبی أو اخرجی و ما شابه من هذه الألفاظ غیر مادة الطلاق لم یقع الطلاق سواء نوی الطلاق أم لا، للأخبار.

منها: صحیح محمد بن مسلم المتقدم عن أبی جعفر علیه السّلام (عن رجل قال لامرأته: أنت علیّ حرام أو بائنة أو بتة أو بریة أو خلیة، قال علیه السّلام: هذا کله لیس بشیء، إنما الطلاق أن یقول لها فی قبل العدة بعد ما تطهر من محیضها قبل أن یجامعها: أنت طالق أو اعتدی یرید بذلک الطلاق و یشهد علی ذلک رجلین عدلین)(1) ، و صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن رجل قال لامرأته: أنت منّی خلیّة أو بریة أو بتة أو بائن أو حرام؟ قال علیه السّلام: لیس بشیء)(2) و مثلها غیرها.

و عن ابن الجنید و الشارح فی المسالک وقوعه بلفظ (اعتدی) لصحیح محمد بن مسلم المتقدم، و لصحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (الطلاق أن یقول لها: اعتدّی أو یقول لها: أنت طالق)(3) ، و الأول قد رواه العلامة فی المختلف کما عن جامع البزنطی بدون لفظ (اعتدی)، و هما موافقان للعامة و معارضان بما دل علی الحصر بمادة الطلاق کخبر ابن

ص:8

و قصده (1) فصار (2) بمعنی طالق وقوفا (3) علی موضع النص، و الاجماع، و استصحابا للزوجیة، و لأن المصادر إنما تستعمل فی غیر (4) موضوعها مجازا و إن کان فی اسم الفاعل شهیرا. و هو (5) غیر کاف فی استعمالها (6) فی مثل سماعة قال: (لیس الطلاق إلا کما روی بکیر بن أعین أن یقول لها و هی طاهر من غیر جماع: أنت طالق، و یشهد شاهدی عدل، و کل ما سوی ذلک فهو ملغی)(1).

و منه تعرف ضعف ما عن الشهید من توسعة صیغة الطلاق لتشمل الکتابات الظاهرة فی إرادة معنی الطلاق، و من التوسعة لیشمل الألفاظ الصریحة فی الطلاق کالتسریح و الفراق و ما شاکل تمسکا بعموم الأدلة الدالة علی الطلاق من غیر تقیید.

و الجهة الثالثة من البحث أن تکون الصیغة بالجملة الاسمیة علی نحو (أنت طالق) أو زوجتی أو هذه بما یفید التعیین، فلا یکفی: أنت طلاق أو مطلقة و ما شاکل ذلک، و خالف الشیخ فی موردین:

الأول: إنه یقع الطلاق بقوله: أنت مطلّقة کما عن المبسوط.

الثانی: إنه یقع الطلاق ما لو سئل الزوج هل طلقت امرأتک فیقول: نعم، و وافقه فی الثانی بعض أتباعه و العلامة و المحقق و صاحب الحدائق.

و یشهد للمشهور النصوص الحاصرة لصیغة الطلاق بصیغة (طالق) مع إضافة ما یعیّن المطلقة، و لم یستدل الشیخ علی ما ذهب إلیه من وقوعه بلفظ (أنت مطلقة، مع أنه أشبه بالإخبار منه إلی الإنشاء.

نعم استدل الشیخ و تابعوه فی المورد الثانی بخبر السکونی عن جعفر عن أبیه عن علی علیهم السّلام (فی الرجل یقال له: أطلقت امرأتک؟ فیقول: نعم، قال علیه السّلام: قد طلقها حینئذ)(2)، و هو مع ضعف سنده غیر صالح لمعارضة ما تقدم من النصوص الدالة علی الحصر.

(1)أی قصد اسم الفاعل من المصدر

(2)أی المصدر.

(3)تعلیل لعدم کفایة المصدر.

(4)و هو الأعیان هنا.

(5)أی المجاز المشهور.

(6)استعمال المصادر.

ص:9

الطلاق (1).

و لا من المطلّقات،(و لا مطلّقة (2)، و لا طلّقت (3) فلانة علی قول مشهور) لأنه (4) لیس بصریح فیه (5)، و لأنه إخبار، و نقله (6) إلی الإنشاء علی خلاف الأصل فیقتصر فیه (7) علی موضع الوفاق، و هو صیغ العقود فاطراده (8) فی الطلاق قیاس، و النص دلّ فیه (9) علی طالق، و لم یدل علی غیره فیقتصر علیه (10)، و منه یظهر جواب ما احتج به القائل بالوقوع و هو الشیخ فی أحد قولیه استنادا إلی کون صیغة الماضی فی غیره (11) منقولة إلی الإنشاء، و نسبة المصنف البطلان إلی القول مشعر بمیله إلی الصحة.

(و لا عبرة) عندنا (بالسراح و الفراق) و إن عبّر عن الطلاق بهما فی القرآن الکریم بقوله: أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ (12)، أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ (13)، لأنهما عند الإطلاق لا یطلقان علیه (14) فکانا کنایة عنه، لا صراحة فیهما. و التعبیر بهما (15) لا یدلّ علی جواز ایقاعه بهما.

(1)لأنه أمر توقیفی.

(2)ردّ علی الشیخ.

(3)لم أجد من خالف فیه إلا ما نسبه الشارح هنا إلی الشیخ فی أحد قولیه، مع أنه فی المسالک قد جزم بأن الشیخ لا یقول بالصحة فیه.

(4)أی القول الأخیر (طلّقت فلانة).

(5)فی الطلاق.

(6)أی نقل الأخبار فی صیغة الماضی.

(7)فی النقل.

(8)أی اطراد النقل.

(9)فی الطلاق.

(10)علی الطلاق.

(11)غیر الطلاق.

(12)سورة البقرة آیة: 229.

(13)سورة الطلاق آیة: 30.

(14)علی الطلاق.

(15)عن الطلاق کما ورد فی القرآن.

ص:10

(و) کذا (الخلیة و البریة) و غیرهما من الکنایات کالبتة، و البتلة، و حرام، و بائن، و اعتدّی (و إن قصد الطلاق) لأصالة بقاء النکاح إلی أن یثبت شرعا ما یزیله.

لیکون (1) قرینة علی وجوب سترها منه (2)، و الموجود فی کلام الأصحاب الإشارة خاصة (3)، و فی الروایة (4) القاء القناع فجمع المصنف بینهما (5)، و هو (6) أقوی دلالة.

و الظاهر أن القاء القناع من جملة الإشارات، و یکفی منها (7) ما دلّ علی قصده (8) الطلاق کما یقع غیره من العقود، و الایقاعات، و الدعاوی، و الأقاریر.

بفتح الکاف مصدر کتب کالکتابة (1) من دون تلفّظ ممن یحسنه (2)(حاضرا) کان الکاتب،(أو غائبا) علی أشهر القولین (3)، لأصالة بقاء النکاح، و لحسنة (4) محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام «إنما الطلاق أن یقول: أنت طالق» الخبر، و حسنة (5) زرارة عنه علیه السلام فی رجل کتب بطلاق امرأته قال: «لیس ذلک بطلاق».

و للشیخ قول بوقوعه به (6) للغائب، دون الحاضر، لصحیحة أبی حمزة الثمالی عن الصادق علیه السلام «فی الغائب لا یکون طلاق حتی ینطق به لسانه، أو یخطه بیده، و هو یرید به الطلاق». و حمل (7)

و عن الشیخ فی النهایة وقوعه، و تبعه علیه ابنا حمزة و البراج و الشارح فی المسالک لصحیح أبی حمزة الثمالی (سألت أبا جعفر علیه السّلام عن رجل قال لرجل: اکتب یا فلان إلی امرأتی بطلاقها، أو اکتب إلی عبدی بعتقه، یکون ذلک طلاقا أو عتقا؟

قال علیه السّلام: لا یکون طلاقا و لا عتقا حتی ینطق به لسانه أو یخطّه بیده و هو یرید الطلاق أو العتق، و یکون ذلک منه بالأهلة و الشهور، و یکون غائبا عن أهله)(1).

هذا و قال فی المسالک: (و أجیب بحمله علی حالة الاضطرار و یکون لفظة (أو) للتفصیل لا للتخییر، و فیه نظر، لأن الروایة صریحة فی أن المطلّق یقدر علی التلفظ، لأنه قال: اکتب یا فلان إلی امرأتی بطلاقها، فلا وجه لحمله علی حالة الاضطرار، لأن من قدر علی هذا اللفظ قدر علی قول: هی طالق) انتهی، هذا و قد حمل صحیح الثمالی علی التقیة لموافقته العامة الذین أوقعوا الطلاق بالکتابة کالکنایة، لأنها أحد الخطابین و أحد اللسانین المعربین عما فی الضمیر، و منه تعرف ضعف ترجیح الشارح لهذا الخبر کما فی المسالک.

(1)فهی أیضا مصدر.

(2)أی یحسن التلفظ.

(3)فی الغائب.

(4)قد جعلها حسنة لاشتمال سندها علی إبراهیم بن هاشم و هو ممن لم یمدح و لم یذم، و قد تقدم ذکرها عند البحث فی مادة الصیغة و جعلناها صحیحة، لأنه من شیوخ الإجازة، و هذا ما یغنی عن التوثیق.

(5)کذلک حسنة عنده لاشتمال سندها علی إبراهیم بن هاشم، و نحن قد جعلناها صحیحة لما تقدم.

(6)أی بوقوع الطلاق بالکتب.

(7)أی الصحیح المذکور.

ص:13

علی حالة الاضطرار جمعا (1).

ثم علی تقدیر وقوعه (2) للضرورة (3)، أو مطلقا (4) علی وجه (5) الشاهدین لکتابته حالتها (6)، لأن ذلک (7) بمنزلة النطق بالطلاق فلا یتم إلا بالشاهدین، و کذا یعتبر رؤیتهما (8) إشارة العاجز،(و لا بالتخییر (9) للزوجة بین الطلاق (1)أی جمعا بین الأخبار، و قد عرفت ما فی هذا الجمع.

(2)أی وقوع الطلاق بالکتابة.

(3)کما هو مقتضی الجمع.

(4)من غیر التقیید بالضرورة کما هو مذهب الشیخ.

(5)و هو حال غیاب الزوج عن زوجته، هذا و اعلم أنه علی القول بالاکتفاء بالکتابة فلا بدّ أن یکتب الطلاق بخطه حتی یقع کما صرح بذلک فی الصحیح المتقدم حیث قال علیه السّلام (لا یکون طلاقا أو عتقا حتی ینطق به لسانه أو یخطه بیده)، و علیه فلا یکفی کتابة غیره و إن أمره بذلک، ثم علی هذا القول فلا بدّ من قصد الطلاق بالکتابة مع حضور شاهدین یشاهدان الکتابة، و لکن هل یشترط رؤیتهما حال الکتابة أم تکفی روایتهما للکتابة و لو بعد الانتهاء منها وجهان، و استجود الشارح الأول، لأن الطلاق بالکتابة کالطلاق باللفظ، و کما تعتبر الشهادة حین النطق فتعتبر کذلک حین الکتابة لا بعدها.

(6)أی حالة الکتابة.

(7)أی الطلاق بالکتابة.

(8)أی رؤیة الشاهدین لإشارة العاجز حال صدورها.

(9)إذا خیّر الزوج زوجته بین الطلاق و البقاء، فإنه یقع الطلاق لو اختارت نفسها و الفراق کما عند العامة، و قد اختلفت فیه کلمات أصحابنا، و الأصل فیه قوله تعالی: یا أَیُّهَا النَّبِیُّ قُلْ لِأَزْواجِکَ إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَیاةَ الدُّنْیا وَ زِینَتَها فَتَعالَیْنَ أُمَتِّعْکُنَّ وَ أُسَرِّحْکُنَّ سَراحاً جَمِیلاً، وَ إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ الدّارَ الْآخِرَةَ فَإِنَّ اللّهَ أَعَدَّ لِلْمُحْسِناتِ مِنْکُنَّ أَجْراً عَظِیماً (1).

و المشهور علی أن اختیار نفسها بقصد الطلاق بعد تخییره لها لا حکم له، لأن النکاح عصمة مستفادة من الشارح و لا ترفع إلا بما ثبت أنه رافع، و لا دلیل هنا علی کون التخییر المذکور رافعا، و للأخبار.

منها: موثق العیص بن القاسم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن رجل خیّر امرأته فاختارت

ص:14

و البقاء، بقصد الطلاق (و إن اختارت نفسها فی الحال) علی أصح القولین، لما نفسها بانت منه؟ قال علیه السّلام: لا إنما هذا شیء کان لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم خاصة، أمر بذلک ففعل، و لو اخترن أنفسهن لطلّقهن، و هو قول اللّه عزّ و جلّ: (قُلْ لِأَزْواجِکَ إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَیاةَ الدُّنْیا وَ زِینَتَها فَتَعالَیْنَ أُمَتِّعْکُنَّ وَ أُسَرِّحْکُنَّ سَراحاً جَمِیلاً )(1) ، و خبر محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام (عن الخیار فقال: و ما هو و ما ذاک، إنما ذاک شیء کان لرسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم)(2) ، و خبره الآخر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی الرجل إذا خیّر امرأته قال: إنما الخیرة لنا لیس لأحد، و إنما خیّر رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لمکان عائشة، فاخترن اللّه و رسوله و لم یکن لهنّ أن یخترن غیر رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم)3، و خبره الثالث (قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: إنی سمعت أباک یقول: إن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم خیّر نسائه، فاخترن اللّه و رسوله فلم یمسکهنّ علی طلاق، و لو اخترن أنفسهن لبنّ، فقال: إن هذا حدیث کان یرویه أبی عن عائشة، و ما للناس و الخیار، إنما هذا شیء خصّ اللّه به رسوله)4 و مثلها غیرها.

و عن ابن الجنید و ابن أبی عقیل و المرتضی و ظاهر الصدوق وقوع الفرقة للأخبار.

منها: صحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام (إذا خیّرها و جعل أمرها بیدها فی قبل عدتها من غیر أن یشهد شاهدین فلیس بشیء، و إن خیّرها و جعل أمرها بیدها بشهادة شاهدین فی قبل عدتها فهی بالخیار ما لم یتفرقا، فإن اختارت نفسها فهی واحدة و هو أحق برجعتها، و إن اختارت زوجها فلیس بطلاق)5، و صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی الرجل یخیّر امرأته أو أباها أو أخاها أو ولیّها فقال: کلهم بمنزلة واحدة إذا رضیت)(3) ، و صحیح الفضیل بن یسار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن رجل قال لامرأته: قد جعلت الخیار إلیک فاختارت نفسها قبل أن تقوم؟ قال علیه السّلام: یجوز ذلک علیه)7، و خبر زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام (قلت له: رجل خیّر امرأته، فقال: إنما الخیار ما داما فی مجلسهما فإذا تفرقا فلا خیار لها)8، و صحیح حمران (سمعت أبا جعفر علیه السّلام یقول: المخیّرة تبین من ساعتها من غیر طلاق و لا میراث بینهما، لأن العصمة - بینهما خ ل - قد بانت منها ساعة کان ذلک منها و من الزوج)9 و مثلها غیرها من النصوص أیضا.

و قد رجّح الشارح فی المسالک الطائفة الثانیة لأنها أکثر عددا و أصح سندا و أظهر دلالة،

ص:15

مر (1)، و قول الصادق علیه السلام (2) «ما للناس و الخیار إنما هذا شیء خصّ اللّه به رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم» و ذهب ابن الجنید إلی وقوعه به (3) لصحیحة حمران عن الباقر علیه السلام «المخیّرة تبین من ساعتها من غیر طلاق» و حملت علی تخییرها (4) بسبب و فیه أن الترجیح للأولی لأن الترجیح بصفات الراوی إنما هو بعد الترجیح بالشهرة، و بعد فقدان المرجح الدلالتی، و هنا تحمل الطائفة الثانیة علی التقیة لموافقتها للعامة فلذا اعرض عنها المشهور، و قد حمل العلامة فی المختلف أخبار الوقوع علی ما إذا طلقت بعد التخییر کما یشعر به قوله علیه السّلام فی موثق العیص المتقدم (و لو اخترن أنفسهن لطلقهن)، إلا أنه حمل غیر سدید، لأن ذلک لا یقتضی کون التخییر علی النور و أنه یقع فی المجلس کما فی خبر زرارة المتقدم و غیره.

ثم علی القول بوقوع الطلاق بهذا التخییر، فهل یقع رجعیا کما فی صحیح محمد بن مسلم المتقدم و إلیه ذهب ابن أبی عقیل، أو یقع بائنا لخبر زرارة عن أحدهما علیهما السّلام قال:

(إذا اختارت نفسها فهی تطلیقة بائنة، و هو خاطب من الخطاب، و إن اختارت زوجها فلا شیء)(1) ، و خبر یزید الکناسی عن أبی جعفر علیه السّلام (لا ترث المخیّرة من زوجها شیئا فی عدتها، لأن العصمة قد انقطعت فیما بینها و بین زوجها من ساعتها، فلا رجعة له علیها و لا میراث بینهما)2، و قد نسب إلی بعضهم، و قد جمع ابن الجنید بین الأخبار أنه إذا وقع التخییر بعوض کان بائنا، و إلا کان رجعیا.

و علی القول بالوقوع فیقع الطلاق عند قولها: اخترت نفسی أو الفراق أو الطلاق کما هو ظاهر النصوص المتقدمة، و یشترط فیه ما یشترط فی الطلاق من عدم کونها فی الحیض و وقوعه فی طهر غیر المواقعة و حضور شاهدین للتصریح به فی بعض الأخبار المتقدمة.

و علی القول بالوقوع یشترط وقوع اختیار المرأة فی نفس مجلس الخیار و به أفتی ابن أبی عقیل، و یشهد له خبر زرارة المتقدم، ثم هذا کله إذا لم یکن تخییره إیاها علی نحو التوکیل فی الطلاق إن شاءت، و إلا فیکون جائزا عند من جوّز وکالة المرأة فیه.

(1)من أصالة بقاء النکاح إلی أن یثبت المزیل شرعا.

(2)کما فی الخبر الثالث لمحمد بن مسلم المتقدم.

(3)أی وقوع الطلاق بتخییر الزوجة.

(4)أی تخییر الزوجة.

ص:16

غیر الطلاق کتدلیس، و عیب جمعا (1).

حینئذ (1) غیر معلق، و من الشرط تعلیقه (2) علی مشیئة اللّه تعالی (3).

(التفسیر) و وقع واحدة، لوجود المقتضی و هو (1) أنت طالق، و انتفاء المانع، إذ لیس إلا الضمیمة (2) و هی (3) تؤکده و لا تنافیه، و لصحیحة جمیل (4)، و غیرها فی الذی یطلّق فی مجلس ثلاثا. قال: هی واحدة.

و قیل: یبطل الجمیع، لأنه (5) بدعة لقول الصادق علیه السلام (6): «من طلق ثلاثا فی مجلس فلیس بشیء، من خالف کتاب اللّه ردّ إلی کتاب اللّه، و حمل (7) علی إرادة عدم وقوع الثلاث التی أرادها (8).

و هی محمولة علی التقیة کالأخبار الدالة علی وقوع الثلاث کخبر إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه علیهما السّلام أن علیا علیه السّلام کان یقول: إذا طلق الرجل المرأة قبل أن یدخل بها ثلاثا فی کلمة واحدة فقد بانت منه و لا میراث بینهما و لا رجعة و لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره)(1).

و یؤید هذا الجمع خبر أبی أیوب الخزاز عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (قال: کنت عنده فجاء رجل فسأله عن رجل طلّق امرأته ثلاثا، قال: بانت منه، قال: فذهب ثم جاء رجل آخر من أصحابنا فقال: رجل طلّق امرأته ثلاثا فقال: تطلیقة، و جاء آخر فقال: رجل طلّق امرأته ثلاثا فقال: لیس بشیء، ثم نظر إلیّ فقال: هو ما تری، قلت: کیف هذا؟ قال: هذا یری أن من طلّق امرأته ثلاثا حرمت علیه، و أنا أری أن من طلق امرأته ثلاثا علی السنة فقد بانت منه، و رجل طلق امرأته ثلاثا و هی علی طهر فإنما هی واحدة، و رجل طلّق امرأته ثلاثا علی غیر طهر فلیس بشیء)(2).

(1)أی المقتضی.

(2)و هی قوله (ثلاثا).

(3)أی الضمیمة تؤکد الطلاق.

(4)عن زرارة عن أحدهما علیهما السّلام، و قد تقدمت.

(5)أی تفسیر الطلاق بأزید من واحدة.

(6)کما فی صحیح أبی بصیر المتقدم.

(7)أی قول علیه السّلام (فلیس بشیء).

(8)أی المطلّق، و لا یحمل علی بطلان الجمیع، ألا تری إلی قوله علیه السّلام فیما بعد حیث

ص:19

أوجب الرد إلی کتاب اللّه عزّ و جلّ، و هو دال علی إمضاء الواحدة، ففی خبر الکلبی النسابة عن الصادق علیه السّلام فی حدیث (قلت له: رجل قال لامرأته: أنت طالق عدد نجوم السماء، فقال: ویحک أ ما تقرأ سورة الطلاق؟ قلت: بلی، قال: فاقرأ، فقرأت:

(فطلقوهنّ لعدتهن و أحصوا العدة)، فقال: أ تری هاهنا نجوم السماء، قلت: لا، فقلت:

فرجل قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا، فقال: تردّ إلی کتاب اللّه و سنة نبیه، ثم قال: لا طلاق إلا علی طهر من غیر جماع بشاهدین مقبولین)(1) و صحیح شهاب بن عبد ربه عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی حدیث (قلت: فطلقها ثلاثا فی مقعد، قال: تردّ إلی السنة فإذا مضت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء فقد بانت منه بواحدة)2 و مثله خبر الوابشی3.

نعم إذا کان المطلّق مخالفا یعتقد الثلاث لزمته بلا خلاف فیه ظاهرا للأخبار.

منها: خبر علی بن أبی حمزة (سأل أبا الحسن علیه السّلام عن المطلقة علی غیر السنة أ یتزوجها الرجل؟ قال علیه السّلام: الزموهم من ذلک ما ألزموه أنفسهم، و تزوجوهنّ فلا بأس بذلک)(2) ، و خبر جعفر بن سماعة (سئل من امرأة طلّقت علی غیر السنة، أ لی أن أتزوجها؟ فقال: نعم، فقلت له: الست تعلم أنه علی بن حنظلة روی: إیاکم و المطلقات ثلاثا علی غیر السنة، فإنهن ذوات أزواج؟ فقال: یا بنیّ، روایة علی بن أبی حمزة أوسع علی الناس، روی عن أبی الحسن علیه السّلام أنه قال: ألزموهم من ذلک ما ألزموه أنفسهم، و تزوجهنّ فلا بأس بذلک)5، و خبر عبد الأعلی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (سألته عن الرجل یطلق امرأته ثلاثا، قال: إن کان مستخفا بالطلاق ألزمته ذلک)6، و خبر العلوی عن أبیه (سألت أبا الحسن الرضا علیه السّلام عن تزویج المطلقات ثلاثا، فقال لی: أن طلاقکم ثلاثا لا یحلّ لغیرکم، و طلاقهم یحلّ لکم، لأنکم لا ترون الثلاث شیئا، و هم یوجبونها)(3) ، و مرسل الفقیه (و قال علیه السّلام: من کان یدین بدین قوم لزمته أحکامهم)8، و خبر ابن طاوس (قلت لأبی الحسن الرضا علیه السّلام: إن لی ابن أخ زوجته ابنتی، و هو یشرب الشراب و یکثر ذکر الطلاق فقال: إن کان من إخوانک فلا شیء علیه، و إن کان من هؤلاء فأبنها منه، فإنه عنی الفراق، قلت: أ لیس قد روی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام أنه قال: إیاکم و المطلقات ثلاثا فی مجلس فإنهن ذوات الأزواج فقال:

ص:20

فلا یصح طلاق الصبی و إن أذن له الولی (1)، أو بلغ عشرا علی أصح (2) القولین (و العقل (3) فلا یصح طلاق المجنون المطبق مطلقا (4)، و لا غیره (5) حال جنونه (و یطلق الولی) و هو الأب و الجد له (6) مع اتصال جنونه بصغره (7)، و الحاکم عند و عن ابن إدریس و مشهور المتأخرین عدم صحة طلاق الصبی مطلقا ما لم یحتلم تمسکا بالأخبار المتقدمة المؤیدة بحدیث رفع القلم(1) ، و بحدیث الحسین بن علوان عن جعفر بن محمد عن أبیه عن علی علیهم السّلام (لا یجوز طلاق الغلام حتی یحتلم)(2).

(1)لسلب عبارة الصبی شرعا، و هذا القید لدفع توهم صحة طلاق الصبی عند اذن الولی.

(2)متعلق بقوله (أو بلغ عشرا).

(3)الشرط الثانی المعتبر فی المطلق العقل، بلا خلاف فیه للأخبار.

منها: خبر السکونی المتقدم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (کل طلاق جائز إلا طلاق المعتوه أو الصبی أو مبرسم أو مجنون أو مکره)(3) ، و خبر الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن طلاق المعتوه الذاهب العقل، أ یجوز طلاقه؟ قال: لا، و عن المرأة کذلک أ یجوز بیعها و عتقها، قال: لا)(4) ، و خبر زکریا بن آدم عن الرضا علیه السّلام (عن طلاق السکران و الصبی و المعتوه و المغلوب علی عقله و من لم یتزوج بعد، فقال: لا یجوز)5 و مثلها غیرها.

(4)أی أبدا.

(5)أی غیر المطبق.

(6)للأب.

(7)قد، عرفت عدم جواز طلاق الصبی و المجنون، و علیه فلا یجوز للولی أن یطلق عن الصبی بلا خلاف فیه للأخبار.

منها: صحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام (فی الصبی یتزوج الصبیة یتوارثان؟ قال: إذا کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم، قلت: فهل یجوز طلاق الأب؟ قال علیه السّلام:

لا)(5) ، و مثله موثق عبید بن زرارة(6) ، و خبر الفضل بن عبد الملک عن أبی عبد

ص:22

اللّه علیه السّلام (عن الرجل یزوج ابنه و هو صغیر؟ قال علیه السّلام: لا بأس، قلت: یجوز طلاق الأب؟ قال علیه السّلام: لا)(1).

نعم للولی أن یطلق عن المجنون فی الجملة کما هو المشهور بین الأصحاب لصحیح أبی خالد القماط (قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: الرجل الأحمق الذاهب العقل أ یجوز طلاق ولیّه؟ قال علیه السّلام: و لم لا یطلق، قلت: لا یؤمن إن طلّق هو أن یقول غدا: لم أطلّق، أو لا یحسن أن یطلق؟ قال علیه السّلام: ما أری ولیّه إلا بمنزلة السلطان)(2) و خبره الآخر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی طلاق المعتوه قال علیه السّلام: یطلق عن ولیّه فإنی أراه بمنزلة الإمام علیه)3 و خبر شهاب بن عبد ربه عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (المعتوه الذی لا یحسن أن یطلق یطلّق عنه ولیّه علی السنة)(3).

و هذه الأخبار و إن کانت واردة فی المعتوه الذی هو ناقص العقل إلا أنها تشمل المجنون بطریق أولی.

و عن الشیخ فی الخلاف و الحلی المنع للنبوی (الطلاق بید من أخذ بالساق)(4) ، و الزوج هو الذی له ذلک دون غیره، و فیه أن النبوی مع تسلیم سنده لا ینافی ذلک، لأن طلاق الولی کطلاقه کما یجوز طلاق الوکیل.

هذا و علی المشهور یشترط فی طلاق الولی المصلحة و الغبطة للمولّی علیه، ثم الفرق بین جواز طلاق الولی عن المجنون دون الصبی هو أنه لو لم یجعل للولی الطلاق عن المجنون للزم تضرر المجنون و هو منفی فی الشریعة، بخلاف الطفل فنکاحه منوط بالمصلحة و عذره متوقع الزوال، فلو کان عدم الطلاق ضروریا فیرجئ إلی حین البلاغ لیطلق بخلاف المجنون فلا یرجی زوال عذره حتی یطلق بنفسه ثم علی المشهور من جواز طلاق الولی عن المجنون الفرق بین من بلغ و هو فاسد العقل و بین من جنّ بعد بلوغه، غایته أن من بلغ و هو فاسد العقل فولیّه أبوه وجده، و أما من جن بعد بلوغه فولیّه الحاکم الشرعی علی ما حرر فی کتاب الحجر، ثم هذا کله فی الجنون المطبق فلو کان الجنون یعتریه أدوارا لم یجز الطلاق منه حالة الدور، لأن ترقب عقله أقرب من ترقب بلوغ الصبی، و مع ذلک أطلق المحقق و جماعة من جواز طلاق الولی عن المجنون من دون

ص:23

عدمهما (1)، أو مع عدمه (2)(عن المجنون) المطبق مع المصلحة (لا عن الصبی)، لأن له (3) أمدا یرتقب و یزول نقصه فیه (4)، و کذا المجنون ذو الأدوار (5).

و لو بلغ الصبی فاسد العقل طلق عنه الولی حینئذ (6)، و اطلق جماعة من الأصحاب جواز طلاق الولی عن المجنون من غیر فرق بین المطبق، و غیره، و فی بعض الأخبار دلالة علیه (7). و التفصیل (8) متوجه، و به قطع فی القواعد (9).

و اعلم أن الأخبار غیر صریحة فی جوازه (10) من ولیه (11)، و لکن فخر تفصیل بین المطبق و الأدواری.

(1)عدم الأب و الجد.

(2)أی عدم اتصال جنونه بصغره.

(3)للصبی.

(4)فی ذلک الأمر، فحجر الصبی له أمد یتوقع زواله بالبلوغ بخلاف المجنون فلا أمد له.

(5)فله أمر یتوقع زواله غالبا فی زمن صحوته.

(6)حین بلوغه فاسد العقل.

(7)علی عدم الفرق بین المطبق و غیره، و هی الأخبار المتقدمة، و لکن قد عرفت أن محمولة علی المطبق فقط عند المشهور.

(8)بین المطبق و غیره، بجواز طلاق الولی عن الأول دون الثانی.

(9)بل علیه المشهور کما عرفت.

(10)أی جواز طلاق المجنون.

(11)حاکما کان أم أبا أو جدا، هذا و قال الشارح فی المسالک عن قصور دلالة الأخبار علی ذلک: (لأن السائل وصف الزوج بکونه ذاهب العقل ثم یقول له الإمام: ما له لا یطلق، مع الإجماع علی أن المجنون لیس له مباشرة الطلاق و لا أهلیة التصرف، ثم تعلل السائل عدم طلاقه بکونه منکر الطلاق أو لا یعرف حدوده ثم یجیبه بکون الولی بمنزلة السلطان) انتهی. فإشکال الشارح مبنی علی کون الروایات ناظرة إلی المجنون، و مثله لا یصح له إیقاع الطلاق و لا السؤال عن السبب فی عدم طلاقه کما وقع من المعصوم علیه السّلام، و فاته أن الروایات ناظرة إلی المعتوه الذی هو ناقص العقل، و مثله تصح مباشرته للطلاق و لذا صح السؤال من المعصوم عن السبب فی عدم طلاقه، نعم إذا کان نقصان عقله إلی حد عدم العقل فهو من مراتب المجنون و قد حکم فی الروایات بجواز طلاق ولیه و هو محل الشاهد فیها، فلذا أوردناه علی المطلب.

ص:24

المحققین ادعی الاجماع علی جوازه (1) فکان (2) أقوی فی حجیته منها (3). و العجب أن الشیخ فی الخلاف ادعی الإجماع علی عدمه (4).

(و) کذا (لا) یطلق الولی (عن السکران (5)، و کذا المغمی علیه، و شارب المرقد کالنائم، لأن عذرهم متوقع الزوال (و الاختیار (6) فلا یقع طلاق المکره) کما (1)أی جواز طلاق المجنون من ولیه.

(2)أی الإجماع المذکور.

(3)من الأخبار، و العجب أن المشهور ذهب إلی الحکم استنادا إلی هذه الأخبار، و إجماع الفخر إجماع مدرکی لا حجیة فیه، فکیف یکون أقوی فی الحجیة منها.

(4)أی عدم جواز طلاق المجنون من ولیّه، هذا و قال الشارح فی المسالک: (و العجب هنا أن الشیخ فخر الدین ادعی فی شرحه الإجماع علی جواز طلاق الولی عن المجنون المطبق، مع دعوی الشیخ الإجماع علی عدمه و موافقة ابن إدریس له، و الحق أن الإجماعین ممنوعان) انتهی.

(5)قد عرفت اشتراط العقل فی المطلق، فلا یصح طلاق المجنون، و کذا السکران و من غلب علی عقله بإغماء أو شرب و ما شاکل ذلک، لعدم القصد فی الجمیع مع أنه شرط فی صحة الطلاق، و للأخبار.

منها: صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن طلاق السکران؟ فقال علیه السّلام: لا یجوز و لا عتقه)(1) ، و صحیحه الآخر عنه علیه السّلام (سألته عن طلاق السکران فقال: لا یجوز و لا کرامة)2، و خبر أبی الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (لیس طلاق السکران بشیء)3، و خبر زکریا بن آدم عن الرضا علیه السّلام (عن طلاق السکران و الصبی و المعتوه و المغلوب علی عقله و من لم یتزوج؟ فقال علیه السّلام: لا یجوز)(2).

و لا یطلق الولی عن السکران کما لا یصح عن النائم و المغمی علیه، لاشتراک الجمیع فی أن لهم أمدا یرتقب بخلاف المجنون المطیق، بعد عموم النبوی (الطلاق بید من أخذ بالساق)(3).

(6)الشرط الثالث المعتبر فی المطلّق الاختیار، بلا خلاف فیه و لا إشکال للأخبار.

منها: صحیح زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام (سألته عن طلاق المکره و عتقه، فقال: لیس

ص:25

لا یقع شیء من تصرفاته (1) عدا ما استثنی (2) و یتحقق الإکراه (3)

طلاقه بطلاق و لا عتقه بعتق)(1) ، و خبر عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (لو أن رجلا مسلما مرّ بقوم لیسوا بسلطان فقهروه حتی یتخوف علی نفسه أن یعتق أو یطلق ففعل لم یکن علیه شیء)2، و خبر یحیی بن عبد اللّه بن الحسن عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (لا یجوز طلاق فی استکراه - إلی أن قال - و إنما الطلاق ما أرید به الطلاق من غیر استکراه و لا إضرار)3 بالإضافة إلی حدیث رفع عن أمتی الخطأ و النسیان و ما استکرهوا علیه.(2) ، و علیه فلا یصح طلاق المکره، و الاختیار المقابل للإکراه هو صدور الفعل عن طیب نفس و رضا، و لیس المراد بالاختیار هو القصد الذی هو الشرط الرابع من شروط المطلق، فما عن بعضهم من الاستدلال علی اعتبار الاختیار بعدم القصد إلی الطلاق لیس فی محله.

(1)أی تصرفات المکره، کبیعه و شرائه و إجارته و هبته و بقیة عقوده و إیقاعاته.

(2)کإکراهه علی بیع ماله من قبل الحاکم لأداء دینه، أو للإنفاق علی زوجته و أقاربه و نحو ذلک.

(3)جرت عادة الفقهاء علی ذکر الإکراه و شرح موضوعه فی هذا المقام، فلذا قال الشارح فی المسالک: (و قد جرت عادة الفقهاء بذکر حدّ الإکراه فی هذا المحل مع الاحتیاج إلیه فیما قبله من العقود و غیرها)، و قال فی الجواهر: (و لکن جرت عادة المصنفین من العامة و الخاصة التعرض لموضوعه فی المقام) انتهی.

هذا و المرجع فی معنی الإکراه هو العرف و العفة بعد عدم وضع شرعی له، و المعنی العرفی له هو حمل الغیر ما یکرهه بتخویف مما یحذره، و لکن هذا المعنی العرفی لا یتحقق إلا بأمور ثلاثة.

الأول: کون المکره قادرا علی فعل ما توعد به.

الثانی: غلبة الظن أن یفعل ذلک مع امتناع المکره.

الثالث: أن یکون ما توعد به مضرا بالمکره فی خاصة نفسه أو من یجری مجری نفسه من أبیه و ولده و غیرهما، من قتل أو جرح أو ضرب شدید أو حبس أو شتم أو إهانة أو استخفاف.

و الضرب و الشتم و الاستخفاف و الإهانة تختلف باختلاف الناس و أحوالهم، فربّ وجیه تنقّص فیه الکلمة الواحدة فضلا عن الضربة بخلاف المتبذل، و لیس کذلک الجرح و القتل

ص:26

بتوعده (1) بما یکون مضرا (2) به فی نفسه، أو من یجری مجراه (3) بحسب حاله (4) مع قدرة المتوعد (5) علی فعل ما توعّد به، و العلم (6)، أو الظن أنه (7) یفعله به (8) لو لم یفعل (9).

و لا فرق بین کون المتوعّد به قتلا، و جرحا، و أخذ مال (10) و إن قلّ، و شتما، و ضربا، و حبسا (11) و یستوی فی الثلاثة الأول (12) جمیع الناس.

أما الثلاثة الأخیرة (13) فتختلف باختلاف الناس فقد یؤثر قلیلها فی الوجیه الذی ینقصه (14) ذلک (15)،

اللذان یستوی فیهما جمیع الناس من جهة الألم.

و کذلک یتحقق الإکراه بالتوعد بأخذ المال لکنه مختلف باختلاف حال الناس فی الیسار و ضده فمنهم من لا یضر بحاله أخذ عشرة دراهم، و منهم یضره أخذ درهم واحد، و عن البعض منا تبعا لبعض العامة أن التوعد بأخذ المال لیس إکراها، و هو کما تری.

(1)أی توعد المکره هذا هو الأمر الثالث المتقدم.

(2)أعم من الضرر النفسی و العرض و المالی.

(3)من الأقارب.

(4)جار و مجرور متعلق بقوله (مضرا به).

(5)هذا هو الأمر الأول المتقدم.

(6)مبتدأ خبره أن یفعله، و هذا هو الأمر الثانی المتقدم.

(7)أی أن المکره بالکسر.

(8)أی یفعل المتوعد به بالمکره.

(9)أی لو لم یفعل المکره الطلاق.

(10)رد علی من لم یجعل الإکراه متحققا بأخذ المال.

(11)و کذا الاستخفاف و الإهانة.

(12)و هی القتل و الجرح و أخذ المال، و لکن فی المسالک حصر الاستواء فی القتل و الجرح، و أما أخذ المال فیختلف باختلاف الناس.

(13)من الشتم و الضرب و الحبس.

(14)من التنقیص بمعنی التعیب و القدح.

(15)و هو القلیل من الأمور الثلاثة الأخیرة.

ص:27

و قد یحتمل بعض الناس شیئا منها (1) لا یؤثر فی قدره، و المرجع فی ذلک (2) إلی العرف، و لو خیّره المکره بین الطلاق، و دفع مال غیر مستحق (3) فهو اکراه، بخلاف ما لو خیّره بینه (4)، و بین فعل یستحقه الآمر من مال، و غیره (5)، و إن حتّم أحدهما (6) علیه. کما لا إکراه (7) لو ألزمه بالطلاق ففعله (8) قاصدا إلیه، أو علی طلاق معینة فطلق غیرها (9)، أو علی طلقة فطلق أزید (10).

و لو أکرهه علی طلاق إحدی الزوجتین فطلق معینة (11) فالأقوی أنه إکراه.

(1)من الثلاثة الأخیرة و إن کثر.

(2)من التنقیص فی الأمور الثلاثة الأخیرة.

(3)أی غیر واجب الدفع علیه، و کذا لو خیره بین الطلاق و بین کل فعل غیر واجب علیه و لا اختصاص لخصوص المال فهو إکراه کما هو المعنی العرفی للفظ الإکراه.

(4)بین الطلاق.

(5)و غیر المال مما یستحقه المکره بالکسر کما لو قال: طلق زوجتک و إلا قتلتک قصاصا، و کان القصاص مستحقا علیه للمکره، أو خیّره بین الطلاق و بین حق واجب علیه کما لو خیّر الحربی بین الطلاق و الإسلام، أو خیّر المرتد کذلک فلا معنی للإکراه حینئذ.

(6)أی أحدهما غیر المعیّن علیه، و إلا مع حتم أحدهما علیه فهو المکره به خاصة.

(7)لا خلاف و لا إشکال فی أنه لو حصل ما یرفع به ظهور الکراهة، أو حصل ما یظهر به الاختیار صح الطلاق، و لکن هناک موارد قد التبس فیها الأمر من حصول الاختیار و ارتفاع الکراهة.

فمنها: ما لو أکره عن الطلاق فطلق ناویا، فعن التحریر و المسالک و الروضة هنا وقوع الطلاق و عدم الإکراه، أما وقوع الطلاق فلحصول اللفظ و القصد، و أما عدم الإکراه إذ هو غیر مکره علی النیة و إن أکره علی التلفظ، و قیل: إنه یقع باطلا لتحقق الإکراه، إذ لو لا الإکراه لما فعله، و لأن الإکراه أسقط أثر اللفظ و مجرد النیة لا أثر لها.

(8)أی فعل الطلاق قاصدا إلیه و ناویا.

(9)و من جملة الموارد التی یتضح فیها ظهور الاختیار ما لو أکرهه علی طلاق واحدة معینة فطلق غیرها، فلا شبهة هنا فی وقوع الطلاق و عدم تحقق الإکراه، لأن الواقع منه مباین لما أکرهه علیه من کل وجه.

(10)فلو أکرهه علی طلقة واحدة فطلق ثلاثا فإنه یشعر برغبته و أشاع صدره للطلاق، فلا إکراه حینئذ و یقع الجمیع واحدة.

(11)فلو أکرهه علی طلاق إحدی زوجتیه لا علی التعیین فطلق واحدة بعینها فقیل: یقع

ص:28

إذ لا یتحقق فعل مقتضی أمره (1) بدون إحداهما (2)، و کذا القول فی غیره (3) من العقود و الایقاع (4)، و لا یشترط التوریة (5) بأن ینوی غیرها (6) و إن أمکنت (7).(و القصد (8)،) الطلاق، لأنه مختار فی تعیینها، و لأنه لما عدل عن الإبهام إلی التعیین فقد زاد ما أکره علیه، لأن المکره علیه هو طلاق إحداهما و هو أمر کلی و لیس الأمر بالأمر الکلی أمرا بالجزئی المعین بل هو أمر بالقدر المشترک بین الجزئیات.

و قد احتمل قویا فی المسالک عدم وقوع الطلاق و أن الإکراه متحقق، لأن متعلق الإکراه و إن کان کلیا لکنه یتأدی بفرده، و طلاق الواحدة من زوجاته أحد أفراده، نعم لو کان الإکراه علی الإبهام بأن أکرهه علی قول: إحدی زوجاتی طالق مثلا، فعدل إلی التعیین فهو لیس بإکراه و یصح الطلاق.

(1)أی أمر المکره علیه.

(2)أی إحدی الزوجتین.

(3)غیر الطلاق.

(4)فما یقع عن إکراه لا أثر له کالطلاق الواقع عن إکراه.

(5)لا یعتبر فی الحکم ببطلان طلاق المکره التوریة، و إن کان یحسنها، لأن المقتضی لعدم وقوع الطلاق هو الإکراه و هو متحقق بلا فرق بین إمکان التوریة و عدمها کما ذهب إلیه الشارح فی المسالک و جماعة، و الحق لا یصدق عنوان الإکراه مع قدرته علی التوریة تحقیقا لمعنی الإکراه، لأنه مع قدرته علی التوریة و لم یفعل لا یصدق عنوان الإکراه.

(6)بأن یتلفظ باسم زوجته لو أکره علی طلاقها و یرید غیرها المسماة باسمها.

(7)أی التوریة.

(8)الشرط الرابع من شروط المطلق القصد بلا خلاف فیه للأخبار.

منها: صحیح هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (لا طلاق إلا لمن أراد الطلاق)(1) ، و خبر الیسع عن أبی جعفر علیه السّلام (لو أن رجلا طلّق علی سنة و علی طهر من غیر جماع و أشهد و لم ینو الطلاق لم یکن طلاقه طلاقا)2.

هذا و المطلّق بحسب قصده للفظ و المعنی علی أحوال أربعة، أن یکون اللفظ صادرا من غیر قصد، کاللفظ الصادر من النائم أو الغالط، و أن یکون اللفظ مقصودا منه دون معناه کما لو قال: أنت طالق علی وزن أنت قائم، و أن یکون اللفظ مقصودا و کذا المعنی

ص:29

(فلا عبرة بعبارة الساهی، و النائم، و الغالط (1).

و الفرق بین الأول و الأخیر: أن الأول لا قصد له مطلقا (2) و الثانی (3) له قصد إلی غیر من طلقها فغلط و تلفظ بها (4).

و مثله (5) ما لو ظن زوجته أجنبیة بأن کانت فی ظلمة، أو أنکحها له ولیه، أو وکیله و لم یعلم (6)، و یصدّق فی ظنه ظاهرا (7) و فی عدم القصد لو ادعاه (8) العدة الرجعیة، و لا یقبل فی غیرها (9)، إلا مع اتصال الدعوی بالصیغة (10)، بالإرادة الاستعمالیة دون الجدیة کالهازل، و أن یکون اللفظ مقصودا و کذا المعنی بالإرادة الاستعمالیة و الجدیة، لا إشکال فی صحة الطلاق فی الرابع لأنه مقصود، کما لا إشکال فی عدم صحة الطلاق فی غیره لأن الطلاق کبقیة الإیقاع و العقود من الأمور القصدیة، و مع عدم القصد للفظ أو المعنی لا یتحقق عنوان الإیقاع أو العقد.

(1)و کذا الهازل.

(2)لا للفظ و لا للمعنی، و کذا النائم.

(3)أی الأخیر.

(4)فهو غیر قاصد للفظ.

(5)و مثل الغالط.

(6)أی و لم یعلم الزوج إنکاحها له.

(7)أی یصدق المطلق لو ادعی أن ظنه قائم علی أن زوجته أجنبیة فلذا طلقها، أو أن ظنه قائم علی عدم إنکاح ولیه لها.

(8)أی ادعی عدم القصد بحیث أوقع الطلاق ثم قال: لم أقصد الطلاق قبل منه ظاهرا و دین بنیته باطنا، و إن تأخر تفسیره ما لم تخرج من العدة، لأنه إخبار عن نیته و لا یمکن الاطلاع علیها إلا من قبله، فکان قوله مقبولا کنظائره من الأمور التی لا تعلم إلا من المخبّر علی المشهور بلا فرق بین کون الزوجة فی العدة الرجعیة و غیرها و عن الشارح و جماعة أن الحکم کذلک ما دامت المرأة فی العدة الرجعیة لأن للزوج الرجعة، و دعواه عدم القصد یقوم مقام الرجعة حینئذ کما لو أنکر الطلاق، بخلاف ما لو کانت المرأة فی العدة البائنة فلیس للزوج الرجوع و إن کان عدم القصد یقوم مقام الرجعة.

(9)غیر العدة الرجعیة من العدة البائنة.

(10)أی مع اتصال دعواه عدم القصد بصیغة الطلاق، فتکون الدعوی قرینة متصلة لا توجب انعقاد الطلاق، فلذا لا یصح سواء کانت المرأة فی الرجعیة أو البائنة.

ص:30

و اطلق جماعة من الأصحاب قبول قوله فی العدة من غیر تفصیل (1).

تولیها (1) غیره (2) من العقود (3)، لأنها (4) کاملة فلا وجه لسلب عبارتها فیه (5)، و لا یقدح کونها بمنزلة موجبة و قابلة علی تقدیر طلاق نفسها، لأن المغایرة الاعتباریة کافیة. و هو (6) مما یقبل النیابة (7) فلا خصوصیة للنائب، و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم: «الطلاق بید من أخذ بالساق» لا ینافیه (8)، لأن یدها مستفادة من یده (9)، مع أن دلالته (10) علی الحصر (11). ضعیفة (12).

فلا یقع بالأجنبیة و إن علقه (1) علی النکاح، و لا بالأمة (2)،(و الدوام (3) فلا یقع بالمتمتع بها،(و الطهر (4) من الحیض، و النفاس إذا کانت المطلّقة مدخولا بها)

یملک، و لا یصدّق إلا ما یملک)(1) ، و خبر النضر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (لا طلاق قبل نکاح، و لا عتق قبل ملک، و لا یتم بعد إدراک)2 و مثلها غیرها و منهما تعرف عدم الصحة لو علّق الطلاق علی التزویج بأن قال: إن تزوجت فلانة فهی طالق، بلا فرق بین تعیین الزوجة کما فی المثال و عدم التعیین کما لو قال: إن تزوجت فزوجتی طالق بلا خلاف فی ذلک ردا علی من خالف من العامة فی تعلیق الطلاق علی التزویج.

(1)أی الطلاق.

(2)فلو أوقع الطلاق علی الموطوءة بالملک فلا حکم له، و بقیت محلّلة بأصل الملک بلا خلاف فیه بعد حصر سبب الحلّ بالعقد أو الملک فی قوله تعالی: إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ (2) ، و حصر الطلاق بعد النکاح فینحصر رفع سبب الحل الناشئ من الملک برفعه، إما بالبیع أو العتق أو الهبة و نحو ذلک من وجوه النقل.

(3)الشرط الثانی من شروط المطلقة دوام العقد، فلا یقع الطلاق بالمتمتع بها، بلا خلاف فیه، بل تبین المتمتع بها بانقضاء المدة أو بهبتها المدة للأخبار.

منها: صحیح عمر بن أذینة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی حدیث فی المتعة (فإذا انقضی الأجل بانت منه بغیر طلاق)(3) ، و خبر الحسن الصیقل عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (و المتعة لیس فیها طلاق)(4) ، و خبر محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام (فی المتعة لیست من الأربع، لأنها لا تطلق و لا ترث و إنما هی مستأجرة)(5) ، و منه تعرف ضعف ما فی الجواهر من قوله: (و إن لم یحضرنی من النصوص ما یدل علی عدم وقوع الطلاق بالمستمتع بها) انتهی.

(4)الشرط الثالث من شروط المطلقة خلوها من الحیض و النفاس إذا کان الزوج حاضرا و قد دخل بها، بلا خلاف فیه للأخبار.

منها: صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن رجل طلق امرأته و هی حائض فقال:

ص:33

الطلاق لغیر السنة باطل)(1) ، و صحیح عمر بن أذینة عن زرارة و محمد بن مسلم و بکیر و برید و فضیل و إسماعیل الأزرق و معمّر بن یحیی کلهم عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السّلام (إذا طلق الرجل فی دم النفاس أو طلّقها بعد ما یمسّها فلیس طلاقه إیاها بطلاق)2، و صحیح عمر بن أذینة عن بکیر بن أعین و غیره عن أبی جعفر علیه السّلام (کل طلاق لغیر العدة فلیس بطلاق، أن یطلقها و هی حائض أو فی دم نفاسها أو بعد ما یغشاها قبل أن تحیض فلیس طلاقه بطلاق)3.

و اشتراط الخلو من الحیض و النفاس غیر معتبر فی موارد و هی: الحامل و غیر المدخول بها و ما کان زوجها غائبا، أما الحامل و غیر المدخول بها فلا یشترط الخلو من الحیض و النفاس بلا خلاف فیه للأخبار.

منها: صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (لا بأس بطلاق خمس علی کل حال:

الغائب عنها زوجها، و التی لم تحض، و التی لم یدخل بها زوجها، و الحبلی، و التی قد یئست من المحیض)(2) ، و صحیح محمد بن مسلم و زرارة و غیرهما عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السّلام (خمس یطلقهنّ أزواجهن متی شاءوا: الحامل المستبین حملها، و الجاریة التی لم تحض، و المرأة التی قد قعدت من المحیض، و الغائب عنها زوجها، و التی لم یدخل بها)5، و صحیح حماد عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (خمس یطلقن علی کل حال:

الحامل و التی قد یئست من المحیض و التی لم یدخل بها، و الغائب عنها زوجها، و التی لم تبلغ المحیض)(3).

و أما الصغیرة و الیائسة فاشتراط الخلو لا معنی له، لأنهما من قبیل السالبة بانتفاء الموضوع، حیث لا حیض و لا نفاس عندهما حتی یشترط خلوهما و أما ما لو کان زوجها غائبا فلا یشترط خلوها من الحیض و النفاس بلا خلاف فیه للأخبار التی قد تقدم بعضها.

نعم وقع الخلاف بینهم فی قدر الغیبة الموجب لجواز الطلاق فی الحیض، فعن جماعة کالمفید و والد الصدوق و العمانی و الدیلمی و الحلبی أنه یجوز مطلقا من دون تقدیر للمدة تمسکا بالأخبار المتقدمة المطلقة، و بصحیح محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السّلام (عن

ص:34

(حائلا (1) حاضرا زوجها معها) فلو اختلت أحد الشروط الثلاثة (2) بأن کانت غیر مدخول بها، أو حاملا إن قلنا بجواز حیضها (3)، أو زوجها غائب عنها، صح طلاقها و إن کانت حائضا، أو نفساء، لکن لیس مطلق الغیبة کافیا فی صحة طلاقها، بل الغیبة علی وجه مخصوص.

و قد اختلف فی حد الغیبة المجوّزة له (4) علی أقوال أجودها (5) مضی مدة الرجل یطلق امرأته و هو غائب؟ قال علیه السّلام: یجوز طلاقه علی کل حال و تعتد امرأته من یوم طلقها)(1).

و عن الشیخ فی النهایة و ابن حمزة فی الوسیلة تقدیرها بشهر لموثق إسحاق بن عمار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (الغائب إذا أراد أن یطلقها ترکها شهرا)2، و خبر ابن سماعة (سألت محمد بن أبی حمزة متی یطلق الغائب؟ فقال: حدثنی إسحاق بن عمار أو روی إسحاق بن عمار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام أو أبی الحسن علیه السّلام قال: إذا مضی له شهر)(2).

و عن الإسکافی و العلامة فی المختلف تقدیرها بثلاثة أشهر لصحیح جمیل بن دراج عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (الرجل إذا خرج من منزله إلی السفر فلیس له أن یطلق حتی تمضی ثلاثة أشهر)4، و موثق إسحاق بن عمار (قلت لأبی إبراهیم: الغائب الذی یطلق أهله کم غیبته؟ قال: خمسة أشهر ستة أشهر، قلت: حد دون ذا، قال: ثلاثة أشهر)5.

و عن الشیخ فی الاستبصار و الحلی و العلامة فی أکثر کتبه و المحقق و هو المشهور بین المتأخرین أنه یقدّر انتقالها من طهر وطئها فیه إلی طهر آخر، و علیه یحمل اختلاف الأخبار، لأن عادات النساء فی الحیض مختلفة بالنسبة إلی الشهر و الثلاثة و الأربعة و الأزید، فالمیزان علی العلم بانتقالها من طهر إلی آخر، و به یتم الجمع بین الأخبار.

(1)أی غیر حامل.

(2)من الدخول و بعد کونها حائلا و من حضور زوجها معها.

(3)أی حیض الحامل علی ما حرر فی کتاب الحیض.

(4)للطلاق و إن تبنی أنها فی الحیض.

(5)و هو المشهور.

ص:35

یعلم أو یظن انتقالها من الطهر الذی واقعها فیه إلی غیره (1). و یختلف ذلک (2) باختلاف عادتها، فمن ثمّ اختلف الأخبار فی تقدیرها (3)، و اختلف بسببها (4) الأقوال، فإذا حصل الظن (5) بذلک (6) جاز طلاقها و إن اتفق کونها حائضا حال الطلاق، إذا لم یعلم بحیضها حینئذ (7) و لو بخبر من یعتمد علی خبره (8) شرعا، و إلا (9) بطل و فی حکم علمه بحیضها علمه بکونها فی طهر المواقعة (10) علی الأقوی.

(1)أی إلی طهر آخر.

(2)أی انتقالها من طهر إلی آخر.

(3)أی تقدیر الغیبة.

(4)أی بسبب الأخبار المختلفة.

(5)و کذا العلم بطریق أولی.

(6)أی بانتقالها من طهر وطئها فیه إلی طهر آخر.

