الدرر الفقهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه المجلد 12

ص:2

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین  ثم الصلاة والسلام علی البشیر النذیر محمد المصطفی وعلی اله الطیبین الطاهرین واللعن  علی اعدائهم اجمعین

قال تعالی{حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهٰاتُکُمْ وَ بَنٰاتُکُمْ وَ أَخَوٰاتُکُمْ وَ عَمّٰاتُکُمْ وَ خٰالٰاتُکُمْ وَ بَنٰاتُ الْأَخِ وَ بَنٰاتُ الْأُخْت}(1).

و تعمیم التحریم للبنت النازلة لیس الّا لصدق عنوان البنت علیها فیشملها اطلاق الآیة الکریمة، و هکذا الحال بالنسبة إلی بقیة التعمیمات المذکورة فی بقیة الاصناف فانها لیست الّا لأجل التمسک بالاطلاق.

و من الواضح ان الحرمة ثابتة من الطرفین، فمثل الاصناف السبعة من الرجال یحرم علی النساء أیضا، فیحرم الاب و ان علا علی البنت، و الولد و ان سفل علی الام، و هکذا.

و حرمة الاصناف السبعة بالنسب لا تختص بالنسب الشرعی بل تعم ما یحصل بالزنا أیضا، فیحرم الولد من الزنا علی الزانیة و امها و اختها و علی أم الزانی و اخته و هکذا، فان المراد من الاصناف السبعة المشار إلیها فی الآیة الکریمة هو عناوینها اللغویة و الّا فالشریعة لم تأت بمصطلح جدید فی هذا المجال، فبنت الرجل مثلا هی من تولدت من مائه سواء کان ذلک بنکاح شرعی أم لا، و أم الابن هی من ولدته سواء کان ذلک بنکاح شرعی أم لا , قال تعالی {إِنْ أُمَّهٰاتُهُمْ إِلَّا اللّٰائِی وَلَدْنَهُمْ}. و الشریعة لا تدخّل لها فی هذا المجال سوی انها نفت التوارث فی فرض الزنا و الّا فبقیة الاحکام تترتب تمسکا بالاطلاق بعد عدم تقیید الاصناف السبعة بما إذا کان صدقها من طریق النکاح الشرعی.

ص:4

و أیضا لا فرق فی النسب المتولد من النکاح بین ان یکون بسبب العقد أو وطء الشبهة، تمسکا بالاطلاق .

هذا و تنقسم الحرمة إلی دائمة و مؤقتة، فالدائمة کحرمة الاصناف السبعة النسبیة مثلا، و المؤقتة کحرمة اخت الزوجة، و بنت الزوجة غیر المدخول بها، و المطلقة ثلاثا، و بنت اخ او اخت الزوجة و غیر ذلک.

حصیلة البحث:

و حرمة الاصناف السبعة بالنسب لا تختص بالنسب الشرعی بل تعم ما یحصل بالزنا أیضا، فیحرم الولد من الزنا علی الزانیة و امها و اختها و علی أم الزانی و اخته و هکذا و لا فرق فی النسب المتولد من النکاح بین ان یکون بسبب العقد أو وطء الشبهة، کما و تنقسم الحرمة إلی دائمة و مؤقتة، فالدائمة کحرمة الاصناف السبعة النسبیة مثلا، و المؤقتة کحرمة اخت الزوجة، و بنت الزوجة غیر المدخول بها، و المطلقة ثلاثا، و بنت اخ او اخت الزوجة و غیر ذلک .

ص:5

أی کون اللبن من ولادة شرعیة کما یستفاد من صحیحة عبد اللّه بن سنان: «سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن لبن الفحل قال: هو ما ارضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک ولد امرأة اخری فهو حرام»(1)، بتقریب ان اسناد اللبن إلی الفحل و الولد یدل علی اعتبار الوطء و الحمل و الولادة. و التعبیر ب «امرأتک» یدل علی اعتبار العقد الشرعی و عدم کفایة الولادة عن زنا.

و یمکن الاستدلال له أیضا بصحیح برید العجلیّ: قلت لأبی جعفر (علیه السلام): أ رأیت قول النّبیّ (صلی الله علیه و آله): یحرم من الرّضاع ما تحرم من النسب فسّره لی؟ فقال: کلّ امرأة أرضعت من لبن فحلها ولد امرأة أخری من جاریة أو غلام فذلک الرّضاع الذی قال النّبیّ (صلی الله علیه و آله) - الخبر»(2) فخصّ أثر الرّضاع بما إذا کان من لبن فحل المرأة أی زوجها.

و یؤید لزوم کونه عن حلال ما فی الدّعائم «عن جعفر بن محمّد علیهما السّلام لبن الحرام لا یحرّم الحلال, و مثل ذلک امرأة أرضعت بلبن زوجها، ثمّ أرضعت بلبن فجور، قال: و من أرضع من فجور بلبن صبیّة لم یحرم من نکاحها لأنّ اللّبن الحرام لا یحرّم الحلال» لکن الإسکافی قال: «و لو أرضعت بلبن حمل من زنا حرمت و أهلها علی المرتضع، و کان تجنّبه أهل الزانی أحوط و أولی».

ص:7

قیل: و لعلّه استند فی تفریقه بین المرضعة و صاحب اللّبن أنّ القاعدة فی الرّضاع الحرمة منه ما حرم من النّسب و فی النسب لا یثبت الأبوّة بالزّنا لقوله (صلی الله علیه و آله): «الولد للفراش و للعاهر الحجر». و أمّا الأمومة فإنّما هی بمجرّد الولادة قال تعالی {إِنْ أُمَّهٰاتُهُمْ إِلَّا اللّٰائِی وَلَدْنَهُمْ}. وفیه: ان الولد تابع لابیه فی النسب ایضا والمنفی انما هو التوارث وکذلک فی الام فلا فرق بینهما وما تقدم من ادلة الرضاع قیدت حکم الرضاع بما کان عن حلال .

و اما قوله (صلی الله علیه و آله): «الولد للفراش و للعاهر الحجر» فاجنبی عن المقام فلو زنت ذات البعل فالولد لصاحب الفراش و لا علاقة له بما نحن فیه.

و أمّا غیر الوطی فیدل علی عدم کفایته ایضا صحیح یونس بن یعقوب عن ابی عبد اللّه (علیه السلام): «سألته عن امرأة درّ لبنها من غیر ولادة فأرضعت جاریة و غلاما من ذلک اللبن هل یحرم بذلک اللبن ما یحرم من الرضاع؟ قال: لا»(1) و غیره.

و قد یقال بتأثیر لبن الجاریة التی زنی بها فی الحرمة إذا جعل مولی الجاریة الذی فجر بالجاریة فی حلّ بدلیل صحیح محمّد بن مسلم، عن الباقر (علیه السلام): «لبن الیهودیّة و النصرانیّة و المجوسیّة أحبّ إلیّ من لبن أمّ ولد الزّنا, و کان لا یری

ص:8

بأسا بلبن ولد الزّنا إذا جعل مولی الجاریة الذی فجر بالجاریة فی حلّ»(1) بدلیل ذیل الصحیح «وکان لا یری باسا...» وفیه: انه ظاهر فی رفع الکراهة لا غیر.

و مثله فی الدلالة صحیح الحلبیّ: «سألته- إلی أن قال- و الزّانیة لا ترضع ولدک فإنّه لا یحلّ لک، و المجوسیّة لا ترضع لک ولدک إلّا أن تضطرّ إلیها»(2).

 و صحیح علیّ بن جعفر، عن أخیه (علیه السلام) «عن امرأة زنت هل تصلح أن تسترضع؟ قال: لا یصلح، و لا لبن ابنتها الّتی ولدت من الزّنا»(3).

(و ان ینبت اللّحم أو یشدّ العظم)

اقول: و الموجود فی النصوص و الفتاوی اعتبار الوصفین معا و لذا قال الشهید الثانی ان اکتفاء المصنف هنا بأحدهما  «لعلّه للتلازم عادة» و الّا فلا یکفی احدهما .

(أو یتم یوما و لیلة أو خمس عشرة رضعة، و الأقرب النشر بالعشر)

اقول: وقع الخلاف فی تحدید مقدار الرضاع الناشر للحرمة. و منشؤه اختلاف الروایات.

ص:9

و هی مع اختلافها اتفقت علی التحدید الکیفی و ان الارضاع متی ما اوجب نبات اللحم و شد العظم تحقق به نشر الحرمة , و هذا ممّا اتّفق علیه العامّة و الخاصّة.

بل یظهر منها ان المدار فی نشر الحرمة هو التحدید الکیفی، و جاء التحدید الزمانی و الکمی کطریق لإحراز ذلک کما نجد ذلک واضحا فی صحیحة علی بن رئاب عن ابی عبد اللّه (علیه السلام): «قلت: ما یحرم من الرضاع؟ قال: ما انبت اللحم و شدّ العظم. قلت: فتحرّم عشر رضعات؟ قال: لا، لأنه لا تنبت اللحم و لا تشد العظم عشر رضعات»(1) و غیرها.

و الاختلاف فی الروایات ینحصر فی ضبط التحدید الکمی لا الکیفی، ففی بعضها اکتفی بعشر رضعات متوالیة، و فی بعضها الآخر اعتبر خمس عشرة رضعة و فی روایات اخر غیر ذلک.

اما خمس عشرة رضعة او یوم ولیلة فینحصر مستنده بموثقة زیاد بن سوقة: «قلت لأبی جعفر (علیه السلام): هل للرضاع حدّ یؤخذ به؟ فقال: لا یحرّم الرضاع أقلّ من یوم و لیلة أو خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها، فلو ان امرأة أرضعت غلاما أو جاریة عشر رضعات من لبن فحل واحد و ارضعتها امرأة اخری من فحل آخر عشر رضعات لم یحرم نکاحهما»(2).

ص:10

و هو و ان کان فی طریقه عمّار الساباطیّ و لا وثوق باخباره الّا ان الراوی عنه الحسن بن محبوب وهو من اصحاب الاجماع , و ذیله «فلو أنّ- إلخ» مختلّ المعنی فلا تفرع للذیل علی الصدر, و لم یروه الکافی و الفقیه و إنّما عمل به فی المقنع علی ما فی النسخة المطبوعة و نقل صاحب الوسائل، و لکن المختلف لم ینقله بل نقل عنه ما لیس فی نسختنا، و یعارضه موثق صفوان عن حماد بن عثمان اوغیره عن عمر بن یزید، عن الصّادق (علیه السلام): «خمسة عشر رضعة لا تحرّم»(1).

هذا و لم یذکر المفید و الدّیلمیّ الیوم واللیلة و إنّما قال بهما ابن حمزة و ابن زهرة و الحلیّ تبعا للشیخ مع أنّ من قال به کان علیه أن یقول بخمس عشرة لکون مدرکهما واحدا مع أنّ ابن حمزة توقّف بینه و بین العشر، و ابن زهرة تردد بینه وبین العشر، و الحلیّ قال أوّلا بالعشر و یوم و لیلة، و إن مال ثانیا إلی خمس عشرة.

و أمّا القول بالعشر فذهب إلیه العمانیّ و المفید و الدّیلمیّ و الحلبیّ و القاضی، و الحلّی اختاره أوّلا، و هو المفهوم من الکلینی فروی موثق عبید بن زرارة، عن الصّادق (علیه السلام): سألته عن الرّضاع ما أدنی ما یحرّم منه؟ قال: ما أنبت اللّحم أو الدّم، ثمّ قال: تری واحدة تنبته؟فقلت: أسألک أصلحک اللّه اثنتان فقال: لا قال: فلم أزل

ص:11

أعدّ علیه حتّی بلغ عشر رضعات» و مثله خبره الاخر(1) و دلالتهما بالتقریر و السکوت.

و فی صحیحه الاخر قلت لأبی عبد اللّه (علیه السلام): «إنّا أهل بیت کبیر- إلی- فما الذی یحرّم من الرّضاع فقال: ما أنبت اللّحم و الدّم، فقلت: و ما الذی ینبت اللّحم و الدّم؟ فقال: کان یقال: عشر رضعات، قلت: فهل یحرّم عشر رضعات؟ فقال: دع ذا، و قال: ما یحرّم من النسب فهو ما یحرّم من الرّضاع»(2) و هذا لا دلالة فیه علی العشر کما لا یخفی.

و خبر عمر بن یزید: «سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام): «عن الغلام یرضع الرضعة و الثنتین فقال: لا یحرّم، فعددت علیه حتی أکملت عشر رضعات فقال: إذا کانت متفرقة فلا»(3) و دلالته بالمفهوم لکنه ضعیف سندا نعم رواه الشیخ بسند موثق(4).

و خبر مسعدة بن صدقة، عنه (علیه السلام): «لا یحرّم من الرّضاع إلّا ما اشتدّ العظم و أنبت اللّحم، و أمّا الرّضعة و الرضعتان و الثلاث حتّی بلغ عشرا إذا کنّ متفرّقات فلا

ص:12

بأس»(1) و دلالته کفایة العشر ولو لم تکن متوالیة ولم یقل به احد مضافا الی ضعفه سندا.

و فی مقابلها أخبار تدلّ علی عدم الأثر فی العشر، کما فی صحیح علیّ بن رئاب، عن الصّادق (علیه السلام) قلت: «ما یحرّم من الرّضاع؟ قال: ما أنبت اللّحم و شدّ العظم، قلت: فیحرّم عشر رضعات؟ قال: لا، لأنّها لا تنبت اللّحم و لا تشدّ العظم عشر رضعات»(2). و موثق عبید بن زرارة، عنه (علیه السلام): «عشر رضعات لا یحرّمن شیئا»(3). و موثق ابن بکیر، عنه (علیه السلام): «عشر رضعات لا تحرّم»(4).

و یدلّ علیه أیضا بالأولویّة موثق صفوان عن حماد بن عثمان اوغیره عن عمر بن یزید، عن الصّادق (علیه السلام): «خمسة عشر رضعة لا تحرّم»(5) فإذا کان الأکثر لا یؤثّر فکیف یؤثّر الأقلّ.

و فی المسألة قول ثالث للفقیه أنّه مدّة الرّضاع و لا أقلّ من سنة حیث اقتصر علی صحیح حریز، عن الفضیل بن یسار، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: «لا یحرّم من

ص:13

الرّضاع إلّا ما کان مجبورا، قال: قلت:و ما المجبور؟ قال: أمّ تربّی أو ظئر تستأجر أو أمة تشتری»(1).

و صحیح العلاء بن رزین، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام): «لا یحرّم من الرّضاع إلّا ما ارتضع من ثدی واحد سنة»(2).

و خبر عبید بن زرارة، عن زرارة، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: «سألته عن الرّضاع، فقال: لا یحرّم من الرّضاع إلّا ما ارتضع من ثدی واحد حولین کاملین»(3).

 و خبر عبد اللّه بن زرارة، عن الحلبیّ، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: «لا یحرّم من الرّضاع إلّا ما کان حولین کاملین»(4) و لم یرو أخبار العشر، و لا خبر خمسة عشر مرّة، و لا خبر خمسة عشر یوما، و لا أخبار کفایة الرّضعة.

و رده الشیخ فی التّهذیب بحمل أخبار الحولین علی کون الحولین ظرفا و حکم بشذوذ خبر السّنة.

قلت: اما حمل أخبار الحولین علی کون الحولین ظرفا فخلاف الظاهر و اما الحکم بشذوذ خبر السنة فهو صحیح لعدم عمل الاصحاب به عدا الفقیه.

ص:14

و یدل علی هذا القول صحیح صفوان بن یحیی وهو من اصحاب الاجماع عن موسی بن بکر، عن أبی الحسن (علیه السلام) قلت: «له إنّ بعض موالیک تزوّج إلی قوم فزعم النساء أنّ بینهما رضاعا، قال: أمّا الرّضعة و الرّضعتان و الثلاث فلیس بشی ء إلّا أن تکون ظئرا مستأجرة مقیمة علیه»(1).

و قول رابع للإسکافیّ: إجزاء رضعة واحدة، و یدلّ علیه صحیح علیّ بن مهزیار عن أبی الحسن (علیه السلام): «کتب إلیه یسأله عن الذی یحرّم من الرّضاع؟ فکتب (علیه السلام) قلیله و کثیره حرام»(2) و خبر الحسین بن علوان، عن زید بن علیّ، عن آبائه، عن علیّ علیهم السّلام «الرّضعة الواحدة کالمائة رضعة لا تحلّ له أبدا»(3) و حملهما الشیخ علی التقیّة، و قال فی الخبر الثانی «لأنَّ طریق هذا الخبر رجال العامَّة و الزَّیدیَّة و لم یروه غیرهم و ما هذا سبیله لا یجب العمل به», قلت: فلا وثوق بهما.

و قد یستدل له بمرسل ابن أبی عمیر، عن بعض أصحابنا رواه، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال الرّضاع الذی ینبت اللّحم و الدّم هو الذی یرضع حتّی یتضلّع و یمتلی ء و ینتهی نفسه»(4) .

ص:15

و فیه: أنّ إطلاقه لیس فی مقام البیان بعد احتمال کونه فی وصف الرّضعة من الرّضعات.

و قول خامس للصدوق فی هدایته و هو «خمسة عشر یوما و لیلة» و ذهب إلیه شیخه ابن الولید علی ما نقل المختلف عنه فی مقنعه، و لم نقف علی خبره سوی ما فی المختلف و الوسائل عن المقنع قال: «و روی لا یحرّم من الرّضاع إلّا رضاع خمسة عشر یوما و لیالیهنّ لیس بینهنّ رضاع» قلت: و الخبر مرسل و لا وثوق به .

و بالجملة الاقوال والأخبار کما تری و لیس کلّ خبر منها قائلاً به من العامّة، حتّی نحمله علی التقیّة فإنّهم کما یفهم من الخلاف قائلون بالخمس و الثلاث و الواحدة، ففیه بعد نقل قول العشر عن بعض منّا و الخمس عشرة و یوم و لیلة و ما شدّ العظم عن بعض منّا، و قال الشّافعیّ «لا یحرّم إلّا خمس رضعات متفرّقات» و به قال ابن الزّبیر و عائشة و فی التابعین سعید بن جبیر و طاوس، و فی الفقهاء أحمد و إسحاق، و قال قوم: «قدرها ثلاث رضعات» ذهب إلیه زید بن ثابت فی الصحابة، و إلیه ذهب أبو ثور و أهل الظاهر و قال قوم: «إنّ الواحدة حتّی لو کان قطرة تنشر الحرمة، ذهب إلیه علی ما رووه علیّ (علیه السلام) و ابن عمرو ابن عبّاس و به قال فی الفقهاء مالک و الأوزاعیّ و اللّیث بن سعد و الثوریّ و أبو حنیفة و أصحابه- إلخ».

و لکن یمکن حمل ما هو غیر الحقّ منها علی التقیّة بمعنی إلقاء الاختلاف بین الشیعة للتقیّة کما ورد ذلک فی أخبار و إن کان العامّة لم یقولوا بما فیها فلا یرد ما

ص:16

قاله الشیخ فی التّهذیب: «أنّه (علیه السلام) نسب إلی غیره إثبات العشر اللّحم، و لمّا سئل عمّا عنده قال: دع ذا فلم یکن راضیا بذلک».

و علیه فنقول: الأقوی العمل بروایات العشر لأنّ اکثر الاصحاب عملوا بها و قد قالوا علیهم السّلام: خذ بما اشتهر بین أصحابک، و عدم التصریح فی أخباره یمکن ان یکون للتقیّة لا أنّ القول بالعشر تقیّة فقد عرفت عدم قائل به من العامّة، بل روت العامّة أنّ العشر کان فی القرآن ثمّ نسخ ففی المسألة الثالثة من کتاب رضاع الخلاف «روی عن عائشة کان ممّا أنزل اللّه فی القرآن أنّ عشر رضعات معلومات یحرّمن، ثمّ نسخن بخمس معلومات، و توفّی النّبیّ (صلی الله علیه و آله) و هی ممّا تقرء فی القرآن»(1) قال فی الخلاف: لا یقبل ادّعاؤها النسخ»(2) و رواه الترمذیّ وقال فی آخره: «فتوفّی (صلی الله علیه و آله) و الأمر علی ذلک» و قال: أفتی بالخمس عائشة و بعض أزواج النّبیّ (صلی الله علیه و آله) و الشافعیّ و إسحاق، و مال إلیه أحمد و قال: قال بتحریم القلیل بعض الصّحابة و الثوریّ و مالک و الأوزاعیّ و ابن المبارک و وکیع و أهل الکوفة». و رواه النسائیّ مثل الخلاف «فتوفّی النّبیّ (صلی الله علیه و آله) و هی ممّا تقرء من

ص:17

القرآن» و مثله أبو داود، و روی الأوّل «عن إبراهیم النخعیّ، عن شریح أنّ علیّا و ابن مسعود کانا یقولان بتحریم قلیل الرّضاع و کثیره، و لا عبرة بروایتهم. فما ثبت أنّ عترته علیهم السّلام یقولون کان (علیه السلام) یقوله، و ما قاله (علیه السلام): کانوا یقولونه، و ما یقوله کلّ منهم قول النّبیّ (صلی الله علیه و آله) و قول اللّه تعالی، و قد عرفت أنّ الحسین بن علوان روی عن زید، عن آبائه، عنه (علیه السلام) أیضا ذلک و لا عبرة به کروایة شریح.

ثم لایخفی انه لا یمکن الترجیح بموافقة الکتاب العزیز لان قوله تعالی: {وأُمَّهٰاتُکُمُ اللّٰاتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَوٰاتُکُمْ مِنَ الرَّضٰاعَة}(1)  لا نظر له إلی تحدید المدة. و هکذا قوله تعالی: {وَ أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُم}(2) یثبت الحل لما عدا الامهات و الاخوات من الرضاعة من دون دلالة علی ما یتحقق به ذلک.

کما و انه مع استقرار التعارض و عدم المرجح یتساقطان و یلزم الرجوع الی الاصل بلحاظ کل اثر بخصوصه، فبالنسبة إلی صحة العقد علی من رضعت عشرا یستصحب عدم ترتب الاثر، و بالنسبة إلی جواز النظر تجری البراءة علی فرض عدم وجود عموم یصلح التمسک به.

و هنالک اخبار اخر شاذة لم یعمل بها الاصحاب مثل خبر الفضیل بن یسار، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: لا یحرّم من الرّضاع إلّا المجبورة أو خادم أو ظئر قد رضع

ص:18

عشر رضعات یروی الصبیّ و ینام»(1) فإنّه و إن تضمّن کفایة العشر لکنّه قیّده بما إذا کان من المجبورة أو خادم أو ظئر، وهو مع ضعفه سندا قال التّهذیب بعده: إنّه متروک الظاهر لأنّه قد حرّم من الرّضاع من لا تکون مجبورة و لا خادما و لا ظئرا بأن تکون امرأة متبرّعة فأرضعت إنسانا مقدار ما یحرّم- إلخ».

مع أنّه روی الشیخ موثقا عن الفضیل بن یسار، عن عبد الرّحمن بن أبی عبد اللّه، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال:«لا یحرّم من الرّضاع إلّا ما کان مجبورا، قال: قلت: و ما المجبور؟ قال:أمّ مربّیة «أو أمّ تربّی» أو ظئر تستأجر أو خادم تشتری أو ما کان مثل ذلک موقوفا علیه»(2) والظاهر أن الأصل فیهما واحدا و لیس فیه ذکر من العشر.

و یدلّ علی کون الأصل واحدا أنّ الفقیه رواه بلفظ الثانی  صحیحا عن الفضیل، عن الصّادق (علیه السلام) قال: «لا یحرّم من الرّضاع إلّا ما کان مجبورا، قال: قلت: و ما المجبور؟ قال: أمّ تربّی أو ظئر تستأجر أو أمة تشتری»(3).

2- (و ان یکون المرتضع فی الحولین) دون ولد المرضعة .

ص:19

کما فی صحیح الحلبیّ، عن الصّادق (علیه السلام) قال: «لا رضاع بعد فطام»(1).

و صحیح الفضل بن عبد الملک، عنه (علیه السلام): «الرّضاع قبل الحولین قبل أن یفطم»(2).

و صحیح منصور بن حازم، عن الصّادق (علیه السلام): قال النّبیّ (صلی الله علیه و آله): «لا رضاع بعد فطام و لا وصال فی صیام- إلی أن قال- فمعنی قوله: «لا رضاع بعد فطام» أنّ الولد إذا شرب لبن المرأة بعد ما تفطمه لا یحرّم ذلک الرّضاع التناکح»(3) و لا یخفی ان تفسیر الحدیث کان من الکلینی و یشهد لذلک ان الصدوق رواه فی الفقیه و الامالی(4) بدون تفسیر، فیدلّ ذلک علی أنّه ما فی الکافی لیس جزءاً من الخبر بل تفسیر منه کما ان الفقیه قام بتفسیره ایضا لکن خارج الروایة.

و یستدلّ علی عدم تحریم الرّضاع بعد الحولین بصحیح علیّ بن أسباط، قال: «سأل ابن فضّال ابن بکیر فی المسجد فقال: ما تقولون فی امرأة أرضعت غلاما سنتین، ثمّ أرضعت صبیّة لها أقلّ من سنتین حتّی تمّت السنتان أ یفسد ذلک بینهما؟ قال: لا یفسد ذلک بینهما لأنّه رضاع بعد فطام. و إنّما قال النّبیّ (صلی الله علیه و آله): «لا رضاع بعد فطام» أی إنّه إذا تمّ للغلام سنتان أو الجاریة فقد خرج من حدّ اللّبن فلا یفسد بینه و بین من یشرب منه، قال: و أصحابنا یقولون: إنّه لا یفسد إلّا أن یکون

ص:20

الصبیّ و الصبیّة یشربان شربة شربة»(1) و هو ظاهر فی اشتراط الحولین فی ولد المرضعة دون المرتضع لکن لا عبرة به بعد کونه کلام ابن بکیر نفسه مع أنّه فطحیّ , هذا و المراد من« إنّه لا یفسد إلّا أن یکون الصبیّ و الصبیّة یشربان شربة شربة » غیر واضح , کما لم یتضح ارتباطه بصدر الخبر.

ثم انه قیل: ان ظاهر صحیح الحلبی و ان کان یدل علی کون المدار علی الفطام الفعلی دون الوصول إلی سن الفطام، و هو الحولان الّا انه لا بدّ من رفع الید عن ذلک لروایة حماد بن عثمان: «سمعت أبا عبد اللّه (علیه السلام) یقول: لا رضاع بعد فطام، قلت: و ما الفطام؟ قال: الحولین الذی قال اللّه عز و جل»(2) حیث فسرت الفطام بالحولین دون الفطام الفعلی. و سندها و ان اشتمل علی سهل الّا ان الامر فیه سهل.

و فیه: ان خبر حماد مضافا لضعفه بسهل و لا شاهد علی وثاقته بل الشاهد قائم علی تضعیفه فضعفه النجاشی فکیف کان الامر فیه سهلا , معارض بصحیحة داود بن الحصین عن ابی عبد اللّه (علیه السلام): «الرضاع بعد الحولین قبل ان یفطم محرّم»(3) و هی تدل علی ان الرضاع بعد الحولین موجب لنشر الحرمة أیضا و بها افتی فی الفقیه(4) و مثله العمانیّ فقال: «الرّضاع الذی یحرّم عشر رضعات قبل الفطام، فمن

ص:21

شرب بعد الفطام لم یحرّم [لا یحرّم ظ] ذلک الشرب و هو صریح الإسکافیّ ایضا فقال: «إذا کان بعد الحولین و لم یتوسّط بین الرّضاعین فطام بعد الحولین حرّم». و بذلک یظهر ضعف ما احتمله الشیخ حیث قال «و یجوز ان یکون خرج مخرج التقیة لأنه مذهب لبعض العامة»(1).

نعم مع التنزل و فرض التعارض لا بدّ من التساقط فی مادة المعارضة و الرجوع إلی إطلاق الکتاب الکریم {وَ أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُم} کمرجع لا کمرجح وعلیه فلا یکون محرما, هذا کله فی المرتضع.

و اما ولد المرضعة فهل یشترط کونه فی الحولین؟ ظاهر الصدوق و الشیخین و القاضی و هو صریح الحلیّ عدم الاعتبار فی ولد المرضعة , لان المتبادر من الحدیث المتقدم المرتضع دون ولد المرضعة بل یمکن ان یتمسک لإثباته باطلاق صحیحة عبد اللّه بن سنان المتقدمة، فان الخارج منه هو المرتضع، حیث دلّ الدلیل الخاص علی اعتبار کونه فی الحولین، و اما ولد المرضعة فلم یدل دلیل علی خروجه منه- لانصراف الحدیث المتقدم الی المرتضع- فیبقی مشمولا له مضافا الی أصالة عدم الاشتراط.

 و ذهب الحلبیّ و ابن زهرة و ابن حمزة إلی الاعتبار فیهما و لعلّه للجمع بین ما مرّ عن الکافی و خبر علیّ بن أسباط المتقدم أو أنّ قول النّبیّ (صلی الله علیه و آله) «لا رضاع بعد فطام» عامّ لهما و انه یتناول ولد المرضعة.

ص:22

3- الارتضاع من الثدی بمصّ الصبیّ فلا یکفی غیره کما لو وجر فی حلقه، او شرب اللبن المحلوب فلا ینشر و لم یذکره المصنّف، و هو المشهور و ذلک لأن الحکم فی الادلة انیط بعنوان الارضاع و الرضاعة و نحو ذلک، و هو لا یصدق عرفا من دون الامتصاص من الثدی، و لذا لا یقال لمن شرب الحلیب المحلوب من البقرة انه ارتضع منها بخلاف ما لو امتصه من ثدیها.

و مع التنزل و التسلیم بصدقه بدون ذلک فیمکن ان یقال بانصرافه إلی النحو المتعارف منه، و فیما عداه یرجع إلی عموم قوله تعالی: {وَ أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُم}(1).

نعم ظاهر الصدوق عدم الاشتراط حیث روی مرسلا «و قال أبو عبد اللّه (علیه السلام): و جور الصبیّ اللّبن بمنزلة الرّضاع»(2) و مثله الإسکافیّ و لعله لمثل هذا المرسل استند.

4- (و أن لا یفصل برضاع اخری)

کما فی موثق عمر بن یزید: «سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن الغلام یرضع الرّضعة و الرّضعتین؟ فقال: لا یحرّم، فعددت علیه حتّی أکملت عشر رضعات، فقال: إذا کانت متفرّقة فلا»(3).

ص:23

و موثق زیاد بن سوقة، عن الباقر (علیه السلام) فی خبر: «لا یحرّم الرّضاع أقلّ من رضاع یوم و لیلة أو خمس عشرة رضعات متوالیات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم یفصل بینها رضاع امرأة أخری- الخبر»(1) فلو أرضعت الضرّتان ولدا العدد قدرا هذه و قدرا تلک لم تحرّم.

و یؤیده خبر مسعدة بن صدقة، عنه (علیه السلام) فی خبر: و أمّا الرّضعة و الرّضعتان و الثلاث حتّی بلغ عشرا إذا کنّ متفرّقات فلا بأس»(2).

و کذلک لو کان الملاک الیوم و اللیلة فلابد من اعتبار عدم الفصل برضاع آخر فی لانصراف عنوان الیوم و اللیلة إلی ذلک.

و اما لو کان کل الملاک التحدید الکیفی یعنی انبات اللحم واشتداد العظم فالظاهر عدم اعتبار ذلک لان اللازم بناء علیه نبات اللحم و اشتداد العظم، و لا یهم بعد تحققه ثبوت الفصل بأی شی ء کان لإطلاق النصوص من هذه الناحیة.

و هل یعتبر عدم الفصل بالاکل و الشرب ام لا یعتبر عدمه؟

اما فی التحدید بخمس عشرة رضعة فلا یعتبر لان موثقة زیاد قد قیدت الفاصل الذی یعتبر عدمه بالرضاع من امرأة اخری، و هذا بخلافه لو اخذنا بروایة العشر

ص:24

فإنه یعتبر عدم الفصل بذلک لاعتبار التوالی فیها الذی لا یصدق مع الفصل بالاکل و الشرب.

و اما انه لا یعتبر عدم الفصل بذلک فی التحدید الکیفی فلان المعتبر فیه اشتداد العظم و نبات اللحم کیفما اتفق لفرض اطلاق الروایات من هذه الناحیة.

و اما انه یعتبر عدم الفصل بذلک فی التقدیر الزمانی فلعدم صدق عنوان الیوم و اللیلة مع الفصل المذکور.

نعم لا یضر مثل شرب الماء و الدواء بمقدار قلیل لأنه امر متعارف فی الیوم و اللیلة و لا یضر بالصدق عرفا.

5-  (و أن یکون اللّبن لفحل واحد فلو ارضعت المرأة جماعة ذکورا و إناثا بلبن فحلین لم یحرم بعضهم علی بعض)

کما هو المشهور و یستفاد ذلک من صحیحة ابن سنان عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن لبن الفحل، قال: هو ما أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک امرأة أخری فهو حرام»(1) فان عنوان لبنک لا یصدق مع تعدد الفحل.

و منه یتضح الوجه فی اعتبار وحدة المرضعة، فان ظاهر کلمة «امرأتک» هو شخص امرأتک دون جنسها.

ص:25

ثم ان وحدة الفحل کما هی معتبرة لنشر الحرمة بین المرتضع و المرضعة و الفحل و ... کذلک هی معتبرة لنشر الحرمة بین المرتضعین، فلو ارتضع اثنان من مرضعة واحدة بلبن فحلین لم تنتشر الحرمة بینهما و ان انتشرت بین کل واحد منهما مع المرضعة و الفحل و ...و یدل علی ذلک صحیحة الحلبی: «سألت ابا عبد اللّه (علیه السلام) عن الرجل یرضع من امرأة و هو غلام أ یحل له ان یتزوج اختها لأمها من الرضاعة؟ فقال: ان کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا یحل، فان کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلین فلا بأس بذلک»(1).

و موثق سماعة: «سألته عن رجل کان له امرأتان فولدت کلّ واحدة منهما غلاما فانطلقت إحدی امرأتیه فأرضعت جاریة من عرض النّاس أ ینبغی لابنه أن یتزوّج بهذه الجاریة فقال: لا لأنّها أرضعت بلبن الشیخ»(2) و مفهومه أنّه لو أرضعت الجاریة بغیر لبن أبیه و لو کانت المرضعة أمه الرضاعیة یجوز له التزوّج بها.

و صحیح البزنطیّ، عن أبی الحسن (علیه السلام): «سألته عن امرأة أرضعت جاریة و لزوجها ابن من غیرها أ تحلّ للغلام ابن زوجها أن یتزوّج الجاریة الّتی أرضعت، فقال: للّبن للفحل»(3).

ص:26

نعم یکره للرضیعین من مرضعة واحدة بلبن فحلین التزوج بینهما کما فی صحیح أبی بصیر، عن الصّادق (علیه السلام) «فی رجل تزوّج امرأة فولدت منه جاریة ثمّ ماتت المرأة فتزوّج اخری فولدت منه ولدا ثمّ إنّها أرضعت من لبنها غلاما، أ یحلّ لذلک الغلام الذی أرضعته أن یتزوّج ابنة المرأة الّتی کانت تحت الرّجل قبل المرأة الأخیرة؟ فقال: ما أحبّ أن یتزوّج ابنة فحل قد رضع من لبنه»(1).

و صحیح الحلبی «قلت لأبی عبد اللّه (علیه السلام): أمّ ولد رجل أرضعت صبیّا و له ابنة من غیرها أ یحلّ لذلک الصبیّ هذه الابنة؟ فقال: ما أحبّ أن یتزوّج ابنة رجل قد رضع من لبن ولده»(2).

هذا و قد یتوهم تعارضها مع خبر محمّد بن عبیدة الهمدانیّ بدلالته علی انتشار الحرمة بین الرضیعین من مرضعة واحدة بلبن فحلین ففیه: «قال الرّضا (علیه السلام):ما یقول أصحابک فی الرضاع؟ قال: قلت: کانوا یقولون: اللّبن للفحل حتّی جاءتهم الرّوایة عنک أنّه یحرّم من الرّضاع ما یحرّم من النسب» فرجعوا إلی قولک قال: فقال لی: و ذلک أنّ أمیر المؤمنین سألنی عنها البارحة فقال لی: اشرح لی اللّبن الذی للفحل و أنا أکره الکلام فقال لی کما أنت حتّی أسألک عنها ما قلت فی رجل کانت له أمّهات أولاد شتّی فأرضعت واحدة منهنّ بلبنها غلاما غریبا أ لیس کلّ شی ء من ولد ذلک الرّجل من أمّهات الأولاد الشتّی محرّما علی ذلک الغلام؟

ص:27

قال: قلت: بلی، قال: فقال أبو الحسن (علیه السلام): فما بال الرّضاع یحرّم من قبل الفحل و لا یحرّم من قبل الأمّهات، و إنّما الرّضاع من قبل الأمّهات، و إن کان لبن الفحل أیضا یحرّم»(1).

و هو مضافا الی ضعفه بابن عبیدة  مضطرب المتن و لم یتضمّن شیئا سوی کون اللّبن للفحل و أنّ من کان له أمّهات أولاد متعدّدة فأرضعت واحدة منهنّ غلاما یحرم جمیع بنات الرّجل من المرضعة و غیرها علی ذلک الغلام، و إنّما حصل خلط فی نقله فأیّ ارتباط لقوله: «قال فقال أبو الحسن (علیه السلام) » بقوله قبل: «ما قلت فی رجل- إلی- قلت: بلی» و أیّ تفریع هذا و أیّ معنی لقوله «و إنّما الرّضاع من قبل الأمّهات» فهل قال أحد: إنّ الفحل یرضع؟ و کیف عبّر (علیه السلام) عن المأمون بأمیر المؤمنین فی غیر مخاطبته، و محمّد بن عبیدة أو عبید لم یکن عامّیا کما یشهد له قوله «فرجعوا إلی قولک» کی یتّقی منه، ثمّ أیّ معنی لقوله: «کلّ شی ء من ولد ذلک الفحل» و کان علیه أن یقول «أ لیس کلّ واحدة من بنات ذلک الرّجل» , کما و انه لا یقوی علی معارضة ما تقدم من الصحاح المتظافرة.

و ممّا ذکرنا لک یظهر ضعف ما قاله الشیخ: هذا الخبر محمول علی أنّ الرّضاع من قبل الأمّ یحرم من ینسب إلیها من جهة الولادة و إنّما لم یحرّم له من ینسب إلیها بالرّضاع للأخبار الّتی قدّمناها و لو خلّینا و ظاهر قوله (علیه السلام) «یحرم من الرّضاع ما

ص:28

یحرم من النسب» لکنّا نحرّم ذلک أیضا إلّا أنّا قد خصّصنا ذلک بالأخبار و ما عداه باق علی عمومه»(1).

و الصحیح أن یقال: إنّ مرأة أرضعت ذکرا بلبن فحل و أنثی بلبن آخر یکون حاله حال من رضع أقلّ من عشرة، فکما هو لا یقال: إنّه تخصیص من العمومات لکون شرط الرّضاع عشرة کذلک اتّحاد الفحل بالنسبة إلی الرّضعتین فلیسا شرعا أخوة من طرف الأمّ بالرّضاع و کذلک لا نقول بتقیید قوله تعالی {وَ أَخَوٰاتُکُمْ مِنَ الرَّضٰاعَة} فلیس إخوة أصلا بعد عدم حصول الشّرط، و بالجملة الخبر مثل سوابقه و لواحقه فی کون الأصل لبن الفحل.

و یشهد لذلک ما تقدم فی صحیح برید العجلیّ، عن الباقر (علیه السلام) فی خبر «فقلت له: أ رأیت قول النّبیّ (صلی الله علیه و آله): یحرم من الرّضاع ما- یحرم من النسب فسّر لی ذلک، فقال: کلّ امرأة أرضعت من لبن فحلها ولد امرأة أخری من جاریة أو غلام فذلک الرّضاع الذی قال النّبیّ (صلی الله علیه و آله)، و کلّ امرأة أرضعت من لبن فحلین کانا لها واحدا بعد واحد من جاریة أو غلام فإنّ ذلک رضاع لیس بالرّضاع الذی قال النّبیّ (صلی الله علیه و آله): یحرم من الرّضاع ما یحرم من النسب»(2) فخصّ أثر الرّضاع بما إذا کان من لبن فحل المرأة أی زوجها.

ص:29

هذا بالنسبة إلی الرضیعین کلّ مع الآخر، و أمّا مع صاحب اللّبن فکلّ ممّن رضع من فحل یحرم بالنسبة إلیه ولادة و رضاعا و کلاهما یحرم علی المرأة، و ولدها النّسبیّ.

(و قال الطبرسی صاحب التفسیر) مخالفا ذلک و قال: (یکون بینهم إخوة الأم و هی تحرم بالنسب) واختار انتشار الحرمة بین المرتضعین حتی مع عدم وحدة الفحل(1). و یرده ما تقدم مما عرفت.

6- وحدة المرضعة، فلو کانت لرجل واحد زوجتان اشترکتا فی ارضاع طفل واحد خمس عشرة رضعة لم یکف ذلک لما تقدم من النصوص المعتبرة.

7- خلوص اللبن فلا یکفی إذا کان ممزوجا بغیره مما یسلبه اسم اللبن لان نشر الحرمة یتوقف علی صدق عنوان ارتضاع اللبن، و مع المزج الموجب لسلب الاسم لا یصدق ذلک.

حصیلة البحث:

یحرم بالرّضاع ما یحرم بالنّسب بشرط کونه عن نکاحٍ، و أن ینبت اللّحم أو یشدّ العظم أو یتمّ یوماً و لیلةً او عشر رضعات، و أن یکون المرتضع فی الحولین دون ولد المرضعة، نعم لا رضاع بعد فطام یعنی أنّ الولد إذا شرب لبن المرأة بعد ما تفطمه لا یحرّم ذلک الرّضاع التناکح کما ان الرضاع بعد الحولین قبل ان یفطم

ص:30

محرّم ایضا , و أن یکون الارتضاع من الثدی بمصّ الصبیّ فلا یکفی غیره کما لو وجر فی حلقه، او شرب اللبن المحلوب فلا ینشر, و ان لا تفصل بین الرضعات برضاعٍ أخری نعم لا یضر مثل شرب الماء و الدواء بمقدار قلیل، و أن یکون اللّبن لفحلٍ واحدٍ، فلو أرضعت المرأة جماعةً بلبن فحلین لم یحرم بعضهم علی بعضٍ نعم یکره للرضیعین من مرضعة واحدة بلبن فحلین التزوج بینهما , ومن الشرائط وحدة المرضعة، فلو کانت لرجل واحد زوجتان اشترکتا فی ارضاع طفل واحد خمس عشرة رضعة لم یکف ذلک و خلوص اللبن فلا یکفی إذا کان ممزوجا بغیره مما یسلبه اسم اللبن .

و أمّا المسلمة فاستدل لذلک بما فی صحیح سعید بن یسار، عن الصّادق (علیه السلام): «لا تسترضعوا للصبیّ، المجوسیّة و استرضع له الیهودیّة و النصرانیّة و لا یشربن الخمر و یمنعن من ذلک»(1).

قلت: و دلالته کما تری فانه ساکت عن اختیار المسلمة وانما یدل علی کراهیة المجوسیّة و استحباب منع الیهودیّة و النصرانیّة من الخمر .

و فی صحیح الحلبیّ: «سألته عن رجل دفع ولده إلی ظئر یهودیّة أو نصرانیّة أو مجوسیّة ترضعه فی بیتها أو ترضعه فی بیته؟ قال: ترضعها لک الیهودیّة و النصرانیّة و تمنعها من شرب الخمر و ما لا یحلّ مثل لحم الخنزیر و لا یذهبنّ بولدک إلی بیوتهنّ- إلی- و المجوسیّة لا ترضع لک ولدک إلّا أن تضطرّ إلیها»(2).

و أمّا العفیفة فکما فی صحیح علیّ بن جعفر، عن أخیه (علیه السلام): سألته عن امرأة ولدت من زنا هل یصلح أن یسترضع بلبنها، قال: لا یصلح و لا لبن ابنتها الّتی ولدت من الزّنا»(3).

نعم ترتفع الکراهیة إذا جعل مولی الجاریة، الذی فجر بالجاریة فی حلّ کما فی صحیح محمّد بن مسلم، عن الباقر (علیه السلام): لبن الیهودیّة و النصرانیّة و المجوسیّة

ص:32

أحبّ إلیّ من لبن ولد الزّنا و کان لا یری بأسا بلبن ولد الزّنا إذا جعل مولی الجاریة، الذی فجر بالجاریة فی حلّ»(1).

و صحیح هشام بن سالم، و جمیل بن درّاج و سعید بن أبی خلف، عن الصّادق (علیه السلام) «فی المرأة تکون لها الخادم قد فجرت فنحتاج إلی لبنها، قال: مرها فتحلّلها، بطیب اللّبن»(2) و غیرهما.

و أمّا الوضیئة کما فی صحیح محمّد بن مروان، عن الباقر (علیه السلام): «استرضع لولدک بلبن الحسان و إیّاک و الصباح فإنّ اللّبن قد یعدی»(3).

و صحیح زرارة، عن الباقر (علیه السلام): «علیکم بالوضاء من الظؤرة، فإنّ اللّبن یعدی»(4).

و المراد به من تکوّنها من الزّنا و لو لم یکن لبنها من الزّنا فإنّه یکره کما یکره اللّبن الحاصل من الزّنا کما تقدم فی صحیح علیّ بن جعفر، عن أخیه الکاظم (علیه السلام): «سألته عن امرأة ولدت من زنا هل یصلح أن یسترضع بلبنها؟ قال: لا یصلح و لا لبن ابنتها الّتی ولدت من الزّنا»(1).

