ص :2

الزبده الفقهیه فی شرح الروضه البهیه

محمدحسن ترحینی العاملی

ص :3

ص :4

ص:6

(کتاب الدّین و هو قسمان (1):)

(بثمانیة عشر درهما مع أن درهم الصدقة بعشرة) قیل و السر فیه: أن الصدقة تقع فی ید المحتاج و غیره، و القرض لا یقع إلا فی ید المحتاج غالبا (1)، و أن درهم القرض یعود فیقرض ثانیا (2)، و درهم الصدقة لا یعود.

و اعلم أن القرض لا یتوقف علی قصد القربة (3)، و مطلق الثواب یتوقف علیها (4)، فلیس کل قرض یترتب علیه الثواب، بخلاف الصدقة (5) فإن القربة معتبرة فیها، فإطلاق کون درهم القرض بثمانیة عشر إما مشروط بقصد القربة، أو تفضل من اللّه تعالی من غیر اعتبار الثواب بواسطة الوجهین (6)، و قد یقع جبرئیل و لم ذلک؟ و الذی یتصدق لا یرید الرجوع، و الذی یقرض یعطی لأن یرجعه؟ فقال: نعم، هو کذلک، و لکن ما کل من یأخذ الصدقة له بها حاجة، و الذی یستقرض لا یکون إلا عن حاجة، و الصدقة قد تصل إلی غیر المستحق، و القرض لا یصل إلا إلی المستحق، و لذا صار القرض أفضل من الصدقة)(1) ، و خبر ابن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (قال النبی صلّی اللّه علیه و سلم: ألف درهم أقرضها مرتین أحبّ إلیّ من أن أتصدق بها مرة)(2) ،

(1)کما فی خبر أبی الفتوح المتقدم.

(2)کما یؤمی إلیه خبر ابن سنان.

(3)بحسب ماهیته.

(4)علی القربة، قال فی المسالک: (و اعلم أن تحقق أصل الثواب فی القرض فضلا عن أفضلیته بوجه إنما یکون مع قصد المقرض بفعله وجه اللّه تعالی، کما فی نظائره من الطاعات التی یترتب علیها الثواب، فلو لم یتفق هذا القصد - سواء قصد غیره من الأغراض الدنیویة و الریائیة أم لم یقصد - لم یستحق علیه ثوابا کما لا یخفی) انتهی.

(5)للأخبار.

منها: خبر الفضلاء - ابن بکیر و ابن أذینة و حماد - عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (لا صدقة و لا عتق إلا ما أرید به وجه اللّه عز و جل)(3) ، و صحیح حماد بن عثمان عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (لا صدقة و لا عتق إلا ما أرید به وجه اللّه عز و جل)4.

(6)فالثواب لا یعطی إلا استحقاقا و جزاء، و لا یعطی تفضلا، فیکون المعنی: من غیر اعتبار

ص:8

التفضل علی کثیر من فاعلی البر من غیر اعتبار القربة کالکرم. و یفتقر القرض إلی إیجاب و قبول (1).

مرجعه (1) إلی الإذن فی التصرف. و هو حسن من حیث إباحة التصرف.

أما إفادته للملک المترتب علی صحة القرض فلا دلیل علیه (2)، و ما استدلّ به (3) لا یؤدی إلیه.

شرطه (1)، سواء فی ذلک الربوی، و غیره، و زیادة العین، و المنفعة (حتی لو شرط الصحاح عوض المکسرة (2)، خلافا لأبی الصلاح) الحلبی رحمه اللّه و جماعة حیث أعطاه أکثر مما أخذه بلا شرط بینهما فهو مباح له، و لیس له عند اللّه ثواب فیما أقرضه، و هو قول اللّه عز و جل: فلا یربو عند اللّه، و أما الربا الحرام فهو الرجل یقرض قرضا و یشترط أن یردّ أکثر مما أخذه فهذا هو الحرام)(1).

و إذا حرمت الزیادة بالشرط فلا فرق فیها بین کونها عینا أو منفعة، و لا بین الربوی و غیره لإطلاق النصوص المتقدمة.

و المراد بالربوی ما لو کان المال المقترض من المکیل و الموزون، و المراد بغیره کما لو کان معدودا کالجوز و البیض.

(1)أی شرط النفع، و المعنی: یحرم علی المستقرض قبض الدین و التصرف فیه، لأن الشرط فاسد مفسد، أما أنه فاسد فواضح للنصوص المتقدمة، و أما أنه مفسد لأن القرض لم یقع إلا علی هذا الوجه الفاسد فلا یرضی صاحب المال أن یتصرف المستقرض إلا بشرطه، و لم یسلم لهما، فتصرفه بغیر الشرط غیر مأذون فیه فیکون العقد فاسدا، و مع فساد العقد یکون المال تحت ید المستقرض مضمونا علیه لقاعدة (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده)، و منه تعرف ضعف قول ابن حمزة: إن المال أمانة عند فساد العقد.

(2)قیل یصح، و القائل الشیخ و أبو الصلاح و ابنا البراج و حمزة لصحیح یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن الرجل یقرض الرجل الدراهم الغلة، و یأخذ منه الدراهم الطازجیة طیّبة بها نفسه.

قال علیه السّلام: لا بأس، و ذکر ذلک عن علی علیه السّلام)(2) ، و الطازج هو الخالص، و الغلة غیره.

و لا یخفی بعده عن الدلالة علی المدعی، إذ لیس فیه أنه شرط ذلک فیحمل علی ما لو لم یشترط، بل لا بد من هذا الحمل جمعا بینه و بین ما تقدم من جواز النفع بغیر شرط، و لخصوص صحیح عبد الرحمن بن الحجاج (سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الرجل یستقرض من الرجل الدراهم فیرد علیه المثقال، أو یستقرض المثقال فیردّ علیه الدراهم فقال: إذا لم یکن شرط فلا بأس، و ذلک هو الفضل، کان أبی علیه السّلام یستقرض الدراهم المغسولة فیدخل علیه الدراهم الجلال فیقول: یا بنی ردّها علی الذی استقرضتها، فأقول:

إن دراهمه کانت مغسولة و هذه خیر منها، فیقول: یا بنی هذا هو الفضل فأعطه

ص:11

جوزوا هذا الفرد من النفع، استنادا إلی روایة لا تدل علی مطلوبهم. و ظاهرها إعطاء الزائد الصحیح بدون الشرط، و لا خلاف فیه (1) بل لا یکره، و قد روی أن النبی صلّی اللّه علیه و سلم اقترض بکرا فردّ بازلا رباعیا، و قال: إن خیر الناس أحسنهم قضاء، (و إنما یصح إقراض الکامل (2) علی وجه یرتفع عنه الحجر فی المال، و أراد کمال المتعاقدین معا (3) بإضافة المصدر إلی الفاعل و القابل.

إیاها)(1) ، و أراد علیه السّلام بالفضل الإشارة إلی قوله تعالی: وَ لا تَنْسَوُا الْفَضْلَ بَیْنَکُمْ (2) ، هذا من جهة و من جهة أخری فالمغسولة هی الردیئة، و من جهة ثالثة علی ما لو لم یشترط یحمل مرسل بشر بن مسلمة عن أبی جعفر علیه السّلام (خیر القرض ما جرّ منفعة)(3) و خبر محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (أو لیس خیر القرض ما جرّ منفعة)4، و علیه یحمل فعل النبی صلّی اللّه علیه و سلم - کما فی سنن البیهقی (لما اقترض بکرا فردّ بازلا رباعیا و قال: إن خیر الناس أحسنهم قضاء)(4).

و البکر - کما فی مصباح المنیر - بالفتح هو الفتی من الإبل، و البازل - کما فی مصباح المنیر أیضا - ما فطر نابه بدخوله فی السنة التاسعة، و أما الرباعی فهو ما دخل فی التاسعة و ألقی رباعیته فیکون القید تفسیریا.

(1)أی فی إعطاء الزائد بلا شرط، بل لا یکره قبول الزیادة للأصل و إطلاق النصوص المتقدمة.

(2)بما أن القرض من المقرض تصرف فی ماله، و من المستقرض تصرف فی المال فیشترط فی کلیهما عدم الحجر حتی یجوز لهما التصرف، و هذا هو معنی الکامل.

بل باعتبار أن القرض من العقود فیشترط فی المقرض و المقترض ما یعتبر فی المتعاقدین فی سائر العقود من البلوغ و العقل و القصد و الاختیار، و هذا ما تقدم الدلیل علیه فی باب البیع.

(3)لأنه أضاف المصدر - و هو الإقراض - إلی الفاعل و هو المقرض، و إلی القابل و هو المستقرض، و هذا لا یکون إلا بإرادة الجنس من الکامل، و إذا أرید الجنس فینطبق علی الفرد و علی الفردین.

ص:12

(و کل ما تتساوی أجزاؤه (1) فی القیمة، و المنفعة، و تتقارب صفاته کالحبوب و الأدهان (یثبت فی الذمة مثله، و ما لا یتساوی) أجزاؤه کالحیوان (تثبت قیمته یوم القبض)، لأنه وقت الملک،(و به) أی بالقبض (یملک) المقترض القرض علی المشهور (2)، لا بالتصرف، قیل: لأنه (3) فرع الملک فیمتنع کونه (4) شرطا فیه (5) و إلا دار، و فیه (6) منع تبعیته (7) للملک مطلقا (8)، إذ یکفی فیه (9) إذن المالک (1)شروع فیما یصح إقراضه، و ضابطه أن کل ما یضبط و صفه و قدره الموجبین لاختلاف قیمته فیصح إقراضه، بلا خلاف فیه - کما فی الجواهر - لإطلاق النصوص المتقدمة.

غایته ما تتساوی أجزاؤه کالحنطة و الشعیر و الذهب یثبت فی الذمة مثله لأنه مثلی، و ما لیس کذلک یثبت فی الذمة قیمته لأنه قیمی، و المعتبر قیمته وقت التسلیم إلی المقترض الذی هو أول أوقات ملک المقترض علی الأقوی کما سیأتی، لأن المقترض لا یملک بالعقد بل بالقبض.

و قیل: وقت القرض کما عن الفاضل فی القواعد، و فیه: أنه لا ملک قبل القبض کما سیأتی.

(2)للإجماع المدعی عن البعض کما فی الجواهر و لو لا الإجماع لقیل بتحقق الملک بمجرد العقد علی حسب غیره من العقود.

و قیل: لا یملک إلا بالتصرف، و نسبه الشهید فی حواشیه إلی الشیخ کما فی المسالک، و ردّ مضافا إلی الإجماع المتقدم بأن التصرف لو کان شرطا للملک کما هو المدعی للزم الدور لأن الملک هو الشرط فی التصرف کما هو الواضح.

و أشکل علیهم الشارح هنا و فی المسالک: بمنع تبعیة التصرف للملک و منع توقفه علیه، بل یکفی فی جواز التصرف إذن المالک فیه کما فی غیره من المأذونات، و لا شک بأن الإذن للمقترض حاصل من المالک بالإیجاب.

(3)أی التصرف.

(4)کون التصرف.

(5)فی الملک.

(6)أی فی الدور.

(7)أی منع تبعیة التصرف للملک.

(8)سواء کان الملک تاما و هو العاری عن الخیار، أو متزلزلا و هو المقرون بالخیار.

(9)أی فی التصرف.

ص:13

و هو (1) هنا حاصل بالعقد (2)، بل بالإیجاب (3)، و حیث قلنا بملکه (4)، بالقبض (5) (فله رد مثله) مع وجود عینه (و إن کره المقرض)، لأن العین حینئذ تصیر کغیرها من أمواله، و الحق یتعلق بذمته فیتخیر فی جهة القضاء، و لو قلنا بتوقف الملک علی التصرف وجب دفع العین مع طلب مالکها (6)، و یمکن القول بذلک (7) و إن ملّکناه (8)، بالقبض (9)، بناء علی کون القرض عقدا جائزا و من شأنه رجوع کل عوض إلی مالکه إذا فسخ کالهبة و البیع بخیار.

(1)أی الاذن.

(2)أی المؤلف من الإیجاب و القبول.

(3)أی بالإیجاب فقط، لأن الإیجاب المنفرد مشتمل علی الاذن بالتصرف.

(4)بملک المقترض.

(5)فهل للمقرض ارتجاع العین، فعن الشیخ نعم أنه یجوز له ذلک و لو کره المقترض، فإذا طلبها یجب علی المقترض إرجاع العین لا مثلها، و استدل بالإجماع علی کون القرض من العقود الجائزة، التی من المعلوم کون المراد بجوازها فسخها و رجوع کل عوض إلی مالکه، و المثل و القیمة إنما وجبا بدلا عن العین لغلبة خروجها عن ید المقترض، و لأنه إذا استحق المطالبة بالمثل أو القیمة فبالعین بطریق أولی.

و عن المشهور العدم بحیث لو طلبها المقرض فلا یجب علی المقترض إرجاع العین بل یجوز له رد مثلها، لأن فائدة الملک التسلط علی المملوک و الأصل فیه عدم خروجه عنه إلا برضاه، مع أن الحق قد ثبت فی الذمة و هو مخیّر فی جهة القضاء.

و لأن القرض من العقود اللازمة بالنسبة لعدم جواز الرجوع إلی العین نعم هو من العقود الجائزة بالنسبة إلی أن للمقرض عدم الإنظار و مطالبة المقترض بالأداء، و لو قبل قضاء وطره، أو قبل مضی زمان یمکن فیه ذلک.

(6)لعدم حصول الملک إلی الآن، لأن المفروض عدم التصرف و الملک متوقف علی التصرف، هذا من جهة و من جهة أخری المراد من التصرف هو التصرف المتلف للعین أو الناقل للملک علی ما یظهر من المسالک، و علیه فما دامت العین عند المقترض لم یحصل التصرف الموجب للملک فیجوز للمقرض الرجوع.

(7)أی یوجب دفع العین مع طلب مالکها.

(8)أی ملکنا المقترض.

(9)و هو قول الشیخ و قد تقدم.

ص:14

(و لا یلزم اشتراط الأجل فیه (1) لماله (2)، و لا لغیره (3)، لأنه عقد جائز فلا یلزم ما یشترط فیه، إلحاقا لشرطه بجزئه، نعم لو شرط أجل القرض فی عقد لازم لزم علی ما سبق (4).

(و یجب) علی المدیون (نیة القضاء) (5) سواء قدر علی أدائه أم لا (6) بمعنی (1)لو شرط التأجیل فی القرض لم یلزم علی المشهور، لأن عقد القرض جائز فمن باب أولی شرطه، و عن الکاشانی و جماعة من المتأخرین أنه یلزم لوجوب الوفاء بالشرط، و لأن القرض عقد لازم بالنسبة للمقرض بدلیل عدم جواز رجوعه علی العین، و لازمه أن یکون کل شرط علی المقرض لازما.

(2)أی لمال القرض.

(3)أی لغیر مال القرض.

(4)من لزوم الشرط إذا کان فی عقد لازم.

(5)الوجوب هنا لیس مختصا بقضاء دین الناس و ردّ حقوقهم، بل یجب نیة القضاء علی کل من علیه حق سواء کان الحق آدمیا أو لا، و سواء کان الآدمی حاضرا أو غائبا، لأن مقتضی الإیمان أن لا یکون متهاونا فی قضاء ما علیه نعم خصّ الفقهاء وجوب نیة القضاء بمن کان علیه دین، و قد غاب صاحبه غیبة منقطعة تبعا لاقتصار النصوص علی هذه الصورة.

منها: صحیح زرارة (سألت أبا جعفر علیه السّلام عن الرجل یکون علیه الدین لا یقدر علی صاحبه و لا علی ولی له، و لا یدری بأی أرض هو، قال: لا جناح علیه بعد أن یعلم اللّه منه أن نیته الأداء)(1) ، و مثله غیره.

و مما یدل علی وجوب نیة القضاء مطلقا سواء کان صاحبه غائبا أو حاضرا مرسل ابن فضال عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (من استدان دینا فلم ینو قضاءه کان بمنزلة السارق)(2) و خبر أبی خدیجة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (أیّما رجل أتی رجلا فاستقرض منه مالا، و فی نیته أن لا یؤدیه فذلک اللص العادی)3 و خبر ابن رباط عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (من کان علیه دین ینوی قضاءه کان معه من اللّه حافظان یعینانه علی الأداء عن أمانته، فإن قصرت نیته عن الأداء قصر عنه المعونة بقدر ما قصر من نیته)4.

(6)لإطلاق الأخبار المتقدمة.

ص:15

العزم - و إن عجز - علی الأداء إذ (1) قدر، و سواء کان صاحب الدین حاضرا أم غائبا، لأن ذلک من مقتضی الإیمان، کما یجب العزم علی أداء کل واجب، و ترک کل محرم. و قد روی: أن کل من عزم علی قضاء دینه أعین علیه: و أنه ینقص من مئونته بقدر قصور نیته.

(و عزله عند وفاته (2)، و الإیصاء به لو کان صاحبه غائبا) لیتمیز الحق، و یسلم من تصرف الوارث فیه، و یجب کون الوصایة إلی ثقة، لأنه تسلیط علی مال الغیر و إن قلنا بجواز الوصایة إلی غیره فی الجملة،(و لو جهله (3) و یئس منه تصدق به عنه) فی المشهور. و قیل: یتعین دفعه إلی الحاکم، لأن الصدقة تصرف فی مال الغیر بغیر إذنه، و یضعف بأنه إحسان محض إلیه، لأنه إن ظهر و لم یرض بها ضمن له عوضها و إلا فهی أنفع من بقاء العین المعزولة المعرضة لتلفها بغیر تفریط المسقط لحقه. و الأقوی التخییر بین الصدقة، و الدفع إلی الحاکم، و ابقائه فی یده.

(1)ظرف متعلق ب «الأداء».

(2)یجب علی المقترض عزل الدین عند وفاته إن کان صاحبه غائبا غیبة منقطعة الأثر، بلا خلاف فیه کما عن المختلف، لأنه أبعد عن تصرف الورثة فیه، و یشعر به خبر هشام بن سالم (سأل خطاب الأعور أبا إبراهیم علیه السّلام و أنا جالس فقال: إنه کان عند أبی أجیر یعمل عنده بالأجر ففقدناه و بقی له من أجره شیء و لا نعرف له وارثا، قال: فاطلبه، قال: قد طلبناه و لم نجده، فقال: مساکین و حرّک یدیه.

قال: فأعاد علیه، قال: اطلب و أجهد فإن قدرت علیه و إلا فکسبیل مالک حتی یجیء له طالب، فإن حدث بک حدث فأوصی به إن جاء له طالب أن یدفع إلیه)(1).

و منه تعرف حکم الإیصاء به و المراد من الوصیة هنا هو بجعل المال تحت ید الوصی حتی یوصله إلی رب المال أو ورثته، و فی النهایة: أنه یوصی به إلی من یثق به، لأن الوصیة تسلیط علی مال الغیر فیجب أن یکون الوصی ثقة لئلا یتصرف فیه تصرفا غیر مأذون فیه، و إن قلنا بجواز کون الوصی غیر ثقة فی غیر هذا المورد عند ما یوصی الإنسان بماله.

(3)أی جهل المستقرض المقرض، بحیث اجتهد فی طلبه بعد غیابه و لم یعثر علیه، قال

ص:16

للقسمة بأن یحیل کل منهما صاحبه بحصته التی یرید إعطاءها صاحبه و یقبل الآخر، بناء علی صحة الحوالة من البریء، و کذا لو اصطلحا علی ما فی الذمم بعضا ببعض (1) وفاقا للمصنف فی الدروس.

و إن لم یقبض (1) من المدیون (2) و غیره (3)، حالا کان الدین، أم مؤجلا، و لا یمنع تعذر قبضه حال البیع من صحته (4) لأن الشرط إمکانه (5) فی الجملة لا حالة البیع، و لا فرق فی بیعه بالحال بین کونه مشخصا، و مضمونا علی الأقوی (6)، للأصل (7)، و عدم صدق اسم الدین علیه (8)،(لا بمؤجل) (9) لأنه بیع دین بدین.

و علی کل فإذا جاز بیع الدین فإن باعه بالحال الحاضر من الأعیان المتشخصة فیصح بلا خلاف و لا إشکال، و إذا باعه بالحال المضمون الذی هو عین موصوفة بکذا، فهو أمر کلی ثابت فی الذمة و صادق علی أفراد متعددة، فإذا خرج المدفوع فردا له فهو و إلا بقی الثمن مضمونا فی الذمة، فیصح هذا البیع لعدم صدق بیع الدین بالدین المنهی عنه ضرورة عدم إرادة التأخیر من المضمون.

(1)أی الحالّ.

(2)أی یصح بیع الدین من المدیون و المعنی صحة بیع الدین علی الغریم.

(3)أی غیر المدیون.

(4)أی صحة البیع.

(5)أی إمکان القبض مطلقا لا حال العقد.

(6)قال فی الجواهر: (کما هو ظاهر الروضة حیث جعل الجواز أقوی، و هو مشعر بل ظاهر فی وقوع الخلاف، و وجهه قوة احتمال صدق الدین علیه بناء علی تضمنه الأجل و لو فی الزمان السابق علی العقد فیلزم حینئذ بیع الدین بالدین) انتهی.

و فیه: إن البحث فی المضمون الکلی غیر المؤجل فلا داعی لهذا الاحتمال أبدا.

(7)أی أصالة الصحة فی العقود.

(8)علی المضمون الحالّ.

(9)لا یصح بیع الدین بالمضمون المؤجل الذی شرط تأجیله فی متن العقد کأن یقول: بعتک هذا الدین الذی لی فی ذمة عمرو بمائة درهم بشرط أن تدفعها بعد شهر، علی المشهور لأنه بیع دین بدین فیشمله النهی و هو خبر طلحة بن زید عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و سلم: لا یباع الدین بالدین)(1).

و قیل: یکره کما عن المحقق و جماعة لعمومات أدلة البیع التی یجب الاقتصار فی الخروج عنها علی المتیقن، و المتیقن من بیع الدین بالدین المنهی عنه هو ما کان دینا قبل العقد و قبل أن تتعلق به باء العوض، و المضمون عند العقد لیس بدین و إنما یصیر دینا بعده

ص:19

و فیه نظر، لأن الدین الممنوع منه: ما کان عوضا حال کونه دینا بمقتضی تعلق الباء (1) به، و المضمون عند العقد لیس بدین و إنما یصیر دینا بعده فلم یتحقق بیع الدین به (3)، و لأنه یلزم مثله فی بیعه بحالّ (3) و الفرق غیر واضح، و دعوی إطلاق اسم الدین علیه إن أرادوا به قبل العقد فممنوع (4)، أو بعده فمشترک (5)، و إطلاقهم له علیه (6) عرفا إذا بیع به فیقولون: باع فلان ماله بالدین مجاز بقصد أن الثمن بقی فی ذمته دینا بعد البیع، و لو اعتبر هذا الاطلاق جاء مثله فی الحالّ إذا لم یقبضه، خصوصا إذا أمهله به من غیر تأجیل (7).

(و بزیادة) عن قدره،(و نقیصة (8)، إلا أن یکون ربویا) فتعتبر المساواة،(و لا یلزم المدیون أن یدفع إلی المشتری إلا ما دفع المشتری) إلی البائع (علی روایة (9) فلم یتحقق بیع الدین بالدین، و قد حکم بالکراهة خروجا من خلاف من منع منه.

(1)أی باء العوض.

(2)أی بالدین.

(3)أی إن کان ثبوت العوض فی الذمة بسبب العقد یجعله دینا مانعا من صحة بیع الدین به فیلزم مثله فی بیع الدین بالحالّ و الفرق تحکم، و فیه: لا کلام فی ثبوت المؤجل و الحال فی الذمة، و إنما التأجیل شرط فی المؤجل دون الحال، و لهذا الفرق یظهر الحال فی صدق الدین علی الأول دون الثانی.

(4)کما هو واضح لعدم ثبوته فی الذمة إلی حین العقد.

(5)أی و إطلاق اسم الدین علی المضمون المؤجل بعد العقد فهو مشترک بین المؤجل و الحال لکونهما معا یثبتان فی الذمة بمجرد العقد.

(6)أی و إطلاق اسم الدین علی المضمون المؤجل عرفا إذا بیع الدین به.

(7)و من هنا تعرف أنه مع عدم شرطیة التأجیل لا یصدق اسم الدین علی الحالّ بخلاف المضمون المؤجل الذی شرط تأجیله.

(8)لعموم أدلة البیع، و قد تقدم جواز بیع الدین علی غیر المدیون کما عرفت من دون خلاف إلا من ابن إدریس.

(9)و هی روایة محمد بن الفضیل (قلت للرضا علیه السّلام: رجل اشتری دینا علی رجل ثم ذهب إلی صاحب الدین، فقال له: ادفع إلیّ ما لفلان علیک فقد اشتریته منه، فقال:

یدفع إلیه قیمة ما دفع إلی صاحب الدین، و برئ الذی علیه المال من جمیع ما بقی

ص:20

(محمد بن الفضل عن أبی الحسن الرضا علیه السّلام) و قریب منها روایة أبی حمزة عن الباقر علیه السّلام، و إنما اقتصر علی الأولی، لأنها أصرح (1)، و عمل بمضمونها الشیخ و جماعة. و یظهر من المصنف (2) المیل إلیه، و فی الدروس لا معارض لها، لکن المستند ضعیف، و عموم الأدلة تدفعه، و حمل (3) علی الضمان مجازا، لشبهه بالبیع علیه)(1) ، و قریب منه خبر محمد بن الفضیل عن أبی حمزة (سألت أبا جعفر علیه السّلام عن رجل کان له علی رجل دین فجاءه رجل فاشتری منه بعرض، ثم انطلق إلی الذی علیه الدین فقال: أعطنی ما لفلان علیک فإنی قد اشتریته منه، کیف یکون القضاء فی ذلک؟ فقال أبو جعفر علیه السّلام: یردّ الرجل الذی علیه الدین ماله الذی اشتری به من الرجل الذی له الدین)2.

و عمل بهما الشیخ و تبعه ابن البراج و الشهید فی ظاهر الدروس، و الخبران ضعیفان بمحمد بن الفضیل فإنه یرمی بالغلو کما فی الخلاصة، و فی الفهرست أنه ضعیف، بالإضافة إلی مخالفتهما لقواعد المذهب و أصوله لأن عقد القرض الذی یجب الوفاء به قد وقع علی الجمیع فلا وجه للاقتصار علی البعض.

(1)لأنها صرحت ببراءة المدیون مما بقی علیه، و لصراحتها ینسب الحکم إلیها دون الثانیة.

(2)فی اللمعة.

(3)بمعنی أن الشراء فی الروایة محمول علی الضمان بمعنی أن المطالب ضمن عن المدیون ما علیه، و دفع عرضا قیمته أقل من الدین، و لیس للضامن أن یأخذ من المضمون عنه زیادة عما دفع، فیکون له حینئذ قیمة ما دفع و برئ المدیون من جمیع ما علیه، و هذا الحمل للعلامة فی المختلف حیث قال: (لا بد من محمل للروایتین و لیس بعیدا من الصواب أن یحملا علی أمرین: الأول الضمان، و یکون إطلاق البیع و الشراء مجازا علیه بنوع من المجاز، إذ الضامن إذا أدی عن المضمون عنه بإذنه عوضا عن الدین کان له المطالبة بالقیمة، و هو نوع من المعاوضة تشبه البیع، بل هو فی الحقیقة، و إنما یفصل عنه بمجرد اللفظ لا غیر.

و المحمل الثانی أن یکون البیع قد وقع فاسدا، فإنه یجب علی المدیون دفع ما یساوی مال المشتری إلیه بالاذن الصادر من صاحب الدین، و یبرأ من جمیع ما بقی علیه من المشتری، لا من البائع، و یجب علیه دفع الباقی إلی البائع لبراءته من المشتری، و هذان الحملان قریبان من صرف الروایتین إلیهما) انتهی.

ص:21

فی المعاوضة، أو علی فساد البیع (1)، للربا (2) و غیره فیکون الدفع (3) مأذونا فیه من البائع فی مقابلة ما دفع، و یبقی الباقی لمالکه (4). و الأقوی مع صحة البیع لزوم دفع الجمیع، و یجب مراعاة شروط الربا و الصرف (5) و لو وقع صلحا اغتفر الثانی (6)! خاصة (7).

(و منع ابن إدریس من بیع الدین علی غیر المدیون) استنادا إلی دلیل قاصر (8)، و تقسیم غیر حاصر (9)،...

و کلا الحملین ضعیفان حیث صرحت الروایة الأولی ببراءة ذمة المدیون و لا یجب علیه دفع الباقی و به یبطل الحمل الثانی، و صرحت الروایة أیضا بالشراء و الأصل حمله علی المعنی الحقیقی له و به یبطل الحمل الأول.

(1)و هو الحمل الثانی و قد تقدم.

(2)تعلیل لفساد البیع.

(3)أی دفع المدیون إلی المشتری.

(4)أی ما دفعه المشتری إلی الدائن.

(5)أی للبائع فی ذمة المدیون، هذا و یکون المراد ببراءة المدیون فی الروایة الأولی البراءة من حق المشتری لا مطلقا کما فی الریاض، و قد عرفت ضعف هذا الحمل.

(6)فتجب مراعاة شروط الربا إذا کانا من جنس الربوی، و هو مما یکال أو یوزن، و تجب مراعاة شروط الصرف إذا کانا من الذهب و الفضة.

(7)أی شروط الصرف دون الربا لجریان الربا فی کل معاوضة صلحا أو بیعا أو غیرهما عملا بإطلاق أدلته، قال فی المسالک: (و لا بدّ من رعایة السلامة من الربا و رعایة شروط الصرف لو کان أثمانا، و لو وقع ذلک بصیغة الصلح صح أیضا و سلم من اعتبار الصرف لا من الربا علی الأقوی فیهما، لدخول الربا فی کل معاوضة عملا بإطلاق الآیة - أی و حرّم الربا -، و اختصاص الصرف بالبیع) انتهی.

(8)و هو الإجماع و قد خطّأه صاحب الجواهر کیف و المشهور قد ذهب إلی الصحة.

(9)التقسیم هو: إن المبیع إما عین معینة أو فی الذمة، و الأول إما بیع عین مرئیة مشاهدة فلا تحتاج إلی وصف و إما عین غیر مشاهدة فتحتاج إلی وصف و ذکر الجنس و هو بیع خیار الرؤیة.

و الثانی و هو بیع ما فی الذمة فهو السلف المفتقر إلی الأجل المعین و الوصف الخاص، فهذه ثلاثة أقسام للمبیع، و الدین لیس واحدا منها، لأنه لیس عینا مشاهدة و لا معینة موصوفة إذ للمدیون التخییر فی جهات القضاء من ردّ نفس العین أو مثلها، و لیس الدین

ص:22

(و المشهور الصحة) مطلقا (1)، لعموم الأدلة

لإقرار الشارع له علی ذلک، لکن بشرط استتاره به کما هو مقتضی الشرع، فلو تظاهر به (1) لم یجز و من ثم یقید بالذمی، لأن الحربی لا یقرّ علی شیء من ذلک فلا یجوز تناوله منه.

و الجنایة المؤجلة، و غیرهما، للعموم، و کون، أجل السلم یقتضی قسطا من الثمن، و أجل الجنایة بتعیین الشارع و لیتحقق الفرق بین الجنایات (1) لا یدفع عموم النص (و لا تحل بموت المالک (2)، دون المدیون للأصل، خرج منه موت المدیون فیبقی الباقی.

و قیل: تحل، استنادا إلی روایة مرسلة، و بالقیاس علی موت المدیون. و هو باطل.

(و للمالک انتزاع السلعة) التی نقلها إلی المفلس قبل الحجر و لم یستوف عوضها مع وجودها مقدّما فیها علی سائر الدیّان (3)(فی الفلس إذا لم تزد زیادة) و لا فرق أیضا بین الجنایة المؤجلة کدیة الخطأ و غیره، و قیل: بأن مال الجنایة لا یحلّ، لأن التأجیل شرعی بلا مدخلیة لرضا المیت فیه و بدون الأجل لا تکون الدیة شرعیة، و عموم النص المتقدم یدفعه.

(1)فدیة القتل عمدا فی سنة، و شبه العمد فی سنتین، و دیة الخطأ فی ثلاث سنین، فلو کانت الجنایة خطأ ثم مات بعد سنة، و حلت الدیة بتمامها بعد الموت لما بقی فرق بین دیة الخطأ و دیة العمد.

(2)أی الدائن علی المشهور لأصالة إبقاء ما کان کما کان، و إنما خرج المدیون بالنص.

و عن الشیخ فی النهایة و أبی الصلاح و القاضی و الطبرسی إلی أنها تحلّ لخبر أبی بصیر المتقدم (إذا مات الرجل حلّ ماله)، و هی مهجورة عند الأصحاب بشهادة صاحب الجواهر بالنسبة لصدرها، بالإضافة إلی إرسالها حیث رواها الکلینی عن أبی علی الأشعری عن محمد بن عبد الجبار عن بعض أصحابه عن خلف بن حماد عن إسماعیل بن أبی قرة عن أبی بصیر.

(3)المشهور علی أنه من وجد عین ماله فله أخذه، و لو لم یکن سواه لخبر الدعائم عن أمیر المؤمنین علیه السّلام (إذا أفلس الرجل و عنده متاع رجل بعینه فهو أحق به)(1) ، و صحیح عمر بن یزید عن أبی الحسن علیه السّلام (سألته عن الرجل یرکبه الدین فیوجد متاع رجل عنده بعینه، قال: لا یحاصّه الغرماء)(2).

و الشیخ فی التهذیب و الاستبصار و النهایة و المبسوط أن الغریم له أخذ عین ماله إذا کان

ص:25

(متصلة (1) کالسمن، و الطول، فإن زادت کذلک لم یکن له أخذها، لحصولها علی ملک المفلس فیمتنع أخذ العین بدونها (2) و معها (3).(و قیل: یجوز) انتزاعها (و إن زادت) لأن هذه الزیادة صفة محضة و لیست من فعل المفلس فلا تعدّ مالا له، فی البقیة وفاء للدیون الثابتة علی المفلس لصحیح أبی ولاّد (سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن رجل باع من رجل متاعا إلی سنة فمات المشتری قبل أن یحل ماله، و أصاب البائع متاعه بعینه، له أن یأخذه إذا حقق له، فقال علیه السّلام: (إذا کان علیه دین و ترک نحوا مما علیه فلیأخذه إن حقق له، فإن ذلک حلال له، و لو لم یترک نحوا من دینه فإن صاحب المتاع کواحد ممن له علیه شیء، یأخذ بحصته و لا سبیل له علی المتاع)(1).

و فیه: إن الخبر صریح فی غریم المیت، لا فی غریم المفلّس کما هو مفروض المسألة، هذا من جهة و من جهة أخری یبقی السؤال کیف یمکن لمال المحجور علیه أن یفی بالدیون مع أنه یجب أن یکون ماله أقل حتی یحجر علیه، و الجواب بأنه قد یکون ماله قاصرا فی ابتداء الحجر و لکنه تجدد الوفاء فیما بعد بإرث أو اکتساب أو ارتفاع قیمة أمواله أو نمائها.

(1)أما مع عدم الزیادة فهو مورد النص المتقدم، و أما مع الزیادة المتصلة کالسمن و الطول فتزید لذلک قیمة العین، فعن الشیخ و جماعة منهم العلامة فی القواعد أنه یرجع الغریم علی العین و له أخذها، لأن هذا النماء یتبع الأصل، لأنه صفة محضة، و لیس من فعل المفلّس فلا یعدّ مالا له، و لأنه یصدق علی الغریم أنه وجد عین ماله فیرجع به.

و تردد المحقق فی الشرائع، لأن النماء المتصل قد وقع فی ملک المفلّس و إن لم یکن بفعله فهو له لأنه نماء ملکه، و لأن الرجوع علی العین علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی ما لا یستلزم فوات شیء علی المفلّس.

و لذا ذهب العلامة فی المختلف و ابن الجنید و المحقق الثانی إلی أن الزیادة للمفلّس لکنها لا تمنع من رجوع الغریم لعدم سلبها صدق اسم وجدان العین، فإذا رجع کان المفلّس شریکا معه بالنسبة.

و عن العلامة فی التذکرة المنع من الرجوع لعدم صدق وجدان العین، لأنها زادت، بل الرجوع علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی القدر المتیقن و هو ما لم تزد العین.

(2)أی بدون الزیادة المتصلة لاستحالة التفکیک.

(3)لأنها مال المفلّس.

ص:26

و لعموم من وجد عین ماله فهو أحق بها، و فی قول ثالث: یجوز أخذها، لکن یکون المفلس شریکا بمقدار الزیادة،(و لو کانت الزیادة منفصلة) کالولد و إن لم ینفصل، و الثمرة و إن لم تقطف (لم یمنع) من الانتزاع (1) و کانت الزیادة للمفلس، و لو کانت بفعله (2) کما لو غرس (3)، أو صبغ الثوب (4)، أو خاطه، أو طحن (5) الحنطة کان شریکا بنسبة الزیادة.

سواء فی ذلک صاحب العین، و غیره،(و مع الوفاء لصاحب العین أخذها فی المشهور)، سواء کانت الترکة بقدر الدین أم أزید و سواء مات محجورا علیه أم لا (1)، و مستند المشهور صحیحة أبی ولاد عن (الصادق) علیه السّلام.

(و قال ابن الجنید: یختص بها و إن لم یکن وفاء) کالمفلس، قیاسا، و استنادا إلی روایة مطلقة (2) فی جواز الاختصاص، و الأول (3) باطل و الثانی یجب تقییده بالوفاء جمعا. و ربما قیل: باختصاص الحکم (4) بمن مات محجورا علیه، و إلا فلا اختصاص مطلقا (5)، و صحیح النص یدفعه (و لو وجدت العین ناقصة بفعل) المتاع)(1).

و خالف الإسکافی ابن الجنید فقال: بجواز الرجوع إلی العین و إن لم تف الترکة بما علی المیت قیاسا علی المفلّس، و لمرسل جمیل عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی رجل باع متاعا من رجل فقبض المشتری المتاع و لم یقبض الثمن، ثم مات المشتری و المتاع قائم بعینه، فقال:

إذا کان المتاع قائما بعینه ردّ إلی صاحب المتاع، و قال: لیس للغرماء أن یحاصّوه)(2) ، و قال الشارح فی المسالک عنه (و هو ضعیف)، و قال صاحب الجواهر: (کأنه اجتهاد فی مقابلة النص)، لأن دلیله الأول قیاس و هو باطل، و مرسل جمیل مقیّد بما إذا کانت الترکة وافیة بالدین جمعا بینه و بین صحیح أبی ولاّد المتقدم.

ثم علی مبنی المشهور لا فرق فی المیت بین أن یموت و هو محجور أو لا، لأن غرماءه غرماء المیت لا غرماء المفلّس، و خالف المحقق الثانی فی جامع المقاصد فذهب إلی أن للغریم الرجوع علی العین إذا کانت قائمة و کان المیت محجورا علیه، و أما إذا لم یکن محجورا علیه فلا اختصاص لصاحب العین سواء وفت الترکة أم لا، و صحیح أبی ولاّد المتقدم یدفعه.

(1)فی قبال المحقق الثانی.

(2)و هی مرسل جمیل المتقدم.

(3)أی القیاس.

(4)و هو اختصاص الغریم بعین ماله إذا وجدها مع کون الترکة وافیة بالدین.

(5)سواء کانت الترکة وافیة بالدین أم لا.

ص:28

(المفلّس (1) أخذها إن شاء (و ضرب بالنقص (2) مع الغرماء مع نسبته) أی نسبة النقص (إلی الثمن) بأن تنسب (3) قیمة الناقص إلی الصحیحة و یضرب من الثمن الذی باعه به بتلک النسبة کما هو مقتضی قاعدة الأرش، و لئلا یجمع بین العوض و المعوض فی بعض الفروض (4)، (1)النقصان فی العین إما مما یتقسط علیه الثمن لجواز إفراده بالبیع کعبد من عبدین، و نحوه کنصف الثوب، أو لا یکون کذلک کید العبد و رجله، و علی التقدیرین فالتالف إما أن یکون تلفه من قبل اللّه تعالی، أو بجنابة الأجنبی، أو من المشتری، أو من البائع، فالصور ثمان.

فإن کان التلف مما له قسط من الثمن و کان التلف من فعل المشتری کان البائع مخیّرا بین أن یضرب بالثمن مع الغرماء و لا یرجع علی العین الناقصة، أو أن یرجع علی الباقی من العین و یضرب مع الغرماء بحصته التالف، و هذا مما لا خلاف فیه کما فی المسالک لصدق عین المال علی الموجود فللغریم أخذه، و إنما خالف بعض العامة و زعم أنه لیس له الرجوع بالباقی لأنه لم یجد المبیع بعینه و هو ضعیف و لو کان التلف مما لا قسط له من الثمن و کان التلف من فعل المشتری فلیس للبائع إلا الرضا به علی تلک الحال أو الضرب بالثمن، لأن البائع هنا لا حق له بالعین إلا بالفسخ المتجدد بعد العیب، و حقه قبل الفسخ فی الثمن، و هذا یعنی أن العین غیر مضمونة علی المشتری قبل الفسخ، و لازمه أن البائع لو فسخ فله نفس العین علی ما هی علیه وقت الفسخ، و ما مضی من النقصان لم یتعلق حقه به، و ذهب ابن الجنید و قواه العلامة فی المختلف و المحقق الثانی إلی أن البائع لو فسخ یستحق أرش النقصان، لأن فسخ المعاوضة یوجب رجوع کل مال لصاحبه، فإن کان باقیا رجع به، و إن کان تالفا، رجع ببدله کائنا ما کان بلا فرق بین تلف الجمیع أو البعض، و کون العین فی ید المشتری غیر مضمونة للبائع معارض بماله قسط من الثمن.

و أما بقیة الصور فسیأتی الکلام فیها.

(2)ظاهره سواء کان النقص مما له قسط من الثمن أم لا.

(3)کما لو کان قیمة العبد مائتین و قد اشتراه بمائة فجنی علیه المشتری بأن قطع یده، و أرش الجنایة هنا مائة لقطع الید التی فیها نصف القیمة، فلا یرجع البائع بالمائة لئلا یجمع بین العبد و بینها عند الفسخ، بل الأرش هنا الذی یرجع به هو جزء من الثمن نسبته إلیه کنسبة نقصان القیمة إلیها، فیرجع بخمسین مع العبد الذی اشتراه بمائة، و هذه هی قاعدة الأرش المقررة عندهم.

(4)کمثال العبد المتقدم.

ص:29

و فی استفادة ذلک (1) من نسبة (1) النقص إلی الثمن خفاء، و لو کان النقص بفعل غیره (3) فإن وجب أرشه ضرب به قطعا، و لو کان من قبل اللّه تعالی فالأقوی أنه کذلک، سواء کان الفائت مما یتقسط علیه الثمن بالنسبة کعبد من عبدین أم لا کید العبد، لأن مقتضی عقد المعاوضة عند فسخه رجوع کل عوض إلی صاحبه، أو بدله.

و علم أن تخصیص النقص بفعل المفلس (4) لا یظهر له نکتة (5)، لأنه إما مساو لما یحدث من اللّه تعالی، أو الأجنبی علی تقدیر الفرق (6)، أو حکم الجمیع (1)أی نسبة النقص إلی القیمة الواقعیة و الرجوع من الثمن بمقدار تلک النسبة.

(2)الذی هو مفاد کلام الماتن.

(3)فإن کان التلف من قبل اللّه تعالی سواء کان النقص مما له قسط من الثمن أو لا فیجری فیه نفس الکلام الوارد فی النقص الصادر من المشتری و کان مما لا قسط له، من ذهاب المشهور إلی أن البائع لیس له إلا الرضا بالعین علی حالتها حین الفسخ أو الضرب بالثمن، لأن البائع لیس له حق بالعین إلا بعد الفسخ، و أما قبله فحقه فی الثمن، و من الواضح أن العین قبل الفسخ غیر مضمونة علی المشتری فما ورد من نقص علیها قبل الفسخ لیس علی المشتری و لم یتعلق حق البائع به.

و قد ذهب غیر المشهور إلی استحقاق أرش النقصان لو فسخ البائع، لأن فسخ المعاوضة یوجب رجوع کل مال إلی صاحبه فإن کان باقیا رجع به، و إن کان تالفا رجع ببدله کائنا ما کان بلا فرق بین تلف الجمیع و البعض، مع کون العین فی ید المشتری غیر مضمونة للبائع قبل الفسخ معارضا بما له قسط من الثمن و کان التلف من المشتری.

و إن کان التلف من الأجنبی سواء کان التالف مما له قسط من الثمن أم لا تخیر البائع بین أخذ العین و الضرب بجزء من الثمن علی نسبة نقصان القیمة و بین الضرب بجمیع الثمن و ذلک لأن الأجنبی لما ثبت علیه أرش الجنایة و الأرش جزء من المبیع و قد أخذه المشتری فلا یضیّع علی البائع، و هذا بخلاف التعیب بالآفة السماویة علی مبنی المشهور حیث لم یکن لها عوض، و إلا فعلی مبنی غیر المشهور فی الآفة السماویة فالحکم متحد، و إن کان التلف من البائع فهو کالأجنبی، لأنه جنی علی ما لیس بمملوک له و لا فی ضمانه.

(4)بلا فرق بین کون البدل بدلا عن الجمیع التالف أو البعض التالف.

(5)فی عبارة الماتن.

(6)لأن النقص الحاصل عن المفلّس إذا کان حکمه حکم ما یحدث من قبل اللّه تعالی بعدم الأرش فلم خصّ المصنف النقص بالمفلس.

ص:30

سواء علی القول القوی.

(و لا یقبل إقراره فی حال التفلیس بعین (1)، لتعلق حق الغرماء بأعیان ماله قبله) فیکون إقراره بها فی قوة الإقرار بمال الغیر، و للحجر عن التصرف المالی المانع من نفوذ الإقرار،(و یصح) إقراره (بدین) (2) لأنه عاقل مختار فیدخل فی و إذا کان حکمه حکم ما یحدث من الأجنبی بالأرش فلم خص المصنف النقص بالمفلّس، هذا کله علی تقدیر الفرق بین النقص من قبل اللّه و بین النقص من قبل الأجنبی کما هو مبنی المشهور فی الآفة السماویة، فعلی هذا التقدیر لا بد من ذکر أحدهما مع المفلّس فالتخصیص غیر حسن.

و إن لم یکن مذهب المصنف التفریق بین الأجنبی و فعل اللّه کما هو مبنی غیر المشهور فی الآفة السماویة و کما هو مختار الشارح فی المسالک و الروضة هنا فوجه عدم حسن التخصیص بالمفلّس أظهر.

(1)فلا یقبل، لتعلق حق الغرماء بأعیان ماله، فیکون الإقرار بها إقرارا منافیا لحق الغیر.

و عن المبسوط للشیخ و التحریر للعلامة قبول إقراره لعموم النبوی (إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز)(1) ، و هو ضعیف لتعلق حق الغیر بالعین فلا یقبل إقراره بها، لأنه إقرار بمال الغیر.

(2)لو أقرّ المفلس بدین سابق علی الحجر فیصح بلا خلاف فیه کما فی الجواهر و قد قال:

(نعم عن شرح الإرشاد أنه حکی عن بعض الأصحاب عدم صحة إقراره مطلقا، و لم نعرفه مع وضوح فساده، لمنافاته لما دلّ علی جواز إقرار العقلاء علی أنفسهم) انتهی، و استدل أیضا بأن الحجر الموجود علی المفلّس لیس بمانع من صحة إقراره المذکور، لأن الحجر مانع فی خصوص إنشاء التصرفات بالأعیان، لأن فیه أحداث تملیک جدید، و الإقرار هنا إخبار بالدین فهو لیس إحداثا لتملیک بل هو إخبار عن تملیک.

ثم هل المقرّ له یشارک الغرماء أو لا؟ ذهب الشیخ فی المبسوط و الخلاف و المحقق فی الشرائع و العلامة فی التذکرة و التحریر أنه یشارک لعموم (إقرار العقلاء) المتقدم فینفذ تصرفه، و المقرّ له أحد الغرماء فلا بدّ من تقسیم مال المفلّس بین غرمائه بما فیهم المقرّ له لعموم خبر غیاث بن إبراهیم عن جعفر عن أبیه علیهم السّلام (أن علیا علیه السّلام کان یفلّس الرجل إذا التوی علی غرمائه، ثم یأمر به فیقسّم ماله بینهم بالحصص، فإن أبی باعه

ص:31

عموم: إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز، و المانع فی العین منتف هنا، لأنه فی العین مناف لحق الدیان المتعلق بها (و) هنا (یتعلق بذمته، فلا یشارک الغرماء المقرّ له) جمعا بین الحقین.(و قوی الشیخ رحمه اللّه) و تبعه العلامة فی بعض کتبه (المشارکة) للخبر (1)، و لعموم الإذن (2) فی قسمة ماله بین غرمائه، و للفرق بین الإقرار، و الإنشاء فإن الإقرار إخبار عن حق سابق، و الحجر إنما یبطل إحداث الملک، و لأنه (3) کالبینة، و مع قیامها لا إشکال فی المشارکة.

و یشکل بأن ردّ إقراره لیس لنفسه، بل لحق غیره فلا ینافیه الخبر (4)، و نحن فقسّم بینهم، یعنی ماله)(1).

و لأن الإقرار کالبینة، و مع قیام البینة فلا إشکال فی المشارکة فکذا فی مساویها، و لانتفاء التهمة علی الغرماء لأن ضرر الإقرار فی حقه أکثر منه فی حق الغرماء، و لأن الظاهر من حال الإنسان أنه لا یقرّ بدین علیه مع عدمه.

و فی الجمیع نظر، أما عموم الإقرار فنقول به و لکن لا یشارک الغرماء لتعلق حقهم بأعیان مال المفلّس فلا بدّ من إلزام المفلّس بالمال بعد زوال الحجر، و إلا لو قبل إقراره فی الأعیان التی تعلق بها حق الغیر لکان إقرارا فی حق غیره لا علی نفسه.

و أما خبر غیاث فإنما هو فی الغرماء حین الحکم بالحجر لا فیما یستجدّ، و نمنع مساواة الإقرار للبینة فی جمیع الأحکام، و یظهر أثره فیمن لا یقبل إقراره إذا أقیم علیه البینة، و إذا لم تکن القاعدة کلیة فلا تصلح کبری للشکل و لا تنتج المطلوب.

مع أن التهمة موجودة فی حق الغرماء لأنه یرید إسقاط حقهم بإقراره، و تحقق الضرر علیه لا یمنع من إیجابه الضرر علیهم، و لإمکان المواطاة بینه و بین المقرّ له فی ذلک فلا یتحقق الضرر إلا علیهم، و الأخیر استحسان محض فلذا ذهب العلامة فی بعض کتبه إلی عدم المشارکة و تبعه الشهیدان و الکرکی و غیرهم، بل یثبت بذمته و یلزم بالمال بعد زوال الحجر.

(1)أی عموم النبوی المتقدم.

(2)المستفاد من خبر غیاث المتقدم.

(3)أی الإقرار.

(4)و هو النبوی المتقدم.

ص:32

قد قبلناه، علی نفسه بإلزامه بالمال بعد الحجر، و مشارکة المقرّ له للغرماء هو المانع من النفوذ الموجب لمساواة الإقرار للإنشاء (1) فی المعنی، و کونه کالبینة مطلقا ممنوع، فما اختاره المصنف أقوی. و موضع الخلاف ما لو أسنده إلی ما قبل الحجر، أما بعده (2) فإنه لا ینفذ معجلا قطعا، نعم لو أسنده إلی ما یلزم ذمته کإتلاف مال أو جنایة، شارک (3) لوقوع السبب (4) بغیر اختیار المستحق (5) فلا تقصیر، بخلاف المعامل (6).

الغرماء، لا من مطلق التصرف، و احترزنا بالمبتدإ عن التصرف فی ماله بمثل الفسخ بخیار، لأنه لیس بابتداء تصرف، بل هو أثر أمر سابق علی الحجر، و کذا لو ظهر له عیب فیما اشتراه سابقا فله الفسخ به. و هل یعتبر فی جواز الفسخ الغبطة، أم یجوز اقتراحا؟ الأقوی الثانی، نظرا إلی أصل الحکم، و إن تخلفت الحکمة (1). و قیل: تعتبر الغبطة فی الثانی دون الأول.

و فرق المصنف رحمه اللّه بینهما بأن الخیار ثابت بأصل العقد لا علی طریق المصلحة، فلا یتقید بها، بخلاف العیب، و فیه نظر بیّن، لأن کلاّ منهما ثابت بأصل العقد علی غیر جهة المصلحة، و إن کانت الحکمة المسوغة له هی المصلحة، و الإجماع علی جواز الفسخ بالعیب و إن زاد القیمة (2)، فضلا عن الغبطة فیه (3).

و شمل التصرف (4) فی أعیان الأموال ما کان بعوض (5)، أو غیره، و ما تعلّق بنقل العین، و المنفعة، و خرج به (6) التصرف فی غیره (7)، کالنکاح، زمن الخیار متزلزل لاثبات له فلا یتعلق حق الغرماء بالمال دون العیب، فإن العقد غیر متزلزل فیتعلق حق الغرماء بالمعیب، و علیه لا بد من مراعاة المصلحة فی العیب دون غیره، و یضعّف بأن التزلزل بینهما مشترک و الفرق تحکم.

و وجّهه الشهید بأن الخیار فی غیر العیب ثابت بأصل العقد لا علی طریق المصلحة فلا یتقید بها خلاف العیب فإنه ثابت علی طریق المصلحة فیتقید بها، و التزم الشهید بذلک.

و فیه: إن کلا الخیارین ثابت بأصل العقد، و إنما افترقا بأن أحدهما قد ثبت بالاشتراط، و الآخر بمقتضی العقد، و لم یقل أحد بتقید فسخ العیب فی غیر المفلّس بالمصلحة فاعتبار الغبطة فیه هنا مع کونه لیس من التصرفات المبتدئة لیس بجید.

(1)و هی الغبطة.

(2)فیکون فی الفسخ ضرر.

(3)أی فی الفسخ، و المعنی إذا قام الإجماع علی جواز الفسخ مع الضرر فی غیر المفلّس فیجوز فی المفلّس لعدم الدلیل علی التفریق.

(4)أی التصرف الممنوع منه.

(5)سواء کان بعوض أو غیره، بل و لو محاباة، و سواء کان التصرف بنقل العین أو المنفعة، کل ذلک احتیاطا لحق الغرماء.

(6)أی بلفظ (فی أعیان أمواله).

(7)أی التصرف فی غیر عین ماله کالنکاح و الطلاق و القصاص و العفو عنه و الإقرار بالنسب

ص:34

و الطلاق، و استیفاء القصاص، و العفو عنه و ما یفید تحصیله (1) کالاحتطاب، و الاتّهاب، و قبول الوصیة و إن منع منه (2)، بعده (3) و بالمنافی (4) عن وصیته و تدبیره فإنهما یخرجان من الثلث بعد وفاء الدین فتصرفه فی ذلک و نحوه جائز، إذ لا ضرر علی الغرماء فیه.

(و تباع) (5) أعیان أمواله القابلة للبیع، و لو لم تقبل کالمنفعة أو جرت، أو و نحو ذلک، مما لا یصدق علیه أنه تصرف فی المال، و إن استلزم بعضها ذلک، کالمئونة فی الإقرار بالنسب.

کما لا یمنع من التصرف المحصّل للمال کالاحتطاب و الاصطیاد، و أولی منهما قبول الوصیة التملیکیة و الاتهاب و الشراء بثمن فی الذمة و القرض و نحوها، مما هو مصلحة للغرماء بناء علی دخول الجمیع فی الحجر فیتعلق فیه حق الغرماء، کما صرح به الفاضل و الکرکی و ثانی الشهیدین، و استشکل العلامة فی الإرشاد بتعلق الحجر فی الأموال المستجدة بعد الحجر، بل عن فخر المحققین أن عدم التعلق أولی.

هذا و صرح الفاضل و الکرکی بعدم المنع أیضا عن الوصیة و التدبیر، لأنه لا ضرر فیها علی الغرماء، لکونهما بعد الموت الموجب لسبق استیفاء الدین أولا.

(1)أی و خرج التصرف المالی الممنوع منه ما یفید تحصیل المال.

(2)من المال الذی حصّله.

(3)بعد التحصیل.

(4)أی و خرج بالمنافی لحق الغرماء فتخرج وصیته و تدبیره علی شرح قد تقدم.

(5)شروع فی قسمة أمواله بین غرمائه بعد بیعه، و ظاهر القواعد و غیره أنه ینبغی للحاکم المبادرة إلی بیعه لئلا تطول مدة الحجر، و هو ظاهر فی الاستحباب، هذا و لکن الحجر علی خلاف الأصل فیجب الاقتصار فیه علی قدر الحاجة فتجب المبادرة حینئذ خصوصا بعد مطالبة الدیّان، و لذا ذهب العلامة فی ظاهر التحریر إلی الوجوب، بل فی جامع المقاصد: (أن الوجوب أظهر)، هذا من جهة و من جهة أخری فبما أن حق الغرماء قد تعلق فی أعیان أمواله فالوصول إلی حقهم منحصر ببیع هذه الأعیان إن أمکن، و إلا صولح علیها، و ما لا یملک بیعه یؤجر و یضاف الجمیع إلی المال الذی عنده.

و علیه فإن و فی بالدین فهو و إلا یقسم علی نسبة أموالهم قضاء لحق العدل بینهم، فلو کان لغریم مائة و للآخر مائتان، و بیعت أمواله بمائة فلا بد من تقسیم هذه المائة أثلاثا و هکذا.

و یشهد له خبر أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (سئل عن رجل کانت عنده مضاربة

ص:35

صولح علیها و أضیف العوض إلی أثمان ما یباع (و تقسم علی الغرماء) إن و فی، و إلا فعلی نسبة أموالهم،(و لا یدّخر للمؤجلة (1) التی لم تحل حالة القسمة شیء) و لو حل بعد قسمة البعض شارک فی الباقی، و ضرب بجمیع المال، و ضرب باقی الغرماء ببقیة دیونهم (و یحضر کل متاع فی سوقه (2) وجوبا مع رجاء زیادة القیمة و إلا استحبابا، لأن بیعه فیه أکثر لطلابه، و أضبط لقیمته.

مَیْسَرَةٍ (1) و لخبر السکونی عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السّلام (إن امرأة استعدت علی زوجها أنه لا ینفق علیها و کان زوجها معسرا فأبی أن یحبسه و قال: إن مع العسر یسرا)(2) ، و خالف بعض العامة حیث جعل قیام البینة علی إعساره غیر مانع من حبسه مدة یغلب علی ظن الحاکم أنه لو کان له مال لظهر و هو ضعیف.

ثم لو ادعی الإعسار فإنه یحبس حتی یثبت إعساره، لأصالة بقاء المال عنده فلا یؤخذ بدعواه، و الإنظار المأمور به فی الآیة المتقدمة مشروط بثبوت الإعسار و لم یثبت هنا، و لفعل أمیر المؤمنین علیه السّلام أنه کان یحبس بمجرد الالتواء کما فی خبر غیاث بن إبراهیم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (أن علیا کان یحبس فی الدین فإذا تبین له حاجة و إفلاس خلّی سبیله حتی یستفید مالا)(3). ثم لو تناکر المدیون و غریمه فی الإعسار و عدمه، فإن کان للمدیون مال ظاهر من غیر المستثنی له کالدار و الجاریة و الثیاب أمره الحاکم بالوفاء، فإن امتنع تخیّر الحاکم بین حبسه حتی یوفّی بنفسه لوجوبه علیه، و بین بیع أمواله و قسمتها بین غرمائه لأنه ولی الممتنع.

و إن لم یکن للمدیون مال ظاهر و قد ادعی الإعسار و لم یوافقه الغریم فإن وجد المدیون البینة علی شرط سیأتی بیانه قضی الحاکم بها، و إن عدمت البینة فإن کان للمدیون أصل مال معهود و قد ادعی تلفه أو کانت أصل الدعوی مالا کالقرض و نحوه و قد أثبتها الغریم حبس المدیون حتی یثبت إعساره، لأصالة بقاء المال، و فی التذکرة أنه لو لم تکن له بینة بذلک یحلف الغرماء علی عدم التلف فإذا حلفوا حبس.

و علی کل فلو قامت البینة لإثبات إعساره کما فی بعض الفروض المتقدمة فلا یخلو الأمر إما أن یکون مستند الشهادة علم البینة بتلف أمواله، أو باطلاعها علی حاله، فإن کان الأول بأن شهد الشاهدان علی تلف أمواله قبلت و إن لم تکن مطلعة علی باطن أمره، لأن الشهادة بذلک بینة إثبات فیشملها جمیع ما دلّ علی قبول البینة، و بثبوت تلف ماله یحصل الفرض من فقره.

و إن کان الثانی بأن شهدت بإعساره مطلقا من غیر تعرض لتلف أمواله فلا بدّ فی ذلک من کون الشاهدین لهما صحبة مؤکدة مع المشهود له و معاشرة کثیرة بحیث یطّلعان بها

ص:37

علی باطن أمره إن شهدت بالإعسار مطلقا (1)، أو بتلف المال حیث لا یکون منحصرا فی أعیان مخصوصة، و إلا (2) کفی اطلاعها علی تلفها، و یعتبر فی الأولی (3) مع الاطلاع علی باطن أمره بکثرة مخالطته، و صبره علی ما لا یصبر علیه ذوو الیسار عادة، أن تشهد بإثبات یتضمن النفی، لا بالنفی الصرف، بأن یقول:

إنه معسر لا یملک إلا قوت یومه، و ثیاب بدنه، و نحو ذلک. و هل یتوقف ثبوته (4) مع البینة مطلقا (5) علی الیمین قولان (6)؟.

علی باطن أمره غالبا، فإن الأموال قد تخفی و لا یعرف تفصیلها إلا بأمثال ذلک.

و إنما اعتبرنا البینة مع شرط الصحبة فی القسم الثانی لأنها بینة نفی، لأن معنی إعساره أنه لا مال له، و من حق الشهادة علی النفی أنها لا تقبل، و إنما قبلت عندنا و عند أکثر العامة لأن الشرط المذکور یلحقها بالإثبات، لأن البینة علی الإعسار مع الصحبة المؤکدة هی بینة علی أنه لا یملک إلا ما یستثنی له من مال کقوت یومه و ثیابه و داره و خادمه، فهی بینة إثبات تشتمل علی النفی، و لیست هی بینة نفی صرف حتی لا تقبل.

(1)أی من دون بیان السبب.

(2)فلو کان التلف منحصرا فی أعیان مخصوصة.

(3)أی فی البینة التی شهدت بإعساره مطلقا.

(4)أی ثبوت الإعسار.

(5)سواء کان بینة إثبات بأن شهدت علی تلف أمواله، أو بینة تتضمن النفی بأن شهدت علی إعساره مع صحبتها المؤکّدة.

