العروة الوثقی والتعلیقات علیها المجلد 14
اشارة
عنوان قراردادی : عروه الوثقی . شرح
عنوان و نام پدیدآور : العروه الوثقی تالیف آیه الله العظمی السیدمحمدکاظم الطباطبائی الیزدی قدس سره والتعلیقات علیها/ اعداد موسسه السبطین علیهما السلام العالمیه.
مشخصات نشر : قم: موسسه السبطین علیهماالسلام العالمیه، 1430ق.-= 1388 -
مشخصات ظاهری : ج.
شابک : دوره : 978-964-8716-50-4 ؛ 75000 ریال : ج.1 : 978-964-8716-27-6 ؛ 75000 ریال : ج.2 978-964-8716-54-2 : ؛ 75000 ریال : ج.3 978-964-8716-62-7 : ؛ 75000 ریال : ج.4 978-964-8716-71-9 : ؛ 75000 ریال : ج.5 978-964-8716-71-9 : ؛ 80000 ریال : ج.6 : 978-964-8716-82-5 ؛ 90000 ریال : ج.7 978-964-8716-95-5 : ؛ ج.8 978-964-8716-98-6 : ؛ ج.10 978-600-7070-07-9 : ؛ ج.11 978-600-7070-11-6 : ؛ ج.12 978-600-7070-14-7 : ؛ ج.13 978-600-7070-16-1 : ؛ 260000 ریال: ج.14 978-600-7070-18-5 :
وضعیت فهرست نویسی : فاپا
یادداشت : عربی.
یادداشت : ج.2-4 ( چاپ اول: 1430 ق.= 1388 ).
یادداشت : ج.5 (چاپ اول:1430 ق = 1388).
یادداشت : ج.6 ( چاپ اول: 1431ق= 1389).
یادداشت : ج.7 (چاپ اول: 1432 ق.= 1390) (فیپا).
یادداشت : ج.8 و 9 و 11(چاپ اول: 1435ق. = 1393) (فیپا).
یادداشت : ج.10 (چاپ اول : 1435ق.= 1393).
یادداشت : ج. 12 و 13 (چاپ اول: 1437 ق. - 1394) (فیپا).
یادداشت : ج.14 (چاپ اول: 1437 ق. = 1395)(فیپا).
مندرجات : ج.1. الاجتهاد والتقلید - الطهاره ( نهایه الماءالمستعمل ).- ج.2. الطهاره (الماءالمشکوک- طرق ثبوت التطهیر ).- ج.3. الطهاره (حکم الاوانی- حکم دائم الحدث ).- ج.6. الصلاة (فضل الصلوات الیومیه - شرائط قبول الصلاة).- ج.8. واجبات الصلاة و ارکانها - مبطلات الصلاة.- ج.10. الصوم والاعتکاف.- ج.11. (الزکاه - الخمس).-ج.12. کتاب الخمس و کتاب الحج (فضله و ثوابه - شرائط وجوب حجة الاسلام).-ج.13. کتاب الحج( الحج الواجب بالنذر و ... کیفیه الاحرام) و کتاب الاجاره( ارکانها- ما یکفی فی صحه الاجاره)
موضوع : یزدی، محمدکاظم بن عبدالعظیم، 1247؟ - 1338؟ ق . عروه الوثقی -- نقد و تفسیر
موضوع : فقه جعفری -- قرن 14
شناسه افزوده : یزدی، محمد کاظم بن عبدالعظیم، 1247؟ - 1338؟ ق . عروه الوثقی. شرح
شناسه افزوده : موسسه جهانی سبطین (ع)
رده بندی کنگره : BP183/5/ی4ع40383 1388
رده بندی دیویی : 297/342
شماره کتابشناسی ملی : 1161459
ص: 1
اشارة
بسم الله الرحمن الرحیم
ص: 2
العروة الوثقی و تعلیقات علیها تألیف الفقیه لأعظم السید محمد کاظم الطباطبائی الیزدی قدس سره
ص: 3
أصحاب التعلیقات لهذا الکتاب
التعلیقات علی العروة الوثقی الّتی قامت المؤسّسة بجمعها فی هذه الموسوعة القیّمة هی إحدی وأربعون تعلیقة، مدرجة حسب تاریخ الوفاة للمتوفّین (قدس سرّهم)، وبالنسبة لمن علی قید الحیاة (أدام اللّه ظلّهم) حسب تاریخ الولادة، مع الإشارة إلی مقدار تعلیقة کلّ منهم حسب النسخ المعتمدة، وهم:
صاحب التعلیقةمقدار التعلیقة
1 _ الشیخ علی الجواهری (وفاته 1340 ه . ق) إلی آخر کتاب الخمس.
2 _ السیّد محمّد الفیروزآبادی (وفاته 1345 ه . ق). کاملة.
3 _ المیرزا محمّد حسین النائینی (وفاته 1355 ه . ق). کاملة.
4 _ الشیخ عبدالکریم الحائری (وفاته 1355 ه . ق). إلی آخر کتاب الخمس وله تعلیقات علی الإجارة والمضاربة والنکاح.
5 _ الشیخ ضیاء الدین العراقی (وفاته 1361 ه . ق). کاملة.
6 _ السیّد أبو الحسن الإصفهانی (وفاته 1365 ه . ق). کاملة.
7 _ السیّد آقا حسین القمّی (وفاته 1366 ه . ق). إلی کتاب الصلاة. فصل فی الشکوک.
8 _ الشیخ محمّدرضا آل یاسین (وفاته 1370 ه . ق). إلی آخر کتاب الخمس.
9 _ السیّد محمّد تقی الخونساری (وفاته 1371 ه . ق). إلی کتاب الإجارة. فصل أحکام العرضین.
10 _ السیّد محمّد الکوه کَمَری (وفاته 1372 ه . ق). کاملة باستثناء الحجّ.
11 _ السیّد صدر الدین الصدر (وفاته 1373 ه . ق). کاملة.
12 _ الشیخ محمّد حسین کاشف الغطاء (وفاته 1373 ه . ق). کاملة.
13 _ السیّد جمال الدین الگلپایگانی (وفاته 1377 ه . ق). کاملة.
14 _ السیّد إبراهیم الحسینی الإصطهباناتی (وفاته 1379 ه. ق). کاملة.
15 _ السیّدحسین الطباطبائی البروجردی (وفاته 1380 ه .ق). کاملة.
ص: 5
صاحب التعلیقةمقدار التعلیقة
16 _ السیّد مهدی الشیرازی (وفاته 1380 ه . ق). إلی کتاب المساقاة.
17 _ السیّد عبدالهادی الشیرازی (وفاته 1382 ه . ق). کاملة.
18 _ السیّد محسن الطباطبائی الحکیم (وفاته 1390 ه . ق). إلی آخر کتاب الخمس.
19 _ السیّد محمود الشاهرودی (وفاته 1394 ه . ق). إلی آخر کتاب الخمس.
20 _ السیّد أبو الحسن الحسینی الرفیعی (وفاته 1395 ه . ق). إلی آخر کتاب الصوم.
21 _ السیّد محمّد هادی الحسینی المیلانی (وفاته 1395 ه . ق). إلی آخر کتاب الاعتکاف.
22 _ السیّد حسن البجنوردی (وفاته 1395 ه . ق). کاملة.
23 _ السیّد أحمد الخونساری (وفاته 1405 ه . ق). إلی آخر کتاب المساقاة.
24 _ السیّد عبداللّه الشیرازی (وفاته 1405 ه . ق). کاملة.
25 _ السیّد کاظم الشریعتمداری (وفاته 1406 ه . ق). کاملة.
26 _ السیّد علی الفانی الإصفهانی (وفاته 1409 ه . ق). کاملة.
27 _ السیّد روح اللّه الموسوی الخمینی (وفاته 1409 ه . ق). کاملة.
28 _ السیّد شهاب الدین المرعشی النجفی (وفاته 1411 ه . ق). کاملة.
29 _ السیّد أبو القاسم الموسوی الخوئی (وفاته 1413 ه . ق). کاملة.
30 _ المیرزا هاشم الآملی (وفاته 1413 ه . ق). إلی آخر کتاب الاعتکاف.
31 _ السیّد محمّد رضا الگلپایگانی (وفاته 1414 ه . ق). کاملة.
32 _ السیّد عبدالأعلی الموسوی السبزواری (وفاته 1414 ه . ق). کاملة.
33 _ الشیخ محمّد علی الأراکی (وفاته 1415 ه . ق). إلی آخر کتاب الإجارة.
34 _ الشیخ محمّد أمین زین الدین (وفاته 1419 ه . ق). إلی آخر کتاب النکاح (باستثناء الإجارة _ الحوالة).
35 _ السیّد محمّد الحسینی الشیرازی (وفاته 1423 ه. ق). کاملة.
36 _ السیّد حسن الطباطبائی القمّی (ولادته 1329ه . ق). کاملة.
37 _ السیّد تقی الطباطبائی القمّی (ولادته 1341ه . ق). کاملة (باستثناء المزارعة _ الضمان).
38 _ السیّدمحمّدصادق الحسینی الروحانی (ولادته 1345 ه.ق). کاملة.
39 _ السیّد محمّد الموسوی مفتی الشیعة (ولادته 1347ه. ق). کاملة.
40 _ السیّد علی الحسینی السیستانی (ولادته 1349ه. ق). إلی آخر کتاب الاعتکاف.
41 _ الشیخ محمّد الفاضل اللنکرانی (ولادته 1350ه. ق). کاملة باستثناء الحجّ.
ص: 6
کتاب الإجارة
اشارة
مسائل متفرقة – التنازع
ص: 7
فصل: فی مسائل متفرقة
إجارة الأرض لزرع بما یحصل منها فی الزرع
لا یجوز إجارة(1) الأرض لزرع الحنطة أو الشعیر بما یحصل(2) منها(3) من الحنطة أو الشعیر(4) ، لا(5) لما
ص: 9
1- 1. علی الأحوط . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. بل مطلقاً، سواء حصل منها أم من غیرها، وسواء کان المحصول الجنسینالمذکورین أم غیرهما علی الأحوط، وسواء اُرید مملوکیّته للمؤجِر من حینالإجارة أم حال وجوده وتحقّقه فی الخارج، وسواء جعله عِوضاً مطلقاً وإن لمیوجد أم لا، والصور بأجمعها باطلة، غایة الأمر وجه البطلان : إمّا لزوم الغَرر، أوورود النصّ، أو خروج العقد عن دلیل الإمضاء فی بعض الصور . ( المرعشی ).
3- 3. یعنی بمقدارٍ معیّنٍ من الحنطة أو الشعیر الحاصِلَین منها . ( الإصطهباناتی ). * أی بمقدارٍ معیّنٍ من الحنطة والشعیر الحاصلَین من الأرض . ( مفتی الشیعة ).
4- 4. سواء أرادا کونهما ملکاً للموجِر من حین الإجارة أم ملکاً له حال وجودهمافی الخارج، وسواء أرادا إجارة الأرض مطلقاً بهما وإن لم توجدا حتّی تکونحینئذٍ إجارة بلا اُجرة أم إجارتها بهما علی تقدیر وجودهما، فالأقوی فی جمیعهاالبطلان، للأخبار ( الوسائل : الباب (16) من أبواب کتاب المزارعة والمساقاة، ح 2 ، 3 ، 6.) ، وللغَرر، ولما یلزم فی کلٍّ منها من المحذور الخاصّ به .( البروجردی ). * بمقدارٍ معیّن، کما هو المنصوص؛ لعدم کون المعیّن مضموناً . ( الفانی ). * بل بما یحصل منها مطلقاً، سواء کان بمقدارٍ معیّنٍ من حاصلها أم مع اشتراط أدائهمنه . ( الخمینی ).
5- 5. الحقّ أنّ الإشکال من هذه الناحیة؛ ولذا لا یختصّ بالحنطة والشعیر، بل جارٍ فیکلّ موردٍ لا تکون المنفعة مملوکةً بالفعل . ( تقی القمّی ).
قیل(1) من عدم(2) کون مال الإجارة(3) موجوداً(4) حینئذٍ لا فی الخارج ولا
ص: 10
1- 1. الأولی فی وجه الإشکال علی مثل هذه الإجارة أن یقال : إنّ ما یحصل منالأرض وإن کان موجوداً اعتباراً بتبع وجود منشئها من قابلیّة الأرض لها _ کما هوالشأن فی وجه اعتبار وجود المنافع التدریجیّة المعدومة _ إلّا أنّ ملکیّة المستأجِرإنّما جاءت بنفس هذه الإجارة، فکیف یصحّ جعله عوضاً فی هذه الإجارة من دونفرقٍ من تلک الجهة بین الحنطة والشعیر وبین غیرهما من سائر ما یحصل منالأرض من الحبوب وغیرها کما یومئ إلیه بعض النصوص أیضاً ( لوسائل : الباب (16) من أبواب المزارعة والمساقاة .) ؟ فلا غروَ حینئذٍمن جعل هذه النصوص علی القاعدة، ولا یکاد یُستفاد منها النهی عمّا لا تقتضیالقاعدة فسادها من زرع أرض اُخری، والکلّی فی الذمّة ولو مع شرط أدائه منحاصل هذه الأرض فضلاً عمّا لو لم یشترط، والله العالم . ( آقا ضیاء ). * لیس المانع عدم وجوده فعلاً، حیث إنّ إجارة الأرض بمقدارٍ من الحاصل منهاإذا کان علی نحو الکسر المشاع صحیح، وهی نوع من الإجارة، بل المانع عدم العلمبحصول القدر المعیّن، المجعول عوضاً عن منفعة الأرض . ( الفانی ). * هذا القول لا یخلو من وجهٍ وجیه، سیّما لو قصد التملیک من حین الإجارة .( المرعشی ). * هذا القول وجیه، کما سیظهر . ( السبزواری ).
2- 2. القائل هو صاحب الجواهر، وهو تامّ فیما إذا اُرید تملیکها من حین الإجارة .( البروجردی ).
3- 3. بل عدم جوازه وبطلانه لما قیل، وللأخبار الواردة فی هذه المسألة جمیعاً، وقیاسهعلی المنفعة الغیر موجودة فی باب تملیک المنافع والثمرة الغیر موجودة فی باب بیعالثمار مع الضمیمة قیاس مع الفارق . ( البجنوردی ).
4- 4. الظاهر صحّة هذا القول؛ لأنّ الاُجرة لابدّ من کونها مملوکة أو فی حکم المملوکة، کما إذا کانت من الأعمال، أو شیئاً فی الذمّة، والمفروض فی المقام عدم ذلک؛ وعلیهفالإجارة باطلة، بلا فرقٍ بین کون الحاصل من الحنطة والشعیر وکونه من غیرهما،کما أنّه لا فرق بین کون الحاصل من تلک الأرض وکونه من غیرها، وقیاسه بمنفعةالعین قیاس مع الفارق؛ فإنّها من شوون العین، ومملوکة بتبعها فعلاً، بخلاف الحاصلمن الأرض الّذی هو معدوم حال العقد . ( الخوئی ). * القائل هو صاحب الجواهر؛ فی کتاب المزارعة، وما أفاده متین؛ إذ الاُجرة لابدّوأن تکون موجودة ومعلوم الحصول ومملوکة، أو بحکمها کالأعمال، والحاصل منالأرض غیر معلوم الحصول، مضافاً إلی عدم وجوده حال الإجارة، ولیس هوکالمنفعة الّتی هی موجودة بوجود العین، کما تقدّم . ( الروحانی ).
فی الذمّة، ومن هنا یظهر عدم جواز إجارتها بما یحصل(1) منها(2) ولو من غیر الحنطة والشعیر،بل عدم جوازها بما یحصل من أرض اُخری أیضاً لمنع ذلک؛ فإنّهما فی نظر العرف(3) واعتبارهم بمنزلة(4) الموجود(5)
ص: 11
1- 1. یعنی بمقدارٍ معیّنٍ من الحنطة أو الشعیر الحاصلَین منها . ( الإصفهانی ).
2- 2. هذا القول هو الصحیح، وما ذکره من المنع منه ممنوع، والأحوط أیضاً عدم إجارةالأرض بالحنطة والشعیر منها وإن کان موجوداً، ولا إجارتها بهما ولو من غیرها إذاکان یزرعهما فیها . ( حسن القمّی ).
3- 3. لیسا بنظر العرف بمنزلة الموجود، وفرق یبن المقام وبیع الثمرة والمنفعة؛ فإنّهماموجودان بوجود العین بنظر العرف؛ حیث إنّهما من شؤون العین ، وجعل الشارعالضمیمة أو الثمرة فی جواز بیع ثمرة السنین دخیلاً تعبّداً لایوجب صحّة التنظیر، مععدم إمکان أن یکون هذا فی نظر الشارع ممّا یوجب التنزیل . ( عبدالله الشیرازی ).
4- 4. هذه الدعوی لا دلیل علیها . ( تقی القمّی ).
5- 5. هذا ممنوع، ولیس هذا کالمنفعة، ولا نظیر الثمار الغیر الموجودة؛ فإنّ المنفعةحیث إنّها من شوون العین، والثمرة ممّا یتولّد ویتکوّن من الشجر لهما نحو وجودٍفی العین فی نظر العرف واعتبارهم، بخلاف الطعام الغیر الحاصل الّذی لم یزرع،وعلی تقدیر اعتبار الوجود فیه فکفایة هذا النحو من الوجود فی الملکیّة والمالیّةحتّی یجعل عوضاً فی باب المعاوضات محلّ نظر وإشکال . ( الإصفهانی ). * محلّ إشکال، بل منع؛ ولذا لم تتعارف المعاملة علی أمثالهما والفرق بینهما وبینالمنفعة واضح . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * هذا ممنوع، والفرق بینه وبین المنفعة واضح . ( الکوه کَمَری ).
کنفس(1) المنفعة(2) ، .......
ص: 12
1- 1. الظاهر وضوح الفرق؛ فإنّ المنفعة حیث تکون من شؤون العین موجودةًبوجودها ومملوکة بتبعها، بخلاف المقام الّذی لیس له حظّ من الوجود أصلاً .( اللنکرانی ).
2- 2. الظاهر أنّ القیاس مع الفارق؛ فإنّ المنفعة معلومة بنظر العرف کمّاً وکیفاً بواسطةمعلومیّة العین، ولو فرض أنّ لها نحوَ تعیینٍ فی المقام فکفایته محلّ تأمّل .( صدرالدین الصدر ). * المنفعة وجودها نفس وجود العین، وعدمها بعدم العین، فوجود العین کافٍ فیاعتبار ملکیّة المنفعة، بخلاف ما نحن فیه . ( البروجردی ). * المنفعة إنّما تعتبر لعینٍ ما من الأعیان بلحاظ الحیث الوجودی القائم بالعین، فلایقاس بها ما یمکن أن لا یوجد فی الخارج کلّیّاً . ( الفانی ). * التنظیر منظور فیه؛ إذ وجود المنفعة ظِلّی تبعیّ لوجود العین، والعلم بوجودمتبوعها علم بوجودها فی نظر العقلاء والعرف، وتملّکها بتملّک متبوعها، بخلاف مانحن فیه فإنّ العوض لیس بموجود، لا بالأصالة ولا بالتَبَع . ( المرعشی ). * الاعتبار بالنسبة إلی المنفعة والثمار مطابق للارتکازات العرفیّة، وأمّا فی المقامفیشکل اعتبارهم لذلک، وعلی فرض دعواه بأن یقال : إنّ اعتبار الملکیّة یکفی فیهالموضوع فقط وهو حاصل فی المقام فکفایة مثل هذا الاعتبار محلّ النظروالإشکال؛ لکونه من مجرّد الدعوی، وعدم إحراز تطابق بناء العقلاء علیه .( السبزواری ).
وهذا المقدار(1) کافٍ فی الصحّة(2) ، نظیر(3) بیع الثمار(4) سنتین(5) أو مع ضمّ الضمیمة(6) ، فإنّها لا تجعل غیر الموجود موجوداً، مع أنّ البیع وقع علی
ص: 13
1- 1. قیاسه علی نفس المنفعة الغیر موجودة أو بالثمار الغیر موجودة فی بیع الأثمارولو بالضمیمة قیاس فی غیر محلّه . ( مفتی الشیعة ).
2- 2. فی کفایته ( کذا فی أصل النسخة، والظاهر أنّ الأصحّ ( فی کفایة ).) هذا النظر والاعتبار بعد تسلیمه فی صیرورته ملکاً ومالاً حتّی یصحّجعله عوضاً تأمّل وإشکال، وفی التشبیه والتنظیر المذکور نظر؛ إذ المنفعة لمّا کانتتابعةً للعین ومن شؤونها، والثمرة ممّا یحصل من الشجرة کان وجودهما بنفسوجود العین فی اعتبار العرف، وهذا کافٍ فی اعتبار ملکیّة المنفعة مضافاً إلی وجودالدلیل علیه، بخلاف المقام فیمکن جعل ما ذکره القائل وجهاً لعدم الجواز مضافاً إلیالأخبار الخاصّة . ( الإصطهباناتی ).
3- 3. بعد ثبوت ذلک تعبّداً لاوجه للاستشهاد به . ( صدرالدین الصدر ).
4- 4. لا وجه للتنظیر بعد ورود النصّ التعبّدیّ فی المشبَّه به دون المشبَّه، والمناط لیسبمنصوصٍ ولا منقّح، والمخرج الظنّیّ منه غیر مفید . ( المرعشی ). * الحکم فیه بالصحّة تعبّدیّ، وإلّا فالقاعدة تقتضی البطلان حتّی مع الضمیمة . ( محمّدرضا الگلپایگانی ). * الفارق بین المقام وبین تلک المسألة هو النصّ الخاصّ . ( الروحانی ).
5- 5. دخالة انضمام الثمرة الموجودة أو الضمیمة الخارجیّة فی صحّة بیع ما یحتمل أنیوجد من ثمار السنة الآتیة تعبّداً یخرجه عن کونه نظیراً لمسألتنا . ( البروجردی ).
6- 6. بیع الثمار سنتین أو مع الضمیمة إنّما هو لمعالجة مشکلة الغَرر؛ حیث إنّ بیع الثمارغیر المبدوِّ صلاحها سنتین دافع للغَرر؛ إذ لو لم تحصل فی سنة تحصل فی اُخریبحسب الأغلب الوجودی، وبیعها مع الضمیمة کذلک؛ إذ لو لم تحصل الثمار وقعالعوض فی مقابل الضمیمة وارتفع الغَرر، فالقیاس فی غیر محلّه . ( الفانی ).. * وقد عرفت أنّ لها نحوَ وجودٍ فی العین، بخلاف الحاصل الّذی لم یزرع من الطعاممع وجود الدلیل فی مسألة الثمار علی الصحّة . ( مفتی الشیعة ).
المجموع، بل للأخبار(1) الخاصّة(2) وأمّا إذا آجرها بالحنطة أو الشعیر فی الذمّة لکن بشرط الأداء منها، ففی جوازه إشکال(3) ، والأحوط(4) العدم(5) لما
ص: 14
1- 1. إن سلمت عن المناقشة فی الصدور أو الظهور أو غیرهما من الجهات الخَمسالمعتبرة فی العمل بالخبر . ( المرعشی ).
2- 2. الأخبار علی وفق القاعدة للتعلیل الوارد فیها بأنّ هذا لیس بمضمون . ( الفانی ). * الأخبار بین ما هو ضعیف السند وما لا دلالة فیه، وأمّا صحیح الحلبی ( الوسائل : الباب (16) من أبواب کتاب المزارعة والمساقاة، ح 3.) فهو معاختصاصه بإجارة الأرض بالحنطة غیر ظاهرٍ فی النهی الوضعی؛ وعلیه فلابدّ منحمله علی الکراهة، أی کراهة إجارة الأرض بالحنطة ثمّ زرعها حنطة . ( الخوئی ). * الظاهر عدم نهوض الأخبار لإثبات المنع؛ للضعف فیها سنداً أو دلالة، بل الوجهفی المنع ما ذکرنا . ( اللنکرانی ).
3- 3. لا وجه له، ولا یلزم الاحتیاط . ( تقی القمّی ).
4- 4. بل الأقوی . ( صدرالدین الصدر ).
5- 5. لا یُترک . ( الکوه کَمَری ). * لا یُترک، سیّما فی صورة عدم الطمأنینة وسکون النفس بحصولهما من تلکالأرض . ( المرعشی ). * وإن کان الأظهر الجواز، وقد عرفت ما فی الأخبار . ( الخوئی ). * لا یُترک، بل الأقوی البطلان إذا لم یطمئنّا بحصولهما منها، لکون الشرط غَرریّاً،ومنه یسری إلی المعاملة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل الأولی . ( محمّد الشیرازی ). * إذا کان عالماً بالتمکّن من الأداء منها لا ینبغی الإشکال فی الجواز، وإلّا فلا کلامفی بطلان الشرط، ولکنّ الأظهر جواز الإجارة . ( الروحانی ).
یظهر(1) من بعض الأخبار(2) ، وإن کان یمکن حمله علی الصورة الاُولی.
ولو آجرها بالحنطة أو الشعیر من غیر اشتراط کونهما منها فالأقوی جوازه، نعم، لا یبعد کراهته، وأمّا إجارتها بغیر الحنطة والشعیر من الحبوب(3)
فلا إشکال(4) فیه(5) ، خصوصاً إذا کان فی الذمّة، مع اشتراط کونه منها أو لا.
ص: 15
1- 1. بل لعدم الفرق بین هذه الصورة والصورة الاُولی من جهة التعلیل الّذی ذکرنا فیها،إلّا من بعض الوجوه غیر الفارقة . ( اللنکرانی ).
2- 2. فی الاستظهار نظر، ولا تختصّ جهة المنع بشمول الأخبار لها . ( المرعشی ).
3- 3. الأقوی عدم الصحّة . ( الفانی ).
4- 4. بل فیه الإشکال المتقدّم المنقول من القائل المتقدّم إذا قیّد بکونه منها من دوناعتباره فی الذمّة، وأمّا بدون ذلک القید فالظاهر جوازه، لکن لا یبعد کراهته .( الإصفهانی ). * قد عرفت الإشکال فیه، وأنّ الأقوی عدم الجواز مطلقاً إذا لم یکن فی الذمّة، أوکان ولکن شرط أن یکون من تلک المزرعة . ( صدرالدین الصدر ). * الأقوی تساویه معهما فی الحکم جوازاً ومنعاً . ( المرعشی ). * قد تقدّم أنّ وجه الإشکال عامّ . ( تقی القمّی ).
5- 5. الأحوط العدم فیما إذا لم یکن فی الذمّة، أو کان واشترط کونه منها .( الحائری ). * إذا کان فی الذمّة . ( الکوه کَمَری ). * فیه تأمّل؛ إذ جعل مال الإجارة ما یحصل من نفس الحبوب . ( الإصطهباناتی ). * الأقوی عدم جوازها إذا قیّد بکونه منها؛ لِما مرّ . ( البروجردی ). * بل فیه إشکال الغَرر . ( مهدی الشیرازی ). * بل فیه أیضاً إشکال، خصوصاً مع اشتراط کونه منها، وإن کان الأقوی ما فیالمتن . ( عبدالهادی الشیرازی ). * قد ظهر ممّا ذکرنا عدم الجواز بغیر الحنطة والشعیر من الحبوب أیضاً إذا کانمقیّداً بکونها منها، نعم، لو کان بما فی الذمّة فلا إشکال فیهما وفی غیرهما، وأمّااشتراط کون الأداء منها مطلقاً فلا یخلو من إشکال؛ لإمکان عدم وجودها فیها، کماأنّه لا فرق فی البطلان بین أن یکون من تلک الأرض أو من غیرها . ( البجنوردی ). * عدم الجواز إذا قیّد بکونه منها قویّ . ( عبدالله الشیرازی ). * مرّ ما هو الأقوی . ( الخمینی ). * مرّ أنه لا فرق بین الحنطة والشعیر وغیرهما من الحبوب . ( الخوئی ). * بل الحکم فیه هو الحکم فیهما علی الأقوی . ( محمد رضا الگلپایگانی ). * یجری فیه الإشکال المتقدّم، سواء کانت الإجارة بما یحصل منها أم فی الذمّة معاشتراط کونه منها . ( السبزواری ). * بل لا یخلو من إشکال، وإن کان الأصحّ ما ذکر . ( محمّد الشیرازی ). * بل هو باطل إذا لم یکن فی الذمّة بأن جعلها ممّا یحصل منها، کما تقدّم من القائلالمتقدّم . ( حسن القمّی ). * لا فرق بین الحنطة والشعیر وسائر الحبوب . ( الروحانی ). * عدم الفرق فی البطلان بین الحاصل من الأرض من قبیل الحنطة أو الشعیر أوغیرهما، نعم، لو کان الحاصل من الطعام علی ما فی الذمّة أو علی نحو الاشتراطبکون أداء الاُجرة من حاصل الأرض فحینئذٍ لا یکون فی صحّته إشکال .( مفتی الشیعة ). * قد ظهر ممّا ذکرنا أنّه لا فرق بینهما وبینه، فالحکم فیهما واحد . ( اللنکرانی ).
إجارة حصّة من الأرض مشاعاً أو بنحو الکلّی فی المعیّن أو فی الذمّة
(مسألة 1) : لا بأس بإجارة حصّةٍ من أرضٍ معیّنةٍ مشاعة، کما لا بأس بإجارة حصّةٍ منها علی وجه الکلّیّ فی المعیّن، مع مشاهدتها علی وجهٍ یرتفع به الغَرر، وأمّا إجارتها علی وجه الکلّیّ فی الذمّة فمحلّ إشکال، بل قد یقال بعدم جوازها؛ لعدم ارتفاع الغَرر بالوصف؛ ولذا لا یصحّ السَلَم فیها،
ص: 16
وفیه: أنّه یمکن وصفها(1) علی وجهٍ یرتفع، فلا مانع منها إذا کان کذلک(2) .
إجارة الأرض لتعمل مسجداً
(مسألة2) : یجوز(3) استئجار الأرض لتُعمَلَ مسجداً(4) ؛ لأنّه منفعة
ص: 17
1- 1. لا یمکن . ( الفانی ).
2- 2. لکنّه مجرّد فرضٍ ظاهراً؛ إذ الوصف لا یُحیط بما فیها من الخصوصیّات الموجبةلتفاوت الرغبات . ( البروجردی ). * کفایة التوصیف لإحراز ما یتنافس فیه المتنافسون مع تفاوت المیول مشکل .( المرعشی ).
3- 3. فیه إشکال، بل منع؛ فإنّ إجارة الأرض وجعل تلک الأرض مسجداً متضادّان؛ إذالمستأجر یستفید من فائدة العین المستأجَرَة، ولا یمکنه التصرّف فی نفس العین،والحال أنّ الوقف إخراج العین عن ملک مالکها، فلاحظ . ( تقی القمّی ).
4- 4. أی لتجعل مأذوناً فیها للصلاة، لا المسجد المصطَلَح . ( الفیروزآبادی ). * فی صحّته إشکال؛ لانقطاع آخره ولو مع طول المدّة . ( صدرالدین الصدر ). * المسجدیّة من العناوین الأبدیّة، ولا تقبل التحدید والتوقیت، وإذا کان الدواملازماً فی الوقف ( وفی نسخة اُخری : الوقت .) فلزومه فی المسجدیّة أشدّ؛ لأنّها تحریر وفکّ ملک .( کاشف الغطاء ). * فیه إشکال، بل منع، نعم، یجوز استئجارها مدّةً معیّنةً لجعلها مصلّیً أو مَعبَداً، ولاتجری علیها أحکام المسجد بذلک . ( الخوئی ). * بناءً علی اعتبار الدوام والتأبید فی المسجدیّة، کما هو الظاهر، فلا وجه لصحّةهذه الإجارة، نعم، تصحّ إجارتها لتُعمَلَ مصلّیً ومعبداً، ولا تجری علیه أحکامالمسجد حینئذٍ . ( السبزواری ). * یعنی محلّاً للصلاة والعبادة، أمّا عنوان المسجدیّة الّتی لها آثار خاصّة فلا، سواءکانت المدّة قصیرةً أم طویلة . ( حسن القمّی ).. * أی مصلّیً أو معبداً، وأمّا ترتّب آثار المسجد علیه وإن طالت المدّة فمحلّ إشکال،بل منع . ( الروحانی ). * بمدّةٍ طویلةٍ أو قصیرةٍ لتُعمَل مسجداً _ أی مصلّی ومعبداً _ جائز، فلا یکونمسجداً اصطلاحیّاً حتّی تترتّب علیه آثار المسجدیّة، وأمّا استئجارها کذلک لتُعمَلمسجداً اصطلاحیّاً ( الوقف الخاصّ عند المتشرّعة ) فلا یجوز . ( مفتی الشیعة ).
محلّلة، وهل یثبت لها آثار المسجد من حرمة التلویث، ودخول الجنب والحائض ونحو ذلک؟ قولان، أقواهما العدم(1) ، نعم، إذا کان(2) قصده عنوان المسجدیّة لا مجرّد الصلاة فیه وکانت المدّة(3) طویلة کمائة
ص: 18
1- 1. لا قوّة فیه بعد فرض أنّها عُمِلت مسجداً . ( البروجردی ). * لا قوّة فیه بعد فرض کونها مسجداً، إلّا أن یکون المقصود من المسجد مصلّیًکمسجد الدار بقرینة ذیل کلامه ، وأمّا إذا قصد عنوان المسجدیّة فصار مسجداًیترتّب جمیع أحکامه، ولکنّ الشأن فی صحّة قصده؛ لأنّ الظاهر فی المسجد لابدّأن یکون فَکّاً للمِلک . ( عبدالله الشیرازی ). * فیه إشکال . ( المرعشی ). * لا قوّة فیه بعدما عملت مسجداً . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل الأقوی ثبوت حکم المسجدیّة فی المدّة الطویلة، کعشر سنین وأکثر . ( محمّدالشیرازی ). * بل ثبوت الآثار أقوی، والتفصیل بین المدّة القصیرة والطویلة بلا وجه، وقول بلادلیل، نعم، أصل الحکم _ کما تقدّم _ مورد الإشکال، بل المنع . ( تقی القمّی ).
2- 2. مع احتمال کون عنوان المسجدیّة کعنوان الوقفیّة من الاعتبارات القائمة بالعینالمضادّة مع ملکیّتها فی صحّة قصدها نظر جدّاً . ( آقا ضیاء ).
3- 3. فی ترتّب الآثار علیه وإن طالت المدّة إشکال، بل منع . ( عبدالهادی الشیرازی ). * التمدید لا یلائم التأبید المتسالَم اعتباره فی المسجد المصطلح، من غیر فرقٍ بینطول المدّة وقصرها، وکذا لا فرق علی تقدیر عدم اعتبار التأبید بین الطول والقصر،وإن کان عدم الاعتبار مخدوشاً . ( المرعشی ).
سنةٍ(1) أو أزید لا یبعد(2) ذلک(3) ؛ لصدق(4) المسجد علیه حینئذٍ.
استئجار الدراهم والدنانیر للزینة والشجر للاستظلال والبستان للتنزّه
(مسألة 3) : یجوز استئجار الدراهم(5) والدنانیر للزینة، أو لحفظ الاعتبار(6) ، أو غیر ذلک من الفوائد الّتی لا تنافی بقاء العین.
ص: 19
1- 1. طول المدّة لا دخل لها فی تحقّق المسجدیّة شرعاً وإن کان بنظر العرف ربّمایفرق، ولکن لا اعتبار به؛ فإن تحقّقت المسجدیّة بالقصد فهو وإن کانت المدّةقصیرة، وإلّا فلا ینفع کونها طویلة، والظاهر عدم تحقّقه بذلک القصد، وکون قصدهلغواً؛ لتنافی المسجدیّة مع کونه ملکاً للغیر . ( البجنوردی ).
2- 2. بل یبعد لبعد الصدق، بل عدمه واضح؛ فإنّ المسجدیّة تحریر الأرض وجعلرقبتها حرّاً . ( الفیروزآبادی ). * محلّ تأمّل، ومجرّد قصد المسجدیّة فی ترتیب الآثار غیر معلوم ولو کانت المدّةطویلة . ( الخمینی ).
3- 3. علی الأحوط . ( الحائری ). * مشکل . ( أحمد الخونساری ). * عنوان المسجدیّة لا یتحدّد بالزمان؛ لأنّ بیت الله بیت له أبداً، فلا یصحّ تحدیدالمسجدیّة بالمدّة وإن کانت مدیدة . ( الفانی ). * بل یشکل؛ لأنّه مع اعتبار التأبید لا فرق فی عدم الصحّة بین طول المدّةوقصرها . ( السبزواری ).
4- 4. طول المدّة لا دخل له فی صدق الاسم، بل التردید إنّما هو من ناحیة احتمالاعتبار الدوام، فعلی تقدیر الاعتبار لا یبقی مجال لصحّة الإجارة المذکورة، وعلیتقدیر العدم لا وجه للتقیید بطول المدّة . ( اللنکرانی ).
5- 5. وإن لم یصحَّ وقفهما، ولا تُضمن منافعهما علی تقدیر . ( المرعشی ).
6- 6. فی کون حفظ الاعتبار من المنافع إشکال . ( الکوه کَمَری ).
(مسألة 4) : یجوز استئجار(1) الشَجَر(2) لفائدة الاستظلال(3) ونحوه، کربط الدابّة به، أو نشر الثیاب علیه.
(مسألة 5) : یجوز استئجار البُستان لفائدة التنزّه(4) ؛ لأنّه منفعة محلّلة عقلائیّة.
الاستئجار لحیازة المباحات
(مسألة 6) : یجوز الاستئجار(5) لحیازة(6) . . . . .
ص: 20
1- 1. مع کونه بوجهٍ یُعدّ عقلائیّاً عند العرف، ولا یکون سفیهاً ( وفی نسخة اُخری : سفهیّاً .) ، وکذا الفرع الآتی .( الفیروزآبادی ).
2- 2. علی وجهٍ یُعدّ عقلائیّاً عند العرف . ( مفتی الشیعة ).
3- 3. بناءً علی جواز الاستظلال بشجر الغیر أو حائطه بدون إذنه لا تصحّ الإجارةلذلک . ( الکوه کَمَری ). * بناءً علی عدم جواز الاستظلال بحائط الغیر وشجره بدون إذنه، وإلّا ففی صحّةالإجارة نظر . ( المرعشی ). * علی وجهٍ یُعدّ عقلائیّاً عند العرف . ( مفتی الشیعة ).
4- 4. التنزّه بمجرّده نظیر الاستظلال . ( الکوه کَمَری ). * صرف التنزّه یشبه الاستظلال فی مطلوبیّتهما وسائر الآثار . ( المرعشی ). * علی نحو ما مرّ . ( مفتی الشیعة ).
5- 5. محلّ إشکال، نعم، یجوز علی مقدّماتها من الجمع والحمل إلیه لیملکها بعداستیلائه علیها . ( البروجردی ).
6- 6. یتوقّف جواز الاستئجار لها علی أن تکون ممّا تدخله النیابة، ویکون تملّک المباحبها أثراً متولّداً منها تابعاً لها فی الملکیّة، بلا حاجةٍ إلی قصده أو کفایة قصد من یملکالعمل فی حصوله له، ولا یخلو جمیع ذلک من الإشکال . ( النائینی ).
المباحات(1) ، کالاحتطاب والاحتشاش والاستقاء، فلو استأجَر مَن یحمل الماء له من الشطّ مثلاً ملک(2) ذلک(3)
ص: 21
1- 1. لا یخلو من الإشکال، نعم، لا إشکال فی الاستئجار لعمل مقدّماتها من أخذهاوجمعها وإحضارها لدی المستأجِر لِیَحُوزها ویقصد تملّکها . ( الإصطهباناتی ). * بناءً علی أن لا تکون الحیازة فعلاً مباشریّاً، ویکون أعمّ من المباشرة والتسبیب،ویکون قابلاً للنیابة کما هو الأقوی، فحینئذٍ إن قلنا بأنّه یحتاج إلی قصد التملّک فیملکیّته المَحُوز ( کذا فی الأصل، والعبارات فیها اضطراب لفظاً ومعنیً .) ، فالمعتبر هو قصد المستأجر فی حصول الملکیّة له، أو قصدالأجیر، أو کلیهما، أو کلّ واحدٍ منهما احتمالات ووجوه لا یبعد لزوم قصدالمستأجر فی حصول الملکیّة له، وعدم کفایة قصد الأجیر، وأمّا قصد الأجیر التملّکلنفسه فی فرض صحّة الإجارة فلغو لا أثر له، نعم، لو قلنا إنّه فعل مباشریّفالإجارة لأجل الحیازة باطلة، إلّا أن یکون لأجل غرضٍ آخر، وحینئذٍ إن قصدالأجیر تملّک نفسه یکون ملکاً له، وإلّا یبقی بلا مالک بناءً علی احتیاج الملکیّة إلیالقصد، وممّا ذکرنا تعرف مواقع النظر فیما ذکره فی المتن . ( البجنوردی ).
2- 2. إذا أجاز الأجیر للمستأجر . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. مع قصده الوفاء بعقد الإجارة، وأمّا مع قصده لنفسه یصیر المَحُوز له، ومع عدمالقصد لواحدٍ منهما فالظاهر بقاوه علی إباحته، ولا یبعد أن یکون المباشر حینئذٍأولی بالحیازة، فیکون الجمع بلا قصدٍ موجباً لتعلّق حقّ الحیازة علیه . هذا إذا کانالجمع لغرض الحیازة مع عدم قصدها فعلاً، وأمّا مع عدم هذا القصد کما إذا جمعلأغراض اُخر فالظاهر بقاوه علی الاشتراک والاستواء بین الناس . ( الخمینی ). * لو حاز للمستأجِر وقصد التملّک له، وفی غیر هذه الصورة ففی صورة عدم قصدهالحیازة أصلاً لا له ولا لنفسه فما جمعه باقٍ علی الإباحة، والناس بالنسبة إلیه علیشرع سواء، فهل الجامع أحقّ من غیره فی هذه الصورة أم لا؟ فیه إشکال، وأمّا إنقصدها لنفسه فیصیر ما حازه ملکاً له، لا للمستأجِر . ( المرعشی ).
الماء(1) بمجرّد حیازة(2) السَقّاء(3) ، فلو أتلفه متلِف قبل الإیصال إلی المستأجِر ضمن قیمته(4) له(5) ، وکذا فی حیازة الحطب والحشیش، نعم، لو قصد الموجِر کون المَحُوز لنفسه فیحتمل(6) القول(7) بکونه له(8) ، ویکون ضامناً(9) للمستأجِر عوض ما فوّته علیه من المنفعة،
ص: 22
1- 1. مع قصد التملّک . ( الکوه کَمَری ). * المتعارف بین المتشرّعة أنّ الحیازة أعمّ من المباشرة والتسبیب، ویکفی فیهامجرّد القصد ولو إجمالیّاً ارتکازیّاً، حتّی ولو حصل من الإیجار ونحوه . ( السبزواری ). * یعتبر فی صیرورة ما یحوزه الأجیر ملکاً للمستأجِر قصد کون الحیازة عنه، ولایعتبر قصد التملّک، ولا غیره، وبه یظهر الحال فی بقیّة المسألة . ( الروحانی ).
2- 2. محلّ إشکال، بل عدمه لا یخلو من رجحان؛ إذ هو مخالف للأصل، ولا دلیلعلیه . ( البروجردی ). * أی للمستأجِر . ( اللنکرانی ).
3- 3. مع قصد التملّک له . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. الماء من المثلیّات . ( تقی القمّی ).
5- 5. الظاهر أنّ ضمان الماء التالف بالمِثل، لا بالقیمة . ( الخوئی ).
6- 6. بل هو الأقوی؛ إذ لم یدخل فی حیازة المستأجِر . ( صدرالدین الصدر ). * وهو الأقوی . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
7- 7. وهو الأظهر فیما کان المستأجِر علیه فی الذمّة . ( المرعشی ). * وهذا أقرب . ( محمّد الشیرازی ). * وهذا هو الأظهر . ( اللنکرانی ).
8- 8. وهو الأقوی . ( الخمینی ). * وهو ضعیف . ( الفیروزآبادی ).
9- 9. هذا هو المتعیّن، ویتخیّر المستأجِر بین فسخ الإجارة واسترجاع اُجرة المسمّاةوبین تضمینه اُجرة مثل ما فوّته علیه . ( الفانی ).
خصوصاً(1) إذا کان الموجِر آجَر نفسه علی وجهٍ یکون تمام منافعه(2) فی الیوم الفلانیّ للمستأجِر، أو تکون منفعته من حیث الحیازة له؛ وذلک لاعتبار(3) النیّة فی التملّک بالحیازة(4) ، والمفروض أنّه لم یقصد کونه للمستأجِر، بل قصد نفسه. ویحتمل(5) القول بکونه للمستأجِر(6) ؛ لأنّ المفروض أنّ منفعته من طرف الحیازة له(7) ، فتکون نیّة کونه لنفسه لغواً،
ص: 23
1- 1. هذا قید لضمان عِوض المنافع الفائتة . ( المرعشی ).
2- 2. ولاحتمال کون أکثر الأمرین من عوض الفائت، واُجرة المِثل للحیازة بقصد نفسهوجه، لکنّه غیر متّجه . ( المرعشی ). * للمستأجِر فی تلک الصورة أکثر الأمرین من عوض الفائت واُجرة مثل الحیازةبقصد نفسه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. أی تعتبر فی أحقّیّة المستأجِر بما حازه الأجیر نیّة الأجیر بأنّ ما حازهللمستأجِر . ( صدرالدین الصدر ). * مقتضی قول علیٍّ علیه السلام فی حدیث السکونی « وللید ما أخذت »( الکافی : 6/223 ، ح 6 ، تهذیب الأحکام : 9/61 ، ح 257.) عدم الاعتبار .( تقی القمّی ).
4- 4. بل لاعتبار النیّة فی انصراف عمل الأجیر عنه إلی المستأجِر حتّی یصیر هوالحائز له دون الأجیر . ( البروجردی ).
5- 5. هذا الاحتمال ضعیف . ( تقی القمّی ).
6- 6. وهو الأقوی، وعقد المستأجِر کافٍ . ( الفیروزآبادی ). * هذا هو الأقوی، ولکنّ الصحیح فی مبنی المسألة غیر ما ذکره، والتفصیل لا یسعهالمقام . ( الشریعتمداری ).
7- 7. نعم، ولکنّ ذلک لا یجعله کأحد مخازنه الجمادیّة یکون کلّما دخل فیه صار تحت استیلائه قهراً، بل هو بعد إنسانٌ له عمل وإرادة وعناوین أعماله تابعة لإرادته، سواءکانت وفاءً لِما عقده لغیره علی نفسه، أو نقضاً له، غایته أنّه یضمن مع النقض ما فوّتهعلیه باُجرة مثله . ( البروجردی ).
والمسألة مبنیّة(1) علی أنّ . . . . . . .
ص: 24
1- 1. لا إشکال ظاهراً أنّ حقیقة الحیازة لیست إلّا عبارةً عن جعل الشیء تحتاستیلائه خارجاً، وهذا المعنی لیس من الاُمور القصدیّة، ولکنّ مثل هذا العمل لمّاکان فی حیطة سلطنة الإنسان شرعاً فالعقلاء یعتبرون استتباع هذا العمل لملکیّةالمَحُوز من الأعیان، ولازمه مالکیّة الحائز ولو قصد ملکیّة المَحُوز لغیره، أو قصدأنّ حیازته من قبل غیره، إلّا فی موردٍ کان وکیلاً عن قِبَل الغیر علی وجهٍ یرونالمال تحت حیازة الغیر، وکان المباشر للحیازة ضعیفاً فی نسبة الاستیلاء إلیه، بلیرون الموکّ_ل مستولیاً علی المال، وهکذا فی موردٍ آجر نفسه فی هذا العمل فإنّعمله أیضاً ملک لغیره وتحت سلطنته شرعاً، المستتبع ملکیّة ما یحوزه، ففی مثلهذه الصور لو قصد لنفسه لا یکون موجباً لملکیّته له، بل هو ملک لمن یکون سلطاناًعلی هذا العمل شرعاً، کما لا یخفی، والله العالم . ( آقا ضیاء ). * بل مبنیّة علی أنّ الحیازة الّتی من أسباب تملّک المباح فعل مباشریّ، أو أعمّ منهومن التسبیبی، کتعمیر المسجد وبنائه حیث یعمّ کونه بالمباشرة والتسبیب ببذلالمال فیه واستئجار العملة والبنّاء له، فعلی الأوّل لا یصحّ الاستئجار لها، بل الحائزهو المباشر لها، فإن بنینا علی عدم اعتبار قصد التملّک وکونها من الأسباب القهریّةلتملّک الحائز ملک المباح، سواء قصد لنفسه أو لغیره أم لم یقصد أصلاً، وإن بنیناعلی اعتبار قصده _ کما هو الأقوی _ فما لم یقصده لنفسه لم یملکه، سواء قصدلغیره أم لم یقصد أصلاً . وعلی الثانی _ کما هو الأقوی _ فإذا ملک المستأجر عملهالخاصّ _ وهو الحیازة الصادرة منه بالإجارة وذلک : إمّا باستئجاره لجمیع منافعه أومن حیث الحیازة مطلقاً أو مقیّدة بزمان خاصّ _ فحاز فی ذلک الزمان، أو لحیازةعینٍ شخصیّةٍ فحازها تکون الحیازة الواقعة فی الخارج ملکاً له ومنسوباً إلیهبالتسبیب، فکان المَحُوز له دون الأجیر وإن قصد کونه له؛ لأنّه لم یملک عمله حتّیتکون فائدته له کالعبد . نعم، لو اعتبرنا قصد التملّک لابدّ أن یکون المستأجِر قاصداًله فی استئجاره، وأمّا إذا لم یکن قاصداً له بأن استأجره لها بغرضٍ من الأغراضالعقلائیّة یبقی المحوز علی إباحته الأصلیّة، ولا یکون ملکاً للأجیر، ولا للمستأجِر .( الإصفهانی ). * بل مبنیّة علی أنّ الفعل الصادر من الفاعل المختار یصحّ أن یکون لغیره من دونقصد الفاعل ذلک، أو لابدّ من قصده أنّه للغیر أو عن الغیر، والأظهر الثانی، فمع عدمالقصد المذکور یکون الفعل للفاعل، من غیر فرقٍ بین أقسام الأجیر والفعل الّذیوقعت الإجارة علیه . ( صدرالدین الصدر ). * بل مبنیّة علی أنّ الحیازة فعل مباشریّ، أو أعمّ منه ومن التسبیبی، وعلیالثانی _ کما هو الأقوی _ هل التسبیب یحصل بمجرّد کون المنفعة الخاصّةللمستأجِر، أو لابدّ فیه من عمل الموجِر للمستأجِر وفاءً لإجارته؟ والثانی هوالأقوی . ( الخمینی ). * والأظهر فی تقریر المبنی أن یقال : إنّ الفعل الصادر من المختار هل یصحّ أنیکون مستنداً إلی غیره ولو بدون قصد الفاعل أم لابدّ فیه من القصد؟ والأقربالثانی، ویمکن تقریر آخر له أیضاً بأن یقال : إنّ صرف الفعل _ أی الحیازة _ هلیکفی فی خروج المورد عن تساوی الناس ودخوله تحت سلطة المحاز له ولوبالتسبیب بفعل الغیر، أم لا؟ وبعبارة اُخری : هل تلزم المباشرة فی تحقّق الحیازة، أولا؟ وعلی الفرض فهل الملاک فی استحقاق المستأجِر عمل الأجیر ومنفعته جعلاستیلائه استیلائه ( فی أصل النسخة تکرار کلمة ( استیلائه ).) مطلقاً، أو حیث لم یقصد الأجیر خلافه؟ ( المرعشی ). * الظاهر عدم الابتناء علیه فقط . ( السبزواری ).. * بل مبنیّة علی ما أفاده بعض الأکابر من المحشّین ( وهو قول السیّد الإمام الخمینی قدس سره فی تعلیقته المتقدّمة أعلاه .) حیث قال : « بل مبنیّة علی أنّالحیازة فعل مباشریّ، أو أعمّ منه ومن التسبیبیّ، وعلی الثانی _ کما هو الأقوی _ هلالتسبیب یحصل بمجرّد کون المنفعة الخاصّة للمستأجر، أو لابدّ فیه من عملالمؤجر للمستأجِر وفاءً لإجارته؟ والثانی هو الأقوی ». انتهی، وما قوّاه فی الفرضَینهو الأقوی عندی أیضاً . ( اللنکرانی ).
الحیازة(1) من الأسباب القهریّة لتملّک الحائز ولو قصد الغیر،
ص: 26
1- 1. بل مبنیّة علی أنّ الحیازة هل هی إخراج المباح عن تساوی الناس فیه بإدخالهتحت استیلاء نفسه ولو بفعل غیره، أو یتحقّق أیضاً باستیلاء غیره علیه بتسبیب منه؟فعلی الأوّل لا تصحّ الإجارة علیها وإن صحّت علی مقدّماتها، کما مرّ، وعلی الثانیتصحّ، وعلی تقدیر الصحّة فهل استحقاق المستأجِر عمل الأجیر أو منفعته یجعلاستیلاءه استیلاء المستأجِر مطلقاً، أو فیما إذا لم ینوِ الأجیر خلافه، أو لا ینصرفإلیه إلّا بنیّته کونه ( کذا فی الأصل، ویحتمل ( بنیّة کونه ).) له، أو عنه، أو أداء ما استوجِر علیه؟ وجوه، أظهرهاالأخیر، وأمّا اعتبار نیّة التملّک فی حصول الملک بالحیازة وعدمه فأجنبیّعن ذلک رأساً . ( البروجردی ). * بل مبنیّة علی أنّ الحیازة _ الّتی من أسباب تملّک المباح _ فعل مباشریّ، أو أعمّمنه ومن التسبّیبی، کتعمیر المسجد وبنائه؛ حیث یعمّ کونه بالمباشرة والتسبیب ببذلالمال فیه، واستئجار العملة والبناء له، فعلی الأوّل لا یصحّ الاستئجار لها، بل الحائزهو المباشر لها، فإن بنینا علی عدم اعتبار قصد التملّک وکونها من الأسباب القهریّةلتملّک الحائز ملک المباح، سواء قصد لنفسه أو لغیره، أو لم یقصد أصلاً، وإن بنیناعلی اعتبار قصده _ کما هو الأقوی _ فما لم یقصده لنفسه لم یملکه، سواء قصدلغیره، أو لم یقصد أصلاً، وعلی الثانی _ کما هو الأقوی _ فإذا ملک المستأجِر عمله الخاصّ وهو الحیازة الصادرة منه بالإجارة، وذلک : إمّا باستئجاره لجمیع منافعه ومنحیث الحیازة مطلقاً، أو مقیّدةً بزمانٍ خاصّ فحاز فی ذلک الزمان، أو لحیازة عینشخصیّة فحازها تکون الحیازة الواقعة فی الخارج ملکاً له ومنسوباً إلیه بالتسبیب،فکان المَحُوز له دون الأجیر إذا قصد أنّ العمل من جهة أمره وما عقد علیه منالتسبیب؛ لأنّه لابدّ فی الاُمور التسبیبیّة الإرادیّة من إرادة العامل وقصده کون العملبتسبیب المسبّب، وإلّا فوّت المنفعة علیه، ویضمن . ( عبدالله الشیرازی ).
ولازمه(1) عدم صحّة الاستئجار(2) لها، أو یعتبر فیها نیّة التملّک(3) ودائرة مدارها، ولازمه صحّة الإجارة(4) ، وکون المَحُوز لنفسه(5) إذا قصد نفسه وإن کان أجیراً للغیر، وأیضاً لازمه عدم حصول الملکیّة له إذا قصد(6) کونه للغیر من دون أن یکون أجیراً له أو وکیلاً عنه(7) ، وبقاوه علی الإباحة، إلّا إذا قصد بعد ذلک(8) کونه له؛ بناءً علی عدم(9) جریان التبرّع فی
ص: 27
1- 1. لا وجه للتلازم، ولا بأس بإجارة أجیرٍ لِما یرجع إلی نفسه، کما لو آجره لکنسداره . ( تقی القمّی ).
2- 2. یصحّ مع الغرض الصحیح ولو علی هذا المبنی . ( السبزواری ).
3- 3. هذا هو الأقوی، کما هو المشهور؛ لأنّ الحیازة بنفسها ومن دون قصدٍ لیست سبباًلاعتبار العقلاء ملکیّة المحیز، بل هی سبب قصدیّ للتملّک عندهم، فالإجارة علیالحیازة إجارة علی فعلٍ قصدی، فإذا حاز الأجیر قاصداً تملّک نفسه أتی بما هو ضدّلمملوک المستأجر وفوّته علیه، ولکنّه یملک المُحَاز . ( الفانی ).
4- 4. الملازمة ممنوعة . ( أحمد الخونساری ).
5- 5. ممنوع؛ الکفایة نیّة التملّک من المستأجِر . ( الفیروزآبادی ).
6- 6. أی للغیر . ( الفیروزآبادی ).
7- 7. بناءً علی عدم جریان التبرّع کما ذکره فی المتن بعید هذا .( الفیروزآبادی ).
8- 8. أی لنفسه . ( الفیروزآبادی ).
9- 9. قید لقوله : « عدم حصول الملکیّة له إذا قصد کونه للغیر ...» إلی آخره . ( الفیروزآبادی ).
حیازة المباحات(1) ، والسبق إلی المشترکات وإن کان لا یبعد(2) جریانه(3) ، أو أنّها من الأسباب القهریّة لمن له تلک المنفعة(4) ، فإن لم یکن أجیراً یکون له وإن قصد الغیر فضولاً، فیملک بمجرّد قصد الحیازة، وإن کان أجیراً للغیر یکون لذلک الغیر قهراً وإن قصد نفسه أو قصد غیر ذلک الغیر، والظاهر عدم کونها من الأسباب القهریّة مطلقاً، فالوجه الأوّل غیر صحیح(5) ، ویبقی الإشکال فی ترجیح(6)
ص: 28
1- 1. یتوقّف جواز الاستئجار لها علی أن تکون ممّا تدخله النیابة، ویکون تملّک المباحبها أثراً متولّداً منها، تابعاً لها فی الملکیّة، بلا حاجةٍ إلی قصده أو کفایة قصد مَنیملک العمل فی حصوله له، ولا یخلو جمیع ذلک من الإشکال . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * وکونها ممّا تقبل النیابة، وکون المباح بها ملکاً بالتَبَع ولو لم یقصد . ( المرعشی ).
2- 2. بل هو قویّ جدّاً؛ لأنّ ما یقبل الإجارة یقبل النیابة، وما یقبل النیابة یقبل التبرّع؛إذ الجامع _ وهو إمکان التسبّب إلی الفعل بینها _ موجود . ( الفانی ). * محلّ إشکال، بل منع . ( الخمینی ). * فیه إشکال . ( المرعشی ).
3- 3. بل بعید . ( الإصطهباناتی، محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل هو بعید . ( البروجردی ).
4- 4. لا یبعد صحّة ذلک المبنی . ( عبدالهادی الشیرازی ).
5- 5. بل الظاهر أنّها ملکیّة المَحُوز للحائِز الأخذ، إلّا فی ما یکون آلةً وسبباً لتملّکالغیر باستدعائه وإجارته هذه الفائدة، والأجیر أو المأمور یقصد الغیر . ( تقی القمّی ).
6- 6. الأصحّ أنّ الحیازة سبب قهریّ، ولکن مع قصد التملیک لغیره أو التملّک لنفسه، فلواستوجِر علی الحیازة فی وقتٍ معیّنٍ ملک علیه تلک المنفعة، ووجب وفاءً بالعقد أنیقصد الحیازة للمستأجِر، فلو قصدها لنفسه بطلت؛ لأنّ تلک المنفعة مملوکة لغیرهولم تقع للغیر؛ لأنّه لم یقصدها، فیبقی المُحاز علی الإباحة الأصلیّة، ویسترجعالمستأجر الاُجرة؛ لعدم حصول الوفاء بالعقد . ( کاشف الغطاء ). * لا یبعد أن یکون الوجه الأخیر هو الأرجح . ( الخوئی ).
أحد(1) الأخیرین(2) ، ولابدّ من التأمّل(3) .
استئجار المرأة للإرضاع والارتضاع
(مسألة 7) : یجوز استئجار المرأة للإرضاع، بل للرضاع(4) ، بمعنی الانتفاع بلبنها(5) ، وإن لم یکن منها فِعلُ مدّةٍ(6) معیّنة(7) ، ولابدّ من مشاهدة
ص: 29
1- 1. الأظهر ترجیح الأخیر، وهو الثالث فی کلامه قدس سره . ( المرعشی ).
2- 2. الأقوی رجحان أوّلها، کما لا یخفی . ( الحائری ). * الظاهر ترجیح أوّلهما . ( السبزواری ).
3- 3. الأقوی أوّل الأخیرین، فیصیر المَحوز للمستأجِر، والأجیر بمنزلة الآلة، ونیّةالحیازة والتملّک من المستأجِر کافٍ . ( الفیروزآبادی ). * والأقوی ترجیح الأوّل منهما، کما هو المرتکز عند العقلاء فی حیازة المباحات .( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. فیکون کالاستقاء من البئر . ( الفانی ). * فیه نظر، إلّا أن یکون المراد الارتضاع منها . ( المرعشی ).
5- 5. مشکل، بل الظاهر عدم الجواز . ( الحائری ).
6- 6. بناءً علی عدم انحصار إجارة النفس بتملیک العمل، وکفایة کون الشخص مورداًللانتفاع المعتدّ به ممّا لا یجوز إلّا برضاه فی صحّتها، ولا ریب أنّ الارتضاع منالمرأة انتفاع مقصود للعقلاء، ولا یجوز إلّا برضاها، فلا مانع من إجارة نفسها لاِنْیرتضع منها، فتکون المرأة فی الحقیقة من حیث إنّها عین ینتفع بها مورداً للإجارةکسائر الأعیان المنتفع بها، واستلزام الانتفاع بها لإتلاف اللبن لا یضرّ بصحّةالإجارة بعدما کان متعلّقها شخص المرأة الباقیة، لا لبنها، کما سیأتی فی إجارة الشاةونحوها . ( الإصفهانی ).
7- 7. لا إشکال فی جواز استئجار المرأة للإرضاع، کما أنّه لا مانع للرضاعأیضاً، أی الارتضاع بلبنها؛ لأنّه انتفاع مقصود للعقلاء، فتکون المرأة مورداًللإجارة کسائر الأعیان یستوفی منافعها، کما أنّ الأوّل کان من قبیل إجارةسائر العمال . ( مفتی الشیعة ).
الصبیّ الّذی استُوجِرت لإرضاعه؛ لاختلاف الصبیان، ویکفی وصفه علی وجهٍ(1) یرتفع الغَرر.
وکذا لابدّ من تعیین المرضعة شخصاً أو وصفاً علی وجهٍ یرتفع الغَرر، نعم، لو استُوجِرت علی وجهٍ یستحقّ منافعها أجمع(2) الّتی منها الرضاع لا یعتبر حینئذٍ مشاهدة الصبیّ أو وصفه، وإن اختلفت الأغراض بالنسبة إلی مکان الإرضاع؛ لاختلافه من حیث السهولة والصعوبة والوثاقة وعدمها لابدّ من تعیینه أیضاً.
استئجار المرأة المزوّجة للرضاع
(مسألة 8) : إذا کانت المرأة المستأجَرَة مزوّجةً لا یعتبر فی صحّة استئجارها إذنه ما لم ینافِ(3) ذلک لحقّ استمتاعه؛ لأنّ اللبن لیس له(4) ، فیجوز لها الإرضاع من غیر رضاه؛ ولذا یجوز لها أخذ الاُجرة من الزوج علی إرضاعها لولده، سواء کان منها أو من غیرها، نعم، لو نافی(5) ذلک حقّه
ص: 30
1- 1. علی ما هو المقرّر عندهم من اشتراط عدم الغَرر فی العقود . ( تقی القمّی ).
2- 2. وعلی وجه یستحقّ منفعتها الرضاعیّة . ( الشریعتمداری ).
3- 3. أو عدم الخروج من الدار بغیر إذنه . ( صدرالدین الصدر ).
4- 4. والإرضاع والارتضاع کذلک . ( المرعشی ).
5- 5. المنافاة لا یترتّب علیها بطلان الاستئجار بعد کون اللبن والإرضاع مملوکَینللزوجة، بل غایة الأمر بعد فرض الصحّة وقوع التنافی فی الخارج فی مقام إعمالالحقّین، والحکم فیه تقدیم حقّ الزوج، کما هو المنسوب إلیهم، أو إجراء حکمالتزاحم، کما اختاره بعض المحقّقین، أو الرجوع إلی قاعدة العدل والإنصاف، کما هوغیر بعید، ومنه ظهر أنّه لا وجه للانفساخ فی الفرض الآتی، الّذی یقع الاستئجار ] فیه [( أضفناه لیستقیم السیاق .) فی حال غیبة الزوج . ( اللنکرانی ).
لم یَجُزْ إلّا بإذنه(1) .
ولو کان غائباً فآجَرَت نفسَها للإرضاع فحضر فی أثناء المدّة وکان علی وجهٍ ینافی حقّه انفسخت(2) الإجارة(3)
ص: 31
1- 1. هذا إذا أذن قبل العقد، وأمّا بعده فمشکل؛ لأنّه لا منفعة لها بالنسبة إلی القدرالمنافی، فیکون نظیر من باع ثمّ ملک، ولیس من قبیل الضدّین، وکذا فیما کان الزوجغائباً فحضر فی الأثناء، فالأحوط فی کلتا الصورتَین العدم . ( الحائری ). * علی الأحوط . ( الروحانی ).
2- 2. مع عدم الإجازة . ( الإصفهانی، عبدالله الشیرازی، الخمینی ). * مع ردّ الزوج . ( صدرالدین الصدر ). * إذا ردّها . ( المرعشی ). * الحقّ فی التعبیر أن یقال : یَکشف أنّ الإجارة کانت باطلةً من أوّل الأمر، إلّا معإجازة الزوج . ( تقی القمّی ).
3- 3. مع عدم الإجازة . ( البروجردی، حسن القمّی ). * إذا لم یُجِزْها . ( الإصطهباناتی ). * إن لم یُجِزْها الزوج . ( مهدی الشیرازی ). * بل للزوج الردّ والإجازة . ( عبدالهادی الشیرازی ). * إن لم یُجِزْ فی تلک المدّة الباقیة، ولم یُسقِط حقَّه، وإلّا فلا وجهللانفساخ . ( البجنوردی ). * مع رفع یده عن حقّه لا وجه للانفساخ . ( أحمد الخونساری ).. * إذا لم یُجِزِ الزوج . ( الفانی ). * مع ردّ الزوج، وتصحّ مع إجازته . ( السبزواری ). * بل یکون فضولیّاً متوقّفاً علی إجازة الزوج، أو ردّه . ( محمّد الشیرازی ). * مع عدم الإجازة فی بقیّة المدّة، ولو أجاز ورفع الید عن حقّه فلا جهة لانفساخالإجارة . ( مفتی الشیعة ).
بالنسبة(1) إلی بقیّة المدّة(2) .
إجارة المرأة نفسها للرضاع قبل التزوّج
(مسألة 9) : لو کانت الامرأة خلیّةً فآجرت نفسها للإرضاع أو غیره من الأعمال ثمّ تزوّجت قُدِّم(3) حقّ المستأجِر(4) علی(5) حقّ الزوج فی صورة المعارضة، حتّی أنّه إذا کان وطوه لها مضرّاً بالولد منع منه.
جواز إجبار الأمة علی الرضاع إلّا المکاتبة والمبعّضة
(مسألة 10) : یجوز(6) للمولی(7) إجبار أمته علی الإرضاع إجارةً أو
ص: 32
1- 1. إن ردّها الزوج . ( الشریعتمداری ). * علی تقدیر عدم الإجازة من الزوج . ( الخوئی ). * علی الأحوط ما لم یُجِزِ الزوج، وإلّا فلا إشکال فی الصحّة . ( الروحانی ).
2- 2. بل له الردّ والإمضاء حتّی بالنسبة إلی ما مضی، مع المنافاة لحقّه؛ لأنّ غیبته لاتُسقِط حقّه، کما مرّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. بناءً علی تقدیم حقّ الزوج فی المسألة السابقة، وأمّا بناءً علی کون المقام من بابتزاحم الحقّین، أو علی کونه من موارد قاعدة العدل والإنصاف فاللازم الرجوعإلیهما . ( اللنکرانی ).
4- 4. فیه إشکال، بل منع، کما تقدّم غیر مرّة . ( محمّد الشیرازی ). * إذا کانت الإجارة فی مدّة خاصّة وطالبها الزوج فیها بالاستمتاع، وأمّا إذا کانتالإجارة مطلقةً وطالبها المستأجِر بالإرضاع فالأظهر هو التخییر . ( الروحانی ).
5- 5. بناءً علی أهمّیّته . ( أحمد الخونساری ).
6- 6. هذه المسألة وأمثالها خارجة عن محلّ الابتلاء فی أمثال زماننا . ( تقی القمّی ).
7- 7. لأنّه مالک للبنها؛ لأنّه نماء ملکه . ( آقا ضیاء ).
تبرّعاً، قِنّة کانت أو مُدَبَّرَة أو اُمَّ ولد، وأمّا المکاتَبَة المطلقة فلا یجوز له إجبارها، بل وکذا المشروطة، کما لا یجوز فی المبعَّضَة(1) ، ولا فرق بین کونها ذات ولدٍ یحتاج إلی اللبن أو لا؛ لإمکان إرضاعه من لبن غیرها.
عدم الفرق فی المرتضع بین المعیّن والکلّی
(مسألة 11) : لا فرق فی المرتَضِع بین أن یکون معیّناً أو کُلّیّاً، ولا فی المستأجَرَة بین تعیین مباشرتها للإرضاع أو جعله فی ذمّتها، فلو مات الصبیّ فی صورة التعیین أو الامرأة فی صورة تعیین المباشرة انفسخت(2) الإجارة،
بخلاف ما لو کان الولد کلّیّاً أو جعل فی ذمّتها فإنّه لا تبطل بموته أو موتها، إلّا مع تعذّر الغیر من صبیٍّ أو مرضعة.
حکم استئجار الشاة للبنها والشجرة لثمرتها
(مسألة 12) : یجوز استئجار الشاة(3) . . . . . .
ص: 33
1- 1. إلّا مع المهاباة مع مولاها، أو کون الإرضاع فی نوبته . ( صدرالدین الصدر ). * إلّا أن یقسم بالمهایاة ( کذا فی الأصل، والظاهر ( المهاباة ).). ( أحمد الخونساری ). * إلّا فی صورة کون الإرضاع فی نوبته مع التقسیم بالمهایاة ( کذا فی الأصل، والظاهر ( المهاباة ).). ( المرعشی ).
2- 2. لا معنی للانفساخ، بل یکشف أنّ الاجارة کانت باطلةً من أوّل الأمر . ( تقی القمّی ).
3- 3. إذا کان المقصود الانتفاع بالشاة بصرف لبنها وبالأشجار بتناول ثمرها وبالبئربالاستقاء منها، لا تملّک اللبن والثمر والماء؛ لأنّ الإجارة لیست من الأسبابالمملِّکة للأعیان، وإنّما یکون سببه البیع ونحوه . ( الإصفهانی ). * ویشکل استئجارها لتملّک ما یکون، أو یتکوّن فیها من اللبن والثمروالماء . ( أحمد الخونساری ). * أی استئجارها للانتفاع بها بصرف تلک الأعیان، لا تملّکها حتّی یورد بأنّ المملِّک للأعیان هو البیع والهبة دون الإجارة، مضافاً إلی أنّ الّذی لا یلائم الإجارة کونالانتفاع بإتلاف العین المستأجَرة، وهاهنا لیس کذلک؛ إذ العین المستأجَرة _ وهیالشاة _ باقیة . ( المرعشی ). * لو کان متعلّق الإجارة نفس الأعیان بلحاظ الانتفاع بمنافعها المذکورة عندالعقلاء سواء کانت متکوّنة أم یتکوّن فیما بعد فلا مانع عن صحّة إجارتها؛ لأنّ هذهالأعیان باقیة، وإنّما التالفة أعیان اُخری الّتی هی بحکم المنافع بالنسبة إلی الأعیانالمذکورة، ولو کان متعلّقها نفس تلک المنافع _ وهی اللبن والثمر والماء _ وقصدتملیکها بالإجارة استقلالاً من دون تبعیّتها للأعیان فالإجارة باطلة؛ لأنّ الانتفاعفیها بإتلاف العین مثل إجارة الخبز للأکل، وإجارة نفس لبن المرأة فی الرضاع، وهذاینافی حقیقة الإجارة؛ لأنّها مُملِّکة للمنافع، لا الأعیان، وإنّما المُمَلِّک لها البیعونحوه . ( مفتی الشیعة ).
لِلَبنها(1) ، والأشجار للانتفاع بأثمارها(2) ، والآبار للاستقاء، ونحو
ص: 34
1- 1. أی للانتفاع بصرف لبنها، وکذا استئجار الآبار للانتفاع بالاستقاء منها . والحاصل : أنّه تصحّ إجارة الأشیاء المذکورة إذا کان المقصود الانتفاع بما ذکر،لا تملّک اللبن والثمرة والماء؛ فإنّ الإجارة لیست مُملِّکة للأعیان، بل المُملِّکلها البیع ونحوه . ( الإصطهباناتی ). * الأقوی عدم صحّة استئجارها لتملّک ما یکون أو یتکوّن فیها من اللبن والثمروالماء، وأمّا استئجارها للانتفاع بها بدون تملّکها فهو وإن کان لصحّته وجه لکنّهاأیضاً محلّ إشکال . ( البروجردی ). * أی للانتفاع بلبنها . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. لا بأس باستئجار المذکورات للمنافع الّتی تتکوّن فیها بعد الإیجار، وفیجواز استئجارها للمنافع الموجودة فیها فعلاً من الماء واللبن والثمرة إشکال،ولکنّ المعاملة علیها صحیحة بعنوان الإباحة بالعوض، وکذا فی سائر الموارد الّتیمن هذا القبیل . ( الروحانی ).
ذلک، ولا یضرّ کون الانتفاع(1) فیها بإتلاف الأعیان(2) ؛ لأنّ المناط(3) فی المنفعة(4) هو العرف، وعندهم یُعَدّ(5)
ص: 35
1- 1. أمّا بالنسبة إلی المنافع المتکوّنة فیما بعد فلا إشکال فیها، وبالنسبة إلی الأعیانالموجودة من المنافع ففیه إشکال . ( حسن القمّی ).
2- 2. لیس الانتفاع فیها إتلافاً للأعیان المستأجَرة، بل إتلافاً لمنافعها، کما أنّه فی إجارةمثل الدار إتلافاً لمنفعة الدار وهی السکنی . ( عبدالله الشیرازی ).
3- 3. الأولی أن یقال : إنّ الّذی ینافی حقیقة الإجارة کون الانتفاع فیها بإتلاف العینالمستأجرَة، کإجارة الخبز للأکل والشمع والحطب للإشعال، ولیس متعلّق الإجارةفی الأمثلة المزبورة إلّا الاُمور الباقیة، وهی الشاة والشجر والبئر، لا الأشیاء التالف_ةمن اللبن والثمر والماء، وکون الانتفاع بعینٍ بإتلاف عینٍ اُخری لا ینافی حقیقةالإجارة، نعم، ربّما یشکل فی إجارة الأشجار للثمار بأنّ الانتفاع الحاصل فیها یُعَدّفی العرف انتفاعاً بالثمر، لا بالشجر، فلیُتدبّر . ( الإصفهانی ). * مضافاً إلی ما یقال من أنّ الّذی ینافی حقیقة الإجارة کون الانتفاع بإتلاف العینالمستأجَرة کإجارة الخبز للأکل والشمع والحطب للإشعال، ولیس متعلّق الإجارةفیما نحن فیه إلّا الاُمور الباقیة من الشاة والشجر والبئر، لا الأشیاء التالفة من اللبنوالتمر والماء، وکون الانتفاع بعینٍ بإتلاف عین أخری لا ینافی حقیقة الإجارة،فتأمّل، فإنّ فی مثل استئجار الأشجار ونحوها یُعدّ فی العرف انتفاعاً بالأثمار، لابالأشجار . ( الإصطهباناتی ).
4- 4. المنفعة إنّما تُعتبر بلحاظ الحیث الوجودیّ القائم فی الأعیان، والثمرة قبلوجودها الخارجیّ یکون لها حیث وجودیّ کامن فی الشجرة وقائم بها، فیکونوزانها وزان سائر المنافع، والصدق العرفیّ منشؤه ما ذکر . ( الفانی ).
5- 5. والتحقیق أن یقال : إنّ لهذه الأعیان اعتبارین : أحدهما : اعتبار کونها من تبعاتقابلیّة العین، ومن شوونها ولو بلحاظ انقلاب القابلیّة إلی الفعلیّة، ووصولها إلی هذهالدرجة . وثانیهما : کونها شیئاً فی حیال ذاتها، وکونها من الموجودات المستقلّة فیقبال الأرض ومنافعها، فهی بهذا الاعتبار لا تُعدّ من منافع الأرض وتبعات العین، بلکانت موجودات فی قبالها، وهذا بخلاف ملاحظتها بالاعتبار الأوّل؛ إذ هی منتبعات قابلیّة العین کنفس المنافع التدریجیّة، وهی بهذا الاعتبار تُعدّ من منافعها ومنتبعات وجودها، ومثل ذین الاعتبارین جائیان فی الأعمال أیضاً، خصوصاً فیالعبادات، فکان وزانهما وزان المفاهیم القابلة لاعتبارها بنحو الاستقلال والاسمیّة،وبنحو التبعیّة والحرفیّة، وبهذا البیان ترتفع شبهة أبی حنیفة فی إجارة مکانٍ للصلاةأو الفضاء، فراجع الجواهر ( جواهر الکلام : 27/301.) ، ولقد أجاد فی ما أفاد فی حلّ الشبهة فی مقام الردّعلی إبلیس . وعلی أیّ حالٍ نقول : إنّ من نتائج کلّ اعتبارٍ صحّته، نحو من العقدإجارةً أو بیعَ ثمار، فتدبّر، والله العالم . ( آقا ضیاء ).
اللبن منفعةً(1) للشاة(2) ، والثمر منفعةً للشجر، وهکذا؛ ولذا قلنا(3) بصحّة استئجار المرأة للرضاع وإن لم یکن منها فعل بأن انتفع بلبنها فی حال نومها، أو بوضع الولد فی حجرها وجعل ثدیها فی فم الولد من دون مباشرتها لذلک، فما عن بعض(راجع تذکرة الفقهاء للعلّامة الحلّی: 2/224، إرشاد الأذهان للعلّامة الحلّی: 1/423، السرائر :2/472.)
ص: 36
1- 1. لکن لا بنحوٍ یملک اللبن بعقد الإجارة، بل له الانتفاع بصرف لبنها، وکذا فیالأشجار والآبار، فهذا نحو من الانتفاع بتلک الأعیان وإن استلزم إتلاف أعیانٍ اُخرَمن اللبن والثمر والماء . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. فلا مانع من حصول الملکیّة بالإضافة إلی اللبن ونحوه، فکما أنّ استئجار الداریؤثّر فی حصول ملکیّة السکنی بناءً علی المشهور فکذلک استئجار الشاة یورثملکیّة نفس اللبن، ولا مانع منه أصلاً . ( اللنکرانی ).
3- 3. وقد مرّ أنّ المقصود هناک الارتضاع، لا ما أفاده قدس سره . ( المرعشی ).
العلماء(1) من إشکال الإجارة فی المذکورات؛ لأنّ الانتفاع فیها بإتلاف الأعیان، وهو خلاف وضع الإجارة لا وجه(2) له(3) .
ص: 37
1- 1. کما أنّ ما عن بعضٍ آخر ( راجع تحریر الأحکام للعلّامة الحلّی : 3/92 _ 94 ، جواهر الکلام : 27/293.) من الحکم بالصحّة، وتأثیر الإجارة فی جواز الانتفاعفقط، من دون استلزامٍ لتملّک اللبن ونحوه لا وجه له أیضاً . ( اللنکرانی ).
2- 2. بل هو فی محلّه، خصوصاً فی إجارة الأشجار للانتفاع بأثمارها ونحو ذلک .( جمال الدین الگلپایگانی ).
3- 3. بل هو فی محلّه، خصوصاً فی إجارة الأشجار للانتفاع بأثمارها ونحو ذلک .( النائینی ). * بل فی محلّه، نعم، یجوز إعطاء الشاة للبنها، وأمّا کونها إجارةً فغیر معلوم .( الحائری ). * إن قلنا : إنّ الإجارة تملیک المنافع _ کما هو المعروف _ فالإشکال فی محلّه . وإنقلنا : إنّ الإجارة إضافة خاصّة بالنسبة إلی العین المستأجَرة یستتبعها ملک المنافع _کما هو الأقوی _ فلا إشکال . ( صدرالدین الصدر ). * هذا فیما إذا تعلّقت الإجارة بنفس الشاة والشجر والبئر باعتبار الانتفاع بمنافعهاوإن کانت تلک المنافع من الأعیان، سواء کانت موجودةً أو توجد فیما بعد، وأمّا لوتعلّقت بنفس تلک المنافع وقصد تملیکها ابتداءً من دون اعتبارها تابعةً لتلک الأعیانومن فوائدها ففی صدق الإجارة علیها إشکال، بل منع . ( البجنوردی ). * بل له وجه متّجه، غایة الأمر بالتوجیه المتقدّم فی الرضاع ونظیره فی غیره، ثمّهذا کلّه علی مبنی المشهور من کون الإجارة بالمعنی الاسمیّ تملیک المنفعة، وأمّاعلی تقدیر کونها الإضافة الخاصّة بالنسبة إلی العین المستأجَرة بحیث یستلزم ملکالمنفعة _ کما قدّمناه _ فلا إشکال . ( المرعشی ). * بل له وجه وجیه بالنسبة إلی الأعیان الموجودة من المنافع، نعم، لا بأس بالإجارة بالإضافة إلی ما یتکوّن منها فیما بعد . ( الخوئی ). * بل هو وجیه إن وقعت الإجارة علی الثمرة الموجودة ودفع العوض بإزائها، لا فیمقابل الانتفاع بها . ( السبزواری ). * بالنسبة إلی الفرض الأوّل، وأمّا بالنسبة إلی الفرض الثانی فهو وجه صحیح .( مفتی الشیعة ).
حکم الإجارة لإتیان الواجبات العینیّة والکفائیّة
(مسألة 13) : لا یجوز(1) الإجارة(2) لإتیان الواجبات(3)
ص: 38
1- 1. بل یجوز؛ فإنّ الوجوب التکلیفیّ لا یوجب فساد الإجارة . ( تقی القمّی ). * لم یقم دلیل علی عدم الجواز من القواعد والإجماع، نعم، قد استُفِیدمن دلیل بعض الواجبات العینیّة والکفائیّة لزوم الإتیان بها مجّاناً، کالأمثلةالمذکورة فی العبارة، فعدم الجواز فیها لهذه الجهة، لا لعنوان الإجارة لإتیانالواجب، وهو 1 یصرّح بعد ذلک فی المسائل الختامیّة بجواز أخذ الاُجرةعلی الطبابة مطلقاً . ( اللنکرانی ).
2- 2. الظاهر جواز الإجارة مطلقاً حتّی فی الواجب الکفائی والعینی، إلّا فی علمٍ منالأدلّة الشرعیّة، وقصد الشارع حصوله فی الخارج مجّاناً وبلا عوض، کالأمثلةالمذکورة فی المتن؛ ولذا سیأتی عن المصنّف قدس سره فی المسألة السابعة عشرة من الخامسة ( أی فی المسألة السابعة عشرة من مسائل الخاتمة من فصل « فی التنازع » ، فراجع .) جواز أخذ الاُجرة علی الطبابة وإن کانت واجباً کفائیّاً، بل وإن صارتواجباً عینیّاً . ( محمّد الشیرازی ).
3- 3. وجوب الشیء کفائیّاً بل عینیّاً لا ینافی جواز أخذ الاُجرة علیه ما لم یثبت منالخارج لزوم الإتیان به مجّاناً، کما ثبت فی المذکورات فی المتن . ( الخوئی ). * هذا الحکم فی غیر ما ثبت من الشرع لزوم الإتیان به مجّاناً ممنوع . ( حسن القمّی ). * کلّ واجبٍ ثبت الدلیل فیه بإتیانه مجّاناً علیه، ] فإنّ [( أضفناه لکی یستقیم السیاق .) أخذ الاُجرة علیه غیر جائز، کما فی الموارد المذکورة فی العبارة، وأمّا مجرّد عنوان الواجب کفائیّاً کان أوعینیّاً مانعاً عن أخذ الاُجرة علیه فعندی فیه نظر . ( مفتی الشیعة ).
العینیّة(1) کالصلوات الخمس، والکفائیّة(2) کتغسیل الأموات وتکفینهم والصلاة علیهم، وکتعلیم القدر الواجب من اُصول الدین وفروعه، والقدر الواجب من تعلیم القرآن کالحمد وسورةٍ منه، وکالقضاء والفتوی ونحو
ص: 39
1- 1. علی الأحوط . ( الحائری ). * صفة الوجوب لا تنافی الإجارة، نعم، فی بعض الواجبات ثبت من الخارج لزومالإتیان به مجّاناً، وفیه لا یجوز أخذ الاُجرة لذلک، کما أنّه فی بعض الموارد غیرالواجب ورد النصّ ( الوسائل : الباب (38) من أبواب الأذان والإقامة، ح 1.) المتضمّن لعدم الجواز کالأذان . ( الروحانی ).
2- 2. فی عدم جواز أخذ الاُجرة علی الواجبات الکفائیّة علی إطلاقه إشکال .( عبدالهادی الشیرازی ). * إطلاق عدم جواز الإجارة علی الواجبات العینیّة فضلاً عن الکفائیّةغیر صحیح، وهو 1 صرّح فی المسألة السابعة عشرة من خاتمة الإجارة بخلافما أفتی به هنا، حیث صرّح بجواز أخذ الاُجرة علی الطبابة وإن وجبت عیناً،فالمدار فی عدم الجواز فهم المجانیّة من الدلیل، لا مجرّد کونه واجباً .( الشریعتمداری ). * إذا یترتّب علیها غرض عقلائی ولو کان إسقاطاً عن المستأجر أو غیره فجوازهالا یخلو من القوّة . ( عبدالله الشیرازی ). * الأقوی جواز الاستئجار لإتیانها، وما استدلّوا به علی عدم الجواز تکلّف واضح .( الفانی ). * علی الأحوط . ( الخمینی ).
ذلک(1) . ولا یجوز(2) الإجارة علی الأذان(3) ، نعم، لا بأس بارتزاق القاضی والمفتی والموذّن من بیت المال، ویجوز الإجارة لتعلیم الفقه والحدیث والعلوم الأدبیّة وتعلیم القرآن(4) ما عدا المقدار الواجب ونحو ذلک.
الإجارة لأعمال المسجد والمشهد
(مسألة 14) : یجوز الإجارة لکنس المسجد والمشهد وفرشها وإشعال السراج ونحو ذلک.
جواز الاستئجار للحراسة واشتراط الضمان
(مسألة 15) : یجوز الإجارة لحفظ المتاع أو الدار أو البستان مدّةً معیّنةً عن السرقة، والإتلاف، واشتراط(5) الضمان(6) لو حصلت
ص: 40
1- 1. ممّا علم مجانیّته فی الشرع، إذ المدار علیها، لا علی الوجوب، عینیّاً کان أوکفائیّاً . ( السبزواری ).
2- 2. فیه إشکال . ( اللنکرانی ).
3- 3. مرّ الجواز فی الإعلامیّ منه . ( الخمینی ). * للصلاة، لا الإعلامیّ منه إن قلنا بکونه قسمین، کما هو المشهور . ( المرعشی ).
4- 4. وکفی دلیلاً لجواز ما یحکی من استئجار بعض الأئمّة من أهل البیت : أجیراًیعلِّم القرآن لأولاده :( الوسائل : الباب (29) من أبواب ما یکتسب به، ح 2 ، 3 ، 5. ووجدنا روایة تعلیم القرآن لأولادالحسین علیه السلام فی مناقب ابن شهرآشوب : 3/222.) ، منهم مولانا سیّدالشهداء _ روحی له الفداء _ بالنسبة إلیابنه علیٍّ الشهید بالطّف . ( المرعشی ).
5- 5. یعنی اشتراط أن یدفع بدل التالف من ماله . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ). * إذا کان متعلّق الاشتراط التدارک یکون جائزاً، وأمّا إذا کان علی نحو شرطالنتیجة یکون فاسداً . ( تقی القمّی ).
6- 6. جواز شرط الضمان ممنوع، نعم، إذا شرط أداء مقدار التالف من ماله صحّ .( الکوه کَمَری ).. * مثل هذا الشرط قد یوجب الغَرر والغَبن الفاحش، مضافاً إلی جهالته فی نفسه،وتعذّر الوفاء به کثیراً وإنّ کلامه قدس سره فی الشروط مختلف : فتارةً یظهر منه أنّ الجهالةغیر قادحة، کما فی هذا وکثیرٍ من أمثاله، واُخری یظهر منه اعتبار المعلومیّة وعدمالغرر، کما فی المسألة الثانیة عشرة من مسائل خاتمة الإجارة وغیرها، والحَقّعندنا أنّ الجهالة فی الشرط إذا استلزمت الغَرر بطل الشرط، وتختلف باختلافالمقامات . ( کاشف الغطاء ). * علی النحو الّذی مرّ مراراً، وهو اشتراط أن یدفع بدل التالف من ماله .( الإصطهباناتی ). * علی النحو المذکور فی العین المستأجَرة . ( البروجردی ). * تقدّم أنّ اشتراط کونه ضامناً لا یخلو من إشکال، نعم، لا مانع من اشتراط أنیُعطی بدل التالف من ماله . ( البجنوردی ). * بالنحو المذکور سابقاً فی العین المستأجَرة . ( أحمد الخونساری ). * علی النحو المتقدّم فی العین المستأجَرة . ( عبدالله الشیرازی ). * علی نحو المذکور فی العین المستأجَرة، أو اشتراط دفع بدل التالف من ماله .( المرعشی ). * علی تفصیلٍ مرّ فی اشتراطه فی العین المستأجَرة . ( الخوئی ). * باشتراط التدارک من ماله عند التلف، کما مرّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * لو اشترط علیه أن یتدارکه من ماله لَسَلِمَ من الإشکال . ( السبزواری ). * یعنی اشتراط أن یدفع عوض التالف من ماله، وبغیر هذه الصورة محلّ إشکال .( حسن القمّی ). * علی النحو المتقدّم فی اشتراطه فی العین المستأجَرة . ( اللنکرانی ).
السرقة أو الإتلاف ولو من غیر تقصیر، فلا بأس بما هو المتداول من اشتراط الضمان علی الناطور(1) إذا ضاع مال، لکن
ص: 41
1- 1. عدم اشتراط الضمان؛ لأنّه مخالف للکتاب، إلّا أن یخرج عن عنوان اشتراطالضمان، کاشتراط تدارک التالف من ماله، أو اشتراط أداء مقدارٍ مخصوصٍ من مالهعلی تقدیر التلف . ( مفتی الشیعة ).
لابدّ(1) من تعیین العمل والمدّة والاُجرة علی شرائط الإجارة.
استئجار شخصین للصلاة عن میّت واحد وشخص واحد للحجّ عن میّتین أو نحوه
(مسألة 16) : لا یجوز(2) استئجار(3) اثنین(4) للصلاة عن میّتٍ
ص: 42
1- 1. علی الأحوط . ( تقی القمّی ).
2- 2. علی الأحوط، وإن کان الجواز هو الأقوی؛ لعدم وجوب الترتیب فی القضاء عنالغیر، بل وجوبه فی القضاء عن نفسه أیضاً محلّ النظر، کما مرّ . ( الإصفهانی ). * عدم الجواز علی نحو الإطلاق مبنیّ علی الاحتیاط . ( تقی القمّی ).
3- 3. فی ما یجب فیه الترتیب کالظهرین والعشاءَین؛ لاحتمال أن یصلّیا معاً الظهرینوالعشاءَین، أو یصلّی أحدهما العصر أو العشاء قبل أن یصلّی الآخر الظهر أوالمغرب، وأمّا فی غیر المترتّبَتین أداءً فلا یجب الترتیب فی القضاء، فیجوز استئجاراثنین فی وقتٍ واحد، کما تقدّم غیر مرّة . ( محمّد الشیرازی ).
4- 4. الجواز هو الأقوی، إلّا فی ما کان مرتّباً شرعاً کالظهرین والعشاءَین؛ لیومٍ واحد .( عبدالهادی الشیرازی ). * هذا مبنیّ علی وجوب الترتیب فی قضاء الفوائت، وقد تقدّم فی محلّه اختیارعدم الوجوب إلّا فی المترتّبَین . ( البجنوردی ). * علی الأحوط فی غیر المترتّبتین . ( أحمد الخونساری ). * الأقوی عدم اشتراط الترتیب فی قضاء الصلوات إلّا فی المترتّبین، کالظهرینوالعشاءَین من وقتٍ واحد . ( الفانی ). * فی موردٍ کان الترتیب واجباً علی المیّت، وقد مرّ عدم وجوب الترتیب، إلّا فی ماکان فی أدائها شرطاً کالظهرین، وإن کان الأحوط مراعاة الترتیب إذا علم بکیفیةالفوائت . ( الخمینی ). * علی الأحوط، وإن کان الأقوی الجواز؛ لعدم وجوب الترتیب فی القضاء علی مامرّ من التفصیل . ( حسن القمّی ). * الأظهر هو الجواز، إلّا فی ما کان مرتّباً شرعاً کالظهرین لیومٍ واحد . ( الروحانی ). * هذا الحکم مبنیّ علی اعتبار الترتیب فی قضاء الصلاة، وأمّا لو قلنا بعدم وجوبالترتیب فی القضاء عن نفسه أو عن الغیر _ کما هو الظاهر _ فیجوز الاستئجار، نعم،فی ما ثبت الترتیب فیه شرعاً کالظهر والعصر والمغرب والعشاء لیومٍ واحدٍ فیجریفیه الحکم المذکور فی المتن . ( مفتی الشیعة ).
واحدٍ(1) فی وقتٍ واحد؛ لمنافاته للترتیب(2) المعتبر فی القضاء(3) ، بخلاف
الصوم فإنّه لا یعتبر فیه الترتیب، وکذا لا یجوز استئجار شخص واحد لنیابة
ص: 43
1- 1. علی الأحوط . ( الحائری ). * الظاهر جوازه؛ لِما مرّ من عدم وجوب الترتیب فی القضاء علی تفصیلٍ تقدّم .( الخوئی ).
2- 2. بناءً علی اعتباره، وهو أحوط . ( الکوه کَمَری ). * إنّما یلزم الترتیب عند القائلین به إذا کان قد وجب علی المنوب عنه لعلمه، أمّا معجهله بالترتیب فهو ساقط عنه، فیجوز أن یستنیب عنه شخصَین فی وقتٍ واحد،وحیث إنّ الترتیب عندنا غیر واجبٍ فلا مانع من استنابة اثنین أو ثلاثة فأکثر .( کاشف الغطاء ). * تقدّم مِنّا فی باب صلاة القضاء عدم وجوب الترتیب فی صورة الجهل، فعلیه لابأس باستئجار اثنین فی وقتٍ واحدٍ فی تلک الصورة . ( الشریعتمداری ). * والأقوی عدم وجوبه، فلا إشکال، نعم، الأحوط رعایة الترتیب فی المترتّبتینشرعاً، کما فی الظهرین والعشاءین لیومٍ واحد، والأحوط الرعایة مطلقاً . ( المرعشی ). * بناءً علی لزومه، وقد مرّ عدم اللزوم إلّا فی الظهرین والعشاءین، خصوصاً معالجهل بالترتیب . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بناءً علی لزومه، وقد مرّ ما هو الأقوی . ( اللنکرانی ).
3- 3. یجوز فی غیر المترتّبتین لیومٍ واحد، وإن کان الأحوط الترک . ( السبزواری ).
الحجّ الواجب عن اثنین(1) ، ویجوز ذلک فی الحجّ المندوب، وکذا فی الزیارات، کما یجوز النیابة عن المتعدّد تبرّعاً فی الحجّ(2) والزیارات، ویجوز الإتیان بها لا بعنوان النیابة، بل بقصد إهداء الثواب لواحدٍ أو متعدّد.
الإجارة للنیابة عن الأحیاء فی العبادات
(مسألة 17) : لا یجوز الإجارة للنیابة عن الحیّ فی الصلاة ولو فی الصلوات(3) المستحبّة(4) ، نعم، یجوز ذلک فی الزیارات والحجّ
ص:44
1- 1. فی عامٍ واحدٍ مباشرة . ( الخمینی ).
2- 2. المندوب . ( الخمینی ). * أی المندوب، وکذا فی الزیارة . ( اللنکرانی ).
3- 3. جوازها لا یخلو من وجهٍ قویّ . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. جوازها فیها لا یخلو من وجه قویّ . ( النائینی ). * جوازها عن الوالدین الحیّین لا یخلو من قوّة، من غیر فرقٍ بین النوافل المبتدأةوغیرها . ( صدرالدین الصدر ). * جوازها فی الصلوات المستحبّة لا یخلو من قوّة . ( عبدالهادی الشیرازی ). * الجواز فیها هو الأقوی . ( الفانی ). * علی الأحوط، والجواز فیها لا یخلو من وجه . ( الخمینی ). * احتمال الجواز سیّما عن الوالدین الحیّین لا یخلو من قوّة . ( المرعشی ). * لا یبعد الجواز فیها . ( السبزواری ). * تقدّم غیر مرّة أنّ الأصل فی المستحبّات عبادیّة کانت أم توصّلیّة صحّة النیابة،وجواز الاستئجار لها حتّی عن الأحیاء، لا ما علم بالخصوص لزوم المباشرة فیهامن کلّ شخص، والصلوات المستحبّة کالنوافل الیومیّة ونحوها لم یثبت استثناؤها،لکن مع ذلک الاحتیاط طریق النجاة . ( محمّد الشیرازی ). * فیه إشکال ونظر . ( حسن القمّی ). * جواز النیابة فی الصلوات المستحبّة لا یخلو من قوّة . ( الروحانی ). * الظاهر جواز النیابة فیها . ( مفتی الشیعة ).
المندوب(1) ، وإتیان صلاة الزیارة لیس بعنوان(2) النیابة(3) ، بل من باب(4) سببیّة الزیارة؛ لاستحباب الصلاة بعدها رکعتین(5) ، ویحتمل(6) جواز(7) قصد(8) النیابة(9) فیها؛ لأنّها تابعة للزیارة،
ص: 45
1- 1. بل والواجب فی بعض الموارد . ( صدرالدین الصدر ).
2- 2. بعد ما عرفت من قوّة احتمال الجواز لا وجه لهذا التمحّل، ومخالفةظاهر النصوص الدالّة علی کون صلاة الزیارة بعنوان النیابة عن الحیّ .( المرعشی ).
3- 3. الأقوی جوازها بعنوانها . ( الفیروزآبادی ). * بل بعنوان النیابة عن المنوب عنه، ولا إشکال فیه . ( الکوه کَمَری ). * بل بذلک العنوان بلا إشکال فیه . ( الروحانی ). * عنوان النیابة فیها لا إشکال فیه . ( مفتی الشیعة ).
4- 4. خلاف ظاهر أدلّة النیابة ؛ لأنّها کأصل الزیارة من باب النیابة، فما ذکره من تبعیّتهالها هو الأظهر، وأمّا إشکال قصد الأمر المتوجّه إلی المنوب عنه بالنسبة إلی النائبفهو یکون فی نفس العبادة المنوب عنها مطلقاً، وهذا الإشکال ممّا لا یُذَبّ عنه فیباب النیابة فی العبادات، وقد صحّحنا المسألة بنحوٍ آخر بحمد الله . ( عبداللهالشیرازی ).
5- 5. بل هو الأقوی . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
6- 6. وهو الأقرب . ( الخمینی، محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل هو الأقوی . ( النائینی ). * ولعلّه الأقرب . ( اللنکرانی ).
7- 7. بل لا یخلو من رجحان، والأحوط الجمع بینهما . ( البروجردی ).
8- 8. وهو الأقوی . ( محمّد الشیرازی ).
9- 9. بل هو الأرجح . ( البجنوردی ). * کما هو المستفاد من النصوص، فعلی هذا یقصد النیابة فیها . ( مفتی الشیعة ).
والأحوط(1) إتیانها بقصد ما فی الواقع(2) .
العمل للغیر تبرّعاً
(مسألة 18) : إذا عمل للغیر لا بأمره ولا إذنه لا یستحقّ علیه العِوض، وإن کان بتخیّل أنّه مأجور علیه فبان خلافه.
حکم المأمور بعمل لو عمله بقصد التبرّع أو بدونه
(مسألة 19) : إذا أمر بإتیان عملٍ فعَمِلَ المأمور ذلک: فإن کان بقصد التبرّع لا یستحقّ علیه اُجرة(3) وإن کان من قصد الآمر إعطاء
ص: 46
1- 1. لا إشکال فی حسن الاحتیاط، ولکنّ الظاهر أنّ صلاة الزیارة کصلاة الطوافتکون عن المنوب علیه ( کذا فی أصل النسخة، والظاهر أنّ الصحیح ( المنوب عنه ).). ( تقی القمّی ).
2- 2. لا یمکن قصد ما فی الواقع؛ لأنّ قصد النیابة یحتاج إلی تنزیل النفس منزلةالمنوب عنه، وقصد إتیان العمل لشخصه لابدّ من القصد لنفسه، ولا جامع بینهما .( عبدالله الشیرازی ).
3- 3. علی الأحوط استحقّ الاُجرة . ( أحمد الخونساری ). * القصد الواقعی لا أثر له فی هذا الباب، بل المدار علی وجهة العمل وظاهره،فان کان ظاهر العمل التبرّع إمّا لأجل کون العمل لا اُجرة له عادةً، أو کون العاملمترفّعاً عن أخذ الاُجرة أو غیر ذلک من القرائن فلا اُجرة له . وإن قصد الاُجرة باطناًولو کان العمل ممّا له اُجرة وکان ظاهراً فی إرادة الاُجرة فهو یستحقّ الاُجرة وإنقصد التبرّع باطناً . کما أنّ الآمر لو قصد إتیانه تبرّعاً وکان أمره ظاهراً فی ذلکفلا یستحقّ الاُجرة ولو کان من قصده ذلک . وبالجملة : لا اعتبار للقصد الباطنیّإذا خالف ظاهر العمل، ومن هنا یعلم عدم صحّة تعلیل الماتن ؛ فی تقدیمهقول العامل لو تنازعا بقوله « لأصالة عدم قصد التبرّع » ؛ فإنّ القصد المجرّد ممّالا أثر له، کما قدّمناه . ( الشریعتمداری ). * مع جهل المأمور بقصده، وأمّا مع اطّلاعه علیه ولو بقیام قرینة فالظاهر عدم الاستحقاق . ( الخمینی ). * بناءً علی کفایة مجرّد قصد التبرّع من دون مبرزٍ خارجیّ من قولٍ أو فعلٍ أو قرینةعرفیّة، وظاهره عدم الاکتفاء به فی نظائر المقام، وسیأتی منه فی المسألة (25) مایظهر منه أنّ نظائر المقام من باب العمل بالضمان، فراجع . ( السبزواری ). * إذا کانت إجارة وکان متعلّقها العمل الخارجی فقصد التبرّع لا یُسقِط الاُجرة .( محمّد الشیرازی ).
الاُجرة(1) ، وإن قصد الاُجرة وکان ذلک العمل ممّا له اُجرة استحقّ وإن کان من قصد الآمر إتیانه تبرّعاً(2) ، سواء کان العامل ممّن شأنه أخذ الاُجرة ومُعِدّاً نفسه لذلک، أم لا، بل وکذلک إن لم یقصد(3)
ص: 47
1- 1. وکان العمل ممّا له اُجرة . ( اللنکرانی ).
2- 2. بشرط أن یکون من مجرّد القصد القلبی، ولا یکون فی البین قرینة علیه . ( النائینی،جمال الدین الگلپایگانی ). * فیما إذا لم یکن مظهر لقصده فی البین، ولا یکون أمارة علی قصد تبرّعه، وإلّا فلایستحقّ الاُجرة . ( البجنوردی ). * بشرط عدم وجود قرینةٍ دالّةٍ علی استدعاء التبرّع ولو کانت هی الانصراف عنها .( المرعشی ). * هذا إذا لم تکن قرینة موجبة لظهور الأمر فی المجّانیّة . ( الخوئی ). * إلّا أن یکون هناک انصراف أو قرینة علی استدعاء التبرّع . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * إن کان قصد الأمر التبرّع، ولم یکن قرینة ولا ظاهر حالٍ علی عدم التبرّع ففیاستحقاق الاُجرة إشکال . ( حسن القمّی ). * إلّا أن یکون هناک قرینة علی قصد التبرّع من المأمور، أو علی قصد الآمر التبرّع؛فإنّه لا یستحقّ الاُجرة فی شیءٍ من الصورتَین . ( اللنکرانی ).
3- 3. یمکن أن یقال : إنّ العمل بدون قصد الاُجرة هتک له من العامل فلا یستحقّالاُجرة . ( الکوه کَمَری ).
التبرّع(1) ، ولا أخذ الاُجرة؛ فإنّ عمل المسلم محترم. ولو تنازعا بعد ذلک فی أنّه قصد التبرّع أو لا قُدِّم قول العامل(2) ؛ لأصالة عدم قصد(3) التبرّع(4) بعد کون عمل المسلم محترماً، بل اقتضاء(5) احترام(6) عمل المسلم(7) ذلک وإن
ص: 48
1- 1. لأن قصد التبرّع مُهدِر لمالیّة عمل العامل، فإذا استوفاه الآمر بأمره من دون قصدالتبرّع من العامل استحقّ الاُجرة . واحترام عمل المسلم محقّق للموضوع لقاعدتَیالتلف والإتلاف . ( الفانی ).
2- 2. بناءً علی ثبوت الضمان فی صورة عدم قصد التبرّع . ( الکوه کَمَری ).
3- 3. إن سلمت من المعارضة بأصالة عدم قصد العوض، ومن شبهة الإثبات .( المرعشی ).
4- 4. لولا شبهة الإثبات ومعارضته بأصالة عدم قصد الآمر العوض . ( السبزواری ).
5- 5. هذا تشبّث بقاعدة المقتضی والمانع، کما أنّ سابقه تشبّث بالاستصحاب .( الإصفهانی ). * فیه منع . ( الخمینی ). * لو لم یکن المورد من باب التمسّک بالعام فی الشبهة المصداقیّة وغیره منالمحاذیر . ( المرعشی ).
6- 6. فی جریان الأصلَین إشکال . ( أحمد الخونساری ).
7- 7. الاحترام وحده لا یکفی فی المقام؛ لقیام احتمال التبرّع المُسقِط للاحترام، فلابدّلنفی هذا الاحتمال من التمسّک بأصالة عدم التبرّع . ( کاشف الغطاء ). * هذا من التمسّک بعموم العامّ فی الشبهة المصداقیّة، وهو غیر جائز، فبناءً علیجریان أصالة عدم قصد التبرّع لا وجه لاستحقاقه الاُجرة . ( البجنوردی ). * مشکل، إلّا علی جواز التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة، أو علی تمامیّة قاعدةالمقتضی والمانع، وکلاهما ممنوعان . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بناءً علی کونها من الاُصول العقلائیّة، کما لا یبعد، وإلّا فیکون من التمسّک بالعامّفی الشبهة المصداقیّة . ( السبزواری ). * مع الإغماض عن أصالة عدم التبرّع لا مجال للتمسّک بهذه القاعدة؛ إذ الخارجعنها ما لو قصد العامل التبرّع، ومع الشکّ فیه یکون التمسّک بها تمسّکاً بالعامّ فیالشبهة المصداقیّة، وهو لا یجوز، فیتعیّن الرجوع إلی أصالة البراءة . ( الروحانی ). * هذا مبنیّ علی جواز التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة، ولو قلنا بعدم الجوازفعدم الضمان لا یُثبِت أصالة البراءة . اللهمّ ] إلّا [( ما بین المعقوفتین أضفناه لیستقیم السیاق .) أن یُتمسّک بقاعدة المقتضی والمانعفهو محلّ إشکالٍ أیضاً . ( مفتی الشیعة ).
أغمضنا(1) عن جریان أصالة عدم التبرّع(2) ، ولا فرق فی ذلک بین أن یکون العامل ممّن شأنه وشغله أخذ الاُجرة وغیره، إلّا أن یکون هناک انصراف أو قرینة علی کونه بقصد التبرّع أو علی اشتراطه.
الضابط فی موضوع الإجارة من الأعیان والأعمال
(مسألة 20) : کلّ ما یمکن الانتفاع به(3) منفعة محلّلة مقصودة
ص: 49
1- 1. یحتمل تشبّثه فی الحکم بقاعدة المقتضی والمانع، ولکنّ القاعدة غیر ثابتة . ( حسنالقمّی ). * مع الإغماض عن الأصل لا وجه للحکم بالضمان؛ فإنّ الشبهة مصداقیّة ولایجوز الأخذ بالدلیل فیها . ( تقی القمّی ). * بعد الإغماض لا مجال للتمسّک بالعموم مع فرض کون الشبهة مصداقیّة، بلالمرجع هو أصالة البراءة عن الاشتغال بالاُجرة . ( اللنکرانی ).
2- 2. لا وجه للضمان مع هذا الإغماض لأصالة البراءة عنه، والشبهة مصداقیّة لایتمسّک فیها بالعموم . ( الخوئی ). * وإن اُغمض عن جریان الأصل لم یبقَ وجه للضمان . ( مفتی الشیعة ).
3- 3. بل یکفی کونه محصّلاً لغرضه المشروع وإن لم ینتفع به، کتعلیم الأطفال الیتامی،وکنس باب صدیقه . ( عبدالله الشیرازی ).
للعقلاء(1) مع بقاء عینه یجوز إجارته، وکذا کلّ عملٍ محلّل مقصود للعقلاء عدا ما استُثنِیَ(2) یجوز الإجارة علیه ولو کان تعلّق القصد(3) والغرض(4) به نادراً(5) ، لکن فی صورة تحقّق ذلک(6) النادر(7) ، بل الأمر فی باب المعاوضات الواقعة علی الأعیان أیضاً کذلک، فمثل حبّة الحنطة لا یجوز
ص: 50
1- 1. لا دلیل علی اشتراط صحّة العقد _ إجارة کان أو بیعاً _ علی الغرض العقلائی، بلالمیزان صدق عنوان الإجارة أو البیع . ( تقی القمّی ).
2- 2. من الواجبات . ( الفیروزآبادی ). * علی ما مرّ من الواجبات . ( مفتی الشیعة ).
3- 3. بشرط أن یکون مقصوداً للعقلاء بحسب النوع بحیث یکون ذا مالیّة ویبذل بإزائهاالمال لهذا الغرض النوعی، فیجوز إجارته وبیعه . ( مفتی الشیعة ).
4- 4. المعیار تعلّق الغرض النوعی للعقلاء بحیث یبذل المال عندهم فی هذاالحال بإزائه، وتتوجّه إلیه رغباتهم، لا الغرض الشخصیّ القائم بشخصٍله رغبة تامّة . ( المرعشی ).
5- 5. فیه تأمّل، وکذلک فی المعاوضة الواقعة علی الأعیان، نعم، لو صار العمل أو العینبسبب تبدّل الأحوال من الأموال لا بأس بأن یبذل بإزائهما المال بالإجارة والبیعونحو ذلک . ( الإصفهانی ). * فی هذا التعمیم تأمّل وإشکال . ( الإصطهباناتی ). * فیه تأمّل . ( أحمد الخونساری ).
6- 6. بشرط أن تکون هذه الصورة مقصودةً للعقلاء نوعاً، لا لشخصٍ خاصٍّ .( الکوه کَمَری ).
7- 7. بحیث یصیر فی هذا الحال مرغوباً فیه لدی العقلاء، کما هو المفروض . ( الخمینی ). * بحیث یبذل المال بإزائه عرفاً ولو فی صورة الندرة . ( السبزواری ). * ولو شأناً . ( محمّد الشیرازی ).
بیعها، لکن إذا حصل مورد یکون متعلّقاً لغرض العقلاء(1) ویبذلون(2) المال(3) فی قبالها یجوز بیعها.
الإجارة علی الأعمال المستحبّة لا بعنوان النیابة
(مسألة 21) : فی الاستئجار للحجّ المستحبّیِّ أو الزیارة لا یشترط أن یکون الإتیان بها بقصد النیابة(4) ، بل یجوز أن یستأجره(5) لإتیانها بقصد إهداء(6) الثواب إلی المستأجِر أو إلی میّته، ویجوز أن(7) یکون(8) لا بعنوان النیابة(9) ، ولا إهداء الثواب، بل یکون المقصود
ص: 51
1- 1. الظاهر أنّه یکفی فی صحّة البیع تعلّق الغرض الشخصیّ به . ( الخوئی ).
2- 2. لمکان عدّها من مصادیق المال . ( المرعشی ).
3- 3. بشرط أن یحسب عندهم من الأموال ولو بلحاظ الحاجة إلیه فی ذلک الحال،وکذلک الحکم فی الأعمال . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. فیه وفی ما یلیه تأمّل، بل منع . ( صدرالدین الصدر ).
5- 5. مشکل؛ لأنّ الثواب علی العمل المأتیّ به لنفسه وصحّة الإجارة فی المستحبّالمأتیّ به لنفسه محلّ تأمّل، نعم، لا بأس بإعطاء شیءٍ لیصیر داعیاً لإهداء الثواببعد العمل . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
6- 6. فیه إشکال، والأحوط بل الأقوی الاقتصار فی الجواز علی قصد النیابة .( المرعشی ).
7- 7. فیه إشکال . ( أحمد الخونساری ).
8- 8. فیه إشکال، بل منع، نعم، لا مانع من بذل المال لمن یحجّ أو یزور لنفسه ومعونته،وهذا لیس من الإجارة فی شیء . ( الإصفهانی ). * فیه نظر واضح . ( الکوه کَمَری ). * محلّ إشکال . ( الإصطهباناتی، البروجردی ). * إذا کان له غرض عقلائی فی تحقّق ذلک العمل الراجح . ( الخمینی ).
9- 9. فی هذه الصورة لا یصدق علیه الإجارة؛ لأنّ الإجارة فی باب الأجیر لابدّ وأنتکون علی عملٍ یرجع نفعه إلی المستأجِر، لا إلی غیره، سواء کان هو نفس الأجیرأو غیره . ( البجنوردی ). * هذا أیضاً مشکل، إلّا أن یقصد بذلک إعطاء المال لإیجاد الداعی له لأصل العملمخیّراً فی قصد النیابة والأصالة؛ فإنّه لا إشکال فیه، لکنّه لیس من الإجارة فیشیء . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
إیجادها(1) فی الخارج من حیث إنّها من الأعمال الراجحة(2) ، فیأتی بها لنفسه أو لمن یرید نیابةً أو إهداءً.
تحمّل ما یتوقّف علیه العمل من الأعیان
(مسألة 22) : فی کون ما یتوقّف علیه استیفاء المنفعة کالمِداد للکتابة والإبرة والخیط للخیاطة مثلاً علی الموجِر، أو المستأجر؟ قولان، والأقوی وجوب(3) التعیین، إلّا إذا کان هناک عادة ینصرف إلیها الإطلاق، وإن کان القول بکونه مع عدم التعیین وعدم العادة علی المستأجِر(4) لا یخلو من(5)
ص: 52
1- 1. فی صحّته نظر . ( مهدی الشیرازی ).
2- 2. والتسبیب إلی إیجادها فی الخارج بالإجارة من أسنی الأغراض العقلائیّة .( الفانی ). * فیکون من التسبیب لإیجاد العمل الراجح فی الخارج، ولا إشکال فیه .( السبزواری ). * وإن لم یکن له غرض عقلائی آخر سوی نفس تحقّق هذا العمل الراجح منحیث کونه کذلک، المتوقّف علی بذل الاُجرة، کما هو المفروض . ( اللنکرانی ).
3- 3. بل الأقوی عدم وجوبه، فیکون علی المستأجِر، إلّا مع شرط خلافه، أو قرینةعلیه من عرفٍ أو عادة . ( الکوه کَمَری ). * الوجوب مبنیّ علی اشتراط العلم بالعِوضَین . ( تقی القمّی ).
4- 4. الأحوط التصالح . ( المرعشی ).
5- 5. وهو الأقوی . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
وجهٍ(1) أیضاً(2) ؛ لأنّ اللازم علی الموجِر لیس(3) إلّا العمل(4) .
الجمع بین الإجارة والبیع فی عقد واحد
(مسألة 23) : یجوز الجمع(5) . . . . . . .
ص: 53
1- 1. وهو الأقوی . ( النائینی ). * لا وجه له، بل الأقوی کونه علی الموجِر . ( الحائری ). * والأوجه کونه علی الموجِر . ( الإصفهانی ). * بل هو الأقوی . ( الشریعتمداری ). * بل هو الأقوی؛ لعدم الملازمة بین عهدة العمل، ووقوع مقدّمات إیجاده فی عهدةالمؤجِر إذا احتاجت إلی ما ذکر فی المتن وشبهه . ( الفانی ). * ضعیف، والأقوی کونه علی الموجر . ( الخمینی ). * فی ما جرت به العادة علیه، ومع عدم القرینة تکون علی الأجیر . ( السبزواری ).
2- 2. والأظهر التفصیل بین ما یبقی للمستأجِر بعد العمل کالخیط، وما لا یبقی لهکالإبرة، وإنّما هو من مُعدَّات العمل، فما کان من قبیل الأوّل فعلی المستأجِر، وماکان من قبیل الثانی فعلی الموجِر . ( الخوئی ). * وهو أوجه . ( محمّد الشیرازی ). * وهو الأظهر، سیّما فی ما یبقی للمستأجر بعد العمل کالخیط . ( الروحانی ). * الأوجه التفصیل بین ما هو من قبیل المُعدّ للعمل فعلی المؤجِر، وبین ما هو لیسکذلک بل ممّا یبقی للمستأجِر بعد العمل فعلی المستأجِر، إلّا أن یکون هنا اشتراط أوقرینة من عرفٍ أو عادةٍ علی خلاف ذلک . ( مفتی الشیعة ).
3- 3. بل اللازم علیه تسلیم متعلّق الإجارة، وتجب مقدّمة الواجب عقلاً . ( تقی القمّی ).
4- 4. وکذلک یکون علیه کلّ ما هو من قبیل مُعدّات العمل وآلات وأدوات شغله،کالمعول لحافر البئر . ( البجنوردی ). * إذا کان مورد الإجارة نفس العمل والفعل بالمعنی المصدریّ، وأمّا إذا کان هوومعنی الاسم المصدری فالظاهر أنّه علی المؤجر . ( عبدالله الشیرازی ).
5- 5. حیث لم یتوجّه محذور، وحیث یعیّن الثمن والاُجرة وغیرهما ممّا یتوقّف علیهصحّة العقدَین . ( المرعشی ).
بین الإجارة(1) والبیع مثلاً بعقدٍ واحد(2) ، کأن یقول: بِعتُکَ داری، وآجرتُکَ حِماری بکذا، وحینئذٍ یوزّع العِوض(3) علیهما بالنسبة(4) ، ویلحق کلّاً منهما حکمه، فلو قال: «آجرتک هذه الدار، وبعتک هذا الدینار بعشرة دنانیر» فلابدّ من قبض العِوضَین بالنسبة إلی البیع فی المجلس، وإذا کان(5) فی مقابل الدینار بعد ملاحظة النسبة أزید من دینار أو أقلّ منه بطل بالنسبة إلیه، للزوم الربا(6) ، ولو قال: «آجرتک هذه الدار وصالحتک هذه الدینار بعشرة دنانیر»
ص: 54
1- 1. إن تمّ الإجماع علی الصحّة، وإلّا ففیه إشکال . ( أحمد الخونساری ). * مع تعیین الاُجرة والثمن ولو بالمقاولة، وإیقاع العقد مبنیّاً علیه . ( عبدالهادیالشیرازی ).
2- 2. مع تعیین العوض فی کلٍّ منهما . ( الفیروزآبادی ). * مع اجتماع شرائط العقدَین وعِوضهما . ( السبزواری ). * مع تعیین الاُجرة والثمن ولو بالمقاولة، وإیقاع العقد مبنیّاً علیها، وأمّا بدون ذلکفالجواز محلّ تأمّلٍ وإشکال . ( الروحانی ).
3- 3. فیه إشکال . ( الفیروزآبادی ).
4- 4. المتعیّنة بین المتعاملَین بالمقاولة أو القرینة . ( الفانی ).
5- 5. تصوّر ذلک فی المثال المفروض مشکل، إلّا فی بعض الموارد . ( اللنکرانی ).
6- 6. قیل : یشکل ذلک بأنّ الضمیمة مانعة من تحقّق الربا نصّاً وفتوی . أقول : مسألة الضمیمة لا تشمل ما نحن فیه، فإنّها فیما کان العقد واحداً وکانمورده ربویّاً مع الضمیمة، وهنا عقدان : بیع وإجارة بثمنٍ واحد، ولعقد البیعأحکامه، ولعقد الإجارة أحکامها، فلیس فی عقد البیع الواقع علی الدینارمثلاً ضمیمة، ومجرّد جعل ثمن الإجارة والبیع واحداً لا یجعل مورد البیع ممّاله ضمیمة، کما لا یخفی . ( الشریعتمداری ). * إن لم یکن المقام من الضمیمة المانعة من الربا . ( السبزواری ). * فیه تأمّل؛ لأنّه یحتمل أنّه یکون من قبیل بیع الربویّ بضمیمة . ( محمّد الشیرازی ).
مثلاً: فإن قلنا(1) بجریان(2) حکم الصرف من وجوب القبض فی المجلس وحکم(3) الربا(4) فی الصلح(5) فالحال کالبیع، وإلّا فیصحّ بالنسبة إلی المصالحة أیضاً.
الاستئجار للإنفاذ فی جمیع حوائج المستأجر
(مسألة 24) : یجوز استئجار مَن یقوم بکلّ ما یأمره(6) من
ص: 55
1- 1. والظاهر هو الفرق بین الصرف والربا، وجریان الثانی فی الصلح دون الأوّل .( اللنکرانی ).
2- 2. الظاهر أنّه لا یجری فیه حکم الصرف، ویجری فیه الربا . ( الخوئی ).
3- 3. لا یجوز فیه الربا، ولا یجری فیه حکم الصرف علی الأقوی . ( جمال الدینالگلپایگانی ).
4- 4. الأظهر جریان حکم الربا دون الصرف . ( المرعشی ).
5- 5. لا یجوز فیه الربا، ولا یجری فیه حکم الصرف علی الأقوی . ( النائینی ). * جریان حکم الربا وعدم جریان حکم الصرف فیه لا یخلو من القوّة .( الإصطهباناتی ). * الظاهر جریان حکم الربا فیه دون الصرف، فلا یحتاج إلی القبض فی المجلس .( البجنوردی ). * لا یجری فی الصلح حکم الصرف، ویجری فیه حکم الربا علی الأقوی .( الشریعتمداری ). * الأحوط بل الأقوی جریانهما فیه . ( الفانی ). * یجری فیه حکم الربا، دون حکم الصرف . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * یعمّه دلیل الربوی، ولا یشمله دلیل الصرف علی الاقوی . ( السبزواری ). * الظاهر عدم جریان حکم الصرف، فلا یحتاج إلی القبض فی المجلس، کما أنّالظاهر جریان حکم الربا فیه . ( مفتی الشیعة ).
6- 6. بشرط العلم بها والقدرة علیها؛ لأنّ الحوائج تختلف من حیث الاُجرة ومن حیثقدرة الأجیر اختلافاً فاحشاً . ( الفانی ). * إذا کان له متعارف، ومعه لا یکون له جمیع المنافع، نعم، تصحّ الإجارة بنحوٍیکون له جمیع المنافع، لکنّه غیر مفروض المسألة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
حوائجه(1) فیکون له جمیع(2) منافعه(3) ، والأقوی أنّ نفقته علی نفسه، لا علی المستأجِر، إلّا مع الشرط(4) ، أو الانصراف من جهة العادة، وعلی الأوّل لابدّ(5) من تعیینها(6) کمّاً
ص: 56
1- 1. إذا کان سنخها معلوماً . ( البروجردی، أحمد الخونساری، عبدالله الشیرازی ). * إذا کان له متعارف، ولا یکون له جمیع المنافع حینئذٍ، کما لا یخفی . ( الحائری ). * إذا کان بهذا العنوان لابدّ من رفع الغَرر بوجه، ومع ذلک لا یکون جمیعالمنافع له، إلّا أن یراد بذلک استئجاره بجمیع منافعه، فحینئذٍ یکون جمیع المنافعله ویدفع به الغَرر . ( الخمینی ). * المقدورة للأجیر، اللائقة بحاله، المعلومة له سنخها . ( المرعشی ). * مع معلومیّتها فی الجملة ولو بالقرائن . ( السبزواری ). * بحسب المعتاد المقدور واللائق بحاله . ( مفتی الشیعة ).
2- 2. حیث لا یکون لحوائجه متعارف، وأمّا إذا کان فیشکل کون جمیعها له فی صورةعدم الاشتراط . ( المرعشی ).
3- 3. لا ملازمة له مع مفروض المقام، وإن صحّ الاستئجار بالنسبة إلی جمیع المنافعأیضاً . ( السبزواری ).
4- 4. الشرط لا یؤثّر فی الحکم الوضعی، فإذا شرط أن تکون النفقة علیه یکون باطلاً؛إذ دلیل الشرط لا یکون مشرّعاً، نعم، اشتراط الفعل بأن یشترط علیه الإنفاق یصحّالشرط، ویجب الإنفاق علی المشروط علیه، لکن لا تکون ذمّته مشغولة . ( تقیالقمّی ).
5- 5. اللابدّیّة مبنیّة علی الاحتیاط . ( تقی القمّی ).
6- 6. علی الأحوط . ( الروحانی ).
وکیفاً(1) ، إلّا أن یکون متعارفاً، وعلی الثانی علی ما هو المعتاد المتعارف، ولو
أنفق من نفسه أو أنفقه متبرّع یستحقّ(2) مطالبة(3) عِوضها(4) علی الأوّل(5) ، بل وکذا علی الثانی(6) ؛ لأنّ الانصراف بمنزلة الشرط(7) .
استعمال الأجیر مع عدم تعیین الاُجرة
(مسألة 25) : یجوز أن یستعمل الأجیر مع عدم تعیین الاُجرة، وعدم
ص: 57
1- 1. علی الأحوط . ( حسن القمّی ).
2- 2. قد مرّ الکلام حول الشرط، وتقدّم بیان الإشکال فیه . ( تقی القمّی ).
3- 3. إذا کان الشرط علی هذا الوجه، وکذا علی الثانی لو کان الانصراف والعادة علیه،لکنّه خلاف المعهود، فالأظهر عدم الاستحقاق . ( مهدی الشیرازی ).
4- 4. إن کان الشرط هو الإنفاق وبذل المنفِق واستنکف المنفَق علیه حتّی یمضی زمانهفیسقط بلا استحقاق العوض . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * إن لم تکن قرینة معتبرة علی الخلاف فی المقام . ( السبزواری ). * فیه تأمّل . ( حسن القمّی ). * إذا کان الشرط من قبیل شرط النتیجة الموجب لمالکیّته للنفقة علی المستأجِر،وإلّا فلا یستحقّ ذلک . ( الروحانی ). * الظاهر عدم الاستحقاق؛ لأنّ تخلّف الشرط لا یوجبه، خصوصاً إذا کانالمشروط عبارةً عن نفس الفعل، کالإنفاق فی المقام فإنّه لیس له عوض حینئذٍ .( اللنکرانی ).
5- 5. أی حیث یشترط النفقة علی المستأجِر . ( المرعشی ). * الظاهر أنّه لا یستحقّها؛ إذ المفروض أنّ النفقة اُخذت علی وجه الشرطیّة دونالجزئیّة . ( الخوئی ).
6- 6. إذا لم یکن المتعارف صرف النفقة فی مورد الحاجة إلیها، لا فیما إذا کان ضیفاًعلی الغیر ونحوه، فالمتَّبَع هو المتعارف . ( الفانی ).
7- 7. موارد الانصراف مختلفة . ( الکوه کَمَری ).
إجراء صیغة الإجارة. فیرجع إلی اُجرة المِثل، لکنّه مکروه(1) ، ولا یکون حینئذٍ من الإجارة المعاطاتیّة، کما قد یتخیّل؛ لأنّه یعتبر فی المعاملة المعاطاتیّة اشتمالها علی جمیع شرائط تلک المعاملة عدا الصیغة، والمفروض عدم تعیین الاُجرة فی المقام، بل عدم قصد(2) الإنشاء(3) منهما(4) ، ولا فعل من المستأجِر، بل یکون من باب العمل بالضمان، نظیر الإباحة بالضمان، کما إذا أذِن فی أکل طعامه بضمان العوض، ونظیر التملیک بالضمان کما فی القرض علی الأقوی(5) من عدم کونه معاوضة، فهذه الاُمور عناوین مستقلّة غیر المعاوضة، والدلیل علیها السیرة، بل الأخبار(6) أیضاً، وأمّا الکراهة
فللأخبار(7) أیضاً.
ص: 58
1- 1. لا أنّ المقاطعة مستحبّة، ولا ملازمة، کما مرّ غیر مرّةٍ منّا فی الحواشی السابقة .( المرعشی ). * دلیل الکراهة غیر ظاهر . ( تقی القمّی ).
2- 2. لا یخلو من النظر . ( اللنکرانی ).
3- 3. فی نفی قصد الإنشاء نظر . ( المرعشی ). * تبانیهما علی ذلک قصد الإنشاء منهما . ( السبزواری ).
4- 4. لا یبعد دعوی تحقیق الإنشاء منهما؛ لکونهما قاصدَین للأجر . ( مفتی الشیعة ).
5- 5. بل یحتمل أیضاً کونه معاوضة . ( محمّد الشیرازی ).
6- 6. دلالة الأخبار ( الوسائل : الباب (29) من أبواب کتاب الإجارة ، أحادیث الباب .) بالنسبة إلی المقام وبالنسبة إلی الکراهة محلّ الإشکال . ( تقی القمّی ).
7- 7. أقول : فی بعض الکتب نقل خبر سلیمان الجعفری عن الرضا علیه السلام هکذا : « لاتستعملنّ أجیراً حتّی تقاطعه ...»( الوسائل : الباب (3) من أبواب کتاب الإجارة، ح 1.) الخبر . ( المرعشی ).
صور انقضاء مدّة الإجارة قبل إدراک الزرع
(مسألة 26) : لو استأجر أرضاً مدّةً معیّنةً فغرس فیها أو زرع ما لا یدرک فی تلک المدّة(1) فبعد انقضائها للمالک أن یأمره بقلعها(2) ، بل وکذا لو استأجر(3) لخصوص الغرس(4) أو لخصوص الزرع ولیس له الإبقاء ولو مع الاُجرة، ولا مطالبة الأرش مع القلع؛ لأنّ التقصیر من قبله، نعم، لو استأجرها مدّةً یبلغ الزرع فاتّفق التأخیر لتغیّر الهواء أو غیره أمکن(5) أن یقال(6) بوجوب
ص: 59
1- 1. مع علمه بذلک یشکل صحّة الإجارة، إلّا إذا کان فی البَین غرض صحیح لمجرّدذلک أیضاً . ( السبزواری ).
2- 2. الأقوی العدم إذا لم تکن الإجارة منصرفةً إلی غیر ذلک النوع من الزرع أو الغرس،وکذا فی الصورة الثانیة، فیکون للمستأجِر حینئذٍ أحد الأمرین . ( الحائری ).
3- 3. استئجار ( فی نسخة الأصل : ( لو استأجر استئجار ) ، والظاهر أنّ زیادة عبارة ( لو استأجر ) وردت سهواًمن النسّاخ؛ لأنّها لا تنسجم مع آخر الجملة .) الأرض لغرس ما لا یُدرَک فی تلک المدّة باطل . ( عبدالهادی الشیرازی ). * فی صحّة الإجارة حینئذٍ إشکال . ( المرعشی ).
4- 4. إجارة الأرض لغرس ما لا یُدرَک فی مدّة الإجارة باطلة . ( الفانی ). * صحّة الاستئجار فی هذه الصورة محلّ تأمّل لو کانت المدّة غیر صالحةٍ للغرسوالزرع مطلقاً، لا لخصوص المغروس والمزروع . ( اللنکرانی ).
5- 5. الظاهر أنّه لا وجه لهذا القول . ( تقی القمّی ).
6- 6. لکنّه غیر وجیه، فلا یجب علیه الصبر علی الأقوی . ( الخمینی ). * والأقوی عدم الوجوب . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * فیه تأمّل . ( حسن القمّی ). * وهو ضعیف . ( الروحانی ). * بوجوب الصبر . ( مفتی الشیعة ).
الصبر(1) علی المالک مع الاُجرة(2) ؛ للزوم الضرر(3) ، إلّا أن یکون موجباً لتضرّر المالک(4) .
* * *
ص: 60
1- 1. الظاهر عدم الوجوب . ( اللنکرانی ).
2- 2. ولکنّه بعید . ( الخوئی ).
3- 3. فی جریان قاعدة الضرر لنفی الأحکام الإرفاقیّة، الموجب لخلاف الامتنان فیحقّ الغیر من مثل سلطنة المالک علی ملکه نظر جدّاً، بل منع . ( آقا ضیاء ). * بناءً علی جریان قاعدة الضرر لا یبعد الأخذ بأقلّ الضَرَرین . ( أحمد الخونساری ). * إثبات وجوب الصبر علی المالک بلا ضرر لا یخلو من إشکال لإقدامه علیه، إلّاأن ینکر ذلک فی المقام بعدم احتماله عدم الإدراک . ( البجنوردی ). * الحکم بوجوب الصبر علیه _ أی علی المالک _ إقدامه بالضرر مشکل .( مفتی الشیعة ).
4- 4. فیلاحظ الأقوی من الضَرَرین، أو التراضی مع تساوی الأمر مع صاحب الأرضلقاعدة السلطنة . ( الفیروزآبادی ). * فیتعارض الضَرَران، فلا مرجّح، والمورد لیس من موارد التخییر؛ فحینئذٍ تسقطقاعدة الضرر، وترجع إلی قاعدة السلطنة . ( المرعشی ). * فیرجع إلی عموم « الناس مسلّطون »( الخلاف للطوسی : 3/176 ، تذکرة الفقهاء للعلّامة الحلّی : 10/247 ط ج، عوالی اللالی :1/457 ، وأخرجه عنه المجلسی فی البحار : 2/272.) ونحوه بعد تساقط الضَرَرینللتعارض، ولا یُرجّح أقوی الضَرَرین، ولا الرجوع إلی الصلح والتراضیمع تساوی الأمرین . ( مفتی الشیعة ).
فصل: فی التنازع
التنازع فی أصل الإجارة
(مسألة 1) : إذا تنازعا فی أصل الإجارة قُدِّم(1) قول مُنکِرِها(2) مع الیمین(3) ، فإن کان هو المالک استحقّ اُجرة المثل دون ما یقوله المدّعی، ولو زاد عنها(4) لم یستحقّ(5) تلک الزیادة(6) ، وإن وجب علی
ص: 61
1- 1. إذا کان مصبّ الدعوی والإنکار مجرّد عنوان الإجارة، وأمّا إذا کان الإنکار مقروناًببعض الدعاوی کالغصب ونحوه فتقدیم قول المنکِر حینئذٍ محلّ إشکال . ( اللنکرانی ).
2- 2. إطلاقه لا یخلو من إشکال، وکذا فی إطلاق توجّه الیمین إلی المنکِر . ( الخمینی ). * لا المالک مطلقاً، ولا الرجوع إلی القرعة . ( المرعشی ).
3- 3. هذا فیما إذا ادّعی المالک الإجارة بأکثر من اُجرة المثل، أو ادّعی المتصرِّفالإجارة بأقلّ منها، وأمّا إذا انعکس الأمر فهو من تعارض الإقرارَین، ولا مقتضی فیهلتوجّه الیمین علی المالک أو المتصرّف . ( الخوئی ). * ثبوت الیمین یدور مدار أثرٍ فی البَین، کزیادة اُجرة المِثل علی المسمّی فیما إذاکان المالک منکِراً، والعکس فیما إذا کان المتصرِّف منکِراً، وفی غیر الفرضَین لاوجه للیمین إلّا مع وجود أثرٍ آخر فی البَین . ( السبزواری ). * الیمین إنّما هو فی غیر صورة الزیادة، وأمّا فیها سواء کان المالک منکِراً أم کانالمتصرِّف کذلک فلا یمین، إلّا إذا کان أثر آخر علی المدّعی؛ إذ دعوی الإجارةحینئذٍ من الدعاوی غیر الملزِمة، فلا یتوجّه بها الیمین علی منکِرها . ( الروحانی ).
4- 4. لایمین مع الزیادة، سواء کان المنکِر مالکاً أم متصرِّفاً إذا لم یترتّب أثر آخر علیالمدّعی . ( عبدالهادی الشیرازی ).
5- 5. ولا یتوجّه علیه الیمین حینئذٍ أیضاً . ( اللنکرانی ).
6- 6. نعم، ولکنّ دعوی الإجارة حینئذٍ من الدعاوی الغیر الملزمة، فلا یتوجّه بها الیمینعلی منکِرها، وکذا إذا کان المالک مدّعیاً للإجارة وکانت اُجرة المثل أزید ممّایدّعیه . ( البروجردی ). * نعم، ولکنّ دعوی الإجارة حینئذٍ من الدعاوی غیر الملزمة، فلا یتوجّه بها الیمینعلی منکِرها، وکذا إذا کان المالک مدّعیاً للإجارة وکانت اُجرة المثل أزید ممّایدّعیه، کما أنّ عدم الاستحقاق فی الصورتَین والإیصال عند عدم إتیان المدّعیبالبیّنة . ( عبدالله الشیرازی ). * ولا فائدة فی الدعوی حینئذٍ، فلا یتوجّه الیمین علی المنکِر . ( الشریعتمداری ). * لو استوفی المتصرِّف منفعة العین مُقرّاً بأنّها مضمونة علیه بعقد الإجارة باُجرةعشرین دیناراً مثلاً وأنکر المالک الإجارة : فإذا کانت اُجرة مثل المنفعة عشرة دنانیرفی المثال لم تکن دعوی المستأجر الإجارةَ موجبةً لإثبات عهدةٍ علی المالکالمنکِر لها؛ إذ المفروض أنّ المالک لا یطلب من المستأجِر اُجرةً زائدةً عمّا یقرّ هوبه، بل أقلّ منه، فلا تحتاج هذه الدعوی إلی فصل، وحینئذٍ فعلی المستوفی للمنفعةأداء ما یقرّ به علی نفسه، وعلی المنکِر لاستحقاق الزائد بحسب ظاهر إنکاره عدمأخذه، نعم، الواقع علی ما هو علیه، ومن هذا البیان ظهر أنّ عکس المسألة المذکورةفی المتن أیضاً لا یحتاج إلی الفصل، فلا یمینَ فی المقام . ( الفانی ). * ولم تُسمَع دعواها؛ لعدم الفائدة فیها . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * یعنی لیس له مطالبتها؛ لاعترافه بعدم استحقاقه لها، کما یأتی منه فی نظیره .( السبزواری ).
المدّعی(1) المتصرِّف إیصالها(2) إلیه(3) ، وإن کان المُنکِر هو المتصرّف فکذلک
ص: 62
1- 1. لو کان بینه وبین ربّه صادقاً فی ما أقرّ به، لا لمکان أفراده . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * إذا کان یری نفسه صادقاً فی ما بینه وبین ربّه . ( الروحانی ).
2- 2. هذا إذا کان فی دعواه صادقاً وکان عالماً بصدقه، وکذلک الأمر فیما إذا کان المنکِرهو المتصرِّف . ( البجنوردی ).
3- 3. لو کان بینه وبین ربّه صادقاً فی ما أقرّ به، لا لمکان إقراره . ( النائینی ). * إن علم بکونه مدیوناً بالنسبة إلیه واقعاً . ( السبزواری ). * إن کان معتقداً بما یدّعیه . ( حسن القمّی ).
لم یستحقّ المالک إلّا اُجرة المثل، ولکن لو زادت عمّا یدّعیه من المسمّی لم یستحقَّ الزیادة(1) ؛ لاعترافه بعدم استحقاقها، ویجب علی المتصرِّف(2) إیصالها إلیه، هذا إذا کان النزاع بعد استیفاء المنفعة، وإن کان قبله رجع کلّ مالٍ(3) إلی صاحبه(4) .
النزاع فی نحو استیفاء المنفعة
(مسألة 2) : لو اتّفقا علی أنّه أذِن للمتصرِّف فی استیفاء المنفعة، ولکنّالمالک یدّعی أنّه علی وجه الإجارة بکذا أو الإذن بالضمان، والمتصرّف یدّعی أنّه علی وجه العاریة ففی تقدیم أیِّهما وجهان(5) ،
ص: 63
1- 1. الکلام فیه کما فی سابقه . ( الشریعتمداری ). * ولم تُسمَع دعواها، کما مرّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * ولا یتوجّه علی المتصرِّف الیمین أیضاً، کما مرّ . ( اللنکرانی ).
2- 2. إذا علم بصحّة دعواه، لا لمجرّد إقراره . ( الخوئی ).
3- 3. مع تمامیة موازین القضاء . ( عبدالله الشیرازی ).
4- 4. مع احتیاج فصل الخصومة إلی الیمین عند عدم البیّنة . ( آقا ضیاء ). * هذا بعد تمامیّة میزان القضاء وحلف المنکِر . ( البجنوردی ).
5- 5. المقام من باب التداعی؛ لأنّ کلّ واحدٍ من المالک والمتصرِّف یدّعیان أمراً ثبوتیّاًعلی الآخر مخالفاً للأصل ، فالمالک یدّعی الإجارة المخالفة للأصل، وهی دعویملزِمة لاُجرة المسمّاة علی المتصرِّف، فعلی المنکِر الیمین، والمتصرِّف یدّعیالعاریة المخالفة للأصل أیضاً، وهی دعوی ملزِمة لملک الانتفاع له من قبل المالک،ومن المعلوم أنّ الأصل الموضوعیّ مقدَّم علی الأصل الحکمیّ، وهو البراءة فیطرف المتصرِّف، وأصالة احترام المال فی طرف المالک؛ وعلی هذا فلابدّ منالتحالف، ثمّ الرجوع إلی اُجرة المِثل بقاعدة الإتلاف الّتی هی المرجع الأوّل فیباب استیفاء مال الغیر، نعم، لو کانت أزید من المسمّاة الّتی یدّعیها المالک لیسالزائد علی المتصرِّف . ( الفانی ). * الأقوی هو التحالف فی مصبّ الدعویَین، وبعده تثبت اُجرة المثل؛ تقدیماً للأصلالحاکم علی أصل البراءة . ( الخمینی ). * الأظهر کون المقام من مصادیق التداعی، فاللازم التحالف، لا تقدیم قول المالکمطلقاً، ولا قول المدّعی للعاریة مع الیمین، کما ذهب إلی کلٍّ منهما شرذمة . ( المرعشی ).
بل قولان(1) : من أصالة البراءة(2) بعد فرض کون التصرّف جائزاً(3) ، ومن أصالة احترام مال المسلم(4) الّذی لا یحلّ إلّا بالإباحة. والأصل عدمها، فتثبت(5) . . . . . . . .
ص: 64
1- 1. نعم، ولکنّ الوجه الثانی هو التداعی، لا تقدیم قول المالک مطلقاً؛ فإنّ المالکیدّعی الإجارة بالمسمّی، والمتصرِّف یُنکِرها، وهو یدّعی علی المالک موضوعاً إنثبت کان رافعاً لضمان ما استوفاه من ماله باُجرة المثل، والمالک یُنکِرها، فاللازم هوالتحالف، کما اعترف به فی بیان منشئه . ( البروجردی ).
2- 2. لا وجه للرجوع إلی إزالة البراءة؛ فإنّ قاعدة الید بضمیمة استصحاب عدم العاریةتثبت الضمان ( هذه التعلیقة أوردناها من نسخةٍ اُخری منه قدس سره .). ( الخوئی ).
3- 3. فلیس للعاریة أثر حتّی ینتفی بالأصل لِیَنجَرَّ إلی التحالف، فیقدَّم قول المتصرِّفویُحکَم ببراءة ذمّته . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. وعلیها فالعاریة رافعة للضمان، والأصل عدمها، والإجارة توجب الاُجرةالمسمّاة، والأصل عدمها، فیُحکم باُجرة المثل بعد التحالف إن لم تکن زائدةً عمّایدّعیه المالک . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
5- 5. إذا لم تکن زائدةً عمّا یدّعیه المالک، وفی هذه الصورة یمکن أن یقال بعدم الافتقارإلی التحالف، بل یکفی حلف المالک لکونه مُنکِراً والطرف مدّعیاً . ( اللنکرانی ).
اُجرة المثل(1) بعد التحالف(2) ، ولا یبعد(3) ترجیح(4) الثانی(5) ، وجواز
ص: 65
1- 1. فی صورة عدم زیادتها علی المسمّاة الّتی یدّعیها المالک . ( المرعشی ). * إن کان ما یدّعیه المالک أقلّ منها لیس له أخذ الزیادة؛ لاعترافه بعدم استحقاقها .( السبزواری ). * بل أقلّ الأمرین من المثل والمسمّی . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. إن لم تکن أزید ممّا یدّعیه المالک من الاُجرة المسمّاة . ( البروجردی ). * هذا فیما إذا ادّعی المالک اُجرةً زائدةً علی اُجرة المثل، أو مباینة لها وإلّا فلا وجهله، لأنّ المتصرّف حینئذٍ مدّع والمالک منکر فیتوجّه الحلف إلیه فإذا حلف استحقّعلیه اُجرة المثل، إلّا إذا کان ما یدّعیه أقلّ منها فلا یستحقّ علیه المقدار الزائد ( هذه التعلیقة أوردناها من نسخةٍ اُخری منه قدس سره .).( الخوئی ). * إن کان مورداً للتحالف . ( حسن القمّی ).
3- 3. أصل البراءة محکوم بأصالة عدم إباحة المالک، فیکون مدّعی المجّانیّة مدّعیاً ( کذا فی نسخة الأصل .).( صدرالدین الصدر ). * بل هو الأقرب . ( المرعشی ).
4- 4. غیر معلوم . ( عبدالله الشیرازی ).
5- 5. بل الظاهر ترجیح الأوّل . ( الإصفهانی ). * بل لا یبعد ترجیح الأوّل . ( الکوه کَمَری ). * الأقوی هو الثانی؛ لأصالة الضمان فی الأموال . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * بل هو بالمعنی الّذی ذکرناه فی غایة القوّة؛ فإنّ أصالة براءته ممّا یدّعیه المالکعلیه من المسمّی لا تستلزم براءته من العوض مطلقاً، وهو قد استند فی براءته منالعوض إلی الإعادة، والأصل عدمها . ( البروجردی ).. * بل الأوّل لا یخلو من قوّة . ( عبدالهادی الشیرازی ). * بل هو الظاهر؛ لأنّه بعد حلف کلّ واحدٍ منهما علی عدم ما یدّعیه الآخر فالمنفعةالمستوفاة تبقی مضمونةً علیه، فللمالک مطالبته اُجرة المثل إن لم یکن أزید ممّایدّعیه من المسمّی، وإلّا فبمقداره . ( البجنوردی ). * والأظهر هو ترجیح الأوّل؛ وذلک لعدم الموجب للضمان إلّا أحد أمرین : الأوّل : الاستیلاء علی مال الغیر بدون إذنه . الثانی : الالتزام بالضمان العقدی، والأوّل فیالمقام مفروض الانتفاء، والثانی لم یثبت . ( الخوئی ). * وهو الأقوی، لکن لا لما ذکر، بل لأنّ إتلاف المنافع لم یکن مأذوناً فیه، والأصلبقاوها کما کان، والمنافع مسبوقة بملکیّة المالک، والأصل بقاوها کما کانت، فقاعدةالإتلاف تقتضی الضمان، واحتمال التخصّص أو التخصیص ینتفی بالأصلالموضوعی . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل هو الأقوی . ( السبزواری ). * فیه نظر وإشکال . ( حسن القمّی ). * وهو المتعیّن . ( تقی القمّی ). * والأوّل أظهر، بل لا وجه للثانی بعد اتّفاقهما علی عدم ثبوت ضمان المثل أوالقیمة، کما لا یخفی . ( الروحانی ).
التصرّف أعمّ من الإباحة.
التنازع فی قدر المستأجر علیه
(مسألة 3) : إذا تنازعا فی قدر المستأجِر قُدِّم قول(1) مدّعی الأقلّ.
النزاع فی ردّ العین المستأجرة
(مسألة 4) : إذا تنازعا فی ردّ العین المستأجَرة قُدِّم قول المالک(2) .
ص: 66
1- 1. ولا مَسرَح للتحالف کما خُیِّل . ( المرعشی ).
2- 2. وإن لم یقدَّم قوله فی التعدّی والتفریط . ( الفیروزآبادی ). * بل قول منکِر الردّ، سواء کان هو المالک أم غیره . ( المرعشی ). * یشکل ذلک فیما لم یثبت التأخیر فی الأداء علی وجهٍ یوجب خروجه عن کونهأمیناً؛ فإنّ عدم قبول دعوی الردّ اتّهام للمؤتَمَن، وقد ورد : « لا تَتَّهِم مَن ائتمنته »( الوسائل : الباب (4) من أبواب کتاب الودیعة، ح 9.) ،والصلح أحوط . ( الروحانی ).
ادّعاء العامل تلف العین وإنکار المالک
(مسألة 5) : إذا ادّعی الصائغ أو الملّاح أو المُکاری تلف المتاع من غیر تعدٍّ ولا تفریط، وأنکر المالک التلف، أو ادّعی التفریط أو التعدّی قُدِّم(1)
قولهم(2) مع الیمین(3) علی الأقوی(4) .
ص: 67
1- 1. تقدیم قولهم مشروط بعدم کونهم مورد الاتّهام، وإلّا یلزم علیهم إقامة البیّنةلإثبات قولهم . ( تقی القمّی ).
2- 2. وإن أقاموا البیّنة حکم لهم بها، وکذا المالک، ولا یبقی معها موضع للیمین .( الحائری ). * مع سبق یدهم بعدم التفریط، وإلّا فمع احتمال مقارنته لحدوثها فالأقوی تقدیمقول المالک، کما لا یخفی . ( آقا ضیاء ). * فیه نظر . ( مهدی الشیرازی، حسن القمّی ). * ولا یطالبون بإقامة البیّنة کما عُزیَ إلی المفید والمرتضی ( المقنعة للمفید : 643 ، الانتصار للمرتضی : 492.).( المرعشی ).
3- 3. مع عدم البیّنة . ( عبدالله الشیرازی ). * هذا فیما إذا لم یکونوا متَّهمِین، وإلّا فالقول قول المالک، وهم مطالبون بالإثباتشرعاً . ( الخوئی ).
4- 4. وإن کان الصلح أحوط . ( الکوه کَمَری ). * وإن کان الأحوط التصالح . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * والأحوط التصالح . ( اللنکرانی ).
کراهة تضمین الأجیر فی مورد ضمانه
(مسألة 6) : یُکرَه(1) تضمین(2) الأجیر(3) فی مورد ضمانه من قیام البیّنة علی إتلافه، أو تفریطه فی الحفظ، أو تعدّیه أو نُکُوله عن الیمین، أو نحو ذلک.
النزاع فی مقدار الاُجرة
(مسألة 7) : إذا تنازعا فی مقدار الاُجرة قُدِّم قول المستأجِر(4) .
النزاع فی تعیّن العین أو الاُجرة
(مسألة 8) : إذا تنازعا فی أنّه آجَرَه بغلاً أو حماراً، أو آجَرَه هذا الحمار مثلاً أو ذاک فالمرجع التحالف(5) ،
ص: 68
1- 1. ثبوت الکراهة بهذا الإطلاق محلّ تأمّل، نعم، یستحبّ التفضّل علیه . ( الخمینی ). * الظاهر أنّه لا دلیل علی الکراهة، لکن یمکن أن یقال إنّ ترک التضمین مستحبّمن باب أنّه نحو إحسان . ( تقی القمّی ).
2- 2. لم یظهر مستند الحکم بالکراهة . ( الخوئی ).
3- 3. لم تثبت کراهة التضمین فی هذا المورد، والمراد من النصوص غیر ذلک، والتفصیلموکول إلی محلٍّ آخر . ( الروحانی ).
4- 4. الأنسب التعبیر بمنکِر الزیادة دون المستأجِر، ولکنّه عبّر به نظراً إلی الغَلَبة، ثمّالقول بالتحالف وجعل المورد من مصادیق باب التداعی ضعیف فی الغایة .( المرعشی ). * بل یتحالفان . ( محمّد الشیرازی ).
5- 5. الأقوی تقدیم قول الموجِر مع یمینه علی نفی ما یدّعیه المستأجِر فی الأوّل،وتقدیم قول المستأجِر مع یمینه علی نفی ما یدّعیه الموجِر فی الثانی . ( الإصفهانی ). * مع عدم البیّنة من الطرفین، کما هو ظاهر . ( آقا ضیاء ). * مع عدم البیّنة . ( الإصطهباناتی ). * لأنّ دعوی الموجِر إجارة الحِمار وإن کانت إقراراً علی نفسه لکنّها باعتبارتضمّنها لاستحقاق المسمّی بتسلیم الحِمار یکون مدّعیاً علی المستأجِر شیئاً هویُنکِره، وکذا دعوی المستأجِر فی طرف الاُجرة . ( البروجردی ). * إن لم یکن لأحدهما بیّنة، وإلّا لا تصل النوبة إلی التحالف، ویحتمل قویّاً تقدیمقول المؤجِر، فمع یمینه تسقط الدعوی . ( البجنوردی ). * فی صورة وقوع التنازع قبل التصرّف، وأمّا بعده وانقضاء المدّة المتسالَم علیهافاللازم حیث حلف المالک دفع اُجرة المثل عن منفعة العین الّتی یدّعیها إلیه، وأمّامنفعة العین الاُخری الّتی یدّعی خصمه کونها مورداً للإجارة فقد فاتت بمساهلته،فعلیه عوضها المسلَّم لدی المتنازعَین . ( المرعشی ). * والأقوی تقدیم قول الموجر مع الحلف فی الأوّل، وتقدیم قول المستأجِر معالحلف فی الثانی . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * علی الأحوط . ( السبزواری ). * یمکن القول بتقدیم قول المؤجِر مع الیمین علی نفی ما یدّعیه المستأجِر وتسلیمما أقرّ به فی الأوّل، وتقدیم قول المستأجر مع الیمین علی نفی ما یدّعیه المؤجروتسلیم ما أقرّ به فی الثانی . ( حسن القمّی ).
وکذا(1) لو(2) اختلفا فی الاُجرة أنّها عشرة دراهم(3) أو دینار.
الاختلاف فی الاشتراط وعدمه
(مسألة 9) : إذا اختلفا فی أنّه شرط أحدهما علی الآخر شرطاً أو لا فالقول قول مُنکِره(4) .
الاختلاف فی مدّة الإجارة
(مسألة 10) : إذا اختلفا فی المدّة أنّها شهر أو شهران مثلاً فالقول قول مُنکِر الأزید(5) .
ص: 69
1- 1. مع عدم الاختلاف فی المالیّة، وإلّا فلا یبعد تقدیم قول المستأجِر؛ لرجوعالاختلاف حینئذٍ عرفاً إلی الاختلاف فی القلّة والکثرة . ( اللنکرانی ).
2- 2. إن لم یرجع النزاع إلی الأقلّ والأکثر . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. لا یبعد تقدیم قول المستأجِر فی خصوص المثال فی بعض الأحیان، نعم، لواختلفا فی الاُجرة أنّها من الحنطة أو الشعیر فالمرجع التحالف . ( الخمینی ).
4- 4. ولا مساغ لجعل المورد من مصادیق باب التداعی والرجوع إلی التحالف، إلّا علیتمحّلٍ بعید . ( المرعشی ).
5- 5. واحتمال تقدیم قول المالک بیمینه مطلقاً ضعیف فی الغایة . ( المرعشی ).
الاختلاف فی صحّة وفساد العقد
(مسألة 11) : إذا اختلفا فی الصحّة والفساد قُدِّم(1) قول مَن یدّعی الصحّة.
النزاع فی تعیین المقصد
(مسألة 12) : إذا حمل المُوجِر متاعه إلی بلدٍ فقال المستأجر :
«استأجرتک علی أن تحمله إلی البلد الفلانیّ غیر ذلک البلد» وتنازعا(2) قُدِّم(3) قول المستأجِر(4) ، . . . . . . . .
ص: 70
1- 1. التقدیم یختصّ بمورد اجتماع أرکان العقد، وأمّا إذا کان الاختلاف فی اجتماعهاوعدمه یکون القول قول المنکِر؛ إذ فی هذه الصورة لا مجری لأصالة الصحّة . ( تقیالقمّی ).
2- 2. أی قال الأجیر : « بل استأجرتنی لحمله إلی هذا البلد الّذی حملته إلیه » ، کما یظهرمن تفریعاته . ( البروجردی ). * التنازع فی المقام لا یرجع إلی التداعی؛ وذلک لأنّه بعد إیصال المؤجِر المتاع إلیبلدٍ یکون هو المدّعی للإجارة علی هذا الإیصال الموجبة للاُجرة، والمفروض أنّالمستأجِر یُنکِر ذلک، فهو المنکِر؛ ولذا یقدَّم قوله بیمینه . وأمّا دعوی المستأجِرالإجارة لحمل المتاع إلی بلدٍ آخر فلا یکون لها جهة إلزام علی المؤجِر بالفعل؛ لأنّالمفروض أنّه لم یوصله إلیه، فدعوی المستأجِر غیر مسموعة، نعم، لو أراد إلزامالمؤجِر بحمل المتاع إلی البلد المقصود له فعلاً کان المقام من باب التداعیفیتحالفان . ( الفانی ). * إن کان التنازع فی أنّ الأجیر یدّعی الاستئجار لهذا البلد، والمستأجِر یدّعی لبلدٍآخر _ کما هو الظاهر _ فالمرجع التحالف . ( الخمینی ). * بأن قال الأجیر : استأجرتنی لأحمله إلی ما حملته إلیه . ( محمد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. الظاهر هو التحالف؛ وعلیه فکما لا یستحقّ المؤجِر اُجرة حمله فکذلک لایستحقّ المستأجِر الحمل إلی البلد الّذی یدّعیه . ( اللنکرانی ).
4- 4. فیه تأمّل . ( الفیروزآبادی ). * مع یمینه . ( الإصفهانی، الإصطهباناتی ). * إذا ادّعی المؤجِر أنّ الإجارة وقعت علی حمل المتاع إلی البلد الفلانی، وادّعیالمستأجِر أنّها وقعت إلی غیر ذلک البلد، فالظاهر أنّ المرجع هو التحالف، وإن ادّعیالمؤجِر أنّها وقعت علی الحمل إلی البلد الّذی حمله وأنکره المستأجِر فالقول قولهمع الیمین، ویرجع فی الفرض الأوّل إلی اُجرة المثل، وفی الثانی لا اُجرة له إلّا معالإثبات . ( صدرالدین الصدر ). * بل هو من باب التداعی، فاللازم التحالف علی قواعده، وأیّ فرقٍ بین هذا وبینالتنازع فی أنّه آجره هذا الحمار أو ذاک أو حماراً أو بغلاً الّتی حکم فیها بالتحالففی المسألة السابعة . ( کاشف الغطاء ). * بل یتحالفان؛ فإنّ المالک مضافاً إلی نفیه استحقاق الأجیر اُجرة حمله إلی هذاالبلد یدّعی علیه استحقاق حمله إلی البلد الفلانی، وهو یُنکِره . ( البروجردی ). * بل یتحالفان . ( مهدی الشیرازی، الشریعتمداری ). * بل یتحالفان إذا کان الحمل إلی البلد الآخر أیضاً محطّ دعوی المستأجر، لا أنّهینفی دعوی المؤجر فقط . ( عبدالله الشیرازی ). * بیمینه، ولثبوت الخیار للمستأجِر احتمال، کما أنّ للتحالف وجهاً قویّاً . ( المرعشی ). * هذا إنّما یتمّ علی مسلکه قدس سره من انفساخ الإجارة بتفویت الموجِر محلّها، وأمّاعلی ما بنینا علیه من ثبوت الخیار للمستأجِر، فإن لم یفسخ وطالب باُجرة المثلوکانت زائدة علی الاُجرة المسمّاة أو مبائنة لها لزم التحالف، وبذلک یظهر الحال فیالمسألة الآتیة . ( الخوئی ). * قدِّم قوله مع یمینه؛ لنفی ما یدّعی علیه الأجیر من الاُجرة دون ما یدّعی علیه مناستحقاق حمله إلی مکانٍ آخر، فإنّه یقدَّم فیه قول الأجیر مع یمینه . ( محمّد رضاالگلپایگانی ). * مع یمینه علی نفی ما ادّعاه المؤجِر، وإن کان النزاع فی مطالبة کلٍّ منهما الآخربما یدّعیه فعلاً فالظاهر کونه من باب التحالف . ( السبزواری ). * هذا إذا انقضت مدّة الإجارة وفسخها المستأجِر بمقتضی خیاره . ( حسن القمّی ). * بل لابدّ من التحالف . ( الروحانی ). * هذا علی القول باستلزام تفویت المؤجِر محلّ الإجارة بطلانها، وأمّا إذا قلنا بعدمالانفساخ وثبوت الخیار للمستأجِر فإن لم یفسخ وطالب باُجرة المثل وکانت زائدةعلی الاُجرة المسمّاة أو مباینة لها فحینئذٍ من باب التداعی، فیتحالفان فتبطلالإجارة . ( مفتی الشیعة ).
فلا یستحقّ الموجِر(1) اُجرة حمله(2) ، وإن طلب منه الردّ إلی المکان الأوّل(3) وجب علیه(4) ، ولیس له ردّه إلیه إذا لم یَرضَ، ویضمن له إن تلف أو عاب؛ لعدم کونه أمیناً حینئذٍ فی ظاهر(5) الشرع.
(مسألة 13) : إذا خاط ثوبه قَباءً وادّعی المستأجِر أنّه أمره بأن یخیطه(6) قمیصاً فالأقوی . . . . . . . .
ص: 72
1- 1. هذا فیما لم یکن النزاع فی الأقلّ والأکثر . ( الفیروزآبادی ).
2- 2. أی إذا حلف المستأجِر علی نفی ما ادّعاه . ( البروجردی ).
3- 3. فیه إشکال، نعم، یمکن تضمینه اُجرة الردّ . ( الفیروزآبادی ). * فیه تأمّل، فلا یبعد أن یضمن اُجرة الردّ . ( مفتی الشیعة ).
4- 4. فیه تأمّل؛ فإنّ الواجب هو الردّ إلی المالک، وأمّا إلی المکان الأوّل فلا دلیل علیه .( محمّد رضا الگلپایگانی ).
5- 5. بل فی واقعه . ( تقی القمّی ).
6- 6. هذا الفرع مذکور فی کتب الخاصّة والعامّة هکذا : إذا خاط ثوبه قباءً فقال المالک :« أمرتک بأن تخیطه قمیصاً » ، وقال الخیّاط : « بل أمرتنی بخیاطته قباءً » وعلیه یکونالأقوی تقدیم قول المالک؛ لأنّ دعوی المالک علی الخیّاط غیر ملزمة، فتبقی دعویالخیّاط علی المالک إذنه فیما فعله، والقول فیها قول المالک، وأمّا علی ما قرّرهالماتن فالمرجع فیه هو التحالف، کما مرّ فی المسألة السابقة . ( البروجردی ).
تقدیم(1) قول المستأجِر(2) ؛ لأصالة عدم الإذن(3) فی خیاطته قَباءً، وعلی هذا فیضمن له عِوض النقص الحاصل من ذلک، ولایجوز له نقصه إذا کان الخیط للمستأجِر، وإن کان له، کان له ویضمن النقص الحاصل من ذلک، ولا یجب علیه قبول عِوضه لو طلبه المستأجِر، کما لیس علیه قبول عوض الثوب لو طلبه الموجِر.
هذا، ولو تنازعا فی هذه المسألة والمسألة المتقدّمة قبل(4) الحمل(5)
ص: 73
1- 1. بل یکون مورد التحالف إذا ادّعی المالک خیاطة القمیص، لا مجرّد نفی خیاطةالقباء، کالمسألة السابقة . ( عبدالله الشیرازی ).
2- 2. فیه تأمّل . ( الفیروزآبادی ). * ولاحتمال التحالف وجه وجیه . ( المرعشی ). * صور النزاع فی هذه المسألة مختلفة، ولا یبعد التحالف فی مفروض المتن . ( محمّدالشیرازی ). * مع فسخه الإجارة بمقتضی خیاره، أمّا إذا لم یفسخها وطلب من المؤجِر اُجرةالمثل وکانت زائدة علی المسمّی أو مباینةً لها لزم التحالف . ( حسن القمّی ). * علی ما قرّر الماتن هذا الفرع من جعل فرض المسألة من باب الإجارة الأظهرهو التحالف، وأمّا علی ما هو ظاهر الأصحاب من فرض المسألة من باب استیفاءالعمل بعوض فیتمّ ما أفاده . ( الروحانی ).
3- 3. بل لأصالة عدم الأمر المعاملیّ بخیاطته قباءً، ودعوی المستأجِر أمره بخیاطتهقمیصاً إنّما هی فی الحقیقة إنکار للأمر المعاملیّ بالخیاطة قباءً، فلیس المقام منباب التداعی، ویُقدَّم قول المستأجِر بیمینه کما فی المتن . ( الفانی ).
4- 4. بل وبعد ذلک کما عرفت . ( صدرالدین الصدر ).
5- 5. قد مرّ أنّ الحکم فی المسألة المتقدّمة التحالف حتّی بعد الحمل، والفرق بینالمسألتین واضح، نعم، لو طلب المستأجِر خیاطة الثوب قمیصاً بعد ما خاطه قباءًفالمسألتان من وادٍ واحد . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
وقبل الخیاطة فالمرجع التحالف(1) .
موارد الیمین فی باب التداعی
(مسألة 74) : کلّ مَن یُقدَّم قولُه فی الموارد المذکورة علیه الیمین للاخر(2) .
ص: 74
1- 1. بل یقدّم قول الموجِر فی المسألتین مع یمینه علی نفی ما یدّعی المستأجِراستحقاقه . ( الإصفهانی ). * فی مقام فصل الخصومة مع عدم البیّنة أیضاً للطرفَین . ( آقا ضیاء ). * التحالف بالنسبة إلی المسألة السابقة صحیح قبل الحمل وبعده، وأمّا فی هذهالمسألة قبل الخیاطة والتفصیل فالدعوی من الطرفَین غیر مسموعة؛ فإنّ مجرّدالأمر لا یوجب شیئاً، إلّا أن یکون المراد فی أصل المسألة اختلافهما فی الاستئجارعلی خیاطة القباء والقمیص، فحینئذٍ یکون المرجع التحالف مطلقاً، کما فی المسألةالسابقة . ( الخمینی ). * إذا کان مورد کلّ من الدعویَین هو مطالبة الحقّ الثابت فعلاً بالدعوی، وإلّافالظاهر تقدیم قول المؤجِر فی المسألتین، مع حلفه علی نفی ما یدّعیه المستأجِر .( السبزواری ). * یمکن القول بتقدیم قول المؤجِر فی المسألتین مع یمینه علی ما نفی ما یدّعیهالمستأجِر . ( حسن القمّی ). * قد مرّ أنّ الحکم فی المسألة السابقة هو التحالف بعد الحمل أیضاً، وأمّا هذهالمسألة ففیها الفرق بین الصورتَین إذا کان النزاع قبل الخیاطة فی خصوصیّةالاستئجار، وأمّا إذا لم یکن هناک إجارة واستئجار بل کان النزاع فی ما أمرهالمستأجِر فالدعوی من الطرفین غیر مسموعة، وإن کان هذا الفرض خارجاً عمّا هوظاهر العبارة . ( اللنکرانی ).
2- 2. علی نفی قول الآخر . ( الإصفهانی، الإصطهباناتی، حسن القمّی ). * أی علی نفی قول الآخر . ( المرعشی، مفتی الشیعة ).
خاتمة فیها مسائل :
الاُولی: خراج الأرض علی المالک لا المستأجر
الاُولی : خراج الأرض المستأجَرَة فی الأراضی الخَراجیّة علی مالکها(1) ، ولو شرط کونه علی المستأجر(2) صحّ(3) علی الأقوی(4) ، ولا یضرّ(5) کونه مجهولاً(6) من حیث القِلّة والکَثرة؛ لاغتفار(7) مثل هذه الجَهالة
ص: 75
1- 1. أی علی مالک منافعها الّتی هو المؤجِر إیّاها فی الفرض . ( المرعشی ).
2- 2. أی کون أدائه علیه، لا کون تعلّقه به . ( مهدی الشیرازی ).
3- 3. أی کون أدائه علیه، لا کون تعلّقه به . ( حسن القمّی ).
4- 4. إذا کان علی نحو شرط الفعل . ( تقی القمّی ).
5- 5. فیه تأمّل . ( الخمینی ).
6- 6. الظاهر عدم الفرق بینه وبین سائر الشروط، وإطلاق الأخبار محلّ تأمّل .( الحائری ). * فیه تأمّل . ( الإصطهباناتی ). * محلّ إشکال . ( البروجردی ). * العلم بعدم استیعاب الخراج لجمیع منافع الأرض خارجاً کافٍ فی رفع الغَررعرفاً، وإطلاق الأخبار منزَّل علی ذلک . ( الفانی ). * إذا کان التفاوت غیر معتنیً به عند العامّة، وإلّا فلا فرق بین هذا الشرط وسائرالشرائط، وإطلاق الأخبار منصرف إلی المعلوم عند الطرفین، کما هو الغالب . ( محمّدرضا الگلپایگانی ). * فیه تأمّل، بل الظاهر عدم الفرق بینه وبین سائر الشرائط، ودعوی الإطلاقممنوعة . ( اللنکرانی ).
7- 7. فیه تأمّل . ( صدرالدین الصدر ).
عرفاً، ولإطلاق(1) بعض (الوسائل: الباب (17) من أبواب کتاب المزارعة، ح1، 2، 3.) الأخبار(2) .
الثانیة: أخذ الاُجرة علی قراءة التعزیة
الثانیة : لا بأس بأخذ الاُجرة علی قراءة تعزیة سیّد الشهداء وسائر الأئمّة صلوات الله علیهم، ولکن لو أخذها علی مقدّماتها(3) من المشی إلی المکان الّذی یقرأ فیه کان أولی(4) .
الثالثة: استئجار الصبی الممیّز
الثالثة : یجوز استئجار الصبیّ الممیِّز(5) من ولیّه الإجباری(6) أو غیره کالحاکم الشرعیّ لقراءة القرآن والتعزیة والزیارات، بل الظاهر(7) جوازه(8)
ص: 76
1- 1. فیه تأمّل . ( صدرالدین الصدر ).
2- 2. بل ظهوره . ( الروحانی ).
3- 3. أی الموصلة . ( الفیروزآبادی ).
4- 4. هذه الأولویّة مضافاً إلی أنّها ظنّیّة قابلة للمنع؛ إذ مقدّمات قراءة التعزیة لیست ممّایبذل بإزائها المال غالباً فی العرف . ( الفانی ). * إن کان المراد من العبارة إیقاع العقد علی المقدّمة بعد اشتراط ذِیها فلا یجب علیهالقراءة، وإن کان المراد إیقاعه علیها مع اشتراط ذِیها فما الفارق؟ ( تقی القمّی ).
5- 5. لا دلیل علی مشروعیّة نیابة الصبیّ فی العبادات مطلقاً، والأصل عدم الجواز،وشرعیّة عباداته لا تستلزم ذلک، والتفصیل موکول إلی محلّه . ( الروحانی ).
6- 6. الخاصّ کالأب والجدّ والوصیّ، والعامّ کالحاکم، وکلاهماإجباریّان . ( الفیروزآبادی ).
7- 7. فیه تأمّل . ( صدرالدین الصدر ).
8- 8. محلّ تأمّل وإشکال . ( الاصطهباناتی ). * بل الأظهر عدم جوازه حتّی بناءً علی المختار من الشرعیّة . ( مهدی الشیرازی ). * لا یخلو من إشکال وإن قلنا بشرعیّة عباداته؛ للشکّ فی مشروعیّة نیابته، وادّعاء انصراف عمومات النیابة عنه . ( البجنوردی ). * لا یخلو من إشکال . ( الإصفهانی، أحمد الخونساری، حسن القمّی ). * فیه إشکال . ( الخمینی، اللنکرانی ). * مشکل وإن قلنا بشرعیّة عباداته . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * الاحتیاط فی الترک، وقد تقدّم منه قدس سره الإشکال فیه فی المسألة (11) فصل صلاةالاستئجار . ( السبزواری ). * تقدّم فی کتاب الصلاة ( راجع العروة الوثقی والتعلیقات علیها : الجزء السابع : ص 506 ، هامش رقم (4).) الإشکال فیه . ( محمّد الشیرازی ). * محلّ تأمّل وإشکال، وإن کان الجواز لا یخلو من رجحان؛ لعموم ما یدلّ علیمشروعیّة نیابة الصبیّ . ( مفتی الشیعة ).
لنیابة(1) الصلاة(2) عن الأموات(3) ؛ بناءً علی الأقوی(4) من شرعیّة
ص: 77
1- 1. لا یخلو من إشکال . ( البروجردی ).
2- 2. فیه نظر، بل منع؛ لعدم اقتضاء شرعیّة أعمالهم صلاحها للوفاء بالمصلحة الملزمة،اللهمّ إلّا أن یدّعی أنّ عموم دلیل النیابة ( الوسائل : الباب (6) من أبواب النیابة، ح 4.) بعد شرعیّة عملهم وافیة بذلک، إلّا أنیقال : إنّ دلیل النیابة لا یحرز قابلیّة المحلّ لتحمل المصلحة الملزمة ولو عن الغیر،فلابدّ من إحراز هذه من الخارج، ومع عدمه فالأصل عدم صحّة النیابة المزبورة .( آقا ضیاء ). * علی النحو الّذی صحّحنا نیابة العبادات، لا علی قصد الوجوب علی النائب أوعلی المنوب عنه . ( عبدالله الشیرازی ). * مع الثقة بإتیان الصبیّ لها صحیحة . ( الفانی ).
3- 3. فیه إشکال؛ إذ لا ملازمة بین شرعیّة عبادات نفسه وجواز نیابته لیترتّب علیهافراغ ذمّة الغیر . ( الخوئی ).
4- 4. مع القول بالاکتفاء بعمله عن الغیر . ( الکوه کَمَری ).
عباداته(1) .
الرابعة: حکم اُصول الزرع الباقیة بعد انقضاء مدّة الإجارة
الرابعة : إذا بقی فی الأرض المستأجَرَة للزراعة بعد انقضاء المدّة اُصول الزرع فنبتت: فإن لم یُعرِضِ المستأجِر عنها کانت له(2) ، وإن أعرض(3) عنها(4) وقصد(5) صاحب الأرض(6)
ص: 78
1- 1. قد مرّ مراراً أنّ الأقوی کون عباداته غیر شرعیّة، بل تمرینیّة محضة، وعلی فرضالشرعیّة لا تلازم بین الشرعیّة وجواز النیابة عن غیره . ( المرعشی ).
2- 2. بسبب الحیازة، لا بمجرّد القصد، ومع ذلک لابدّ من إحراز أنّ مالک اُصولالزرع أباحها مطلقاً لکلّ مَن حازها، وإلّا فمجرّد إعراضه لا یوجب الخروجعن ملکیّته . ( السبزواری ). * بناءً علی کون الإعراض موجباً للخروج عن الملک، وعلی عدم اقتصارصاحب الأرض علی قصد التملّک فقط، بل ضمّ إلیه الحیازة، وهکذا فیالفرض الآتی . ( اللنکرانی ).
3- 3. فی صحّة الإعراض بالنسبة إلی الاُمور الخطیرة نظر، بل القدر المتیقّن منالسیرة مخرجیّة الإعراض فی الاُمور الیسیرة، کباقة بقلٍ أو حطبٍ، أو جلّة حیوانوأمثاله . ( آقا ضیاء ). * وقلنا بخروج المعرَض عنه عن ملک المُعرِض بالإعراض، کما هو الحقّ . المحقّق . ( المرعشی ).
4- 4. الظاهر أنّ الإعراض لا یوجب الخروج عن الملک؛ وعلیه فلا یملکها صاحبالأرض بقصد تملّکها، نعم، لا بأس بالتصرّف فیها من جهة الإباحة . ( الخوئی ). * مع ظهور الإعراض عنه، لا مجرّد الإعراض القبلیّ علی الأحوط . ( محمّدالشیرازی ).
5- 5. فی کفایة القصد تأمّل . ( صدرالدین الصدر ).
6- 6. مع تصرّفه فیها بما یصدق به حیازتها، کسقیٍ أو تسمید، وکذا فیما لو بادر آخر .( مهدی الشیرازی ).
تملّکها(1) کانت له(2) ، ولو بادر آخر(3) إلی تملّکها(4) ملک(5) ، وإن لم یَجُزْ(6) له الدخول فی الأرض إلّا بإذن مالکها(7) .
الخامسة: ضمان القصّاب ما یذبحه علی غیر الوجه الشرعی
الخامسة : إذا استأجر القصّاب لذبح الحیوان فذبحه علی غیر الوجه الشرعیّ بحیث صار حراماً ضمن قیمته(8) ، بل الظاهر ذلک إذا أمره بالذبح
ص: 79
1- 1. بالحیازة . ( الفانی، الخمینی ).
2- 2. فیه إشکال، نعم، إذا ظهر من المالک الإباحة لکلّ أحدٍ یجوز التصرّف فیه من جهةالإباحة، من غیر فرقٍ بین صاحب الأرض وغیره . ( حسن القمّی ). * الإعراض بنفسه لا یوجب الخروج عن الملک، نعم، یجوز التصرّف من جهةالإباحة حتّی التصرّفات الّتی بنوا علی توقّفها علی الملک کالبیع؛ لعدم تمامیةالمبنی، ویمکن أن یقال : إنّ له أن یهَبه لنفسه عن مالکه، وتخرج الهِبة بإباحتها عنالفضولیّة . ( الروحانی ).
3- 3. إذا کان بالحیازة بأن دخل الأرض وحازها، لا بمجرّد القصد والنیّة، والحقّ أنّالإعراض موجب لزوال الملکیّة . ( البجنوردی ).