حصیلة البحث:

یستحبّ اختیار العاقلة العفیفة الوضیئة للرّضاع، و یجوز استرضاع الیهودیّة و النصرانیة و یمنعهما من أکل الخنزیر و شرب الخمر، و یکره تسلیم الولد إلیها لتحمله إلی منزلها و المجوسیّة أشدّ کراهةً إلّا أن یضطرّ إلیها، و یکره أن یسترضع من ولادتها عن زنیً و لا  ابنتها الّتی ولدت من الزّنا نعم ترتفع الکراهیة إذا جعل مولی الجاریة الذی فجر بالجاریة فی حلّ .

1- (صارت المرضعة أمّا و الفحل أبا و إخوتهما أعماما و أخوالا و أولادهما اخوة و آبائهما أجدادا)

و هکذا تصیر المرضعة جدة لأبناء الرضیع و صاحب اللبن جدا لأبناء الرضیع وذلک لان الآیة الکریمة و ان کانت خاصة بالامهات و الاخوات الّا ان ذلک لا یقتضی قصر الحرمة علیهما بعد استفادة عموم التنزیل من الروایات المتقدمة.

و الضابط الکلی: ان کل عنوان نسبی من العناوین السبعة المتقدمة إذا حصل مثله فی الرضاع یکون موجبا للتحریم کالحاصل بالولادة، و اما إذا لم یحصل بسببه أحد تلک العناوین فلا یکون موجبا لانتشار التحریم- الا فی الاستثناء الآتی- و ان حصل بسببه عنوان خاص لو کان حاصلا بالولادة لکان ملازما مع أحد تلک العناوین، کما لو ارضعت امرأة أحد اخوین فانها تحرم علیه لصیرورتها اما له و لا تحرم علی الاخ الآخر لأنها تصیر بالرضاع أم اخیه، و هی لیست من المحرمات بعنوانها فی باب النسب و انما تحرم فیه لکونها إما امّا نسبیة أو زوجة الأب. بدلیل أن ذلک هو المستفاد من قوله (صلی الله علیه و آله): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»، فان ظاهره النظر إلی العناوین الثابت تحریمها فی الشریعة، و لیست هی الّا السبعة دون ما یلازمها.

ثم انه مع التنزل و فرض اجمال دلیل التنزیل من هذه الناحیة و احتمال ارادة عموم المنزلة منه یلزم الرجوع إلی الأصل المستفاد من قوله تعالی: {وَ أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ

ص:35

ذٰلِکُم}(1) کما تقتضیه القاعدة فی مورد تردد المخصص المنفصل بین الاقل و الاکثر، و النتیجة واحدة علی کلا التقدیرین.

و دعوی استفادة عموم المنزلة من دلیل التنزیل بدعوی ظهور الأحادیث فی افادة عموم المنزلة، و اخری إلی ان حرمة زواج ابی المرتضع بأولاد المرضعة بنکتة «ان ولدها صارت بمنزلة ولدک»، کما دلت علیه صحیحة أیوب بن نوح وهی لا تتم الّا بناء علی عموم المنزلة(2).

ففیه: اما الاول فلما تقدم من عدم ظهور الاخبار بذلک.

و اما الثانی فلان ثبوت حرمة الزواج فی المورد المذکور و تنزیل اولاد المرضعة منزلة اولاد ابی المرتضع لا یدل علی ارادة عموم المنزلة من مثل قوله (صلی الله علیه و آله): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»، بل القدر المتیقن منه انه الحاق فی الحکم دلّ علیه هذا الدلیل الخاص لا انه الحاق فی الموضوع.

ثم ان الثمرة فی هذا الخلاف کبیرة، فعلی الرأی الاول تنحصر دائرة انتشار الحرمة بالمرتضع و فروعه من جهة و المرضعة و صاحب اللبن و اصولهما و فروعهما و من کان فی طبقتهما من جهة اخری، و لا یتعدی الی ما سوی ذلک لان العناوین السبعة لا تتحقق الا فیما ذکر، بخلافه بناء علی عموم المنزلة، فان

ص:36

الحرمة تتعدی إلی اصول المرتضع و من کان فی طبقته من جهة و المرضعة و صاحب اللبن و اصولهما و فروعهما و من کان فی طبقتهما من جهة اخری.

2- (فلا ینکح أبو المرتضع فی أولاد صاحب اللبن ولادة و رضاعا و کذا فی أولاد المرضعة ولادة) لا رضاعا.

اقول: تفریع عدم جواز نکاح أبی المرتضع فی أولادهما علی صیرورة المرضعة أمّاً و الفحل أباً فی غیر محلّه بل هما استثناءان من الضابط الکلی المتقدم وهو انه تحرم علی ابی الرضیع بنات المرضعة النسبیات دون الرضاعیات , و تحرم أیضا بنات صاحب اللبن النسبیات و الرضاعیات.

اما انه تحرم علی ابی المرتضع بنات المرضعة بالرغم من عدم اقتضاء القاعدة لذلک- حیث لا یصرن بالاضافة إلیه الّا اخوات لولده، و اخت الولد لیست من المحرمات بعنوانها فی باب النسب و انما تحرم اما لکونها بنتا أو ربیبة- فلصحیحة ایوب بن نوح: «کتب علی بن شعیب إلی ابی الحسن (علیه السلام): امرأة ارضعت بعض ولدی هل یجوز لی ان اتزوج بعض ولدها؟ فکتب (علیه السلام): لا یجوز ذلک لک لان ولدها صارت بمنزلة ولدک»(1).

ص:37

و اما قصر الحکم علی بنات المرضعة من النسب دون الرضاع فلظهور کلمة «الولد» فی صحیحة ابن نوح فی ذلک، و مثلها صحیحة علیّ بن مهزیار قال: «سأل عیسی بن جعفر بن عیسی أبا جعفر الثانی: أنّ امرأة أرضعت لی صبیّا فهل یحلّ لی أن أتزوّج ابنة زوجها؟ فقال لی: ما أجود ما سألت من ههنا یؤتی أن یقول النّاس حرمت علیه امرأته من قبل لبن الفحل هذا هو لبن الفحل لا غیره، فقلت له: إنّ الجاریة لیست ابنة المرأة الّتی أرضعت لی هی ابنة غیرها فقال: لو کنّ عشرا متفرّقات ما حلّ لک منهنّ شی ء و کنّ فی موضع بناتک»(1).

و صحیح عبد اللّه بن جعفر قال: کتبت إلی أبی محمّد (علیه السلام) امرأة أرضعت ولد الرّجل هل یحلّ لذلک الرّجل أن یتزوّج ابنة هذه المرضعة أم لا؟ فوقّع (علیه السلام): لا تحلّ له»(2), و فی غیره یتمسک باصالة الحل المستفادة من قوله تعالی: {وَ أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُم} .

ص:38

و صحیح برید العجلی عن الباقر (علیه السلام): «سألته عن قوله تعالی { و هُوَ الَّذِی خَلَقَ مِنَ الْمٰاءِ بَشَراً فَجَعَلَهُ نَسَباً وَ صِهْراً} فقال: إنّ اللّه خلق آدم من الماء العذب و خلق زوجته من سنخه فبرأها من أسفل أضلاعه فجری بذلک الضلع سبب و نسب، ثمّ زوّجها إیّاه فجری بسبب ذلک بینهما صهر و ذلک قوله تعالی «نَسَباً وَ صِهْراً» فالنسب یا أخا بنی عجل ما کان بسبب الرّجال و الصهر ما کان بسبب النّساء، فقلت: أ رأیت قول رسول اللّه (صلی الله علیه و آله): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» فسّر لی ذلک، فقال: کلّ امرأة أرضعت من لبن فحلها ولد امرأة أخری من جاریة أو غلام فذلک الرّضاع الذی قال رسول اللّه (صلی الله علیه و آله)، و کلّ امرأة أرضعت من لبن فحلین کانالها واحدا بعد واحد من جاریة أو غلام فإنّ ذلک رضاع لیس بالرّضاع الذی قال رسول اللّه (صلی الله علیه و آله): «یحرم من الرّضاع ما یحرم من النسب» و إنّما هو من نسب ناحیة الصهر رضاع و لا یحرّم شیئا و لیس هو نسب رضاع من ناحیة لبن الفحولة فیحرّم»(1) فقوله (علیه السلام) « إنّما هو من نسب ناحیة الصهر رضاع و لا یحرّم شیئا » صریح فی ذکرنا.

و بالجملة فهذه صحاح اربعة عن الباقر والکاظم و الجواد و العسکریّ علیهم السّلام فی ذلک و مورد الثانیة والثالثة عدم جواز تزوّج أبی المرتضع ببنات المرضعة نسبا و مورد الأوّل عدم جواز تزوّجه ببنت صاحب اللّبن ولا شمول لها لبنات المرضعة من  الرضاع، و ظاهر الکافی و الفقیه عملهما بها لروایتهما لها بدون طعن .

ص:39

خلافا للشیخ فی نهایته فقال «وکذلک یحرم جمیع إخوة المرتضع علی هذا البعل و علی جمیع أولاده من جهة الولادة و الرّضاع، و لا یحرّم علی الصبیّ من ینتسب إلی امّه المرضعة من جهة الرّضاع- إلخ»(1) و تبعه ابن حمزة فقال: «و یحرّم أولاد الفحل علی أبی الصبیّ و إخوته المنتسبة إلی أبیه نسبا و رضاعا، و یحرّم أولاد والد الصبیّ علی الفحل و أولاده نسبا- إلخ».

و فیه: ان الأخبار المتقدّمة إنّما تدلّ علی الحرمة للأب نسبا و رضاعا و للأم نسبا.

و کذلک یظهر ضعف ما زاده من حرمة إخوة المرتضع علی أولاد البعل نسبا و رضاعا، و فی أوّل «خلافه» أیضا صرّح بحرمة أخت المرتضع علی الفحل و أولاده نسبا و رضاعا و استدلّ بالاجماع وبقوله (صلی الله علیه و آله): «یحرم من الرّضاع ما یحرم من النسب» بأنّه کما لا یجوز نکاح أخت ابنة النسبیّ کذلک الرّضاعی.

و هو کما تری فإنّ أخت الابن لیس عنوانا فی النسب و إنّما حرمتها إمّا لأنّها بنت الإنسان أو بنت زوجته و أیّ إجماع فلم نقف قبله علی فتوی.

هذا و ذهب فی المبسوط إلی جواز نکاح أب المرتضع أولاد صاحب اللّبن و المرضعة، و تبعه القاضی فقال الأوّل بعد إفتائه بأنّ بعد حصول الشرائط ینتشر الحرمة من الرّضیع إلی الأبوین و منها إلیه: «فأمّا من جهة الرّضیع إلیها فإنّما یتعلّق به وحده و بنسله دون غیره ممّن هو فی درجته من إخوته و أخواته أو أعلی منه

ص:40

من أمّهاته و جدّاته و أخواله و خالاته، أو آبائه و أجداده و أعمامه و عمّاته، فالحکم فی من عداه و عدا ما یتناسل منه بمنزلة ما لم یکن هناک رضاع، فیحلّ للفحل نکاح أخت هذا المولود و نکاح أمّهاته و جدّاته، و إن کان لهذا المولود المرتضع أخ حلّ له نکاح هذه المرضعة و نکاح أمّهاتها و أخواتها لأنّه لا رضاع هناک. و روی أصحابنا أنّ جمیع أولاد هذه المرضعة و جمیع أولاد الفحل یحرمون علی هذا المرتضع و علی أبیه و جمیع إخوته و أخواته و أنّهم صاروا بمنزلة الإخوة و الأخوات، و خالف جمیعهم فی ذلک».

اقول: و فیه ما تقدم, کما و ان ما قاله «و روی أصحابنا- إلخ» أنّ روایاتهم کما عرفت أنّ أولاد الفحل یحرمون علی أب المرتضع کما یحرمون علی المرتضع نفسه دون إخوته و أخواته.

و قال الثانی: «و کذلک یتزوّج الرّجل بنات المرأة الّتی أرضعت ولده و بناتهنّ أیضا لأنّهنّ لم یرضعن ابنه و لا بینه و بینهنّ قرابة من إرضاع و غیره و إنّما یحرم نکاحهنّ علی المرتضع».

هذا و لم یذکره الصّدوق فی مقنعه و هدایته، و لا نقل عن أبیه کما لم ینقل عن العمانیّ و الإسکافی و المرتضی و لم یذکره المفید و الدّیلمیّ و الحلبیّ و ابن زهرة.

نعم هو المفهوم من الحلیّ حیث قال فی جملة کلامه: «و الحرمة الّتی انتشرت منهما إلیه وقفت علیه و علی نسله دون من هو فی طبقته من إخوانه و أخواته أو

ص:41

أعلی منه من آبائه و أمّهاته فیجوز للفحل أن یتزوّج بأمّ هذا المرتضع و بأخته و بجدّته و یجوز لوالد هذا المرتضع أن یتزوّج بالّتی أرضعته لأنّه لا نسب بینهما و لا رضاع- إلی- ما قاله کلام المبسوط و أنکر منه نکاح الفحل بأخت المرتضع و جدّته، قال: لأنّا فی النسب لا نجوّز أن یتزوّج الإنسان بأخت ابنه و لا بأمّ امرأته».

قلت: أمّا ما قاله فی أخت المرتضع فقد عرفت الجواب عنه فی قول الخلاف به، و أمّا ما قاله فی جدّته و هو زیادة منه، فیقال له: أین أمّ امرأته، فأمّ المرتضع امرأة أبیه النسبیّ لا امرأة أبیه الرّضاعیّ، و إنّما لا یصحّ نکاح أمّ المرأة بأنّه إذا تزوّج امرأة یحرم علیه أمّها رضاعا کما یحرم علیه أمّها نسبا لا ما قال، و بالجملة کلامه لیس بصحیح، و کیف کان فهو تبع «الخلاف» فی حرمة أخت المرتضع علی الفحل، و فی غیرها تبع المبسوط .

و اما نسبة الجواهر إلیه و إلی الخلاف من حرمة نکاح أب المرتضع فوهم، نعم افتی بذلک ابن حمزة فقال «و یجوز للفحل التزوّج بأمّ الصبیّ و جدّاته و لوالد الصبیّ التزوّج بالمرضعة و بأمّها و بجدّاتها».

و بالجملة الأخبار الثلاثة و إن کانت صحیحة إلّا أنّها خارجة عن قاعدة «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» کما عرفت و لم یعمل بها أکثر القدماء سوی ما تقدم من ظاهر الکافی و الفقیه، و من عمل بها من النهایة و ابن حمزة، و المبسوط صرّح بخلاف ما فیها، و الخلاف أیضا لم یعمل بها، و الاقوی هو الاقتصار علی موردها.

ص:42

(و کذا رضاعا علی قول الطبرسی)

و یردّه أنّ مورد حرمة ولد المرضعة فی صحیح عبد اللّه بن جعفر و صحیح أیّوب بن نوح المتقدّمین ولدها النبسیّ بخلاف الفحل لدلالة الأخبار علی أنّ اللّبن للفحل.

ان قلت: لم لا نتمسک باطلاق دلیل تنزیل الرضاع منزلة النسب لإثبات تنزیل بنات المرضعة رضاعا منزلة بناتها نسبا فیحرم الجمیع علی ابی المرتضع.

قلت: المفروض فی المقام کون بنات المرضعة بنات رضاعیة لها من لبن فحل آخر غیر الذی ارتضع الرضیع من لبنه, و إلّا حرمن أیضا کما تأتی الاشارة إلیه, و شرط التنزیل و تحقق الاخوة الرضاعیة بین المرتضعین و من ثمّ الحرمة هو وحدة الفحل کما یأتی . و اذا لم تکن حرمة بینهما فلا تسری الحرمة الی ابی المرتضع، فان الروایة سؤالا و جوابا ناظرة الی اولاد المرضعة الذین یحرمون علی المرتضع و ان مثل هؤلاء الاولاد هل یحرمون علی ابی المرتضع بعد ما حرموا علی ابنه؟ و اما اولادها الذین لا یحرمون علی المرتضع فعدم حرمتهم علی ابی المرتضع مما لا تأمل فیه و لا یخطر ببال السائل السؤا ل عن حکمهم بالاضافة الیه و هم خارجون عن مفروض الروایة و داخلون فی عمومات الحل.

و اما انه یحرم علی ابی المرتضع بنات صاحب اللبن و هو ما یعبر عنه فی لسان الفقهاء بجملة: لا ینکح ابو المرتضع فی أولاد صاحب اللبن نسبا و رضاعا- بالرغم من عدم اقتضاء القاعدة لذلک کما تقدم بیانه فلصحیحة علی بن مهزیار:

ص:43

«سأل عیسی بن جعفر بن عیسی أبا جعفر الثانی (علیه السلام): ان امرأة ارضعت لی صبیا فهل یحل لی ان اتزوج ابنة زوجها؟ فقال لی: ما اجود ما سألت، من هاهنا یؤتی ان یقول الناس: حرمت علیه امرأته، من قبل لبن الفحل، هذا هو لبن الفحل لا غیره»(1)  فقلت له: «الجاریة لیست ابنة المرأة التی ارضعت لی هی ابنة غیرها فقال: «لو کنّ عشرا متفرقات ما حلّ لک شی ء منهن و کنّ فی موضع بناتک»(2).

و اما التعمیم لبنات صاحب اللبن من الرضاع أیضا فلفرض وحدة الفحل هنا فیقوم الرضاع مقام النسب.

3- یحرم الرضیع علی أولاد صاحب اللبن ولادة و رضاعا و علی أولاد المرضعة ولادة لا رضاعا.

اما حرمة الرضیع علی بنات صاحب اللبن ولادة أو رضاعا فلأنهن اخوات من الاب و الام او من الاب فقط، و الاخوات هن من العناوین المحرّمة بالنسب فتحرم فی الرضاع أیضا.

ص:44

و اما حرمة من ینتسب إلی المرضعة بالبنوة ولادة فلکونهم اخوة من الام فیحرمون.

و اما عدم حرمة من ینتسب إلی المرضعة بالبنوة رضاعا فلعدم اتحاد الفحل الذی هو شرط فی انتشار الحرمة.

و فیه: ان التنزیل فی الصحیحتین قد ثبت بلحاظ ابی المرتضع فقط، و ذلک لا یستلزم اخوة بنات صاحب اللبن و بنات المرضعة لأولاد ابی المرتضع، إذ التعبد یتحدّد بدائرته و لا یسری إلی غیرها بعد ما لم تکن الملازمة شرعیة.

و علیه فالصحیح هو الحکم بالجواز تمسکا بعموم قوله تعالی: {وَ أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُم}(1).

و اما قول الشیخ فی المبسوط: «و روی أصحابنا أنّ جمیع أولاد هذه المرضعة و جمیع أولاد الفحل یحرمون علی هذا المرتضع و علی أبیه و جمیع إخوته و أخواته و أنّهم صاروا بمنزلة الإخوة و الأخوات» فالمسلّم من الحرمة هو أب المرتضع کما تقدم و الذی فی صحیح علیّ بن مهزیار وصحیح أیّوب بن نوح أنّ ولد صاحب اللّبن و المرضعة صاروا بمنزلة ولد أب المرتضع، و لیس لنا خبر أنّهم بمنزلة الإخوة و الأخوات لإخوته.

علی أبیه،  و هکذا فی بقیة الأمثلة. وذلک لإطلاق ما دلّ علی تنزیل الرضاع منزلة النسب بلا حاجة إلی نص خاص ولصحیحة محمد بن مسلم عن ابی جعفر (علیه السلام): «لو ان رجلا تزوج جاریة رضیعة فارضعتها امرأته فسد النکاح»(1).

و صحیح الحلبیّ، عن الصّادق (علیه السلام): «لو أنّ رجلا تزوّج جاریة رضیعا فأرضعتها امرأته فسد نکاحه»(2).

نعم لو علم موافقة رأی الشاهد لرأی الحاکم فی جمیع الشرائط فالمتجه الاکتفاء بالإطلاق بدلیل عموم حجیة البینة , وکذلک لو کان الشاهد ثقة وعلم المشهود له موافقة رأی الشاهد لرأیه کفی لحجیة خبر الثقة فی الموضوعات .

حصیلة البحث:

و إذا کمل الشّرائط صارت المرضعة أمّا و الفحل أبا و إخوتهما أعماما و أخوالًا و أولادهما إخوةً و آباؤهما أجدادا و هکذا تصیر المرضعة جدة لأبناء الرضیع و صاحب اللبن جدا لأبناء الرضیع، فلا ینکح أبو المرتضع فی أولاد صاحب اللّبن ولادةً و رضاعاً و کذا لا ینکح فی أولاد المرضعة ولادةً لا رضاعا, و ینکح إخوة المرتضع نسباً فی إخوته رضاعاً , و لو لحق الرّضاع العقد حرّم کالسّابق و لا تقبل الشّهادة به إلّا مفصّلةً .

ضروریات الدین. و قد دلّ علیها قوله تعالی: {وَ لٰا تَنْکِحُوا مٰا نَکَحَ آبٰاؤُکُمْ مِنَ النِّسٰاء}(1) واطلاقه یشمل زوجة الأب و زوجة الجدّ و إن علا للأب، و زوجة الجدّ و إن علا للأمّ، دخل الأب و من فی حکمه بها أم لا، کما أنّ قوله تعالی {وحَلٰائِلُ أَبْنٰائِکُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلٰابِکُم}(2) واطلاقه یشمل الابن و ابن الابن و ابن البنت.

و اما الاخبار فهی فی ذلک مستفیضة ففی صحیح محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السّلام: «لو لم تحرم علی الناس أزواج النبی (صلی الله علیه و آله) لقول اللّه عز و جل: {وَ مٰا کٰانَ لَکُمْ أَنْ تُؤْذُوا رَسُولَ اللّٰهِ وَ لٰا أَنْ تَنْکِحُوا أَزْوٰاجَهُ مِنْ بَعْدِهِ أَبَداً ...} حرمن علی الحسن و الحسین بقول اللّه عز و جل: {وَ لٰا تَنْکِحُوا مٰا نَکَحَ آبٰاؤُکُمْ مِنَ النِّسٰاءِ ...} و لا یصلح للرجل أن ینکح امرأة جده»(3)

و أمّا ما فی صحیح یونس بن یعقوب «قلت لأبی إبراهیم (علیه السلام): رجل تزوّج امرأة فمات قبل أن یدخل بها أ تحلّ لابنه؟ فقال: إنّهم یکرهونه لأنّه ملک العقدة»(4) فمضافا لاجمال قوله « إنّهم یکرهونه » المراد بالکراهة الحرمة والا کان مخالفاً للکتاب والسنة.

ص:49

و اما کفایة مجرد العقد و لو من دون دخول أو مع افتراض کونه منقطعا فلإطلاق ما تقدم.

و اما التعمیم للرضاع فلقول رسول اللّه (صلی الله علیه و آله): «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»(1) بلا فرق بین ان یکون سابقا ام لاحقا کما تقدم مفصلا.

فلو کانت امرأة حاملا و طلّقها زوجها قبل وضعها و تزوّجها آخر بعد الوضع و کان لمن تزوّجها زوجة رضیعة فأرضعتها الکبیرة ذات اللّبن من فحلها الأوّل فلا وجه لتحریم الصغیرة لعدم صیرورتها بنت الزّوج بعد عدم کون اللّبن منه، و مقتضی ما تقدم من ان ابا المرتضع لا ینکح أبو المرتضع فی أولاد المرضعة نسبا لا رضاعا هو عدم صیرورةالکبیرة محرّمة کما تقدم ویدل علیه صریحا صحیح برید العجلیّ المتقدم «...فإنّ ذلک رضاع لیس بالرّضاع الذی قال رسول اللّه (صلی الله علیه و آله): «یحرم من الرّضاع ما یحرم من النسب» و إنّما هو من نسب ناحیة الصهر رضاع و لا یحرّم شیئا و لیس هو نسب رضاع من ناحیة لبن الفحولة فیحرّم»(2) فقوله (علیه السلام) « إنّما هو من نسب ناحیة الصهر رضاع و لا یحرّم شیئا » صریح فی ذکرنا.

و بما شرحنا من ان مورد الأخبار المتقدّمة کلّها حرمة ام الزوجة اذا کان اللّبن من زوجها تعرف ضعف ما قاله الشیخ فی الخلاف مع ما ذکر من تفریعات: «إذا

ص:50

کانت له زوجة کبیرة لها لبن من غیره و له ثلاث زوجات صغار دون الحولین فأرضعت منهنّ واحدة بعد واحدة فإذا رضعت الأولی الرّضاع المحرّم انفسخ نکاحها و نکاح الکبیرة فإذا أرضعت الثانیة فإن کان قد دخل بالکبیرة انفسخ نکاح الثانیة و إن لم یکن دخل بها فنکاحها بحاله لأنّها بنت من لم یدخل بها فإذا أرضعت بعد ذلک الثالثة صارت الثالثة أخت الثانیة من رضاع فانفسخ نکاحها و نکاح الثانیة، و به قال أبو حنیفة و الشافعی فی القدیم و إلیه ذهب المزنیّ و اختاره أبو العبّاس و أبو حامد و قال فی «الأمّ» ینفسخ نکاح الثالثة وحدها لأنّ نکاح الثانیة کان صحیحا بحاله، و إنّما تمّ الجمع بینهما و بین الثالثة بفعل الثالثة فوجب أن ینفسخ نکاحها، دلیلنا قوله (علیه السلام) «یحرم من الرّضاع ما یحرم من النسب» و هذه أخت زوجته من أمّها من جهة الرضاع فوجب أن تحرم»(1).

و یؤید ما تقدم من حرمة ام الزوجة لو ارتضعت الزوجة الصغیرة من لبنه , مرسل علیّ بن مهزیار عن أبی جعفر (علیه السلام) «قال: قیل له:إنّ رجلا تزوّج بجاریة صغیرة فأرضعتها امرأته، ثمّ أرضعتها امرأة له أخری، فقال ابن شبرمة: حرمت علیه الجاریة و امرأتاه، فقال أبو جعفر (علیه السلام): أخطأ ابن شبرمة حرمت علیه الجاریة و امرأته الّتی أرضعتها أوّلا، فأمّا الأخیرة فلم تحرم علیه کأنّها أرضعت ابنتها»(2) و حول فقه هذا الحدیث قال الشیخ: «إنّ الصغیرة صارت بنته و الأولی أمّ زوجته، و

ص:51

أمّا الثانیة فإنّها أمّ بنته و لا ضیر فیه»(1) و قلنا بارساله لان المراد من ابی جعفر هو الامام الباقر (علیه السلام) و ذلک لان ابن شبرمة کان فی زمانه (علیه السلام) .

و اما قول ابن ادریس بأنّه «لو أرضعتها الثانیة انفسخ نکاحها لأنّها أمّ من کانت زوجته و قد حرّم اللّه تعالی أمّهات النساء» فباطل لأنّه تعالی قال: {وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُم} و لم یقل «أمّهات من کانت من نسائکم» و لعلّه توهّمه من أنّه إن ماتت زوجته أو طلّقها یکون تحریم أمّها باقیا.

و فیه:  ان تحریمها کان بسبب کونها أمّ زوجته حین زواجه ببنتها، و لا أثر لبقاء الزّوجیّة و عدمها.

(و أم الموطوءة)

اقول: أما حرمة أمّ الموطوءة و ابنتها و لو من الحرام فخلافیّ، فذهب الشّیخ و الحلبیّ و القاضی و ابن حمزة و ابن زهرة إلی حرمتهما، و الحرمة هی ظاهر الکافی فروی صحیح «محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السّلام: سئل عن الرّجل یفجر بالمرأة أ یتزوّج ابنتها؟ قال: لا، و لکن إن کانت عنده امرأة ثمّ فجر بأمّها أو ابنتها أو أختها لم تحرم علیه امرأته إنّ الحرام لا یفسد الحلال»(2).

ص:52

و صحیح العیص بن القاسم قال: سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن رجل باشر امرأة و قبّل غیر أنّه لم یفض إلیها ثمّ تزوّج ابنتها، قال: إذا لم یکن أفضی إلی الأمّ فلا بأس و إن کان أفضی إلیها فلا یتزوّج ابنتها».

و صحیح منصور بن حازم، عن الصّادق (علیه السلام) فی رجل کان بینه و بین امرأة فجور فهل یتزوّج ابنتها؟ فقال: إن کان من قبله أو شبهها فلیتزوّج ابنتها، و إن کان جماعا فلا یتزوّج ابنتها و لیتزوّجها هی إن شاء».

و صحیح «محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السّلام: سألته عن رجل فجر بامرأة أ یتزوّج أمّها من الرضاعة أو ابنتها؟ قال: لا».

و صحیح «یزید الکناسیّ: أنّ رجلا من أصحابنا تزوّج امرأة فقال لی: أحبّ أن تسأل أبا عبد اللّه (علیه السلام) و تقول له: إنّ رجلا من أصحابنا تزوّج امرأة قد زعم أنّه کان یلاعب أمّها و یقبّلها من غیر أن یکون أفضی إلیها، قال:فسألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) فقال لی: کذب، مره فلیفارقها، قال: فرجعت من سفری فأخبرت الرّجل بما قال أبو عبد اللّه (علیه السلام)، فو اللّه ما دفع ذلک عن نفسه و خلّی سبیلها».

و صحیح محمّد بن مسلم: «سأل رجل أبا عبد اللّه (علیه السلام) - و أنا جالس- عن رجل نال من خالته فی شبابه ثمّ ارتدع أ یتزوّج ابنتها؟ فقال: لا، قلت:إنّه لم یکن أفضی إلیها إنّما کان شی ء دون شی ء، فقال: لا یصدّق و لا کرامة» وروی غیره غیرها.

و مورد الجمیع نکاح البنت لکن لا قائل بالفرق بینها و بین الأمّ.

ص:53

و ذهب الصدوق فی المقنع و المفید و المرتضی و الدّیلمیّ و الحلیّ إلی العدم، وهو الظاهر من الفقیه حیث روی خبر زرارة، عن الباقر (علیه السلام) - فی خبر- و قال: «لا بأس إذا زنی رجل بامرأة أن یتزوّج بها بعد و ضرب مثل ذلک مثل رجل سرق من تمر نخلة، ثمّ اشتراها بعد، و لا بأس أن یتزوّجها بعد أمّها و ابنتها و أختها»(1) والمراد من ذیله لا باس...هو عدم الباس بالتزوج بالمرأة بعد الزنا بامها او ابنتها اواختها کما هو واضح.

و یدل علی هذا القول صحیح هاشم بن المثنّی قال: «کنت عند أبی عبد اللّه (علیه السلام) جالسا فدخل علیه رجل فسأله عن الرّجل یأتی المرأة حراما أ یتزوّجها؟ قال:نعم و أمّها و ابنتها»(2) , و رواه الشیخ ایضا بسند صحیح اخر عنه قال: «کنت عند أبی عبد اللّه (علیه السلام) فقال له رجل: رجل فجر بامرأة أ یحلّ له ابنتها؟ قال: نعم، إنّ الحرام لا یفسد الحلال»(3) و لا یبعد أن یکون الأصل واحدا، و اختلافهما فی اللّفظ من اختلاف النقل بالمعنی.

و صحیح صفوان عن حنان بن سدیر وهو ثقة ایضا قال: «کنت عند أبی عبد اللّه (علیه السلام) إذ سأله سعید عن رجل تزوّج امرأة سفاحا هل تحلّ له ابنتها؟ قال: نعم إنّ

ص:54

الحرام لا یحرّم الحلال»(1) و الظاهر أنّ المراد «بسعید» فیه «سعید بن یسار» کما یشهد له الآتی.

و صحیح سعید بن یسار قال: سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن رجل فجر بامرأة، یتزوّج ابنتها؟ قال: نعم یا سعید إنّ الحرام لا یفسد الحلال»(2) و غیرها.

و قد یجمع بینهما بحمل الاولی علی الکراهة لصراحة الثانیة فی الجواز لکن قیل: ان هذا الحمل جید بناء علی قبول الاحکام الوضعیة للحمل علی الکراهة.

قلت: ظاهر الروایات هو النهی عن التزوج لا بطلانه حتی یقال ذلک فهما من قبیل افعل لا تفعل و علیه فلا مانع من الجمع بحمل الناهیة علی الکراهة. نعم خبر أبی الصّباح الکنانیّ، عن الصّادق (علیه السلام): «إذا فجر الرّجل بالمرأة لم تحلّ له ابنتها أبدا و إن کان قد تزوّج ابنتها قبل ذلک و لم یدخل بها فقد بطل تزویجه و إن هو تزوّج ابنتها و دخل بها ثمّ فجر بأمّها بعد ما دخل بانتهاء فلیس یفسد فجوره بأمّها نکاح ابنتها إذا هو دخل بها و هو قوله: «لا یفسد الحرام الحلال» إذا کان هکذا»(3).

و خبر عمّار، عن الصّادق (علیه السلام) «فی الرّجل تکون عنده الجاریة فیقع علیها ابن ابنه قبل أن یطأها الجدّ، أو الرّجل یزنی بالمرأة، هل تحلّ لأبیه أن یتزوّجها؟ قال: لا

ص:55

إنّما ذلک إذا تزوّجها الرّجل فوطأها: ثمّ زنی بها ابنه لم یضرّه لأنّ الحرام لا یفسد الحلال و کذلک الجاریة»(1) صریحان فی الحرمة الوضعیة و هی لا تقبل الحمل علی الکراهة لکنهما ضعیفان سندا بسهل و بمحمد بن الفضیل.

و اما إذا بنی علی عدم قبولها لذلک تتحقق المعارضة المستقرة اذ لا ترجیح لاحدی الطائفتین علی الاخری من حیث السند و عمل الاصحاب و یلزم ترجیح الطائفة المجوّزة لموافقتها لظاهر قوله تعالی {و أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُم} کما انهما لو تساقطا بالتعارض فالایة الکریمة هی المرجع.

هذا، و الخلاف إنّما فی غیر العمّة و الخالة و اما لو زنا بهما فقال المفید و المرتضی و الدّیلمیّ أیضا بحرمة بنتهما لصحیح محمّد بن مسلم المتقدم الدال علی حرمة الخالة و هو: « سأل رجل أبا عبد اللّه (علیه السلام) - و أنا جالس- عن رجل نال من خالته فی شبابه ثمّ ارتدع أ یتزوّج ابنتها؟ فقال: لا، قلت: إنّه لم یکن أفضی إلیها إنّما کان شی ء دون شی ء، فقال: لا یصدّق و لا کرامة»(2).

و قد یتوقف فی الحکم تارة من جهة متن الروایة و اخری من جهة سندها.

اما من جهة المتن فلان تکذیب الامام (علیه السلام) الفاعل فی اخباره مناقشة صغرویة لا تتناسب و مقام الامامة و غیر لائق به.

ص:56

و اما من جهة السند فباعتبار ان الشیخ الکلینی روی بسنده إلی ابی ایوب عن محمد بن مسلم انه: «سأل رجل ابا عبد اللّه (علیه السلام) و انا جالس عن رجل ...» فی حین ان الشیخ الطوسی روی الروایة نفسها بسنده إلی ابی ایوب ان محمد بن مسلم هو الذی سأل الامام (علیه السلام) «عن رجل نال ...»(1).

و کلتا المناقشتین لا وجه لها.

اما الاولی فلاحتمال وجود مصلحة فی المناقشة الصغرویة قد اطلع علیها الامام (علیه السلام) .

و اما الثانیة فلان مثل الاختلاف المذکور لا یضر بصحة الروایة.

هذا و یکون الحاق العمة مبنیا علی عدم القول بالفصل أو الاولویة القطعیة. و کلاهما محل تأمّل.

هذا و تردّد الحلیّ فیهما ایضا , قلت: و حیث ان النسبة بین صحیح ابن مسلم و المطلقات المتقدمة العموم و الخصوص المطلق فالاقوی الحکم بحرمة بنت الخالة فقط .

(و أم المعقود علیها فصاعداً و ابنة الموطوءة مطلقا فنازلاً لا إبنة المعقود علیها من غیر دخول)

ص:57

اقول: تقدم الکلام عن الموطوءة و قلنا انها لا تکون سببا للتحریم .

و اما حرمة أمّ الزوجة مطلقا و بنتها بشرط الدخول فلقوله تعالی: {حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ ... وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُمْ وَ رَبٰائِبُکُمُ اللّٰاتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسٰائِکُمُ اللّٰاتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلٰا جُنٰاحَ عَلَیْکُم}(1).

و مقتضی اطلاق فقرة «و امهات نسائکم» ثبوت حرمة أمّ الزوجة و لو من دون دخول بها بخلاف الربیبة حیث قیدت حرمتها بالدخول بامها.

و احتمال رجوع قید «مِنْ نِسٰائِکُمُ اللّٰاتِی ...» إلی قوله: «وأُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُم» أیضا بعید جدا لطول الفصل، و لزوم التکرار فی کلمة النساء، و لزوم استعمال کلمة «من» فی معنیین- إذ علی تقدیر تعلقها بالربائب تکون نشویة و علی تقدیر تعلقها بالنساء تکون بیانیة- و هو مخالف للظاهر حتی علی تقدیر فرض امکانه.

اقول: لکن حرمة أمّ المعقود علیها - وإن لم یکن دخول- مشهورة، ذهب إلیها الصدوق فی مقنعه و الشیخان و الدّیلمیّ و الحلبیّ و غیرهم، و ذهب العمانیّ و کذا الإسکافیّ إلی عدمها، و هو ظاهر الفقیه حیث اقتصر علی قوله: «و فی روایة جمیل بن درّاج أنّه سئل أبو عبد اللّه (علیه السلام) عن رجل تزوّج امرأة ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها هل تحلّ له ابنتها، قال: الأمّ و الابنة فی هذا سواء إذا لم یدخل بإحداهما حلّت له الأخری»(2).

ص:58

و أمّا الکافی فروی ما یدل علی الجواز مثل صحیح جمیل بن درّاج و حمّاد بن عثمان، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: الأمّ والابنة سواء إذا لم یدخل بها یعنی إذا تزوّج المرأة ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها فإنّه إن شاء تزوّج أمّها و إن شاء تزوّج ابنتها»(1).

و ما یدل علی الحرمة کصحیح منصور ابن حازم قال: «کنت عند أبی عبد اللّه (علیه السلام) فأتاه رجل فسأله عن رجل تزوّج امرأة فماتت قبل أن یدخل بها أ یتزوّج بأمّها؟ فقال أبو عبد اللّه (علیه السلام): قد فعله رجل منّا فلم نر به بأسا، فقلت: جعلت فداک ما تفخر الشیعة إلّا بقضاء علیّ (علیه السلام) فی هذه الشمخیّة الّتی أفتاها ابن مسعود أنّه لا بأس بذلک، ثمّ أتی علیّا (علیه السلام) فسأله فقال له علیّ (علیه السلام): من أین أخذتها، فقال من قول اللّه عزّ و جلّ {ورَبٰائِبُکُمُ اللّٰاتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسٰائِکُمُ اللّٰاتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلٰا جُنٰاحَ عَلَیْکُم} فقال علیّ (علیه السلام): إنّ هذه مستثناة، و هذه مرسلة {وأُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُم} فقال أبو عبد اللّه (علیه السلام) للرّجل: أمّا تسمع ما یروی هذا عن علیّ (علیه السلام) فلمّا قمت ندمت و قلت: أیّ شی ء صنعت یقول هو: «قد فعله رجل منّا فلم نر به بأسا» و أقول أنا: «قضی علیّ (علیه السلام) فیها» فلقیته بعد ذلک فقلت:جعلت فداک مسألة الرّجل إنّما کان الذی قلت یقول: زلّة منّی فما تقول فیها؟ قال: یا شیخ تخبرنی أنّ علیّا (علیه السلام) قضی بها و تسألنی ما تقول فیها؟»(2).

ص:59

و الظاهر أنّ المراد بالشمخیّة مرأة من بنی شمخ و شمخ حیّ من فزارة استفتت ابن مسعود فی المسألة فأفتاها بحلّیّة أمّ المرأة مع عدم الدخول بالمرأة، فتری أنّ الأوّل تضمّن فی تفسیره من المعصوم کان أو غیره اشتراط الدّخول بالبنت، و الأخیر تضمّن أنّ أمیر المؤمنین (علیه السلام) أنکر علی ابن مسعود الاشتراط حیث إنّ الاشتراط خصّه اللّه بالربائب، و أمّا أمّهات النساء فأطلقهنّ و قوله (علیه السلام) فی صدر الخبر من «انه فعله ...» یتناقض مع ذیله من حرمة ذلک بدلیل اطلاق الایة المبارکة و قابل للحمل علی التقیّة.

و الاخبار الدالة علی عدم اشتراط الدخول فی حرمة ام الزوجة مستفیضة مثل موثق إسحاق بن عمّار، عن جعفر، عن أبیه علیهما السّلام «أنّ علیّا (علیه السلام) کان یقول: الرّبائب علیکم حرام مع الأمّهات اللّاتی قد دخلتم بهنّ، هنّ فی الحجور و غیر الحجور سواء و الأمّهات مبهمات دخل بالبنات أم لم یدخل بهنّ فحرّموا و أبهموا ما أبهم اللّه»(1) وغیره.

و من الغریب استدلال العمانیّ علی الآیة بالاشتراط فقال: «قال تعالی {وأُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُمْ وَ رَبٰائِبُکُمُ اللّٰاتِی فِی حُجُورِکُم} ثمّ شرط فی الآیة شرطا فقال: {مِنْ نِسٰائِکُمُ اللّٰاتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ- إلی- فَلٰا جُنٰاحَ عَلَیْکُم} فالشّرط عند آل الرّسول فی الأمّهات و الرّبائب جمیعا الدّخول».

ص:60

و فیه: ان من الواضح أنّ قوله تعالی {مِنْ نِسٰائِکُمُ اللّٰاتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ} راجع إلی {ورَبٰائِبُکُمُ اللّٰاتِی فِی حُجُورِکُم} المتّصل به و لا معنی لأن یرجع إلی {وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُم} فإنّ ربائبنا من نسائنا لکونهنّ بناتهنّ، و أمّا أمّهات نسائنا فلسن من نسائنا بل نسائنا منهنّ.

و بالجملة الآیة دالّة علی عدم الاشتراط حیث أطلقت أمّهات النّساء، و بذلک یتضح ان صحیح جمیل و حمّاد المتقدّم عن الکافی و التّهذیب مخالف للقران ولا عبرة به، مع أنّ التّهذیب قال بعده: «إنّه مضطرب الإسناد لأنّ جمیلا و حمّادا تارة یرویانه عن الصّادق (علیه السلام) بلا واسطة و اخری یرویانه عن الحلبیّ عن الصّادق (علیه السلام)، ثمّ إنّ جمیلا تارة یرویه مرسلا عن بعض أصحابه عن أحدهما علیهما السّلام».

و مثله فی مخالفة الکتاب ما رواه التّهذیب عن محمّد بن إسحاق بن عمّار، قلت له: «رجل تزوّج امرأة و دخل بها، ثمّ ماتت أ یحلّ له أن یتزوّج أمّها؟ قال: سبحان اللّه کیف یحلّ له أمّها و قد دخل بها، قلت له: فرجل تزوّج امرأة فهلکت قبل أن یدخل تحلّ له أمّها؟ قال: و ما الذی یحرم علیه منها، و لم یدخل بها» و قال الشیخ بعد نقله: هو مع شذوذه مضمر.

و اما التعمیم لام الزوجة و ان علت فللتمسک بالاطلاق.

ص:61

و اما التعمیم لبنت الزوجة و ان نزلت فقد یستشکل استفادته من الآیة الکریمة الّا ان فی اطلاق الروایات کفایة حیث استعانت بکلمة «البنت» مطلقة، کما فی موثقة غیاث بن ابراهیم عن جعفر عن أبیه ان علیا (علیه السلام) قال: «إذا تزوج الرجل المرأة حرمت علیه ابنتها إذا دخل بالام فإذا لم یدخل بالام فلا بأس ان یتزوج بالابنة. و إذا تزوج بالابنة فدخل بها أو لم یدخل فقد حرمت علیه الام. و قال: الربائب علیکم حرام کنّ فی الحجر أو لم یکنّ»(1) و غیرها.

و اما التعمیم لکون الربیبة فی الحجر و عدمه فلان التقیید به فی الآیة الکریمة لا موضوعیة له بل اشارة إلی الحالة الغالبة تنبیها علی انها کبنت الزوج حیث تربت فی حجره فکیف یتزوج بها.علی ان الموثقة المتقدمة و غیرها قد صرحت بالتعمیم.

و اما عدم جواز العقد علی بنت الزوجة ما دام قد فرض العقد علی امها مسبقا و لو من دون دخول بها فلانه مع العقد علی البنت یصدق علی الام عنوان «امهات نسائکم»، و هو یوجب التحریم متی ما صدق بمقتضی اطلاق الآیة الکریمة، فالجمع بینهما بنحو یکون عقدهما صحیحا معا غیر ممکن فیتعین بطلان احدهما، و حیث ان العقد علی الام قد فرض وقوعه صحیحا و انقلابه الی البطلان یحتاج إلی دلیل فیتعین بطلان العقد علی البنت.

(و أما الأخت المزوّجة فتحرم جمعا لا عینا)

ص:62

فلا خلاف فیه بین المسلمین لدلالة صریح الکتاب العزیز علیه: {وأَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ إلّٰا مٰا قَدْ سَلَف}(1) أی قبل الإسلام. و الروایات فی المسألة کثیرة(2).