(6)ذهب المحقق و تبعه العلامة فی جملة من کتبه بل نسب إلی الأکثر إلی أن بینة الإثبات التی تشهد علی تلف أمواله لا تحتاج إلی یمین، و إلی أن بینة الإعسار التی تتضمن النفی و هی التی تشهد بإعساره مطلقا مع صحبتها المؤکدة تحتاج إلی یمین الاستظهار، لاحتمال أن یکون مستند الشهادة بالإعسار هو ظاهر حاله، فلا صراحة فیها بتلف الأموال فتجبر بالیمین.

و عن العلامة فی التذکرة عکس الحکم و أثبت علیه الیمین فی بینة الإثبات التی هی بینة التلف دون بینة الإعسار بدعوی أن البینة إذا شهدت بالتلف کان کمن له أصل مال و اعترف الغریم بتلفه و ادعی مالا غیره فإنه یلزمه الیمین.

و قال العلامة فی موضع آخر من التذکرة علی ما هو المحکی منها: إنه لا یمین فی الموضعین، لأن فیه تکذیبا للمشهور، و لأن عموم أن البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر تفصیل، و التفصیل قاطع للشرکة.

ص:38

و إنما یحبس مع دعوی الإعسار قبل إثباته (1) لو کان أصل الدین مالا کالقرض، أو عوضا عن مال کثمن المبیع، فلو انتفی الأمران کالجنایة و الإتلاف قبل قوله فی الاعسار بیمینه، لأصالة عدم المال و إنما أطلقه (2) المصنف اتکالا علی مقام الدین فی الکتاب (3)،(فإذا ثبت) إعساره (خلّی سبیله)، و لا یجب علیه التکسب (4) لقوله تعالی: وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ .

(و عن علی علیه الصلاة و السلام) بطریق السکونی أنه کان یحبس فی الدین ثم ینظر فإن کان له مال أعطی الغرماء، و إن لم یکن له مال دفعه إلی الغرماء فیقول: اصنعوا به ما شئتم (إن شئتم فآجروه، و إن شئتم استعملوه، و هو یدل) (1)أی قبل إثبات الإعسار و قد تقدم شرحه.

(2)أی الحبس.

(3)إذ الکتاب کتاب الدین و الجنابة و الإتلاف لا تسمی دینا.

(4)إذا ثبت إعساره فلا بدّ أن ینظر إلی میسرة لقوله تعالی: وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ (1) ، و لخبر غیاث عن جعفر عن أبیه علیه السّلام (أن علیا علیه السّلام کان یحبس فی الدین فإذا تبین له حاجة و إفلاس خلّی سبیله حتی یستفید مالا)(2) ، و خبر السکونی عن جعفر عن أبیه عن علی علیهم السّلام (أن امرأة استعدت علی زوجها أنه لا ینفق علیها و کان زوجها معسرا، فأبی أن یحبسه و قال: إن مع العسر یسرا)3. و قد أطلق جماعة من الأصحاب منهم الشیخ و ابن إدریس أنه لا یجب علیه التکسب أیضا و لا قبول الهبة و لا الصدقة و نحوهما.

و عن أبی حمزة و الشهیدین و المحقق الکرکی أنه یجب التکسب و استجوده العلامة فی المختلف، و لکن التکسب الواجب هو ما یلیق بحاله، و لو بمؤاجرة نفسه، لأن وجوب قضاء الدین علی القادر مع المطالبة ثابت و المکتسب قادر و لذا تحرم علیه الزکاة، و یشهد له خبر السکونی عن جعفر عن أبیه علیه السّلام (أن علیا علیه السّلام کان یحبس فی الدین ثم ینظر فإن کان له مال أعطی الغرماء، و إن لم یکن له مال دفعه إلی الغرماء فیقول لهم: اصنعوا به ما شئتم، إن شئتم و اجروه، و إن شئتم استعملوه)(3).

ص:39

(علی وجوب التکسب) فی وفاء الدین،(و اختاره ابن حمزة و العلامة) فی المختلف، (و منعه الشیخ و ابن إدریس) للآیة، و أصالة البراءة.

(و الأول أقرب) لوجوب قضاء الدین علی القادر مع المطالبة و المتکسب قادر، و لهذا تحرم علیه الزکاة، و حینئذ فهو خارج من الآیة، و إنما یجب علیه التکسب فیما یلیق بحاله عادة و لو بمؤاجرة نفسه، و علیه (1) تحمل الروایة.

(و إنما یحجر علی المدیون (2) إذا قصرت أمواله عن دیونه) فلو ساوته أو زادت لم یحجر علیه إجماعا، و إن ظهرت علیه أمارات الفلس، لکن لو طولب بالدین فامتنع تخیر الحاکم بین حبسه إلی أن یقضی بنفسه، و بین أن یقضی عنه من ماله، و لو ببیع ما خالف الحق (3)،(و طلب الغرماء الحجر (4)، لأن الحق لهم فلا (1)علی التکسب اللائق بحاله تحمل روایة السکونی التی أوردها الماتن.

(2)شروع فی شروط الحجر، و هی أربعة:

الأول: أن تکون الدیون ثابتة عند الحاکم ضرورة أصالة بقاء سلطنته مع عدم الثبوت کما فی الجواهر.

الثانی: أن تکون أمواله من عروض و منافع و دیون و أموال منقولة و غیر منقولة غیر المستثنیات قاصرة عن دیونه، و إلا فلو ساوت أمواله دیونه أو زادت لم یحجر علیه بلا خلاف فیه، بل إذا طالبه أرباب الدین فإن قضی فهو و إلا رفعوا أمرهم إلی الحاکم فیحبسه إلی أن یقضی و یدل علیه النبوی المشهور (لی الواجد تحل عقوبته و عرضه)(1).

و عقوبته بالحبس، أو یبیع علیه و یقضی عنه لأن الحاکم ولی الممتنع و مما یدل علی الحکم بکلا فرعیه خبر الأصبغ بن نباتة عن أمیر المؤمنین علیه السّلام (إلی أن قال - و قضی علیه السّلام فی الرجل یلتوی علی غرمائه أنه یحبس ثم یأمر به فیقسم ماله بین غرمائه بالحصص، فإن أبی باعه فیقسم بینهم)(2) و لا یمنع فی هذا الحال عن التصرف فی أمواله.

و لو تصرف بها بحیث أخرجها عن ملکه قبل بیعها علیه و تسدید الدیون منها نفذ تصرفه و انتقل حکمه إلی ما لو کانت أمواله قاصرة عن دیونه.

(3)أی حق الغرماء، بحیث لو کانت دیونه من جنس أمواله فلا داعی للبیع، و مع التغایر فإن رضی الغریم بها فهو و إلا باع الحاکم أمواله و سدّد بها دیونه.

(4)هذا هو الشرط الثالث للحجر، فلا بد من التماس الغرماء الحجر علیه، لأن الحق لهم

ص:40

یتبرع الحاکم به علیهم. نعم لو کانت الدیون لمن له (1) علیه ولایة کان له الحجر، أو بعضها (2) مع التماس الباقین، و لو کانت (3) لغائب لم یکن للحاکم ولایته (4) لأنه لا یستوفی له، بل یحفظ أعیان أمواله، و لو التمس بعض الغرماء فإن کان دینهم یفی بماله و یزید جاز الحجر و عمّ (5) و إلا (6) فلا علی الأقوی.

(بشرط حلول الدین (7) فلو کان کله، أو بعضه مؤجلا لم یحجر، لعدم استحقاق المطالبة حینئذ، نعم لو کان بعضها حالا جاز مع قصور المال عنه (8) و التماس أربابه.

(و لا خادمه (1)، و لا ثیاب تجمله (2). و یعتبر فی الأول و الأخیر ما یلیق بحاله کما و کیفا (3)، و فی الوسط ذلک (4)، لشرف، أو عجز، و کذا دابة رکوبه (5)، و لو احتاج إلی المتعدد استثنی کالمتحد و لو زادت (6) عن ذلک فی أحد الوصفین وجب الاستبدال، و الاقتصار علی ما یلیق بحاله،(و ظاهر ابن الجنید بیعها) فی الدین و خبر ابن زیاد (قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: إن لی علی رجل دینا و قد أراد أن یبیع داره فیقضینی، فقال علیه السّلام: أ عندک باللّه أن تخرجه من ظل رأسه)(1) ، و مثلها غیرها.

و من التعلیل فی صحیح الحلبی یعرف أن الدار التی لا تباع فی الدین هی الدار التی یحتاجها لسکناه، فلو کانت عنده دار زائدة بیعت حینئذ بلا خلاف فیه کما فی الجواهر.

بل لو کانت عنده دار واسعة بحیث کان بعضها کامنا لسکناه فیجب بیع الباقی حینئذ، قال الصدوق فی الفقیه (و کان شیخنا محمد بن الحسن یروی أنها إن کانت الدار واسعة یکتفی صاحبها ببعضها فعلیه أن یسکن منها ما یحتاج، و یقضی ببقیتها دینه، و کذلک إن کفته دار بدون ثمنها باعها و اشتری بثمنها دارا لیسکنها و یقضی بالثمن دینه)2.

و عن التذکرة المنع من بیع الدار و شراء الأدون للنهی عن بیع الدار کما فی صحیح الحلبی، و فیه: إن النهی فی صحیح الحلبی و غیره محمول علی الدار التی تکون بقدر کفایته، و لذا اعتبر فی الدار المستثناة کونها لائقة بحاله کما و کیفا، و المشهور علی استثناء الدار و الخادم، و استثناء الخادم لنفس صحیح الحلبی المتقدم، و عن ابن الجنید الإلزام ببیع الدار و الخادم فی الدین، و إن کان الأولی ترکه للغریم، و فیه: إنه اجتهاد فی قبال النص.

(1)المحتاج إلی خدمته کما یدل علیه صحیح الحلبی المتقدم.

(2)لاحتیاجه إلیها کاحتیاجه إلی الدار و الخادم المنصوص علیهما، بلا خلاف فیه، و لأن فی بیع ثیاب التجمل حرجا و عسرا، و هما منفیان بالشریعة.

(3)من غیر اشتراط الشرف و العجز بخلاف الوسط الذی هو الخادم، لأنهما من ضروریات المعاش.

(4)أی ما لا یلیق بحاله کما و کیفا لشرف أو عجز.

(5)کالوسط باشتراط الشرف أو العجز.

(6)أی لو زادت الأشیاء الثلاثة عما یلیق بحاله فی أحد الوصفین من الکم أو الکیف وجب الاستبدال.

ص:42

(و استحب للغریم ترکه، و الروایات متضافرة بالأول (1) و علیه العمل، و کذا تجری علیه نفقته یوم القسمة (2)، و نفقة واجبی النفقة، و لو مات قبلها (3) قدم کفنه، و یقتصر منه علی الواجب وسطا مما یلیق به عادة، و مئونة تجهیزه (4).

و هذه الأحکام استطردها فی کتاب الدین لمناسبته و إن جرت العادة باختصاص الفلس بباب، و رعایة (5) لإدراج الأحکام بسبیل الاختصار.

فیما استدانه و إن کان حکمه کذلک، لدخوله فی قوله:(و لا فیما بیده) من الأموال (إلا بإذن السید) سواء قلنا بملکه أم أحلناه،(فلو استدان بإذنه)، أو إجازته (1)(فعلی المولی و إن أعتقه)، و قیل: یتبع به مع العتق، استنادا إلی روایة لا تنهض حجة فیما خالف القواعد الشرعیة، فإن العبد بمنزلة الوکیل و انفاقه علی نفسه و تجارته بإذن المولی انفاق لمال المولی فیلزمه کما لو لم یعتق، و لو کانت الاستدانة للمولی فهو علیه قولا واحدا.

مکانا، أو زمانا تعین و إن أطلق تخیر،(و لیس له الاستدانة بالإذن فی التجارة (1) لعدم دلالتها علیها (2) إلا أن تکون لضرورتها (3) کنقل المتاع و حفظه مع الاحتیاج إلیه (4)(فتلزم ذمته (5) لو تعدی المأذون نطقا (6)، أو شرعا (7)(لو تلف یتبع به بعد عتقه) و یساره (علی الأقوی)، و إلا (8) ضاع، و لو کانت عینه باقیة رجع إلی مالکه، لفساد العقد (9)،(و قیل: یسعی فیه) العبد معجلا، استنادا إلی إطلاق روایة أبی بصیر، و حملت علی الاستدانة للتجارة (10) لأن الکسب للمولی فإذا لم یلزمه فعله لا (1)الاذن فی التجارة لیس إذنا فی الاستدانة للتغایر بینهما، فلو استدان حینئذ و تلف المال فی ید العبد کان الدین لازما لذمة العبد یتبع به بعد العتق علی المشهور لوجود سبب الضمان بالنسبة إلیه دون سیده، و عن الشیخ فی النهایة أنه یستسعی به معجلا لإطلاق صحیح أبی بصیر المتقدم حیث قال: (و إن لم یکن أذن له أن یستدین فلا شیء علی المولی و لیستسعی العبد فی الدین)(1) ، و حملت الروایة علی ما لو استدان لضرورة التجارة. و لم یأذن المولی فی التجارة، فلا إذن فی الاستدانة حینئذ کما سیأتی.

(2)أی لعدم دلالة التجارة علی الاستدانة.

(3)أی إلا أن تکون الاستدانة لضرورة التجارة فتجوز لأن الاذن فی التجارة یدل علی الاذن فی الاستدانة لضرورة التجارة بالدلالة الالتزامیة عرفا.

(4)أی إلی النقل أو الحفظ.

(5)أی ذمة العبد و یتبع به بعد العتق علی المشهور کما تقدم.

(6)کما لو أذن له فی التجارة فی بلد معین، فخالف و تاجر فی بلد آخر.

(7)کما لو حصلت الضرورة المذکورة فاستدان أکثر من اللازم.

(8)أی و إن لم یعتق یضع المال علی الدائن.

(9)و هو القرض، فالتصرف من العبد غیر مأذون فیه کما هو المفروض فالقبول الواقع منه کالعدم، و به یبطل العقد و یبقی المال علی ملکیة الدائن، فیرجع الدائن علی عین ماله عند بقاءه.

(10)فی الأمور الضروریة لها غیر أن المولی لم یأذن بأصل التجارة فلا إذن بالاستدانة حینئذ، غایته أن کسب العبد فی هذه التجارة لمولاه فلا بدّ أن یکون ما یقتضیه الکسب من الدین متعینا من مال المولی، و لکنه لا نلزم المولی بدفعه بل نلزم العبد بالسعی فیه معجلا للروایة، و سعی العبد المعجل مال للمولی.

ص:45

یدفع من ماله (1).

و الأقوی أن استدانته لضرورة التجارة إنما یلزم مما فی یده (2)، فإن قصر استسعی فی الباقی، و لا یلزم المولی من غیر ما فی یده، و علیه (3) تحمل الروایة.

أیضا لتفریطه، و إن کان قد غره بأن المال له اتجه رجوعه علیه لمکان الغرور، و إن رجع المقرض علی العبد بعد عتقه و یساره فله الرجوع علی المولی لاستقرار التلف فی یده، إلا أن یکون قد غر المولی فلا رجوع له علیه.

ص:47

ص:48

ص:50

کتاب الرهن (1)

فلا یرد عدم المطابقة بین المبتدأ و الخبر فی التذکیر و التأنیث، و أتی بالدین معرفا من غیر نسبة له إلی المرتهن حذرا من الدور باعتبار أخذه (1) فی التعریف، و فی بعض النسخ لدین المرتهن.

و یمکن تخلّصه منه (2) بکشفه (3) بصاحب الدین، أو من له الوثیقة من غیر أن یؤخذ الرهن فی تعریفه. و التخصیص (4) بالدین إما مبنی علی عدم جواز الرهن علی غیره و إن کان مضمونا کالغصب، لکن فیه أن المصنف قائل بجواز الرهن علیه (5)، و علی ما یمکن تطرق ضمانه کالمبیع (6) و ثمنه، لاحتمال فساد البیع باستحقاقهما، و نقصان قدرهما، أو (7) علی أن الرهن علیهما (8) إنما هو لاستیفاء الدین علی تقدیر ظهور الخلل بالاستحقاق (9)، أو تعذر العین (10).

أو من له الرهن، فیتوقف تعریف کل منهما علی الآخر، و یدفع بإمکان کشف المرتهن بوجه لا یدخل الرهن فی مفهومه بأن یقال: هو صاحب الدین، و لذا عرّف الشهید الرهن فی الدروس بأنه وثیقة للمدین یستوفی منه المال، و عرّفه هنا بأنه وثیقة للدین، فسلم من هذا الإشکال.

(1)أی باعتبار أخذ الرهن فی تعریف المرتهن فلو دخل المرتهن فی تعریف الرهن للزم الدور.

(2)أی و یمکن تخلص المصنف من الدور عند ما عرّف الرهن بأنه وثیقة لدین المرتهن علی ما فی بعض النّسخ.

(3)أی بتفسیر المرتهن.

(4)الأمر الثالث الذی أورد علی تعریف الرهن هو: أن تخصیص الرهن بالوثیقة للدین لیس فی محله، إذ قد یکون الرهن علی الأعیان المضمونة کالمغصوب و المستعار مع الضمان مع أنها لیست دینا.

و فیه: إن الرهن علی المذکورات مما فیه خلاف بخلاف الرهن علی الدین، و علی تقدیر الجواز فالرهن علیها إنما هو لاستیفاء الدین علی تقدیر تعذر العین.

(5)أی علی غیر الدین فیما لو کان مضمونا.

(6)کأن یأخذ المشتری من البائع وثیقة یستوفی منها المبیع إذا تبین أن المبیع مستحق للغیر.

(7)تعلیل ثان لتخصیص الرهن بأنه وثیقة للدین.

(8)علی المبیع و ثمنه.

(9)أی استحقاق المبیع أو ثمنه لغیر البائع و المشتری.

(10)فی المغصوب.

ص:52

و فیه تکلف (1)، مع أنه (2) قد یبقی بحاله فلا یکون دینا، و فیه (3) علی تقدیر عدم الإضافة إلی المرتهن إمکان الوثیقة بدون الرهن، بل بالودیعة و العاریة و مطلق وضع الید فیؤخذ مقاصة عند جحود المدیون الدین، و هو توثیق فی الجملة، و یفتقر الرهن (4) إلی إیجاب و قبول کغیره من العقود.

(1)أی فی التعلیل الثانی تکلف ناشئ من عدم تسمیة تعذر العین أو ظهور الاستحقاق دینا.

(2)أی مع أن المبیع أو ثمنه قد یبقیان علی حالهما عند ظهور استحقاقهما للغیر فلا ینطبق اسم الدین إذا کان البیع قد تعلق بالعین الشخصیة لبطلان البیع، نعم لو تعلق بأمر کلی ثم ظهر أن ما قدمه کان مستحقا للغیر فتکون ذمته مشغولة بالمبیع الکلی فیصدق حینئذ اسم الدین.

(3)أی و فی تعریف المصنف للرهن هنا من دون إضافة الدین للمرتهن إشکال بأنه غیر مانع للأغیار، و ذلک فیما لو کان عند الدائن ودیعة للمدیون، فالودیعة وثیقة لدینه مع أنها غیر رهن، فلا بدّ من إضافة الدین حینئذ للمرتهن لتخرج الودیعة و العاریة و المال المغصوب من المدیون لو کان تحت ید الدائن فیکون التعریف مانعا حینئذ لهذه الأغیار و إن أفضی إلی الدور.

(4)الرهن جائز غیر محرم بلا خلاف فیه، ففی الخبر عن محمد بن مسلم عن أحدهما علیه السّلام (سألته عن الرهن و الکفیل فی بیع النسیئة، فقال: لا بأس به)(1) ، و مثله غیره، نعم یکره أخذه من المؤمن لمرسل مروک بن عبید عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (من کان الرهن عنده أوثق من أخیه المسلم فاللّه منه بریء)(2) ، و لکنه مخصوص فی زمن القائم علیه السّلام و عجل اللّه تعالی فرجه علی ما فی خبر علی بن سالم عن أبیه (سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الخبر الذی روی أن من کان الرهن أوثق منه بأخیه المؤمن فأنا منه بریء، قال: ذلک إذا ظهر الحق و قام قائمنا أهل البیت)3.

و الرهن عقد بالاتفاق لاحتیاجه إلی طرفین، و عقده مفتقر إلی إیجاب و قبول، و قد تقدم فی البیع صحة الإنشاء بالمعاطاة، و قد تقدم کفایة دلالة اللفظ علی المعنی و لو بالقرینة، سواء کان العقد لازما أم جائزا - فما عن المشهور من اشتراط اللفظ الصریح فی العقود اللازمة دون الجائزة لیس فی محله لعدم الدلیل علیه.

ص:53

(معها) أی مع الإشارة بما یدل علی قصده، لا بمجرد الکتابة (1)، لإمکان العبث، أو إرادة أمر آخر (2)(فیقول المرتهن: قبلت و شبهه) من الألفاظ الدالة علی الرضا بالإیجاب، و فی اعتبار المضی (3) و المطابقة (4) بین الإیجاب و القبول وجهان.

و أولی (5) بالجواز هنا لوقوعه ممن هو لیس بلازم من طرفه

(و یجوز اشتراط الوکالة) فی حفظ الرهن (1)، و بیعه، و صرفه فی الدین (للمرتهن، و غیره، و الوصیة له، و لوارثه) علی تقدیر موت الراهن قبله،(و إنما یتم) الرهن (بالقبض علی الأقوی (2) للآیة و الروایة. و معنی عدم تمامیته (1)یجوز للمرتهن اشتراط الوکالة فی الرهن بأن یحفظ العین المرهونة و بأن یبیعها و یصرفها فی الدین عند عدم الوفاء، و یجوز للمرتهن اشتراط الوکالة بما ذکر لغیره سواء کان الغیر وارثا أم لا، بلا خلاف فیه کون الشرط سائغا، غیر معارض للکتاب و السنة، فیندرج فی عموم (المؤمنون عند شروطهم)(1).

و کذا یجوز للمرتهن اشتراط الوصیة علی الراهن بأن یوصی لو مات الراهن قبله بأن یحفظ المرتهن المتاع أو یبیحه أو یکون ذلک لوارث المرتهن، لأنه من الشروط السائغة.

(2)ذهب جماعة منهم الشیخ و بنو حمزة و الجنید و البراج و الطبرسی إلی أن القبض من المرتهن شرط فی لزوم الرهن لقوله تعالی: فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ (2) ، و حیث أمر بالرهن المقبوض فلا یتحقق المطلوب شرعا بدونه، و لخبر محمد بن قیس عن أبی جعفر الباقر علیه السّلام أو أبی عبد اللّه علیه السّلام علی اختلاف الکتب (لا رهن إلا مقبوضا)(3).

و فیه: إن الآیة دالة علی اشتراط القبض من ناحیة المفهوم الوصفی، و هو ضعیف کما قرّر فی محله، و لو قلنا بحجیة المفهوم الوصفی فالوصف هنا غالبی و لا مفهوم له، لأنه مع السفر و عدم الکاتب فالغالب فی الرهن أن یکون مقبوضا حتی یستوثق علی دینه، قال تعالی: وَ إِنْ کُنْتُمْ عَلی سَفَرٍ وَ لَمْ تَجِدُوا کاتِباً فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ (4)، فالآیة حینئذ للإرشاد إلی ذلک.

و یؤید هذا الحمل عدم الخلاف بین الفقهاء فی أن استدامة القبض لیست بشرط کما سیأتی، و کذا لو وکّل المرتهن الراهن بالقبض لکفی به و هذا کاشف عن أن قبض المرتهن لیس بشرط.

و أما الخبر فهو غیر حجة لکون محمد بن قیس مشترکا بین الثقة و غیره، و لذا ذهب الشیخ فی أحد قولیه و ابن إدریس و الفاضل و ولده و المحقق الثانی و غیرهم بل نسب إلی الأکثر إلی عدم الاشتراط.

و الإنصاف یقتضی القول بأن محمد بن قیس هو البجلی الثقة لا الأسدی الضعیف بقرینة

ص:56

بدونه (1) کونه جزء السبب للزومه من قبل الراهن (2) کالقبض فی الهبة بالنسبة إلی المتهب (3). و قیل: یتم بدونه للأصل (4)، و ضعف سند الحدیث، و مفهوم الوصف فی الآیة. و اشتراطه (5) بالسفر فیها و عدم الکاتب یرشد إلی کونه للإرشاد، و یؤیده کون استدامته لیست بشرط، بل قبض المرتهن (6)، لجواز توکیله الراهن فیه (7). و هذا أقوی، و علی اشتراطه (فلو جنّ) الراهن،(أو مات، أو أغمی علیه، أو رجع فیه قبل اقباضه بطل (8) الرهن کما هو شأن العقود الجائزة عند عروض هذه الأشیاء. و قیل: لا یبطل، للزومه من قبل الراهن فکان کاللازم مطلقا (9)، فیقوم ولیه (10) مقامه، لکن یراعی ولی المجنون روایة عاصم عنه، نعم یحتمل أن یکون المراد منه نفی الطمأنینة من دون القبض بعد إرادة العین المرهونة من المنفی، و مع الاحتمال ینتفی الاستدلال به علی المدعی.

(1)أی عدم تمامیة الرهن بدون القبض.

(2)أی القبض شرط فی لزوم الرهن بالنسبة إلی الراهن.

(3)أی أن القبض شرط فی لزوم الرهن بالنسبة للراهن کالقبض شرط فی ملک المتهب.

(4)أی أصالة عدم اشتراط القبض.

(5)أی و اشتراط القبض بالسفر فی الآیة.

(6)أی أن قبض المرتهن لیس بشرط.

(7)و فیه: إن قبض الوکیل قبض الموکل فلو شرطنا القبض فلا إشکال مع التوکیل.

(8)أی لو نطق الراهن بالإیجاب و قبل المرتهن ثم جنّ الراهن أو أغمی علیه أو مات أو رجع فیه قبل القبض یبطل الرهن لعدم تحقق القبض الذی هو شرط فیه کما هو المفروض، قال الشارح فی المسالک: (و لا شبهة فی کون عروض هذه الأشیاء للراهن لا یقتضی انعقاد الرهن بناء علی اشتراط القبض فیه، إنما الکلام فی أنه هل یبطل بذلک بناء علی أنه قبل القبض عقد جائز، و من شأن الجائز بطلانه بعروض هذه الأشیاء کالهبة قبل القبض، و به قطع فی القواعد و الدروس، أو لا یبطل بذلک لأنه لیس علی حد العقود الجائزة مطلقا بل هو آئل إلی اللزوم کبیع الخیار، فإنه لا یبطل بموت البائع زمنه، و به قطع فی التذکرة.

و علی الثانی یقوم الولی مقام الراهن فی استحقاق الإقباض، لکن ولی المجنون یراعی مصلحته فإن کان الحظ فی الإقباض بأن یکون شرطا فی بیع یتضرر بفسخه أو غیر ذلک من المصالح أقبضه، و إن کان الحظ فی ترکه لم یجز له إقباضه) انتهی.

(9)من الطرفین.

(10)ولی الراهن فی استحقاق الإقباض.

ص:57

مصلحته (1)، فإن کان الحظ فی الزامه بأن یکون شرطا فی بیع یتضرر بفسخه أقبضه و إلا أبطله.

و یضعف (2) بأن لزومه علی القول به مشروط بالقبض، فقبله جائز مطلقا، فیبطل کالهبة قبله، و لو عرض ذلک للمرتهن (3) فأولی بعدم البطلان لو قیل به ثمّ (4)، و لو قیل به فی طرف الراهن فالأقوی عدمه هنا (5). و الفرق تعلق حق الورثة و الغرماء بعد موت الراهن بماله، بخلاف موت المرتهن فإن الدین یبقی فتبقی وثیقته لعدم المنافی (6)، و علی هذا (7) لا یجبر الراهن علی الاقباض لعدم (1)مصلحة الراهن.

(2)بأن هذه الفروع مبنیة علی کون القبض شرطا فی لزوم العقد، فقبل القبض هو جائز مطلقا بالنسبة للطرفین کالهبة قبل القبض، و لذا إذا انتفی القبض بطل العقد، و لکن قد عرفت عدم کون القبض شرطا فی لزوم العقد.

(3)أی لو عرض الإغماء أو الجنون أو الموت أو الرجوع من المرتهن قبل تحقق القبض من طرفه و إن تحقق الإقباض من طرف الراهن، فلا یتحقق القبض حینئذ الذی هو شرط فی لزوم العقد، و هل یبطل العقد بذلک أو لا، فإن قلنا بعدم البطلان سابقا کما فی التذکرة فنقول بعدمه هنا لنفس الدلیل السابق، لأنه عقد آئل إلی اللزوم کبیع الخیار فلا یبطله موت المشتری زمن الخیار، بل هنا أولی، لعدم المنافی کما سیأتی بیانه.

و إن قلنا بالبطلان سابقا کما عن القواعد و الدروس فإنه لا یبطل هنا، قال الشارح فی المسالک: (و الفرق تعلق حق الورثة - و الدیّان بعد موت الراهن به - أی بالرهن فلا یستأثر به أحد، بخلاف موت المرتهن فإن الدین باق فتبقی وثیقته) انتهی.

(4)أی لو قیل بالبطلان فی موت الراهن.

(5)أی لو قیل بالبطلان فی موت الراهن فالأقوی عدم البطلان فی موت المرتهن.

(6)المنافی هو تعلق حق الغرماء و الورثة فی الرهن، و هو معدوم أن صاحبه و هو الراهن لم یمت بحسب الفرض لأن الموت للمرتهن.

(7)أی علی اشتراط القبض فی اللزوم کما فسره سلطان العلماء، و فسره بعض بأنه علی تقدیر عدم البطلان فی موت المرتهن، و هو الأولی لسیاق الکلام هنا و کلام الشارح فی المسالک حیث قال: (و علی تقدیر بقاء الصحة لا یجبر الراهن علی الإقباض - بعد موت المرتهن - لأنه لم یلزم بعد، إلا أن یکون - أی الإقباض - مشروطا فی عقد لازم، فالأقوی وجوبه و إلزامه به خلافا للشهید و الفاضل) انتهی.

ص:58

لزومه بعد إلا أن یکون مشروطا فی عقد لازم فیبنی علی القولین (1).

(و لا یشترط دوام القبض (2)، للأصل بعد تحقق الامتثال به (فلو أعاده إلی الراهن فلا بأس) و هو موضع وفاق،(و یقبل إقرار الراهن بالإقباض (3)، لعموم إقرار العقلاء (إلا أن یعلم کذبه) کما لو قال: رهنته الیوم داری التی بالحجاز و هما بالشام و أقبضته إیاها فلا یقبل، لأنه محال عادة، بناء علی اعتبار وصول القابض، أو من یقوم مقامه إلی الرهن فی تحققه (4)،(فلو ادعی) بعد الإقرار بالقبض (المواطأة) (5) (1)القولان هما: إن الرهن المشروط فی عقد لازم هل یوجب استحقاق المرتهن القبض من الراهن أو لا، قال بالأول الشارح تمسکا بالشرط فی العقد اللازم، و قال بالثانی الشهید الأول و الفاضل بعدم جبر الراهن علی الدفع غایته یثبت للمرتهن حق فسخ العقد اللازم الذی وقع فیه الاشتراط لیس إلا لعدم تحقق شرط.

(2)استدامة القبض لیست شرطا بلا خلاف فیه، قال فی الجواهر: (بل الإجماع بقسمیه علیه، بل لعل المحکی منهما مستفیض أو متواتر، و هو الحجة)، و قال فی المسالک:

(هذا عندنا موضع وفاق نقل الإجماع علیه فی التذکرة، نعم خالف جماعة من العامة - أبو حنیفة و أحمد و مالک - نظرا إلی الوصف المتقدم فی الآیة، و عدم دلالتها علی الاستمرار واضح). انتهی.

(3)لو رهن ما هو غائب عن مجلس العقد فلا یتحقق القبض بمجرد، انتهاء العقد، لأن التخلیة و إن کانت کافیة فی صدق القبض فی غیر المنقول، إلا أنه هنا لا بدّ من مضی زمان حتی یحضر المرتهن أو القائم مقامه عند الرهن و یقبضه بما یصدق معه التخلیة بلا خلاف فیه.

و لذا لو أقر الراهن بالإقباض قضی علیه لعموم (إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز)(1) ، إلا أن یعلم کذبه فلا عبرة به، کأن یقول: رهنت الیوم داری التی بالحجاز و هما بالشام، و أقبضته إیاها، فلا یلتفت إلیه، للمحال العادی بناء علی اعتبار وصول المرتهن أو من یقوم مقامه عند الرهن مع قبضه.

(4)أی تحقق الإقباض.

(5)بأن تواطأ الراهن و المرتهن بأن یقولا بحصول القبض مع أن القبض غیر حاصل، و هذه

ص:59

علی الإقرار و الإشهاد علیه (1) إقامة لرسم الوثیقة حذرا من تعذر ذلک إذا تأخر إلی أن یتحقق القبض سمعت دعواه لجریان العادة بذلک (فله إحلاف المرتهن) علی عدمها (2) و أنه (3) وقع موقعه.

هذا إذا شهد الشاهدان علی إقراره، أما لو شهدا علی نفس الإقباض لم تسمع دعواه (4) و لم یتوجه الیمین، و کذا لو شهدا علی إقراره به (5) فأنکر الإقرار لأنه تکذیب للشهود، و لو ادعی الغلط فی إقراره و أظهر تأویلا ممکنا (6) فله إحلاف المرتهن أیضا، و إلا فلا علی الأقوی (7).

المواطاة من أجل کتابة القبض فی وثیقة أمام شاهدین حذرا من تعذر إقامة الوثیقة إذا تأخر ذلک إلی أن یتحقق القبض الفعلی.

فأقر الراهن بالقبض للمواطاة، و بعد الإقرار ادّعی المواطاة فإن وافقه المرتهن فهو، و إلا فقول الراهن یوافقه الظاهر لأن المواطاة مما تجری العادة فیها لوقوع ذلک کثیرا، و قول المرتهن یوافقه الأصل، لأن الأصل عدم وقوع المواطاة، و الأصل هنا مقدم علی الظاهر، فالمرتهن هو المنکر لموافقة قوله الأصل، فیقدم قوله مع یمینه و یکون للراهن إحلافه.

(1)علی الإقرار.

(2)عدم المواطاة.

(3)أی الإقرار المذکور.

(4)أی لم تسمع دعوی الراهن بالمواطاة، لأن سماعها تکذیب للشهود، و مع سقوط دعوی المواطاة یؤخذ بإقراره بالقبض، و لا یمین علی منکر المواطاة الذی هو المرتهن.

(5)أی إقراره بالقبض.

(6)أی ما لو أقر بالقبض و شهد شاهدان بذلک ثم ادعی الغلط فی الإقرار و أظهر تأویلا ممکنا قال الشارح فی المسالک: (نعم لو ادعی الغلط فی إقراره و أظهر تأویلا ممکنا، بأن قال: إنی أقبضته بالقول و ظننت الاکتفاء به، حیث یمکن فی حقه توهم ذلک، أو قال:

استندت فیه إلی کتاب کتبه إلیّ وکیلی فظهر مزوّرا، و نحو ذلک، سمعت دعواه، بمعنی توجه الیمین علی المرتهن بأن القبض حقیقی، أو علی نفی ما یدعیه الراهن، لأن الأصل صحة الإقرار و مطابقته للواقع.

و استقرب فی التذکرة توجه الیمین علی المرتهن و إن لم یظهر تأویلا محتجا بأن الغالب فی الوثائق وقوع الشهادة قبل تحقیق ما فیها فلا حاجة إلی تلفظه بها). انتهی.

(7)أی و إن لم یظهر تأویلا ممکنا فلا یمین علی المرتهن، و إنما یؤخذ الراهن بإقراره و لا تسمع دعواه بالغلط فی قبال العلامة فی التذکرة بتوجه الیمین علی المرتهن فی هذه الصورة.

ص:60

(و لو کان) الرهن (بید المرتهن فهو قبض (1) لصدق کونه رهنا مقبوضا، و لا دلیل علی اعتباره مبتدأ بعد العقد، و إطلاق العبارة یقتضی عدم الفرق بین المقبوض بإذن و غیره (2) کالمغصوب. و به (3) صرح فی الدروس، و الوجه واحد (4)، و إن کان منهیا عن القبض هنا (5) لأنه (6) فی غیر العبادة غیر مفسد.

و قیل: لا یکفی ذلک، لأنه (7) علی تقدیر اعتباره فی اللزوم (8) رکن فلا یعتد (1)هذه الفروع مبنیة علی اشتراط القبض فی لزوم العقد، و علیه فإذا کانت العین المرهونة فی ید المرتهن قبل الرهن و کانت یده ید أمانة، و مأذون فی ذلک شرعا کالعاریة و الودیعة و الإجارة، فاستدامة القبض علی العین التی أصبحت مرهونة کافیة فی تحقق القبض المشترط فی الرهن، و الأدلة التی توجب القبض فی الرهن لا تعینه بکونه قبضا مبتدأ بعد الرهانة، فاشتراط القبض الابتدائی حینئذ لا دلیل علیه بل الأصل عدمه، و ما دل علیه الدلیل هو مطلق القبض، و هو متحقق هنا باستمرار القبض لو کان مقبوضا سابقا بغیر الرهانة.

(2)أی لو کان قبض المرتهن للعین قبل الرهن غیر مأذون فیه شرعا کالغصب فهل یکون استمراره قبضا للرهن أو لا؟ ذهب الأکثر إلی أن استمراره قبض کذلک، لصدق القبض علیه، و دعوی أنه منهی عنه شرعا فلا یکفی فی تحقق الشرط لأن النهی یقتضی الفساد مردودة بأن النهی یقتضی الفساد فی العبادات لا المعاملات، فالقبض و إن وقع منهیا عنه إلا أنه غیر فاسد فیکتفی به.

و ذهب یحیی بن سعید و قد نسب إلی العلامة فی القواعد إلی عدم الاکتفاء بهذا القبض، لأن القبض علی تقدیر اشتراطه فی الرهن هو رکن من أرکان العقد من الجهة التی یعتبر لأجلها، و هو اللزوم، و إذا کان رکن فلا یقیّد به شرعا لو وقع منهیا عنه، و النهی لا یقتضی الفساد فی المعاملات حیث تتم جمیع أرکان العقد.

و یؤیده أنه لو قبضه بغیر إذن الراهن لم یصح بلا خلاف فیه لکونه قبضا غیر مأذون فیه شرعا، و القبض فی مسألتنا مثله، و ما ذلک فی المقامین إلا لکون القبض رکنا فالنهی عنه موجب لفساده.

(3)أی و بعدم الفرق.

(4)و الوجه هو صدق القبض واحد فی المقامین.

(5)فی المغصوب.

(6)لأن النهی.

(7)لأن القبض.

(8)فی لزوم الرهن.

ص:61

بالمنهی عنه منه (1)، و إنما لا یقتضی (2) الفساد حیث تکمل الأرکان، و لهذا لا یعتد به (3) لو ابتدأه بغیر إذن الراهن،(و) علی الاکتفاء به (4)(لا یفتقر إلی إذن) جدید (فی القبض، و لا إلی مضی زمان) یمکن فیه تجدیده (5) لتحقق القبض قبله (6)، فاعتبار أمر آخر (7) تحصیل للحاصل، و للأصل.

و قیل: یشترطان فی مطلق القبض السابق (8)، و قیل: فی غیر الصحیح (9)، لأن، المعتبر منه (10) (1)من الرکن.

(2)أی النهی.

(3)بالقبض.

(4)أی بالقبض السابق، فقد ذهب العلامة فی التذکرة إلی اشتراط الاذن و مضی زمان یمکن تجدد القبض فیه لو کان القبض السابق غیر مأذون فیه، و نقل الشهید فی الدروس عن الشیخ اشتراط الاذن و مضی الزمان المذکور فی القبض السابق سواء کان مأذونا فیه أم لا.

و ذهب الأکثر علی أنه لا یشترط الاذن و لا مضی زمان یمکن تجدد القبض، ما دام مقبوضا سابقا، سواء کان القبض مأذونا فیه أم لا، لأصالة البراءة من الاشتراط، و لأن اشتراط الاذن فی القبض مع مضی زمان یمکن تجدد القبض فیه و قد تحقق القبض السابق طلب للحاصل و هو محال.

(5)أی یمکن فی هذا الزمان تجدید القبض.

(6)أی قبل کل واحد من الاذن الجدید و مضی زمان.

(7)بعد القبض السابق.

(8)مأذونا فیه أو غیر مأذون کما نسب إلی الشیخ.

(9)کما نسب إلی العلامة فی التذکرة.

(10)أی من القبض، و حاصل الدلیل علی اشتراطهما فی مطلق القبض السابق أن القبض المعتبر فی الرهن هو القبض الحاصل بعد الرهن و هذا لا یتم إلا بإذن الراهن، و من ضروریات تحصیله مضی زمان یمکن أن یحصل فیه، فالاذن فی القبض دال علی القبض بالمطابقة و علی مضی الزمان بالالتزام، و لکن الالتزام بالقبض الفعلی بعد الرهن تحصیل للحاصل لأنه مقبوض سابقا، أو یلزم اجتماع المثلین و هو محال، فلا بد من حمل الاذن فی القبض علی المعنی الالتزامی فقط لتعذر المطابقی، فیحمل الاذن بالقبض علی مضی الزمان فقط، و باعتبار أن الاذن فی القبض شرط لأن الاذن من مستلزمات القبض الذی

ص:62

ما وقع بعد الرهن و هو (1) لا یتم إلا بإذن کالمبتدإ، و الإذن فیه (2) یستدعی تحصیله، و من ضروراته (3) مضی زمان، فهو (4) دال علیه (5) بالمطابقة، و علی الزمان بالالتزام، لکن مدلوله (6) المطابقی منتف، لإفضائه إلی تحصیل الحاصل و اجتماع الأمثال، فیبقی الالتزامی. و یضعّف بمنع اعتبار المقید بالبعدیة (7)، بل الأعم و هو (8) حاصل، و الزمان (9) المدلول علیه التزاما (10) من توابعه (11) و مقدماته (12) هو شرط فی الرهن فلا بد من الاذن و من مضی زمان یمکن تجدید القبض فیه.

و یضعّف.

أولا: بأن القبض المشروط فی الرهن لا یجب أن یکون قبضا بعد الرهن إذ لا دلیل علیه، بل غایة الأدلة تفید مطلق القبض سواء قارن العقد أم سبقه أو لحقه.

و ثانیا: لو سلم أن الأدلة تفید اشتراط القبض المقیّد ببعدیة الرهن، فهو بحاجة إلی اذن فی القبض لو لم یکن مقبوضا، و مع تحقق القبض سابقا فلا یحتاج إلی الاذن.

و ثالثا: لو سلم أن الأدلة تفید اشتراط القبض المقیّد ببعدیة الرهن و أن القبض بحاجة إلی إذن، فالإذن یدل علی الزمان من باب الالتزام إذا لم یکن القبض متحققا، لأن الزمان من مقدمات القبض، فمضی الزمان واجب من باب المقدمة لتحصیل ذیها و هو القبض، فإذا کان القبض حاصلا و هو ذو المقدمة فلا معنی لوجوب المقدمة حینئذ، لأن وجوبها مشروط لتحصیل ذی المقدمة، و مع تحصیل ذیها یرتفع وجوبها.

(1)أی القبض بعد الرهن.

(2)فی القبض بعد الرهن.

(3)أی ضرورات التحصیل.

(4)أی الاذن فی القبض بعد الرهن.

(5)علی القبض.

(6)و هو القبض.

(7)إشارة إلی الإشکال الأول المتقدم، و المعنی منع اعتبار القبض المقید ببعدیة الرهن، بل الدلیل قد دل علی مطلق القبض سواء قارن العقد أو سبقه أو لحقه.

(8)أی الأعم.

(9)إشارة إلی الإشکال الثالث المتقدم.

(10)من الاذن.

(11)أی توابع الاذن من حیث الاستدلال.

(12)أی مقدمات القبض من حیث الواقع.

ص:63

فیلزم من عدم اعتباره انتفاؤه (1) نعم لو کان قبضه (2) بغیر إذن توجه اعتبارهما (3) لما تقدم، و علی تقدیره (4) فالضمان باق إلی أن یتحقق ما یزیله من قبل المالک علی الأقوی (5).

(بعده (1)، سواء کان مما ینقل أم لا، لاستلزامه التصرف فی مال الشریک، و هو منهی عنه بدون إذنه، فلا یعتد به شرعا.

و یشکل فیما یکفی فیه مجرد التخلیة، فإنها لا تستدعی تصرفا، بل رفع ید الراهن عنه (2) و تمکینه (3) منه (4)، و علی تقدیر اعتباره (5) فلو قبضه بدون إذن الشریک و فعل محرما فهل یتم القبض قولان، منشؤهما النهی المانع کما لو وقع بدون إذن الراهن، و هو اختیار المصنف، و أن النهی إنما هو لحقّ الشریک فقط، للإذن من قبل الراهن الذی هو المعتبر شرعا، و هو أجود، و لو اتفقا علی قبض الشریک جاز (6) فیعتبر سماعه (7) الإذن فیه.

(مملوکة (1) یمکن قبضها (2) و یصح بیعها (3) هذه الشرائط منها ما هو شرط الصحة و هو الأکثر، و منها ما هو شرط فی اللزوم کالمملوکیة، باعتبار رهن ملک الغیر و لا یضر ذلک (4)، لأنها شروط فی الجملة، و لأن المملوکیة تشتمل علی شرط الصحة فی بعض محترزاتها (5)(فلا یصح رهن المنفعة (6) کسکنی الدار و خدمة العبد، لعدم إمکان قبضها، إذ لا یمکن إلا بإتلافها، و لتعذر تحصیل المطلوب فی الرهن منها (7) و هو (8) استیفاء الدین منه (9)، و هی إنما تستوفی شیئا فشیئا، و کلما البعض إلی جواز رهن الدین و سیأتی بحثه.

(1)فلا یصح رهن ما لا یملکه الراهن و لو کان لغیره فهو متوقف علی إذن ذلک الغیر، و کذا لا یصح رهن ما لا یملک کالخمر و الحشرات.

(2)فلا یصح رهن ما لا یمکن قبضه کالطیر فی الهواء غیر المعتاد للعود، و السمک فی الماء غیر المحصور بحیث یتعذر قبضه.

(3)لأن ما لا یصح بیعه لا یمکن استیفاء الدین منه فلا یصح رهن الوقف.

ثم هذه الأربعة شروط غیر أن بعضها و هو المملوکیة شرط لزوم فلو رهن مال غیره لتوقف اللزوم علی إجازة المالک و الباقی شرط صحة.

(4)أی إطلاق لفظ الشروط علی الجمیع و المتبادر منها شروط الصحة مع أن البعض شرط لزوم لا یضر، لأنها شروط فی الجملة.

(5)فشرط اللزوم الوحید هو المملوکیة، و هو شرط صحة فی بعض موارده کرهن ما لا یملک کالحر و الحشرات أو رهن ما لا یملکه المسلم کالخمر و الخنزیر، فالرهن علی هذه الأعیان فاسد، و علی کل فإذا کان شرط اللزوم شرط صحة فی بعض موارده جاز إطلاق شرط الصحة علیه.

(6)کسکنی الدار و خدمة العبد بلا خلاف فیه، لأن المطلوب بالرهن هو التوثق علی الدین، و هذا لا یحصل بها، لأنها تستوفی شیئا فشیئا، و کل ما حصل منها شیء عدم ما قبله، مع أن المطلوب من الرهن أنه متی تعذر استیفاء الدین استوفی من الرهن، و هذا غیر متحقق فی المنفعة لعدم بقائها حال تعذر استیفاء الدین.

و لأن المنفعة لا یصح إقباضها إلا بإتلافها.

(7)من المنفعة.

(8)أی المطلوب فی الرهن.

(9)من الرهن.

ص:66

حصل منها شیء عدم ما قبله. کذا قیل. و فیه نظر (1)،(و لا الدّین) (2) بناء علی ما اختاره من اشتراط القبض لأن الدین أمر کلی لا وجود له فی الخارج یمکن قبضه، و ما یقبض بعد ذلک لیس نفسه (3)، و إن وجد فی ضمنه (4). و یحتمل جوازه (5) علی هذا القول، و یکتفی بقبض ما یعیّنه المدیون، لصدق قبض الدین علیه عرفا کهبة ما فی الذمة (6).

(1)قال الشارح فی حاشیة له کما فی الطبعة الحجریة: (وجه النظر أن استیفاء الدین من عین الرهن لیس بشرط، بل منه أو من عوضه و لو ببیعه قبل الاستیفاء، کما لو رهن ما یتسارع علیه الفساد قبله، و المنفعة یمکن فیها ذلک بأن یؤجر العین و یجعل الأجرة رهنا، و قریب منه القول فی القبض - أی لا یصح قبض المنفعة لأن إقباضها إتلافها - لإمکانه بتسلیم العین لیستوفی منها المنفعة، و یکون عوضها رهنا، إلا أن یقال إن ذلک خروج عن المتنازع، لأن رهن الأجرة جائز، و إنما الکلام فی المنفعة نفسها، و الفرق بینها و بین ما یتسارع إلیه الفساد إمکان رهنه، و المانع عارض بخلاف المنفعة) انتهی فالمقتضی للرهن غیر موجود و إن عدم المانع.

(2)علی المشهور، لأن القبض معتبر فی الرهن، و الدین لا یمکن قبضه لأنه أمر کلی لا وجود له فی الخارج حتی یقبضه، و ما یدفعه المدیون لیس عین الدین بل هو أحد أفراده.

و ذهب جماعة منهم الشارح و صاحب الجواهر إلی صحة رهن الدین لوجود مقتضی الرهن من أنه مال مملوک إلی آخر ثبت اعتباره، و عدم المانع، إذ المانع المتوهم هو تعذر قبضه و هو لا یضر لعدم اشتراط القبض فی الرهن، غایته إن الدین لا یمکن قبضه حال الرهن، و إنما یمکن قبضه بعد دفع المدیون بتقدیم أحد أفراده، و قد بان أن النزاع هنا مبنی علی النزاع فی اشتراط القبض فی الرهن.

(3)بل هو فرد من أفراده.

(4)أی و إن وجد الکلی فی ضمن الفرد و المدفوع.

(5)جواز رهن الدین علی القول باشتراط القبض فی الرهن.

(6)بأن وهب الدائن ماله فی ذمة المدیون لنفس المدیون، و الهبة مشروطة بالقبض بالاتفاق، فهو کالمقبوض عرفا، و علیه فکما جاء الاکتفاء بصدق القبض العرفی فی الهبة فیکتفی بصدق القبض العرفی علی ما عینه المدیون.

هذا من جهة و من جهة أخری هبة ما فی الذمم منصرفة إلی الإبراء بالاتفاق باعتبار اشتراط القبض فی الهبة و القبض متعذر لما فی الذمة، و علیه فلا یصح التشبیه بها من الشارح هنا.

ص:67

و علی القول بعدم اشتراط القبض لا مانع من صحة رهنه (1)، و قد صرح العلامة فی التذکرة ببناء الحکم علی القول باشتراط القبض و عدمه فقال: لا یصح رهن الدین إن شرطنا فی الرهن القبض، لأنه لا یمکن قبضه، لکنه فی القواعد جمع بین الحکم بعدم اشتراط القبض، و عدم جواز رهن الدین، فتعجب منه المصنف فی الدروس. و تعجبه فی موضعه، و الاعتذار له (2) عن ذلک بعدم المنافاة بین عدم اشتراطه (3)، و اعتبار کونه (4) مما یقبض مثله مع تصریحه (5) بالبناء المذکور (غیر مسموع.)

لأنه (1) من الصیغ الجائزة فإذا تعقبه ما ینافیه أبطله، لکونه رجوعا (2) إذ لا یتم المقصود من عقد الرهن إلا بالرجوع. و قیل: لا یبطل به، لأن الرهن لا یقتضی نقله عن ملک الراهن، و یجوز فکه فلا یتحقق التنافی بمجرده، بل بالتصرف. و حینئذ فیکون التدبیر مراعی بفکه فیستقر، أو یأخذه فی الدین فیبطل، و استحسنه فی الدروس.

إذ لا شبهة فی عدم ملکه،(و لو رهن ما لا یملک) الراهن و هو مملوک لغیره (1) (وقف علی الإجازة) من مالکه (2) فإن أجازه صح علی أشهر الأقوال من کون عقد الفضولی موقوفا مطلقا (3) و إن رده بطل.

(و تلزم بعقد الرهن (1) فلیس للمعیر الرجوع فیها بحیث یفسخ الرهن و إن جاز له مطالبة الراهن بالفک عند الحلول. ثم إن فکه و رده تاما برئ،

الصلاة و السلام أهلها علی أن تکون ملکا للمسلمین، و ضرب علیهم (1) الخراج کما یصح بیعها (تبعا للأبنیة و الشجر)، لا منفردة.

یشترط بیعه للمسلم (1)، لأنه حینئذ لا یستحق الاستیفاء من قیمته إلا ببیع المالک، أو من یأمره أو الحاکم مع تعذره، و مثله لا یعد سبیلا لتحققه و إن لم یکن هناک رهن.

(و لا رهن الوقف) (2) لتعذر استیفاء الحق منه بالبیع، و علی تقدیر جواز بیعه بوجه یجب أن یشتری بثمنه ملکا یکون وقفا فلا یتجه الاستیفاء منه مطلقا (3).

نعم لو قیل بعدم وجوب إقامة بدله أمکن رهنه حیث یجوز بیعه،(و یصح الرهن فی زمن الخیار (4) لثبوت الثمن فی الذمة و إن لم یکن (5) مستقرا (و إن کان) الخیار (للبائع، لانتقال المبیع) إلی ملک المشتری (بالعقد علی الأقوی)، لأن صحة البیع تقتضی ترتب أثره، و لأن سبب الملک هو العقد فلا یتخلف عنه المسبب، و علی قول الشیخ بعدم انتقاله إلی ملک المشتری إذا کان الخیار للبائع، أولهما (6) لا یصح الرهن علی الثمن قبل انقضائه (7).

(و یصح رهن العبد المرتد و لو عن فطرة (8)، (1)الذی وضع المصحف و العبد تحت یده.

(2)لا یصح بیع الوقف کما قرر فی محله فلا بد أن لا یجوز رهنه، لأنه لا یمکن استیفاء الدین منه لعدم جواز بیعه، و علی تقدیر جواز بیع الوقف فی بعض الوجوه فیجب أن یشتری بثمنه ملکا یکون وقفا و معه لا یمکن الاستیفاء من الوقف و لو جاز بیعه، نعم لو قیل بعدم وجوب إقامة بدله بثمنه أمکن رهن الوقف حیث یجوز بیعه.

(3)جاز بیعه أو لا.

(4)یجوز للمشتری رهن المبیع فی زمن ثبوت الخیار للبائع، لأن المشتری مالک للمبیع من حین العقد و إن تزلزل ملکه بالخیار، و المالک یجوز له التصرف فی ملکه بأی تصرف کان علی نحو النقل و غیره و معه لا بد أن یجوز له الرهن، و کذلک یجوز رهن الثمن للبائع فی زمن خیار المشتری و عن الشیخ عدم جواز الرهن لأن المبیع لا ینتقل إلی ملک المشتری إلا بعد انقضاء زمان الخیار، و هو مبنی ضعیف.

(5)أی الملک.

(6)أی للمشتری و البائع.

(7)أی قبل انقضاء الخیار إذا کان الخیار للمشتری.

(8)المرتد تارة عن ملة و أخری عن فطرة، و علیه فالمرتد الملّی یصح رهنه لأنه تقبل توبته و لا یجب قتله فمالیته باقیة و کذلک المرتدة سواء کانت عن فطرة أم ملة.

ص:73

لأنه لم یخرج بها (1) عن الملک، و إن وجب قتله، لأنه حینئذ کرهن المریض المیئوس من برئه و لو کان امرأة، أو ملّیا فالأمر أوضح، لعدم قتلها مطلقا (2)، و قبول توبته (3)،(و الجانی (4) مطلقا) عمدا و خطأ، لبقاء المالیة و إن استحق العامد القتل، و لجواز العفو. ثم إن قتل بطل الرهن. و إن فداه مولاه أو عفی الولی بقی رهنا، و لو استرق بعضه بطل الرهن فیه خاصة، و فی کون رهن المولی له فی الخطأ التزاما بالفداء وجهان کالبیع (5)(فإن عجز المولی عن فکه قدمت الجنایة) لسبقها، و أما المرتد الفطری فاعتبار وجوب قتله علی کل حال سواء تاب أو لا یشکل صحة الرهن علیه، قال الشارح فی المسالک: (لأنه لا تقبل توبته فیجب إتلافه شرعا فتنتفی علة الرهن و هی التوثق، و وجه الجواز جواز بیعه و بقاء مالیته حالة الرهن، و تعرضه للإتلاف لا یصلح للمنع کرهن المریض الموثق و هو أجود) انتهی هذا و قد مال العلامة إلی المنع.

(1)بالردة.

(2)سواء کانت ملیة أم فطریة، و هذا لقلیل لجواز الرهن علی المرتدة.

(3)تعلیل لجواز الرهن علی المرتد الملی.

(4)إذا کان الجانی عبدا، فالجانی تارة عمدا، و أخری خطأ، و علی الأول فوجهان بل قولان، وجه عدم جواز الرهن لأنه بحکم الثالث لاستحقاقه القتل فهو کالمرتد الفطری، و وجه الجواز بقاء المالیة حالة الرهن مع جواز العفو عنه فلا ذهاب لمالیته.

و علی الثانی فالمشهور علی جواز رهنه، لوجود مقتضی الرهن من کونه مالا یصح قبضه مع صحة بیعه و هو مملوک للراهن و لا مانع یمنع من رهنه إلا تعلق حق الجنایة علیه، و هو لیس بمانع لأنه لا یقتل بجنایته قطعا فهو باق علی مالیته.

نعم یجوز لولی الدم استرقاق العبد الجانی أو بقدر الجنایة لو لم یفکه المولی و یدفع القصاص من مال آخر، و هذا لا یکون مانعا للرهن لجواز العفو، و لذا قال فی الجواهر:

(و احتمال القصاص و الاسترقاق للکل أو البعض غیر قادح، کما إذا جنی و هو رهن، إذ لا یعتبر فی الاستیثاق نفی سائر الاحتمالات)، و ذهب الشیخ فی المبسوط إلی عدم جواز الرهن لأنه بحکم التالف لجواز استرقاقه، ثم علی تقدیر جواز رهن العبد الجانی فیتعلق فیه حق الجنایة و حق الرهن، إلا أن حق الجنایة مقدم بلا خلاف و لا إشکال کما فی الجواهر، لسبق حق الجنایة، و لأن حق الجنایة متعلق بالرقبة بخلاف حق الدین، و لذا لو مات العبد فیفوت حق الجنایة بخلاف الدین فإنه ثابت فی ذمة الراهن.

(5)أی کما لو باعه المولی، و وجه الالتزام أن الرهن تفویت علی ولی الدم، و وجه عدم الالتزام أن الرهن لیس تفویتا لاحتمال فکه من مال آخر.

ص:74

و لتعلق حق المجنی علیه بالرقبة، و من ثمّ لو مات الجانی لم یلزم السید بخلاف المرتهن فإن حقه لا ینحصر فیها (1)، بل تشترکها ذمة الراهن،(و لو رهن ما یتسارع إلیه الفساد (2) قبل الأجل) بحیث لا یمکن إصلاحه کتجفیف العنب (3)، و الرطب (فلیشترط بیعه، و رهن ثمنه) فیبیعه الراهن و یجعل ثمنه رهنا، فإن امتنع منه رفع المرتهن أمره إلی الحاکم لیبیعه، أو یأمر به (4)، فإن تعذر جاز له (5) البیع، دفعا للضرر، و الحرج.

(و لو أطلق) الرهن و لم یشترط بیعه، و لا عدمه (حمل علیه) (6) جمعا بین الحقین، مع کونه حالة الرهن صالحا له. و قیل: یبطل، لعدم اقتضاء الإطلاق (1)فی الرقبة.

(2)لو رهن شیئا یسرع إلیه الفساد قبل حلول آجل الدین بحیث یکون تالفا وقت الاستیفاء، و لکن یمکن إصلاحه بتجفیف و نحوه کالعنب و الرطب صح رهنه بلا خلاف و لا إشکال، ضرورة وجود المقتضی للرهن مع عدم المانع، و یجب علی الراهن إصلاحه و تجفیفه عند رهنه.

و أما لو کان مما یتسارع إلیه الفساد قبل أجل الدین و لا یمکن إصلاحه فلو شرط بیعه مع جعل ثمنه رهنا صح بلا خلاف أیضا و لا إشکال، و بعد الرهن إن باعه الراهن و دفع ثمنه رهنا فهو و إلا أجبره الحاکم لأنه ولی الممتنع، و إن تعذر الحاکم باعه المرتهن و جعل ثمنه رهنا جمعا بین حقی الراهن و المرتهن أما لو کان مما یتسارع إلیه الفساد قبل الأجل و لا یمکن إصلاحه و لم یشترط بیعه صح الرهن کما عن الفاضل و الشهیدین و المحقق الثانی، غایته عند خوف الفساد یبیعه المالک و یجعل ثمنه رهنا، و مع الامتناع عن البیع یجبره الحاکم جمعا بین الحقین کمثل ما لو شرط بیعه.

و عن الشیخ البطلان، لأن الإطلاق فی عقد الرهن لا یقتضی البیع، نعم لو شرط فالالتزام بالشرط، أما مع الإطلاق فحمله علی الشرط بحاجة إلی دلیل، و لأن نفس العین المرهونة یشترط فیها الدوام إلی ما بعد الأجل لیحصل الاستیثاق منها، و ما یسرع إلیه الفساد قبل الأجل فی قوة الهالک فلا یتحقق الاستیثاق منه.

(3)مثال للمنفی لا للنفی.

(4)أی یأمر الحاکم بالبیع و لو کان الأمر للمرتهن.

(5)للمرتهن.

(6)علی بیعه و جعل الثمن رهنا.

ص:75

البیع، و عدم صلاحیته (1)، لکونه (2) رهنا علی الدوام، فهو فی قوة الهالک و هو (3) ضعیف، لکونه (4) عند العقد مالا تاما، و حکم الشارع ببیعه علی تقدیر امتناعه منه (5) صیانة للمال جائز (6)، لفساده (7)، و احترز بقوله: قبل الأجل، عما لو کان لا یفسد إلا بعد حلوله (8) بحیث یمکن بیعه قبله (9) فإنه لا یمنع (10)، و کذا لو کان الدین حالا (11)، لإمکان حصول المقصود منه، و یجب علی المرتهن السعی علی بیعه بأحد الوجوه (12)، فإن ترک مع إمکانه (13) ضمن (14)، إلا أن ینهاه المالک فینتفی الضمان، و لو أمکن إصلاحه (15) بدون البیع لم یجز بیعه بدون إذنه، و مئونة إصلاحه (16) علی الراهن کنفقة الحیوان.

(1)أی عدم صلاحیة ما یسرع إلیه الفساد.

(2)أی ما یکون رهنا فهو رهن علی الدوام و ما یسرع إلیه الفساد فهو فی قوة الهالک.