(7)حین الطلاق، هذا و علی القول بوجوب التربص للغائب مدة حتی یطلق زوجته، فلو تربص المدة ثم طلق و تبین دافعا أنها فی طهر غیر طهر المواقعة فلا إشکال فی صحة الطلاق لاجتماع شرائطه المعتبرة فی صحته واقعا و ظاهرا، و لو طلق ثم تبین کونها حائضا حال الطلاق فلا خلاف و لا إشکال فی صحة الطلاق لاجتماع شرائطه المعتبرة فی صحته ظاهرا إذ قد أمر بالتربص و فعل، و یشهد له خبر أبی بصیر (قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: الرجل یطلّق امرأته و هو غائب، فیعلم أنه یوم طلقها کانت طامثا، قال علیه السّلام: یجوز)(1).

(8)کالعدلین.

(9)بأن کان عالما بحیضها حین الطلاق فیبطل الطلاق، لأن الأخبار الدالة علی جواز طلاق الغائب من دون اشتراط خلوها من الحیض و النفاس ظاهرة فی جهله بحال الزوجة، و أما مع علمه فهو کالحاضر فیشترط طلاقه بخلوها حینئذ.

(10)قال فی المسالک: (لو طلقها بعد انقضاء المدة المعتبرة و لکن اتفق له مخبر یجوز الاعتماد علیه شرعا بأنها حائض بسبب تغیر عادتها، ففی صحة الطلاق حینئذ وجهان: أجودهما العدم، و کذا لو أخبره ببقائها فی طهر المواقعة، أو بکونها حائضا حیضا آخر بعد الطهر المعتبر فی صحة الطلاق، لاشتراک الجمیع فی المقتضی للبطلان، و صحة طلاقه غائبا

ص:36

و فی المسألة (1) بحث عریض قد حققناه فی رسالة مفردة من أراد تحقیق الحال فلیقف علیها.

و فی حکم الغائب من لا یمکنه معرفة حالها (2) لحبس و نحوه مع حضوره (3)، کما أن الغائب (4) الذی یمکنه معرفة حالها، أو قبل انقضاء المدة المعتبرة (5)، فی حکم الحاضر.

و یتحقق ظن انقضاء نفاسها (6)

مشروطة بعدم الظن بحصول المانع) انتهی و المانع هو وجودها فی حیض أو فی طهر المواقعة.

(1)و هی طلاق الغائب.

(2)حال الزوجة و أنها حائض أو فی طهر.

(3)أی مع حضور الزوج، هذا و اعلم أنه لو کان حاضرا و لکن لا یمکنه الوصول إلی الزوجة و استعلام حالها لحبس و نحوه فالمشهور بین الأصحاب علی أنه بمنزلة الغائب فیما مر من الحکم و الأقوال، و یشهد له صحیح عبد الرحمن بن الحجاج (سألت أبا الحسن علیه السّلام عن رجل تزوج امرأة سرا من أصلها، و هی فی منزل أهلها و قد أراد أن یطلقها و لیس إلیها فیعلم طمثها إذا طمثت، و لا یعلم بطهرها إذا طهرت، فقال علیه السّلام: هذا مثل الغائب عن أهله، یطلق بالأهلة و الشهور)(1).

و أنکر ابن إدریس إلحاق غیر الغائب به محتجا بأصالة بقاء الزوجیة، و بأن حمله علیه قیاس، و هو ضعیف مع النص الصحیح الصریح علی الإلحاق الرافع للأصل، و غیر المحوج إلی القیاس.

(4)أی لو کان غائبا عنها و لکن یمکنه استعلام حالها فإنه یکون بحکم الحاضر بلا خلاف فیه، لظهور أخبار الغائب فی ما لا یمکن استعلام حالها، و غیره کالحاضر الذی لا یصح طلاقه إلا بالشروط المعتبرة فی الصحة.

(5)التی جعلت حدا للغیبة المجوّزة للطلاق.

(6)قد تقدم جواز طلاق الحامل، و تقدم جواز طلاق الغائب و إن کانت زوجته حائضا، و النفاس کالحیض فلو فارقها و لم یحتمل وضعها و نفاسها فیجوز الطلاق علی کل حال لأنها حامل، و لو احتمل وضعها و نفاسها فلا بد من مضی مدة یقع فیها الوضع و أکثر

ص:37

بمضی زمان تلد فیه (1) عادة و أکثر (2) النفاس بعدها (3)، أو عادتها (4) فیه (5). و لو لم یعلم ذلک کلّه و لم یظنه تربص ثلاثة أشهر کالمسترابة (6).

النفاس حتی تطهر لیصح طلاقها حینئذ.

(1)فی الزمان الماضی.

(2)عطف علی الزمان، و المعنی: یمضی زمان و أکثر النفاس.

(3)أی بعد الولادة بناء علی عدم استمرار الدم فوق العشرة.

(4)عطف علی أکثر النفاس، و المعنی بمضی زمان و عادتها فی النفاس إذا استمر الدم فوق العشرة بحسب حالها.

(5)فی النفاس.

(6)هی من سنّ من تحیض و لا تحیض لخلقة أو عارض فیشترط فی صحة طلاقها مضی ثلاثة أشهر من حین المواقعة بلا خلاف فیه لصحیح إسماعیل بن سعد الأشعری عن أبی الحسن الرضا علیه السّلام (عن المسترابة من الحیض کیف تطلّق؟ قال: تطلق بالشهور)(1) ، و مرسل العطار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن المرأة یستراب بها و مثلها تحمل و مثلها لا تحمل و لا تحیض، و قد واقعها زوجها کیف یطلقها إذا أراد طلاقها؟ قال علیه السّلام:

لیمسک عنها زوجها ثلاثة أشهر ثم یطلقها)(2).

و فی المسالک و تبعه بعض من تأخر عنه أنه لا یلحق باسترابة من تعتاد الحیض فی کل مدة تزید عن ثلاثة أشهر، فإن تلک لا استرابة فیها، بل هی من أقسام ذوات الحیض یجب استبراؤها بحیضة و إن توقف علی ستة أشهر أو أزید.

و علی کل قال الشارح فی المسالک (و أطلق علیها اسم الاسترابة تبعا للنص و إلا فقد یحصل مع انقطاع حیضها فی هذا السن استرابة بالحمل و قد لا یحصل) انتهی، و لما عمم المسترابة لمسترابة الحیض و الحمل فلذا جعل من لم یعلم انقضاء نفاسها و وضعها و لم یظنه کالمسترابة فی الحیض من ناحیة الحکم.

ثم لم یذکر الشهیدان الشرط الرابع من شروط المطلقة و هو أن تکون مستبرئة، بمعنی أن یقع طلاقها فی طهر لم یطأها فیه بلا خلاف فیه للأخبار.

منها: صحیح الفضلاء زرارة و محمد بن مسلم و بکیر و برید و فضیل و إسماعیل الأزرق و معمر بن یحیی عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السّلام (إذا طلق الرجل فی دم النفاس أو

ص:38

(و التعیین (1) أی تعیین المطلّقة لفظا، أو نیة، فلو طلق إحدی زوجتیه لا طلقها بعد ما یمسها فلیس طلاقه إیاها بطلاق)(1) ، و صحیح البزنطی عن الرضا علیه السّلام (عن رجل طلق امرأته بعد ما غشیها بشهادة عدلین، فقال: یطلقها إذا طهرت من حیضها قبل أن یغشیها بشهادة عدلین)(2) و مثلها غیرها. نعم تستثنی الیائس و الصغیرة و الحامل و غیر المدخول بها من هذا الشرط للأخبار.

منها: صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (لا بأس بطلاق خمس علی کل حال:

الغائب عنها زوجها، و التی لم تحض، و التی لم یدخل بها، و الحبلی، و التی قد یئست من المحیض)(3) و صحیح حماد عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (خمس یطلقن علی کل حال: الحامل، و التی قد یئست من المحیض و التی لم یدخل بها، و الغائب عنها زوجها، و التی لم تبلغ المحیض)4 و مثلها غیرها.

(1)الشرط الخامس من شروط المطلقة، علی المشهور، لصحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام (عن رجل قال لامرأته: أنت علیّ حرام أو بائنة أو بتة أو بریة أو خلیة، قال علیه السّلام: هذا کله لیس بطلاق، إنما الطلاق أن یقول لها فی قبل العدة بعد ما تطهر من محیضها قبل أن یجامعها: أنت طالق أو اعتدی، یرید بذلک الطلاق، و یشهد علی ذلک رجلین عدلین)(4) و هو ظاهر فی اعتبار التعیین، و خبر محمد بن أحمد بن مطهر (کتبت إلی أبی الحسن صاحب العسکر علیه السّلام: إنی تزوجت أربعة نسوة و لم أسأل عن أسمائهن، ثم إنی أردت طلاق إحداهن و تزویج امرأة أخری؟ فکتب علیه السّلام: انظر إلی علامة إن کانت بواحدة منهن فتقول: اشهدوا أن فلانة التی بها علامة کذا و کذا هی طالق، ثم تزوج الأخری إذا انقضت العدة)(5) و هو نص فی التعیین.

و عن الشیخ فی المبسوط و ابن البراج و المحقق فی الشرائع و العلامة فی القواعد و الشهید فی شرحه عدم اعتبار التعیین، فلو کان له زوجتان فقال: إحدی زوجتی طالق و لم ینو طلاق واحدة معینة صح، و تستخرج بالقرعة کما علیه المحقق فی الشرائع، لأنها لکل أمر مشکل، أو یرجع فی التعیین إلیه کما علیه العلامة فی القواعد.

ص:39

بعینها بطل (علی الأقوی) لأصالة بقاء النکاح فلا یزول إلا بسبب محقق السبیبة (1)، و لأن الطلاق أمر معین فلا بد له من محل معین، و حیث لا محلّ فلا طلاق، و لأن الأحکام من قبیل الأعراض فلا بد لها من محل تقوم به، و لأن توابع الطلاق من العدة و غیرها لا بدّ لها من محل معین.

و قیل: لا یشترط (2) و تستخرج المطلقة بالقرعة أو یعین (3) من شاء، لعموم مشروعیة الطلاق، و محلّ المبهم (4) جاز أن یکون مبهما، و لأن إحداهما زوجة و کل زوجة یصح طلاقها، و قواه المصنف فی الشرح، و یتفرع علی ذلک (5) العدة.

فقیل: ابتداؤها من حین الایقاع (6).

و قیل: من حین التعیین (7)، و یتفرع علیه (8) أیضا فروع کثیرة (9) لیس هذا (10) موضع ذکرها.

و القول بعدم التعیین محجوج بالأخبار المتقدمة، و استدل علی الأول أیضا بأن الطلاق أمر معیّن فلا بدّ له من محل معین، و حیث لا محل فلا طلاق، و بأن الأحکام من قبیل الأعراض فلا بد لها من محل تقوم به، و أن الطلاق لدفع قید النکاح، و النکاح لم یقع فی الخارج إلا علی شخص بعینها، فلا بد أن یکون الطلاق کذلک، و بأن الطلاق له توابع من العدة و نحوها، و لا بدّ للتوابع من محل معین فکذا المتبوع و هو الطلاق، و هذه أمور استحسانیة أو عقلیة ظنیة لا داعی لها بعد وجود الأخبار.

(1)و هو الطلاق مع التعیین.

(2)أی التعیین.

(3)أی المطلّق.

(4)المبهم هو الطلاق و محله الزوجة و هو أشبه بالمصادرة.

(5)أی جواز الطلاق من غیر تعیین.

(6)أی إیقاع صیغة الطلاق، و هو قول للشیخ، لأن الطلاق یقع من وقت اللفظ لأنه جزم بالطلاق فلا یجوز تأخیره، نعم محله غیر معین فیؤمر بالتعیین.

(7)کما رجحه العلامة فی القواعد و التحریر، لأن الطلاق لا یؤثر إلا فی المحل المعین.

(8)أی جواز الطلاق من غیر تعیین.

(9)منها حرمة زوجاته جمع إلی أن یعین واحدة منها.

(10)لأن الکتاب مبنی علی الاختصار، و من أراد الاطلاع علیها فلیراجع المسالک، و لکن

ص:40

ضعف المبنی یکفینا مئونة الاشتغال بها.

هذا و لم یتعرض الشهیدان للإشهاد بالتفصیل مع أنه من جملة الأرکان الأربعة للطلاق، و الإشهاد شرط فی صحة الطلاق بالاتفاق لقوله تعالی: أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ، وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (1) ، و للأخبار:

منها: صحیح الفضلاء عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السّلام (و إن طلقها فی استقبال عدتها طاهرا من غیر جماع و لم یشهد علی ذلک رجلین عدلین فلیس طلاقه إیاها بطلاق)(2) ، و خبر أبی الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (من طلق بغیر شهود فلیس بشیء)3و خبر ابن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام (قام رجل إلی أمیر المؤمنین علیه السّلام فقال: إنی طلّقت امرأتی للعدة بغیر شهود، فقال: لیس طلاقک بطلاق فارجع إلی أهلک)4، و فی خبره الآخر (قدم رجل إلی أمیر المؤمنین علیه السّلام بالکوفة فقال: إنی طلّقت امرأتی بعد ما طهرت من محیضها قبل أن أجامعها، فقال أمیر المؤمنین علیه السّلام: أشهدت رجلین ذوی عدل کما أمرک اللّه؟ فقال: لا، فقال: اذهب فإن طلاقک لیس بشیء)5.

هذا و لا بدّ من اجتماع الشاهدین فلا یجزی لو کانا متفرقین، لظاهر الأدلة المتقدمة و خصوص صحیح البزنطی عن أبی الحسن علیه السّلام (عن رجل طلّق امرأته عن طهر من غیر جماع و أشهد الیوم رجلا ثم مکث خمسة أیام ثم أشهد آخر؟ فقال علیه السّلام: إنما أمر أن یشهدا جمیعا)(3).

و تشترط الذکورة فی الشاهدین فلا تقبل شهادة النساء فی الطلاق للأخبار.

منها: صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن شهادة النساء فی النکاح؟ قال: تجوز إذا کان معهن رجل، و کان علی علیه السّلام یقول: لا أجیزها فی الطلاق)(4) ، و خبر داود بن الحصین عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی حدیث (و کان أمیر المؤمنین علیه السّلام یجیز شهادة المرأتین فی النکاح عند الإنکار، و لا یجیز فی الطلاق إلا شاهدین عدلین)8، و خبر البزنطی عن أبی الحسن الرضا علیه السّلام (فإن طلّق علی طهر من غیر جماع بشاهد و امرأتین، قال علیه السّلام: لا تجوز شهادة النساء فی الطلاق و تجوز شهادتهن مع غیرهن فی

ص:41

و تفصیلها (1) أنه (2):(إما حرام و هو (3) طلاق الحائض، لا مع المصحح له (4) و هو (5) أحد الأمور الثلاثة السابقة أعنی عدم الدخول أو الحمل، أو الغیبة،(و) کذا (النفساء، و فی طهر جامعها فیه) و هی غیر صغیرة، و لا یائسة، و لا حامل مع علمه بحالها (6) أو مطلقا (7) نظرا (8) إلی أنه لا یستثنی للغائب إلا کونها حائضا عملا بظاهر النص (9).

(و الثلاث من غیر رجعة) و التحریم هنا (10) یرجع إلی المجموع من حیث هو مجموع، و ذلک لا ینافی تحلیل بعض أفراده و هو الطلقة الأولی (11) إذ لا منع منها إذا اجتمعت الشرائط.

(1)أی تفصیل أقسام الطلاق.

(2)أی أن الطلاق.

(3)کل طلاق علی غیر شروطه یقع باطلا فلو أتی به کذلک معتقدا شرعیته فهو محرم، و لکن اختص المحرم عندهم بثلاث:

الأول: طلاق الحائض و النفساء مع حضور الزوج بعد الدخول، و کذا مع غیبته دون المدة المشترطة، و کذا طلاق المسترابة قبل ثلاثة أشهر.

الثانی: طلاق الزوجة فی طهر قد واقعها فیه مع عدم الیأس و الصغر و الحمل.

الثالث: طلاق الثلاث من غیر رجعة بینها.

و هذا الحصر اصطلاحی و إلا فالطلاق بدون الإشهاد و بدون الصیغة المعتبرة بالحل و إن أتی به بعنوان المشروعیة فهو محرم.

(4)للطلاق حال الحیض.

(5)أی المصحح.

(6)بأنها فی طهر المواقعة.

(7)أی سواء کان عالما أو جاهلا.

(8)تعلیل للإطلاق.

(9)و قد تقدم، أما طهر المواقعة فلا یستثنی و إن کان جاهلا، و قد تقدم فیه البحث عند قول الشارح سابقا (و فی حکم علمه بحیضها علمه بکونها فی طهر المواقعة علی الأقوی).

(10)فی الثلاث من غیر رجعة.

(11)بحیث لو وقع الثلاث من غیر رجعة فإنه یقع طلقة واحدة علی المشهور علی ما تقدم بیانه سابقا.

ص:43

(و کله) أی الطلاق المحرم بجمیع أقسامه (لا یقع) بل یبطل (لکن یقع فی) الطلقات (الثلاث) من غیر رجعة (واحدة) و هی الأولی (1)، أو الثانیة علی تقدیر وقوع خلل فی الأولی (2)، أو الثالثة علی تقدیر فساد الأولیین.

(و إما مکروه، و هو الطلاق مع التئام الأخلاق) أی أخلاق الزوجین فإنه ما من شیء مما أحله اللّه تعالی أبغض إلیه من الطلاق (3). و ذلک (4) حیث لا موجب له.

(و إما واجب، و هو طلاق المولی (5)، و المظاهر (6) فإنه یجب علیه (7) أحد الأمرین الفئة (8)، أو الطلاق کما سیأتی، فکل واحد منهما یوصف بالوجوب التخییری، و هو (9) واجب بقول مطلق (10).

(1)أی و التطلیقة الواحدة هی صیغة الأولی إذا وقعت الثلاث من غیر رجعة علی نحو الترتیب، کما لو قال: أنت طالق أنت طالق أنت طالق، و هذا لا یأتی لو وقع الثلاث مرسلا کما لو قال: أنت طالق ثلاثا، بحیث لو وقع خلل فی الصیغة الأولی فلا صیغة أخری لا ثانیة و لا ثالثة.

(2)فی الصیغة الأولی.

(3)ففی خبر أبی هاشم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (إن اللّه عزّ و جلّ یحب البیت الذی فیه العرس و یبغض البیت الذی فیه الطلاق، و ما من شیء أبغض إلی اللّه عزّ و جلّ من الطلاق)(1) ، و صحیح ابن أبی عمیر عن غیر واحد عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (ما من شیء مما أحلّه اللّه أبغض إلیه من الطلاق، و إن اللّه عزّ و جلّ یبغض المطلاق الذوّاق)2، و مرسل الطبرسی (تزوجوا و لا تطلّقوا فإن الطلاق یهتز منه العرش)3.

(4)أی الطلاق المبغوض إلی اللّه.

(5)من أولی یولی إیلاء، و هو الحلف علی ترک وطئ الزوجة الدائمة أکثر من أربعة أشهر.

(6)و هو من یشبّه من یملک نکاحها بظهر محرمة علیه أبدا بنسب أو رضاع.

(7)علی المولی و المظاهر.

(8)أی الرجوع مع الکفارة.

(9)أی الطلاق هنا.

(10)من غیر تقیید له بالتخییری أو التعیینی.

ص:44

(و إما سنة (1)، و هو الطلاق مع الشقاق) بینهما (2)،(و عدم رجاء الاجتماع) و الوفاق (3)،(و الخوف من الوقوع فی المعصیة (4) یمکن أن یکون هذا (5) من تتمة شرائط سنّته علی تقدیر الشقاق، و یمکن کونه فردا برأسه. و هو الأظهر، فإن خوف الوقوع فی المعصیة قد یجامع اتفاقهما فیسنّ (6) تخلصا من الخوف المذکور إن لم یجب کما وجب النکاح له (7).

ثانیا و یقال له: طلاق السنة بالمعنی الأخص (1)، و سیأتی ما یختلف من حکمهما (2).

(و هو) أی الطلاق السنی بالمعنی الأعم (3)(ثلاثة) أقسام:(بائن) لا یمکن للمطلق الرجوع فیه ابتداء (4)(و هو ستة (5): طلاق غیر المدخول بها (6) دخولا یوجب الغسل فی قبل، أو دبر،(و الیائسة) من الحیض. و مثلها لا یحیض (7) (و الصغیرة (8)

(1)فی قبال الطلاق الذی یتعقبه الرجوع فی العدة، و هو الطلاق العدی.

(2)أی حکم الطلاق بالمعنی الأخص و الطلاق بالمعنی الأعم.

(3)و هو کل مشروع هذا و اعلم أن المعروف بین الأصحاب هو تقسیم الطلاق إلی بائن و رجعی، و الرجعی إلی العدی و غیره، و فی الشرائع و التحریر و المتن هنا تقسیم الطلاق بالمعنی الأعم إلی بائن و رجعی و عدی، و هو مشکل من ناحیة أن جعل العدی قسیما للرجعی مع أنه قسم منه.

(4)و إن أمکن الرجوع فی بعض أقسامه کالخلع و المباراة بعد رجوعها فی البذل.

(5)بلا إشکال و لا خلاف کما فی الجواهر.

(6)للأخبار.

منها: صحیح محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السّلام (العدة من الماء)(1) ، و خبر أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (إذا طلّق الرجل امرأته قبل أن یدخل بها تطلیقة واحدة فقد بانت منه، و تزوج من ساعتها إن شاءت)2، و خبر أبی الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (إذا طلق الرجل امرأته قبل أن یدخل بها فلها نصف مهرها - إلی أن قال - و لیس لها عدة تتزوج من ساعتها)3.

(7)و هی من بلغت الخمسین أو الستین سنة علی ما تقدم فی کتاب الحیض.

(8)و إن دخل بها و هی من لم تبلغ سن المحیض و هو التسع، للأخبار.

منها: خبر ابن الحجاج (سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول: ثلاث یتزوجن علی کل حال: التی قد یئست من المحیض و مثلها لا تحیض، قلت: و متی تکون کذلک؟ قال:

إذا بلغت ستین سنة فقد یئست من المحیض و مثلها لا تحیض، و التی لم تحض و مثلها لا تحیض، قلت: و من یکون کذلک؟ قال: ما لم تبلغ تسع سنین فإنها لا تحیض و مثلها لا

ص:46

إذ لا عدة لهذه الثلاث و لا رجوع (1) إلا فی عدة (و) طلاق (المختلعة.

و المباراة (2). ما لم ترجعا فی البذل) فإذا رجعتا صار رجعیا (3)(و المطلقة ثالثة) ثلاثة (4)(بعد رجعتین) کل واحدة (5) عقیب طلقة إن کانت حرة، و ثانیة بینها (6) و بین الأولی رجعة إن کانت أمة (7).

بسبب جوازها فیه (1) کإطلاق الکاتب علی مطلق الإنسان من حیث صلاحیته لها (2).

(و) الثالث (طلاق العدة، و هو أن یطلّق علی الشرائط ثم یرجع فی العدة و یطأ، ثم یطلق فی طهر آخر) و إطلاق العدّی علیه من حیث الرجوع فیه (3) فی العدة و جعله قسیما للأولین (4) یقتضی مغایرته لهما مع أنه أخص من الثانی (5)، فإنه من جملة أفراده، بل أظهرها (6) حیث رجع فی العدة، فلو جعله (7) قسمین ثم قسم الرجعی إلیه (8) و إلی غیره (9) کان أجود.

(و هذه) أعنی المطلقة للعدة (تحرم فی التاسعة أبدا (10) إذا کانت حرة، و قد تقدم (11) أنها تحرم فی کل ثالثة حتی تنکح زوجا غیره، و إن المعتبر طلاقها للعدة (1)أی بسبب جواز الرجعة فی هذا الطلاق.

(2)للکتابة و إن لم یکن کاتبا بالفعل.

(3)فی الطلاق.

(4)من البائن و الرجعی.

(5)أی الرجعی.

(6)أی أظهر الأفراد.

(7)أی الطلاق.

(8)إلی العدی.

(9)و هو الرجعی الذی لم یرجع الزوج فی العدة و إن جاز له الرجوع و هو المسمی بالسنی بالمعنی الأخص.

(10)المشهور بین الأصحاب علی أن المطلقة تسعا للعدة تحرم مؤبدا للإجماع کما عن جماعة، و لخبر المعلی بن خنیس عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی رجل طلق امرأته ثم لم یراجعها حتی حاضت ثلاث حیض، ثم تزوجها ثم طلقها فترکها حتی حاضت ثلاث حیض، ثم تزوجها ثم طلقها من غیر أن یراجع، ثم ترکها حتی حاضت ثلاث حیض؟ قال علیه السّلام: له أن یتزوجها أبدا ما لم یراجع و یمسّ)(1) ، و هو دال علی عدم الحرمة الأبدیة بغیر طلاق العدة، و لازمه الحرمة الأبدیة لو کان الطلاق عدیا.

(11)الفصل الثالث من المحرمات من کتاب النکاح.

ص:48

مرتین من کل ثلاثة، لأن الثالث لا یکون عدیا حیث لا رجوع فیها فیه (1)(و ما عداه (2) من أقسام الطلاق الصحیح و هو ما إذا رجع فیها (3) و تجرد عن الوط ء، أو بعدها (4) بعقد جدید و إن وطئ (تحرم) المطلقة (فی کل ثالثة للحرة (5)، و فی کل ثانیة للأمة).

و فی إلحاق طلاق المختلعة إذا رجع فی العدة بعد رجوعها فی البذل و المعقود علیها (6) فی العدة الرجعیة به (7) قولان (8): منشؤهما. من أن (9) الأول (10) من أقسام البائن و العدّی من أقسام الرجعی، و أن شرطه (11) الرجوع (1)أی فی العدة فی هذا الطلاق.

(2)أی عدا الطلاق العدی.

(3)فی العدة.

(4)أی بعد العدة.

(5)و لا تحرم مؤبدا علیه فی التاسعة و هذا هو الفارق بین الطلاق العدی و غیره.

(6)أی و فی إلحاق طلاق المعقود علیها.

(7)بالعدی.

(8)لو رجع بعد رجوع المختلعة فی البذل أو عقد علیها فی العدة الرجعیة فهل یلحق بالعدی فیهما فتحرم فی التاسعة أبدا أو لا یلحق به فلا تحرم قولان، منشأ القول بعدم التحریم أن المختلعة من أقسام البائن و العدی من أقسام الرجعی فلا یلحق به، و المعقود علیها فی العدة الرجعیة لا تحرم فی التاسعة لأن شرط التحریم فی التاسعة هو الرجوع فی العدة و مع العقد لا رجوع.

و منشأ القول بالتحریم أن رجوع المختلعة فی البذل یصیّر الطلاق رجعیا، و العقد فی الرجعة بمعنی الرجعة فیلحقان بالعدی فتحرم فی التاسعة.

هذا و قوّی الشارح إلحاق طلاق المختلعة بالعدی دون المعقود علیها فی العدة، أما الأول لتحقق الرجوع فی العدة بعد رجوعها فی البذل، و أما الثانی فلا یلحق بالعدی لعدم تحقق الرجوع فی العدة مع منع کون العقد بمعنی الرجعة فإنه و إن ساواها معنی لکن لا یلحق بها.

(9)دلیل عدم التحریم و عدم الإلحاق.

(10)و هو طلاق المختلعة.

(11)أی شرط العدی، و هو وجه عدم إلحاق المعقود علیها بالعدی.

ص:49

فی العدة و العقد الجدید (1) لا یعد رجوعا. و من (2) أن رجوعها فی البذل صیّره (3) رجعیا. و أن العقد (4) فی الرجعی بمعنی الرجعة.

و الأقوی إلحاق الأول (5) به (6)، دون الثانی (7) لاختلال (8) الشرط (9) و منع الحاق المساوی بمثله (10)

أفراده فی أصل الأفضلیة وجوبا، أو ندبا، لاقتضاء افعل التفضیل الاشتراک فی أصل المصدر، و ما یکون مکروها، أو حراما لا فضیلة فیه (1).

(و قد قال بعض الأصحاب (2) و هو عبد اللّه بن بکیر:(إن هذا الطلاق لا یحتاج إلی محلل بعد الثلاث (3)، بل استیفاء العدة الثالثة یهدم التحریم استنادا إلی (1)فلا یکون طلاق السنة بالمعنی الأخص أفضل حینئذ، هذا و اعلم أنه لم یرد توصیف هذا الطلاق بالأفضل فی الأخبار حتی نخصّه بما إذا کان واجبا أو مندوبا، و إنما ورد توصیفه بالسنة و هو یشمل المکروه.

(2)علّق الشارح هنا بقوله: (قد استعمل الأصحاب لفظ الصاحب فی غیر الأمالی من الشیعة کما ذکره المصنف، قال العلامة فی الخلاصة: إسحاق بن عمار شیخ من أصحابنا و کان فطحیا) انتهی.

(3)قد عرفت الفرق بین الطلاق العدی و الطلاق السنی فمن ناحیة الموضوع فالرجوع فی الأول فی العدة و فی الثانی بعد انقضاء العدة بعقد جدید، و من ناحیة الحکم فالطلاق العدی ینشر الحرمة الأبدیة فی التاسعة بخلاف الطلاق السنی فلا ینشر الحرمة الأبدیة.

و لکن الطلاق العدی ثلاثا موجب للتحریم الموجب للتحلیل عند ما تنکح زوجا غیره، فهل الطلاق السنی کذلک، فعلی المشهور نعم للأخبار الکثیرة.

منها: صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی رجل طلّق امرأته ثم ترکها حتی انقضت عدتها ثم تزوجها ثم طلقها من غیر أن یدخل بها حتی فعل ذلک بها ثلاثا قال:

لا تحل له حتی تنکح زوجا غیره)(1) ، و خبر زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام (فی الرجل یطلّق امرأته تطلیقة ثم یراجعها بعد انقضاء عدتها، فإذا طلّقها الثالثة لم تحل له حتی تنکح زوجا غیره)2.

و عن ابن بکیر أن هذا الطلاق السنی بالمعنی الأخص لا یحتاج إلی محلّل فی الثالثة، لأن استیفاء عدتها فی الثالثة یهدم التحریم لما رواه ابن بکیر نفسه عن زرارة فی الصحیح قال (سمعت أبا جعفر علیه السّلام یقول: الطلاق الذی یحبه اللّه تعالی و الذی یطلق الفقیه، و هو العدل بین المرأة و الرجل أن یطلّقها فی استقبال الطهر بشهادة شاهدین و إرادة من القلب، ثم یترکها حتی تمضی ثلاثة قروء، فإذا رأت الدم فی أول قطرة من الثالثة و هو آخر القروء، لأن الأقراء هی الأطهار، فقد بانت منه و هی أملک بنفسها، فإن شاءت تزوجته و حلّت له بلا زوج، فإن فعل هذا بها مائة مرة هدم ما قبله و حلّت له بلا زوج، و إن

ص:51

روایة زرارة قال: سمعت أبا جعفر علیه السّلام یقول: «الطلاق الذی یحبه اللّه راجعها قبل أن تملک نفسها ثم طلقها ثلاث مرات یراجعها و یطلقها لم تحلّ له إلا بزوج)(1).

و هذه الروایة مع شذوذها و عدم عمل الأصحاب، و معارضتها لما هو أقوی منها قد رواها عبد اللّه بن بکیر و هو فطحی المذهب لا یعتمد علی روایته، و فیها قادح آخر، و هو أن عبد اللّه بن بکیر کان یفتی بمضمونها و قد راجعه أصحاب الأئمة علیهم السّلام فی الأمر فقال: هذا مما رزقنی اللّه من الرأی کما فی خبر رفاعة عن أبی عبد اللّه علیهم السّلام (سألته عن رجل طلّق امرأته حتی بانت منه و انقضت عدتها ثم تزوجت زوجا آخر فطلّقها أیضا ثم تزوجت زوجها الأول أ یهدم ذلک الطلاق الأول؟ قال: نعم.

قال ابن سماعة - و هو من جملة رواة هذا الخبر -: و کان ابن بکیر یقول: المطلّقة إذا طلّقها زوجها ثم ترکها حتی تبین ثم تزوجها فإنما هی علی طلاق مستأنف، قال: و ذکر الحسین بن هاشم أنه سأل ابن بکیر عنها فأجابه بهذا الجواب فقال له: سمعت فی هذا شیئا؟ قال: روایة رفاعة.

قال ابن هاشم: إن رفاعة روی إذا دخل بینهما زوج، فقال ابن بکیر: زوج و غیر زوج عندی سواء، فقلت: أسمعت فی هذا شیئا؟ قال: لا، هذا مما رزق اللّه من الرأی.

قال ابن سماعة: و لیس نأخذ بقول ابن بکیر، فإن الروایة إذا کان بینهما زوج)(2) ، و خبر عبد اللّه بن المغیرة (سألت عبد اللّه بن بکیر عن رجل طلّق امرأته واحدة ثم ترکها حتی بانت منه ثم تزوجها، قال: هی معه کما کانت فی التزویج، قلت: فإن روایة رفاعة إذا کان بینهما زوج، فقال لی عبد اللّه: هذا زوج، و هذا مما رزق اللّه من الرأی)(3).

هذا و قد احتمل الشیخ فی التهذیب أن هذا الحکم من رأیه و قد أسنده إلی زرارة فی الخبر المتقدم نصرة لمذهبه حیث قال الشیخ فی الکتاب المذکور ملخصا: (هذه الروایة طریقها ابن بکیر، و قد قدّمنا أنه قال حین سئل عن هذه المسألة: هذا مما رزق اللّه من الرأی، و لو کان سمع ذلک من زرارة لکان یقول: نعم روایة زرارة، و یجوز أن یکون أسند ذلک إلی زرارة نصرة لمذهبه لما رأی أصحابه لا یقبلون ما یقوله برأیه، و لیس هو

معصوما لا یجوز علیه هذا، بل وقع منه من العدول عن مذهب الحق إلی اعتقاد مذهب

ص:52

تعالی و الذی یطلق الفقیه و هو العدل (1) بین المرأة و الرجل أن یطلقها فی استقبال الطهر (2) بشهادة شاهدین و إرادة من القلب، ثم یترکها حتی تمضی ثلاثة قروء فإذا رأت الدم فی أول قطرة من الثالثة (3) و هو آخر القرء، لأن الاقراء هی الأطهار فقد بانت منه و هی أملک بنفسها فإن شاءت تزوجته و حلت له (4)، فإن فعل هذا بها مائة مرة هدم ما قبله و حلت بلا زوج» الحدیث.

و إنما کان ذلک (5) قول عبد اللّه، لأنه قال حین سئل عنه: هذا مما رزق اللّه من الرأی (6). و مع ذلک (7) رواه بسند صحیح و قد قال الشیخ (8): إن العصابة أجمعت علی تصحیح ما یصحّ عن عبد اللّه بن بکیر، و أقروا له بالفقه و الثقة (9).

الفطحیة ما هو معروف من مذهبه، و الغلط فی ذلک أعظم من إسناده فیما یعتقد صحته بشبهة إلی بعض أصحاب الأئمة علیهم السّلام)(1) انتهی.

و مع کل هذا فالعجب من الشیخ حیث وثّقه فی الفهرست بقوله (عبد اللّه بن بکیر فطحی المذهب إلا أنه ثقة)(2) ، و قال عنه الکشی (أجمعت العصابة علی تصحیح ما یصح من هؤلاء و تصدیقهم لما یقولون، و أقروا لهم بالفقه - إلی أن قال - ستة نفر: جمیل بن دراج و عبد اللّه بن مسکان و عبد اللّه بن بکیر و حماد بن عیسی و حماد بن عثمان و أبان بن عثمان)(3).

(1)توصیف للطلاق.

(2)أی الطهر الذی هو بعد طهر المواقعة.

(3)من الحیضة الثالثة.

(4)و فی الخبر علی ما فی الوسائل: (و حلّت له بلا زوج).

(5)من عدم الاحتیاج إلی المحلل بعد الثلاث.

(6)کما فی خبری رفاعة و ابن المغیرة المتقدمین.

(7)و مع تصریحه بأنه رأی له.

(8)أی الطوسی.

(9)کما فی کتاب الکشی، و لکن صحت النسبة للشیخ لأن کتاب الکشی لم یصل إلینا و إنما الواصل هو اختیار الشیخ لمعرفة الرجال من کتاب الکشی.

ص:53

و فیه (1) نظر، لأنه فطحی المذهب (2)، و لو کان ما رواه (3) حقا لما جعله رأیا له (4)، و مع ذلک (5) فقد اختلف سند الروایة عنه فتارة أسندها إلی رفاعة (6)، و أخری إلی زرارة، و مع ذلک نسبه (7) إلی نفسه. و العجب من الشیخ - مع دعواه الاجماع المذکور (8) - أنه قال (9): إن إسناده إلی زرارة وقع نصرة لمذهبه الذی أفتی به لما رأی أن أصحابه لا یقبلون ما یقوله برأیه. قال (10): و قد وقع منه من العدول عن اعتقاد مذهب الحق إلی الفطحیة ما هو معروف. و الغلط فی ذلک (11) أعظم من الغلط فی إسناد فتیا یعتقد صحته لشبهة دخلت علیه إلی بعض أصحاب الأئمة علیه السلام (و الأصح احتیاجه إلیه (12) أی إلی المحلل، للأخبار الصحیحة الدالة علیه (13)، و عموم القرآن الکریم (14)، (1)أی فی کلام الشیخ المذکور.

(2)و هو من یعتقد بإمامة عبد اللّه الأفطح، و هو من ابنا الإمام الصادق علیه السّلام، فکیف تقر العصابة له بالفقه و الثقة مع أنه غیر عادل.

(3)أی ما رواه عن زرارة.

(4)بل قال: نعم روایة زرارة، إذ مع النص یلغوا الاجتهاد.

(5)مع عدم عدالته لأنه فطحی، و مع إسناد القول إلی رأیه کما فی خبری رفاعة و ابن المغیرة المتقدمین.

(6)کما فی خبر رفاعة المتقدم فراجع.

(7)أی نسب الحکم من عدم الاحتیاج إلی المحلّل بعد الثلاث.

(8)علی تصحیح ما یصح عنه.

(9)کما فی التهذیب علی ما تقدم نقله.

(10)أی الشیخ فی التهذیب.

(11)فی العدول عن مذهب الحق.

(12)أی احتیاج الطلاق الثالث إلی المحلّل.

(13)و قد تقدم بعضها.

(14)و هو قوله تعالی: اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ، فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ - إلی قوله تعالی - فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (1) ، و هو عام یشمل الطلاق البائن و الرجعی، سواء کان عدیا أم سنیا بالمعنی الأخص.

ص:54

بل لا یکاد یتحقق فی ذلک (1) خلاف، لأنه لم یذهب إلی القول الأول (2) أحد من الأصحاب علی ما ذکره جماعة، و عبد اللّه بن بکیر لیس من أصحابنا الإمامیة، و نسبة المصنف له إلی أصحابنا التفاتا منه إلی أنه (3) من الشیعة فی الجملة، بل من فقهائهم علی ما نقلناه عن الشیخ و إن لم یکن إمامیا. و لقد کان ترک حکایة قوله فی هذا المختصر أولی (4).

مطلقا (1) علی الأقوی (و یکون طلاق عدة إن وطأ) بعد الرجعة ثم طلق، و إلا یطأ بعدها (2)(فسنة بمعناه الأعمّ). و أما طلاق السنة بالمعنی الأخص فلا یقع بها (3) لأنه (4) مشروط بانقضاء العدة، ثم تزویجها ثانیا کما سبق (5)، و عدة الحامل لا و عن الصدوقین المنع من الطلاق ثانیا ما دامت حاملا للأخبار الناهیة عن ذلک.

منها: صحیح الجعفی عن أبی جعفر علیه السّلام (طلاق الحامل واحد فإذا وضعت ما فی بطنها فقد بانت منه)(1) ، و صحیح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (طلاق الحامل واحدة و عدتها أقرب الأجلین)2، و خبر أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (الحبلی تطلّق تطلیقة واحدة)3، و خبر محمد بن منصور الصیقل عن أبیه عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی الرجل یطلّق امرأته و هی حبلی قال: یطلّقها، قلت: فیراجعها؟ قال: نعم یراجعها، قلت: فإنه بدا له بعد ما راجعها أن یطلقها، قال: لا حتی تضع)(2).

و هذه الأخبار لا تقاوم ما دل علی جواز تعدد طلاق الحامل.

منها: خبر إسحاق بن عمار المتقدم، و موثقة الآخر (قلت لأبی إبراهیم علیه السّلام: الحامل یطلقها زوجها ثم یراجعها ثم یطلقها ثم یراجعها ثم یطلّقها الثالثة، قال علیه السّلام: تبین منه و لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره)5، و موثقة الثالث عن أبی الحسن الأول علیه السّلام (عن الحبلی تطلّق الطلاق الذی لا تحل له حتی تنکح زوجا غیره، قال علیه السّلام: نعم، قلت: أ لست الذی قلت لی إذا جامع لم یکن له أن یطلّق؟ قال علیه السّلام: إن الطلاق لا یکون إلا علی طهر قد بان، أو حمل قد بان، و هذه قد بان حملها)6، و تحمل أخبار النهی علی عدم جواز تعدد طلاقها للسنة بالمعنی الأخص کما عرفت، کما فصّل الشیخ و جماعة بین طلاق العدی فیجوز التعدد و الطلاق السنّی بالمعنی الأخص فلا یجوز التعدد و إلیه ذهب المشهور بین المتأخرین.

(1)سواء مضی فی طلاق العدة شهر أو لا.

(2)بعد الرجعة.

(3)بالحامل.

(4)أی طلاق السنة بالمعنی الأخص.

(5)کما سبق عند قول الماتن (و الأفضل فی الطلاق أن یطلق علی الشرائط ثم یترکها حتی تخرج من العدة ثم یتزوجها إن شاء).

ص:56

تنقضی إلا بالوضع، و به (1) تخرج عن کونها حاملا فلا یصدق أنها طلقت طلاق السنة بالمعنی الأخص ما دامت حاملا، إلا أن یجعل وضعها قبل الرجعة کاشفا عن کون طلاقها السابق طلاق سنة بذلک المعنی (2)، و الأقوال هنا (3) مختلفة کالأخبار، و المحصّل ما ذکرناه.

(و الأولی تفریق الطلقات (4) علی الأطهار) بأن یوقع کل طلقة فی طهر غیر طهر الطلقة السابقة (لمن أراد أن یطلق و یراجع) أزید من مرة (5).

(1)بالوضع.

(2)أی بالسنة بالمعنی الأخص، لأنه لم یتحقق الرجوع فی العدة، بل انقضت عدتها بالوضع و لم یرجع فیتعین علیه العقد إذا أراد الرجوع، و علی هذا فقوله: (إلا أن یجعل وضعها قبل الرجعة) فمعناه إلا أن یجعل وضعها قبل العقد الجدید.

(3)فی طلاق الحامل.

(4)أی الطلقات الثلاث.

(5)إذا طلق الحائل طلاقا رجعیا ثم راجعها فإن واقعها و طلّقها فی طهر آخر صح بلا خلاف فیه للأخبار.

منها: صحیح زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام فی حدیث قال: (و أما طلاق العدة الذی قال اللّه عزّ و جلّ: فطلقوهن لعدتهن و أحصوا العدة، فإذا أراد الرجل منکم أن یطلّق امرأته طلاق العدة فلینتظر بها حتی تحیض و تخرج من حیضها، ثم یطلّقها تطلیقة من غیر جماع بشهادة شاهدین عدلین و یراجعها من یومه ذلک إن أحب، أو بعد ذلک بأیام قبل أن تحیض و یشهد علی رجعتها و یواقعها حتی تحیض، فإذا حاضت و خرجت من حیضها طلّقها تطلیقة أخری من غیر جماع یشهد علی ذلک، ثم یراجعها أیضا متی شاء قبل أن تحیض و یشهد علی رجعتها و یواقعها و تکون معه إلی أن تحیض الحیضة الثالثة، فإذا خرجت من حیضتها الثالثة طلّقها التطلیقة الثالثة بغیر جماع و یشهد علی ذلک، فإذا فعل ذلک فقد بانت منه و لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره)(1).

و لو طلق الحائل طلاقا رجعیا ثم راجعها و طلقها فی طهر آخر بدون مواقعة صح الطلاق علی المشهور لصحیح عبد الحمید بن عوّاض و محمد بن مسلم (سألنا أبا عبد اللّه علیه السّلام عن رجل طلّق امرأته و أشهد علی الرجعة و لم یجامع ثم طلّق فی طهر آخر علی السنة،

ص:57

و هذه الأولویة (1) بالإضافة إلی ما یأتی بعده (2)، و إلا (3) فهو (4) موضع الخلاف (5)، و إن کان أصح الروایتین صحته (6)، و إنما الأولی (7) المخرج من أ تثبت التطلیقة الثانیة بغیر جماع؟ قال: نعم إذا هو أشهد علی الرجعة و لم یجامع کانت التطلیقة ثابتة)(1) ، و صحیح البزنطی عن الرضا علیه السّلام (عن رجل طلق امرأته بشاهدین ثم راجعها و لم یجامعها بعد الرجعة حتی طهرت من حیضها، ثم طلقها علی طهر بشاهدین. أ یقع علیها التطلیقة الثانیة و قد راجعها و لم یجامعها؟ قال: نعم)2 و مثلها غیرها.

و عن ابن أبی عقیل أنه لا یجوز الطلاق الثانی إلا بعد المواقعة لموثق إسحاق بن عمار عن أبی إبراهیم علیه السّلام (عن الرجل یطلق امرأته فی طهر من غیر جماع ثم یراجعها فی یومه ذلک ثم یطلقها، تبین عنه بثلاث تطلیقات فی طهر واحد؟ فقال علیه السّلام: خالف السنة، قلت: فلیس ینبغی له إذا هو راجعها أن یطلقها إلا فی طهر؟ قال: نعم، قلت: حتی یجامع؟ قال: نعم)(2) ، و صحیح عبد الرحمن بن الحجاج عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (قال علیه السّلام: فی الرجل یطلق امرأته له أن یراجع، و قال: لا یطلق التطلیقة الأخری حتی یمسّها)4 و مثلها غیرها و قد حملها جماعة منهم الشارح علی الکراهة و أخبار الجواز علی الإباحة، و منه یتبین أن الطلاق الثانی فی طهر آخر بعد المراجعة بدون المواقعة مکروه.

(1)فی قول المصنف (الأولی تفریق الطلقات علی الأطهار) و إن لم یواقع.

(2)و هو ما لو أوقع الطلقات الثلاث فی طهر واحد فی قول المصنف الآتی: (و لو طلق مرات فی طهر واحد).

(3)أی و إن لم تکن الأولویة إضافیة لما بعده.

(4)أی تفریق الطلقات علی الأطهار من دون مواقعة بعد المراجعة.

(5)و لم یخالف إلا ابن أبی عقیل کما تقدم.

(6)أی صحة تفریق الطلقات علی الأطهار من دون مواقعة بعد المراجعة، و قد عرفت أن الدلیل علیه هو صحیحة محمد بن مسلم و عبد الحمید، و صحیح البزنطی و غیرهما بخلاف القول الآخر.

(7)تعریض بالماتن، لأن الأولویة لتفریق الطلقات علی الأطهار مع مواقعة بعد المراجعة فإن

ص:58

الخلاف أن یراجع و یطأ، ثم یطلق فی طهر آخر فإن الطلاق هنا یقع إجماعا.

الحجاج عن الصادق علیه السلام فی الرجل یطلق امرأته له أن یراجعها قال: لا یطلق التطلیقة الأخری حتی یمسها. و هی (1) لا تدل علی لبطلانه (2)، نظرا (3) إلی أن النهی (4) فی غیر العبادة لا یفسد (5).

و اعلم أن الرجعة بعد الطلقة (6) تجعلها (7) بمنزلة المعدومة بالنسبة إلی اعتبار حالها (8) قبل الطلاق (9) و إن بقی لها (10) أثر فی الجملة. کعدها (11) من الثلاث فیبقی حکم الزوجیة بعدها (12) کما کان قبلها (13) فإذا کانت مدخولا بها قبل الطلاق، ثم طلقها و راجع، ثم طلق یکون طلاقه طلاق مدخول بها، لا طلاق (14) (1)أی صحیحة ابن الحجاج.

(2)أی بطلان الطلاق الثانی فی نفس طهر الطلاق الأول بعد المراجعة من دون المواقعة.

(3)تعلیل لعدم البطلان.

(4)فی قوله علیه السّلام (لا یطلق التطلیقة الأخری حتی یمسّها).

(5)و التعلیل علیل، بل عدم البطلان للجمع بینها و بین أخبار الجواز فتحمل علی الکراهة، و إلا فهذا النهی لو لا المعارض لکان دالا علی الفساد باعتبار دلالته علی أن المسّ شرط فی صحة الطلاق الثانی.

(6)لو طلقها بعد الدخول ثم راجع فی العدة ثم طلق قبل المواقعة لزمها استئناف العدة لبطلان الأولی بالرجعة المقتضیة لفسخ الطلاق و عود النکاح السابق، و علیه فالرجعة لیست سببا لإنشاء نکاح جدید بل هی فسخ للطلاق، و علی هذا البیان فلو طلقها بعد الدخول ثم راجع فی العدة ثم طلق قبل المواقعة لکان الطلاق الثانی طلاق امرأة مدخول بها فیکون طلاقا رجعیا، و قال الشارح فی المسالک: (و هذا مما لا خلاف فیه و لکنه محل توهم).

(7)أی تجعل الرجعة الطلقة.

(8)أی حال الزوجة.

(9)لأن الرجعة فسخ للطلاق الحادث و عود للنکاح السابق.

(10)للطلقة.

(11)أی کعدّ الطلقة.

(12)أی بعد الرجعة.

(13)أی کما کان حکم الزوجیة قبل الرجعة.

(14)هذا هو محل التوهم.

ص:60

غیر مدخول بها نظرا (1) إلی أن الرجعة بمنزلة التزویج الجدید فیکون طلاقها بعده (2) واقعا علی غیر مدخول بها، لما عرفت (3) من أن الرجعة أسقطت حکم الطلاق، و لو لا ذلک (4) لم یمکن الطلاق ثلاثا (5)، و ان فرّق الطلقات علی الاطهار من غیر دخول و الروایات الصحیحة ناطقة بصحتها (6) حینئذ (7)، و کذا فتوی الأصحاب إلا من شذّ (8). و حینئذ (9) فیکون الطلاق الثانی رجعیا، لا بائنا و إن وقع بغیر مدخول بها بالنسبة إلی ما بعد الرجعة فإنها (10) مدخول بها قبلها (11). و هو (12) کاف.

(1)تعلیل للمنفی أی لکون الطلاق طلاق غیر مدخول بها.

(2)بعد الرجوع.

(3)تعلیل للنفی فی قوله (لا طلاق غیر مدخول بها).

(4)أی لو لا إسقاط حکم الطلاق بالرجعة.

(5)باعتبار أن مفروض المسألة فیما لو طلق بعد الدخول ثم راجعها فی العدة و قبل المواقعة طلّقها ثانیا فلو لم تکن الرجعة أسقطت حکم الطلاق الأول حتی یکون الطلاق الثانی طلاقا لمدخول بها للزم أن یکون الطلاق الثانی طلاقا لغیر مدخول بها، و غیر المدخول بها لا عدة لها، و مع عدم العدة فلا یمکن للمطلق الرجوع بعد الطلاق الثانی حتی یتأتی منه وقوع الطلاق الثالث، مع أن موثق إسحاق بن عمار المتقدم صریح فی وقوع الطلاق الثالث بالنحو المذکور، و هو عن أبی الحسن علیه السّلام (قلت له: رجل طلّق امرأته ثم راجعها بشهود ثم طلقها ثم بدا له فراجعها بشهود ثم طلقها فراجعها بشهود تبین منه؟ قال: نعم، قلت: کل ذلک فی طهر واحد، قال: تبین منه)(1) ، بل و کذا صحیح محمد بن مسلم و عبد الحمید بن عواض و صحیح البزنطی المتقدمون.

(6)أی بصحة الطلقات الثلاث المفرّقة علی الأطهار.

(7)أی حین عدم المجامعة بعد المراجعة.

(8)و هو ابن أبی عقیل و قد تقدم الکلام فیه.

(9)أی و حین کون الرجعة مسقطة لحکم الطلاق الحادث مع رجوع عقد النکاح السابق

(10)أی المطلقة.

(11)أی قبل الرجعة عند النکاح السابق الذی عاد بالرجعة.

(12)أی الدخول قبل الرجعة عند النکاح السابق.

ص:61

(و تحتاج) المطلقة مطلقا (1)(مع کمال) الطلقات (الثلاث إلی المحلل (2)، للنص) و الاجماع و مخالفة من سبق ذکره (3) فی بعض موارده (4) غیر قادح فیه (5) بوجه (6).

(1)من أی أنواع الطلاق بائنا أو رجعیا، و سواء کان الرجعی عدیا أو سنیا بالمعنی الأخص.

(2)لا إشکال و لا خلاف معتدّ به فی أن کل امرأة حرة استکملت الطلاق ثلاثا حرمت حتی تنکح زوجا غیره غیر المطلّق، سواء کانت مدخولا بها أو لم تکن، راجعها فی العدة و واقعها أو لم یواقعها ثم طلقها ثم راجعها کذلک ثم طلقها، أو لم یراجعها فی العدة بل ترکها إلی أن انقضت عدتها ثم تزوجها بعقد جدید ثم طلقها، و هکذا ثلاثا، لعموم قوله تعالی: اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ - إلی قوله تعالی - فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ، فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یَتَراجَعا إِنْ ظَنّا أَنْ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ (1) ، و للأخبار الکثیرة.

منها: خبر زرارة بن أعین و داود بن سرحان عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی حدیث قال:

(و الذی یطلق الطلاق الذی لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره ثلاث مرات و تزوج ثلاث مرات لا تحل له أبدا)(2) ، و هو ظاهر فی انقضاء عدتها عقیب کل طلاق ثم الرجوع إلیها بعقد جدید، و خبر أبی بصیر (قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: المرأة التی لا تحلّ لزوجها حتی تنکح زوجا غیره، قال: هی التی تطلّق ثم تراجع ثم تطلّق ثم تراجع ثم تطلق الثالثة فهی التی لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره و یذوق عسیلتها)(3) ، و هو ظاهر فی الطلاق العدی، و السابق فی الطلاق السنی بالمعنی الأخص، و مثلهما غیرهما.

و لم یخالف إلا ابن بکیر حیث ذهب إلی عدم التحریم فی الثالثة فی الطلاق السنی بالمعنی الأخص، لأن استیفاء العدة یهدم تحریم الثالثة و قد تقدم الکلام فیه سابقا فلا نعید.

(3)و هو ابن بکیر.

(4)أی بعض موارد الطلاق، و هو الطلاق السنی بالمعنی الأخص.

(5)فی الإجماع.

(6)لأنه فطحی، و لأنه قد صرح بأنه رأیه و لیس روایة یرویها، و علی کل فلم یذکر الشهیدان شروط المحلّل و هی أربعة:

ص:62

الأول: البلوغ فلا یکفی غیر البالغ و إن دخل بها بعقد علی المشهور لمکاتبة علی بن الفضل الواسطی (کتبت إلی الرضا علیه السّلام: رجل طلّق امرأته الطلاق الذی لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره، فیتزوجها غلام لم یحتلم؟ قال علیه السّلام: لا حتی یبلغ، فکتبت إلیه: ما حدّ البلوغ؟ فقال علیه السّلام: ما أوجب علی المؤمنین الحدود)(1).

و منه تعرف ضعف ما عن ابن الجنید و الشیخ فی أحد قولیه من الاکتفاء بالمراهق غیر البالغ و جنح إلیه الشارح فی المسالک لضعف الخبر، مع أنه منجبر بعمل الأصحاب.

الشرط الثانی: الوطی بالاتفاق بین جمیع المسلمین ما عدا سعید بن المسیب فاکتفی بالعقد، و یدل علیه الأخبار الکثیرة.