(و العمّة و الخالة یجمع بینهما و بین ابنة أخیها أو أختها برضاء العمّة و الخالة)

اقول: تحریم الجمع بین المرأة و عمّتها و خالتها إنّما هو للعامّة و تبعهم المبسوطان لکن استثنیا الرّضا ففی الأوّل «فلا یجمع بین المرأة و عمّتها و لا خالتها إلّا برضاهما، و عندهم علی کلّ حال»(3) و قال فی الثّانی «یجوز الجمع بین المرأة و عمّتها و خالتها إذا رضیت العمّة و الخالة بذلک، و عند جمیع الفقهاء لا یجوز الجمع و لا تأثیر لرضاهما، و ذهبت الخوارج إلی أنّ ذلک جائز علی کلّ حال»(4) و تبعه فیهما المصنّف هنا، و إلّا فعندنا لا یجوز نکاح المرأة علی عمّتها و خالتها إلّا برضاهما، و أمّا نکاح المرأة علی ابنة أخیها أو ابنة أختها فلا یشترط رضاها کما لا یشترط فی نکاح الأجنبیّة، و الجمع بین المرأة و عمّتها أو خالتها فی العقد أیضا صحیح لخروجه عن مورد النّهی، أی النکاح علی العمّة و الخالة بدون الرّضا و صرّح باختصاص التحریم بنکاح المرأة علی العمّة و الخالة المفید و المرتضی و الدّیلمیّ و الشیخ فی النهایة و الحلبیّ و القاضی و ابن حمزة و الحلیّ، بل جوّز

ص:63

العمانیّ نکاح المرأة علی عمّتها و خالتها بدون رضاهما و إلیه مال الإسکافیّ فقال: «و من عقد لم ینفسخ نکاحه کما ینفسخ نکاح الأخت علی الأخت و الأمّ علی الابنة استنادا إلی قوله تعالی {وَ أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُم}.

اما حرمة العقد علی بنت اخ او اخت الزوجة الّا باذنها و جواز العکس مطلقا فلموثقة محمد بن مسلم عن ابی جعفر (علیه السلام): «لا تزوّج ابنة الاخ و لا ابنة الاخت علی العمة و لا علی الخالة الا باذنهما، و تزوّج العمة و الخالة علی ابنة الاخ و ابنة الاخت بغیر اذنهما»(1) و غیرها.

و إذا قیل: ما فی صحیح علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیهما السّلام: «سألته عن امرأة تزوج علی عمتها و خالتها قال: لا بأس»(2) یدل باطلاقه علی الجواز بلا حاجة إلی اذن. قلت: لکن الشیخ رواه فی التّهذیب صحیحا - بتمامه بما یرتفع معه الاشکال- عن علیّ بن جعفر، عن أخیه (علیه السلام):سألته عن امرأة تزوّجت علی عمّتها و خالتها؟ قال: لا بأس، و قال: تزوّج العمّة و الخالة علی ابنة الأخ و ابنة الأخت و لا تزوّج بنت الأخ و الأخت علی العمّة و الخالة إلّا برضی منهما، فمن فعل فنکاحه باطل»(3).

ص:64

و اما صحیحة ابی عبیدة: «سمعت أبا عبد اللّه (علیه السلام) یقول:لا تنکح المرأة علی عمتها و لا علی خالتها و لا علی اختها من الرضاعة»(1) الدالة علی عدم الجواز مطلقا فاطلاقها یتقید بما فی موثقة ابن مسلم وبذلک یرتفع التعارض.

و اما خبر السّکونیّ، عن جعفر، عن أبیه أنّ علیّا (علیه السلام) اتی برجل تزوّج امرأة علی خالتها فجلده و فرّق بینهما»(2) فحمله علی عدم إذن العمّة و الخالة، و هو الظاهر لأنّ النساء لا یرضین بالنکاح علیهنّ إلّا نادرا، و لم یتضمّن الخبران إجازتهما، کما یحمل إجمال الأوّل من الجمع علی الأخبار المفصّلة المتقدّمة.

و أمّا ما فی المقنع «و لا تنکح المرأة علی عمّتها و لا علی خالتها و لا علی ابنة أخیها و لا علی بنت أختها و لا علی أختها من الرّضاعة». فقد عرفت ما فیه من الضعف.

هذا و قال الشهید الثانی «ثم إن تقدم عقد العمة و الخالة توقف العقد الثانی علی إذنهما, فإن بادر بدونه ففی بطلانه أو وقوفه علی رضاهما فإن فسختاه بطل أو تخییرهما فیه و فی عقدهما أوجه أوسطها الأوسط. و إن تقدم عقد بنت الأخ و الأخت و علمت العمة و الخالة بالحال فرضاهما بعقدهما رضا بالجمع و إلّا ففی تخییرهما فی فسخ عقد أنفسهما- أو فیه و فی عقد السابقة أو بطلان عقدهما أوجه أوجهها الأول و هل یلحق الجمع بینهما بالوطء فی ملک الیمین بذلک

ص:65

وجهان- و کذا لو ملک إحداهما و عقد علی الأخری و یمکن شمول العبارة لاتحاد الحکم فی الجمیع»(1).

اقول: و قد أشار بقوله «ففی بطلانه» إلی قول ابن ادریس ببطلانه، و هو الاقوی و ذلک لان العقد حین انشائه لا اثر له و بعد رضاهما یتوقف علی استجماعه للشرائط و قد تکون مفقودة.

واما قوله: «أو تخیّرهما فیه و فی عقدهما» فأشار إلی قول المفید و الشّیخ فی النهایة و الدّیلمیّ و کذا القاضی و ابن حمزة بذلک لکن لم نقف علی دلیل لهم، و الأخبار المتقدّمة لا تدلّ إلّا علی تخیّرهما فی فسخ عقد ابنة الأخ و ابنة الأخت.

و أمّا ما قاله ثانیا من التفریعات علی تقدّم عقد بنت الأخ و الأخت فکلها ساقطة بعد دلالة الأخبار المتقدّمة علی صحّته و کونها مشهورا بل إجماعیّا عندنا حیث إنّ الخلاف إنّما هو فی تقدّم عقد عمّة المرأة و خالتها فالمخالف منحصر بالمبسوط و هو محجوج بنهایته و روایات کتابی اخباره.

و أمّا ما قاله أخیرا بقوله: و هل یلحق الجمع بینهما بالوطی فی ملک الیمین؟ فالأصل فیه المبسوط أیضا فقال بعد بیان حکم الأختین المملوکتین بأنّه إذا وطئ إحدیهما لم تحلّ له الأخری إلّا بعد خروج الأولی عن فراشه بعتق و غیره، و کذلک الحکم فی المرأة و عمّتها و المرأة و خالتها» .

ص:66

و فیه: ما عرفت من عدم حرمة الجمع مطلقا , وأنّه قیاس مع الفارق لأنّ مورد الأخبار التزوّج و النکاح فی الأحرار و علیه فقیاس عقد الأمة علی الحرّة جمعا بین صحیح ابی بصیر عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «سألت عن رجلٍ له امرأةٌ نصرانیّةٌ له أن یتزوّج علیها یهودیّةً فقال إنّ أهل الکتاب ممالیک للإمام و ذلک موسّعٌ منّا علیکم خاصّةً فلا بأس أن یتزوّج قلت فإنّه یتزوّج أمةً قال لا لا یصلح أن یتزوّج ثلاث إماءٍ فإن تزوّج علیهما حرّةً مسلمةً و لم تعلم أنّ له امرأةً نصرانیّةً و یهودیّةً ثمّ دخل بها فإنّ لها ما أخذت من المهر فإن شاءت أن تقیم بعد معه أقامت و إن شاءت تذهب إلی أهلها ذهبت و إذا حاضت ثلاثة حیضٍ أو مرّت لها ثلاثة أشهرٍ حلّت للأزواج قلت فإن طلّق علیها الیهودیّة و النّصرانیّة قبل أن تنقضی عدّة المسلمة له علیها سبیلٌ أن یردّها إلی منزله قال نعم»(1) و قد تضمّن أنّه لو تزوّج حرّة مسلمة علی یهودیّة أو نصرانیّة و لم تعلم المسلمة لها الخیار فی فسخ نکاح نفسها, و مثله ما رواه سماعة المتضمّن تخیّر الحرّة إذا عقدت بغیر علمها علی أمة فی فسخ عقد نفسها. فالجمع بینهما و بین باقی الأخبار بتنقیح المناط باطل وغیر صحیح من حیث حصر عدم الجواز بنکاح المرأة علی عمّتها أو خالتها و جواز الجمع بینهما.

حکم الشبهة و الزنا السابق علی العقد حکم الصحیح فی المصاهرة

(و حکم الشبهة و الزنا السابق علی العقد حکم الصحیح فی المصاهرة)

ص:67

اقول: مرّت الأخبار و الأقوال عند قوله «و أمّ الموطوءة...» و ذکرنا ان الاقوی عدم تحریمها فراجع.

ثم انه لا خلاف فی أنّ الزّنا اللّاحق للعقد و للوطی فی المملوکة لا أثر له کما ورد فی صحیح «محمّد بن مسلم المتقدم: سئل عن الرّجل یفجر بالمرأة أ یتزوّج ابنتها؟ قال: لا، و لکن إن کانت عنده امرأة ثمّ فجر بأمّها أو ابنتها أو أختها لم تحرم علیه امرأته إنّ الحرام لا یفسد الحلال»(1) و تقتضیه القاعدة.

حرمت علی أبیه و ابنه، قلت: إذا نظر إلی جسدها، فقال: إذا نظر إلی فرجها و جسدها بشهوة حرمت علیه»(1).

و صحیح جمیل بن درّاج: «قلت لأبی عبد اللّه (علیه السلام): الرّجل ینظر إلی الجاریة یرید شراءها، أ تحلّ لابنه؟ فقال: نعم إلّا أن یکون نظر إلی عورتها»(2).

و ما فی الصحیح عن عبد اللّه بن یحیی الکاهلیّ، عن الصّادق (علیه السلام) - فی خبر- قال: و سألته عن رجل تکون له جاریة فیضع أبوه یده علیها من شهوة أو ینظر منها إلی محرّم من شهوة، فکره أن یمسّها ابنه»(3).

و خبر محمّد بن مسلم، عن الصّادق (علیه السلام) إذا جرّد الرّجل الجاریة و وضع یده علیها فلا تحلّ لابنه»(4).

و مثلها خبر عبد اللّه بن سنان، عن الصّادق (علیه السلام): المنقول عن نوادر أحمد الأشعریّ بلفظ «لا تحلّ لابنه إذا رأی فرجها».

ص:69

و خبر أبی الصّباح عنه (علیه السلام) أیضا عن الکتاب بلفظ «اشتری جاریة فیقبّلها قال: لا تحلّ لولده أن یطأها».

و صحیح عبد اللّه بن سنان، عن الصّادق (علیه السلام) فی الرّجل تکون عنده الجاریة یجرّدها و ینظر إلی جسدها نظر شهوة و ینظر منها إلی ما یحرم علی غیره، هل تحلّ لأبیه و إن فعل ذلک أبوه، هل تحلّ لابنه؟ قال: إذا نظر إلیها نظر شهوة و نظر منها إلی ما یحرم علی غیره لم تحلّ لابنه، و إن فعل ذلک الابن لم تحلّ لأبیه»(1).

و مرسل یونس عن الصّادق (علیه السلام): سألته عن أدنی ما إذا فعله الرّجل بامرأة لم تحلّ لابنه و لا لأبیه؟ قال: الحدّ فی ذلک المباشرة ظاهرة أو باطنة ممّا یشبه مسّ الفرجین»(2).

و یعارض ذلک حسن زرارة، عن الباقر (علیه السلام): «إذا زنی رجل بامرأة أبیه أو جاریة أبیه فإنّ ذلک لا یحرّمها علی زوجها و لا تحرم الجاریة علی سیّدها إنّما یحرّم ذلک منه إذا أتی الجاریة و هی حلال فلا تحلّ بذلک الجاریة أبدا لابنه و لا لأبیه- الخبر»(3) فانه حصر التأثیر فی الوطی الحلال دون غیره من الوطی الحرام او اللمس و النظر.

ص:70

و مثله صحیح عبد الرّحمن بن الحجّاج، و حفص بن البختریّ و علیّ بن یقطین قالوا: «سمعنا أبا عبد اللّه (علیه السلام) یقول عن الرّجل تکون له الجاریة أ فتحلّ لابنه؟ قال: ما لم یکن جماعا أو مباشرة کالجماع فلا بأس»(1).

و موثق علیّ بن یقطین، عن العبد الصالح (علیه السلام) «عن الرّجل یقبّل الجاریة یباشرها من غیر جماع داخل أو خارج أ تحلّ لابنه أو لأبیه؟ قال: لا بأس»(2).

و هی قاصرة عن معارضة ما تقدم سندا و عددا و عاملا فلا وثوق لنا بها و علیه فالاقوی الحرمة فی کلیهما , ولا یمکن الجمع بینهما بحمل الناهیة علی الکراهة لاباء لسان الاولی من الحمل علی الکراهة کما لا یخفی .

و اما خبر مرازم عنه (علیه السلام): «و سئل عن امرأة أمرت ابنها أن یقع علی جاریة لأبیه، فوقع فقال: أثمت و أثم ابنها، و قد سألنی بعض هؤلاء عن هذه المسألة فقلت له: أمسکها إنّ الحلال لا یفسد [ه] الحرام»(3). فهو مع ضعفه سندا مجمل فلعل کان وقوع الولد بعد دخول الاب کما هو مقتضی قوله (علیه السلام) الحلال لا یفسده الحرام و یؤیده خبر عمّار، عن الصّادق (علیه السلام) «فی الرّجل تکون عنده الجاریة فیقع علیها ابن

ص:71

ابنه قبل أن یطأها الجدّ، أو الرّجل یزنی بالمرأة، هل تحلّ لأبیه أن یتزوّجها؟ قال: لا إنّما ذلک إذا تزوّجها الرّجل فوطأها, ثمّ زنی بها ابنه لم یضرّه لأنّ الحرام لا یفسد الحلال و کذلک الجاریة»(1).

حصیلة البحث:

یحرم بالمصاهرة زوجة کلّ من الأب فصاعداً أو الابن فنازلًا علی الآخر و أمّ المعقود علیها فصاعداً و ابنة المعقود علیها فنازلًا مع الدخول لا ابنة المعقود علیها بلا دخول، أمّا الأخت فتحرم جمعاً لا عیناً و لا یجوز نکاح المرأة علی عمّتها و خالتها إلّا برضاهما، و أمّا نکاح المرأة علی ابنة أخیها أو ابنة أختها فلا یشترط رضاها، و لا اثر لوطء الشّبهة و الزّنی فی المصاهرة نعم تحرم بنت الخالة لو زنا بامها، و تحرم ملموسة الابن و منظورته من الاماء-کأن یجرّدها و ینظر إلی جسدها نظر شهوة و ینظر منها إلی ما یحرم علی غیره او یضع یده علیها من شهوة - علی الأب و ابنه .

ص:72

التّهذیب «عن جمیل، عن بعض أصحابنا»(1) و هذا الارسال لا یضر بعد کون الراویین من اصحاب الاجماع و عمل به الاصحاب.

و قد یستشهد لذلک بصحیح أبی بکر الحضرمی قلت لأبی جعفر (علیه السلام): «رجل نکح امرأة ثمّ أتی أرضا فنکح أختها و هو لا یعلم؟ قال: یمسک أیّتهما شاء، و یخلّی سبیل الأخری»(2) الدال علی تخیّر الرّجل فی الأختین إذا تزوّجهما بغیر الجمع مع عدم العلم.

و فیه: انه معارض بصحیح زرارة «عن الباقر (علیه السلام) عن رجل تزوّج امرأة بالعراق، ثمّ خرج إلی الشّام فتزوّج امرأة أخری فإذا هی أخت امرأته الّتی بالعراق، قال: یفرّق بینه و بین الّتی تزوّجها بالشام، و لا یقرب المرأة حتّی تنقضی عدّة الثانیة- الخبر»(3) و هو اوضح منه دلالة و صحیح الحضرمی مجمل من حیث کیفیة الابقاء فان الاولی فی حباله ولا تخرج عن ذلک الّا بالطلاق و لذا حمله الشیخ فی التهذیب علی «أنّه إن أراد إمساک الأولی صحّ بعقده الأوّل، و إن أراد إمساک الثانیة فلیطلّق الأولی ثمّ یعقد علی الثانیة»(4) و هو کذلک.

ص:74

(و لو وطئ إحدی الأختین المملوکتین حرمت الأخری حتّی تخرج الاولی عن ملکه)

لعموم قوله تعالی:{وأَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْن} الدال علی حرمة الجمع بین الاختین.

(فلو وطئ الثانیة فعل حراما و لم تحرم الأولی)

و لو مع علمه بالتحریم عند المصنف تبعا لابن ادریس لأن الحرام لا یحرم الحلال و التحریم إنما تعلق بوطء الثانیة فیستصحب, و لأصالة الإباحة. و علی هذا فمتی أخرج إحداهما عن ملکه حلت الأخری .

و قال الشیخ فی النهایة و تبعه القاضی و ابن حمزة: «فإن وطئ الأخری بعد وطیه الأولی و کان عالما بتحریم ذلک حرمت علیه الأولی حتّی تموت الثانیة فإن أخرج الثانیة من ملکه لیرجع إلی الأولی لم یجز له الرّجوع إلیها، و إن أخرجها من ملکه لا لذلک جاز له الرّجوع إلی الأولی، و إن لم یعلم بتحریم ذلک جاز له الرّجوع إلی الأولی علی کلّ حال إذا أخرج الثانیة من ملکه» عملا بصحیح الحلبیّ، عنه (علیه السلام) فی خبر «و سئل عن رجل کانت عنده اختان مملوکتان فوطی ء إحدیهما، ثمّ وطئ الأخری، قال: إذا وطئ الأخری فقد حرمت علیه الأولی حتّی تموت الأخری، قلت: أ رأیت إن باعها أ تحلّ له الأولی، قال: إن کان یبیعها

ص:75

لحاجة و لا یخطر علی قلبه من الأخری شی ء فلا أری بذلک بأسا، و إن کان إنّما یبیعها لیرجع إلی الأولی فلا و لا کرامة»(1) و غیره.

و قد تضمنت التفصیل الذی ذکره « ان أخرج الثانیة من ملکه لیرجع إلی الأولی لم یجز له الرّجوع إلیها، و إن أخرجها من ملکه لا لذلک جاز له الرّجوع إلی الأولی», لکن موثق معاویة بن عمّار، عنه (علیه السلام): «سألته عن رجل کانت عنده جاریتان اختان فوطی ء إحدیهما، ثمّ بدا له فی الأخری؟ قال: یعتزل هذه و یطأ الأخری، قال: قلت: فإنّه تنبعث نفسه للأولی؟ قال: لا یقربها حتّی یخرج تلک عن ملکه»(2) دل باطلاقه علی کفایة الخروج عن الملک مطلقا و علیه فیقع التعارض بینهما لکنهما قابلان للجمع بحمل المطلق و هو موثق معاویة علی المقید و هو صحیح الحلبی , هذا و قد دل موثق معاویة علی کفایة اعتزالها فی حلیة الثانیة .

و مثل الموثق فی الدلالة صحیح عبد اللّه سنان، عن الصّادق (علیه السلام): «إذا کانت عند الرّجل الأختان المملوکتان فنکح إحدیهما، ثمّ بدا له فی الثانیة فنکحها فلیس ینبغی له أن ینکح الأخری حتّی تخرج الأولی من ملکه یهبها أو یبیعها، فإن وهبها لولده یجزیه»(3).

ص:76

و اما قول الشیخ «إن لم یعلم بتحریم ذلک جاز له الرّجوع إلی الأولی علی کلّ حال إذا أخرج الثانیة من ملکه» فیشهد له موثق الحلبیّ عن الصّادق (علیه السلام) قلت له: «الرّجل یشتری الأختین فیطأ إحدیهما ثمّ یطأ الأخری بجهالة، قال: إذا وطئ الأخری بجهالة لم تحرم علیه الأولی و إن وطئ الأخری و هو یعلم أنّها تحرم حرمتا علیه جمیعا»(1) و غیره مما تضمن هذا المعنی و معنی قوله (علیه السلام) «حرمتا علیه جمیعا» ما قاله الشیخ: «یعنی به ما دامتا فی ملکه، و أمّا إذا زال ملک إحدیهما فقد حلّت له الأخری»(2). قلت: و اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال .

حصیلة البحث:

لو تزوّج الأمّ و ابنتها فی عقدٍ واحدٍ تخیّر احداهما، و کذلک لو جمع بین الأختین او تزوّج خمسا فی عقدة واحدة, و لو تزوّج امرأة أخری فتبین انها أخت امرأته فرّق بینه و بین الّتی تزوّجها، و لا یقرب الاولی حتّی تنقضی عدّة الثانیة , و لو وطی ء إحدی الأختین المملوکتین حرمت الأخری حتّی تخرج الأولی عن ملکه، فلو وطی ء الثّانیة فعل حراماً فان کان عالما بتحریم ذلک حرمت علیه الأولی حتّی تموت الثانیة فإن أخرج الثانیة من ملکه لیرجع إلی الأولی لم یجز له الرّجوع إلیها، و إن أخرجها من ملکه لا لذلک جاز له الرّجوع إلی الأولی، و إن لم یعلم بتحریم ذلک جاز له الرّجوع إلی الأولی علی کلّ حال إذا أخرج الثانیة من ملکه .

ص:77

فعل ذلک فنکاحه باطل»(1) صریحان فی البطلان ولا یعارضهما خبر حذیفة لضعفه سندا .

و ما قیل: من ان المراد البطلان مع عدم الرّضا، فالنساء لا یرضین بضرّة حرّة فکیف بأمة.

ففیه: ان عقد الفضولی لا تأثیر له شرعا وان الاجازة تقوم مقام الصیغة عرفا مع تحقق باقی الشروط کما تقدم تحقیقه فی بیع الفضولی.

هذا و لو نکح الأمة علی الحرّة فلیس للحرّة إلّا إبطال عقد الأمة دون فسخ عقد نفسها کما دلّ علی ذلک الأخبار الاتیة المعتبرة .

و قد یقال: بان للحرة الخیار فی فسخ عقد نفسها استنادا الی صحیح سماعة، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام): «عن رجل تزوّج أمة علی حرّة فقال: إن شاءت الحرّة أن تقیم مع الأمة أقامت و إن شاءت ذهبت إلی أهلها، قال: قلت له: فإن لم ترض بذلک و ذهبت إلی أهلها أ له علیها سبیل إذا لم ترض بالمقام، قال: لا سبیل له علیها إذا لم ترض حین تعلم- الخبر»(2).

ص:79

و فیه: انه وقع تحریف فی الخبر و الصحیح روایة الکافی له «عنه، عنه (علیه السلام) فی رجل تزوّج امرأة حرّة و له امرأة أمة و لم تعلم الحرّة أنّ له امرأة أمة، قال: إن شاءت الحرّة أن تقیم مع الأمة أقامت و إن شاءت ذهبت إلی أهلها- الخبر»(1) فتری أنّ التّهذیب بدّل سؤال سماعة «فی رجل تزوّج امرأة حرّة و له امرأة أمة و لم تعلم الحرّة أنّ له امرأة أمة» بقوله «عن رجل تزوّج أمة علی حرّة» و حینئذ فیکون جوابه (علیه السلام) لتزوّج الحرّة علی أمة بدون اطلاع الحرّة بأنّه یکون لها حقّ الفسخ، لا إذا تزوّج الأمة علی الحرّة فإنّه إذا لم ترض یکون عقد الأمة باطلا لا أنّ للحرّة حقّ الفسخ فی نکاح نفسها. و رواه نوادر الأشعریّ أیضا مثل الکافی، و نقله البحار عن کتاب الحسن بن محبوب مثل ما فی الکافی.

و الظاهر أنّ الأصل فی تحریف الخبر المفید فهو واقع فی طریق الشیخ إلی الحسن بن محبوب و الدّلیل علی أنّه الأصل، أنّه قال: «و من تزوّج بأمة و عنده حرّة و لم تعلم بذلک فهی بالخیار، إن شاءت أن تمضی نکاحه أمضته و إن شاءت أن تفسخه فسخته و إن شاءت أن تفارقه اعتزلته ففارقته بذلک، و لم یکن له علیها سبیل»(2) و نقل التّهذیب کلامه ثمّ استدلّ له بخبر سماعة دلیلا علی حقّها فی فسخ عقد نفسها، مع أنّ اختیارها فی فسخ عقد نفسها إنّما هو فی ما إذا کان عنده امرأة أمة أوّلا فنکح حرّة علیها و لم تعلم بذلک فلها حقّ الفسخ فی عقد نفسها لا الأمة,

ص:80

کما یدلّ علیه أیضا صحیح یحیی بن عبد الرّحمن الأزرق قال: «سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن رجل کانت له امرأة ولیدة فتزوّج حرّة و لم یعلمها بأنّ له امرأة ولیدة، فقال: إن شاءت الحرّة أقامت و إن شاءت لم تقم»(1).

(و کذا لا یجوز للحر أن یتزوج الأمة مع قدرته علی تزویج الحرة أو مع عجزه إذا لم یخش العنت)

ذهب إلی عدم الجواز العمانیّان و المفید و فی المبسوطین و القاضی لکن قال المفید و القاضی: لو فعل أثم و ینعقد العقد , ویشهد لهم ظاهر صحیح زرارة، عن الباقر (علیه السلام): «سألت عن الرّجل یتزوّج الأمة، قال: لا إلّا أن یضطرّ إلی ذلک»(2) و غیره مما تضمنه , وفیه ما سیأتی.

(و قیل: یجوز و هو مشهور فعلی الأول لا یباح الّا بعدم الطول و خوف العنت، و تکفی الأمة الواحدة، و علی الثانی اثنتان)

و ذهب إلی الجواز مع الکراهة الصدوقان و الحلبی و النهایة و ابن حمزة و الأصل فیه قوله تعالی {وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلًا أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَنٰاتِ الْمُؤْمِنٰاتِ فَمِنْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُکُمْ مِنْ فَتَیٰاتِکُمُ الْمُؤْمِنٰاتِ، وَ اللّٰهُ أَعْلَمُ بِإِیمٰانِکُمْ بَعْضُکُمْ مِنْ بَعْضٍ فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ وَ آتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ مُحْصَنٰاتٍ غَیْرَ مُسٰافِحٰاتٍ وَ لٰا مُتَّخِذٰاتِ أَخْدٰانٍ، فَإِذٰا أُحْصِنَّ فَإِنْ

ص:81

أَتَیْنَ بِفٰاحِشَةٍ فَعَلَیْهِنَّ نِصْفُ مٰا عَلَی الْمُحْصَنٰاتِ مِنَ الْعَذٰابِ ذٰلِکَ لِمَنْ خَشِیَ الْعَنَتَ مِنْکُمْ، وَ أَنْ تَصْبِرُوا خَیْرٌ لَکُمْ وَ اللّٰهُ غَفُورٌ رَحِیم}.

اقول: الایة لا ظهور لها بالحرمة بل غایة ما تدل علیه هی الکراهة, و اما صحیح زرارة المتقدم فباقی النصوص شاهدة و قرینة علی ان المراد منه الکراهة مثل معتبر یونس عنهم (علیه السلام): «لا ینبغی للمسلم الموسر أن یتزوّج الأمة إلّا أن لا یجد حرّة، فکذلک لا ینبغی له أن یتزوّج امرأة من أهل الکتاب إلّا فی حال الضرورة حیث لا یجد مسلمة حرّة و لا أمة»(1).

و معتبر أبی بصیر، عن الصّادق (علیه السلام): «لا ینبغی للحرّ أن یتزوّج الأمة و هو یقدر علی الحرّة- الخبر»(2) و غیرها من الاخبار.

و یدلّ علی الجواز أخبار جواز تزویج الحرّة علی الأمة، و أخبار عدم تزویج الأمة علی الحرّة، و أخبار تزویج الحرّة و عنده أمة و لا تعلم الحرّة، و قد تقدّمت فی المسألة السّابقة.

حصیلة البحث:

ص:82

لا یجوز أن یتزوّج أمةً علی حرّةٍ إلّا بإذنها و لو فعل کان باطلا، نعم لو تزوّج حرّة و لم یعلمها بأنّ له امرأة مملوکة کانت الحرة مخیرة إن شاءت أقامت معه و إن شاءت فسخت , و یکره أن یتزوّج الأمة مع قدرته علی زواج الحرّة .

و هی واردة فی صورة الجهل، و مقتضاها عدم تحقق الحرمة المؤبدة مع فرض الجهل سواء تحقق الدخول أم لا.

و اللازم علی هذا تخصیص الاولی بالثانیة و تکون النتیجة هی تحقق الحرمة المؤبدة فی صورة العلم و عدمها فی صورة الجهل من دون فرق فی کلتا الحالتین بین فرض تحقق الدخول و عدمه.

هذا و یوجد فی مقابل الصحیحة الثانیة صحیحة ثالثة رواها زرارة عن ابی جعفر (علیه السلام): «إذا نعی الرجل إلی أهله أو أخبروها انه قد طلقها فاعتدت ثم تزوجت فجاء زوجها الاول فان الاول احق بها من هذا الاخیر دخل بها الاول أو لم یدخل بها و لیس للاخر ان یتزوجها ابدا و لها المهر بما استحلّ من فرجها»(1) و هی تدل علی تحقق الحرمة المؤبدة مع فرض الدخول.

و هذه ان کانت ناظرة إلی خصوص حالة الجهل کالصحیحة الثانیة کانت- الثالثة - أخص مطلقا منها – الثانیة - فتخصصها بفرض عدم الدخول، و تکون النتیجة انتفاء الحرمة المؤبدة مع الجهل و عدم الدخول و ثبوتها مع فرض الجهل و الدخول، و اما حالة العلم فالحرمة المؤبدة ثابتة فیها للموثقة.

هذا لو فرض ان الصحیحة الثالثة ناظرة إلی خصوص حالة الجهل.

ص:84

و اما إذا کانت مطلقة من هذه الناحیة فتکون النسبة بینهما- الثانیة و الثالثة- هی العموم من وجه. و یتعارضان فی فرض الجهل و الدخول و یتساقطان فیه و یلزم الرجوع بعد التساقط إلی اطلاق موثقة ادیم لان المقید له- و هو الصحیحة الثانیة- مبتلی بالمعارض. و بذلک نصل إلی النتیجة نفسها أیضا.

(و إن جهل أحدهما) العدة أو التحریم (أو جهلهما حرمت إن دخل) بها قبلا أو دبرا علی الخلاف فی تحقق الدخول فی الدبر (و إلّا فلا)

و لو اختص العلم بأحدهما دون الآخر اختص به حکمه و إن حرم علی الآخر التزویج به من حیث المساعدة علی الإثم و العدوان.

و قد تقدم الاستدلال علی ذلک الّا اننا فی غنی عن هذا الاستدلال و ذلک لوجود طائفة من النصوص تصرح بهذا التفصیل کما فی صحیح الحلبیّ عنه (علیه السلام): «إذا تزوّج الرّجل المرأة فی عدّتها و دخل بها لم تحلّ له أبدا، عالما کان أو جاهلا، و إن لم یدخل بها حلّت للجاهل و لم تحلّ للآخر»(1).

و صحیحه الاخر عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن المرأة الحبلی یموت زوجها فتضع و تزوّج [تتزوّج ظ] قبل أن تمضی لها أربعة أشهر و عشرا، فقال:إن کان دخل بها فرّق بینهما، ثمّ لم تحلّ له أبدا و اعتدّت بما بقی علیها من الأوّل و استقبلت عدّة

ص:85

اخری من الآخر ثلاثة قروء، و إن لم یکن دخل بها فرّق، و اعتدّت بما بقی علیها من الأوّل و هو خاطب من الخطّاب»(1).

و صحیح محمّد بن مسلم، عن الباقر (علیه السلام) قلت له: «المرأة الحبلی یتوفّی عنها زوجها فتضع و تتزوّج قبل: أن تعتدّ أربعة أشهر و عشرا، فقال: إن کان الذی تزوّجها دخل بها فرّق بینهما و لم تحلّ له أبدا، و اعتدّت بما بقی علیها من عدّة الأوّل و استقبلت اخری من الأخری ثلاثة قروء , و إن لم یکن دخل بها فرّق بینهما و أتمّت ما بقی من عدّتها و هو خاطب من الخطّاب»(2).

و صحیح إسحاق بن عمّار، عن الکاظم (علیه السلام): قلت: «بلغنا عن أبیک أنّ الرّجل إذا تزوّج المرأة فی عدّتها لم تحلّ له أبدا، فقال: هذا إذا کان عالما فإذا کان جاهلا فارقها و تعتدّ، ثمّ یتزوّجها نکاحا جدیدا»(3) و غیرها.

حصیلة البحث:

من تزوّج امرأةً فی عدّتها بائنةً کانت أو رجعیّةً عالماً بالعدّة و التّحریم بطل العقد و حرمت أبدا، و إن جهل أحدهما أو جهلهما حرمت إن دخل و إلّا فلا, و لو

ص:86

اختص العلم بأحدهما دون الآخر اختص به حکمه و إن حرم علی الآخر التزوج معه من حیث المساعدة علی الإثم و العدوان.

فلا یمکن ان یقال: ان الاولویة ممنوعة، لان الاحکام الشرعیة تعبدیة و لا طریق لنا إلی معرفة ملاکاتها.

الثانیة: ما اذا کان مع الجهل و الدخول فذهب الشیخ الی عدم الحرمة استنادا الی صحیح عبد الرّحمن بن الحجّاج، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن رجل تزوّج امرأة و لها زوج و هو لا یعلم فطلّقها الأوّل أو مات عنها، ثمّ علی الأخیر أ یراجعها؟ قال: لا حتّی تنقضی عدّتها»(1) و ظاهره أنّه إذا کان جاهلا لم تحرم علیه و لو مع الدّخول.

و صحیح الحسن بن محبوب، عن عبد الرّحمن، عنه (علیه السلام): «سألته عن رجل تزوّج امرأة، ثمّ استبان له بعد ما دخل بها أنّ لها زوجا غائبا فترکها، ثمّ إنّ الزّوج قدم فطلّقها أو مات عنها أ یتزوّجها بعد هذا الذی کان تزوّجها و لم یعلم أنّ لها زوجا؟ قال: فقال: ما أحبّ له أن یتزوّجها حتّی تنکح زوجا غیره»(2) و قال: «فالوجه فیه ضرب من الکراهیة و لأجله قال: «و لا أحبّ له» و لم یقل «و لا یجوز» ثمّ قال: «و الوجه فی الخبرین عندی أنّه إنّما کان یجوز له أن یتزوّجها إذا لم تتعمّد المرأة التزویج مع علمها بأنّ زوجها باق» .

ص:88

اقول: الّا انهما معارضان بموثق زرارة عنه (علیه السلام) «فی امرأة فقدت أو نعی إلیها فتزوّجت، ثمّ قدم زوجها بعد ذلک، قال: تعتدّ منهما جمیعا ثلاثة أشهر عدّة واحدة و لیس للأخیر أن یتزوّجها أبدا»(1).

و معتبره الآخر «دخل بها أو لم یدخل و لیس للأخیر أن یتزوّجها أبدا، و لها المهر بما استحلّ من فرجها»(2) وروی الشیخ عن عبد اللّه بن بکیر، عن أبی جعفر (علیه السلام) مثله(3) و قال: «الخبران محمولان علی علم الزّوج» .

قلت: و الاقوی عدم التحریم و ذلک لانهما اما ان یتساقطا و المرجع عموم قوله تعالی: {وَ أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُم} و اما ان نقول بترجیح الطائفة الاولی لانها موافقة للکتاب و النتیجة واحدة .

حصیلة البحث:

ص:89

حکم الزواج بذات البعل فاما مع الجهل فلا تحرم و ان دخل بها, و اما مع العلم و عدم الدخول فالاقوی انها تحرم .

1- بالاولویة القطعیة و ان الزواج بذات البعل إذا أوجب الحرمة الابدیة فالزنا بها اولی بایجابه لذلک.

و فیه: ان الاولویة ممنوعة، فان الاحکام الشرعیة تعبدیة و لا طریق لنا إلی معرفة ملاکاتها.

2- و بما فی الفقه الرضوی: «و من زنی بذات بعل محصنا کان أو غیر محصن ثم طلقها زوجها أو مات عنها و أراد الذی زنی بها أن یتزوج بها لم تحل له أبدا»(1).

و فیه: ان الکتاب المذکور لم تثبت نسبته إلی إمامنا الرضا (علیه السلام) لیمکن الاعتماد علیه.

3- ودعوی الاجماع التی نقلها بعض الفقهاء.

و فیه: ان تحقق الاجماع غیر ثابت. و علی تقدیر ثبوته لا یمکن الحکم بحجیته لکونه محتمل المدرک.و مع عدم ثبوت الدلیل علی الحرمة المؤبدة یمکن التمسک لإثبات الحلیة و ترتب الاثر بعموم قوله تعالی: وَ أُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُم}.

ص:91

و اما الروایات فیمکن استفادة ذلک من صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج عن ابی ابراهیم (علیه السلام): «سألته عن الرجل یتزوج المرأة فی عدتها بجهالة أ هی ممن لا تحل له أبدا؟ فقال: لا، اما إذا کان بجهالة فلیزوجها بعد ما تنقضی عدتها و قد یعذر الناس فی الجهالة بما هو أعظم من ذلک فقلت: بأی الجهالتین یعذر بجهالته ان ذلک محرم علیه أم بجهالته انها فی عدة؟ فقال: احدی الجهالتین اهون من الاخری، الجهالة بان اللّه حرّم ذلک علیه، و ذلک بانه لا یقدر علی الاحتیاط معها فقلت: و هو فی الاخری معذور؟ قال: نعم إذا انقضت عدتها فهو معذور فی ان یتزوجها ...»(1) و غیرها.

و اما التقیید بما إذا کانت العدة من الغیر فباعتبار ان ذلک هو المفهوم عرفا من نصوص تشریع العدة.

و اذا شکک فی ذلک امکن التمسک بنصوص الزواج المؤقت الدالة علی جواز تجدید الزوج العقد فی العدة , بعد ضم عدم القول بالفصل کما فی صحیح محمد بن مسلم حیث سأل ابا عبد اللّه (علیه السلام) عن المتعة فقال: «ان اراد ان یستقبل امرا

ص:93

جدیدا فعل، و لیس علیها العدة منه، و علیها من غیره خمسة و اربعون لیلة»(1) و غیره.

هذا و لم یذکر الشیخان و المرتضی و الحلبیّ و القاضی و ابن حمزة و ابن ادریس سوی حرمة ذات البعل و المعتدّة رجعیّة الّتی هی زوجة فیخرج الزّنا بمن فی عدّة البائن و إنّما الدّیلمیّ أطلق فقال: «ذات بعل أو فی عدّة».

مشهورات بالزّنا و رجال مشهورون بالزّنا شهروا به و عرفوا به، و النّاس الیوم بذلک المنزلة، فمن أقیم علیه حدّ الزّنا أو متّهم بالزّنا لم ینبغ لأحد أن یناکحه حتّی یعرف منه التوبة و خبر أبی الصباح الکنانیّ الذی هو بمضمون خبر زرارة(1) فان قوله (علیه السلام) «لم ینبغ لأحد » ظاهر فی الکراهة لو لم تتب.

لکنهما مع ضعفهما سندا معارضان بما دل علی حرمة الزواج بها ما لم تتب کما ذهب الیه المفید و الدّیلمیّ و یشهد لقولهما ما فی صحیح أبی بصیر سألته «عن رجل فجر بامرأة ثمّ أراد بعد أن یتزوّجها، فقال: إذا تابت حلّ له نکاحها، قلت: کیف تعرف توبتها؟ قال:یدعوها إلی ما کانا علیه من الحرام فإن امتنعت و استغفرت ربّها عرف توبتها»(2).

و موثق عمّار، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن الرّجل یحلّ له أن یتزوّج امرأة کان یفجر بها، فقال: إن آنس منها رشدا فنعم و إلّا فلیراودنّها علی الحرام فإن تابعته فهی علیه حرام، و إن أبت فلیتزوّجها»(3).

و موثق إسحاق بن جریر، عن الصّادق (علیه السلام) قلت له: «الرّجل یفجر بالمرأة، ثمّ یبدو له فی تزویجها هل یحلّ له ذلک؟ قال: نعم إذا هو اجتنبها حتّی تنقضی

ص:96

عدّتها یبدو له فی تزویجها هل یحل له ذلک؟ قال: نعم إذا هو اجتنبها حتّی تنقضی عدّتها باستبراء رحمها من ماء الفجور، فله أن یتزوّجها، و إنّما یجوز له أن یتزوّجها بعد أن یقف علی توبتها»(1).

و مفهوم صحیح محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السّلام: «لو أنّ رجلا فجر بامرأة ثمّ تابا فتزوّجها لم یکن علیه شی ء من ذلک»(2) ومفهومه لو لم یتوبا کان علیه شیء. وعلی الحرمة یمکن حمل الخبرین المتقدمین.

و اما الاطلاقات الدالة علی جواز التزوج بها فهی مقیدة بما لو تابت کما تقدمت النصوص الدالة علی ذلک لکن هنالک مقید اخر و هو التفصیل بین المعلنة فلابد من توبتها فلا یجوز نکاحها و بین غیرها فیجوز، کما دل علی ذلک موثق حکم بن حکیم عن أبی عبد اللَّه ع «فی قوله عزَّ و جل {وَ الزَّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلَّا زانٍ أَوْ مُشْرِک} قال إنَّما ذلک فی الجهر ثمَّ قال لو أنَّ إنساناً زنی ثمَّ تاب تزوَّج حیث شاء»(3).

ص:97

و صحیح الحلبی: «قال أبو عبد اللّه (علیه السلام): لا تتزوج المرأة المعلنة بالزنا و لا یتزوج الرجل المعلن بالزنا الّا بعد أن تعرف منهما التوبة»(1).

و علیه فلابد من تقیید الطائفة الدالة علی الجواز مطلقا بهذه و تکون النتیجة هی الجواز فی غیر المعلنة. و بعد هذا التقیید تصبح الطائفة الدالة علی الحرمة أخص مطلقا من الطائفة الاولی فتخصصها و تصبح النتیجة هی اختصاص الحرمة بالمعلنة و الجواز فی التائبة و غیر المعلنة.

و قد یناقش باعتبار ان صحیحة الحلبی یلزم حملها علی التنزیه دون التحریم بقرینة السیاق لأنه ورد فی فقرتها الثانیة «و لا یتزوج الرجل ...»، و مضمون الفقرة المذکورة لا یمکن الالتزام به للجزم بعدم الحرمة فی جانب الرجل.

و فیه: اولا انه هذا المعنی ورد فی صحیحة الحلبی فقط و اما موثق فخال عن هذا الاشکال.

و ثانیا: انه لم یعنون المتقدمون ذلک لا انهم اعرضوا عنه علی انه یظهر من الشیخ فی التهذیب العمل به حیث لم یعلق علی الحدیث بشیء(2).

ص:98

و ثالثا: ان هذا المعنی مما دلت علیه الایة المبارکة کما فی خبر محمّد بن مسلم عن أبی جعفر ع «فی قوله عزّ و جلّ{الزّانی لا ینکح إلّا زانیةً أو مشرکةً} قال هم رجالٌ و نساءٌ کانوا علی عهد رسول اللّه ص مشهورین بالزّنا فنهی اللّه عزّ و جلّ عن أولئک الرّجال و النّساء و النّاس الیوم علی تلک المنزلة من شهر شیئاً من ذلک أو أقیم علیه الحدّ فلا تزوّجوه حتّی تعرف توبته»(1) وسیاتی تحقیقه.

هذا و تبقی صحیحة علی بن رئاب: «سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن المرأة الفاجرة یتزوجها الرجل المسلم قال: نعم و ما یمنعه و لکن إذا فعل فلیحصّن بابه مخافة الولد»(2).

و موثق عمّار السّاباطی «قال سألت أبا عبد اللّه ع عن المرأة الفاجرة یتزوّجها الرّجل فقال لی و ما یمنعه و لکن إذا فعل فلیحصن بابه»(3).

و مرسل الحلبی حیث قال أخبرنی من سمع أبا جعفرٍ ع قال: «فی المرأة الفاجرة الّتی قد عرف فجورها أ یتزوّجها الرّجل قال و ما یمنعه و لکن إذا فعل فلیحصن بابه»(4) الظاهرة فی صحة التزوج بالفاجرة حتی لو لم تتب .

ص:99

قلت: تنحصر روایة هذه الاخبار الثلاثة بقرب الاسناد(1) و النوادر مع ضعف اخیرها بالارسال و ضعف ثانیها بعمار الساباطی لما تقدم من شذوذ روایاته فلم تبق الّا صحیحة علی بن رئاب التی اعرض عن روایتها المشایخ الثلاثة و مخالفة للموثق المتقدم المفسر للایة المبارکة {الزّانِی لاَ یَنکِحُ إِلّا زَانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَالزّانِیَةُ لاَ یَنکِحُهَا إِلّا زَانٍ أَوْ مُشْرِکٌ وَحُرّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِین}(2) و ان المراد من الایة المبارکة هو حرمة التزوج بالمشهورات والمشهورین بالزنا و اما غیر المشهورات و المشهورین بالزنا فالایة ساکتة عن ذلک و لا مفهوم لها غیر مفهوم اللقب و لا عبرة به و حاصل معنی قوله تعالی {وَحُرّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِین } هو حرمة العقد علی المشهُورین بالزّنا من الرجال و النساء و التزوج بهم و بهن و معنی صدر الایة المبارکة هو: انه لا یفعل هذا الفعل الحرام - اعنی التزوج- الّا زان او مشرک... و علیه فلا یرد ما قیل من انه لو کان المراد من لفظ النکاح هو التزویج فی الایة المبارکة لکان یستلزم القول بإباحة نکاح المسلم الزانی المشرکة، و بإباحة نکاح المشرک المسلمة الزانیة، و هذا مناف لظاهر الکتاب العزیز، و لما ثبت من سیرة المسلمین(3). و یؤید الموثق فی تفسیر الایة ما تقدم من اخبار زرارة و الکنانی و محمد بن مسلم ایضاً.