4- 4. بالحیازة، لا بمجرّد القصد . ( الإصطهباناتی ).
5- 5. إذا کان حازها، لا بمجرّد النیّة . ( البروجردی ). * إن حازها بنیّة التملّک . ( المرعشی ). * بالحیازة، لا بالقصد المجرّد . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * إن أباحها مالکها لکلّ مَن تملّکها مطلقاً . ( السبزواری ). * بالدخول فی الأرض محقّقاً لمصداق الحیازة، لا أنّه یملک بمجرّد النیّة والقصد،کما لا یخفی . ( مفتی الشیعة ).
6- 6. ولکن یملکها بالحیازة وإن فعل حراماً . ( صدرالدین الصدر ).
7- 7. أو شاهد الحال . ( المرعشی ). * إن لم تکن سیرة معتبرة علی الخلاف . ( السبزواری ).
8- 8. إذا کان عارفاً بالذبح الشرعیّ، وأمّا الجاهل خصوصاً القاصر منه فلعلّ السبب ï فیه أقوی من المباشر فی نسبة الإتلاف إلیه . ( محمّد الشیرازی ).
تبرّعاً، وکذا فی نظائر المسألة.
السادسة: الإتیان عن غیر المنوب عنه فیما استؤجر علیه
السادسة : إذا آجَر نفسه للصلاة عن زیدٍ فاشتبه وأتی بها عن عمرٍو: فإن کان من قصده النیابة عن مَن وقع العقد علیه وتخیّل أنّه عمرٍو فالظاهر الصحّة عن زیدٍ واستحقاقه(1) الاُجرة، وإن کان ناویاً النیابة عن عمرٍو علیوجه التقیید(2) لم تفرغ ذمّة زید، ولم یستحقّ الاُجرة، وتفرغ ذمّة عمرٍو(3) إن کانت مشغولة، ولا یستحقّ الاُجرة من ترکته؛ لأنّه بمنزلة التبرّع، وکذا الحال فی کلّ عملٍ مفتقرٍ إلی النیّة.
السابعة: توکیل المستأجر فی تجدید الإجارة
السابعة : یجوز أن یوجِر داره مثلاً إلی سنةٍ باُجرةٍ معیّنةٍ ویُوکِّل المستأجِر فی تجدید الإجارة عند انقضاء المدّة، وله عزله(4) بعد ذلک، وإن جدّد قبل أن یبلغه خبر العزل لزم عقده، ویجوز أن یشترط فی ضمن العقد أن یکون وکیلاً عنه فی التجدید بعد الانقضاء، وفی هذه الصورة لیس(5) له عزله(6) .
ص: 80
1- 1. استحقاق الاُجرة بنفس العقد، لا بالعمل الخارجی . ( تقی القمّی ).
2- 2. بنحو وحدة المطلوب . ( المرعشی ).
3- 3. إن لم تکن هذه المنفعة الخاصّة فی هذا الزمان لزیدٍ أو لورثته . ( الکوه کَمَری ). * الحکم بالفراغ مطلقاً محلّ نظر، بل یختصّ ببعض الصور المتصوّرة فی حقّه أیضاً .( المرعشی ). * إن لم تکن المنفعة الخاصّة لزید، وإلّا فیتوقّف علی إمضاء ورثته . ( السبزواری ).
4- 4. لا یخلو من شائبة إشکال . ( حسن القمّی ).
5- 5. فیها إشکال . ( أحمد الخونساری ).
6- 6. تکلیفاً . ( الحائری، محمّد رضا الگلپایگانی ). * ولکن لیس للوکیل أیضاً إجارتها من نفسه قهراً علی الموکّل إذا کان کارهاً لها،نعم، إن اشترط علیه أن یوجِرها منه وأن یکون هو وکیلاً فیه کان له ذلک . ( البروجردی ). * بل له عزله، إلّا أن یرجع الشرط إلی جعل وکالته فی کلّ آنٍ یجعل مستقلّاً بحیثکلّما عزل کان وکیلاً فی الآن اللاحق بالجعل الانحلالی الآخر، وفیه إشکال التعلیقأوّلاً، وعدم جواز إجارتها حینئذٍ مع کراهة المالک قهراً علیه ثانیاً، نعم، لو شرطعلی المالک إجارتها له بمباشرته کان له الإجارة بإذن الحاکم الشرعیّ فی صورةعزله وکراهته . ( مهدی الشیرازی ). * فی غیر صورة شرط التوکیل فی ضمن العقد بلا عزل، والتوکیل بعد العقد إشکال .( عبدالله الشیرازی ). * لا یخفی أنّ الوکالة عقد إذنیّ، بمعنی أنّ حقیقتها هی الإذن فی العمل، فلا یمکنأن تبقی بعد رفع الإذن ، فاشتراط الوکالة فی ضمن عقدٍ لازمٍ لا یستلزم إلّا وجوبالوفاء بإبقاء الإذن، ولکن إذا تخلّف الموکِل وأبرز الکراهة عن العمل فلا یکون مایصدر عن الوکیل نافذاً، وإن شئت قلت : عزل الموکِّل للوکیل عزل من حیث الحکمالوضعیّ وإن کان مخالفةً للشرط . ( الفانی ). * هذا بحسب التکلیف، وأمّا من جهة الوضع فلا یبعد انعزاله بعزله ( هذه التعلیقة أوردناها من نسخةٍ اُخری منه قدس سره .). ( الخوئی ). * الظاهر اختلاف ذلک باختلاف کیفیّة الشرط، فإن شرط أن لا یعزله لیس له عزله،وإن کان الشرط حدوث وکالةٍ اُخری أو بقاء الوکالة السابقة فالظاهر جوازه، وکذا لوشکّ فی کیفیّة الاشتراط . ( السبزواری ). * بل له العزل، إلّا إذا کان عدمه مشروطاً أیضاً فإنّه لیس له حینئذٍ ذلک تکلیفاً، لاوضعاً . ( اللنکرانی ).
الثامنة: إجارة العین المشتراة ببیع الخیار
الثامنة : لا یجوز(1) . . . . . . . . .
ص: 81
1- 1. محلّ التأمّل . ( عبدالله الشیرازی ). * أی تکلیفاً، وأمّا وضعاً فیجوز؛ إذ الشرط لا یوجب قصر السلطنة . ( تقی القمّی ).
للمشتری(1) ببیع الخیار بشرط ردّ الثمن للبائع أن یُوجِر المبیع أزید من مدّة الخیار(2) للبائع، ولا فی مدّة الخیار من دون اشتراط الخیار(3) ، حتّی إذا فسخ البائع یمکنه أن یفسخ الإجارة؛ وذلک لأنّ اشتراط الخیار من البائع فی قوّة إبقاء المبیع علی حاله(4) حتّی یمکنه الفسخ، فلا یجوز تصرّف ینافی(کذا فی الأصل، والأفضل أن یقال: (تصرّف ما ینافی).) ذلک(5) .
ص: 82
1- 1. هذا بحسب التکلیف، لکنّه لو آجره لا تبعد الصحّة، ولکنّه إذا فسخ العقد فی وقتهأخذ من المشتری بدل التالف من المنفعة . ( الخوئی ). * أی لا یلزم بدون إجازة البائع . ( الفیروزآبادی ). * الأقوی الجواز، ویقف علی الإجازة، بل یمکن أن یقال بالصحّة وعدم الوقوفعلی الإجازة، غایته أنّ له المثل أو القیمة لو فسخ، کما لو باع . ( کاشف الغطاء ). * فیه نظر، بل لا یبعد جواز الإجارة أکثر، فإن لم یفسخ البائع بقیت الإجارة علیحالها، وإن فسخ البائع بطلت الإجارة بالنسبة للزائد، وتترتّب علیه آثار البطلان منالتبعّض ونحوه . ( محمّد الشیرازی ). * الجواز لا یخلو من رجحان، فلا یتوقّف علی إجازة البایع، نعم، لو فسخ فله المِثلأو القِیمة حینئذٍ . ( مفتی الشیعة ).
2- 2. من دون اشتراط الخیار . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. قید للجملَتین . ( الخمینی ). * الظاهر تعلّقه بکِلا الفرضَین . ( اللنکرانی ).
4- 4. بالنسبة إلی العین، وأمّا بالنسبة إلی المنافع فأصل اشتراط الخیار ساکت عنه، إلّاأن تدلّ قرینة علیه . ( السبزواری ).
5- 5. تکلیفاً، لا وضعاً، کما مرّ . ( الحائری ). * تکلیفاً، وأمّا وضعاً فالقول بالجواز غیر بعید . ( الروحانی ).
التاسعة: حصول العمل المستأجر علیه لا بقید المباشرة بتبرّع المتبرّع
التاسعة : إذا استُوجِر لخیاطة ثوبٍ معیّنٍ لا بقید المباشرة فخاطه شخص آخر تبرّعاً عنه(1) استحقّ(2) الاُجرة(3) المسمّاة(4) ، وإن خاطه تبرّعاً عن المالک لم یستحقّ المستأجَر(5) شیئاً(6) ،
ص: 83
1- 1. أی عن الأجیر . ( المرعشی ). * المراد من الضمیر هو المستأجَر بالفتح، أی الأجیر، کما أنّ المراد من الاسمالظاهر الآتی هو الأجیر . ( مفتی الشیعة ).
2- 2. مرجع الضمیرین هو المستأجَر _ بفتح الجیم _ المفهوم من قوله : إذا استؤجِرالأجیر . ( الإصطهباناتی ). * یعنی الأجیر . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * قد تقدّم قریباً أنّ الاستحقاق بنفس العقد . ( تقی القمّی ).
3- 3. یعنی المستأجَر . ( الإصفهانی ). * یعنی من استُوجِر علی الخیاطة، وهو الأجیر . ( البروجردی ). * یعنی الأجیر، دون المتبرّع . ( مهدی الشیرازی ). * أی المستأجَر . ( عبدالله الشیرازی ). * أی الأجیر . ( السبزواری ).
4- 4. أی الأجیر، وقوله فیما بعد هذه العبارة : « لم یستحقّ المستأجَر شیئاً وبطلتالإجارة » أیضاً مراده الأجیر . ( البجنوردی ).
5- 5. بالفتح وهو الأجیر . ( المرعشی ). * بفتح الجیم یعنی الأجیر . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * المراد به الأجیر . ( السبزواری ). * یعنی الأجیر . ( حسن القمّی ). * بالفتح أی الأجیر، ثمّ إنّ ذلک فیما إذا لم یمضِ زمان یتمکّن فیه الأجیر منالخیاطة، وإلّا ثبت الخیار لکلٍّ منهما . ( الروحانی ).
6- 6. المستأجَر بفتح الجیم . ( الإصطهباناتی ).. * المستأجَر بالفتح، أی الأجیر . ( الخوئی ).
وبطلت(1) الإجارة(2) ، وکذا إن لم یقصد التبرّع عن أحدهما، ولا یستحقّ علی المالک اُجرةً؛ لأنّه لم یکن مأذوناً من قبله وإن کان قاصداً لها أو معتقداً أنّ المالک أمره بذلک.
العاشرة: الإجارة لعمل حصل مانعٌ عن إتمامه
العاشرة : إذا آجَره لیوصِلَ مکتوبه إلی بلد کذا إلی زیدٍ مثلاً فی مدّةٍ معیّنةٍ فحصل مانع فی أثناء الطریق أو بعد الوصول إلی البلد: فإن کان المستأجر علیه الإیصال وکان طیّ الطریق مقدّمة لم یستحقّ شیئاً(3) ، وإن کان المستأجر علیه مجموع السیر والإیصال استحقّ بالنسبة(4) ، وکذا الحال فی کلّ ما هو من هذا القبیل، فالإجارة مثل الجعالة(5) قد تکون علی العمل المرکّب من أجزاء، وقد تکون علی نتیجة ذلک(6)
ص: 84
1- 1. إطلاق الحکم ممنوع، ولابدّ من التفصیل . ( تقی القمّی ).
2- 2. قد مرّ سابقاً أنّ البطلان مشکل، وأنّه لا یستحقّ الأجیر شیئاً إذا فسخ المستأجر .( الحائری ). * فی إطلاقه إشکال، وقد مرّ التفصیل فی نظائره . ( الخوئی ). * فیه إشکال . ( حسن القمّی ).
3- 3. مع فسخ المستأجر، وإلّا فمشکل، کما مرّ . ( الحائری ).
4- 4. هذا مبنیّ علی انحلال العقد إلی العقود المتعدّدة، ولا نقول به . ( تقی القمّی ).
5- 5. ولکنّ صحّتها إن وقعت علی نتیجة العمل مشروطة بترتیب النتیجة علیها غالباً؛کی لا یلزم الغَرر، بخلاف الجعالة . ( المرعشی ).
6- 6. بشرط کون النتیجة مترتّبةً علی العمل غالباً؛ لئلّاتکون الإجارة غَرریّة . ( الإصطهباناتی ). * لکنّ الإجارة علی نتیجة العمل إنّما تصحّ إذا کانت مترتّبة علیه غالباً بحیث لاتکون الإجارة غَرریّة، بخلاف الجعالة، والفرق هو : أنّ المستأجِر یملک المستأجَرعلیه علی الأجیر، بخلاف الجاعل فإنّه لا یستحقّ علی العامل شیئاً، وإنّما یعمل هوباختیاره بترتّب الفائدة . ( البروجردی ). * فی الإجارة لابدّ أن تکون بترتّب النتیجة علی العمل غالبیّاً، وإلّا تکون الإجارةغَرریّاً، نعم، یتمّ ذلک فی الجعالة مطلقاً . ( مفتی الشیعة ).
العمل(1) ، فمع عدم حصول تمام العمل فی الصورة الاُولی یستحقّ الاُجرة بمقدار ما أتی به، وفی الثانیة لا یستحقّ شیئاً، ومثل الصورة ما إذا جعلت الاُجرة(2) فی مقابلة مجموع العمل من حیث المجموع(3) ، کما إذا استأجره للصلاة أو الصوم(4) فحصل مانع فی الأثناء من إتمامها.
ص: 85
1- 1. لکنّ الإجارة علی نتیجة العمل إنّما تصحّ إذا کانت مترتّبةً علیه غالباً بحیث لاتکون الإجارة غَرریّة، بخلاف الجعالة، والفرق هو : أنّ المستأجِر یملک المستأجَرعلیه علی الأجیر، بخلاف الجاعل فإنّه لا یستحقّ علی العامل شیئاً، وإنّما یعمل هوباختیاره بترتّب الفائدة . ( عبدالله الشیرازی ).
2- 2. وکان العمل کلّیّاً فی ذمّة الأجیر . ( المرعشی ). * هذا إذا کان العمل کلّیّاً فی ذمّة الأجیر، وأمّا إذا کان بحیث تکون منفعته الخاصّةملکاً للمستأجِر فلا یبعد استحقاق الاُجرة المسمّاة، أو اُجرة المثل لِما أتی به؛لأنّ تخلّف وصف الاجتماع فی الفرض نظیر تخلّف الوصف فی المبیع الشخصیّیوجب الخیار، لا بینونة المأتیّ به لما استوجِر علیه، مع أنّ الإجارة الواقعة علیمثل الصوم والصلاة غالباً تکون من قبیل الأوّل، إلّا إذا استوجِر علی إبراء الذمّة وهوأیضاً نادر . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. الظاهر أنّ الإجارة الواقعة علی الصوم والصلاة وأمثالهما فی الغالب من قبیلالأوّل، نعم، لو کان المستأجَر علیه نتیجة العمل کإبراء الذمّة فی الصوم والصلاة فلایستحقّ شیئاً ما لم یتمّ . ( الحائری ).
4- 4. الصلاة والصوم لیسا قابلَین لأن تُقسَّط الاُجرة علی أبعاضها؛ لأنّ أبعاضها عمل لافائدة فیها، فأکل المال بإزائها أکل للمال بالباطل، فلا یتصوّر فیهما قسمین، فلیسعدم التقسیط فیهما من ناحیة لحاظ المجموع بما هو مجموع متعلّق الإجارة، بلمن جهة عدم قابلیّتهما له . ( البجنوردی ). * الظاهر أنّ فیهما لا یتحقّق التوزیع؛ لعدم قابلیّتهما له، فلا تقبل أجزاؤهماالمعاوضة؛ لعدم ترتّب أثرٍ علیها، کما لا یخفی . ( مفتی الشیعة ).
الحادیة عشرة: فسخ الأجیر ذوالخیار قبل العمل أو بعده أو فی أثنائه
الحادیة عشرة : إذا کان للأجیر علی العمل خیار الفسخ: فإن فسخ قبل الشروع فیه فلا إشکال، وإن کان بعده استحقّ اُجرة المثل(1) ، وإن کان فی أثنائه استحقّ بمقدار ما أتی به من المسمّی(2) ، أو المِثل علی الوجهین(3)
ص: 86
1- 1. لبطلان الضمان بالمسمّاة، مع کون العمل واقعاً مضموناً . ( المرعشی ).
2- 2. الأظهر تعیّن الاستحقاق من المسمّی . ( تقی القمّی ).
3- 3. وقد تقدّم أنّ الأوجه التفصیل بین ما إذا کان سبب الخیار موجوداً حین العقد،وبین ما إذا طرأ فی أثناء المدّة . ( الإصفهانی ). * تقدّم أنّ الأوجه رجوع اُجرة المسمّی بعد الفسخ ولیس الفسخ، من قبیل البطلان،نعم، للأجیر أخذ اُجرة المثل بالنسبة إلی ما أتی من العمل فی الصورة المفروضة .( البجنوردی ). * قد مرّ تفصیل المسألة . ( عبدالله الشیرازی ). * مرّ التفصیل فیه، وأنّ الأقوی رجوع تمام المسمّی، وللموجر اُجرة المثل بالنسبةإلی ما مضی إن کان حقّ الفسخ بسبب متحقّق حال العقد، وأمّا مع العروض فیالأثناء فالأقوی التوزیع . ( الخمینی ). * وتقدّم احتمال التفصیل بین عروض موجب الخیار فله من المسمّاة بقدر مأتِ_یِّه،وبین کونه من حین العقد فله من اُجرة المثل بقدره . ( المرعشی ). * بل أقلّ الأمرین من المثل والمسمّی، کما تقدّم . ( محمّد الشیرازی ). * مرّ أنّ الأقوی هو التفصیل بین ما إذا کان سبب الخیار هو اشتراطه فی متن العقد،أو کان سببه قاعدة نفی الضرر، أو الأدلّة الخاصّة، ففی الأوّل تابع لکیفیّة الاشتراط،وفی الثانی لاندفاع الضرر، وفی الثالث لظاهر الأدلّة الخاصّة، فراجع . ( اللنکرانی ).
المتقدّمین(1) ، إلّا إذا کان المستأجر علیه المجموع(2) من حیث المجموع فلا یستحقّ شیئاً(3) . وإن کان العمل ممّا یجب إتمامه بعد الشروع فیه کما فی الصلاة، بناءً علی حرمة قطعها، والحجّ بناءً علی وجوب إتمامه فهل هو کما إذا فسخ بعد العمل، أو لا؟ وجهان، أوجههما(4) الأوّل(5) . هذا إذا کان الخیار
ص: 87
1- 1. قد مرّ أنّه یختلف بحسب الموارد والأسباب، ففی بعضها تثبت اُجرة المثل، وفیبعضها اُجرة المسمّاة . ( الحائری ). * وقد تقدّم إمکان الفرق بین ما إذا کان موجب الخیار موجوداً حین العقد فیستحقّمن اُجرة المثل بمقدار ما أتی به، وبین ما طرأ فی الأثناء فیستحقّ من المسمّیبمقدار ما أتی به . ( الإصطهباناتی ). * فی المسألة (5) من الفصل (3)( أی فصل « یملک المستأجِر المنفعة ». راجع الجزء : 13/442.). ( الفانی ). * جواز فسخ الإجارة بالنسبة إلی المجموع أو خصوص البعض الباقی موقوفعلی کیفیّة جعل الخیار؛ لِما مرّ من عدم المانع فی فسخ البعض مع تحقّق سببالخیار . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * فی المسألة (5) من فصل « یملک المستأجِر المنفعة » ، وقد مرّ ما هو الأقویمنهما . ( السبزواری ).
2- 2. احتمال کون تخلّفه من قبیل تخلّف الوصف قویّ . ( المرعشی ).
3- 3. قد مرّ حکم تخلّف وصف المجموع فی الحاشیة السابقة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. فیه نظر، بل إذا کان المستأجَر علیه المجموع لم یملک شیئاً . ( الکوه کَمَری ). * ولاحتمال التفصیل المذکور وجه . ( المرعشی ). * بل الأوجه الثانی، فیجری فیه التفصیل المتقدّم فی الحاشیة السابقة . ( اللنکرانی ).
5- 5. الظاهر أنّه یستحقّ الاُجرة بالنسبة، نعم، لو کان المستأجَر علیه النتیجة فالأوجه الثانی . ( الحائری ). * إذا لم یکن إتمام العمل بقصد المجّانیّة . ( عبدالهادی الشیرازی ). * الأقوی الثانی؛ لعدم استناد مجموع العمل إلی الأمر المعاملیّ، وأمر الشارعبالإتمام لا یوجب ضماناً علی الآمر بعد فسخ العامل . ( الفانی ). * الأقوی جریان التفصیل المتقدّم فیه أیضاً، إلّا أن یکون الاستئجار علی مجموعالعمل أو النتیجة، فمع إعمال الخیار لا یستحقّ شیئاً . ( الخمینی ). * بل أوجههما الثانی ( هذه التعلیقة أوردناها من نسخةٍ اُخری منه قدس سره .). ( الخوئی، محمّد الشیرازی ). * إذا لم یقصد المجّانیّة بالإتمام . ( السبزواری ). * بل الثانی فی هذا الفرض، أمّا فی الفرض الّذی یکون الخیار للمستأجِر ففیهتأمّل . ( حسن القمّی ). * بل الأظهر الثانی . ( تقی القمّی ). * بل الثانی . ( الروحانی، مفتی الشیعة ).
فوریّاً، کما فی خیار(1) الغَبن(2) إن ظهر کونه مغبوناً فی أثناء العمل، وقلنا: إنّ الإتمام منافٍ للفوریّة، وإلّا فله أن لا یفسخ إلّا بعد الإتمام. وکذا الحال إذا کان الخیار للمستأجِر، إلّا أنّه إذا کان المستأجر علیه المجموع من حیث المجموع، وکان فی أثناء العمل یمکن(3) أن یقال(4) : إنّ الأجیر یستحقّ
ص: 88
1- 1. بناءً علی کونه فوریّاً . ( اللنکرانی ).
2- 2. فی المثال مناقشة . ( الخمینی، حسن القمّی ).
3- 3. الجزم به مشکل بحسب الصناعة، ولکنّ الاحتیاط لا یُترک . ( تقی القمّی ).
4- 4. هذا ینافی ما سبق منه بأسطر . ( الفیروزآبادی ). * الظاهر عدم الفرق بین کون الخیار للأجیر أو للمستأجر . ( الحائری ).. * ولکنّه ممنوع، والأجیر بقبول الشرط هَتَکَ احترام عمله إذا کان خیار الشرط،وکذا الشرع بترخیصه فی الفسخ إذا کان غیره . ( الکوه کَمَری ). * لکنّه بعید . ( عبدالهادی الشیرازی، حسن القمّی، الروحانی ). * هذا القول ضعیف؛ إذ المُقدِم علی عملٍ علی نحو المجموعیّة لا یستحقّ الاُجرةإلّا علی مجموع العمل، فإذا أعمل المستأجر خیاره فی أثناء العمل انفسخ الأمرالمعاملیّ، ولم یکن لِما عمل الأجیر اُجرة، کما هو واضح، ولا فرق فی ذلک بینشرط الخیار وغیره . ( الفانی ). * لکنّه غیر وجیه . ( الخمینی ). * لکنّه بعید؛ إذ المفروض أنّ الواقع فی الخارج مغایر لِما تعلّقت به الإجارة،وقاعدة الاحترام فی نفسها لا تفی بإثبات الضمان . ( الخوئی ). * الظاهر عدم الفرق بین کون الخیار للأجیر أو للمستأجِر . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * الظاهر عدم الفرق من هذه الجهة بین کون الخیار للمستأجِر أو الأجیر، ولکنّإثبات استحقاق اُجرة المثل بمجرّد قاعدة الاحترام مشکل فی خصوص المقام؛لأنّه مع التفاته إلی الخیار فکأنّه أقدم علی هتک عمله . ( السبزواری ). * لکنّه بعید من وجوه : من کون الأجیر بقبول الشرط هَتَکَ احترام عمله،أو الشرع بترخیصه فی الشرع، ومن کون ما وقع فی الخارج مغایر لمتعلّقالإجارة، ومن جهةٍ أنّ الأجزاء بانفرادها لا قیمة لها، فلا تشملها قاعدة احتراممال المسلم . ( مفتی الشیعة ). * علی بُعد . ( اللنکرانی ).
بمقدار ما عمل من اُجرة المثل؛ لاحترام عمل المسلم، خصوصاً إذا لم یکن الخیار من باب الشرط(1) .
الثانیة عشرة: جواز اشتراط النفقة علی الأجیر أو المؤجر
الثانیة عشرة : کما یجوز اشتراط کون نفقة الدابّة المستأجَرَة والعبد والأجیر المستأجَرَین للخدمة أو غیرها علی المستأجِر إذا کانت
ص: 89
1- 1. إذ علیه لا استحقاق له لمکان إقدامه علی إتلاف عمله . ( المرعشی ).
معیّنةً بحسب العادة، أو عیّناها علی وجهٍ یرتفع الغَرر کذلک یجوز اشتراط(1) کون نفقة المستأجِر علی الأجیر أو الموجِر بشرط التعیین أو التعیّن الرافعَین للغَرر، فما هو المتعارف(2) من إجارة الدابّة(3) للحجّ(4) واشتراط کون تمام النفقة ومصارف الطریق(5)
ص: 90
1- 1. إذا کان علی نحو الفعل، وإلّا لا یجوز . ( تقی القمّی ).
2- 2. المتعارف فی زماننا هو إجارة النفس لإحجاج الحجّاج من قبل « الحَملَداریّة » ،ملتزماً للمصارف والنفقات مطلقاً . ( الفانی ). * المتعارف لیس من باب إجارة الدابّة، ولا الشرط فی ضمن الإجارة، بل من بابإجارة النفس لإیصال الحاجّ إلی مکّة والمسافرة معه وإن استلزم صرف المال فیتهیئة حوائجه وحاجیاته، ومن ثمّ لا تبطل الإجارة بموت الدابّة، وعلیه حملهوإیصاله بغیرها من الوسائل . ( المرعشی ). * یختلف المتعارف بحسب اختلاف الأحوال والأطوار السفریّة، فعلی هذا کلّ أمرٍشُرِط علی المؤجِر أو المستأجِر ولم یکن متعارفاً فلابدّ من تعیّنه؛ دفعاً للضرر .( مفتی الشیعة ).
3- 3. المتعارف من عمل الحجّاج « والحَملَداریّة » لیس من إجارة الدابّة، ولا الشرط فیضمنها، بل هو إجارة النفس للمسافرة بالحاجّ من بلدٍ إلی بلدٍ مثلاً مع تهیئة جمیعمحاویجه السفریّة بکذا وکذا، وهی أیضاً جائزة، ولیست من تملیک العین، وإن کانالعمل لا یتمّ إلّا بصرف الأعیان، کما فی الصبغ والغسل والإرضاع . ( البروجردی ).
4- 4. الظاهر اختلاف ذلک بحسب الموارد، فقد یکون من إجارة النفس، وقد یکون منإجارة المرکوب، والمتعارف فی هذه الأعصار هو الأوّل، فیُؤجِرون أنفسهم لخدمةالحجّاج کُلّاً أو بعضاً حسب الشروط والقیود . ( السبزواری ).
5- 5. المحتمل قویّاً کون المقصود نفقة المستأجِر، أی الحاجّ ومصارف طریقه، مع أنّالمتعارف إجارة النفس للحاجّ المسافر، لا إجارة الدابّة بهذا النحو أو بالشرط،وکلاهما صحیح . ( عبدالله الشیرازی ).
ونحوها علی الموجِر لا مانع منه(1) إذا عیّنوها(2) علی وجهٍ رافعٍ للغَرر.
الثالثة عشرة: إجارة المالک للعین المستأجرة
الثالثة عشرة : إذا آجَر داره(3) أو دابّته من زیدٍ إجارةً صحیحةً بلا خیارٍ له، ثمّ آجرها(4) من عمرٍو کانت الثانیة فضولیّةً موقوفةً علی إجازة زید، فإن أجاز صحّت(5) له(6) ، ویملک هو الاُجرة فیطالبها من
ص: 91
1- 1. وکذا لا بأس بما هو المتعارف فی زماننا من إجارة رجلٍ نفسَه للمسافرةبالحاجّ من بلدٍ إلی بلدٍ، مع تحمّل جمیع ما یحتاجه إلیه فی السفر من المأکولوالمشروب والسیّارة والطیّارة وغیرها إذا کانت معیّنة، أو عیّناها علی وجهٍیرتفع الغَرر . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. أو کانت معیّنة بحسب العادة . ( اللنکرانی ).
3- 3. إجارة مطلقة من حیث المباشرة . ( الفانی ).
4- 4. بنحوٍ ینطبق علی الإجارة الاُولی کُلّاً، وأمّا صورة الانطباق بعضاً فیأتی التعرّضلها فی ذیل المسألة . ( اللنکرانی ).
5- 5. إن کان جمیع المنافع له، أو کان متعلّق الإجارة الثانیة عین متعلّق الإجارة الاُولی .( البجنوردی ).
6- 6. إذا کان مالکاً لجمیع منافعها، أو کانت الإجارة الثانیة واقعةً علی مورد الاُولی .( آقا ضیاء ). * إذا کانت الثانیة واقعةً علی متعلّق الاُولی . ( الإصطهباناتی ). * فیما إذا کان المستأجِر مالکاً لجمیع المنافع، أو لمتعلّق الإجارة الثانیة . ( مهدیالشیرازی ). * إذا کان مورد الإجارتَین واحداً ولو فی الجملة . ( الخمینی ). * إذا وقعت الإجارة الثانیة علی وجهٍ یملک المستأجِر الثانی تمام ما ملکهالمستأجِر الأوّل أو بعضه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * إذا کان المستأجِر مالکاً لجمیع المنافع، أو لمتعلّق الإجارة الثانیة . ( حسن القمّی ). * إذا کانت الإجارة الثانیة عین الإجارة الاُولی بحسب المتعلّق، أو کان جمیعالمنافع له . ( مفتی الشیعة ).
عمرٍو(1) ، ولا(2) یصحّ له(3) إجازتها علی أن تکون الاُجرة للموجِر، وإن فسخ الإجارة(4) الاُولی(5) بعدها؛ لأنّه لم یکن مالکاً للمنفعة حین العقد الثانی، وملکیّته لها حال الفسخ(6) لا تنفع(7) إلّا إذا جدّد(8) الصیغة(9) ، وإلّا فهو من
ص: 92
1- 1. لو کانت الإجارة من عمرٍو . ( المرعشی ).
2- 2. فی القول بالصحّة وجه، والإجازة لنفسه محلّ الإشکال، ولا یُترک الاحتیاط . ( تقیالقمّی ).
3- 3. علی الأحوط . ( عبدالهادی الشیرازی ). * فیه تأمّل، أمّا إذا لم یکن المستأجِر مالکاً لجمیع المنافع ولا لمتعلّق الإجارةالثانیة فالظاهر أنّه یصحّ له . ( حسن القمّی ).
4- 4. تصحّ الإجارة الثانیة بالإجازة فی هذه الصورة . ( الفانی ).
5- 5. قد مرّ الکلام فی نظیره سابقاً . ( الإصطهباناتی ).
6- 6. لا یبعد کفایة الإجازة لصحّة العقد السابق من حین الفسخ . ( أحمد الخونساری ).
7- 7. والأقوی کفایة إجازة العقد السابق من حین الفسخ، ویصحّ من حین انتقالها إلیهبالفسخ، کما لا یخفی وجهه . ( آقا ضیاء ). * لا یبعد تصحیح العقد السابق من حین الفسخ بالإجازة . ( السبزواری ).
8- 8. الأقوی کفایة الإجازة بعد الفسخ، من دون حاجة إلی صیغةٍ اُخری . ( الکوه کَمَری ). * کفایة الإجازة لا تخلو من قوّة . ( عبدالهادی الشیرازی ).
9- 9. الأقوی کفایة الإجارة، ولا حاجة إلی تجدید الصیغة . ( الشریعتمداری ). * بل یکفی إجازة العقد الثانی بعد فسخ العقد الأوّل بدون حاجةٍ إلی تجدیدالصیغة . ( الخوئی ). * بل تنفع بلا حاجة إلی تجدید الصیغة، ولا مناط قطعیّ یُستفاد منه حکم البیع فیالإجارة، مضافاً إلی الإشکال فی المقیس علیه أیضاً . ( محمّد الشیرازی ). * تکفی الإجازة بعد الفسخ، ولا حاجة إلی تجدید الصیغة . ( الروحانی ). * لا یبعد الاکتفاء بالإجازة، من دون حاجةٍ إلی تجدید الصیغة، کما فی المقیسعلیه . ( اللنکرانی ).
قبیل مَن باع شیئاً ثمّ ملک، ولو زادت مدّة الثانیة عن الاُولی لا یبعد(1) لزومها علی الموجِر فی تلک الزیادة، وأن یکون لزید إمضاوها بالنسبة إلی مقدار مدّة الاُولی.
الرابعة عشرة: تملّک العین المستأجرة قبل انقضاء مدّة الإجارة
الرابعة عشرة : إذا استأجر عیناً ثمّ تملّکها قبل انقضاء مدّة الإجارة بقیت الإجارة علی حالها(2) ، فلو باعها والحال هذه لم یملکها المشتری(3) إلّا مسلوبة(4) المنفعة(5) فی تلک المدّة، فالمنفعة تکون له،
ص: 93
1- 1. عدم البعد یتوقّف علی تعدّد الإجارة بالنسبة إلی أجزاء الزمان، والالتزام به بعید،اللهمّ إلّا أن یقطع بعدم الفرق بین الإجارة والبیع؛ حیث یکون البیع بالنسبة إلی مایملک صحیحاً بالنصّ . ( تقی القمّی ).
2- 2. قد مّر الإشکال فیه والاحتیاط، فراجع . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. بل الظاهر ملکیّة المشتری للمنفعة أیضاً؛ لقاعدة التبعیّة، وعدم الفرق بین المقاموبین سائر الموارد، کما أنّه لا فرق ظاهراً بین أن یکون السبب مثل الإرث منالأسباب الّتی لیس لبقائها اعتبار أو احتمال زوال، وبین ما إذا کان مثل العقود الّتیلها اعتبار بقاءٍ وأثرٍ واحتمال فسخٍ وانفساخ؛ فإنّ اختلاف سبب ملک العین لا یؤثّرفی تبعیّة المنفعة وعدمها؛ فإنّ المنشأ لاحتمال العدم هو انفکاکها عن العینبالإجارة، ولا فرق من هذه الجهة بین أسباب ملک العین المختلفة من حیث اعتبارالبقاء وعدمه . ( اللنکرانی ).
4- 4. فیه إشکال، ولا یُترک الاحتیاط باشتراط التبعیّة أو عدمها فی عقد البیع، ومععدمه فلا یُترک الاحتیاط بالتراضی والتصالح . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ).
5- 5. بل غیر مسلوبة، ومحض تعدّد السبب فی تملیک العین والمنفعة بالنسبة إلی ï البائع لا یغیّر ظاهر العقد فی تملیک العین وتبعیّة منفعتها لها . ( الفیروزآبادی ). * فیه تأمّل وإشکال، والأحوط اشتراط التبعیّة فی عقد البیع وعدمها، کما أنّالأحوط مع عدمه التراضی والتصالح . ( الإصطهباناتی ). * الظاهر أنّه لا فرق فی جریان التبعیّة بین المقام وسائر الموارد، وتملّک المنفعةبسببٍ آخر غیر سبب ملکیّة العین لا یمنع من ذاک . ( الشریعتمداری ). * فیه إشکال، بل الظاهر عدمه . ( الخوئی ). * فیه إشکال، بل لا یبعد تبعیّة المنفعة للملک فی الفرض . ( محمّد الشیرازی ). * فیه إشکال، فلا یُترک مقتضی الاحتیاط . ( حسن القمّی ). * بل یملک منفتعها أیضاً تبعاً . ( الروحانی ).
ولا تتبع(1) العین، نعم، للمشتری خیار الفسخ إذا لم یکن عالماً بالحال، وکذا الحال إذا تملّک المنفعة بغیر الإجارة(2) فی مدّةٍ ثمّ تملّک العین، کما إذا تملّکها بالوصیّة أو بالصلح أو نحو ذلک فهی تابعة للعین إذا لم تکن مفروزة، ومجرّد کونها لمالک العین لا تنفع(3) فی الانتقال إلی المشتری، نعم، لا یبعد تبعیتّها(4)
ص: 94
1- 1. عدم التبعیّة محلّ نظر، إلّا إذا قصد البائع إبقاء المنفعة فی ملکه، ویقصد الاستثناءفی مقام الإنشاء . ( تقی القمّی ).
2- 2. فی إطلاقه إشکال، والظاهر اختلاف الموارد، ولا یبعد التبعیّة إذا تملّکها بمثلالإرث من الأسباب الّتی لیس لبقائها اعتبار أو احتمال زوال، وعدم التبعیّة فیالعقود الّتی لها اعتبار بقاءٍ وأثرٍ واحتمال فسخٍ وانفساخ، وفی مثلها لا یوثّر قصدالتبعیّة فی تبعیّتها، نعم، له أن یضمّها إلیها فی العقد . ( الخمینی ).
3- 3. الجزم بعدم النفع مشکل إن لم یکن ممنوعاً، وعلی تقدیر عدم التبعیّة یتحقّقالخیار للمشتری مع جهله بالحال . ( تقی القمّی ).
4- 4. فیه تأمّل . ( الإصفهانی ). * کفایة صرف قصد التبعیّة مع عدم اشتراطها فی عقد البیع محلّ إشکال، کما مرّ .( الإصطهباناتی ). * إن کان قاصداً لتملیک العین والمنفعة فلا إشکال فیه، أمّا إن کان قاصداً لتبعیّةالمنفعة للعین ففیه تأمّل . ( حسن القمّی ). * فهو بعید إذا لم یکن قاصداً لتملیک المنفعة إنشاءً لعدم کفایة مجرّد قصد التبعیّة،نعم، لو قصد وأنشأ انتقال المنفعة أیضاً فتنتقل أیضاً إلی المشتری، کما لو قصد تملیکشیءٍ مع المقتضی . ( مفتی الشیعة ).
1- 1. فیه تأمّل وإشکال؛ لأنّ المنفعة إذا لم تکن تابعةً للعین _ کما هو المفروض فیالمقام _ فبصرف القصد لا تحصل التبعیّة وإن کانت تابعة؛ لأنّ کلیهما ملک للبائع، فلافرق بین أن یقصد أم لا . ( البجنوردی ).
2- 2. فیه تأمّل، بل العدم لا یخلو من رجحان، نعم، لا بأس بضمّها إلیها فی العقد .( البروجردی ).
3- 3. لا یکفی مجرّد القصد مع عدم الذِکر فی العقد . ( الکوه کَمَری ). * علی وجه الشرط الضمنیّ، وإلّا فالأظهر عدم التبعیّة . ( مهدی الشیرازی ). * البیع واقع علی العین، والمنفعة لا تکون فی مقابل الثمن، فلا مجال لقصد التبعیّةوعدمها؛ إذ التبعیّة إن کانت حاصلة فهی تحصل بلا حاجة إلی القصد، وإن لم تکنفلا تحصل بالقصد، نعم، للبائع أن یقصد نقل العین مسلوبة المنفعة . ( تقی القمّی ).
4- 4. أی لانتقال المنفعة . ( عبدالهادی الشیرازی ). * علی نحو الاشتراط . ( الفانی ). * بأن أنشأ تملیک العین والمنفعة، ولا یجدی قصد التبعیّة فی الإنشاء فی حصولالتبعیّة فی الملک، فلا یُترک الاحتیاط بالاشتراط أو عدمه فی عقد البیع، وفی صورةعدم الاشتراط نفیاً أو إثباتاً لا یُترک الاحتیاط بالمصالحة الواقعة علی ما کانمقصوداً بالإجارة الاُولی من المنافع . ( المرعشی ). * إن کان هذا القصد فی صورة إفراز المنفعة فلا أثر له قطعاً، وإن کان فی صورةعدم الإفراز فلا نحتاج إلیه؛ لجریان قاعدة التبعیّة بلا مانع، بل قصد نقل العین حینئذٍقصد لنقل المنافع إجمالاً . ( السبزواری ).
الخامسة عشرة: عدم بطلان إجارة الأرض للزراعة لو نقص الحاصل بآفة
الخامسة عشرة : إذا استأجر أرضاً للزراعة مثلاً فحصلت آفة سماویّة أو أرضیّة توجب نقص الحاصل لم تبطل، ولا یوجب ذلک نقصاً فی مال(1) الإجارة، ولا خیاراً(2) للمستأجِر(3) ، نعم، لو شرط علی الموجِر إبراءه من ذلک بمقدار ما نقص بحسب تعیین أهل الخُبرة ثُلُثاً أو رُبعاً أو نحو ذلک، أو أن یهبه ذلک المقدار إذا کان مال الإجارة عیناً شخصیّةً فالظاهر الصحّة(4) ، بل الظاهر صحّة(5)
ص: 96
1- 1. سقطت هنا کلمة نقصاً ( کلمة « نقصاً » موجودة فی الأصل هنا وفی سائر النسخ المتوفّرة لدینا، ویحتمل سقوطها من نسخةالشیخ کاشف الغطاء قدس سره .) ، والتعلیق فی الشروط مضرّ إذا استلزم نوعاً من الغرر .( کاشف الغطاء ).
2- 2. إن کانت الآفة الأرضیّة عارضةً لجهةٍ خارجیّة، کقلّة المیاه اتّفاقاً، أمّا لو کانت عننفس طبیعة الأرض فالظاهر أنّها عیب یوجب الخیار . ( مهدی الشیرازی ). * إن کانت الآفة الأرضیّة اتّفاقیّاً، أمّا إذا کانت من نفس طبیعة الأرض فالظاهر أنّهاعیب یوجب الخیار . ( حسن القمّی ).
3- 3. بل فی إطلاقه تأمّل . ( محمّد الشیرازی ).
4- 4. فی صحّة هذا الشرط مع جهالته حین العقد نظر، بل به یبطل عقد الإجارة أیضاً؛لکونه غَرریّاً . ( آقا ضیاء ).
5- 5. لا تخلو من إشکال . ( النائینی ). * الصحّة متوقّفة علی جواز الإبراء قبل الاشتغال، وهو محلّ الإشکال؛ إذ مع الشکّفیه یکون مقتضی الأصل عدمه . ( تقی القمّی ).
اشتراط(1) البراءة(2) علی التقدیر المذکور بنحو شرط النتیجة(3) ، ولا یضرّه التعلیق لمنع کونه مضرّاً(4) فی الشروط، نعم، لو شرط براءته(5) علی التقدیر المذکور حین العقد بأن یکون ظهور النقص کاشفاً عن البراءة(6) من الأوّل فالظاهر عدم(7) صحّته(8) ؛ لأوْلِهِ (الأَوْلُ: مصدر آلَ یَؤُول، والأَوْل: الرجوع، آلَ الشیء یؤُول أوْلاً ومآلاً: راجع: لسان العرب :1/264، (مادة أوَل).) إلی الجهل(9) بمقدار مال
ص: 97
1- 1. لا تخلو من إشکال . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
2- 2. فیه تأمّل . ( الکوه کَمَری ). * لا یخلو من إشکال . ( حسن القمّی ).
3- 3. فیه إشکال . ( الحائری، المرعشی ).
4- 4. لأنّه لیس بجزءٍ من أحد العِوضین، ولا تعلیق بسببه فی الإنشاء . ( المرعشی ).
5- 5. وعدم اشتغال ذمّته، لا إذا شرط براءة ذمّته علی فرض الاشتغال . ( المرعشی ).
6- 6. أی عدم الاشتغال رأساً، لا البراءة بعد الاشتغال ولو آناً . ( اللنکرانی ).
7- 7. لو قلنا بالصحّة فی الصورة الاُولی کما یقول الماتن فلا وجه للتفریق؛ إذ المفروضالإبراء، وهو لا یتصوّر إلّا مع الاشتغال، فلا تکون الاُجرة مجهولة . ( تقی القمّی ).
8- 8. بل الظاهر صحّته؛ فإنّ البراءة إنّما هی فی الآن المتأخِّر عن زمان الاشتغال، فلاجهل بمقدار مال الإجارة أصلاً . ( الخوئی ). * لو فرضنا صحّة أصل اشتراط البراءة، فلا إشکال من هذه الجهة؛ فإنّ سقوطمقدارٍ من مال الإجارة بعد الاشتغال لا یوجب الجهل حین العقد . ( حسن القمّی ). * هذا یتمّ لو کان المراد من الشرط عدم اشتغال الذمّة به، وأمّا لو کان المرادالسقوط عنها بعد الاشتغال فالظاهر الصحّة . ( الروحانی ).
9- 9. إذا کان مضمون الشرط عدم اشتغال ذمّته بالزائد من الأوّل، وإلّا فلو رجع إلی إسقاط ما وجب من حین العقد نحو ترتّب العلّة علی المعلول فلا یلزم إلّا محذورالجهل السابق . ( آقا ضیاء ). * یؤول إلیه إن کان مورد البراءة أصل ثبوت مال الإجارة حدوثاً، وأمّا إن کانموردها السقوط بعد الثبوت ولو فی الجملة فلا یؤول إلیه . ( السبزواری ). * مورد کلام المصنّف ظهور النقص کاشفاً عن البراءة عن المقدار المعیّن من الأوّل،فحینئذٍ یولد إلی الجهل بمقدار مال الإجارة، وأمّا فرض السقوط عن الذمّة بعدالاشتغال أو السقوط بعد الثبوت أو غیر ذلک من التفاسیر خلاف ظاهر کلامالمصنّف، فلا بأس بما أفاده، کما لا یخفی . ( مفتی الشیعة ).
الإجارة حین العقد.
السادسة عشرة: إجارة الأرض مدّة بتعمیرها
السادسة عشرة : یجوز إجارة الأرض(1) مدّةً معلومةً(2) بتعمیرها(3) وإعمال عملٍ فیها(4) : من کری الأنهار، وتنقیة الآبار، وغرس الأشجار، ونحو
ص: 98
1- 1. إذا لم تکن غَرریّة . ( الفانی ). * هذا إذا کان العمل معیّناً کمّاً وکیفاً . ( الخوئی ).
2- 2. ومعلومیّة سائر ما یعتبر علمه . ( السبزواری ).
3- 3. مع معلومیّة حدودها بنحو لا یلزم غَرر فی عقدها . ( آقا ضیاء ). * مع معلومیّتهما علی وجهٍ یرتفع به الغَرر . ( الإصطهباناتی ). * مع معلومیّة حدود الأرض والتعمیر . ( مهدی الشیرازی ). * مع معلومیّة حدودها بنحوٍ یرفع الغَرر . ( عبدالله الشیرازی ). * مع التعیین علی وجهٍ یرتفع به الغَرر . ( الخمینی ). * بشرط معلومیّتها بحیث لا یلزم الغَرر . ( المرعشی ). * مع تعیین العمل علی وجهٍ یرتفع به الغَرر . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * ومعلومیّة التعمیر والعمل من حیث الکمّ والکیف علی وجهٍ یرتفع الضرر به .( مفتی الشیعة ).
4- 4. مع تعیینهما علی وجهٍ یرتفع معه الغَرر . ( البروجردی ).. * بشرط تعیینها من حیث الکمّ والکیف بنحوٍ یرتفع الغَرر . ( البجنوردی ). * مع التعیین علی نحو یرتفع به الغَرر . ( اللنکرانی ).
ذلک، وعلیه یُحمَل(1) قوله علیه السلام(2) : «لا بأس بقبالة الأرض من أهلها بعشرین سنةً أو أکثر، فیعمرها ویودّی ما خرج علیها»( الکافی: 5/269 باب قبالة أهل الذمّة، ح3، عنه وسائل الشیعة: الباب (93) من أبواب مایکتسب به، ح3.) ، ونحوه غیره.
السابعة عشرة: أخذ الاُجرة علی الطبابة
السابعة عشرة : لا بأس بأخذ الاُجرة علی الطبابة وإن کانت من الواجبات الکفائیّة؛ لأنّها کسائر(3) الصنائع(4) واجبة(5) بالعوض(6) ؛
ص: 99
1- 1. وللروایة محامل اُخر، والأظهر أنّها ناظرة إلی قبالة الأرض، وهی معاملة مستقلّةمضمونها تملیک المالک منفعة العین للعامل، وتفویضه العمل فیها بلا معاوضةمخصوصة کانت کثیرة الرواج فی الأوائل . ( المرعشی ).
2- 2. الروایة منقولة بالمعنی . ( الخوئی ). * قوله علیه السلام یفید المراد . ( تقی القمّی ). * الإجارة المذکورة صحیحة، إلّا أنّ فی حمل النصوص المتضمّنة لما نقله عنه علیه السلام علی ذلک کلاماً محرّراً فی محلّه . ( الروحانی ).
3- 3. الأقرب فی مقام التعلیل أن یقال : إنّ الکفائیّات حیث یراد بها إلزام مَن علیها أن لایمنع المحتاجین إلیها فلا مخرج للعمل عن ملک العامل، فلا بأس بأخذ الاُجرة علیمعاوضة العمل الباقی فی ملکه . ( المرعشی ).
4- 4. الأولی الاستدلال للجواز بعدم قیام دلیلٍ علی حرمة أخذ الاُجرة علی الواجبات .( الفانی ).
5- 5. فی الوجوب الشرعیّ فی مثل المقامات إشکال، بل منع . ( الخمینی ).
6- 6. بل لأنّ وجوبها لَمّا کان عبارةً اُخری عن الإلزام بعدم حبسها عمّن یحتاج إلیها فلیس هو مخرجاً لذات العمل عن ملک مالکه، ویجوز أخذ الاُجرة علیه حَذوَ سائرالأعمال . ( النائینی ). * بل لأنّ وجوبها لَمّا کان عبارةً اُخری عن الإلزام بعدم حبسها عمّن یحتاجإلیهما فلیس هو مخرجاً لذات العمل عن ملک مالکه، ویجوز أخذ الاُجرة علیه حَذوَسائر الأعمال . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * الأولی أن یعلّل بأنّ وجوبها لمّا کان عبارة عن الإلزام بعدم منعها عمّن یحتاجإلیها فلیس موجباً لخروج ذات العمل عن ملک مالکه، فیجوز أخذ الاُجرة علیه نظیرباقی الأعمال . ( الإصطهباناتی ). * بل لأنّ وجوب شیءٍ لا ینافی جواز أخذ الاُجرة علیه، إلّا أن یثبت ( فی الأصل ( ثبت ) ، والأصحّ ما أثبتناه .) من الشرعلزوم إتیانه مجّاناً . ( حسن القمّی ). * فی العبارة مسامحة . ( اللنکرانی ).
لانتظام(1) نظام معایش العباد، بل یجوز وإن وجبت عیناً؛ لعدم مَن یقوم بها غیره، ویجوز اشتراط کون الدواء علیه مع التعیین الرافع للغَرر، ویجوز أیضاً مقاطعته علی المعالجة إلی مدّةٍ(2) أو(3)
ص: 100
1- 1. ویجوز التعلیل بأنّ الواجب الکفائیّ عمل سائر الأعمال من جهة عدم خروجهعن ملک المالک؛ لأنّ المکلّف ملزم بعدم حبسه عمّن یفتقر إلیه، فیجوز أخذ الاُجرةعلیه، فهذا التعلیل أولی من المذکور . ( مفتی الشیعة ).
2- 2. أی معیّنة، وفی صورة الإطلاق مشکل . ( اللنکرانی ).
3- 3. فی صورة عدم تعیّن المدّة صحّة الإجارة لا تخلو من إشکال؛ لِلزوم الغَرر،وجهالة مقدار العمل . ( البجنوردی ).
مطلقاً(1) ، بل یجوز المقاطعة(2) . . . . . . .
ص: 101
1- 1. مع عدم تعیین المدّة یشکل صحّة الإجارة، نعم، لو کان بعنوان الجعالة لا بأس به .( الإصفهانی ). * مع عدم تعیین المدّة صحّة الإجارة ممنوعة . ( الإصطهباناتی ). * مع عدم تعیین المدّة لا تصحّ الإجارة . ( البروجردی، أحمد الخونساری ). * لا تصحّ الإجارة مع الجهل بالمدّة، ولا بقید البُرء أو بشرطه إلّا مع العلم بهحصولاً وأمداً . ( مهدی الشیرازی ). * فیه إشکال . ( عبدالهادی الشیرازی ). * مشکل مع عدم تعیین المدّة . ( الخمینی ). * فیه إشکال، والأقوی عدم کونها إجارةً فی صورة عدم تعیین المدّة، نعم، احتمالکونها جعالةً قویّ . ( المرعشی ). * بشرط أن لا تکون المعاملة غَرریّة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * إن کان فی البَین تعیین نوعیّ بالنسبة إلی المدّة، وإلّا یشکل صحّة الإجارة .( السبزواری ). * إطلاق الحکم فیه وفی ما بعده لا یخلو من إشکال، نعم، کلّ ذلک علی الجعالة لاإشکال فیه؛ لأنّ الجعالة لا تتضمّن إلزاماً علی العامل، بل یلتزم بها الجاعل شیئاًللعامل علی تقدیر خاصّ . ( حسن القمّی ). * إذا کان نوع العمل متعیّناً، کمعالجة العین المبتلاة بالمرض الخاصّ، فلا یحتاج إلیتعین المدّة، وإلّا فصحّة الإجارة محلّ إشکال . ( مفتی الشیعة ).
2- 2. فیه إشکال، سواء جعل البُرء غایةً لزمان الإجارة بأن استأجره للمعالجة إلی زمانالبرء أو قیداً للعمل بأن یکون متعلّق الإجارة المعالجة المودیّة إلی البرء، أو شرطاًبأن استأجره علی المعالجة إلی مدّة کذا علی أن تودّی إلی البرء للجهالة فی الأوّل،وعدم القدرة علی العمل المقیّد فی الثانی، وعلی الشرط فی الثالث، نعم، بناءً علیعدم مفسدیّة الشرط الفاسد تصحّ الإجارة فی الأخیر ویلغو الشرط . ( الإصفهانی ). * لا یصحّ مع عدم تعیّن المدّة . ( عبدالله الشیرازی ). * إذا کان العمل ممّا یتعارف بحسب النوع بترتّب البرء علیه من الأسباب المعهودةالّتی هی اختیاریّة للمعالج فحینئذٍ یصدق علی البرء أنّه فعل اختیاری بالواسطة،وإن کان هذا الترتّب من قدرته وإرادته تعالی « أبی اللهُ أن یُجریَ الاُمورَ إلّابأسبابها »( تفسیر المیزان : 1/40 ، شرح اُصول الکافی : 4/205 ، مجمع البحرین : 2/565 ، ( مادة ش ی أ ).) ، فما أفادته جماعة من الأعاظم من الإشکالات لیس فی محلّه، فتأمّل ( مفتی الشیعة ).
علیها بقید البُرء(1) أو(2) . . . . . . . .
ص: 102
1- 1. لو قاطعه علیها بقید البُرء فمقتضی اعتبار المقدوریّة فی متعلّق الإجارة هوفسادها من أصله، ولو جعله شرطاً فی ضمن العقد فمقتضی اعتبارها فی صحّةالشرط أیضاً هو فساد الاشتراط به، وبناءً علی ما هو أصحّ الوجوه عند فسادالشرط من ثبوت الخیار به وجریان تعذّره الشرعیّ لمکان الفساد مجری التعذّرالعقلیّ فی ذلک فالمتّجه فی المقام حینئذٍ ثبوت الخیار للشارط، وإن کان عالماًبفساد الشرط علی الأقوی . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ). * الأقوی عدم صحّة الإجارة علیها مقیّدة بالبرء؛ فإنّه وإن کان ربّما یحصلبمقدّمات اختیاریّة لکنّ حصوله اتّفاقیّ، فالمعاملة علیه غرریّة، نعم، تصحّ الجعالةعلیها کذلک؛ لِما مرّ فی المسألة العاشرة . ( البروجردی ). * بأن تقع الإجارة علی حصّةٍ خاصّةٍ من المعالجة، وهی المؤثّرة فی البرء،دون ما لم یؤثّر فیه، وهذه الحصّة معلومة من حیث الوصف والحقیقة وإن لم یُعلمبتحقّقها خارجاً . ( الفانی ). * مع الوثوق بحصوله بحیث یدفع به الغَرر، وکذا فی الشرط، لکنّ الأحوط أنیکون القرار بنحو الجعالة . ( الخمینی ).
2- 2. الظاهر عدم صحّة هذه المعاملة بعنوان الإجارة، سواء کان بقید البُرء، أم بشرطه؛ لأنّ البرء لیس فعلاً اختیاریّاً، وکون بعض مقدّماته اختیاریّةً مع کون البعضالآخر غیر اختیاریّةٍ لا یفید فی اختیاریة الفعل، نعم، لو کان جمیع مقدّماتهاختیاریّةً فالفعل اختیاریّ، ولکنّ البرء لیس کذلک، إلّا أن یکون بعنوان الجعالة،لا الإجارة . ( البجنوردی ).
بشرطه(1) إذا کان مظنوناً(2) بل مطلقاً(3) ، وما قیل من(4) عدم جواز ذلک؛ لأنّ البُرء بید الله فلیس اختیاریّاً له، وأنّ اللازم مع إرادة ذلک أن یکون بعنوان الجعالة(5) ،
ص: 103
1- 1. لا تصحّ هذه المعاملة إلّا بعنوان الجعالة . ( عبدالهادی الشیرازی ).
2- 2. بمقدارٍ لا یلزم معه الغَرر عرفاً . ( آقا ضیاء ). * بمقدارٍ یرفع به الغَرر، وإلّا لا یصحّ إلّا بعنوان الجعالة، وقد مرّ الفرق بین الإجارةوالجعالة . ( عبدالله الشیرازی ). * بشرط حصول الوثوق والطمأنینة الدافع للغَرر . ( المرعشی ). * مشکل، بل لابدّ أن یکون البرء مورداً للاطمئنان حتّی یصحّ الالتزام بهویبذل بلحاظه المال، ولا یکون غَرراً، نعم، لا مانع من الجعالة علیها بقید البرءأو بشرطه مطلقاً . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بنحوٍ یرتفع به الغَرر عرفاً . ( السبزواری ). * بل إذا کان مطمئنّاً به، وإلّا فیشکل الحکم بالصحّة . ( الروحانی ).
3- 3. فیه إشکال . ( المرعشی ). * یشکل الحکم بالصحّة فی فرض التقیید مع الظنّ بالبرء أیضاً، نعم، لا تبعد الصحّةمع الاطمئنان به . ( الخوئی ). * إنّما یصحّ ذلک جعالةً، لا إجارة . ( محمّد الشیرازی ).
4- 4. وهو الحقّ . ( الکوه کَمَری ).
5- 5. بأن یقع القرار بین المریض والطبیب بأنّه لو عالجه وأدّت معالجته إلی البرء فلهالجعل الفلانیّ، نظیر ما إذا قیل لشخص : « لو تفحّصت عن دابّتی وظفرت بها فلککذا » ، مع أنّ الظفر لها غیر معلوم، وإنّما یترتّب علی فحصه بضربٍ من الاتّفاق، إلّاأنّ ذلک لا یضرّ فی باب الجعالة . ( الإصفهانی ). * الأقوی فی الجعالة الصحّة . ( الکوه کَمَری ). * الفرق بین الجعالة والإجارة هو : أنّه لایلزم أن یکون جمیع مقدّمات الفعل فیالجعالة اختیاریّاً، بخلاف الإجارة، کما تقدّم . ( البجنوردی ).
لا الإجارة فیه أنّه(1) یکفی(2) کون مقدّماته(3) العادیّة
ص: 104
1- 1. إذا کان الفعل التولیدیّ مترتّباً علی المقدّمات الاختیاریّة علی نحوٍ لا ینفکّ عادةًعنه صحّت الإجارة علیه، وأمّا إذا کان اتّفاقیّاً أو قد یتخلّف _ کما فی المقام _فالظاهر عدم الصحّة؛ لأنّ المعاملة حینئذٍ غَرریّة . ( صدرالدین الصدر ).
2- 2. فیه : أنّه إنّما یکفی فی اختیاریّة الاُمور التسبیبیّة ومقدوریّتها کون جمیعمقدّماتها اختیاریّةً، مثل الاحتراق الحاصل بالإلقاء فی النار، والقتل الحاصلبقطع الرقبة مثلاً، وهکذا، وفی ما نحن فیه لیس کذلک؛ فإنّ من جملةمقدّمات حصول البرء هو إرادته تعالی وکونه بیده، وهو خارج عن اختیار العبد،فلا یکون مقدوراً له هذا إذا کان حصول البرء مورداً للإجارة، وأمّا إذا کان شرطاًفبناءً علی مفسدیّة الشرط الفاسد فحاله حال جعله قیداً، وأمّا بناءً علی عدمها فیلغوالشرط، وتصحّ الإجارة . ( الإصطهباناتی ). * فیه نظر لو جعل حصول البرء قیداً مطلقاً، وإن جعل شرطاً فبناءً علی مفسدیّةالشرط الفاسد، وإلّا فالشرط لغو، والإجارة صحیحة . ( المرعشی ).
3- 3. إنّما یکفی اختیاریّة المقدّمات فی اختیاریّة ذِیها إذا کان کمخیطة الثوب مثلاً أثراًمتولّداً منها، ولم یتوسّط فی البَین مقدّمة اُخری غیر اختیاریّة، وإلّا کانت هی الأخیرمن أجزاء علّته، واستند الأثر إلیها، ویکون تابعاً لها فی عدم المقدوریّة، ولا یصحّالالتزام به بالإجارة مثلاً والاشتراط، أو غیر ذلک، وظاهر أنّ برء المریض وکذاسمن الدابّة ونحوهما من ذلک، نعم، لمّا کانت الجعالة لا تتضمّن إلزاماً علیالعامل،وکان المنشأ بها هو الالتزام له علی تقدیر خاصٍّ فالفرق بینها وبین الإجارة وکذلکالشرط فی ضمن العقد من هذه الجهة ظاهر . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
اختیاریّة(1) ، ولا یضرّ التخلّف(2) فی بعض الأوقات، کیف؟ وإلّا لم یصحّ(3) بعنوان الجعالة(4) أیضاً(5) .
ص: 105
1- 1. إنّما یکفی اختیاریّة المقدّمات فی اختیاریّة ذِیها إذا کان کمخیطیّة الثوب مثلاً أثراًمتولّداً منها، ولم یتوسّط فی البَین مقدّمة اُخری غیر اختیاریّة، وإلّا کانت هی الأخیرمن أجزاء علّته، واستند الأثر إلیها، ویکون تابعاً لها فی عدم المقدوریّة، ولا یصحّالالتزام به بالإجارة مثلاً، أو الاشتراط، أو غیر ذلک، وظاهر أنّ برء المریض وکذاسمن الدابّة ونحوهما من ذلک، نعم، لمّا کانت الجعالة لا تتضمّن إلزاماً علیالعاملوکان المنشأ بها هو الالتزام له علی تقدیر خاصٍّ فالفرق بینها وبین الإجارة وکذلکالشرط فی ضمن العقد من هذه الجهة ظاهر . ( النائینی ). * مع کون غیر الاختیاریّة منها متحقّقاً . ( المرعشی ).
2- 2. أی تخلّف غیر الاختیاریّ من المقدّمات، وعدم تحقّقها فی ظرفها أحیاناً لا یضرّباختیاریّة الفعل وذی المقدّمة . ( المرعشی ).
3- 3. بل یصحّ؛ لتحمّل الجعالة من الضرر ما لا یتحمّله غیرها . ( السبزواری ).
4- 4. الملازمة ممنوعة، والفارق هو کون المستأجِر مالکاً للمستأجَر علیه، بخلافالجاعل فإنّه لا یستحقّ علی العامل شیئاً، وإنّما یعمل هو باختیاره بترقّب الفائدة .( الإصطهباناتی ).
5- 5. الفرق بین الجعالة والإجارة من هذه الجهة ظاهر . ( الخوئی ). * بل الظاهر یصحّ؛ لوجود المایز بین الجعالة والإجارة مع فرض البرء فعلاً غیراختیاریّ؛ لأن ذلک لا یضرّ فی باب الجعالة، نظیر الظفر علی الضالّة فی صورةاشتراطه فی إعطاء الجعل، فتحمّل الجعالة ما لا تتحمّله الإجارة من الضرر .( مفتی الشیعة ).
الثامنة عشرة: الإجارة علی ختم القرآن
الثامنة عشرة : إذا استُوجِر لختم القرآن(1) لا(2) یجب(3) أن یقرأَه(4)
ص: 106
1- 1. لابدّ من الرجوع إلی المتعارف إذا لم یکن شرط أو تصریح بالإطلاق فی المقام،ثمّ الرجوع إلی الإطلاق اللفظیّ، ویکون الحکم حینئذٍ کما فی المتن . ( الفانی ).
2- 2. بل یجب؛ فإنّ رعایة الترتیب فی السور والآیات مرکوزة فی الأذهان بحسبالانصراف، والتخطّی یحتاج إلی قیام دلیلٍ علیه . ( تقی القمّی ).
3- 3. الأحوط أن یقرأ مرتّباً، بل لا یبعد أن ینصرف إلیه إطلاقه، نعم، لو اتّفق الغلط فیبعض الآیات لا یبعد کفایة إعادته . ( النائینی ). * الأحوط بل الأقوی قراءته مرتّباً، نعم، إذا وقع فیه غلط یکفی إعادته صحیحة .( صدرالدین الصدر ). * الأحوط أن یقرؤه مرتّباً، بل لا یبعد أن ینصرف إلیه إطلاقه، نعم، لو اتّفق الغلطفی بعض الآیات، لا یبعد کفایة إعادته . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * إلّا إذا کان التعارف موجباً للانصراف، کما هو کذلک ظاهراً، نعم، لو اتّفق الغلطفی بعض الآیات فالظاهر کفایة إعادته، ولا یلزم إعادة ما بعده، وکذا لو نَسِیوخالف الترتیب . ( الخمینی ). * إذا لم یکن هناک قرینة خاصّة، أو تعارف موجب للانصراف إلی القراءة المرتّبة،وکذا بالإضافة إلی آیات سورةٍ واحدة، وکفایة قراءة الآیة المنسیّة فقط بعد التذکّر،أو الّتی قرأها غلطاً بعد العلم لا دلالة فیها علی عدم لزوم رعایة الترتیب مطلقاً .( اللنکرانی ).
4- 4. إلّا مع انصراف عقد الإجارة إلیه کما هو الغالب، وإن أمکن مع ذلک دعوی کفایةما نسی من آیة أو آیتین مثلاً بعد تذکّره؛ لعدم إضراره بالترتیب العرفیّ المنصرفإلیه اللفظ، ومنه ظهر حال ما لو شرط الترتیب صریحاً فی متن العقد، ولکنّ الأحوطمع ذلک وجوب الإعادة . ( آقا ضیاء ). * إلّا أن یکون هناک ما یوجب انصراف الإطلاق إلیه . ( أحمد الخونساری ). * الأحوط أن یقرأ مرتّباً، بل لا یبعد أن ینصرف إلیه إطلاقه . ( حسن القمّی ).
مرتّباً(1) بالشروع(2) من «الفاتحة» والختم بسورة «الناس»، بل یجوز أن
ص: 107
1- 1. الظاهر انصراف الإجارة إلی المتعارف، وهو القراءة مرتّباً، إلّا أن تقوم قرینة علیخلافه . ( الکوه کَمَری ). * إلّا أن یکون هناک تعارف ینصرف الإطلاق إلیه . ( الإصطهباناتی ). * إلّا أن یکون هناک تعارف یوجب انصراف الإطلاق إلیه . ( البروجردی ). * إلّا إذا انصرف الإطلاق إلی الترتیب، وأمّا وقوع الغلط من حیث المادّة أو الهیئةأو الإعراب أو إسقاط حرف بل أو کلمة إذا وقعت المذکورات سهواً ولم یکنزائداً علی المتعارف من وقوع هذه الأشیاء فلا یوجب الإعادة، إلّا أن یشترطعدمها بالمرّة . ( البجنوردی ). * بل الأقوی؛ حیث لا قرینة علی إرادة خلاف الترتیب وجوب القراءة مرتّباً،کما هو المنصرف إلیه من الإطلاق، مضافاً إلی کونه متعارفاً، وعلیه سیرةالمتشرّعة بحیث یعدّون القارئ له من ظهر القلب علی خلاف الترتیب منالنوادر والشواذّ . ( المرعشی ). * فیه إشکال، وأولی منه بالإشکال تجویزه عدم رعایة الترتیب فی آیات السورة،بل الظاهر هو الانصراف إلی القراءة المرتّبة، ولا سیّما فی الفرض الثانی . ( الخوئی ). * بل یقرأ مرتّباً؛ لانصراف إطلاق الإجارة إلیه کما هو المتعارف، نعم، لا بأسبخلاف الترتیب مع القرینة علی عدم لزومه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل یجب الترتیب؛ للانصراف العرفیّ إلیه، اللهمّ إلّا إذا لم یکن هذا التعارف فیمورد، أو نصب قرینة علی الخلاف . ( محمّد الشیرازی ). * الظاهر لزوم ذلک من جهة الانصراف إلی القراءة المرتّبة . ( الروحانی ). * هذا وما بعده محلّ إشکال، والأحوط الجَری علی المتعارف فی ترتیبالقرآن والسورة والأدعیة والزیارة، وهکذا فی کتابتها، وکذا فی صحّةقراءتها . ( مفتی الشیعة ).
2- 2. لا یبعد الانصراف عرفاً إلی القراءة مع الوصفَین؛ فإنّها المتعارف . ( الفیروزآبادی ). * إذا لم یکن الترتیب منصرفاً إلیه ولو من جهة المعمول . ( عبدالله الشیرازی ).
یقرأ(1) سورةً فسورةً(2) علی خلاف الترتیب، بل یجوز عدم(3) رعایة الترتیب(4) فی آیات السورة أیضاً؛ ولهذا إذا علم(5) بعد الإتمام(6) أنّه قرأ الآیة الکذائیّة غلطاً أو نسی قراءتها یکفیه(7) قراءتها فقط(8) .
نعم، لو اشتُرِط علیه الترتیب(9) . . . . . .
ص: 108
1- 1. بل لا یجوز، إلّا فی صورة وجود القرینة . ( المرعشی ).
2- 2. لا یخلو من إشکال، خصوصاً بالنسبة إلی عدم رعایة ترتیب الآیات، ولا ینافیهکفایة قراءة الآیة الّتی نسیها أو قرأها غلطاً إذا تذکّر بعد الفراغ من السورة أو ختمالقرآن، کما لا یخفی . ( الشریعتمداری ).
3- 3. بل لا یجوز إلّا فی تلک الصورة . ( المرعشی ).
4- 4. کلّ ما ذکره قدس سره مشکل، والأحوط بل الأقوی الجَری علی المتعارف فی الترتیبوالصحّة وغیرهما . ( کاشف الغطاء ).
5- 5. هذه الثمرة غیر مترتّبةٍ علی ما ذکره، بل هی من فروع ما سیُصرِّح بقوله : « ولوعلم إجمالاً ...» إلی آخره، إلّا أن یکون مراده هنا العلم التفصیلیّ بالغلط حینالقراءة . ( السبزواری ).
6- 6. إذا کانت الإجارة علی قراءة القرآن علی النحو المتعارف کفی ذلک بلا حاجة إلیالإعادة، وإن کانت علی قراءة القرآن صحیحةً کفی قراءة تلک الآیة صحیحة ثانیة؛لعدم الانصراف إلی اعتبار الترتیب فی هذا الفرض . ( الخوئی ).
7- 7. لا یبعد أن یقال بعدم الحاجة إلی الإعادة إذا کانت الإجارة علی المتعارف منالقراءة . ( تقی القمّی ).
8- 8. کفایة قراءة الآیة أو السورة المنسیّتین أو المقروءتین غلطاً لا یلازم تعمّد ذلک؛للانصراف فی الطرفَین . ( محمّد الشیرازی ).
9- 9. أو کان الترتیب منصرفاً إلیه . ( الحائری ). * أو انصرف إلیه الإطلاق، أو لم یعلم منه أزید من ذلک . ( مهدی الشیرازی ). * بل ولو لم یشترط إلّا فی تلک الصورة . ( المرعشی ). * أو کان هناک تعارف وانصراف، والظاهر تحقّقه بالنسبة إلی الآیات، بل بالنسبةإلی الکلّ أیضاً، وکذا الکلام فی الأدعیة والزیارات ونحوها . ( السبزواری ).
وجب مراعاته(1) .
ولو علم إجمالاً بعد الإتمام أنّه قرأ بعض الآیات غلطاً من حیث الإعراب، أو من حیث عدم أداء الحرف من مخرجه، أو من حیث المادّة فلا یبعد کفایته(2) ، وعدم وجوب الإعادة؛ لأنّ اللازم القراءة علی المتعارف والمعتاد، ومن المعلوم وقوع ذلک من القارئین غالباً إلّا مَن شذّ منهم.
نعم، لو اشترط المستأجر عدم الغلط أصلاً لزم علیه الإعادة مع العلم به فی الجملة، وکذا الکلام(3) فی الاستئجار لبعض الزیارات المأثورة أو غیرها، وکذا فی الاستئجار لکتابة کتابٍ أو قرآنٍ أو دعاءٍ أو نحوها لا یضرّ(4) فی استحقاق الاُجرة إسقاط کلمةٍ(5)
ص: 109
1- 1. وکذا إذا کان تعارفٌ انصرف إلیه الإطلاق . ( الإصفهانی ). * أو کان هناک تعارف انصرف إلیه الإطلاق علی الأحوط . ( مفتی الشیعة ).
2- 2. مع کونه غیر معتدٍّ به . ( الخمینی ).
3- 3. الکلام فیه هو الکلام فی قراءة القرآن الشریف، والمختار فیه المختار فیها .( المرعشی ).
4- 4. إذا لم یخرج عن المتعارف . ( صدرالدین الصدر ).
5- 5. إذا کان سهواً وغیر زائدٍ علی ما هو المتعارف وقوعه کذلک من الکتاب .( الإصطهباناتی ). * إذا وقعت بغیر عمدٍ ولم تکن زائدةً علی المتعارف، ومع ذلک لو أمکن التصحیحفالأحوط ذلک مع عدم الحرج . ( الخمینی ). * إذا کان سهواً بمقدار المتعارف . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * إذا لم یکن عن عمدٍ . ( اللنکرانی ).
أو حرفٍ(1) أو کتابتهما غلطاً(2) .
التاسعة عشرة: توزیع المسافة فی إجارة الحجّ البلدی علی متعدّدین
التاسعة عشرة : لا یجوز(3) فی الاستئجار(4) للحجّ البلدیّ أن یستأجِر شخصاً من بلد المیّت إلی النجف، وشخصاً آخر من النجف إلی مکّة؛ أو إلی المیقات، وشخصاً آخر منه إلی مکّة؛ إذ اللازم أن یکون قصد الموجِر من البلد الحجّ، والمفروض أنّ مقصده النجف مثلاً، وهکذا، فما أتی به من السیر لیس مقدّمةً للحجّ، وهو نظیر أن یستأجِر شخصاً لعمرة التمتّع وشخصاً آخر للحجّ(5) ،
ص: 110
1- 1. إذا وقعت علی وجه السهو، ولم تکن زائدةً علی ما یتعارف وقوعها من الکتّابالمتحفّظین . ( عبدالله الشیرازی ). * علی النحو المتعارف . ( الفانی ). * مع کونه فی مقام الدِقّة والمراعاة عرفاً . ( السبزواری ).
2- 2. إذا وقعت علی وجه السهو، ولم تکن زائدةً علی ما یتعارف وقوعها من الکتّابالمتحفّظین . ( البروجردی ).
3- 3. الأقوی جوازه، ولا یبعد أن یکون ما أفتی به من عدم الجواز مبنیّاً علی ما اختارهفی الاُصول من تخصیص وجوب المقدّمة بالموصلة . ( النائینی، جمال الدینالگلپایگانی ).
4- 4. الأقوی جوازه فی بعض الفروض . ( المرعشی ). * لأنّ الظاهر من ملاحظة دلیل الحجّ البلدیّ هو الاستئجار المتعارف بحجّ النایبالواحد من البلد، فالاستئجار المتفرّق خلاف ظاهر الدلیل . ( مفتی الشیعة ).
5- 5. هذا المثال وما بعده من التفکیک بین أجزاء مرکّبٍ واحدٍ وعدم صحّة التفکیکبینهما لا یستلزم عدمها فی المقام الّذی هو من التفکیک فی المقدّمة، وعُمدة الدلیلعلی عدم الجواز فی المقام ظهور دلیل الحجّ البلدیّ فی وحدة النائب . ( السبزواری ).
ومعلوم أنّه مشکل(1) ، بل اللازم(2) علی القائل(3) بکفایته(4) أن یقول(5)
ص: 111
1- 1. بل لو قلنا بجواز الثانی لا نقول بجواز الأوّل . ( الإصفهانی ). * لا إشکال فی جواز التبعیض فی النیابة بالنسبة إلی عمرة التمتّع والحجّ؛ إذ لیسالعمرة بالنسبة ( فی أصل النسخة ( بالنسیة ) ، وهو تصحیف، والصحیح ما أثبتناه .) إلی الحجّ کالرکعة الاُولی بالنسبة إلی الثانیة لصلاة الصبح مثلاً، نعم،الأمر فی المقیس کما فی المتن . ( الفانی ). * إشکاله أهون من الأوّل . ( الخمینی ). * بل الجواز فی الأوّل أشکل . ( مفتی الشیعة ).
2- 2. فیه ما لا یخفی . ( الخمینی ). * لا یلزم ذلک . ( الخوئی ). * فیه منع . ( اللنکرانی ).
3- 3. هذا قیاس غریب، بل قیاس مع الفارق، ضرورة أنّ الحجّ لو انفرد عن العمرة لایبطل، بل من حقّه أن ینفرد فکیف یقاس بالصلاة الواحدة الّتی لا یجوز التفریق بینرکعاتها أبداً، أمّا الاستئجار للحجّ البلدیّ متفرّقاً فلا مانع منه، ولکن لو أوصی بحجّةٍبلدیّةٍ وأطلق انصرف إلی المتعارف . ( کاشف الغطاء ).
4- 4. الملازمة ممنوعة جدّاً، کما أنّ ما اُفید فی وجه عدم الاجتزاء بالمتعدّد أیضاً نظرواضح . ( آقا ضیاء ).
5- 5. لا ملازمة بین القولین؛ إذ فی الأوّل قطع کلّ قطعةٍ من المسافة غیریّاً، بخلافالثانی فإنّ إتیان الرکعة الواحدة من الصلاة عمل لغو لا فائدة فیه، ویکون أکل المالبإزائه أکل للمال بالباطل، وأمّا عمرة التمتّع لو قلنا بأنّه مع الحجّ عمل واحد وواجبارتباطیّ واحد فحالها حال رکعات الصلاة، وإلّا فلا، إلّا أن یدلّ دلیل علی عدمجوازالتفکیک بینهما فی النیابة تعبّداً . ( البجنوردی ). * القیاس لیس فی محلّه؛ لأنّ الفرق بین الأقسام المذکورة واضحٌ؛ وذلک أنّ فی مسألة العمرة والحجّ علی القول بأنّهما عمل واحد یکون حکمها حکم رکعاتالصلاة فی کونها واجباً ارتباطیّاً، فلا یجوز التفکیک بینهما، وعلی القول بأنّهماعملان مستقلّان یجوز التفکیک بینهما فی استئجار، إلّا أن یقوم الدلیل التعبّدی علیعدم جوازه، وأمّا فی الرکعات للصلاة فإنّها ارتباطیّة، فإتیان کلّ رکعةٍ من شخصٍمنفرداً عمل لغو، وأمّا فی ما نحن فیه فقطع المسافة واجب غیریّ مستقلّ یجوزالتفکیک فی مثل هذا الترکیب، ولکنّ المانع من هذا ظهور دلیل الحجّ البلدیّ فیماذکرناه . ( مفتی الشیعة ).
بکفایة استئجار شخصٍ للرکعة الاُولی من الصلاة وشخصٍ آخر للثانیة، وهکذا.
العشرون: حکم الإخلال السهوی فی الصلاة الاستئجاریّة إذا لم یکن مبطلاً لها
متمّم العشرین : إذا استُوجِر للصلاة(1) عن المیّت فصلّی ونقص من صلاته(2) بعض الواجبات الغیر الرکنیّة سهواً: فإن لم یکن زائداً علی القدر المتعارف الّذی قد یتّفق أمکن أن یقال: لا ینقص(3) من اُجرته(4) شیء(5) ، وإن کان الناقص من الواجبات والمستحبّات المتعارفة أزید من المقدار
ص: 112
1- 1. راجع تعلیقتنا علی المسألة (28) من صلاة الاستئجار . ( الفانی ).
2- 2. تقدّم الکلام فیه فی صلاة الاستئجار ( وفی تعلیقة اُخری منه ؛ فی نسخةٍ اُخری : ( تقدّم الکلام فیه فی بحث القضاء ).). ( الخوئی ). * تقدّم الکلام فیه فی بحث القضاء . ( الروحانی ).
3- 3. مع تدارکه بعد الإتمام إن کان ممّا یتدارک ولو بسجدة السهو . ( صدرالدین الصدر ).
4- 4. إلّا إذااشترط علیه عدم النقص، فإذا خالف الشرط ولو عن غیر عمله یکونالخیار للمستأجِر . ( البجنوردی ).
5- 5. نعم، فی صورة اشتراط عدم النقص لو نقص سهواً أو جهلاً یکون للمستأجِر خیارالفسخ . ( مفتی الشیعة ).
المتعارف ینقص(1) من الاُجرة بمقداره(2) ، إلّا أن یکون(3) المستأجر علیه الصلاة الصحیحة(4) المُبرِئة للذمّة(5) ، ونظیر ذلک إذا استُوجِر(6) للحجّ(7)
ص: 113
1- 1. بل لا ینقص، إلّا إذا أوقع الإجارة علی نحوٍ یوزّع علی أجزاء الصلاة ولم یکنالجزء المنسیّ قابلاً للتدارک . ( الخمینی ). * فی إطلاقه منع . ( حسن القمّی ). * الظاهر أنّه لا وجه للنقصان مع عدم انحلال العقد بالفسخ، کما هو المفروض .( تقی القمّی ).
2- 2. إن لم یکن للنقص تدارک، وإلّا فالظاهر کفایة التدارک من دون نقصانٍ فی الاُجرة .( محمّد رضا الگلپایگانی ). * إذا لم یکن لذاک النقص تدارک شرعی، وإلّا فالظاهر کفایته دون نقصٍ فی الاُجرة .( محمّد الشیرازی ).
3- 3. لا یبعد أن ینصرف إطلاق الاستئجار للصلاة إلی ذلک، فلا ینقص منالاُجرة حینئذٍ، إلّا مع التصریح بخلاف ذلک، بل لا یبعد أن یکون فی باب الحجّأیضاً کذلک، والحمدُ لله ربّ العالمین، والصلاة علی نبیّه وآله الطاهرین . ( النائینی،جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. کما هو المنصرف إلیه عند الإطلاق . ( الکوه کَمَری ).
5- 5. وکذا إذا کان طبیعة الصلاة فإنّها صادقة إذا کان النقص ممّا لا یضرّ بصحّتها، وکذافی الحجّ وإن مات بعد الإحرام ودخول الحرم . ( البروجردی ).
6- 6. تقدّم ما یتعلّق به فی المسألة (10) من کتاب الحجّ فصل النیابة، کما تقدّم مایتعلّق بالفرع الأوّل فی المسألة (28) من کتاب الصلاة : فصل فی صلاة الاستئجار .( السبزواری ).
7- 7. تقدّم الکلام فیه فی النیابة فی الحجّ . ( حسن القمّی ).
فمات بعد الإحرام ودخول الحرم؛ حیث إنّ ذمّة المیّت تبرأ بذلک، فإن کان المستأجر علیه ما یبرئ الذمّة استحقّ تمام الاُجرة، وإلّا فتوزّع(1) ویستردّ(2) ما یقابل(3) بقیّة الأعمال.
تَمَّ کتاب الإجارة
* * *
ص: 114
1- 1. بل یستحقّ الأجیر تمام الاُجرة مع الإطلاق . ( الفیروزآبادی ).
2- 2. بل مع الإطلاق أیضاً یستحقّ الأجیر تمام الاُجرة . ( مفتی الشیعة ).
3- 3. قد مرّ فی الحجّ أنّه لا یبعد استحقاق تمام الاُجرة إذا مات فی الحرم بعد الإحرام،وإن کان أجیراً علی الأعمال . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
کتاب المُضاربة
معنی المضاربة لغةً واصطلاحاً
وتُسمّی قِراضاً(2) عند أهل الحجاز، والأوّل من الضرب (انظر لسان العرب: 11/112، (مادة قرض).)، لضرب العامل(3) فی الأرض(4) لتحصیل الربح، والمفاعلة(5) باعتبار(6) کون المالک
ص: 117
1- 1. سمعت بها عند أهل العراق . ( المرعشی ).
2- 2. وسمعت عن بعض مشایخی قدس سره أنّ العامّة یطلقون علیها المناقدة أیضاً، ولم أجدهفی کتبهم حسب تتبّعی . ( المرعشی ).
3- 3. أو لربط الضرب المذکور بمال المالک أو بمالک المال ربط استرباح، وهیئةالمضاربة لا تقتضی أزید من ربط المبدأ الاشتقاقی بین شخصین أو شخص وشیء،تقول : طالعتُ الکتابة من دون تجوّز فی الهیئة . ( الفانی ).
4- 4. أو لضربه فی المال وتقلیبه إیّاه، أو لضرب کلٍّ من ربّ المال والعامل فی الربحبسهمه، أو لضرب ربّ المال فی العمل والعامل فی الربح، وغیرها من الوجوهالمقولة والمحتملة . ( المرعشی ).
5- 5. ذکره جمع من العلماء، ویمکن أن یکون فاعلٌ فی المقام بمعنی فعل، کسافربمعنی سفر . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
6- 6. هذا التکلّف لو قیل بلزوم الاشتراک والاثنینیّة فی هیئة المفاعلة، کباب التفاعل،وإلّا فلا وجه له ، وبالتأمّل فی ما أسلفنا فی محتملات الضرب یظهر أنّ أیّها أنسببباب المفاعلة لو قیل بالاشتراک فیها . ( المرعشی ). * لا ملزم لاعتبار کونها من الطرفَین مع مجیئها لفعل الواحد فی الاستعمالاتالفصیحة . ( السبزواری ). * أو باعتبار عدم دلالتها فی مثل المقام علی الاشتراک، کما أنّه علی تقدیر القِراض لا محیص عن ذلک، مع أنّه أیضاً مصدر باب المفاعلة، إلّا أن یوجّه بأنّ العامل أیضاًیقطع شیئاً من عمله ویخرجه عن حدّ الاختصاص؛ وعلیه فلا یتعیّن أن یکون هوالمقارَض بالفتح . ( اللنکرانی ).
سبباً له، والعامل مباشراً، والثانی من القَرض بمعنی القطع؛ لقطع المالک حصّةً من ماله ودفعه (کذا فی الأصل، وهو الصحیح إن کان الضمیر راجعاً إلی القرض، وإن کان راجعاً إلی الحصّة منالمال فالصحیح (دفعها).) إلی العامل لیتّجر به؛ وعلیه العامل مُقارِض بالبناء للمفعول، وعلی الأوّل مضارب بالبناء للفاعل، وکیف کان: عبارةٌ عن دفع(1)
ص: 118
1- 1. المضاربة تعاقد بین مالک المال والعامل علی اکتساب العامل فی مال المالکبحصّة من الربح للعامل . ( الفانی ). * بل عبارة عن عقدٍ واقعٍ بین شخصَین علی أن یکون من أحدهما المال ومنالآخر العمل، والربح الحاصل بینهما . ( الخمینی ). * هذا منافٍ لما یأتی منه قدس سره فی الشرط الثانی من اختیار صحّة المضاربة مع کونالمال بید المالک، فیتصدّی العامل للمعاملة فقط، والظاهر أنّ حقیقتها توکیل صاحبالمال غیره لیتّجر به علی أن یکون الربح بینهما، فیکون عقد المضاربة بمنزلة وکالةمحدودة وجُعالة مخصوصة لشخصٍ معیّنٍ فی عملٍ خاصٍّ بجُعلٍ مخصوص . ( محمّدرضا الگلپایگانی ). * ما هو المتعارف منها فی الخارج أعمّ من ذلک . ( السبزواری ). * بل المضاربة عقد یترتّب علیه الدفع الخارجی، لا أنّها متقوّمة به . ( تقی القمّی ). * بل عبارة عن عقدٍ واقعٍ بینهما علی أن یکون من أحدهما المال ومن الآخر العمل،والربح بینهما، ولو لم یکن المال مدفوعاً إلی العامل، کما سیأتی منه قدس سره من الحکمبصحّة المضاربة مع کون المال بید مالکه . ( اللنکرانی ).
الإنسان(1) مالاً(2) إلی غیره لیتّجر به علی أن یکون الربح بینهما، لا أن یکون تمام الربح للمالک، ولا أن یکون تمامه للعامل.
صور دفع المال إلی الغیر للتجارة
وتوضیح ذلک: أنّ مَن دفع مالاً إلی غیره للتجارة: تارةً علی أن یکون الربح بینهما وهی مضاربة، وتارةً علی أن یکون تمامه للعامل، وهذا داخل فی عنوان القَرض إن کان بقصده(3) ، وتارةً علی أن یکون تمامه للمالک، ویسمّی عندهم باسم البَضاعة، وتارةً لا یشترطان شیئاً، وعلی هذا أیضاً یکون تمام الربح للمالک، فهو داخل فی عنوان البضاعة، وعلیهما یستحقّ العامل اُجرة المثل لعمله، إلّا أن یشترطا عدمه(4) ،
ص: 119
1- 1. هذا التعریف تحدید باللازم، وحقیقتها الاشتراط بین ربّ المال والعاملبِاتّجاره فی ماله، ویکون له فی مقابل العمل بعض الربح، سواء دفع الربّ مالَه إلیهأم لا . ( المرعشی ). * بل المضاربة عبارة عن العقد بین اثنین علی أن یکون من أحدهما المال ومنالثانی العمل، أعمّ من أن یکون المال بید المالک أم العامل، کما سیصرّح الماتن قدس سره بذلک فی الشرط الثامن . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. وحقیقتها فی اعتبار الناس اشتراک شخصَین فی تجارةٍ علی أن یکون منأحدهما المال ومن الآخر العمل، ویکون سهم من الربح للمال وسهم منهللعمل، فلیس فیها تعویض، ولا جعل حقّ للمالک علی رقبة العامل، ولا للعاملعلی مال المالک . ( البروجردی ).
3- 3. وإن کان قصده أن یکون المال لمالکه وتمام الربح للغیر لا تصحّ المعاملة،وسیجیء أنّ اُجرة المثل والربح للمالک . ( الفیروزآبادی ). * ومضاربة فاسدة إن کان بقصدها . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. فیرجع إلی التبرّع . ( الکوه کَمَری ). * فیؤول إلی تبرّع العامل بعمله، فلا مورد حینئذٍ لقوله : أن یکون العامل متبرّعاً .( المرعشی ). * فیکون متبرّعاً حینئذٍ بالشرط، وفی قوله بعد ذلک : « أو یکون العامل قاصد ...» إلیآخره یکون متبرّعاً بلا شرط . ( السبزواری ).
أو یکون العامل(1) قاصداً للتبرّع(2) ، ومع عدم الشرط وعدم قصد التبرّع أیضاً له أن یطالب الاُجرة، إلّا أن یکون الظاهر(3) منهما(4)
ص: 120
1- 1. أو یقیّد المالک إذنه فی الاتّجار فی ماله بالمجّانیّة، وعلی أیِّ تقدیرٍ فقد أقدمالعامل ببذل العمل مجّاناً، وهو الّذی سلب حرمة ماله . ( المرعشی ). * أو یقیّد المالک إذنه فی التجارة بماله بالمجّانیّة؛ لأنّه إن اتّجر العامل به مع ذلکفقد هتک احترام عمله . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. مجرّد قصد التبرّع لا یوجب سقوط الاُجرة، إلّا إذا کان ظاهراً فی ذلک، فلیسالظهور منحصراً فی مقام الظاهر أو الترافع، بل هذا الظهور نظیر ظهور القول أو الفعلفی إبراء الدَین وإسقاطه ممّا لا یکفی فیه القصد المجرّد . ( الشریعتمداری ).
3- 3. فی اقتضاء هذا الظهور لعدم استحقاق الاُجرة واقعاً نظر . ( المرعشی ). * کما هو کذلک فی البضاعة، وقد التزم قدس سره فی باب المساقاة بعدم استحقاق العاملالاُجرة فیما إذا اشترط المالک انفراده بالثمر . ( الخوئی ). * کما هو فی البضاعة کذلک، واقتضاء مجرّد قاعدة احترام عمل المسلم للضمانمحلّ إشکال . ( حسن القمّی ).
4- 4. استحقاق العامل للاُجرة مثل عمله تابع لواقع عدم قصد التبرّع، وعدم اشتراطعدم الاُجرة، لا لکون الظاهر منهما فی مثله عدم أخذ الاُجرة، نعم، فی مقام الإثباتربّما یکون هذا الظهور أمارةً علی قصد التبرّع . ( البجنوردی ). * ظهوراً یکون قرینةً علی أنّ أمر المالک بالتجارة استدعاء للعمل مجّاناً، وعملالعامل قبول للمجّانیّة؛ حیث إنّ العمل إذا کان یبذل بإزائه المال یقتضی الاُجرة علیمن استوفی بالأمر المعاملیّ ما لم یکن فی البَین إهدار للعامل لمالیّة عمله، فالفرقبین الصور الثلاث : أنّ اشتراط عدم الاُجرة إلزام علی العامل بالإقدام علی المجّانیّة،وإنّ قصد التبرّع منه إقدام منه علی المجّانیّة، وإنّ الظهور المقامیّ کاشف عن کونأمر الآمر المستوفی للعمل أمراً استدعائیّاً، لا معاملیّاً . ( الفانی ). * حتّی یأخذ المالک به فی مقام الترافع، أو تکلیفه الظاهریّ، والاستحقاق الواقعیّتابع لواقعیّته . ( الخمینی ). * بحیث یکون إرجاع المالک إلیه ظاهراً فی المجّانیّة؛ لیکون العمل معه هتکاًلاحترام عمله . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
فی مثله(1) عدم أخذ الاُجرة(2) ، وإلّا فعمل المسلم محترم(3) ما لم یقصد التبرّع.
الشرائط العامّة فی المضاربة
ویُشترط فی المضاربة الإیجاب والقبول، ویکفی فیهما کلّ دالٍّ(4) قولاً أو فعلاً. والإیجاب القولیّ کأن یقول: «ضاربتُکَ علی کذا»، وما یفید هذا المعنی(5) ، فیقول: قبلت.
ص: 121
1- 1. هذا الظهور لا تأثیر له فی عدم استحقاق الاُجرة واقعاً، نعم، ربّما یکون له أثر فیمقام الترافع، أو فی الحکم الظاهریّ عند الشکّ . ( البروجردی ).
2- 2. هو أیضاً یرجع إلی التبرّع . ( السبزواری ).
3- 3. تقدّم فی کتاب الإجارة الإشکال فی اقتضاء فاعل الاحترام للضمان . ( أحمدالخونساری ). * قد تقدّم الإشکال فی اقتضاء هذه القاعده للضمان، وأنّ الموجب هو استیفاءالعمل . ( المرعشی ). * نعم، ولکنّ الاحترام أعمّ من الضمان . ( السبزواری ). * مجرّد احترام عمل المسلم لا یوجب استحقاقه الاُجرة . ( مفتی الشیعة ). * إذا کان واقعاً بأمر الغیر، کما صرّح بذلک فی کتاب الإجارة . ( اللنکرانی ).
4- 4. مع قصد الإنشاء، وإلّا فلا . ( مفتی الشیعة ).
5- 5. من أیّ لغةٍ کان . ( الفانی ).
ویشترط فیها أیضاً بعد البلوغ(1) والعقل والاختیار وعدم الحَجر(2) لِفَلَسٍ(3) أو(4) جُنونٍ(5) اُمور :
ص: 122
1- 1. یکفی إشراف الولیّ علی مضاربة الصبیّ مالاً أو عملاً . ( الفانی ).
2- 2. فی ربّ المال لِفَلَس، وفیهما لِسَفَه . ( الخمینی ). * فی ربّ المال، وأمّا العامل المحجور فی أمواله لِفَلَسِه فلا إشکال فی صحّةمضاربته . ( المرعشی ).
3- 3. فی صاحب المال، وأمّا العامل فَفَلَسُه لیس مانعاً من صحّتها . ( البروجردی، عبداللهالشیرازی ). * هذا الشرط معتبر فی صاحب المال دون العامل . ( الشریعتمداری ). * لأنّ ماله محجور عنه، وأمّا العامل فلا یشترط فیه ذلک . ( الفانی ). * هذا فی المالک، وسیأتی منه قدس سره عدم اعتباره فی العامل . ( الخوئی ). * فی صاحب المال، دون العامل . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * فی صاحب المال، وإلّا فلا إشکال فی کون العامل مُفَلَّساً، وقول : « أو جنون » لعلّهیرید به السَفَه ( فی أصل النسخة ( السَفَر ) ، والصحیح ما أثبتناه .) ، وإلّا کان تکراراً بلا موجب . ( محمّد الشیرازی ). * فی المالک دون العامل، کما سیأتی التصریح منه فی المسألة الثالثة من آخرالکتاب . ( السبزواری ). * سیصرّح قدس سره بعدم اعتباره فی العامل . ( الروحانی ). * فی المالک دون العامل . ( مفتی الشیعة ).
4- 4. هذا الشرط _ أی عدم الحَجْر لِلفَلَس _ مخصوص بالمالک، ولا یجری فی حقّالعامل، وأمّا شرطیّة عدم الجنون فیُغنی عنها اشتراط العقل فی المالک والعامل .( البجنوردی ).
5- 5. الصواب تبدیله بِسَفَه؛ لاشتراط عدم الحَجْر لِسَفَهٍ أیضاً فیها، ولکونه تکرار . ( الإصطهباناتی ). * کأنّ مراده به السَفَه، وإلّا کان ذکر العقل مُغنِیاً عنه، وکان اعتبار الرشد غیر مذکور .( البروجردی ). * اعتبار عدم الفَلَس یختصّ بالمالک، والأولی تبدیل الجنون بالسَفَه؛ لتقدّم اعتبارالعقل، ولزوم اعتبار الرشد . ( مهدی الشیرازی ). * کأنّ مراده به السَفَه؛ ولذا ما ذِکرُ اعتباره؟ وإلّا ذکر العقل مُغنٍ عنه . ( عبداللهالشیرازی ). * لعلّ الکلمة صدرت سهواً بدلاً عن کلمة سَفَه . ( الفانی ). * أی عدم الرشد . ( المرعشی ). * لعلّه یرید به السَفَه، وإلّا فهو من سهو القلم، وعلی الأوّل فإنّما یعتبر عدمه فیالمالک دون العامل . ( الخوئی ). * هذا تکرار لِما مرّ من اشتراط العقل، إلّا أن یکون المراد به السَفَه . ( محمّد رضاالگلپایگانی ). * ذکر العقل یُغنِی عنه، ولعلّ المراد به السَفَه؛ لاعتبار عدمه فیهما أیضاً .( السبزواری ). * اعتبار عدم الفَلَس یختصّ بالمالک، والأولی تبدیل الجنون بالسَفَه؛ لتقدّم اعتبارالعقل، ولزوم اعتبار الرشد فی المالک، أمّا اعتباره فی العامل محلّ إشکال . ( حسنالقمّی ). * الظاهر أنّ المراد من الجنون السَفَه، ویشترط عدمه، وکذا عدم الفَلَس فی المالک،وأمّا بالنسبة إلی العامل فلا؛ لعدم الدلیل علی کونهما مَحجُورَین عن التصرّف فینفسهما . ( تقی القمّی ). * لا یبعد أن یکون مراده به السَفَه، وإلّا کان ذکر العقل مُغنیاً عنه؛ وعلیه فهو یعتبرفی المالک دون العامل . ( الروحانی ). * الظاهر أنّ المراد به هو السَفَه، وعدمه، وکذا عدم الفَلَس إنّما یعتبر بالإضافة إلیالمالک دون العامل . ( اللنکرانی ).
الشرائط الخاصّة: ما یشترط فی رأس المال
أوّلاً: أن یکون عیناً
الأوّل: أن یکون رأس المال عَیناً، فلا تصحّ(1) بالمنفعة(2) ، ولا بالدَین(3) ، فلو کان له دَین علی أحدٍ لم یجز أن یجعله مضاربةً إلّا بعد قبضه، ولو أذِن للعامل فی قبضه ما لم یجدَّد العقد بعد القبض، نعم، لو وکّله علی القبض والإیجاب(4) من طرف المالک والقبول منه بأن یکون موجباً قابلاً صحّ، وکذا لو کان له علی العامل دین لم یصحّ جعله قراضاً إلّا أن یوکّله فی تعیینه، ثمّ إیقاع العقد علیه بالإیجاب والقبول بتولّی الطرفین.
أوّلاً: أن یکون عیناً
الثانی: أن یکون من الذهب أو الفضّة(5) المسکوکَین بسکّة المعاملة(6) ، بأن یکون درهماً أو دیناراً، فلا تصحّ بالفُلوس ولا بالعُروض بلا خلاف بینهم،
ص: 124
1- 1. الحکم فی کلا الموردَین مبنیّ علی الاحتیاط . ( تقی القمّی ).
2- 2. علی الأحوط فیه، وفی جملة من الشروط الآتیة، أو فی إطلاقها؛ إذ لا مستندَ لهاسوی دعوی الإجماع أو الشُهرة . ( مهدی الشیرازی ). * علی الأحوط . ( الخوئی، اللنکرانی ). * علی ما ادُّعی الإجماع علیه، ولم نعثر بدلیلٍ سواه . ( حسن القمّی ). * للإجماع الّذی ادّعاه غیر واحد، وفی ثبوت الإجماع التعبّدیّ الکاشف عن رأیالمعصوم تأمّل، فلا یُترک الاحتیاط، نعم، لا تصحّ المضاربة فی الدَین . ( الروحانی ).
3- 3. علی الأحوط فیهما . ( محمّد الشیرازی ).
4- 4. بعد القبض . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
5- 5. الأقوی صحّة المضاربة بالنقود المتعارفة، ولا یُصغی إلی دعوی الإجماع؛ لأنّهمنقول أوّلاً، ومحتمل المدرکیّة علی فرض حصوله ثانیاً . ( الفانی ).
6- 6. الأظهر عدم اعتبار ذلک، فتصحّ المضاربة بالأوراق النقدیّة ونحوها . ( الروحانی ).
وإن لم یکن علیه دلیل سوی دعوی الإجماع(1) ، نعم، تأمَّلَ فیه بعضهم، وهو فی محلّه(2) ؛ لشمول العمومات(3) ، إلّا
ص: 125
1- 1. الظاهر أنّ مراد المُجمِعِینَ النقد فی مقابل العِوَض، لا خصوص الذهبوالفضّة، فتشمل حینئذٍ کلماتهم الشریفة کلّ نقلٍ غالب، سواء کان منهماأو من غیرهما . ( السبزواری ).
2- 2. الأقوی هو ما علیه المشهور . ( البروجردی ). * لا یبعد صحّة العقد بین ربّ المال والعامل بالمال الّذی هو غیر النقدَینالمذکورین، کالفُلُوس والقراطیس المعمولة فی زماننا المعبّر عنها ب_ « النَوط ( وهی الورقة الّتی تعادل الورقة النقدیّة فی بعض البلدان الإسلامیّة حسب تعرفتها، ویعبّر عنها ( الکُمبیالة ) ، وهی المتداولة أیضاً فی إیران وتسمّی ( سُفتَة ) ذات أسعار وقِیَم مختلفة .) والإسکِناس ( الاسکناس : کلمة فارسیّة، وتعنی الورق النقدی کاللیرة والریال وغیرهما من الأوراق النقدیّة . المصطلحات : 314 ، معجم ألفاظ الفقه الجعفری : 52.)» ، علی أن یکون العمل من العامل والمال من ربّه، والربح بینهماحسب ما اشترطا، وقد جرت سیرة العقلاء والمتشرّعة علی ذلک، ولا ریب عندهمفی أنّ تلک الأشیاء لیست بعروض، بل هی داخلة فی النقود . هذا إن لم یلحظکونها بمنزلة النقدَین قائماً فی مقامهما، وإلّا فالأمر أوضح، نعم، ترتّب الآثارالخاصّة للمضاربة علی هذا العقد لا یخلو من إشکال لو انجمد علی ظاهر معقدالاتّفاق، وإلّا فلا . ( المرعشی ). * نعم، لو لم یصحَّ بعنوان المضاربة لصحّ جُعالة إن کانت مقصودةً ولو بنحوالإجمال، وسیأتی منه عدم استبعاد شمول العمومات له ولو لم یکن منهما فیالشرط التاسع، وسیأتی أیضاً فی الثامنة من مسائل آخر الکتاب التصریح بصحّةالجعالة، وسیأتی فی المسألة (48) ما یرتبط بالمقام . ( السبزواری ).
3- 3. إن أراد العمومات الأولیّة فالظاهر عدم جواز التمسّک بها بعد فرض الجهل بالحصّة من حیث الکمّ والکیف، بل دخول الفرض فی ما دلّ علی بطلان المعاملةمع الجهالة أو الغَرر، وإن أراد العمومات فی خصوص باب المضاربة فلم أعثر علیعمومٍ أو إطلاقٍ یفید المقام . ( صدرالدین الصدر ).
أن یتحقّق الإجماع(1) ، ولیس ببعید(2) ، فلا یُترک
ص: 126
1- 1. إن تحقّق وهو منظور فیه؛ إذ المدّعی هو الاتّفاق، وهو أعمّ من الإجماعالمصطلح . ( المرعشی ).
2- 2. بل هو لیس بثابت . ( عبدالله الشیرازی ). * لم یثبت الإجماع فی المسألة؛ لعدم تعرّض کثیرٍ من القدماء لها، ویظهر منالخلاف والغنیة ( الخلاف للشیخ الطوسی : 3/460 ، غُنیة النزوع : 266.) أنّ المسألة لیست إجماعیّة؛ لتمسّکهما بعدم الدلیل علی الصحّةدون الإجماع، وإنّما ادّعیا الإجماع وعدم الخلاف فی الصحّة مع الدرهم والدینار،بل یظهر من العلّامة ( تحریر الأحکام للعلّامة الحلّی : 3/246.) أیضاً بعد نسبة القول بالبطلان إلی علمائنا أنّ الدلیل علیهکونها علی خلاف القاعدة، فلابدّ من الاقتصار علی القدر المتیقّن، وإنّما ادّعیالإجماع صاحب جامع المقاصد ( جامع المقاصد : 8/66.) وتبعه بعض آخر ( راجع الحدائق الناضرة : 21/219.) ، بل حجّیة الإجماع فیمثل تلک المسألة الّتی ادّعی الأعاظم کون الصحّة فیها خلاف القواعد ممنوعة، أومشکلة، ولو فرض صحّة الإجماع وثبوته فالقدر المتیقّن منه هو عدم الجواز فیغیر الأثمان، أی العُرُوض منه، وأمّا فی مثل الدینار العراقیّ والإسکناس من الأثمانغیر الذهب والفضّة فغیر ثابت، فعلیه فصحّتها بمثلها لا یخلو من قوّة؛ للعمومات،وکون المعاملة عقلائیّة، وعدم غَرریّتها، بل عدم ثبوت البطلان بمثل ذلک، هذا معأنّه لا یبعد إطلاق بعض أدلّة الباب . ( الخمینی ).. * الظاهر أنّ الإجماع لم یثبت، وعبارة القاضی فی الجواهر ( انظر جواهر الکلام : 26/357.) تدلّ علیتحقّق الإجماع علی صحّة المضاربة بالدراهم والدنانیر، لا علی عدم صحّتهافی غیرهما . ( الخوئی ). * الإجماع غیر ثابت، والصحّة غیر بعیدة . ( محمّد الشیرازی ). * الإجماع لم یثبت، بل الظاهر صحّتها بالأوراق النقدیّة . ( حسن القمّی ). * الظاهر عدم تحقّق الإجماع، فإنّ المحکیّ عن الخلاف والغنیة والجواهر للقاضیدعوی الإجماع علی الصحّة فی الدراهم والدنانیر، لا علی عدمها فی غیرهما،مضافاً إلی عدم تعرّض کثیرٍ من القدماء لأصل المسألة، وإلی استناد بعضالمتعرّضین بغیر الإجماع، وإلی عدم حجّیّة الإجماع المنقول، خصوصاً فی مثلالمسألة، فالظاهر صحّة المضاربة بجمیع الأثمان، ولو کان دیناراً عراقیّاً أو إسکناساًإیرانیّاً أو غیرهما ممّا لا یکون درهماً ولا دیناراً . نعم، صحّتها بالعُرُوض محلّ تامّل،وإن کان مقتضی إطلاق بعض أدلّة الباب الصحّة فیها أیضاً . ( اللنکرانی ).
الاحتیاط(1) . ولا بأس بکونه من المغشوش(2) الّذی یعامل به مثل الشامیّات(3) والقَمَریّ(4) . . . . . . . . .
ونحوها (الشامیّات والقَمَری ونحوها: عملات نقدیّة مغشوشة، راجع الوسائل: 18/188، الباب (10)والباب (11).)،
ص: 127
1- 1. لا بأس بترکه . ( تقی القمّی ).
2- 2. بحیث لا یُخرِجها عن إسم الذهب والفضّة، وإلّا ففی کفایة کونها ممّا تقع علیهالمعاملة تأمّل، بل منع . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. إذا لم یکن الذهب أو الفضّة مُستهلَکاً، وإلّا ففیه إشکال . ( عبدالله الشیرازی ).
4- 4. إلّا علی وجهٍ یکون الذهب أو الفضّة فیه مستهلَکاً لا یصدق علیهما کونهما منجنسهما، وحینئذٍ ففی القَمَریّ المتعارف فی عصرنا إشکال، وإن قیل بأنّ فیها شیئاًمن الفضّة؛ إذ هذا المقدار لا یوجب صدق معاقد الإجماعات علیه، الّذی هو تمامالمدرک فی المسألة، بضمیمة عدم تمامیّة العمومات الشاملة لجمیع أبواب العقود والتجارة لمثله؛ للتشکیک فی صدق الحقیقة من تلک الجهة عرفاً، الموجبةللتشکیک فی شمولها للمقام بملاحظة انصرافها إلی الأنواع المتعارفة،کما لا یخفی . ( آقا ضیاء ). * فیه وفی أمثاله من المستهلَک فیه الذهب والفضّة إشکال . ( أحمد الخونساری ).
نعم، لو کان مغشوشاً یجب(1) کسره(2) بأن کان قَلْباً لم یصحّ(3) وإن کان له قیمة فهو مثل الفلوس.
ولو قال(4) للعامل: «بِ_عْ هذه السلعة وخُذ ثمنها قِراضاً» لم یصحّ، إلّا(5) أن یوکّله فی تجدید العقد علیه بعد أن نضّ ثمنه(6) .
ص: 128
1- 1. وجوب الکسر مبنیّ علی الاحتیاط . ( تقی القمّی ).
2- 2. وجوبه لیس بمولوی . ( المرعشی ). * الأمر بکسر المغشوش فی الروایة إرشاد إلی عدم المعاملة معه، فلا وجوبتعبّدی له، مضافاً إلی ضعف السند . ( الفانی ). * علی الأحوط فی وجوب کسره، ولا تبعد الصحّة به . ( حسن القمّی ).
3- 3. فیه إشکال، بل لا تبعد الصحّة . ( الخوئی ). * علی الأحوط . ( تقی القمّی ). * بل تصحّ . ( الروحانی ).
4- 4. لیته ذکر هذا الفرع فی ذیل الشرط الأوّل . ( المرعشی ).
5- 5. لا تبعد صحّة مثل هذه العبارة؛ لظهورها فی التوکیل عرفاً . ( محمّد الشیرازی ).
6- 6. نَضَّ المال : تحوّل نقداً بعدما کان متاعاً، والصحیح فی التعبیر : بعد أن نضّتباعتبار السلعة، أو نضّ باعتبار المتاع . ( الفیروزآبادی ).
ثالثاً: کونه معلوماً قدراً ووصفاً
الثالث: أن یکون(1) معلوماً(2) قدراً ووصفاً(3) ، ولا تکفی المشاهدة(4) وإن زال به معظم الغَرر(5) .
رابعاً: کونه معیّناً
الرابع: أن یکون معیّناً(6) ، فلو أحضر مالَینِ وقال: «قارضتُکَ بأحدهما أو
ص: 129
1- 1. لا دلیل علی هذا الشرط فی المقام، وممّا ذکرنا یظهر ما فی بعض الفروع الآتیةمن الاشتراط . ( تقی القمّی ).
2- 2. اعتباره محلّ تأمّل، خصوصاً بالإضافة إلی المجهول الّذی یؤول إلی العلم، کما إذاوقع العقد علی ما فی الکیس مثلاً، ثمّ یعدّانه بعد ذلک . ( اللنکرانی ).
3- 3. علی الأحوط الأولی . ( الخوئی ). * علی الأحوط . ( حسن القمّی ).
4- 4. الأظهر الکفایة إذا زال بها معظم الغَرر؛ لشمول العمومات، وعدم دلیلٍ علی المنع .( الشریعتمداری ). * بل کفایة المشاهدة الموجبة لعدم صدق الغَرر عرفاً غیر بعیدة . ( محمّد الشیرازی ).
5- 5. لا یبعد الکفایة حینئذٍ . ( السبزواری ).
6- 6. لا دلیل علیه إن لم یتحقّق الإجماع المدّعی . ( الشریعتمداری ). * علی الأحوط، ولا یبعد عدم اعتباره . ( الخوئی ). * علی الأحوط، لکنّ عدم اعتباره غیر بعید . ( محمّد الشیرازی ). * علی ما ادّعی علیه الإجماع الموافق للاحتیاط . ( حسن القمّی ). * الأظهر عدم اعتباره، نعم، إیقاع المعاملة علی المردّد ولو فی الواقع لا یصحّ، وأمّاعلی المعیَّن الواقعیّ المردّد عندهما فلا بأس به مع تساویهما فی الصفات لو لاالإجماع . ( الروحانی ). * لا دلیل علی الاعتبار، ولم یثبت الإجماع، ودعوی عدم المعقولیّة غیر ثابتةٍ أیضاً،وذکرنا فی کتاب الإجارة : أنّه لا یبعد الحکم بصحّة استئجار أحد هذَین العَبدین إذاکانا متساویَین من الأوصاف الموجبة لتفاوت الرغبات . ( اللنکرانی ).
بأیّهما شئت» لم ینعقد(1) ، إلّا أن یعیّن، ثمّ یُوقِعان العقد علیه، نعم، لا فرق بین أن یکون مشاعاً أو مفروزاً بعد العلم بمقداره ووصفه، فلو کان المال مشترکاً بین شخصین فقال أحدهما للعامل: «قارضتُکَ بحصّتی فی هذا المال» صحّ، مع العلم بحصّته من ثلثٍ أو ربع، وکذا لو کان للمالک مائة دینارٍ مثلاً فقال : «قارضتک بنصف هذا المال» صحّ.
خامساً: یشترط فی الربح، أن یکون مشاعاً
الخامس: أن یکون الربح(2) مشاعاً بینهما(3) ، فلو جعل لأحدهما مقداراً معیّناً والبقیّة للاخر، أو البقیّة مشترکة بینهما لم یصحّ(4) .
ص: 130
1- 1. علی الأحوط الأولی . ( السبزواری ). * لا أری وجهاً لعدم الانعقاد؛ إذ یمکن تصحیح الشِقّ الأوّل بوقوع القِراض علیالکلّیّ فی المعیّن، وفی الشِقّ الثانی بوقوعه علی ما یختاره العامل بعد ذلک، وهومعلوم فی الواقع، ومقتضی إطلاق حدیث محمّد بن قیس ( الوسائل : الباب (8) من أبواب المضاربة، ح 1.) الصحّة فی جمیعالأقسام . ( تقی القمّی ).
2- 2. یمکن القول بالصحّة، ولا دلالة فی مثل قوله علیه السلام. ( الشریعتمداری ).
3- 3. فی مصحّح إسحاق عن مال المضاربة قال علیه السلام: « الربح بینهما، والوضیعة علیصاحب المال »( الوسائل : الباب (3) من أبواب المضاربة، ح 5.) علی البطلان؛ حیث إنّه حُکمُ الإطلاق دون الاشتراط .( الشریعتمداری ). * علی الأحوط، وإن کان فی إطلاقه إشکال . ( محمّد الشیرازی ). * لا دلیل علی اعتبار هذا الأمر أیضاً، خصوصاً مع الوثوق والاطمئنان بحصولالزائد علی المقدار المعیّن . ( اللنکرانی ).
4- 4. فیه إشکال علی فرض العلم بزیادة الربح علی المقدار المعیّن . ( عبدالله الشیرازی ).. * فیه إشکال . ( المرعشی ). * لا یخلو من الإشکال فیما إذا علم أنّ الربع یزید علی المقدار المعیّن، وقدالتزم 1 فی باب المساقاة بالصحّة فی نظیر المقام . ( الخوئی ). * یمکن القول بالصحّة . ( السبزواری ). * فی إطلاق الحکم نظر؛ إذ لا دلیل علی البطلان مطلقاً، وإطلاق النصّ یقتضیالصحّة، ومع ذلک الأحوط ترکه . ( حسن القمّی ). * عدم الصحّة مبنیّ علی الاحتیاط، ومقتضی إطلاق حدیث جمیل ( الوسائل : الباب (1) من أبواب المضاربة، ح 9.) الصحّة . ( تقیالقمّی ).
سادساً: تعیین حصّة کلّ منهما
السادس : تعیین حصّة کلٍّ منهما من نصفٍ أو ثلثٍ أو نحو ذلک، إلّا أن یکون هناک متعارف ینصرف إلیه الإطلاق.
سابعاً: أن یکون الربح بین المالک والعامل
السابع: أن یکون الربح بین المالک والعامل، فلو شرطا جزءاً منه لأجنبیّ عنهما لم یصحّ(1) ، إلّا أن یشترط علیه عمل متعلّق بالتجارة(2) ، نعم، ذکروا: أنّه لو اشترط کون جزءٍ من الربح لغلام أحدهما صحّ، ولا بأس به، خصوصاً(3) علی القول(4) بأنّ العبد
ص: 131
1- 1. علی المشهور . ( الفیروزآبادی ).
2- 2. مع ضبط عمله علی وجهٍ یرتفع معه الغَرر . ( آقا ضیاء ). * مع ضبط عمله علی وجهٍ یرتفع به الغَرر الزائد عن مقتضی طبع المعاملة . ( عبداللهالشیرازی ).
3- 3. إذا لم یقصد ملک العبد نفسه، وإلّا فالشرط باطل . ( اللنکرانی ).
4- 4. لا یبعد ابتناء صحّة الاشتراط علی هذا القول إذا کان الشرط من شرط النتیجة،کما هو المفروض، وأمّا الاشتراط للأجنبیّ فالظاهر عدم صحّته . ( الخوئی ).
لا یملک(1) ؛ لأنّه یرجع إلی مولاه، وعلی القول الآخر(2) یشکل(3) ، إلّا أنّه لمّا کان مقتضی القاعدة(4) صحّة الشرط حتّی للأجنبیّ، والقدر المتیقّن من عدم الجواز ما إذا لم یکن غلاماً لأحدهما فالأقوی(5) الصحّة(6) مطلقاً(7) ، بل لا یبعد(8) القول(9) به(10)
ص: 132
1- 1. بل قول المشهور مبنیّ علی ذلک، کما صرّح به بعضهم، فلو قلنا بأنّه لم یملک لمیصحّ، ومنه تعرف عدم الصحّة لو شرط ذلک للأجنبی . ( صدرالدین الصدر ).
2- 2. الأحوط الترک علی هذا القول مطلقاً . ( عبدالله الشیرازی ).
3- 3. الإشکال فی محلّه . ( الکوه کَمَری ).
4- 4. أی عمومات أدلّة الصحّة . ( المرعشی ).
5- 5. فی الأقوائیّة إشکال، بل منع، ولا یُترک الاحتیاط فی جمیع الفروض . ( تقی القمّی ).
6- 6. مشکل . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
7- 7. بل لا یُترک الاحتیاط فیه مطلقاً فضلاً عن الأجنبیّ . ( حسن القمّی ). * الأظهر عدم الصحّة للأجنبیّ، وکذا لغلام أحدهما علی القول بأنّ العبد یملک، بلیمکن القول بعدم الصحّة علی القول الآخر أیضاً إذا قصد ملک العبد؛ إذ الشرطحینئذٍ مخالف للکتاب والسنّة، ولکنّ المضاربة صحیحة . ( الروحانی )
8- 8. بل هو بعید . ( الکوه کَمَری ). * یشکل القول به، ودعوی عموم الأدلّة ممنوعة . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * فیه تأمّل . ( الخمینی ). * بل بعید کلّ البعد . ( المرعشی ). * محلّ تأمّل . ( اللنکرانی ).
9- 9. بل بعید . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
10- 10. بل یبعد . ( الإصطهباناتی ). * بل هو قوی جدّاً؛ لأنّ الأدلّة الدالّة علی أنّ الربح بین المالک والعامل ناظرة إلیعدم حرمانهما من الربح، وهذا موافق للقاعدة، وهی اقتضاء انتاج المال والعملللربح اشتراک صاحب المال وصاحب العمل فیه، ولیست مسوقةً لبیان اشتراطتساویهما فی الربح أو حصر الربح بینهما، بل لنا أن نقول : بأنّ هذا الشرط یرجع إلیجعل مقدارٍ من سهم مالک المال أو العامل للأجنبیّ، فالربح لا یخرج فی الحقیقةعنهما، بل یرجع بالتزامٍ منهما إلی غیرهما . ( الفانی ).
فی الأجنبیّ(1) أیضاً(2) وإن لم یکن عاملاً؛ لعموم(3) الأدلّة(4) .
ثامناً: ذَکَرَ بعضهم من الشرائط، أن یکون رأس المال بید العامل
الثامن : ذکر بعضهم: أنّه یشترط أن یکون رأس المال بید العامل، فلو اشترط المالک أن یکون بیده لم یصحّ(5) ، لکن لا دلیل علیه، فلا مانع(6) أن یتصدّی العامل للمعاملة مع کون المال بید المالک، کما عن التذکرة(تذکرة الفقهاء: 17/32.).
ص: 133
1- 1. بل القول به فی الأجنبیّ بعید، وهذا منه منافٍ لما ذکره فی أوّل هذا الأمر .( البجنوردی ).
2- 2. لا یخلو من إشکال . ( الحائری ). * الأقوی عدم صحّة الشرط للأجنبیّ، وکذا لغلام أحدهما لو قیل بملکه استقلالاً،وقول المشهور بصحّته له مبنیّ علی عدم ملکه کذلک، کما هو المصرّح به فی کتبالفریقین . ( البروجردی ). * بناءً علی صحّة شرط النتیجة . ( السبزواری ).
3- 3. دعوی العموم ممنوعة . ( المرعشی ).
4- 4. تقدّم الکلام فیها . ( صدرالدین الصدر ).
5- 5. وهو الحقّ؛ إذ لا دلیل علی الصحّة، ومقتضی الأصل عدمها . ( تقی القمّی ).
6- 6. یکفی فی المانع أصل عدم ترتّب الأثر . ( صدرالدین الصدر ). * وعلیه فلا یبقی مجال لتعریف المضاربة بما أفاده فی المتن، کما نبّهنا علیه .( اللنکرانی ).
تاسعاً: کون الاسترباح بالتجارة
التاسع : أن یکون الاسترباح بالتجارة، وأمّا إذا کان بغیرها کأن یدفع إلیه لیصرفه فی الزراعة مثلاً ویکون الربح بینهما یشکل صحّته(1) ؛ إذ القدر المعلوم من الأدلّة هو التجارة، ولو فرض صحّة غیرها(2) للعمومات(3) ، کما لا یبعد(4) ، لا یکون داخلاً فی عنوان المضاربة.
عاشراً: کفایة رأس المال
العاشر : أن لا یکون رأس المال بمقدارٍ(5) یعجز العامل
ص: 134
1- 1. لا تبعد صحّته، خصوصاً إذا کان متعارفاً المضاربة فی مثله . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. إذا کان من المعاملات المتعارفة فی أیدی الناس، وإلّا ففی شمول العموماتلمثلها إشکال، کما أشرنا إلیه آنفاً . ( آقا ضیاء ).
3- 3. إذا لم یکن متعارفاً فی صحّته إشکال . ( أحمد الخونساری ). * بناءً علی جواز التمسّک بها فی الشبهة المصداقیّة . ( السبزواری ).
4- 4. إذا لم یکن فیه جهالة أو غَرر . ( صدرالدین الصدر ). * بل هو بعید . ( البروجردی، الروحانی ). * فیه إشکال، بل منع . ( الخمینی ). * عدم الدخول هو الأقوی . ( المرعشی ). * بل بعید . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * الظاهر أنّه لا عموم فی الأدلّة . ( تقی القمّی ). * بل بعید جدّاً . ( اللنکرانی ).
5- 5. تحقیق المقام : أنّ العجز عن التجارة إذا کان بالنسبة إلی بعض المال دون بعض،ووقعت المضاربة _ وهی إذن فی الاسترباح واشتراک فی الربح _ علی نحو تعدّدالمطلوب بالنسبة إلی جمیع المال کانت المضاربة بالإضافة إلی الحصّة المقدورة منالتجارة ببعض المال نافذةً، ولا وجه حینئذٍ لکون الربح بأجمعه راجعاً إلی المالکوعدم استحقاق العامل سهمه من الربح . وأمّا إذا وقعت المضاربة علی مجموع المالعلی نحو وحدة المطلوب بأن کان الإذن فی التصرّف الاسترباحیّ مقیّداً بالقدرةعلی الاتّجار بالجمیع کانت المضاربة باطلةً؛ لعدم تحقّق مقوّمها، وهو الإذنالمفروغ تقیّده بالقدرة علی التجارة بالجمیع المفقودة، وعلی هذا تکون المعاملاتالواقعة علی البعض المقدور فضولیّةً موقوفةً علی إجازة المالک، وإذا أجاز رجعالربح إلیه، ویکون العامل مع علمه بالحال غیر مستحقٍّ لاُجرة مثل عمله فضلاً عنسهم الربح المقرّر له؛ لکونه مقدِماً علی إهدار مالیّة عمله؛ لعلمه ببطلان المضاربة،بمعنی عدم إذنٍ فی التصرّف من مالک المال، بل وکذا إذا کان جاهلاً بالحال؛ لأنّالمالک غیر مستوفٍ لعمله واقعاً، وحرمة العمل إنّما هی مقوّمة لموضوع الضمان، لاأنّها مضمّنة . نعم ، الأقوی عدم ضمان العامل للمال؛ لأنّ تسلیطه علی المال إنّما هومن قبل المالک والائتمان المالکیّ رافع لضمان الید، ثمّ إنّ الظاهر بحسب الارتکازالمعاملیّ عرفاً أنّ المضاربة تکون علی نحو تعدّد المطلوب، فالمعاملات الواقعةعلی المقدور الاتّجار به نافذة، والربح بینهما علی الشرط . ( الفانی ).
عن التجارة به(1) ، مع اشتراط المباشرة(2) من دون الاستعانة بالغیر، أو کان عاجزاً حتّی مع الاستعانة بالغیر، وإلّا فلا یصحّ(3) ؛
ص: 135
1- 1. ومثله ما لو کان المضارب عاجزاً عن دفع المال . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. إذا کان بنحو التقیید فالعجز یوجب البطلان والفساد، وإلّا فیوجب الخیاروالمعاملة صحیحة . ( البجنوردی ). * اشتراط القدرة فی المضاربة غیر معلوم، ولم یذکر فی کلمات السابقین، بلالمذکور فی کلامهم، فلو أخذ واحد ما یعجز عن العمل فیه ضَمِن، وهذا غیر اشتراطالقدرة؛ فإنّ الضمان فیه مستند إلی عدم کون الید علی المال عن إذن؛ لأنّه مقیّدبالقدرة علی التجارة، ولا یقاس بالإجارة؛ حیث إنّه لیس فی المضاربة تملیک إلّاتملیک الجعل بعد العمل، ولا یضرّه العجز، حیث لا یستحقّه إلّا بعد العمل، وعلیفرض الاشتراط فلا مانع من صحّة العقد فی المقدور . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. إذا کان ذلک بنحو وحدة المطلوب، وإلّا فیصحّ فی المقدار المقدور مباشرةً، أو فیتمامه تسبیباً . ( آقا ضیاء ). * إذا کان بالمجموع من حیث المجموع، وإلّا صحّ فی المقدار المقدور، ویتبعهالربح، وعدم الضمان، وکذا فی الإجارة . ( مهدی الشیرازی ). * الأقوی صحّتها بالنسبة إلی ما یقدر علیه، واستحقاق العامل فی ما یعمل بهحصّته من الربح . ( أحمد الخونساری ). * وإلّا یصحّ فی ما یکون قادراً علی ما بذل . ( عبدالله الشیرازی ). * لا تبعد الصحّة فی المقدار الّذی یقدر العامل علی الاتّجار به . ( الخوئی ). * لاحتمال الصحّة بالنسبة إلی مقدوره واستحقاقه بحصّة من الربح لا یخلو منوجه . ( المرعشی ). * إن کان بنحو التقیید بالمجموع، وإلّا فیمکن الصحّة بالنسبة إلی المقدور، ویتبعهالربح وعدم الضمان . ( السبزواری ). * إذا کان بالمجموع من حیث المجموع، وإلّا صحّ فی المقدار المقدور، ویتبعهالربح، وکذلک فی الإجارة . ( حسن القمّی ).
لاشتراط کون(1) العامل قادراً(2) . . . . . . .
ص: 136
1- 1. اعتبار القدرة علی العمل فی تحقّق المضاربة عقلاً؛ لتقوّمها بالمال والعمل،وعدمها بالنسبة إلی جمیع المال لکثرته لا یوجب بطلانها فیما یقدر علیه ویبذله منالعمل فی بعضه، فالأقوی صحّتها بالنسبة إلی ما یقدر علیه، واستحقاق العامل فی مایعمل به حصّته من الربح، بل الأمر فی الإجارة أیضاً کذلک وإن کان بینهما فرق منجهة اُخری، نعم، یکون للمستأجر مع جهله خیار التبعّض . ( البروجردی ).
2- 2. إن کان المراد بالقدرة : القدرة علی التجارة فی الجمیع فی مقابل العجز مطلقاً، کمایدلّ علیه قوله قدس سره : « فإنّه إذا کان ...» إلی آخره . فیرِد علیه : أنّه لا دلیل علی اعتبار هذاالنحو من القدرة فی المضاربة، ولا علی کونها مثل الإجارة لو سلّم الحکم فیها، وإنکان المراد بها هی القدرة ولو فی الجملة؛ نظراً إلی أنّه مع العجز الکلّیّ تتّصفالمعاملة باللغویّة، ولا یجدی فی ذلک مجرّد الفرق بین الإجارة والمضاربة بعدمثبوت التملیک فیها ابتداءً، بخلاف الإجارة؛ فإنّ عدم ثبوت التملیک لا یخرجالمعاملة مع العجز عن اللغویّة، فیرد علیه منع الحکم فیما فرّعه علی ذلک؛ فإنّ لازمذلک : إمّا الحکم بالصحّة مطلقاً، أو فی خصوص المقدار المقدور واشتراکهما فیالربح فی خصوص ذلک المقدار، لا اختصاص المالک به وثبوت الاُجرة للعامل معجهله بالبطلان . ( اللنکرانی ).
آثار اشتراط القدرة فی المضاربة
علی العمل(1) ، کما أنّ الأمر کذلک فی الإجارة للعمل، فإنّه إذا کان عاجزاً
تکون باطلة، وحینئذٍ فیکون(2) تمام الربح للمالک(3) ، وللعامل
ص: 137
1- 1. یشترط قدرته علی العمل، فلو کان عاجزاً مطلقاً بطلت، ومع العجز فی بعضه لایبعد الصحّة بالنسبة علی إشکال، نعم، لو طرأ العجز فی أثناء التجارة تبطل من حینطروءه فی الجمیع لو عجز مطلقاً، وفی البعض لو عجز عنه علی الأقوی، وکذاالحال فی الإجارة للعمل، وعلی ما ذکرناه یعلم حال الربح، وأمّا الضمان فعلی مقدارالبطلان إن کلّاً فکلّ، وإن بعضاً فبعض، مع تلف الک_لّ، وبالنسبة مع تلف البعضالمشاع، نعم، لو أخذ بمقدار مقدوره أوّلاً وقلنا بصحّته بالنسبة فمع عدم الامتزاجیکون ضامناً بالنسبة إلی غیر المقدور، وما أخذ أوّلاً بعنوان المعاملة یتعیّن لمالالمضاربة، والباقی الزائد مقبوض بلا وجهٍ ومضمون . ( الخمینی ).
2- 2. لو قلنا بالبطلان _ کما صرّح به فی المتن _ تکون التجارة فضولیّةً تحتاج إلیالإجازة . ( تقی القمّی ).
3- 3. یظهر من هذه العبارة _ حیث إنّ المفروض تحقّق المعاملة ووجود الربح _ أنّالعجز المفروض فی المسألة لیس بمعنی العجز الکلّیّ، وحینئذٍ فلنا أن نقول : لا دلیلفی الفرض علی البطلان، وقیاسه علی الإجارة للعمل مع الفارق؛ حیث إنّ الإجارةمن العقود اللازمة، ولازمه مالکیّة المستأجِر لعمل الأجیر، ولا معنی لمالکیّة العملالغیر المقدور، بخلاف المضاربة فإنّها من العقود الجائزة، ولا یوجب استحقاقالمالک لعمل العامل، ومعنی صحّة المضاربة استحقاق العامل لجزءٍ من الربح، وجوازتصرّفه المعاملیّ، وتکفی فی تحقّقها وخروجها عن اللغویّة المقدوریّة فی الجملة،کما لا یخفی، ثمّ لو سلّمنا البطلان فإنّما هو فی مقدارٍ یعجز عنه، لا فی جمیع المال،کما أنّ الضمان أیضاً یختصّ بالمقدار الغیر المقدور، ویشترط فیه جهل المالک بعجزالعامل . ( الشریعتمداری ).
1- 1. بالمثل . ( المرعشی ). * بل أقلّ الأمرین منه ومن المسمّی، وفی إطلاق ضمانه تأمّل . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. بل مع علمه أیضاً فإنّه لم یُقدِم علی التبرّع، بل علی المعاوضة . ( المرعشی ).
3- 3. أو بالعجز . ( الفیروزآبادی ). * ومع علمه أیضاً إذا کان العمل مبنیّاً علی المضاربة . ( الکوه کَمَری ). * ویقرب ذلک مع العلم به أیضاً . ( عبدالهادی الشیرازی ). * مرّ فی الإجارة تفصیل ذلک . ( الخمینی ). * لا فرق بین العلم والجهل، إلّا إذا تحقّق التبرّع والمجّانیّة . ( السبزواری ). * بل مع علمه أیضاً إذا کان العمل مبنیّاً علی المضاربة . ( الروحانی ).
4- 4. مقتضی ما تسالموا علیه من أنّ « ما لا یُضمَن بصحیحهِ لا یُضمَن بفاسده »( المغنی لابن قدامة : 6/146 ، إیضاح الفوائد لابن العلّامة : 4/347 ، جامع المقاصد للکرکی : 4/61.) عدم الضمان، نعم، لو کان فی المقام إظهار القدرة مع العجز الواقعیّ وکان بناؤهالاستیلاء علی مال الغیر عدواناً فیضمن مطلقاً، وکذا إن قلنا بعدم جریان القاعدةفی المضاربة مطلقاً، بل فی الجملة، وفی موارد خاصّة؛ لشدّة تحفّظ الناس علیرأس مالهم؛ ولذا یکون الربح وقایةً له، ولا یبعد ذلک، بل یمکن استظهاره منالموارد المتفرّقة أیضاً . ( السبزواری ). * الالتزام بالضمان حتّی مع الجهل مبنیّ علی الاحتیاط؛ إذ لا دلیل علیه إلّا السیرة،فلابدّ من الاقتصار علی المتیقّن فی موردها . ( تقی القمّی ).
5- 5. فی الضمان مطلقاً نظر وإشکال . ( حسن القمّی ).
6- 6. الظاهر أنّه لا یضمن مطلقاً . ( الخوئی ).. * فیما إذا کان التلف بالمضاربة . ( عبدالهادی الشیرازی ). * المراد بالمال : هو المقدار الّذی یقدر علی الاتّجار به، وقد عرفت فی الحاشیةالسابقة صحّة المضاربة مطلقاً، أو بالإضافة إلیه؛ وعلیه فلا وجه لضمانه بالنسبة إلیه،وأمّا المقدار الزائد فالظاهر عدم ثبوت الضمان فیه أیضاً : إمّا لصحّة المضاربة فیالمجموع، وإمّا لعدم کون فسادها موجباً للضمان، کما فی الإجارة الفاسدة، علی مامرّ، والفرق بین صورة المزج وعدمه وکذا بین صورة تعدّد الأخذ ووحدته ممّا لاوجه له أصلاً . ( اللنکرانی ).
مع علم المالک(1) بالحال، وهل یضمن(2) حینئذٍ جمیعه لعدم التمیّز مع عدم الإذن فی أخذه علی هذا الوجه، أو القدر الزائد؛ لأنّ العجز إنّما یکون بسببه فیختصّ به، أو الأوّل(3) إذا أخذ الجمیع دفعةً، والثانی إذا أخذ أوّلاً بقدر مقدوره، ثمّ أخذ الزائد ولم یمزجه مع ما أخذه أوّلاً؟ أقوال(4) ،
ص: 139
1- 1. بل مطلقاً إذا کان إعطاوه المال بعنوان المضاربة الفاسدة؛ فإنّ التحقیق فیه ضمانه،کما هو الشأن فی کلّیّة المقبوض بمقتضی الوفاء بالعقود الفاسدة، ولقد تعرّضنانظیره ( کذا فی الأصل، والأصحّ ( لنظیره ).) فی الإجارة، فراجع . ( آقا ضیاء ).
2- 2. مع فرض البطلان لا وجه لهذا التفصیل، بل تابع لکون المقبوض بالعقد الفاسد،فیه ضمان أو لیس فیه ضمان؛ لقاعدة « ما یضمن وما لا یضمن » ، نعم، علی القولبالصحّة فی المقدار المقدور یأتی هذا التفصیل . ( عبدالله الشیرازی ).
3- 3. أی ضمان الجمیع . ( الفیروزآبادی ).
4- 4. مع فرض بطلان المعاملة رأساً لا وجه لهذا التفصیل فی ضمانه، بل لابدّ منضمان جمیعه مطلقاً . ( آقا ضیاء ). * إن کان ناظراً فی ما أفاده فی المقام إلی انحلال عقد المضاربة یشکل الحکم؛ إذالانحلال محلّ التأمّل والإشکال، فلا یُترک الاحتیاط . ( تقی القمّی ).
1- 1. بل أقواها عدم الضمان مطلقاً . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ).
2- 2. الأقوی عدم الضمان فیما اتّجر به مطلقاً . ( الحائری ). * بل أضعفها؛ لأنّ عجز العامل عن العمل بتمام رأس المال إن کان مانعاً عن صحّةأصل المضاربة فکلّ ما یأخذه ممّا وقع علیه العقد دفعةً أو تدریجاً مقبوض بالعقدالفاسد، فإن قلنا بالضمان یضمن الجمیع مطلقاً، وإن قلنا بعدمه بمقتضی قاعدة « ما لایُضمَن بصحیحهِ لا یُضمَن بفاسده » لا یضمن أصلاً مطلقاً . وإن کان مانعاً عن الصحّةبالنسبة إلی الزائد عن مقدوره، بأن یکون صحیحاً بالنسبة إلی المقدار المقدوروفاسداً بالنسبة إلی الزائد فمن المعلوم أنّ نسبة العجز والقدرة بالنسبة إلی ما أخذهأوّلاً وثانیاً علی حدٍّ سواء . ( الإصفهانی ). * بل أقواها الأوّل؛ بناءً علی مختاره من کون منشأ الضمان بطلان المضاربة؛ فإنّالجمیع مقبوض کذلک، وأمّا علی ما قوّیناه فأقواها الثانی مع تعیّنه بالتلف، کما إذاتلف جمیع المال قبل العمل، أو تلف الباقی بعد الشروع فی العمل فی جمیع ما یقدرعلیه منه . ( البروجردی ). * بل أقواها الأوّل؛ فإنّ وجه الضمان لیس کونه مقبوضاً بالعقد الفاسد؛ فإنّ عقدالمضاربة ممّا لا یضمن بصحیحة؛ ولذا لو کان الفساد من جهةٍ اُخری لم یضمن، بلالوجه فیه : أنّ المالک أذِن فی القبض علی وجه العمل والاسترباح، ومع عدم القدرةفالقبض لیس داخلاً فیما أذن فیه فیضمن؛ ولذا لو علم المالک بالحال لا یضمن،فالابتداء والاستدامة مشترکان فی ذلک، فلو تجدّد العجز عن الجمیع وجب علیه ردّالزائد، وإلّا ضمن، فالید علی الجمیع بعد قبض الجمیع ولو تدریجاً غیر مأذون فیه،والعجز نسبته إلی الجمیع علی حدٍّ سواء، فیضمن الجمیع ، نعم ، لو اتّجر فی المقدورأو بعضه وتلف فلا یبعد عدم الضمان فیه؛ لانطباق المأذون فیه علی ذلک، ولا یترتّبعلیه الضمان . ( الکوه کَمَری ). * ممنوع؛ فإنّ المفروض وحدة المعاملة والمضاربة المعیّن فیها مقدار من المالالّذی یعجز العامل عن التجارة بتمامه، فإن قلنا بکون هذا العجز مانعاً عن صحّةأصل المضاربة فکلّ ما یأخذه من هذا المال دفعةً أو تدریجاً مقبوض بالعقد الفاسد،فإن قلنا بالضمان یضمن الجمیع مطلقاً، وإن قلنا بعدمه لأجل قاعدة « ما لا یُضمَنبصحیحهِ لا یُضمَن بفاسده » لا یضمن مطلقاً، وإن قلنا بکونه مانعاً عن الصحّةبالنسبة إلی الزائد عن مقدوره فمعلوم أنّ نسبة العجز والقدرة بالنسبة إلی ما أخذهأوّلاً وثانیاً علی حدٍّ سواء، لا ترجیح لأحدهما علی الآخر، ومن ذلک یظهر ما فیقوله بعد ذلک : « إنّ الأوّل وقع صحیحاً والبطلان مستند إلی الثانی » فإنّ المفروضوقوع مضاربةٍ واحدة علی مجموع المال، وما أخذه أوّلاً بقدر مقدوره لم یکن متعلّقاًلمضاربةٍ مستقلّةٍ علی حِدَةٍ، ولا یبعد القول بعدم الضمان مطلقاً . ( الإصطهباناتی ). * بل الأوّل . ( عبدالهادی الشیرازی ). * لا قوّة فیه؛ لأنّه بعد فساد المعاملة إن قلنا بأنّ المقبوض به یوجب الضمانفالضمان فی الکلّ؛ لفساد الکلّ، وإن قلنا بعدم الضمان لقاعدة « ما لا یُضمَنبصحیحهِ لا یُضمَن بفاسده » فلا ضمان فی الکلّ، وهو الأقوی، فعلی کلّ حالٍالتفصیل لا وجه له . ( البجنوردی ). * مع فرض البطلان لا وجه لهذا التفصیل . ( أحمد الخونساری ). * الأوّل لا یخلو من قوّة، ووجهه عدم کون القبض مأذوناً فیه فی الفرض؛ إذ إذنهفی القبض علی وجه العمل والاسترباح، ومع العجز لا إذن بالنسبة إلیه، فیده علیالمجموع بعد قبضه ولو بالتدریج ید ضمان، ولیست أمانیّة شرعیّة، ولا مالکیّة،ولیس الوجه کونه مقبوضاً بالعقد الفاسد حتّی یُجاب بأنّ المضاربة من مصادیق مالا یُضمَن بصحیحه، وبالجملة : ما قوّاه فی غایة الضعف بعد کون القبض بعقد واحدولو کان بالتدریج . ( المرعشی ). * هذا إذا أنشأ المضاربة بالمعاطاة بأن أعطی المقدور بقصد المضاربة، ثمّ أعطیالزائد ولم یمزجه، وأمّا لو أنشأ العقد علی الزائد فالعقد باطل علی مختاره، وحیثإنّ الإعطاء مبنیّ علی القدرة فالید ید ضمان بالنسبة إلی المجموع، وعلیه فالأقویالأوّل، وأمّا علی ما اخترناه من عدم اشتراط القدرة فی العقد فالأقوی الثانی،ویکون الزائد فی المقدور بنحو الإشاعة، من غیر فرقٍ بین ما إذا أخذ الجمیع دفعةًأو تدریجاً . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل الثانی . ( محمّد الشیرازی ). * لا وجه له حتّی یکون أقوی؛ لأنّه مع البطلان _ کما هو مختاره _ یکون مضاربةفاسدة، فإن قلنا بأنّ « ما لا یُضمَن بصحیحهِ لا یُضمَن بفاسده » أیضاً فلا وجهللضمان، وإن لم نقل به فلا وجه للتفصیل . ( السبزواری ). * الأقوی عدم الضمان مطلقاً . ( الروحانی ).
ودعوی أنّه بعد أخذ الزائد تکون یده علی الجمیع، وهو عاجز عن المجموع من حیث المجموع، ولا ترجیح الآن لأحد أجزائه؛ إذ لو ترک الأوّل وأخذ الزیادة لا یکون عاجزاً کما تری؛ إذ الأوّل وقع(1) صحیحاً(2) ، والبطلان مستند إلی الثانی وبسببه، والمفروض عدم المزج.
ص: 142
1- 1. لیس فی البَین إلّا مضاربة واحدة تصحّ بالنسبة إلی المقدور دون غیره،والمفروض أنّ فاسدها لا یوجب الضمان فکیف یصحّ التفکیک؟ ! ( السبزواری ).
2- 2. لا أدری کیف وقع صحیحاً مع أنّه لم یقع إلّا مضاربةً واحدةً واقعةً علی المجموعوما أخذ أوّلاً بمقدار مقدوره لم یکن متعلّقاً لمضاربةٍ مستقلّةٍ علی حِدَة؟ !( الإصفهانی ). * هذا فیما إذا کان عقدان ومعاملتان إحداهما واقعة علی المقدور، والاُخری علیغیر المقدور صحیح، ولکنّ هذا خلاف المفروض فی المقام؛ إذ المفروض فی المقامأنّ معاملةً واحدةً وعقداً واحداً تعلّق برأس مالٍ یکون العامل عاجزاً عن التجارةبمجموعه، فتکون هذه المعاملة فاسدةً بالنسبة إلی المجموع، ولا یقاس بباب تبعّضالصفقة للانحلال هناک إلی معاملتین، ولا معنی للانحلال هاهنا، فتأمّل . ( البجنوردی ).
هذا، ولکن ذکر بعضهم(1) : أنّ مع العجز المعاملة صحیحة، فالربح مشترک، ومع ذلک یکون العامل ضامناً مع جهل المالک، ولا وجه له(2) ؛ لما ذکرنا، مع أنّه إذا کانت المعاملة صحیحةً لم یکن وجه(3) للضمان(4) ، ثمّ إذا تجدّد العجز فی الأثناء وجب علیه ردّ الزائد(5) ، وإلّا ضمن(6) .
المضاربة علی ماله الموجود فی ید غیره
(مسألة 1) : لو کان له مال موجود فی ید غیره أمانةً أو غیرها فضاربه علیها صحّ، وإن کان فی یده غصباً أو غیره ممّا تکون الید فیه ید ضمان فالأقوی(7) أنّه یرتفع(8)
ص: 143
1- 1. بل کلّهم فیما أعلم، وهو الوجه، ولا تلازم بین الصحّة وعدم الضمان_ کما تری _ فی موارد تخلّف العامل عن الشروط أنّه ضامن، مع أنّ الربح بینهما .( البروجردی ). * بل أسند إلی الکلّ، وهو الأقوی، کما مرّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. یمکن توجیهه بوجهٍ حَسَن . ( السبزواری ).
3- 3. وجه الضمان هو کون الإعطاء مبنیّاً علی القدرة، کما مرّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. لا ملازمة بین صحّة المعاملة وعدم الضمان، کما سیأتی فی المسألة (5).( السبزواری ).
5- 5. مع العجز عن البعض، وردّ التمام مع العجز مطلقاً . ( الخمینی ).
6- 6. بالنسبة حالاً، وزماناً . ( محمّد الشیرازی ).
7- 7. فی الأقوائیّة إشکال؛ إذ مجرّد عقد المضاربة لا یقتضی کون الید أمانیّة،بل المیزان فی ارتفاع الضمان کون المالک راضیاً بکون المال فی ید العامل،إلّا أن یقال : کیف لا یکون راضیاً مع أنّ قوام المضاربة بکون المال فی ید العامل؟ ( تقی القمّی ).
8- 8. إذا کان إیقاع المضاربة معه قرینةً ظاهرةً علی الإذن فی إبقاء الید علیه، وإلّا فلاوجه للارتفاع؛ لِما مرّ من أنّه لا یعتبر فی حقیقتها أن یکون المال بید العامل .( اللنکرانی ).
الضمان(1) بذلک(2) ؛ لانقلاب الید(3) حینئذٍ(4) ، فینقلب الحکم.
ص: 144
1- 1. إن صدق کون القبض عن إذنٍ ولو بقاءً، وکذا الحال فی الرهن حرفاً بحرف .( المرعشی ). * إن تحقّق إذن المالک بکون المال فی یده . ( السبزواری ).
2- 2. بناءً علی لزوم کون المال بید العامل، وقد بیّن فی الأمر الثامن عدم لزومه . ( عبداللهالشیرازی ).
3- 3. انقلاب الید بصرف وقوع عقد المضاربة مشکل؛ لعدم ملازمته مع الإذن بکونرأس المال فی ید العامل، نعم، لو کان قرینةٌ علی إذنه فی کونه بیده فیصحّ الانقلابحینئذٍ، ویرتفع الضمان . ( البجنوردی ). * هذا لا یخلو من شوب الإشکال؛ إذ المضاربة لیس إذناً فی القبضکی تنقلب الید، خصوصاً علی القول بعدم اشتراط کون رأس المال بید العامل .( المرعشی ). * إذا کان إنشاء المضاربة ظاهراً فی الإذن فی إبقاء الید علیه، کما لا یبعد ذلک، وإلّافلا وجه للانقلاب، وکذلک فی الرهن . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * لظهور عقد المضاربة برضی المالک کون المال فی ید العامل . ( محمّدالشیرازی ). * إذا کان إطلاق العقد ظاهراً فی الإذن بکونه فی ید العامل، وإلّا فالصحیح ما ذکرهالجماعة؛ لِما تقدّم من أنّه لا یُعتبر فی المضاربة کون المال بید العامل، وظهوره فیذلک محلّ تأمّل . ( الروحانی ).
4- 4. انقلاب الید لا وجه له، والمضاربة لیست إذناً فی القبض حتّی ینقلب الید، سیّماعلی القول بعدم اشتراط کون رأس المال بید العامل . ( الکوه کَمَری ).* مرّ أنّه لا یُعتبر فی المضاربة کون المال بید العامل؛ وعلیه فلا دلالة لعقدها علیرضاء المالک ببقاء المال فی ید الغاصب من دون قرینة إلّا أنّ عقد المضاربة منالمالک علی ذلک المال قرینة عرفیّة علی رضاه ببقاء هذا المال فی یده وتصرّفه فیه؛وعلیه فلا ضمان، نعم، لو لم تکن هنا قرینة علی ذلک فالصحیح ما ذکره الجماعةمن بقاء الضمان ( وفی نسخةً اُخری منه قدس سره : ( مرّ أنّه لا یعتبر فی المضاربة کون المال بید العامل، وعلیه فلا دلالةلعقدها علی رضا المالک ببقاء المال فی ید الغاصب من دون قرینة، فالصحیح ما ذکره الجماعةمن بقاء الضمان ).). ( الخوئی ).
ودعوی أنّ الضمان مغیّاً بالتأدیة ولم تحصل کما تری(1) ، ولکن ذکر جماعة بقاء الضمان، إلّا إذا اشتری به شیئاً ودفعه(2) إلی البائع(3) فإنّه یرتفع الضمان به؛ لأنّه قد قضی(4) دَینه(5) بإذنه، وذکروا نحو ذلک فی الرهن أیضاً، وأنّ العین إذا کانت فی ید الغاصب فجعله رهناً عنده أنّها تبقی علی الضمان،
ص: 145
1- 1. ولا أری وجهاً لرفع الضمان إلّا دعوی اقتضاء عقد المضاربة کون یده ید المالک،کالوکالة والودیعة، وفیه نظر ظاهر؛ لأنّ مجرّد کونها ید أمانةٍ ومأذونةً لایقتضی مثلهذا التنزیل، وحینئذٍ من أین حصلت الغایة لعموم « علی الید » ؟ ( آقا ضیاء ).
2- 2. إنّ الشراء به حیث کان مأذوناً فیه یرتفع الضمان به وإن لم یحصل الردّ، ولا یخلوهذا من شوب الإشکال . ( المرعشی ). * أی بإذن المالک، وإلّا فلا وجه لارتفاع الضمان . ( اللنکرانی ).
3- 3. بل یرتفع الضمان له بمجرّد الشراء به من دون احتیاج إلی الدفع، نعم، یحتاج إلیإذن البائع . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. مع ظهور کلامه فی کون الشراء بالعین کیف یکون من باب قضاء دینه؟ بل الأولیفی الوجه أن یقال : إنّه من باب تملیکه الغیر الّذی هو بمنزلة إتلاف المالک إیّاه الرافعلضمانه قهراً، بمناط کون قرار الضمان علی من ینسب إلیه الإتلاف . ( آقا ضیاء ).
5- 5. إذا اشتری فی الذمّة ودفعه وفاءً، أمّا إذا اشتری بنفس المال فلأنّه بدّله بإذنه .( مهدی الشیرازی ).
والأقوی ما ذکرنا(1) فی المقامَین(2) ؛ لما ذکرنا.
جواز فسخ عقد المضاربة
(مسألة 2) : المضاربة جائزة من الطرفَین، یجوز لکلٍّ منهما(3) فسخها(4) ، سواء کان قبل الشروع فی العمل . . . . . .
ص: 146
1- 1. بل الأقوی ما ذکروه . ( الکوه کَمَری ).
2- 2. ارتفاع الضمان بالرهن والإجارة وإن کان قویّاً لکنّه فی المقام وأشباهه من العقودالإذنیّة مشکل . ( النائینی ). * ارتفاع الضمان بمثل الرهن والإجارة وإن کان لا یخلو من القوّة إلّا أنّه فی المقامونظائره من العقود الإذنیّة ، لا یخلو من الإشکال . ( الإصطهباناتی ). * والمناط فیهما تحقّق الإذن عرفاً . ( السبزواری ). * فیه نظر وإشکال فی المقامَین . ( حسن القمّی ).
3- 3. بمعنی جواز رجوع المالک عن الإذن فی التصرّف فی ماله، وجواز رفعالعامل یده عن العمل وامتناعه منه فی أیّ وقتٍ کان، وأمّا جواز الفسخ بمعنیرفع الید عمّا عیّناه للعمل والمال من الربح والرجوع إلی اُجرة المثل بعد ظهورالربح فلا . ( المرعشی ).
4- 4. بمعنی أنّه یجوز للمالک الرجوع عن الإذن فی التصرّف فی ماله، وللعاملرفع الید عن العمل والامتناع منه فی أیّ وقتٍ کان، وأمّا ما تسالما علیهوعیّناه للمال وللعمل من الربح فلا یجوز فسخه، والرجوع إلی اُجرة المثل بعدظهور الربح . ( الإصطهباناتی ). * بمعنی أنّه یجوز للمالک الرجوع عن الإذن فی التصرّف فی ماله، وللعاملالامتناع من العمل فی أیّ وقتٍ کان، وأمّا ما عیّناه للمال وللعمل من الربح فلا یجوزفسخه، والرجوع إلی اُجرة المثل بعد ظهور الربح، بل وبعد الشروع فی العمل أیضاًإذا کانا باقیَین علی الإذن والعمل . ( البروجردی ). * یعنی للمالک الرجوع عن الإذن فی التصرّف، وللعامل الامتناع من العمل فی أیّوقت، وأمّا الفسخ بعد العمل والرجوع إلی اُجرة المثل دون ما عیّناه من الربحفالأقوی عدم جوازه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
اشتراط عدم الفسخ فی المضاربة
أم بعده(1) قبل حصول الربح، أو بعده(2) نضّ المال، أو کان به عروض، مطلقاً کانت أو مع اشتراط الأجل(3) ، وإن کان قبل انقضائه، نعم، لو اشترط فیها عدم(4) الفسخ إلی زمان کذا یمکن أن یقال بعدم جواز فسخها قبله، بل هو الأقوی(5) ؛ لوجوب الوفاء(6) بالشرط(7) ،
ص: 147
1- 1. وأمّا بعد العمل فالظاهر عدم جوازه . ( مفتی الشیعة ).
2- 2. الفسخ هنا بمعنی رفع الید عن أصل المضاربة، لا نقض ما عینّاه والرجوع إلیاُجرة المثل . ( السبزواری ). * لا بمعنی اختصاص الربح بأجمعه بالمالک بعد الفسخ، بل بمعنی أنّ حصول العملوظهور الربح لا یوجب لزوم المضاربة بالإضافة إلی التجارة الآتیة؛ فإنّه یجوز لکلٍّمنهما فسخها مطلقاً، فیرجع المالک عن إذنه فی التصرّف، ویمتنع العامل عن العملفی أیّ وقت . ( اللنکرانی ).
3- 3. بمعنی أنّ لکلّ واحدٍ جواز المتارکة عند أجل کذا، لا بمعنی عدم الفسخ قبله .( الفیروزآبادی ).
4- 4. أی عدم تحقّق الفسخ خارجاً مع کونه مالکاً له، وأمّا لو کان المشروط عدم ملکیّةالفسخ رأساً بحیث کان مرجعه إلی لزوم المعاملة فالشرط باطل؛ لکونه مخالفاًلمقتضی العقد، ولعلّ نظر المشهور إلی هذا الفرض . ( اللنکرانی ).
5- 5. بل الشرط مطلقاً یوجب لزوم العقد تکلیفاً، ولکن إذا فسخ ینفسخ . ( الحائری ). * فیه إشکال . ( الفیروزآبادی ).
6- 6. الأحوط وجوب الوفاء بالشرط تکلیفاً إذا شرط أن لا یفسخ، لکن إذا فسخینفسخ، وأمّا إذا شرط أن لا یملک الفسخ فالأقوی بطلان الشرط والعقد، کما أفتی بهالمشهور . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
7- 7. فیه إشکال . ( أحمد الخونساری ).
ولکن عن المشهور(1) بطلان(2) الشرط(3) المذکور(4) ، . . . . .
ص: 148
1- 1. إن کان الشرط لزوم العقد أو عدم انفساخه، نعم، لو شرط عدم فسخه فلا وجهللبطلان . ( الکوه کَمَری ). * الظاهر أنّ مورد کلام المشهور لو رجع الشرط إلی لزوم المعاملة، أو أنّ المالک لایملک الفسخ، وأمّا لو کان المراد أن لا یفسخ فلا مانع منه . ( صدرالدین الصدر ).
2- 2. الظاهر أنّ ما أفتی المشهور ببطلانه هو ما إذا اشترط أن لا یملک الفسخ إلی زمانکذا دون ما إذا اشترط أن لا یفسخ، نعم، مقتضی ما صرّحوا به من عدم لزوم الشرطفی ضمن العقود الجائزة هو تساوی وجود هذا الشرط لعدمه، وهو کذلک . ( النائینی،جمال الدین الگلپایگانی ). * هو الحریّ بالقبول لو کان المشروط لزوم العقد، أو عدم انفساخه علی نحو شرطالنتیجة، وأمّا شرط الفعل بأن یلتزم بعدم الفسخ فلا یوجب البطلان، نعم، یحتاج لزومه إلیأن یکون فی ضمن عقدٍ لازم، لا فی ما کان جائز الطرفین، کما فیما نحن فیه، نعم،لو قیل بلزوم الشروط الابتدائیّة لکان صرف اشتراطه کافیاً فی اللزوم . ( المرعشی ).
3- 3. وهو الأقوی ولیس لزومها وعدم فسخها بأیّ معنیً کان ممّا یقبل الاشتراط .( البروجردی ). * الحقّ أنّه لو اشترط لزوم العقد وأنّه لیس له حقّ الفسخ فالشرط باطل؛ لأنّه علیخلاف مقتضی العقد، وأمّا إذا اشترط عدم حلّ الفسخ فلا یکون الشرط باطلاً فضلاًعن العقد وبطلان العقد، فی الصورة الاُولی فرع کون الشرط الفاسد مفسداً، وهو فیصورة العقد مبنیّاً علیه، وکونه منفیّاً لمضمونه . ( عبدالله الشیرازی ). * ما ذکره المشهور له وجه قویّ ولکن لا یوجب فساد العقد، ولو شرط عدمفسخها فی ضمن عقدٍ آخر فلا إشکال فی صحّة الشرط ووجوب الوفاء به، وفی ماذکره المصنّف فی هذه المسألة مواقع للنظر . ( حسن القمّی ).
4- 4. الشرط المذکور لا یُخرِج المضاربة عن حقیقتها الّتی هی إذن فی الاسترباحبالمال واشتراک فی الربح، فلا معنی لانقلابها عن الجواز الطبعیّ إلی اللزوم بالشرط،وهذا معنی عدم وجوب الوفاء به، نعم، الشرط الفاسد حیث لا یکون موجباً لفسادالمشروط علی المختار لا یکون الشرط المذکور مبطلاً للمضاربة . ( الفانی ).
بل العقد(1) أیضاً(2) ؛ . . . . . . . . .
ص: 149
1- 1. الأقوی صحّة العقد، وفساد الشرط . ( صدرالدین الصدر ).
2- 2. ذکرنا فی محلّه أنّ اشتراط العقد بشیءٍ لیس معناه مجرّد مقارنة التزامٍ مع التزامٍآخر، بل هو یختلف باختلاف الموارد، فقد یکون معنی الشرط فی ضمن العقدتعلیق الالتزام بالعقد والوفاء به علیه، کما إذا اشترط فی بیع عبدٍ مثلاً کونه کاتباً أوعادلاً أو ما شاکل ذلک، وقد یکون معناه تعلیق نفس العقد علی الالتزام بشیءٍ، کماإذا اشترطت المرأة فی عقد النکاح السکنی فی بلدٍ معیّنٍ مثلاً أو نحو ذلک، وقدیکون کلا الأمرین معاً، کما إذا اشترط البائع أو المشتری علی الآخر خیاطة ثوبٍ أوکتابة شیءٍ مثلاً . ثمّ إنّ الاشتراط فی ما نحن فیه لیس من قبیل الأوّل؛ حیث إنّه لا التزام هنابالعقد حتّی یعلّق علی شیءٍ آخر، بل هو من قبیل الثانی، بمعنی أنّ المعلّق علیالالتزام بشیء إنّما هو عقد المضاربة نفسه؛ وعلیه ففی ما نحن فیه إن کان المعلّقعلیه هو لزوم العقد ووجوب الوفاء به فهو باطل، وإن کان هو الالتزام بعدم فسخهخارجاً فهو صحیح، ویجب علیه الوفاء به، ولکن لا یوجب لزوم العقد وضعاً، ومنهنا إذا فسخ کان فسخه نافذاً وإن کان غیر جائز، وکذا الحال فیما إذا اشترط فیضمن عقدٍ آخر، وبذلک یظهر الحال فی سائر فروض المسألة ( فی نسخةٍ اُخری منه قدس سره : ذکرنا فی محلّه أنّ اشتراط العقد بشیءٍ لیس معناه مجرّد مقارنة التزامٍمع التزامٍ آخر، کما أنّه لیس من تعلیقه علی وجوده، بل معناه تعلیق الالتزام بالعقد والوفاء بهعلیه؛ وعلیه فلا یصحّ اشتراط لزوم العقد، ولا عدم فسخه فی المقام وفی غیره من العقودالجائزة، نعم، الأظهر عدم بطلان العقد ببطلان شرطه، هذا ویمکن اشتراط عدم فسخ العقدالجائز فی ضمن عقد آخر، ویجب الوفاء به حینئذٍ بلا إشکال .). ( الخوئی ). * الأقوی صحّته وإن کان الشرط المذکور فاسداً، وفی التعلیل نظرأیضاً . ( المرعشی ).
لأنّه منافٍ(1) لمقتضی(2) العقد(3) ، وفیه منع، بل هو منافٍ
ص: 150
1- 1. إن کان المشروط لزوم عقدها بحیث لم ینفسخ بالفسخ مقابل جوازه فما عنالمشهور من بطلان الشرط صحیح، وما علّل به من کونه منافیاً لمقتضی العقد متین،نعم، فساد العقد به مبنیّ علی کون الشرط الفاسد مُفسِداً، وحیث لا نقول به لا نقولبه، والّذی نقول به فیما إذا کان الشرط منافیاً لمضمون العقد أو لوازمه العرفیّة، لافیما إذا کان منافیاً لبعض أحکامه الشرعیّة کما فی المقام، وإن کان المشروط عدمفسخه بأن یکون هو الملتزم بحیث لو فسخ المشروط علیه ینفسخ العقد وإن خالفالشرط فهذا لا مانع من صحّته، ولیس مخالفاً لمقتضی العقد، نعم، لابدّ أن یکون هذاالشرط فی ضمن عقدٍ لازم، لا فیما هو جائز من الطرفَین، کالمضاربة، ولعلّ نظرالمشهور إلی الصورة الاُولی، وقد تبیّن أنّ عدم الصحّة فیها هو الأقوی . ( الإصفهانی ).
2- 2. هذا صحیح إذا کان الشرط لزوم العقد، وأن لا یکون مالکاً للفسخ، فإنّه خلافمقتضی العقد الجائز، وأمّا إذا کان الشرط عدم صدور الفسخ عنه وعدم إعماله لِمایملک فلا مانع من الاشتراط من هذه الجهة، أی من جهة منافاته لمقتضی العقد، نعم،یبقی شیء آخر، وهو : أنّ الشروط فی ضمن العقود الجائزة لیست بلازمة، کما ذهبإلیه المشهور، وهو الصحیح، فلا یبقی أثر وفائدة لهذا الشرط، نعم، لو وقع هذاالشرط فی ضمن عقدٍ لازمٍ آخر یجب الوفاء به، ولا یجوز الفسخ . ( البجنوردی ).
3- 3. إن کان المراد من اشتراط عدم الفسخ إلی زمان کذا هو اشتراط أن لا یملکالفسخ، بمعنی اشتراط لزومها بحیث لم ینفسخ بالفسخ مقابل جوازها، فما عنالمشهور من بطلان الشرط المذکور هو الأقوی؛ لکونه منافیاً لمقتضی العقد؛ولعلّ نظر المشهور إلی بطلان هذا الشرط . وإن کان المراد من اشتراطعدم الفسخ اشتراط أن لا یفسخ مع کونه مالکاً للفسخ، بحیث لو فسخ المشروطینفسخ العقد وإن خالف الشرط فهذا لا مانع من صحّته؛ لعدم کونه مخالفاًلمقتضی العقد، نعم، فی لزومه لابدّ أن یکون فی ضمن عقدٍ لازم، لا فیما هو جائزمن الطرفَین کالمضاربة . ( الإصطهباناتی ). * المنافی هو شرط عدم الفسخ، فإن کان عبارة اُخری عنه عرفاً ففی کونه منافیاً ثمّکونه مراد المشهور أیضاً تأمّل، بل منع، ولکنّ شرط عدم الفسخ لا ینفع إلّا إذا شرطفی ضمن عقدٍ لازمٍ آخر، وعلی فرض کونه فاسداً وشرط فی عقد المضاربة لایفسد به أصل العقد . ( السبزواری ). * إن کان الشرط لزوم العقد وعدم انفساخه بالفسخ صحّ ما ذکره المشهور من کونهمنافیاً لمقتضی العقد، وإن کان الشرط عدم الفسخ بطل الشرط، لا لِما ذکره المشهور،بل لأنّ حقیقة الشرط حیث تکون تعلیق الالتزام بالعقد والوفاء به علیه فلا یصحّشرط عدم الفسخ فی العقود غیر اللازمة . نعم، لا مانع من اشتراط عدم فسخ العقدالجائز فی ضمن عقدٍ آخر لازم، ویجب الوفاء به، ولکن لو فسخه ینفسخ وإنعصی، وعلی جمیع التقادیر لا یبطل العقد . ( الروحانی ).
لإطلاقه(1) . . . . . . . . . . .
ص: 151
1- 1. اشتراط عدم الفسخ _ کما هو المفروض _ غیر منافٍ لإطلاقه أیضاً؛ لعدم اقتضاءالعقد، ولا إطلاقه الفسخ وعدمه، بل مقتضاه أو مقتضی إطلاقه جواز العقد مقابلاللزوم، وشرط عدم الفسخ لا یقتضی اللزوم حتّی ینافی مقتضی العقد، فشرط اللزومباطل غیر مبطلٍ للعقد، وشرط عدم الفسخ صحیح، والظاهر أنّه یجب العمل به مادام العقد باقیاً، فإذا شرط فی ضمن عقد المضاربة عدم الفسخ یجب العمل به، لکنلو فسخ ینفسخ وإن عصی بمخالفة الشرط، وإن شرط فی ضمن عقدٍ جائز آخریجب العمل به ما دام ذلک العقد باقیاً، ومع فسخه یجوز فسخ المضاربة أیضاًبلا عصیان . ولو شرط فی ضمن عقدٍ لازمٍ عدم الفسخ یجب الوفاء به مطلقاً،لکن لو فسخ المضاربة تنفسخ؛ لعدم اقتضاء شرط عدم الفسخ لزومها بوجه،فما فی المتن من صیرورة العقد لازماً غیر تامٍّ، سواء کان فی ضمنه أم ضمنعقدٍ آخر، لازمٍ أو جائز . ( الخمینی ). * مقتضی التحقیق عدم التنافی بین اشتراط عدم الفسخ وبقاء العقد علیجوازه؛ فإنّ أثر الاشتراط فی المقام عدم جواز الفسخ تکلیفاً، وأمّا العقد فهوباقٍ علی جوازه، ولا یمکن جعله لازماً بالشرط؛ إذ الشرط المخالف مع المقرّرالشرعیّ غیر نافذ . ( تقی القمّی ).
ودعوی أنّ(1) الشرط(2) فی العقود الغیر اللازمة غیر لازم الوفاء(3) ممنوعة(4) ، نعم، یجوز فسخ العقد فیسقط الشرط، وإلّا فما دام العقد باقیاً یجب الوفاء بالشرط فیه، وهذا إنّما یتمّ فی غیر الشرط(5) الّذی مفاده عدم الفسخ مثل المقام، فإنّه یوجب لزوم ذلک العقد(6) .
ص: 152
1- 1. هذه الدعوی صحیحة جدّاً، وما وجّه علیها من المنع غیر موجّه . ( الإصفهانی ).
2- 2. لا تبعد صحّة الدعوی المذکورة . ( محمّد الشیرازی ).
3- 3. لا سبیل إلی المنع عنها، وسیأتی توضیحه . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. فی المنع تأمّل، فتأمّل فی الفروع الآتیة . ( الفیروزآبادی ). * لا سبیل إلی المنع عنها، وسیأتی توضیحه . ( النائینی ). * بل مقبولة . ( الکوه کَمَری ). * المنع لا یخلو من منع . ( صدرالدین الصدر ). * بل صحیحة . ( الإصطهباناتی ). * فی المنع منع . ( المرعشی ).
5- 5. التحقیق : أنّ مطلق الشرط الجائز واجب الوفاء فی العقود الجائزة، وإذا فسخ العقدلا یجب الوفاء؛ لزوال الموضوع، فهو من قبیل الواجب المشروط . ( عبدالله الشیرازی ).
6- 6. لو فرض کون الشرط فی ضمن العقد الجائز مقیّداً لزومه ببقاء العقد فامتیاز هذاالشرط عن غیره فی ذلک لم یظهر موجبه . ( النائینی ). * بل یوجب حجره عن الفسخ، وعدم نفوذه منه، لا لزوم العقد . ( مهدی الشیرازی ). * مرّ الإشکال فیه وفی ما بعده . ( الخمینی ). * تکلیفاً علی الأحوط، لا وضعاً، کما مرّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * أی عدم التمکّن من الفسخ . ( محمّد الشیرازی ). * فیه منع . ( السبزواری ). * قد ظهر ممّا ذکرنا أنّ شرط عدم الفسخ لا یرجع إلی اللزوم، وشرط اللزوم باطل .( اللنکرانی ).
أحکام الشروط فی المضاربة
هذا، ولو شرط عدم فسخها(1) فی ضمن عقدٍ لازمٍ آخر فلا إشکال(2) فی صحّة الشرط ولزومه(3) .
ص: 153
1- 1. بالمعنی الّذی ذکرناه . ( صدرالدین الصدر ).
2- 2. لو کان بنحو شرط الفعل، کما تقدّم . ( المرعشی ).
3- 3. إذا کان المشروط عدم الفسخ، لا لزوم العقد، والّذی لا ینافی مقتضی العقد هوالأوّل، لا الثانی، کما مرّ . ( الإصفهانی ). * إذا کان المشروط عدم الفسخ مع کونه مالکاً له، لا لزوم العقد وعدم مالکیّته له،کما مرّ . ( الإصطهباناتی ). * بل هو أیضاً باطل علی الأقوی . ( البروجردی ). * إذا کان المشروط عدم الفسخ، لا لزوم العقد . ( أحمد الخونساری ). * بل الأقوی عدم وجوب الوفاء به؛ لأنّ قوام العقود الإذنیة إنّما هوبالإذن، والشرط وإن وقع فی عقدٍ لازمٍ لا یوجب قلبها؛ ولذا لو شرط الوکالةفی ضمن عقدٍ لازمٍ لم تلزم، وجاز فسخها، ومن هنا ظهر ما یتعلّق بهذه المسألةإلی آخرها . ( الفانی ). * تکلیفاً إن شرط أن لا یفسخ، وأمّا إن شرط أن لا یملک الفسخ فالشرط باطل،کما مرّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * إن لم یکن من الشرط المنافی لمقتضی عقد المضاربة فیفسد الشرط؛ من حیثکونه خلاف السنّة، والظاهر أنّ شرط اللزوم منافٍ له، بخلاف شرط عدم الفسخ .( السبزواری ). * أی لزوم الوفاء به، لا لزوم المضاربة . ( اللنکرانی ).
وهذا یویّد ما ذکرنا من عدم کون الشرط المذکور منافیاً لمقتضی العقد؛ إذ لو کان منافیاً(1) لزم عدم(2) صحّته(3) فی ضمن عقد آخر أیضاً، ولو شرط فی عقد مضاربةٍ اُخری سابقةٍ صحّ ووجب الوفاء(4) به(5) ، إلّا أن یفسخ هذه المضاربة فیسقط(6) الوجوب.
کما أنّه لو اشترط فی مضاربةٍ مضاربةً اُخری فی مالٍ آخر، أو أخذ بضاعة منه، أو قرض، أو خدمة، أو نحو ذلک(7) وجب
ص: 154
1- 1. هذه الدعوی بمکانٍ من الضعف، بل الغرابة . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
2- 2. هذه الدعوی بمکانٍ من الضعف، بل الغرابة . ( النائینی ).
3- 3. تبیّن عدم الملازمة . ( الروحانی ).
4- 4. بل لا یجب فیه وفی تالیه . ( الإصفهانی ). * تبیّن عدم لزومه ممّا قدّمناه . ( النائینی ).
5- 5. الأقوی عدم وجوب الوفاء به . ( الإصطهباناتی ). * لقد ظهر ممّا تقدّم فی الحاشیة السابقة أنّ کلّ شرطٍ والتزامٍ وقع فی ضمن العقودالجائزة لا یجب الوفاء به، فهذا الشرط وجمیع ما ذکره فی هذا الفرع من الشروطفی ضمن عقد المضاربة لا یجب الوفاء به، سواء فسخ المضاربة الاُولی، أم لا .( البجنوردی ). * محلّ إشکال فیه وفی تالیه . ( أحمد الخونساری ). * تکلیفاً علی الأحوط فی شرط أن لا یفسخ، دون أن لا یملک الفسخ فإنّه باطل،کما مرّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * قد ظهر ممّا قدّمناه عدم لزومه . ( الروحانی ).
6- 6. بل یثبت، ولا وجه لسقوط وجوبه بفسخ ظرفه؛ إذ الشرط بحدوثه یقتضیوجوب الوفاء به، ولا یدور مدار ظرفه، بل الشرط فی ضمن العقد الفاسد یجبالوفاء به أیضاً . ( تقی القمّی ).
7- 7. تبیّن عدم لزومه ممّا قدّمناه . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
الوفاء به(1) ما دامت(2) المضاربة باقیة، وإن فسخها سقط الوجوب.
ولابدّ أن یُحمَل(3) ما اشتهر من أنّ الشروط فی ضمن العقود الجائزة غیر لازمة الوفاء علی هذا المعنی(4) ، وإلّا فلا وجه(5) ؛ لعدم لزومها مع بقاء العقد
ص: 155
1- 1. فیه إشکال أظهره العدم . ( البروجردی ). * علی الأحوط . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. ممنوع، وکذا تالیه . ( السبزواری ).
3- 3. لکنّ هذا الحمل بعید، ومخالف لصریح کلام بعضهم . ( المرعشی ).