منها: النبوی (أنه جاءت امرأة رفاعة القرطی إلی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقالت: کنت عند رفاعة فبتّ طلاقی فتزوجت بعده عبد الرحمن بن الزبیر و أنه طلقنی قبل أن یمسّنی فتبسم النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و قال: أ تریدین أن ترجعی إلی رفاعة، لا حتی تذوقی عسیلته و یذوق عسیلتک)(2) ، و خبر أبی حاتم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن الرجل یطلق امرأته الطلاق الذی لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره، ثم تزوجها رجل آخر و لم یدخل بها؟ قال علیه السّلام: لا حتی یذوق عسیلتها)(3) ، و صحیح محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السّلام (من طلّق امرأته ثلاثا و لم یراجع حتی تبین فلا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره، فإذا تزوجت زوجا و دخل بها حلّت لزوجها الأول)4 و مثلها غیرها. و ظاهر ذوق العسیلة لا بدّیة کون الوطی فی القبل فلا یکفی الوطی فی الدبر، و ظاهر أیضا لا بدّیة کون الوطی علی نحو یوجب الغسل و هو ما کان بغیبوبة الحشفة و ظاهرهم الاتفاق علی ذلک.

نعم المشهور علی عدم اعتبار الانزال لإطلاق الأدلة، و عن جماعة منهم صاحب الجواهر الاستشکال فیه باعتبار أن ذوق العسیلة من الجانبین ظاهر فی لذة الجماع التی لا تتحقق إلا مع الإنزال.

الشرط الثالث: أن یکون ذلک بالعقد الصحیح فلا یکفی وطئ الشبهة فضلا عن الوطی المحرم أو العقد الفاسد بلا خلاف فیه، لظاهر قوله تعالی: حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ (4) و هو غیر صادق علی وطئ الشبهة أو الحرام أو العقد الفاسد فضلا عن الأخبار.

ص:63

منها: صحیح الفضیل عن أحدهما علیهم السّلام (سألته عن رجل زوج عبده أمته ثم طلقها تطلیقتین، یحلّ له أن یراجعها إن أراد مولاها؟ قال: لا، قلت: أ فرأیت إن وطأها مولاها أ یحل للعبد أن یراجعها قال: لا، حتی تزوج زوجا غیره و یدخل بها، فیکون نکاحا مثل نکاح الأول)(1) و مثله غیره.

الشرط الرابع: أن یکون العقد دائمیا فلا یکفی نکاح المتعة بلا خلاف فیه، للأخبار.

منها: صحیح محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السّلام (عن رجل طلق امرأته ثلاثا ثم تمتّع فیها رجل آخر هل تحلّ للأول؟ قال علیه السّلام: لا)(2) ، و موثق هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی رجل تزوج امرأة ثم طلقها فبانت منه ثم تزوجها رجل آخر متعة هل تحلّ لزوجها الأول؟ قال: لا حتی تدخل فیما خرجت منه)3 و خبر الحسن الصیقل عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (قلت له: رجل طلّق امرأته طلاقا لا تحلّ له حتی تنکح زوجا غیره، فتزوجها رجل متعة، أ تحلّ للأول؟ قال: لا، لأن اللّه یقول: فإن طلّقها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَها ، و المتعة لیس فیها طلاق)4. هذا و المحلّل یهدم الطلقة و الاثنتین کما یهدم الثلاث علی المشهور شهرة عظیمة للأخبار.

منها: موثق رفاعة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن رجل طلّق امرأته حتی بانت منه و انقضت عدتها ثم تزوجت زوجا آخر فطلّقها أیضا ثم تزوجها زوجها الأول، أ یهدم ذلک الطلاق الأول؟ قال علیه السّلام: نعم)(3) ، و خبر معاویة بن حکیم قال: (روی أصحابنا عن رفاعة بن موسی أن الزوج یهدم الطلاق الأول، فإن تزوجها فهی عنده مستقبلة، قال أبو عبد اللّه علیه السّلام: یهدم الثلاث و لا یهدم الواحدة و الثنتین)6 و خبر عبد اللّه بن عقیل بن أبی طالب (اختلف رجلان فی قضیة إلی علی علیه السّلام و عمر، فی امرأة طلّقها زوجها تطلیقة أو اثنتین فتزوجها آخر فطلقها أو مات عنها فلما انقضت عدتها تزوجها لأول، فقال عمر: هی علی ما بقی من الطلاق، و قال أمیر المؤمنین علیه السّلام: سبحان اللّه یهدم الثلاث و لا یهدم واحدة)(4) و مثلها غیرها.

و قد نسب الشیخ فی الخلاف إلی بعض الأصحاب عدم الهدم للأخبار و هی کثیرة.

ص:64

منها: صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن رجل طلّق امرأته تطلیقة واحدة ثم ترکها حتی مضت عدتها فتزوجت زوجا غیره ثم مات الرجل أو طلقها فراجعها زوجها الأول؟ قال علیه السّلام: هی عنده علی تطلیقتین باقیتین)(1) ، و صحیح منصور عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی امرأة طلّقها زوجها واحدة أو اثنتین ثم ترکها حتی تمضی عدتها، فتزوجها غیره فیموت أو یطلقها فیتزوجها الأول، قال علیه السّلام: هی عنده علی ما بقی من الطلاق)2 و مثلها غیرها، و قد أنهاها فی الحدائق إلی سبع روایات، و هی و إن کانت أکثر عددا و أصح سندا و موافقة للکتاب حیث إن إطلاق الآیة الکریمة هو الاحتیاج إلی المحلّل بعد الطلاق الثالث سواء تخلل نکاح زوج غیره أم لا، و موافقة للاحتیاط، و مع کل ذلک فلا بدّ من ردها لإعراض المشهور عنها و موافقتها للعامة بعد ما عرفت أن عدم الهدم هو قول عمر علی ما فی خبر عبد اللّه بن عقیل المتقدم، و هو قول الشافعی و مالک و الأوزاعی و ابن أبی لیلی و زفر و الشیبانی و غیرهم، و منه تعرف ضعف ما عدا عن الحدائق من العمل بأخبار عدم الهدم، و تعرف ضعف التردد عن العلامة فی التحریر.

هذا و لو ادعت المطلقة ثلاثا أنها تزوجت و قد انقضت عدتها من الزوج الآخر و کان ذلک ممکنا فی تلک المدة فیجوز للزوج الأول تزویجها لصحیح حماد عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی رجل طلق امرأته ثلاثا فبانت منه فأراد مراجعتها فقال لها: إنی أرید مراجعتک فتزوجی زوجا غیری، فقالت له: قد تزوجت زوجا غیرک، و حللت لک نفسی، أ یصدق قولها و یراجعها و کیف یصنع؟ قال علیه السّلام: إذا کانت المرأة ثقة صدقت فی قولها)(2) و علی المشهور فلو وطأها المحلّل وطئا محرما شرعا کالوط ء فی حال الإحرام أو فی الصوم الواجب أو فی حال الحیض فإنه یحصل التحلیل، لأن الحلیة لم تعلق إلا علی العقد الصحیح الدائم و الدخول، و أما اعتبار حلیة الدخول و جوازه فلا دلیل علیه و إطلاق الأدلة علی عدم اعتباره، و عن الشیخ و ابن الجنید عدم الحلیة إذ التحریم معلوم و لا دلیل علی أن هذا الوطی محلّل، و لنصوص ذوق العسیلة فهی ظاهرة فی الذوق المباح، لأن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لا یبیح المحرم.

و فیه أن إطلاق الأدلة علی عدم اعتبار حلیة الدخول هو الدلیل علی أن الوطی المحرم مبیح، و أما نصوص ذوق العسیلة فلم تتضمن الأمر بالذوق کی یقال إن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لا

ص:65

و عن الشیخ فی النهایة و ابن حمزة فی الوسیلة أنه یرثها فی العدة البائنة لخبر یحیی الأزرق عن أبی الحسن علیه السّلام (المطلقة ثلاثا ترث و تورث ما دامت فی عدتها)(1)، و خبر عبد الرحمن عن موسی بن جعفر علیهما السّلام (سألته عن رجل یطلّق امرأته آخر طلاقها، قال:

نعم یتوارثان فی العدة)2، و هی لا تقاوم ما تقدم من الأخبار.

نعم لا خلاف و لا إشکال فی أنها ترثه سواء کان طلاقها بائنا أو رجعیا ما بین الطلاق إلی سنة، لا أزید من ذلک و لو لحظة للأخبار.

منها: صحیح أبی العباس عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (إذا طلق الرجل المرأة فی مرضه ورثته ما دام فی مرضه ذلک و إن انقضت عدتها إلا أن یصح منه، قلت: فإن طال به المرض؟ فقال علیه السّلام: ما بینه و بین سنة)(2) ، و موثقة الآخر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (قلت له: رجل طلق امرأته و هو مریض تطلیقة و قد کان طلّقها قبل ذلک تطلیقتین، قال: فإنها ترثه إذا کان فی مرضه، قلت: فما حدّ ذلک؟ قال: لا یزال مریضا حتی یموت و إن طال ذلک إلی سنة)4 و مثله صحیحه الثالث5، و خبر عبید بن زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (سألته عن رجل طلّق امرأته و هو مریض حتی مضی لذلک سنة، قال: ترثه إذا کان فی مرضه الذی طلقها لم یصح بین ذلک)6 و مثلها غیرها، هذا و علی المشهور أنها ترثه إلی السنة سواء کان الطلاق للإضرار بها أم لا، لإطلاق النصوص المتقدمة، و عن الشیخ فی الاستبصار و العلامة فی المختلف اختصاص ذلک فیما إذا کان الطلاق للإضرار بها و یشهد له موثق سماعة (سألته علیه السّلام عن رجل طلّق امرأته و هو مریض، قال علیه السّلام: ترثه ما دامت فی عدتها و إن طلّقها فی حال إضرار فهی ترثه إلی سنة، فإن زاد علی السنة یوما واحدا لم ترثه، و تعتدّ منه أربعة أشهر و عشرا عدة المتوفّی عنها زوجها)7، و مفهومه عدم الارث إلی السنة مع عدم قصر الإضرار بالطلاق، و یشهد لهما أیضا مرسل یونس عن بعض رجاله عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (سألته ما العلة التی من أجلها إذا طلّق الرجل امرأته و هو مریض فی حال الإضرار ورثته، و لم یرثها، و ما حدّ الإضرار علیه؟ فقال: هو الإضرار، و معنی الإضرار منعه إیاها میراثها منه، فألزم المیراث عقوبة)(3).

ص:68

و ربما علل بالتهمة بإرادة إسقاط إرثها فیؤاخذ بنقیض مطلوبه (1)، و هو (2) لا یتم حیث تسأله الطلاق، أو تخالعه، أو تبارئه (3).

و الأقوی عموم الحکم (4)، لإطلاق النصوص (ما لم تتزوج) بغیره (5)،(أو یبرأ من مرضه (6)

و دعوی إرادة الحکمة من الإضرار لا العلة فلا یدور الحکم مدارها کما فی الجواهر علی خلاف ظاهر الخبرین.

(1)و هذا ما صرحت به الأخبار المتقدمة.

(2)أی التعلیل بالتهمة.

(3)فعلی قول الشیخ فی الاستبصار و العلامة فی المختلف لا ترث لانتفاء التهمة فی هذه الموارد الثلاثة، و یؤیده خبر محمد بن القاسم الهاشمی قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول: لا ترث المختلعة و لا المبارأة و لا المستأمرة فی طلاقها من الزوج شیئا، إذا کان ذلک منهن فی مرض الزوج و إن مات، لأن العصمة قد انقطعت منهن و منه)(1).

و علی المشهور أنها ترث و إن انتفت التهمة لثبوت علة الحکم من مرض الزوج حین الطلاق، و هی موجودة فی هذه الموارد الثلاثة، و الأقوی ما علیه غیر المشهور، لأن المشهور قد فهموا من الأخبار أن الإضرار حکمة فلا یدور الحکم مدارها و هو علی خلاف الظاهر.

(4)لموضع التهمة و غیره کما علیه المشهور.

(5)بلا خلاف فیه لخبر الحذاء و مالک بن عطیة عن أبی الورد لکلیهما عن أبی جعفر علیه السّلام (إذا طلق الرجل امرأته تطلیقة فی مرضه ثم مکث فی مرضه حتی انقضت عدتها، فإنها ترثه ما لم تتزوج، فإن کانت تزوجت بعد انقضاء العدة فإنها لا ترثه)(2) ، و خبر عبد الرحمن بن الحجاج عمن حدثه عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی رجل طلق امرأته و هو مریض قال: إن مات فی مرضه و لم تتزوج ورثته، و إن کانت تزوجت فقد رضیت بالذی صنع، لا میراث لها)3.

(6)الذی طلقها فیه بلا خلاف فیه للأخبار.

منها: صحیح أبی العباس عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (إذا طلّق الرجل المرأة فی مرضه ورثته ما دام فی مرضه ذلک و إن انقضت عدتها، إلا أن یصح منه)4 و مفهومه فإذا صح منه فلا ترث، و مثله غیره من الأخبار.

ص:69

فینتفی ارثها بعد العدة الرجعیة (1) و إن مات فی أثناء السنة.

و علی هذا (2) لو طلق أربعا فی مرضه، ثم تزوج أربعا و دخل بهن (3) و مات فی السنة مریضا قبل أن تتزوج المطلقات (4) ورث الثمان الثمن (5)، أو الربع (6) بالسویة.

و لا یرث أزید من أربع زوجات اتفاقا إلا هنا، و لا یلحق الفسخ فی المرض بالطلاق عملا بالأصل (7).

(1)قیّد العدة بالرجعیة، لأن الارث منتفی قبل انقضاء العدة البائنة بل لا إرث فی البائنة من حین الطلاق علی تقدیر صحته من مرضه.

(2)أی الحکم بإرثها منه فی البائن و الرجعی إلی حین السنة علی تقدیر طلاقه فی مرض الموت.

(3)هذا و اعلم أن نکاح المریض صحیح مع الدخول علی المشهور للأخبار.

منها: موثق عبید بن زرارة (سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن المریض أ له أن یطلق امرأته فی تلک الحال؟ قال: لا و لکن له أن یتزوج إن شاء، فإن دخل بها ورثته، و إن لم یدخل بها فنکاحه باطل)(1) ، و صحیح أبی ولاّد الحناط عنه علیه السّلام (عن رجل تزوج فی مرضه؟ فقال علیه السّلام: إذا دخل بها فمات فی مرضه ورثته، و إن لم یدخل بها لم ترثه و نکاحه باطل)(2) ، و صحیح زرارة عن أحدهما علیهما السّلام (لیس للمریض أن یطلّق و له أن یتزوج، فإن هو تزوج و دخل بها فهو جائز، و إن لم یدخل بها حتی مات فی مرضه فنکاحه باطل، و لا مهر لها و لا میراث)3.

و منه تعرف ضعف توقف المحقق فی الشرائع و الشهید فی الدروس.

(4)لأن عدم زواجهن شرط فی إرثهن.

(5)حصة الزوجة مع وجود ولد للمیت بالسویة بینهن.

(6)حصة الزوجة مع عدم الولد للمیت بالسویة بینهن.

(7)الأصل عدم الإرث، و یرفع الید عنه بعد انقطاع عصمة الزوجیة بینهما بمقدار دلالة الدلیل، و الدلیل قد دل علی ما لو طلّق المریض أما لو فسخ فی مرضه فلا دلیل علی إرثها منه فالأصل باق من دون معارض، مع أن إلحاق الفسخ بالطلاق قیاس لا نقول به.

ص:70

فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ (1) و لا یفتقر إلی نیة الرجعة (2)، لصراحة الألفاظ.

و قیل: یفتقر إلیها (3) فی الأخیرین، لاحتمالهما (4) غیرها (5) کالإمساک بالید، أو فی البیت، و نحوه (6)، و هو حسن.

(و بالفعل (7) کالوط ء، و التقبیل، و اللمس بشهوة)، لدلالته (8) علی الرجعة کالقول. و ربما کان أقوی منه (9)، و لا تتوقف إباحته (10) علی تقدم رجعة (11)، لأنها زوجة، و ینبغی تقییده (12) (1)سورة البقرة، الآیة: 229.

(2)لا بد من قصد المعنی الذی هو الرجعة، و به یتحقق نیة الرجعة، نعم مقصود الشارح من المنفی هو القرینة المعرّبة عن نیة الرجعة، فلا یشترط قصدها بعد صراحة الألفاظ فی معنی الرجعة.

(3)أی إلی القرینة المعربة عن الرجعة.

(4)أی احتمال الأخیرین.

(5)غیر الرجعة.

(6)کردها إلی أهلها.

(7)قد عرفت عدم الخلاف فی تحقق الرجعة بالفعل کالوط ء لدلالته علی الرجعة کالقول، و یشهد له صحیح محمد بن القاسم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (من غشی امرأته بعد انقضاء العدة جلد الحدّ، و إن غشیها قبل انقضاء العدة، کان غشیانه إیاها رجعة لها)(1).

و الفعل غیر مختص بالوط ء بالاتفاق بل یشتمل التقبیل و اللمس بشهوة أو بدونها، و نحو ذلک مما لا یحلّ إلا للزوج، و لا یفتقر الفعل المحقق للرجعة إلی تقدم الرجعة اللفظیة علیه، لأنها زوجة ما دامت فی العدة فله فعل ذلک و غیره بها من دون تقدم رجوع فی البین.

(8)أی لدلالة الفعل.

(9)ربما کان الفعل أقوی من القول فی الدلالة.

(10)أی إباحة الفعل المحقق للرجعة.

(11)باللفظ.

(12)أی تقیید الفعل المحقق للرجعة، هذا و اعلم أنه قد وقع الخلاف فی اعتبار قصد الرجعة

ص:72

بقصد الرجوع به، أو بعدم قصد غیره (1)، لأنه أعمّ (2) خصوصا لو وقع منه سهوا (3)، و الأجود اعتبار الأول (4).

(و إنکار الطلاق رجعة (5) لدلالته (6) علی ارتفاعه (7) فی الأزمنة الثلاثة، و دلالة الرجعة (8)

بالفعل المحقق لها، کما عن الریاض لأن الرجوع أمر وجودی اعتباری یؤثر فی رفع أثر الطلاق فلا معنی لتحققه بدون قصده فلا عبرة بالفعل إن وقع سهوا أو غفلة أو مع عدم قصد الرجعة أو قصد عدم الرجعة، أو لا یعتبر قصد الرجعة کما عن المحقق فی الشرائع و العلامة فی القواعد، لأنها زوجة فله أن یفعل ما شاء و إن لم یقصد الرجوع و لإطلاق صحیح محمد بن القاسم المتقدم حیث قال علیه السّلام (و إن غشیها قبل انقضاء العدة کان غشیانه إیاها رجعة لها).

(1)غیر الرجوع.

(2)أی لأن الفعل أعم من الرجوع.

(3)کما لو ظن أنها زوجته فوطئها.

(4)و هو تقییده بقصد الرجوع.

(5)لو أنکر الزوج الطلاق فی العدة کان ذلک رجعة منه بلا خلاف فیه کما فی الجواهر، لأن الإنکار متضمن للتمسک بالزوجیة کما عن المحقق فی الشرائع، و لأن الإنکار أبلغ من الرجعة بألفاظها الدالة علیها، لدلالة ألفاظ الرجعة علی رفع الطلاق فی غیر الماضی، و دلالة الإنکار علی رفع الطلاق مطلقا کما فی المسالک.

و الأولی الاستدلال بصحیح أبی ولاّد عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (سألته عن امرأة ادّعت علی زوجها أنه طلّقها تطلیقة، طلاق العدة طلاقا صحیحا، یعنی علی طهر من غیر جماع و أشهد لها شهودا علی ذلک ثم أنکر الزوج بعد ذلک؟ فقال علیه السّلام: إن کان إنکار الطلاق قبل انقضاء العدة فإن إنکاره للطلاق رجعة لها، و إن کان أنکر الطلاق بعد انقضاء العدة، فإن علی الإمام أن یفرّق بینهما بعد شهادة الشهود، بعد ما تستحلف أن إنکاره للطلاق بعد انقضاء العدة، و هو خاطب من الخطاب)(1).

(6)أی دلالة الإنکار.

(7)أی ارتفاع الطلاق.

(8)بألفاظها الدالة علیها.

ص:73

علی رفعه (1) فی غیر الماضی، فیکون (2) أقوی دلالة علیها (3) ضمنا (4)، و لا یقدح فیه (5) کون الرجعة من توابع الطلاق فتنتفی (6) حیث ینتفی المتبوع (7)، لأن غایتها (8) التزام (9) ثبوت النکاح، و الإنکار یدل علیه (10) فیحصل المطلوب منها (11) و إن أنکر سبب شرعیتها (12).

(1)أی رفع الطلاق.

(2)أی الإنکار.

(3)علی الرجعة من ألفاظ الرجعة.

(4)أی التزاما.

(5)فی الإنکار، هذا و قد قیل و لم یعرف القائل: إن الرجعة مترتبة علی الطلاق، و تابعة له، و إنکار الطلاق إنکار للرجعة، لأن إنکار المتبوع إنکار للتابع، و علیه فلا یکون الإنکار رجعة، و إلا لکان الإنکار سببا لثبوت الرجعة کما هو المدعی و لثبوت عدمها کما بیّناه، و ما هو إلا سبب للنقیضین و هو محال.

(6)أی الرجعة و هی تابع.

(7)و هو الطلاق عند الإنکار.

(8)أی غایة الرجعة، و هو تعلیل لعدم القدح، و رد للقیل المتقدم.

(9)أی التمسک بالزوجیة.

(10)علی الالتزام بثبوت النکاح.

(11)من الرجعة.

(12)أی سبب شرعیة الرجعة، و السبب هو الطلاق، هذا و الأحسن منه ما قاله فی المسالک فی مقام الرد (لأن الشارع إذا جعل إنکار الطلاق رجعة - کما فی صحیح أبی ولاّد و المتقدم - فقد قطع التبعیة المذکورة، أو یجعل الإنکار کنایة عن الرجعة، و لا یراد منه حقیقته، فإن المقصود حینئذ من إنکار الطلاق إعادة النکاح المتحقق فی الرجعة بکل لفظ دلّ علیه، و هذا منه) انتهی کلامه زید فی علو مقامه.

هذا و لا یجب الإشهاد فی الرجعة بلا خلاف فیه و لا إشکال نعم هو مستحب للأخبار.

منها: صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی الذی یراجع و لم یشهد، قال علیه السّلام:

یشهد أحب إلیّ و لا أری بالذی صنع بأسا)(1) ، و صحیح الفاضلین زرارة و محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام (إن الطلاق لا یکون بغیر شهود، و إن الرجعة بغیر شهود

ص:74

(و لو طلق الذمیة (1) جاز مراجعتها و لو منعنا من ابتداء نکاحها دواما) لما تقدم (2) من أن الرجعة ترفع حکم الطلاق فیستصحب حکم الزوجیة السابقة، لا أنها (3) تحدث حکم نکاح جدید، و من ثم (4) أمکن طلاقها ثلاثا قبل الدخول بعدها (5) استصحابا (6) لحکم الدخول السابق (7)، و لأن (8) الرجعیة زوجة، و لهذا رجعة، و لکن لیشهد بعد فهو أفضل)(1).

(1)أی لو کانت عنده ذمیة فأسلم ثم طلّقها رجعیا ثم راجعها، فقد قیل: لا یجوز، لأن الرجعة کالعقد المستأنف، و المفروض عدم جواز العقد الدائم علی الذمیة ابتداء، و العقد الأول قد وقع حال کفر الزوج و قد انفسخ بالطلاق.

و لکن مقتضی القواعد و علیه فتوی الأصحاب أنه یجوز الرجوع، لأنها لم تخرج عن الزوجیة بعد کون الرجعة فسخا للطلاق و عودا للنکاح السابق، فهی کالمستدامة التی لم یطلقها و لذا جاز له أن یطأها و یکون الوطی محققا للرجعة.

علی أن النکاح الأول لو کان زائلا بالطلاق الرجعی لکان العائد بالرجعة إما الأول أو غیره، و الأول مستلزم لإعادة المعدوم، و الثانی منتف بالاتفاق و إلا لتوقف علی رضاها، و من هنا یتبین أن الطلاق الرجعی لیس سببا. فی زوال النکاح الأول، بل السبب هو الطلاق مع انقضاء العدة و لم یتحقق کلا الجزءین فی المقام.

(2)عند قول الشارح (و اعلم أن الرجعة بعد الطلقة تجعلها بمنزلة المعدومة).

(3)أی الرجعة.

(4)أی و من کون الرجعة ترفع حکم الطلاق.

(5)أی بعد الرجعة، لأنه لو تزوج أولا فوطأ ثم طلق ثم راجع من دون وطئ ثم طلق، فلو کانت الرجعة إحداثا لعقد نکاح لکان الطلاق بعد الرجعة طلاق بغیر المدخول بها، و لا عدة لها، فلا یمکن له الرجوع حتی یطلق الطلاق الثالث، مع أنه قد تقدم سابقا وقوع الطلاق ثلاثا علی ما فی الأخبار الصحیحة المتقدمة، و هذا کاشف عن کون الرجعة رفعا للطلاق الحادث و عودا للنکاح السابق الذی وطئ بعده فلو طلق بعد الرجعة لکان طلاقا للمدخول بها، و لها عدة و یجوز له أن یراجع حینئذ فیطلق الطلاق الثالث.

(6)تعلیل لإمکان الطلاق ثلاثا.

(7)أی السابق علی الرجعة، و المتأخر عن عقد النکاح الأول.

(8)تعلیل ثان لکون الرجعة رافعة لحکم الطلاق و لیست محدّثة لحکم نکاح جدید، و وجهه

ص:75

یثبت لها (1) أحکام الزوجیة (2)، و لجواز (3) وطئه (4) ابتداء من غیر تلفظ بشیء (5).

و ربما یخیّل المنع هنا (6) من حیث إن الطلاق إزالة قید النکاح، و الرجعة تقتضی ثبوته (7)، فإما أن یثبت بالرجعة عین النکاح الأول أو غیره. و الأول (8) محال، لاستحالة إعادة المعدوم، و الثانی (9) یکون ابتداء (10)، لا استدامة.

و یضعّف بمنع زوال النکاح أصلا، بل إنما یزول بالطلاق، و انقضاء العدة و لم یحصل (11).

(و حلفت) لأصالة عدم الدخول، کما یقدّم قوله لو أنکره (1) لیسقط عنه نصف المهر.

ثم مع دعواه الدخول یکون مقرا بالمهر و هی مقرة علی نفسها بسقوط نصفه، فإن کانت قبضته فلا رجوع له بشیء عملا باقراره، و إلا (2) فلا تطالبه إلا بنصفه عملا بانکارها، و لو رجعت إلی الاقرار بالدخول (3) لتأخذ النصف (4) ففی ثبوته لها، أو توقفه (5) علی اقرار جدید منه (6) وجهان، و أولی بالعدم (7) لو کان رجوعها (8) بعد انقضاء العدة (9) علی تقدیر الدخول.

تقدم (1) من أن وضعه علیه (2) إشارة إلی الطلاق، و ضد العلامة (3) علامة الضد (4)، و لا نص هنا (5) علیه (6) بخصوصه فلا یجب الجمع بینهما (7)، بل یکفی الإشارة مطلقا (8).

(فی الزمان المحتمل)، لانقضائها (1) فیه (2)(و أقله (3) ستة و عشرون یوما و لحظتان) إن کانت معتدة بالاقراء (4). و ذلک بأن یطلق و قد بقی من الطهر لحظة (5)، ثم تحیض أقل الحیض ثلاثة أیام، ثم تطهر أقل الطهر عشرة، ثم تحیض. و تطهر کذلک (6) ثم تطعن (7) فی الحیض لحظة.

(و) هذه اللحظة (الأخیرة دلالة علی الخروج) من العدة، أو من الطهر الثالث، لاستبانته (8) اللّه إلی النساء ثلاثة أشیاء: الحیض و الطهر و الحمل)(1).

نعم لا بدّ أن تکون دعواها بانقضاء العدة فی زمن یمکن فیه الانقضاء، و أقل المدة المحتملة لانقضاء عدة الحرة، و هی مستقیمة الحیض ستة و عشرون یوما و لحظتان، لأن عدتها ثلاثة أطهار، و الطهر الذی یقع فیه الطلاق یحسب لها طهر، و علیه فلو کانت فی طهر من دون جماع فطلقها و بعد لحظة حاضت، و کان حیضها ثلاثة أیام ثم طهرت أقل الطهر عشرة أیام، ثم حاضت أقل الحیض ثلاثة ثم طهرت أقل الطهر عشرة، و به تحقق لها ثلاثة أطهار، فلا بد من لحظة من حیضها الجدید لتخرج من العدة، و المجموع ستة و عشرون یوما و لحظتان، لحظة بعد وقوع الطلاق لتحقیق الطهر الأول، و لحظة أخری لتحقق الطهر الثالث و للخروج من العدة، و لیست هذه اللحظة الثانیة جزءا من العدة، و ربما قیل کما عن الشیخ: هی منها، لتوقف انقضاء العدة علی تحققها، و هو کما تری لا یدل علی المدعی، و لذا جاز لها العقد فی هذه اللحظة الأخیرة، و لا یجوز للمطلق أن یرجع فی هذه اللحظة الأخیرة بعد انقضاء العدة قبلها.

(1)أی انقضاء العدة.

(2)فی الزمان المحتمل.

(3)أی أقل الزمان المحتمل.

(4)أی الأطهار، و هذه عدة مستقیمة الحیض من الحرائر.

(5)و یحسب لها طهر.

(6)أی تحیض ثلاثة أیام أقل الحیض، و تطهر عشرة أیام أقل الطهر.

(7)أی تشرع.

(8)أی لظهوره، و الضمیر راجع إلی الطهر الثالث.

ص:79

بها (1)(لا جزء) من العدة، لأنها (2) ثلاثة قروء و قد انقضت قبلها (3) فلا تصح الرجعة فیها (4) و یصح العقد (5).

و قیل: هی منها (6)، لأن الحکم بانقضائها (7) موقوف علی تحققها (8) و هو (9) لا یدل علی المدعی (10).

هذا (11) إذا کانت حرة (12)، و لو کانت أمة فأقل عدتها ثلاثة عشر یوما و لحظتان (13)، و قد یتفق نادرا انقضاؤها (14) فی الحرة (15) بثلاثة و عشرین یوما و ثلاث لحظات، و فی الأمة بعشرة و ثلاث (16)

(1)باللحظة الأخیرة.

(2)أی العدة.

(3)أی و قد انقضت العدة قبل هذه اللحظة الأخیرة.

(4)فی اللحظة الأخیرة هذا بالنسبة للمطلّق.

(5)أی عقد جدید بالنسبة للمطلّقة.

(6)أی اللحظة الأخیرة من العدة.

(7)أی بانقضاء العدة.

(8)أی تحقق اللحظة الأخیرة.

(9)أی الحکم بانقضاء العدة الموقوف علی تحقق اللحظة الأخیرة.

(10)من کون اللحظة الأخیرة جزءا من العدة، بل الحکم المذکور کاشف عن انقضاء العدة فی اللحظة الأخیرة.

(11)أی کون أقل العدة ستة و عشرین یوما و لحظتین.

(12)و مستقیمة الحیض.

(13)لأن عدة الأمة الممزوجة طهران کما علیه المشهور کما سیأتی فی بابه بشرط أن تکون مستقیمة الحیض، و یتحققان فیما لو طلقها فی طهر من غیر جماع و بعد لحظة حاضت فیحتسب لها طهر و قد حاضت ثلاثة أیام أقل الحیض و طهرت أقل الطهر عشرة أیام، و بهذا تتحقق عدتها، و لکن لا بد من لحظة أخیرة من حیضها لیظهر طهرها الثانی أو للکشف عن انقضاء عدتها، فیکون المجموع ثلاثة عشر یوما و لحظتین.

(14)أی عدة الطلاق.

(15)أی الحرة المستقیمة الحیض.

(16)أی بعشرة أیام و ثلاث لحظات.

ص:80

بأن یطلقها بعد الوضع (1) و قبل رؤیة دم النفاس بلحظة، ثم تراه لحظة (2)، ثم تطهر عشرة (3)، ثم تحیض ثلاثة، ثم تطهر عشرة (4)، ثم تری الحیض لحظة (5) و النفاس معدود بحیضة.

و منه (6) یعلم حکم الأمة (7)، و لو ادعت ولادة تام (8) فإمکانه (9) بستة أشهر و لحظتین من وقت النکاح (10) لحظة للوط ء، و لحظة للولادة (11) و إن ادعتها (12) بعد الطلاق بلحظة، و لو ادعت ولادة سقط مصور، أو مضغة، أو علقة اعتبر إمکانه عادة (13).

(1)فلم تکن حال الطلاق حاملا لتکون عدتها بوضع الحمل.

(2)فهذه لحظتان، اللحظة الأولی لتحقق الطهر الأول، و اللحظة الثانیة لتحقق الحیضة الأولی، لأن النفاس معدود بحیضة.

(3)و هذا هو الطهر الثانی.

(4)و هذا هو الطهر الثالث، و به تم ثلاثة أطهار التی هی عدة المطلقة غیر الحامل من ذوات الحیض.

(5)و هذه هی اللحظة الثالثة، و هی لتحقق الطهر الثالث، أو للکشف عن انقضاء العدة.

(6)و من التفصیل فی الحرة.

(7)بأن یطلقها بعد الوضع و قبل رؤیة النفاس بلحظة، ثم تراه لحظة ثم تطهر عشرة، و به قد تم لها طهران، ثم تری الحیض لحظة لتخرج من العدة، و المجموع عشرة أیام و ثلاث لحظات.

(8)أی مولود تام الخلقة، فلو طلق الحامل فعدتها إلی حین الوضع، فلو ادعت انقضاء العدة بالوضع لتمنعه من الرجوع، و أنکر الزوج وضعها بعد اعترافه بحملها قبل قولها مع یمینها بلا خلاف لما تقدم.

و أقل زمن محتمل للوضع ستة أشهر و لحظتان من یوم النکاح، لحظة لإمکان الوطی، و لحظة للولادة، و ستة أشهر أقل الحمل، و لو ادعت الوضع بأقل من ذلک لم تصدّق.

(9)أی فإمکان وضع المولود التام.

(10)أی من وقت العقد.

(11)مع ضمیمة ستة أشهر لأقل الحمل.

(12)أی ادعت لحظة الولادة، و إن وصلیة. لأنها مصدقة فی دعواها الوضع کتصدیق فی دعواها الحمل و الحیض علی ما فی الخبر المتقدم.

(13)کما عن غیر واحد.

ص:81

و ربما قیل (1): إنه (2) مائة و عشرون یوما و لحظتان فی الأول (3)، و ثمانون یوما و لحظتان فی الثانی (4)، و أربعون کذلک (5)، فی الثالث (6) و لا بأس به.

(و ظاهر الروایات أنه (7)

(1)و لم یعرف القائل منا و لکن علیه الأخبار.

منها: النبوی (یجمع أحدکم فی بطن أمه أربعون یوما نطفة، و أربعون یوما علقة، و أربعون یوما مضغة ثم تنفتح فیه الروح)(1) ، و موثق ابن الجهم عن الرضا علیه السّلام (قال أبو جعفر علیه السّلام: إن النطفة تکون فی الرحم أربعین یوما، ثم تصیر علقة أربعین یوما، ثم تصیر مضغة أربعین یوما، فإذا کمل أربعة أشهر بعث اللّه ملکین خلاّقین)(2) ، و صحیح زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام فی حدیث: (فتصل النطفة إلی الرحم فتردد فیه أربعین یوما، ثم تصیر علقة أربعین یوما، ثم تصیر مضغة أربعین یوما)3، و خبر محمد بن إسماعیل أو غیره عن أبی جعفر علیه السّلام (أربعین لیلة نطفة و أربعین لیلة علقة، و أربعین لیلة مضغة، فذلک تمام أربعة أشهر، ثم بعث اللّه ملکین خلاّقین)(3).

علیه فلو ادعت أنه یسقط مصور فلا بد أن یمضی من حین عقد النکاح مائة و عشرون یوما و لحظتان، لحظة للوطی و لحظة للوضع، و مائة و عشرون یوما و هی أربعة أشهر لزمن تکونه بالتمام ما قبل نفخ الروح.

و لو ادعت أنه مضغة فلا بدّ أن یمضی من حین عقد النکاح ثمانون یوما و لحظتان، لحظة للوطی و لحظة للوضع، و ثمانون یوما لصیرورته مضغة کما فی الأخبار المتقدمة، لأن الأربعین یوما فی الرحم للنطفة و أربعین أخری للعلقة و لو ادعت أنه علقة فلا بدّ من مضی أربعون یوما و لحظتان من حین العقد، لحظة للوطی و لحظة للوضع و أربعون یوما لصیرورته علقة، و هذا ما استحسنه الشارح فی المسالک و مال إلیه فی الحدائق.

(2)أی الإمکان العادی.

(3)فی السقط المصوّر.

(4)فی سقط المضغة.

(5)أی مع لحظتین.

(6)فی سقط العلقة.

(7)أن الشأن و الواقع.

ص:82

(لا یقبل منها غیر المعتاد (1) إلا بشهادة أربع من النساء المطلعات علی باطن أمرها.

و هو قریب) عملا بالأصل (2) و الظاهر (3)، و استصحابا (4) لحکم العدة، و لإمکان إقامتها البینة علیه (5).

و وجه المشهور: أن النساء مؤتمنات علی أرحامهن و لا یعرف إلا من جهتهن غالبا (6)، و إقامة البینة عسرة علی ذلک (7). غالبا، و روی زرارة فی الحسن (8) عن (1)بحسب حال المرأة، و أصل المسألة أنه قد عرفت أنه یقبل قولها بانقضاء العدة فی الزمان المحتمل لهذا الانقضاء علی ما تقدم بیانه، بلا فرق بین دعوی المرأة المعتاد لحالها و غیرها، لإطلاق النصوص المتقدمة علی المشهور.

و الشهید فی اللمعة هنا ذهب إلی قبول قولها بانقضاء العدة فی الزمن المحتمل بالبیان المتقدم، إذا کان ذلک من عادتها، و إلا فلو کانت عادتها علی خلاف ذلک فادعت الانقضاء فی أقل الزمان المحتمل لا یقبل قولها إلا بشهادة أربع نساء مطلقات علی باطن أمرها، و نسبه إلی ظاهر الروایات، مع أنه لا یوجد إلا المرسل - کما فی الجواهر - عن أمیر المؤمنین علیه السّلام (أنه قال فی امرأة ادعت أنها حاضت فی شهر واحد ثلاث حیض، أنه یسأل نسوة من بطانتها هل کان حیضها فیما مضی علی ما ادعت، فإن شهدت صدقت، و إلا فهی کاذبة)(1) ، و حملت الروایة علی التهمة لقاعدة الجمع مهما أمکن أولی من الطرح بعد ضعف سندها، و کثرة المعارض لها و الدال علی تصدیق النساء فی الحیض و الحمل و الطهر و قد تقدم بعضها.

(2)و هو إحالة عدم انقضاء العدة.

(3)أی ظاهر المرأة، لأن عادتها علی خلاف ما ادعته من الانقضاء فی الزمن المحتمل.

(4)لأنها بعد الطلاق هی فی العدة، فلو ادعت الانقضاء علی خلاف عادتها نشک فی ارتفاع حکم العدة عنها، فیستصحب المتیقن السابق، و حکم العدة من عدم جواز خروجها من البیت و عدم جواز عقدها علی غیر المطلق و هکذا.

(5)علی غیر المعتاد من حالها.

(6)فیؤخذ بقولهن سواء کان ذلک علی وفق عادتها و معتادها أم لا.

(7)من تغیر عادتها و معتادها.

(8)وصف الروایة(2) بالحسن لاشتمال سندها علی إبراهیم بن هاشم، و هو لم یمدح و لم یذم، و قد وصفناها سابقا بالصحة لأنه من شیوخ الإجازة، و هذا ما یغنی عن التوثیق.

ص:83

الباقر علیه السلام. قال: «العدة و الحیض للنساء إذا ادعت صدّقت».

و الأقوی المشهور.

تعبدا (1)،(و لا عدة علی من لم یدخل بها الزوج) من الطلاق، و الفسخ (2)(إلا فی) (1)کما فی عدة الوفاة لغیر المدخول بها، و کان علیه زیادة (أو للتفجع علی الزوج) و هی عدة الوفاة فی المدخول بها.

(2)لا عدة علی غیر المدخول بها بالاتفاق لقوله تعالی: ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَما لَکُمْ عَلَیْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَها (1) ، و الأخبار.

منها: صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (إذا طلّق الرجل امرأته قبل أن یدخل بها فلیس علیها عدة، تزوّج من ساعتها إن شاءت، و تبینها تطلیقة واحدة، و إن کان فرض لها مهرا فنصف ما فرض)(2) ، و موثق أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (إذا طلّق الرجل امرأته قبل أن یدخل بها تطلیقة واحدة فقد بانت منه، و تزوج من ساعتها إن شاءت)3 و مثلها غیرها، و کذا لا عدة علی الصغیرة و الیائسة علی المشهور للأخبار.

منها: موثق ابن الحجاج عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (ثلاث تتزوجن علی کل حال: التی لم تحض و مثلها لا تحیض، قلت: و ما حدها؟ قال: إذا أتی لها أقل من تسع سنین، و التی لم یدخل بها، و التی قد یئست من المحیض و مثلها لا تحیض، قلت: و ما حدها؟ قال: إذا کان لها خمسون سنة)(3) ، و صحیح حماد بن عثمان عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (سألته عن التی قد یئست من المحیض و التی لا یحیض مثلها، قال: لیس علیها عدة)5، و مرسل جمیل عن بعض أصحابنا عن أحدهما علیهما السّلام (فی الرجل یطلق الصبیة التی لم تبلغ و لا یحمل مثلها، فقال: لیس علیها عدة و إن دخل بها)6 و مثلها غیرها.

و عن السید المرتضی و ابنی شهرآشوب و زهرة أنهما تعتدان ثلاثة أشهر لجملة من الأخبار.

منها: صحیح ابن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی الجاریة التی لم تدرک الحیض، قال: یطلقها زوجها بالشهور)(4) ، و خبر أبی بصیر قال: (عدة التی لم تبلغ المحیض ثلاثة أشهر، و التی قعدت عن المحیض ثلاثة أشهر)8 و صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عدة المرأة التی لا تحیض، و المستحاضة التی لا تطهر، و الجاریة التی قد یئست و لم تدرک الحیض ثلاثة أشهر)9 و هی لا تصلح لمقاومة ما تقدم لضعف سند

ص:85

(الوفاة فیجب) علی الزوجة مطلقا (1) الاعتداد (أربعة أشهر و عشرة أیام إن کانت حرة (2)

غالبها، علی أنه یمکن حملها علی المسترابة، و إن أبیت عن هذا الحمل فلا بدّ من ردها إلی أهلها لإعراض المشهور عنها و صحة و کثرة معارضها.

(1)دائمة أو متمتع بها، دخل بها أو لا، مسلمة أو ذمیة.

(2)عدة الحرة المتوفی عنها زوجها أربعة أشهر و عشرة أیام، بلا خلاف فیه بالجملة لقوله تعالی: وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً (1) ، و للأخبار الکثیرة التی سیمرّ علیک بعضها.

ثم مقتضی إطلاق الآیة عموم الحکم لکل امرأة صغیرة کانت أو کبیرة، بالغا کان الزوج أو غیر بالغ حرا کان أو عبدا، دخل بها أم لم یدخل، و یدل علیه أیضا الأخبار.

منها: صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (إن لم یکن دخل بها و قد فرض لها مهرا فلها نصف ما فرض لها، و لها المیراث و علیها العدة)(2) ، و صحیح محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السّلام (فی الرجل یموت و تحته امرأة لم یدخل بها، قال: لها نصف المهر و لها المیراث کاملا و علیها العدة کاملة و مثلها غیرها، نعم ورد عدم العدة علی غیر المدخول بها، قال: لها نصف المهر و لها المیراث کاملا و علیها العدة کاملة)3 و مثلها غیرها، نعم ورد عدم العدة علی غیر المدخول بها فی خبر محمد بن عمر الساباطی (سألت الرضا علیه السّلام عن رجل تزوج امرأة فطلقها قبل أن یدخل بها، قال: لا عدة علیها، و سألته عن المتوفی عنها زوجها قبل أن یدخل بها، قال: لا عدة علیها، هما سواء)(3) ، و هو ضعیف السند و غیر صالح لمعارضة ما تقدم، و محتمل للتقیة و یشهد له موثق عبید بن زرارة (سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام: عن رجل طلق امرأته من قبل أن یدخل بها أ علیها عدة؟ قال: لا، قلت له: المتوفی عنها زوجها قبل أن یدخل بها أ علیها عدة؟ قال:

أمسک عن هذا)5 و هو مشعر بالتقیة.

ثم هل هذا مختص بالحرة المنکوحة بالعقد الدائم کما عن جماعة منهم المفید و المرتضی و العمانی و سلاّر و أما عدة المتمتع بها من الوفاة فشهران و خمسة أیام لخبر ابن أبی شعبة الحلبی عن أبیه عن رجل عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (سألته عن رجل تزوج امرأة متعة ثم

ص:86

و إن کان زوجها عبدا (و نصفها) شهران و خمسة أیام (إن کانت أمة (1) و إن کان مات عنها ما عدتها؟ قال: خمسة و ستون یوما)(1).

و هو مرسل، و فی طریقه علی بن الحسین الطاهری، و هو واقفی شدید التعصب علی من خالفه من الإمامیة، و هو معارض بطائفة من الأخبار.

منها: صحیح ابن الحجاج (سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن المرأة یتزوجها الرجل متعة ثم یتوفی عنها زوجها، هل علیها العدة؟ فقال: تعتدّ أربعة أشهر و عشرا)(2) ، و صحیح زرارة (سألت أبا جعفر علیه السّلام: ما عدة المتعة إذا مات عنها الذی تمتع بها؟ قال: أربعة أشهر و عشرا، ثم قال: یا زرارة کل النکاح إذا مات الزوج فعلی المرأة حرة کانت أو أمة، و علی أی وجه کان النکاح منه متعة أو تزویجا أو ملک یمین فالعدة أربعة أشهر و عشرا)3 و علی الأخیرة عمل المشهور، و قد تقدم هذا البحث فی آخر فصل المتعة من کتاب النکاح.

(1)و کانت حائلا علی المشهور للأخبار.

منها: خبر أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عدة الأمة التی یتوفی عنها زوجها شهران و خمسة أیام)(3) ، و صحیح محمد بن مسلم و جمیل بن دراج عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (الأمة إذا توفی عنها زوجها فعدتها شهران و خمسة أیام)5 و صحیح محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السّلام (سمعته یقول: طلاق العبد للأمة تطلیقتان - إلی أن قال - و إن مات عنها زوجها فأجلها نصف أجل الحرة شهران و خمسة أیام)6، و مثلها غیرها، و هی تشمل الأمة المتمتع بها و الدائم.

و عن ابن ادریس و العلامة فی المختلف و جماعة أنها کالحرة فی عدة الوفاة، لصحیح زرارة المتقدم (یا زرارة کل النکاح إذا مات الزوج فعلی المرأة حرة کانت أو أمة، و علی أی وجه کان النکاح منه متعة أو تزویجا أو ملک یمین فالعدة أربعة أشهر و عشرا)(4) ، و یؤیده صحیح زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام (إن الأمة و الحرة کلتیهما إذا مات عنها زوجها سواء فی العدة، إلا أن الحرة تحدّ و الأمة لا تحدّ)(5) ، و خبر سلیمان بن خالد عن أبی عبد

ص:87

زوجها حرا علی الأشهر، و مستنده صحیحة محمد بن مسلم عن الصادق علیه السلام قال: «الأمة إذا توفی عنها زوجها فعدتها شهران و خمسة أیام».

و قیل: کالحرة استنادا إلی عموم الآیة (1)، و بعض الروایات و تخصیصهما (2) بغیرها (3) طریق الجمع،(سواء دخل بها أو لا) صغیرة کانت أم کبیرة و لو یائسة، دائما کان النکاح أم منقطعا.

زوجها حتی تنقضی عدتها ثلاثة قروء، أو ثلاثة أشهر إن لم تحض)(1) ، و صحیح محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السّلام (المطلقة تعتدّ فی بیتها، و لا ینبغی لها أن تخرج حتی تنقضی عدتها، و عدتها ثلاثة قروء، أو ثلاثة أشهر إلا أن تکون تحیض)2، و مثلها غیرها و القروء بالفتح و الضم یجمع علی أقراء و قروء و أقرأ، و قال بعض أهل اللغة کما فی المسالک: إنه بالفتح الطهر و یجمع علی فعول کحرب و حروب، و ضرب و ضروب، و القرء بالضم الحیض و یجیء علی أقراء کقفل و أقفال، إلا أن المشهور عدم الفرق بین الفتح و الضم و أنه یقع علی الطهر و الحیض إما بالاشتراک اللفظی أو المعنوی.

و علی کل فالمراد بالقرء هو الطهر هنا علی المشهور للأخبار.

منها: صحیح زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام (القرء ما بین الحیضتین)(2) ، و مثله صحیح محمد بن مسلم4، و خبر زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام (الأقراء هی الأطهار)5، و صحیح زرارة (قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: سمعت ربیعة الرأی یقول: من رأیی أن الأقراء التی سمّی اللّه عزّ و جلّ فی القرآن إنما هو الطهر فیما بین الحیضتین، فقال علیه السّلام: کذب، لم یقل برأیه، و لکنه إنما بلغه عن علی علیه السّلام، فقلت: أ کان علی علیه السّلام یقول ذلک؟ فقال علیه السّلام: نعم إنما القرء الطهر، الذی یقرأ فیه الدم فیجمعه فإذا جاء المحیض دفعه)6، و خبر أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عدة التی تحیض و یستقیم حیضها ثلاثة قروء، و القرء جمع الدم بین الحیضتین)7، و مثلها غیرها.

نعم ورد أن القرء هو الحیض فی أخبار.

منها: صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عدة التی تحیض و یستقیم حیضها ثلاثة قروء و هی ثلاث حیض)(3) ، و موثق عبد اللّه بن میمون عن أبی عبد اللّه عن أبیه علیهما السّلام (قال علی علیه السّلام: إذا طلق الرجل المرأة فهو أحق بها ما لم تغتسل من الثالثة)(4) ، و صحیح ابن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام (فی الرجل یطلّق امرأته تطلیقة علی طهر من غیر جماع یدعها حتی تدخل فی قرئها الثالث، و یحضر غسلها ثم یراجعها و یشهد علی رجعتها، قال: هو أملک بها ما لم تحلّ لها الصلاة)10.

ص:89

و الضم و هو الطهر، أو الحیض (المستقیمة الحیض) بأن یکون لها فیه (1) عادة مضبوطة وقتا، سواء انضبط عددا أم لا (مع الدخول (2) بها المتحقق (3) بإیلاج الحشفة، أو قدرها من مقطوعها قبلا (4) أو دبرا علی المشهور و إن لم ینزل (بثلاثة) و جمع المفید بین الأخبار بحمل أخبار الطهر من القروء علی ما لو کان الطلاق فی مستقبل الطهر، و بحمل أخبار الحیض من القروء علی ما لو کان الطلاق فی آخر الطهر، و هو ممنوع لأنه فرع التکافؤ بین الطائفتین، مع أن الطائفة الثانیة محمولة علی التقیة لموافقتها لبعض العامة، علی أنه جمع تبرعی لا شاهد له من الأخبار.

(1)فی الحیض، و قد عرفت ما فیه.

(2)لأنه بدون الدخول فلا عدة للمطلقة حینئذ کما تقدم.

(3)صفة للدخول.

(4)قد تقدم عدم العدة علی غیر المدخول بها بالاتفاق، و مقتضی إطلاق الأدلة أن العدة علی الدخول و لو لم ینزل بلا خلاف فیه و یشهد له أخبار کثیرة.

منها: صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی رجل دخل بامرأة، قال علیه السّلام: إذا التقی الختانان وجب المهر و العدة)(1) ، و صحیح حفص عنه علیه السّلام (إذا التقی الختانان وجب المهر و العدة و الغسل)2، و صحیح عبد اللّه بن سنان عنه علیه السّلام (قال: سأله أبی و أنا حاضر عن رجل تزوج امرأة فأدخلت علیه و لم یمسّها و لم یصل إلیها حتی طلّقها هل علیها عدة منه؟ فقال علیه السّلام: إنما العدة من الماء، قیل له: فإن کان واقعها فی الفرج و لم ینزل؟ فقال علیه السّلام: إذا أدخله وجب الغسل و المهر و العدة)3، و به یظهر أنه لا بدّ من رفع الید عن ظاهر خبر محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السّلام (العدة من الماء)(2) الظاهر فی اشتراط الإنزال.

هذا و الدخول الموجب للعدة هو الدخول فی القبل الموجب للغسل کما هو صریح بعض الأخبار المتقدمة، و قد تقدم فی بابه أن الذی یوجب الغسل هو إدخال الحشفة أو قدرها من مقطوعها، و لکن فلو أدخلهما دبرا فهل تجب العدة کما علیه المشهور، لإطلاق النصوص المتقدمة، أو لا تجب العدة کما عن العلامة فی التحریر لانصراف النصوص السابقة إلی خصوص الفرد الشائع و هو الوط ء فی القبل لأنه المندوب إلیه و المحثوث علیه، علی أن بعض النصوص ظاهر فی خصوص القبل و هو قوله علیه السّلام فی صحیح

ص:90

(أطهار (1) أحدها (2) ما بقی من طهر الطلاق بعده (3) و إن قل (4)، و غیر مستقیمة الحیض (5)

حفص المتقدم (إذا التقی الختانان وجب المهر و العدة)، و قد توقف سید الریاض و البحرانی فی حدائقه.

(1)و تبین برؤیة الدم من الحیضة الثالثة.

(2)أی أحد الأطهار الثلاثة.

(3)أی بعد الطلاق.

(4)أی الباقی و کان لحظة، و هو المعروف بینهم للأخبار:

منها: صحیح زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام (قلت له: أصلحک اللّه رجل طلّق امرأته علی طهر من غیر جماع بشهادة عدلین، فقال علیه السّلام: إذا دخلت فی الحیضة الثالثة فقد انقضت عدتها و حلّت للأزواج، قلت له: أصلحک اللّه، إنّ أهل العراق یروون عن علی علیه السّلام أنه قال: هو أحق برجعتها ما لم تغتسل من الحیضة الثالثة، فقال: فقد کذبوا)(1) ، و صحیحه الآخر عنه علیه السّلام (المطلقة إذا رأت الدم من الحیضة الثالثة فقد بانت منه)2، و موثقة الثالث عنه علیه السّلام (أول دم رأته من الحیضة الثالثة فقد بانت منه)3، و موثق الجعفی عن أبی جعفر علیه السّلام (قلت له: رجل طلق امرأته، قال: هو أحق برجعتها ما لم تقع فی الدم من الحیضة الثالثة)(2) و مثلها غیرها و وجه الاستدلال بها أنه لا یصح انقضاء عدتها برؤیة الدم من الحیضة الثالثة إلا إذا احتسب الباقی من طهر الطلاق من جملة الأطهار الثلاثة، التی هی عدة المطلقة.

(5)ما زال الکلام فی مستقیمة الحیض، فلو استمر معها الدم و جاوز العشرة رجعت إلی عادتها فی زمن الاستقامة فتجعلها حیضا و الباقی استحاضة، و یلحق بالأول حکم الحیض و بالباقی حکم الطهر إلی وقت العادة من الشهر الثانی و الثالث، و بمجرد رؤیة الدم من الثالث المحکوم بکونه حیضا تنقضی عدتها.

و لو لم تکن لها عادة لکونها مبتدئة أو مضطربة أو ناسیة فترجع إلی الصفات، أی صفات الحیض علی ما تقدم بیانها فی کتاب الحیض، لأن الصفات طریق شرعی لمعرفة الحیض، و تجعل واجد الصفات حیضا و الباقی استحاضة، و یلحق بالأول حکم الحیض و بالباقی حکم الطهر، و یشهد له مرسل جمیل عن أحدهما علیهما السّلام (تعتدّ المستحاضة بالدم إذا کان

ص:91

ترجع إلی التمییز (1)، ثم إلی عادة نسائها (2) إن کانت مبتدأة، ثم تعتد (3) بالشهور.