ص:100

ثم انه اذا أراد الزانی التزوج بمن زنی بها فهل یلزمه استبراؤها؟ قد یقال: نعم لموثقة اسحاق بن حریز عن ابی عبد اللّه (علیه السلام): «قلت له: الرجل یفجر بالمرأة ثم یبدو له فی تزویجها هل یحل له ذلک؟ قال: نعم إذا هو اجتنبها حتی تنقضی عدتها باستبراء رحمها من ماء الفجور فله ان یتزوجها ...»(1), و بها عمل الکافی و الشیخ فی التهذیب نعم لو اعرض الاصحاب عن الفتوی بها تسقط عن الحجیة و اما ان لم تعنون المسالة فی کتبهم فلا یمکن القول باعراضهم عنه فلابد من مراجعة کلماتهم.

 (و لو زنت امرأته لم تحرم علیه علی الأصح و ان اصرت)

کما فی صحیح عبّاد بن صهیب، عن جعفر بن محمّد علیهما السّلام: «لا بأس أن یمسک الرّجل امرأته إن رآها تزنی إذا کانت تزنی و إن لم یقم علیه الحدّ، فلیس علیه من إثمها شی ء»(2) و غیره.

حصیلة البحث:

لا تحرم المزنیّ بها علی الزّانی إلّا أن تکون ذات بعلٍ، و الزنا بالمعتدة الرجعیة موجب لحرمتها علی الزانی مؤبدا دون البائنة او المعتدة بعدة الوفاة , و لا تحرم

ص:101

الزّانیة التائبة و غیر المعلنة و یحرم التزوج بالمعلنة و یحرم العقد علی المشهُورین بالزّنا من الرجال و النساء و التزوج بهم و بهن، و یجب استبراء الزانیة من ماء الفجور لمن اراد التزوج بها و لو من الزانی و تکفی الحیضة, و لو زنت امرأةٌ لم تحرم علیه و إن أصرّت .

هذا و اقتصر الکافی فی عنوانه و روایته علی الأخت و الابن، لکن قال بحرمة الثلاث المفید و الدّیلمیّ، و ادّعی الانتصار و الخلاف الإجماع علیه، و من الغریب أنّ الفقیه لم یرو أخباره اصلا .

ثمّ ظاهر تعبیر المصنّف «من أوقب» یشمل الرّجل و غیره و صرّح بعض متاخری المتاخرین بالتعمیم لکن عرفت أنّ المستفاد من الموثقة تقیید الفاعل بالرجل و کذا عنوان الکافی «الرجل» فلا یشمل إیقاب غیر البالغ .

و دعوی صدق عنوان الرجل علی الفاعل و لو بعد بلوغه فیقال انه «رجل لعب و ثقب» و ان کان ذلک قد تحقق منه مسبقا، و أیضا التحریم خارج مخرج الغالب، مدفوعة بان الاول مخالف للظاهر، فان ظاهر قول القائل «رجل ثقب» کونه فعل ذلک حال کونه رجلا، کقولنا: «مسافر صلّی قصرا» و الثانی مجرد احتمال لا یمنع من الرجوع إلی البراءة فی غیر مورد النص.

نعم فی المفعول عامّ حیث لا خصوصیة لکون المفعول غلاما و ان کان مورد الموثقة هو الغلام.

 ثم أنّ مورد الموثقة الإیقاب بالحیّ فقول الشّهید الثانی: «لا فرق بین الحیّ و المیّت عملا بالإطلاق» کما تری کما أنّ موردها الحرمة علی الموقب فما حکاه الشیخ عن بعض الاصحاب من التحریم علی المفعول أیضا، و لعله لاحتمال عود

ص:103

الضمیر فی الاخبار الی کل من الفاعل و المفعول(1). ففیه: ان المحدث عنه هو الرجل و انها بلفظ التحریم علی الموقب و الثاقب و ان ضمیر الغائب یرجع الی الغلام دون الرجل و لو بقرینة عدم حکم الاصحاب بحرمة شی ء علی المفعول.

و اما مرسل موسی بن سعدان قال: «کنت عند أبی عبد اللّه (علیه السلام) فأتاه رجل فقال له: جعلت فداک ما تری فی شابّین کانا مصطحبین فولد لهذا غلام و للآخر جاریة أ یتزوّج ابن هذا ابنته هذا؟ فقال: نعم سبحان اللّه لم لا یحلّ فقال: إنّه کان صدیقا له، قال: فقال: و إن کان فلا بأس، قال: إنّه کان یکون بینهما ما یکون بین الشبّان، قال: لا بأس قال: فقال: إنّه کان یفعل به، قال: فأعرض عنه بوجهه ثمّ أجابه و هو مستتر بذراعیة فقال: إن کان الذی کان منه دون الإیقاب فلا بأس أن یتزوّج فإن کان قد أوقب فلا یحلّ له أن یتزوّج»(2) المتضمّن لحرمة ابنة المفعول علی ابن الفاعل فمضافا لضعفه سندا لم أقف علی من أفتی به.

(و لو سبق العقد علی الفعل لم یحرمن)

و ذلک لان الموثقة و ان کانت مطلقة من هذه الناحیة الّا انه یستفاد من جملة النصوص الاخری ان ما یطرأ بعد العقد لا یرتفع به الحل الثابت سابقا، کصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السّلام: «سئل عن الرجل یفجر بامرأة أ یتزوج

ص:104

ابنتها؟ قال: لا، و لکن ان کانت عنده امرأة ثم فجر بامها أو اختها لم تحرم علیه امرأته، ان الحرام لا یفسد الحلال»(1) و غیرها, و موردها و ان کان هو الزنا الّا انه بعموم التعلیل یمکن تسریة الحکم الی اللواط أیضا.

و اما صحیح ابن أبی عمیر، عن بعض أصحابه، عنه (علیه السلام) «فی رجل یأتی أخا امرأته، فقال: إذا أوقبه فقد حرمت علیه المرأة»(2) الظاهر فی حرمة زوجته و لو بعد العقد و علیه فهو معارض للتعلیل الدال علی ان الحرام لا یفسد الحلال , و تعارضهما بالنص والظاهر و لا ریب من حمل الظاهر علی النص و علیه فیختص الحکم فیه بما کان عمله مع أخ المرأة قبل تزوّجها.

حصیلة البحث:

لو أوقب الرجل غلاماً أو رجلًا حرمت علی الموقب أمّ الموطوء و أخته و بنته، و لو سبق العقد لم تحرم .

اما حرمة العقد بل و بطلانه فممّا لا خلاف فیهما لصحیحة عبد اللّه بن المغیرة عن أبی عبد اللّه (علیه السلام): «لیس للمحرم ان یتزوّج و لا یزوّج. و ان تزوّج أو زوّج محلا فتزویجه باطل»(1) و غیرها.

و اما لو کان عالما بالتحریم حرمت علیه مؤبدا فهو المشهور، و مستنده موثقة زرارة و داود بن سرحان و أدیم بیاع الهرویّ، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: الملاعنة- إلی- و المحرم إذا تزوّج و هو یعلم أنّه حرام علیه لم تحلّ له أبدا»(2) الدّالّة بمنطوقها علی حکم العلم و بمفهومها علی عدم الحرمة و ان دخل بها.

و اما اطلاق خبر إبراهیم بن الحسن، عن الصّادق (علیه السلام) «أنّ المحرم إذا تزوّج و هو محرم فرّق بینهما، ثمّ لا یتعاودان أبدا»(3) الشامل للعالم والجاهل فمقید بما تقدم الدال علی اختصاص الحکم بالعالم ومثله مرسل الفقیه: «قال (علیه السلام): من تزوّج امرأة فی إحرامه فرّق بینهما.و لم تحلّ له».

و بهذا التفصیل قال الشیخ فی نهایته و تبعه القاضی و أما المفید فأفتی بالحرمة بالعقد مع العلم و لم یتعرّض للجهل و لا للدّخول ومثله المقنع، فقال: إذا تزوّج

ص:106

المحرم فرّق بینهما و لم تحلّ له أبدا» و لا شاهد له غیر إطلاق خبر إبراهیم بن الحسن المتقدّم وقد تقدم انه لابد من تقییده.

و حکم «الخلاف» بالتحریم بالعقد مع العلم و بالدّخول مع الجهل و تبعه الحلبیّ و ابن حمزة و الحلیّ، و لا شاهد لهم بالنسبة الی حرمتها مع الدخول اذا کان عن جهل بل الدلیل علی العکس کما تقدم و یشهد له ایضا اطلاق صحیح محمّد بن قیس، عن الباقر (علیه السلام) «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی رجل ملک بضع امرأة و هو محرم قبل أن یحلّ فقضی أن یخلّی سبیلها و لم یجعل نکاحه شیئا حتّی یحلّ، فإذا أحلّ خطبها فإن شاء أهلها زوّجوه و إن شاءوا لم یزوّجوه»(1) وهو مطلق من ناحیة الدخول وعدمه , و اما من ناحیة الجهل و العلم فانه و ان کان مطلقا ایضا الّا انه مقید بالموثق المتقدم لان النسبة بینهما العموم والخصوص المطلق.

حصیلة البحث:

لو عقد المحرم عالماً بالتّحریم حرمت أبدا بالعقد، و إن جهل لم تحرم و إن دخل بها.

ص:107

کما فی صحیح محمّد بن مسلمٍ عن أحدهما (علیه السلام) قال: «سألته عن العبد یتزوّج أربع حرائر قال لا و لکن یتزوّج حرّتین و إن شاء أربع إماء»(1).

 (کل ذلک بالدّوام أما المتعة فلا حصر له علی الأصحّ)

و الاخبار بذلک فوق حد الاستفاضة کما فی صحیح عمر بن أذینة، عن الصّادق (علیه السلام) قلت له: «کم تحلّ من المتعة؟ قال: هنّ بمنزلة الإماء»(2).

و صحیح بکر بن محمّد الأزدیّ قال: «سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن المتعة أ هی من الأربع؟ فقال: لا»(3) و غیرهما.

و أمّا خبر عمّار السّاباطیّ، عن الصّادق (علیه السلام) «عن المتعة، قال: هی أحد الأربعة»(4) فمن شواذ اخباره وما اکثرها کما تقدم.

و أمّا خبر البزنطیّ عن أبی الحسن (علیه السلام): «سألته عن الرّجل یکون عنده المرأة أ یحلّ له أن یتزوّج بأختها متعة؟ قال: لا، قلت: حکی زرارة عن الباقر (علیه السلام) إنّما هی مثل الإماء یتزوّج ما شاء؟ قال:لا هی من الأربع»(5).

ص:109

فاجاب عنه فی النجعة: « بانه خبر مختلّ حیث إنّ ظاهره نقل حکایة زرارة شاهدا للتزوّج بأخت مرأته متعة لکون المتعة مثل الإماء مع أنّ الجمع بین الأختین لا تختصّ حرمته بالحرائر بل یجی ء فی الإماء.

نعم رواه قرب الحمیریّ و کأنّه جمع بین هذا الخبر و خبره الآتی بما لا یرد اختلال فرواه هکذا: «و سألته عن الأربع هی من المتعة؟ فقال: اجعلوها من الأربع علی الاحتیاط، فقال: و قلت له: إنّ زرارة حکی عن أبی جعفر (علیه السلام) إنّما هنّ مثل الإماء یتزوّج منهنّ ما شاء؟ فقال: هی فی الأربع» و یأتی الجواب فی الآتی بأنّ المراد بالاحتیاط، الاحتیاط من العامّة، و حملهما التّهذیب علی الاحتیاط دون الحظر و استشهد له بما رواه عن کتاب البزنطیّ أیضا عن أبی الحسن الرّضا (علیه السلام) قال: قال أبو جعفر (علیه السلام): اجعلوهنّ من الأربع؟ فقال له:صفوان بن یحیی علی الاحتیاط؟ قال: نعم» و هو کما تری فالاحتیاط إنّما هو لنا حیث لا یحصل لنا القطع لتعارض الأخبار دون الإمام (علیه السلام) و الصواب حمل الأوّلین أن لم نطرحهما لما مرّ علی التقیّة، و یستشهد له بالأخیر بکون المراد من الاحتیاط الاحتیاط من العامّة لا الاحتیاط فی العمل بترک التمتّع بالأکثر من الأربع، فقد قال فاروقهم: «لم أوت برجل تمتّع إلّا رجمته» و قد کان أتباعه یقدّمون أو امره علی أوامر اللّه و أوامر رسوله و علموا أنّ النّبیّ (صلی الله علیه و آله) قال: «إذا رأیتم معاویة علی منبری فاقتلوه» لکن لمّا کان عمر جعله خلیفته علی الشّام قدّموا عمله علی أمرهما، و یشهد لما

ص:110

قلنا ما رواه الفقیه «و قیل لأبی عبد اللّه (علیه السلام): لم جعل فی الزنا أربعة من الشهود و فی القتل شاهدین؟ قال: إنّ اللّه تعالی أحلّ لکم المتعة و علم انّها ستنکر علیکم فجعل الأربعة الشهود احتیاطا لکم و لولا ذلک لأتی علیکم، و قلّما یجتمع أربعة علی شهادة بأمر واحد»(1).

و حیث إنّ الثلاثة من الأخبار الشّاذة أطبقت الطائفة علی عدم العمل بها لم یروها الکلینیّ و الصدوق و إنّما رواها الشیخ کما هو دأبه فی الجمع بین الأخبار و إلّا فلم یفت بها أحد، و إنّما غرّ القاضی بقول الشیخ فی ما رواه عن کتاب البزنطیّ فقال: «لا یجوز فی المتعة أزید علی الأربع، و قد ذکر أنّ له أن یتزوّج ما شاء و الأحوط ما ذکرناه» فحمل الخبر علی الاحتیاط فی العمل، و قد عرفت أنّه لا معنی له.

و أغرب الشّارح هنا (یعنی الشهید الثانی فی شرح اللمعة) فقال: الأخبار المذکورة فی هذا الباب- أی جواز الزّیادة علی الأربع- ضعیفة أو مجهولة السّند أو مقطوعة فإثبات مثل هذا الحکم المخالف للآیة الشّریفة و إجماع باقی علماء الإسلام مشکل لکنّه مشهور, إلی أن قال بعد ذکر الاحتجاج للقاضی بخبر البزنطی الأوّل و خبر عمّار و من أجاب عنهما بالحمل علی الأفضل و الاحتیاط لخبر البزنطیّ الأخیر:و اعلم أنّ هذا الحمل یحسن لو صحّ شی ء من أخبار الجواز لا مع عدمه، و

ص:111

الخبر الأخیر لیس بصریح فی جواز مخالفة الاحتیاط، و فی المختلف اقتصر من نقل الحکم علی مجرّد الشّهرة و لم یصرّح بالفتوی و لعلّه لما ذکرناه»(1).

فإنّه ما راجع الأخبار غیر ما فی المختلف و إلّا فقد عرف أنّ فی أخبار الجواز ثلاثة صحاح خبر زرارة الأوّل و خبر بکر بن محمّد و خبر أبی بصیر بإسناد الصدوق، و ثلاثة حسان خبر عمر بن أذینة و خبر إسماعیل بن الفضل الهاشمیّ، و خبر الفضیل بن یسار و لیس فیها مقطوع سوی صحیح زرارة و بعد کون القطع من زرارة الجلیل لا یضرّ حیث إنّ مثله لا یسأل عن غیر الإمام (علیه السلام) . و ممّا قلنا یظهر لک سقوط قوله «و أعلم أنّ هذا الحمل إلخ». و لیس فیها خبر ضعیف و إنّما فی خبر محمّد بن مسلم، القاسم بن عروة مهمل و فی خبر زرارة الأخیر سعدان بن مسلم مهمل، و إنّما الضعیف خبر عمّار الدّالّ علی عدم الجواز.

و أمّا قوله «فإثبات مثل هذا الحکم المخالف للآیة و إجماع باقی علماء الإسلام» فمن الغریب حیث جعل مخالفة العامّة- و هو معنی قوله «و إجماع باقی علماء الإسلام»- کمخالفة القرآن, مع أنّ موافقة العامّة کمخالفة القرآن، و من أین رأی إجماعهم، و هذا عبد الملک بن جریج من أجلّة علمائهم قال کالإمامیّة بجواز الزّیادة علی الأربع کقوله بأصل مشروعیّة المتعة حسب ما عرفته من خبر إسماعیل بن الفضل المتقدّم و أیضا قال الذّهبیّ- و هو من أنصب النّصاب- فی میزانه فی ترجمة عبد الملک ذاک. «و هو فی نفسه مجمع علی ثقته مع کونه قد تزوّج نحوا

ص:112

من سبعین امرأة من نکاح المتعة» کما أنّ تسمیته خبری البزنطیّ المتقدّمین صحیحین تبع فیه المختلف و من أین صحّتهما فلم یذکر الشّیخ فی تهذیبیه طریقا له إلی البزنطیّ و لم یذکر هنا الشّیخ أخذه من أیّ کتاب للبزنطیّ و إنّما یفهم من فهرسته أنّ طریقه إلی جامعه صحیح دون نوادره، و من أین أنّه لم ینقلهما عن نوادره، و ممّا حملنا الاحتیاط فی الخبر علیه یظهر ضعف قوله «و الخبر الأخیر لیس بصریح فی جواز مخالفة الاحتیاط» کما أنّ قوله «المختلف لم یصرّح بالفتوی» أیّ أثر لتصریحه و عدمه بعد کون المسألة بتلک المثابة و إنّما حصل للقاضی شبهة مع أنّ المختلف قال فی الاستدلال «لنا- إلخ» و هو دلیل علی اختیاره المشهور و إلّا لقال احتجّ المشهور، و بالجملة کلام الشّارح هنا فی غایة السقوط»(1).

(و کذا) لا حصر للعدد (بملک الیمین اجماعا)

لاطلاق قوله تعالی{إِلّٰا عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُم} و هذا فی ملک العین و مثله ملک المنفعة کالتحلیل وذلک لاطلاق صحیح عمر بن أذینة، عن الصّادق (علیه السلام) قلت له: «کم تحلّ من المتعة؟ قال: هنّ بمنزلة الإماء»(2) حیث جعل الحکم فی الاماء مفروغا عنه و لاصالة الجواز .

ص:113

حصیلة البحث:

لا یجوز للحرّ أن یجمع بین زیادةٍ علی أربع حرائر أو حرّتین و أمتین أو ثلاث حرائر و أمةٍ، و لا للعبد أن یجمع أکثر من أربع إماءٍ أو حرّتین أو حرّةٍ و أمتین و لا یباح له ثلاث إماءٍ و حرّةٌ کلّ ذلک بالدّوام، أمّا المتعة فلا حصر له علی الأصحّ و کذا بملک الیمین .

الأجل بینهما هل له أن ینکح أختها من قبل أن تنقضی عدّتها؟ فکتب: لا یحلّ له أن یتزوّجها حتّی تنقضی عدّتها»(1) فی خصوص المتعة الشامل للدائم بالاولویة. و معتبر علیّ بن أبی حمزة، عن الکاظم (علیه السلام): «سألته عن رجل طلّق امرأته أ یتزوّج أختها؟ قال: لا حتّی تنقضی عدّتها»(2) فی خصوص الدائم.

و یؤید ذلک خبر زرارة، عن الباقر (علیه السلام) «فی رجل طلّق امرأته و هی حبلی أ یتزوّج أختها قبل أن تضع؟قال: لا یتزوّجها حتّی یخلو أجلها»(3).

(و لو کان) الطلاق (بائنا جاز)

التزوج بالزائدة علی النصاب, و الأخت لخروجها عن الزوجیة بالطلاق، و عدم ما یدل علی أنها بحکمها فی العدة، فلا جمع حینئذ بین خمس، فیشمله حینئذ دلیل الإباحة لکن (علی کراهیة شدیدة) عند المصنف لکنی لم أقف علی من أفتی به من القدماء و أوّل من قال بالکراهة المحقّق و استدل له فی الجواهر بقوله: «لبقاء عصمة النکاح فی الجملة، و لصحیح زرارة المحمول علی ذلک عن الصادق (علیه السلام) «إذا جمع الرجل أربعا فطلق إحداهن فلا یتزوج الخامسة حتی تنقضی عدة المرأة

ص:115

التی طلقت»(1) قلت: و لا وجه له بعد کون الأخبار مطلقة و مقیّدة ففی صحیحة الحلبی عن أبی عبد الله (علیه السلام) «فی الرجل طلق امرأته أو اختلعت منه أو بانت أله أن یتزوج أختها؟ فقال: إذا برأ عصمتها فلم یکن له علیها رجعة فله أن یخطب أختها»(2) ضرورة ظهورها فی أن المدار علی الإبراء من العصمة بعدم ملک الرجعة، فهو حینئذ کالتعلیل الذی لا یخص الأخت, و حمل المطلق علی المقیّدة علی القاعدة. وبذلک یظهر ضعف ماقیل: لتحرمها بحرمة الزوجیة و للنهی عن تزویجها مطلقا.

و أمّا خبر عمّار: «سئل أبو عبد اللّه (علیه السلام) عن الرّجل یکون له أربع نسوة فتموت إحداهنّ فهل یحلّ له أن یتزوّج أخری مکانها؟ قال: لا حتّی یأتی علیها أربعة أشهر و عشرا، سئل فإن طلّق واحدة هل یحلّ له أن یتزوّج، قال: لا حتّی یأتی علیها عدّة المطلّقة»(3) الصریح صدره فی لزوم تربص الرجل الی انتهاء عدة الوفاة فشاذّ حسب کثیر من أخباره, و لا شاهد لحمل التّهذیب له علی الاستحباب و الصواب ما قلنا من شذوذه.

ص:116

و یؤید ذلک خبر علیّ بن جعفر، عن أخیه (علیه السلام): «سألته عن رجل کانت له أربع نسوة فماتت إحداهنّ هل یصلح له أن یتزوّج فی عدّتها اخری قبل أن تنقضی عدّة المتوفّاة فقال؟: إذا ماتت فلیتزوّج متی أحبّ»(1).

نعم لا یجوز العقد علی الاخت بانقضاء الأجل فی المتعة و ذلک لمعتبر یونس المتقدّم فهو حکم مختصّ بالمتعة فمع أنّه بعد انقضاء الأجل فی المتعة لا رجعة للرّجل علی المرأة الّا انه تضمّن عدم جواز نکاح أختها إلّا بعد عدّتها.

و به أفتی الصدوق و هو المفهوم من الکافی و إلیه مال الشیخ فقال بعد الإفتاء بأنّ من طلّق بائنا جاز أن یتزوّج الأخت، الی ان قال: فأمّا المتمتّعة فقد روی فیها أنّه إذا انقضی أجلها فلا یجوز العقد علی أختها إلّا بعد انقضاء عدّتها» ثمّ نقل معتبر یونس قال: قرأت فی کتاب رجل إلی أبی الحسن (علیه السلام)، و قال: و روی الحسین بن سعید أیضا قال: قرأت فی کتاب رجل إلی أبی الحسن الرّضا (علیه السلام): جعلت فداک- إلخ»(2) مثل ما مرّ , قلت: و سند الشیخ الی الحسین صحیح.

حصیلة البحث:

ص:117

إذا طلّق ذو النّصاب رجعیّاً لم یجز له التّزوج دائماً حتّی تخرج من العدّة، و کذا الأخت دائماً و متعةً، و لو کان بائناً جاز .

لصحیح الحلبیّ عن الصّادق (علیه السلام): «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی أمة طلّقها زوجها تطلیقتین، ثمّ وقع علیها فجلده»(1).

و صحیح محمّد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام): «طلاق العبد للأمة تطلیقتان- الخبر»(2).

فذهب الصدوق ففی فقیهه و مقنعه و هدایته و المفید و الدّیلمیّ إلی اشتراط کون الطّلاق للعدّة فی الاول أیضا.

اقول: و یشهد لعدم الاشتراط اطلاق الایة المبارکة و صحیح جمیل بن درّاج، عن الصّادق (علیه السلام) و عن إبراهیم بن عبد الحمید، عنه، و عن الکاظم علیهما السّلام: «إذا طلّق الرّجل المرأة فتزوّجت ثمّ طلّقها زوجها فتزوّجها الأوّل ثمّ طلّقها فتزوّجت رجلا، ثمّ طلّقها فتزوّجها الأوّل ثمّ طلّقها الزّوج الأوّل هذا ثلاثا لم تحلّ له أبدا»(1) وظاهره ان زوجها الاول تزوجها بعد انتهاء عدتها وعلیه فقد دل هذا الصحیح علی عدم الفرق فی المطلّق ثلاثا بین کون طلاقه للعدة ام للسنة.

و صحیح صفوان عن موسی بن بکر، عن زرارة، عن الباقر (علیه السلام) «فی الرّجل یطلّق امرأته تطلیقة، ثمّ یراجعها بعد انقضاء عدّتها فإذا طلّقها الثالثة لم تحلّ له -الخبر»(2).

و لکن یعارض ذلک صحیح أبی بصیر أیضا قلت لأبی عبد اللّه (علیه السلام):«المرأة الّتی لا تحلّ لزوجها حتّی تنکح زوجا غیره؟ قال: هی الّتی تطلّق ثمّ تراجع، ثمّ تطلّق، ثمّ تراجع ثمّ تطلّق الثالثة فهی الّتی لا تحلّ لزوجها حتّی تنکح زوجا غیره، و

ص:120

یذوق عسیلتها»(1) وهو صریح فی ان الطلاق الذی لا تحلّ لزوجها هو طلاق العدة لا السنة , ومثله صحیحه الاخر(2) وغیرهما , وهو نص فی خصوص العدة فیعارض ما تقدم وما سیاتی کما فی صحیح الفضلاء الاتی(3).

هذا و ذهب إلی التعمیم ایضا القمّی و الشّیخ و القاضی و ابن حمزة و ابن زهرة و الحلیّ و به أفتی فی الرّضوی.

ص:121

و استدل لذلک الشیخ بخبر أبی بصیر، عن الصّادق (علیه السلام): سألته عن طلاق السنّة فقال: طلاق السنّة إذا أراد الرّجل أن یطلّق امرأته ثمّ یدعها إن کان قد دخل بها حتّی تحیض ثمّ تطهر، فإذا طهرت طلّقها واحدة بشهادة شاهدین، ثمّ یترکها حتّی تعتدّ ثلاثة قروء، فإذا مضت ثلاثة قروء فقد بانت منه بواحدة- إلی- فإن تزوّجها بمهر جدید کانت عنده علی اثنتین باقیتین، و قد مضت الواحدة، فإن هو طلّقها واحدة أخری علی طهر بشهادة شاهدین، ثمّ یترکها حتّی تمضی أقراؤها من قبل أن یراجعها فقد بانت منه بالثنتین و ملکت أمرها و حلّت للأزواج- إلی- فإن هو تزوّجها تزویجا جدیدا بمهر جدید کانت معه علی واحدة باقیة و قد مضت ثنتان، فإن أراد أن یطلّقها طلاقا لا تحلّ له حتّی تنکح زوجا غیره، ترکها حتّی إذا حاضت و طهرت أشهد علی طلاقها، تطلیقة واحدة، ثمّ لا تحلّ له حتّی تنکح زوجا غیره- الخبر» و قال بعده: «الذی تضمّن هذا الحدیث من أنّه إذا طلّقها ثلاث تطلیقات لا تحلّ له حتّی تنکح زوجا غیره هو المعتمد عندی و المعمول علیه لأنّه موافق لظاهر کتاب اللّه عزّ و جلّ {الطَّلٰاقُ مَرَّتٰانِ فَإِمْسٰاکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسٰان}- إلی- فإن طلّقها- یعنی الثالثة- فلا تحلّ له حتّی تنکح زوجا غیره» و لم یفصّل بین طلاق السنّة و العدّة فینبغی أن تکون الآیة علی عمومها و یکون الخبر مؤیّدا مؤکّدا.

و صحیح زرارة و بکیر و محمّد بن مسلم و برید العجلیّ و الفضیل بن یسار و إسماعیل الأزرق و معمر بن یحیی بن سام کلّهم «سمعه من أبی جعفر (علیه السلام) و من

ص:122

ابنه بعد أبیه علیهما السّلام بصفة ما قالوا و إن لم أحفظ حروفه غیر أنّه لم یسقط جمل معناه أنّ الطلاق الذی أمر اللّه به فی کتابه- إلی- و إن مضت ثلاثة قروء قبل أن یراجعها فهی أملک بنفسها، فإن أراد أن یخطبها مع الخطّاب خطبها، فإن تزوّجها کانت عنده علی تطلیقتین و ما خلا هذا فلیس بطلاق»(1).

 ثمّ ابدی تاویلات و محامل تبرعیة للاخبار المنافیة للصحیح المتقدم کخبر المعلّی و حمله علی ما إذا کانت تزوّجت فی البین و استشهد له بموثق رفاعة و روی صحیح عبد اللّه بن سنان و حمله علی ما لو تزوّجها زوج فی البین.

ثمّ روی موثق ابن بکیر، عن زرارة، عن الباقر (علیه السلام): «الطّلاق الذی یحبّه اللّه و الذی یطلّق الفقیه، و هو العدل بین المرأة و الرّجل أن یطلّقها فی استقبال الطهر بشهادة شاهدین و إرادة من القلب ثمّ یترکها حتّی تمضی ثلاثة قروء، فإذا رأت الدّم فی أوّل قطرة من الثالثة و هو آخر القروء لأنّ الأقراء و هی الأطهار فقد بانت منه و هی أملک بنفسها، فإن شاءت تزوّجت و حلّت له بلا زوج فإن فعل هذا بها مائة مرّة هدم ما قبله و حلّت بلا زوج و إن راجعها قبل أن تملک نفسها، ثمّ طلّقها ثلاث مرّات یراجعها و یطلّقها لم تحلّ له إلّا بزوج»(2) و قال:«و هو و إن کان صریحا غیر قابل للتأویل لکن فی طریقه ابن بکیر الذی لمّا سئل عن إفتائه بذلک

ص:123

قال: إنّه من رأیه و لو کان سمعه من زرارة کما فی هذا الخبر لم لم یقل هو روایة زرارة».

اقول: ما ذکره من الجمع بینها تبرعی و لا شاهد له و علیه فیقع التعارض بین الطائفتین, وأخبار عدم احتیاج طلاق السّنّة إلی المحلّل و ان کانت أکثر إلّا أنّها لمّا کانت مخالفة لظاهر القرآن لا یمکن العمل بها، قال تعالی {الطَّلٰاقُ مَرَّتٰانِ فَإِمْسٰاکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسٰانٍ- إلی- فَإِنْ طَلَّقَهٰا فَلٰا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّٰی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ} فان ظاهر قوله جلّ و علا {فَإِمْسٰاکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسٰان} أنّ فی کلّ من المرّتین له الإمساک بالمعروف بالرّجوع إلیها أو التسریح بالإحسان بأن یخلّیها حتّی تنقضی عدّتها، و ظاهر قوله {فَإِنْ طَلَّقَهٰا} أنّه إذا طلّقها فی الثالثة سواء أمسکها بالرّجوع أو سرّحها، ثمّ تزوّجها, فالاقوی ان المطلّق ثلاثا یحتاج الی المحلل فی طلاقه الثالث سواء کان طلاقه للعدة ام لا کما علیه المصنف.

نعم لو طلقها ثم تزوجت ثم طلقها الثانی انهدم الطلاق الاول کما دل علی ذلک موثق رفاعة، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن رجل طلّق امرأته حتّی بانت منه و انقضت عدّتها ثمّ تزوّجت زوجا آخر فطلّقها أیضا، ثمّ تزوّجها زوجها الأوّل أ یهدم ذلک الطّلاق الأوّل، قال: نعم»(1).

ص:124

ثم ان الشیخ قال باحتیاجها الی المحلل حتی لو لم تکن مدخولا بها اذا طلقها ثلاثا و سیأتی البحث عنه.

و اما حرمة المطلّقة تسعا مؤبدا بقید کون الطلاق للعدّة فلا شاهد له عدا خبر إبراهیم بن عبد الرّحمن الآملیّ، عن الکاظم (علیه السلام) عن أبیه (علیه السلام) قال: «سئل أبی عمّا حرّم اللّه عزّ و جلّ من الفروج فی القرآن و عمّا حرّمه النّبیّ (صلی الله علیه و آله) فی سنّته فقال: الذی حرّم اللّه عزّ و جلّ أربعة و ثلاثون وجها سبعة عشر فی القرآن و سبعة عشر فی السنّة- إلی أن قال فی تعداد ما فی السنّة- و تزویج الرّجل امرأة قد طلّقها للعدّة تسع تطلیقات- الخبر»(1).

و فیه: مضافا الی ضعفه سندا انه معارض بصحیح زرارة، و داود بن سرحان و أدیم بیّاع الهرویّ، عن الصّادق (علیه السلام) فی خبر: «و الذی یطلّق الطلاق الذی لا تحلّ له حتّی تنکح زوجا غیره ثلاث مرّات و تزوّج ثلاث مرّات لا تحلّ له أبدا- الخبر»(2) الدال علی ان موضوع التسع هو موضوع الثلاث الشامل للعدی و طلاق السنة علی المختار.

و یؤید ذلک خبر أبی بصیر، عن الصّادق (علیه السلام) «فی رجل نکح امرأة و هی فی عدّتها- إلی- قال: و سألته عن الذی یطلّق ثمّ یراجع، ثمّ یطلّق ثمّ یراجع، ثمّ

ص:125

یطلّق، قال: لا تحلّ له حتّی تنکح زوجا غیره فیتزوّجها رجل آخر فیطلّقها علی السنّة، ثمّ رجع إلی زوجها الأوّل فیطلّقها ثلاث مرّات علی السنّة، ثمّ تنکح زوجا غیره فیطلّقها، ثمّ یرجع إلی زوجها الأوّل فیطلّقها ثلاث مرّات علی السّنّة، ثمّ تنکح فتلک الّتی لا تحلّ له أبدا- الخبر»(1). فقوله مرّتین «فیطلّقها ثلاث مرّات علی السنّة» فی قبال سؤاله الاول «یطلّق ثمّ یراجع» کما هو واضح ولیس المراد من السّنّة فیه المشروع قبال المحرم وعلیه فلا ینافی کون الطلاق للعدّة فیکون معنی الخبر أعمّ کما قیل فانه مجرد احتمال و مخالف لظهور الخبر .

و اما خبر معلّی بن خنیس عن الصّادق (علیه السلام) «فی رجل طلّق امرأته ثمّ لم یراجعها حتّی حاضت ثلاث حیض ثمّ تزوجها، ثمّ طلّقها فترکها حتّی حاضت ثلاث حیض من غیر أن یراجعها- یعنی یمسّها- قال: له أن یتزوّجها أبدا ما لم یراجع و یمسّ»(2) فقد یقال بانه دال علی ان طلاق السنة لایؤثر فی التحریم لو طلق تسعا لقوله (علیه السلام) «له أن یتزوّجها أبدا ما لم یراجع و یمسّ». ففیه: مضافا الی ضعفه بالمعلی انه فی مقام بیان عدم احتیاجها الی المحلل فی الطلاق الثالث و لیس فی مقام بیان ان الطلاق التاسع لا یوجب التحریم.

و اما خبر عبد الله بن بکیر (المتقدم) عن زرارة، عن الباقر (علیه السلام): «الطّلاق الذی یحبّه اللّٰه و الذی یطلّق الفقیه و هو العدل بین المرأة و الرّجل أن یطلّقها فی

ص:126

استقبال الطهر بشهادة شاهدین و إرادة من القلب، ثمّ یترکها حتّی یمضی ثلاثة قروء فإذا رأت الدّم فی أوّل قطرة من الثالثة و هو آخر القروء - لأنّ الأقراء الأطهار- فقد بانت منه و هی أملک بنفسها فإن شاءت تزوّجت و حلّت له بلا زوج فإن فعل هذا بها مائة مرّة هدم ما قبله و حلّت بلا زوج و إن راجعها قبل أن تملک نفسها، ثمّ طلّقها ثلاث مرّات یراجعها و یطلّقها لم تحلّ له إلّا بزوج»(1).

فقد طعن فیه التّهذیبان بکون الرّاوی عن زرارة ابن بکیر الفطحیّ و قال الشیخ فیه انه «قد قدّمنا من الأخبار ما تضمّن أنّه قال حین سئل عن هذه المسألة هذا ممّا رزق اللّه من الرّأی و لو کان سمع ذلک من زرارة لکان یقول حین سأله الحسین بن هاشم و غیره عن ذلک و أنّه هل عندک فی ذلک شی ءٌ کان یقول نعم روایة زرارة و لا یقول نعم روایة رفاعة حتّی قال له السّائل إنّ روایة رفاعة تتضمّن أنّه إذا کان بینهما زوجٌ فقال هو عند ذلک هذا ممّا رزق اللّه تعالی من الرّأی فعدل عن قوله إنّ هذا فی روایة رفاعة إلی أن قال الزّوج و غیر الزّوج سواءٌ عندی فلمّا ألحّ علیه السّائل قال هذا ممّا رزق اللّه من الرّأی ومن هذه صورته فیجوز أن یکون أسند ذلک إلی روایة زرارة نصرةً لمذهبه الّذی کان أفتی به و أنّه لمّا أن رأی أنّ أصحابه لا یقبلون ما یقوله برأیه أسنده إلی من رواه عن أبی جعفر (علیه السلام) ..»(2) و علیه

ص:127

فلا وثوق فی الخبرکما و قد تضمّن عدم الأثر فی الطلاق إذا لم یراجع فی العدّة مع أنّه خلاف القرآن , و علیه فالاقوی ان الطلاق التاسع موجب للتحریم مطلقا.

حصیلة البحث:

لا تحلّ الحرّة علی المطلّق ثلاثاً إلّا بالمحلّل و إن کان المطلّق عبداً, و لا تکفی مفارقة المحلل من دون دخول، و لا تحلّ الأمة المطلّقة اثنین إلّا بالمحلّل و لو کان المطلّق حرّاً، و لو طلقها ثم تزوجت ثم طلقها الثانی انهدم الطلاق الاول, و قال الشیخ باحتیاجها الی المحلل حتی لو لم تکن مدخولا بها اذا طلقها ثلاثا بعد العقد علیها ثلاثا و هو الاقوی, و أمّا المطلّقة تسعاً سواء کان للعدّة او للسنة و ینکحها رجلان فإنّها تحرّم أبدا .

(و کذا الصماء و الخرساء إذا قذفها زوجها بما یوجب اللّعان)

أمّا الخرساء فیشهد له صحیح الحلبیّ، و محمّد بن مسلم، عن الصّادق (علیه السلام) «فی رجل قذف امرأته و هی خرساء قال: یفرّق بینهما»(1).

و اما الصماء فلم یرد بها نص بالخصوص عدا صحیح أبی بصیر: «سئل أبو عبد اللّه (علیه السلام) عن رجل قذف امرأته بالزّنا و هی خرساء او صمّاء لا تسمع ما قال، قال: إن کان لها بیّنة فشهدوا عند الإمام جلد الحدّ و فرّق بینهما، ثمّ لا تحلّ له أبدا، و إن لم تکن لها بیّنة فهی حرام علیه ما أقام معها و لا إثم علیها منه»(2) علی نقل نسخة من التهذیب و به افتی المفید والشیخ.

قلت: لکن رواه الکافی و الفقیه(3) والتهذیب ایضا فی مکان اخر(4) بالعطف بالواو فلا یمکن الاعتماد علی نسخة العطف باو و علیه فیشکل الحکم بذلک فلا تحرم الصماء التی لیست بخرساء.

ثم انه ورد انه لو قذفت المرأة زوجها الأصمّ الحکم بتحریمها علیه مؤبّدا کما فی صحیح الحسن- أی ابن محبوب کما صرح به الشیخ - و هو من اصحاب

ص:129

الاجماع عن بعض أصحابه عن الصّادق (علیه السلام) «فی امرأة قذفت زوجها و هو أصمّ، قال: یفرّق بینها و بینه و لا تحلّ له أبدا»(1) و اعتمده الکلینی و به افتی الفقیه فقال: «و قال الصّادق (علیه السلام) قاذف اللّقیط یحدّ أو المرأة إذا قذف زوجها و هو أصمّ یفرّق بینهما، ثمّ لا تحلّ له أبدا»(2) و رواه الشیخ(3) ولم یعلق علیه .

قلت: فان اعرض الاصحاب عنه کما هو الظاهر فلا عبرة به و الّا فلا.

حصیلة البحث:

تحرم الملاعنة أبداً، و کذا الخرساء إذا قذفها زوجها بما یوجب اللّعان .

و لکنه- کما تری- خاص بالمشرکة و لا یعمّ مطلق الکافرة الّا ان یتمسک باحد البیانین التالیین:

1- ان ذیل الآیة الکریمة: {أُولٰئِکَ یَدْعُونَ إِلَی النّٰار} ینفی الخصوصیة للمشرکة.

2- التمسک بالغایة- حتی یؤمنّ- حیث تدل علی ان المسلم لا یجوز له الزواج بغیر المؤمنة. و کلاهما کما تری.

اما الاول فلان ذیل الآیة الکریمة وارد مورد الحکمة فلا یمکن التمسک به لإثبات التعمیم، بل لا ینفع التمسک به حتی علی تقدیر وروده مورد العلة لأنه یدل آنذاک علی عدم ثبوت النهی إذا لم تتحقق الدعوة بالفعل الی النار، کما إذا کان بین الزوجین نفرة لا یمکن تحقق الدعوة إلی النار معها.

و اما الثانی فلاحتمال ان لا یکون المقصود من الایمان فی الغایة الإسلام بل الایمان باللّه سبحانه بنحو التوحید و من دون شرک.

و استدل ایضا بقوله تعالی: {وَ لٰا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوٰافِر}(1) فان العصم جمع عصمة، و هی ما یعتصم به کالعقد. و الکوافر جمع کافرة. و المراد نهی المؤمنین عن الاستمرار فی نکاح الکوافر لانقطاع العصمة بالاسلام. و إذا ثبت هذا بقاء ثبت ابتداء بالاولویة.

ص:131

و علی هذا یتمسک باطلاق الآیة الکریمة الّا ان یقوم دلیل علی الخلاف فی مورد فیقید به فی ذلک المورد.

 و یؤید ذلک خبر حفص بن غیاث، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن الأسیر هل یتزوّج فی دار الحرب؟ فقال: أکره ذلک، فإن فعل فی بلاد الروم فلیس هو بحرام و هو نکاح، و أمّا فی التّرک و الدّیلم و الخزر فلا یحلّ له ذلک»(1).

(و تحرم الکتابیة علیه دواما لا متعة، و ملک یمین)

الاقوال فی المسالة متعددة احدها: ما قاله المصنف- وهو حرمتها دائما لا متعة- و ذهب الیه الشیخ و الدّیلمیّ و ابن حمزة و الحلبیّ, إما لتقیید إطلاق قوله تعالی {والْمُحْصَنٰاتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتٰابَ مِنْ قَبْلِکُمْ اذا اتیتموهن اجورهن} بالروایات الدالة علی تحریم النکاح الدائم، و إما لدعوی ظهور الآیة الکریمة فی المتعة دون العقد الدائم , و هذا کله مبنی علی عدم منسوخیة الایة المبارکة وسیاتی البحث عنه.

ص:132

و لصحیح إسماعیل بن سعد الأشعریّ: «سألته عن الرّجل یتمتّع من الیهودیّة و النصرانیّة قال: لا أری بذلک بأسا، قال: قلت بالمجوسیّة؟ قال: و أمّا المجوسیّة فلا»(1) بالحمل علی الکراهة فی المجوسیة .

و الثانی: المنع مطلقا ذهب الیه المفید و المرتضی فی ظاهرهما و الحلیّ, و یستدل علی ذلک بما یلی:

1- التمسک بالآیة المتقدمة {وَ لٰا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکٰاتِ حَتّٰی یُؤْمِنَّ} بعد تفسیر المشرک بما یعمّ الکتابی لقوله تعالی:{وَ قٰالَتِ الْیَهُودُ عُزَیْرٌ ابْنُ اللّٰهِ وَ قٰالَتِ النَّصٰاریٰ الْمَسِیحُ ابْنُ اللّٰهِ ... اتَّخَذُوا أَحْبٰارَهُمْ وَ رُهْبٰانَهُمْ أَرْبٰاباً مِنْ دُونِ اللّٰهِ وَ الْمَسِیحَ ابْنَ مَرْیَمَ وَ مٰا أُمِرُوا إِلّٰا لِیَعْبُدُوا إِلٰهاً وٰاحِداً لٰا إِلٰهَ إِلّٰا هُوَ سُبْحٰانَهُ عَمّٰا یُشْرِکُون}(2).

و فیه: ان کلمة «المشرک» منصرفة عن الکتابی. و التعبیر فی قوله تعالی:{سُبْحٰانَهُ عَمّٰا یُشْرِکُونَ} لا یتنافی مع دعوی الانصراف المذکورة، و لذا نلاحظ عطف الکتابی علی المشرک فی جملة من الآیات، کقوله تعالی:{مٰا یَوَدُّ الَّذِینَ کَفَرُوا مِنْ أَهْلِ الْکِتٰابِ وَ لَا الْمُشْرِکِینَ ...}(3)و غیره.

ص:133

2- التمسک بقوله تعالی:{لٰا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللّٰهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ یُوٰادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ وَ لَوْ کٰانُوا آبٰاءَهُمْ أَوْ ...}(1)، بتقریب ان الزواج بالکتابیة لما کان موجبا لموادتها المنهی عنها فیلزم ان یکون محرما.

و فیه: انه لا تلازم بین الزواج و المودة. و مع التنزل یمکن القول بان المنهی عنه هو موادة من حادّ اللّه و رسوله من حیث الوصف المذکور لا مطلقا بل یمکن القول بعدم دلالتها علی التحریم رأسا.

3- التمسک بموثقة زرارة: «سألت ابا جعفر (علیه السلام) عن نکاح الیهودیة و النصرانیة فقال: لا یصلح للمسلم ان ینکح یهودیة و لا نصرانیة انما یحل منهنّ نکاح البله»(2).

و فیه: ان التعبیر بجملة «لا یصلح» لا یدل علی التحریم بل هو أعم منه.