4- 4. الظاهر أنّ هذا المعنی لا اختصاص له بالعقود الجائزة؛ فإنّه إذا انحلّ العقد اللازمانحلّ الشرط الواقع فی ضمنه، فظهر أنّ مرادهم من جواز الشرط الّذی خَصُّوهبالعقود الجائزة دون اللازمة غیر هذا المعنی، الّذی هو ثابت فی الشروط فی ضمنتمام العقود اللازمة و الجائزة .( الفیروزآبادی ). * لمّا کان الالتزام بالشرط فی ضمن الالتزام العقدیّ لا بالتزامٍ مستقلٍّ آخر،وکان الجواز واللزوم هنا بالمعنی الوضعیّ، الّذی هو عبارة عن کون الالتزامالمذکور بحیث یقبل الانفساخ بالفسخ، أو لا یقبله دون مجرّد التکلیف فهذاالمعنی وإن حکی عن العلّامة رحمة الله ( راجع : تحریر الأحکام : 2/353 ، مختلف الشیعة : 6/251.) فی بعض کتبه لکنّه ضعیف غایته . ( النائینی،جمال الدین الگلپایگانی ). * هذا الحمل لا یتحمّله کلام المشهور . ( الإصفهانی ). * هذا الحمل بمراحلٍ عن کلام المشهور . ( الإصطهباناتی ). * ولکنّ کلمات المشهور تأبی عنه . ( السبزواری ).
5- 5. الوجه تخصیص دلیل لزوم الشرط بما دلّ علی جواز العقد الّذی هو فی ضمنه،وإلّا لکان اللازم لزوم الالتزام بالشرط ولو لم یلتزم بأصل العقد، وهو لا یلتزم به، والتفصیل لا یسعه المقام . ( الإصفهانی ). * له وجه حسن، وهو کونها من قبیل الشروط الابتدائیّة . ( السبزواری ).
علی حاله، کما اختاره صاحب الجواهر(جواهر الکلام: 25/165.)، بدعوی أنّها تابعة للعقد لزوماً وجوازاً، بل مع جوازه هی أولی بالجواز، وأنّها معه شبه الوعد.
والمراد من قوله تعالی: (أَوْفُوا بِالْعُقُود)( المائدة: 1.) اللازمة منها؛ لظهور الأمر فیها فی الوجوب المطلق.
والمراد من قوله علیه السلام: «المومنون عند شروطهم»( المدوّنة الکبری لمالک: 3/235، المبسوط للسرخسی: 23/33، عیون أخبار الرضا علیه السلام :1/169، الاستبصار للطوسی: 3/232.) بیان صحّة أصل الشرط، لا اللزوم والجواز؛ إذ(1) لا یخفی ما فیه(2) .
حکم المضاربة بقصد الانتفاع بالنماء
(مسألة 3) : إذا دفع إلیه مالاً وقال: «اشترِ به بُستاناً مثلاً أو قَطیعاً من الغنم»: فإن کان المراد الاسترباح بهما بزیادة القیمة صحّ مضاربةً، وإن ان المراد الانتفاع بنمائهما بالاشتراک ففی صحّته مضاربةً وجهان، من أنّ الانتفاع بالنماء لیس من التجارة، فلا یصحّ(3) ، ومن أنّ حصوله
ص: 156
1- 1. تبیّن ممّا تقدّم أنّه الصحیح . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
2- 2. تبیّن ممّا تقدّم أنّه الصحیح . ( النائینی ). * بل هو الصحیح . ( الإصطهباناتی ).
3- 3. إذا لم یکن المقصود بیع مثل الصوف والشعر والثمرة، وإلّا یکون من التجارة قطعاً،ویکون من المضاربة ولو قلنا بعدم جواز المضاربة بالمنفعة؛ لأنّ المقصود مثل منفعة الدار، لا مثل ما ذکر الّذی یکون عیناً، نعم، عند اشتراء البُستان والقطیع إذا لم یکنفی الاُولی ثمرة وفی الثانی صوف وشعر کی یقع جزء المشتری بالمال ولو ضمناً لایکون صحیحاً . ( عبدالله الشیرازی ).
یکون بسبب الشراء، فیکون بالتجارة، والأقوی البطلان مع إرادة عنوان المضاربة(1) ؛ إذ هی ما یکون الاسترباح فیه بالمعاملات وزیادة القیمة، لا مثل هذه الفوائد، نعم، لا بأس(2) بضمّها إلی زیادة القیمة وإن لم یکن المراد خصوص عنوان المضاربة(3) ، فیمکن(4)
ص: 157
1- 1. إذا کان المقصود الانتفاع بالنماء فکیف یرید المضاربة یعنیالاسترباح بالتجارة؟ ! اللهمّ إلّا أن یرید ما هو مدلول الکلمة إجمالاًبدون تصوّر معناها؛ وحینئذٍ فلا یضرّ بصحّة ما قصدوا علیه، فالأقویالصحّة . ( الشریعتمداری ).
2- 2. فیه الإشکال ( کذا فی الأصل، والظاهر أنّ الأصحّ ( فیه إشکال ).) ، والاحتیاط لا یُترک . ( تقی القمّی ).
3- 3. فیستحقّ اُجرة المثل لعمله، والقول بملکیّة النماء لغیر المالک مشکل، نعم، إن أرادالمالک أن یعطیه من باب الوفاء بالوعد فهو منه بإحسان . ( الفیروزآبادی ).
4- 4. بل باطل، و التمسّک لصحّته بالعمومات فیه إشکال . ( الإصفهانی ). * ولکنّها دعوی فی غیر محلّها، فالأقوی البطلان، ووقوع البیع للمالک، واستحقاقالمشتری اُجرة المثل . ( صدرالدین الصدر ). * الحقّ أنّه لا یمکن؛ إذ لا عموم لنا نأخذ به، أمّا قوله تعالی : ( أَوْفُوا بِالعُقُودِ )( المائدة : 1.) فناظر إلی اللزوم، وأمّا قوله تعالی : ( تِجَارَةٌ عَنْ تَرَاُضٍ )( النساء : 29.) فیحتمل اختصاصه بخصوص البیع؛ إذ لم یثبت کونها موضوعةً للأعمّ منه . وأمّا قوله علیه السلام :« المؤمنون عند شروطهم » فلا یکون مشرعاً، فلا عموم ومقتضی الأصل الأولیهو الفساد . ( تقی القمّی ).
1- 1. قد عرفت أنّها بعیدة جدّاً . ( اللنکرانی ).
2- 2. فی صحّته نظر بعد عدم کونها من المعاملات المتعارفة؛ من جهة انصرافالعمومات عنها . ( آقا ضیاء ). * علی إشکال فیه . ( الکوه کَمَری ). * محلّ إشکال . ( الإصطهباناتی، أحمد الخونساری ). * لکنّ الأقوی بطلانه . ( البروجردی ). * علی وجه الجعالة . ( مهدی الشیرازی ). * لا یخفی انطباق عنوان الجعالة علی المقام، لکنّ الّذی یمنع عن الجزم فیالحکم بصحّته استلزام الغَرر الکثیر فی غالب موارده بحیث یوجب السَفَه فیهذه المعاملة . ( الفانی ). * الأقرب هو البطلان . ( الخمینی ). * والأقوی بطلانه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * علی وجه الجعالة، أو عقداً مستقلّاً وإن لم یکن له عنوان خاصّ . ( محمّد الشیرازی ). * علی وجه الجعالة، أمّا بعنوان المعاملة المستقلّة فلا یخلو منتأمّل . ( حسن القمّی ).
3- 3. فیه إشکال، الأظهر البطلان؛ لأنّ العمومات وردت فی العناوین الخاصّة، وما نحنفیه لیس منها . ( البجنوردی ). * فیه تأمّل وإشکال . ( عبدالله الشیرازی ). * بناءً علی عدم اختصاصها بالعناوین المعهودة فی باب المعاملات . ( المرعشی ). * مع إقدام العرف علیه، وعدم تردّده فیه؛ حتّی لا یکون من التمسّک بالعامّ فیالشبهة المصداقیّة . ( السبزواری ). * فیه إشکال من جهة کونها غَرریة . ( الروحانی ).
اشتراط الخسارة أو ضمان رأس المال علی العامل
(مسألة 4) : إذا اشترط المالک علی العامل أن تکون الخسارة علیهما کالربح، أو اشترط ضمانه لرأس المال ففی صحّته وجهان، أقواهما الأوّل(1) ؛
ص: 159
1- 1. فیه إشکال، بل الأخبار تدلّ علی عدم وقوع المضاربة، بل تصیر قرضاً قهراً أومالاً، ویصیر الربح بتمامه للعامل . ( الفیروزآبادی ). * بل الثانی، وفی کونه موجباً لفساد العقد أیضاً لتقیّد الإذن به نظروإشکال . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * فیه إشکال . ( الحائری ). * بل الثانی، نعم، لو شرط أ نّه لو وقع نقصان علی رأس المالوخسران علی المالک خسر العامل نصفه مثلاً من کیسه لا بأس به؛حیث إنّه من الاُمور السائغة، لکن لا یلزم علی العامل الوفاء بهذا الشرطإلّا إذا وقع فی ضمن عقدٍ لازمٍ، لا فی ضمن عقدٍ مثل المضاربة ممّاهو جائز من الطرفین . ( الإصفهانی ). * بل أقواهما الثانی . ( الکوه کَمَری ). * الأظهر بطلان المعاملة علی الشرط الأوّل، وعلی الشرط الثانی الأقوی الصحّةوفساد الشرط . ( صدرالدین الصدر ). * بل الثانی، بل قد یقال : إنّ اشتراط کون الخسارة علی العامل کأنّه اشتراط لأمرٍغیر معقول . ( الإصطهباناتی ). * بل الثانی، وفی کونه موجباً لفساد العقد أیضاً لتقیید الإذن به نظر وإشکال .( جمال الدین الگلپایگانی ). * بل الثانی هو الأقوی، بل اشتراط کون الخسارة علی العامل کأنّه اشتراط لأمرٍغیر معقول . ( البروجردی ). * إن شرط علیه جبران الخسارة وتدارک رأس المال ولو بنحو شرط النتیجة کماهو الظاهر، والثانی إن شرط کون نفس الخسارة والضرر علیه . ( مهدی الشیرازی ). * بل أقواهما الثانی لو کان الشرط کون الخسارة علیهما؛ لأنّه خلاف مقتضی العقد،نعم، لو شرط علیه تدارک الخسارة جمیعاً أو بعضها من کیسه فلا بأس بهذا الشرط،ولکنّه لیس بلازم الوفاء؛ لوقوعه فی ضمن العقد الجائز، کما تقدّم، نعم، لو أوقعه فیضمن عقدٍ لازمٍ آخر یجب الوفاء به، کما تقدّم أیضاً . ( البجنوردی ). * محلّ إشکال، بل الثانی . ( أحمد الخونساری ). * إذا کان من قبیل شرط الفعل بأن یتدارک من کیسه، وإلّا ففی غایة الإشکال .( عبدالله الشیرازی ). * اعلم أنّ وضع الید علی مال الغیر یقتضی الضمان، بمعنی کون تلفهعلیه، والائتمان المالکیّ أو الشرعیّ یکون مانعاً عنه؛ لأنّ المالک فیالائتمان المالکیّ بتسلیطه الغیر علی ماله یُقدِم علی إهدار مالیّة مالهفی صورة التلف إذا حصل من غیر تعدٍّ وتفریط، وفی الائتمان الشرعیّ تکونالید علی المال ید إحسان ( مَا عَلَی آلْمُ_حْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ )( التوبة : 91.) ، وهذا المعنییُستفاد من قوله علیه السلام: « صاحب الودیعة والبَضاعة مؤتمنان »( الوسائل : الباب (4) من أبواب کتاب الودیعة، ح 1.) ، نعم، الخسارةإذا کانت ممّا تضمن بالید فتکون کذلک، واشتراط الضمان یکون مانعاًعن الائتمان المالکی، أو رافعاً له، فتؤثّر الید أثرها من الضمان، وقد أشرنا إلیذلک فی حواشینا علی الإجارة . وأمّا الخسارة بمعنی انخفاض القیمة السوقیّةفیشکل اشتراط ضمانها . ( الفانی ). * بل الثانی، نعم، لو شرط أ نّه لو وقع نقصان علی رأس المال وخسران علی المالکجبر العامل نصفه مثلاً لا بأس به، ولزم علی العامل العمل به، سواء شرط فی ضمن عقدٍ لازمٍ أو جائز مع بقائه نعم له فسخه ورفع موضوعه، بل لایبعد الصحّة لو کانمرجع الشرط إلی انتقال الخسران إلی عهدته بعد حصوله فی ملکه بنحو شرطالنتیجة . ( الخمینی ). * إن کان المراد تدارک الخسارة من مال العامل علی نحو شرط الفعل، سواء کانالشرط فی عقدٍ لازمٍ من الطرفین أم لا، وأمّا لو کان المراد رجوع النقص إلیهوضمانه علی نحو شرط النتیجة فأقوی الوجهین الثانی . ( المرعشی ). * هذا إذا کان الاشتراط راجعاً إلی لزوم تدارک العامل الخسارة من کیسه، وأمّا إذارجع إلی اشتراط رجوع الخسارة إلیه فالأظهر بطلان الشرط، وبذلک یظهر الحالفی اشتراط ضمانه لرأس المال . ( الخوئی ). * مشکل، بل إذا اشترط أن تکون الخسارة علی العامل انقلبت قرضاً، وتمام الربحللعامل؛ للنصّ المعمول به . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * إن کان بمعنی تدارک الخسارة من مال العامل، وأمّا إن کان بمعنی کون نفسخسارة رأس المال فالأقوی هو الثانی . ( السبزواری ). * بل الثانی، نعم، لو شرط أنّه لووقع نقصان علی رأس المال أو خسران علی المالکجبر العامل نصفه مثلاً من کسیه لا بأس به . ( حسن القمّی ). * بل الثانی؛ فإنّ الشرط لا یکون مشرّعاً، فلا یکون نافذاً إلّا مع إحراز مشروعیّتهفی الرتبة السابقة، ومقتضی الأصل عدم مشروعیّة الشرط المذکور، لکنّ مقتضیحدیث عاصم : أنّ تضمین المالک العامل یوجب أن یکون للمالک رأس ماله فقط،فلا یُترک الاحتیاط . ( تقی القمّی ). * الأظهر هو التفصیل بین ما لو کان الشرط تدارک الخسارة من کیسه، وبین ما لوکان هو رجوع الخسارة إلیه، والبناء علی الصحّة فی الأوّل دون الثانی . ( الروحانی ). * فالظاهر بطلان الشرط . ( مفتی الشیعة ). * بل الثانی هو الأقوی، إلّا إذا کان مرجع اشتراط کون الخسارة علیه، أو ثبوتالضمان إلی لزوم تدارکه من ماله، فإنّه حینئذٍ لا مانع من الصحّة، ویجب علیه العملبه علی تقدیر الخسارة أو التلف، والروایات الدالّة علی کون الوضیعة علی صاحبالمال لا دلالة فیها علی بطلان الاشتراط فی المقام؛ فإنّها دالّة علی حکم صورةالإطلاق، لا الاشتراط . ( اللنکرانی ).
لأنّه لیس شرطاً(1) منافیاً لمقتضی العقد کما قد یُتَخیّل، بل إنّما هو منافٍ لإطلاقه؛ إذ مقتضاه کون الخسارة علی المالک، وعدم ضمان العامل إلّا مع التعدّی أو التفریط.
حکم شرط المالک علی العامل اُموراً ومخالفة العامل
(مسألة 5) : إذا اشترط المالک علی العامل أن لا یسافر مطلقاً، أو إلی البلد الفلانیّ، أو إلّا إلی البلد الفلانیّ، أو لا یشتری الجنس الفلانیّ، أو إلّا الجنس الفلانیّ، أو لا یبیع من زیدٍ مثلاً، أو إلّا من زید، أو لا یشتری من شخص، أو إلّا من شخصٍ معیّنٍ، أو نحو ذلک من الشروط فلا یجوز له المخالفة(2) ، وإلّا ضمن المال لو تلف بعضاً أو کلّاً، وضمن الخسارة مع فرضها، ومقتضی القاعدة وإن کان کون تمام الربح للمالک علی فرض(3) إرادة القیدیّة(4) إذا أجاز المعاملة، وثبوت خیار تخلّف
ص: 162
1- 1. إن کان الشرط من قبیل شرط الفعل، کجبر الخسارة، وأمّا إذا کان الشرط نفسالضمان ففیه إشکال . ( عبدالهادی الشیرازی ).
2- 2. فیما کان لربّ المال سلطة علیه، وأمّا المخالفة فیما کان خارجاً عن ولایتهوسلطته فلا . ( المرعشی ).
3- 3. الظاهر أن یکون تضمّن العقود الإذنیّة للشروط أجنبیّاً من باب الالتزام فی الالتزامبالکلّیّة، ویستند لزوم العمل بها إلی تقیّد الإذن بتلک الشروط . ( جمال الدینالگلپایگانی ).
4- 4. الظاهر أن یکون تضمّن العقود الإذنیّة للشروط أجنبیّاً من باب الالتزام فی الالتزامبالکلّیّة، ویستند لزوم العمل بها إلی تقیّد الإذن بتلک الشروط . ( النائینی ). * هذا الفرض نادر فی المضاربات المتعارفة المبتنیة علی الاسترباح، والأخبارالدالّة علی اشتراک المالک والعامل فی الربح منصرفة عن مورد تقیید الإذن،وتوضیح ذلک : أنّ الأمر فی الأحکام الشرعیّة إذا دار بین التأسیس والتقریر یُحمَلعلی التأسیس لأنّ الأصل المقامیّ _ وهو کون الشارع فی مقام التشریع _ هوالتأسیس، إلّا أنّه إذا کان الحصّة الغالبة من المطلق الوارد فی الدلیل علی وفقالقاعدة العقلائیّة یکون الدلیل ظاهراً فی تقریر القاعدة، لا تأسیساً لحکمٍ تعبّدی . فقول الماتن قدس سره : « ولا داعیَ إلی حملها علی بعض المحامل » موقوف علی إطلاقالأخبار المذکورة، وقد عرفت أنّ مورد انصراف تلک الأخبار ما إذا کانت الشرائطالمذکورة علی نحو الالتزام فی الالتزام، لا التقیید فی الإذن . ( الفانی ). * الواقعیّة للمضاربة . ( المرعشی ).
الشرط(1) علی فرض کون المراد من الشرط التزام فی الالتزام، وکون تمام الربح له علی تقدیر الفسخ، إلّا أنّ الأقوی اشتراکهما فی الربح علی ما قُرّر؛ لجملةٍ(الوسائل: الباب (1) من أبواب کتاب المضاربة، ح1، 5، 6.) من الأخبار(2)
ص: 163
1- 1. لا معنی للخیار فی العقود الجائزة . ( الفانی ).
2- 2. وهی علی طبق القاعدة؛ لأنّ مخالفة تلک الشروط منافیة لأمانته الرافعة للضمانعلی تقدیر التلف أو الخسران، لا لکون الربح بینهما علی تقدیر کون التجارة رابحة،کما هو مقتضی المضاربة . ( الإصفهانی ). * منها روایة جمیل : فی رجلٍ دفع إلی رجلٍ مالاً یشتری به ضرباً من المتاع،فذهب فاشتری غیر الّذی أمره، قال : « هو ضامن، والربح بینهما علی ما شرط »( الوسائل : الباب (1) من أبواب أحکام المضاربة، ح 9.) ، ولا یخفی أنّ هذا مخالف للقاعدة، فیقتصر علی مورده . ( کاشف الغطاء ). * الظاهر کونها علی طبق القاعدة؛ لأنّ مخالفة مثل هذه الشروط لا توجب إلّاخروجه عن الأمانة المقتضی لضمانه فی فرض التلف أو الخسران، لا عدم کونالربح بینهما فی فرض کون التجارة رابحة، کما هو مقتضی المضاربة . وبعبارةٍاُخری : أنّ الظاهر أنّ غرض المالک من اشتراط مثل هذه الشروط التحفّظ عنعروض تلفٍ أو خسران، فصیرورة التجارة رابحة، وکونها المقصود الأصلیّ منالمضاربة توافق غرضه، ولا تخالفه، فتأمّل . ( الإصطهباناتی ). * فهی مخالفة للقاعدة بحسب الظاهر، إلّا أن تُوجَّه بأنّه حیث کان الغرض منالمضاربة تنمیة المال واستنمائه، ولو کان النحو الخاصّ من العمل ممنوعاً فمخالفةمثل هذا المنع والشرط لا توجب إلّا کون ید العامل ضمانیّة علی فرض التلفوالخسران، لا عدم اشتراکه مع ربّ المال فی الربح علی فرض ظهوره . ( المرعشی ).
الدالّة(1) علی ذلک، ولا داعی إلی حملها علی بعض المحامل(2) ، ولا إلی
ص: 164
1- 1. لا یبعد ورودها علی طبق القاعدة؛ فإنّ غرض المالک من المضاربة هو استنماءالمال، وإنّما یمنع من العمل علی وجهٍ خاصٍّ لجهله بالواقع، وکونه عنده معرضاًللخسران مثلاً، فإذا خالفه العامل وربح فیه کان عمله علی وفق ما ضاربه لأجله،فاستحقّ نصیبه منه وإن کان خرج بها عن الأمانة . ( البروجردی ). * وهی علی طبق القاعدة؛ لأنّ مخالفة تلک الشروط منافیة لأمانته الرافعة للضمانعلی تقدیر التلف والخسران، لا لکون الربح بینهما علی تقدیر کون التجارة رابحة،کما هو مقتضی المضاربة . ( عبدالله الشیرازی ).
2- 2. بل یمکن تطبیقها علی القاعدة؛ لأنّ المقصود من المضاربة بمقتضی المرتکزاتالعرفیّة لیس إلّا الاسترباح بالمال، ولا غرض فیها غیر ذلک، والشروط والقیود فیهاإنّما هو من باب الداعی الّذی لا یضرّ تخلّفه إلّا فی انقلاب الأمانة إلی الخیانة، ولوأحرز عدم الإذن أصلاً حتّی مع تخلّف الشرط ففی شمول الأخبار له إشکال، بلمنع . ( السبزواری ).
الاقتصار(1) علی مواردها؛ لاستفادة العموم من بعضها الآخر(2) .
عدم جواز خلط رأس المال بمالٍ آخر
(مسألة 6) : لایجوز(3) للعامل خلط رأس المال مع مالٍ آخر لنفسه أو غیره إلّا مع إذن المالک عموماً، کأن یقول: اعمل به علی حسب ما تراه مصلحة إن کان هناک مصلحة، أو خصوصاً، فلو خلط بدون الإذن ضمن التلف، إلّا أنّ المضاربة(4) باقیة(5) والربح بین المالَین علی النسبة.
ص: 165
1- 1. بل لابدّ منه بعد کونها خلاف القاعدة . ( صدرالدین الصدر ).
2- 2. لا یبعد إتمام ما اُفید أیضاً علی القاعدة فی صورة انفصال الأوامر والنواهی عن عقدالمضاربة؛ بدعوی کون مفاد عقد المضاربة التسلیط المطلق الغیر المنافی لضمانه؛من جهة مخالفته لأمر المالک تکلیفاً بمناط صدق التعدّی فی ماله بنفس هذهالمخالفة، نعم، مع اتّصال هذه الأوامر بالعقد کان المورد من قبیل اتّصال الکلام بمایصلح للقرینیّة، فلا یبقی حینئذٍ إطلاق لعقده یستکشف التسلیط المطلق المزبور؛وحینئذٍ فلا محیص من طرح هذه الأخبار ( الوسائل : الباب (1) من أبواب کتاب المضاربة، أحادیث الباب .) ، أو حملها علی صورة انفصال النواهی،وإلّا فمع مخالفة المشهور لمضمونها بإطلاقها لا یبقی مجال الأخذ بها علی خلاف القاعدةفی خصوص المورد، فضلاً عن أن یتعدّی منها إلی نظائرها، کما لا یخفی . ( آقا ضیاء ).
3- 3. لاستلزامه التصرّف فی مال الغیر؛ حیث لا إذن، ولا ما یقوم مقامه کشاهد الحالونحوه . ( المرعشی ).
4- 4. إن لم تکن مقیّدةً بصورة عدم خلط المال بمالٍ آخر من العامل أو من غیره، وإلّافالظاهر أنّ المعاملة باطلة . ( صدرالدین الصدر ).
5- 5. فیما إذا أح_رز الکراهة للأخبار، والمعیار فی کون الربح بینهما إحراز الکراهة أوالرضا ولو إجمالاً، ومع عدمه فمحلّ إشکال . ( الحائری ). * مع وحدة المطلوب یشکل بقاء المضاربة، وکذا الکلام فی المسألة التالیة .( أحمد الخونساری ). * لبقاء الإذن . ( المرعشی ). * فیه إشکال، ولا یُترک الاحتیاط؛ فإنّ النصوص الواردة لا تشمل صورة النهی عنالخلط . ( تقی القمّی ).
حرّیّة التصرّف للعامل مع إطلاق العقد
(مسألة 7) : مع إطلاق العقد یجوز للعامل التصرّف علی حسب ما یراه من حیث البائع والمشتری، ونوع الجنس المشتری، لکن لا یجوز(1) له أن یسافر(2) من دون إذن المالک إلّا إذا کان هناک متعارف ینصرف إلیه الإطلاق(3) ، وإن خالف فسافر فعلی ما مرّ فی المسألة المتقدّمة(4) .
حکم بیع العامل نسیئة بلا إذن
(مسألة 8) : مع إطلاق العقد وعدم الإذن فی البیع نسیئةً لا یجوز له(5) ذلک، إلّا أن یکون متعارفاً ینصرف(6) إلیه(7) الإطلاق(8) ، ولو خالف فی غیر مورد الانصراف: فإن استوفی الثمن قبل(9)
ص: 166
1- 1. بل یجوز، إلّا إذا قامت قرینة علی المنع من المسافرة . ( الفانی ).
2- 2. بل یجوز، إلّا أن یکون نادراً بحیث ینصرف عنه الإطلاق . ( عبدالهادی الشیرازی ). * حیث کان منصرفاً عنه الإطلاق، لا مطلقاً . ( المرعشی ). * فیه تأمّل، نعم، لو کان نادراً ینصرف عنه الإطلاق لا یجوز . ( الروحانی ).
3- 3. بل یکفی عدم انصراف الإطلاق عنه . ( محمّد الشیرازی ).
4- 4. وقد مرّ ما یتعلّق بها . ( الإصطهباناتی ).
5- 5. حیث کان هناک تغریر بالمال، لا مطلقاً . ( المرعشی ).
6- 6. أی لا ینصرف عنه الإطلاق، کما أنّ المراد بغیر مورد الانصراف فی صورةالمخالفة مورد الانصراف عنه . ( اللنکرانی ).
7- 7. لا یبعد کفایة عدم الانصراف عنه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل یکفی عدم الانصراف عنه؛ إذ الإطلاق کافٍ . ( تقی القمّی ).
8- 8. بل یکفی عدم انصراف الإطلاق عنه . ( محمّد الشیرازی ).
9- 9. لا خصوصیّة له . ( أحمد الخونساری ).
اطّلاع(1) المالک(2) فهو(3) ، وإن اطّلع المالک(4) قبل الاستیفاء: فإن أمضی
ص: 167
1- 1. موقوف علی الإجازة . ( الفیروزآبادی ). * لم یظهر وجه للفرق بین هذه المسألة وبین المسألة الخامسة المتقدّمة، معاشتراکهما فی مخالفة المالک، غایة الأمر أنّ المخالفة هناک کانت بلحاظ الاشتراط،وهنا بلحاظ الانصراف . ( اللنکرانی ).
2- 2. حکم اطّلاعه قبل الاستیفاء وبعده واحد، کما لا یخفی . ( آقا ضیاء ). * لم یظهر وجه لهذه الخصوصیّة . ( الإصطهباناتی ). * لا فرق بین هذه الصورة والصورة التالیة فی التوقّف علی الإمضاء أو الردّ . ( مهدیالشیرازی ). * وکذا لو استوفی بعد اطّلاع المالک فحکم المضاربة _ أعنی الاشتراک فی الربح _یجری بعد الاستیفاء، سواءاً کان قبل اطّلاع المالک، أم بعده . ( البجنوردی ). * الظاهر جریان الحکم المذکور فی المسألة الخامسة فی هذه المسألة ] أیضاً [( أضفناه کی یستقیم السیاق .) ؛فإنّ المفروض مخالفة قیود المضاربة، ولا فرق فی القید بین أن یکون مصرّحاً به أومستفاداً من السیاق والانصراف، فتسقط الأحکام المذکورة هنا . ( الشریعتمداری ). * لا خصوصیّة فیه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * لعلّ هذه الصورة مثل الصورة التالیة فی التوقّف علی الإمضاء أو الردّ . ( حسن القمّی ). * لا یبعد البناء علی کون المضاربة صحیحة والربح بینهما، نعم، یکون العاملضامناً والخسارة علیه، ولکنّ الأحوط الاحتیاج إلی إجازة المالک فی جمیع الصور،بل الأظهر ذلک فی صورة عدم استیفاء الثمن . ( الروحانی ).
3- 3. فی احتیاجه إلی الإجازة وجه . ( الکوه کَمَری ). * الظاهر أنّ الحکم هنا کما مرّ فی المسألة الخامسة . ( محمّد الشیرازی ).
4- 4. لاستصحاب بقاء الإذن حینئذٍ بعد الشکّ فی أنّ هذا النحو من النسیئة خارج عنالإطلاق، أوْ لا . ( السبزواری ).
فهو، وإلّا فالبیع باطل(1) ، وله الرجوع علیکلٍّ من العامل والمشتری مع عدم وجود المال عنده أو عند مشترٍ آخر(2) منه، فإن رجع علی المشتری بالمثل أو القیمة لا یرجع هو علی العامل، إلّا أن یکون مغروراً من قبله، وکانت القیمة أزید من الثمن، فإنّه حینئذٍ یرجع بتلک الزیادة علیه، وإن رجع علی العامل یرجع هو علی المشتری بما غرم(3) ، إلّا أن یکون مغروراً منه وکان الثمن أقلّ فإنّه حینئذٍ یرجع بمقدار الثمن.
حکم المعاملة بأزید أو أقلّ من قیمة المثل
(مسألة 9) : فی صورة إطلاق العقد لا یجوز له أن یشتری بأزید من قیمة المثل، کما أنّه لا یجوز أن یبیع بأقلّ من قیمة المثل، وإلّا بطل(4) ، نعم(5) ، إذا
ص: 168
1- 1. مشکل، بل لو قیل بصحّة المضاربة وکون الخسارة والتلف علی العامل واشتراکالربح بینهما ففیه وجه؛ لأنّ الانصراف لا یزید عن الاشتراط، ومع ذلک لا یُترکالاحتیاط فی مثل المقام . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * ما أفاده من البطلان وما یتفرّع علیه مبنیّ علی قطع النظر عن النصوص الخاصّة،وأمّا مع ملاحظتها فلا وجه للبطلان، بل العامل ضامن، وأمّا الربح فهو بینهما علی ماشرطاه . ( تقی القمّی ).
2- 2. بل فی صورة وجوده عنده، أو عند مشترٍ آخر الأظهر أیضاً أنّ له الرجوع إلیالعامل . ( حسن القمّی ).
3- 3. بل بمقدار الثمن علی هذا القول إن لم یأخذه، ولم یکن الثمن زائداً علی ما غرم،ویجری ذلک الوجه فیما یذکر من نظائر المسألة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. لو لم یُمضِهِ المالک . ( المرعشی ). * مشکل، ویجری فیها ما تقدّم فی المسألة السابقة من وجه الصحّة . ( محمّد رضاالگلپایگانی ). * قد ظهرت المناقشة فیه ممّا ذکرنا . ( اللنکرانی ).
5- 5. بل یصحّ إذا أجاز المالک؛ لأنّه فضولیّ یصحّ بالإجازة، وإن لم یجز فالضمان ï والشرکة فی الربح . ( محمّد الشیرازی ).
اقتضت المصلحة أحد الأمرین لا بأس به.
البیع بغیر النقد
(مسألة 10) : لا یجب فی صورة الإطلاق أن یبیع بالنقد، بل یجوز أن یبیع الجنس بجنسٍ آخر، وقیل بعدم جواز البیع إلّا بالنقد المتعارف(1) ، ولا وجه له، إلّا إذا کان جنساً لا رغبة للناس(2) فیه غالباً(3) .
شراء الجنس المعیب
(مسألة 11) : لا یجوز شراء المعیب إلّا إذا اقتضت المصلحة، ولو اتّفق فله الردّ أو الأرش علی ما تقتضیه المصلحة.
الشراء فی الذمّة
(مسألة 12) : المشهور علی ما قیل(4) : إنّ فی صورة الإطلاق
ص: 169
1- 1. لا یبعد أن یکون هو المنصرف إلیه من الإطلاق والتحقیق اختلاف الموارد فیذلک، فیُحمَل علی ما تعارف فی مثله ممّا ینصرف إلیه اللفظ . ( الکوه کَمَری ). * لمکان انصراف الإطلاق إلیه، ولکنّ دعوی الانصراف إلیه مطلقاً لا تخلو من نظر،فالحَرِیّ إیکال الأمر إلی اختلاف الموارد، فیُحمَل الإطلاق علی المتعارف فی مثلهبشرط انصراف اللفظ إلیه . ( المرعشی ).
2- 2. وکان علی وجهٍ ینصرف الإطلاق فی عقده عنه، کما لا یخفی . ( آقا ضیاء ). * بحیث أوجبت الانصراف عنه . ( اللنکرانی ).
3- 3. الموجب لانصراف الإطلاق عنه . ( الإصطهباناتی ). * علی وجهٍ ینصرف عنه الإطلاق . ( عبدالله الشیرازی ). * إن کان عدم الرغبة بمثابةٍ ینصرف الإطلاق عنه، وکان کالقید والشرط المذکورینفی الکلام . ( المرعشی ). * بحیث یوجب انصراف الإطلاق عنه، فیصیر کالاشتراط، وقد مرّ حکمه . ( محمّدرضا الگلپایگانی ).
4- 4. کون هذا مراد المشهور مشکل . ( السبزواری ).
یجب أن یشتری بعین المال، فلا یجوز الشراء فی الذمّة(1) ، وبعبارةٍ اُخری : یجب أن یکون الثمن شخصیّاً من مال المالک، لا کلّیّاً فی الذمّة، والظاهر أنّه یلحق به الکلّیّ فی المعیّن أیضاً، وعلّل ذلک بأنّه القدر المتیقّن(2) ، وأیضاً الشراء فی الذمّة قد یودّی إلی وجوب دفع غیره، کما إذا تلف رأس المال قبل الوفاء، ولعلّ المالک غیر راضٍ(3) بذلک، وأیضاً إذا اشتری بکلّیٍّ فی الذمّة لا یصدق علی الربح أنّه ربح مال المضاربة، ولا یخفی ما فی هذه العلل، والأقوی(4) _ کما هو المتعارف(5) _
ص: 170
1- 1. الظاهر أنّ مرادهم بذلک هو : أنّ شراءه علی ذمّة المالک لا یصحّ بنفسه حتّی یثبتبه شیء فی ذمّته، ویلزم بتأدیته من غیر مال المضاربة إن تعذّر أداوه منه، لا أنّشراءه فی الذمّة وتأدیته من مال المضاربة غیر جائزٍ، کما فهمه الماتن 1 وقوّیخلافه . ( البروجردی ). * وعلیه لو اشتراه فیها لزمه إن أطلق ولم یجز المالک، وإن ذکر المالک بطل حیث لمیجز . ( المرعشی ).
2- 2. الظاهر أنّ مراد المشهور : أنّ المعاملة عند الإطلاق لا تکون للمالک،ولا ربط لها بمال المضاربة، بل هی للعامل، نعم، إذا وقعت علی شخص مالالمضاربة کانت له، کما فی کلّ فعل صادرٍ من مختارٍ لا یکون لغیره أو عن غیره،إلّا إذا قصد ذلک، وهو معنی صحیح لا إشکال فیه، ومنه تعرف أنّ الوجه الأوّل هوالمراد، ویظهر أیضاً أنّه لو تلف مال المضاربة قبل أداء ثمن ما اشتراه فی الذمّةوجب علی المالک أداؤه، ولا ربط له بالعامل، ولو أوقعه المالک کان له المبیع،ولا ربط له بالمضاربة . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. وإن رضی به فهو خارج عن المضاربة . ( الفیروزآبادی ).
4- 4. فی الأقوائیّة إشکال، بل منع، وممّا ذکر تظهر موارد النظر فی ما أفاده فی ذیلکلامه . ( تقی القمّی ).
5- 5. لو کان ذلک متعارفاً، وإلّا ففیه إشکال ومنع . ( الکوه کَمَری ).
جواز(1) الشراء(2) فی الذمّة(3) ، والدفع من رأس المال، ثمّ إنّهم لم یتعرّضوا لبیعه، ومقتضی ما ذکروه وجوب کون المبیع أیضاً شخصیّاً، لا کلّیّاً، ثمّ الدفع من الأجناس الّتی عنده، والأقوی(4) فیه أیضاً(5) جواز کونه کلّیّاً وإن لم یکن فی المتعارف مثل الشراء.
صور الشراء فی الذمّة
اشارة
ثمّ إنّ الشراء فی الذمّة یُتصوّر علی وجوه:
الأوّل: أن یشتری بقصد المالک وفی ذمّته
أحدها(6) : أن یشتری العامل بقصد المالک وفی ذمّته من حیث المضاربة.
الثانی: أن یقصد کون الثمن فی ذمّته
الثانی : أن یقصد کون الثمن فی ذمّته من حیث إنّه عامل ووکیل عن
ص: 171
1- 1. إن کان المراد به هو الجواز بحیث یثبت به شیء فی ذمّة المالک، ویلزمبالتأدیة من غیر مال المضاربة فی صورة تعذّر أدائه منه فالظاهر عدمه؛ لعدمالإذن، وعدم التعارف . وإن کان المراد به هو الجواز فی ذمّة المالک متقیّداً بالأداءمن مال المضاربة فهو وإن کان أقوی _ خصوصاً بعد عدم لزوم کون المال بیدالعامل، وعدم اعتبار کونه معیّناً، کما مرّ _ إلّا أنّ الظاهر عدم کون المشهور مخالفاًفی هذه الصورة . ( اللنکرانی ).
2- 2. محلّ تأمّل، فلا یُترک الاحتیاط بالاقتصار علی ما اُسند إلی المشهور، بل ادُّعِیَعلیه الإجماع . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. لکن لا بمعنی جواز إلزام المالک علی تأدیته من غیر مال المضاربة فی صورةتلفه، وکذا الحال فی المبیع الکلّیّ؛ لعدم الإذن علی هذا الوجه، وما هو لازم عقدالمضاربة هو الإذن بالشراء کلّیّاً متقیّداً بالأداء من مال المضاربة؛ لأنّه من الاتّجاربالمال عرفاً، نعم، للعامل أن یتّجر بعینٍ شخصیّةٍ وإن کان غیر متعارفٍ لکنّه مأذونفیه قطعاً، وأحد مصادیق الاتّجار بالمال . ( الخمینی ).
4- 4. فیه إشکال أیضاً . ( تقی القمّی ).
5- 5. إن کان متعارفاً . ( الکوه کَمَری ).
6- 6. یشکل الأوّل والثانی مع عدم إحراز الإذن فیهما . ( السبزواری ).
المالک، ویرجع إلی الأوّل، وحکمها الصحّة(1) ، وکون الربح مشترکاً بینهما علی ما ذکرنا، وإذا فرض تلف مال المضاربة قبل الوفاء کان فی ذمّة المالک(2) یودّی(3) من ماله الآخر(4) .
ص: 172
1- 1. مع إجازة المالک . ( المرعشی ).
2- 2. إن کان أذِن له فی الشراء کذلک، أو أجازه بعد الاطّلاع علیه، وإلّا کان الشراءباطلاً، ولا یلزمه شیء . ( البرجرودی ). * إن کان ذلک بإذن المالک أو إجازته، وإلّا وقع باطلاً . ثمّ إنّه إن کان الإذن بقیدالأداء من مال المضاربة لم یکن علیه الأداء من ماله الآخر، وإن کان مطلقاً لم یکنمن المضاربة، بل معاملة مستقلّة . ( مهدی الشیرازی ). * إن أمضی المعاملة، ولکن لا یکون من باب المضاربة . ( عبدالله الشیرازی ). * فی إطلاقه إشکال، بل منع . ( الخوئی ). * مع إذنه فی الشراء کذلک، وکذا الحال فی المبیع إذا أذن فی البیع کذلک، لکن معتلف مال المضاربة لا یکون ذلک مال المضاربة . ( الخمینی ). * مع الإذن فی الشراء فی الذمّة أو إجازته . ( المرعشی ). * مع الإذن فی الشراء کذلک، أو الإجازة، وإلّا کان باطلاً . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * مع الإذن أو الإجازة فی الشراء کذلک . ( محمّد الشیرازی ). * هذا مع فرض إذن المالک أو إجازته . ثمّ إن کان الإذن بقید الأداء من مالالمضاربة لم یکن علیه الأداء من ماله الآخر، وإن کان مطلقاً یشکل کونه منالمضاربة، بل یحتمل کونه معاملةً مستقلّة . ( حسن القمّی ). * قد ظهر أنّ المضاربة بمجرّدها لا تقتضی ذلک، فالثبوت فی ذمّة المالک یحتاج إلیالإذن أو الإجارة، ومع عدمهما یکون الشراء باطلاً . ( اللنکرانی ).
3- 3. والربح للمالک؛ لأنّه خارج عن المضاربة، فتأمّل . ( الفیروزآبادی ).
4- 4. ولکن لا یکون بذلک مال المضاربة مع تلف المال السابق، بل یحتاج إلی عقدٍجدیدٍ مع استجماع شرائطها . ( البروجردی ). * إن أمضی المالک المعاملة، إلّا أنّه لا تکون حینئذٍ من باب المضاربة . ( عبدالهادیالشیرازی ). * فی صورة إمضاء المالک تلک المعاملة . ( المرعشی ). * لکنّ فی جعله مالَ قَراضٍ إشکالاً أو منعاً . ( الروحانی ).
الثالث: أن یقصد ذمّة نفسه
الثالث: أن یقصد ذمّة نفسه، وکان قصده الشراء لنفسه، ولم یقصد الوفاء حین الشراء من مال المضاربة ثمّ دفع منه، وعلی هذا الشراء صحیح(1) ، ویکون غاصباً(2) فی دفع مال المضاربة من غیر إذن المالک، إلّا إذا کان مأذوناً فی الاستقراض(3)
ص: 173
1- 1. ویقع له، فیکون الربح له، وهو خارج عن شغل العامل والمضارب؛ من حیث إنّهعامل ومضارب . ( الإصفهانی ). * واقع للعامل، ویکون الربح له، ویکون أجنبیّاً عن عمل المضاربة . ( الإصطهباناتی ). * لکنّه معاملة من العامل لنفسه، وأجنبیّ عن باب المضاربة، فلا یشترک الربحبینهما، بل یکون له . ( البجنوردی ). * فی حقّ العامل، لکنّه خارج عمّا نحن فیه، ولیس من باب المضاربة المصطلحة .( المرعشی ). * للعامل، وغیر مربوطٍ بالمضاربة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * لکنّه لا ربط له بالمضاربة . ( السبزواری ). * أی لنفسه، وغیر مرتبطٍ بالمضاربة، سواء کان غاصباً فی الدفع أم مأذوناً فیالاستقراض وقصد القرض . ( اللنکرانی ).
2- 2. ویقع له، فیکون الربح له، وهو خارج عن شغل العامل والمضارب؛ من حیث إنّهعامل ومضارب . ( عبدالله الشیرازی ).
3- 3. أو کان مأذوناً فی وفاء دینه من مال غیره، وعلیه ضمانه؛ لاحترام مال غیره .( آقا ضیاء ).
وقصد القرض(1) .
الرابع: قصد دفع الثمن من مال المضاربة
الرابع : کذلک، لکن مع قصد دفع الثمن من مال المضاربة حین الشراء، حتّی یکون الربح له فقصد نفسه حیلةً منه؛ وعلیه یمکن الحکم بصحّة الشراء وإن کان عاصیاً فی التصرّف فی مال المضاربة من غیر إذن المالک، وضامناً له، بل ضامناً للبائع أیضاً(2) ، حیث إنّ الوفاء بمال الغیر غیر صحیح، ویحتمل القول ببطلان الشراء؛ لأنّ رضا البائع(3) مقیّد(4) بدفع الثمن(5) ، والمفروض أنّ الدفع بمال الغیر غیر صحیحٍ فهو بمنزلة السرقة، کما ورد فی بعض الأخبار(فقه الرضا: 268، المقنع للصدوق: 375، مسند أحمد: 4/332، المعجم الأوسط للطبرانی :2/237، المعجم الکبیر للطبرانی: 8/35.) : «أنّ من استقرض ولم یکن قاصداً للأداء فهو سارق»، ویحتمل صحّة الشراء، وکون قصده لنفسه لغواً بعد أن کان بناوه الدفع من مال المضاربة؛ فإنّ البیع وإن کان
ص: 174
1- 1. وعلی أیّ حالٍ یکون الربح له، ولا یرتبط بمال المضاربة . ( الخمینی ). * فالربح للعامل، وإن ردّه _ أی المال المأخوذ قرضاً _ کان خارجاً عن المضاربة .( الفیروزآبادی ).
2- 2. هذا جارٍ فی الثالث أیضاً، کما أنّ الاستثناء المزبور فیه جارٍ هنا أیضاً .( الإصطهباناتی ). * هذا یجری فی الوجه الثالث أیضاً . ( الفانی ).
3- 3. هذا التعلیل لو تمّ کان مشترکاً بین هذا الوجه والوجه الثالث . ( المرعشی ).
4- 4. هذا التعلیل مشترک بین الرابع والثالث، ولازمه احتمال القول بالبطلان فیه أیضاً .( الإصطهباناتی ).
5- 5. إن کان بنحو وحدة المطلوب، وإلّا فیوجب الخیار . ( السبزواری ).
بقصد نفسه وکلّیّاً فی ذمّته إلّا أنّه ینصبّ علی(1) هذا(2) الّذی یدفعه، فکأنّ البیع وقع علیه، والأوفق(3) بالقواعد الوجه الأوّل(4) ، وبالاحتیاط(5) الثانی، وأضعف الوجوه الثالث وإن لم یستبعده(6) الآقا(حاشیة مجمع الفائدة والبرهان (للوحید البهبهانی): 545.) البهبهانیّ(7) .
ص: 175
1- 1. لکنّه لیس من باب المضاربة . ( المرعشی ).
2- 2. لا معنی للانصباب القهریّ فی الاُمور القصدیّة . ( الفانی ).
3- 3. والأقوی . ( المرعشی ).
4- 4. بل التفصیل بین ما إذا کان بیع البائع للعامل بشرط وفائه من مال نفسه فالبیعیکون صحیحاً إذا رفع البائع یده عن شرطه، وإلّا کان باطلاً، وما إذا کان بیع البائععلی نحو التقیید فالبیع باطل مطلقاً، وما إذا کان بیع البائع بدون شرطٍ ولا قیدٍ فالبیعصحیح مطلقاً . ( محمّد الشیرازی ).
5- 5. الاحتیاط فی الإقالة . ( الفیروزآبادی ).
6- 6. یمکن أن یقال بصحّة ما اختاره البهبهانی قدس سره فی خصوص ما إذا لم یکن للعاملمال أصلاً، ولا یری لدی الناس لذمّته اعتبار، بل تصدّیهم للمعاملة معه إنّما هولأجل کونه عاملاً بیده أموال یقدر علی الاتّجار بها، ففی هذه الصورة قصد إیقاعالمعاملة لنفسه لغو بحکم العرف، إلّا أن یقال : إنّ لازم ما ذکر بطلان المعاملة رأساً،لا صحّتها ووقوعها للمالک . ( اللنکرانی ).
7- 7. ولیس بکلّ البعید . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ). * الأقوی ما علیه البهبهانیّ فی صورة الدفع من مال المضاربة، إلّا أنّ الربح کلّهللمالک، والوضیعة علی العامل . ( الحائری ). * لکنّه بعید جدّاً؛ لأنّه إذا قصده لنفسه وکان الثمن کلّیّاً فی ذمّته فلا أثر لقصدهالأداء من مال المضاربة . ( البجنوردی ).. * لا یبعد أن یقال : إنّه یختلف الحکم باختلاف المقامات، فإذا کان المقاممقامَ الاتّجار بمال الغیر ولکنّه قصد وقوع المعاملة لنفسه فالحقّ ما اختاره البهبهانیّمن لغویّة القصد لنفسه، فمن کان وکیلاً عن الغیر فی معاملاته وجلس فی محلتجارته وبین أمواله فقصد کون بعض المعاملات لنفسه فقصده لغو یحکم العرفبخلاف مَن کان وجهة عمله الاتّجار لنفسه، وکان لواحدٍ مال عنده فقصد فی بعضمعاملاته أداء الثمن من مال الغیر، ففی هذه الصورة تقع المعاملة لنفسه، وقصد أداءٍمن مال الغیر باطل . ( الشریعتمداری ).
الخامس: قصد الشراء فی ذمّته من غیر لحاظٍ إلی نفسه وغیره
الخامس : أن یقصد الشراء فی ذمّته من غیر التفاتٍ(1) إلی نفسه وغیره؛ وعلیه أیضاً(2) یکون المبیع له(3) ، وإذا دفعه من مال المضاربة یکون عاصیاً(4) ، ولو اختلف البائع
ص: 176
1- 1. الإهمال مَحال فی الواقع، فلا تُتصوّر الصحّة . ( تقی القمّی ).
2- 2. کسابقه فیما إذا قصد الدفع من مال المضاربة ودفع منه . ( الحائری ).
3- 3. الغالب فی العامل المحض الّذی لا تجارة له إلّا للمالک أنّه یشتری للمالک بحسبارتکازه . ( مهدی الشیرازی ). * إذا لم یکن انصراف یصرفه إلی العمل للمضاربة . ( الخمینی ). * یمکن أن یقال : إنّ شراء العامل من حیث إنّه عامل، ولا شغل له إلّا العملللمضاربة ینطبق علی المضاربة به قهراً، فیکون قصد الخلاف مانعاً، لا أن یکونقصد المضاربة شرطاً . ( السبزواری ). * هذا فی غیر العامل المحض الّذی لا تجارة لنفسه، أمّا فیه فالغالب أنّه یشتریللمالک بحسب ارتکازه . ( حسن القمّی ).
4- 4. هذا إذا لم تَجرِ عادة العاملین علی الشراء فی الذمّة بما هو عامل، وإلّا لم یکنعاصیاً . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * فی إطلاق العصیان نظر . ( المرعشی ). * ویکون ضامناً للبائع أیضاً . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
والعامل(1) فی أنّ الشراء کان لنفسه أو لغیره وهو المالک المضارب یُقدَّم قول البائع(2) ؛ لظاهر الحال(3) ، فیلزم
ص: 177
1- 1. بأن ادّعی البائع أنّه اشتری لنفسه، وادّعی المالک أنّه اشتری للمالک المضارب .( الروحانی ).
2- 2. محلّ تأمّل وإشکال . ( أحمد الخونساری ). * وفی إطلاقه تأمّل . ( مفتی الشیعة ).
3- 3. فالبائع ادّعی کون الشراء لنفس العامل، والعامل ادّعی کونه للمالک یقدّم ] قول [( أضفناه لاقتضاء السیاق .) البائع لظاهر الحال، هذا فیما کان وضعه علی الشراء لنفسه بعض الأحیان، وأمّا إنلم یکن له مال وکان وضعه الشراء بعنوان العاملیّة فلا ظهور . ( الفیروزآبادی ). * مع سماع دعوی لا یعلم إلّا من قبله عند قیام ظهور الحال علی خلافه .( آقا ضیاء ). * یمکن أن یکون ظاهر الحال فی بعض الموارد علی خلافه، نعم، التصرّف مستندإلی نفسه، واستناده إلی الغیر یحتاج إلی صارف . ( الکوه کَمَری ). * إطلاق ظهور حاله فی ذلک محلّ منع . ( البروجردی ). * یختلف ظاهر الحال فی الموارد جدّاً . ( مهدی الشیرازی ). * فیه نظر؛ لأنّه لیس ظهور الحال هاهنا بمثابةٍ یکون أمارةً علی صدق البائع،خصوصاً بعد معلومیّة کونه عاملاً مضارباً للمالک حتّی یکون قول البائع مطابقاًللحجّة الفعلیّة فی تشخیص المدّعی والمنکِر . ( البجنوردی ). * لیس ظاهر حال البائع البیع لنفس المشتری، خصوصاً فی مثل المقام . ( عبداللهالشیرازی ). * ظهور الحال فی ذلک علی إطلاقه محلّ إشکال، وحجّیّة هذا الظهور علی فرضهمحلّ تأمّل، وتقدیم قوله مع عدم الحجّیّة ممنوع، نعم، لو کان ظهور لفظه فی أنّ الشراء لنفسه یوخذ به، ویقدَّم قول مَن وافق قوله الظهور . ( الخمینی ). * لو کان ظاهرها البیع لنفسه، لا مطلقاً؛ إذ قد یکون علی خلافه، نعم،ظاهر التصرّف الاستناد إلی نفس المتصرّف بحیث یحتاج الاستناد إلی غیرهإلی صارف . ( المرعشی ). * ظاهر الحال یختلف، لکنّ البیع یُسنَد إلی نفسه ما لم یَصرف عنه صارف . ( محمّدرضا الگلپایگانی ). * یختلف ذلک باختلاف الموارد والأحوال . ( السبزواری ). * الظاهر أنّه یختلف ظاهر الحال فی الموارد . ( حسن القمّی ). * ظهور الحال یختلف بحسب اختلاف الموارد، فلا یمکن الحکم علی النحوالکلّی . ( تقی القمّی ). * إطلاقُهُ محلّ نظر، بل منع . ( اللنکرانی ).
بالثمن(1) من ماله، ولیس له إرجاع البائع إلی المالک المضارب(2) .
وظیفة العامل تحمّل أعباء العمل التجاری بموجب المضاربة
(مسألة 13) : یجب علی العامل بعد تحقّق عقد المضاربة ما یعتاد بالنسبة إلیه وإلی تلک التجارة فی مثل ذلک المکان والزمان من العمل، وتولّی ما یتولّاه التاجر لنفسه من: عرض القِماش والنشر والطَیِّ، وقبض الثمن وإیداعه فی الصندوق، ونحو ذلک ممّا هو اللائق والمتعارف، ویجوز له استئجار مَن یکون المتعارف استئجاره، مثل الدَلّال والحَمّال والوَزّان والکَیّال، وغیر ذلک، ویُعطی الاُجرة من الوسط، ولو استأجر فیما(3) یتعارف مباشرته بنفسه
ص: 178
1- 1. إن کان ظاهر حاله البیع لنفسه، وإلّا فقد یکون ظاهر الحال فی بعض العمّال البیعلغیره . ( عبدالهادی الشیرازی ).
2- 2. ولأنّه أعرف بنیّته . ( الفیروزآبادی ).
3- 3. مع الإذن فیه، وإلّا ضمن . ( الکوه کَمَری ).
فالاُجرة من ماله(1) ، ولو تولّی بنفسه ما یعتاد الاستئجار له فالظاهر جواز(2) أخذ(3) الاُجرة(4) إن لم یقصد التبرّع(5) ، وربّما یقال بعدم الجواز(6) ، وفیه: أنّه منافٍ لقاعدة(7) احترام(8) عمل المسلم المفروض عدم وجوبه علیه.
نفقة سفر العامل
(مسألة 14) : قد مرّ أنّه لا یجوز للعامل السفر من دون إذن المالک(9) ، ومعه فنفقته فی السفر من رأس المال، إلّا(10) إذا اشترط المالک(11) کونها
ص: 179
1- 1. ویضمن المال فی صورة التلف عند الأجیر . ( المرعشی ). * وضمن المال لو تلف فی ید الأجیر، إلّا إذا کان مأذوناً فی ذلک . ( محمّد رضاالگلپایگانی ).
2- 2. مع شمول إذن المالک لتولّی نفسه بقصد الاُجرة . ( اللنکرانی ).
3- 3. إن لم یکن فی البین ما یوجب کون النفقة منه عرفاً . ( السبزواری ).
4- 4. فیما إذا لم یکن مضرّاً لشغله المضاربیّ ومانعاً عنه . ( عبدالله الشیرازی ). * بناءً علی استفادة عموم الإذن فی الاستئجار لنفسه من إطلاقٍ أو ظهور حالٍ أوتعارف، وإلّا ففی غایة الإشکال . ( حسن القمّی ).
5- 5. أو مع قصد الاُجرة . ( الکوه کَمَری ).
6- 6. وهو الأقوی، إلّا إذا أذن المالک ولو بالفحوی لتولّی نفسه أیضاً؛ لأنّ العمل للغیربدون إذنه هتک لاحترام عمله . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
7- 7. بل لقاعدة جواز الاستئجار، بلا فرقٍ بین استئجار غیره أو نفسه . ( تقی القمّی ).
8- 8. بل للاستیفاء، کما تقدّم فی کتاب الإجارة . ( المرعشی ).
9- 9. إلّا للتجارة أو کان متعارفاً . ( مفتی الشیعة ).
10- 10. هذا إنّما یتمّ فی ما یکون علی نحو اشتراط الفعل، وأمّا إذا کان علی نحو شرطالنتیجة فلا یجوز؛ إذ هو مخالف للمقرّر الشرعی . ( تقی القمّی ).
11- 11. أو کان تعارف ینصرف إلیه . ( الکوه کَمَری ). * أو کان ثبوتها متعارفاً بمثابةٍ ینصرف إلیه الإطلاق . ( المرعشی ).
علی نفسه(1) ، وعن بعضهم(راجع إیضاح الفوائد لابن العلّامة: 2/318، مسالک الأفهام: 4/353، مجمع الفائدة للأردبیلی :10/247.): کونها علی نفسه مطلقاً، والظاهر أنّ مراده فیما إذا لم یشترط کونها من الأصل، وربّما یقال: له تفاوت ما بین السفر والحضر، والأقوی ما ذکرنا من جواز أخذها من أصل المال بتمامها(2) ، من: مأکلٍ ومشربٍ وملبسٍ ومسکنٍ، ونحو ذلک ممّا یصدق علیه النفقة، ففی صحیح علیِّ بن جعفر، عن أخیه أبی الحسن علیه السلام: «فی المضارب ما أنفق فی سفره فهو من جمیع المال، فإذا قَدِمَ بلدَه فما أنفق فمن نصیبه»( الوسائل: الباب (6) من أبواب کتاب المضاربة، ح1.). هذا، وأمّا فی الحضر فلیس له أن یأخذ من رأس المال شیئاً، إلّا إذا اشترط(3) علی المالک ذلک.
بیان المراد بالنفقة ومقدارها والمراد من السفر المستحقّ فیه النفقة
(مسألة 15) : المراد بالنفقة ما یحتاج إلیه من مأکولٍ وملبوسٍ ومرکوبٍ، وآلاتٍ یحتاج إلیها فی سفره، واُجرة المسکن، ونحو ذلک، وأمّا جوائزه وعطایاه وضیافاته ومصانعاته فعلی نفسه، إلّا إذا کانت التجارة موقوفة
ص: 180
1- 1. وذلک لا لوجوب الوفاء بالشرط فی ضمن العقد الجائز کی یکون مجال توهّمالإشکال علیه، بل من جهة کونه علی قاعدة عدم السلطنة علی مال الغیر بعدانصراف مورد النصّ الآتی ( الوسائل : الباب (6) من أبواب أحکام المضاربة .) عن هذه الصورة . ( آقا ضیاء ).
2- 2. إلّا فیما إذا اشترط المالک کونها علی نفس العامل، کما صرّح باستثنائه فی صدرالمسألة . ( اللنکرانی ).
3- 3. لأنّه بمنزلة الإذن فی إتلاف ماله مجّاناً، لا من جهة وجوب الوفاء بالشرط .( آقا ضیاء ). * الکلام فیه هو الکلام . ( تقی القمّی ).
علیها(1) .
(مسألة 16) : اللازم الاقتصار علی القدر اللائق، فلو أسرف حُسِبَ علیه، نعم، لو قتَّر علی نفسه أو صار ضیفاً عند شخصٍ لا یُحسَب له.
(مسألة 17) : المراد من السفر: العرفیّ، لا الشرعیّ، فیشمل السفر فرسخین أو ثلاثة، کما أنّه إذا أقام فی بلدٍ عشرة أیّامٍ أو أزید کان نفقته من رأس المال؛ لأنّه فی السفر عرفاً، نعم، إذا أقام بعد تمام العمل لغرضٍ آخر مثل التفرّج أو لتحصیل مالٍ له أو لغیره ممّا لیس متعلّقاً بالتجارة فنفقته فی تلک المدّة علی نفسه، وإن کان مقامه لِما یتعلّق بالتجارة ولأمرٍ آخر بحیث یکون کلّ منهما علّةً مستقلّةً لولا الآخر، فإن کان الأمر الآخر عارضاً فی البین(2) فالظاهر(3) جواز أخذ(4) تمام
ص: 181
1- 1. أو کانت مصلحة التجارة تقتضیها . ( الخمینی ). * بالأصل، أو بالکمال . ( اللنکرانی ).
2- 2. مشکل، والأحوط توزیع نفقة زمان العروض علیهما، وأحوط منه کون التمامعلی نفسه . ( الإصطهباناتی ). * قد یکون العارض بمثابةٍ من القوّة تنصرف النسبة من السابق إلیه فقط،فالملاک هو انتساب السفر أو المقام إلیهما فی العرف، فتوزّع علیهما أو إلی أحدهمافتختص به . ( مهدی الشیرازی ). * لا یبعد التوزیع فی زمان العروض، إلّا أن یفرض کون العارض تابعاً، لکنّحصول التبعیّة فی فرض المسألة مشکل . ( الشریعتمداری ).
3- 3. الأحوط التوزیع، بل لا یخلو من وجه . ( الخمینی ). * بل الظاهر توزیع النفقة من زمان العروض علیهما . ( اللنکرانی ).
4- 4. ولو للاستصحاب، کما لا یخفی . ( آقا ضیاء ). * محلّ إشکال، ولا یبعد توزیع نفقة زمان العروض علیهما . ( البروجردی ). * محلّ تأمّل، ولا یبعد توزیع نفقة زمان العروض علیهما . ( أحمد الخونساری ).
النفقة(1) من مال التجارة، وإن کانا فی عرضٍ واحدٍ ففیه وجوه(2) ، ثالثها التوزیع(3) ، وهو الأحوط(4) فی الجملة، وأحوط منه کون التمام علی نفسه، وإن کانت العلّة مجموعهما بحیث یکون کلّ واحدٍ جزءاً من الداعی فالظاهر التوزیع(5) .
(مسألة 18) : استحقاق النفقة مختصّ بالسفر المأذون فیه(6) ، فلو سافر من
ص: 182
1- 1. الأقرب التوزیع مطلقاً . ( صدرالدین الصدر ).
2- 2. أقواها کونها علی المالک . ( عبدالهادی الشیرازی ). * لا یبعد أن یکون الأخذ من مال التجارة هو الأظهر . ( الخوئی ). * الأوفق بحسب القاعدة کونه علی المالک، والأحوط التوزیع . ( الفانی ). * فی أخذه من مال التجارة وجه قویّ إن لم یکن أقوی، هذا فیما لم تکن التجارةجزءَ العِلّة، وأمّا فیه فالاحتیاط لا یُترک . ( تقی القمّی ).
3- 3. لکنّ الأظهر جواز أخذ تمام النفقة من مال التجارة؛ لأنّ المفروض أنّ بقاءه فیالمسافرة لمصلحة التجارة، وکون غرضٍ آخر فی البین لا یضرّ باستقلاله فی دخلهفی المصلحة . ( البجنوردی ). * وهو الأوجه . ( الخمینی ).
4- 4. فیه إشکال، والأقوی کونها علی نفسه . ( المرعشی ). * بل لا یبعد جواز أخذ التمام من رأس المال؛ عملاً بإطلاق النصّ . ( محمّد رضاالگلپایگانی ). * بل الظاهر، کما مرّ . ( اللنکرانی ).
5- 5. بل الظاهر کونها علی العامل . ( عبدالهادی الشیرازی ). * فیه إشکال، والأحوط کون التمام علی نفسه . ( حسن القمّی ).
6- 6. مشکل، بل لایبعد کونها من رأس المال ما دامت المضاربة باقیةً والربح بینهما،ولا ینافی ذلک کون الخسارة علیه لمخالفة المالک . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
غیر إذنٍ، أو فی غیر الجهة المأذون فیه، أو مع التعدّی عمّا اُذِن فیه لیس له أن یأخذ من مال التجارة.
کیفیّة توزیع المال لو تعدّد أرباب العمل
(مسألة 19) : لو تعدّد أرباب المال کأن یکون عاملاً لاثنین أو أزید، أو عاملاً لنفسه وغیره(1) تُوزَّع النفقة(2) ، وهل هو علی نسبة المالَینِ أو علی نسبة العَمَلَینِ؟ قولان(3) .
ص: 183
1- 1. التوزیع فی هذه الصورة محلّ تأمّل، بل لا یبعد جواز أخذ التمام من رأس مالالتجارة للغیر إذا کانت مضاربته علّةً مستقلّةً للسفر . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. فی صورة کونه عاملاً لنفسه وغیره الأحوط کون التمام علی نفسه . ( حسن القمّی ). * بشرط کون کلّ علّةٍ مستقلّةٍ، أو کانت العلّة هی المجموع . ( اللنکرانی ).
3- 3. أقواهما أنّه علی نسبة العَمَلَین فی المالَین . ( الفیروزآبادی ). * لا یُترک الاحتیاط برعایة أقلّ الأمرین . ( الإصفهانی، أحمد الخونساری، عبدالهادیالشیرازی ). * أقواهما الثانی، والأحوط رعایة أقلّ الأمرین . ( صدرالدین الصدر ). * لکنّ الظاهر هو الأوّل، أی علی نسبة المالین؛ لأنّ موضوع النفقة مال المضاربةفیکون التوزیع بلحاظه . ( البجنوردی ). * لا یُترک الاحتیاط برعایة أقلّ الأمرین . ( عبدالله الشیرازی ). * الأظهر مراعاة النسبة بین العَمَلَین . ( الفانی ). * الأحوط رعایة أقلّ الأمرین إذا کان عاملاً لنفسه وغیره، والتخلّص بالتصالح إذاکان عاملاً لاثنین . ( الخمینی ). * رعایة أقلّ الأمرین فی صورة کونه عاملاً لنفسه ولغیره هو الأحوط، وفی صورةکونه عاملاً لشخصَین لا یُترک الاحتیاط بالتصالح الّذی هو المرجع فی حقوقالناس، والتفصیل بین الصورتَین بجعلها علی المالَین فی الاُولی وعلی العملین فیالثانیة ضعیف فی الغایة . ( المرعشی ). * لا یبعد أن یکون القول الثانی هو الأظهر . ( الخوئی ). * أقواهما الأوّل . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * أقربهما الثانی . ( محمّد الشیرازی ). * والظاهر هو الأخیر، والأحوط التراضی . ( السبزواری ). * وفی المقام احتمال ثالث، وهو التساوی؛ إذ لا وجه للتوزیع، لا بحسب المال،ولا بحسب العمل، والاحتیاط لا یُترک . ( تقی القمّی ). * لا یبعد أظهریّة القول الأوّل، والاحتیاط برعایة أقلّ الأمرین لا یُترک . ( الروحانی ).
عدم اشتراط ظهور الربح فی استحقاق النفقة
(مسألة 20) : لا یشترط فی استحقاق النفقة ظهور ربح، بل یُنفق من أصل المال وإن لم یحصل ربح أصلاً، نعم، لو حصل الربح بعد هذا تُحسب من الربح(1) ، ویُعطی المالک رأس ماله ثمّ یُقسّم بینهما.
نفقة علاج العامل لو مرض فی السفر
(مسألة 21) : لو مرض فی أثناء السفر(2) : فإن کان لم یمنعه من شغله فله أخذ النفقة، وإن منعه(3) لیس له(4) ، وعلی الأوّل
ص: 184
1- 1. أی من جمیع المال من الربح ورأس المال، کما وقع التعبیر به فی صحیح علیّ بنجعفر ( وقد تقدَّم فی المسألة (14) ، فراجع .) المتقدّم . ( اللنکرانی ).
2- 2. ما لم یخرج عن المتعارف فإنّ الأقوی فیه أنّه جزء نفقته . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. یشکل الحکم فی الأمراض العادیة، وفی المرض الّذی کان السفر موجباً له .( الشریعتمداری ).
4- 4. هذا بإطلاقه مشکل، بل ممنوع . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ). * هذا أوفق بالاحتیاط للعامل . ( عبدالهادی الشیرازی ). * علی الأحوط . ( عبدالله الشیرازی، المرعشی، محمّد رضا الگلپایگانی ). * علی الأحوط فیهما . ( الخمینی ).. * الحکم مشکل فی الأمراض المتعارفة، أو فی المرض الّذی کان ذلک السفر نوعاًموجباً له . ( محمّد الشیرازی ). * فی إطلاق الحکم نظر . ( حسن القمّی ). * فی إطلاق الحکم تأمّل، والمیزان هو المتعارف الخارجی، وممّا ذکرنا یظهر الحالفی بعض الفروع الآتیة . ( تقی القمّی ). * إذا لم یکن المنشأ هو السفر للتجارة أو العمل، وأمّا علی الأوّل فعدم کون مایحتاج إلیه للبُرء من المرض منها _ کما فی المتن _ محلّ تأمّل ونظر . ( الروحانی ). * علی الأحوط، إلّا فی المرض الّذی کان السفر موجباً له، فإنّ له حینئذٍ أخذ النفقةالّتی منها ما یحتاج إلیه للبُرء من المرض . ( اللنکرانی ).
لا یکون(1) منها(2) ما یحتاج إلیه للبُرء من المرض(3) .
نفقة رجوع العامل لو حصل الفسخ أو الانفساخ فی السفر
(مسألة 22) : لو حصل الفسخ أو الانفساخ فی أثناء السفر فنفقة الرجوع علی نفسه(4) ، بخلاف ما إذا بقیت ولم تنفسخ فإنّها من مال المضاربة.
تداخل العقد بین المضاربة والقرض والبضاعة
(مسألة 23) : قد عرفت الفرق بین المضاربة والقرض(5) والبَضاعة، وأنّ فی الأوّل(6) الربح مشترک، وفی الثانی للعامل، وفی الثالث للمالک، فإذا قال :
ص: 185
1- 1. علی الأحوط فیهما . ( البروجردی ).
2- 2. علی الأحوط . ( الحائری ).
3- 3. زائداً علی نفقة الصحیح . ( الفیروزآبادی ).
4- 4. وفیه : أنّ الأمر کذلک فی فرض الانفساخ، وفیما إذا کان الفسخ من قبل العامل،وأمّا فیما إذا کان الفسخ من قبل المالک ففی کون نفقة الرجوع علی نفسه لا یخلومن إشکال قویّ . ( الخوئی ).
5- 5. لکنّ الفرق بین القرض وبینهما فی الماهیة، لا فی مجرّد کون الربح للعامل، بلکونه للعامل لأجل ذلک الفرق، وهو التملیک بالضمان فیه . ( الخمینی ).
6- 6. ظاهر العبارة یعطی أنّ الفرق بین القرض وبینهما فی الآثار فقط، مع أنّ الفرقبینهما بحسب الجوهر والماهیة واختلاف الآثار ناشئ عن ذلک الفرق، ضرورة أنّالقرض مشتمل علی التملیک دونهما . نعم، الفرق بین المضاربة والبضاعة إنّما هو فیمجرّد کون الربح مشترکاً أو مختصّاً . ( اللنکرانی ).
خُذ هذا المال مضاربةً والربح بتمامه لی کان(1) مضاربةً(2) فاسدةً(3) ،
ص: 186
1- 1. إنّما یحکم بکونه مضاربةً فاسدةً فی هذا الفرض وما بعده إذا علم أنّه أرادهاأوّلاً، ثمّ عقّبها بالمنافی دون ما لم یعلم ذلک، واحتمل أنّه أراد البضاعة أو القرضمن أوّل الأمر . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
2- 2. إنّما یحکم بکونه مضاربةً فاسدةً فی هذا الفرض وما بعده إذا علم أنّه أرادها أوّلاً،ثمّ عقّبها بالمنافی دون ما لم یعلم ذلک، واحتمل أنّه أراد البضاعة أو القرض من أوّلالأمر . ( النائینی ).
3- 3. إذا ما قصد الإبضاع والإقراض بلفظ « المضاربة » ، وإلّا یترتّب علیه حکمه .( عبدالله الشیرازی ). * الفرق بین المضاربة والبضاعة کون الربح مشترکاً أو مختصّاً، فإذا صرّح بأنّالربح بتمامه لی فلا وجه لاحتمال کونه مضاربةً فاسدةً، ولا أثر لذکر المالککلمة « المضاربة ». ( الشریعتمداری ). * جعل الربح بأجمعه لنفسه قرینةً واضحةً علی إرادة الإبضاع؛ لأنّ المضاربةتقتضی الاشتراک فی الربح، وهذه القرینة موجودة فی قوله : « خذه قراضاً وتمامالربح لک » ، حیث تدلّ علی قصد القرض، والتحقیق فی المقام : أنّه لابدّ من مراعاةالقرائن فی الکشف عن العناوین القصدیّة . ( الفانی ). * لا یجتمع قصد المضاربة بمعناها الاصطلاحی والربح بتمامه للمالک، فلابدّمن کون المقصود من المضاربة الکذائیّة البضاعة، لا المضاربة الاصطلاحیّة،والبضاعة نوع من المضاربة وإن کانت قسیمةً لها بمعناها الاصطلاحی، نعم،مع الإنشاء الصوریّ بلا جدٍّ یمکن الجمع، ویکون فاسداً لغواً، بل لا یصدقعلیه مضاربة فاسدة أیضاً . ( الخمینی ). * لو علم أنّه أرادها ولکن عقّبها بما ینافیها، وإلّا فیمکن أن یقال : إنّه عبّرعن البضاعة مجازاً بالمضاربة بالمصیر إلی التجوّز فی لفظ « المضاربة » ، فهیحینئذٍ بضاعة صحیحة، ولا تشترط الحقیقة الصریحة فی العقود، کما أسلفنافی کتاب الإجارة . ( المرعشی ). * هذا إذا علم أنّه أراد المضاربة ثمّ عقّبها بالمنافی، وأمّا مع احتمال إرادةالبضاعة فیحکم بکونها بضاعة، وکذا فی الفرض الآتی یحکم بکونه قرضاًمع احتمال إرادته . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * مع قصده لأصل المضاربة . ( السبزواری ). * قد ظهر ممّا ذکرنا أنّ اللازم فی المثال الحمل علی البضاعة؛ لأنّه مع التصریح بأنّالربح له لا یبقی مجال لاحتمال المضاربة، فلابدّ من التصرّف فی کلمتها . ( اللنکرانی ).
إلّا إذا علم(1) أنّه قصد(2) الإبضاع(3) فیصیر بَضاعة، ولا(4) یستحقّ(5)
ص: 187
1- 1. أو احتمل . ( صدرالدین الصدر ).
2- 2. لا یتصوّر وجه لهذا التشقیق، وإن تکرّر ذکره فی الکتب بعد أن کان الفرقبین المضاربة والإبضاع بحسب الماهیة کون الربح بینهما فی الأوّل، وللمالکفی الثانی، والمفروض تصریحه بأنّ الربح له، فلیس هو إلّا إبضاعاً عبّرعنه بلفظ « المضاربة ». ( البروجردی ).
3- 3. أو احتمل احتمالاً معتدّاً به، وبعبارةٍ اُخری : کونها مضاربةً فاسدةً متوقّفعلی العلم بأنّه أراد المضاربة وعقّب بما ینافیها، وإلّا فیمکن أن یکونبضاعةً أو قرضاً . ( البجنوردی ).
4- 4. بل یستحقّ الاُجرة، إلّا مع اشتراط عدمها، أو تبرّع العامل، کما تقدّم منه قدس سره ، ولعلّأن یرجع المتحصّل من مجموع العبارة هنا أیضاً إلی ذلک . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
5- 5. بل یستحقّ، إلّا مع اشتراط عدمها، أو تبرّع العامل، هذا بحسب الواقع، وأمّابحسب الحکم الظاهریّ فیحکم بالاستحقاق، إلّا إذا اُحرز الخلاف؛ لاستصحابعدم تبرّعه المنقّح لموضوع قاعدة الاحترام علی إشکال فیه، وأمّا نفس القاعدة فلاتکفی، کما أنّ نفس الاستصحاب غیر مفید، والمسألة مشکلة؛ للإشکال فی مثل هذاالاستصحاب . ( الخمینی ). * بل یستحقّ الاُجرة، إلّا مع اشتراط عدمها، أو تبرّع العامل، کما تقدّم منه قدس سره ، ولعلّأن یرجع المتحصّل من مجموع العبارة هنا أیضاً إلی ذلک . ( النائینی ). * بل للعامل الاُجرة، إلّا مع الشرط، أو القرائن الدالّة علی التبرّع . ( الحائری ). * بل یستحقّ الاُجرة، إلّا مع شرط العدم، أو کون العامل متبرّعاً، وفی صورةالشکّ یستحقّ أیضاً؛ لقاعدة الاحترام بضمیمة أصالة عدم قصد التبرّع علیإشکال فیها . ( اللنکرانی ).
العامل اُجرةً(1) إلّا مع الشرط، أو القرائن الدالّة علی عدم التبرّع، ومع الشکّ فیه وفی إرادة الاُجرة یستحقّ الاُجرة(2)
ص: 188
1- 1. بل یستحقّ اُجرة عمله مع فرض قصد البضاعة بهذه اللفظة ما لم یقصد التبرّع .( عبدالهادی الشیرازی ). * حقّ العبارة أن یقال : ویستحقّ العامل الاُجرة، إلّا إذا شرط سقوطها، ثمّ إنّه قد مرّعدم الاعتبار بقصد التبرّع بمجرّده إذا لم یکن ظاهر العمل المجّانیّة، فلا محصّللفرض الشکّ فی قصد التبرّع . ( الشریعتمداری ). * إذا قلنا بأنّ جعل الربح بأجمعه لنفسه کاشف عن استدعائه العمل من العاملمجّاناً، لکن لا ملازمة بین قصد الإبضاع وبین قصد المجّانیّة، فحیث إنّ الأمرالاستیفائیّ لعمل الغیر مُضمَن فلابدّ من القول باستحقاق العامل للاُجرة . ومنه یظهرالنظر فی قوله فی آخر المسألة : « إلّا مع علمه بالفساد » ؛ لأنّ علم العامل بفسادالمضاربة لا یستلزم إهداره لمالیّة عمله بقصد التبرّع . ( الفانی ). * کما هو المعتبر فی باب البضاعة . ( المرعشی ).
2- 2. بحسب الحکم الظاهریّ؛ لأصالة عدم قصده التبرّع؛ بناءً علی أنّه مانع مناستحقاقها، لا أنّ قصد الاُجرة شرط فیه، وإلّا کان الأصل خلافه، وأمّا التمسّکبقاعدة الاحترام فهو کالتمسّک بالعموم فی الشبهة المصداقیّة . ( البروجردی ). * فیه إشکال وتأمّل، فلا یُترک الاحتیاط . ( عبدالله الشیرازی ). * عدم الاستحقاق هو الأظهر بعد کون الکلام المراد به البضاعة ظاهر، أو فیالمجّانیّة، أو بالقرینة الصارفة، کما هو المفروض، والتمسّک بقاعدة الاحترام بعدکون المقام من الشبهات المصداقیّة لها، کما تری . ( المرعشی ).
أیضاً(1) ؛ لقاعدة احترام(2) عمل المسلم(3) . وإذا قال: خُذهُ قَراضاً(4)
ص: 189
1- 1. لا یبعد عدم الاستحقاق؛ لظهور الکلام فی العمل مجّاناً، وأمّا قاعدة الاحترام فهیبنفسها لا تفی بالضمان، ولو علم أنّ العامل لم یقصد التبرّع بعمله . ( الخوئی ). * فیه إشکال، ولا یُترک الاحتیاط بإعطائه الاُجرة . ( عبدالهادی الشیرازی ). * محلّ تأمّل وإشکال، والتمسّک بقاعدة الاحترام فی المورد تمسّک بالعامّ فیالشبهة المصداقیّة . ( أحمد الخونساری ). * بل لا یبعد عدم استحقاق الاُجرة مع ظهور اللفظ فی المجّانیّة، حتّی مع العلم بأنّالعامل لم یقصد التبرّع . ( حسن القمّی ).
2- 2. إن لم نقل بأن عدم قصد الاُجرة هتک منه لاحترام عمله . ( الکوه کَمَری ). * التمسّک بهذه القاعدة فی المقام من التمسّک بعموم العامّ فی الشبهات المصداقیّة .( البجنوردی ). * بضمیمة أصالة عدم قصد التبرّع فی عملٍ أتی به بإذن الغیر، ولا تعارض بأصالةعدم قصد الاُجرة؛ لأنّ قصدها لا أثر له . ( محمد رضا الگلپایگانی ). * احترام عمل المسلم یتوقّف علی أمر المالک بالعمل مع الاُجرة، وإلّا فلا وجهللضمان، ومع الشکّ یکون مقتضی الأصل عدمه . ( تقی القمّی ).
3- 3. بضمیمة أصالة عدم التبرّع . ( الروحانی ).
4- 4. مرّ عدم إمکان الجمع بین المضاربة والبضاعة فکذلک، بل الأولی منه عدم إمکانالجمع بین القَراض والقَرض جدّاً، إلّا أن یرید القَراض ویرید تملیکه الربح بعدظهوره، وهو مع اجتماع شرائط القَراض حتّی تعیین الحصّة صحیح قَراضاً، وتملیکالحصّة قبل وجودها بلا أثر، أو یرید القرض بلفظ « القَراض » ، ویکون قوله : « والربحلک » قرینةً علیه، ففی وقوعه قَرضاً صحیحاً وجه غیر خالٍ من التأمّل . ( الخمینی ).
وتمام الربح لک فکذلک مضاربة(1) فاسدة(2) ، إلّا إذا علم(3) أنّه أراد القرض، ولو لم یذکر لفظ «المضاربة» بأن قال: خُذهُ واتّجر به والربح بتمامه لی کان بضاعة، إلّا مع العلم(4) بإرادة المضاربة فتکون فاسدة،
ص: 190
1- 1. لا وجه لحمله علی المضاربة حتّی یصیر فاسداً، بل یحمل علی ظاهره، وتترتّبعلیه أحکام القرض . ( عبدالله الشیرازی ).
2- 2. لیس هذا من المضاربة أصلاً کما مرّ؛ فإنْ قصدَ به تملیک العین کان قرضاً، وإلّاکان إهداءً للربح إلیه قبل وجوده، وهو لا یترتّب علیه أثر . ( البروجردی ). * علم ممّا ذکرنا أنّه أیضاً لیس من المضاربة بعد تصریحه بأنّ تمام الربح لک .( الشریعتمداری ). * لو أراد المعنی المصطلح لها . ( المرعشی ). * مع اختلاف القَراض والقرض بحسب الماهیة _ کما عرفت _ لا دلیل علی الحملعلی کونها مضاربةً فاسدة، ضرورة أنّه إن کان المقصود تملیک العین فلابدّ من کونهقرضاً، وإلّا فلابدّ من الحمل علی القَراض، وتملیک تمام الربح بعد ظهوره فهیمضاربة صحیحة، غایة الأمر أنّه لا یترتّب علی ذلک التملیک أثر أصلاً، فالأمر دائربین القرض والقَراض الصحیح، ولا یبعد دعوی أقوائیّة ظهور الذیل الموجب للحملعلی القرض . ( اللنکرانی ).
3- 3. أو احتمل . ( صدرالدین الصدر ). * وکذا فی صورة الاحتمال مع ظهور الکلام ولو بالقرینة الصارفة فی إرادة القرض .( المرعشی ).
4- 4. لا دخل للعلم والجهل فی ذلک، وکذا فی الفرع الآتی، إلّا أن یکون المقصود فیمقام الظاهر والترافع، وهو تابع لظهور اللفظ، وفی ظهور قوله : « خذه واتّجر بهوالربح لک بتمامه » فی القرض تأمّل، نعم، قوله : « خذه واتّجر به والربح لی » ظاهرفی البضاعة . ( الخمینی ).
ولو قال: خُذهُ واتّجر به والربح لک بتمامه فهو قرض(1) ، إلّا(2) مع العلم بإرادة المضاربة ففاسد، ومع الفساد فی الصور المذکورة(3) یکون تمام الربح للمالک(4) ، وللعامل اُجرة عمله(5) ، إلّا(6) مع علمه(7)
ص: 191
1- 1. إن قصد القرض، وإلّا فهو تملیک للربح ابتداءً، وله العدول عنه ما لم یعمل، بلوبعد العمل بالنسبة إلی ما زاد عن اُجرة المثل ولو لزم العمل، کما تقدّم فی المضاربة .( مهدی الشیرازی ). * لکنّه إنشاء بغیر الحقیقة، ولا ضَیرَ فیه بعد الصراحة ولو بالقرینة، کما مرّ مِراراً .( المرعشی ).
2- 2. فیما لم یظهر من کلامه _ ولو بقرائن حالیّة _ أنّه قصد هدیّة الربح للعامل . ( محمّدالشیرازی ).
3- 3. الظاهر أنّه أراد بها غیر الصورة الاُولی؛ حیث إنّه قدس سره قد بیّن حکمها بتمام شقوقها .( الخوئی ).
4- 4. کیف یکون للمالک مع کون المعاملة فاسدةً والإذن من المالک لم یحصل علی نحوالإطلاق کی یخرج العقد عن الفضولی؟ نعم، إذا کان المالک راضیاً بمطلق المعاملةوقلنا : إنّ مجرّد الرضا الباطنیّ یُخرِج العقد عن الفضولیّة یتمّ ما أفاده . ( تقی القمّی ).
5- 5. الظاهر ثبوته فی فرض علمه أیضاً ( وفی نسخةٍ اُخری منه قدس سره : إذا جعل تمام الربح للمالک فی المضاربة الفاسدة، وکان الکلام ظاهراًفی العمل مجّاناً فلا وجه لضمانه اُجرة المثل للعامل، هذا، ولو فرض ثبوت الضمان فی فرضجهل العامل فالظاهر ثبوته فی فرض علمه أیضاً .). ( الخوئی ). * إذا لم یکن ظاهر الکلام أو ظاهر الحال العمل مجّاناً، وفی هذه الصورة یکون لهالاُجرة مع علمه أیضاً . ( حسن القمّی ).
6- 6. بل مطلقاً . ( الفیروزآبادی ).
7- 7. العلم بالفساد لا یلازم التبرّع، فللعامل الاُجرة، إلّا مع التبرّع . ( الحائری ).. * مجرّد العلم بالفساد لا یوجب عدم استحقاق اُجرة المثل، کما مرّ فی الإجارةتفصیله . ( الخمینی ). * لا فرق بین علمه وجهله علی الأصحّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * لا دخل للعلم والجهل فی استحقاق الاُجرة وعدمه . ( اللنکرانی ).
بالفساد(1) .
الاختلاف فینوع المعاملة
(مسألة 24) : لو اختلف(2) العامل والمالک فی أنّها مضاربة
ص: 192
1- 1. بل مطلقاً إذا عمله بداعی الوفاء بعقده مع غیره . ( آقا ضیاء ). * لا فرق بین علمه وجهله . ( الکوه کَمَری، الروحانی ). * المناط فی سقوط اُجرة العامل إقدامُه بقصد التبرّع فی العمل، أو إیذان المالک بأنلا اُجرة له، لا مجرّد علمه بالفساد . ( صدرالدین الصدر ). * بل یستحقّ مطلقاً، إلّا مع قصد التبرّع . ( عبدالهادی الشیرازی ). * بل حتّی مع علمه بالفساد إذا لم یقصد به التبرّع، فاستیفاؤه موجب لاستحقاقالاُجرة، ولقاعدة الاحترام . ( البجنوردی ). * بل مطلقاً إذا کان وفاءً لعقده . ( أحمد الخونساری ). * بل مطلقاً إذا کان وفاءً بعقده . ( عبدالله الشیرازی ). * لا فرق بین علمه وجهله . ( الشریعتمداری ). * قد تقدّم عدم الفرق بین العلم والجهل فی استحقاقه الاُجرة، وأنّه لم یُقدِم فیصورة العلم تبرّعاً . ( المرعشی ). * لا فرق بین علمه وجهله علی الأصحّ . ( محمّد الشیرازی ). * بل ومعه أیضاً، إلّا إذا تحقّق قصد المجّانیّة . ( السبزواری ).
2- 2. فی هذه المسألة تفصیل لا یسعه المقام . ( صدرالدین الصدر ). * المیزان فی التحالف والحلف والإحلاف هو مصبّ الدعوی، ففیما فرضه یکونمقتضی القاعدة هو التحالف، وتختلف الآثار بحسب الموارد : من کون العامل مدّعیاًللقرض، والمالک للمضاربة الفاسدة، أو العکس، وکذا فی الفرض الثانی، والتفصیللا یسع المقام . ( الخمینی ).
فاسدة أو قَرض(1) ، أو مضاربة(2) فاسدة أو بضاعة(3) ولم یکن هناک ظهور لفظیّ ولا قرینة معیّنة فمقتضی القاعدة(4) التحالف(5) ،
ص: 193
1- 1. إمّا بدعوی المالک الإقراض فی صورة الخسران، أو التلف لتضمین العامل، ونفیاستحقاقه لاُجرة عمله، ودعوی العامل القراض الفاسد لنفی الضمان وإثبات الاُجرة،وإمّا بدعواه القراض الفاسد فی صورة حصول الربح لیکون الربح له، ودعوی العاملالقَراض لیکون له . ( البروجردی ).
2- 2. فی هذه المسألة أیضاً تفصیل لا یسعه المقام . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. العامل فی کلتیهما لا یضمن المال، ولا له شیء من الربح، وإنّما یکون له الاُجرةفی الاُولی مع جهله بالفساد أو مطلقاً، وفی الثانیة مع عدم تبرّعه، فعلی هذا لا إلزامفی شیء منهما، إلّا أن یُحرِّر المالک دعواه علی وجهٍ لا یستحقّ العامل معه الاُجرةعلی عمله، فتکون ملزمة، ویحلف العامل علی نفیها، فیحکم له بالاُجرة، ولا تحالفعلی الأصحّ . ( البروجردی ).
4- 4. لا یبعد ترجیح قول العامل فی کونه قرضاً؛ لأنّ یده علی الربح مرجّحة لملکیّةتمامها، وهکذا، نعم، لو کان العامل مدّعیاً للمضاربة الفاسدة ولو من جهة تعلّقغرضه برفع ضمانه عن العین کان القول قول المالک فی تضمینه . وعلی أیّ حالٍلا تنتهی النوبة فی أمثال المقام إلی التحالف؛ بناءً علی التحقیق من کفایة قیامالظاهر أو الأصل فی نتیجة الدعوی فی مقام الترجیح، بلا احتیاجٍ إلی قیامهما علیمحطّ الدعوی، کما ربّما یُستفاد مثل هذه التوسعة فی مجری الاُصول منبعض النصوص، ومن هنا ظهر حال الدعوی الاُخری؛ فإنّ الغرض من هذه الدعویفساد المعاملات المترتّبة علی هذه المعاملة، فأصالة الصحّة فیها تَقدّم قول مدّعیالبضاعة، کما لا یخفی . ( آقا ضیاء ). * ویحکم حینئذٍ فی الصورتَین بکون الربح للمالک، واستحقاق العامل اُجرة عمله .( جمال الدین الگلپایگانی )
5- 5. ویحکم فی الصورتَین حینئذٍ بکون الربح للمالک، واستحقاق العامل اُجرةعمله . ( النائینی ). * فیما لو اختلفا فی أنّها مضاربة فاسدة أو قرض . ( الحائری ). * ویترتّب أثر المضاربة الفاسدة فی الدعوی الاُولی من جهة أصالة بقاءالمال علیملک مالکه السابق، وتبعیّة الربح للمالک، وقاعدة احترام عمل المسلم، وفی الدعویالثانیة یترتّب أثر البضاعة؛ حیث إنّهما متّفقان فی أنّ الربح لصاحب المال، إلّا أنّالمدّعی للمضاربة الفاسدة _ وهو العامل _ یدّعی استحقاقه الاُجرة، والآخر ینفیه،إلّا أن یتشبّث بقاعدة الاحترام، فمَن یدّعی البضاعة یدّعی التبرّع، والعامل یُنکِره،ولابدّ من التأمّل . ( الإصفهانی ). * إنّما یصحّ هذا فی الفرض الأوّل من المسألة الاُولی، وبعد التحالف یُحکَم بضمانالعامل للمال واستحقاقه لاُجرة عمله؛ لأصالة الاحترام فی کلٍّ منهما، وأمّا الفرضالثانی منها فالقول فیها قول المالک یحلف علی عدم الإقراض، فیُحکَم له بالربح،کما أنّ القول قول العامل فی المسألة الثانیة، کما مرّ . ( البروجردی ). * لیست الصورة الثانیة مورداً للتحالف؛ لعدم دعوی ملزمة . ( عبدالهادی الشیرازی ). * فیکون الربح تمامه للمالک؛ لتبعیّةٍ ( کذا فی الأصل، والظاهر ( لتبعیّته ).) للملک، وعدم موجبٍ لخروج الملک عنملکیّته بواسطة القرض؛ لانتفائه بالتحالف، وأمّا فی صورة اختلافهما فی کونهامضاربةً فاسدةً أو بضاعةً فمعلوم أنّ الربح للمالک، وفی کلتا الصورتَین العاملیستحقّ الاُجرة؛ لعدم قصده التبرّع، فاستیفاء المالک له موجب للضمان، وأمّاالإشکال علی التحالف بما ذکروه فی المقام فلا یَرِد شیء منها علیه، کما یعرفبالتأمّل التامّ، ولا یسع المقام ذکرها وما فیها . ( البجنوردی ). * فیه نظر؛ فإنّ المدار فی تشخیص المدّعی والمنکِر إن کان علی عبارة الدعوی،فمن المعلوم أنّ القَراض الفاسد لا أثر له فمدّعی القرض فی الفرض الأوّل والبضاعة فی الفرض الثانی یُحسب مدّعیاً، وطرفه منکِراً، ولیس مورداً للتحالف . وإن کانالمدار علی الغرض المقصود والأثر المترتّب فیختلف الحکم حسب المواردوالفروض، فإن کان مقصود المالک إثبات ضمان العامل وغرض العامل مطالبةالاُجرة فالمورد مورد التحالف، وذلک فی صورة الخسران أو التلف فی المسألةالاُولی . وإن کان غرض المالک نفی استحقاق العامل للاُجرة ومقصود العامل إثباتالاستحقاق فالمالک مدّعٍ، والعامل منکِر؛ لأصالة احترام عمل المسلم، وذلک فیالمسألة الثانیة، ودعوی المالک البضاعة والعامل المضاربة الفاسدة، وعلی أیّ حالٍلا وجه لإطلاق الماتن ؛ الحکم بالتحالف . ( الشریعتمداری ). * ویکون الربح للمالک، وللعامل اُجرة مثل عمله، إلّا مع إقراره بعدم الإتیان بالعملللمالک . ( الفانی ). * هذا إنّما یتمّ فیما إذا ادّعی المالک القرض، وادّعی العامل المضاربة الفاسدة، وأمّاإذا انعکست الدعوی فالظاهر أنّ الحِلف یتوجّه إلی المالک؛ لإنکاره القرض، ولیسفی دعواه المضاربة الفاسدة إلزام للعامل بشیء لیتوجّه الحلف إلیه أیضاً، وإذا اختلفافی أنّها مضاربة فاسدة أو بضاعة فلا أثر له؛ بناءً علی استحقاق العامل اُجرة المثلفی البضاعة؛ وذلک لاتّفاقهما علی کون الربح للمالک، واستحقاق العامل اُجرة المثلعلی عمله، نعم، بناءً علی عدمه _ کما اخترناه _ یتوجّه الحلف إلی المالک؛ لإنکارهالمضاربة الفاسدة، وکیف کان فلا مجال للتحالف . ( الخوئی ). * غیر خفیٍّ أنّه لیس التحالف مرجعاً مطلقاً، وإنّما یصار إلیه فی إحدی الصورتَینمن الاُولی المذکورة فی المتن، وهی : ما لو کان المالک مدّعیاً للقرض الصحیح لاِنْیضمن العامل ببدل التالف أو الخسران، ولاِنْ یدفع عن نفسه استحقاق العامل اُجرةالمثل لعمله؛ وعلیه فالیمین متوجّهة إلی العامل، وبحلفه ینفی دعوی القرض،والعامل حیث یدّعی المضاربة الفاسدة لنفی ضمانه ببدل التالف وإثبات استحقاقهلاُجرة المثل فتوجّه الیمین إلی المالک لنفی هذه الدعوی، فیُحکم بعد التحالفبضمان العامل ببدل التالف، وعدم استحقاقه لاُجرة المثل، والتمسّک لإثباته بأمثالقاعدة الاحترام تمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة . وأمّا فی الصورة الاُخری منالاُولی المذکورة فی المتن، وهی : ما لو کان العامل مدّعیاً للقرض الصحیح لجلبالربح إلیه فلا مورد للتحالف؛ إذ بحلف المالک یثبت الربح له، ولا ثمرة فی دعواهالمضاربة حتّی تتوجّه الیمین إلی العامل فی نفیها، وبالتأمّل فی ما ذکرناه فیصورتَی الصورة الاُولی المذکورة فی المتن یظهر الحال فی الصورة الثانیة المذکورةفیه بکلّیّ فرضیها، وأنّه لا مسرح للتحالف فیهما . ( المرعشی ). * إنّما یُحکم بالتحالف فی خصوص ما إذا ادّعی المالک القرض لتضمین العاملالتلف والخسران، ونفی استحقاق الاُجرة، فیحلف العامل لنفی القرض، وادّعیالعامل القراض الفاسد لنفی الضمان وإثبات الاُجرة، فیحلف المالک لنفیه، ویُحکمبعد التحالف بضمان العامل لقاعدة الید، وعدم استحقاق الاُجرة؛ لعدم إحراز کونالعمل له بإذنه حتّی یکون محترماً، بل بعد الحلف علی نفی المضاربة یُحکم بکونالمعاملات الصادرة منه فضولیّة . وأمّا إذا ادّعی العامل القرض لیکون الربح لهفیحلف المالک علی نفیه، فیُحکم بأنّ الربح للمالک، ولا أثر لدعوی المالک المضاربةالفاسدة حتّی یحلف العامل علی نفیها، کما أنّ الإبضاع والمضاربة الفاسدة لا مَیِّزبینهما فی الأثر، فلا یُسمَع دعواهما حتّی یحتاج إلی التحالف؛ لعدم الضمان، وثبوتالاُجرة للعامل فیهما . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * للمسألة صور تختلف أحکامها، وفیها تفصیل، کلّ ذلک مذکور فی ( الفقه ). ( محمّدالشیرازی ). * إن کان أثر ملزم لکلّ من الدعویَین . ( السبزواری ). * الظاهر هو التفصیل فی المقام بأن یقال : إن کان النزاع فی کونه قرضاً أومضاربة فاسدة، وقلنا : إنّ المضاربة الفاسدة تقتضی کون الربح کلّه للمالک مطلقاًأو مع الإجازة، وکان للعامل اُجرة المثل، کما لو کان جاهلاً بالفساد جهلاًقصوریّاً یکون مقتضی القاعدة التحالف؛ إذ کلّ من الطرفَین مدّعیاً ومُنکِراً، وأمّالو کان المالک یدّعی البضاعة والعامل یدّعی المضاربة الفاسدة وعلی فرضکونه بضاعةً لا تکون للعامل اُجرة المثل یکون العامل ( کذا فی الأصل، والظاهر ( ویکون العامل ).) مدّعیاً، والمالک منکراً،ولا مجال للتحالف . ( تقی القمّی ). * مطلقاً إن کان المدار فی تشخیص المدّعی والمنکِر هی عبارة الدعوی، ومصبّهاکما هو الظاهر، وأمّا لو کان المدار هو الغرض المقصود والأثر المنظور فالظاهراختلاف الموارد، فإن کان المالک مدّعیاً للقرض فی صورة الخسران، أو التلفلتضمین العامل ونفی استحقاقه الاُجرة، وادّعی العامل المضاربة الفاسدة لنفیالضمان وإثبات الاُجرة فالظاهر ثبوت التحالف، وبعده یُحکم بالضمان والاستحقاق،وأمّا إذا انعکست الدعوی بأن ادّعی المالک القَراض الفاسد فی صورة حصول الربحلیکون جمیعه له، والعامل القرض کذلک فالظاهر أنّ الحلف یتوجّه علی المالک لنفیالقرض، ولا یترتّب علی دعوی المالک أثر أصلاً . هذا فی الفرض الأوّل، وأمّا فیالفرض الثانی الّذی یدور الأمر فیه بین المضاربة والبضاعة فلا مجال فیه للتحالفعلی هذا المبنی أصلاً؛ لاتّفاقهما علی ثبوت الربح للمالک، واستحقاق العاملللاُجرة، فلا یترتّب علی دعواهما أثر . ( اللنکرانی ).
وقد(1) یقال بتقدیم قول مَن(2) یدّعی الصحّة، وهو مشکل؛ إذ مورد الحمل
ص: 197
1- 1. فی هذه المسألة تفصیل، ففی بعض الصور یکون مورداً للتحالف، وفی بعضهالیس مورداً له، وفی بعضها الآخر محلّ تأمّل . ( حسن القمّی ).
2- 2. صُور مصبّ الدعوی مختلفة، وأمّا ( کذا فی الأصل، والظاهر زیادة ( الواو ) فی ( وأمّا ).) فی الاُولی فقد یدّعی المالک أنّها مضاربةفاسدة والعامل یدّعی أنّها قرض فیما إذا حصل الربح، وقد یکون عکس ذلک فیماإذا أتلف المال من جهة استحقاق العامل اُجرة العمل وعدمه، وفی الثانیة قد یکون المالک مدّعیاً أنّها مضاربة فاسدة والعامل عالِم بالفساد فلا یستحقّ الاُجرة، والعاملیدّعی أنّها بضاعة ولیس متبرّعاً فی العمل، وقد یکون المالک مدّعیاً أنّها بضاعة ولایستحقّ العامل الاُجرة، والعامل یدّعی أنّها مضاربة فاسدة وهو یستحقّ الاُجرةمطلقاً، أو مع جهله بالبطلان، وجمیع الصور المذکورة مورد التحالف، فما قیل بعدمهلیس بتمام . ( عبدالله الشیرازی ).
علی الصحّة ما إذا عُلِمَ أنّهما أوقعا معاملةً معیّنةً واختلفا فی صحّتها وفسادها، لا مثل المقام الّذی یکون الأمر دائراً بین معاملتَین: علی إحداهما صحیح، وعلی الاُخری باطل، نظیر ما إذا اختلفا فی أنّهما أوقعا البیع الصحیح أو الإجارة الفاسدة مثلاً؛ إذ فی مثل هذا مقتضی القاعدة التحالف(1) ، وأصالة الصِحّة لا تثبت کونه بیعاً مثلاً، لا إجارة أو بضاعة صحیحة مثلاً، لا مضاربة فاسدة.
بیان صور تقسیم الربح
(مسألة 25) : إذا قال المالک للعامل: خُذ هذا المال قَراضاً والربح بیننا صحّ، ولکلٍّ منهما النصف(2) ، وإذا قال: ونصف الربح لک فکذلک، بل وکذا لو قال: ونصف الربح لی فإنّ الظاهر أنّ النصف الآخر للعامل، ولکن فرّق بعضهم(راجع الجامع للشرائع (لیحیی بن سعید الحلّی): 314، تحریر الأحکام للعلّامة الحلّی: 3/252،إیضاح الفوائد: 2/310 _ 311، جامع المقاصد: 8/79 _ 84.) بین العبارتَین، وحکم بالصحّة فی الاُولی؛ لأنّه صرّح فیها بکون النصف للعامل، والنصف الآخر یبقی له علی قاعدة التبعیّة، بخلاف العبارة
ص: 198
1- 1. فی بعض الفروض، لا مطلقاً . ( المرعشی ).
2- 2. الصحّة فی فروع هذه المسألة والمسألة التالیة؛ بناءً علی کون المقصود منالقَراض المضاربة، وإلّا یلزم التراضی . ( عبدالله الشیرازی ).
الثانیة؛ فإنّ کون النصف للمالک لا ینافی کون الآخر(1) له أیضاً علی قاعدة التبعیّة، فلا دلالة فیها علی کون النصف الآخر للعامل، وأنت خبیر(2) بأنّ المفهوم من العبارة عرفاً کون النصف الآخر للعامل.
تفاوت التعبیر فی تعیین ربح النصف
(مسألة 26) : لا فرق بین أن یقول: خُذ هذا المال قَراضاً ولک نصف ربحه، أو قال(3) : خُذهُ قَراضاً ولک ربح نصفه(4) فی الصحّة والاشتراک فی الربح بالمناصفة، وربّما یقال بالبطلان فی الثانی(5) ، بدعوی أنّ مقتضاه کون ربح النصف الآخر بتمامه للمالک، وقد یربح النصف فیختصّ به أحدهما، أو یربح أکثر من النصف فلا تکون الحصّة معلومة، وأیضاً قد لا یعامل إلّا فی النصف، وفیه: أنّ المراد ربح نصف ما عُومِل به وربح، فلا إشکال.
جواز اتّحاد المالک مع تعدّد العامل، وعکسه
(مسألة 27) : یجوز اتّحاد المالک وتعدّد العامل(6) مع اتّحاد المال أو تمیّز
ص: 199
1- 1. لا یخفی کونه فی نهایة السَخافة والرکاکة والرداءة، وتنفیر الطبع السلیم،والمصنّف قدس سره اکتفی بردّه بلطیف الکلام . ( الفیروزآبادی ).
2- 2. لمکان الظهور العرفیّ، وکفی به حجّة . ( المرعشی ).
3- 3. فیه تأمّل . ( اللنکرانی ).
4- 4. الظاهر بطلان المضاربة بالعبارة الثانیة، إلّا إذا اُرید بها المعنی الأوّل . ( عبدالهادیالشیرازی ). * فی صحّة المضاربة بتلک العبارة تأمّل، إلّا إذا اُرید بها المعنی الأوّل مع القرینة .( محمّد رضا الگلپایگانی ).
5- 5. الظاهر أنّ صور النصف ثلاث : إحداها : المبهم الّذی یُسمّی بالکلّیّ فی المعیّن . ثانیتها : المعلوم الخارجیّ، وهاتان باطلتان . ثالثتها : علی نحو الکسر المُشاع، وهذهصحیحة . ( محمّد الشیرازی ).
6- 6. حیث یکون المراد فی الإنشاء جواز العمل لکلٍّ من العامِلَین، وهذا لا یصحّ علیسبیل الانضمام أو الاستقلال فی تمام المال، بحیث لو عمل أحدهما فی جمیعه کانالربح مشترکاً بینهما بالتساوی أو التفاضل، وإن لم یعمل شیئاً أصلاً، بل یصحّ حیثکان المراد جواز صدور العمل من کلٍّ منهما، سواء کان المالان المتعلّقان للعملمتمیّزین، أم لا، وسواء کان تفاضل، أم لا، فهو عقد واحد صورةً، وعقدان بالانحلاللُبّاً وواقعاً، وکذا یصحّ لو کان المراد جواز صدور العمل منهما مجتمعاً بحیث لایجوز لهما علی سبیل الانفراد . ( المرعشی ). * إن کان المقصود من المضاربة مع الاثنین، مثلاً یکون کلّ منهما عاملاً فی نصفالمال فلا إشکال فیه، ویکون عقداً واحداً معهما بمنزلة عقدین، سواء کان مال کلٍّمنهما فی الخارج ممیّزاً أم مشاعاً، کان فی حصّة أحدهما فضل، أو لا . وإن کانالمقصود صدور العمل منهما معاً بحیث لا یمضی من أحدهما منفرداً فلا یبعد صحّتهأیضاً، وتصحّ التسویة بینهما فی الحصّة والتفاضل، ولکن لا یجوز لکلٍّ منهما العملمستقلّاً وهما شریکان فی الربح علی ما جعل لهما فی العقد . وأمّا إن کان المقصودجواز العمل لکلٍّ منهما فی جمیع المال منضمّاً أو مستقلّاً لکن کلّما عمل أحدهمایکون الآخر فی ربحه شریکاً، سواء عمل الآخر عملاً أم لم یعمل ففی صحّة ذلکتأمّل، کانا فی الحصّة متساویَین أو متفاوتَین . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
مال کلٍّ من العامِلَین، فلو قال: ضاربتُکُما ولکُما نصف الربح صحّ، وکانا فیه سواء، ولو فضّل أحدهما علی الآخر صحّ أیضاً، وإن کانا فی العمل سواء؛ فإنّ غایته اشتراط حصّةٍ قلیلةٍ لصاحب العمل الکثیر، وهذا لا بأس به، ویکون العقد الواحد بمنزلة عقدَین مع اثنین، ویکون کما لو قارَض أحدهما فی نصف المال بنصف وقارض الآخر فی النصف الآخر بربح الربح، ولا مانع منه.
وکذا یجوز تعدّد المالک واتّحاد العامل، بأن کان المال مشترکاً بین اثنین فقارَضا واحداً بعقدٍ واحدٍ بالنصف مثلاً متساویاً بینهما، أو بالاختلاف بأن
ص: 200
یکون فی حصّة أحدهما بالنصف، وفی حصّة الآخر بالثلث أو الربع مثلاً. وکذا یجوز مع عدم اشتراک المال بأن یکون مال کلٍّ منهما ممتازاً وقارَضا واحداً مع الإذن فی الخلط مع التساوی فی حصّة العامل بینهما، أو الاختلاف بأن یکون فی مال أحدهما بالنصف، وفی مال الآخر بالثلث أو الربع.
صور کون المال مشترکاً بین اثنین
(مسألة 28) : إذا کان مال مشترکاً بین اثنین فقارَضا واحداً، واشترطَا له نصف الربح وتفاضَلا فی النصف الآخر بأن جعل لأحدهما أزید من الآخر مع تساویهما فی ذلک المال، أو تساویا فیه مع تفاوتهما فیه: فإن کان من قصدهما(1) کون ذلک للنقص علی العامل بالنسبة إلی صاحب الزیادة، بأن یکون کأنّه اشترط علی العامل فی العمل بماله أقلّ من ما شرطه الآخر له، کأن اشترط هو للعامل ثلث ربح حصّته، وشرط له صاحب النقیصة ثُلُثَی ربح حصّته مثلاً مع تساویهما فی المال فهو(2) صحیح(3) ؛ لجواز
ص: 201
1- 1. الظاهر أنّ مجرّد القصد لا فائدة فیه، نعم، إذا کان هناک ما یدلّ علیه من لفظ، أو مایقوم مقامه فلا بأس، وإلّا فظاهر المعاملة علی النحو المذکور ورود النقص علیالمالک . ( صدرالدین الصدر ). * لا یکفی مجرّد القصد، بل لابدّ من إیقاع العقد بنحوٍ یفید ذلک . ( الخمینی ).
2- 2. لکن تتوقّف صحّته علی أن یقع بین کلٍّ من الشریکَین والعامل عقد المضاربةمستقلّةً بتلک الکیفیّة، ولا یکفی فیها مجرّد القصد والنیّة مع وحدة العقد . ( جمال الدینالگلپایگانی ).
3- 3. بشرط أن یکون المقصود مفهوماً من اللفظ ولو بالقرینة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * لکن تتوقّف صحّته علی أن یقع بین کلٍّ من الشریکَین والعامل عقد مضاربةٍمستقلّةٍ بتلک الکیفیّة، ولا یکفی فیها مجرّد القصد والنیّة مع وحدة العقد . ( النائینی ). * لو کان هناک ظهور عرفیّ فیه . ( المرعشی ). * بشرط وجود الدلیل علیه، ولا یکفی مجرّد القصد والنیّة . ( اللنکرانی ).
اختلاف(1) الشریکَین فی مقدار الربح المشترَط للعامل، وإن لم یکن النقص راجعاً إلی العامل بل علی الشریک الآخر، بأن یکون المجعول للعامل بالنسبة إلیهما سواء، لکن اختلفَا فی حصّتهما بأن لا یکون علی حسب شرکتهما فقد یقال فیه بالبطلان(2) ؛ لاستلزامه زیادةً لأحدهما علی الآخر مع تساوی المالَین، أو تساویهما مع التفاوت فی المالَین بلا عملٍ من صاحب الزیادة؛ لأنّ المفروض کون العامل غیرهما، ولا یجوز ذلک فی الشرکة، والأقوی(3) الصحّة(4) ؛ لمنع عدم جواز الزیادة لأحد الشریکَین بلا مقابلتها
ص: 202
1- 1. فی التعلیل نظر . ( المرعشی ).
2- 2. وهو الأقوی، وإن قلنا بصحّته فی عقد الشرکة، وقیاس المقام علیه مع الفارق، کمایظهر وجهه بالتأمّل . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. الظاهر توقّف الصحّة هنا أیضاً علی إیقاع عقد الشرکة أوّلاً بین المالکَین، متضمّناًلِما ذُکر من شرط التساوی أو التفاضل فی الربح الحاصل لهما، مع إیقاع عقدالمضاربة بینهما والعامل، ولا یجوز الاکتفاء بعقد المضاربة وحده واشتراط التساویأو التفاضل المذکور فی ضمنه . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * بل الأقوی البطلان ها هنا، والصحّة فی الشرکة مع الشرط، نعم، لو أوقعا عقدالشرکة واشترطا فیه ذلک ثمّ أوقعا المضاربة لا بأس به . ( الخمینی ).
4- 4. الظاهر توقّف الصحّة هنا أیضاً علی إیقاع عقد الشرکة أوّلاً بین المالکَین، متضمّناًلِما ذُکر من شرط التساوی أو التفاضل فی الربح الحاصل لهما، ثمّ إیقاع عقدالمضاربة بینهما والعامل، ولا یجوز الاکتفاء بعقد المضاربة وحده واشتراط التساویأو التفاضل المذکور فی ضمنه . ( النائینی ). * مشکل . ( الحائری ). * علی تقدیر القول بها هنا فی الشرکة یشکل القول بها هنا؛ لأنّ ذلک فیما إذااشترط الشریکان فی عقد الشرکة التفاوت فی الربح مع تساوی المالین، فربّما یقالبالصحّة عملاً بالشرط، وهنا لیس عقد شرکةٍ فی البَین؛ فإنّ الشرکة حاصلة بسببٍمن الأسباب کالإرث وغیره، والواقع مضاربة واقعة بین الشریکَین والعامل، فأینعقد واقع بین الشریکَین قد شرطا فی ضمنه کون ربح مال المشترک ( کذا فی أصل النسخة، والظاهر ( المال المشترک ).) بالاختلافحتّی یحکم بجوازه بالشرط؟ ! ( الإصفهانی ). * بل القویّ عدم الصحّة . ( الکوه کَمَری ). * الشرکة بین المالکین هنا لیست شرکةً عقدیّةً حتّی یقال بصحّة اشتراط الزیادةفیها علی القول بها هناک، وإنّما یکون العقد هنا بین کلٍّ من المالکَین والعامل، لا بینالمالکین . ( البروجردی ). * بل ظاهر سقوط هذا الشرط؛ لأنّه لیس شرطاً لأحد المتعامِلَین علی الآخر ولایضرّ بصحّة المضاربة . ( مهدی الشیرازی ). * الشرکة بین المالکَین هنا لیست شرکةً عقدیّةً حتّی یقال بصحّة اشتراط الزیادةفیها علی القول بها هناک، وإنّما یکون العقد هنا بین کلٍّ من المالکَین والعامل، لا بینالمالکَین، نعم، إذا کان من شرط الفعل لا بأس به، لکن خلاف المفروض . ( عبداللهالشیرازی ). * بل الأقوی عدم الصحّة وإن قلنا بالصحّة فی الشرکة العقدیّة . ( الشریعتمداری ). * وإن لم یُوقَّع عقد الشرکة بین الشریکَین، وفیه إشکال . ( المرعشی ). * فیها نظر . ( محمّد الشیرازی ). * بناءً علی أن یکون عقد المضاربة حینئذٍ بمنزلة عقد الشرکة أیضاً، فهو عقد واحدیکون بمنزلة عقدَین . ( السبزواری ). * مشکل فی غایة الإشکال؛ لأنّه لیس شرطاً لأحد المتعامِلَین علی الآخر حتّییجب الوفاء به، وإن رجع إلی جعل حصّةٍ للأجنبیّ فقد تقدّم الإشکال فیه أیضاً، وعلی کلّ حالٍ لا یضرّ بصحّة المضاربة . ( حسن القمّی ). * الأظهر عدم الصحّة وإن قلنا بصحّة الزیادة فی الشرکة؛ إذ الشرکة فی المقاملیست عقدیّة؛ فإنّ العقد یکون بین کلٍّ من المالکَین والعامل، لا بین المالکَین، وقدتقدّم عدم جواز شرط جزءٍ من الربح للأجنبیّ . ( الروحانی ). * إذا وقع الشرط فی الشرکة العقدیّة، وأمّا الاشتراط فی ضمن عقد المضاربة معکون أحد الطرفَین هو العامل والآخر هو المالک، من دون أن یکون هناک شرکةعقدیّة بین المالکین ابتداءً، أو کانت ولم یشترط فیها فلا یکفی أصلاً . ( اللنکرانی ).
لعملٍ منه(1) ، فإنّ الأقوی جواز(2) ذلک بالشرط(3) ، ونمنع کونه خلاف
ص: 204
1- 1. کی یکون اشتراط التفاضل کذلک خلاف مقتضی باب الشرکة . ( المرعشی ).
2- 2. هذا الکلام علی تقدیر صحّته فیما إذا کان هذا الشرط فی ضمن عقد الشرکةالواقعة بین المالکَین، فحینئذٍ یکون محلّ الکلام فی أنّه هل هذا الشرط منافٍلمقتضی العقد، أو لمقتضی إطلاقه، لا فی مثل المقام من وقوع هذا الشرط فی ضمنعقد المضاربة بین المالک والعامل، ولا ربط له أصلاً بالشرط الواقع بین المالکَین فیعقد الشرکة؟ ( البجنوردی ).
3- 3. بناءً علی جریان أصالة عدم المخالفة فی الشروط، واشتراطها فی ضمن عقدٍلازم، وإلّا فمشکل . ( أحمد الخونساری ). * فیه إشکال إذا کان الشرط من شرط النتیجة، ولا بأس به إذا کان من شرط الفعل،لکنّه خلاف المفروض فی المقام . ( الخوئی ). * فی صورة وقوع شرط الشرکة فی العقد الواقع بین المالکَین، والالتزام بوقوعه فیالعقد الواقع بینهما وبین العامل ولو ضمناً، کما تری . ( المرعشی ). * هذا إذا وقع الشرط فی العقد الواقع بین الشریکَین دون الواقع بین کلٍّ منالمالکَین والعامل، ومعلوم أنّ انضمام عقدیهما مع العامل لا یستلزم إیقاع عقدٍ بینهماولو ضمناً . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل الأقوی عدم الجواز؛ فإنّ الشرط لا یکون مشرَّعاً . ( تقی القمّی ).
مقتضی الشرکة، بل هو خلاف(1) مقتضی إطلاقها، مع أنّه یمکن(2) أن یُدّعی الفرق(3) . . . . . . . . . .
ص: 205
1- 1. الشرکة فی المسألة بین المالکَین، والشرکة الّتی تضمّنتها ( فی الأصل : ( تضمّنها ) ، والأصحّ ما أثبتناه لاقتضاء السیاق .) المضاربة بین المالکوالعامل . ( عبدالله الشیرازی ).
2- 2. المضاربة ناظرة ابتداءً إلی حصّة العامل مع کلٍّ من المالکَین، ولیست ناظرةًإلی ما یرجع إلی المالکَین فیما بینهما، مضافاً إلی أنّ تساوی المالکَین فیالربح مع تساوی مالَیهما لیس من مقتضی الشرکة أو المضاربة، وإنّما ذلکمترتّب علی المالَین . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. نعم، ولکنّ الفرق یقتضی بطلان الشرط هنا وإن قلنا بصحّته هناک، لا العکس، معأنّ صحّته هناک أیضاً محلّ تأمّل وإشکال، کما یأتی . ( البروجردی ). * نعم، ولکنّه ینتج بعکس ما یرید؛ فإنّه فی عقد الشرکة یمکن أن یقع هذا الشرطویقال بتأثیره؛ لأنّه خلاف مقتضی إطلاق العقد، لا خلاف مقتضی أصل العقد، وأمّافی ما نحن فیه فلا وجه لتأثیر الشرط الواقع بین المالکَین والعامل فی اختلافالمالکَین فی الربح مع تساویهما فی المال، أو تساویهما فی الربح مع اختلافهما فیالمال؛ لأنّ هذا الشرط خلاف مقتضی الشرکة یقیناً ولو لإطلاقها، ولم یُشترط أنتکون الشرکة کذلک . ( البجنوردی ). * هذا الفرق مبتنٍ علی ما تقدّم منه قدس سره من جواز اشتراط کون جزءٍ من الربحللأجنبیّ، وقد تقدّم المنع عنه . ( الخوئی ). * بصحّة الشرط فی عقد الشرکة، ولکنّه لا ینفع للمقام، إلّا بناءً علی ما مرّ من کونهبمنزلة عقدَین، ویترتّب علیه حینئذٍ أثر کلٍّ منهما . ( السبزواری ). * لا وجه للتفریق . ( تقی القمّی ). * ولکنّ هذا الفرق یقتضی البطلان هنا، لا العکس، کما عرفت . ( اللنکرانی ).
بین(1) الشرکة(2) . . . . . . . . . .
ص: 206
1- 1. لا یخفی أنّ الشرکة المقصودة فی المقام هی الشرکة بین المالکَین فی المالالّذی تعلّقت به المضاربة، وهی غیرها بالبدیهة، بل هی لیست متضمّنةً لها أیضاً،والّتی تضمّنتها هی الشرکة بین المالک والعامل عند حصول الربح الّتی هیغیر مقصودةٍ فی المقام، والفرق الّذی ادّعاه مع وضوحه وبداهته لا یجدی فیدفع الإشکال أصلاً . ( الإصفهانی ). * أقصی ما بینهما من الفرق هو صلاحیّة عقد الشرکة؛ لاشتراط التساوی أوالتفاضل المذکور فی ضمنه، علی ما هو أقوی الوجهین فیه، وکون عقد المضاربةبمعزلٍ عن هذه الصلاحیّة، کما تقدّم فی الحاشیة السابقة، وظاهر أنّه ینتج عکس ماهو بصدده . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ).
2- 2. والفرق بینهما یوجب البطلان فی المقام، وإن قلنا بالصحّة فی الشرکةإلّا علی القول بجواز جعل جزءٍ من الربح للأجنبیّ، کما اختاره الماتن قدس سره ،وقد مرّ منعه . ( عبدالله الشیرازی ). * المضاربة تتصادق مع الشرکة فی المقام؛ لأنّ المفروض وقوع عقدٍ واحدٍبالمضاربة بین المالکَین للمال المشترک، وبین العامل، وهذا العقد الواحد یستلزمالشرکة العقدیّة بین المالکَین فی المال المشترک، ومقتضاها الاسترباح بالمالالمشترک، ومقتضی عقد المضاربة اشتراک العامل معهما فی الربح حسب ما قرّر لهمن السهم، والسرّ فی ذلک : أنّ المال المشترک إذا اُدِیرَ فی التجارة للاسترباح وکانالعامل غیر الشریکَین ولم یکن عمله بالتبرّع أو بالاُجرة أو بالجعالة، بل کان بحصّةٍمن الربح کان ذلک شرکةً عقدیّةً بین المالکَین فی المال _ إذ لا معنی للشرکة إلّادوران المال المشترک فی التجارة _ ومضاربةً بینهما وبین العامل؛ إذ لا معنیللمضاربة إلّا الإذن للعامل فی الاسترباح مع تشریکه فی الربح، غایة الأمر تکونالاُولی مدلولاً التزامیّاً للثانیة؛ وعلی هذا فإذا قلنا بجواز التفاضل فی شرکة الأموالبین المالکَین لزم القول بجوازه فی المقام، نعم، قد یتوهّم لزوم التصریح باللفظ فیالشرکة، ولکنّه مدفوع بعدم دلیلٍ علی ذلک، هذا کلّه، مضافاً إلی أنّ اشتراط الزیادةلأحد الشریکَین لیس مخالفاً للکتاب، ویشمله عموم « المؤمنون _ المسلمون _ عندشروطهم »( الاستبصار للطوسی : 3/232 ، المهذّب لابن البرّاج : 2/212 ، الوسائل الباب : (20) من أبوابالمهور، ح 4 ، المدوّنة الکبری لمالک : 3/235 ، المبسوط للسرخسی : 23/33.) ، فهو نظیر اشتراط سهمٍ من الربح للأجنبیّ الّذی قلنا بجوازه . ( الفانی ).
والمضاربة(1) وإن کانت متضمّنةً للشرکة.
بطلان المضاربة بموت کلّ من المالک أو العامل
(مسألة 29) : تبطل المضاربة بموت کلٍّ من العامل والمالک، أمّا الأوّل فلاختصاص الإذن به، وأمّا الثانی فلانتقال المال بموته إلی وارثه، فإبقاوها یحتاج إلی عقدٍ جدیدٍ بشرائطه، فإن کان المال نقداً(2) صحّ(3) ، وإن کان عروضاً(4)
ص: 207
1- 1. بجعل الفارق إطلاقات المضاربة، فتستفاد منها صحّة مثل هذه المضاربة المتضمّنةللشرط المذکور بخلاف الشرط المذکور، فی ضمن عقد الشرکة؛ حیث إنّ الشرطالمذکور مخالف لمقتضی ذاک العقد، فیَفسُد ویُفسِد علی وجه، والأقرب عدم کونالفارق فارقاً مع إمکان نقل المنع إلی المضاربة أیضاً . ( المرعشی ). * بأن یتمسّک بإطلاقات المضاربة؛ لصحّتها مع الشرط المذکور؛ حیث لم یکنمخالفاً لمقتضاها، بخلاف الشرط فی ضمن الشرکة فإنّه یدّعی أنّه مخالف لمقتضیعقدها، لکنّ ذلک أیضاً لا یُفید إلّا إذا وقع فی العقد الواقع بین المالکَین حتّی یکونالشرط منهما؛ لأنّ الشرط بین المالک والعامل لا یوثّر فی التزام شیءٍ علی المالکَین .( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. تقدّم أنّه یحتمل ضعیفاً جواز المضاربة بما ینوب النقدَین، کالفُلُوس والقَراطیسالمعمولة فی هذا العصر وغیرهما . ( المرعشی ).
3- 3. ولکن بعقدٍ جدید، فلیس بإبقاء العقد السابق . ( المرعشی ).
4- 4. قد مرّ الإشکال فیه . ( عبدالله الشیرازی ).
فلا(1) ؛ لِما عرفت من عدم جواز المضاربة علی غیر النقدَین(2) ، وهل یجوز لوارث المالک(3) إجازة العقد(4) بعد موته؟ قد یقال بعدم الجواز(5) ؛ لعدم عُلقةٍ له بالمال حال العقد بوجهٍ من الوجوه(6) ؛ لیکون واقعاً علی ماله أو متعلّق حقّه، وهذا بخلاف إجارة البَطن السابق فی الوقف أزید من مدّة حیاته؛ فإنّ البطن اللاحق یجوز له الإجازة؛ لأنّ له حقّاً بحسب جعل الواقف، وأمّا فی المقام فلیس للوارث حقّ حال حیاة المورث أصلاً، وإنّما ینتقل إلیه المال حال موته، وبخلاف إجازة الوارث لِما زاد من الثلث فی الوصیّة، وفی المنجّز
ص: 208
1- 1. علی الأحوط، کما تقدّم منه . ( مهدی الشیرازی ). * مرّ أنّ جواز المضاربة علی غیر النقدَین هو الأظهر . ( الخوئی ). * تقدّم الکلام فیه . ( حسن القمّی ). * علی الأحوط، کما تقدّم منّا ومنه . ( الروحانی ). * قد مرّ الکلام فیه فی أوائل کتاب المضاربة . ( اللنکرانی ).
2- 2. مرّ الکلام فیه سابقاً . ( الخمینی ). * وقد تقدّم نفی البُعد عن صحّة المضاربة بغیرهما . ( محمّد الشیرازی ).
3- 3. لمّا کان عقد المضاربة من العقود الإذنیّة الصالحة لاِنْ تنعقد بأیّ لفظٍیدلّ علیها جاز أن ینشأ بذلک، ویکون إنشائه لعقد المضاربة من الوارث،لا إنفاذاً لعقد المورّث . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. لمّا کان عقد المضاربة من العقود الإذنیّة الصالحة لاِنْ تنعقد بأیّ لفظٍ یدلّ علیهاجاز أن ینشأ بذلک، ویکون إنشاءً لعقد المضاربة من الوارث، لا إنفاذاً لعقد المورّث .( النائینی ).
5- 5. وهو الأقوی، وما ذکره من الوجه للصحّة غیر وجیه . ( الخمینی ).
6- 6. نفی العُلقة ولو بنحو المعرضیّة خلاف مرتکزات العقلاء . ( السبزواری ).
حال المرض علی القول بالثلث فیه فإنّ له حقّاً(1) فیما زاد؛ فلذا تصحّ إجازته، ونظیر المقام إجارة الشخص مالَه مدّةً ماتَ فی أثنائها علی القول بالبطلان بموته؛ فإنّه لا یجوز للوارث إجازتها، لکن یمکن(2) أن یقال(3) :
ص: 209
1- 1. فیه نظر؛ لأنّه وإن قلنا بالشکّ فی المنجّز لکن لا دلیل علی أنّه منباب ثبوت الحقّ فی ما زاد حال الحیاة، بل من باب الحکم الفعلیّ بأنّله أن یتملّک . ( الفیروزآبادی ).
2- 2. فی الکفایة نظر، والحَرِیّ بالقبول أن یقال : إنّ المضاربة حیث کانت من العقودالإذنیّة وهی خفیفة المؤونة تکفی فی تحقّقها أیّة لفظةٍ کانت، ففی ما نحن فیه إجازةالورثة تجدید عقدٍ منهم . ( المرعشی ).
3- 3. هذا ممّا لا وجه له . ( الکوه کَمَری ). * محلّ تأمّل، بل یمکن أن یقال : لمّا کان عقد المضاربة من العقودالإذنیّة الصالحة لاِنْ ینعقد بأیّ لفظٍ یدلّ علیها جاز إنشاؤهابذلک، ویکون إنشاء العقد مضاربةً مستأنفةً من الوارث، لا إبقاءًلعقد المورّث . ( الإصطهباناتی ). * بل إنّما یمکن بالتراضی أو التصالح أو بالجعالة . ( مهدی الشیرازی ). * وإن کان ضعیفاً . ( عبدالهادی الشیرازی ). * لکنّ الأقوی خلافه . ( البروجردی ). * ویمکن أن یقال بأنّها إنشاء لمضاربةٍ مستأنفةٍ من الوارث؛ إذ یکفی فی تحقّقها أیّلفظٍ کان . ( الشریعتمداری ). * إلّا أنّه لا دلیل علیه، بل الدلیل قائم علی عدمه . ( الخوئی ). * ولکن لا یصحّ أن یلتزم به . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل إنّما یمکن بالتراضی أو التصالح أو بالجعالة، ویمکن أیضاً إنشاء المضاربةبلفظ « الإجازة » ، فیتوقّف علی القبول . ( حسن القمّی ). * وإن کان ضعیفاً، نعم، فی محکِیّ المسالک ( راجع مسالک الأفهام : 4/385 ، 6/156 _ 157.) ، یمکن إنشاء المضاربة بلفظ « الإجازة » ، فیکون حینئذٍ عقداً موقوفاً علی القبول، لا إجازةً محضة، ولا بأس به،ویمکن تصحیحه إجازةً بوجهٍ آخر لیس المقام مورداً لذکره . ( الروحانی ). * ثبوتاً، لا إثباتاً، ضرورة عدم الدلیل علیه . ( اللنکرانی ).
یکفی فی صحّة(1) الإجازة کون المال فی معرض الانتقال(2) إلیه(3) ، وإن لم یکن له عُلقة به حال العقد، فکونه سیصیر له کافٍ(4) ، ومرجع إجازته(5) حینئذٍ إلی إبقاء ما فعله المورّث(6) ، لا قبوله، ولا تنفیذه؛ فإنّ الإجازة(7)
ص: 210
1- 1. وإن لم یقم علیه دلیل . ( عبدالله الشیرازی ).
2- 2. لولا التصرّف . ( الفیروزآبادی ). * هذا الاحتمال ضعیف، ومخالف للصناعة العلمیّة . ( الفانی ).
3- 3. إن کان بنحوٍ یعتبره العرف، والظاهر کونه کذلک . ( السبزواری ).
4- 4. الکفایة محلّ الإشکال؛ فإنّ شمول حدیث زرارة ( الوسائل : الباب (75) من أبواب ما یکتسب به، ح 5.) لأمثال المقام مشکل، بلممنوع . ( تقی القمّی ).
5- 5. المضاربة تدور مدار إذن المالک وجوداً أو عدماً، ومع موته لا إذن فلا مضاربة،ولا معنی لإجازة الوارث فی الموارد التی أشار إلیها، ولو أجازها فهی مضاربةجدیدة، ولابدّ فی صحّتها حینئذٍ من وجود شرائط الصحّة . ( صدرالدین الصدر ).
6- 6. الظاهر أنّ الإجازة فی المنجّز علی القول بالتوقّف علیها فی ما زاد علی الثلثکذلک، وکذلک فی الوصیّة . ( الفیروزآبادی ).
7- 7. لا نتصوّر للإجازة إلّا معنیً واحداً، وهو تنفیذ ما فعله الآخر من عقدٍ أو غیره معارتباطه بالمجیز، نعم، یختلف فی الأثر، لا أنّ معنی الإجازة یختلف بحسب المواردالثلاثة . ( صدرالدین الصدر ).
أقسام: قد تکون قبولاً لِما فعله الغیر، کما فی إجازة بیع ماله فضولاً، وقد تکون راجعاً إلی إسقاط حقّ، کما فی إجازة المرتَهِن لبیع الراهِن، وإجازة الوارث لِما زاد عن الثلث، وقد تکون إبقاءً(1) لما فعله(2) المالک، کما فی(3) المقام(4) .
عدم جواز توکیل العامل غیره إلّا بإذن المالک
(مسألة 30) : لا یجوز للعامل(5) أن یوکّل وکیلاً فی عمله أو یستأجر
أجیراً إلّا بإذن المالک(6) ، نعم، لا بأس(7) بالتوکیل أو الاستئجار فی بعض
ص: 211
1- 1. ولکنّ إبقاءه لا یمکن إلّا بعقدٍ جدید؛ لأنّ العقد الواقع سابقاً بین مورّثه والعاملأجنبیّ عنه، ولا صلة بینه وبینه أصلاً، بل إطلاق الإبقاء علیه حتّی بالعقد الجدیدمسامحة، بل إحداث مضاربةٍ جدیدةٍ بعقدٍ جدید؛ فإنّه بعد موت المورِّث وانتقالالمال إلی الوارث لیست المضاربة قابلةً للبقاء . ( البجنوردی ).
2- 2. مشکل؛ لعدم الدلیل علیه . ( أحمد الخونساری ). * الإبقاء إن کان لحقٍّ للمبقی فی متعلّق ما یبقیه کان لإبقائه أثر، ولکنّه مفقود فیالمقام؛ فإنّ الوارث لیس له أیّ حقٍّ فی مال مورّثه حال صحّته، وإذا لم یکن له حقّأصلاً فلا أثر لإبقائه بأیّ وجهٍ من الوجوه، نعم، یمکن القول بأنّ الإبقاء عرفاً بمنزلةعقدٍ جدیدٍ، کما لو کان المورّث أعار ثوباً أو داراً فأبقاه الوارث فإنّه بمنزلة عاریةٍجدیدة . ( کاشف الغطاء ).
3- 3. تقدّم أنّها من إنشاء عقد المضاربة بهذه الصیغة، لا من إجازة عقد المورّث .( جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. تقدّم أنّها من إنشاء عقد المضاربة بهذه الصیغة، لا من إجازة عقد المورّث .( النائینی ).
5- 5. لا بأس بما یتعارف من ذلک، فإنّه من المأذون بالفحوی . ( مهدی الشیرازی ).
6- 6. ولو بالفحوی، أو الانصراف إلی المتعارف المقتضی للتوکیل . ( محمّد الشیرازی ).
7- 7. لخروجها عن عنوان المضاربة الظاهرة فی لزوم المباشرة، أو لکون المتعارف فیالسوق إرجاع بعض المقدّمات إلی غیر العامل، کالوسائط فی المعاملات .( المرعشی ).
المقدّمات(1) ، علی ما هو المتعارف، وأمّا الإیکال إلی الغیر وکالةً أو استئجاراً فی أصل التجارة فلا یجوز من دون إذن(2) المالک، ومعه لا مانع منه، کما أنّه لا یجوز له أن یضارب غیره إلّا بإذن المالک.
ثلاث صور فی إذن المالک فی مضاربة الغیر
(مسألة 31) : إذا أذن فی مضاربة الغیر: فإمّا أن یکون بجعل العامل الثانی عاملاً للمالک، أو بجعله شریکاً معه فی العمل والحصّة، وإمّا بجعله عاملاًلنفسه، أمّا الأوّل فلا مانع منه، وتنفسخ(3) مضاربة(4) نفسه(5) علی
ص: 212
1- 1. وفی إیقاع بعض المعاملات المتعارف إیکالها إلی الدلّال . ( الخمینی ).
2- 2. أو التعارف . ( اللنکرانی ).
3- 3. للتنافی بین المضاربتَین، فجعله عاملاً مستقلّاً للمالک مع إذنه فی ذلک فسخللمضاربة الاُولی، وکون المضاربة من العقود اللازمة _ کما قیل _ لا یصحّح المطلببعد ما کان المقصود الاستقلال فی جمیع المال فی جمیع الأوقات . ( عبداللهالشیرازی ). * إذا أحرز أنّ مقصود المالک کون العامل له واحداً منهما فقط، وبدونه لا وجهللانفساخ؛ لعدم المنافاة، کوکالة اثنین فی بیع مال شخصٍ واحد . ( اللنکرانی ).
4- 4. للتنافی بین المضاربتَین، فجعله عاملاً مستقلّاً للمالک مع إذنه فی ذلک فسخ منهماللمضاربة الاُولی . ( الإصفهانی ). * فیه إشکال، بل لا یبعد بقاؤها بین المالک والعامِلَین جمیعاً، فلکلٍّ منهما أن یتّجربالمال والربح مشترک بینه وبین المالک . ( محمّد الشیرازی ).
5- 5. بناءً علی جعل العامل الثانی عاملاً مستقلّاً للمالک بلا مشارکة أحدٍ معه فیالمأذونیّة فی المعاملة علی ذلک المال، وذلک بإذنٍ من المالک، فلا محالة یکون ذلکفسخاً منهما للمضاربة الاُولی؛ للتنافی بین کون کلٍّ منهما عاملاً مستقلّاً کذلک وفیغیر هذه الصورة لا مانع من کون کلٍّ منهما عاملاً؛ لعدم التنافی . ( حسن القمّی ).
الأقوی، واحتمال بقائها(1) مع ذلک، لعدم المنافاة(2) ، کما تری(3) ، ویکون الربح مشترکاً بین المالک والعامل الثانی، ولیس للأوّل شیء، إلّا إذا کان بعد أن عمل عملاً وحصل ربح فیستحقّ حصّته من ذلک، ولیس له أن یشترط(4)
ص: 213
1- 1. لا یبعد هذا الاحتمال؛ لعدم المنافاة، کما فی نظیره من ولایة الأب والجدّ؛ حیثیکون لکلٍّ منهما ولایة علی المولّی علیه بالاستقلال . ( أحمد الخونساری ). * هذا هو الأظهر؛ وعلیه فلکلٍّ منهما الاتّجار بالمال، ویکون الربح مشترکاً بینالمالک والعامل . ( الروحانی ).
2- 2. لوضوح المنافاة بینهما؛ إذ مقتضی المضاربة الاُولی کون نصف الربح مثلاً للعاملالأوّل، ومقتضی المضاربة الثانیة کون ذلک النصف أو مقدار منه مثلاً للعامل الثانیفلا یجتمعان، فلابدّ من بطلان أحدهما أو کلیهما؛ وحیث إنّ المضاربة من العقودالجائزة فإذن المالک للثانیة مع منافاتها للاُولی إبطال لها . ( البجنوردی ). * إن کان المقصود جواز العمل لکلٍّ منهما فی أیّ مقدارٍ کان فالظاهر أنّه لا مانع منصحّته، نظیر جعل الوکالة لاثنین فی بیع ماله، أو جعل الجعالة لکلّ مَن ردّ ضالّتهمثلاً، فکلّ منهما إذا عمل فی مجموع المال أو مقدارٍ منه یستحقّ حصّته من الربح،ولا یبقی للاخر شیء حتّی یجوز له العمل فیه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. لا أری فیه شیئاً بعدما کانت المضاربة من العقود الإذنیّة؛ وعلیه فلکلٍّ منالعامِلَین أن یتّجر بالمال، والربح یکون مشترکاً بین العامل والمالک . ( الخوئی ). * هذا الاحتمال قویّ، والتعلیل صحیح، وذلک مثل وکالة اثنین فی بیعماله، والمضاربة کأنّها وکالة بجعلٍ مخصوص، فلا مانع من جواز عملکلٍّ منهما فی المال . ( الشریعتمداری ). * لا محذور فیه إذا کانت بنحو البدلیّة، لا بنحو العرضیّة وعدم التشریک، کما هوالمفروض . ( السبزواری ). * لا نری فیه مانعاً . ( تقی القمّی ).
4- 4. لا مانع منه؛ بناءً علی ما تقدّم منه قدس سره من عدم استبعاد جواز جعل جزءٍ من ï الربح للأجنبیّ . ( الخوئی ).
علی العامل(1) الثانی(2) شیئاً من الربح(3) بعد(4) أن لم یکن له عمل بعد المضاربة الثانیة، بل لو جعل الحصّة للعامل فی المضاربة الثانیة أقلّ ممّا اشترط له فی الاُولی، کأن یکون فی الاُولی بالنصف وجعله ثُلُثاً فی الثانیة لا یستحقّ تلک الزیادة، بل ترجع إلی المالک، وربّما یحتمل جواز اشتراط شیءٍ من الربح، أو کون الزیادة له، بدعوی أنّ هذا المقدار _ وهو إیقاع عقد المضاربة ثمّ جعلها للغیر _ نوع من العمل یکفی فی جواز جعل حصّة من الربح له، وفیه(5) : أنّه وکالة لا مضاربة(6) ، والثانی
ص: 214
1- 1. تقدّم فی نظیره أنّه لا مانع منه . ( الشریعتمداری ).
2- 2. إلّا مع إذن المالک، فیکون نظیر اشتراط سهمٍ من الربح للأجنبیّ، وقد مضی منهعدم استبعاد جوازه، وقلنا به أیضاً . ( الفانی ).
3- 3. یعنی لنفسه . ( الإصفهانی، الإصطهباناتی ).
4- 4. قد مرّ الإشکال فی جعل شیءٍ للأجنبیّ علی الإطلاق . ( تقی القمّی ).
5- 5. الأولی أن یقال : لو صحّت هذه الدعوی استحقّ العامل اُجرة المثل علی المالک، لاعلی العامل الثانی، ولا حصّةً مجهولةً من الربح . ( صدرالدین الصدر ).
6- 6. الکلام فی الجواز وعدمه، لا فی أنّه وکالة أو مضاربة، والحقّ أنّه جائز، وقد تقدّممنه قدس سره المیل إلی جواز اشتراط مقدارٍ للأجنبیّ وبالطریق الأولی هنا . ( کاشف الغطاء ). * بل یمکن أن یقال : إنّ ما یتحقّق منه لیس ممّا یصدر من المضارب، بل مضاربةوعمل لنفسه، فکیف یستحقّ حصّةً من الربح؟ ( المرعشی ). * وأیضاً عقد المضاربة لنفسه لیس من عمل المضارب فی المال حتّی یصحّ جعلالحصّة بإزائه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * یمکن جعله وکالةً، ویمکن جعله مضاربةً فی طول المضاربة الاُولی، والعقودتابعة للقصود، ولکلٍّ منهما حکمها . ( محمّد الشیرازی ).
أیضاً(1) لا مانع منه(2) ، وتکون الحصّة المجعولة له فی المضاربة الاُولی مشترکةً(3) بینه وبین العامل الثانی علی حسب قرارهما، وأمّا الثالث فلا یصحّ(4) من دون أن یکون له عمل مع العامل الثانی، ومعه یرجع إلی
ص: 215
1- 1. لکنّه أیضاً یرجع إلی التوکیل فی فسخ المضاربة الاُولی، وإنشاء مضاربةٍ جدیدةٍیکون العامل فیها متعدّداً . ( اللنکرانی ).
2- 2. وجعله شریکاً فی المضاربة بتوکیلٍ وإذنٍ من المالک فسخ للمضاربة الاُولی،وإیجاد مضاربةٍ اُخری مشترکة . ( الإصفهانی ). * بفسخه المضاربة الاُولی، وإنشاء مضاربةٍ اُخری بالتشریک . ( الإصطهباناتی ). * بفسخه المضاربة الاُولی عن المالک، وإیجاد مضاربةٍ اُخری مشترکة .( البروجردی ). * بفسخ المضاربة السابقة، وإیجاد مضاربةٍ مشترکة من قبل المالک . ( مهدیالشیرازی ). * إذا کان فسخاً للمضاربة الاُولی، وإیجاداً لمضاربةٍ اُخری بإذن المالک . ( عبداللهالشیرازی ). * بجعل مضاربةٍ جدیدةٍ مشترکةٍ بعد فسخ الاُولی . ( الخمینی ). * فیکون ذلک فسخاً للاُولی، وإنشاءً لمضاربةٍ اُخری بنحو التشریک، علی ما مرّ منّافی التشریک . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بأن یکون من متعلّقات المضاربة الاُولی، أو کانت مضاربة اُخری مشترکة .( السبزواری ).
3- 3. لأوّل الأمر إلی فسخ المضاربة الاُولی الّتی کانت علی نحو الإنفراد، إلی إنشاءالثانیة بالتشریک . ( المرعشی ).
4- 4. إذ الولایة علی عقد المضاربة بالمال من شوون مالکیّة المالک له، والعامل بمعزلٍعن الصلاحیّة لهذه الولایة، ولیس للمالک سلطنة علی تشریعها له . ( النائینی ). * إذا لم یعتبر المباشرة فی المضاربة الاُولی، بل أذِن المالک للعامل فی أنیوکِّل وکیلاً أو یستأجر أجیراً ونحو ذلک یمکن القول بصحّة هذا القسم أیضاً،حتّی فیما لم یکن له عمل أصلاً، فإنّ إیقاع المضاربة الثانیة بمنزلة استئجار الغیر،فإذا کانت الحصّة المعیّنة للعامل فیها بمقدارها فی الاُولی لم یستحقّ العامل الأوّلشیئاً؛ لأنّه قد جعل لغیره تمام ما کان له فی المضاربة الاُولی، وإن کانت أقلّکانت الزیادة له، وإن کانت أکثر استحقّ الثانی علی الأوّل تلک الزیادة، لکنّالشأن فی مشروعیّة المضاربة بین العامل وبین غیره ولو بإذنٍ من المالک، وهذایحتاج إلی مزید التأمّل . ( الإصفهانی ). * لأنّ أحد طرفَی المضاربة هو المالک، والآخر هو العامل، وهاهنا طرفالعامل غیر المالک، إلّا أن یجعله عاملاً مستقلّاً للمالک بفسخ المضاربة الاُولی،أو شریکاً معه أیضاً مع فسخ الاُولی، وإیجاد مضاربةٍ جدیدة، وکلاهماخلاف الفرض . ( البجنوردی ). * إذا کان إذن المالک فی أخذ الوکیل أو الأجیر یمکن تصحیحه، ولو بلا عملالعامل . ( عبدالله الشیرازی ). * لأنّه لا معنی لجعل العامل عاملاً لنفسه بالمعنی الملحوظ فی باب المضاربة؛ لأنّالمال لیس له . ( الفانی ). * یعنی لا تصحّ المضاربة مع غیر المالک، نعم، للعامل أخذ الأجیر والشریک بإذنالمالک . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * فی إطلاقه تأمّل . ( حسن القمّی ). * أی بعنوان المضاربة . ( اللنکرانی ).
1- 1. ومع قصده بکونه عاملَ نفسه بنحو التقیید ووحدة المطلوب فی الحکم بالشرکةإشکال، بل یشکل أصل هذه المضاربة الثانیة؛ لاحتمال اعتبار ملکیّة الموجب لعقدالمضاربة لنفسه . ( آقا ضیاء ). * محلّ نظر . ( محمّد الشیرازی ).
مضاربة العامل غیره من دون إذن المالک
(مسألة 32) : إذا ضارب العامل غیره مع عدم الإذن من المالک: فإن أجاز المالک ذلک کان الحکم کما فی الإذن السابق(1) فی الصور المتقدّمة، فیلحق کلّاً حکمه، وإن لم یجز بطلت المضاربة الثانیة(2) ، وحینئذٍ: فإن کان العامل الثانی عمل وحصل الربح فما قرّر للمالک(3) فی المضاربة الاُولی(4) فله، وأمّا ما قرّر للعامل فهل هو أیضاً له(5) ، أو للعامل الأوّل، أو مشترک بین العاملین؟ وجوه وأقوال، أقواها الأوّل؛ لأنّ المفروض بطلان المضاربة الثانیة، فلا یستحقّ العامل الثانی شیئاً(6) ، وأنّ العامل الأوّل لم یعمل حتّی یستحقّ،
ص: 217
1- 1. سواء کانت إجازتها قبل صدور معاملة من المضارب الثانی، أم لا . ( المرعشی ). * هذا إذا أجاز المضاربة قبل صدور المعاملة من العامل الثانی، وأمّا المعاملاتالصادرة منه قبل الإمضاء ففی الاکتفاء بإمضاء المضاربة لصحّتها إشکال، نعم، لاإشکال إذا أمضی المالک نفس المعاملات وإن لم یُمضِ المضاربة، لکنّ الربح حینئذٍتمامه للمالک . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. بعدم الإجازة، ویحتمل بطلان الاُولی أیضاً بإنشاء الثانیة علی وجه . ( المرعشی ). * وتنفسخ الاُولی مطلقاً علی ما اختاره قدس سره فی المسألة السابقة؛ لأنّ إنشاء العاملالمعاملة الثانیة فسخ للاُولی . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. لو وقعت المضاربة الثانیة بعین مال المالک أو کلّیّاً فی المعیَّن له، وأمّا لو اشتریبما فی الذمّة ودفع مال المالک مصداقاً له من دون إذن صاحبه فهو خارج عنالفرض، وقد أثِم لو فعل کذلک، وکان الربح له نفسه، ولیس للمالک ولا لعامل الأوّلمنه شیء، کما لو أوقع الشراء فی ذمّته کان الربح الحاصل له نفسه، وللثانی اُجرةالمثل فقط . ( المرعشی ).
4- 4. فیه إشکال . ( المرعشی ).
5- 5. أی للمالک . ( المرعشی ).
6- 6. من ربح المعاملة . ( الفیروزآبادی ).
فیکون تمام الربح للمالک(1) إذا أجاز تلک المعاملات الواقعة علی ماله، ویستحقّ العامل الثانی اُجرة عمله، مع جهله(2) بالبطلان(3) علی العامل الأوّل؛ لأنّه مغرور من قبله(4) ، وقیل(5) : یستحقّ علی المالک(6) ، ولا وجه له مع فرض(7) عدم الإذن منه له فی العمل.
هذا إذا ضاربه علی أن یکون(8) عاملاً للمالک(9) ، وأمّا إذا ضاربه علی أن یکون عاملاً له وقصد العامل فی عمله العامل الأوّل فیمکن أن یقال: إنّ الربح
ص: 218
1- 1. والأخبار الواردة فی أنّ الربح لهما عند تخلّف الشرط، فلا یشمل المقام . ( عبداللهالشیرازی ).
2- 2. قد مرّ الکلام علی التفصیل بین صورتَی العلم والجهل . ( اللنکرانی ).
3- 3. مرّ الکلام فی أمثاله، والتفصیل فی باب الإجارة الفاسدة . ( الخمینی ).
4- 4. إذا ادّعی الإذن فیه . ( الکوه کَمَری ). * لو تظاهر بالإذن من ربّ المال . ( المرعشی ).
5- 5. ولیس ببعیدٍ مع إجازته، لا معاملاته الصادرة . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
6- 6. لا بُعد فیه لو استوفی نتیجة عمله بإجازة المعاملات الصادرة منه . ( الروحانی ).
7- 7. فیه إشکال، بل لا یبعد کونه وجیهاً . ( محمّد الشیرازی ).
8- 8. وتتوقّف صحّته علی کونه مأذوناً من المالک، کما إذا اشترط العامل علی المالکفی ضمن عقد المضاربة العمل إمّا بنفسه أو بأخذ عاملٍ لنفسه فلا إشکال فی کونالربح له، ویکون علیه اُجرة عمل العامل علی النحو الّذی قرّره له، ولا وجه لبطلانهاأصلاً، نعم، لو کان مرجعه إلی عقد مضاربةٍ مع العامل : فإن لم یکن وکیلاً من قبلالمالک فالمضاربة الثانیة باطلة کما فی الصورة الاُولی، وإن کان وکیلاً من قِبَلِه فلاإشکال فی صحّتها، ولا تخلو العبارة من التهافت بین صدرها وذیلها؛ فإنّ مقتضیعدم اعتبار المباشرة هو کونه عاملاً من قبله، لا مضارباً معه . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
9- 9. ویستوی الحال بین الشراء بعین ماله أو بذمّته . ( المرعشی ).
للعامل الأوّل، بل هو مختار المحقّق) راجع شرائع الإسلام للمحقّق الحلّی: 2/387 _ 388. ( فی الشرائع(1) ؛ وذلک بدعوی أنّ المضاربة الاُولی باقیة(2) بعد فرض بطلان الثانیة، والمفروض أنّ العامل قصد العمل للعامل الأوّل، فیکون کأنّه هو العامل(3) فیستحقّ الربح، وعلیه اُجرة عمل العامل إذا کان جاهلاً(4) بالبطلان، وبطلان المعاملة لا یضرّ بالإذن الحاصل منه للعمل له، لکنّ هذا إنّما یتمّ(5) إذا لم تکن المباشرة معتبرةً فی المضاربة الاُولی، وأمّا مع اعتبارها(6)
ص: 219
1- 1. ظاهر المحقّق عدم التفرقة بین أن یضاربه للمالک أو لنفسه، نعم، دلیله لا یتمّ إلّافی الثانی . ( البروجردی ).
2- 2. قد عرفت وجهاً آخرَ فیها . ( المرعشی ).
3- 3. هذا إذا کان عقد المضاربة حتّی علی فرض الفساد مستلزماً لنحو وکالةٍ لطرفهعلی التصرّفات، وإلّا _ کما هو التحقیق _ فلا مجال لاحتساب عمله عملاً للعاملالأوّل، فمن أین یستحقّ شیئاً من الربح؟ فلا یکون مثل هذه المضاربة الفاسدة مُبیحاًلشیء، نعم، علیه اُجرة المثل لعمل الثانی، حتّی مع علمه بالفساد فضلاً عن جهلهبعد کون عمله بداعی الوفاء بعقد المضاربة الفاسدة . ( آقا ضیاء ).
4- 4. مرّ الکلام فیه . ( الخمینی ).
5- 5. قد مرّ سابقاً أنّ تخلّف الشرط والقید فی باب المضاربة لا یوجب الحرمان منالربح، وإنّما هو موجب للضمان، فیتمّ القول بکون الربح للعامل ولو مع اعتبارالمباشرة . ( الشریعتمداری ).
6- 6. إذا کان اعتبارها بنحو التقیید، وأمّا إذا کان شَرَطَ علیه المباشرة فتخلُّفُ الشرط لایوجب بطلان المضاربة الاُولی، فیستحقّ العامل حصّته، والمفروض أنّ عمل العاملالثانی له . ( البجنوردی ). * إذا کان علی نحو وحدة المطلوب، لا الالتزام فی الالتزام . ( الفانی ). * علی سبیل التقیید بنحو وحدة المطلوب، وإلّا فللمالک خیار التخلّف . ( المرعشی ).
فلا یتمّ(1) ، ویتعیّن(2) کون تمام الربح للمالک(3) إذا . . . . .
ص: 220
1- 1. بل یبعد إتمامه مع اعتبارها أیضاً؛ إذ غایة أمره حینئذٍ تخلّفه عمّا شرط علیه، وقدمرّ أنّه موجب للضمان، لا لحرمانه عن الحصّة مع حصول الربح . ( البروجردی ). * إذا کان اعتبارها بنحو التقیید، أمّا لو کان بنحو الشرط ولو انحلالاً فالتخلّف عنهإنّما یوجب ضمان العامل، لا حرمانه عن حصّته، کما تقدّم منه ؛ . ( مهدی الشیرازی ). * إذا کان الاعتبار بنحو القیدیّة، وأمّا إذا کان بنحو الاشتراط فمع تخلّفه أیضاً یمکنالإتمام، وللمالک خیار التخلّف، ویأتی فی المسألة الآتیة ثمر الخیار . ( الخمینی ). * بناءً علی أنّ تخلّف الشرط فی المضاربة یوجب الحرمان من الحصّة، وهومشکل، بل ممنوع، کما تقدّم، نعم، لو کان الاعتبار بنحو التقیید الحقیقیّ لم یتمَّحینئذٍ . ( السبزواری ).
2- 2. بل الربح بینهما علی ما شرطاه، نعم، العامل ضامن لتخلّف الشرط، کما عرفتسابقاً . ( صدرالدین الصدر ). * فیما کان علی نحو التقیید، أمّا علی نحو الشرط فهو من باب تخلّف الشرط،وذلک لا یوجب البطلان، کما تقدّم . ( محمّد الشیرازی ). * من دون فرقٍ بین أن تکون المباشرة معتبرةً بنحو التقیید، أو مأخوذةً بنحوالاشتراط، أمّا فی الأوّل فواضح، وأمّا فی الثانی فلأنّ مقتضی القاعدة فی موردالتخلّف علی تقدیر الفسخ کون الربح للمالک، والأخبار الّتی اُشیر إلیها فی المسألةالخامسة الدالّة علی الاشتراک فی مورد تخلّف الشرط لا یُعلَم شمولها للمقام . ( اللنکرانی ).
3- 3. وأمّا الأخبار ( الوسائل : الباب (1) من أبواب المضاربة، ح 1 ، 2...) الدالّة علی أنّ الربح یشترک فیه ( فی أصل النسخة ( فی ) ، والظاهر أنّ الأصحّ ما أثبتناه، کی یستقیم السیاق .) العامل والمالک عند مخالفة الشرط أیضاً فهی غیر شاملةٍ للمقام، کما یظهر بالتأمّل . ( الخوئی ). * والأخبار الواردة فی أنّ الربح لهما عند تخلّف الشرط، فلا یشمل المقام . ( عبداللهالشیرازی ).
أجاز(1) المعاملات، وإن لم تجز المضاربة الثانیة.
حکم الشرط فی ضمن المضاربة
(مسألة 33) : إذا شرط أحدهما علی الآخر فی ضمن عقد المضاربة مالاً أو عملاً، کأن اشترط المالک علی العامل أن یخیط له ثوباً، أو یُعطِیه درهماً، أو نحو ذلک، أو بالعکس فالظاهر صحّته(2) ، وکذا إذا اشترط أحدهما علی الآخر بیعاً أو قرضاً أو قَراضاً أو بضاعةً أو نحو ذلک.
ودعوی أنّ القدر المتیقّن ما إذا لم یکن من المالک إلّا رأس المال، ومن العامل إلّا التجارة مدفوعة: بأنّ ذلک من حیث متعلّق العقد، فلا ینافی اشتراط مالٍ أو عملٍ خارجیٍّ فی ضمنه، ویکفی فی صحّته عموم أدلّة(3) الشروط.
ص: 221
1- 1. هذا مبنیّ علی کون الإجازة مؤثّرةً علی الإطلاق، وفی الإطلاق شائبة منالإشکال . ( تقی القمّی ).
2- 2. فیه إشکال، أقربه البطلان، کما مرّ . ( البروجردی ). * بناءً علی صحّة الشرط فی ضمن العقود الجائزة، غایة الأمر لا یکون لازم الوفاء،وهو هکذا، وإن کان لا یخلو من کلام؛ من جهة أنّ وجوده کعدمه، فیکون لغواً، وأمّاما ذکره فی المتن وفی بعض المسائل السابقة من لزوم الوفاء به مادام العقد موجوداًوإن کان یجوز له الفسخ لا محصّل له . ( البجنوردی ). * لکن لا یجب الوفاء به؛ لأنّ الالتزام فی ضمن العقود الجائزة یکون کالشرطالابتدائی فی عدم وجوب الوفاء به، فما قوّاه الشیخ قدس سره من أنّ الشرط جائز لکنّه لایلزم الوفاء به هو الأقوی . ( الفانی ).
3- 3. لو کان عنوان المضاربة مُحرَزاً وکان الشکّ فی صحّة الشرط المذکور فی ضمنهافقط، وأمّا لو شکّ فی تحقّقه فهی محکومة بالبطلان، وعموم الوفاء بالعقود ولو سُلِّمَلا یُثبِت صحّة المضاربة بالخصوص، إلّا بتکلّف منظور فیه . ( المرعشی ).
وعن الشیخ الطوسیّ) المبسوط للشیخ الطوسی: 3/197. ( فیما إذا اشترط المالک علی العامل بضاعةً: بطلان الشرط دون العقد(1) فی أحد قولیه، وبطلانهما فی قوله الآخر، قال: «لأنّ العامل فی القَراض لا یعمل عملاً بغیر جعلٍ، ولا قسطٍ من الربح، إذا بطل الشرط بطل القَراض؛ لأنّ قسط العامل یکون مجهولاً»، ثمّ قال: «وإن قلنا: إنّ القَراض صحیح والشرط جائز لکنّه لا یلزم الوفاء به؛ لأنّ البضاعة لا یلزم القیام بها، کان قویّاً».
وحاصل کلامه فی وجه بطلانهما: أنّ الشرط المفروض منافٍ لمقتضی العقد، فیکون باطلاً، وببطلانه یبطل العقد(2) ؛ لاستلزامه جهالة حصّة العامل؛ من حیث إنّ للشرط قسطاً من الربح، وببطلانه یسقط ذلک القسط، وهو غیر معلوم المقدار، وفیه منع کونه منافیاً(3) لمقتضی العقد؛ فإنّ مقتضاه لیس أزید
ص: 222
1- 1. ظاهر المحکیّ عن المبسوط صحّة العقد والشرط مع عدم لزوم العمل علیه فیأحد قولیه، وبطلانهما فی قوله الآخر، ولم أعثر علی ما نسب إلیه الماتن قدس سره ، تبعاًللمسالک ( مسالک الأفهام : 4/392 _ 395.) ومحتمل کلامَی الشرائع والتذکرة ( شرائع الإسلام : 2/389 _ 390 ، تذکرة الفقهاء : ( ط . ق ): 2/246.). ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. علی وجهٍ غیر وجیه . ( المرعشی ).
3- 3. کون الشرط منافیاً لمقتضی العقد لا یوجب بطلانه، مثلاً لو شرط البائع علیالمشتری عدم صیرورته مالکاً للمبیع لا یکون موجباً لبطلان البیع، وبطلان الشرطلا یقتضی فساد العقد . ( تقی القمّی ).
من أن یکون عمله فی مال القَراض بجزءٍ من الربح، والعمل الخارجیّ لیس عملاً فی مال القراض.
هذا، مع أنّ ما ذکره من لزوم جهالة حصّة العامل بعد بطلان الشرط ممنوع؛ إذ لیس الشرط مقابلاً بالعوض فی شیءٍ من الموارد، وإنّما یوجب زیادة العِوض، فلا ینقص من بطلانه شیء من الحصّة حتّی تصیر مجهولة(1) .
وأمّا ما ذکره فی قوله: «وإن قلنا... إلی آخره، فلعلّ غرضه أنّه إذا لم یکن الوفاء بالشرط لازماً یکون وجوده کعدمه(2) ، فکأنّه لم یشترط، فلا یلزم الجهالة فی الحصّة.
وفیه(3) :. . . . . . . . . . . .
ص: 223
1- 1. بل الجهالة الناشئة من التوزیع لا تضرّ بصحّة العقد، کبیع ما یملک وما لا یملک .( الشریعتمداری ). * مع انّها لو کانت مجهولةً فالجهالة عارضة علی العقد، لا أن تکون ثابتةً حینحدوثه، والمانع هو الثانی دون الأوّل . ( السبزواری ).
2- 2. أی لم یلحظ فی مقابله شیء، فما أورد علیه المتن ( کذا فی أصل النسخة، والظاهر أنّ الأفضل ( فی المتن ) ، أو ( الماتن ).) خلاف الفرض، ولعلّ مقصودالشیخ قدس سره صحّة الشرط؛ لعدم کونه خلاف مقتضی العقد، کما اختاره قدس سره فی المتن،فیکفی العلم بمجموع المتقابلَین فی العقد الصحیح، ولا یضرّ الجهل بما قابل کلّاً منالأبعاض ولو انجرّ إلی فسخ البعض . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. بعد أن کان مرجع هذا الوجه الأخیر إلی المنع عن کون الشرط فی ضمن العقودالجائزة بمنزلة الضمیمة لأحد العِوضَین، وکان وجوده کعدمه، وکأنّه لم یشترط، فلایقع من العوض الآخر شیء بإزائه علی کلٍّ من تقدیرَی صحّته أو فساده، وإذا کان کذلک فمن أین یفرض إیجاب فساده جهالة العوض؟ وهل هو إلّا من فرض إیجابالشیء لِما یلازم نقیضه . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
أنّه علی فرض(1) إیجابه للجهالة(2) لا یتفاوت الحال بین لزوم العمل به وعدمه؛ حیث إنّه علی التقدیرین زِید بعض العوض لأجله. هذا، وقد یُقرَّر فی وجه بطلان الشرط المذکور أنّ هذا الشرط لا أثر له اصلاً؛ لأنّه لیس بلازم الوفاء؛ حیث إنّه فی العقد الجائز، ولا یلزم من تخلّفه أثر التسلّط علی الفسخ؛ حیث إنّه یجوز فسخه ولو مع عدم التخلّف.
وفیه أوّلاً: ما عرفت سابقاً من لزوم العمل بالشرط فی ضمن العقود(3) الجائزة ما دامت باقیةً ولم تُفسخ(4) ، وإن کان له أن یفسخ حتّی یسقط
ص: 224
1- 1. بعد أن کان مرجع هذا الوجه الأخیر إلی المنع عن کون الشرط فی ضمن العقودالجائزة بمنزلة الضمیمة لأحد العِوضَین، وکان وجوده کعدمه، وکأنّه لم یشترط، فلایقع من العوض الآخر شیء بإزائه علی کلٍّ من تقدیرَی صحّته أو فساده، وإذا کانکذلک فمن أین یفرض إیجاب فساده جهالة العوض؟ وهل هو إلّا من فرض إیجابالشیء لِما یلازم نقیضه . ( النائینی ).
2- 2. الظاهر أنّ الشیخ لا یُسلِّم إیجاب الجهالة فی الاحتمال المتقدّم، بل محصّل کلامهمن أوّله إلی آخره أنّه قال بفساد الشرط علی أیّ حال، ثمّ تکلّم فی فساد المشروطوهو عقد القراض، فحکم أوّلاً بفساده؛ معلّلاً بأنّه مع فسادالشرط یقع جهالةً فیقسط العامل، وثانیاً احتمل قویّاً صحّته؛ معلّلاً بأنّ فساد الشرط لیس معناه إلّا إلغاءالشرط وعدم لزوم الوفاء به، ولا تتفاوت حصّة العامل بإلغائه، فالقَراض صحیح،والشرط _ وهو البضاعة _ جائز غیر لازم الوفاء، فهو فی الحقیقة بیان لمدرک القولبعدم سریان فساد الشرط إلی فساد المشروط فی المقام . ( الإصفهانی ).
3- 3. فیه تأمّل . ( الفیروزآبادی ).
4- 4. الشرط فی ضمن العقد نافذ حتّی بعد انفساخه، بل نافذ حتّی لو کان العقد فاسداً .( تقی القمّی ).
وجوب العمل به.
وثانیاً: لا نُسلِّم أنّ تخلّفه لا یوثّر فی التسلّط علی الفسخ؛ إذ الفسخ الّذی یأتی من قبل(1) کون العقد جائزاً إنّما یکون بالنسبة إلی الاستمرار، بخلاف الفسخ الآتی(2) من تخلّف الشرط(3) فإنّه یوجب فسخ المعاملة من الأصل(4) ، فإذا فرضنا أنّ الفسخ بعد حصول الربح: فإن کان من القسم الأوّل اقتضی حصوله من حینه، فالعامل یستحقّ ذلک الربح بمقدار حصّته. وإن کان من القسم الثانی یکون تمام الربح للمالک، ویستحقّ العامل اُجرة المثل لعمله،
ص: 225
1- 1. هذا إنّما یتمّ لو کان المراد من فسخ العقود الجائزة خصوص ارتجاع العین مع بقاءالعقد بحاله، وأمّا لو کان الجواز بمعنی السلطنة علی فسخها أیضاً فلا یبقی مجاللهذا الفرق أصلاً . ( آقا ضیاء ).
2- 2. الظاهر عدم الفرق بین الصورتَین فی کون الانفساخ من حین الفسخ . ( أحمدالخونساری ). * الظاهر عدم الفرق إن کان الفسخ بالمعنی المصطلح ، وأمّا إن کان بمعنی ارتجاعالعین یصحّ الفرق . ( السبزواری ).
3- 3. لا فرق بین الفسخ فی الموردَین فی کونه من حینه، أو من أصله . ( الشریعتمداری ). * ولعلّ وجه الفرق : أنّ تخلّف الشرط یرجع إلی عدم تحقّق المقصود الّذی وقعالعقد علیه، فالفسخ الآتی من قبله یوجب انحلاله من رأس، وأمّا الفسخ الآتی منناحیة جواز العقد فهو یؤثّر من زمان وقوعه؛ لعدم رجوعه إلی خللٍ فی العقد؛ منجهة عدم تحقّق المقصود . ( اللنکرانی ).
4- 4. هذا بالنسبة إلی استرجاع العین أو بدلها عند تلفها، أو خروجها عن ملکه، لابالنسبة إلی منافعها؛ فإنّه بالنسبة إلیها من حین الفسخ . ( البجنوردی ). * والفرق بینهما هو : أنّ الجواز الآتی من قبل تخلّف الشرط جواز وضعیّ، والجوازفی العقد الجائز جواز حکمیّ . ( الخوئی ). * الظاهر أنّه لا فرق بینهما، ویکون الفسخ من الحین فی کلا الموردَین . ( تقی القمّی ).
وهی قد تکون أزید من الربح(1) ، وقد تکون أقلّ، فیتفاوت الحال بالفسخ
وعدمه إذا کان لأجل تخلّف الشرط.
ملکیّة العامل للربح بمجرّد ظهوره وأقوال فی المسألة
(مسألة 34) : یملک العامل حصّته من الربح(2) بمجرّد ظهوره(3) من غیر
ص: 226
1- 1. إذا کان تخلّف الشرط من قبل العامل فهو و إن کان یستحقّ اُجرة المثل إلّا أنّهلابدّ أن لا یکون أزید من الربح، وإلّا فلا یستحقّ الزائد . ( الخوئی ).
2- 2. إن قلنا : إنّ الربح اسم للفائدة بوجودها الخارجی، کما فی کتب اللغة ( انظر لسان العرب : 5/103 ، ومجمع البحرین :2 351 ، ( مادة ربح ).) فلا تحقّقله قبل الإنضاض . وإن قلنا بأنّه یطلق علی ارتفاع القیمة أیضاً، کما هو دارج فیالاستعمالات فهو لیس قابلاً للملوکیّة منحازاً عن العین الخارجیّة، نعم، عین المالمحقوق بحقّ الاسترباح للعامل، وهذا الحقّ ممّا یورَث کسائر الحقوق، وباعتبارقابلیّته للخروج عن القوّة إلی الفعل بتبدیل العین بالنقود ( الإنضاض ) یجوز مطالبةالعامل من المالک بالقسمة، وکذا یکون قابلاً للصلح، ویکون بهذا الاعتبار قابلاًلتعلّق حقّ الغرماء به، ووجوب صرفه فی الدین مع المطالبة . وبالجملة : یترتّب علیهما یترتّب علی الحقوق المالیّة، وأمّا الخمس فحیث إنّه حقّ مالیّ مترتّب علیالفائدة بوجودها الخارجی فلا یتعلّق به قبل الإنضاض، وخروج الناضّ عن الوقایةلرأس المال . وأمّا الزکاة فلا تتعلّق بمال التجارة علی ما هو المختار . وأمّا الاستطاعةللحجّ فهی مترتّبة علی الفائدة بوجودها الخارجیّ أیضاً؛ لعدم صدقها علی ارتفاعالقیمة بما هو أمر اعتباریّ قابل للبلوغ إلی حدّ المال الخارجیّ الموضوع؛ لصدقعنوان الاستطاعة، وتوهّم أنّه یستفاد من الصحیح الوارد فی عتق أب العاملالمشتری بمال المضاربة : أنّ ارتفاع القیمة مملوک، ففیه : أنّ بناء الشارع فی موردالعتق علی الإرفاق؛ ولذا یتوصّل إلیه بأسباب عدیدة . ( الفانی ).
3- 3. لا یخلو من إشکال، والأحوط عدم التصرّف فی الحصّة قبل تمام المضاربةوالقسمة إلّا برضا المالک . ( الحائری ).
توقّف علی الإنضاض) الإنضاض: هو جعل الجنس نقداً، أو تبدیل العین بالنقود، أو بیع البضاعة بالنقد، أو هو النقد بعد ماکان متاعاً. انظر: مجمع البحرین: 4/231، تاج العروس: 10/161، (مادة نضض). ( أوالقسمة، لا نقلاً ولا کشفاً علی المشهور، بل الظاهر الإجماع علیه؛ لأنّه مقتضی(1) اشتراط کون الربح بینهما(2) ، ولأنّه مملوک، ولیس للمالک، فیکون للعامل، وللصحیح: «رجل دفع إلی رجلٍ ألف درهمٍ مضاربةً، فاشتری أباه وهو لا یعلم، قال: یُقَوِّم، فإن زاد درهماً واحداً انعتق واستسعی فی مال الرجل»( الوسائل: الباب (8) من أبواب المضاربة، ح1.)؛ إذ لو لم یکن مالکاً لحصّته لم ینعتق أبوه.
نعم، عن الفخر(راجع إیضاح الفوائد: 2/306.)، عن والده: أنّ فی المسألة أربعة أقوال، ولکن لم یذکرالقائل، ولعلّها من العامّة :
أحدها: ما ذکرنا.
الثانی: أنّه یملک بالإنضاض؛ لأنّه قبله لیس موجوداً خارجیّاً، بل هو مقدّر موهوم.
الثالث: أنّه یملک بالقسمة؛ لأنّه لو ملک قبله لاختصّ بربحه، ولم یکن
ص: 227
1- 1. فی هذا التعلیل وما یلیه إشکال . ( المرعشی ).
2- 2. ولکن لا یصدق الربح الفعلیّ فی ذلک الباب إلّا بعد الإنضاض والبیع؛ فإنّه تابعلکیفیّة الاشتراط، ولا یبعد أن یُدّعی کون المتعارف ذلک، والعجب من قولالماتن ؛ : « ولأنّه مملوک » ؛ إذ الربح قبل الإنضاض لیس أمراً موجوداً فی الخارجحتّی یکون مملوکاً، بل ولا یعتبر العقلاء للربح وجوداً فی مقابل العین مملوکاًبملکیّة ما وراء ملکیّة العین، فلا یقاس بالدین المملوک، فما نقله عن صاحبالجواهر قریب، لیس بذلک البعید . ( الشریعتمداری ).
وقایةً لرأس المال.
الرابع: أنّ القسمة کاشفة عن الملک سابقاً؛ لأنّها توجب استقراره، والأقوی ما ذکرنا لِما ذکرنا.
ودعوی: أنّه لیس موجوداً کما تری، وکون القیمة أمراً وهمیّاً ممنوع.
مع أنّا نقول(1) : إنّه یصیر شریکاً فی العین(2) الموجودة بالنسبة؛ ولذا یصحّ له مطالبة القسمة، مع أنّ المملوک لا یلزم أن یکون موجوداً خارجیّاً، فإنّ الدَین مملوک، مع(3) أنّه لیس فی الخارج.
ومن الغریب إصرار صاحب الجواهر(جواهر الکلام: 26/375 _ 376.) علی الإشکال فی ملکیّته بدعوی أنّه حقیقة ما زاد علی عین الأصل، وقیمة الشیء أمر وهمیّ لا وجود له(4) لا ذمّةً ولا خارجاً، فلا یصدق علیه الربح، نعم، لا بأس أن یقال: إنّه بالظهور ملک أن یملک، بمعنی أنّ له الإنضاض فیملک.
ص: 228
1- 1. فیه إشکال . ( المرعشی ).
2- 2. هذا هو المتعیّن لو صحّ له مطالبته القسمة، کما هو المسلّم عندهم علی الظاهر .( الإصفهانی ). * وهو لازم تسالمهم 4 علی صحّة مطالبة القسمة . ( السبزواری ).
3- 3. هذا النقص لیس بوارد؛ لأنّ الدَین وإن لم یکن موجوداً فی الخارج لکنّه موجودفی الذمّة، بخلاف ما نحن فیه؛ فإنّ ازدیاد القیمة علی ما اشتراه الّذی هو المرادبالربح لا وجود له، لا فی الخارج، ولا فی الذمّة، نعم، لو قلنا : بأنّه یصیر شریکاً فیالعین بالنسبة لا یتوجّه علیه إشکال، وهو صحیح؛ لِمَا ذکره من أنّ له مطالبةَ القسمة،ولو لم یکن شریکاً لَما کان له هذا الحقّ . ( البجنوردی ).
4- 4. ومن ثمّ لم یجب الخمس فی ارتفاعها . ( المرعشی ).