(3)أی القول بالبطلان.

(4)أی کون ما یسرع إلیه الفساد.

(5)أی امتناع الراهن من البیع.

(6)خبر لقوله: و حکم الشارع.

(7)تعلیل لحکم الشارع ببیعه.

(8)حلول الدین.

(9)قبل الفساد و لکن بعد الحلول أیضا.

(10)لوجود المقتضی للرهن مع عدم المانع.

(11)و قد رهن ما یسرع إلیه الفساد قبل الأجل لو کان الدین مؤجلا، لکن هنا یجوز الرهن لبقائه علی مالیته.

(12)من مراجعة المالک أو الحاکم حیث یمکن.

(13)أی ترک السعی مع إمکان البیع بنفسه.

(14)قال فی المسالک: (و لو ترک المرتهن السعی فی بیع ما یفسد حیث صح رهنه بمراجعة المالک أو الحاکم حیث یمکن ضمن، و لو تعذر الحاکم فإن نهاه المالک من البیع لم یضمن، و إلا احتمل الضمان لجواز بیعه بنفسه حینئذ) انتهی.

(15)بتجفیف کالعنب و الرطب فیصح رهنه و لا یجوز للمرتهن بیعه إلا بإذن الراهن کبقیة العیون المرهونة، بخلاف ما یتسارع إلیه الفساد، لأنه مع خوف الفساد و امتناع المالک عن البیع و تعذر الحاکم فیجوز للمرتهن البیع علی تفصیل قد تقدم.

(16)أی مئونة إصلاح ما یسرع إلیه الفساد و ذلک بالتجفیف و نحوه إنما تکون علی الراهن،

ص:76

لم یمکن (1) و توقفت (2) علی الرهن، و یجب کونه (3) علی ید ثقة یجوز إیداعه منه، (و) کذا یصح (أخذ الرهن له (4)، کما إذا أسلف ماله (5) مع ظهور الغبطة، أو خیف علی ماله من غرق، أو نهب (6). و المراد بالصحة هنا (7) الجواز بالمعنی (1)أی کان البیع أعود و لکنه غیر ممکن.

(2)أی الاستدانة.

(3)أی رهن مال الطفل، فیجب أن یوضع علی ید ثقة، فإن کان المرتهن ثقة فهو، و إلا یجب وضع الرهن عند ثقة غیر المرتهن للاستیثاق فی المحافظة علی مال الطفل.

(4)فیجوز لولی الیتیم أن یقرض مال الطفل و یأخذ الرهن له، أما جواز الإقراض فهو مقید بالمصلحة للطفل، کأن یخاف الولی علی مال الطفل من التلف أو النهب أو السرقة فیقرضه من الغنی الثقة مع الرهن، و اشتراط الثقة فی المستقرض لیؤمن جحوده، و اشتراط الیسر مع الرهن من أجل استیفاء حق الطفل، و هذا ما علیه جماعة.

و استشکل فی إیجاب الغنی مع الرهن، لأنه مع وجود الرهن یمکن استیفاء دین الطفل من العین المرهونة و لو کان المستقرض فقیرا.

هذا إذا کان الإقراض لغیر الولی، و أما له فعن ابن إدریس عدم الجواز حیث قال فی السرائر: (لا یجوز له بحال لأنه أمین، و الأمین لا یجوز له أن یتصرف فی أمانته) انتهی، و رد بأنه علی خلاف إطلاق الآیة المتقدمة، إذ قد یکون الإقراض لنفس الولی أنفع للطفل، و للأخبار.

منها: صحیح أبی الربیع عن أبی عبد اللّه علیه السّلام عن رجل ولی یتیم فاستقرض منه فقال علیه السّلام: إن علی بن الحسین علیه السّلام قد کان یستقرض من مال أیتام کانوا فی حجره، فلا بأس بذلک)(1) ، و هذا الخبر کمثله مطلق و لکن لا بدّ من تقییده بالمصلحة للآیة المتقدمة.

(5)أی کما إذا دفع الولی مال الطفل سلما، فالثمن حال و المثمن مؤجل.

(6)فبقرضه.

(7)عند قول الماتن: (و یصح رهن مال الطفل للمصلحة و أخذ الرهن له) أی و یصح أخذ الرهن له، و غیره عبّر (یجوز لولی الیتیم بأخذ الرهن له)، و قال الشارح فی المسالک:

(یمکن أن یراد بالجواز معناه الخاص فلا یجب لأصالة العدم، خصوصا إذا کان الدین فی ذمة ملیّ أو ثقة، - إلی أن قال - و الأولی أن یراد به معناه الأعم فیشمل الوجوب، و هو المراد هنا و به قطع فی التذکرة) انتهی.

ص:78

الأعم. و المقصود منه الوجوب، و یعتبر کون الرهن مساویا للحق، أو زائدا علیه (1) لیمکن استیفاؤه منه، و کونه بید الولی، أو ید عدل (2) لیتم التوثق، و الإشهاد (3) علی الحق لمن یثبت به عند الحاجة إلیه عادة. فلو أخل (4) ببعض هذه ضمن مع الإمکان.

(و لو تعذر الرهن هنا) (5) و هو فی موضع الخوف علی ماله (أقرض من ثقة عدل غالبا) هکذا اتفقت النسخ، و الجمع بین العدل و الثقة تأکید، أو حاول تفسیر الثقة بالعدل لوروده کثیرا فی الأخبار (6) و کلام الأصحاب محتملا (7) لما هو أعم منه.

و إیجاب الرهن للتوثق من استیفاء دین الطفل، لأن المدیون و إن کان ثقة لکن یجوز أن یکون ذا نظرة لأنه لا مال عنده، فیلزم ضیاع مال الطفل.

(1)لیتمکن الولی من استیفاء الدین من العین المرهونة، و یؤیده الأخبار.

منها: خبر أسباط بن سالم (قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: کان لی أخ هلک، فوصّی إلی أخ أکبر منی و أدخلنی معه فی الوصیة و ترک ابنا صغیرا و له مال، أ فیضرب به أخی فما کان من فضل سلّمه للیتیم و ضمن له ماله، فقال علیه السّلام: إن کان لأخیک مال یحیط بمال الیتیم إن تلف فلا بأس به، و إن لم یکن له مال فلا یعرض لمال الیتیم)(1).

(2)أی یجب کون الرهن لمال الیتیم بید الولی أو بید عدل لیتم التوثق من استیفاء دین الیتیم إن لم یف به المدیون.

(3)أی یجب علی الولی إشهاد شاهدین علی المدیون أنه قد استدان من مال الطفل بالإضافة إلی وثاقة المدیون و یسره و الرهن، للاحتیاط إذ قد یخون الثقة و قد یذهب ماله و تتلف العین المرهونة فلا یملک إثبات الدین إلا بالشهادة.

(4)لو أخلّ الولی ببعض هذه الشروط ضمن مال الیتیم لو لم یعد المال، لتقصیره بالتصرف فی مال الطفل.

(5)أی إذا جاز إقراض مال الیتیم للمصلحة و قد تعذر الرهن فیجب أن یکون الدین للثقة غالبا للتوثق فی مال الیتیم.

(6)الوسائل الباب - 11 - من کتاب القضاء حدیث 4 و 5.

(7)أی محاولة المصنف لتفسیر الثقة بالعدل لاحتمال أن یراد بالثقة ما هو أعم من العدل ففسرها بالعدل فقط دفعا للاحتمال.

ص:79

و وصف الغلبة (1) للتنبیه علی أن العدالة لا تعتبر فی نفس الأمر (2)، و لا فی الدوام (3)، لأن عروض الذنب لیس بقادح علی بعض الوجوه کما عرفته فی باب الشهادات، و المعتبر وجودها غالبا.

إن کانت حالّة (1)، أو لازمة للجانی کشبیه العمد جاز الرهن علیها مطلقا،(و فی الخطأ) المحض (2) لا یجوز الرهن علیها قبل الحلول، لأن المستحق علیه غیر معلوم، إذ المعتبر من وجد منهم عند حلولها مستجمعا للشرائط بخلاف الدین المؤجل، لاستقرار الحق و المستحق علیه.

و یجوز الرهن (عند الحلول علی قسطه) و هو الثلث بعد حلول کل حول من الثلاثة.

(و مال الکتابة (3) و إن کانت مشروطة علی الأقرب) لأنها لازمة للمکاتب مطلقا (4) علی الأصح. و القول الآخر أن المشروطة جائزة من قبل المکاتب فیجوز له تعجیز نفسه، فلا یصح الرهن علی مالها، لانتفاء فائدته إذ له (5) إسقاطه (6) متی شاء.

و هو علی تقدیر تسلیمه (7) غیر مانع منه کالرهن علی الثمن فی مدة الخیار.

(1)أی بعد أن تستقر الدیة فإن کانت حالة أو لازمة للجانی کشبیه العمد فهی و إن کانت مؤجلة إلی سنتین لکنها کأجل الدین فیصح الرهن علیها سواء کان قبل السنتین أم بعدها.

(2)فالدیة علی العاقلة و هی مقسطة علی ثلاث سنین، و لکن لا یجوز الرهن علی قسط کل حول إلا بعد حلوله، لعدم تعین المستحق علیه من العاقلة قبل الحلول، لأن الجامع لشرائط العقل عند تمام الحول هو الذی یعقل و إن کان فاقدا لها قبله.

(3)یجوز الرهن علی مال الکنایة المطلقة بلا خلاف فیه کما فی المسالک، لأن الکنایة المطلقة لازمة من الطرفین، و مع لزومها یستقر الحق و یتعین المستحق علیه.

و أما الکتابة المشروطة فعلی المشهور أنه یصح الرهن لأنها لازمة من الطرفین، و ذهب الشیخ و القاضی و الحلی إلی عدم جواز الرهن، لأنها غیر لازمة من قبل العبد فیجوز له تعجیز نفسه، و مع جواز تعجیز نفسه و أن یرجع إلی الرق متی شاء تنتفی مالیة الکتابة فالاستیثاق بالرهن لا فائدة فیه حینئذ، و ردّ بأن تعجیز العبد نفسه و إبطال مال الکنایة لا یضر بالرهن کما لا یضر الرهن علی الثمن فی زمن الخیار.

(4)سواء کانت الکتابة مطلقة أم مشروطة.

(5)للمکاتب.

(6)أی إسقاط مال الکتابة.

(7)بکون المشروطة جائزة من قبل العبد.

ص:81

و فی قول ثالث: أن المشروطة جائزة من الطرفین، و المطلقة لازمة من طرف السید (1) خاصة، و یتوجه عدم صحة الرهن أیضا کالسابق.

(و مال الجعالة بعد الرد (2)، لثبوته فی الذمة حینئذ (لا قبله) (3) و إن شرع فیه (4) لأنه لا یستحق شیئا منه (5) إلا بتمامه (6) و قیل: یجوز بعد الشروع، لأنه یؤول إلی اللزوم کالثمن فی مدة الخیار، و هو ضعیف. و الفرق واضح، لأن البیع یکفی فی لزومه إبقاؤه علی حاله فتنقضی المدة، و الأصل عدم الفسخ عکس الجعالة.

(و لا بد من إمکان استیفاء الحق من الرهن (7) لتحصل الفائدة المطلوبة من (1)و هذا علی خلاف ما قاله فی المسالک من أن المطلقة لازمة من الطرفین، إلا أن یکون القول المذکور لبعض العامة و لم أجد من نقله عن واحد من الأصحاب.

(2)لو کان المالک قد جعل جعالة لمن ردّ ماله المفقود، و قام البعض برده فیستحق الأجرة، و هی دین ثابت فی الذمة فیصح الرهن علیه.

أما قبل رد المفقود فهل یصح للمجعول له الرهن أولا، هذا إذا کان قد شرع فی العمل، و أما قبل الشروع فی العمل فلا یصح له أخذ الرهن لعدم استحقاق المجعول قبل العمل بلا خلاف فیه کما فی الجواهر.

و أما إذا کان بعد الشروع فلا یصح الرهن لأنه لم یستحق الأجرة إلا بالرد، و الرد لم یتحقق و إن شرع فی العمل کما علیه الأکثر، و عن العلامة فی التذکرة جواز الرهن لا لانتهاء الشروع فی العمل إلی اللزوم بتحقق الرد، و معه یثبت الحق فی ذمة الجاعل کالثمن فی مدة الخیار.

و ردّ بأن الشروع ما لم یتحقق الرد لا یوجب اشتغال ذمة الجاعل فعلی أی شیء یقع الرهن، و هذا بخلاف الرهن علی الثمن فی مدة الخیار، فإنه ثابت من حین العقد و إن لم یکن مستقرا، و قد أتی الشارح فی المسالک بفارق آخر حیث قال: (و الفرق بینها و بین البیع فی زمن الخیار واضح، لأن البیع متی أبقی علی حاله انقضت مدة الخیار و ثبت له اللزوم و الأصل فیه عدم الفسخ، عکس الجعالة فإن العمل فیها لو ترک علی حاله لم یستحق بسببه شیء و الأصل عدم الإکمال) انتهی.

(3)أی قبل الرد.

(4)فی العمل.

(5)من مال الجعالة.

(6)بتمام العمل.

(7)فالحق الذی أخذ الرهن لأجله لا بدّ فیه من إمکان استیفائه من الرهن، لأن فائدة الرهن

ص:82

التوثق به (فلا یصح الرهن علی منفعة المؤجر عینه مدة معینة)، لأن تلک المنفعة الخاصة لا یمکن استیفائها إلا من العین المخصوصة حتی لو تعذر الاستیفاء منها بموت و نحوه بطلت الإجازة،(فلو آجره فی الذمة جاز) کما لو استأجره علی تحصیل خیاطة ثوب بنفسه أو بغیره (1)، لإمکان استیفاؤها حینئذ من الرهن، فإن الواجب تحصیل المنفعة علی أی وجه اتفق،(و تصح زیادة الدین علی الرهن (2) فإذا استوفی الرهن بقی الباقی منه متعلقا بذمته،(و زیادة الرهن علی الدین (3) و فائدته سعة الوثیقة، و منع الراهن من التصرف فی المجموع فیکون باعثا علی الوفاء، و لإمکان تلف بعضه فیبقی الباقی حافظا للدین.

(لم یملک عزله (1) علی ما ذکره جماعة (2) منهم العلامة، لأن الرهن لازم من جهة العین المرهونة، و یجوز اشتراط الوکالة فی البیع لوارث المرتهن أو لغیره بلا خلاف فیه لعموم (المؤمنون عند شروطهم)(1).

و لکن مع اشتراط الوکالة المذکورة فی البیع للمرتهن، هل یجوز للراهن فسخها بعد الرهن قولان، فعلی المشهور لزوم الشرط الواقع فی العقد اللازم فلا یملک الراهن فسخ الوکالة، بل فی الجواهر: (نسبة الخلاف فیه إلی أهل الخلاف، فإنی لم أجده إلا من الشهید فی اللمعة، نعم عن المبسوط أنه حکی الخلاف فی ذلک بلفظ القیل، و یمکن أن یرید الشافعی) انتهی.

و دلیل جواز الفسخ إما لأن الوکالة من العقود الجائزة، و من شأنها تسلط کل واحد منهما علی الفسخ، و إما لأن الشروط لا یجب الوفاء بها و إن کانت فی عقد لازم بل غایته تسلط المشروط له علی فسخ العقد المشروط فیه، و یضعّف الأول بأن جواز الوکالة بحسب أصلها لا ینافی لزومها بسبب عارض کشرطها فی عقد لازم، و هو هنا کذلک، و یضعّف الثانی بمنع عدم وجوب الوفاء بالشرط فی العقد اللازم، لأن عموم (المؤمنون عند شروطهم(2)) دال علی لزوم الشروط، بل قوله تعالی: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (3) یوجب الوفاء بالعقد المشروط، و لازمه الوفاء بالشرط.

هذا کله إذا شرط الوکالة فی عقد لازم، و أما لو شرط الوکالة فی نفس عقد الرهن، فقولان، فعلی المشهور وجوب الوفاء بالشرط فلا یجوز للراهن فسخ الوکالة، و قد ذهب الشهید هنا إلی الجواز، لعدم لزوم الشرط فی العقد اللازم ففی الشرط الوارد فی العقد الجائز من باب أولی، و لو سلّم لزوم الشرط فی العقد اللازم فالرهن لیس لازما.

و فیه: أما الأول لما عرفت من لزوم الشرط فی العقد اللازم، و أما الثانی فلأن الرهن لازم من طرف الراهن، فما یلتزمه الراهن یکون لازما من قبله، نعم لمّا کان عقد الرهن جائز (من طرف المرتهن کان ما یلزمه جائزا فیجوز له فسخ الوکالة کما هو واضح لأنها حقه و یجوز له ترک هذا الحق.

(1)أی لم یملک الراهن عزل المرتهن.

(2)قد عرفت أنه المشهور و لم یخالف إلا الشهید فی اللمعة و بعض أهل العامة.

ص:84

الراهن و هو الذی شرطها علی نفسه (1) فیلزم من جهته.

(و یضعّف (2) بأن المشروط فی اللازم (3) یؤثر جواز الفسخ لو أخل بالشرط، لا وجوب الشرط) کما تقدم من أن المشروط فی العقد اللازم یقلبه جائزا عند المصنف و جماعة، فحینئذ (4) إنما یفید إخلال الراهن بالوکالة تسلط المرتهن علی فسخ العقد (5)، و ذلک (6) لا یتم فی عقد الرهن (7)، لأنه دفع ضرر (8) بضرر أقوی (9)، و إنما تظهر الفائدة فیما لو کان الراهن قد شرطها (10) فی العقد اللازم کبیع (فحینئذ لو فسخ) الراهن (الوکالة فسخ المرتهن البیع المشروط بالرهن)، و الوکالة (إن کان) هناک بیع مشروط فیه ذلک (11)، و إلا (12) فات الشرط علی المرتهن بغیر فائدة.

و یشکل (13) بما تقدم من وجوب الوفاء بالشرط، عملا بمقتضی (1)و المعنی أن الراهن هو الذی شرط الوکالة علی نفسه، و کذا فیما لو کان الشرط من طرف المرتهن و قبل الراهن.

(2)هذا هو الدلیل الثانی من أدلة الجواز الواردة فیما لو شرط الوکالة فی عقد لازم.

(3)أی العقد اللازم کالبیع.

(4)أی حین انقلابه إلی الجائز.

(5)الذی شرط فیه الوکالة، کما لو شرطت فی البیع.

(6)أی تسلط المرتهن علی فسخ العقد المشروط.

(7)بحیث لو شرطت الوکالة فی نفس عقد الرهن و قد أخلّ الراهن بالشرط فتسلط المرتهن علی فسخ عقد الرهن غیر متوجه عند العقلاء لأنه یزیده ضررا، لأن الرهن من أجله لیتوثق علی دینه فکیف یفسخه؟

(8)و هو ضرر الإخلال بالشرط.

(9)و هو ضرر فسخ عقد الرهن.

(10)أی شرط الوکالة.

(11)و هو الرهن و الوکالة.

(12)أی و إن لم یکن هناک بیع مشروط فیه الرهن و الوکالة، بل کان هناک رهن قد شرط فیه الوکالة و لم یعمل الراهن بالشرط، فهو و إن أوجب للمرتهن التسلط علی الفسخ لکنه لا یقدم علیه لأن دفع الفاسد بالأفسد فیکون قد فات الشرط علی المرتهن و بقی الرهن فقط.

(13)أی قول الماتن من کون الشرط لا یجب الوفاء به، غایته یوجب التسلط علی الفسخ

ص:85

الأمر (1)، خصوصا فی ما یکون العقد المشروط (2) فیه کافیا فی تحققه (3) کالوکالة علی ما حققه، المصنف من أنه یصیر کجزء من الإیجاب و القبول یلزم حیث یلزمان.

و لما کان الرهن لازما من جهة الراهن فالشرط من قبله کذلک (4) خصوصا هنا (5)، فإن فسخ (6) المشروط فیه و هو الرهن إذا لم یکن فی بیع لا مشکل بما تقدم فی کتاب البیع عند خیار الاشتراط من وجوب الوفاء بالشرط لعموم (المؤمنون عند شروطهم)(1) و لقوله تعالی: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (2) علی ما تقدم بیانه هنا أیضا.

(1)فی قوله تعالی: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ 3.

(2)قد تقدم فی کتاب البیع أن الشرط علی قسمین: شرط فعل و شرط نتیجة، فالأول کأن یقول: بعتک الکتاب بشرط أن توکلنی بکذا، و لازمه أن مجرد البیع لا یجعل البائع وکیلا و إنما علی المشتری أن یجری الوکالة فیما بعد حتی یصیر وکیلا، و الثانی کأن یقول:

بعتک الکتاب بشرط وکالتی عنک بکذا، و لازمه أن مجرد عقد البیع یوجب الوکالة من دون إجراء التوکیل.

و قد تقدم أن المصنف قد فصل بین شرط الفعل و شرط النتیجة، نفی شرط الفعل لا یجب العمل علی طبقه غایته عند الإخلال یلزم تسلط المشروط له علی الفسخ، و فی شرط النتیجة یجب العمل علی طبقه لأنه یصیر جزءا من الإیجاب و القبول.

و علی کل فالشرط هنا بالوکالة فی بیع الرهن عن الراهن لو کان شرط نتیجة فیجب أن یلتزم الراهن به و لا یجوز له الفسخ بناء علی قول المصنف المتقدم، مع أن المصنف هنا لم یفصل فی عدم وجوب الوفاء بالشرط هنا فی الرهن بین شرط الفعل و شرط النتیجة.

(3)أی تحقق الشرط و هو شرط النتیجة.

(4)أی لازم.

(5)أی فی شرط النتیجة.

(6)و المعنی أنه لو شرط الوکالة فی الرهن علی نحو شرط النتیجة، فلا یعقل أن یقدم المرتهن علی فسخ عقد الرهن، و هو العقد المشروط فیه الوکالة علی نحو شرط النتیجة لأنه یزید ضررا، و کذا الراهن لا یؤثّر فسخه للوکالة لأنها و إن کانت جائزة بحسب أصلها إلا أنها

ص:86

یتوجه (1)، لأنه یزید ضررا فلا یؤثّر فسخه (2) لها (3) و إن کانت جائزة بحسب أصلها، لأنها قد صارت لازمة بشرطها (4) فی اللازم (5) علی ذلک الوجه (6).

علی الغرماء) حیا کان الراهن أم میتا، مفلّسا کان أم لا، لسبق تعلق حقه،(و لو أعوز) الرهن و لم یف بالدین (ضرب بالباقی (1) مع الغرماء علی نسبته.

غیرهما إذا لم یکن المرتهن وکیلا، و إلا جاز له التصرف بالبیع و الاستیفاء خاصة کما مر،(و لو کان له نفع (1) کالدابة، و الدار (أوجر) (2) باتفاقهما، و إلا آجره الحاکم.

و فی کون الأجرة رهنا کالأصل قولان کما فی النماء المتجدد مطلقا (3).

(و لو احتاج إلی مئونة (4) کما إذا کان حیوانا (فعلی الراهن) مئونته لأنه المالک، قدر علیها خالیا، قال علیه السّلام: نعم لا أری هذا علیه حراما)(1) و مثله صحیح محمد بن مسلم2.

إلا أن المشهور قد أعرض عنهما و هما موافقان للعامة فیحملان علی التقیة.

و أما بالنسبة للمرتهن فلا یجوز له التصرف مطلقا لحرمة التصرف فی مال الغیر.

(1)کل ما یحصل من الرهن من فوائد متصلة أو منفصلة فهی للراهن بلا خلاف و لا إشکال، لأن النماء یتبع الأصل.

و لکن هل هذه النماءات تتبع العین فی الرهن أو لا، فإن کانت متصلة لا تقبل الانفصال بأی وجه کالسمن و الطول دخلت إجماعا کما فی المسالک و الجواهر، و إن کانت منفصلة کالثمرة و الولد أو یقبل الانفصال کالشعر و الثمرة ففی دخولها قولان، فعن المشهور أنه رهن و علیه الإجماع کما عن الغنیة و هو الحجة بعد التبعیة من کون الفرع تابعا للأصل، و عن الشیخ و المحقق و العلامة فی جملة من کتبه العدم، إذ التبعیة فی الملکیة غیر مستلزمة للتبعیة فی الرهینة کما لا یخفی، و الإجماع موهون لمصیر هؤلاء إلی الخلاف.

(2)لئلا یذهب نفعه هباء.

(3)سواء کان منفصلا أم قابلا للانفصال، و لا یرید بالإطلاق شموله للمتصل علی درجة لا یمکن فصله لأنه داخل فی الرهینة بلا خلاف.

(4)لو احتاج الرهن إلی مئونة کالحیوان و العبد المرهونین فنفقته علی الراهن، لأنه ماله و له نماؤه فعلیه نفقته، و لذا لو تصرف المرتهن بالعین کالانتفاع بالرکوب و اللبن فتلزمه الأجرة فیما له أجرة المثل کالرکوب، أو القیمة إن کان یضمن بقیمته کاللبن.

فلو ثبت علی المرتهن ما انتفع به و قد انفق علی الرهن و النفقة علی الراهن یتقاصا مع اجتماع الشرائط من التساوی فی النوع و الصفة بحیث یکون ما أنفقه المرتهن علی العین فی قبال ما استفاده و انتفع به منها، علی المشهور کما فی المسالک.

و عن الشیخ فی النهایة و الحلبی و ابنی حمزة و سعید أن النفقة علی الراهن و لکن لو أنفق

ص:89

فإن کان فی ید المرتهن و بذلها الراهن أو أمره بها، أنفق و رجع بما غرم، و إلا استأذنه، فإن امتنع (1)، أو تعذر استئذانه لغیبة أو نحوها، رفع أمره إلی الحاکم، فإن تعذر أنفق (2) هو بنیة الرجوع، و أشهد علیه لیثبت استحقاقه بغیر یمین و رجع (3)، فإن لم یشهد فالأقوی قبول قوله فی قدر المعروف منه (4) بیمینه، و رجوعه به.

علیها المرتهن فیجوز له رکوبها أو الانتفاع بلبنها استنادا إلی صحیح أبی ولاّد عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن الرجل یأخذ الدابة أو البعیر رهنا بما له، أ له أن یرکبه، فقال علیه السّلام:

إن کان یعلفه فله أن یرکبه و إن کان الذی رهنه عنده یعلفه فلیس له أن یرکبه)(1) ، و خبر السکونی عن جعفر عن أبیه عن آبائه علیهم السّلام عن علی علیه السّلام (قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و سلم:

الظهر یرکب إذا کان مرهونا، و علی الذی یرکب نفقته، و الدرّ یشرب إذا کان مرهونا و علی الذی یشرب نفقته)2.

و المشهور قد حملوا الروایتین علی جواز الانتفاع فی قبال النفقة علی ما لو کان ذلک بإذن الراهن، و مع عدم الاذن فقد عرفت أن القاعدة تقتضی کون النماء للراهن و علیه النفقة، لأن الرهن ملکه، فإذا اتفق علیه فهو، و إلا فإذا أمر الراهن المرتهن بالإنفاق یرجع المرتهن بما أنفق علی الراهن، و إلا استأذن المرتهن الراهن بالإنفاق ثم یرجع علیه، لأن الإنفاق لم یکن تبرعا، و إذا امتنع الراهن عن الإنفاق أو الأمر به أو الاذن به أو کان غائبا، استأذن المرتهن الحاکم لأنه ولی الممتنع و الغائب فی نحو ذلک، فإن تعذر الحاکم فقد ذهب بعضهم إلی وجوب الإشهاد من قبل المرتهن علی ما أنفق لیثبت له بالشهادة استحقاقه للذی أنفقه، و بعضهم ذهب إلی عدم وجوب الإشهاد لأن المرتهن أمین، و هو مصدق بما یقول و غیر متهم، فما یقوله فی النفقة فهو صادق، إلا أن یکون متهما فعلیه الیمین فقط لأنه منکر لموافقة قوله ظاهر الشریعة من حیث کونه أمینا.

هذا کله إذا أنفق بنیة الرجوع، و أما لو أنفق تبرعا فلا رجوع له کما هو واضح، و استحسن الشهید فی الدروس قولا ثالثا بجواز الانتفاع بما یخاف فوته علی المالک عند تعذر استنابته أو استئذان الحاکم.

(1)أی الراهن.

(2)لأنه یجب علیه الإنفاق من باب وجوب حفظ العین علیه.

(3)أی رجع المرتهن بما أنفقه علی الراهن بالشهادة.

(4)من الإنفاق.

ص:90

(و لو انتفع المرتهن به (1) بإذنه (2) علی وجه العوض، أو بدونه (3) مع الإثم (لزمه الأجرة)، أو عوض المأخوذ کاللبن،(و تقاصّا) و رجع ذو الفضل بفضله.

و قیل: تکون النفقة فی مقابلة الرکوب و اللبن مطلقا (4)، استنادا إلی روایة حملت علی الإذن فی التصرف و الإنفاق مع تساوی الحقین، و رجّح فی الدروس جواز الانتفاع بما یخاف فوته علی المالک عند تعذر استئذانه، و استئذان الحاکم. و هو حسن.

القرائن الموجبة للظن الغالب بجحوده، و کذا یجوز له ذلک (1) لو خاف جحود الراهن و لم یکن وکیلا، و لو کان له بینة مقبولة عند الحاکم لم یجز له (2) الاستقلال (3) بدون إذنه، و لا یلحق بخوف الجحود احتیاجه إلی الیمین لو اعترف (4)، لعدم التضرر بالیمین الصادق و إن کان ترکه تعظیما للّه أولی.

أن یشترط کون الثمن رهنا، سواء کان الدین حالا أم مؤجلا فیلزم الشرط، و إن کان البائع المرتهن کذلک (1) بقی الثمن رهنا و لیس له التصرف فیه إذا کان حقه مؤجلا إلی أن یحل.

ثم إن وافقه جنسا و وصفا صح، و إلا کان کالرهن.

(و کذا عتق الراهن) (2) یتوقف علی إجازة المرتهن فیبطل بردّه (3) و یلزم بالرهن، و ثبوت الرهن فی عوضه بحاجة إلی دلیل و هو مفقود، نعم مع الشرط یجب الوفاء به.

و خالف الشیخ و ذهب إلی أن الاذن إن کان بعد حلول الأجل یکون الثمن رهنا، لأن عقد الرهن یقتضی البیع عند حلول الأجل و صرف الثمن فی الدین، فلو أذن بالبیع بعد الحلول فینصرف إلی ما یقتضیه العقد المذکور و هذا یقتضی کون الثمن رهنا.

(1)أی مع إذن الراهن أو إجازته، فإن باع المرتهن قبل حلول الأجل فیکون الثمن رهنا بلا خلاف فیه علی ما قیل، و الفرق بینه و بین سابقه من جهة ظهور إذن المرتهن فی الصورة السابقة فی إسقاط حقه بخلافه هنا، فغایة ما قد صدر من المرتهن البیع، و هو لا یدل علی إسقاط حقه من الرهن.

و إذا تقرر أن الثمن رهن لم یجز للمرتهن التصرف فیه إلا بعد حلول الأجل لعدم استحقاق المرتهن للرهن إلا بعد الأجل و إن کان قد صدر من الراهن الاذن بالبیع، لأن الاذن بالبیع لا یقتضی الاذن فی تعجیل الاستیفاء.

أما لو باع المرتهن بعد حلول الأجل، فالثمن لا یکون رهنا، و لکن المرتهن یجوز له التصرف بالثمن فی قضاء دینه، و هذا ما أطلقه جماعة، و لکن الشارح قیّده فی المسالک بقوله: (و هو مبنی علی کون الحق - أی الدین - موافقا للثمن جنسا و وصفا فلو تخالفا لم یجز التصرف فیه إلا بإذن الراهن، کما لا یجوز له التصرف فی نفس الرهن لافتقاره إلی معاوضة أخری) انتهی، و المراد بالمعاوضة الأخری هی جعل ما فی ید المرتهن فی قبال ماله من الدین بالصلح أو البیع أو نحو ذلک.

(2)فعتق الراهن للرهن لو کان عبدا صحیح مع إجازة المرتهن، لعموم أدلة العتق السلیمة عن المعارض، و المانع هنا حق المرتهن و قد زال بإجازته.

و عن الشیخ فی المبسوط ابن حمزة فی الوسیلة و ابن زهرة فی الغنیة و الشهید فی الدروس عدم الجواز إذا أعتق ثم أجاز، لأن العتق من الإیقاعات فلا یکون موقوفا علی شیء متأخر حتی أجازه المرتهن، لاعتبار التنجیز فی الإیقاعات.

(3)بناء علی صحة العتق مع تعقب إجازة المرتهن، فإن لم یجز بطل العتق لوجود المانع و هو تعلق حق المرتهن بالعین.

ص:93

بإجازته (1)، أو سکوته (2) إلی أن فک الرهن بأحد أسبابه. و قیل: یقع العتق باطلا بدون الإذن السابق، نظرا إلی کونه (3) لا یقع موقوفا،(لا) إذا اعتق (المرتهن) (4) فإن العتق یقع باطلا قطعا متی لم یسبق الإذن، إذ لا عتق إلا فی ملک، و لو سبق (5) و کان العتق عن الراهن (6)، أو مطلقا (7) صح، و لو کان عن المرتهن (8) صح أیضا، و ینتقل ملکه إلی المعتق قبل إیقاع الصیغة المقترنة بالإذن کغیره من المأذونین فیه.

(و لو وطأها الراهن) (9) بإذن المرتهن، أو بدونه و إن فعل محرما (صارت مستولدة مع الإحبال)، لأنها لم تخرج عن ملکه بالرهن و إن منع من التصرف فیها (و قد سبق) فی شرائط المبیع (جواز بیعها حینئذ (10)، لسبق حق المرتهن علی (1)قد تقدم الکلام فیه.

(2)فیما لو سکت إلی أن یفک الرهن بإعطاء الدین فیکشف عن عدم تعلق حق المرتهن بالعین واقعا فلا مانع حینئذ من العتق.

(3)أی العتق.

(4)فإذا لم یأذن الراهن قبل العتق، فالعتق باطل، لأنه لا عتق إلا فی ملک، و مع عدم الاذن یقع العتق من المرتهن کالعتق من الفضولی لا تصححه الإجازة فیما بعد.

(5)أی سبق الاذن العتق فیصح العتق لزوال المانع من کونه غیر مالک.

(6)فلا إشکال لأن المرتهن وکیل فی إجراء الصیغة.

(7)بحیث کان العتق قربه للّه من دون أن یعینه عن شخص فلا إشکال، لأن المرتهن وکیل أیضا فی إجراء الصیغة.

(8)فیأتی إشکال و هو: أن المرتهن غیر مالک و أذن الراهن له لا یصیّره مالکا مع أنه لا عتق إلا فی ملک فلا بدّ من الحکم بعدم صحة العتق لو کان من المرتهن و لو أذن الراهن.

و الجواب بأن المأذون و المأمور بعتق عبده عن غیره یصح عتقه و ینتقل إلی ملک الآمر قبل إیقاع الصیغة انا ما کما سیأتی تفصیله فی باب العتق إن شاء اللّه تعالی.

(9)لو وطئها بإذن المرتهن أو بدونه فأحبلها صارت أم ولده شرعا، بلا خلاف فیه، بل فی التذکرة نسبه إلی مذهبنا، و کذا لا خلاف فی أنه لا یبطل الرهن بالإحبال للاستصحاب، لاحتمال موت الولد فیجوز بیعها حینئذ فی وفاء الدین.

(10)أی حین وطئها من قبل الراهن مع عدم إذن المرتهن، هذا و الأقوال فی المسألة أربعة:

الأول: جواز بیعها و إن کان الولد حیا، فی استیفاء الدین لإطلاق الأوامر ببیع الرهن فی الدین، مع سبق حق المرتهن علی الاستیلاد و کما عن الشیخ و الحلی و الفاضل و المحقق الثانی و جماعة.

ص:94

الاستیلاد المانع منه.

و قیل: یمنع مطلقا (1)، للنهی عن بیع أمهات الأولاد المتناول بإطلاقه هذا الفرد، و فصّل ثالث بإعسار الراهن فتباع، و یساره فتلزمه القیمة تکون رهنا، جمعا بین الحقین. و للمصنف فی بعض تحقیقاته تفصیل رابع و هو بیعها مع وطئه بغیر إذن المرتهن، و منعه مع وقوعه بإذنه (2).

و کیف کان (3) فلا تخرج عن الرهن بالوط ء، و لا بالحبل، بل یمتنع البیع ما دام الولد حیا، لأنه مانع طارئ، فإن مات بیعت للرهن لزوال المانع،(و لو وطأها المرتهن فهو زان)، لأنه وطأ أمة الغیر بغیر إذنه.

(فإن أکرهها (4) فعلیه العشر إن کانت بکرا، و إلا) تکن بکرا (فنصفه)، الثانی: المنع من بیعها، للنهی علی بیع أم الولد، و تشبثها بالحریة مع بناء العتق علی التغلیب کما عن الفاضل فی التذکرة، و حکی الشهید حکایته عن الشیخ.

الثالث: التفصیل بإعسار الراهن فتباع، و یساره فیلزمه القیمة من غیرها و تدفع القیمة رهنا جمعا بین حق أم الولد فی الحریة و بین حق المرتهن، کما عن الشیخ فی الخلاف و ابن زهرة و الفاضل فی التذکرة.

رابعها: ما عن الشهید فی بعض حواشیه من جواز بیعها إن وطئها الراهن من دون إذن المرتهن، و لا یجوز البیع مع الوطی بالاذن.

(1)سواء کان الوطی بإذن المرتهن أم لا، مع الإعسار و الیسار.

(2)أی و منع البیع مع وقوع الوطی بإذن المرتهن.

(3)أی کیف کان القول من هذه الأقوال الأربعة فهی تبقی رهنا کما تقدم.

(4)قد تقدم فی باب بیع الحیوان أنه لو ظهرت الأمة مستحقة أغرم المشتری الواطئ العشر إن کانت بکرا، و نصفه إن کانت ثیبا، و قد تقدم أنه هو المشهور لصحیح الولید بن صبیح عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی رجل تزوج امرأة فوجدها أمة قد دلست نفسها، فقال: إن کان الذی زوّجه إیاها من غیر موالیها فالنکاح فاسد، قلت: فکیف یصنع بالمهر الذی أخذت منه، فقال علیه السّلام: إن وجد مما أعطاها شیئا فلیأخذه، و إن لم یجد شیئا فلا شیء له علیها، و إن کان الذی زوّجه إیاها ولی لها ارتجع علی ولیها بما أخذت منه، و لموالیها علیه عشر قیمتها إن کانت بکرا، و إن کانت غیر بکر فنصف عشر قیمتها بما استحل من فرجها، و تعتدّ منه عدة الأمة)، و مثله غیره.

ص:95

للروایة، و الشهرة.(و قیل: مهر المثل)، لأنه عوض الوط ء شرعا. و للمصنف فی بعض حواشیه قول بتخیر المالک بین الأمرین (1)، و یجب مع ذلک (2) أرش البکارة (3)، و لا یدخل (4) فی المهر (5)، و لا العشر، لأنه حق جنایة، و عوض جزء فائت، و المهر علی التقدیرین (6) عوض الوط ء.

و لا یشکل بأن البکارة إذا أخذ أرشها صارت ثیبا فینبغی أن یجب مهر الثیب، لأنه قد صدق وطؤها بکرا و فوّت منها جزء فیجب عوض کل منهما (7)، لأن أحدهما عوض جزء، و الآخر، عوض منفعة.

(و إن طاوعته فلا شیء (8)، لأنها بغی و لا مهر لبغی.

و ذهب الشیخ فی المبسوط و ابن إدریس أنه یجب علیه مهر أمثالها، لأنه القاعدة الکلیة فی عوض البضع، مثل قیمة المثل فی غیره.

هذا فی وطئ المشتری للأمة ثم بانت أنها مستحقة للغیر، و مسألتنا هنا فی وطئ المرتهن من مصادیق المسألة المتقدمة، إذ لا خصوصیة للمرتهن، بل المرتهن قد وطئ أمة الغیر و ظاهر الصحیح المتقدم أن العشر و نصف العشر لکل من وطئ أمة الغیر.

(1)أی بین العشر و نصفه و بین مهر المثل.

(2)أی مع العشر و نصفه، أو مهر المثل.

(3)قد تقدم فی کتاب البیع فی مسألة وطئ المشتری للأمة المستحقة هذا النزاع، و أنه علی قولین، أحدهما التداخل بمعنی لا یجب أرش البکارة، لأن الظاهر مما تقدم من الخبر أن العشر هو تمام ما یلزم الوطی للجاریة البکر، و الثانی عدم التداخل، بمعنی یجب أرش البکارة مع مهر المثل أو العشر، لأن العشر أو مهر المثل عوض الوطی، و أرش البکارة عوض جنایة، لأنه قد فوّت جزءا من الأمة.

و لکن الثانی ضعیف، لأن نصف العشر هو عوض الوطی کما هو الظاهر من الخبر، و ما زاد عن النصف إلی تمام العشر هو بإزاء البکارة فیکون تمام العشر هو ما یلزم علی الواطئ للجاریة البکر.

(4)أی أرش البکارة.

(5)أی مهر المثل علی القول الثانی و لا فی العشر علی القول الأول.

(6)أی البکارة و الثیبوبة.

(7)من الوطی و من الجزء الفائت.

(8)علی المشهور أن الواطئ علیه العشر أو نصفه سواء طاوعته أم لا، و عن الشهید فی

ص:96

و فیه أن الأمة لا تستحق المهر، و لا تملکه فلا ینافی (1) ثبوته لسیدها مع کون التصرف فی ملکه بغیر إذنه وَ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری . و القول بثبوته علیه (2) مطلقا (3) أقوی، مضافا إلی أرش البکارة کما مر (4)، و قد تقدم مثله (5).

من متبرع غیره. و فی حکمه (1) ضمان الغیر له (2) مع قبول المرتهن (3)، و الحوالة (4) به (5)، و إبراء المرتهن (6) له منه (7). و فی حکمه (8) الإقالة (9) المسقطة للثمن المرهون به، أو للمثمن (10) المسلم فیه المرهون به.

و الضابط براءة ذمة الراهن من جمیع الدین، و لو خرج من بعضه (11) ففی (1)أی حکم الأداء.

(2)للدین عن الراهن.

(3)لاشتراط رضا المضمون له.

(4)عطف علی الضمان، و المعنی أن کلا من الضمان و الحوالة فی حکم الخروج عن الحق و فی حکم الأداء.

(5)بالدین.

(6)عطف علی الأداء.

(7)أی للراهن من الدین.

(8)أی حکم الإبراء.

(9)فالإقالة هنا هی فسخ البیع فلا یثبت للبائع ثمن فی ذمة المشتری حتی یأخذ علیه رهنا، فالإقالة تسقط الثمن المرهون به الرهن.

(10)فالإقالة هنا فسخ البیع فلا یثبت للمشتری مثمن مسلم فیه و هو الذی دفع ثمنه حالا، فالإقالة تسقط المثمن الذی رهن به الرهن.

(11)أی خرج الراهن من بعض الدین قال فی المسالک: (و بقی فی المسألة أمر آخر، و هو ما لو أقبضه البعض، أو أبرأه هو منه، فهل یکون حکمه حکم ما لو أقبض الجمیع أو أبرأ منه، یحتمل ذلک لأن الرهن إنما وقع فی مقابلة مجموع الدین من حیث هو مجموع، و قد ارتفع بعضه فیرتفع المجموع ضرورة ارتفاعه بارتفاع بعض أجزائه، فعلی هذا یبطل الرهن لسقوط جزء ما من الدین و إن قلّ.

و یحتمل بقاؤه أجمع ما بقی من الدین جزء، نظرا إلی أن الغالب من تعلق الأغراض باستیفاء الدین عن آخره من الرهن، و هذا هو الذی قوّاه فی الدروس، و ادعی فی المبسوط أنه إجماع، و الأول مختار القواعد، نعم لو شرط کونه رهنا علی المجموع علی کل جزء منه فلا إشکال فی الأول، کما أنه لو شرط کونه رهنا علی کل جزء منه فلا إشکال فی بقاءه ما بقی جزء - إلی أن قال - و بقی فی المسألة عند الإطلاق احتمال ثالث، و هو مقابلة أجزاء الرهن بأجزاء الدین و تقسیطه علیها کما هو مقتضی کل معاوضة، فإذا برئ من بعض الدین ینفک من الرهن بحسابه، فمن النصف النصف و من الثلث الثلث

ص:98

خروج الرهن أجمع، أو بقائه کذلک، أو بالنسبة أوجه.

و یظهر من العبارة بقاؤه أجمع، و به صرح فی الدروس، و لو شرط کونه رهنا علی المجموع خاصة تعین الأول، کما أنه لو جعله رهنا علی کل جزء منه فالثانی. و حیث یحکم بخروجه عن الرهانة (1)(فیبقی أمانة فی ید المرتهن) مالکیة لا یجب تسلیمه إلا مع المطالبة، لأنه مقبوض بإذنه (2) و قد کان وثیقة و أمانة، فإذا انتفی الأول (3) بقی الثانی (4)، و لو کان الخروج من الحق (5) بإبراء المرتهن (6) و هکذا، و هذا الاحتمال متوجه، لأن إطلاق المقابلة بین الأمرین فی المعاملة یقتضی ذلک) انتهی.

(1)أی إذا فک الرهن علی العین بشیء مما تقدم تبقی العین تحت ید المرتهن أمانة مالکیة لا شرعیة و من لوازمها عدم وجوب التسلیم إلی المالک إلا مع المطالبة بخلاف لوازم الأمانة الشرعیة فیجب التسلیم إلی المالک مطلقا، و الفرق بین الأمانتین هو أن العین تارة تکون تحت ید الغیر بإذن المالک فهی المالکیة و أخری تحت ید الغیر بإذن الشارع فهی الشرعیة کما لو أطار الریح ثوبا إلی دار الغیر، فالثوب تحت ید مالک الدار بإذن الشارع و یجب الرد إلی مالکه مطلقا حیث إن المالک لم یرض بکونه فی یده و إنما لعارض قد وقع فی یده، بخلاف المالکیة کالودیعة فهی تحت ید الغیر بإذن المالک و لا یجب التسلیم إلا مع المطالبة لاستصحاب عدم الوجوب.

(2)تعلیل لکونه أمانة مالکیة فالمالک أقبض العین للمرتهن فکانت وثیقة من حیث الرهن و أمانة مالکیة من حیث الاذن، و إذا انتفت الوثیقة من حیث الرهن تبقی الأمانة من حیث الاذن.

(3)الوثیقة.

(4)الأمانة.

(5)أی من الدین.

(6)قد تقدم أنه بعد فکّ الرهن بأحد أسبابه یبقی الرهن أمانة تحت ید المرتهن، و خالف بعض العامة فقال الشارح فی المسالک: (حیث ذهب إلی أنه إذا أقضاه یکون مضمونا، و إذا أبرأه ثم تلف الرهن فی یده لا یضمنه استحسانا، و هو تحکم، بل ینبغی العکس، فإنه مع القضاء یکون المالک عالما بانفکاک ماله، فإذا لم یطالب به فقد رضی ببقائه أمانة، و أما الإبراء فقد لا یعلم به الراهن فلا یکون تارکا لماله باختیاره) انتهی، و الأخیر هو ما مال إلیه العلامة فی التذکرة، و هو ما أورده الشارح هنا.

ص:99

من غیر علم الراهن وجب علیه إعلامه به (1)، أو رد الرهن، بخلاف ما إذا علم (2).

(و لو شرط کونه مبیعا عند الأجل بطلا (3) الرهن و البیع، لأن الرهن لا یؤقت، و البیع لا یعلّق،(و) لو قبضه کذلک (4)(ضمنه بعد الأجل)، لأنه حینئذ بیع فاسد، و صحیحه مضمون، ففاسده کذلک،(لا قبله)، لأنه حینئذ رهن فاسد، و صحیحه غیر مضمون ففاسده کذلک، قاعدة مطردة. و لا فرق فی ذلک (5) بین علمهما (6) بالفساد، و جهلهما، و التفریق.

(1)أی وجب علی المرتهن أعلام الراهن بالإبراء أو رد الرهن.

(2)أی علم الراهن بفک الرهن فلا یجب علی المرتهن و الرهن حینئذ.

(3)أی لو شرط المرتهن فی عقد الرهن علی الراهن أنه إذا لم یؤد الحق عند حلول الأجل فیکون الرهن مبیعا للمرتهن علی نحو شرط النتیجة بطل الرهن و البیع.

أما الرهن فلأنه لا یوقّت مع أن جعله مبیعا عند حلول الأجل توقیت له و تعلیق، و لأن الرهن مشروط بالبیع و الشرط فاسد، و کل شرط فاسد یکون مفسدا للمشروط و أما البیع فللتعلیق، لأن البیع قد جعل معلّق علی عدم تأدیة الحق، و مع التعلیق لا یقصد فیه النقل و الانتقال جزما، و مع عدم القصد لا یقع صحیحا، أو لأن البیع بحاجة إلی سبب من صیغة و نحوها و الشرط هنا أوجب وقوع البیع من دون سببه و هو علی خلاف المشروع فی العقود فلا یکون الشرط سائغا.

(4)أی بعد بطلان الرهن و البیع، فلو قبض المرتهن العین علی هذا الوجه یضمنها بعد الأجل لا قبل حلوله، لأنه قبل الحلول هو رهن فاسد و ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، و العین فی الرهن الصحیح غیر مضمونة فکذا فی الرهن الفاسد.

نعم بعد الأجل قد قبضها بعنوان أنها بیع و هو بیع فاسد، و هی مضمونة حینئذ، لأن ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و العین فی البیع الصحیح مضمونة فکذا فی البیع الفاسد.

(5)أی فی ضمان العین بعد الأجل لا قبله.

(6)أی علم الراهن و المرتهن، فلا فرق بین کونهما عالمین بفساد الرهن و البیع أو جاهلین أو مختلفین، و قال فی المسالک: (إن الأصحاب و غیرهم اطلقوا القول فی هذه القاعدة لم یخالف فیها أحد) انتهی.

ص:100

(مع الشرط) (1) بأن یکون للوارث بعده، أو لغیره فیلزم عملا بالشرط.

(و للراهن الامتناع من استئمان الوارث (2) و إن شرط له وکالة البیع و الاستیفاء، لأن الرضا بتسلیم المورث لا یقتضیه (3)، و لاختلاف الأشخاص فیه (4) (و بالعکس) للوارث الامتناع من استئمان الراهن علیه (5)(فلیتفقا علی أمین) یضعانه تحت یده و إن لم یکن عدلا، لأن الحق لا یعدوهما فیتقید برضاهما،(و إلا) یتفقا (فالحاکم) یعین له عدلا یقبضه لهما، و کذا لو مات الراهن (6) فلورثته الامتناع من إبقائه فی ید المرتهن، لأنه فی القبض بمنزلة الوکیل تبطل بموت الموکل و إن کانت مشروطة فی عقد لازم، إلا أن یشترط استمرار الوضع بعد موته فیکون بمنزلة الوصی فی الحفظ.

(تفریط (1) و لا یسقط بتلفه شیء من حق المرتهن (2)، فإن تعدی فیه، أو فرّط ضمنه (فتلزم قیمته یوم تلفه) إن کان قیمیا (علی الأصح) (3)، لأنه وقت الانتقال إلی القیمة، منها: صحیح جمیل عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن رجل رهن عند رجل رهنا فضاع الرهن قال علیه السّلام: فهو من مال الراهن و یرتجع المرتهن علیه بماله)(1) ، و صحیح إسحاق بن عمار الصیرفی قلت لأبی إبراهیم علیه السّلام (الرجل یرتهن العبد فیصیبه عور أو ینقص من جسده شیء، علی من یکون نقصان ذلک؟ قال علیه السّلام: علی مولاه، قلت: إن الناس یقولون: إن رهنت العبد فمرض أو انفقأت عینه فأصابه نقصان من جسده ینقص عن مال الرجل بقدر ما ینقص من العبد، قال علیه السّلام: أ رأیت لو أن العبد قتل قتیلا علی من تکون جنایته؟ قال: جنایته فی عنقه)2.

نعم وردت طائفة من الأخبار تدل علی الضمان و هی محمولة علی صورة التفریط کخبر محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السّلام (قضی أمیر المؤمنین علیه السّلام فی الرهن إذا کان أکثر من مال المرتهن فهلک أن یؤدی الفضل إلی صاحب الرهن، و إن کان الرهن أقل من ماله فهلک الرهن أدی إلی صاحبه فضل ماله، و إن کان الرهن یسوی ما رهنه فلیس علیه شیء)(2).

(1)و الفرق بین التعدی و التفریط علی ما فی المسالک فی کتاب الودیعة حیث قال: (و الفرق بینهما أن التفریط أمر عدمی و هو ترک ما یجب فعله من الحفظ و نحوه، و التعدی أمر وجودی و هو فعل ما لا یجوز فعله کلبس الثوب و نحوه) انتهی.

و مع التعدی أو التفریط یضمن بلا خلاف فیه، لما تقدم من حمل الطائفة الثانیة علیه و لأخبار خاصة.

منها: خبر إسحاق بن عمار (سألت أبا إبراهیم علیه السّلام عن الرجل یرهن الرهن بمائة درهم و هو یساوی ثلاثمائة درهم فهلک، أعلی الرجل أن یردّ علی صاحبه مائتی درهم؟ قال: نعم، لأنه أخذ رهنا فیه فضل و ضیّعه، قلت: فهلک نصف الرهن؟ فقال: علی حساب ذلک، قلت: فیترادان الفضل؟ قال: نعم)(3).

(2)عند عدم التعدی و عدم التفریط.

(3)ذهب الأکثر إلی أنه یضمنه بقیمة یوم التلف، لأنه وقت الحکم بضمان القیمة، لأن الحق

ص:103

و الحق قبله کان منحصرا فی العین و إن کانت مضمونة.

و مقابل الأصح اعتبار قیمته یوم القبض، أو أعلی القیم من یوم القبض إلی یوم التلف، أو من حین التلف إلی حین الحکم علیه بالقیمة کالغاصب (1).

و یضعّف (2) بأنه قبل التفریط غیر مضمون (3) فکیف تعتبر قیمته فیه (4) و بأن المطالبة (5) لا دخل لها فی ضمان القیمی (فالأقوی الأول مطلقا (6).

هذا إذا کان الاختلاف بسبب السوق (7)، أو نقص فی العین غیر مضمون، أما لو نقصت العین بعد التفریط بهزال و نحوه (8)، ثم تلف اعتبر أعلی القیم قبله کان منحصرا فی العین، و ذهب المحقق فی الشرائع إلی أنه یضمنه بقیمة یوم القبض، و قال عنه فی الجواهر: (و لم نعرفه لغیره - إلی أن قال - کما أنه لم نعرف له وجها یعتدّ به، ضرورة عدم کون العین مضمونة قبل التفریط)، و قیل: إنه یضمن أعلی القیم من یوم القبض إلی یوم التلف، و قد نسبه فی المسالک إلی الشیخ فی المبسوط، و عن المهذب أنه مجهول القائل، و عن الصیمری أنه قول مشهور، و نقله فخر المحققین و اختاره، و عن الریاض أنه مشهور فی المصنفات و هو الأحوط، لکونه کالغاصب فیؤخذ بأشق الأحوال، و لاقتضاء الشغل الیقینی للبراءة الیقینیة، و لا تحصل البراءة إلا بذلک.

و قیل: إنه یضمن أعلی القیم من حین التلف إلی حین الحکم کما عن ابن الجنید، و ضعف الأخیر واضح لأن المطالبة و حکم الحاکم لا دخل لهما فی ضمان القیمة.

(1)أی المرتهن کالغاصب فکما یؤخذ الثانی بأشق الأحوال فکذلک الأول.

(2)مقابل الأصح.

(3)لأن الحق منحصر فی العین الموجودة و هی غیر مضمونة علی المرتهن، لأنها أمانة عنده.

(4)أی ما قبل التفریط و هذا رد علی الضمان من یوم القبض، ورد علی الضمان بأعلی القیم من یوم القبض إلی یوم التلف.

(5)رد علی القول الأخیر لأن المطالبة و حکم الحاکم لا دخل لهما فی ضمان القیمی.

(6)سواء زادت القیمة من حین القبض إلی یوم التلف أم لا.

(7)أی کان اختلاف قیمة العین یوم التلف عن قیمتها یوم القبض بسبب السوق، أو بسبب نقص فی العین لم یکن هذا النقص مضمونا علیه.

(8)بحیث فرّط أولا ثم نقصت العین بهزال و نحوه ثم هلکت، اعتبر أعلی القیم من حین التفریط إلی حین التلف، لأن ذمته قد شغلت بضمان قیمة العین من حین التفریط فلو هزلت العین و نقصت قیمتها السوقیة فلا یوجب نقصان الضمان لأن الذمة مشغولة بقیمة

ص:104

المنسوبة إلی العین من حین التفریط إلی التلف، و لو کان مثلیا ضمنه بمثله إن وجد، و إلا فقیمة المثل عند الأداء علی الأقوی، لأن الواجب عنده إنما کان المثل و إن کان متعذرا، و انتقاله إلی القیمة بالمطالبة، بخلاف القیمی لاستقرارها فی الذمة من حین التلف مطلقا (1)

(و لو اختلفا فی القیمة حلف المرتهن (2)، لأنه المنکر، و الأصل براءته من الزائد. و قیل: الراهن، نظرا إلی کون المرتهن صار خائنا بتفریطه فلا یقبل قوله.

و یضعّف بأن قبول قوله من جهة إنکاره، لا من حیث کونه أمینا، أو خائنا.

(الأقرب) لأصالة عدم الزیادة، و براءة ذمته منها، و لأنه منکر، و للروایة. و قیل:

قول المرتهن استنادا إلی روایة ضعیفة،(و لو اختلفا فی الرهن و الودیعة (1) بأن قال قال علیه السّلام: البینة علی الذی عنده الرهن أنه بألف، و إن لم یکن عنده البینة فعلی الراهن الیمین)(1) ، و موثق ابن أبی یعفور عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (إذا اختلفا فی الرهن، فقال أحدهما: رهنه بألف، و قال الآخر: بمائة درهم، فقال علیه السّلام: یسأل صاحب الألف البینة، فإن لم یکن بینة حلف صاحب المائة)2، و مثله موثق عبید بن زرارة عنه علیه السّلام3.

و قیل: یقدم قول المرتهن کما عن ابن الجنید لخبر السکونی عن جعفر عن أبیه عن علی علیهم السّلام (فی رهن اختلف فیه الراهن و المرتهن، فقال الراهن: هو بکذا و کذا، و قال المرتهن: هو بأکثر، قال أمیر المؤمنین علیه السّلام: یصدّق المرتهن حتی یحیط بالثمن لأنه أمینه)(2) و الخبر ضعیف السند بالسکونی و موافق للعامة فلا یصلح لمعارضة ما تقدم.

(1)بحیث قال الممسک: هو رهن، و قال المالک: هو ودیعة، فالمشهور تقدیم قول المالک، لأنه منکر باعتبار موافقة قوله لأصالة عدم ارتهان العین، و لصحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام (فی رجل رهن عند صاحبه رهنا، فقال الذی عنده الرهن: أرهنته عندی بکذا و کذا، و قال الآخر: إنما هو عندک ودیعة، فقال علیه السّلام: البینة علی الذی عنده الرهن أنه بکذا و کذا، فإن لم یکن له بینة فعلی الذی له الرهن الیمین)(3).

و عن الصدوق و الشیخ تقدیم قول الممسک لخبر عبّاد بن صهیب (سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن متاع فی ید رجلین فی أحدهما یقول: استودعتکه، و الآخر یقول:

رهن، فقال علیه السّلام: القول قول الذی یقول إنه رهن عندی، إلا أن یأتی الذی ادعی أنه أودعه بشهود)(4) ، و موثق ابن أبی یعفور عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی حدیث (فقال أحدهما: هو رهن، و قال الآخر: هو ودیعة، قال علیه السّلام: علی صاحب الودیعة البینة فإن لم یکن بینة حلف صاحب الرهن)(5) ، و صاحب الرهن هو الذی یدعی کونه رهنا و هو الممسک.

ص:106

المالک: هو ودیعة، و قال الممسک: هو رهن (حلف المالک) لأصالة عدم الرهن، و لأنه منکر، و للروایة الصحیحة.

و قیل: یحلف الممسک استنادا إلی روایة ضعیفة. و قیل: الممسک إن اعترف له المالک بالدین، و المالک إن أنکره جمعا بین الأخبار، و للقرینة. و ضعف المقابل (1) یمنع من تخصیص الآخر (و لو اختلفا فی عین الرهن (2) فقال: رهنتک العبد فقال: بل الجاریة (حلف الراهن) خاصة (و بطلا)، لانتفاء ما یدعیه الراهن بإنکار المرتهن، لأنه جائز من قبله فیبطل بإنکاره، لو کان حقا، و انتفاء ما یدعیه المرتهن بحلف الراهن.

(و لو کان) الرهن (مشروطا فی عقد لازم تحالفا (3)، لأن إنکار المرتهن و فصلّ ابن حمزة بتقدیم قول المرتهن إن اعترف الراهن له بالدین، و بتقدیم قول الراهن مع إنکار الراهن للدین جمعا بین الأخبار، و لأنه مع اعتراف الراهن بالدین فهو قرینة علی کون العین رهنا فی ید الممسک لأنه هو ظاهر الحال.

و مستند المشهور صحیح ابن مسلم و مستند مخالفه خبر عبّاد بن صهیب و موثق ابن أبی یعفور، و لا یصلحان لمعارضة دلیل المشهور هذا من جهة، و من جهة أخری یبطل قول ابن حمزة لأن التفصیل مبنی علی الجمع بین الأخبار، و الجمع فرع الحجیة، و مع کون أحد الطائفتین و هی التی اعتمد علیها غیر المشهور غیر حجة فلا معنی للجمع حینئذ.

(1)أی و ضعف الدلیل المقابل للمشهور یمنع من تخصیص دلیل المشهور.

(2)بأن قال المرتهن: رهنت الجاریة، فقال الراهن: بل العبد، و لیس هناک بینة، بطلت رهانة ما ینکره المرتهن لکون الرهن جائزا من طرفه، هذا بالنسبة لما یدعیه الراهن.

و أما بالنسبة لما یدعیه المرتهن، فالمرتهن مدعی و الراهن منکر فیحلف الراهن، و یخرج العبد و الجاریة عن الرهن.

(3)لو باع الدائن متاعا للمدیون و شرط علیه رهنا علی الدین السابق، فقال المشتری و هو الراهن: رهنت العبد، فقال البائع و هو المرتهن: بل الجاریة.

فعن العلامة فی القواعد أنه یحلف الراهن و یبطل الرهن فی العبد و الجاریة، کما لو اختلفا فی عین الرهن و لم یکن الرهن شرطا فی عقد لازم، لنفس الدلیل السابق، فما یدعیه الراهن باطل لإنکار المرتهن، و إنکاره فسخ للعقد لو کان هو الواقع، و ما یدعیه المرتهن باطل بحلف الراهن.