4- موثق الحسن بن الجهم: «قال لی أبو الحسن الرّضا (علیه السلام): یا أبا محمّد ما تقول فی رجل یتزوّج نصرانیّة علی مسلمة؟ قلت: جعلت فداک و ما قولی بین یدیک؟ قال: لتقولنّ، فإنّ ذلک تعلم به قولی، قلت: لا یجوز تزویج النصرانیّة علی مسلمة و لا غیر مسلمة، قال: لم؟ قلت: لقول اللّه عزّ و جلّ «وَ لٰا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکٰاتِ حَتّٰی یُؤْمِنَّ» قال: فما تقول فی هذه الآیة «وَ الْمُحْصَنٰاتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتٰابَ مِنْ قَبْلِکُمْ»؟ قلت: قوله «وَ لٰا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکٰاتِ» نسخت هذه الآیة، فتبسّم ثمّ

ص:134

سکت»(1) لکنها لا دلالة فیها علی المنع مطلقافلعل منشأ تبسمه (علیه السلام) شیئان احدهما أن آیة «لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ» متقدمة علی آیة «وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ- الآیة-» فان الأولی فی سورة البقرة و الثانیة فی المائدة و هی نزلت بعد البقرة و الناسخة بعد المنسوخة و ذلک ظاهر و ثانیهما عدم الفرق بین الخاص و العام و الناسخ و المنسوخ و توهم ان العام ناسخ و الخاص منسوخ و ذلک أن آیة «وَ لا تَنْکِحُوا» عامة بناء علی ان المشرکات تعم الکتابیات لان أهل الکتاب مشرکون لقوله تعالی: «وَ قالَتِ الْیَهُودُ عُزَیْرٌ ابْنُ اللَّهِ وَ قالَتِ النَّصاری الْمَسِیحُ ابْنُ اللَّهِ- الی قوله-: سُبْحانَهُ عَمَّا یُشْرِکُونَ» لکنها خصت عنها لقوله: «وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ- الآیة-» فالآیة الأولی مخصصة بالآیة الثانیة لا أنّها ناسخة لها .

5- صحیحة زرارة، عنه (علیه السلام): «سألته عن قوله تعالی «وَ الْمُحْصَنٰاتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتٰابَ مِنْ قَبْلِکُمْ» فقال: هذه منسوخة بقوله «وَ لٰا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوٰافِرِ»(2) و یؤید ذلک خبره الاخر ایضا عن أبی جعفر (علیه السلام): «لا ینبغی نکاح أهل الکتاب، قلت: جعلت فداک و أین تحریمه، قال قوله تعالی {و لٰا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوٰافِرِ}(3) و علی القول بالنسخ تثبت الحرمة مطلقا.

ص:135

و اما ما عن رسالة محکم المرتضی عن تفسیر النعمانیّ بإسناده، عن علیّ (علیه السلام) «و أما الآیات الّتی نصفها منسوخ و نصفها متروک بحاله, و ما جاء من الرّخصة و العزیمة فقوله تعالی «وَ لٰا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکٰاتِ حَتّٰی یُؤْمِنَّ وَ لَأَمَةٌ مُؤْمِنَةٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکَةٍ وَ لَوْ أَعْجَبَتْکُمْ وَ لٰا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکِینَ حَتّٰی یُؤْمِنُوا وَ لَعَبْدٌ مُؤْمِنٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکٍ وَ لَوْ أَعْجَبَکُمْ» و ذلک أنّ المسلمین کانوا ینکحون فی أهل الکتاب من الیهود و النّصاری و ینکحونهم، ثمّ قال تعالی فی سورة المائدة ما نسخ هذه الآیة، فقال «وَ طَعٰامُ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتٰابَ حِلٌّ لَکُمْ وَ طَعٰامُکُمْ حِلٌّ لَهُمْ وَ الْمُحْصَنٰاتُ مِنَ الْمُؤْمِنٰاتِ وَ الْمُحْصَنٰاتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتٰابَ مِنْ قَبْلِکُمْ» فأطلق اللّه مناکحتهنّ بعد أن کان نهی، و ترک قوله «وَ لٰا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکِینَ حَتّٰی یُؤْمِنُوا» علی حاله لم ینسخ» الدال علی عدم منسوخیة الایة و بمضمونه أفتی القمّی فی تفسیره. فمرسل ولا یعارض صحیح زرارة المتقدم.

الثالث: التفصیل بین الاختیار و الاضطرار ذهب الیه القاضی فقال: «یحرم للمسلم العقد علی المشرکة عابدة وثن أو یهودیّة أو نصرانیّة أو مجوسیّة أو غیر ذلک علی اختلافهم فی الشرک إلّا عند الضّرورة الشدیدة فإنّه إذا کان کذلک جاز أن یعقد علی الیهودیّة و النصرانیّة دون غیرهما من المشرکات و یمنعهما من عقد علیهما من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر، و یجوز وطی الیهودیّة و النصرانیّة بملک الیمین دون غیرهما، و قد ذکر جواز وطی المجوسیّة بالملک و قیل: إنّه مکروه و ترک ذلک أفضل علی کلّ حال».

ص:136

هذا و موضع الخلاف فی الیهودیّة و النصرانیّة من الکتابیّة إنّما هو بالتزوّج، و أمّا بالیمین فیجوز فیهما إجماعا و إنّما الخلاف فی المجوسیّة من الکتابیّة، فأنکره المفید و الحلیّ، و جوّزه الصدوق و الشّیخ و ابن حمزة، و کذا الإسکافیّ فقال: «و أختار لمن وجد الغناء عن نکاح أهل الکتابین ترک مناکحتهم بالعقد فی دار الإسلام فأمّا فی دار حربهم فلا یجوز ذلک فإن دعت إلی ذلک ضرورة فی دار الإسلام أن یکون بالأبکار منهنّ و أن یمنعهنّ من أکل و شرب ما هو محرّم فی الإسلام، و لا یحلّ نکاح من کان من نصاری بنی تغلب شرذمة العرب و مشرکیهنّ و من لم یصحّ له کتاب من الصابئین و غیرهنّ، و اجتناب مناکحتهنّ أحبّ، و السّامرة فیجرون مجری الیهود إن کانوا من بنی إسرائیل، و لا بأس بوطی من ملک من هذه الأصناف کلّها و لکن لا یطلب الولد من غیر الکتابیّة»(1).

و قد یستدل له بصحیح یونس عنهم علیهم السّلام: «لا ینبغی للمسلم الموسر أن یتزوّج الأمة إلّا أن لا یجد حرّة، فکذلک لا ینبغی له أن یتزوّج امرأة من أهل الکتاب إلّا فی حال الضرورة حیث لا یجد مسلمة حرّة و لا أمة»(2).

و صحیح محمّد بن مسلم، عنه (علیه السلام) فی خبر: و لا ینبغی للمسلم أن یتزوّج یهودیّة و لا نصرانیّة و هو یجد مسلمة حرّة أو أمة»(3).

ص:137

الرابع: الجواز مطلقا ذهب الیه الصدوقان و العمانیّ و القمّی , و ذلک لصحیحة معاویة بن وهب و غیره عن ابی عبد اللّه (علیه السلام): «الرجل المؤمن یتزوّج الیهودیة و النصرانیة فقال: إذا أصاب المسلمة فما یصنع بالیهودیة و النصرانیة؟ فقلت له: یکون له فیها الهوی، قال: ان فعل فلیمنعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر و اعلم أنّ علیه فی دینه غضاضة»(1) و غیرها.

اقول: هذه هی الاقوال و ما دل علیها من الاخبار و مقتضی القاعدة القول بالحرمة مطلقا باعتبار منسوخیة الحلیة فیکون ما دل علی الجواز مخالفا للقران و هذا هو الصحیح الّا انه مع ذلک نقول بالجواز مطلقا و ذلک لان صحیح أبی بصیر، عن أبی جعفر (علیه السلام): سألته عن رجل له امرأة نصرانیّة، له أن یتزوّج علیها یهودیّة؟ فقال: إنّ أهل الکتاب ممالیک للإمام و ذلک موسّع منّا علیکم خاصّة فلا بأس أن یتزوّج...»(2) قد دل علی جواز ذلک بتحلیل من الامام باعتبار ان أهل الکتاب ممالیک للإمام و ان ذلک موسّع من الائمة علیهم السلام للشیعة خاصّة , و یدل علی انهم ممالیک الامام موثق زرارة عن أبی جعفر (علیه السلام): سألته عن نصرانیّة کانت تحت نصرانی

ص:138

فطلقها هل علیها عدة مثل عدة المسلمة؟ فقال: لا لان أهل الکتاب ممالیک للإمام ...»(1) و مثله صحیح ابی ولاد(2).

و علیه یحمل صحیح محمّد بن مسلم، عن الباقر (علیه السلام): «سألته عن نکاح الیهودیّة و النصرانیّة، فقال: لا بأس به أما علمت أنّه کان تحت طلحة بن عبید اللّه یهودیّة علی عهد النّبیّ (صلی الله علیه و آله) »(3) و بذلک یرتفع التعارض بین الاخبار.

نعم لا یجوز للمسلم الزواج بالکتابیة علی زوجته المسلمة بدون اذنها حتی بناء علی جواز زواج المسلم بالکتابیة و ذلک لعدة روایات، کصحیحة محمد بن مسلم عن ابی جعفر (علیه السلام): «لا تتزوج الیهودیة و النصرانیة علی المسلمة»(4) و غیرها.

بل فی بعضها یضرب الزوج ثمن حدّ الزانی، کما فی صحیح هشام بن سالم عن ابی عبد اللّه (علیه السلام): «رجل تزوج ذمیة علی مسلمة، قال:یفرّق بینهما و یضرب ثمن حدّ الزانی اثنا عشر سوطا و نصفا فان رضیت المسلمة ضرب ثمن الحدّ و لم یفرّق

ص:139

بینهما ...»(1)و دلالتها واضحة فی ان عدم الجواز حق للمسلمة و لیس حکما شرعیا لیمتنع ارتفاعه باذنها أو رضاها المتاخر.

و اما خبر منصور بن حازم، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن رجل تزوّج ذمّیّة علی مسلمة و لم یستأمرها، قال: یفرّق بینهما، قال: قلت: فعلیه أدب؟ قال: نعم اثنا عشر سوطا و نصف، ثمن حدّ الزّانی و هو صاغر، قلت: فإن رضیت الحرّة المسلمة بفعله بعد ما کان فعل؟ قال: لا یضرب و لا یفرّق بینهما یبقیان علی النّکاح الأوّل»(2) الدال علی سقوط تأدیبه برضاها فضعیف سندا ولا یعارض صحیح هشام.

هذا و قد یقال بوورد الفرق بین الدائم والمنقطع بعدم جواز نکاح الدّائم للیهودیّة و النصرانیّة علی المسلمة بلا اذن منها و جوازه فی المتعة بلا اذن منها، لکنها کلها ضعیفة السند و اقتصر الشیخ علی روایتها و فی اسناد ثلاث منها محمد بن سنان الضعیف و لا وثوق لنا بها , کما و من المحتمل ورودها فی مقام جواز اصل الزواج معها  وهی:

 خبر الحسن بن فضّال، عن بعض أصحابنا، عن الصّادق (علیه السلام): «لا بأس أن یتمتّع الرّجل بالیهودیّة و النصرانیّة و عنده حرّة»(3).

ص:140

و خبر زرارة: «سمعته یقول: لا بأس بأن تتزوّج الیهودیّة و النصرانیّة متعة و عنده امرأة»(1).

و خبر محمّد بن سنان، عن الرّضا (علیه السلام): «سألته عن نکاح الیهودیّة و النصرانیّة، فقال: لا بأس، فقلت: فمجوسیّة؟ فقال: لا بأس به- یعنی متعة»(2).

و خبر منصور الصیقل، عن الصّادق (علیه السلام): لا بأس بالرّجل أن یتمتّع بالمجوسیّة»(3). و مثله خبر حمّاد بن عیسی، عن بعض أصحابنا، عنه (علیه السلام) .

(و لو ارتد أحد الزوجین قبل الدخول بطل النکاح)

سواء کان الارتداد فطریا أم ملیا و ذلک لصحیح ابن محبوب وهو من اصحاب الاجماع عن هشام بن سالم وهو ثقة ثقة عن عمّار السّاباطیّ عن الصّادق (علیه السلام): «کلّ مسلم بین المسلمین ارتدّ عن الإسلام و جحد محمّدا (صلی الله علیه و آله) نبوّته و کذّبه فإنّ دمه مباح لکلّ من سمع ذلک منه و امرأته بائنة منه یوم ارتدّ فلا تقربه و یقسم ماله علی ورثته و تعتدّ امرأته عدّة المتوفی عنها زوجها و علی الإمام أن یقتله و لا

ص:141

یستتیبه»(1) و به افتی الاصحاب و علیه فلا یضر کون عمّار راویه وان کثیرا من روایاته من الشواذّ.

قیل: و بطلان نکاحه لإنه لا تقبل توبته.

قلت: إطلاقه النص المتقدم یدل علی بطلان النکاح و لو تاب و أنّه لو لم یتب لا یستتاب، لا أنّه إذا تاب لا تقبل الّا اذا کان هناک تلازم عرفی بینهما و هو محل تامل.

نعم یدل علی عدم قبول توبته صحیح محمّد بن مسلم، عن الباقر (علیه السلام): «سألته عن المرتدّ فقال: من رغب عن الإسلام و کفر بما أنزل اللّه علی محمّد (صلی الله علیه و آله) بعد إسلامه فلا توبة له، و قد وجب قتله و بانت منه امرأته و یقسم ما ترک علی ولده»(2) و اطلاقه وان کان یشمل الملّیّ و الفطریّ الّا انه مقید بصحیح علیّ بن جعفر، عن أخیه (علیه السلام): «سألته عن مسلم تنصّر، قال: یقتل و لا یستتاب، قلت: فنصرانیّ أسلم ثمّ ارتدّ عن الإسلام؟ قال: یستتاب، فإن رجع و إلّا قتل»(3).

و علیه تحمل  ما ورد من المطلقات فی الاستتابة و ذلک لان النسبة بینهما العموم و الخصوص المطلق و القاعدة فیهما تقتضی التخصیص. کما فی صحیح ابن

ص:142

محبوب عن غیر واحد، من أصحابنا، عن أبی جعفر، و أبی عبد اللّه علیهما السّلام فی المرتدّ یستتاب؟ فإن تاب و إلّا قتل و المرأة إذا ارتدّت عن الإسلام استتیبت فإن تابت و رجعت و إلّا خلّدت فی السجن و ضیّق علیها فی حبسها»(1).

و صحیح جمیل بن درّاج و غیره عن أحدهما علیهما السّلام فی رجل رجع عن الإسلام قال: یستتاب، فإن تاب و إلّا قتل، قیل لجمیل: فما تقول إن تاب ثمّ رجع عن الإسلام، قال: یستتاب، فإن تاب و إلّا قتل، قیل فما تقول إن تاب ثمّ رجع؟ قال: لم أسمع فی هذا شیئا و لکنّه عندی بمنزلة الزّانی الذی یقام علیه الحدّ مرّتین، ثمّ یقتل بعد ذلک، و قال: و روی أصحابنا أنّ الزّانی یقتل فی المرّة الثالثة»(2), .

و خبر مسمع، عن الصّادق (علیه السلام) فی خبر: «قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): المرتدّ تعزل عنه امرأته و لا تؤکل ذبیحته و یستتاب ثلاثة أیّام فإن تاب و إلّا قتل یوم الرّابع»(3).

(و یجب) علی الزوج (نصف المهر إن کان الارتداد من الزوج)

لأنها استحقت نصف المهر بالعقد و الفسخ جاء من جهته فیستصحب. ثم إن کانت التسمیة صحیحة فنصف المسمی و إلّا فنصف مهر المثل.

ص:143

و قیل یجب جمیع المهر لوجوبه بالعقد و لم یثبت تشطیره إلّا بالطلاق قال تعالی {وَإِن طَلّقْتُمُوهُنّ مِن قَبْلِ أَن تَمَسّوهُنّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ}(1).

قلت: هذا ما تقتضیه القاعدة لولا الدلیل و الظاهر من معتبر السّکونیّ «عن الصّادق (علیه السلام): قال: أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی مجوسیّة أسلمت قبل أن یدخل بها زوجها، فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام) لزوجها: أسلم، فأبی زوجها أن یسلم فقضی لها علیه نصف الصّداق، و قال: لم یزدها الإسلام إلّا عزّا»(2) ثبوت نصف المهر حتی لو لم یکن فراقهما بالطلاق .

(و لو کان) الارتداد (منها فلا مهر) لها لأن الفسخ جاء من قبلها قبل الدخول.

(و لو کان) الارتداد (بعده) أی بعد الدخول (وقف) انفساخ النکاح (علی انقضاء العدة)

إن کان الارتداد من الزوجة مطلقا أو من الزوج عن غیر فطرة فإن رجع المرتد قبل انقضائها ثبت النکاح و إلّا انفسخ کما فی معتبر منصور بن حازم، عن الصّادق (علیه السلام) «سألته عن رجل مجوسیّ أو مشرک من غیر أهل الکتاب کانت تحته امرأة فأسلم أو أسلمت؟ قال: ینتظر بذلک انقضاء العدّة، و إن هو أسلم أو أسلمت قبل أن تنقضی عدّتها فهما علی نکاحهما الأوّل، و إن هو لم یسلم حتّی تنقضی العدّة،

ص:144

فقد بانت منه»(1), قلت: فی سنده عبد الله بن محمد والظاهر انه بنان اخو احمد الاشعری الذی لم یستثنه ابن الولید من نوادر الحکمة وعلیه فالسند لا اشکال فیه , کما وان الشیخ رواه باسناد اخر(2) ولا اشکال فیه الا من جهة محمد الطیالسی وهو ممدوح, و هذا مما یکفی فی الموثوقیة علی فرض ضعف السند الاول.

و علیه یحمل اطلاق صحیح عبد اللّه بن سنان، عن الصّادق (علیه السلام): «إذا أسلمت امرأة، و زوجها علی غیر الإسلام فرّق بینهما»(3).

و اما صحیح البزنطیّ قال: «سألت الرّضا (علیه السلام) عن الرّجل تکون له الزّوجة النّصرانیّة فتسلم هل یحلّ لها أن تقیم معه؟ قال: إذا أسلمت لم تحلّ له، قلت: جعلت فداک فإنّ الزّوج أسلم بعد ذلک أ یکونان علی النکاح، قال لا، بتزویج جدید»(4) فاطلاقه مقید بما اذا کان اسلامه بعد انقضاء العدة.

 (و لا یسقط شی ء من المهر) لاستقراره بالدخول (و لو کان) ارتداده (عن فطرة بانت) الزوجة (فی الحال)

ص:145

لموثق عمار المتقدم(1) و لا تقبل توبته بل یقتل و تخرج عنه أمواله بنفس الارتداد کما هو ظاهر الموثق و تبین منه زوجته و تعتد عدة الوفاة.

(و لو أسلم زوج الکتابیة) دونها (فالنکاح بحاله)

الی انقضاء العدة لمعتبر منصور المتقدم ففیه: «أو أسلمت قبل أن تنقضی عدّتها فهما علی نکاحهما الأوّل» وهو مطلق سواء کان قبل الدخول او بعده دائما او منقطعا کتابیا کان الزوج أم وثنیا.

(و لو أسلمت دونه) بعد الدخول (وقف) الفسخ (علی) انقضاء (العدة) لمعتبر منصور المتقدم و العدة هی عدة الطلاق لانصراف المعتبر الیها من حین إسلامها فإن انقضت و لم یسلم تبین أنها بانت منه حین إسلامها و إن أسلم قبل انقضائها تبین بقاء النکاح, و بذلک افتی الشیخ فی خلافه و القاضی و الحلّی.

و للشیخ قول اخر فی نهایته بأن النکاح لا ینفسخ بانقضاء العدة إذا کان الزوج ذمیا لکن لا یمکن من الدخول علیها لیلا و لا من الخلوة بها و لا من إخراجها إلی دار الحرب ما دام قائما بشرائط الذمة استنادا إلی خبر یونس قال: «الذّمّی تکون له المرأة الذّمّیّة، فتسلم امرأته؟ قال: هی امرأته تکون عندها بالنّهار و لا یکون عندها

ص:146

باللّیل، قال: فإن أسلم الرّجل و لم تسلم المرأة یکون الرّجل عندها باللّیل و النّهار»(1).

وفیه: انه مع ضعفه بسهل مما تفرد به محمد بن عیسی عن یونس وقد رد ابن الولید ما تفرد به العبیدی عن یونس مضافا الی انه لم یسنده عن المعصوم.

و الی خبر محمّد بن مسلم، عن الباقر (علیه السلام): إنّ أهل الکتاب و جمیع من له ذمّة إذا أسلم أحد الزّوجین فهما علی نکاحهما، و لیس له أن یخرجها من دار الإسلام إلی غیرها و لا یبیت معها و لکنّه یأتیها بالنّهار فأمّا المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم إلی انقضاء العدّة فقد بانت منه و لا سبیل له علیها و کذلک جمیع من لا ذمّة له- الخبر»(2).

و مرسلة جمیل بن درّاج عن أحدهما علیهما السّلام «أنّه قال فی الیهودیّ و النصرانیّ و المجوسیّ إذا أسلمت امرأته و لم یسلم، قال: هما علی نکاحهما و لا یفرّق بینهما و لا یترک أن یخرج بها من دار الإسلام إلی دار الکفر»(3).

اقول: و حیث اعرض الاصحاب عنها فلا وثوق لنا بها فلا تعرض ما تقدم مما عمل به الاصحاب.

ص:147

(و إن کان) الإسلام (قبل الدخول و أسلمت الزوجة بطل) العقد و لا مهر لها لأن الفرقة جاءت من قبلها و لصحیح عبد الرّحمن بن الحجّاج، عن الکاظم (علیه السلام) «فی نصرانیّ تزوّج نصرانیّة فأسلمت قبل أن یدخل بها، قال: قد انقطعت عصمتها منه و لا مهر لها و لا عدّة علیها منه»(1).

لکن یعارضه معتبر السّکونیّ «عن الصّادق (علیه السلام): قال: أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی مجوسیّة أسلمت قبل أن یدخل بها زوجها، فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام) لزوجها: أسلم، فأبی زوجها أن یسلم فقضی لها علیه نصف الصّداق، و قال: لم یزدها الإسلام إلّا عزّا»(2) حیث دل علی عدم سقوط نصف المهر, و السّکونیّ و إن کان عامّیّا لکن خبره لیس معرضا عنه حیث إنّ الکافی عرفت روایته لکلّ منهما.

مضافا الی قاعدة نفی الضرر بناء علی دلالتها علی نفی الحکم الضرری کما هو المختار وهو هنا سقوط المهر بدلیل اسلامها. و الفرقة لم تأت من قبلها بل الاسلام اوجب بینوتها وهی لم تفعل خلافا, وحیث ان قاعدة الضرر ابیة عن التخصیص وکونها من القطعیات فلا وثوق لنا بصحیح ابن الحجاج فالاقوی عدم سقوط النصف من المهر.

ص:148

هذا و إن أسلم الزوج بقی النکاح کما مر و لو أسلما معا ثبت النکاح لانتفاء المقتضی للفسخ.

حصیلة البحث:

تحرم الکافرة غیر الکتابیّة علی المسلم إجماعاً و حللت الکتابیّة من قبل ائمة اهل البیت علیهم السلام لشیعتهم دواماً و متعةً و ملک یمینٍ، و لا یجوز للمسلم الزواج بالکتابیة علی زوجته المسلمة بدون اذنها بل یضرب الزوج ثمن حدّ الزانی, و لو ارتدّ أحد الزّوجین قبل الدّخول بطل النّکاح سواء کان الارتداد فطریا أم ملیا و یجب نصف المهر إن کان الارتداد من الزّوج، و لو کان منها فلا مهر و لو کان بعده وقف علی انقضاء العدّة فإن کان الارتداد من الزوجة مطلقا أو من الزوج عن غیر فطرة فإن رجع المرتد قبل انقضائها ثبت النکاح و إلّا انفسخ و لا یسقط شی ءٌ من المهر، و إن کان عن فطرةٍ بانت فی الحال، و لو اسلم زوج الکتابیّة فالنّکاح بحاله، و لو أسلمت دونه وقف علی العدّة، و إن کان قبل الدّخول و أسلمت الزّوجة بطل العقد و لها نصف المهر.

ص:149

(و لو أسلم الوثنی) و من فی حکمه (أو الکتابی علی أکثر من أربع) نسوة بالعقد الدائم (فأسلمن أو کن کتابیات) بناءً علی جواز الزواج بهن (تخیر أربعا) منهن و فارق سائرهن إن کان حرا و هن حرائر و إلا اختار ما عین له سابقا من حرتین و أمتینأو ثلاث حرائر و أمة و العبد یختار حرتین أو أربع إماء أو حرة و أمتین ثم تتخیر الحرة فی فسخ عقد الأمة و إجازته کما تقدم.

و یؤید ذلک خبر عقبة بن خالد، عن الصّادق (علیه السلام) فی مجوسیّ أسلم و له سبع نسوة و أسلمن معه کیف یصنع؟ قال: یمسک أربعا، و یطلّق ثلاثا»(1).

حصیلة البحث:

لو أسلم أحد الوثنیّین قبل الدّخول بطل العقد و لا یجب علیه نصف المهر و بعده یقف علی العدّة فإن انقضت و لم یسلم الآخر تبین انفساخه من حین الإسلام، و لو أسلما معاً فالنّکاح بحاله، و لو أسلم الوثنیّ أو الکتابیّ علی أکثر من أربعٍ فأسلمن أو کنّ کتابیّاتٍ تخیّر أربعا .

ص:151

لا یحکم بفسخ نکاح العبد بإباقه و إن لم یعد فی العدّة علی الأقوی .

فذهب فقاله له، فقال له:لا نزوّج فتیاننا إلّا أکفاءنا من الأنصار، فانصرف جویبر فسمعت بنته فی خدرها ذلک، فأرسلت إلی أبیها ما هذا الکلام الذی سمعته منک، ما کان جویبر یکذب علی رسول اللّه (صلی الله علیه و آله) فجاء زیاد إلی النّبیّ (صلی الله علیه و آله) فقال له: إنّا لا نزوّج إلّا أکفاءنا من الأنصار، فقال (صلی الله علیه و آله) له: جویبر مؤمن و المؤمن کفو المؤمنة فزوّجه، فرجع و قال لابنته ما قاله النّبیّ (صلی الله علیه و آله) فقالت له: إنّک إن عصیت رسول اللّه (صلی الله علیه و آله) کفرت فزوّجه و هیّأ له منزلا و فراشا و لباسا و أدخل جویبر علیها، فما کلّمها ثلاث لیال و کان مشتغلا بالعبادة إلی طلوع الفجر حتّی تخرج للصّلاة شکرا للّه تعالی، ثمّ إنّ النّبیّ (صلی الله علیه و آله) خرج فی غزوة و خرج جویبر معه فاستشهد فما کان فی الأنصار أیّم أنفق منها بعد جویبر»(1).

و فی خبر ابی بکر الحضرمی عن الصادق (علیه السلام) «إنّ النّبیّ (صلی الله علیه و آله) زوّج المقداد ضباعة ابنة الزّبیر بن عبد المطّلب، و إنّما زوّجه لتتّضع المناکح و لیتأسّوا به (صلی الله علیه و آله) و لیعلموا أنّ أکرمهم عند اللّه أتقاهم»(2).

(فلا یجوز للمسلمة التزویج بالکافر)

مطلقا بلا خلاف فیه، و یشهد لذلک قوله تعالی:{یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذٰا جٰاءَکُمُ الْمُؤْمِنٰاتُ مُهٰاجِرٰاتٍ فَامْتَحِنُوهُنَّ اللّٰهُ أَعْلَمُ بِإِیمٰانِهِنَّ فَإِنْ عَلِمْتُمُوهُنَّ مُؤْمِنٰاتٍ فَلٰا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَی

ص:154

الْکُفّٰارِ لٰا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَ لٰا هُمْ یَحِلُّونَ لَهُنَّ}(1) فان النهی فی مرحلة البقاء یلازم النهی فی مرحلة الحدوث ان لم یکن ذلک اولی.

کما و قد دلت علیه روایات متعددة، کصحیحة عبد اللّه بن سنان عن ابی عبد اللّه (علیه السلام): «إذا أسلمت امرأة و زوجها علی غیر الإسلام فرّق بینهما»(2) و غیرها.

(و لا یجوز للناصبی التزویج بالمؤمنة)

و کذا عکسه، و الاخبار بذلک مستفیضة کما فی صحیح عبد اللّه بن سنان، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته، عن النّاصب الذی قد عرف نصبه و عداوته هل یزوّجه المؤمنة و هو قادر علی ردّه و هو لا یعلم بردّه قال: لا یتزوّج المؤمن الناصبة و لا یزوّج الناصب المؤمنة، و لا یتزوّج المستضعف مؤمنة»(3).

و صحیح الفضیل بن یسار، عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: «قال له الفضیل أزوّج الناصب؟ قال: لا و لا کرامة، قلت: جعلت فداک و اللّه إنّی لأقول هذا و لو جاء لی ببیت ملآن دراهم ما فعلت»(4) وغیرهما.

ص:155

(و یجوز للمسلم التزویج متعة أو استدامة کما مرّ بالکافرة) کما مرّ مفصلا.

(و هل یجوز للمؤمنة التزویج بالمخالف) من أی فرق الإسلام کان (قولان)

أحدهما: المنع لما ارسل عن الصادق (علیه السلام) عن النبی ص:«المؤمنون بعضهم أکفاء بعض»(1) دل بمفهومه علی أن غیر المؤمن لا یکون کفوا للمؤمنة. وفیه: ان الظاهر من عنوان المؤمن هو من آمن بالله جل وعلا و الرسول (صلی الله علیه و آله) مضافا الی ضعف الروایة.

و لمعتبر الفضیل بن یسار عن الصادق ع: «إن العارفة لا توضع إلّا عند عارف»(2). و فیه: انه محمول علی الاستحباب لما دل علی الجواز صریحا مما سیاتی حملا للظاهر علی الاظهر.

 و لصحیح أبی بصیر عن أبی عبد اللَّه ع قال: تزوَّجوا فی الشُّکَّاک و لا تزوّجوهم لأنَّ المرأة تأخذ من دین زوجها و یقهرها علی دینه»(3).

وفیه: ان سیاق الصحیح للارشاد وحرمته تکون تکلیفیة من باب ان مقدمة الحرام حرام و الکلام عن صحة العقد و فساده.

ص:156

الثانی: الجواز علی کراهیة اختاره المفید و المحقق ابن سعید و یشهد للجواز الاخبار المستفیضة منها صحیح عبد اللّه بن سنان، عن الصّادق (علیه السلام) «بم یکون الرّجل مسلما یحلّ مناکحته و موارثته؟ و بم یحرم دمه؟ فقال: یحرم دمه بالإسلام إذا أظهر و تحلّ مناکحته و موارثته»(1)  و غیره من النصوص الصریحة فی الجواز.

و یشهد للکراهة خبر الفضیل و فیه «قال: فأزوّجها الرّجل غیر النّاصب و لا العارف؟ فقال: غیره أحبّ إلیّ»(2) و هو ظاهر فی الکراهة لکنه ضعیف سندا.

نعم صحیح عبد اللّه بن سنان المتقدم «و لا یتزوّج المستضعف المؤمنة» یدل علی الکراهة.

 (اما العکس فجائز لأنّ المرأة تأخذ من دین بعلها)

کما تقدم فی صحیح أبی بصیر عن أبی عبد اللَّه ع قال: «تزوَّجوا فی الشُّکَّاک و لا تزوّجوهم لأنَّ المرأة تأخذ من دین زوجها و یقهرها علی دینه»(3).

حصیلة البحث:

ص:157

الکفاءة من حیث الدّیانة لا من حیث الشّرف و الرّفعة معتبرةٌ فی النّکاح، فلا یجوز للمسلمة التّزوج بالکافر، و لا یجوز للنّاصب التّزوج بالمؤمنة و کذا العکس، و یجوز للمؤمنة التّزوج بالمخالف لکنه یحرم اذا کان مقدمة للحرام و منه فساد العقیدة بخلاف العکس لأنّ المرأة تأخذ من دین بعلها فلا یترتب علیه فعل الحرام.

الروایة(1) و أن النکاح عقد لازم و الأصل البقاء و لقوله تعالی{وإِنْ کٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلیٰ مَیْسَرة} و هو عام و هو الأجود و الوجهان آتیان فیما إذا تجدد عجزه ...و الأقوی عدم شرطیته مطلقا».

قلت: لا دلیل علی شرطیته و اما قوله تعالی {ما جعل علیکم فی الدین من حرج} فاجنبی عن اثبات حق الفسخ لها لانه فی مقام رفع الحکم الحرجی لا اثبات حکم, و مثله حدیث لا ضرر لا دلالة فیه علی اثبات حکم.

(نعم هو شرط فی وجوب الإجابة)

لارتفاع وجوب الاجابة اذا کان حرجیا لقوله تعالی {ما جعل علیکم فی الدین من حرج} و لحدیث لا ضرر الدال علی نفی الحکم الضرری.

حصیلة البحث:

لیس التّمکّن من النّفقة شرطاً فی صحّة العقد، نعم هو شرطٌ فی وجوب الإجابة اذا کان حرجیا .

ص:159

هذا و ذهب بعض العامة إلی عدم جواز تزویج الفاسق مطلقا إلّا لمثله لقوله تعالی {أَ فَمَنْ کٰانَ مُؤْمِناً کَمَنْ کٰانَ فٰاسِقاً لٰا یَسْتَوُون}(1).

و فیه: ان سیاق الایتین التی تلیها صریحتان فی ان المراد من الفاسق هو الکافر و یکفی احتماله فقال تعالی { أَمَّا الَّذِینَ آمَنُوا وَ عَمِلُوا الصَّالِحاتِ فَلَهُمْ جَنَّاتُ الْمَأْوی نُزُلاً بِما کانُوا یَعْمَلُون * وأَمَّا الَّذِینَ فَسَقُوا فَمَأْواهُمُ النَّارُ کُلَّما أَرادُوا أَنْ یَخْرُجُوا مِنْها أُعِیدُوا فِیها وَ قِیلَ لَهُمْ ذُوقُوا عَذابَ النَّارِ الَّذِی کُنْتُمْ بِهِ تُکَذِّبُونَ}(2) قال الشیخ: ای العذاب الذی کنتم به تجحدون فی دار الدنیا و لا تصدقون به(3) ثم لو سلمنا شمول الایة لکل فاسق ولو لم یکن کافرا فالمراد من عدم الاستواء فی دار الاخرة لا دار الدنیا حیث فصلت الایة التی تلیها ذلک {أَمَّا الَّذِینَ آمَنُوا ..}{وأَمَّا الَّذِینَ فَسَقُوا}.

حصیلة البحث:

یکره رد المرضی دینه وخلقه و یکره تزویج شارب الخمر.

ص:161

(و یحرم) التصریح منه (إن توقف) حلها له (علی المحلل) لما فیه من الدعوة الی الحرام . قلت: اذن حرمته تکون من باب مقدمة الحرام حرام .

(و کذا یحرم التصریح فی العدة من غیره مطلقا) اذا کان مقدمة للحرام .

(و یحرم التعریض للمطلقة تسعا للعدة من الزوج و یجوز من غیره)

قیل: لأنّ حرمتها علی الزّوج المطلّق دون غیره ,لما فیه من الدعوة الی الحرام . قلت: اذن حرمته تکون من باب مقدمة الحرام حرام .

حصیلة البحث:

لا یجوز التّعرّض بالعقد لذات البعل اذا کان مقدمة للحرام و مثلها المعتدّة رجعیّةً، و یجوز فی المعتدّة بائناً التّعریض من الزّوج و غیره و التّصریح منه إن حلّت له فی الحال، و تحرم إن توقّف علی المحلّل اذا کان مقدمة للحرام و کذا یحرم التّصریح من غیره مطلقاً اذا کان مقدمة للحرام، و یحرم التّعریض للمطلّقة تسعاً للعدّة من الزّوج اذا کان مقدمة للحرام و یجوز من غیره.

ص:163

حصیلة البحث:

تحرم الخطبة بعد إجابة الغیر اذا کان مقدمة للحرام و لو خالف و عقد صحّ.

و علی الکراهة یحمل ما فیخبر أبی بصیر، عن الصّادق (علیه السلام): «لا یتزوّج المرأة الّتی قبّلته و لا ابنتها»(1).

و خبر جابر، عن الصّادق (علیه السلام) قلت: «الرّجل یتزوّج قابلته، قال: لا و لا ابنتها»(2).

و اما خبره الاخر عن الباقر (علیه السلام): «سألته عن القابلة أ یحلّ للمولود أن ینکحها، فقال: لا و لا ابنتها هی بعض أمّهاتها»(3).

و مرسلة الکلینی عن معاویة بن عمّار، عن الصّادق (علیه السلام): «إن قبّلت و مرّت، فالقوابل أکثر من ذلک، و إن قبلت و ربّت حرمت علیه»(4) ورواها الفقیه مرسلا ایضا(5).

و خبر أبان، عن إبراهیم، عنه (علیه السلام): «إذا استقبل الصبیّ القابلة بوجهه حرمت علیه و حرم علیه ولدها»(6) الظاهرة فی حرمتها و ابنتها و به افتی فی المقنع: «لا تحل

ص:166

القابلة للمولود و لا ابنتها و هی کبعض أمهاته» فمضافا لضعف اسنادها واعراض الاصحاب عنها لا تعارض ما تقدم من الموثق و الصحیح.

(و یکره أن یتزوّج ابنه بنت زوجته المولودة بعد مفارقته لأمّها، أما قبل تزویجه فلا کراهة)

و یشهد للکراهة صحیح أبی همّام إسماعیل بن همّام قال أبو الحسن (علیه السلام): «قال محمّد بن علیّ علیهما السّلام فی الرّجل یتزوّج المرأة و یزوّج بنتها ابنه فیفارقها و یتزوّجها آخر بعد، فتلد منه بنتا؟ فکره أن یتزوّجها أحد من ولده لأنّها کانت امرأته فطلّقها فصار بمنزلة الأب و کان قبل ذلک أبا لها»(1).

و صحیح صفوان بن یحیی عن زید بن الجهم الهلالیّ قال: سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن الرّجل یتزوّج المرأة و یزوّج ابنه ابنتها؟ فقال: إن کانت الابنة لها قبل أن تتزوّج بها فلا بأس»(2) و زید بن الجهم و ان کان مهملا الّا ان الراوی عنه صفوان بن یحیی وهو من اصحاب الاجماع و عمل به الکافی(3).

هذا و الاخبار الواردة فی جوازه مستفیضة منها صحیح عیص بن القاسم، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن الرّجل یطلّق امرأته، ثمّ خلف علیها رجل بعد، فولدت

ص:167

للآخر هل یحلّ ولدها من الآخر لولد الأوّل من غیرها؟ قال: نعم، قال: و سألته عن رجل أعتق سریّة له ثمّ خلّف علیها رجل بعده، ثمّ ولدت للآخر، هل یحلّ ولدها لولد الذی أعتقها؟ قال: نعم»(1) و غیره.

و اما صحیح محمّد بن عیسی قال: «کتبت إلیه خشف أمّ ولد عیسی بن علیّ بن یقطین فی سنة 203، یسأل عن تزویج ابنتها من الحسین بن عبید: أخبرک یا سیّدی و مولای إن ابنة مولاک عیسی بن علیّ بن یقطین أملکتها من ابن عبید بن یقطین فبعد ما أملکتها ذکروا أنّ جدّتها أمّ عیسی بن علیّ بن یقطین کانت لعبید بن یقطین، ثمّ صارت إلی علیّ بن یقطین فأولدها عیسی بن علیّ فذکروا أن ابن عبید قد صار عمّها من قبل جدّتها أمّ أبیها أنّها کانت لعبید بن یقطین، فرأیک یا سیّدی و مولای أن تمنّ علی مولاتک بتفسیر منک و تخبرنی هل تحلّ له؟ فإن مولاتک یا سیّدی فی غمّ اللّه به علیم، فوقّع (علیه السلام) فی هذا الموضع بین السطرین: إذا صار عمّا لا تحلّ له؟ و العمّ والد و عمّ»(2) فمجمل ولذا قال الشیخ فیه: و یحتمل أن یکون الخبر إنّما صار عمّها لأنّ جدّتها حیث کانت لعبید بن یقطین ولد منه الحسین بن عبید بن یقطین، و لیس فی الخبر أنّ الحسین کان من غیرها، ثمّ لما أدخلت إلی علیّ بن یقطین ولدت منه أیضا عیسی فصارا أخوین من جهة الأمّ و ابنی عمّین من جهة الأب، فإذا رزق عیسی بنتا کان أخوه هذا الحسین بن عبید من قبل امّه

ص:168

عمّا لها، و لو کان الحسین بن عبید مولودا من غیرها لم تحرم بنت عیسی علیه علی وجه، لأنّه یکون ابن عمّ لا غیر.

و علی فرض ظهوره فی الحرمة معارض بصحیح العیص و غیره و قوله تعالی {وأُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُم} یشهد للأولی اما مرجحا او مرجعا.

(و) یکره (أن یتزوج بضرة الأم مع غیر الأب لو فارقها الزوج)

کما فی صحیح زرارة، عن الباقر (علیه السلام): «ما أحبّ للرّجل المسلم أن یتزوّج ضرّة کانت لأمّه مع غیر أبیه»(1) و به افتی الفقیه(2).

حصیلة البحث:

یکره العقد علی القابلة المربّیة، و أن یزوّج ابنه بنت زوجته المولودة بعد مفارقته، أمّا قبل تزویجه فلا کراهیة، و أن یتزوّج بضرّة الأمّ مع غیر الأب لو فارقها الزّوج.

و یکفی لبطلانه عدم الدلیل علی مشروعیته مضافا الی ورود النهی عنه ففی مرسل ابن بکیر عن الصّادق أو عن الباقر علیهما السّلام: «نهی عن نکاح المرأتین لیس لواحدة منهما صداق إلّا بضع صاحبتها، و قال: لا یحلّ أن ینکح واحدة منهما إلّا بصداق، أو نکاح المسلمین»(1).

و خبر غیاث بن إبراهیم، عن الصّادق (علیه السلام)، عن النّبیّ (صلی الله علیه و آله): «لا جلب و لا جنب و لا شغار فی الإسلام، و الشغار أن یزوّج الرّجل ابنته أو أخته و یتزوّج هو ابنة المتزوّج أو أخته و لا یکون بینهما مهر غیر تزویج هذا هذا، و هذا هذا»(2).

قلت: یحتمل أن یکون کلام النّبیّ (صلی الله علیه و آله) إلی «فی الإسلام» و التفسیر منه (علیه السلام) أو من الرّواة.

حصیلة البحث:  نکاح الشّغار باطلٌ .

ص:170

عنها؟ فقال: و ان کان فعل، فقال: فانی اعیذک باللّه من ذلک ان تحل شیئا حرّمه عمر فقال له: فانت علی قول صاحبک و انا علی قول رسول اللّه (صلی الله علیه و آله) فهلمّ ألاعنک ان الحق ما قال رسول اللّه (صلی الله علیه و آله) و ان الباطل ما قال صاحبک ...»(1) و غیره.

و من احادیث غیرنا ما رواه البخاری و مسلم عن جابر بن عبد اللّه و سلمة بن الاکوع قالا: «خرج علینا منادی رسول اللّه (صلی الله علیه و آله) فقال: ان رسول اللّه (صلی الله علیه و آله) قد اذن لکم ان تستمتعوا، یعنی متعة النساء»(2).

و بعد اتفاق السنّة الشریفة من کلا الطرفین علی ذلک لا معنی للإشکال فی دلالة الآیة الکریمة بدعوی ان الاستمتاع لیس بمعنی عقد التمتع بل بمعنی الدخول المتحقق فی العقد الدائم و ان الآیة بصدد بیان ان الدخول موجب لاستحقاق المهر کاملا(3) ان هذا لا یجدی بعد دلالة السنّة الشریفة و اتفاق المسلمین علی ذلک(4).

(و دعوی نسخه لم تثبت)

ص:172

بل ان حصول ذلک فی زمن النبی (صلی الله علیه و آله) مقطوع العدم , وان لم یکن مقطوع العدم فهو مشکوک فیه، و معه یجری استصحاب عدم النسخ الذی هو حجة لدی الجمیع بما فی ذلک المنکر لحجیة الاستصحاب فی باب الاحکام الکلیة.

(و تحریم بعض الصحابةإیاه)

فنقل الرازی فی تفسیره ان الخلیفة الثانی قال فی خطبته: «متعتان کانتا علی عهد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و سلّم انا انهی عنهما و اعاقب علیهما»(1),و مثله نقل غیره(2).

ص:173

(تشریع)

محرم و لا ینفع بعد ما کان نسخ الاحکام حقا خاصا بالنبی (صلی الله علیه و آله) و فی عصره لوضوح ان حلاله حلال إلی یوم القیامة و حرامه حرام إلی یوم القیامة(1).

و من الجرأة علی اللّه تعالی مقالة من اجاب: «ان مخالفة المجتهد لغیره فی المسائل الاجتهادیة لیس ببدعة»(2) فان اللّه سبحانه یقول عن نبیّه: {وَ مٰا یَنْطِقُ عَنِ الْهَویٰ* إِنْ هُوَ إِلّٰا وَحْیٌ یُوحی(3)، قُلْ مٰا یَکُونُ لِی أَنْ أُبَدِّلَهُ مِنْ تِلْقٰاءِ نَفْسِی إِنْ أَتَّبِعُ إِلّٰا مٰا

ص:174

یُوحیٰ إِلَیَّ}(1) و فی مقابله یقال: ان النبی مجتهد کبقیة أفراد البشر دون أی فرق {کَبُرَتْ کَلِمَةً تَخْرُجُ مِنْ أَفْوٰاهِهِمْ إِنْ یَقُولُونَ إِلّٰا کَذِباً}(2).

و اما ما قیل فی الرد علی مشروعیة المتعة: «سمی الزنا سفاحا لانتفاء احکام النکاح عنه من ثبوت النسب و وجوب العدة و بقاء الفراش، و لما کانت هذه المعانی موجودة فی المتعة کانت فی معنی الزنا»(3).