وأغرب منه أنّه قال: «بل لعلّ الوجه فی خبر عتق الأب(1) ذلک أیضاً؛ بناءً علی الاکتفاء بمثل ذلک فی العتق المبنیّ علی السرایة»؛ إذ لا یخفی ما فیه، مع أنّ لازم ما ذکره کون العین بتمامها ملکاً للمالک حتّی مقدار الربح، مع أنّه ادّعی الاتّفاق علی عدم کون مقدار حصّة العامل من الربح للمالک، فلا ینبغی التأمّل فی أنّ الأقوی ما هو المشهور(2) . نعم، إن حصل خسران أو تلف بعد ظهور الربح خرج عن ملکیّة العامل، لا أن یکون کاشفاً(3)
ص: 229
1- 1. هذا فی غایة الضعف؛ إذ غایة ما یمکن أن یقال هو : أنّ ملکه لاِنْ یملک أباهموجب لعتق أبیه، ولیس هنا کذلک؛ فإنّه مِلک أن یملک قیمة أبیه، لا نفسه ( کذا فی نسخة الأصل، والعبارة مبهمة .).( البروجردی ).
2- 2. إن کان مراد المشهور من ملکیّة العامل حصّته من الربح بمجرّد ظهوره صیرورتهشریکاً فی العین الموجودة بالنسبة، کما أیّده الماتن قدس سره بصحّة مطالبة القسمة، وإنکان فی التأیید نظر، فهو وإن کان أمراً متصوّراً معقولاً إلّا أنّه لا دلیل علی تحقّقالشرکة فی نفس العین فی باب المضاربة . وإن کان مرادهم حصول الملکیّة للعاملبمجرّد ظهور الربح لا بمعنی الشرکة فی العین، بل بمعنی الشرکة فی الربح فیَرِدعلیهم ما أورده صاحب الجواهر قدس سره ( راجع جواهر الکلام : 26/375 _ 376.) ، والنقض علیه بمثل الدَین المملوک واضحالفساد، والآثار الّتی یرتّبها الماتن علی مختاره إنّما تترتّب علی فرض الشرکة فیالعین الموجودة، وإن کان ترتّب بعضها کالإرث لا یختصّ بهذا المبنی؛ لعدماختصاص الموروث بالمال . ( اللنکرانی ).
3- 3. هذا لیس بذاک البعید؛ لأنّ ما اشترط فی العقد کونه بینهما هو ربح تجارته بالمال،لا ربحةً کالواحدة من معاملاته، والربح المتعقّب بالخسران لا یوجب کون التجارة رابحةً حتّی یشمله، إلّا أن یکون معاملةً واحدةً ومعاملتَین ذات ربحٍ کثیرٍلا یحتمل بعده الخسارة عادةً، أو حصول الاطمئنان بعدم الخسارة بعدالمعاملات الجزئیّة . ( عبدالله الشیرازی ). * وله وجه أیضاً . ( السبزواری ).
عن عدم ملکیّته من الأوّل(1) ، وعلی ما ذکرنا یترتّب علیه جمیع آثار(2) الملکیّة(3) : من جواز المطالبة بالقسمة وإن کانت موقوفةً علی رضا المالک، ومن صحّة تصرّفاته فیه من البیع
ص: 230
1- 1. هذا لیس بذاک البعید؛ لأنّ ما اشترط فی العقد کونه بینهما هو ربحتجارته بالمال، لا ربح کلّ واحدةٍ من معاملاته، والربح المتعقّب بالخسرانلا یوجب کون التجارة رابحةً حتّی یشمله الشرط، ودلالة النصّ علیهأیضاً لا تخلو من مناقشة، وعلی تقدیر حصول الملکیّة فالظاهرعدم ترتّب آثار الملک علیه؛ لتعلّق حقّ ربّ المال به؛ لکونه وقایةًلرأس ماله . ( البروجردی ).
2- 2. الربح فی المضاربة وقایة لرأس المال؛ وعلیه من البعید استقرار الملکیّة قبل انتهاءعمل المضاربة، فالأقرب أنّ العامل یملک حصّته بمجرّد ظهور الربح ملکاً متزلزلاً؛لاحتمال طروء الخسارة، ولزوم جبرانها من الربح . ( صدرالدین الصدر ). * فی التعمیم إشکال . ( المرعشی ).
3- 3. لکنّه محجور علیه؛ لتعلّق حقّ المالک به؛ لکونه وقایةً لرأس ماله؛ ولذا یشکلمثل البیع والصلح، إلّا بعد الفسخ، أو إنهاء العمل واستقرار حقّ العامل . نعم، لا یبعدوجوب الفسخ للحجّ والدَین مع المطالبة؛ لأنّه مال یقدر علی رفع الحجر عنه، وأمّاالإرث فالظاهر ثبوته من غیر خلاف . ( مهدی الشیرازی ). * لکنّه محجور علیه، فإذا أرادترتیب الأثر فسخ المضاربة، أو استجاز المالک،وإذا لزم علیه أداء دینٍ مطالبٍ أو حجٍّ أو ما أشبه ولم یُجِزِ المالک وجبعلیه الفسخ . ( محمّد الشیرازی ).
والصلح(1) ونحوهما، ومن الإرث(2) ، وتعلّق الخمس(3) والزکاة، وحصول الاستطاعة(4) للحجّ، وتعلّق حقّ الغرماء به، ووجوب صرفه فی الدین مع المطالبة إلی غیر ذلک.
ص: 231
1- 1. فی صحّة هذه التصرّفات وتعلّق الخمس والزکاة وحصول الاستطاعة وسائر ماذکره قدس سره مع فرض تزلزل ملکه إشکال . ( عبدالهادی الشیرازی ).
2- 2. الإرث ثابت علی جمیع الأقوال، وإن کان الموروث علی القول بتوقّف الملکعلی القسمة ونحوها حقّ العامل فی المال، لا نفسه . ( البروجردی ). * الظاهر ترتّب الإرث علی تمام الأقوال، سواء کان الموروث ملکاً أم حقّاً کما قبلالقسمة . ( المرعشی ). * الظاهر أنّ تلک الثمرة تترتّب علی جمیع الأقوال، غایة الأمر أنّ الموروث ملکعلی تقدیر، وحقّ علی تقدیرٍ آخر . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * أمّا الإرث فثابت علی جمیع الأقوال، وأمّا البقیّة فمتوقّف علی تحقّق التمکّن منالتصرّف فعلاً، وصدق ذلک عرفاً . ( السبزواری ). * الإرث ثابت علی الأقوال الاُخر أیضاً، غایته علی القول بعدم الملکیّة یکونالموروث حقّ العامل فی المال، لا نفسه . ( الروحانی ).
3- 3. فیه إشکال، إلّا علی القول بتعلّقه بالملک الغیر مستقرّ، کما هو مختاره . ( المرعشی ). * قد مرّ منه قدس سره عدم وجوب الخمس فی الملک الغیر مستقرّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. حصولها به قبل اختتام المضاربة محلّ إشکال؛ لعدم جواز الاستبداد بالتصرّفقبله . ( البروجردی ). * حصولها به قبل اختتام المضاربة محلّ إشکال؛ لعدم جواز الاستبدادبالتصرّف قبله، إلّا فی الصور الّتی لا تنافی وقایة رأس المال، وکان المالکراضیاً بالأخذ والفسخ، وکذلک الحال فی بعض الصور، مثل أداء الحجّ والزکاةوأداء الدَین . ( عبدالله الشیرازی ).. * فیه إشکال . ( المرعشی ).
اعتبار الربح وقایة لرأس المال
(مسألة 35) : الربح وقایة لرأس المال(1) ، فملکیّة العامل له بالظهور متزلزلة، فلو عرض بعد ذلک خسران أو تلف یُجبَر به إلی أن تستقرّ ملکیّته، والاستقرار یحصل(2) بعد الإنضاض والفسخ(3) والقسمة(4) ، فبعدها
ص: 232
1- 1. الجمع بین الوقایة والملک مشکل، ولا یُترک الاحتیاط بالتراضی قبل تمامالمضاربة والقسمة . ( الحائری ).
2- 2. الأقوی حصوله بمجرّد فسخ العقد من المالک أو العامل، أو انفساخها قهراً علیهما،أو انتهاء العمل المقرّر بینهما، نَضّ المال أو لا، حصلت القسمة أو لا، ولو قلنابوجوب الإنضاض حسن؛ إذ لا مدخلیّة له فی ذلک، ولو سُلِّمَ کان لجهةٍ اُخری، کماأنّ القول بأنّ الخسارة والربح قبل القسمة یشترک بینهما هو شأن کلّ مالکٍ مشترک،ولا ربط له بالمضاربة . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. محصّل ذلک هو : أنّه لو اجتمعت الاُمور الثلاثة المذکورة ینتهی عمل المضاربةبذلک، ویخرج الربح عن کونه وقایةً لرأس المال، وتستقرّ مالکیّة العامل لحصّته،ولو حصل الفسخ والإنضاض ولم تحصل القسمة ففی الاستقرار وعدمه وجهان،مبنیّان علی کون القسمة خارجةً عن عمل المضاربة، جاریةً مجری تمیّزسائر المشترکات، أو کونها من متمّماته، ولو حصل الفسخ والقسمة بلا إنضاضٍففیه أیضاً وجهان، مبنیّان علی انتهاء عمل المضاربة برضا المالک بقسمة العروض،أو عدم انتهائه ووجوب الإنضاض علی العامل، والأقوی هو الأوّل، ولا یخرج الربحبما عدا ذلک من کونه وقایةً لرأس المال حتّی بالقسمة ناضّاً إلّا مع الفسخ،لا مع عدمه علی الأقوی . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * بمجموع الاُمور الثلاثة . ( المرعشی ).
4- 4. محصّل ذلک هو : أنّه لو اجتمعت الاُمور الثلاثة المذکورة ینتهی عمل المضاربةبذلک، ویخرج الربح عن کونه وقایةً لرأس المال، وتستقرّ مالکیّة العامل لحصّته، ولوحصل الفسخ والإنضاض ولم تحصل القسمة ففی الاستقرار وعدمه وجهان، مبنیّانعلی کون القسمة خارجةً عن عمل المضاربة، جاریةً مجری تمیّز سائر المشترکات،أو کونها من متمّماته، ولو حصل الفسخ والقسمة بلا إنضاضٍ ففیه أیضاًوجهان، مبنیّان علی انتهاء عمل المضاربة برضا المالک بقسمة العروض، أو عدمانتهائه ووجوب الإنضاض علی العامل، والأقوی هو الأوّل، ولا یخرج الربحبما عدا ذلک من کونه وقایةً لرأس المال حتّی بالقسمة ناضّاً إلّا مع الفسخ،لا مع عدمه علی الأقوی . ( النائینی ). * الظاهر أنّ المیزان هو الفسخ فقط، لکن لا یُترک الاحتیاط بمراعاة ما فی المتن .( تقی القمّی ).
إذا تلف شیء لا یُحسب من الربح، بل تلف کلٍّ علی صاحبه، ولا یکفی فی الاستقرار قسمة الربح(1) فقط(2) مع عدم الفسخ، بل ولا قسمة(3)
ص: 233
1- 1. الأظهر کون إفراز حصّة العامل من الربح عن رِضاً منه ومن ربّ المالفی حکم قسمة المال بتمامه، وهو فسخ فعلیّ، فالتلف بعدها تلف بعدزوال الوقایة . ( المرعشی ). * الظاهر أنّ قسمة الربح بإفراز حصّة العامل بتراضٍ منهما قسمة لجمیع المال، کمایأتی منه قدس سره فی القسمة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. قسمة الربح علی ضربین : الاُولی : قسمة إخراجٍ للربح عن مال المضاربة، بمعنیرضا المالک بخروج هذا المقدار من المال ع_ن رأس مال المضاربة بلحاظ أنّه ربح،وهذا فی معنی الفسخ بالنسبة، بل هو فسخ بالإضافة إلی هذا المقدار من المال، ولاإجماع علی کون الربح بعد تقسیمه علی النحو المذکور وقایةً لرأس المال؛لاختلاف العلماء فی ذلک، ولا دلیل علیه غیر الإجماع أیضاً، والعرف یساعدنا فیما ذکرنا . والثانیة : قسمة استدانةٍ للربح وجعله فی خزانة ذمّة المالک والعامل؛ وقایةًلرأس المال، وهذا النحو من القسمة لا یُخرِج الربح عن کونه وقایةً لرأس المالبلحاظ اشتراطهما کونه مخرجاً للخسران بالنسبة إلی ما یأتی من الزمان . ( الفانی ).
3- 3. إلّا إذا کانت فیها دلالة عرفیّة علی الفسخ، فإنّها حینئذٍ فسخ فعلیّ . ( اللنکرانی ).
1- 1. إن فرض انفکاکه عن الفسخ، کما لو اقتسما باحتمال حبسٍ أو موتٍ مثلاً . ( مهدیالشیرازی ). * الظاهر أنّ قسمة الکلّ برضا المالک یلازم الفسخ، ولا ینفکّ عنه، بل هو فسخفعلیّ . ( البجنوردی ). * الظاهر أنّها فسخ فعلیّ، ویترتّب علیه أحکامه . ( عبدالله الشیرازی ). * قسمة الکلّ کاشفة عن الفسخ، بحیث لو کان إذن بعدها بالاتّجار مع الشرکة فیالربح یکون إذناً جدیداً فی المضاربة . ( الفانی ).
2- 2. الظاهر أنّ قسمة الکلّ لا تنفکّ عن الفسخ . ( البروجردی ). * الظاهر أنّها فسخ فعلیّ، فلا یکون التلف بعدها محسوباً من الربح . ( الخوئی ). * إلّا إذا صدق انتهاء المضاربة به عرفاً . ( السبزواری ). * لو فرض انفکاکه من الفسخ، کما إذا کان ردّ المال إلی المالک مع نصیبه من الربحلاحتمال عروض عارضٍ أو لداعٍ آخر من الدواعی . ( حسن القمّی ). * الظاهر عدم انفکاک قسمة ال_کلّ ع_ن الفسخ . ( الروحانی ).
3- 3. لا یبعد الاستقرار بالفسخ فقط، أو بتمام أمدِ المضاربة لو کان لها أمد، والظاهرحصول الفسخ بقسمة الکلّ . ( الخمینی ). * إن لم یکن المتعارف علی انتهاء المضاربة به، ویمکن اختلافه باختلاف الموارد .( السبزواری ). * فیه نظر، خصوصاً مع الإنضاض، بل معه فیه منع . ( حسن القمّی ). * الظاهر حصول الاستقرار بالفسخ فقط، کما هو مقتضی القواعد . ( اللنکرانی ).
4- 4. فیه تأمّل، خصوصاً مع الإنضاض . ( الإصفهانی ).
5- 5. فیه تأمّل بالنسبة إلی غیر ما یکون من تتمّة المعاملات السابقة وتوابعها . ( مهدیالشیرازی ).
6- 6. لا شکّ فی أنّه لو اجتمعت الثلاثة _ أی الفسخ والقسمة والإنضاض _ یحصلالاستقرار فی ملکیّة العامل لحصّةٍ من الربح، وأمّا لو حصل الفسخ مع القسمة بدونالإنضاض، أو حصل مع الإنضاض بدون القسمة فالظاهر أیضاً حصول الاستقرار، وأمّا لوحصل القسمة مع الإنضاض بدون الفسخ ولابدّ وأن یکون فی غیر قسمة الکلّ لَما ذکرنامن أنّها تلازم الفسخ، فحصول الاستقرار مشکل وإن کان له وجه أیضاً . ( البجنوردی ). * من جهة عدم الإفراز من حصّة المالک، لا من جهة المضاربة . ( عبدالله الشیرازی ). * بشرط أن لا یکون المال ناضّاً؛ إذ الفسخ مستلزم لخروج ما یقابل سهم العاملمن الربح الناض ( الزیادة الخارجیّة ) عن الوقایة لرأس المال؛ لصیرورته ملکاً فعلیّاًللعامل، وعدم وجود ما یقتضی الوقایة؛ لعدم موضوعٍ لها وهو المضاربة، فالخسرانإنّما یقع علیهما بالنسبة کسائر الأموال المشترکة، نعم، لو لم یکن المال ناضّاًوحصل خسران لانخفاض المالیّة، أو تلف بعض المال لم یکن للعامل شیء بنسبةالخسران المذکور، لعدم خروج ما بالقوّة إلی الفعل، بمعنی ذهاب الحقّ بذهابموضوعه، فدقّق النظر . ( الفانی ). * حیث إنّ الظاهر أنّ القسمة خارجة عن عمل المضاربة، وتکون کسائر ما یمیّز بهالمشترکات، وعدم وجوب الإنضاض، فالظاهر استقرار الملکیّة بالفسخ فقط،وبه یخرج الربح عن کونه وقایةً لرأس المال، وأولی منه ما لو انضمّ إلیهالإنضاض أو القسمة . ( الروحانی ).
أو تلف أو ربح کان کما سبق، فیکون الربح مشترکاً، والتلف والخسران علیهما، ویُتمّم رأس المال(1) بالربح، نعم، لو حصل الفسخ ولم یحصل الإنضاض ولو بالنسبة إلی البعض وحصلت القسمة فهل تستقرّ الملکیّة(2) ، أم لا؟ إن قلنا بوجوب(3)
ص: 235
1- 1. قد عرفت ما فیه . ( المرعشی ).
2- 2. الظاهر الاستقرار بالفسخ والقسمة مطلقاً . ( مهدی الشیرازی ).
3- 3. الظاهرالاستقراربعدالقسمة،والفسخ عرفاً،من دون توقّفٍ علی شیءٍآخر .( المرعشی ). * وجوب الإنضاض علی تقدیره لا ینافی الاستقرار . ( اللنکرانی ).
الإنضاض(1) . . . . . . . . . . . . .
ص: 236
1- 1. لا یخفی أنّ القول بوجوب الإنضاض مع توقّفه علی صحّة معاوضته بالنقدین لایجامع تأثیر الفسخ فی عقد المضاربة، إلّا علی احتمالٍ بعیدٍ من کونه سلطاناً علیالمال من قبل الشارع المالک للملوک، وإلّا فلا یبقی سلطنةً من قبل المالک بعدفسخه؛ وحینئذٍ فلابدّ من جعله عند هذا القائل من شرائط تأثیر الفسخ؛ وحیث إنّهلا إطلاق فی البین، فمقتضی الأصل دخله فیه وإن لم نقل بوجوبه؛ للجزم بعدم دخلوجوبه فی موثّریّة الفسخ، وإنّما الاحتمال فی تأثیر الفسخ مع عدم الإنضاض،وحینئذٍ فربّما یشکل ما أفاده من التفصیل بین وجوب الإنضاض علاوةً عن الفسخوالقسمة، وحینئذٍ یبقی الکلام فی دخل القسمة علاوةً عن الفسخ الموثّر فی استقرارملک الربح، وفیه وجهان، مبنیّان علی صدق عنوان مالٍ للمضاربة علی الموجودقبل القسمة بعد الفسخ، أم لا، والظاهر أنّ مثل هذا العنوان کسائر العناوین المضافةإلی عنوانٍ آخر یکون بقاوه تابعَ بقاء العنوان، ومع عدم بقاءالعنوان للمضاف إلیهبالفسخ _ حسب الفرض _ لا یصدق العنوان المضاف المزبور، فلا وجه حینئذٍ لبقاءالوفاء به . اللهمّ إلّا ( کلمة ( إلّا ) أضفناها لکی یستقیم السیاق .) أن یقال : إنّ مجرّد الشکّ فی بقائه یکفی فی استصحابه، ولکنمع ذلک أمکن دعوی أنّ عموم السلطنة علی الملک یقتضی عدم الاحتساب، إلّا ماخرج، وهو قبل الفسخ، بل وقبل إنشائه، فیکشف مثل هذا العموم عن التأثیر حتّیمع عدم الإنضاض، ولازمه کون الفسخ بنفسه موثّراً فی استقلال الملک، بل وإن قلنابکفایة الإنضاض فیه _ کما عن الشهید ( مسالک الأفهام : 4/384.) _ أو کفایة القسمة فقط لقلنا بحصولالاستقلال بأحدهما، لا بمجموعهما، اللهمّ إلّا ( کلمة ( إلّا ) أضفناها لاقتضاء السیاق .) أن یدّعی الإجماع علی خلافه،فیخرج العامّ المزبور حینئذٍ عن الحجّیة، فیشکّ فی دخل أیّ واحدٍ فیرجع إلی الأصل المقتضی لدخل المجموع فیه، والمسألة بَعدُ فی محلّ النظر ومجاله، واللهالعالم بحقیقة الحال . ( آقا ضیاء ). * وجوب الإنضاض علیه بعد القسمة کأنّه لا قائل به، نعم، قال به جماعة ( جامع المقاصد : 8/125 _ 139 ، جواهر الکلام : 26/376 _ 378.) بعدالفسخ وقبل القسمة، وعلی فرض القول به بعدها أیضاً فالظاهر أنّه غیر مانعٍ منالاستقرار بالقسمة . ( البروجردی ).
علی العامل(1) فالظاهر عدم الاستقرار، وإن قلنا بعدم وجوبه(2) ففیه
ص: 237
1- 1. لا معنی للوجوب بعد الرضا بالقسمة من الطرفَین . ( عبدالله الشیرازی ).
2- 2. وهو الأقوی . ( الإصطهباناتی، المرعشی ). * کما هو الأقوی . ( الإصفهانی ). * لابدّ من القول بذلک؛ لعدم الدلیل علی الوجوب المذکور، وقد تبیّن ممّا ذکرنا فیهذه المسألة :1 _ أنّ قسمة الربح إذا کانت بعنوان إخراجه عن مال المضاربة تکون سبباًلخروجه عن الوقایة لرأس المال خروجاً موضوعیّاً .2 _ وأنّ قسمة الکلّ تستلزم خارجاً الإخراج المذکور؛ لکونها فسخاً فیالحقیقة .3 _ وأنّ فسخ المضاربة حال کون المال ناضّاً یکون سبباً لصیرورة ما یقابلسهم العامل من المال، کسائر الأموال المشترکة، فتقع الخسارة علیه وعلی مالالمالک بالنسبة؛ اقتضاءً للشرکة فی المال الخارجی .4 _ وأنّ الفسخ مع القسمة للمال إذا لم یکن ناضّاً یکون سبباً لخروج الخارجبالقسمة عن الوقایة لرأس المال؛ إذ لا مضاربة فی البین، ولا رأس مالٍ للمضاربة،وتبقی صورة واحدة للوقایة لرأس المال، وهی : ما إذا تحقّق الفسخ مع عدم تحقّقالقسمة للمال ولم یکن ناضّاً؛ إذ الخسران بالانخفاض أو التلف یستلزم عدم خروج ما بالقوّة إلی الفعل، بمعنی ذهاب الحقّ لذهاب متعلّقه أو بانتفائه . ( الفانی ). * وهو الأقوی إن لم یکن تعارف علی الخلاف . ( السبزواری ).
وجهان(1) ، أقواهما الاستقرار.
والحاصل: أنّ اللازم أوّلاً دفع مقدار رأس المال(2) للمالک، ثمّ یقسّم ما زاد عنه بینهما علی حسب حصّتهما، فکلّ خسارةٍ وتلفٍ قبل تمام المضاربة یُجبَر بالربح، وتمامیّتها بما ذکرنا(3) من الفسخ والقسمة.
ظهور الربح لو نضّ تمامه أو بعضه
(مسألة 36) : إذا ظهر الربح ونضّ تمامه(4) أوبعض منه فطلب أحدهما قسمته: فإن رضِیَ الآخر فلا مانع منها، وإن لم یَرضَ المالک لم یُجبَر(5) علیها(6) ؛ . . . . . . . . . .
ص: 238
1- 1. الظاهر أنّه لا إشکال فی عدم وجوبه مع فرض رضا المالک بالقسمة قبله، کما هوالمفروض . ( الخوئی ).
2- 2. بل یکفی إفراز حصّة العامل من الربح، ودفع الباقی إلی المالک، کما مرّ . ( محمّدرضا الگلپایگانی ).
3- 3. بل لا یبعد أن یکون بما ذکرنا آنفاً . ( الخمینی ). * بل کما عرفت بالفسخ أو القسمة إذا کانت فیها دلالة عرفیّة علی الفسخ .( اللنکرانی ).
4- 4. موضوع هذه المسألة إنّما هو فی صورة عدم تحقّق الفسخ . ( السبزواری ).
5- 5. یمکن أن یقال : إنّ الاجبار فی کلا الطرفین علی القاعدة؛ إذ کلّ شخصٍ مسلّطعلی ماله، ولکنّ الاحتیاط لا یُترک . ( تقی القمّی ). * فیه إشکال، والتعلیل علیل، وکذا الحکم بإجبار العامل معلّلاً بما أفاده قدس سره .( اللنکرانی ).
6- 6. لا یخفی أنّ مجرّد الحاجة إلیه لا ینافی مع سلطنة المالک علی جبران رأس مالهبمال المضاربة من قسم_ة ربحه؛ إذ ما لم یحص_ل الفسخ کان مثل هذه السلطنةباقیةً، وحینئذٍ فلا قصور فی عموم السلطنة المقتضیة لإجبار المالک أیضاً علیالقسمة . ( آقا ضیاء ). * مع عدم الفسخ، وأمّا معه ففیه تأمّل وإشکال؛ من جهة احتمال استقرار ملکالعامل بذلک، ومعه یُجبَر المالک علیها لو طلبها العامل . ( الإصفهانی ). * مع عدم الفسخ، کما هو الظاهر، وأمّا معه ففیه إشکال؛ من احتمال استقرار ملکالعامل به، ومعه یُجبَر المالک علیها لو طلبها العامل . ( الإصطهباناتی ). * هذا هو المشهور، ولکنّه لا یخلو من إشکال، والتعلیل الّذی أورده فی المتن علیلمن وجوه . ( البجنوردی ). * مع عدم الفسخ، وإلّا فمشکل . ( عبدالله الشیرازی ). * فیه تأمّل وإشکال، إلّا أن یکون بناء المضاربة مع بقائها علی عدم القسمة قبلالفسخ، ولازمه عدم إجبار العامل أیضاً، والتعلیل الّذی ذکره لعدم إجبارهما لیسبوجیه . ( الخمینی ). * مع عدم الفسخ، أمّا معه فقد تقدّم قوّة احتمال استقرار ملک العامل به . ( حسنالقمّی ). * مع عدم الفسخ . ( الروحانی ).
لاحتمال الخسران(1) بعد ذلک(2) ، والحاجة إلی جبره به، قیل(3) : وإن لم یَرضَ العامل(راجع قواعد الأحکام: 2/344، جامع المقاصد: 8/145.) فکذلک(4) أیضاً؛ لأنّه لو حصل الخسران وجب علیه
ص: 239
1- 1. التعلیل علیل، مع إمکان تدارک الخسارة . ( المرعشی ). * القسمة لا تنافی جبر الخسارة، فلابدّ لعدم الجبر من دلیلٍ آخر . ( محمّد رضاالگلپایگانی ).
2- 2. هذا التعلیل علیل . ( السبزواری ).
3- 3. الکلام فیه جوازاً ومنعاً وتعلیلاً هو الکلام فی سابقه . ( المرعشی ).
4- 4. هذا لا یخلو من قوّة مع بقاء المضاربة . ( البروجردی ).
ردّ ما أخذه، ولعلّه لا یقدر بعد ذلک علیه؛ لفواته فی یده وهو ضرر علیه، وفیه: أنّ هذا لا یُعدّ ضرراً(1) ، فالأقوی أنّه یجبر(2) إذا طلب المالک، وکیف کان إذا اقتسماه(3) ثمّ(4) حصل الخسران: فإن حصل بعده ربح یجبره فهو، وإلّا ردّ العامل أقلّ الأمرین من مقدار الخسران وما أخذ من الربح؛ لأنّ الأقلّ إن کان هو الخسران فلیس علیه إلّا جبره والزائد له(مسالک الأفهام: 4/392.)، وإن کان هو الربح فلیس علیه إلّا مقدار ما أخذ، ویظهر من الشهید(5) أنّ قسمة الربح موجبة لاستقراره، وعدم جبره للخسارة الحاصلة بعدها، لکنّ قسمة مقداره لیست قسمةً له؛ من حیث إنّه مشاع فی جمیع المال، فأخذ مقدارٍ منه لیس أخذاً له فقط، حیث قال(مسالک الأفهام: 4/392 عن جامع المقاصد للکرکی: 8/143 _ 145.) علی ما نُقِل عنه: إنّ المردود أقلّ الأمرین ممّا أخذه
ص: 240
1- 1. بعد کون الإغرام فی مقابل التصرّف . ( المرعشی ).
2- 2. الإجبار موضع تأمّل فیما إذا لم یفسخ المالک . ( محمّد الشیرازی ).
3- 3. مع عدم الفسخ، وأمّا معه فقد استقرّت الملکیّة، ولیس جبران بلا إشکال .( الإصفهانی ). * مع عدم الفسخ، وأمّا معه فقد استقرّت الملکیّة، فلا یکون جبران . ( الإصطهباناتی ). * القسمة إذا کانت اخراجاً للربح عن موضوع المضاربة فلا جبران بعدها . ( الفانی ). * ولم ینفسخ العقد . ( الروحانی ).
4- 4. مع عدم الفسخ . ( حسن القمّی ).
5- 5. هذا هو الصحیح الموافق للصناعة، من غیر فرقٍ بین قسمة الکلّ وبین قسمةالبعض إذا کانت قسمةَ إخراج، کما هو الغالب فی تقسیم الربح . ( الفانی ). * کلام الشهید 1 غیر بعید وإن کان الاحتیاط لا ینبغی ترکه . ( محمّد الشیرازی ).
العامل من رأس المال، لا من الربح، فلو کان رأس المال مائةً والربح عشرین فاقتسما العشرین فالعشرون الّتی هی الربح مشاعة فی الجمیع، نسبتها إلی رأس المال نسبة السدس، فالمأخوذ سدس الجمیع، فیکون خمسة أسداسها من رأس المال، وسدسها من الربح، فإذا اقتسماها استقرّ ملک العامل علی نصیبه من الربح، وهو نصف سدس(1) العشرین، وذلک درهم وثلثان، یبقی معه ثمانیة وثلث من رأس المال، فإذا خسر المال الباقی ردّ أقلّ الأمرین من ما خسر ومن ثمانیة وثلث، وفیه _ مضافاً(2) إلی أنّه خلاف ما هو المعلوم من وجوب جبر الخسران الحاصل بعد ذلک بالربح السابق إن لم یلحقه ربح، وأنّ علیه غرامة ما أخذه منه _ أنظار اُخر :
منها: أنّ المأخوذ إذا کان من رأس المال فوجوب ردّه لا یتوقّف علی حصول الخسران بعد ذلک.
ومنها: أنّه لیس مأذوناً(3) فی أخذ رأس المال، فلا وجه للقسمة المفروضة.
ص: 241
1- 1. وفیه أنّ نصف السدس بالفرض مشاع فی العشرة کقبل القسمة فما الموجبللاستقرار؟ ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. عمدة ما یرد فساد استقرار الملک بالقسمة محضاً، وإلّا فمع تسلیم هذه المقدّمة مااُفید فی غایة المتانة، وما أفاده المصنّف من الوجوه لیست إلّا کالمصادرة، فتدبّر .( آقاضیاء ).
3- 3. هذا لا یلائم ما فرضه من وقوع القسمة عن تراضٍ . ( المرعشی ). * هذا خلاف الفرض؛ حیث إنّ الاقتسام وقع بالتراضی، ولا أقلّ من رضایة المالک .( محمّد رضا الگلپایگانی ).
ومنها: أنّ المفروض أنّهما اقتسما المقدار من الربح بعنوان أنّه(1) ربح، لا بعنوان کونه منه ومن رأس المال.
ودعوی: أنّه لا یتعیّن؛ لکونه من الربح بمجرّد قصدهما مع فرض إشاعته فی تمام المال مدفوعة: بأنّ المال بعد حصول الربح یصیر مشترکاً بین المالک والعامل، فمقدار رأس المال مع حصّته من الربح للمالک، ومقدار حصّة الربح المشروط للعامل له، فلا وجه لعدم التعیّن(2) بعد تعیینهما مقدار مالهما فی هذا المال، فقسمة الربح فی الحقیقة قسمة لجمیع المال، ولا مانع منها.
بیع العامل حصّته من الربح
(مسألة 37) : إذا باع العامل حصّته من الربح بعد ظهوره(3) صحّ(4) مع تحقّق الشرائط(5) من معلومیّة المقدار وغیره، وإذا حصل خسران بعد هذا لا
ص: 242
1- 1. یمکن أن یکون مراده غیر هذا الفرض . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. للمسألة ثلاث صور، والإشکال لا یعمّها، والتفصیل فی ( الفقه ). ( محمّد الشیرازی ).
3- 3. فی بیع الربح قبل تحقّقه فی الخارج إشکالان : الأوّل : أنّ الحقّ لا یباع . الثانی : أنّهوقایة لرأس المال، وبعد تحقّقه فی الخارج یبقی الإشکال الثانی، وإذا باعه ثمّ حصلخسران کشف عن بطلان البیع من أصله . ( الفانی ).
4- 4. إذا أذِن المالک للعامل أن یبیع قسمته من الربح فقد أسقط عرفاً حقّه فیهما منتدارک الخسارة، ولو حصل خسران بعد ذلک لیس علی العامل جبره، نعم، لو أذنالمالک معلّقاً وجب الجبر، وهل یکشف ذلک عن بطلان البیع، أو لزوم التدارک؟وجهان . ( صدرالدین الصدر ). * إذا کان مأذوناً من المالک فی بیعه طِلقاً، وإلّا کان مراعیً بعدم الخسران؛ لتقدّمتعلّق حقّ المالک به کما تقدّم . ( مهدی الشیرازی ). * فی الحکم بالصحّة تأمّل وإشکال، کما عرفت، وعلی تقدیره لا یبعد کشفالخسران عن البطلان . ( اللنکرانی ).
5- 5. إذا کان مع إجازة المالک، وإلّا ففیه إشکال، کما مرّ . ( عبدالهادی الشیرازی ).
یبطل البیع(1) ، بل یکون بمنزلة التلف، فیجب علیه جبره بدفع أقلّ الأمرین من مقدار قیمة(2) ما باعه ومقدار الخسران.
جبران الربح للخسارة
(مسألة 38) : لا إشکال فی أنّ(3) الخسارة الواردة علی مال المضاربة
ص: 243
1- 1. محلّ إشکال وتأمّل . ( أحمد الخونساری ). * بل یبطل، أی ینکشف بطلانه : إمّا لعدم الملک، أو لتعلّق حقّ المالک بجبر خسرانرأس مالِه به . ( البروجردی ). * بعد الفسخ أو القسمة، أو مع إجازة المالک، وإلّا فمشکل . ( عبدالله الشیرازی ). * کشفه عن بطلان البیع لا یخلو من قوّة . ( الشریعتمداری ). * محلّ تأمّل، ویحتمل صحّته، ومالکیّة المشتری ملکیّة متزلزلة کمالکیّة البائع،فینفسخ، مع ظهور الخسران، وعدم الجبران من مالٍ آخر علی إشکال . ( الخمینی ). * ولاحتمال بطلانه بعدم تملّک البائع أصلاً، أو بکون ملکه غیر طلقٍ؛ لمکان تعلّقحقّ الجبران وجه وجیه . ( المرعشی ).
2- 2. فیما کان قیمیّاً . ( المرعشی ).
3- 3. لا یخفی أنّ جبران الخسارة أو تلف رأس المال بالربح بعد ما کان علی خلافالقاعدة؛ لأنّه خلاف سلطنة المالک للربح، فلابدّ وأن یقتصر فیه علی المقدار المُجمَععلیه؛ حیث إنّه لم یرد نصّ دالّ علی میزانٍ فی جبران الخسارة والتلف، وإنّما هو منجهة کونه من مقتضیات تشریع عقد المضاربة، وعلیه یمکن أن یُدّعی بأنّ القدرالمتیقّن من الجبران فی صورة الخسارة قبل القسمة أو الفسخ بضمّ الإنضاض، وکذاجبران التلف أو الإتلاف من العامل قبلهما، وأمّا فی غیر هذه الصورة فلا دلیل علیه،فیرجع إلی عموم السلطنة فی إثبات استقرار الملک، کما لا یخفی، ولقد أشرنا إلیهذه الجهة فی بعض الحواشی، وحینئذٍ لو لم یکن فی البَین إجماع أمکن الفرق فیجبران تلف المال بالربح بین إتلاف الأجنبیّ أو المالک وبین غیرهما؛ بدعوی عدمالجبران إلّا فی الأخیر دون الاُولَیَین؛ لاعتبار وجود المال فی عهدة الأجنبیّالمُتلِف، أو بمنزلة الاستیفاء من المالک بإتلافه، فیستقرّ ملک الربح لهما أیضاً؛ لعمومالسلطنة، فتدبّر . ( آقاضیاء ).
تُجبَر بالربح، سواء کان سابقاً علیها، أم لاحقاً ما دامت المضاربة باقیةً(1) ولم یتمّ عملها(2) ، نعم، قد عرفت ما عن الشهید(3) من عدم جبران(4) الخسارة اللاحقة بالربح السابق إذا اقتسماه(5) ، وأنّ مقدار الربح من المقسوم تستقرّ ملکیّته، وأمّا التلف: فإمّا أن یکون بعد الدوران فی التجارة، أو بعد الشروع فیها، أو قبله، ثمّ إمّا أن یکون التالف البعض، أو الکلّ(6) ، وأیضاً إمّا أن یکون بآفةٍ من الله سماویّةٍ أو أرضیّة، أو بإتلاف المالک أو العامل أو الأجنبیّ علی وجه الضمان، فإن کان بعد الدوران فی التجارة فالظاهر جبره بالربح، ولو کان لاحقاً مطلقاً، سواء کان التالف البعض، أم الکلّ، کان التلف بآفةٍ أو بإتلاف ضامنٍ، من العامل أو الأجنبیّ، ودعوی أنّ مع الضمان کأنّه لم یتلف؛ لأنّه فی ذمّة الضامن کما تری، نعم، لو أخذ العوض(7) یکون من جملة المال، بل
ص: 244
1- 1. الأظهر العدم، والاحتیاج إلی عقدٍ جدید . ( صدرالدین الصدر ).
2- 2. ولم تفسخ . ( اللنکرانی ).
3- 3. وتقدّم أنّ الأقوی خلافه . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. بناءً علی کفایة الإنضاض والقسمة فی استقرار الملکیّة . ( المرعشی ).
5- 5. بناءً منه علی أنّ الإنضاض والقسمة کافیان فی الاستقرار . ( الإصفهانی ). * بناءً منه علی کون الإنضاض والقسمة کافِیَین فی الاستقرار . ( الإصطهباناتی ). * وهو الحقّ فی ما إذا کانت القسمة قسمة إخراج . ( الفانی ).
6- 6. المساوی لرأس المال . ( المرعشی ).
7- 7. اعتبار أخذ العوض فی بقاء المضاربة ممّا لا وجه له؛ لأنّه إن کانت المضاربةباقیةً فی بدل التالف فی الذمّة فلا مدخلیّة لأخذ البدل فی البقاء، وإن کان بقاءالمضاربة فی بدل التالف محلّ إشکال . ( الحائری ).
الأقوی ذلک إذا کان بعد الشروع فی التجارة، وإن کان التالف الکلّ، کما إذا اشتری فی الذمّة(1) وتلف المال قبل دفعه إلی(2) البائع فأدّاه المالک(3) ، أو باع العامل المبیع وربح فأدّی، کما أنّ الأقوی فی تلف البعض الجبر، وإن کان قبل الشروع(4) أیضاً، کما إذا سرق فی أثناء السفر قبل أن یشرع فی التجارة، أو فی البلد أیضاً قبل أن یسافر، وأمّا تلف الکلّ قبل الشروع فی التجارة فالظاهر أنّه موجب لانفساخ العقد؛ إذ لا یبقی معه مال التجارة حتّی یُجبَر، أو لا یُجبر. نعم، إذا أتلفه أجنبیّ(5) وأدّی عوضه تکون المضاربة باقیة، وکذا إذا أتلفه العامل(6) .
ص: 245
1- 1. علی فرض صحّته، وقد مرّ الإشکال فیه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. فی بقاء المضاربة فی مثل هذا الفرض نظر . ( مهدی الشیرازی ).
3- 3. بقصد المضاربة مع العامل علیه وعلی المال الّذی تلف، ومع ذلک فصیرورته بذلکجزءاً من القَراض السابق حتّی یُجبَر تلفه بربح هذا محلّ إشکال . ( البروجردی ). * بقصد الأخذ بعد استرباح المبیع . ( الخمینی ).* فیه إشکال . ( المرعشی ). * فی صیرورته جزءاً من القراض السابق حتّی یجبر تلفه بربحه محلّ إشکال، أومنع، کما تقدّم . ( الروحانی ). * تحقّق الجبران فی هذه الصورة محلّ إشکال . ( اللنکرانی ).
4- 4. فیه تأمّل . ( الکوه کَمَری ). * الظاهر الانفساخ فی التالف، وانحصار رأس المال فی الباقی . ( مهدی الشیرازی ). * تطبیقه علی القاعدة مشکل . ( الفانی ).
5- 5. وأمکن تضمینه والوصول منه، وکذا مع إتلاف العامل أمکنه تأدیة العوض .( الخمینی ).
6- 6. قد مرّ الإشکال فیه . ( الحائری ).
عدم ضمان العامل ما لم یکن غیر أمین
(مسألة 39) : العامل أمین، فلا یضمن إلّا بالخیانة، کما لو أکل بعض مال المضاربة، أو اشتری شیئاً لنفسه فأدّی الثمن من ذلک، أو وطئ الجاریة المشتراة، أو نحو ذلک، أو التفریط بترک الحفظ، أو التعدّی بأن خالف ما أمره به أو نهاه عنه، کما لو سافر مع نهیه عنه، أو عدم إذنه فی السفر، أو اشتری ما نهی عن شرائه، أو ترک شراء ما أمره به، فإنّه یصیر بذلک ضامناً للمال(1) لو تلف، ولو بآفة سماویّة وإن بقیت المضاربة(2) ، کما مرّ، والظاهر ضمانه للخسارة الحاصلة بعد ذلک أیضاً، وإذا رجع عن تعدّیه أو خیانته فهل یبقی الضمان، أو لا؟ وجهان(3) ، مقتضی الاستصحاب(4) بقاوه، کما ذکروا فی باب الودیعة(راجع تذکرة الفقهاء (ط . ق): 2/168، جواهر الکلام: 26/379، الحدائق الناضرة:، 21/225،جامع الشتّات للمیرزا القمّی: 3/346.) :
ص: 246
1- 1. فیه تأمّل، نعم، یضمن خسارة المال . ( صدرالدین الصدر ). * المتیقّن ضمانه لِما خان فیه تلفاً وخسارةً، لا لجمیع ما فی یده من مال المضاربة،ولعلّ ذلک مراده أیضاً، کما لو ضارب مضاربتَین فخان فی إحداهما . ( مهدی الشیرازی ).
2- 2. قد مرّ الإشکال فی بدل التلف . ( الحائری ).
3- 3. أظهرهما الأوّل . ( عبدالهادی الشیرازی ). * والأقوی العدم . ( الشریعتمداری ). * أقربهما الأوّل . ( البروجردی ). * أوجههما الضمان؛ لأنّ ارتفاع سبب الضمان غیر معلوم . ( الخمینی ). * والأقرب البقاء . ( اللنکرانی ).
4- 4. أظهرهما عدم الضمان؛ لعدم جریان الاستصحاب فی الشبهات الحکمیّة . ( أحمدالخونساری ). * إن بقی مقتضیه . ( المرعشی ).
أنّه لو أخرجها الودعیّ عن الحرز بقی الضمان وإن ردّها بعد ذلک إلیه، ولکن لا یخلو من إشکال(1) ؛ لأنّ المفروض بقاء الإذن(2) وارتفاع سبب الضمان، ولو اقتضت المصلحة بیع الجنس فی زمانٍ ولم یَبِ_عْ ضمن الوضیعة(3) إن حصلت بعد ذلک، وهل یضمن بنیّة الخیانة مع عدم فعلها؟ وجهان(4) ، من عدم کون مجرّد النیّة خیانة، ومن صیرورة یده حال النیّة بمنزلة ید الغاصب،
ص: 247
1- 1. قد تقدّم أنّ الأقوی بقاء الضمان فی مثل الفرض؛ لعدم تحقّق الغایة . ( آقاضیاء ). * بل منع . ( الفانی ). * بل الأقرب عدم الضمان فی المقامَین . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. إن اُرید بقاؤه مع جهل المالک بالحال فلا أثر لمثل هذا البقاء وإن اُرید البقاء، واقعاًحتّی مع علمه فهو أوّل الدعوی . ( السبزواری ).
3- 3. إن تحقّقت المخالفة للمالک . ( المرعشی ).
4- 4. أوجههما العدم . ( الإصطهباناتی ). * أقربهما العدم . ( البروجردی، أحمد الخونساری ). * الأوجه بل المتعیّن هو الأوّل . ( البجنوردی ). * لا یبعد أن یکون الوجه الأوّل أقرب . ( الخوئی ). * الأقوی عدم الضمان، من غیر فرقٍ بین العزم الفعلیّ علی الخیانة والعزمالاستقبالیّ؛ لأنّ الائتمان المالکیّ لا یُرتفع إلّا بالتعدّی الخارجیّ . ( الفانی ). * أوجههما عدم الضمان؛ لأنّ صیرورة الید بمجرّد النیّة بمنزلة ید الغاصب غیرمعلوم، وأمّا الفرق الّذی فی المتن فغیر وجیه . ( الخمینی ). * الأظهر عدم الضمان، والتنزیل منظور فیه، والفرق غیر فارق . ( المرعشی ). * أقواهما العدم . ( محمّد رضا الگلپایگانی، الروحانی ). * أوجههما العدم، وما ذکر فی المتن من الفرق غیر ظاهر . ( محمّد الشیرازی ). * الأقرب هو الأوّل إن کان بانیاً علیها وحالَ دون بنائه مانع خارجیّ . ( السبزواری ). * والأقرب العدم مطلقاً، والفرق بین الموردَین غیر تامّ . ( اللنکرانی ).
ویمکن الفرق(1) بین العزم علیها(2) فعلاً وبین العزم علی أن یخون بعد ذلک.
شراء المالک من العامل من مال المضاربة
(مسألة 40) : لا یجوز للمالک(3) أن یشتری من العامل شیئاً من مال المضاربة؛ لأنّه ماله(4) ، نعم، إذا ظهر الربح یجوز(5) له(6) أن یشتری(7) حصّة
ص: 248
1- 1. الظاهر عدم الفرق بینهما فی صیرورة یده ید ضمان؛ لأنّ المتیقّن الخارج منعموم « علی الید » غیره بعد التشکیک فی بقاء عنوان الأمانة . ( آقاضیاء ). * الظاهر عدم الفرق بینهما . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * الظاهر عدم الفرق بین الصورتَین، وعلی کلا التقدیرین لا یُترک الاحتیاط . ( تقیالقمّی ).
2- 2. الفرق لا یخلو من قوّة، ولا سیّما مع الاشتغال ببعض مقدّماتها . ( عبدالهادیالشیرازی ).
3- 3. بل یجوز، ویصحّ بالنسبة إلی ما فیه من حصّة العامل، کما نبّه ؛ علیه فی شراءالعامل من المالک . ( مهدی الشیرازی ).
4- 4. یمکن أن یقال : إنّ اختلاف العنوان یکفی لصحّة الشراء، کما یساعد علیه العرفبعد التأمّل . ( کاشف الغطاء ). * ولکن یجوز بعنوان مطلق التبدیل، کما یبدّل الشخص دراهمه بدیناره أوبالعکس، ویجوز أیضاً أن یملک المالک ثمن ما یرید أن یشتریه من العامل إلیخادمه مثلاً، فیشتریه لنفسه ثمّ یهبه للمالک . ( السبزواری ).
5- 5. بناءً علی صحّة بیع العامل حصّته، وعلی تقدیرها فقد عرفت انکشاف البطلانبحصول الخسران . ( اللنکرانی ).
6- 6. راجع التعلیقة علی المسألة (37). ( الفانی ).
7- 7. قد مرّ الإشکال فی الجمع بین ملکیّة العامل للربح مع کونه وقایة، وقد مرّالاحتیاط فیه . ( الحائری ). * محلّ إشکال، کما مرّ سابقاً . ( أحمد الخونساری ).
العامل منه مع معلومیّة(1) قدرها، ولا یبطل بیعه(2) بحصول الخسارة بعد ذلک؛ فإنّه بمنزلة التلف، ویجب علی العامل ردّ قیمتها(3) لجبر الخسارة(4) ، کما لو باعها من غیر المالک(5) ، وأمّا العامل فیجوز أن یشتری من المالک قبل ظهور الربح، بل وبعده، لکن یبطل الشراء بمقدار حصّته من المبیع؛ لأنّه ماله، نعم، لو اشتری(6) منه قبل ظهور الربح بأزید من قیمته بحیث یکون الربح حاصلاً بهذا الشراء یمکن الإشکال(7) فیه(8) ؛ حیث إنّ بعض الثمن حینئذٍ
ص: 249
1- 1. بناءً علی اشتراطها . ( تقی القمّی ).
2- 2. قد مرّ أنّ البطلان لا یخلو من قوّة . ( الشریعتمداری ).
3- 3. أی ثمنها المسمّی، وإن کانت قیمة المثل أکثر . ( المرعشی ).
4- 4. بل ثمنها المسمّی، وإن قلنا بصحّة البیع باعتبار القول بالملک، وأنّ الحقّ لایعدوهما؛ وذلک لإقدام المالک علی عدم جَبر الزیادة إن کانت القیمة أکثر .( البروجردی ). * بل أقلّ الأمرین من القیمة والمسمّی؛ لأنّه أقدم علی عدم جبر الزائد لو کانتالقیمة أکثر . ( عبدالله الشیرازی ).
5- 5. برضا المالک . ( عبدالهادی الشیرازی ). * مع الاسترضاء عنه . ( المرعشی ).
6- 6. یتمکّن أن یقال : إنّ المعاملات الواقعة علی مال المضاربة وان اشترک المالکوالعامل فیها فی الربح إلّا أنّ رتبة ملکیّة العامل متأخّرة عن ملکیّة المالک، من غیرفرقٍ بین ما لو کان المشتری هو العامل أو الأجنبی، وربّما کان مراده _ طاب ثراه _ذلک . ( صدرالدین الصدر ).
7- 7. الاستشکال مبنیّ علی عدم انتقال سهم العامل من الربح عن ملک ربّ المال إلیهبعد الاسترباح . ( المرعشی ).
8- 8. لا إشکال فیه، بل العامل لا یستحقّ شیئاً؛ لأنّه لیس استرباحاً بالنسبة إلیه .( الکوه کَمَری ).
یرجع إلیه؛ من جهة کونه(1) ربحاً(2) ، فیلزم من نقله إلی البائع عدم نقله من حیث عوده إلی نفسه. ویمکن(3) دفعه(4) : بأنّ کونه ربحاً
ص: 250
1- 1. فیه منع ظاهر؛ من جهة أنّ بذل العامل أزید من قیمة السلعة خسارة علیه،ومحاباة منه للمالک، فلیست هذه تجارة رابحة بالنسبة إلیه، ولو أعطی حصّته منتلک الزیادة لکان ذلک جبراً لخسارته بمقدارها، ولا یکون استرباحاً له أصلاً، فهذهالزیادة راجعة إلی المالک، ولا یشارکه العامل حتّی یتوجّه الإشکال ویحتاج إلیالدفع، نعم، لو اشتراها الأجنبیّ بأزید من قیمتها کانت تلک الزیادة ربحاً فی هذهالمعاملة، ومنفعةً عائدةً لکلٍّ من المالک والعامل، ولا یتوجّه علیه هذا الإشکال .( الإصفهانی ).
2- 2. بالنسبة إلی رأس المال وإن کان خسراناً فی حقّ المشتری؛ إذ الأوّل هو المناطفی ملک العامل لحصّةٍ منه، لا الثانی . ( البروجردی ). * أی بالإضافة إلی مال المضاربة، وإن کان خسراناً بالإضافة إلی نفس المعاملة؛لأنّ المفروض أنّه اشتراه بأزید من قیمته الواقعیّة، لکنّ المناط هو الأوّل . ( اللنکرانی ).
3- 3. الظاهر أنّ الاشکال لا یدفع بما ذکرنا؛ فإنّه ناشٍ من اتّحاد الزمان، والتقدّم الرتبیّلا أثر له مادام الزمان واحداً، والمفروض وحدته، فما اُفید فی المتن خلاف القاعدة .( تقی القمّی ).
4- 4. لا یخفی أنّ تأخّره عنه لیس بالزمان حتّی یندفع به الإشکال، بل بنفس الشراءالّذی أثره تملّک البائع للثمن یحدث عنوان الربحیّة، وحدوثه ملازم لتملّک المشتری_ الّذی هو العامل _ حصّته منه، فیلزم أن یکون فی آنٍ واحدٍ ملکاً للمالک والعاملمعاً، ومنقولاً إلی البائع، وغیر منقول إلیه، وخارجاً عن ملک المشتری، وغیر خارجٍعن ملکه فی زمانٍ واحد . ( عبدالله الشیرازی ). * الإشکال والجواب کأنّهما مبنیّان علی أنّ اعتبار المضاربة هو کون الربح لمالالمالک، وبعد الاسترباح تنتقل حصّة منه من ملک مالک رأس المال إلی العاملبحسب اقتضاء المضاربة، وأمّا إذا کان الاعتبار فیها هو کون المال للمالک والعملللعامل، وکأنّهما شریکان فی رأس المال، والعمل والربح حاصل لهما باعتبارهماوبجلبهما فتکون حصّة من الربح منتقلة إلی صاحب المال، وحصّة منه إلی صاحبالعمل ابتداءً، فلا وقع للإشکال والجواب، ولا یکون ذلک مخالفاً للقاعدة عندالعقلاء، نعم، یبطل ذاک الشراء المفروض بالنسبة إلی حصّة العامل؛ باعتبار کونالعوض والمعوّض لشخصٍ واحد، فإذا اشتری ما تکون قیمته مائةً بمائتین وکانتالمضاربة علی النصف تبطل بالنسبة إلی خمسین وبقی المال مائة وخمسین للمالکلرأس المال، وممّا ذکرنا یظهر النظر فی ما یأتی من الماتن، وفی دخول تلک الزیادةفی مال المضاربة تأمّل ونظر . ( الخمینی ). * بل یمکن الدفع بوجهٍ آخر، وهو أن یقال : حیث لا استرباح للعامل بالنسبة إلیالبیع فلا یستحقّ شیئاً حتّی یتوجّه الإشکال . ( المرعشی ). * لکنّه قدس سره صرّح فی المسألة (44) الآتیة بأقوائیّة القول بأنّ العامل یملک الربح أوّلاًبلا توسّط ملکیّة المالک بالجعل الأوّلی حین العقد، وعدم منافاته لحقیقة المعاوضة،ولعلّ الاعتبار فی باب المضاربة یساعد علی هذا المبنی، وعلیه فلا یبقی موقعللإشکال والجواب أصلاً . نعم، یبقی الإشکال من بعض الوجوه الاُخر . ( اللنکرانی ).
متأخّرٌ(1) عن صیرورته(2) للبائع، فیصیر أوّلاً للبائع الّذی هو المالک؛ من جهة کونه ثمناً، وبعد أن تمّت المعاملة وصار ملکاً للبائع وصدق کونه ربحاً یرجع
ص: 251
1- 1. لا یخفی أنّ تأخّره عنه لیس بالزمان حتّی یندفع به الإشکال المتوهّم علی تقدیروروده، بل بنفس الشراء الّذی أثره تملّک البائع للثمن یحدث عنوان الربحیّة،وحدوثه ملازم لتملّک المشتری _ الّذی هو العامل _ حصّةً منه، فیلزم أن یکون فیآنٍ واحدٍ ملکاً للمالک والعامل معاً، ومنقولاً إلی البائع، وغیر منقولٍ إلیه، وخارجاًعن ملک المشتری، وغیر خارجٍ عن ملکه فی زمانٍ واحد، إلّا أنّک عرفت عدمتوجّه الإشکال أصلاً حتّی یحتاج إلی الدفع . ( الإصفهانی ).
2- 2. لکنّ هذا التأخّر رتبیّ، لازمانیّ، فیکون فی زمانٍ واحدٍ ملکاً للمالک باعتبار أنّهثمن ماله، وملکاً للعامل باعتبار أنّه ربح، فیلزم أن یکون مال واحد فی زمانٍ واحدٍملکاً لمالکَین کلّ واحدٍ بالاستقلال . ( البجنوردی ).
إلی المشتری(1) الّذی هو العامل، علی حسب قرار المضاربة، فملکیّة البائع متقدّمة طبعاً، وهذا مثل ما إذا باع(2) العامل مال المضاربة الّذی هو مال المالک من أجنبیّ بأزید من قیمته(3) ، فإنّ المبیع ینتقل من المالک، والثمن یکون مشترکاً بینه وبین العامل، ولا بأس به؛ فإنّه من الأوّل(4) یصیر ملکاً للمالک(5) ، ثمّ یصیر بمقدار حصّة العامل منه له بمقتضی قرار المضاربة، لکنّ هذا علی ما هو المشهور(6) من أنّ مقتضی المعاوضة دخول المُعَوَّض فی ملک مَن خرج عنه العِوض، وأنّه لا یعقل غیره، وأمّا علی ما هو(7) الأقوی(8)
ص: 252
1- 1. هذا إذا کان المتصدّی للبیع والشراء هو العامل، وأمّا إذا کان المتصدّی للبیع هوالمالک فلا یحسب من عمل المضاربة حتّی یکون الربح بینهما . ( محمّد رضاالگلپایگانی ).
2- 2. أی مثله فی أنّ جوابهما واحد، وإن کان هو إشکالاً آخر عامّاً فی مطلقالمعاملات الرابحة فی باب القراض . ( البروجردی ).
3- 3. وکذلک إذا اشتری شیئاً بمال المضاربة بأنقصَ من قیمته فإنّ الثمن ینتقل منالمالک، والمبیع یکون مشترکاً بینه وبین العامل؛ حیث إنّ المعاملة الواقعة رابحة،وبسبب ظهور الربح تحدث الشرکة، کما مرّ . ( الإصفهانی ).
4- 4. لا یندفع الإشکال فیه أیضاً، إلّا أن یلتزم بالتقدّم والتأخّر الزمانیَّین بین الملکیَّتین،ولیس ببعید . ( الإصفهانی ).
5- 5. لیس بعیداً أن یکون الربح ینقسم من أوّل الأمر، وتکون حصّة منه للمالک وحصّةمنه للعامل، کما سینبّه علیه المصنّف قدس سره فی آخر هذه المسألة . ( محمّد الشیرازی ).
6- 6. وهو الصحیح . ( الخوئی ). * وهو الأقوی . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
7- 7. بل الأقوی ما علیه المشهور . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
8- 8. بل الأقوی ما علیه المشهور . ( النائینی ). * بل الأقوی ما علیه المشهور . ( الاصطهباناتی ). * لا قوّة فیه، بل لا صحّة فیه، والصحیح هو الذی ذهب إلیه المشهور من دخولالمعوَّض فی ملک مَن خرج عنه العوض، وهذا هو معنی المعاوضة، وإلّا فهبة بلاعِوضَ لشخص، وهِبة ( فی أصل النسخة ( وهِبته ) ، والظاهر تصحیف، والصحیح ما أثبتناه .) اُخری من شخصٍ آخر له أیضاً بلا عِوض . ( البجنوردی ). * لا قوّة فیه أصلاً . ( الفانی ). * الأقوی ما هو المشهور فی باب المعاوضة . ( المرعشی ).
من عدم المانع من کون المعوّض لشخص، والعوض داخل فی ملک غیره، وأنّه لا ینافی حقیقة المعاوضة فیمکن أن یقال: من الأوّل یدخل الربح فی ملک العامل بمقتضی قرار المضاربة، فلا تکون هذه الصورة مثالاً للمقام ونظیراً له(1) .
الأخذ بالشفعة من المالک
(مسألة 41) : یجوز للعامل الأخذ بالشُفعة(2) من المالک فی مال المضاربة، ولا یجوز العکس، مثلاً إذا کانت دار مشترکة بین العامل والأجنبیّ فاشتری العامل حصّة الأجنبیّ بمال المضاربة یجوز له إذا کان قبل ظهور الربح(3) أن یأخذها بالشفعة؛ لأنّ الشراء قبل حصول الربح یکون للمالک، فللعامل أن یأخذ تلک الحصّة بالشفعة منه، وأمّا إذا کانت الدار مشترکةً بین المالک والأجنبیّ فاشتری العامل حصّة الأجنبیّ لیس للمالک الأخذ بالشفعة؛ لأنّ الشراء له فلیس له أن یأخذ بالشفعة ما هو له.
ص: 253
1- 1. وأیضاً یبقی إشکال لزوم نقل بعض الثمن إلی نفسه بحاله . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. فی إطلاقه إشکال . ( عبدالهادی الشیرازی ).
3- 3. أو بعده . ( مهدی الشیرازی ).
وطء العامل الجاریة من مال المضاربة
(مسألة 42) :(1) لا إشکال فی عدم جواز وطئ العامل للجاریة الّتی اشتراها بمال المضاربة بدون إذن المالک، سواء کان قبل ظهور الربح أم بعده؛ لأنّها مال الغیر، أو مشترکة بینه وبین الغیر الّذی هو المالک، فإن فعل کان زانیاً، یُحَدُّ مع عدم الشبهة کاملاً إن کان قبل حصول الربح، وبقدر نصیب(2) المالک إن کان بعده. کما لا إشکال فی جواز وطئها إذا(3) أذن(4) له(5) المالک(6) بعد الشراء(7) وکان قبل حصول الربح، بل یجوز
ص: 254
1- 1. المسائل المتعلّقة بالعبید والإماء لا تکون مورد الابتلاء فی أمثال زماننا . ( تقیالقمّی ).
2- 2. إن قلنا بأنّ العامل یملک حصّته من الربح قبل الإنضاض، وقلنا بأنّ الحدّ ینقصبملک الربح، ولکنّهما فی محلّ المنع . ( الفانی ).
3- 3. یعنی بصیغة التحلیل . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. إذناً مسوّغاً بأن کان بنحو التحلیل بشرائطه . ( اللنکرانی ).
5- 5. یعنی بصیغة التحلیل . ( النائینی ). * یعنی حلّلها له . ( أحمد الخونساری ). * إذنُ تحلیل . ( الفانی ). * أی حلّلها له بشرائطه . ( الخمینی ). * بصیغة التحلیل علی الأحوط . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
6- 6. یعنی حلّلها له . ( الإصفهانی، البروجردی، عبدالله الشیرازی، حسن القمّی ). * أی بصیغة التحلیل . ( الإصطهباناتی ). * أی حلّلها له . ( مهدی الشیرازی ). * بالتحلیل . ( المرعشی ). * بنحو التحلیل . ( السبزواری ).
7- 7. المراد من الإذن : التحلیل، کما یظهر من عباراته فیما بعد هذا الکلام، وإلّا فمعلومأنّه بصرف الإذن من دون أن یکون بصیغة التحلیل لا یجوز الوطئ . ( البجنوردی ).
بعده(1) علی الأقوی(2) ، من جواز تحلیل أحد الشریکَین صاحبه وطئ الجاریة المشترکة بینهما، وهل یجوز له وطوها بالإذن السابق فی حال إیقاع عقد المضاربة، أو بعده قبل الشراء، أم لا؟ المشهور علی عدم(3) الجواز(4) ؛ لأنّ التحلیل إمّا تملیک، أو عقد، وکلاهما لا یصلحان قبل الشراء، والأقوی(5) کما(6) عن
ص: 255
1- 1. الفرع وما بعده محلّ نظر . ( مهدی الشیرازی ). * محلّ إشکال، فلا یُترک الاحتیاط . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * محلّ تأمّل . ( اللنکرانی ).
2- 2. محلّ تأمّل وإشکال . ( الإصطهباناتی ). * محلّ تأمّل . ( البروجردی ). * محلّ إشکال . ( أحمد الخونساری ).* فیه إشکال وتأمّل، فلا یُترک الاحتیاط . ( عبدالله الشیرازی ). * فیه إشکال . ( المرعشی ).
3- 3. وهو المنصور . ( الکوه کَمَری ).
4- 4. وهو الصحیح؛ إذ المعتبر فی التحلیل کونه صادراً من المالک، والمفروض عدمهفی المقام، وأمّا خبر الکاهلیّ فهو ضعیف السند ( هذه التعلیقة أوردناها من نسخةٍ اُخری منه قدس سره .). ( الخوئی ). * وهو الأقوی . ( السبزواری ).
5- 5. بل الأقوی العدم، ودعوی أنّ التحلیل إباحة صرفة ممنوعة أشدّ المنع . ( صدرالدینالصدر ). * أقوائیّته ممنوعة . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
6- 6. محلّ إشکال، لا یُترک الاحتیاط . ( الخمینی ).
الشیخ(1) فی النهایة(النهایة للطوسی: 430.) الجواز(2) ؛ لمنع(3) کونه(4) أحد الأمرین، بل هو إباحة، ولا مانع من إنشائها قبل الشراء إذا لم یرجع عن إذنه بعد ذلک، کما إذا قال : اشتر بمالی طعاماً ثمّ کُلْ منه. هذا، مضافاً إلی خبر الکاهلی(5) ، عن أبی الحسن علیه السلام: قلت: رجل سألنی أن أسألک أنّ رجلاً أعطاه مالاً مضاربةً یشتری ما یری من شیء، وقال له: اشترِ جاریة تکون معک، والجاریة إنّما هی لصاحب المال، إن کان فیها وضیعة فعلیه، وإن کان ربح فله، فللمضارب أن یطأها؟ قال علیه السلام: «نعم»( الوسائل: الباب (11) من أبواب کتاب المضاربة، ح1.) ولا یضرّ
ص: 256
1- 1. لا قوّة فیه؛ لأنّ الظاهر من الأصحاب والأدلّة أنّ التحلیل الّذی هو أحد أسبابجواز الوطئ لابدّ وأن یصدر من المالک، وقبل الشراء لیس بمالک . ( البجنوردی ).
2- 2. أقوائیّته ممنوعة . ( النائینی ). * فیه إشکال، وکذا فی الإذن السابق علی الشراء، فلا یُترک الاحتیاط فیهما . ( الحائری ). * مشکل، فلا یُترک الاحتیاط . ( الإصطهباناتی، محمّد رضا الگلپایگانی ). * فیه إشکال، فلا یُترک الاحتیاط . ( الإصفهانی، البروجردی ). * محلّ إشکال . ( اللنکرانی ).
3- 3. فیه إشکال، فلا یُترک الاحتیاط . ( أحمد الخونساری، حسن القمّی ).
4- 4. فیه إشکال، فلا یُترک الاحتیاط . ( عبدالله الشیرازی ). * فی التعلیل إشکال، ثمّ التحقیق أنّ الخروج عن الحصر فی الأمرین بالأدلّةالقاطعة . ( المرعشی ).
5- 5. الروایة ضعیفة غیر معمول بظاهرها، بل هو خلاف الإجماع . ( صدرالدین الصدر ). * الخبر غیر صحیح، والمشهور علی خلافه . ( عبدالله الشیرازی ). * هذا هو العمدة، وإلّا فللمناقشة فی ما ذکره مجال . ( الخوئی ).
ظهورها فی کون الشراء من غیر مال المضاربة؛ من حیث جعل ربحها للمالک؛ لأنّ الظاهر عدم الفرق بین المضاربة وغیرها فی تأثیر الإذن السابق وعدمه، وأمّا وطئ المالک لتلک الجاریة فلا بأس(1) به(2) قبل حصول الربح(3) ، بل مع الشکّ فیه(4) ؛ لأصالة عدمه(5) ، وأمّا بعده فیتوقّف علی إذن العامل(6) ، فیجوز معه علی الأقوی(7) ؛ من جواز إذن(8) أحد الشریکَین صاحبه.
شراء العامل زوج المالکة فی المضاربة
(مسألة 43) : لو کان المالک فی المضاربة امرأةً(9) ، فاشتری العامل زوجها،
ص: 257
1- 1. فیه إشکال فلا یُترک الإحتیاط . ( المرعشی ).
2- 2. الأقوی عدم جواز الوطئ قبل ظهور الربح فضلاً عنه بعد ظهوره؛ لأنّها متعلّقحقّ العامل ولو بإعدادها للربح . ( کاشف الغطاء ). * محلّ إشکال مع بقاء المضاربة، کما هو المفروض . ( عبدالله الشیرازی ).
3- 3. محلّ إشکال مع بقاء المضاربة، کما هو المفروض . ( البروجردی ).
4- 4. بعد الفحص . ( محمّد الشیرازی ).
5- 5. لأصالة ملکیّتها له تماماً من دون شریک، وهو الموضوع المترتّب علیه جوازالوطئ . ( صدرالدین الصدر ).
6- 6. لأنّها محقوقة إن قلنا بمنع هذا الحقّ عن الوطئ؛ لاستلزامه نقص القیمة . ( الفانی ). * أی تحلیله . ( الخمینی ). * بالنحو الّذی تقدّم، وقد عرفت أنّ الجواز محلّ تأمّل . ( اللنکرانی ).
7- 7. محلّ إشکال، کما مرّ . ( أحمد الخونساری ). * فیه إشکال، فلا یُترک الاحتیاط . ( المرعشی ). * قد مرّ الإشکال والاحتیاط فیه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
8- 8. بصیغة التحلیل، لا مطلقاً، کما عرفت . ( صدرالدین الصدر ). * محلّ تأمّل، کما مرّ . ( البروجردی ).
9- 9. ظاهر العنوان کونها مرّة، ولکن یأتی منه ما یخالف ذلک، وکونها مملوکةً، ï وحینئذٍ لا تخلو العبادة من تشویش واضطراب . ( صدرالدین الصدر ).
فإن کان بإذنها(1) فلا إشکال فی صحّته، وبطلان نکاحها، ولا ضمان علیه، وإن استلزم ذلک الضرر علیها بسقوط مهرها(2) ونفقتها، وإلّا ففی المسألة أقوال: البطلان مطلقاً؛ للاستلزام المذکور، فیکون خلاف مصلحتها، والصحّة کذلک؛ لأنّه من أعمال المضاربة المأذون فیها فی ضمن العقد، کما إذا اشتری غیر زوجها. والصحّة إذا أجازت(3) بعد ذلک(4) ، وهذا هو الأقوی؛ إذ لا فرق بین الإذن السابق والإجازة اللاحقة، فلا وجه للقول الأوّل، مع أنّ قائله غیر معلوم، ولعلّه مَن یقول بعدم صحّة الفضولیّ إلّا فیما ورد دلیل خاصّ، مع أنّ الاستلزام المذکور ممنوع؛ لأنّها لا تستحقّ النفقة إلّا تدریجاً، فلیست هی مالاً لها فوّته علیها، وإلّا لزم غرامتها علی مَن قتل الزوج، وأمّا المهر: فإن کان ذلک بعد الدخول فلا سقوط، وإن کان قبله فیمکن أن یدّعی(5)
ص: 258
1- 1. أی بالإذن الخاصّ . ( اللنکرانی ).
2- 2. وفیه : أنّ الشراء إن کان بعد الدخول فلا إشکال فی عدم سقوط المهر، وإن کانقبل الدخول ففی سقوطه کلام یأتی فی المسألة السابعة من نکاح الإماء، ولعلّالماتن 1 أراد هذه الصورة . ( الخوئی ).
3- 3. ومع عدم الإجازة یختلف الحال، من حیث کون الشراء مصلحة أو لا؟ ومن حیثالانصراف وعدمه . ( مهدی الشیرازی ).
4- 4. أو کانت مصلحة لها، ولم یکن انصراف ونحوه . ( محمّد الشیرازی ).
5- 5. هذه الدعوی ساقطة جدّاً . ( الإصفهانی ). * هو مجرّد دعوی، کما أنّ کون المهر لسیّدها إنّما هو إذا کانت هی أیضاً أمة ولمیملک المولی المهر لها . ( مهدی الشیرازی ). * فیه تأمّل . ( محمّد الشیرازی ). * فیه إشکال . ( حسن القمّی ).
عدم سقوطه(1) أیضاً بمطلق المُبطِل، وإنّما یسقط(2) بالطلاق فقطّ(3) ، مع أنّ المهر(4) کان(5) لسیّدها(6) ، . . . . . .
ص: 259
1- 1. أی نصف المهر إذا کان قبل الدخول، إلّا أن یکون مهراً علی العبد فیسقط بتمامهمطلقاً . ( الفیروزآبادی ). * بل الأقوی سقوط نصفه، والدعوی المذکورة ضعیفة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. أی نصفه، ومع ذلک فالتخصیص بالطلاق محلّ إشکال . ( اللنکرانی ).
3- 3. فیه منع . ( الخمینی ).
4- 4. لعلّه من سهو القلم؛ لأنّ المفروض رِقّیّة ( فی نسخة الأصل ( رِقّیّته ) ، والظاهر من سهو النسّاخ، والصحیح ما أثبتناه .) الزوج، لا الزوجة . ( البجنوردی ). * هذا خلاف مفروض المسألة . ( الخمینی ). * هذه العبارة زائدة؛ لأنّ المفروض حرّیّة الزوجة، ومملوکیّة الزوج، واحتمال کونالمراد مملوکیّة الزوجة أیضاً مع کونها مأذونة فی المضاربة خلاف الظاهر، بل لعلّهخلاف المقطوع . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
5- 5. هذا لعلّه من سهو القلم؛ لأنّ المفروض مملوکیّة الزوج، لا الزوجة . ( أحمدالخونساری ). * العبارة مغلوطة . ( الفانی ). * هذا خلاف ما هو المفروض من حریّة الزوجة ومملوکیّة زوجها فقط . ( اللنکرانی ).
6- 6. لا محلّ لهذه العبارة أصلاً؛ إذ الکلام لیس فی الأمة حتّی یکون المهر لسیّدها،فتدبّر . ( کاشف الغطاء ). * الظاهر أنّه من سهو القلم . ( عبدالهادی الشیرازی ). * المفروض رقّیّة الزوج، لا الزوجة، ولعلّه سهو من القلم . ( عبدالله الشیرازی ). * فی العبارة فَلْتَةٌ من قلمه الشریف . ( المرعشی ). * الظاهر کونه من سبق القلم . ( السبزواری ). * مع کون المرأة أیضاً أمة . ( حسن القمّی ). * الظاهر العبارة غلط؛ فإنّ مفروض المسألة رقبة الزوج، دون المرأة . ( الروحانی ).
لا لها(1) . وکذا لا وجه للقول الثانی بعد أن کان الشراء المذکور علی خلاف مصلحتها، لا من حیث استلزام الضرر المذکور، بل لأنّها تُرید زوجها لأغراض اُخر، والإذن الّذی تضمّنه العقد منصرف(2) عن مثل هذا، وممّا ذکرنا ظهر حال ما إذا اشتری العامل زوجة المالک فإنّه صحیح(3) مع الإذن
ص: 260
1- 1. إلّا مع تملیکه إیّاها؛ بناءً علی أنّها تملک ما ملّکها مولاها، کما هو المختارالمُبَرهَن فی محلّه . ( آقاضیاء ). * کأنّه سهو من قلمه الشریف؛ فإنّ ظاهر کلامه فرض مملوکیّة الزوج، لا الزوجة،اللهمّ ] إلّا [( أضفناه لاقتضاء السیاق .) أن یکون المراد من الزوجة أعمّ من الحرّة أو المملوکة المأذونة من قبلسیّدها، حتّی فی مثل هذه المضاربة، مع القول بأنّها لا تملک، فیکون قوله : « مع أنّالمهر ] کان [ لسیّدها، لا لها » راجعاً إلی خصوص الزوجة المملوکة المذکورة، ولکنّهفی غایة البعد، بل لا یتحمّله کلامه . ( الإصطهباناتی ). * هذا کأنّه من سبق القلم؛ فإنّ المفروض مملوکیّة الزوج، لا الزوجة . ( البروجردی ). * مفروض المسألة رقّیّة الزوج دون المرأة، وعلیه فلا موقع لهذا الکلام . ( الخوئی ).
2- 2. فی إطلاقه تأمّل؛ لاختلاف الأوقات والحالات فی ذلک . ( آقاضیاء ). * ولولا الانصراف لأمکن المناقشة فی ما ذکر : بأنّ المصلحة والضرر فی بابالمضاربة لابدّ وأن یُلحَظا بالإضافة إلی نفس التجارة والمعاملة، لا بالإضافة إلیالاُمور الخارجة عنها . ( اللنکرانی ).
3- 3. ویبطل نکاحها . ( الفیروزآبادی ).
السابق، أو الإجازة اللاحقة، ولا یکفیه الإذن الضمنیّ فی العقد للانصراف.
شراء من ینعتق علی المالک بمال المضاربة
(مسألة 44) : إذا اشتری العامل مَن ینعتق علی المالک: فإمّا أن یکون بإذنه، أو لا.
فعلی الأوّل ولم یکن فیه ربح صحّ وانعتق علیه، وبطلت المضاربة بالنسبة إلیه؛ لأنّه خلاف وضعها، أو خارج عن عنوانها؛ حیث إنّها مبنیّة علی طلب الربح المفروض عدمه، بل کونه خسارةً محضة، فیکون صحّة الشراء من حیث الإذن من المالک، لا من حیث المضاربة(1) ، وحینئذٍ فإن بقی من مالها غیره بقیت بالنسبة إلیه(2) ، وإلّا بطلت من الأصل، وللعامل اُجرة عمله(3) إذا لم یقصد(4) التبرّع(5) ، وإن کان فیه ربح فلا إشکال فی صحّته، لکن فی کونه قَراضاً فیملک العامل بمقدار حصّته من العبد، أو یستحقّ عوضه علی المالک للسرایة، أو بطلانه مضاربةً واستحقاق العامل اُجرة المثل لعمله، کما إذا لم یکن ربح أقوال، لا یبعد ترجیح الأخیر، لا لکونه خلاف وضع المضاربة للفرق بینه وبین صورة(6) عدم الربح، بل لأنّه(7) فرع ملکیّة
ص: 261
1- 1. إلّا إذا کان الشراء بتخیّل وجود الربح ثمّ انکشف الخلاف، وفی هذه الصورة لایستحقّ اُجرة العمل أصلاً . ( اللنکرانی ).
2- 2. بناءً علی قابلیتها للتحلیل والتجزئة . ( المرعشی ).
3- 3. الأحوط التصالح فی فرضَی حصول الربح وعدمه . ( الحائری ). * الخارج عن وضع المضاربة لو کان الاستئذان بالاُجرة، لا بالتبرّع . ( المرعشی ).
4- 4. أی عمله المذکور الخارج عن وضع المضاربة . ( البروجردی ).
5- 5. وکان بأمر المالک . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
6- 6. لا فرق فی ما هو المهمّ فی المقام . ( الکوه کَمَری ).
7- 7. بل لأنّ ارتفاع القیمة لا یُملّک، وفعلیّته فی الخارج لا یمکن . ( الفانی ).
المالک(1) المفروض(2) عدمها.
ودعوی: أنّه لابدّ أن یقال: إنّه یملکه آناً ما ثمّ ینعتق، أو بقدر ملکیّته؛ حفظاً لحقیقة البیع علی القولین فی تلک المسألة، وأیّ منهما کان یکفی فی ملکیّة الربح، مدفوعة(3) ، بمعارضتها بالانعتاق الّذی هو أیضاً متفرّع علی ملکیّة المالک، فإنّ لها أثرین فی عرض واحد: ملکیّة العامل للربح، والانعتاق، ومقتضی بناء العتق علی التغلیب تقدیم الثانی؛ وعلیه فلم یحصل للعامل ملکیّة نفس العبد، ولم یفوّت المالک علیه أیضاً شیئاً، بل فعل ما یمنع عن ملکیّته، مع أنّه یمکن(4) أن یقال: إنّ التفویت من الشارع(5) ، لا منه، لکنّ الإنصاف أنّ المسألة مشکلة؛ بناءً علی لزوم تقدّم ملکیّة المالک وصیرورته للعامل بعده؛ إذ تقدّم الانعتاق علی ملکیّة العامل عند
ص: 262
1- 1. مع أنّه لا ربح فی هذه المعاملة للمالک حتّی تکون مضاربةً وتکون حصّة منهللعامل . ( عبدالله الشیرازی ). * وتلقّی العامل سهمه منه . ( المرعشی ). * بل لأنّ هذه المعاملة لم یربح المالک فیها لتکون حصّة منه للعامل . ( الخوئی ). * مجرّد ملکیّة المالک لا یؤثّر، بل لابدّ أن یربح المالک حتّی یثبت حصّته للعامل،وهذه المعاملة وإن کانت رابحةً إلّا أنّ المالک لم یربح فیها، وکفایة هذا المقدار فیثبوت الحصّة للعامل محلّ إشکال ونظر . ( حسن القمّی ).
2- 2. بناءً علی کون مفاد عقد المضاربة تلقّی العامل ملک الربح من المالک، وفیهإشکال، وسیُشِیر إلیه المصنّف أیضاً، ولقد أشار إلیه سابقاً . ( آقاضیاء ).
3- 3. وکذا لو کانت مسلّمة لمکان الانعتاق المبنیّ علی التغلیب . ( المرعشی ).
4- 4. فی إسناد التفویت إلیه نظر بعد کون الضمان أثر الشراء المأذون فیه . ( المرعشی ).
5- 5. التفویت منه بإذنه، لا من الشارع . ( کاشف الغطاء ).
المعارضة فی محلّ المنع(1) .
نعم، لو قلنا: إنّ العامل(2) یملک الربح أوّلاً بلا توسّط ملکیّة المالک بالجعل الأوّلی حین العقد، وعدم منافاته لحقیقة المعاوضة، لکون العوض من مال المالک والمعوّض مشترکاً بینه وبین العامل کما هو الأقوی(3) لا یبقی إشکال، فیمکن أن یقال(4) بصحّته(5) مضاربةً، وملکیّة العامل حصّته
ص: 263
1- 1. لا وجه للمنع بعد کونه ملکیّة العامل مترتّبة علی ربح المالک فی المعاملة .( الخوئی ). * الظاهر تقدّم أدلّة العتق؛ لأنّ شرط ملکیّة العامل شیئاً ممّن ینعتق علی المالکبعنوان الربح مخالف للسنّة، فلا تشمله أدلّة الشروط . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * فی المنع نظر، مع فرض عدم الربح للمالک، فحصول حصّته للعامل محلّ نظر .( حسن القمّی ).
2- 2. وذلک هو العمدة، وإلّا فیمکن استفادة أقوائیّة العتق عن سبب الملک من مواردحکمهم بالسرایة، والتقویم علی المعتِق . ( آقاضیاء ).
3- 3. تقدّم أنّ الأقوی خلافه . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی، الخوئی ). * قد مرّ أنّه مشکل . ( الإصطهباناتی ). * بل الأقوی خلافه؛ لِما تقدّم من أنّ المعوَّض یدخل فی ملک مَن خرج عنهالعوض؛ لأن هذا معنی المعاوضة، وإلّا یکون من کلّ واحدٍ من الطرفَین _ أی مالکالعوض، ومالک المعوَّض _ هبة بلا عوض أصلاً . ( البجنوردی ). * لا قوّة فیه أصلاً . ( الفانی ). * وقد مرّ فی بعض الحواشی السابقة أنّ ذلک موافق لاعتبار المضاربة . ( الخمینی ). * قد تقدّم الإشکال فیه . ( المرعشی ). * وقد مرّ أنّ الأقوی خلافه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. فیه إشکال . ( السبزواری ).
5- 5. فیه إشکال، بل منع . ( عبدالهادی الشیرازی ).
من(1) نفس العبد علی القول بعدم السرایة، وملکیّته عوضها إن قلنا بها.
وعلی الثانی _ أی إذا کان من غیر إذن المالک _ فإن أجاز فکما فی صورة الإذن(2) ، وإن لم یجز بطل الشراء. ودعوی البطلان ولو مع الإجازة؛ لأنّه تصرّف منهیّ عنه کما تری؛ إذ النهی لیس عن المعاملة بما هی، بل لأمرٍ خارج، فلا مانع من صحّتها مع الإجازة، ولا فرق فی البطلان مع عدمها بین کون العامل عالماً بأنّه ممّن ینعتق علی المالک حین الشراء، أو جاهلاً(3) .
والقول بالصحّة مع الجهل؛ لأنّ بناء معاملات العامل علی الظاهر فهو کما إذا اشتری المَعِیب جهلاً بالحال ضعیف، والفرق بین المقامین واضح(4) .
ص: 264
1- 1. مشکل غایة الإشکال، مع فرض أنّ المالک لم یربح فی المعاملة . ( حسن القمّی ).
2- 2. إلّا أنّ العامل هنا لا یستحقّ شیئاً . ( الحائری ). * لکنّ العامل فی هذه الصورة لا یستحقّ اُجرة العمل فیما استحقّ علی تقدیرالإذن . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. بالموضوع، أو الحکم، أو کلیهما . ( الإصفهانی ).
4- 4. لأنّ مبنی عمل المضاربة بالنسبة إلی العیب الجَری علی المجری المتعارف منإحراز عدمه ولو بالطرق الظنّیّة والعمل علی أصل الصحّة، أخطأ أو أصاب، فیکونمورد تعیّب المبتاع واقعاً مع جهل العامل بالحال ممّا شمله إذن المالک، فیصحّشراوه، ولا یحتاج إلی الإجازة، بخلاف المقام فإنّ معرضیّته للانعتاق ممّا لا یُلتَفَتإلیه غالباً، ولم یکن من المتعارف للتجارة حتّی شمله إذن المالک فی صورة کونهکذلک واقعاً، بل کثیراً ما لا یتخیّله أصل فتتوقّف صحّته حینئذٍ علی إجازته . ( الإصفهانی ). * أمّا أوّلاً فلأنّ الظاهر فی الأشیاء وإن کان هو الصحّة وإمکان إحرازها بأمارة أوبأصالة الصحّة، ویکون متعارفاً فی التجارات فیشملها إذن المالک المضارِب لکنلیس الظاهر فی الممالیک أنّه ممّن لا ینعتق علی المالک المضارِب . وثانیاً : أنّ فیالمعیب لا تَرِدُ خسارة علی المالک لأجل خیار العیب، بخلاف المقام .( الإصطهباناتی ).
ثمّ لا فرق فی البطلان بین کون الشراء بعین مال المضاربة، أو فی الذمّة(1) بقصد الأداء منه وإن لم یذکره لفظاً. نعم، لو تنازع هو والبائع فی کونه لنفسه أو للمضاربة قُدِّم قول البائع(2) ، ویلزم العامل به ظاهراً وإن وجب علیه: التخلّص(3) منه، ولو لم یذکر المالک لفظاً(4) ولا قصداً(5) کان له ظاهراً وواقعاً.
شراء العامل من ینعتق علیه
(مسألة 45) : إذا اشتری العامل أباه أو غیره ممّن ینعتق علیه: فإن کان قبل ظهور الربح ولا ربح فیه أیضاً صحّ الشراء، وکان من مال القراض، وإن کان بعد ظهوره، أو کان فیه ربح فمقتضی القاعدة(6) وإن کان بطلانه(7) لکونه
ص: 265
1- 1. أی ذمّة المالک، أمّا لو اشتراه بذمّة نفسه _ أی العامل _ فلا انعتاق، ولو نوی أداءهمن مال المضاربة؛ إذ لا أثر للنیّة هنا، ولا یجوز أن یودّیه منه . ( کاشف الغطاء ). * علی القول بصحّته . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. فیه تأمّل . ( مهدی الشیرازی ). * مرّ الکلام فیه . ( الخمینی ).
3- 3. بردّه إلیه . ( المرعشی ).
4- 4. ولو بالقرینة . ( المرعشی ).
5- 5. ولو ارتکازاً وانصرافاً . ( الخمینی ). * ولو بالارتکاز المخزون . ( المرعشی ).
6- 6. فی کون البطلان مطلقاً مقتضی القاعدة تأمّل . ( اللنکرانی ).
7- 7. بل لا یبعد القول بأنّ مقتضی قاعدة المضاربة أیضاً الصحّة، مع کون الربح بینهما،والخسارة علی العامل، ویکون العامل مُتلِفاً لمال المضاربة بالشراء المفروض وعلیهعوضه، کما إذا أتلفه غیر العامل، أو العامل بغیر الشراء . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
خلاف وضع المضاربة فإنّها موضوعة، کما مرّ(1) ؛ للاسترباح بالتقلیب فی التجارة، والشراء المفروض من حیث استلزامه للانعتاق لیس کذلک، إلّا أنّ المشهور، بل اُدّعی علیه الإجماع(2) صحّته، وهو الأقوی فی صورة الجهل بکونه ممّن ینعتق علیه، فینعتق مقدار حصّته من الربح منه، ویسری فی البقیّة، وعلیه عوضها(3) للمالک مع یساره، ویستسعی العبد فیه مع إعساره(4) ؛ لصحیحة ابن أبی عمیر، عن محمّد بن قیس، عن الصادق علیه السلام: فی رجلٍ دفع إلی رجلٍ ألف درهم مضاربةً، فاشتری أباه وهو لا یعلم، قال علیه السلام: «یُقَوَّم، فإن زاد درهماً واحداً انعتق، واستسعی فی مال الرجل»( الوسائل: الباب (8) من أبواب کتاب المضاربة، ح1.)، وهی مختصّة(5) بصورة الجهل المنزَّل علیها إطلاق کلمات العلماء أیضاً، واختصاصها بشراء الأب لا یضرّ بعد کون المناط؛ لکونه ممّن ینعتق علیه. کما أنّ اختصاصها بما
ص: 266
1- 1. مجرّد ذلک لا ینافی الصحّة فی المقام؛ لأنّه أیضاً مقتضٍ لاسترباح المالک من مالهولو ببدل ما أعتق علی العامل مع یساره، بل ومع استرباح العامل أیضاً وإن استتبعالانعتاق علیه، ومجرّد ذلک لا ینافی وضع باب المضاربة، وحینئذٍ فلا بأس بالمصیرإلی الصحّة مطلقاً لولا قیام الإجماع، أو مفهوم الروایة علی خلافه . ( آقاضیاء ).
2- 2. معقده سعی العبد فی باقی قیمته مطلقاً، سواء کان العامل مُوسِراً أم مُعسِراً، لکنّالکلام فی کون هذا الاتّفاق إجماعاً مصطلحاً بعد التصریح، أو الإشارة من جُلِّالمتّفقین إلی مستند الحکم . ( المرعشی ).
3- 3. لا دلیل علیه، بل الظاهر عدم الفرق بین یَسارِه وإعسارِه . ( الخوئی ).
4- 4. بل مطلقاً؛ لإطلاق الخبر . ( الحائری ).
5- 5. الظاهر عدم الفرق بین الصورتَین؛ لِما مرّ من أنّ الصحّة مطابقة لقاعدة المضاربة .( محمّد رضا الگلپایگانی ).
إذا کان فیه ربح لا یضرّ أیضاً بعد عدم الفرق بینه وبین الربح السابق، وإطلاقها من حیث الیسار والإعسار فی الاستسعاء أیضاً منزَّل علی الثانی(1) ؛ جمعاً(2) بین الأدلّة(3) .
هذا، ولو لم یکن ربح سابق، ولا کان فیه أیضاً لکن تجدّد بعد ذلک قبل أن یباع فالظاهر أنّ حکمه(4) أیضاً الانعتاق والسرایة بمقتضی القاعدة(5) ، مع إمکان دعوی شمول إطلاق الصحیحة أیضاً للربح المتجدّد(6) فیه، فیلحق به الربح(7) الحاصل من غیره(8) ؛ لعدم الفرق.
أحکام الفسخ والانفساخ فی عقد المضاربة
(مسألة 46) : قد عرفت أنّ المضاربة من العقود الجائزة(9) ، وأنّه یجوز(10) لکلٍّ منهما الفسخ إذا لم یشترط(11)
ص: 267
1- 1. محلّ تأمّل . ( الخمینی ).
2- 2. فیه تأمّل . ( حسن القمّی ).
3- 3. لا دلیل علی ضمان العامل مع یساره فی مفروض الکلام، والدلیل علی التفصیلیختصّ بعتق الشریک حصّته من العبد اختیاراً . ( الخوئی ).
4- 4. فیه إشکال، فلا یُترک الاحتیاط، وکذا فی الربح السابق . ( الحائری ).
5- 5. فی کون ذلک بمقتضی القاعدة إشکال، بل منع، نعم، لا یبعد شمول الصحیحةللمقام . ( الخوئی ).
6- 6. الصحیحة ظاهرة أو صریحة فی الربح المتجدّد، وشمولها للربح السابق غیرمعلوم، وإلّا فلا وجه للتقویم . ( کاشف الغطاء ).
7- 7. فی الإلحاق إشکال، بل منع بعد عدم شمول النصّ لذلک . ( الخوئی ).
8- 8. من أعیان المضاربة بازدیاد قیمتها . ( المرعشی ).
9- 9. وقد مرّ معنی جوازها . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
10- 10. أی یکون فسخها نافذاً . ( الفیروزآبادی ).
11- 11. اشتراط لزوم المضاربة وإن کان فی عقدٍ لازمٍ لا یجعلها لازمة؛ لأنّ ما یکون ï حقیقته الجواز لا ینقلب إلی اللزوم بالشرط . ( الفانی ). * قد مرّ الإشکال فیه بکلِّیّ قسمَی الاشتراط . ( المرعشی ). * الأقوی بطلان شرط لزومها؛ لاشتمالها علی الوکالة، وهی تأبی عن اللزوم، سواءکان الشرط فی ضمن عقدها أم عقدٍ آخر . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * قد مرّ أنّ اشتراط اللزوم باطل، سواء کان فی ضمن عقدٍ لازم، أم فی ضمنعقدها، إلّا إذا کان المشروط عدم تحقّق الفسخ خارجاً . ( اللنکرانی ).
1- 1. أی عدم إنشاء فسخها . ( الفیروزآبادی ). * قد مرّ حکم صورة الشرط سابقاً . ( الحائری ). * علی ما تقدّم من التفصیل . ( صدرالدین الصدر ). * ماهیة المضاربة بحسب اعتبار العقلاء لا تقبل اللزوم، فشرط لزومها باطل، سواءکان فی ضمن عقدها، أم عقدٍ آخر، والتفصیل لا یسعه المقام . ( البروجردی ). * فی صحّة اشتراط لزومها نظر، نعم، یصحّ اشتراط عدم الفسخ . ( مهدی الشیرازی ). * قبولها اللزوم مع اشتراطه مطلقاً، سواء کان فی ضمن عقدٍ لازمٍ، أم فی ضمنعقده محلّ تأمّل وإشکال . ( أحمد الخونساری ). * شرط لزومها باطل علی الأقوی وإن لم یکن مبطلاً، وقد مرّ جواز شرط عدمالفسخ وحکمه . ( الخمینی ). * قد تقدّم منّا أنّ اشتراط لزوم العقد الجائز باطل؛ لأنّه خلاف المقرّر الشرعیّ . ( تقیالقمّی ). * مرّ أنّه لا یجوز شرط لزومها بنحو شرط النتیجة . ( الروحانی ).
2- 2. مرّ الکلام فیه . ( عبدالله الشیرازی ).
3- 3. أی عدم فسخها علی ما تقدّم . ( السبزواری ).
4- 4. تقدّم أنّه لا یجدی ولزمه . ( جمال الدین الگلپایگانی )
5- 5. فیه تأمّل . ( الفیروزآبادی ). * قد عرفت الإشکال فیه . ( الکوه کَمَری ). * لا یتصوّر فائدة لاشتراط اللزوم فی عقد المضاربة نفسها، بل لا معنی لاشتراطاللزوم فی کلّ عقدٍ جائز، ولا یصیر بذلک لازماً أصلاً، فتدبّرهُ . ( کاشف الغطاء ). * تقدّم أنّ الشرط فی ضمن العقود الجائزة ومنها المضاربة لا یوجب لزوم الوفاء به .( البجنوردی ). * تقدّم أنّه لا یجدی لزومه . ( النائینی ). * تقدّم الإشکال فیه . ( محمّد الشیرازی ). * مرّ الإشکال فیه . ( السبزواری ). * مرّ الإشکال فیه، نعم، اشتراط عدم فسخها فی ضمن عقدٍ آخر لا إشکال فیه .( حسن القمّی ).
أیضاً(1) ، ثمّ قد یحصل الفسخ من أحدهما، وقد یحصل البطلان والانفساخ لموتٍ، أو جنونٍ، أو تلف مال التجارة بتمامها، أو لعدم إمکان التجارة لمانعٍ، أو نحو ذلک فلابدّ من التکلّم فی حکمها من حیث استحقاق العامل للاُجرة وعدمه، ومن حیث وجوب الإنضاض علیه وعدمه إذا کان بالمال عروض(2) ، ومن حیث وجوب الجبایة علیه
وعدمه إذا کان به دُیُون علی الناس، ومن حیث وجوب الردّ إلی المالک وعدمه، وکون الاُجرة علیه، أو لا.
ص: 269
1- 1. قد تقدّم الإشکال فیه . ( الإصطهباناتی ). * مرّ الکلام فیه . ( الخوئی ). * تقدّم أنّه لا یجوز شرط اللزوم فی ضمن عقدها، ولو بنحو شرط الفعل، أی عدمالفسخ . ( الروحانی ).
2- 2. ومن حیث وجوب تمکین المالک إیّاه من الإنضاض إذا کان هو المطالب له،وعدمه . ( البروجردی ).
فنقول: إمّا أن یکون الفسخ من المالک، أو العامل، وأیضاً : إمّا أن یکون قبل الشروع فی التجارة، أو فی مقدّماتها، أو بعده قبل ظهور الربح، أو بعده فی الأثناء، أو بعد تمام التجارة بعد إنضاض الجمیع أو البعض، أو قبله، قبل القسمة، أو بعدها(1) .
بیان أحکام المضاربة :
اشارة
وبیان أحکامها فی طیّ مسائل :
الاُولی: کون الفسخ قبل الشروع فی العمل
الاُولی : إذا کان الفسخ(2) أو الانفساخ ولم یشرع فی العمل ولا فی مقدّماته فلا إشکال، ولا شیء له ولا علیه، وإن کان بعد تمام العمل والإنضاض فکذلک؛ إذ مع حصول الربح(3) یقتسمانه، ومع عدمه لا شیء للعامل، ولا علیه إن حصلت خسارة، إلّا أن یشترط(4) المالک(5) کونها
ص: 270
1- 1. بناءً علی ما تقدّم منه، وقد عرفت ما هو الأقوی . ( صدرالدین الصدر ). * بعد القسمة لا تبقی مضاربة حتّی تکون مورداً للفسخ . ( الإصطهباناتی ). * بعد القسمة لا تبقی مضاربة حتّی یصحّ ورود الفسخ علیها . ( البروجردی ). * قسمة الکلّ ظاهرة فی رفع الید عن المضاربة، وهذا هو الفسخ . ( الفانی ). * بعد قسمة البعض، وأمّا بعد قسمة التمام فلا یبقی موضوع للفسخ . ( الخمینی ). * هذا سهو من قلمه الشریف؛ إذ بعد القسمة لا مضاربة حتّی تُفسَخ . ( المرعشی ). * بناءً علی عدم تمامیّة المضاربة بها . ( السبزواری ). * أی بعد قسمة البعض . ( اللنکرانی ).
2- 2. لفظة « کان » تامّة، أی حصل . ( الفیروزآبادی ).
3- 3. وبقائه إلی حین القسمة . ( الحائری ).
4- 4. إن کان المراد من الاشتراط کون الخسارة بینهما وضعاً لا یصحّ؛ لأنّه خلافالمقرّر الشرعیّ . ( تقی القمّی ).
5- 5. فیه تفصیل تقدّم فی المسألة (4). ( السبزواری ).
1- 1. مرّ تفصیله . ( الخمینی ).
2- 2. تقدّم أنّ الأقوی خلافه . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ). * علی الوجه المتقدّم فی المسألة الرابعة . ( مهدی الشیرازی ). * قد مرّ فی المسألة الرابعة . ( حسن القمّی ).
3- 3. فی لزوم الشرطین تأمّل، بل فی صحّة الشرط الأوّل، کما مرّ . ( الفیروزآبادی ). * وقد مرّ ضعفه . ( الإصفهانی ). * قد عرفت أنّ الأقوی خلافه . ( الکوه کَمَری ). * ضعیف، وکذا الشرط الثانی . ( أحمد الخونساری ).
4- 4. قد مرّ الإشکال فیه . ( الحائری ). * قد عرفت أنّ الأقوی عدم صحّته، وهکذا فی ما یلیه . ( صدرالدین الصدر ). * وقد مرّ الإشکال فیه . ( الإصطهباناتی ). * وقد مرّ ضعفه، بل وکذا الشرط الثانی . ( البروجردی ). * تقدّم فی المسألة الرابعة أنّ هذا الشرط علی خلاف مقتضی العقد، فهو باطل إلّاعلی الوجه الّذی تقدّم هناک . ( البجنوردی ). * مرّ الکلام فیه . ( عبدالله الشیرازی ). * قد تقدّم الإشکال فی الصحّة . ( المرعشی ). * فیه تفصیل قد تقدّم . ( الخوئی ). * وقد مرّ الإشکال فی صحّته . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * تقدّم أنّ الأظهر صحّة شرط تدارک العامل الخسارة من کیسه، وعدم صحّة شرطکون الخسارة أو بعضها علیه . ( الروحانی ). * قد مرّ أنّ الأقوی هو البطلان، إلّا إذا کان مرجع الشرط إلی لزوم التدارک من ماله .( اللنکرانی ).
5- 5. إذا کان المراد شرط الفعل یکون جائزاً . ( تقی القمّی ). * بنحو شرط الفعل . ( اللنکرانی ).
العامل(1) علی المالک شیئاً(2) إن لم یحصل ربح، وربّما یظهر من إطلاق بعضهم ثبوت اُجرة المثل مع عدم الربح، ولا وجه له(3) أصلاً(4) ؛ لأنّ بناء المضاربة علی عدم استحقاق العامل(5) لشیء سوی الربح علی فرض
ص: 272
1- 1. فیه إشکال، إلّا أن یَؤُول هذا الشرط إلی إعطاء المالک شیئاً له بلا عوض، کماتقدّم نظیره سابقاً، وکذا الشرط الأوّل لا یخلو من إشکال . ( المرعشی ). * هذا أیضاً مشکل، نعم، إذا اشترط إعطاءه شیئاً من ماله مجّاناً علی هذاالتقدیر فلا یبعد وجوب الوفاء علیه، وإن کان الشرط فی ضمن عقدالمضاربة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. أی إعطاء شیءٍ له . ( الخمینی ).
3- 3. بل له وجه لما سنشیر إلیه . ( المرعشی ).
4- 4. ذلک تمام فی الفسخ، بمعنی إبطال المضاربة من الحین برجوعه عن المعاملةوإذنه؛ فإنّ مقتضاه لیس رجوع الأعمال السابقة، فتبقی غیر مضمونةٍ إلی حینإبطالها بلا استحقاقه الاُجرة علی أعماله السابقة، وأمّا لو کان المراد بالفسخ فیالمقام معنی الفسخ فی باب الإجارة من حلّ العقد : فإن کان متعلّقاً بالنسبة إلیالأعمال الآتیة بناءً علی تصوّر التبعیض فی الفسخ _ کما أشرنا إلیه فی باب الإجارة_ فالأمر کما تقدّم، وأمّا لو لم نقل بالتبعیض فیه وقلنا بأنّ مرجع فسخه إلی حلّ تمامالعقد ولو من الحین فیلزم فی الحین من الحکم بانعدام تمام العقد، ولازمه رجوع کلّعوضٍ إلی صاحبه حتّی الأعمال السابقة، ومرجعه حینئذٍ إلی قلب الأعمال السابقةالمضمونة بالربح إلی کونها مضمونةً بغیره من العوض الواقعیّ، ومجرّد إقدامهعلی العمل فی قبال الربح التقدیریّ وفاءً بعقد المضاربة لا یوجب هتک عملهبقولٍ مطلقٍ، کما لا یخفی . ( آقاضیاء ). * إن ثبت بناء العقلاء علی المجّانیّة مع عدم حصول الربح . ( السبزواری ).
5- 5. بل بناؤها علی أمرٍ وجودیٍّ، وهو استحقاقه الربح علی تقدیر حصوله؛ وعلیهحیث إنّه لم یکن متبرّعاً بعمله فله اُجرة المثل، وإن أخطأ فی زعمه وجود الربح،فکم فرق بینها وبین الجعالة . ( المرعشی ).
حصوله، کما فی الجعالة.
الثانیة: إذا کان الفسخ قبل حصول الربح
الثانیة : إذا کان الفسخ من العامل فی الأثناء قبل حصول الربح فلا اُجرة له لما مضی من عمله، واحتمال استحقاقه لقاعدة الاحترام لا وجه له(1) أصلاً، وإن کان من المالک أو حصل الانفساخ القهریّ ففیه قولان، أقواهما العدم(2) أیضاً(3) ، بعد کونه هو المُقدِم علی المعاملة الجائزة الّتی مقتضاها عدم استحقاق شیءٍ إلّا الربح، ولا ینفعه بعد ذلک کون إقدامه من حیث البناء علی الاستمرار..
الثالثة: کون الفسخ من العامل بعد السفر بإذن المالک
الثالثة : لو کان الفسخ من العامل بعد السفر بإذن المالک وصرف جملة من رأس المال فی نفقته فهل للمالک تضمینه مطلقاً، أو إذا کان لا لعذرٍ منه؟ وجهان، أقواهما العدم(4) ؛ لِما
ص: 273
1- 1. بل لا یخلو من وجهٍ وإن لم یکن وجیهاً . ( الفیروزآبادی ). * علی تفصیلٍ تقدّم فی الاُولی . ( السبزواری ).
2- 2. مع التفات العامل إلی احتمال فسخ المالک، وإلّا فلا یخلو من تأمّل، خصوصاً فیصورة اقتراح المالک . ( مهدی الشیرازی ). * فیه إشکال، خصوصاً مع عدم العذر . ( عبدالله الشیرازی ). * إذا کان السفر لا لعذرٍ یشکل الحکم بالعدم، والاحتیاط لا یُترک . ( الروحانی ).
3- 3. بل الثبوت ولحاظ حکم المعاملة مقدَّم علی لحاظ الإقدام، فالتعلیل دوریّ .( الفیروزآبادی ). * إذا لم یکن مغروراً . ( محمّد الشیرازی ).
4- 4. فیما کان لا لعذر . ( الفیروزآبادی ). * مشکل جدّاً مع عدم العذر؛ لأنّ استحقاقه لنفقة السفر قد ثبت بالنصّ، وشمولإطلاقه له بعید . ( البروجردی ). * بل مشکل إذا کان الفسخ لا لعذر . ( مهدی الشیرازی ). * فی القوّة إشکال، والاحتیاط لا یُترک . ( الخوئی ). * لا یُترک الاحتیاط . ( السبزواری ). * مشکل إذا کان الفسخ لا لعذر . ( حسن القمّی ). * فیه إشکال؛ لعدم وضوح شمول إطلاق النصّ لهذه الصورة، خصوصاً مع عدمالعذر . ( اللنکرانی ).
ذُکِر(1) من جواز المعاملة، وجواز الفسخ فی کلّ وقت، فالمالک هو المُقدِم(2) علی ضرر نفسه.
الرابعة: حصول الفسخ قبل حصول الربح وبالمال عروض
الرابعة : لو حصل الفسخ أو الانفساخ قبل حصول الربح وبالمال عروض لا یجوز للعامل التصرّف فیه بدون إذن المالک ببیعٍ ونحوه، وإن احتمل تحقّق الربح بهذا البیع(3) ، بل وإن وُجِد زبون(4) یمکن أن یزید فی الثمن فیحصل الربح، نعم، لو کان هناک زَبُون(الزَبُون: جمعه زُبُن وزُبُونات وزبائن: المشتری فی لغة أهل البصرة، ومنه الزَبون عند المولّدین،وهو الّذی یتردّد فی الشراء علی بائع واحد. ولم نعثر علی معنی لهذه الکلمة من کتب اللغةالمعتبرة سوی ما فی المنجد فی اللغة: 294، (مادة زَبَن).) بانٍ علی الشراء بأزید من قیمته لا یبعد
ص: 274
1- 1. فی إطلاقه تأمّل . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. فی إطلاقه إشکال . ( المرعشی ).
3- 3. مع هذا الاحتمال لا یبعد جواز مطالبته ربّ المال بتمکینه من البیع والإنضاض .( البروجردی ).
4- 4. أی راغب فی شراء السلعة، والحقّ أنّه متی وُجِدَ راغِبٌ وکانت الرغبة قبل الفسخاستحقّ العامل نصیبه من الربح . ( کاشف الغطاء ).
جواز إجبار المالک علی بیعه منه؛ لأنّه فی قوّة(1) وجود الربح(2) فعلاً(3) ، ولکنّه مشکل(4) مع ذلک؛ لأنّ المناط(5) کون الشیء فی حدّ نفسه(6) زائدَ
ص: 275
1- 1. هذا التعلیل علیل؛ لأنّ المفروض زوال المضاربة، وحدوث الربح بعدها بتجارةٍجدیدةٍ فی مال المالک . ( الفانی ).
2- 2. بل علی هذا الفرض أیضاً لیس له إجباره، نعم، له بیع حقیقته وطلب القیمة؛ بناءًعلی کونه شریکاً مع المالک بعد ظهور الربح . ( عبدالله الشیرازی ). * مقتضی التعلیل حصول الشرکة بمقدار حصّته؛ بناءً علی حصولها فی موارد ظهورالربح، کما هو المشهور ومختار الماتن قدس سره ؛ وعلیه فیجوز له بیع ذلک المقدار من دونمراجعة المالک، ولا وجه لجواز إجباره، إلّا أن یقال : إنّ المناط فی حصول الشرکةغیر المناط فی جواز الإجبار، وإنّه لابدّ فی الأوّل من أن یکون الشیء فی حدّ نفسهزائد القیمة، وفی الثانی وجود الراغب الباذل لأزید منها؛ وعلیه فلا یبقی مجالللإشکال؛ معلّلاً بعدم وجود المناط، کما فی المتن . ( اللنکرانی ).
3- 3. بل مع فعلیّة الربح أیضاً لا دلیل علی الاجبار؛ لأنّه حینئذٍ یکون من الشریکفیجری علیه حکمه . ( السبزواری ).
4- 4. والأقرب عدم جواز إجباره . ( صدرالدین الصدر ). * بل ممنوع، سواء وجد زبون أم کان الشیء فی حدّ نفسه قیّماً، نعم، له بیع حصّتهلشرکته مع المالک بعد ظهور الربح . ( الخمینی ).
5- 5. بل المناط کونه فی معرض البیع لتحصیل الربح، سواء کان من جهة زیادة القیمةالسوقیّة أم وجود زَبون . ( المرعشی ). * کونه مناطاً غیر معلوم . ( محمّد الشیرازی ).
6- 6. هذا هو المناط فی اشتراکه مع المالک فی نفس العروض، وأمّا استحقاقه لتحصیلالربح المالی منها، الّذی هو الغرض الأقصی من المضاربة فمناطه کونها معرضاً لهبالبیع، سواء کان لأجل زیادة قیمتها السوقیّة، أم لوجود الراغب الشخصیّ، فالأقویعدم الفرق بینهما . ( البروجردی ).
القیمة، والمفروض عدمه(1) ، وهل یجب علیه البیع والإنضاض إذا طلبه المالک، أو لا؟ قولان، أقواهما(2) عدمه(3) .
ودعوی أنّ مقتضی قوله علیه السلام: «علی الید ما أخذت حتّی تودّی»( الخلاف للطوسی: 3/409، غنیة النزوع: 289، مسند أحمد: 5/8، 13، سنن الدارمی: 2/264،سنن ابن ماجة: 2/802، المستدرک للحاکم النیسابوری: 2/47.) وجوب ردّ المال إلی المالک کما کان، کما تری(4) .
الخامسة: حصول الفسخ بعد حصول الربح وبالمال عروض
الخامسة : إذا حصل الفسخ أو الانفساخ بعد حصول الربح قبل تمام العمل أو بعده وبالمال عروض: فإن رَضِیا بالقسمة کذلک فلا إشکال، وإن طلب العامل بیعها فالظاهر عدم وجوب(5) إجابته(6)
ص: 276
1- 1. بل علی هذا الفرض أیضاً لیس له إجباره، نعم، له بیع حصّته وطلب القسمة؛ بناءًعلی کونه شریکاً مع المالک بعد ظهور الربح . ( الإصفهانی ).
2- 2. الأقوائیّة ممنوعة . ( اللنکرانی ).
3- 3. بل الأقوی الوجوب؛ فإنّه المعهود المتعارف، وربّما لا یقدر المالک علی بیعهوإنضاضه . ( الشریعتمداری ). * إن لم یکن تعارف علی الخلاف . ( السبزواری ).
4- 4. إذ الثابت منه أصل وجوب ردّ المأخوذ، أمّا لزوم الردّ علی ما کان علیه منالأوصاف ففیه إشکال . ( المرعشی ).
5- 5. لا یبعد الوجوب . ( أحمد الخونساری ). * إذا منعه من إعطاء حصّته من العروض . ( عبدالله الشیرازی ). * لکنّه یجب علی المالک تخلیص العروض عن حقّ العامل . ( الفانی ).
6- 6. لا یبعد الوجوب، کما مرّ . ( البروجردی ). * الوجوب غیر بعید، خصوصاً فی ما احتمل الربح . ( الشریعتمداری ).
وإن احتُمِل(1) ربح فیه، خصوصاً إذا کان هو الفاسخ. وإن طلبه المالک ففی وجوب إجابته وعدمه وجوه، ثالثها التفصیل بین صورة کون مقدار رأس المال نقداً فلا یجب، وبین عدمه فیجب(2) ؛ لأنّ اللازم تسلیم مقدار رأس المال کما کان؛ عملاً بقوله علیه السلام: «علی الید»(3) ، والأقوی(4) عدم(5) الوجوب(6)
ص: 277
1- 1. الأحوط الإجابة مع احتمال حصول الربح قبل البیع . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. هذا هو الأقوی، لکن لو رضی المالک بعد الفسخ بقسمة العروض بلا إنضاضیسقط وجوبه، وتستقرّ ملکیّة العامل للربح بالقسمة علی الأقوی . ( النائینی،جمال الدین الگلپایگانی ). * ولکن لو رضی المالک بعد الفسخ بقسمة العروض سقط وجوبه عن العامل .( صدرالدین الصدر ).
3- 3. ضعّف قدس سره الاستدلال به قبل ذلک . ( الفیروزآبادی ).
4- 4. والأحوط الإجابة، لا للتمسّک بقوله صلی الله علیه و آله: « علی الید ما أخذت ...»( الانتصار للمرتضی : 317 ، 468 ، الخلاف للطوسی : 3/228 ، مسند أحمد : 5/8 ، سنن الدارمی :2/264 ، السنن الکبری للبیهقی : 8/276.) إلی آخره؛فإنّه أجنبیّ عن المقام، بل لقوّة احتمال أن یک_ون ذلک من لوازم المضاربة عرفاًبحیث یکون الإقدام علیها ملازمةً للتعهّد علی الإنضاض، وتسلیم رأس المال بعدالإتمام، أو الفسخ، أو الانفساخ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * الأقوائیّة ممنوعة . ( اللنکرانی ).
5- 5. لا قوّة فیه . ( أحمد الخونساری ).
6- 6. لکن یجب علی المالک تخلیص العروض عن حقّ العامل . ( الفانی ). * لاحتمال الوجوب وجه، وهو التمسّک بکون الإنضاض من اللوازم العرفیّةالعقلائیّة للمضاربة، فالملتزم بالملزوم ملتزم بلوازمه الشرعیّة والعرفیّة . ( المرعشی ).
مطلقاً(1) ، وإن کان استقرار ملکیّة العامل للربح موقوفاً(2) علی الإنضاض(3) ، ولعلّه تحصل الخسارة بالبیع؛ إذ لا منافاة، فنقول :لا یجب علیه الإنضاض بعد الفسخ؛ لعدم الدلیل علیه، لکن لو حصلت الخسارة بعده قبل القسمة بل أو بعدها(4) یجب(5) جبرها(6)
ص: 278
1- 1. لا قوّة فیه . ( البروجردی ). * بل الوجوب أقوی . ( الشریعتمداری ). * هذا الإطلاق مشکل، ویمکن الاختلاف باختلاف الموارد . ( السبزواری ).
2- 2. بل موقوفاً علی الفسخ، کما عرفت، فیکون المال الموجود مشترکاً بین العاملوالمالک، ولا ربط له بأحکام المضاربة . ( صدرالدین الصدر ). * مرّ المیزان فی حصول استقرار ملکیّة العامل . ( الخمینی ).
3- 3. الأقوی عدم التوقّف علی الإنضاض، کما اختاره الماتن سابقاً . ( الحائری ).
4- 4. فیه إشکال . ( الفیروزآبادی، المرعشی ). * تقدّم أنّ الظاهر الاستقرار بالفسخ والقسمة . ( مهدی الشیرازی ). * لا یخفی ما فی الالتزام بعدم وجوب الإنضاض، وتوقّف الاستقرار علیه منالتنافی، وتقدّم ما هو الأقوی فی ذلک . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ). * الظاهر الاستقرار بالقسمة إذا رضیا بها بلا إنضاض . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * هذا الفرع مبنیّ علی ما مرّ فی المسألة (35). ( السبزواری ). * تقدّم منه الاستقرار بالفسخ والقسمة، فبعدهما لا یجبر . ( حسن القمّی ). * إلّا إذا کانت فی القسمة دلالة عرفیّة علی الفسخ، فیحصل الاستقرار حینئذٍ، کماعرفت فی بعض الحواشی السابقة . ( اللنکرانی ).
5- 5. فی وجوب الجبر إشکال؛ لعدم الدلیل علیه . ( تقی القمّی ).
6- 6. لا وجه لوجوب جبر الخسارة بالربح لو حصلت بعد الفسخ وبعد القسمة؛ لِما بیّنّامن استقرار ملکیّة العامل لحصّته من الربح بعدهما . ( البجنوردی ). * لا جبران بعد القسمة . ( الفانی ). * فیه إشکال، ولاسیّما إذا کانت الخسارة بعد القسمة . ( الخوئی ).
بالربح(1) ، حتّی أنّه لو أخذه یستردّ منه.
السادسة: لو کان فی المال دیون علی الناس
السادسة : لو کان فی المال دیون علی الناس فهل یجب علی العامل أخذها وجبایتها بعد الفسخ أو الانفساخ، أم لا؟ وجهان، أقواهما(2) العدم(3) ،
ص: 279
1- 1. مع حصول الخسارة بعد حصول الانفساخ لا وجه للجبران . ( أحمد الخونساری ). * بناءً علی ما عرفت من تمامیّة المضاربة بالفسخ، وعدم وجوب الإنضاض لاوجه لتوقّف استقرار الملک علیه، وجبر الخسارة بعد الفسخ قبل القسمة أو بعدهابالربح . ( الروحانی ).
2- 2. الأقوائیّة بإطلاقها ممنوعة، بل لو کان الفسخ من العامل فلا یبعد وجوب الجبایة .( جمال الدین الگلپایگانی ). * فی الأقوائیّة إشکال، بل منع؛ إذ بناء عقد المضاربة علی إتمام الأمر وإیصال مالالمالک إلیه فلا یجوز له إرجاع المالک إلی المدیونین . ( تقی القمّی ). * لا قوّة فیه، بل الأحوط لو لم یکن أقوی الوجوب، خصوصاً فیما إذا کان الفسخمن العامل . ( اللنکرانی ).
3- 3. الأقوائیّة بإطلاقها ممنوعة، بل لو کان الفسخ من العامل فلا یبعد وجوب الجبایة .( النائینی ). * فیه إشکال . ( الإصفهانی، عبدالهادی الشیرازی ). * فیه إشکال، خصوصاً إذا کان الفاسخ هو العامل . ( الإصطهباناتی ). * لا قوّة فیه، بل لعلّ الوجوب لا یخلو من قرب . ( البروجردی ). * إلّا إذا کان الفسخ من العامل فإنّ الأحوط له جبایتها، بل هو الأقوی إذا کان الدَینلا بإذن المالک . ( مهدی الشیرازی ). * فی القوّة نظر ومراعاة الاحتیاط أولی إن لم یکن واجباً . ( البجنوردی ). * فیه إشکال، ولا یُترک الاحتیاط، خصوصاً إذا کان الفسخ من العامل . ( عبداللهالشیرازی ). * بل الأقوی الوجوب . ( الشریعتمداری ). * فیه إشکال، والوجوب إن لم یکن أقوی فهو أحوط . ( الخوئی ). * والأحوط الجبایة؛ لما مرّ فی الإنضاض . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * مشکل، فلا یُترک الاحتیاط . ( السبزواری ). * فیه نظر . ( حسن القمّی ). * إذا کان الدَین بإذن المالک . ( الروحانی ).
من غیر فرقٍ(1) بین أن یکون الفسخ من العامل(2) أو المالک.
السابعة: قیام الوارث مقام المالک أو العامل فیموتها
السابعة : إذا مات المالک أو العامل قام(3) وارثه مقامه(4) فی
ص: 280
1- 1. فی کونه أقوی نظر . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. لکن لا ینبغی ترک الاحتیاط، خصوصاً فی هذه الصورة . ( الخمینی ).
3- 3. الظاهر أنّه لا موضوع للانتقال بالإرث، لا بالنسبة إلی الحکم التکلیفیّ،ولا الوضعی، فلابدّ فی فرض موت أحدهما أو کلیهما من العمل علی طبقالموازین الشرعیّة . ( تقی القمّی ).
4- 4. فیما له من الأموال والحقوق، وأمّا ما علیه من الحقوق فلا، کما إذا مات العاملوقلنا بوجوب الإنضاض علیه مع مطالبة المالک . ( البروجردی، عبدالله الشیرازی ). * لکن یشکل البناء علی جواز بیع الوارث للعامل؛ لارتفاع الإذن بالموت، اللهمّ إلّاأن یکون ذلک من باب الحقّ، لا من جهة الإذن . ( الشریعتمداری ). * فیما له من الأموال والحقوق، وأمّا فی ما وجب علیه فلا . ( الخمینی ). * فی إطلاقه إشکال، بل منع، وإنّما المنتقل إلی الوارث هو المال، أو الحقّ القابلللانتقال دون غیرهما . ( الخوئی ). * فی ما للمیّت من الحقوق . ( حسن القمّی ).
ما مرّ من الأحکام(1) .
الثامنة: وجوب التخلیة بین المالک وماله علی العامل
الثامنة : لا یجب علی العامل بعد حصول الفسخ أو الانفساخ أزید من التخلیة(2) بین المالک وماله، فلا یجب(3) علیه(4) الإیصال(5) إلیه(6) ، نعم، لو أرسله إلی بلدٍ آخر غیر بلد المالک ولو کان بإذنه یمکن دعوی وجوب الردّ(7) إلی بلده(8) ،
ص: 281
1- 1. أی الأحکام الّتی تتعلّق بعد الانفساخ . ( الفیروزآبادی ). * بل فی ما للمیّت من الحقوق، لا فی ما کان علیه من الأعمال . ( مهدی الشیرازی ). * فی ما له، وأمّا ما علیه فتخرج من ترکته . ( المرعشی ). * بل فی ما له من الأموال والحقوق، وأمّا ما علیه من الأموال والحقوق المالیّةفیودّی من الترکة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * إلّا إذا کانت من الأحکام الثابتة علیه، لا له، فإنّه حینئذٍ لا وجه للثبوت علیالوارث . ( اللنکرانی ).
2- 2. صدق الأداء الّذی هو مدلول فی جمیع الموارد علی مجرّد التخلیة لا یخلو منتأمّل، بل منع، فالمدار علی ما صدق علیه الأداء عُرفاً . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. الواجب علی العامل العمل بما یکون مقتضی عقد المضاربة بحسب ما هوالمتعارف . ( تقی القمّی ). * والأحوط الإیصال، خصوصاً لو کان فی بلدٍ آخر . ( اللنکرانی ).
4- 4. والأحوط الإیصال؛ لما مرّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل الأحوط الایصال، خصوصاً إذا کانت التخلیة وحدها موجبةً للخطر علیالمال . ( محمّد الشیرازی ).
5- 5. وجوبه لا یخلو من قوّة . ( عبدالهادی الشیرازی ).
6- 6. محلّ تأمّل، نعم، إذا احتاج الإیصال إلی الاُجرة کانت علی المالک . ( البروجردی ).
7- 7. وهو الأحوط، خصوصاً إذا کان الفسخ من العامل . ( مهدی الشیرازی ).
8- 8. الظاهر صحّة هذه الدعوی . ( الخوئی ).
لکنّه(1) مع ذلک مشکل(2) ، وقوله علیه السلام: «علی الید ما أخذت»( الانتصار للمرتضی: 317، 468، الخلاف للطوسی: 3/228، مسند أحمد: 5/8، سنن الدارمی2/264، السنن الکبری للبیهقی: 8/276.) أیضاً لا یدلّ(3) علی أزید من التخلیة(4) ، وإذا احتاج الردّ إلیه إلی الاُجرة فالاُجرة علی المالک، کما فی سائر الأموال.
نعم، لو سافر به بدون إذن المالک إلی بلدٍ آخر وحصل الفسخ فیه یکون حاله حال الغاصب فی وجوب الردّ(5) والاُجرة، وإن کان ذلک منه للجهل بالحکم الشرعیّ من عدم جواز السفر بدون إذنه.
فروع کون الربح وقایة لرأس المال
(مسألة 47) : قد عرفت أنّ الربح(6) وقایة لرأس المال، من غیر فرقٍ بین
ص: 282
1- 1. الأحوط وجوبه، خصوصاً إذا کان الفسخ من العامل . ( حسن القمّی ).
2- 2. لکنّه غیر بعید . ( البجنوردی ). * بل ممنوع، وأمّا ما ذکره من الوجه فغیر وجیه . ( الخمینی ). * فی غیر ما جرت العادة علی الإیصال إلی البلد . ( السبزواری ).
3- 3. الأولی أن یقال : إنّ عموم « علی الید » لا یدلّ علی أزید من الضمان، ولا یدلّعلیحکم الردّ تکلیفاً، نعم، فی رفع الضمان یحتاج إلی الإیصال المساوق لعنوانالأداء، ولا یکفی فیه التخلیة، وحینئذٍ فلا یکون موضوع الحکم التکلیفی إلّا إخراجالمال عن حیطة استیلائه ومن تحت سلطنته، وفی هذا المقدار یکفی مجرّد التخلیةورفع الید، کما لا یخفی . ( آقاضیاء ).
4- 4. فی إطلاقه تأمّل . ( الإصطهباناتی ).
5- 5. یعنی الردّ إلی المالک، وأمّا الردّ إلی مکان الغصب فلا دلیل علیه . ( محمّد رضاالگلپایگانی ).
6- 6. قد عرفت فی المسألة (35) أنّه إذا اقتسما الربح کان المال عروضاً، أو ناضّاً بعد الفسخ أو قبله علی نحو قسمة الإخراج فلا یکون الربح الخارج بالتقسیم وقایةًلرأس المال، وهذا الحکم جارٍ فی مورد إخراج المالک بعضاً من رأس المال؛ إذالمضاربة تکون بالنسبة إلیه سالبةً بانتفاء الموضوع؛ لأنّه لا یتصوّر معنیً معقوللبقاء المضاربة وخروج بعض المال عن عنوانها . ومن الواضح أنّ استرداد المالکبعض رأس المال أو هو مع الربح إذا لم یکن بعنوان الاستقراض من رأس المالیکون إخراجاً له لهذا المال عن المضاربة بما هی إذن فی الاسترباح بالمال،وتشریک فی الربح مع العامل . ومن هذا البیان یظهر النظر فی الفروع المذکورةفی هذه المسألة، وأنّ الحقّ مع مَن قال بأنّ الربح اللاحق لا یجبر مقدارالخسران الوارد علی المقدار المأخوذ من المال . وقد قلنا باشتراط کون هذاالإخراج لا علی نحو الاستدانة . ( الفانی ).
أن یکون سابقاً علی التلف، أو الخسران، أو لاحقاً، فالخسارة السابقة تُجبَر بالربح اللاحق، وبالعکس، ثمّ لا یلزم أن یکون الربح حاصلاً من مجموع رأس المال، وکذا لا یلزم أن تکون الخسارة واردةً علی المجموع، فلو اتّجر بجمیع رأس المال فخسر ثمّ اتّجر ببعض الباقی فربح یُجبَر ذلک الخسران بهذا الربح، وکذا إذا اتّجر بالبعض فخسر ثمّ اتّجر بالبعض الآخر أو بجمیع الباقی فربح، ولا یلزم(1) فی الربح أو الخسران أن یکون مع بقاء المضاربة حال حصولها، فالربح مطلقاً جابر للخسارة(2) والتلف مطلقاً ما دام لم یتمّ(3)
ص: 283
1- 1. بل یلزم؛ إذ مع انتهاء عقد المضاربة لا موضوع للجبر وغیره، بل تستقرّ ملکیّة کلٍّمنها فی حصّته، فلاحظ . ( تقی القمّی ).
2- 2. ق_د تقدّم أنّ ال_ربح إنّما یکون جابراً إذا کانت المضاربة باقیة، ومع عدم بقائها قداستقرّت ملکیّة کلٍّ من المالک والعامل، ولا وجه للجبر . ( الخوئی ).
3- 3. بل ما دام لم تستقرّ ملکیّة العامل للربح، وقد عرفت سابقاً ما تستقرّ به .( الإصفهانی ). * بل ما لم یستقرّ حقّ العامل بالقسمة معه . ( مهدی الشیرازی ). * بل ما دام لم تستقرّ ملکیّة العامل، وقد مرّ ملاک الاستقرار . ( الخمینی ). * بل ما لم یستقرّ ملکیّة العامل للربح . ( حسن القمّی ).
عمل(1) المضاربة(2) . ثمّ إنّه یجوز(3) للمالک أن یستردّ بعض مال المضاربة فی الأثناء، ولکن تبطل بالنسبة إلیه(4) ، وتبقی بالنسبة(5) إلی البقیّة، وتُکوّن رأس المال، وحینئذٍ فإذا فرضنا أنّه أخذ بعد ما حصل الخسران أو التلف بالنسبة إلی رأس
ص: 284
1- 1. بل وما لم تستقرّ ملکیّة العامل بالنسبة إلی الربح . ( المرعشی ).
2- 2. وإن حصل الفسخ . ( الفیروزآبادی ). * بل مادام لم یحصل الفسخ والقسمة، وإن حصلا تستقرّ ملکیّة العامل وإن لم یتمّعمل المضاربة . ( البجنوردی ). * بل ما لم یستقرّ الربح للعامل، وقد مرّ ما به یستقرّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * أی لم تستقرّ ملکیّة العامل علی حصّته، الملازم، ذلک لانتهاء عمل المضاربةعرفاً . ( السبزواری ).
3- 3. ما حکم به من الجواز وما یترتّب علیه مترتّب علی الانحلال، وهو خلافالقاعدة الأولیّة، ولا دلیل علیه، ولا فرق من هذه الجهة بین العقود الجائزة واللازمة،وصفوة القول : إنّ الانحلال لا دلیل علیه، بل الدلیل علی خلافه، واحتمال جوازالتبعیض فی الفسخ محکوم بعدم المشروعیّة بالاستصحاب، اللهمّ إلّا ] أن یُقال :[( ما بین المعقوفتین أضفناه لکی یستقیم السیاق .) إنّالمجتهد یجزم بالجواز بکونه مسلماً، وأنّی لنا بذلک؟ ! والاحتیاط لا یُترک . ( تقیالقمّی ).
4- 4. فی الجملة بحیث لا ینافی الجبران الخسران بالنسبة إلیه فی ما بعد . ( السبزواری ).
5- 5. التبعیض لا یخلو من شوب الإشکال، فلا یُترک الاحتیاط . ( المرعشی ).
المال مقداراً من البقیّة ثمّ اتّجر العامل بالبقیّة أو ببعضها فحصل ربح یکون ذلک الربح جابراً(1) للخسران(2) أو التلف السابق بتمامه(3) ،
ص: 285
1- 1. لا معنی لجبران الخسران بالنسبة إلی السابق، بل یکون بالنسبة إلی البقیّة . ( أحمدالخونساری ). * لا مجال للجبر بعد فرض بطلان المضاربة بالنسبة إلی المقدار الّذی أخذه المالک،فإنّ مرجعه إلی استقرار الخسران والتلف بالإضافة إلی ذلک المقدار . ( اللنکرانی ).
2- 2. لا وجه لجبر الخسران السابق بربح البقیّة، وکذا الخسران اللّاحق بربح السابقبعد أن فسخ المضاربة، أو انفساخها بالنسبة إلی المقدار المأخوذ . ( عبدالله الشیرازی ). * بعد تسلیم انفساخ المضاربة بالنسبة إلی ما أخذه المالک وتمامیّتها بالإضافة إلیهلا وجه لانجبار سهم المأخوذ من الخسران بربح البقیّة فیما بعد . ( الروحانی ).
3- 3. انفساخ المضاربة بالنسبة إلی ما أخذه المالک وبقاوها بالنسبة إلی البقیّة_ کما اعترف به _ مستلزم لعدم انجبار سهم المأخوذ من الخسران بربح البقیّةفی ما بعد، وکذا العکس؛ إذ المضاربة فیه بعدُ ما تمّت وهی خاسرة، أو رابحةلا تنقلب عمّا تمّت علیه، فیستقرّ خسرانها علی المالک إن کانت خاسرة،ولا یکون ربحها وقایةً لشیءٍ إن کانت رابحة، بخلافها فی البقیّة فإنّها لبقائهالا یتعیّن لأحدهما إلّا بالاختتام . ( البروجردی ). * الأوجه ما علیه الشیخ فی محکیّ مبسوطه ( المبسوط للطوسی : 3/201.) وتبعه المحقّقون وفصّل العلّامة فیالتذکرة والقواعد ( تذکرة الفقهاء ( ط . ق ): 2/248 ، قواعد الأحکام : 2/242 _ 244.) فی المسألتین؛ لأنّ المضاربة بالنسبة إلی المأخوذ صارتباطلةً، والبقیّة رأس المال، ولیس خسران الجمیع خسراناً للبقیّة، ولا ربحه ربحها،فلابدّ من التکسیر علی التمام والحساب بالنسبة، فراجع القواعد وشرحها ( إیضاح الفوائد : 2/324.). ( الخمینی ). * فیه إشکال . ( المرعشی ). * الظاهر أنّه لایجبر بربح الباقی خسارة السابق، ولا بربح السابق خسارة الباقی،کما عن المحقّق قدس سره وغیره . ( محمّد الشیرازی ). * فیه إشکال . ( حسن القمّی ).
مثلاً(1) إذا کان رأس المال مائةً فتلف منها عشرة أو خسر عشرة وبقی تسعون، ثمّ أخذ المالک من التسعین عشرة، وبقیت ثمانون، فرأس المال تسعون، وإذا اتّجر بالثمانین فصار تسعین فهذه العشرة الحاصلة ربحاً تجبر تلک العشرة، ولا یبقی للعامل شیء، وکذا(2) إذا أخذ المالک بعدما حصل الربح مقداراً(3) من المال، سواء کان بعنوان استرداد بعض رأس المال أو هو مع الربح(4) ، أو من غیر قصدٍ إلی أحد الوجهین ثمّ اتّجر العامل بالباقی أو
ص: 286
1- 1. الظاهر أنّ المرتکز فی الأذهان استقرار الربح والخسارة فی المقدار المستردّبنفس الاسترداد، الموجب لانفساخ المضاربة بالفرض، فالأقوی ما عن المحقّقوغیره تبعاً للشیخ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. مقتضی ما مرّ فی الحاشیة السابقة عدم جبر الخسران بتمام الربح السابق، بلیکون ما أخذه المالک مشتملاً علی نصیبه من الربح، وتستقرّ المضاربة بالإضافةإلیه، فللعامل أیضاً حصّته، ویشترک بمقدارها فی الباقی؛ بناءً علی القول بصیرورتهشریکاً، وهذا لا فرق فیه بین الصور الثلاث أصلاً . ( اللنکرانی ).
3- 3. فیه إشکال، ولا تبعد تمامیّة عمل المضاربة بالإضافة إلی المقدار المأخوذ، فلایجبر خسران الباقی بربحه . ( الخوئی ). * بعد تمامیّة عمل المضاربة بالنسبة إلی المقدار المأخوذ _ کما هی الأظهر _ لاوجه لجبر خسران الباقی بربحه، وبما ذکرناه ظهر الحال فی بقیّة المسألة .( الروحانی ).
4- 4. فیه لابدّ من ردّ سهم العامل ممّا أخذه من الربح إلیه، لانفساخ المضاربة فی ماأخذه من رأس المال، فاستقرّ ملک العامل فی حصّته من ربحه بعد توزیع الربحالحاصل علی المأخوذ من رأس المال وعلی البقیّة، ومثله الحکم فی ما أخذه منغیر قصد . ( البروجردی ).
ببعضه فحصل خسران أو تلف یُجبَر بالربح السابق بتمامه(1) ، حتّی المقدار الشائع(2) منه فی الّذی أخذه المالک، ولا یختصّ الجبر بما عداه حتّی یکون مقدار حصّة العامل منه باقیاً له، مثلاً إذا کان رأس المال مائةً فربح عشرةً، ثمّ أخذ المالک عشرة، ثمّ اتّجر العامل بالبقیّة فخسر عشرة أو تلف منه عشرة یجب جبره بالربح السابق، حتّی المقدار الشائع منه فی العشرة المأخوذة، فلا یبقی للعامل من الربح السابق شیء.
وعلی ما ذکرنا فلا وجه(3) لِما ذکره(4) المحقّق(5)
ص: 287
1- 1. بل لا یکون ربح الباقی جابراً إلّا لسهمه من الخسران؛ لأنّ المضاربة بالنسبة إلیالمأخوذ قد تمّت خاسرة، واستقرّت خسارته علی المالک، کما أنّها لو ربحت فأخذالبعض بربحه ثمّ خسر الباقی لا یجبر خسارته بالربح المأخوذ فیما حکاه عنالمحقّق قدس سره وعن بعضهم فی المثالَین هو الصواب . ( مهدی الشیرازی ).
2- 2. وعلی ما مرّ من استقرار الربح بالاسترداد فالمستردّ لا محالة مشتمل علیما فیه نصیب المالک من الربح، من غیر فرقٍ بین الصور الثلاث، ویستقرّبمقداره من الربح ویملکه العامل، ویجب الردّ علیه، ومع عدم الردّ یبقی فیرأس المال بنحو الاشتراک . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. بل لعلّه الأوجه . ( اللنکرانی ).
4- 4. هذه المسألة لا تخلو من الإشکال . ( الکوه کَمَری ). * لعلّ المحقّق قدس سره ومَن تبعه یری بطلان المضاربة بالنسبة إلی المأخوذ مطلقاً ومنکلّ جهة، وغیره من الأعلام یرون البطلان من جهة خاصّة فقط، ویمکن الاختلافباختلاف القرائن والمقامات، فیصیر النزاع لفظیّاً حینئذٍ . ( السبزواری ).
5- 5. ما ذکره المحقّق لا یخلو من قوّة؛ فإنّ قسمة الربح لازمة، ولیست مراعاةً، بل ï ناجزة نافذة، والجبران إنّما یکون فی الربح الموجود، لا الّذی صار معدوماً .( کاشف الغطاء ). * المسألة محلّ تأمّل وإشکال، وإن کان ما ذکره المحقّق أقرب إلی الصواب .( الشریعتمداری ). * بل هو الأقرب بعد استلزام الأخذ بطلان المضاربة بالنسبة إلی المأخوذ، وکونرأس المال البقیّة عرفاً، فلا یرجع خسران تمام المال أو تلفه إلی خسران البقیّةوتلفها، وکذا ربحه إلی ربحها . ( المرعشی ).
وتبعه(جامع المقاصد: 8/135 _ 138، جواهر الکلام: 26/403، مسالک الأفهام: 4/396.) غیره(1) من أنّ الربح اللاحق لا یجبر مقدار الخسران الّذی ورد علی العشرة المأخوذة؛ لبطلان المضاربة بالنسبة إلیها، فمقدار الخسران الشائع فیها لا ینجبر بهذا الربح، فرأس المال الباقی بعد خسران العشرة فی المثال المذکور لا یکون تسعین، بل أقلّ منه بمقدار حصّة خسارة العشرة المأخوذة وهو واحد وتُسُع، فیکون رأس المال الباقی تسعین إلّا واحداً وتُسُع، وهی تسعة وثمانون إلّا تُسُع.
وکذا لا وجه لِما ذکره بعضهم فی الفرض الثانی: أنّ مقدار الربح الشائع فی العشرة الّتی أخذها المالک لا یجبر الخسران اللاحق، وأنّ حصّة العامل
ص: 288
1- 1. بل هذا الّذی ذکره الشیخ وتبعه المحقّق وغیره هو الصواب؛ فإنّ المائة بعدماصارت بالخسران تسعیناً کان کلّ عشرةٍ من التسعین _ وهی تسعها فی الأصل _إحدی عشرة وتُسُعاً، وهی تِسعُ المائة، وقد تنزّلت بالخسران إلی عشرة، فإذا أخذالمالک عشرةً من التسعین کان کأنّه أخذ إحدی عشرة وتُسُعاً من المائة؛ لانفساخالمضاربة فی العشرة، واحتساب سهمها من الخسران علیه وهو واحد وتُسُع، فتبقیفی البقیّة من المائة، وهی ثمان وثمانون وثمانیة أتساع . ( البروجردی ).
منه یبقی له ویجب علی المالک ردّه إلیه، فاللازم فی المثال المفروض عدم بقاء ربحٍ للعامل بعد حصول الخسران المذکور، بل قد عرفت(1) سابقاً(2) أنّه لو حصل ربح واقتسماه فی الأثناء وأخذ کلٌّ حصّته منه ثمّ حصل خسران أنّه یستردّ من العامل مقدار ما أخذ، بل ولو کان(3) الخسران بعد الفسخ(4) قبل القسمة، بل أو بعدها(5) إذا اقتسما العروض وقلنا بوجوب(6) الإنضاض(7)
ص: 289
1- 1. قد مرّ الکلام والإشکال فی الإضرابَین . ( عبدالله الشیرازی ).
2- 2. لا یخفی عدم تمامیّة الاستشهاد بذلک . ( مهدی الشیرازی ).
3- 3. وقد عرفت الإشکال فیه . ( الإصفهانی ). * فیه إشکال، کما عرفت . ( أحمد الخونساری ).
4- 4. مرّ الکلام فیه . ( الخمینی ). * تقدّم أنّه لا یتدارک الخُسران بعد الفسخ بالربح السابق مطلقاً، حتّی قبل القسمة .( الخوئی ). * مرّ الإشکال فیه . ( حسن القمّی ).
5- 5. قد تقدّم الکلام علیه . ( البروجردی ). * تقدّم آنفاً وفیما سبق أنّ الخسران الحاصل بعد الفسخ والقسمة لا یجبر بالربحالسابق علیهما . ( البجنوردی ). * قسمة الکلّ ظاهرة فی رفع الید عن المضاربة، وهذا هو الفسخ، بل تقسیم الربحکذلک ناضّاً أم عروضاً إذا کان علی نحو قسمة إخراج المورد للمضاربة . ( الفانی ). * قد مرّ أنّ الظاهر هو الاستقرار بالقسمة إذا رضیا بها بلا إنضاض . ( محمّد رضاالگلپایگانی ). * قد مرّ الکلام فیه . ( اللنکرانی ).
6- 6. تقدّم ضعف القول به بعد أن رضی المالک بقسمة العروض . ( النائینی، جمال الدینالگلپایگانی ).
7- 7. فیه إشکال، مع رضا المالک بقسمته العروض . ( الإصطهباناتی ).. * القول بوجوبه علی العامل بعد الفسخ والقسمة برضا المالک ضعیف . ( البجنوردی ). * مرّ أنّه لا إشکال فی عدم وجوبه فی هذاالفرض، ثمّ إنّ ظاهر کلامه أنّ تدارکالخسران هنا منوط بوجوب الإنضاض علی العامل، وقد تقدّم منه عدم وجوبه . ( الخوئی ). * قد مرّ عدم وجوبه فی هذا الفرض . ( الروحانی ).
علی العامل، وإنّه من تتمّات المضاربة.
أحکام المضاربة الفاسدة
(مسألة 48) : إذا کانت المضاربة فاسدةًَ: فإمّا أن یکون مع جهلهما بالفساد، أو مع علمهما، أو علم أحدهما دون الآخر، فعلی التقادیر الربح بتمامه(1) للمالک(2) لإذنه(3) فی التجارات وإن کانت مضاربته باطلة، نعم، لو کان(4) الإذن مقیّداً بالمضاربة(5) توقّف ذلک علی إجازته، وإلّا فالمعاملات
ص: 290
1- 1. تقدّم تفصیل الکلام فیه من أنّ الفساد فی باب المضاربة ینشأ تارةً من تخلّفالشروط المعتبرة فیها، واُخری من تخلّف الشروط زائدة عنها، المذکورة فی ضمنالعقد، واختلاف الأثر فی ذلک، واحفَظْ ذلک فإنّه ینفعک فی کثیرٍ من الموارد الآتیة .( صدرالدین الصدر ).
2- 2. فیه إشکال وتفصیل ذکرناهما فی ( الفقه ). ( محمّد الشیرازی ).
3- 3. لا مجال للاستناد إلی الإذن؛ فإنّه أمر إنشائیّ یحتاج إلی الإنشاء، والمفروض أنّالإنشاء تعلّق بالمضاربة المفروض بطلانها . نعم، إذا کان المالک راضیاً یمکن أن یقالبصحّة عقد العامل، بتقریب أنّ الرضا الباطنیّ یکفی فی صحّة العقود ولو لم تکنمسبوقةً بالإذن أو الوکالة، والظاهر أنّ السیرة العقلائیّة جاریة علیها بلا ردعٍ منالشارع، ویؤیّد المدّعی إن لم یدلّ علیه مکاتبة الحمیری ( قرب الإسناد للحمیری : 262 ، ح 1037.). ( تقی القمّی ).
4- 4. کما هو الظاهر فی کلّ إذنٍ حصل بتوسیط إنشاء عقدٍ من العقود . ( آقاضیاء ).
5- 5. علی سبیل وحدة المطلوب . ( المرعشی ).
الواقعة باطلة، وعلی عدم التقیّد أو الإجازة(1) یستحقّ(2) العامل(3) مع جهلهما لاُجرة(4) عمله(5) ، وهل یضمن عوض ما أنفقه فی السفر علی نفسه لتبیّن عدم استحقاقه النفقة، أو لا؛ لأنّ المالک(6)
ص: 291
1- 1. لا یخلو من إشکال . ( أحمد الخونساری ). * استحقاق الاُجرة مع تقیّد الإذن بالمضاربة لا وجه له ولو مع الإجازة، نعم، لوکان العمل بأمره بتخیّل الصحّة فعلیه اُجرة المثل، ولو مع عدم الإجازة إن کان ممّا لهاُجرة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. قد ظهر ممّا ذکرنا أنّه لا وجه لاستحقاق العامل؛ إذ المفروض أنّ المالک لم یأذنله، بل غایة ما فی الباب کونه راضیاً، ومجرّد الرضا بعمل الغیر لا یقتضی الضمان،کما هو ظاهر لمن یکون عارفاً بالصناعة . ( تقی القمّی ).
3- 3. إذا قیّد الإذن بالمضاربة الصحیحة ففی استحقاق العامل اُجرة مثل عمله ولو معجهلهما وإجازة المالک لاحقاً إشکال، بل لا یبعد المنع . ( عبدالهادی الشیرازی ). * فی استحقاقه لها مع تقیّد الإذن بالمضاربة الصحیحة نظر، حتّی فی صورة جهلها،أو جهل العامل بالفساد . ( المرعشی ).
4- 4. إذا کان الفساد من جهة شرط کون تمام الربح للمالک فلیس له اُجرة عمله، وفیغیر هذه الصورة إن کانت اُجرة مثل عمله أکثر من الحصّة فالأحوط فی مقدارالزیادة التصالح . ( حسن القمّی ).
5- 5. إذا لم تکن أزید من الحصّة المقرّرة له من الربح، وإن کان الأحوط فی هذهالصورة أیضاً إعطاء اُجرة مثل عمله . ( الفانی ). * فی هذه وأمثالها ممّا سیأتی لا یبعد أن یکون مقتضی القاعدة أنّ للعاملحقّه المتعارف، المنصرف عرفاً فی مثل تلک المضاربة؛ لأنّه الأصل المنصرفإلیه الإطلاق عرفاً، إلّا ما خرج بدلیل، ولکن مع ذلک الاحتیاط بالمصالحةلا ینبغی ترکه . ( محمّد الشیرازی ).
6- 6. التعلیل صحیح، فلا وجه للحکم بالضمان . نعم، الصلح خیر . ( الفانی ).
سلّطه علی الإنفاق مجّاناً؟ وجهان، أقواهما(1) الأوّل(2) ،
ص: 292
1- 1. بل لا یخلو الثانی من قوّة . ( اللنکرانی ).
2- 2. بل الثانی مع الإذن فی السفر، کما هو المفروض . ( الفیروزآبادی ). * أقوائیّته ممنوعة، بل الثانی لا یخلو من قوّة . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ). * بل لا یبعد الأوّل مع التقیید والإجازة، ومع عدم التقیید الثانی لا یخلو من قوّة،وهذا التفصیل جارٍ فی التلف والنقص . ( عبدالهادی الشیرازی ). * بل الثانی لا یخلو من قوّة؛ لما ذکره فی المتن، ولقاعدة « ما لا یُضمَن بصحیحه لایُضمَن بفاسده »( المغنی لابن قدامة : 6/146 ، إیضاح الفوائد لابن العلّامة : 4/347 ، جامع المقاصد للکرکی :4/61.). ( البجنوردی ). * بل لا یبعد الأوّل مع التقیید والإجازة، والثانی مع عدم التقیید، وهذا التفصیل جارٍفی التلف والنقص . ( عبدالله الشیرازی ). * بل الأقوی عدم الضمان؛ فإنّه وإن لم تجرِ قاعدة « ما لا یُضمَن بصحیحه لا یُضمَنبفاسده » فی المقام؛ لعدم کون النفقة مورداً للعقد إلّا أنّ ملاک القاعدة یجری فیها،وهو الإذن والتسلیط علی إتلاف ماله مجّاناً . ( الشریعتمداری ). * بل أقواهما الثانی فیما إذا أذن المالک فی الإنفاق مجّاناً، کما فی فرض عدمالتقیید . ( الخوئی ). * الظاهر أنّ الإذن فی السفر یستلزم الإذن فی الإنفاق ولو بتخیّل الصحّة؛ وعلیهفالأقوی هو الثانی . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * وربّما یفصل بین ما إذا کانت المضاربة قیداً للتسلیط فله العوض، أو کانت علینحو الداعی فلا، وهو أحوط . ( محمّد الشیرازی ). * مقتضی إقدامهما علی المجّانیّة عدم الضمان، والأحوط التراضی . ( السبزواری ). * فیه إشکال . ( حسن القمّی ). * بل أقواهما الثانی، مع إذن المالک فی الإنفاق مجّاناً . ( الروحانی ).
ولا یضمن(1) التلف والنقص. وکذا الحال إذا کان المالک عالماً دون العامل فإنّه یستحقّ الاُجرة(2) ، ولا یضمن التلف والنقص، وإن کانا عالِمَین أو کان العامل عالِماً دون المالک فلا اُجرة(3) له(4) ؛
ص: 293
1- 1. ما أفاده من عدم الضمان هنا یناقض ما أفاده آنفاً من الضمان؛ فإنّ کِلا الموردَینمن وادٍ واحد، والحقّ هو الضمان هنا أیضاً، وصفوة القول : إنّ المیزان صحّةالمضاربة وعدمها، ومقتضی القاعدة الأولیّة عدم ضمان المالک فی صورة الفساد،وضمان العامل فی صورة تلف العین، إلّا أن تقوم السیرة المتّصلة بزمانهم علیهمصلوات الله، والاحتیاط طریق النجاة، وبما ذکرنا تظهر موارد النظر فی کلامه علیه السلام إلی آخر المسألة . ( تقی القمّی ).
2- 2. علی الشرط المذکور آنفاً . ( الفانی ).
3- 3. لا یخلو من إشکال . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. لا یخلو من إشکال . ( النائینی ). * فیه تأمّل، بل الأقوی استحقاقه الاُجرة، أی اُجرة المثل، من غیر فرقٍ بین علمهبالفساد وجهله بذلک، ضرورة أنّه غیر متبرّع بعمله مطلقاً . ( صدرالدین الصدر ). * بل الأقرب استحقاقه للاُجرة، کما عن المشهور . ( مهدی الشیرازی ). * بل له اُجرة المثل مع عدم التقیید، وأمّا مع التقیید وجهل المالک دون العامل لایبعدعدم استحقاق الاُجرة . ( عبدالهادی الشیرازی ). * علمه بعدم صحّته شرعاً لا یستلزم تبرّعه بالعمل وإهداءَه إلی المالک بحسب بنائهالعرفیّ، فعدم الفرق بین العلم والجهل _ کما هو المشهور _ لا یخلو من قوّة . ( عبداللهالشیرازی ). * بل له اُجرة المثل؛ فإنّه لیس متبرّعاً بالعمل، ومجرّد علمه بعدم صحّته شرعاً لایدلّ علی ذلک؛ فإنّ المعاملات واقعة بنظر العرف، ولا تأثیر للعلم بالحکم الشرعیّفی تغییر المعنی العرفیّ . ( الشریعتمداری ). * إذا استند عمل العامل إلی الأمر الاستیفائیّ من المالک فیستحقّ العامل اُجرةعمله، إلّا مع قصد التبرّع، راجع المسألة (23). ( الفانی ). * استحقاقه للاُجرة فی هذه الصورة أیضاً لا یخلو من وجهٍ إذاحصل الربح بمقدارٍکان سهمه مساویاً لاُجرة المثل أو أزید، ومع عدم الربح أو نقصان سهمه عنها فمععلمه بالفساد لا یبعد عدم استحقاق الاُجرة مع عدم الربح، وعدم استحقاقه الزیادةعن مقدار سهمه مع النقصان ومع جهله به، فالأحوط التخلّص بالصلح، بل لا یُترکالاحتیاط مطلقاً . ( الخمینی ). * فیه إشکال، بل منع؛ فإنّ العلم بفساد المعاملة شرعاً لا یستلزم الإقدام علی العملمجّاناً . ( الخوئی ). * بل له اُجرة المثل، وقد مرّ غیر مرّةٍ أنّ العلم بالفساد لا یستلزم التبرّع والإقدام بلاعوض، هذا واضح فی صورة عدم التقید، وأمّا فی صورة التقیید وعلم العامل فلعدماستحقاقه الاُجرة وجه موجّه . ( المرعشی ). * إن کان إذن المالک مقیّداً بصحّة المضاربة، وإلّا فمجرّد علم العامل بالبطلان لایستلزم التبرّع، وعدم استحقاق الاُجرة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * فیه نظر . ( حسن القمّی ). * العلم بعدم الصحّة لا یستلزم تبرّعه بالعمل، فله اُجرة المثل . ( الروحانی ).
لإقدامه(1) علی العمل(2) . . . . . . . .
ص: 294
1- 1. إقدامه علی العمل مع علمه بعدم صحّة المعاملة لا یجعله مُقدِماً علی العمل مجّاناً،واحترام عمل المسلم لا یسقطه إلّا الإقدام علی المجّانیّة . ( کاشف الغطاء ).
2- 2. قد مرّ مِراراً أنّ الإقدام علی العمل بعنوان الوفاء بعقد المضاربة ولو فاسدة بحکمإقدامه من قبل أمر غیره الموجب لتضمینه، کما هو الشأن فی الإجارة الفاسدةبالنسبة إلی أعمال الأجیر ( کذا فی الأصل، وفی عبارات التعلیقة بعض إبهام .). ( آقاضیاء ). * لو کان ذلک مساوقاً عرفاً للتبرّع والمجّانیّة . ( السبزواری ). * التعلیل لا یقتضی إلّا عدم استحقاق الحصّة المجعولة، ولا دلالة فیه علی عدماستحقاق الاُجرة مطلقاً، ولا منافاة بینه وبین العلم بالفساد، نعم، فی صورة عدمحصول الربح، أو کون حصّته منه أقلّ من الاُجرة لا تبعد دعوی عدم الاستحقاقمطلقاً، أو بالإضافة إلی خصوص الزیادة . ( اللنکرانی ).
مع علمه(1) بعدم صحّة المعاملة، وربّما یحتمل(2) فی صورة علمهما أنّه یستحقّ حصّته من الربح من باب الجعالة(3) .
وفیه: أنّ المفروض عدم قصدها(4) ، کما أنّه ربّما یحتمل استحقاقه اُجرة المثل إذا اعتقد(5) أنّه(6) یستحقّها مع الفساد،
ص: 295
1- 1. علمه بعدم صحّته شرعاً لا یستلزم تبرّعه بالعمل وإهداءَه إلی المالک بحسب بنائهالعرفی، فعدم الفرق بین العلم والجهل _ کما هو المشهور _ لا یخلو من قوّة .( البروجردی ).
2- 2. لا یخلو من وجه وجیه . ( الفیروزآبادی ).
3- 3. المضاربة وإن کانت نوعاً من الجعالة إلّا أنّهما تفترقان فی أنّ العامل فی بابالمضاربة یشترک مع المالک فی الربح، وهذا بخلاف العامل فی باب الجعالة فإنّه لایشترک مع المالک فی الربح، وإنّما یستحقّ الاُجرة الّتی جعلت له . ( الخوئی ).
4- 4. وهی من العناوین القصدیّة، فما لم تقصد فی مقام الإنشاء لا تتحقّق، ولا یُصغیإلی ما أفاده بعض المرحومین من کونها مقصودةً ضمنیّةً لمکان ترکّب مفهومالمضاربة منها وغیرها، وفی ما ذکره قدس سره نظر . ( المرعشی ). * بل المفروض قصدهما؛ لِما مرّ من أنّ المضاربة مرکّبة من جُعالة وغیرها . ( محمّدرضا الگلپایگانی ).
5- 5. قد تقدّم استحقاق مَن لیس بمتبرّع فی العمل، عالماً کان بالفساد أو جاهلاً،فالوجه المذکور لیس بفارق . ( المرعشی ).
6- 6. بل إذا کان العمل مبنیّاً علی المعاملة الفاسدة . ( الکوه کَمَری ).
وله وجه(1) ، وإن کان الأقوی خلافه(2) .
هذا کلّه إذا حصل ربح ولو قلیلاً، وأمّا مع عدم حصوله فاستحقاق العامل الاُجرة ولو مع الجهل(3) مشکل(4) ؛ لإقدامه(5) علی عدم العوض(6) لعمله، مع عدم حصول الربح، وعلی هذا ففی صورة حصوله أیضاً یستحقّ أقلّ الأمرین(7) من مقدار الربح واُجرة المثل، لکنّ الأقوی
ص: 296
1- 1. وهو الأوجه من استحقاق الجعالة . ( الفیروزآبادی ).
2- 2. الأقوائیّة ممنوعة، بل الظاهر فی المفروض استحقاقه للاُجرة؛ لقاعدة احترامعمل المسلم، وعدم إقدامه مجّاناً، مع إذن المالک فی العمل من دون تقییدهبکونه مجّاناً . ( البجنوردی ).
3- 3. بل ممنوع . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. بل ممنوع . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی، الروحانی ). * بعد إقدامه علی أن یکون عمله علی تقدیر عدم حصول الربح مجّاناً وبلا عوضلا یبقی وجه للإشکال . ( البجنوردی ). * لا إشکال فی عدم الاستحقاق . ( الشریعتمداری ). * الظاهر أنّه لا إشکال فی عدم استحقاقه . ( الخوئی ). * الظاهر أنّه لا اُجرة له بلا إشکال . ( حسن القمّی ).
5- 5. بل الظاهر عدم استحقاقه . ( عبدالله الشیرازی ).
6- 6. هذا هو الصحیح؛ لکونه موافقاً للواقع؛ ولذا قلنا باستحقاق العامل_ فی مورد الاستحقاق _ أقلّ الأمرین من اُجرة المثل وحصّته من الربح .( الفانی ).
7- 7. وهو الأقرب . ( مهدی الشیرازی ). * بل اُجرة المثل . ( المرعشی ).. * بل یستحقّ اُجرة المثل . ( الخوئی ( هذه التعلیقة أوردناها من نسخةٍ اُخری منه قدس سره .) ، الروحانی ). * فیه إشکال، لا یُترک مقتضی الاحتیاط . ( حسن القمّی ).
خلافه(1) ؛ لأنّ(2) رضاه بذلک کان مقیّداً(3) بالمضاربة، ومراعاة الاحتیاط(4) فی هذا(5) وبعض الصور المتقدّمة أولی(6) .
إدّعاء المضاربة علی أحدٍ وإنکار الأخیر
(مسألة 49) : إذا ادّعی علی أحدٍ أنّه أعطاه کذا مقداراً مضاربةً وأنکر ولم یکن للمدّعی بیّنة فالقول قول المنکر مع الیمین.
تنازع العامل والمالک فی رأس المال
(مسألة 50)(7) : إذا تنازع المالک والعامل فی مقدار رأس المال الّذی أعطاه للعامل قُدِّم قول العامل بیمینه مع عدم البیّنة، من غیر فرقٍ بین کون
ص: 297
1- 1. قد عرفت مراراً أنّ الأقوی خلاف ما یقوّیه . ( المرعشی ).
2- 2. أی فیما إذا کان بنحو التقیّد . ( اللنکرانی ).
3- 3. فی إطلاقه تأمّل . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. بل لا یُترک؛ لما أشرنا فی مطلق الصور الّتی أقدم علی العمل بعنوان الوفاء بعقدالمضاربة، ومثل ذلک لا یقتضی هتک عمله الموجب لخروجه عن کونه مضموناً علیغیره . ( آقاضیاء ). * بل لا یُترک فی هذه الصورة . ( عبدالله الشیرازی ). * بالتصالح ونحوه . ( المرعشی ).
5- 5. لا یُترک، خصوصاً فی الأخیر . ( الإصطهباناتی ).
6- 6. بل لایُترک فی الأخیر . ( الإصفهانی ).
7- 7. من هذه المسألة إلی قوله : « فصل : فی أحکام الشرکة » لم یحصل لنا التوفیقللتعلیق علی المتن، فالاحتیاط فی جمیع هذه الفروع لا یُترک . ( تقی القمّی ).
المال موجوداً أو تالفاً، مع ضمان العامل(1) لأصالة عدم إعطائه أزید ممّا یقوله، وأصالة براءة ذمّته إذا کان تالفاً بالأزید. هذا إذا لم یرجع(2) نزاعهما(3) إلی النزاع فی مقدار نصیب العامل من الربح، کما إذا کان نزاعهما بعد حصول الربح وعلم أنّ الّذی بیده هو مال المضاربة؛ إذ حینئذٍ النزاع فی قلّة رأس المال وکثرته یرجع إلی النزاع(4) فی مقدار نصیب العامل من هذا المال الموجود؛ إذ علی تقدیر قلّة رأس المال یصیر مقدار الربح منه أکثر، فیکون
ص: 298
1- 1. إذ لا أثر للدعوی مع عدم الضمان . ( الشریعتمداری ). * بأن ثبت تعدِّیه أو تفریطه، وإلّا فمع عدم الضمان لا أثر للدعوی . ( السبزواری ).
2- 2. بل وکذا إذا رجع إلیه إن کان مصبّ الدعوی النزاع فی مقدار رأس المال، کما هوالمفروض . ( عبدالهادی الشیرازی ). * لا ریب فی أنّ رأس المال للمالک، قلّ أم کَثُر، والربح نتیجة للمال فهو للمالکأیضاً بالتبعیّة، وجعل حصّة من الربح للعامل مُخرِج له عن التبعیّة، وهذا الجعل أمرحادث محتاج إلی السبب، فالأصل یقتضی عدمه، والثابت منه فی الظاهر هوالمقدار الّذی یقرّ به المالک، وهذا هو المراد من قوله : والأصل کون جمیع هذا المال للمالک ( لم یُعثر علی هکذا نصِّ قولٍ للماتن فی هذه المسألة، ولا فی سابقتها ولا لاحقتها إلّا مضموناً .) ، راجع قوله، فیبقی کون الربح تابعاً للأصل فی المسألة (62) ، والأوفقبالصناعة أن یقال : الأصل عدم استحقاق العامل أزید ممّا یقرّ به المالک . ( الفانی ). * بل إذا رجع إذا کان المرجع فی تشخیص المتخاصِمین مصبّ الدعوی، لا الغرضالأصلی من طرح الدعوی، وکان النزاع فی مقدار رأس المال . ( المرعشی ).
3- 3. بل وکذا یرجع إلیه إذا کان مصبّ الدعوی والنزاع فی مقدار رأس المال، کما هوالمفروض . ( عبدالله الشیرازی ).
4- 4. رجوع النزاع إلی ما ذکر لا یمنع من إجراء الأصل فی مصبّ الدعوی . ( محمّد رضاالگلپایگانی ).
نصیب العامل أزید، وعلی تقدیر کثرته بالعکس، ومقتضی الأصل(1)
ص: 299
1- 1. الأصل مبنیّ علی صیرورة الربح أوّلاً ملکاً لمالک المال، وهو خلاف التحقیق،کما مرّ فی المتن، وعلی التحقیق المتنازع فیه مشکوک أنّه رأس المال أو ربح،فیشکّ فی کونه ملکاً للعامل أو غیره، وفی کونه وصیرورته موجوداً فی ملکأیّهما فالأصل مثبت متعارض، وکذا أصل عدم حصول الربح، وإن کان المرادمن الأصل قاعدة التبعیّة ففیه : أنّ القاعدة مخصّصة، والمضاربة مسلّمة بینهما، معأنّه یجری ما ذکرنا أوّلاً . ( الفیروزآبادی ). * ولکنّ مقتضی ید العامل علی المال کون ما یحتمل کونه ماله، وهو مقدّم علیالأصل المزبور . ( آقاضیاء ). * الأصحّ أنّ الربح تنتقل منه حصّة العامل إلیه رأساً بمقتضی عقد المضاربة، ولاینافیه کونه ربح مال المالک بعد وقوع العقد بینهما علی ذلک، ولو سلّمنا انتقاله إلیالمالک بأجمعه ثمّ منه إلی العامل، ولکنّ الشکّ فی انتقال الأکثر أو الأقلّ إلیه مسبّبعن الشکّ فی مقدار أصل المال، فإذا جری أصالة عدم دفع المالک الأکثر کان حاکماًعلی أصالة عدم انتقال الزائد من الربح، وتقدیم قول العامل بیمینه فی التنازع فیمقدار رأس المال إنّما هو فیما لو ادّعی المالک الزیادة، کما هو الغالب، أمّا لو ادّعاهاالعامل لغرضٍ له فی زیادة الربح کما لو قبض المالک جمیع المال فالقول قولالمالک، لا العامل . ( کاشف الغطاء ). * مشکل، بل ید العامل محکمة علیه إن قلنا بحصول الشرکة فی الربح بمجرّدحصوله، بل یمکن أن یقال بتقدّمها علیه ولو لم نقل بذلک . ( عبدالله الشیرازی ). * هذا إن قلنا بأنّ الربح ینتقل ابتداءً إلی المالک، ثمّ یتلقّی المضارب منه، وأمّا إنقلنا بأنّه ینتقل إلی العامل حصّته ابتداءً _ کما هو الأقرب _ فلا أصل لهذا الأصل . ثمّلو قلنا باعتبار ید العامل فی مورد الشکّ یُقدَّم قوله بیمینه ولو مع سلامة الأصل،لکن لو بنینا علی عدم اعتباره _ کما هو الأوجه _ فلابدّ من ملاحظة محطّ الدعوی،فلو ادّعی العامل أنّ مقدار رأس المال مائةً مثلاً وادّعی المالک أنّه مائتان یکون منموارد التحالف، وکذا لو ادّعی المالک أنّ هذا المقدار رأس المال وذاک الربحوادّعی العامل خلافه، ولو کان محطّ النزاع فی مقدار رأس المال زیادةً ونقصاناًأو مقدار الربح کذلک یُقدَّم قول المنکر بیمینه، هذا مع بقاء المال، وأمّامع التلف مضموناً علی العامل فمقتضی الأصل عدم ضمانه، إلّا فی موردعلم خلافه، وقد عرفت عدم أصلٍ یُثبِت کون المال للمالک، والتفصیل فی هذهالموارد موکول إلی محلّه . ( الخمینی ). * إن سقط ید العامل عن الاعتبار مطلقاً؛ لاعترافه بکون رأس المال للمالک .( السبزواری ). * لا مجال لهذا الأصل بناءً علی ما قوّاه فی المسألة (44) المتقدّمة من انتقال الربحإلی العامل مستقلّاً، وعدم تلقّیه ذلک من المالک، وأمّا بناءً علی ما اختاره المشهورمن تلقّی المضارب الملک من المالک، وکونه الواسطة فی ذلک فمقتضی الأصل وإنکان ذلک إلّا أنّه لابدّ من ملاحظة أنّ ید العامل هل سقطت عن الحجیّة رأساً باعتباراعترافه بکون بعض ما بیده للمالک، أو أنّ سقوطها عنها إنّما هو بالإضافة إلیخصوص المقدار الّذی اعترف به، فعلی الأوّل یُقدَّم قول المالک بیمینه فی خصوصالصورة المفروضة، الّتی یرجع النزاع فیها إلی النزاع فی ثبوت الزیادة وعدمها،وعلی الثانی لا محیص عن تقدیم قول العامل کذلک، کما فی نظائره . ( اللنکرانی ).
کون(1) جمیع هذا المال(2) . . . . . . . .
ص: 300
1- 1. هذا یشکل علی مبنی الماتن قدس سره . ( أحمد الخونساری ). * بل یختلف الحکم حسب اختلاف کیفیّة الدعوی . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. محلّ تأمّل وإشکال . ( البروجردی ). * ولا یخفی أنّه علی ما قوّاه قدس سره من دخول الربح فی ملک العامل ابتداءًمن غیر دخوله فی ملک المالک فلا أصل یقتضی کون جمیع المال للمالک،کما هو واضح، وأمّا علی ما اختاره المشهور فاستصحاب ملک المالک للموجودوإن کان یقتضی ذلک إلّا أنّ تقدّمه علی قول العامل الوکیل فی المعاملةمع کونه ذا الید فی المقدار المتنازع فیه محلّ تأمّل، بل منع، فتقدّم قول العاملمطلقاً لا یخلو من قوّة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * هذا علی القول بأنّ حصّة العامل تتنقل أوّلاً إلی المالک، ومنه إلی العامل،وأمّا علی القول الآخر الّذی قوّیناه _ وهو الانتقال أوّلاً إلی العامل _ فمحلّتأمّل وإشکال . ( الروحانی ).
للمالک(1) إلّا بمقدار ما أقرّ به للعامل، وعلی هذا أیضاً لا فرق بین کون المال باقیاً أو تالفاً بضمان العامل؛ إذ بعد الحکم بکونه للمالک(2) إلّا کذا مقدار منه فإذا تلف مع ضمانه لابدّ أن یغرم المقدار الّذی للمالک.
إدّعاء المالک علی العامل التخلّف
(مسألة 51) : لو ادّعی المالک علی العامل أنّه خانَ أو فرّط فی الحفظ فتلف، أو شرط علیه أن لا یشتری الجنس الفلانیّ، أو لا یبیع من زیدٍ أو، نحو ذلک فالقول قول العامل فی عدم الخیانة والتفریط، وعدم شرط المالک(3) علیه(4) الشرط الکذائی(5) ، والمفروض أنّ مع عدم الشرط یکون مختاراً فی
ص: 301
1- 1. فإنّ ذا الید _ أعنی العامل _ لمّا أقرّ بأنّ أصل المال للمالک سقطت یده عنالحجّیّة، واحتاج فی إثبات دعوی الاستحقاق إلی بیّنة، فمع عدمها فالقولقول المالک . ( الشریعتمداری ). * بناءً علی ترتّب تملّک العامل الربح علی تملّک ألمالک إیّاه، وأمّا لو بنی علیدخوله فی ملکه فی عرضه فلا وجه لکون جمیع المال للمالک، ولا أصل یقتضیذلک، فحینئذٍ لو کانت ید العامل معتبرةً یُقدَّم قوله مع یمینه . ( المرعشی ).
2- 2. خصوصاً فیما إذا کان ظهور الربح بسبب ترقّی القیمة، لا بسبب شراء المال بأقلّمن قیمته، أو بیعه بأکثر منها . ( الإصفهانی ).
3- 3. هذه الصورة محتاجة إلی التأمّل . ( أحمد الخونساری ). * الظاهر اختلاف حکمه باختلاف کیفیّة تقریر الدعوی . ( السبزواری ).
4- 4. فی دعوی الشرط المزبور القول قول المالک . ( الروحانی ).
5- 5. هذا الشرط وما بحکمه یرجع إلی تقیید متعلّق عقد المضاربة؛ وعلیه فالعاملیدّعی الإطلاق، کما أنّ المالک یدّعی التقیید، وأصالة عدم تقیید المتعلّق معارضةبأصالة عدم إطلاقه، علی ما بیّنّا فی محلّه من أنّهما متضادّان فی مقام الثبوت، وأمّااستصحاب عدم التقیید فی مقام الإثبات فلا یترتّب علیه الإطلاق فی مقام الثبوت،وأمّا أصالة الإطلاق فلا مجری لها فی أمثال المقام، ونتیجة ذلک کلّه : أنّ القول قولالمالک؛ لأصالة عدم إذنه فی ما یدّعی العامل إذنه فیه . ( الخوئی ). * من أجل أنّ دعوی الشرط یرجع إلی دعوی کون إذنه لم یکن مطلقاً، بل کانمقیّداً، فقبول قول العامل فی غایة الإشکال لو لم نقل بقبول قول المالک . ( حسنالقمّی ).
الشراء وفی البیع من أیّ شخصٍ أراد، نعم، لو فعل العامل ما لا یجوز له إلّا بإذنٍ من المالک _ کما لو سافر(1) أو باع بالنسیئة وادّعی الإذن من المالک _ فالقول قول المالک فی عدم الإذن.
والحاصل: أنّ العامل لو ادّعی الإذن فی ما لا یجوز إلّا بالإذن قُدِّم فیه قول المالک المنکِر، ولو ادّعی المالک المنع فی ما یجوز إلّا مع المنع قُدِّم قول العامل المنکِر له.
التنازع فی التلف
(مسألة 52) : لو ادّعی العامل التلف وأنکر المالک قُدِّم قول العامل؛ لأنّه أمین(2) ، سواء کان بأمرٍ ظاهر أم خفیّ. وکذا لو ادّعی الخسارة، أو ادّعی
ص: 302
1- 1. التصرّفات الّتی تکون من شؤون المضاربة لا تحتاج إلی الإذن الخاصّ؛ لشمولالإذن فی المضاربة لها، وقد یکون السفر والبیع نسیةً ( کذا فی الأصل، والظاهر أنّ هذه اللفظة بالفارسیّة، أی بمعنی الدَین، وأمّا النسیئة فلا مجال لها فی المضاربة .) من شؤون المضاربة فیموردٍ خاصٍّ، أو بلدٍ مخصوص . ( الفانی ).
2- 2. هذا إذا لم یکن متّهماً، وإلّا فیستحلف . ( الخوئی ).
عدم الربح، أو ادّعی عدم حصول المطالبات فی النسیئة مع فرض کونه مأذوناً فی البیع بالدَین، ولا فرق فی سماع قوله بین أن تکون الدعوی قبل فسخ المضاربة أو بعده. نعم، لو ادّعی بعد الفسخ التلف بعده ففی سماع قوله لبقاء حکم أمانته، وعدمه لخروجه بعده عن کونه أمیناً وجهان(1) .
ص: 303
1- 1. أقواهما الأوّل . ( الفیروزآبادی ). * مبنیّان علی تقیید أمانته بخصوص بقاء المضاربة أو إطلاقه، ولقد تقدّم أنّالتحقیق هو الأوّل . ( آقا ضیاء ). * إذا فرض حصول التخلیة الواجبة علیه بعد الفسخ فلا وجه للضمان، ومع عدمهفلا وجه لبقاء حکم الأمانة، إلّا إذا فرض کونه معذوراً فیه شرعاً . ( الکوه کَمَری ). * أوجههما الأوّل مع إبقاء المالک المال فی یده، بل ومع عدم مطالبته . ( صدرالدینالصدر ). * لا ریب أنّ الفسخ لا یُخرِجه عن الائتمان إلّا إذا طالبه المالک بالمال وقصّر فیالدفع، وإلّا فهو أمین ویسمع قوله . ( کاشف الغطاء ). * أوجههما الأوّل لو کان بقاؤه عنده بإذن المالک ولو لعدم تقصیره فی ردّ الأمانةبحسب وظیفته، وإلّا فالثانی . ( مهدی الشیرازی ). * لا یخلو الأوّل من قوّة . ( عبدالهادی الشیرازی ). * أوجههما الأوّل؛ لعدم خروج الید عن کونها ید أمانةٍ بمجرّد الفسخ . ( البجنوردی ). * الأقوی بقاء الائتمان المالکیّ ما لم یطالب المالک بالمال فیسمع قوله . ( الفانی ). * فیه تأمّل؛ إذ فی صورة تحقّق التخلیة بعد الفسخ لا ضمان، وعلی فرض عدمهالا أمانة؛ حیث لا عذر شرعاً فی ترک التخلیة . ( المرعشی ). * أقواهما سماع قوله ما لم یکن مقصّراً فی الردّ، ومع التقصیر فالأقوی عدمالسماع . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * أظهرهما الأوّل . ( الخوئی ). * أوجههما الأوّل، إلّا إذا صارت یده عاریة . ( محمّد الشیرازی ). * أقواهما الأوّل لو لم تکن أمارة معتبرة علی الخلاف . ( السبزواری ). * أوجههما الأوّل إن کان بقاؤه عنده بإذن المالک، ولو لعدم تقصیره فی ردّ الأمانةبحسب وظیفته، وإلّا فالثانی . ( حسن القمّی ). * أظهرهما الأوّل إذا کان وضع یده علی العین فعلاً بنحوٍ مشروع . ( الروحانی ). * ولا یخلو الأوّل من قوّة، إلّا إذا کان مقصّراً من ناحیة الردّ إلی المالک . ( اللنکرانی ).
ولو أقرّ بحصول الربح ثمّ بعد ذلک ادّعی التلف أو الخسارة، وقال: إنّی(1) اشتبهت(2) فی(3) حصوله لم یُسمَع(4) منه؛
ص: 304
1- 1. لا تخلو العبارة من اغتشاش ( کذا فی الأصل، والمراد أنّها لاتخلو من شائبة .) صدراً وذیلاً، فراجع . ( آقا ضیاء ).
2- 2. بعد إقراره بظهور الربح . ( المرعشی ).