(تحیض) سواء کانت مسترابة (1) کما عبّر به کثیر أم انقطع عنها الحیض لعارض من مرض، و حمل، و رضاع، و غیرها (2) تعتد (بثلاثة أشهر) هلالیة (3) إن طلقها عند الهلال (4)، و إلا (5)

المرأة الشابة التی لا تحیض و مثلها یحمل طلّقها زوجها، قال: عدتها ثلاثة أشهر)(1) ، و خبر أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عدة التی لم تحض و المستحاضة التی لا تطهر ثلاثة أشهر)2، و مثلها غیرها. و مقتضی النصوص عدم الفرق فی المسترابة بین کون عدم الحیض خلقة أو لعارض من حمل أو رضاع أو غیرهما، و یدل علیه بالخصوص موثق أبی العباس (سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن رجل طلّق امرأته بعد ما ولدت و طهرت و هی امرأة لا تری دما ما دامت ترضع، ما عدتها؟ قال: ثلاثة أشهر)(2).

(1)المسترابة هی التی حصل لها ریبة الحمل فیما إذا تأخر حیضها عن عادتها، و کثیرا ما تطلق المسترابة فی کلام الأصحاب علی من لا تحیض و هی فی سنّ من تحیض سواء کانت مسترابة الحمل أم لا، و سواء تیقنت الحمل أو عدمه.

(2)أی غیر المرض و الحمل و الرضاع.

(3)بلا خلاف و لا إشکال لانصراف الشهر فی الأخبار المتقدمة إلی الهلالی فی عرف الشارع، و یشهد له خبر أبی مریم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی الرجل کیف یطلّق امرأته و هی تحیض فی کل ثلاثة أشهر حیضة واحدة؟ قال علیه السّلام: یطلّقها تطلیقة واحدة فی غرّة الشهر إذا انقضت ثلاثة أشهر من یوم طلقها فقد بانت منه و هو خاطب من الخطاب)(3).

(4)کما هو مضمون خبر أبی مریم المتقدم.

(5)و إن لم یکن الطلاق عند الهلال، بل طلقها فی أثناء الشهر اعتدت بهلالین لتمکنها منهما، و أخذت من الثالث بقدر الفائت من الشهر الأول، لیتحقق صدق الأهلة الثلاثة عرفا کما فی الجواهر و غیره.

و عن المحقق فی الشرائع و الشارح فی المسالک یجب إکمال الثالث ثلاثین، لأن الشهر الأول لم یتفق کونه هلالیا فینتقل إلی الشهر العرفی الذی هو الثلاثون، و فی المسألة قول ثالث بانکسار الجمیع و یسقط اعتبار الأهلة فیهما، لأن الأول منکسر و لا یتم إلا ببعض ما یلیه فینکسر الثانی و هکذا.

ص:93

أکملت المنکسر (1) ثلاثین بعد الهلالین علی الأقوی.

(و الأمة) تعتد (بطهرین) إن کانت مستقیمة الحیض (2)،(أو خمسة و أربعین یوما) إن لم تکن (3).

(و لو رأت) الحرة (الدم فی الأشهر) الثلاثة (مرة أو مرتین (4)

(1)خاصة.

(2)فی الطلاق مع الدخول و کانت بالغة غیر یائسة سواء کانت تحت حر أو عبد علی المشهور لصحیح زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام (سألته عن حر تحته أمة، أو عبد تحته حرة کم طلاقها و کم عدتها؟ فقال: السنة فی النساء فی الطلاق فإن کانت حرة فطلاقها ثلاثا و عدتها ثلاثة أقراء، و إن کان حر تحته أمة فطلاقه تطلیقتان و عدتها قرءان)(1) ، و هو صریح فی اتحاد القرء فی الحرة و الأمة.

و عن القدیمین أن عدة الأمة حیضتان لبعض الأخبار.

منها: صحیح محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السّلام (طلاق العبد للأمة تطلیقتان و أجلها حیضتان)2، و صحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام (عدة الأمة حیضتان)(2) ، و خبر سلیمان بن خالد (سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام (عن الأمة إذا طلقت ما عدتها؟ فقال: حیضتان أو شهران حتی تحیض)4، و هی محمولة علی التقیة.

(3)أی لم تکن تحیض و هی من سنّ من تحیض فعدتها شهر و نصف سواء کانت تحت حر أو عبد بلا خلاف فیه للأخبار.

منها: خبر محمد بن الفضیل عن أبی الحسن علیه السّلام (طلاق الأمة تطلیقتان - إلی أن قال - فإن کانت قد قعدت عن المحیض فعدتها شهر و نصف)5، و مضمر سماعة (و قال: عدة الأمة التی لا تحیض خمسة و أربعون یوما)(3).

(4)قد تقدم أن عدة من لا تحیض و هی من سن من تحیض ثلاثة أشهر، و علیه فعدتها بالشهور بشرط و صفها من أنها لا تحیض أبدا.

و أما من تحیض فی الشهرین أو الثلاثة مرة علی خلاف عادة النساء، إذ العادة هی الحیض فی کل شهر مرة فعدتها الأقراء لإطلاق أدلة ثلاثة قروء فی عدة المطلقة، و أما لو کانت

ص:94

لا تحیض إلا بعد ثلاثة أشهر أو أزید مرة فإنها تعتد بالأشهر دون الأقراء، بلا خلاف فی ذلک للأخبار.

منها: صحیح أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی المرأة التی یطلقها زوجها و هی تحیض فی کل ثلاثة أشهر حیضة؟ قال علیه السّلام: إذا انقضت ثلاثة أشهر انقضت عدتها یحسب لها لکل شهر حیضة)(1) ، و صحیح محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السّلام أنه قال:

(فی التی تحیض فی کل ثلاثة أشهر مرة، أو فی سنة أو فی سبعة أشهر، و المستحاضة التی لم تبلغ الحیض، و التی تحیض مرة و یرتفع مرة، و التی لا تطمع فی الولد، و التی قد ارتفع حیضها و زعمت أنها لم تیأس، و التی تری الصفرة من حیض لیس بمستقیم فذکر أن عدة هؤلاء کلهنّ ثلاثة أشهر)2، و صحیح زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن التی لا تحیض إلا فی ثلاث سنین أو فی أربع سنین؟ قال علیه السّلام: تعتد بثلاثة أشهر ثم تتزوج إن شاءت)3، و صحیح أبی مریم عنه علیه السّلام (عن الرجل کیف یطلق امرأته و هی تحیض فی کل ثلاثة أشهر حیضة واحدة؟ قال علیه السّلام: یطلّقها تطلیقة واحدة فی غرة الشهر، فإذا انقضت ثلاثة أشهر من یوم طلاقها فقد بانت منه و هو خاطب من الخطاب)(2).

و أما من کان یأتیها الحیض ثم انقطع عنها و لم یعلم سببه و مثلها یحیض فتعتد بالشهور أو الأطهار بمعنی لو سبقت الشهور الثلاثة بغیر حیض فهو عدتها، و إن مضی لها ثلاثة أطهار قبل مضی ثلاثة شهور خالیة من الحیض فتعتد بالأطهار بلا خلاف فیه للأخبار.

منها: صحیح زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام (أمران أیهما سبق بانت منه المطلقة المسترابة، تستریب الحیض، إن مرت بها ثلاثة أشهر بیض لیس فیها دم بانت منه، و إن مرّت بها ثلاثة حیض لیس بین الحیضتین أشهر بانت بالحیض، قال ابن أبی عمیر: قال جمیل:

و تفسیر ذلک إن مرت بها ثلاثة أشهر إلا یوما فحاضت ثم مرت بها ثلاثة أشهر إلا یوما فحاضت، ثم مرت بها ثلاثة أشهر إلا یوما فحاضت فهذه تعتدّ بالحیض علی هذا الوجه، و لا تعتد بالشهور، و إن مرت بها ثلاثة أشهر بیض لم تحض فیها فقد بانت)(3) ، و مثله موثقة الآخر عنه علیه السّلام6.

ص:95

و علی ما تقدم فلو کانت المطلقة قد انقطع عنها الحیض فتعتد بالأشهر، فلو رأت فی الشهر الثالث مثلا حیضا بطلت العدة بالأشهر، لأن شرط الأشهر خلوها من الدم فیها، و تحسب الماضی قرءا لها، لأن القرء ما کان نهایته الحیض و علیها تکمیل العدة بالإقراء، فإن کمل لها ثلاثة أقراء و لو فی أزید من ثلاثة أشهر اعتدت بها، و إن فرض بعد ذلک انقطاع الدم عنها بالحیضة الثانیة أو الثالثة فقد استرابت بالحمل. و حینئذ یجب علیها التربص تسعة أشهر من حین الطلاق لأنه أقصی مدة الحمل کما هو المشهور فی ذلک، ثم إذا ظهر لها حمل اعتدت بوضعه و إن لم یظهر حمل فقد علم ظاهرا براءة الرحم و مع ذلک تعتد بثلاثة أشهر بعد التسعة، و تکون هذه الأشهر الثلاثة بعد أقصی الحمل بمنزلة الأقراء، لأنها ممن لا تحیض، و هو الذی اختاره الأکثر لخبر سورة بن کلیب (سئل أبو عبد اللّه علیه السّلام عن رجل طلّق امرأته تطلیقة واحدة علی طهر من غیر جماع بشهود طلاق السنة، و هی ممن تحیض فمضی ثلاثة أشهر فلم تحض إلا حیضة واحدة ثم ارتفع حیضتها حتی مضی ثلاثة أشهر أخری و لم تدر ما رفع حیضتها؟

فقال علیه السّلام: إن کانت شابة مستقیمة الطمث فلم تطمث فی ثلاثة أشهر إلا حیضة ثم ارتفع طمثها فلا تدری ما رفعها، فإنها تتربص تسعة أشهر من یوم طلقها ثم تعتد بعد ذلک ثلاثة أشهر، ثم تزوج إن شاءت)(1).

و هذه الروایة مع اشتهار العمل بمضمونها مخالفة للأصل فی اعتبار الحمل بتسعة أشهر من حین الطلاق، و هو مخالف لجمیع الأقوال المتقدمة فی أقصی الحمل، لأن مدته معتبرة من آخر وط ء لا من حین الطلاق.

و هی مخالفة لاعتدادها بثلاثة أشهر بعد العلم ببراءة رحمها من الحمل. و قد قیل کما عن الشیخ فی النهایة إنها تصبر سنة لأنها أقصی مدة، ثم إن ظهر حمل اعتدت بوضعه و إلا اعتدت بعدها بثلاثة أشهر لخبر عمار الساباطی (سئل أبو عبد اللّه علیه السّلام عن رجل عنده امرأة شابة و هی تحیض فی کل شهرین أو ثلاثة حیضة واحدة، کیف یطلقها زوجها؟ فقال علیه السّلام: أمر هذه شدید، هذه تطلّق طلاق السنة تطلیقة واحدة علی طهر من غیر جماع بشهود، ثم تترک حتی تحیض ثلاث حیض متی حاضتها فقد انقضت عدتها.

قلت له: فإن مضت سنة و لم تحض فیها ثلاث حیض فقال: یتربص بها بعد السنة ثلاثة أشهر ثم قد انقضت عدتها)(2).

ص:96

ثم احتبس (1) إلی أن انقضت الأشهر (انتظرت تمام الأقراء (2)، لأنها (3) قد استرابت بالحمل غالبا (فإن تمت) الأقراء قبل أقصی الحمل انقضت عدتها (4)، (و إلا (5) صبرت تسعة أشهر (6)

و یأتی علیها ما ورد علی الأول مع ضمیمة أن المعصوم علیه السّلام لم یحکم علیها بالتربص سنة من ناحیة أقصی الحمل، بل قد وردت السنة فی کلام السائل من ناحیة عدم ثبوت ثلاث حیض فی السنة.

و علی کل فالشهرة علی الروایة الأولی و هی الحول عمدة بینهم، و یؤیدها صحیح عبد الرحمن بن الحجاج (سمعت أبا إبراهیم یقول: إذا طلق الرجل امرأته فادعت حبلا انتظر بها تسعة أشهر، فإن ولدت و إلا اعتدت بثلاثة أشهر، ثم قد بانت منه)(1) ، و موثق ابن حکیم عن أبی الحسن علیه السّلام قلت له: (المرأة الشابة التی یحیض مثلها یطلقها زوجها فیرتفع طمثها کم عدتها؟ قال: ثلاثة أشهر، قلت: فإنها ادعت الحبل بعد ثلاثة أشهر، قال: عدتها تسعة أشهر، قلت: فإنها ادعت الحبل بعد تسعة أشهر، قال: إنما الحمل تسعة أشهر، قلت: تزوج، قال: تحتاط بثلاثة أشهر، قلت: فإنها ادعت بعد ثلاثة أشهر، قال: لا ریبة علیها تزوج إن شاءت)2.

و هذه الأخبار ظاهرة فی أن الثلاثة أشهر بعد التسعة لیس من باب الاعتداد، بل من باب الاحتیاط للحمل لاحتمال کون الحمل باقیا و لذا استدل بها علی أن غایة الحمل هو سنة.

(1)أی الدم.

(2)و عدتها بالأقراء لا بالشهور، لعدم خلو الأشهر الثلاثة من الدم.

(3)أی الحرة.

(4)و کانت عدتها بالأقراء.

(5)أی و إن لم تتم الأقراء قبل أقصی الحمل.

(6)و هی أقصی الحمل کما علیه المشهور من حین الطلاق هذا و قد علّق الشارح فی الحاشیة علی هذا القول کما فی الطبعة الحجریة بقوله: (هذا الحکم و هو التربص تسعة أشهر أو سنة ثم الاعتداد بعده هو المشهور بین الأصحاب لا نعلم فیه مخالفا، و المروی فیه خبر عمار الساباطی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام المشتمل علی التربص سنة و ثلاثة أشهر، و أما التربص تسعة فلیس بمروی، لکنه علیه أکثر الأصحاب، و العمل به أقوی، و إن لم نقل

ص:97

علی أشهر القولین،(أو سنة (1) علی قول،(فإن وضعت ولدا، أو اجتمعت الأقراء الثلاثة (2) فذاک (3) هو المطلوب فی انقضاء العدة،(و إلا یتفق) أحد الأمرین (4)(اعتدت بعدها) أی بعد التسعة، أو السنة (بثلاثة أشهر إلا أن یتم الأقراء قبلها (5) فیکتفی بها (6).

و قیل (7): لا بد من وقوع الثلاثة الاقراء بعد أقصی الحمل کالثلاثة الأشهر (8).

و الأول (9) أقوی، و إطلاق النص (10) و الفتوی یقتضی عدم الفرق بین استرابتها بالحمل، و عدمه (11) فی وجوب التربص تسعة، أو سنة، ثم الاعتداد (12)

بأنها أقصی الحمل مطلقا، لأنها أقصاه غالبا تقریبا، و الأصل براءة الذمة من التربص فیما زاد، مع ضعف سند الروایة، و قد روی محمد بن مسلم و أبو بصیر فی الصحیح و زرارة فی الحسن أن من مضی علیه ثلاثة أشهر لا تحیض فیها تبین بالثلاثة من غیر تفصیل، فیمکن الاستدلال بها علی الاکتفاء بالتسعة، و إن لم یکن ثمة نص، إن لم نقل بالاکتفاء بما هو أقل، حیث إن ظاهر الأصحاب الاتفاق علی عدم انقضاء العدة بما دون التسعة) انتهی. و هو غریب منه، لأن القول بالتسعة مروی فی خبر سورة بن کلیب، و هو بنفسه قد رواها فی المسالک و جعلها مستند التسعة.

(1)و هی أقصی الحمل من حین الطلاق.

(2)أی اجتمعت فی أقصی الحمل.

(3)من الولد أو الأقراء الثلاثة.

(4)من الولد أو الأقراء الثلاثة.

(5)أی قبل الثلاثة أشهر بعد أقصی الحمل.

(6)لتحقق الأقراء الثلاثة الموجبة لانقضاء العدة.

(7)لم أعثر علی هذا القائل.

(8)الواقعة عقیب أقصی الحمل.

(9)من وقوع ثلاثة أشهر بعد أقصی الحمل.

(10)من خبر سورة و الساباطی.

(11)عدم الریب فی الحمل إذا أتاها الحیض فی الأشهر الثلاثة ثم احتبس عنها الدم فی الحیضة الثانیة أو الثالثة.

(12)بثلاثة أشهر.

ص:98

بعدها (1) حتی لو کان زوجها غائبا عنها (2) فحکمها کذلک (3) و إن کان ظاهر الحکمة (4) یقتضی اختصاصه (5) بالمسترابة (6).

و احتمل المصنف فی بعض تحقیقاته الاکتفاء بالتسعة (7) لزوجة الغائب محتجا بحصول مسمی العدة (8)، و الدلیل فی محل النزاع (9)، و هذه أطول عدة تفرض.

و الضابط أن المعتدة المذکورة (10) إن مضی لها ثلاثة أقراء قبل ثلاثة أشهر انقضت عدتها بها (11)، و إن مضی علیها ثلاثة أشهر لم تر فیها دم حیض انقضت عدتها بها (12)، و إن (13) کان لها عادة مستقیمة فیما زاد علیها (14) بأن کانت تری الدم فی کل أربعة أشهر مرة، أو ما زاد، أو نقص (15) بحیث یزید عن ثلاثة (16) و لو بلحظة، و متی رأت فی الثلاثة دما و لو قبل انقضائها (17) بلحظة فحکمها ما (1)بعد التسعة أو السنة.

(2)أو حاضرا و لم یقربها مدة مدیدة.

(3)من وجوب التربص تسعة أو سنة ثم الاعتداد أو ثلاثة أشهر.

(4)من وجوب التربص أقصی الحمل.

(5)أی اختصاص الحکم بوجوب التربص أقصی الحمل ثم الاعتداد بثلاثة أشهر.

(6)و هو صریح صحیح ابن الحجاج و موثق ابن حکیم المتقدمین فراجع، و لکن لیس فیهما ما یوجب تقیید الحکم بالمسترابة.

(7)أی تسعة أشهر.

(8)و هی ثلاثة أشهر بیض من دون حیض فیها، و هی حاصلة فی ضمن التسعة.

(9)أی دلیل المصنف هو عین محل النزاع، و هو مصادرة غیر مسموعة، فی قبال إطلاق النص و الفتوی.

(10)و هی المطلقة غیر الحامل.

(11)بثلاثة أقراء.

(12)بثلاثة أشهر بیض لم تر فیها دم حیض.

(13)وصلیة.

(14)علی ثلاثة أشهر.

(15)عن الأربعة أشهر.

(16)أی ثلاثة أشهر.

(17)أی انقضاء ثلاثة أشهر.

ص:99

فصل سابقا من انتظار أقرب الأمرین من تمام الأقراء، و وضع الولد، فإن انتفیا (1) اعتدت بعد تسعة (2) أشهر بثلاثة أشهر، إلا أن یتم لها ثلاثة أقراء قبلها (3)، و لو مبنیة (4) علی ما سبق (5)، و لا فرق (6) بین أن یتجدد لها دم حیض آخر فی الثلاثة (7)، أو قبلها (8) و عدمه (9).

أجمع (1) حمزة أقرب الأجلین من الوضع و من الأقراء و الأشهر، بمعنی أنه إذا مرت بها ثلاثة أشهر فقد انقضت عدتها و لا تحلّ للأزواج حتی تضع ما فی بطنها، و إن وضعت الحمل بعد طلاقه فقد بانت منه و حلّت للأزواج لخبر الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (طلاق الحامل واحدة، و عدتها أقرب الأجلین)(1) ، و صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (طلاق الحامل واحدة، و أجلها أن تضع حملها، و هو أقرب الأجلین)(2) و مثلها غیرها، و هی لا تصلح لمعارضة النص القرآنی.

و علی المشهور من کون عدتها بالوضع، فهی ستبین منه و لو کان الوضع بعد الطلاق بلحظة لإطلاق النصوص المتقدمة، و لخصوص خبر زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام (إذا طلقت المرأة و هی حامل فأجلها أن تضع حملها و إن وضعت من ساعتها)3، هذا و لا بد من خروجه بأجمعه فلا تنقضی العدة لو خرج بعضه لعدم صدق وضع الحمل حینئذ، و کذا تنقضی العدة لو تم وضع الحمل و لو میتا لصدق وضع الحمل بعد إطلاق الأدلة، و لا فرق فی توقف انقضاء العدة علی وضع الحمل بین طول المدة و قصرها فقد یکون لحظة و قد یکون سنة لأنها أقصی الحمل، و لا فرق فی ذلک بین الحرة و الأمة کل ذلک لإطلاق الأدلة المتقدمة.

ثم لو کان حملها باثنین فلا تبین إلا بعد وضع الثانی کما عن الشیخ فی الخلاف و المبسوط و الحلی و العلامة و المحقق و جماعة بل هو المشهور تمسکا بإطلاق النصوص المتقدمة التی لا تصدق إلا بعد وضع الثانی، و عن الشیخ فی النهایة و ابن البراج و ابن حمزة و الإسکافی و المحدث البحرانی و الحر العاملی أنها تبین بوضع الأول و لکن لا یجوز لها نکاح الأزواج إلا بعد ولادة الثانی لخبر عبد الرحمن البصری عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (سألته عن رجل طلّق امرأته و هی حبلی و کان فی بطنها اثنان، فوضعت واحدا و بقی واحد، قال: تبین بالأول و لا تحل للأزواج حتی تضع ما فی بطنها)(3) ، و هو ضعیف السند لاشتماله علی الحسن بن سماعة و هو واقفی و علی جعفر بن سماعة و هو مجهول أو ضعیف بعد عدم الانجبار لإعراض الأصحاب عنه فلا یمکن الاعتماد علیه.

(1)أی بتمامه فلا یکفی وضع البعض.

ص:101

کیف وقع (1) إذا علم أنه (2) نشء آدمی (و إن کان علقة (3) و وضعته (4) بعد الطلاق بلحظة، و لا عبرة بالنطفة (فی غیر الوفاة (5)، و فیها (6) بأبعد الأجلین من وضعه، و من الأشهر (7) الأربعة و العشرة الأیام فی الحرة، و الشهرین و الخمسة الأیام فی الأمة.

(1)أی کیف وقع الحمل تاما أو غیر تام، فبوضعه تنقضی العدة و لو کان سقطا لإطلاق النصوص المتقدمة، و لخصوص موثق ابن الحجاج عن أبی الحسن علیه السّلام (سألته عن الحبلی إذا طلقها زوجها فوضعت سقطا تمّ أو لم یتمّ، أو وضعته مضغة، فقال: کل شیء یستبین أنه حمل أو لم یتمّ فقد انقضت عدتها و إن کان مضغة)(1).

و المضغة هی السقط الذی یکون فی الرحم أکثر من ثمانین یوما، و إنما الکلام بینهم فی النطفة و العلقة.

أما النطفة و هی التی تبقی فی الرحم أربعین یوما فلو خرجت فهل تنقضی العدة بوضعها کما عن الشیخ و العلامة فی التحریر لإطلاق الأدلة بعد کون النطفة مبدأ نشوء الآدمی، أو لا عبرة بوضعها بل لا بد من الاعتداد بالشهور أو الأقراء للشک فی کونها قد صارت حملا بعد کون النصوص المتقدمة ظاهرة فی انقضاء العدة بوضع الحمل، و علیه فالمیزان فی انقضاء العدة هو صدق الحمل لا کونه مبدأ النشوء للآدمی، و لا یصدق الحمل علی النطفة و لا أقل من الشک فی ذلک فلا یصح التمسک بإطلاق الأدلة المتقدمة، و یشعر به اقتصار موثق ابن الحجاج المتقدم علی المضغة الدال و لو إشعارا بأن غیر المضغة لا تنقضی العدة بوضعه.

و مما ذکرناه یظهر حکم العلقة و هی التی تکون فی الرحم ما بین الأربعین یوما إلی الثمانین لعدم صدق الحمل علیها و لا أقل من الشک مع إشعار الموثق المتقدم علی أن العدة لا تنقضی إلا بالمضغة لا بالأقل منها، و إن وافق المحقق و جماعة الشیخ هنا علی انقضاء العدة بالعلقة، و لکن قد عرفت ما فیه.

(2)أن الواقع.

(3)دون النطفة، و قد عرفت الکلام فی العلقة أیضا.

(4)أی الحمل.

(5)متعلق بقول الماتن (و عدة الحامل وضع الحمل فی غیر الوفاة).

(6)أی فی الوفاة.

(7)قد تقدم أن عدة الحائل المتوفی عنها زوجها أربعة أشهر و عشرة أیام إذا کانت حرة، و شهران و خمسة أیام إذا کانت أمة.

ص:102

(و هو (1) ترک الزینة من الثیاب، و الادهان، و الطیب، و الکحل الأسود (2)، و الحناء، و خضب الحاجبین بالسواد، و استعمال الاسفیداج (3) فی الوجه، و غیر ذلک مما یعدّ زینة عرفا. و لا یختص المنع بلون خاص من الثیاب، بل تختلف ذلک باختلاف البلاد، و الأزمان و العادات، فکل لون یعد زینة عرفا یحرم لبس الثوب المصبوغ به، و لو احتاجت إلی الاکتحال بالسواد لعلة جاز، فإن تأدت الضرورة باستعماله لیلا و مسحه نهارا وجب و إلا اقتصرت علی ما تتأدی به الضرورة، و لا یحرم علیها التنظیف (4)، و لا دخول الحمام، و لا تسریح الشعر، و لا السواک، و لا قلم الأظفار، و لا السکنی (5) فی المساکن العالیة، و لا استعمال الفرش الفاخرة، و إن کان فی عدتها)(1) و الغسلة بالکسر الطیب و ما تجعله المرأة فی شعرها عند الامتشاط کما عن مجمع البحرین و الصحاح، و عن القاموس ما تجعله المرأة فی شعرها عند الامتشاط و ما یغسل به الرأس من خطمی و نحوه، و المتیقن منه ما لم یشتمل علی الطیب و الصبغ للنهی عن التزین، و خبر زرارة الآخر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (المتوفی عنها زوجها لیس لها أن تطیب و لا تزیّن حتی تنقضی عدتها أربعة أشهر و عشرة أیام)2، و خبر أبی العباس (قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: المتوفی عنها زوجها، قال: لا تکتحل لزینة و لا تطیب و لا تلبس ثوبا مصبوغا و لا تخرج نهارا و لا تبیت عن بیتها، قلت:

أ رأیت إن أرادت أن تخرج إلی حق کیف تصنع؟ قال: تخرج نصف اللیل و ترجع عشاء)(2).

و علی کل فالمستفاد من النصوص هو ترک ما یعدّ زینة عرفا من الثیاب و الأدهان و الکحل و الحناء و الطیب و غیر ذلک، و هذا مختلف باختلاف العادات، و منه یظهر الوجه فی جواز التنظف و دخول الحمام و تسریح الشعر و السواک و قلم الأظفار و السکنی فی المساکن العالیة و استعمال الفرش الفاخرة و غیر ذلک مما لا یعدّ مثله زینة لها فی العرف و العادة.

(1)أی الحداد.

(2)بل کل کحل تتزین به.

(3)کلمة فارسیة، ما یلوّن به الخدّ

(4)هذا و ما بعده لا یحرم علیها لعدم کونه زینة عند العرف.

(5)لأن الحداد فی البدن لا فی المکان فلا یحرم السکنی فی المساکن العالیة، و لا فی الفراش

ص:104

و لا تزیین أولادها و خدمها (1)، و لا فرق (2) بین الزوجة الکبیرة، و الصغیرة الحائل و الحامل إذا کانت حرة.

(و فی الأمة قولان المروی) صحیحا عن الباقر علیه السلام (أنها لا تحد)، لأنه قال: «إن الحرة و الأمة کلتیهما إذا مات عنهما زوجهما سواء فی العدة إلا أن الحرة تحد و الأمة لا تحد».

و هذا هو الأقوی، و ذهب الشیخ فی أحد قولیه (3) و جماعة إلی وجوب الحداد علیها، لعموم قول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم «لا یحل لامرأة تؤمن باللّه و الیوم الآخر أن تحد علی میت فوق ثلاث لیال إلاّ علی زوج أربعة أشهر و عشرا». و فیه مع سلامة فلا یحرم استعمال الفرش الفاخرة.

(1)لأن المحرم الزینة علیها لا علی من یتعلق بها من أولاد و خدم.

(2)أی فی وجوب الحداد بین الصغیرة و الکبیرة و المسلمة و الذمیة و المدخول بها و غیرها، و الحائل و الحامل و المتمتع بها و الدائم لإطلاق أدلة الحداد المتقدمة، و عن السرائر للحلی و المختلف للعلامة و جماعة عدم ثبوت الحداد فی الصغیرة، لأن الحداد حکم شرعی و تکلیف سمعی لا یثبت إلا فی حق البالغ، و المشهور علی التعمیم لأنه یجب علی ولیها أن یجنبها ما تجتنبه الکبیرة.

و علی المشهور أیضا اختصاص ذلک بالحرة المتوفی عنها زوجها لصحیح زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام (إن الأمة و الحرة کلتیهما إذا مات عنهما زوجهما سواء فی العدة، إلا أن الحرة تحدّ و الأمة لا تحد)(1).

و عن الشیخ فی المبسوط و الحلی فی السرائر و سلار و أبی الصلاح و ابن حمزة إیجاب الحداد علی الأمة کالحرة للنبوی (لا یحلّ لامرأة تؤمن باللّه و الیوم الآخر أن تحدّ علی میت فوق ثلاث لیال، إلا علی زوج أربعة أشهر و عشرا)(2) و هو مطلق کإطلاق بعض الأخبار المتقدمة.

و فیه: أنه مطلق و یقیّد بصحیح زرارة المتقدم.

(3)و هو قوله فی المبسوط، مع أنه فی النهایة وافق المشهور علی التفصیل.

ص:105

السند (1) أنه (2) عام، و ذاک (3) خاص فیجب التوفیق بینهما بتخصیص العام، و لا حداد علی غیر الزوج مطلقا (4)، و فی الحدیث (5) دلالة علیه (6)، بل مقتضاه (7) أنه (8) محرّم.

و الأولی حمله (9) علی المبالغة فی النفی و الکراهة.

(1)إذ هو مرسل.

(2)أی النبوی.

(3)أی صحیح زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام.

(4)من أقارب الزوجة لا فی الثلاثة و لا فیما زاد.

(5)أی النبوی.

(6)أی علی عدم وجوب الحداد علی غیر الزوج.

(7)أی مقتضی النبوی.

(8)أی الحداد علی غیر الزوج فی غیر الثلاث، و أما فی الثلاث فهناک تصریح بالجواز.

(9)أی حمل النبوی فی الحداد علی غیر الزوج فوق الثلاث قال فی المسالک: (لا یجب الحداد علی غیر الزوج من الأقارب، و لا یحرم سواء زاد علی ثلاثة أیام أم لا، للأصل، و حرّم بعض العامة الحداد علی غیر الزوج زیادة علی ثلاثة أیام لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم - ثم ذکر النبوی المتقدم - و یمکن أن یستدل به علی کراهیة ما زاد علی الثلاثة للتساهل فی أدلة الکراهة کالسنة، بخلاف التحریم لتوقفه علی ثبوت الخبر) انتهی، هذا و لا حداد علی أقارب المیت و بناته و لا إمائه و إن کنّ موطوءات أو أمهات أولاد له، للأصل، بعد جعل وجوب الحداد فی الأخبار علی خصوص زوجته.

ثم لو مات الزوج بعد الطلاق الرجعی فتعتد المطلقة حرة کانت أو أمة عدة الوفاة بلا خلاف فیه، لأنها زوجة ما دامت فی العدة فتشملها أدلة عدة الوفاة، و لجملة من الأخبار.

منها: صحیح جمیل عن بعض أصحابنا عن أحدهما علیهما السّلام (فی رجل طلّق امرأته طلاقا یملک فیه الرجعة، ثم مات عنها؟ قال علیه السّلام: تعتد بأبعد الأجلین أربعة أشهر و عشرا)(1) و صحیح محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السّلام (أیّما امرأة طلقت ثم توفی عنها زوجها قبل أن تنقضی عدتها و لم تحرم علیه، فإنها ترثه ثم تعتدّ عدة المتوفی عنها زوجها)2.

ص:106

علیها فلا خیار لها و إن أرادت ما ترید النساء و طالت المدة علیها فهی حینئذ مبتلاة فلتصبر بلا خلاف فیه لأصالة بقاء عصمة النکاح، و للأخبار.

منها: صحیح الحلبی (سئل أبو عبد اللّه علیه السّلام عن المفقود؟ فقال علیه السّلام: المفقود إذا مضی له أربع سنین بعث الوالی أو یکتب إلی الناحیة التی هو غائب فیها فإن لم یوجد له أثر، أمر الوالی ولیّه أن ینفق علیها، فما أنفق علیها فهی امرأته.

قلت: فإنها تقول فإنی أرید ما ترید النساء؟ قال علیه السّلام: لیس ذلک لها، و لا کرامة، فإن لم ینفق علیها ولیّه أو وکیله أمره أن یطلّقها فکان ذلک علیها طلاقا واجبا)(1).

و صحیح برید بن معاویة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن المفقود کیف یصنع بامرأته؟ فقال: ما سکتت عنه و صبرت فخل عنها، و إن هی رفعت أمرها إلی الوالی أجّلها أربع سنین ثم یکتب إلی الصقع الذی فقد فیه فلیسأل عنه، فإن خبّر عنه بحیاة صبرت، و إن لم یخبر عنه بحیاة حتی تمضی أربع سنین دعا ولی الزوج المفقود، فقیل له: هل للمفقود مال، فإن کان للمفقود مال أنفق علیها حتی یعلم حیاته من موته، و إن لم یکن له مال، قیل للولی: انفق علیها، فإن فعل فلا سبیل لها إلی أن تتزوج ما أنفق علیها، و إن أبی أن ینفق علیها أجبره الوالی علی أن یطلق تطلیقة فی استقبال العدة و هی طاهر فیصیر طلاق الولی طلاق الزوج، فإن جاء زوجها قبل أن تنقضی عدتها من یوم طلّقها الولی فبدا له أن یراجعها فهی امرأته و هی عنده علی تطلیقتین، و إن انقضت العدة قبل أن یجیء و یراجع فقد حلّت للأزواج و لا سبیل للأول علیها)2.

قال الصدوق: و فی روایة أخری: (أنه إذا لم یکن للزوج ولی طلّقها الوالی و یشهد شاهدین عدلین فیکون طلاق الوالی طلاق الزوج، و تعتدّ أربعة أشهر و عشرا ثم تتزوج إن شاءت)(2).

و صحیح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی امرأة غاب عنها زوجها أربع سنین و لم ینفق علیها و لم تدر أحی هو أم میت، أ یجبر ولیّه عن أن یطلّقها؟ قال علیه السّلام: نعم، و إن لم یکن له ولی طلقها السلطان قلت: فإن قال الولی: أنا أنفق علیها، قال علیه السّلام:

فلا یجبر علی طلاقها، قلت: أ رأیت أن قالت أنا أرید مثل ما ترید النساء و لا أصبر و لا أقعد کما أنا؟

ص:108

قال علیه السّلام: لیس لها ذلک و لا کرامة إذا أنفق علیها)(1) ، و خبر السکونی عن جعفر عن أبیه علیهما السّلام (أن علیا علیه السّلام قال فی المفقود: لا تتزوج امرأته حتی یبلغها موته أو طلاق أو لحوق بأهل الشرک)(2) ، و موثق سماعة (سألته عن المفقود؟ فقال: إن علمت أنه فی أرض فهی منتظرة له أبدا حتی یأتیها موته أو یأتیها طلاق، و إن لم تعلم أین هو فی الأرض و لم یأتها منه کتاب و لا خبر تأتی الإمام فیأمرها أن تنتظر أربع سنین فیطلب فی الأرض، فإن لم یوجد له خبر حتی یمضی الأربع سنین أمرها أن تعتدّ أربعة أشهر و عشرا، ثم تحلّ للأزواج، فإن قدم زوجها بعد ما تنقضی عدتها فلیس له علیها رجعة، و إن قدم و هی فی عدتها أربعة أشهر و عشرا فهو أملک برجعتها)(3) إلی غیر ذلک من النصوص.

و مقتضی هذه الأخبار أنه إذا أنفق علیها من ماله أو أنفق علیها وکیله أو ولیّه فیجب علیها الصبر، نعم لو أنفق علیها متبرع أجنبی فلا یجب علیها الصبر و لها الخیار لإطلاق الأخبار المتقدمة فما فی المسالک و الروضة و الجواهر و الریاض من أنه إذا أنفق علیها متبرع فلا خیار لها لیس فی محله.

هذا من جهة و من جهة أخری یتوقف الطلاق و الاعتداد علی رفع أمرها إلی الحاکم و لو مضت لها مائة سنة فلو لم ترفع أمرها إلی الحاکم الشرعی فلا طلاق و لا عدة بل تبقی علی حکم الزوجیة.

و من جهة ثالثة أن الفحص فی زمن الأربع لا بدّ أن یکون للحاکم، و أن مبدأ الأربع سنین المضروبة من حین رفع الأمر إلی الحاکم کما هو ظاهر أو صریح الأخبار.

و من جهة رابعة فلا تبین بدون طلاق کما علیه المشهور، غایته أن طلاقها بید الولی و لو لم یفعل طلّقها الوالی، و عن ظاهر الشیخین و ابن البراج و الحلی و المحقق فی الشرائع و العلامة فی القواعد کفایة أمر الحاکم لها بالاعتداد من دون طلاق، لأن خبر سماعة و مرسل الصدوق المتقدمین قد صرحا بأن العدة أربعة أشهر و عشرا، و هی عدة وفاة و هی غیر محتاجة إلی الطلاق، و فیه: أن فی مرسل الصدوق الجمع بین الطلاق و بین کونها أربعة أشهر و عشرا فضلا عن التصریح بالطلاق فی صحاح الحلبی و برید و الکنانی المتقدمة. و من جهة خامسة قد اتفق الجمیع إلا من ندر أن العدة عدة وفاة، و المخالف

ص:109

و کان لزوجته من ینفق (1) علیها (وجب علیها التربص) إلی أن یحضر، أو تثبت وفاته، أو ما یقوم مقامها (2)(و إن لم یکن له (3) ولی ینفق علیها) و لا متبرع (4)، فإن صبرت فلا کلام و إن رفعت أمرها إلی الحاکم بحث عن أمره (و طلب أربع سنین) من حین رفع أمرها إلیه فی الجهة التی فقد فیها إن کانت معینة، و إلا ففی الجهات الأربع حیث یحتمل الأربع،(ثم یطلقها الحاکم) بنفسه، أو یأمر الولی به.

و الأجود تقدیم أمر الولی به (5) فإن امتنع طلق الحاکم، لأنه (6) مدلول الأخبار الصحیحة (7)(بعدها) أی بعد المدة، و رجوع الرسل، أو ما فی حکمه (8).

(و عند) بعده (9)(و المشهور) بین الأصحاب (أنها تعتد عدة الوفاة)، و فی خبر سماعة دلالة علیه (10)، لأنه (11) لم یذکر الطلاق و قال: «بعد مضی أربع سنین أمرها أن تعتد أربعة أشهر و عشرا» و باقی الأخبار مطلقة (12)، إلا أن ظاهرها (13) أن العدة عدة الطلاق حیث حکم فیها (14) بأنه یطلقها، ثم تعتد، و فی حسنة غیر معلوم، غایته علی القول المشهور القاضی بالطلاق تکون العدة عدة طلاق بمقدار عدة الوفاة، و یکون لهذا الطلاق خصوصیة من ناحیة تضمنه معنی الوفاة فلذا کانت عدته مخصوصة من أنها بمقدار عدة الوفاة، و هذا ما یقتضیه الجمع بین الأخبار.

(1)من وکیل للزوج أو ولی.

(2)أی مقام الوفاة من الارتداد و اللحوق بأهل الشرک کما فی خبر السکونی المتقدم.

(3)للمفقود.

(4)قد عرفت ضعفه.

(5)بالطلاق.

(6)أی تطلیق الحاکم بعد امتناع الولی المأمور بالطلاق.

(7)و هی صحاح برید و الحلبی و الکنانی المتقدمة.

(8)أی حکم رجوع الرسل من أجوبة الرسائل.

(9)أی بعد الطلاق.

(10)علی أنها تعتد عدة الوفاة.

(11)أی خبر سماعة.

(12)من ناحیة العدة.

(13)أی ظاهر الأخبار الباقیة.

(14)فی الأخبار الباقیة.

ص:110

برید (1) دلالة علیه (2)، لأنه (3) قال فیها: «فإن جاء زوجها قبل أن تنقضی عدتها فبدا له أن یراجعها فهی امرأته (4)، و هی عنده علی تطلیقتین و إن انقضت العدة قبل أن یجیء و یراجع فقد حلت للأزواج و لا سبیل للأول علیها» و فی الروایة دلالة علی أنه إذا جاء فی العدة لا یصیر أحق بها إلا مع الرجعة (5)، فلو لم یرجع بانت منه.

و وجهه (6) أن ذلک (7) لازم حکم الطلاق الصحیح، و إنما نسب المصنف القول (8) إلی الشهرة لضعف مستنده (9).

و تظهر الفائدة (10) فی المقدار (11) و الحداد (12) و النفقة (13)(و تباح) بعد العدة (1)بل هی صحیحة علی ما فی الکافی، لأن إبراهیم بن هاشم الوارد فی سندها من شیوخ الإجازة، و هذا ما یغنی عن التوثیق.

(2)علی أن العدة عدة طلاق.

(3)أی لأن المعصوم علیه السّلام.

(4)و لا رجعة إلا فی عدة الطلاق.

(5)لقوله علیه السّلام: (فبدا له أن یراجعها فهی امرأته).

(6)أی وجه کون المفقود لا یصیر بها إلا مع الرجعة.

(7)أی لابدیة الرجعة لیصیر أحق بها و إلا فقد بانت منه.

(8)من أنها تعتد عدة الوفاة بعد الطلاق.

(9)و هو خبر سماعة و مرسل الصدوق، و الثانی ضعیف بالإرسال و الأول بسماعة حیث هو واقفی، و الراوی عنه زرعة فکذلک واقفی، و لکن لا بد من القول بالطلاق و أن عدته عدة وفاة کما هو قضیة الجمع بین الأخبار لخصوصیة هذا الطلاق المتضمن للحکم بوفاة الزوج، و هذا قاض بخصوصیة عدته من أنها عدة وفاة.

(10)بین المشهور من کون عدتها عدة وفاة و بین عدتها عدة طلاق أعنی ثلاثة أطهار کما هو ظاهر بعض النصوص علی ما تقدم بیانه فی الروضة، و إلا فقد عرفت اتفاق الجمیع إلا من ندر و لم یعرف المخالف علی أن عدتها عدة طلاق بمقدار عدة الوفاة.

(11)أی مقدار العدة.

(12)فیجب فی عدة الوفاة دون عدة الطلاق.

(13)فتجب فی عدة الطلاق دون عدة الوفاة، هذا و بناء علی أنها عدة طلاق بمقدار عدة الوفاة فتجب النفقة دون الحداد.

ص:111

(للأزواج)، لدلالة الأخبار علیه (1)، و لأن ذلک (2) هو فائدة الطلاق (فإن جاء) المفقود (فی العدة فهو أملک بها) و إن حکم بکونها (3) عدة وفاة بائنة، للنص (4) (و إلا) یجیء فی العدة (فلا سبیل له علیها) سواء وجدها قد (تزوجت) بغیره،(أو لا) أما مع تزویجها فموضع وفاق و أما بدونه (5) فهو أصح القولین، و فی الروایة السابقة (6) دلالة علیه، و لأن حکم الشارع بالبینونة بمنزلة الطلاق (7)، فکیف مع الطلاق (8)، و الحکم بالتسلط (9) بعد قطع السلطنة (10) یحتاج إلی دلیل و هو منفی.

و وجه الجواز (11) بطلان ظن وفاته (12) فیبطل ما یترتب علیه (13). و هو متجه إن لم نوجب طلاقها بعد البحث، أما معه (14) فلا (15).

(1)علی أنها تباح للأزواج بعد العدة.

(2)أی إباحتها للأزواج بعد العدة.

(3)أی بکون العدة.

(4)و هو خبر سماعة و مرسل الصدوق المتقدمین.

(5)أی بدون التزویج فلا سبیل له علیها لخبر سماعة و صحیح برید المتقدمین، و هذا هو المشهور.

و عن الشیخ فی النهایة و الخلاف و فخر المحققین أنه أولی بها کما لو جاء بالعدة، و ادعی الشیخ أن به روایة، و قال فی المسالک: (لم نقف علیها بعد التتبع التام، و کذا قال جماعة ممن سبقنا) انتهی.

(6)أی صحیح برید.

(7)بناء علی عدم الاحتیاج إلی الطلاق و إنما یکتفی بأمر الحاکم بالاعتداد کما عن ظاهر الشیخین و ابن البراج و الحلی و جماعة کما تقدم.

(8)الذی هو قول المشهور.

(9)أی بتسلط المفقود لو رجع علی المرأة.

(10)عند الطلاق و انقضاء العدة.

(11)أی جواز رجوع المفقود إلی المرأة بعد انقضاء العدة.

(12)و یبطل هذا الظن برجوعه.

(13)من أمر الحاکم بالاعتداد فضلا عن دعوی الشیخ لوجود روایة به کما تقدم.

(14)مع الطلاق کما هو قول المشهور.

(15)هذا و اعلم أن الحکم المذکور فی أصل المسألة مختص بالزوجة الدائمة دون التمتع بها، لتصریح الأخبار المتقدمة بطلاقها و الإنفاق علیها، و هما مختصان بالدائمة، نعم لا فرق

ص:112

(و علی الإمام أن ینفق علیها من بیت المال طول المدة) أی مدة الغیبة إن صبرت، و مدة البحث إن لم تصبر (1)، هذا إذا لم یکن له (2) مال، و إلا انفق الحاکم منه (3) مقدما علی بیت المال.

أما الأول (1) فلأنها (2) فی حکم الزوجة و قد اعتقت (3) و أما الثانی (4) فلروایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (5)، و لو کان (6) بائنا أتمت عدة الأمة، للحکم بها (7) ابتداء (8)، و صیرورتها (9) بعد العتق (10) أجنبیة منه فلا یقدح عتقها فی العدة (11).

بخلافه، نعم روی زرارة فی الصحیح عن الباقر علیه السّلام قال: سألته عن نصرانیة کانت تحت نصرانی فطلقها هل علیها عدة مثل عدة المسلمة فقال: لا، إلی قوله:

قلت فما عدتها إن أراد المسلم أن یتزوجها قال: «عدتها عدة الأمة حیضتان، أو خمسة و أربعون یوما» الحدیث. و العمل علی المشهور، و تظهر فائدة الخلاف (1) لو جعلنا عدة الأمة فی الوفاة نصف عدة الحرة کما سلف (2)، و لو جعلناها (3) کالحرة فلا إشکال هنا فی عدة الوفاة للذمیة (4)، و یبقی الکلام مع الطلاق (5).

أن صارت أم ولده،(أو من وفاة سیدها) لو لم یکن حین وفاته مزوّجا لها (عدة الحرة) لروایة إسحاق بن عمار عن الکاظم علیه السّلام فی الأمة یموت سیدها قال:

«تعتد عدة المتوفی عنها زوجها».

و قیل: لا عدة علیها من وفاة سیدها، لأنها لیست زوجة کغیرها من إمائه الموطوءات من غیر ولد، فإن عدتهن من وفاة المولی الواطئ قرء واحد (1).

و هذا القول (2) لیس ببعید لمن لم یعمل بالخبر الموثق فإن خبر إسحاق الحرة سواء کان للزوج ولد منها أم لا علی الأشهر لصحیح وهب بن عبد ربه عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (سألته عن رجل کانت له أم ولد فزوجها من رجل فأولدها غلاما، ثم إن الرجل مات فرجعت إلی سیدها، أ له أن یطأها؟ قال علیه السّلام: تعتدّ من الزوج أربعة أشهر و عشرا ثم یطأها بالملک بغیر نکاح)(1) و مثله صحیح سلیمان بن خالد2.

و عن المفید و سلاّر و ابن أبی عقیل و ابن الجنید أن عدتها شهران و خمسة أیام مطلقا لإطلاق أدلة عدة الأمة المتوفی عنها زوجها، و التی تقدم بعضها فی أول فصل العدد کصحیح محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السّلام (طلاق العبد للأمة تطلیقتان - إلی أن قال - و إن مات عنها زوجها فأجلها نصف الحرة شهران و خمسة أیام)(2) ، و صحیح محمد بن مسلم و جمیل بن دراج عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (الأمة إذا توفی عنها زوجها فعدتها شهران و خمسة أیام)4.

هذا کله إذا کان المیت الزوج و هو غیر المولی، فلو کان المیت مولاها و هی أم ولد منه و لم تکن مزوجة من غیره فتعتد عدة الحرة من موت المولی کما عن الشیخ فی المبسوط و الحلبی و الحلی و ابن حمزة و العلامة فی موضع من التحریر و الشهید هنا فی اللمعة بل نسب إلی المشهور، و استدل له العلامة فی المختلف بموثقة إسحاق بن عمار (سألت أبا إبراهیم علیه السّلام عن الأمة یموت سیدها، قال: تعتدّ عدة المتوفی عنها زوجها)(3).

و عن ابن إدریس عدم العدة علیها من موت مولاها، لأنها لیست بزوجة و حکم العدة مختص بالزوجة بل تستبرئ بحیضة کغیرها من الإماء المنتقلة من مالک إلی آخر، و نفی عنه البأس العلامة فی المختلف، و جزم به فی موضع من التحریر.

(1)أی حیضة کما سیأتی.

(2)من أنه لا عدة علیها من وفاة سیدها.

ص:116

کذلک (1)، و الأجود الأول (2)، و لو مات سیدها و هی مزوجة من غیره فلا عدة علیها قطعا و لا استبراء (3)، و کذا لو مات سیدها قبل انقضاء عدتها (4) أما لو مات بعدها (5) و قبل دخوله (6) ففی اعتدادها (7) منه (8) أو استبرائها (9) نظر (10). من إطلاق النص (11) باعتداد أم الولد من سیدها. و انتفاء (12) حکمة العدة و الاستبراء، لعدم الدخول (13).

(1)أی موثق، لأن إسحاق بن عمار ثقة فطحی.

(2)و هو أنها تعتد عدة الحرة من وفاة سیدها إذا کانت أم ولد.

(3)بلا خلاف فیه، لصحیح داود الرقی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی المدبرة إذا مات مولاها: إن عدتها أربعة أشهر و عشرا من یوم یموت سیدها إذا کان سیدها یطأها)(1).

فهی و إن کانت واردة فی المدبرة إلا أنها تدل علی الحکم فی مفروض مسألتنا بالفحوی، لأن الأمة مع حریتها إذا کانت مدبرة لا تعتد بالأربعة أشهر و عشرا عند عدم وط ء المالک لها فالأولی أن لا تعتد بهذه المدة مع رقیتها هذا کله فی العدة، و أما الاستبراء فهو مخصوص بنقلها من مالک إلی آخر یطأها، و هو مفقود فی المقام لأنها مزوجة و إن نقلت من مالک إلی آخر، إلا أنه لا یصح للثانی وطؤها إلا بعد فسخ عقدها.

(4)أی قبل انقضاء عدتها من وفاة زوجها، و دلیله عدم وط ء السید لها الموجب لعدم العدة منه کما تقدم فی الفرع السابق.

(5)أی لو مات السید بعد انقضاء عدة الوفاة من زوجها.

(6)أی دخول السید.

(7)أی اعتداد أم الولد.

(8)من المولی کما هو القول المشهور فی الفرع المتقدم.

(9)بحیضة و لا عدة لها لأنها لیست بزوجة کما هو القول الآخر المقابل للمشهور.

(10)فالتنظیر للاعتداد و الاستبراء معا.

(11)أی النص الدال علی عدة الوفاة لسیدها و عدة الاستبراء بحیضة، و هو دلیل الاعتداد أو الاستبراء.

(12)دلیل عدم الاعتداد و عدم الاستبراء.

(13)أی عدم دخول المولی بعد انقضاء عدتها من وفاة سیدها.

ص:117

و سقوط حکم السابق (1) بتوسط التزویج (و لو اعتق السید أمته) الموطوءة (2) سواء کانت أم ولد أم لا (فثلاثة اقراء) لوطئه إن کانت من ذوات الحیض، و إلا (3) فثلاثة أشهر (4).

(بحدوث الملک) (1) علی المتملک (2)،(و زواله) علی الناقل (3) بأی وجه کان من وجوه الملک إن کان قد وطئ (بحیضة) واحدة (إن کانت تحیض، أو بخمسة و أربعین یوما إذا کانت لا تحیض و هی فی سن من تحیض).

و المراد بالاستبراء ترک وطئها قبلا و دبرا فی المدة المذکورة، دون غیره من وجوه الاستمتاع (4)، و قد تقدم البحث فی ذلک مستوفی، و ما یسقط معه الاستبراء و المشهور علی عدم اختصاص الاستبراء بالبیع، بل کل من ملک أمة بوجه من وجوه التملک من بیع أو هبة أو إرث أو صلح أو استرقاق أو غیر ذلک وجب علیه استبراؤها خلافا لابن إدریس حیث خصّه بالبیع فقط للأصل، و هو ضعیف لأن ذکر البیع فی النصوص المتقدمة من باب المثال حیث هو الغالب فی أسباب التملک و لخبر الحسن بن صالح عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (نادی منادی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی الناس یوم أوطاس: أن استبرءوا سبایاکم بحیضة)(1).

(1)من بیع أو هبة أو إرث أو استرقاق أو غیره.

(2)اسم فاعل فعند حدوث الملک یجب الاستبراء علی المملّک.

(3)أی و یجب الاستبراء علی الناقل عند زوال الملک، و المعنی یجب الاستبراء علی الناقل و المنقول إلیه معا لکنه إذا أخبر الناقل بالاستبراء سقط عن المنقول إلیه.

أما الحکم الأول فللأخبار.

منها: موثق عمار الساباطی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (الاستبراء علی الذی یبیع الجاریة واجب إن کان یطأها، و علی الذی یشتریها الاستبراء أیضا)(2).

و أما الحکم الثانی فکذلک للأخبار.

منها: مرسل المفید فی المقنعة (روی أنه لا بأس أن یطأ الجاریة من غیر استبراء لها إذا کان بایعها قد أخبره بالاستبراء و کان صادقا فی ظاهره مأمونا)(3) ، و الفقه الرضوی (فإن کان البائع ثقة و ذکر أنه استبرأها جاز نکاحها من وقتها، و إن لم یکن ثقة استبرأها المشتری بحیضة)(4).

(4)علی المشهور و خالف الشیخ فی المبسوط و حکم بحرمة جمیع الاستمتاع فی زمن

ص:119

فی باب البیع (1) فلا حاجة إلی الإعادة فی الإفادة.

(حملها)(1) و مثلها غیرها.

و قد اختلفوا فی أن النفقة هل هی للحمل کما علیه الأکثر، لأن النفقة هنا تدور مدار الحمل، لأنها لو کانت حائلا فلا نفقة لها، و لما وجبت النفقة بوجود الحمل و سقطت بعدمه دل علی أن النفقة للحمل.

أو النفقة للأم کما علیه ابن حمزة و جماعة لأن النفقة لو کانت للحمل لوجبت نفقته دون نفقتها مع أن الأخبار المتقدمة قد صرحت بنفقتها، و أیضا لو کانت النفقة للحمل لوجبت علی الجد مع فقر الأب کما لو کان الحمل منفصلا لأنه من الأقارب، و أیضا لو کانت النفقة للحمل لسقطت إذا کان الحمل موسرا بإرث أو وصیة قد قبلها ولیّه لأنها من نفقة الأقارب حینئذ مع أنهم لا یلتزمون، و أیضا لو کانت النفقة للحمل لکانت نفقة للأقارب و هی غیر مقدّرة بحال الزوج بخلاف نفقة الزوجة فإنها مقدرة بحال الزوجة.

هذا کله فی المعتدّة عدة طلاق، و أما المعتدة عدة وفاة فلا نفقة لها إذا لم تکن حاملا بلا خلاف فیه للأخبار.

منها: خبر زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی المرأة المتوفی عنها زوجها هل لها نفقة؟ فقال علیه السّلام: لا)(2) و لا یعارضها إلا صحیح محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السّلام (المتوفی عنها زوجها ینفق علیها من ماله)3، و هو مطروح أو مؤوّل علی ما سیأتی.