و عن جماعة منهم الشهیدان و المحقق الثانی أنهما یتحالفان، و ضابط التحالف فیما لو کان

ص:107

هنا (1) یتعلق بحق الراهن حیث إنه (2) یدعی عدم الوفاء بالشرط الذی هو رکن من أرکان ذلک العقد اللازم (3) فیرجع الاختلاف إلی تعیین الثمن لأن شرط الرهن من مکملاته (4)، فکل یدعی ثمنا غیر ما یدعیه الآخر فإذا تحالفا بطل الرهن، و فسخ المرتهن العقد المشروط فیه إن شاء، و لم یمکن استدراکه (5) کما لو مضی الوقت المحدود له. و قیل: یقدم قول الراهن کالأول.

واحد رهن خاص فقصد بالمؤدی أحد الدیون بخصوصه لیفک رهنا (فذاک) هو المتعین، لأن مرجع التعیین إلی قصد المؤدی،(و إن أطلق) و لم یسمّ أحدها لفظا لکن قصده (فتخالفا فی القصد) فادعی کل منهما قصد الدافع دینا غیر الآخر (حلف الدافع) علی ما ادعی قصده، لأن الاعتبار بقصده و هو أعلم به.

و إنما احتیج إلی الیمین مع أن مرجع النزاع إلی قصد الدافع، و دعوی الغریم العلم به غیر معقول، لإمکان اطلاعه علیه بإقرار القاصد، و لو تخالفا فیما تلفظ بإرادته (1) فکذلک. و یمکن رده (2) إلی ما ذکره (3) من التخالف فی القصد (4)، إذ العبرة به (5)، و اللفظ کاشف عنه.

(و کذا لو کان علیه دین خال) عن الرهن، و آخر به رهن (فادعی الدفع عن المرهون به) لیفک الرهن، و ادعی الغریم الدفع عن الخالی لیبقی الرهن (6) فالقول قول الدافع مع یمینه، لأن الاختلاف یرجع إلی قصده الذی لا یعلم إلا من قبله کالأول.

و الراهن بغیره (1)(بیع بالنقد الغالب)، سواء وافق مراد أحدهما أم خالفهما، و البائع المرتهن إن کان وکیلا، و الغالب موافق لمراده (2)، أو رجع إلی الحق (3)، و إلا فالحاکم،(فإن غلب نقدان بیع بمشابه الحق (4) منهما إن اتفق،(فإن باینهما عین الحاکم) إن امتنعا من التعیین.

و إطلاق الحکم بالرجوع إلی تعیین الحاکم یشمل ما لو کان أحدهما أقرب إلی الصرف إلی الحق، و عدمه، و فی الدروس: لو کان أحدهما - و عنی به المتباینین - و یؤخذ إذن الحاکم لیجبر الممتنع عن بیعه بالنقد الغالب، أو یأذن بالبیع عن الممتنع، نعم لو کان المرتهن وکیلا لازما عن الراهن، و أراد المرتهن بیعه بالغالب لم یتوقف هنا علی إذن الحاکم عن الراهن، و لا یلتفت إلی معارضة الراهن المخالفة للشرع لانصراف إطلاق الوکالة فی البیع إلی البیع بالغالب عرفا، و لأن أذنه متحقق بوکالته للمرتهن، أما لو طلب کل منهما نقدا غیر الغالب و تعاسرا ردهما الحاکم إلی الغالب، لأن الغالب هو الذی یقتضیه إطلاق عقد الرهن، بلا خلاف فی ذلک کما فی الجواهر.

(1)مما تقدم تعرف أن الاختلاف علی ثلاث صور: ما لو کان مراد المرتهن بالغالب، و ما لو کان مراد الراهن بالغالب، و ما لو کان الغالب غیر مراد لهما، و قد أشار الشارح إلی الصورتین الأولتین بقوله: (سواء وافق مراد أحدهما)، و أشار إلی الثالثة بقوله (أم خالفهما).

(2)فالبیع بالغالب غیر متوقف علی إذن الحاکم بخلاف بقیة الصور التی یباع الرهن فیها بالغالب.

(3)بأن کان المرتهن مخالفا للغالب فیرجع إلی الغالب، و المعنی یحکم ببیع الرهن بالغالب و علی المرتهن أن یقرّ به و یلتزم بالشرع سواء کان وکیلا فی البیع أم لا، و إن أبی فالحاکم هو الذی یبیع العین بالنقد الغالب.

(4)لو کان للبلد نقدان غالبان متساویان فی التعامل، إذ لو کانا متفاوتین بیع بالأغلب، و مع التساوی فی الغلبة بیع الرهن بأشبههما بالحق، و المراد به ما ناسب الحق المرهون به، بأن یکون من جنسه إذا کان موافقا لأحدهما.

و لو کان الحق و الدین مباینا لکلا النقدین الغالبین عیّن الحاکم أحدهما إن امتنعا عن الاتفاق و التعیین، و تعیین الحاکم لأنه ولی الممتنع و کلاهما ممتنع، و عن الشهید فی الدروس أنه مع المباینة للحق یقدم الأسهل صرفا إلی الحق ترجیحا لجانب المرتهن، و عن التحریر أنه بیع الرهن بأوفرهما حظا و انتفاعا ترجیحا لجانب المالک لأن عین الرهن ملکه.

ص:110

أسهل صرفا إلی الحق تعیّن، و هو حسن. و فی التحریر: لو بایناه بیع بأوفرهما حظا. و هو أحسن، فإنه ربما کان عسر الصرف أصلح للمالک و حیث یباع بغیر مراده ینبغی مراعاة الحظ له کغیره ممن یلی علیه الحاکم.

ص:111

ص:112

ص:114

کتاب الحجر (1)

المبیع، و علی المکاتب فی کسبه لغیر الأداء و النفقة، و علی المرتد الذی یمکن عوده إلی الإسلام. و الستة المذکورة هنا هی:(الصغر. و الجنون. و الرق. و الفلس.

و السفه. و المرض) المتصل بالموت.

و تمنع إفساده و صرفه فی غیر الوجوه اللائقة بأفعال العقلاء، لا مطلق الإصلاح، فإذا تحققت الملکة المذکورة مع البلوغ ارتفع عنه الحجر (و إن کان فاسقا) (1) علی المشهور، لإطلاق الأمر بدفع أموال الیتامی إلیهم بإیناس الرشد من غیر اعتبار أمر آخر معه. و المفهوم من الرشد عرفا هو إصلاح المال علی الوجه المذکور و إن کان فاسقا.

و قیل: یعتبر مع ذلک العدالة فلو کان مصلحا لماله غیر عدل فی دینه لم یرتفع عنه الحجر، للنهی عن إیتاء السفهاء المال، و ما روی أن شارب الخمر و فی القواعد و عن غیرها أنه کیفیة نفسانیة تمنع من إفساد المال و صرفه فی غیر الوجوه اللائقة بأفعال العقلاء، و کثیر منهم ممن فسره بالإصلاح قد أخذ الملکة فیه فی مقام آخر، و جمیع ذلک عند التأمل فضول لوفاء العرف فی مصداقه فلیس من وظائف الفقیه البحث فیه فضلا عن الإطناب). انتهی.

(1)هل یشترط فی الرشد العدالة أو لا، فعن الشیخ و الراوندی و أبی. المکارم و فخر الإسلام الاشتراط، لقوله تعالی: وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ (1) ، مع ضمیمة ما ورد (أن شارب الخمر سفیه) و هو ما رواه العیاشی فی تفسیره عن إبراهیم بن عبد الحمید قال (سألت أبا جعفر علیه السّلام عن هذه الآیة قال: کل من شرب الخمر فهو سفیه)(2) ، فیثبت فی غیر شارب الخمر ممن یرتکب المعصیة أنه سفیه إذ لا قائل بالفصل، و لما روی عن ابن عباس فی قوله تعالی: فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً (3) قال: (هو أن یبلغ ذا وقار و حلم و عقل)(4).

و المشهور علی عدم اعتبار العدالة، لأن مفهوم الرشد عرفی، و هو خال عن اشتراط العدالة، و لأن الکافر لا یحجر علیه بکفره فالفاسق أولی، و لأن الأمر بإیتاء المال عند إیناس الرشد فی الآیة المتقدمة(5) غیر مقید بالعدالة فهو مطلق، و روایة العیاشی مرسلة، و ما روی عن ابن أبی عباس غیر ثابت، و علی تقدیره فهی مقطوعة غیر صالحة للحجیة.

ص:117

سفیه، و لا قائل بالفرق، و عن ابن عباس أن الرشد هو الوقار، و الحلم، و العقل.

و إنما یعتبر علی القول بها فی الابتداء (1)، لا فی الاستدامة، فلو عرض الفسق بعد العدالة قال الشیخ: الأحوط أن یحجر علیه. مع أنه شرطها ابتداء، و یتوجه علی ذلک أنها لو کانت شرطا فی الابتداء لاعتبرت بعده (2) لوجود المقتضی.

(و یختبر) من یراد معرفة رشده (بما یلائمه) (3) من التصرفات و الأعمال، (1)فقد نقل عن الشیخ أنه (لو عرض الفسق بعد العدالة فالأحوط أن یحجر علیه)، و هو ظاهر فی أن العدالة لیست بشرط استدامة کما یفهم من قوله الأحوط.

(2)بعد الابتداء، باعتبار أن البالغ لو صرف ماله علی نحو السفاهة لحجر علیه لأنه غیر رشید، فالرشد شرط فی ارتفاع الحجر عن الصغیر، و شرط فی عدم ثبوت الحجر علی البالغ.

(3)قال الشیخ فی المبسوط: (الأیتام علی قسمین ذکور و إناث، فالذکور علی ضربین: ضرب یبذلون فی الأسواق و یخالطون الناس بالبیع و الشراء، و ضرب یصانون عن الأسواق، فالذین یخالطون الناس فإنه یعرف اختبارهم بأن یأمره الولی أن یذهب إلی السوق و یساوم فی السلع و یقاول فیها، و لا یعقد العقد فإن رآه یحسن ذلک و لا یغبن فیه علم أنه رشید و إلا لم یفکّ عنه الحجر، و إن کان الیتیم ممن یصان عن الأسواق مثل أولاد الرؤساء، فإن اختبارهم أصعب فیدفع الولی إلیهم نفقة شهر فیختبرهم، فینظر فإن وضعوا إلی أکرتهم و غلمانهم و عمالهم و معاملیهم حقوقهم من غیر تبذیر، و أقسطوا فی النفقة علی أنفسهم فی مطاعمهم و مکاسبهم سلّم إلیهم المال. و أما الإناث فإنه یصعب اختبارهن فیدفع إلیهن شیئا من المال و یجعل علیهن نساء ثقات یشرفن علیهن، فإن عزلن و استغزلن و نسجن و استنسجن، و لم یبذرنّ سلّم المال إلیهن، فإن کنّ بخلاف ذلک لم یسلم إلیهنّ ذلک) انتهی، و زاد بعضهم أنه لا بد من تکرار ذلک مرارا یحصل به غلبة الظن لیحصل الاتصاف بالملکة.

هذا و فی الجواهر: و أما ما یعلم به رشده فهو أیضا بطرق لا تنحصر عرفا، و منها معرفته باختباره بما یلائمه من التصرفات لیعلم قوته علی المکایسة - فی المبایعات و تحفظه من الانخداع، و کذا تختبر الصبیة، و حینئذ فیعرف رشدها بأن تحفظ من التبذیر، و أن تعتنی بالاستغزال مثلا و بالاستنتاج إن کانت من أهل ذلک، أو بما یضاهیه من الحرکات المناسبة لها).

و قال فی موضع آخر تعلیقا علی من حصر الاختبار بما سمعت کما عن الشیخ فی المبسوط (إذ من المعلوم عدم إرادة الخصوصیة، بل لعل غیر الفقیه أعرف منه فی طرق

ص:118

لیظهر اتصافه بالملکة، و عدمه، فمن کان من أولاد التجار فوّض إلیه البیع و الشراء بمعنی مماکسته فیهما علی وجههما، و یراعی إلی أن یتم مساومته ثم یتولاه الولی إن شاء، فإذا تکرر منه ذلک (1)، و سلم من الغبن و التضییع فی غیر وجهه فهو رشید.

و إن کان من أولاد من یصان عن ذلک أختبر بما یناسب حال أهله، إما بأن یسلّم إلیه نفقة مدة لینفقها فی مصالحه، أو مواضعها التی عینت له، أو بأن یستوفی الحساب علی معاملیهم، أو نحو ذلک، فإن وفی بالأفعال الملائمة فهو رشید، و من تضییعه: إنفاقه فی المحرمات، و الأطعمة النفیسة التی لا تلیق بحاله بحسب وقته، و بلده، و شرفه، وضعته. و الأمتعة و اللباس کذلک.

و أما صرفه فی وجوه الخیر (2) من الصدقات، و بناء المساجد، و إقراء الضیف فالأقوی أنه غیر قادح مطلقا (3)، إذ لا سرف فی الخیر، کما لا خیر فی السرف (4)، و إن کان أنثی اختبرت بما یناسبها من الأعمال کالغزل، و الخیاطة، و شراء آلاتهما المعتادة لأمثالهما بغیر غبن، و حفظ ما یحصل فی یدها من ذلک، الاختبار المفید ذلک، و من هنا لا ینبغی مناقشة فی ذلک و لا فی ذکر الغزل و الاستغزال للإناث، مع أن ذلک غیر واجب فی الرشد، و بنات الرؤساء لیس ذلک طریق اختبارهن، و بالجملة البحث فی ذلک لیس من وظیفة الفقیه، و لذا خلت عنه النصوص، و بعض الأصحاب إنما ذکره علی طریق التنبیه کما هو واضح) انتهی.

(1)لیعلم حصول الملکة.

(2)اعلم أن صرف المال فی وجوه الخیر لیس تبذیرا کما علیه المشهور، و عن التذکرة أن ما زاد من هذا الصرف علی ما یلیق بحاله فهو تبذیر، لأنه إتلاف فی المال لقوله تعالی:

وَ لا تَجْعَلْ یَدَکَ مَغْلُولَةً إِلی عُنُقِکَ وَ لا تَبْسُطْها کُلَّ الْبَسْطِ (1).

و فیه: إن الحکم بکونه تبذیرا مناف لما استفاض من خروج بعض الأئمة علیهم السّلام من أموالهم فی الخیر کالإمام الحسن علیه السّلام إلا أن یقال: إن هذا الفعل من الإمام لائق بحاله و الکلام فیما هو غیر لائق بحاله.

(3)سواء کان لائقا بحاله أم لا.

(4)نص غیر واحد أنه لم یثبت کونه خبرا.

ص:119

و المحافظة علی أجرة مثلها إن عملت للغیر، و حفظ ما تلیه من أسباب البیت، و وضعه علی وجهه، و صون أطعمته التی تحت یدها عن مثل الهرة و الفار و نحو ذلک، فإذا تکرر ذلک علی وجه الملکة ثبت الرشد، و إلا فلا. و لا یقدح فیها وقوع ما ینافیها نادرا من الغلط و الانخداع فی بعض الأحیان، لوقوعه کثیرا من الکاملین، و وقت الاختبار قبل البلوغ (1)، عملا بظاهر الآیة.

(و یثبت الرشد) لمن لم یختبر (بشهادة النساء فی النساء (2) لا غیر (3) لسهولة اطلاعهن علیهن غالبا، عکس الرجال (4)،(و بشهادة الرجال مطلقا) ذکرا کان المشهود علیه، أم أنثی، لأن شهادة الرجال غیر مقیدة (5). و المعتبر فی شهادة الرجال اثنان، و فی النساء أربع، و یثبت رشد الأنثی بشهادة رجل و امرأتین أیضا، و بشهادة أربع خناثی (6).

(1)بلا خلاف فیه لقوله تعالی: وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ (1).

و وجه الدلالة من جهتین، من جهة جعل متعلق الابتلاء هو الیتامی، مع أن المراد بالیتیم لغة و شرعا هو من لا أب له و هو دون البلوغ، البالغ لیس بیتیم بطریق الحقیقة، و إطلاق اللفظ محمول علیها، و من جهة جعل غایة اختبارهم البلوغ فقد دل علی أن الاختبار قبله.

نعم خالف بعض العامة فجعل وقت الاختبار بعد البلوغ، و هو ضعیف بما سمعت.

(2)یثبت الرشد فی الرجال بشهادة الرجال إذا کانوا اثنین لإطلاق أدلة اعتبار البینة.

و یثبت الرشد فی النساء بشهادة الرجال کذلک و بشهادة النساء إن کن أربعا، و بشهادة رجل و امرأتین لإطلاق أدلة اعتبار البینة بجمیع أقسامها.

و لم یذکر ثبوت الرشد فی الرجال بشهادة النساء لعسر اطلاعهن علی ذلک فی الرجال.

(3)و المعنی لا یثبت الرشد بشهادة النساء فی الرجال لتعسر اطلاعهن علی رشدهم.

(4)فإنه یعسر علی النساء الاطلاع علی رشدهم.

(5)و کذا شهادة النساء لو لا تعذر اطلاعهن.

(6)لأن الخنثی کالأنثی لاحتمال عدم کونه ذکرا، فتعامل معاملة الأنثی من باب القدر المتیقن.

ص:120

أفعال العقلاء، و یصح تصرفه فیما لا یتضمن إخراج المال کالطلاق (1)، و الظهار، و الخلع (2).

(و لا یسلّم عوض الخلع إلیه) لأنه تصرف مالی ممنوع منه.

(و یجوز أن یتوکل لغیره فی سائر العقود) أی فی جمیعها (3). و إن کان قد ضعّف إطلاقه علیه (4) بعض أهل العربیة، حتی عده فی «درة الغواص» من أوهام الخواص، و جعله مختصا بالباقی أخذا له من السؤر و هو البقیة، و علیه جاء قول النبی صلّی اللّه علیه و سلم لابن غیلان لما أسلم علی عشر نسوة: أمسک علیک أربعا، و فارق سائرهن (5)، لکن قد أجازه بعضهم. و إنما جاز توکیل غیره له، لأن عبارته لیست مسلوبة مطلقا (6)، بل مما یقتضی التصرف فی ماله (7)(و یمتد حجر المجنون) (8) فی التصرفات المالیة و غیرها (حتی یفیق) و یکمل عقله (و الولایة فی) (1)لأن العادة فی العصور المتقدمة علی کون المهر بتمامه معجلا عند إجراء عقد النکاح، و لذا قال الشارح فی المسالک عن الطلاق و الظهار: (إذ لیس فیهما إلا فوات الاستمتاع) و هو لیس تصرفا مالیا.

(2)ففیه کسب للمال فهو أولی بعدم المنع.

(3)فسّر الشارح السائر بالجمیع تبعا لبعض أهل اللغة، مع أن السائر هو البقیة کما فی مصباح المنیر بل هو المشهور بینهم، قال فی المصباح: (و سئر الشیء سؤرا بالهمزة من باب شرب، بقی فهو سائر قاله الأزهری، و اتفق أهل اللغة أن سائر الشیء باقیه قلیلا کان أو کثیرا، قال الصنعانی: سائر الناس باقیهم، و لیس معناه جمیعهم کما زعم من قصر فی اللغة باعه، و جعله بمعنی الجمیع من لحن العوام) انتهی.

هذا و لو و کل الأجنبی السفیه فی بیع أو هبة مثلا جاز، لأن السفه لم یسلبه حکم عبارته و لا أهلیة مطلق التصرف، بل فی ماله خاصة، فیبقی غیره مندرجا فیما دل علی الصحة کما هو واضح خلافا لبعض العامة کما فی الجواهر.

(4)أی إطلاق السائر علی الجمیع.

(5)المغنی لابن قدامة ج 7 ص 5.

(6)فی ماله أو مال غیره.

(7)أما کسب المال لنفسه فلا حجر علیه.

(8)شروع فی السبب الثالث للحجر و هو الجنون، و هو سبب فی الحجر للأخبار.

منها: خبر منصور بن هشام عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (انقطاع یتم الیتیم بالاحتلام و هو

ص:122

(مالهما) أی الصغیر و المجنون (للأب و الجد (1) له و إن علا (فیشترکان فی الولایة (2) لو اجتمعا، فإن اتفقا (3) علی أمر نفذ، و إن تعارضا قدم عقد السابق فإن اتفقا ففی بطلانه، أو ترجیح الأب، أو الجد أوجه،(ثم الوصی) (4) لأحدهما أشده، و إن احتلم و لم یؤنس منه رشده، و کان سفیها أو ضعیفا فلیمسک عنه ولیّه ماله)(1) و المراد بالضعیف هو الضعیف فی عقله، و الجنون فنون و لا حصر لمظاهره، و خبر الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (سألته عن المرأة المعتوهة الذاهبة العقل، أ یجوز بیعها و صدقتها؟ قال علیه السّلام: لا)2، فضلا عن حدیث القلم (أ ما علمت أن القلم یرفع عن ثلاثة: عن الصبی حتی یحتلم، و عن المجنون حتی یفیق، و عن النائم حتی یستیقظ)(2).

(1)لا خلاف فی کون الولایة علیهما للأب و الجد له و إن علا للأخبار الواردة فی النکاح(3) و سیمر علیک بعضها فی بابه.

و إنما الکلام فیمن تجدد جنونه بعد بلوغه و رشده و هو مندرج تحت ولایة الحاکم الذی هو نائب المعصوم علیه السّلام، و قال فی المسالک لأنه لا خلاف فیه)، و علّل بانقطاع ولایة الأب و الجد عنه بالبلوغ و الرشد.

(2)بمعنی ثبوت ولایة الجد حین ثبوت ولایة الأب، و ینفذ تصرف السابق علی کل حال لأنه مقتضی ثبوت الولایة لکل منهما، و کذا لو اتفقا علی أمر نفذ لثبوت ولایتهما علیه و لم یختلفا فی التصرف بلا خلاف فی ذلک کله.

(3)بحیث تصرف کل واحد منهما تصرفا مغایرا للآخر و معارضا له و کان تصرفهما فی زمن واحد، فقیل: بترجیح الجد لثبوت ولایته علی الأب فی بعض الأحوال فیثبت، فی المقام بالأولویة.

و قیل: بتقدیم ولایة الأب لشدة اتصاله، و قیل: إن هذه استحسانات لا تصلح لإثبات الحکم الشرعی فالمقتضی التوقف و بطلان التصرف.

(4)بحیث لو لم یوجد الأب و لا الجد فالوصی، لما سیأتی فی باب الوصیة من أن الوصی ولی عنهما بالوصایة، و إن عدم فالحاکم بلا خلاف و لا إشکال، و قال الشارح فی المسالک:

(و المراد بالحاکم حیث یطلق فی أبواب الفقه الفقیه الجامع لشرائط الفتوی إجماعا) انتهی.

ص:123

مع فقدهما،(ثم الحاکم) مع فقد الوصی.

(و الولایة فی مال السفیه (1) الذی لم یسبق رشده کذلک) للأب و الجد إلی آخر ما ذکر عملا بالاستصحاب (فإن سبق) رشده و ارتفع الحجر عنه بالبلوغ معه ثم لحقه السفه (فللحاکم) الولایة دونهم لارتفاع الولایة عنه بالرشد فلا تعود إلیهم إلا بدلیل، و هو منتف، و الحاکم ولی عام لا یحتاج إلی دلیل و إن تخلف فی بعض الموارد. و قیل: الولایة فی ماله للحاکم مطلقا (2)، لظهور توقف الحجر علیه (3)، و رفعه (4) علی حکمه (5) فی کون النظر إلیه،(و العبد ممنوع) من التصرف (6)(مطلقا) (1)تارة یتجدد سفهه بعد البلوغ، و أخری یتصل السفه بالبلوغ بحیث یبلغ سفیها.

و فی الأول ولایته للحاکم بلا خلاف لانقطاع ولایة الأب و الجد بالبلوغ و الرشد السابقین، و عند تجدد السفه یشک بعود ولایتهما فیستصحب العدم، و تثبت ولایة الحاکم لأنه ولی من لا ولی له.

و فی الثانی فعن جماعة منهم المحقق أن الولایة للحاکم أیضا، بل قیل: هو أشهر القولین، لأن ولایة الحاکم عامة لیست بحاجة إلی دلیل، لأنه ولی من لا ولی له، و لأن ثبوت الحجر و رفعه بید الحاکم فی السفیه فیکون الأمر إلیه فی التصرف فی مال السفیه، و قیل: إن بلغ سفیها فالولایة للأب أو الجد ثم الوصی ثم الحاکم کالصبی استصحابا لحکم ولایتهما الثابتة حال الصغر، و علیه خبر منصور بن هشام عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (و إن احتلم و لم یؤنس منه رشده و کان سفیها أو ضعیفا فلیمسک عنه ولیّه ماله)(1) ، و لا ریب فی ظهور کون الولی هو الولی قبل البلوغ.

(2)و إن لم یسبق رشده.

(3)علی السفیه.

(4)رفع الحجر.

(5)أی حکم الحاکم.

(6)و منعه من التصرف لکونه محجورا علیه بلا خلاف فیه، لقوله تعالی: ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْ ءٍ (2) ، و ظاهره سلب أهلیته فی التصرف مطلقا فی المال و غیره، و للأخبار، و سیأتی التعرض لبعضها فی کتاب العتق.

ص:124

فی المال و غیره، سواء أحلنا ملکه أم قلنا به، عدا الطلاق (1) فإن له إیقاعه و إن کره المولی،

بثمن مثله نفذ،(و إن نجز) ما تبرع به فی مرضه بأن وهبه، أو وقفه، أو تصدق به، أو حابی به فی بیع، أو إجارة (علی الأقوی) للأخبار الکثیرة الدالة علیه منطوقا و مفهوما، و قیل: یمضی من الأصل للأصل، و علیه شواهد من الأخبار (و یثبت الحجر علی السفیه بظهور سفهه، و إن لم یحکم الحاکم به (1) لأن المقتضی و عن الصدوق إجازة الوصیة بجمیع ماله استنادا إلی خبر عمار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (الرجل أحق بماله ما دام فیه الروح، و إن أوصی به کله فهو جائز)(1) ، و هو ضعیف السند فلا یصلح لمعارضة ما تقدم.

و أما فی غیر الوصیة فما یصدر منه حال المرض المتصل بالموت لا یخلو إما معاوضات کالبیع و إما تبرعات، فالمعاوضات صحیحة إذا وقعت بثمن المثل و لیس فیها تبرع، و لو اشتملت علی محاباة فهی من جملة التبرعات کالهبة و العتق و تزویج المرأة نفسها دون مهر المثل و الإبراء، و هذه التبرعات هل تخرج من أصل المال بحیث لا یکون المریض ممنوعا من التصرف فیها، أو تخرج من الثلث بحیث لو زادت علی الثلث لتوقفت علی إجازة، ذهب الأکثر إلی الثانی للأخبار:

منها: خبر علی بن عقبة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی رجل حضره الموت فأعتق مملوکا لیس له غیره فأبی الورثة أن یجیزوا ذلک، کیف القضاء فیه، قال علیه السّلام: ما یعتق منه إلا ثلثه، و سایر ذلک الورثة أحق بذلک و لهم ما بقی)(2) ، و خبر أبی ولاّد عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن الرجل یکون لامرأته علیه دین فتبرأه منه فی مرضها، قال علیه السّلام: بل تهبه له فتجوز هبتها له و یحسب ذلک من ثلثها إن کانت ترکت شیئا)3.

و عن المفید و الشیخ فی النهایة و ابن إدریس و ابن البراج أنها من الأصل فلا یمنع بما زاد عن الثلث و لا یتوقف علی إجازة الوارث، للأخبار:

منها: خبر عمار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (الإنسان أحق بماله ما دامت الروح فی بدنه، فإذا قال بعدی فلیس له إلا الثلث)(3) ، و هی لا تصلح لمعارضة ما تقدم.

(1)بالحجر، ثم هل یتوقف الحجر علی السفیه علی حکم الحاکم أو یکتفی بظهور سفهه قولان، و کذا اختلف فی ارتفاع الحجر بزوال السفه أو توقفه علی حکم الحاکم.

وجه توقف الحجر علی حکم الحاکم أن الحجر حکم شرعی لا یثبت إلا بدلیل شرعی

ص:126

له (1) هو السفه، فیجب تحققه بتحققه (2)، و لظاهر قوله تعالی: فَإِنْ کانَ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفِیهاً (3) حیث أثبت علیه الولایة بمجرده (4).

(و لا یزول) الحجر عنه (إلا بحکمه) لأن زوال السفه یفتقر إلی الاجتهاد، و قیام الأمارات، لأنه أمر خفی فیناط بنظر الحاکم. و قیل: یتوقفان (5) علی حکمه لذلک (6). و قیل: لا فیهما، و هو الأقوی، لأن المقتضی للحجر هو السفه فیجب و السفه أمر خفی و الأنظار فیه مختلفة فیناسب کونه منوطا بنظر الحاکم.

و وجه عدم التوقف أن الحجر سببه السفه فقط لقوله تعالی: فَإِنْ کانَ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفِیهاً أَوْ ضَعِیفاً أَوْ لا یَسْتَطِیعُ أَنْ یُمِلَّ هُوَ فَلْیُمْلِلْ وَلِیُّهُ بِالْعَدْلِ (1) ، حیث أثبت الحجر علیه بمجرد السفه.

و أما بالنسبة لرفع الحجر فوجه توقف الرفع علی حکم الحاکم هو أن السفه لما کان أمرا خفیا و الأنظار تختلف فیه فلا یعرف رفعه فناسب أن یکون منوطا بنظر الحاکم.

و وجه عدم توقف الرفع علی حکم الحاکم قوله تعالی: فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ (2) ، حیث علق الأمر بالدفع علی إیناس الرشد، فلو توقف معه علی أمر آخر لبیّنه.

هذا و الأقوال أربعة، فعن المشهور الاحتیاج إلی حکم الحاکم رفعا و ثبوتا، و عن ثانی المحققین و الشهیدین عدم الاحتیاج إلی حکم الحاکم رفعا و ثبوتا، و الشهید هنا فی اللمعة ذهب إلی الاحتیاج إلی حکم الحاکم فی رفع الحجر دون ثبوته، و عن بعض عکسه و قال فی المسالک: (و قیل: إن به قائلا و لا نعلمه بالحجر، نعم فی التحریر جزم بتوقف الثبوت علی حکمه و توقف فی الزوال) انتهی.

(1)للحجر.

(2)أی یجب تحقق الحجر بتحقق السفه.

(3)سورة البقرة، الآیة: 282.

(4)بمجرد السفه.

(5)ثبوت الحجر و رفعه.

(6)للتعلیل المذکور.

ص:127

أن یثبت بثبوته، و یزول بزواله، و لظاهر قوله تعالی: فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ (1) حیث علق الأمر بالدفع علی إیناس الرشد، فلا یتوقف علی أمر آخر.

(و لو عامله العالم بحاله (2) استعاد ماله) مع وجوده، لبطلان المعاملة (فإن تلف فلا ضمان) لأن المعامل قد ضیّع ماله بیده، حیث سلمه إلی من نهی اللّه تعالی عن إیتائه، و لو کان جاهلا بحاله (3) فله الرجوع مطلقا (4)، لعدم تقصیره.

و قیل: لا ضمان مع التلف مطلقا (5)، لتقصیر من عامله قبل اختباره. و فصّل ثالث (6): فحکم بذلک (7) مع قبض السفیه المال بإذن مالکه، و لو کان بغیر إذنه (1)سورة النساء آیة: 6.

(2)بطلت المعاملة لکونها صادرة من السفیه، و هو ممنوع من ذلک شرعا بلا خلاف فیه، و مع بطلان المعاملة یرجع الطرف الآخر بعین ماله إن وجده، لأنه لم یتم سبب النقل و الانتقال فهو باق علی ملکه.

و إن کان ماله تالفا تحت ید السفیه فلا ضمان علی السفیه لأن المعامل بعلمه أنه سفیه قد سلطه علی إتلافه، و وجود السفه مانع من إثبات العوض علیه حال الإتلاف و إن ارتفع الحجر فیما بعد.

(3)فلا ضمان علی السفیه لأن المعامل مقصر، لأنه لم یختبره قبل المعاملة، و المقصر کالعامد، و هذا عن المبسوط و الشرائع و القواعد و التحریر و التذکرة و جامع المقاصد، و قیل کما عن التذکرة فی موضع آخر أن العین مضمونة علی السفیه بعد ارتفاع الحجر لعموم (علی الید ما أخذت حتی تؤدی).

(4)سواء وجدت العین أم لا، و مع التلف یکون الضمان علی السفیه بعد الحجر کما عن التذکرة فی موضع آخر.

(5)فی صورة العلم و الجهل، أما العلم فواضح و قد تقدم، و أما الجهل فلا ضمان علی السفیه لأن المعامل مقصر و هو القول الأول المتقدم.

(6)و قد نسبه فی المسالک إلی التذکرة.

(7)أی بعدم الضمان علی السفیه سواء کان المعامل عالما أم لا، و لا ضمان لإذن المعامل للسفیه بالقبض، و إذنه تسلیط فلا یکون مشمولا لقاعدة الضمان (علی الید ما أخذت حتی تؤدی).

ص:128

ضمنه مطلقا (1)، لأن المعاملة الفاسدة لا یترتب علیها حکم فیکون قابضا للمال بغیر إذن، فیضمنه، کما لو أتلف مالا، أو غصبه بغیر إذن مالکه. و هو حسن.

(و فی إیداعه (2)، أو إعارته، أو إجارته فیتلف العین نظر) من تفریطه بتسلیمه و قد نهی اللّه تعالی عنه بقوله: وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ (3) ، فیکون بمنزلة من ألقی ماله فی البحر، و من عدم تسلیطه علی الإتلاف، لأن المال فی هذه المواضع أمانة یجب حفظه، و الإتلاف حصل من السفیه بغیر إذن فیضمنه کالغصب، و الحال أنه بالغ عاقل، و هذا هو الأقوی.

(و لا یرتفع الحجر عنه ببلوغه خمسا و عشرین سنة (4) إجماعا منا لوجود المقتضی للحجر، و عدم صلاحیة هذا السن لرفعه. و نبه بذلک، علی خلاف بعض العامة، حیث زعم أنه متی بلغ خمسا و عشرین سنة یفک حجره به و إن کان سفیها،(و لا یمنع من الحج الواجب (5) مطلقا)، سواء زادت نفقته عن نفقة الحضر (1)أی ضمن السفیه التلف سواء کان المعامل عالما أم لا.

(2)لو أودع رجل ودیعة عند السفیه مع علمه بالحجر فأتلفها فهل یضمن السفیه أو لا.

فعن الإرشاد للفاضل عدم الضمان لأصل البراءة، و لتفریط المعامل بالإیداع بعد نهی اللّه تعالی عن إیتاء السفیه المال.

و عن التذکرة للعلامة و المحقق الثانی الضمان، لأن أصل البراءة مقطوع بأدلة الضمان و منها عموم (علی الید ما أخذت حتی تؤدی)، و الإیداع لیس فیه إذن بالإتلاف لیکون منافیا لأدلّة الضمان، فیکون الإتلاف هنا کالغصب لأنه بغیر إذن المالک.

و فی حکم الودیعة العاریة و الإجارة من ناحیة الضمان و عدمه عند التلف.

(3)سورة النساء، آیة: 4.

(4)لا یرتفع الحجر عن السفیه ببلوغه هذا العمر المذکور بلا خلاف فیه بیننا لإطلاق الأدلة.

و عن أبی حنیفة الحکم برفع الحجر عن السفیه إذا بلغ العمر المذکور و إن کان سفیها، و هو ضعیف لعدم الدلیل علیه.

(5)حکم السفیه فی العبادات الواجبة المالیة و البدنیة حکم الرشید، لإطلاق أدلة الواجبات فتشمله، بلا خلاف فیه و لا إشکال.

ثم مع وجوب الحج علیه فلا اعتراض للولی علیه سواء زادت نفقته سفرا عن نفقته حضرا أم لا، و لکن یتولی الولی النفقة إن حج معه، أو یوکل من یسافر معه من الرفقة

ص:129

أم لا، و سواء وجب بالأصل أم بالعارض کالمنذور قبل السفه، لتعینه علیه، و لکن لا یسلّم النفقة، بل یتولاها الولی، أو وکیله،(و لا) من الحج (المندوب (1) إذا استوت نفقته) حضرا و سفرا، و فی حکم استواء النفقة ما لو تمکن فی السفر من کسب یجبر الزائد بحیث لا یمکن فعله فی الحضر.

(و تنعقد یمینه) لو حلف (2)،(و یکفّر بالصوم) لو حنث، لمنعه من التصرف المالی، و مثله العهد و النذر، و إنما ینعقد ذلک (3) حیث لا یکون متعلقه المال لیمکن الحکم بالصحة، فلو حلف أو نذر أن یتصدق بمال لم ینعقد نذره، لأنه تصرف مالی.

هذا مع تعینه (4)، أما لو کان مطلقا لم یبعد أن یراعی فی إنفاذه الرشد (و له) و یمنع السفیه من التصرف فی ماله لعموم قوله تعالی: وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ (1).

ثم لا فرق فی الحج الواجب بین کونه وجوبه بالأصل أو بالعارض کما لو وجب بالنذر قبل الحجر.

(1)فإن استوت نفقته سفرا و حضرا لم یمنع بلا خلاف فیه کما فی الجواهر لعدم الضرر بذلک، و عدم التصرف الزائد حتی یمنع منه.

و مع التفاوت بالنفقة، بأن زادت سفرا فیمنع للضرر بماله، بلا خلاف فیه إلا من الأردبیلی فلم یمنعه و إن زادت النفقة، و ردّ کما فی الجواهر بأنه مناف لحکمة الحجر.

أما لو تفاوتت النفقة و أمکنه تکسب ما یحتاج إلیه فی السفر لم یمنع لعدم الضرر بماله أبدا، و أشکل علیه أنه باکتسابه قد حصّل مالا جدیدا و هو من جملة ماله، فیجب الحجر علیه فیه کالمال السابق عنده، و ردّ أن هذا الاکتساب لا یحصل بالحضر بل فی السفر فکانت مئونة سفره فی قبال غنمه.

(2)بلا خلاف فیه لأنه بالغ عاقل مکلف فلو حلف لانعقدت یمینه، و إنما هو ممنوع من خصوص التصرف المالی، و هو غیر مانع من انعقاد الیمین. نعم لو حنث فعن الفاضل و الشیخ یکفّر بالصوم و یمنع أن یکفر بالإطعام أو العتق، لأنهما تصرف مالی، و عن المحقق الاستشکال فیه، لأن الکفارة بعد الحنث واجبة، و الفرض أنه مالک فتخرج الکفارة من حاله کبقیة الواجبات المالیة کالحج و نحوه.

(3)من الیمین و العهد و النذر.

(4)أی تعین المال حیث قال الشارح فی المسالک: (أما لو کان متعلق النذر نفس المال، بأن

ص:130

(العفو عن القصاص) (1)، لأنه لیس بمالی،(لا الدیة) (2)، لأنه تصرف مالی، و له الصلح عن القصاص علی مال، لکن لا یسلّم إلیه.

نذر أن یتصدق بمال مثلا فإن معینا بطل النذر، و إن کان فی الذمة صح و روعی فی إنفاذه الرشد) انتهی.

و صح النذر إذا کان المال فی الذمة لوجود المقتضی لعدم سلب أهلیة التصرف عنه، و عدم المانع إذ المانع هو التصرف فی المال الذی تحت یده و أما فی غیره فلا مانع.

(1)لا خلاف و لا إشکال أنه لو وجب له القصاص جاز له العفو علی غیر مال فضلا عنه.

بناء علی أن الواجب فی العمد هو القصاص خاصة لقوله تعالی: فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ (1) ، و هو لیس بمال، و إنما یثبت المال بالصلح و التراضی.

هذا و عن بعض العامة أن الثابت فی العمد أحد أمرین من القصاص و المال فلا یصح عفوه، و هو ضعیف لما تقدم.

(2)لو وجبت له دیة أو أرش لم یجز العفو له، بلا خلاف و لا إشکال لأنه من التصرف الممنوع منه شرعا.

ص:131

ص:132

ص:134

(کتاب الضمان (1)

للمضمون عنه. و بقید المال خرجت الکفالة فإنها تعهّد بالنفس، و بالبریء الحوالة بناء علی اشتراطها بشغل ذمة المحال علیه للمحیل بما أحال به.

یقدر علی شیء. و قیل: یصح و یتبع به بعد العتق (إلا أن یأذن المولی فیثبت) المال (فی ذمة العبد)، لا فی مال المولی لأن إطلاق الضمان أعم من کل منهما فلا یدل علی الخاص، و قیل: یتعلق بکسبه حملا علی المعهود من الضمان الذی یستعقب الأداء و ربما قیل بتعلقه بمال المولی مطلقا (1)، کما لو أمره بالاستدانة، و هو متجه،(إلا أن یشترط کونه من مال المولی (2) فیلزم بحسب ما شرط و یکون حینئذ کالوکیل، و لو شرطه من کسبه فهو کما لو شرطه من مال المولی، لأنه (3) من جملته (4)، ثم إن وفّی الکسب بالحق المضمون (5) و إلا ضاع ما قصر، و لو أعتق یتعقبه الأداء هو کونه من مال المولی، لأن الأداء من غیر مال السید ممتنع، و من العبد لا یکون عقیب الضمان بل عقیب العتق.

إن قلت: لو کان الضمان من مال المولی فلم خص الضمان بکسب العبد دون بقیة الأموال.

قلت: لو کان الضمان فی جمیع أموال المولی لکان المولی هو الضامن و هو الذی صدرت الصیغة و هو علی خلاف الفرض فیلزم أن یکون فی خصوص کسب العبد، و قال الشارح فی المسالک: (و البحث فی ذلک - أی فی کون الضمان من کسب العبد - قریب مما لو أذن له فی الاستدانة، فینبغی ترتب قول ثالث، و هو أن الضمان یتعلق بمال المولی و لا یختص بکسب العبد و لعله أقوی) انتهی.

(1)سواء کان من کسب العبد أم لا.

(2)فیکون الضمان علی المولی للزوم الوفاء بالشرط، و یکون العبد کالوکیل فی إجراء الصیغة کما هو واضح.

(3)أی لأن کسب العبد.

(4)أی جملة مال المولی، لکن الضمان بفرد معیّن منه.

(5)قال الشارح فی المسالک: (فإن وفّی کسبه بمال الضمان فقد تم للمضمون له حقه، و إلا ضاع علیه ما قصر، فلو أعتق العبد قبل إمکان تجدد شیء من الکسب فهل یبقی التعلق به أم یبطل الضمان لفوات المحل المعیّن لأداء المال، لانصراف الإطلاق إلی الکسب الذی هو ملک المولی و قد فات، الظاهر من کلامهم الأول، فإن ذلک هو معنی الکسب، فإذا أعتق صار کسبه و ما فی یده سواء، و مع ذلک لا یسمی فی اصطلاح الشرع کسبا و إن أطلق علیه لغة) انتهی. و حاصل کلامه أن الضمان یبطل لفوات المحل کما هو الوجه الثانی، و أن متعلق الضمان الکسب و هو لغة یطلق علی کسب العبد بعد العتق و إن لم یطلق علیه شرعا کما هو الوجه الأول.

ص:137

العبد قبل إمکان تجدد شیء من الکسب ففی بطلان الضمان، أو بقاء التعلق به وجهان.

(و لا یشترط علمه بالمستحق (1) للمال المضمون، و هو المضمون، له بنسبه (1)علی صیغة الفاعل، و المعنی لا یشترط علم الضامن باسم المضمون له و نسبه، و لا المضمون عنه کذلک کما علیه الأکثر، لأن الضمان وفاء دین، و هو جائز عن کل مدیون فلا یشترط العلم بالمضمون عنه، و أما المضمون له فإن اعتبرنا قبوله لفظا کما هو مقتضی العقد اللازم عند المشهور اقتضی ذلک تمیزه، و لا یعتبر الأزید من ذلک، و إن لم نشترط قبوله اللفظی لم یعتبر العلم به بوجه، لعمومات أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1) السالمة عن المعارض، و لأخبار.

منها: خبر الفضیل عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (لما حضر محمد بن أسامة الموت دخل علیه بنو هاشم، فقال لهم: قد عرفتم قرابتی و منزلتی منکم و علیّ دین، فأحب أن تقضوه عنی، فقال علی بن الحسین علیه السّلام: ثلث دینک علیّ، ثم سکت و سکتوا، فقال علی بن الحسین علیه السّلام: علیّ دینک کله، ثم قال علیه السّلام: أما إنه لم یمنعنی أن أضمنه أولا إلا کراهة أن یقولوا سبقنا)(2) و هو ظاهر فی عدم معرفة المضمون له.

و ما رواه الشیخ فی الخلاف عن أبی سعید الخدری (قال: کنا مع رسول اللّه صلّی اللّه علیه و سلم فی جنازة فلما وضعت، قال: هل علی صاحبکم دین؟ قالوا: نعم درهمان، فقال: صلّوا علی صاحبکم، فقال علی علیه السّلام: هما علیّ یا رسول اللّه، و أنا لهما ضامن، فقام رسول اللّه صلّی اللّه علیه و سلم فصلی علیه، ثم أقبل علی علیّ فقال: جزاک اللّه عن الإسلام خیرا و فک رهانک کما فککت رهان أخیک)(3) ، و خبر جابر بن عبد اللّه (أن النبی صلّی اللّه علیه و سلم کان لا یصلی علی رجل علیه دین، فأتی بجنازة فقال: هل علی صاحبکم دین، فقالوا: نعم دیناران، فقال: صلّوا علی صاحبکم، فقال أبو قتادة: هما علیّ یا رسول اللّه، قال: فصلّی علیه فلما فتح اللّه علی رسوله قال: أنا أولی بالمؤمنین من أنفسهم، فمن ترک مالا فلورثته، و من ترک دینا فعلیّ)4، و هما ظاهران فی عدم اشتراط العلم بالمضمون له.

و عن الشیخ فی المبسوط و المقداد فی التنقیح اشتراط العلم بالمضمون له و المضمون عنه، أما اشتراط العلم بالأول لیعرف هل هو سهل المعاملة أو لا، و اشتراط العلم بالثانی لینظر هل یستحق بذلک علیه أو لا.

ص:138

أو وصفه، لأن الغرض إیفاؤه الدین، و هو (1) لا یتوقف علی ذلک (2)، و کذا لا یشترط معرفة قدر الحق (3) المضمون، و لم یذکره المصنف، و یمکن إرادته من العبارة بجعل المستحق مبنیا للمجهول، فلو ضمن ما فی ذمته صح علی أصح القولین، للأصل (4)، و إطلاق النص (5) و لأن الضمان لا ینافیه الغرر، لأنه لیس معاوضة، لجوازه من المتبرع. هذا إذا أمکن العلم به بعد ذلک (6) کالمثال (7)، فلو و عن العلامة فی المختلف اعتبار العلم بالمضمون عنه دون المضمون له، أما اشتراط العلم بالأول لأنه لا بد من تمیّزه عند الضامن لیقع الضمان عنه، و عدم اشتراط العلم بالثانی للخبرین السابقین.

(1)أی إیفاء الدین.

(2)علی العلم بالمضمون له.

(3)ذهب المشهور إلی عدم اشتراط العلم بالحق المضمون لخبر الفضیل المتقدم(1) ، الظاهر فی أن الدین کان مجهولا، و لخبر عطا عن أبی جعفر علیه السّلام (قلت له: جعلت فداک: إن علیّ دینا، إذا ذکرته فسد علیّ ما أنا فیه، فقال علیه السّلام: سبحان اللّه، أو ما بلغک أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و سلم کان یقول فی خطبته: من ترک ضیاعا(2) فعلیّ ضیاعه، و من ترک دینا فعلیّ دینه، و من ترک مالا فهو لوارثه، و کفالة رسول اللّه صلّی اللّه علیه و سلم میتا ککفالته حیا، و کفالته حیا ککفالته میتا، فقال الرجل: نفّست عنی، جعلنی اللّه فداک)(3) ، و عموم النبوی (الزعیم غارم)(4).

و عن الشیخ فی المبسوط و الخلاف و القاضی فی المهذب و ابن إدریس فی السرائر عدم الجواز، و هو ضعیف بما سمعت.

(4)أی أصالة الصحة أو أصالة عدم اشتراط التعیین، أو أصالة عدم منع الجهالة و عدم منع الغرر.

(5)و هو النبوی المتقدم.

(6)بعد الضمان.

(7)و هو ما لو ضمن ما فی ذمته.

ص:139

لم یمکن کضمنت لک شیئا مما فی ذمته لم یصح قطعا (1)، و علی تقدیر الصحة (2) یلزمه ما تقوم به البینة أنه کان لازما للمضمون عنه وقت الضمان، لا ما یتجدد، أو یوجد فی دفتر، أو یقر به المضمون عنه، أو یحلف علیه المضمون له برد الیمین من المضمون عنه، لعدم دخول الأول (3) فی الضمان، و عدم ثبوت الثانی (4)، و عدم نفوذ الإقرار فی الثالث (5) علی الغیر، و کون الخصومة حینئذ (6) مع الضامن و المضمون عنه (7) فلا یلزمه (8) ما یثبت بمنازعة غیره (9)، کما لا یثبت ما یقرّ (1)قال الشارح فی المسالک: (و موضع الخلاف فی صورة یمکن العلم فیها بعد ذلک، کما لو ضمن الدین الذی علیه، أو ثمن ما باع من فلان، أما لو لم یمکن الاستعلام لم یصح الضمان قولا واحدا، کما لو قال: ضمنت شیئا مما لک علی فلان، لصدق الشیء علی القلیل و الکثیر) انتهی، و عدم جواز الضمان للزوم الإبهام و الجهالة فی الواقع.

(2)أی علی تقدیر عدم العلم بالحق المضمون وقت الضمان یلزم الضامن ما ثبت بالبینة أنه کان لازما للمضمون منه وقت الضمان، لا ما یتجدد لأنه لم یتعلق به الضمان، و لا ما یوجد فی کتاب أو دفتر، لأنه لیس طریقا مثبتا لما فی الذمة، و لا ما یقرّ به المضمون عنه لأن إقراره إنما ینفذ علی نفسه لا علی غیره و لا علی ما یحلف علیه المضمون له عنده و الیمین علیه من قبل المضمون عنه، و ذلک عند اختلاف المدیون الذی هو المضمون عنه مع الدائن الذی هو المضمون له فی مقدار الدین، فیقول الدائن: مائة، و یقول المدیون: خمسون فالمدیون هو المنکر فیقدم قوله مع یمینه، فلو لم یحلف و ردّ الیمین علی المدعی و حلف یثبت أن الدین مائة، و لکن لا یثبت أن الحق المضمون هو المائة، لأن حلف المدعی الیمین المردودة یثبت الحق للمضمون له الحالف فی قبال تنازعه مع المضمون عنه، فلا یلزم الضامن بما ثبت بمنازعة المضمون له عنه و بالجملة فکما لا یثبت علی الضامن ما أقره المضمون عنه فکذلک لا یثبت علی الضامن ما یوجبه الیمین المردود من المضمون علیه.

(3)و هو المتجدد بعد وقت الضمان.

(4)و هو الموجود فی دفتر، لأنه لیس من وسائل الإثبات فی الذمة و الضمان إنما هو للثابت فی الذمة.

(5)و هو إقرار المضمون عنه، فإنه نافذ فی حقه لا فی حق غیره.

(6)أی حین کونها بین المضمون له و بین المضمون عنه.

(7)فهی بین المضمون له و بین المضمون عنه و الضامن.

(8)للضامن.

(9)أی بمنازعة غیر الضامن الذی هو المضمون عنه مع المضمون له.

ص:140

به (1)، فی الرابع.

نعم لو کان الحلف (2) برد الضامن ثبت ما حلف (3)، علیه (4).

(و) کذا (لا) یشترط علمه (5)(بالغریم) و هو المضمون عنه (6)، لأنه وفاء دین عنه و هو جائز عن کل مدیون.

و یمکن أن یرید به الأعم (7) منه، و من المضمون له، و یرید بالعلم به (8):

الإحاطة بمعرفة حاله من نسب أو وصف، لسهولة (9) الاقتضاء، و ما شاکله، لأن الغرض (10) إیفاؤه الدین، و ذلک (11) لا یتوقف علی معرفته کذلک (12)،(بل تمیزهما) (13) أی المستحق و الغریم لیمکن توجه القصد إلیهما، أما الحق فلیمکن (1)أی ما یقر المضمون عنه به.

(2)أی لو کانت الدعوی بین المضمون له و بین الضامن بحیث کان المضمون عنه میتا أو غائبا أو لم تجر المنازعة و هو طرف فیها، فالمضمون له یدعی المائة و الضامن خمسون، فیقوم قول الضامن مع عیینة لأنه منکر، فإن لم یحلف ورد الیمین علی المدعی هنا و هو المضمون له، و قد حلف الیمین المردودة، فیلزم الضامن حینئذ بدفع المائة کما هو واضح لأن الدعوی علیه.

(3)أی ما حلف به المضمون له.

(4)علی الضامن.

(5)أی علم الضامن.

(6)و قد تقدم الکلام فیه سابقا.

(7)أی و یمکن أن یرید بالغریم الأعم من المضمون له و المضمون عنه بناء علی کون المستحق مبنیا للمجهول.

(8)عند قول الماتن (و لا یشترط علمه بالمستحق و لا بالغریم بل تمیزها) بحیث یکون العلم المنفی هو العلم بمعرفة حاله من نسب أو اسم و وصف کما تقدم.

(9)علة للمنفی، أی العلم المذکور لسهولة الاقتضاء.

(10)علة للنفی، و هو عدم اشتراط العلم المذکور.

(11)أی إیفاء الدین.

(12)أی علی معرفة حاله من نسب أو اسم أو وصف.

(13)أی تمیز المستحق و الغریم، و علی التفسیر الأول للمستحق بکونه مبنیا للمعلوم علی وزن اسم الفاعل و هو المضمون له، فیشترط تمیز المضمون له و المضمون عنه، و علی التفسیر الثانی للمستحق بکونه منهیا للمجهول علی وزن اسم المفعول و هو الحق المضمون،

ص:141

أداؤه، و أما المضمون له فلیمکن إیفاؤه، و أما المضمون عنه فلیمکن القصد إلیه.

و یشکل بأن المعتبر القصد إلی الضمان و هو التزام المال الذی یذکره المضمون له، و ذلک غیر متوقف علی معرفة من علیه الدین. فلو قال شخص: إنی استحق فی ذمة آخر مائة درهم مثلا فقال آخر: ضمنتها لک کان قاصدا إلی عقد الضمان عمن کان علیه الدین مطلقا (1)، و لا دلیل علی اعتبار العلم بخصوصه.

و یتمیز عن مطلق الکفالة بجعل متعلقها المال (1)(و تقبلت و شبهة) من الألفاظ الدالة علیه (2) صریحا،(و لو قال ما لک عندی، أو علی (3)، أو ما علیه علی فلیس بصریح)، لجواز إرادته (4) أن للغریم (5) تحت یده مالا (6)، و أنه قادر علی تخلیصه، و أجیب بأنهما قضیة فی واقعة لا عموم فیهما، أو أن غرماء المیت کانوا حاضرین و قد حصل منهم الرضا کما عن سید الریاض.

ثم علی القول باشتراط الرضا فهل المعتبر مجرد رضاه کیف اتفق و لو مع التراضی أو لا بدّ من القبول اللفظی قولان، ذهب إلی الأول فخر المحققین فی الإیضاح و الأردبیلی للخبرین المتقدمین المتضمنین لضمان أمیر المؤمنین علیه السّلام و أبی قتادة، باعتبار اکتفاء النبی صلّی اللّه علیه و سلم بضمانهما من دون قبول لفظی من غرماء المیت، و لأصالة عدم الاشتراط، و لمخالفة الضمان لغیره من العقود المملّکة، لأن الضمان لا یثبت ملکا جدیدا، و إنما یتوثق به الدین الذی کان مملوکا للمضمون له.

و ذهبت جماعة إلی القبول اللفظی لأن الضمان بعد اشتراط الرضا هو معاملة بین شخصین فهو عقد، فلا بدّ فیه من القبول اللفظی لأنه من العقود اللازمة، و لأصالة عدم انتقال حق المضمون له إلا أن یتحقق المزیل و هو القبول.

بل إذا کان الضمان من العقود اللازمة فیشترط فیه جمیع ما اشترط فی العقد اللازم من کون بلفظ الماضی و اللفظ العربی و عدم الفصل بین الإیجاب و القبول.

و فیه: لو قلنا بکونه من العقود اللازمة فقد تقدم أنه یکفی فی إیجابه و قبوله کل ما یدل علی إنشائهما سواء کان اللفظ صریحا أم لا، و سواء کان بالعربی و بالماضی أم لا، بل یصح إنشاؤه بالفعل و الکتابة کما علیه العرف لصدق العقد علی کل ذلک، هذا مع أن اشتراط رضا المضمون له کما هو الظاهر لا یستلزم کون الضمان عقدا، لأن الضمان تعهد بإیفاء الدین و غایة ما یستلزم الرضا و لیس القبول.

(1)فقید المال مخرج للکفالة، لأنها ضمان نفس، و ضمیر فی (متعلقها) راجع إلی الألفاظ التی ذکرها الماتن.

(2)علی الإیجاب.

(3)أی ما لک علیّ.

(4)أی لجواز إرادة الضامن الذی صدرت منه الألفاظ السابقة.

(5)و هو المضمون عنه.

(6)لقوله الأول: لو قال: ما لک عندی، فیحتمل أن یکون الضامن أراد إخبار المضمون له بأنه للغریم مال تحت یده فلا یکون منشئا للضمان بالجملة المتقدمة.

ص:143

أو أن علیه السعی، أو المساعدة، و نحوه.

و قیل إن «علیّ» (1) ضمان، لاقتضاء علیّ الالتزام، و مثله فی ذمتی (2) و هو متجه، أما ضمانه علیّ (3) فکاف، لانتفاء الاحتمال، مع تصریحه بالمال (4)(فیقبل المستحق) (5) و هو المضمون له.

(و قیل: یکفی رضاه (6) بالضمان و إن لم یصرح بالقبول، لأن حقه یتحول من ذمة إلی أخری، و الناس یختلفون فی حسن المعاملة، و سهولة القضاء، فلا بد من رضاه به (7) و لکن لا یعتبر القبول، للأصل، لأنه وفاء دین (8).

و الأقوی الأول (9)، لأنه عقد لازم فلا بد له من إیجاب و قبول لفظین صریحین متطابقین عربیین، فعلی ما اختاره من اشتراطه یعتبر فیه ما یعتبر فی العقود اللازمة.

و علی القول الآخر (10)(فلا یشترط فوریة القبول)، للأصل، و حصول الغرض. و قیل: لا یشترط رضاه مطلقا (11)، لما روی من ضمان علی علیه الصلاة أو أراد إخباره بأنه قادر علی تخصیص ماله عند قوله: ما لک علیّ، أو أراد إخباره بأنه علیه السعی فی تحصیل ماله عند قوله: ما علیه علیّ.

(1)فیما لو قال: ما لک علیّ أو ما علیه علیّ، فهو ضمان لکون ظاهره الالتزام لا الإخبار، و لم أجد من قال به.

(2)أی لو قال: مالک فی ذمتی، أو ما علیه فی ذمتی فهو ظاهر فی التزام الضمان أیضا لا الإخبار.

(3)أی لو قال: ضمانه علیّ، فهو نص فی الضمان من دون احتمال الإخبار، بخلاف ما سبق فهو ظاهر فی الالتزام.

(4)أی لو قال: ضمان مالک علیّ فهو مخرج للکفالة و نص فی الضمان المصطلح.

(5)کما هو القول الثانی المتقدم.

(6)کما هو القول الأول المتقدم.

(7)أی رضا المضمون له بالضمان، و هو دلیل اشتراط الرضا کما علیه المشهور، و قد تقدم.

(8)کما استظهرناه.

(9)أی اشتراط القبول.

(10)من کفایة الرضا.

(11)کما هو قول الشیخ و قد تقدم، و الإطلاق للفظ و القلب.

ص:144

و السلام دین المیت الذی امتنع النبی (ص) من الصلاة علیه، لمکان دینه.

أدی عرضا (1) رجع بأقل الأمرین من قیمته و من الحق، سواء رضی المضمون له به عن الحق من غیر عقد، أو بصلح.

(و یشترط فیه) أی فی الضامن (الملاءة) (2) بأن یکون مالکا لما یوفی به الحق المضمون، فاضلا عن المستثنیات فی وفاء الدین،(أو علم المستحق بإعساره) حین الضمان، فلو لم یعلم به حتی ضمن تخیر المضمون له فی الفسخ. و إنما تعتبر الملاءة فی الابتداء، لا الاستدامة، فلو تجدد إعساره بعد الضمان لم یکن له أن یرجع بجمیع ما دفع لصدق الأداء، و الهبة فیما بعد لا مدخلیة لها فی صدق الأوامر و عدمه.

(1)لو أدی الضامن عرضا من متاع و غیره فی مقام الأداء أیضا یرجع بأقل الأمرین من قیمة العرض و من الدین، بلا فرق بین أن یکون قد رضی المضمون له بالعرض عن دینه بغیر عقد، و بین أن یصالحه الضامن بالعرض عن دینه، فلو کان الثوب یساوی مائة، و قد صالحه به علی الدین المساوی لمائتین لم یرجع إلا بقیمة الثوب.

(2)یشترط فی الضامن الملاءة و هو شرط فی لزوم الضمان، لأن الضمان عقد لازم بین المضمون له و الضامن، أما الضامن فلا یجوز له الفسخ لعموم الوفاء بالعقود، و لأن فیه تضییع حق المضمون له، لأنه إذا فسخ لا یمکن للمضمون له الرجوع علیه للفسخ و لا علی المضمون عنه لانتقال الحق من ذمته بالضمان إلی ذمة الضامن.

و أما المضمون له فلا یجوز له الفسخ کذلک لعموم الوفاء بالعقود، و لأن الحق قد انتقل من ذمة المضمون منه إلی ذمة الضامن فکیف یجوز للمضمون له الفسخ و الرجوع علی المضمون عنه و قد برئت ذمته من الحق.

إذا تقرر ذلک فإن کان الضامن ملیّا وقت الضمان أو علم المضمون له بإعساره و رضی به لزم الضمان علی المضمون له بلا خلاف فیه لما تقدم من الأدلة علی اللزوم، و أما لو کان الضامن معسرا وقت الضمان و لم یعلم بذلک المضمون له کان للمضمون له فسخ الضمان و العود علی المضمون عنه لأن الضمان عقد مبنی علی تسهیل الأمر و القصد منه استیفاء الدین من الضامن، و إنما یکون الاستیفاء إذا کان الضامن موسرا، و لما کانت طبیعة الضمان ما ذکرناه و أقدم المضمون له علی الرضا به بما له من المعنی المذکور فیکون إیسار الضامن شرطا ضمنیا فی العقد، و علیه فإذا تبین فیما بعد أن الشرط المذکور لم یکن متحققا ثبت له خیار الفسخ.

هذا و اشتراط الیسار ابتدائی و لیس استدامة، لأن الشرط الضمنی معتبر وقت الضمان فقط و قد تحقق بحسب الفرض.