3- 3. العبارة غیر جیّدة، والظاهر أنّ مراده : أنّه أقرّ أوّلاً بتحقّق الربح فعلاً، ثمّ ادّعیالاشتباه، ووجه اشتباهه بأنّ الربح حصل أوّلاً لکن التلف أو الخسارة صار سبباً لعدمبقائه، والظاهر قبول دعواه حینئذٍ، نعم، لو ادّعی أوّلاً بأنّ الربح حاصل ثمّ قال : إنّالربح غیر حاصل، وإنّی اشتبهت لم یسمع منه . ( الخمینی ).
4- 4. الأقوی سماع دعوی الغلط أو الاشتباه أو نحوهما فی الإقرار، ولا یکون رجوعاًعن إقراره السابق، بل یکون دعوی علی خلاف ظاهره . ( النائینی، جمال الدینالگلپایگانی ). * لا یعدّ دعوی الاشتباه فی جمیع الموارد رجوعاً عن الإقرار؛ إذ الاشتباه أمرمحتمل التحقّق عقلاً، وواقع کثیراً خارجاً، فیکون من لوازم المقرّ به أحیاناً . ( الفانی ). * لا یبعد السماع؛ لأنّه أمین، ولیس هذا رجوعاً عرفاً، بل ادّعاء آخر . ( محمّدالشیرازی ). * إن عُدَّ ذلک من الرجوع عن الإقرار السابق عرفاً، ولکنّه بعید فی بعض الفروض، بل قد یُعدّ من متمّماته عرفاً . ( السبزواری ). * ما لم یُقِمِ البیّنةَ علی التَلَف، فإن أقام البیّنة علی التلف اُلزم بدفع البدل، لا العین .( حسن القمّی ).
لأنّه رجوع(1) عن إقراره(2) الأوّل(3) . ولکن لو قال: ربحت ثمّ تلف أو ثمّ حصلت الخسارة قُبِلَ منه.
التنازع فی مقدار حصّة العامل
(مسألة 53) : إذا اختلفا فی مقدار حصّة العامل، وأنّه نصف الربح مثلاً أو ثُلُثه قُدِّم قول المالک(4) .
التنازع فیأصل المضاربة أو تسلیم المال
(مسألة 54) : إذا ادّعی المالک أنّی ضاربتُکَ علی کذا مقدارٍ وأعطیتک فأنکر أصل المضاربة، أو أنکر تسلیم المال إلیه، فأقام المالک بیّنةً علی ذلک فادّعی العامل تلفه(5) لم یُسمَع(6)
ص: 305
1- 1. فی الحکم بالرجوع تأمّل، بل هی دعوی علی خلاف الظاهر . ( المرعشی ).
2- 2. هذا لیس رجوعاً من إقراره بل هو دعوی علی خلاف ظاهر کلامه وهی لا تسمعما لم تثبت شرعاً . ( الخوئی ).
3- 3. مقتضی ما ذکروه فی باب الإقرار فی سَماع دعوی المواطأة فی الإشهاد علیالقبض سَماع هذه الدعوی، ولیس هو رجوعاً عن إقراره السابق، وإنّما هو دعویأمر فی الإقرار ویحتاج إلی الإثبات . ( الشریعتمداری ).
4- 4. هذا مشکل علی مبنی الماتن قدس سره . ( أحمد الخونساری ). * ولاحتمال التحالف وجه علی تقدیر کون النزاع بعد ظهور الربح، وجعل المیزانفی تشخیص المتداعِیَین مصبّ الدعوی، لا الغرض السبب لطرح الدعوی، لکنّهلیس بوجیه . ( المرعشی ).
5- 5. أی لا یسمع دعوی التلف من العامل مع یمینه لأجل إنکاره أصل المضاربة أوتسلّم المال، ویُکلَّف بالبیّنة علی دعواه، فإن أتی بها فهو، وإلّا فیضمن . ( البجنوردی ).
6- 6. یعنی یُقضی علیه بالضمان، ولا یُقبَل قوله فی التلف، کما کان یُقبَل لولا إنکاره،وفی قبول الغرامة منه بنفس هذه الدعوی، أو مع إقامة البیّنة علی ما ادّعاه، أویحبس حتّی یتبیّن صدقه، وجوه، وأقوال، أقواها سَماع بیّنته . ( النائینی، جمال الدینالگلپایگانی ). * ینبغی أن یکون المراد أنّه لم یقبل قوله بیمینه، کما کان یقبل منه لو لم یصدر منهإنکار المضاربة؛ وحینئذٍ : فإمّا أن یطالبه المالک بالضمان ویُقضی علیه به أخذاًبإقراره بالتلف الموجب له بعد ثبوت خیانته من جهة إنکاره لأصل المضاربة، أوتسلّم المال، وإمّا أن یطالبه بالعین إذا أنکر التلف الّذی ادّعاه العامل فعلیه الإثباتبالبیّنة، وأمّا احتمال عدم سماعها من جهة تکذیبه لها بإقراره السابق بعدم التلفالمستفاد من إنکاره لأصل المضاربة _ کما ربّما یُستشعر من کلام الماتن _ فضعیفجدّاً . ( الإصفهانی ).
منه(1) ، . . . . . . . . . . . .
ص: 306
1- 1. أی بمجرّد یمینه، لا إذا أقام بیّنةً علی التلف . ( مهدی الشیرازی ). * أی سَماعاً بالیمین، بل یحتاج إلی البیّنة . ( الشریعتمداری ). * لأنّه بإقراره بعد الإنکار خرج عن کونه أمیناً، وصار إخباره عن التلف إقراراً علینفسه بالضمان، فعلیه إثباته بالبیّنة . ( الفانی ). * لا إشکال فی عدم سماع قوله بیمینه کسماعه قبل الإنکار، لکن هل یکلّفعلی إقامة البیّنة علی التلف وتُقبل بیّنته، ومع عدمها یتوجّه الحلف علی المالک،أو یقضی علیه بالضمان وتُردّ بیّنته علی التلف من غیر تفریطٍ وتعدّ، أو یُحکَمبالضمان بعد إقامة البیّنة علی التلف، وقبلها یطالب بالعین ویُحبَس حتّییتبیّن الحال؟ وجوه . ( الخمینی ). * بیمینه، ویُقضی علیه بالضمان؛ لخروجه عن الأمانة بهذه الدعوی، وعلیه إقامةالبیّنة . ( المرعشی ). * فللمالک أن یطالبه بنفس العین، نعم، إذا أقام العامل البیّنة علی التلف طالبه المالکبدفع البدل . ( الخوئی ). * إلّا بإقامة البیّنة علی التلف، فیطالبه المالک حینئذٍ بالبدل سقوط ( کذا فی الأصل، والظاهر ( وسقوط ).) أمانته بقیامالبیّنة علیه . ( السبزواری ). * أی لا یُسمَع منه بیمینه؛ لأن لازم دعوی التلف کون إنکاره لأصل المضاربة إقراراًبالکذب، فتکون دعوی التلف إقراراً بالخیانة، فعلیه البیّنة فی دعواه المخالفةللأصل، ولو أقام البیّنة علیه طالبه المالک بالبدل . ( الروحانی ). * أی سماعاً بالیمین، فتُقبَل بیّنته علی التلف من غیر تعدٍّ وتفریط، أو مطلقاًفلا تکون البیّنة أیضاً مقبولة؛ لأنّه بإنکاره مکذّب لها، وحینئذٍ ففی تضمینهأو حبسه حتّی یتبیّن الحال وجهان، ولا تبعد دعوی ظهور العبارة فیالاحتمال الأوّل . ( اللنکرانی ).
واُخذ بإقراره(1) المستفاد من إنکاره(2) . . . . .
ص: 307
1- 1. لا یستفاد الإقرار من الإنکار، والإقرار المستفاد من دعوی التلف لا یُثمِر؛ لِما مرّمن تقدیم قوله فی دعواه؛ لأنّه أمین . ( الفیروزآبادی ). * أی لا یُسمَع منه بیمینه کما کان یُسمَع منه قبل ذلک بها لأجل أمانته؛ لأنّ دعواهالتلف إقرار منه بکذبه فی الدعوی الاُولی، المستلزم لخیانته وخروجه عن الأمانة،فتکون علیه البیّنة فی دعواه المخالفة للأصل . ( عبدالله الشیرازی ).
2- 2. بل لخروج یده عن الأمانة بعد إقامة المالک البیّنة علی صحّة دعواه . ( صدرالدینالصدر ). * أی لم یُسمَع منه بیمینه وإن کان یُسمَع منه بیمینه لو لا إنکاره لأصل المضاربةلکونه أمیناً، وفی الفرض بدعواه التلف أقرّ بکذبه فی إنکار أصل المضاربةوصیرورته خائناً، فعلیه إقامة البیّنة علی التلف؛ لکونه علی خلاف الأصل .( الإصطهباناتی ). * أی لا یُسمَع منه بیمینه کما کان یُسمَع منه قبل ذلک بها لأجل أمانته؛ لأنّ دعواه التلف إقرار منه بکذبه فی الدعوی الاُولی، المستلزم لخیانته وخروجه عن الأمانة،فیکون علیه البیّنة فی دعواه المخالفة للأصل . ( البروجردی ).
الأصل(1) . نعم، لو أجاب المالک بأنّی لست مشغولَ الذمّة لک بشیء، ثمّ بعد الإثبات ادّعی التلف قُبِلَ منه؛ لعدم المنافاة بین الإنکار من الأوّل وبین دعوی التلف.
التنازع فی صحّة المضاربة
(مسألة 55) : إذا اختلفا فی صحّة المضاربة الواقعة بینهما وبطلانها قُدِّم قول مدّعی الصحّة.
إدّعاء الردّ وإنکاره
(مسألة 56) : إذا ادّعی أحدهما الفسخ فی الأثناء وأنکر الآخر قُدِّم قول المنکر(2) ، وکلّ مَن یُقدَّم قولُه فی المسائل المذکورة لابدّ له من الیمین(3) .
إدّعاء الفسخ وإنکاره
(مسألة 57) : إذا ادّعی العامل الردّ وأنکره المالک قُدِّم قول المالک(4) .
ص: 308
1- 1. یعنی إنکار المضاربة أو التسلیم إقرار بعدم التلف عنده، فلا یُسمَع دعواه وإن کانتله بیّنة؛ وحینئذٍ ففی تغریمه أو حبسه حتّی تتبیّن وجهان . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. فیه تأمّل؛ من جهة احتمال أن یکون المورد من موارد قاعدة « مَن ملک شیئاً »( قواعد الأحکام : 2/413 ، والقاعدة هکذا : « کلّ مَن ملکَ شیئاً ملکَ الإقرار به » ، البحار : 93/ 194 ضمن ح 16.) ،إلّا أن یکون مورد الدعوی الفسخ التابع للطرف الآخر . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. مع امتناع المدّعی من إقامة البیّنة . ( المرعشی ).
4- 4. هذا هو المشهور، ولکنّ قبول قوله فی دعوی التلف یقتضی قبوله فی الردّ بطریقأولی، ولم یخرج عن کونه أمیناً؛ ولذا ذهب الشیخ قدس سره وجماعة ( المبسوط للطوسی : 3/174 _ 175 ، وراجع کشف الرموز للفاضل الآبی : 2/15 ، المهذّبالبارع لابن فهد الحلّی : 3/39 ، مسالک الأفهام : 4/375.) إلی قبول قوله فی الردّ أیضاً، ولعلّ نظر المشهور فی الفرق بین الأمرین إلی نکتةٍ دقیقة،لا مجال هنا لبیانها . ( کاشف الغطاء ). * لم یعلم الفرق بین دعوی التلف من العامل ودعوی الردّ منه حتّی یُقبَل قولالعامل فی الأوّل والمالک فی الثانی، وإثبات الفرق بالإجماع عهدته علی مدّعیه .( السبزواری ). * یشکل ذلک فیما لم یثبت التأخیر فی الأداء علی وجهٍ یوجب خروجه عن کونهأمیناً؛ فإنّ عدم قبول دعوی الردّ اتّهام للمؤتمن، وقد ورد : « لا تَتّهِم مَن ائتمنته »( الکافی : 5/298 کتاب المعیشة باب نادر، ح 1 ، تهذیب الأحکام : 7/232 ، ح 1011.) ،والصلح أحوط . ( الروحانی ).
اختلاف العامل والمالک فی الشراء للمضاربة وغیره
(مسألة 58) : لو ادّعی العامل فی جنسٍ اشتراه أنّه اشتراه لنفسه وادّعی المالک أنّه اشتراه للمضاربة قُدِّم قول العامل، وکذا لو ادّعی أنّه اشتراه للمضاربة وادّعی المالک أنّه اشتراه لنفسه؛ لأنّه أعرف بنیّته؛ ولأنّه أمین(1) ، فیُقبَل قوله، والظاهر(2) أنّ الأمر(3) کذلک(4)
ص: 309
1- 1. ولأصالة عدم اشترائه للمضاربة ولها أثر، وأمّا أصالة عدم اشترائه لنفسه لا تثبتشراءه للمضاربة؛ وبهذا یظهر الوجه فی الفرع الآتی؛ لکنّ هذا الأصل لا یخلو منإشکال، بل منع، وأمّا کونه أعرف بنیّته لا یوجب تقدیم قوله ظاهراً، مع أنّهغیر مطّردٍ فی جمیع الدعاوی، مثل أن یدّعی المالک إنشاء البیع له فی ظاهراللفظ وادّعی العامل إنشاءه لنفسه . ( الخمینی ).
2- 2. لأنّه أعرف بنیّته . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. فیه إشکال . ( عبدالله الشیرازی ). * لأنّه لا یعرف إلّا من قبله . ( الفانی ).
4- 4. فیه إشکال . ( الإصفهانی، اللنکرانی ). * فیه تأمّل وإشکال . ( الإصطهباناتی، الروحانی ). * لأنّ قبول قوله فی نفی اشترائه للمضاربة لیس لأجل أمانته فقط حتّی ترتفعبخیانته الّتی أقرّ بها، بل هو موافق للأصل، مضافاً إلی أنّه أعرف بنیّته . ( البروجردی ). * لا یخلو من إشکال . ( عبدالهادی الشیرازی ). * لأنّ هذا دعوی لا تُعرف إلّا من قبله . ( البجنوردی ). * فیه إشکال؛ من جهة التنافی بین ظاهر الفعل والقول، ولکنّ لقبول قولهلشمول قاعدة « من لا یعرف الدعوی والمقول إلّا من قبله »( راجع جامع المقاصد للکرکی : 8/28 ، 166 ، 314.) وغیرهاوجه وجیه . ( المرعشی ).
لو علم(1) أنّه أدّی الثمن من مال المضاربة(2) ، بأن أدّعی أنّه اشتراه فی الذمّة لنفسه، ثمّ أدّی الثمن من مال المضاربة ولو کان عاصیاً فی ذلک.
إدّعاء المالک المضاربة والقابض القرض
(مسألة 59) : لو ادّعی(3) المالک أنّه أعطاه المال مضاربةً وادّعی القابض أنّه أعطاه قرضاً یتحالفان(4) ، فإن حَلَفا أو نَکَلا للقابض
ص: 310
1- 1. فیه إشکال؛ لأنّ ظاهر فعله یکذّب قوله . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * فیه إشکال . ( حسن القمّی ).
2- 2. بشرط عدم ظهور حالٍ یقتضی کون شرائه بعنوان المضاربة ولو فی ذمّته، لالنفسه؛ فإنّه حینئذٍ یُقدَّم الظهور علی دعواه لنفسه . ( آقاضیاء ).
3- 3. فیه تفصیل لا یسعه المقام . ( صدرالدین الصدر ). * المسألة والمسألتان بعدها لا تخلو من إشکال، فیرجع فیها إلی التصالح . ( مهدیالشیرازی ).
4- 4. الأقوی رجوع هذا النزاع إلی باب المدّعی والمنکر دون التداعی، لکن علیتفصیلٍ بین صور المسألة فی ذلک؛ إذ لو کانت اُجرة عمل العامل محیطةً بتمام الربح مقتضی التسالم علی احترام عمله وکونه هو القدر المشترک بین ما یقرّ بهالمالک ویدّعیه العامل هو استحقاقه لتمام الربح، وکون المالک مدّعیاًللسقوط بالحصّة فیُقدَّم قول العامل بیمینه فی ذلک . ولو کانت الاُجرة دونالحصّة أو بمقدارها کان العامل مدّعیاً فی ما یدّعیه من استحقاق الزائد علیها،فیُقدَّم قول المالک بیمینه فی ذلک . ولو کانت الاُجرة أزید من الحصّة ودونتمام الربح یُقدَّم قول العامل بیمینه فی ما یقابل الاُجرة، وقول المالک بیمینهفی الزائد علیها . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ). * بل یُقدَّم قول مدّعی القرض فی الحکم بملکیّة تمام الربح له؛ لیده علیما احتمل ملکیّته له . ( آقاضیاء ). * الظاهر أنّه لا وجه للتحالف؛ لأنّ مورد النزاع حصّة من الربح یدّعیهاالمالک بناءً علی المضاربة، وینکرها العامل بناءً علی الفرض، وأمّا رأس المالفلا نزاع فیه . ( صدرالدین الصدر ). * وفیه وجه آخر : أنّ القول قول المالک؛ لأنّ القابض مقرّ بعدم الاُجرة لعمله،وأنّه عمل لنفسه، والمالک مقرّ بثبوت حصّةٍ من الربح للقابض، فینحصر النزاعفی غیر تلک الحصّة، والعامل یدّعیه بالإقراض المخالف للأصل، فیحلف المالکعلی نفیه فیحکم له به . وأمّا دعوی المالک للقَراض فغیر ملزمةٍ لا یتوجّه بهاحلف علی منکِرِها . ( البروجردی ). * لأنّ کلّاً منهما یدّعی أمراً ثبوتیّاً جارّاً للنفع له، فالمالک یدّعی المضاربة لِجَرِّحصّةٍ من الربح إلی نفسه، والقابض یدّعی القرض لِجَرِّ تمام الربح إلی نفسه، وبعدالتحالف یحکم بأنّ المال الخارجی غیر خارج عن ملک المالک، ویتبعه الربحالحاصل منه، فالربح للمالک إلّا ما أقرّ به للعامل، وأمّا العامل فبدعواه القرض یعترفبعدم استناد عمله إلی أمر المالک، فلا اُجرةَ مِثلٍ لعمله؛ وعلی هذا فلیس له أکثرالأمرین من الحصّة واُجرة المثل، بل الحصّة فقط . ( الفانی ). * یحتمل التحالف بملاحظة محطّ الدعوی وتقدیم قول المالک بملاحظة مرجعها،والأقرب الأوّل . ( الخمینی ). * علی تقدیر کون المیزان فی تشخیص المتداعیَین مصبّ الدعوی، لا الغرضمنها، ولکن الحَرِیّ بالقبول أن یقال : إنّهما حیث کانا متّفقَین بثبوت سهممن الربح للعامل ولکن العامل یدّعی ملکیّة تمام العین وتمام الربح فدعواهمخالفة للأصل، فیُقدَّم قول المالک بیمینه فی نفی القرض، وقوله موافق لأصالةعدم القرض بلا معارض . ( المرعشی ). * بل یحلف المالک علی نفی القرض، ویُقدَّم قوله، وأمّا ادّعاوه القَراض فإقرارعلی العامل بمقدار حصّته من الربح، ولا یستحلِف المنکِر لنفی ما أقرّ المقرّ له،مع أنّ کون مقدار الحصّة للعامل مقطوع فلا أثر لعدم المضاربة، فتجری أصالةعدم الإقراض بلا معارض، بل مع التحالف أو النکول أیضاً لا نزاع فیمقدار الحصّة؛ لتوافقهما علیه، والزائد للمالک بعد عدم ثبوت القرض بقاعدةتبعیّة المنافع للمال . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * إن کان مورد الدعوی خصوص ما ذکره قدس سره فقط وکان للمضاربة أثر بالنسبة إلیالعامل، ویمکن تقریره بوجه آخر یکون من المدّعِی والمنکِر حینئذٍ . ( السبزواری ). * فیه نظر وإشکال . ( حسن القمّی ). * بما أنّ عقد المضاربة یتمّ بالفسخ، ولا یلزم شیئاً علی العامل، ویکون دعویالمالک غیر ملزمةٍ فلا یکون المالک مدّعیاً، بل یُنکِر ما یدّعیه العامل من استحقاقتمام الربح، فیُقدَّم قوله . ( الروحانی ). * مع عدم حصول الربح، ومعه فکذلک أیضاً إن کان الملاک فی التحالف محطّالدعوی ومصبّ النزاع، وإن کان المناط هو الغرض والغایة فالظاهر أنّ القول قولالمالک؛ لاتّفاقهما علی ثبوت حصّةٍ من الربح للقابض، واختلافهما إنّما هو فیالزائد، فالمالک یُنکِره والقابض یدّعیه . ( اللنکرانی ).
أکثر الأمرین(1) . . . . . . . . . .
ص: 312
1- 1. علی فرض تسلیم ذلک لا یستحقّ القابض بإقراره اُجرةً أصلاً، کما أنّه یجب ï علی المالک دسّ مقدار حصّة العامل من الربح فی ماله؛ لعدم اعترافه بأزید من ذلکبعد اقتضاء التحالف انفساخ العقدَین المحتمَلَین ظاهراً . ( آقاضیاء ). * بل له الحصّة من الربح، ویُقسَّم الزائد بینهما . ( عبدالهادی الشیرازی ). * لا وجه لاُجرة المثل بعد اتّفاقهما علی عدم استحقاقها ومرجع الاختلاففی الزائد من حصّته، فمع التحالف یُحتمل الإقراع، ویُحتمل التقسیم بینهما،والأقرب الأوّل . ( الخمینی ). * وهناک وجوه : منها : تنصیف الزائد المتنازَع فیه بینهما بعد التحالف أو النکول . وبالجملة : لا وجه لملاحظة اُجرة المثل بعد اتّفاقهما علی عدمها، مضاربةً کانالمورد أو قرضاً . ( المرعشی ). * لا وجه للزائد علی الحصّة فی الفرض، وأمّا الحصّة فله بإقرار المالک . ( محمّد رضاالکلپایکانی ). * لا یبعد أن یکون له ثلاثة أرباع الربح . ( محمّد الشیرازی ). * لا وجه لملاحظة اُجرة المثل بعد اتّفاقهما علی عدم استحقاقها . ( الروحانی ).
من اُجرة المثل(1) والحصّة . . . . . . . .
ص: 313
1- 1. لا وجه لاعتبار اُجرة المثل بعد اتّفاقهما علی عدم استحقاقه لها، وإنّما یکوناختلافهما فی الربح؛ حیث إنّ القابض یدّعی استحقاق تمامه، والمالک یدّعیاستحقاقه حصّةً منه کنصفه مثلاً، فیکون استحقاقه للنصف ممّا اتّفقا علیه، والزائدمورد التداعی، فتُقسّم بعد التحالف أو النکول بینهما . ( الإصفهانی ). * الأظهر استحقاق العامل ما أقرّ له المالک من حصّة الربح، وتنصیف بقیّةالربح بعد التحالف، وإن نکل کلّ منهما کان شأنه شأن المال الجزئیّ المردّدبین اثنین . ( صدرالدین الصدر ). * لا وجه لِلِحاظ اُجرة المثل فی المقام؛ لأنّ المالک والعامل معترفانبعدم استحقاقها، وإنّما یکون اختلافهما فی الربح، فالعامل یدّعی استحقاقهلتمام الربح، والمالک یدّعی استحقاقه لبعضه مثل النصف مثلاً، فیکون استحقاقالعامل للنصف ممّا اتّفقا علیه، ویکون النصف الآخر مورد التداعی، فیُقسَّم بعدالتحالف أو النکول بینهما . ( الإصطهباناتی ). * ملاحظة اُجرة المثل لا وجه لها أصلاً؛ لاتّفاقهما _ أی القابض والمالک _ علیعدمها؛ وحیث إنّهما متّفقان أیضاً بالنسبة إلی نصف الربح أنّه للقابض فلا نزاعإلّا فی النصف الآخر، فیدّعی کلّ واحدٍ منهما أنّه له، وحیث إنّ قول المالکمطابق مع الأصل؛ لأصالة عدم خروج العین عن ملکه، وکون الربح تابعاً للعینفیکون المالک مُنکِراً والقابض مدّعیاً بالنسبة إلی ذلک النصف، فلا تداعی،ولا تحالف وأمّا بالنسبة إلی العین فواضح أنّ القابض مُدَّعٍ یدّعی القرض، والمالکمُنکِر، وأیضاً لا مورد للتحالف . ( البجنوردی ). * العامل والمالک معترِفان بعدم استحقاق اُجرة المثل، فلا وجه لِلِحاظها، بل لهالحصّة من الربح؛ لاتّفاقهما علیها، ویُقسَّم الزائد بینهما . ( الشریعتمداری ). * لا موقع لملاحظتها بعد اتّفاق المالک والعامل علی عدم استحقاقها، کما أنّه لاموقع للتحالف بعد عدم إلزام عقد المضاربة العامل بشیء؛ وعلیه فالعامل یدّعیملکیّة العین وتمام الربح، والمالک یعترف له بمقدار من الربح، فیکون العامل مدّعیاًوالمالک منکراً، فیُقدَّم قول المالک . ( الخوئی ). * إن قلنا بسقوط أثر الدعوی بالتحالف أصلاً والرجوع إلی الاُصول، وهی منحصرةفی المقام بأصالة احترام العمل، وأمّا إن قلنا بأنّ أثر التحالف هو الإثبات من جهةٍوالنفی من اُخری فیُقسَّم نصف الحصّة بینهما، ولا یبعد رجحان الأوّل . ( السبزواری ). * الظاهر أنّه لیس له اُجرة المثل، بل له الحصّة باتّفاقٍ منهما، وفی باقی الربحالأحوط التصالح . ( حسن القمّی ). * لا وجه لثبوت اُجرة المثل فی مثل المقام الّذی یعترف کلّ منهما بعدم استحقاقها،بل بعد التحالف أو النکول لابدّ من تقسیم المقدار الزائد علی حصّة العامل بینهما، أوالرجوع إلی القرعة . ( اللنکرانی ).
من الربح(1) ، إلّا إذا کانت الاُجرة زائدةً عن تمام الربح فلیس له أخذها؛
ص: 314
1- 1. لا وجه لاعتبار اُجرة المثل بعد اتّفاقهما علی عدم استحقاقه لها، وإنّما یکون ï اختلافهما فی الربح؛ حیث إنّ القابض یدّعی استحقاق تمامه، والمالک یدّعیاستحقاقه حصّةً منه کنصفه مثلاً، فیکون استحقاقه للنصف ممّا اتّفقا علیه، والعاملیدّعی البقیّة والمالک ینکرها، فالقول قوله مع الیمین . ( عبدالله الشیرازی ).
لاعترافه بعدم(1) استحقاق أزید من الربح.
إدّعاء المالک القرض والعامل المضاربة
(مسألة 60) : إذا حصل تلف أو خسران فادّعی المالک أنّه أقرضه(2) ، وادّعی العامل أنّه ضاربه قُدِّم(3) قول(4) المالک(5)
ص: 315
1- 1. کما أنّهما متّفقان علی عدم استحقاق اُجرة المثل کاتّفاقهما علیاستحقاق النصیب من الربح والنزاع فی الزائد فالظاهر أنّ الحکم التنصیفبعد التحالف، أو النکول . ( الکوه کَمَری ).
2- 2. تقدیم قول المالک لعلّه لقاعدة الید، وهو مشکل؛ إذ هو من قبیل التمسّک بالعامّ فیالشبهة المصداقیّة . ( کاشف الغطاء ).
3- 3. إن کان المناط هو محطّ الدعوی فالحکم هو التحالف، وإن کان هو الغرضفالظاهر تقدیم قول العامل فی نفی الاقتراض؛ لأنّ دعواه القَراض غیر ملزمة ،فلا یتوجّه علیه إلّا الیمین علی نفی ما ادّعاه المالک، ویمکن تقدیم قول المالکعلی هذا الفرض، نظراً إلی ما أفاده بعض المحقّقین فی الحاشیة، من کون أصالةالضمان فی الأموال التالفة عند غیر مالکها الثابتة بالنصّ والإجماع موافقة للمالک،فیصیر منکِراً علیه الیمین . ( اللنکرانی ).
4- 4. فی هذا المقام أیضاً یحتمل التحالف بلحاظ المحطّ، وتقدیم قول العامل بلحاظالمرجع، ومحطّ الدعوی أولی باللحاظ . ( الخمینی ).
5- 5. بعد الجزم التفصیلیّ بعدم وجود یدٍ مضمَّنة فی العین مرجع النزاع المزبور إلیالتضمین بالعقد، والأصل حینئذٍ مع مدّعی المضاربة . ( آقاضیاء ). * فیه تأمّل . ( الإصفهانی، أحمد الخونساری ). * لا یخلو من إشکال . ( الکوه کَمَری ). * یمکن أن یقال : بل قول العامل؛ للشکّ فی اشتغال ذمّته بالتالف . ( صدرالدینالصدر ). * لأصالة الضمان فی الأموال التالفة عند غیر مالکها الثابتة بالنصّوالفتوی، ولولاها لکان القول قول العامل؛ لأصالة عدم الإقراض، وکوندعوی القَراض غیر ملزمة . ( البروجردی ). * لا یبعد تقدیم قول العامل . ( عبدالهادی الشیرازی ). * لقاعدة احترام مال المسلم الموجب للضمان، ولتقدیم قول مدّعی المضاربة وجه .( البجنوردی ). * لرجوع النزاع إلی الائتمان المالکیّ المخالف للأصل، فیحلف المالک علی نفیه،وتقتضی الید أثرها من الضمان . ( الفانی ). * لا یبعد تقدّم قول العامل مع حلفه علی نفی القرض؛ لعدم الأثر فی نفی القَراض،بخلاف القرض . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * لأصالة الضمان فی الأموال التالفة فی ید غیر مالکها، وأصالة وجوب الردّ فیوضع الید علی مال الغیر، وغیرها من الوجوه، نعم؛ لاحتمال تقدیم قول العاملبیمینه علی نفی القرض وجه لو سُلِّم عدم جریان الأصل فی نفی المضاربة؛ لمکانعدم الأثر، ولکنّه مضعّف فی محلّه، کما أنّ احتمال التحالف کذلک . ( المرعشی ). * بل التحالف إن لم یکن أقرب فلا ریب فی أنّه أحوط . ( محمّد الشیرازی ).* بل قُدِّمَ قول العامل؛ لأصالة عدم الإقراض بعد کون دعوی القَراض غیر ملزمة،وأصالة الضمان فی الأموال التالفة عند غیر مالکها لا مدرک لها سوی « علی الید » ،المعلوم عدم شموله للمقام، کان ذلک قرضاً أو قَراضاً، کما لا یخفی . ( الروحانی ).
مع الیمین(1) .
النزاع فی کونه إبضاعاً أو مضاربة
(مسألة 61) : لو ادّعی(2) المالک الإبضاع والعامل المضاربة
ص: 316
1- 1. محلّ تأمّل . ( الإصطهباناتی ). * فیه تأمّل . ( عبدالله الشیرازی ).
2- 2. فیه تفصیل لا تسعه الحاشیة . ( صدرالدین الصدر ).
یتحالفان(1) ، . . . . . . . . . . .
ص: 317
1- 1. والأقوی تقدیم قول المضارب فی الحکم بملکیّة سهمه من الربح؛ لیده علی المالالمحتمل . ( آقا ضیاء ). * یمکن أن یقال بتقدیم قول المالک بیمینه فیستحقّ تمام الربح من دون أن یستحقّالعامل الاُجرة؛ حیث إنّه معترف بعدم استحقاقه لها، وکذلک فی الفرض الآتی .( الإصفهانی ). * هذه المسألة عکس المسألة التاسعة والخمسین إن کان الإبضاع مجّاناً، وإن عیّنالمالک اُجرةً للعامل فله تفصیل لا یسعه المقام . ( صدرالدین الصدر ). * لا یبعد تقدیم قول المالک فی نفی المضاربة مع حلفه، فلا یستحقّ العامل شیئاً .( الکوه کَمَری ). * إن ادّعی المالک الإبضاع بلا اُجرة، أو باُجرة المثل، وهی أقلّ من الحصّة المُدَّعاةمن الربح الحاصل، أو مباینة لها، وأمّا مع تساویهما أو کون الاُجرة أکثر فالظاهر عدمتوجّه الحلف إلیهما، بل یُحکَم له بالحصّة؛ أخذاً بإقرارهما . ( البروجردی ). * الظاهر تقدیم قول المالک مع یمینه . ( عبدالهادی الشیرازی ). * بناءً علی أنّ الإبضاع باُجرة المثل، فإذا کان اُجرة المثل مساویاً لحصّة العامل منالربح علی تقدیر المضاربة أو أکثر فلا نزاع، وإن کان أقلّ فبالنسبة إلی مقدار الاُجرةأیضاً لا نزاع؛ لأنّهما متّفقان، وبالنسبة إلی مقدار الزائد یکون العامل مدّعیاً والمالکمنکراً، فإذا حلف فلا شیء علیه . ( البجنوردی ). * أمّا التحالف فلأنّ دعوی الإبضاع جارّة لتمام الربح إلی المالک، ودعوی المضاربةجارّة لحصّةٍ منه إلی العامل، وأمّا استحقاق العامل للاُجرة فللاتّفاق علی استیفاءالمالک عمله بالأمر، وأمّا کونها أقلّ الأمرین فلأنّ اُجرة المثل إن کانت أزید منالحصّة کان العامل مقرّاً بعدم استحقاقه للزائد، وإن کانت أقلّ من الحصّة فلیس لهغیرها؛ لعدم ثبوت الحصّة بعدم ثبوت المضاربة . ( الفانی ). * احتمال التحالف ها هنا ضعیف؛ لعدم جریان أصالة عدم البضاعة، والظاهر تقدیمقول المالک بیمینه، ولکنّ الظاهر استحقاق مقدار أقلّ الأمرین من الاُجرة والحصّة؛لکون هذا المقدار مورد توافقهما، إلّا أن یدّعی المالک مع ذلک تبرّعیّة العمل، فهیدعوی اُخری تنفصل علی الموازین، بل الظاهر عدم التحالف فی الفرع الآتی أیضاً،بل یحلف العامل علی نفی المضاربة، فیحکم له باُجرة المثل . ( الخمینی ). * تقدیم قول المالک بیمنیه علی نفی القَراض لا یخلو من قوّة، ولا أثر لدعواهالإبضاع . ( المرعشی ). * لاتّفاقهما علی استحقاق العامل بعمله شیئاً، لکنّ المالک یلزمه بقبول اُجرة المثل،کما أنّه یلزم المالک بإعطاء ما یدّعیه من الحصّة من الربح، نعم، إذا قلنا بعدم ضمانالمالک فی فرض الإبضاع قدّم قول المالک؛ لأنّه منکر للمضاربة . ( الخوئی ). * لا یبعد تقدّم قول المالک مع یمینه علی نفی القَراض، وأمّا الإبضاع فلا أثر لنفیه إنکان بلا اُجرة، وإن کان مع الاُجرة فإقرار للعامل بمقدارها، وقد مرّ أنّه لا یستحلفالمنکر لنفی ما أقرّ المُقِرّ له . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * فیما إذا ثبت اُجرة المثل للإبضاع وکانت مباینةً مع الحصّة المدّعاة، وفی غیرهیُقدَّم قول المالک مع الیمین . ( السبزواری ). * هذا لو لم نقل بأنّه لیس فی البضاعة اُجرة، وإلّا فالقول قول المالک مع یمینه، ولمیکن للعامل شیئاً . ( حسن القمّی ). * إذا کانت الاُجرة أقلّ من الحصّة یقدَّم قول المالک؛ لاتّفاقهما علی استحقاق مقدارالاُجرة، والعامل یدّعی الزائد والمالک یُنکِره، ولو کانت الحصّة أقلّ لا وجه لحلفالعامل؛ لاعترافه عدم استحقاق الزائد، بل یدخل المقام فیما لو تعارض إقرار بإنکارالمقرّ له، والمسألة ذات أقوال ووجوه . ( الروحانی ). * فیما إذا ادّعی المالک الإبضاع بلا اُجرة، أو باُجرة أقلّ من الحصّة الّتی یدّعیهاالمالک، أو مباینة لها، أو کان الملاک فی التحالف محطّ الدعوی، وإلّا فالظاهر عدمتوجّه الحلف إلیهما، بل یُحکَم للعامل بالحصّة فقط . ( اللنکرانی ).
ومع الحَلِف(1) أو النُکُول منهما یستحقّ العامل أقلّ
ص: 318
1- 1. إذاکانت دعوی المالک الإبضاع بلااُجرة،أوباُجرة مباینة للربح،وأمّا عندالاختلاف ï فی القلّة والکثرة فلا یکون مورد التحالف، بل لابدّ من إعطاء المتیقّن بالعامل،ویکون المالک منکراً بالنسبة إلی الزائد، والقول قوله مع الیمین . ( عبدالله الشیرازی ).
الأمرین(1) من الاُجرة والحصّة من الربح، ولو لم یحصل ربح فادّعی المالک المضاربة لدفع الاُجرة(2) ، وادّعی العامل الإبضاع(3) استحقّ العامل(4) بعد التحالف(5) . . . . . . . . .
ص: 319
1- 1. لو کانت الاُجرة دون الحصّة فاستحقاق العامل لمقدار الاُجرة هو الّذی یقتضیهتسالمهما علی احترام عمله، کما تقدّم فی الحاشیة السابقة، ویکون مدّعیاً بالنسبةإلی القدر الزائد علیها، فیقدّم قول المالک بیمینه فی ذلک . ولو انعکس الأمرفاستحقاقه لمقدار الحصّة هو المتّفق علیه بینهما، وبالنسبة إلی الزائد علیها یقرّالمالک للعامل بما ینفی استحقاقه له، ویندرج المقام فیما لو تعارض إقرار المقرّوإنکار المقرّ له، والمسألة مشکلة جدّاً، وذات وجوه، بل أقوال . ( النائینی ). * لو کانت الاُجرة دون الحصّة فاستحقاق العامل لمقدار الاُجرة هو الّذی یقتضیهتسالمهما علی احترام عمله، کما تقدّم فی الحاشیة السابقة، ویکون مدّعیاً بالنسبةإلی القدر الزائد علیها، فیُقَدَّم قول المالک بیمینه فی ذلک، ولو انعکس الأمرفاستحقاقه لمقدار الحصّة هو المتّفق علیه بینهما، وبالنسبة إلی الزائد علیها یقرّالمالک للعامل بما ینفی استحقاقه له، ویندرج المقام فیما لو تعارض إقرار بإنکارالمقرّ له، والمسألة مشکلة جدّاً، وذات وجوه، بل أقوال . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * فیه إشکال . ( المرعشی ).
2- 2. عن نفسه وذمّته . ( المرعشی ).
3- 3. أی علی وجهٍ یستحقّ معه اُجرة المثل، والأقوی فیه عدم الحاجة إلی التحالف، بلیحلف العامل علی نفی القَراض، ویُحکَم له باُجرة المثل . ( البروجردی ).
4- 4. محتاج إلی التأمّل . ( الکوه کَمَری ).
5- 5. الظاهر تقدیم قول المالک مع حلفه إذا لم یُثبِت العامل الإبضاع . ( عبدالله الشیرازی ). * أمّا التحالف فلدعوی المالک حقّ استیفاء العمل من العامل مجّاناً _ وهذا معنیقول الماتن : « لدفع الاُجرة » _ ودعوی العامل استحقاقه للاُجرة، وأمّا ثبوت اُجرةالمثل بعد التحالف فلاستناد العمل إلی أمر المالک . ( الفانی ). * علی فرض کون الاُجرة المدّعاة أزید من اُجرة المثل، أو کونها معیّنة، وقد عرفتالإشکال فی التحالف، ولاحتمال تقدیم قول العامل بیمینه وجه وجیه . ( المرعشی ). * هذا لو کان المدّعی الإبضاع باُجرة معیّنة، أو أزید من اُجرة المثل، وإلّا فالظاهرتقدیم قول العامل مع حلفه، ولا أثر لنفی الإبضاع حتّی یستحلف المالک . ( محمّد رضاالگلپایگانی ). * یمکن الاکتفاء بیمین العامل لنفی المضاربة؛ لاستحقاقه لاُجرة المثل إن لم یکنالإبضاع مجّانیّاً . ( السبزواری ). * لا وجه للتحالف، بل یحلف المالک علی عدم الإبضاع، وعدم استحقاق العاملالاُجرة، ویُحکَم بعدم استحقاق العامل علیه شیئاً . ( الروحانی ). * أی بناءً علی ثبوت التحالف هنا؛ نظراً إلی کون المناط هو المحطّ، وأمّا معملاحظة الغرض فالظاهر لزوم حلف المالک لنفی ما یدّعیه العامل من استحقاقاُجرة المثل . ( اللنکرانی ).
اُجرة(1) المثل لعمله(2) .
الاختلاف فی مقدار الربح أو حصوله، أو فی مقدار نصیب العامل
(مسألة 62) : إذا علم مقدار رأس المال ومقدار حصّة العامل، واختلفا فی
ص: 320
1- 1. بل یقدّم قول العامل مع یمینه . ( عبدالهادی الشیرازی ).
2- 2. الظاهر أنّ فی هذه الصورة یکون العامل مدّعیاً لاُجرة المثل، والمالک منکِراً، فإذاحلف لا یستحقّ العامل شیئاً، فلا یبقی مورد للتحالف أصلاً . ( البجنوردی ). * الظاهر أنّه لا مجال للتحالف فی الفرض؛ لأنّ العامل یدّعی اُجرة المثل علیالمالک؛ بناءً علی ثبوتها فی الإبضاع، والمالک ینکرها، فإذا حلف لم یستحقّ العاملعلیه شیئاً . ( الخوئی ). * فیه نظر . ( محمّد الشیرازی ). * فی ثبوت التحالف والاُجرة له نظر وإشکال . ( حسن القمّی ).
مقدار الربح الحاصل فالقول قول العامل(1) ، کما أنّهما لو اختلفا فی حصوله وعدمه کان القول قوله، ولو علم مقدار المال الموجود فعلاً بید العامل واختلفا فی مقدار نصیب العامل منه: فإن کان من جهة الاختلاف فی الحصّة أنّها نصف أو ثلث فالقول قول المالک قطعاً، وإن(2) کان من جهة الاختلاف فی مقدار رأس المال فالقول قوله(3) أیضاً(4) ؛ لأنّ المفروض أنّ تمام هذا الموجود من مال المضاربة أصلاً وربحاً، ومقتضی الأصل(5) کونه بتمامه
ص: 321
1- 1. بل قول المالک فیه وفی ما بعده . ( الإصفهانی ). * هذا مبنیّ علی ما سلکه قدس سره فی الباب من انتقال العوض إلی المالک والعامل فیالمرتبة الواحدة، وأمّا علی ما هو المشهور من انتقاله ابتداءً إلی المالک ومنه ثانیاً إلیالعامل فالقول قول المالک . ( أحمد الخونساری ). * بناءً علی کون تملّک المالک والعامل للربح فی عرضٍ واحد، وأمّا بناءً علیالترتّب فالمقدّم قول المالک . ( المرعشی ).
2- 2. لولا أماریّة الید علی العین المحتمل کونها بمقدارٍ منها لذی الید، وإلّا فهو حاکمعلی أصالة عدم الجعل فی المقدار المشکوک . ( آقاضیاء ).
3- 3. قد مرّ الإشکال والتأمّل فیه، وأنّ تقدُّم قول العامل فی مثله لا یخلو من قوّة . ( محمّدرضا الگلپایگانی ). * قد مرّ التفصیل فیه . ( اللنکرانی ).
4- 4. قد مرّ التأمّل فیه . ( البروجردی ). * قد مرّ التأمّل فیه فی المسألة الخمسین . ( الروحانی ).
5- 5. قد مرّ الإشکال فیه . ( الفیروزآبادی ). * تقدّم ما هو الأقوی . ( صدرالدین الصدر ). * مرّ الکلام فی هذا الفرض وفی مقتضی الأصل . ( الخمینی ).
للمالک(1) ، إلّا ما علم(2) جعله للعامل، وأصالة عدم دفع أزید من مقدار کذا إلی العامل لا تُثبِت کون البقیّة ربحاً، مع أنّها معارضة(3) بأصالة عدم حصول الربح أزید من مقدار کذا، فیبقی کون الربح تابعاً للأصل إلّا ما خرج(4) .
مسائل :
اشارة
مسائل ]متفرّقة[المضاربة / مسائل متفرّقة
الاُولی: موت العامل وعنده مال مضاربة
الاُولی : إذا کان عنده مال المضاربة فمات: فإن علم بعینه
فلا إشکال، وإلّا فإن علم بوجوده فی الترکة الموجودة من غیر تعیین فکذلک، ویکون المالک شریکاً(5) . . . . .
ص: 322
1- 1. تقدّم الإشکال فیه، وأنّ دخول الربح من أوّله فی ملک المالک والعامل معاً غیربعید . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. بل إلّا ما جعل واقعاً، والظاهر دفع ما یعترف کلّ منهما أنّه للطرف الآخر،وتنصیف البقیّة بعد التحالف . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. عرفت أنّ أصالة عدم زیادة رأس المال حاکمة علی أصالة عدم زیادة الربح؛لکون الشکّ فی الثانی مسبّب عن الشکّ فی الأوّل، أمّا أنّه لا یُثبِت أنّ البقیّة ربحففیه : أنّه لا حاجة إلی إثبات أنّه ربح للبقیّة، وإنّما أثره عدم وجوب دفع العامل أکثرممّا اعترف به من الأصل والربح . ( کاشف الغطاء ).
4- 4. لابدّ من إسقاط ید العامل عن الاعتبار أیضاً، والاُخری أمارة الملکیّة فی الجملة .( السبزواری ).
5- 5. ویحتمل فیما إذا اختلف المالان جنساً القرعة أو المصالحة . ( الکوه کَمَری ). * فی حصول الشرکة مع اختلاف الأجناس بل مع عدمه إشکال، وربّما یأتی فیصورة القرعة . ( عبدالله الشیرازی ). الحکم بالشرکة إنّما هو فیما إذا علم امتزاج مال المضاربة مع ماله امتزاجاً یوجبالشرکة علی نحو ما یأتی فی کتاب الشرکة، وأمّا إذا اشتبه المالان فلا یحکمبالشرکة، بل یعالج بما فی نظائر المقام من اشتباه أموال الملّاک وهل هو بإیقاعالصلح بینهما، أو التقسیم بحسب نسبة المالَین، أو إعمال القرعة؟ وجوه أقواهاالأخیر . ( الخمینی ). * الشرکة حیث یکون امتزاج، والاختلاط مع التمییز لا یوجب الشرکة کماسیجیء، فالمرجع الاقتراع، أو التصالح القهریّ، أو التساهم بالنسبة، ولعلّ الأوّلأقرب، والثانی أشهر، والثالث مُضعَّف فی محلّه . ( المرعشی ). * فی المخلوط بلا تمیّز، وأمّا مع التمیّز فی الواقع والاشتباه بحسب الظاهر فسیأتیمنه قدس سره فی الشرکة : أنّ حکمه هو الصلح القهریّ أو القرعة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * مع وجود شرط الشرکة، وهو ما إذا لم یکن تمیّز لدی العرف واقعاً کامتزاجالمائعین، وإلّا فالحکم الرجوع إلی الصلح أو القرعة . ( اللنکرانی ).
مع الورثة(1) بالنسبة(2) ، ویُقدَّم علی الغرماء إن کان المیّت مدیوناً؛ لوجود عین ماله فی الترکة. وإن علم بعدم وجوده فی ترکته ولا فی یده، ولم یعلم
ص: 323
1- 1. فی حصول الشرکة القهریّة فی بعض صور المسألة إشکال، بل الظاهر العدم .( البجنوردی ). * لا وجه لشرکة المالک إذا کان ماله متمیّزاً فی الواقع، وإنّما یجریعلیه حکم اشتباه المالَین، نعم، لو علم باتّحاد الجنس والامتزاج یحکمبالشرکة . ( الشریعتمداری ). * مجرّد عدم تعیین مال المالک بعینه لا یوجب الشرکة مع الورثة فی الترکة . ( حسنالقمّی ).
2- 2. فی ثبوت الشرکة بعدم تمیّز المال ولا سیّما مع اختلاف الأجناس إشکال، بلمنع . ( الخوئی ). * فی ثبوت الشرکة مع الاشتباه وعدم تمییز المال خصوصاً مع اختلاف الأجناسکلام، سیأتی فی أحکام الشرکة . ( الروحانی ).
أنّه تلف بتفریط أو بغیره، أو ردّه علی المالک فالظاهر عدم ضمانه(1) ، وکون جمیع ترکته للورثة، وإن کان لا یخلو من إشکالٍ(2) بمقتضی بعض الوجوه(3) الآتیة. وأمّا إذا علم ببقائه فی یده إلی ما بعد الموت ولم یعلم(4) أنّه موجود فی ترکته الموجودة، أو لا بأن کان مدفوناً فی مکانٍ غیر معلوم، أو عند شخصٍ آخر أمانة أو نحو ذلک، أو علم بعدم وجوده فی ترکته مع العلم ببقائه فی یده بحیث لو کان حیّاً أمکنه الإیصال إلی المالک، أو شکّ فی بقائه فی یده وعدمه أیضاً ففی ضمانه فی هذه الصور الثلاث وعدمه خلاف وإشکال علی اختلاف مراتبه، وکلمات العلماء فی المقام وأمثاله
ص: 324
1- 1. لعدم وفاء دلیلٍ أو أصلٍ علی اشتغال ذمّة المیّت ببدله لیحلّ بموته فی ترکته .( الفانی ).
2- 2. لا إشکال فیه . ( مهدی الشیرازی ). * لکنّه غیر وجیه . ( الخمینی ). * لا إشکال فیه . ( حسن القمّی ).
3- 3. وسیتّضح ضَعفه بالمراجعة إلی الحاشیة الآتیة . ( آقاضیاء ).
4- 4. بعدما کانت یده الاُخری ممّا یحتمل خروجه عن مورد ابتلاء الوارث، أو علمبخروجه عنه _ کما فی الفرض الثانی _ کانت یده الاُخری بالنسبة إلی المالالمحتمل کونه له بلا معارض، فیحکم بکونه للورثة، نعم، للمالک بدل الحیلولة منماله الموجود فیکون اُسوة الغرماء فی أخذ بدل ماله من الموجود، ومن هنا ظهرحال صورة الشکّ فی بقائه فی یده مع الجزم بعدم کونه فی الموجود، أو الشکّ فیهمن الأوّل، وأمّا لو علم سابقاً کونه فی الموجود وشکّ فی بقائه فیه فاستصحاب بقاءیده السابقة علی مال الغیر فی الأعیان الموجودة یوجب سقوط یده علی تمامالموجود عن الحجّیّة، بل یقتضی أحقّیّة مالک العین بأخذ ماله الموجود فی البینبنحو الإجمال، ولا یکون حینئذٍ اُسوةً للغرماء، کما لا یخفی . ( آقاضیاء ).
کالرهن والودیعة ونحوهما مختلفة، والأقوی(1) الضمان(2) فی
ص: 325
1- 1. فیه إشکال . ( الفیروزآبادی ).
2- 2. الظاهر اختصاص الضمان بما إذا کان مفرِطاً فی ترک الوصیّة به، وإلّا فالأقویعدمه . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ). * بل الأقوی عدم الضمان فیهما . ( الإصفهانی ). * الأظهر وجوب تخلّص الورثة فی الثانیة؛ للعلم الإجمالیّ بکون بعضما کان فی یده إلی زمان موته مال الغیر، والأحوط الضمان فی الاُولیوالثالثة . ( عبدالله الشیرازی ). * بل الأقوی عدم الضمان، والوجوه الّتی تمسّک بها غیر وجیهة؛ لکون المورد منالشبهة المصداقیّة؛ لدلیل « الید » علی فرض تسلیم شموله للأمانات، وهو فی محلّالإشکال مع إمکان إحراز حال الید بالأصل وإخراجها من تحت الدلیل؛ لکون یدهمسبوقةً بعدم کونها علی وجه الضمان، وأمّا التمسّک بردّ الأمانات وخبر السکونی_ فهوکماتری _ کالتمسّک بسقوط الید فی الصورة الاُولی للعلم الإجمالی . ( الخمینی ). * فیه نظر، ولعلّ عدم الضمان أقرب؛ حیث لا یکون تفریط ولو من جهةترک الوصیّة، والاستدلال بعموم علی الید تمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّةبعد الاعتراف بشموله للأمانات وسائر ما تمسّک به فی ذیل کلامه منظور فیه،کما سیأتی، نعم، الأحوط التخلّص بالصلح أو الاسترضاء، سیّما فی الاُولیمنهما . ( المرعشی ). * بل الأقوی عدم الضمان فی الصورتَین، والتمسّک بالعموم تمسّک بالعامّ فی الشبهةالمصداقیّة بعد الاعتراف بخروج بعض الصور، مع احتمال کون محلّ النزاع فیه .( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل الأظهر عدم الضمان فی الصورة الثانیة، إلّا مع ثبوت التفریط ولو من جهة ترکالوصیّة به، ووجوب التخلّص فی الصورة الاُولی، وأمّا التمسّک بعموم الحدیثلإثبات الضمان فیهما فهو مخدوش من وجوه . ( الروحانی ). * بل الأقوی عدمه فیهما؛ لأنّ التمسّک بالعموم المذکور من مصادیق التمسّک بالعامّفی الشبهة المصداقیّة، وهو غیر جائز، کما أنّ دعوی أنّ العلم الإجمالیّ بکون بعضما کان فی یده إلی موته مال الغیر أسقط اعتبارها فی جمیع أطرافه بالنسبة إلی القدرالمعلوم، یدفعها عدم تأثیر العلم الإجمالیّ فی المقام، کما لا یخفی . ( اللنکرانی ).
الصورتَین(1) . . . . . . . . . . . .
ص: 326
1- 1. لا قوّة فیه، والوجوه المذکورة مخدوشة . ( الکوه کَمَری ). * بل الأقوی عدم الضمان فیهما، إلّا إذا کان مفرِطاً فی ترک الوصیّة به .( الإصطهباناتی ). * الأقوی عدم الضمان فیهما، إلّا أن یکون خرج عن کونه أمیناً بتفریطه فی ترکالوصیّة به . ( البجنوردی ). * بل الأقوی عدم الضمان فی الصورة الثانیة، ووجوب التخلّص فی الصورة الاُولی .( عبدالهادی الشیرازی ). * الظاهر عدم الضمان فی الصورة الثانیة، وأمّا الصورة الاُولی فالظاهر فیها عدمجواز تصرّف الورثة فی ما بأیدیهم حتّی یتخلّصوا منه . ( أحمد الخونساری ). * الأقوی عدم الضمان فیهما، أمّا الصورة الاُولی فلعدم علم الورثة ولو إجمالاًبوجود مال المضاربة فی الترکة، وعلمهم بأنّ مورّثهم کان ذا اطّلاعٍ واستیلاءٍ علیالمال إلی زمان موته لا یستلزم علمهم بوجوده فی الترکة، ولا یستلزم أیضاً سقوطید المورّث عن الأماریّة علی الملکیّة للترکة؛ لأنّ العلم الإجمالیّ المستلزم لسقوطأماریّة یده علی ملکیّته للترکة بمقدار المعلوم بالإجمال ما یکون مورد تشکیلهالترکة، لا المردّد بین الداخل والخارج، فالعلم الحاصل للورثة لا یکون منجَّزاً فیحقّهم، ولا موجباً لسقوط أماریّة ید المورّث علی ملکیّة جمیع الترکة له، وأمّاالصورة الثانیة فعدم الضمان فیهما أظهر؛ للعلم بعدم کونه فی الترکة، وتوهّم أنّه لوکان حیّاً کان مکلّفاً بإیصاله إلی المالک فیجب علی الورثة تخلیص المال عنه،مدفوع : بأنّ الوجوب التکلیفیّ فی حقّ المیّت لا یکون موجباً لضمان الورثة؛ إذ ماهو المناط فی ضمانهم العلم بوجود مال الغیر فی الترکة، أو اشتغال ذمّة مورّثهمبمالٍ أو حقٍّ للغیر لیحلّ فی ترکته بموته، والمفروض عدم علمهم بأحد الأمرین فیهذه الصورة، ومن هنا ظهر أنّ شمول قاعدة الید للأمانات أو عدم شمولها لها _ کماهو التحقیق _ أجنبی عمّا یکون الماتن بصدده من ضمان الورثة، وأمّا وجوب ردّالمال إلی مالکه فهو حکم تکلیفی، ولا یرتبط بالورثة أصلاً؛ لما عرفت من أنّ ما هوالموضوع لتکلیفهم لیس الحکم التکلیفی المتعلّق بمورّثهم، فلهم الأخذ بأماریّة الیدالحاکمة بأنّ جمیع الترکة ملک لهم بالفعل بعد عدم وجود علمٍ إجمالیٍّ حاکمٍ علیها؛لدوران متعلّقه بین الداخل والخارج، وأمّا خبر السکونی فلا یشمل الصورتَین قطعاً .( الفانی ). * بل الأقوی عدم الضمان فیهما . ( الشریعتمداری ). * بل عدم الضمان فیهما وفی الصورة الثالثة أقرب . ( محمّد الشیرازی ). * الظاهر اختصاص الضمان فیما إذا کان مفرِطاً فی الوصیّة به أو بنحو آخر، وإلّافالأقوی عدم الضمان . ( حسن القمّی ).
الاُولَیَین(1) ؛ . . . . . . . . . . .
ص: 327
1- 1. بل الأظهر عدم ضمان المیّت فی الصورتَین، والوجوه المذکورة غیر تامّة، إلّاأنّه لا یجوز للورثة فی الصورة الاُولی التصرّف فی الترکة قبل التخلّصعن حقّ المضارِب؛ للعلم الإجمالیّ بکون بعض ما فی ید المیّت مال الغیرالمسقط لاعتبارها فی أطرافه . ( مهدی الشیرازی ). * بل الأقوی عدم الضمان فی الصورة الثانیة، وأمّا الصورة الاُولی فالظاهر فیها عدمجواز تصرّف الورثة فی ما بأیدیهم حتّی یتخلّصوا منه، لا لضمان المیّت وتعلّقهبالترکة حتّی یکون اُسوةً للغرماء کما أفاد؛ بل لأنّ العلم الإجمالیّ بکون بعض ماکان فی یده إلی موته مال الغیر أسقط اعتبارها فی جمیع أطرافه بالنسبة إلی القدرالمعلوم فعلی هذا یکون المضارِب مُقدَّماً علی الغرماء، لا اُسوةً لهم . ( البروجردی ). * بل الأقوی عدمه، إلّا مع ثبوت التفریط ولو من جهة ترک الوصیّة به، وأمّا التمسّکبعموم الحدیث لإثبات الضمان فمخدوش من وجوه . ( الخوئی ). * بل الأقوی عدمه فیهما، إلّا مع ثبوت التفریط ولو فی ترک الوصیّة، کما سیأتی منه قدس سره ، ولکنّ الاحتیاط فی التراضی فی جمیع الصور . ( السبزواری ).
لعموم قوله علیه السلام(1) : «علی الید ما أخذت حتّی تودّی»( الانتصار للمرتضی: 317، 468، الخلاف للطوسی: 3/228، مسند أحمد: 5/8، سنن الدارمی :2/264، السنن الکبری للبیهقی: 8/276.)؛ حیث إنّ الأظهر شموله(2)
ص: 328
1- 1. لیست المسألة مبنیّةً علی شمول العامّ لأیادی الأمانة، کیف وید المیّت باقیةعلی الأمانة الخارجة عن العموم إلی حین الموت؟ وإنّما الضمان من جهةاعتبار العرف بقاء حکم یده بعد موته وانقلابه؛ من جهة مطالبة المالک بالیدالمضمّنة الموجبة لرجوع المالک إلی بدل الحیلولة، ولولا هذا الاعتبار لَماکان له وجه؛ لعدم اقتضاء یده حال حیاته ضماناً فی الموجود، ولا یَدَ ( فی الأصل : ( ولابُدّ ) ، الظاهر أنّ الصحیح ما أثبتناه .) للوارث علی ماله أیضاً؛ لأنّ المفروض أنّ الموجود بمقتضی ید المیّت محکومبالملکیّة بعد فرض خروج المحتمل الآخر عن محلّ ابتلائه، کما أشرنا إلیهفی الحاشیة السابقة فراجع . ( آقاضیاء ). * الظاهر أنّ التمسّک بالروایة الشریفة فی المقام مبنیّ علی جواز التمسّک بالعامّ فیالشبهات المصداقیّة، وربّما لاحَ منه _ طاب ثراه _ فی بعض الموارد الجواز، ولکنّالأقوی العدم . ( صدرالدین الصدر ).
2- 2. الظاهر خروج الأمانات تخصیصاً أو تخصّصاً عن عمومه . ( النائینی، جمال الدینالگلپایگانی ). * بل الأظهر عدم شموله لها وخروجها عنه تخصّصاً أو تخصیصاً . ( الإصطهباناتی ). * فیه إشکال، واحتمال خروجها عن الموضوع أو الحکم غیر بعید، ثمّ علی فرضالشمول وخروج بعض الصور کالتلف بلا تفریط وبقاء بعضها کالتلف معه کیف یجوز التمسّک بالعموم مع الشکّ فی حال المورد؟ إنّه من مصادیق العنوان الباقی أوالخارج . ( المرعشی ).
للأمانات(1) أیضاً.
ودعوی خروجها؛ لأنّ المفروض عدم الضمان فیها مدفوعة: بأنّ غایة ما یکون خروج بعض(2) الصور(3) منها، کما إذا تلفت بلا تفریط، أو ادّعی تلفها(4) کذلک إذا حلف، وأمّا صورة التفریط
ص: 329
1- 1. الظاهر خروج الأمانات عن تحت عموم « علی الید » تخصیصاً أو تخصّصاً، وفیمورد التعدّی والتفریط یخرج عن کونه أمیناً، فإذا حصل الشدّ فی التفریط لا یمکنالتمسّک بعموم « علی الید ». ( البجنوردی ). * ولو فرض شموله لها لا یفید؛ لأنّ المستفاد من جمیع الأدلّة خروج ید الأمینمالم یتعدَّ ولم یفرّط عن العموم المذکور، وبأصالة عدم التفریط والتعدّی یثبتعنوان الخاصّ ( کذا فی أصل النسخة .) ، فیُحکَم علیه بعدم الضمان، ولو فرض الشکّ وعدم جریان الأصلفالشبهة مصداقیّة لا یجوز التمسّک فیها بالعموم . ( حسن القمّی ).
2- 2. بعد خروج بعض الصور منها وبقاء بعض الصور فیها مع الجهل بأنّ المورد منالباقیة أو الخارجة لا یجوز التمسّک بها؛ لکون الشبهة مصداقیّة . ( الإصفهانی ).
3- 3. بعد فرض خروج بعض الصور منها _ کما إذا تلفت بلا تفریط ونحوه وبقاء البعضالآخر مثل صورة التفریط والإتلاف ونحوهما والشکّ فی کون المورد من الصورالباقیة أو الخارجة _ یکون التمسّک بها تمسّکاً بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة، ولعلّه قدس سره قائل بجوازه . ( الإصطهباناتی ).
4- 4. بلا تفریط، وخروج یدِ مَن تلف عنده عن العموم واقعیّ، بخلاف ید المدّعیّللتلف، فالتسویة بینهما غیر سدیدة . ( المرعشی ). * فی جعل صورة ادّعاء التلف قبال التلف بلا تفریطٍ ما لا یخفی؛ لأنّ الخارجة عنالعموم هی ید الأمین الواقعیّ، ودعوی الموتَمَن مقبولة فی الظاهر مع الیمین؛ ولذایحکم بضمانه مع العلم بخیانته . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
والإتلاف(1) ، ودعوی الردّ(2) فی غیر الودیعة(3) ، ودعوی التلف(4) والنُکُول عن الحَلِف فهی باقیة تحت العموم(5) .
ودعوی أنّ الضمان فی صورة التفریط والتعدّی من جهة الخروج عن کونها أمانة، أو من جهة الدلیل الخارجیّ _ کما تری _ لا داعی إلیها.
ویمکن أن یُتَمَسَّکَ(6) بعموم(7) ما دلّ علی وجوب ردّ الأمانة(8) ، بدعوی
ص: 330
1- 1. الظاهر أنّ الضمان فی الإتلاف إجماعیّ، کما یستفاد من بعض، حتّی فی ما لایکون فی ید المتلِف . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. وفیه إشکال، نظیر ما مرّ؛ لأنّ الباقیة تحت العامّ هی ید الخائن الواقعیّ، والمدّعیفی ما ذکر مع النکول محکوم فی الظاهر بالضمان، وأمّا مع العلم بصدق دعواه لمیحکم بضمانه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. بل لا تسمع دعوی الردّ فی الودیعة أیضاً . ( الخوئی ).
4- 4. الظاهر سماع دعوی التلف مطلقاً إذا لم یکن الموتَمَن متّهماً . ( الخوئی ).
5- 5. إن صدقت الخیانة، وهی مشکوکة . ( المرعشی ). * إن أحرز ذلک بوجهٍ معتبر، وإلّا فمع الشکّ یکون من التمسّک بالعامّ فی الشبهةالمصداقیّة . ( السبزواری ).
6- 6. تقدّم التأمّل فیه، بل المنع . ( صدرالدین الصدر ). * یَرِد علیه ما یَرِد علی التمسّک بالعموم المتقدّم . ( اللنکرانی ).
7- 7. لو لم یکن من باب التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة بعد عدم إحراز کون الیدعادیة . ( المرعشی ).
8- 8. لا وجه لإثبات الضمان به؛ لأنّه تکلیفیّ محض، نعم، یثبت الضمان بالتفریط،وعموم وجوب ردّ الأمانة لا یُثبِت التفریط بلا إشکال . ( السبزواری ). * الوجوب المذکور تکلیفیّ محض یتعلّق بنفس العین، ولا یقتضی ضماناً،ولا اشتغالاً، ووجوب البدل علی الغاصب والمفرّط وغیرهما مترتّبعلی الضمان . ( حسن القمّی ).
أنّ الردّ(1) أعمّ(2) من ردّ العین(3) وردّ البدل، واختصاصه بالأوّل ممنوع، ألا
ص: 331
1- 1. لو ثبت الضمان کما فی الید العادیة کان الردّ مثلاً أو الأداء شاملاً لردّالبدل أیضاً، وأمّا مع عدم ثبوته _ کما هو مفروض المقام _ فلا مجال لهذهالدعوی وإثبات الضمان بها، ویکون بالتمسّک بالعموم عند الشکّ فی مصداقالعامّ أشبه . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
2- 2. لو ثبت الضمان کما فی الید العادیة کان الردّ مثلاً أو الأداء شاملاً لردّ البدل أیضاً،وأمّا مع عدم ثبوته _ کما هو مفروض المقام _ فلا مجال لهذه الدعوی وإثباتالضمان بها، ویکون بالتمسّک بالعموم عند الشکّ فی مصداق العامّ أشبه . ( النائینی ). * هذا مسلّم مع فرض الضمان، کما فی المغصوب، وفی الأمانات مع ثبوتالتفریط فیها، وأمّا مع عدمه یکون التمسّک بالعموم تمسّکاً به فی الشبهةالمصداقیّة، نظیر ما مرّ . ( الإصطهباناتی ). * هذه الدعوی فی الأمانة التالفة بلا تقصیر مقطوعة الخلاف، فهی أیضاً تمسّکبالعامّ فی الشبهة المصداقیّة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * فیه أوّلاً : أنّ وجوب الردّ تکلیفیّ، وموضوعه الأمانة، وثانیاً : أنّه بعد ثبوت عدمالضمان مع عدم التفریط التمسّک به تمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة، وهو لایجوز؛ وبذلک یظهر عدم جواز التمسّک بخبر السکونی، مع أنّ مورده العلم بوجودمال المضاربة فی الترکة . ( الروحانی ).
3- 3. هذه الدعوی فاسدة؛ فإنّ وجوب الردّ تکلیفیّ، ومتعلّقه نفس الأمانة،مضافاً إلی أنّه قد ثبت عدم الضمان مع عدم التفریط، فلا مجال للتمسّک بالعموم،والشبهة مصداقیّة . ( الخوئی ).
تری أنّه یُفهَم من قوله علیه السلام: «المغصوب مردود»( الکافی: 1/542، تهذیب الأحکام: 4/130، الوسائل: 25/386، ح3، مع اختلاف بالألفاظ.) وجوب عوضه(1) عند تلفه(2) .
هذا، مضافاً إلی خبر السکونی(3) ، عن علیٍّ علیه السلام: أنّه کان یقول: «مَن یموت
ص: 332
1- 1. وجوب العوض من باب قاعدة الید . ( الفیروزآبادی ).
2- 2. الفرق أنّه فی المغصوب یثبت الضمان عرفاً وشرعاً بالعین مع وجوده، وبالبدل معتلفه، بخلاف المقام الّذی یشکّ فی أصل ثبوته . ( السبزواری ).
3- 3. لم یتّضح لی دلالة الخبر علی مدّعاه، ولعلّه علی خلافه أدلّ . ( الإصفهانی ). * لا یخفی أنّ عمومه مخصَّص بما دلّ علی اختصاص ضمان العامل بصورةالتفریط أو التعدّی، فمع الشکّ فی التفریط أو التعدّی لا وجه للتمسّک به؛ لِما مرّ فیالحاشیتَین السابقتَین . ( الإصطهباناتی ). * ظاهر ذلک الخبر مورد العلم بوجود مال المضاربة فی الترکة، فهو أجنبیّ عنالمقام . ( البجنوردی ). * الخبر لا دلالة له؛ فإنّ مورده العلم بوجود مال المضاربة فی الترکة، فلا یشملمورد الکلام ( وفی نسخة اُخری منه قدس سره : « الخبر غیر موثَّق، مضافاً إلی أنّه لا دلالة له؛ فإنّ مورده العلم بوجودمال المضاربة فی الترکة، فلا یشمل مورد الکلام ».). ( الخوئی ). * لا مجال للتمسّک به لمراده قدس سره لو أغمض عن تضعیف السند؛ لکون موردهوجود مال المضارب فی الترکة ولکن مشتبهاً، ولو سُلِّم شموله لِما نحن فیهفلابدّ من حمله علی فرض تعدّی العامل ولو بترک الوصیّة والتسمیة، ونحوهمامن المحامل . ( المرعشی ). * لا مناصَ إلّا لحمله علی صورة التعدّی ولو بترک التسمیة، مع عدمالعلم بکون المال فی الترکة للعلم بعدم الضمان بلا تعدّ، والعلم بتقدّمالمالک علی الغرماء مع بقاء عینه فی الترکة والالتزام بالتخصیص فی ما ذکر ممّالا داعی له . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * هو ظاهر الانطباق علی القسم الثانی الّذی تقدّم فی أوّل المسألة، فلا ربط لهبالمقام . ( السبزواری ). * الخبر وإن کان موثوقاً به إلّا أنّ الظاهر منه العلم بوجود مال المضاربة فی الترکة،فلا یشمل المورد . ( حسن القمّی ). * یردّ علیه مضافاً إلی عدم تمامیّة السند : أنّ مورده ما إذا عَلِم بوجود المال فیالترکة ولم یعلم عینه، فلا ارتباط له بالمقام . ( اللنکرانی ).
وعنده مال مضاربة قال: إن سمّاه بعینه قبل موته فقال: هذا لفلان فهو له، وإن مات ولم یذکر فهو اُسوة(1) الغرماء»(2) .
وأمّا الصورة الثالثة(3) . . . . . . . .
ص: 333
1- 1. لا یخفی أنّ عموم قوله علیه السلام: « فهو اُسوة الغرماء »( من لا یحضره الفقیه : 3/229 ، ح 3847 ، تهذیب الأحکام : 7/192 ، ح 37 ، دعائم الإسلامللمغربی : 2/7 ، ح 263 ، وسائل الشیعة : 19/29 ، ح 1.) وإن کان یعمّ المقام ونحوهلکن بعد أن لا مناص عن تخصیصه بما یدلّ علی إناطة ضمان العامل بصورةالتفریط والتعدّی فمع الشکّ فی التفریط لا مجال للتشبّث به . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
2- 2. لا یخفی أنّ عموم قوله علیه السلام: « فهو اُسوة الغرماء » وإن کان یعمّ المقام ونحوه لکنبعد أن لا مناص عن تخصیصه بما یدلّ علی إناطة ضمان العامل بصورة التفریطوالتعدّی فمع الشکّ فی التفریط لا مجال للتشبّث به . ( النائینی ).
3- 3. الأقوی عدم الضمان، وأصالة بقاء یده علیه إلی آخر آنات حیاته لا یجدی مع الشکّ فی التفریط المتوقّف علیه ضمانه، وعدم کون الأصل المذکورمُثبِتاً له . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * الأقوی عدم الضمان فیها؛ لأنّ استصحاب بقاء المال تحت سلطان المیّت إلیزمان موته لا یُثبِت وجوده فی الترکة، وما هو موضوع تکلیف الورثة الثانی، لاالأوّل، وتکلیف المیّت بأدائه إلی زمان موته لا یُثبِت اشتغال ذمّته ببدله حال موتهلیحلّ بموته فی ترکته . ( الفانی ).
فالضمان(1) فیها(2) أیضاً(3) لا یخلو عن قوّة(4) ؛ لأنّ الأصل بقاء یده علیه إلی
ص: 334
1- 1. فالحکم به فیها مشکل . ( الفیروزآبادی ). * الأقوی عدم الضمان، وأصالة بقاء یده علیه إلی آخر آنات حیاتهلا یجدی مع الشکّ فی التفریط المتوقّف علیه ضمانه، وعدم کون الأصل المذکورمثبتاً له . ( النائینی ). * بل الأقوی فیها أیضاً عدم الضمان؛ لأنّه إذا کانت الید المتیقّنة غیر مؤثّرةٍ فیالضمان کما فی الصورتَین الأوَّلَتَین فالید المستصحبة لا تؤثّر قطعاً . ( اللنکرانی ).
2- 2. بل وجوب التخلّص لا یخلو من قوّة . ( عبدالهادی الشیرازی ).
3- 3. بل الأقوی فیها أیضاً عدم الضمان، وأصالة بقاء یده لا تُثبِت التفریط المنوط علیهالضمان، ومن هنا انقدح بطلان جعلها حاکمةً علی أصالة البراءة . ( الإصطهباناتی ). * قد ظهر ممّا ذکرنا عدم الضمان فیها أیضاً؛ للشکّ فی التفریط، واستصحاب بقاءیده علیه لا أثر له بعد کون یده یدَ أمانةٍ لا ضمان فیها، والشکّ فی خروجها عنکونها أمانةً بالتعدّی والتفریط، نعم، لو کان ترکه الوصیّة به تعدّیاً وتفریطاً منه فیخرجعن کونه أمیناً فیضمن . ( البجنوردی ).
4- 4. الأقوی فیها أیضاً عدم الضمان . ( الإصفهانی ). * لا قوّة فیه . ( الکوه کَمَری ). * الأقوی فیها عدم الضمان، مع عدم التفریط، کما تقدّم . ( صدرالدین الصدر ). * لا قوّة فی الضمان، نعم، لا یبعد وجوب التخلّص مع احتمال کونه فی الترکةالموجودة، ولکنّه لا یخلو من إشکال . ( البروجردی ). * الأظهر فیها أیضاً عدم الضمان؛ لقاعدة الید، مضافاً إلی أصالة براءة ذمّته بلاإشکالٍ یشوبهما . ( مهدی الشیرازی ). * الأقوی فیها أیضاً عدم الضمان . ( أحمد الخونساری ). * بل الضمان مشکل فیها أیضاً، والأحوط التخلّص بصلحٍ ونحوه . ( الشریعتمداری ). * الأقوی فیها أیضاً عدم الضمان؛ فإنّ العلم ببقائه فی یده بالنحو المتقدّملم یکن موثّراً فکیف بالشکّ وأصالة بقاء یده علیه لا تثبت الضمان ولا کونالمال فی الترکة؟ ! ( الخمینی ). * بل عدمه هو الأقوی، وأصالة البراءة من الضمان محکمة؛ لعدم جریاناستصحاب بقاء یده علیه إلی الموت للإثبات، وعدم استصحاب اشتغال ذمّتهبوجوب الردّ للتعلیق . ( المرعشی ). * بل الأقوی فیها أیضاً عدم الضمان، وأمّا التمسّک باستصحاب بقاء یده علیه إلیما بعد الموت فیردّه : أنّ الضمان غیر مترتّبٍ علیه ما لم یثبت التفریط، وأمّاالتمسّک باستصحاب اشتغال ذمّته بالردّ عند المطالبة فیردّه : أنّه من الاستصحابالتعلیقی، ولا نقول به، مضافاً إلی أنّ المتیقّن لا یحتمل بقاوه بعد الموت؛ لأنّهتکلیفیّ محض، وعلی تقدیر التسلیم لا یترتّب علیه وجوب أداء البدل، وعلیهفأصالة البراءة من الضمان بلا معارض . ( الخوئی ). * بل الأقوی فیها أیضاً عدم الضمان، والید المستصحبة لیست بأولی من المتیقّنةالّتی مرّ عدم الضمان فیها، هذا، مع العلم ببقاء العین، وأمّا مع الشکّ فاستصحاب بقاءالید لا موضوع له، کما لا یخفی . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل عدم الضمان أقوی . ( السبزواری ). * بل الأقوی فیها أیضاً عدم الضمان، وأصالة بقاء الید لا تقتضی الضمان، بل أصالةعدم التعدّی والتفریط حاکمة بعدمه، وفی ما یذکره من النقص والإبرام نظر وإشکالیظهر بالتأمّل . ( حسن القمّی ). * لا قوّة فیه، فإنّ استصحاب بقاء یده علیه لایُثبِت الضمان المترتّب علی ذلک معالتفریط، واستصحاب اشتغال ذمّته بالردّ عند المطالبة لا یجری؛ لکونه منالاستصحاب التعلیقی، مضافاً إلی أنّ المتیقّن حکم تکلیفیّ، والمشکوک فیه الحکمالوضعی، مع أنّه لا یترتّب علیه وجوب ردّ البدل، فالأظهر عدم الضمان؛ لأصالةالبراءة والأحوط وجوب التخلّص . ( الروحانی ).
ما بعد الموت، واشتغال ذمّته(1) بالردِّ عند المطالبة(2) ، وإذا لم یمکنه ذلک لموته یوخذ من ترکته بقیمته.
ودعوی أنّ الأصل المذکور معارض بأصالة براءة ذمّته من العوض، والمرجع بعد التعارض الید المقتضیة لملکیّته مدفوعة: بأنّ الأصل الأوّل حاکم(3) علی الثانی(4) .
ص: 336
1- 1. الأولی المصیر إلی ما ذکر من الوجه، وإلّا فاشتغال ذمّته بالردّ عند المطالبةتکلیف قائم به حال حیاته غیر مرتبط بالوارث بعد فرض کون الید القائمةعلیالمال الموجود حاکیةً عن الملکیّة بلا معارض، نعم، لو کان ما هو مشکوک فیالموجود یقیناً یستصحب عنوان یده علی مال الغیر فی الموجود، فیکون المالکأحقّ به من الغُرماء، والله العالم . ( آقاضیاء ).
2- 2. ولکن لا یثبت بکلٍّ منهما التعدّی والتفریط الّذی یدور الضمان مداره، مع أنّ حالالمسلم یقضی بعدمه . ( السبزواری ).
3- 3. نعم، لکن حیث کان الحاکم ذا أثرٍ مضافاً إلی أنّه یمکن أن یجری أصالة عدمالتفریط المؤثّر فی عدم الضمان، ولا ریب فی أنّه لیس بمحکومٍ لأصالة بقاء الیدالمذکور فی کلامه . ( المرعشی ).
4- 4. لو کان مقتضاه الضمان، وهو ممنوع . ( الإصفهانی ). * لو ثبت ید التعدّی أو التفریط، وقد تقدّم ما فیه . ( السبزواری ).
هذا، مع أنّه یمکن الخدشة فی قاعدة الید(1) : بأنّها مقتضیة للملکیّة إذا کانت مختصّة(2) ، وفی المقام کانت مشترکة(3) ، والأصل بقاوها علی الاشتراک.
بل فی بعض الصور یمکن أن یقال: إنّ یده ید المالک(4) ؛ من حیث کونه عاملاً له، کما إذا لم یکن له شیء اصلاً، فأخذ رأس المال وسافر للتجارة ولم یکن فی یده سوی مال المضاربة، فإذا مات یکون ما فی یده(5) بمنزلة ما فی ید المالک، وإن احتمل(6) أن یکون قد تلف جمیع ما عنده من ذلک المال،
ص: 337
1- 1. وهی ضعیفة؛ فإنّ الید حجّة فی إثبات الاختصاص أیضاً . ( الروحانی ).
2- 2. هذا القید محلّ منع بشهادة أماریّة ید الاثنین علی الإشاعة بینهما . ( آقا ضیاء ). * فیه إشکال . ( المرعشی ).
3- 3. الظاهر عدم کون المقام من موارد الاشتراک فی الید . ( الخوئی ). * لا یخفی ما فی هذه البیانات من الاختلال؛ لأنّ المال المعیّن الّذی یشکّ فی کونهصار ملکاً للغیر بضمانٍ کانت الید علیه مختصّة، والاشتراک فی الأموال بعنوانمفهومٍ کلّیٍّ لا ربط له بالدلیل . ( الفیروزآبادی ). * اشتراک الید بالنسبة إلی الأعیان الموجودة غیر مسبوقٍ بالعلم، والعلم بأمانیّتهابالنسبة إلی شیء لا یضرّ بکونها أمارةً للملک بالنسبة إلی الترکةً الموجودة ما لمیعلم باشتمالها علی ملک الغیر، کما مرّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * دعوی الاشتراک فی هذه الصورة، وکذا دعوی الاختصاص بالمالک فی الصورةالآتیة ممنوعتان . ( اللنکرانی ).
4- 4. هذا فیما إذاعلم ببقاء مال المضاربة بعینه، وإلّا فقاعدة الید محکّمة . ( الخوئی ).
5- 5. ممّا هو مال المالک، لا ما هو ماله . ( الکوه کَمَری ).
6- 6. کون یده بمنزلة ید المالک مشکل، إلّا إذا کانت یده علی الأعیان الموجودة یدمضارب، فإذا احتمل تبدیلها بالید المالکیّة یمکن استصحاب کونها ید مضارب .( محمّد رضا الگلپایگانی ).
وأنّه استفاد لنفسه ما هو الموجود فی یده.
وفی بعض الصور: یده مشترکة بینه(1) وبین المالک، کما إذا سافر وعنده من مال المضاربة مقدار، ومن ماله أیضاً مقدار(2) ، نعم، فی بعض الصور لا تُعدّ یده مشترکة أیضاً، فالتمسّک بالید بقول مطلق مشکل(3) . ثمّ إنّ جمیع ما ذکر إنّما هو إذا لم یکن بترک التعیین عند ظهور أمارات الموت مفرطاً، وإلّا فلا إشکال فی ضمانه(4) .
الثانیة: اشتراط التنجیز فی المضاربة
الثانیة : ذکروا(5) من شروط المضاربة: التنجیز، وأنّه لو علّقها علی أمرٍ متوقّعٍ بطلت، وکذا لو علّقها علی أمرٍ حاصلٍ إذا لم یعلم بحصوله، نعم، لو علّق التصرّف(6) علی أمرٍ صحّ وإن کان متوقّع الحصول، ولا دلیل لهم(7) علی ذلک(8)
ص: 338
1- 1. الظاهر الفرق بینه وبین اشتراک الید . ( الکوه کَمَری ).
2- 2. مع العلم بکون بعض الأعیان الموجودة ملکاً للمشتری فعلاً أو سابقاً . ( محمّد رضاالگلپایگانی ).
3- 3. لا أظنّ إشکال أحدٍ من الأعاظم فیه . ( آقاضیاء ). * لا إشکال فیه فی مثل المقام، نعم، فی بعض الصور المفروضة یمکن القولبسقوطها . ( الخمینی ).
4- 4. بل فی عدم ضمانه؛ فإنّ ظاهر حال المسلم عدم التفریط فیستکشف منه عندالشکّ . ( الفیروزآبادی ).
5- 5. ما ذکروه هو الأحوط، خصوصاً فی مثل المضاربة . ( الخمینی ).
6- 6. المترتّب علی المضاربة . ( المرعشی ).
7- 7. دلیله واضح متین . ( الکوه کَمَری ). * إلّا اعتبار العقلاء فی الجملة، ودعوی الإجماع یرجع إلیه أیضاً . ( السبزواری ).
8- 8. لعلّ دلیلهم هومنافاة التعلیق لتحقّق المعاقدة بینهمابحسب اعتبارالعقلاء .( البروجردی ).
إلّا دعوی(1) الإجماع علی أنّ أثر العقد لابدّ أن یکون حاصلاً من حین صدوره، وهو إن صحّ إنّما یتمّ فی التعلیق علی المتوقّع؛ حیث إنّ الأثر متأخّر، وأمّا التعلیق علی ما(2) هو حاصل(3) فلا یستلزم التأخیر، بل فی المتوقّع أیضاً إذا اُخذ علی نحو الکشف بأن یکون المعلّق علیه(4) وجوده الاستقبالی(5) لا یکون الأثر متأخّراً. نعم، لو قام الإجماع علی اعتبار العلم بتحقّق الأثر حین العقد تمّ فی صورة الجهل، لکنّه غیر معلوم. ثمّ علی فرض البطلان لا مانع من جواز التصرّف ونفوذه من جهة الإذن، لکن یستحقّ حینئذٍ اُجرة المثل لعمله(6) ، إلّا أن یکون(7) الإذن مقیّداً
ص: 339
1- 1. والثابت صرف الاتفاق، وهو أعم من الإجماع المصطلح، کما مرّ مراراً، واستندعدّة من القائلین بهذا الشرط علی أنّ التعلیق ینافی المعاقدة لدی العرف والعقلاء،وبعضهم ذهب إلی أنّ المتّقین من أدلّة الإمضاء : المنجّزات، إلی غیر ذلک من الوجوه .( المرعشی ).
2- 2. مع العلم بذلک . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
3- 3. مع العلم بذلک . ( النائینی ). * غیر معلوم الحصول . ( المرعشی ).
4- 4. هذا من فروع ما تخیّله من الواجب المعلّق، ولا یرجع إلی محصّل، کما تقدّم .( جمال الدین الگلپایگانی ).
5- 5. هذا من فروع ما تخیّله من الواجب المعلّق، ولا یرجع إلی محصّل، کما تقدّم .( النائینی ). * الظاهر أنّ نظره إلی الواجب المعلّق، وهو محلّ تأمّل، بل منع . ( صدرالدین الصدر ). * بجعل الواجب معلّقاً، لکنّه یخرج حینئذٍ عن معقد الاتّفاق المذکور . ( المرعشی ).
6- 6. بل أقلّ الأمرین منها ومن المسمّی . ( محمّد الشیرازی ).
7- 7. لا یحتاج إلی القید المزبور، بل یکفی عدم إطلاقه . ( آقاضیاء ).
بالصحّة(1) فلا یجوز التصرّف أیضاً.
الثالثة: لا یشترط الحَجر فی العامل
الثالثة : قد مرّ اشتراط عدم الحَجر بالفَلَس فی المالک، وأمّا العامل فلا یشترط فیه ذلک؛ لعدم منافاته لحقّ الغرماء، نعم، بعد حصول الربح(2) منع(3) من التصرّف(4) إلّا بالإذن(5) من الغرماء؛ بناءً(6) علی تعلّق الحَجر بالمال الجدید(7) .
ص: 340
1- 1. أو مقصوراً علی موردها . ( مهدی الشیرازی ). * بنحو وحدة المطلوب . ( المرعشی ).
2- 2. واستقراره له بتمام العمل، لا قبله؛ لکونه وقایةً لرأس المال . ( مهدی الشیرازی ).
3- 3. إن تمّ عمل المضاربة، وإلّا ففیه تأمّل . ( صدرالدین الصدر ). * محلّ تأمّل، نعم، بعد تمام العمل لا إشکال فی منعه منه علی هذا المبنی .( الخمینی ). * بعد استقراره له، أمّا قبل الاستقرار ففیه إشکال . ( حسن القمّی ).
4- 4. فی الربح . ( الکوه کَمَری ). * فی حصّته من الربح بعد تمام العمل . ( عبدالهادی الشیرازی ). * فی سهمه من الربح بعد إتمام العمل . ( المرعشی ). * فیه إشکال، نعم، بعد تمامیّة العمل وبقاء الربح ینکشف تعلّق حقّ الغرماء به .( اللنکرانی ).
5- 5. تعلّق حقوق الغرماء به مع أنّه وقایة لرأس المال محلّ إشکال، نعم، إن تمّ العملوکان باقیاً انکشف تعلّقها به . ( البروجردی، عبدالله الشیرازی ).
6- 6. ولکنّ البناء واهی الأساس . ( المرعشی ).
7- 7. فیه تأمّل وإشکال . ( صدرالدین الصدر ). * ومع ذلک مشکل أیضاً؛ لأنّ الربح وقایة لرأس المال، کما تقدّم، إلّا أن یراد بهالتعلّق التعلیقیّ . ( السبزواری ).
الرابعة: عروض ما یبطل المضاربة
الرابعة : تبطل المضاربة بعروض الموت کما مرّ، أو الجنون، أو الإغماء،کما مرّ(1) فی سائر(2) العقود الجائزة، وظاهرهم عدم الفرق بین کون الجنون مطبَقاً أو أدواریّاً، وکذا فی الإغماء بین قُصر مدّته وطولها، فإن کان إجماعاً(3) وإلّا فیمکن أن یقال(4) بعدم البطلان(5) فی الأدواریّ، والإغماء(6) القصیر المدّة(7) ، فغایة الأمر عدم نفوذ التصرّف حال حصولهما(8) ، وأمّا بعد الإفاقة
ص: 341
1- 1. الإغماء لیس کالجنون، لِمَا مرّ مکرّراً بأنّه لیس من زوال العقل،بل هو کالنوم مفارقة الروح ببعض المراتب، ولا یترتّب علیه أحکامزوال العقل إلّا فیما قام الدلیل، ففی المقام إن قام الإجماع فتبطل،وإلّا فلا . ( عبدالله الشیرازی ). * لیس ببالی مروره . ( الخمینی ).
2- 2. أی کما فی سائر العقود الجائزة . ( اللنکرانی ).
3- 3. تحصیل الإجماع بالنسبة إلی الجنون الأدواریّ قصیر المدّة، والإغماء قصیر المدّةمتعذّر . ( الفانی ).
4- 4. ولکن لا دلیل علیه؛ إذ طول المدّة وقُصرها لا مدخلیّة لها فی البطلان . ( صدرالدینالصدر ). * الظاهر عدم إمکانه، ولزوم تجدید العقد . ( مهدی الشیرازی ).
5- 5. الظاهر عدم الفرق بین المدّة القصیرة والطویلة بحسب الدلیل . ( محمّد رضاالگلپایگانی ).
6- 6. إن لم یکن إجماع فی الأدواریّ فیمکن أن یقال بعدم البطلان فی حال عدمدورانه، ولو لم یکن أدواره قصیر المدّة . ( عبدالله الشیرازی ).
7- 7. بانصراف الدلیل عنه . ( المرعشی ).
8- 8. صدور التصرّف فی حال الإغماء فی غایة البُعد . ( عبدالله الشیرازی ). * لم یتّضح کیفیّة تصرّف المغمی علیه، وفی وکالة الجواهر ( جواهر الکلام : 27/362.): أنّ أقصی ما یقتضیهعروضهما للوکیل عدم تصرّف حالهما . ( الخمینی ).
فیجوز، من دون حاجةٍ إلی تجدید العقد، سواء کانا فی المالک أم العامل(1) .
ص: 342
1- 1. ما اُفید من اقتضاء القاعدة صحّة العقد الأوّل بعد زوال الإغماء، أو الجنون الدوریّفی غایة المتانة لو کان مفاد العقد السلطنة الساریة فی ضمن الأزمنة المتمادیة، معإطلاق وجوب الوفاء بمضمونه من تلک الجهة؛ بناءً علی شموله للعقود الجائزة بنحوٍمن التقریب، ولو بنحو شموله للعقود الخیاریّة قبل فسخها، غایة الأمر بنحوالاشتراط ببقاء المعاملة وعدم حلّها، ولا الرجوع عن مضمونها، وأمّا لو قلنا : إنّ مفادالعقد مجرّد حدوث التسلّط الشخصیّ الباقی باستعداد ذاته ما لم یمنع عنه مانع،وکان مفاد دلیل إمضائِه إمضاءَ هذه السلطنة الشخصیّة الباقیة لولا المانع، فلا شبهةحینئذٍ أنّ ] بمجرّد [( ما بین المعقوفتین أضفناه من نسخةٍ اُخری .) حدوث أحد الأحداث المزبورة یرتفع مضمون العقد مع دلیلنفوذه، فلا یبقی بعدُ دلیل آخر علی نفوذه، بل ولا یبقی محلّ لمضمون العقد کیینفذ، بل لازم بطلان التعلیق فی العقود _ بمعنی عدم اتّصال أثرالعقد به _ بطلان العقدبحدوث المُحدَثات ( فی نسخةٍ اُخری : ( المحذورات ) بدل ( المحدَثات ).) فی الزمان الأوّل، فلا یبقی حینئذٍ مجال فرقٍ بین منقطعالأوّل والوسط فی المقام، وإن قلنا بإمکان التفکیک بینهما فی لزوم العقود؛ إذ هیجهة زائدة عن مضمون العقد، فلا بأس بتقیید مضمون دلیله علی وجهٍ یشملالمنقطع الأوّل؛ لعدم منافاته لشخصیّته، بخلاف الوسط لمنافاته له، ولکنّ ذلک أیضاًبناءً علی منافاة نفس وجوب الوفاء لزمان الخیار، وإلّا _ کما هو المختار _ لا مجالللتفکیک المزبور فی باب الخیارات أیضاً؛ لعدم منافاة انقطاع الوسط شخصیّةالحکم؛ لأنّه ما لم یُفسَخ باقٍ بشخصه علی حاله . ولقد أوضحنا هذه المقالة فی خیارات بیعنا، فراجع . وبالجملة نقول : إنّه علی المشرب الأوّل لا محیص من عدمصحّة العقد بعد طروء أحد الحوادث المزبورة، ومقتضاه حینئذٍ جریان الإشکال فیصورة الحَجْر للسَفَه أو الفَلَس فی الأثناء أیضاً؛ لوحدة مناط الشبهة . ثمّ لَئِن شککنافی کیفیّة مضمون العقد التابع له دلیل إمضائه أمکن المصیر إلی استصحاب الحکمالثابت علی عنوان الکامل المختار، المقتضی لثبوته مهما ارتفع المحذور، وذلکحاکم علی استصحاب حکم المخصّص، کما هو ظاهر . نعم، فی المنقطع الأوّل لامجری لهذا الأصل، فیرجع إلی استصحاب فساد العقد، فتدبّر، فإنّه دقیق . ( آقاضیاء ). * قد مرّ منه فی المسألة الثالثة أنّ العامل المفَلَّس یُمنَع من التصرّف فیالربح بعد ظهوره إذا قلنا بتعلّق الحَجر بالمال الجدید، وعلیه فلا موجبلبطلان المضاربة . ( الفانی ). * قد مرّ أنّ حَجره بالفَلَس ونحوه لا یمنع من صحّة تصرّفاته ومضاربته فیرأس المال . ( المرعشی ).
وکذا تبطل(1) بعروض السَفَه لأحدهما(2) أو الحَجر(3) للفَلَس فی المالک، أو العامل(4) . . . . . . . . . . .
ص: 343
1- 1. تقدّم أنّ المعتبر فی صحّتها عدم السَفَه من المالک فقط، وکذا بالإضافة إلی الحَجْرللفَلَس، فعروضهما للعامل لا یوجب البطلان، نعم، بعد حصول الربح لا ینفذ تصرّفهفیه من دون إجازة الغرماء . ( اللنکرانی ).
2- 2. مرّ أنّه لا یعتبر فی صحّتها عدم السَفَه من العامل . ( الخوئی ). * بل للمالک فقط، کما مرّ . ( حسن القمّی ). * قد تقدّم أنّ سَفَه العامل لا یمنع من صحّة المضاربة . ( الروحانی ).
3- 3. الظاهر عدم بطلان المضاربة بعروض الحَجْر علی العامل، نعم، فی منعه منالتصرّف وعدمه إشکال، منشؤه : أنّه هل یتعلّق بالربح حقّ الغرماء، أم لا؟ ( صدرالدینالصدر ).
4- 4. عروض الحَجْر علی العامل لا یوجب بطلان المضاربة، وقد مرّ بعض الکلام فیه .( الخمینی ).
أیضاً(1) إذا کان(2) بعد(3) حصول الربح(4) ، إلّا مع إجازة الغُرماء(5) .
ص: 344
1- 1. الظاهر عدم بطلان المضاربة فی صورة حَجْر العامل بالفَلَس . ( عبدالهادیالشیرازی ). * علی فرض أن یکون عروض الفَلَس للعامل بعد ظهور الربح موجباً للمنع عنتصرّفه فی حصّته لا یکون موجباً لبطلان المضاربة، کما تقدّم منه فی المسألة الثالثةمن هذه المسائل . ( البجنوردی ). * تفلیس العامل بعد ظهور الربح لا یبطل المضاربة، بل فی منعه من التصرّف أیضاًإشکال، کما مرّ . ( عبدالله الشیرازی ). * حَجْر العامل لا یُبطِل المضاربة، نعم، یُمنَع من التصرّف فی حصّته من الربح .( الشریعتمداری ). * حَجْر العامل بالفَلَس لا یوجب بطلان المضاربة، بل یمنع من تصرّفاته فیحصّته من الربح؛ بناءً علی ثبوت الحَجْر بالنسبة إلی الملک الجدید،وقد عرفت فساده . ( المرعشی ). * لا تبطل المضاربة بفَلَس العامل . ( السبزواری ).
2- 2. تفلیس العامل بعد ظهور الربح لا یبطل المضاربة، بل فی منعه من التصرّف أیضاًإشکال، کما مرّ . ( البروجردی ).
3- 3. عروض الحَجْر بالفَلَس فی العامل بعد ظهور الربح مانع عن تصرّفه فی حصّته،وهو غیر مستلزمٍ لبطلان المضاربة . ( الإصفهانی ).
4- 4. بالنسبة إلی الربح مع بقاء أصل المضاربة . ( الکوه کَمَری ). * عروض الحَجر بالفَلَس فی العامل بعد ظهور الربح لا یوجب بطلان المضاربة، بلیکون مانعاً من تصرّفه فی حصّته من الربح . ( الإصطهباناتی ). * عروض الحَجر بعد حصول الربح لا یمنع عن بقاء المضاربة، بل یمنع من نفوذالتصرّف فی حصّته من الربح من دون إجازة الغرماء . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * فیه إشکال . ( محمّد الشیرازی ).
5- 5. تقدّم الکلام فیه . ( السبزواری ).
الخامسة: مضاربة المالک فی مرض الموت
الخامسة : إذا ضارب(1) المالک فی مرض الموت صحَّ، ومَلَکَ العامل الحصّة وإن کانت أزید من اُجرة المثل علی الأقوی(2) ؛ من کون منجّزات المریض من الأصل، بل وکذلک علی القول(3) بأ نّها من الثلث؛ لأنّه لیس مفوّتاً(4) لشیءٍ(5) علی الوارث(6) ؛ إذ الربح أمر معدوم(7) ، ولیس مالاً موجوداً للمالک، وإنّما حصل بسعی العامل(8) .
السادسة: کون رأس المال لغیر المضارب
السادسة : إذا تبیّن(9) کون رأس المال لغیر المضارب، سواء کان غاصباً أم جاهلاً بکونه لیس له: فإن تلف فی ید العامل أو حصل خسران(10)
ص: 345
1- 1. لا مورد لهذه المسألة بعد فرض بطلان المضاربة بالموت . ( صدرالدین الصدر ).
2- 2. وهو الحقّ المؤیَّد بالأدلّة . ( المرعشی ).
3- 3. محلّ تأمّل علی هذا القول . ( الخمینی ).
4- 4. ولکنّ بعض العمومات شاملة للمقام أیضاً، فبناءً علی هذا القول یشکل أمره .( آقاضیاء ).
5- 5. هذا التعلیل غیر خالٍ من إشکال . ( محمّد الشیرازی ).
6- 6. فیه نظر واضح، والّذی یُسهِّل الخطب أنّ منجّزات المریض تکون من الأصل .( الخوئی ).
7- 7. فی التعلیل إشکال، ونقض لا یلتزم به القائلون بالثُلُث . ( المرعشی ).
8- 8. الظاهر عدم تأثیر ذلک فی نفوذ المعاملة فی الزائد علی الثلث علی هذا القول،والأقوی کون المنجّزات من الأصل کما فی المتن . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
9- 9. لیس للتبیّن دخالة فی الأحکام المذکورة، بل إذا کان رأس المال للغیر یترتّبعلیه الضمان وجواز الرجوع . ( الخمینی ).
10- 10. لیس الخسران کالتلف؛ فإنّه إن أجاز المعاملات الّتی حصل بها الخسران لم یرجععلی أحدٍ بشیء، وإن ردّها رجع بأصل ماله لا بالخسران فقط . ( البروجردی ). * لیس الخسران کالتلف؛ لأنّه إن لم یُجِزِ المعاملة یرجع بأصل ماله، لا بالخسرانفقط . ( أحمد الخونساری ). * إلّا إذا أجاز المالک المعاملات الواقعة علی ماله، فحینئذٍ لیس له الرجوع،لا إلی العامل، ولا إلی المضارب فی شیءٍ من الخسران، وإلّا فله مطالبة مالهمن أیّ واحدٍ منهما . ( البجنوردی ). إن لم یُجِزِ المعاملة . ( الشریعتمداری ). * بمعنی النقصان الراجح إلی التلف . ( الفانی ). * فی صورة الخسران له الإجازة للمعاملة الخاسرة، وله الرجوع بماله . ( الخمینی ). * فیه تأمّل؛ فإنّه إن أجاز المعاملات الخاسرة التی وردت علی مالهکانت صحیحة، ولیس له الرجوع بشیء، وإن ردّها رجع بتمام ماله وأصله،لا بالخسران فقط . ( المرعشی ). * الرجوع فی صورة الخسارة منحصر بعد إجازة المعاملة، ومعها لا یرجع شیء،ومع عدمها یرجع إلی أصل ماله . ( السبزواری ). * فی صورة الخسران إن أجاز المعاملة فلیس له الرجوع علی أحد، وإن لم یُجِز لهالرجوع بأصل ماله . ( حسن القمّی ). * ما لم یُجِزِ المعاملات، وإلّا فلا یرجع علی أحدٍ بشیء . ( الروحانی ). * التشریک بین الخسران والتلف فی الحکم غیر وجیه؛ فإنّه فی صورة الخسرانیکون مخیّراً بین ردّ المعاملة التی حصل فیها الخسران _ فیرجع بالعین مع بقائهاوتمام البدل مع تلفها _ وبین إمضائها فلا رجوع له بشیءٍ علی أحد . ( اللنکرانی ).
فلمالکه(1) الرجوع(2) علی کلٍّ منهما، فإن رجع علی المضارب
ص: 346
1- 1. لیس الخسران کالتلف، فإنّه إن أجاز المعاملات الّتی حصل بها الخسران لم یرجععلی أحدٍ بشیء، وإن ردّها رجع بأصل ماله بالخسران فقط . ( عبدالله الشیرازی ).
2- 2. إذا لم یُجِزِ المعاملات . ( عبدالهادی الشیرازی ). * لیس للمالک الرجوع فی الخسارة وحدها؛ فإنّه إن أجاز المعاملة صحّت ولیسله الرجوع حینئذٍ علی أحد، وإلّا رجع بتمام ماله . ( الخوئی ). * رجوع المالک إلیهما فی الخسران لا وجه له، فیردّ العین مع بقائهاوالمثل، أو القیمة عند التلف إن ردّ المعاملة، وإن أمضاها فهو راضٍبالخسران . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
لم یرجع(1) علی العامل(2) ، وإن رجع علی العامل رجع إذا کان جاهلاً علی المضارب وإن کان جاهلاً أیضاً(3) ؛ لأنّه مغرور(4)
ص: 347
1- 1. فی صورة غَروره، وأمّا مع علمه فله الرجوع . ( الخمینی ). إن کان العامل جاهلاً، وإلّا ففیه إشکال . ( حسن القمّی ).
2- 2. مع جهل العامل، وأمّا مع علمه فیرجع علیه . ( الإصطهباناتی ). * بل یرجع علیه مع علمه . ( البروجردی ). * إن کان العامل جاهلاً، وإلّا رجع علیه . ( مهدی الشیرازی ). * فی المسألة صور أربع : صورة علمهما، وجهلهما، وعلم العامل مع جهلالمضارب، والعکس، ویکون قرار الضمان علی العامل فی صورتَی علمهما وعلمالعامل، والغَرور فی علم المضارب فقط، وأمّا صورة جهلهما فکونهما من مصادیقالغَرور محلّ إشکال . ( أحمد الخونساری ). * إلّا إذا کان عالماً بالغصب فیکون قرار الضمان علیه . ( الفانی ). * فیما کان العامل مغروراً من قبله . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * مع جهله، وإلّا فله الرجوع إلیه أیضاً . ( السبزواری ). * بل رجع علیه مع علمه . ( الروحانی ). * إذا کان مغروراً من قبله . ( اللنکرانی ).
3- 3. لا یصدق الغَرور مع جهل المضارب . ( الروحانی ).
4- 4. فی صدق الغَرر إشکال وتأمّل . ( عبدالله الشیرازی ). * فی صدق القاعدة مطلقاً إشکال . ( المرعشی ). * مجرّد جهل العامل لا یستلزم غَروره من قبل المالک، کما یُتراءی من العبارة،والمیزان صدق الغَرور عرفاً . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * تحقّق الغَرور مع جهل المضارب محلّ تأمّل وإشکال . ( اللنکرانی ).
من قبله(1) ، وإن حصل ربح کان للمالک إذا أجاز المعاملات الواقعة علی ماله، وللعامل اُجرة المثل(2) علی المضارب مع جهله(3) ، والظاهر(4) عدم استحقاقه(5) . . . . . . . . . .
ص: 348
1- 1. لا یصدق الغَرور مع جهل المضارب، إلّا أنّه مع ذلک یرجع العامل علیه؛ لأنّهبأدائه یملک المال الثابت فی ذمّة المضارب علی ما شیّدنا أرکانه فی محلّه . ( الخوئی ). * فیه إشکال . ( حسن القمّی ).
2- 2. إذا لم تکن أزید من الحصّة المقرّرة له . ( الفانی ). * إن کان اُجرة المثل أکثر من الحصّة ففی مقدار الزیادة الأحوط التصالح . ( حسن القمّی ).
3- 3. یشکل استحقاقه اُجرة المثل مع عدم کونه مأموراً بذلک من قبله، بل أقدم علیه منجهة اعتقاده صحّة المضاربة . ( أحمد الخونساری ).
4- 4. بل الظاهر الاستحقاق، کما تقدّم مراراً من أنّ عدم استحقاق الاُجرة علی عملٍیتوقّف علی تبرّع العامل فی عمله . ( صدرالدین الصدر ). * مرّ الکلام فیه وفی الفرع التالی . ( الخمینی ).
5- 5. فیه إشکال، وقد تقدّم منه خلاف ذلک فی المضاربة الفاسدة . ( الإصفهانی ). * بل الظاهر استحقاقه . ( عبدالهادی الشیرازی ). * بل الظاهر استحقاقه، وقد مرّ منه تقویته . ( البروجردی ). * قد قیل بأنّه ینافی ما مرّ منه فی المسألة (48) ، ولا یخفی أنّ ( فی أصل النسخة : ( أنّه ) ، والأصحّ ما أثبتناه .) مصبّ کلامه هناکصورة حصول الربح . ( عبدالله الشیرازی ). * هذا منافٍ لِما تقدّم منه فی المسألة الثامنة والأربعین . ( المرعشی ). * الظاهر خلافه، کما تقدّم من الماتن أیضاً 1 فی المسألة الثامنة والأربعین . ( محمّدالشیرازی ). * الظاهر استحقاقه فیها، إلّا مع قصد التبرّع والمجّانیّة، وقد تقدّم منه ؛ فی المسألة (48) ما ینافی المقام . ( السبزواری ).
الاُجرة(1) علیه(2) ، مع عدم حصول الربح؛ لأنّه أقدم(3) علی عدم شیءٍ له مع عدم حصوله. کما أنّه لا یرجع علیه إذا کان عالماً(4) بأنّه لیس له؛ لکونه متبرِّعاً(5) بعمله(6) حینئذٍ.
السابعة: اشتراط المضاربة فی عقد لازم
السابعة : یجوز اشتراط(7) . . . . . . . .
ص: 349
1- 1. فیه منع إذا کان العمل مبنیّاً علی المضاربة . ( الکوه کَمَری ).
2- 2. هذا هو الصحیح، إلّا أنّه تقدّم منه قدس سره فی المسألة الثامنة والأربعین خلافه .( الخوئی ). * بل الظاهر استحقاقه، کما مرّ منه قدس سره فی المسألة الثامنة والأربعین . ( محمّد رضاالگلپایگانی ).
3- 3. فیه أیضاً إشکال، قد مرّ منّا نظیره مراراً، وهکذا فی صورة علمه مع کون عملهبداعی الوفاء بعقده مع غیره فإنّه بحکم أمر الغیر إجماعاً . ( آقاضیاء ).
4- 4. تقدّم أنّه لا فرق بین صورتَی العلم والجهل . ( الخوئی ). * قد مرّ عدم الفرق بین صورتَی العلم والجهل . ( الروحانی ).
5- 5. بل لکونه مُقدِّماً علی إهدار مالیّة عمله . ( الفانی ). * قد تقدّم مراراً أنّ العلم بفساد المعاملة وعدم تمامیّتها شرعاً لا یستلزم التبرّعبالعمل والإقدام علیه مجّاناً . ( المرعشی ).
6- 6. تقدّم فی المسألة الثامنة والأربعین : أنّ علم العامل بفساد المضاربة لا یلازم أنیکون إقدامه مجّاناً، وأن یکون متبرّعاً بعمله فیستحقّ الاُجرة ولو کان عالماً بعدمکون مال المضاربة للمضارب . ( البجنوردی ). * بل متهتّکاً لعمله وإن لم یقصد التبرّع . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
7- 7. المضاربة والوکالة لا تنقلبان عن حقیقتهما، وهی الجواز بسبب الاشتراط وإنکان فی ضمن عقدٍ لازم . ( الفانی ).
المضاربة(1) فی ضمن عقدٍ(2) لازم، فیجب(3) علی المشروط علیه إیقاع عقدها مع الشارط، ولکن لکلٍّ(4) منهما فسخه(5) بعده(6) ، والظاهر أنّه
ص: 350
1- 1. أی اشتراط إیقاعها . ( الخمینی ). * أی اشتراط إنشاء عقدها مع الشارط، أو غیره فی ضمن عقدٍ لازم . ( المرعشی ). * یعنی إیقاع عقدها . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. حقیقة المضاربة غیر قابلةٍ للاشتراط کذلک، وإیقاع عقدها غیر مقصودٍ للعقلاء،والعمل بالمال مدّة معیّنة علی نحو عمل المضاربة یصحّ اشتراطه، ولکنّ استحقاقالمالک له یخرجه عن کونه عملاً منه یبذله فی التجارة حتّی یستحقّ به شیئاًمن الربح کما فی المضاربة، نعم، یمکن أن یستحقّ هو أیضاً بالشرط فی عقد یصحّفیه شرط المجهول . ( البروجردی ).
3- 3. بل وفی ضمن عقدٍ جائز، فیجب مادام العقد باقیاً . ( عبدالله الشیرازی ).
4- 4. إذا کان الغرض متعلّقاً بنفس إیقاع المضاربة، کما قد یتّفق، ولکنّ المقصود للعقلاءنوعاً هو الفرض الثانی، وهو وإن کان صحیحاً إلّا أنّ ترتّب آثار المضاربة علیهواعتبار ما یعتبر فیها فیه ممنوع، کما سیصرّح به فی المسألة الآتیة . ( اللنکرانی ).
5- 5. بل لیس للمشروط علیه فسخه لحقّ الشرط ولو الضمنیّ؛ إذ لیس مجرّدإیقاع عقدها مقصوداً للعقلاء، فلابدّ فی اشتراطها من تعیین المدّة، وإلّا کان منالشرط المجهول . ( مهدی الشیرازی ). * بل لیس للمشروط علیه فسخه قبل الإتیان بمقدارٍ من العمل؛ إذ لیس المقصودمن الشرط مجرّد إیقاع العقد . ( حسن القمّی ).
6- 6. الظاهر من الاشتراط لیس مجرّد إیقاع العقد، ولیس أمراً عقلائیّاً،بل المقصود حقیقة المضاربة، فلیس لهما الفسخ ما لم یعامل مقداراًفی الخارج . ( عبدالله الشیرازی ). * الظاهر أنّ متعلّق الاشتراط عرفاً لیس مجرّد إجراء العقد، وعلیه فلا یجوزللمشروط علیه الفسخ قبل الجَری علی العقد خارجاً . ( الخوئی ). * إن کان مرادهما من الاشتراط إیجاد عقد المضاربة بما هو المعهود منهاشرعاً . ( السبزواری ). * الظاهر عدم جواز فسخه؛ لأنّ المفهوم عرفاً من هذا الشرط لیس مجرّدإجراء الصیغة . ( الروحانی ).
یجوز(1) اشتراط عمل المضاربة(2) علی العامل، بأن یشترط علیه أن یتّجر بمقدار کذا من ماله إلی زمان کذا علی أن یکون الربح بینهما(3) ، نظیر شرط کونه وکیلاً(4) فی کذا فی عقدٍ لازم، وحینئذٍ لا یجوز للمشروط علیه(5) فسخها(6) ، کما فی الوکالة.
الثامنة: إیقاع المضاربة بعنوان الجعالة
الثامنة : یجوز(7) إیقاع المضاربة(8) بعنوان الجعالة، کأن یقول: إذا اتّجرت
ص: 351
1- 1. فی کون الشرط صرف الإنشاء تأمّل . ( المرعشی ).
2- 2. لا بأس بهذا الشرط، ویجب العمل علی طبقه، لکنّ صیرورة ذلک مضاربةً یترتّبعلیه أحکامها محلّ إشکال، بل منع، ولا یعتبر فیه ما یعتبر فیها . ( الخمینی ).
3- 3. فیجب علی العامل العمل، ویملک الحصّة بشرط النتیجة، لا بعنوان المضاربة؛ ولذالا یجوز فسخه، ولو کانت مضاربةً لجاز فسخها، ولیست کالوکالة المشترطة فیضمن عقدٍ لازمٍ مع عدم لزومها أیضاً علی الأقوی . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. قلنا بأنّ اشتراط الوکالة لا تجعلها لازمة . ( الفانی ).
5- 5. محلّ إشکال . ( أحمد الخونساری ).
6- 6. أی تکلیفاً . ( الروحانی ).
7- 7. فی شمول العنوانین للمورد نظر؛ لابتناء شمول الجعالة علی صحّتها، مع عدممعلومیّة الجعل بالضم بحسب المقدار، وکذا مع عدم وجودها حال الإنشاء، وکلاالأمرین محلّ تأمّل، وابتناء شمول المضاربة علی صحّتها، مع عدم کون رأس المالعیناً، وعدم کونه من النقدَین کما تری . ( المرعشی ).
8- 8. فیه إشکال، بل منع، فإنّ الّذی یملکه العامل فی المضاربة غیر مملوکٍ للمضاربفعلاً، وإنّما التزمنا بصحّته لقیام الدلیل علی ذلک، ولم یقم دلیل علی ذلک فی الجعالةإذا کانت فاقدةً لشرائط المضاربة، إذن فمقتضی القاعدة البطلان . ( الخوئی ).
بهذا المال وحصل ربح فلک نصفه، فیکون جعالة(1) تفید فائدة(2) المضاربة، ولا یلزم(3) أن یکون جامعاً لشروط المضاربة، فیجوز مع کون رأس المال من غیر النقدَین(4) ، أو دیناً، أو مجهولاً جهالةً لا توجب الغَرر. وکذا(5) فی المضاربة(6) المشروطة(7) فی ضمن عقدٍ بنحو شرط
ص: 352
1- 1. محلّ إشکال . ( أحمد الخونساری ). * ولکنّها غیر صحیحةٍ؛ بناءً علی ما هو الأرجح من اعتبار معلومیّة الجعل فیالجعالة . ( الروحانی ).
2- 2. إن قلنا بصحّة الجعالة، مع عدم معلومیّة الجعل بحسب الکمّیّة، وعدم وجوده حالعقدها، وهو محتاج إلی التأمّل . ( البروجردی ).
3- 3. الأحوط أن یکون جامعاً لشرائط الجعالة والمضاربة، وکذا فی المضاربة المشروطبنحو النتیجة . ( عبدالله الشیرازی ).
4- 4. فیه إشکال؛ بناءً علی اشتراط المضاربة بکون رأس المال من النقدَین . ( الخوئی ). * بناءً علی اعتبار کون رأس المال من النقدین فی المضاربة یشکل الجواز فیالمقام . ( الروحانی ).
5- 5. مرّ الکلام فیه آنفاً . ( الخمینی ).
6- 6. فی جوازها مع فقدان بعض الشرائط إشکال، فلا یُترک الاحتیاط باجتماعالشرائط . ( المرعشی ). * أی عمل المضاربة، لا عنوانها . ( اللنکرانی ).
7- 7. مع کون المشروط ما یساوق مضمونها، وإلّا فبنفسها یشکل حصولها بغیر إنشاءسببها المخصوص، کما لا یخفی . ( آقاضیاء ). * یجوز فی الأوّل، ولا یجوز فی الثانی، ووجهه واضح، فتدبّر . ( کاشف الغطاء ). * یعنی عمل المضاربة المشروط فی ضمن عقد لازم . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
النتیجة(1) فیجوز مع کون رأس المال من غیر النقدَین.
التاسعة: اتّجار الولیّ بمال المولّی علیه
التاسعة : یجوز(2) للأب والجَدِّ الاتّجار بمال المولّی علیه بنحو المضاربة بإیقاع عقدها(3) ، بل مع عدمه أیضاً بأن یکون بمجرّد الإذن(4) منهما(5) . وکذا یجوز لهما المضاربة بماله مع الغیر علی أن یکون الربح مشترکاً بینه وبین العامل. وکذا یجوز ذلک للوصیِّ فی مال الصغیر مع ملاحظة الغبطة والمصلحة والأمن من هلاک المال.
ص: 353
1- 1. فیصیر مع فرض عدم صحّة المضاربة جعالة . ( حسن القمّی ).
2- 2. مع عدم المفسدة، بل لا ینبغی لهما ترک الاحتیاط بمراعاة المصلحة، وکأنّ عبارةالمسألة فی المتن لا تخلو من تشویش، والظاهر أنّ المقصود أنّه یجوز لهما إیقاععقد المضاربة لنفسهما، کما یجوز إیقاعه بمالهما مع الغیر، کما یجوز الإذن فیالاتّجار بماله . ( الخمینی ).
3- 3. مع نفسه بأن یکون أحد طرفیها . ( المرعشی ).
4- 4. أی النیّة بلا إنشاء عقد . ( المرعشی ). * أی بمجرّد قصد المضاربة . ( حسن القمّی ). * فی العبارة مسامحة، والظاهر أنّ المراد بالإذن هو القصد، ومرجعه إلی عدم لزومإیقاع العقد وکفایة النیّة فقط . ( اللنکرانی ).
5- 5. لعلّه قدس سره أراد به القصد والنیّة، وإلّا فهو من سهو القلم . ( الخوئی ). * العبارة مجملة، ولعلّ المقصود اتّجارهما به بلا عقد، فیکونان کالمأذونمن قبلهما؛ حیث إنّ مقتضی تعلیل صحیح ابن مسلم صحّة تجارة المأذونمنهما مضاربة إلّا أن یمنع إطلاقه لهذه الجهة، ویُحمَل علی الاتّجاربشرائطه المتعارفة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * الظاهر أنّ المراد به مجرّد القصد والنیّة من دون عقد . ( السبزواری ). * أی القصد والنیّة . ( الروحانی ).
العاشرة: إیصاء الولیّ بالمضاربة بمال الولیّ علیه
العاشرة : یجوز(1) للأب والجَدِّ(2) الإیصاء(3) بالمضاربة(4) بمال المولّی علیه بإیقاع الوصیِّ عقدها لنفسه، أو لغیره مع تعیین الحصّة من الربح، أو إیکاله إلیه.
وکذا یجوز لهما الإیصاء بالمضاربة فی حصّة القصیر من ترکتهما بأحد الوجهین.
کما أنّه یجوز ذلک لکلٍّ منهما بالنسبة إلی الثلث المعزول لنفسه بأن یتّجر الوصیّ به، أو یدفعه إلی غیره مضاربةً ویصرف حصّة المیّت فی المصارف المعیّنة للثُلُث.
بل وکذا یجوز(5) الإیصاء(6) منهما(7) بالنسبة إلی حصّة(8)
ص: 354
1- 1. مع الشرط السابق، ومع الإیکال إلی الوصیّ یجب علیه مراعاة الغِبطة والمصلحة،وکذا الحال فی الإیصاء بالمضاربة بحصّة القصیر . ( الخمینی ).
2- 2. محلّ إشکال . ( أحمد الخونساری ).
3- 3. لا یخلو نفوذ هذه الوصیّة من الإشکال . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. مع تحقّق الغرض الصحیح، وکذا فی ما یأتی بالنسبة إلی حصّة الکبار .( السبزواری ).
5- 5. الظاهر عدم نفوذ هذه الوصیّة . ( النائینی ).
6- 6. الأقوی عدم نفوذ الوصیّة بذلک . ( الکوه کَمَری ). * الظاهر عدم نفوذ هذه الوصیّة . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * محلّ إشکال أیضاً . ( أحمد الخونساری ). * فیه إشکال، بل منع، وکذا فی الفرض الآتی . ( اللنکرانی ).
7- 7. الأقوی عدم نفوذ الوصیّة فی ذلک . ( الشریعتمداری ). * فیه إشکال، وکذا بالنسبة إلی ما بعد البلوغ فی التقصیر . ( حسن القمّی ).
8- 8. فیه إشکال . ( الإصفهانی ).
الکبار(1) أیضاً(2) ، ولا یضرُّ کونه ضرراً(3) علیهم من حیث تعطیل مالهم إلی
ص: 355
1- 1. محلّ تأمّل وإشکال . ( الإصطهباناتی ). * مع إجازتهم، وکذا بالنسبة إلی ما بعد البلوغ فی القصیر، وإلّا ففیه إشکال، ولاینجبر بجواز الفسخ لهم؛ لأنّ الوصیّة لو نفذت لیست بمجرّد إیقاع المضاربة، بل بهوبإبقائها، کما مرّ فی السابعة . ( مهدی الشیرازی ). * نفوذ الوصیّة بالنسبة إلی حصّتهم یتوقّف علی إجازتهم، وکذا بالنسبة إلی ما بعدالبلوغ فی الصغار . ( عبدالهادی الشیرازی ). * فیه إشکال . ( البروجردی ). * لا دلیل علی نفوذ هذه الوصیّة، وکذا بالنسبة إلی ما بعد البلوغ فی القصیر .( الفانی ). * لم یتّضح المراد منه؛ فإنّ الظاهر بملاحظة عطفه علی السابق أنّه یجوز الإیصاءبالمضاربة بما لهم بإیقاع الوصیّ عقد المضاربة فی مالهم، وهذا لا وجه له، نعم،إیقاع العقد الفضولیّ لا بأس به، لکنّه غیر مراد، وإن کان المراد إیقاع المضاربةبالإیصاء فی مالهم فهو أشکل . ( الخمینی ). * نفوذ الوصیّة فی حقّهم وبالنسبة إلی سهامهم بلا إجازتهم، وکذا بالنسبة إلیالصغار بعد خروجهم عن الصغر محلّ إشکال . ( المرعشی ).
2- 2. فیه إشکال . ( الروحانی ). * فیه إشکال، بل الظاهر عدم نفوذ هذه الوصیّة . ( البجنوردی ). * نفوذ الوصیّة بالنسبة إلی حصّتهم یتوقّف علی إجازتهم، وکذا بالنسبة إلی ما بعدالبلوغ فی الصغار . ( عبدالله الشیرازی ). * فیه إشکال، بل منع . ( الخوئی ). * فیه إشکال، وکذا فی الوصیّة إلی ما بعد البلوغ فی الصغیر . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. الأقوی عدم صحّة الوصیّة المضرّة للورثة، وما أفاده من الانجبار بالفسخ فیه نظر،نعم، هی صحیحة لو لم تکن مضرّة، کأن تکون مدّة المضاربة قصیرةً جدّاً، وبالجملة : حیث تکون مضرّةً فلیست بصحیحة، ولا یفید ما ذکره قدس سره فی المتن، وفیما لم تکنمضرّة فهی صحیحة بلا احتیاجٍ إلی الانجبار . ( المرعشی ).
مدّة؛ لأنّه منجبر بکون الاختیار لهم فی فسخ المضاربة وإجازتها. کما أنّ الحال کذلک بالنسبة إلی ما بعد البلوغ(1) فی القصیر؛ فإنّ له أن یفسخ أو یجیز. وکذا یجوز لهما الإیصاء بالاتّجار بمال القصیر علی نحو المضاربة بأن یکون هو الموصی به، لا إیقاع عقد المضاربة، لکن إلی زمان البلوغ أو أقلّ. وأمّا إذا جعل المدّة أزید فیحتاج إلی الإجازة(2) بالنسبة(3) إلی الزائد.
ودعوی عدم صحّة(4) هذا النحو من الإیصاء _ لأنّ الصغیر لا مال له حینه، وإنّما ینتقل إلیه بعد الموت، ولا دلیل علی صحّة الوصیّة العقدیّة فی غیر التملیک، فلا یصحّ أن یکون إیجاب المضاربة علی نحو إیجاب التملیک بعد الموت _ مدفوعة بالمنع(5) ، مع أنّه الظاهر(6) من خبر خالد بن بکر
ص: 356
1- 1. صحّة الوصیّة إلی ما بعد البلوغ مشکل، نعم، لو أوقع الوصیّ عقد المضاربة کان لهالإجازة من باب الفضولیّة . ( الکوه کَمَری ). * صحّة الوصیّة فیما بعد البلوغ مشکلة، إلّا أن یجیز بعده . ( الروحانی ).
2- 2. والإذن فی التصرّف . ( الکوه کَمَری ). * بل فی کفایة الإجازة من دون إیقاع عقد المضاربة إشکال . ( اللنکرانی ).
3- 3. الظاهر عدم کفایة الإجازة فی المقام، بل لابدّ من وقوع عقد المضاربة منه بعدالبلوغ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. بعد تصریحه فی کلامه بنفی الوصیّة بعقد المضاربة بأن یکون من بابالوصیّة بالنتیجة لا یبقی مجال لهذه الدعوی، کما لا یخفی علی مَن لاحَظَصدر الکلام وذیله . ( آقاضیاء ).
5- 5. لا سند یُعتدُّ به لهذا المنع، والعمدة الخبران . ( المرعشی ).
6- 6. وهذا هو العمدة . ( الخمینی ).
الطویل فی قضیّة ابن أبی لیلی وموثّق محمّد بن مسلم(الوسائل: الباب (92) من أبواب کتاب الوصایا، ح1 وح2.) المذکورین فی باب الوصیّة.
وأمّا بالنسبة إلی الکبار(1) من الورثة فلا یجوز بهذا النحو(2) ؛ لوجوب العمل بالوصیّة وهو الاتّجار، فیکون ضرراً علیهم(3) ؛ من حیث تعطیل حقّهم من الإرث(4) وإن کان لهم حصّتهم من الربح، خصوصاً إذا جعل حصّتهم أقلّ من المتعارف.
الحادیة عشرة: تلف المال فی ید العامل بعد موت المالک
الحادیة عشرة : إذا تلف المال فی ید العامل بعد موت المالک من غیر تقصیرٍ(5) فالظاهر عدم ضمانه، وکذا إذا تلف بعد انفساخها
ص: 357
1- 1. الظاهر عدم نفوذ هذه الوصیّة . ( أحمد الخونساری ). * عدم الجواز فی مالهم لعدم نفوذ وصیّته فی مالهم، وعدم دلیلٍ علی النفوذ فیه؛لاختصاص الروایتَین بمال الصغیر . ( الخمینی ).
2- 2. لا فرق بینه وبین غیره مع الغرض العقلائی، والضررُ لو کانَ مُندَفِعٌ بالخیار .( السبزواری ).
3- 3. وقد عرفت حال الانجبار وعدمه بُعَیدَ هذا . ( المرعشی ).
4- 4. لکنّه قدس سره ذکر هنا قریباً : أنّ الضرر متدارک ومنجبر بکون الاختیار لهم فی الفسخ،ووجوب العمل بالوصیّة لو سُلِّم فی غیر الثلث فهو جارٍ هنا أیضاً ومطّرد فیالمقامین، فالفرق بین الصورتَین لم یظهر وجهه . ( کاشف الغطاء ).
5- 5. ولو بعدم التخلیة بینه وبین الوارث، أو عدم الاستئذان منهم . ( الکوه کَمَری ). * ولا تسامح للردّ إلی أربابه، وکذا فی الفرع التالی . ( الخمینی ). * ولو بالتساهل فی الردّ . ( المرعشی ). * حتّی التوانی فی الردّ فی ما یجب علیه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
بوجهٍ آخر(1) .
الثانیة عشرة: فسخ أحد الشریکین العقد
الثانیة عشرة : إذا کان رأس المال مشترکاً بین اثنین، فضاربا واحداً، ثمّ فسخ أحد الشریکَین هل تبقی بالنسبة إلی حصّة الآخر، أو تنفسخ من الأصل؟(2) وجهان(3) ، أقربهما(4) الانفساخ(5) . نعم، لو کان مال کلٍّ منهما
ص: 358
1- 1. أی بغیر موت المالک . ( الفیروزآبادی ).
2- 2. الظاهر عدم الانفساخ من الأصل، وإن کان الأمر سهلاً بعد کون المضاربة جائزةًبقاءً، وممکنة التحقّق حدوثاً . ( الفانی ).
3- 3. أقواهما الأوّل . ( عبدالهادی الشیرازی ).
4- 4. محلّ إشکال . ( الخمینی ). * وجه الأقربیّة غیر واضح . ( اللنکرانی ).
5- 5. بل عدمه؛ لانحلال العقد إلی عقدین . ( الفیروزآبادی ). * فی إطلاقه منع؛ إذ لا وجه له مع عدم وکالة الشریک الفاسخ فیفسخ حقّ شریکه، فللمضارب حینئذٍ تقسیم ما بیده من المال مع الفاسخواشتغاله بعمله . ( آقاضیاء ). * فیه تأمّل . ( الکوه کَمَری ). * غیر واضح . ( البروجردی ). * إذا کانت المضاربة بالمجموع من حیث المجموع، وإلّا فالأقرب عدم الانفساخ،وکذا فی الفرع التالی . ( مهدی الشیرازی، حسن القمّی ). * بل أبعدهما، والظاهر عدم الانفساخ . ( البجنوردی ). * فیه إشکال . ( أحمد الخونساری ). * بل أقربهما العدم إذا لم تکن الشرکة بنحو التقیید . ( عبدالله الشیرازی ). * فیه تأمّل وإشکال . ( الشریعتمداری ). * احتمال التبعّض والانفساخ غیر بعید . ( المرعشی ). * بل أقربهما عدمه . ( الخوئی ). * بل الأوفق بالقواعد عدم الانفساخ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل الأقرب التفصیل بین وحدة العقد فینفسخ مطلقاً، وبین تعدّده فلا مطلقاً . ( محمّدالشیرازی ). * إطلاق الأقربیّة ضعیف جدّاً . ( السبزواری ). * بل الأقرب عدمه . ( الروحانی ).
متمیّزاً وکان العقد واحداً لا یبعد بقاء العقد بالنسبة إلی الآخر.
الثالثة عشرة: أخذ العامل مال المضاربة وترک التجارة مدّة
الثالثة عشرة : إذا أخذ العامل مال المضاربة وترک التجارة به إلی سنةٍ مثلاً(1) ، فإن تلف ضمن(2) ، ولا یستحقّ المالک علیه غیر أصل المال(3) ، وإن کان آثماً فی تعطیل مال الغیر.
الرابعة عشرة: اشتراط العامل عدم جبران الربح للخسارة
الرابعة عشرة : إذا اشترط العامل(4) علی المالک عدم کون الربح جابراً للخسران مطلقاً فکلّ ربحٍ حصل یکون بینهما، وإن حصل خسران بعده أو قبله، أو اشترط أن لا یکون الربح اللاحق جابراً للخسران السابق، أو
ص: 359
1- 1. لا لعذرٍ موجّهٍ وکان الإذن بإمساکه مقیّداً بإیقاع المعاملة معه . ( محمّد رضاالگلپایگانی ).
2- 2. إلّا أن یکون معذوراً فی ترک التجارة والإرجاع إلی المالک، فلا یضمن ولا یأثم .( مهدی الشیرازی ). * فیما لم یکن معذوراً فی ترک التجارة، وفی عدم الردّ إلی المالک . ( محمّد الشیرازی ). * إذا کان معذوراً شرعاً فی ترک التجارة، وفی الإرجاع إلی المالک فالظاهر عدمضمانه، ولا إثم علیه . ( حسن القمّی ).
3- 3. فیه إشکال إذا کان مقصّراً، کحبس العبد والدابّة ونحوهما . ( محمّد الشیرازی ).
4- 4. فی صحّة هذا الشرط تأمّل وإشکال . ( الإصفهانی ). * فی صحّة هذا الشرط تأمّل . ( أحمد الخونساری ). * فی صحّة هذین الشرطَین تأمّل وإشکال . ( عبدالله الشیرازی ).
بالعکس(1) فالظاهر(2) الصحّة(3) .
وربّما یُستشکَل(4) بأنّه خلاف وضع المضاربة(5) ، وهو(6) کما تری(7) .
الخامسة عشرة: مخالفة العامل للمالک
الخامسة عشرة : لو خالف العامل المالک فی ما عیّنه جهلاً أو نسیاناً أو
ص: 360
1- 1. لا یخلو من إشکال . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
2- 2. لا یخلو من إشکال . ( النائینی ).
3- 3. فی الصحّة إشکال . ( الإصطهباناتی ). * بل الظاهر هو البطلان مع وحدة المضاربة . ( البروجردی ). * فی الصحّة نظر، نعم، لا بأس باشتراط التدارک وتحمّل الضرر علی نحو شرطالفعل أو النتیجة . ( مهدی الشیرازی ). * فیه إشکال . ( عبدالهادی الشیرازی، الروحانی ). * الأظهر عدم الصحّة، وعلی فرضها فی ترتّب أحکام المضاربة علیها تأمّل .( المرعشی ). * محلّ تأمّل . ( الخمینی ). * بناءً علی أنّ المضاربة لا اقتضاء ( کذا فی أصل النسخة، والظاهر أنّ الأصحّ ( لا اقتضاء لها ).) بالنسبة إلی هذه الجهات عند المتعارف، ولوشرطا الترضیة والمراضاة لَسَلِم عن الإشکال . ( السبزواری ).
4- 4. الإشکال فی محلّه . ( الکوه کَمَری ).
5- 5. هذا الاستشکال هو الصحیح؛ لأنّ هذا الشرط بأنحائه الثلاثة خلاف مقتضیالعقد . ( البجنوردی ).
6- 6. بل هو فی محلّه، بل لا یبعد البطلان فی ما هو المفروض من وحدة المضاربة .( اللنکرانی ).
7- 7. لا أری فیه شیئاً، بل الأظهر البطلان مطلقاً . ( صدرالدین الصدر ). * الظاهر أنّ الإشکال فی محلّه فی جمیع فروض المسألة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
اشتباهاً، کما لو قال: «لا تشتر الجنس الفلانیّ، أو من الشخص الفلانیِّ» مثلاً، فاشتراه جهلاً فالشراء فضولیّ(1) موقوف(2) علی إجازة المالک. وکذا لو عمل
ص: 361
1- 1. کونه فضولیّاً محلّ نظر، بل الأقوی البطلان؛ لسبق المنع، فهو خارجمن باب الفضولی، نعم، لو عیّن له شیئاً ولم یمنعه عن الآخر _ أی لم یکنالتعیین ظاهراً فی المنع عن غیره _ فاشتری غیر المعیّن، أو کان ممّا لا یشملهالإطلاق کان من الفضولیّ . ( کاشف الغطاء ). * فیه إشکال؛ لأنّه وإن کان مقتضی القاعدة إلّا أنّ إطلاق جملةٍ من النصوص ( الوسائل : الباب (1) من أبواب کتاب المضاربة، أحادیث الباب .) الواردة فی بیان حکم مخالفة العامل لِمَا عیّن له شرطاً أو قیداً یعمّ المخالفة غیرالعمدیّة أیضاً، نعم، شراء مَن ینعتق علی المالک خارج عن عمل المضاربة بلاإشکال؛ إذ لا تصحّ المضاربة فیه مع إذن المالک فضلاً عن عدمه . ( الخوئی ). * مشکل، بل الظاهر کون الربح بینهما والوضیعة علی العامل؛ لإطلاق الأخبارالآمرة بذلک فی صورة مخالفة العامل، وادّعاء انصرافها إلی المخالفة العمدیّة لا وجهله، اللهمّ إلّا أن یکون فی المسألة إجماع، وهو غیر معلوم . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * الظاهر صحّة المعاملة وکون الربح بینهما، وإن کان ضامناً؛ لإطلاق جملةٍ منالنصوص الواردة فی مخالفة العامل فإنّه یشمل المخالفة غیر العمدیّة، نعم، شراء مَنینعتق علی المالک خارج عن عمل المضاربة، کما لا یخفی . ( الروحانی ). * والاستشکال فی ذلک نظراً إلی إطلاق جملةٍ من النصوص الواردة فی بیان حکممخالفة العامل لِمَا عیّن له، الدالّة علی کون الربح بینهما والوضیعة علی العامل،وشمولها للمقام، وعدم اختصاصها بخصوص المخالفة العمدیّة لعلّه فی غیر محلّه؛لعدم ثبوت الإطلاق لها بحیث یشمل ما هنا . ( اللنکرانی ).
2- 2. بل الأظهر خلافه، أی ضامن بالنسبة إلی أصل المال، ولکنّ الربح بینهما؛ لأنّمقتضی القاعدة وإن کان ما ذکره إلّا أنّ إطلاق جملةٍ من النصوص الواردة فی بیان حکم مخالفة العامل للشرط یعمّ المخالفة غیر العمدیّة، بل هی أولی منها . ( عبداللهالشیرازی ). * لا یخلو من إشکال؛ لمقتضی أخبار الباب . ( حسن القمّی ).
بما ینصرف إطلاقه إلی غیره؛ فإنّه بمنزلة النهی عنه، ولعلّ منه ما ذکرنا(1) سابقاً من شراء مَن ینعتق علی المالک مع جهله بکونه کذلک.
وکذا الحال إذا کان مخطئاً(2) فی طریقة التجارة(3) بأن اشتری ما لا مصلحة فی شرائه عند أرباب المعاملة فی ذلک الوقت بحیث لو عرض علی التجّار حکموا بخطئه.
السادسة عشرة: حکم تعدّد العامل فی المضاربة
السادسة عشرة : إذا تعدّد العامل، کأن ضارب اثنین بمائةٍ مثلاً بنصف الربح بینهما متساویاً أو متفاضلاً: فإمّا أن یمیّز حصّة کلٍّ منهما من رأس المال، کأن یقول: علی أن یکون لکلٍّ منکما منه نصفه، وإمّا لا یمیّز.
فعلی الأوّل الظاهر عدم اشتراکهما فی الربح والخسران(4) والجبر إلّا مع
ص: 362
1- 1. التنظیر منظور فیه؛ فإنّه خارج عن المضاربة . ( المرعشی ).
2- 2. فی صورة خطئه فی طریقة التجارة، ولکن مع اعتقاده بوجود المصلحة فیه لایبعد صحّة المعاملة إذا عمل بوظیفته من التحقیق والتفتیش . ( البجنوردی ). * الظاهر أنّ الصحّة تدور مدار ما یراه من المصلحة فی المعاملة، فالحکم بالبطلانفی هذه مشکل . ( أحمد الخونساری ). * وکان الخطأ علی نحوٍ خارجٍ عن المتعارف بحیث کان الإذن منصرفاً عنه .( الفانی ).
3- 3. بحیث کان الإذن منصرفاً عنه، وأمّا فی الخطأ المتعارف فلا یبعد إیکال الأمر إلینظره، فیکون له الخیار مع الغبن . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. الظاهر عدم صحّة هذا الشرط . ( الشریعتمداری ).
الشرط(1) ؛ لأنّه بمنزلة(2) تعدّد العقد(3) .
وعلی الثانی یشترکان فیها وإن اقتسما بینهما فأخذ کلّ منهما مقداراً منه، إلّا أن یشترطا(4) . . . . . . . . . .
ص: 363
1- 1. فی جواز هذا الشرط وأمثاله إشکال . ( الکوه کَمَری ). * بل لا یشترکان فیها مع الشرط أیضاً . ( البروجردی، أحمد الخونساری ). * بنحو شرط البذل والتدارک عملاً أو نتیجة، لا الانتقال والجبر علی حدّ نفسالعامل، وکذا فی اشتراط العاملَین مع الآخر . ( مهدی الشیرازی ). * بل حتّی مع الشرط؛ لأنّه خلاف مقتضی عقد المضاربة . ( البجنوردی ). * بل مع الشرط أیضاً . ( عبدالله الشیرازی ). * صحّة هذا الشرط وکذا الشرط الآتی محلّ إشکال، نعم، لا یبعد صحّة شرطإعطاء ماله من الربح إلی صاحبه، أو شرط جبران ما خسر من کیسه، بل لا یبعدصحّة شرطهما علی نحو النتیجة فی الفرعَین . ( الخمینی ). * فی الاشتراط کذلک إشکال . ( المرعشی ). * بل مع الشرط أیضاً علی ما تقدّم . ( الخوئی ). * بل الظاهر بطلان الشرط المذکور، فلا أثر له فی الاشتراک . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * هذا وما بعده مبنیّ علی ما تقدّم فی الرابعة عشرة . ( السبزواری ). * بنحو شرط البذل والتدارک من کیسه . ( حسن القمّی ). * الظاهر عدم صحّة هذا الشرط . ( الروحانی ). * بل ومع الشرط أیضاً، إلّا أن یرجع إلی شرط الإعطاء أو الجبران، وکذا فی الفرضالآتی؛ فإنّ صحّة الشرط فیه أیضاً محلّ إشکال، بل منع . ( اللنکرانی ).
2- 2. بل هو متعدّد حقیقةً . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. بعد الاعتراف بتعدّد العقد ولو بحسب المنزلة کیف یشترکان فی الربح والخسرانبالشرط، نعم، اشتراط الربح للأجنبی أو الخسران علیه أمر آخر . ( الفانی ).
4- 4. فی عقدٍ آخر، لا فی نفس المضاربة، مع مراعاة إذن المالک، أو عدم مزاحمته ï لحقّه . ( مهدی الشیرازی ). * فیه إشکال . ( عبدالله الشیرازی ). * هذا الاشتراط مخالف لمقتضی المضاربة الواحدة بین المالک وبینهما، فلیس لهماالتصرّف فی مقتضاها بالاشتراط . ( الفانی ). * فی الاشتراط کذلک إشکال . ( المرعشی ).
عدم الاشتراک(1) فیها(2) .
فلو عمل أحدهما وربح، وعمل الآخر ولم یربح، أو خسر یشترکان فی ذلک الربح، ویُجبَر به خسران الآخر، بل لو عمل أحدهما وربح ولم یشرع الآخر(3) بعدُ فی العمل فانفسخت المضاربة یکون الآخر شریکاً(4) وإن لم
ص: 364
1- 1. فی ضمن عقدٍ لازم . ( الإصطهباناتی ). فی ضمن عقدٍ لازم، ولم یکن مزاحماً لحقّ المالک، ومع ذلک فالمسألة لا تخلو منإشکال . ( البروجردی ). * فیه منع . ( عبدالهادی الشیرازی ). * فیه تأمّل . ( الشریعتمداری ). * الظاهر عدم التأثیر للشرط المذکور بدون إذن المالک، ومعه یرجع إلی مضاربتَین .( محمّد رضا الگلپایگانی ). * مع المالک، أو یشترطا بینهما فی ضمن عقدٍ آخر، مع إذن المالک، أو مع عدمالمزاحمة لحقّه . ( حسن القمّی ). * فی صحّة هذا الشرط إشکال . ( الروحانی ).
2- 2. فی صحّة هذا الشرط إشکال، بل منع . ( الخوئی ).
3- 3. لعدم مجیء وقت العمل، لا لتعطیله مع کونه وقته، وبعده فهو محلّ إشکالٍ مطلقاً .( الخمینی ).
4- 4. فیه تأمّل . ( الإصفهانی، حسن القمّی ). * إذا کان عمله بها . ( الکوه کَمَری ). * فیه إشکال . ( الإصطهباناتی، الخوئی ( هذه التعلیقة أوردناها من نسخةٍ اُخری منه قدس سره .)). * فیه تأمّل، ولا یخلو من نظر وإشکال . ( البجنوردی ).
یصدر(1) منه عمل؛ لأنّه مقتضی الاشتراک فی المعاملة، ولا یُعدُّ هذا من شرکة الأعمال کما قد یقال، فهو نظیر ما إذا آجرا نفسهما لعملٍ بالشرکة فهو داخل فی عنوان المضاربة(2) ، لا الشرکة، کما أنّ النظیر داخل فی عنوان الإجارة.
السابعة عشرة: تلف المال فی المعاملة نسیئة بإذن المالک
السابعة عشرة : إذا أذن المالک للعامل فی البیع والشراء نسیئةً، فاشتری نسیئةً وباع(3) کذلک فهلک المال فالدَین فی ذمّة المالک، وللدَیّان إذا علم بالحال أو تبیّن له بعد ذلک الرجوعُ علی کلٍّ منهما(4) ، فإن رجع علی العامل وأخذ منه رجع هو علی المالک.
ودعوی: أنّه مع العلم من الأوّل لیس له الرجوع علی العامل؛ لعلمه بعدم
ص: 365
1- 1. لعدم مجیء وقته، وإلّا فمحلّ إشکال . ( اللنکرانی ).
2- 2. لا شرکة الأبدان، کما توهّم . ( المرعشی ).
3- 3. قد مرّ الإشکال فی صحّة مثل هذه المعاملة، وأنّ الأحوط الاقتصار علی ما اُسندإلی المشهور من لزوم کون المعاملة بالعین . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. إن کان العامل باقیاً علی عمله . ( البروجردی ). * رجوعه علی العامل محلّ إشکال . ( أحمد الخونساری ). * مادامت المضاربة باقیة . ( الفانی ). * لو کانت المضاربة باقیةً، والعامل لم یفرغ عن العمل . ( المرعشی ).
اشتغال ذمّته مدفوعة، بأنّ مقتضی المعاملة(1) ذلک، خصوصاً فی المضاربة، وسیّما إذا علم أنّه عامل یشتری للغیر، ولکن لم یعرف ذلک الغیر أنّه مَن هو؟ ومِن أیّ بلد؟ ولو لم یتبیّن للدَیّان أنّ الشراء للغیر یتعیّن له الرجوعُ علی العامل فی الظاهر، ویرجع هو علی المالک.
الثامنة عشرة: حکم المضاربة مع الذمّی
الثامنة عشرة : تُکره المضاربة مع الذمّیّ، خصوصاً إذا کان هو العامل؛ لقوله علیه السلام: «لا ینبغی للرجل المسلم أن یشارک الذمّی، ولا یُبضِعه بضاعة، ولا یودعه ودیعة، ولا یصافیه المودّة»( قرب الإسناد للحمیری: 167، الکافی: 5/286، دعائم الإسلام للمغربی: 2/86.).
وقوله علیه السلام: «إنّ أمیرالمومنین علیه السلام کره مشارکة الیهودیّ والنصرانیّ والمجوسیّ، إلّا أن تکون تجارة حاضرة لا یغیب عنها المسلم»( الکافی: 5/286، ح2، تهذیب الأحکام للطوسی: 7/185، ح2، وسائل الشیعة: 19/8، ح2.).
ویمکن(2) أن یستفاد من هذا الخبر: کراهة مضاربة من لا یومَن منه فی معاملاته من الاحتراز عن الحرام.
ص: 366
1- 1. ومرجع هذا الوجه فی الحقیقة إلی أنّ مجرّد کون المعاملة فی ذمّةالمضارب یقتضی الوفاء من ماله، إلّا إذا اشترط ولو ضمناً الوفاء من غیره، ومع عدموفائه طبع الذمّة المزبورة یقتضی الوفاء من ماله، بلا احتیاجٍ فی ذلک إلی اقتضاءعقد المضاربة شرطاً ضمنیّاً متعلّقاً بالوفاء من ماله فی ظرف عدم وفاء المالک،وربّما یشهد بمثل هذه الجهة أیضاً السیرة القطعیّة فی الرجوع إلی العامل فی ظرفعدم وفاء غیره . ( آقاضیاء ). * إذا اشتری فی ذمّته علی أنّه عامل، لا ما إذا اشتری فی ذمّة المالک . ( الکوه کَمَری ).
2- 2. غیر معلوم . ( الخمینی ).
التاسعة عشرة: المضاربة بالمال الکلّی
التاسعة عشرة : الظاهر صحّة المضاربة علی مائة دینار مثلاً کلّیّاً(1) ، فلا یشترط(2) کون(3) مال(4) المضاربة عیناً(5) شخصیّة، فیجوز إیقاعهما العقد علی کلّیٍّ ثمّ تعیینه فی فرد. والقول بالمنع؛ لأنّ القدر المتیقّن العین الخارجیّ من النقدَین ضعیف(6) ، وأضعف منه احتمال المنع(7) حتّی فی الکلّی فی المعیّن؛ إذ یکفی فی الصحّة العمومات(8) .
ص: 367
1- 1. فیه إشکال . ( مهدی الشیرازی ). * فی الذمّة، أو خارجیّاً فی المعیَّن، وفی غیر هاتین الصورتَین لیس بملکٍ حتّی یقعمورداً للمضاربة . ( المرعشی ).
2- 2. مشکل . ( الإصفهانی، البروجردی ).
3- 3. لا یخلو من نظر وإشکال . ( البجنوردی ). * مشکل . ( أحمد الخونساری، عبدالله الشیرازی، حسن القمّی ).
4- 4. محل إشکال . ( الإصطهباناتی ).
5- 5. فیه تأمّل . ( الشریعتمداری ).
6- 6. بل لا یخلو من وجه . ( الکوه کَمَری ). * لا یبعد قوّة هذا القول؛ لأنّ صحّة عقد المضاربة تحتاج إلی دلیلٍ خاصّ، ولایکفی فیها العمومات، ولا دلیل علی جواز ذلک، بل ما دلّ علی عدم جواز المضاربةفی الدَین حتّی یقبضه دلیل علی العدم، نعم، لا بأس بالمضاربة فی الکلّیّ فیالمعیّن؛ لشمول أدلّتها لها . ( الخوئی ).
7- 7. هذا فی غیر الفرضَین مقبول، وسنده ما أشرنا إلیه، لا مسألة الأخذ بالمتیقّن مندلیل المضاربة . ( المرعشی ).
8- 8. مع احتمال دخل العین فی حقیقة المضاربة عرفاً لا یثمر العمومات، ومع الجزمبعدمه لا یحتاج إلی التشبّث بها، بل یکفیه فیه بناوهم علی عدم اعتباره بضمیمةعدم الردع من الشارع الکافی فی إمضائها، وبمثل هذا البیان ربّما لا یحتاج فیأبواب المعاملات إلی التشبّث بالعمومات، ولو لدفع احتمال القیود الزائدة عمّا یعتبرهالعرف؛ إذ یکفی فی ذلک عدم وصول الردع من الشارع، نظیر باب ظواهر الألفاظوسائر ما قامت علی اعتبارها بناء العقلاء، نعم، لو لم یکفِ عدم ثبوت الردع فیالإمضاء ولو بضمیمة مقدّمات نقض الغرض یحتاج فی الإمضاء إلی عموماتالباب؛ لدفع احتمال مثل هذه القیود الزائدة عمّا یعتبر العرف فی حقیقتها؛ فتدبّرفافهم . ( آقاضیاء ). * هی تشمل ما کان مورده مملوکاً وهو فی الفرضین المذکورین . ( المرعشی ).
العشرون: تبعیض المالک فی تسلیم مال المضاربة إلی العامل
متمّم العشرین : لو ضاربه علی ألفٍ مثلاً، فدفع إلیه نصفه فعامل به، ثمّ دفع إلیه النصف الآخر فالظاهر جبران خسارة أحدهما بربح الآخر؛ لأنّه مضاربة واحدة. وأمّا لو ضاربه علی خمسمائةٍ فدفعها إلیه وعامل بها، وفی أثناء التجارة زاده ودفع خمسمائةٍ اُخری(1) فالظاهر عدم جبر(2) خسارة إحداهما بربح الاُخری؛ لأنّهما فی قوّة مضاربتَین، نعم، بعد المزج(3) والتجارة بالمجموع یکونان واحدة.
* * *
ص: 368
1- 1. هذا یتصوّر علی نحوین : أحدهما : أن تکون الثانیة مضاربةً مستقلّةً فی مقابل الاُولی : کما إذا فرض أنّ فی المضاربة الاُولی کان الربح بینهما علی النصف، وفی الثانیة کانعلی الثلث، ففی هذه الصورة لا أثر للمزج . الثانی : أن تکون الثانیة بنحو التتمیمللاُولی، فعندئذٍ کانتا مضاربةً واحدة، فلا فرق أیضاً بین صورة المزج وعدمه . ( الخوئی ).
2- 2. بل الظاهر الجبران . ( عبدالهادی الشیرازی ). * بالنسبة إلی ما مضی، وأمّا بالنسبة إلی ما یأتی فلا یبعد أن یکون المجموعمضاربةً واحدة، فیجبر خسران إحداهما بربح الاُخری . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * الظاهر اختلافه باختلاف الموارد . ( السبزواری ).
3- 3. الاستدراک محلّ نظر، فالحَرِیّ أن یقال : إنّ الدفع الثانویّ إن کان فسخاً فعلیّاًللاُولی وإنشاء غیرها فالانجبار فی محلّه، وإلّا فلا . ( المرعشی ).
فصل: فی أحکام الشرکة
معنی الشرکة وأقسامها وما یعتبر فیها
وهی عبارة عن کون شیءٍ واحدٍ(1) لاثنینِ أو أزید، مِلْکاً أو حَقّاً، وهی : إمّا واقعیّة قهریّة، کما فی المال أو الحقِّ المَوروث.
وإمّا واقعیّة اختیاریّة من غیر استنادٍ إلی عقد، کما إذا أحیا شخصان أرضاً مواتاً بالاشتراک، أو حَفَرا بئراً، أو اغترفا ماءً، أو اقتلعا شَجَراً.
وإمّا ظاهریّة(2) . . . . . . . . . .
ص: 369
1- 1. یکفی فی الشرکة العقدیّة وحدة المال اعتباراً بحسب جعل الشریکین؛ إذ اعتبارالامتزاج بحیث تکون المثلیّات والقیمیّات خارجةً عن مورد الشرکة العقدیّةخلاف ما هو المتعارف من الشرکات التجاریّة، ولم نتحصّل إجماعاً علیاعتبار الامتزاج، فإطلاق أدلّة المعاملات ولو کان إطلاقاً مقامیّاً کافٍ فی القولبعدم اعتبار الامتزاج . ( الفانی ).
2- 2. الظاهر أن یکون الامتزاج الموجب لعدم تمیّز المالَین _ اختیاریّاً کان أو قهریّاً _موجباً لخروج کلٍّ منهما فی نفس الأمر عن صلاحیّة الاختصاص بمالکه، وکونالشرکة حینئذٍ واقعیّةً، لا ظاهریّة مطلقاً، والظاهر أن یکون خلط الدِرهم ونحوهبمثله موجباً للشرکة، ولا یکون من مجرّد الاشتباه مع بقاء کلٍّ من الممتزجَین علیالاختصاص النفس الأمریّ بمالکه . ( النائینی ). * الظاهر أن یکون الامتزاج الموجب لعدم تمیّز المالَین _ اختیاریّاً کان أو قهریّاً _موجباً لخروج کلٍّ منهما فی نفس الأمر عن صلاحیّة الاختصاص بمالکه، وکونالشرکة حینئذٍ واقعیّةً، لا ظاهریّة، والظاهر أن یکون خَلط الدِرهم ونحوه بمثلهموجباً للشرکة، ولا یکون من مجرّد الاشتباه مع بقاء کلٍّ من الممتزجَین منالاختصاص النفس الأمریّ بمالکه . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * إطلاق الشرکة علی ما سمّاه بالشرکة الظاهریّة _ القهریّة أو الاختیاریّة _ یکونعلی نحو التسامح؛ إذ المزج لو وصل إلی حدّ عدم إمکان تخریج المالَین کان موجباًللشرکة الواقعیّة : إمّا للصلح القهریّ، أو لبناء العقلاء، أو للإجماع، وإلّا فلا تکونشرکة ولو بحسب الظاهر؛ إذ لا معنی لمثل هذه الشرکة . ( الفانی ). * فی تصویر الشرکة الظاهریّة مع العلم بعدم الشرکة الواقعیّة نظر وإشکال، إلّا أنیکون المراد : الشرکة الحکمیّة . ( حسن القمّی ). * الظاهر أنّه لا معنی واقعاً للشرکة الظاهریّة مع العلم بعدمها، نعم، لا إشکال فیتحقّق الشرکة الواقعیّة فی بعض أقسام الامتزاج، کامتزاج دهن اللوز مثلاً بمثله، وبماذکرنا یظهر الإشکال بحکمه بالشرکة الظاهریّة فی بعض الفروع الآتیة . ( تقی القمّی ).
قهریّة(1) ، کما إذا امتزج مالهما(2) من دون اختیارهما ولو بفعل أجنبیٍّ بحیث
ص: 370
1- 1. کون الشرکة فی ذلک ظاهریّة محل نظر، کجملة ممّا ذکره بعد ذلک فی أقسامالشرکة . ( الکوه کَمَری ). * لو لم یُؤَوّل؛ إذ الحکم بالشرکة ظاهراً، مع العلم بعدمها واقعاً، سواء کانالسبب أمراً قهریّاً أم اختیاریّاً ممّا لا محصّل له، فالحریّ بالقبول أن یقال : إنّالمعیار فی الاشتراک عدم تعدّد الممتزجَین فی نظر العرف، وعدّهما شیئاً واحداًعندهم بالنظرة الاُولی . ( المرعشی ). * لا معنی للشرکة الظاهریّة مع العلم بعدم الاشتراک واقعاً، فالصحیح فی مواردالامتزاج القهریّ أو الاختیاریّ أنّ الشرکة واقعیّة إذا کان الممتزجان یُعدّان شیئاًواحداً عرفاً، وإلّا فلا شرکة أصلاً، کخلط الدراهم بمثلها . ( الخوئی ). * کون الشرکة ظاهریّةً فی ما ذکر محلّ تأمّل، بل لا یبعد کونها واقعیّة، کما هوالمرتکز فی أذهان العرف مع عدم ردعٍ معلوم . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل الشرکة فی مثلها أیضاً واقعیّة . ( محمّد الشیرازی ). * الشرکة الظاهریّة لا دلیل علیها، بل فی موارد الامتزاج إن کان المالان بعد المزجیُعدّان بنظر العرف شیئاً واحداً کانت الشرکة واقعیّةً، وإلّا فلا شرکة . ( الروحانی ).
2- 2. فی إطلاقه تأمّل؛ إذ فی خلط المائعات من جنسٍ واحدٍ ربّما یحکم العرفبالشرکة الواقعیّة، وکذا فی المختلفات المحدثة خلطها ولو بفورانه طبیعة ثالثةکالسِکَنجَبِین ( وهو خلیط من الخلّ والعسل . الفروق اللغویة لأبی هلال العسکری : 457.). ( آقاضیاء ).
لا یتمیّز(1) أحدهما(2) من الآخر، سواء کانا من جنسٍ واحدٍ کمزج حنطة بحنطةٍ، أم جنسین کمزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر، أو دُهن اللّوز بدُهن الجَوز، أو الخَلّ بالدِبس.
ص: 371
1- 1. واقعاً فی النظرة الاُولی للعرف؛ بحیث کان کلّ من الممتزجَین خارجاً عن شأنیّةالاختصاص بمالکه الواقعی . ( المرعشی ).
2- 2. میزان الشرکة الواقعیّة فی مثل الامتزاج هو رفع الامتیاز واقعاً بحسب نظر العرفوإن لم یکن کذلک عقلاً، ففی مثل مزج المائعَین المتماثِلَین تکون واقعیّة، وکذا فیغیر المتماثِلَین غالباً، وفی مثل مزج الحبّات الصغیرة کالخَشْخاش ( الخَشخاش : نبت منه الأبیض والأسود، فالأبیض منه دواء معروف، والأسود من السُموم . العین :4/132 ، وقال فی القاموس : والخشخاش أصناف : بُستانیّ ومنثور ومُقَرَّن وزَبَدیّ، والکلّ منوّممخدّر مبرِّد، وقشره من نصف درهم غُدوة، ومثله عند النوم سُقیاً بماء بارد عجیب جدّاً لقطعالإسهال الخِلطیّ والدمویّ إذا کان مع حرارةٍ وإلتهاب . القاموس المحیط : 2/420 ، وانظر : الأغذیة والأدویة لإسحاق بن سلیمان : 251 ، ولسان العرب : 4/99 ، ( مادة خَشَش )..) والسِمسِم لایبعد ظاهریّتها إذا کانا متجانسَین وعدم الشرکة فی غیرهما، وفی الجامدات الناعمةکالدقیق محلّ تأمّلٍ لا یبعد ظاهریّتها، والأحوط التخلّص بمثل الصلح فی خلطالجوز بالجوز واللوز باللوز، وفی مثل الدراهم والدنانیر المتماثلات . ( الخمینی ). * إن کان عدم التمیّز بنحوٍ لا یری العرف وجوده واقعاً فالشرکة واقعیّة، کما فیامتزاج المائعین المتماثِلَین، بل غیر المتماثِلَین، کما فی امتزاج الماء مع الجلّاب،وإلّا فلا معنی للشرکة الظاهریّة، بل اللازم الرجوع إلی الصلح أو القرعة، کما فیاختلاط الجوز بالجوز، والدراهم والدنانیر بمثلهما . ( اللنکرانی ).
وإمّا ظاهریّة اختیاریّة، کما إذا مزجا باختیارهما لا بقصد الشرکة فإنّ مال کلٍّ منهما فی الواقع ممتاز عن الآخر؛ ولذا لو فرض تمییزهما اختصّ کلّ منهما بماله.
وأمّا الاختلاط مع التمیّز فلا یوجب الشرکة(1) ولو ظاهراً؛ إذ مع الاشتباه
مرجعه الصلح القهریّ أو القرعة(2) .
وإمّا واقعیّة مستندة إلی عقدٍ غیر عقد الشرکة، کما إذا ملکا شیئاً واحداً بالشراء، أو الصلح، أو الهبة، أو نحوها.
وإمّا واقعیّة منشأة(3) بتشریک(4) أحدهما الآخر فی ماله، کما إذا اشتری شیئاً فطلب منه شخص أن یُشرِکه فیه، ویُسمّی عندهم بالتشریک، وهو صحیح؛ لجملةٍ من الأخبار(الفقیه: 3/213، ح3793 وص219:، ح3813، التهذیب: 6/200، ح446، و7/43، ح 184وص68، ح292 و185، ح817 و186، ح822 وغیرها.).
ص: 372
1- 1. الأقوی ثبوت حکم الشرکة فی صورتَی تعذّر التخلیص وتعسّره لدی العرف .( المرعشی ).
2- 2. فی عموم دلیل القرعة إشکال، بل منع . ( تقی القمّی ).
3- 3. لا یخفی أنّ الاشتراک فی المالَین لمّا کان دائراً بوجوده الواقعی مدار امتزاجهماوعدمه، فالّذی یصلح لأن ینشأ بعقد الشرکة هو الاشتراک فیهما بما یستتبعه منالآثار دون نفسه . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. لا یخفی أنّ الاشتراک فی المالَین لمّا کان دائراً بوجوده الواقعی مدار امتزاجهماوعدمه، فالّذی یصلح لأن ینشأ بعقد الشرکة هو الاشتراک فیهما بما یستتبعه منالآثار دون نفسه . ( النائینی ).
وإمّا واقعیّة منشأة بتشریک کلٍّ(1) منهما(2) الآخر فی ماله، ویُسمّی هذا بالشرکة العَقدیّة ومعدود من العقود.
ثمّ إنّ الشرکة: قد تکون فی عَین، وقد تکون فی منفعة(3) ، وقد تکون فی حقّ.
وبحسب الکیفیّة: إمّا بنحو الإشاعة، وإمّا بنحو الکلّیّ(4) فی المعیَّن(5) .
ص: 373
1- 1. ظاهره أنّ مجرّد إنشاء التشریک یوجب تحقّق الشرکة الحقیقیّة، وهی کون شیءٍواحدٍ لاثنین أو أزید، مع أنّ تحقّقها بدون الخلط والامتزاج محلّ تأمّل، بل منع،کما سیأتی، ومع حصول الاختلاط لا حاجة إلی الإنشاء، وعلیه فالشرکة العقدیّةفی مقابل سائر أنواع الشرکة غیر ثابتة، إلّا أن یکون أثرها مجرّد الإباحةوالإذن فی التصرّف، کما یومئ إلیه ما سیأتی من کون الفسخ مؤثّراً فی ارتفاع الإذنوالإباحة فقط . ( اللنکرانی ).
2- 2. الظاهر أنّ المنشأ بعقد الشرکة هو التعهّد والالتزام بآثارها المباینة لآثارالمضاربة والإجارة والوکالة، وأمّا الإباحة فمبنیّة علی استفادتها من تلک المعاهدة،فمن عدّها من آثارها لا یحتاج إلی الإذن فی التصرّف بعد، ومَن لا یعدّها منهافیحتاج إلی ذلک، وأمّا الاشتراک فی المالَین فهو مسبّب عن خلطهما بلا تمیّزولیس من آثار العقد . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. أو انتفاع؛ بناءً علی أنّه من الحقوق المتعارفة . ( السبزواری ).
4- 4. جعل الکلّیّ فی المعیَّن من أقسام الشرکة المعروفة محلّ منع، وإن یترتّب فیبعض الأحیان بعض آثارها من کون التلف والنماء لهما وعلیهما . ( آقاضیاء ).
5- 5. جعل الکلّیّ فی المعیّن من أقسام الشرکة ممنوع، إلّا من باب المسامحة،إلّا أنْ تتحقّق حصّة الشریکَین بنحو الکلّیّ فی المعیَّن، کأن یشتریا شخصانصاعاً من الصبرة . ( عبدالله الشیرازی ). * المالک للکلّیّ فی المعیَّن لا یملک الخصوصیّات الفردیّة؛ ولذا تکون ولایة تطبیقالکلّیّ علی الفرد لمن انتقل عنه الکلّیّ، فإذا باع صاعاً من صبرةٍ مثلاًلا یکون المشتری شریکاً معه فی الصبرة، بل له ما یصدق علیه صاع من تلکالصبرة لا علی التعیین؛ إذ الکلّیّ فی المعیَّن برزخ بین الفرد الخارجیّ المعیّن وبینالکلّیّ فی الذمّة؛ وعلیه فإذا قلنا بأنّه شریک مع صاحب الصبرة بنسبة الصاع فیهایکون علی نحوٍ من التسامح . ( الفانی ). * فیه إشکال . ( الخمینی ). * غایة ما یُتصوّر لثبوت الشرکة فیه اشتراک المالکَین فی المالکیّة للمقدار المعلوممن الشیء الخارجیّ . ( المرعشی ).
وقد تکون علی(1) وجهٍ(2) یکون کلّ(3) من الشریکَین أو الشرکاء مستقلّاً فی التصرّف(4) ، کما فی شرکة الفقراء(5) فی الزکاة،
ص: 374
1- 1. الظاهر أن تکون الشرکة فی هذه الاُمور، بل وفی الکلّیّ فی المعیّن أیضاً بمعنیآخر، والخطب هَیِّن . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
2- 2. الظاهر أن تکون الشرکة فی هذه الاُمور، بل وفی الکلّیّ فی المعیَّن أیضاً بمعنیآخر، والخَطب هَیِّن . ( النائینی ). * الظاهر أنّ المالک أو الموقوف علیه فی هذه الموارد هو الجهة والعنوان، ولا شرکةللأفراد فی المال، وإنّما هم مصارف، فلا مِلک لآحادهم قبل القبض حتّی یقال : إنّهمشرکاء . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. هذا لیس من الشرکة فی المال، بل یکون المالک هو الکلّیّ، والتفصیل لا یسعهالمقام . ( الروحانی ).
4- 4. تحقّق الشرکة الشرعیّة بل والاصطلاحیّة عند الفقهاء مع استقلال کلّ واحدٍ منالشرکاء بالتصرّف مشکل، فإنّ من أظهر خواصّ الشرکة عدم جواز تصرّف الشریکبدون إذن شریکه، مع أنّ ملکیّة الفقراء للحقّ قبل القبض محلّ نظر، بل منع، وعلیفرض المِلک فهو مِلک الجنس الّذی لم یلحظ فیه التعدّد، لا مِلک الأفرادوالأشخاص . ( کاشف الغطاء ).
5- 5. الفقراء من جملة مصارف الزکاة، نعم، لو أعطی أحدهم من الزکاة شیئاً مَلَکَه ، ï وأمّا الأعیان الزکویّة فهی محقوقة بالحقّ الزکویّ، لا أنّها من الأعیان المشترکة منحیث الملکیّة بین المالک وبین الفقراء أو غیرهم من المصارف . ( الفانی ). * فی کون الأمثلة من قبیل ما ذکره إشکال، بل منع . ( الخمینی ). * مالکیّتهم علی فرض ثبوتها طولیّة، وعلی سبیل البدلیّة، ولیست بعرضیّة، فلامعنی للاشتراک فضلاً عن الاستقلال فی التصرّف، وفی الأخماس الملکیّة للجنس،لا الأفراد، وإلّا لزم البسط، وهو واضح البطلان، وتعیین الکلّیّ فی الفرد بتعیینالمالک أو الولیّ العام فلا اشتراک أیضاً، وأمّا الأوقاف العامّة فلا ملکیّة فیه کی تکونهناک شرکة فضلاً عن الاستقلال . ( المرعشی ).
والسادة(1) فی الخُمس، والموقوف علیهم(2) فی الأوقاف العامّة، ونحوها.
اختصاص الشرکة العقدیّة بالأعیان
(مسألة 1) : لا تصحّ الشرکة العَقدیّة إلّا فی الأموال، بل الأعیان، فلا تصحّ فی الدُیون(3) ، فلو کان لکلٍّ منهما دَین علی شخصٍ فأوقعا العقد علی کون کلٍّ منهما بینهما لم یصحّ. وکذا لا تصحّ فی المنافع بأن کان لکلّ منهما دار مثلاً وأوقعا العقد علی أن تکون منفعة کلٍّ منهما بینهما بالنصف مثلاً، ولو أرادا(4) ذلک صالح أحدهما الآخر نصف منفعة داره بنصف منفعة دار الآخر، أو صالح نصف منفعة داره بدینارٍ مثلاً، وصالحه الآخر نصف
ص: 375
1- 1. المال یتعلّق به حقّ السادة، لا أنّهم یملکون المال بنسبة الحقّ المذکور وهوالخمس . ( الفانی ).
2- 2. الوقف إیقاف للعین وتسبیل لثمرتها، ولیس من التملیک فی شیء . ( الفانی ).
3- 3. لعدم تحقّق الامتزاج فیها، وهو معتبر فی تلک الشرکة . ( المرعشی ). * علی الأصحّ؛ لبعض ما ذکر من مستند المنع فی غیرها، کاستلزام اشتراک منفعةدین أحدهما بینهما، مع أنّ عقد الشرکة فی التجارة غیر موثّرٍ فی تملیک مالٍ منأحدٍ إلی غیره، ولیس بمعاوضة مالٍ بمال، لا عیناً، ولا منفعة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * علی إشکال فی الدیون والمنافع، وإن کان ما فی المتن أحوط . ( محمّد الشیرازی ).
4- 4. بأن قصد المعاوضة بین المنفعتَین . ( المرعشی ).
منفعة داره بذلک الدینار.
وکذا لا تصحّ شرکة الأعمال، وتُسمّی: شرکة الأبدان أیضاً، وهی أن یوقّعا(1) العقد علی أن تکون اُجرة عمل کلٍّ منهما مشترکاً بینهما، سواء اتّفق عملهما کالخیاطة مثلاً، أم کان علی أحدهما الخیاطة والآخر النساجة، وسواء کان ذلک فی عمل معیّن، أم فی کلّ ما یعمل کلّ منهما، ولو أرادا الاشتراک فی ذلک صالح أحدهما الآخر نصف منفعته المعیّنة، أو منافعه إلی مدّة کذا بنصف منفعة، أو منافع الآخر، أو صالحه نصف منفعته بعوضٍ معیّن(2) ، وصالحه الآخر أیضاً نصف منفعته بذلک العوض.
ولا تصحّ أیضاً شرکة الوجوه(3) ، وهی: أن یشترک(4) اثنان وجیهان لا مال لهما بعقد الشرکة علی أن یبتاع کلّ منهما فی ذمّته إلی أجل، ویکون ما یبتاعه بینهما، فیبیعانه ویودِّیان الثمن، ویکون ما حصل من الربح بینهما. وإذا أرادا ذلک علی الوجه الصحیح وکّل کلٌّ منهما الآخر فی الشراء، فاشتری لهما وفی ذمّتهما.
وشرکة المفاوضة أیضاً باطلة، وهی: أن یشترک اثنان أو أزید علی أن یکون کلّ ما یحصل لأحدهما من ربح تجارةٍ أو زراعةٍ أو کسبٍ آخر أو إرثٍ
ص: 376
1- 1. هذا أحد الوجوه فی تفسیرها، وأمّا إن فسّرت بالاشتراک فی الأجر بعد دخوله فیملک العامل _ بمعنی خروج مقدارٍ منه عن ملک العامل ودخوله فی ملک الشریکالغیر العامل _ فلا إشکال فی صحّتها . ( المرعشی ).
2- 2. فیدخل حینئذٍ فی باب المصالحة، فهناک مصالحتان تخرج عن باب التشریک .( المرعشی ).
3- 3. ما فسّرها به هو أشهر معانیها علی ما حکی . ( الخمینی ).
4- 4. هذا أحد تفاسیرها . ( المرعشی ).
أو وصیّةٍ أو نحو ذلک مشترکاً بینهما. وکذا کلّ غرامةٍ تَرِد علی أحدهما تکون علیهما(1) . فانحصرت الشرکة العقدیّة الصحیحة بالشرکة فی الأعیان المملوکة فعلاً، وتسمّی بشرکة العنان.
لو استأجر اثنین لعملٍ واحد
(مسألة 2) : لو استأجر اثنین لعملٍ واحدٍ باُجرة معلومةٍ(2) صحّ وکانت الاُجرة مقسّمة علیهما بنسبة(3) عملهما، ولا یضرّ الجهل بمقدار حصّة کلٍّ منهما حین العقد؛ لکفایة معلومیّة المجموع، ولا یکون من شرکة الأعمال الّتی تکون باطلة، بل من شرکة الأموال، فهو کما لو استأجر کلّاً منهما لعملٍ وأعطاهما شیئاً واحداً بإزاء اُجرتهما. ولو اشتبه مقدار عمل کلٍّ منهما: فإن احتمل التساوی(4) حمل علیه(5) ؛
ص: 377
1- 1. ویمکن تصحیح ذلک کلّه بالاشتراط فی ضمن عقدٍ لازمٍ آخر . ( النائینی ).
2- 2. إن کان المراد من کلام الماتن صورة کون الإجارة واحدةً فی الواقع، بأن یکونمجموع شخصَین بما هو أجیراً فلا تکون الإجارة صحیحة؛ لعدم دلیلٍ علی صحّةمثلها، وإن کان المراد تعدّد الإجارة فکیف تکفی معلومیّة المجموع والحال أنّ کلّعقد تُشترط فیه شرائط ذلک العقد؟ ! ( تقی القمّی ).
3- 3. لا دخل للعمل الخارجیّ فی استحقاق الاُجرة، بل الاستحقاق یتحقّق بنفسالعقد، نعم، العمل الخارجیّ دخیل فی الاستحقاق فی باب الجعالة . ( تقی القمّی ).
4- 4. والأحوط الصلح؛ لمعارضة أصالة عدم زیادة عمل أحدهما علی الآخر بأصالةعدم تساوی العملَین . ( البجنوردی ). * الأحوط الصلح . ( عبدالله الشیرازی ).
5- 5. الأحوط الصلح . ( الإصفهانی، البروجردی، أحمد الخونساری، حسن القمّی ). * بل الصلح أحوط . ( الإصطهباناتی ). * بل لابدّ فیه من التصالح . ( مهدی الشیرازی ). * الأحوط فی هذه الصورة وفی صورة العلم بزیادة أحدهما علی الآخر التصالح إنأمکن، وإلّا فالقرعة . ( عبدالهادی الشیرازی ). * الأحوط التصالح، وأمّا أصله فغیر أصیل . ( الخمینی ). * بل الأحوط التصالح، وأمّا الأصل فکما یجری فی عدم زیادة استحقاق کلٍّ منهماعلی الآخر یجری فی عدم استحقاقهما بنحو التساوی، ویسقط بالمعارضة . ( محمّدرضا الگلپایگانی ). * والأحوط التصالح، ولا مجال لأصالة عدم الزیادة؛ لعدم جریانها ذاتاً علی بعضالوجوه، وللمعارضة علی البعض الآخر . ( اللنکرانی ).
1- 1. الأصل غیر جارٍ للمعارضة والإثبات، فالأظهر التقسیم أو الاقتراع، والأحوطالتصالح . ( المرعشی ).