قلنا: هذه المناقشة باطلة بعد ثبوت المشروعیة فی بدایة الشریعة بالاتفاق. مضافا الی اعتبار الامور الثلاثة «ثبوت النسب و وجوب العدة و بقاء الفراش» فی الزواج المؤقت کالدائم.

و إذا قیل: ان ایجار المرأة نفسها کل فترة من الزمن لرجل یتنافی و الاحصان المؤکد علیه فی الشریعة و یتلاءم مع السفاح.

بل جواز المتعة یتنافی مع قوله تعالی: {وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حٰافِظُونَ* إِلّٰا عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَیْرُ مَلُومِین}(4) فان المتمتع بها لیست زوجة و لا ملک یمین فیکون الزواج بها من العدوان المحرم , علی ان التحریم الصادر من الخلیفة الثانی

ص:175

لم یکن من قبل نفسه بل هو مبیّن و منفّذ له، و إذا کان النهی قد نسبه إلی نفسه فهو بهذا المعنی(1).

قلنا: لا تنافی بین الزواج المؤقت و الاحصان إذا ما فهمنا شروطه کما ینبغی بل هو احصان شرعه الاسلام بشروطه الخاصة.

کیف و لو کان یلزم منه ذلک عاد الاشکال الی تشریعه الثابت فی عهد الرسول (صلی الله علیه و آله) جزما؟!

و لا منافاة لزواج المتعة مع الآیة الکریمة بعد ما کانت المتعة فردا حقیقیا للزواج له تمام خصوصیات الزواج الدائم الّا من بعض الجهات.

و اما قوله «ان التحریم الصادر من الخلیفة الثانی لم یکن من قبل نفسه بل هو مبیّن و منفّذ له» فیتنافی مع قول نفس الخلیفة الثانی «متعتان کانتا علی عهد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و سلّم انا انهی عنهما و اعاقب علیهما»(2) وغیره مما سجله التاریخ کما تقدم.

ص:176

ثم انه یظهر من الصحیح الاتی استحباب التمتع لا کراهة ترکه ففی صحیح محمد بن بکر قال: «سالت ابا عبد الله (علیه السلام) عن المتعة فقال: إنّی لأکره للرّجل أن یموت و قد بقیت علیه خلّة من خلال النّبیّ (صلی الله علیه و آله) لم یأتها، فقلت له: فهل تمتّع النّبیّ (صلی الله علیه و آله) ؟ قال: نعم و قرء هذه الآیة و إذا أسرّ النّبی إلی بعض أزواجه حدیثا- إلی- ثیّبات و أبکارا»(1).

و عن رسالة متعة المفید عن الباقر (علیه السلام): «إنّ عبد اللّٰه بن عطاء المکّی سأل الباقر (علیه السلام) عن قوله تعالی «وَ إِذْ أَسَرَّ النَّبِیُّ إِلیٰ بَعْضِ أَزْوٰاجِهِ حَدِیثاً» فقال:إنّ النّبیّ (صلی الله علیه و آله) تزوّج بالحرّة متعة فاطّلع علیه بعض نسائه فاتّهمته بالفاحشة، فقال: إنّه لی حلال إنّه نکاح بأجل فاکتمیه فاطّلعت علیه بعض نسائه», قال و روی ابن بابویه بإسناده «أنّ علیّا (علیه السلام) نکح امرأة بالکوفة من بنی نهشل متعة»(2).

حصیلة البحث:

لا خلاف فی شرعیّة نکاح المتعة و القرآن مصرّحٌ به و دعوی نسخه لم یثبت و تحریم بعض الصّحابة إیّاه تشریعٌ مردودٌ علیه، بل هو مستحب .

ص:177

یُجزئ فیه الدّرهم فما فوقه»(1) علی ذلک ودلالته من باب مفهوم اللقب ولا حجیة فیه وهو محمول علی المثال والاصل عدم الاشتراط.

و اما خبر محمّد بن النّعمان الأحول، عن الصّادق (علیه السلام) «عن أدنی ما یتزوّج به الرّجل متعة؟ قال: کفّین من برّ»(2) فمع ضعفه سندا فقد رواه الکافی بسند ضعیف ایضا لکن فیه: «کف من بر»(3) و لا عبرة به لضعفه.

(و کذا) لا تقدیر (فی الأجل)

قلة و کثرة کما هو الاصل و شذ قول بعض الأصحاب بتقدیره قلة بما بین طلوع الشمس و الزوال(4).

حصیلة البحث:

إیجاب عقد المتعة کالدّائم و قبوله کذلک و من جملة صیغه المفهمة لایقاعه ان تقول المرأة: متعتک أو أنکحتک أو زوجتک نفسی بمهر کذا إلی أجل کذا ثم یقول الرجل: قبلت, و من جملة صیغه ایضا ان یقول الرجل ما فی صحیح هشام

ص:180

بن سالم قلت: «کیف یتزوّج المتعة؟ قال: تقول: «یا أمة اللّٰه أتزوّجک کذا و کذا یوما، بکذا و کذا , و لابد من ذکر الأجل و ذکر المهر و ان لم یذکرهما یبطل، و حکمه کالدّائم فی جمیع ما سلف إلّا ما استثنی مثل: أن المتعة لا تنحصر فی عدد و من عدم الاحتیاج إلی الطّلاق و عدم التّوارث و کون عدّتها أقلّ، و عدم إیجابها للمحلّل أو الحرمة الأبدیّة و غیر ذلک , و لا تقدیر فی المهر قلّةً و کثرةً و کذا فی الأجل .

و فیه: ان الخبر ضعیف بمحمد بن سنان، و لم یروه الکافی و الفقیه و بذلک یظهر عدم صحة الاعتماد علیه و الأصل یقتضی عدم السقوط مطلقا سواء دخل بها ام لا لانها تستحق المهر کله بالعقد.

ینظر ما قطعت من الشّرط فیحبس عنها من مهرها بمقدار ما لم تف له ما خلا أیّام الطمث فإنّها لها، فلا یکون علیها إلّا ما أحلّ له فرجها»(1) وغیره.

و خبر هشام بن سالم: «قلت لأبی عبد اللّٰه (علیه السلام): أتزوّج المرأة متعة مرّة مبهمة؟ فقال ذلک أشدّ علیک ترثها و ترثک و لا یجوز لک أن تطلّقها إلّا علی طهر و شاهدین»(1).

اقول: المفهوم من هذه النصوص هو ان الصیغة اذا کان یمکن ان یقع بها العقد دائما و منقطعا - کصیغة زوجت و انکحت - فبذکر الاجل یقع العقد مؤقتا و بعدمه یقع دائما و لا یمکن ان یستفاد منه ان العقد ینقلب دائما مهما کانت الصیغة و لو مثل متعت، فانه لیس فی مقام البیان من هذه الناحیة و علی فرض الشک فهذا هو القدر المتیقن منها فلا دلالة فیها علی ما قالوا.

(أو بطل علی خلاف)

و الاقوی البطلان بعد عدم دلالة الاخبار علی الانقلاب و ذلک لأن شرط المتعة الأجل و المشروط عدم عند عدم الشّرط و أنّ العقود تابعة للقصود.

ص:184

و أمّا ما ذهب الحلیّ إلیه من أنّ العقد لو کان بلفظ التمتّع فباطل و إن کان بلفظ التزویج، و الإنکاح ینقلب دائما. فلیس بصحیح وذلک لان العقود تابعة للقصود فاذا قصد التمتع و اتی بصیغة التزوج مع اقامة القرینة علی التمتع ینعقد موقتا کما تقدم فی صحیح هشام بن سالم قلت: «کیف یتزوّج المتعة؟ قال: تقول: «یا أمة اللّٰه أتزوّجک کذا و کذا یوما، بکذا و کذا درهما- الخبر»(1) و غیره من النصوص وکذلک العکس لو اتی بصیغة التمتع واراد الدوام انعقد دائما.

و فیه: ان العقد الجدید لا یفترض فیه التأکید بل ما هیته التأسیس و علیه فشموله لما هو حاصل باطل قطعا و بذلک یبطل فی الکل لان ما قصد لم یقع .

2- التمسک بمفهوم صحیحة ابی بصیر: «لا بأس ان تزیدک و تزیدها إذا انقطع الاجل فیما بینکما تقول لها استحللتک بأجل آخر برضا منها و لا یحلّ ذلک لغیرک حتی تنقضی عدتها»(1).

و فیه: انه لا یبعد نظر صحیحة ابی بصیر فی مفهومها الی انه یجوز بعد انتهاء الاجل تجدید العقد من دون توقف علی انتهاء العدة و لیست ناظرة إلی ما هو المقصود فی محل الکلام.

3- التمسک بروایة ابان بن تغلب: «قلت لأبی عبد اللّه (علیه السلام): جعلت فداک الرجل یتزوج المرأة متعة فیتزوجها علی شهر ثم انها تقع فی قلبه فیحب أن یکون شرطه أکثر من شهر فهل یجوز ان یزیدها فی اجرها و یزداد فی الایام قبل ان تنقضی ایامه التی شرط علیها فقال: لا، لا یجوز شرطان فی شرط. قلت: فکیف یصنع؟ قال: یتصدق علیها بما بقی من الایام ثم یستأنف شرطا جدیدا»(2).

ص:186

و فیه: ان روایة ابان و ان کانت تامة الدلالة الّا ان الکلینی قد رواها بطرق ثلاث تشترک جمیعا فی ابراهیم بن الفضل الهاشمی الذی لم تثبت وثاقته , و علیه فلم یسلم الّا الوجه الاول فالحکم بعدم الجواز هو الاقوی .

(و لو تبین فساد العقد)

اما بظهور زوج أو عدة أو کونها محرمة علیه جمعا أو عینا أو غیر ذلک من المفسدات فقد اختلف الاصحاب فی حکمه علی اقوال:

 الاول: أنها لا شی ء لها مع العلم و لها مهر المثل مع الجهل و اختاره المصنف حیث قال: (فمهر المثل مع الدخول) و جهلها حالة الوطء لأنه وطء محترم فلا بد له من عوض و قد بطل المسمی فیثبت مهر مثلها فی المتعة المخصوصة.

و فیه: انه لوقلنا باحترام عملها فلها اجرة الوطی لا المهر ولعل المراد من صحیح حفص الاتی هذا المعنی .

ثانیها: أن لها ما أخذت و لا یلزمه أن یعطیها ما بقی اختاره المفید و الشیخ فی النهایة و لم یفرقا بین أن یکون عالمة أو جاهلةاستنادا إلی صحیح حفص بن البختریّ، عن الصّادق (علیه السلام) قال: «إذا بقی علیه شی ء من المهر و علم أنّ لها زوجا فما أخذته فلها بما استحلّ من فرجها و یحبس عنها ما بقی عنده»(1) .

ص:187

و لا یخفی ان إطلاقه مقطوع البطلان و ذلک لانها إذا کانت عالمة تکون بغیّا و لا مهر لبغیّ اذ لا حرمة للزنا ولا یصح علیه العقد.

ثالثها: ان کانت عالمة فلا شی ء لها و ان کانت جاهلة فلها مجموع المسمی اختاره المحقق و جماعة و یشکل بان المسمی انما یلزم بالعقد الصحیح لا بالفاسد.

رابعها: أنه لا شی ء لها مع العلم و مع الجهل یلزمه أقل الامرین من المسمی و مهر المثل لانها اقدمت علی الاقل لو کان المسمی اقل.

و فیه: ما تقدم فی الوجه السابق.

اقول: و حاصل ما تقدم أنه لا شی ء لها مع العلم و مع الجهل یلزمه اجرة الوطی لا غیر.

و اما قبل الدخول فلا شی ء لها لبطلان العقد المقتضی لبطلان المسمی فإن کانت قد قبضته استعاده و إن تلف فی یدها ضمنته مطلقا و کذا لو دخل و هی عالمة بالفساد لأنها بغی و لا مهر لبغی و علی هذا یحمل خبر علیّ بن أحمد بن أشیم قال «کتب إلیه - یعنی أبا الحسن (علیه السلام) - الرّیّان بن شبیب الرّجل یتزوّج المرأة متعة بمهر إلی أجل معلوم و أعطاها بعض مهرها و أخّرته بالباقی، ثمّ دخل بها و علم بعد دخوله بها قبل أن یوفیها باقی مهرها إنّما زوّجته نفسها و لها زوج مقیم

ص:188

معها أ یجوز لها حبس باقی مهرها أم لا یجوز؟ فکتب لا یعطیها شیئا لأنّها عصت اللّٰه عزّ و جلّ»(1) بل هذا المعنی هو الظاهر من الخبر.

(و یجوز العزل عنها و ان لم یشترط)

و یدل علیه مطلقات جواز العزل بالأولویّة مثل موثق عبد الرّحمن بن أبی عبد اللّٰه، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن العزل، فقال: ذاک إلی الرّجل»(2)، ومثله صحیح محمّد بن مسلم، عنه (علیه السلام) و زاد «یصرفه حیث شاء»(3) و غیره .

و یدل علیه فی خصوص المتعة صحیح ابن أبی عمیر و غیره قال: «الماء ماء الرّجل یضعه حیث شاء إلّا أنّه إذا جاء ولد لم ینکره - و شدّد فی إنکار الولد»(4).

ص:189

میراث»(1) فالمراد منه أنّ له أن یشترط العزل و أن یشترط الإفضاء فعبّر (علیه السلام) عمّا هو سبب أو کالسبب للولد علی ضرب من المجاز، لا أنّ له الخیار فی قبول الولد و ردّه.

لا مانع من حمله علی الأعمّ بأن تکون المرأة أرادت التستر فی الدّوام و خافت الحمل مع الوقاع فتشترط عدمه.

و صحیح إسحاق بن عمّار قلت لأبی الحسن (علیه السلام): «الرّجل یتزوّج المرأة متعة تشترط له أن تأتیه کلّ یوم حتّی توفیه شرطه أو یشترط أیّاما معلومة تأتیه فیها، فتغدر به فلا تأتیه علی ما شرطه علیها فهل یصلح له أن یحاسبها علی ما لم تأته من الأیّام فیحبس عنها من مهرها بحساب ذلک؟ قال: نعم- الخبر»(1).

و أمّا شرط الإتیان مرّة أو مرارا فی الزّمان المعیّن فیدل علیه موثق زرارة: «قلت له: هل یجوز أن یتمتّع الرّجل من المرأة ساعة أو ساعتین؟ فقال: الساعة و الساعتان لا یوقف علی حدّهما(2) و لکن العرد و العردین و الیوم و الیومین فی الثلاثة و أشباه ذلک»(3).

ص:192

و فی صحیح خلف بن حمّاد: «أرسلت إلی أبی الحسن (علیه السلام): هل یجوز أن یتمتّع الرّجل بشرط مرّة واحدة، قال: نعم»(1).

و خبر القاسم بن محمّد، عن رجل سمّاه: «سألت أبا عبد اللّٰه (علیه السلام) عن الرّجل یتزوّج المرأة علی عرد واحد؟ فقال: لا بأس، و لکن إذا فرغ فلیحوّل وجهه و لا ینظر»(2). و ظاهرهما عدم اشتراط الزّمان المعیّن فی المرّة و المرّتین.

هذا و أمّا ما قد یقال من عدم إجزاء السّاعة و السّاعتین فلانّه لم یکن فی ذاک العصر ما یعین مضیّ ساعة و ساعتین، و أمّا فی هذه الأعصار فیصحّ، و تکون السّاعة و السّاعتان کالیوم و الیومین.

حصیلة البحث:

لو وهبها المدّة قبل الدخول فعلیه کل المسمّی، و لو أخلّت بشی ءٍ من المدّة قاصّها، و لو أخلّ بالأجل بطل، و لا یصح تجدید العقد علیها قبل انتهاء الاجل , و لو تبیّن فساد العقد فلا شی ء لها مع العلم و مع الجهل یلزمه اجرة الوطی لا غیر، و یجوز العزل عنها و إن لم یشترط ذلک و یلحق به الولد و إن عزل، و یجوز اشتراط السّائغ فی العقد کاشتراط الإتیان لیلًا أو نهاراً أو مرّةً أو مراراً فی الزّمان المعیّن .

ص:193

مخصوص بالسنة، لصحیح ابن أبی یعفور، عن الصّادق (علیه السلام) «لا یلاعن الرّجل المرأة الّتی یتمتّع بها»(1) و غیره(2) .

و صحیح حماد بن عثمان و هو من اصحاب الاجماع عن جمیل بن صالح عن عبد اللّٰه بن عمرو، عن الصّادق (علیه السلام) - فی خبر- قلت:«فما حدّها؟ قال: من حدودها أن لا ترثها و لا ترثک»(1).

و مرسل الفقیه عن جابر الأنصاریّ أنّ النّبیّ (صلی الله علیه و آله) خطب فقال: «إنّ اللّٰه تعالی أحلّ لکم الفروج علی ثلاثة معان: فرج موروث و هو البتات، و فرج غیر موروث و هو المتعة، و ملک أیمانکم»(2) والبتات من البت بمعنی القطع والمراد به النکاح الدائم.

و یظهر من مرفوع علی بن ابراهیم القمّی: «إنّ أبا حنیفة قال لمؤمن الطّاق: آیة المیراث تنطق بنسخ المتعة، فأجابه بنقضه بتزوّج مسلم بذمّیّة دائما و موت الزّوج»(3) معلومیة عدم الارث فی المنقطع.

الثانیة: ما دلّ علی الارث مع الشرط کما فی صحیح البزنطی عن ابی الحسن الرضا (علیه السلام):«تزویج المتعة نکاح بمیراث و نکاح بغیر میراث، ان اشترطت کان و ان لم تشترط لم یکن»(4).

ص:197

و صحیح محمّد بن مسلم، عن الصّادق (علیه السلام) - فی خبر-: «و إن اشترطت المیراث فهما علی شرطهما»(1) ورواه الاستبصار بلفظ «و إن اشترطا المیراث»(2).

الثالثة: ما دل علی عدم الارث اشترط ام لم یشترط کما فی خبر سعید بن یسار، عن الصّادق (علیه السلام): سألته عن الرّجل یتزوّج المرأة متعة و لم یشترط المیراث؟ قال: لیس بینهما میراث اشترط أو لم یشترط»(3) وهو ضعیف سندا بالحسن بن موسی وحمله الشیخ علی انهما لا یتوارثان شرطا عدمه ام لا وانما لوشرطا التوارث توارثا(4) وهو کما تری حمل تبرعی.

 اقول: لا تعارض بین الطائفة الاولی و الطائفة الثانیة و انما تتعارض الطائفة الثانیة مع الثالثة و هو خبر سعید و هو ضعیف سندا فلا وثوق به فلا تعارض اصلا, و علی فرض التعارض یتساقطان و یلزم الرجوع إلی الطائفة الاولی لأنها بمنزلة العام الفوقانی، و من ثمّ تکون النتیجة ثبوت الارث عند اشتراطه .

و من هذا یتضح ضعف ما اختاره صاحب الجواهر من الحکم بعدم الارث حتی مع اشتراطه بدعوی ان مقتضی عقد التمتع عدم الارث، فاشتراطه مخالف لمقتضی

ص:198

العقد بل هو علی حد اشتراط ارث غیر الوارث المعلوم بطلانه بسبب مخالفته للکتاب و السنة(1).

و وجه الضعف: انه اتضح من خلال ما ذکرناه ان عقد التمتع لا یقتضی عدم الارث فی حالة عدم الاشتراط.

و أمّا موثقة محمد بن مسلم: «سمعت ابا جعفر (علیه السلام) یقول فی الرجل یتزوج المرأة متعة انهما یتوارثان إذا لم یشترطا، و انما الشرط بعد النکاح»(2) الدالة علی التوارث ما لم یشترطا عدمه .

اقول: هذا صحیح بناء علی ان المقصود: اذا لم یشترطا عدم الارث، و اما اذا کان المقصود: إذا لم یشترطا الاجل کما حمله الشّیخ(3) و هو الصحیح فهی أجنبیة عن المقام .

و اما ما نقله الوسائل عن الفقیه من خبر زرارة عن ابی جعفر (علیه السلام): «... و لا میراث بینهما فی المتعة إذا مات واحد منهما فی ذلک الاجل»(4) فالظاهر کونه من کلام الصدوق حیث قال: «و روی موسی بن بکر، عن زرارة: سمعت أبا جعفر (علیه السلام)

ص:199

یقول:عدّة المتعة خمسة و أربعون یوما- کأنّی أنظر إلی أبی جعفر (علیه السلام) یعقد بیده خمسة و أربعین یوما- فإذا جاء الأجل کانت فرقة بغیر طلاق»، ثمّ قال: «فإن شاء أن یزید فلا بدّ من أن یصدقها شیئا قلّ أو کثر، و الصداق کلّ شی ء تراضیا علیه فی تمتّع أو تزویج بغیر متعة و لا میراث بینهما فی المتعة إذا مات واحد منهما فی ذلک الأجل. و له أن یتمتّع إن شاء و له امرأة و إن کان مقیما معها فی مصره»(1). فظنّ أنّ کلّ ذلک خبر زرارة، و الخبر یختم عند قوله «فرقة بعد طلاق» کما رواه الکلینی(2)  و ما بعده کلام الصدوق.

و أمّا قول المختلف: (قول الصدوق و الإسکافیّ «لا یصحّ الظهار إلّا علی مثل موضع الطلاق» یدلّ علی أنّه لا یصحّ الظهار من المتمتع بها)(1) فغیر صحیح لإنّ الظاهر أنّ مرادهما أنّه کما یشترط فی صحّة الطلاق کون المرأة طاهرا فی غیر طهر المواقعة کذلک فی صحّة الظهار.

و یدل علی وقوعه عموم قوله تعالی {وَ الَّذِینَ یُظٰاهِرُونَ مِنْ نِسٰائِهِم} و المتمتّع بها من نسائهم.

و أمّا مرسل ابن فضّال عن أبی عبد اللّٰه (علیه السلام) قال: لا یکون الظهار إلّا علی مثل موضع الطلاق»(2) فقال الشیخ فیه: «المراد أنّ الظهار یراعی فیه جمیع ما یراعی فی الطلاق من الشاهدین و کون المرأة طاهرا»(3).

و بذلک یظهر ضعف ما قیل: «من ان المتبادر من المماثلة أن یکون فی جمیع الأحکام، و لأنّ المظاهر یلزم بالفئة أو الطلاق و هو هنا متعذّر»(4) فلیس الخبر کما قال: «الظّهار مثل الطّلاق» بل «لا یکون الظهار إلّا علی مثل موضع الطلاق» أو «إلّا علی موضع الطلاق» والمراد به ما قاله الشیخ و هو ظاهر، ثمّ الظهار لیس فی

ص:201

القرآن فیه إلزام بالفئة أو الطلاق بل بالکفّارة فقال تعالی {وَ الَّذِینَ یُظٰاهِرُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ ثُمَّ یَعُودُونَ لِمٰا قٰالُوا فَتَحْرِیرُ رَقَبَة} و إنّما الفئة أو الطلاق فی الإیلاء فقال تعالی {للَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِنْ فٰاؤُ فَإِنَّ اللّٰهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ، وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلٰاقَ فَإِنَّ اللّٰهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ}.

اللّٰه بن عمرو، عنه (علیه السلام) فی خبر قال: فقلت:کم عدّتها؟ قال: خمسة و أربعون یوما أو حیضة مستقیمة»(1).

الطائفة الثانیة: ما دل علی الحیضتین او 45 یوما کما فی صحیح إسماعیل بن الفضل الهاشمیّ قال: «سألت أبا عبد اللّٰه (علیه السلام) عن المتعة، فقال: الق عبد الملک بن جریج فسله عنها فإنّ عنده منها علما، فلقیته فأملی علیّ منها شیئا کثیرا- إلی أن قال عنه:- و عدّتها حیضتان و إن کانت لا تحیض فخمسة و أربعون یوما، فأتیت بالکتاب أبا عبد اللّٰه (علیه السلام) فعرضت علیه، فقال: صدق، و أقرّ به. قال ابن أذینة: و کان زرارة بن أعین یقول: هذا، و یحلف أنّه لحقّ إلّا أنّه کان یقول: إن کانت تحیض فحیضة، و إن کانت لا تحیض فشهر و نصف»(2) وهنا زرارة یخطأ اسماعیل کما وانه منفرد بهذا المطلب , وعلیه فلا وثوق بها , نعم فی تفسیر العیّاشیّ فی {فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ} روی مرسلا عن أبی بصیر، عن الصّادق (علیه السلام) - إلی أن قال:- و لا تحلّ لغیرک حتّی تنقضی عدّتها، و عدّتها حیضتان»، و رواه فی الرّضوی أیضا والاولی مرسلة وکتاب الفقه الرضوی لا اعتبار به.

ص:203

الطائفة الثالثة: ما دل علی الحیضة ونصف کما فی صحیح عبد الرّحمن بن الحجّاج، عن الصّادق (علیه السلام) - فی خبر- «فإذا انقضت أیّامها و هو حیّ فحیضة و نصف، مثل ما یجب علی الأمة- الخبر»(1).

و فیه: ان عدة الامة حیضتان لا حیضة ونصف کما فی صحیح محمّد بن مسلم، عنه (علیه السلام) قال: «عدّة الأمة حیضتان»(2) وغیره مما سیأتی. والظاهر ان المراد منه زمان حیضة ونصف وهو یساوی 45 یوما غالبا , وعلیه فلا وثوق لنا بهذا الخبر.

و أمّا الطّهران فلا شاهد له من الاخبار الّا انه یمکن إرجاعه إلی الحیضة وذلک لانه لا تصدق الحیضة بعد انقضاء أصل المتعة إلّا بحصول طهر قبله و طهر بعده، و هو المفهوم من التهذیب حیث استدلّ لقول المفید بصحیح زرارة «إن کانت تحیض فحیضة» وبه قال العمانیّ و الکافی و الشیخان فی المقنعة و التّهذیب، و الحلبیّان و ابن حمزة و الحلّی و قال به زرارة کما مرّ، عن ابن أذینة، و هو ظاهر الحمیریّ فی قربه و علیه فالاقوی ان عدتها حیضة واحدة.

و أمّا مرسلةالاحتجاج عن الحجّة (علیه السلام) «فی رجل تزوّج امرأة بشی ء معلوم و بقی له علیها وقت فجعلها فی حل ممّا بقی له علیها و إن کانت طمثت قبل أن یجعلها فی حل من أیّامها ثلاثة أیّام أ یجوز أن یتزوّجها رجل آخر بشی معلوم إلی وقت

ص:204

معلوم عند طهرها من هذه الحیضة أو یستقبل بها حیضة أخری؟ فأجاب (علیه السلام) یستقبل بها حیضة غیر تلک الحیضة، لأنّ أقلّ العدّة حیضة و طهارة» فضعیفة سندا و لا تعارض ما تقدم.

هذا و علی فرض التعارض بین الاخبار المتقدمة و تعذر الجمع العرفی یلزم الرجوع إلی المرجحات- موافقة الکتاب الکریم و مخالفة التقیة- ومع عدمها یتعین التساقط و الرجوع إلی الاصل، و هو یقتضی اعتبار الحیضتین للشک فی ترتب الاثر علی العقد الثانی قبل مضی ذلک فیستصحب عدمه. و لا مجال للرجوع إلی قوله تعالی: {وأُحِلَّ لَکُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِکُم} لکونه ناظرا الی العموم الافرادی دون الاحوالی.

(و ان استرابت فخمسة و أربعون یوما)

یشهد لما قال ما تقدم من صحیح حماد بن عثمان وهو من اصحاب الاجماع عن جمیل بن صالح عن عبد اللّٰه بن عمرو، عنه (علیه السلام) فی خبر قال: فقلت: کم عدّتها؟ قال: خمسة و أربعون یوما أو حیضة مستقیمة»(1) و صحیح إسماعیل بن الفضل الهاشمی «وإن کانت لا تحیض فخمسة و أربعون یوما».

ص:205

و یدل علیه ایضا موثقة زرارة «علی نقل الکافی» قال: «عدّة المتعة خمسة و أربعون یوما- کأنّی أنظر إلی أبی جعفر (علیه السلام) یعقد بیده خمسة و أربعین- فإذا جاز الأجل کانت فرقة بغیر طلاق»(1).

الّا انه وردت اخبار اخری دلت علی 45 لیلة لا یوما کما فیموثق محمّد بن مسلم و زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام) «عدّة المتعة خمس و أربعون لیلة»(2).

و صحیح محمّد بن مسلم، عن الصّادق (علیه السلام) - فی خبر- «و لیس علیها العدّة منه، و علیها من غیره خمس و أربعون لیلة- الخبر»(3).

و خبر البزنطیّ، عن الرّضا (علیه السلام) قال: «قال أبو جعفر (علیه السلام): عدّة المتعة خمسة و أربعون یوما و الاحتیاط خمسة و أربعون لیلة»(4) و الخبر ضعیف سندا.

ص:206

کما و انه هناک طائفة اخری دلت شهر و نصف کما فی صحیح زرارة، عن الصّادق (علیه السلام) أنّه قال: «إن کانت تحیض فحیضة، و إن کانت لا تحیض فشهر و نصف»(1).

و بمعناه صحیحه الاخر عن الباقر (علیه السلام) فی خبر و عدّة المطلّقة ثلاثة أشهر، و الأمة المطلّقة علیها نصف ما علی الحرّة، و کذلک المتعة علیها مثل ما علی الأمة»(2).

اقول: و هذه الطائفة الثالثة یمکن ان تکون شاهد جمع بینها بان یکون الملاک فی العدة شهر و نصف وهو ینطبق علی 45 یوما وعلی 45 لیلة , فان صح فهو و الّا کان مقتضی القاعدة هو التخییر بینها کما هو واضح.

(و تعتدّ من الوفاة بشهرین و خمسة أیّام ان کانت أمة)

خلافا للصدوق و ابن إدریس و هو ظاهر الکلینی، بل فی کشف اللثام نسبته أیضا إلی التبیان و مجمع البیان و روض الجنان للشیخ أبی الفتوح(3)، فذهبوا إلی کون عدّة الأمة فی الوفاة کالحرّة، و تشهد لهم النصوص المعتبرة الاتیة و علیه فیقع

ص:207

التعارض بینها و بین ما دلت علی القول الاول من النصوص المعتبرة کما ستأتی و الترجیح للطائفة الاولی لشهرتها بین الاصحاب و مخالفتها للعامة(1) .

کما أنّ فی المسألة تفصیلا آخر و هو أنّ الأمة إن کانت أمّ ولد تکون کالحرّة فی الوفاة و غیر أمّ الولد تکون عدّتها نصفا, وسیأتی الجواب عنها .

(و بضعفها ان کانت حرّة)

خلافا للعمانیّ و المفید و المرتضی و الدّیلمیّ من أنّ عدّة المتعة مطلقا شهران و خمسة أیّام .

و یشهد لکون عدة المتعة أربعة أشهر و عشرا صحیح عبد الرّحمن بن الحجّاج، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن المرأة یتزوّجها الرّجل متعة، ثمّ یتوفّی عنها هل علیها العدّة؟ قال: تعتدّ أربعة أشهر و عشرا- الخبر»(2).

و صحیح زرارة، عن الباقر (علیه السلام): «سألته ما عدّة المتعة إذا مات عنها الذی تمتّع بها؟ قال: أربعة أشهر و عشرا، ثمّ قال: یا زرارة کلّ نکاح إذا مات عنها الزّوج

ص:208

فعلی المرأة حرّة کانت أو أمة أو علی أیّ وجه کان النکاح منه متعة أو تزویجا أو ملک یمین فالعدّة أربعة أشهر و عشرا- الخبر»(1).

و اما خبر علیّ بن یقطین عن أبی الحسن (علیه السلام): «عدّة المرأة إذا تمتّع بها فمات عنها زوجها خمسة و أربعون یوما»(2) فضعیف سندا لا یعارض ما تقدم و لم یفت به احد و حمله الشیخ علی و هم الرّاوی بأن یکون سمعه فی عدّة المتعة من الحیّ فبدّله بالمیّت.

و مثله فی الضعف مرسل عبید اللّٰه بن علیّ الحلبیّ، عن أبیه، عن رجل، عن الصّادق (علیه السلام) عن رجل تزوّج امرأة متعة، ثمّ مات عنها ما عدّتها؟ قال: خمسة و ستّون یوما»(3) و حمله الشیخ علی ما إذا کانت المتمتّع بها أمة و لم تکن أمّ ولد.

و فیه: انه حمل تبرعی و یردّ هذا الحمل صحیح زرارة المتقدم فإنّه صرّح فیه «بان کلّ نکاح إذا مات عنها الزّوج تکون العدّة منه فی الموت أربعة أشهر و عشرا».

و صحیح زرارة، عن الباقر (علیه السلام): «أنّ الأمة و الحرة إذا مات عنهما زوجهما سواء فی العدّة، إلّا أنّ الحرّة تحدّ و الأمة لا تحدّ»(4).

ص:209

هذا و استند الشیخ فی قوله: «و لم تکن ذات ولد» الی صحیح سلیمان بن خالد عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن الأمة: إذا طلّقت ما عدّتها؟ فقال: حیضتان أو شهران حتّی تحیض، قلت: فإن توفّی عنها زوجها؟ فقال:إنّ علیّا (علیه السلام) قال فی أمّهات الأولاد: لا یتزوّجن حتّی یعتددن أربعة أشهر و عشرا و هنّ إماء»(1) .

و فیه: انه من مفهوم اللقب فانّ علیّا (علیه السلام) قال فی أمّهات الأولاد ذلک و سکت عن غیرهن , وعلی فرض ظهوره لا یعارض صحیح زرارة الذی دلالته بالنص.

(و لو کانت حاملا فبأبعد الأجلین فیهما) ای فی الحرة والامة .

اما الحرة فیشهد له صحیح هشام بن سالمٍ عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) «فی رجلٍ کانت تحته امرأةٌ فطلّقها ثمّ مات عنها قبل أن تنقضی عدّتها قال تعتدّ أبعد الأجلین عدّة المتوفّی عنها زوجها»(2).

و صحیح جمیل بن درّاجٍ عن بعض أصحابه قال: «فی رجلٍ أعتق أمّ ولده ثمّ توفّی عنها قبل أن تنقضی عدّتها قال تعتدّ بأربعة أشهرٍ و عشرٍ و إن کانت حبلی اعتدّت بأبعد الأجلین»(3). و اما الامة فسیاتی الکلام عنها.

ص:210

حصیلة البحث:

لا یقع بالمتمتع بها طلاقٌ و لا إیلاءٌ و لا لعانٌ و لا توارث إلّا مع شرطه، و یقع بها الظّهار، و عدّتها حیضة واحدة, و لو استرابت فشهر و نصف و هو ینطبق علی 45 یوما و علی 45 لیلة، و من الوفاة بأربعة أشهرٍ و عشرا سواء کانت أمة ام حرّة، و لو کانت حاملاً فبأبعد الأجلین فیهما .

و صحیح زرارة عنه (علیه السلام): «سألته عن مملوک تزوّج بغیر إذن سیّده؟ فقال:ذاک إلی سیّده إن شاء أجازه، و إن شاء فرّق بینهما، قلت: أصلحک اللّٰه إنّ الحکم بن عتیبة و إبراهیم النخعیّ و أصحابهما یقولون: إن أصل النکاح فاسد، و لا یحلّ إجازة السیّد له، فقال أبو جعفر (علیه السلام): أنّه لم یعص اللّٰه إنّما عصی سیّده، فإذا أجازه فهو له جائز»(1).

قلت: و بذلک یظهر بطلان ما قیل من وقوع العقد باطلا مطلقا.

هذا و یکفی فی إجازته سکوته مع علمه لصحیح معاویة بن وهب قال: «جاء رجل إلی أبی عبد اللّٰه (علیه السلام) فقال: إنّی کنت مملوکا لقوم و إنّی تزوّجت امرأة حرّة بغیر إذن موالیّ، ثمّ أعتقونی بعد ذلک أ فأجدّد نکاحی إیّاها حین أعتقت؟ فقال له: أ کانوا عالمین أنّک تزوّجت امرأة و أنت مملوک لهم؟ فقال: نعم و سکتوا عنّی و لم یغیّروا علیّ، فقال: سکوتهم بعد علمهم إقرار منهم، أثبت علی نکاحک الأوّل»(2).

و صحیحه الاخر عنه (علیه السلام) قال: «فی رجل کاتب علی نفسه و ماله و له أمة و قد شرط علیه أن لا یتزوّج فأعتق الأمة و تزوّجها، فقال: لا یصلح له أن یحدث فی ماله إلّا الأکلة من الطعام، و نکاحه فاسد مردود، قیل: فإنّ سیّده علم بنکاحه و لم

ص:212

یقل شیئا، قال: إذا صمت حین یعلم بذلک فقد أقرّ، قیل: فإن المکاتب عتق أفتری أن یجدّد نکاحه أو یمضی علی النّکاح الأوّل؟ قال: یمضی علی نکاحه»(1).

و صحیح أبان بن عثمان أنّ رجلا یقال له: ابن زیاد الطائیّ، قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه (علیه السلام): إنّی کنت رجلا مملوکا فتزوّجت بغیر إذن موالیّ، ثمّ أعتقنی اللّٰه عزّ و جلّ فأجدّد النکاح؟ فقال: کانوا علموا أنّک تزوّجت؟ قلت: نعم قد علموا و سکتوا و لم یقولوا لی شیئا؟ فقال: ذلک إقرار منهم أنت علی نکاحک»(2).

هذا و لو لم یرض لکن لم یقل له: لم أقبل، بل قال له طلّق، صح ایضا لأنّ قوله طلّق فیه دلالة التزامیّة علی رضاه بالعقد، کما فی صحیح علیّ بن جعفر، عن أخیه، عن أبیه، عن آبائه، عن علی علیهم السّلام «أنّه أتاه رجل بعبده، فقال: إنّ عبدی تزوّج بغیر إذنی؟ فقال علیّ (علیه السلام) لسیّده: فرّق بینهما، فقال السیّد لعبده: یا عدوّ اللّٰه طلّق، فقال علیّ (علیه السلام): کیف قلت له؟ قال: قلت له:طلّق، فقال علیّ (علیه السلام) للعبد: أمّا الآن فإن شئت فطلّق و إن شئت فأمسک، فقال السیّد: یا أمیر المؤمنین أمر کان بیدی فجعلته بید غیری، قال: ذلک لأنّک حیث قلت له: طلّق أقررت له بالنّکاح»(3).

ص:213

الشریک لما زاد علی حصته هذا ما تقتضیه القاعدة و علی کلا التقدیرین یکون نصفه حرا . 

(و لو شرط أحد المولیین انفراده بالولد أو بأکثره صحّ الشرط)

لعموم «المؤمنون عند شروطهم» و لأنه شرط لا ینافی النکاح.

من ولد حرا سیما مع ورود الأخبار الکثیرة بحریة من أحد أبویه حر و فی بعضها لا یملک ولد حر.

و قد یقال بعدم انحصار المأخذ بخبر ابی سعد فقد ورد ما یدل علی ذلک کما فی صحیح صفوان عن الحسن بن زیاد قلت له: «أمة کان مولاها یقع علیها، ثمّ بدا له فزوّجها ما منزلة ولدها، قال: منزلتها إلّا أن یشترط زوجها»(1).

و صحیح عبد الرّحمن بن أبی عبد اللّٰه، عن الصّادق (علیه السلام) فی رجل زوّج جاریته رجلا و اشترط علیه أنّ کلّ ولد تلده فهو حرّ فطلّقها زوجها، ثمّ تزوّجها آخر فولدت؟ قال: إن شاء أعتق و إن شاء لم یعتق»(2).

و صحیح الحلبیّ، عن الصّادق (علیه السلام) «فی رجل زوّج أمته من رجل و شرط له أنّ ما ولدت من ولد فهو حرّ، فطلّقها زوجها أو مات عنها فزوّجها من رجل آخر ما منزلة ولدها؟ قال: منزلتها ما جعل ذلک إلّا للأوّل، و هو فی الآخر بالخیار إن شاء أعتق و إن شاء أمسک»(3) و به عمل الفقیه(4).

ص:217

و فی صحیح ابان عن عبد اللّه بن سلیمان فی خبر: «و سألته عن رجل یزوّج ولیدته من رجل، و قال: أوّل ولد تلدینه فهو حرّ فتوفّی الرّجل و تزوّجها آخر فولدت له أولادا، فقال: أمّا من الأوّل فهو حرّ و أمّا من الآخر فإن شاء استرقّهم»(1).

و فیه: ان هذه الاخبار تضمّنت أنّ ولد الأمة من زوج حرّ یکون رقّا لمولاها الّا اذا اشترط الزوج الحریّة، و هو غیر ما افتی به الشیخ و أتباعه فانهم افتوا بان الاصل الحریة الّا اذا اشترط المالک الرقیة و علیه فلا دلیل لهم.

نعم بموردها و هو: تزوّج الحرّ بالأمة دون العکس أفتی الإسکافی و الصدوق فی مقنعه کما أنّ المفید الذی هو الأصل فی شرط الرقیّة خصّه بالأمة، فقال «فإذا أراد الإنسان نکاح أمة غیره- إلی- فإن اشترط السیّد علی الرّجل فی العقد رقّ الولد کان ولده منها عبدا لسیّدها، و إن لم یشترط ذلک کان الولد حرّا- إلخ»(2).

اقول: و قول المفید لیس علیه دلیل من الأخبار، فإنّ الأخبار بین مطلق کصحیح جمیل عن ابی عبد الله (علیه السلام): «سألته عن الحرّ یتزوّج الأمة أو عبد یتزوّج حرّة؟ قال: فقال لی: لیس یسترقّ الولد إذا کان أحد أبویه حرّا إنّه یلحق بالحرّ منهما أیّهما کان أبا أو أمّا»(3) و غیره و بها عمل الکافی , و بین ما دلّ أنّ فی الأمة لو لم

ص:218

یشترط الحریّة یکون الولد تابعا للامّ، عمل بها المقنع و الإسکافی , و یرد المقنع و الإسکافی ان المشهور اعرض عن العمل بهذه الاخبار.

و أمّا فی العبد فقال المفید «وکذلک إذا تزوّج العبد بغیر إذن سیّده فالأولاد رقّ للسید، و إن کانت المرأة حرّة» فخصّه بما إذا کان بدون إذنه لا مع شرط، و به قال الإسکافیّ ایضا فقال: «إنّ العبد إذا تزوّج الحرّة کان ولده أحرارا». و إنّما عمّم الشیخ و تبعه الباقون، و لا دلیل لهم کما تقدم.

هذا و قد روی الفقیه فی التحلیل أیضا مثله فروی صحیح ضریس بن عبد الملک، عن الصّادق (علیه السلام) «فی الرّجل یحلّ لأخیه جاریته و هی تخرج فی حوائجه؟ قال: هی له حلال، قلت: أ رأیت إن جاءت بولد ما یصنع فیه؟ قال: هو لمولی الجاریة إلّا أن یکون قد اشترط علیه حین أحلّها له إنّها إن جاءت بولد منّی فهو حرّ، فإن کان فعل فهو حرّ، قلت: فیملک ولده؟ قال: إن کان له مال اشتراه بالقیمة»(1).

ثم روی صحیح زرارة(2) قال: «قلت لأبی جعفر (علیه السلام): الرّجل یحلّ لأخیه جاریته؟ قال: لا بأس به، قلت: فإن جاءت بولد؟ فقال: لیضمّ إلیه ولده و لیردّ علی الرّجل جاریته، قلت له: لم یأذن له فی ذلک، قال: إنّه قد أذن له و لا یأمن أن یکون

ص:219

ذلک»(1) و حمل الثانی علی الأوّل، فقال: المراد من قوله فی خبر زرارة «لیضمّ إلیه ولده» یعنی بالقیمة ما لم یقع الشّرط بأنّه حرّ».

اقول: بل الأوّل شاذّ کما تقدم و الثانی إطلاقه صحیح، و هو معاضد للأخبار المتقدّمة .

هذا و لم یعلم مختار الفقیه ففی أحکام ممالیکه فقد روی خبرین فی اللّحوق بالحرّ مطلقا مع التزویج، و روی خبرا فی التحلیل أنّه مع الإطلاق یکون الولد لمولی الأمة مع عدم شرط المحلّل له لکن یبتاعه بالقیمة، و روی فی العتق خبرا «أنّه مع عدم شرط الحرّیّة یکون ولد الأمة لمولاها» و عنه فی موضع آخر بعد نقل صحیح وهب بن عبد ربّه الدّال علی أنّ ولد الأمة کأمّه إذا لم یترک أبوه مالا یشتری به من مولی أمّه(2) قال: جاء هذا الخبر هکذا فسقته لقوّة إسناده و الأصل عندنا أنّه إذا کان أحد الأبوین حرّا، فالولد حرّ، و قد یصدر عن الإمام (علیه السلام) بلفظ الإخبار ما یکون معناه الإنکار و الحکایة عن قائلیه.

حصیلة البحث:

لا یجوز للعبد و لا الأمة أن یعقدا لأنفسهما نکاحاً إلّا بإذن المولی أو إجازته، و إذا کانا رقّاً فالولد رقٌّ و یملکه المولیان إن أذنا، لهما أو لم یأذن أحدهما. و لو

ص:220

أذن أحدهما فنصف الولد لمن لم یأذن و یکون نصفه الاخر حرا، و لو شرط أحد المولیین انفراده بالولد أو بأکثره صحّ، و لو کان أحد الزّوجین حرّاً فالولد حرٌّ، و لو شرط مولی الرّقّ رقیّته لم یجز .

إنّه علم بعد ذلک أله أن یفرّق بینهما، قال: للّذی لم یعلم و لم یأذن أن یفرّق بینهما، و إن شاء ترکه علی نکاحه»(1).

و لو عقد أحدهما و حللها الآخر لم یصح لعدم صحة تبعض البضع بالعقد و التحلیل کما لا یخفی.