و أما إذا کانت حاملا فعلی قولین، فعن ابن أبی عقیل و المفید و المحقق و ابن إدریس و العلامة و سائر المتأخرین أنه لا نفقة لها لإطلاق خبر زرارة المتقدم، و لصحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی الحبلی المتوفی عنها زوجها أنه لا نفقة لها)4، و لخبر الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی المرأة الحامل المتوفی عنها زوجها هل لها نفقة؟ قال: لا)5و مثلها غیرها.

و عن مشهور المتقدمین وجوب الإنفاق علیها من مال الحمل لصحیح أبی الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (المرأة الحبلی المتوفی عنها زوجها ینفق علیها من مال ولدها الذی فی بطنها)(3).

و فیه أنه لا ینافی عدم النفقة من مال زوجها المتوفی، فالطائفة الأولی تصرح بعدم النفقة

ص:121

(الطلاق (1)، و فی زمن العدة (2) کما کان (3) فی صلب النکاح (4) شروطا (5) و کمیة و کیفیة (6)(و یحرم علیها الخروج من منزل الطلاق (7) و هو المنزل الذی طلقت و هی لها من مال المیت، و إن کان لها النفقة من مال ولدها کما هو صریح صحیح الکنانی، و علیه لا تعارض، و بهذا جمع الشیخ، و علی مال الولد یحمل صحیح محمد بن مسلم المتقدم الذی قلنا أنه مؤوّل بما سیأتی.

ثم إن الرجعیة لها النفقة فی زمن العدة علی ما تقدم و هی بحکم الزوجة، فیعتبر فیما یجب لها ما یعتبر فی الزوجة، فلو کانت ناشزة لا تستحق النفقة و لا السکنی فی العدة کما لا تستحقها فی صلب النکاح لتعدیها.

ثم الحکم فی الرجعیة بلا فرق بین المسلمة و الذمیة لإطلاق الأدلة.

(1)بحیث لو کانت ناشزة قبل الطلاق و قد بقیت علی نشوزها إلی ما بعده فلا نفقة لها و لا سکنی.

(2)أی عدم نشوزها فی زمن العدة بحیث لو نشزت فی زمن العدة بأن خرجت من مسکنها بغیر إذنه فتسقط نفقتها و سکناها، نعم لو عادت إلی الطاعة عاد الاستحقاق بحاله، لارتفاع المانع.

(3)أی الإنفاق.

(4)حال کونها زوجة قبل الطلاق.

(5)حیث هو مشروط بعدم النشوز.

(6)علی ما هو مفصل فی باب النفقات من کتاب النکاح.

(7)لا خلاف و لا إشکال فی استحقاق المطلقة الرجعیة للسکنی فی زمن عدتها، سواء کانت حاملا أم حائلا لقوله تعالی: لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُیُوتِهِنَّ وَ لا یَخْرُجْنَ إِلاّ أَنْ یَأْتِینَ بِفاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ (1) ، و للأخبار.

منها: صحیح سعد بن أبی خلف (إذا طلق الرجل امرأته طلاقا لا یملک فیه الرجعة فقد بانت منه ساعة طلقها و ملکت نفسها، و لا سبیل له علیها، و تعتد حیث شاءت و لا نفقة لها.

قلت: أ لیس اللّه عزّ و جلّ یقول: لا تخرجوهن من بیوتهن و لا یخرجن، فقال علیه السّلام:

إنما عنی بذلک التی تطلّق تطلیقة بعد تطلیقة فتلک التی لا تخرج و لا تخرج حتی تطلق الثالثة)(2) الحدیث و قد تقدم بتمامه سابقا و موثق إسحاق بن عمار عن أبی الحسن علیه السّلام

ص:122

فیه إذا کان مسکن أمثالها و إن لم یکن (1) مسکنها (2) الأول، فإن کان (3) دون حقها فلها طلب المناسب، أو فوقه (4) فله ذلک (5) و إنما یحرم الخروج مع الاختیار (6).

(عن المطلقة أین تعتدّ؟ فقال: فی بیت زوجها)(1) ، و خبر أبی الصباح الکنانی عنه علیه السّلام (تعتد المطلقة فی بیتها و لا ینبغی للزوج إخراجها و لا تخرج هی)2 و مثلها غیرها.

هذا و الإسکان جزء من النفقة الواجبة للمطلقة الرجعیة، و لکن خصّ الإسکان بالکلام للأمر فیه بخصوصه فی الآیة المتقدمة هذا من جهة و من جهة أخری فوجوب إسکانها من حیث کونه جزءا من النفقة مشروط باستحقاقها للنفقة، فلو کانت ناشزا فلا سکنی لها کما لا نفقة لها، و من جهة ثالثة إضافة الآیة المتقدمة البیت إلی الزوجة بقوله تعالی:

لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُیُوتِهِنَّ ، و الإضافة یکفی فیها أدنی ملابسة و قد صحت الإضافة هنا بملابسة السکنی، و أضاف الماتن البیت إلی الطلاق باعتبار وقوعه فیه، و إلا فهو بیت للزوج و علی المطلقة البقاء فیه لحرمة خروجها من بیته إلا بإذنه.

(1)أی منزل الطلاق.

(2)أی المسکن الذی کانت تسکنه قبل الطلاق.

(3)أی منزل الطلاق.

(4)أی کان منزل الطلاق فوق المناسب لها.

(5)أی فللزوج إخراجها إلی المناسب.

(6)لا إشکال و لا خلاف فی حرمة خروجها من منزل الطلاق فی زمن العدة للآیة المتقدمة و کذا الأخبار المتقدمة، نعم مع الاضطرار فیجوز لها الخروج بلا خلاف فیه لمکاتبة الصفار إلی أبی محمد الحسن بن علی علیهما السّلام (فی امرأة طلقها زوجها و لم یجر علیها النفقة للعدة، و هی محتاجة، هل یجوز لها أن تخرج و تبیت عن منزلها للعمل أو الحاجة؟ فوقّع علیه السّلام: لا بأس بذلک إذا علم اللّه الصحة منها)(2).

و منه یعلم أن المدار علی مقدار ما تتأدی به الضرورة کما عن صاحب الجواهر و جماعة، و عن الأشهر کما فی الریاض فلو اضطرت للخروج فلتخرج بعد انتصاف اللیل و تعود قبل الفجر لموثق سماعة بن مهران (سألته عن المطلقة أین تعتدّ؟ قال: فی بیتها لا تخرج، و إن أرادت زیارة خرجت بعد نصف اللیل و لا تخرج نهارا، و لیس لها أن تحج حتی تنقضی عدتها)(3) و هو محمول علی ما لو تأدت الضرورة بذلک.

ص:123

و لا فرق بین منزل الحضریة و البدویة (1) البریة و البحریة، و لو اضطرت إلیه (2) لحاجة خرجت بعد انتصاف اللیل و عادت قبل الفجر مع تأدیها (3) بذلک، و إلا خرجت بحسب الضرورة، و لا فرق فی تحریم الخروج بین اتفاقهما (4) علیه و عدمه علی الأقوی (5)، (1)منزل البدویة من صوف و شعر کمنزل الحضریة من حجر و طین، و لا فرق فی أن البدویة تعتد فی المنزل الذی طلقت فیه کما تعتد الحضریة فی المنزل الذی طلّقت فیه، ثم لو طلقها و هی فی السفینة و لم تکن السفینة مسکنا لها بأن کانت مسافرة مثلا فیسکنها حیث شاء کغیرها من المسافرات إلی أن یعود من السفر فیسکنها فی بیته، و لو کانت السفینة مسکنا لها بأن کان زوجها ملاحا اعتدت فیها، لأن السفینة حینئذ بیتها بمنزلة الدار للحضریة و الخیمة للبدویة، و هذه الأخیرة هی التی عبّر الشارح عنها بالبدویة البحریة.

(2)إلی الخروج.

(3)أی تأدی الحاجة.

(4)أی اتفاق المطلق و المطلقة.

(5)لا خلاف فی أنه کما لا یجوز لها الخروج من بیته اختیارا فلا یجوز له إخراجها من بیته للآیة الشریفة: لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُیُوتِهِنَّ وَ لا یَخْرُجْنَ (1).

بل لا یجوز الخروج و لو اتفقا علیه کما علیه الأکثر، بل یمنعهما الحاکم من ذلک، لأن عدم الخروج من البیت حق للّه تعالی و هذا مدلول الآیة المتقدمة حیث حرّمت الخروج علی کل منهما، بل فی الکشاف للزمخشری إنما جمع بین النهیین لیشعر بأن لا یأذنوا و لیس لإذنهم أثر.

و عن جماعة جواز الخروج لو اتفقا علیه منهم الفضل بن شاذان و أبو الصلاح الحلبی و العلامة فی التحریر و قواه صاحب الجواهر، لأن عدم الخروج حق للزوج، لصحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (لا ینبغی للمطلقة أن تخرج إلا بإذن زوجها حتی تنقضی عدتها ثلاثة قروء، أو ثلاثة أشهر إن لم تحض)(2) ، و خبر أبی العباس (لا ینبغی للمطلقة أن تخرج إلا بإذن زوجها حتی تنقضی عدتها ثلاثة قروء، أو ثلاثة أشهر إن لم تحض)(3) ، و خبر معاویة بن عمار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (المطلقة تحج فی عدتها إن طابت نفس

ص:124

لأن ذلک (1) من حق اللّه تعالی، و قد قال تعالی: لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُیُوتِهِنَّ وَ لا یَخْرُجْنَ (2) بخلاف زمن الزوجیة فإن الحق لهما، و استقرب فی التحریر جوازه بإذنه (3) و هو بعید.

و لو لم تکن حال الطلاق فی مسکن وجب العود إلیه علی الفور (4) إلا أن تکون فی واجب کحج فتتمه کما یجوز لها ابتداؤه (5)، زوجها)(1).

و لذا نقل عن الفضل بن شاذان (أن معنی الخروج و الإخراج لیس هو أن تخرج المرأة إلی أبیها أو تخرج فی حاجة لها أو فی حق بإذن زوجها، مثل مأتم و ما أشبه ذلک، و إنما الخروج و الإخراج أن تخرج مراغمة و یخرجها مراغمة فهذا الذی نهی اللّه عنه - إلی أن قال - إن أصحاب الأثر و أصحاب الرأی و أصحاب التشیع قد رخّصوا لها فی الخروج الذی لیس علی السخط و الرغم، و أجمعوا علی ذلک)(2).

(1)أی عدم خروجها من بیتها.

(2)سورة الطلاق، الآیة: 1.

(3)أی جواز خروجها بإذن المطلق.

(4)بناء علی أن عدم الخروج حق للّه فلا یجوز الخروج و لو اتفقا علیه کما علیه الأکثر علی ما تقدم، و قد عرفت جواز الخروج بإذنه، فلو طلقها فی حال السفر فلا یجب العود إلیه فورا، نعم لو عاد وجب علیه إسکانها فی بیته.

(5)أی ابتداء سفر الحج، قد تقدم عدم جواز خروجها من بیته بغیر إذنه إلا للضرورة، فلا تخرج فی الحج المندوب بدون إذنه لعدم الضرورة بلا خلاف فیه و یشهد له خبر معاویة بن عمار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (المطلقة تحج فی عدتها إن طابت نفس زوجها)(3) ، و موثق سماعة بن مهران (و لیس لها أن تحج حتی تنقضی عدتها)(4) ، بعد تقیید الثانی بدون إذن الزوج للجمع بین الخبرین، و بعد تقییدهما بالحج المندوب و الموسع، لأن حج الواجب المضیق سواء کان حج الإسلام أو المنذور فتخرج و لو بدون إذنه، لأنه من

ص:125

و لو کانت (1) فی سفر مباح، أو مندوب ففی وجوب العود (2) إن أمکن إدراکها (3) جزء من العدة أو مطلقا (4)، أو تتخیر بینه (5)، و بین الاعتداد فی السفر أوجه من إطلاق (6) النهی عن الخروج من بیتها فیجب علیها تحصیل الکون به (7)، و من عدم (8) صدق النهی هنا (9) لأنها غیر مستوطنة (10)، و للمشقة (11) فی العود، و انتفاء الفائدة (12) حیث لا تدرک جزء من العدة، کل ذلک مع إمکان الرجوع، و عدم الضرورة إلی عدمه (13).

(و) کما یحرم علیها الخروج (یحرم علیه الإخراج)، لتعلق النهی بهما فی الآیة (إلا أن تأتی بفاحشة) مبینة (14)(یجب بها الحد، أو تؤذی أهله) بالقول، أو الضرورة، کما أنها تخرج فی کل واجب مضیق أیضا بلا خلاف فی ذلک کله.

(1)أی المطلقة حال الطلاق، و هذا التفریع مبنی علی عدم جواز الخروج و لو اتفقا معا لأنه حق للّه تعالی، و قد عرفت ضعفه.

(2)إلی المسکن.

(3)أی إدراک المطلقة لجزء من العدة فی المسکن.

(4)فیجب العود أدرکت أم لا.

(5)بین العود.

(6)دلیل لوجوب العود سواء أدرکت أو لا.

(7)أی بالبیت، لأنه کما أن الأمر بالشیء یقتضی النهی عن ضده، فکذلک النهی عن الشیء یقتضی الأمر بضده.

(8)دلیل عدم وجوب العود، بل تتخیر بینه و بین الاعتداد فی السفر.

(9)فیما لو کان الطلاق حال السفر.

(10)و النهی مختص بالمستوطنة بالبیت لیصح توجیه الخطاب لها بعدم الخروج منه.

(11)دلیل ثان علی عدم وجوب العود.

(12)دلیل ثالث علی عدم وجوب العود.

(13)أی عدم الرجوع، و إلا فمع الضرورة للرجوع فیجب، أو عدم الضرورة إلی عدم السفر و إلا فمع الضرورة للسفر فلا یجب العود علیها.

(14)لا خلاف فی ذلک لقوله تعالی: لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُیُوتِهِنَّ وَ لا یَخْرُجْنَ إِلاّ أَنْ یَأْتِینَ بِفاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ (1).

ص:126

الفعل فتخرج فی الأول (1) لإقامته ثم ترد إلیه عاجلا (2)، و فی الثانی (3) تخرج إلی مسکن آخر (4) یناسب حالها من غیر عود (5) إن لم تتب، و إلا (6) فوجهان أجودهما جواز ابقائها فی الثانی (7)

و إنما الخلاف فی المراد من الفاحشة المبینة، فقیل ما یجب به الحد، لأنه هو المتبادر من الفاحشة عرفا.

و قیل و هو المشهور هی أعم من ذلک، و أدناه أن تؤذی أهله، و هو المروی عن ابن عباس فی تفسیر الآیة کما فی المسالک، و فی مجمع البیان هو المروی عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السّلام(1) ، و هو الذی یقتضیه الجمع بین الأخبار، ففی مرسل الصدوق (سئل الصادق علیه السّلام عن قول اللّه عزّ و جلّ: إلا أن یأتین بفاحشة مبینة، قال: إلا أن تزنی فتخرج و یقام علیها الحد)(2) و فی خبر محمد بن علی بن جعفر (سأل المأمون الرضا عن ذلک فقال: یعنی بالفاحشة المبینة أن تؤذی أهل زوجها، فإذا فعلت فإن شاء أن یخرجها من قبل أن تنقضی عدتها فعل)3، و مرسل إبراهیم بن هاشم عن الرضا علیه السّلام (فی قوله عزّ و جلّ: إلا أن یأتین بفاحشة مبینة، قال: أذاها لأهل زوجها و سوء خلقها)4، و مرسل علی بن أسباط عن الرضا علیه السّلام قال: (الفاحشة أن تؤذی أهل زوجها و تسبّهم)5.

فإذا تقرر ذلک فتخرج لإقامة الحد ثم تعاد إلی المسکن بعد الفراغ وقوفا فیما خالف الأصل علی محل الضرورة، و قیل: لا یجب ردها إلیه، لأن إخراجها مستثنی من النهی فوجوب ردها محتاج إلی دلیل.

و لو خرجت لاذی أهل زوجها فیجب علی الزوج نقلها إلی منزل آخر مناسب لها، و یراعی الأقرب إلی مسکن العدة فالأقرب.

(1)أی للحد.

(2)اقتصارا علی ما خالف الأصل علی محل الضرورة.

(3)أی لأذیة أهله.

(4)بحیث یلاحظ فیه الأقرب إلی مسکن العدة فالأقرب.

(5)أی من غیر إعادتها إلیه ثانیا.

(6)بأن تابت.

(7)أی فی البیت الثانی.

ص:127

للإذن فی الإخراج (1) معها (2) مطلقا (3)، و لعدم الوثوق بتوبتها، لنقصان عقلها و دینها.

نعم یجوز الرد (4) فإن استمرت علیها (5) و إلا أخرجت و هکذا.

و اعلم أن تفسیر الفاحشة فی العبارة (6) بالأول (7) هو ظاهر (8) الآیة، و مدلولها لغة ما هو أعم منه (9)، و أما الثانی (10) ففیه روایتان مرسلتان (11) و الآیة غیر ظاهرة فیه (12)، لکنه مشهور بین الأصحاب، و تردد فی المختلف لما ذکرناه (13) و له وجه.

(و یجب الانفاق) فی العدة (الرجعیة علی الأمة (14) کما یجب علی الحرة (إذا) (1)أی إخراجها من البیت الأول.

(2)مع أذیة أهله.

(3)تابت أو لا.

(4)أی یجوز الرد إلی البیت الأول بعد توبتها.

(5)علی التوبة.

(6)أی عبارة الماتن.

(7)و هو ما أوجب الحد.

(8)أی الظاهر عرفا.

(9)من الظاهر العرفی.

(10)و هو أذیة أهله.

(11)و هما مرسل إبراهیم بن هاشم و مرسل ابن أسباط المتقدمین.

(12)فی الثانی.

(13)من عدم ظهور الآیة فیه بعد کون دلیله ضعیف السند بالإرسال.

(14)قد تقدم فی فصل النفقات من کتاب النکاح أن نفقة العبد علی سیده، و تقدم فی کتاب النکاح أن شرط النفقة هو التمکین التام، و تقدم أن التمکین التام هو التمکین فی کل وقت و زمان، و لازم ما تقدم أن نفقة الأمة علی مولاها، إلا إذا أمکّن المولی الزوج منها لیلا و نهارا، فتکون النفقة علی زوجها.

أن قلت: إنه قد تقدم فی فصل عقد الإماء أنه یجوز للمولی منع الأمة نهارا لحق الخدمة و تمکین الزوج منها لیلا، و لازمه أن یکون التمکین بالنسبة إلیها هو التمکین لیلا فقط و یلزم به النفقة.

ص:128

(أرسلها مولاها لیلا و نهارا) لیتحقق به (1) تمام التمکین کما یشترط ذلک (2) فی وجوب الانفاق علیها (3) قبل الطلاق، فلو منعها (4) لیلا، أو نهارا، أو بعض واحد (5) منهما فلا نفقة لها و لا سکنی، لکن لا یحرم علیه (6) إمساکها نهارا للخدمة و إن توقفت علیه (7) النفقة، و إنما یجب علیه (8) إرسالها لیلا و کذا الحکم قبل الطلاق (9).

أشهرهما الأول (1) للدوران (2) وجودا و عدما (3) کالزوجیة.

و وجه الثانی (4) أنها (5) لو کانت للولد (6) لسقطت عن الأب بیساره (7) کما لو ورث (8) أخاه لأبیه، و أبوه قاتل لا یرث، و لا وارث غیر الحمل (9)، و لوجبت (10) علی الجد مع فقر الأب (11)، لکن التالی فیهما (12) باطل فالمقدم (13) مثله (14).

و أجیب بمنع البطلان فیهما (15).

(1)بأن النفقة للحمل.

(2)أی دوران النفقة للحمل.

(3)فمع وجود الحمل تجب النفقة و مع عدمه لا تجب، و بهذا نستکشف أن النفقة للحمل، کما استکشفنا أن النفقة للزوجیة، لأن المرأة قبل عقد النکاح لا تجب نفقتها و بعد العقد تجب فنستکشف أن النفقة من أجل کونها زوجة.

(4)أی أن النفقة للحامل و لیس للحمل.

(5)أی النفقة.

(6)أی للحمل لکانت من نفقة الأقارب، و هذه النفقة تسقط مع یسار المنفق علیه.

(7)أی یسار الحمل.

(8)أی الحمل.

(9)أو أوصی إلیه بشیء و قبل أبوه بها.

(10)أی نفقة الحمل.

(11)لأن نفقة الأقارب تثبت علی الأبعد مع فقر الأقرب، علی ما تقدم بیانه فی باب النفقات من کتاب النکاح.

(12)فی هاتین الصورتین، و التالی هو سقوطها عن الأب بسبب یسار الحمل، و ثبوتها علی الجد مع فقر الأب.

(13)أی المقدم فی هاتین الصورتین، و المقدم هو کون النفقة للحمل فتکون من نفقة الأقارب.

(14)أی مثل التالی فی البطلان.

(15)أی فی تالی الصورتین السابقتین، بحیث نلتزم بسقوط النفقة عن الأب مع یسار الحمل، و نلتزم بثبوت النفقة علی الجد مع فقر الأب، هذا و قال سید الریاض: (و استند الجانبان إلی اعتبارات واهیة ربما استشکل التمسک بها فی إثبات الأحکام الشرعیة، و لکن بعضها المتعلق بالثانی - أی بالحمل - قویة معتضدة بالشهرة المحکیة فالمصیر إلیه لا یخلو من قوة) انتهی.

ص:130

و تظهر فائدة القولین (1) فی مواضع،

منها: إذا تزوج الحرّ أمة شرط مولاها رق الولد و جوزناه (2).

و فی العبد (3) إذا تزوج أمة أو حرة و شرط مولاه (4) الانفراد برق الولد (5)، فإن جعلناها (6) للحمل (7) فلا نفقة علی الزوج (8)، أما فی الأول (9) فلأنه (10) ملک لغیره (11) و أما فی الثانی (12) فلأن العبد لا یجب علیه نفقة أقاربه (13)، و إن جعلناها (14) للحامل (15)، (1)من أن النفقة للحمل أو للحامل.

(2)أی و قلنا بجواز هذا الشرط فی الشریعة، و إلا قد تقدم أن الولد یلحق باشرف أبویه من ناحیة الإسلام و الحریة، و الأب هنا حر فالولد مثله فی الحریة، و الثمرة بأنه لا نفقة علی الزوج الحر علی القول المشهور القاضی بکون النفقة للحمل و أنها نفقة الأقارب، لأن نفقة الرقیق علی مولاه، بخلاف ما إذا قلنا أن النفقة للحامل فالنفقة علی الزوج حینئذ.

(3)أی و تظهر فائدة القولین فی العبد.

(4)أی مولی العبد.

(5)و جوزنا هذا الشرط إذا تزوج العبد من الحرة، و الثمرة بأنه لا نفقة علی الزوج العبد علی المشهور من کون النفقة للحمل، لأن الولد حینئذ ملک للمولی فنفقته علیه، و الحمل و إن کان ابنا للعبد الزوج، إلا أن العبد لا تجب علیه نفقة أقاربه.

و علی القول الآخر من کون النفقة للحامل فالنفقة علی الزوج العبد غایته تکون فی ذمة المولی أو فی کسب العبد علی الخلاف المتقدم فی کتاب النکاح.

(6)أی النفقة.

(7)کما هو المشهور.

(8)فی الصورتین السابقتین، حرا کان أو عبدا.

(9)أی فی صورة ما لو تزوج الحر أمة.

(10)أی الحمل.

(11)أی ملک لغیر الزوج، و هو ملک لمولی الأمة، و نفقة العبد علی مولاه.

(12)أی فی صورة ما لو تزوج العبد علی أمة أو حرة.

(13)و الحمل من جملة أقاربه، لأنه ابنه، بل نفقته هنا علی مولاه.

(14)أی النفقة.

(15)کما علیه ابن حمزة و جماعة.

ص:131

وجبت (1)، و هو (2) فی الأول (3) ظاهر و فی الثانی (4) فی کسب العبد، أو ذمة مولاه علی الخلاف.

و تظهر الفائدة (5) أیضا فیما لو کان النکاح فاسدا و الزوج حرا فمن جعل النفقة لها (6) نفاها هنا، إذ لا نفقة للمعتدة عن غیر نکاح له حرمة، و من جعلها (7) للحمل (8) فعلیه (9)، لأنها نفقة ولده.

و لیس ببعید وجوبه (1) مع إمکانه (2)، تحصیلا للواجب (3) بحسب الإمکان و قد قطع فی التحریر بوجوب تحری الأقرب، و هو الظاهر فتحصیل نفسه (4) أولی (5).

(و کذا لو طلقت فی مسکن لا یناسبها أخرجها إلی مسکن مناسب (6) متحریا للأقرب فالأقرب کما ذکر (7)(و لو مات فورث المسکن جماعة لم یکن لهم قسمته (8) حیث ینافی القسمة سکناها، لسبق حقها (9) إلا مع انقضاء عدتها.

(هذا إذا کانت حاملا و قلنا لها السکنی) مع موته کما هو أحد القولین (10) (1)أی وجوب استئجاره.

(2)أی مع إمکان الاستئجار عند عدم تمنع المالک من ذلک.

(3)و هو إسکان المطلقة فی مسکن الطلاق بدون إخراج.

(4)أی نفس مسکن الطلاق و لو بتجدید استئجاره مع الإمکان.

(5)و کذا استئجار البیت الذی کان مستعارا بعد رجوع مالکه فی العاریة.

(6)فلو کان مسکن الطلاق دون مستحقها و کانت راضیة به حال الزوجیة لم یجب علیها الرضا بعد الطلاق، بل لها المطالبة بمسکن یلیق بها، لاستصحاب جواز المطالبة الثابت لها قبل الطلاق.

(7)اقتصارا فی الإخراج علی محل الضرورة.

(8)قد تقدم أنه لا نفقة للمعتدة عدة وفاة إذا کانت حائلا بالاتفاق، و کذا لا نفقة لها إذا کانت حاملا علی المشهور بین المتأخرین و علیه فلو طلقها و أسکنها فی منزل الطلاق لأنها معتدة بالطلاق الرجعی، ثم مات فی أثناء العدة، فتنقلب عدتها إلی عدة وفاة فإذا کانت حاملا فلا یجوز للورثة قسمة هذا المنزل، لأن فی قسمته ضررا علیها بعد کون النفقة، و منها السکنی، ثابتة للمعتدة عدة الوفاة و هی حامل کما علیه مشهور المتقدمین.

و علی مبنی مشهور المتأخرین من أن المعتدة عدة وفاة لا سکن و لا نفقة لها و إن کانت حاملا فللورثة قسمة المسکن، لأنه مالهم بعد کون الإنسان مسلّطا علی ماله.

و عن الشیخ إطلاق عدم جواز قسمتهم للمسکن إلا بإذنها أو بعد انقضاء عدتها، لأنها استحقت السکنی فیه علی صفة و هی المطلقة الرجعیة قبل موت الزوج فالحق لها لأنها أسبق.

و فیه: أنه لا ینطبق علی شیء من أصولنا بعد انقلاب عدتها إلی عدة وفاة، فالواجب بناء جواز القسمة و عدمه علی ثبوت النفقة و السکنی لها إذا کانت حاملا أو لا.

(9)إشارة إلی دلیل الشیخ.

(10)و هو قول مشهور المتقدمین.

ص:133

فی المسألة. و أشهر الروایتین أنه لا نفقة للمتوفی عنها و لا سکنی مطلقا (1) فیبطل حقها من المسکن، و جمع فی المختلف بین الأخبار (2) بوجوب نفقتها من مال الولد لا من مال المتوفی (و إلا) تکن حاملا أو قلنا: لا سکنی للحامل المتوفی عنها (3) (جازت القسمة)، لعدم المانع منها (4) حینئذ (5)

و إن لم یثبت (1) شرعا، لکن لا یجوز لها التزویج إلا بعد ثبوته (2)(و فی الطلاق من حین الطلاق).

و الفرق مع النص ثبوت الحداد علی المتوفی عنها، و لا یتم إلا مع بلوغها الخبر بموته، بخلاف الطلاق (3)، فعلی هذا (4) لو لم یبلغها الطلاق إلا بعد مضی مقدار العدة جاز لها التزویج بعد ثبوته (5)، بخلاف المتوفی عنها.

أبی الحسن الرضا علیه السّلام (المتوفی عنها زوجها تعتدّ من یوم یبلغها، لأنها ترید أن تحدّ علیه)(1) و مثلها کثیر، و مقتضی الأخبار أن عدتها من حین بلوغ الخبر و إن لم یکن الخبر بالبینة الشرعیة. و عن ابن الجنید أنها تعتد من حین الموت إن قامت البینة الشرعیة، و إلا فمع فقد البینة تعتد من حین بلوغ الخبر إلیها لصحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (قلت له: امرأة بلغها نعی زوجها بعد سنة أو نحو ذلک؟ فقال: إذا کانت حبلی فأجلها أن تضع حملها، و إن کانت لیست بحبلی فقد مضت عدتها إذا قامت لها البینة أنه مات فی یوم کذا و کذا، و إن لم یکن لها بینة فلتعتد من یوم سمعت)2 بل ذهب إلی ذلک فی المطلقة أیضا لخبر الحسن بن زیاد عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (من المطلقة یطلقها زوجها و لا تعلم إلا بعد سنة، و المتوفی عنها زوجها و لا تعلم بموته إلا بعد سنة؟ قال علیه السّلام: إن جاء شاهدان عدلان فلا تعتدان، و إلا تعتدان)3، و هما لا یصلحان لمعارضة ما تقدم فلا بد من حملهما علی التقیة.

و عن الشیخ فی التهذیب أن المتوفی عنها زوجها تعتد من یوم وفاة الزوج إذا کانت المسافة قریبة لیوم أو یومین أو ثلاثة، و إلا فمن یوم یبلغها الخبر لصحیح منصور بن حازم (سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول فی المرأة یموت زوجها أو یطلقها و هو غائب قال: إن کانت مسیرة أیام فمن یوم یموت زوجها، و إن کان من بعد فمن یوم یأتیها الخبر، لأنها لا بد من أن تحدّ له)(2) ، و هو أیضا لا یصلح لمعارضة ما تقدم.

(1)أی الموت، لعدم کون الخبر بینة شرعیة.

(2)أی ثبوت الموت شرعا.

(3)فالعدة فیه لاستبراء الرحم، و الاستبراء یحصل و إن لم تعلم بطلاقه إذا انقضت عدتها.

(4)من ثبوت العدة من حین الطلاق و إن لم تعلم.

(5)أی ثبوت الطلاق عندها.

ص:135

و قیل: تشترکان (1) فی الاعتداد من حین بلوغ الخبر (2)، و به روایات و الأشهر الأول، و لو لم نوجب الحداد علی الأمة (3) فهی کالمطلقة (4) عملا بالعلة المنصوصة (5).

(1)أی المتوفی عنها زوجها و المطلقة.

(2)و إلا فمع قیام البینة الشرعیة فمن حین الموت أو الطلاق کما عن ابن الجنید علی ما تقدم.

(3)کما هو المشهور علی ما تقدم، بخلاف من أوجب الحداد علی الأمة کالحرة و هو الشیخ فی المبسوط و الحلی فی السرائر و سلاّر و أبو الصلاح و ابن حمزة.

(4)من أنها تعتد من حین الوفاة لا من حین بلوغ الخبر، لأن النصوص المتقدمة أوجبت الاعتداء فی الوفاة من حین بلوغ الخبر، لأنها تحد علیه، و لا حداد فی الأمة فیجب أن تعتد من حین الوفاة حینئذ.

(5)إلا أن یقال بأنها حکمة و لیست بعلة، فلا تدور الأحکام مدارها وجودا و عدما، بل لا بد من التمسک بإطلاق الأخبار المتقدمة الشاملة للحرة و الأمة من أنها تعتد من حین بلوغ الخبر فی عدة الوفاة و لذا قال سید الریاض: (فجمود الروضة علی العلة و نفی العدة عن الأمة و جعلها کالمطلقة لعله ضعیف جدا، و لذا لم یمل إلیه فی المسالک أصلا) انتهی.

ص:136

ص:138

(کتاب الخلع و المباراة (1)

و الخلع بالضم اسم لذلک (1) مأخوذ منه (2) بالفتح استعارة من خلع الثوب و هو (3) نزعه لقوله تعالی: هُنَّ لِباسٌ لَکُمْ (و صیغة الخلع (4) أن یقول الزوج: خلعتک علی کذا، أو أنت مختلعة (5) علی کذا) أو خلعت فلانة أو هی مختلعة علی کذا (ثم یتبعه بالطلاق) علی الفور فیقول بعد ذلک: فأنت طالق (فی القول الأقوی (6) لروایة موسی بن بکر عن الکاظم علیه السّلام قال: المختلعة یتبعها بالطلاق ما دامت فی العدة».

(1)أی للطلاق بعوض مقصود.

(2)أی مأخوذ من الخلع بالفتح.

(3)أی خلع الثوب.

(4)البحث فی الخلع إما فی الصیغة و إما فی الشروط و إما فی اللواحق،.

(5)لا إشکال عندهم و لا خلاف فی وقوع الخلع بصیغة الماضی الصریحة فی الإنشاء علی ما تقرر فی إنشاء العقود و الإیقاعات، و علیه فیقع الخلع بقول الزوج: خلعتک أو خالعتک.

و أما لو أتی بالخلع علی نحو الجملة الاسمیة کأن یقول: أنت أو فلانة مختلعة، فظاهرهم الاتفاق علیه هنا و إن توقفوا فی الجملة الاسمیة فی غیره، لکن قد عرفت صحة الإنشاء بکل لفظ یدل علیه، و لعل هذا الاتفاق هنا مؤیدا لما ذهبنا إلیه.

(6)ذهب الشیخ و ابن زهرة و ابن ادریس و هو ما اختاره الشهید فی اللمعة هنا إلی أن الخلع بمجرده لا یقع ما لم یتبع بالطلاق، و نسب أیضا لجعفر بن سماعة و الحسن بن سماعة و علی بن رباط و ابن حذیفة من أصحاب الأئمة علیهم السّلام لخبر موسی بن بکر عن العبد الصالح علیه السّلام (قال علی علیه السّلام: المختلعة یتبعها الطلاق ما دامت فی العدة)(1).

و عن المفید و الصدوق و ابن أبی عقیل و سلاّر و ابن حمزة و العلامة فی المختلف و التحریر و الشهید فی شرح الإرشاد بل هو المشهور کما صرح بذلک غیر واحد أن الخلع یقع بمجرده من دون إتباعه بالطلاق للنصوص الکثیرة.

منها: صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه (عدة المختلعة عدة المطلقة، و خلعها طلاقها و هی تجزی من غیر أن یسمّی طلاقا)(2) ، و صحیح ابن بزیع سألت أبا الحسن الرضا علیه السّلام (عن المرأة تباری زوجها أو تختلع منه بشهادة شاهدین علی طهر من غیر جماع، هل تبین منه بذلک، أو تکون امرأته ما لم یتبعها بالطلاق؟ فقال علیه السّلام: تبین منه و إن شاءت أن یردّ إلیها ما أخذ منها و تکون امرأته فعلت.

ص:140

و قیل: یقع بمجرده من غیر اتباعه به (1)، ذهب إلیه المرتضی و ابن الجنید و تبعهم العلامة فی المختلف و التحریر و المصنف فی شرح الارشاد، لصحیحة محمد بن إسماعیل بن نوح بن بزیع أنه قال للرضا علیه السّلام: فی حدیث قد روی لنا أنها لا تبین حتی یتبعها بالطلاق قال: «لیس ذلک إذن خلعا» فقلت: تبین منه قال:

«نعم» و غیرها من الأخبار و الخبر السابق ضعیف السند مع إمکان حمله علی الأفضلیة، و مخالفته لمذهب العامة فیکون أبعد عن التقیة مع تسلیمه (2) لا یکفی فی المصیر إلیه (3)، قلت: فإنه قد روی لنا أنها لا تبین منه حتی یتبعها بطلاق؟ قال علیه السّلام: لیس ذلک إذا خلع، فقلت: تبین منه؟ قال علیه السّلام: نعم)(1) ، و صحیح سلیمان بن خالد (قلت:

أ رأیت إن هو طلّقها بعد ما خلعها أ یجوز علیها؟ فقال: و لم یطلقها و قد کفاه الخلع، و لو کان الأمر إلینا لم نجز طلاقا)2 و مثلها غیرها من النصوص.

و هذه النصوص أکثر عددا و أصح سندا فلا بد من العمل بها، إلا أن الشیخ قد حملها علی التقیة لموافقتها للعامة، و فیه أن موافقة العامة القاضیة بالحمل علی التقیة هی من المرجحات الصدوریة و لکن لم یثبت أن العامة قائلون بذلک بل ظاهر صحیح سلیمان بن خالد علی العکس بحیث قال علیه السّلام: (و لو کان الأمر إلینا لم نجز طلاقا)، و الغریب حمل هذه النصوص الکثیرة الصحیحة علی التقیة لأجل خبر واحد و هو خبر موسی بن بکر المتقدم المشتمل علی ابن فضال و هو واقفی، و علی إبراهیم بن أبی سماک و موسی بن بکر و هما واقفیان ضعیفان، بالإضافة إلی أن الخبر لا یدل علی وجوب إتباع الخلع بالطلاق بلا فصل کما هو مدعی الشیخ، بل یدل علی جواز إیقاع الطلاق فی العدة، فما یدل علیه لا یقولون به، و ما یقولون به لا یدل علیه، علی أنه یمکن حمله علی جواز الطلاق فی عدة المختلعة إذا رجعت فی البذل ثم رجع فی العقد ثم یطلقها.

(1)أی من غیر إتباع الخلع بالطلاق.

(2)أی تسلیم مخالفته لمذهب العامة، لأنه لم یعلم أن العامة تقول بعکسه.

(3)لأنه کما أمرنا بأخذ ما خالف العامة أمرنا بأخذ المشهور بین الأخبار و بما یکون روایة أعدل و أصح، بناء علی التساوی بین المرجحات عند التعارض، و إلا بناء علی تقدیم المرجحات الصدوریة و هی موافقة الکتاب و مخالفة العامة علی المرجحات السندیة و هی الترجیح بصفات الراوی لا یأتی هذا الإشکال من الشارح.

ص:141

و ترک الأخبار الصحیحة، و هو (1) علی ما وصفناه (2) فالقول الثانی أصح.

ثم إن اعتبرنا إتباعه بالطلاق فلا شبهة فی عده طلاقا (3)، و علی القول الآخر هل یکون فسخا، أو طلاقا قولان أصحهما الثانی، لدلالة الأخبار الکثیرة علیه (4) فیعدّ فیها (5)، و یفتقر إلی المحلل بعد الثلاث و علی القولین (6) لا بد من (1)أی الخبر الأول و هو خبر موسی بن بکر.

(2)من الضعف.

(3)أی عدّ الخلع طلاقا علی القول المشهور و یدل علیه قوله علیه السّلام فی صحیح الحلبی (و خلعها طلاقا و هی تجزی من غیر أن یسمّی طلاقا)(1) ، و خبر محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فإذا قالت ذلک من غیر أن یعلمها حلّ له ما أخذ منها، و کانت تطلیقة بغیر طلاق یتبعها، و کانت بائنا بذلک، و کان خاطبا من الخطّاب)2.

و علی قول الشیخ أنه فسخ و أحتج له بأن الخلع المذکور فرقة عری عن صریح الطلاق و نیّته فیکون فسخا کسائر الفسوخ، و فیه أنه اجتهاد فی قبال النص المتقدم، و ذهب المشهور إلی أنه طلاق و لو قلنا بأنه فسخ عند تجرده عن الطلاق لهذه النصوص المتقدمة و تظهر الثمرة بین القولین فی عدّه من الطلقات الثلاثة المحرمة علی قول المشهور، و علی قول الشیخ فلا.

(4)علی کون الخلع المجرد عن الطلاق طلاقا.

(5)أی فی الطلقات الثلاث.

(6)من کون الخلع فسخا أو طلاقا فهو من قبیل المعاوضة بین الزوج و الزوجة فهی تبذل العوض فی قبال طلاقه إیاها، و هذا یتم بأحد أمرین إما تقدم سؤالها الطلاق بعوض علی وجه الإنشاء، بأن تقول علی وجه الإنشاء: بذلت لک کذا علی أن تخلعنی، فیقول:

خلعتک أو خالعتک علی ما بذلت، و إما أن یبتدئها بالخلع المذکور المتضمن للعوض فتقبل المرأة بعده بلا فصل ینافی المعاوضة، و بدون ذلک یقع الخلع باطلا، بلا خلاف فیه کما فی الجواهر، لأن الخلع من المعاوضات فلا بد من مقارنته للعوض، و یشعر به الخبر المروی فی الکافی عن ابن البختری عن أبی عبد اللّه علیه السّلام عن أمیر المؤمنین علیه السّلام (لکل مطلقة متعة إلا المختلعة فإنها اشترت نفسها)(2) ، و خبر البقباق عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (المختلعة إن رجعت فی شیء من الصلح یقول: لأرجعنّ فی بضعک)(3).

ص:142

قبول المرأة عقیبه (1)، بلا فصل معتد به، أو تقدم سؤالها له قبله (2) کذلک (3)(و لو أتی بالطلاق مع العوض (4) فقال أنت طالق علی کذا (5) مع سبق سؤالها له (6)، أو مع قبولها بعده (7) کذلک (8)(أغنی عن لفظ الخلع) و أفاد فائدته (9)، و لم یفتقر (10) إلی ما یفتقر إلیه الخلع من کراهتها له خاصة (11)، لأنه طلاق بعوض لا خلع.

و غیرها (صح أن یکون فدیة (1) فی الخلع،(و لو تقدیر فیه) أی فی المجعول فدیة فی طرف الزیادة و النقصان بعد أن یکون متمولا (فیجوز (2) علی أزید مما وصل إلیها منه) من مهر، و غیره (3)، لأن الکراهة منها فلا یتقدر (4) علیها فی جانب الزیادة،(و یصح بذل الفدیة منها (5)، و من وکیلها) الباذل له من مالها،(و ممن) (1)قد تقدم فی کتاب النکاح أن کل ما یملکه المسلم من عین أو دین أو منفعة یصح جعله مهرا إذا کان متمولا، و علیه فکل ما یصح تملکه یجوز أن یکون مهرا و یجوز أن یکون فدیة فی الخلع بلا خلاف فیه لظاهر قوله تعالی: فَلا جُناحَ عَلَیْهِما فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ (1) ، و ظاهر الأخبار.

منها: صحیح زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام (المبارأة یؤخذ منها دون الصداق، و المختلعة یؤخذ منها ما شئت، أو ما تراضیا علیه من صداق أو أکثر)(2) ، و خبر سماعة (سألته عن المختلعة فقال: لا یحل لزوجها - إلی أن قال - و له أن یأخذ من مالها ما قدر علیه، و لیس له أن یأخذ من المبارأة کل الذی أعطاها)3 و مثلها غیرها.

و مقتضی هذه الأخبار أنه لا تقدیر فی العوض، بل یجوز و لو کان زائدا عما وصل إلیها من المهر، بل جواز الفداء بکل متمول قلّ أو کثر و هو مما لا خلاف فیه أیضا، نعم اشترط بعضهم کونه معلوما لأن الشارع لم یمض المعاوضة المشتملة علی الجهالة، و لذا اشترط تعیینه إما بالإشارة کهذا الموجود و إما بالوصف الرافع للغرر، و إما بالمشاهدة.

(2)أی الفداء.

(3)کالهبة.

(4)أی الفداء.

(5)من الزوجة بلا خلاف و لا إشکال، لأنه هو مورد الآیة و الأخبار، ففی الآیة قوله تعالی:

فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ (3) ، و فی صحیح محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (المختلعة التی تقول لزوجها: اخلعنی و أنا أعطیک ما أخذت منک)(4) الحدیث و مثله غیره.

و کذا یصح البذل من وکیلها الباذل من مالها لعموم أدلة الوکالة أو إطلاقها بعد کون الوکیل بمنزلة الموکل.

ص:144

(یضمنه) فی ذمته (بإذنها) فیقول للزوج: طلق زوجتک علی مائة و علی ضمانها.

و الفرق بینه (1) و بین الوکیل أن الوکیل یبذل من مالها بإذنها و هذا من ماله بإذنها.

و قد یشکل هذا (2) بأنه ضمان ما لم یجب (3)، لکن قد وقع مثله (4) صحیحا (5) فیما لو قال راکب البحر لذی المتاع: ألق متاعک فی البحر و علی ضمانه (6)، و فی ضمان (7) ما یحدثه المشتری من بناء، أو غرس علی قول، و فی أخذ الطبیب البراءة قبل الفعل (8).

(و فی) صحته (9) و لکن هل یصح البذل من مال الباذل بإذنها لیرجع به علیها، و هو المسمی بالبذل من الضامن فیقول للزوج: طلّق زوجتک علی مائة و علیّ ضمانها)، و الفرق بینه و بین الوکیل واضح إذ الوکیل یبذل من مالها بإذنها، و هذا یبذل من ماله بإذنها لیرجع علیها بما بذله عنها بعد ذلک، قد یقال بالجواز کما فی الروضة هنا، لأن دفع الضامن للفداء بمنزلة إقراضه لها، و إن کان بصورة الضمان، فهو یدفع حینئذ من مالها الذی أقرضها إیاه، و المشهور علی المنع، لعدم تصور قرضه لها ما دام المبذول أمرا کلیا فی الذمة، کما لا یتصور شغل ذمته به للخالع، لأن من جملة موارد ضمان ما لم یجب و لم یثبت، و سیأتی له تتمة عند البحث فی بذل المتبرع من ماله بغیر إذنها.

(1)بین الضامن.

(2)أی البذل من الضامن.

(3)أی ما لم یثبت.

(4)أی مثل هذا الضمان الذی لم یجب.

(5)فی بعض الموارد سیذکرها الشارح و فیه أن وقوع الضمان لغیر الثابت فی بعض الموارد بدلیل من خارج لا یفید الحکم بصحته هنا مع فقدان الدلیل.

(6)فهو ضمان للمتلف قبل وقوع التلف.

(7)أی ضمان شخص للبائع ما یحدثه المشتری من بناء أو غرس، فعلی تقدیر فسخ البائع فالضامن یضمن ما یحدثه المشتری من نقص فی المبیع، و هو ضمان واقع قبل العقد أو التسلیم فهو ضمان ما لم یجب.

(8)و یأخذ الطبیب البراءة من المریض أو وارثه، و هو مثال للبراءة من الضمان، إلا أنه متضمن لضمان ما لم یجب.

(9)أی صحة البذل من المتبرع بالبذل من ماله بغیر إذنها، و بهذا یفترق عن السابق، إذ

ص:145

من (المتبرع) بالبذل من ماله (قولان (1) أقربهما المنع)، لأن الخلع من عقود المعاوضات فلا یجوز لزوم العوض لغیر صاحب المعوض کالبیع، و لأنه تعالی أضاف الفدیة إلیها فی قوله: فَلا جُناحَ عَلَیْهِما فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ (2) و بذل الوکیل و الضامن بإذنها کبذلها فیبقی المتبرع علی أصل المنع، و لأصالة بقاء النکاح إلی أن یثبت المزیل، و لو قلنا بمفهوم الخطاب (3) فالمنع أوضح و حینئذ (4) فلا یملک الزوج البذل، و لا یقع الطلاق إن لم یتبع به (5)، السابق هو البذل من ماله بإذنها هذا من جهة و من جهة أخری فالبذل من ماله بإذنها یسمی بالبذل من الضامن، و البذل من ماله بغیر إذنها یسمی بالبذل من الأجنبی فافهم.

(1)فالمشهور علی عدم الصحة، بل فی المسالک: (لم یعرف القائل بالجواز منا)، و استدل له بأن الخلع من عقود المعاوضة فلا یجوز أن یکون العوض من غیر صاحب المعوّض کالبیع، بالإضافة إلی أنّ المستفاد من الکتاب و السنة علی ما تقدم عرضه أن الفدیة مشروعة منها و لو بواسطة وکیلها، و حینئذ تترتب أحکام الخلع، أما لو کان البذل من المتبرع فیبقی علی أصل المنع و عدم ترتب آثار الخلع علیه عند الشک فی ذلک، فضلا عن أصالة بقاء النکاح إلی أن یثبت المزیل، و لم یثبت عند البذل من المتبرع للشک فی صحته.

هذا و القول بالصحة لجمیع من خالفنا من العامة إلا من شذّ منهم کما فی المسالک، بناء علی أن الخلع فداء و لیس معاوضة، و یصح الافتداء من الأجنبی کما یصح المال من الأجنبی للطلاق.

و فیه: لو سلم أنه فداء فهو فداء خاص قد ترتبت علیه الأحکام الشرعیة کما هو ظاهر الأدلة، و هذا الفداء الخاص هو البذل من الزوجة، و أما من غیرها فیبقی علی أصل المنع.

(2)سورة البقرة، الآیة: 229.

(3)أی لو قلنا بمفهوم المخالفة، و المراد منه مفهوم اللقب فی قوله تعالی: فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ (1) ، و المعنی لو قلنا بمفهوم اللقب فالمنع أوضح إذ الآیة تدل علی ثبوت الجناح فیما لو افتدی غیرها.

هذا و لکن مفهوم اللقب من أضعف المفاهیم کمفهوم العدد و المکان و الزمان.

(4)أی حین القول بعدم صحة بذل المتبرع.

(5)أی لم یتبع الخلع بالطلاق.

ص:146

فإن أتبع به کان رجعیا (1).

و وجه الصحة (2) أنه (3) افتداء و هو (4) جائز من الأجنبی کما تقع الجعالة منه (5) علی الفعل لغیره و إن کان (6) طلاقا.

و الفرق بین الجعالة (7)، و البذل (8) تبرعا أن المقصود من البذل جعل الواقع (9) خلعا لیترتب علیه (10) أحکامه المخصوصة (11)، لا مجرد بذل المال فی مقابلة الفعل (12)، بخلاف الجعالة فإن غرضه (13) وقوع الطلاق بأن یقول: طلّقها و علیّ ألف، و لا مانع من صحته (14)، حتی لا یشترط فی إجابته (15) الفوریة و المقارنة لسؤاله، بخلاف الخلع (16)، و لو قلنا بصحته (17) من الأجنبی فهو خلع (1)البطلان البذل الموجب لبطلان الخلع فلم یبق إلا صیغة الطلاق، و هی قاضیة بکون الطلاق رجعیا، بخلاف ما لو صح الخلع فالطلاق بائن.

(2)أی صحة بذل المتبرع من ماله بغیر إذنها کما هو مفروض المسألة.

(3)أی الخلع و لیس معاوضة.

(4)أی الافتداء.

(5)من المتبرع الأجنبی.

(6)أی فعل الغیر.

(7)أی جعل الأجنبی مالا علی أن یطلقها.

(8)أی بذل الأجنبی مالا حتی یختلعها.

(9)أی ما یصدر من الزوج من الفرقة.

(10)علی الخلع.

(11)أی أحکام الخلع المخصوصة، من وقوعه بائنا و أنه لازم من جهة الزوج، و أنه یصح الرجوع فی البذل.

(12)الذی هو الطلاق.

(13)أی غرض الأجنبی من الجعالة.

(14)أی صحة الجعل من الأجنبی، لأن الجعالة علی ما تقدم فی بابها أنها علی کل عمل محلّل یتعلق به غرض صحیح عقلائی، و الطلاق منه.

(15)أی إجابة الأجنبی عند الجعالة.

(16)فإنه مشروط بذلک علی ما تقدم بیانه.

(17)أی بصحة البذل.

ص:147

لفظا و حکما (1)، فللأجنبی أن یرجع فی البذل ما دامت فی العدة فللزوج حینئذ (2) أن یرجع فی الطلاق و لیس للزوجة هنا (3) رجوع فی البذل، لأنها لا تملکه فلا معنی لرجوعها فیه.

و یحتمل عدم جواز الرجوع هنا مطلقا (4) اقتصارا فیما خالف الأصل (5) علی موضع الیقین و هو (6) رجوع الزوجة فیما بذلته خاصة.

و فی معنی التبرع ما لو قال (7): طلقها علی ألف من مالها (8) و علیّ ضمانها، أو علی عبدها (9) هذا کذلک (10) فلا یقع الخلع (11) و لا یضمن (12)، لأنه ضمان ما لم یجب و إن جاز ألق متاعک فی البحر و علی ضمانه، لمسیس الحاجة بحفظ النفس ثمّ دون هذا، و للإنفاق علی ذلک (13) علی خلاف الأصل (14) (1)أی فهو خلع لفظا و حکما کما لو بذلت الزوجة من مالها.

(2)حین رجوع الأجنبی فی البذل.

(3)عند بذل الأجنبی.

(4)لا للأجنبی الباذل و لا للزوجة.

(5)إذا الأصل فی المعاوضات اللزوم، و الخلع معاوضة.

(6)أی موضع الیقین.

(7)أی الأجنبی.

(8)بغیر إذنها، هذا و قد تقدم الفارق بین مسألة بذل الضامن و بذل الأجنبی، أن الضامن یبذل من ماله بإذنها و الأجنبی یبذل من ماله بغیر إذنها.

و فی المقام فالأجنبی یبذل من مالها بغیر إذنها، فالمتبرع هنا یشابه الأجنبی من ناحیة التبرع، و یشابه الوکیل من ناحیة کون البذل من مالها.

(9)بأن قال: طلقها علی عبدها هذا.

(10)أی و علیّ ضمانها.

(11)لعدم کون البذل من مالها بإذنها، و قد ثبت سابقا صحة الخلع فی هذا المورد فقط، فیبقی غیره علی أصل المنع.

(12)أی الأجنبی المتبرع لأنه ضمان ما لم یجب فلا یصح، و صحته فی بعض الموارد لدلیل لا تقتضی صحته هنا مع فقدان الدلیل.

(13)أی علی صحة الضمان فی قوله: الق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه.

(14)إذ الأصل عدم جواز ضمان ما لم یجب.

ص:148

فیقتصر علیه (1).

فی البیع (1) فلا یؤثر بطلان العوض المعین فی بطلانه (2)، بل ینجبر (3) بضمانها المثل، أو القیمة.

و یشکل (4) مع علمه (5) باستحقاقه حالة الخلع، لقدومه علی معاوضة فاسدة (6) إن لم یتبعه بالطلاق، و مطلقا (7) من حیث (8) إن العوض لازم لماهیته (9) و بطلان اللازم یستلزم بطلان الملزوم (10).

و المتجه البطلان مطلقا (11) یبطل الخلع، لأن الخلع معاوضة، و هی تبطل ببطلان أحد العوضین کالبیع و غیره.

و عن المحقق فی الشرائع و جماعة عدم بطلان الخلع، لأصالة الصحة فی العقود، و لأن الخلع لیس معاوضة حقیقیة، إذ المعاوضة الحقیقیة ما کان المقصود الأصلی فیها العوض، فإذا ظهر استحقاق أحد العوضین لم یحصل ما هو المقصود منهما فیحکم بالبطلان.

بخلاف الخلع الذی هو فی الأصل طلاق و فکّ قید النکاح إلا أنه مشتمل علی ثبوت معاوضة، فلا یلزم من بطلان العوض بطلان أصل العقد، بل ینجبر أصل العقد عند بطلان العوض بضمان المثل أو القیمة.

ثم الحکم بالصحة علی تقدیر کون الزوج جاهلا باستحقاق العوض، أما لو کان عالما فیبطل الخلع، لأنه لم یقصد عقدا صحیحا بخلاف ما إذا جهل.

(1)تمثیل للمنفی من المعاوضة الحقیقیة التی یکون المقصود الأصلی فیها هو العوضان.

(2)أی بطلان الخلع.

(3)أی الخلع.

(4)أی الحکم بصحة الخلع.

(5)أی علم الزوج.

(6)فلم یقصد المعاوضة الصحیحة حتی یقع الخلع صحیحا.

(7)أی مع جهله أیضا مشکل.

(8)شروع فی عرض دلیل الشیخ القائل ببطلان الخلع لو ظهر العوض مستحقا.

(9)أی ماهیة الخلع، لأن الخلع معاوضة فلا محالة یبطل إذا بطل العوض.

(10)و فیه أن لازم ماهیة الخلع هو العوض المطلق لا العوض الخاص، فلا یلزم من بطلان العوض الخاص بطلان الخلع لقیام المثل أو القیمة مقامه، هذا کله إذا کان الخلع معاوضة حقیقیة، و أما إذا کان مشتملا علی المعاوضة فعدم بطلان الخلع و إن بطل العوض أظهر.