2- 2. هذا الأصل لا أصل له، والأظهر تقسیم المردّد بینهما، والأحوط التصالحوالتراضی . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. هذا الأصل لا فائدة فیه . ( الکوه کَمَری ). * ولکنّها لا تُثبت التساوی، فلا مناص عن الصلح، وهو مقدَّم من حیث الرتبة علیالقرعة الّتی ( فی نسخة الأصل زیادة ( هی ) بعد ( الّتی ) وقد حذفناها لاقتضاء السیاق .) تکون فی الرتبة المتأخّرة عن جمیع الحجج والاُصول مطلقاً . ( الفانی ). * بناءً علی کفایتها فی تحقّق التساوی عرفاً، کما هو الظاهر، ولا یُشترط التساویبإحرازه حتّی یجری الأصل فیه أیضاً، أو تساقطا بالتعارض، ولکنّ الأحوطالتراضی فیه وفی ما بعده . ( السبزواری ). * الأحوط الرجوع إلی الصلح إن أمکن، وإلّا فالقرعة؛ لأنّ هذا الأصل معارضبأصالة عدم المساواة . ( الروحانی ).
4- 4. لا أصل لهذا الأصل، والأحوط الصلح . ( الشریعتمداری ). * لا مجری لها؛ لأنّها معارضة بأصالة عدم تساویهما فی العمل، فالأحوط الرجوعإلی الصلح . ( الخوئی ).
وإن علم(1) زیادة(2) أحدهما علی الآخر فیحتمل(3) القرعة فی المقدار الزائد، ویحتمل(4) الصلح(5) القهریّ(6) .
حکم ما یستحصل بعملٍ مشترک
(مسألة 3) : لو اقتلعا شجرةً، أو اغترفا ماءً بآنیةٍ واحدةٍ، أو نصبا معاً شبکةً للصید، أو أحیَیَا أرضاً معاً: فإن ملّک کلّ منهما(7) نصف(8) منفعته بنصف منفعة الآخر اشترکا فیه بالتساوی، وإلّا فلکلٍّ منهما بنسبة(9) عمله(10) ولو بحسب القوّة(11) والضعف. ولو اشتبه
ص: 379
1- 1. ولم یعلم مستحقّ الزیادة . ( اللنکرانی ).
2- 2. مع عدم العلم بمقدارها . ( المرعشی ).
3- 3. هذا الاحتمال ضعیف، ولا یُترک الاحتیاط بالصلح . ( تقی القمّی ).
4- 4. والأحوط التصالح . ( اللنکرانی ).
5- 5. وهو الأحوط . ( المرعشی ).
6- 6. هذا هو المتعیّن؛ لتأخّر رتبة القرعة عن الصلح القهریّ . ( الفانی ). * والأحوط التصالح والتراضی . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
7- 7. بمصالحةٍ، أو شرطٍ فی ضمن عقد . ( آقاضیاء ). * بصلحٍ، أو شرطٍ فی ضمن عقد . ( مهدی الشیرازی ).
8- 8. بمصالحةٍ، أو شرط . ( عبدالله الشیرازی ).
9- 9. بل الصلح أحوط . ( الإصطهباناتی ).
10- 10. الأحوط الصلح . ( الإصفهانی، البروجردی، أحمد الخونساری ). * والمشخّص فی ذلک هو العرف الخاصّ أو العامّ . ( المرعشی ). * بحسب الاستناد العرفیّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * مع إحرازها بوجهٍ عرفیّ، وإلّا فالأحوط التصالح . ( السبزواری ).
11- 11. الأحوط الصلح . ( عبدالله الشیرازی ). * بشرط المدخلیّة فی المباشرة والتأثیر لا مطلقاً . ( المرعشی ).
الحال(1) فکالمسألة السابقة(2) ، وربّما یحتمل(3) التساوی(4) مطلقاً(5) ؛ لصدق اتّحاد فعلهما فی السببیّة، واندراجهما فی قوله: «مَن حازَ مَلَک»(6) ، وهو کما تری.
اشتراط الامتزاج فی الشرکة العقدیّة
(مسألة 4) : یشترط علی ما هو ظاهر کلماتهم فی الشرکة العقدیّة
ص: 380
1- 1. الکلام هنا أیضاً کالکلام فی المسألة السابقة؛ من حیث إنّ الأحوط هو الصلح،ومن حیث معارضة الأصلَین . ( البجنوردی ).
2- 2. وقد مرّ الکلام فیها . ( عبدالهادی الشیرازی ). * مرّ الاحتیاط . ( الخمینی ). * وقد عرفت ما هو الحقیق بالقبول . ( المرعشی ).
3- 3. هذا الاحتمال فی غایة القوّة، بل هو الأظهر . ( تقی القمّی ).
4- 4. بتقریب اقتضاء توارد العِلَّتَین علی معلولٍ واحد استناد العلیّة إلی الجامع بینالعِلَّتَین؛ فِراراً عن استناد صدور الواحد إلی أزید من واحد، ولکنّ الظاهر أنّملاحظة النسبة بین العملَین أوفق بالنظر العرفیّ فی باب الاعتباریّات . ( الفانی ). * لا یبعد ذلک . ( الخوئی ).
5- 5. فی إطلاقه تأمّل وإشکال . ( صدرالدین الصدر ).
6- 6. هذه الجملة لم نعثر علیها فی الروایات ( بل هی قاعدة متصَیَّدَة ومنتزَعَة من أبواب الفقه، ویطلق علیها « قاعدة الحیازة » ، انظر القواعدالفقهیّة : 2/120 ، قاعدة الحیازة .) ، بل الوارد فیها قوله علیه السلام: « للعین ما رأت،وللید ما أخذت »( الکافی : 6/223 ، ح 6 ، من لا یحضره الفقیه : 3/112 ، ح 3431 ، تهذیب الأحکام : 9/61 ،ح 257 ، وسائل الشیعة : الباب (38) من أبواب الصید، ح 1.). ( الخوئی ).
_ مضافاً إلی الإیجاب والقبول والبلوغ(1) والعقل والاختیار وعدم الحَجر لِفَلَسٍ أو سَفَهٍ _ امتزاج المالین(2) سابقاً علی العقد(3) أو لاحقاً بحیث لا یتمیّز أحدهما من الآخر، من النقود کانا أو من العروض. بل اشترط جماعة(راجع الوسیلة لابن حمزة الطوسی: 262، تذکرة الفقهاء (ط . ق): 2/222، مجمع الفائدةللأردبیلی: 10/194، جواهر الکلام: 26/294.) اتّحادهما فی الجنس والوصف، والأظهر عدم اعتباره، بل یکفی الامتزاج علی وجهٍ لا یتمیّز أحدهما من الآخر، کما لو امتزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر ونحوه، أو امتزج نوع من الحنطة بنوعٍ آخر(4) ، بل لا یبعد کفایة امتزاج الحنطة بالشعیر(5) ؛
ص: 381
1- 1. یکفی إشراف الولیّ علی الشرکة . ( الفانی ).
2- 2. لا دلیل علی اعتبار امتزاج المالَین فی الشرکة العقدیّة، فما أشار إلیه فی ذیلالمسألة من قوله : « أمکن منعه مطلقاً » متین جدّاً، وقوله : « لو لا ظهور الإجماع » الظاهر فی تحقّق الإجماع قابل للمنع؛ للاختلافات المرئیّة فی کلماتهم، فراجعها . فالظاهر کفایة ملاحظة مقدار المالیّة لحصّة کلٍّ منهما، ثمّ مقایسة الربح بالإضافة إلیذلک، کما هو المتعارف فی الشرکات . ( الفانی ). * قد مرّ الإشکال فی الشرکة العقدیّة، وکذا فی الشرکة الظاهریة، وأنّ الملاک فیالشرکة هو الامتزاج بنحو ما مرّ . ( اللنکرانی ).
3- 3. وهو المؤثّر فی تحقّقها، فلا أثر للعقد حینئذٍ إلّا الإذن فی التصرّف . ( المرعشی ).
4- 4. مع رفع الامتیاز، ولا یکفی امتزاج الحنطة بالشعیر علی الأحوط . ( الخمینی ). * مع عدم التمیّز . ( المرعشی ).
5- 5. مشکل . ( الإصطهباناتی ). * بل هی بعیدة . ( البروجردی ). * حصول الشرکة به فیهما محلّ تأمّل . ( المرعشی ). * کفایة امتزاج مثل الحنطة بالشعیر مشکل . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل لا یبعد کفایة الوحدة الاعتباریّة بأیّ وجهٍ اعتبرها العقلاء، نعم، فی موردتحقّق المزج فی الجملة لا یجوز التصرّف فی المال المشترک بعد الرجوع عن الإذن،بخلاف غیرها من سائر الصور الّتی یکون المالان ممتازَین خارجاً . ( السبزواری ).
وذلک للعمومات(1) العامّة، کقوله تعالی: (أوْفُوا بِالْعُقُودِ)( المائدة: 1.) وقوله علیه السلام: «المومنون عند شروطهم»( الاستبصار للطوسی: 3/232، المهذّب لابن البرّاج: 2/212، الوسائل : الباب (20) من أبوابالمهور، ح4، المدوّنة الکبری لمالک: 3/235، المبسوط للسرخسی: 23/33.) وغیرهما، بل لولا ظهور الإجماع علی اعتبار الامتزاج أمکن منعه(2) مطلقاً؛ عملاً بالعمومات. ودعوی عدم کفایتها(3) لإثبات ذلک کما تری(4) ، لکن الأحوط(5)
ص: 382
1- 1. العمومات علی فرض الشمول تُثبِت الصحّة بما أنّه عقد، لا أنّه عقد الشرکة حتّیتترتّب آثارها الخاصّة . ( المرعشی ).
2- 2. بل هو ممنوع ولو لم یکن هناک إجماع . ( المرعشی ).
3- 3. وهو الأقوی، کما مرّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. الظاهر أنّ مراد القائل بعدم الکفایة فی إثبات کونها شرکة، لا صحّتها فی نفسها لوقلنا بصحّة کلّ معاملةٍ عرفیّةٍ مع عدم ورود نهیٍ عنها؛ لأجل العمومات والإطلاقات،کما هو الأقوی . ( صدرالدین الصدر ).
5- 5. لا یُترک؛ للتشکیک فی قابلیّة المحلّ للشرکة، فلا یکفیه العمومات حینئذٍ .( آقاضیاء ). * لا یُترک . ( الإصفهانی، البروجردی، أحمد الخونساری، عبدالله الشیرازی، الخمینی، حسن القمّی، تقی القمّی ). * بل هو الأقوی، کما عرفت . ( صدرالدین الصدر ). * هذا الاحتیاط لا یُترک . ( مهدی الشیرازی ). * بل المتعیّن فی غیر صورة الامتزاج . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
مع ذلک(1) أن یبیع کلّ منهما حصّةً ممّا هو له بحصّة ممّا للاخر، أو یهبها کلّ منهما للاخر، أو نحو ذلک فی غیر صورة الامتزاج(2) الّذی هو المتیقّن.
هذا، ویکفی فی الإیجاب والقبول کلّ ما دلّ علی الشرکة من قولٍ أو فعل.
تساوی الشریکین فی الربح والخسارة
(مسألة 5) : یتساوی الشریکان فی الربح والخسران مع تساوی المالَین، ومع زیادةٍ فبنسبة الزیادة ربحاً وخسراناً، سواء کان العمل من أحدهما أم منهما _ مع التساوی فیه، أو الاختلاف _ أم من متبرّعٍ أو أجیر، هذا مع الإطلاق.
ولو شرطا فی العقد زیادةً لأحدهما: فإن کان للعامل منهما أو لمن عمله أزید فلا شکال(3) ، ولا خلاف علی الظاهر عندهم فی صحّته، أمّا لو شرطا لغیر العامل منهما أو لغیر مَن عمله أزید ففی صحّة الشرط والعقد وبطلانهما، وصحّة العقد وبطلان الشرط، فیکون کصورة الإطلاق أقوال: أقواها
ص: 383
1- 1. هذا الاحتیاط لا یُترک . ( الإصطهباناتی ).
2- 2. وقد مرّ ضابط الامتزاج الّذی هو شرط للشرکة، ولازمه عدم الشرکة فی الدراهم،إلّا أنّه ادّعی صاحب الجواهر الإجماع والسیرة علی ثبوتها فی الأثمان،ولا بأس به . ( الروحانی ).
3- 3. بل فیه إشکال، ولا یُترک الاحتیاط . ( تقی القمّی ).
1- 1. بل أقواها الثانی . ( الکوه کَمَری ). * بل أقواها الثالث فیه وفی ما یلیه . ( صدرالدین الصدر ). * فی أقوائیّته تأمّل . ( الإصطهباناتی ). * إذا کان الشرط انتقال الزیادة إلیهما من الشریک لا ابتداءً، وکذا لو شرط تحمّلالخسارة کلّاً أو بعضاً ولو بنحو شرط النتیجة، وإلّا ففیهما تأمّل . ( مهدی الشیرازی ). * محلّ تأمّل وإشکال، وکذا الکلام فی ما بعده . ( أحمد الخونساری ). * محلّ تأمّل وإشکال . ( البروجردی ). * بل أقواها الثالث، وکذا فی ما بعده . ( عبدالله الشیرازی ). * لأنّ الالتزام بالربح الزائد لأحد الشریکَین لیس التزاماً بتفاضل نسبة الإنتاج_ الربح بالمعنی المصدریّ _ لمالِ أحدهما علی الآخر حتّی یقال بعدم صحّته بلحاظکونه مخالفاً لمقتضی قاعدة تبعیّة الربح للمال، بل هو تملیک علی نحو شرط النتیجةلمقدارٍ من الربح الناتج من مال أحدهما للاخر، فهذا الشرط التزام بالمشروع، وهوالتملیک علی نحو المجّانیّة، ولیس بشارع، ومن هنا ظهر أنّه یصحّ جعل تمام الربحلأحدهما أیضاً . ( الفانی ). * بل أقواها الثالث، حیث لم یتقیّد المنشأ بذاک الشرط بنحو وحدة المطلوب، وإلّافثانیها . ( المرعشی ). * بل أقواها الثالث، وکذا الحال فی ما بعده . ( الخوئی ). * بل لا یبعد أن یکون الثالث هو الأقوی إلّا مع تقیّد الإذن بالشرط المذکور،فیکون الأقوی هو الثانی، وکذا شرط کون الخسارة علی أحدهما أزید . ( محمّد رضاالگلپایگانی ). * فیه وفی ما بعده تأمّل، ولکنّ الظاهر أنّ العقد صحیح . ( حسن القمّی ). * المتعیّن القول الثالث؛ فإنّ الشرط فی الفرع المذکور باطل؛ لکونه خلاف المقرّرالشرعیّ، لکن لا یسری فساد الشرط إلی العقد، کما حُقّق فی محلّه . ( تقی القمّی ).
وکذا(1) لو شرطا کون الخسارة(2) علی أحدهما أزید؛ وذلک لعموم «المومنون عند شروطهم».
ودعوی أنّه مخالف لمقتضی العقد(3) کما تری(4) ، نعم، هو مخالف لمقتضی إطلاقه(5) . والقول بأنّ جعل الزیادة لأحدهما من غیر أن یکون له
ص: 385
1- 1. قد دلّ حدیث رفاعة علی الجواز بالنسبة إلی شرط الخسارة . ( تقی القمّی ).
2- 2. الأقوی فیه البطلان . ( البروجردی ). * اشتراط الخسارة إنّما هو تعهّد بالضمان علی نحو شرط النتیجة؛ لأنّ الالتزامبالخسارة إنّما هو تسبّب إلی الضمان، وهو أمر مشروع، ولا فرق بین التعهّد بالضمانعلی نحو شرط النتیجة والالتزام بأداء ما یقابل الخسارة علی نحو شرط الفعل، نعم،اشتراط نشوء الخسارة فی ذمّة أحدهما یکون علی خلاف وقوع الخسارة علیالمال المشترک بنسبة حصّة کلٍّ من المالکین . ( الفانی ).
3- 3. وهذا لیس ببعید؛ لأنّه یرجع إلی تفکیک لوازم الشرکة عنها، ولا منافاة بین ذلکواختیار القول الثالث فی الحاشیة السابقة؛ لأنّ ترتیب آثار الشرکة غیر متوقّفٍ علیصحّة عقدها حتّی یقال ببطلانه للشرط المخالف لمقتضاه، بل یکفیه الإذن فیالتجارة بنحو الشرکة، نعم، مع تقیّد الإذن بذلک الشرط فالأقوی هو القول الثانی،کما مرّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. ولکنّه مخالف للسُنّة، ودلیل الشرط لا یکون مشرِّعاً . ( عبدالله الشیرازی ). * فإنّه أکلٌ بالإذن، ولیس مصداقاً له بالباطل . ( المرعشی ). * لکنّه من الشرط المخالف للسُنّة؛ فإنّ تملّک شخصٍ ربِحَ مالِ غیره بلا سببٍشرعیٍّ مخالف لها، والشرط لا یکون مشرِّعاً لحکمٍ غیر مشروع؛ وبذلک یظهربطلان اشتراط کون تمام الربح أو الخسارة من أحدهما . ( الخوئی ). * کما أنّ دعوی کونه مخالفاً للسُنّة أیضاً کذلک . ( اللنکرانی ).
5- 5. ولو من جهة اقتضاء العقد، أو قاعدة التبعیّة ملکه فی ظرف عدم سلطنة الغیرعلی استیفائه، فالشرط حینئذٍ رافع للاقتضاء، لا أنّه مانع من تأثیر المقتضِیکی یقال بأنّ المشروط لا یقتضی شیئاً فی قبال المقتضیات فلا یصلح لمانعیّتها لها،وإلیه یرجع معنی عدم مخالفتها للسُنّة، کما لا یخفی، وتوضیحه بأزید من ذلکموکول إلی محلّه . ( آقاضیاء ).
عمل یکون فی مقابلتها(1) لیس تجارة، بل هو أکل بالباطل کما تری باطل.
ودعوی: أنّ العمل بالشرط غیر(2) لازم؛ لأنّه فی عقدٍ جائزٍ(3) مدفوعة(4) . . . . . . . . . . .
ص: 386
1- 1. الجارّ فی الآیة لا یکون للمقابلة، بل للسببیّة . ( تقی القمّی ).
2- 2. العمل بالشرط لازم حتّی فیما یکون فی ضمن العقد الفاسد، بل المدار صدقالشرط ولو فی ضمن الأخبار . ( تقی القمّی ).
3- 3. یمکن القول بلزوم عقد الشرکة، وإن کان لکلٍّ منهما مطالبة القسمة الرافعةلموضوعها . ( الإصفهانی ). * بل مدفوعة بما تقدّم منّا فی کتاب المضاربة : من أنّ تضمّن العقود الإذنیّةللشروط یوجب تقیّد الإذن بها وتکون لازمة من ذلک . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * یمکن الالتزام بلزوم عقد الشرکة، غایة الأمر یکون لکلٍّ منهما مطالبة القسمةالموجبة لانتفاء موضوعها . ( الإصطهباناتی ). * بعد حصول الربح خارجاً یکون مملوکاً للمشروط له . ( الفانی ). * کون عقد الشرکة جائزاً أوّل الدعوی . ( السبزواری ).
4- 4. قد مرّ التأمّل فی لزوم الشرط فی ضمن العقد الجائز، والإشکال باشتراک الورودلیس بشیء؛ لأنّ القائل یحکم بالجواز هنا أیضاً، منتهی الأمر حکم بالصحّة، وهیغیر اللزوم، وما نقل قدس سره من عدم الخلاف وهو بالنسبة إلی الصحّة مع أنّه لو کان هناإجماع لا یضرّ بالقائل؛ فإنّ خروج موردٍ خاصٍّ بالدلیل لا یوجب القیاس بالنسبةإلی ما لا دلیل علی لزومه . ( الفیروزآبادی ). * بل مدفوعة، بما تقدّم منّا فی کتاب المضاربة : من أنّ تضمّن العقود الإذنیّةللشروط توجب تقیّد الإذن بها، وتکون لازمةً من ذلک . ( النائینی ).
أوّلاً(1) : بأنّه مشترک الورود؛ إذ لازمه عدم وجوب الوفاء به فی صورة العمل أو زیادته.
وثانیاً: بأنّ غایة الأمر جواز فسخ العقد(2) ، فیسقط وجوب الوفاء بالشرط، والمفروض فی صورة عدم الفسخ، فما لم یفسخ یجب الوفاء به. ولیس معنی الفسخ حلّ العقد من الأوّل، بل من حینه، فیجب الوفاء بمقتضاه مع الشرط إلی ذلک الحین.
هذا، ولو شرطا تمام الربح(3) لأحدهما بطل(4) العقد(5) ؛ لأنّه خلاف(6)
ص: 387
1- 1. المشهور بینهم أنّ الشرط فی العقد الجائز جائز الوفاء، لکن ربّما یقال بلزوم عقدالشرکة وإن کان لکلٍّ منهما مطالبة القسمة المرافقة لموضوعها کالخیار فی البیع،فتأمّل . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. بل الشرط فقط، وإبقاء أصل العقد وإن کان یجوز فسخه أیضاً، وسیجیء منه مایویّد ذلک . ( الفیروزآبادی ).
3- 3. اشتراط تمام الربح لأحدهما، وکذا تمام الخسارة علی أحدهما محلّ إشکال،لکنّ الظاهر أنّ العقد صحیح . ( حسن القمّی ).
4- 4. الظاهر الصحّة . ( عبدالهادی الشیرازی ). * قد مرّ أنّه صحیح إذا کان علی نحو التملیک فی طول حصول الربح . ( الفانی ). * بل یبطل الشرط، ولا یسری بطلانه إلی العقد، کما تقدّم . ( تقی القمّی ). * الفرق بین هذه الصورة وبین الصورة السابقة غیر واضح . ( اللنکرانی ).
5- 5. بل صحّ . ( الروحانی ).
6- 6. فیه أیضاً تأمّل، وأشکل منه التفکیک بین الربح والخسارة فی ذلک، ووجه الکلّظاهر لا یحتاج إلی بیان، والله العالم . ( آقاضیاء ). * یمکن أن یکون خلاف إطلاقه . ( السبزواری ).
مقتضاه. نعم، لو شرطا کون تمام الخسارة(1) علی أحدهما فالظاهر(2) صحّته(3) ؛ لعدم(4) کونه منافیاً.
حکم التصرّف فی المال المشترک
(مسألة 6) : إذا اشترطا فی ضمن العقد کون العمل من أحدهما أومنهما مع استقلال کلٍّ منهما أو مع انضمامهما فهو المتّبع، ولا یجوز
ص: 388
1- 1. بمعنی لزوم تدارکها من أحدهما، وإلّا فهی کالربح فی عدم الصحّة . ( المرعشی ).
2- 2. لا تخلو صحّته من الإشکال، إلّا إذا رجع إلی اشتراط أن یتحمّل الخسارة منماله . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
3- 3. لا تخلو صحّته من الإشکال إلّا إذا رجع إلی اشتراط أن یتحمّل الخسارة من ماله .( النائینی ). * بل فساده . ( الکوه کَمَری ). * مقتضی اشتراک المالَین کون الربح والخسران علیهما، فالتفرقة بینهما لم یظهروجهها، نعم، یجوز أن یصالح أحد الشریکَین شریکه علی أن یأخذ رأس مالهویکون الباقی للاخر وله الربح وعلیه الخسران، وفیه أخبار خاصّة، ولا دخل له بمانحن فیه . ( کاشف الغطاء ). * مشکل، نعم، لو کان المشروط تحمّل الخسارة من ماله فلا إشکال .( الإصطهباناتی ). * بل الظاهر بطلانه . ( البروجردی ). * بل الظاهر بطلانه؛ لکونه منافیاً لمقتضی عقد الشرکة، نعم، لا مانع من اشتراطتدارک الخسارة من ماله، کما تقدّم نظیره فی المضاربة، وهذا غیر اشتراط کون تمامالخسارة علی أحدهما . ( البجنوردی ). * محلّ إشکال . ( أحمد الخونساری ). * فیه تأمّل . ( عبدالله الشیرازی ). * بل الظاهر البطلان . ( الشریعتمداری ).
4- 4. بل لکونه مستفاداً من حدیث رفاعة . ( تقی القمّی ).
التعدّی، وإن أطلقا لم یجز لواحدٍ(1) منهما(2) التصرّف إلّا بإذن الآخر(3) ، ومع الإذن بعد العقد أو الاشتراط فیه، فإن کان مقیّداً(4) بنوعٍ خاصٍّ من التجارة لم یجز التعدّی عنه، وکذا مع تعیین کیفیّةٍ خاصّة. وإن کان مطلقاً فاللازم الاقتصار علی المتعارف من حیث النوع والکیفیّة، ویکون حال المأذون حال العامل فی المضاربة، فلا یجوز(5) البیع
بالنسیئة(6) ، بل(7) ولا الشراء بها، ولا یجوز السفر بالمال، وإن تعدّی عمّا عیّن له أو عن المتعارف ضمن الخسارة(8) والتلف(9) ،
ص: 389
1- 1. إذا کان التصرّف مفتقِراً إلی إذنٍ جدید فما الّذی یترتّب علی عقد الشرکة منالأثر؟ ( اللنکرانی ).
2- 2. قد مرّ أنّ المنشأ بذلک العقد هو التعهّد والالتزام بلوازم الشرکة فی التجارة، بأنیتّجرا معاً فی المال المعیّن إلی زمانٍ معیّنٍ مع شرائط معیّنةٍ من العامل والمعاملةومکانها وکیفیّتها، فإن کان العقد مشتملاً لتعیین العامل فهو، وإلّا فتحتاج المعاملة منکلّ منهما إلی إذنٍ جدید . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. إن لم یکن نفس العقد دالّاً علی الإذن عرفاً . ( السبزواری ).
4- 4. علی نحو وحدة المطلوب . ( المرعشی ).
5- 5. إلّا إذا کان متعارفاً، وکذا فی ما بعده . ( اللنکرانی ).
6- 6. مع عدم التعارف، وکذا حال السفر، فالموارد مختلفة . ( الخمینی ). * إن کان هو وما یلیه خارجَین عن المتعارف فالإطلاق فی کلامه لیس بسدید .( المرعشی ).
7- 7. هذا إذا لم یکن النسیئة متعارفاً، أو یکون فیها الضرر، أمّا مع التعارف وعدم الضررفلا مانع منه، وکذا السفر . ( حسن القمّی ).
8- 8. أی عند عدم إجازة الشریک المعاملة بطلت فی حصّته، ویرجع بعین ماله وقیمةنقصانه، أو ببدله . ( عبدالله الشیرازی ).
9- 9. لو أجاز الشریک معاملة شریکه المتعدّی فلا ضمان فی الخسارة، وإلّا بطلت ï المعاملة فی حصّته، ویرجع بعین ماله، أو ببدله . ( الخوئی ). * إذا أجاز معاملة شریکه فلا ضمان فی الخسارة، وإن لم یجز یرجع بعین ماله، أوببدله . ( حسن القمّی ). * إن لم یجز الشریک معاملة شریکه المتعدّی بطلت المعاملة فی حصّته، وإن أجازلا ضمان فی الخسارة . ( الروحانی ).
ولکن یبقی(1) الإذن(2) بعد التعدّی أیضاً؛ إذ لا ینافی الضمان بقاءه.
والأحوط(3) مع إطلاق(4) الإذن ملاحظة المصلحة، وإن کان لا یبعد کفایة عدم المفسدة.
العامل أمین لا یضمن إلّا مع التفریط
(مسألة 7) : العامل أمین، فلا یضمن التلف ما لم یُفرِّط أو یتعدّی.
الشرکة من العقود الجائزة
(مسألة 8) : عقد الشرکة من العقود الجائزة(5) ، فیجوز لکلٍّ من الشریکَین فسخه، لا بمعنی أن یکون الفسخ موجباً للانفساخ من الأوّل أو من حینه بحیث تبطل(6) . . . . . . .
ص: 390
1- 1. فیه تأمّل، بل منع، وإن قلنا به فی باب المضاربة . ( صدرالدین الصدر ).
2- 2. إذا لم یکن بنحو التقیید . ( الکوه کَمَرِی ). * حیث لم یکن مقیّداً بنحو وحدة المطلوب . ( المرعشی ). * مع فرض کونه مطلقاً . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * إلّا إذا کان مقیّداً بالعدم . ( اللنکرانی ).
3- 3. لا یُترک . ( أحمد الخونساری، اللنکرانی ).
4- 4. لا یُترک إن لم یکن أقوی، إلّا مع إحراز قصد الشریک کفایة عدم المفسدة . ( محمّدالشیرازی ).
5- 5. قد مرّ الکلام فیه آنفاً . ( الإصفهانی ). * قد تقدّم الکلام فیه . ( الإصطهباناتی ). * فی هذا التعبیر مسامحة . ( حسن القمّی ).
6- 6. الظاهر بطلان عقد الشرکة، وبقاء الشرکة الناشئة من الامتزاج، ففی مثل مزج ï اللوز باللوز والجوز بمثله والدراهم والدنانیر بمثلهما ینفسخ العقد، ویرجع کلّ مالٍإلی صاحبه، فیتخلّص فیه بالتصالح، کما قبل العقد لو حصل الامتزاج . ( الخمینی ). * السبب فی الشرکة فی المال هو الامتزاج، ولا یرتفع بالفسخ والانفساخ، بلارتفاعه بالقسمة والتصالح، والّذی یرتفع بهما کلّ أثرٍ سبّبه العقد، کالإذن فیالتصرّف، وسائر الآثار المختصّة بعقد الشرکة . ( المرعشی ).
الشرکة(1) ؛ إذ هی(2) باقیة(3) ما لم تحصل(4) القسمة، بل بمعنی جواز رجوع کلٍّ منهما عن الإذن فی التصرّف الّذی بمنزلة عزل الوکیل عن الوکالة، أو بمعنی مطالبة القسمة. وإذا رجع أحدهما عن إذنه دون الآخر فیما لو کان کلّ
ص: 391
1- 1. الشرکة فی المال لیست من آثار العقد حتّی تبطل بالانفساخ، بل هی من آثارالمزج، ولا ترتفع إلّا بالقسمة، وما جاء من قبل العقد من التعهّد بلوازم التجارةوالإذن فی التصرّف فیرتفع بانفساخ العقد . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. لمّا کان موجب الشرکة فی المالَین هو امتزاجهما دون عقد الشرکة فکلّ منهماأجنبیّ عن الآخر، ولیس لجواز العقد أثر فیها، ولا لعدم ارتفاعها بغیر القسمة أثر فیلزومه، وحیث إنّه لا ینشأ بعقدها سوی الإذن فی التصرّف وما یستتبعه فلا یوثّرفسخه سوی ارتفاع هذا الإذن، دون نفس الشرکة . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
3- 3. لمّا کان موجب الشرکة فی المالَین هو امتزاجهما دون عقد الشرکة فکلّ منهماأجنبیّ عن الآخر، ولیس لجواز العقد أثر فیها، ولا لعدم ارتفاعها بغیر القسمة أثر فیلزومه، وحیث إنّه لا ینشأ بعقدها سوی الإذن فی التصرّف وما یستتبعه فلا یوثّرفسخه سوی ارتفاع هذا الإذن، دون نفس الشرکة . ( النائینی ). * بمعنی الشرکة فی النماء، الّتی هی لازم الاشتراک فی العین، لا الآثار المختصّةبالشرکة المصطلحة بالمعنی الأخصّ . ( صدرالدین الصدر ).
4- 4. ما کان باقیاً هی الشرکة، وهی غیر مربوطةٍ بالعقد، والعقد غیر باقٍ . ( أحمدالخونساری ).
منهما مأذوناً لم یجز التصرّف للاخر، ویبقی(1) الجواز بالنسبة إلی الأوّل. وإذا رجع کلّ منهما عن إذنه لم یجز لواحدٍ منهما. وبمطالبة القسمة(2) یجب القبول علی الآخر. وإذا أوقعا الشرکة علی وجه(3) یکون لأحدهما زیادةً(4) فی الربح(5) أو(6) نقصاناً فی الخسارة(7) یمکن الفسخ(8) ، بمعنی إبطال(9) هذا(10) القرار(11) ، بحیث لو حصل بعده ربح أو خسران کان بنسبة المالین، علی ما هو مقتضی إطلاق الشرکة.
ص: 392
1- 1. کیف یجتمع الحکم بأنّ الشرکة من العقود، وکون أثرها المرتفع بالفسخ هو الإذن،مع کون الفسخ مؤثّراً بالنسبة إلی المفسوخ علیه فقط، بحیث إذا رجع أحدهما کانالإذن باقیاً بالإضافة إلیه؟ ! ( اللنکرانی ).
2- 2. إن کان القسمة موجباً للضرر والخسران الخارج عن العادة علی الآخر، ولا یکونفی بقاء الشرکة ضرر علی المطالب بالقسمة یشکل وجوب القسمة . ( حسن القمّی ).
3- 3. تقدّم عدم صحّة الاشتراط بالنحو المذکور بالنسبة إلی زیادة الربح . ( تقی القمّی ).
4- 4. تقدّم بطلان هذا الشرط . ( الخوئی ).
5- 5. لو لم یستشکل فی صحّتهما . ( المرعشی ).
6- 6. هذا بناءً علی صحّة هذا الاشتراط، وقد تقدّم عدم صحّته وبطلانه فی المسألةالسابقة، فلا یحتاج إلی إبطال هذا القرار . ( البجنوردی ).
7- 7. إن قیل بصحّتهما، وقد مرّ . ( البروجردی ).
8- 8. بإسقاط الشرط، ویبقی أصل عقد الشرکة . ( الفیروزآبادی ). * مع توافقهما علیه، أو کون الفسخ ممّن له الشرط . ( مهدی الشیرازی ). * علی القول بصحّة هذا الشرط، وإطلاق الإذن فی المعاملة، وقد مرّ الإشکال فیصحّة الشرط المذکور . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
9- 9. فیحتمل حینئذٍ أن یحتاج إلی إیقاعٍ جدید، والحمد لله أوّلاً وآخِراً . ( حسن القمّی ).
10- 10. إذا لم یکن بنحو التقیید . ( الکوه کَمَری ).
11- 11. بأن یفسخ ذلک العقد، وإلّا فمع عدم فسخه یوجب الوفاء بالشرط . ( الروحانی ).
تعیین الأجل فی عقد الشرکة
(مسألة 9) : لو ذکرا فی عقد الشرکة أجلاً لا یلزم(1) فیجوز لکلٍّ منهما الرجوع قبل انقضائه، إلّا أن یکون مشروطاً فی ضمن عقدٍ لازمٍ فیکون لازماً(2) .
ادّعاء أحد الشریکین علی الآخر الخیانة
(مسألة 10) : لو ادّعی أحدهما علی الآخر الخیانة، أو التفریط فی الحفظ فأنکر، علیه(3) الحِلف مع عدم البیّنة.
إدّعاء العامل التلف
(مسألة 11) : إذا ادّعی العامل التلف قُبِلَ قوله(4) مع الیمین؛ لأنّه أمین.
بطلان الشرکة بالموت
(مسألة 12) : تبطل الشرکة بالموت والجنون . . . .
ص: 393
1- 1. کلّ ما صدق عنوان الشرط یلزم . ( تقی القمّی ).
2- 2. محلّ إشکال . ( البروجردی، أحمد الخونساری ). * فیه إشکال . ( عبدالهادی الشیرازی ). * أو عقداً جائزاً ما لم ینفسخ . ( عبدالله الشیرازی ). * الجائز لا ینقلب إلی اللزوم بسبب الشرط، وإن کان فی عقدٍ لازم . ( الفانی ). * بمعنی أنّه لا تجوز مخالفة الشرط بالرجوع قبل الأجل، ولکنه إذا خالف ورجعفالظاهر أنّه یوثّر أثره ( هذه التعلیقة أوردناها من نسخة اُخری منه قدس سره .). ( الخوئی ). * تکلیفاً، لا وضعاً . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * تکلیفاً علی الأقوی، ووضعاً أیضاً علی الأحوط . ( محمّد الشیرازی ). * تکلیفاً، وأمّا وضعاً فیجوز الرجوع . ( الروحانی ). * باللزوم التکلیفیّ . ( اللنکرانی ).
3- 3. خبر مقدّم، أی یلزم الآخر الحلف . ( الفیروزآبادی ).
4- 4. سواء ادّعی التلف بسبب ظاهر، أم خفی . ( المرعشی ).
والإغماء(1) والحَجر بالفَلَس أو السَفَه(2) ، بمعنی أنّه لا یجوز للاخر التصرّف، وأمّا أصل الشرکة فهی باقیة. نعم، یبطل(3) أیضاً(4) ما قرّراه(5) من زیادة(6) أحدهما(7) فی النماء بالنسبة إلی ماله، أو نقصان الخسارة کذلک.
إذا تبیّن(8) بطلان الشرکة(9) فالمعاملات الواقعة قبله محکومة بالصحّة(10) ، ویکون الربح علی نسبة المالین؛ لکفایة الإذن المفروض حصوله. نعم، لو کان مقیّداً بالصحّة(11) تکون کلّها فضولیّاً بالنسبة إلی مَن
ص: 394
1- 1. لیس الإغماء کالجنون والموت، کما مرّ منّا مکرّراً . ( عبدالله الشیرازی ). * فی الجنون الأدواریّ والإغماء نظر . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. فیه إشکال، کما تقدّم . ( تقی القمّی ).
3- 3. محلّ تأمّل . ( الخمینی ).
4- 4. بناءً علی بطلان الشرط الابتدائی، وإلّا فالمورد حکمه حکمه، والأقوی الصحّة .( المرعشی ).
5- 5. تقدّم أنّ هذا الشرط فی نفسه باطل ولو کان عقد الشرکة صحیحاً . ( الخوئی ).
6- 6. تقدّم بطلان شرط الزیادة . ( تقی القمّی ).
7- 7. علی فرض صحّته . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
8- 8. والظاهر أنّ الصحیح بحسب العبارة « وإذا » بحیث تکون الواو للاستئناف،والمقصود تبیّن بطلان الشرکة من رأس . ( اللنکرانی ).
9- 9. إذا تبیّن بطلان عقد الشرکة من حین وقوعه مع کون العاقد الشریک واجداًللشرائط فالمعاملات الواقعة قبل تبیّن البطلان محکومة بالصحّة، کما فی المتن،والظاهر أنّ المقصود من العبارة هو ذلک وإن کانت قاصرة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
10- 10. لا وجه للصحّة بعد انتفاء الإذن . ( تقی القمّی ).
11- 11. علی نحو وحدة المطلوب . ( المرعشی ).
یکون إذنه مقیّداً، ولکلٍّ منهما اُجرة(1) مثل(2) عمله(3) بالنسبة إلی حصّة الآخر إذا کان العمل منهما، وإن کان من أحدهما فله اُجرة مثل عمله.
النزاع فی أنّه اشتری لنفسه أو بالشرکة
(مسألة 13) : إذا اشتری أحدهما متاعاً وادّعی أنّه اشتراه لنفسه، وادّعی الآخر أنّه اشتراه بالشرکة فمع عدم البیّنة القول قوله مع الیمین(4) ؛
ص: 395
1- 1. إن لم یکن متبرّعاً به . ( البروجردی ). * محلّ إشکال . ( أحمد الخونساری ). * بعد فرض الفضولیّة _ کما هو المفروض _ لا وجه لاستحقاق الاُجرة . ( تقی القمّی ). * لا وجه لثبوت اُجرة المثل فی الفضولیّ مع عدم جعل شیء فی مقابل العمل، کماهو المفروض . ( اللنکرانی ).
2- 2. المفروض فی باب الشرکة أنّ الشریکَین إنّما یعملان لتحصیل الربح،فلا استیفاء من أحدهما لعمل الآخر، فلابدّ من القول بعدم اُجرة المثلفی عملهما، نعم، إذا کان أحدهما جاهلاً بالفساد والآخر عالماً بهصحّ القول بضمان العالِم لاُجرة مثل عمل الجاهل؛ لقاعدة الغَرور الراجعة إلیقاعدة الإتلاف . ( الفانی ).
3- 3. إذا لم یکن بعنوان التبرّع . ( الإصطهباناتی ). * إن لم یقصد التبرّع، نعم، لو ادّعی عدم التبرّع تُسمَع دعواه . ( البجنوردی ). * إن لم یقصد التبرّع . ( الشریعتمداری ). * لا وجه لاُجرة المثل فی ما وقع فضولیّاً ولو بعد الإجازة، بل مطلقاً فیما یکون متبرّعاً به، نعم، فی ما جعلا شیئاً بإزاء العمل ولم یکن الإذن مقیّداًبالصحّة فله الاُجرة المسمّاة فیما إذا کان التراضی بها غیر مقیّد، واُجرة المثلفی المقیّد بالصحّة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * مع عدم التبرّع والمجّانیّة . ( السبزواری ).
4- 4. أی المشتری . ( الفیروزآبادی ).
لأنّه(1) أعرف بنیّته، کما أنّه کذلک لو ادّعی أنّه اشتراه بالشرکة وقال الآخر :
إنّه اشتراه لنفسه فإنّه یقدّم قوله أیضاً؛ لأنّه(2) أعرف ولأنّه أمین.
* * *
ص: 396
1- 1. بل لأصالة عدم قصد الاشتراک . ( تقی القمّی ).
2- 2. بل للسیرة العقلائیّة المؤیّدة بقاعدة « مَن مَلَکَ »( المبسوط للطوسی : 3/19 ، السرائر لابن إدریس الحلّی : 2/57 ، المغنی لابن قدامة : 4/474 ،کشّاف القناع للبهوتی : 3/567.). ( تقی القمّی ).
کتاب المزارعة
معنی المزارعة ومشروعیّتها
وهی المعاملة(1) . . . . . . . . .
ص: 399
1- 1. الظاهر أنّ ما یقع فی الخارج من هذه المعاملة وما هو المتعارف منهاعلی نحوین : أحدهما : ما یشبه إجارة الأملاک بأن تقع المعاملة علیالأرض للزراعة بحصّةٍ من حاصلها، فتکون الحصّة کاُجرة الأرض . والثانی : ما یشبه إجارة النفس وتقبّل بعض الأعمال، کالخیاطة ونحوها، فتقع المعاملةبین صاحب الأرض والزارع، بأن یزرع أرضه ویصلحها بحصّةٍ من الحاصل،فتکون الحصّة بمنزلة اُجرة العمل، ولعلّ ما هو المتعارف فی الأراضی الخراجیّةبین الحکومة وبین المتقبّلین المسمِّین فی العرف الحاضر بالسَراکِیل ( السَراکِیل : جمع السرکال، وهو المتصدّی لإدارة شؤون المزارعین والفلّاحین، ویتولّیالوساطة بین المزارعین والحکومة أو السوق ( البائعین ) ، والکلمة متداولة غالباً عند أهلالعراق قدیماً، وهی مصحّفة عن ( سرکار ) بالفارسیّة، وتعنی صاحب المنصب والوظیفة، وهیخطاب عامّ للرجال أو النساء لأجل الاحترام . وانظر معجم معین الکبیر ( فرهنگ معین ) :5/4149 ، ( مادة سرکار ).) من النحو الأوّل، وما یقع بین المتقبّلین والفلّاحین من النحو الثانی، والغالبفی الأوّل أن یکون البذر من الزارع، وفی الثانی من صاحب الأرض، ویحتملقریباً أن تکون داخلةً فی الإجارة، فهی : إمّا إجارة للأرض، أو تقبّلللعمل، والحصّة المقرّرة اُجرة للأرض أو العمل، وقد دلّ الدلیل علی صحّتهامع جهالة الاُجرة فیها، واغتفر فی زراعة الأراضی والإجارة المتعلّقة بها ما لمیُغتَفَر فی سائر الإجارات، ولیَکُن هذا علی ذکرٍ منک، فلعلّه یُنتَفَع به فیبعض المسائل الآتیة . ( الإصفهانی ). * المزارعة : تعاقد بین اثنین بأن تکون الأرض من أحدهما، والعمل منالآخر باشتراک بینهما علی نحو الإشاعة فی الحاصل من الأرض بالزراعة،وهی تشبه إجارة العین إذا کان البذر من الزارع، وإجارة نفس الزارع إذا کانالبذر من المالک . ( الفانی ). * الظاهر أنّها تملیک حصّةٍ من منافع الأرض للعامل بعوض عمله فیها، ویُغتفر فیهابعض شرائط الإجارة؛ للأدلّة الخاصّة، ویظهر عن بعض أنّها إجارتان : إجارةللأرض وإجارة للعامل، باعتبار أنّ المالک یملک علی العامل العمل، والعامل یملکعلیه بذل الأرض والتخلیة بینه وبینها، والأصحّ أنّها عنوان مستقلّ من سنخالمعاوضات، مستلزمة لتسلّط المالک علی العامل العمل، وهو علی المالک بالسلطةعلی الأرض بالزراعة، سواء کان ببذر المالک أم غیره . وإن شئت فقل : إنّها بالمعنیالاسمی إضافة بین العامل والأرض وبین المالک وعمل العامل، مستلزمة لسلطةالمالک علی العمل، وسلطة العامل علی المنفعة الزراعیّة للأرض، وأمّا السلطة علیالبذر فلمن کان مالکه قبل إنشاء المزارعة . ( المرعشی ). * وحقیقتها اعتبار إضافةٍ بین الأرض والعامل، مستتبعة لسلطنته علیها بالزراعةببذره أو ببذر المالک أو غیره، وإضافة اُخری بین المالک والعامل، مستتبعة لسلطنتهعلیه بالعمل بإزاء حصّةٍ من الحاصل أو السلطنة علی الأرض، فعقدها بمنزلة إجارةالأرض والعامل ومال الإجارة للأرض حصّة من الزراعة إن کان البذر من العامل معالتزامه بالعمل، ومجرّد العمل إن کان البذر من المالک، وفی إجارة العامل حصّة منالحاصل إن کان البذر للمالک، ومنافع الأرض إن کان للعامل . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * المنطبقة : إمّا علی سنخ المشارکات العرفیّة، أو علی إجارة الأرض بحصّةٍ منحاصلها، أو استئجار العامل کذلک، لکن مع الاغتفار فیها ما لم یغتفر فی الإجارة،والظاهر الاختلاف بحسب اختلاف الأزمنة والأمکنة، فقد تکون من المعاوضات،وقد تکون من المشارکات . ( السبزواری ). * بل هی اتّفاق بین مالک الأرض والزارع . ( مفتی الشیعة ).
علی الأرض(1) بالزراعة بحصّةٍ من حاصلها(2) ، وتُسمّی «مُخابَرَة» أیضاً،
ص: 401
1- 1. هذا من شرح الاسم، والظاهر أنّ ما یقع فی الخارج من هذه المعاملة، وما هوالمتعارف منها علی نحوین : أحدهما : ما یشبه إجارة الأملاک بأن تقع المعاملة علیالأرض للزراعة بحصّةٍ من حاصلها، فتکون الحصّة کاُجرة الأرض، والثانی : مایشبه إجارة النفس، وتقبّل بعض الأعمال، کالخیاطة ونحوها، فتقع المعاملة بینصاحب الأرض والزارع بأن یزرع أرضه ویصلحها بحصّةٍ من الحاصل، فتکونالحصّة بمنزلة اُجرة العمل ولعلّ ما هو المتعارف فی الأراضی الخراجیّة بینالحکومة وبین المتقبّلین المسلمین فی العرف الحاضر بالکیل ( هذه التعلیقة مطابقة تماماً مع تعلیقة السیّد الإصفهانی قدس سره الّتی مرّت، والتفاوت بینهما هذه العبارة،حیث جاءت هناک هکذا : ( المسمِّین فی العرف الحاضر بالسَراکِیل ).) من النحو الأوّل،وما یقع بین المتقبّلین والفلّاحین من النحو الثانی، والغالب فی الأوّل أن یکون البذرمن الزارع، وفی الثانی من صاحب الأرض، ویحتمل قریباً أن تکون داخلةً فیالإجارة، فهی : إمّا إجارة للأرض، أو تقبّل العمل والحصّة المقرّرة اُجرةً للأرض أوالعمل، وقد دلّ الدلیل علی صحّتها مع جهالة الاُجرة فیها، واغتُفِر فی زراعةالأراضی والإجارة المتعلّقة بها ما لم یُغتَفَر فی سائر الإجارات، ولیکن هذا علی ذکرمنک، فلعلّه ینتفع به فی بعض المسائل الآتیة . ( عبدالله الشیرازی ).
2- 2. هذا من شرح الاسم، وأمّا ماهیتها فهل هی من سنخ المشارکات أو المعاوضات؟وعلی الثانی فهل هی تملیک حصّةٍ من منفعة الأرض من الزارع بحصّةٍ من عمله معاشتراط کون الحاصل بینهما بنسبة الحصّتین، حتّی تکون من إجارة الأرض بالعملمطلقاً، أو هی تملیک تمام منفعة الأرض من الزارع بحصّة من الحاصل فیما إذا کانالبذر من الزارع وتملیک الزارع تمام عمله من المالک بحصّة منه فیما ] إذا [( أضفناه لاقتضاء السیاق .) کانالبذر من المالک حتّی تکون تارةً من إجارة الأرض، واُخری من إجارة النفس بعینٍ معدومةٍ فعلاً غیر معلومة الوجود والکمّیّة فیما بعد؟ وجوه : أقربهما الأوّل، والتفصیللا یسعه المقام . ( البروجردی ).
ولعلّها من الخُبْرَة بمعنی النصیب(1) ، کما یظهر من مجمع البحرین(فی الحدیث النبوی: «لا بأس بالمخابرة بالثُلُث والرُبع والخُمُس» وهی المزارعة علی نصیبٍمعیَّن. والخُبْرة: النصیب. وقیل: هی من الخُبار: الأرض اللَیِّنة. وقیل: أصل المخابرة من خیبر؛لأنّ النبی صلی الله علیه و آله أقرّها فی أیدی أهلها علی النصف من محصولها، فقیل: خابَرَهم، أی عامَلَهم فیخیبر. مجمع البحرین: 3/282، (مادة خبر).).
ولا إشکال فی مشروعیّتها، بل یمکن دعوی استحبابها؛ لِمَا دلّ علی استحباب الزراعة بدعوی کونها أعمّ من المباشرة(2) والتسبیب(3) .
ففی خبر الواسطیّ قال: سألت جعفر بن محمّدٍ 8 عن الفلّاحین؟ قال : «هم الزارعون کنوز الله فی أرضه، وما فی الأعمال شیء أحبّ إلی الله من الزراعة، وما بعث الله(4) نبیّاً إلّا زارعاً، إلّا إدریس علیه السلام فإنّه کان خیّاطاً»( تهذیب الأحکام: 6/384، ح259، الوسائل: الباب (10) من أبواب مقدّمات التجارة، ح3.).
وفی آخر عن أبی عبدالله علیه السلام: «الزارعون کنوز الأنام، یزرعون طیّباً أخرجه الله، وهم یوم القیامة أحسن الناس مقاماً، وأقربهم منزلةً، یُدعَونَ المبارَکِین»( الکافی للکلینی: 5/261، ح7، الوسائل: الباب (10) من أبواب مقدّمات التجارة، ح3.).
ص: 402
1- 1. أو من الخُبَارة، وهی الأرض الرَخوَة، أو من الخَبیر، وهو الإکار، أو غیرها منالوجوه المقولة أو المحتملة . ( المرعشی ).
2- 2. أو بدعوی کونها مقدّمةً للمستحبّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. أو کونها مقدّمة للزراعة الّتی هی مستحبّة؛ بناءً علی التلازم بین حکم المقدّمةوحکم ذِیها، أو لکونها مصداقاً للتعاون علی البِرّ . ( المرعشی ).
4- 4. مضمون هذه الفقرة غیر مطابقٍ لِما ورد فی الأخبار والتواریخ من اشتغال أکثرالأنبیاء :. ( عبدالله الشیرازی ).
وفی خبر عنه علیه السلام قال: «سُئل النبی صلی الله علیه و آله: أیّ الأعمال خیر؟ قال زرع یزرعه صاحبه، وأصلحه وأدّی حقّه یوم حصاده»، قال: فأیّ الأعمال بعد الزرع؟ قال : «رجل فی غنمٍ له قد تَبِع بها مواضع القَطر، یقیم الصلاة، ویوتی الزکاة»، قال: فأیّ المال بعد الغنم خیر؟ قال: «البقر یغدو بخیر ویروح بخیر»، قال : فأیّ المال بعد البقر خیر؟ قال: «الراسیات فی الوَحَل، المُطعِمات فی المَحلّ، نعم، المال النخل، مَن باعها فإنّما ثمنه بمنزلة رماد علی رأس شاهق اشتدَّت به الریح فی یوم عاصف، إلّا أن یخلف مکانها»، قیل: یا رسول الله، فأیّ المال بعد النخل خیر؟ فسکت، فقام إلیه رجل فقال له: فأین الإبل؟ قال: «فیها الشَقاء والجَفاء والعَناء، وبُعد الدار، تغدو مُدبِرةً وتَروح مُدبِرة، لا یأتی خیرها إلّا من جانبها الأشأم، أما إنّها لا تعدم الأشقیاء الفجرة»( الکافی: 5/261، أمالی الصدوق: 431، ح2، الوسائل: الباب (48) من أبواب أحکام الدوابّبالسفر، ح1.).
وعنه علیه السلام: «الکیمیاء الأکبر الزراعة»( الکافی: 5/261، ح6، الوسائل: الباب (3) من کتاب المضاربة، ح8، باختلاف یسیر.).
وعنه علیه السلام: «إنّ الله جعل أرزاق أنبیائه فی الزرع والضرع؛ کَی لا یکرهوا شیئاً من قَطر السماء»( الکافی: 5/260، ح2، وفیه (لئلّا) بدل (کی لا) الوسائل: الباب (3) من أبواب کتاب المضاربة، ح2.).
وعنه علیه السلام: أنّه سأله رجل فقال له: جعلت فداک، أسمع قوماً یقولون : إنّ المزارعة مکروهة(1) ! فقال: «ازرعوا، فلا واللهِ ما عمل الناس عملاً أحلّ
ص: 403
1- 1. ورأیت فی نسخٍ مصحّحةٍ من کتب الحدیث قد ذکرت « الزراعة » بدل « المزارعة » ،فحینئذٍ الخبر من أدلّة رجحان الزراعة، ولا مساس له بما نحن فیه . ( المرعشی ).
ولا أطیب منه»( تهذیب الأحکام: 6/384، الوسائل: الباب (3) من أبواب کتاب المضاربة، ح1.).
ویستفاد(1) من هذا(2) الخبر ما ذکرنا: من أنّ الزراعة أعمّ من المباشرة(3) والتسبیب.
وأمّا ما رواه الصدوق مرفوعاً عن النبی صلی الله علیه و آله أنّه نهی عن المخابرة _ قال : «وهی المزارعة بالنصف أو الثلث أو الربع»( معانی الأخبار: 278.) _ فلابدّ من حمله علی بعض المحامل؛ لعدم مقاومته لِما ذُکِر(4) .
وفی مجمع البحرین: وما روی من أنّه صلی الله علیه و آله نهی عن المخابرة کان ذلک حین تنازعوا، فنهاهم عنها(مجمع البحرین: 3/282، (مادة خبر).).
شرائط عقد المزارعة :
اشارة
ویُشترط فیها اُمور :
الأوّل: الإیجاب والقبول
أحدها : الإیجاب والقبول، ویکفی فیهما کلّ لفظٍ دالّ، سواء کان
ص: 404
1- 1. فیه تأمّل . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * علی تقدیر کون الموضوع هو المزارعة ، وأمّا علی تقدیر کونه هی الزارعة _ کمافی محکیّ النسخ الموجودة من کتب الأخبار المعروفة _ فلا مجال لهذه الاستفادة .( اللنکرانی ).
2- 2. لا یستفاد ذلک؛ لأنّ المذکور فی الخبر : « أسمع قوماً یقولون : إنّ الزراعةمکروهة ». ( الخوئی ).
3- 3. لکن فی النسخ الّتی عندی من الوسائل ومستدرکه ومرآة العقول : « أسمع قوماًیقولون : إنّ الزراعة مکروهة » ، فیخرج عن استفادة ما ذکره . ( الخمینی ).
4- 4. الروایة ضعیفة، وتقدّم أنّه لیس فی ما ذُکر دلالة علی الاستحباب . ( الخوئی ).
حقیقة أم مجازاً(1) مع القرینة(2) ، کزارعتُکَ، أو سلّمتُ إلیکَ الأرض علی أن تزرع علی کذا.
ولا یُعتَبر فیهما العربیّة، ولا الماضویّة، فیکفی الفارسیّ وغیره والأمر _ کقوله: إزرع هذه الأرض(3) علی کذا _ أو المستقبل، أو الجملة الاسمیّة مع قصد الإنشاء بها.
وکذا لا یُعتبر تقدیم الإیجاب(4) علی القبول، ویصحّ الإیجاب من کلٍّ من المالک والزارع، بل یکفی(5) القبول الفعلیّ(6) بعد الإیجاب القولیّ علی
ص: 405
1- 1. بشرط کونها موجبةً لظهور الکلام . ( البجنوردی ).
2- 2. بشرط کونه حافّاً بالکلام علی وجهٍ یحدث له ظهور فی عقدها، کما هو الشأنفی جمیع العقود اللازمة، ولقد فصّلنا الکلام فیه فی کتاب البیع، فراجع . ( آقاضیاء ). * علی نحوٍ یکون ظاهراً فی المطلوب . ( الإصطهباناتی ). * بشرط أن یکون ظاهراً . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. فی کفایة الأمر فی إنشاء المعاملة إشکال . ( الکوه کَمَری ).
4- 4. الأحوط اعتبار تقدیم الإیجاب مع القبول القولیّ . ( مهدی الشیرازی ).
5- 5. وکذا فی الإیجاب . ( صدرالدین الصدر ). * فیه إشکال . ( اللنکرانی ).
6- 6. فی کفایة ذلک فی لزومه نظر . ( آقاضیاء ). * لا یکفی ذلک فی المعاملة . ( الکوه کَمَری ). * الأحوط اعتبار کلّ ما یعتبر فی العقود اللازمة من العربیّة والماضویّة وغیرهما،أمّا بالمعاطاة فلا تلزم حتّی بعد الشروع بالعمل، ولا تلزم إلّا بالعقد الجامع للشرائط .( کاشف الغطاء ). * مع الظهور العرفیّ فیه وفی ما ذکره قدس سره قبله . ( المرعشی ). * الأحوط عدم الاکتفاء به . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
الأقوی، وتجری(1) فیها المعاطاة(2) وإن کانت لا تلزم(3) إلّا(4) بالشروع فی العمل.
الثانی: الشرائط العامة من البلوغ والعقل وغیرهما
الثانی : البلوغ(5) . . . . . . . . .
ص: 406
1- 1. یعنی تسلیم الأرض بعد تعیین ما یلزم تعیینه . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
2- 2. یعنی تسلیم الأرض بعد تعیین ما یلزم تعیینه . ( النائینی ). * فیه إشکال . ( الإصفهانی ). * المتحقّقة بتسلیم الأرض بعد تعیین ما یجب تعیینه . ( الإصطهباناتی ). * بعد المقاولة . ( عبدالله الشیرازی ). * بإعطاء المالک الأرض للعامل، وأخذ العامل إیّاها . ( المرعشی ).
3- 3. حال المعاطاة حال العقد بالصیغة فی اللزوم والجواز ظاهراً، کما مرّ . ( الخمینی ). * فیه إشکال، واللزوم غیر بعید . ( الخوئی ). * فیه تأمّل، والأقوی لزوم المعاطاة فی العقود، والاتّفاق المدّعی فی اشتراطاللزوم باللفظ لو سُلِّم فلیس بإجماعٍ مصطلح، بل استند فی إثبات الدعویإلی وجوه . ( المرعشی ). * اللزوم لیس بعیداً . ( محمّد الشیرازی ). * علی ما اُدّعیَ الإجماع علیه، ولا یثبت، والأظهر لزومها قبل الشروع فی العملأیضاً . ( حسن القمّی ). * بل الظاهر هو اللزوم . ( الروحانی ). * وهو محلّ تأمّل . ( مفتی الشیعة ). * اللزوم فی المعاطاة لا یتوقّف علی شیء، بل هی کالعقد بالصیغة، نعم، قد یکونأصل تحقّقها متوقّفاً علی الشروع فی العمل، کما فی إجارة الحرّ نفسه، وکما هنا بناءًعلی صدور الإیجاب من الزارع . ( اللنکرانی ).
4- 4. فیه إشکال . ( عبدالله الشیرازی ).
5- 5. یکفی إشراف الولیّ . ( الفانی ).
والعقل والاختیار، وعدم الحَجر لِسَفَهٍ أو(1) فَلَس(2) ، ومالکیّة التصرّف فی کلٍّ من المالک والزارع. نعم، لا یقدح(3) حینئذٍ فَلَس الزارع(4) إذا لم یکن منه مال؛ لأنّه لیس تصرّفاً مالیّاً(5) .
الثالث: أن یکون النماء مشترکاً بینهما
الثالث : أن یکون النماء مشترکاً بینهما، فلو جعل الکلّ لأحدهما لم یصحّ مزارعة(6) .
الرابع: أن یکون مشاعاً بینهما
الرابع : أن یکون مشاعاً بینهما، فلو شَرَطا اختصاص أحدهما بنوعٍ کالّذی حصل أوّلاً والآخر بنوع آخر، أو شَرَطا أن یکون ما حصل من هذه القطعة من الأرض لأحدهما وما حصل من القطعة الاُخری للاخر لم یصحّ.
الخامس: تعیین الحصّة
الخامس : تعیین الحصّة بمثل النصف أو الثلث أو الربع أو نحو ذلک، فلو قال: ازرَعْ هذه الأرضَ علی أن یکون لک أو لِی شیء من حاصلها بطل.
السادس: تعیین المدّة
السادس : تعیین المدّة(7) بالأشهر(8) والسنین، فلو أطلق بطل، نعم، لو
ص: 407
1- 1. اعتبار عدم السَفَه فی الزارع مبنیّ علی الاحتیاط . ( حسن القمّی ).
2- 2. فیما إذا استلزم التصرّف المالیّ مطلقاً . ( السبزواری ).
3- 3. وکذا سَفَهه فی هذه الصورة . ( اللنکرانی ).
4- 4. وسَفَهه . ( صدرالدین الصدر ). * فیه تأمّل . ( مفتی الشیعة )
5- 5. هذا إذا لم یکن البذر من العامل، ولم یکن الزرع محتاجاً إلی صرف المال، ولکنّالأحوط مع ذلک الاستئذان من الغرماء . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
6- 6. لکن تَحتَمل صحّتُه معاملةً جدیدةً مشمولةً لقوله تعالی : ( أَوْفُوا بِالعُقُودِ ) ونحوه،وکذا الکلام فی الشرط الخامس ونحوه . ( محمّد الشیرازی ).
7- 7. وتعیین کون الزرع فی السنة مرّةً أو مرّتین إذا کان قابلاً للتعدّد . ( مهدی الشیرازی ). * وتعیین عدد الزرع فی السنة إذا کان قابلاً للتعدّد . ( حسن القمّی ).
8- 8. بما یرفع الغَرر عرفاً بنظر الزرّاعین . ( صدرالدین الصدر ).
عیّن المزروع(1) أو مبدأ الشروع(2) فی الزرع لا یبعد صحّته(3) إذا لم یستلزم(4) غَرراً(5) ، بل مع عدم تعیین ابتداء الشروع(6) أیضاً(7) إذا کانت الأرض ممّا لا یُزرَع فی السنة إلّا مرّة(8) لکن مع(9) تعیین السَنَة(10) ؛ لعدم
ص: 408
1- 1. مع تعیّن مبدئه ومنتهاه بحسب العادة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. مع تعیّن منتهاه بحسب العادة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. فیه بُعد . ( الکوه کَمَری ).
4- 4. بأن کان متعیّناً بحسب العادة، وکذا فی الفرض الآتی . ( اللنکرانی ).
5- 5. بأن یکون بحسب المتعارف أمد الزرع معلوماً، وإلّا فیشکل إلحاقها لها ببابالإجارة المعتبر فیها العلم فی الزائد عمّا کان جهلُه لازمَ طبعِ عقدِ المزارعة، وهوالشأن أیضاً فی نظائرها من عقد المضاربة والمساقاة . ( آقاضیاء ). * نعم، ولکنّه مستلزم له فی العادة . ( البروجردی ). * أی إذا لم یستلزم غَرراً زائداً عمّا هو مقتضی طبع المزارعة؛ فإنّ فی المزارعةمقداراً من الجهالة موجود لا محالة، لاختلاف الزرع فی البلوغ باختلاف الأهویةوالعوارض الاُخر فی السنین المختلفة . ( البجنوردی ). * فیه إشکال . ( الخمینی ). * لکنّ الظاهر استلزامه له عادةً فلا یصحّ . ( الروحانی ).
6- 6. محلّ تأمّل وإشکال . ( الإصطهباناتی ).
7- 7. فیه إشکال . ( الإصفهانی ).
8- 8. فی وقتٍ معیّن . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
9- 9. بل لو لم یعیّن عدد السنوات، وکان بناء المزارعة بحسب العادةالجاریة سنةً فسنةً، وکان الأمد الّذی یدرک به الزرع مضبوطاً بحسب العادةفالأظهر الصحّة . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
10- 10. بل لو لم یعیّن عدد السنین، وکان بناء المزارعة بحسب العادة الجاریة سنةً فسنةً،وکان الأمد الّذی یدرک به الزرع مضبوطاً بحسب العادة فالأظهر الصحّة . ( النائینی ).
الغَرر فیه(1) ، ولا دلیل علی اعتبار التعیین تعبّداً، والقدر المسلِّم من الإجماع علی تعیینها غیر هذه الصورة، وفی صورة تعیین المدّة لابدّ وأن تکون بمقدارٍ یبلغ فیه الزرع، فلا تکفی المدّة القلیلة الّتی تقصر عن إدراک النماء.
السابع: قابلیّة الأرض للزرع ولو بالعلاج
السابع : أن تکون الأرض قابلةً للزرع ولو بالعلاج، فلو کانت سَبخةً لا یمکن الانتفاع بها، أو کان یستولی علیها الماء قبل أوان إدراک الحاصل، أو نحو ذلک، أو لم یکن هناک ماء للزراعة ولم یمکن تحصیله ولو بمثل حفر البئر أو نحو ذلک، ولم یمکن الاکتفاء بالغیث بطل.
الثامن: تعیین المزروع
الثامن : تعیین المزروع من الحنطة والشعیر وغیرهما مع اختلاف الأغراض فیه فمع عدمه یبطل، إلّا أن یکون هناک انصراف یوجب التعیین، أو کان مرادهما التعمیم، وحینئذٍ فیتخیّر الزارع بین أنواعه.
التاسع: تعیین الأرض ومقدارها
التاسع : تعیین الأرض ومقدارها، فلو لم یُعیِّنها بأنّها هذه القطعة أو تلک القطعة، أو من هذه المزرعة، أو تلک، أو لم یعیّن مقدارها بطل مع اختلافها، بحیث یلزم الغرر، نعم، مع عدم لزومه لا یبعد الصحّة، کأن یقول: «مقدار جریبٍ(2) من هذه القطعة» من الأرض الّتی لا اختلاف بین أجزائها، أو «أیّ مقدارٍ(3)
ص: 409
1- 1. المدار علی إقدام المتعارف علیه، ومع الشکّ فیه تشکل الصحّة، وکذا فی ما یأتیمن نظائر هذا الفرع . ( السبزواری ).
2- 2. إذا کان بنحو الکلّیّ فی المعیّن لا إشکال فیه . ( الإصفهانی، أحمد الخونساری ).
3- 3. فیه إشکال، بل منع . ( عبدالله الشیرازی ). * لیس المراد هذا العنوان بإجماله بل المراد أیّ مقدارٍ معیّنٍ شئت بنحو الکلّیّ فیالمعیّن من الأرض الکذائیّة . ( الخمینی ). * لیس المراد هو هذا العنوان الملازم للجهل بالمقدار، بل المراد هو المقدار المعیّنبنحو الکلّیّ فی المعیّن، والفرق بینه وبین ما قبله مع اشتراکهما فی ذلک هو : أنّالتعیین فی الأوّل بید المالک، وفی الثانی بید الزارع . ( اللنکرانی ).
شئت(1) منها(2) ».
ولا یعتبر کونها شخصیّة، فلو عیّن کلّیّاً(3) موصوفاً علی وجه یرتفع الغرر فالظاهر صحّته(4) ، وحینئذٍ یتخیّر المالک فی تعیینه.
العاشر: تعیین المصارف کالبذر وغیره وکونه علی أیّهما
العاشر : تعیین کون . . . . . . . . .
ص: 410
1- 1. فیه إشکال . ( الکوه کَمَری ). * الظاهر عدم صحّة؛ مثل ذلک لاستلزامه عدم ملک المنفعة بنفس العقد، بل بهوبالمشیّة ( کذا فی نسخة الأصل .). ( مهدی الشیرازی ).
2- 2. ویکون حینئذٍ من تقدیم القبول علی الإیجاب، فلابدّ من رضا المالک بما اختارهالزارع من الأرض؛ لصدق المعاقدة علی ذلک . ( الفانی ). * فیه إشکال . ( الفیروزآبادی، عبدالهادی الشیرازی ). * مشکل . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * علی تأمّل فیه . ( محمّد الشیرازی ). * فیه إشکال؛ للزوم الغَرر . ( الروحانی ).
3- 3. إذا کان کلّیّاً فی المعیّن، وأمّا غیره ففیه إشکال . ( الإصطهباناتی ). * فی المعیَّن، وغیره محلّ إشکال . ( المرعشی ).
4- 4. بل الظاهر بطلانه إذا لم یکن کلّیّاً فی المعیّن، بل صحّته فیه أیضاً محلّ تأمّل .( البروجردی ). * إذا کان بنحو الکلّیّ فی المعیّن فلا بأس، وإلّا ففیه إشکال . ( البجنوردی ).
البذر(1) علی أیٍّ منهما، وکذا سائر المصارف واللوازم إذا لم یکن هناک
انصراف مُغنٍ عنه ولو بسبب التعارف(2) .
عدم اشتراط کون الأرض ملکاً للمزارع
(مسألة 1) : لا یشترط فی المزارعة کون الأرض ملکاً للمزارع، بل یکفی کونه مسلَّطَاً علیها بوجهٍ من الوجوه(3) ، کأن یکون مالکاً لمنفعتها بالإجارة(4) ، أو الوصیّة(5) ، . . . . . . .
ص: 411
1- 1. مقتضی صحیح یعقوب بن شعیب ( الوسائل : الباب (10) من أبواب بیع الثمار، ح 5.): أن تکون الأرض للمالک، والنفقة کلّها علیالعامل، وخبر الکوفی ( المستدرک للنیسابوری : 2/41 ، السنن الکبری للبیهقی : 6/133 ، والکوفی هو : ( بکیر بن عامرالبجلی الکوفی ) ، الموجود اسمه فی هذه الروایة .) ضعیف سنداً، ولا تصریح فیه بأنّها مزارعة، فإن قامالإجماع علی صحّة کون البذر وسائر النفقات علی المالک أو علیهما فلابدّ منالتعیین . ( حسن القمّی ).
2- 2. المعلوم عند الطرفین . ( مهدی الشیرازی ).
3- 3. أی المفیدة لملک المنفعة . ( اللنکرانی ).
4- 4. مع فرض التعمیم من حیث مباشرة الغیر أیضاً، وکذا فی الفرع الآتی . ( آقاضیاء ). * مع فرض التعمیم من حیث مباشرة نفسه أو غیره، وکذا الحال فی قوله بعد ذلک :« إذا أخذها بعنوان المزارعة ». ( الإصطهباناتی ). * مع عدم الاشتراط فیها بانتفاعه مباشرة . ( الخمینی ). * مع عدم قید المباشرة بالزراعة فی عقد الإجارة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * مع عدم اعتبار المباشرة قیداً فی استیفاء المنفعة فی نظائرها من موارد ملکالمنفعة فقط، ولو کان اعتبار المباشرة بنحو الشرط فللمالک الخیار . ( السبزواری ). * مع عدم اشتراط المباشرة فیها . ( اللنکرانی ).
5- 5. الجواز فی الإجارة وما یلیها فی صورة التعمیم، وعدم اشتراط المباشرة . ( المرعشی ).
أو الوقف(1) علیه، أو مسلّطاً علیها بالتولیة، کمتولّی الوقف العامّ أو الخاصّ
والوصیّ، أو کان له حقّ اختصاصٍ بها بمثل التحجیر(2) والسبق(3)
ص: 412
1- 1. فیه مسامحة واضحة؛ فإنّه فی الوقف تکون الأرض ملکاً للموقوف علیه، وبتبعهایکون مالکاً ( کذا فی أصل النسخة .) للمنفعة، بخلاف الإجارة والوصیّة بالمنفعة . ( اللنکرانی ).
2- 2. الظاهر عدم کفایة مثل حقّ التحجیر والسبق فی صحّة المزارعة، نعم، لو کانتالأرض زراعیّةً وله حقّ اختصاصٍ بها من جهة تقبّلها من السلطان مثلاً لا إشکالفی جواز مزارعتها . ( الإصفهانی ). * وتتمّ مالکیّة مَن له هذا الحقّ بمثل هذه المزارعة . ( الإصطهباناتی ). * لا یکفی التحجیر فی صحّتها؛ إذ التحجیر یفید أولویّته بإحیائها،وعدم جواز مزاحمته فیه، لا اختصاصه بمنافعها حتّی لا یجوز لغیره التصرّففیها إلّا بإذنه . ( البروجردی ). * لا یکفی ظاهراً حقّ التحجیر فی صحّتها، وکذا السبق للإحیاء، نعم، لا إشکالفیما إذا سبق فأحیاها . ( الخمینی ). * التحجیر غیر کافٍ فی صحّة المزارعة، ومنتهی ما یترتّب علیه أولویّة المُحجِر_ بالکسر _ بالنسبة إلی غیره، لا استیلاؤه علی المُحجَر _ بالفتح _ بحیث یجوز لهنقل منافع تلک الأرض إلی الغیر بالمزارعة وغیرها . ( المرعشی ). * فی کفایة التحجیر ونحوه لصحّة المزارعة إشکال، بل منع؛ لأنّهموجب لأولویّته بالإحیاء، لا للتسلّط علی نقل المنافع إلی الغیر ولوبالمزارعة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * فی الاکتفاء بالتحجیر ونحوه نظر وإشکال، وکذا فی جواز استعارة الأرضللمزارعة . ( اللنکرانی ).
3- 3. الأظهر عدم کفایة مجرّد التحجیر والسبق فی صحّتها . ( مهدی الشیرازی ). * والتحجیر وإن کان لا یوجب ملکیّة العین ولا اختصاصاً بالمنافع إلّا أنّه تکفیالأولویّة فی صحّة المزارعة، ولا دلیل علی اعتبار الملکیّة فیها، وتتمّ ملکیّة ذیالحقّ بمثل هذه المزارعة . ( الشریعتمداری ).
ونحو(1) ذلک(2) ، أو کان مالکاً للانتفاع بها، کما إذا أخذها بعنوان المزارعة فزارع غیره أو شارک غیره، بل یجوز أن یستعیر(3) الأرض(4) للمزارعة، نعم. لو لم یکن له فیها حقٌّ أصلاً لم یصحّ مزارعتها.
فلا یجوز المزارعة فی الأرض الموات(5) مع عدم تحجیرٍ أو سبقٍ أو نحو ذلک، فإنّ المزارع والعامل فیها سواء. نعم، یصحّ الشرکة(6) فی زراعتها
ص: 413
1- 1. وتتمّ مالکیّة مَن له حقّ السبق والتحجیر بهذه المزارعة . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
2- 2. وتتمّ مالکیّة مَن له حقّ السبق والتحجیر بهذه المزارعة . ( النائینی ).
3- 3. قد تقدّم أنّ الصحّة مشروطة بعدم اشتراط المباشرة . ( المرعشی ).
4- 4. علی تأمّل فیه . ( الکوه کَمَری، الروحانی ). * المزارعة فی الأرض المستعارة تکون من الجمع بین المتنافیَین؛ إذ المزارعةلازمة، والاستعارة جائزة، فمزارعة الأرض المستعارة غَرریّة لا محالة، ولا نقولبصحّتها . ( الفانی ). * جواز استعارة الأرض للمزارعة محلّ منع؛ لأنّ المُستَعِیر یملک الانتفاعمن غیر تسلّطٍ علی المُعِیر، ولا یملک التملیک علیه، ولا إیجاد حقّ الزراعةللغیر علیه، ولو فعل ذلک یکون فضولیّاً موقوفاً علی إجازة المالک، ولو زارعلنفسه یکون کالفضولیّ لنفسه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
5- 5. لا مانع من إجراء عقد المزارعة مع شخصٍ فضلاً عن استئجاره علی أن یدفع لهالمصارف من بذره وغیره، ویکون له حصّة معیّنة فی العائد، ولکنّ الأحوط مع ذلکالاستئذان من حاکم الشرع، ویکون عقد مزارعةٍ بمعناها المصطلح علیه .( کاشف الغطاء ).
6- 6. الأولی أن یقال : یُحکَم بالشرکة فی الحاصل مع الشرکة فی البذر؛ لأنّ الشرکة ï حینئذٍ لیست مستندةً إلی العقد حتّی یحکم علیها بالصحّة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
مع اشتراک البذر، أو بإجارة أحدهما نفسه للاخر فی مقابل البذر(1) ، أو نحو ذلک، لکنّه لیس حینئذٍ من المزارعة المصطلحة، ولعلّ هذا مراد الشهید(2) فی المسالک(مسالک الأفهام: 5/8، 67.) من عدم جواز المزارعة فی الأراضی الخراجیّة الّتی هی للمسلمین قاطبة، إلّا مع الاشتراک فی البذر أو بعنوان آخر، فمراده هو فیما إذا لم یکن للمزارع جهة اختصاصٍ بها، وإلّا فلا إشکال فی جوازها بعد الإجازة من السلطان، کما یدلّ علیه جملة من الأخبار(الوسائل: الباب (21) من أبواب عقد البیع وشروطه، ح9، 10 والباب (17) من أبواب کتابالمزارعة والمساقاة، ح1 وح2.).
الإذن بزراعة أرضٍ علی حصّةٍ من الحاصل منها
(مسألة 2) : إذا أذِن لشخصٍ(3) فی زرع أرضه علی أن یکون الحاصل
ص: 414
1- 1. أی فی مقابل حصّة منه حتّی یشترکا فیه . ( مهدی الشیرازی ).
2- 2. لکنّه خلاف الظاهر من کلامه، فراجع . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. لم ینکشف المراد من هذه العبارة؛ لأنّ إذن المالک إذا کان إنشاء السلطنة علیالزراعة فی أرضه للزارع مع اشتراکهما فی الحاصل فهو مضافاً إلی قبول الزارعمزارعةٌ قطعاً، وإذا کان إذناً باستیفاء منفعة الأرض بالضمان المسمّی _ وأعنی السهمالمشاع من الحاصل _ فهو استیفاء بالعوض، نظیر قوله : « اسکن فی الدار واعطِ لکلّلیلةٍ درهماً » ، ولا یکون من الجعالة إلّا إذا کان إذنه فی الزرع فی أرضه استدعاءً منهلعمل الزارع بعوضٍ مسمّیً فی طول العمل، فیکون استیفاء عملٍ بالضمان،والإشکال فی القسمَین : أنّ المزارعة من العقود اللازمة، واستیفاء المنفعة أو العملبالعوض لا یکون لازماً، فالأحوط لو لم یکن أقوی إنشاء المزارعة علی النحوالمعهود . ( الفانی ). * إذا کان مالک الأرض قاصداً بذلک إنشاء عقد المزارعة صحّ، ولزم بقبول الزارعولو قبولاً فعلیّاً، وأمّا إذا کان قاصداً مجرّد الإباحة لم یصحّ بعنوان المزارعة، وبذلکیظهر الحال فی الفروض الآتیة . ( الخوئی ).
بینهما بالنصف أو الثلث أو نحوهما فالظاهر صحّته(1) ، وإن لم یکن
ص: 415
1- 1. بالمراضاة، لا بعنوان المعاملة . ( الکوه کَمَری ). * مع ظهور الإذن المذکور فی إرادة المزارعة، کما أنّه لیس ببعید، وأمّا مع عدمهفمع عدم کون البذر من المالک یشکل کونه من الجعالة المعهودة الّتی هی جعل شیءٍمن ماله علی نفسه لغیره بإزاء عمله، لا جعل شیءٍ علی غیره لنفسه، إلّا أن یتمسّکللصحّة بالعمومات . ( الإصطهباناتی ). * بمعنی أنّه لیس من الأکل بالباطل، وکذا الفروض التالیة، لکن لو ماتأو عدل أحدهما أو کلاهما لا یمکن إتمامها علی قواعد المزارعةوالجعالة والإجارة . ( مهدی الشیرازی ). * فی هذه الفروع وأمثالها إشکال، وإن کانت صحّتها غیر بعیدة . ( عبدالهادی الشیرازی ). * صحّته فی غایة الإشکال؛ فإنّ مرجعه إلی جعل شیءٍ علی الزارع لنفسهمن دون أن یستحقّ الزارع علیه إحداث الزرع فی أرضه، ولا إبقاءه إلی أوانبلوغه، وهذا من أعظم الغَرر . ( البروجردی ). * إن لم یکن من المزارعة فصحّته محلّ تأمّل وإشکال، لکنّ کونه منها _ کما فیالمتن _ غیر بعید، وکذا لو أذن عامّاً، ولیس ذلک من الجعالة ولا نظیرها، وکذا الإذنفی الخان والحمّام غیر شبیهٍ بالجعالة، بل الظاهر أنّه إباحة بالعوض، أو إذنبالإتلاف مضموناً، وبعضها إجارة باطلةً؛ ولهذا یشکل استحقاقه للزیادة عن اُجرةالمثل، ونظائر المسألة محلّ إشکالٍ تحتاج إلی التأمّل . ( الخمینی ). * ویمکن جعله من باب الإباحة بالعوض، أو الإذن للاستیفاء بالعوض، وتنظیرهبالجعالة لکونها إیقاعاً؛ ولأنّها جعل شیءٍ علی نفس الجاعل لغیره العامل وغیرهمامن الفوارق فی غیر محلّه، کما أنّ احتمال کونه من المزارعة بعید أیضاً، وعلی أیّتقدیرٍ فهو محلّ إشکال . ( المرعشی ). * العمومات لا تشمل هذه الموارد الّتی یکون التملیک والتملّک متعلّقاً بأمرٍ معدومٍحال العقد . ( الخوئی ). * بمعنی أنّ ذلک الإذن المقیّد مع تقبّل العامل موجب لنقل حصّةٍ من الحاصل إلیالآخر، ولعلّ ذاک من قبیل الإذن بالاستیفاء، أو بالإتلاف بعوضٍ معیّن، المتداول بینالناس فی کثیرٍ من الموارد، کما فی دخول الحمّام، وأکل الطعام من الطبّاخ، وشربالشای، والبیتوتة فی الخانات والمنازل المعدّة لذلک، ولا بُعد فی الالتزام بتأثیر الإذنالمذکور مع تقبّل المتلِف، أو المستوفِی فی اشتغال ذمّته بالمسمّی بالإتلاف أوالاستیفاء، فیکون نظیر الجعالة فی أنّ الإذن فی العمل مع تقبّل جعلٍ مخصوصٍموجب لاشتغال ذمّة الآذن بما جعل علی نفسه، والظاهر أنّه المراد من العبارةوالمقصود من تنظیره بالجعالة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
من المزارعة المصطلحة(1) ، بل لا یبعد(2) کونه منها أیضاً(3) ، وکذا لو أذِن لکلّ
ص: 416
1- 1. إن کان المراد من عدم کونها من المزارعة المصطلحة عدم ترتّب آثارها علیه،کاستحقاق الزارع إحداث الزرع فیها وإبقاءَها إلی أوان بلوغها فدعوی الصحّةممنوعة بعد کونه غَرریّاً محضاً . وإن کان المراد منه عدم کونها من مصادیقها، وإنترتّب علیها أحکامها وآثارها فدعوی عدم کونها کذلک ممنوعة بعد عدم اعتبارلفظٍ خاصٍّ فی إیجاب المزارعة، وعدم تقوّمها بإنشائها بهذا العنوان . ( اللنکرانی ).
2- 2. فیه تأمّل لولا ظهور لفظه فیه بضمّ قبول غیره ولو بالفعل . ( آقاضیاء ).
3- 3. بدعوی أنّ المزارعة المتداولة بین الناس قد تکون بإنشاء المزارعةبقول : زارعتک، وقد تکون بالإذن فی الزراعة هکذا، فیشمله قوله علیه السلام :« لا بأس بالمزارعة بالثلث والربع والخمس »( الکافی : 5/267 ، ح 3 ، دعائم الإسلام للمغربی : 2/72 ، ح 199 ، الوسائل : الباب (8) من أبوابکتاب المزارعة، ح 3 ، المصنّف لابن أبی شیبة الکوفی : 5/144 ، رقم 12.) ، هذا إذا لم یکن الإذن المذکور ظاهراً فی إنشاء المزارعة، وإلّا فیدخل فی ما ذکره سابقاً من کون الإیجاب باللفظ والقبول بالفعل . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
مَن یتصدّی للزرع وإن لم یعیّن شخصاً. وکذا لو قال: «کلّ من زرع أرضی هذه، أو مقداراً من المزرعة الفلانیّة فلی نصف حاصله(1) أو ثلثه» مثلاً فأقدم واحد علی ذلک فیکون نظیر الجُعالة(2) ، فهو کما
ص: 417
1- 1. ویدلّ بالملازمة علی کون البقیّة للزارع، فیکون من الجعالة المعهودة بالملازمة .( السبزواری ).
2- 2. الظاهر أن یکون جمیع ذلک من المزارعة الصحیحة، ویکون أجنبیّاً عن الجعالة،وإلّا اتّجه بطلانه، وکذا مثال الخان والحمّام أیضاً أجنبیّ عن الجعالة، وإنّما هو منباب الإباحة بالعِوض . نعم، لو زاد ما عیّنه المالک عن اُجرة المثل ففی لزوم تلکالزیادة بالبیتوتة فی الخان ودخول الحمّام إشکال . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ). * بل هی إجازة فاقدة لبعض شرائطها . ( صدرالدین الصدر ). * بل هو عکس الجعالة؛ فإنّها جعل شیءٍ علی نفسه لغیره علی فرض وقوع عملٍمن الغیر، نعم، إن کان البذر من المالک کان نظیر الجُعالة المجهول جعلها وجوداًوکمّیةً . ( البروجردی، عبدالله الشیرازی ). * لا ربط له بالجعالة، بل هو قسم من المزارعة مثل سابقته، ولا یصحّ تنظیره بمثلقوله : من بات فی خانی أو داری فعلیه فی کلّ لیلةٍ درهم، أو : من دخل حمّامی فعلیهفی کلّ مرّةٍ ورقة؛ لأنّ هذه الأمثلة کلّها من قبیل الإباحة بالعوض، أو الإذن فیالإتلاف بالضمان المسمّی، کما فی ماء الحمّام ولیست هذه الأمثلة معاملة عقلائیّةغیر المعاملات المعهودة حتّی یتمسّک لصحّته بالعمومات . ( البجنوردی ). * والعمل المجعول فی مقابلة الحصّة هنا تسلیم الأرض للزارع من طرفالمالک، فلا یقال : إنّه عکس الجعالة؛ فإنّها جعل شیء علی نفسه لغیره فیمقابل عمل ذلک الغیر . ( الشریعتمداری ). * إن کان البذر من المالک فهو جعالة لا نظیرها، بأن یقول مثلاً : کلّ مَن زرع فلهنصف حاصله . ( حسن القمّی ). * لو لم یکن ذلک من المزارعة المصطلحة فهو من الإباحة بالعوض، کما فی مثالالحمّام والخان . ( الروحانی ). * کونه نظیراً للجعالة ممنوع، بل هو عکسها؛ فإنّها جعل شیءٍ علی نفسه لغیرهعلی فرض وقوع عملٍ منه، وهنا جَعَلَ شیئاً لنفسه علی غیره علی تقدیروقوع العمل من الغیر، نعم، فیما إذا کان البذر من المالک تصحّ الجعالة، بأن یقول :« مَن زرع هذا البذر فی أرضی فله نصف الحاصل » مثلاً بناءً علی صحّة الجعالةالمجهول جعلها وجوداً وکمیّةً، ومن هنا انقدح عدم کون الأمثلة أیضاً من مصادیقالجعالة، بل بعضها إباحة بالعوض، أو إذن بالإتلاف بالعوض، ومع ذلک فالصحّةفیها محلّ تأمّل وإشکال . ( اللنکرانی ).
لو قال(1) : «کلُّ مَن بات فی خانی(الخان: مکان مبیت المسافرین، والحانوت مکان البیع والشراء. والخان للسبیل، وهو الفندق،والجمع: الفنادق، والفندق: الخان، فارسی، حکاه سیبویه، والخان: الحانوت، أو صاحبالحانوت، فارسی معرّب، وقیل: الخان الّذی للتجّار. انظر: فقه اللغة وسرّ العربیّة للثعالبی: 262،ولسان العرب: 4/254، (مادة خَوَن) و10/334، ومجمع البحرین: 5/229 (مادة فندق).) أو داری فعلیه فی کلّ لیلةٍ درهم، أو کلّ مَن دخل حمّامی(2) فعلیه فی کلّ مرّةٍ ورقة» فإنّ الظاهر صحّته؛ للعمومات؛ إذ هو نوع(3) من المعاملات العقلائیّة، ولا نُسلِّم
ص: 418
1- 1. إن لم نقل إنّ هذه الموارد إباحة بعِوض، کما هو غیر بعید . ( صدرالدین الصدر ).
2- 2. وفی الروایة إنّما اخذ الجعل لدخول الحمّام لا للثوب، وقد مرّ فی الإجارة . ( محمّدرضا الگلپایگانی ).
3- 3. ویمکن إدراج جمیع ذلک فی الإذن بالإتلاف بالضمان بمقدارٍ مخصوص، وإلّافالعقد القائم بأمرٍ مردّدٍ أو بشخصٍ مردّدٍ غیر معهودٍ عندهم . ( آقاضیاء ).
انحصارها(1) فی المعهودات(2) ، ولا حاجة إلی الدلیل الخاصّ لمشروعیّتها، بل کلّ معاملةٍ عقلائیّةٍ صحیحة، إلّا ما خرج بالدلیل الخاصّ، کما هو مقتضی العمومات.
لزوم عقد المزارعة ومبطلاته
(مسألة 3) : المزارعة من العقود اللازمة، لا تبطل إلّا بالتقایل أو الفسخ بخیار الشرط أو بخیار الاشتراط، أی تخلّف بعض الشروط المشترطة علی أحدهما، وتبطل أیضاً(3) بخروج الأرض عن قابلیّة(4)
ص: 419
1- 1. فیه منع جدّاً . ( الکوه کَمَری ). * هذا هو الحقّ المؤیّد بالدلیل، فیسهل الخطب فی صحّة أکثر المعاملاتالمستحدَثَة العقلائیّة فی عصرنا، کالبیمات ( البیمات : جمع بیمه، وهی فارسیّة، ومعناها : الضمان .) البدنیّة والمالیّة وغیرهما، فما عنبعض الإعلام من إدراجها تحت العناوین المعهودة بالتوسعة فیها تکلّف مستغنیًعنه، مضافاً إلی المناقشة فیها نقضاً وحَلّاً . ( المرعشی ).
2- 2. بناءً علی انحصارها فی المعهودات أیضاً الظاهر کون الأمثلة المزبورة وأشباههامنها . ( الإصفهانی ). * هذه الأمثلة إن صحّت کانت صحّتها توسعةً فی المعهودات، لا أنّها معاملات اُخرغیرها . ( البروجردی ). * ونحن لا نُسلِّم خروج المعاملات العقلائیّة عن المعهودات الّتی هی عقلائیّة لیسإلّا، نعم، للشارع تصرّفات بجعل شرطٍ أو مانعٍ أو تخطئة مصداق، وهذا لا یُخرِجالمعهودات عن کونها عقلائیّة . ( الفانی ).
3- 3. الأقرب التفصیل والمصیر إلی البطلان فی صورة عدم إمکان العلاج، والصحّة معالخیار فی فرض الإمکان . ( المرعشی ).
4- 4. مع عدم تیسّر العلاج . ( الخمینی ).
الانتفاع(1) لفقد الماء أو استیلائه أو نحو ذلک.
ولا تبطل بموت أحدهما، فیقوم وارث(2) المیّت منهما(3) مقامه. نعم، تبطل بموت العامل مع اشتراط(4) مباشرته(5) للعمل(6) ، سواء کان قبل
ص: 420
1- 1. وعدم إمکان العلاج، فإن صَلُحَت بالعلاج استمرّت، وإلّا فبالبطلان لا یتعیّنإبقاؤه، بل اللازم إمّا الإبقاء، وإمّا دفع قیمة البذر واُجرة العمل إذا أراد فصله . ( کاشفالغطاء ).
2- 2. بمعنی أنّ الأرض تنتقل إلی ورثة مالکها متعلّقة لحقّ العامل، والبذر إلی ورثةمالکه متعلّقاً لحقّ الآخر، والعمل دَین علی العامل یُستوفی من ترکته . ( محمّد رضاالگلپایگانی ).
3- 3. فالأرض تنتقل إلی ورثة المالک إن کان هو المیّت، لکن لا طلقاً، بل متعلّقة لحقّالعامل، وکذا البذر والعِرق والأصل، وأمّا العمل فهو واجب التأدیة علی العاملبنفسه، أو بالتسبیب کسائر الدیون، وإن مات یخرج بدله من ترکته، وبالتأمّل یظهرحکم البذر فی صورة الموت بعد خروج الثمرة لو کان للعامل وأراد الورثة إبقاءَه منالتسهیم، والاُجرة للمالک، وکذا حکمه لو کان للمالک . ( المرعشی ).
4- 4. علی وجه التقیید، وإلّا فللمالک الخیار . ( الفیروزآبادی ). * إذا کان الاشتراط بمنزلة التقیید، أمّا لو کان بمعنی شرط الفعل فلا تبطل بتعذّرهالمزارعة، بل یثبت لصاحب الأرض الخیار . ( الشریعتمداری ).
5- 5. بنحو التقیید، وإلّا فلا تبطل بموته، بل یکون للمالک خیار تخلّف الشرط، فإن لمیفسخ قام ورثة العامل مقامه . ( مهدی الشیرازی ). * إذا کان مصبّ العقد، أو کان علی نحو التقیید، أمّا إذا کان علی نحو الشرط فلایوجب تخلّفه إلّا الخیار . ( محمّد الشیرازی ). * بنحو التقیید، وإلّا فلا تبطل بموته، ویکون للمالک خیار الفسخ . ( حسن القمّی ).
6- 6. بنحو التقیید، وإن کان بنحو الشرط من باب تعدّد المطلوب فینتقل أصل الحقّ إلیالورثة، ویکون لصاحب الأرض الخیار . ( السبزواری ).
خروج الثمرة(1) أم بعده(2) .
حکم المزارعة المعاطاتیّة والإذنیّة
وأمّا المزارعة المعاطاتیّة(3) فلا تُلزَم(4) إلّا(5) بعد(6) التصرّف(7) .
ص: 421
1- 1. فإن کان قبل خروج الزرع أو قبل بلوغه فیأتی حکمه فی المسألة السادسة، وإنکان بعد بلوغه وکان البذر للعامل فالحصّة بینهما علی ما جعلا، ولمالک الأرضاُجرة مثلها بمقدار الباقی من العمل إذا أراد الورثة إبقاء سهمهم من الزرع إلی أوانحصاده ورضی به المالک أیضاً، وإن کان البذر لمالک الأرض فینقص من حصّةالعامل بمقدار ما نقص من العمل . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. لکن بعد الظهور تکون الحصّة المقرّرة للعامل لورثته، وإن لم یکن لهم حقّ فیإبقائه . ( الإصطهباناتی ). * لکن لا تخرج حصّة العامل من الحاصل بعد الظهور عن ملکه بذلک، فیرثه ورثتهمع سائر حقوقه فیه، نعم، لا حقّ لهم فی إبقائه . ( البروجردی ). * مع انتقال حصّة العامل إلی ورثته . ( السبزواری ).
3- 3. بناءً علی صحّتها . ( الإصفهانی ). * قد مرّ الإشکال فیه . ( عبدالله الشیرازی ). * مرّ الکلام فیها . ( الخمینی ).
4- 4. قد تقدّم أنّها لازمة فی کلّ موردٍ وعنوانٍ قیل بجوازها فیه، ولا یشترط اللفظ فیاللزوم علی الأقوی، وما استند إلیها للاشتراط کلّها مخدوشة . ( المرعشی ). * مرّ الکلام فیها . ( اللنکرانی ).
5- 5. مرّ أنّ الأظهر لزومها قبل التصرّف أیضاً . ( حسن القمّی ).
6- 6. وقد تقدّم نفی البعد عن صیرورتها لازمةً لمجرّد العقد قبل التصرّف . ( محمّدالشیرازی ).
7- 7. مرّ آنفاً أنّ اللزوم غیر بعید . ( الخوئی ). * مرّ أنّها لازمة أیضاً . ( الروحانی ).
وأمّا الإذنیّة(1) فیجوز(2) فیها(3) الرجوع دائماً(4) ، لکن إذا کان بعد الزرع وکان البذر من العامل یمکن دعوی(5) لزوم(6) إبقائه(7) إلی حصول
ص: 422
1- 1. قد عرفت الإشکال فی المزارعة الإذنیّة الّتی ترجع إلی استیفاء المنفعة أو العملبالعوض . ( الفانی ).
2- 2. تقدّم من الماتن قدس سره فی المسألة الثانیة نفی البعد عن کون المزارعة الإذنیّة منالمزارعة المصطلحة، فکیف یجوز فیها الرجوع؟ ! ( محمّد الشیرازی ).
3- 3. إن جعلت من الإیقاعات وخارجةً عن المزارعة المعمولة المتعارفة، وإلّا فحکمهاحکمها فی اللزوم . ( المرعشی ).
4- 4. إذا لم نقل بحصول المزارعة الصحیحة بالإذن، وإلّا فصارت لازمة لا یجوزالرجوع فیها . ( الخمینی ). * إذا لم تکن من مصادیق المزارعة المصطلحة، وإلّا فهی أیضاً لازمة . ( اللنکرانی ).
5- 5. هذه الدعوی مرجعها إلی کبری الإذن فی الشیء إذن فی لوازمه، کما اعترف به،ولکنّها غیر مسلّمة . ( الفانی ).
6- 6. بل هو الأظهر . ( مهدی الشیرازی ).
7- 7. فیه نظر جدّاً؛ لعدم تمامیّة الملازمة المزبورة، مع أنّ لزوم الملزوم أیضاً أوّلالکلام، فیرجع عن الإذن فی اللوازم کالملزوم، وتوهّم منع عموم نفی الضرر عنالرجوع باطل؛ إذ لیس شأن مثل هذا العموم نفی سلطنة الإنسان الّذی من الأحکامالإرفاقیّة المجعولة فی حقّهم . ( آقاضیاء ). * لا یتعیّن إبقاوه، بل اللازم إمّا الإبقاء، وإمّا دفع قیمة البذر واُجرة العمل إذا أرادفصله . ( کاشف الغطاء ). * مع فرض جواز الرجوع ما ذکره غیر وجیه، کدلیله . ( الخمینی ). * فیه تأمّل، لا یُترک مقتضی الاحتیاط . ( حسن القمّی ). * لکنّها ضعیفة . ( الروحانی ).
الحاصل؛ لأنّ الإذن فی الشیء(1) إذن(2) فی لوازمه(3) . وفائدة الرجوع(4) أخذ اُجرة الأرض منه حینئذٍ، ویکون الحاصل کلّه للعامل.
الاستعارة والرجوع فی إعارة الأرض للمزارعة
(مسألة 4) : إذا استعار(5) أرضاً(6) . . . . . .
ص: 423
1- 1. نعم، وإن سُلِّم ذلک لکنّه لا یستلزم عدم جواز الرجوع، مضافاً إلی ما فی التعلیلمن التأمّل . ( المرعشی ).
2- 2. لکنّه یرجع عن الإذن فی اللازم، ولا دلیل علی عدم جواز رجوعه عنه .( اللنکرانی ).
3- 3. ومقتضاه عدم جواز الرجوع؛ لعموم التعلیل فی روایة الرحی ( الوسائل : الباب (34) من أبواب کتاب الإجارة، ح 1.) ، وعلی تقدیرجواز الرجوع فإذا رجع غُرِّم للعامل بدل البذر واُجرة المثل لعمله ( فی نسخةٍ اُخری منه ؛ : « لا یخفی ما فی هذا التعلیل؛ لأنّ الإذن فی الإبقاء ولو کان صریحاً لایقتضی عدم جواز الرجوع، فإذا رجع غُرِّم للعامل بدل البذر واُجرة المثل لعمله ».). ( الخوئی ). * نعم، الإذن فی الشیء وإن کان إذناً فی لوازمه لکن لا مانع من الرجوع عنه، فلوأذن بالزراعة وإبقاء الزرع له الرجوع عنه قبل البلوغ، وله الأمر بإزالته بلا أرش، ولهأخذ اُجرة المثل لإبقائه إلی أن یبلغ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * إنّما الکلام فی لزوم الإذن، وعدم جواز الرجوع عنه، لا فی تحقّقه . ( حسن القمّی ).
4- 4. فیه إشکال . ( محمّد الشیرازی ).
5- 5. فی جواز الاستعارة للمزارعة والإجارة تأمّل وإشکال . ( الإصفهانی ). * فی جواز الاستعارة للمزارعة والإجارة إشکال . ( الإصطهباناتی ). * بناءً علی جواز استعارة الأرض للمزارعة، وقد مرّ الإشکال فیه . ( اللنکرانی ).
6- 6. فی جواز الاستعارة للمزارعة والإجارة تأمّل وإشکال . ( أحمد الخونساری، عبداللهالشیرازی ).. * قد عرفت أنّه موضع تأمّل . ( الکوه کَمَری ). * قد عرفت الإشکال فی صحّة المزارعة فی الأرض المستعارة . ( الفانی ). * علی فرض صحّة الاستعارة للإجارة والمزارعة . ( المرعشی ). * قد مرّ أنّ استعارة الأرض للمزارعة محلّ منع، کما مرّ وجهه، وکذلک استعارتهاللإجارة؛ لاشتراکهما فی جهة المنع . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
للمزارعة(1) ثمّ أجری عقدها لزمت(2) ، لکن للمعیر الرجوع(3) فی إعارته(4) ، فیستحقّ(5) اُجرة المثل لأرضه(6) علی(7)
ص: 424
1- 1. فی جواز الاستعارة للمزارعة والإجارة تأمّل وإشکال . ( البروجردی ). * تقدّم الإشکال فیه . ( الروحانی ).
2- 2. لا یلزم عقد المزارعة إذا کان مقوّمها جائزاً . ( الفانی ).
3- 3. فیه إشکال، والأظهر عدم جواز الرجوع . ( المرعشی ).
4- 4. لا یبعد عدم جواز رجوعه . ( الخوئی ). * بل لا وجه للرجوع علی فرض صحّة الاستعارة للإجارة والمزارعة ولزومعقدهما؛ لأنّ الإذن لإیقاع العقد اللازم علی ملکه بمنزلة الإذن فی إتلاف ماله،سواء قلنا بتملیک المنافع فی المزارعة والإجارة أم بإیجاد إضافةٍ موجبةٍ للسلطنةعلیها . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * فیه نظر وإشکال . ( حسن القمّی ). * مقتضی التزامه بالزراعة فی أرضه عدم جواز الرجوع إلی أن یبلغ الزرع .( السبزواری ).
5- 5. أی بالإضافة إلی ما بعد الرجوع، وإذنه فی المزارعة لا یلازم عدم ثبوت حقّالرجوع له، غایة الأمر أنّ لزوم المزارعة مانع عن جواز إبطالها واسترداد العین، ولامنافاة بینه وبین استحقاق اُجرة المثل بالنسبة إلی ما بعد الرجوع . ( اللنکرانی ).
6- 6. بالنسبة إلی ما بعد الرجوع دون ما قبله . ( المرعشی ).
7- 7. یعنی اُجرة الأرض بالنسبة إلی ما بعد رجوعه، لا ما تقدّمه . ( جمال الدینالگلپایگانی ).
المستعِیر(1) ، کما إذا استعارها للإجارة(2) فآجرها؛ بناءً(3) علی(4) ما هو الأقوی(5) من جواز کون العوض لغیر
ص: 425
1- 1. یعنی اُجرة الأرض بالنسبة إلی ما بعد رجوعه، لا ما تقدّمه . ( النائینی ). * أی اُجرة ما بعد الرجوع . ( الخمینی ). * بالنسبة إلی ما بعد الرجوع . ( السبزواری ).
2- 2. إجارة العین المستعارة باطلة یقیناً؛ لأنّ المستعِیر لا یملک المنفعة، والإجارةتملیک لها بعوض، والقول بجواز کون العوض لغیر مالک المعوّض فاسد . ( الفانی ). * فی صحّة الاستعارة للإجارة نظر . ( حسن القمّی ).
3- 3. الظاهر أنّ المزارعة لیست معاوضةً حتّی یأتی فیها الإشکال . ( صدرالدین الصدر ).
4- 4. تقدّم أنّ الأقوی خلافه، والظاهر أن یکون إذن المالک فی المزارعة،وکذلک الإجارة أیضاً بعد الفراغ عن نفوذه موجباً لانتقال الحصّة، وکذلکالاُجرة أیضاً إلیه آناً مّا، ومنه إلی المستعیر، ویکون المقام نظیر ما لو دفعالمالک إلی غیره دراهم لیشتری بها حاجة لنفسه ونحو ذلک، ولا تبتنیصحّة شیءٍ من ذلک علی هذا المبنی، نعم، نفوذ إذن المالک لا یخلو من الإشکالفی جمیع ذلک . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
5- 5. تقدّم أنّ الأقوی خلافه، والظاهر أن یکون إذن المالک فی المزارعة، وکذلکالإجارة أیضاً بعد الفراغ عن نفوذه موجباً لانتقال الحصّة، وکذلک الاُجرة أیضاً إلیهآناً ما، ومنه إلی المستعیر، ویکون المقام نظیر ما لو دفع المالک إلی غیره دراهملیشتری بها حاجة لنفسه ونحو ذلک، ولا تُبنی صحّة شیءٍ من ذلک علی هذا المبنی،نعم، نفوذ إذن المالک لا یخلو من الإشکال فی جمیع ذلک . ( النائینی ). * بل الأقوی خلافه، ولا تتوقّف صحّة شیءٍ ممّا ذکر علی المبنی الّذی ذکره، بلیکون المقام نظیر ما لو دفع المالک إلی غیره مالاً لیشتری بها شیئاً لنفسه، أو یشتریعبداً فیعتقه عن نفسه فی أنّ إذن المالک فی هذه الاُمور یکون موجباً لانتقال الحصّةفی المزارعة، والاُجرة فی الإجارة، والشیء المشتری، والعبد المشتری، وهکذا الیدآناً ما، ومنه إلی المستعیر فی المقام، وإلی المشتری فی نظیره، إنّما الکلام فی نفوذإذن المالک، وقد تقدّم الإشکال فیه . ( الإصطهباناتی ). * لا یبتنی عن ذلک . ( مهدی الشیرازی ). * تقدّم أنّ الأقوی دخول العِوض فی کِیس مَن خرج عن ملکه المُعوَّض ،وإلّا لاتصدق المعاوضة . ( البجنوردی ). * الظاهر عدم الابتناء علی هذا المبنی، ومع ابتنائه أیضاً لا یبعد ما فی المتن .( الخمینی ). * بل الأقوی خلاف هذا المبنی . ( المرعشی ). * مرّ أنّ الأقوی خلافه، والمسألة غیر مبتنیةٍ علیه . ( الخوئی ). * بل الأقوی خلافه، نعم، لمالک الأرض الإذن للمستعیر لنقل المنافع إلی نفسه قبلالمزارعة فتصحّ المزارعة، لکنّه غیر ما فی المتن . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل لا یبتنی علی ذلک . ( حسن القمّی ).
مالک(1) المعوّض(2) .
حکم اشتراط أحدهما علی الآخر شیئاً مضافاً إلی الحصّة
(مسألة 5) : إذا شرط أحدهما علی الآخر شیئاً(3) فی ذمّته(4) أو فی الخارج من ذهبٍ أو فضّةٍ أو غیرهما مضافاً إلی حصّته من الحاصل صحّ، ولیس(5) قراره مشروطاً(6)
ص: 426
1- 1. بناءً علی أنّ المستعیر مالک للانتفاع، لا المنفعة، کما هو الأقوی . ( الفیروزآبادی ).
2- 2. ویمکن تصحیحه فی المقام ولو علی القول بعدم جوازه . ( السبزواری ).
3- 3. مع العلم بمقداره، کما لا یخفی وجهه . ( آقاضیاء ).
4- 4. مع العلم بمقداره . ( الإصطهباناتی ). * مع تعیین مقداره . ( المرعشی ). * مع معلومیّته . ( السبزواری ).
5- 5. الظاهر عدم الصحّة مع عدم الحاصل . ( أحمد الخونساری ).
6- 6. محلّ تأمّل، بل مشروطیّته به لا تخلو من القوّة . ( الإصطهباناتی ).. * إلّا إذا اشترطا ذلک . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
بسلامة(1) الحاصل(2) ، بل الأقوی(3) صحّة(4) استثناء(5) مقدارٍ معیّنٍ من الحاصل لأحدهما مع العلم ببقاء مقدارٍ آخر لیکون مشاعاً بینهما، فلا یعتبر إشاعة جمیع الحاصل بینهما علی الأقوی.
القسمة بعد استثناء مقدار البذر أو ما یُصرف
کما یجوز استثناء مقدار البذر لمن کان منه، أو استثناء مقدار خراج السلطان، أو ما یصرف فی تعمیر الأرض ثمّ القسمة، وهل یکون قراره(6)
ص: 427
1- 1. بل مشروط بها علی الأقوی . ( البروجردی )
2- 2. إن کان جعل الشرط علی هذا الوجه فإنّ دائرة الشروط تُناط سعةً وضیقاً بجعلها .( مهدی الشیرازی ). * بل الظاهر أنّه مشروط بها . ( عبدالهادی الشیرازی ). * بل هو مشروط بها . ( الفانی ). * لو لم یکن المتعارف ذلک . ( السبزواری ). * لیس المراد بالسلامة مجرّد الحصول فی مقابل اللاحصول، ولا السلامة فی مقابلالعیب، بل الظاهر أنّ المراد بها الحصول بمقدارٍ یُترقّب بحیث لم یتلف شیء منه بآفةٍأو غیرها . ( اللنکرانی ).
3- 3. والأحوط ترک ذلک . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. الأحوط ترک ذلک . ( الکوه کَمَری ).
5- 5. فی القوّة إشکال، بل منع؛ لأنّ العمومات _ کما عرفت _ لا تشمل مثلهذه المعاملات، والدلیل الخاصّ غیر موجود، وکذا الحال فی مقدار استثناءمقدار البذر . ( الخوئی ).
6- 6. إن کان المراد من السلامة هو حصول الزرع فی مقابل لا حصوله فلا معنی للقرارمع عدم السلامة فی ما یُستثنی من الحاصل، وإن کان المراد هی السلامة فی مقابلالتعیّب حتّی تلاحظ نسبة النقص فیُحاسَب بالنسبة، فلا یکون القرار مشروطاً بها،أی لا تُلاحظ النسبة . ( الخمینی ). * أی استثناء مقدارٍ إلی آخره . ( الفیروزآبادی ).
فی هذه(1) الصورة(2) مشروطاً بالسلامة(3) ، کاستثناء الأرطال فی بیع الثمار أوْ لا؟ وجهان(4) .
ص: 428
1- 1. لا موقع لهذا التردید بعد کون المفروض استثناء هذه الاُمور من الحاصل .( البروجردی ).
2- 2. الظاهر أنّ التردید بلحاظ أنّه لو تلف البعض ولم یسلم هل یسقط منه بحسابه، أملا، وإلّا فلا موقع له بعد کون المفروض استثناء هذه الاُمور من الحاصل . ( الروحانی ).
3- 3. أی بالسلامة من التلف أو العیب، فلو تلف بعضه أو تعیّب لوحظ النقص والسقطمن الشرط بنسبة التالف والمعیب، ولاحتمال اشتراط القرار بالسلامة وجه قریب،والنصوص غیر ظاهرة الدلالة علی العدم . ( المرعشی ).
4- 4. أقواهما نعم . ( الفیروزآبادی ). * أوجههما الثانی فی غیر استثناء حصّته من الحاصل؛ وذلک لأنّ استثناء غیرالحصّة من قبیل اشتراط شیءٍ فی الذمّة، فلا وجه لورود التلف علیها، بخلافاستثناء حصّته من الحاصل، فإنّه من باب الکلّیّ فی المعیَّن، کاستثناء الأرطال فیالثمرة، وحکم مثل هذا الکلّی کون الخسارة وارداً علیهما، کما لا یخفی . ( آقاضیاء ). * أوجههما الأوّل . ( الإصفهانی، أحمد الخونساری، البجنوردی ). * أوجههما الأوّل، بل لا موقع للثانی . ( صدرالدین الصدر ). * أقواهما الأوّل، بل لا وقع لإبداء الاحتمالَین مع فرض کون الاستثناء منالحاصل . ( الإصطهباناتی ). * أوجههما الثانی مع إطلاق الشرط ولو ارتکازاً، وعدم اشتراط کونه من الحاصل،وإلّا فالأوّل . هذا مع تلف الکلّ، أمّا مع تلف البعض فیُناط بالإطلاق، وعدمه . ( مهدیالشیرازی ). * أظهرهما الأوّل . ( عبدالهادی الشیرازی ). * الأوجه فی استثناء حصّةٍ من الحاصل والبذر الأوّل، وفی استثناء الخراجوالمصارف الثانی إذا کان المقصود اشتغال الذمّة، کمثل الذهب والفضّة، وإذاکان المقصود الإخراج من نفس الحاصل فلا وجه للتردید، إلّا أن یکون المقصودفی جمیع الصور حصول الحاصل، فالقرار مشروط بسلامة الحاصل حتّیفی الذهب والفضّة . ( عبدالله الشیرازی ). * والأوجه الأوّل، بل لا وجه ظاهراً للثانی؛ فإنّ الاستثناء من الحاصل، فلا مورد لهإلّا حیث یکون الحاصل . ( الشریعتمداری ). * الأقوی الأوّل . ( الفانی ). * الأظهر فی صورة نقصان الحاصل أو تعیّبه التنقیص من المستثنی بحسابه؛ لمکانالإشاعة . ( المرعشی ). * لا یبعد قرب الوجه الأوّل، فلو تلف نصف الحاصل مثلاً یُحسَب التالف علیالمستثنی والمستثنی منه بالنسبة . ( الخوئی ). * أمّا سلامة ذلک المقدار فلابدّ منه لصحّة الاستثناء، وکذا مقدار یکون مشاعاً بینهمالتحقّق شرط الإشاعة ولو فی بعض الحاصل، وأمّا الزائد علی ذلک فمبنیّ علیالاشتراط، کما مرّ نظیره . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * الظاهر أنّ المتعارَف هو الأوّل . ( السبزواری ). * أوجههما الثانی فی صورة الإطلاق ولو ارتکازاً . ( محمّد الشیرازی ). * والظاهر هو الوجه الأوّل، فإنّه علی تقدیر التلف یحسب التالف علی المستثنیوالمستثنی منه بالنسبة . ( اللنکرانی ).
إذا شرط مدّة معیّنة والزرع لم یبلغ
(مسألة 6) : إذا شرط مدّةً معیّنةً یبلغ الحاصل فیها غالباً، فمضت والزرع باقٍ لم یبلغ فالظاهر أنّ للمالک(1) الأمر بإزالته بلا أرش(2) ، أو إبقائه ومطالبة
ص: 429
1- 1. إجبار المالک العامل بإزالته، بمعنی تخییر المالک بین إزالته وإبقائه مشکل مع عدمتفریط الزارع . ( أحمد الخونساری ). * الظاهر وجوب الأرش لو اختار المالک القلع . ( الشریعتمداری ).
2- 2. نعم، ولکن قد یکون الأمر بالإزالة مورد تقبیح العقلاء، فلابدّ حینئذٍ من ï مراجعة الحاکم الشرعیّ، أو المراضاة فیما بینهما . ( السبزواری ).
الاُجرة إن رضی العامل بإعطائها، ولا یجب(1) علیه الإبقاء بلا اُجرة(2) ، کما لا یجب علیه الأرش(3) مع إرادة الإزالة؛ لعدم حقٍّ للزارع(4) بعد المدّة، و«الناس(5) مسلّطون علی أموالهم»( الخلاف للطوسی: 3/176، مختلف الشیعة للعلّامة الحلّی: 7/24، المجموع للنووی: 13/35،بحار الأنوار: 2/272، ح7.). ولا فرق بین أن یکون
ص: 430
1- 1. أی عند إرادة الإبقاء، فلا إشعار فی العبارة باحتمال وجوب الإبقاء بلا اُجرةتعییناً . ( اللنکرانی ).
2- 2. بل ومع الاُجرة وإن کان العامل باذلاً لها . ( الإصطهباناتی ). * ولا مع الاُجرة إن کان العامل باذلاً لها، والحاصل أنّ الإبقاء بالاُجرة محتاج إلیمعاملةٍ جدیدةٍ برضاهما ولو بأزید من اُجرة المثل أو بأقلّ منها . ( البروجردی ). * ولا مع الاُجرة أیضاً، بل یجوز له قلعه وإزالته . ( البجنوردی ). * بل ومع الاُجرة، کما یظهر من مجموع العبارة . ( الفانی ). * بل مع بذل العامل للاُجرة أیضاً . ( المرعشی ). * بل ولا مع الاُجرة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. مع تفریط الزارع . ( الفیروزآبادی ).
4- 4. هذا مع تفریطه، أو إطلاق الشرط لصورة عدم بلوغ الحاصل، أو عدمتضرّره بالإزالة، أو تضرّر المالک بالبقاء بلا جبر، وإلّا فالأقرب أنّ علیه الإبقاءولو بالاُجرة . ( مهدی الشیرازی ). * فی إطلاقه تأمّل . ( محمّد الشیرازی ).
5- 5. هذا عین متن النبویّ، وهو مذکور فی الغوالی وفی البحار فی باب ما یتّخذ منهالعلم، والخبر مصدَّر بکلمة « أن » للتأکید، ثمّ التمسّک به مبنی علی عدم جریان قاعدة الضرر فی حقّ العامل أو معارضة ضرره مع ضرر المالک لو منع من التصرّف .( المرعشی ).
ذلک بتفریط الزارع أو من قبل الله(1) ، کتأخیر المیاه، أو تغیّر الهواء. وقیل بتخییره بین القلع مع الأرش والبقاء مع الاُجرة. وفیه ما عرفت، خصوصاً إذا کان بتفریط الزارع، مع أنّه لا وجه(2) لإلزامه العامل بالاُجرة بلا رضاه. نعم، لو شرط الزارع علی المالک إبقاءه إلی البلوغ بلا اُجرةٍ أو معها إن مضت المدّة قبله لا یبعد صحّته(3)
ص: 431
1- 1. الفرق واضح؛ لحکومة « لا ضرر » علی قاعدة « الناس » ، ولا تعارض باعتبارفردَین من الضرر؛ لأنّه لا ضرر مع حصول الاُجرة . ( الفیروزآبادی ). * إذا لم یکن بتفریط الزرع ولم یتضرّر المالک بالبقاء ویتضرّر الزارع بالإزالة تؤدّیالاُجرة إلی البلوغ، فیشکل أن یکون للمالک الأمر بإزالته بلا أرش . ( حسن القمّی ).
2- 2. بل الوجه الالتزام العقلائی . ( الفیروزآبادی ).
3- 3. لولا شبهة غَرریّة هذا الشرط للجهل بزمانه . ( آقاضیاء ). * بل یشکل؛ لکون مثل هذا الشرط غَرریّاً، بل یشکل صحّة أصل العقد لذلک .( الإصطهباناتی ). * إن لم یکن هذا الشرط غَرّر بالجهالة وقت البلوغ . ( البجنوردی ). * بل هو الأقوی . ( الفانی ). * إذا کانت مدّة التأخیر علی فرضه معلومة . ( الخمینی ). * فی صورة تعیین مدّة التأخیر، وإلّا فصحّة الشرط مشکلة، وفی صحّةالعقد وعدمها وجهان، الأقوی الصحّة، إلّا فی صورة التقیّد بنحووحدة المطلوب . ( المرعشی ). * بشرط تعیین المدّة بأن یقال : « إلی شهرٍ » مثلاً، وإلّا فمشکل، بل صحّة العقد معهأیضاً محلّ إشکال . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * وفیه : أنّ هذا الشرط لکونه غَرریّاً باطل، والله أعلم، نعم، لو شرط استحقاقالإبقاء ولو بالاُجرة بلا تعلیق صحّ، لکنّه غیر ما هو محلّ الکلام . ( الروحانی ). * إذا کانت مدّة التأخیر علی فرضه معلومةً بحسب العادة، وإلّا فصحّة الشرط بلصحّة العقد معه محلّ إشکال . ( اللنکرانی ).
ووجوب(1) الإبقاء علیه.
لو ترک الزارع الزرع حتّی انقضت المدّة
(مسألة 7) : لو ترک الزارع الزرع بعد العقد وتسلیم الأرض إلیه حتّی انقضت المدّة ففی ضمانه اُجرة المثل(2) للأرض(3) ، کما أنّه یستقرّ علیه المسمّی فی الإجارة، أو عدم ضمانه(4) أصلاً، غایة الأمر کونه آثماً بترک
ص: 432
1- 1. صحّته بل صحّة العقد معه محلّ إشکال . ( البروجردی ).
2- 2. وهو الأقوی؛ لأنّ المالک إنّما ملَّک الزارع انتفاع أرضه المتقوّم بعمله فیها، فمععدمه _ ولو بتقصیر منه _ یکشف عن بطلان المعاملة فی المقدار التالف؛ لأنّه بحکمالمعدوم المحض الغیر صالح لورود عقدٍ علیه، وحینئذٍ یده علی هذه العین بقابلیّتهالها کان موجباً لضمان منافعها الغیر المستوفاة؛ وبهذه الجهة یمتاز المقام عن الإجارةالّتی لا یکون عدم استیفائه إلّا موجباً لضمان مسمّاه؛ لأنّه من باب ملک المنفعةالغیر متقوّم بالأعمال، والغیر الموجب انعدامه عن بطلان المعاملة، لا من باب ملکالانتفاع المتقوّم بعمله، فبدونه یکون تالفاً علی ضمانه بقیمته الواقعیّة . ( آقاضیاء ). * تنزیلاً لها منزلة الغصب . ( المرعشی ). * إمّا لکونها أقرب بما فات من مالک الأرض، وإمّا لکون الأرض مع عدم الزرعمغصوبةً تحت یده .( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. الأقوی ذلک إن کانت الأرض فی ید العامل، وأمّا لو کانت فی ید المالک ففیضمانه إشکال . ( الشریعتمداری ).
4- 4. لعدم ثبوت حقٍّ لکلٍّ منهما علی الآخر بسبب المزارعة، والمبنی منظور فیه .( المرعشی ). * بناءً علی عدم کون المزارعة إلّا تعهّداً والتزاماً من الطرفین بلا إیراثحقٍّ لأحدهما علی الآخر، وکون الأرض تحت ید العامل برضا المالک،وفیه ما لا یخفی . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
تحصیل الحاصل، أو التفصیل بین ما إذا ترکه اختیاراً فیضمن، أو معذوراً(1) فلا(2) ، أو ضمانه ما یعادل(3) الحصّة(4) المسمّاة من الثلث أو النصف أو غیرهما بحسب التخمین فی تلک السنة، أو ضمانه بمقدار تلک الحصّة(5) من منفعة الأرض من نصفٍ أو ثلثٍ ومن قیمة عمل الزارع، أو الفرق بین ما إذا اطّلع المالک علی ترکه للزرع فلم یفسخ المعاملة؛ لتدارک استیفاء منفعة أرضه فلا یضمن(6) ، وبین صورة عدم اطّلاعه إلی أن فات وقت الزرع فیضمن،
ص: 433
1- 1. ولعلّه لعدم کونه غاصباً فی هذا الفرض، وفیه : أنّه مع تقیّد إذنه بالزراعة تکونالأرض تحت یده بغیر إذن المالک، وعلیه اُجرة المثل، غایة الأمر أنّه معذور غیرمعاقَبٍ لو کان معذوراً فی الردّ علی المالک أیضاً . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. لعدم تفویته حقّاً علی المالک، وقد مرّت الإشارة إلی بطلان المبنی . ( المرعشی ).
3- 3. بتدارک ما فات عن المالک ببذل بدله الأقرب إلیه . ( المرعشی ).
4- 4. بتقریب أنّها أقرب إلی الفائت من المالک، یعنی الحصّة المسمّاة . ( محمّد رضاالگلپایگانی ).
5- 5. بناءً علی حصول الشرکة بین المالک والعامل فی عقد المزارعة، وفی المبنیإشکال . ( المرعشی ). * هذا علی القول باقتضاء المزارعة الشرکة، کما یأتی منه فی المسألة الخامسةعشرة؛ وعلیه فیجب علی العامل إعطاء نصف البذر علی المالک إن کان البذر علیه،وإن کان علی المالک فعلیه إعطاء نصفه علی العامل بعدما یأخذ اُجرة الأرضوالعمل منه حسب السهم . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
6- 6. هذا التفصیل علی تقدیر صحّته لا ینفع؛ لفرض کون العین تحت ید العامل، ومعهلا تأثیر للفسخ فی رفع الضمان حتّی یستند ترکه إلی المالک، نعم، لو کانت الأرضبید المالک کان له وجه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
وجوه(1) ، وبعضها أقوال(2) ، فظاهر بل صریح جماعةٍ(3)
ص: 434
1- 1. الأوجه الأوّل فی الجملة، یعنی علیه اُجرة المثل للأرض إن فوّته بلا عذر؛ لأنّهبحکم المُتلِف، أمّا مع العذر فلا شیء علیه، أمّا فی صورة العکس فلا شیء علیالمالک سوی الإثم . ( کاشف الغطاء ). * وهناک وجوه اُخر، منها ما اختاره بعض مشایخنا 1 من أنّه کان ترکه اختیاراًضمن الأقلّ من المِثل للأرض، وما کان یستحقّه من الحاصل علی فرض حصوله؛لأنّ حقّه إن کان أقلّ فقد التزم بعدم استحقاقه بأزید منه، وإن کان أکثر فلا یُعطیأزید من اُجرة المثل؛ لمکان فساد المزارعة، وأمّا إن کان الترک لا عن اختیاره ففیصورة اطّلاع المالک بالحال وعدم فسخه لم یضمن الزارع بشیء، وفی فرض عدماطّلاعه ضَمِن الزارع أقلّ من اُجرة المثل للأرض، وما کانت حصّته علی تقدیرحصول الزرع عادة، وذهب بعض المرحومین من المعاصرین ( ومنهم : السیّد أحمد الخونساری والسیّد الخمینی وغیرهما 4 فی تعلیقاتهم فی تلک المسألة .) إلی التصالح، ولاریب أنّه أحوط، ورعایة الاحتیاط فی حقّ الناس سبیل النجاة . ( المرعشی ).
2- 2. أوجهها الأوّل فیما إذا کانت الأرض تحت یده وترک الزراعة بتفریط منه، وإلّا فلاضمان . ( الخمینی ). * الظاهر هو التفصیل بین ما إذا کانت الأرض بید الزارع وما إذا کانت بیدالمالک، وعلی الثانی فقد یطّلع المالک علی ترک العامل للزرع، وقد لا یطّلع إلیفوات وقته، ففی الصورة الاُولی والثالثة یثبت الضمان علی العامل لاُجرة المثل،ولا ضمان فی الثانیة . ( الخوئی ).
3- 3. لمّا کان تسلیم الأرض إلی الزارع وبقاوها فی یده إلی انقضاء المدّة _ هو مفروضهذه المسألة _ فضمانه لِمَا فات من منافعها تحت یده، ولزوم اُجرة المثل علیه بمکانٍمن الوضوح . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
الأوّل(1) .
بل قال(2) بعضهم(راجع تذکرة الفقهاء (ط . ق): 2/339، مسالک الأفهام: 5/18.): . . . . . . . . .
ص: 435
1- 1. لمّا کان تسلیم الأرض إلی الزارع وبقاوها فی یده إلی انقضاء المدّة هو مفروضهذه المسألة فضمانه لِمَا فات من منافعها تحت یده ولزوم اُجرة المثل علیه بمکانٍمن الوضوح . ( النائینی ). * ولعلّه الأوجه . ( الکوه کَمَری ). * وهذا القول لا یخلو من قوّة . ( صدرالدین الصدر ). * وهو الصحیح إن کانت الأرض بید العامل إلی انقضاء المدّة، کما هو ظاهرالفرض . ( البجنوردی ). * وهو الأوفق بقاعدة الید . ( الفانی ). * وهو الأقوی، والمناقشة فی شمول قواعد « الید، والإتلاف، والضرر » مدفوعة،والتفصیل موکول إلی محلّه . ( المرعشی ). * وهو الأقوی، مع فرض تسلیم الأرض، وکذلک ضمان النقص الحاصل بترکالزرع فی هذا الفرض . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * وهو المعوّل مع کون الأرض تحت استیلاء العامل، کما هو المفروض .( السبزواری ). * وهو الأظهر فی مفروض المسألة، وهو کون الأرض بید الزارع إلی انقضاء المدّة،نعم، لو کانت الأرض تحت استیلاء المالک دونه فلا ضمان . ( الروحانی ). * وهو الأقرب فی ما هو المفروض من تسلیم الأرض إلیه، الظاهر فی کونها تحتید العامل واستیلائه فی تلک المدّة، بل الظاهر ضمان النقص الحاصل بسبب ترکالزرع أیضاً . ( اللنکرانی ).
2- 2. مع تسلیم الأرض إلی الزارع وبقائها فی یده إلی انقضاء المدّة _ کما هو المفروض _ فالظاهر ضمانه لاُجرة المثل، بل ضمانه أیضاً للنقص الحاصل من ترک الزرع .( حسن القمّی ).
یضمن(1) النقص(2) الحاصل بسبب ترک الزرع إذا حصل نقص، واستظهر بعضهم(راجع الدروس للشهید الأوّل: 3/118، مسالک الأفهام للشهید الثانی: 5/21، الحدائق الناضرة :21/315.) الثانی، وربّما یستقرب الثالث، ویمکن القول(3) بالرابع(4) ، والأوجه(5) الخامس(6) ، وأضعفها السادس.
ص: 436
1- 1. وهو غیر بعید . ( الکوه کَمَری ).
2- 2. وهو الأقوی، وکلا الأمرین حیث کانت الأرض مسلَّمة للعامل وبیده . ( المرعشی ). * ولعلّه هو الصحیح علی التفصیل المزبور آنفاً . ( الخوئی ). * وهو الصحیح . ( الروحانی ).
3- 3. بل هو الأوجه . ( الفیروزآبادی ).
4- 4. وهو الأوجه، مع ضمانه النقص الحاصل بترک الزرع إن حصل نقص، وإن کانالأحوط التصالح . ( عبدالهادی الشیرازی ).
5- 5. فیه نظر . ( المرعشی ).
6- 6. بل الأوجه الثانی إن لم یکن إجماع علی خلافه، والأحوط لهما التصالحوالتراضی . ( الإصفهانی ). * بل الأوجه هو الأوّل . ( الإصطهباناتی ). * بل الأوجه الرابع، لکن لا یُترک التصالح . ( مهدی الشیرازی ). * بل الأوجه هو الأوّل إن کانت الأرض فی تلک المدّة تحت ید العامل واستیلائه،وأمّا مع کونها تحت استیلاء المالک أو هما فضمانه مطلقاً محلّ إشکال . ( البروجردی ). * والأحوط التصالح والتراضی إذا کانت الأرض فی تلک المدّة تحت ید العامل واستیلائه، وإلّا فضمانه مطلقاً محلّ إشکال . ( أحمد الخونساری ). * أوجهها الأوّل إذا کانت الأرض بید العامل إلی آخر الوقت، کما هو مفروضالمتن . ( عبدالله الشیرازی ). * هذا الوجه مبنیّ علی کون المزارعة من المعاوضات، ووقوع المعاوضة بین منفعةالأرض وعمل العامل، ولکن لا یبعد أن تکون المزارعة من أقسام المشارکات، بلهو الظاهر؛ وعلیه فلیست هی من سنخ إجارة الأرض، ولا من سنخ استئجارالعامل، فلا یثبت ضمان إلّا فی صورة تصرّف العین . ( الشریعتمداری ). * لا یبعد الأوّل فی صورة کون الأرض تحت ید العامل، إلّا أن یکون المسمّی أقلّ،والأحوط التصالح . ( محمّد الشیرازی ).
ثمّ هذا کلّه إذا لم یکن الترک بسبب عذرٍ عامّ، وإلّا فیکشف عن بطلان المعاملة(1) .
ولو انعکس المطلب بأن امتنع المالک من تسلیم الأرض بعد العقد فللعامل الفسخ ، ومع عدمه ففی ضمان المالک ما یعادل حصّته من منفعة الأرض ، أو ما یعادل حصّته من الحاصل(2) بحسب التخمین ، أو التفصیل بین صورة العذر وعدمه ، أو عدم الضمان(3) حتّی لو قلنا به فی الفرض الأوّل بدعوی الفرق بینهما(4) ، وجوه(5) .
ص: 437
1- 1. بلا ضمان ولو بملاحظة أنّ العین المزبورة من جهة هذا العذر العامّ غیر قابلللانتفاع بها، فیده علیها لیست یداً علی القابلیّة المزبورة کی یکون تلفها تحت یدهموجباً لضمانه إیّاها . ( آقاضیاء ).
2- 2. وهذا هو الأوجه، وإن کان الأحوط التصالح . ( عبدالهادی الشیرازی ).
3- 3. وهو الأوجه فی المقام . ( الکوه کَمَری، الروحانی ). * وهو الأقوی . ( الشریعتمداری ).
4- 4. والأحوط التصالح . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
5- 5. أقواهما الثانی . ( الفیروزآبادی ).. * والأحوط التصالح . ( النائینی ). * الأقوی بالقواعد هو الأخیر؛ لعدم تفویت المالک علیه ملکاً فعلیّاً بعد الجزم بأنّالزارع لا یکون مالک المنفعة، بل هو سلطان علی الانتفاع بحصّته من الحاصل علیفرض الوجود . ( آقاضیاء ). * أوجهها الأخیر . ( الإصفهانی، صدرالدین الصدر، البروجردی، أحمد الخونساری، محمّدرضا الگلپایگانی ). * لا یبعد قوّة الأخیر وإن کان التصالح أحوط . ( الإصطهباناتی ). * أوجهها عدم الضمان . ( مهدی الشیرازی ). * الأظهر هو الأخیر، لأنّ الأرض تحت ید المالک، ولا موجب للضمان .( البجنوردی ). * أوجهها الأخیر . ( عبدالله الشیرازی ). * الأقوی عدم الضمان؛ لعدم وجود سببٍ للضمان من الید أو الإتلاف .( الفانی ). * الأحوط التخلّص بالتصالح، وإن کان الأخیر أوجه . ( الخمینی ). * الأظهر بعد الاوّل الأخیر منها . ( المرعشی ). * أقربها الأخیر . ( الخوئی ). * الأقرب هو الأخیر، إن لم یکن المالک فی مقام الظلم والطغیان، وإلّا فیرجع إلیالحاکم الشرعی . ( السبزواری ). * لعلّ أوجهها الأخیر . ( محمّد الشیرازی ). * الأحوط التصالح، وإن کان الأخیر أقرب . ( حسن القمّی ). * والأخیر أوجه . ( اللنکرانی ).
إذا غصَب الأرض غاصب
(مسألة 8) : إذا غصب الأرض بعد عقد المزارعة غاصب ولم یمکن الاسترداد منه: فإن کان ذلک قبل تسلیم الأرض إلی العامل تخیّر بین
ص: 438
الفسخ(1) وعدمه(2) ، . . . . . . . . . .
ص: 439
1- 1. عند عدمه تأتی الوجوه المذکورة فی صورة عدم کون الفسخ له . ( عبداللهالشیرازی ).
2- 2. یمکن منع دعوی الخیار فی المقام؛ لإمکان دعوی انفساخ المعاملة من جهة عدمالقدرة علی الاستیفاء والانتفاع الّذی هو محطّ العقد، ولیس المقام من قبیل ملکالمنفعة، فیجیء خیاره من جهة فوت خصوصیّة المنفعة المملوکة؛ وحینئذٍ قیاسالمقام بباب الإجارة منظور فیه جدّاً . وعمدة النکتة الفارقة فیهما هو الّذی أشرنا إلیهفی الحاشیة السابقة من أنّ عقد الإجارة مملّک للمنفعة بمنشئها من القابلیّة للعینالموجودة بعین وجودها، فما دام کانت العین علی قابلیّتها حین المنفعة الکذائیّة کانالعقد صحیحاً موجباً لضمان المسمّی، غایة الأمر تلف الخصوصیّة قبل القبض ولوبغصب الغاصب منشأ للخیار، وأمّا فی المقام ما هو طرف المعاملة لیس إلّا نفسالانتفاع، ونتیجة المعاملة لیست أیضاً إلّا مجرّد تسلّطه علیه بضمان المسمّی منحصّة الحاصل، فمع انعدام الانتفاع المزبور لا یبقی مجال بقاء المعاملة علیصحّتها؛ لعدم وجود ما یصلح السلطنة علیه، الّذی هو نتیجة هذه المعاملة، وحینئذٍفإن کان انعدام الانتفاع المزبور بتقصیرٍ منه فتکون یده علی العین بما لَها من القابلیّةالمزبورة یدَ ضمانٍ لمنافعها الغیر المستوفاة واقعاً قبال الإجارة، الموجب فی هذاالفرض لضمان المسمّی؛ لعدم بطلان المعاملة بهذا المقدار . وأمّا إن لم یکن بتقصیرٍمنه فإن لم تکن العین علی یده بما لَها من القابلیّة رأساً بأن غصبها غاصب فلاضمان علیه أیضاً، وإنّما الضمان علی الغاصب لمالکها بالقیمة الواقعیّة . وإن کانت العین علی یده بأن کان المانع من الأعذار العامّة المانعة عنالانتفاع بها رأساً فربّما یکشف ذلک عرفاً عن عدم قابلیّتها للانتفاع مع وجودالأعذار المزبورة فی علم الله، فلا یکون ضامناً للمنافع غیر المستوفاة أیضاً . وأمّا إن لم یکشف عن قصور العین فی القابلیّة، وإنّما تمام القصور فیعدم قدرته علی الانتفاع بها من جهة منع ظالمٍ عنه ففی الضمان حینئذٍ وجه؛بناءً علی المختار فی ضمان المنافع غیر المستوفاة ولو لقصورٍ منه علیوجهٍ لا یکشف عن عدم قابلیّة العین للمنفعة بشهادة عدم بطلان عقد الإجارةفی مثله، والله العالم . ( آقا ضیاء ).
وإن کان بعده لم یکن له الفسخ(1) ، وهل یضمن(2) الغاصب(3) تمام منفعة الأرض فی تلک المدّة للمالک فقط، أو یضمن له بمقدار حصّته من النصف أو الثلث من منفعة الأرض، ویضمن له أیضاً مقدار قیمة حصّته من عمل العامل حیث فوّته علیه، ویضمن للعامل أیضاً مقدار حصّته من منفعة الأرض؟ وجهان(4) ،
ص: 440
1- 1. الأقوی الانفساخ؛ لعدم القدرة علی العمل بالمزارعة، ویضمن الغاصب اُجرة مثلالأرض للمالک فقط . ( الفانی ).
2- 2. أی مع فرض عدم الفسخ، وإلّا فلا إشکال فی ضمانه للمالک . ( الخمینی ). * أی مع عدم الفسخ، سواء کان ذلک لأجل عدم ثبوت حقّه له _ کما فیالفرض الثانی _ أم لأجل عدم اختیاره إیّاه، کما فی أحد الشِقّین من الفرضالأوّل . ( اللنکرانی ).
3- 3. الأقوی ضمان الغاصب للمالک بلا وجهٍ لضمانه للعامل، علی المختارمن بطلان المعاملة بنفس ترک العمل . وبعبارةٍ اُخری : استحقاق العامل للحصّةإنّما هو فی قبال عمله، نظیر باب الجعالة، فبدون العمل لا یستحقّ شیئاً،فکیف یتصوّر حینئذٍ ضمان الغاصب للعامل؟ ولا نعنی من بطلان المعاملة بترکالعمل إلّا هذا المعنی . ( آقا ضیاء ). * نعم، هو کذلک . ( الشریعتمداری ).
4- 4. أقواهما ضمانه لهما جمیعاً باُجرة المثل، والأحوط أن تُقسّم علیهما بالتصالح علیما یقتضیه التخمین . ( النائینی ). * أوجههما الأوّل . ( الإصفهانی، صدرالدین الصدر، البروجردی، الروحانی ). * أوّلهما أوجههما . ( الکوه کَمَری ). * أقواهما ضمانه لهما جمعاً باُجرة المثل، والأحوط أن تُقَسَّم علیهما بالتصالح علیما یقتضیه التخمین . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ). * الأقرب هو الوجه الأوّل، وإن کان الأحوط التصالح بینهم . ( الإصطهباناتی ). * أوجههما الأوّل؛ لِمَا ذُکِر فی محلّه من ضمان الغاصب للمنافع الغیر المستوفاةأیضاً . ( البجنوردی ). * أوجههما الأوّل، والأحوط التصالح . ( الخمینی ). * والأظهر الأوّل، والأحوط التصالح والتراضی . ( المرعشی ). * أقربهما الأوّل . ( الخوئی، السبزواری ). * والأوّل أوجه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * والأحوط أن تُقَسَّم علیهما بالتصالح علی ما یقتضیه التخمین . ( محمّد الشیرازی ). * لا یبعد أقربیّة الوجه الأوّل . ( اللنکرانی ).
ویحتمل(1) ضمانه(2) لکلٍّ منهما(3) ما یعادل حصّته من الحاصل بحسب التخمین.
إذا تعدّی الزارع ما عیّن له من الزرع
(مسألة 9) : إذا عیّن المالک(4) نوعاً من الزرع من حنطةٍ أو شعیرٍ أو غیرهما تعیّن، ولم یَجُزْ للزارع التعدّی عنه. ولو تعدّی(5)
ص: 441
1- 1. احتمالاً قویّاً . ( الفیروزآبادی ). * هذا الاحتمال هو المتّجه . ( کاشف الغطاء ).
2- 2. أوجهها الأخیر . ( عبدالله الشیرازی ).
3- 3. وهو الأظهر . ( عبدالهادی الشیرازی ).
4- 4. شقوق المسألة لا تخلو من منع أو نظر، والتفصیل فیها خارج عن وضع التعلیقة .( مهدی الشیرازی ).
5- 5. إن أجاز المالک فلا إشکال، وإلّا فالزرع لصاحب البذر، وعلی الزارع اُجرة المثلللأرض إن کان البذر له . ( صدرالدین الصدر ).
إلی(1) غیره(2) ذهب بعضهم(راجع المختصر النافع للمحقّق الحلّی: 153، إرشاد الأذهان للعلّامة الحلّی: 1/427، اللمعةالدمشقیّة: 136، مجمع الفائدة للأردبیلی: 10/109.) إلی أنّه إن کان ما زرع أضرَّ ممّا عیّنه المالک
ص: 442
1- 1. یقوی ضمان اُجرة المثل فی جمیع صور التعدّی، لکنّ الأحوط هو التصالح فیالجمیع . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
2- 2. یقوی ضمان اُجرة المثل فی جمیع صور التعدّی، لکنّ الأحوط هو التصالح فیالجمیع . ( النائینی ). * فی هذه الصورة إذا کان التعیین بنحو التقیید والعنوانیّة فالمزارعة باطلة، وللمالکاُجرة الأرض وغرامة النقص الوارد علیها من قبل ذلک الزرع، قلیلاً کان بالنسبة إلیما عیّنه أو کثیراً، وله قلع الزرع أو بقاؤه باُجرةٍ أو بدونها بالنسبة إلی ما بقی إلی زمانبلوغ الزرع، وإذا کان بنحو الشرط فالمالک مخیّر بین الفسخ فیکون حاله حالالتقیید فی جمیع ما ذکرنا، وبین الإمضاء فتترتّب علیه آثار المزارعة الصحیحة مناستحقاق کلّ واحدٍ من المالک والعامل لحصّته الّتی عیّنت له، وفی صورة بطلانالمزارعة من جهة التقیید أو الفسخ فما قلنا من استحقاق المالک لاُجرة الأرض فیماإذا کان البذر للعامل فیکون الزرع والحاصل له، وأمّا إذا کان البذر للمالک فیکونالزرع والحاصل له، ولا یستحقّ العامل شیئاً حتّی اُجرة المثل لعمله مطلقاً . ( البجنوردی ). * إن کان التعیین علی وجه الشرطیّة فمع التعدّی یتخیّر المالک بین الفسخ والإقرار،ومع عدم الفسخ یأخذ حصّته من الحاصل، وإن کان علی وجه القیدیّة کان له اُجرةمثل أرضه، ولو صارت ناقصةً بواسطة الزرع له أرش نقصها علی الزارع . ( الخمینی ). * الصحیح أن یقال : إنّه إذا علم المالک به بعد بلوغ الحاصل فلیس له إلّا المطالبةباُجرة مثل المنفعة الفائتة من الأرض، وأمّا الحاصل فهو للعامل إن کان البذر له، وإنکان للمالک فله المطالبة ببدله أیضاً، وعلی تقدیر البذل کان الحاصل للعامل أیضاً،ولیست له مطالبة المالک باُجرة العمل مطلقاً . وإذا علم به قبل بلوغ الحاصل فله المطالبة ببدل المنفعة الفائتة، وإلزام العامل بقلع الزرع أو إبقائه بالاُجرة، أو مجّاناً إذاکان البذر له، وأمّا إذا کان للمالک فله المطالبة ببدل المنفعة الفائتة وبدل البذر أیضاً،فإن دفع بدله کان حکمه حکم ما إذا کان البذر له من أوّل الأمر، هذا کلّه إذا کانالتعیین بعنوان التقیید، وأمّا إذا کان بعنوان الاشتراط فإن تنازل المالک عن شرطهفهو، وإلّا فسخ العقد وجری علیه حکم التقیید . ( الخوئی ).
کان المالک مخیّراً بین الفسخ وأخذ اُجرة المثل(1) للأرض، والإمضاء وأخذ الحصّة من المزروع مع أرش النقص الحاصل من الأضرّ، وإن کان أقلّ ضرراً لزم وأخذ الحصّة منه.
وقال بعضهم(راجع تذکرة الفقهاء (ط. ق): 2/493، جامع المقاصد: 7/327.): یتعیّن أخذ اُجرة المثل للأرض مطلقاً؛ لأنّ ما زرع غیر ما وقع علیه العقد، فلا یجوز أخذ الحصّة منه مطلقاً، والأقوی(2) أنّه إن علم أنّ
ص: 443
1- 1. الأقرب ضمان اُجرة مثل المنفعة الفائتة من الأرض فی جمیع صور التعدّی،وتدارک الضرر الحاصل علی الأرض علی تقدیر حصوله، فإن کان البذر للعاملفالحاصل له أیضاً، فإن کانت الحصّة المسمّاة أکثر من اُجرة مثل المنفعة فلا یُترکالاحتیاط بالتصالح فی مقدار الزیادة، وکذلک الأحوط التصالح بالنسبة إلی اُجرةالأرض بالنسبة إلی المنفعة المستوفاة، مضافاً إلی اُجرة مثل المنفعة الّتی قدّمناها،وإن کان البذر للمالک فالحاصل له، فإن کان الحاصل أکثر من البذر والمنفعة الفائتةأو یکون مساویاً لها فیشکل أن یکون حقّ للمالک، والأحوط أیضاً التصالح . هذا کلّهإذا کان التعیین علی وجه التقیید والعنوانیّة، أمّا إن کان بنحو الاشتراط فللمالکإسقاط الشرط والمطالبة بالحصّة، وله أن یفسخ، فحکمه حکم السابق، والمدار فیذلک هو المجعول، لا المقصود والفرض . ( حسن القمّی ).
2- 2. فیه إشکال . ( المرعشی ). * والظاهر بعد کون المفروض _ هو صورة علم المالک بعد بلوغ الحاصل _ هوالتفصیل من أوّل الأمر بین کون التعیین علی وجه الشرطیّة، أو علی نحو القیدیّة،ففی الأوّل یتخیّر المالک بین أخذ اُجرة مثل المنفعة الفائتة من الأرض، وأخذحصّته من الحاصل فیما إذا کان البذر من العامل، وفی الثانی یتعیّن له أخذ اُجرةمثل الأرض، نعم، لو صارت ناقصةً بواسطة زرعٍ غیر ما هو المعیّن یثبت لهأرش النقص علی الزارع أیضاً، وأمّا ما یُستفاد من المتن من فرض صورةٍثالثةٍ خارجةٍ عن صورتَی الاشتراط والتقیید فیدفعه : أنّ تلک الصورة ترجع لا محالةإلی إحدی الصورتَین . ( اللنکرانی ).
المقصود مطلق الزرع، وأنّ الغرض من التعیین(1) ملاحظة مصلحة الأرض(2) وترک ما یوجب ضرراً فیها یمکن أن یقال: إنّ(3) الأمر(4) کما ذکر من التخییر
ص: 444
1- 1. فی صورة عدم قصد الخصوصیّة، وإنّما کان التعیین من باب الفرد الظاهر أخذالحصّة مطلقاً، وإذا کان المزروع آخَرَ یأخذ المالک الأرش أیضاً . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. بأن یکون الشرط المذکور إلزاماً علی الزارع بعدم الإضرار بالأرض، فإذا زرع ماهو أضرّ کان للمالک الفسخ بخیار تخلّف الشرط، وإذا فسخ فللمالک الرجوع إلیاُجرة مثل الأرض، وله إقرار المزارعة والأخذ بالحصّة، ولیس علی الزارع حینئذٍاُجرة مثل الأرض . ( الفانی ). * بحیث یکون المعیّن فی الحقیقة هذا، وکلّ ما یکون أقلّ ضرراً منه،وإلّا فلا یبعد التخییر بین الفسخ وأخذ اُجرة المثل، أو الإمضاء وأخذ الحصّةمن دون أرش . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. الظاهر ابتناء هذا التفصیل علی مقایسة المقام بباب الإجارة، وتوهّم أنّ القدرالمشترک بین المنافع المتضادّة، کما یملک بالإجارة فکذا بالمزارعة أیضاً،وضعفه ظاهر، فإنّ عقد المزارعة إنّما یوجب تملیک الانتفاع المحدود دون المنفعة،ولو اتّفق فی عقد الإجارة أیضاً کونه تملیکاً للانتفاع کان أجنبیّاً عن تملیکالقدر المشترک المذکور . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. الظاهر ابتناء هذا التفصیل علی مقایسة المقام بباب الإجارة، وتوهّم أنّ القدر ï المشترک بین المنافع المتضادّة، کما یملک بالإجارة فکذا بالمزارعة أیضاً،وضعفه ظاهر، فإنّ عقد المزارعة إنّما یوجب تملیک الانتفاع المحدود دون المنفعة،ولو اتّفق فی عقد الإجارة أیضاً کونه تملیکاً للانتفاع کان أجنبیّاً عن تملیکالقدر المشترک المذکور . ( النائینی ).
بین الأمرین(1) فی صورة کون المزروع أضرّ(2) ، وتعیّن الشرکة فی صورة کونه أقلّ ضرراً، لکنّ التحقیق(3) مع ذلک خلافه. وإن کان التعیین(4) لغرضٍ متعلّقٍ بالنوع الخاصّ لا لأجل(5) قلّة الضرر وکثرته: فإمّا
ص: 445
1- 1. بل المتعیّن فی هذا الفرض استحقاق أخذ الحصّة مع أرش النقص الحاصل منالأضرّ . ( الإصفهانی ). * بل الأقوی فی هذا الفرض تعیّن أخذ الحصّة مع أرش النقص الحاصل منالأرض . ( الإصطهباناتی ). * بل الأظهر فی هذه الصورة استحقاق أخذ الحصّة مع أرش النقص الحاصل منزرع الأضرّ . ( الشریعتمداری ). * حیث إنّ المقصود مطلق الزرع فیستحقّ الحصّة، وحیث تضرّر فی أرضهفیستحقّ مطالبة الأرش . ( السبزواری ).
2- 2. لکنّ الأقوی فیها أیضاً هو الشرکة فی المزروع بلا أرش إن کان تعیین الزرعالخاصّ فی الخارج عن العقد، وکان متعلّقه مطلق الزرع، وکونه کمطلق التخلّف فیالقسم الثانی إن کان فی العقد، وکان قبالاً للأضرّ لا مطلقاً، فیجری فیها ما ذکر هناکمن التفصیل . ( البروجردی ).
3- 3. بعد کون التعیین من باب تعدّد المطلوب لا وجه للمصیر إلی خلافه، بل ما اُفیدحینئذٍ فی غایة المتانة . ( آقاضیاء ).
4- 4. عطف قدس سره الجملة الشرطیّة علی قوله : « وأنّ الغرض من التعیین ...» إلی آخره .( الفیروزآبادی ).
5- 5. وإن کان لأجلها فالأمر کما قوّاه قبله، وإن قال : « التحقیق مع ذلک خلافه »ï وجعل التقسیم ناقصاً فی البیان . ( الفیروزآبادی ).
أن(1) یکون(2) التعیین علی وجه التقیید والعنوانیّة، أو یکون علی وجه تعدّد المطلوب والشرطیّة(3) ، فعلی الأوّل إذا(4) خالف ما عیّن
ص: 446
1- 1. لو کان متعلّق عقد المزارعة هو القدر المشترک بین أنواع المزروعات، وتعیینبعضها شرطاً فی ضمنه یندرج حینئذٍ فی ضابط الشرط فی ضمن العقد ویلحقهحکمه، وإلّا فلا یختلف ما ینشأ بالعقد باختلاف الأغراض، ویکون ما وقع العقدعلیه عنواناً لِمَا یستحقّه العامل علی کلّ تقدیر . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
2- 2. لو کان متعلّق عقد المزارعة هو القدر المشترک بین أنواع المزروعات، وتعیینبعضها شرطاً فی ضمنه یندرج حینئذٍ فی ضابط الشرط فی ضمن العقد، ویلحقهحکمه، وإلّا فلا یختلف ما ینشأ بالعقد باختلاف الأغراض ویکون ما وقع العقد علیهعنواناً لِمَا یستحقّه العامل علی کلّ تقدیر . ( النائینی ).
3- 3. بعد أن تبیّن ضابط العنوانیّة والشرطیّة فتحریر المسألة هو : أنّه علی تقدیرالشرطیّة وتخلّف العامل عن التزامه یتخیّر المالک بین إمضاء العقد أو فسخه، فإنأمضاه وأسقط شرطه یلزمهما العمل بمقتضی العقد علی کلٍّ من تقدیرَی کون البذرللمالک أو العامل، ولو فسخه بخیاره کان العقد کأن لم یکن، وکذا علی تقدیرالعنوانیّة أیضاً، فإن کان البذر للمالک کان الزرع له، ولا یستحقّ العامل اُجرة عمله،لا فی صورة الفسخ، ولا العنوانیّة، وفی ضمانه لِما فات المالک من منفعة الأرضوجهان . ولو کان البذر للعامل کان الزرع له، ویضمن اُجرة الأرض للمالک، ولهإلزامه بقلع زرعه، أو الإذن فی إبقائه مجّاناً، أو بالاُجرة . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. بعد أن تبیّن ضابط العنوانیّة والشرطیّة فتحریر المسألة هو : أنّه علی تقدیرالشرطیّة وتخلّف العامل عن التزامه یتخیّر المالک بین إمضاء العقد أو فسخه، فإنأمضاه وأسقط شرطه یلزمهما العمل بمقتضی العقد علی کلٍّ من تقدیرَی کون البذرللمالک أو العامل، ولو فسخه بخیاره کان العقد کأن لم یکن، وکذا علی تقدیرالعنوانیّة أیضاً، فإن کان البذر للمالک کان الزرع له، ولا یستحقّ العامل اُجرة عمله،لا فی صورة الفسخ، ولا العنوانیّة، وفی ضمانه لِما فات المالک من منفعة الأرضوجهان . ولو کان البذر للعامل کان الزرع له، ویضمن اُجرة الأرض للمالک، ولهإلزامه بقلع زرعه، أو الإذن فی إبقائه مجّاناً، أو بالاُجرة . ( النائینی ).
فبالنسبة إلیه یکون، کما لو ترک الزرع أصلاً حتّی انقضت المدّة فیجری فیه الوجوه الستّة(1) المتقدّمة(2) فی تلک المسألة(3) . وأمّا بالنسبة إلی الزرع الموجود: فإن کان البذر من المالک فهو له(4) ، ویستحقّ العامل اُجرة عمله(5) علی إشکالٍ فی صورة(6)
ص: 447
1- 1. قد عرفت أنّ المختار استحقاق المالک اُجرة مثل تمام منافع الأرض . ( آقاضیاء ). * فی احتمال جریان بعضها إشکال . ( المرعشی ).
2- 2. قد مرّ فی تلک المسألة ما هو الأوجه منها، فکذا فی هذه المسألة، بل هنا أولی .( الإصفهانی ). * وقد تقدّم فی تلک المسألة ما هو الأقرب والأوجه منها، فکذا هنا . ( الإصطهباناتی ). * لیس علیه إلّا ضمان اُجرة مثل الأرض . ( الفانی ).
3- 3. وقد تقدّم أنّ الأقرب الأوّل . ( السبزواری ).
4- 4. ولا یستحقّ غیره، ولا یجری شیء من الوجوه المتقدّمة . ( الکوه کَمَری ).
5- 5. بل لا یستحقّ . ( عبدالهادی الشیرازی ). * لیس للعامل اُجرة مطلقاً؛ إذ لا یستند عمله إلی مالک الأرض؛ لأنّه لم یأتِ بماعقد علیه، وما أتی به فغیر مضمونٍ علی المالک؛ لعدم استناده إلیه بعقدٍ أو استیفاء،ومن هنا ظهر أنّه لا فرق بین علم الزارع بالتعیین وعدمه، والتعلیل بإقدامه فی هذهالصورة علی هتک حرمة عمله تعلیل بما لا یحتاج إلیه؛ لأنّه تعلیل بوجود المانعفی صورة عدم وجود المقتضی؛ لأنّه لا سبب لضمان المالک اُجرة عمل الزارع فیمالا عقد علیه ولا استیفاء له منه . ( الفانی ). * بل لا یستحقّ، من غیر فرقٍ بین صورتَی العلم والجهل . ( الروحانی ).
6- 6. بل مطلقاً حتّی فی صورة جهله . ( الإصفهانی ).
علمه(1) بالتعیین وتعمّده الخلاف(2) ؛ لإقدامه(3) حینئذٍ علی هتک حرمة عمله. وإن کان البذر للعامل کان الزرع له، ویستحقّ المالک علیه اُجرة الأرض(4) ، مضافاً(5) إلی ما استحقّه(6) من بعض الوجوه المتقدّمة،
ص: 448
1- 1. بل وفی صورة جهله أیضاً، نعم، لا یبعد استحقاقه لها علی ما عمله قبل التخلّفمن الأعمال المشترکة . ( البروجردی ). * بل مطلقاً حتّی فی صورة جهله . ( أحمد الخونساری ). * بل وفی صورة جهله . ( عبدالله الشیرازی ). * وکذا فی صورة جهله؛ لأنّ جهل العامل بعدم جواز ذلک التصرّف لا یوجباستحقاق الاُجرة للعمل الغیر المأذون من المالک، ولا فرق فیما أتی به من الأعمالبین أن یکون مشترکاً بین المأتیّ به وما أعرض عنه، أو یکون مختصّاً بأحدهما؛ لأنّالمجموع عمل غیر مأذونٍ فیه، وأمّا المالک فلیس له زائداً علی الزرع الموجود إلّاالتفاوت بین المستوفاة وما فات منه من منفعة الأرض، ولا تجری فیه الوجوه الستّةالمتقدّمة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل مطلقاً . ( اللنکرانی ).
2- 2. بل فی صورة عدم التعمّد والجهل أیضاً محلّ إشکال، بل منع . ( الخمینی ).
3- 3. قد مرّ غیر مرّةٍ أنّ أمثال هذه الإقدامات لا تستلزم التبرّع بالعمل، فما أفاده غیرصافٍ عن شوبِ الإشکال . ( المرعشی ).
4- 4. بل یستحقّ أکثر الأمرین . ( عبدالهادی الشیرازی ).
5- 5. لیس علیه إلّا اُجرة الأرض، ولا معنی للضمان مرّتین، کما بیّنّا سِرّه فی بابالإجارة . ( الفانی ).
6- 6. لو قلنا به . ( الإصفهانی ). * بل یستحقّ اُجرة الأرض فقط، ولا یستحقّ شیئاً آخر . ( الکوه کَمَری ). * تقدّم فی المسألة السابقة أنّ الأقوی فی صورة ترک الزارع الزراعة ضمان منافعالأرض لو کانت الأرض تحت استیلاء الزارع، فالضمان فی المقام ضمان الید، سواءاستوفی منفعته أم لم یستوفِ، ولا موجب لضمانین هنا، ولو جوّزناه فی المنافعالمتضادّة، وإن کان الأقوی عدمه هناک أیضاً، وقد تقدّم فی الإجارة؛ فعلیه لا یستحقّالمالک أزید من اُجرة الأرض . ( الشریعتمداری ). * بناءً علی ما استقربناهُ من الوجه الأوّل لا وجه لاستحقاق شیءٍ آخر علیه .( السبزواری ).
ولا یضرّ استلزامه(1) الضمان للمالک من قبل أرضه مرّتین(2) علی ما بیَّنّا(3) فی محلّه؛ لأنّه من جهتین(4) ، وقد ذکرنا نظیر
ص: 449
1- 1. إلّا سخافة الرأی . ( الفیروزآبادی ). * محلّ إشکال، وتقدّم الإشکال فی ما ذکره فی الإجارة . ( الإصطهباناتی ).
2- 2. وتقدّم ضعفه، وکونه أشبه بالخطابة . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * من جهة ضمان المنافع الفائتة بسبب قبض العین مضمونة، ومن جهة تصرّفه فیهابغیر طریق المأذون فیه من صاحبها . ( المرعشی ).
3- 3. وتقدّم ضعفه، وکونه أشبه بالخطابة . ( النائینی ).
4- 4. الأقوی أنّه لا یضمن من العین أزید من واحدةٍ من منافعها المتضادّةوإن کان مع تعدّد الجهة، بل وتحقّق جهة الضمان بالنسبة إلی الأزید غیر ممکنٍفی غیر باب المعاوضات، نعم، مع اختلافها بحسب الاُجرة فالظاهر ضمانأکثرها اُجرة . ( البروجردی ). * خلاف التحقیق، مع ما قلنا فی الإجارة : إنّه خلاف مدلول صحیحة أبی ولّاد ( الوسائل : الباب (1) من أبواب کتاب الودیعة، ح 9.) ،وما ذکر إذا علم فی الأثناء فبالنسبة إلی الزمان الباقی یکون المالک مخیّراً بینالإبقاء مع الاُجرة أو مجّاناً وبین القلع . ( عبدالله الشیرازی ). * قد مرّ فی الإجارة أنّ المضمون من عینٍ واحدةٍ فی زمانٍ واحدٍ لا یکون أکثر من منفعةٍ واحدة، نعم، مع الاختلاف هو الأکثر قیمة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * الظاهر عدم تعدّد الجهة هنا، وثبوت اُجرة المثل فقط . ( اللنکرانی ).
ذلک(1) فی الإجارة(2) أیضاً.
وعلی الثانی(3) یکون المالک مخیّراً بین أن یفسخ المعاملة _ لتخلّف شرطه، فیأخذ اُجرة المثل(4) للأرض(5) ، وحال الزرع الموجود حینئذٍ ما ذکرنا من کونه لمن له البذر _ وبین أن لا یفسخ(6) ، ویأخذ حصّته من الزرع
ص: 450
1- 1. وقد أوضحنا فساده . ( الفیروزآبادی ).
2- 2. قد مرّ الإشکال علیه فیها، وأنّ علیه أکثر الأمرین من الاُجرة المسمّاة واُجرةالمثل، وفی المقام أیضاً لا یستحقّ المالک غیر اُجرة المثل لأرضه، وأرش نقصها لوحصل بالزرع، ولا یلاحظ فی اُجرة المثل . ( الخمینی ).
3- 3. أی الشرطیّة . ( المرعشی ).
4- 4. لیس له اُجرة المثل مع کون البذر له، ومع کونه للزارع فللمالک اُجرة الأرضفقط . ( الکوه کَمَری ). * بالنسبة إلی ما مضی من الزمان بعد تسلیم العین، وإن فسخ المالک فله الإلزامبالقلع، وله الإبقاء مع رضا صاحب الزرع . ( المرعشی ).
5- 5. بالنسبة إلی الزمان المتقدّم علی الفسخ إن قلنا برجوع الفسخ إلی المعاملة من أوّلالأمر، وأمّا بالنسبة إلی ما بعده فله القلع، ولهما التراضی بالبقاء مع الاُجرة إن کانالبذر من العامل . ( البروجردی ). * إذا کان البذر من العامل واختار الفسخ فعلیه اُجرة المثل للأرض بالنسبة إلیالزمان المتقدّم، وبعد الفسخ فللمالک أن یأمر بالقلع، ولهما التراضی بالبقاء علی ماتراضیا . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بالنسبة إلی ما مضی، وأمّا بالنسبة إلی غیره فیُقدَّم حکمه فی المسألة (6).( السبزواری ).
6- 6. الأظهر أنّه یتخیّر بین الوجهَین الأوّلَین . ( الروحانی ).
الموجود بإسقاط حقّ شرطه، وبین أن لا یفسخ، ولکن(1) لا یسقط(2) حقّ شرطه أیضاً، بل یُغرّم(3) العامل(4) علی بعض الوجوه الستّة المتقدّمة(5) ، ویکون(6) حال الزرع الموجود
ص: 451
1- 1. الأقوی أنّه مخیّر بین الوجهَین الأوّلَین . ( عبدالهادی الشیرازی ).
2- 2. لا معنی لإقرار العقد بعدم فسخه وعدم إسقاط حقّ الشرط؛ إذ تخلّف الشرط لایوجب إلّا خیار الفسخ، الّذی هو عبارة عن السلطنة علی فسخ العقد وإبرامه .( الفانی ).
3- 3. الغرامة مع عدم الفسخ واشتراک الحاصل مشکلة . ( المرعشی ).
4- 4. قد مرّ أنّ الأوجه عدم الغرامة . ( الإصفهانی ). * لا وجه للغرامة أصلاً . ( الکوه کَمَری ). * فیه تأمّل . ( الإصطهباناتی ). * محلّ تأمّل وإشکال . ( الشریعتمداری ). * لا وجه للغرامة فی المقام حتّی بالنسبة إلی ما به التفاوت، مع فرض عدم الفسخ،وکون الحاصل مشترکاً بینهما . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * لو أمکن التفکیک عرفاً فی مورد خیار تخلّف الشرط بین الالتزام بالمعاملة فیالجملة وإعمال الخیار من جهة اُخری فیکون إسقاطاً للحقّ من جهةٍ، وإعمالاً له مناُخری، ولکنّه مشکل؛ لأنّ المُنساق عرفاً وحدة الحقّ، مع أنّه علی فرض صحّته لایجری علی ما استقربناه من الوجوه السِتّة . ( السبزواری ).
5- 5. مرّ ما هو الأقوی بینها، فهاهنا أیضاً لیس له إلّا التخییر بین الفسخ والإبقاء، فیأخذحصّته من غیر غرامةٍ زائدة، ومع عدم الفسخ تکون الزراعة بینهما، لا لمالک الزرع،کما فی المتن . ( الخمینی ).
6- 6. مع فرض عدم الفسخ لا وجه لاختصاص الزرع الموجود بمالک البذر، بل یکونمشترکاً بینهما علی ما شرط؛ لفرض عدم الفسخ، وعدم تقیّد متعلّقه بمفاده، وأمّاالتغریم فالظاهر أیضاً عدم ثبوت الوجه له، خصوصاً علی ما یستفاد من العبارة منکونه ناشئاً عن ترک الزرع الخاصّ، لا إیجاد زرعٍ آخر حتّی یمکن أن یقال : إنّه علیثبوت التفاوت بین الزَرعَین . ( اللنکرانی ).
کما مرّ من کونه لمالک البذر(1) .
لو زارع علی أرضٍ لا ماء لها
(مسألة 10) : لو زارع علی أرضٍ لا ماءَ لها فعلاً، لکن أمکن تحصیله بعلاجٍ من حفر ساقیةٍ أو بئرٍ أو نحو ذلک: فإن کان الزارع عالماً بالحال صحّ ولزم، وإن کان جاهلاً کان له خیار الفسخ(2) .
ص: 452
1- 1. بل یکون لکلیهما بحسب حصّتیهما، فإنّ المفروض تعدّد المطلوب وعدم فسخالعقد . ( الإصطهباناتی ). * بل یکون بینهما بمقتضی العقد المفروض عدم فسخه وعدم تقیّد متعلّقهبمفاد الشرط، وأمّا تغریم العامل فإن صحّ فإنّما یصحّ علی ما به التفاوتبین الزرعین، لا علی ترک الزرع الخاصّ، کما هو ظاهر العبارة، لکنّه محلّإشکالٍ مطلقاً . ( البروجردی ). * الظاهر اشتراکهما فی الحاصل فی صورة عدم الفسخ، کما هو المفروض، بناءًعلی مبنی الاشتراک . ( المرعشی ). * مع فرض عدم الفسخ فالحصّة مشترکة بینهما لا محالة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * مع بقاء العقد، کما هو المفروض یکون بینهما بحسب ما عیّنّاه . ( السبزواری ).
2- 2. إذا کان تحصیل الماء ضرراً علیه . ( عبدالهادی الشیرازی ). * بل لا یبعد بطلان المعاملة؛ لجهالة وصف الأرض . ( صدرالدین الصدر ). * إذا عُدّ ذلک ضرراً أو عیباً، أو کان هناک شرط ضمنیّ . ( مهدی الشیرازی ). * إذا کان الصبر ضرراً علی العامل . ( الفانی ). * لتخلّف الوصف فیما إذا کان العقد مبنیّاً علی أنّ لها الماء فعلاً، کما هو الغالب .( محمّد رضا الگلپایگانی ). * مع کون التحصیل خلاف المتعارف . ( السبزواری ). * فیما إذا کان ذلک عیباً، أو نحو ذلک . ( محمّد الشیرازی ).
وکذا(1) لو کان الماء مستولیاً علیها وأمکن قطعه عنها. وأمّا لو لم یمکن التحصیل فی الصورة الاُولی أو القطع فی الثانیة کان باطلاً، سواء کان الزارع عالماً أم جاهلاً، وکذا لو انقطع فی الأثناء ولم یمکن تحصیله ،أو استولی علیها ولم یمکن قطعه.
وربّما یقال بالصحّة مع علمه بالحال، ولا وجه له وإن أمکن الانتفاع بها بغیر الزرع؛ لاختصاص المزارعة بالانتفاع بالزرع.
نعم، لو استأجر أرضاً للزراعة(2) مع علمه بعدم الماء وعدم إمکان تحصیله أمکن الصحّة؛ لعدم اختصاص الإجارة بالانتفاع بالزرع، إلّا أن یکون علی وجه التقیید فیکون باطلاً أیضاً.
تعیین من علیه البذر
(مسألة 11) : لا فرق فی صحّة المزارعة بین أن یکون البذر من المالک أو العامل أو منهما، ولابدّ من تعیین ذلک، إلّا أن یکون هناک معتاد ینصرف إلیه الإطلاق.
وکذا لا فرق بین أن تکون الأرض مختصّةً بالزارع(3) ، أو مشترکةً(4)
ص: 453
1- 1. إذا کان تحصیل الماء ضرراً علیه . ( عبدالله الشیرازی ).
2- 2. أی بداعی الزراعة . ( الفیروزآبادی ).
3- 3. الظاهر أنّ المعتبر فی عنوان المزارعة کون الأرض من المالک، نعم، لو کان عمومقوله تعالی : ( أَوْفُوا بِالعُقُودِ ) شاملاً لغیره یلزم الوفاء به . ( عبدالله الشیرازی ).
4- 4. فإیقاع المزارعة منه بالنسبة إلی حصّته، لا إلی حصّة العامل . ( المرعشی ). * المزارعة بین العامل وشریکه فی الأرض بالنسبة إلی حصّة الشریک لا إشکالفیه، وأمّا بالنسبة إلی حصّة نفسه فلا تصحّ، إلّا إذا کان البذر من الشریک . ( محمّد رضاالگلپایگانی ).
بینه(1) وبین العامل(2) . وکذا لا یلزم أن یکون تمام العمل علی العامل، فیجوز کونه علیهما(3) ، وکذا الحال فی سائر المصارف.
وبالجملة(4) : . . . . . . . . . .
ص: 454
1- 1. فیوقع المزارعة بالنسبة إلی حصّته، لا إلی حصّة العامل . ( الکوه کَمَری ).
2- 2. الظاهر أنّه یعتبر فی المزارعة کون الأرض من أحدهما، والعمل من الآخر .( عبدالهادی الشیرازی ). * بالنسبة إلی حصّة المالک . ( الفانی ). * الظاهر أنّه یعتبر فی المزارعة کون الأرض من أحدهما، والعمل من الآخر، ومعذلک تصحّ المزارعة فی الأرض المشترکة بالنسبة إلی حصّة المزارع، کما تصحّ فیماإذا کانت الأرض منهما والعمل منهما أیضاً فإنّه یرجع حینئذٍ إلی مزارعَتین، وکلّواحدٍ مزارعٌ فی نصیبه، وعامل بالنسبة إلی نصیب غیره . ( الروحانی ).
3- 3. المزارعة : عبارة عن تسلیط المالک الزارع علی أرضه بالزرع، وإتیان العامل العملالزراعیّ فیها، فالأرض من المالک والعمل من العامل رکنان مقوّمان للمزارعة، نعم،یجوز اشتراط عملٍ علی المالک علی نحو الالتزام فی ضمن المزارعة؛ لعموم « المسلمون عند شروطهم »( الخلاف للطوسی : 3/10 ، تذکرة الفقهاء للعلّامة الحلّی : 10/250 ، کتاب الاُمّ للشافعی : 5/80 ،المدوّنة الکبری لمالک : 4/365 ، المبسوط للسرخسی : 13/92.). ( الفانی ). * وحینئذٍ تصحّ المزارعة بالنسبة إلی مقدار عمل العامل فقط، نعم، لو کان البذر أوالبقر أو هما معاً من العامل فتصحّ المزارعة فی الکلّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. الظاهر أنّ کون الأرض لأحد المتعاقدین والعمل من الآخر من أرکان المزارعة دون البقیّة، فهی منوطة بالشرط . ( صدرالدین الصدر ). * المعتبر فی المزارعة کون الأرض من أحد المتعاقدین، والعمل من الآخر، وأمّاغیرهما فهی متوقّفة علی ما شرط فیها . ( المرعشی ).
هنا(1) اُمور أربعة: الأرض(2) ، والبذر، والعمل، والعوامل، فیصحّ أن یکون(3) من أحدهما(4) أحد(5) هذه(6) ، . . . . .
ص: 455
1- 1. الظاهر أن یکون الأرض والعمل رکنَی هذه المعاملة، والبقیّة تابعة للاشتراط، أوالمتعارف . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
2- 2. الظاهر أن یکون الأرض والعمل رکنَی هذه المعاملة، والبقیّة تابعة للاشتراط، أوالتعارف . ( النائینی ).
3- 3. إذا کانت الأرض منهما والعمل أیضاً منهما یرجع إلی مزارعتَین لکلّ واحدٍ مزارعٌفی نصیبه، وعامل بالنسبة إلی نصیب غیره . ( الکوه کَمَری ).
4- 4. کیف یصحّ أن یکون البذر مثلاً من أحد المتعاملین والأرض والعمل والعوامل منالآخر وتکون هذه المعاملة مزارعة؟ ! ( الفانی ). * المتیقّن فی المزارعة ما تضمّنه صحیح یعقوب بن شعیب قال : سألته عنالمزارعة؟ فقال : « النفقة منک، والأرض لصاحبها »( الوسائل : (10) من أبواب بیع الثمار، ح 5.) ، وفی غیر هذا المورد الاُولیإتمامها بعقد الصلح . ( حسن القمّی ).
5- 5. الظاهر أنّه یعتبر فی حقیقة المزارعة کون الأرض من أحدهما، والعمل من الآخر،وأمّا البذر والعوامل فبحسب ما شرطا . ( الإصفهانی ).
6- 6. فی هذا التعمیم إشکال؛ فإنّ الظاهر أنّه یعتبر فی المزارعة کون الأرض منأحدهما، والعمل من الآخر، کما یظهر منه مراراً من أنّ حقیقة المزارعة تملیک مالکالأرض حصّةً من منفعتها من الزارع بحصّةٍ من عمله، نعم، فی البقیّة یکون علیحسب ما اشترطاه . ( الإصطهباناتی ). * یعتبر فی المزارعة کون الأرض من أحدهما، والعمل من الآخر، وأمّا البذروالعوامل فبحسب ما شُرط . ( أحمد الخونساری ). * القدر المقطوع هو کون الأرض من أحدهما، والعمل من الآخر . ( محمّد الشیرازی ).
ومن(1) الآخر البقیّة(2) ، ویجوز أن یکون من کلٍّ منهما اثنان منها، بل یجوز أن یکون من أحدهما بعض أحدها ومن الآخر البقیّة، کما یجوز الاشتراک فی الکلّ، فهی علی حسب ما یشترطان، ولا یلزم علی مَن علیه البذر دفع عینه، فیجوز له دفع قیمته، وکذا بالنسبة إلی العوامل، کما لا یلزم مباشرة العامل بنفسه، فیجوز له أخذ الأجیر علی العمل إلّا مع الشرط.
حکم عقد المزارعة بین أزید من اثنین
(مسألة 12) : الأقوی(3) جواز(4) . . . . . . .
ص: 456
1- 1. حقیقة المزارعة : عبارة عن تملیک مالک الأرض حصّته من منفعتها بإزاء عملالآخر، فالمالک لابدّ وأن یکون غیر العامل، وهما رکنان فی باب المزارعة، وأمّاالبذر والعوامل فتابع لما شرطاه . ( البجنوردی ).
2- 2. هذه التوسعة لا تلائم ما یظهر منه فی مواضع من أنّ حقیقة المزارعة تملیکمالک الأرض حصّةً من منفعتها من الزارع بحصّة من عمله، وکذا ما فیالمسألة التالیة . ( البروجردی ). * الأحوط فیما کان الأرض والعمل من واحد إتمامه بالصلح . ( مهدی الشیرازی ). * نعم، ولکنّ الغالب کون الأرض من المالک والعمل من العامل، فینزَّل الإطلاقعلیه لو لم تکن قرینة علی الخلاف . ( السبزواری ).