(و لا یجوز تزویجها لأحدهما)

لاستلزامه تبعض البضع من حیث استباحته بالملک و العقد و البضع لا یتبعض و لأن الحل منحصر فی الأزواج و ملک الأیمان و المستباح بهما خارج عن القسمة باعتبار أن التفصیل یقطع الاشتراک .

أراد الباقی منهما أن یمسّها أله ذلک؟ قال: لا إلّا أن یبتّ عتقها و یتزوّجها برضی منها، مثل ما أراد، قلت له: أ لیس قد صار نصفها حرّا قد ملکت نصف رقبتها و النصف الآخر للباقی منهما؟ قال: بلی، قلت: فإن هی جعلت مولاها فی حلّ من فرجها و أحلّت له ذلک؟ قال: لا یجوز له ذلک، قلت: لم لا یجوز لها ذلک کما أجزت للّذی کان له نصفها حین أحلّ فرجها لشریکه منها؟ قال: إنّ الحرّة لا تهب فرجها و لا تعیره و لا تحلّله و لکن لها من نفسها یوم و للّذی دبّرها یوم فإن أحبّ أن یتزوّجها متعة بشی ء فی الیوم الذی تملک فیه نفسها فلیتمتّع منها بشی ء قلّ أو کثر»(1).

و قیل: بالمنع أیضا بناء علی تبعض السبب حیث إن بعضها مستباح بالملک و البعض بالتحلیل و هو مغایر لملک الرقبة فی الجملة أو لأنه عقد أو إباحة و الکل مغایر لملکه .

قلت: هذا اجتهاد قبال النص و النص صحیح لا قصور فیه «و قد عمل به الشیخ و ابن زهرة و الحلیّ فی صدره منه: جواز تحلیل الشریک، و الأوّل مع ابن حمزة فی

ص:223

ذیله من جواز متعة المبعّضة فی یومها، و نسبه الأخیران إلی الرّوایة، و العمل بجمیعه ظاهر الفقیه و الکافی»(1).

هذا، و قال الشیخ و القاضی: «إذا تزوّج الرّجل جاریة بین شریکین، ثمّ اشتری نصیب أحدهما حرمت علیه إلّا أن یشتری النّصف الآخر أو یرضی مالک نصفها بالعقد، فیکون ذلک عقدا مستأنفا».

قلت: و وجه الحرمة ما تقدم من ان البضع لایتبعض و بذلک یظهر ضعف استثنائهما الاخیر «أو یرضی مالک نصفها بالعقد» لانه لایجتمع ملک و عقد کما قال الإسکافیّ: «و لو ملک الزوج بعض السهام بطل النکاح و لم یکن له أن یطأ حتّی یملک الجمیع، و لا یصحّ وطی فرج واحد بملک بعضه و عقد علی بعضه».

نعم یصح للشریک تحلیل نصفه لمالک النصف الاخر فیملک منفعتها کاملا بالملک و التحلیل.

ص:224

المملوکین إذا أعتقا معا یصیر نکاحهما باطلا و إن أحبّا البقاء یعقدها بمهر جدید، و علیه فلا معنی لفوریة الخیار.

(و إن کانت) الأمة (تحت حر)

فلها الخیار ایضا کما قال به الإسکافیّ و الشیخان و القاضی و الحلیّ لعموم خبر الکنانی عن الصادق (علیه السلام) «أیما امرأة أعتقت فأمرها بیدها إن شاءت أقامت و إن شاءت فارقته»(1) و سنده ضعیف بمحمد بن الفضیل.

و یدلّ علیه بالخصوص خبر محمّد بن آدم عن الرّضا (علیه السلام): «إذا أعتقت الأمة و لها زوج خیّرت إن کانت تحت عبد أو حرّ»(2).

و خبر زید الشّحّام، عن الصّادق (علیه السلام): «إذا أعتقت الأمة و لها زوج خیّرت إن کانت تحت حرّ أو عبد»(3).

و مرسل ابن بکیر عنه (علیه السلام) «فی رجل حرّ نکح أمة مملوکة ثمّ أعتقت قبل أن یطلّقها؟ قال: هی أملک ببضعها»(4) و هذه الروایات الثلاث کلها ضعیفة سندا.

ص:226

و ظاهر تعبیر باب الکافی من قوله: «تکون تحت المملوک» و اقتصاره فی الأخبار علی أخبار تضمّنت ذلک، اختصاص ذلک بغیر ما لو کان حرّا , و مثله الفقیه حیث اقتصر علی نقل صحیحة محمّد بن مسلم «عن المملوکة تکون تحت العبد ثمَّ تعتق قال تُخَیَّر فإن شاءت أقامت علی زوجها و ان شاءت بانت»(1) و به قال الحلبیّ، و لذا قال الشیخ فی المبسوطین: «روی فی بعض أخبارنا: لیس لها الخیار إذا کان الزوج حرّا» و أشار إلی الکافی و ذکر الشیخ فی الخلاف «عن عائشة أنّ زوج بریرة کان عبدا و لو کان حرّا لم یخیّرها».

و الحاصل: فان حصل الوثوق بهذه الاخبار کان لها الخیار مطلقا و الّا فاللازم الرجوع الی مقتضی القاعدة و هی انها حینما کانت مملوکة لم تکن مختارة فی زواجها فلم تکن هی طرفاً للعقد بل مولاها و بعد ما ملکت نفسها خرجت عن امر سیدها کما لو حللها لشخص ثم اعتقت فهل یقول احد بانها تبقی حلال له؟.

 (بخلاف العبد فإنه لا خیار له بالعتق)

للأصل و لانجبار کماله بکون الطلاق بیده و بذلک یظهر ضعف ماقاله الإسکافیّ من أنّ للعبد أیضا الخیار، و ضعف ما قاله ابن حمزة من انه له الخیار أیضا إذا کان أکرهه السیّد علی النکاح.

ص:227

و کذا لا خیار لسیده و لا لزوجته حرة کانت أم أمة للأصل , و لصحیح أبی بصیر، عن الصّادق (علیه السلام) «فی العبد یتزوّج الحرّة، ثمّ یعتق فیصیب فاحشة؟ قال: فقال: لا یرجم حتّی یواقع الحرّة بعد ما یعتق، قلت: فللحرّة علیه الخیار إذا أعتق؟ قال: لا قد رضیت به و هو مملوک فهو علی نکاحه الأوّل»(1).

بذلک , مثل صحیح الحلبیّ، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن الرّجل یعتق الأمة و یقول: مهرک عتقک؟ فقال: حسن»(1).

و معتبر عبد الرّحمن بن أبی عبد اللّٰه، عنه (علیه السلام): «سألته عن الرّجل تکون له الأمة، فیرید أن یعتقها فیتزوّجها، و یجعل عتقها مهرها، أو یعتقها ثمّ یصدقها و هل علیها منه عدّة و کم تعتدّ إن أعتقها، و هل یجوز له نکاحها بغیر مهر؟ و کم تعتدّ من غیره؟ فقال: یجعل عتقها صداقها إن شاء، و إن شاء أعتقها ثمّ أصدقها و إن کان عتقها صداقها، فإنّها لا تعتدّ، و لا یجوز نکاحها إذا أعتقها إلّا بمهر- الخبر»(2).

و صحیح عبید بن زرارة، عن الصّادق (علیه السلام): إذا قال الرّجل لأمته: أعتقک و أتزوّجک و أجعل مهرک عتقک فهو جائز»(3), وغیرها.

و یدل علیه ایضا غیر ما رواه الکافی, صحیح عبد اللّٰه بن سنان، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن رجل أعتق مملوکة له و جعل عتقها صداقها، ثمّ طلّقها من قبل أن یدخل بها، فقال: قد مضی عتقها و یرتجع علیها سیّدها بنصف قیمة ثمنها تسعی فیه و لا عدّة له علیها»(4).

ص:229

و ما فی المرسل عن یونس بن یعقوب، عنه (علیه السلام) «فی رجل أعتق أمة له و جعل عتقها صداقها، ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها قال: یستسعیها فی نصف قیمتها، فإن أبت کان لها یوم و له یوم فی الخدمة، قال: فإن کان لها ولد و له مال أدّی عنها نصف قیمتها و عتقت»(1).

و مرسل ابن ابی عمیر عن أبی بصیر، عن الصّادق (علیه السلام) «فی الرّجل یعتق جاریته و یقول لها: عتقک مهرک، ثمّ یطلّقها قبل أن یدخل بها، قال: یرجع نصفها مملوکا و یستسعیها فی النصف الآخر»(2).

و الظّاهر وقوع التحریف فی قوله: «فی النصف الآخر» و الصحیح «فی ذلک النصف» کما لا یخفی و لذا قال الشیخ فی النهایة «رجع نصفها رقّا و استسعت فی ذلک النصف»(3) .

و أمّا الصدوق و الإسکافیّ فقالا: «مضی عتقها و رجع السیّد علیها بنصف قیمة ثمنها» کما هو مضمون صحیح عبد اللّٰه بن سنان المتقدّم.

و صحیح الحسن بن محبوب عن نعیم بن ابراهیم عن عبّاد بن کثیر البصریّ، عنه (علیه السلام) «قلت: رجل أعتق أمّ ولد له و جعل عتقها صداقها، ثمّ طلّقها قبل أن یدخل

ص:230

بها، قال: یعرض علیها أن تستسعی فی نصف قیمتها، فإن أبت هی فنصفها رقّ و نصفها حرّ»(1).

لکن ذهب الصدوق و الشیخ فی النهایة و القاضی و ابن حمزة و الحلیّ إلی اشتراط تقدیم التزوج استنادا الی صحیح علیّ بن جعفر، عن أخیه (علیه السلام) «سألته عن رجل قال لأمته: أعتقتک و جعلت عتقک مهرک؟ قال: عتقت و هی بالخیار إن شاءت تزوّجته و إن شاءت فلا، فإن تزوّجته فلیعطها شیئا، فإن قال: قد تزوّجتک و جعلت مهرک عتقک. فإنّ النکاح واقع و لا یعطیها شیئا»(2).

و خبر محمّد بن آدم، عن الرّضا (علیه السلام) «فی الرّجل یقول لجاریته: قد أعتقتک و جعلت صداقک عتقک، قال: جاز العتق و الأمر إلیها إن شاءت زوّجته نفسها و إن شاءت لم تفعل، فإن زوّجته نفسها فأحبّ له أن یعطیها شیئا» و هو ضعیف سندا فیبقی صحیح ابن جعفر و هو لایعارض تلک الاخبار التی تجاوزت حد الاستفاضة ولذا قیل: یمکن حملهما علی التّقیّة ففی الخلاف: «إذا قال لأمته: «أعتقتک علی أن أتزوّج بک و عتقک صداقک» أو هی استدعت ذلک، فقالت له: «أعتقنی علی أن أتزوّج بک و صداقی عتقی» ففعل فإنّه یقع العتق و یثبت التزویج- إلی أن قال- و قال الشّافعی: «یقع العتق و هی بالخیار بین أن تتزوّج به أو تدعه»- إلی أن قال- دلیلنا إجماع الفرقة و أخبارهم و أیضا فإنّ النّبیّ (صلی الله علیه و آله)

ص:231

أعتق صفیّة و جعل عتقها صداقها، و کانت زوجته و لم یعلمها صارت زوجته بغیر الذی نقل من عتقها علی هذا الشّرط».

 (و یجب قبولها علی قول)

و وجهه: اشتمال الصیغة علی عقد النکاح و هو مرکب شرعا من الإیجاب و القبول .

وفیه: انه اجتهاد قبال النص و ذلک لان مستند شرعیة هذه الصیغة هو النقل المستفیض عن النبی (صلی الله علیه و آله) و الأئمة علیهم السلام و لیس فی شی ء منه ما یدل علی اعتبار القبول و لو کان لبان لأنه مما تعم به البلوی.

أمتّه رجلا حرّا ثمّ یبیعها، قال: هو فراق ما بینهما إلّا أن یشاء المشتری أن یدعهما»(1) و غیره من النصوص المستفیضة.

و اما خبر أبی بصیر، عن أحدهما علیهما السّلام فی خبر: «و إذا باعها السیّد فقد بانت من الزوج الحرّ إذا کان یعرف هذا الأمر»(2) فذیله معرض عنه وان اعتمده الفقیه.

قیل: و هذا الخیار علی الفور.

وفیه: ان الخیار هنا بمعنی مالکیة المالک الجدید التسلط علی کل ما یتعلق بهذا العبد او هذه الامة ولا یصح ای تصرف فیهما الّا بامضائه و علیه فلا معنی للخیار هنا.

نعم لو رضی بامضاء العقد فلیس له فسخه کما هو مقتضی القاعدة و یؤید ذلک خبر أبی الصّباح الکنانیّ، عن الصّادق (علیه السلام): «إذا بیعت الأمة و لها زوج فالّذی اشتراها بالخیار إن شاء فرّق بینهما، و إن شاء ترکها معه، فإن هو ترکها معه فلیس له أن یفرّق بینهما بعد ما رضی، قال: و إن بیع العبد فإن شاء مولاه الذی اشتراه أن

ص:233

یصنع مثل الذی صنع صاحب الجاریة فذلک له و إن هو سلّم فلیس له أن یفرّق بینهما بعد ما سلّم»(1).

(وکذا یتخیر کل من انتقل إلیه الملک بأی سبب کان)

من هبة أو صلح أو صداق و غیره کما تقدم دلیله انفا.

(و لو بیع الزوجان معا علی واحد تخیر) لقیام المقتضی (و لو بیع کل منهما علی واحد تخیرا) لعین ما ذکرنا.

حصیلة البحث:

یستحبّ إذا زوّج عبده أمته أن یعطیها شیئاً من ماله، و یجوز تزویج الأمة بین شریکین لأجنبیٍّ باتّفاقهما، و لا یجوز تزویجها لأحدهما و لو حلّل أحدهما لصاحبه فالوجه الجواز، و لو أعتقت المملوکة فقد ملکت نفسها فلها ان تجیز العقد السابق و إن کانت تحت حرٍّ و ان لم تجزه بطل بخلاف العبد فإنّه لا خیار له بالعتق، و یجوز جعل عتق أمته صداقها و یقدّم ما شاء من العتق و التّزوج و لا یجب قبولها، و لو بیع أحد الزّوجین فللمشتری و البائع الخیار و کذا من انتقل إلیه الملک بأیّ سببٍ کان و لو بیع الزّوجان معاً علی واحدٍ تخیّر فی امضاء العقد السابق، و لو بیع کلٌّ منهما علی واحدٍ تخیّرا.

ص:234

یقول «عَبْداً مَمْلُوکاً لٰا یَقْدِرُ عَلیٰ شَیْ ءٍ» فلیس للعبد شی ء من الأمر و إن کان زوجها حرّا، فإنّ طلاقها صفقتها»(1) یعنی و إن یکن مملوکه فلیس له ان یفرّق بینهما و به یخصص اطلاقات ما تقدم , و مثله فی الدلالة غیره.

و أمّا خبر علیّ بن سلیمان قال: «کتبت إلیه جعلت فداک رجل له غلام و جاریة زوّج غلامه جاریته، ثمّ وقع علیها سیّدها هل یجب فی ذلک شی ء؟ قال: لا ینبغی له أنّ یمسّها حتّی یطلّقها الغلام»(2) فضعیف سندا لا یعارض ما تقدم و مخالف للکتاب و حمله الشیخ «علی أنّ المراد به یصبر حتّی تصیر فی حکم من طلّقها الغلام باستبراء رحمها». کما ورد ذلک فی صحیح محمّد بن مسلم: «سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن قول اللّٰه {و المُحْصَنٰاتُ مِنَ النِّسٰاءِ إِلّٰا مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُکُم} قال: هو أن یأمر الرّجل عبده و تحته أمته فیقول: اعتزلها و لا تقربها، ثمّ یحبسها عنه حتّی تحیض، ثمّ یمسّها فإذا حاضت بعد مسّه إیّاها ردّها علیه بغیر نکاح»(3).

هذا و خالف فیه العمانیّ و الحلبیّ فجعلاه کالأوّل استنادا إلی الإطلاقات المتقدمة و قد عرفت انها مقیدة فلا تعارض فی البین.

ص:236

و یشهد لهم ایضا صحیح عبد الرّحمن بن أبی عبد اللّٰه، عنه (علیه السلام) «قلت: الرّجل یزوّج جاریته من رجل حرّ أو عبد أله أن ینزعها بغیر طلاق؟ قال: نعم هی جاریته ینزعها متی شاء»(1).

و خبر محمّد بن علیّ، عن أبی الحسن (علیه السلام): إذا تزوّج المملوک حرّة فللمولی أن یفرّق بینهما فإن زوّجه المولی حرّة فله أن یفرّق بینهما»(2) فحملهما الشیخ علی أنّ المراد تفریق المولی بینهما ببیع العبد أو الأمة فیفرّق المشتری بینهما و استشهد له بصحیح الحلبیّ، عن الصّادق (علیه السلام): إذ أنکح الرّجل عبده أمته فرّق بینهما إذا شاء، قال: و سألته عن رجل یزوّج أمته من رجل حرّ أو عبد لقوم آخرین أ له أن ینزعها منه؟ قال: لا إلّا أن یبیعها، فإن باعها فشاء الذی اشتراها أن یفرّق بینهما فرّق بینهما»(3).

اقول: لا شاهد لهذا الجمع و صحیح الحلبی معارض لهما لاشاهد جمع و علیه فتقع المعارضة بین تلک الروایات المتظافرة و بین هذین الخبرین الذی احدهما ضعیف السند وکلاهما مما اعرض عنه المشهور , ومن المعلوم تقدم الاولی علیهما کما هو واضح.

ص:237

و بهذا الجواب یجاب علی صحیح إسحاق بن عمّار، عن الکاظم (علیه السلام): «سألته عن رجل کانت له جاریة فزوّجها من رجل آخر بید من طلاقها؟ قال: بید مولاه و ذلک لأنّه تزوّجها و هو یعلم أنّها کذلک»(1) وحمل الشیخ له تبرعی.

(و للسیّد أن یفرق بین رقیقه متی شاء بلفظ الطلاق و بغیره)

من الفسخ و الأمر بالاعتزال ونحوهما بشرط ان یکون مفهما کما تقدم دلیله.

قال: لا لیس له إلّا ما أحلّ له منها و لو أحلّ قبلة منها لم یحلّ له ما سوی ذلک، قلت: أ رأیت إن أحلّ له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فافتضّها؟ قال: لا ینبغی له ذلک، قلت: فإن فعل یکون زانیا؟ قال: لا و لکن یکون خائنا و یغرم لصاحبها عشر قیمتها إن کانت بکرا، و إن لم تکن بکرا فنصف عشر قیمتها. قال الحسن بن محبوب: و حدّثنی رفاعة عن أبی عبد اللّٰه (علیه السلام) مثله إلّا أنّ رفاعة قال: الجاریة النفیسة تکون عندی..»(1).

و صحیح محمّد بن إسماعیل بن بزیع: «سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن امرأة أحلّت لی جاریتها؟ فقال: ذاک لک، قلت: فإن کانت تمزح؟ قال: و کیف لک بما فی قلبها فإن علمت أنّها تمزح فلا»(2).

و اما خبر البقباق: «سأل رجل أبا عبد اللّٰه (علیه السلام) و نحن عنده عن عاریة الفرج، فقال: حرام ثمّ مکث قلیلا، ثمّ قال: لکن لا بأس بأن یحلّ الرّجل الجاریة لأخیه»(3).

و فیه: انه مع ضعفه سندا لایعارض ما تواتر من الاخبار و ان التحلیل کان معروفا انتسابه الی الشیعة کما قاله المرتضی «و مما شنع به علی الإمامیة تجویزهم إعارة الفروج و أن الفرج یستباح بلفظ العاریة - الی ان قال- فإن قیل: أ فتجوزون

ص:239

استباحة الفرج بلفظ العاریة؟قلنا: لیس فی الأخبار التی أشرنا إلیها أن لفظة العاریة من الألفاظ التی ینعقد بها النکاح، و إنما تضمنت أنه یجوز للرجل أن یعیر فرج مملوکته لغیره...»(1).

قلت: وحصول التحلیل بلفظ العاریة قد ورد فی بعض الاخبار کما فی موثق الحسن العطّار عن الصّادق (علیه السلام): سألته عن عاریة الفرج؟ قال: لا بأس به، قلت: فإن کان منه ولد؟ فقال: لصاحب الجاریة، إلّا أن یشترط علیه»(2) لکن الخبر شاذّ بدلیل أنّه تضمّن أنّ الولد للمولی کما تقدم.

لا بأس بذلک»(1) فلا یخلو من اجمال فان قوله (علیه السلام) فهی لک وردت فی نسخة التهذیب «فهی لک» و فی الاستبصار وردت بلفظ «فهو لک»(2).

و یدلّ علی مختار المرتضی موثق عمّار عن الصّادق (علیه السلام) «فی المرأة تقول لزوجها: جاریتی لک؟ قال: لا یحلّ له فرجها إلّا أن تبیعه أو تهب له»(3) .

قلت: و قد تقدم شذوذ کثیر من روایات عمار مما یسلب الوثوق منها و هذا من جملة روایاته الشاذة.

و أمّا خبر أبی هلال، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن الرّجل تحلّ له جاریة امرأته قال: لا حتّی تهبها له: إنّ علیّا (علیه السلام) قد قضی فی هذا أنّ امرأة تستعدی علی زوجها قالت: إنّه قد وقع علی جاریتی فأحبلها، فقال الرّجل: إنّها وهبتها لی- الخبر»(4) الدال علی عدم صحة تحلیل جاریة امرأته الّا بالهبة.

و فیه: انه ضعیف سندا و لم یعمل به الاصحاب.

ص:241

نعم استثنی التّهذیب من التحلیل، المولی و عبده فقال: لا تحلّ له جاریته إلّا بالعقد لصحیحة علیّ بن یقطین عن الکاظم (علیه السلام): سئل عن المملوک یحلّ له أن یطأ الأمة من غیر تزویج إذا أحلّ له مولاه؟ قال: لا یحلّ له»(1) لکنه احتمل کون عدم الجواز لاجل کونها غیر معیّنة و استشهد لذلک بصحیح ابن ابی عمیر عن فضیل مولی راشد قلت لأبی عبد اللّٰه (علیه السلام): «لمولای فی یدی مال فسألته أن یحلّ لی ما أشتری من الجواری، فقال: إن کان یحلّ لی أن أحلّ لک فهو لک حلال، فسألت أبا عبد اللّٰه (علیه السلام) عن ذلک، فقال: إن أحلّ لک جاریة بعینها فهی لک حلال، و إن قال: اشتر ما شئت منهنّ ما شئت فلا تطأ منهنّ شیئا إلّا من یأمرک إلّا جاریة یراها فیقول: هی لک حلال و إن کان لک أنت مال فاشتر من مالک ما بدا لک»(2).

قلت: و هو الصحیح و ذلک لان تعارضهما بالاطلاق و التقیید و لا ریب فی تقدم المقید علی المطلق.

(و فی صحّته بلفظ الإباحة قولان)

أمّا القول بإباحة لفظ الإباحة فللمبسوط و الحلیّ، و أمّا القول بالعدم فلم أقف علی قائل به من القدماء، و أمّا قول ابن زهرة: «و لا بدّ من اعتبار لفظ التحلیل»

ص:242

فمراده عدم جواز لفظ العاریة فقال الشیخ فی النهایة و التّهذیب: و ینبغی أن یراعی فی ما ذکرنا لفظ التحلیل- إلی أن قال- «و لا یجوز لفظ العاریة فی ذلک».

قال الحلّی: «قول الشیخ ذاک لا یمنع من قول «أبحتک وطیها» فقال فی مبسوطه: «و لا یجوز إعارة الجاریة للاستمتاع بها، و حکی عن مالک جوازها و عندنا یجوز بلفظ الإباحة لا العاریة».

اقول: اذا کان التحلیل بمعناه الحقیقی حلالا صح التعبیر عنه بکل لفظ مفهم یدل علیه و القول بعدم حصوله بلفظ کذا یحتاج الی دلیل کما هو واضح.

(و الأشبه أنّه ملک یمین لا عقد)

لانحصار ذلک بینهما کما ورد فی الذکر الحکیم کما و ان التحلیل تملیک لمنافع الجاریة لا عقد علیها لانه تحل له بمجرده بلا حاجة الی قبولها.

(و یجب الاقتصار علی ما یتناوله اللّفظ)

کما تقدم فی صحیح الفضیل والروایات بذلک مستفیضة لکن لو أحلّ له الفرج حلّ له جمیع مقدّماته و لو أحلّ المقدّمات لم یحلّ الفرج کما هو مفهوم عرفا,ویؤید ذلک خبر الحسن بن عطیّة، عن الصّادق (علیه السلام): «إذا أحلّ الرّجل من

ص:243

جاریته قبلة لم یحلّ له غیرها، و إن أحلّ له منها ما دون الفرج لم یحلّ له غیره، و إن أحلّ له الفرج حلّ له جمیعها»(1).

(و الولد حرّ و لا قیمة علی الأب)

اقول: للشیخ فیه ثلاثة أقوال:

أحدها: قوله فی المبسوط إنّه رقّ ما لم یشترط الحرّیّة استنادا إلی موثق ضریس بن عبد الملک: «قلت لأبی عبد اللّٰه (علیه السلام): الرّجل یحلّ لأخیه فرج جاریته؟ قال: له حلال، قلت: فإن جاءت بولد منه؟ قال: هو لمولی الجاریة إلّا أن یکون اشترط علی مولی الجاریة حین أحلّها له: إن جاءت بولد فهو حرّ»(2).

و موثق الحسن العطّار، عنه (علیه السلام): «سألته عن عاریة الفرج، قال: لا بأس به، قلت: فإن کان منه ولد؟ فقال: لصاحب الجاریة إلّا أن یشترط علیه»»(3).

ثانیها: قوله فی النهایة و التّهذیبین أنّه لو شرط یکون حرّا و إذا لم یشترط کان علی الأب اشتراؤه جمعا بینهما و بین صحیح ضریس بن عبد الملک، عن الصّادق (علیه السلام) فی الرّجل یحلّ لأخیه جاریته و هی تخرج فی حوائجه، قال: هی له حلال،

ص:244

قلت: أ رأیت إن جاءت بولد ما یصنع به؟ قال: هو لمولی الجاریة إلّا أن یکون اشترط علیه حین أحلّها له أنّها إن جاءت بولد فهو حرّ، قال: إن کان فعل فهو حرّ،قلت: فیملک ولده؟ قال: إن کان له مال اشتراه بالقیمة»(1).

و خبر إبراهیم بن عبد الحمید، عن أبی الحسن (علیه السلام) «فی امرأة قالت لرجل:فرج جاریتی لک حلال فوطئها فولدت ولدا، قال: یقوّم الولد علیه بقیمته»(2) وهو ضعیف سندا.

و إلی هذا القول ذهب الصدوق فی فقیهه فروی صحیح ضریس، ثمّ روی صحیح زرارة(3)  «عن الباقر (علیه السلام) قلت: الرّجل یحلّ لأخیه جاریته؟ قال: لا بأس به، قلت: فإن جاءت بولد؟ فقال: لیضمّ إلیه ولده و لیردّ علی الرّجل جاریته، قلت له: لم یأذن له فی ذلک؟ قال: إنّه قد أذن له و لا یأمن أن یکون ذلک»(4). و قال: «لا تنافی بینهما لأنّ المراد بخبر زرارة فی ضمّ الولد ضمّه بالقیمة ما لم یقع الشرط بأنّه حرّ».

ص:245

ثالثها: قوله فی الخلاف من کون الولد للمحلّل له بدون قیمة و هو المفهوم من الکافی حیث اقتصر علی صحیح زرارة المتقدّم انفا و صحیح حریز، عن الصّادق (علیه السلام) فی الرّجل یحلّ فرج جاریته لأخیه؟ فقال: لا بأس بذلک، قلت: فإنّه أولدها؟ قال: یضمّ إلیه ولده و ترد الجاریة علی مولاها، قلت: فإنّه لم یأذن له فی ذلک، قال: إنّه قد حلّله منها فهو لا یأمن أن یکون ذلک»(1).

و یدلّ علیه أیضا صحیح إسحاق بن عمّار، عن الصّادق (علیه السلام) قلت: «الرّجل یحلّ جاریته لأخیه، أو حرّة حلّلت جاریتها لأخیها؟ قال: یحلّ له من ذلک ما أحلّ له، قلت: فجاءت بولد؟ قال: یلحق بالحرّ من أبویه»(2) و غیره, و به قال الحلّی، وهو الاقوی لاستفاضة الاخبار به و مشهوریّته وتقدم شذوذ الأخبار المخالفة, وعلی فرض التعارض والتساقط فالاصل یقتضی حریة الولد.

جاریته و فی البیت صبیّ فإنّ ذلک ممّا یورث الزّنا»(1) و ذلک للتعلیل الذی فی ذیله الظاهر فی الکراهة و مثله فی الدلالة علی الکراهة خبر سلیمان الجعفریّ، عنه (علیه السلام)، عن آبائه علیهم السّلام عن النّبیّ (صلی الله علیه و آله): «تعلّموا من الغراب خصالا ثلاثا: استتاره بالسّفاد، و بکوره فی طلب الرّزق، و حذره»(2) والسفاد نزو الذکر علی الانثی.

و یدل علی الجواز بالعموم ظهور صحیح الحلبی عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن قول اللّٰه عزّ و جلّ {أو لٰامَسْتُمُ النِّسٰاءَ} قال: هو الجماع و لکن اللّٰه ستیر یحبّ السّتر فلم یسمّ کما تسمّون»(3) وغیره.

هذا و فی صحیح ابن أبی یعفور، عن الصّادق (علیه السلام) عن الرّجل ینکح الجاریة من جواریه و معه فی البیت من یری ذلک و یسمع، قال: لا بأس»(4) وهو فی مقام دفع توهم الحرمة فلا ینافی الکراهة .

ص:247

هذا و افتی المفید بالحرمة فی الحرائر حیث قال: «لا یجوز للرّجل أن یجامع زوجته و له زوجة أخری حرّة تراه، و لا بأس بذلک فی الإماء و ملک الیمین» وهو ظاهر الدّیلمیّ فقال: «و أن لا یجامع زوجته و له زوجة أخری تراه أو صبیّ صغیر، و ذلک فی الإماء جائز». و قال الشیخ و الحلّی بما قاله المصنّف من عدم الباس، و أمّا ابن حمزة فأطلق الکراهة و هو الذی دل علیه الدلیل المتقدم فهو الاقوی.

(و أن ینام بین أمتین، و یکره ذلک فی الحرّة)

عند المصنف و الأصل فیه الشیخ و تبعه ابن حمزة و الحلّی و لا شاهد لهم و اما ما رویاه ابنا بسطام فی طبّهما «عن ذریح، عن الصّادق، عن أبیه علیهما السّلام لا تجامع الحرّة بین یدی الحرّة فأمّا الإماء بین یدی الإماء فلا بأس»(1) فمضافا لارساله غیر ما قاله المصنّف.

هذا و موثق غیاث بن إبراهیم، عن الصّادق (علیه السلام): «لا بأس أن ینام الرّجل بین أمتین و الحرّتین، و إنّما نساؤکم بمنزلة اللّعب»(2)یدل علی عدم البأس.

و مثله مرسل ابن أبی نجران أبی الحسن (علیه السلام) أنّه کان ینام بین جاریتین».

ص:248

نعم قال صاحب الوسائل: و روی الراوندی و المفید و الطَّبرسی و الصَّدوق و غیرهم أحادیث کثیرة فی هذا المعنی و أنَّه أُرسِل إلیهم ع بهدایا و جوار فزنی بهنَّ الرُّسل فأخبرُوا بالحال و ردُّوا الجواری.(1)

قلت: فان حصل الوثوق من مجموعها فهو و الّا فلا.

(و وطی من ولدت من الزّنا بالعقد و ملک الیمین)

اما جواز العقد علیها فیشهد له صحیح محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السّلام «فی الرّجل یشتری الجاریة أو یتزوّجها لغیر رشدة، و یتّخذها لنفسه؟ فقال: إن لم یخف العیب علی ولده فلا بأس»(2).

و اما کراهة وطئها فیشهد له صحیح الحلبیّ، عن الصّادق (علیه السلام) «سئل عن الرّجل تکون له الخادم ولد- زنا علیه جناح أن یطأها؟ قال: لا و إن تنزّه عن ذلک فهو أحبّ إلیّ»(3).

هذا و یکره ان یطلب ولدها ایضا کما فی صحیح عبد اللّٰه بن سنان: «قلت لأبی عبد اللّٰه (علیه السلام): ولد الزّنا ینکح؟ قال:نعم، و لا یطلب ولدها»(4).

ص:250

و صحیح محمّد بن مسلم «عن الباقر (علیه السلام): «سألته عن الخبیثة یتزوّجها الرّجل قال: لا، و قال: إن کان له أمة وطئها و لا یتّخذها أمّ ولده»(1).

حصیلة البحث:

لیس للعبد طلاق أمة سیّده إلّا برضاه، و یجوز للعبد طلاق غیرها أمةً کانت أو حرّةً، أذن المولی أو لا، و للسّیّد أن یفرّق بین رقیقه متی شاء بلفظ الطّلاق أو غیره، و تباح الأمة بالتّحلیل مثل: أحللت لک وطأها، أو جعلتک فی حلٍّ من وطئها. و یصح بلفظ الإباحة ایضا و الأشبه أنّه ملک یمینٍ لا عقد نکاحٍ. و یجب الاقتصار علی ما تناوله اللّفظ و ما یشهد الحال بدخوله فیه، و الولد حرٌّ و لا قیمة علی الأب، و لا بأس بوطء الأمة و فی البیت آخر ممیّزٌ، و أن ینام بین أمتین او حرّتین، قیل: و یکره وطء الأمة الفاجرة, لکنه لم یثبت عندنا و یکره وطء من ولدت من الزّنی بالعقد و الملک و یکره ان یطلب ولدها .

و إن قل بعد أن یکون متمولا لان عقد النکاح یتضمن تملیک البضع یعنی تملیک الاستمتاع بالزوجة فیلزم کون عوضه مما یعتد به عرفا فی المعاوضة و الّا کان اکلا للمال بالباطل .

(عینا کان أو منفعة)

لاطلاق الادلة و عدم المقیّد و لصحیح محمّد بن مسلم، عنه (علیه السلام): «جاءت امرأة إلی النّبیّ (صلی الله علیه و آله) فقالت: زوّجنی، فقال (صلی الله علیه و آله): من لهذه، فقام رجل فقال: أنا، زوّجنیها، فقال: ما تعطیها، فقال: مالی شی ء، فقال: لا، قال: فأعادت فأعاد (صلی الله علیه و آله) الکلام، فلم یقم أحد غیر الرّجل، ثمّ أعادت، فقال (صلی الله علیه و آله) فی المرّة الثالثة: أ تحسن من القرآن شیئا؟ قال: نعم، فقال: قد زوّجتکها علی ما تحسن من القرآن فعلّمها إیّاه»(1).

(یصح إمهاره)

و لا خلاف فی ذلک کله سوی العقد علی منفعة الزوج فقد منع منه الشیخ فی مبسوطه و نهایته و تبعه القاضی فی کامله و ذهبا إلی عدم جواز جعل المهر إجارة نفسه لکونه مختصا بموسی (علیه السلام) استنادا إلی صحیح أحمد بن محمّد البزنطی عن أبی الحسن (علیه السلام): سألته عن الرّجل یتزوّج المرأة و یشترط لأبیها إجارة شهرین، فقال: إنّ موسی (علیه السلام) قد علم أنّه سیتمّ له شرطا فکیف لهذا بأن یعلم أنّه سیبقی

ص:252

حتّی یفی، و قد کان الرّجل علی عهد النّبیّ (صلی الله علیه و آله) یتزوّج المرأة علی السّورة من القرآن و علی الدّرهم و علی الحنطة القبضة»(1).

و لا یخفی ما فی الصحیح من اشکال دلالةً لتناقض صدره مع ذیله کما سیتضح و لعله (علیه السلام) أجمل الجواب و إلّا فعدم الجواز فی مورد الصحیح من حیث إنّه جعل المهر کونه أجیرا لأبیها مع أنّ المهر لها, کما یشهد لذلک معتبر السّکونیّ، عن الصّادق: «لا یحلّ النّکاح الیوم فی الإسلام بإجارة أن یقول: أعمل عندک کذا و کذا سنة علی أن تزوّجنی ابنتک أو أختک، قال: حرام لأنّه ثمن رقبتها و هی أحقّ بمهرها»(2) و یدلّ ذیله «و قد کان الرّجل علی عهد النّبیّ (صلی الله علیه و آله) یتزوّج المرأة علی السّورة...» علی أن الاشکال من تلک الجهة، و إلّا فکیف یعلم بأنّه یبقی حتّی یعلّمها السورة .

هذا و قد عمم المفید و الدّیلمیّ و الإسکافیّ و الحلّی و لم یستثنوا شیئا.

عند مستحلیه عند المصنف , و قیل فی وجه الانتقال الی القیمة: خروجه عن ملک المسلم سواء کان عینا أو مضمونا لأن المسمی لم یفسد و لهذا لو کان قد أقبضها إیاه قبل الإسلام بری ء و إنما تعذر الحکم به فوجب المصیر إلی قیمته لأنها أقرب شی ء إلیه کما لو جری العقد علی عین و تعذر تسلیمها.

و فیه: ان مقتضی القاعدة هو لزوم اداء مهر المثل و ذلک لبطلان المسمی بخروجه عن المالیة فیکون کالعقد بلا مهر الّا اذا قام الدلیل علی لزوم غیره, و قد یقال بقیامه ففی معتبر طلحة بن زید عن الصّادق (علیه السلام): «سأله رجل عن رجلین من أهل الذمّة أو من أهل الحرب یتزوّج کلّ واحد منهما امرأة و أمهرها خمرا و خنازیر، ثمّ أسلما، فقال: النکاح جائز حلال لا یحرم علیه من قبل الخمر و لا من قبل الخنازیر، قلت: فإن أسلما قبل أن یدفع إلیها الخمر و الخنازیر؟ فقال: إذا أسلما حرم علیه أن یدفع إلیها شیئا من ذلک و لکن یعطیها صداقا»(1) قلت: و هو مجمل بل قد یقال بدلالته علی مهر المثل.

نعم خبر رومی بن زرارة: «قلت لأبی عبد اللّٰه (علیه السلام): النصرانیّ یتزوّج النصرانیّة علی ثلاثین دنّا من خمر و ثلاثین خنزیرا، ثمّ أسلما بعد ذلک و لم یکن دخل بها، قال: ینظرکم قیمة الخمر و کم قیمة الخنازیر فیرسل بها إلیها، ثمّ یدخل علیها، و

ص:254

هما علی نکاحهما الأوّل»(1) دال علی الانتقال الی القیمة لکنه ضعیف سندا و معارض بالمعتبر المتقدم بناء علی دلالته علی المثل.

هذا و تعبیر المصنف بالذمیین لیس بصحیح فلا یختص الحکم باهل الذمة بل هو شامل للکفار کما عبر الکافی بأهل الذّمّة و المشرکین.

و قال تعالی {وَإِنْ أَرَدتّمُ اسْتِبْدَالَ زَوْجٍ مَکَانَ زَوْجٍ وَآتَیْتُمْ إِحْدَاهُنّ قِنطَاراً فَلاَ تَأْخُذُوا مِنْهُ شَیْئاً أَتَأْخُذُونَهُ بُهْتَاناً وَإِثْماً مُبِیناً }(1)و هو المال العظیم و فی القاموس القنطار بالکسر وزن أربعین أوقیة من ذهب أو فضة أو ألف دینار أو ألف و مائتا أوقیة من ذهب أو فضة أو سبعون ألف دینار أو ثمانون ألف درهم أو مائة رطل من ذهب أو فضة أو مل ء مسک ثور ذهبا أو فضة.

و ذهب المرتضی فی انتصاره إلی عدم جواز کون المهر أکثر من السّنّة فمن جعله أکثر یردّ إلیه، و مال إلیه الإسکافیّ حیث إنّه و إن قال أوّلا:«کلّ ما صحّ التملّک له من قلیل أو کثیر یحلّ به الفرج بعد العقد» لکن قال أخیرا: «و سأل المفضّل الصّادق (علیه السلام) أنّ النّبیّ (صلی الله علیه و آله) عیّن مهر المرأة الّتی لا یجوز للمؤمنین أن یجوزوه، فقال: السّنّة المحمّدیّة خمسمائة درهم فمن زاد علی ذلک ردّ إلی السّنّة و لا شی ء علیه أکثر من خمسمائة درهم» والخبر رواه فی التّهذیب(2) و طعن فیه بکون محمّد بن سنان فی طریقه , قلت: مضافا الی ضعف المفضل بن عمر و مخالفته للقران, وبذلک یظهر ضعف قول الفقیه حیث اختاره: «و السنّة المحمّدیّة فی الصداق

ص:256

خمسمائة درهم، فمن زاد علی السنّة ردّ إلی السنّة»(1) و ضعف توقّف ابن حمزة فیه فقال: «فی الزّیادة علی السنة روایتان».

و اما صحیح محمد بن مسلم عن الصّادق (علیه السلام): «قلت له: ما أدنی ما یجزی من المهر؟ قال: تمثال من سکّر»(2) الظاهر فی عدم کفایة الاقل فالظاهر انه من باب المثال کمثال للقلة لا التحدید و یکفی هذا الاحتمال فی سقوط الروایة عن الظهور و الّا فهو معرض عنه .

و اما مرسل العیّاشی فی تفسیره عن عمر بن یزید قلت لأبی عبد اللّٰه (علیه السلام): «أخبرنی عمّن تزوّج علی أکثر من مهر السنّة أ یجوز ذلک؟ قال: إذا جاز مهر السنّة فلیس هذا مهرا إنّما هو نحل لأنّ اللّٰه تعالی یقول {و آتَیْتُمْ إِحْدٰاهُنَّ قِنْطٰاراً فَلٰا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَیْئاً} إنّما عنی النحل و لم یعن المهر، ألا تری أنّها إذا أمهرها مهرا، ثمّ اختلعت کان له أن یأخذ المهر کاملا فما زاد علی مهر السنّة فإنّما هو نحل کما أخبرتک، فمن ثمّ وجب لها مهر نسائها لعلّة من العلل، قلت: کیف یعطی و کم مهر نسائها؟ قال: إنّ مهر المؤمنات خمسمائة و هو مهر السنّة و قد یکون أقلّ من خمسمائة، و لا یکون أکثر من ذلک، و من کان مهرها و مهر نسائها أقلّ من خمسمائة أعطی ذلک الشی ء، و من فخر و بذخ بالمهر فان زاد علی

ص:257

خمسمائة ثمّ وجب لها مهر نسائها فی علّة من العلل لم یزد علی مهر السنّة خمسمائة درهم».

و فیه: انه مضافا لضعفه بالارسال یرد علیه أنّ الآیة تتعلق بالصداق بقرینة التعلیل الوارد فی الایة التالیة لها {وَکَیْفَ تَأْخُذُونَهُ وَقَدْ أَفْضَی بَعْضُکُمْ إِلَی بَعْضٍ وَأَخَذْنَ مِنکُم مِیثَاقاً غَلِیظاً} و ظاهره الصداق لا النحلة و علیه فالخبر مردود و لا عبرة به.

و اما کراهة تجاوزه فیستدل لذلک بصحیح البزنطی عن الحسین بن خالد، عن أبی الحسن (علیه السلام): «سألته عن مهر السنّة کیف صار خمسمائة - إلی أن قال- بعد ذکر کون خمسمائة ذکر التسبیحات الأربع و الصلاة - ثمّ أوحی اللّٰه عزّ و جلّ إلی نبیّه (صلی الله علیه و آله) أن سنّ مهور المؤمنات خمسمائة درهم، ففعل ذلک النّبیّ (صلی الله علیه و آله)، و أیّما مؤمن خطب إلی أخیه حرمته فقال: خمسمائة درهم فلم یزوّجه فقد عقّه و استحقّ من اللّٰه عزّ و جلّ ألّا یزوّجه حوراء»(1) لکن ظاهره الحرمة لاشتماله علی الحرمان من الحور العین وعلیه فهو معرض عنه.

نعم استحباب التاسی بالنبی (صلی الله علیه و آله) بان لا یتجاوز مهر السنة مما لا کلام فیه.

نعم ما تقدم من صحیح البزنطیّ، عن أبی الحسن (علیه السلام) فی خبر: و قد کان الرّجل علی عهد النّبیّ (صلی الله علیه و آله) یتزوّج المرأة علی السورة من القرآن و علی الدّرهم و علی القبضة من الحنطة» یدل علی کفایة القبضة من الحنطة مع کونها من الموزون و الظاهر انها لقلتها کفت المشاهدة فیها.

و أمّا لو لم یشاهد واطلق فی مثل العبد و الدّار فقال فی الخلاف: «مسئلة: إذا أصدقها عبدا مجهولا أو دارا مجهولة روی أصحابنا أنّ لها دارا وسطا أو عبدا وسطا»، و قال الشّافعیّ: «یبطل المسمّی و یجب لها مهر المثل». دلیلنا إجماع الفرقة و أخبارهم- إلخ».

و قد اشار الشیخ الی صحیح ابن ابی عمیر عن علیّ ابن أبی حمزة: «قلت لأبی الحسن الرّضا (علیه السلام): تزوّج رجل امرأة علی خادم، فقال لی: وسط من الخدم، قلت: علی بیت؟ قال: وسط من البیوت»(1).

و خبر ابن ابی حمزة الاخر: «سألت أبا إبراهیم (علیه السلام) عن رجل زوّج ابنه ابنة أخیه و أمهرها بیتا و خادما، ثمّ مات الرّجل؟ قال: یؤخذ المهر من وسط المال، قال: قلت: فالبیت و الخادم قال: وسط من البیوت، و الخادم وسط من الخدم، قلت:

ص:260

ثلاثین أربعین دینارا؟ و البیت نحو من ذلک؟ فقال: هذا سبعین ثمانین دینارا مائة نحو من ذلک»(1).