(11)سواء کان الزوج عالما باستحقاق العوض أم جاهلا.

ص:150

إن لم یتبعه بالطلاق، و إلا (1) وقع رجعیا.

و فی صحة الخلع (1)، و یلزمها (2) مثله أو قیمته تتّبع به بعد العتق، أو بطلانه (3) الوجهان (4)، و کذا (5) لو بذلت شیئا من ماله (6) و لم یجزه، و لو أجاز فکالإذن المبتدأ (7).

و إن أذن (8) فی بذلها فی الذمة (9)، أو من ماله من غیر تعیین (10)(فإن عین قدرا) تعین و کان الحکم مع تخطیه (11) ما سبق (12)،(و إلا) یعین قدرا (انصرف) إطلاق الإذن (إلی) بذل (مهر المثل) کما ینصرف الإذن فی البیع إلی ثمن المثل نظرا إلی أنه (13) فی معنی المعاوضة و إن لم تکن حقیقیة، و مهر المثل عوض البضع فیحمل الإطلاق علیه (14) (1)خبر مقدم، و هذا علی تقدیر بطلان البذل فی الزائد.

(2)أی یلزم الأمة مثل الزائد أو قیمته.

(3)أی بطلان الخلع.

(4)أی الوجهان السابقان فیما لو ظهر العوض مستحقا، فإن قلنا: إن الخلع معاوضة حقیقیة کما علیه الشیخ فیبطل الخلع عند بطلان البذل فی الزائد، و إن قلنا إن الخلع طلاق إلا أنه مشتمل علی معاوضة فإذا بطل البذل فی الزائد فلا یبطل أصل العقد إلا أنه منجبر بمثل الزائد أو قیمته یتبع به ذمتها بعد العتق و الیسار.

(5)أی الوجهان المذکوران من صحة الخلع و بطلانه المبنیان علی کون المخلع معاوضة حقیقیة أو أنه مشتمل علی المعاوضة.

(6)أی مال المولی.

(7)فالإجازة هی إذن بعد العقد کما أن الاذن إجازة قبل العقد، و لو أجازه فیصح الخلع بلا إشکال و لا خلاف، و یتعین البذل من مال المولی حینئذ.

(8)جملة شرطیة و جوابها کلام المصنف الآتی: فإن عیّن قدرا، و لیست وصلیة کما فسرها البعض کما هو واضح.

(9)أی ذمة المولی، بحیث کان العوض المأذون فیه مبیّنا من قبل المولی و کان دینا.

(10)أی تعیین خصوص عین من أعیانه.

(11)أی تخطی القدر المعیّن المأذون فیه.

(12)من توقف الزائد علی إجازته، و إن رد بطل فیه، و مع البطلان ففی صحة الخلع أو بطلانه فالوجهان السابقان.

(13)أی الخلع.

(14)علی مهر المثل.

ص:152

(و لو لم یأذن) لها فی البذل مطلقا (1)(صح) الخلع فی ذمتها (2) دون کسبها (3) (و تبعت به بعد العتق (4) کما لو عاملها (5) بإقراض و غیره (6)، و لا إشکال (7) هنا (8) و إن علم (9) بالحال، لأن العوض صحیح متعلق بذمتها و إن امتنع قبضه حالا خصوصا مع علمه بالحکم (10) لقدومه (11) علیه، و ثبوت (12) العوض فی الجملة (13)، بخلاف بذل العین (14) (1)بوجه من الوجوه السابقة فلم یأذن فی البذل لا فی عین أمواله و لا فی ذمته، هذا و إذا بذلت من غیر إذنه فلا یخلو إما أن تبذل عینا من أمواله أو أن تبذل دینا.

فإن بذلت عینا من أموال السید فالخلع علی عین مال مستحقة للغیر فیأتی فیها الوجهان السابقان، من بطلان الخلع لأنه معاوضة حقیقیة، تبطل ببطلان العوض کما علیه الشیخ، و من أن الخلع طلاق مشتمل علی معاوضة، فلا یبطل أصل العقد إذا ظهر بطلان العوض إلا أنه منجبر بضمان الزوجة لمثله أو قیمته کما علیه المحقق و جماعة، غایته هنا یتّبع بالمثل أو القیمة للأمة بعد عتقها و یسارها.

و إن بذلت دینا و لم یأذن المولی فیصح الخلع و تتّبع بالبذل بعد عتقها و یسارها.

(2)سواء کان المبذول عینا أو دینا، أما إذا کان دینا فلا خلاف، و أما إذا کان عینا فعلی قول المحقق و جماعة و هو القول المنصور.

(3)لأن کسبها مال للمولی، و لا یصح ثبوت البذل فی ماله مع عدم إجازته.

(4)و الیسار أیضا.

(5)أی الزوج و کانت المعاملة بغیر إذن المولی.

(6)الإقراض هو الدین، و غیره کالهبة المشروطة بعوض و البیع و الإجارة و نحوهما.

(7)أی لا إشکال فی صحة الخلع.

(8)عند بذل الأمة دینا بغیر إذن المولی.

(9)أی الزوج.

(10)أی خصوصا مع علم الزوج بکون العوض بعد عتقها و یسارها.

(11)أی قدوم الزوج علی العوض بعد العتق و الیسار، و هو تعلیل لصحة الخلع مع علم الزوج بالحال و الحکم.

(12)عطف علی قوله (لقدومه علیه).

(13)أی و إن کان العوض بعد العتق و الیسار.

(14)أی بذل عین من أعیان أموال السید مع عدم إذنه، فیصح الخلع مع جهل الزوج بالحال، أما مع علمه بالحال فیشکل الحکم بالصحة لقدومه علی معاوضة فاسدة، فلم یقصد

ص:153

حیث لا یصح (1)، لخلو الخلع عن العوض (2)، و لو بذلت (3) مع الإطلاق (4) أزید من مهر المثل فالزائد کالمبتدإ بغیر إذن (5).

(و المکاتبة المشروطة کالقنّ (6) فیتعلق البذل بما فی یدها (7) مع الإذن و بذمتها (8) مع عدمه (9) إن کان مطلقا (10)، و إن کان (11) معینا و لم یجز المولی بطل (12)، و فی صحة الخلع (13)، المعاوضة الصحیحة حتی یقع الخلع صحیحا، بل یشکل الحکم بصحة الخلع حتی لو کان جاهلا بالحال علی ما تقدم تحریره فی مسألة ما لو ظهر العوض مستحقا للغیر.

(1)أی لا یصح الخلع.

(2)و هو مبنی علی کون الخلع معاوضة حقیقیة، و لازمه بطلان الخلع لو لم یأذن المولی فی بذلها لعین من أمواله، لأنه مع عدم الاذن یبطل العوض، و مع بطلان العوض یبطل الخلع لأنه معاوضة حقیقیة.

(3)أی الأمة.

(4)أی إطلاق الاذن من قبل المولی و عدم تعیین البذل فی قدر مخصوص.

(5)بحیث تتبع به بعد العتق و الیسار، و لازمه أن المأذون فیه هو من مال المولی، و قد عرفت أنه قول لم یعرف قائله، و عرفت أن قول المحقق و جماعة أنه تتبع بالجمیع بعد العتق و الیسار فراجع.

(6)القن هو المتمحض فی الرقیة و ما تقدم کان فی القن، و المشروطة بحکمها، لأن المشروطة لا تخلص من محض الرق إلا بأداء جمیع المال، فهی قبله بحکم القن.

و أما المکاتبة المطلقة التی تتحرر بمقدار ما تدفع لسیدها، و قد أطلق الشیخ و المحقق و جماعة أن بذلها صحیح من غیر اعتراض المولی علیها و استشکل فیه الشارح هنا و فی المسالک علی ما سیأتی بیانه.

(7)من مال السید لانصراف الاذن إلی ذلک کما هو واضح.

(8)أی و یتعلق البذل بذمتها، و تتّبع به بعد العتق و الیسار کالقن.

(9)أی عدم الاذن.

(10)أی کان البذل من الأمة غیر معیّن فی عین مخصوصة.

(11)أی البذل من الأمة.

(12)أی بطل الخلع بناء علی أنه معاوضة حقیقیة، فهی تبطل ببطلان أحد العوضین کما هو قول الشیخ.

(13)بناء علی أنه طلاق مشتمل علی معاوضة، فبطلان العوض لا یلزم منه بطلان أصل

ص:154

و لزوم المثل، أو القیمة تتبع به (1) الوجهان (2)(و أما) المکاتبة (المطلقة فلا اعتراض علیها (3) للمولی مطلقا (4) هکذا أطلق الأصحاب تبعا للشیخ رحمه اللّه.

و فی الفرق (5) نظر لما اتفقوا علیه فی باب الکتابة من أن المکاتب مطلقا (6) ممنوع من التصرف المنافی للاکتساب و مسوّغ فیه (7) من غیر فرق بینهما (8)، فالفدیة (9) إن کانت غیر اکتساب کما هو الظاهر، لأن (10) العائد إلیها (11) البضع و هو (12) غیر مالی (13) لم یصح (14) فیهما (15)، و إن اعتبر کونه (16) معاوضة و أنه (17) کالمال من وجه (18) وجب الحکم بالصحة (19) العقد، بل ینجبر بالمثل أو القیمة، و تتبع به بعد العتق و الیسار، کما هو قول المحقق و جماعة.

(1)أی تتبع الأمة بالمثل أو القیمة بعد العتق و الیسار.

(2)أی الوجهان السابقان فی استحقاق العوض للغیر.

(3)أی لا اعتراض للمولی علیها فیما بذلت.

(4)سواء کان بذلها عینا أو دینا فی ذمتها، و سواء کان المبذول یساوی مهر المثل أم أزید.

(5)بین المکاتبة المطلقة و المشروطة، بحیث لا اعتراض للمولی علی الأولی دون الثانیة.

(6)سواء کان مطلقا أم مشروطا.

(7)عطف علی قوله (ممنوع) أی و المکاتب مطلقا مسوّغ له فی الاکتساب.

(8)بین المطلق و المشروط.

(9)أی بذل المال فی قبال البضع.

(10)تعلیل لعدم کون الفدیة اکتسابا.

(11)إلی الأمة عند بذل المال.

(12)أی البضع.

(13)فلا یکون أخذه اکتسابا.

(14)أی البذل.

(15)فی المطلقة و المشروطة.

(16)أی کون بذل المال فی قبال البضع.

(17)أی البضع.

(18)لأنها تستطیع أن تتزوج بآخر بمهر أزید مما افتدت به.

(19)أی بصحة البذل و لا اعتراض للمولی.

ص:155

فیهما (1)، و الأصحاب لم ینقلوا فی ذلک (2) خلافا. لکن الشیخ رحمه اللّه فی المبسوط حکی فی المسألة أقوالا. الصحة مطلقا (3). و المنع مطلقا (4). و اختار التفصیل (5) و جعله (6) الموافق لأصولنا و تبعه الجماعة.

و الظاهر أن الأقوال التی نقلها للعامة کما هی عادته. فإن لم تکن المسألة إجماعیة فالمتجه عدم الصحة فیهما (7) إلا بإذن المولی.

(فلو طلقها (1) لزوجها: و اللّه لا أبرّ لک قسما، و لا أطیع لک أمرا، و لا أغتسل لک من جنابة، و لأوطینّ فراشک، و لآذننّ علیک بغیر إذنک، و قد کان الناس یرخّصون فیما دون هذا، فإذا قالت المرأة ذلک لزوجها حلّ له ما أخذ منها)(1) ، و صحیح محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (المختلعة التی تقول لزوجها: اخلعنی و أنا أعطیک ما أخذت منک، فقال: لا یحلّ له أن یأخذ منها شیئا حتی تقول: و اللّه لا أبرّ لک قسما و لا أطیع لک أمرا، و لآذننّ فی بیتک بغیر إذنک، فإذا فعلت ذلک من غیر أن یعلّمها حلّ له ما أخذ منها)2، و خبر سماعة بن مهران (قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: لا یجوز للرجل أن یأخذ من المختلعة حتی تتکلم بهذا الکلام کله، فقال: إذا قالت: لا أطیع اللّه فیک حلّ له أن یأخذ منها ما وجد)2، و صحیح ابن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام (قال: إذا قالت المرأة لزوجها جملة: لا أطیع لک، مفسرا و غیر مفسّر، حلّ له ما أخذ منها، و لیس له علیها رجعة)4، و مثلها غیرها.

و هذه الأخبار مختلفة فی ما تقوله المرأة و لم تتفق علی صیغة واحدة، و هذا کاشف عن أن المدار علی الکراهیة و لیس علی النطق بهذه الأقوال، نعم لما کانت الکراهیة لا تعلم غالبا إلا بالقول لذا صرحت الأخبار بلا بدیة التلفظ، و مما یؤید أن المدار علی المدلول من الکراهة، و لا خصوصیة للدال المنصوص قوله تعالی: فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ فَلا جُناحَ عَلَیْهِما فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ (2) ، و من الواضح أنها مع کراهتها له یخاف ألا تقیم حدود اللّه، بالإضافة إلی أن سبب النزول هی جمیلة زوجة ثابت بن قیس فقد (أتت النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و أظهرت الکراهة منه فنزلت الآیة، و کان قد أصدقها حدیقة، فقال ثابت: یا رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم ترد الحدیقة؟ فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم: ما تقولین؟ قالت: و أزیده، فقال: لا، حدیقة فقط، فاختلعت منه(3) و هی ظاهرة فی کفایة الکراهة فقط، فالأقوی ما علیه مشهور المتأخرین.

و أما الشروط التی تکون خارجة عن الخالع و المختلعة فهی حضور شاهدین عدلین، و عدم تعلیق العقد علی شرط علی ما تقدم بیانه و دلیله فی کتاب الطلاق، هذا و الشهیدان هنا لم یذکرا إلا کراهیة المرأة للزوج خاصة.

(1)أی خالعها و کانت الصیغة مشتملة علی صیغة الطلاق.

ص:157

و الأخلاق ملتئمة (1)(و لم تکره بطل البذل و وقع الطلاق رجعیا (2) من حیث البذل، و قد یکون بائنا من جهة أخری ککونها غیر مدخول بها، أو کون الطلقة ثالثة (و لو أکرهها علی الفدیة فعل حراما (3) للاکراه بغیر حق (و لم یملکها (4) بالبذل) لبطلان تصرف المکره إلا ما استثنی (5)(و طلاقها رجعی) من هذه الجهة لبطلان الفدیة، فلا ینافی کونه بائنا من جهة أخری إن اتفقت (6).

(1)أی لا کراهة بینهما لم یصح الخلع و لا یملک الفدیة بلا خلاف و لا إشکال لما تقدم من النصوص الدالة علی اعتبار کراهیتها له.

(2)إذا بطل البذل لکونها غیر کارهة له، أو کانت مکرهة علی البذل، أو بذلت ما لا یملکه المسلم کالخمر و الخنزیر فیبطل الخلع لاشتراطه بالبذل کما هو واضح بلا خلاف فیه.

و إنما الکلام فی أنه هل یقع طلاقا رجعیا إن کان المورد مما له الرجعة فیه و إلا یقع بائنا، أو أنه لا یقع طلاق أبدا علی أقوال ثلاثة:

الأول: أنه یقع الطلاق رجعیا أو بائنا علی اختلاف مورده سواء کان الخلع بصیغته من دون اتباعه بالطلاق أو مع اتباعه به، و إلیه ذهب صاحب الجواهر، لأن الخلع بنفسه طلاق، و إن کان مورده خاصا، فتارة یصح و أخری یبطل لفقد شرط من شروطه، و لکنه لا یبطل أصل الطلاق الحاصل به، کما یؤمئ إلیه ما دلّ من الأخبار علی صیرورة الطلاق رجعیا لو رجعت بالبذل علی ما سیأتی بیانه.

الثانی: بطلان الطلاق رجعیا أو بائنا، لأن المقصود و هو الخلع غیر واقع، و الواقع و هو الطلاق غیر مقصود، فما قصد لم یقع، و الواقع المتنازع فیه من الطلاق غیر مقصود فکیف یقع؟ و إلیه ذهب البحرانی فی حدائقه.

الثالث: التفصیل بین إتباع الخلع بالطلاق فلو بطل الخلع فیقع الطلاق رجعیا أو بائنا، و بین عدم إتباعه بالطلاق فإذا بطل الخلع لا یقع طلاق فی البین و إلیه ذهب المحقق فی الشرائع و الشارح فی المسالک، لأنه مع الاقتصار علی الخلع لا یتحقق طلاق إذا فسد الخلع، و مع إتباعه بالطلاق فلو بطل الخلع فتبقی صیغة الطلاق القاضیة بوقوعه إما رجعیا و إما بائنا بحسب مورده.

(3)بلا خلاف و لا إشکال، ضرورة کون الإکراه بغیر حق ظلما، و الظلم محرم.

(4)أی الفدیة.

(5)کالمماطل.

(6)أی الجهة الأخری ککونها غیر مدخول بها أو کون الطلقة ثالثة.

ص:158

(نعم (1) (1)أصل المسألة هو: إذا أتت بالفاحشة جاز عضلها لتفدی نفسها، لقوله تعالی: وَ لا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ ما آتَیْتُمُوهُنَّ إِلاّ أَنْ یَأْتِینَ بِفاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ (1).

و قضیة الاستثناء جواز الفصل مع إتیانهن بالفاحشة، هذا و أصل العضل هنا مضاره الزوجة و التضییق علیها بسوء العشرة لتضطر إلی الافتداء منه بمالها، لأن العضل لغة هو التضییق و المنع.

و اختلف فی معنی الفاحشة فقیل هی الزنا کما عن الحسن و أبی قلابة و السدی، و قیل:

هی المعصیة کما فی التبیان و مجمع البیان و أحکام القرآن للراوندی، و قد اختاره الطبری و نسب إلی أنه المروی عن أبی جعفر علیه السّلام کما فی مجمع البیان و قیل کما فی المسالک:

کل ما یوجب الحد مطلقا، و لم یعرف قائله، و قیل: هی النشوز و نسب إلی ابن عباس علی ما فی مجمع البیان، و من هذه الأقوال تعرف ضعف ما فی المسالک حیث قال:

(فقیل هو الزنا، و قیل ما یوجب الحد مطلقا، و قیل کل معصیة، و کون الحکم علی خلاف الأصل ینبغی معه الاقتصار علی محل الوفاق، و هو الأول، لأنه ثابت علی جمیع الأقوال) انتهی.

و وجه الضعف أن الزنا غیر ثابت علی القول الرابع المنسوب لابن عباس من أنها النشوز.

و أیضا وقع الخلاف بینهم فی أن الآیة منسوخة أو لا، فقیل: إنها منسوخة بآیة الحد و هی قوله تعالی: اَلزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ (2) فقد کان للرجل قبل نزول آیة الحد أن یعضل الزانیة لتفدی نفسها فلما نزلت آیة الحد حرم أخذ المال بالإکراه.

و هذا القول لیس لواحد منا، بل هو لبعض العامة کما اعترف به فی المسالک و کشف اللثام حیث قال الشارح فی المسالک: (و اعلم أن القول الذی حکاه المصنف من کون الآیة منسوخة تبع فیه الشیخ فی المبسوط، و هو قول بعض العامة، و أما أصحابنا فلا یعرف ذلک لهم، و لم ینقله أحد من الأصحاب عنهم، و لکن الشیخ یحکی فی المبسوط أقوالهم و یختار منها ما یرجّح عنده، و قد نقل القول بکونها منسوخة بقوله و قیل، و هو ضعیف المستند) انتهی، و ضعف أنها منسوخة لعدم التنافی بینها و بین آیة الحد، لجواز عضلها لتفدی نفسها مع إقامة الحد علیها، علی أن الأصل عدم النسخ عند الشک فیه.

ص:159

(لو أتت بفاحشة مبیّنة (1) و هی الزنا.

و قیل: ما یوجب الحد مطلقا (2).

و قیل: کل معصیة (3)(جاز عضلها) و هو منعها بعض حقوقها أو جمیعها من غیر أن یفارقها (لتفتدی نفسها) لقوله تعالی: وَ لا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ ما آتَیْتُمُوهُنَّ إِلاّ أَنْ یَأْتِینَ بِفاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ (4) و الاستثناء من النهی إباحة، و لأنها إذا زنت لم یؤمن أن تلحق به ولدا من غیره و تفسد فراشه، فلا تقیم حدود اللّه تعالی فی حقه فتدخل فی قوله تعالی: فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ یُقِیما حُدُودَ اللّهِ فَلا جُناحَ عَلَیْهِما فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ (5).

و قیل (6): لا یصح ذلک (7) و لا یستبیح (8) المبذول مع العضل، لأنه (9) فی معنی الإکراه، و لقوله تعالی: فَإِنْ طِبْنَ لَکُمْ عَنْ شَیْ ءٍ مِنْهُ نَفْساً فَکُلُوهُ هَنِیئاً مَرِیئاً (10). و المشروط (11) عدم عند عدم شرطه (12).

و قیل: إن الآیة الأولی منسوخة بآیة الحد و لم یثبت (13)، إذ لا منافاة بینهما (14) (1)أی ظاهرة.

(2)و إن لم یکن زنا.

(3)حتی ما لا حدّ فیه.

(4)سورة النساء، الآیة: 19.

(5)سورة البقرة، الآیة: 229، و یصح حینئذ خلعها علی ما بذلت.

(6)لم یعرف القائل به منا.

(7)أی عضلها حتی تبذل لتفدی نفسها.

(8)أی الزوج.

(9)أی العضل.

(10)سورة النساء، الآیة: 4.

(11)من الأکل الهنیء المریء.

(12)من عدم طیبة النفس به بسبب العضل.

(13)أی النسخ.

(14)بین الآیتین، لعدم المنافاة بین جواز عضلها لتفدی نفسها و إقامة الحد.

ص:160

و الأصل عدم النسخ، و علی الأول (1) هل یتقید جواز العضل ببذل ما وصل إلیها منه من مهر، و غیره فلا یجوز الزیادة علیه (2) أم لا یتقید (3) إلا برضاه (4)، اختار المصنف الأول (5) حذرا من الضرر العظیم، و استنادا إلی قول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لجمیلة (1)من جواز العضل.

(2)علی الواصل کما علیه الشهید فی بعض تحقیقاته حذرا من الضرر العظیم، و استنادا إلی النبوی (أن جمیلة زوجة ثابت بن قیس أتت النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و أظهرت الکراهة منه فنزلت الآیة - آیة العضل - و کان قد أصدقها حدیقة، فقال ثابت: یا رسول اللّه ترد الحدیقة؟ فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم: ما تقولین؟ قالت: و أزیده، فقال: لا، حدیقة فقط، فاختلعت منه)(1) ، و فی بعض ألفاظ الخبر کما فی المسالک: (أما الزیادة فلا، و لکن حدیقته).

و الخبر ظاهر فی عدم جواز الزیادة علی الواصل إلیها منه.

و عن الأکثر جواز الزیادة لإطلاق الاستثناء فی قوله تعالی: وَ لا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ ما آتَیْتُمُوهُنَّ إِلاّ أَنْ یَأْتِینَ بِفاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ (2) ، و لعدّ الأصحاب هذا خلعا، و البذل فیه غیر متقیّد بقدر مخصوص.

و فی الاستدلال الجانبین نظر، أما استدلال الشهید ففیه أن بذل الزائد لو کان ضررا لجری مثله فی الخلع، و لوجب عدم بذل الزائد فیه حینئذ مع أن بذل الزائد فی الخلع جائز بالاتفاق، و أما الخبر فلا دلالة فیه علی موضع النزاع لأن المرأة المذکورة لیست من هذا الباب، أعنی التی یجوز عضلها لفاحشتها، بل زوجة جمیل کانت کارهة له علی أصل قاعدة الخلع و هو مرید لها هذا من جهة و من جهة أخری فتقیید رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم البذل بالحدیقة لکون الزوج طلبها، و إلا لجازت الزیادة بالاتفاق.

و أما استدلال الأکثر فالآیة غیر مطلقة لأن المستثنی منه فیها مقیّد ببعض ما أعطاها، و الاستثناء تابع له کما هو الواضح و إطلاق الخلع علی موردنا من العضل أول الکلام، لأن الخلع مشروط بکراهتها له و قد لا تکون کارهة. فالأولی الاستدلال علی جواز بذل الزائد بأصالة عدم الاشتراط.

(3)أی لا یتقید جواز العضل بقدر مخصوص.

(4)أی رضا الزوج کما علیه الأکثر.

(5)و هو التقیید.

ص:161

بنت عبد اللّه بن أبی لما کرهت زوجها ثابت بن قیس و قال لها: أ تردین علیه حدیقته قالت: نعم و أزیده، لا حدیقته (1) فقط.

و وجه الثانی (2) إطلاق الاستثناء (3) الشامل للزائد، و عدّ الأصحاب مثل هذا خلعا (4)، و هو (5) غیر مقید (6).

و فیه (7) نظر، لأن المستثنی منه (8) إذهاب بعض ما أعطاها فالمستثنی هو ذلک البعض فیبقی المساوی (9) و الزائد علی أصل المنع، فإن خرج المساوی بدلیل آخر (10) (1)هذا مقول قول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم الذی أشار إلیه بقوله: و استنادا إلی قول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم، هذا و الخبر کما رواه صاحب الغوالی (أن جمیلة بنت عبد اللّه بن أبی کانت تحت ثابت بن قیس بن شماس، فکانت تبغضه و یحبها، فأتت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقالت: یا رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم، لا أنا و لا ثابت، لا یجمع رأسی و رأسه شیء، و اللّه ما أعیب علیه فی دین و لا خلق، و لکنّی أکره الکفر فی الإسلام، ما أطیقه بغضا، إن رفعت جانب الخباء فرأیته و قد أقبل فی عدة، فإذا هو أشدهم سوادا و أقصرهم قامة، و أقبحهم وجها، فنزلت آیة الخلع، و کان قد أصدقها حدیقة، فقال ثابت: یا رسول اللّه، فلتردّ علیّ الحدیقة، قال: فما تقولین؟ قالت: نعم و أزیده، قال: لا، الحدیقة فقط، فقال لثابت: خذ منها ما أعطیتها و خلّ عن سبیلها، فاختلعت منه بها، و هو أول خلع وقع فی الإسلام)(1).

(2)أی القول الثانی من عدم تقیید جواز العضل بما وصل إلیها منه.

(3)أی الاستثناء الوارد فی الآیة و هو قوله تعالی: إِلاّ أَنْ یَأْتِینَ بِفاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ (2).

(4)بل هو صریح خبر الغوالی المتقدم.

(5)أی الخلع.

(6)أی غیر مقیّد بعدم الزیادة، بخلاف المبارأة فإنها مقیّدة بعدم الزیادة.

(7)أی فی الوجه الثانی.

(8)أی المستثنی منه فی الآیة المتقدمة.

(9)أی المساوی لما أعطاها الزوج.

(10)و فیه: إنه إذا ثبت أصل المنع فلا دلیل لخروج المساوی.

ص:162

بقی الزائد، و إطلاق الخلع علیه (1) محل نظر، لأنها (2) لیست کارهة، أو الکراهة غیر مختصة بها (3) بحسب الظاهر، و ذکرها (4) فی باب الخلع لا یدل علی کونها منه (5).

(الرجوع فی البذل ما دامت فی العدة) إن کانت ذات عدة، فلو خرجت عدتها، أو لم یکن لها عدة کغیر المدخول بها، و الصغیرة، و الیائسة فلا رجوع لها مطلقا (1) (فإذا رجعت) هی حیث یجوز لها الرجوع صار الطلاق رجعیا یترتب علیه أحکامه (2) من النفقة، و تحریم الأخت (3) و الرابعة (4)(و رجع هو إن شاء) ما دامت العدة باقیة و لم یمنع من رجوعه مانع کما (5) لو تزوج بأختها، أو رابعة قبل رجوعها (6) لو کان الطلاق بائنا و لها عدة، کالطلاق الثالث فهو بائن و لها عدة لأنه مدخول بها غیر یائس فلا یجوز لها الرجوع فی البذل لأنه لا یمکن للزوج أن یرجع هنا، لأن الطلاق بائن علی کل حال بحسب مورده، و هذا هو المشهور بین الأصحاب.

و ذهب المحقق فی الشرائع و العلامة فی التبصرة و جماعة إلی عدم اعتبار ذلک تمسکا بإطلاق الأخبار، و استدل للمشهور بصحیح ابن بزیع و موثق أبی العباس المتقدمین، الدالین علی التلازم بین جواز رجوعها و جواز رجوعه، و لا أقل من أن التلازم هو مفاد النصوص فقط، فیبقی جواز رجوعها فی مورد عدم جواز رجوعه علی أصالة عدم الجواز.

المورد الثالث: فإذا رجعت المرأة بالبذل و جاز للزوج الرجوع فهل یترتب علی المرأة أحکام العدة الرجعیة من وجوب النفقة و السکنی و تجدید عدة الوفاة لو مات فی هذه العدة إلی آخر الأحکام أو لا، وجهان أو قولان کما فی الجواهر.

استدل للأول أن المراد من العدة الرجعیة هو ما جاز للزوج الرجوع فیها، و هنا بعد رجوع المرأة فی البذل یجوز للزوج الرجوع فهی فی عدة رجعیة حینئذ و استدل للثانی بأن العدة ابتدأت علی البینونة و أن الخلع طلاق بائن، و هذا ما یوجب سقوط جمیع أحکام العدة الرجعیة، فإذا رجعت فی البذل نشک فی رجوع أحکام العدة الرجعیة و إن جاز للزوج الرجوع، و الاستصحاب یقتضی عدم الرجوع.

(1)أی أصلا، لأنه یشترط فی صحة رجوعها إمکان رجوعه.

(2)أی أحکام الطلاق الرجعی. و قد تقدم الکلام فیه فی المورد الثالث.

(3)لأن الرجعیة بحکم الزوجة و یحرم الجمع بین الأختین.

(4)أی الرابعة من الزوجات غیر المطلقات، فلا تصح لأن الرجعیة زوجة فتکون الجدیدة حینئذ خامسة.

(5)تمثیل للمانع.

(6)أی رجوعها فی البذل.

ص:164

إن جوزناه (1).

نعم لو طلقها (2) بائنا فی العدة (3) جاز له الرجوع (4) حینئذ (5) فیها (6)، لزوال المانع، و لو کان الطلاق (7) بائنا (8) مع وجود العدة کالطلقة الثالثة ففی جواز رجوعها فی العدة وجهان. من إطلاق (9) الإذن فیه (10) المتناول له (11). و من أن (12) جواز رجوعها فی البذل مشروط بإمکان رجوعه فی النکاح بالنظر إلی الخلع، لا بسبب أمر خارجی (13) (1)أی جوّزنا تزویجه بالأخت أو الرابعة قبل رجوعها بالبذل، و هذا إشارة إلی أنه یحتمل أنه لا یجوز التزویج بالأخت أو الرابعة قبل رجوعها فی البذل، لأنه متزلزل کالرجعی فیکون فی حکم الرجعی، و إن کان بحسب الظاهر هو بائن بالفعل.

(2)أی طلق الأخت أو الرابعة.

(3)أی عدة المختلعة الأولی.

(4)أی الرجوع إلی المختلعة الأولی.

(5)أی حین طلاق الأخت أو الرابعة.

(6)أی فی عدة المختلعة الأولی إن رجعت هی بالبذل.

(7)أی طلاق المختلعة.

(8)أی أن الطلاق الخلعی لو کان بائنا من غیر جهة الخلع کما لو کان ثالثا مع ثبوت العدة لکونها مدخولا بها غیر یائس ففی جواز رجوع المختلعة فی البذل فی أثناء العدة وجهان، تقدم الکلام فیه فی المورد الثانی سابقا.

(9)دلیل لجواز الرجوع فی البذل کما عن المحقق و العلامة.

(10)فی رجوعها بالبذل.

(11)أی لرجوعها فی البذل فی هذا المقام، و هو عدم إمکان رجوعه فی الطلاق.

(12)دلیل علی عدم جواز الرجوع فی البذل کما هو المشهور.

(13)مراد الشارح أن جواز رجوعها مشروط بإمکان رجوعه فی الجملة بالنظر إلی أصل الخلع، و إن امتنع رجوعه بسبب أمر خارجی یمکن زواله، کالتزویج بالأخت أو الرابعة حیث یمکن زواله بالطلاق البائن أو موتهما، فلذا لم یمنع التزویج المذکور لو ارتفع قبل رجوع المختلعة فی البذل.

أما لو لم یمکن الرجوع للزوج بالنظر إلی أصل الخلع و المراد به أصل الطلاق، کما فی مقامنا حیث وقع الطلاق بائنا لأنه ثالث، فلا یجوز لها الرجوع فی البذل لأنه مشروط بإمکان رجوعه فی الطلاق.

ص:165

یمکن زواله کتزویجه بأختها، و لأنه (1) برجوعها یصیر الطلاق رجعیا، و هذا (2) لا یمکن أن یکون رجعیا.

و لا یخفی أن هذین (3) مصادرة علی المطلوب (4).

لکن المشهور المنع. و الوجهان (5) آتیان فیما لو رجعت و لمّا یعلم (6) حتی خرجت العدة حیث یمکنه الرجوع لو علم. من إطلاق (7) الإذن لها فی الرجوع، و لزوم (8) الإضرار به (9).

(1)لأن الشأن و الواقع، و هو دلیل ثان علی عدم جواز رجوعها فی البذل، و هو راجع فی الحقیقة إلی الأول.

(2)أی هذا الطلاق الثالث.

(3)و هما دلیل عدم جواز رجوعها فی البذل.

(4)لأنهما عین المتنازع فیه، لأنه لم لا یجوز أن ترجع هی فی البذل و إن لم یمکنه الرجوع فی الطلاق.

(5)من جواز رجوعها فی البذل فی أثناء العدة و عدم الجواز.

(6)أی و لما یعلم الزوج بالرجوع، و بناء علی اشتراط التلازم و هو أنه لا یصح لها الرجوع فی البذل إلا إذا أمکن له الرجوع فی الطلاق فقد وقع البحث بینهم فی أنه هل للزوجة الرجوع فیما بذلت من دون أن یعلم الزوج بذلک إلا بعد العدة کما عن العلامة فی القواعد نظرا إلی تحقق شرط جواز رجوعها، و هو جواز الرجوع للزوج واقعا و إن لم یعلم به.

أم لیس لها ذلک کما عن جماعة نظرا إلی أن شرط جواز رجوعها هو علم الزوج برجوعها لیکون له الرجوع إذا أراد، و یدل علیه موثق أبی العباس عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (المختلعة إن رجعت فی شیء من الصلح یقول: لأرجعنّ فی بضعک)(1) و هو ظاهر فی صورة علمه برجوعها، و لا أقل أنه القدر المتیقن فیبقی غیره علی أصالة عدم جواز الرجوع.

(7)دلیل علی جواز رجوعها و إن لم یعلم الزوج بذلک فی العدة، و یکون شرط رجوعها فی البذل إمکان رجوعه فی الطلاق و إن لم یعلم به.

(8)دلیل علی عدم جواز رجوعها إن لم یعلم الزوج بذلک فی العدة، و یکون شرط رجوعها فی البذل علمه بالرجوع لیکون له الرجوع إذا أراد.

(9)و وجه الإضرار أنه لو صح رجوعها بالبذل من غیر علمه للزم العود علیه بالبذل مع

ص:166

و الأقوی الجواز (1) هنا (2)، للإطلاق (3)، و لأن (4) جواز رجوعه (5) مشروط بتقدم رجوعها (6) فلا یکون (7) شرطا فیه (8)، و إلا (9) دار (10)، و الإضرار (11) حصل باختیاره حیث أقدم علی ذلک (12) مع أن له (13) طریقا إلی الرجعة فی فوات البضع علیه، و هو عین الضرر و هو منفی بالشریعة.

(1)أی جواز رجوعها فی البذل.

(2)و إن لم یعلم الزوج بذلک فی العدة.

(3)أی إطلاق الأدلة الدالة علی جواز رجوعها فی البذل، و فیه أن موثق أبی العباس المتقدم هو من جملة الأدلّة علی جواز رجوعها فی البذل، و هو ظاهر فی صورة علمه برجوعها.

(4)دلیل ثان علی الجواز.

(5)أی رجوع الزوج فی الطلاق.

(6)أی رجوع الزوجة فی البذل.

(7)أی رجوع الزوج فی الطلاق.

(8)فی رجوع الزوجة فی البذل.

(9)أی و إن کان جواز رجوعه شرطا فی رجوعها کما هو مقتضی اشتراط علمه بالرجوع فی جواز رجوعها فی البذل.

(10)و قد رده الشارح فی المسالک بقوله: (و الدور إنما یلزم لو توقف رجوعها علی رجوعه بالفعل، أما إذا توقف علی جوازه بالقوة بمعنی تمکنه من الرجوع بعد رجوعها فلا) انتهی.

و المعنی أن الذی هو شرط فی رجوعها علمه بالرجوع حتی یمکن له الرجوع إلیها بعد رجوعها إذا شاء، و تمکنه من الرجوع إلیها بعد رجوعها هو الشرط فی رجوعها، مع أن رجوعها شرط فی رجوعه الفعلی لا فی تمکنه من الرجوع المذکور فلم یتکرر الحد الأوسط حتی یلزم الدور.

(11)دفع لدلیل عدم جواز رجوعها عند عدم علم الزوج بذلک، و حاصله أن الضرر المنفی هو الضرر الناشئ من الغیر، أما الضرر الناشئ من نفس المکلف فلا ینفی حکما، و هنا الضرر ناشئ من نفس الزوج حیث أقدم علی خلعها و هو عالم بجواز رجوعها و إن لم یعلم بذلک فهو الذی أقدم علی تفویت البضع.

(12)أی علی الخلع الذی من حکمه جواز رجوعها علی هذا الوجه.

(13)أی للزوج، و هذا جواب ثان عن دلیل الإضرار، و هو جواب مبنی علی عدم الضرر بخلاف الجواب الأول فإنه قد سلم بالضرر إلا أنه من قبل نفسه.

ص:167

الأوقات المحتملة (1) إلی آخر جزء من العدة.

عدم استحقاق ما یدعیه، و لأنه مدّع (1) فعلیه البینة، فتحلف یمینا جامعة بین نفی ما یدعیه، و إثبات ما تدعیه (2) فینتفی مدعاه، و لیس له (3) أخذ ما تدعیه (4)، لاعترافه بأنه لا یستحقه (5). و ینبغی جواز أخذه (6) مقاصة، لا أصلا (7).

و یحتمل تحالفهما لأن کلا منهما منکر لما یدعیه صاحبه، و هی (8) قاعدة التحالف، و حینئذ (9) فیسقط ما تداعیاه بالفسخ (10) أو الانفساخ (11)، و یثبت مهر المثل، إلا أن أصحابنا أعرضوا عن هذا الاحتمال رأسا، و مخالفونا جزموا به (أو الإرادة) (12) (1)أی مدع بحسب ظاهر قوله.

(2)لا داعی للحلف علی ما تدعیه حتی یثبت

أولا: لأن المنکر لا یحلف علی إثبات ما یدعیه بل یحلف علی نفی دعوی الخصم.

و ثانیا: أن ما یدعیه المنکر ثابت فی حقه لإقراره به.

(3)أی للزوج.

(4)أی تدعیه المرأة من مائة درهم، لأنه یدعی ثبوت مائة دینار، و الدینار مغایر للدرهم، إذ الأول من الذهب و الثانی من الفضة.

(5)أی لا یستحق ما تدعیه المرأة.

(6)أی أخذ الزوج لما تدعیه المرأة من باب التقاص، و لیس من باب الاستحقاق، و فیه أنه قد ثبت فی کتاب القضاء قاعدة إذهاب الیمین بحق المدعی، و أنه لا یجوز التقاص بعد الیمین بلا خلاف فیه بینهم.

(7)أی من کل وجه.

(8)أی مسألة إنکار کل منهما لما یدعیه الآخر.

(9)أی حین التحالف.

(10)بأن یفسخ کل منهما ما یدعیه من دون یمین.

(11)بسبب الیمین.

(12)بحیث اتفقا علی ذکر القدر، و اتفقا علی عدم ذکر الجنس لفظا، و اتفقا علی أنهما قد أرادا جنسا معینا اتفقت إرادتهما علیه، و لکن الآن اختلفا فی ذلک الجنس الذی أراداه حالة العقد، بأن قالت له: طلقنی علی ما مائة فطلقها بها، ثم قال: أردنا بها مائة دینار، فقالت: بل مائة درهم، فعن المحقق و جماعة أن القول قولها مع یمینها، لأن العقد صحیح فی نفسه حیث اتفقا علی إرادة جنس معین و الإرادة کافیة فی صحة العقد و إن لم یتلفظ بها، و حینئذ فیرجع الاختلاف فی الإرادة إلی الاختلاف فی الجنس المعین، فیرجع

ص:169

مع اتفاقهما علیها (1) بأن اتفقا علی ذکر القدر و عدم ذکر الجنس لفظا، و علی إرادة جنس معین لکن اختلفا فی الجنس المراد.

و إنما کان القول قولها فیها (2)، لأن الاختلاف فی إرادتها و لا یطّلع علیها إلا من قبلها فیقدم قولها فیها (3).

و یشکل بأن المعتبر إرادتهما معا للجنس المعین، و لا تکفی إرادتها خاصة، و إرادة کل منهما لا یطلع علیها إلا من قبله (4).

و لو علل (5) بأن الإرادة إذا کانت کافیة عن ذکر الجنس المعین (6) کان الاختلاف فیها (7) اختلافا فی الجنس المعین (8) فتقدیم قولها من هذه الحیثیة (9) لا إلیها فیه، و لأن الاختلاف فی إرادتها و لا یطّلع علیها إلا من قبلها.

و فیه أن الاختلاف فی الجنس المعین لا یقتضی الرجوع إلیها و تقدیم قولها، بل یقتضی التحالف کما هو قول فی المسألة، و بأن الاختلاف هنا یرجع إلی تعیین ما اتفقا علیه من الإرادة، فالمعتبر إرادتهما معا لا إرادتها فقط، و إرادة کل منهما لا یطلع علیها إلا من قبله، فلذا استوجه الشارح فی المسالک التحالف و هو القول الثانی فی المسألة، و ذهب الشیخ فی المبسوط إلی أنه یبطل الخلع هنا، لأن البذل هنا أصبح مجهولا و هو یقتضی الفساد، و فیه أن المجهولیة المانعة هی الواقعة حال العقد، مع أنهما متفقان علی عدمها و إنما حصلت الجهالة بتنازعهما فی المراد.

(1)علی الإرادة و حینئذ فالاختلاف علی المراد من الجنس.

(2)فی مسألة الإرادة.

(3)فی الإرادة، و هذا هو قول المحقق و جماعة.

(4)أی من قبل کل منهما.

(5)أی علّل الحکم بتقدیم قولها بما یأتی فلا إشکال.

(6)و الإرادة کافیة لأنه لا یشترط فی صحة البذل ذکر الجنس لفظا، بل یکفی فی الصحة إرادته.

(7)فی الإرادة.

(8)و مع الاختلاف فی الجنس المعین یقدم قول المرأة مع یمینها علی ما تقدم بیانه.

(9)أی حیثیة کون الاختلاف اختلافا فی الجنس المعین فلا إشکال، لأن الإشکال وارد لو کان تقدیم قولها من جهة کون الاختلاف فی الإرادة، فتخصیص تقدیم إرادتها دون إرادتهما مشکل.

ص:170

من جهة تخصیص الإرادة.

و قال الشیخ: یبطل الخلع هنا (1) مع موافقته (2) علی السابق (3)، و للقول بالتحالف هنا (4) وجه کالسابق (5).

و لو کان اختلافهما فی أصل الإرادة (6) مع اتفاقهما علی عدم ذکر الجنس فقال أحدهما: أردنا جنسا معینا، و قال الآخر: إنا لم نرد، بل اطلقنا، رجع النزاع إلی دعوی الصحة و الفساد. و مقتضی القاعدة تقدیم مدعیها (7) منهما مع یمینه.

و یحتمل تقدیم منکرها (8) (1)فی الإرادة.

(2)أی موافقة الشیخ.

(3)من تقدیم قولها مع الیمین إذا کان الاختلاف فی الجنس، و الفرق بین قولیه غیر واضح، لأن الاختلاف فی الإرادة راجع إلی الاختلاف فی الجنس، فلم حکم ببطلان الخلع فی الأول و بصحته مع تقدیم قولها فی الثانی.

(4)فی الإرادة.

(5)أی فیما لو اختلفا فی الجنس مع اتفاقهما علی القدر.

(6)بحیث یدعی أحدهما إرادة جنس و الآخر ینکرها، و ذلک لو اتفقا علی عدم ذکر الجنس، فقال أحدهما: أردنا جنسا معینا، و قال الآخر: لم نرد جنسا بل أطلقنا، فیرجع النزاع إلی دعوی الصحة و الفساد، لأن مدعی إرادة الجنس یدعی صحة الخلع، و الآخر یدعی بطلانه، لأن الخلع مشروط بتحدید العوض جنسا و قدرا.

و من المعلوم تقدیم مدعی الصحة مع یمینه، لأصالة الصحة فی العقود، و عن التحریر تقدیم قول المرأة هنا سواء کانت دعواها الإرادة أم عدمها، لأن مرجع النزاع إلی وجود إرادتها و عدمه، و لا یطلع علیها إلا من قبلها فیقدم قولها مع یمینها، و فیه: ما تقدم أن مرجع الاختلاف و النزاع إلی إرادتهما معا لا إلی إرادتها فقط، و إرادة کل منهما لا یطلع علیها إلا من قبله.

و عن القواعد تقدیم منکر الإرادة لموافقة قوله أصالة عدم الإرادة، فیحلف و یحکم ببطلان الخلع، و فیه أنهما متفقان علی وقوع الخلع بعوض مبذول من جانبها، فلا تسمع دعوی منکر إرادة الجنس حینئذ.

(7)أی مدعی الصحة و هو مدعی إرادة الجنس.

(8)أی منکر الإرادة.

ص:171

و البطلان (1)، لأصالة عدمها (2). و هو ظاهر القواعد، و تقدیم (3) قول المرأة، لرجوع النزاع إلی إرادتها کما هو ظاهر التحریر،

و فیه ما ذکر (4).

(و لو قال: خلعتک علی ألف فی ذمتک فقالت: بل فی ذمة زید حلفت علی الأقوی (5)، لأنه مدع و هی منکرة لثبوت شیء فی ذمتها فکانت الیمین علیها.

و قال ابن البرّاج: علیه الیمین، لأن الأصل فی مال الخلع أن یکون فی ذمتها، فإذا ادعت کونه (6) فی ذمة غیرها لم تسمع، لأصالة عدم انتقالها عن ذمتها. و علی الأول (7) لا عوض علیها، و لا علی زید، إلا باعترافه (8)، و تبین منه بمقتضی دعواه (9).

و مثله (10) ما لو قالت (11):

(1)أی بطلان الخلع مع الیمین.

(2)أی عدم الإرادة.

(3)أی و یحتمل تقدیم قول المرأة.

(4)من أن النزاع یرجع إلی إرادتهما معا لا إلی إرادتها خاصة.

(5)و هو قول الشیخ و مشهور المتأخرین، لأصالة براءة ذمتها من العوض، و لأنه یدعی شغل ذمتها، فهو المدعی و هی المنکرة فیقدم قولها مع یمینها، و لو حلفت فیسقط عنها العوض، و لا یلزم زیدا بمجرد دعوی الرجل بل یتوقف علی اعترافه بذلک، و تبین المرأة منه بمجرد دعواه، لأنه معترف بخلعها علی الوجه الصحیح شرعا.

و عن ابن البراج أن القول قوله مع یمینه، و علیها البینة، لأن الأصل فی حال الخلع أن یکون فی ذمة الزوجة، و فیه أنه أصل غیر ثابت بناء علی جواز التبرع من الأجنبی.

(6)أی کون حال الخلع.

(7)من تقدیم قولها مع الیمین.

(8)أی اعتراف زید.

(9)أی دعوی الزوج، لأنه معترف بخلعها علی الوجه الصحیح شرعا.

(10)أی و مثل الفرع المتقدم من تقدیم قولها مع الیمین.

(11)أی فیما لو قالت فی جواب دعواه السابقة عند ما قال: خلعتک علی ألف فی ذمتک، فقالت: بل خالعک فلان و العوض علیه، فهی منکرة لوقوع العقد معها، فیقدم قولها مع الیمین لأصالة براءة ذمتها من العوض، و لأصالة عدم وقوع العقد منها، و لا شیء

ص:172

بل خالعک فلان و العوض علیه، لرجوعه (1) إلی إنکارها الخلع من قبلها، أما لو قالت: خالعتک علی ألف ضمنها فلان عنی، أو دفعتها، أو أبرأتنی، و نحو ذلک (2) فعلیها المال مع عدم البینة (3).

الکراهة من أحدهما خاصة، أو خالیة عنهما (1) لم تصح بلفظ المباراة. و حیث کانت الکراهة منهما (فلا تجوز الزیادة) فی الفدیة (علی ما أعطاها) من المهر (2)، بخلاف الخلع حیث کانت الکراهة منها (3) فجازت الزیادة (4)، و نبّه (5) بالفاء (6) علی کون هذا الحکم (7) مرتبا علی الکراهة منهما، و إن کان (8) حکما آخر یحصل به الفرق بینها (9)، و بین الخلع.

(و) منها (10)

(1)أی کانت المباراة خالیة عن کراهة الزوجین.

(2)و من جملة الأحکام التی تختص بها المبارأة أنه لا یحلّ له الزائد عما أعطاها بلا خلاف فیه للأخبار.

منها: صحیح زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام (المباراة یؤخذ منها دون الصداق، و المختلعة یؤخذ منها ما شئت)(1) ، و صحیح أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (المبارأة تقول المرأة لزوجها - إلی أن قال - و لا یحلّ لزوجها أن یأخذ منها إلا المهر فما دونه)(2) ، و مرسل الصدوق (روی أنه لا ینبغی له أن یأخذ منها أکثر من مهرها، بل یأخذ منها دون مهرها، و المبارأة لا رجعة لزوجها علیها)3.

و إنما الخلاف فی أنه هل یجوز له أخذ المهر کملا کما علیه المشهور کما هو مفاد صحیح أبی بصیر المتقدم، أو لا بد أن یأخذ ما دون المهر کما عن الصدوقین و العمانی کما هو مفاد صحیح زرارة و مرسل الصدوق المتقدمین.

(3)من الزوجة.

(4)فهو اعتبار عقلی غیر منصوص.

(5)أی المصنف.

(6)فی قوله (فلا تجوز الزیادة علی ما أعطاها).

(7)من عدم جواز الزیادة.

(8)أی عدم جواز الزیادة.

(9)بین المباراة.

(10)أی و من الأمور التی تفارق المباراة الخلع.

ص:174

أنه (1)(لا بد منها من الاتباع بالطلاق (2) علی المشهور، بل لا نعلم فیه مخالفا، و ادعی جماعة أنه اجماع،(و لو قلنا فی الخلع: لا یجب) اتباعه بالطلاق، و روی أنها (3) لا تفتقر (1)أن الشأن و الواقع.

(2)فی المبارأة.

(3)أی إتباع صیغتها بالطلاق، علی المشهور بین الأصحاب، و ادعی علیه الإجماع المحقق فی الشرائع و جماعة، و إن تم فهو الحجة و إلا فالأخبار الواردة فی المقام تدل علی افتقار صیغتها إلی الطلاق و هی: خبر حمران (سمعت أبا جعفر علیه السّلام یتحدث قال: المبارأة تبین من ساعتها من غیر طلاق و لا میراث بینهما، لأن العصمة منها قد بانت ساعة کان ذلک منها و من الزوج)(1) ، و موثق جمیل بن دراج عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (المبارأة تکون من غیر أن یتبعها الطلاق)2، و صحیح ابن بزیع (سألت أبا الحسن الرضا علیه السّلام عن المرأة تباری زوجها أو تختلع منه بشهادة شاهدین علی طهر من غیر جماع هل تبین منه بذلک، أو تکون امرأته ما لم یتبعها بطلاق، قال: تبین منه)(2).

و قد حملها الشیخ علی التقیة و فیه: أن المباراة لا یستعملها العامة کما فی المسالک، و لا یعتبرون فیها ما یعتبره أصحابنا، بل یجعلونها من جملة کنایات الخلع أو الطلاق، فلا وجه لحمل ما ورد من أحکامها علی التقیة، مع أنه لا معارض لها من الأخبار حتی تحمل علی التقیة.

و قد حملها صاحب الجواهر علی ما لو کانت المبارأة بصیغة الخلع فلا تحتاج إلی الطلاق، و حمل فتوی الأصحاب علی الاحتیاج إلی الطلاق فیما لو کانت المباراة بغیر صیغة الخلع بل بالکنایات، و فیه أنه علی خلاف ظاهر النصوص و الفتاوی نعم قال الشیخ فی التهذیب: الذی عمل علیه فی المبارأة أنه لا یقع بها فرقة ما لم یتبعها بطلاق، و هو مذهب جمیع أصحابنا المحصلین من تقدم منهم و من تأخر، و فی کلامه إیذان بوجود المخالف، لأنه نسب القول إلی المحصلین من الأصحاب لا إلی الأصحاب مطلقا.

و علی کل فإن هذه الأخبار الدالة علی عدم إتباع المبارأة بالطلاق بمرأی منهم و مسمع و قد أعرضوا عنها فیشکل الاعتماد علیها، و اتفاقهم علی نحو یفید الإجماع الکاشف عن قول المعصوم أشکل، و الاحتیاط سبیل النجاة.

(4)أی المبارأة.

ص:175

أیضا إلی الاتباع، و ربما کان به قائل، لأن الشیخ نسب فی کتابی (1) الحدیث القول بلزوم اتباعها بالطلاق إلی المحصلین من أصحابنا، و هو یدل بمفهومه علی مخالف منهم غیر محصّل. و المحقق فی النافع نسبه إلی الشهرة و کیف کان فالعمل به (2) متعین.

و صیغتها (بارأتک) بالهمزة (3)(علی کذا) فأنت طالق.

و منها أن صیغتها لا تنحصر فی لفظها، بل تقع بالکنایات الدالة علیها کفاسختک علی کذا أو أبنتک، أو بتتک، لأن البینونة تحصل بالطلاق و هو صریح، بخلاف الخلع علی القول المختار فیه (4)، و ینبغی علی القول بافتقاره (5) إلی الطلاق أن یکون کالمباراة.

(و یشترط فی الخلع و المباراة شروط الطلاق) من کمال الزوج (6)، و قصده، و اختیاره (7)، و کون المرأة طاهرا طهرا لم یقاربها فیها بجماع إن کانت مدخولا بها حائلا غیر یائسة، و الزوج حاضرا، أو فی حکمه (8)، و غیرها من الشروط.

(1)و هما التهذیب و الاستبصار.

(2)بالاتباع.

(3)قد تقدم عدم اعتبار لفظ خاص فی الخلع، و کذا الکلام فی صیغة المبارأة کما فی الخلع من الافتقار إلی بذل من المرأة و القبول من الزوج، و أن یقول: بارأتک علی کذا فأنت طالق، و لو قال: بدلا من بارأتک: فاسختک أو أبنتک أو بنتک أو غیره من الألفاظ الدالة علی الفرقة متبعا لها بالطلاق صح، لأن الطلاق بالعوض لیس إیقاعا خارجا عن الخلع أو المبارأة، بل هو إما خلع و إما مباراة، فإن قصد به الخلع و قد جمع شروطه فهو خلع، و إن قصد به المبارأة و قد جمع شروطها فهو مبارأة و إلا فهو طلاق رجعی أو بائن بحسب مورده.

و علی کل فالطلاق المتعقب للصیغة هو کاف فی البینونة مهما کان اللفظ الدال علی الفرقة فی المبارأة.

(4)من أنه لا یجب إتباع الخلع بالطلاق.

(5)أی بافتقار الخلع.

(6)من البلوغ و العقل.

(7)و هذه الأمور الأربعة شروط للزوج.

(8)أی حکم الزوج الحاضر و هو الغائب القادر علی استعلام حالها، و قد تقدم فی الخلع أن الخلع و کذا المبارأة طلاق فیشترط فیهما جمیع شرائط الطلاق، و الدلیل هو الدلیل.