3- 3. بل الأقوی عدم جوازه، نعم، لو اشترط البذر والعوامل علی العامل فلا یبعد جوازتشریکه مَن یبذل کلّاً منهما فی حصّته من الحاصل . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. بل الأقوی عدم جوازه؛ للشکّ فی صدق المزارعة علی غیر ما یکون بین صاحبالأرض والعامل، وعلی فرض تسلیم الصدق لا نُسلِّم شمول الإطلاقات، وکفایةالعمومات العامّة، نعم، مع اشتراط البذر والعوامل علی العامل فلا یبعد جواز أنیشرک مَن یبذل کلّاً منهما فی حصّته من الحاصل . ( الإصطهباناتی ). * محلّ إشکال . ( أحمد الخونساری ). * هذا وإن لا یخلو من قرب لکن لا ینبغی ترک الاحتیاط بإیقاعها بین الاثنین، بللا یُترک حتّی الإمکان . ( الخمینی ).
عقد(1) المزارعة(2) بین أزید من اثنین(3) بأن تکون الأرض من واحد، والبذر
ص: 457
1- 1. لا تقع المزارعة إلّا بین مالک الأرض وبین الزارع، نعم، اشتراط حصّة منالحاصل لباذل البذر، أو العوامل إذا کان غیرهما جائز؛ لعموم « المؤمنون عندشروطهم »( الخلاف للطوسی : 2/115 ، 387 ، 3/13 ، 31 ، 34 ، 4/430 ، المهذّب لابن البرّاج : 1/355 ، 2/212 ، غُنیة النزوع لابن زهرة الحلبی : 215 ، السرائر : 2/245 ، المغنی لابن قدامة : 4/354 ، 10/550.). ( الفانی ).
2- 2. لا یخلو من إشکال؛ لما ذکرنا من أنّ حقیقة المزارعة هو تملیک المالک حصّته منمنفعة الأرض بإزاء عمل العامل، فعقد المزارعة لابدّ وأن یقع بین المالک والعامل،والبذر والعوامل تابعان لِمَا یشترطان إن لم یکن انصراف فی البَین . ( البجنوردی ). * فیه إشکال؛ من جهة کون المتیقّن ما یکون بین الاثنین، نعم، لو جاز التمسّکبعموم ( أَوْفُوا بِالعُقُودِ ) فی المقام تتمّ الشُقوق المذکورة . ( عبدالله الشیرازی ). * فیه تأمّل وإشکال، والمتیقّن من الأدلّة ما کان بین الاثنین، بل یمکن دعویاستفادة المنع من خبر أبی الربیع الشامی ( الوسائل : الباب (8) من أبواب کتاب المزارعة والمساقاة، ح 10.) وما بمضمونه، کما نبّه علیه فیالجواهر ( راجع جواهر الکلام : 27/34.). ( الروحانی ).
3- 3. هذا وإن کان غیر بعیدٍ علی ما قوّیناه من کون المزارعة من سنخ المشارکاتلکنّ إثباته بالدلیل مع ذلک لا یخلو من إشکال؛ إذ المتیقّن منها ما یکون بین الاثنین . ( البروجردی ). * فیه إشکال . ( عبدالهادی الشیرازی ).
من آخر، والعمل من ثالث، والعوامل من رابع، بل یجوز أن یکون بین أزید من ذلک، کأن یکون بعض البذر من واحد، وبعضه الآخر من آخر، وهکذا بالنسبة إلی العمل والعوامل؛ لصدق المزارعة، وشمول الإطلاقات(1) ، بل یکفی العمومات(2) العامّة، فلا وجه(3) لِما(4) فی المسالک(5) من تقویة عدم الصحّة(6) بدعوی: أنّها علی خلاف الأصل، فتتوقّف علی التوقیف من الشارع، ولم یثبت عنه ذلک.
ودعوی: أنّ العقد لابدّ أن یکون بین طرفَین موجب(7) وقابل، فلا یجوز
ص: 458
1- 1. هذا غیر صافٍ عن الإشکال . ( المرعشی ).
2- 2. لکن لا تجری الأحکام الخاصّة . ( الفیروزآبادی ). * تقدّم أنّ العمومات لا تشمل مثل هذه المعاملات، والدلیل الخاصّ غیر موجود؛ومن هنا فالأقوی عدم جواز عقد المزارعة بین أزید من اثنین . ( الخوئی ).
3- 3. بل هو الأوجه لِمَا ذکره طاب ثراه . ( صدرالدین الصدر ).
4- 4. ما قوّاه فی المسالک ( مسالک الأفهام : 5/26.) هو الأقوی؛ للشکّ فی صدق المزارعة علی غیر ما یکونبین صاحب الأرض والعامل، ولو سُلِّم فلیس لها إطلاقات تشمله، وکفایة العموماتالعامّة ممنوعة . ( الإصفهانی ).
5- 5. قد سلک المسالک مسلک التحقیق . ( الکوه کَمَری ). * الأحوط فی غیر مورد الیقین الإتمام بالصلح . ( حسن القمّی ).
6- 6. لعلّ نظره الشریف فیما إذا لم تصدق المزارعة عرفاً، أو شکّ فی الصدق، فیکونالتمسّک بالعمومات والإطلاقات تمسّکاً بها فی الشبهة المصداقیّة . ( السبزواری ).
7- 7. واحد واقعاً وظاهراً، أو متعدّد فی حکم الواحد، والقابل کذلک . ( المرعشی ).
ترکّبه من ثلاثةٍ أو أزید علی وجهٍ تکون أرکاناً له مدفوعة بالمنع، فإنّه أوّل الدعوی(1) .
مزارعة العامل غیره
(مسألة 13) : یجوز للعامل أن یشارک(2) غیره(3) فی مزارعته(4) أو یزارعه فی حصّته(5) ، من غیر فرقٍ بین أن یکون البذر(6) منه أو من المالک، ولا یشترط فیه إذنه. نعم، لا یجوز(7) تسلیم الأرض إلی ذلک الغیر إلّا بإذنه(8) ، وإلّا(9) کان ضامناً، کما هو کذلک فی الإجارة أیضاً. والظاهر(10)
ص: 459
1- 1. بل هو الحقّ المحقّق، ولیس بمصادرة، ولکنّ الوحدة أعمّ فی الطرفَین، کما أشرناإلیه . ( المرعشی ).
2- 2. إلّا فی صورة اشتراط الانفراد . ( المرعشی ).
3- 3. بصلحٍ أو إجارةٍ مع تعیین العمل، والاُجرة لا بعنوان المزارعة . ( مهدی الشیرازی ). * بأن یجعله شریکاً فی حصّته . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. إن اُرید به نقل بعض حصّته إلی غیره فهو محلّ منع قبل ظهور الحاصل، وإن اُریدبه اشتراک غیره فی مزارعته فهو عین قوله، أو یزارعه فی حصّته . ( الخوئی ).
5- 5. فیه تأمّل، بل منع . ( صدرالدین الصدر ).
6- 6. الأحوط الاقتصار علی صورة کون البذر منه . ( الکوه کَمَری ).
7- 7. الأظهر هو الجواز، وعدم الضمان، کما تقدّم نظیره فی الإجارة . ( الروحانی ).
8- 8. الکلام فیه کما مرّ فی الإجارة . ( الخوئی ). * علی الأحوط . ( محمّد الشیرازی ).
9- 9. الکلام فیها کما مرّ فی الإجارة . ( حسن القمّی ).
10- 10. فیه وفی نقل حصّته قبل ظهور الحاصل إشکال، وکون عقد المزارعة من العقوداللازمة لا یقتضی جواز ذلک . ( الإصفهانی ). * إن کان المراد من نقل مزارعته إلی الغیر : هو إیقاع عقد مزارعةٍ آخَر معه یکونالعامل فیه بمنزلة المالک فی الأوّل، غایة الأمر أنّ الفرق بینه وبین الفرض المتقدّم : أنّه هناک یکون العامل الثانی طرفاً للعامل الأوّل، وهنا یکون کأنّه الطرف للمالک،فالظاهر عدم الجواز؛ لافتقار ذلک إلی فسخ المزارعة الاُولی وإیجاد مزارعة جدیدة،ومع فرض الفسخ یکون العامل الأوّل أجنبیّاً محضاً . وإن کان المراد نقل حصّتهوسهمه إلی الغیر بصلحٍ ونحوه بعوضٍ أو بدونه فهو وإن کان جائزاً إلّا أنّه لا یصیرالعامل الثانی بذلک کأنّه هو الطرف للمالک، بل الطرف له هو الأوّل، ویجب علیهالقیام بأمر الزراعة ولو من دون مباشرة، مضافاً إلی أنّه لا یبقی الفرق حینئذٍ بین هذاالفرض والفرض الآتی . ( اللنکرانی ).
جواز(1) نقل(2) مزارعته(3) إلی الغیر _ بحیث یکون کأنّه هو الطرف
ص: 460
1- 1. فی جوازه وجواز نقل الحصّة قبل ظهور الحاصل تأمّل، والتعلیل المزبور غیرناهضٍ لإثبات ذلک . ( الإصطهباناتی ). * فیه وفی ما بعده نظر والتعلیل المذکور غیر تامّ، خصوصاً فی صورة اشتراطالمباشرة . ( مهدی الشیرازی ). * محلّ تأمّل وإشکال . ( أحمد الخونساری ). * فیه وفی نقل حصّته قبل ظهور الحاصل إشکال، وکون عقد المزارعة من العقوداللازمة لا یقتضی جواز ذلک . ( عبدالله الشیرازی ). * لیس هذا من المزارعة، ولا یجوز عقد المزارعة کذلک، ولا معنی لنقل مزارعتهإلی الغیر، نعم، یجوز نقل حصّته إلی الغیر، وشرط القیام بأمر المزارعة علیه، لکنّالناقل طرف للمالک، وعلیه القیام ولو تسبیباً بأمر الزراعة، کما فعل . ( الخمینی ).
2- 2. لا یخلو من تأمّل وإشکال . ( الکوه کَمَری ). * فیه تأمّل، سیّما قبل الزرع إذا کان البذر من المالک . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. بل الظاهر عدم جوازه . ( البروجردی ). * بل الظاهر عدم الجواز، خصوصاً إذا اشترط المالک مباشرته، وکذلک فی ما أفادمن جواز نقل حصّته إلی غیره ولو کان قبل ظهور الحاصل، والتعلیل بلزوم عقدالمزارعة لجواز النقل علیل . ( البجنوردی ). * بأن یکون المزارع الأوّل کالمالک یتلقّی عنه المزارع الثانی، لا من المالک؛ إذالفرض عدم فسخ المزارعة الاُولی، والجواز لا یخلو من إشکال، فلا یُترکالاحیتاط بالاستئذان من المالک . ( المرعشی ). * لکن بأن یکون المزارع الثانی متلقّیاً من الأوّل، لا من المالک، نظیر المستأجر منالمستأجر، وأمّا نقل المزارعة بنحوٍ یکون الثانی مزارعاً للمالک بلا واسطة فلا یصحّإلّا بفسخ الاُولی ومزارعة جدیدة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل الظاهر عدم الجواز . ( الروحانی ).
للمالک _ بصلحٍ ونحوه، بعوض ولو من خارجٍ، أو بلا عِوض، کما یجوز نقل(1) حصّته(2) إلی الغیر(3) ، سواء کان ذلک(4) قبل(5)
ص: 461
1- 1. فی صورة النقل إلی الغیر بعد ظهور الحاصل لا یصیر المنقول إلیه طرفاً للمزارعة،بل الناقل هو العامل للمالک، وعلیه القیام بأعمال المزارعة ولو بالتسبیب . ( أحمدالخونساری ). * والناقل إلی المالک بعد ظهور الحاصل هو العامل، ولا یصیر المنقول إلیه طرفاًللمزارعة، فیلزم علی الناقل القیام بوظائف المزارعة مباشرةً إن اشتُرِطت، أو تسبیباًإن لم تُشترط . ( المرعشی ).
2- 2. فیه منع إذا کان النقل قبل ظهور الحاصل . ( الخوئی ). * ولکن لا یصیر الغیر بذلک زارعاً، بل الزارع هو الناقل، ویجب علیه القیام بأعمالالزراعة ولو بالتسبیب . ( الروحانی ).
3- 3. نعم، ولکن لا یصیر الغیر بهذا النقل زارعاً له، ولا لصاحب الأرض، بل الناقل هوالعامل للمالک، وعلیه القیام بأعمال الزراعة ولو بالتسبیب . ( البروجردی ).
4- 4. فی نقل الحصّة قبل ظهور الحاصل تأمّل وإشکال . ( الشریعتمداری، حسن القمّی ).
5- 5. فی صحّة نقل الحصّة قبل ظهور الحاصل إشکال، والتعلیل بأنّ عقد المزارعةموجب لنقل منفعة الأرض _ نصفاً أو مثله _ علیل؛ فإنّه لا یقتضی أزید من ثبوتحقّ الانتفاع بالزرع من الأرض، ولیست المزارعة کإجارة الأرض، کما سیأتی فیالمسألة الخامسة عشرة . ( اللنکرانی ).
ظهور(1) الحاصل(2) ، أم بعده، کلّ ذلک لأنّ عقد المزارعة من العقود اللازمة(3) الموجبة لنقل منفعة(4) الأرض(5) نصفاً أو ثلثاً أو نحوهما إلی العامل، فله نقلها إلی الغیر بمقتضی قاعدة السلطنة. ولا فرق فی ما ذکرنا(6) بین أن یکون(7) المالک شرط علیه مباشرة العمل(8)
ص: 462
1- 1. فیه أیضاً تأمّل . ( الکوه کَمَری ). * فی نقل الحصّة قبل ظهور الحاصل تأمّل وإشکال . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. بلا إشکال فیه؛ بناءً علی القسم الأوّل الآتی فی المسألة (15) ، وعلی إشکالٍ بناءًعلی القسمَین الأخیرَین . ( السبزواری ). * نقل حصّته قبل خروج الزرع لا یخلو من إشکال . ( الروحانی ).
3- 3. لم أفهم هذا التعلیل؛ لأنّ الترتّب صحیح وإن کان العقد جائزاً . ( صدرالدین الصدر ).
4- 4. لیس مقتضی المزارعة نقل المنفعة إلی العامل، بل مقتضاها ثبوت حقّ الانتفاعبالزرع من الأرض . ( الخمینی ). * هذا علی مختاره قدس سره ، ویأتی ما هو المختار فی المسألة الخامسة عشرة . ( محمّدرضا الگلپایگانی ).
5- 5. بل السلطنة علی الانتفاع منه بشهادة صحّة المضاربة مع المستعیر، کما اعترف بهسابقاً . ( آقاضیاء ). * بل لاستحقاق التصرّف فیها والانتفاع بها . ( مهدی الشیرازی ). * بل للسلطنة علی انتفاعه . ( عبدالله الشیرازی ). * فی التعلیل نظر . ( حسن القمّی ). * بل الظاهر کون المزارعة من المشارکات، لا المعاوضات . ( الروحانی ).
6- 6. فی صورة اشتراط المباشرة یشکل أن یشارک أو یزارع غیره . ( أحمد الخونساری ).
7- 7. صحّة مزارعة الغیر مع هذا الشرط فی غایة الإشکال . ( البروجردی ).
8- 8. إن لم تکن نتیجة الشرط کون الطرف للمالک الزارع الأوّل، وإلّا ففیه إشکال، حتّیعلی القول بالجواز . ( صدرالدین الصدر ).
بنفسه(1) ، أو لا(2) ؛ إذ لا منافاة بین صحّة المذکورات وبین مباشرته للعمل؛ إذ لا یلزم فی صحّة المزارعة مباشرة العمل، فیصحّ أن یشارک أو یزارع غیره، ویکون هو المباشر دون ذلک الغیر.
تبیّن بطلان العقد
(مسألة 14) : إذا تبیّن بطلان العقد: فإمّا أن یکون قبل الشروع فی العمل، أو بعده، وقبل الزرع _ بمعنی نثر الحبّ فی الأرض _ أو بعده، وقبل حصول الحاصل، أو بعده. فإن کان قبل الشروع فلا بحث ولا إشکال. وإن کان بعده وقبل الزرع _ بمعنی الإتیان بالمقدّمات من حفر النهر وکری الأرض وشراء الآلات ونحو ذلک _ فکذلک(3) .
نعم، لو حصل وصف فی الأرض یقابل بالعوض من جهة کریها أو حفر النهر لها أو إزالة الموانع عنها کان للعامل(4) قیمة(5)
ص: 463
1- 1. یشکل صحّة المزارعة مع هذا الشرط . ( الروحانی ).
2- 2. لو لم یکن تَقَوُّم عنوان المزارعة بمباشرته . ( السبزواری ).
3- 3. یشکل ذلک، بل لا یبعد استحقاقه اُجرة مثل عمله؛ باعتبار أنّه أتیبه بأمر صاحب الأرض، ولا فرق فیه بین حصول وصفٍ فی الأرض وعدمحصوله . ( الخوئی ). * إن لم یکن العمل بأمر المالک ولو بعنوان المطالبة لحقّه بتوهّم صحّة العقد، وإلّافله اُجرة المثل لعمله . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. فیه إشکال، من دون فرقٍ بین أن یکون العمل بأمر المالک أو بدونه، ومن دونفرقٍ أیضاً بین أن یکون البطلان مستنداً إلی غیر جعل جمیع الحاصل لصاحبالأرض، أو کان مستنداً إلیه . ( اللنکرانی ).
5- 5. إن کان البطلان مستنداً إلی جعل جمیع الحاصل لصاحب الأرض فالأقوی عدماستحقاق العامل قیمة ذلک الوصف، وکذا لا یستحقّ اُجرة العمل والعوامل فی صورةتبیّن البطلان بعد الزرع وبعد حصول الحاصل إلّا إذا اشترط علیه الاُجرة لعملهوعوامله، فیستحقّ اُجرة المثل، وإن کان مستنداً إلی جعل جمیع الزرع للزارع لایستحقّ المالک اُجرة أرضه علی العامل إلّا مع الشرط، وکذا الحال فی سائر الصورفإن کان البطلان مستنداً إلی جعل جمیع الحاصل لصاحب البذر لا یستحقّ العاملولا صاحب الأرض ولا صاحب العوامل شیئاً علیه إلّا مع الاشتراط، فیکون لهماُجرة المثل علیه . ( الخمینی ). * هذا وما بعده من اُجرة الأرض والعمل وغیرهما یثبت فیما لم یکن البطلان منجهة اشتراط کون تمام الحاصل للمالک، أو کون تمام الحاصل للزارع، أمّا إذا کانالبطلان من جهة اشتراط أحد الأمرین ففی الأوّل لیس للزارع شیء من اُجرة عملهوغیره، وفی الثانی لیس للمالک شیء من اُجرة الأرض وغیرها . ( حسن القمّی ).
ذلک(1) الوصف(2) ، وإن لم یکن کذلک وکان العمل لغواً فلا شیء له(3) ، کما أنّ الآلات لمن أعطی ثمنها. وإن کان بعد الزرع کان الزرع لصاحب البذر(4) ، فإن کان للمالک کان الزرع له، وعلیه للعامل اُجرة عمله(5)
ص: 464
1- 1. محلّ تأمّل وإشکال . ( أحمد الخونساری ). * إن کان العمل بأمر المالک ولو بنحو ما مرّ، وإلّا فلا وجه لضمان قیمة الوصف، کمامرّ فی أصل عمله . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. لو کان تحصیله بأمر المالک . ( المرعشی ).
3- 3. إلّا إذا کان بأمر المالک، وعلیه أیضاً غرم تفاوت الآلات ونحوها إن نقصت . ( محمّدالشیرازی ).
4- 4. تقدّم غیر مرّةٍ أنّ فی أمثال المقام لا یبعد أن یکون مقدار البذر من الزرع لمالکالبذر، والزائد علیه یُقسَّم بینهما بالنسبة العرفیّة العادلة، ومع ذلک فلا ینبغی ترکالاحتیاط بالتصالح . ( محمّد الشیرازی ).
5- 5. محلّ إشکال، کما مرّ . ( أحمد الخونساری ). * فی صورة کون عمله صادراً بأمر المالک . ( المرعشی ). * إن کان العمل بأمر المالک، وإلّا فلا وجه لضمان الاُجرة، کما مرّ . ( محمّد رضاالکلپایکانی ).
وعوامله(1) ، وإن کان للعامل کان له، وعلیه اُجرة الأرض للمالک(2) ، وإن کان منهما کان لهما علی النسبة نصفاً أو ثلثاً، ولکلٍّ منهما علی الآخر(3) اُجرة مثل ما یخصّه من تلک النسبة، وإن کان من ثالثٍ(4) فالزرع له، وعلیه للمالک اُجرة الأرض(5) ، وللعامل اُجرة عمله وعوامله(6) ، ولا یجب علی المالک إبقاء الزرع إلی بلوغ الحاصل إن کان التبیّن قبله، بل له أن یأمر بقلعه(7) ، وله أن یبقی بالاُجرة إذا رضی صاحبه، وإلّا فلیس له إلزامه بدفع الاُجرة.
هذا کلّه مع الجهل بالبطلان، وأمّا مع . . . . .
ص: 465
1- 1. قد مرّ الإشکال فیه وفی بعض الفروض الآتیة . ( اللنکرانی ).
2- 2. بالنسبة إلی ما مضی من الزمان، وأمّا بالنسبة إلی ما سیأتی فموقوف علی رضاالمالک . ( أحمد الخونساری ).
3- 3. هذا بالنسبة إلی العامل محلّ إشکال، کما مرّ . ( أحمد الخونساری ).
4- 4. علی القول بجوازه . ( الکوه کَمَری، الروحانی ).
5- 5. إن کانت الأرض تحت یده، أو کان الزرع بأمره، وإلّا فلا شیء علیه بالنسبة إلی مامضی، نعم، بعد التبیّن لمالک الأرض إلزامه بالقلع، ولهما التراضی بالبقاء . ( محمّد رضاالگلپایگانی ).
6- 6. محلّ إشکال . ( أحمد الخونساری ). * قد مرّ أنّها تابعة للأمر، کما فی نظیر المسألة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
7- 7. مع جبران الضرر بإعطاء الأرش . ( الفیروزآبادی ). * مع تدارک ضرر العامل، وإلّا ففیه نظر . ( مهدی الشیرازی ).
العلم(1) فلیس للعالِم(2) منهما(3) الرجوع(4) علی الآخر بعوض أرضه
ص: 466
1- 1. العلم ببطلان العقد یستلزم تسلیط المالک أرضها ( کذا فی أصل النسخة .) للزارع، عالماً بکونالتسلیط المذکور غیر موضوعٍ للعِوَض، وهکذا علم العامل بالبطلان یسلتزمعدم استناد عمله إلی مالک الأرض، فلا یکون عمله ذا عِوضٍ بمقتضی علمه،فلا اُجرة مثل لعمله . ( الفانی ).
2- 2. إذا کان إعطاء الأرض بید الزُرّاع بعنوان الوفاء بالمعاملة لا یوجب ذلک هتک مالِهولو فی العقود الفاسدة، کما مرّ مراراً . ( آقاضیاء ). * الأقوی عدم الفرق بین العلم والجهل فی جواز الرجوع؛ إذ لا متبرّع فی البَین فیأمثال هذه الموارد، ومنها ما یُذکَر بعد ذلک . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. الظاهر عدم الفرق بینهما . ( الکوه کَمَری ). * بل للعالم منهما الرجوع علی الآخر فی ما تلف منه فی یده، أو عمل بإذنه علیالأظهر، ودعوی تبرّع العالم بماله أو عمله خلاف الوجدان، وکذا فی الفرع التالی .( مهدی الشیرازی ). * العلم بالبطلان لا یستلزم التبرّعِ مطلقاً . ( عبدالله الشیرازی ). * قد مرّ أنّ العلم والجهل غیر دخیلَین فی ذلک، وعدم وجاهة ما علّله به، وکذاالحال فی الفرع التالی . ( الخمینی ). * فیه نظر؛ لعدم الهتک مطلقاً، ولعدم قصد التبرّع مطلقاً . ( محمّد الشیرازی ). * قد مرّ عدم مدخلیّة العلم فی رفع الضمان وسقوط المال، أو العمل عن الحرمةوصیرورة الفاعل متبرّعاً . ( اللنکرانی ).
4- 4. بل له الرجوع . ( عبدالهادی الشیرازی ). * لا تأثیر للعلم بالبطلان شرعاً فی رفع الضمان، ولیس العالِم الدافع للمال هاتکاًلحرمة ماله بعد ما کانت المعاملات مبنیّةً علی الأنظار العرفیّة . ( الشریعتمداری ).
أو عمله(1) ؛ لأنّه هو الهاتِکُ(2) لحرمة مالِه(3) أو عمله(4) ، فکأنّه متبرّع به(5)
ص: 467
1- 1. إطلاق الحکم محلّ نظر، بل منع، نعم، إن کان سبب البطلان اشتراط کونتمام الحاصل للزارع أو اشتراط کون تمام الحاصل للمالک فلیس فی الأوّل للمالکاُجرة أرضه، وفی الثانی لیس للزارع اُجرة عمله، من غیر فرقٍ بین العلم بالفساد، أوعدم العلم . ( حسن القمّی ).
2- 2. قد مرّ غیر مرّةٍ أنّ العلم بالبطلان لا یستلزم التبرّع بالعمل مجّاناًوالهتک . ( المرعشی ). * قد مرّ فی الإجارة منع کون التسلیم بعنوان الوفاء فی العقود الفاسدة هتکاً لحرمةالمال، وموجباً لسقوط الضمان ولو مع العلم، نعم، فی مثل البیع بلا ثمنٍ یمکنالالتزام به، وإن کنا قوّینا خلافه أیضاً سابقاً . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * العلم بالبطلان شرعاً أعمّ من هتک المال عرفاً، والثانی هو المناط دونالأوّل . ( السبزواری ). * قد مرّ أنّ العلم بالبطلان غیر مستلزمٍ لذلک، وبه یظهر الحال فی بقیّةالمسألة . ( الروحانی ).
3- 3. إقدامه مع علمه بالبطلان لیس بهتکٍ لحرمة ماله، بل رجوع إلی اُجرة المثلالّذی هو المیزان العامّ فی مثل المقام، وإنّما المُسقِط للجمیع أن یقول : إزرع ومعالبطلان لا شیء علیک . ( کاشف الغطاء ). * تقدّم ضعف هذه الدعوی بإطلاقها فی کتاب المضاربة . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * تقدّم أنّ العلم بالبطلان لیس مستلزماً لهتکه حرمة مالِه، خصوصاً مع التفاتهإلی ترتّب الضمان . ( البجنوردی ). * الظاهر أنّ العلم بالبطلان غیر مستلزمٍ لذلک . ( أحمد الخونساری ).
4- 4. قد مرّ مراراً أنّ العلم بالبطلان شرعاً غیر مستلزمٍ لذلک . ( البروجردی ).
5- 5. تقدّم ضعف هذه الدعوی بإطلاقها فی کتاب المضاربة . ( النائینی ). * مرّ أنّ العلم بالبطلان لا یستلزم التبرّع بالعمل، وبه یظهر الحال فیما بعده . ( الخوئی ).
وإن کان الآخر أیضاً عالماً بالبطلان(1) .
ولو کان العامل بعدما تسلّم(2) الأرض ترکها فی یده بلا زرعٍ فکذلک یضمن اُجرتها للمالک مع بطلان المعاملة؛ لفوات منفعتها تحت یده، إلّا فی صورة علم(3) المالک بالبطلان(4) ؛ لِمَا مَرّ(5) .
مفاد عقد المزارعة وتحدید زمان الاشتراک فی الحاصل
(مسألة 15) : الظاهر(6) . . . . . . . . .
ص: 468
1- 1. یشکل کون العلم بالبطلان موجباً لعدم الضمان الّذی تقتضیه الید العاریة ( کذا فی نسخة الأصل، والظاهر ( العادیّة ) ، کما فی ما بعدها من تعلیقات : النائینی وجمال الدینالگلپایگانی والسیّد البجنوردی 4 ، فلاحظ .).( الإصطهباناتی ).
2- 2. بأن تثبت یده علیها . ( أحمد الخونساری ).
3- 3. تقدّم أنّ العلم ببطلان المعاملة بمعزلٍ عن کونه رافعاً لِمَا تقتضیه الید العادیّة منضمان العین أو المنفعة . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * مرّ النظر فی إطلاقه . ( حسن القمّی ).
4- 4. تقدّم أنّ العلم ببطلان المعاملة بمعزلٍ عن کونه رافعاً لِمَا تقتضیه الید العادیّة منضمان العین أو المنفعة . ( النائینی ). * علم المالک بالبطلان لا یرفع ما هو مقتضی الید العادیّة من الضمان، لا بالنسبةإلی العین، ولا بالنسبة إلی المنفعة . ( البجنوردی ).
5- 5. مرّ النظر فی إطلاقه . ( حسن القمّی ).
6- 6. بل الظاهر أنّ مقتضی وضعها استحقاق کلٍّ منهما علی الآخر بدل ما جعله علینفسه، والتزم به من حوائج الزراعة، والعامل لا یکون له إلّا حقّ الانتفاع بالأرض،ولا یکون مالکاً إلّا لإلزام المالک بتسلیم الأرض، والمالک لیس له إلّا حقّ الانتفاعبالعمل، ولا یکون مالکاً إلّا لإلزام العامل بالعمل وغیر ذلک، ومع ذلک فالشرکة بینهما لا تتوقّف علی حصول الحاصل وبلوغه، بل تتحقّق من حین خروج الزرع إلّامع شرط الخلاف . ( اللنکرانی ).
من(1) مقتضی(2) وضع(3) . . . . . . . . .
ص: 469
1- 1. بل الظاهر _ کما أشرنا فی أوّل الباب _ أنّه قد یکون مقتضاها _ کإجارة الأملاک _ملکیّة العامل لمنفعة الأرض بعِوض الحصّة المقرّرة من دون أن یملک صاحبالأرض علیه العمل، وقد تکون ملکیّة المالک للعمل بإزاء الحصّة من دون أن یکونالعامل مالکاً للمنفعة، نظیر إجارة الأشخاص للأعمال . هذا بالنسبة إلی منفعةالأرض وعمل العامل، وأمّا بالنسبة إلی الحصّة المجعولة عِوضاً للمنفعة أو العملفهو تابع للجعل والقرار الواقع بینهما، فتارةً یجعل حصّة من الزرع من حینطلوعه وظهوره فیشترکان فیه قصیلاً وتبناً وحبّاً، واُخری حصّة من الثمرة حینانعقادها، وثالثةً حصّة منها حین بلوغها وإدراکها وزمان حصاده، ولا یخفی الثمراتالمترتّبة علی هذه الوجوه، ولابدّ من التعیین لو لم یکن تعارف یوجب الانصرافإلی أحدها . ( الإصفهانی ).
2- 2. اقتضاء عقد المزارعة لملکیّة منافع الأرض والعمل محلّ نظر، وبیانه یحتاجإلی تفصیل . ( الکوه کَمَری ). * الظاهر کونها أعمّ من الملکیّة والحقّ، کما أنّ الظاهر الاختلاف بحسباختلاف الأمکنة والأزمنة، فقد تکون من المشارکات، وقد تکون منالمعاوضات . ( السبزواری ).
3- 3. المزارعة عبارة عن تسلیط المالک أرضها ( کذا فی الأصل، والظاهر ( أرضه ).) للزارع بحصّة من حاصلها، وإتیانالعمل من الزارع کذلک، أی بحصّةٍ من حاصلها، فلیس للعامل إلّا حقّ التصرّف فیالأرض، ولا یملک إلّا ما قرّر له من الحصّة، وهکذا لا یملک المالک عمل الزارع، بلیملک ما قرّر له من الحصّة؛ وعلی هذا فلابدّ من الرجوع إلی کیفیّة تعاقدهما علی جعل الحصّة، وأنّها هل هی عبارة عن الزرع من أصل نشوئه إلی نهایة صیرورتهتِبناً، أم هو الحبّ خاصّة مثلاً؟ ! وهذا فیما کان القرار مصرّحاً به بینهما فیعقد المزارعة، وأمّا فیما عدا ذلک فلابدّ من الرجوع إلی المتعارف فیالمزارعة عموماً، أو بالنسبة إلی بلدهما، ومن هذا البیان ظهر حکم الفروعالمذکورة فی هذه المسألة . ( الفانی ).
المزارعة(1) ملکیّة العامل(2) لمنفعة . . . . . .
ص: 470
1- 1. قد مرّ أنّه مبنیّ علی کون المزارعة من المعاوضات، ووقوع المعاوضة بین منفعةالأرض وعمل العامل، ولکنّ الظاهر أنّها داخلة ( فی نسخة الأصل ( داخل ) ، والصحیح ما أثبتناه .) فی قسم المشارکات فلا تقتضیملکیّة العامل لمنفعة الأرض، ولا ملکیّة مالک الأرض لعمل العامل، وإن وجب علیکلٍّ منهما بذل ما جعل علیه من مقدّمات الزراعة . ( الشریعتمداری ). * قد تقدّم أنّ المزارعة من المشارکات، لا المعاوضات، فلا یملک العامل منالأرض ومنفعتها شیئاً، ولا المالک من عمل العامل، ومع ذلک یملک العامل من حینخروج الزرع ما لم یشترط خلاف ذلک . ( الروحانی ).
2- 2. بل لنماء الأرض تبعاً لسلطنته علی الانتفاع منها . ( آقاضیاء ). * بل استحقاقه الانتفاع بالأرض واستحقاق المالک العمل علی العامل . ( مهدیالشیرازی ). * بل الظاهر أنّه لا یملک کلّ من المالک والعامل علی الآخر شیئاً غیر إلزامه بماالتزم به من تسلیمه الأرض أو العمل وغیر ذلک، ومع ذلک فالظاهر أنّهما یشترکانمن حین خروج الزرع، إلّا أن یشرطا خلاف ذلک . ( الخوئی ). * بل مقتضاها استحقاق کلٍّ منهما علی الآخر بذل ما جعله علیه، وملکیّة العاملالانتفاع بالأرض زراعةً، وملکیّة المالک الانتفاع بعمل العامل کذلک . ( الخمینی ). * بناءً علی مَن یراها من باب التملیک، وأمّا بناءً علی العدم فمقتضاها استحقاق کلّ واحدٍ من المتعاقدَین علی الآخر بذل ما جعل علیه بمقتضی المزارعة، هذا،ولجواز الرجوع إلی عرف البلاد والطوائف وجه موجّه، ثمّ الظاهر التعبیر ( بملکیّة المالک ) بدل قوله : ( بملکیّة العامل ) ، والتوجیه ممکن، لکنّه فیغایة البعد . ( المرعشی ). * هذا علی ما قلنا من أنّها بمنزلة إجارتَین، لکن لا یبعد أن تکون حقیقة المزارعةتعهّداً والتزاماً من المُزارعِین بإتمام عمل المزارعة بنحوٍ قُرّر بینهما؛ وعلی ذلک لاتملیک فی البَین، بل یستحقّ کلّ علی الآخر العمل بما التزم به حتّی یحصل الزرع،ویصیر سهم منه لغیر صاحب البذر . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * فی الملکیّة فی الطرفَین إشکال، ولا یبعد الاستحقاق فیهما . ( محمّد الشیرازی ).
الأرض(1) بمقدار الحصّة المقرّرة له، وملکیّة(2) المالک للعمل علی العامل بمقدار حصّته، واشتراک البذر(3) بینهما(4) علی النسبة، سواء کان منهما، أم من أحدهما، أم من ثالث، فإذا خرج الزرع صار مشترکاً بینهما علی النسبة، لا أن
ص: 471
1- 1. ولا ینافی هذا ما بیّنه فی أوّل الباب فی المسألة المفصّلة فی بیان حقیقة المزارعة،وأمّا فی الطرف الآخر فلا مانع من کونه مالکاً لعمل العامل، فتأمّل جیّداً . ( عبداللهالشیرازی ). * بل استحقاق العامل الانتفاع بالأرض، واستحقاق المالک العمل علی العامل،ویکون الزرع بعد الخروج مشترکاً بینهما بلا إشکال . ( حسن القمّی ).
2- 2. بل مقتضاها استحقاق کلٍّ منهما علی الآخر بذل ما جعل علیه من حوائجالزارعة، وإن لم یکن مالکاً لعینه ولا منفعته . ( البروجردی ).
3- 3. فیه إشکال . ( المرعشی ).
4- 4. مع فسخ العقد الموجب لارتفاعه وفرضه کأن لم یکن _ لا محالة _ یرجع کلّ منالعِوضَین أو ما بحکمهما إلی مَن انتقل عنه، فیرجع الزرع إلی مالک البذر، فإن کانهو المالک کان علیه اُجرة مثل عمل العمل، وإن کان هو العامل کان علیه اُجرة مثلالمنفعة الفائتة من الأرض . ( الروحانی ).
یکون لصاحب البذر(1) إلی حین ظهور الحاصل(2) فیصیر الحاصل مشترکاً من ذلک الحین، کما ربّما یُستفاد من بعض الکلمات، أو کونه لصاحب البذر إلی حین بلوغ الحاصل وإدراکه فیصیر مشترکاً فی ذلک الوقت، کما یُستفاد من بعض آخر(3) . نعم، الظاهر(4) جواز(5) إیقاع(6) العقد(7) علی أحد هذین(8) الوجهَین(9) ، مع التصریح والاشتراط به(10) من حین العقد.
ص: 472
1- 1. الظاهر أنّه تابع للتعارف، وأنّه یختلف بحسب الأزمنة والأمکنة . ( عبدالهادیالشیرازی ).
2- 2. الظاهر اختلاف الموارد فی ذلک . ( الکوه کَمَری ).
3- 3. مُحصّله : أنّ مقتضی إطلاق عقد المزارعة هو الوجه الأوّل، ویتوقّف کلّ منالوجهَین الأخیرَین علی اشتراطه صریحاً فی ضمن العقد . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. مُحصّله : أنّ مقتضی إطلاق عقد المزارعة هو الوجه الأوّل، ویتوقّف کلّ منالوجهَین الأخیرَین علی اشتراطه صریحاً فی ضمن العقد . ( النائینی ).
5- 5. فیه إشکال . ( المرعشی ).
6- 6. محلّ إشکال . ( أحمد الخونساری ).
7- 7. إن لم یکن مخالفاً لمقتضی العقد، وإلّا ففیه إشکال، لکنّ الظاهر أنّ هذا الشرطمنافٍ لمقتضی إطلاق العقد، لا لأصله، فالشرط صحیح . ( البجنوردی ).
8- 8. بعقد الصلح، أو بالشرط، فیُضمَن عقد لازم لا بعنوان المزارعة . ( مهدی الشیرازی ). * لا یبعد أن تکون المزارعة أحد هذین دون غیره . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
9- 9. صحّة إیقاعه کذلک محلّ إشکال . ( البروجردی ). * هذا وإن کان صحیحاً إلّا ] أنّ [( أضفناه کی یستقیم السیاق .) کونه مزارعةً محلّ نظر . ( حسن القمّی ).
10- 10. ومع الإطلاق ینصرف إلی المتعارَف . ( السبزواری ).
ویترتّب علی هذه الوجوه ثمرات: منها: کون التبن(1) أیضاً مشترکاً بینهما علی النسبة علی الأوّل دون الأخیرین، فإنّه لصاحب البذر.
ومنها: فی مسألة(2) الزکاة(3) .
ومنها: فی مسألة الانفساخ(4) أو الفسخ فی الأثناء قبل ظهور الحاصل(5) .
ومنها: فی مسألة مشارکة الزارع(6) مع غیره ومزارعته معه.
ومنها: فی مسألة ترک الزرع إلی أن انقضت المدّة، إلی غیر ذلک.
حصول موجب الانفساخ فی الأثناء
(مسألة 16) : إذا حصل ما یوجب الانفساخ فی الأثناء قبل ظهور الثمر أو بلوغه، کما إذا انقطع الماء عنه ولم یمکن تحصیله، أو استولی علیه ولم یمکن قطعه، أو حصل مانع آخر عامّ فالظاهر(7) لحوق حکم تبیّن البطلان من الأوّل
ص: 473
1- 1. الظاهر أنّ التِبن من الحاصل ومشترک بینهما مطلقاً . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل التِبن عرفاً یُعَدّ من الحاصل، فهو مشترک بینهما حتّی علی الأخیرین . ( محمّدالشیرازی ). * لا یبعد أن یکون التبن بنفسه من الحاصل، فیکون مشترکاً بینهما علی جمیعالوجوه . ( اللنکرانی ).
2- 2. فیه نظر، کما یظهر ممّا ذکرنا . ( آقاضیاء ).
3- 3. وسیأتی الکلام فیها وفی ما یلیها فی المسائل التالیة : الواحدة والعشرین، والسابعةعشرة، والثالثة عشرة، إن شاء الله تعالی . ( محمّد الشیرازی ).
4- 4. ترتّب هذه الثمرة والثمرة التالیة محلّ نظر، أو منع . ( حسن القمّی ).
5- 5. لا ثمرة فیها علی ما سیتبیّن وجهه فی کتاب المساقاة . ( الخوئی ).
6- 6. مشارکة المزارع ومزارعته مع غیره مطلقاً جائزة، ومعناها عین معنی المزارعة .( محمّد رضا الگلپایگانی ).
7- 7. بل الظاهر الانفساخ من حین . ( الفیروزآبادی ). * لا یبعد التفصیل بین الانفساخ فی زمانٍ لم یحصل زرع مشترک ولو مثل القصیلأو التبن، فیحکم بالبطلان من الأوّل، وبین ما إذا حصل ذلک فیحکم بالانفساخ منحینه، فیکون ما حصل مشترکاً بینهما . ( الخمینی ).
علی ما مَرّ؛ لأنّه یکشف عن عدم قابلیّتها للزرع، فالصحّة کانت ظاهریّة، فیکون الزرع الموجود لصاحب البذر(1) . ویحتمل بعیداً(2) کون الانفساخ(3) من حینه، فیلحقه حکم الفسخ فی الأثناء علی ما یأتی، فیکون مشترکاً بینهما(4) علی النسبة.
حصول الفسخ فی الأثناء بالتقایل ونحوه
(مسألة 17) : إذا کان العقد واجداً لجمیع الشرائط وحصل الفسخ
ص: 474
1- 1. تقدّم الشرکة فی الزرع ووجه الاحتیاط . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. والثانی أظهر عرفاً . ( آقاضیاء ). * بل لا یخلو من قوّة . ( عبدالهادی الشیرازی ). * لا بُعدَ فیه، بل الظاهر کون الانفساخ من حینه . ( أحمد الخونساری ). * هذا الاحتمال قریب جدّاً فیما کان حصول موجب الانفساخ من انقطاع الماء، أواستیلائه اتّفاقیّاً، وعلی خلاف العادة . ( الشریعتمداری ). * إن کان المتعارَف ذلک فهو المتعیّن . ( السبزواری ). * هذا الاحتمال قریب جدّاً فی مفروض المسألة، الّذی هو ما إذا حصل الموجببعد خروج الزرع فإنّ الزرع الخارج مشترک بینهما _ علی ما اختاره واخترناه _ منعدم توقّف تحقّق الشرکة علی ظهور الحاصل أو بلوغه، نعم، لو کان حصولالموجب قبل خروج الزرع فالظاهر تحقّق الانفساخ من الأصل . ( اللنکرانی ).
3- 3. بیّنّا آنفاً أنّ المزارعة إذا اشتملت الزرع من أصل نشوئه إلی أن یصیر تبناً وحصلما یوجب الانفساخ فی الأثناء کان ما نشأ من ابتداء المزارعة إلی زمان الانفساخ_ قصیلاً کان أم غیره _ مشترکاً بینهما . وبالجملة فلابدّ من الرجوع إلی القرارالمعاملیّ خصوصاً أو عموماً . ( الفانی ).
4- 4. سیأتی فی المسألة الآتیة أنّ الأمر لیس کذلک . ( الخوئی ).
فی الأثناء: إمّا بالتقایل، أو بخیار الشرط لأحدهما أو بخیار الاشتراط بسبب تخلّف ما شرط علی أحدهما فعلی ما ذکرنا من مقتضی وضع المزارعة(1) _ وهو الوجه الأوّل من الوجوه المتقدّمة(2) _ فالزرع الموجود مشترک بینهما(3) علی النسبة(4) ،
ص: 475
1- 1. قد عرفت لزوم الرجوع إلی البناء المعاملیّ، خاصّاً أم عامّاً . ( الفانی ).
2- 2. فی المسألة المَتْلُوّة السابقة علی هذه المسألة . ( الفیروزآبادی ).
3- 3. هذا لا یلائم ما تقدّم منه فی المسألة التاسعة . ( المرعشی ). * بل علی ما ذکره ورجّحه فی المسألة التاسعة من أنّ مقتضی وضع المزارعةالفسخ ولو من حینه یوجب رجوع تمام البذر إلی مالکه، ومنافع الأرض إلیصاحب الأرض، والعمل إلی العامل، ولزوم اُجرة الأرض والعمل علی صاحب البذرإن کان غیره، وکون تمام الحاصل له إن شاء یقلعه وإن شاء یبقیه مع رضا المالک،وأمّا علی ما ذکرنا فالبذر قبل الفسخ لمالکه فضلاً عمّا بعد الفسخ، ولا تجب علیهاُجرة الأرض بالنسبة إلی ما قبل الفسخ إلّا إذا کانت تحت یده، ولا اُجرة العمل إلّاإذا کان بأمره، کما مرّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * مع فسخ العقد الموجب لارتفاعه، وفرضه کأن لم یکن لا محالة یرجع کلّ منالعوضین أو ما بحکمهما إلی مَن انتقل عنه، فیرجع الزرع إلی مالک البذر، فإن کانهو المالک کان علیه اُجرة مثل عمل العامل، وإن کان هو العامل کان علیه اُجرة مثلالمنفعة الفائتة من الأرض . ( الروحانی ).
4- 4. کیف یکون کذلک والفسخ یوجب ارتفاع العقد وفرضه کأن لم یکن؟ وتأثیرالفسخ وإن کان من حینه إلّا أنّه یوجب رجوع کلٍّ من العوضین أو ما بحکمهما إلیمن انتقل عنه؛ وعلیه فیرجع الزرع إلی مالک البذر، فإن کان هو العامل لزم علیهللمالک اُجرة مثل المنفعة الفائتة من الأرض، ومع ذلک کان المالک مخیّراً بینإبقاء الزرع مجّاناً، أو بالاُجرة وإلزام العامل بقلعه، وإن کان هو المالک استحقّ العاملعلیه اُجرة المثل . ( الخوئی ).
ولیس(1) لصاحب الأرض علی العامل(2) اُجرة أرضه، ولا للعامل اُجرة عمله بالنسبة إلی ما مضی؛ لأنّ المفروض صحّة المعاملة وبقاوها إلی حین الفسخ(3) . وأمّا بالنسبة إلی الآتی فلهما التراضی علی البقاء إلی البلوغ بلا اُجرةٍ أو معها، ولهما التراضی علی القطع قصیلاً، ولیس للزارع الإبقاء إلی البلوغ بدون رضا المالک ولو بدفع اُجرة الأرض(4) ، ولا مطالبة الأرش(5) إذا
ص: 476
1- 1. قد تقدّم منه قدس سره فی المسألة التاسعة أنّ مقتضی الفسخ رجوع مالک الأرضإلی اُجرة المثل لها، والمفروض هناک وإن کان صورة حصول الفسخبعد بلوغ الحاصل إلّا أنّه لا فرق بین المسألتین من هذه الجهة، والحقّما هناک . ( اللنکرانی ).
2- 2. قد تقدّم فی المسألة التاسعة منه قدس سره ما یخالف ذلک، ولکنّ الأقوی ما ذکره هنا، کمانبّهنا علیه هناک . ( البروجردی ). * نعم، لکن إذا کان تخلّف الشرط موجباً لصدق التعدّی وتخلّفالزارع، وفَسَخَ المالک بخیار التخلّف کان علی الزارع اُجرة مثل الأرضبقاعدة الید . ( الفانی ).
3- 3. بناءً علی ما استقرَبَه، وقوّیناه فی باب الإجارة من أنّ الفسخ موجب لرجوعتمام المسمّی، وللمؤجر اُجرة المثل بالنسبة إلی ما مضی؛ لأنّ الفسخ یَرِد علیأصل المعاملة فتکون بعد الفسخ کأن لم تکن، فهنا یلزم القول برجوع الزرع إلیمالک البذر، فإن کان هو المالک استحقّ العامل علیه اُجرة مثل عمله، وإن کانهو العامل ضمن اُجرة مثل المنفعة الفائتة من الأرض، فإن رضی المالک ببقاءالزرع مع الاُجرة فهو وإلّا لزم علیه قلعه ولکن مع ذلک فیما نحن فیه محل تأمّلفلا یُترک مقتضی الاحتیاط . ( حسن القمّی ).
4- 4. بل هو مقتضی الجمع بین « لا ضَرَر » وقاعدة السلطنة . ( محمّد الشیرازی ).
5- 5. فیه نظر . ( الفیروزآبادی ). * فیه نظر؛ لأنّ الزارع مالک للزرع بهذه الخصوصیّة بوجه صحیح، فإتلافهابلا أرشٍ ضرر علیه، فلابدّ وأن یجبر، خصوصاً مع کون الفاسخ هو المالک؛لأنّ رجوع العین إلیه مشغولاً بالزرع أیضاً من قبیل رجوعه إلیه معیوباً موجباًلاعتبار ضمانه علی مَن بیده التلف، فیستحقّ المالک أیضاً اُجرة أرضه إلی زمانحصاده، کما أنّ له قلعه بعد فسخه مع التزامه بأرشه؛ لعموم سلطنته علی تخلیصماله، کما لا یخفی . ( آقاضیاء ). * فی إطلاقه نظر، کما تقدّم . ( مهدی الشیرازی ). * قد تقدّم منّا فی بعض الحواشی السابقة خلافه، وأنّ الأظهر وجوب الأرش لواختار المالک الصلح . ( الشریعتمداری ). * قد تقدّم فی المسألة (6) بعض التفصیل . ( السبزواری ).
أمره المالک بالقلع، وللمالک مطالبة القسمة وإبقاء حصّته فی أرضه إلی حین البلوغ، وأَمَرَ الزارع بقطع حصّته قصیلاً.
هذا، وأمّا علی الوجهَین الآخرین فالزرع الموجود لصاحب البذر(1) ، والظاهر(2) عدم ثبوت شیءٍ علیه من اُجرة الأرض(3) أو العمل؛ لأنّ المفروض صحّة المعاملة إلی هذا الحین، وإن لم یحصل للمالک أو العامل شیء من الحاصل فهو، کما لو بقی الزرع إلی الآخر ولم یحصل حاصل من جهة آفةٍ سماویّةٍ أو أرضیّة. ویحتمل(4) ثبوت الاُجرة علیه
ص: 477
1- 1. إذا حصل الفسخ قبل ظهور الحاصل علی أوّل الوجهین . ( الخمینی ). * لابدّ من تقییده بما إذا کان قبل ظهور الحاصل بالنسبة إلی أوّل الوجهین .( اللنکرانی ).
2- 2. فیه نظر . ( الفیروزآبادی ).
3- 3. إلّا إذا کانت الأرض تحت یده، أو کان العمل بأمره، کما مرّ، وصحّة المعاملة لاتنافی الضمان بعد الفسخ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. لا یُعتنی بهذا الاحتمال . ( الفانی ). * هذا الاحتمال بعید . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * علی بُعد . ( اللنکرانی ).
إذا کان هو الفاسخ.
فذلکة : قد تبیّن ممّا ذکرنا فی طیّ المسائل المذکورة أنّ ها هنا صوراً :
الاُولی : وقوع العقد صحیحاً جامعاً للشرائط، والعمل علی طبقه إلی الآخر، حصل الحاصل أو لم یحصل لآفةٍ سماویّةٍ أو أرضیّة.
الثانیة : وقوعه صحیحاً مع ترک الزارع للعمل إلی أن انقضت المدّة، سواء زرع غیر ما وقع علیه العقد أم لم یزرع أصلاً.
الثالثة(1) : ترکه العمل(2) فی الأثناء(3) بعد أن زرع، اختیاراً، أو لعذرٍ خاصٍّ به.
الرابعة : تبیُّن البطلان من الأوّل.
الخامسة : حصول الانفساخ فی الأثناء؛ لقطع الماء، أو نحوه من الأعذار العامّة.
ص: 478
1- 1. هذه الصورة لم تسبق منه علی الظاهر وإن ظهر حکمها من سائر المسائل .( الخمینی ). * یتبیّن حکم هذا ممّا قبله وإن لم یتعرّض له . ( حسن القمّی ).
2- 2. لم تتبیّن هذه الصورة ممّا سبق، لا موضوعاً ولا حکماً . ( مهدی الشیرازی ).
3- 3. هذه الصورة لم تذکر فی المسائل السابقة أصلاً، لا صریحاً ولا إشارة، أمّا المتقدّمةفی المسألة السابعة فهی ما إذا ترک الزرع أصلاً، لا مَن زَرَع وترک فی الأثناء،واختلافهما موضوعاً واضح، نعم، یمکن أن یتّحدا فی الحکم وتجری فیها الأقوال أوالاحتمالات الستّة، ویزید احتمال أنّ علی المالک أو له أن یستأجر لإتمام العملشخصاً، فیدفع له الاُجرة من حصّة العامل، وهو متَّجَه جدّاً . ( کاشف الغطاء ). * لیس هذه الصورة من المذکورات سابقاً . ( عبدالله الشیرازی ).
السادسة : حصول الفسخ بالتقایل أو بالخیار فی الأثناء، وقد ظهر(1) حکم الجمیع(2) فی طیّ(3) المسائل المذکورة، کما لا یخفی.
تبیّن مغصوبیّة الأرض بعد عقد المزارعة
(مسألة 18) : إذا تبیّن بعد عقد المزارعة أنّ الأرض کانت مغصوبةً
ص: 479
1- 1. لم یظهر حکم الصورة الثالثة فی المسائل السابقة، وإن ظهر بعض أحکامهامنها، فإنّ الظاهر أنّها من جهة ضمان الاُجرة ومثلها، وعدمه حکمها حکم الصورةالثانیة، وأمّا من جهة ضمان البذر لو کان للمالک وکان ترک العمل موجباً لتلفهرأساً فیفترق عنها . ( اللنکرانی ).
2- 2. إلّا الصورة الثالثة، والظاهر أنّ حکمها حکم الصورة الثانیة . ( المرعشی ). * لم یظهر حکم الصورة الثالثة ممّا تقدّم، وأنّ حکمها ( فی بعض النسخ : ( وإن کان حکمها ).) حکم الصورة الثانیة .( الخوئی ). * إلّا الصورة الثالثة، وهی بمنزلة ترک الزراعة فی جمیع الأحکام، إلّا أنّه إذا کانالبذر لغیر العامل وکان ترک العمل موجباً لتلفه فهو ضامن له، وأمّا إذا ترک العمل بعدحصول الحاصل من قصیلٍ وغیره، وکان ترک العمل موجباً لتلفه فعلی القولبالاشتراک یکون ضامناً لحصّة الشریک، وإن کان البذر له أیضاً . ( محمّد رضاالگلپایگانی ). * لأنّ حکم الثالثة حکم الثانیة، وإلّا فهی غیر مذکورةٍ لا حکماً ولا موضوعاً .( السبزواری ). * لم یتقدّم من المصنّف قدس سره ذکر حکم الصورة الثالثة، نعم، هو وحکم الصورة الثانیةسواء . ( محمّد الشیرازی ). * لم یتعرّض قدس سره لحکم الصورة الثالثة، والظاهر أنّ حکمها حکم الصورة الثانیة .( الروحانی ).
3- 3. لم یظهر حکم الصورة الثالثة فی المسائل السابقة . ( البروجردی ).
فمالکها مخیّر(1) بین الإجازة(2) _ فتکون(3) الحصّة له، سواء کان بعد المدّة أم قبلها، فی الأثناء أم قبل الشروع بالزرع، بشرط أن لا یکون(4) هناک قید أو شرط لم یکن معه محلّ(5) للإجازة _ وبین الردّ، وحینئذٍ فإن کان قبل الشروع فی الزرع، فلا إشکال، وإن کان بعد التمام فله اُجرة المثل لذلک الزرع، وهو لصاحب البذر. وکذا إذا کان فی الأثناء، ویکون بالنسبة إلی بقیة المدّة الأمر بیده، فإمّا یأمر بالإزالة(6) ، وإمّا یرضی بأخذ الاُجرة بشرط رضا
ص: 480
1- 1. إن کان البذر من العامل . ( عبدالهادی الشیرازی ).
2- 2. الظاهر أنّ هذا العقد بقیوده غیر صالحٍ للإجازة، خصوصاً بعد المدّة بل وبعد ظهورالزرع أیضاً . ( البروجردی ). * إذا کان البذر للعامل، وأمّا إذا کان للغاصب الّذی عامل الزارع فالزرع له، والظاهرأنّ العقد غیر صالحٍ للإجازة حینئذٍ . ( عبدالله الشیرازی ). * هذا علی ما اختاره من أنّ حقیقة المزارعة تملیک منفعة الأرض بقدر الحصّة،وأمّا علی ما اخترناه من أنّها تعهّد من صاحب الأرض بتسلیمها للزراعة فإن قصدالغاصب التعهّد من المالک فیمکن تصحیحه بالإجازة، وأمّا إذا تعهّد من قِبَلِنفسه تسلیم أرض الغیر فلا مورد للإجازة، ولا معنی لإجازة تعهّد الغیر،ولا یجری فیه الفضولیّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. فی کون المورد من موارد الإجازة محلّ تأمّل، بل منع . ( صدرالدین الصدر ).
4- 4. کاشتراط شخصٍ آخر، أو الغاصب کون البذر علیه . ( المرعشی ).
5- 5. کأن یجعل الغاصب البذر والنفقة علی عهدته، فإجازة صاحب الأرض لا تصحّحذلک، نعم، یمکن أن یکون الغاصب أیضاً طرفاً للمزارعة؛ بناءً علی جواز کون البذرلثالث، لکنّ هذا غیر المنشأ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
6- 6. بلا أرشٍ هنا، وهکذا فی الفرض الآتی؛ من جهة عدم استحقاق الزارع خصوصیّةقیام زرعه کی به یستحقّ أرش قلعه . ( آقاضیاء ). * وحینئذٍ لا یستحقّ صاحب الزرع علیه الأرش؛ لأنّ الزرع لم یکنبإذنه . ( البجنوردی ). * ویضمن الغاصب الخسارة الواردة علی المغصوب منه . ( الخمینی ).
صاحب البذر. ثمّ المغرور من المزارع والزارع یرجع فی ما خسر علی غارِّه، ومع عدم الغَرور فلا رجوع،
تبیّن مغصوبیّة البذر
وإذا تبیّن کون البذر مغصوباً(1) فالزرع لصاحبه(2) ، ولیس(3) علیه(4) اُجرة الأرض(5) ، ولا اُجرة العمل(6) .
ص: 481
1- 1. ما یتعلّق بالبذر المغصوب یحتاج إلی مزید التأمّل . ( الإصفهانی ).
2- 2. هذا فیما إذا لم یودِّ بدله . ( الخوئی ).
3- 3. بل علی الزارع اُجرة الأرض إن کان هو الغاصب للبذر بشرط جهل المالک،وعلی المزارع اُجرة العمل إن کان غاصباً . ( اللنکرانی ).
4- 4. لکن للمالک الرجوع علی الزارع باُجرة الأرض إن کان هو الغاصب، وللعاملالرجوع علیه باُجرة المثل لعمله إن کان المالک غاصباً؛ لتفویت منفعة الأرض فیالأوّل، والتَغریر فی الثانی . ( الفیروزآبادی ).
5- 5. نعم، ولکن علی الزارع اُجرة الأرض إن کان هو الغاصب للبذر مع جهل مالکالأرض، وعلی المالک اُجرة عمل الزارع إن کان عکس ذلک . ( عبدالله الشیرازی ). * ولو کان الزارع غاصباً للبذر فاُجرة الأرض علیه . ( الشریعتمداری ). * ثمّ إنّ المغرور منهما یرجع إلی الغارّ بالنسبة إلی اُجرة الأرض أو اُجرة العمل،وإذا لم یکن غَرور فلا رجوع . ( الفانی ). * بل علی الزارع إن کان هو الغاصب للبذر . ( المرعشی ). * بل هی علی الزارع إن کان غاصباً، کما أنّ اُجرة عمل الزارع علی المالک إنکان بالعکس . ( السبزواری ).
6- 6. نعم، ولکن علی الزارع اُجرة الأرض إن کان هو الغاصب للبذر مع جهل مالکالأرض، وعلی المالک اُجرة عمل الزارع إن کان عکس ذلک . ( البروجردی ).
نعم، إذا کان التبیّن فی الأثناء کان لمالک الأرض الأمر بالإزالة(1) . هذا إذا(2) لم یکن(3) محلّ للإجازة(4) _ کما إذا وقعت المعاملة علی البذر الکلّیّ لا المشخّص فی الخارج أو نحو ذلک _ أو کان ولم یجز، وإن کان له محلّ وأجاز(5) یکون هو(6) الطرف(7)
ص: 482
1- 1. وإذا حصل خسران أو تلف علی البذر فیضمنه غاصب البذر . ( الفانی ).
2- 2. یفرض هذا الفرع بکلا شِقّیه فیما إذا وقعت معاملة بین العامل وباذلالبذر بشیء من حصّة العامل، وکذا إذا کان الباذل بنفسه طرفاً لعقدالمزارعة؛ بناءً علی ما اختاره قدس سره من جوازه، وإن کان الأقوی خلافه،کما تقدّم . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
3- 3. یفرض هذا الفرع بکلا شِقّیه فیما إذا وقعت معاملة بین العامل وباذل البذر بشیءمن حصّة العامل، وکذا إذا کان الباذل بنفسه طرفاً لعقد المزارعة؛ بناءً علی مااختاره قدس سره من جوازه، وإن کان الأقوی خلافه، کما تقدّم . ( النائینی ).
4- 4. المزارعة معاقدة بین مالک الأرض والزارع، ولا یکون صاحب البذر طرفاًلها، نعم، اشتراط حصّةٍ من الربح لصاحب البذر ممکن بالشرط لا بعنوانالمزارعة . ( الفانی ).
5- 5. هذا إذا لم تکن المزارعة بین المالک والعامل مع اشتراط البذر علی العامل .( المرعشی ).
6- 6. فیه إشکال، کما تقدّم، بل فی بعض صوره منع . ( حسن القمّی ).
7- 7. هذا إذا کان مالک البذر أحد طرفی العقد، وإلّا لا محلّ للإجازة کما فی الصورةالّتی مرّت فی مغصوبیّة الأرض . ( عبدالله الشیرازی ). * فیما إذا کان صاحب البذر طرفاً مستقلّاً للمزارعة بهذا العنوان، وأمّا إذا کانصاحب البذر هو العامل أو المالک فلا موقع للإجازة ، ومنه یظهر أنّ الحصّة الّتییأخذها هی الّتی لصاحب البذر بعنوانه . ( اللنکرانی ).
للمزارعة(1) ، ویأخذ الحصّة(2) الّتی کانت للغاصب(3) .
وإذا تبیّن کون العامل عبداً غیر مأذونٍ فالأمر إلی مولاه.
وإذا تبیّن کون العوامل أو سائر المصارف مغصوبةً فالمزارعة صحیحة، ولصاحبها اُجرة المثل، أو قیمة الأعیان التالفة. وفی بعض الصور(4) یحتمل جریان الفضولیّة(5) وإمکان الإجازة، کما لا یخفی.
تبیّن الغصبیّة فی سائر المصارف
حکم خراج الأرض ومن علیه سائر المؤن
(مسألة 19) : خَراج الأرض علی صاحبها، وکذا مال الإجارة إذا کانت
ص: 483
1- 1. هذا إذا کان باذل البذر طرفاً للعقد مع العامل أو مالک الأرض، بل مع کلیهماأیضاً؛ بناءً علی القول بصحّة عقد المزارعة بین أکثر من اثنین، وأمّا إذا کان العقدبین المالک والعامل مع اشتراط البذر علی الثانی فلا محلّ للإجازة، کما هو ظاهر،وبذلک یظهر الحال فیما إذا کانت العوامل أو نحوها مغصوبة، وکان صاحب العواملطرفاً للمعاملة . ( الخوئی ). * هذا علی مسلکه من جواز عقد المزارعة بین أزید من اثنین، وکون باذل البذرطرفاً لعقد المزارعة، وأمّا بناءً علی ما ذکرناه من عدم جواز ذلک : فإن کانالمشروط کون البذر من المالک کان خارجاً من مفروض المسألة، وإن کان کونه منالعامل لا محلّ للإجازة، کما هو ظاهر، وبه یظهر الحال فیما إذا کانت العوامل أونحوها مغصوبة . ( الروحانی ).
2- 2. أی مقداراً یقع بإزاء البذر دون ما لوحظ بإزاء العمل وسائر النفقات، وهذا الحکممبنیّ علی ما اختاره فی المزارعة، وأمّا علی المختار فقد مرّ الإشکال فی جریانالفضولیّ فیها . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. إذا کان منه البذر فقط، وإن کان منه العمل والعوامل والبذر فله أخذ ما یخصّ البذرعلی إشکال . ( الکوه کَمَری ).
4- 4. کما إذا جُعِل قِسطٌ لصاحبها . ( الفیروزآبادی ).
5- 5. إن عمّمنا الفضولیّة حتّی للغصب جرت فی الجمیع، وإلّا فلا تجری فی شیءٍ منها .( کاشف الغطاء ).
مستأجرة، وکذا ما یصرف فی إثبات الید عند أخذها من السلطان، وما یوخذ لترکها فی یده. ولو شرط کونها علی العامل بعضاً أو کلّاً صحّ وإن کانت ربّما تزادوربّماتنقص علی الأقوی، فلا یضرّ(1) مثل(2) هذه الجهالة(3) للأخبار(4) .
وأمّا سائر المُوَن _ کشقّ الأنهار، وحفر الآبار، وآلات السقی، وإصلاح النهر وتنقیته، ونصب الأبواب مع الحاجة إلیها، والدولاب، ونحو ذلک ممّا یتکرَّر کلّ سنةٍ أو لا یتکرّر _ فلابدّ من تعیین کونها علی المالک أو العامل، إلّا
ص: 484
1- 1. محلّ إشکال، بل منع . ( الخمینی ). * فیه إشکال، بل منع . ( اللنکرانی ).
2- 2. لا یخلو من إشکال . ( المرعشی ).
3- 3. بل یضرّ علی الأقوی، نعم، إذا کان الخَراج معیّناً وزاد السلطان علیه بعد العقد صحّالشرط، وکانت الزیادة علی المالک . ( البروجردی ). * إذا لم توجب الضرر الفاحش؛ لانصراف الأخبار عن هذا المورد . ( الفانی ). * إذا کانت الزیادة والنقصان المحتملتان یسیرة، أمّا فی غیر ذلک فمشکل؛ لِلُزُومالضرر . ( الشریعتمداری ). * إن لم تکن الزیادة أو النقیصة علی خلاف المتعارَف . ( السبزواری ).
4- 4. ولروایتَی یعقوب بن شعیب وداود بن سرحان ( الوسائل : الباب (17) من أبواب کتاب المزارعة والمساقاة، ح 1.) وغیرهما، ولکنّ الاستناد إلیهامشکل؛ لورود أکثرها فی موضوع آخر لا ربط له بالمقام . ( المرعشی ). * أخبار الباب علی طائفتین : الاُولی مطلقة . الثانیة ما تضمّن التصریح بالزیادةوالنقص، أمّا الاُولی فهی تُقیَّد بما دلّ علی مضرّیّة الجهالة للحکومة، وأمّا الثانیة فهیمختصّة بما إذا کان الخراج معیّناً، وتدلّ علی أنّه إن زاد السلطان علیه بعد العقد صحّالشرط، وکانت الزیادة علی المالک فیختصّ الحکم بهذا الفرض، فاشتراط ما لایکون معیّناً معلوماً یکون مضرّاً . ( الروحانی ).
إذا کان هناک عادة ینصرف الإطلاق إلیها.
وأمّا ما یأخذه المأمورون من الزارع ظلماً من غیر الخراج فلیس علی المالک(1) ، وإن کان أخذهم ذلک من جهة الأرض(2) .
جواز الخرص بین الزارع والمالک
(مسألة 20) : یجوز لکلٍّ من المالک والزارع أن یَخرُصَ(خَرَصْتُ النَخلَ والکَرْمَ أخرُصُهُ خَرْصاً: إذا حَزَرتُ ما علیها من الرُطَبِ تَمراً، ومن العِنَبِ زَبیباً،وهو من الظنّ؛ لأنّ الحَزْرَ إنّما هو تقدیر بظنّ. لسان العرب: 4/62، (مادة خرص).) علی الآخر بعد إدراک الحاصل بمقدارٍ منه، بشرط القبول والرضا من الآخر؛ لجملةٍ من الأخبار(الوسائل: الباب (14) من أبواب کتاب المزارعة والمساقاة، أحادیث الباب.) هنا، وفی الثمار فلا یختصّ ذلک بالمزارعة والمساقاة، بل مقتضی الأخبار جوازه فی کلّ زرعٍ مشترکٍ(3) أو ثمرٍ مشترک. والأقوی لزومه بعد القبول، وإن تبیّن بعد ذلک زیادته أو نقیصته؛ لبعض تلک الأخبار(الوسائل: الباب (14) من أبواب کتاب المزارعة والمساقاة، ح1، وأیضاً: الباب (10) من أبواببیع الثمار، ح1، وراجع جواهر الکلام: 4/127.)، مضافاً
ص: 485
1- 1. إلّا إذا کان أخذهم ذلک معتاداً عند أخذ الخراج بحیث یکون فی العرف جزءاً منالخراج . ( البروجردی ). * بل علی کلٍّ منهما بالنسبة إذا کان الأخذ علی نحو التصادف، ولعلّه الظاهر منالمتن، أو کان متعارفاً ولکنّه بعنوان الزرع، لا الأرض . ( الفانی ). * إلّا ما تعارف أخذه منه بحیث وقع العقد مبنیّاً علیه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * إلّا إذا کان معدوداً فی العرف جزءاً من الخراج، بحیث کانت العادة موجبةًلانصراف الإطلاق إلی المالک . ( اللنکرانی ).
2- 2. فیه تأمّل . ( الفیروزآبادی ).
3- 3. فیه إشکال . ( الروحانی ).
إلی العمومات العامّة، خلافاً لجماعة.
حقیقة الخرص وأحکامه
والظاهر أنّه معاملة مستقلّة، ولیست بیعاً، ولا صلحاً معاوضیّاً، فلا یجری فیها إشکال اتّحاد العِوَض والمُعوَّض، ولا إشکال النهی عن المُحاقَلة(المُحاقَلَة: هی بیع الزرع قبل بدو حصاده فی سنبله بِحَبٍّ من جنسه، مأخوذ من الحقل القراح.وقد نهی النبیّ صلی الله علیه و آله عن المحاقلة. انظر: لسان العرب 11/160، مجمع البحرین: 5/351، تاجالعروس: 14/156. (مادة حقل).) والمُزابَنَة(المُزابَنة: بیع الرطب فی رؤوس النخل بالتمر، والنهی عن ذلک لما فیه الغَبنُ والجهالة. مجمعالبحرین: 6/260. (مادة زبن).)، ولا إشکال الربا ولو بناءً علی ما هو الأقوی من عدم اختصاص حرمته بالبیع وجریانه فی مطلق المعاوضات، مع أنّ حاصل الزرع والشجر قبل الحصاد. والجُذاذ(الجَذّ: القطع والکسر، والجُذاذ ما کُسِّر أو قُطِع من شیء، أو حطام الشیء، ومفرده: جَذیذةوجُذاذه. انظر: مقاییس اللغة: 1/409، ولسان العرب: 3/479 (مادة جذذ).) لیس من المکیل والموزون. ومع الإغماض عن ذلک کلّه یکفی فی صحّتها الأخبار الخاصّة، فهو نوع من المعاملة العقلائیّة ثبت بالنصوص ولِتُسَمَّ بالتَقَبُّل(1) .
ص: 486
1- 1. التحقیق : أنّه تعهّد لحصّة الشریک من الزرع بمقدارٍ خاصٍّ بعد خرصها،والمخرج للمقدار المتعهّد به یکون نفس ما فی الخارج؛ وعلی هذا یکونالتلف الواقع علیه مقسوماً علی الشریکَین بالنسبة، ولا ینافی ذلک خروج الزرععن کونه مشاعاً بینهما بالتعهّد المذکور، کما أنّ هذا التعهّد لا یستلزم کونحصّة الشریک بعد الخرص والتعهّد بمقدارها موجودةً فی الخارج علی نحو الکلّیّفی المعیّن؛ إذ التعهّد المذکور تعهّد بأداء المقدار المخروص علیه من هذا المعیّن الخارجی . وبالجملة : الزرع الخارجیّ یکون ما منه الأداء فلیسخارجاً عن المخرجیّة لما به الأداء، ولیس التعهّد نقلاً لما فی الخارجإلی الذمّة؛ کی یبقی المقدار المخروص علیه سلیماً عن الخسران الواقععلی الزرع بالتلف . ( الفانی ).
وحصر المعاملات(1) فی المعهودات(2) ممنوع(3) ، نعم، یمکن(4) أن یقال : إنّها فی المعنی راجعة إلی الصلح(5) الغیر المعاوضی، فکأ نّهما یتسالَمانِ علی أن تکون حصّة أحدهما من المال المشترک کذا مقداراً، والبقیّة للاخر شبه القسمة، أو نوع منها؛ وعلی ذلک یصحّ إیقاعها(6) بعنوان الصلح علی الوجه المذکور، مع قطع النظر عن الأخبار أیضاً علی الأقوی من اغتفار هذا المقدار من الجهالة فیه إذا ارتفع الغَرر بالخَرص المفروض؛ وعلی هذا لا یکون من التقبیل والتقبّل.
ثمّ إنّ المعاملة المذکورة لا تحتاج إلی صیغةٍ مخصوصة، بل یکفی کلّ
ص: 487
1- 1. قد تقدّم مراراً أنّ عدم الحصر هو الحقّ المتّبع، وصحّة کلّ معاملةٍ لم تشملها تلکالعناوین بشرط کونها عقلائیّة، مضافاً إلی أنّ القبالة من المعهودات، کما یظهر لمنسَبَر الأخبار وزُبُر الفقه القدیمة من أهل القبلة . ( المرعشی ).
2- 2. مع أنّها أیضاً غیر خارجةٍ عنها . ( الإصطهباناتی ). * مع أنّها أیضاً من المعهودات . ( عبدالله الشیرازی ).
3- 3. مع أنّها أیضاً من المعهودات . ( الإصفهانی ). * مع أنّها أیضاً منها، کما یُتراءی من الأخبار . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * یظهر من الأخبار أنّ التقبّل کان معهوداً فی الأعصار السابقة . ( السبزواری ).
4- 4. لکنّ الأقوی هو کونه معاملةً مستقلّة . ( الخمینی ).
5- 5. هذا الاحتمال أقرب . ( الکوه کَمَری ).
6- 6. محلّ إشکال، مع قطع النظر عن الأخبار . ( اللنکرانی ).
لفظٍ دالٍّ علی التقبّل، بل الأقوی عدم الحاجة(1) إلی الصیغة أصلاً، فیکفی(2) فیها مجرّد التراضی(3) ، کما هو ظاهر الأخبار(الوسائل: الباب (14) من أبواب کتاب المزارعة والمساقاة، ح1.).
ص: 488
1- 1. الأقوی اعتبار الإنشاء فیه کسائر المعاملات ودعوی ظهورٍ بیّنٌ فسادُها .( الفیروزآبادی ).
2- 2. الظاهر عدم الکفایة، بل لابدّ من الإنشاء، سواء کان باللفظ أم بغیره . ( اللنکرانی ).
3- 3. لا یخلو من الإشکال . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ). * مادام باقیاً، ولا یدخل فی عنوان المعاملات . ( الکوه کَمَری ). * لا یخلو من الإشکال إذا لم یکن إنشاء بلفظٍ أو غیره . ( الإصطهباناتی ). * بل لابدّ فیه من الإنشاء، سواء کان باللفظ أم بغیره . ( البروجردی ). * لکنّها لا تلزم بذلک، بل یحتاج لزومها إلی إنشائها بما یدلّ علیه . ( مهدی الشیرازی ). * فی کفایة مجرّد التراضی القلبیّ إشکال، بل هو معاملة یحتاج إلی الإنشاء فعلاً أوقولاً، سواء کان معاملةً مخصوصةً عقلائیّةً أم من المعاملات المعهودة، کما هوالأظهر . ( البجنوردی ). * بل لابدّ فیه من الإنشاء . ( أحمد الخونساری ). * مع وجود المُبرِز لفظاً أو فعلاً . ( عبدالله الشیرازی ). * إذا کان مظهِراً بلفظٍ أو غیره . ( الشریعتمداری ). * لا یکفی مجرّد التراضی باطناً، بل لابدّ من وجود مبرِزٍ فی البَین . ( الفانی ). * لکنّ الأحوط عدم الاکتفاء بمجرّده . ( الخمینی ). * الاکتفاء به مشکل، والأحوط إن لم یکن الأقوی الإنشاء باللفظ أو غیره منالموجدات، ولا یکفی صرف الاکتشاف . ( المرعشی ). * إذا کان له مُبرِز فی الخارج . ( الخوئی ). * بل لابدّ له من الإنشاء بالقول أو بالفعل . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * مع تحقّق مُبرِزٍ خارجیّ . ( السبزواری ). * فیه إشکال ما لم ینشأ بقبول ( کذا فی الأصل، والظاهر أنّ الصحیح ( بقولٍ ).) أو فعل . ( حسن القمّی ). * بل یعتبر فیها _ کسائر المعاملات _ أن یکون لها مُبرِز فی الخارج . ( الروحانی ).
والظاهر اشتراط(1) کون الخرص بعد بلوغ(2) الحاصل(3) وإدراکه(4) ، فلا یجوز قبل ذلک(5) . والقدر المتیقّن من الأخبار کون المقدار المخروص علیه من حاصل ذلک الزرع، فلا یصحّ الخرص وجعل المقدار فی الذمّة من جنس ذلک الحاصل. نعم، لو أوقع المعاملة بعنوان الصلح _ علی الوجه الّذی ذکرنا _ لا مانع من ذلک فیه، لکنّه _ کما عرفت _ خارج(6) عن هذه المعاملة.
ثمّ إنّ المشهور بینهم أنّ قرار هذه المعاملة مشروط بسلامة الحاصل، فلو تلف بآفةٍ سماویّةٍ أو أرضیّةٍ کان علیهما؛ ولعلّه(7) لأنّ(8) تعیین
ص: 489
1- 1. الاشتراط فیه وفی ما یلیه محلّ إشکال . ( المرعشی ).
2- 2. لا یبعد کفایة صیرورته بحیث یعرف أهل الخُبرة مقداره التقریبیّ . ( النائینی ). * لا یبعد کفایة صیرورته بحیث یعرف أهل الخُبرة بمقداره التقریبیّ . ( جمال الدینالگلپایگانی ).
3- 3. علی الأحوط . ( الخمینی ).
4- 4. إدراکاً قابلاً للخَرص . ( الفانی ).
5- 5. جوازه عند الصیرورة بحیث یعرفه أهل الخُبرة غیر بعید . ( محمّد الشیرازی ).
6- 6. وصحّتها أیضاً مشکلة، کما عرفت . ( اللنکرانی ).
7- 7. هذا التعلیل غیر وجیه . ( الخمینی ).
8- 8. هذا التعلیل علیل؛ فإنّ ظاهر النصّ والفتوی عدم بقاء الحصّة علی الإشاعة، بلیختصّ المجموع بالمتقبّل، وله التصرّف فیه کیف شاء، من دون حاجةٍ إلی إذن الآخر، بل له إتلاف ما عدا المقدار المخروص، فالدلیل علی شرطیّة السلامةالإجماع، واستقرار العمل الکاشف عن تقیّد تعهّد المتقبّل والتزامه بالسلامةوحساب التالف علیهما . ( اللنکرانی ).
الحصّة(1) فی المقدار المعیّن لیس من باب الکلّیّ فی المعیَّن(2) ، بل(3) هی باقیة(4) علی إشاعتها(5) ، غایة الأمر تعیینها فی مقدارٍ معیّنٍ، مع احتمال أن
ص: 490
1- 1. الحکم ممّا لا تأمّل فیه، ولکنّ فی التعلیل شیئاً، والتفصیل لا یَسَعُه المجال .( الروحانی ).
2- 2. بل لوجه آخر ذکرناه فی محلّه ( هذه التعلیقة أوردناها من نسخةٍ اُخری منه قدس سره .). ( الخوئی ).
3- 3. مجرّد کون التلف علیهما لا یوجب البقاء علی الإشاعة، وعلی أیّحالٍ فجواز تصرّف المتقبّل فی الحاصل ممّا یقتضیه التقبّل علیکلّ تقدیر . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. مجرّد کون التلف علیهما لا یوجب البقاء علی الإشاعة، وعلی أیّ حالٍ فجوازتصرّف المتقبّل فی الحاصل ممّا یقتضیه التقبّل علی کلّ تقدیر . ( النائینی ).
5- 5. المستفاد من النصّ والفتوی هو : أنّ حقیقة هذه المعاملة تعهّد أحد الشریکَینحصّة الآخر علی المقدار الّذی یراه الخارص الخبیر فتُفید _ مضافاً إلی التعیینالمذکور _ خروج العین عن الإشاعة واختصاصها بالمتقبّل، نعم، لا إشکال فی أنّاستقرارها مشروط بسلامة الحاصل للإجماع، واستقرار العمل مع عموم البلوی بها،بل الظاهر کونه من أحکامها العقلائیّة . ( البروجردی ). * الظاهر عدم بقائها علی الإشاعة، وکونها من قبیل الکلّیّ فی المعیّن، وکون التلفعلیهما تعبّدیّ؛ للإجماع . ( البجنوردی ). * قد عرفت أنّ التعهّد المذکور لیس إفرازاً لما فی الخارج، ولا یکون الخارج باقیاًعلی الإشاعة الملکیّة، بل هو مخرج أیّ موضوعٍ للأداء . ( الفانی ). * ظاهر النصوص اختصاص المجموع بالمتقبّل، ولا یطالب عند الإتلاف إذابقی بمقدار التقبّل، وکون التلف علیهما لیس بمبتَنٍ علی الإشاعة، بل لقیامالسیرة العملیّة والأدلّة اللبّیّة علی اشتراط استقرار المعاملة بالسلامة، ولغیرهامن الوجوه . ( المرعشی ). * لا معنی للإشاعة مع تعیین المقدار، ولکنّه مع ذلک یحسب التلف علیهما علیأساس أنّ المقدار المعیّن إنّما لوحظ بالإضافة إلی مجموع الحاصل، فکلّما نقصعن الحاصل بآفةٍ سماویّةٍ أو أرضیّةٍ نقص عن ذلک المقدار بالنسبة، ولعلّ الماتن قدس سره أراد بالإشاعة هذا المعنی . ( الخوئی ). * هذا مشکل، بل الظاهر اختصاص المجموع بالمتقبّل؛ ولذا لا یحتاج فی تصرّفاتهإلی إذن المتقبّل له، ولم یواخَذ بإتلافه إذا بقی المقدار الّذی تقبّله له . نعم، لمّا تعهّدبإعطائه ما تقبّل من الموجود لا یجوز له إتلاف الجمیع، وأمّا کون التلف علیهمافلیس من جهة الإشاعة، بل لأنّ التقبّل لمّا کان مبنیّاً علی سلامة الحاصل فکأنّه لمیلتزم المتقبّل بما التزم به من الحصّة إلّا بالنسبة إلی الحاصل السالم إلی وقتالتسلیم؛ ولذلک یحسب التلف علیهما . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
یکون ذلک(1) من الشرط الضمنیّ بینهما. والظاهر أنّ المراد من الآفة
الأرضیّة: ما کان من غیر الإنسان، ولا یبعد(2) لحوق(3) إتلاف(4) مُتلِفٍ(5)
ص: 491
1- 1. وهو الّذی یقتضیه بناء العقلاء . ( السبزواری ).
2- 2. بل بعید . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * غیر معلوم . ( اللنکرانی ).
3- 3. غیر معلوم، بل لا یبعد بقاء المعاملة . ( الخمینی ).
4- 4. یحتاج إلی التأمّل . ( الکوه کَمَری ). * الظاهر بقاء المعاملة فی هذه الصورة أیضاً . ( أحمد الخونساری ).
5- 5. ولا یبعد الالتزام ببقاء المعاملة فی هذه الصورة، بملاحظة بقاء الزرع فی عهدةالضامن وإن لم یکن فی البین ثمرة؛ بناءً علی شمول خَرصِهم لجمیع مراتب الزرع،ولا یختصّ بخصوص الحاصل والثمرة بعینهما، وإلّا فلا یبقی موضوع للخَرص،فیرجع سهمهم إلی ما کان قبل الخَرص فی عهدة الضامن . ( آقاضیاء ).
من الإنسان أیضاً(1) به.
وهل یجوز خرص ثالث(2) حصّة أحدهما أو کلیهما فی مقدارٍ؟ وجهان، أقواهما العدم(3) .
وجوب الزکاة علی المالک والزرع مع تحقّق النصاب
(مسألة 21) : بناءً علی ما ذکرنا من الاشتراک من أوّل الأمر(4) فی الزرع
یجب علی کلٍّ منهما الزکاة(5) إذا کان نصیب کلٍّ منهما بحدّ النِصاب، وعلی
ص: 492
1- 1. فیه تأمّل . ( الروحانی ).
2- 2. إن کان الثالث وکیلاً عن أحدهما أو عن کلٍّ منهما فلا إشکال فی اعتبار خَرصِه،کما فی خرص عبدالله بن رواحة ( الوسائل : الباب (10) من أبواب بیع الثمار، ح 5.) ، وإن کان أجنبیّاً فلا إشکال فی عدم اعتبارهإلّا بالإجازة، أمّا اعتباره بدون الإجازة فلم یعلم وجهه واحتماله ساقط، ثمّإنّ الحکم لمّا کان مخالفاً للقاعدة فاللازم الاقتصار علی مورده وهو المالکوالعامل، أمّا لو أراد ثالث أن یخرص حصّة أحدهما ویدفع ثمنها، فالظاهرعدم الصحّة إلّا بصلح ونحوه . ( کاشف الغطاء ).
3- 3. فیه تأمّل . ( عبدالله الشیرازی ). * إن قلنا : إنّ الحکم علی خلاف الأصل، ولیس هناک معاملة مستقلّة ولا مصالحة .( محمّد الشیرازی ).
4- 4. لابدّ من الرجوع إلی صیغة المزارعة وکیفیّة إنشائها من قبل المتعامِلَین إن کانفیها بیان لکیفیّة اشتراکهما فی الزرع، وإن لم یکن فلابدّ من الرجوع إلی القواعد؛کی یُنقَّح بذلک موضوع سائر الأدلّة الواردة فی الزکاة وغیرها . ( الفانی ).
5- 5. ونحوها الخمس أیضاً . ( محمّد الشیرازی ).
مَن بلغ نصیبه إن بلغ نصیب أحدهما. وکذا إن اشترطا الاشتراک(1) حین ظهور الثمر(2) ؛ لأنّ تعلّق(3) الزکاة(4) بعد صدق الاسم(5) وبمجرّد الظهور لا یصدق(6) . وإن اشترطا(7) الاشتراک بعد صدق الاسم أو حین الحصاد والتصفیة فهی علی صاحب البذر(8) منهما؛ لأنّ المفروض أنّ الزرع والحاصل له إلی ذلک الوقت، فتتعلّق الزکاة فی ملکه(9) .
ص: 493
1- 1. قد مرّ الکلام فیه . ( أحمد الخونساری ).
2- 2. بناءً علی صحّة هذا الاشتراط، وعدم کونه مخالفاً لمقتضی العقد، بل منافٍلمقتضی إطلاق العقد، کما قوّیناه . ( البجنوردی ).
3- 3. تقدّم فی کتاب الزکاة ما هو الأقوی فی وقت تعلّقها، فإن کان الاشتراک هنا قبلذلک تجب الزکاة علی مَن بلغ النصاب نصیبه مطلقاً، وإن کان بعده فهی علی صاحبالبذر مطلقاً، ولو تقارنا ففیه الإشکال . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. تقدّم فی کتاب الزکاة ما هو الأقوی فی وقت تعلّقها، فإن کان الاشتراک هنا قبلذلک تجب الزکاة علی مَن بلغ نصیبه النصاب مطلقاً، وإن کان بعده فهی علی صاحبالبذر مطلقاً، ولو تقارنا ففیه الإشکال . ( النائینی ). * قد تقدّم فی کتاب الزکاة ما یتعلّق بوقت تعلّق الزکاة . ( الإصطهباناتی ). * قد مرّ الاحتیاط فی وقت تعلّق الزکاة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
5- 5. وتحقّق العنوان فی ملکه . ( الفیروزآبادی ).
6- 6. ولا یتحقّق العنوان . ( الفیروزآبادی ).
7- 7. تقدّم الکلام فی هذین الشرطین . ( البروجردی ). * الاشتراط فیه وفی ما یلیه محلّ إشکال . ( المرعشی ).
8- 8. فی حصّته خاصّة إن کانت حصّته بمقدار النصاب . ( عبدالهادی الشیرازی ). * إن کانت حصّته خاصّةً بحدّ النصاب . ( المرعشی ).
9- 9. ولأنّ الزارع مثلاً الّذی لیس بصاحب البذر ما تحقّق الاسم والعنوان فی ملکه .( الفیروزآبادی ).
حکم الباقی من الاُصول بعد الزرع
(مسألة 22) : إذا بقی فی الأرض أصل الزرع بعد انقضاء المدّة والقسمة فنبت بعد ذلک فی العام الآتی: فإن کان البذر لهما فهو لهما، وإن کان لأحدهما فله، إلّا مع الإعراض(1) ، وحینئذٍ فهو لِمَن سبق. ویحتمل(2) أن یکون(3) لهما(4) مع عدم
ص: 494
1- 1. بشرط کونه مخرجاً عن ملک المعرِض، بالکسر . ( المرعشی ). * والقول بأنّه یوجب زوال الملک . ( السبزواری ). * لا دلیل علی أنّ مجرّد الإعراض موجب للخروج عن الملک . ( حسن القمّی ). * قد تقدّم أنّ الإعراض بنفسه لا یوجب الخروج عن الملک . ( الروحانی ). * بناءً علی کون الإعراض موجباً للخروج عن الملک . ( اللنکرانی ).
2- 2. مع شرط اشتراکهما فی الزرع وأصله، وإلّا فلصاحب الأرض . ( صدرالدین الصدر ). * المیزان فی کون الحاصل فی العام الآتی لهما کون أصل الزرع لهما، کان البذرلهما أو لأحدهما، وهو مقتضی إطلاق المزارعة، کما مرّ . ( الخمینی ).
3- 3. هذا هو المتعیّن إذا وقع القرار بینهما علی اشتراکهما فی الزرع وأصله، ولا وجه لهإذا وقع علی اشتراکهما فی ما یخرج من الزرع فی ذلک العام، وکذا إذا لم یجعلالقرار علی خصوص اشتراکهما فی ما یخرج؛ لأنّ عقد المزارعة لا یقتضی أزید منالاشتراک فی الحاصل . ( عبدالله الشیرازی ). * إن کان الشرط بینهما علی اشتراکهما فی الزرع وأصله فهذا هو المتعیّن، وإلّا ففیهنظر وإشکال . ( حسن القمّی ).
4- 4. هذا هو المتعیّن إذا وقع القرار بینهما علی اشتراکهما فی الزرع وأصله، ولا وجه لهإذا وقع علی اشتراکهما فی ما یخرج من الزرع فی ذلک العام . ( الإصفهانی ). * هذا هو الأقوی فیما إذا کان القرار بینهما علی اشتراکهما فی الزرع، وأمّاإذا وقع علی اشتراکهما فی ما یحصل من الزرع فی ذاک الوقت المختصّ به فلا وجهلهذا الاحتمال . ( الإصطهباناتی ). * بل یتعیّن إذا کان القرار بینهما اشتراکهما فی الزرع وأصله، وأمّا إذا کان القراراشتراکهما فی الحاصل دون أصل الزرع فلا وجه لهذا الاحتمال . ( البجنوردی ).
الإعراض(1) مطلقاً(2) ؛ لأنّ المفروض شرکتهما فی الزرع وأصله(3) وإن کان البذر لأحدهما أو الثالث، وهو الأقوی(4) . وکذا إذا بقی فی الأرض بعض الحبّ(5) فنبت فإنّه مشترک(6) بینهما(7) مع عدم الإعراض، نعم، لو کان الباقی
ص: 495
1- 1. بل مع الإعراض أیضاً؛ لأنّ الإعراض لا یوجب الخروج عن الملک ( فی نسخة اُخری منه قدس سره : الظاهر أنّ الإعراض لا یوجب الخروج عن الملک، کما مرّ .). ( الخوئی ).
2- 2. وإن کان البذر لأحدهما، ثمّ فی التعلیل المذکور إشکال؛ إذ المزارعة لا تقتضیغیر الاشتراک فی المحصول . ( المرعشی ).
3- 3. قد عرفت التفصیل آنفاً . ( الفانی ). * هذا إنّما یکون بالاشتراط، وإلّا فعقد المزارعة لا یقتضی أزید من الاشتراک فیالحاصل، کما مرّ . ( الخوئی ). * بدعوی أنّ تحقّق الشرکة فی الزرع تسری إلی الأصل عرفاً أیضاً . ( السبزواری ). * وإن کانت الشرکة فی الأصل أیضاً متوقّفة علی خروج الزرع . ( اللنکرانی ).
4- 4. قد مرّ أنّه تابع للتعارف . ( عبدالهادی الشیرازی ). * بل الأقوی خلافه، کما مرّ . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
5- 5. وکان مشترکاً بینهما . ( المرعشی ). * یعنی من الحاصل، وهذا علی ما اختاره من شرکتهما فی الحاصل، وأمّا علی مااخترناه فیکون تمامه للمتقبّل . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
6- 6. إذا کان الحبّ مشترکاً . ( عبدالله الشیرازی ).
7- 7. إذا کان الحبّ مشترکاً بینهما . ( الإصطهباناتی ). * إذا کان الحبّ مشترکاً . ( البروجردی ). * قد تقدّم أنّ الّذی بینهما هو خصوص الحاصل، إلّا مع الاشتراط . ( الروحانی ).
حَبّاً مختصّاً بأحدهما اختصّ به(1) ، ثمّ لا یستحقّ(2) صاحب الأرض(3) اُجرةً(4) لذلک(5) الزرع(6) النابت(7) علی الزارع فی صورة الاشتراک أو
ص: 496
1- 1. ولصاحب الأرض قلعه ومطالبة الاُجرة لو أراد الطرف بقاءه، وکان الزرع له .( الخمینی ).
2- 2. فیه نظر . ( الفیروزآبادی ). * لکنّه یجوز له القلع ومطالبة الاُجرة بالنسبة إلی بقائه لو أراد الآخر ذلک .( اللنکرانی ).
3- 3. بالنسبة إلی الحدوث، لا البقاء والإبقاء . ( السبزواری ). * نعم، یستحقّ تخییره بین القلع أو الاُجرة . ( محمّد الشیرازی ).
4- 4. لکن له أن یطالب بالإزالة أو البقاء باُجرةٍ أو بدونها . ( البجنوردی ).
5- 5. إنّما لا یستحقّها من جهة نباته فی أرضه، وأمّا من جهة بقاء الزرع فله أن یطالبهبالقلع أو دفع الاُجرة . ( الإصفهانی ). * إطلاق عدم الاستحقاق فی صورة الاختصاص حتّی بالنسبة إلی البقاء لا یخلومن إشکال، والأحوط التصالح والتراضی . ( المرعشی ).
6- 6. من جهة أصل نباته وحدوثه، وأمّا بالنسبة إلی بقائه فله أن یطالبه بقلعه، أو دفعالاُجرة . ( الإصطهباناتی ). * إنّما لا یستحقّها من جهة نباته فی أرضه، وأمّا من جهة بقاء الزرع فله أن یطالبهبالقلع، أو دفع الاُجرة إذا کان حین نموّه عالماً به . ( عبدالله الشیرازی ).
7- 7. ممّا سقط بغیر اختیارٍ بالنسبة إلی ما مضی قبل تبیّن ذلک، وأمّا بالنسبة إلیبقائه فللمالک أن یطالبه بقلعه أو دفع الاُجرة، وأمّا أصل الزرع فإن لمیعرض عنه مالکه ولم یقدّم مالک الأرض ببقائه مجّاناً _ والمفروض انقضاءزمان المزارعة _ فلمالک الأرض الاُجرة حتّی للبذر المشترک بالنسبة إلیحصّة الشریک . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بالإضافة إلی ما مضی، وأمّا بالنسبة إلی بقائه فله أن یطالبه بقلعه، أو دفع الاُجرة .( الروحانی ).
الاختصاص به(1) وإن انتفع بها؛ إذ لم یکن(2) ذلک من فعله، ولا من معاملة واقعة بینهما.
اختلاف المالک والزارع فیالمدّة أو الحصّة وغیر ذلک
(مسألة 23) : لو اختلفا فی المدّة وأنّها سَنَة أو سنتان مثلاً فالقول قول مُنکِر الزیادة، وکذا لو قال أحدهما: إنّها ستّة أشهر، والآخر قال: إنّها ثمانیة أشهر. نعم، لو ادّعی المالک(3) مدّةً قلیلةً لا تکفی لبلوغ الحاصل ولو نادراً ففی تقدیم قوله إشکال(4) . ولو اختلفا فی الحصّة قلّةً وکثرةً فالقول قول صاحب البذر المدّعی للقلّة. هذا إذا کان نزاعهما فی زیادة المدّة أو الحصّة وعدمها، وأمّا لو اختلفا فی تشخیص ما وقع علیه العقد، وأنّه وقع علی کذا(5)
ص: 497
1- 1. فیه إشکال، والأحوط لصاحب الأرض المصالحة مع صاحب البذر . ( عبدالهادیالشیرازی ).
2- 2. التعلیل علیل . ( الفیروزآبادی ).
3- 3. لا اختصاص بالمالک فی الإشکال المذکور، بل لا یبعد تقدیم قول مدّعیالکثرة إذا کانت دعوی مدّعی القلّة فی الفرض راجعةً إلی دعوی المزارعةالفاسدة . ( الخمینی ). * بل فی کلّ مدّعٍ للقلّة المستلزمة لبطلان المزارعة إشکال، والأقرب تقدیم قولمدّعی الصحّة . ( المرعشی ).
4- 4. لا یبعد تقدیم قول العامل . ( عبدالله الشیرازی ).
5- 5. هذه الدعوی وإن سبقه إلیها صاحب الجواهر ( جواهر الکلام : 27/38.) فی المقام ونظائره لکنما علیه معظم الأصحاب _ وهو عدم الفرق بین الصورتَین فی رجوعالدعاوی المذکورة ونظائرها إلی باب المدّعی والمنکر دون التداعی _هو الصحیح . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
أو کذا فالظاهر(1) التحالف(2) . . . . . . . .
ص: 498
1- 1. هذه الدعوی وإن سبقه إلیها صاحب الجواهر فی المقام ونظائره لکن ما علیهمعظم الأصحاب _ وهو عدم الفرق بین الصورتین فی رجوع الدعاوی المذکورةونظائرها إلی باب المدّعی والمنکر دون التداعی _ هو الصحیح . ( النائینی ).
2- 2. إذا کانت نتیجة النزاع راجعةً إلی خصوصیّة العقد دون ما إذا رجعت إلی الزیادةوالنقیصة، کما هو مقتضی إطلاق کلماتهم . ( الکوه کَمَری ). * بل الظاهر کونه کالفرض السابق؛ لأنّهما متّفقان علی وقوع العقد علی الأقلّ،وإنّما اختلفا فی وقوعه علی الزیادة . ( البروجردی ). * إذا کان الاختلاف فی تشخیص نوع الزرع أو المدّة، وأنّه حنطة أو شعیر، أو أنّهصیف أو شتاء، وإلّا فکلامهم فی محلّه . ( مهدی الشیرازی ). * بل الظاهر أنّه أیضاً کالصورة الاُولی من باب المدّعی والمنکر، لا التداعی، ویقدَّمقول مدّعی القلّة . ( البجنوردی ). * إذا کان المقصود من النزاع بحسب ظاهر الترافع القلّة والکثرة فالقول قول مدّعیالقلّة ، وأمّا إذا کان المقصود ترتیب أثرٍ آخر فیکون مورد التحالف . ( عبدالله الشیرازی ). * هذا الکلام یأتی فی جمیع موارد الاختلاف فی العقود الّتی مرجعها إلی الزیادةوالنقیصة، فمع کون محطّ الدعوی کیفیّة وقوع العقد یقع الکلام فی أنّ المیزان فیتشخیص المدّعی والمنکر هل هو محطّ الدعوی فی مثل المقام، أو مرجعها؟ فإنقلنا بالأوّل یکون من التحالف، وإن قلنا بالثانی یکون من الحلف والإحلاف،والمسألة بَعدُ تحتاج إلی زیادة تأمّل، ولعلّ الموارد مختلفة، ولا یبعد فی مثل المقامترجیح الثانی . ( الخمینی ). * إن کان المعیار مصبّ الدعوی، وأمّا لو کان الملاک الغرض الأصلیّ فالمورد موردالدعوی والإنکار . ( المرعشی ). * بل الظاهر أنّ القول قول مَن یدّعی القلّة . ( الخوئی ). * بل الظاهر تقدیم قول مدّعی وقوعه علی القلیل؛ لأنّ اختلافهما فی مقدارالزیادة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * الظاهر تقدیم قول مدّعی الأقلّ إن کان فی البَین مدّعٍ له . ( السبزواری ). * قد مرّ فی کتاب الإجارة أنّه : إن کان المناط فی تشخیص المدّعی والمنکر هومحطّ الدعوی ومصبّ النزاع فاللازم فی مثل المقام التحالف، وإن کان المناط هوالغرض والمقصود فاللازم تقدیم قول مَن یدّعی القلّة مع یمینه، إلّا إذا کان الغرضمتعلّقاً بخصوصیّة العقد من حیث هو فیلزم التحالف أیضاً . ( اللنکرانی ).
وإن کان(1) خلاف(2) إطلاق کلماتهم(3) ، فإن حَلَفا أو نَکَلا فالمرجع أصالة عدم الزیادة(4) .
ص: 499
1- 1. ما هو ظاهر إطلاق کلماتهم هو الأقوی إذا کانت نتیجة النزاع راجعةً إلی الزیادةوالنقیصة، نعم، لو کانت نتیجة النزاع راجعةً إلی خصوصیّة العقد وفرض لها أثرفالأقوی ما ذکره من التحالف . ( الشریعتمداری ).
2- 2. الظاهر هو الإطلاق، وعدم التفاوت بین التعبیرین، کما هو الظاهر من إطلاقکلماتهم؛ لأنّ مورد الاختلاف فی الحقیقة لیس إلّا الزیادة . ( الفانی ).
3- 3. من أنّ القول قول مدّعی الأقلّ مطلقاً وإن کان تحریر الدعوی فی تشخیص ماوقع علیه العقد، وهذا هو الأقوی . ( الإصفهانی ). * ما هو ظاهر إطلاقها من عدم الفرق بین الصورتَین، وکونهما من باب المدّعیوالمنکر لا من باب التداعی هو الأقوی . ( الإصطهباناتی ). * بتقدیم قول مدّعی القلّة، وهو الأظهر . ( المرعشی ). * وهو الصحیح، إلّا فیما إذا کان الاختلاف راجعاً إلی النوع، کالحنطة والحمّص أوما أشبه ممّا یرجع إلی دَعویَین، لا المدّعی والمنکر . ( محمّد الشیرازی ). * ما ذکره الأصحاب من أنّ القول قول مَن یدّعی القلّة مطلقاً هو الأقوی . ( حسنالقمّی ).
4- 4. لا محلّ لهذا الأصل هنا أصلاً بعد فرض أنّ النزاع فی التشخیص الّذی هو منقبیل المتباینَین، لا الأقلّ والأکثر، واللازم بعد التحالف أو النکول الرجوع إلیالعرف، أو العادة، أو الصلح . ( کاشف الغطاء ).
الاختلاف فی اشتراط کون البذر أو العوامل علی أیّهما
(مسألة 24) : لو اختلفا فی اشتراط کون البذر أو العمل(1) أو العوامل علی أیِّهما فالمرجع التحالف(2) ، ومع حِلفِهما أو نُکُولهما تنفسخ(3) المعاملة(4) .
الاختلاف فی الإعارة والمزارعة
(مسألة 25) : لو اختلفا فی الإعارة والمزارعة(5) فادّعی الزارع أنّ المالک أعطاه الأرض عاریةً للزراعة، والمالک ادّعی(6) المزارعة
ص: 500
1- 1. الظاهر أنّ القول قول مَن یدّعی أنّه علی الزارع . ( صدرالدین الصدر ).
2- 2. فی کلّ موردٍ یرجع النزاع إلی تضمین غیره فی إتلاف العامل أو المالک فالأصلمع منکره، بلا تحالف . ( آقاضیاء ). * إذا کان النزاع قبل العمل فی العامل والعوامل . ( الخمینی ). * حیث إنّ المتعارف غالباً فی المزارعة کون البذر والعمل علی العامل، فهو فی هذهالدعوی مُدّعٍ یُلزَم بالبیّنة، والمالک مُنکِر یُلزَم بالیمین إن لم تتمّ البیّنة، فالباب لیسمن باب التحالف . ( المرعشی ). * إذا ادّعی کلّ منهما شرطاً علی الآخر وأنکر ما ادّعی علیه الآخر . ( محمّد رضاالگلپایگانی ). * فیه تأمّل . ( محمّد الشیرازی ). * إن قلنا : إطلاق المزارعة یقتضی کون البذر علی العامل فالظاهر أنّ القول فیه قولالمالک . ( حسن القمّی ).
3- 3. لاحتمال البقاء وللرجوع إلی القرعة وجه، لکنّه غیر وجیه . ( المرعشی ). * ویحتمل غیر بعیدٍ أن لا یکون نتیجة التحالف هو الانفساخ، کما فی الفرضالسابق، بل یرجع إلی القرعة فی التعیین . ( اللنکرانی ).
4- 4. لا یبعد بقاء المعاملة والرجوع فی ما اختلفا فیه بالقرعة أو التنصیف، والقرعةأوفق . ( الخمینی ).
5- 5. هذه المسألة محتاجة إلی التأمّل . ( الإصفهانی ).
6- 6. مقتضی ما تقدّم من أصالة الضمان فی نظائر المسألة هو تقدیم قول المالک بیمینه .( جمال الدین الگلپایگانی ).
فالمرجع(1) التحالف(2) أیضاً(3) ، ومع حِلفهما(4) أو نُکُولهما تثبت اُجرة المثل(5) للأرض(6) ، فإن کان بعد البلوغ
ص: 501
1- 1. مقتضی ما تقدّم من أصالة الضمان فی نظائر المسألة هو تقدیم قول المالک بیمینه .( النائینی ).
2- 2. مع کون البذر للزارع _ کما هو ظاهر هذا الفرع _ فالقول قول منکر المزارعة؛للحکم بملکیّته لتمام الزرع بمقتضی یده علیه . ( آقاضیاء ). * بل تقدیم قول المالک مع یمینه . ( صدرالدین الصدر ). * فی کونه مورداً للتحالف إشکال . ( عبدالهادی الشیرازی ). * بل الظاهر أنّ الزارع مدّعِ المجّانیّة، والمالک مُنکِر فیُقَدَّم قوله؛ لمطابقة قولهلقاعدة احترام مال المسلم . ( البجنوردی ). * یأتی فیه الکلام السابق . ( الخمینی ). * یجری فیه ما ذکرناه . ( اللنکرانی ).
3- 3. بل یُقدَّم قول المالک فی نفی العاریة، وأمّا التعیین للحصّة فیرجع فیها إلی أهلالخبرة، فتدبّر جیّداً . ( کاشف الغطاء ). * بل یُقدَّم قول الزارع؛ لأصالة البراءة بعد فرض کون التصرّف جائزاً، وبه یظهرالحال فی بقیّة المسألة . ( الروحانی ).
4- 4. مع کون البذر للزارع _ کما هو مورد هذا الفرع _ فالقول قول مُنکِر الزراعة لایخلو من قوّة . ( عبدالله الشیرازی ).
5- 5. وأمّا بحسب الواقع فلیس للمالک أخذ الزیادة عن الحصّة الّتی یدّعیها من اُجرةالمثل . ( الفانی ). * مع عدم کون حصّة المالک أقلّ من اُجرة المثل . ( الخمینی ).
6- 6. مع الجزم بکون الحصّة أقلّ من الاُجرة المزبورة ففی استحقاقه منع؛ لأنّ الحکمببطلان المزارعة أو انفساخه ظاهراً لا یوجب إبطال إقراره بعدم استحقاقه اُجرةالمثل، وإجراء حکم الفساد الواقعی الموجب لذلک محلّ منع جدّاً . ( آقاضیاء ). * محلّ تأمّل . ( أحمد الخونساری ). * بشرط عدم زیادتها علی المسمّاة أو الحصّة . ( المرعشی ). * بناءً علی سقوط أثر الدعوی فی مورد التحالف مطلقاً، والرجوع إلی الأصل،وهی أصالة إحترام المال . ( السبزواری ). * إذا لم یکن أکثر من الحصّة، وإن کان أکثر ففی مقدار الزیادة الأحوط التصالح .( حسن القمّی ).
فلا إشکال(1) ، وإن کان فی الأثناء فالظاهر(2) جواز الرجوع(3) للمالک،وفی وجوب إبقاء الزرع إلی البلوغ علیه مع الاُجرة إن أراد الزارع، وعدمه وجواز أمره(4) بالإزالة . . . . . . .
ص: 502
1- 1. مع الجزم بکون الحصّة أقلّ من الاُجرة ففی استحقاقه الاُجرة منع . ( عبداللهالشیرازی ). * الظاهر أنّه لا وجه للتحالف فی هذه الصورة؛ لأنّ الزارع لا یدّعی علی المالکشیئاً، وأمّا المالک فهو یدّعی الاشتراک فی الحاصل فعلیه الإثبات . ( الخوئی ).
2- 2. الظاهر أنّ هذا لیس بوجهٍ یغایر ما سبق وإن کان التعبیر بالمصبّ، وعلی تقدیرهیُحکَم بالانفساخ . ( الفیروزآبادی ). * هذا هو الصحیح؛ لأنّه لو کانت مزارعة _ إذا کان المالک صادقاً _ فالمفروضامتناع الزارع من العمل، فللمالک خیار تخلّف الشرط، ویرجع جواز الرجوع له إلیذلک، وإن کانت عاریةً فهی من العقود الإذنیة، ومن هنا ظهر أنّ للمالک الأمربالإزالة؛ إذ لا موجب لوجوب إبقاء الزرع علیه . ( الفانی ).
3- 3. جوازه مع علم المالک بعدم الجواز لمکان دعوی المزارعة مشکل، وکفایةاعتراف المالک بالعاریة الّتی یجوز فیها الرجوع أشکل . ( المرعشی ). * فیما إذا لم یکن معذوراً، والمسألة بحاجةٍ إلی التأمّل . ( محمّد الشیرازی ). * فیه تأمّل . ( حسن القمّی ).
4- 4. مع بذل الأرش . ( الفیروزآبادی ).
وجهان(1) . وإن کان النزاع قبل نثر الحبِّ فالظاهر الانفساخ(2) بعد حِلفهما أو نُکُولهما.
لو ادّعی المالک الغصب والزارع المزارعة
(مسألة 26) : لو ادّعی المالک الغصب(3) والزارع ادّعی المزارعة فالقول قول المالک(4) مع یمینه علی نفی المزارعة.
حکم قلع الزرع بعد تعلّق الزکاة وقبل البلوغ
(مسألة 27) : فی الموارد الّتی للمالک قلع زرع الزارع هل یجوز له ذلک بعد تعلّق الزکاة وقبل البلوغ؟ قد یقال بعدم الجواز إلّا أن یضمن حصّتها
ص: 503
1- 1. أظهرهما الأوّل، إلّا أن یتضرّر المالک ببقائه ولو بالاُجرة . ( مهدی الشیرازی ). * والأقوی وجوب إبقائه مع الاُجرة إن أراد الزارع ذلک . ( الشریعتمداری ). * الأقوی الأوّل؛ لرعایة نفی ضرر العامل الزارع بإذن المالک، وضرر المالک فیالصبر بالاشتغال لا أثر له؛ لمکان إقدامه . ( المرعشی ). * أقواهما الثانی . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بناءً علی سقوط أثر الدعوی فی مورد التحالف مطلقاً یکون مقتضیقاعدة السلطنة جواز الأمر، نعم، بناءً علی عدم السقوط من کلّ جهةٍ یأتیالوجهان . ( السبزواری ). * والثانی لا یخلو من قوّة . ( اللنکرانی ).
2- 2. فیه إشکال . ( المرعشی ).
3- 3. وکون الأرض فی یده بلا إذن، والعامل یدّعیه . ( المرعشی ).
4- 4. لا بمعنی ثبوت عنوان الغصب وترتّب آثاره، بل بمعنی الحکم بعدم المزارعة بعدالحلف . ( الخمینی ). * إن کان المعیار فی تشخیص المترافعَین الغرض والمرجع، لا مصب الدعوی .( المرعشی ). * أی فی عدم ثبوت المزارعة، لا فی ثبوت عنوان الغصب حتّی تترتّب علیه آثاره .( اللنکرانی ).
للفقراء؛ لأنّه ضرر علیهم. والأقوی(1) الجواز(2) ، وحقّ الفقراء یتعلّق بذلک الموجود وإن لم یکن بالغاً.
تسلیم الأرض الخراجیّة إلی غیره لِزَرعها لنفسه
(مسألة 28) : یُستفاد من جملة من الأخبار(الوسائل: الباب (17) من أبواب کتاب المزارعة والمساقاة، ح1، 2، 3، 4.) أنّه یجوز لِمَن بیده الأرض الخراجیّة أن یسلِّمَها إلی غیره لیزرع لنفسه ویودّی خراجها عنه، ولا بأس به.
مسائل متفرّقة
الاُولی: إذا قصّر العامل فی تربیة الزرع فقلّ الحاصل
الاُولی : إذا قصّر العامل فی تربیة الزرع فقلّ الحاصل(3) فالظاهر(4) ضمانُه(5) . . . . . . . . . . . .
ص: 504
1- 1. بل الأقوی عدمه . ( الفیروزآبادی ).
2- 2. محلّ تأمّل . ( أحمد الخونساری ).
3- 3. لم یظهر وجهه . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. لم یظهر وجهه . ( النائینی ). * محلّ التأمّل . ( الإصفهانی ). * محلّ إشکال، وإن کان عدم الضمان أشبه . ( الخمینی ).
5- 5. یحتاج إلی تأمّل . ( الکوه کَمَری ). * ویحتمل أن یقال : بل لا یبعد أنّ المالک مخیّر بین الإبقاء واُجرة الأرض أو الفسخ .( صدرالدین الصدر ). * هذه المسألة محتاجة إلی التأمّل، مع أنّ ما ذکره فیها مخالف لِما اختاره من الوجهالخامس من الوجوه الستّة فی مسألة ترک الزارع الزرع . ( الإصطهباناتی ). * کأنّ مراده ما به التفاوت بین حاصله الموجود وما کان یحصل لو لم یقصر فی عمله، وهو حسن لو قیل بالرابع من الوجوه الستّة المذکورة فی مسألةترک الزرع، واختار الماتن هناک خامسها، والفرق غیر واضح، والمسألةمحلّ إشکال . ( عبدالله الشیرازی ). * الظاهر عدم ضمانه؛ لکونه ضماناً لِمَا لا موجب له . ( الفانی ). * أی التفاوت بین المحصول الموجود وما کان یحصل لو لا التقصیر، أو التفاوتبین العمل الناقص المؤدّی إلی نقصان الحاصل والعمل التامّ المؤدّی إلی تمامهوکماله، وهذان الوجهان یتمّان علی الرابع من الوجوه الستّة المتقدّمة الّتی أضفنا إلیهاوجهاً سابعاً، مع أنّ المختار له قدس سره منها الخامس، ویمکن التوجیه بعد التأمّل . ( المرعشی ). * محلّ تأمّل . ( حسن القمّی ).
التفاوت(1) . . . . . . . . . . . .
ص: 505
1- 1. غیر ظاهر، ومنافٍ لِما اختاره فی مسألة ترک الزارع الزراعة . ( الشریعتمداری ). * لا یبعد ذلک فیما إذا کان التقصیر بعد ظهور الزرع، وأمّا إذا کان التقصیر قبلظهوره فلا وجه له، نعم، للمالک حینئذٍ الفسخ والمطالبة باُجرة المثل لمنفعة الأرض،وقیمة البذر إذا کان البذر للمالک . ( الخوئی ). * أی التفاوت بین الموجود وما کان یحصل لولا التقصیر، ولکنّه مشکل، إلّاعلیالوجه الرابع من الوجوه الستّة فی المسألة السابعة، لکنّه قد اختار فیهاالخامس، ویمکن أن یکون المقصود التفاوت بین المنفعة المستوفاة ومنفعة حصّةالمالک من الأرض، وحصّة من عمل العامل، فیوافق مختاره فی تلک المسألة، وأمّاعلی المختار فیها فلا یبعد أن یکون التقصیر فی حکم ترک الزراعة، فإن کانتالأرض تحت ید الزارع یضمن تمام اُجرة الأرض؛ لأنّه الغاصب، وتمام الزرعالموجود لمالک البذر . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * إن صدق التفویت والإتلاف بالنسبة إلی المالک عرفاً، وإلّا فلا وجه له . ( السبزواری ). * لهذا وجه علی مسلکه من اشتراک البذر بینهما، وأمّا علی ما اخترناه من أنّه إذاکان البذر للزارع لا یکون المالک شریکاً فیه، فلا وجه له أصلاً، إلّا إذا کان التقصیربعد ظهور الزرع . وبالجملة : لذلک وجه فیما إذا کان البذر للمالک، أو کان التقصیر بعدظهور الزرع، وأمّا إذا کان للعامل وکان التقصیر قبل ظهوره فلا وجه له، نعم، للمالکحینئذٍ الفسخ، ومطالبة الزارع باُجرة المثل لمنفعة الأرض . ( الروحانی ). * إن کان المراد بالتفاوت هو التفاوت بین حاصله الموجود، وما کان یحصل معفرض عدم التقصیر فهو یلائم الوجه الرابع من الوجوه الستّة المتقدّمة فی مسألة ترکالزارع الزرع رأساً، ولا یلائم ما اختاره فیها من الوجه الخامس، وإن کان المراد بههو التفاوت بین المنفعة المستوفاة، ومقدار حصّة المالک من منفعة الأرض، ومنقیمة عمل الزارع فهو وإن کان ملائماً لما اختاره هناک إلّا أنّ إجراء حکم الترک علیالتقصیر غیر ظاهر، والمسألة محلّ إشکال . ( اللنکرانی ).
بحسب تخمین أهل الخُبرة(1) ، کما صرّح به المحقّق القمّی 1(راجع جامع الشتات للمیرزا القمّی: 2/258.) فی أجوبة مسائله.
الثانیة: إدّعاء المالک علی العامل التخلّف عن الشرط أو نحوه
الثانیة : إذا ادّعی المالک علی العامل عدم العمل بما اشترط فی ضمن عقد المزارعة من بعض الشروط، أو ادّعی علیه تقصیره فی العمل علی وجهٍ یضرُّ بالزرع، وأنکر الزارع عدم العمل بالشرط أو التقصیر فیه فالقول قوله؛ لأنّه موتَمَن فی عمله. وکذا لو ادّعی علیه التقصیر فی حفظ الحاصل بعد ظهوره وأنکر.
الثالثة: إدّعاء أحدهما شرطاً وإنکار الآخر أصل الاشتراط
الثالثة : لو ادّعی أحدهما علی الآخر شرطاً متعلّقاً بالزرع، وأنکر أصل الاشتراط فالقول قول المُنکِر.
ص: 506
1- 1. کأنّ مراده ما به التفاوت بین حاصله الموجود وما کان یحصل لو لم یقصّر فیعمله، وهو حسن لو قیل بالرابع من الوجوه الستّة المذکورة فی مسألة ترک الزرع،واختار الماتن هناک خامسها، والفرق غیر واضح، والمسألة محلّ إشکال . ( البروجردی ).
الرابعة: إدّعاء الغبن فی المعاملة
الرابعة : لو ادّعی أحدهما علی الآخر الغَبن فی المعاملة فعلیه إثباته، وبعده له الفسخ(1) .
الخامسة: مزارعة الأرض الموقوفة
الخامسة : إذا زارع المتولّی للوقف الأرض الموقوفة بملاحظة مصلحة البطون إلی مدّة(2) لزم، ولا تبطل بالموت(3) ، وأمّا إذا زارع البطن المتقدّم من الموقوف علیهم الأرض الموقوفة ثمّ مات فی الأثناء قبل انقضاء المدّة فالظاهر بطلانها(4) من ذلک الحین(5) ؛ لانتقال الأرض إلی البطن اللاحق، کما أنّ الأمر کذلک فی إجارته لها.
ص: 507
1- 1. الکلام فی کونه فوریّاً أو مع التراخی هو الکلام فی خیار الغبن فی غیرها .( المرعشی ).
2- 2. بشرط عدم طولها إلی حدٍّ یوجب تفویت العین . ( المرعشی ).
3- 3. عدم البطلان بموت المتولّی ممّا لا إشکال فیه، وأمّا بقاء المزارعةبعد موت البطن الأوّل فمحلّ تأمّلٍ وإشکال وإن کان المزارع هو المتولّی، کما مرّفی الإجارة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. لو کان موت البطن المتقدّم بعد خروج وقت الزرع فالظاهر صحّةالمزارعة بالنسبة إلی مزروع تلک السنة، ولو کان البطن المتقدّم هو الزارعکان الزرع له بلا اُجرةٍ علیه للبطن المتأخّر، وکذلک الحال فی ثمرة النخیلوالأشجار، أیضاً لو مات البطن المتقدّم بعد ظهورها، وترث الزوجة نصیبهامن جمیع ذلک . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * بل یکون فضولیّاً متوقّفاً علی إجازة البطن اللاحق، وکذا فی الإجارة . ( محمّدالشیرازی ).
5- 5. لو کان موت البطن المتقدّم بعد خروج وقت الزرع فالظاهر صحّة المزارعةبالنسبة إلی مزروع تلک السنة، ولو کان البطن المتقدّم هو الزارع کان الزرع له بلااُجرةٍ علیه للبطن المتأخّر، وکذلک الحال فی ثمرة النخیل والأشجار، أیضاً لو ماتالبطن المتقدّم بعد ظهورها، وترث الزوجة نصیبها من جمیع ذلک . ( النائینی ).
لکن استشکل فیه المحقّق القمّی 1(راجع جامع الشتات للمیرزا القمّی: 3/367.) بأنّ عقد المزارعة لازمة، ولا تنفسخ إلّا بالتقایل، أو ببعض الوجوه الّتی ذکروها، ولم یذکروا فی تعدادها هذه الصورة، مع أنّهم ذکروا فی الإجارة بطلانها إذا آجَر البطن المتقدّم ثمّ مات فی أثناء المدّة، ثمّ استشعر عدم الفرق بینهما بحسب القاعدة، فالتجأ إلی أنّ الإجارة أیضاً لا تبطل بموت البطن السابق فی أثناء المدّة، وإن کان البطن اللاحق یتلقّی المِلک من الواقف لا من السابق، وأنّ ملکیّة السابق کانت إلی حین موته؛ بدعوی أنّه إذا آجَر مدّةً لا تزید علی عمره الطبیعیّ، ومقتضی الاستصحاب بقاوه بمقداره، فکما أنّها فی الظاهر محکومة بالصحّة کذلک عند الشارع وفی الواقع، فبموت السابق ینتقل ما قرّره من الاُجرة إلی اللاحق، لا الأرض بمنفعتها، إلی آخر ما ذکره من النقض والإبرام. وفیه ما لا یخفی. ولا ینبغی الإشکال فی البطلان بموته فی المقامین.
السادسة: جواز مزارعة الکافر
السادسة : یجوز مزارعة الکافر(1) ، مزارعاً کان أو زارعاً.
السابعة: النهی عن تسمیة حصّة للبذر وحصّة للبقر وثالثة للأرض
السابعة : فی جملةٍ(2) من(3) . . . . . . .
ص: 508
1- 1. قد مرّ قریباً آخر مسائل المضاربة ما یظهر منه الکراهة العامّة الشاملة حتّیللمزارعة وأنّ أمیرالمومنین _ سلام الله علیه _ کره مشارکتهم، إلّا أن تکون تجارةحاضرة لا یغیب عنها المسلم ( الوسائل : الباب (2) من أبواب کتاب الشرکة، ح 2.). ( کاشف الغطاء ).
2- 2. لا یبعد دلالة هذه الأخبار علی ما تقدّم من عدم انعقاد عقد المزارعة بین أزید مناثنین . ( النائینی ).
3- 3. لا یبعد دلالة هذه الأخبار علی ما تقدّم من عدم انعقاد عقد المزارعة بین أزید مناثنین . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
الأخبار(1) النهی(الوسائل: الباب (8) من أبواب کتاب المزارعة والمساقاة، ح4، 5، 6.) عن جعل ثُلُثٍ للبذر وثُلُث للبقر وثُلُثٍ لصاحب الأرض، وأنّه لا ینبغی أن یُسمّی بذراً ولا بقراً، فإنّما یحرم الکلام، والظاهر کراهته، وعن ابن الجنید(راجع مختلف الشیعة للعلّامة الحلّی: 6/191، الحدائق الناضرة: 21/345.) وابن البرّاج(المهذّب لابن البرّاج: 2/10.) حرمته(2) ، فالأحوط(3) الترک(4) .
الثامنة: جواز المصالحة عن الحصّة بمقدارٍ معیّن
الثامنة : بعد تحقّق المزارعة علی الوجه الشرعیّ یجوز لأحدهما بعد ظهور الحاصل أن یصالح الآخر عن حصّته بمقدارٍ معیّنٍ من جنسه، أو غیره بعد التخمین(5) بحسب المتعارف، بل لا بأس(6)
ص: 509
1- 1. قد تقدّم أنّه لا یبعد دلالة هذه النصوص علی ما قوّینا من عدم جواز المزارعة بینأزید من اثنین . ( الروحانی ).
2- 2. وهو الأقوی . ( صدرالدین الصدر ). * وعن غیرهما أیضاً، وهو الأظهر . ( الخوئی ).
3- 3. لا یُترک . ( الإصفهانی، البروجردی، عبدالهادی الشیرازی، أحمد الخونساری، عبداللهالشیرازی، محمّد رضا الگلپایگانی، اللنکرانی ). * لا یُترک، وإن کان ما فی المتن أقرب . ( الخمینی ). * لا ینبغی ترکه . ( المرعشی ).
4- 4. لا یُترک . ( الإصطهباناتی، مهدی الشیرازی، عبدالهادی الشیرازی، الشریعتمداری ). * هذا الاحتیاط لا یُترک . ( البجنوردی ). * إن لم یکن أقوی . ( حسن القمّی ).
5- 5. علی الأحوط . ( المرعشی ).
6- 6. فیه تأمّل . ( صدرالدین الصدر ).
به(1) قبل(2) ظهوره(3) أیضاً(4) . کما أنّ الظاهر جواز مصالحة(5) أحدهما مع الآخر عن حصّته فی هذه القطعة من الأرض بحصّة الآخر فی الاُخری، بل الظاهر جواز تقسیمهما(6) بجعل إحدی القطعتین لأحدهما
ص: 510
1- 1. مشکل . ( أحمد الخونساری ). * فیه إشکال، إلّا مع الضمیمة . ( عبدالله الشیرازی ). * مشکل . ( اللنکرانی ).
2- 2. ولکن مع ضمیمةٍ علی الأحوط، والحمد لله ربّ العالمین، والصلاة علی نبیّه وآلهالطاهرین . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
3- 3. ولکن مع ضمیمة علی الأحوط، والحمد لله ربّ العالمین، والصلاة علی نبیّه وآلهالطاهرین . ( النائینی ). * مشکل، إلّا مع الضمیمة . ( الإصطهباناتی ). * مشکل . ( البروجردی ). * فیه تأمّل . ( مهدی الشیرازی، عبدالهادی الشیرازی، محمّد رضا الگلپایگانی ). * فیه تأمّل وإشکال . ( البجنوردی ). * إن کان قبل التخمین فالغَرر فی مثل هذا الصلح واضح، وإن کان مع التخمینفلا یمکن أن یُخمّن الشیء قبل ظهوره، مضافاً إلی أنّه من قبیل الصلحعلی المعدوم . ( الفانی ). * فیه إشکال . ( الخمینی، الروحانی، اللنکرانی ). * فیه إشکال، إلّا فی صورة العلم بظهوره، أو ضمّ ضمیمة . ( المرعشی ).
4- 4. مشکل . ( الإصفهانی، حسن القمّی ). * فیه إشکال، إلّا إذا کان مع الضمیمة . ( الخوئی ). * لو کان مع الضمیمة لَسَلِم عن الإشکال . ( السبزواری ).
5- 5. أی بعد ظهور الحاصل . ( عبدالله الشیرازی ).
6- 6. أی بعد ظهور الزرع . ( عبدالهادی الشیرازی ).
والاُخری للاخر؛ إذ القدر المُسَلَّم لزوم جعل الحصّة مشاعةً من أوّل الأمر وفی أصل العقد.
التاسعة: جواز المزارعة علی الأرض البائرة وبعض صور الاشتراط
التاسعة : لا یجب فی المزارعة علی أرضٍ إمکان زرعها من أوّل الأمر وفی السنة الاُولی، بل یجوز المزارعة علی الأرض بائرةً لا یمکن زرعها إلّا بعد إصلاحها وتعمیرها سنةً أو أزید. وعلی هذا إذا کانت أرض موقوفةً وقفاً عامّاً أو خاصّاً وصارت بائرةً یجوز للمتولّی أن یُسلِّمها إلی شخصٍ بعنوان المزارعة إلی عشر سنین أو أقلّ أو أزید، حسب ما تقتضیه المصلحة، علی أن یُعمِّرها ویزرعها إلی سنتین مثلاً لنفسه، ثمّ یکون(1) الحاصل مشترکاً(2) بالإشاعة بحصّةٍ معیّنة.
العاشرة: استحباب الدعاء عند نثر الحبّ
العاشرة : یستحبّ للزارع _ کما فی الأخبار _ الدعاء عند نثر الحبّ بأن یقول: «اللهمّ قد بذرنا وأنت الزارع، واجعله حبّاً متراکِماً»( الکافی: 5/263، ح2، الوسائل: الباب (5) من أبواب کتاب المزارعة والمساقاة، ح2، باختلافٍیسیر.)، وفی بعض
ص: 511
1- 1. علی وجهٍ لا یلزم تعلیق فی مفادّ عقد المزارعة بأن یُنشئ فعلاً المزارعة فیالسنین الآتیة، بمعنی کون تسلیطه علی الانتفاعات الآتیة، بعمله ( کذا فی نسخة الأصل، وفی نسخة اُخری : ( فعلیّة ).) ، لا معلّقة علیمجیء السنین الآتیة، وإلّا فیبطل للإجماع علی بطلان العقود المعلّقة . ( آقاضیاء ).
2- 2. فالزارع یزرع فی تلک المدّة لنفسه، ولم تتحقّق المزارعة إلی الانقضاء، ثمّ تتحقّقالمزارعة من حیث الاشتراک، فالاشتراک شرط فی المزارعة فی الجملة، لا فی تمامالأوقات من حین التسلیم . ( المرعشی ). * وتکون المزارعة من حین الاشتراک، وأمّا قبله فیزرع العامل لنفسه بالشرط .( محمّد رضا الگلپایگانی ).
الأخبار(1) : «إذا أردت أن تزرع زرعاً فخذ قبضةً من البذر واستقبل القبلة وقل: (أَفَرَأَیْتُم مَّا تَحْرُثُونَ.
* ءَأَنتُمْ تَزرَعُونَهُ أَمْ نَحْنُ آلزَّارِعُونَ)( الواقعة: 63 _ 64.) ثلاث مرّات، ثمّ تقول: بل الله الزارع، ثلاث مرّات، ثمّ قل: اللهمّ اجعله حَبّاً مبارکاً وارزقنا فیه السلامة»، ثمّ انثر القبضة الّتی فی یدک فی القَراح(2) (الوسائل: الباب (5) من أبواب کتاب المزارعة والمساقاة، ح3.).
وفی خبرٍ آخر: «لمّا هبط آدم علیه السلام إلی الأرض احتاج إلی الطعام والشراب، فشکا ذلک إلی جبرئیل، فقال له جبرئیل: یا آدم، کُن حرّاثاً، فقال علیه السلام: فعلّمنی دعاءً، قال قل: اللهمّ اکفِنی موونة الدنیا، وکلّ هولٍ دون الجنّة، وألبِسنی العافیة حتّی تُهنّئنی المعیشة»( الوسائل: الباب (5) من أبواب کتاب المزارعة والمساقاة، ح1.).
تَمَّ کتاب المزارعة
* * *
ص: 512
1- 1. وهی معتبرة مرویّة فی کتب الفریقین، وقد جرّب العمل به مراراً . ( المرعشی ).
2- 2. القَراح بالفتح : المزرعة، أی الأرض الّتی تُزرع ] و [ لیس فیها بناء ولا شجر .( الفیروزآبادی ).
کتاب المساقاة
معنی المساقاة ومشروعیّتها
وهی معاملة(1) (راجع لسان العرب: 11/476، (مادة عمل)، مجمع البحرین: 2/389، (مادة سقی).) علی اُصولٍ(2) ثابتةٍ(3) بحصّةٍ
ص: 515
1- 1. اختلفت کلماتهم فی تحدیدها کاختلافهم فی المزارعة . وبالجملة : ما أفاده 1 منباب شرح الاسم، کتحدید بعض مُحشّی القواعد بأنّها معاملة علی سقی اُصول ثابتةبحصّةٍ من ثمرها . وقال بعض شرّاح اللمعة ( راجع : شرح اللمعة للشهید الثانی : 4/309 _ 311 ، جامع المقاصد للکرکی : 7/343 ، مسالکالأفهام : 5/37 _ 38 ، الحدائق الناضرة : 21/351.): إنّها معاملة مؤلّفة من إضافتَین : إضافة بین المالک والعامل بإلزامه علی الأعمال المشروطة فی المساقاة، وإضافة بینالاُصول الثابتة والعامل، مستلزمة لاستیلائه علی سقیها وسائر خدماتها، وحیث إنّهذه التحدیدات _ کما فی أکثر عناوین المعاملات _ لفظیّة مع وضوح المرادفالخطب سهل . ( المرعشی ). * بل هی اتّفاق بین شخص مع آخر . ( مفتی الشیعة )
2- 2. یعنی معاملة علی سقیها بحصّةٍ من ثمرها، فهی تشبه الاستئجار للعمل، بلیحتمل قریباً أن تکون داخلاً فی عنوان الإجارة، وقد اغتفر فی خصوص هذهالإجارة الجهالة، کما مرّ فی المزارعة، ولازم ذلک جواز إیقاع صیغتها بلفظ « الإجارة » ، ولعلّه لا یرضی به الأصحاب . وکیف کان فیملک صاحب الاُصول علیالعامل العمل، کالمستأجِر بالنسبة إلی الأجیر . ( الإصفهانی ).
3- 3. أی من جهة سقیها وتربیتها . ( عبدالله الشیرازی ). * ویصحّ أن یقال : إنّ حقیقتها اعتبار إضافةٍ بین الاُصول الثابتة والعامل، مستتبعةلتسلّطه علی سقیها وإصلاحها، وملکیّته للحصّة من ثمرها، وإضافة اُخری بین المالک والعامل، مستتبعة لتسلّط المالک علی العامل بأن یجبره علی ما یأتی منالأعمال . وعند بعضٍ ( راجع : جواهر الکلام : 27/50 ، شرح اللمعة للشهید الثانی : 4/311.): هی معاملة علی سقی اُصولٍ ثابتةٍ بحصّةٍ من ثمرها؛وعلیه فهی إضافة بین المالک والعامل، مستتبعة لتسلّطه علیه لأن یعمل ما علیه بإزاءالحصّة، نظیر الإجارة، بل هی نوع منها، غایة الأمر یغتفر فیها الجهالة الملازمة لها،والأوّل أقوی فی الاعتبار؛ ولذا لا یصحّ إنشاوها بلفظ الإجارة . ( محمّد رضاالگلپایگانی ).
من ثمرها(1) ، ولا إشکال فی مشروعیّتها فی الجملة، ویدلّ علیها مضافاً إلی العمومات(2) : خبر یعقوب بن شعیب(3) ، عن أبی عبدالله علیه السلام: سألته عن الرجل یُعطی الرجلَ أرضَه وفیها رُمّان أو نخل أو فاکهة، ویقول: اسقِ هذا من الماء واعمُره ولک نصف ما اُخرج؟ قال علیه السلام: «لا بأس»( الوسائل: الباب (9) من أبواب کتاب المزارعة والمساقاة، ح2.).
وجملة من أخبار خیبر، منها: صحیح الحلبی(4) ، قال: أخبرنی أبو عبدالله علیه السلام: أنّ أباه حدّثه أنّ رسول الله صلی الله علیه و آله أعطی خیبراً بالنصف أرضها ونخلها، فلمّا أدرکت الثمرة بعث عبدالله بن رواحة...، إلی آخره(الوسائل: الباب (10) من أبواب بیع الثمار، ح2.).
ص: 516
1- 1. لو لا وحشة التفرّد لقلنا هی المعاملة لمصلحة الأشجار بحصّةٍ من نمائها، منفصلاًکان أو متّصلاً . ( السبزواری ).
2- 2. مرّ أنّ العمومات لا تشمل مثل هذه المعاملة . ( الخوئی ).
3- 3. هذا الخبر من حیث السند صحیح بلا إشکال . ( الفانی ).
4- 4. ومنها : ما رواه العامّة، عن ابن عمر ( السنن الکبری للبیهقی : 6/114 ، سنن الدارقطنی : 3/34 ، المدوّنة الکبری لمالک : 5/2.): أنّه صلی الله علیه و آله ساقی أهل خیبر بالنصف . ( محمّدرضا الگلپایگانی ).
هذا، مع أنّها من المعاملات العقلائیّة، ولم یَرِد نهی عنها، ولا غَرر فیها(1) حتّی یشملها النهی عن الغَرر.
شرائط المساقاة :
اشارة
ویُشترط فیها اُمور :
الأوّل: الإیجاب والقبول
الأوّل : الإیجاب والقبول(2) ، ویکفی فیها کلّ لفظٍ(3) دالٍّ علی المعنی المذکور، ماضیاً کان أو مضارعاً أو أمراً(4) ، بل الجملة الاسمیّة مع قصد الإنشاء بأیّ لغةٍ کانت، ویکفی القبول الفعلیّ(5) بعد الإیجاب القولیّ، کما أنّه یکفی المعاطاة(6) .
ص: 517
1- 1. والأولی أن یقال : إنّ النهی المزبور ] منصرف [( ما بین المعقوفتین لا یوجد فی نسخة الأصل المطبوع، فأضفناه من نسخةٍ اُخری .) إلی الغَرر غیر المأخوذ فی قوامالمعاملة، وأمّا المأخوذ فیه کما فی أمثال هذه العقود فلا یشملها النهی المزبور،فکأنّه من تلک الجهة، نظیر عمومات نفی الضرر والحرج، کما لا یخفی . ( آقاضیاء ). * هذه المعاملة صحیحة، غَرریّة کانت أو لا . ( الخمینی ). * بل هی صحیحة ولو کان فیها غَرر . ( المرعشی ).
2- 2. ولا یعتبر فیها ولا فی غیرها تعدّد الموجب والقابل فی الخارج، ویکفی التعدّدالاعتباری . ( المرعشی ).
3- 3. بشرط الظهور العرفیّ فیها . ( المرعشی ).
4- 4. علی تأمّلٍ فی انعقاد المعاملة به . ( الکوه کَمَری ).
5- 5. بل لا یکفی فی عنوان المعاملة . ( الکوه کَمَری ). * الأحوط اعتبار القبول القولیّ . ( مهدی الشیرازی ). * مرّ الإشکال فیه فی کتاب المزارعة . ( اللنکرانی ).
6- 6. حالها حال المزارعة، وقد تقدّم ما هو الأصحّ، أو الأحوط فیها . ( کاشف الغطاء ).
الثانی: البلوغ والعقل والاختیار
الثانی : البلوغ(1) والعقل والاختیار.
الثالث: عدم الحَجْر
الثالث: عدم(2) الحَجْر لسَفَهٍ أو فَلَس(3) .
ص: 518
1- 1. یکفی إشراف الولیّ . ( الفانی ).
2- 2. هذا إنّما یعتبر بالإضافة إلی المالک دون العامل إذا لم یستلزم تصرّفاً مالیّاً، کما مرّفی کتاب المزارعة . ( اللنکرانی ).
3- 3. بالنسبة إلی المالک . ( صدرالدین الصدر ). * لا یقدح فَلَس العامل فی صحّتها إذا لم یکن علیه إلّا صرف العمل، نعم، لواشترط علیه صرف مالٍ مثل الماء ونحوه فلا تصحّ . ( الإصطهباناتی ). * فَلَس العامل غیر مانعٍ من صحّتها . ( البروجردی، عبدالله الشیرازی ). * فی المالک، لا فی العامل، کما یأتی منه ؛ . ( مهدی الشیرازی ). * أی فَلَس المالک وأمّا فَلَس العامل فغیر مانع . ( عبدالهادی الشیرازی ). * عدم الحَجر لِفَلَسٍ شرط للمالک لا للعامل . ( البجنوردی ). * فَلَس العامل غیر قادحٍ فی الصحّة إن لم یشترط علیه صرف المال . ( الشریعتمداری ). * لا یُعتبر عدم فَلَس العامل . ( الفانی ). * لا یعتبر فی العامل ذلک . ( الخمینی ). * فی المالک، وأمّا العامل فلا یُعتبر عدم حَجره من الفَلَس، إلّا أن یشترط تصرّفمالیّ فی أموال نفسه . ( المرعشی ). * هذا إنّما یعتبر فی المالک دون العامل . ( الخوئی، الروحانی ). * یشترط فی صحّة المساقاة عدم فَلَس المالک، وأمّا عدم فَلَس العامل فمبنیّ علیالاحتیاط، کما مرّ فی الأبواب السابقة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * یختصّ عدم الفَلَس بالمالک، دون العامل . ( السبزواری ). * أی فَلَس المالک، دون العامل . ( محمّد الشیرازی ). * لا یعتبر عدم الفَلَس فی العامل، واعتبار عدم السَفَه فیه أیضاً محلّ تأمّل . ( حسنالقمّی ). * فی المالک دون العامل . ( مفتی الشیعة ).
الرابع: کون الاُصول مملوکة عیناً أو منفعة
الرابع : کون الاُصول مملوکةً عیناً ومنفعة، أو منفعةً فقط، أو کونه نافذ التصرّف فیها لولایة أو وکالة أو تولیة.
الخامس: کونها معیّنة عندهما
الخامس : کونها معیّنةً عندهما معلومةً لدیهما.
السادس: کونها ثابتة مغروسة
السادس : کونها ثابتةً مغروسة، فلا تصحّ فی(1) الوَدِیّ(2) ، أی الفَسِیل قبل الغَرس.
السابع: تعیین المدّة
السابع : تعیین المدّة بالأشهر والسِنین(3) ، وکونها بمقدارٍ یبلغ فیه الثمر غالباً. نعم، لا یبعد(4) جوازها(5) فی العام الواحد(6) إلی بلوغ الثمر(7) من غیر ذِکر الأشهر؛ لأنّه معلوم بحسب التخمین، ویکفی ذلک فی رفع الغَرر(8) ، مع أنّه الظاهر من روایة یعقوب(9)
ص: 519
1- 1. علی الأحوط . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. الوَدِیّ بفتح الواو وکسر الدال وتشدید الیاء : الفَسیل، وهو الصغیر من النخل .( الفیروزآبادی ). * بعنوان المساقاة . ( المرعشی ).
3- 3. علی الأحوط . ( حسن القمّی ).
4- 4. إذا کان المبدأ معلوماً ولو للانصراف إلی الشروع من حین العقد، أو بحسب العرفوالعادة . ( اللنکرانی ).
5- 5. فیه بُعد . ( الکوه کَمَری ).
6- 6. مع معلومیّة مبدأ الشروع فی السقی، أو العمل . ( الخمینی ).
7- 7. حیث تکون مدّته معلومةً بالتعارف . ( المرعشی ). * فیما إذا کانت مدّته معلومةً بحسب العادة، کما هو المفروض . ( محمّد رضاالگلپایگانی ).
8- 8. قد تقدّم الإشکال فی ثبوت مانعیّة الغَرر فیها . ( المرعشی ).
9- 9. لا ظهور فیها لذلک، وهی ناظرة إلی هذه الجهة، فالأحوط التعیین . ( کاشف الغطاء ).
ابن شعیب(1) المتقدّمة(الوسائل: الباب (9) من أبواب کتاب المزارعة والمساقاة، ح2. وقد تقدّمت أیضاً فی صفحة 516من المتن، فراجع.).
الثامن: أن یکون قبل ظهور الثمر
الثامن : أن یکون قبل ظهور الثمر، أو بعده(2) وقبل(3) البلوغ(4) ، بحیث کان یحتاج بَعدُ إلی سقیٍ أو(5) عملٍ آخر، وأمّا إذا لم یکن کذلک ففی صحّتها إشکال(6) ، وإن کان محتاجاً إلی حفظ أو قطوف أو نحو ذلک.
التاسع: أن تکون الحصّة معیّنة مشاعة
التاسع : أن تکون الحصّة معیّنةً مشاعة، فلا تصحّ مع عدم تعیینها إذا لم یکن هناک انصراف، کما لا تصحّ إذا لم تکن مشاعةً بأن یجعل لأحدهما مقداراً معیّناً والبقیّة للاخر. نعم،
ص: 520
1- 1. هذا الخبر من حیث السند صحیح بلا إشکال . ( الفانی ).
2- 2. فیه إشکال . ( المرعشی ). * فی صحّة المساقاة بعد ظهور الثمرة تأمّل وإشکال . ( الروحانی ).
3- 3. فیه إشکال . ( عبدالله الشیرازی ).
4- 4. فی صحّتها حینئذٍ إشکال، ولا سیّما فی فرض الاستغناء عن السقی . ( الخوئی ).
5- 5. ممّا یوجب الاستزادة، أو تحسین الثمرة، وإلّا ففیه إشکال . ( حسن القمّی ).
6- 6. سیجیء منه قدس سره الاتّفاق علی عدم صحّتها، مع عدم الاحتیاج إلی السقی إن أدرکوبلغ . ( الفیروزآبادی ). * لا ینبغی الإشکال؛ لأنّها _ کما ذکر فی نظائرها _ معاملة عقلائیّة، ولا غَرر فیها .( کاشف الغطاء ). * لکن تصحّ الجُعالة بلا إشکال . ( مهدی الشیرازی ). * الظاهر عدم الصحّة . ( الخوئی ). * والصحّة غیر بعیدة . ( محمّد الشیرازی ). * لکن بعنوان الجُعالة لا إشکال فیه . ( حسن القمّی ).
1- 1. فیه إشکال . ( الفیروزآبادی ). * اختصاص أحدهما بأشجارٍ معلومة، والآخر باُخری بلا اشتراکٍ فی شیءٍ منهماکما هو ظاهر المتن غیر صحیح . نعم، لا یبعد الصحّة مع الاشتراک، کما فی الفرعَینالتالیَین . ( الخمینی ). * فیه وفی ما یتلوه من الفروض إشکال . ( المرعشی ). * فیه إشکال، وقد التزم بعدم الصحّة فی مثله فی المزارعة . ( الخوئی ). * بل هو بعید . ( الروحانی ). * الظاهر عدم الجواز، کما اختاره فی المزارعة، نعم، لو حُمِلت العبارة علیالاشتراک فی الباقی _ کما هو خلاف ظاهرها _ یمکن القول بالجواز، مع أنّه أیضاًمشکل، کما فی الفرضَین التالیَین، إلّا إذا کانت الأشجار المعیّنة خارجةً عنالمساقاة . ( اللنکرانی ).
2- 2. محلّ إشکال، وکذا فی ما بعده . ( أحمد الخونساری ). * فیه وفی الصورتَین التالیتَین إشکال . ( حسن القمّی ).
3- 3. بل هو بعید . ( الکوه کَمَری ). * الأقرب عدم الجواز فی الفروض الثلاثة، ولو فرض صحّتها فی نفسها لأجلالعمومات أو وقعت بعنوان الصلح فلا یلحقها الأحکام الخاصّة بالمساقاة .( صدرالدین الصدر ).
4- 4. بأن یجعل حصّته المشاعة فی النخلات المعلومة الّتی مرجعها إلی إفرازها بعدإشاعتها، لا أن یجعل أصل سهمه من الأوّل فی النخلات بتمام ثمرها، نعم، لا بأسأیضاً بجعل حصّته فی ضمن ثمرات الأشجار فی خصوصها؛ کی تصیر حصّتهمشاعة ولو فی الجملة . ( آقا ضیاء ). * بل بعید، ولیس بمساقاة؛ إذ حقیقة هذه المعاملة جعل حصّةٍ من الثمر بإزاء سقیهوأعماله الاُخر . ( البجنوردی ).
5- 5. معدودة مع الاشتراک فی العمدة، وکذا فی الفرضَین التالیَین . ( مهدی الشیرازی ). * فیه إشکال . ( عبدالهادی الشیرازی، محمّد رضا الگلپایگانی ). * فیه إشکال ولو مع الاشتراک فی البقیّة، وکذا فی تالیها . ( عبدالله الشیرازی ). * مع کونهما شریکَین فی الباقی . ( الشریعتمداری ). * بأن یجعل حصّته المعلومة المشاعة فیها مع اشتراکهما فی البقیّة، لا بأن یجعلسهمه من الأوّل فیها . ( المرعشی ). * مع الشرکة فی البقیّة ولو فی الجملة . ( السبزواری ).
اُخری(1) ، بل وکذا لو اشتُرِط(2) اختصاص أحدهما بأشجارٍ معلومةٍ(3) والاشتراک فی البقیّة، أو اشتُرِط لأحدهما مقدار معیّن(4) مع الاشتراک فی البقیّة إذا علم کون الثمر أزید من ذلک المقدار، وأنّه تبقی بقیّة.
العاشر: تعیین ما علی المالک وما علی العامل
العاشر : تعیین ما علی المالک من الاُمور، وما علی العامل من الأعمال إذا لم یکن هناک انصراف.
صحّة المساقاة قبل ظهور الثمر
(مسألة 1) : لا إشکال فی صحّة المساقاة قبل ظهور الثمر، کما لا خلاف(5) فی . . . . . . . . . .
ص: 522
1- 1. ومع اشتراکهما فی تلک الاُخری، وإلّا فالأقوی عدم صحّة المساقاة .( الإصطهباناتی ). * أی مع اشتراکهما فی الباقی، وإلّا فلا تصحّ المساقاة قطعاً، ومع ذلکفالصحّة مع فرض دخول تلک الأشجار فی المساقاة لا تخلو من إشکال، وکذاما بعده . ( البروجردی ). * مع الاشتراک فی البقیّة . ( الفانی ).
2- 2. فیه إشکال، بل منع، کما تقدّم فی المزارعة فی المسألة الخامسة . ( الخوئی ).
3- 3. بأن تکون هذه الأشجار خارجةً عن المساقاة، وإلّا فمشکل، کما مرّ . ( محمّد رضاالگلپایگانی ).
4- 4. فیه أیضاً إشکال . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
5- 5. اعتباره أوّل الدعوی . ( السبزواری ).
عدم صحّتها(1) بعد البلوغ(2) والإدراک بحیث لا یحتاج إلی عملٍ غیر الحفظ والاقتطاف. واختلفوا(3) فی صحّتها إذا کان بعد الظهور قبل البلوغ، والأقوی _ کما أشرنا _ إلیه صحّتها(4) ، سواء کان(5) العمل ممّا یوجب الاستزادة(6) أم لا(7) ، خصوصاً إذا کان فی جملتها بعض الأشجار الّتی بَعدُ لم یظهر ثمرها.
ص: 523
1- 1. لکن یصحّ فیها علی نحو الشرط، والإجارة، والصلح، والعقد المستقلّ . ( محمّدالشیرازی ).
2- 2. علی إشکالٍ فیه تقدّم منه . ( حسن القمّی ).
3- 3. والأقوی أنّ الصحّة وعدمها تدور مدار احتیاج الاُصول إلی السقی وعدمه .( صدرالدین الصدر ).
4- 4. وقد مرّ الإشکال فیها . ( الخوئی، الروحانی ). * إذا کان العمل موجباً لاستزادها، وإلّا ففیه إشکال . ( مفتی الشیعة ).
5- 5. محلّ إشکال مطلقاً . ( أحمد الخونساری ).
6- 6. مرّ الإشکال فیه . ( عبدالله الشیرازی ).
7- 7. فی الثانی إشکال . ( الإصطهباناتی ). * البطلان فی الثانی لا یخلو من قوّة، بل الأوّل أیضاً لا یخلو من إشکال .( البروجردی ). * الأقرب عدم الصحّة فی ما لا یوجب استزادة ولو فی الکیفیّة، إلّا أن یکون بعنوانجعالة أو إجارة . ( مهدی الشیرازی ). * مع عدم الاحتیاج إلی السقی، ولا إلی عمل تستزاد به، فالأقرب البطلان، إلّا إذاکانت الأشجار مختلطةً بعضها یحتاج وبعضها یستغنی . ( الخمینی ). * صورة عدم الاستزادة لا یخلو من إشکال . ( المرعشی ). * فیما لا یکون فیها عمل یوجب زیادة الثمر إشکال . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * مع إقدام العرف علیه . ( السبزواری ). * الصحّة فی صورة عدم الاستزادة محلّ إشکال، إلّا أن یکون بعنوان معاملةٍ اُخری .( حسن القمّی ). * فیه بل فی الفرض الأوّل أیضاً إشکال . ( اللنکرانی ).
المساقاة علی أشجار لا ثمر لها
(مسألة 2) : الأقوی جواز(1) المساقاة(2) علی الأشجار الّتی لا ثمر لها، وإنّما ینتفع بورقها(3) ، کالتُوت والحِنّاء ونحوهما.
المساقاة علی اُصول غیر ثابتة
(مسألة 3) : لا یجوز(4) عندهم(5) المساقاة(6) علی اُصولٍ غیر ثابتة،
ص: 524
1- 1. محلّ تأمّل . ( البروجردی، عبدالله الشیرازی ).
2- 2. وإن کان الأحوط الاستئجار أو الجعل لها، وکذا فی المسائل الأربع التالیة . ( مهدیالشیرازی ). * فیه إشکال، والاحتیاط لا یُترک . ( الخوئی ). * فیه إشکال . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * الأقوی عدم صحّتها إلّا فی الحناء والتوت وإن کان الأحوط فیهما أیضاً أن تکونبعنوان الجعالة دون المساقاة . ( مفتی الشیعة ).
3- 3. أو وردها .( الخمینی ). * وألیافها ووردها وعصارتها . ( المرعشی ).
4- 4. وهو الأقوی، کما أنّ الأقوی عدم الجواز فی مطلق الزرع أیضاً . ( الخمینی ).
5- 5. وهو الأقوی . ( الإصفهانی، الإصطهباناتی، البروجردی، أحمد الخونساری، عبداللهالشیرازی ). * ما ذکروه هو القدر الثابت من الأخبار الموافق لبناء العقلاء فی المساقاة،وکون المساقاة فی المذکورات لا بعنوانها، بل بعنوانٍ آخر فغیر ثابتة، فلابدّ منالقول بعدم الجواز . ( الفانی ). * الأقوی أنّها لیست بمساقاةٍ مصطلحةٍ وإن کانت صحیحة، ولکن لا تترتّب علیهاالآثار الخاصّة للمساقاة . ( المرعشی ).
6- 6. هذا هوالأقوی، وکذلک الأمرفی مطلق الزرع، نعم، یمکن إیقاع المعاملة فیهما ï بعقد الصلح أو الشرط فی ضمن عقد لازم . ( البجنوردی ). * وهو الأظهر . ( الروحانی ).
کالبَطِّیخ والباذِنجان والقُطُن وقَصَب السُکَّر ونحوها(1) ، وإن تعدّدت اللقطات فیها کالأوّلَین.
ولکن لا یبعد(2) الجواز(3) ؛ للعمومات وإن لم یکن من المساقاة المصطلحة(4) ، بل لا(5) یبعد(6) الجواز(7) . . . . . .
ص: 525
1- 1. کالانتفاع بوردها وأغصانها وظلّها ونحو ذلک . ( السبزواری ).
2- 2. بل بعید إن کان بقصد المساقاة . ( صدرالدین الصدر ). * محلّ إشکال، وأولی منه مطلق الزرع . ( اللنکرانی ).
3- 3. بعنوان المصالحة ونحوها . ( الکوه کَمَری ). * فیه وفی ما بعده منع . ( عبدالهادی الشیرازی ). * بعید جّداً . ( أحمد الخونساری، عبدالله الشیرازی ). * لا یُترک الاحتیاط فیها وفی مطلق الزرع، وقد تقدّم أنّ العمومات لا تشمل أمثالهذه المعاملات . ( الخوئی ). * بل بعید فیها وفی مطلق الزرع، نعم، لا بأس بالمعاملة فیها بعنوان المصالحة أوالاشتراط فی ضمن العقد . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * لا یُترک الاحتیاط فیها وفی مطلق الزرع . ( حسن القمّی ).
4- 4. فلا یلحقها حکمها، وربّما کان ذلک مراد المشهور . ( صدرالدین الصدر ). * تقدّم نفی البعد عن کونها مساقاةً مصطلحة، وکذا المسألة السادسة . ( محمّدالشیرازی ).
5- 5. الأقوی عدم الجواز فیها وفی مطلق الزرع، ولکن لا بأس بإیقاع المعاملة فیهمابعقد الصلح، أو الاشتراط فی ضمن عقده . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
6- 6. بعید جدّاً . ( الإصفهانی ).
7- 7. الأقوی عدم الجوازفیها وفی مطلق الزرع، ولکن لابأس بإیقاع المعاملة فیهما ï بعقد الصلح، أو الاشتراط فی ضمن عقده . ( النائینی ). * بل یَبعد جدّاً . ( الإصطهباناتی ).
فی مطلق(1) الزرع کذلک(2) ؛ فإنّ مقتضی العمومات الصحّة بعد کونه من المعاملات العقلائیّة، ولا یکون من المعاملات الغَرَریّة عندهم(3) ، غایة الأمر أنّها لیست من المساقاة المصطلحة.
المعاملة علی أشجار لا تحتاج إلی السقی
(مسألة 4) : لا(4) بأس(5) بالمعاملة(6) علی أشجارٍ لا تحتاج(7) إلی السَقی(8) ؛ لاستغنائها بماء السماء، أو لِمَصّ اُصولها من رطوبات الأرض وإن احتاجت إلی أعمال اُخر(9) ، ولا یضرّ عدم صدق المساقاة حینئذٍ؛ فإنّ هذه
ص: 526
1- 1. بعید جدّاً . ( البروجردی ).
2- 2. بعنوان المصالحة، کما تقدّم . ( الکوه کَمَری ).
3- 3. کیف لا یکون منها مع عدم معلومیّة مقدار الحاصل؟ ! ( الروحانی ).
4- 4. الأحوط أن یکون بعقد الصلح، أو الاشتراط فی ضمن عقده . ( جمال الدینالگلپایگانی ).
5- 5. الأحوط أن یکون بعقد الصلح، أو الاشتراط فی ضمن عقده . ( النائینی ).
6- 6.. * فیه إشکال، والاحتیاط فیه لا یُترک . ( الإصفهانی، أحمد الخونساری ). * محلّ تأمّل وإشکال . ( الإصطهباناتی ). * فیه إشکال، ولا یُترک الاحتیاط، وإن کان الجواز لا یلازم الجواز هناک . ( عبداللهالشیرازی ).
7- 7. ولکن تحتاج إلی أعمالٍ باعثةٍ للاستزادة والحفظ وغیرهما . ( المرعشی ). * بشرط أن تحتاج إلی عملٍ یوجب زیادة الثمر . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
8- 8. حیث إنّه خارج عن المساقاة عند العرف والعقلاء، فالأولی إیقاعها بعقد الصلح،أو الشرط فی ضمن عقد لازم . ( البجنوردی ).
9- 9. موجبة لاستزادة الثمرة کمّیّةً أو کیفیّة، وفی غیر هذه الصورة محلّإشکال . ( الخمینی ). * موجبة للاستزادة، وإلّا فمحلّ إشکال . ( اللنکرانی ).
اللفظة(1) لم تَرِد(2) فی خبرٍ(3) من الأخبار(4) ، وإنّما هی من اصطلاح العلماء، وهذا التعبیر منهم مبنیّ علی الغالب؛ ولذا قلنا(5) بالصحّة(6) إذا کانت المعاملة
ص: 527
1- 1. قد ورد لفظ السقی فی الروایة، ولکنّ الظاهر أنّه لا موضوعیّة له . ( الخوئی ).
2- 2. إلّا فی الخبر الّذی ذکره فی صدر الکتاب، إلّا أن یرید لفظ المساقاة . ( صدرالدینالصدر ). * نعم، ورد فی خبر یعقوب بن شعیب المتقدّم التعبیر بلفظ « اسقِ » ، ولعلّ مثله هیالعلّة للتعبیر من العلماء _ رضوان الله علیهم _ وجری اصطلاحهم علی ذلک .( اللنکرانی ).
3- 3. قد مرّ وروده فی ما رواه العامّة عن ابن عمر وخبر ابن شعیب ( الوسائل : الباب (9) من أبواب کتاب المزارعة والمساقاة، ح 2.) عن الصادق علیه السلام ،المرویّ من طرق الخاصّة أیضاً، وفیه لفظة « اسقِ » ، کما نقله قدس سره ، وهی کافیةلمشروعیّة العنوان . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * تقدّم عن الماتن قدس سره ورود هذه اللفظة فی خبر یعقوب بن شعیب . ( محمّد الشیرازی ).
4- 4. بل فی خبر یعقوب بن شعیب المتقدّم فی أوّل الکتاب إشارة إلی ذلک، فراجع .( الإصطهباناتی ). * بل ورد فی خبر یعقوب بن شعیب إشارة إلیه بقوله علیه السلام: « اسقِ ». ( المرعشی ). * نعم، تقدّم فی صحیح ابن شعیب لفظ الأمر من مادّة السقی، فراجع، ولکنّه منباب الغالب . ( السبزواری ).
5- 5. الاستغناء من السقی أمرٌ وظهور الثمر أمرٌ آخر، ولا ملازمة بین القول بالجواز فیالأوّل والقول به فی الثانی . ( اللنکرانی ).
6- 6. القول بالجواز هنا لا یستلزم القول به هناک . ( الخوئی ). * لا ملازمة بین القول بالجواز هناک والقول به هنا . ( الروحانی ).
بعد ظهور الثمر واستغنائها(1) من السقی، وإن ضُویِقَ نقول بصحّتها، وإن لم تکن من المساقاة المصطلحة.
المساقاة علی فسلانٍ مغروسة
(مسألة 5) : یجوز المساقاة(2) علی فُسلانٍ(3) مغروسةٍ وإن لم تکن مثمرة، إلّا بعد سنینَ بشرط تعیین مدّةٍ(4) تصیر مثمرةً فیها(5) ولو بعد خمس(6) سنین أو أزید.
المساقاة علی ودیّ غیر مغروسة
(مسألة 6) : قد مرّ أنّه لا تصحّ المساقاة علی وَدِیٍّ غیر مغروس، لکنّ الظاهر جواز(7) إدخاله فی المعاملة علی الأشجار المغروسة، بأن یشترط علی العامل غرسه فی البُستان المشتمل علی النخیل والأشجار، ودخوله فی
ص: 528
1- 1. بل لم نقل بالصحّة، ولو صحّت لکانت معاملة اُخری لا ربط لها بالمساقاة .( صدرالدین الصدر ).
2- 2. کما ظهر ممّا سبق . ( الفیروزآبادی ).
3- 3. جمع فَسِیل ( الفَسِیلة : الصغیرة من النخل، والجمع : فسائِل وفَسِیل، والفُسلان : جمع الجمع . الأصمعی فی صِغارالنخل قال : أوّل ما یُقلَع من صغار النخل الغِرس فهو الفَسِیل والوَدیّ . لسان العرب : 10/264 ، ( مادة فسل ).). ( الفیروزآبادی ).
4- 4. علی الأحوط . ( محمّد الشیرازی ).
5- 5. لا یبعد کفایة تحقّق الغرض الصحیح ولو لم تکن إلی تلک المدّة . ( السبزواری ).
6- 6. مع جعل المدّة طویلةً غیر متعارفةٍ إشکال . ( الخمینی ).
7- 7. بعنوان أنّها معاملة متعارفة عقلائیّة، لا أنّها مساقاة مصطلحة، ،فلا تَدافُعَ بینکلامه فی بیان الشرط السادس وبین ما أفاده هنا . ( المرعشی ).
المعاملة(1) بعد أن یصیر(2) مثمراً(3) ، بل مقتضی العمومات(4) صحّة(5) المعاملة(6) علی الفُسلان(7) الغیر(8) المغروسة(9) إلی مدّةٍ تصیر مثمرةً وإن لم تکن من المساقاة المصطلحة(10) .
ص: 529
1- 1. العمومات لا تشمل ذلک، کما عرفت، وبالشرط لا یصیر مساقاةً، فلابدّ إذن منمعاملة جدیدةٍ بعد الغرس، وبذلک یظهر أنّ العمومات لا تشمل ذلک بعنوان معاملةٍمستقلّة علی الفُسلان . ( الخوئی ).
2- 2. فی العبارة مسامحة . ( اللنکرانی ).
3- 3. اشتراط دخول الأشجار فی المعاملة بعد أن تصیر مثمرةً بظاهره مخدوش، ولعلّهأراد غیر ما هو الظاهر منه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. الأحوط هنا أیضاً أن تکون بعقد الصلح ونحوه . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
5- 5. محلّ إشکال . ( الخمینی، اللنکرانی ).
6- 6. الأحوط هنا أیضاً أن تکون بعقد الصلح ونحوه . ( النائینی ). * فیه إشکال . ( الإصفهانی، أحمد الخونساری، الروحانی ). * فیه إشکال، وقد تقدّم منه فی الشرط السادس ما ظاهره الجزم بعدم الصحّة، فَبَینکلامیه تهافت فی بدو النظر؛ لإمکان أن یقال فی رفعه : إنّ المقصود فی ما تقدّم عدمالصحّة بعنوان المغارسة، وهنا الصحّة بمقتضی العمومات . ( الإصطهباناتی ). * إذا کانت واجدةً لشرائط الصحّة . ( عبدالله الشیرازی ). * مشکل، نعم، لا بأس باشتراط غرسها فی ضمن عقدٍ لازم، والالتزام بإیقاع عقدالمساقاة علیها بعد صیرورتها مثمرة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
7- 7. فیه إشکال . ( البروجردی ).
8- 8. حیث إنّ هذه المعاملة کنظائرها خارجة عن المساقاة المتعارفة، فالأولی إیقاعهابعقد الصلح، أو الشرط فی ضمن عقدٍ لازم . ( البجنوردی ).
9- 9. محل إشکال، وإن کانت الصحّة غیر بعیدة . ( عبدالهادی الشیرازی ).
10- 10. بل بعنوان المصالحة ونحوها . ( الکوه کَمَری ).
المساقاة لازمة
(مسألة 7) : المساقاة لازمة لا تبطل إلّا بالتقایل، أو الفسخ بخیار الشرط، أو تخلّف بعض الشروط، أو بعروض مانع عامٍّ موجبٍ للبطلان، أو نحو ذلک.
حکم المساقاة إذا مات أحد الطرفین
(مسألة 8) : لا تبطل بموت أحد الطرفین، فمع موت المالک ینتقل الأمر إلی وارثه(1) ، ومع موت العامل یقوم مقامه وارثه، لکن لا یجبر علی العمل(2) ، فإن اختار العمل بنفسه أو بالاستئجار فله، وإلّا فیستأجرالحاکم من ترکته(3) مَن یُباشره إلی بلوغ الثمر، ثمّ یُقسّم بینه وبین المالک.
نعم، لو کانت المساقاة مقیّدةً(4) بمباشرة العامل تبطل(5) بموته، ولو اشترط علیه المباشرة لا بنحو التقیید(6) فالمالک مخیّر بین الفسخ _ لتخلّف الشرط _ وإسقاط حقّ الشرط، والرضا باستئجار مَن یباشر.
الضابط فی تعیین ما علیهما من الأعمال بمقتضی العقد
(مسألة 9) : ذکروا: أنّ مع إطلاق عقد المساقاة جملةً من الأعمال علی العامل، وجملة منها علی المالک. وضابط الاُولی ما یتکرّر کلّ سنة، وضابط الثانیة ما لا یتکرّر نوعاً وإن عرض له التکرّر فی بعض الأحوال.
فمن الأوّل: إصلاح الأرض بالحفر فیما یحتاج إلیه، وما یتوقّف علیه من الآلات، وتنقیة الأنهار، والسقی ومقدّماته: کالدَلو والرُشا وإصلاح طریق الماء
ص: 530
1- 1. لانتقال الحقّ من المورث إلی وارثه، ولا ریب أنّ لکلٍّ من المتعاقدین فیالمساقاة حقّاً علی الآخر . ( المرعشی ).
2- 2. سقوط حقّ الإجبار مشکل . ( أحمد الخونساری ).
3- 3. إن قلنا بأنّ المالک یملک العمل علی العامل، لا الانتفاع . ( صدرالدین الصدر ).
4- 4. بنحو وحدة المطلوب . ( المرعشی ).
5- 5. قبل ظهور الثمرة، وأمّا الموت بعد ظهورها یوجب الانفساخ من حین الموت .( الفیروزآبادی ).
6- 6. أو التقیید بنحو تعدّد المطلوب . ( المرعشی ).
واستقائه إذا کان السَقی من بئرٍ أو نحوه، وإزالة الحَشِیش المُضرّة، وتهذیب جرائد النخل والکَرم، والتلقیح، واللقاط، والتشمیس، وإصلاح موضعه، وحفظ الثمرة إلی وقت القسمة.
ومن الثانی: حفر الآبار والأنهار، وبناء الحائط والدولاب(1) والدالیة(2) ، ونحو ذلک ممّا لا یتکرّر نوعاً.
واختلفوا فی بعض الاُمور أنّه علی المالک أو العامل، مثل: البقر الّذی یُدیر الدُولاب، والکُشّ(3) للتلقیح، وبناء الثَلم، ووضع الشَوک علی الجدران، وغیر ذلک.
ولا دلیل علی شیءٍ من الضابطین، فالأقوی أنّه إن کان هناک انصراف فی کون شیءٍ علی العامل أو المالک فهو المتَّبَع، وإلّا فلابدّ من ذکر ما یکون علی
ص: 531
1- 1. الدولاب والنَاعور والمَنْجَنُون ( المنجنون : الدولاب الّتی یُستقی علیها، الصحاح : 6/2201 ، ( مادة منجن ). وقیل : المَنجنون : البَکرَة، لسان العرب : 13/191 ( مادة منجنون ).) بمعنی واحدٍ تُدیرها الدابّة للاستقاء .( الفیروزآبادی ).
2- 2. الدالیة : دَلو أو خشبة تُصنع کهیئة الصلیب تشدّ برأس الدَلو . ( الفیروزآبادی ).
3- 3. کُشّ _ بفتح وتشدید _ گرد شکوفه درخت نر از خرما، بجهة تلقیح، ومراد از زدنآن بخوشه درخت ماده است تا آنکه حمل بردارد، وخرما بدهد، وبدون آن شیسمی شود، که پوست وهسته نازکی است ( الکُشّ بضمّ الکاف والتشدید : ما یُلقّح به النخل، وهو غبار من الشمراخ الّذی یُؤخذ من فحلها،فیلقّح به إناثها، فیُثمر النخلُ التمرَ، وبدون ذلک یکون الحاصل حَشَف ( شیص ) ، راجع لسانالعرب : 12/101 ( مادة کشش ) وأیضاً نفس المصدر ( مادة حشف ).). ( الفیروزآبادی ).
کلٍّ منهما رفعاً للغَرر(1) ، ومع الإطلاق وعدم الغَرر یکون علیهما معاً(2) ؛ لأنّ المال مشترک بینهما، فیکون ما یتوقّف علیه تحصیله علیهما.
ما لا یصحّ اشتراطه علی المالک وما یصحّ
(مسألة 10) : لو اشترطا کون جمیع الأعمال علی المالک فلا خلاف بینهم فی البطلان؛ لأنّه خلاف وضع المساقاة. نعم، لو أبقی العامل شیئاً من العمل علیه واشترط کون الباقی علی المالک : فإن کان ممّا یوجب(3) زیادة الثمرة فلا إشکال فی صحّته، وإن قیل بالمنع من جواز جعل العمل علی المالک ولو بعضاً منه، وإلّا _ کما فی الحفظ ونحوه _ ففی صحّته قولان(4) : أقواهما(5) الأوّل(6) .
ص: 532
1- 1. قد تقدّم ما هو مرتبط به . ( المرعشی ).
2- 2. الأحوط التصالح فی ذلک . ( حسن القمّی ).
3- 3. یعنی ] عمل [( ما بین المعقوفتین لا یوجد فی الأصل، بل أضفناه لیستقیم السیاق .) العامل . ( آقاضیاء ).
4- 4. خروج حفظ الثمر عن صلاحیّة کونه متعلّقاً لعقد المساقاة مطلقاً ظاهر، نعم، لابأس بإیقاع المعاملة بعقد الصلح ونحوه فی الصورتَین، کما تقدّم فی نظائره .( جمال الدین الگلپایگانی ). * الأقوی عدم الصحّة . ( الفانی ).
5- 5. ولکنّ المعاملة لیست بمساقاةٍ مصطلحة . ( الفیروزآبادی ). * بل الأقرب الثانی، وکذا فی الفرع التالی . ( اللنکرانی ).
6- 6. خروج حفظ الثمر عن صلاحیّة کونه متعلّقاً لعقد المساقاة مطلقاً ظاهر، نعم، لابأس بإیقاع المعاملة بعقد الصلح ونحوه فی الصورتَین، کما تقدّم فی نظائره . ( النائینی ). * بل الثانی . ( الإصفهانی، البروجردی، أحمد الخونساری، محمّد رضا الگلپایگانی ). * فی صحّته بعنوان المساقاة تأمّل . ( الکوه کَمَری ). * بل أقواهما الثانی . ( صدرالدین الصدر ). * بل الثانی؛ لوضوح خروج حفظ الثمر ونحوه عن صلاحیّة کونه مندرجاً فیعنوان المساقاة، ولعلّ نظره إلی العمومات العامّة، وقد تقدّم أنّه مشکل أیضاً، إلّا أنیکون ذلک ونظائره ممّا تقدّم ویأتی بعنوان الصلح . ( الإصطهباناتی ). * إذا کان بعنوان إجارةٍ أو جعالة، وإلّا فالأقرب عدمها، وکذا فی الفرع التالی . ( مهدیالشیرازی ). * بل الثانی لا یخلو من قوّة فیه، وفیما بعده . ( عبدالهادی الشیرازی ). * بل أقواهما الثانی، وقد تقدّم أنّه فی کلّ موردٍ لا یکون من المساقاة المتعارفةالمعهودة فالأولی إیقاعها بعقد الصلح أو الشرط فی ضمن عقدٍ لازم . ( البجنوردی ). * لا یخلو من وجه، وکان الفارق بین هذه الصورة والصورة التالیة الّتی عدمالخلاف فی بطلانه وجود الثمر وعدمه . ( عبدالله الشیرازی ). * بل الأقرب الثانی، وکذا فی الفرع التالی . ( الخمینی ). * بل الثانی؛ لخروج مثل الحفظ عن عنوان المساقاة، ولکنّها معاملة صحیحة یمکنجعلها من باب الصلح . ( المرعشی ). * بل أقواهما الثانی، وکذا الحال فی ما بعده . ( الخوئی ). * مع إقدام المتعارَف علیه، وإلّا فیصحّ صلحاً لا مساقاةً، وکذا فی ما یأتی . ( السبزواری ). * بل الثانی، إلّا إذا کان بعنوان الجُعالة . ( محمّد الشیرازی ). * إن کان بعنوان الجُعالة أو معاملةٍ اُخری، أمّا إن کان بعنوان المساقاة ففیه إشکال،وکذا فی الصورة التالیة . ( حسن القمّی ). * بل الثانی لا یخلو من قوّة . ( الروحانی ).
وکذا الکلام(1) إذا کان إیقاع عقد المساقاة بعد بلوغ الثمر وعدم بقاء عمل إلّا
ص: 533
1- 1. لیس هذا کما تقدّمه؛ لوجود الفارق من جهة وجود الثمر وعدمه . ( الخوئی )( هذه التعلیقة أوردناها من نسخةٍ اُخری منه قدس سره .).
مثل الحفظ ونحوه، وإن کان الظاهر فی هذه الصورة عدم الخلاف فی بطلانه(1) ، کما مرّ(2) .
ترک العامل ما اشترط علیه
(مسألة 11) : إذا خالف العامل فترک ما اشترط علیه من بعض الأعمال(3) : فإن لم یَفُتْ وقته فللمالک إجباره علی العمل، وإن لم یمکن فله الفسخ(4) ، وإن فات وقته فله الفسخ بخیار تخلّف الشرط، وهل له أن لا یفسخ ویطالبه باُجرة العمل بالنسبة إلی حصّته(5) ، بمعنی أن یکون مخیّراً بین
ص: 534
1- 1. وهو الأقوی . ( الإصفهانی، أحمد الخونساری، محمّد رضا الگلپایگانی ). * وهو الحقّ . ( الکوه کَمَری ). * وهو الأظهر، کما مرّ . ( الروحانی ).
2- 2. وهو الأقوی . ( الإصطهباناتی ).
3- 3. المقتضیة لحصول الثمرة أو الاستزادة . ( المرعشی ).
4- 4. ویحتمل فی المقام أیضاً التخییر بین الفسخ، أو استئجار أحدٍ یقوم بما فات منماله ولو بإذن الحاکم؛ لإمکان دفع الضرر بذلک أیضاً . ( آقا ضیاء ). * أو استئجار مَن یقوم بعمله من ماله، کلّ ذلک بمراجعة الحاکم الشرعیّ . ( مهدیالشیرازی ). * ویحتمل أن یکون مخیّراً بین الفسخ واستئجار من یقوم بعمله ولو بإذن الحاکم .( عبدالله الشیرازی ). * بل مع التمکّن من الإجبار أیضاً . ( الخوئی ).