ص:146

الفسخ، لتحقق الشرط حالته (1)، و کما لا یقدح تجدد إعساره فکذا تعذر الاستیفاء منه بوجه آخر (2).

رجوع علیه (1) إلا بعد حلوله (2) و أدائه مطلقا (3)(و المال المضمون: ما جاز أخذ الرهن علیه (4) و هو المال الثابت فی الذمة و إن کان متزلزلا،(و لو ضمن للمشتری عهدة الثمن (5) أی درکه علی تقدیر الاحتیاج إلی رده (6)(لزمه) ضمانه دینه مؤجل، و الحلول بالنسبة إلی الضامن إنما هو تبرع له من قبل المضمون له فلا یسری إلی المضمون عنه.

(1)أی فلا رجوع للضامن علی المضمون عنه.

(2)أی حلول الدین.

(3)سواء کان الضمان حالا أم مؤجلا.

(4)عرّف المال المضمون عند الفقهاء بأنه کل مال ثابت فی الذمة، و هذا التعریف متضمن للمالیة و للثبوت فی الذمة، أما الأول فلا إشکال فیه و لا خلاف، و أما الثانی فیشمل ما لو کان ثبوته فی الذمة ثبوتا مستقرا أو غیر مستقر کالثمن فی مدة الخیار و المهر قبل الدخول، و هما ثابتان فی ذمة المشتری و الزوج ثبوتا فتزلزلا، و هذا الشرط الثانی فی القدر المتیقن من أدلة الضمان، و لأن انتقال الدین من ذمة المضمون عنه إلی ذمة الضامن بالضمان فرع ثبوته فی ذمة المضمون عنه، و إلا فلو لم یکن ثابتا فکیف ینتقل.

و الشهید هنا فی اللمعة عرّفه بأنه ما جاز أخذ الرهن علیه، و لا تنافی بین التعریفین لأن ما یجوز أخذ الرهن علیه هو المال الثابت فی الذمة کما تقدم فی کتاب الرهن و علی کل فلو ضمن ما لم یجب فی الذمة کأن یقول: مهما أعطیت فلانا فهو علیّ، لم یصح لأنه ضمان لمال غیر ثابت فی الذمة.

(5)و هو المعبّر عنه بضمان العهدة و ضمان الدرک و الدرک التبعة کما فی الصحاح، و قیل:

سمی ضمان الدرک لالتزامه الغرامة عنه إدراک المستحق عین ماله، و فی التذکرة: (سمی ضمان العهدة لالتزام الضامن ما فی عهدة البائع رده)، و ذلک فیما لو وقع البیع علی عین مخصوصة و قد دفع المشتری الثمن، فلو تبین أن المبیع مستحق للغیر و لم یجز المالک العقد الفضولی فیبطل البیع من رأس و یردّ المبیع إلی مالکه، و یطالب المشتری البائع بالثمن المدفوع فیصح ضمان الثمن للمشتری من حین البیع حینئذ، لأنه مال للمشتری ثبت له فی ذمة البائع من حین العقد، و کذا یجری الکلام فیما لو وقع البیع علی الثمن المخصوص فیصح الضمان للبائع عن عهدة المثمن.

(6)إلی رد الثمن إلی المشتری بعد قبض البائع له فیما لو کان البیع علی عین شخصیة و قد ظهرت مستحقة للغیر و لم یجز المالک العقد الفضولی.

ص:148

(فی کل موضع یبطل فیه البیع من رأس کالاستحقاق) للمبیع المعین و لم یجز المالک البیع، أو أجازه و لم یجز قبض البائع الثمن (1)، و مثله تبیّن خلل فی البیع (2) اقتضی فساده من رأس، کتخلف شرط، أو اقتران شرط فاسد، لا ما تجدد فیه البطلان کالفسخ بالتقایل و المجلس، و الحیوان، و الشرط و تلف المبیع قبل القبض، لعدم اشتغال ذمة (3) المضمون عنه حین الضمان علی تقدیر طروء الانفساخ بخلاف الباطل من أصله و لو فی نفس الأمر (4).

(و لو ضمن له) (5) أی للمشتری ضامن عن البائع (درک ما یحدثه) المشتری (1)بحیث أجاز المالک العقد الفضولی الواقع علی ماله المعیّن و لم یجز ما وقع من قبض البائع للثمن بل یرید قبضه بیده فکذلک هو لم یجز البیع الواقع بل المعیّن لأن قبض البائع للثمن من مستلزمات البیع المذکور فلو لم یجز لازمه فهو عدم إجازة للبیع بجمیع لوازمه، فیبطل من رأس.

(2)بحیث أوجب فسخ العقد من رأس، کتخلف بعض شرائط العوضین کتخلف وصف المعلومیة أو اقترن البیع بشرط فاسد، و الشرط الفاسد مفسد للبیع من أصله.

(3)فلو کان الفسخ موجبا لفسخ العقد من حینه فلم یکن البیع حال الضمان فاسدا مع العلم أن الضمان قد وقع عند البیع، و مع عدم فساده عند الضمان فضمانه ضمان لما لم یجب فلا یصح.

(4)و لکن لم یکن معلوم البطلان.

(5)لو اشتری المشتری أرضا و أراد أن یضع فیها غرسا أو یبنی بناء فلو ظهرت الأرض مستحقة للغیر فهل یجوز أن یضمن ضامن حال عقد البیع للمشتری علی تقدیر ظهور کونها مستحقة و أن المالک الأصلی أراد قلع ما غرسه المشتری أو بناه، فلیضمن له التفاوت الحاصل فی البناء و الغرس بین قیمته ثابتا و بین قیمته مقلوعا.

قیل: لا یصح الضمان کما عن جماعة منهم المحقق بل ظاهرهم أنه المشهور، لأنه ضمان ما لم یجب، لأن المشتری لم یجب له الأرش حال الضمان ضرورة عدم استحقاق المشتری ذلک علی البائع قبل البناء و الغرس و لا بعد البناء و الغرس، و إنما یستحقه علی البائع بعد القلع، فلو کان الضمان من حین البیع فهو ضمان ما لم یجب، و ذهب بعض العامة - کما فی المسالک - و الشهید فی اللمعة إلی أن الضمان یصح، لأن سبب ضمان الأرش هو استحقاق الأرض لغیر البائع و هو موجود حال البیع، و الضمان مصاحب له زمنا.

فالأقوی عدم الصحة کما علیه المشهور، غایته أن غالبهم صرحوا بعدم الصحة سواء کان الضمان - من أجنبی أم من نفس البائع لوجود العلة من أنه ضمان ما لم یجب، و خالفهم

ص:149

فی الأرض (من بناء، أو غرس) علی تقدیر ظهورها (1) مستحقة لغیر البائع، و قلعه (2) لها (3)، أو أخذه أجرة الأرض (فالأقوی جوازه) لوجود سبب الضمان حالة العقد، و هو کون الأرض مستحقة للغیر.

و قیل: لا یصح الضمان هنا، لأنه ضمان ما لم یجب، لعدم استحقاق المشتری الأرش علی البائع حینئذ (4)، و إنما استحقه بعد القلع.

و قیل: إنما یصح هذا الضمان من البائع، لأنه ثابت علیه بنفس العقد (5) و إن لم یضمن، فیکون ضمانه تأکیدا.

و هو ضعیف (6)، لأنه (7) لا یلزم من ضمانه (8) لکونه بائعا مسلّطا علی الانتفاع مجانا، ضمانه (9) بعقده (10) مع عدم اجتماع شرائطه التی من جملتها کونه ثابتا حال الضمان.

المحقق فی أن عدم صحة الضمان فیما لو کان من أجنبی، و أما لو کان من نفس البائع فیصح الضمان، لأن الأرش الذی یستحقه المشتری علی البائع إنما یستحقه بنفس عقد البیع فالضمان منه یکون تأکیدا لما هو ثابت علیه.

(1)ظهور الأرض.

(2)أی و قلع غیر البائع الذی هو المالک الأصلی.

(3)للمذکورات مما یحدثه المشتری.

(4)أی حین البیع قبل البناء و الغرس.

(5)أی عقد البیع.

(6)و حاصله أن البائع ضامن للأرش بعقد البیع لأنه قد سلّطه علی المبیع للانتفاع به مجانا بعد دفع الثمن، فلو کان الانتفاع فی المبیع موجبا لنقصان ماله أو بذل أجرة فیضمن البائع.

و لکن ضمانه بسبب البیع لا یستلزم ضمانه بعقد الضمان مع عدم اجتماع شرائط عقد الضمان، لأن من جملتها کونه ثابتا حال الضمان و المفروض أن الأرش غیر ثابت للمشتری علی البائع من حین البیع و إنما یثبت بعد القلع فالأقوی عدم صحة الضمان.

(7)أی البائع.

(8)أی ضمان الأرش.

(9)ضمان الأرش.

(10)بعقد الضمان.

ص:150

و تظهر الفائدة (1) فیما لو أسقط المشتری عنه حق الرجوع بسبب البیع، فیبقی له الرجوع بسبب الضمان لو قلنا بصحته، کما لو کان له خیاران فأسقط أحدهما، و نظیر ضمان غیر البائع درک الغرس ضمانه (2) عهدة المبیع لو ظهر معیبا فیطالب المشتری بالأرش، لأنه جزء من الثمن ثابت وقت الضمان، و وجه العدم هنا أن الاستحقاق له (3) إنما حصل بعد العلم بالعیب، و اختیار أخذ الأرش.

و الموجود من العیب حالة العقد ما کان یلزمه (4) تعین الأرش (5)، بل التخییر بینه و بین الرد فلم یتعین الأرش إلا بعد الضمان.

و الحق أنه (6) أحد الفردین الثابتین تخییرا حالة البیع، فیوصف بالثبوت قبل اختیاره کأفراد الواجب المخیر.

المضمون عنه (قبل)، لأنه إن کان آمرا بالضمان، فشهادته علیه شهادة علی نفسه باستحقاق الرجوع علیه، و شهادة لغیره فتسمع، و إن کان الضامن متبرعا عنه فهو أجنبی فلا مانع من قبولها لبراءته من الدین أدّی أم لم یؤد.

لکن إنما تقبل (مع عدم التهمة) (1) بأن تفیده (2) الشهادة فائدة زائدة علی ما یغرمه (3) لو لم یثبت الأداء فتردّ.

منکر لموافقة قوله لأصالة عدم القبض، هذا إذا لم یأت الضامن المدعی للقبض بالبینة.

و لو أتی بالبینة و کان أحد الشاهدین نفس المضمون عنه تقبل، سواء کان الضمان بإذن المضمون عنه أم عدمه، أما مع عدم إذنه بالضمان فواضح، لأن المضمون عنه قد برئت ذمته من الدین و شهادته للضامن بالدفع لیس فیها نفع له، لأن الضامن سواء کان دافعا أم سیدفع فیما بعد لا یرجع علی المضمون عنه لعدم الاذن بالضمان، و أما مع إذنه بالضمان فشهادته علی أن الضامن قد وقع هی شهادة علی نفسه باستحقاق الضامن للرجوع علیه، و هی شهادة علی غیره بأنه قد أوصل الحق إلی المضمون له، و هی فی کلا شقیها لا نفع له فیها فتقبل.

(1)عدم التهمة شرط فی کل شهادة حتی تقبل، و لکن الکلام فی المواطن التی یتهم فیها المضمون عنه لو شهد، و قد فرضوا التهمة فی صور.

منها: أن یکون الضامن قد صالح علی أقل من الحق فیکون رجوع الضامن بما صالح و هو أقل من الحق، و علیه الشهادة المضمون عنه للضامن حینئذ تجر نفعا لنفسه، لأن الصلح لو لم یثبت لبقی مجموع الدین فی ذمة الضامن، و فیه: إنه یکفی فی سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف الضامن بذلک، و لا حاجة إلی الثبوت بالبینة، و الحاصل إن اعتراف الضامن بأنه أدی أقل من الحق إقرار منه علی نفسه فلا یرجع علی المضمون عنه إلا بما اعترف به حینئذ، و یسقط الزائد عن المضمون عنه من دون حاجة إلی البینة فتندفع التهمة و لا بدّ من قبول الشهادة حینئذ.

و منها: أن یکون الضامن معسرا و لم یعلم المضمون له بإعساره، فإن له الفسخ حیث لا یثبت الأداء و یرجع علی المضمون عنه، فیدفع المضمون عنه بشهادته عود الحق إلی ذمته.

و منها: أن یکون الضامن قد تجدد علیه الحجر للفلس، و للمضمون عنه علیه دین، فإنه یوفّر بشهادته مال الضامن فیزداد ما یضرب به.

(2)بیان للشهادة التی فیها التهمة، و الضمیر فی (تفیده) راجع إلی المضمون عنه.

(3)أی ما یغرمه الضامن لو لم یثبت الأداء.

ص:152

و للتهمة صور: منها أن یکون الضامن معسرا و لم یعلم المضمون له بإعساره، فإنّ له الفسخ حیث لا یثبت الأداء، و یرجع علی المضمون عنه فیدفع بشهادته عود الحق إلی ذمته.

و منها أن یکون الضامن قد تجدد علیه الحجر للفلس، و للمضمون عنه علیه دین فإنه یوفّر بشهادته مال المفلس فیزداد ما یضرب به.

و لا فرق فی هاتین (1) بین کون الضامن متبرعا، و بسؤال، لأن فسخ الضمان (2) یوجب العود علی المدیون علی التقدیرین (3)، و مع الإفلاس (4) ظاهر (5)

و جعل بعضهم من صور التهمة: أن یکون الضامن قد صالح علی أقل من الحق فیکون رجوعه (6) علی تقدیر کونه بسؤال إنما هو بالمدفوع (7)، فتجر شهادة المضمون عنه تهمة بتخفیف الدین عنه (8).

و فیه نظر، لأنه یکفی فی سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف الضامن بذلک (9)، فلا یرجع به (10) و إن لم یثبته (11) فتندفع التهمة و تقبل الشهادة کما نبه (1)أی هاتین الصورتین.

(2)فی الصورة الأولی، و یجوز له الفسخ لعدم العلم بإعساره.

(3)و هما الضمان بسؤال أو بتبرع، و مع العود علی التقدیرین تکون شهادة المضمون عنه للضامن بالأداء دفع لعود الدین علیه فتثبت التهمة.

(4)فی الصورة الثانیة.

(5)لأن المضمون له سیضرب مع الغرماء علی تقدیر عدم الأداء، و بشهادة المضمون عنه للضامن بالأداء فلا یجوز للمضمون له أن یضرب مع الغرماء و یزداد ما یضرب به المضمون عنه لأنه دائن بحسب الفرض فتثبت التهمة.

(6)أی رجوع الضامن.

(7)و هو مقدار ما صالح علیه.

(8)لسقوط الزائد عنه حینئذ.

(9)بالصلح علی أقل من قدر الحق.

(10)أی فلا یرجع الضامن بالزائد.

(11)أی و إن لم یثبت المضمون عنه أن الضامن قد دفع ما صولح علیه.

ص:153

علیه المصنف بقوله:(و مع عدم قبول قوله (1) للتهمة، أو لعدم العدالة (لو غرم الضامن رجع) علی المضمون عنه (فی موضع الرجوع) و هو (2) ما لو کان ضامنا بإذنه (بما أداه (3) أولا (4) لتصادقهما (5) علی کونه (6) هو المستحق فی ذمة المضمون عنه، و اعترافه (7) بأن المضمون له ظالم بالأخذ ثانیا، هذا (8) مع مساواة الأول (9) للحق، أو قصوره، و إلا (10) رجع علیه بأقل الأمرین منه (11) و من الحق (12)، لأنه لا یستحق الرجوع بالزائد علیه (13) (1)قول المضمون عنه.

(2)أی موضع الرجوع.

(3)أی بما دفعه الضامن من قدر الصلح.

(4)توصیفه بالأول، لأنه لو لم یستطع الضامن إثبات دعواه بالدفع و إن کان الدفع واقعا فسیدفع ثانیا لو حلف المضمون له علی نفی مدعاه.

و الحکم للمضمون له بناء علی رد الشهادة إما للتهمة فی المضمون عنه و إما لعدم العدالة، و مع الحکم للمضمون له فعلی الضامن أن یدفع ثانیة، و الأولی قد دفعها بحسب دعواه، و حینئذ فلو أراد أن یرجع علی المضمون عنه حیث یجوز له الرجوع فیرجع بما دفعه أولا، لا بما دفعه ثانیا، لأن ما دفعه ثانیا - باعتراف الضامن و المضمون عنه - ظلم.

(5)أی تصادق الضامن و المضمون عنه علی کون ما أداه أولا هو أداء الدین، فهو الثابت فی الذمة.

(6)أی کون ما دفعه أولا.

(7)أی اعتراف الضامن بأن ما أخذه المضمون له ثانیا ظلم فکیف یرجع به علی المضمون عنه.

(8)أی بالرجوع بما أداه.

(9)أی ما أداه أولا، فمع المساواة فیرجع بما أدی، و أما مع القصور فیکون قد دفع أقل من الحق فلا یرجع إلا بالأقل کما تقدم بیانه سابقا.

(10)أی و إن لم یکن مساویا أو أقل، بل کان ما أداه أولا أکثر من الحق فلا یرجع إلا بالحق لأن الزائد متبرع بدفعه فلا یرجع به کما تقدم أیضا.

(11)مما أداه أولا.

(12)فیکون الرجوع بالحق حینئذ، و لو قال الشارح (و إلا رجع علیه بالحق) لکان أولی و أخصر.

(13)أی بالزائد علی الحق.

ص:154

و مثله ما لو صدّقه (1) علی الدفع و إن لم یشهد، و یمکن دخوله (2) فی عدم قبول قوله (3).

(و لو لم یصدقه (4) علی الدفع) الذی ادعاه (رجع) علیه (بالأقل) مما ادعی أداءه أولا و اداءه أخیرا، لأن الأقل إن کان هو الأول فهو یعترف بأنه لا یستحق سواه، و أن المضمون له ظلمه فی الثانی و إن کان الثانی فلم یثبت ظاهرا سواه.

و علی ما بیناه (5) یرجع بالأقل منهما (6)، و من الحق.

(1)أی الأحکام السابقة المقررة فی شهادة المضمون عنه هی عینها فی ما لو صدّق المضمون عنه الضامن بالدفع و إن لم یشهد.

(2)أی دخول التصدیق.

(3)لأن عدم قبول قوله سالبة، و السالبة صادقة حتی مع انتفاء موضوعها، لأنه لو لم یشهد یصدق أنه لم یقبل قوله.

(4)أی لو لم یصدق المضمون عنه الضامن علی الدفع الذی ادعاه الضامن، فعن المحقق أن الضامن یرجع بما أداه أخیرا لکونه لم یثبت سواه بظاهر الشرع، و عن غیره أن الضامن یرجع بأقل الأمرین مما أداه أولا و مما أداه ثانیا کما علّله الشارح هنا.

(5)أی علی ما بینه سابقا من أنه یرجع بأقل الأمرین من المدفوع و من الحق.

(6)مما دفعه أولا و مما دفعه ثانیا.

ص:155

ص:156

ص:158

(کتاب الحوالة (1)

المتفق علیه من الحوالة (1)، و إلا فالأقوی جوازها علی البریء (2)، للأصل، لکنه (3) یکون أشبه بالضمان، لاقتضائه (4) نقل المال من ذمة مشغولة إلی ذمة بریئة، فکأن المحال علیه بقبوله لها (5) ضامن لدین المحتال (6) علی المحیل (7)، و لکنها (8) لا تخرج بهذا الشبه عن أصل الحوالة (9) فتلحقها أحکامها.

أما رضی المحیل و المحتال (1) فموضع وفاق، و لأن من علیه الحق (2) مخیر فی جهات القضاء من ماله، و دینه المحال به من جملتها (3)، و المحتال حقه ثابت فی ذمة المحیل فلا یلزمه نقله إلی ذمة أخری بغیر رضاه، و أما المحال علیه فاشتراط رضاه هو المشهور، و لأنه (4) أحد أرکان الحوالة، و لاختلاف الناس فی الاقتضاء سهولة، و صعوبة.

و فیه نظر. لأن المحیل (5) قد أقام المحتال مقام نفسه فی القبض بالحوالة فلا وجه للافتقار إلی رضی من علیه الحق (6)، کما لو و کله فی القبض منه.

و اختلاف (7) الناس فی الاقتضاء لا یمنع من مطالبة المستحق (8)، و من نصبه (9) و أما المحال علیه الذی اشتغلت ذمته للمدیون فاشتراط رضاه هو المشهور للإجماع، و لأنه أحد أرکان الحوالة فکان کأخویه فی الرضا، و لاختلاف الناس فی استیفاء دیونهم سهولة و صعوبة، و قد کان استیفاء دینه علی ید المحیل فنقله علی ید المحال متوقف حینئذ علی رضاه، و فیه: أما الإجماع فموهون فقد خالف المفید فی المقنعة و الشیخ فی النهایة و مال إلیه العلامة فی المختلف و هو خیرة جماعة آخرین و مع مخالفتهم کیف یتحقق الإجماع نعم هو مشهور، و المشهور الفتوائی لا حجة فیه.

و عن الثانی أن المحیل قد أقام المحال مقام نفسه فی القبض بالحوالة فلا وجه للافتقار إلی رضا من علیه الحق و هو المحال علیه.

و عن الثالث فاختلاف الناس فی الاستیفاء لا یمنع من مطالبة المستحق للدین و هو المحیل بدینه و لو من خلال من ینصبه و هو المحال.

(1)و هو المحال.

(2)و هو المحیل فهو المدیون.

(3)أی جملة جهات القضاء.

(4)الإتیان بالواو یفید أن ما قبله دلیل مستقل، و التعبیر عنه بالمشهور مع أن دلیلهم الأول الإجماع من باب التنبیه علی أن الإجماع المدعی هو من قبیل المشهور لیس إلا.

(5)رد للدلیل الثانی من أنه أحد أرکان الحوالة.

(6)و هو المحال علیه.

(7)رد للدلیل الثالث.

(8)و هو المحیل.

(9)و هو المحال.

ص:161

خصوصا مع اتفاق الحقین جنسا، و وصفا، فعدم اعتباره (1) أقوی.

نعم لو کانا مختلفین، و کان الغرض استیفاء مثل حق المحتال توجه اعتبار رضی المحال علیه، لأن ذلک (2) بمنزلة المعاوضة الجدیدة فلا بد من رضی المتعاوضین (3)، و لو رضی المحتال بأخذ جنس ما علی المحال علیه زال المحذور (4) أیضا، و علی تقدیر اعتبار رضاه لیس هو علی حد رضاهما (5)، لأن الحوالة عقد لازم لا یتم إلا بإیجاب و قبول، فالایجاب من المحیل، و القبول من المحتال.

و یعتبر فیهما (6) ما یعتبر فی غیرهما (7) من اللفظ العربی، و المطابقة، (1)أی عدم اعتبار رضا المحال علیه.

(2)و هو استیفاء مثل حق المحال.

(3)و هما المحال و المحال علیه.

(4)و المحذور هو اعتبار رضا المتعاوضین فی المعاملة الجدیدة الشامل لرضا المحال علیه، و زواله لأن المحال قد رضی بأخذ ما علی المحال علیه عوضا عن دینه، فلا بد من الدفع إلیه من قبل المحال علیه، لأن المحال علیه مدیون للمحیل و یجب علیه الدفع لو طالبه صاحب الدین أو من نصبه، و الحاصل أنه لا یشترط رضا المحال علیه.

(5)لا یشترط فی رضا المحال علیه أن یقع عند عقد الحوالة کما یشترط فی رضا المحیل و المحال، لأن الحوالة عقد لا بدّ فیها من إیجاب و قبول، و الإیجاب من المحیل و القبول من المحال، فرضاهما مشروط بکونه عند العقد، بخلاف رضا المحال علیه علی تقدیر اعتباره، فلا دلیل علی کون رضاه معتبرا عند العقد بل یکفی مطلق الرضا سواء تقدم علی العقد أم تأخر فضلا عن المقارنة، هذا و یأتی إشکال علی ما قرره الشارح من أن الحوالة لو کانت قائمة بین المحیل و المحال فقط فلا معنی لتعریفها بأنها تعهد بالمال، لأن التعهد عمل من المحال علیه، و قد ثبت بناء علی ما تقدم أن الحوالة معاملة بین شخصین لم یکن هو أحدهما.

(6)فی إیجاب الحوالة و قبولها، هذا و الحوالة معاملة بین المحیل و المحال، لأن المحیل ینقل دین الثانی من ذمة إلی ذمة و لذا اعتبرنا رضاهما سابقا و إذا کانت معاملة فهی عقد، و العقد مؤلف من الإیجاب و القبول.

(7)من إیجاب و قبول العقود اللازمة، و قد تقدم أن المشهور اشترط فی العقد اللازم أن یکون باللفظ الصریح العربی و بالماضی مع عدم الفصل بین الإیجاب و القبول، و قد تقدم أکثر من مرة أنه لا دلیل علیه، و أنه یکفی صدق العقد علی ذلک عرفا و علیه فیصح الإنشاء

ص:162

و غیرهما، و أما رضی المحال علیه فیکفی کیف اتفق متقدما، و متأخرا، و مقارنا، و لو جوّزنا الحوالة علی البریء اعتبر رضاه (1) قطعا، و یستثنی من اعتبار رضی المحیل ما لو تبرع المحال علیه بالوفاء (2) فلا یعتبر رضی المحیل قطعا، لأنه وفاء دینه بغیر إذنه.

و العبارة عنه (3) حینئذ (4) أن یقول المحال علیه للمحتال: أحلتک بالدین الذی لک علی فلان علی نفسی فیقبل (5)، فیقومان (6) برکن العقد. و حیث تتم الحوالة تلزم (7)،(فیتحول فیها المال) من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه (کالضمان) عندنا، و یبرأ المحیل من حق المحال بمجردها (8) و إن لم یبرئه المحتال، و القبول بکل ما یدل علیه من لفظ صریح أو مع قرینة، أو فعل أو کتابة، بالعربی و غیره.

(1)أی رضا المحال علیه، لأن إلزامه بدفع مال غیر مطالب به متوقف علی رضاه کما هو واضح.

(2)فلو تبرع المحال علیه بالوفاء فلا یعتبر رضا المحیل، لأن المحال علیه بتبرعه یوفّی دین المحیل، و یجوز وفاء دین الآخرین بغیر إذنهم، و علیه فتکون الحوالة هنا قائمة بین المحال و المحال علیه کما ذهب إلیه العلامة فی القواعد و الشارح.

و فیه: إن ما فرض لیس حوالة، بل هو ضمان و قد تقدم عدم اعتبار رضا المضمون عنه.

(3)عن عقد الحوالة.

(4)حین تبرع المحال علیه.

(5)أی یقبل المحال.

(6)أی یقوم کل واحد منهما.

(7)الحوالة عقد لازم لعموم قوله تعالی: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1) هذا من جهة و من جهة ثانیة فالحوالة تفید نقل المال و تحویله من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه، و هو موضع وفاق بیننا، و خالف زفر من العامة فجعلها بمعنی الضم کالضمان عندهم، و فیه: إن الحوالة مشتقة من التحول بخلاف الضمان فقد یشتق من الضم و إن کان الأصح أنه مشتق من الضمن کما تقدم.

(8)أی بمجرد الحوالة سواء أبرأه المحال أم لا علی المشهور للأخبار:

ص:163

لدلالة التحول علیه (1) فی المشهور.

(و لا یجب) علی المحتال (قبولها علی الملیء (2)، لأن الواجب أداء الدین، و الحوالة لیست أداء و إنما هی نقل له من ذمة إلی أخری فلا یجب قبولها عندنا، و ما ورد من الأمر بقبولها علی الملیء علی تقدیر صحته محمول علی الاستحباب، (و لو ظهر إعساره) حال الحوالة (3) بعدها (4)(فسخ المحتال) إن شاء، سواء شرط منها: خبر منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن الرجل یحیل علی الرجل الدراهم، أ یرجع علیه؟ قال: لا یرجع علیه أبدا، إلا أن یکون قد أفلس قبل ذلک)(1) ، و إذا کان الخبر دالا علی براءة ذمة المحیل فلا یجوز للمحال أن یطالبه سواء أبرأه أم لا، و خبر عقبة عن أبی الحسن علیه السّلام (سألته عن الرجل یحیل الرجل بالمال علی الصیرفی، ثم یتغیر حال الصیرفی، أ یرجع علی صاحبه إذا احتال و رضی؟ - أی یرجع المحتال -، قال علیه السّلام: لا)2 و مثلها غیرها.

و عن الشیخ و أبی الصلاح و القاضی و ابن الجنید اعتبار براءة المحال و إلا لا تبرأ ذمة المحیل لصحیح زرارة عن أحدهما علیه السّلام (فی الرجل یحیل الرجل بمال کان له علی رجل آخر، فیقول الذی احتال: برئت من مالی علیک، فقال علیه السّلام: إذا أبرأه فلیس له أن یرجع علیه، و إن لم یبرأه فله أن یرجع علی الذی أحاله)3، و الخبر لا یصلح لمعارضة ما تقدم علی أنه یمکن حمله علی نحو یقتضی الجمع بین الأخبار.

(1)علی الإبراء.

(2)إذا أحال المحیل دائنه علی الغنی الموسر فلا یجب علی المحال قبول الحوالة، بلا خلاف فیه، لأن الواجب أداء الدین و الحوالة لیست أداء، بل هی نقل الدین من ذمة إلی أخری، و لا یجب القبول علی الدائن، و خالف داود الظاهری فقال بالوجوب للنبوی (إذا أحیل أحدکم علی الملی فلیحتل)(2) و هو غیر وارد من طرقنا، و لا جابر له، و علی تقدیر صحته فهو محمول علی الاستحباب أو الإرشاد.

(3)متعلق بالإعسار.

(4)متعلق بقوله (ظهر)، هذا و لو رضی المحال بالحوالة و کان المحال علیه فقیرا مع علم المحال بذلک لزمت الحوالة، و کذا إذا کان موسرا ثم تجدد فقره بعد الحوالة، بلا خلاف و لا إشکال، لأن الحوالة من العقود اللازمة، و مع رضا المحال و بقیة الشرائط تنعقد

ص:164

یساره أم لا، و سواء تجدد له الیسار قبل الفسخ أم لا و إن زال الضرر عملا بالاستصحاب (1).

و لو انعکس بأن کان موسرا حالتها فتجدد إعساره فلا خیار، لوجود الشرط.

الصورتین (1) المحتال متحد، و إنما تعدد المحال علیه.

(و کذا الضمان) (2) یصح ترامیه بأن یضمن الضامن آخر، ثم یضمن الآخر ثالث، و هکذا.

و دوره بأن یضمن المضمون عنه الضامن فی بعض المراتب، و منعه، (3) الشیخ الثانیة أن یرجع محالا علیه، فلو أحال المدیون زیدا الدائن علی عمرو، ثم أحال عمرو زیدا علی بکر، ثم أحال بکر زیدا علی خالد ثم أحال خالد زیدا علی المدیون الأول، أو علی عمرو الذی هو المحیل فی الرتبة الثانیة لدارت الحوالة.

و الدور جائز بلا خلاف فیه بعد اجتماع شرائط الصحة مع عدم المانع فیندرج تحت عموم قوله: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1).

(1)صورة ترامی الحوالة و صورة دورها.

(2)لا خلاف و لا إشکال فی ترامی الضمان بحیث لو ضمن المال ضامن، فیصح أن یضمنه عنه آخر، و هکذا إلی عدة ضمناء، لتحقق شرط الضمان و هو ثبوت المال فی ذمة المضمون عنه، و یرجع کل واحد من الضمناء علی المضمون عنه إذا کان الضمان بإذنه.

و کما یصح الترامی یصح دور الضمان، بأن یضمن الأصیل و هو المضمون عنه ضامنه، أو ضامن ضامنه و إن تعدد، لعدم المانع، و یسقط بذلک الضمان و یرجع الحق کما کان.

و عن الشیخ فی المبسوط المنع من دور الضمان، لصیرورة الفرع فیه أصلا و الأصل فیه فرعا، فالفرع هو الضامن و الأصل هو المضمون عنه، فلو صح الدور کان الضامن مضمونا عنه، مع أن الضامن فرع فکیف یکون أصلا، و لعدم الفائدة فی الدور إذ یرجع الحق علی ما کان.

و ردّ بأن جعل الفرع أصلا و الأصل فرعا لیس بمانع، فالضامن فرع فی ضمان و هو أصل فی ضمان آخر و لا إشکال فیه فالاختلاف فی الأصلیة و الفرعیة لا یصلح للمانعیة، و أما الفائدة فإنه لو وجد المضمون له الأصیل الذی صار ضامنا وجده معسرا و نحو ذلک فإن له الفسخ و الرجوع علی الضامن السابق، و بأن یضمن المضمون عنه الدین الثابت فی ذمة الضامن بحیث یکون الضمان حالا و الدین مؤجلا أو بالعکس و هذه فائدة ثانیة.

(3)أی منع الدور.

ص:166

رحمه اللّه لاستلزامه جعل الفرع أصلا، و لعدم الفائدة، و یضعّف بأن الاختلاف فیهما (1) غیر مانع، و قد تظهر الفائدة (2) فی ضمان الحال مؤجلا (3)، و بالعکس (4)، و فی الضمان بإذن (5) و عدمه (6). فکل ضامن یرجع مع الإذن علی مضمونه. لا علی الأصیل، و إنما یرجع علیه (7) الضامن الأول إن ضمن بإذنه.

و أما الکفالة فیصح ترامیها (8)، دون دورها (9) لأن حضور المکفول الأول یبطل ما تأخر منها.

(1)فی الأصلیة و الفرعیة.

(2)فائدة الدور.

(3)بحیث کانت ذمة المضمون عنه مشغولة بدین حال فضمنه الضامن بضمان حال، ثم قام المضمون عنه و ضمنه بضمان مؤجل، فهو غیر مطالب بالدفع إلا بعد الأجل، مع أن الدین قبل الضمان کان حالا.

(4)بحیث کانت ذمة المضمون عنه مشغولة بدین مؤجل فضمنه ضامن بضمان مؤجل، ثم قام المضمون عنه و ضمنه بضمان حال، فهو مطالب بالدفع الآن، مع أن الدین قبل الضمان کان مؤجلا.

(5)یجوز للضامن أن یرجع علی المضمون عنه إن وقع الضمان بإذنه علی ما تقدم، و علیه فلو ترامی الضمان، فالضامن الأول یرجع علی المضمون عنه، و الضامن الثانی یرجع علی الأول و هکذا، فلو کان الضامن الثالث هو نفس المضمون عنه الأصیل فیجوز له أن یرجع علی الضامن الثانی بما دفع، مع أنه لو قلنا باستحالة الدور فسیرجع علیه الضامن الأول و یغرّم من دون أن یرجع علی أحد و هذه فائدة الدور مع الاذن.

(6)قد تقدم عدم جواز رجوع الضامن علی المضمون عنه إن کان الضمان بغیر إذن، لأنه متبرع، و علیه فالضامن الأول لا یرجع علی المضمون عنه، و لا الثانی علی الأول، و لا الثالث علی الثانی، فلو کان الضامن الثالث هو نفس المضمون عنه الأصیل فلا یجوز له أن یرجع علی الضامن الثانی علی الضامن الثانی، مع أنه قبل الدور لن یغرّم المضمون عنه بشیء لأن الضامن الأول لا یجوز له الرجوع.

(7)أی علی الأصیل.

(8)بلا خلاف و لا إشکال لوجود المقتضی مع عدم المانع، أما المقتضی فهو التعهد بإحضار نفس و یصح أن یتعهد الثانی عن الأول بإحضار الغریم کما صح للأول التعهد بإحضاره و هکذا، و لا یتصور هنا مانع.

(9)الدور أن یتکفل المکفول الأول الکفیل الأخیر، و المعنی أن یتعهد الأول بإحضار زید، ثم

ص:167

فأحاله (1) بحقه (2) علی من علیه مخالف (3) صح أیضا بناء علی اشتراط رضی المحال علیه، سواء جعلناها استیفاء أم اعتیاضا بتقریب التقریر (4)، و لا یعتبر التقابض فی المجلس حیث تکون (5) صرفا، لأن المعاوضة علی هذا الوجه (6) لیست بیعا، و لو لم یعتبر رضی المحال علیه صح الأول (7)، دون الثانی (8)، إذ لا یجب علی المدیون الأداء من غیر جنس ما علیه، و خالف الشیخ رحمه اللّه و جماعة فیهما (9) فاشترطوا تساوی المحال به و علیه (10) جنسا و وصفا، استنادا إلی أن الحوالة تحویل ما فی ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه، فإذا کان علی المحیل دراهم مثلا و له علی المحال دنانیر کیف یصیر حق المحتال علی المحال علیه دراهم (11) و لم یقع عقد یوجب ذلک، و علی الثانی فمع عدم رضا المحال علیه فهو متوقف علی صحة الحوالة علی البریء، فإن قلنا بالجواز هناک نقول به هنا و إلا فلا إذ لا یجب علی المحال علیه إلا دفع الدنانیر فکیف یجب علیه دفع الدراهم.

(1)أی أحال المحیل المحال.

(2)أی بالدراهم.

(3)و هو الدنانیر.

(4)أی التقریر الوارد فی الصورة السابقة بحیث لو کانت الحوالة استیفاء فوفاء الدین من غیر الجنس مع التراضی جائز، إلا أن التراضی هنا بین المحال و المحال علیه، و لو کانت اعتیاضا فالمعاوضة علی الدنانیر الثابتة فی ذمة المحال علیه بدفع دراهم بدلا عنها جائز أیضا مع التراضی بین المحال و المحال علیه.

(5)الحوالة بناء علی أنها معاوضة.

(6)و هو الحوالة.

(7)أی الصورة السابقة، لأن المحال علیه سیدفع الدنانیر الذی فی ذمته علی کل حال، فدفعها إلی المحال من دون رضاه جائز، لأن المحال بمنزلة وکیل الدائن فی القبض.

(8)أی العکس، لأن المحال علیه لا یجب علیه دفع إلا ما اشتغلت به ذمته، و هو مطالب هنا بدفع الدراهم و ذمته مشغولة بالدنانیر، فلا یجب دفع الدراهم مع عدم رضاه.

(9)أی فی الصورة السابقة و عکسها، و قد عرفت أن النزاع مع الشیخ و جماعة فی خصوص العکس، و یشهد له نفس أدلته التی أوردها الشارح هنا.

(10)أی و المحال علیه من المال.

(11)و هذا لا یتم إلا إذا کانت الحوالة بالدراهم علی الدنانیر و هی عین العکس المتقدم.

ص:169

لأنا (1) إن جعلناها استیفاء کان المحتال بمنزلة من استوفی دینه و أقرضه المحال علیه و حقه (2) الدراهم، لا الدنانیر (3)، و إن کانت معاوضة فلیست (4) علی حقیقة المعاوضات التی یقصد بها تحصیل ما لیس بحاصل (5) من جنس مال، أو زیادة قدر، أو صفة، و إنما هی معاوضة ارفاق، و مسامحة للحاجة، فاعتبر فیها (6) التجانس و التساوی (7)، و جوابه یظهر مما ذکرناه (8).

بدین علیه لواحد (1) علی دین (2) للمحیل علی اثنین (3)(متکافلین) أی (4) قد ضمن کل منهما ما فی ذمة صاحبه دفعة واحدة، أو متلاحقین مع إرادة الثانی ضمان ما فی ذمة الأول فی الأصل (5)، لا مطلقا (6)، لئلا یصیر المالان فی ذمة الثانی (7)، و وجه جواز الحوالة علیهما ظاهر، لوجود المقتضی (8) للصحة، و انتفاء المانع، إذ لیس (9) إلا کونهما متکافلین، و ذلک (10) لا یصلح مانعا (11)، و نبّه بذلک علی بالرجوع بالألف علی کل واحد منهما، بعد ثبوت الألف فی ذمة کل واحد منهما، نصفه بالدین و نصفه بالضمان، و هذا التخییر فی الرجوع ارتفاق لم یکن من قبل الحوالة، فلا تصح لأنه یشترط فی الحوالة مساواة الدینین قدرا و جنسا و وصفا فمن ناحیة الوصف فالمحال کان دینه علی واحد و قد أصبح دینه علی اثنین مخیرا بینهما، و هذا زیادة فی الصفة.

و فیه: إن الرجوع بالألف علی کل واحد من الضامنین مبنی علی کون الضمان بمعنی الضم، و هو مذهب مخالفینا، و أما علی کون الضمان ناقلا للمال من ذمة المضمون عنه إلی ذمة الضامن فلم یثبت فی ذمة کل واحد من الضامنین إلا الخمسمائة کما لو کان الأمر قبل الضمان، فلا ارتفاق.

و لو سلم ذلک فلیس مطلق الارتفاق مانعا من الحوالة و إلا لما جازت الحوالة علی من هو أملی منه و أحسن وفاء.

(1)متعلق بقوله (بدین علیه) و هذا الواحد هو المحال.

(2)متعلق بقوله (تصح الحوالة).

(3)متعلق بقوله (علی دین).

(4)تفسیر للتکافل.

(5)دون ما تحول إلیه بسبب الضمان.

(6)أی الأعم من الأصل و ما بالضمان.

(7)و یصیر المالان فی ذمة الثانی إذا ضمن ما فی الأصل و ما بالضمان، و کان ضمانه متأخرا عن ضمان الأول.

(8)من ثبوت المال المحال به فی ذمة المحال علیه.

(9)أی إذ لیس المانع.

(10)أی و کونهما متکافلین.

(11)لأن التکافل مقترنین یبقی الأمر علی ما هو علیه من ثبوت خمسمائة فی ذمة کل واحد منهما.

ص:171

خلاف الشیخ رحمه اللّه حیث منع منه (1)، محتجا باستلزامها (2) زیادة الارتفاق، و هو (3) ممتنع فی الحوالة، لوجوب موافقة الحق المحال به للمحال علیه من غیر زیادة و لا نقصان قدرا و وصفا (4).

و هذا التعلیل إنما یتوجه علی مذهب من یجعل الضمان ضم ذمة إلی ذمة، فیتخیر حینئذ (5) فی مطالبة کل منهما بمجموع الحق، أما علی مذهب أصحابنا من أنه ناقل للمال من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه فلا ارتفاق، بل غایته انتقال ما علی کل منهما إلی ذمة صاحبه فیبقی الأمر کما کان، و مع تسلیمه (6) لا یصلح للمانعیة، لأن مطلق الارتفاق بها (7) غیر مانع إجماعا، کما لو أحاله علی أملی منه و أحسن وفاء.

(لإنکاره (1) الدین) و زعمه أن الحوالة علی البریء بناء علی جواز الحوالة علیه (2) (و ادعاه (3) المحیل، تعارض الأصل (4) و هو براءة ذمة المحال علیه من دین المحیل (و الظاهر) (5) و هو کونه (6) مشغول الذمة، إذ الظاهر أنه لو لا اشتغال ذمته لما أحیل علیه (7)(و الأول) و هو الأصل (أرجح) (8) من الثانی حیث یتعارضان غالبا، و إنما یتخلف فی مواضع نادرة (9)(فیحلف) المحال علیه علی أنه بریء من دین المحیل، (و یرجع) علیه (10) بما غرم،(سواء کان) العقد الواقع بینهما (بلفظ الحوالة، أو الضمان (11) لأن الحوالة علی البریء أشبه بالضمان فتصح بلفظه.

سمعت، لم یقبل قول المحال علیه فی نفی الدین لاقتضاء الحوالة هنا ثبوته، فالمحال علیه ینکر الدین و یوافقه الأصل من براءة ذمته من دین المحیل إلا أنه یدعی فساد الحوالة التی صدرت، حیث یدعی أنها حوالة علی البریء، و هی باطلة لاشتراط الحوالة علی مشغول الذمة کما هو الفرض، و المحیل یدعی الدین و یوافقه الظاهر من صحة الحوالة حیث یدعی أنها حوالة علی مشغول الذمة، و مدعی الصحة مقدم.

(1)أی إنکار المحال علیه.

(2)أی علی البریء، و هذا هو الشق الأول المتقدم.

(3)أی ادعی الدین.

(4)الموافق لقول المحال علیه.

(5)الموافق لقول المحیل.

(6)أی کون المحال علیه.

(7)و فیه: إنه لا ظاهر هنا لأن الکلام مبنی علی جواز الحوالة علی البریء، فالحوالة غیر ظاهرة فی کون المحال علیه مشغول الذمة، فیجب تقدیم الأصل من دون معارضة الظاهر له علی ما تقدم شرحه.

(8)بل هو متعین هنا لعدم وجود الظاهر کما عرفت.

(9)بسبب الدلیل الخاص.

(10)أی و یرجع المحال علیه علی المحیل.

(11)فلو کان العقد بلفظ الحوالة فواضح، لأن العقد عقد لها، و لو کان بلفظ الضمان فیصح إرادة الحوالة علی البریء من لفظ الضمان، لأنها أشبه بالضمان علی ما تقدم، بل غیر المشهور قد جعلها من مصاریف الضمان.

ص:173

و أیضا فهو (1) یطلق علی ما یشملهما (2) بالمعنی الأعم (3) فیصح التعبیر به عنها (4).

و یحتمل الفرق (5) بین الصیغتین فیقبل مع التعبیر بالضمان، دون الحوالة عملا بالظاهر، و لو اشترطنا فی الحوالة اشتغال ذمة المحال علیه بمثل الحق (6) تعارض أصل الصحة (7) و البراءة (8) فیتساقطان، و یبقی مع المحال علیه أداء دین المحیل بإذنه (9) فیرجع علیه (10)، و لا یمنع وقوع الإذن فی ضمن الحوالة الباطلة (1)أی الضمان.

(2)أی یشمل الحوالة و الضمان.

(3)و هو إرادة مطلق التعهد لمطلق المال.

(4)أی فیصح التعبیر بالضمان عن الحوالة علی البریء.

(5)بحیث یقبل قول المحال علیه لو کان العقد بلفظ الضمان، لحمل الضمان علی المعهود منه، لأن المحال علیه حینئذ ضامن و الضامن أعم من مشغول الذمة و بریئها.

بخلاف ما لو کان العقد بلفظ الحوالة بعد حمل الحوالة علی المعهود منها، و ظاهرها حینئذ أنها علی مشغول الذمة فلا یقبل قول المحال علیه، بل یقدم قول المحیل مع یمینه لموافقته لهذا الظاهر.

و فیه: إن الحوالة بناء علی ما هو المفروض من صحتها علی البریء لا تدل بظاهرها علی أنها محل مشغول الذمة.

(6)و هذا هو الشق الثانی من المسألة.

(7)الموافق لقول المحیل.

(8)الموافق لقول المحال علیه، و قد عرفت أنه یقدم الظاهر حینئذ لتقدیم مدعی الصحة، و هذا ما صرح به فی المسالک، نعم قال عقیب ذلک (و یمکن علی هذا أن یقال تساقط الأصلان، و بقی مع المحال علیه أنه أدی دین المحیل بإذنه، فیرجع علیه علی التقدیرین، و هو حسن، فإن قیل: الاذن فی الأداء إنما وقع فی ضمن الحوالة فإذا لم یحکم بصحتها لا یبقی الاذن مجردا، لأنه تابع فیستحیل بقاؤه بدون متبوعه، قلنا: الاذن و إن کان فی ضمن الحوالة إلا أنه أمر یتفقان علی وقوعه، و إنما یختلفان فی أمر آخر، فإذا لم یثبت لا ینتفی ما قد وقع الاتفاق منهما علیه) انتهی.

(9)أی بإذن المحیل.

(10)أی فیرجع المحال علیه علی المحیل.

ص:174

المقتضی بطلانها لبطلان تابعها (1)، لاتفاقهما علی الإذن، و إنما اختلفا فی أمر آخر (2)، فإذا لم یثبت (3) یبقی ما اتفقا علیه من الإذن فی الوفاء (4) المقتضی للرجوع، و یحتمل عدم الرجوع (5) ترجیحا للصحة المستلزمة لشغل الذمة.

(1)و هو الاذن.

(2)و هو اشتغال ذمة المحال علیه بدین للمحیل.

(3)أی لم یثبت ما اختلفا فیه.

(4)أی وفاء المحال علیه لدین المحیل.

(5)أی عدم رجوع المحال علیه علی المحیل، و عدم رجوعه لعدم سماع قوله ترجیحا لمدعی الصحة و هو قول المحیل، و هو الذی جزم به فی المسالک، و جعل الأول احتمالا.

ص:175

ص:176

ص:178

(کتاب الکفالة (1)

علیه (1) متی طلبه صاحب الحق و لو بالدعوی (2)، بنفسه أو وکیله، و الکفیل بمنزلة الوکیل حیث یأمره به (3)، و یفتقر إلی إیجاب و قبول بین الأولین (4) صادرین علی الوجه المعتبر فی العقد اللازم.

القولین، لأن الحضور حق شرعی لا ینافیه الحلول. و قیل: لا تصح إلا مؤجلة (إلی أجل معلوم) (1) لا یحتمل الزیادة و النقصان کغیره من الآجال المشترطة،

الکفیل علی الأقوی، و بتسلیم غیره له کذلک.

(و لو امتنع) الکفیل من تسلیمه (1) ألزمه الحاکم به فإن أبی (فللمستحق) مع حصول الغرض لا بدّ من الحکم ببراءة الکفیل و الخروج عن عهدة الحضور لحصول الفرض، و کذا یبرأ لو أحضره غیر الکفیل لحصول غرض الکفالة أیضا.

(1)ما تقدم إنما کان عند امتناع المکفول له من التسلم مع بذل الکفیل، أما لو امتنع الکفیل من الإحضار عند طلب المکفول له الإحضار کان للحاکم إجباره و إن امتنع حبسه حتی یحضره أو یؤدی الکفیل ما علی المکفول للمکفول له.

أما إجبار الحاکم بالإحضار، فلأن الإحضار حق للمکفول له، و هو حق ثابت علی الکفیل، فللحاکم إجباره علی إیصال الحق إلی صاحبه من باب تحقیق الحق و إقامة العدل و الأمر بالمعروف بالید.

و أما أن للحاکم حبسه فللأخبار، منها: خبر الأصبغ بن نباتة (قضی أمیر المؤمنین علیه السّلام فی رجل تکفل بنفس رجل أن یحبس، و قال له: اطلب صاحبک)(1) ، و خبر عامر بن مروان عن أبی عبد اللّه علیه السّلام عن أمیر المؤمنین علیه السّلام (أنه أتی برجل قد کفل بنفس رجل فحبسه و قال: اطلب صاحبک)2.

و أما التخییر بین الحبس و بین أن یؤدی الکفیل فهو الذی ذهب إلیه الشیخ فی النهایة و ابن إدریس فی السرائر و العلامة فی التحریر و الإرشاد لما ورد فی مرسلة الصدوق المتقدمة (الکفالة خسارة غرامة ندامة)(2) ، و لما فی خبر الرقی المتقدم (مکتوب فی التوراة کفالة ندامة غرامة)4، و هی مشعرة بإلزام الکفیل بدفع ما علی الغریم و لذا عبّر عنها بالخسارة و عن العلامة فی التذکرة و غیره بأن نصوص الحبس دالة علی عدم إلزام الکفیل بالدفع، بل قد یکون غرض المکفول لا یتعلق بالأداء، أو کان متعلقا بالأداء من الغریم فقط، و لذا لا یجب علی المکفول القبول لو دفع الحق الکفیل.

ثم علی تقدیر تمامیة القول بوجوب الدفع علی الکفیل تخییرا فهو واجب فیمن یمکن أخذه من الکفیل کالمال، و لو لم یمکن کالقصاص و زوجیة المرأة و الدعوی بعقوبة توجب حدا أو تعزیرا فلا بد من إلزامه بالإحضار مع الإمکان، ثم لو کان الحق مما له بدل ما لی کالدیة فی القتل العمدی و مهر مثل الزوجة فیجب علیه البدل بناء علی هذا التقدیر.

ص:182

طلب (حبسه) من الحاکم (حتی یحضره، أو یؤدی ما علیه) إن أمکن أداؤه عنه کالدین، فلو لم یمکن کالقصاص، و الزوجیة، و الدعوی بعقوبة توجب حدا أو تعزیرا، ألزم باحضاره حتما مع الإمکان، و له عقوبته علیه (1) کما فی کل ممتنع من أداء الحق مع قدرته علیه، فإن لم یمکنه الاحضار و کان له بدل کالدیة فی القتل و إن کان عمدا، و مهر مثل الزوجة وجب علیه البدل.

و قیل: یتعین الزامه باحضاره (2) إذا طلبه المستحق مطلقا (3)، لعدم انحصار الأغراض فی أداء الحق. و هو قوی.

ثم علی تقدیر کون الحق مالا و أدّاه الکفیل فإن کان قد أدی بإذنه رجع علیه (4)، و کذا إن أدی بغیر إذنه مع کفالته بإذنه، و تعذّر احضاره (5)، و إلا فلا رجوع (6).

و الفرق بین الکفالة و الضمان فی رجوع من أدی بالإذن هنا و إن کفل بغیر الإذن، بخلاف الضمان (7): أن الکفالة لم تتعلق بالمال بالذات، و حکم الکفیل (1)أی إذا ألزم بالإحضار حتما لعدم إمکان أخذ الحق من الکفیل، و قد امتنع الکفیل من الإحضار فللمکفول له حق العقوبة علیه بالحبس کما فی کل ممتنع عن أداء الحق مع قدرته علیه.

(2)کما هو مقتضی القول الثانی المتقدم.

(3)سواء کان الحق مما یمکن أن یؤدیه الکفیل أم لا.

(4)الرجوع علیه لوجود الاذن فی الأداء.

(5)لما تعذر علیه الإحضار و ألزم بالمال فیکون التغریم مسببا عن إذن الغریم بالکفالة، لأن الاذن فی الشیء إذن فی لوازمه فیرجع علیه لوجود الاذن.

(6)لأن الکفیل متبرع بکفالته و أدائه لعدم الاذن فلا یرجع لتبرعه.

(7)قد تقدم فی باب الضمان أن الضامن لا یرجع علی المضمون عنه لو أدی بإذنه إذا کان الضمان بغیر إذنه، مع أنه قد حکم هنا برجوع الکفیل علی الغریم لو أدی بإذنه و إن کانت الکفالة بغیر إذنه، و علیه فما هو الفرق بینهما.

و الفرق هو أن الکفالة لم تتعلق بالمال بالذات و إنما تعلقت بإحضار النفس فیکون الکفیل بالنسبة للمال أجنبیا، فإن أداه بإذن الغریم فله حق الرجوع و إن کانت الکفالة بغیر إذنه، بخلاف الضمان فإنه قد تعلق بالمال ابتداء و لذا کان الضمان ناقلا للمال من ذمة المضمون

ص:183

بالنسبة إلیه (1) حکم الأجنبی فإذا أداه بإذن المدیون فله الرجوع، بخلاف الضامن، لانتقال المال إلی ذمته بالضمان، فلا ینفعه بعده (2) الإذن فی الأداء، لأنه کإذن البریء للمدیون فی أداء دینه.

و أما إذنه فی الکفالة إذا تعذر احضاره، و استئذانه (3) فی الأداء فذلک من لوازم الکفالة، و الإذن فیها إذن فی لوازمها.

(إلی کذا کان علیّ کذا صحت الکفالة أبدا و لا یلزمه المال المشروط، و لو قال: علیّ کذا إن لم أحضره لزمه ما شرطه من المال إن لم یحضره) علی المشهور.

و مستند الحکمین روایة داود بن الحصین عن أبی العباس عن الصادق علیه السّلام.

و فی الفرق بین الصیغتین من حیث الترکیب العربی نظر، و لکن المصنف و الجماعة عملوا بمضمون الروایة جامدین علی النص مع ضعف سنده.

و ربما تکلف متکلف للفرق بما لا یسمن و لا یغنی من جوع، و إن أردت الوقوف علی تحقیق الحال فراجع ما حررناه فی ذلک بشرح الشرائع و غیره.

فیلزمه إحضاره، أو أداء ما علیه إن أمکن (1) و علی ما اخترناه (2) مع تعذر احضاره (3) لکن هنا حیث یؤخذ منه المال لا رجوع له (4) علی الغریم إذا لم یأمره (5) بدفعه، إذ لم یحصل من الإطلاق (6) ما یقتضی الرجوع،(فلو کان) الغریم (قاتلا) (7) عمدا کان أم شبهه (8)(لزمه احضاره، أو الدیة (9)، و لا یقتص منه (10) فی العمد لأنه لا یجب علی غیر المباشر.

أطلق علیه اسمها، و إلا فهو لیس من الکفالة المصطلحة قطعا ضرورة عدم العقد فیه) انتهی.

(1)أی أمکن الأداء فیما لو کان الحق قابلا لصدوره من المطلق.

(2)أی ما اختاره فی الکفالة سابقا من کون الکفیل مخیرا بین إحضار الغریم و بین أداء ما علیه فی قبال قول من ألزمه بالإحضار فقط.

(3)أی و هنا فی الإطلاق إذا تعذر الإحضار فعلیه أدی ما علیه حتما.

(4)أی لا رجوع للمخلّص إذا أدی ما علی الغریم لعدم صدور الأذن من الغریم، إذ غایة ما وقع هو التخلیص و هو لا إذن فیه من الغریم بالرجوع بخلاف الکفالة المصطلحة فمع إذن الغریم یرجع الکفیل علیه عند الأداء.

(5)أی لم یأمر الغریم المخلّص.

(6)أی التخلیص.

(7)لو کان المخلّص قاتلا عمدا لزم المخلص إحضاره أو رفع الدیة عند تعذر إحضاره، بلا خلاف فیه لصحیح حریز عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (عن رجل قتل رجلا عمدا فرفع إلی الوالی، فدفعه الوالی إلی أولیاء المقتول لیقتلوه، فوثب علیهم قوم فخلّصوا القاتل من أیدی الأولیاء، فقال علیه السّلام: أری أن یحبس الذین خلّصوا القاتل من أیدی الأولیاء حتی یأتوا بالقاتل، قیل: فإن مات القاتل و هم فی السجن، قال علیه السّلام: فإن مات فعلیهم الدیة یؤدونها جمیعا إلی أولیاء المقتول)(1).

(8)قال فی المسالک: (لا فرق فی ذلک بین کون القتل عمدا أو غیره إذ القصاص لا یجب إلا علی المباشر فإذا تعذر استیفاؤه وجبت الدیة) انتهی.

(9)ظاهره التخییر مع أن الخبر صریح بالإحضار أولا، و مع التعذر فالدیة و لعله یرید الشارح الترتیب لا التخییر.

(10)من المخلّص.

ص:186

ثم إن استمر القاتل هاربا (1) ذهب المال علی المخلّص و إن تمکن الولی منه (2) فی العمد وجب علیه رد الدیة إلی الغارم، و إن لم یقتص من القاتل، لأنها (3) وجبت لمکان الحیلولة و قد زالت (4)، و عدم القتل الآن (5) مستند إلی اختیار المستحق (6)، و لو کان تخلیص الغریم من ید کفیله (7) و تعذر استیفاء الحق من قصاص، أو مال، و أخذ الحق من الکفیل کان له الرجوع علی الذی خلّصه، کتخلیصه من ید المستحق.

المکفول له باحضاره،(و بعد الحلول) إن کانت مؤجلة (بمقدار الذهاب) إلیه (و الإیاب) فإن مضت و لم یحضره حبس و ألزم ما تقدم، و لو لم یعرف موضعه (1) لم یکلّف إحضاره، لعدم إمکانه و لا شیء علیه، لأنه لم یکفل المال، و لم یقصر فی الاحضار.

الدعوی إلی صحة الکفالة، و فسادها فیقدم قول مدعی الصحة،(و حلف المستحق) و هو المکفول له و لزمه إحضاره، فإن تعذر لم یثبت الحق بحلفه السابق، لأنه (1) لإثبات حق یصحح الکفالة، و یکفی فیه (2) توجه الدعوی، نعم لو أقام بینة بالحق و أثبته (3) عند الحاکم الزمه به (4) کما مر (5)، و لا یرجع به (6) علی المکفول، لاعترافه (7) ببراءة ذمته، و زعمه بأنه مظلوم.

(و کذا لو قال) الکفیل للمکفول له:(أبرأته) (8) من الحق، أو أوفاکه، لأصالة بقائه (9).

المکفول، و لأن دعواه فیما بعد بأنه لا حق له مستلزم لفساد الحوالة إذ لا معنی لکفالة الغریم و هو بریء بالنسبة للمکفول له بخلاف دعوی المکفول له فإنها دعوی بصحة الحوالة، و لا ریب أن القول قول مدعی الصحة، و یقدم قول مع یمینه لأنه منکر.

و علیه فإذا حلف المکفول له و قد تعذر علی الکفیل إحضار الغریم فهل یجب علیه أداء المال من غیر بینة، قاله فی التذکرة و المسالک احتمالا، و الأقرب عدم الوجوب لأن الکفالة تستدعی إحضار الغریم للمکفول له، و هو أعم من ثبوت المال علی الغریم.

نعم لو أقام المکفول له البینة علی ثبوت المال، و أغرم الکفیل لم یرجع علی الغریم، لاعتراف الکفیل ببراءته عند دعواه السابقة بأن المکفول له لا حق له علی المکفول حالة الکفالة، و أن الکفیل مظلوم بالدفع.

(1)أی الحلف السابق.

(2)أی فی الحق الذی ثبت بالحلف السابق، و قد یکون الحق هو توجه الدعوی و هذا کاف فی صحة الحوالة و لکنه لا یثبت المال.

(3)أی أثبت الحق.

(4)أی ألزم المکفول له الکفیل بالحق.

(5)فی کتاب القضاء.

(6)أی لا یرجع الکفیل بالحق.

(7)أی اعتراف الکفیل.

(8)أی بعد اتفاق الکفیل و المکفول له قال الکفیل: أبرأت المکفول، أو دفع الحق إلیک، و لازمه عدم إحضار المکفول، فأنکر المکفول له الإبراء أو الدفع، کان القول قول المکفول له مع یمینه، لأنه منکر لموافقة قوله لأصالة بقاء اشتغال ذمة المکفول، و هذا عند عدم البینة للکفیل علی الإبراء أو الدفع.

(9)أی بقاء الحق فی ذمة المکفول.

ص:189

ثم إن حلف المکفول له علی بقاء الحق بریء (1) من دعوی الکفیل، و لزمه (2) إحضاره (3)، فإن جاء بالمکفول فادعی البراءة (4) أیضا لم یکتف بالیمین التی حلفها للکفیل، لأنها کانت لإثبات الکفالة، و هذه دعوی أخری و إن لزمت (5) تلک بالعرض،(فلو لم یحلف (6) ورد الیمین علیه) أی علی الکفیل فحلف (برئ من الکفالة و المال بحاله) لا یبرأ المکفول منه، لاختلاف الدعویین کما مر، و لأنه لا یبرأ بیمین غیره.

نعم لو حلف المکفول الیمین المردودة علی البراءة (7) برئا معا (8)، لسقوط

(1)أی المکفول له.

(2)أی لزم الکفیل.