ص:176

ص:178

(کتاب الظهار (1) (1)الذی هو مصدر (ظاهر) مثل (قاتل) مأخوذ من الظهر، و فی مصباح المنیر (ظاهر من امرأته ظهارا مثل قاتل قتالا، و تظهر إذا قال لها: أنت علیّ کظهر أمی، إنما خصّ ذلک بالظهر، لأن الظهر من الدابة موضع الرکوب، و المرأة مرکوبة وقت الغشیان، فرکوب الأم مستعار من رکوب الدابة، ثم شبّه رکوب الزوجة برکوب الأم الذی هو ممتنع، و هو استعارة لطیفة) انتهی.

هذا و کان الظهار فی الجاهلیة طلاقا محرّما أبدا، فغیّر الشارع حکمه إلی التحریم و لزوم الکفارة بالعود.

ثم إن حقیقته الشرعیة تشبیه الزوج زوجته بمحرمة علیه نسبا أو رضاعا أو مصاهرة علی ما سیأتی من الخلاف فیه، و الأصل فیه قوله تعالی: قَدْ سَمِعَ اللّهُ قَوْلَ الَّتِی تُجادِلُکَ فِی زَوْجِها وَ تَشْتَکِی إِلَی اللّهِ، وَ اللّهُ یَسْمَعُ تَحاوُرَکُما إِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ بَصِیرٌ، اَلَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْکُمْ مِنْ نِسائِهِمْ، ما هُنَّ أُمَّهاتِهِمْ، إِنْ أُمَّهاتُهُمْ إِلاَّ اللاّئِی وَلَدْنَهُمْ، وَ إِنَّهُمْ لَیَقُولُونَ مُنْکَراً مِنَ الْقَوْلِ وَ زُوراً، وَ إِنَّ اللّهَ لَعَفُوٌّ غَفُورٌ، وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ یَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّا، ذلِکُمْ تُوعَظُونَ بِهِ وَ اللّهُ بِما تَعْمَلُونَ خَبِیرٌ، فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ شَهْرَیْنِ مُتَتابِعَیْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّا، فَمَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ فَإِطْعامُ سِتِّینَ مِسْکِیناً، ذلِکَ لِتُؤْمِنُوا بِاللّهِ وَ رَسُولِهِ، وَ تِلْکَ حُدُودُ اللّهِ، وَ لِلْکافِرِینَ عَذابٌ أَلِیمٌ (1).

و السبب فی نزولها علی ما فی صحیح حمران عن أبی جعفر علیه السّلام (أن أمیر المؤمنین علیه السّلام قال: إن امرأة من المسلمین أتت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقالت: یا رسول اللّه إن فلانا زوجی قد نثرت له بطنی، و أعنته علی دنیاه و آخرته، د فلم یر منی مکروها، و أنا أشکوه إلی اللّه و إلیک، قال: فما تشکینه؟ قالت: إنه قال لی الیوم: أنت علیّ حرام کظهر

ص:179

أمی، و قد أخرجنی من منزلی فانظر فی أمری.

فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم: ما أنزل اللّه علیّ کتابا أقضی به بینک و بین زوجک، و أنا أکره أن أکون من المتکلفین فجعلت تبکی و تشتکی ما بها إلی اللّه و إلی رسوله، و انصرفت فسمع اللّه محاورتها لرسوله و ما شکت إلیه فأنزل إلیه عزّ و جلّ بذلک قرآنا: بسم اللّه الرحمن الرحیم قد سمع اللّه قول التی تجادلک فی زوجها و تشتکی إلی اللّه - إلی قوله تعالی - و إن اللّه لعفوّ غفور، فبعث رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم إلی المرأة فأتته فقال لها: جئنی بزوجک فأتته به، فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم: قد أنزل اللّه فیک قرآنا فقرأ علیه ما أنزل اللّه من قوله: قد سمع إلی قوله و إن اللّه لعفوّ غفور.

فضمّ امرأتک إلیک فإنک قد قلت منکرا من القول و زورا قد عفا اللّه عنک و غفر لک فلا تعد. فانصرف الرجل و هو نادم علی ما قال لامرأته، و کره اللّه ذلک للمؤمنین بعد، فأنزل اللّه عزّ و جلّ: اَلَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ یَعُودُونَ لِما قالُوا ، یعنی ما قال الرجل الأول لامرأته: أنت علیّ حرام کظهر أمی، قال: فمن قالها بعد ما عفا اللّه و غفر للرجل الأول فإن علیه تحریر رقبة - إلی آخر الآیات المتقدمة ثم قال: - فجعل اللّه عقوبة من ظاهر بعد النهی هذا)(1).

و هذا الرجل الذی هو مورد نزول آیة الظهار هو أوس بن الصامت علی ما فی خبر أبان و غیره عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (کان رجل علی عهد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم یقال له: أوس بن الصامت، و کان تحته امرأة یقال لها: خولة بنت المنذر)(2) الحدیث، و فی خبر النعمانی عن علی علیه السّلام قال: (و أما المظاهرة فی کتاب اللّه فإن العرب کانت إذا ظاهر الرجل منهم من امرأته حرمت علیه إلی آخر الأبد، فلما هاجر رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم کان بالمدینة رجل من الأنصار یقال له: أوس بن الصامت، و کان أول رجل ظاهر فی الإسلام فجری بینه و بین امرأته کلام فقال لها: أنت علیّ کظهر أمی، ثم إنه ندم علی ما کان منه، فقال:

ویحک إنا کنا فی الجاهلیة تحرم علینا الأزواج فی مثل هذا قبل الإسلام، فلو أتیت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم تسألیه عن ذلک فجاءت المرأة إلی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فأخبرته)3 الحدیث.

إذا تقرر ذلک فاعلم أن الظهار محرم بلا خلاف فیه بین العلماء لتوصیفه بالمنکر و بالزور فی الآیة المتقدمة، و هما محرمان مع تصریح صحیح حمران المتقدم بقوله (فجعل اللّه عقوبة

ص:180

لتعقبه (1) بالعفو.

و یضعّف بأنه (2) وصف مطلق (3) فلا یتعین کونه (4) عن هذا الذنب المعین)

(هی)، أو أنت، أو هذه، أو فلانة (1)(علیّ)، و نحوه (2)، أو محذوف الصلة (3) (کظهر أمی، أو أختی، أو بنتی) أو غیرهن (4) من المحرمات (و لو (5) من الرضاع علی الأشهر) فی الأمرین و هما: وقوعه (6) بتعلیقه (7) بغیر الأم من المحارم النسبیات. و محرمات (8) الرضاع مطلقا (9).

و مستند عموم الحکم فی الأول (10)

(1)و هذه هی الألفاظ الدالة علی تمییزها.

(2)مثل منی و عندی و لدیّ و معی و هذه هی الألفاظ الدالة علی اختلاف الصلة.

(3)کقوله: أنت کظهر أمی.

(4)کالجدة و العمة و الخالة و بنت الأخ و بنت الأخت.

(5)لو وصلیة.

(6)أی الأمران.

(7)وقوع الظهار.

(8)أی و وقوعه بتعلیقه بمحرمات الرضاع.

(9)حتی الأم.

(10)أی فی وقوع الظهار بتعلیقه بغیر الأم من المحارم النسبیات، هذا و اعلم أن المشهور علی الوقوع لصحیح زرارة (سألت أبا جعفر علیه السّلام عن الظهار، فقال: هو من کل ذی محرم من أمّ أو أخت أو عمة أو خالة، و لا یکون الظهار فی یمین)(1) ، و صحیح جمیل (قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: الرجل یقول لامرأته: أنت علیّ کظهر عمته أو خالته، قال: هو الظهار)2 و مرسل یونس عن بعض رجاله عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی حدیث الظهار (قال علیه السّلام: و کذلک إذا هو قال: کبعض المحارم فقد لزمته الکفارة)3.

و عن الشیخ فی الخلاف و ابن إدریس أنه لا یقع بغیر الأم عملا بظاهر قوله تعالی:

اَلَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْکُمْ مِنْ نِسائِهِمْ ما هُنَّ أُمَّهاتِهِمْ، إِنْ أُمَّهاتُهُمْ إِلاَّ اللاّئِی وَلَدْنَهُمْ (2) ، و صحیح سیف التمار (قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: الرجل یقول لامرأته: أنت علیّ کظهر أختی أو عمتی أو خالتی، قال: إنما ذکر اللّه الأمهات، و إن هذا لحرام)(3).

و أورد علیهم الشارح فی المسالک: (بأن تخصیص الأم فی الآیة لا ینفی غیرها، کما

ص:183

مع أن ظاهر الآیة، و سبب الحکم (1) تعلقه (2) بالأم صحیحتا (3) زرارة، و جمیل عن الباقر و الصادق علیهما الصلاة و السلام الدالتان علیه (4) صریحا، و لا شاهد (5) للتخصیص بالأم النسبیة فی قوله تعالی: ما هُنَّ أُمَّهاتِهِمْ ، لأنه (6) لا ینفی غیر الأم (7)، و نحن نثبت غیرها (8) بالأخبار الصحیحة، لا بالآیة و لا فی صحیحة (9) سیف التمّار عن الصادق علیه السّلام قال: قلت له الرجل یقول لامرأته: أنت علیّ کظهر أختی، أو عمتی، أو خالتی قال: فقال: «إنما ذکر اللّه تعالی الأمهات و إن هذا لحرام»، لأن (10) عدم ذکره (11) لغیرهن (12)

لا یدل علی ثبوته، و نحن نثبته بالأخبار الصحیحة، لا بالآیة، و عدم ذکر غیر الأمهات المحتج به فی روایة سیف لا یدل علی نفیه أیضا، مع أنه أجاب بالتحریم و لعل السائل استفاد مقصوده منه، إذ لیس فی السؤال ما یدل علی موضع حاجته) انتهی. و الأولی الرد بأن صحیح سیف لا یمکن معارضة الصحیحین المتقدمین المؤیدین بالشهرة بل بدعوی الإجماع.

(1)أی سبب حکم الظهار هو قول أوس بن الصامت لزوجته: أنت علیّ کظهر أمی کما تقدم فی صحیح حمران و خبر أبان المتقدمین(1).

(2)أی تعلق الظهار بالأم فقط.

(3)خبر لقوله (و مستند الحکم).

(4)علی عموم حکم الظهار بغیر الأم.

(5)رد للدلیل الأول الذی تمسک به المخالف.

(6)أی قوله تعالی.

(7)أی لا ینفی الظهار عن غیر الأم، لأن الآیة تثبت الظهار بالأم، و إثبات الشیء لا یعنی نفیه عما عداه.

(8)غیر الأم.

(9)عطف علی قوله تعالی، و المعنی و لا شاهد للتخصیص بالأم النسبیة فی صحیحة سیف.

(10)تعلیل لعدم الشاهد فیها للتخصیص.

(11)أی عدم ذکر اللّه فی الصحیح المتقدم.

(12)أی لغیر الأمهات.

ص:184

لا یدل علی الاختصاص (1)، و لا یلزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة (2)، أو الخطاب (3)، لأنه علیه السّلام أجاب بالتحریم، و لعل السائل استفاد مقصوده منه إذ لیس فی السؤال ما یدل علی موضع حاجته.

و مستند عمومه (4) فی الثانی (5) قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم: «یحرم من الرضاع ما یحرم من (1)أی اختصاص الظهار بالأمهات فقط.

(2)أی وقت الامتثال.

(3)أی وقت صدوره، و الفرق بینهما واضح علی أنه قد حرر فی محله من علم الأصول، هذا و اعلم أن الشارح قد حمل قوله علیه السّلام فی صحیح سیف (و إن هذا لحرام) علی أن المذکور فی الآیة من الظهار المتعلق بالأمهات حرام، و لکن حکم الظهار غیر مختص بهن.

و علیه یأتی إشکال علیه بأن السائل قد سأل عن حکم الظهار المتعلق بغیر الأمهات فلو کان جواب المعصوم علیه السّلام عن الظهار بالأمهات مع السکوت عن غیرهن للزم منه تأخیر الجواب عن وقت الحاجة أو الخطاب و هو قبیح.

و رده الشارح بأن قوله علیه السّلام (إن هذا لحرام) جواب بالتحریم و إن کان مختصا بالأمهات إلا أن السائل قد یفهم مقصوده منه، و مقصوده هو حکم الظهار فی غیر الأمهات خصوصا أنه لیس فی السؤال ما یدل علی حاجته و أنها تحقیق حرمة زوجته بهذه الأقوال، إذ لعل حاجته تحقیق حرمة نفس هذه الأقوال و إن لم یکن مبتلی بها.

و فیه أنه ظاهر فی عدم حرمة الظهار بغیر الأمهات، لأنه استشهد بذکر اللّه بالأمهات فقط فی مقام الجواب عن سؤال الظهار بغیرهن، و علیه فالأولی فی مقام الرد أنه لا یصلح لمعارضة ما تقدم علی العموم.

(4)أی عموم حکم الظهار.

(5)أی شمول الظهار للمحرمات الرضاعیة کما هو المشهور لصحیح زرارة المتقدم عن أبی جعفر علیه السّلام (عن الظهار فقال: هو من کل ذی محرم من أمّ أو أخت أو عمة أو خالة)(1) مع ضمیمة النبوی (یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب)(2).

و عن الشیخ فی الخلاف و ابن إدریس العدم، لأن حرمة الظهار ناشئة من التشبیه بالنسب و لا یلزم من کون التشبیه بالنسب سببا فی تحریم الظهار أن یکون التشبیه بالرضاع سببا فی التحریم، إذ النبوی ما یحرم بنفس النسب یحرم بنفس الرضاع، و لیس فیه دلالة علی

ص:185

النسب»، و قول الباقر علیه السّلام فی صحیحة زرارة: «هو من کل ذی محرم من أم، أو أخت، أو عمة، أو خالة» الحدیث، و کل (1) من ألفاظ العموم یشمل المحرمة رضاعا (2). و من فی الخبر (3) تعلیلة مثلها فی قوله تعالی: مِمّا خَطِیئاتِهِمْ أُغْرِقُوا فَأُدْخِلُوا ناراً (4)، و قوله (5) و یغضی من مهابته، أو بمعنی الباء مثلها فی قوله تعالی: یَنْظُرُونَ مِنْ طَرْفٍ خَفِیٍّ (6). و التقدیر یحرم لأجل (7) الرضاع، أو بسببه (8) ما یحرم لأجل النسب، أو بسببه، و التحریم فی الظهار بسبب النسب ثابت فی الجملة اجماعا فیثبت بسبب الرضاع کذلک (9)

أن ما یحرم بالتشبیه بالنسب یحرم بالتشبیه بالرضاع.

و ردّ بأن لفظ (من) فی النبوی (یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب) إما أن تکون تعلیلیة کما فی قوله تعالی: مِمّا خَطِیئاتِهِمْ أُغْرِقُوا (1) ، و إما أن تکون بمعنی الباء کما فی قوله تعالی: یَنْظُرُونَ مِنْ طَرْفٍ خَفِیٍّ (2) ، و علی کلا التقدیرین مضمونه أن ما یحرم لأجل النسب أو بسببه یحرم لأجل الرضاع أو بسببه، و کلاهما مفید للمطلوب هنا، لأنه علی کلیهما یکون التشبیه بالرضاع کالتشبیه بالنسب سببا فی التحریم.

(1)أی و لفظ (کل) الوارد فی صحیح زرارة المتقدم.

(2)و فیه أنه منصرف إلی خصوص النسبی کما علیه صاحب الجواهر و جماعة، و یؤیده قوله تعالی:

ما هُنَّ أُمَّهاتِهِمْ، إِنْ أُمَّهاتُهُمْ إِلاَّ اللاّئِی وَلَدْنَهُمْ (3) و هو ظاهر فی خصوص النسبی.

(3)أی النبوی.

(4)سورة نوح، الآیة: 25.

(5)أی و قول الشاعر، و هو الفرزدق فی مدح الإمام زین العابدین علیه السّلام و البیت هو:

یغضی حیاء و یغضی من مهابته فما یکلّم إلا حین یبتسم

(6)سورة الشوری، الآیة: 42.

(7)بناء علی أن (من) تعلیلیة.

(8)بناء علی أن (من) بمعنی الباء.

(9)أی فی الجملة.

ص:186

و حینئذ (1) فیندفع ما قیل: من أن الظهار سببه (2) التشبیه بالنسب، لا نفس النسب، فلا یلزم من کون التشبیه بالنسب سببا فی التحریم کون التشبیه بالرضاع سببا فیه (3)، لما (4) قد عرفت من الملازمة (5)، و یمکن أن ینبه بالأشهر (6) علی ثالث (7) و هو اختصاص التشبیه (8) بمن ذکر، و هو (9) محرمات النسب و الرضاع، دون غیرهن، لتخرج المحرمات مؤبدا بالمصاهرة (10) فقد قیل: بوقوعه (11) بالتشبیه (1)أی و حین ثبوت تحریم الظهار بسبب الرضاع للملازمة.

(2)أی سبب تحریمه.

(3)فی التحریم.

(4)تعلیل للاندفاع.

(5)بین النسب و الرضاع.

(6)أی و یکن أن ینبّه المصنف بقوله (و لو من الرضاع علی الأشهر).

(7)أی قول ثالث.

(8)أی اختصاص التشبیه المحرّم.

(9)أی من ذکر.

(10)المشهور علی عدم وقوع الظهار لو شبّهها بالمحرّمة بالمصاهرة تحریما مؤبدا کأم الزوجة و بنت زوجته المدخول بها، و بزوجة أبیه أو بزوجة ابنه للاستصحاب بعد کون الأدلة من الکتاب و السنة علی اختصاص حکم الظهار بالمحرّم من النسب و الرضاع فقط.

و عن العلامة فی المختلف الوقوع، لأن المحرّمة بالمصاهرة کالمحرمة بالنسب و الرضاع فی أن التشبیه بکل منهما منکر و زور بعد حرمة وط ء کل منهما، فیحرم علیه وطئ المشبّهة بواحدة منهن، و وافقه علیه ولده فخر المحققین فی شرح الإیضاح، و فیه أنه تحریم الظهار بسبب التشبیه بالمحرّم علیه مؤبدا علة مستنبطة و لیست منصوصة، فهو عین القیاس المحرم.

و لذا قال الشارح فی المسالک: (نعم یمکن الاحتجاج له بصحیحة زرارة السابقة عن الباقر علیه السّلام، و فیها قال: هو من کل ذی محرم، فتدخل المحرمات بالمصاهرة مؤبدا فی العموم، و لا ینافیه قوله بعد ذلک فی الروایة: أما أختا أو عمة أو خالة، لأن تعداد الثلاثة للمثال لا للحصر، للإجماع علی عدم انحصار ذی المحرم فی الثلاثة، و التمثیل بذی المحرم النسبی لا یفید الحصر فیه، و فی هذا القول) انتهی.

و فیه ما قد عرفته من انصرافه إلی المحرم النسبی فقط.

(11)أی بوقوع الظهار.

ص:187

بهن (1)، للاشتراک فی العلة، و هی (2) التحریم المؤبد، و لعموم قوله علیه السّلام من کل ذی محرم، و لا ینافیه قوله علیه السّلام بعد ذلک «من أم، أو أخت أو عمة»، لأن ذکرهن للمثال، لا للحصر إذ المحرم النسبی أیضا غیر منحصر فیهن. و لم یقل أحد باختصاص الحکم (3) بالثلاثة (4)، لکن المشهور عدم وقوعه (5) متعلقا بهن (6).

(و لا اعتبار بغیر لفظ الظهر) من أجزاء البدن کقوله: أنت علیّ کبطن أمی، أو یدها، أو رجلها، أو فرجها (7)، لأصالة الإباحة، و عدم التحریم بشیء من (1)بالمحرم بالمصاهرة مؤبدا.

(2)أی العلة.

(3)من حرمة الظهار.

(4)من الأم و الأخت و العمة.

(5)أی وقوع الظهار.

(6)بالمحرمات بالمصاهرة.

(7)أو شعرها أو غیر ذلک من أجزائها بلا فرق بین ما یتوقف حیاتها علیه أو لا یتوقف، و لا بین ما حلّته الحیاة من الأجزاء و غیره کما علیه المرتضی و المتأخرون، لأصالة الإباحة، و لأن الظهار مشتق من الظهر و صدق المشتق یستدعی صدق المشقق منه، و لصحیح زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام فی حدیث أنه سأله کیف الظهار فقال: (یقول الرجل لامرأته و هی طاهر من غیر جماع: أنت علیّ حرام مثل ظهر أمی، و هو یرید بذلک الظهار)(1) و صحیح جمیل المتقدم (قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: الرجل یقول لامرأته: أنت علیّ کظهر عمته أو خالته، قال: هو الظهار)(2) و هما مشعران بالحصر.

و عن الشیخ فی الخلاف و الصدوق فی المقنع و القاضی ابن البراج و ابن حمزة الوقوع لخبر سدیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (قلت له: الرجل یقول لامرأته: أنت علیّ کشعر أمی أو ککفها أو کبطنها أو کرجلها، قال: ما عنی به إن أراد به الظهار فهو الظهار)(3) ، و مرسل یونس عن بعض رجاله عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (سألته عن رجل قال لامرأته:

أنت علیّ کظهر أمی أو کیدها أو کبطنها أو کفرجها أو کنفها أو ککعبها، أ یکون ذلک

ص:188

الأقوال، إلا ما أخرجه الدلیل، و لدلالة الآیة (1)، و الروایة (2) علی الظهر (3)، و لأنه (4) مشتق منه (5) فلا یصدق بدونه (6).

و قیل: یقع بجمیع ذلک (7) استنادا إلی روایة ضعیفة، و لو علقه (8) بما یشمل الظهر کالبدن و الجسم (9) فالوجهان (10)، و أولی بالوقوع (11)(و لا التشبیه) الظهار؟ و هل یلزمه فیه ما یلزم المظاهر؟ قال: المظاهر إذا ظاهر من امرأته فقال: هی علیه کظهر أمه أو کیدها أو کرجلها أو کشعرها أو کشیء منها ینوی بذلک التحریم فقد لزمه الکفارة فی کل قلیل منها أو کثیر)(1).

و هی صریحة فی عدم الاختصاص فتقدم علی ما یفید الحصر إشعارا، و ردّ بأن الثانی مرسل و بأن الأول ضعیف السند لاشتماله علی سهل بن زیاد و هو ضعیف غال و علی غیاث بن إبراهیم و هو متبری، و علی محمد بن سلیمان و هو ضعیف أو مشترک بینه و بین الثقة، و علی أبیه و حاله کحال ابنه، و حال سدیر أقرب إلی الضعف کما فی المسالک.

(1)و هی قوله تعالی: وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ (2).

(2)و هی صحیحتا زرارة و جمیل المتقدمتان.

(3)أما دلالة الروایة فلاشتمالها علی قوله: أنت علیّ کظهر أمی، و أما دلالة الآیة علی أن سبب نزولها إنما هو فی أوس بن الصامت القائل لزوجته: أنت علیّ کظهر أمی علی ما فی صحیح حمران المتقدم فراجع.

(4)أی الظهار.

(5)من الظهر.

(6)أی فلا یصدق المشتق بدون صدق المشتق منه.

(7)من أجزاء البدن.

(8)أی علق الظهار.

(9)کأن یقول: هی علیّ کبدن أمی أو کجسمی أمی.

(10)من الوقوع و عدمه.

(11)أی و ما یشمل الظهر أولی بالوقوع من غیر الظهر، لأن ما یشمل الظهر یدل علیه بالفحوی، و وجهه بعید، لأن الدال علی الوقوع هو خبر سدیر و مرسل یونس المتقدمات و هما یدلان علی الوقوع بغیر لفظ الظهر من غیر اعتبار أولویة لواحد منها، خصوصا أن

ص:189

(بالأب (1) و إن عین ظهره،(أو الأجنبیة (2) و إن شارکا (3) فی التحریم،(أو أخت (4) الزوجة)، لأنه تحریمها غیر مؤبد، و یفهم من تخصیصها بالذکر من بین المحرمات بالمصاهرة المیل إلی التحریم بهن (5) و إلا (6) لکان التمثیل بمن حرم منهن مؤبدا أولی (7).

(أو مظاهرتها منه (8)، لأصالة عدم التحریم فی ذلک کله، و کون التحریم حکما شرعیا یقف علی مورده

مثل موضع الطلاق)، و من المعلوم عدم وقوع الطلاق معلقا بل یعتبر فیه التنجیز.

و لخبر القاسم بن محمد الزیات (قلت لأبی الحسن علیه السّلام: إنی ظاهرت من امرأتی، فقال: کیف قلت؟ قال: قلت أنت علیّ کظهر أمی إن فعلت کذا و کذا، فقال لی: لا شیء علیک و لا تعد)(1) ، و مرسل ابن بکیر عن رجل (قلت لأبی الحسن علیه السّلام: إنی قلت لامرأتی: أنت علیّ کظهر أمی إن خرجت من باب الحجرة فخرجت، فقال: لیس علیک شیء.

فقلت: إنی أقوی علی أن أکفّر، فقال: لیس علیک شیء، فقلت: إنی أقوی علی أن أکفّر رقبة و رقبتین، فقال: لیس علیک شیء قویت أو لم تقو)2.

و ردّ بأنها ضعیفة السند إما للإرسال و إما لضعف أو مجهولیة راویها، علی أن مرسل ابن فضال حیث حکم بکون الظهار لا یقع إلا علی مثل موقع الطلاق ظاهر فی اعتبار شرائط الطلاق من کون المرأة فی غیر طهر المواقعة مع شاهدین عدلین، و هی لا تصلح لمعارضة الأخبار الدالة علی وقوع الظهار معلّقا و هی: صحیح حریز عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (الظهار ظهاران فأحدهما أن یقول: أنت علیّ کظهر أمی ثم یسکت فذلک الذی یکفّر، فإذا قال: أنت علیّ کظهر أمی إن فعلت کذا و کذا، ففعل و حنّث فعلیه الکفارة حین یحنث)(2) و صحیح ابن الحجاج عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (الظهار ضربان:

أحدهما فیه الکفارة قبل المواقعة و الآخر بعده، فالذی یکفّر قبل المواقعة الذی یقول: أنت علیّ کظهر أمی و لا یقول: إن فعلت بک کذا و کذا، و الذی یکفر بعد المواقعة الذی یقول: أنت علیّ کظهر أمی إن قربتک)4 و مثله مضمره الآخر5، و خبره الثالث (سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول: إذا قال الرجل لامرأته: أنت علیّ کظهر أمی لزمه الظهار، قال لها دخلت أو لم تدخلی، خرجت أو لم تخرجی، أو لم یقل لها شیئا فقد لزمه الظهار)6.

هذا و قد عرفت فی بحث الطلاق الفرق بین الصفة و الشرط و إن اشترکا فی أصل التعلیق، حیث إن المراد من الصفة ما یعلم تحققها قطعا، و المراد من الشرط ما لا یعلم تحققه فقد یقع و قد لا یقع، هذا و اعلم أن الماتن فی شرح الإرشاد و اللمعة و الشارح فی المسالک و الروضة جعلا القول بالجواز مختصا بما إذا علّقه علی الشرط دون الصفة،

ص:191

صفة کقدوم زید (1)، و طلوع الشمس (2) کما لا یقع الطلاق معلقا إجماعا، و إنما کان مثله لقول (3) الصادق علیه السّلام «لا یکون الظهار إلا علی مثل موقع الطلاق»، و لروایة القاسم بن محمد قال: قلت لأبی الحسن الرضا علیه السّلام، إنی ظاهرت من امرأتی فقال: «کیف قلت» قال: قلت أنت علیّ کظهر أمی إن فعلت کذا و کذا.

فقال: «لا شیء علیک و لا تعد»، و مثله روی ابن بکیر عن أبی الحسن علیه السّلام.

(و قیل) و القائل الشیخ و جماعة:(یصح تعلیقه علی الشرط) و هو ما یجوز وقوعه فی الحال و عدمه کدخول الدار،(لا علی الصفة) و هی ما لا یقع فی الحال قطعا، بل فی المستقبل (4) کانقضاء الشهر،(و هو قوی) لصحیحة حریز عن الصادق علیه السّلام قال: «الظهار ظهاران فأحدهما أن یقول: أنت علیّ کظهر أمی ثم یسکت فذلک الذی یکفّر قبل أن یواقع، فإذا قال أنت علیّ کظهر أمی إن فعلت کذا و کذا ففعل (5) وجبت علیه الکفارة حین یحنث» و قریب منها صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج عنه علیه السّلام، فخرج الشرط (6) عن المنع بهما (7) و بقی غیره (8) علی أصل المنع.

و أما أخبار المنع من التعلیق مطلقا (9) فضعیفة جدا، لا تعارض الصحیح مع إمکان حملها (10)

و تبعهما علیه سید الریاض، و قال فی الجواهر: (و احتمال الفرق بین الشرط و الصفة فی غایة البعد بل یمکن القطع بفساده) انتهی.

(1)مثال للشرط.

(2)مثال للصفة.

(3)أی و إنما کان الظهار مثل الطلاق.

(4)أی بل یقع قطعا فی المستقبل.

(5)و فی الخبر (و حنث).

(6)و کذا الصفة، إذ لا فرق بینهما من ناحیة التعلیق.

(7)أی بالصحیحین المذکورین.

(8)و هو الصفة.

(9)سواء کان التعلیق علی الشرط أم علی الصفة.

(10)حمل أخبار المنع.

ص:192

علی اختلال بعض الشروط غیر الصیغة کسماع الشاهدین فإنه (1) لو لم یکن ظاهرا (2) لوجب (3)، جمعا بینهما (4) لو اعتبرت (5).

المؤقت کما یشمل الظهار المطلق، و کذلک عموم الأخبار کصحیح زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام (عن الظهار فقال: هو من کل ذی محرم من أم أو أخت أو عمة أو خالة)(1) ، و لخصوص خبر سلمة بن صخر قال: (کنت رجلا أصیب من النساء ما لا یصیب غیری، فلما دخل رمضان خفت أن أصیبها فیتتابع بی حتی أصبح، فتظاهرت منها حتی ینسلخ رمضان، فبینا هی تخدمنی ذات لیلة إذا انکشف شیء منها فما لبثت أن نزوت علیها، فلما أصبحت أتیت قومی فذکرت ذلک لهم و سألتهم أن یمشوا معی إلی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقالوا: لا و اللّه، فأتیت النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فذکرت له ذلک.

فقال: اعتق رقبة، فقلت: و الذی بعثک بالحق نبیا، ما أملک رقبة غیرها، و ضربت بیدی علی صفحة رقبتی، فقال: صم شهرین، فقلت: هل أصبت ما أصبت إلا من الصیام، فقال: أطعم ستین مسکینا، فقلت: و الذی بعثک بالحق نبیا وحشین(2) ، ما لنا من طعام، فقال: اذهب إلی صدقة بنی زریق فلیدفع إلیک وسقا من تمر، فأطعم ستین مسکینا، و کل أنت و عیالک الباقی.

قال: فرجعت إلی قمی فقلت: ما وجدت عندکم إلا الضیق و سوء الرأی، و وجدت عند رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم السعة و حسن الخلق، و قد أمر لی بصدقتکم)(3).

و فیه أن هذا الخبر الأخیر لیس من مرویات الأصحاب بل هو من طرق العامة کما اعترف بذلک غیر واحد منهم صاحب الجواهر، و عموم الآیة و الروایات لا یشمل الظهار المقیّد، لأن المنصرف من الظهار هو الظهار المطلق خصوصا بعد أن کان الظهار فی الجاهلیة للحرمة مؤبدا و لم یشرّعه الشارع بل جعله من المحرمات و جعله لا یفید الحرمة المؤبدة بل یوجب الکفارة، و علیه فالمراد من الظهار حینئذ هو خصوص المطلق فقط کما کان علیه الکفار فی الجاهلیة، و منه تعرف أن المطلق هو الموصوف بالزور و المنکر لا المقید.

القول الثالث: التفصیل فإن زادت المدة عن مدة التربص علی تقدیر المرافعة وقع و إلا فلا، و مدة التربص من حین الترافع و عدم الطلاق هو ثلاثة أشهر، و إلیه مال الشارح فی

ص:194

لعموم الآیات (1)، و الروایات، و لأن الظهار کالیمین القابلة للاقتران بالمدة (2)، و للأصل (3)، و لحدیث سلمة بن قیس بن صخر أنه ظاهر من امرأته إلی سلخ رمضان و اقره النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و أمره بالتکفیر للمواقعة قبله (4)، و اقراره حجة کفعله و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

و قیل: لا یقع مطلقا (5)، لأن اللّه تعالی علق حلّ الوطی فی کل المظاهرین بالتکفیر (6)، و لو وقع (7) مؤقتا أفضی إلی الحلّ (8) المسالک و قواه العلامة فی المختلف، و دلیله أن الظهار یلزمه التربص من الزوجة مدة ثلاثة أشهر من حین الترافع و عدم الطلاق، و هو یدل بالاقتضاء علی أن مدته تزید عن ذلک، و إلا لو قصرت مدته عن الثلاثة أشهر فینتفی الحکم بالتربص، و انتفاء الحکم بالتربص دال علی انتفاء الظهار من باب دلالة انتفاء اللازم علی انتفاء الملزوم.

و فیه: أن المرافعة حکم من أحکام الظهار و هی غیر لازمة فجاز أن لا ترافعه فتحتاج إلی معرفة حکم الظهار علی هذا التقدیر، و جاز أن لا یعلمها بإیقاعه و لکنه یرید معرفة حکم الظهار علی هذا التقدیر، مع أن الحکم بتربصها فی هذه المدة علی تقدیر المرافعة محمول علی ما إذا کان مؤبدا أو مؤقتا بزیادة عنها، فإذا قصرت کان حکمه تحریم العود إلی أن یکفر من غیر أن یتوقف علی المرافعة کما فی المسالک.

(1)و فیه: أن التمسک بالعموم یصح لو کان یطلق علی الموقت اسم الظهار لغة و شرعا، مع أنک قد عرفت اختصاص الظهار بالمؤبد فقط.

(2)و فیه أن الظهار حقیقته شرعیة، و قیاسها علی الیمین لیس فی محله.

(3)و هو أصالة عدم اشتراط التأبید، و فیه أنه لا معنی للأصل بعد کون الثابت من الظهار هو المؤبد فقط.

(4)أی قبل انسلاخ رمضان.

(5)أی سواء کان توقیته بثلاثة أشهر أم لا، فهو إطلاق بالنسبة إلی التفصیل الآتی.

(6)أی إذا أراد المظاهر العود إلی وطئ زوجته فعلیه الکفارة، لقوله تعالی: وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ یَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّا (1).

(7)أی الظهار.

(8)أی حل الوطی.

ص:195

بغیره (1)، و اللازم (2) کالملزوم (3) فی البطلان.

و ربما فرّق بین المدة الزائدة علی ثلاثة أشهر، و غیرها (4)، لعدم المطالبة بالوط ء قبلها (5)، و هی (6) من لوازم وقوعه (7)، و هو (8) غیر کاف فی تخصیص العموم (9).

حضور الزوج، أو حکمه (1)، و عدم الحبل کالطلاق، و کان علیه (2) أن ینبه علیه، و لعله أهمله لظهور أن هذه (3) شرائط الطلاق (و أن لا یکون قد قربها فی ذلک الطهر) مع حضوره (4) أیضا (5) کما سبق، فلو غاب و ظن انتقالها منه إلی غیره وقع منه مطلقا (6)(و أن یکون (7) المظاهر کاملا) بالبلوغ، و العقل (قاصدا) فلا یقع ظهار و صحیح حمران المتقدم (و لا یکون ظهار إلا فی طهر من غیر جماع بشهادة شاهدین مسلمین)(1) ، و صحیح زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام (فی حدیث أنه سأله کیف الظهار؟ فقال: یقول الرجل لامرأته و هی طاهر من غیر جماع: أنت علیّ حرام مثل ظهر أمی، و هو یرید بذلک الظهار)(2).

و منها یعرف ما إذا کان زوجها غائبا و هو قادر علی استعلام حالها فحکمه حکم الزوج الحاضر، و منها یعرف حکم ما لو کان غائبا و هو غیر قادر علی معرفة حالها أو ما لو کان حاضرا و کانت یائسة أو صغیرة أو حبلی فیصح الظهار من دون هذا الشرط بلا خلاف فیه - کما فی الجواهر - و لا إشکال.

(1)و هو ما لو کان غائبا و هو قادر علی استعلام حالها.

(2)علی عدم الحبل أو علی حضور الزوج و ما فی حکمه.

(3)أی شرائط الظهار.

(4)أی حضور الزوج أو ما فی حکمه.

(5)أی أن هذا القید من حضور الزوج کما هو قید فی کونها طاهرا هو قید فی عدم المواقعة کما سبق فی کتاب الطلاق.

(6)صادف الحیض أو لا، کما حرر فی کتاب الطلاق.

(7)شروع فی شرائط المظاهر، هذا و لا خلاف و لا إشکال فی أنه یعتبر فیه البلوغ و العقل و القصد و الاختیار کما یعتبر فی المطلق، لمرسل ابن فضال عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (لا یکون الظهار إلا علی مثل موضع الطلاق) و لخصوص موثق عبید بن زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (لا طلاق إلا ما أرید به الطلاق و لا ظهار إلا ما أرید به الظهار)(3) ، و خبر عمار بن موسی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (سألته عن الظهار الواجب فقال: الذی یرید به الرجل الظهار بعینه) و علیه فلا یصح ظهار الطفل و لا المجنون و لا المکره و لا فاقد القصد

ص:197

الصبی، و المجنون، و فاقد القصد بالإکراه و السکر، و الإغماء، و الغضب إن اتفق (1).

بالشرع، و الظهار حکم شرعی، و لأنه لا تصح منه الکفارة لاشتراط نیة القربة فیها (1)، فیمتنع منه الفئة (2)، و هی (3) من لوازم وقوعه.

و یضعف بأنه (4) من قبیل الأسباب (5) و هی (6) لا تتوقف علی اعتقادها، و التمکن من التکفیر متحقق بتقدیمه (7) الإسلام، لأنه قادر علیه، و لو لم یقدر علی العبادات لامتنع تکلیفه بها عندنا، و إنما تقع منه (8) باطلة لفقد شرط مقدور.

أو أبی الحسن علیهما السّلام (فی رجل کان له عشر جوار فظاهر منهن جمیعا بکلام واحد، فقال: علیه عشر کفارات)(1) و مثلها غیرها، و مقتضی هذه الأخبار عدم الفرق فی الأمة بین القن و المدبرة و أم الولد، بل فی المبسوط (روی أصحابنا أن الظهار یقع بالأمة و المدبرة و أم الولد)(2) و عن ابن أبی عقیل و بنی حمزة و إدریس و البراج و المفید و أبی الصلاح و سلاّر أنه لا یقع بالأمة، للأصل من عدم التحریم، و لمرسل ابن فضال عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (لا یکون الظهار إلا علی مثل موضع الطلاق)(3) و من المعلوم عدم وقوع الطلاق فی الأمة، و أیضا کان الظهار فی الجاهلیة طلاقا کما تقدم و الطلاق لا یقع بالأمة، و لخصوص خبر حمزة بن حمران عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن رجل جعل جاریته علیه کظهر أمه، قال: یأتیها و لیس علیه شیء)(4) ، هذا مع ضمیمة أن النساء ظاهرة فی الزوجة و الأمة غیر زوجة فلا تکون الأمة مشمولة لآیة الظهار خصوصا أن سبب نزولها إنما کان فی زوجة أوس بن الصامت و هی زوجة حرة.

و فیه: أما الأصل فهو مقطوع بالأخبار الصحیحة الدالة علی الوقوع، لأن الأصل یتم مع عدم وجود دلیل یخرج عنه، و أما مرسل ابن فضال فهو محمول علی شرائط الزوجة المظاهر منها و المطلقة، و لیس محمول علی کل ما هو شرط فی الطلاق یکون شرطا فی الظهار، و لو سلم أنه عام حتی للزوجة بشرط کونها حرة فهو مخصص بالأخبار الصحیحة المتقدمة الدالة علی وقوع الظهار بالأمة.

و أما کون الظهار فی الجاهلیة طلاقا و هو مختص بالحرة فهو مناف لما نقل عنهم - کما فی المسالک - من أنهم کانوا یظاهرون من الأمة و یعتزل سیدها فراشها و أما خبر حمزة بن حمران الدال علی عدم وقوع الظهار بالأمة فلا یصلح لمعارضة ما تقدم من الأخبار الصحیحة الدالة علی وقوع الظهار لضعف سنده و موافقته للعامة.

و أما کون النساء مختصا بالزوجة فلا یشمل الأمة و لا تندرج تحت آیة الظهار ففیه منع اختصاص النساء بالزوجة، و لذا اندرجت الأمة تحت قوله تعالی: وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ (5)

ص:200

و لو مدبرة، أو أم ولد، لدخولها (1) فی عموم وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ (2) کدخولها (3) فی قوله تعالی: وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ (4) فحرمت أم الموطوءة بالملک، و لصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیه السّلام قال: و سألته عن الظهار علی الحرة و الأمة فقال: نعم. و هی (5) تشمل الموطوءة بالملک، و الزوجیة.

و ذهب جماعة إلی عدم وقوعه (6) علی ما لا یقع علیه الطلاق (7)، لأن المفهوم من النساء الزوجة (8)، و لورود السبب (9) فیها (10)، و لروایة حمزة بن حمران عن الصادق علیه السّلام فیمن یظاهر أمته، قال: «یأتیها و لیس علیه شیء»، و لأن الظهار کان فی الجاهلیة طلاقا و هو (11) لا یقع بها، و للأصل (12). و یضعف بمنع الحمل (13) علی الزوجة، و قد سلف (14)، و السبب (15) لا یخصص، و قد حقق فی فحرمت أمة الموطوءة بالملک بالاتفاق.

و أما کون سبب نزول آیة الظهار هو زوجة أوس و هی حرة ففیه أن المورد لا یخصص الوارد کما هو الواضح، إذ العبرة بعموم اللفظ لا بخصوصیة المورد، و قد حرر فی محله.

(1)أی الأمة.

(2)سورة المجادلة، الآیة: 2.

(3)أی دخول الأمة.

(4)سورة النساء، الآیة: 27.

(5)أی صحیحة محمد بن مسلم المتقدمة.

(6)أی وقوع الظهار.

(7)و الطلاق لا یقع علی الأمة فکذا الظهار.

(8)و الأمة لیست بزوجة فلا تکون مشمولة لآیة الظهار.

(9)أی سبب نزول آیة الظهار.

(10)أی فی الزوجة، و هی زوجة أوس علی ما تقدم سابقا.

(11)أی الطلاق.

(12)أصالة عدم التحریم عند الشک فیه فیما لو ظاهر الأمة.

(13)أی حمل النساء.

(14)فی قول الشارح عند ما قال: (کدخولها فی قوله تعالی: وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ .

(15)أی سبب نزول آیة الظهار لا یخصص الوارد.

ص:201

الأصول، و الروایة (1) ضعیفة السند (2)، و فعل الجاهلیة لا حجة فیه، و قد نقل أنهم کانوا یظاهرون من الأمة أیضا، و الأصل قد اندفع بالدلیل (3).

و هل یشترط کونها (4) مدخولا بها (5) قیل: لا، للأصل، و العموم.

کالمصنف، و من توقف (1) کالعلامة و المحقق.

و یمکن أن یکون قول المصنف (2) هنا (3) من هذا القبیل (4). و کیف کان (5) فبناء الحکم (6) علی اشتراط الدخول غیر واضح (7)، و القول بأنه (8) إنما یشترط حیث یمکن (9) تحکم (10)، و مثله (11) حکمهم بوقوعه (12) من الخصی و المجبوب حیث یمتنع الوط ء منهما (13).

تعالی: وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ یَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ (1).

و لکن اختلفوا فی معنی العود علی أقوال ثلاثة:

الأول: إنه إرادة الوط ء و هو المشهور بین الأصحاب، بل عن البیان و التبیان الاتفاق علیه للأخبار:

منها: صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن رجل یظاهر من امرأته ثم یرید أن یتم علی طلاقها، قال: لیس علیه کفارة، قلت: إن أراد أن یمسّها، قال: لا یمسّها حتی یکفّر)(2) ، و صحیح جمیل عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن الظهار متی یقع علی صاحبه الکفارة؟ قال: إذا أراد أن یواقع امرأته، قلت: فإن طلقها قبل أن یواقعها أ علیه کفارة؟ قال: لا سقطت عنه الکفارة)3، و خبر أبی بصیر (قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: متی تجب الکفارة علی المظاهر؟ قال: إذا أراد أن یواقع، قلت: فإن واقع قبل أن یکفّر؟ قال:

علیه کفارة أخری)(3).

القول الثانی: أن العود هو إمساک علی النکاح و إن قلّ زمانا، و هذا ما علیه ابن الجنید و المرتضی و بعض العامة، لأن صیغة الظهار تقتضی التحریم المؤبد، و التحریم المؤبد لا یکون إلا بالفرقة الحاصلة بالطلاق، فلو لم یطلق عقیب الظهار فقد عاد فی قوله، بمعنی خالفه و نقضه، و لذا یقال: عاد فلان فی قوله أی خالفه و نقضه و یقال: عاد فلان فی هبته.

و بناء علیه لما جعل المولی الکفارة علی العدد إلی ما قال من الظهار کما فی الآیة المتقدمة، فقد جعل الکفارة علی ما لو خالف ما قاله من الظهار، و لا یخالفه إلا بإمساکها علی النکاح لأن الظهار یقتضی التحریم الموجب للبینونة، و هی لا تحصل إلا بالطلاق، و الإمساک علی النکاح یخالف الطلاق المذکور.

و یردّه النصوص المتقدمة حیث جعلت الکفارة علی إرادة المسّ و المواقعة، و لیست علی الإمساک علی النکاح.

القول الثالث: ما عن بعض العامة من أن العود هو نفس الوطی، و یرده قوله تعالی:

وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ یَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّا، ذلِکُمْ

ص:205

(و هی (1) أنّث الضمیر لتوسطه (2) بین مذکر (3) و مؤنث (4)، أحدهما مفسر للآخر قاعدة مطردة، أی المراد من العود (إرادة الوط ء) لا بمعنی وجوبها (5) مستقرا بإرادته (6)، تُوعَظُونَ بِهِ وَ اللّهُ بِما تَعْمَلُونَ خَبِیرٌ (1) و هو دال علی أن الکفارة علی العود، و جعلها قبل أن یتماسا فدلّ علی أن العود یتحقق قبل الوطی، و ما هو إلا إرادة الوطی.

(1)أی العود و قد أنّث الضمیر باعتبار الخبر، لأن الضمیر إذا وقع بین المرجع المذکر و خبره المؤنث فمراعاة الخبر أولی کقوله تعالی: فَلَمّا رَأَی الشَّمْسَ بازِغَةً قالَ: هذا رَبِّی (2) و لم یقل: هذه ربی.

(2)أی توسط الضمیر.

(3)و هو المرجع.

(4)و هی الخبر.

(5)أی وجوب الکفارة.

(6)أی بإرادة الوطی، بحیث یکون وجوب الکفارة بعد إرادة الوطی مطلقا و غیر معلق علی شرط آخر، بل هو مشروط أیضا بالوط ء بالفعل فهو شرط متأخر، و علیه لو أراد الوطی فلا یثبت وجوب الکفارة من حینه وجوبا مستقرا، بل تجب الکفارة بشرط الوطی المتأخر، بحیث لو فارقها بعد إرادة الوطی فلا کفارة حینئذ لانتفاء المشروط بانتفاء شرطه، و هذا ما علیه المشهور لصحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن الظهار متی یقع علی صاحبه الکفارة؟ قال: إذا أراد أن یواقع امرأته، قلت: فإن طلقها قبل أن یواقعها أ علیه کفارة؟ قال: لا سقطت عنه الکفارة)(3) ، و هو ظاهر فی کون الوطی شرطا متأخرا لوجوب الکفارة حین إرادة الوط ء.

و عن العلامة فی التحریر أن وجوب الکفارة مستقر عند إرادة الوطی من دون توقفه علی الوطی المتأخر، و هو المعبر عنه بالوجوب المستقر، و علیه فلو أراد الوطی وجبت الکفارة، و إن طلقها قبل الوطی، لأن اللّه تعالی رتب وجوب الکفارة علی العود المفسّر بإرادة الوطی لقوله تعالی: ثُمَّ یَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ (4) ، و مقتضی الإطلاق

ص:206

بل (بمعنی تحریم وطئها حتی یکفّر) فلو عزم (1) و لم یفعل و لم یکفر، ثم بدا له فی ذلک (2) فطلقها سقطت عنه الکفارة، و رجح فی التحریر استقرارها به (3) محتجا بدلالة الآیة، و هی قوله تعالی: ثُمَّ یَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ (4) علیه (5).

و فی الدلالة (6) علیه (7) نظر، و إنما ظاهرها (8) وجوبها (9) بالعود قبل أن یتماسا، لا مطلقا (10)، و إنما یحرم الوط ء علیه به (11) لا علیها (12)، إلا أن تکون معاونة له (13) علی الاثم فیحرم (14) لذلک (15)، لا للظهار، فلو تشبهت علیه علی وجه لا تحرم علیه، أو استدخلته و هو نائم لم یحرم علیها (16)، لثبوت الحل لها وجوب الکفارة عند إرادة الوطی و إن لم یتحقق الوطی.

و فیه: أن التقیید نشأ من صحیح الحلبی المتقدم.

(1)علی الوط ء.

(2)فی الوط ء.

(3)أی استقرار الکفارة بالعود من دون التوقف علی الوطی المتأخر.

(4)سورة المجادلة، الآیة: 3.

(5)أی علی استقرار الکفارة بالعود، و هو متعلق بقول الشارح: (بدلالة الآیة).

(6)أی دلالة الآیة.

(7)علی استقرار الکفارة بالعود.

(8)أی ظاهر الآیة.

(9)وجوب الکفارة.

(10)بحیث أن وجوبها غیر مشروط بالوط ء، بل ظاهرها قابل لتقیید هذا الوجوب بشرط الوطی.

(11)أی یحرم الوطی علی الزوج بسبب الظهار.

(12)أی علی الزوجة، الأصل حلیة الوط ء لکل من الزوجین بعد ثبوت العقد بینهما إلا ما خرج بالدلیل، و الدلیل قد دل علی حرمة الوط ء علی الزوج عند الظهار، فیبقی الوط ء للزوجة حلالا علی الأصل حینئذ.

(13)أی إلا أن تکون الزوجة معاونة للزوج علی الوط ء المحرم علیه.

(14)أی یحرم الوط ء علیها.

(15)أی للإعانة علی الإثم.

(16)أی لم یحرم الوط ء علی الزوجة فی الصورتین لعدم تحقق المعاونة علی الإثم بسبب عدم الإثم علی الزوج فیهما.

ص:207

قبله (1) و الأصل (2) بقاؤه، و یفهم من قوله (3): بمعنی تحریم وطئها حتی یکفر، أن غیر الوط ء من ضروب الاستمتاع لا یحرم علیه (4) و هو أحد القولین فی المسألة (1)قبل الظهار.

(2)و هو الاستصحاب.

(3)أی قول الماتن.

(4)علی الزوج، هذا و اعلم أن الوطی محرم علی الزوج المظاهر قبل التکفیر، و لکن هل یحرم علیه قبل التکفیر ما دون الوطی کالقبلة و الملامسة و جمیع الاستمتاعات المحرمة علی غیر الزوج کما عن الشیخ و العلامة فی القواعد و جماعة.

أو لا یحرم علیه قبل التکفیر إلا خصوص الوطی کما علیه المشهور، و الاختلاف ناشئ من الاختلاف فی معنی المسیس فی قوله تعالی: فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّا (1).

فالمسیس حقیقة تلاقی الأبدان لغة و هو أعم من الوطی، و الأصل عدم النقل و عدم الاشتراک و علیه فیحرم علیه جمیع الاستمتاعات قبل التکفیر، و یؤیده أنه مقتضی التشبیه بالأم التی یحرم فیها غیر الوط ء من جمیع ضروب الاستمتاع.

و ردّ دلیلهم الأول إما بکون المسیس کنایة مشهورة عن الوطی کما عن الکرکی، و إما بکون المسیس یطلق علی الوطی کما فی قوله تعالی: وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (2) و الأصل فی الإطلاق الحقیقة و أشکل علی الجواب الثانی بأن المسیس لو کان للوط ء فهو أیضا لمطلق تلاقی الأبدان و هذا ما یلزم منه النقل أو الاشتراک، فإن وضع للوط ء بعد الإعراض عن معنی التلاقی فهو النقل، و بدون الإعراض فهو الاشتراک، بخلاف ما لو کان موضوعا لمطلق التلاقی، فاستعماله فی خصوص الوط ء فی آیة المهر مجاز، لأنه استعمال للفظ فی بعض أفراده، و المجاز خیر من النقل و الاشتراک، و وجه الخیّریة أن المجاز فیه وحدة الوضع، و النقل و الاشتراک مستلزمان لتعدد الوضع، و الأصل عدم التعدد.

و من هنا ذهب الشارح إلی جواب ثالث و حاصله أن المسیس موضوع لمطلق التلاقی، و قد استعمل فی آیتی المهر و الظهار فی الوطی من باب استعمال اللفظ فی بعض أفراده، و لکنه استعمال حقیقی.

لأن المعنی الموضوع له لفظ المسیس معنی عام، متواطئ له مصادیق کثیرة فلو استعمل

ص:208

لظاهر قوله تعالی: مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّا (1) إذ الظاهر منه (2) الوط ء کما فی قوله تعالی: مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ (3) و إن کان (4) بحسب اللغة أعم منه (5) حذرا من الاشتراک (6)، و لا یرد استلزامه (7) النقل، و الاشتراک خیر منه (8)، لإنّا نجعله (9) متواطئا علی معنی یشترک فیه کثیر، و هو (10) تلاقی الأبدان مطلقا (11)، و إطلاقه (12) علی الوط ء استعمال اللفظ فی بعض أفراده (13).

اللفظ فی مصداق منها لکان استعمالا فی عین ما وضع له.

و علی کل فاستعمال المسیس فی الوطی استعمالا حقیقیا کما تقدم أولی من الاستعمال المجازی، لأن المجاز بحاجة إلی قرینة و الأصل عدمها، و علی کل فإذا ثبت استعمال لفظ المسیس فی الوطی فی آیة الظهار فیلزم عدم حرمة ما دون الوطی قبل التکفیر، لأن التکفیر قد علّق علی الوطی فقط، و هذا کاشف عن حلیة ما دونه من دون تکفیر فی البین.

هذا من جهة و من جهة أخری فالجواب عن دلیلهم الثانی سیأتی.

(1)سورة المجادلة، الآیة: 3.

(2)من المسیس.

(3)سورة البقرة، الآیة: 237.

(4)المسیس.

(5)من الوط ء.

(6)فهو موضوع للتلاقی فقط و قد استعمل فی الوطی من دون وضع ثان لئلا یلزم الاشتراک، إذ الأصل عدمه لعدم تعدد الوضع.

(7)أی استلزام استعماله فی الوطی للنقل، لأنه موضوع للتلاقی و لو استعمل فی الوطی استعمالا حقیقیا للزم نقله من المعنی العام إلی الخاص.

(8)من النقل باعتبار عدم الإعراض فی الاشتراک بخلاف النقل فإنه مستلزم للإعراض، و الأصل عدمه.

(9)أی المسیس.

(10)أی المعنی الذی یشترک فیه الکثیر.

(11)بجماع و غیره.

(12)أی إطلاق المسیس.

(13)أی فی بعض أفراد المعنی، باعتبار وجود المعنی العام فیه من دون ملاحظة خصوصیة الفرد فهو استعمال حقیقی من دون استلزام للنقل و لا للاشتراک.

ص:209

و هو (1) أولی منهما (2)، و من المجاز (3) أیضا، و منه (4) یظهر جواب ما احتج به الشیخ علی تحریم الجمیع (5) استنادا إلی إطلاق المسیس.

و أما الاستناد (6) إلی تنزیلها (7) منزلة المحرمة مؤبدا فهو مصادرة (8).

هذا کله إذا کان الظهار مطلقا (9)، أما لو کان مشروطا (10) لم یحرم حتی یقع الشرط (11)، سواء کان الشرط الوط ء أم غیره.