5- 5. بل تمام الاُجرة مع کون تمام حصّة الثمر للعامل إن عیّن مَن یعمل عمله، هذا إنکان العمل دخیلاً فی زیادة الثمر، وإلّا یطالبه بتمام الاُجرة من دون ثبوت شیءٍوعِوضٍ علی حِدَةٍ للعامل . ( الفیروزآبادی ). * الظاهر عدم اختصاص الاُجرة بحصّةٍ من العمل؛ لأنّ المالک یملک تمامالعمل فی عهدة العامل بإزاء حصّةٍ من الزرع، والتخلّف إتلاف له یوجبغرامة الجمیع . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
الفسخ وبین المطالبة بالاُجرة؟ وجهان، بل قولان، أقواهما(1) ذلک(2) .
ص: 535
1- 1. الأقوی عدم جواز المطالبة باُجرة العمل المشروط فی ضمن أیّ عقدٍ منالعقود اللازمة عند تخلّف المشروط علیه عن التزامه، وعدم استحقاق المشروط لهسوی فسخ عقده . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
2- 2. الأقوی عدم جواز المطالبة باُجرة العمل المشروط فی ضمن أیّ عقدٍ من العقوداللازمة عند تخلّف المشروط علیه عن التزامه، وعدم استحقاق المشروط لهسوی فسخ عقده . ( النائینی ). * لا قوّة فیه . ( الکوه کَمَری، الروحانی ). * فیه تأمّل، بل لیس له إلّا فسخ العقد أو إمضاؤه . ( صدرالدین الصدر ). * فیه إشکال . ( الإصطهباناتی ). * محلّ تأمّل . ( البروجردی، عبدالله الشیرازی ). * بل الأقوی أنّه لیس له إلّا الفسخ، وهکذا الأمر فی جمیع الشروط الواقعةفی ضمن العقود اللازمة لا یوجب عدم العمل بها وتخلّفها الأخبار تخلّف الشرطلا اُجرة مثل العمل بالشرط . نعم، لو کان وقت العمل بها باقیاً یجوز إجبارهعلی العمل بها . ( البجنوردی ). * محلّ إشکال . ( أحمد الخونساری ). * بل الأقوی العدم؛ لأنّ الشرط المذکور التزام بالعمل، وهذا لیس تملیکاً للعمل،کما هو واضح . ( الفانی ). * محلّ إشکال فی المقام، ولا یبعد أن تکون الشروط مختلفة، والتفصیل لا یسعهالمقام . ( الخمینی ). * بل الأقوی عدم استحقاقه إلّا الفسخ أو الإمضاء بلا اُجرة، ویساعده المرتکزالعرفیّ أیضاً، والشرط وإن کان دخیلاً فی ازدیاد الرغبات لکنّه لیس بجزءٍ من أحدالعوضَین، ولا یقسّط علیه الثمن، ولا یملکه المشروط له، بل یملک معناه المصدریّعلی المشروط علیه، ونتیجته الحکم التکلیفیّ . ( المرعشی ). * بل أقواهما عدمه هنا وفی سائر العقود . ( الخوئی ). * فیه إشکال، وکذا فی سائر العقود . ( حسن القمّی ). * محلّ تأمّل، بل منع مطلقاً . ( اللنکرانی ).
ودعوی أنّ الشرط لا یفید تملیک العمل المشروط لمن له علی وجهٍ یکون من أمواله _ بل أقصاه التزام مَن علیه الشرط بالعمل وإجباره علیه، والتسلّط علی الخیار بعدم الوفاء به _ مدفوعة، بالمنع من عدم إفادته التملیک. وکونه قیداً فی المعاملة لا جزءاً من العوض یقابل بالمال لا ینافی إفادته لملکیّة مَن له الشرط إذا کان عملاً من الأعمال علی من علیه. والمسألة سیّالة(1) فی سائر العقود، فلو شرط فی عقد البیع علی المشتری مثلاً خیاطة ثوبٍ فی وقتٍ معیّنٍ وفات الوقت فللبائع الفسخ، أو المطالبة باُجرة الخیاطة، وهکذا.
شرط العامل أن یعمل غلام المالک معه
(مسألة 12) : لو شرط العامل علی المالک أن یعمل غلامه معه صحّ، أمّا لو شرط أن یکون تمام العمل علی غلام المالک فهو کما لو شرط أن
ص: 536
1- 1. یمکن فی المقام أن یدّعی بأنّ شرط العمل فی باب المساقاة وأمثالها لیس منباب اشتراط أمرٍ أجنبیٍّ عن مضمون العقد والتزام بأمرٍ خارجیٍّ فی ضمن الالتزامالعقدیّ، کاشتراط الخیاطة فی عقد بیع الدار مثلاً، بل کانت من مقوّمات حقیقةالعقد، وتفصیل لإجماله، وتقیید لإطلاق ما شرع علیه بعقد المساقاة، نظیر أعمالالعامل المضارِب وأعمال الزارِع أیضاً علی وجه . ( آقاضیاء ). * والأقوی فیها مطلقاً أنّ الشرط یوجب اختلاف الرغبات، بل وبذل المال فی ماتعاقدا علیه، من دون أن یقابل هو بشیءٍ من المال، فلا یقسّط الثمن علی ما وقععلیه العقد وعلی الشرط، کما أنّه لا یکون متعلّق الشرط _ أی معنی اسم المصدر _مملوکاً للمشروط له، بل یملک علیه المعنی المصدریّ، فالأقوی الصحّة، ومجرّدالمنع لا یکفی فی الردّ . ( صدرالدین الصدر ). * بالنحو الّذی ذکرناه، لا ما ذکره قدس سره . ( المرعشی ).
یکون تمام العمل علی المالک، وقد مرّ عدم الخلاف فی بطلانه؛ لمنافاته لمقتضی وضع المساقاة.
ولو شرط العامل علی المالک أن یعمل غلامه فی البستان الخاصّ بالعامل فلا ینبغی الإشکال فی صحّته، وإن کان ربّما یقال بالبطلان؛ بدعوی أنّ عمل الغلام فی قبال عمل العامل، فکأنّه صار مساقیاً بلا عملٍ منه، ولا یخفی ما فیها. ولو شرطا أن یعمل غلام المالک للعامل تمام عمل المساقاة، بأن یکون عمله له بحیث یکون کأنّه هو العامل ففی صحّته وجهان، لا یبعد(1) الأوّل(2) ؛ لأنّ الغلام حینئذٍ کأنّه نائب عنه فی العمل بإذن المالک، وإن
ص: 537
1- 1. بل بعید جدّاً . ( الإصفهانی ). * لا إشکال فی بطلانه، کبطلانه فی الفرع التالی . ( الخمینی ).
2- 2. بل هو فی غایة البعد، إلّا أن یکون العامل عالماً ماهراً والغلام جاهلاً یصنع ویعملبتعلیمه وأمره بحیث یصدق عرفاً أنّه آلة . ( الفیروزآبادی ). * بل بعید جدّاً . ( أحمد الخونساری ). * فیه بُعد . ( الکوه کَمَری ). * بل لا إشکال فی بطلانه، کبطلان اشتراط نیابة المالک عنه فی تمام العمل .( البروجردی ). * إذا کان الشرط هو عمل المالک أو الغلام باُجرةٍ أو جُعلٍ من العامل . ( مهدیالشیرازی ). * الظاهر أنّه لا إشکال فی بطلانه، کما أنّه لا إشکال فی بطلانها فی صورة اشتراطتمام العمل علی المالک بعنوان النیابة عن العامل . ( البجنوردی ). * بل لا یبعد الثانی، کنیابة المالک عنه . ( عبدالله الشیرازی ). * بل هو بعید جدّاً؛ لاقتضائه کون المعوّض والعوض من شخصٍ واحد، وهذا منافٍلمقتضی طبع المعاملة . ( الفانی ). * بعید جدّاً کلازمه، وهو اشتراط تمام العمل علی المالک بعنوان النیابة عن العامل .( الشریعتمداری ). * بل هو بعید جدّاً . ( الخوئی ). * بل بعید، والأقوی الثانی، ولازمه بطلان الشرط علی المالک . ( محمّد رضاالگلپایگانی ). * مشکل جدّاً . ( حسن القمّی ). * بل هو بعید . ( الروحانی، محمّد الشیرازی ). * بل هو بعید جدّاً، کما فی لازمه، وهو اشتراط تمام العمل علی المالک بعنوانالنیابة عن العامل . ( اللنکرانی ).
کان لا یخلو من إشکال(1) مع ذلک، ولازم القول(2) بالصحّة: الصحّة(3) فی صورة(4) اشتراط تمام العمل علی المالک بعنوان النیابة عن العامل.
ص: 538
1- 1. بل فساده ظاهر، خصوصاً مع ما تفطّن له من استلزام صحّته لما ذکره من اللازمالقطعیّ فساده . ( النائینی ( وردت فی حاشیة اُخری منه ؛ إضافة، وهی : ( وهو واضح البطلان ).) ، جمال الدین الگلپایگانی ). * والأقرب البطلان . ( صدرالدین الصدر ). * بل لا إشکال فی بطلانه، کوضوح بطلان تالیه، وهو اشتراط تمام العمل علیالمالک نیابةً عن العامل . ( الإصطهباناتی ). * لا إشکال فی الصحّة؛ حیث لم یشترط مباشرة العامل، فللمالک حقّ العمل علیالعامل مباشرةً أو تسبیباً، والغلام فی عمله کالأجیر للعامل . ( المرعشی ).
2- 2. لا إشکال فیه بعد التقریب الّذی ذکرناه فی الغلام . ( المرعشی ).
3- 3. وهو واضح البطلان . ( الإصفهانی ).
4- 4. لا أظنّ إشکال أحدٍ فی صحّة إجارة العامل المالک للفلاحة؛ فإنّه حینئذٍ یحتسب عمل المالک عمل العامل، فإذا کان ذلک صحیحاً فلا بأس بعمل المالک له تبرّعاً، أومع شرطه کذلک . ( آقاضیاء ).
عدم اعتبار مباشرة العامل للعمل
(مسألة 13) : لا یشترط(1) أن یکون العامل فی المساقاة مباشراً للعمل بنفسه، فیجوز له أن یستأجر فی بعض أعمالها أو فی تمامها، ویکون علیه الاُجرة، ویجوز أن یشترط کون اُجرة بعض الأعمال علی المالک، والقول بالمنع(2) لا وجه له(3) . وکذا یجوز أن یشترط کون الاُجرة علیهما معاً فی ذمّتهما، أو الأداء من الثمر(4) ، وأمّا لو شرط علی المالک أن یکون اُجرة تمام الأعمال علیه أو فی الثمر ففی صحّته وجهان :
أحدهما : الجواز؛ لأنّ التصدّی لاستعمال الاُجَراء نوع من العمل(5) ، وقد تدعو الحاجة إلی مَن یباشر ذلک لمعرفته بالآحاد من الناس وأمانتهم وعدمها، والمالک لیس له معرفة بذلک.
ص: 539
1- 1. من حیث هی هی . ( المرعشی ). * أی عند الإطلاق وعدم الانصراف . ( اللنکرانی ).
2- 2. وهو الأظهر . ( الروحانی ).
3- 3. بل هذا هو الأقوی . ( الخوئی ).
4- 4. إن اُرید بذلک اشتراط أداء الاُجرة الثابتة فی الذمّة من الثمر فهو وإن کان صحیحاًإلّا أنّه خلاف ظاهر المقابلة فی العبارة، وإن اُرید بذلک جعل الاُجرة فی الثمر _ کماهو ظاهر العبارة _ فهو غیر صحیح؛ لأنّ الثمر معدوم حین العقد فلا یصحّ جعلهاُجرة، ومن ذلک یظهر حال ما بعده . ( الخوئی ).
5- 5. نعم، لکنّه لیس عملاً سقییاً ( کذا فی الأصل، وفی اللفظة صعوبة، والأصحّ ( سِقائیاً ) أو ( مساقاتیاً ).) ، بل هو إجارة فی الحقیقة علی استعمال الاُجَراء،والجهل بالاُجرة فی الإجارة مانع عن صحّتها، فالأقوی هو الثانی . ( الفانی ).
والثانی(1) : المنع(2) ؛ لأنّه(3) خلاف وضع المساقاة(4) .
والأقوی(5) الأوّل(6) . هذا، ولو شرطا کون الاُجرة حصّةً
ص: 540
1- 1. هذا هو الصحیح . ( جمال الدین الگلپایگانی ). * وهو الأقوی . ( الخمینی ).
2- 2. هذا هو الأقوی، بل الصحیح . ( الإصطهباناتی ). * وهو الأقوی . ( عبدالهادی الشیرازی ). * ذلک فی صورة کون الاُجرة علی المالک، وعلی المستأجِر العمل له . ( المرعشی ).
3- 3. هذا هو الصحیح . ( النائینی ).
4- 4. فلا تصحّ بعنوان المساقاة، ویمکن تصحیحها بعنوان الصلح، وأنّه عقد عقلائیّ غیرخارج عن المتعارف، فتشملها العمومات . ( المرعشی ).
5- 5. بل الثانی من حیث المساقاة وإن قلنا بالصحّة بعنوانٍ آخر . ( الفیروزآبادی ).
6- 6. مع الجزم بعدم منافاته لوضع حقیقة المساقاة، وإلّا فیشکل أمره؛ لعدم وفاءالعمومات لإثبات مشروعیّتها، کما هو الشأن فی کلّ خصوصیّةٍ یحتمل دخله فیقوام المعاملة عرفاً . ( آقاضیاء ). * بل الثانی . ( الإصفهانی، صدرالدین الصدر، البروجردی، أحمد الخونساری ). * بل الثانی إذا کانت المعاملة بعنوان المساقاة . ( الکوه کَمَری ). * بل الأظهر الثانی، إلّا أن یکون بعنوان إجارةٍ أو جعالة . ( مهدی الشیرازی ). * بل الأقوی هو الثانی؛ لما ذکره قدس سره فی المتن من أنّه خلاف وضع المساقاة . ( البجنوردی ). * فی غایة الإشکال، والثانی لا یخلو من القوّة . ( عبدالله الشیرازی ). * وإن لم یکن من المساقاة المعمولة . ( الشریعتمداری ). * بل الثانی، لکنّ عدم صحّته بعنوان المساقاة لا یقتضی البطلان رأساً، کما أشرناإلیه بُعَیدَ هذا . ( المرعشی ). * بل الأقوی هو الثانی . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بدعوی تعمیم المساقاة إلی ما لَه دخل فی الجملة فی عملیّة السقی مباشرةً أوتسبیباً، ولو بهذا النحو من التسبیب، ویسمّی أمین الرَیّ والسَقی، ولا یبعد جریانالسیرة علیه فی الجملة من الأشجار الکثیرة . ( السبزواری ). * مشکل . ( محمّد الشیرازی ). * مشکل فی غایة الإشکال . ( حسن القمّی ). * بل الثانی، إلّا إذا لم یکن الغرض متعلّقاً بالمساقاة المصطلحة ففیه إشکال .( اللنکرانی ).
مشاعةً(1) من الثمر بطل؛ للجهل بمقدار مال الإجارة، فهی باطلة.
اشتراط انفراد أحدهما بالثمر
(مسألة 14) : إذا شرطا انفراد أحدهما بالثمر بطل العقد(2) ، وکان جمیعه للمالک؛ وحینئذٍ: فإن شرطا انفراد العامل به استحقّ(3) اُجرة المثل(4) لعمله(5) ، وإن شرطا انفراد المالک به لم یستحقّ العامل
ص: 541
1- 1. من ثُلُثٍ أو رُبُعٍ، وإن کان بنحو الحُقّة أو الحُقّتین أو الصَاع والصاعَین، وإن لم یلزمغَرَر من جهة المقدار، ولکن فیه غَرر وجودیّ لولا ظهور حالٍ کاشفٍ عن الوجودعلی وجهٍ یتّکل العقلاء علیه فی رفع الغَرر . ( آقاضیاء ).
2- 2. بعنوان المساقاة . ( المرعشی ).
3- 3. مع کون الثمرة بحسب المتعارف بمقدار اُجرة المثل أو أکثر، ومع الأقلّیة لایستحقّ الزیادة . ( الخمینی ). * مجرّد العمل مبتنیاً علی العقد الفاسد لا یوجب استحقاق الاُجرة، بلالمناط استناد العمل بأمر المالک، أو باستدعائه، أو بوعده إعطاء شیء بإزاءالعمل . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. لمکان الاستیفاء فی صورة تساوی الاُجرة مع الثمرة، أو کثرتها بالنسبة إلیها .( المرعشی ). * أو مقدار الحصّة إذا کانت أقلّ من اُجرة المثل . ( اللنکرانی ).
5- 5. إذا کان العمل مسبّباً عن أمر المالک، لا عن توهّمه صحّةالمساقاة . ( أحمد الخونساری ). * تقدّم نفی البعد عن شرکتهما بالنسبة العادلة، وإن کان الاحتیاط فی مثله ممّا لاینبغی ترکه، وکذا فی انفراد المالک . ( محمّد الشیرازی ). * إن لم تکن أکثر من الحاصل، وإلّا ففیه إشکال . ( حسن القمّی ).
شیئاً(1) ؛ لأنّه حینئذٍ متبرّع(2) بعمله(3) .
عدم اعتبار العلم بمقدار کلّ نوعٍ من أنواع الشجر
(مسألة 15) : إذا اشتمل البستان علی أنواعٍ: کالنَخل والکَرم والرُمّان ونحوها من أنواع الفواکه فالظاهر عدم اعتبار العلم بمقدار کلّ واحد، فیجوز المساقاة علیها بالنصف أو الثلث أو نحوهما وإن لم یعلم عدد کلّ نوع، إلّا إذا کان(4) الجهل بها موجباً للغَرر(5) .
ص: 542
1- 1. إذا لم یجعل لعمله مقابلاً فی المعاملة من غیر الثمرة . ( الکوه کَمَری ).
2- 2. المسألة حینئذٍ من صغریات « ما لا یُضمَن بصحیحِهِ لا یُضمَن بفاسِدِه »( المغنی لابن قدامة : 6/146 ، إیضاح الفوائد لابن العلّامة : 4/347 ، جامع المقاصد للکرکی :4/61.) ،کالإجارة بلا اُجرة، فإن قلنا بتمامیّة القاعدة فهو فی غایة المتانة، وإلّا ففی الحکمبعدم الضمان حتّی مع العلم بالفساد إذا کان العمل بداعی الوفاء بعقده نظر، وتتمّةالکلام فی محلّه . ( آقاضیاء ). * قد عرفت الإشکال فی هذا التعلیل مراراً . ( المرعشی ).
3- 3. مع قصده المجّانیّة والتبرّع حقیقةً، ولا یجزی مجرّد انطباق التبرّع علی عمله مععدم قصده له، فکیف بعدم رضائه به . ( السبزواری ).
4- 4. بشرط کونه زائداً عمّا هو المتعارف الّذی علیه وضع أمثال هذه المعاملات .( آقاضیاء ).
5- 5. غیر المعفوّ عنه فیها . ( عبدالله الشیرازی ). * فیه إشکال قد تقدّم ذکره . ( المرعشی ). * لا وجه لهذا الاستثناء؛ حیث إنّ هذه المعاملة مبنیّة علی عدم العلم بعدد الأشجاروالفواکه وإن استلزم الغَرر، وبذلک یظهر الحال فی المسائل الآتیة . ( الخوئی ). * الغیر المغتَفَر عرفاً . ( السبزواری ). * الزائد عمّا یقتضیه طبع المساقاة، وبه یظهر الحال فی المسألة اللاحقة . ( الروحانی ).
جواز إفراد کلّ نوعٍ بحصّة
(مسألة 16) : یجوز أن یفرد کلّ نوعٍ بحصّةٍ مخالفةٍ للحصّة من النوع الآخر، کأن یجعل النخل بالنصف، والکرم بالثلث، والرُمّان بالربع مثلاً، وهکذا واشترط بعضهم فی هذه الصورة العلم بمقدار کلّ نوع، ولکنّ الفرق بین هذه وصورة اتّحاد الحصّة فی الجمیع غیر واضح(1) ، والأقوی الصحّة(2) مع عدم الغَرر فی الموضعین، والبطلان معه فیهما.
ملاحظة اختلاف کیفیّة السقی فی تقدیر الحصّة
(مسألة 17) : لو ساقاه بالنصف مثلاً إن سقی بالناضح، وبالثلث إن سقی بالسیح، ففی صحّته قولان: أقواهما(3) الصحّة(4) ؛ لعدم إضرار مثل هذه
ص: 543
1- 1. بل واضح؛ إذ لا یعلم فی الثانیة نسبة الحصّة إلی جمیع الثمرة، فیحتملزیادة النسبة ونقیصتها لزیادة النصف وقلّته، بخلاف الصورة الاُولی فإنّالحصّة فیها معلومة المقدار فی مقام النسبة إلی جمیع الثمرة، فکم من فرقٍبین الأمرین ! ( المرعشی ). * لعلّ مستندها ضعف حال العمّال وقصورهم عن تحصیل الدرهم والدینار إلّا ببیعما عندهم، خصوصاً فی الأزمنة القدیمة الّتی قلّت فیها النقود جدّاً . ( السبزواری ). * لکنّه أرسله بعضهم إرسال المُسلَّمات، وادّعی آخر علیه الإجماع، ومثل ذلککافٍ مستنداً للکراهة ظاهراً . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. قد عرفت ما هو المختار . ( المرعشی ).
3- 3. فیه إشکال . ( المرعشی ).
4- 4. بل الأقوی هو الفساد حذو ما تقدّم فی الإجارة المردّدة . ( النائینی، جمال الدینالگلپایگانی ). * لا یخلو من إشکال . ( الإصفهانی ). * لا قوّة فیه . ( الکوه کَمَری ). * إذا لم نقل إنّ الجهالة توجب الفساد، وإن لم یستلزم الغَرر عرفاً، کما هو ظاهرالأصحاب . ( صدرالدین الصدر ). * محلّ إشکال، وإن کان الأقوی فی الإجارة المزبورة البطلان، کما مرّ .( الإصطهباناتی ). * محلّ إشکال، وبینهما وبین الإجارة فرق . ( البروجردی ). * فی الصحّة إشکال، بل لا یبعد البطلان . ( عبدالهادی الشیرازی ). * الظاهر هو البطلان، وکذلک الأمر فی الإجارة المردّدة بین أن یَخِیطَ رومیّاً أوفارسیّاً . ( البجنوردی ). * محلّ إشکال . ( أحمد الخونساری ). * لا یخلو من الإشکال، کالإجارة . ( عبدالله الشیرازی ). * محلّ تأمّل وإشکال . ( الشریعتمداری ). * محلّ إشکال، وقد مرّ الحکم بالبطلان فی الإجارة بالنحو المذکور . ( الخمینی ). * بل الأقوی البطلان، کما فی الإجارة المردّدة . ( الخوئی ). * لا یخلو من إشکال . ( حسن القمّی ). * بل الأقوی عدم الصحّة . ( الروحانی ).
الجهالة(1) ؛ لعدم إیجابهما الغَرر، مع أنّ بناءها علی تحمّله خصوصاً علی القول(2) بصحّة مثله(3) فی الإجارة(4) ، کما إذا قال: إن خطت رومیّاً
ص: 544
1- 1. الأقوی البطلان؛ لأنّ المساقاة التخییریّة کالإجارة التخییریّة من حیث البطلان؛لأنّه لا معنی للإنشاء مردّداً . ( الفانی ).
2- 2. کما عرفت استظهاره منّا فی حواشی کتاب الإجارة . ( اللنکرانی ).
3- 3. لکنّ الأقوی الفساد، کما مرّ فی الإجارة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. قد تقدّم الإشکال فیها، ولکن لا تلازم بین البابَین . ( آقاضیاء ).
فبدرهمین، وإن خطت فارسیّاً فبدرهم.
اشتراط شیء غیر الحصّة
(مسألة 18) : یجوز أن یشترط أحدهما علی الآخر شیئاً من ذهبٍ أو فضّةٍ أو غیرهما مضافاً إلی الحصّة من الفائدة، والمشهور کراهة اشتراط المالک علی العامل شیئاً من ذهبٍ أو فضّة، ومستندهم(1) فی الکراهة غیر واضح(2) ، کما أنّه لم یتّضح(3) اختصاص الکراهة بهذه الصورة أو جریانها بالعکس أیضاً، وکذا اختصاصها بالذهب والفضّة أو جریانها فی مطلق الضمیمة، والأمر سهل(4) .
لو تلف بعض الثمرة فی صورة اشتراط شیء
(مسألة 19) : فی صورة اشتراط شیءٍ من الذهب والفضّة أو غیرهما علی أحدهما، إذا تلف بعض الثمرة، هل ینقص منهما شیء، أوْ لا؟ وجهان، أقواهما العدم(5) ، فلیس قرارهما مشروطاً بالسلامة. نعم، لو تلفت الثمرة بجمیعها أو لم تخرج أصلاً ففی سقوط الضمیمة(6)
ص: 545
1- 1. هو الإجماع المنقول . ( المرعشی ).
2- 2. لعلّ مستندها ضعف حال العمّال وقصورهم عن تحصیل الدرهم والدینار إلّا ببیعما عندهم، خصوصاً فی الأزمنة القدیمة الّتی قَلّت فیها النقود جدّاً . ( السبزواری ).
3- 3. الاختصاص فی هذه الصورة وفی ما یلیها من باب الأخذ بالمتیقّن من معقدالدلیل اللبّی . ( المرعشی ).
4- 4. إذ لا بأس بترکها رجاءً . ( آقاضیاء ).
5- 5. الظاهر المتبادر عرفاً فی مثل هذه الشروط أنّها تدور مدار الفائدة، ومع عدمالعائد أصلاً لا یثبت شیء أصلاً . ( کاشف الغطاء ). * بل المعیار القصد، وهو مختلف . ( محمّد الشیرازی ).
6- 6. لا یُترک الاحتیاط فیها بالتراضی، وإن کان لا یبعد القول الثانی ثمّ الرابع . ( مهدیالشیرازی ). * السقوط هو الأقوی، نعم، إذا اشترطت الضمیمة للعامل علی المالک أمکن القولبعدم سقوطها؛ بلحاظ أنّ الغرض من الشرط المذکور عدم ذهاب عمل العامل هدراً،ولکنّه ضعیف : أمّا أوّلاً فلأنّ العامل إنّما یأتی بالعمل برجاء الحصّة، ولیس فی مقابلهشیء، وأمّا ثانیاً فلأنّ اشتراط السلامة شرط ضمنیّ ارتکازیّ . ( الفانی ).
وعدمه أقوال(1) :
ثالثها: الفرق بین ما إذا(2) کانت للمالک(3) علی العامل فتسقط(4) ، وبین العکس فلا تسقط.
رابعها(5) : الفرق(6) . . . . . . . . .
ص: 546
1- 1. خَیرُها أخیرُها . ( الفیروزآبادی ).
2- 2. هذا هو الأقوی . ( البروجردی ).
3- 3. هذا القول هو الصحیح؛ لأنّ التزام العامل للمالک مشروط بالشرط الضمنیّبخروج الثمرة وسلامتها عن التلف، بخلاف التزام المالک للعامل فإنّ اشتراطه بهذاالشرط غیر معلوم . ( البجنوردی ).
4- 4. ولهذا التفصیل وجه مخرج . ( المرعشی ).
5- 5. بل هنا وجه خامس، وهو : أنّ المساقاة فی فرض عدم ظهور الثمر أصلاً باطلة؛لأنّه لم تکن معاوضة فی هذا الفرض إلّا صورتها؛ ولذا لو علم من الخارج بعد عقدالمساقاة أنّ الثمرة لا تخرج أصلاً لم تکن شبهة فی بطلانه؛ وعلیه فلا أثر للشرطالمزبور؛ لأنّه شرط فی ضمن عقدٍ باطل، وأمّا فی صورة التلف کلّاً أو بعضاً فنفوذالشرط وعدم نفوذه تابع لکیفیّة جعله إطلاقاً أو تقییداً، فإذا لم یکن دلیل علی التقییدولو من جهة الانصراف وجب العمل بالشرط، من دون فرقٍ بین أن یکون الشرطعلی العامل أو علی المالک . ( الخوئی ). * هذا لا یخلو من قوّة، والأحوط التخلّص بالتصالح . ( الخمینی ). * ولعلّه الأقرب . ( اللنکرانی ).
6- 6. هذا القول لا یخلو من قوّة . ( عبدالله الشیرازی ). * هذا هو الأقوی . ( أحمد الخونساری ).
بین(1) صورة عدم الخروج أصلاً فتسقط، وصورة التلف فلا. والأقوی(2) عدم(3) السقوط(4) مطلقاً(5) ؛ لکونه . . . .
ص: 547
1- 1. هذا القول لا یخلو من قوّة . ( الإصفهانی ).
2- 2. لو التزم العامل بشیءٍ للمالک فلا یبعد أن یکون خروج الثمرة وسلامتها عن التلفشرطاً ضمنیّاً لالتزامه، ومقتضاه السقوط لو انتفی أحد الأمرین، ولو کان الالتزام منالمالک ففی السقوط وعدمه إشکال . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
3- 3. لو التزم العامل بشیءٍ للمالک فلا یبعد أن یکون خروج الثمرة وسلامتها عن التلفشرطاً ضمنیّاً لالتزامه، ومقتضاه السقوط لو انتفی أحد الأمرین، ولو کان الالتزام منالمالک ففی السقوط وعدمه إشکال . ( النائینی ).
4- 4. فیه تأمّل وإشکال . ( الکوه کَمَری ). * عدم السقوط فیما إذا التزم المالک للعامل محلّ تأمّل وإشکال، وأمّا العکس وهو_ التزام العامل للمالک _ فلا یبعد کون خروج الثمرة وسلامتها شرطاً ضمنیّاً لالتزامه،ولازمه السقوط مع عدم أحدهما . ( الإصطهباناتی ). * بل الأقوی السقوط مطلقاً فی فرض عدم الخروج أصلاً؛ لبطلان المعاملة،وکون الفائدة ( فی الأصل « الفاقدة » وما أثبتناه هو الصحیح .) رکناً فی المساقاة، وفیما إذا کان الشرط للمالک علی العاملفی صورة التلف لظهور اشتراط السلامة من التلف للمالک شیئاً من الذهبوالفضّة، ولکن فی النفس شیء بالنسبة إلی الشقّ الثانی، فلا یُترک الاحتیاطبالتراضی والتصالح . ( المرعشی ). * بل الأقوی السقوط مطلقاً فی صورة عدم الخروج أصلاً؛ لبطلان المعاملة، وفیماإذا کان الشرط للمالک علی العامل فی صورة التلف لظهور اشتراط السلامة منالتلف فی التزامه للمالک شیئاً من الذهب أو الفضّة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
5- 5. یمکن القول بالسقوط مطلقاً، إلّا مع وجود القرینة المعتبرة علی التعمیم؛ لأنّ بناء العرف والعقلاء فی مثل هذه الشروط هو الالتزام بها مع البناء علی السلامة،ولو شکّ فی کیفیّة بنائهم یشکل التمسّک بالعمومات؛ لأنّه من التمسّک بالعامفی الشبهة المصداقیّة . ( السبزواری ). * فی صورة عدم الخروج مشکل، والأحوط التصالح . ( حسن القمّی ).
شرطاً(1) فی عقدٍ لازمٍ فیجب الوفاء به.
ودعوی أنّ عدم الخروج أو التلف کاشف عن عدم صحّة المعاملة من الأوّل؛ لعدم ما یکون مقابلاً للعمل، أمّا فی صورة کون الضمیمة للمالک فواضح، وأمّا مع کونها للعامل فلأنّ الفائدة رکن فی المساقاة، فمع عدمها لا یکون شیء فی مقابل العمل، والضمیمة المشروطة لا تکفی فی العوضیّة فتکون المعاملة باطلةً من الأوّل، ومعه لا یبقی وجوب الوفاء بالشرط مدفوعة، مضافاً إلی عدم تمامیّته(2) بالنسبة إلی صورة التلف؛ لحصول العِوَض بظهور الثمرة وملکیّتها وإن تلف بعد ذلک، بأنّا نمنع(3)
ص: 548
1- 1. إلّا إذا کان الشرط علی نحو محدود بخروج الثمرة وعدم تلفها . ( محمّدالشیرازی ).
2- 2. بل الدعوی حقّ إن کان التلف قبل حصول عنوانٍ مالیّ . ( الفیروزآبادی ).
3- 3. هذا المنع فی غایة المنع، بل منافٍ لِما تقدّم منه فی صدر الکتاب من أنّهامعاملة علی اُصول ثابتة بحصّةٍ من ثمرها، أی معاملة علی سقی اُصولٍ ثابتةٍبمجرّده، أو بضمّ عملٍ آخر بإزاء حصّةٍ من ثمرها، کما هو کذلک عند العرف والشرعأیضاً، وأمّا ما ذکره من التسلیط المزبور فهو من آثار حقیقة المساقاة، لا حقیقتها،کما مرّ نظیره فی الإجارة . ( الإصطهباناتی ). * الظاهر کون حقیقتها عرفاً وشرعاً هی العمل بإزاء الحصّة المجعولة، کما یشعربذلک بل یدلّ علیه قوله علیه السلام فی صحیحة ابن شعیب ... ویقول : اسقِ هذا من الماءواعمره ولک نصف ما أخرجه الله عزّوجلّ منه، قال : « لا بأس »( هذا ما جاء فی من لا یحضره الفقیه : 3/244 ، ب 386 ، المزارعة والمساقاة، ح 1. وما روی فیالوسائل _ عن الکافی : 5/268 ، ح 2 والتهذیب : 7/198 ، ح 876 _ هکذا : اسقِ هذا ... ولک نصفما اُخرِجَ، قال : « لا بأس » ، أی بدون عبارة ( الله عزّوجلّ منه ).) وکأنّ اعتبارها غیراعتبار المضاربة بل المزارعة . ( الخمینی ). * منعه ممنوع، وینافی ما ذکره قدس سره فی أوّل کتاب المساقاة فی تحدیدها . ( المرعشی ).
کون(1) المساقاة(2) . . . . . . . . . .
ص: 549
1- 1. هذا المنع لعلّه مکابرة، وحقیقتها عند العرف والشرع لیس إلّا العمل بإزاءحصّة من الحاصل، وعدم استحقاق العامل اُجرة عمله إذا لم یخرج لو قلنا به؛ منجهة أنّه بعد بطلانها لا موجب لاستحقاقه إلّا قاعدة الاحترام الغیر الجاریة فیالمقام من جهة الإقدام . ( الإصفهانی ).
2- 2. بل علی فرض تسلیمه أیضاً لا ینافی ذلک صحّة المعاملة؛ إذ فی مقابل العمل فیأمثال هذه المعاملات الثمرة أو الربح المحتمل، لا بوجودهما واقعاً، فکأنّ هذهالمعاملات من تلک الجهة نظیر الصلح عن الحقوق المحتملة بشیءٍ فإنّه لا یراعیوجودها واقعاً فی ملکیّة العوض، کما هو ظاهر . ( آقاضیاء ). * هذا المنع لعلّه مکابرة، وحقیقتها عند العرف والشرع لیس إلّا العمل بإزاء حصّةٍمن الحاصل، وعدم استحقاق العامل اُجرة عمله إذا لم یخرج لو قلنا به؛ من جهةأنّه بعد بطلانها لا موجب لاستحقاقه إلّا قاعدة الاحترام غیر الجاریة فی المقاممن جهة الإقدام . ( عبدالله الشیرازی ). * حقیقة المساقاة معاهدة علی العمل سقیاً ونحوه من العامل علی اُصول ثابتةمن المالک مع التشریک فی ثمرها بالحصّة، والتسلیط المالکیّ علی الأرض إنّماهو من لوازم هذه المعاملة، ولیس مقوّماً لحقیقتها، مضافاً إلی أنّ اشتراط السلامةفی شرط الضمیمة أمر بنائیّ معاملیّ . ( الفانی ). * فیه نظر . ( حسن القمّی ).
معاوضةً(1) بین حصّةٍ من الفائدة(2) والعمل، بل حقیقتها(3) تسلیط
ص: 550
1- 1. نعم المساقاة لیست من سنخ المعاوضات، فلا یشترط فیها شرائط المعاوضةولکنّ وجوب أداء الضمیمة فی صورة عدم خروج الثمرة أو تلفها تابع لکیفیّةالاشتراط إطلاقاً وتقییداً، فیثبت لو کان له إطلاق، ویسقط لو لم یکن،ولا یبعد ادّعاء انصراف الإطلاق إلی صورة سلامة الثمرة، خصوصاً إذا کانالشرط علی العامل للمالک؛ فعلیه فالأقوی سقوط الضمیمة، إلّا مع تصریحالمتعاملین بالثبوت . ( الشریعتمداری ).
2- 2. الظاهر أنّ کون الفائدة رکناً فی المساقاة غیر قابلةٍ للإنکار، وقد تقدّم منه قدس سره أنّها معاملة علی اُصول ثابتة بحصّةٍ من الثمر، وأمّا علی ما اخترناه فالثمر أیضاًرکن؛ لأنّ اعتبار إضافةٍ خاصّةٍ توجب تملّک الثمر لا یعقل بدونه، کما فیإجارة العین الّتی لا منفعة لها، کما أنّ التسلّط للاستنماء لا معنی له فی ما لا نماء له،کإعارة شیء لا نفع فیه، وتخیّل النماء والنفع لیس إلّا کتخیّل المنفعة فی الإجارةلا یوثّر فی ما لا واقع له . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. قد عرفت فی ما سبق أنّ التسلیط من لوازمها، إلّا أنّه حقیقتها . ( المرعشی ). * الظاهر أنّ حقیقتها ما یدلّ علیه تعریفها فی السابق، وهی المعاملة علی اُصولٍثابتةٍ بحصّةٍ من ثمرها، وهو الّذی یدلّ علیه قوله علیه السلام فی صحیحة ابن شعیب : اسقِهذا من الماء واعمره ولک نصف ما اُخرِج ( هذا الکلام لیس قول الإمام علیه السلام ، بل کلام الراوی أو السائل، وأمّا جواب الإمام علیه السلام فهو قوله : « لابأس » ، کما رواه صاحب الوسائل عن الکافی والتهذیب ومن لا یحضره الفقیه باختلافٍ یسیرفیها، ونصّه _ فی الوسائل : 19/44 ، ب 9 من کتاب المزارعة والمساقاة، ح 2 _ هکذا : محمّد بنیعقوب، عن محمّد بن یحیی، عن محمّد بن الحسین، عن صفوان، عن یعقوب بن شعیب، عن أبیعبدالله 7 فی حدیثٍ قال : سألته عن رجل یُعطی الرجل أرضَه وفیها ماء أو نخل أو فاکهة،ویقول : اسقِ هذا من الماء واعمُرهُ ولک نصف ما اُخرِجَ؟ قال : « لا بأس ».) ، فإنّ ظهوره فی مقابلة الحصّة والعمل لا ریب فیه؛ وعلیه فوجود الثمرة رکن فی تحقّق المساقاة، ومنه یظهر تغایراعتبارها مع المضاربة الّتی هی التسلیط علی المال للاسترباح، مع أنّه علی تقدیرکون حقیقتها هی التسلیط علی الاُصول للاستنماء له وللمالک، فمجرّد الاحتمالوإن کان یکفی فی تعلّق القصد بهذه الحقیقة إلّا أنّه مع انکشاف عدم النماء رأساً لامجال لاتّصافها بالصحّة؛ لأنّه لا یعقل الاستنماء حقیقةً فی ما لا نماء فیه واقعاً،وهذا هو الوجه فی البطلان فیما لو تبیّن عدم قابلیّة الاُصول للثمر؛ للیَبس أو الکِبَرأو نحوهما . ( اللنکرانی ).
من(1) المالک(2) للعامل(3) علی الاُصول للاستنماء له وللمالک، ویکفیه احتمال(4) الثمر وکونها فی معرض ذلک؛ ولذا لا یستحقّ(5) العامل(6) اُجرة
ص: 551
1- 1. بل حقیقتها بحسب الاعتبار هی المشارکة فی استخراج فوائد الأشجار علیما ینبغی، بضمّ العمل من أحدهما إلی الأشجار من الآخر، علی أن تکونالفائدة بینهما، نظیر المضاربة والمزارعة، نعم، یستتبع العقد علی هذه المشارکةالسلطنة المذکورة . ( البروجردی ).
2- 2. لا ریب فی کون التسلیط الکذائیّ من آثار المعاملة الخاصّة، وأمّا أنّ حقیقتها ذلکفهو أوّل الدعوی . ( السبزواری ). * بل حقیقتها بحسب الارتکاز العرفیّ هی المشارکة فی استخراج الأثمار، بضمّالعمل من أحدهما إلی الاُصول من الآخر، علی أن تکون الفائدة بینهما، نظیرالمضاربة والمزارعة، ویستتبع العقد علیها السلطنة المشار إلیها . ( الروحانی ).
3- 3. بل حقیقتها تملیک حصّةٍ مشاعةٍ من الحاصل للعامل بإزاء عمله عند العرفوالشرع . ( البجنوردی ).
4- 4. أی وإن لم یخرج، ولا یخفی أنّ هذا ینافی ما سیجیء منه من أنّه إذا تبیّن فیأثناء المدّة عدم خروج الثمر أصلاً لا یجب علی العامل إتمام السقی . ( الفیروزآبادی ).
5- 5. بل لعدم المعوّض . ( الفیروزآبادی ).
6- 6. بل الظاهر الاستحقاق إذا کان بأمره أو استدعائه ولو بعنوان الوفاء بعقده، کما مرّنظیره، واحترام العمل لا یقتضی الضمان فی غیر الصورتَین . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
عمله(1) إذا لم یخرج، أو خرج وتلف بآفةٍ سماویّةٍ أو أرضیّةٍ فی غیر صورة ضمّ الضمیمة، بدعوی الکشف عن بطلانها من الأوّل، واحترام(2) عمل المسلم، فهی نظیر المضاربة؛ حیث إنّها أیضاً تسلیط علی الدرهم أو الدینار للاسترباح له وللعامل. وکونها جائزةً دون المساقاة لا یکفی فی الفرق. کما أنّ ما ذکره فی الجواهر(جواهر الکلام: 27/75.) من الفرق بینهما: بأنّ فی المساقاة یقصد المعاوضة، بخلاف المضاربة الّتی یراد منها الحصّة من الربح، الّذی قد یحصل، وقد لا یحصل، وأمّا المساقاة فیعتبر فیها الطمأنینة بحصول الثمرة، ولا یکفی الاحتمال مجرّد دعوی(3) لا بیّنة لها.
ودعوی أنّ من المعلوم أنّه لو علم من أوّل الأمر عدم خروج الثمر لا تصحّ المساقاة _ ولازمه البطلان إذا لم یعلم ذلک ثمّ انکشف بعد ذلک _ مدفوعة: بأنّ الوجه فی عدم الصحّة کون(4) المعاملة سفهیّة(5) ،
ص: 552
1- 1. لاستیفاء المالک عمل العامل، وهو یقتضی ضمانه بالاُجرة، من غیر تفاوتٍ بینعلم العامل وجهله، وعدم علمه لا یوجب عدم استحقاقه . ( المرعشی ).
2- 2. فی غیر صورة الإقدام . ( الفیروزآبادی ).
3- 3. بل من القضایا الّتی قیاساتها معها . ( الفیروزآبادی ).
4- 4. الثابت بالدلیل فساد معاملة السَفیه، أمّا المعاملة السَفَهیّة من الرشید فلا دلیل علیفسادها . ( حسن القمّی ).
5- 5. مضافاً إلی أنّها فاقدة للقصد المعتبر فی العقود والإیقاعات . ( المرعشی ). * لیس هذا هو الوجه؛ إذ لا دلیل علی بطلان المعاملة السَفَهیّة، بل الوجه فیالبطلان مع العلم بعدم الخروج من الأوّل، مضافاً إلی ما تقدّم هو امتناع تعلّق القصد الجدّی بالمعاملة . ( الخوئی ). * لا دلیل علی بطلان المعاملة السَفَهیّة، بل الدلیل دلّ علی بطلان معاملة السفیه،والوجه فی البطلان فی الفرض عدم القصد الجدّیّ إلی المعاملة . ( الروحانی ).
مع العلم(1) بعدم الخروج من الأوّل، بخلاف المفروض، فالأقوی(2) ما ذکرنا(3) من الصحّة، ولزوم الوفاء بالشرط _ وهو تسلیم الضمیمة _ وإن لم یخرج شیء أو تلف بالآفة. نعم، لو تبیّن عدم قابلیّة الاُصول للثمر إمّا لیبسها أو لطول عمرها أو نحو ذلک کشف عن بطلان المعاملة من الأوّل، ومعه یمکن(4) استحقاق العامل للاُجرة إذا کان جاهلاً(5) بالحال(6) .
ص: 553
1- 1. مع عدم تحقّق القصد الجدّیّ . ( عبدالله الشیرازی ).
2- 2. بل الأقوی ما قدّمناه . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ).
3- 3. وقد تقدّم ما ذکرناه أیضاً . ( السبزواری ).
4- 4. بشرط صدق الغَرور . ( الفانی ).
5- 5. بل ولو کان عالماً بها بناءً علی التضمین حتّی فی فعل الإجارة بلا اُجرة، والعمدةفیه أنّ المغروس فی مثل هذه المعاملات کون المالک مسلّطاً للعامل علی ماله،والعامل مسلّطاً للمالک علی نفسه مقدّمة؛ لانتفاعهما من المال المزبور بأحد الوجوهمن الانتفاع بحاصل الأرض، أو ثمرة الشجرة، أو ربح مال الإجارة، فمع فساد هذهالمعاملات من الأوّل فکلّ منهما ضامن لغیره ولو فی الجملة، ومع طروء الفساد فیالأثناء لا یکون کلّ واحدٍ ضامناً للاخر بالنسبة إلی ما مضی من الأعمال والمنافع؛لأنّه وضع مقتضی وضع أمثال هذه العقود . ( آقاضیاء ). * إذا کان بأمرٍ من المالک، وأمّا لو کان بتوهّمه صحّة العقد فلا . ( أحمد الخونساری ). * قد مرّ الإشکال علی التفصیل بین العالِم والجاهل مراراً . ( اللنکرانی ).
6- 6. الجهل بالحال لا یوجب عدم الاستحقاق، کما مرّ نظیره فی الإجارة وغیرها .( الخمینی ). * قد مرّ المناط فی الاستحقاق . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * وکان المالک عالماً به، وإلّا فمشکل . ( حسن القمّی ).
حکم جعل المالک للعامل حصّة من الاُصول
(مسألة 20) : لو جعل المالک للعامل مع الحصّة من الفائدة ملکَ حصّةٍ من الاُصول مشاعاً، أو مفروزاً ففی صحّته مطلقاً، أو عدمها کذلک، أو التفصیل(1) بین أن یکون ذلک بنحو الشرط فیصحّ، أو علی وجه الجزئیّة فلا، أقوال(2) ، والأقوی(3) الأوّل(4) ،
ص: 554
1- 1. إن کان هذا التفصیل بمجرّد الاعتبار العقلائیّ فله وجه، وإن کان بلحاظ الأثرالعملیّ فیمکن القول بعدمه خصوصاً، بناءً علی أنّ الشرط یفید الملک أیضاً؛ لأنّالجزئیّة الّتی تکون مغایرةً للشرطیّة فی الأثر ما کانت بحسب ذات المعاملة ومفادّهاالأوّلی، لا الجعل الثانوی؛ فإنّه عبارة اُخری عن الشرطیّة الّتی قد لوحظ فیهاخصوصیّة خاصّة . ( السبزواری ).
2- 2. أحوطها الأوّل، وأقربها الأخیر . ( مهدی الشیرازی ).
3- 3. بل الأقوی الأخیر إن کان مفاد الشرط الملکیّة بعد تمام عمل المساقاة .( صدرالدین الصدر ). * لا یخلو من الإشکال . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. لا یخلو من الإشکال . ( النائینی ). * بل الأخیر . ( الإصفهانی، البروجردی، أحمد الخونساری ). * فیه منع جدّاً إذا کانت بعنوان المساقاة . ( الکوه کَمَری ). * بل الأخیر . ( الإصطهباناتی ). * فی صحّته إذا کان بنحو الجزئیّة إشکال، إلّا أن یکون بنحو الاستثناء . ( عبدالهادیالشیرازی ). * بل الأقوی هو الأخیر؛ لِما تقدّم أنّ الجزئیّة خلاف وضع المساقاة؛ لأنّها تملیکحصّةٍ من النماء _ أی الثمر _ بإزاء عمله، لا تملیک أصل الأشجار . ( البجنوردی ). * بل الأخیر، ولا یصحّ علی وجه الجزئیّة؛ لخروجها عن المساقاة فی هذه الحصّة .( عبدالله الشیرازی ). * الأحوط أن یجعل علی نحو الشرط، وإن کان الأقوی ما فی المتن . ( الخمینی ). * لا یبعد الثانی، وللثالث وجه موجّه وهو الأقرب . ( المرعشی ). * بل لا یبعد الثانی؛ لأنّ الشرط المذکور خلاف وضع المساقاة، مضافاً إلیما مرّ فی الإجارة من عدم اعتبار ملکیّة المنفعة لمالک العین بسببٍ آخر غیرملک العین . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل الأخیر، إلّا أن یکون بعنوان معاملةٍ اُخری . ( حسن القمّی ). * فی صحّته إشکال، إلّا أن یکون بنحو الاستثناء، وجعل المستثنی للعامل بنحوالشرط . ( الروحانی ).
للعمومات(1) .
ودعوی أنّ ذلک علی خلاف وضع المساقاة _ کما تری _ کدعوی أنّ
ص: 555
1- 1. کقوله تعالی : ( أَوْفُوا بِالعُقُودِ )( المائدة : 1.) ، ولکنّ الظاهر من العقود الحقائق الاعتباریّةالعرفیّة، ومن المعلوم أنّ جعل حصّةٍ من الاُصول جزءاً من المساقاة یکون علیخلاف حقیقة المساقاة؛ لأنّها تَعاقد علی اُصول شخصٍ مع عملٍ آخر بتشریکٍ فیالثمرة بالحصّة، کما عرفت، نعم، الأقوی صحّة ذلک بنحو الشرط، لعموم « المؤمنونعند شروطهم »( الاستبصار للطوسی : 3/232 ، المهذّب لابن البرّاج : 2/212 ، الوسائل : الباب (20) من أبوابالمهور، ح 4 ، المدوّنة الکبری لمالک : 3/235 ، المبسوط للسرخسی : 23/33.). ( الفانی ). * بل الأقوی الأخیر؛ إذ الجعل علی وجه الجزئیّة لا یتصوّر إلّا بجعل العمل للمالک،ومعه لا تصحّ المساقاة . ( الخوئی ).
مقتضاها أن یکون العمل فی ملک المالک؛ إذ هو أوّل الدعوی(1) .
والقول بأنّه لا یعقل أن یشترط علیه العمل فی ملک نفسه فیه: أنّه لا مانع منه إذا کان للشارط فیه غرض(2) أو فائدة، کما فی المقام؛ حیث إنّ تلک الاُصول وإن لم تکن للمالک الشارط إلّا أنّ عمل العامل فیها ینفعه فی حصول حصّةٍ من نمائها.
ودعوی: أنّه إذا کانت تلک الاُصول للعامل بمقتضی الشرط فاللازم تبعیّة نمائها لها مدفوعة، بمنعها بعد أن کان المشروط له الأصل فقط فی عرض تملّک حصّةٍ من نماء الجمیع. نعم، لو اشترط کونها له علی وجهٍ یکون نماوها له بتمامه کان کذلک، لکن علیه تکون تلک الاُصول بمنزلة المستثنی من العمل، فیکون العمل فی ما عداها ممّا هو للمالک بإزاء الحصّة من نمائه مع نفس تلک الاُصول.
لو تبیّن فی الأثناء عدم خروج الثمر
(مسألة 21) : إذا تبیّن فی أثناء المدّة عدم خروج الثمر أصلاً هل یجب علی العامل إتمام السقی؟ قولان، أقواهما العدم(3) .
الاستئجار بحصّة من الثمرة
(مسألة 22) : یجوز أن یستأجر المالک أجیراً للعمل مع تعیینه نوعاً ومقداراً بحصّةٍ من الثمرة(4) ، أو بتمامها بعد الظهور وبَدوِ
ص: 556
1- 1. مجرّد ذلک لا یثمر فی التصحیح ما لم یحرز عدم دخله فی حقیقة المساقاة عرفاً،کما أشرنا إلیه مراراً . ( آقاضیاء ).
2- 2. عقلائی . ( المرعشی ).
3- 3. لا یخلو إطلاقه من تأمّل . ( محمّد الشیرازی ).
4- 4. لا یصحّ جعل حصّةٍ مشاعةٍ من الثمرة اُجرةً للعمل بمقتضی اعتبار العلمبالعوضَین فی الإجارة، نعم، لو کان بعد بدوِ صلاحها قابلاً للتملیک بالعوض مستقلّاًبنظر العرف صحّ جعلها أو حصّة منها اُجرةً للعمل، وعلی المالک إبقاؤهاإلی حدّ الکمال . ( الفانی ).
الصلاح، بل وکذا(1) قبل(2) البَدوِ(3) ، بل قبل الظهور(4)
ص: 557
1- 1. صحّة الإجارة فی صورة کون الاُجرة حصّةً من الثمرة قبل الظهور مع الأمرینمحلّ إشکال، وبدونها أشکل، وأمّا بعده قبل البدوِ بدون الأمرَین فالظاهر أنّها لیستببعیدة . ( المرعشی ).
2- 2. فی صحّة الإجارة إذا کانت الاُجرة حصّته من الثمرة قبل ظهورها أو بعد قبل بدوصلاحها إشکال، بل منع حتّی مع الضمیمة، وإجراء حکم بیع الثمار إلی ما نحن فیهقیاس مع الفارق . ( صدرالدین الصدر ).
3- 3. جعلها اُجرةً بعد الظهور وقبل بَدوِ الصلاح بدون الضمیمة والعامین محلّ إشکال،إلّا مع شرط القطع، وأمّا قبل الظهور فمحلّ إشکال مطلقاً، بل البطلان فیهلا یخلو من قوّة . ( البروجردی ). * إذا کان مالاً . ( عبدالهادی الشیرازی ). * مع کون الثمرة مالاً قبل بدوها إن قطع، وإلّا فالأحوط الترک، إلّا مع الضمیمةالموجودة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. إذا کان قبل الظهور فیه إشکال، ولو مع الضمیمة أو عامین . ( الإصفهانی، أحمدالخونساری ). * مشکل ولو مع الضمیمة أو عامین، ولا وجه للمقایسة ببیع الثمار . ( الإصطهباناتی ). * محلّ الإشکال، وإسراء الحکم من البیع لا یخلو من القیاس . ( عبدالله الشیرازی ). * البطلان أشبه قبل الظهور ولو مع القیدین، وأمّا مع الظهور قبل البَدوِ فلا یبعدصحّته مع اشتراط القطع أو شرط بقائه مدّةً معلومة . ( الخمینی ). * فیه إشکال ولو مع الضمیمة أو عامَین . ( الشریعتمداری ). * الظاهر هو البطلان قبل الظهور مطلقاً ولو مع القَیدین؛ لِما عرفت فی کتابالإجارة من عدم معقولیّة هذا النحو من التملیک، وقیاسه علی معاملة ما فی الذمّةواضح الفساد، وهذا هو الوجه فی البطلان فی بیع الثمار قبل الظهور، لا الأخبارالمانعة للقصور فیها سنداً أو دلالة، ولم یثبت إجماع علی الجواز فیه قبل الظهور ولومع الضمیمة أو عامین . وأمّا بعد الظهور قبل البَدوِ فی المقام فالظاهر أنّه لا مانع منهمع شرط القطع والاتّصاف بالمالیّة إذا قطع، أو مع شرط البقاء مدّة معلومة، وبدونذلک محلّ إشکال . ( اللنکرانی ).
أیضاً(1) إذا کان مع الضمیمة الموجودة، أو(2) عامین(3) ، وأمّا قبل الظهور عاماً واحداً بلا ضمیمةٍ فالظاهر عدم جوازه(4) ، لا لعدم معقولیّة(5) تملیک ما لیس
ص: 558
1- 1. لا یخلو البطلان من قوّة . ( عبدالهادی الشیرازی ). * فیه إشکال حتّی مع الضمیمة الموجودة أو عامین؛ لأنّهما لا یرفعان الغَرروالجهالة فی الاُجرة الّتی یجب تعیینها . ( البجنوردی ). * فیه إشکال، وإسراء حکم البیع إلی الإجارة قیاس . ( الخوئی ). * لو لا الشبهة الإجماع علی المنع مطلقاً، واحتمال کونه قیاساً علی بیع الثمار .( السبزواری ). * إن کان قبل الظهور ففیه إشکال ولو مع الضمیمة أو عامین . ( حسن القمّی ). * فیه إشکال، والفارق بین الإجارة والبیع : النصّ الخاصّ الّذی هو المدرک للجوازمع الضمیمة أو عامَین فی البیع، وإلّا فمقتضی القاعدة هو البطلان فی البابَین، کماتقدّم فی کتاب الإجارة . ( الروحانی ).
2- 2. الظاهر عدم خروج المعاملة عن کونها غَرریّةً بشیءٍ من الأمرین، ولا سبیل إلیمقایسة المقام ببیع الثمار . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
3- 3. الظاهر عدم خروج المعاملة عن کونها غَرریّة بشیءٍ من الأمرین، ولا سبیل إلیمقایسة المقام ببیع الثمار . ( النائینی ). * هذا خلاف الاحتیاط . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. علی الأحوط . ( محمّد الشیرازی ).
5- 5. لکنّ الإنصاف أنّه وجه وجیه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
بموجود _ لأنّا نمنع عدم المعقولیّة بعد اعتبار العقلاء(1) وجوده لوجوده المستقبلیّ؛ ولذا یصحّ مع الضمیمة، أو عامین؛ حیث إنّهم اتّفقوا(2) علیه(3) فی بیع الثمار، وصرّح به جماعة هاهنا، بل لظهور اتّفاقهم(4) علی عدم الجواز، کما هو کذلک فی بیع الثمار، ووجه المنع هناک(5) خصوص الأخبار(الوسائل: الباب (1) من أبواب بیع الثمار، أحادیث الباب.)
ص: 559
1- 1. الظاهر عدم اعتبارٍ للعقلاء فی أمثال المقام . ( الکوه کَمَری ).
2- 2. فی دعوی الاتّفاق إشکال . ( المرعشی ).
3- 3. دعوی الاتّفاق منه قدس سره عجیبة؛ حیث إنّهم ادّعوا الإجماع علی عدم الجواز، أو نفیالخلاف علیه إلّا عن الصدوق ( الوسائل : الباب (3) من أبواب بیع الثمار، ح 1 ، من لا یحضره الفقیه : 3/217 ، ح 3806.) ، ولم یدّعِ أحد الإجماع علی الجواز فی عامین،وأمّا مع الضمیمة فادّعوا الشهرة علی عدم الجواز ولم یدّعِ أحد الجواز، لا فی بابالبیع ولا فی غیره، نعم، ادّعی العلّامة ( تذکرة الفقهاء : 10/347.) فی التذکرة الإجماع علی جواز البیع بعدالظهور قبل بَدوِ الصلاح بشرط الضمیمة أو عامین، والخلاف ( الخلاف للطوسی : 3/84.) والمبسوط ( المبسوط للطوسی : 2/113.) والسرائر ( السرائر لابن إدریس : 2/358.) فی خصوص عامین . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. تحقّقه محلّ تأمّل . ( المرعشی ). * الاتّفاق فی تلک المسألة منقول عن جماعة، لکنّ تحقّقه محلّ تأمّل، ولعلّه اجتهادمن بعض . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
5- 5. تقدّم وجه المنع فی بحث الإجارة، فلیراجع . ( الخوئی ).
الدالّة(1) علیه، وظاهرها أنّ وجه المنع الغَرر، لا عدم معقولیّة تعلّق الملکیّة بالمعدوم. ولولا ظهور الإجماع فی المقام لقلنا بالجواز مع الاطمئنان بالخروج بعد ذلک، کما یجوز بیع ما فی الذمّة مع عدم کون العین موجوداً فعلاً عند ذِیها، بل وإن لم یکن فی الخارج أصلاً. والحاصل: أنّ الوجود الاعتباریّ یکفی(2) فی صحّة تعلّق الملکیّة، فکأنّ العین موجودة فی عهدة الشجر(3) ، کما أنّها موجودة فی عهدة الشخص.
أحکام بطلان عقد المساقاة
(مسألة 23) : کلّ موضعٍ بطل فیه عقد المساقاة یکون الثمر
ص: 560
1- 1. الأخبار غیر آبیةٍ عن الجمع بحمل أخبار المنع علی الکراهة والعمدة فی وجهالمنع عدم معاملة العقلاء مع المعدوم معاملة الموجود فی النقل والانتقال إلّا فیموارد مخصوصة، ولیس المقام منها .( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. کفایة ما لیس فی الذمّة ولا فی الخارج محلّ إشکال، ولا تترتّب علیه آثارالملکیّة لدیهم . ( المرعشی ).
3- 3. ولا یحتاج إلی اعتبار عهدة الشجر، بل نفس قابلیّتها کافیة فی اعتبار وجودالنماء، کما هو الشأن فی اعتبار وجود المنافع بمحض قابلیّة العین لها، غایة الأمریحتاج إلی أصالة بقائها إلی أوان الثمرة؛ کی لا یلزم غَرر وجودیّ فیها، کما لایخفی . ( آقاضیاء ). * جعل عهدةٍ للشجر کما للإنسان من الغرابة بمکان؛ فإنّ العهدة عبارة عن الذمّة،والذمّة لیست إلّا للرجل المدرک العاقل الّذی یمنعه من الغدر وأکل الباطل : شرفه أودینه، ومن أین للشجر أو مطلق الجماد ذلک؟ ! ولو کان للجماد عهدة أو ذمّة لکانالحیوان أولی بها، ولا یقاس هذا علی المال الّذی یجعل وثیقةً لمالٍ آخر، کالرهنوترکة المیّت بالنسبة إلی الغرماء فإنّها حقوق جعلها الشارع وساطةً ( هکذا فی الأصل، وفی نسخة اُخری : ( وسیلة ).) لصاحبالحقّ أن یستوفی حقّه منها، فتدبّر . ( کاشف الغطاء ).
للمالک، وللعامل(1) اُجرة المثل لعمله(2) ، إلّا إذا کان عالماً(3) بالبطلان(4)
ص: 561
1- 1. قد مرّ مراراً أنّ میزان استحقاق الاُجرة کون العمل مستنداً بأمر المالک أواستدعائه، ومجرّد العمل مبنیّاً علی عقدٍ فاسدٍ لا یوجب الاستحقاق، من غیر فرقٍبین علم العامل وجهله . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. إذا کان عمله بأمرٍ من المالک حراماً، وأمّا إذا کان بتوهّمه صحّة العقد فلا . ( أحمدالخونساری ). * بل أقلّ الأمرین من المثل والمسمّی ولو کان عالماً بالبطلان، إلّا إذا کان البطلانمن جهة جعله جمیع الفائدة للمالک، أو کون المُلک غصباً، أو نحو ذلک . ( محمّدالشیرازی ).
3- 3.. * بل وإن کان عالماً بالبطلان، نعم، إذا کان البطلان یجعل جمیع الفائدة للمالک لمیستحقّ الاُجرة . ( البروجردی ). * العلم بالفساد شرعاً لا یوجب سقوط الاُجرة، نعم، لو کان الفساد مستنداً إلیاشتراط جمیع الثمرة للمالک یتّجه عدم الاستحقاق، کان عالماً بالفساد أو لا،واستحقاق اُجرة المثل إنّما هو فیما إذا کانت حصّته بحسب التعارف بقدرها أو أکثر،وإلّا فلا یستحقّ إلّا الأقلّ . ( الخمینی ). * قد مرّ عدم الفرق بین الجاهل والعالم فی ذلک، نعم، لوکان منشأ الفساد جعل تمامالثمر للمالک لا یستحقّ شیئاً مطلقاً، کما أنّه فی صورة الاستحقاق یستحقّ أقلّالأمرین من اُجرة المثل ومن مقدار حصّته من الثمرة . ( اللنکرانی ).
4- 4. لا فرق بین العالم والجاهل . ( الکوه کَمَری ). * تقدّم أنّ الأقرب استحقاق العالِم بالبطلان فی غیر صورة اشتراط الجمیع للمالک .( مهدی الشیرازی ). * الظاهر ثبوت اُجرة المثل فی هذه الصورة . ( عبدالهادی الشیرازی ). * حتّی إذا کان عالماً بالبطلان؛ لعدم إقدامه علی العمل مجّاناً، بل لأخذ اُجرة المثل،فإذا کان العمل بأمره _ کما هو المفروض فی المقام _ یستحقّ، نعم، لو کان العلمبالفساد لأجل اشتراطه کون جمیع الفائدة للمالک لا یبعد أن یکون إقدامه علیالعمل تبرّعاً ومجّاناً، فلا یستحقّ شیئاً . ( البجنوردی ). * بل یستحقّ اُجرة المثل وإن کان عالماً بالبطلان إذا کان العمل بأمره . ( أحمدالخونساری ). * لا فرق بین العامل والجاهل فی ذلک . ( الشریعتمداری ). * إطلاق الحکم فی غیر صورة اشتراط کون الجمیع للمالک محلّ نظر، بل منع، نعم،لو کان البطلان من جهة کون الاُصول مغصوبةً فمع علم العامل وعدم مجوِّزٍ له فیالتصرّف لا یستحقّ اُجرة . ( حسن القمّی ).
ومع ذلک أقدم علی العمل(1) ، أو کان الفساد لأجل اشتراط(2) کون(3) جمیع الفائدة للمالک، حیث إنّه بمنزلة المتبرّع(4) فی هاتین
ص: 562
1- 1. العلم بالبطلان لا یوجب تبرّع العامل بعمله، وقد مرّ نظیره فی المضارب_ةوالمزارعة، نعم، الأمر _ کما ذکر _ فیما إذا اشترط کون تمام الفائدة للمالک .( الخوئی ).
2- 2. لو استند الفساد إلی اشتراط ذلک صحّت دعوی تبرّع العامل فی عمله وسقوطالاُجرة بذلک، ولا سبیل إلی هذه الدعوی فیما إذا استند الفساد إلی موجبٍ آخر، کماتقدّم . ( النائینی ).
3- 3. لو استند الفساد إلی اشتراط ذلک صحّت دعوی تبرّع العامل فی عمله وسقوطالاُجرة بذلک، ولا سبیل إلی هذه الدعوی فیما إذا استند الفساد إلی موجبٍ آخر، کماتقدّم . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. إقدامه علی العمل مع علمه بالفساد لا یجعله متبرّعاً، ولا سیّما مع علمه بأنّللعامل اُجرة المثل مع فساد العقد، وقد سبق نظیره قریباً . ( کاشف الغطاء ). * الظاهر ثبوت اُجرة المثل فی الصورة الاُولی . ( عبدالهادی الشیرازی ). * فی الصورة الثانیة، وأمّا فی الصورة الاُولی فالعامل أهدر مالیة عمله بإتیانه برجاءالثمرة، مع علمه بإبطال الشارع هذا الرجاء . ( الفانی ). * تقدّم مراراً أنّ العلم بالفساد لا یستلزم الإقدام بالعمل تبرّعاً ومجّاناً . ( المرعشی ).
الصورتَین(1) ، فلا یستحقّ اُجرة(2) المثل علی الأقوی وإن کان عمله بعنوان المساقاة.
إشتراط مساقاة فیعقد مساقاة
(مسألة 24) : یجوز اشتراط مساقاةٍ فی عقد مساقاة، کأن یقول: ساقیُتکَ علی هذا البُستان بالنصف علی أن اُساقِیکَ(3) علی هذا الآخر بالثُلُث. والقول بعدم الصحّة لأنّه کالبیعین فی بیع المنهیّ عنه ضعیف؛ لمنع کونه من هذا القبیل، فإنّ المنهیّ عنه البیع حالّاً بکذا وموجّلاً بکذا، أو البیع علی تقدیر کذا بکذا، وعلی تقدیرٍ آخَر بکذا. والمقام نظیر أن یقول: «بِعتُکَ داری بکذا علی أن أبیعَکَ بُستانی بکذا»، ولا مانع منه؛ لأنّه شرط(4)
مشروع(5) فی ضمن العقد.
جواز تعدّد العامل أو المالک
(مسألة 25) : یجوز تعدّد العامل، کأن یُساقِی مع اثنین بالنصف له والنصف لهما، مع تعیین عمل کلٍّ منهما بینهم أو فیما بینهما، وتعیین حصّة کلٍّ منهما. وکذا یجوز تعدّد المالک واتّحاد العامل، کما إذا کان البُستان مشترکاً بین اثنین
ص: 563
1- 1. الظاهر أنّ الاُولی أعمّ من قصد المجّانیّة، بل قد تکون الثانیة أیضاً کذلک .( السبزواری ). * یتمّ ما ذکره فی الصورة الثانیة دون الاُولی، فالأظهر فیها ثبوت اُجرة المثل .( الروحانی ).
2- 2. قد مرّ الإشکال فیه مراراً . ( آقاضیاء ).
3- 3. بأن یکون الشرط فعل المساقاة الاُخری بحیث کان له الخیار فی فسخ الاُولی لولم یُسَق لتخلّف الشرط . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
4- 4. أو إنشاء بیعٍ فی ضمن إنشاء بیعٍ آخر . ( صدرالدین الصدر ).
5- 5. أو إنشاء بیعٍ فی ضمن إنشاء بیعٍ آخر بشرط أن لا یضرّ بالتوالی، ونحوه منالاُمور المعتبرة فی الإنشاء . ( المرعشی ).
فقالا لواحد: ساقَیناکَ علی هذا البُستان بکذا، وحینئذٍ فإن کانت الحصّة المعیّنة للعامل منهما سواء _ کالنصف أو الثُلُث مثلاً _ صحّ وإن لم یعلم العامل کیفیّة شرکتهما وأنّها بالنصف أو غیره. وإن لم یکن سواءً کأن یکون فی حصّة أحدهما بالنصف وفی حصّة الآخر بالثُلُث مثلاً فلابدّ من عمله بمقدار حصّة کلٍّ منهما؛ لرفع الغَرر والجهالة فی مقدار حصّته من الثمر.
امتناع العامل عن العمل بعد إجراء العقد
(مسألة 26) : إذا ترک العامل العمل بعد إجراء العقد ابتداءً أو فی الأثناء فالظاهر أنّ المالک مخیّر بین الفسخ(1) أو الرجوع إلی الحاکم الشرعیّ، فیُجبِره علی العمل. وإن لم یمکن استأجر من ماله مَن یعمل عنه، أو باُجرةٍ موجّلةٍ إلی وقت الثمر فیودّیها منه، أو یستقرض علیه(2) ویستأجر مَن یعمل عنه.
وإن تعذّر الرجوع إلی الحاکم أو تعسّر فیقوم بالاُمور المذکورة عدول المومنین(3) ، بل لا یبعد جواز إجباره بنفسه، أو
ص: 564
1- 1. بل الإجبار مقدّم علی الفسخ مهما أمکن؛ لعموم الوفاء بالعقد، ومع عدم الإمکانأمکن دعوی التخییر بین الفسخ والتقاصّ بإقامة غیره مقامه من ماله . ( آقا ضیاء ). * بل یقدّم الإجبار بتوابعه علی الفسخ، حتّی مع اعتبار المباشرة شرطاً أو قیداً،ویلزم أن یکون الإجبار وتوابعه، والمقاصّة من قبل الحاکم الشرعیّ . ( مهدیالشیرازی ). * بل الإجبار مقدّم . ( أحمد الخونساری ).
2- 2. فیه إشکال . ( المرعشی ).
3- 3. حیث کان تصدّیهم محرز الرجحان، وهو أوّل الکلام؛ حیث أمکن رفع المحذوربالخیار . ( المرعشی ). * قیام عدول المؤمنین بها محلّ إشکال، نعم، لو تضرّر المالک کثیراً ولا یُتَدارَکضرره بالفسخ فلا إشکال . ( حسن القمّی ).
المقاصّة(1) من ماله(2) ، أو استئجار(3) المالک عنه ثمّ الرجوع علیه، أو نحو ذلک. وقد یقال(4) بعدم جواز الفسخ إلّا بعد تعذّر الإجبار، وأنّ اللازم(5) کون الإجبار من الحاکم(6) مع إمکانه، وهو(7) أحوط(8) ، وإن کان الأقوی التخییر
ص: 565
1- 1. ولو بإذن الحاکم؛ فِراراً عن شبهة عدم جوازها بدونه . ( آقاضیاء ). * العلم بالبطلان لا یوجب قصد التبرّع . ( عبدالله الشیرازی ). * للاستئجار . ( الخمینی ). * من ماله لاستئجار الأجیر عنه . ( المرعشی ).
2- 2. فی جوازها وجواز استئجار المالک عنه إشکال، بل منع . ( الخوئی ). * فی جواز المقاصّة وجواز استئجار المالک بنفسه إشکال، بل منع، بل فی استئجارالحاکم أیضاً تأمّل . ( الروحانی ).
3- 3. جواز المقاصّة من ماله، وکذا الاستئجار عنه محلّ نظر . ( حسن القمّی ).
4- 4. وهو الأقوی . ( المرعشی ).
5- 5. فی العبارة مسامحة؛ فإنّ لزوم کون الإجبار من الحاکم مع إمکانه لا یختصّ بهذاالقول، بل هو مسلّم لا إشکال فیه . ( اللنکرانی ).
6- 6. تقدّم إجبار الحاکم علی إجبار غیره مع اختیار المالک الإجبار وعدم الفسخ لاإشکال فیه، وکأنّ العبارة لا تخلو من نحو تشویش . ( الخمینی ).
7- 7. بل هو الأقوی مطلقاً . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
8- 8. بل هو الأقوی مطلقاً . ( النائینی ). * لا یُترک هذا الاحتیاط . ( الإصفهانی، البروجردی، أحمد الخونساری، عبدالله الشیرازی ). * لا یُترک . ( الإصطهباناتی، الشریعتمداری، محمّد رضا الگلپایگانی، السبزواری، حسنالقمّی، اللنکرانی ). * هذا الاحتیاط لا یُترک، کما أنّ المقاصّة من ماله أیضاً لابدّ وأن تکون بإذنالحاکم . ( البجنوردی ). * لا یُترک وإن کان ما فی المتن لا یخلو من قوّة . ( الخمینی ). * بل أقوی . ( المرعشی ).
بین الاُمور المذکورة. هذا إذا لم یکن مقیّداً(1) بالمباشرة، وإلّا فیکون مخیّراً(2) بین(3) الفسخ(4) والإجبار(5) ، ولا یجوز الاستئجار عنه للعمل. نعم، لو کان اعتبار المباشرة بنحو الشرط(6) لا القید یمکن إسقاط حقّ الشرط والاستئجار عنه أیضاً.
حصول العمل من غیر العامل
(مسألة 27) : إذا تبرّع عن العامل متبرّع بالعمل جاز إذا لم یشترط(7) المباشرة، بل لو أتی به(8) من غیر
ص: 566
1- 1. بل الإجبار أوّلاً، ثمّ الخیار علی الأحوط، کما فی ما تقدّم . ( الإصطهباناتی ). * بنحو وحدة المطلوب، وفی هذه الصورة الإجبار ثمّ الخیار . ( المرعشی ).
2- 2. بل الإجبار، ثمّ الخیار علی الأحوط، کما فی سابقه . ( الإصفهانی، عبدالله الشیرازی ). * بل یتعیّن الإجبار، ثمّ الخیار علی الأحوط، کما فی سابقه . ( البروجردی ). * لا تُترک مراعاة الاحتیاط المذکور سابقاً فیه أیضاً . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بل له الإجبار أوّلاً، ومع عدم إمکانه له الخیار . ( السبزواری ). * بالنحو الّذی عرفت من تأخّر رتبة الفسخ عن الإجبار احتیاطاً . ( اللنکرانی ).
3- 3. بل الإجبار، ثمّ الخیار علی الأحوط . ( حسن القمّی ).
4- 4. بل الإجبار، ثمّ الخیار علی الأحوط، کما فی سابقه . ( أحمد الخونساری ).
5- 5. بل یکون مخیّراً بین الفسخ وعدمه بعد تعذّر الإجبار علی الأحوط . ( الشریعتمداری ).
6- 6. أو التقیید بنحو تعدّد المطلوب . ( المرعشی ).
7- 7. بنحو وحدة المطلوب . ( المرعشی ). * بنحوٍ کان الشرط مصبّاً للعقد، أو کان بنحو القید، وإن کان بنحو الشرط جازللشارط رفع الید عن شرطه وتمّ العقد . ( محمّد الشیرازی ).
8- 8. فیه إشکال، بل الأقوی عدم الکفایة . ( صدرالدین الصدر ). * فیه تأمّل وإشکال، وکذا فی الفرض اللاحق . ( الشریعتمداری ).
قصد(1) التبرّع(2) عنه(3) أیضاً، کفی(4) ، بل ولو قصد التبرّع عن
ص: 567
1- 1. إذا لم یقصد التبرّع عنه فکفایته محلّ إشکال، خصوصاً فیما إذا قصد التبرّع عنالمالک . ( الإصفهانی ). * لا یخلو من إشکال وإن لا یخلو من وجه . ( الخمینی ). * فیه إشکال، ولابدّ أن یکون للعمل انتساب بوجهٍ ما إلی العامل فی مقابلاستحقاق الحصّة، وأشکل منه ما لو قصد عن المالک . ( المرعشی ).
2- 2. فی کفایته إذا لم یقصد التبرّع عنه، وفرض عدم ضمانه إشکال . ( الکوه کَمَری ). * فی غیر ما قصد به التبرّع عن العامل إشکال . ( عبدالهادی الشیرازی ). * إذا لم یقصد التبرّع عنه فکفایته محلّ إشکال، خصوصاً فیما إذا قصد التبرّع عنالمالک . ( عبدالله الشیرازی ). * لابدّ من استناد العمل إلی العامل فی استحقاقه للحصّة، وإلّا فتکون المساقاةسالبةً بانتفاء أحد جزءَی موضوعها، وهو عمل العامل . ( الفانی ). * فی غیر ما إذا قصد التبرّع عن العامل إشکال، إلّا إذا کان ذلک متعارفاً،وسیأتی منه قدس سره الحکم بالإشکال فی نظیره فی ذیل المسألة، مع عدم الفرق بینالمسألتین إلّا فی کون الاستثناء عن العمل هناک بفعل الله، وهنا بفعل الغیر، والظاهرأنّه لیس بفارق . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * کفایته مع عدم قصد التبرّع عنه خصوصاً مع قصد التبرّع عن المالک محلّ إشکال .( حسن القمّی ).
3- 3. إذا لم یقصد التبرّع عنه فکفایته محلّ إشکال . ( أحمد الخونساری ). * إن کان المأتیّ به بعض عمل المساقاة یتمّ ذلک، وإن کان جمیعه ففی کفایتهإذا لم یقصد التبرّع به عن العامل إشکال، بل منع، وبه یظهر حکم جمیعالصور المفروضة . ( الروحانی ).
4- 4. محلّ تأمّل . ( البروجردی ). * الأقرب عدم کفایته، فضلاً عن صورة التبرّع عن المالک، نعم، لا بأس بالأمطارولو کثرت . ( مهدی الشیرازی ). * فیه إشکال، کالإشکال فیما لو قصد التبرّع عن المالک، بل هو أشکل .( السبزواری ). * لا یخلو من إشکال، کما فی الفرض اللاحق، خصوصاً إذا کان ما یأتی به جمیععمل المساقاة . ( اللنکرانی ).
المالک(1) کان کذلک أیضاً(2) ، وإن کان لا یخلو من إشکال(3) ، فلا یسقط حقّه من الحاصل.
وکذا لو ارتفعت الحاجة إلی بعض الأعمال، کما إذا حصل السقی بالأمطار ولم یحتج إلی النزح من الآبار، خصوصاً إذا کانت العادة کذلک.
ص: 568
1- 1. فی هذه الصورة الظاهر أنّ العامل لا یستحقّ حصّته من الحاصل؛ لأنّ استحقاقهکان بإزاء العمل . ( البجنوردی ).
2- 2. هذا فیما إذا کان المأتیّ به بعض عمل المساقاة، وأمّا إذا کان جمیعه ففی کفایتهفی غیر ما إذا قصد التبرّع به عن العامل إشکال، بل منع . ( الخوئی ).
3- 3. ولو من جهة کون عمله محسوباً عمل المالک، فمع حصر العمل بهلا یصحّ المساقاة؛ لعدم محلٍّ فیه لعمل العامل الّذی هو رکن فی عقدها،ولا أقلّ من الشکّ فیه، فیکفی فیه أصالة الفساد، فلا مجال حینئذٍللتمسّک بالعمومات . ( آقاضیاء ). * قویّ . ( الکوه کَمَری ). * بل الأقوی البطلان . ( صدرالدین الصدر ). * بل الأقوی بطلانه . ( أحمد الخونساری ). * بل هو ممنوع جدّاً؛ إذ لا یستحقّ العامل الحصّة مع عدم استناد العمل إلیه،والتبرّع للمالک یوجب استناد العمل إلیه، لا إلی العامل . ( الفانی ). * قد تقدّم أنّ المعیار الانتساب إلی العامل؛ فعلیه فی صحّة هذا الفرض نظر .( المرعشی ).
وربّما یستشکل بأنّه نظیر الاستئجار لقلع الضرس إذا انقلع بنفسه، فإنّ الأجیر لا یستحقّ الاُجرة؛ لعدم صدور العمل المستأجَر علیه منه، فاللازم فی المقام أیضاً عدم استحقاق ما یقابل ذلک العمل.
ویجاب(1) : بأنّ وضع المساقاة(2) وکذا المزارعة علی ذلک، فإنّ المراد حصول الزرع والثمرة، فمع احتیاج ذلک إلی العمل فعله العامل، وإن استغنی عنه بفعل الله أو بفعل الغیر(3) سقط واستحقّ حصّته، بخلاف الإجارة فإنّ المراد منها مقابلة العوض بالعمل(4) منه أو عنه، ولا بأس بهذا الفرق(5) فی ما هو المتعارف سقوطه أحیاناً، کالاستقاء بالمطر مع بقاء سائر الأعمال. وأمّا لو کان علی خلافه، کما إذا لم یکن علیه إلّا السقی واستغنی عنه بالمطر أو نحوه کلّیّةً فاستحقاقه للحصّة مع عدم صدور عملٍ منه أصلاً مشکل(6) .
ص: 569
1- 1. هذا الجواب لیس بصحیح؛ إذ لا فرق بین الاستئجار لقلع الضرس مع انقلاعهبنفسه وبین المقام؛ لأنّ الحصّة جُعلت مقابلاً للعمل؛ إذ هو أحد رکنَی المساقاة، ومععدم صدور عملٍ من أحدٍ أو صدوره مع عدم استناده إلی العامل مباشرةً أو تسبیباً أوبتبرّع الغیر له کیف یقال بصحّة المساقاة؟ ! ( الفانی ).
2- 2. التعلیل علیل وإن کان الأقوی ما أفتی به قدس سره . ( الشریعتمداری ).
3- 3. مع تبرّعه عنه، لا مطلقاً، کما عرفت . ( صدرالدین الصدر ).
4- 4. المساقاة أیضاً مقابلة بالعِوَض وهو الحصّة، وهی فرع من فروع الإجارة، لا فرقبینهما إلّا بأنّ الاُجرة فی المساقاة هی الحصّة الّتی یغتفر فیها بعض الجهالة، بخلافهافی الإجارة الّتی لا یجوز فیها شیء من الجهالة . ( کاشف الغطاء ).
5- 5. فی الفرق تأمّل . ( محمّد الشیرازی ).
6- 6. لا فرق بین هذا وسابقه فی ما هو ملاک الإشکال والجواب . ( البروجردی ). * بل ممنوع؛ لما ذکرنا فی الحاشیة السابقة أنّ استحقاقه لحصّته بإزاء ما یصدر عنهمن العمل . ( البجنوردی ). * بل منع . ( أحمد الخونساری ). * بل باطل قطعاً . ( الفانی ). * بل ممنوع . ( الخمینی ). * بل فیه منع لو لم یکن تعارف علی الخلاف . ( السبزواری ). * وکذا فی صورة عدم قصد التبرّع عن العامل . ( محمّد الشیرازی ). * لا فرق بین هذه الصورة والصورة السابقة فی ما هو الملاک، فالتفریق فی غیرمحلّه . ( اللنکرانی ).
أحکام فسخ المالک عند امتناع العامل
(مسألة 28) : إذا فسخ المالک العقد بعد امتناع العامل عن إتمام العمل یکون الثمر له، وعلیه اُجرة المثل(1) للعامل بمقدار ما عمل. هذا إذا کان قبل ظهور الثمر، وإن کان بعده(2) یکون(3) للعامل
ص: 570
1- 1. مع القید المتقدّم . ( الخمینی ). * الظاهر أنّه لا یستحقّ اُجرة المثل؛ لأنّ هذا العمل لم یقع علیه العقدحتّی یکون بأمر المالک؛ فإنّ الواقع علیه العقد هو العمل المنتهی إلی وصولالثمر لا مطلقاً . ( الخوئی ).
2- 2. حاله کحال قبله، وکذا لا وجه لقطع بعض الثمر قبل النضج، وإذا کانت المساقاةبالبلوغ للثمرة کان الأقرب عدم الحقّ للعامل أصلاً . ( محمّد الشیرازی ).
3- 3. هذا إذا فسخه المالک من حینه وقلنا بجواز ذلک له، أمّا إذا فسخ العقد من أصلهفلیس للعامل إلّا اُجرة مثل ما عمله . ( حسن القمّی ). * بل لا فرق بین هذه الصورة والصورة السابقة، سواء کان الفسخ مؤثّراً منالأصل أو من الحین، وسواء کانت حقیقة المساقاة ما أفاده فی تعریفها _ کمااستظهرناه _ أو کانت حقیقتها ما اختاره فی المسألة (19) المتقدّمة من أنّها عبارةعن التسلیط للاستنماء، فإنّه علی جمیع التقادیر یکون أثر الفسخ رفع أثر العقدالّذی هو الملکیّة . ( اللنکرانی ).
حصّته(1) ، وعلیه الاُجرة للمالک إلی زمان البلوغ إن رضی بالبقاء، وإلّا فله
ص: 571
1- 1. إذا کان شریکاً معه بظهور الثمرة دون ما إذا شرطوا له الحصّة إذا بلغت .( الکوه کَمَری ). * لا یظهر وجه لبقاء ملک العامل لحصّته بعد فسخ العقد الّذی هو العلّة له حدوثاًوبقاءً . ( البروجردی ). * إن فسخ المالک العقد من حینه ، أمّا لو فسخه من أصله فلیس للعامل إلّا اُجرةالمثل لما عمل . ( مهدی الشیرازی ). * بناءً علی کون الفسخ حلّ العقد، فلیس له الحصّة . ( عبدالله الشیرازی ). * إلّا إذا کان الثمر بعنوان بلوغه مجعولاً للعامل . ( الفانی ). * لا وجه لبقاء ملکیّة العامل للحصّة بعد فسخ العقد، والفسخ وإن کان من حینهولکنّ مقتضاه فرض العقد کأن لم یکن من ذلک الحین بالنسبة إلی آثاره، ولازمهرفع ملکیّة الحصّة من حین الفسخ؛ لأنّها من آثار العقد . ( الشریعتمداری ). * لا وجه له بعد کون الفسخ من الأصل، لا من حینه . ( الخمینی ). * بناءً علی کون الفسخ من حینه، وأمّا بناءً علی کونه من أصله فلا تبقی الحصّة فیملکه بعد الفسخ حتّی تُسلّم إلیه . ( المرعشی ). * الظاهر أنّ حکم الفسخ بعده حکمه قبله . ( الخوئی ). * لا معنی لبقاء حصّة العامل بملکه بعد فسخ العقد الّذی کان سبباً للملکیّة بقاءًوحدوثاً، ویکون الثمر فی المساقاة بمنزلة الثمن أو المثمن فی البیع بناءً علی کونهامعاوضة، ویکون بمنزلة المنفعة فی الإجارة علی ما اخترناه، وأمّا علی مختاره منأنّها تسلیط العامل للاستنماء : فإن کان ذلک التسلیط بمنزلة الإذن غیر قابلٍ للفسخبل له الرجوع عن تسلیطه فتمّ ما ذکره قدس سره ، وأمّا إذا کان قابلاً للفسخ _ کما یظهر منسیاق کلامه _ فبالفسخ ینحلّ العقد من حینه، ویحکم بأنّه کأن لم یقع، ولازمهرجوع الثمر إلی المالک . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * بدعوی أنّ أثر الفسخ سقوط الالتزام العملیّ دون زوال الملکیّة الحادثة، کالفسخفی أثناء المزارعة والمضاربة بعد حصول الربح . ( السبزواری ). * مع فسخ العقد الموجب لارتفاعه، وفرضه کأن لم یکن لا وجه لبقاء ملک العامللحصّته بعد الفسخ، بل حکم الفسخ بعده حکمه قبله . ( الروحانی ).
الإجبار علی القطع(1) بقدر حصّته، إلّا إذا لم یکن له قیمة أصلاً فیحتمل(2) أن یکون(3) للمالک(4) کما قبل الظهور(5) .
عدم اعتبار الإشهاد علی الاستئجار عن العامل
(مسألة 29) : قد عرفت أنّه یجوز للمالک مع ترک العامل العمل أن لا یفسخ ویستأجر عنه(6) ، ویرجع علیه: إمّا مطلقاً کما
ص: 572
1- 1. مع إعطاء الأرش . ( الفیروزآبادی ).
2- 2. احتمالاً فی نهایة الضعف، بل لا وجه له . ( الفیروزآبادی ). * فیه إشکال . ( المرعشی ).
3- 3. فیه منع؛ لأنّ العقد اقتضی ملکیّته فلا وجه للانتقال إلی المالک، غایة الأمر لایوجب ضماناً علی المالک بإتلافه؛ لفرض عدم المالیّة والقیمة، ولکنّ مجرّد ذلک لاینافی ملکیّته لغیره؛ إذ دائرة الملکیّة أوسع من المالیّة من وجه، کما أنّ دائرتها أیضاًأوسع من الملکیّة بوجهٍ آخر . ( آقاضیاء ).
4- 4. لا وجه لهذا الاحتمال، إلّا أن یقال بأنّ الفسخ یوجب کون الثمر للمالک مطلقاً،سواء کان قبل ظهور الثمر أم بعده . ( البجنوردی ).
5- 5. فیکون للعامل اُجرة المثل، ویحتمل أن یکون للعامل باعتبار قیمته من حیث کونهفی معرض البلوغ، فالأحوط للمالک حینئذٍ أن یفسخ العقد من أصله، ویعطیهالاُجرة، أو یصالحه عن ...( إلی هنا انتهی متن نسخة الأصل ولا یوجد ما بعده، والظاهر ( عن حصّةٍ من الثمر ).). ( مهدی الشیرازی ).
6- 6. بإذن الحاکم علی الأحوط، بل لا یخلو من قوّة . ( المرعشی ). * تقدّم الإشکال فی الاستئجار عنه فیسقط ما یتفرّع علیه . ( حسن القمّی ). * تقدّم الإشکال فیه . ( الروحانی ).
لا یبعد(1) ، أو بعد تعذّر(2) الرجوع إلی الحاکم. لکن یظهر من بعضهم اشتراط جواز الرجوع علیه بالإشهاد علی الاستئجار عنه، فلو لم یشهد لیس له الرجوع علیه حتّی بینه وبین الله.
وفیه ما لا یخفی، فالأقوی(3) أنّ الإشهاد للإثبات ظاهراً، وإلّا فلایکون شرطاً للاستحقاق، فمع العلم به، أو ثبوته شرعاً یستحقّ الرجوع وإن لم یکن أشهد علی الاستئجار، نعم، لو اختلفا فی مقدار الاُجرة فالقول قول العامل فی نفی الزیادة، وقد یقال بتقدیم قول المالک؛ لأنّه أمین(4) ، وفیه ما لا یخفی. وأمّا لو اختلفا فی أنّه تبرّع عنه أو قصد الرجوع علیه فالظاهر تقدیم قول المالک؛ لاحترام(5) ماله(6) وعمله، إلّا إذا ثبت التبرّع وإن کان لا یخلو من
ص: 573
1- 1. مرّ الکلام فیه . ( الخمینی ). * وقد مرّ الإشکال فیه . ( الخوئی ). * بل بعید . ( اللنکرانی ).
2- 2. وهو الأحوط، بل لا یخلو من قوّة . ( المرعشی ).
3- 3. وهو التحقیق، والإشهاد لا موضوعیّة له، بل هو طریق الإثبات فقط . ( المرعشی ).
4- 4. فیه إشکال . ( المرعشی ). * الظاهر أنّ أدلّة الأمین منصرفة عن مثله . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
5- 5. بل لقاعدة « مَن ملک شیئاً ملک الإقرار به »( المبسوط للطوسی : 3/19 ، السرائر : 2/57 ، کشف الرموز للفاضل الآبی : 1/533.). ( المرعشی ). * بل لأنّه أعرف بنیّته، ولا تُعرَف إلّا من قبله، کما فی نظائره . ( اللنکرانی ).
6- 6. بل لأنّه ولیّ لعمله وأعرف بنیّته، کالوکیل . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
إشکال(1) ، بل یظهر من بعضهم تقدیم قول العامل(2) .
تبیّن غصبیّة الاُصول
(مسألة 30) : لو تبیّن بالبیّنة أو غیرها(3) أنّ الاُصول کانت مغصوبةً: فإن أجاز(4) المغصوب منه(5) المعاملة صحّت المساقاة(6) ، وإلّا بطلت، وکان تمام الثمرة للمالک المغصوب منه، ویستحقّ العامل اُجرة المثل علی(7) الغاصب(8)
ص: 574
1- 1. لا إشکال فیه ظاهراً بمقتضی الکلمات . ( آقاضیاء ). * لا وجه للإشکال أصلاً، وکیف یُقدَّم قول العامل وهو خلاف أصالة احترام العملوالمالک أعرف بقصده؟ ! وبالجملة فقول العامل مخالف للأصل والظاهر . ( کاشف الغطاء ). * هذا هو الصحیح، ولا إشکال فیه؛ لِما ذکره فی المتن؛ ولأنّه أعرف بقصده ونیّته .( البجنوردی ). * لا وجه للإشکال، ولا لتقدیم قول العامل . ( عبدالله الشیرازی ). * لا إشکال فیه . ( الفانی ).
2- 2. لکنّ الأقوی هو القول الأوّل . ( البروجردی ).
3- 3. هذا إذا کان حجّة مطلقاً، وأمّا مثل اعتراف المُساقِی فلا أثر له بالإضافة إلیالعامل . ( الخوئی ).
4- 4. فی جریان الإجازة فی المقام تأمّل وإشکال . ( صدرالدین الصدر ). * فی تصحیح هذا العقد مع خصوصیّاته بالإجازة وکونه مساقاةً حتّی تترتّب علیهآثارها الخاصّة إشکال قویّ، فلا یُترک الاحتیاط . ( المرعشی ).
5- 5. صلاحیّة هذا العقد بقیوده للإجازة محلّ تردّد . ( البروجردی ).
6- 6. مرّ الإشکال فی جریان الفضولیّ فی المساقاة؛ لِما تتضمّن التعهّد من الطَرفَینزائداً علی ما یتعلّق بملک الغیر . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
7- 7. ما لم تزد عن الحصّة، فلو زادت ففی مقدار الزیادة الأحوط التصالح . ( حسنالقمّی ).
8- 8. ویجوز أن یرجع علی المُساقِی مع علمه بالغصب، ویرجع هو علی الغاصب .( صدرالدین الصدر ).
إذا کان جاهلاً بالحال(1) ، إلّا إذا کان مدّعیاً عدم الغصبیّة وأنّها کانت للمساقی؛ إذ حینئذٍ لیس له الرجوع علیه؛ لاعترافه(2) بصحّة المعاملة، وأنّ المدّعیَ أخذ الثمرة منه ظلماً. هذا إذا کانت الثمرة باقیة، وأمّا لو اقتسماها وتلفت عندهما فالأقوی أنّ للمالک الرجوع(3) بعوضها علی(4) کلٍّ من الغاصب والعامل(5) بتمامه(6) ، وله الرجوع علی کلٍّ منهما بمقدار حصّته، فعلی الأخیر لا إشکال(7) . وإن رجع علی أحدهما بتمامه رجع علی
ص: 575
1- 1. بل مع العلم به أیضاً فیه وفی ما بعده، وقد مرّت نظائره ( هذه التعلیقة أوردناها من نسخةٍ اُخری منه قدس سره .). ( الخوئی ). * وکان عمله مستنداً إلی الغاصب . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * إذ مع علمه بالحال، وأنّه لا یجوز تصرّفه فیها، وأنّه لیس للمساقی الإذنوالأمر بالعمل فیها لا یستحقّ فی مقابل عمله شیئاً؛ لأنّ عمله حرام، نعم،لو کان له مجوّز فی التصرّف فإطلاق الحکم بعدم استحقاقه الاُجرة ممنوع،کما تقدّم فی نظائره . ( حسن القمّی ). * مرّ الکلام فیه مراراً . ( اللنکرانی ).
2- 2. مع عدم القطع بالخلاف . ( أحمد الخونساری ).
3- 3. لا وجه لرجوعه علی العامل إلّا بالمقدار الّذی وقع من الثمر تحت یدهوسلطانه، وهو خصوص حصّته منه، لا جمیعه، نعم، له الرجوع بتمام عوضهاعلیالغاصب فقط . ( الخوئی ).
4- 4. هذا إذا کانت الثمرة بتمامها تحت ید کلٍّ منهما استقلالاً، بحیث یتمکّن کلّ منهماالتصرّف فی الکلّ بلا مزاحم . ( حسن القمّی ).
5- 5. إذا کان لکلٍّ منهما الاستیلاء علیها . ( عبدالهادی الشیرازی ).
6- 6. إن تحقّق استیلاؤه علی المال بتمامه . ( السبزواری ).
7- 7. فی عدم رجوع أحدهما علی الآخر . ( المرعشی ).
الآخر(1) بمقدار حصّته، إلّا إذا اعترف بصحّة العقد وبطلان دعوی المدّعی للغصبیّة؛ لأنّه حینئذٍ معترف بأنّه غَرّمه ظلماً.
وقیل: إنّ المالک مخیّر بین الرجوع(2) علی کلٍّ منهما بمقدار حصّته وبین الرجوع علی الغاصب بالجمیع، فیرجع هو علی العامل بمقدار حصّته، ولیس له الرجوع(3) علی العامل(4) بتمامه(5) ، إلّا إذا کان عالماً(6)
ص: 576
1- 1. إن کان مغروراً من طرفه . ( صدرالدین الصدر ).
2- 2. التحقیق أنّه لو فرض استقلال ید کلٍّ منهما علی الثمرة فله الرجوع علی کلٍّ منهمابتمام العوض، وإن کانت الثمرة تحت یدهما مشترکاً فللمالک الرجوع علی کلٍّمنهما بمقدار الّذی یکون تحت یده وسلطانه، مع احتمال جواز رجوعه علیخصوص المُساقِی بتمامه . ولو فرض استقلال ید المساقی علی التمام وعدم سلطانٍللعامل فله الرجوع بالتمام علی المُساقِی، وبالحصّة فقط علی العامل . وإذا انعکسالأمر فله الرجوع علی العامل بالتمام، وعلی المُساقی بالحصّة وحدها، مع احتمالجواز رجوعه علیه بالتمام . ( حسن القمّی ).
3- 3. لا یخلو من شوب الإشکال . ( المرعشی ).
4- 4. لا یخلو هذا القول من قوّة؛ لأنّ الضمان من جهة الإتلاف، لا من جهة الید؛لأنّ العمل فی الأشجار لیس استیلاءً علیها وعلی ثمرتها؛ وعلیه لا فرق بینالعلم والجهل . ( عبدالله الشیرازی ).
5- 5. هذا هو الأقوی؛ فإنّ ید العامل إنّما تکون علی حصّةٍ من الثمر، لا جمیعه؛فإنّ المراد بالید الاستیلاء، ومن المعلوم أنّ حصّة الغاصب لیست تحت استیلاءالعامل، بل هو مُراعٍ لها ونائب عنه فی حفضها، ولا فرق فی ذلک بین علمالعامل وجهله . ( الروحانی ).
6- 6. هذا القول هو الأقوی، لکن لا فرق فی ذلک بین کونه عالماً بالحالوجهله به، ووجهه هو : أنّ العمل فی الأشجار لیس استیلاءً له علیها،ولا علی ثمرتها، والموجب للضمان هو الإتلاف أو الاستیلاء الّذی هو المراد بالید،لا التصرّف . ( البروجردی ).
بالحال، ولا وجه له(1) بعد ثبوت یده علی الثمر(2) ، بل العین أیضاً. فالأقوی ما ذکرنا؛ لأنّ یدَ کلٍّ منهما یدُ ضمان، وقرار الضمان علی مَن تلف فی یده(3) العین(4) ، ولو کان تلف الثمرة بتمامها فی ید أحدهما کان قرار الضمان علیه. هذا، ویحتمل(5) فی أصل
ص: 577
1- 1. إذا استولی العامل علی العین والثمرة، وأمّا إذا کانتا تحت ید المالک والعامل یقومبالسَقِی والعمل فالوجه الرجوع إلی المالک ولو فی حصّة العامل قبل استیلائه علیها،نعم، مع استیلائه علیها یجوز الرجوع إلیه أیضاً، فالمیزان فی الرجوع هو الاستیلاء،لا مطلق التصرّف . ( الخمینی ).
2- 2. عمل المساقاة لا یستلزم یداً واستیلاءً للعامل علی الثمرة، ولا علیالاُصول، فالأوجه التفصیل : ففیما لم یکن للعامل ید فلا یرجع المالکعلیه إلّا بمقدار حصّته، وفی صورة ثبوت ید العامل یجوز الرجوععلیه بتمامه . ( الشریعتمداری ).
3- 3. إلّا إذا کان مغروراً فعلی مَن غَرَّه . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
4- 4. إلّا إذا کان مَغروراً فعلی من غرّه . ( النائینی ).
5- 5. هذا لا یخلو من قوّة . ( الإصفهانی ). * لکنّه غیر وجیه . ( الخمینی ). * هذا الاحتمال ضعیف؛ لأنّ العامل أقدم علی أن تکون الحصّة له بإزاءعمله، لا مجّاناً؛ فحیث لم یُمضِ الشارع هذه المعاملة فلا محالة یحکمعلیه بضمان ما أتلفه، أو تلف تحت یده من الثمر، خصوصاً مع الحکمباستحقاقه اُجرة عمله . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * لکنّه غیر وجیه؛ فإنّه لم یَقدِم علی أن تکون الحصّة له مجّاناً، ولم یتحقّق منالغاصب غرور بالإضافة إلیه، بل دخل علی کونها بإزاء عمله، والمفروض فسادالمعاملة ورجوعه إلی الغاصب باُجرة مثل العمل، فما الموجب لعدم کونه ضامناًللحصّة؟ وأیّ غرورٍ یفرض فی المقام؟ ( اللنکرانی ).
المسألة(1) کون قرار الضمان(2) علی الغاصب مع جهل العامل؛ لأنّه مغرور(3) من قبله(4) ، ولا ینافیه ضمانه
ص: 578
1- 1. لا یخلو من قوّة . ( عبدالهادی الشیرازی ). * هذا الاحتمال ضعیف غایته؛ لأنّه یستلزم الجمع بین اُجرة مثل عمله والحصّةالمشاعة من الثمر بواسطة إتلافه، وقاعدة الغرور لا مورد لها فی المقام حتّی معجهله؛ لأنّ عمله لا یقع مجّاناً علی کلّ حال؛ لأنّه علی فرض البطلان یأخذ اُجرةالمثل . ( البجنوردی ). * هذا هو الأقوی؛ لأنّ إعطاء مال الغیر لا یُحتسَب اُجرةً لعمل العامل إذا استوفاهالغاصب تغریراً له . ( الفانی ). * فیه إشکال قویّ . ( المرعشی ). * لکنّه ضعیف، ولیس المورد مورداً لقاعدة الغَرر . ( حسن القمّی ). * هذا الاحتمال ضعیف؛ فإنّه أقدم علی تملّک حصّته المجعولة له بإزاء عمله لامجّاناً، فلا غرور . ( الروحانی ).
2- 2. هذا الاحتمال ضعیف؛ فإنّه لم یدخل علی أن تکون الحصّة له مجّاناً، ولم یغرّهالغاصب بذلک، بل علی کونها له بعوض عمله الّذی خرج عن کونه عوضاً لهواستحقّ اُجرته علی الغاصب . ( البروجردی ).
3- 3. فی الغرور إشکال؛ لمکان إقدامه علی تملّک الحصّة بإزاء العمل لا بلا عوض .( المرعشی ).
4- 4. أیّ غرور فی المقام، مع أنّه أقدم علی تملّک حصّته المجعولة له بإزاء عمله لامجّاناً؟ والمفروض أنّه یرجع علی المالک باُجرة مثله، فالاحتمال المزبور ضعیفجدّاً . ( الخوئی ). * أی الغرور من جهة رجوع المالک، لا من جهةٍ اُخری، وهذا أیضاً نحو الغرور ( کذا فی الأصل، والظاهر أنّ الأصحّ ( نحوٌ من الغرور ).) یرجع فیه العقلاء إلی مَن غرّهم، وهذا الاحتمال وجیه . ( السبزواری ).
لاُجرة عمله(1) ؛ فإنّه محترم، وبعد فساد المعاملة لا تکون الحصّة عِوضاً عنه فیستحقّها. وإتلافه الحصّة إذا کان بغرور من الغاصب لا یوجب ضمانه له.
حکم مساقاة العامل غیره
(مسألة 31) : لا یجوز للعامل فی المساقاة أن یُساقِی غیره مع اشتراط المباشرة، أو مع النهی عنه(2) ، وأمّا مع عدم الأمرین ففی جوازه مطلقاً _ کما فی الإجارة والمزارعة _ وإن کان لا یجوز تسلیم الاُصول إلی العامل(3) الثانی إلّا بإذن المالک، أو لا یجوز مطلقاً(4) وإن أذن المالک، أو لا یجوز إلّا مع
ص: 579
1- 1. بالمقدار الزائد عن الحصّة الّتی أخذها . ( الفانی ).
2- 2. لا تأثیر لنهی المالک إلّا بالنسبة إلی تسلیم الاُصول إلی العامل الثانی؛ فإنّه لایجوز بدون إذن المالک، وأمّا المساقاة بدون التسلیم علی فرض جوازها فلا مانعمنه ولو مع النهی، ولا دلیل یقتضی منعه . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * نهی المالک بما هو مالک لا یؤثّر بالإضافة إلی المساقاة الثانیة؛ لعدم کونها منشؤون ملکیّته، بل غایته التأثیر بالنسبة إلی تسلیم الاُصول إلی العامل الثانی، وهو لایلازم المساقاة . ( اللنکرانی ).
3- 3. الحکم فیه کما مرّ فی المزارعة ] والإجارة [( ما بین المعقوفتین أضفناه من نسخةٍ اُخری .) وقد مرّ أیضاً الإشکال فی أصلجواز المساقاة بعد ظهور الثمر . ( الخوئی ).
4- 4. وهو الأحوط . ( الکوه کَمَری ). * هذا هو الأقوی إذا کان مساقاة المساقی الأوّل مع المساقی الثانی لنفسه، کما هوظاهر محلّ النزاع . ( الإصطهباناتی ). * بمعنی أنّه لا یجوز له مساقاة الغیر علی أن یکون هو عاملاً له وهو یکون عاملاًلمالک الأشجار . ( المرعشی ).
إذنه(1) ، أو لا یجوز(2) قبل ظهور الثمر، ویجوز بعده، أقوال(3) ، أقواها
ص: 580
1- 1. بمعنی فسخ المعاملة الاُولی وعقد معاملةٍ جدیدةٍ بین المالک والعامل الثانی .( صدرالدین الصدر ). * هذا هو الصحیح إن کان المراد من الإذن توکیله فی إیقاع المساقاة معه عن قبلهبإبطال المساقاة السابقة مع العامل وإیقاع مساقاةٍ جدیدة، لکنّه خلاف الفرض .( البجنوردی ). * هذا هو الأقوی، لکنّ إذنه فیها توکیل للمساقی الأوّل فی إیقاع مساقاةٍ اُخریللمالک مع المساقی الثانی بعد فسخ المساقاة الاُولی فلا یستحقّ المساقی الأوّلشیئاً، وأمّا مساقاة المساقی الأوّل مع غیره لنفسه فالظاهر عدم جوازه مطلقاً .( الإصفهانی ). * هذا هو الأقوی، لکنّ إذنه فیها توکیل للمساقی الأوّل فی إیقاع مساقاةٍ اُخری منالمالک مع المساقی الثانی بعد فسخ المساقاة الاُولی، ولا یتصوّر غیر ذلک . ( أحمدالخونساری ). * إذا کان إذنه فسخاً للمساقاة الاُولی وتوکیلاً لعقد مساقاة ثانیة من قبل المالک،ولکنّه لا یظهر من المتن . ( الفانی ). * وهو الأقرب، ومآل إذنه هذا إلی الإذن فی فسخ المساقاة الاُولی وإیقاع الثانیةمن المالک مع المساقی الثانی . ( المرعشی ).
2- 2. إن کان الإذن بالنسبة إلی المساقاة لنفسه الّذی مرجعه إلی فسخ المساقاة الأوّلیّةفالظاهر أنّه لا مانع منه، وإن کان الإذن بالنسبة إلی المساقاة لنفس العامل فلا یبعدعدم الجواز . ( عبدالله الشیرازی ).
3- 3. أقواها الثانی؛ فإنّه لیس مساقاة، کما مرّ فی المزارعة أیضاً ما هو الأقوی، فراجع .( الخمینی ).
الأوّل(1) ، ولا دلیل علی القول(2) بالمنع مطلقاً، أو فی الجملة بعد شمول العمومات(3) من قوله تعالی: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)( المائدة: 1.) و(تِجَارَةٌ عَنْ تَرَاضٍ)( النساء: 29.)، وکونها علی خلاف الأصل فاللازم الاقتصار علی القدر المعلوم ممنوع(4) بعد شمولها(5) .
ص: 581
1- 1. بل أقواها الثانی، بمعنی أنّه لا یجوز له مساقاة الغیر علی أن یکون الغیر عاملاً لهوهو عاملاً لمالک الاُصول، وهو مراد القوم فی هذا الخلاف . ( البروجردی ). * الأحوط الثانی، ولا یُترک . ( حسن القمّی ). * بل أقواهما الثانی؛ لأنّ هذه المعاملة علی خلاف القواعد باعتبار الغَرر والجهالة،ولا نصّ خاصّ فی المقام، ومقتضی الاقتصار علی القدر المتیقّن هو ذلک .( الروحانی ). * کما فی المزارعة والإجارة، ولم یظهر للمساقاة وجه اختصاصٍ بالمنع، نعم، قدمرّ الإشکال فی صحّة المساقاة بعد ظهور الثمر . ( اللنکرانی ).
2- 2. الدلیل وقوع المساقاة من المالک مع العامل الأوّل . ( الفانی ).
3- 3. علی فرض تسلیم الشمول لا تفید أکثر من الصحّة، وأمّا کونها مساقاةً فلا، کماتقدّم . ( صدرالدین الصدر ). * ولکن بناءً علی الشمول وإن کانت صحیحةً، لکنّها لیست من المساقاةالمصطلحة . ( المرعشی ).
4- 4. ذلک کذلک فی غیر المقوّمات العرفیّة . ( آقاضیاء ).
5- 5. مع العلم بعدم دخل ما یحتمل دخله عرفاً، وإلّا فلا، کما هو الحال فی سائرالمعاملات . ( الإصطهباناتی ). * وعدم تردّد العرف والعقلاء فیه؛ لئلّا یکون من التمسّک بالعامّ فی الشبهةالمصداقیّة، والظاهر عدم التردّد، کما أنّ الظاهر أنّه یجری فی المقام ما تقدّم فیالمسألة (13) من کتاب المزارعة . ( السبزواری ).
ودعوی أنّه یعتبر فیها کون الأصل مملوکاً للمساقی، أو کان وکیلاً عن المالک، أو ولیّاً علیه، کما تری؛ إذ هو أوّل الدعوی(1) .
خراج الأرض علی المالک
(مسألة 32) : خَراج السلطان فی الأراضی الخراجیّة علی المالک؛ لأنّه إنّما یوخذ علی الأرض الّتی هی للمسلمین، لا الغرس الّذی هو للمالک، وإن اُخذ علی الغرس فبملاحظة الأرض، ومع قطع النظر عن ذلک أیضاً کذلک فهو علی المالک مطلقاً، إلّا إذا اشترط کونه علی العامل أو علیهما بشرط العلم بمقداره(2) .
ملکیّة العامل لحصّته من حین الظهور
(مسألة 33) : مقتضی عقد المساقاة ملکیّة العامل للحصّة من الثمر(3) من حین ظهوره، والظاهر عدم الخلاف فیه، إلّا من بعض العامّة(راجع فتح الوهاب لزکریا الأنصاری: 1/418، والإقناع فی حلّ ألفاظ أبی شجاع للشربینی: 2/13.)؛ حیث قال بعدم ملکیّته له إلّا بالقسمة، قیاساً علی عامل القراض؛ حیث إنّه لا یملک الربح إلّا بعد الإنضاض(الإنضاض: نضّ المال ینضّ، إذا تحوّل نقداً بعد أن کان متاعاً، النهایة فی غریب الحدیث لابنالأثیر: 5/72، (مادة نضض).).
ص: 582
1- 1. هی دعوی غیر بعیدة . ( المرعشی ). * بل المناط کون تسلیم الاُصول إلی العامل برضا المالک، والمفروض تحقّقه .( السبزواری ).
2- 2. أی علم العامل، ولا یشترط علم المالک . ( محمّد الشیرازی ).
3- 3. إلّا مع اشتراط بلوغ الثمر إلی حدّ کماله فی جعل الحصّة ملکاً للعامل . ( الفانی ).
وهو ممنوع علیه(1) حتّی فی المقیس علیه، نعم، لو اشترطا(2) ذلک(3) فی ضمن العقد لا یبعد صحّته(4) .
فروع ملکیّة الحصّة بالظهور :
ویتفرّع علی ما ذکرنا(5) فروع: منها : ما إذا مات العامل بعد الظهور قبل القسمة مع اشتراط مباشرته للعمل، فإنّ المعاملة تبطل(6) من حینه(7) والحصّة تنتقل(8) إلی وارثه علی ما ذکرنا.
ص: 583
1- 1. إذ الربح فی المقیس علیه وقایة لرأس المال، ولا تحقّق له إلّا بعد وصول رأسالمال تامّاً إلی المالک . ( المرعشی ).
2- 2. الصحّة محلّ إشکال، وعلی الفرض شمول أدلّة المساقاة له محلّ تأمّل .( المرعشی ).
3- 3. کما یجوز أن یشترطا ملکیّته إذا بلغت الثمرة وأدرکت . ( الکوه کَمَری ).
4- 4. مشکل . ( الإصطهباناتی ). * صحّة هذا الشرط محلّ تأمّل . ( البروجردی، أحمد الخونساری ). * بعید بل ممنوع أشدّ المنع . ( الفانی ). * بل هی بعیدة . ( الخوئی ).
5- 5. صحّة هذا الشرط محلّ تأمّل . ( عبدالله الشیرازی ).
6- 6. إن لم یبقَ إلی القسمة مقدار من العمل یلزم تحقّقه فی عقد المساقاة . ( المرعشی ).
7- 7. بل من أصله، ویستحقّ العامل اُجرة المثل؛ وبذلک یظهر الحال فی الفروع الآتیة .( الخوئی ).
8- 8. مقتضی القاعدة انکشاف بطلان المساقاة من حین الوقوع؛ لأنّ الحصّة فی العقدمقابلة لمجموع العمل من حیث المجموع، ولا یکون ما ظهر مقابلاً لما عمل إلی آنالموت، ومع فرض دخالة المباشرة یکشف الموت عن عدم المقابل للحصّة فیالواقع، فیکون تمام الثمر للمالک، وعلیه اُجرة المثل لما عمل مستنداً إلی المالک .( محمّد رضا الگلپایگانی ).
ومنها : ما إذا فسخ(1) أحدهما(2) بخیار(3) الشرط(4) ، أو الاشتراط بعد الظهور وقبل القسمة، أو تقایلا.
ومنها : ما إذا حصل مانع(5) عن إتمام . . . . .
ص: 584
1- 1. الفسخ حلّ العقد من أصله، وکذا التقایل، ومقتضاه رجوع کلٍّ من العِوضَین إلیصاحبه، وفی ما نحن فیه ترجع الحصّة إلی المالک . ( الخمینی ). * مقتضی الفسخ أو التقایل رجوع تمام الحصّة إلی المالک، وقد مرّ وجهه . ( محمّدرضا الگلپایگانی ). * مرّ أنّ مقتضی الفسخ رجوع تمام الحصّة إلی المالک، من دون فرقٍ بین کونهمؤثّراً من الحین أو من الأصل، ثمّ إنّه بناءً علی ما أفاده فی کتاب المضاربة منالفرق بین الفسخ الآتی من قبل تخلّف الشرط، والآتی من جهة جواز العقد ذاتاً أوعرضاً کان اللازم علیه الحکم بالبطلان فی المقام فی الأوّل، لا التشریک بینهما فیالحکم ببقاء أثر العقد . ( اللنکرانی ).
2- 2. تقدّم أنّ انفساخ العقد بالخیار أو التقایل موجب لزوال ملکیّة العامل عن الحصّة،وعودها إلی مالک الأصل . ( البروجردی ). * بناءً علی کون الفسخ حلّ العقد من حین الفسخ، لا من الأصل . ( عبدالله الشیرازی ). * تقدّم أنّ الفسخ یوجب زوال ملکیّة العامل للحصّة . ( الشریعتمداری ). * تقدّم أنّ الفسخ یوجب زوال مُلکیّة العامل عن الحصّة . ( الروحانی ).
3- 3. هذا إذا فسخ العقد من حینه وقلنا بجوازه له، أمّا إن فسخه من أصله فیصیر تمامالثمرة للمالک، ویستحقّ العامل اُجرة مثل ما عمله . ( حسن القمّی ).
4- 4. مرّ أنّ الفسخ یوجب تملّک المالک للثمر، واستحقاق العامل اُجرة المثل، وقد مرّنظیره فی المزارعة . ( الخوئی ).
5- 5. ولم یمکن استئجار شخصٍ آخر، أو کان عمل المساقاة مقیّداً بمباشرة شخصالعامل بنحو وحدة المطلوب . ( المرعشی ). * الکلام فیه هو الکلام فی الموت إن لم یمکن استئجار الغیر، أو کانت المباشرةقیداً، وإلّا فیستأجر من یُتِمّ العمل علی القولَین . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
العمل(1) بعد الظهور.
ومنها : ما إذا اُخرجت الاُصول عن القابلیّة لإدراک الثمر؛ لیبسٍ، أو فقد الماء، أو نحو ذلک بعد الظهور، فإنّ الثمر(2) فی هذه الصور(3) مشترک(4) بین المالک والعامل وإن لم یکن بالغاً(5) .
حکم الزکاة بالنسبة إلی العامل
ومنها : فی مسألة الزکاة فإنّها تجب علی العامل أیضاً إذا بلغت حصّته النصاب، کما هو المشهور، لتحقّق سبب الوجوب وهو الملکیّة له حین الانعقاد، أو بدو الصلاح، علی ما ذکرنا، بخلافه إذا قلنا بالتوقّف علی القسمة. نعم، خالف فی وجوب الزکاة علیه ابن زهرة(غنیة النزوع لابن زهرة الحلبی: 291.) هنا وفی المزارعة؛ بدعوی أنّ ما یأخذه کالاُجرة. ولا یخفی ما فیه من الضعف؛ لأنّ الحصّة قد مُلِّکَت بعقد المعاوضة أو ما یشبه المعاوضة، لا بطریق الاُجرة، مع أنّ مطلق الاُجرة لا
ص: 585
1- 1. فی إطلاقه _ إن کان _ إشکال . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. هذا إذا کان للثمر قبل بلوغه مالیّة بحیث تصحّ المساقاة مع اشتراط قطع الثمر فیهذه الحالة، وأمّا إذا کان بحیث تکون المساقاة مع الشرط المذکور غیر عقلائیّةٍفالظاهر أنّ خروج الاُصول عن قابلیّة الإدراک یکشف عن البطلان من الأوّل، نظیرموت العامل، بل لا یبعد ذلک مطلقاً؛ إذ المساقاة مبنیّة علی بلوغ الثمر، وإدراکه بنحوالتقیید، وظهور الخلاف یکشف عن البطلان . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. إذا لم یکن العقد مبنیّاً علی بلوغ الثمر . ( محمّد الشیرازی ).
4- 4. لو کانت لها مالیّة حینئذٍ . ( المرعشی ).
5- 5. هذا إذا صدق علیه الثمر، وإلّا فالحکم بصحّة المساقاة مشکل . ( الخوئی ).
تمنع من وجوب الزکاة، بل إذا تعلّق الملک بها بعد الوجوب، وأمّا إذا کانت مملوکةً قبله فتجب زکاتها، کما فی المقام، وکما لو جعل مال الإجارة لعملٍ زرعاً قبل ظهور ثمره فإنّه یجب علی الموجر زکاته إذا بلغ النصاب، فهو نظیر ما إذا اشتری زرعاً قبل ظهور لثمر.
هذا، وربّما یقال بعدم وجوب الزکاة علی العامل فی المقام، ویعلَّل بوجهَین آخَرَین :
أحدهما : أنّها إنّما تجب بعد إخراج المُوَن، والفرض کون العمل فی مقابل(1) الحصّة فهی من(2) المُون(3) ، وهو کما تری، وإلّا لزم احتساب اُجرة(4) عمل المالک والزارع لنفسه أیضاً، فلا نسلّم(5) أنّها(6) حیث کانت فی قبال العمل تُعدُّ من المُوَن(7) .
ص: 586
1- 1. لیس عمل العامل مقابلاً للحصّة، بل هو سبب لحصول ملک الحصّة للعامل .( الفانی ).
2- 2. لو صحّ ذلک فأقصی ما یقتضیه هو سقوط زکاتها عن المالک، ولا أثر له فیالسقوط عن العامل أصلاً . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
3- 3. لو صحّ ذلک فأقصی ما یقتضیه هو سقوط زکاتها عن المالک، ولا أثر له فیالسقوط عن العامل أصلاً . ( النائینی ).
4- 4. الظاهر الفرق بینهما؛ لأنّه ما قوبل عمل المالک والزارع بشیء . ( عبدالله الشیرازی ).
5- 5. وعلی فرض التسلیم لا یلزم منه السقوط مطلقاً . ( الخمینی ).
6- 6. وعلی فرض التسلیم فلابدّ من الموازنة بین الاُجرة والحصّة، وقد تزید الحصّة کماهو الغالب، فتتعلّق الزکاة بالزیادة . ( السبزواری ).
7- 7. مع أنّه لو کان منها لم یستلزم سقوط الزکاة عن الحصّة، فقد تکون اُجرة العملأقلّ منها بکثیر، والمدار فی المُون علی المالیّة الّتی صرفها لأجل الغِلّة . ( الإصفهانی،عبدالله الشیرازی ).
الثانی : أنّه یشترط فی وجوب الزکاة التمکّن من التصرّف(1) ، وفی المقام وإن حصلت الملکیّة للعامل بمجرّد الظهور إلّا أنّه لا یستحقّ التسلّم(2) إلّا بعد تمام(3) العمل(4) . وفیه مع فرض(5) تسلیم(6) عدم التمکّن(7) من التصرّف(8) :
ص: 587
1- 1. تقدّم فی باب الزکاة اشتراطه فی الغِلّات أیضاً . ( حسن القمّی ).
2- 2. ولکنّ ذلک لا ینافی التمکّن من التصرّف بالمعنی المشروط فی وجوب الزکاة .( الفانی ). * لکن بعد ما یتمکّن من إتمام العمل یتمکّن من التسلّم، وهذا المقدار کافٍ فیوجوبها، نعم، لو قیل بکفایة عدم استحقاق التسلّم فی عدم الوجوب لکان له وجه،لکنّه غیر وجیه؛ حیث إنّه باختیاره . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
3- 3. هذا غیر مستلزمٍ لسلب التمکّن الّذی یعتبر فی وجوب الزکاة . ( البروجردی ).
4- 4. هذا المقدار لا یوجب سلب التمکّن بالمعنی المعتبر فی باب الزکاة .( الشریعتمداری ).
5- 5. الأولی منع المقدّمة، وإلّا فشرطه التمکّن من التصرّف مطلق، لا اختصاص بمااعتُبِر فیه الحول، کما لا یخفی علی مَن راجع بابه . ( آقاضیاء ). * الأولی منع عدم التمکّن المعتبر فی الزکاة، وإلّا فقد مرّ اعتباره مطلقاً . ( الخمینی ). * إنّه حیث یمکنه إتمام العمل یمکنه التسلّم . ( المرعشی ).
6- 6. والأولی عدم التسلیم، وإلّا ففیه إشکال . ( اللنکرانی ).
7- 7. هذا الفرض غیر مطابقٍ للواقع، والتمکّن من التصرّف حاصل، ولا ینافیه عدماستحقاق التسلّم إلّا بعد تمام العمل، وإلّا فاختصاص التمکّن من التصرّف بما ذکرهفی المتن ممنوع، وقد مرّ فی کتاب الزکاة . ( البجنوردی ). * الأولی منع هذه المقدّمة . ( محمّد الشیرازی ).
8- 8. الصحیح عدم تسلیمه، وإلّا فقد تقدّم فی محلّه عدم اختصاص الاشتراط بما یعتبرالحول فی زکاته . ( الخوئی ).
أنّ اشتراطه مختصّ(1) بما یعتبر(2) فی زکاته الحول، کالنقدین والأنعام، لافی الغلّات(3) ، ففیها وإن لم یتمکّن من التصرّف حال التعلّق یجب إخراج زکاتها بعد التمکّن علی الأقوی(4) ، کما بُیِّن فی محلّه. ولا یخفی أنّ لازم کلام هذا
ص: 588
1- 1. قد مرّ فی باب الزکاة منع هذا الاختصاص، فلو سُلِّم عدم التمکّن من التصرّفالمانع عن وجوب الزکاة أشکل الأمر علی المشهور . ( الإصفهانی ).
2- 2. فیه إشکال . ( المرعشی ). * قد تقدّم عدم الاختصاص، فالأولی منع عدم التمکّن من التصرّف بما هو المعتبرفی الزکاة . ( السبزواری ).
3- 3. تقدّم فی کتاب الزکاة أنّ الأقوی اعتبار التمکّن من التصرّف فیها حال التعلّق،وفی المقام وإن کان العامل متمکّناً حینئذٍ من التصرّفات الناقلة فی حصّته لکنّ کفایةذلک فی تعلّق الزکاة بها مع عدم استحقاقه تسلّمها مشکلة، نعم، هی الأحوط .( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ). * الأقوی اشتراط التمکّن من التصرّف فیها أیضاً حال التعلّق، وفی کفایة تمکّنالعامل من التصرّفات الناقلة فی هذا الحال مع عدم استحقاقه تسلیمها إشکال، نعم،إخراج الزکاة أحوط . ( الإصطهباناتی ). * بل فیها أیضاً . ( الفانی ). * قد تقدّم الإشکال فی عدم الاشتراط فیها . ( المرعشی ). * قد تقدّم فی کتاب الزکاة أنّه لا یبعد أقوائیّة اعتبار التمکّن من التصرّف فیها حالالتعلّق، ولکن فی المقام لا نُسلِّم عدم تمکّنه من التصرّف الّذی یُعتبر فی وجوبالزکاة . ( الروحانی ).
4- 4. بل الأحوط والأقرب عدم الوجوب، کما مرّ، ومرّ منه الإشکال فی اعتباره فیکتاب الزکاة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * لکنّه قدس سره أشکل ذلک فی الزکاة فی مسألتَی (17) و (41) من الختام . ( محمّدالشیرازی ).
القائل عدم وجوب زکاة هذه الحصّة علی المالک(1) أیضاً(2) _ کما اعترف به _ فلا یجب علی العامل؛ لِما ذُکِر، ولا یجب علی المالک؛ لخروجها عن ملکه.
صورة التنازع بین المساقین
(مسألة 34) : إذا اختلفا فی صدور العقد وعدمه فالقول قول منکره، وکذا لو اختلفا فی اشتراط شیءٍ علی أحدهما وعدمه. ولو اختلفا فی صحّة العقد وعدمها قُدِّم قول مدّعی الصحّة، ولو اختلفا فی قدر حصّة العامل قُدِّم قول المالک المُنکِر(3) للزیادة، وکذا لو اختلفا فی المدّة(4) ، ولو اختلفا فی قدر الحاصل قُدِّم قول العامل. وکذا لو ادّعی المالک علیه سرقةً أو إتلافاً أو خیانة، وکذا لو ادّعی علیه أنّ التلف کان بتفریطه إذا کان أمیناً له کما هو الظاهر.
ولا یُشترط فی سَماع دعوی المالک تعیین مقدار ما یدّعیه علیه؛ بناءً علی ما هو(5) الأقوی(6) من سَماع(7) الدعوی المجهولة، خلافاً للعلّامة فی التذکرة(راجع تذکرة الفقهاء (ط . ق): 2/143 _ 144.) فی المقام.
ص: 589
1- 1. بل وعدم وجوبها علیه فی حصّته الخاصّة به أیضاً . ( المرعشی ).
2- 2. فیه تأمّل . ( حسن القمّی ).
3- 3. وإن اختلفا فی تشخیص ما وقع علیه العقد فالتحالف . ( الفیروزآبادی ). * مع صدق اختصاصه بالید یُقدَّم قوله بمقدارٍ لا یکون علی خلاف مقتضی یدهحجّة اُخری . ( آقاضیاء ).
4- 4. أی قُدِّم قوله مع إنکار الزیادة، وقُدِّم قول العامل إذا أنکر الزیادة . ( الخمینی ).
5- 5. أقوائیّته مشکلة، بل ممنوعة . ( جمال الدین الگلپایگانی ).
6- 6. أقوائیّته مشکلة، بل ممنوعة . ( النائینی ). * فی کونه أقوی إشکال . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
7- 7. فیه إشکال . ( اللنکرانی ).
حکم خیانة العامل
(مسألة 35) : إذا ثبتت الخیانة من العامل بالبیّنة أو غیرها هل له رفع(1) ید العامل علی الثمرة، أوْ لا؟ قولان، أقواهما العدم(2) ؛ لأنّه مسلّط علی ماله، وحیث إنّ المالک أیضاً مسلَّط علی حصّته فله أن یستأجر أمیناً یضمّه مع(3) العامل(4) ، والاُجرة علیه؛ لأنّ ذلک لمصلحته. ومع عدم کفایته فی حفظ حصّته جاز(5) رفع(6) ید(7) العامل(8) واستئجار
ص: 590
1- 1. أی المالک . ( الفیروزآبادی ).
2- 2. فیه تأمّل وإشکال . ( صدرالدین الصدر ). * فیه إشکال . ( الخوئی ).
3- 3. بإذن الحاکم فیه وفی ما یلیه علی الأحوط . ( صدرالدین الصدر ).
4- 4. والأحوط أن یکون باستئذانٍ من الحاکم . ( المرعشی ).
5- 5. محلّ إشکال . نعم، إن رجع الأمر إلی الحاکم لا یبعد جوازه له، بل فی بعضالصور جائز له بلا إشکال . ( الخمینی ). * محلّ تأمّل وإشکال . ( اللنکرانی ).
6- 6. محلّ تأمّل؛ لکونه خلاف قاعدة السلطنة . ( أحمد الخونساری ).
7- 7. بإذن الحاکم . ( المرعشی ).
8- 8. لتعارض قاعدة السلطنة، فیؤخَذ بالأهمّ من الإرفاقَین، کما هو الشأن فی دوران الأمربین کسر القِدر أو قطع رأس الدابّة، فیؤخذ بأقلّ الضَرَرین بهذا المناط، هذا ما ذهب إلیهبعض الأعاظم ( راجع : قواعد الأحکام : 2/322 ، مسالک الأفهام : 5/63 ، جواهر الکلام : 27/84.) ، ولکنّ التحقیق فی کلّیّة تزاحم الحقوق سلطنة کلّ طرفٍ علی تخلیصما له من جَرِّ خسارة مال غیره إن لم یکن ذلک بتقصیرٍ منه، والله العالم . ( آقا ضیاء ). * محلّ تأمّل . ( البروجردی ). * فیه إشکال . ( عبدالهادی الشیرازی ). * لا یخلو من تأمّل، بل من نظر وإشکال . ( البجنوردی ). * بل یرجع إلی الحاکم . ( عبدالله الشیرازی ). * لا فرق بین الصورتَین، فإیکال الأمر إلی الحاکم الشرعیّ أولی وأحوط . ( الفانی ). * ولعلّه یستفاد ذلک من قضیّة سَمرة بن جُندُب ( الوسائل : الباب (12) من أبواب کتاب إحیاء الموات، ح 3.). ( محمّد رضا الگلپایگانی ). * مشکل؛ لأنّ الخیانة فی مال الغیر لا توجب سقوط سلطنة المالک عن ماله، نعم،لا إشکال فی جواز رفع ید العامل عن حصّة المالک لو أمکن . ( السبزواری ). * فیه تأمّل وإشکال . ( الروحانی ).
مَن یحفظ(1) الکلّ، والاُجرة علی المالک أیضاً(2) .
حکم المغارسة وفروع الحکم بالبطلان
(مسألة 36) : قالوا(3) : المُغارسة باطلة(4) ، وهی أن یدفع أرضاً إلی غیره لیغرس فیها علی أن یکون المغروس بینهما، سواء اشترط کون حصّةٍ من الأرض أیضاً للعامل، أم لا، ووجه البطلان: الأصل بعد کون ذلک علی خلاف القاعدة. بل ادّعی جماعة الإجماع علیه. نعم، حُکی عن الأردبیلی(راجع مجمع الفائدة للأردبیلی: 9/34.) وصاحب الکفایة(راجع کفایة الأحکام: 1/645.)
ص: 591
1- 1. إذا لم تکن المباشرة مصبّاً أو قیداً للمساقاة، وإلّا بطلت . ( محمّد الشیرازی ).
2- 2. فیه تأمّل . ( حسن القمّی ).
3- 3. ونِعْمَ ما قالوا . ( صدرالدین الصدر ).
4- 4. ولا یخلو من قوّة . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی، عبدالهادی الشیرازی ). * علی الأحوط احتیاطاً لازماً؛ لعدم تعارف هذه المعاملة لدی العرف . ( الفانی ). * ما قالوا هو الأقوی . ( الخمینی ). * وقولهم هو الصحیح . ( الخوئی ). * وهو الأحوط . ( محمّد رضا الگلپایگانی، حسن القمّی ). * وهو الأحوط لو لم یکن أقوی . ( اللنکرانی ).
الإشکال فیه؛ لإمکان استفادة الصحّة من العمومات(1) ، وهو فی محلّه(2) إن لم یتحقّق الإجماع(3) . ثمّ علی البطلان(4) یکون الغرس لصاحبه، فإن کان من مالک الأرض فعلیه اُجرة عمل الغارس(5) إن کان جاهلاً(6)
ص: 592
1- 1. فیه نظر؛ إذ هی لیست مشروعة . ( المرعشی ).
2- 2. بل یکفی فی بطلانه مجرّد الشکّ فی کونه من المعاملات المتعارفة؛ لأصالةفسادها . ( آقاضیاء ). * بل فی غیر محلّه . ( الکوه کَمَری ). * وهو الحقّ بعد کون المعاملة عقلائیّةً متعارفة . ( المرعشی ). * ما لم یکن فیه الغَرر والجهالة . ( حسن القمّی ). * بل فی غیر محلّه باعتبار الجهل بالوجود والغَرر . ( الروحانی ).
3- 3. ولیس بمتحقّق؛ إذ الثابت لو سُلِّم فهو صرف اتّفاق، ولأرباب الفتوی أسانیدذکروها للمنع، فهو لیس بالإجماع المصطلح . ( المرعشی ). * والإجماع غیر محقّق . ( محمّد الشیرازی ).
4- 4. وهو الأقوی . ( الإصفهانی، البروجردی، البجنوردی، السبزواری ). * الّذی هو الأقوی . ( الإصطهباناتی ). * فی البطلان نظر، بل الظاهر صحّتها؛ نظراً إلی العموم، أی قوله تعالی : ( أَوْفُوابِالعُقُودِ )( المائدة : 1.) لو لم یکن وجوده فی الخارج نادراً جداً . ( عبدالله الشیرازی ).
5- 5. بل أقلّ الأمرین، ولا فرق بین العلم والجهل . ( محمّد الشیرازی ).
6- 6. بل مطلقا، وکذا فی ما بعده . ( النائینی، جمال الدین الگلپایگانی ). * فی القید نظر، لما مرّ مراراً . ( آقاضیاء ). * بل ومع علمه أیضاً فیه وفی ما یلیه . ( صدرالدین الصدر ). * بل وإن کان عالماً، وکذا فی اُجرة الأرض . ( البروجردی ). * لا فرق بین صورتَی الجهل والعلم فی کون الاُجرة علی المالک لو کان الغارسمتحرّکاً من قبله، وکان الغرس بأمره، وأمّا لو کان بتوهّمه صحّة تلک المعاملة فلا .( أحمد الخونساری ). * الظاهر عدم الفرق فی الطرفَین بین الجهل والعلم . ( عبدالله الشیرازی ). * بل مطلقاً، لکن مع القید المتقدّم من کون حصّته بحسب التعارف لا تنقص مناُجرة عمله . ( الخمینی ). * قد تقدّم منّا مِراراً أنّ العلم بالبطلان لا یستلزم الإقدام بالعمل تبرّعاً . ( المرعشی ). * بل إن کان بأمر المالک أو استدعائه، من غیر فرقٍ بین العالم والجاهل . ( محمّد رضاالگلپایگانی ). * لا فرق بین العلم والجهل، وکذا فی اُجرة الأرض . ( السبزواری ).
بالبطلان(1) ، وإن کان للعامل فعلیه اُجرة الأرض للمالک مع جهله(2)
ص: 593
1- 1. بل مطلقاً . ( الکوه کَمَری ). * بل مطلقاً، وکذا فی اُجرة الأرض . ( عبدالهادی الشیرازی ). * بل وإن کان عالماً بالبطلان، کما تقدّم فی نظائره أنّ العلم والجهل لا یتفاوت فیاستحقاق اُجرة المثل . ( البجنوردی ). * مرّ مراراً أنّه لا فرق بین العالم والجاهل، وکذلک فی اُجرة الأرض .( الشریعتمداری ). * بل مع العلم به أیضاً فیه وفی ما بعده . ( الخوئی ). * بل مع العلم أیضاً، وکذا فی المالک . ( حسن القمّی ). * بل مع العلم به أیضاً، وکذا ما بعده . ( الروحانی ). * بل مطلقاً، کما مرّ مراراً، لکن بشرط عدم زیادة الاُجرة علی مقدار حصّته، وإلّافلا یستحقّ الزیادة، وکذلک فی اُجرة الأرض . ( اللنکرانی ).
2- 2. بل مطلقاً أیضاً . ( الخمینی ). * بل ومع علمه أیضاً . ( المرعشی ).
به(1) ، وله الإبقاء بالاُجرة، أو الأمر بقلع الغرس، أو قلعه بنفسه(2) ، وعلیه أرش نقصانه إن نقص من جهة القلع. ویظهر من جماعة أنّ علیه(3) تفاوت(4) ما بین قیمته قائماً ومقلوعاً، ولا دلیل علیه بعد کون المالک مستحقّاً للقلع. ویمکن حمل کلام بعضهم علی ما ذکرنا من أرش النقص الحاصل بسبب القلع إذا حصل، بأن انکسر مثلاً بحیث لا یمکن غرسه فی مکانٍ آخر.
ولکنّ کلمات الآخرین لا یقبل هذا الحمل، بل هی صریحة فی ضمان التفاوت بین القائم والمقلوع، حیث قالوا مع ملاحظة أوصافه الحالیّة من کونه فی معرض الإبقاء مع الاُجرة أو القلع.
ص: 594
1- 1. بل مطلقاً . ( الکوه کَمَری ). * بل وإن کان عالماً به، کما تقدّم فی الحاشیة السابقة . ( البجنوردی ). * بل ومع علمه به؛ لأنّ التصرّف فی الأرض کان مبنیّاً علی الضمان . ( الفانی ). * بل مطلقاً، وقد مرّ وجهه فی الفروع السابقة . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. إن تعذّر الإبقاء بالاُجرة والأمر بالقلع . ( المرعشی ). * مع امتناعه عن قلع غرسه . ( حسن القمّی ).
3- 3. الأحوط التصالح . ( النائینی، حسن القمّی ).
4- 4. الأحوط التصالح . ( جمال الدین الگلپایگانی، الإصطهباناتی ). * وهو الأقوی، فإنّ الغرس مأذون فیه بالفرض، ولیس من باب عرق الظالم ( کذا فی أصل النسخة .).( الشریعتمداری ). * الإطلاق محلّ إشکال . ( المرعشی ). * الأحوط فیه التصالح . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
ومن الغریب ما عن المسالک(راجع مسالک الأفهام: 5/160.) من ملاحظة کون قلعه(1) مشروطاً بالأرش، لا مطلقاً، فإنّ استحقاقه للأرش من أوصافه وحالاته، فینبغی أن یلاحظ أیضاً فی مقام التقویم، مع أنّه مستلزم للدور، کما اعترف به.
ثمّ إنّه إن قلنا بالبطلان(2) یمکن تصحیح المعاملة بإدخالها تحت عنوان الإجارة(3) أو المصالحة أو نحوهما، مع مراعاة شرائطهما، کأن تکون الاُصول مشترکةً بینهما: إمّا بشرائها(4) بالشرکة(5) ، أو بتملیک أحدهما للاخر نصفاً منها مثلاً إذا کانت من أحدهما، فیصالح صاحب الأرض مع العامل بنصف منفعة أرضه مثلاً، أو بنصف عینها علی أن یشتغل بغرسها وسقیه(کذا فی نسخة الأصل، والأصحّ (وسقیها).) إلی زمان کذا، أو یستأجره(6)
ص: 595
1- 1. ظاهر کلام صاحب المسالک ملاحظة تفاوت قیمته باقیاً بالاُجرة، ومستحقّاً للقلعبالأرش وقیمته مقلوعاً، وهو الحقّ . ( الشریعتمداری ).
2- 2. أی بطلان المساقاة . ( المرعشی ).
3- 3. بأن یکون الغرس من العامل، فیؤجِره المالک الأرض لغرس غرسه فیها ویجعلالاُجرة نصف الغرس مثلاً، وهناک وجوه متصوّرة غیر هذا تظهر بالتأمّل . ( المرعشی ).
4- 4. ولو بأن یوکّل صاحب الأرض الغارس فی أنّ کلّ ما یشتری من الفسیل یشتریهلهما بالاشتراک . ( الإصفهانی ).
5- 5. ولو توکیلاً . ( السبزواری ).
6- 6. أی یستأجر ربّ الأرض العامل لغرس الأشجار المشترکة وسقیها، ویجعلالاُجرة غرس حصّة العامل من الأشجار مثلاً . ( المرعشی ).
للغرس(1) والسقی(2) إلی زمان کذا بنصف منفعة الأرض مثلاً.
الجهل بکیفیّة وصحّة المغارسة
(مسألة 37) : إذا صدر من شخصین(3) مغارسة ولم یُعلَم کیفیّتها، وأنّها علی الوجه الصحیح(4) أو الباطل(5) بناءً علی البطلان یُحمَل فعلهما(6) علی الصحّة(7) إذا مَاتَا أو اختلفا فی الصحّة والفساد.
ص: 596
1- 1. أی یستأجره لغرس الأشجار المشترکة، ففی الحقیقة یملک المالک علی العاملغرس حصّته من الأشجار فی أرض نفسه والسقی والعمل، ویملک العامل علی المالکغرس حصّته من الأشجار فی أرضه إلی زمان کذا بإزاء عمله . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
2- 2. فیه منع . ( عبدالهادی الشیرازی ).
3- 3. تقدّم من الماتن الإشکال فی جریان أصالة الصحّة فی مثل المسألة . ( الشریعتمداری ).
4- 4. یعنی أنّ المعاملة بعنوان المغارسة الباطلة، أو المصالحة الصحیحة مثلاً . ( الکوه کَمَری ). * بإحدی الوجوه الّتی ذکرها 1 بُعَیدَ هذا . ( المرعشی ).
5- 5. أصالة الصحّة إنّما تجری فی الشکّ فی الصحّة والفساد فی المعاملة بعد إحرازعنوانها، فلا مجری لها عند الشکّ فی العنوان . ( الفانی ).
6- 6. الحمل علی الصحّة مع کون عنوان العمل مجهولاً ومردّداً بین الصحیح من عنوانٍوالفاسد من آخر محلّ إشکال، بل منع . ( محمّد رضا الگلپایگانی ).
7- 7. بناءً علی ما سبق منه تبعاً لغیره فی بعض فروع المضاربة من اختصاص موردأصالة الصحّة بما دار الأمر بین صحیح عنوانٍ وفاسده _ فلا تجری فیما دار الأمربین عنوانٍ باطلٍ وصحیح عنوانٍ آخر _ یشکل التمسّک هنا بأصالة الصحّة . ( الإصفهانی ). * ولکن لا یترتّب علیها الآثار الخاصّة علی فرض تسلیم جریانها، وإنّما تفیدمطلق الملکیّة . ( صدرالدین الصدر ). * بناءً علی اختصاصها بما دار الأمر بین صحیح عنوانٍ وفاسده _ کما یظهر منه فیبعض الموارد _ یشکل التمسّک بها فی المقام؛ لدوران الأمر فیه بین عنوانٍ صحیحٍوعنوان باطل . ( الإصطهباناتی ). * لا موقع لأصالة الصحّة مع کون الأمر دائراً بین عنوانین : أحدهما صحیح، والآخرفاسد، نعم، إذا کانا متصرّفَین فی المغروس بعنوان کونه لهما کانت الید منهما أمارةً علیملکیّتهما، وترتّب آثار الصحّة علی ما وقع منهما . ( البروجردی، عبدالله الشیرازی ). * مورد أصالة الصحّة فیما إذا کان عنواناً صحیحاً من العناوین المعهودة قد یقعتامّ الأجزاء والشرائط وصحیحاً، وقد یقع ناقصاً وفاسداً، ففی مورد الشکّیُحمَل علی أنّه وقع تامّاً وصحیحاً، وأمّا إذا کان هناک عنوانَین : أحدهماصحیح والآخر باطل والشکّ کان فی وقوع أیّ واحدٍ منهما _ کما فی المقام _ فلامورد لأصالة الصحّة . ( البجنوردی ). * جریانها محلّ إشکال، بل منع . ( الخمینی ). * إجراء تلک القاعدة فی المورد مشکل؛ إذ المتیقّن من مجراها ما دار الأمر بینصحیحِ عنوانٍ وفاسده، لا لو دار بین عنوانٍ صحیحٍ وعنوانٍ فاسد، وفی جریانهاأبحاث لا یسعها المقام، ثمّ علی فرض جریان القاعدة لإثبات صحّة ما وقع یشکلترتیب جمیع آثار المعاقدة المخصوصة . ( المرعشی ). * لا موقع لأصالة الصحّة إذا ادّعی أحدهما المغارسة والآخر معاملة صحیحةغیرها . ( الخوئی ). * قد تقدّم منه ؛ فی المسألة (24) من کتاب المضاربة ما ینافی المقام، والله العالمبحقائق الأحکام . ( السبزواری ). * فیه نظر . ( حسن القمّی ). * لا موقع لأصالة الصحّة فی مثل المقام، وقد تقدّم منه قدس سره الإشکال فی جریانهافیه . ( اللنکرانی ).
تذنیب :
فی الکافی، عن أبی عبدالله علیه السلام: «من أراد أن یُلَقِّحَ النَخلَ إذا کان لا یجود عملها(1) ، ولا یتبعّل بالنخل فیأخذ حِیتاناً صِغاراً یابسةً فیدقّها بین الدَقّین، ثمّ یذرّ فی
ص: 597
1- 1. أی لا یحسن مباشرتها . ( الفیروزآبادی ).
کلّ طلعةٍ منها قلیلاً، ویَصُرّ الباقی فی صُرَّةٍ نظیفة، ثمّ یجعله فی قلب النخل ینفع بإذن الله تعالی»( الکافی للکلینی: 5/263، ح3، مع اختلاف یسیر بالألفاظ.).
وعن الصدوق فی کتاب العلل، بسنده عن عیسی بن جعفر العلویّ، عن آبائه :: أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «مرّ أخی عیسی بمدینةٍ فإذا فی ثمارها الدُود، فسألوا إلیه ما بهم؟ فقال علیه السلام: دواءُ هذا معکم ولیس تعلمون، أنتم قوم إذا غرستم الأشجار صَبَبتُم التراب، ولیس هکذا، یجب بل ینبغی أن تصبّوا الماء فی اُصول الشجر، ثمّ تصبّوا التراب کی لا یقع فیه الدُود، فاستأنفوا کما وصف فأذهب عنهم ذلک»( علل الشرائع: 2/574، ح1.).
وفی خبرٍ عن أحدهما8 قال: «تقول إذا غرست أو زرعت: ومثل (کَلِمَةً طَیِّبَةً کَشَجَرَةٍ طَیِّبَةٍ أَصْلُهَا ثَابِتٌ وَفَرْعُهَا فِی آلسَّماءِ.
* تُؤْتِی أُکُلَهَا کُلَّ حِینٍ بِإِذْنِ رَبِّهَا)( إبراهیم علیه السلام: 24 _ 25.)»( الکافی: 5/263، ح6.).
وفی خبرٍ آخر: «إذا غرست غرساً أو نبتاً فاقرأ علی کلّ عودٍ أو حبّةٍ «سبحانَ الباعِثِ الوارِثِ» فإنّه لا یکاد یخطئ إن شاء الله»( الکافی: 5/263، ح5.).
تَمَّ کتاب المساقاة
* * *
وبهذا والحمد لله تَمّ الجزء الرابع عشر، ویلیه الجزء الخامس عشر والّذی تنتهی به التعلیقات علی کتاب العروة الوثقی الشریف، بإذن الله تعالی
ص: 598
ü فهرست محتویات الکت_اب
ü فهرست الاصدارات العلمیة
لمؤسّسة السبطین 8 العالمیة
ص: 599
فهرست محتویات الجزء الرابع عشر من کتاب العروة الوثقی والتعلیقات علیها
فهرست محتویات الجزء الرابع عشر
کتاب الإجارة
(7 _ 114)
إجارة الأرض للزرع بما یحصل منها فی الزرع 9
فصل: ]فی مسائل متفرّقة[
(9 _ 60)
إجارة حصّة من الأرض مشاعاً أو بنحو الکلّی فی المعیّن أو فی الذمّة 16
إجارة الأرض لتعمل مسجداً 17
استئجار الدراهم والدنانیر للزینة والشجر للاستظلال والبستان للتنزّه 19
الاستئجار لحیازة المباحات 20
استئجار المرأة للإرضاع والارتضاع 29
استئجار المرأة المزوّجة للرضاع 30
إجارة المرأة نفسها للرضاع قبل التزوّج 32
ص: 600
جواز إجبار الأمة علی الرضاع إلّا المکاتبة والمبعّضة 32
عدم الفرق فی المرتضع بین المعیّن والکلّی 33
حکم استئجار الشاة للبنها والشجرة لثمرتها 33
حکم الإجارة لإتیان الواجبات العینیّة والکفائیّة 38
الإجارة لأعمال المسجد والمشهد 40
جواز الاستئجار للحراسة واشتراط الضمان 40
استئجار شخصین للصلاة عن میّت واحد وشخص واحد للحجّ عن میّتین أو نحوه 42
الإجارة للنیابة عن الأحیاء فی العبادات 44
العمل للغیر تبرّعاً 46
حکم المأمور بعمل لو عمله بقصد التبرّع أو بدونه 46
الضابط فی موضوع الإجارة من الأعیان والأعمال 49
الإجارة علی الأعمال المستحبّة لا بعنوان النیابة 51
تحمّل ما یتوقّف علیه العمل من الأعیان 52
الجمع بین الإجارة والبیع فی عقد واحد 53
الاستئجار للإنفاذ فی جمیع حوائج المستأجر 55
استعمال الأجیر مع عدم تعیین الاُجرة 57
صور انقضاء مدّة الإجارة قبل إدراک الزرع 59
ص: 601
فصل: فی التنازع
(61 _ 114)
التنازع فی أصل الإجارة 61
النزاع فی نحو استیفاء المنفعة 63
التنازع فی قدر المستأجر علیه 66
النزاع فی ردّ العین المستأجرة 66
ادّعاء العامل تلف العین وإنکار المالک 67
کراهة تضمین الأجیر فی مورد ضمانه 68
النزاع فی مقدار الاُجرة 68
النزاع فی تعیّن العین أو الاُجرة 68
الاختلاف فی الاشتراط وعدمه 69
الاختلاف فی مدّة الإجارة 69
الاختلاف فی صحّة وفساد العقد 70
النزاع فی تعیین المقصد 70
النزاع فی نحو العمل وکیفیّته 72
موارد الیمین فی باب التداعی 74
خاتمة فیها مسائل : 75
ص: 602
الاُولی: خراج الأرض علی المالک لا المستأجر 75
الثانیة: أخذ الاُجرة علی قراءة التعزیة 76
الثالثة: استئجار الصبی الممیّز 76
الرابعة: حکم اُصول الزرع الباقیة بعد انقضاء مدّة الإجارة 78
الخامسة: ضمان القصّاب ما یذبحه علی غیر الوجه الشرعی 79
السادسة: الإتیان عن غیر المنوب عنه فیما استؤجر علیه 80
السابعة: توکیل المستأجر فی تجدید الإجارة 80
الثامنة: إجارة العین المشتراة ببیع الخیار 81
التاسعة: حصول العمل المستأجر علیه لا بقید المباشرة بتبرّع المتبرّع 83
العاشرة: الإجارة لعمل حصل مانعٌ عن إتمامه 84
الحادیة عشرة: فسخ الأجیر ذوالخیار قبل العمل أو بعده أو فی أثنائه 86
الثانیة عشرة: جواز اشتراط النفقة علی الأجیر أو المؤجر 89
الثالثة عشرة: إجارة المالک للعین المستأجرة 91
الرابعة عشرة: تملّک العین المستأجرة قبل انقضاء مدّة الإجارة 93
الخامسة عشرة: عدم بطلان إجارة الأرض للزراعة لو نقص الحاصل بآفة 96
السادسة عشرة: إجارة الأرض مدّة بتعمیرها 98
السابعة عشرة: أخذ الاُجرة علی الطبابة 99
الثامنة عشرة: الإجارة علی ختم القرآن 106
ص: 603
التاسعة عشرة: توزیع المسافة فی إجارة الحجّ البلدی علی متعدّدین 110
العشرون: حکم الإخلال السهوی فی الصلاة الاستئجاریّة إذا لم یکن مبطلاً لها 112
کتاب المضاربة
(115 _ 396)
معنی المضاربة لغةً واصطلاحاً 117
صور دفع المال إلی الغیر للتجارة 119
الشرائط العامّة فی المضاربة 121
الشرائط الخاصّة: ما یشترط فی رأس المال 124
أوّلاً: أن یکون عیناً 124
ثانیاً: أن یکون من الذهب والفضّة المسکوکین 124
ثالثاً: کونه معلوماً قدراً ووصفاً 129
رابعاً: کونه معیّناً 129
خامساً: یشترط فی الربح، أن یکون مشاعاً 130
سادساً: تعیین حصّة کلّ منهما 131
سابعاً: أن یکون الربح بین المالک والعامل 131
ثامناً: ذَکَرَ بعضهم من الشرائط، أن یکون رأس المال بید العامل 133
تاسعاً: کون الاسترباح بالتجارة 134
ص: 604
عاشراً: کفایة رأس المال 134
آثار اشتراط القدرة فی المضاربة 137
المضاربة علی ماله الموجود فی ید غیره 143
جواز فسخ عقد المضاربة 146
اشتراط عدم الفسخ فی المضاربة 147
أحکام الشروط فی المضاربة 153
حکم المضاربة بقصد الانتفاع بالنماء 156
اشتراط الخسارة أو ضمان رأس المال علی العامل 159
حکم شرط المالک علی العامل اُموراً ومخالفة العامل 162
عدم جواز خلط رأس المال بمالٍ آخر 165
حرّیّة التصرّف للعامل مع إطلاق العقد 166
حکم بیع العامل نسیئة بلا إذن 166
حکم المعاملة بأزید أو أقلّ من قیمة المثل 168
البیع بغیر النقد 169
شراء الجنس المعیب 169
الشراء فی الذمّة 169
صور الشراء فی الذمّة : 171
الأوّل: أن یشتری بقصد المالک وفی ذمّته 171
ص: 605
الثانی: أن یقصد کون الثمن فی ذمّته 171
الثالث: أن یقصد ذمّة نفسه 173
الرابع: قصد دفع الثمن من مال المضاربة 174
الخامس: قصد الشراء فی ذمّته من غیر لحاظٍ إلی نفسه وغیره 176
وظیفة العامل تحمّل أعباء العمل التجاری بموجب المضاربة 178
نفقة سفر العامل 179
بیان المراد بالنفقة ومقدارها والمراد من السفر المستحقّ فیه النفقة 180
کیفیّة توزیع المال لو تعدّد أرباب العمل 183
عدم اشتراط ظهور الربح فی استحقاق النفقة 184
نفقة علاج العامل لو مرض فی السفر 184
نفقة رجوع العامل لو حصل الفسخ أو الانفساخ فی السفر 185
تداخل العقد بین المضاربة والقرض والبضاعة 185
الاختلاف فینوع المعاملة 192
بیان صور تقسیم الربح 198
تفاوت التعبیر فی تعیین ربح النصف 199
جواز اتّحاد المالک مع تعدّد العامل، وعکسه 199
صور کون المال مشترکاً بین اثنین 201
بطلان المضاربة بموت کلّ من المالک أو العامل 207
ص: 606
عدم جواز توکیل العامل غیره إلّا بإذن المالک 211
ثلاث صور فی إذن المالک فی مضاربة الغیر 212
مضاربة العامل غیره من دون إذن المالک 217
حکم الشرط فی ضمن المضاربة 221
ملکیّة العامل للربح بمجرّد ظهوره وأقوال فی المسألة 226
اعتبار الربح وقایة لرأس المال 232
ظهور الربح لو نضّ تمامه أو بعضه 238
بیع العامل حصّته من الربح 242
جبران الربح للخسارة 243
عدم ضمان العامل ما لم یکن غیر أمین 246
شراء المالک من العامل من مال المضاربة 248
الأخذ بالشفعة من المالک 253
وطء العامل الجاریة من مال المضاربة 254
شراء العامل زوج المالکة فی المضاربة 257
شراء من ینعتق علی المالک بمال المضاربة 261
شراء العامل من ینعتق علیه 265
أحکام الفسخ والانفساخ فی عقد المضاربة 267
بیان أحکام المضاربة : 270
ص: 607
الاُولی: کون الفسخ قبل الشروع فی العمل 270
الثانیة: إذا کان الفسخ قبل حصول الربح 273
الثالثة: کون الفسخ من العامل بعد السفر بإذن المالک 273
الرابعة: حصول الفسخ قبل حصول الربح وبالمال عروض 274
الخامسة: حصول الفسخ بعد حصول الربح وبالمال عروض 276
السادسة: لو کان فی المال دیون علی الناس 279
السابعة: قیام الوارث مقام المالک أو العامل فیموتها 280
الثامنة: وجوب التخلیة بین المالک وماله علی العامل 281
فروع کون الربح وقایة لرأس المال 282
أحکام المضاربة الفاسدة 290
إدّعاء المضاربة علی أحدٍ وإنکار الأخیر 297
تنازع العامل والمالک فی رأس المال 297
إدّعاء المالک علی العامل التخلّف 301
التنازع فی التلف 302
التنازع فی مقدار حصّة العامل 305
التنازع فیأصل المضاربة أو تسلیم المال 305
التنازع فی صحّة المضاربة 308
إدّعاء الردّ وإنکاره 308
إدّعاء الفسخ وإنکاره 308
ص: 608
اختلاف العامل والمالک فی الشراء للمضاربة وغیره 309
إدّعاء المالک المضاربة والقابض القرض 310
إدّعاء المالک القرض والعامل المضاربة 315
النزاع فی کونه إبضاعاً أو مضاربة 316
الاختلاف فی مقدار الربح أو حصوله، أو فی مقدار نصیب العامل 320
مسائل : 322
الاُولی: موت العامل وعنده مال مضاربة 322
الثانیة: اشتراط التنجیز فی المضاربة 338
الثالثة: لا یشترط الحَجر فی العامل 340
الرابعة: عروض ما یبطل المضاربة 341
الخامسة: مضاربة المالک فی مرض الموت 345
السادسة: کون رأس المال لغیر المضارب 345
السابعة: اشتراط المضاربة فی عقد لازم 349
الثامنة: إیقاع المضاربة بعنوان الجعالة 351
التاسعة: اتّجار الولیّ بمال المولّی علیه 353
العاشرة: إیصاء الولیّ بالمضاربة بمال الولیّ علیه 354
الحادیة عشرة: تلف المال فی ید العامل بعد موت المالک 357
ص: 609
الثانیة عشرة: فسخ أحد الشریکین العقد 358
الثالثة عشرة: أخذ العامل مال المضاربة وترک التجارة مدّة 359
الرابعة عشرة: اشتراط العامل عدم جبران الربح للخسارة 359
الخامسة عشرة: مخالفة العامل للمالک 360
السادسة عشرة: حکم تعدّد العامل فی المضاربة 362
السابعة عشرة: تلف المال فی المعاملة نسیئة بإذن المالک 365
الثامنة عشرة: حکم المضاربة مع الذمّی 366
التاسعة عشرة: المضاربة بالمال الکلّی 367
العشرون: تبعیض المالک فی تسلیم مال المضاربة إلی العامل 368
فصل: فی أحکام الشرکة
(369 _ 396)
معنی الشرکة وأقسامها وما یعتبر فیها 369
اختصاص الشرکة العقدیّة بالأعیان 375
لو استأجر اثنین لعملٍ واحد 377
حکم ما یستحصل بعملٍ مشترک 379
اشتراط الامتزاج فی الشرکة العقدیّة 380
تساوی الشریکین فی الربح والخسارة 383
ص: 610
حکم التصرّف فی المال المشترک 388
العامل أمین لا یضمن إلّا مع التفریط 390
الشرکة من العقود الجائزة 390
تعیین الأجل فی عقد الشرکة 393
ادّعاء أحد الشریکین علی الآخر الخیانة 393
إدّعاء العامل التلف 393
بطلان الشرکة بالموت 393
النزاع فی أنّه اشتری لنفسه أو بالشرکة 395
کتاب المزارعة
(397 _ 512)
معنی المزارعة ومشروعیّتها 399
شرائط عقد المزارعة : 404
الأوّل: الإیجاب والقبول 404 الثانی: الشرائط العامة من البلوغ والعقل وغیرهما 406
الثالث: أن یکون النماء مشترکاً بینهما 407
الرابع: أن یکون مشاعاً بینهما 407
الخامس: تعیین الحصّة 407
ص: 611
السادس: تعیین المدّة 407
السابع: قابلیّة الأرض للزرع ولو بالعلاج 409
الثامن: تعیین المزروع 409
التاسع: تعیین الأرض ومقدارها 409
العاشر: تعیین المصارف کالبذر وغیره وکونه علی أیّهما 410
عدم اشتراط کون الأرض ملکاً للمزارع 411
الإذن بزراعة أرضٍ علی حصّةٍ من الحاصل منها 414
لزوم عقد المزارعة ومبطلاته 419
حکم المزارعة المعاطاتیّة والإذنیّة 421
الاستعارة والرجوع فی إعارة الأرض للمزارعة 423
حکم اشتراط أحدهما علی الآخر شیئاً مضافاً إلی الحصّة 426
القسمة بعد استثناء مقدار البذر أو ما یُصرف 427
إذا شرط مدّة معیّنة والزرع لم یبلغ 429
لو ترک الزارع الزرع حتّی انقضت المدّة 432
إذا غصَب الأرض غاصب 438
إذا تعدّی الزارع ما عیّن له من الزرع 441
لو زارع علی أرضٍ لا ماء لها 452
تعیین من علیه البذر 453
حکم عقد المزارعة بین أزید من اثنین 456
ص: 612
مزارعة العامل غیره 459
تبیّن بطلان العقد 463
مفاد عقد المزارعة وتحدید زمان الاشتراک فی الحاصل 468
حصول موجب الانفساخ فی الأثناء 473
حصول الفسخ فی الأثناء بالتقایل ونحوه 474
تبیّن مغصوبیّة الأرض بعد عقد المزارعة 479
تبیّن مغصوبیّة البذر 481
تبیّن الغصبیّة فی سائر المصارف 483
حکم خراج الأرض ومن علیه سائر المؤن 483
جواز الخرص بین الزارع والمالک 485
حقیقة الخرص وأحکامه 486
وجوب الزکاة علی المالک والزرع مع تحقّق النصاب 492
حکم الباقی من الاُصول بعد الزرع 494
اختلاف المالک والزارع فیالمدّة أو الحصّة وغیر ذلک 497
الاختلاف فی اشتراط کون البذر أو العوامل علی أیّهما 500
الاختلاف فی الإعارة والمزارعة 500
لو ادّعی المالک الغصب والزارع المزارعة 503
حکم قلع الزرع بعد تعلّق الزکاة وقبل البلوغ 503
تسلیم الأرض الخراجیّة إلی غیره لِزَرعها لنفسه 504
ص: 613
مسائل متفرّقة : 504
الاُولی: إذا قصّر العامل فی تربیة الزرع فقلّ الحاصل 504
الثانیة: إدّعاء المالک علی العامل التخلّف عن الشرط أو نحوه 506
الثالثة: إدّعاء أحدهما شرطاً وإنکار الآخر أصل الاشتراط 506
الرابعة: إدّعاء الغبن فی المعاملة 507
الخامسة: مزارعة الأرض الموقوفة 507
السادسة: جواز مزارعة الکافر 508
السابعة: النهی عن تسمیة حصّة للبذر وحصّة للبقر وثالثة للأرض 508
الثامنة: جواز المصالحة عن الحصّة بمقدارٍ معیّن 509
التاسعة: جواز المزارعة علی الأرض البائرة وبعض صور الاشتراط 511
العاشرة: استحباب الدعاء عند نثر الحبّ 511
کتاب المساقاة
(513 _ 598)
معنی المساقاة ومشروعیّتها 515
شرائط المساقاة : 517
الأوّل: الإیجاب والقبول 517
الثانی: البلوغ والعقل والاختیار 518
الثالث: عدم الحَجْر 518
ص: 614
الرابع: کون الاُصول مملوکة عیناً أو منفعة 519
الخامس: کونها معیّنة عندهما 519
السادس: کونها ثابتة مغروسة 519
السابع: تعیین المدّة 519
الثامن: أن یکون قبل ظهور الثمر 520
التاسع: أن تکون الحصّة معیّنة مشاعة 520
العاشر: تعیین ما علی المالک وما علی العامل 522
صحّة المساقاة قبل ظهور الثمر 522
المساقاة علی أشجار لا ثمر لها 524
المساقاة علی اُصول غیر ثابتة 524
المعاملة علی أشجار لا تحتاج إلی السقی 526
المساقاة علی فسلانٍ مغروسة 528
المساقاة علی ودیّ غیر مغروسة 528
المساقاة لازمة 530
حکم المساقاة إذا مات أحد الطرفین 530
الضابط فی تعیین ما علیهما من الأعمال بمقتضی العقد 530
ما لا یصحّ اشتراطه علی المالک وما یصحّ 532
ترک العامل ما اشترط علیه 534
ص: 615
شرط العامل أن یعمل غلام المالک معه 536
عدم اعتبار مباشرة العامل للعمل 539
اشتراط انفراد أحدهما بالثمر 541
عدم اعتبار العلم بمقدار کلّ نوعٍ من أنواع الشجر 542
جواز إفراد کلّ نوعٍ بحصّة 543
ملاحظة اختلاف کیفیّة السقی فی تقدیر الحصّة 543
اشتراط شیء غیر الحصّة 545
لو تلف بعض الثمرة فی صورة اشتراط شیء 545
حکم جعل المالک للعامل حصّة من الاُصول 554
لو تبیّن فی الأثناء عدم خروج الثمر 556
الاستئجار بحصّة من الثمرة 556
أحکام بطلان عقد المساقاة 560
إشتراط مساقاة فیعقد مساقاة 563
جواز تعدّد العامل أو المالک 563
امتناع العامل عن العمل بعد إجراء العقد 564
حصول العمل من غیر العامل 566
أحکام فسخ المالک عند امتناع العامل 570
عدم اعتبار الإشهاد علی الاستئجار عن العامل 572
ص: 616
تبیّن غصبیّة الاُصول 574
حکم مساقاة العامل غیره 579
خراج الأرض علی المالک 582
ملکیّة العامل لحصّته من حین الظهور 582
فروع ملکیّة الحصّة بالظهور : 583
حکم الزکاة بالنسبة إلی العامل 585
صورة التنازع بین المساقین 589
حکم خیانة العامل 590
حکم المغارسة وفروع الحکم بالبطلان 591
الجهل بکیفیّة وصحّة المغارسة 596
تذنیب 597
* * *
انتهی فهرست محتویات الکتاب
ویلیه فهرست إصدارات المؤسّسة
ص: 617
الإصدارات العلمیة لمؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة
باللغة العربیة
1 _ فقه الإمام جعفر الصادق علیه السلام : تألیف العلّامة محمّد جواد مغنیة؛، (دورة فقهیة کاملة محققة فی ست مجلّدات).
2 _ قصص القرآن الکریم دلالیاً و جمالیاً: تألیف الاُستاذ الدکتور محمود البستانی ؛ (فی مجلّدین).
3 _ محاضرات الإمام الخوئی؛ فی المواریث : بقلم السیّد محمّد علی الخرسان. تقدیم و مراجعة مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
4 _ المولی فی الغدیر، نظرة جدیدة فی کتاب الغدیر للعلّامة الأمینی: لجنة التألیف و البحوث العلمیة _ القسم العربی.
5 _ أدب الشریعة الإسلامیة : تألیف الاُستاذ الدکتور محمود البستانی .؛
6 _ عقیلة قریش آمنة بنت الحسین علیهماالسلام الملقّبة بسکینة : تألیف السیّد محمّد علی الحلو. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
7 _ أنصار الحسین علیه السلام ... الثورة والثوار : تألیف السیّد محمّد علی الحلو. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
8 _ التحریف والمحرّفون: تألیف السیّد محمّد علی الحلو. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
9 _ الحسن بن علی علیهماالسلام (رجل الحرب والسلام): تألیف السیّد محمّد علی الحلو. مراجعة
ص: 618
وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
10 _ بضعة المصطفی صلی الله علیه وآله : تألیف السید المرتضی الرضوی، تحقیق وتنظیم مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة، یشتمل علی حیاة فاطمة علیهاالسلام من ولادتها إلی شهادتها علیهاالسلام.
11 _ الحتمیّات من علائم الظهور : تألیف السیّد فاروق البیاتی الموسوی ؛، تحقیق وتنظیم مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
12 _ معالم العقی_دة الإسلامیة : لجنة التألیف والبحوث العلمیة _ القسم العربی.
13 _ هویّة التشیّع: للدکتور الشیخ أحمد الوائلی؛، تحقیق مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
14 _ نحن الشیعة الإمامیّة وهذه عقائدنا: تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة (طبعة منقّحة مع إضافات).
15 _ لماذا اخترنا مذهب الشیعة الإمامیّة: تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
16 _ المثل الأعلی: تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
17 _ الشیعة و فنون الإسلام: تألیف آیت الله السید حسن الصدر قدس سره، مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
18 _ بحوث عقائدیة فی ضوء مدرسة أهل البیت :: نصوص مختارة من مؤلفات الإمام السیّد الخوئی علیه السلام. إعداد الشیخ ابراهیم الخزرجی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
19 _ عصر الغیبة، الوظائف والواجبات. تألیف الشیخ علی العبادی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
20 _ العروة الوثقی للفقیه الأعظم الطباطبائی الیزدی والتعلیقات علیها: (دورة صدر منها إلی الآن (14) جزء. تضمّ 41 تعلیقة لکبار المراجع والعلماء الأعلام . إعداد وتحقیق مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
ص: 619
21 _ الإمام الجواد 7، الإمامة المبکِّرة... وتداعیات الصراع العباسی: تألیف السید محمّد علی الحلو. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
22 _ مع السنّة أتباع المذاهب الأربعة : تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
23 _ فاطمة بنت أسد، حجر النبوّة والإمامة :لجنة التألیف والبحوث العلمیة لمؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
24 _ لکل شیء علامة یُعرف بها :تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
25 _ أفضل کل شیء وأحسنه : تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
26 _ تفسیر القرآن الکریم: للسید المرتضی علم الهدی قدس سره. إعداد وسام الخطاوی، خزعل غازی، إشراف وتحقیق مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة. (دورة صدر منها إلی الآن أربعة أجزاء).
27 _ البیان فی حوادث آخر الزمان : تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
28 _ الأمیر الشفیق : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
29 _ الإمام الحنون : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
30 _ بیعة الغدیر : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
31 _ السیّدة الکریمة : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
32 _ نبیّ الرحمة : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
33 _ التعازی: تألیف محمّد بن علی المعروف ب_ «ابن الشجری». مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
34 _ فتح الباب للوقوف علی علم عمر بن الخطاب: تألیف السید محمّد الرضی الرضوی.
ص: 620
مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
35 _ اتّقوا الظلم: تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
36 _ الکنز الدفین: تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
37 _ معالم التشریع الإسلامی: تألیف مؤسسة السبطین العالمیّة علیهماالسلام .
باللغة الفارسیة
38 _ هدیة الزائرین وبهجة الناظرین : تألیف ثقة المحدثین الشیخ عبّاس القمّی؛، تحقیق مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
39 _ قطره ای از دریای غدیر : لجنة التألیف والبحوث العلمیّة _ القسم الفارسی.
40 _ مهربانترین نامه (شرح الخطبه 31 لنهج البلاغة) : تألیف السیّد علاء الدین الموسوی الإصفهانی.
41 _ پرسش ها و پاسخ های اعتقادی: لجنة التألیف والبحوث العلمیّة _ القسم الفارسی.
42 _ روزشمار تاریخ اسلام : لجنة التألیف والبحوث العلمیّة _ القسم الفارسی.
43 _ غربت یاس: لجنة التألیف والبحوث العلمیّة _ القسم الفارسی.
44 _ حجاب حریم پاکی ها: لجنة التألیف والبحوث العلمیّة _ القسم الفارسی.
45 _ سکینة؛ پرده نشین قریش: قسم الترجمة.
46 _ أطیب البیان فی تفسیر القرآن: (دورة تشتمل علی ثلاثة وعشرین مجلّداً) : تألیف آیت الله سید عبدالحسین الطیب 1، تحقیق مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
47 _ شبهای پیشاور (لیالی بیشاور): تألیف سلطان الواعظین الشیرازی، تحقیق مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة (فی مجلّدین).
48 _ گلستان حدیث: لجنة التألیف والبحوث العلمیّة _ القسم الفارسی.
ص: 621
49 _ اصالت مهدویت: لجنة التألیف والبحوث العلمیّة _ القسم الفارسی.
50 _ امیر یتیم نواز: قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
51 _ امام مهربان: قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
52 _ بیعت غدیر : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
53 _ پیامبر رحمت : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
54 _ دُرْدانه نبی : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
55 _ ریحانه نبی : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
باللغة الانجلیزیة
56 _ عقیلة قریش آمنة بنت الحسین علیهماالسلام الملقبة بسکینة: قسم الترجمة.
57 _ شهادة فاطمة الزهراء علیهاالسلام حقیقة تاریخیة : قسم الترجمة.
58 _ بحوث حول الإمامة: قسم الترجمة.
59 _ بحوث حول النبوة: قسم الترجمة.
60 _ علوم قرآنیة: قسم الترجمة.
61 _ مفاهیم قرآنیة: قسم الترجمة.
باللغة الاُردویة
62 _ شهادة فاطمة الزهراء علیهاالسلام حقیقة تاریخیة : قسم الترجمة.
63 _ قطره ای از دریای غدیر : قسم الترجمة.
64 _ مشفقانه وصیت نامه (شرح الخطبه 31 لنهج البلاغة) : قسم الترجمة.
باللغة الفرنسیة
65 _ مؤتمر علماء بغداد: تألیف مقاتل بن عطیّة، قسم الترجمة.
ص: 622
قید التألیف ، التحقیق والترجمة
_______________
الجزء الخامس عشر من العروة الوثقی والتعلیقات علیها. (وفیه : کتاب الضمان ، کتاب الحوالة ، کتاب النکاح وکتاب الوصیّة).
الجزء الخامس من تفسیر القرآن الکریم للشریف المرتضی قدس سره.
مجمع البیان فی تفسیر القرآن: تحقیق وإضافات مؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
الموسوعة الإسلامیّة العامّة: تألیف مؤسّسة السبطین علیهماالسلام العالمیة.
منتخب التواریخ (باللغة الفارسیة): تألیف ملّا محمّد هاشم الخراسانی. یتناول تاریخ المعصومین : وما یتعلّق بمعاصریهم ومناطق تواجدهم ومراقدهم.
فاطمة بنت أسد: ترجمة النسخة العربیّة إلی الفارسیّة. قسم الترجمة فی المؤسّسة.
ص: 623
مرکز النشر و التوزیع لمؤسسة السبطین علیهماالسلام العالمیة
__________________________
1 _ المعرض الرئیسی: قم _ شارع انقلاب (چهارمردان) _ الزقاق 26 _
رقم 47 و 49
الهاتف: 37703330 _ 025 الفاکس: 37706238 _ 025
2. المعرض الفرعی: قم _ شارع معلم _ عمارة ناشران _ الطابق الأوّل _
جناح رقم 106
الهاتف: 37842419 _ 025 و 37842420 _ 025
__________________________
_URL: WWW.SIBTAYN.COM_
_E_MAIL: SIBTAYN@SIBTAYN.COM_
ص: 624