(3)أی إحضار الغریم.

(4)أی بعد دعوی الکفیل الإبراء و بعد تقدیم قول المکفول له مع یمینه، و بعد حلف المکفول له فقام الکفیل و أحضر الغریم ثم ادعی براءة ذمة المکفول لأنه قد دفع أو أبرأه المکفول له فأنکر المکفول له ذلک، کان القول قول المکفول له مع یمینه لأنه منکر أیضا، و لا یکتفی بالیمین السابقة، بل علی المکفول له یمین أخری لأن هذه الدعوی مستقلة و مغایرة للدعوی السابقة، لأن السابقة إنما کانت من الکفیل لبراءة نفسه من وجوب إحضار الغریم و لازمها دعوی براءة ذمة المکفول، و هذه دعوی لبراءة ذمة الغریم من دون التلازم المذکور.

(5)أی لزمت الدعوی الثانیة للأولی.

(6)أی لم یحلف المکفول له فی الدعوی الأولی و ردّ الیمین علی الکفیل، و قد حلف الکفیل الیمین المردودة برئ من الکفالة و من وجوب الإحضار، و لا یبرأ المکفول من المال، لما ذکرنا من أن براءته من المال مغایر لدعوی الأولی من إبراء الکفیل من وجوب إحضار الغریم، و لأن الإنسان لا یبرأ من الحق بیمین غیره.

(7)فیما لو کانت الدعوی بین المکفول و المکفول له، بحیث ادعی المکفول الإبراء و أنکره المکفول له، کان القول قول المکفول له مع یمینه، فلو نکل عن الیمین، و قام المکفول و حلف الیمین المردودة علیه برئ المکفول من الحق، و مع حصول الإبراء تسقط الکفالة و یبرأ الکفیل، و کذا لو حلف المکفول فی هذه المسألة یمین النکول لا یمین الرد فکذلک نفس الحکم المتقدم.

(8)أی الکفیل و المکفول.

ص:190

الکفالة بسقوط الحق، کما لو أداه، و کذا لو نکل المکفول له عن یمین المکفول فحلف برئا معا.

و تظهر الفائدة (1) لو هرب بعد تسلیم الأول (2).

(و لو تکفل بواحد لاثنین فلا بد من تسلیمه إلیهما (3) معا، لأن العقد الواحد هنا بمنزلة عقدین، کما لو تکفل لکل واحد علی انفراده، أو ضمن دینین لشخصین فأدی دین أحدهما فإنه لا یبرأ من دین الآخر، بخلاف السابق، فإن الغرض من کفالتهما للواحد إحضاره و قد حصل.

عن الذات (1) عرفا، و ألحق به (2) الکبد، و القلب، و غیرهما من الأجزاء التی لا تبقی الحیاة بدونها، و الجزء الشائع فیه (3) کثلثه، و ربعه، استنادا إلی أنه لا یمکن إحضار المکفول إلا بإحضاره أجمع.

و فی غیر البدن نظر. أما الوجه و الرأس فإنهما و إن أطلقا علی الجملة لکن یطلقان علی أنفسهما إطلاقا شائعا متعارفا، إن لم یکن أشهر (4) من إطلاقهما علی الجملة. و حمل اللفظ المحتمل للمعنیین (5) علی الوجه المصحح (6) مع الشک فی حصوله (7)، و أصالة البراءة (8) من مقتضی العقد غیر جید.

(1)أی ذات الإنسان و هی النفس.

(2)أی بالبدن، ألحق الفاضل فی التذکرة و التحریر القلب و الکبد و نحوهما من الأعضاء التی لا یمکن الحیاة بدونها، و الجزء المشاع کالثلث و الربع و غیرهما، لأنه لا یمکن إحضار هذه الأجزاء إلا بإحضار المکفول کله.

و فیه: إن إحضار الجزء الذی لا یعیش بدونه و ما فی حکمه و إن کان غیر ممکن إلا بإحضار الذات إلا أن ذلک لا یقتضی صحة العقد، لأن الإحضار فرع الکفالة، و الکفالة الصحیحة فیما لو تعلقت بالمجموع أو ما یطلق علیه، و أما إذا تعلقت ببعضه فلا دلیل علی صحته، و قال فی المسالک: (و لو جاز إطلاق هذه الأجزاء علی الجملة مجازا لم یکن ذلک کافیا لکونه غیر متعارف، مع أنه فی المتعارف - أی الرأس و الوجه - ما قد سمعت و حینئذ فالقول بعدم الصحة أوضح) انتهی.

و فیه: إنه إذا کان الإطلاق علی الجملة مجازا مع وجود قرینة فتصح الکفالة حینئذ و إن کان غیر متعارف، لأن الإطلاق المتعارف قد یغنی عن القرینة إن کان مشهورا، و مع فرض وجود القرینة لا داعی لتقیید الإطلاق بالمتعارف.

(3)فی البدن.

(4)ففی الأشهر زیادة شهرة علی المشهور، و هذه الزیادة هی القرینة علی إرادة المعنی الأشهر و هو نفس العضو، و معه کیف نحمل اللفظ علی جملة البدن الذی هو مشهور فقط، و فیه: ما تقدم أن النزاع فی قابلیة إرادة الجملة من لفظ العضو، و لیس النزاع فی محل لفظ العضو علی الجملة من دون قرینة.

(5)من نفس العضو و من جملة البدن.

(6)أی و حمل لفظ الرأس أو الوجه علی جملة البدن الذی تصح الکفالة فیه حینئذ مع أنه محتمل لإرادة نفس العضو من دون قرینة غیر جید.

(7)أی مع الشک فی قصد المعنی المصحح للکفالة، و الأصل عدم قصده.

(8)أی و مع الشک فی قصد المتکلم للمعنی المصحح للکفالة و هو جملة البدن فنشک فی

ص:193

نعم لو صرح بإرادة الجملة من الجزءین اتجهت الصحة کإرادة أحد معنیی المشترک، کما أنه لو قصد الجزء بعینه (1) فکقصد الجزء الذی لا یمکن الحیاة بدونه، و أما ما لا (2) تبقی الحیاة بدونه مع عدم إطلاق اسم الجملة علیه (3) حقیقة فغایته أن إطلاقه علیها مجاز، و هو (4)، غیر کاف فی إثبات الأحکام الشرعیة (5)، و یلزم مثله (6) فی کل جزء من البدن (7)، و المنع فی الجمیع أوجه (8)، أو إلحاق الرأس و الوجه (9) مع قصد الجملة بهما.

(دون الید و الرجل (10) حصول الکفالة، و مع الشک فی حصولها نشک فی وجوب الإحضار، و مع الشک فی الوجوب تجری أصالة البراءة، و علیه فحاصل المعنی: أن حمل اللفظ علی أحد معنییه بدون قرینة غیر جید مع الشک فی قصد المتکلم له و الأصل عدم قصده، و مع کون هذا المعنی مستلزما لوجوب الإحضار، و أصالة البراءة تنفیه.

(1)أی قصد نفس العضو عند إطلاق لفظ الرأس أو الوجه فیأتی فیه الکلام المتقدم من ذکر الأجزاء التی لا یعیش الإنسان بدونها کالقلب و الکبد، فعن المشهور عدم الصحة و عن العلامة الصحة.

(2)شروع فی مناقشة قول العلامة و قد تقدمت منا فی الشرح.

(3)ظاهره أن الکل لا یطلق علی الجزء، و هذا ما لا ربط له فی المقام، إذ ما له الربط هو عدم إطلاق الجزء علی الکل و لذا نقل عن الشیخ حسن ولد الشارح أنه علّق علی نسخة الأصل بقوله: (کان الظاهر أن یقال: إنه مع عدم إطلاق اسمه علی الجملة) انتهی.

(4)أی الإطلاق المجازی.

(5)و فیه: إنه کاف مع وجود القرینة للقطع بإرادة الجملة حینئذ، و مع إرادة الجملة تصح الکفالة سواء عبّر عنها بلفظها أم بلفظ آخر.

(6)مثل الإطلاق المجازی.

(7)و إن کان الجزء مما یمکن الحیاة بدونه، و فیه: إنه لا خیر فیه مع صحة المجاز المحتف بالقرینة الدالة علی إرادة جملة البدن.

(8)أی فی جمیع ما ذکر إلا البدن، و هو قول للشارح تبعا للمحقق الثانی.

(9)إلحاقهما بالبدن کما علیه المشهور، و المنع فی بقیة الأجزاء.

(10)من الأجزاء التی تبقی الحیاة بدونها، و لا یطلق علی الجملة، و علیه فإذا قلنا بعدم صحة الکفالة فی الأجزاء التی لا تبقی الحیاة بدونها کما علیه المشهور فالقول بعدم الصحة هنا أولی.

ص:194

و إن قصدها (1) بهما (2) مجازا، لأن المطلوب شرعا کفالة المجموع باللفظ الصریح الصحیح کغیره من العقود اللازمة (3)، و التعلیل بعدم إمکان إحضار الجزء المکفول (4) بدون الجملة فکان فی قوة کفالة الجملة ضعیف، لأن المطلوب لما کان کفالة المجموع لم یکن البعض (5) کافیا فی صحته (6) و إن توقف إحضاره علیه (7)، لأن الکلام لیس فی مجرد الإحضار، بل علی وجه الکفالة الصحیحة، و هو منتف.

النفس، و فوات الغرض لو أرید البدن.

و یمکن الفرق بین التعبیر بکفلت فلانا، و کفلت بدنه (1)، فیجیب إحضاره مع طلبه فی الثانی، دون الأول، بناء علی ما اختاره المحققون من أن الإنسان لیس هو الهیکل المحسوس (2).

و یضعف (3) بأن مثل ذلک منزل علی المتعارف، لا علی المحقق عند الأقل فلا یجب علی التقدیرین (4)،(إلا فی الشهادة علی عینه (5) لیحکم علیه (بإتلافه، أو المعاملة) له (6) إذا کان قد شهد علیه من لا یعرف نسبه، بل شهد علی صورته فیجب إحضاره میتا حیث یمکن الشهادة علیه بأن لا یکون قد تغیر بحیث لا یعرف (7). و لا فرق حینئذ (8) بین کونه قد دفن و عدمه، لأن ذلک (9) مستثنی من تحریم نبشه.

(1)و قال الشارح فی المسالک: (و یمکن الفرق بین أن یکون قد قال فی عقد الکفالة: کفلت لک حضور بدنه أو حضور نفسه، فیجب علی الأول إحضاره میتا إن طلبه منه، و إلا فلا، و یبین الثانی علی أن الإنسان ما هو؟، فإن کان الهیکل المحسوس فکذلک - أی یجب إحضاره -، و إلا فلا، إلا أن هذا یضعّف بانتفاء الفائدة فی إحضار المیت) انتهی.

(2)بل نفس الإنسان، هذا و الهیکل اسم أعجمی بمعنی الصورة.

(3)أی التفریق باعتبار أنه لو قال کفلت بدنه فیحمل علی ما هو المتعارف من الکفالة بإحضاره حیا و علیه فلا فرق بین التعبیرین فی عدم وجوب الإحضار بعد الموت.

(4)سواء قال: کفلت نفسه أم کفلت بدنه.

(5)أی علی شخصه، بحیث لو ادعی علیه المکفول له بأنه قد أتلف له شیئا أو عامله بمعاملة، و أراد إثبات الدعوی علیه بالبینة، و البینة لا تعرف المکفول بنسبه بل بصورته، فلا بد من إحضاره لتقع الشهادة علی شخصه.

(6)للمکفول له.

(7)و مع عدم المعرفة المسبّبة عن تغیره لا تنفع الشهادة علی شخصه فلا معنی لإحضاره حینئذ.

(8)أی حین وجوب إحضاره.

(9)أی إحضاره بعد الدفن.

ص:196

ص:198

(کتاب الصلح (1)

عندنا مع سبق نزاع و لا معه (1) ثم إن کان المدعی محقا استباح ما دفع إلیه المنکر صلحا (2) و إلا (3) فهو حرام باطنا (4)، عینا کان (5) أم دینا، حتی لو صالح عن العین بمال فهی بأجمعها حرام، و لا یستثنی له (6) منها (7) مقدار ما دفع من العوض، لفساد المعاوضة فی نفس الأمر. نعم لو استندت الدعوی إلی قرینة کما لو وجد بخط مورّثه أن له حقا علی أحد فأنکر، و صالحه (8) علی إسقاطها بمال فالمتجه صحة الصلح.

و مثله ما لو توجهت الدعوی بالتهمة، لأن الیمین حق یصح الصلح علی إسقاطها.

(إلا ما أحلّ حراما، أو حرّم حلالا (9) کذا ورد فی الحدیث النبوی صلّی اللّه علیه و سلم علی العین بمال آخر فهی بأجمعها فی یده مغصوبة و لا یستثنی له منها مقدار ما دفع لعدم صحة المعاوضة فی نفس الأمر.

(1)أی و لا مع سبق نزاع، بل لدفع نزاع متوقع.

(2)لا إشکال فی صحة الصلح فی صورة علم المصالح بأنه محق، فالمال له فکل ما وصل إلیه من المنکر منه فهو حقه فیجوز حینئذ الصلح.

(3)أی و إن لم یکن المدعی محقا بل کان یعلم بعدم أحقیته حرم علیه ما یأخذه من المنکر صلحا، و کذا العکس لو کان المنکر غیر محق فی إنکاره حرم علیه ما یأخذه من المدعی.

(4)لا ظاهرا، و لذا قلنا سابقا بکون المراد من الصحة هو الصحة الظاهریة، و قد صح الصلح ظاهرا لاشتباه المحق من المبطل.

(5)أی المدعی به.

(6)أی للمدعی غیر المحق.

(7)من العین.

(8)أی صالح المنکر المدعی علی إسقاط الدعوی، و المصالحة علی إسقاط الدعوی مصالحة علی إسقاط المدعی للیمین، لأن الیمین حق للمدعی علی المنکر بعد فتح الدعوی عند الحاکم، و کذا ما لو توجهت الدعوی بالتهمة فیتوجه علی المنکر الیمین، و لا یمکن رده فیمکن هنا للمنکر المصالحة علی إسقاط الیمین المتوجه إلیه.

(9)بلا خلاف فیه فی صورتی الاستثناء للأخبار، منها: مرسل الصدوق عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و سلم (الصلح جائز بین المسلمین إلا صلحا أحلّ

ص:200

و فسر تحلیل الحرام بالصلح علی استرقاق حر، أو استباحة بضع لا سبب لاستباحته غیره، أو لیشرب الخمر و نحوه (1).

و تحریم الحلال بأن لا یطأ أحدهما حلیلته، أو لا ینتفع بماله و نحوه (2)، و الصلح علی مثل هذه باطل ظاهرا و باطنا.

و فسر (3) بصلح المنکر علی بعض المدعی، أو منفعته (4)، أو بدله مع کون أحدهما عالما ببطلان الدعوی، لکنه هنا (4) صحیح ظاهرا (6) و إن فسد باطنا، و هو (7) صالح للأمرین معا (8)، لأنه (9) محلل للحرام بالنسبة إلی الکاذب (10)، و محرّم للحلال بالنسبة إلی المحق (11).

و حیث کان عقدا جائزا (12) فی الجملة (13)(فیلزم (14) بالإیجاب و القبول) حراما أو حرّم حلالا)(1).

(1)فیکون الصلح قد أحلّ هذه المحرمات.

(2)فیکون الصلح قد حرّم هذه المحلّلات.

(3)أی تحریم الحلال.

(4)أی منفعة المدعی به.

(5)فی التفسیر الثانی لتحریم الحلال.

(6)لاشتباه المحق من الباطل.

(7)أی الصلح علی التفسیر الثانی لتحریم الحلال.

(8)من تحلیل الحرام و تحریم الحلال.

(9)أی الصلح.

(10)لأن مال الغیر المعلوم کذلک محرم علیه، و بالصلح یحلّ له ظاهرا.

(11)لأن متعلق الصلح مال للمحق و هو حلال له، و بالصلح یحرم علیه ظاهرا.

(12)أی مشروعا.

(13)أی لا فی جمیع الموارد، فهو غیر جائز عند تحلیل الحرام و تحریم الحلال.

(14)لعموم الأمر بالوفاء بالعقود، هذا و اعلم أنه عقد مستقل و ادعی علیه الإجماع کما عن التذکرة و السرائر، و عن الشیخ فی المبسوط أنه فرع علی عقود خمسة، و هو مذهب

ص:201

(الصادرین من الکامل) بالبلوغ و الرشد (1)(الجائز التصرف) برفع الحجر (2)، و تصح وظیفة کل من الإیجاب و القبول من کل منهما (3) بلفظ صالحت و قبلت (4)، و تفریع اللزوم علی ما تقدم غیر حسن (5)، لأنه (6) أعم منه (7) و لو عطفه (8) بالواو کان أوضح، و یمکن التفاته إلی أنه عقد (9) و الأصل فی العقود اللزوم، إلا ما أخرجه الشافعی، فجعله فرع البیع إذا أفاد نقل الملک بعوض معلوم، و فرع الإجارة إذا وقع علی منفعة بعوض معلوم، و فرع الهبة إذا تضمن ملک العین بغیر عوض، و فرع العاریة إذا تضمن إباحة منفعة بغیر عوض، و فرع الإبراء إذا تضمن إسقاط دین أو بعضه، و قال عنه فی الجواهر: (لا وجه له ضرورة فرض عدم القصد به - أی بالصلح - شیئا منها - أی من الأمور الخمسة -، و إلا کان باطلا لعدم وقوع البیع و الهبة مثلا بلفظ الصلح) انتهی، و یردّ أیضا بأن إفادة عقد فائدة عقد آخر لا یقتضی کونه من أفراده، و من هذا البیان تعرف أنه لو قلنا بکونه عقدا مستقلا فهو عقد لازم لما تقدم من لزوم الوفاء بالعقود، و علی قول الشیخ یکون جائزا فی بعض الموارد کما إذا کان فرع العاریة أو الهبة علی بعض الوجوه.

(1)کان علیه أن یقول: بالبلوغ و العقل و الرشد، و قد تقدم أن الصبی و المجنون مسلوبا العبارة، و السفیه محجور علیه.

(2)إذا کان حجره للتفلیس.

(3)لعدم الدلیل علی تقیید الإیجاب من أحدهما.

(4)فالإیجاب بلفظ (صالحت)، و القبول بلفظ (قبلت).

(5)قد قال الماتن فی متنه (کتاب الصلح و هو جائز مع الإقرار و الإنکار، إلا ما أحلّ حراما أو حرّم حلالا فیلزم بالإیجاب و القبول) فقد تکلم عن مشروعیة الصلح أولا ثم رتب علیها اللزوم، و تفریع اللزوم علی المشروعیة غیر حسن، لأن المشروعیة أعم من اللزوم، إذ قد یکون مشروعا و جائزا، و علیه فلو عطف اللزوم بالواو الاستئنافیة لکان أحسن، لأنه یشعر بصدد بیان حکم جدید.

(6)أی ما تقدم من المشروعیة.

(7)أی أعم من اللزوم.

(8)أی عطف اللزوم.

(9)توجیه لصحة الترتب، و حاصله أنه إذا ثبت أن الصلح مشروع و جائز فلا بد أن یکون لازما، لأن الصلح عقد، و کل عقد لازم للأمر بالوفاء بالعقود إلا ما قام الدلیل علی تخصیصه.

ص:202

الدلیل، للأمر بالوفاء بها (1) فی الآیة (2) المقتضی (3) له (4).

(و هو أصل فی نفسه (5) علی أصح القولین و أشهرهما، لأصالة عدم الفرعیة، لا فرع البیع، و الهبة، و الإجارة، و العاریة، و الإبراء کما ذهب إلیه الشیخ فجعله فرع البیع إذا أفاد نقل العین بعوض معلوم، و فرع الإجارة إذا وقع علی منفعة معلومة بعوض معلوم، و فرع العاریة إذا تضمن إباحة منفعة بغیر عوض، و فرع الهبة إذا تضمن ملک العین بغیر عوض، و فرع الإبراء إذا تضمن إسقاط دین استنادا (6) إلی إفادته (7) فائدتها (8) حیث یقع علی ذلک الوجه فیلحقه حکم ما ألحق به.

و فیه إن إفادة عقد فائدة آخر لا تقتضی الاتحاد، کما لا تقتضی الهبة بعوض معین فائدة البیع.

لأن إطلاقه ینصرف إلی الصحیح و إنما یصح مع الإقرار فیکون مستلزما له.

کونهما (1) علی حسب رأس المال، و من إطلاق الروایة (2) بجوازه (3) بعد ظهور الربح من غیر تقیید بإرادة القسمة صریحا فیجوز (4) مع ظهوره (5)، أو ظهور الخسارة مطلقا (6).

و یمکن أن یکون نظره (7) فی جواز الشرط مطلقا و إن کان فی ابتداء الشرکة، کما ذهب إلیه الشیخ و جماعة زاعمین أن إطلاق الروایة یدل علیه (8)، و لعموم «المسلمون عند شروطهم». و الأقوی المنع. و هو مختاره فی الدروس.

و العموم (1) یقتضیان صحة الجمیع، بل ما هو أعم منها (2) کالصلح علی حق الشفعة (3) و الخیار و أولویة التحجیر، و السوق، و المسجد بعین و منفعة و حق آخر، للعموم (4).

و هذا إنما یتم علی القول بضمان القیمی بمثله، لیکون الثابت فی الذمة ثوبا فیکون هو متعلق الصلح، أما علی القول الأصح من ضمانه بقیمته فاللازم لذمته إنما هو الدرهمان فلا یصح الصلح علیهما بزیادة عنهما و لا نقصان مع اتفاق الجنس، و لو قلنا باختصاص الربا بالبیع (1) توجه الجواز أیضا، لکن المجوّز لا یقول به (2).

(و لو صالح منکر الدار علی سکنی المدعی (3) سنة فیها صح) للأصل (4)، و یکون هنا مفیدا فائدة العاریة،(و لو أقرّ بها ثم صالحه علی سکنی المقر صح (5) الثانی فی جامع المقاصد، بل و نسب الحکم إلی الشیخ فی الخلاف و المبسوط، لأن الخبر المتقدم ظاهر فی ردّ ما أخذ هذا إن وجد، و إن تلف فعلیه ردّ قیمته.

(1)کما هو مذهب غیر المشهور، و المتجه هنا الصحة حینئذ لأن الصلح هنا علی الدرهمین بأقل منها أو أزید لیس من الربا بعد اختصاصه بالبیع، إلا أنه مبنی ضعیف کما تقدم فی کتاب البیع هذا من جهة، و من جهة أخری لو سلم أن قیمة الثوب هی الثابتة فی الذمة و لکن لا تختص القیمة بالدراهم أو الدنانیر، بل یجوز أن یکون ما فی الذمة أمرا کلیا، بمعنی أنه یلزمه ضمان ما یساوی الدرهمین، سواء کان من جنس الدراهم أم الدنانیر أم غیرهما، لا خصوص الدرهمین، و علیه فلو وقع صلحا فی قبالهما أقل من الدرهمین فلا یلزم الربا لعدم اتحاد جنس العوضین.

(2)بالمبنی من اختصاص الربا بالبیع.

(3)لو ادعی زید دارا فأنکر من هی فی یده، ثم صالحه المنکر علی إسقاط دعواه فی قبال سکنی الدار سنة مثلا، صح الصلح بلا خلاف و لا إشکال، لعموم جواز و مشروعیة الصلح، و یکون هذا الصلح مفیدا فائدة العاریة، لأنه انتفاع بالمنفعة لمدة معلومة بغیر عوض.

(4)أما أصالة الصحة فی العقود، و إما لوجود مقتضی الصحة هنا لمشروعیة الصلح بعد عدم المانع.

(5)لو ادعی زید الدار فأقر من هی فی یده، ثم قام المدعی و هو المقر له و صالح المقرّ علی أن یسکن المقر الدار سنة صح الصلح لعموم جواز الصلح، و لأن الصلح مع الإقرار جائز علی ما تقدم، و فی کلتا الصورتین یکون الصلح لازما لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1) بعد کون الصلح عقدا مستقلا و لیس فرعا علی غیره.

ص:208

أیضا،(و لا رجوع) فی الصورتین لما تقدم من أنه عقد لازم، و لیس فرعا علی غیره.

(و علی القول بفرعیة العاریة، له الرجوع (1) فی الصورتین لأن متعلقه (2) المنفعة بغیر عوض فیهما (3). و العین الخارجة من ید المقر لیست عوضا عن المنفعة الراجعة إلیه، لثبوتها للمقر له بالإقرار قبل أن یقع الصلح، فلا یکون (4) فی مقابلة المنفعة عوض فیکون (5) عاریة یلزمه حکمها من جواز الرجوع فیه (6) عند القائل بها (7).

قسّم بینهما نصفین،(و للأول الباقی) قال المصنف فی الدروس: و یشکل إذا ادعی الثانی النصف مشاعا فإنه تقوی القسمة (1) نصفین، و یحلف الثانی للأول، و کذا فی کل مشاع، و ذکر فیها (2) أن الأصحاب لم یذکروا هنا یمینا، و ذکروا المسألة فی باب الصلح فجاز (3) أن یکون الصلح قهریا، و جاز أن یکون اختیاریا، فإن امتنعا (4) فالیمین. و ما حکیناه نحن من الیمین ذکره العلامة فی التذکرة أیضا فلعل المصنف یرید أن الکثیر لم یذکره.

(و کذا لو أودعه رجل درهمین، و آخر درهما (5) و امتزجا (6) لا بتفریط (7)، (1)أی قسمة الدرهمین.

(2)فی الدروس.

(3)أی أن الأصحاب قد ذکروا المسألة فی باب الصلح مع أن المسألة لیست من هذا الباب فیجوز أن یکون ذکرهم للمسألة فی باب الصلح أن الصلح فیها قهری أو اختیاری.

(4)بناء علی کون الصلح اختیاریا و قد امتنعا فلا بد من یمین الثانی للأول بناء علی مبنی الشهید فی الدروس، لأن هذا الکلام من تتمة کلامه هناک.

(5)لو وضع زید درهمین عند ودعی، و وضع عمرو درهما عند نفس الودعی، و امتزجا لا بتفریط منه، ثم تلف أحد الدراهم کذلک، أی لا بتفریط من الودعی، فالمشهور بین الأصحاب أن لصاحب الدرهمین درهما و نصفا، و لصاحب الدرهم نصف درهم، و ذلک لأن أحد الدرهمین الباقیین هو لصاحب الدرهمین بلا إشکال فیه، و الدرهم الآخر کما یحتمل أن یکون لصاحب الدرهمین فیحتمل أن یکون لصاحب الدرهم، و لا مرجح لأحدهما علی الآخر، فمقتضی العدل تنصیفه نصفین بینهما، و یدل علیه خبر السکونی عن الصادق عن أبیه علیه السّلام (فی رجل استودع رجلا دینارین فاستودعه آخر دینارا فضاع دینار منها، قال: یعطی صاحب الدینارین دینارا، و یقسّم الآخر بینهما نصفین)(1).

و هذا الخبر مطابق لمقتضی قاعدة العدل المتقدمة، و کل من الخبر و القاعدة لا یقتضی الحلف، نعم الشهید فی الدروس استشکل فی ذلک و مال إلی القرعة، لأنها لکل أمر مشکل، و هنا تعیین مالک الدرهم الثانی الباقی مشکل فمجراه القرعة.

(6)یراد بالامتزاج هو الاشتباه لا عدم التمییز بین المالین.

(7)من الودعی، و إلا لو کان بتفریط منه فیضمن درهما مکان التالف، و یکون لصاحب الدرهمین درهمان، و لصاحب الدرهم درهم.

ص:211

(و تلف أحدهما (1) فإنه یختص ذو الدرهمین بواحد، و یقسم الآخر بینهما.

هذا هو المشهور بین الأصحاب، و رواه السکونی عن الصادق علیه السّلام.

و یشکل هنا مع ضعف المستند (2) بأن التالف لا یحتمل کونه لهما (3)، بل من أحدهما خاصة، لامتناع الإشاعة هنا فکیف یقسم الدرهم بینهما، مع أنه مختص بأحدهما قطعا.

و الذی یقتضیه النظر، و تشهد له الأصول الشرعیة: القول بالقرعة فی أحد الدرهمین، و مال إلیه المصنف فی الدروس، لکنه لم یجسر علی مخالفة الأصحاب، و القول فی الیمین کما مر (4) من عدم تعرض الأصحاب له.

و ربما امتنع (5) هنا إذا لم یعلم الحالف عین حقه.

و احترز بالتلف لا عن تفریط عما لو کان بتفریط فإن الودعی یضمن التالف فیضم إلیهما و یقتسمانها من غیر کسر، و قد یقع مع ذلک (6) التعاسر (7) علی العین (1)لا بتفریط من الودعی أیضا، و إلا یجری فیه الحکم السابق، و کان الأحسن تأخیر قید (لا بتفریط) لما بعد التلف.

(2)لأن السکونی عامی، و فیه: إنه ثقة و منجبر بعمل الأصحاب، و موافق لقاعدة العدل و الإنصاف.

(3)لأن الدرهم التالف من أحدهما قطعا، و لیس من کلیهما، فالتالف إما درهم من درهمی زید و إما درهم عمرو، فکیف جعل المشهور التلف علیهما معا مع أنه مختص بأحدهما.

(4)فالأصحاب فی المسألة السابقة لم یحکموا بالیمین تمسکا بالنصوص و إن کانت القاعدة تفرض الحلف، فهنا لم یذکروا الیمین مع إطلاق النص و قاعدة العدل و الإنصاف لا تقتضیه.

(5)أی الحلف، لأن کلا منهما لا یعلم أن الدرهم الباقی هو عین ماله، و معه لا جزم فکیف یحلف علی أنه له.

(6)أی مع ضم الودعی درهما ثالثا.

(7)إذ قد یدعی أحدهما أن ماله فی الدرهمین الباقیین، أو یدعی کل منهما أن ماله فی هذین الدرهمین فیبقی التعاسر علی حاله و إن ضم الودعی درهما ثالث، فالمتجه القرعة حینئذ، لأنها لکل أمر مشکل، و تعیین مال کل منهما مشکل فالمرجع القرعة.

ص:212

فیتجه القرعة، و لو کان بدل الدراهم مالا یمتزج أجزاؤه بحیث لا یتمیز (1) و هو متساویها کالحنطة و الشعیر و کان لأحدهما قفیزان مثلا، و للآخر قفیز، و تلف قفیز بعد امتزاجهما بغیر تفریط فالتالف علی نسبة المالین، و کذا الباقی فیکون لصاحب القفیزین قفیز و ثلث، و للآخر ثلثا قفیز. و الفرق أن الذاهب هنا علیهما معا، بخلاف الدراهم، لأنه مختص بأحدهما قطعا.

کذلک (1)، و کذا لو کان أحدهما (2) عوضا، و الآخر موردا (3) کل ذلک مع ضبطه (4) بمدة معلومة، و لو تعلق بسقی شیء مضبوط (5) دائما (6)، أو بالسقی بالماء أجمع (7) دائما (8) و إن جهل المسقی لم یبعد الصحة (9)، و خالف الشیخ رحمه اللّه فی الجمیع محتجا بجهالة الماء، مع أنه جوز بیع ماء العین و البئر (10)، و بیع جزء مشاع منه (11)، و جعله عوضا للصلح (12)، و یمکن تخصیصه (13) المنع هنا بغیر المضبوط کما اتفق مطلقا فی عبارة کثیر.

(و کذا) یصح الصلح (علی إجراء الماء علی سطحه (14)، أو ساحته) جاعلا (1)من عین أو منفعة.

(2)أی أحد السقیین.

(3)بحیث یصالحه علی سقی زرع فی قبال سقی زرع له.

(4)أی ضبط السقی.

(5)بحیث تعلق الصلح بسقی هذا البستان، و هو شیء مضبوط لا ینقص و لا یزید.

(6)أی و کون السقی فی کل أسبوع مرة مثلا.

(7)بحیث تعلق الصلح بسقی هذا الماء المعلوم بالمشاهدة، و إن جهل المسقی و هو البستان.

(8)أی فی کل أسبوع مرة مثلا.

(9)ففی الصورة الثانیة المشاهدة قد وقعت علی مجموع الماء و هی تغنی عن العلم بمقداره، و فی الصورة الأولی ما دام قد عرف المسقی فیعرف ما یحتاجه من ماء و هو یغنی عن العلم بمقداره، و جهالة المقدار و عدم العلم به فی کل الصور مغتفرة لأن المشاهدة تغنی عن العلم کما هو واضح.

(10)للشرب مع عدم معرفة کمیّة الماء مع حصول المشاهدة.

(11)من ماء العین و البئر.

(12)أی جعل الشیخ الماء المشاهد للشرب عوضا للصلح، فعلیه أن یقول بجواز جعل الماء المشاهد للسقی عوضا للصلح، لأن الفرق بینهما غیر فارق ما دامت المشاهدة فی کلیهما تغنی عن العلم بالمقدار.

(13)أی تخصیص الشیخ للمنع هنا فی عوض الصلح علی ماء السقی من ناحیة أن السقی غیر معین بمدة مضبوطة کما اتفق عدم الضبط فی عبارات الکثیر من الفقهاء.

و فیه: إن عبارات الکثیر من الفقهاء و إن کانت مطلقة من ناحیة الضبط إلا أن مرادهم منها المقیّد بمدة معلومة حتی ترتفع الجهالة و تکون المشاهدة مغنیة عن العلم بالمقدار.

(14)بحیث صالح المدعی المدعی علیه فی قبال المدعی به علی أن یجری المدعی علیه ماء

ص:214

له (1) عوضا و موردا (بعد العلم بالموضع الذی یجری منه الماء) بأن یقدّر مجراه طولا و عرضا، لترتفع الجهالة علی المحل المصالح علیه، و لا یعتبر تعیین العمق، لأن من ملک شیئا ملک قراره مطلقا (2)، لکن ینبغی مشاهدة الماء (3)، أو وصفه (4)، لاختلاف الحال (5) بقلّته، و کثرته، و لو کان ماء مطر (6) اختلف أیضا بکبر ما یقع علیه و صغره فمعرفته تحصل بمعرفته محله، و لو سقط (7) السطح بعد الصلح أو احتاجت الساقیة (8) إلی إصلاح فعلی مالکهما (9)، المدعی علی سطح أرض المدعی علیه أو ساحته لیصل الماء إلی أرض المدعی، فیکون جریان الماء علی السطح أو الساحة عوضا عن العین، و الصلح فیه جائز بلا خلاف و لا إشکال لعموم أدلة مشروعیة الصلح، نعم لا بد أن یعلم موضع الجریان من أرض المدعی علیه، بحیث یعلم طوله و عرضه لترتفع الجهالة، لأن جریان الماء بعرض متر هو أقل من جریانه بعرض مترین، و جریانه بطول عشرة أمتار فی أرض المدعی علیه هو أقل من جریانه بطوله عشرین، و هکذا، لا یعتبر تعیین العمق کما علیه الشهیدان، لأن المدعی هنا قد ملک المجری بالمصالحة، و من ملک شیئا ملک قراره إلی تخوم الأرض، و استشکل علیهما فی الجواهر بأنه ملک استحقاق إجراء الماء لا أنه ملک المجری و علیه لا بد من تعیین العمق.

(1)للجریان.

(2)قلیلا کان أو کثیرا.

(3)بالنسبة للمدعی علیه لأن الماء سیجری فی أرضه، فلا بد من رؤیته و رؤیة جریانه لترتفع الجهالة، لأن الماء الکثیر قویا فی جریانه بخلاف الماء القلیل، و القوی موجب للضرر فی حال المجری فتشترط رؤیته، و لذا قال فی المسالک: (و قد أطلق المصنف و غیره حکم الماء من غیر أن یشترطوا مشاهدته لرفع الغرر، و لا بأس باعتباره - أی اعتبار المشاهدة - لاختلاف الأغراض بقلته و کثرته) انتهی.

(4)کقوته.

(5)أی حال المجری فی التضرر بکثرة الرطوبة و کثرة الدفع.

(6)بحیث وقع الصلح علی جریان ماء المطر فی أرض المدعی علیه، فیشترط علم المدعی علیه بکمیّة ماء المطر، و تعرف الکمیة بمعرفة الموطن الذی یسقط فیه.

(7)سقوطا مانعا من جریان الماء علیه.

(8)أی مجری الماء.

(9)علی نحو الوجوب، لأن جریان الماء متوقف علی الإصلاح، فیجب الإصلاح حینئذ من

ص:215

لتوقف الحق (1) علیه، و لیس علی المصالح مساعدته.

لاختصاص صاحبها بالانتفاع به کالجدار و أولی (1).

(و لو تنازعا فی سقف البیت (2) المتوسط بینهما الحامل للغرفة (أقرع بینهما) (3)، لاستوائهما فی الحاجة إلیه (4)، و الانتفاع به، و القرعة لکل أمر مشتبه.

و یشکل (5) بأن مورد القرعة المحل الذی لا یحتمل اشتراکه بین المتنازعین بل (1)أی تقدیم قول ساکن الغرفة فی السقف أولی من تقدیم قوله فی الجدار، و وجه الأولویة أن الجدار أعنی جدار الغرفة قد یأتی فیه احتمال أن یکون صاحب الأسفل قد بنی جدارا علی سطحه، أما فی سقف الغرفة فلا یأتی هذا الاحتمال لاستحالة أن یکون قد بنی سقفا فوق سقفه بدون جدار، و لو کان مع الجدار فلا معنی لحصر النزاع فی السقف مع التسلیم بکون الجدار لصاحب الغرفة.

(2)لو تنازع صاحب الأسفل و صاحب الغرفة العلیا فی سقف البیت، الذی هو سقف للأسفل و أرض للغرفة، و هو التوسط بین البیت و الغرفة بحیث یکون سقفا للأسفل و حاملا للغرفة، فقد وقع الخلاف علی أقوال:

الأول: أنهما یستویان فیه، لأنه سقف للأسفل و أرض للغرفة فهو جزء فی کل منهما، فإذا ادعاه کل منهما، فکل واحد منهما مدع و منکر فیتحالفان و هو لهما، و کذا لو نکلا، و أما لو نکل أحدهما و حلف الآخر فهو للحالف، و هو قول الشیخ فی المبسوط و قواه فی الدروس.

الثانی: إن السقف المذکور لصاحب الغرفة، لأن الغرفة العلیا متقومة بأرضها الحاملة لها، و البیت قد یکون بغیر سقف، و لکنه لا یکون بغیر أرض، و علیه فبما أنهما متفقان علی أنه توجد غرفة علیا و ساکنها یده علیها، فهما متفقان علی أن ید ساکن الغرفة علی أرضها الحاملة لها، فیکون صاحب الغرفة یده علی السقف الحامل دون صاحب البیت الأسفل، فالأول منکر و الثانی مدع فیقدم قول صاحب الغرفة مع یمینه، و هو قول ابن الجنید و ابن إدریس و اختاره المحقق الثانی فی جامع المقاصد، و رجحه الفاضل فی الکثیر من کتبه، و مال إلیه الشارح هنا و فی المسالک.

الثالث: أنه یقرع بینهما، لأنها لکل أمر مشکل، و تعیین السقف المذکور مشکل فمجراه القرعة، و هو قول منسوب إلی الشیخ، و استحسنه المحقق فی الشرائع و هو قول الماتن هنا.

(3)کما هو القول الثالث.

(4)فلا مزیة لأحدهما علی الآخر لیکون أحدهما صاحب ید علی السقف.

(5)وجه الإشکال أن مورد القرعة عند ما یکون المال لأحدهما خاصة، و لکنه غیر ممیّز بأنه

ص:217

هو حق لأحدهما مشتبه، و هنا لیس کذلک، لأنه کما یجوز کونه لأحدهما یجوز کونه لهما معا، لاستوائهما فیه، لأنه سقف لصاحب البیت، و أرض لصاحب الغرفة فکان کالجزء من کل منهما. و فی الدروس قوّی اشتراکهما فیه مع حلفهما، أو نکولهما، و إلا اختص بالحالف لما ذکر من الوجه (1).

و قیل: یقضی به لصاحب الغرفة (2)، لأنها لا تتحقق بدونه، لکونه أرضها، و البیت یتحقق بدون السقف و هما متصادقان علی أن هنا غرفة فلا بد من تحققها، و لأن تصرفه فیه (3) أغلب من تصرف الآخر و لیس ببعید.

و موضع الخلاف فی السقف الذی یمکن إحداثه بعد بناء البیت أما ما لا یمکن کالأزج (4) الذی لا یعقل إحداثه بعد بناء الجدار الأسفل، لاحتیاجه (5) إلی الأول أو الثانی، فیعین بالقرعة، مع أن السقف هنا قد یکون مشترکا بینهما کما هو القول الأول، فتعیین المالک بالقرعة علی هذا الاحتمال لیس فی محله.

ثم العجب من المصنف حیث ذهب فی الدروس إلی اشتراک السقف بینها کما هو القول الأول، مع أنه هنا فی اللمعة قد ذهب إلی القرعة.

(1)و هو احتیاجهما إلیه فأیدیهما علیه، و علیه فوجه دلیل الاشتراک هو بعینه وجه دلیل القرعة.

(2)کما هو القول الثانی المتقدم.

(3)أی تصرف صاحب الغرفة فی هذا السقف المذکور، لأنه أرض غرفته هو أکثر من تصرف صاحب الأسفل فیه، لأن الإنسان یتصرف بأرض بیته أکثر من تصرفه بسقفه.

(4)أی ما لا یمکن إحداثه بعد بناء البیت الأسفل، بل یبنی مع بناء البیت الأسفل، کالأزج، و هو علی ما فی المصباح (یبنی طولا، و یقال: الأزج السقف، و الجمع آزاج مثل سبب و أسباب)، و بناء الأزج کما فی جامع المقاصد (هو بناء معروف بعقد فوق الجدران بالجص و الآجر غالبا، و لا ریب أن هذا النوع من البناء إنما یفعل قبل امتداد الجدار فی العلو، لأنه لا بدّ من إخراج بعض الأجزاء و نحوه عن سمت وجه الجدار عند قرب محل العقد، لیکون حاملا للعقد، فیحصل الترصیف بین السقف و الجدران، و هو دخول آلات البناء من کل منهما فی الآخر، و ذلک دلیل علی أنه لصاحب الأسفل، فإنه باتصاله ببنائه اقتضی کون الید له) انتهی. هذا و إذا عرفت بناء الأزج فصاحب الأسفل یده علیه فیکون صاحب الغرفة خارجا، فالثانی مدع و الأول منکر لموافقة قوله الظاهر فیقدم قوله مع یمینه.

(5)أی احتیاج الأزج و هو العقد.

ص:218

إخراج بعض الأجزاء (1) عن سمت وجه الجدار قبل انتهائه لیکون حاملا للعقد (2) فیحصل به (3) الترصیف (4) بین السقف و الجدران فهو لصاحب السفل بیمینه، لدلالة ذلک علی جزئیته منه.

(و حلف الآخر علی الزائد)، لأن النزاع لو وقع علی مسلک فی الجملة (1)، أو معین لا یزید عن القدر (2) لم یکن علی الآخر (3) حلف، لعدم منازعته له (4) فی الزائد.

و وجه الحکم للأعلی بقدر المسلک (5) کونه من ضرورة الانتفاع بالغرف و له علیه ید فی جملة الصحن. و أما الزائد عنه فاختصاص صاحب البیوت به أقوی، لأنه دار لبیوته فیقدم قول کل منهما فیما یظهر اختصاصه به.

و فی الدروس رجح کون المسلک بینهما، و اختصاص الأسفل بالباقی (6).

و علیه جماعة، لأن صاحب السفل یشارکه فی التصرف فیه (7)، و ینفرد (8) بالباقی، فیکون قدر المسلک بینهما و احتمل (9) الاشتراک فی العرصة أجمع، لأن صاحب الأعلی لا یکلف المرور علی خط مستو، و لا یمنع من وضع شیء فیها، و لا من الجلوس قلیلا فله ید علی الجمیع فی الجملة کالأسفل.

ثم إن کان المرقی فی صدر الصحن (10) تشارکا فی الممر إلیه (11)، أو (1)جملة تعلیلیة لکون المراد من المسلک فی کلام الماتن هو تمام الصحن، لأنه لو کان النزاع بینهما علی خصوص المسلک لا علی تمام الصحن، فالمسلک المتنازع علیه إما معیّن لا یزید عن قدر المسلک، و إما مسلک فی الجملة، و علی کل منهما هو المسلک الوحید للأعلی فیقدم قول الأعلی مع یمینه، و لا یجوز من الأعلی أن یطالب الأسفل بالیمین علی الزائد لعدم التنازع فیه، مع أن الماتن قد حکم بکون الیمین علی الأسفل فی الزائد و هذا کاشف عن أن النزاع فی تمام الصحن، و لذا حملنا لفظ المسلک علی التمام.

(2)عن قدر سلوکه.

(3)و هو الأسفل بالنسبة للزائد.

(4)أی لعدم منازعة الأعلی للأسفل.

(5)و هو قول المصنف و قد تقدم، و فیه: إن ید الأعلی علی الممر و هو غیر مشکوک فیه، و لکن هذا لا ینفی وجود ید صاحب الأسفل علیه کما علیه المشهور.

(6)و هو قول المشهور.

(7)فی المسلک.

(8)أی ینفرد الأسفل بالباقی من الصحن.

(9)أی الشهید فی الدروس.

(10)کما هو الغالب، و قد بنی النزاع السابق علی ذلک.

(11)أی إلی المرقی، و المشارکة هو قول المشهور المتقدم، و أیضا یتشارکان فی الممر علی احتمال

ص:220

اختص به الأعلی (1)، و إن کان المرقی فی دهلیزه (2) خارجا (3)، لم یشارک الأسفل فی شیء من الصحن، إذ لا ید له علی شیء منها (4)، و لو کان المرقی فی ظهره (5) اختص صاحب السفل بالصحن و الدهلیز أجمع.

(و) لو تنازعا (فی الدرجة (6) یحلف العلوی)، لاختصاصه بالتصرف فیها بالسلوک و إن کانت موضوعة فی أرض صاحب السفل و کما یحکم بها للأعلی یحکم بمحلها (7)،(و فی الخزانة تحتها (8) یقرع) بینهما (9)، لاستوائهما فیها بکونها المصنف فی الدروس، لأن اشتراکهما فی تمام الصحن مستلزم لاشتراکهما فی الممر.

(1)علی قول المصنف فی اللمعة هنا.

(2)قال فی المسالک: (و الدهلیز بکسر الدال ما بین الباب و الدار، و هو فارسی معرب).

(3)أی کان المرقی إلی الأعلی فی دهلیز الخان عند باب الخان، لم یشارک الأعلی الأسفل فی صحن الخان، بل یکون تمام الصحن للأسفل لوجود یده علیه، مع عدم وجود ید للأعلی علیه کما هو واضح.

(4)من عرصة الصحن.

(5)أی ظهر الخان، فیختص صاحب الأسفل بالصحن بتمامه و بالدهلیز أجمع، لأن یده علیهما بخلاف الأعلی فلا ید له علیهما.

(6)فیقضی بها لصاحب الأعلی مع یمینه، لاختصاصه بالتصرف بها بالسلوک، فهو صاحب الید علیها، و هی و إن کانت موضوعة فی أرض الصحن التی هی للأسفل، إلا أن مجرد الوضع لا یوجب کون الأسفل صاحب ید علیها.

(7)للأعلی عند التنازع فی محل الدرجة، أما مع عدم المنازعة فیحکم لمن یدعیها.

إن قلت: إن الدرجة فی أرض الأسفل، لأنها فی الزائد عن الممر، و الزائد للأسفل.

قلت: ما قبل وضع الدرجة کان محلها للأسفل فیده علیها فیقدم قوله مع یمینه عند التنازع، و أما بعد البناء فبحسب الظاهر أن الأعلی هو صاحب الید علی المحل، إذ لعله قد اشتری المحل المذکور من الأسفل.

(8)تحت الدرجة.

(9)لأن لکل واحد منهما شاهدا علی أنه صاحب ید علیها، فباعتبار أن الدرجة لصاحب العلو، و إذا ملک شیئا ملک قراره إلی تخوم الأرض کما یملک عنانه إلی السماء فیکون الأعلی صاحب ید علیها، و باعتبار أن الخزانة متصلة بملک الأسفل فهو صاحب ید کذلک، و مع التنازع فکل منهما مدع و منکر فیتحالفان کما علیه المحقق و الفاضل و الشهید فی الدروس.

ص:221

متصلة بملک الأسفل، بل من جملة بیوته، و کونها هواء لملک الأعلی و هو کالقرار فیقرع.

و یشکل بما مرّ فی السقف (1)، و یقوی استواؤهما فیها مع حلف کل لصاحبه، و هو اختیاره فی الدروس، و لا عبرة بوضع الأسفل آلاته تحتها (2).

و یشکل أیضا الحکم فی الدرجة (3) مع اختلافهما فی الخزانة، لأنه إذا قضی بالخزانة لهما (4)، أو حکم بها للأسفل بوجه (5) تکون الدرجة کالسقف المتوسط بین الأعلی و الأسفل، لعین ما ذکر (6)، خصوصا مع الحکم بها (7) للأسفل وحده (8) فینبغی حینئذ (9) و ذهب الماتن هنا إلی القرعة، لأن تعیین الخزانة مشکل و هو مجری القرعة، و فیه: إن القرعة تجری إذا علمنا علی نحو القطع أن الخزانة لأحدهما فقط لأن موردها فیما لو کان المتنازع لأحدهما واقعا إلا أنه مشتبه ظاهرا، أما مع احتمال الاشتراک فلا تأتی القرعة.

(1)أی فی سقف البیت فی المسألة الثالثة المتقدمة، و قد تقدم الإشکال أیضا منا هنا، و تبین وجهه.

(2)تحت الخزانة، فوضع الآلات من لیزان و نحوها لا تجعل صاحب الأسفل صاحب ید علی نحو الانحصار.

(3)و الحکم فیها للأعلی مع اختلافهما بالخزانة التی تحت الدرجة، فلو حکمنا بکون الخزانة لهما کما هو مذهب جماعة، أو بکون الخزانة للأسفل بحسب القرعة کما هو قول الماتن هنا مع أن البناء الذی هو فوق الدرجة للأعلی فتکون الدرجة کالسقف المتوسط بین البیت السفلی و الغرفة الفوقیة، و علیه فکما جری النزاع فی السقف علی أقوال یجب أن یجری عنی النزاع فی الدرجة، مع أن الحکم فی الدرجة و أنهما للأعلی بغیر خلاف.

و فیه: إن قیاس الدرجة علی السقف غیر صحیح، لأن الدرجة مما یحتاج إلیها العلوی فقط بخلاف السقف المذکور فإنهما بحاجة إلیه معا.

(4)کما هو مذهب جماعة.

(5)و هو القرعة علی مبنی الماتن هنا.

(6)أی الخلاف فی السقف یجری فی الدرجة لأنهما من مورد واحد.

(7)أی بالخزانة.

(8)لو خرجت القرعة باسمه و هو مبنی الماتن هنا.

(9)أی حین الحکم بکون الخزانة للأسفل وحده.

ص:222

أن یجری فیها (1) الخلاف السابق (2) و مرجّحه (3)، و لو قضینا بالسقف للأعلی (4) زال الإشکال هنا (5)، و إنما یأتی (6) علی مذهب المصنف هنا (7)، و فی الدروس (8)، فإنه (9) لا یجامع اختصاص العلوی بها (10) مطلقا (11).

من زیادة نوع التصرف لم یثبت شرعا کونه مرجحا، و تعریف المدعی و المنکر منطبق علیهما (1)، و هو قوی فیحلف کل منهما لصاحبه إن لم یکن بینة، و أما اللجام فیقضی به لمن هو فی یده (2)، و السرج لراکبه (3).

(و لو تنازعا ثوبا فی ید أحدهما أکثره فهما سواء (4)، لاشتراکهما) فی الید و لا ترجیح لقوتها، و التصرف هنا و إن اختلف کثرة و قلة لکنه من واد واحد (5)، بخلاف الرکوب و قبض اللجام. نعم لو کان أحدهما ممسکا له، و الآخر لابسا (6) فکمسألة الراکب و القابض، لزیادة تصرف اللابس علی الید المشترکة.

(و کذا) لو تنازعا (فی العبد و علیه ثیاب لأحدهما (7) و یدهما (علیه) فلا (1)فقد عرف المدعی بأنه إذا ترک ترک، و عرف بأن قوله مخالف للأصل، و عرّف بأن قوله مخالف للظاهر، و عرّف المنکر بأنه إذا ترک ترک، و بأن قوله موافق للأصل، و بأن قوله موافق للظاهر.

فالراکب لو ترک الدابة لترکه قابض اللجام و کذا العکس، و الراکب لو ترکه قابض اللجام علی الدابة لانتفت الدعوی، و کذا العکس.

و الراکب قوله مخالف للأصل، إذ الأصل عدم کون الدابة له، و کذا یجری فی قابض اللجام، و الراکب قوله مخالف للظاهر، لأن الظاهر و هو العرف یری أن الدابة لقابض لجامها عند انفراده، و کذا العکس لأن العرف یری أن الدابة لراکبها عند انفراده.

(2)لأن ید القابض علیه دون الراکب، فالأول منکر فیقدم قوله مع یمینه.

(3)لثبوت یده علیه دون قابض اللجام.

(4)لاشتراکهما فی مسمی الید، و لا ترجیح لزیادة الید، إذ لم یثبت أنها دلیل شرعی، و علیه فکل منهما مدع و منکر فیتحالفان.

(5)لأن العرف یری أن کلا منهما متصرف بالثوب بدون الترجیح بقلته أو کثرته، بخلاف مسألة الراکب و قابض اللجام حیث یری العرف أن الراکب متصرف بالدابة أکثر من تصرف الآخر.

(6)فید کل منهما علی الثوب، إلا أن اللابس یده أقوی و تصرفه أشد و أکثر فیجزی هنا ما یجری فی مسألة الراکب و القابض فی الدابة، إلا أن یقال کما فی المسالک: (و ربما قیل هنا بتقدیم اللابس، لأن الظاهر أنه لم یتمکن من لبسه إلا و هو غالب علی الثوب مستقل الید) انتهی.

(7)مع فرض ثبوت أیدیهما علیه، فهما فیه سواء، و ثیاب أحدهما لا مدخلیة لهما لزیادة الملک، إذ قد یلبسها بغیر إذن مالکها أو بالعاریة، فهی لیست یدا عرفا.

ص:224

یرجح صاحب الثیاب کما یرجح الراکب بزیادة ذلک علی یده (1) إذ لا دخل للبس فی الملک، بخلاف الرکوب، فإنه قد یلبسها بغیر إذن مالکها، أو بقوله، أو بالعاریة، و لا یرد مثله فی الرکوب، لأن الراکب ذو ید (2) بخلاف العبد فإن الید للمدعی، لا له (3). و یتفرع علیه (4) ما لو کان لأحدهما علیه (5)، ید و للآخر ثیاب خاصة فالعبرة بصاحب الید.

(و یرجح صاحب الحمل فی دعوی البهیمة الحاملة (6) و إن کان للآخر علیها ید أیضا بقبض زمام، و نحوه، لدلالة الحمل علی کمال استیلاء مالکه علیها فیرجح. و فی الدروس سوی بین الراکب، و لابس الثوب، و ذی الحمل فی لحکم. و هو حسن،(و) کذا یرجح (صاحب البیت فی) دعوی (الغرفة) الکائنة (علیه و إن کان بابها مفتوحا) إلی المدعی الآخر (7)، لأنها موضوعة فی ملکه و هو (1)أی کما یرجح الراکب بزیادة وصف الرکوب علی یده المشترکة مع ید الآخر، و من هنا وقع الترجیح بالرکوب دون الترجیح باللبس.

(2)أی أن الراکب له ید علی الدابة، و قد تقوّت بالرکوب، و هنا صاحب الثیاب و إن کان له ید علی العبد لکن لم تتقو باللبس، لأن الثیاب و إن کانت تحت ید العبد، إلا أن العبد لا ید له فالثیاب لیست تحت ید العبد، بل تحت ید المدعی من رأس، فلم یسلم للمدعی إلا یده علی العبد دون اللبس.

(3)أی لا للعبد.

(4)أی علی کون اللبس لیس یدا.

(5)علی العبد.

(6)لو اختلف اثنان فی ملکیة البهیمة الحاملة. فهنا فرعان:

الأول: أن لا یکون لأحدهما ید علی البهیمة إلا حمل أحدهما علیها فیقدم قوله مع یمینه، لأنه یستفاد من وجود الحمل علیها کونه مستقلا بها و صاحب ید علیها.

الفرع الثانی: أن یکون لأحدهما حمل علیها و للثانی ید ککونه ممسکا بزمامها، فهی کمسألة الراکب و قابض اللجام، إلا أن هناک قد وقع الخلاف بخلاف هنا حیث لا خلاف فی تقدیم صاحب الحمل لکونه أشدّ تصرفا و أشدّ یدا، قال الشارح فی المسالک: (إلا أن مسألة الحمل أقوی، و لهذا لم یذکر فیها خلافا، و وجهه أن الحمل أقوی دلیلا علی کمال الاستیلاء، فإن الرکوب أسهل تعلقا من الحمل، و فی الدروس جعل الراکب و لابس الثوب و ذا الحمل سواء فی الحکم، و هو کذلک) انتهی.

(7)لو تداعیا غرفة علی بیت أحدهما غیر أن بابها إلی غرفة الآخر، کان الرجحان لدعوی

ص:225

هواء بیته، و مجرد فتح الباب إلی الغیر لا یفید الید.

هذا إذا لم یکن من إلیه الباب متصرفا فیها بسکنی و غیرها، و إلا قدم، لأن یده علیها بالذات، لاقتضاء التصرف له، و ید مالک الهواء بالتبعیة، و الذاتیة أقوی، مع احتمال التساوی، لثبوت الید من الجانبین فی الجملة، و عدم تأثیر قوة الید (1).

(و کذا لو کان) لأحدهما خاصة (علیه جذع) (1) فإنه یقضی له به بیمینه (2)، أولهما فلهما، و لو اتصل بأحدهما و کان للآخر علیه جذع تساویا علی الأقوی (3)، و کذا لو کان لأحدهما واحدة من المرجحات، و مع الآخر الباقیة (4)، إذ لا أثر لزیادة الید کما سلف (أما الخوارج) (5) من أحد الجانبین أو منهما من نقش، أو وتد، أو رف و نحوهما (و الروازن) کالطاقات (فلا ترجیح بها)، لإمکان إحداثها من جهة واضعها من غیر شعور الآخر (إلا معاقد القمط) (6) بالکسر و هو الحبل (1)ذهب الشیخ إلی أنه لا یقضی لصاحب الجذع بأنه ذو ید، لجریان العادة بالتسامح للجار فی ذلک، و لدلالة کون الجدار بین ملکیهما علی ثبوت الید لهما، فوضع الجذع من أحدهما مزید انتفاع فقط، و زیادة التصرف لا تقتضی الترجیح لإحدی الیدین علی الأخری.

و فیه منع ظاهر، لأن وضعه بین الملکین دال علی ثبوت الیدین لو کان مجردا، و أما مع وضع الجذع لأحدهما فیکون صاحب الید هو الواضع دون الآخر، فیقدم قول صاحب الجذع مع یمینه لأنه منکر، و هذا ما علیه المشهور.

(2)علی القول المشهور، و کذا ما بعده.

(3)فالاتصال الترصیفی یعطی أنه أحدهما صاحب ید، و وضع الجذع یفید أن الآخر صاحب ید، و علیه فهو لهما مع التحالف خلافا للشیخ حیث حکم بکون وضع الجذع لا یفید الید للتسامح به فی العادة.

(4)بحیث کان لأحدهما الاتصال و للآخر غرفة أو قبة أو سترة فیتساویان، إذ لا أثر لزیادة الید کما سلف.

(5)قال فی المسالک: (المراد بالخوارج کلما خرج عن وجه الحائط من نقش أو وتد و رف و نحو ذلک، فإنه لا یفید الترجیح لمالکه، لإمکان إحداثه له من جهته من غیر شعور صاحب الجدار، و مثله الدواخل فیه، کالطاقات غیر النافذة و الرزان النافذة) انتهی.

(6)أصل المسألة أنه لو اختلفا فی خصّ، قضی لمن إلیه معاقد القمط، و الخصّ علی ما فی المسالک: (الخصّ بالضم البیت، یعمل من القصب)، و یؤیده ما فی المصباح المنیر حیث قال: (الخص البیت من القصب)، و یؤیده ما فی المصباح المنیر حیث القصب شبه الجدار حاجزا بین الملکین) انتهی.

و أما القمط، فإن کانت بالضم فهی جمع قماط، و هی شداد الخصّ من لیف أو خوص أو نحوهما، و إن کانت بالکسر فهی حبل یشدّ به الخصّ، و علیه فلو تنازعا فی شبه الجدار المبنی من القصب بین الملکین، أو فی البیت المبنی من القصب و هو بین الملکین،

ص:227

الذی یشد به الخص و بالضم جمع قماط و هی شداد الخص من لیف و خوص و غیرها فإنه یقضی بها فیرجح من إلیه معاقد القمط لو تنازعا (فی الخص) بالضم و هو البیت الذی یعمل من القصب، و نحوه علی المشهور بین الأصحاب، و منهم من جعل حکم الخص کالجدار بین الملکین، و هو الموافق للأصل (1).

قضی لمن إلیه الحبل الذی یشدّ به الخصّ، علی المشهور لصحیح منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (سألته عن خصّ بین دارین، فذکر أن علیا علیه السّلام قضی به لصاحب الدار الذی من قبله القمط)(1) ، و لخبر عمر بن شمر عن جابر عن أبی جعفر عن أبیه عن علی علیهم السّلام (أنه قضی فی رجلین اختصما إلیه فی خصّ فقال: إن الخصّ للذی إلیه القماط)2، و عن أبی حنیفة عدم الترجیح بمعاقد القمط، و کذا عن المحقق فی النافع، مع همل الخبرین المتقدمین علی أنهما قضیة فی واقعة فلا یتعدی الحکم فیها، و یکون حکم الخصّ حکم الجدار بین الملکین.

(1)لأن الخصّ کالجدار.

ص:228

ص:230

کتاب الشرکة)

استأجرها مورثهم، أو حق شفعة، و خیار،(و عقدا) (1) بأن یشتریا دارا بعقد واحد، أو یشتری کل واحد منهما جزء مشاعا منها و لو علی التعاقب، أو یستأجراها (2)، أو یشتریا بخیار لهما (3)،(و حیازة) (4) لبعض المباحات (دفعة) بأن یشترکا فی نصب حبالة، و رمی سهم مثبت فیشترکا فی ملک الصید، و لو حاز کل واحد شیئا من المباح منفردا عن صاحبه اختص کل بما حازه (5) إن لم یکن عمل کل واحد بنیة الوکالة عن صاحبه (6) فی تملک نصف ما یحوزه، و إلا اشترکا أیضا علی الأقوی، فالحیازة قد توجب الاشتراک مع التعاقب (7) و قد لا توجبه فی الدفعة (8)،(و مزجا) (9) لأحد مالیهما بالآخر بحیث (لا یتمیز) کل منهما عن لمورثهم، و علی مثل هذا فقس بقیة الأمثلة، و سیذکر الشارح البقیة الواقعة، و إلا فبعض الصور المتقدمة لا صغری لها کما سیأتی التنبیه علیها.