(1)أی استعمال اللفظ فی بعض أفراده استعمالا حقیقیا.

(2)من النقل و الاشتراک، لاستلزامهما تعدد الوضع، بخلافه فإنه لا یستلزم التعدد، و الأصل عدم التعدد.

(3)بناء علی أن استعمال اللفظ فی بعض أفراده هو استعمال مجازی، فالاستعمال المذکور إذا کان حقیقیا أولی، لأن المجاز بحاجة إلی قرینة و الأصل عدمها.

(4)أی و من کون المسیس قد أرید به الوطی فی آیة الظهار من باب استعمال اللفظ فی بعض أفراده استعمالا حقیقیا.

(5)أی جمیع ضروب الاستمتاع.

(6)هذا عرض لدلیلهم الثانی و حاصله أن تشبیه المرأة بالأم التی حرم فیها جمیع ضروب الاستمتاع یقتضی حرمة جمیع ضروب الاستمتاع من المرأة.

(7)أی تنزیل الزوجة.

(8)و فیه: أن التشبیه کما اقتضی حرمة الوطی یقتضی حرمة باقی الاستمتاع، فالقول بأنه مصادرة لیس فی محله، نعم هذا التشبیه بما هو لا یقتضی التحریم ما لم یأت الدلیل الشرعی، و الدلیل الشرعی هو الآیة و قد عرفت أنها لا تدل إلا علی حرمة الوطی، فرجع دلیلهم الثانی إلی الأول.

(9)أی غیر معلق علی شرط أو صفة.

(10)بناء علی صحة تعلیقه علی الشرط أو الصفة، و قد تقدم صحة تعلیقه لوجود الأخبار الصحیحة علیه.

(11)قد تقدم أنه إذا ظاهر زوجته حرم علیه الوطی حتی یکفر، هذا فی الظهار المطلق، و أما فی الظهار المشروط کما لو قال: أنت علیّ کظهر أمی إن دخلت الدار أو کلمت زیدا، جاز الوطی ما لم یحصل الشرط، لأنه مع عدم الشرط ینتفی المشروط الذی هو الظهار، و مع انتفاء الظهار فلا حرمة.

نعم لو تحقق الشرط بأن دخلت الدار أو کلمت زیدا کما فی المثال المتقدم وقع الظهار

ص:210

ثم إن کان هو (1) الوط ء تحقق (2) بالنزع فتحرم المعاودة قبلها (3)، و لا تجب قبله (4) و إن طالت مدته علی أصح القولین حملا (5) علی المتعارف.

(و لو وطأ قبل التکفیر عامدا) (6) الموجب للتحریم سواء طال الزمان حتی تحقق الشرط أم قصر، و حینئذ فلو وطأ قبل حصول الشرط لم یکفر، و لو وقع الشرط وجبت الکفارة قبل الوطی.

هذا کله من جهة و من جهة أخری فلو کان الوطی هو الشرط بأن قال: أنت علیّ کظهر أمی إن وطئتک، ثبت الظهار بعد فعله، کغیره من الشرائط، و بعد ثبوت الظهار تجب الکفارة قبل العود إلی الوطی ثانیا.

و عن الشیخ فی النهایة و الصدوق أنه تجب الکفارة بنفس الوطی الأول، لأن ابتداءه هو الشرط و استمراره وطئ ثان، و هو بعید، ضرورة أن الوطی أم عرفی و هو صادق من حین الابتداء إلی حین النزع، و الإطلاق فی الوطی کشرط محمول علی المتعارف، و المشروط إنما یقع بعد وقوع الشرط لا قبله أو فی أثنائه قبل تحققه، هذا بالإضافة إلی أن استدامة الأفعال لیست أفعالا مستقلة کاستمرار القیام و الجلوس مثلا.

نعم لو نزع قضیبه کاملا ثم عاد إلی الوطی ثانیا و إن کان فی نفس الزمن فتجب الکفارة لصدق تعدد الوط ء حینئذ.

(1)أی الشرط.

(2)أی تحقق الشرط.

(3)أی فتحرم المعاودة إلی الوطی قبل الکفارة.

(4)أی لا تجب الکفارة قبل النزع و إن طالت مدة الوطی الأول.

(5)أی حملا للفظ الوط ء الوارد شرطا علی المتعارف.

(6)قد تقدم أنه إذا ظاهر امرأته حرم علیه الوطی حتی یکفر، فلو وطئ قبل الکفارة فالمشهور علی تعدد الکفارة للأخبار:

منها: صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی حدیث: (قلت: إن أراد أن یمسّها؟ قال: لا یمسّها حتی یکفّر، قلت: فإن فعل فعلیه شیء؟ قال: إی و اللّه إنه لآثم ظالم، قلت: علیه کفارة غیر الأولی؟ قال: نعم یعتق أیضا رقبة)(1) ، و صحیح أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: متی تجب الکفارة علی المظاهر؟ قال: إذا أراد أن یواقع، قلت: فإن واقع قبل أن یکفّر؟ قال: علیه کفارة أخری)2، و خبر حسن

ص:211

حیث یتحقق التحریم (1)(فکفارتان) إحداها للوط ء، و الأخری للظهار، و هی (2) الواجبة بالعزم (3)، و لا شیء علی الناسی، و فی الجاهل وجهان (4)، من أنه (5) عامد (6). و عذره (7) فی کثیر من نظائره.

(و لو کرر الوط ء) (8) قبل التکفیر عن الظهار و إن کان قد کفر عن الأول الصیقل عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (قلت له: رجل ظاهر من امرأته فلم یف، قال: علیه الکفارة من قبل أن یتماسا، قلت: فإنه آتاها قبل أن یکفّر قال: بئس ما صنع، قلت:

علیه شیء؟ قال: أساء و ظلم، قلت: فیلزمه شیء؟ قال: رقبة أیضا)(1).

و عن الإسکافی عدم تعدد الکفارة لأخبار:

منها: خبر زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام (إن الرجل إذا ظاهر من امرأته ثم غشیها قبل أن یکفّر فإنما علیه کفارة واحدة و یکفّ عنها حتی یکفر)(2) ، و صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی حدیث: (فإن واقع قبل أن یکفر؟ قال: یستغفر اللّه و یمسک حتی یکفّر)(3) ، و مثلها غیرها و قد حملها الشیخ علی ما لو وقع منه جهلا أو نسیانا و یؤیده خبر الرفع رفع عن أمتی الخطأ و النسیان إلی قوله و ما لا یعلمون(4).

(1)و ذلک بأن کان الظهار مطلقا أو قد تحقق شرطه إذا کان مشروطا.

(2)أی الأخری التی للظهار.

(3)أی العزم علی الوطی.

(4)التفریق بین الناسی و الجاهل بعد شمول خبر الرفع لهما لیس فی محله.

(5)دلیل لوجوب الکفارتین.

(6)أی عامد إلی الفعل و جاهل بحکمه، و هو مثل الناسی عامد للفعل ناسی للحکم.

(7)أی عذر الجاهل بسبب جهله.

(8)قد علمت أنه إذا وطئ قبل التکفیر لزمه کفارتان، واحدة للوطی و أخری للظهار، فلو کرر الوطی قبل التکفیر فتتکرر کفارة الوطی دون کفارة الظهار، و إن کفّر عن الوطی الأول کما هو المشهور لخبر أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (أنه قال: إذا واقع المرة الثانیة قبل أن یکفر فعلیه کفارة أخری، لیس فی هذا اختلاف)(5) فضلا عن أصالة عدم

ص:212

(تکررت الواحدة) و هی التی وجبت للوط ء، دون کفارة الظهار فیجب علیه ثلاث (1) للوط ء الثانی (2)، و أربع للثالث (3) و هکذا، و یتحقق تکراره (4) بالعودة بعد النزع التام،(و کفارة الظهار بحالها) لا تتکرر بتکرر الوط ء.

(تکفیر)، لروایة برید العجلی (1) و غیره، و لصیرورته (2) بذلک (3) کالأجنبی، و استباحة الوط ء (4) لیس بالعقد الذی لحقه التحریم، و روی أن ذلک (5) لا یسقطها (6)، و حملت (7) علی الاستحباب، و لو راجع فی الرجعیة عاد التحریم (8) قطعا.(و کذا (9) لو ظاهر من أمة) هی زوجته (ثم اشتراها) من مولاها (10)، لاستباحتها حینئذ (11) بالملک، و بطلان حکم العقد (12) کما بطل حکم السابق (13) فی السابق، و کذا یسقط حکم الظهار لو اشتراها غیره (14) و فسخ العقد (15)، ثم و عن سلاّر و أبی الصلاح الحلبی عود حکم الظهار و لو بالتزویج بعد العدة البائنة، لخبر علی بن جعفر عن أخیه موسی علیهما السّلام (عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها بعد ذلک بشهر أو شهرین فتزوجت، ثم طلقها الذی تزوجها فراجعها الأول، هل علیه الکفارة للظهار الأول؟ قال: نعم عتق رقبة أو صیام أو صدقة)(1) و حمله الشیخ علی التقیة لموافقته لمذهب بعض المخالفین، أو علی الاستحباب کما عن الشارح.

(1)علی ما فی الفقیه، و فی الکافی روایة یزید الکناسی.

(2)أی صیرورة أی المظاهر.

(3)فیما لو طلقها بائنا أو طلقها رجعیا و خرجت من العدة.

(4)بعد العقد الجدید.

(5)أی العقد الجدید.

(6)أی لا یسقط الکفارة.

(7)أی الروایة الدالة علی عدم سقوط الکفارة بذلک.

(8)أی تحریم الظهار، و لا تجب الکفارة، إلا إذا أراد الوطی.

(9)أی تسقط الکفارة.

(10)لو ظاهر من زوجته الأمة ثم اشتراها من مولاها، بطل العقد لما تقدم أن البضع لا یستباح بسببین، و حینئذ لو وطأها بالملک الجدید لا تجب الکفارة، و ظاهرهم عدم الاختلاف فیه، لأنه کما لو طلقها بعد الظهار و تزوجها بعد انقضاء العدة.

(11)أی حین الشراء.

(12)الذی لحقه الظهار هنا.

(13)أی حکم العقد السابق الذی لحقه الظهار فی الفرع السابق.

(14)غیر الزوج.

(15)أی عقد النکاح الذی لحقه الظهار.

ص:214

تزوجها المظاهر بعقد جدید (1).

ص:216

ص:218

(کتاب الایلاء (1)

الإیلاء الکلی، أطلق علیه (1). و الحلف فیه (2) کالجنس یشمل الایلاء الشرعی و غیره (3)، و المراد (4) الحلف باللّه تعالی کما سیأتی.

و تقییده (5) بترک وط ء الزوجة یخرج الیمین علی غیره (6)، فإنه (7) لا یلحقه أحکام الایلاء الخاصة به (8)، بل (9) حکم مطلق الیمین، و إطلاق الزوجة یشمل الحرة، و الأمة المسلمة، و الکافرة (10)، و خرج بها (11) الحلف علی ترک وط ء الأمة الموطوءة بالملک. و تقییدها (12) بالدائمة، و المتمتع بها فإن الحلف علی ترک وطئهما (13) لا یعدّ ایلاء، بل یمینا مطلقا فیتبع (14) الأولی فی الدین، أو الدنیا، فإن تساویا (15) انعقد یمینا یلزمه حکمه، و کذا (16) الحلف علی ترک وط ء الدائمة مدة لا تزید عن أربعة أشهر (17).

(1)أی أطلق الإیلاء الکلی علی جزئی من جزئیاته.

(2)فی تعریف الإیلاء الشرعی.

(3)لأنه یشمل کل حلف و یمین.

(4)أی المراد من الإیلاء الشرعی، هو الحلف باللّه تعالی لأنه یمین کما سمعت.

(5)أی تقیید الحلف.

(6)کالحلف علی ترک الاستمتاع بها کالتقبیل و الملامسة و غیرهما.

(7)فإن الحلف علی ترک غیر الوطی من استمتاع الزوجة.

(8)بالإیلاء الشرعی.

(9)أی بل یلحقه.

(10)لإطلاق الأدلة کما سیأتی بیانه.

(11)بالزوجة.

(12)أی تقیید الزوجة بالدائمة لإخراج المتمتع بها.

(13)الأمة و المتمتع بها.

(14)أی یتبع الحلف علی ترک وطئ الأمة و المتمتع بها فی الانعقاد و عدمه ما هو الأولی فی الدین و الدنیا، فإن کان متعلق الیمین المذکور علی خلاف الأولی فلا ینعقد، بخلاف ما لو کان مساویا أو هو أولی فینعقد الیمین فیه و یلزمه حکمه.

(15)أی متعلق الیمین مع عکسه.

(16)أی یتبع الأولی علی ما هو المفصّل سابقا.

(17)فإن کان متعلقه علی خلاف الأولی لا ینعقد، و إلا ینعقد یمینا مطلقا و یلزمه حکمه.

ص:220

و زدنا فی التعریف قید المدخول بها لما هو المشهور بین الأصحاب من هذا و اعلم أن الماتن لم یذکر شروط المولی منها، و قد ذکرها الشارح هنا فلا بد من التعرض لها بالتفصیل و هی:

یشترط فیها أن تکون منکوحة بالعقد، لا بالملک بلا خلاف فیه لعدم اندراج المملوکة الموطوءة بالملک فی قوله تعالی: لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ (1) بدلیل ذکر الطلاق فی ذیل الآیة، و لا طلاق فی الأمة و لخبر البزنطی عن الرضا علیه السّلام (سألته عن الرجل یؤلی من أمته؟ فقال: لا: کیف یؤلی و لیس لها طلاق)(2) و یشترط فیها أن تکون بالعقد الدائم کما هو المشهور لصحیح ابن أبی یعفور عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (لا إیلاء علی الرجل من المرأة التی یتمتع بها)(3).

و عن المرتضی وقوع الإیلاء بالمتمتع بها لعموم الآیة لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ (4) ، و هو ضعیف بما سمعت و بقوله تعالی: وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ فَإِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ (5) بعد قوله تعالی: لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ 6 و لا طلاق فی المتمتع بها فلا عموم فی الآیة حینئذ و یشترط أن تکون مدخولا بها بلا خلاف فیه کما فی کشف اللثام للأخبار:

منها: صحیح محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السّلام (فی غیر المدخول بها قال: لا یقع علیها إیلاء و لا ظهار)(6) ، و خبر الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (لا یقع الإیلاء إلا علی امرأة قد دخل بها زوجها)(7) و مثلها غیرها.

هذا و قد تقدم الخلاف فی اشتراط الدخول فی الظهار، و لم ینقل خلافا هنا قال الشارح فی المسالک: (و ربما قیل به أیضا هنا لکنه نادر) انتهی. هذا و بعد ما سمعت شیئا من أدلة الإیلاء فهی مطلقة تشمل المسلمة و الکافرة و تشمل الأمة و الحرة إذا نکحت الأولی بالعقد لا بالملک، و تشمل الإیلاء الواقع من الزوج حرا کان أو عبدا.

هذا من جهة و من جهة أخری لا ینعقد الإیلاء حتی یکون الحلف علی ترک الوطی دائما أو مقرونا بما یزید عن أربعة أشهر بلا خلاف فیه و لا إشکال، و لازمه أنه لو کان علی

ص:221

اشتراطه من غیر نقل الخلاف فیه (1)، و قد اعترف المصنف فی بعض تحقیقاته بعدم وقوفه علی خلاف فیه، و الأخبار الصحیحة مصرحة باشتراطه فیه (2) و فی الظهار، و قد تقدم بعضها (3)، و قید القبل، أو مطلقا احترازا عما لو حلف علی ترک وطئها دبرا فإنه لا ینعقد ایلاء (4) کما لا تحصل الفئة به (5).

و اعلم أن کل موضع لا ینعقد ایلاء مع اجتماع شرائط الیمین یکون (6) یمینا، و الفرق بین الیمین، و الایلاء مع اشتراکهما فی أصل الحلف و الکفارة الخاصة. جواز مخالفة الیمین فی الایلاء، بل وجوبها (7) علی وجه مع الکفارة، دون الیمین المطلقة (8)، و عدم اشتراط انعقاده (9) مع تعلقه بالمباح بأولویته (10) دینا، أو دنیا، أو تساوی (11) طرفیه، بخلاف الیمین (12)، و اشتراطه (13) بالإضرار ترک الوطی أقل من ذلک فلا إیلاء لخبر زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام (قلت له: رجل آلی أن لا یقرب امرأته ثلاثة أشهر، فقال: لا یکون إیلاء حتی یحلف علی أکثر من أربعة أشهر)(1) ،

(1)فی الاشتراط.

(2)أی فی اشتراط الدخول فی الإیلاء.

(3)فی الظهار.

(4)لأن حقها هو الوطی قبلا فی کل أربعة أشهر کما تقدم فی کتاب النکاح، فلو حلف ترک وطئها دبرا أصلا ینافی حقها و لا یکون إیلاء فی البین.

(5)أی بالوط ء دبرا، و المراد أنه لا تتحقق الفئة بالوط ء دبرا بل لا بد من الوطی قبلا بعد وقوع الإیلاء کما سیأتی بیانه.

(6)أی یکون الحلف علی ترک الوطی مع عدم شرائط الإیلاء یمینا.

(7)أی وجوب المخالفة علی نحو التخییر بین مخالفة الإیلاء أو الطلاق.

(8)فلا تجوز المخالفة.

(9)أی انعقاد الإیلاء.

(10)متعلق بقوله (بانعقاده).

(11)عطف علی قوله (بأولویته).

(12)فإنه یشترط فی متعلقه التساوی أو الأولویة بحیث لا ینعقد إذا کان مورده مرجوحا.

(13)أی اشتراط الإیلاء.

ص:222

بالزوجة (1) کما علم من تعریفه (2) فلو حلف علی ترک وطئها لمصلحتها کإصلاح لبنها، أو کونها مریضة کان یمینا، لا ایلاء، و اشتراطه (3) بدوام عقد الزوجة، دون مطلق الیمین (4)، و انحلال الیمین علی ترک وطئها بالوط ء (5) دبرا مع الکفارة، دون الایلاء إلی غیر ذلک من الأحکام المختصة بالایلاء المذکورة فی بابه (6).

الغالب کما سبق تحقیقه فی الیمین، لا بغیره (1) من الأسماء و إن کانت معظمة، لأنه (2) حلف خاص، و قد قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم «و من کان حالفا فلیحلف باللّه تعالی، أو فلیصمت» و لا تکفی نیته (3)، بل یعتبر کونه (متلفظا به (4) و لا یختص بلغة، بل ینعقد (بالعربیة و غیرها) لصدقه (5) عرفا بأی لسان اتفق،(و لا بد فی المحلوف علیه) و هو (6) الجماع فی القبل (من اللفظ الصریح) الدال علیه (7)(کادخال الفرج فی الفرج)، أو تغییب الحشفة فیه (8)،(أو اللفظة المختصة بذلک) لغة و عرفا و هی یشترط التلفظ بالعربیة لعدم الدلیل علی اعتبارها بل یقع الحلف بکل لسان لصدق الإیلاء و الحلف معه، و مما تقدم یظهر أنه لا ینعقد فیما لو کان الحلف بالکعبة أو النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أو أحد الأئمة علیهم السّلام مما هو محترم.

(1)بغیر اللّه تعالی.

(2)أی الإیلاء، و هو تعلیل لاشتراط الحلف باللّه دون غیره.

(3)أی نیة الحلف باللّه.

(4)باسم الجلالة.

(5)أی لصدق الحلف.

(6)أی المحلوف علیه.

(7)أی علی الجماع فی القبل هذا و اعلم أنه إذا کان متعلق الإیلاء صریحا فی الجماع فی القبل فهو، کإدخال الفرج فی الفرج، أو یأتی باللفظة المختصة بهذا الفعل عرفا.

و إذا کان متعلق الإیلاء غیر صریح فی الجماع فی القبل کلفظی الجماع و الوطی، فإنهما موضوعان لغة لغیره، و یعبر بهما عنه عرفا، فإن قصد بهما الإیلاء وقع بلا خلاف و لا إشکال، کما لا خلاف و لا إشکال فی عدم وقوعه لو قصد بهما غیره، و فیه أن لفظی الجماع و الوطی من ألفاظ الجماع فی القبل عرفا، و إن کانا موضوعین لغیره لغة، و علیه فهما من الألفاظ الصریحة فیقع الإیلاء بهما من دون اشتراط قصد الإیلاء زیادة عن قصد المعنی من لفظهما و یدل علیه صحیح أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (سألته عن الإیلاء ما هو؟ فقال: هو أن یقول الرجل لامرأته: و اللّه لا أجامعک کذا و کذا)(1) الخبر، و لم یذکر قصد الإیلاء زیادة علی التلفظ بلفظ الجماع.

(8)فی فرج المرأة.

ص:224

مشهورة (1).

(و لو تلفظ بالجماع، أو الوط ء و أراد الایلاء صح)، و إلا (2) فلا، لاحتمالهما (3) إرادة غیره (4)، فإنهما وضعا لغة لغیره (5) و إنما کنّی بهما عنه (6) عدولا عما یستهجن إلی بعض لوازمه (7) ثم اشتهر فیه (8) عرفا فوقع به (9) مع قصده.

و التحقیق أن القصد (10) معتبر فی جمیع الألفاظ و إن کانت صریحة، فلا وجه لتخصیص اللفظین به (11). و اشتراکهما أو إطلاقهما لغة علی غیره (12) لا یضر مع إطباق العرف علی انصرافهما إلیه (13). و قد روی أبو بصیر فی الصحیح عن الصادق علیه السّلام قال: سألته عن الایلاء ما هو؟ قال: «هو أن یقول الرجل لامرأته: و اللّه لا أجامعک کذا و کذا الحدیث، و لم یقیده (14) بالقصد فإنه (15) معتبر مطلقا (16)، (1)و لکن فی المسالک جعلها مختصة بذلک عرفا فقط، و هذا ینافی ما ذکره هنا أنها موضوعة لغة و عرفا.

(2)أی و إن لم یرد الإیلاء.

(3)أی احتمال لفظی الجماع و الوطی، و هو تعلیل لعدم صحة الإیلاء عند عدم قصده.

(4)غیر الإیلاء.

(5)لغیر الجماع فی القبل، فالوطی هو الجماع کما فی مجمع البحرین، و الجماع هو غشیان الرجل المرأة، و هو أعم من الوطی فی القبل.

(6)عن الجماع فی القبل.

(7)و هو الغشیان الذی هو لازم الوطی فی القبل.

(8)أی ثم اشتهر لفظا الجماع و الوطی فی الجماع فی القبل.

(9)أی فوقع الإیلاء بلفظ الجماع و الوطی مع قصد الإیلاء.

(10)أی قصد المعنی.

(11)بالقصد، و المراد من اللفظین هو الجماع و الوطی.

(12)أی غیر الوطی فی القبل.

(13)إلی الوطی فی القبل.

(14)أی لم یقیّد لفظ الجماع الوارد فی الخبر بالقصد.

(15)أی القصد.

(16)فی هذین اللفظین و فی غیرهما من الألفاظ الصریحة.

ص:225

بل أجاب به (1) فی جواب «ما هو» (2) المحمول (3) علی نفس الماهیة، فیکون (4) حقیقة (5) الایلاء، و دخول غیره (6) من الألفاظ الصریحة حینئذ (7) بطریق أولی فلا ینافیه (8) خروجها (9) عن الماهیة المجاب بها.

نعم یستفاد منه (10) أنه لا یقع بمثل المباضعة، و الملامسة و المباشرة التی یعبر بها عنه (11) کثیرا و إن قصده (12)، لاشتهار (13) اشتراکها (14)، خلافا لجماعة حیث حکموا بوقوعه بها (15).

(1)أی بلفظ الجماع.

(2)الوارد فی سؤال السائل.

(3)صفة لقوله: (ما هو) و قد أرید به لفظه.

(4)أی یکون الجماع الذی أجاب به الإمام علیه السّلام هو حقیقة الإیلاء.

(5)خبر لقوله: (فیکون).

(6)أی غیر الجماع، هذا و هم و حاصله: أن الجواب عن حقیقة الإیلاء بالجماع فقط دلیل علی خروج غیره من الألفاظ الصریحة، مع أنها دالة علی حقیقة الإیلاء قطعا، و جواب أن الاقتصار علی لفظ الجماع فی مقام بیان حقیقة الإیلاء، لأن الصریح داخل من باب أولی فلا داعی لذکره.

(7)حین کون الجواب عن حقیقة الإیلاء بلفظ الجماع فقط.

(8)أی لا ینافی الدخول المذکور.

(9)فاعل لقوله (فلا ینافیه) و المراد بالخروج هو الخروج عن الجواب و عدم ذکرها فی جواب الماهیة المسئول عنها.

(10)من صحیح أبی بصیر المتقدم، و الحاصل أنه یستفاد من صحیح أبی بصیر عدم وقوع الإیلاء بالمباضعة و المباشرة و الملامسة و نحوها، لإتیانه فی الجواب بما یدل علی الجماع فی القبل بلفظ صریح عرفا، فلا یقع بغیره مما لا یدل علیه لا لغة و لا عرفا و إن عبّر بها عن الجماع قبلا فی العرف کثیرا إلا أنه لم یصل إلی حد الانصراف، فلو وصل إلی هذا الحد لکان مثله مثل لفظ الجماع الدال علی الإیلاء من دون قصد إلا قصد معناه فقط.

(11)أی التی یعبر بهذه المذکورات عن الجماع قبلا.

(12)أی قصد الجماع قبلا فلا یقع الإیلاء بهذه المذکورات.

(13)تعلیل لعدم وقوع الإیلاء بها و إن قصده.

(14)إذ هی مشترکة بین الجماع و غیره.

(15)أی بوقوع الإیلاء بهذه المذکورات مع قصد الجماع قبلا منها.

ص:226

نعم لو تحقق فی العرف انصرافها (1)، أو بعضها إلیه (2) وقع به (3).

و یمکن أن تکون فائدة تقییده (4) بالإرادة أنه (5) لا یقع علیه (6) ظاهرا بمجرد سماعه موقعا للصیغة بهما، بل یرجع إلیه فی قصده فإن اعترف بإرادته (7) حکم علیه (8) به، و إن ادعی عدمه (9) قبل، بخلاف ما لو سمع منه الصیغة الصریحة فإنه لا یقبل منه دعوی عدم القصد، عملا بالظاهر من حال العاقل المختار، و أما فیما بینه و بین اللّه تعالی فیرجع إلی نیته.

(و لو کنی بقوله: لا جمع رأسی و رأسک مخدّة (10) واحدة، أو لا ساقفتک) بمعنی لا جمعنی و إیاک سقف (11)(و قصد الایلاء) أی الحلف علی ترک وطئها (1)أی انصراف هذه المذکورات فتکون کلفظ الجماع و الوطی.

(2)إلی الجماع فی القبل.

(3)أی وقع الإیلاء فی المنصرف إلی الجماع.

(4)أی تقیید الماتن للجماع أو الوطی بالإرادة.

(5)أی أن الإیلاء، و هو غیر ما أراده أولا من التعلیل بقول الشارح: لاحتمالها إرادة غیره حیث إنه یرد علیه ما تقدم سابقا.

هذا و الفائدة هی أنه إذا تلفظ بلفظ الجماع أو الوطی فلا یحکم علیه بالإیلاء ظاهرا بمجرد السماع لنطقه بهما، بل یرجع إلیه فی القصد فإن اعترف بإرادة الإیلاء حکم علیه به، و إن ادعی عدم القصد قبل بخلاف الصیغة الصریحة فإنها تدل ظاهرا علی قصد الإیلاء فلا یقبل منه دعوی عدم القصد، لأن الفاعل المختار بحسب الظاهر أن یکون عنده قصد لمعنی اللفظ الذی تلفظ به فلو ادعی عدمه لا یقبل منه.

(6)علی من نطق بلفظ الجماع أو الوطی.

(7)أی إرادة الإیلاء.

(8)علی المعترف.

(9)أی عدم قصد الإیلاء.

(10)بکسر المیم سمیت بذلک لأنها موضع الخدّ عند النوم.

(11)و ضابطه أنه أتی بلفظ یصلح أن یکون کنایة عن الجماع فی القبل فهل یقع به الإیلاء مع قصده أو لا؟ قولان، ذهب الشیخ فی الخلاف و الحلی و العلامة إلی عدم الوقوع بل هو الأشهر لاحتمال هذه الألفاظ لغیر الجماع فی القبل احتمالا ظاهرا فلا یزول بها حل الوط ء المتحقق. و لأصالة الحل عند الشک فی ارتفاعه، و لأن الطلاق لا یقع بالکنایة مع

ص:227

(حکم الشیخ) و العلامة فی المختلف (بالوقوع)، لأنه (1) لفظ استعمل عرفا فیما نواه فیحمل علیه (2) کغیره من الألفاظ، و لدلالة ظاهر الأخبار علیه حیث دلت (3) علی وقوعه (4) بقوله: لأغیضنّک، فهذه (5) أولی، و فی حسنة (6) برید عن قصده فکذا الإیلاء.

و عن الشیخ فی المبسوط و استحسنه المحقق و ذهب إلیه العلامة فی المختلف إلی الوقوع، لإطلاق أدلة الإیلاء، و لأنه لفظ قد استعمل عرفا فیما نواه فیحمل علیه کغیره من الألفاظ، و للأخبار:

منها: صحیح برید بن معاویة (سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول فی الإیلاء: إذا آلی الرجل أن لا یقرب امرأته و لا یمسّها و لا یجمع رأسه و رأسها فهو فی سعة ما لم تمض الأربعة أشهر، فإذا مضت أربعة أشهر وقف، فإما أن یفیء فیمسّها و إما أن یعزم علی الطلاق فیخلّی عنها)(1) و صحیح أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام: سألته عن الإیلاء ما هو؟ فقال: هو أن یقول الرجل لامرأته: و اللّه لا أجامعک کذا و کذا، و یقول: و اللّه لأغیظنّک فیتربص بها أربعة أشهر)(2) الخبر.

و جمع الرأسین من کنایات الجماع و کذا الفیض و أشکل علی الخبر الأول بأنه لیس بصریح فی وقوع الإیلاء بالکنایة لاحتمال کون الواو للجمع لا للتخییر فیتعلق الإیلاء بالجمیع، و هو مشتمل علی المسّ و المقاربة، و یعبّر عن الجماع بهما کثیرا عند العرف، هذا و القاعدة هو کفایة کل لفظ یدل علی المعنی المقصود و لو بالمجاز أو الکنایة ما لم یأت دلیل دال علی اشتراط صراحة الألفاظ و هو مفقود فی المقام.

(1)أی لأن المذکور من الکنایات.

(2)علی ما نواه.

(3)الأخبار.

(4)وقوع الإیلاء بالکنایة.

(5)أی هذه الکنایات المذکورة فی المتن أولی بالدلالة، لشیوع التعبیر بها عن الجماع عرفا بخلاف الکنایة الواردة فی الخبر فإنها غیر شائعة فی مقام التعبیر عن الجماع.

(6)بل هی صحیحة لأن إبراهیم بن هاشم الوارد فی سندها من شیوخ الإجازة و هذا ما یغنی عن التوثیق.

ص:228

الصادق علیه السّلام أنه قال: «إذا آلی الرجل أن لا یقرب امرأته، و لا یمسها، و لا یجمع رأسه و رأسها فهو فی سعة ما لم تمض الأربعة أشهر».

و الأشهر عدم الوقوع، لأصالة الحل (1)، و احتمال الألفاظ (2) لغیره (3) احتمالا ظاهرا فلا یزول الحلّ المتحقق بالمحتمل (4)، و الروایات لیست صریحة فیه (5).

و یمکن کون الواو فی الأخیرة (6) للجمع فیتعلق الایلاء بالجمیع، و لا یلزم تعلقه بکل واحد (7).

و اعلم أن الیمین فی جمیع هذه المواضع (8) تقع (9) علی وفق ما قصده من مدلولاتها، لأن الیمین تتعین بالنیة حیث تقع الألفاظ محتملة، فإن قصد بقوله: لا جمع رأسی و رأسک مخدة نومهما مجتمعین علیها انعقدت (10) کذلک (11) حیث لا أولویة فی خلافها (12)، و إن قصد به (13) (1)لأن کل شیء حلال حتی تعرف أنه حرام بعینه فتدعه.

(2)و هی الکنایات.

(3)لغیر الجماع فی القبل.

(4)بل یستصحب المتیقن.

(5)فی الوقوع بالکنایة، أما الثانیة المذکورة فی کلام الشارح فقد تقدم وجه عدم الظهور و أما الأولی فلم أجد من أشکل علی ظهورها، و هی الموافقة لمقتضی قواعد اللغة من الاکتفاء بکل لفظ دال علی المقصود و لو بالمجاز أو الکنایة.

(6)فی الروایة الثانیة.

(7)حتی یتعلق بمحل النزاع.

(8)التی لم یقع فیها إیلاء.

(9)أی تنعقد علی وفق ما قصده من هذه الألفاظ، و هذا ما أشرنا إلیه سابقا أنه فی کل مورد لم یقع الإیلاء لفقد شرط من شروطه فإنه ینعقد یمینا.

(10)أی الیمین بدون إیلاء.

(11)أی نومهما مجتمعین علیها.

(12)أی فی خلاف الیمین، لأنه لو کان هناک أولویة فی خلاف متعلقها لما انعقدت، لأنه یشترط فی متعلق الیمین عدم المرجوحیة.

(13)أی بقوله: لا جمع رأسی و رأسک مخدة.

ص:229

الجماع انعقد (1) کذلک (2)، و کذا غیره (3) من الألفاظ حیث لا یقع الایلاء به (4).

جامعتک» قاصدا تحقیق الفعل (1) علی تقدیر المخالفة (2) زجرا لها عما علقه علیه (3)، و بهذا (4) یمتاز (5) عن الشرط مع اشتراکهما فی مطلق التعلیق فإنه لا یرید من الشرط إلا مجرد التعلیق (6)، لا الالتزام فی المعلق علیه (7).

و یتمیزان (8) إن قلت: لا فرق بینه و بین الإیلاء المعلق علی الشرط و قد حکم الماتن سابقا ببطلانه فلا معنی لإعادته.

قلت: الفرق واضح، فجعل الإیلاء یمینا ممنوع عندنا بالاتفاق بخلاف الإیلاء المعلق علی الشرط فهو مختلف فیه، و جعل الإیلاء یمینا هو أن یعلقه علی شرط بقصد الزجر عنه بخلاف تعلیق الإیلاء علی الشرط فلا یقصد من الشرط إلا مجرد وقوعه، فیکون الإیلاء مرادا عند وقوع الشرط من غیر قصد الانزجار عنه، و لأن جعل الإیلاء یمینا یقتضی الالتزام بترک الشرط تحقیقا لمعنی الانزجار، بخلاف تعلیق الإیلاء علی الشرط فلا یقتضی الالتزام بترکه لعدم قصد الانزجار عنه، و لأن الشرط فی الیمین إما فعله و إما فعلها لیصح الزجر عنه بخلاف الشرط فی صورة تعلیق الإیلاء علیه فهو أعم من فعلهما و فعل غیرهما، لأن المقصود منه هو مجرد الوقوع.

و علیه فهما متشارکان صورة فی التعلیق مختلفان معنی و حکما بالوجوه الأربعة المتقدمة.

یبقی الدلیل علی عدم وقوع الإیلاء یمینا، لأنه معلق علی الشرط و قد عرفت أن الإیلاء لا ینعقد مع التعلیق و علیه فلا یقع إیلاء.

و لأن الإیلاء هو مجموع قوله: و اللّه لا أجامعک، و الیمین لا یکون إلا باللّه فقط، فلو جعل تمام الجزاء المعلّق یمینا للزم جعل المجموع یمینا و هو باطل، و علیه فلا ینعقد الإیلاء المذکور یمینا بحسب هذا الدلیل کما لا ینعقد إیلاء بحسب الدلیل السابق.

(1)من ترک الجماع.

(2)أی مخالفتها للشرط.

(3)أی زجرا لها عن الشرط الذی علّق الفعل علیه.

(4)أی بالزجر عن الشرط.

(5)أی الیمین.

(6)أی تعلیق الإیلاء علی مجرد وقوعه.

(7)المعلق علیه هو الشرط و لا یرید منه فی الإیلاء الالتزام بترکه من باب الزجر عنه کما فی الیمین.

(8)أی الشرط فی الإیلاء المعلق، و الیمین المذکور.

ص:231

أیضا بأن الشرط أعم من فعلهما (1)، و الیمین لا تکون متعلقة إلا بفعلها، أو فعله (2).

و عدم وقوعه (3) یمینا، بعد اعتبار تجریده (4) عن الشرط (5)، و اختصاص (6) الحلف باللّه تعالی واضح.

(أو حلف بالطلاق (7) أو العتاق) بأن قال: إن وطأتک ففلانة - إحدی زوجاته - طالق أو عبده حر، لأنه (8) یمین بغیر اللّه تعالی.

أم أمة، إذ لا حق لسیده فی وطئه لها (1)، بل له (2) الامتناع منه (3) و إن أمره (4) به (و من (5) الکافر (الذمی) لإمکان وقوعه منه (6) حیث یقرّ باللّه تعالی، و لا ینافیه (7) وجوب الکفارة المتعذرة منه (8) حال کفره، لامکانها (9) فی الجملة (10) کما تقدم فی الظهار، و کان ینبغی أن یکون فیه (11) خلاف مثله (12) للاشتراک فی العلة (13)، لکن لم ینقل هنا (14)، و لا وجه للتقیید (15) بالذمی، بل الضابط الکافر (1)أی فی وطئ العبد لزوجته.

(2)للعبد.

(3)من الوط ء.

(4)أی أمر المولی العبد بالوط ء.

(5)أی و یجوز الإیلاء من الذمی و غیره من الکفار المقرین باللّه، فیصح الحلف باللّه منهم، و امتناع صحة الکفارة - التی هی عبادة - منهم ما داموا کفارا لا یقدح فی صحة الإیلاء، لأن الشرط فی صحة الکفارة مقدور علیه بتقدیمهم الإسلام، هذا و قال فی المسالک:

(و التقیید بالذمی من حیث اعترافه باللّه تعالی، و ینبغی أن لا یکون علی وجه الحصر فیه، بل الضابط وقوعه من الکافر المقرّ باللّه تعالی لیتوجه حلف به) انتهی.

هذا من جهة و من جهة أخری لم یخالف أحد هنا فی وقوع الحلف من الکافر المقرّ باللّه حتی من الشیخ، مع أنه خالف فی وقوع الظهار منه باعتبار امتناع صحة الکفارة منه ما دام کافرا، و کان علی الشیخ أن لا یخالف فی الظهار بعد موافقته فی الإیلاء لأن المقتضی فی کلیهما واحد.

(6)أی لإمکان وقوع الإیلاء من الکافر الذمی.

(7)أی لا ینافی جواز الإیلاء.

(8)من الکافر الذمی، لأن الکفارة عبادة متوقفة علی النیة، و لا تتأتی النیة من الکافر.

(9)أی إمکان الکفارة.

(10)بأن یسلم و یکفر.

(11)فی الإیلاء.

(12)أی مثل الظهار.

(13)و هی عدم صحة الکفارة من الکافر.

(14)لکن لم ینقل الخلاف هنا فی الإیلاء.

(15)أی لتقیید الکافر.

ص:233

المقرّ باللّه تعالی لیمکن حلفه به (1).

(الوط ء فینظره الحاکم أربعة أشهر (1) ثم یجبره بعدها علی الفئة) و هی وطؤها قبلا و لو بمسماه (2) بأن تغیب الحشفة و إن لم ینزل مع القدرة (3) أو إظهار العزم علیه (4) أول أوقات الإمکان مع العجز (أو الطلاق (5) فإن فعل أحدهما و إن (6) کان الطلاق رجعیا خرج من حقها (7) و إن امتنع منهما (8) ضیّق علیه فی المطعم و المشرب و لو بالحبس حتی یفعل أحدهما، و روی أن «أمیر المؤمنین علیه السّلام» کان یحبسه فی حظیرة من قصب و یعطیه ربع قوته حتی یطلق (و لا یجبره) الحاکم (علی أحدهما عینا (9)

لا یجامعها، فإن صبرت علیه فلها أن تصبر، و إن رفعته إلی الإمام أنظره أربعة أشهر، ثم یقول له بعد ذلک: إما أن ترجع إلی المناکحة و إما أن تطلق، فإن أبی حبسه أبدا)(1) و خبر ابن هلال عن الرضا علیه السّلام قال: (ذکر لنا أن أجل الإیلاء أربعة أشهر بعد ما یأتیان السلطان فإذا مضت الأربعة الأشهر فإن شاء أمسک و إن شاء طلق، و الإمساک مسیس) و خبر حماد بن عثمان عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (المولی إذا أبی أن یطلّق قال: کان أمیر المؤمنین علیه السّلام یجعل له حظیرة من قصب و یحبسه فیها و یمنعه من الطعام و الشراب حتی یطلّق)(2) ، و خبر غیاث بن إبراهیم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (کان أمیر المؤمنین إذا أبی المولی أن یطلّق جعل له حظیرة من قصب، و أعطاه ربع قوته حتی یطلّق)(3).

(1)من حین الإیلاء، لا من حین المرافعة، لأن الأربعة أشهر من حین الإیلاء حق له و لیس لها المطالبة کما تقدم. و سیأتی البحث فیه مفصلا.

(2)بمسمی الوطی.

(3)أی القدرة علی الوطی.

(4)علی الوطی.

(5)عطف علی قول الماتن: (علی الفئة).

(6)وصلیة.

(7)و إن کان له حق الرجوع علیها، غایته إن رجع بالطلاق یرجع حکم الإیلاء کما سیأتی.

(8)من الطلاق و الفئة.

(9)الحکم مقطوع به فی کلام الأصحاب، لأن الشارع خیّره بین الأمرین علی ما فی

ص:235

و لا یطلق عنه (1) بل یخیره بینهما.

فیمکن وقوعها (1) من کل منهما، فتدعی هی تأخر زمانه (2) إذا کان مقدرا بمدة لم تمض (3) قبل المدة المضروبة (4) فترافعه لیلزم بأحدهما، و یدّعی (5) تقدمه (6) علی وجه تنقضی مدته (7) قبل المدة المضروبة (8) لیسلم من الالزام بأحدهما، و قد یدعی تأخره (9) علی وجه لا تتم الأربعة المضروبة (10)، لئلا یلزم (11) إذا جعلنا مبدأها (12) من حین الایلاء، و تدّعی هی تقدمه (13) لتتم (14).

الوط ء إجماعا، و لو لم یبق ذلک فکذلک (1) عند المصنف و جماعة، لعموم الآیات، و إطلاق الروایات.

و الأقوی عدم الوقوع، لأن متعلق الیمین (2) ممتنع (3) کما لو حلف أن لا یصعد إلی السماء، و لأن شرطه (4) الاضرار بها، و هو (5) غیر متصور هنا (6) (و فئته (7) علی تقدیر وقوعه منه (8)(العزم علی الوط ء مظهرا له) أی للعزم علیه (معتذرا من عجزه)، و کذا فئة الصحیح (9)(لو انقضت المدة و له مانع من الوط ء) عقلی کالمرض، أو شرعی کالحیض (10)، أو عادی کالتعب، و الجوع، و الشبع.

(1)أنه یصح الإیلاء منه.

(2)أی الإیلاء من المجبوب غیر القادر علی الوطی.

(3)فیکون الحلف علی ترکه عبثا.

(4)شرط الإیلاء.

(5)أی الإضرار بالزوجة.

(6)لانتفاء موضوعه.

(7)أی فئة المجبوب الذی لا یمکنه الوطی.

(8)علی تقدیر وقوع الإیلاء من المجبوب.

(9)أی تکون فئته بالعزم علی الوطی إذا کان الصحیح معذورا فی ترک الوطی، هذا و اعلم أنه إذا انقضت مدة التربص و کان هناک مانع یمنع من الوطی فلا یخلو إما أنه یکون المانع من جهتها کالحیض و المرض و الإحرام و النفاس و الاعتکاف و الصیام فلیس لها المطالبة بالفئة بمعنی الوطی الفعلی بلا خلاف فیه لأنه معذور و الحال هذه و لا مضارة لها.

و لکن هل لها المطالبة بالفئة بمعنی العزم علی الوطی فعن الشیخ المنع لأن الامتناع من جهتها و فیه: أن عدم قبول المحل کعدم القدرة من الفاعل فکما یلزم العاجز عن الوطی بإظهار العزم کذلک یلزم هنا و لذا ذهب جماعة منهم المحقق فی الشرائع و الشارح فی المسالک بأن لها المطالبة بفئة العاجز عن الوطی.

و أما أن یکون المانع من جهته کالمرض و الإحرام و الصوم ففئته بإظهار العزم علی الوطی، لأن فئة القادر هو الوطی فی القبل و إن کان عاجزا عن ذلک ففئته باللسان و هو أن یرجع عن الإیذاء و الإضرار بلا خلاف فیه.

(10)مانع من جهتها، و فی هذا رد علی الشیخ حیث لم یوجب علیه الفئة باللسان فی خصوص هذا المورد.

ص:238

کغیره، لما ذکر (1)، و لقوله تعالی: ذلِکَ کَفّارَةُ أَیْمانِکُمْ إِذا حَلَفْتُمْ (2) و لم یفصّل، و لقول الصادق علیه السّلام فی من آلی من امرأته فمضت أربعة أشهر:

«یوقف فإن عزم الطلاق بانت منه، و إلا کفر یمینه و أمسکها».

الحاکم (1) فلا یحکم بها قبلها (2)، و لأنه (3) حقها فیتوقف علی مطالبتها، و لأصالة عدم التسلط علی الزوج بحبس، و غیره (4) قبل تحقق السبب (5).

و قیل: من حین الایلاء عملا بظاهر الآیة حیث رتب التربص علیه (6) من غیر تعرض للمرافعة، و کذا الأخبار. و قد تقدم فی الخبر السابق (7) ما یدلّ علیه.

و فی حسنة (8) برید عن الصادق علیه السّلام قال: «لا یکون ایلاء ما لم یمض أربعة أشهر، فإذا مضت وقف، فإما أن یفیء، و إما أن یعزم علی الطلاق». فعلی هذا (9) لو لم ترافعه حتی انقضت المدة أمره (10) أجامعک کذا و کذا - إلی أن قال - فإنه یتربص به أربعة أشهر ثم یؤخذ بعد الأربعة أشهر فیوقف)(1) ، و صحیح أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (سألته عن الإیلاء ما هو؟ فقال: هو أن یقول الرجل لامرأته: و اللّه لا أجامعک کذا و کذا - إلی أن قال - فیتربص بها أربعة أشهر ثم یؤخذ فیوقف بعد الأربعة أشهر فإن فاء، و هو أن یصالح أهله فإن اللّه غفور رحیم، و إن لم یف جبر علی أن یطلّق)(2).

و الطائفة الأولی من الأخبار ضعیفة السند فلا تصلح لمعارضة هذه الأخبار الصحیحة مع أن توقف ضرب المدة علی حکم الحاکم بحاجة إلی دلیل و هو منفی، و هذه الأخبار الصحیحة هی التی أخرجت ضرب المدة من حکم العدم الأصلی إلی حین الإیلاء، و هذه الأخبار هی التی قطعت أصالة عدم التسلط علی الزوج.

(1)لأن ضربه بالمدة حکم شرعی متوقف علی حکم الحاکم.

(2)أی لا یحکم بالمدة قبل المرافعة.

(3)أی الوطی حق للزوجة.

(4)من التضییق فی الطعام و الشراب.

(5)و لا نجزم بتحقق السبب إلا بانقضاء المدة بعد المرافعة.

(6)علی الإیلاء.

(7)و هو خبر منصور بن حازم الوارد فی ثبوت الکفارة بالوط ء بعد مدة التربص.

(8)بل هی صحیحة، و قد نقلها بالمعنی.

(9)من کون مدة التربص من حین الإیلاء.

(10)أی أمر الحاکم الزوج.

ص:241

بأحد الأمرین منجزا (1)

لکن لا یزول حکم الایلاء إلا بانقضاء العدة، فلو راجع فیها (1) بقی التحریم (2).

و هل یلزم حینئذ (3) بأحد الأمرین (4) بناء علی المدة السابقة (5) أم یضرب له (6) مدة ثانیة (7)، ثم یوقف بعد انقضائها (8)؟ وجهان. من بطلان (9) حکم الطلاق (10)، و عود النکاح الأول بعینه (11)، و من ثمّ جاز طلاقها (12) قبل الدخول و کان الطلاق رجعیا (13)، بناء علی عود النکاح الأول، و أنها (14) فی حکم الزوجة، و من (15) سقوط الحکم عنه (16) بالطلاق فیفتقر (17) إلی حکم جدید (18)، استصحابا لما قد ثبت (19). و بهذا (20) جزم فی التحریر.

(1)فی العدة الرجعیة.

(2)أی تحریم وطئها.

(3)حین الطلاق الرجعی بعد مدة التربص إلا أنه رجع إلیها فی العدة.

(4)من الفئة أو الطلاق.

(5)أی المدة السابقة للتربص قبل الطلاق.

(6)بعد الرجوع.

(7)للتربص.

(8)بعد انقضاء المدة الثانیة.

(9)دلیل للاکتفاء بالمدة السابقة.

(10)و قد بطل بالرجوع.

(11)فتعود أحکامه و من جملتها احتساب المدة السابقة.

(12)أی بعد الرجوع.

(13)و المعنی لو لا عود النکاح الأول لکان الطلاق الثانی قبل الدخول طلاقا بائنا، و مع أنه طلاق رجعی بالاتفاق باعتبار الدخول قبل الطلاق الأول و هذا کاشف عن عود النکاح الأول بالرجعة.

(14)دلیل ثان للاکتفاء بالمدة السابقة.

(15)دلیل لضرب مدة ثانیة.

(16)أی سقوط حکم التربص عن المولی بسبب الطلاق.

(17)أی الإلزام بأحد الأمرین.

(18)من ضرب مدة ثانیة.

(19)من سقوط حکم التربص الأول.

(20)أی الاحتیاج إلی ضرب مدة ثانیة.

ص:243

ثم إن طلق وفّی (1)، و إن راجع ضربت له مدة أخری (2) و هکذا.

(و کذا یزول حکم الایلاء بشراء الأمة ثم عتقها و تزوجها) بعده (3)، لبطلان العقد الأول بشرائها، و تزویجها بعد العتق حکم جدید کتزویجها بعد الطلاق البائن، بل أبعد (4).

و لا فرق (5) بین تزویجها بعد العتق، و تزویجها به (6) جاعلا له (7) مهرا، لاتحاد العلة (8)، و هل یزول (9) بمجرد شرائها من غیر عتق؟ الظاهر ذلک (10)، لبطلان العقد بالشراء (11)، و استباحتها حینئذ (12) بالملک. و هو (13) حکم جدید غیر الأول (14)، (1)أی بعد ضرب المدة الثانیة لو طلق المولی فقد و فی بحکم الحاکم من إلزامه بأحد الأمرین.

(2)و هی مدة ثالثة و هکذا.

(3)بعد العتق، إذا آلی الحر من زوجته التی هی أمة الغیر، ثم اشتراها و أعتقها و تزوجها لم یرجع الإیلاء بلا خلاف فیه و لا إشکال، لأن الإیلاء قد تعلق بالزوجیة الآتیة من السبب الأول، و إذا زال السبب الأول زال التحریم لزوال متعلقه، فلو عادت الزوجیة بسبب ثان لا یعود الإیلاء لأصالة البراءة.

و لذا تعرف أن الحل هنا متوقف علی مجرد الشراء، لأن الوطی بالملک سبب جدید غیر التزویج الذی کان سببا سابقا فلا داعی للعتق و التزویج کما فرض فی کلام الکثیر من الفقهاء.

(4)وجه البعد أن سبب الفراق هنا اثنان الشراء ثم العتق و فی الطلاق واحد.

(5)فی زوال حکم الإیلاء.

(6)بالعتق.

(7)للعتق.

(8)و هی أن الحل هنا بسبب جدید غیر السبب الذی تعلق به الإیلاء.

(9)حکم الإیلاء.

(10)أنه یزول.

(11)إذ لا یستباح البضع بسببین.

(12)أی حین الشراء.

(13)أی الملک.

(14)و هو العقد.

ص:244

و لکن الأصحاب فرضوا المسألة کما هنا (1).

نعم لو انعکس الفرض (2) بأن کان الملی عبدا فاشترته الزوجة توقف حلّها له (3) علی عتقه، و تزویجه ثانیا. و الظاهر بطلان الایلاء هنا (4) أیضا (5) بالشراء و إن توقف حلّها له علی الأمرین (6)، کما بطل (7) بالطلاق البائن و إن لم یتزوجها.

و تظهر الفائدة (8) فیما لو وطأها بعد ذلک (9) بشبهة، أو حراما فإنه لا کفارة (10) إن ابطلناه (11) بمجرد الملک (12) و الطلاق (13).

سواء (قصد التأکید (1) و هو تقویة الحکم السابق،(أو التأسیس) و هو احداث حکم آخر، أو أطلق (2)(إلا مع تغایر الزمان (3) أی زمان الایلاء و هو الوقت المحلوف علی ترک الوط ء فیه، لا زمان الصیغة، بأن یقول: و اللّه لا وطأتک ستة أشهر فإذا انقضت فو اللّه لا وطأتک سنة، فیتعدد الایلاء إن قلنا بوقوعه (4) معلقا علی الصفة. و حینئذ (5) فلها المرافعة لکل منهما، فلو ماطل فی الأول حتی انقضت مدته انحلّ و دخل الآخر و علی ما اختاره المصنف سابقا من اشتراط تجریده عن الشرط و الصفة یبطل الثانی (6)، و لا یتحقق تعدد الکفارة بتعدده (7)، و لا یقع الاستثناء (8) موقعه.

(و فی الظهار خلاف أقربه التکرار (9) بتکرر الصیغة سواء فرّق الظهار أم الأولی: أن یکون المحلوف علیه واحدا و زمانه واحدا و ظاهر الأصحاب أنه لا تتکرر الکفارة لصدق الإیلاء مع تعدد الیمین فیکفیه کفارة واحدة و أشکل علیهم الشارح فی المسالک بأن کل واحد سبب مستقل فی إیجاب الکفارة و الأصل عدم التداخل.

الصورة الثانیة: أن یکون المحلوف علیه واحدا و هو ترک الوطی و الزمان متعددا کما لو قال: و اللّه لا جامعتک خمسة أشهر فإذا انقضت فو اللّه لا جامعتک سنة، فقد أتی بیمینین، الأول منهما منجز و الثانی معلق علی انقضاء الأول، و علیه فإن قلنا ببطلان الإیلاء المعلق اختص البحث بالأول، و إن قلنا بصحته فلها المطالبة بعد مضی أربعة أشهر بموجب الإیلاء الأول، و لها المطالبة بعد مضی أربعة أشهر من حلول الثانی، لأن کلا منهما إیلاء له حکمه.

(1)و هو تأکید الأول بالثانی.

(2)بأن لم یقصد التأکید و لا التأسیس.

(3)أی زمان المحلوف علیه لا زمان الصیغة.

(4)أی الإیلاء.

(5)أی حین تعدد الإیلاء.

(6)لأنه معلق علی انقضاء الأول بخلاف الأول فإنه منجز.

(7)لعدم وقوع التعدد، باعتبار أن الثانی معلّق و هو باطل علی مبنی المصنف سواء تغایر زمن المحلوف علیه أم لا، و منه تعرف ضعف استثناء تغایر الزمان فی کلام الماتن.

(8)و هو قول الماتن: (إلا مع تغایر الزمان).

(9)لو ظاهر من زوجته مرارا وجب علیه بکل مرة کفارة، سواء فرّق الظهار أم لا، و سواء عاد لما قال بعد کل ظهار أم لم یعد إلا بعد الأخیر کما علیه الأکثر لأصالة تعدد المسبّب

ص:246

تابعه فی مجلس واحد، و سواء قصد التأسیس أم لم یقصد ما لم یقصد التأکید، لصحیحة محمد بن مسلم عن الصادق علیه السّلام قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته خمس مرات، أو أکثر فقال علیه السّلام: «قال علی علیه السّلام: مکان کل مرة کفارة» و غیرها من الأخبار.

و قال ابن الجنید لا تتکرر إلا مع تغایر المشبهة بها (1)، أو تخلل التکفیر، استنادا إلی خبر لا دلالة فیه علی مطلوبه.