(1)کأن یشتری ثلاثة من الملاک دارا، أو یستأجرون منفعة دار، أو یصالحون علی حق تحجیر، فیکون الحق لهم، فالعقد الموجب للشرکة قد یوجبها فی عین أو منفعة أو حق.

(2)مثال للمنفعة.

(3)فیکون حق الخیار لهما.

(4)عطف علی العقد و الارث، و هو فی مقام بیان الباب الشرکة، و الحیازة تتحقق فیما لو اشترکا فی نصب حبالة الصید المشترکة بینهما، أو یشترکان فی رمی السهم المشترک لهما، فیحوزان بالنصب أو الرمی طیرا فهو لهما شراکة، و قد تتحقق فیما لو اقتلعا شجرة أو اغترفا ماء، و لصدور العمل منهما فتکون الشجرة أو الماء شراکة، هذا و الحیازة تکون سببا فی الشراکة فی الأعیان فقط کما هو واضح.

(5)لما سیأتی من أن الحیازة سبب للملک، فإذا حاز أحدهما شجرة فتکون ملکا له، و لا تکون موردا للشرکة إلا إذا جوّزنا شرکة الأبدان علی ما سیأتی من أنهما یشترکان بعقد علی أن یکون عمل أحدهما ملکا لهما، و سیأتی أنها باطلة إلا من الإسکافی.

(6)سیأتی أنه هل تتحقق الوکالة فی الحیازة أو لا، فعلی القول بالجواز لو نوی بالحیازة عنه و عن موکله فیکون کل منهما قد جاز النصف فهی لهما، و علی القول بالعدم فالوکالة لا تقع و نیته لا معنی لها، فالحیازة للأول و الملک له فقط بدون اشتراک.

(7)کما لو نوی کل منهما عن الآخر حال کون نیة أحدهما متقدمة.

(8)کما لو حاز کل منهما عن نفسه لا عن وکیله.

(9)عطف علی الحیازة و العقد و الارث، و هو السبب الرابع للشرکة، کأن یمتزج مال أحدهما

ص:232

الآخر بأن یکونا متفقین جنسا و وصفا، فلو امتزجا بحیث یمکن التمییز و إن عسر کالحنطة بالشعیر، أو الحمراء من الحنطة بغیرها، أو الکبیرة الحب بالصغیرة، و نحو ذلک فلا اشتراک. و لا فرق هنا بین وقوعه اختیارا، أو اتفاقا.

الأموال، نسبت إلی العنان و هو سیر (1) اللجام الذی یمسک به الدابة، لاستواء الشریکین (2) فی ولایة الفسخ، و التصرف، و استحقاق الربح علی قدر رأس المال کان المال مشترکا قبل المعاملة فهو و إلا لا بد من مزجه لیصیر مشترکا، و هذه الشرکة تصح عندنا بلا خلاف فیه، بل علیه الإجماع بقسمیه کما فی الجواهر. و هذه الشرکة تسمی بشرکة العنان، و العنان بالکسر هو سیر اللجام الذی یمسک به الدابة، و السیر هو ما یقدّ من الجلد بل هو (قدّة من الجلد مستطیلة)، و إذا تقرر ذلک فقد اختلفوا فیما أخذت منه کلمة شرکة العنان.

فقیل من عنان الدابة، و لذا قال فی المصباح المنیر: (و قال بعضهم: مأخوذة من عنان الفرس، لأنه یملک بها - أی بشرکة العنان - التصرف فی مال الغیر کما یملک التصرف فی الفرس بعنانه) انتهی.

أو یقال: إنها مأخوذة من عنان الدابة لاستواء الشریکین فی ولایة الفسخ و التصرف و استحقاق الربح علی قدر رأس المال کاستواء طرفی العنان.

أو إنها مأخوذة من عنان الدابة لتساوی الفارسین إذا استویا علی فرسیهما و تساویا فی السیر، فیکونان سواء، لکون کل منهما قابضا علی دابته بالعنان یسیرها کیف شاء، فکذلک الشریکان یستویان فی التصرف فی المال المشترک.

أو إنها مأخوذة من عنان الدابة، لأن کل واحد منهما یمنع الآخر من التصرف کما یشتهی و یرید کما یمنع العنان الدابة.

أو إنها مأخوذة من عنان الدابة، لأن الأخذ بعنان الدابة حبس لإحدی یدیه علی العنان مع أن یده الأخری مطلقة یستعملها کیف شاء، و کذلک الشریک یمنع بالشرکة نفسه عن التصرف فی المال المشترک کما یشتهی، و هو مطلق التصرف فی سائر أمواله.

أو إنها مأخوذة من (عنّ) إذا ظهر، إما لأنه ظهر لکل منهما مال لصاحبه، و إما لأنها أظهر أنواع الشرکة و لذلک أجمع علی صحتها.

أو أنها مأخوذة من (المعانّة) و هی المعارضة، فکل واحد منهما عارض بما أخرجه ما أخرجه الآخر، و هذا ما قاله الزمخشری، و قد جعله مرددا بین هذا المعنی و بین معنی ثان، و هو أن العنان مؤلف من طاقین مستویین، و بشرکة الأموال یکون الشریکان مستویین فی التصرف.

(1)بفتح الأول و سکون الثانی.

(2)أی إذا کانت شرکة العنان مأخوذة من عنان الدابة، فالأخذ إما لاستواء الشریکین و إما لتساوی الفارسین، و إما لکون کل منهما یمنع الآخر کما یمنع العنان الدابة، و إما لأن الأخذ بالعنان حبس لإحدی یدیه مع إطلاق الأخری فالجهات أربعة.

ص:234

کاستواء طرفی العنان، أو تساوی الفارسین فیه إذا تساویا فی السیر، أو لأن کل واحد منهما یمنع الآخر من التصرف حیث یشاء کما یمنع العنان الدابة، أو لأن الأخذ بعنانها یحبس إحدی یدیه علیه و یطلق الأخری کالشریک یحبس یده عن التصرف فی المشترک مع انطلاق یده فی سائر ماله.

و قیل: من عنّ إذا ظهر، لظهور مال کل من الشریکین لصاحبه أو لأنها أظهر أنواع الشرکة. و قیل: من المعانّة و هی المعارضة، لمعارضة کل منهما بما أخرجه الآخر.

(لا شرکة الأعمال) (1) بان یتعاقدا علی أن یعمل کل منهما بنفسه، و یشترکا فی الحاصل، سواء اتفق عملهما قدرا و نوعا (2) أم اختلف فیهما (3) أم فی أحدهما، و سواء عملا فی مال مملوک (4) أم فی تحصیل مباح (5)، لأن کل واحد (1)و هی المسماة بشرکة الأبدان، بأن یقع العقد بین اثنین علی أن یکون أجرة عمل کل منهما مشترکا بینهما، سواء اتفقا فی العمل کخیاطین، أم اختلفا کالخیاط مع النّساج، و کذلک تحصل الشرکة المذکورة فیما لو وقع العقد بینهما علی أن ما یحصله أحدهما کالحیازة فهو لهما علی نحو الاشتراک.

فهذه الشرکة باطلة و یختص کل منهما بأجرته و بما حازه، بلا خلاف فی ذلک إلا من ابن الجنید، و دلیلهم الإجماع بعد عدم الدلیل الخاص علی الجواز من الکتاب و السنة، هذا فضلا عن عدم تحقق موضوع الشرکة هنا، إذ موضوعها المال المشترک و فی هذه الشرکة لم یتحقق مزج مالیهما بل کل ما یحصله أحدهما متمیزا عما یحصله الآخر فیکون لصاحبه، لا له و لشریکه.

نعم ما أورده العلامة فی التذکرة (من شرکة سعد بن أبی وقاص و عبد اللّه بن مسعود و عمار بن یاسر فیما یغنمونه، فأتی سعد بأسیرین و لم یأتیا بشیء، فأقرهم النبی صلّی اللّه علیه و سلم و شرکهم جمیعا) غیر ثابت من طرقنا و لا یوجد له جابر.

(2)کأن یکون أجرة کل منهما بقدر أجرة الآخر مع کونهما خیاطین

(3)کأن یکون أحدهما خیاطا و الآخر نساجا، و کان أجرة أحدهما أکثر من الآخر، و هذا کله إشارة إلی خلاف بعض العامة، فمنهم من منع من صحتها مطلقا موافقا للإمامیة، و منهم من أجازها مطلقا مع اتفاق الصیغتین لا مع اختلافها، و منهم من أجازها فی غیر اکتساب المباح.

(4)و کان مملوکا للغیر کالخیاط و النساج.

(5)کالحیازة.

ص:235

منهما متمیز ببدنه و عمله فیختص بفوائده، کما لو اشترکا فی مالین و هما (1) متمیزان.

(و لا) شرکة (المفاوضة) (2) و هی أن یشترک شخصان فصاعدا بعقد لفظی علی أن یکون بینهما ما یکتسبان، و یربحان، و یلتزمان من غرم و یحصل لهما من غنم، فیلتزم کل منهما للآخر مثل ما یلتزمه (3) من أرش جنایة، و ضمان غصب، و قیمة متلف، و غرامة ضمان و کفالة، و یقاسمه فیما یحصل له من میراث، أو یجده من رکاز (4)، و لقطة، و یکتسبه فی تجارة، و نحو ذلک.

و لا یستثنیان من ذلک إلا قوت الیوم، و ثیاب البدن، و جاریة یتسری بها، فإن الآخر لا یشارک فیها. و کذا یستثنی فی هذه الشرکة من الغرم: الجنایة علی الحر، و بذل الخلع (5)، و الصداق إذا لزم أحدهما (6).

(1)أی المالان.

(2)قال الشارح فی المسالک: (و هی أن یشترک شخصان فصاعدا علی أن یکون بینهما ما یکتسبان و یربحان، و یلتزمان من غرم و یحصل لهما من غنم، فیلزم کل واحد منهما ما یلزم الآخر من أرش جنایة و ضمان غصب و قیمة متلف و غرامة الضمان و الکفالة، و مقاسمة ما یحصل له من المیراث و یجده من رکاز و لقطة و یکتسبه فی تجارته بماله المختص به، و لا یستثنی من ذلک إلا قوت یومه و ثیاب بدنه و جاریة یتسراها، فإنه لا یشارکه، و کذا یستثنی من الغرم الجنایة علی الحر و بذل الخلع و الصداق إذا ألزم أحدهما.

و قال صاحب إصلاح المنطق: شرکة المفاوضة أن تکون مالهما من کل شیء یملکانه بینهما، و هو مخصوص بما ذکرناه، لاستثناء القائل بها بذلک، و هی باطلة إلا عند أبی حنیفة و من شذّ) انتهی.

و علی کل فهی باطلة بلا خلاف فیه بیننا لعدم الدلیل علی جوازها من کتاب أو سنة، و لأن هذه الشرکة لا توجب المزج بین المالین، بل یکون کل مال متمیزا عن الآخر، فکما أن الغنم له فالغرم علیه، و لا دلیل علی أن الغرم أو بعضه علی الآخر.

(3)أی ما یلتزمه الآخر.

(4)قال فی المصباح المنیر إنه (المال المدفون فی الجاهلیة، و هو قول أهل الحجاز، و یقال هو:

المعدن) انتهی.

(5)بالنسبة للمرأة إذا کانت أحد الشریکین.

(6)أی أحد الشریکین.

ص:236

(و) لا شرکة (الوجوه) (1) و هی أن یشترک اثنان وجیهان (2) لا مال لهما بعقد لفظی لیبتاعا فی الذمة علی أن ما یبتاعه کل منهما یکون بینهما فیبیعان و یؤدیان الأثمان، و ما فضل فهو بینهما، أو أن یبتاع وجیه فی الذمة و یفوض بیعه إلی خامل علی أن یکون الربح بینهما، أو أن یشترک وجیه لا مال له، و خامل ذو مال لیکون العمل من الوجیه و المال من الخامل، و یکون المال فی یده لا یسلّمه إلی الوجیه، و الربح بینهما، أو أن یبیع الوجیه مال الخامل بزیادة ربح لیکون بعضه (3) له، و هذه الثلاثة (4) بمعانیها (5) عندنا باطلة.

و الضابط أن الربح بینهما علی نسبة المال متساویا و متفاوتا، فلو عبر به (1) لکان أخصر و أدل علی المقصود، إذ لا یلزم من اختلاف الربح مع اختلاف المالین کونه علی النسبة،(و لو شرطا غیرهما) (2) أی غیر التساوی فی الربح علی تقدیر الغنم فعلیه الغرم، فلو کان أحد المالین کالآخر کان الغرم علیهما بالتنصیف، و منه یعرف حکم الربح و الخسارة، عند اختلاف مقدار المالین.

(1)أی بکون الربح علی نسبة المال، لکان أخصر من عبارة المصنف، لأن المصنف قد ذکر نسبة الربح عند التساوی و نسبته عند اختلاف المالین، و لکان أول لأن عبارة الشارح تفید أن الاختلاف فی الربح مسبب عن اختلاف المالین، أما عبارة المصنف فلا تدل علی أن سبب الاختلاف فی الربح هو الاختلاف فی المالین، و ذلک لو کان لأحدهما ثلثا المال و للآخر الثلث الباقی فیجب أن یکون الربح علی مقدار نسبة المالین، و لکن لو شرط بجعل الربح بینهما علی أن یکون لصاحب الثلثین ثلاثة أرباع الربح و لصاحب الثلث ربع لصدق اختلاف الربح عند اختلاف المالین کما هو مقتضی عبارة الماتن، مع أن المصنف لا یرید هذه الصورة من عبارته السابقة.

(2)أی شرطا زیادة الربح مع تساوی المالین، أو شرطا تساوی الربح و الخسران مع تفاوت المالین، و قد وقع الخلاف فیه علی أقوال:

الأول: الصحة و إلیه ذهب المرتضی مدعیا علیه الإجماع و تبعه علیه جماعة منهم العلامة و ولده لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1) ، و لعموم (المؤمنون عند شروطهم)(2) ، و لأصالة الصحة فی العقود، و بناء الشرکة علی الإرفاق لکل منهما، و من جملته موضع النزاع.

الثانی: البطلان للشرط مع بطلان عقد الشرکة، و ذهب إلیه الشیخ و ابن إدریس و المحقق و القاضی بل نسب إلی الأکثر، لانتفاء دلیل الصحة، و لأنه أکل للمال بالباطل لأن الزیادة لیس فی مقابلها عوض لأن الفرض أنه لیس فی قبال الزیادة عمل، و لم یقع اشتراط الزیادة فی عقد معاوضة کالبیع لیضم شرط زیادتها إلی أحد العوضین، و لا اقتضی تملکها عقد هبة، مع أن الأسباب المثمرة للملک معدودة و لیس هذا واحدا منها، فیکون اشتراط الزیادة اشتراطا لتملک شخص مال غیره بغیر سبب ناقل للملک، و إذا بطل الشرط بطل العقد المشروط، إذ لم یقع التراضی بالشرکة و لا الاذن فی التصرف إلا علی ذلک التقدیر، و قد تبیّن فساده فلا یندرج تحت عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (3) و لا تحت

ص:238

تساوی المالین بأن شرطا فیه (1) تفاوتا حینئذ (2)، أو غیر اختلاف استحقاقهما فی الربح مع اختلاف المالین کمیة (فالأظهر البطلان) أی بطلان الشرط، و یتبعه بطلان الشرکة (3) بمعنی الإذن فی التصرف، فإن عملا کذلک (4) فالربح تابع للمال و إن خالف الشرط، و یکون لکل منهما أجرة عمله بعد وضع ما قابل عمله فی ماله (5).

و وجه البطلان بهذا الشرط أن الزیادة الحاصلة فی الربح لأحدهما لیس فی مقابلها عوض، و لا وقع اشتراطها فی عقد معاوضة لتضم إلی أحد العوضین، و لا اقتضی تملکها عقد هبة، و الأسباب المثمرة للملک معدودة، و لیس هذا أحدها فیبطل الشرط و یتبعه العقد المتضمن للإذن فی التصرف، لعدم تراضیهما إلا علی ذلک التقدیر و لم یحصل. و ینبغی تقییده (6) بعدم زیادة عمل ممن شرطت له الزیادة، و إلا (7) اتجه الجواز.

و قیل (8): یجوز مطلقا (9) لعموم الأمر بالوفاء بالعقود، و المؤمنون عند بقیة العمومات الواردة فی دلیل القول الأول، و الإجماع المدعی من قبل السید المرتضی علی القول الأول معارض بالإجماع المدعی علی القول الثانی من ابن إدریس، و مع الغض عن المعارضة فإجماع السید موهون لذهاب الأکثر إلی خلافه.

الثالث: صحة عقد الشرکة دون الشرط، و هو قول أبی الصلاح الحلبی، و هو مبنی علی أن الشرط الفاسد غیر مفسد.

(1)فی الربح.

(2)أی حین تساوی المالین.

(3)و هو القول الثانی المتقدم، هذا و المراد من بطلان الشرکة بطلان عقدها، أما نفس الشرکة من مزج المالین فلا یملک بطلانها لتحقق المزج فی الخارج، و لما کان المراد من الشرکة هو عقدها لذا قال الشارح عقیب ذلک: (بمعنی الاذن فی التصرف).

(4)أی مع بطلان الشرکة و الشرط.

(5)أی ما قابل عمله و استلزم من إنفاق یجعل فی ماله و له أجرة عمله.

(6)أی تقیید البطلان.

(7)أی و إن شرطت الزیادة فی الربح لمن له زیادة عمل فهو جائز بلا خلاف فیه و لا إشکال، بل ظاهر التذکرة الإجماع علیه.

(8)و هو القول الأول المتقدم.

(9)من عقد و شرط.

ص:239

شروطهم، و أصالة الإباحة، و بناء الشرکة علی الإرفاق، و منه موضع النزاع.

(المطالبة بالقسمة (1) عرضا (2) بالسکون و هو ما عدا النقدین (کان المال، أو نقدا.

و الشریک أمین) (3) علی ما تحت یده من المال المشترک المأذون له فی وضع یده علیه (لا یضمن إلا بتعد) (4) و هو فعل ما لا یجوز فعله فی المال،(أو تفریط) (5) و هو التقصیر فی حفظه، و ما یتم به صلاحه (و یقبل یمینه فی التلف) (6) لو (1)الشرکة بمعنییها غیر لازمة، و علیه فیجوز لکل شریک أن یطالب بالقسمة، أما الشرکة بالمعنی الأول فواضح إذ لا یجب علی الإنسان مخالطة غیره فی ماله، مع أن الأصل أن یتصرف کل منهما فی ماله کیف شاء، و من جملة التصرف إفرازه و قسمته عن غیره.

و أما الشرکة بالمعنی الثانی فهی عقد، و مرجعه إلی الاذن للغیر فی التصرف مع مزج المالین، و الاذن فی معنی الوکالة، فیجوز له أن یرجع فی الاذن کما یرجع فی وکالته.

(2)قال فی المصباح (العرض بفتحین متاع الدنیا، و العرض بالسکون المتاع، قالوا: و الدراهم و الدنانیر عین و ما سواهما عرض، و الجمع عروض مثل فلس و فلوس، و قال أبو عبید:

العروض الأمتعة التی لا یدخلها کیل و لا وزن و لا تکون حیوانا و لا عقارا) انتهی، و فی مجمع البحرین: (العرض بفتح العین جمعه عروض کفلس و فلوس، و کل شیء عرض سوی الدراهم و الدنانیر) و علیه فإذا کان العرض هو کل متاع سوی النقدین فالمعنی أن أحد الشریکین لو طالب بالقسمة فله المطالبة بالعین الموجودة المشترکة بینهما، لأن حقه منحصر فیها سواء کانت العین نقدا أم عرضا، و لیس له المطالبة بأن یدفع الشریک قیمة ما للشریک الآخر من دراهم و دنانیر لو کان المال المشترک عرضا، نعم له المطالبة بالنقد إذا کان المال المشترک نقدا.

(3)لأنه مع الاذن - کما عرفت - یکون وکیلا، و الوکیل أمین من قبل المالک، و لا یضمن الأمین لو تلف المتاع تحت یده بغیر تفریط بلا خلاف و لا إشکال، و ستمرّ علیک النصوص الکثیرة فی الودیعة(1) و العاریة(2) و الإجازة(3) علی أن الأمین لا یضمن.

(4)و التعدی فعل وجودی بأن یفعل فی المال ما لا یجوز فعله.

(5)و التفریط أمر عدمی، بأن یترک فعلا یجب فعله لحفظ المتاع، و علی کل فمع التعدی و التفریط یکون خائنا بسبب فعله فیضمن لعموم (علی الید ما أخذت حتی تؤدی).

(6)لو ادعی الشریک تلف المال المشترک، سواء ادعی التلف لسبب ظاهر کالفرق أو الحرق،

ص:241

ادعاه (1) بتفریط و غیره (2)(و إن کان (3) السبب ظاهرا) کالحرق، و الغرق. و إنما خصّه (4) لإمکان إقامة البینة علیه، فربما احتمل عدم قبول قوله فیه کما ذهب إلیه بعض العامة، أما دعوی تلفه بأمر خفی کالسرق فمقبول إجماعا.

و قیل: لا یشارک (1)، لجواز أن یبرئ (2) الغریم من حقه، و یصالحه علیه من غیر أن یسری إلی الآخر، فکذا الاستیفاء و لأن متعلق الشرکة هو العین و قد ذهبت، و العوض أمر کلی لا یتعین إلا بقبض المالک، أو وکیله، و لم یتحقق (3) هنا بالنسبة إلی الآخر، لأنه إنما قبضه لنفسه (4).

و علی المشهور لا یتعین علی الشریک غیر القابض مشارکته (5)، بل یتخیر (6) بینها (7)، و بین مطالبة الغریم بحقه (8)، و یکون قدر حصة الشریک فی ید القابض کقبض الفضولی، إن أجازه (9) ملکه (10) و یتبعه النماء، و إن رده ملکه القابض، و یکون (11) مضمونا علیه (12) (1)أی لا یشارک الآخر.

(2)أی لجواز أن یبرئ الشریک الغریم من حقه.

(3)أی القبض.

(4)کما هو المفروض.

(5)أی مشارکة الشریک القابض.

(6)أی الشریک غیر القابض.

(7)بین المشارکة.

(8)و سبب التخییر أن المال الکلی فی الذمة و هو عوض العین قد طلب الشریک الأول منه شیئا فإذا قبضه تعیّن أن یکون له، لما مرّ من أنه یتعین بالقبض، و علیه فإذا أجاز الشریک الثانی هذا القبض فیکون القبض عنهما و هو لهما، و إن لم یجز فیبقی حقه فی ذمة الغریم یطالبه.

و فیه: إن هذا مخالف لما تقدم أن کل جزء من الثمن مشترک و لذا کان ما قبضه أحدهما فهو لهما معا.

و علی کل فعلی التخییر فتکون حصة الشریک غیر القابض عند الشریک القابض کالمتاع تحت ید الفضولی، فإن أجاز الشریک غیر القابض هذا القبض فالمقبوض لهما، و النماء تابع للأصل فیکون النماء لهما أیضا.

(9)أی أجاز الشریک غیر القابض قبض الشریک الآخر.

(10)أی ملک المجیز قدر حصته الموجود تحت ید القابض.

(11)أی المقبوض.

(12)علی القابض.

ص:244

علی التقدیرین (1)، و لو أراد (2) الاختصاص بالمقبوض بغیر إشکال (3) فلیبع حقه للمدیون (4) علی وجه یسلم من الربا بثمن معین فیختص به، و أولی منه (5) الصلح علیه، أو یبرئه من حقه و یستوهب عوضه (6)، أو یحیل به علی المدیون (7)، أو یضمنه له ضامن (8).

و موضع الخلاف (9) مع حلول الحقین فلو کان أحدهما مؤجلا لم یشارک فیما قبضه الآخر قبل حلول الأجل، و احترز ببیعهما صفقة (10) عما لو باع کل واحد (1)أی تقدیر الإجازة و تقدیر الرد، هذا و المراد أن الضمان علی القابض فیما قبضه قبل اختیار الشریک، سواء اختار فیما بعد الإجازة أو الرد، و لیس المراد الضمان بعد الإجازة أو الرد، لأنه مع الإجازة فلا ضمان لأنه أمین، و مع الرد فلا ضمان لاختصاص المال بالقابض.

(2)أی القابض.

(3)أی من دون أن یکون للشریک الآخر حق المشارکة.

(4)بحیث یبیع الشریک حقه من الثمن للمشتری المدیون بثمن معین علی وجه یسلم من الربا، فیختص الشریک حینئذ بالثمن المعین المقبوض، و کذا لو صالح عن حقه بثمن معین علی وجه یسلم من الربا.

(5)وجه الأولویة أن الربا یجری فی البیع بالاتفاق بخلاف الصلح فإن فیه خلافا.

(6)کأن یقول الشریک للمشتری: أبرأتک من حقی من ثمن المتاع بشرط أن تهبنی عوضا معینا.

(7)أی أن یحیل الشریک بالحق الذی له ثالثا علی المشتری المدیون، و تکون الإحالة کالقبض.

(8)أی یضمن للشریک حقه ضامن عن المشتری، و بالضمان ینتقل حق الشریک إلی ذمة الضامن.

(9)أی الخلاف فی أصل المسألة فیما لو باع الشریکان سلعة و کان حقهما معا حالا، أما لو کان أحدهما قد باع حصته من السلعة حالا، و الآخر مؤجلا، أو کان کل منهما قد باع بمؤجل إلا أن أجل أحدهما أقل من أجل الآخر، و عند حلول الأجل القلیل أو فی الحال مع کون الآخر مؤجلا قبض الشریک حصته فتتعین له، لأن حصة الآخر مؤجلة بحسب القرض و لم یستحق شیئا حین قبض الأول.

(10)و هی العقد الواحد و هو احتراز عما لو باع کل واحد نصیبه بعقد، و إن کان العقدان لواحد، أی کان المشتری منهما واحدا، فإنهما لا یشترکان فیما یقبضه أحدهما، بلا خلاف فیه، لأن الثمن المعین المقبوض لأحدهما قد تعین بالعقد الصادر من القابض فلا حصة للآخر فیه.

ص:245

نصیبه بعقد و إن کان (1) لواحد، کما لا فرق فی الصفقة (2) بین کون المشتری واحدا، و متعددا، لأن الموجب للشرکة هو العقد الواحد علی المال المشترک، و فی حکم الصفقة ما اتحد سبب شرکته کالمیراث (3)، و الإتلاف (4)، و الاقتراض (5) من المشترک.

(حلف) و قبل بیمینه، لأن مرجع ذلک (1) إلی قصده و هو أعلم به. و الاشتراک لا یعین التصرف بدون القصد، و إنما لزمه الحلف مع أن القصد من الأمور الباطنة التی لا تعلم إلا من قبله لإمکان الاطلاع علیه بإقراره.

الفرع الثانی: أن یشتری أحد الشریکین شیئا فیدعی المشتری أنه اشتراه لهما و ینکر الآخر، فیقدم قول المشتری مع یمینه بلا خلاف أیضا، لأن المشتری وکیل أمین، فقوله مقبول فی الفعل الموکل فیه فدعواه مسموعة من غیر بینة، إلا أن الآخر بإنکاره یدعی عدم وقوع الشراء لهما و الأول ینکر ذلک بدعواه المتقدمة، فیقدم قول المنکر مع یمینه.

و أیضا علی الشریک الآخر هنا أن یجعل الدعوی اللازمة لإنکاره مسموعة، بأن تکون الدعوی علی الإقرار بالشراء لهما، لا علی الاطلاع علی نیته، لأنه محال.

(1)من کون الشراء لهما أو لنفسه.

ص:247

ص:248

ص:250

(کتاب المضاربة (1)

الربح بطلب صاحب المال، فکأن الضرب مسبب عنهما، فتحققت المفاعلة لذلک، أو من ضرب کل منهما فی الربح بسهم، أو لما فیه من الضرب بالمال و تقلیبه.

و أهل الحجاز یسمونها قراضا من القرض و هو القطع، کأن صاحب المال اقتطع منه قطعة و سلمها إلی العامل، أو اقتطع له قطعة من الربح فی مقابلة عمله، أو من المقارضة و هی المساواة، و منه: «قارض الناس ما قارضوک فإن ترکتهم لم یترکوک» (1).

و وجه التساوی هنا (2) أن المال من جهة، و العمل من أخری، و الربح فی مقابلهما فقد تساویا فی قوام العقد، أو أصل استحقاق الربح و إن اختلفا فی کمیته (3).

لکل منهما فسخها، و من لوازم جوازها منهما وقوع العقد بکل لفظ یدل علیه (1).

و فی اشتراط وقوع قبوله لفظیا، أو جوازه (2) بالفعل أیضا (3) قولان (4)، لا یخلو ثانیهما من قوة.

بالشرط (1)، و لا تصیر لازمة بذلک، و لا فی الأجل بل یجوز فسخها فیه (1) عملا بالأصل (3)،(و لکن) اشتراط الأجل (یثمر المنع من التصرف بعد الأجل إلا بإذن جدید)، لأن التصرف تابع للإذن و لا إذن بعده (4)، و کذا لو أجل بعض التصرفات کالبیع، أو الشراء خاصة، أو نوعا خاصا (5).

و یفهم من تشریکه (6) بین اشتراط اللزوم و الأجل، تساویهما فی الصحة، و عدم لزوم الشرط.

و المشهور أن اشتراط اللزوم مبطل (7)، لأنه مناف لمقتضی العقد فإذا فسد الشرط تبعه العقد، بخلاف شرط الأجل، فإن مرجعه إلی تقیید التصرف بوقت خاص و هو غیر مناف، و یمکن أن یرید المصنف ذلک (8) و إنما شرّک بینهما فی الریاض: (لجواز أصله بلا خلاف کما مضی، فلأن یکون الشرط المثبت فیه جائزا بطریق أولی) انتهی.

و إذا تقرر عدم وجوب الوفاء بشرط الأجل لو ذکر الأجل، فذکر الأجل فی متن العقد یفید أن الاذن بالتصرف من رب المال للعامل مقیّد بمدة الأجل، فیمنع العامل من التصرف بعد هذه المدة، لأن التصرف من العامل تابع للاذن و لا إذن بعد الأجل.

و أما اشتراط اللزوم فی عقد المضاربة فهو شرط باطل، لأنه شرط علی خلاف مقتضی العقد، و علی المشهور أن الشرط الفاسد مفسد فیبطل عقد المضاربة حینئذ، و علیه فتکون عبارة الماتن فی عدم صحة اشتراط اللزوم علی ظاهرها.

(1)أی شرط اللزوم، و هو ظاهر فی صحة العقد و إن بطل الشرط، و هو مبنی علی أن الشرط الفاسد غیر مفسد.

(2)فی الأجل.

(3)أی بالأصل المتحقق فی المضاربة و هو الجواز.

(4)بعد الأجل.

(5)کالبیع بخیار، قال الشارح فی المسالک: (لا خلاف عندنا فی جواز هذه الشروط و لزومها، و إن ضاقت لسبب هذه - أی الشروط - التجارة) انتهی، لأن التصرف من العامل تابع للاذن، و الاذن مقیّد.

(6)أی تشریک المصنف.

(7)أما إنه باطل فهو لا خلاف فیه.

(8)أی البطلان فی شرط اللزوم و عدم وجوب الوفاء فی شرط الأجل.

ص:254

عدم صحة (1) الشرط مطلقا (2) و إن افترقا فی أمر آخر (3).

الربح من غیر أن یتقید بنوع، أو زمان، أو مکان، و یتولی أیضا بالإطلاق ما یتولاه المالک فی التجارة بنفسه من عرض القماش علی المشتری، و نشره، و طیّه، و إحرازه، و بیعه، و قبض ثمنه، و لا أجرة (1) له علی مثل ذلک، حملا للإطلاق علی المتعارف، و له الاستئجار علی ما جرت العادة به (2) کالدلالة، و وزن الأمتعة الثقیلة التی لم تجر عادته بمباشرة مثلها.

(و ینفق فی السفر کمال نفقته من أصل المال) (3) و المراد بالنفقة ما یحتاج المالک فی التجارة بنفسه من عرض القماش و نشره و طیّه و إحرازه و بیعه و قبض ثمنه و إیداعه الصندوق و نحو ذلک.

و هذا النوع لو استأجر علیه فالأجرة علیه - أی علی العامل - خاصة حملا للإطلاق علی المعتاد - أی أن المعتاد أن هذا من عمل التاجر فکذلک یکون من عمل المأذون العامل - أما ما جرت العادة بالاستئجار علیه کالدلالة و الحمل و وزن الأمتعة الثقیلة التی لم تجر عادة التاجر بمباشرتها بحسب حال تلک التجارة من مثل ذلک التاجر فله - أی العامل - الاستئجار علیه حملا علی المعتاد أیضا، و لو عمل هذا النوع بنفسه - أی العامل - لم یستحق أجرة لأنه متبرع فی ذلک) انتهی. و کلامه متین و به یتم شرح عبارة الشهیدین هنا، نعم إطلاق العقد فی المضاربة یحمل علی کل تصرف بالمال من أجل ما یظن فیه الربح من غیر أن یتقید التصرف بمکان أو زمان أو تجارة، بل یحمل الإطلاق علی کل تصرف یتولاه المالک فیجوز للمأذون العامل أن یفعله عملا بالعرف الذی هو الضابط فی ذلک.

(1)أی للعامل.

(2)بالاستئجار و کان من العادة عدم مباشرة التاجر له بنفسه.

(3)اختلف فیه علی ثلاثة أقوال.

القول الأول: و هو المشهور أن جمیع ما ینفقه العامل فی السفر من مأکل و مشرب و ملبس و مسکن و نحو ذلک مما هو داخل فی نفقته حال السفر فیکون من أصل المال، للأخبار:

منها: صحیح علی بن جعفر عن أخیه أبی الحسن علیه السّلام (فی المضارب ما أنفق فی سفره فهو من جمیع المال، فإذا قدم بلده فما أنفق فمن نصیبه)(1) و ما موصولة عامة تشمل کل نفقة فی حال السفر.

القول الثانی: أن القدر الزائد عن نفقة الحضر من أصل المال، بدلیل أن نفقة الحضر علی

ص:256

فیه (1) إلیه من مأکول، و ملبوس، و مشروب، و مرکوب، و آلات ذلک، و أجرة المسکن، و نحوها، و یراعی فیها ما یلیق به عادة مقتصدا، فإن أسرف حسب علیه، و إن قتر لم یحسب له. و إذا عاد من السفر فما بقی من أعیانها و لو من الزاد العامل بالاتفاق، فما ساواه فی السفر یحتسب علیه أیضا، و الزائد یکون من مال المضاربة فیکون ما یحصل بسبب السفر هو الزیادة لیس إلا، و أما غیرها فسواء کان مسافرا أم حاضرا فلا بد منه فلا یکون السفر علة فیه.

القول الثالث: أن جمیع نفقة السفر علی العامل کنفقة الحضر، لأن المبیع مال المالک، و الأصل أن لا یتصرف العامل فیه إلا بما دلّ علیه الاذن، و لم یدل الاذن إلا علی حصة من الربح فلا یستحق العامل سواها و تکون النفقة علیه حضرا أو سفرا، و کلا القولین غیر معروفی القائل، مع أن القول الثالث هو الموافق للقواعد، و لکن النصوص دالة علی الأول و هو المتّبع، هذا و لا بدّ من التنبیه علی أمور:

التنبیه الأول: المراد بالنفقة کل ما یحتاج إلیه العامل فی السفر بما هو مضارب من مأکول و ملبوس و مرکوب و نحو ذلک، و یراعی فیها ما یلیق بحاله عادة علی وجه الاقتصاد، فلو أسرف حسب علیه لعدم إذن الشارع بالإسراف، و علیه فما فیه إسراف فهو علی العامل، و لو قتّر علی نفسه لم یحسب له، لعدم النفقة الفعلیة مع أن المستثنی فی الخبر النفقة الفعلیة لحمل کل لفظ علی الفعلیة لا علی القوة و الشأنیة و التقدیر کما هو الأصل فی ذلک عرفا.

ثم إذا عاد من السفر فما بقی من أعیان النفقة و لو من المأکول یجب رده إلی مال المضاربة، لأنه مع البقاء المذکور قد تبین عدم وقوع الباقی نفقة للعامل حال سفره، أو یترکه ودیعة أن یسافر إذا کان العامل ممن یتکرر سفره لنفس ذلک المال.

التنبیه الثانی: المراد من السفر هو السفر العرفی لا الشرعی، و المراد بالثانی ما یجب فیه التقصیر، و یحمل علی العرفی حملا للفظ السفر الوارد فی صحیح علی بن جعفر و غیره علی المعنی العرفی، للقطع بعدم إرادة الشرعی هنا للانصراف، و علیه فلو کان السفر قصیرا دون المسافة أو کان طویلا و أتم الصلاة فیه للإقامة فنفقة العامل تلک المدة علی أصل مال المضاربة.

التنبیه الثالث: إن نفقة العامل فی السفر من مال المضاربة و إن لم یظهر ربح بعد للإطلاق فی الخبر المتقدم، و لذا عبّر الفقهاء بکون النفقة من أصل المال للإشعار بذلک.

(1)أی فی السفر.

ص:257

یجب رده إلی التجارة، أو ترکه (1) إلی أن یسافر إن کان (2) ممن یعود إلیه قبل فساده (3).

و لو شرط عدمها (4) لزم، و لو أذن له بعده فهو تبرع محض (5)، و لو شرطها فهو تأکید (6). و یشترط حینئذ (7) تعیینها (8) لئلا یتجهل الشرط، بخلاف ما ثبت بأصل الشرع، و لا یعتبر فی ثبوتها حصول ربح، بل ینفق و لو من الأصل إن لم یربح، و إلا کانت منه (9).

(1)أی ترک ما بقی من الأعیان بطریق الودیعة.

(2)أی کان العامل ممن یعود إلی السفر.

(3)أی فساد ما بقی من أعیان النفقة.

(4)أی لو شرط المالک عدم النفقة بمعنی أن لا تکون من أصل مال المضاربة للزم الشرط، لأن الشرط جائز لأنه غیر مناف لمقتضی عقد المضاربة، فیلزم لعموم (المؤمنون عند شروطهم).

(5)أی لو أذن المالک للعامل بعد شرط العدم السابق بأن تکون النفقة من أصل المال، فهو تبرع من المالک، لأنه غیر لازم علیه لا بمقتضی النص للخروج عنه بالشرط، و لا بالشرط لأن الشرط یقتضی العدم، و علیه فإذا کان تبرعا فیجوز للمالک الرجوع فیه متی شاء.

(6)أی لو شرط المالک أن تکون النفقة من مال المضاربة، فهو تأکید، لأن عقد المضاربة تقتضی ذلک للنص المتقدم، فشرطه تأکید لمقتضی العقد، نعم هو شرط لازم لا تأکیدی علی القولین الآخرین.

(7)أی حال کون الشرط تأکیدیا.

(8)أی تعیین النفقة، قال فی المسالک: (و هل یشترط تعیینها حینئذ وجه قوی حذرا من الجهالة فی الشرط، الذی هو جزء العقد، بخلاف ما تناوله إطلاق العقد بإذن الشارع)، و قال فی الجواهر: (بل ربما قیل بعدم وجوب ضبطها حتی علی الأول - أی علی القول الأول بکون شرطها تأکیدیا - لکونها ثابتة بأصل الشرع فلا یزید الاشتراط علی الثابت بالأصل) انتهی.

(9)أی و لو کان ربح لکانت النفقة من الربح، هذا و فی التذکرة و المسالک أنها من الربح مقدمة علی حق العامل ضرورة کون ذلک کالخسارة اللاحقة للمال التی یجب جبرها بما یتجدد من الربح، و فی الریاض إن إطلاق النص و الفتوی یقتضی کون النفقة من أصل المال حتی مع وجود الربح.

ص:258

و مئونة المرض فی السفر علی العامل (1)، و کذا سفر لم یؤذن فیه (2) و إن استحق الحصة، و المراد بالسفر: العرفی، لا الشرعی و هو (3) ما اشتمل علی المسافة فینفق (4) و إن کان قصیرا أو أتم الصلاة (5) إلا أن یخرج عن اسم المسافر (6)، أو یزید (7) عما تحتاج التجارة إلیه فینفق من ماله إلی أن یصدق الوصف.

و احترز بکمال النفقة عن القدر الزائد عن نفقة الحضر، فقد قیل (8): إنه لا ینفق فیه سواه (9)، و نبه بأصل المال علی أنه لا یشترط حصول ربح (10) کما مر (11).

نقد البلد، أو بأزید من ثمن المثل کان فضولیا، فإن أجازه المالک صح، و إلا بطل، لما فی النسیئة من احتمال الضرر بتلف رأس المال فیبقی عهدة الثمن متعلقة بالمالک (1)، و قد لا یقدر علیه (2)، أو لا یکون له غرض فی غیر ما دفع (3)، و حملا فی الأخیرین (4) علی المتعارف. و ما فیه الغبطة (5) کالوکیل.

(و لیبع کذلک) (6) بنقد البلد نقدا (7)(بثمن المثل فما فوقه) لما فی النسیئة من یدفع العامل من مال المالک فیما بعد، فالنسیئة غیر جائزة، لأن إطلاق عقد المضاربة یقتضی أن یشتری العامل بعین المال لأنه المتیقن من المضاربة، و لأن قد یتلف هذا المال تحت ید العامل فعلی المالک أن یدفع ثمن المتاع من غیر مال المضاربة، و التصرف فی غیر مال المضاربة غیر مأذون فیه العامل.

ثم علی العامل أن یشتری المتاع بنقد البلد، لأن إطلاق العقد یقتضیه، فلا یجوز له الشراء بنقد غیر البلد، کالإطلاق فی الوکالة.

و علی العامل أن یشتری المتاع بثمن المثل فما دون، و لا یجوز شراء المتاع بالأزید عن ثمن المثل، للتضییع مع القدرة علی المحافظة علی مال المالک، کالوکیل أیضا، و علیه فیشترط فی تصرفات العامل فی مال المالک الغبطة أی ما فیه المصلحة فلو خالف لکان شراؤه فضولیا، لأنه غیر مأذون فیه.

(1)و علیه فربح هذا المتاع الذی تعلق ثمنه فی الذمة لا یسمی ربح مضاربة، لأن المضاربة عرفا تنصرف إلی المال الذی تحت ید العامل، لا ما فی ذمة المالک.

(2)أی لا یقدر المالک علی أداء ما فی ذمته، فلا یکون مأذونا فیه، لأن المالک لم یأذن إلا فیما هو القادر علیه.

(3)أی نستکشف عدم الاذن من عدم الغرض، إذ قد یتعلق غرضه فیما دفعه فقط.

(4)فی نقد البلد و ثمن المثل.

(5)لأن المقصود من العقد الاسترباح.

(6)أی لیبع بغیر نسیئة و لیبع بنقد البلد، و لیبع بثمن المثل فما فوقه، و هنا تعرض للمورد الثانی و هو بیعه للمتاع الذی اشتراه بمال المضاربة، ثم کون البیع بغیر نسیئة لما فی بیع النسیئة من التغریر بمال المالک، و کون البیع بنقد البلد لإطلاق عقد المضاربة کالإطلاق فی الوکالة، و کون البیع بثمن المثل فما فوق للتضییع لو باعه بأدون من ثمن المثل مع القدرة علی تحصیل الزائد.

(7)أی لیس نسیئة.

ص:260

التغریر بمال المالک، و حملا للإطلاق (1) علی المتعارف و هو نقد البلد کالوکالة (2).

و قیل: یجوز بغیره (3)، و بالعرض مع کونه مظنة للربح، لأن الغرض الأقصی منها ذلک (4)، بخلاف الوکالة. و فیه قوة.

و لو أذن المالک فی شیء من ذلک خصوصا، أو عموما کتصرف برأیک، أو کیف شئت جاز بالعرض قطعا، أما النقد (5) و ثمن المثل فلا یخالفهما إلا مع التصریح (6). نعم یستثنی من ثمن المثل نقصان یتسامح به عادة.

(و لیشتر بعین المال)، لا بالذمة (7)(إلا مع الإذن فی الذمة) و لو بالإجازة، فإن اشتری فیها بدونه (8) و لم یذکر المالک لفظا و لا نیة وقع له، و لو ذکره لفظا (1)دلیل نقد البلد.

(2)و لم یذکر الثالث لتقدم دلیله فی الشراء.

(3)أی بغیر نقد البلد - أی بلد البیع، و کذا یجوز بیعه بالعرض، قال فی المسالک: (لأن الغرض الأقصی منها - أی المضاربة - تحصیل الربح، و هو قد یکون بغیر نقد البلد کالعروض، و الأقوی جوازه بها مع الغبطة) انتهی.

(4)أی الربح.

(5)فی قبال النسیئة.

(6)بحیث لا یدل الاذن العام علی هذا التصرف، لأن الاذن العامل یحمل علی المتعارف، و المتعارف هو التصرف المفید لتحصیل الربح مع أن البیع نسیئة و بدون المثل مخالف لتحصیل الربح، بخلاف العرض فإن التصرف فیه مع الغبطة مشمول للاذن العام، لأن لیس فیه نقصان ربح.

(7)أی لا یشتری العامل المتاع نسیئة، و هذا قد تقدم، و إنما أعاده تمهیدا لما بعده.

(8)أی اشتری فی الذمة بدون الاذن و لو الاذن اللاحق فتارة یذکر العامل المالک فی متن العقد، بمعنی أن الثمن فی ذمة المالک و لم یجز المالک فیقع العقد باطلا لبطلان عقد الفضولی مع عدم إجازة المالک، و أخری یذکر المالک نیة و لم یذکره فی لفظ العقد و لم یجز المالک، فالعقد لا یکون عقدا عن المالک لعدم إجازته، و یحکم بالعقد علی العامل بمعنی علیه أن یتخلص بنفسه من البائع و هو حکم بکون العقد ظاهرا عن العامل، و إن کان واقعا باطلا لکونه عن المالک و لم یجز المالک، و لو لم یذکر المالک لا لفظا و لا نیة فالعقد واقع عن العامل واقعا و ظاهرا و علیه دفع الثمن إلی البائع.

ص:261

فهو فضولی، و نیة خاصة فهو للعامل ظاهرا، و موقوفا باطنا، فیجب التخلص من حق البائع.

(و تلزم الحصة (1) بالشرط) (2)، دون الأجرة، لأنها معاملة صحیحة فیلزم مقتضاها، و هو ما شرط للعامل من الحصة. و فی قول نادر أن اللازم أجرة المثل، و أن المعاملة فاسدة، لجهالة العوض، و النصوص الصحیحة علی صحتها، بل إجماع المسلمین یدفعه.

و یستحق (1) ما شرط له و إن ضمن المال.

یدفع المالک إلیه حقه منه (1)، و إلا (2) لم یجز (3) إلا بإذن المالک، و إن رجی (4) الربح حیث لا یکون بالفعل (5).

و لو طلب المالک انضاضه (6) ففی إجبار العامل علیه قولان أجودهما العدم.

و لو انفسخ العقد من غیر المالک إما بعارض (7) یفسد العقد الجائز أو من لیجبره علی البیع.

و مع عدم ظهور الربح فی المتاع فهو للمالک، و لکن هل للعامل أن یبیعه من دون رضا المالک باحتمال أنه یربح فیه فیکون له حصة من الربح قولان:

القول الأول: عدم الجواز لکون المتاع ملکا للمالک فلا یجوز للعامل أن یتصرف فیه من دون رضا صاحبه.

القول الثانی: الجواز لتعلق حق العامل به حیث یحتمل وجود راغب فی المتاع یزید فی الثمن فیحصل الربح، و ردّ بعدم تحقق الربح عند احتمال وجود الراغب فی الشراء، إلا أن یکون الراغب موجودا بالفعل و یرید الشراء بأزید من قیمته فهو فی قوة ظهور الربح، و ردّ الاستثناء أیضا بعدم صدق الربح عرفا علیه، و بأنه لو سلم فیصیر العامل شریکا، و مع ذلک لا یسقط إذن المالک إلا عند الامتناع.

(1)من الربح، و عند امتناع المالک عن بیعه.

(2)أی و إن لم یکن به ربح.

(3)أی لم یجز البیع من قبل العامل.

(4)بحیث یحتمل العامل وجود راغب یزید فی الثمن.

(5)و ظاهره أنه لو کان الربح فعلیا فیجوز البیع، و یکون الربح فعلیا عند وجود الراغب فعلا، و قد عرفت ما فیه.

(6)لو کان مال المضاربة عروضا و قد فسخ عقد المضاربة، فهل للمالک إلزام العامل ببیع المتاع - و هذا هو معنی الانضاض - أولا.

فقد قیل بأنه یجب علی العامل أن ینضّ المال فیجوز للمالک إلزامه بذلک، لأن العامل قد أخذ المال نقدا فیجب علیه أن یرده کذلک لإطلاق (علی الید ما أخذت حتی تؤدی)(1).

و ردّ بأن دلیل الضمان لا یشمل المقام، لأن العامل هنا مأذون فلا یضمن، مع أن وجوب النضّ مما لا دلیل علیه فمجراه البراءة عند الشک فیه.

(7)کعروض ما یقتضی انفساخ العقد کموت أحدهما أو جنونه، و علیه فإن لم یظهر الربح

ص:265

قبل العامل فلا أجرة له، بل الحصة إن ظهر ربح (1). و قیل: له الأجرة أیضا (2)

مذهب الشیخ و العلامة فی المختلف (1)، لزوال معظم الغرر بالمشاهدة، و للأصل (2)، و لقوله (ص): «المؤمنون عند شروطهم»، فإن قلنا به (3) و اختلفا فی قدره (4) فالقول قول العامل کما تقدم، للأصل (5) و الأقوی المنع (6).

کان فضولیا مع علمه بالنسب (1) و الحکم (2) أما مع جهله بهما، أو بأحدهما ففی صحته و عتقه عن المالک، أو إلحاقه بالعالم وجهان، مأخذهما: انصراف (3) الإذن إلی ما یمکن بیعه و الاسترباح به فلا یدخل هذا (4) فیه (5) مطلقا (6)، و من کون (7) الشرط (8) بحسب الظاهر (9)، لاستحالة توجه الخطاب إلی الغافل کما لو اشتری معیبا لا یعلم بعیبه فتلف به (10)،(و) کذا (لا یشتری من رب المال شیئا) (11)، لأن المال له، و لا یشتری مال الإنسان بماله.

(و لو أذن فی شراء أبیه) (12) و غیره ممن ینعتق علیه (صح و انعتق) کما لو و یحتمل صحة البیع و یحکم بعتقه علی المالک قهرا و لا ضمان علی العامل، لأن العقد المذکور إنما یقتضی شراء ما ذکر بحسب الظاهر، لا فی نفس الأمر، لاستحالة توجه الخطاب إلی الغافل، لاستلزامه تکلیف ما لا یطاق، و کما لو اشتری معیبا لم یعلم بعیبه فتلف بذلک العیب) انتهی.

(1)بنسب من یشتریه و أنه أب المالک.

(2)و هو الانعتاق.

(3)دلیل إلحاقه بالعالم و أن العقد فضولی.

(4)أی شراء من ینعتق علی المالک مع جهل العامل بنسبه أو بالانعتاق.

(5)أی فی الاذن المنصرف إلی ما یمکن بیعه و الاسترباح به.

(6)سواء کان جاهلا بهما أو بأحدهما.

(7)دلیل صحة الشراء و صحة العتق عن المالک و لو قهرا.

(8)أی الاذن المنصرف، و هو شرط ضمنی فی العقد.

(9)شرط بحسب ظاهر العامل فلا یشمل الغافل.

(10)أی فتلف بالعیب.

(11)لأن البیع فیه نقل و انتقال، و هو غیر متحقق عند الشراء من رب المال، لأن مال المضاربة ماله و لا یشتری مال الإنسان بماله، و لأن الاذن فی المضاربة للاسترباح، و هو محمول عرفا علی الاسترباح من غیر المالک فلا یکون العامل مأذونا بالاسترباح من نفس المالک.

(12)هذا هو الشق الثانی من المسألة السابقة، و علیه فإذا أذن المالک بشراء أبیه من مال المضاربة صح الشراء بلا إشکال، کما لو اشتری نفس المالک أباه، أو اشتراه وکیله؛ و ینعتق علی المالک لما سیأتی فی باب العتق من عدم تملک الإنسان أحد أبویه.

و مع الانعتاق فإن کان ثمنه تمام مال المضاربة بطلت المضاربة، لأن الاذن من المالک بالشراء المذکور یکون فسخا لها، و إن کان الثمن بعضا من مال المضاربة فتبطل المضاربة

ص:268

اشتراه بنفسه أو وکیله، و بطلت المضاربة فی ثمنه، لأنه بمنزلة التالف، و صار الباقی رأس المال إن کان (و للعامل الأجرة) (1) سواء ظهر فیه ربح أم لا، أما مع عدمه فظاهر إلا علی الاحتمال (2) السابق فیما لو فسخ المالک بنفسه، و أما مع ظهوره (3) فلبطلان المضاربة بهذا الشراء (4)، لعدم کونه (5) من متعلق الإذن (6)، لأن فی البعض لأنه فسخ کما تقدم، و تبقی صحیحة فی الباقی لوجود الاذن مع عدم صدور فسخ بالنسبة للباقی.

(1)العامل إذا اشتری من ینعتق علی المالک فتارة یبحث فی صحة الشراء و الانعتاق مع إذن المالک بالشراء و عدمه، و هذا ما قد تقدم، و أخری یبحث عما للعامل فی المبیع علی تقدیر إذن المالک بالشراء، لأنه مع عدم الاذن فیکون عمله تبرعیا فلا أجرة له، و لا شیء غیرها.

و علیه فلو أذن المالک للعامل بشراء من ینعتق علی المالک فتارة یظهر ربح حین الشراء بأن زادت قیمته السوقیة و أخری لا یظهر فیه ربح و علی الأول فالمحکی عن بعض أن رب المال یضمن للعامل حصته من الربح، لتحقق ملک العامل عند ظهور الربح و لا یقدح العتق القهری بإذن المالک، الذی مرجعه استرداد طائفة من ماله بعد ظهور الربح و إتلافها، و کما یضمن فی الأخیر یضمن فی المقام.

و فیه: أن العامل یملک حصته من الربح عند الظهور إن لم یکن عقد المضاربة قد بطل بهذا الشراء، مع أن عقد المضاربة قد بطل فلا حصة للعامل من الربح، لأن الاذن فی المضاربة هو إذن لما اقتضی التقلب و الاسترباح، و مع الاذن بشراء من ینعتق علی المالک کما هو المفروض فلا یکون إذنا بالمضاربة، بل یکون فسخا لها و رجوعا عنها، نعم و إن لم یثبت له شیء من الربح إلا أن له أجرة المثل لأن عمله محترم غیر متبرع به.

و علی الثانی عند عدم ظهور الربح فلا شیء للعامل من الربح لعدم ظهوره، و لکن له أجرة المثل لأنه غیر متبرع به.

(2)و الاحتمال السابق هو کون العامل عالما بتسلط المالک علی الفسخ متی شاء، و قد أقدم علی العمل بأن له حصة من الربح علی تقدیر ظهوره فلیس له إلا هذه الحصة إذا ظهر الربح، و المفروض عدم الظهور فلا شیء له من الربح و لا من أجرة المثل.

(3)أی ظهور الربح.

(4)أی بسبب هذا.

(5)أی لعدم کون هذا الشراء.

(6)أی إذن المضاربة.

ص:269

متعلقه (1) ما فیه ربح و لو بالمظنة (2)، و هو (3) منفی هنا (4)، لکونه (5) مستعقبا للعتق فإذا صرف الثمن فیه (6) بطلت (7).

و یحتمل ثبوت الحصة إن قلنا بملکها بالظهور (8) لتحققه (9) و لا یقدح عتقه (10) القهری، لصدوره (11) بإذن المالک، کما لو استرد طائفة من المال بعد ظهوره (12) و حینئذ (13) فیسری (14) علی العامل مع یسار المالک إن قلنا بالسرایة فی العتق القهری، أو مع اختیار الشریک السبب.

(و لو اشتری) العامل (أبا نفسه)، و غیره ممن ینعتق علیه (صح) (15) إذ لا ضرر علی المالک (فإن ظهر فیه ربح) حال الشراء، أو بعده (انعتق نصیبه) أی (1)أی متعلق إذن المضاربة.

(2)لأنه إذن یقتضی التقلب.

(3)أی الاذن الذی یقتضی التقلب.

(4)فی شراء من ینعتق علی المالک.

(5)أی کون الشراء.

(6)فی شراء من ینعتق علی المالک.

(7)أی المضاربة.

(8)أی عند ظهور الربح.

(9)أی تحقق ظهور الربح، لأنه مفروض هذا الفرع.

(10)أی عتق من تحقق فیه ظهور الربح.

(11)أی صدور الشراء.

(12)أی بعد ظهور الربح.

(13)أی و حین ظهور الربح.

(14)أی یسری العتق القهری إلی حصة العامل، و السریان إما لیسار المالک و إما لأن المالک الذی هو شریک العامل قد اختار السبب و هو الشراء، و اختیار السبب اختیار للمسبب الذی هو العتق هنا.

(15)أی صح الشراء و کان من مال المضاربة، و لا یخلو إما أن یکون فیه ربح حین الشراء أو لا.

و علی الأول مع کون العامل یملک حصته عند ظهور الربح فینعتق نصیبه من الربح، و یسری العتق فی الباقی، و لکن لیس علی العامل بل یسعی المعتق فی باقی قیمته، سواء

ص:270

نصیب العامل، لاختیاره السبب المفضی إلیه (1) کما لو اشتراه بماله،(و یسعی المعتق) و هو الأب (فی الباقی) و إن کان الولد موسرا، لصحیحة محمد بن أبی عمیر عن الصادق (ع) الحاکمة باستسعائه (2) عن غیر استفصال.

و قیل: یسری علی العامل مع یساره، لاختیاره السبب (3) و هو موجب لها (4) کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی، و حملت الروایة علی إعساره جمعا بین الأدلة.

و ربما فرق بین ظهور الربح حالة الشراء، و تجدده (5)، فیسری فی الأول (6) دون الثانی (7) و یمکن حمل الروایة علیه (8) أیضا.

کان العامل موسرا أم معسرا، بلا خلاف فیه کما فی الجواهر لصحیح ابن أبی عمیر عن محمد بن قیس عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (فی رجل دفع إلی رجل ألف درهم مضاربة، فاشتری أباه و هو لا یعلم، قال علیه السّلام: یقوم فإن زاد درهما واحدا أعتق و استسعی فی مال الرجل)(1) ، و ترک الاستفصال فی جواب السؤال ینزل منزلة العموم فی المقال، و علیه سواء کان العامل موسرا أم معسرا فیسعی المعتق فی الباقی.

و قیل - و کما فی الجواهر أنه احتمل - إنه مع سریان العتق فالباقی علی العامل إذا کان موسرا مع حمل الروایة علی ما لو کان معسرا جمعا بین الروایة و بین ما سیأتی فی باب العتق أن الذی یختار السبب یلزم بالمسبّب، و العامل قد اختار سبب العتق و هو الشراء فالانعتاق بتمامه علیه.

(1)أی إلی العتق.

(2)أی باستسعاء المعتق.

(3)و هو الشراء.

(4)أی للسرایة فیلزم العامل بتمامها.

(5)أی تجدد الربح بعد الشراء.

(6)و هو ظهور الربح حالة الشراء.

(7)أی التجدد، بناء علی أن الربح إذا تجدد بعد الشراء لا یکون الشراء مجموع السبب حتی یقال: إنه اختار السبب الموجب للسرایة، بل السبب هو الشراء مع ارتفاع قیمة السوق الذی لا اختیار للعامل فیه، بل ارتفاع القیمة هو السبب القریب فلا یلزم العامل بالقیمة لعدم اختیاره.

(8)علی الثانی.

ص:271

و فی وجه ثالث بطلان (1) البیع، لأنه (2) مناف لمقصود القراض، إذ الغرض (3) هو السعی للتجارة التی تقبل التقلیب للاسترباح، و الشراء المتعقب للعتق ینافیه (4)، و الوسط (5) قوی لو لا معارضة إطلاق النص الصحیح.

(1)و هو احتمال و مفاده أن الشراء المذکور مناف لمقصود القراض، إذ الغرض منه هو السعی للتجارة التی تقتضی التقلب و الاسترباح، و هذا الشراء المتعقب بالعتق مناف لذلک فلا یکون مأذونا فیه، فیکون موقوف علی الإجازة.

و هذا احتمال احتمله المحقق و الشهید الثانیین کما فی الجواهر و أنه اجتهاد فی مقابل النص الذی هو صحیح ابن أبی عمیر المتقدم.

(2)أی شراء من ینعتق علی العامل.

(3)من القراض.

(4)أی ینافی غرض القراض.

(5)و هو القول الثانی من أن العتق یسری و یکون علی العامل الموسر، و أنه علی المعتق إذا کان العامل معسرا.

ص:272

ص:274

(کتاب الودیعة (1)

بالذات، فلا یرد (1) مثل الوکالة فی بیع شیء، أو شرائه مع إثبات الید علیه، فإنها (2) تستلزم الاستنابة فیه (3) إلا أنها بالعرض، و القصد بالذات (4) الإذن فیما و کل فیه.

ثم الاستنابة (5) إنما تکون من المودع (6)، و الودیعة لا تتم إلا بالمتعاقدین فلا تکون الودیعة هی الاستنابة، بل هی و قبولها، و إن اکتفینا بالقبول الفعلی.

و کأنّ التعریف، لما کان لعقدها کما علم من مذهب المصنف (7) و کان المعتبر منه (8) الإیجاب تسامح فی إطلاقها علیه (9)، أو لأن الاستنابة تستلزم قبولها فإنها لو تجردت عنه (10) لم تؤثر (11).

(الدالة علیها) کما هو شأن العقود الجائزة من الطرفین، فیکفی کل لفظ دل علیها، بل التلویح و الإشارة المفهمة لمعناها (1) اختیارا.

(و یکفی فی القبول الفعل (2)، لأن الغرض منه (3) الرضا بها (4)، و ربما کان الفعل و هو قبضها أقوی من القول، باعتبار دخولها (5) فی ضمانه، و التزامه بحفظها بواسطة القبض و إن لم یحصل الإیجاب فیه (6) أولی (7)، إلا أن و هی من العقود الجائزة بالاتفاق، لأن الاستنابة فی الحفظ توکیل فیه، و الوکالة جائزة، و مقتضی جواز عقدها من الطرفین عدم انحصار ألفاظ إیجابها و قبولها بلفظ خاص صریح، بل یصح إنشاؤهما بکل لفظ دال علی ذلک کما هو المشهور علی ما تقدم، و قد عرفت جواز ذلک فی العقود اللازمة، بل و کفایة الکتابة و الفعل الدالین علی الإنشاء.

(1)أی لمعنی الودیعة، و ذلک للتوسع فی العقد الجائز دون اللازم.

(2)قال الشارح فی المسالک: (أطلق المصنف و جماعة هنا أنه یکفی القبول بالفعل، مع اعترافهم بکونها عقدا، نظرا إلی أن الغایة منها إنما هو الرضا بالاستنابة، و ربما کان الفعل أقوی فیه - أی فی الرضا بالاستنابة - عن القول باعتبار التزامه به و دخوله فی ضمانه حینئذ لو قصّر بخلاف القبول الفعلی، فإنه و إن لزمه ذلک شرعا إلا أنه لیس صریحا فی الالتزام من حیث إنه عقد جائز، فإذا فسخه و لم یکن قبضه لم یظهر أثره، و الید توجب الحفظ إلی أن ترده إلی مالکه لعموم علی الید ما أخذت حتی تؤدی، و هذا أحسن إلا أن فیه بعض الخروج عن حقیقة العقد.

و من ثمّ ذهب بعض العلماء إلی أنها إذن - أی الودیعة - لا عقد، و فرّع علیه عدم اعتبار القبول القولی، و آخرون إلی أن الإیجاب إن کان بلفظ أودعتک و شبهه مما هو علی صیغ العقود وجب القبول لفظا، و إن قال: احفظه و نحوه - مما هو علی غیر صیغ العقود - لم یفتقر إلی القبول اللفظی کالوکالة و هو کلام موجه) انتهی.

و فی الریاض عن الأخیر (و وجهه غیر واضح).

(3)أی من القبول.

(4)بالاستنابة.

(5)أی دخول الودیعة فی ضمانه عند وضع الید علیها المحقق للقبول الفعلی.

(6)فی هذا القبض.

(7)أی هو ملتزم بحفظها عند قبضها و إن لم یحصل الإیجاب، فمع حصول الإیجاب أولی أو أن القبول الفعلی أولی من القبول اللفظی، لأن فی الفعلی تدخل الودیعة فی ضمانه و یجب علیه أن یلتزم بحفظها لعموم (علی الید) بخلاف القبول القولی عند عدم القبض، فلو

ص:277

فیه (1) خروجا عن باب العقود التی لا تتم بصیغة (2) من الطرفین. و من ثمّ قیل: إنها (3) إذن مجرد، لا عقد، و کیف کان لا تجب مقارنة القبول للإیجاب (4) قولیا کان (5)، أم فعلیا.

(و لو طرحها عنده (6) فسخ قبل تحقق القبض فلا یظهر أثر لهذا القبول، و هذا ما صرّح به الشارح فی المسالک، فیکون المعنی الثانی أولی.

(1)أی فی الاکتفاء بالقبول الفعلی.

(2)أی صیغة واحدة، بل لا بد من صیغتین.

(3)أی الودیعة.

(4)قال فی الریاض: (بلا خلاف یظهر، و به صرّح فی المفاتیح، و أنه لا ریب فیه و لا شبهة، حیث یکون القبول فعلیا، و لو کان قولیا ففیه نوع مناقشة لو لا حکایة عدم الخلاف التی هی حجة عامة) انتهی.

(5)أی القبول.

(6)الإیجاب منحصر باللفظ أو بالإشارة و التلویح عند الشارح، و القبول قد یتحقق بالقول و قد یتحقق بالفعل و علیه فهنا صور:

الأولی: أن یضع المال عنده و لم یحصل من صاحب المال ما یدل علی الاستنابة فی الحفظ من قول أو إشارة أو تلویح، فقبله قولا، فالودعی لا یجب علیه الحفظ و لا ضمان علیه، أما أنه لا یجب علیه الحفظ لعدم تحقق عقد الودیعة لاشتراط القول أو الإشارة فی الإیجاب و لم یحصل کل منهما، و مع عدم الإیجاب فلا عقد، و أما أنه لا یجب علیه الضمان، لأن المال لم یدخل تحت یده، لأنه لم یقبض یحسب الفرض و إن قبل قولا.

الثانیة: أن یضع المال عنده من غیر إیجاب فقبله فعلا، فلا یتحقق عقد الودیعة لعدم الإیجاب، إلا أن الودعی یضمن، لأن المال داخل تحت یده فیندرج تحت عموم (علی الید ما أخذت حتی تؤدی)(1).

الثالثة: أن یتلفظ المالک بالإیجاب مع الطرح فیقبل الآخر قبولا قولیا، و به یتم عقد الودیعة، فیجب علیه الحفظ و لا یضمن إلا مع التقصیر.

الرابعة: نفس الصورة الثالثة إلا أنه یقبل قبولا فعلیا، فیتم عقد الودیعة إلی آخر ما ذکر فی الثالثة.

ص:278

و لم یحصل منه (1) ما یدل علی الرضا، و لا قبضها (2)،(أو أکرهه علی قبضها (3) لم تصر ودیعة)، لانتفاء القبول الشرعی فیهما (4).

و أما الإیجاب فقد یحصل بالطرح بأن یضم إلیه قولا، أو ما فی حکمه (5) یفیده (6)، و قد لا یحصل بأن یقتصر علی مجرد الطرح، و فی الثانی (7) لا تصیر ودیعة و إن قبل قولا أو فعلا لکن فی الثانی (8) یجب علیه الحفظ للید، لا للودیعة، و فی الأول (9) تتم بالقبول بهما (10) فیجب علیه الحفظ.

الخامسة: أن یصدر الطرح من المالک سواء تقارن الطرح مع الإیجاب من قول أو إشارة أم لا، و الودعی لم یقبلها قولا و لا فعلا، فلم یتم عقد الودیعة فلا یجب علیه حفظها من باب الودیعة، و لا ضمان علیه لعدم تحقق القبض.

و فی المسالک أنه یأثم إذا تلفت بعد غیاب المالک، لأنه یجب علیه الحفظ من باب المعاونة علی البر و إعانة المحتاج، فلو تلفت فلا یضمن و إنما یأثم، و ردّ بأن المعاونة مستحبة و لیست بواجبة.

السادسة: ما لو أکره علی قبض الودیعة فلا ودیعة لعموم رفع (ما استکرهوا علیه)(1) ، فلا قبول شرعا و لیست یده بید حینئذ، فلا یجب الحفظ و لا یضمن عند التلف.

(1)من الودعی.

(2)فلم یصدر منه قبول، لا بالقول و لا بالفعل، و هذه هی الصورة الخامسة.

(3)هذه هی الصورة السادسة.

(4)فی هاتین الصورتین، غایته ففی السادسة قد صدر القبول إلا أنه لیس بشرعی للإکراه.

(5)کالإشارة.

(6)أی یفید معنی الإیجاب.

(7)أی فی الطرح المجرد فلا ودیعة لعدم الإیجاب و إن قبل الودعی قولا أو فعلا و هذه هی الصورة الأولی و الثانیة.

(8)أی ما لو قبل الودعی فعلا و هی الصورة الثانیة فیضمن لعموم علی الید.

(9)أی الطرح الذی انضم إلیه القول أو الإشارة المفهمة لمعنی الإیجاب و علیه فسواء قبل الودعی قولا أو فعلا فیتم عقد الودیعة، و هذه هی الصورة الثالثة و الرابعة.

(10)أی بالقول أو بالفعل.

ص:279

و حیث لا یجب (1) لعدم القبول (2) قد یجب لأمر آخر کما لو غاب المالک و ترکها و خیف علیها الذهاب (3) فیجب من باب المعاونة علی البر کفایة لکن لا ضمان بترکه (4).

و أما مع الإکراه (فلا یجب حفظها مطلقا (5)، بل یجوز ترکها و إن قبضها به (6) فی حضور المالک و غیبته، إلا أن یکون المکره، مضطرا إلی الإیداع فیجب إعانته علیه کالسابق.

فقوله: «فلا یجب حفظها» مطلق فی الثانی (7) من حیث الودیعة، و مع عدم القبول، أو القبض (8) فی الأول (9) علی ما فصل.

مستودعا، و کذا بعده (1) إلی أن یؤدی إلی المالک، أو من فی حکمه (2)، و بذلک (3) یظهر عدم المنافاة بین وجوب الحفظ، و عدم وجوب البقاء علی الودیعة من حیث إنها عقد جائز (4).

(و لا ضمان علیه (5) لو تلفت، أو عابت (إلا بالتعدی فیها (6) بأن رکب الدابة (7)، أو لبس الثوب، أو فتح الکیس المختوم، أو المشدود (أو التفریط) بأن (1)بأن یفسخ عقدها، فیجب علیه الحفظ بعد الفسخ لاستلزام ترکه إضاعة المال المنهی عنه فی الشریعة، مع استلزام ترکه للضرر علی المالک، بالإضافة إلی إطلاق أدلة رد الودیعة المتقدمة الشامل لمفروض مسألتنا، و لا یتم الرد إلا بالحفظ.

(2)أی حکم المالک و هو الوکیل.

(3)أی بکون الودیعة یجب حفظها و لو بعد الفسخ.

(4)فلا یأتی الإشکال بأن الودیعة عقد جائز و یجوز للودعی الفسخ متی شاء فکیف یجب علیه الحفظ مطلقا، و رده بأنه یجب علیه الحفظ مطلقا و لو بعد الفسخ إلی أن یردها إلی المالک لما تقدم من الأدلة و هذا لا ینافی جواز فسخها متی شاء الودعی.

(5)بلا خلاف فیه للأخبار.

منها: صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (صاحب الودیعة و البضاعة مؤتمنان)(1) ، و خبر أبان عن أبی جعفر علیه السّلام (- إلی أن قال -: لیس علیه غرم بعد أن یکون الرجل أمینا)2.

(6)مع التعدی أو التفریط یضمن بلا خلاف للأخبار.

منها: مکاتبة محمد بن الحسن إلی أبی محمد علیه السّلام (فی رجل دفع إلی رجل ودیعة، و أمره أن یضعها فی منزله أو لم یأمره، فوضعها فی منزل جاره فضاعت، هل یجب علیه إذا خالف أمره و أخرجها عن ملکه، فوقّع علیه السّلام: هو ضامن لها إن شاء اللّه)(2).

(7)اعلم أن حفظ الودیعة إنما یکون بحسب العادة، فالثوب یحفظ فی الصندوق و الشاة فی المراح و الدابة فی الاصطبل، و کل شیء فی حرزه بحسب عادة العرف، و لذا قال الشارح فی المسالک: (لما لم یکن لحفظ الودیعة کیفیة مخصوصة من قبل الشارع، کان المرجع فیه إلی العرف مما عدّ منه حفظا لمثل تلک الودیعة، و کان هو الواجب و لم یتعقبه ضمان لو فرض تلفها معه) انتهی.

ص:281

قصّر فی الحفظ عادة (فلو أخذت منه قهرا فلا ضمان (1) إن لم یکن سببا فی الأخذ القهری بأن سعی بها إلی الظالم، أو أظهرها فوصل إلیه خبرها (2) مع مظنته (3)، و مثله ما لو أخبر بها اللصّ فسرقها.

و لا فرق بین أخذ القاهر لها بیده، و أمره له (4) بدفعها إلیه کرها، لانتفاء التفریط فیهما فینحصر الرجوع علی الظالم فیهما علی الأقوی.

و قیل: یجوز له الرجوع علی المستودع فی الثانی، و إن استقر الضمان علی الظالم (5).

و علی هذا فالضابط فی ترک الحفظ بالتعدی أو التفریط یرجع فیه إلی العرف، و إن حصر التقصیر بعضهم فی ستة و هی: الانتفاع بها و الإیداع و التقصیر فی دفع المهلکات، و المخالفة فی کیفیة الحفظ، و التضییع بأن یلقیها فی مضیعة، و الجحود.

(1)فلا ضمان علی الودعی لعدم صدق التقصیر عند الأخذ القهری، نعم هذا مشروط بعدم کون الودعی سببا فی الأخذ القهری، کما لو کان هو الساعی بها إلی الظالم و لم یقدر بعد ذلک علی دفعه، فإنه یضمن لأنه فرّط فی الحفظ، و مثله ما لو أخبر اللص فسرقها.

(2)أی وصل إلی الظالم خبر الودیعة.

(3)أی مظنّة وصول الخبر و أخذ الظالم لها، فلو ظن الودعی ذلک و أظهرها فإنه ضامن لأنه فرّط فی الحفظ.

(4)أی و أمر الظالم للودعی بدفع الودیعة إلیه کرها، فلا فرق بین الصورتین فی عدم ضمان الودعی لأنه غیر مقصّر، علی المشهور بین الأصحاب، و عن أبی الصلاح و أبی المکارم و العلاّمة فی التذکرة جواز رجوع المالک مخیّرا علی الظالم و الودعی إذا سلم الودعی الودیعة للظالم قهرا دون ما لو أخذها الظالم فالمالک یرجع علیه خاصة.

و وجه التخییر أن المالک مما یجوز له الرجوع علی الظالم لعموم (علی الید)، و لهذا العموم یجوز له الرجوع علی الودعی لأنه باشر التسلیم فکانت الودیعة تحت یده، و فیه: إنه لا سبیل علی المحسن لقوله تعالی: ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ (1) ، و الودعی محسن و لم یفرط فی الحفظ بحسب الفرض.

(5)بمعنی لو رجع المالک علی الودعی لجاز للودعی أن یرجع علی الظالم، بخلاف ما لو رجع علی الظالم فلا یجوز له أن یرجع علی الودعی، فالضمان بالأخیر علی الظالم.

ص:282

(و لو تمکن) المستودع (من الدفع) عنها (1) بالوسائل الموجبة لسلامتها (وجب ما لم یؤدّ إلی تحمل الضرر الکثیر (2)، کالجرح، و أخذ المال (3) فیجوز تسلیمها حینئذ و إن قدر علی تحمله (4). و المرجع فی الکثرة (5) و القلة إلی حال المکره، فقد تعدّ الکلمة الیسیرة من الأذی کثیرا فی حقه، لکونه جلیلا لا یلیق بحاله ذلک.

و منهم من لا یعتد بمثله، و أما أخذ المال فإن کان مال المستودع (6) لم یجب بذله مطلقا (7)، و إن کان من الودیعة فإن لم یستوعبها وجب الدفع عنها ببعضها (8) ما أمکن، فلو ترک مع القدرة علی سلامة البعض فأخذ (9) الجمیع ضمن (10) ما یمکن (1)عن الودیعة عند أخذ الظالم لها، و کان الدفع لائقا به وجب علیه، بلا خلاف فیه، لأنه مقدمة للحفظ المأمور به علی نحو الإطلاق، فلو لم یفعل مع قدرته علی الدفع حتی أخذها الظالم کان الودعی مقصرا فیضمن.

(2)علی الودعی.

(3)أی مال الودعی فلا یجب علیه الدفع حینئذ، لأن تحمل الضرر و دفع المال ضرر، و هو منفی فی الشریعة.

(4)أی تحمل الضرر أو دفع المال، فلا یجب للإطلاق فی أدلة نفی الضرر.

(5)أی کثرة الضرر و قلته، قال فی المسالک: (المرجع فی کثرة الضرر و قلته إلی حال المکره - أی الودعی - فمنهم من یعدّ الکلمة الیسیرة من الأذی الکثیر فی حقه لکون شریفا لا یلیق بحاله ذلک، و منهم من لا یعتدّ بأمثال ذلک، و هکذا القول فی الضرب و أخذ المال) انتهی.

(6)أی الودعی فلا یجب بذله، لأنه ضرر علیه و هو منفی و إن کان قادرا علی تحمله، و قال سید الریاض: (و فیه نظر لوجوب الحفظ و لا یتم إلا به، فیجب، و الضرر یندفع بالرجوع إلی المالک بعد نیته) انتهی، أی بعد نیة الرجوع حتی لا یکون متبرعا.

(7)سواء استوعب المال المدفوع الودیعة أم لا.

(8)من باب وجوب حفظ الباقی، لأن هذا الباقی مما یجب حفظه سواء بقی المدفوع تحت ید الودعی أم دفعه إلی الظالم، و بما أن وجوب حفظ الباقی متوقف علی بذل المدفوع فیجب بذله حینئذ.

(9)أی الظالم قد أخذ جمیع الودیعة.

(10)أی ضمن الودعی ما یمکن سلامته، لأنه مع عدم الدفع المذکور و قد أثبتنا وجوبه فهو مقصّر فیضمن.

ص:283

سلامته، و إن لم یمکن إلا بأخذها (1) أجمع فلا تقصیر، و لو أمکن الدفع عنها بشیء من ماله (2) لا یستوعب قیمتها (3) جاز، و رجع مع نیته (4)

[و فی وجوبه نظر]، و لو أمکن حفظها عنه بالاستتار منه وجب (5) فیضمن بترکه (نعم یجب علیه الیمین لو قنع بها (6) الظالم فیورّی) بما یخرجه عن الکذب بأن یحلف أنه ما استودع من فلان، و یخصه (7) بوقت أو جنس، أو مکان، أو نحوها، (1)أی لا یمکن دفع الظالم إلا بدفعها أجمع فلا تقصیر علی الودعی و لا ضمان.

(2)أی مال الودعی.

(3)أی قیمة الودیعة.

(4)أی و رجع علی المالک مع نیة الرجوع، و بدونها یکون الدفع تبرعیا.

(5)أی وجب الاستتار، و وجوبه من باب المقدمة للحفظ الواجب.

(6)أی بالیمین، هذا و قد عرفت وجوب الحفظ علی الودعی، فإذا أراد الظالم أخذها فإن تمکن من الدفع من دون ضرر یجب، لأنه مقدمة للحفظ الواجب، و لو توقف علی بذل المال ففیه التفصیل المتقدم، و لو توقف الدفع علی الکذب لجاز، بل وجب، و لو توقف الدفع علی الیمین فتجب من باب وجوب المقدمة للحفظ الواجب بلا خلاف فی ذلک و لا إشکال، و للأخبار.

منها: خبر إسماعیل بن سعد الأشعری عن أبی الحسن الرضا علیه السّلام (سألته عن رجل أحلفه السلطان بالطلاق أو غیر ذلک فحلف، قال علیه السّلام: لا جناح علیه، و عن رجل یخاف علی ماله من السلطان فیحلفه لینجو به منه، قال علیه السّلام: لا جناح علیه، و سألته هل یحلف الرجل علی مال أخیه کما یحلف علی ماله، قال علیه السّلام: نعم)(1) ، و مرسل الصدوق عن الصادق علیه السّلام (الیمین علی وجهین - إلی أن قال - فأما الذی یؤجر علیها الرجل إذا حلف کاذبا، و لم تلزمه الکفارة فهو أن یحلف الرجل فی خلاص امرئ مسلم أو خلاص ماله من متعد یتعدی علیه من لص أو غیره)(2) و مقتضی هذه الأخبار جواز الحلف مطلقا إلا أن الفقهاء قیدوها بما إذا لم یقدر علی التوریة، و إلا فیجب علیه الحلف مورّیا بما یخرج عن الکذب، لأن الضرورة تقدّر بقدرها، و علیه فإن أمکن الحلف بدون کذب و هذا لا یکون إلا مع التوریة فیجب، و إلا فیجوز الحلف کاذبا.

(7)أی عدم الاستیداع المحلوف علیه.

ص:284

مغایر لما استودع، و إنما تجب التوریة علیه مع علمه بها (1)، و إلا سقطت، لأنه (2) کذب مستثنی للضرورة (3) ترجیحا (4) لأخف القبیحین (5) حیث تعارضا.

علی تقدیر عروضه (1) له (2)(أمانة شرعیة) أی مأذونا فی حفظها من قبل الشارع، لا المالک، لبطلان إذنه (3) بذلک (4). و من حکم الأمانة الشرعیة وجوب المبادرة (5) إلی ردها و إن لم یطلبها المالک.

بموت، و نحوه، و ما تطیره الریح إلی دار الغیر من الأمتعة، و ما ینزع من الغاصب بطریق الحسبة، و ما یؤخذ من الصبی و المجنون من مال الغیر و إن کان کسبا من قمار کالجواز و البیض، و ما یؤخذ من مالهما ودیعة عند خوف تلفه (1) بأیدیهما، و ما یتسلمه منهما نسیانا، و ما یوجد فیما یشتری من الأمتعة کالصندوق من مال لا یدخل فی المبیع و اللقطة فی ید الملتقط مع ظهور المالک. و ضابطه: ما أذن فی الاستیلاء علیه شرعا و لم یأذن فیه المالک.

إلی غیره و إن کان أحفظ عملا بمقتضی التعیین، و لاختلاف الأغراض فی ذلک.

و قیل: یجوز إلی الأحفظ لدلالته علیه (1) بطریق أولی. و هو ممنوع (2)، و جوّز آخرون التخطی إلی المساوی، و هو قیاس باطل. و حینئذ (3) فیضمن بنقلها عن المعین مطلقا (4)(إلا أن یخاف تلفها فیه (5) فینقلها عنه (6) إلی الأحفظ، أو المساوی مع الإمکان، فإن تعذر فالأدون،(و لا ضمان) حینئذ (7) للإذن فیه شرعا، و إنما جاز المساوی هنا (8) لسقوط حکم المعین بتعذره (9) فینتقل إلی ما فی حکمه و هو (10) المساوی، أو ما فوقه، و یمکن شمول کلامه (11) للأدون عند الخوف و إن وجد المساوی، کما یشمل المنع (12) (1)أی لدلالة المعیّن علی الأحفظ.

(2)لما تقدم من اختلاف الأغراض.

(3)أی و حین عدم جواز النقل حتی إلی الأحرز.

(4)سواء نقلها إلی الأحفظ أو المساوی أو الأدون.

(5)فی المعیّن.

(6)عن المعیّن، لسقوط وجوب الحفظ فی المکان المعین، لأن بقائها فی المعین الموجب لتلفها مناف لوجوب حفظ الودیعة، و علیه فینقلها إلی الأحرز أو المساوی مع الإمکان، و عند التعذر فینقلها إلی الأدون لعدم قدرته علی الحفظ إلا بذلک فیتعین، ثم علی تقدیر جواز النقل لخوف التلف فلو نقلها عن المکان المعیّن فتلفت فلا ضمان علیه بلا خلاف فیه لعدم تقصیره، و لأنه محسن.

(7)حین النقل عن المکان المعیّن، أو حین وضعها فی غیر المعیّن عند خوف تلفها فی المعیّن.

(8)عند خوف التلف.

(9)أی بسبب تعذر المعیّن.

(10)أی ما فی حکم المعیّن.

(11)أی کلام الماتن حیث قال (إلا أن یخاف تلفها فیه فینقلها عنه)، و هو شامل للنقل إلی الأدون، حتی مع القدرة علی المساوی، مع أنه مع قدرته علی المساوی لا یجوز النقل إلی الأدون لأنه یعدّ الودعی حینئذ مقصرا فلو تلف یضمن.

(12)المراد بالمنع هو منع نقلها عن المعین، و هو مستفاد من کلامه (و لو عیّن المودع موضعا للحفظ اقتصر المستودع علیه)، و الحاصل أنه لا یجوز نقلها من المکان المعین إلی الأعلی عند عدم خوف التلف و إن ذهب البعض إلی الجواز.

ص:288

من الأعلی (1) عند عدمه (2)، و یشمل (3) أیضا فیهما (4) ما لو نهاه عن غیر المعین و عدمه (5)، و هو کذلک (6).

آخر (1)، أو یقوم غیرها مقامها عادة (2).

فیضمن، إلا أن یخاف تلفها فی أیدیهما فیقبضها بنیة الحسبة (1)، فالأقوی عدم الضمان، لکن یجب مراجعة الولی ما أمکن (2). و لا فرق بین کون المال لهما، أو لغیرهما (3)، و إن ادعیا إذنه (4) لهما فی الإیداع.

(و) حیث یقبض الودیعة منهما مع جوازه (5) أولا معه (6)(یبرأ بالرد إلی ولیهما) الخاص، أو العام مع تعذره (7)، لا إلیهما (8)(و یجب إعادة الودیعة علی المودع) مع المطالبة (9) (1)أی بنیة التقرب للّه سبحانه و تعالی، من أجل حفظ أموالهما فیکون محسنا فلا یضمن لقوله تعالی: ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ (1) ، إلا أن بعضهم کالمحقق حکموا بالضمان علیه و أن الإحسان إنما یرفع حرمة التصرف فی مال الغیر لیس إلا، و أما الضمان فباق لعموم (علی الید ما أخذت حتی تؤدی)(2) ، و هو کما تری.

(2)عند خوف التلف، لحرمة التصرف فی مال المولی علیه إلا مع الضرورة، و مع إمکان أخذ الاذن لا ضرورة فی البین.

(3)أی غیر الطفل و المجنون، فلو أنشئا الإیجاب لإیداع مالهما أو مال غیرهما فهو کالعدم لأنهما مسلوبا العبارة، و کذا إذنهما فی القبض، و کذا لو ادعیا إذن المالک لهما فی توکیلهما عنه فی الإیداع، کل ذلک لسلب عبارتهما شرعا.

(4)أی إذن الغیر.

(5)أی جواز القبض، و هو فی صورة خوف التلف.

(6)أی و مع عدم جواز القبض عند عدم خوف التلف.

(7)أی تعذر الخاص، و قد تقدم الکلام فیه.

(8)للحجر علیهما.

(9)یجب رد الودیعة لو طلبها المودع، بلا خلاف فیه و لا إشکال، لقوله تعالی: إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلی أَهْلِها (3)، و للأخبار:

منها: النبوی (ردّ الأمانة إلی من ائتمنک و لا تخن من خانک)(4).

ص:291

فی أول وقت الإمکان (1) بمعنی (2) رفع یده عنها، و التخلیة (3) بین المالک و بینها، فلو کانت فی صندوق مقفّل ففتحه علیه، أو بیت محرز فکذلک، لا نقلها إلی المالک زیادة علی ذلک (4).

و العذر الشرعی (5) کإکمال الصلاة (6) و إن کانت نفلا علی الأقوی ما لم ثم إن هذا الوجوب عند المطالبة، لأنه مع عدمها لا یجب الرد بل یجوز لأن الودیعة عقد جائز من الطرفین.

(1)قال فی الریاض: (و لعل الوجه فیه مع عدم اقتضاء الأمر الفوریة هو وجوب الاقتصار فی وضع الید علی مال الغیر علی القدر المتحقق معه إذنه، و مطالبة الرد تقتضی انقطاعه فلا یجوز له التصرف زیادة علی ما یتحقق به الرد) انتهی.

(2)تفسیر للرد، فلیس المراد منه مباشرته للرد و تحمل مئونة هذا الرد، بل المراد منه رفع یده عنها و التخلیة بین المالک و بینها، فلو کانت موضوعة فی صندوق لکفی أن یفتحه له، و إن کانت فی بیت محرز فکذلک، و هکذا، و الدلیل علیه أن الودعی نائب فی الحفظ فقط فلا یجب علیه تحمل مئونة الرد و لا مباشرته.

(3)عطف تفسیری لرفع الید.

(4)أی علی رفع الید و التخلیة

(5)قد عرفت أنه یجب علی الودعی رد الودیعة عند المطالبة فی أول أوقات الإمکان، و وجوب الرد هذا مشروط بالإمکان العقلی کسائر الأحکام التکلیفیة لقبح تکلیف العاجز، فلو طالبه المودع و کان فی حاجة ضروریة له فلا یجب علیه الرد إلا بعد انقضاء الحاجة و هذا موضع وفاق بینهم.

و لکن هل وجوب الرد مشروط بالإمکان الشرعی بحیث لو کان فی صلاة واجبة أو نافلة فلا یجب الرد حتی تنقضی الصلاة، ذهب جماعة منهم الشارح هنا و فی المسالک إلی ذلک، لأن المانع الشرعی کالمانع العقلی، و خالف العلامة فی التذکرة إلی عدم کون النافلة عذرا شرعیا لجواز قطعها، مع أنه فی باب الوکالة من کتابه المذکور ذهب إلی کونها عذرا.

ثم هل المانع العادی کالمانع العقلی بحیث لو طلبها المودع و کان بین الودعی و بینها حائل من مطر و نحوه فیؤخر الرد إلی حین انقضائه، و هو کذلک لأن تحمل المانع العادی حرج و عسر و هما منفیان فی الشریعة.

(6)فإن کانت واجبة فهی موضع وفاق، و إن کانت نفلا فالمخالف هو العلامة فی التذکرة.

ص:292

یتضرر المالک بالتأخیر (1)، و العادی کانتظار انقطاع المطر، و نحوه کالعقلی، و فی إکمال الطعام و الحمام وجهان (2). و المعتبر فی السعی القصد (3) و إن قدر علی الزیادة. و الحکم (4) ثابت کذلک (5)(و إن (6) کان) المودع (کافرا) مباح المال کالحربی، للأمر بأداء الأمانة إلی أهلها (7) من غیر قید. و روی الفضیل عن (1)فلو تضرر و کان تضرره أرجح من مخالفة المانع الشرعی، فیقدم حق المالک فی الرد و لا یکون الشرعی مانعا حینئذ.

(2)منشؤهما اختلاف تشخیص الحرج و المشقة بترکهما.

(3)المعتبر فی مشی الإنسان شرعا و عرفا هو القصد فی مشیه، لا العدو و لا الهرولة، قال اللّه تعالی: وَ اقْصِدْ فِی مَشْیِکَ (1) ، هذا بالنسبة لمطلق المشی، و أما لو کان رد الودیعة بالمعنی المتقدم من التخلیة متوقفا علی المشی، فلا یجب علی الودعی إلا القصد فیه.

(4)من القصد فی المشی.

(5)أی فی ردّ الودیعة.

(6)وصلیة، و هو متعلق بوجوب رد الودیعة علی المودع عند المطالبة، و علیه فیجب رد الودیعة و لو کان المودع کافرا، حربیا کان أو غیره، فلا خلاف فیه لإطلاق قوله تعالی:

إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلی أَهْلِها (2) ، و للأخبار الکثیرة.

منها: خبر عنبسة بن مصعب عن أبی عبد اللّه علیه السّلام (ثلاثة لم یجعل اللّه لأحد من الناس فیهن رخصة: أداء الأمانة إلی البر و الفاجر، و الوفاء بالعهد للبر و الفاجر، و بر الوالدین برین کانا أو فاجرین)(3) ، و فی ثان (لا عذر لأحد فیها)4 إلی آخره، و فی ثالث (فاتقوا اللّه و أدوا الأمانة إلی الأسود و الأبیض و إن کان حروریا، و إن کان شامیا)5، و فی رابع (اد الأمانة إلی من ائتمنک و أراد منک النصیحة و لو إلی قاتل الحسین علیه السّلام)6، و فی خامس (ادوا الأمانة و لو إلی قاتل ولد الأنبیاء)7.

و عن أبی الصلاح أوجب رد الودیعة إن کانت للکافر، و کانت ودیعة إلی سلطان الإسلام و کانت الودیعة فی غیبة الإمام علیه السّلام، و فی الریاض أنه شاذ، و دلیله بأنه فیء للمسلمین.

(7)فی قوله تعالی: إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلی أَهْلِها (4).

ص:293

الرضا علیه السّلام قال: «سألته عن رجل استودع رجلا من موالیک مالا، له قیمة، و الرجل الذی علیه المال (1) رجل من العرب یقدر أن لا یعطیه شیئا، و المودع رجل خارجی شیطان، فلم أدع شیئا (2) فقال علیه السّلام: قل له: یردّ علیه فإنه ائتمنه علیه بأمانة اللّه (3)»، و عن الصادق علیه السّلام «أدوا الأمانات إلی أهلها و إن کانوا مجوسا (4)»:

إلی الإیداع، فلو اضطر إلیه (1) بأن خاف علیها من حرق، أو سرق، أو نهب لو بقیت فی یده و تعذر ردها إلی المالک، و الحاکم أودعها العدل. و فی حکم إیداعها اختیارا (2) إشراک الغیر فی الید و لو زوجة و ولدا، و وضعها فی محل مشترک فی التصرف بحیث لا یلاحظها فی سائر الأوقات،(أو سافر (3) بها کذلک) أی من غیر ضرورة إلی استصحابها فی السفر بأن أمکنه عند إرادة السفر إیصالها إلی المالک، أو وکیله عاما، أو خاصا (4)، أو إیداعها العدل فترک و أخذها معه فیضمن.

أما مع الضرورة بأن تعذر جمیع ما تقدم، و خاف علیها فی البلد (5)، أو اضطر (6) إلی السفر فلا ضمان، بل قد یجب، لأنه من ضروب الحفظ.

(1)أی إلی الإیداع، فلو حصل ضرورة الإیداع بأن خاف علیها من حرق أو سرقة أو نهب أو أراد سفرا و تعذر ردها إلی المالک أو وکیله دفعها إلی الحاکم، و إن تعذر ذلک أودعها العدل حینئذ، و لا تسمی ودیعة حینئذ عند الحاکم أو العدل لما قاله فی الجواهر بما ملخصه: أن الودعی علیه أن یحافظ علی شیئین: علیه المحافظة علیها من حیث إنها ودیعة، و علیه الحفاظ علیها من حیث کونها مالا محترما، و مع الضرورة یرتفع حفظ وجوب الودیعة و یبقی علیه المحافظة من حیثیة کونها مالا محترما، فیضعها عند الحاکم لیحفظها لأنها مال محترم و مع تعذره فعند العدل، و لا تسمی ودیعة، إذ الودیعة هی الاستنابة فی الحفظ و المالک لم یأذن للودعی فی استنابة الحاکم أو العدل.

(2)أی إیداعها للغیر اختیارا و أنه یضمن ما لو أشرک الغیر فی حفظها، و کذلک لو وضعها فی محل مشترک فی التصرف فیکون مفرّطا فی الجمیع فیضمن.

(3)عطف علی (لو أهمل أو أودعها عند الغیر)، فإنه یضمن لو سافر بها من غیر ضرورة و مع عدم إذن المالک بذلک، بلا خلاف فیه، لأن إذن المالک مع الإطلاق یتناول الحفظ فی الحضر فقط عملا بالعادة، و لأن السفر لا یخلو من خطر فی الجملة، فالسفر بها تغریر بمال المالک و تعریض له للتلف، فیعدّ الودعی معه مفرّطا فی حفظها.

نعم لو ألجأته الضرورة للسفر بها کما لو اضطر إلی السفر و خاف علیها من السرقة و لم یمکن له ردها إلی المالک أو وکیله أو الحاکم أو العدل فلا ضمان علیه لأنه محسن، و کذا لو أذن المالک له بالسفر بها فلا ضمان، لعدم التعدی من الودعی حینئذ.

(4)بأن کان وکیله فی حفظ ودائعه.

(5)بأن خاف علیها السرقة مثلا.

(6)بحیث لا وقت عنده لردها لأنه خائف علیها فی البلد فیسقط وجوب الرد.

ص:295

و المعتبر فی تعذر التوصل إلی المالک و من بحکمه المشقة الکثیرة عرفا (1)، و فی السفر (2) العرفی أیضا، فما قصر عنه (3) کالتردد إلی حدود البلد و قری لا یطلق علی الذهاب إلیها السفر یجوز فیه (4) مصاحبتها مع أمن الطریق (5)، و لا یجوز إیداعها فی مثله (6) مع إمکان استصحابها، و استثنی منه (7) ما لو أودعه مسافرا، أو کان المستودع منتجعا (8)، فإنه یسافر بها من غیر ضمان، لقدوم المالک علیه (9).

(أو طرحها (10) فی موضع تتعفن فیه) و إن کان حرزا لمثلها، لما عرفت من (1)قال الشارح فی المسالک: (المعتبر فی تعذر الوصول إلی المالک أو وکیله و الحاکم المشقة الکثیرة، و هو المعبر عنه بالتعذر عرفا لا لغة، لما فی إلزامه بتحمل ما یزید علی ذلک من الحرج و الضرر المنفیین) انتهی.

(2)و أما السفر المبحوث عنه فی المقام هو العرفی لا الشرعی، لأن إذن المالک له بالحفظ مقتصرا علی حال الحضر فی قبال السفر العرفی، لا فی قبال السفر الشرعی، و علیه فیجوز له استصحابها فی حدود البلد بحیث لا یصدق علیه أنه مسافر عرفا مع صدق أنه ما زال فی الحضر.

(3)عن السفر العرفی.

(4)فی هذا التردد.

(5)لأنه مع الخوف فهو مفرّط فی الحفظ لو استصحبها معه.

(6)أی فی مثل هذا الخروج الذی لا یسمی سفرا عرفیا، و علیه فلا یجوز له إیداعها عند الحاکم أو العدل، لأنه لیس مضطرا لرفع یده عن الودیعة.

(7)أی و استثنی من السفر الموجب للضمان ما لو أودع المالک ودیعته للودعی حال کون الودعی مسافرا، و مع علم المالک بحاله فهو إذن منه إلیه باستصحابها فی هذا السفر.

(8)قال فی مصباح المنیر: (انتجع القوم إذا ذهبوا لطلب الکلاء فی مواضعه)، فلو أودعها المالک من هو منتجع فیجوز للودعی السفر بها حینئذ من غیر ضمان لقدوم المالک علی ذلک حیث أودعه المال و هو علی تلک الحال، و لیس علی الودعی حینئذ ترک السفر لأجلها، لوجود الاذن فی السفر بها بدلالة القرینة الحالیة.

(9)أی علی الإیداع حال سفر الودعی، فهو إذن له بالسفر بها.

(10)عطف علی (ما لو أهمل) فیضمن للتفریط، و الحاصل أنه لو طرحها فی موضع عفن مدة بحیث تتعفن فی هذه المدة کالأقمشة، أو وضعها فی مکان ندی مدة بحیث تفسد فیها کالکتب، فیضمن فی الصورتین للتفریط، و قال فی المسالک: و المرجع فی ذلک کله إلی کون مثل ذلک المکان لا یصلح للودیعة عرفا بحسب المدة التی یضعها فیها) انتهی.

ص:296

أن الحرز مشروط بأمور أخر (1)، هذا منها. و فی حکم العفن الموضع المفسد کالنّدی للکتب.

و ضابطه ما لا یصلح لتلک الودیعة عرفا بحسب مدة إقامتها فیه،(أو ترک سقی الدابة، أو علفها (2) ما لا تصبر علیه عادة)، و مثلها المملوک.

و المعتبر السقی و العلف بحسب المعتاد لأمثالها، فالنقصان عنه تفریط، و هو المعبر عنه بعدم صبرها علیه، فیضمنها حینئذ (3)، و إن ماتت بغیره (4).

و لا فرق فی ذلک (5) بین أن یأمره (6) بهما (7)، و یطلق، و ینهاه (8)، (1)کما تقدم أن الصندوق المقفل حرز للنقد و لکن مع خوف السرقة فیحتاج مع إقفاله إلی حراسته أو نقله، و کذلک هنا فالموضع المعین حرز للأقمشة أو الکتب إلا أن عفونته أو رطوبته تمنع من وضع الودیعة فیه مدة بحیث یؤثر العفن أو الرطوبة.

(2)عطف علی ما (لو أهمل) فیضمن، هذا و اعلم أنه یجب علی الودعی سقی الدابة و علفها بما یحفظ نفسها، بلا خلاف فیه، لأن علفها و سقیها من مقدمات حفظها الواجب علیه، و اعلم أن المراد بالدابة هنا مطلق الحیوان المحترم، و أولی منه ما لو کانت الودیعة آدمیا کالعبد، و علیه فإذا وجب علی الودعی العلف و السقی و أهمل، فإما أن تموت الدابة و إما أن تهزل فتنقص قیمتها، و علی الأول فیضمن قیمتها لتحقق التفریط، و کذا علی الثانی فیضمن نقصانها، بل لو ترک العلف أو السقی فماتت بغیر ذلک فهو ضامن أیضا، لأنه بالترک المذکور یصیر ضامنا لأن یده حینئذ ید عدوان فتندرج تحت عموم (علی الید)(1) و إن ماتت بغیر هذا، و قال فی المسالک: (هذا هو الذی تقتضیه قواعد الودیعة) انتهی.

(3)أی حین التقصیر المذکور.

(4)أی بغیر النقصان المذکور.

(5)أی فی الضمان.

(6)أی یأمر المالک الودعی.

(7)بالعلف و السقی.

(8)اعلم أن وجوب السقی و العلف ثابت علی الودعی لأنهما من مقدمات الحفظ، غایته لو أنفق الودعی رجع علی المالک بما غرّم، و الرجوع علیه عند وجود أمره واضح، ثم مع النهی یبقی وجوب العلف و السقی ثابتا علی الودعی، لکون الودیعة ذا کبد حراء و لکونها

ص:297

لوجوب (1) حفظ المال عن التلف، هذا هو الذی یقتضیه إطلاق العبارة (2) و هو أحد القولین فی المسألة.

و الأقوی أنه مع النهی لا یضمن بالترک، لأن حفظ المال إنما یجب علی مالکه (3) نفسا محترمة فیکون حفظها حقا للّه و إن أسقط المالک حقه منها بالنهی، بالإضافة إلی أن إتلاف المال منهی عنه فنهیه کالعدم و لذا قال فی المسالک: (و لا إشکال فی وجوبهما مع النهی) انتهی، و إنما الکلام فی شیئین:

الأول: فلو أنفق الودعی مع النهی هل یرجع علی المالک أو لا، و مقتضی القواعد جواز الرجوع لأن الودعی محسن و لا سبیل علی المحسنین فلا یلزم بکون النفقة علیه، و لکن بما أن المالک له حق التصرف فی بقیة ماله فلا سبیل للودعی علی ماله حتی یرجع علیه بغیر إذنه فلذا إذا استطاع الودعی التوصل إلی إذن المالک بالنفقة أو إذن وکیله فهو، و إلا رفع أمره إلی الحاکم، فإن تعذر أنفق هو و أشهد علیه و یرجع مع نیة الرجوع، و لو تعذر الإشهاد اقتصر علی نیة الرجوع، فاشتراط إذن المالک أو وکیله لعدم تسلط الودعی علی بقیة مال المالک، و اشتراط إذن الحاکم لأنه ولی الممتنع، و اشتراط الإشهاد من باب الإرشاد بمعنی لو ادعی الودعی النفقة و أنکر المالک لأمکن للودعی إثبات حقه بالبینة، و اشتراط نیة الرجوع لئلا یکون عمله تبرعا، و لا رجوع مع التبرع.

الأمر الثانی: لو ترک الودعی العلف و السقی مع النهی فهل یضمن أو لا، ذهب المحقق و جماعة إلی عدم الضمان لأن الدابة للمالک و مع النهی المذکور فیکون المالک قد أسقط الضمان عنه کما لو أمره بإلقاء ماله فی البحر، غایته أن الودعی مأثوم لترکه حق اللّه تعالی.

و قیل: یضمن، و فیه ما قاله فی الجواهر: (خلافا لبعض فأجری حکم الودیعة مع النهی إلا أنه کما تری، للأصل - أی البراءة من الضمان - بعد انصراف دلیل الضمان إلی غیره) انتهی.

و أما لو أطلق المالک بحیث لم یأمر بالعلف و السقی و لم ینهی، فوجوب السقی و العلف ثابت علی الودعی لأنهما من مقدمات الحفظ الواجب، و علیه فلو أنفق و أراد الرجوع فله ذلک کما فصّل سابقا عند نهی المالک.

(1)تعلیل للضمان فی الصور الثلاثة.

(2)أی عبارة المصنف.

(3)بالذات، و ما وجوب الحفظ علی الودعی إلا بالعرض، فیثبت عند عدم النهی و یسقط مع النهی.

ص:298

لا علی غیره، نعم یجب (1) فی الحیوان مطلقا (2) لأنه ذو روح لکن لا یضمن بترکه کغیره (3).

و اعلم أن مستودع الحیوان إن أمره المالک (4) بالإنفاق أنفق و رجع علیه بما غرم، و إن أطلق (5) توصل إلی استئذانه، فإن تعذر رفع أمره إلی الحاکم فإن تعذر أنفق هو و أشهد علیه و رجع به، و لو تعذر الإشهاد اقتصر علی نیة الرجوع إن أراده (6)، و قبل قوله (7) فیها (8)، و فی القدر بالمعروف (9)، و کذا القول مع نهی المالک له عنه (10). و فی حکم النفقة ما تفتقر إلیه من الدواء و غیره (11)، و فی حکم الحیوان الشجر المفتقر إلی الحرث و السقی و غیرهما.

(أو ترک نشر الثوب (12) الذی یفسده طول مکثه کالصوف، و الإبریسم (للریح) حتی لو لم یندفع بنشره وجب لبسه بمقدار ما یندفع الضرر عنه، و کذا عرضه علی البرد.

(1)أی الحفظ.

(2)سواء نهاه أم لا.

(3)أی لغیر الحیوان مثل الشجرة فترک سقیها مع النهی لا یوجب الضمان.

(4)هذا هو القسم الأول.

(5)هذا هو القسم الثالث.

(6)أی أراد الودعی الرجوع.

(7)قول الودعی.

(8)أی فی النفقة فلو ادعی الودعی النفقة و أنکر المالک فیقبل قول الودعی مع یمینه لأنه مؤتمن فهو المنکر، و کذا یقبل قوله فی قدر النفقة.

(9)أی المتعارف، بحیث ادعی الإنفاق المتعارف عند الناس.

(10)أی عن الإنفاق، و هذا هو القسم الثانی، بحیث لو أراد الرجوع فعلیه أن یستأذن إلی آخر ما ذکر.

(11)لأنه من مقدمات الحفظ و کذا ما بعده.

(12)عطف علی (ما لو أهمل)، قال فی المسالک: (یجب فی کل ودیعة ما یقتضی بقائها، و دفع ما یوجب فسادها کنشر الثوب و طیّه و تعریضه للهواء فی کل وقت یفتقر إلیه بحسب جنسه عادة، حتی لبسه لو لم یندفع ضرره، فلو أخلّ بذلک ضمن سواء أذن المالک فیه أم سکت، لأن الحفظ واجب علیه مطلقا فیجب کل ما یتوقف علیه إذا کان مقدورا) انتهی.

ص:299

و مثله توقف نقل الدابة (1) إلی الحرز، أو العلف، أو السقی علی الرکوب، و الکتاب علی تقلیبه، و النظر فیه فیجب ذلک کله، و یحرم بدونه (2)،(أو انتفع بها) (3) لا لذلک (4)،(أو مزجها) (5) بماله. أو بمال غیره بحیث لا یتمیز، سواء مزجها بأجود أم بأدون، بل لو مزج إحدی الودیعتین بالأخری ضمنهما معا و إن کانا لواحد، و مثله لو خلطها بمال لمالکها غیر مودع عنده، للتعدی فی الجمیع.

المتناول وکالته مثل ذلک (1)، مخیرا (2) فیهما (3)،(فإن تعذر) المالک، أو وکیله (فالحاکم) الشرعی (عند الضرورة إلی ردها)، لا بدونه (4)، لأن الحاکم لا ولایة له علی من له وکیل، و الودعی بمنزلته (5).

و إنما جاز الدفع إلیه (6) عند الضرورة دفعا للحرج و الإضرار، و تنزیلا له (7) حینئذ منزلة من لا وکیل له، و تتحقق الضرورة بالعجز عن الحفظ، و عروض خوف یفتقر معه إلی التستر المنافی لرعایتها، أو الخوف علی أخذ المتغلب لها تبعا لماله، أو استقلالا، أو الخوف علیها من السرق، أو الحرق، أو النهب، و نحو ذلک. فإن تعذر الحاکم حینئذ أودعها الثقة. و لو دفعها إلی الحاکم مع القدرة علی المالک ضمن (8) کما یضمن لو دفعها إلی الثقة مع القدرة علی الحاکم، أو المالک.

(شیئا (1) و شبهه) کقوله: لیس لک عندی ودیعة یلزمنی ردها و لا عوضها، فلا یضمن بالإنکار، بل یکون کمدعی التلف یقبل قوله بیمینه أیضا، لإمکان تلفها بغیر تفریط فلا تکون مستحقة عنده، و لا یناقض قوله البینة، و لو أظهر لإنکاره الأول تأویلا (2) کقوله: لیس لک عندی ودیعة یلزمنی ردها، أو ضمانها، و نحو بمؤتمن، لارتفاع أمانته بالجحود، بل هو خائن، فیده علی العین ید غیر مؤتمنة فتندرج تحت عموم (علی الید)، فلو تلفت قبل الرد یضمن.

(1)لو ادعی علیه الودیعة فقال: لا تستحق عندی ودیعة، فلم ینکر الإیداع بل أنکر وجود ودیعة مستحقة عنده، فهو منکر یقدم قوله مع یمینه عند فقد المدعی البینة.

و أما لو أتی المدعی بالبینة فیثبت علی المنکر أنه ودعی و أن عنده ودیعة، و یلزم بالرد، فلو ادعی التلف حینئذ أو الرد سمعت دعواه هذه، و لم یقع تناقض بین هذه الدعوی و بین إنکاره السابق، لأنه مع تلفها اللاحق أو الرد لا تکون عنده ودیعة مستحقة، و تکون هذه الدعوی بالتلف أو الرد تفسیرا و تأویلا لإنکاره السابق.

و مما تقدم تعرف أنه لو ادعی التلف بعد إنکاره السابق أو ادعاه ابتداء من غیر سبق الإنکار المذکور فلا یکون جاحدا للأمانة و لیس علیه ضمان لأنه أمین، فإن صدقه المالک بدعواه التلف فهو و إلا کان القول قول الودعی فی التلف مع یمینه، و یشهد له مرسل الصدوق عن الصادق علیه السّلام (عن المودع إذا کان غیر ثقة هل یقبل قوله؟ قال علیه السّلام:

نعم و لا یمین علیه)(1).

و لم یخالف إلا الشیخ فی المبسوط فلم یقبل قول الودعی فی التلف إلا بالبینة، لأنه مدع، فیندرج تحت عموم (البینة علی من ادعی و الیمین علی من أنکر)، و فی الجواهر قال عنه:

(رماه بعضهم بالشذوذ).

ثم علی القول بتقدیم قول الودعی فی التلف فهل یقدم قوله مع یمینه کما هو مقتضی القواعد، أو أنه لا یمین علیه مطلقا تمسکا بظاهر الخبر المتقدم کما عن الصدوق و الشیخ فی النهایة و ابن حمزة، أو أنه لا یمین علیه إلا مع التهمة کما عن ابن الجنید و أبی الصلاح جمعا بین الخبر و القواعد، و الأقوی الأول و هو المنسوب للأکثر إعمالا لقواعد القضاء بعد کون الخبر مرسلا.

(2)فی المسألة السابقة لم ینکر الإیداع بل أنکر الودیعة المستحقة و قد عرفت ما فیها، و فی المسألة الأسبق قد أنکر الإیداع و مطلق الودیعة و علیه فلو أتی المدعی للودیعة بالبینة و أتی

ص:302

ذلک فالأقوی القبول أیضا، و اختاره المصنف رحمه اللّه فی بعض تحقیقاته.

(مقامه) من وکیل، و ولی، فإن تعدد سلمها إلی الجمیع إن اتفقوا فی الأهلیة، و إلا (1) فإلی الأهل (2)، و ولی الناقص،(و لو سلمها إلی البعض) من دون إذن الباقین (ضمن للباقی) بنسبة حصتهم، لتعدیه فیها بتسلیمها إلی غیر المالک، و تجب المبادرة إلی ردها إلیهم حینئذ (3) کما سلف (4)، سواء علم الوارث بها أم لا (5).

فیستصحب حکم الضمان إلی أن یحصل من المالک ما یقتضی زواله (1) برده علیه (2)، ثم یجدد له الودیعة، أو یجدد (3) له الاستئمان بغیر رد (4) کأن یقول له:

أودعتکما، أو استأمنتک علیها، و نحوه (5) علی الأقوی.

و قیل: لا یعود بذلک (6)، کما لا یزول الضمان عن الغاصب بإیداعه (7)، أو یبرئه (8) من الضمان علی قول قوی.

(و یقبل قوله بیمینه فی الرد (9) فسخ العقد الأول، فعن جماعة منهم المحقق و الشارح أنه یرتفع الضمان، لأن الضمان لحق المالک و قد رضی بسقوطه بإحداثه ما یقتضی الأمانة، و عن جماعة عدم ارتفاع الضمان بما ورد من المالک، لاستصحاب الضمان بعد کون ما صدر من المالک لیس عقدا جدیدا للودیعة قطعا لعدم فسخ العقد السابق.

الثالث: ما لو أبرأ المالک الودعی من الضمان، و عن جماعة أن الضمان یسقط بالإبراء، لأن الضمان لحق المالک و قد رضی بسقوطه بالإبراء، و قیل: إن الإبراء لا موضوع له هنا، لأن مورده هو المال الثابت فی الذمة فیصح حینئذ إبراء الغریم منه، و أما مقامنا فلا مال ثابت للمالک فی ذمة الودعی، غایته أن علیه الضمان بمعنی لو تلفت العین وجب علیه بدلها أو قیمتها، و الحال أنها لم تتلف إلی الآن، فالإبراء المبحوث عنه هنا هو إسقاط لما سیثبت من المال و قد عرفت أن مورده هو المال الثابت.

(1)زوال الضمان.

(2)هذا هو الأمر الأول، و معناه: برد المضمون علی المالک ثم یجدد المالک للودعی عقد الودیعة من جدید.

(3)الأمر الثانی المتقدم.

(4)أی بغیر فسخ للعقد.

(5)کأن یقول: احفظها عندک.

(6)أی لا یعود حکم الأمانة بالاستئمان و یبقی حکم الضمان.

(7)أی بإیداع المغصوب عنده.

(8)معطوف علی قوله (أو یجدد له)، و هو الأمر الثالث المتقدم.

(9)لو ادعی الودعی الرد فأنکر المالک، قدم قول الودعی مع یمینه لموافقة قوله لظاهر الشرع، لأنه أمین و محسن، و لأنه قابض لمصلحة المالک، و لأن الأصل براءة ذمته، هذا علی المشهور، و عن العلامة فی القواعد و غیره التنظر فیه، لکونه مدعیا بحسب ظاهر

ص:305

و إن کان مدعیا بکل وجه (1) علی المشهور، لأنه محسن و قابض لمحض مصلحة المالک و الأصل براءة ذمته.

هذا إذا ادعی ردها علی من ائتمنه (2)، أما لو ادعاه علی غیره (3) کوارثه (4)، فکغیره من الأمناء، لأصالة عدمه (5)، و هو (6) لم یأتمنه فلا یکلف تصدیقه (7).

و دعوی ردها علی الوکیل کدعواه علی الموکل، لأن یده کیده.

کلامه لأنه یدعی الرد فیقدم قول المالک حینئذ لأنه منکر و الأصل عدم الرد.

ثم علی القول بتقدیم قول الودعی، فهل یقدّم قوله مع الیمین أو بدونها، فیه نفس الخلاف المتقدم فی دعواه التلف و قد تقدم.

(1)أی و إن کان الودعی مدعیا بحسب کل تعاریف المدعی، غیر أن إطلاقه لیس فی محله، لأن من جملة التعاریف أن المدعی من ترک ترک، و هو غیر منطبق علی الودعی عند دعوی الرد، لأنه لو ترک لم یترکه المودع من طلب الودیعة، نعم هو مدع لأن قوله علی خلاف الأصل، إذ الأصل عدم الرد.

(2)أی المالک.

(3)أی لو ادعی الرد علی غیر المالک، و أنکر المالک الرد إلی غیره، فعلی الودعی البینة، لأن الودعی برده إلی غیر المالک یکون مفرّطا و معه لا أمانة له، فلا یقدم قوله لظاهر الشرع بل یکون قوله علی خلاف الأصل إذ الأصل عدم الرد فهو فدع، و هو مما لا خلاف فیه.

(4)تمثیل للغیر، و المعنی و لو کان ذلک الغیر وارث المالک، و هذا الوارث کغیره من الأمناء، و علیه فلو ادعی ردها إلی واحد من الأمناء فیکون قد ردها إلی غیر المالک و یأتی فیه الکلام المتقدم.

(5)أی عدم الرد.

(6)الواو حالیة و الضمیر راجع إلی المالک، و المعنی أن المالک لم یأتمن هذا الغیر.

(7)أی فلا یکلف المالک بتصدیق الودعی لو ادعی الرد إلی الغیر.

ص:306

ص:308

(کتاب العاریة (1)

لتحولها من ید إلی أخری، أو من التعاور (1) و هو التداول. و هی من العقود الجائزة (2) تثمر جواز التصرف فی العین بالانتفاع مع بقاء الأصل (3) غالبا (4)،(و لا حصر أیضا (5) أی عودا إلی ما ذکر فی الودیعة (فی ألفاظها) إیجابا و قبولا، بل کل ما دل (6) علی الإذن من طرف المعیر فهو إیجاب.

(1)کما یظهر من المصباح، و لکن ظاهره أیضا أنه راجع إلی الإعارة.

(2)العاریة عقد شرّع لإباحة الانتفاع بعین من الأعیان علی وجه التبرع، و لا خلاف و لا إشکال فی مشروعیتها لبناء العقلاء علیها مع عدم نهی الشارع عنها، و لقاعدة السلطنة المستفادة من النبوی (الناس مسلطون علی أموالهم)(1) ، و لقوله تعالی: وَ یَمْنَعُونَ الْماعُونَ (2) ،، و فی مجمع البحرین (الماعون اسم جامع لمنافع البیت کالقدر و الدلو و الملح و الماء و السراج و الخمرة و نحو ذلک مما جرت العادة بعاریته)، و لحدیث المناهی (نهی النبی صلّی اللّه علیه و سلم أن یمنع أحد الماعون جاره، و قال: من منع الماعون جاره منعه اللّه خیره یوم القیامة، و وکّله إلی نفسه، و من وکّله إلی نفسه فما أسوأ حاله)(3) ، و خبر أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی الآیة الشریفة المتقدمة: (هو القرض یقرضه و المعروف یصنعه و متاع البیع یعیره)(4) و نحوه خبر سماعة5. و مقتضی هذه الأخبار وجوب العاریة علیه عند الطلب و لکنها محمولة علی الاستحباب المؤکد للإجماع المدعی کما عن جماعة.

(3)أی العین.

(4)احترازا من المنحة کما سیأتی.

(5)أی کما کان کل لفظ کافیا فی إنشاء الإیجاب و القبول فی الودیعة، فکذلک یکفی کل لفظ فی إیجاب و قبول العاریة، لأنها من العقود الجائزة، و هذا مبنیّ علی ما تقدم من التوسع فی العقود الجائزة دون اللازمة، إذ یشترط فی الثانیة صراحة ألفاظ إیجابها و قبولها، و قد عرفت عدم الدلیل علیه مع کفایة کل لفظ دال علی إنشاء الإیجاب و القبول سواء کان ذلک فی العقود اللازمة أم الجائزة.

(6)من الألفاظ.

ص:310

و یکفی الفعل فی القبول (1)، بل لو استفید رضاه من غیر (2) الألفاظ کالکتابة (3)، و الإشارة و لو مع القدرة علی النطق (4) کفی.

و مثله (5) ما لو دفع إلیه ثوبا حیث وجده عاریا (6)، أو محتاجا إلی (1)کما عن الکثیر من الأصحاب - کما فی المسالک - لما ذکروه فی الودیعة و الوکالة و نحوهما من أن المقصود من القبول هو الرضا، و قد یتحقق الرضا بنفس الفعل، لجریان العادة بمثله، و عن بعضهم اشتراط اللفظ فی القبول کاشتراطه فی الإیجاب، و علّل کما فی الریاض بأنه هو الموافق للأصل، إذ الأصل هو اللفظ فی العقود، و فیه: قد عرفت فی کتاب البیع أن المدار علی صدق العقد عرفا، و من الواضح صدقه علی کل ما یدل علی إنشاء الإیجاب و القبول سواء کان باللفظ أو بالفعل أو بالکتابة، و لذا جوّزنا المعاطاة فی البیع و فی بقیة العقود اللازمة إلا ما خرج بالدلیل کالزواج و الطلاق.

(2)فإذا کان الفعل کافیا فی القبول لکشفه عن الرضا، فکل ما دل علی الرضا من غیر الألفاظ کالکتابة و الإشارة یکون کافیا أیضا، هذا بالنسبة لشرح عبارة الشارح، و إلا فقد عرفت أن المدار علی صدق العقد، و هو صادق فی الفعل و غیره مما یدل علی إنشاء الإیجاب و القبول.

(3)أما علی المبنی المتقدم من عدم حصر الإنشاء باللفظ فواضح، و أما علی مبنی الشارح من الاقتصار فی العقود اللازمة و الجائزة علی الألفاظ فهو مشکل، لأن صدق العقد علی غیر اللفظ فی مقامنا موجب لصحة العقد و صدقه بغیر الألفاظ فی بقیة العقود، و علی تقدیر المنع فی البقیة فیجب الالتزام بالمنع هنا فلا تغفل.

(4)لأن الفعل کاف فی الرضا مع القدرة علی النطق فکذلک الکتابة و الإشارة.

(5)أی و مثل الفعل فی القبول الفعل فی الإیجاب، بحیث یکون کافیا فی الإنشاء.

(6)قال العلامة فی التذکرة: (لا تفتقر العاریة إلی لفظ، بل یکفی قرینة الاذن بالانتفاع من غبر لفظ دال علی الإعارة أو الاستعارة، لا من طرف المعیر و لا من طرف المستعیر، کما لو رآه عاریا فدفع إلیه قمیصا فلبسه تمت العاریة، و کذا لو فرش لضیفه فراشا أو بساطا أو مصلی أو حصیرا، أو ألقی إلیه وسادة فجلس علیها، أو مخدة فاتکأ علیها، کان ذلک إعارة) انتهی. و ظاهره أن الإیجاب و القبول لا یحتاجان إلی اللفظ بل یتحققان بالفعل، و هذا ما أرسله الشارح هنا، إلا أن الشارح اکتفی بالفعل فی إنشاء الإیجاب و لم یتکلم عن قبوله و أنه باللفظ أو بالفعل، و إن کان السیاق یقتضی أن یکون القبول بالفعل، و الشارح جعل هذا المورد مساویا لما سبق، مع أن السابق هو الاکتفاء بالفعل فی القبول و ما عطف علیه هنا هو الاکتفاء بالفعل فی الإیجاب و القبول، و إن کان مثله من ناحیة کفایة الفعل.

ص:311

لبسه (1)، أو فرش لضیفه فراشا (2)، أو ألقی إلیه وسادة، أو مخدّة (3). و اکتفی فی التذکرة بحسن الظن بالصدیق فی جواز الانتفاع بمتاعه (4) ثم إن هذا لا یتم إلا إذا قلنا بجریان المعاطاة فی العقود، و هذا مما لم یلتزم به القدماء فضلا عن العلامة و الشارح.

ثم إن هذا لیس من العاریة فی شیء بل هو من جواز الانتفاع بالاذن، و هو أعم من العاریة التی هی من العقود بالاتفاق، نعم لو قصد بدفع الثوب و نحوه ضیفا مخصوصا و أراد بالدفع إنشاء الإیجاب فأخذه الآخر و قد قصد بالأخذ إنشاء القبول لکان من العاریة، و لکن المتعارف لیس کذلک، بل المتعارف هو الاذن بالانتفاع لیس إلا.

(1)مع ضمیمة لبس الآخر له.

(2)فجلس علیه.