و اماصحیح أبی بصیر: «سألته عن رجل تزوّج امرأة فوهم أن یسمّی لها صداقا حتّی دخل بها، قال: السّنّة، و السّنة خمسمائة درهم- الخبر»(1) فلا یخلو من اجمال و لعله فی مقام بیان «فلیسمِ مهر السنة» و لا ینتخب غیره, و لا دلالة فیه علی أنّ مهر المثل خمسمائة درهم کما قیل.

حصیلة البحث:

کلّ ما صحّ أن یملک و إن قل بعد أن یکون متمولاً عیناً کان أو منفعةً یصحّ إمهاره، و لو عقد الکافران علی ما لا یملک فی شرعنا صحّ فإن أسلما انتقل إلی مهر المثل و لا تقدیر فی المهر قلّةً و لا کثرةً، و یستحب أن لا یتجاوز مهر السّنّة و هو خمسمأة درهمٍ، و یکفی فیه المشاهدة اذا ارتفعت الجهالة بها نعم إذا أصدقها عبدا مجهولا أو دارا مجهولة مثلا فأنّ لها دارا وسطا أو عبدا وسطا للنص، و لو تزوّجها علی کتاب اللّه و سنّة نبیه (صلی الله علیه و آله) فهو خمسمائة درهمٍ، و یجوز جعل تعلیم القرآن مهراً.

و هو المعبر عنه بتفویض البضع بأن تقول زوجتک نفسی فیقول قبلت سواء أهملا ذکره أم نفیاه صریحا.

(فإن دخل بها فمهر المثل)

و المراد بمهر المثل: ما یرغب به فی مثلها نسباً و سناً و عقلاً و یساراً و بکارةً و أضدادها و غیرها مما تختلف به الأغراض.

و الدلیل علی مهر المثل عدة اخبار  کما فی معتبر عبد الرَّحمن بن أبی عبد اللَّه «قال لها صداق نسائها»(1).

و موثق منصور بن حازم، عنه (علیه السلام) قلت له فی رجل تزوّج امرأة و لم یفرض لها صداقا؟ قال: لا شی ء لها من الصّداق فإن کان دخل بها فلها مهر نسائها»(2) والمراد ان لم یدخل بها فلیس لها صداق بل لها المتعة.

و صحیح الحلبیّ: «سألته عن رجل تزوّج امرأة فدخل بها و لم یفرض لها مهرا، ثمّ طلّقها؟ فقال: لها مهر مثل مهور نسائها و یمتّعها»(3) و غیرها و قوله (علیه السلام) «ویمتعها» لابد من حمله علی الاستحباب لعدم القائل به مضافا الی مهر المثل .

ص:263

و یشهد للاستحباب ما فی صحیح حفص بن البختریّ، عن الصّادق (علیه السلام) «فی الرّجل یطلّق امرأته أ یمتّعها؟ قال: نعم أما یحبّ أن یکون من المحسنین أما یحبّ أن یکون من المتّقین؟!»(1).

و یؤید ذلک خبر جابر، عن الباقر (علیه السلام) فی قوله تعالی{ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَمٰا لَکُمْ عَلَیْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَهٰا فَمَتِّعُوهُنَّ وَ سَرِّحُوهُنَّ سَرٰاحاً جَمِیلًا} قال: متّعوهنّ أی جمّلوهنّ بما قدرتم علیه من معروف، فإنهنّ یرجعن بکآبة و وحشة و هم عظیم، و شماتة من أعدائهنّ فإنّ اللّٰه عزّ و جلّ کریم یستحیی و یحب أهل الحیاء، إنّ أکرمکم أشدکم إکراما لحلائلهم»(2).

فان قوله تعالی {فَمَتِّعُوهُنَّ وَ سَرِّحُوهُنَّ} من حیث تسمیة المهر عام و إن کانت من حیث عدم الدّخول خاصّة فهی دالّة علی الترغیب فی التمتیع مطلقا و لو سمی لها مهرا.

 (و إن طلق قبل الدخول) و قبل اتفاقهما علی فرض مهر (فلها المتعة)

المدلول علیها بقوله تعالی{إِذٰا نَکَحْتُمُ الْمُؤْمِنٰاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَمٰا لَکُمْ عَلَیْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَهٰا فَمَتِّعُوهُنَّ وَ سَرِّحُوهُنَّ سَرٰاحاً جَمِیلًا}(3) و قوله تعالی{لٰا جُنٰاحَ

ص:264

عَلَیْکُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسٰاءَ مٰا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتٰاعاً بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُحْسِنِین}(1) و قوله تعالی{وَ لِلْمُطَلَّقٰاتِ مَتٰاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِین}(2) مضافا الی النصوص المستفیضة کصحیح أبی بصیر، عن الصّادق (علیه السلام): إذا طلّق الرّجل امرأته قبل أن یدخل بها فقد بانت منه و تتزوّج إن شاءت من ساعتها، و إن کان فرض لها مهرا فلها نصف المهر، و إن لم یکن فرض لها مهرا فلیمتّعها»(3) و غیره.

(حرة کانت) الزوجة المفوضة (أم أمة)

و المعتبر فی المتعة بحال الزوج فی السعة و الإقتار(فالغنی) یمتع (بالدابة) و هی الفرس لأنه الشائع فی معناها عرفا (أو الثوب المرتفع) قیمته عادة ناسبت قیمته قسیمیه أم لا (أو عشرة دنانیر) و هی المثاقیل الشرعیة (و المتوسط) فی الفقر و الغناء یمتع (بخمسة دنانیر و الفقیر بدینار أو خاتم) ذهب أو فضة معتد به عادة (و شبهه) من الأموال المناسبة لما ذکر فی کل مرتبة و المرجع فی الأحوال الثلاثة إلی العرف بحسب زمانه و مکانه و شأنه .

ص:265

اقول: ما قاله فی مقدارها فقاله المحقق فی الشرائع و قریب منه فی السرائر، و قال المفید: علی الموسر خمسة دنانیر إلی فوق أو قیمة ذلک من الثیاب أو جاریة، و علی المتوسّط ثلاثة دنانیر أو عدلها من الثیاب، و علی المعسر بالدّرهم أو الخاتم، و ما أشبهه و یعتبر حال الإنسان و المرأة و الزّمان.

و فی المبسوط «خادم فإن لم یقدر فمقنعة، و إن لم یقدر فثلاثین درهما».

و فی الخلاف «علی الموسر خادم، و علی الأوسط ثوب أو مقنعه، و علی الفقیر خادم و ما أشبهه».

و یدل علی هذه التقادیر صحیح الحلبیّ، عن الصّادق (علیه السلام) - إلی أن قال- «إذا کان الرّجل موسّعا علیه متّع امرأته بالعبد و الأمة، و المقتر بالحنطة و الزّبیب و الثوب و الدّرهم، و إنّ الحسن بن علیّ (علیه السلام) متّع امرأة له بأمة، و لم یطلّق امرأة إلّا متّعها»(1).

و موثق عبد اللّٰه بن سنان، و سماعة جمیعا، عن الصّادق (علیه السلام) - فی خبر- أما إنّ الرّجل الموسع علیه یمتّع المرأة بالعبد و الأمة و یمتّع الفقیر بالحنطة و الزّبیب و الثوب و الدّرهم»(2)

ص:266

و فی خبر «عن أبی بصیر: «قلت لأبی جعفر (علیه السلام) أخبرنی عن قول اللّٰه عزّ و جلّ {وَ لِلْمُطَلَّقٰاتِ مَتٰاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِین} ما أدنی ذلک المتاع إذا کان معسرا لا یجد؟ قال: خمار أو شبهه»(1)و نسبه الفقیه إلی الرّوایة فقال: «و روی أنّ أدناه الخمار و شبهه». اقول: و هذه التقادیر عرفیة.

(و لا متعة) علی سبیل الوجوب (لغیر هذه)

الزوجة و هی المفوضة لبضعها المطلقة قبل الدخول و الفرض.

ثم أنّ المتعة مستحبّة لکلّ مطلّقة غیرها، کما فی صحیح حفص بن البختریّ، عن الصّادق (علیه السلام) «فی الرّجل یطلّق امرأته أ یمتّعها؟ قال: نعم أما یحبّ أن یکون من المحسنین أما یحبّ أن یکون من المتّقین؟!»(2).

و یشهد للاستحباب ایضا صحیح الحلبیّ، عن الصّادق (علیه السلام) فی قوله عزّ و جلّ { مَتٰاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ} قال: متاعها بعد ما تنقضی عدّتها علی الموسع قدره و علی المقتر قدره، و کیف یمتّعها و هی فی عدّتها ترجوه و یرجوها و یحدث اللّٰه بینهما ما یشاء- الخبر»(3) و قد تقدم مثله کما فی موثق عبد اللّٰه بن سنان و غیرهما و موردها المدخول بها فإنّها الّتی علیها العدّة، و یفهم منها أنّ مورد قوله

ص:267

تعالی {مَتٰاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِین} المتعة المستحبّة الّتی للمدخول بها. وقد دلّت علی أنّ المتعة فی المدخول بها بعد العدّة إذا لم یحصل رجوع، و أمّا غیر المدخول بها فمتعتها قبل الطلاق کما تقدم.

و اما ما فی صحیح زرارة، عن الباقر (علیه السلام): متعة النساء واجبة، دخل بها أو لم یدخل بها، و تمتّع قبل أن تطلّق»(1) فالوجوب فیه محمول علی الاستحباب المؤکّد.

نعم لا متعة للمختلعة و ذلک لموثق الحسین بن علوان، عن جعفر، عن علیّ علیهم السّلام «لکلّ مطلّقة متعة إلّا المختلعة»(2).

و اما ما فی صحیح البزنطیّ قال: ذکر بعض أصحابنا «أنّ متعة المطلّقة فریضة»(3) فلا اطلاق له و المراد الامتاع الواجب و هو ما کان لغیر المدخول بها مع عدم الفرض.

حصیلة البحث:

یصحّ العقد الدّائم من غیر ذکر المهر، فإن دخل فمهر المثل, و إن طلّق قبل الدّخول فلها المتعة حرّةً کانت أو أمةً، و المعتبر فی المتعة بحال الزوج فی السعة

ص:268

و الإقتار و المرجع فیه إلی العرف, و لا متعة لغیر هذه، نعم تستحب المتعة لکلّ مطلّقة مدخول بها غیر المختلعة .

فقلت له: فکیف لم تجز حکمها علیه و أجزت حکمه علیها؟ فقال: لأنّه حکّمها فلم یکن لها أن تجوز ما سنّ النّبیّ (صلی الله علیه و آله) و تزوّج علیه نساءه فرددتها إلی السنّة و لأنّها هی حکمة و جعلت الأمر إلیه فی المهر و رضیت بحکمه فی ذلک فعلیها أن تقبل حکمه قلیلا کان أو کثیرا»(1) و غیره.

و اما صحیح أبی بصیر، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن الرّجل یفوّض إلیه صداق امرأته، فنقص عن صداق نسائها، قال: یلحق بمهر نسائها»(2) الذی قد یتوهم منه انه لابد من ان یعین مهر المثل.

و فیه: ان قوله (علیه السلام) «یلحق بمهر نسائها» فلا یخلو من اجمال ولعله المراد ان ما عیّنه یلحق بمهر نسائها ویکفی.

(و لو طلّق قبل الدّخول فنصف ما یحکم به الحاکم) کما هو معلوم .

(و لو مات الحاکم قبل الدخول فالمروی أن لها المتعة و المیراث و لا مهر لها)

کما فی صحیح محمّد ابن مسلم، عن الباقر (علیه السلام) «فی رجل تزوّج امرأة علی حکمها أو علی حکمه فمات أو ماتت قبل أن یدخل بها؟ قال: لها المتعة و المیراث و لا مهر لها- الخبر»(3).

ص:270

قیل: و یرد علی ظاهره أنّها لو ماتت یکون للزوج منها المیراث لا لها المیراث. قلت: هذا من المحفوف بالقرینة القطعیة فان من المعلوم انها لو ماتت کان هو الوارث , هذا و لم یذکر المتعة الإسکافیّ، کما و ان ابن ادریس أنکرها.

و صحیح سلیمان بن خالد قال: «سألته عن المتوفّی عنها زوجها و لم یدخل بها- إلی أن قال- و إن لم یکن قد فرض لها مهرا فلیس لها مهر و لها المیراث و علیها العدّة»(1).

و خبر ابن أبی یعفور، عن الصّادق (علیه السلام) فی رجل توفّی قبل أن یدخل بامرأته؟ فقال: إن کان فرض لها مهرا فلها النصف و هی ترثه، و إن لم یکن فرض لها مهرا فلا مهر و هو یرثها»(2) و غیرها.

و اما خبر زید الشّحام عن الصّادق (علیه السلام) «فی رجل تزوج امرأة و لم یسمّ لها مهرا فمات قبل أن یدخل بها، قال: هی بمنزلة المطلّقة»(3) فالظاهر أنّ المراد، فی عدم المهر لا فی ثبوت المتعة و لا فی نفی المیراث.

حصیلة البحث:

و لو تراضیا بعد العقد بفرض المهر جاز و صار لازماً، و لو فوّضا تقدیر المهر إلی أحدهما صحّ و لزم ما حکم به الزّوج ممّا یتموّل و ما حکمت به الزّوجة إذا لم یتجاوز مهر السّنّة، و لو طلّق قبل الدّخول فنصف ما یحکم به الحاکم، و لو مات الحاکم قبل الدّخول و الحکم فلها المتعة. و لو مات المحکوم علیه فللحاکم

ص:272

الحکم و لو مات أحد الزّوجین مع تفویض البضع قبل الدّخول فلا شی ء من المتعة و المهر, لا المیراث .

 (و هنا مسائل عشر)

رجع بنصفها و نصف أولادها و إن لم یکن الحمل عنده رجع بنصفها و لم یرجع من الأولاد بشی ء»(1) قلت: و لوحملت عنده رجع بنصفها و نصف أولادها و ذلک لانه حیث کان الحمل موجودا عند العقد فکان الحمل جزءا من المهر و لذا یرجع بنصفه بالطلاق قبل الدخول .

و یعارضه صحیح أبی بصیر، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن رجل تزوّج امرأة علی بستان له معروف و له غلّة کثیرة، ثمّ مکث سنین لم یدخل بها، ثمّ طلّقها؟ قال: ینظر إلی ما صار إلیه من غلّة البستان من یوم تزوّجها فیعطیها نصفه و یعطیها نصف البستان، إلّا أن تعفو فتقبل منه و یصطلحا علی شی ء ترضی به منه فإنّه أقرب للتقوی»(2) الظاهر فی کون النماء مشترکا بینهما.

و جمع بینهما القاضی بإنّ مورد الأوّل تسلیم الصداق الذی له نماء، و مورد الثانی عدم تسلیمه، فقال: «إذا وقع العقد علی شی ء معیّن من ذوات غلّة أو نتاج ثمّ طلّق قبل التسلیم أعطاها نصفه و نصف غلّة و نتاج، و لو کانت غنما حوامل، ثمّ ساقها، ردّت النصف من الغنم و الأولاد و ان کانت حملت عندها ردّ نصف الأمّهات».

ص:274

و فیه: انه جمع تبرعی لا شاهد له مضافا الی عدم الفرق شرعا بین التسلیم و عدمه لانه ملکها علی کلا التقدیرین , و مقتضی التعارض تساقطهما و الرجوع الی ما تقتضیه القاعدة من کون النماء لها .

و اما ما فی صحیح علیّ بن جعفر، عن أخیه، عن أبیه علیهما السّلام «أنّ علیّا (علیه السلام) قال فی الرّجل یتزوّج المرأة علی وصیف فکبر عندها فیرید أن یطلّقها قبل أن یدخل بها، قال: علیه نصف قیمة یوم دفعه إلیها لا ینظر فی زیادة و لا نقصان»(1). و ظاهره أنّ الزّیادة للرّجل وهو کسابقه معارض للاول کما انه معارض للثانی و بالتساقط یرجع الی مقتضی القاعدة من کون النماء لها .

(فإن تعقّبه طلاق قبل الدخول ملک الزّوج النصف حینئذ)

قال اللّٰه تعالی {وإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُم}.

و فی صحیح الفضیل قال: «سألت أبا عبد اللّٰه (علیه السلام) عن رجل تزوّج امرأة بألف درهم فأعطاها عبدا له آبقا و بردا حبرة بألف درهم الّتی أصدقها؟ فقال: إذا رضیت بالعبد و کانت قد عرفته فلا بأس إذا هی قبضت الثوب و رضیت بالعبد،

ص:275

قلت: فإن طلّقها قبل أن یدخل بها، قال: لا مهر لها و تردّ علیه خمسمائة درهم و یکون العبد لها»(1).

و فی خبر زرارة، عن الباقر (علیه السلام) «فی رجل تزوّج امرأة علی سورة من کتاب اللّٰه ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها فبما یرجع علیها؟ قال: بنصف ما یعلم به مثل تلک السورة»(2) و غیرهما.

 (و یستحب لها العفو عن الجمیع)

لقوله تعالی {وأَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوی} و المراد بالعفو إسقاط المهر بالهبة إن کان عینا و الإبراء و ما فی معناه من العفو و الإسقاط إن کان دینا.

و لمعتبر السّکونیّ، عن الصّادق (علیه السلام) «عن النّبیّ (صلی الله علیه و آله) أیّما امرأة تصدّقت علی زوجها بمهرها قبل أن یدخل بها إلّا کتب اللّٰه لها بکلّ دینار عتق رقبة قیل: یا رسول اللّٰه فکیف بالهبة بعد الدّخول؟ قال: إنّما ذلک من المودّة و الألفة»(3).

(و لولیها الإجباری)

ص:276

الذی بیده عقدة النکاح أصالة و هو الأب و الجد له بالنسبة إلی الصغیرة علی القول به و قد تقدم عدم ولایته (العفو عن البعض) أی بعض النصف الذی تستحقه بالطلاق قبل الدخول لأن عفو الولی مشروط بکون الطلاق قبل الدخول (لا الجمیع)

و یشهد لاصل جواز عفو الولی صحیح عن أبی بصیر، و بإسناد آخر عن سماعة جمیعا «عن الصّادق (علیه السلام) فی قوله تعالی {وإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ إِلّٰا أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکٰاح} قال: هو الأب أو الأخ أو الرّجل یوصی إلیه و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها فتجیز فإذا عفا فقد جاز»(1)و مثله صحیح الحلبی(2).

و رواهما الفقیه ثمّ قال: «و فی خبر آخر: یأخذ بعضا و یدع بعضا، و لیس له أن یدع کلّه»(3).

اقول: و هما ظاهران بان من بیده عقدة النکاح له ان یعفو عن الکل و ان مادل علی البعض فقد نسبه الفقیه الی الروایة و هذا آیة ضعفه.

ص:277

و یؤید ذلک عدة روایات رواها العیّاشیّ فی تفسیره منها: «عن زرارة، و حمران، و محمّد بن مسلم جمیعا عن الباقر و الصّادق علیهما السّلام فی قوله تعالی{إِلّٰا أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکٰاح} قال: هو الذی یعفو عن بعض الصّداق أو یحطّون عنه بعضه أو کلّه»(1).

و منها «عن إسحاق بن عمّار، عن الصّادق (علیه السلام): سألته عن قوله تعالی {إلّٰا أَنْ یَعْفُون} قال: المرأة تعفو عن نصف الصّداق، قلت {أوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکٰاح} قال: أبوها إذا عفا جاز له، و أخوها إذا کان یقیم بها و هو القائم علیها فهو بمنزلة الأب یجوز له، و إذا کان الأخ لا یهتمّ بها و لا یقوم علیها لم یجز علیها أمره»(2) و لا یخفی ان المراد من الاخ: الاخ الذی هو قیّم علیها بالقیمومة الحسبیة کما تقدم الکلام عن اولیاء العقد فی کتاب البیع.

حصیلة البحث:

الصّداق یملک بأجمعه بالعقد و لها التّصرّف فیه قبل القبض، فلو نما کان لها، فإن تعقّبه طلاقٌ قبل الدّخول ملک الزّوج النّصف حینئذٍ، و یستحبّ لها العفو عن الجمیع و لولیّها الإجباریّ العفو عن البعض بل الجمیع.

ص:278

و اما موثق غیاث بن إبراهیم، عن الصّادق (علیه السلام) «فی الرّجل یتزوّج بعاجل و آجل قال: الآجل إلی موت أو فرقة»(1) فالظاهر أنّ المراد بقوله «الآجل إلی موت أو فرقة» أنّ الأجل فی المهر لیس مثل الأجل فی بیع النسیة فی اشتراط تعیین المدّة بل یجوز أن یکون الأجل الموت و الفرقة , و یکون المراد بهذه الأخبار أنّ المهر ما لم یشترط فیه الأجل یکون عاجلا یجوز للمرأة مطالبتها نقدا و عدم تسلیم نفسها إلّا بعد أخذه، لکن لو سلّمت نفسها مرّة یسقط حقّها فی عدم التسلیم إلّا بعد قبض المهر.

و أمّا خبر زید بن علیّ، عن آبائه، عن علیّ علیهم السّلام: «إنّ امرأة أتته و رجل قد تزوّجها و دخل بها و سمّی لها مهرا و سمّی لمهرها أجلا، فقال له علیّ (علیه السلام): لا أجل لک فی مهرها، إذا دخلت بها فأدّ إلیها حقّها»(2) الظاهر فی عدم صحة کون المهر مؤجلا، فخبر شاذ حسب أغلب أخبار زید.

و اما صحیح الفضیل، عن الباقر (علیه السلام) «فی رجل تزوّج امرأة و دخل بها و أولدها ثمّ مات عنها، فادّعت شیئا من صداقها علی ورثة زوجها فجاءت تطلبه منهم و تطلب المیراث، فقال: أمّا المیراث فلها أن تطلبه، و أمّا الصداق فالّذی أخذت من الزوج قبل أن یدخل بها، هو الذی حلّ للزوج به فرجها قلیلا کان أو کثیرا إذا هی

ص:280

قبضته منه و قبلت و دخلت علیه و لا شی ء لها بعد ذلک»(1) فالمفهوم منه انه لا یقبل قولها إذا سلّمت نفسها و ادّعت عدم وصول مهرها و انها مدعیة و علیها الاثبات, لا ان مهرها یسقط بالدخول.

و صحیح عبد الرّحمن بن الحجّاج قال: سألت أبا عبد اللّٰه (علیه السلام) عن الزوج و المرأة یهلکان جمیعا فیأتی ورثة المرأة فیدّعون علی ورثة الرّجل الصّداق، فقال: و قد هلکا و قسم المیراث؟ فقلت: نعم، فقال: لیس لهم شی ء، قلت: و إن کانت المرأة حیّة فجاءت بعد موت زوجها تدّعی صداقها فقال: لا شی ء لها و قد أقامت معه مقرّة حتّی هلک زوجها، فقلت: فإن ماتت و هو حیّ فجاءت ورثتها یطالبونه بصداقها، فقال: و قد أقامت معه حتّی ماتت لا تطلبه؟ فقلت: نعم، قال: لا شی ء لهم، قلت: فإن طلّقها فجاءت تطلب صداقها، قال: و قد أقامت لا تطلبه حتّی طلّقها لا شی ء لها، قلت: فمتی حد ذلک الذی إذا طلبته کان لها؟ قال: إذا أهدیت إلیه و دخلت بیته، ثم طلبت بعد ذلک فلا شی ء لها إنّه کثیر لها أن یستحلف باللّه مالها قبله من صداقها قلیل و لا کثیر»(2) و المفهوم منه ان المرأة إذا سلّمت نفسها و ادّعت عدم وصول مهرها لا یقبل قولها، و لیس لها علی الزوج إلّا حقّ یمین ببقائه.

ص:281

و اما خبر الحسن بن زیاد، عن الصّادق (علیه السلام): «إذا دخل الرّجل بامرأته، ثمّ ادّعت المهر، و قال: أعطیتک فعلیها البیّنة و علیه الیمین»(1) فالمراد به انه علیها البیّنة علی بقاء المهر عند الزّوج.

و هذا المعنی هو المراد من مرسلة الاحتجاج عن محمّد بن عبد اللّٰه بن جعفر الحمیری عن الحجّة (علیه السلام) «کتب إلیه: اختلف أصحابنا فی مهر المرأة، فقال بعضهم: إذا دخل بها سقط عنه المهر و لا شی ء علیه، و قال بعضهم: هو لازم فی الدّنیا و الآخرة، فکیف ذلک؟ و ما الذی یجب فیه؟ فأجاب (علیه السلام): إن کان علیه بالمهر کتاب فیه ذکر دین فهو لازم له فی الدّنیا و الآخرة، و إن کان علیه کتاب فیه اسم الصّداق، سقط إذا دخل بها، و إن لم یکن علیه کتاب فإذا دخل بها سقط باقی الصداق»(2).

و بالجملة فادّعاء المهر کلّه أو بعضه یحتاج إلی البیّنة، أو کتاب دین علیه کقرینة قطعیة.

و مثله خبر الحسن بن علیّ بن کیسان قال: «کتبت إلی الصّادق (علیه السلام) أسأله عن رجل یطلّق امرأته فطلبت منه المهر، و روی أصحابنا إذا دخل بها لم یکن لها

ص:282

مهر، فکتب (علیه السلام): لا مهر لها»(1) و هو محمول علی أنّه لا مهر لها ظاهرا بعد عدم بیّنة لها علی البقاء.

و بالجملة فهذه الاخبار مع ضعفها سندا لا دلالة فیها علی سقوط المهر بالدخول و الّا کانت مخالفة للکتاب العزیز {وآتُوا النِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ نِحْلَة}(2) و تسقط عن الحجیة.

(و الدخول) الموجب للمهر تاما (هو الوطء)

المتحقق بغیبوبة الحشفة أو ما یصدق علیه التقاء الختانین من مقطوعها بالادخال شیئا ما (قبلا) و هو القدر المتیقن (أو دبرا) عند المصنف و قد تقدم الاشکال فیه فی کتاب الطهارة.

(لا مجرد الخلوة)

بالمرأة و إرخاء الستر علی وجه ینتفی معه المانع من الوطء کما تقدم من ان ظاهر الایة یدل علی لزوم الدخول و یدل علی ذلک:

صحیح عبد اللّٰه بن سنان، عنه (علیه السلام): «سأله أبی- و أنا حاضر- عن رجل تزوّج امرأة فأدخلت علیه فلم یمسّها و لم یصل إلیها حتّی طلّقها هل علیها عدّة منه؟

ص:283

فقال: إنّما العدّة من الماء، قیل له: فإن کان واقعها فی الفرج و لم ینزل؟ قال: إذا أدخله وجب علیه الغسل و المهر و العدّة»(1).

و موثق یونس بن یعقوب، عن الصّادق (علیه السلام): سألته عن رجل تزوّج امرأة و أغلق بابا و أرخی سترا و لمس و قبّل، ثمّ طلّقها أ یوجب علیه الصّداق؟ قال: لا یوجب علیه الصداق إلّا الوقاع»(2).

و صحیحه الاخر قال: «سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن رجلٍ تزوّج امرأةً فأدخلت علیه فأغلق الباب و أرخی السّتر و قبّلو لمس من غیر أن یکون وصل إلیها ثمّ طلّقها علی تلک الحال قال لیس علیه إلّا نصف المهر»(3).

و یدلّ علی عدم الأثر للخلوة صحیح زرارة، عن الباقر (علیه السلام): سألته عن رجل تزوّج جاریة لم تدرک لا یجامع مثلها أو تزوّج رتقاء فأدخلت علیه فطلّقها ساعة أدخلت علیه، قال: هاتان ینظر إلیهنّ من یوثق به من النساء، فإن کنّ کما دخلن علیه فإنّ لها نصف الصداق- الخبر»(4)

ص:284

و اما ما فی صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) قال: «سألته عن الرّجل یطلّق المرأة و قد مسّ کلّ شی ءٍ منها إلّا أنّه لم یجامعها ألها عدّةٌ فقال ابتلی أبو جعفرٍ ع بذلک فقال له أبوه علیّ بن الحسین (علیه السلام) إذا أغلق باباً و أرخی ستراً وجب المهر و العدّة»(1).

فنقل الکلینی عن ابن ابی عمیر فی توجیهه انه قال: اختلف الحدیث فی أنّ لها المهر کملًا و بعضهم قالنصف المهر و إنّما معنی ذلک أنّ الوالی إنّما یحکم بالظّاهر إذا أغلق الباب و أرخی السّتر وجب المهر و إنّما هذا علیها إذا علمت أنّه لم یمسّها فلیس لها فیما بینها و بین اللّه إلّا نصف المهر.

اقول: و یشهد علی صحة هذا الحمل انه لا عدة علی غیر المدخول بها بنص القران فقرینة هذا الحمل قوله (علیه السلام) «وجب المهر و العدّة» و علیه فالخلوة و ارخاء الستر کاشف وامارة عن تحقق الدخول لو ادعته, و علی هذا المعنی یحمل خبر زرارة(2) و موثق إسحاق بن عمّارٍ عن جعفرٍ عن أبیه عن علیٍّ (علیه السلام) «أنّه کان یقول من أجاف من الرّجال علی أهله باباً أو أرخی ستراً فقد وجب علیه الصّداق»(3).

ص:285

لکن لاینطبق هذا الحمل علی ما فی موثق محمّد بن مسلمٍ عن أبی جعفرٍ (علیه السلام) قال: سألته عن المهر متی یجب قال إذا أرخیت السّتور و أجیف الباب و قال إنّی تزوّجت امرأةً فی حیاة أبی علیّ بن الحسین (علیه السلام) و إنّ نفسی تاقت إلیها فذهبت إلیها فنهانی أبی و قال لا تفعل یا بنیّ لا تأتها فی هذه السّاعة و إنّی أبیت إلّا أن أفعل فلمّا أن دخلت علیها قذفت إلیها بکساءٍ کان علیّ و کرهتها و ذهبت لأخرج فقامت مولاةٌ لها فأرخت السّتر و أجافت الباب فقلت مه قد وجب الّذی تریدین»(1) فانه ظاهر فی کفایة ارخاء الستر.

و فیه: اولا: انه معارض بموثق زرارة عن أبی جعفر (علیه السلام) «أنّه أراد أن یتزوّج قال فکره ذلک أبی- فمضیت و تزوّجتها حتّی إذا کان بعد ذلک زرتها فنظرت فلم أر ما یعجبنی فقمت لأنصرف فبادرتنی القائمة الباب لتغلقه فقلت لا تغلقیه لک الّذی تریدین فلمّا رجعت إلی أبی فأخبرته بالأمر کیف کان فقال إنّه لیس لها علیک إلّا النّصف یعنی نصف المهر و قال إنّک تزوّجتها فی ساعةٍ حارّة»(2).

ص:286

و ثانیا: انه محمول علی ان ذلک من باب المصالحة بدلیل موثق أبی بصیر قال: «تزوّج أبو جعفرٍ (علیه السلام) امرأةً فأغلق الباب فقال افتحوا و لکم ما سألتم فلمّا فتحوا صالحهم»(1).

لکن قیل بالحمل علی التّقیّة بمعنی أنّه إذا أغلق الباب و أرخی الستر کان الحکم عند العامّة کذلک فقالوا: قال به عمر و ابنه و أنس و الزّهریّ و الأوزاعیّ و أبو حنیفة و أصحابه و الشّافعیّ فی قدیمه، و رووا «عن عمر أنّه قال: إذا أغلق الباب و أرخی السّتر فقد وجب المهر ما ذنبهنّ إن جاء العجز من قبلکم»(2) و لا یمکنهم علیهم السّلام مخالفته، فکان الباقر (علیه السلام) لا یمکنه إعطاء النّصف.

قلت: مع التصریح بکون ذلک من باب المصالحة کما فی الموثق المتقدم یکون الحمل علی التقیة بلا شاهد.

حصیلة البحث:

لو دخل قبل دفع المهر کان دیناً علیه و إن طالت المدّة بل حتی قبل الدخول، و الدّخول هو الوطء قبلًا لا دبراً و لا مجرّد الخلوة, و المهر اذا لم یشترط فیه الأجل یکون عاجلا یجوز للمرأة مطالبتها نقدا و عدم تسلیم نفسها إلّا بعد أخذه، لکن لو سلّمت نفسها مرّة یسقط حقّها فی عدم التسلیم إلّا بعد قبض المهر .

ص:287

جعلته فی حلّ فقد قبضته منه، فإن خلّاها قبل أن یدخل بها ردّت المرأة علی الزوج نصف الصداق»(1).

نعم علی القول بکون الإبراء إسقاطا للحق لا تملیکا للمال فقیل: لیس له الرجوع فی صورة الإبراء لأنها لم تأخذ منه مالا و لا نقلت إلیه الصداق و علیه فلم تفوت علیه شیئا. و فیه: انه اسقاط للحق الثابت وهو نوع تفویت.

(وکذا) یرجع علیها بنصفه (لو خلعها به أجمع قبل الدخول)

لأنّه بعد کون الطّلاق قبل الدّخول سببا لتملّک الزّوج نصف الصّداق فعلیها ان ترجع نصفه الاخر له لاجل الخلع .

و یدل علی ذلک صحیح محمّد بن مسلم، عنه (علیه السلام): «سألته عن رجل تزوّج امرأة و أمهرها ألف درهم و دفعها إلیها فوهبت له خمسمائة درهم و ردّتها علیه، ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها، قال: تردّ علیه الخمسمائة درهم الباقیة لأنّها إنّما کانت لها خمسمائة درهم فهبتها له إیّاها و لغیره سواء»(2) و غیره(3).

حصیلة البحث:

ص:289

لو أبرأته من الصّداق ثمّ طلّقها قبل الدّخول رجع بنصفه و کذا لو خلّعها به أجمع قبل الدّخول.

إلی بلاده حتّی یؤدّی إلیها صداقها أو ترضی منه من ذلک بما رضیت و هو جائز له»(1).

و صحیح أبی العبّاس، عن الصّادق (علیه السلام) «فی الرّجل یتزوّج المرأة و یشترط لها أن لا یخرجها من بلدها؟ قال:یفی لها بذلک- أو قال: یلزمه ذلک»(2).

و صحیح ابن أبی عمیر، عن بعض أصحابنا، عن الصّادق (علیه السلام) «فی رجل یتزوّج المرأة فیشترط علیها أن یأتیها إذا شاء و ینفق علیها شیئا مسمّی، قال: لا بأس»(3) و مثله خبر عبد الرّحمن بن أبی عبد اللّه(4).

و لکن یعارضه خبر زرارة: «سئل أبو جعفر (علیه السلام) عن المهاریة یشترط علیها عند عقدة النّکاح أن یأتیها متی شاء کلّ شهر و کلّ جمعة یوما، و من النفقة کذا و کذا قال: لیس ذلک الشّرط بشی ء، و من تزوّج امرأة فلها ما للمرأة من النّفقة و القسمة و لکنّه إذا تزوّج امرأة فخافت منه نشوزا أو خافت أن یتزوّج علیها أو

ص:291

یطلّقها فصالحته من حقّها علی شی ء من نفقتها أو قسمتها فإنّ ذلک جائز لا بأس به»(1) الدال علی عدم صحة الشرط.

و مثله خبره الاخرفقال: «کان النّاس بالبصرة یتزوّجون سرّا فیشترط علیها أن لا آتیک إلّا نهارا و لا آتیک باللّیل و لا اقسم لک, قال زرارة: و کنت أخاف أن یکون هذا تزویجا فاسدا فسألت أبا جعفر (علیه السلام) عن ذلک، فقال: لا بأس به یعنی التزویج إلّا أنّه ینبغی أن یکون هذا الشّرط بعد النکاح و لو أنّها قالت له بعد هذه الشّروط قبل التزویج: نعم، ثمّ قالت بعد ما تزوّجها: إنّی لا أرضی إلّا أن تقسم لی و تبیت عندی فلم یفعل کان آثما»(2).

اقول: لکنهما ضعیفان سندا و لا یعارضان ما تقدم لانه هو المعروف بین الاصحاب فقال محمّد بن ابی عمیر: «قلت لجمیل: فرجل تزوّج امرأة و شرط لها المقام بها فی أهلها أو بلد معلوم، فقال:قد روی أصحابنا عنهم علیهم السّلام أنّ ذلک لها و أنّه لا یخرجها إذا شرط ذلک لها»(3).

ص:292

و اما صحیح محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السّلام «فی الرّجل یقول لعبده: أعتقک علی أن أزوّجک ابنتی فإن تزوّجت أو تسرّیت علیها فعلیک مائة دینار، فأعتقه علی ذلک و تسرّی أو تزوّج؟ قال: علیه شرطه»(1) فهو شرط فی التوافق علی العتق و لا علاقة له بالشرط فی ضمن عقد النکاح و هو لازم لعموم المؤمنون عند شروطهم.

(کاشتراط أن لا یتزوّج علیها أو لا یتسری)

و أمّا عدم جواز اشتراط المخالف فتدل علیه عدة روایات منها صحیح محمّد بن قیس، عن الباقر (علیه السلام) «أنّه قضی فی رجل تزوّج امرأة و أصدقته هی و اشترطت علیه أنّ بیدها الجماع و الطلاق؟ قال: خالفت السّنّة و ولیت حقّا لیست بأهله، فقضی أنّ علیه الصّداق و بیده الجماع و الطّلاق و ذلک السّنّة»(2).

و صحیح ابن سنان، عن الصّادق (علیه السلام) «فی رجل قال لامرأته: إن نکحت علیک أو تسرّیت فهی طالق، قال: لیس ذلک؟ بشی ء، إنّ النّبیّ (صلی الله علیه و آله) قال: من اشترط شرطا سوی کتاب اللّٰه فلا یجوز ذلک له و لا علیه»(3).

ص:293

و فی صحیح محمّد بن قیس، عن الباقر (علیه السلام) قال: «فی الرّجل یتزوّج المرأة إلی أجل مسمّی، فإن جاء بصداقها إلی أجل مسمّی فهی امرأته، و إن لم یأت بصداقها إلی الأجل فلیس له علیها سبیل و ذلک شرطهم بینهم حین أنکحوه، فقضی للرّجل أنّ بیده بضع امرأته و أحبط شرطهم»(1).

و خبر زرارة «أنّ ضریسا کانت تحته بنت حمران فجعل لها أن لا یتزوّج علیها و أن لا یتسرّی أبدا فی حیاتها و لا بعد موتها علی أن جعلت له هی أن لا تتزوّج بعده، و جعلا علیهما من الهدی و الحجّ و البدن و کل مالهما فی المساکین إن لم یف کلّ واحد منهما لصاحبه، ثمّ إنّه أتی أبا عبد اللّٰه (علیه السلام) فذکر ذلک له، فقال: إنّ لابنة حمران لحقّا و لن یحملنا ذلک علی أن لا نقول لک الحقّ اذهب و تزوّج و تسرّ فإنّ ذلک لیس بشی ء، و لیس شی ء علیک و لا علیها، و لیس ذلک الذی صنعتما بشی ء، فجاء فتسرّی و ولد له بعد ذلک أولاد»(2) وغیرها.

و أمّا موثق منصور بن بزرج قال: «قلت لأبی الحسن موسی (علیه السلام) و أنا قائم: جعلنی اللّٰه فداک إنّ شریکا لی کانت تحته امرأة فطلّقها فبانت منه فأراد مراجعتها، و قالت المرأة:لا و اللّٰه لا أتزوّجک أبدا حتّی تجعل للّه لی علیک إلّا تطلّقنی و لا تزوّج علیّ، قال: و فعل؟ قلت: نعم قد فعل جعلنی اللّه فداک، قال: بئس ما صنع و ما کان یدریه ما وقع فی قلبه فی جوف اللّیل و النّهار، ثمّ قال: أمّا الآن فقل له:

ص:294

فلیتمّ للمرأة شرطها فإنّ النّبیّ (صلی الله علیه و آله) قال: المسلمون عند شروطهم، قلت: جعلت فداک إنّی أشکّ فی حرف، فقال: إنّ عمران یمرّ بک أ لیس هو معک بالمدینة، فقلت: بلی، قال: فقل له: فلیکتبها و لیبعث بها إلیّ فجاءنا عمران بعد ذلک فکتبناها له و لم یکن فیها زیادة و لا نقصان، فرجع بعد ذلک فلقینی فی سوق الحنّاطین فحکّ منکبه بمنکبی فقال: یقرئک السّلام و یقول لک: قل للرّجل یفی بشرطه»(1) الدال علی صحة شرط عدم التزوج والطلاق فقد رواه الشیخ التّهذیب و حمله تارة علی أنّ المراد به النذر لقوله فیه «إلّا أن یجعل للّه علیه أن لا یطلّق» و حمله ایضا علی الاستحباب و أخری علی التّقیّة(2).

قلت: صدر الروایة ظاهر فی النذر لکن ذیلها ظاهر فی الشرط ولا شرط فی البین للمرأة غیر النذر لله لا لها ومع هذا التهافت بین الصدر و الذیل کیف یحصل الوثوق بها مضافا الی معارضتها مع ما تقدم .

و اما موثق منصور بن حازم، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن امرأة حلفت لزوجها بالعتاق و الهدی إن هو مات لا تتزوّج بعده أبدا ثمّ بدا لها أن تتزوّج قال: تبیع مملوکها إنّی أخاف علیها السّلطان و لیس علیها فی الحقّ شی ء فإن شاءت أن تهدی هدیا فعلت»(3) فآثار التقیة فیه واضحة فانه لا أثر لحلفه عندنا فإنّ الحلف إنّما

ص:295

باللّه تعالی و هو حلف بالعتاق و الهدی، و هو عند العامّة ذو أثر، و لذا قال (علیه السلام): «أخاف علیها السّلطان».

و أمّا ما قیل: من عدم صحّة شرط عدم الوطی، فیرده صحیح إسحاق بن عمّار، عنه (علیه السلام):قلت له رجل: تزوّج بجاریة عاتق علی أن لا یفتضّها ثمّ أذنت له بعد ذلک، قال: إذا أذنت له فلا بأس»(1).

و صحیح عمّار بن مروان عن الصّادق (علیه السلام): «قلت له: رجل جاء إلی امرأة فسألها أن تزوّجه نفسها فقالت: أزوّجک نفسی علی أن تلتمس منّی ما شئت من نظر أو التماس و تنال منّی ما ینال الرّجل من أهله إلّا أنّک لا تدخل فرجک فی فرجی و تلذّذ بما شئت، فإنّی أخاف الفضیحة، قال: لیس له منها إلّا ما اشترط»(2) وبه عمل الکافی.

و من الصحیح الاول یعلم انه یجوز الوطء لو تنازلت عن شرطها مضافا الی ان ما اشترطته کان حقا لها لا علیها، و من حق کل صاحب حق التنازل عن حقه.

(و لو شرط إبقاءها فی بلدها لزم)

ص:296

کما دل علی ذلک صحیح علیّ بن رئاب، عن الکاظم (علیه السلام): «سئل و أنا حاضر عن رجل تزوّج امرأة علی مائة دینار علی أنّ تخرج معه إلی بلاده، فإن لم تخرج معه فإنّ مهرها خمسون دینارا إن أبت أن تخرج معه إلی بلاده، قال: فقال: إن أراد أن یخرج بها إلی بلاد الشّرک فلا شرط له علیها فی ذلک و لها مائة دینار الّتی أصدقها إیّاها، و إن أراد أن یخرج بها إلی بلاد المسلمین و دار الإسلام فله ما اشترط علیها و المسلمون عند شروطهم، و لیس له أن یخرج بها إلی بلاده حتّی یؤدّی إلیها صداقها أو ترضی منه من ذلک بما رضیت و هو جائز له»(1).

و صحیح أبی العبّاس، عن الصّادق (علیه السلام) «فی الرّجل یتزوّج المرأة و یشترط لها أن لا یخرجها من بلدها؟ قال:یفی لها بذلک- أو قال: یلزمه ذلک»(2).

حصیلة البحث:

یجوز اشتراط ما یوافق الشّرع فی عقد النّکاح، فلو شرط ما یخالف لغی الشّرط و صحّ العقد کاشتراط أن لا یتزوّج علیها أو لا یتسرّی، و لو شرط إبقاءها فی بلدها لزم و کذا فی منزلها و یصح لها ان تشترط عدم الوطی.

ص:297

(و) لذا (قیل: یعلمها النصف من وراء حجاب) کما یعلمها الواجب (و هو قریب) اذ لا محذور فیه.

حصیلة البحث:

لو أصدقها تعلیم صنعةٍ ثمّ طلّقها قبل الدّخول کان لها نصف أجرة التّعلیم، و لو کان قد علّمها رجع بنصف الأجرة، و لو کان تعلیم سورةٍوجب علیه ان یعلّمها النّصف.

بالعبد، قلت: فإن طلّقها قبل أن یدخل بها؟ قال: لا مهر لها، و تردّ علیه خمسمائة درهم، و یکون العبد لها»(1).

و أمّا خبر ابن أبی یعفور، عن الصّادق (علیه السلام):«سألته عن رجل تزوّج امرأة و جعل صداقها أباها علی أن تردّ علیه ألف درهم، ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها ما ینبغی لها أن تردّ علیه، و إنّما لها نصف المهر و أبوها شیخ قیمته خمسمائة درهم و هو یقول: لو لا أنتم لم أبعه بثلاثة آلاف درهم، فقال: لا ینظر فی قوله، و لا تردّ علیه شیئا»(2).

و مثله خبر عبید بن زرارة، عنه (علیه السلام) فی رجل تزوّج امرأة و أمهرها أباها و قیمة أبیها خمسمائة درهم علی أن تعطیه ألف درهم، ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها قال: لیس علیها شی ء»(3) فمضافا لضعفهما سندا لا یخلوان من اجمال و الظّاهر أنّ المراد أنّه لمّا جعل مهرها أباها و جعل قیمته ثلاثة آلاف مع أنّ قیمته العادلة خمسمائة فقبلت و أخذت أباها و أعطته الألف ثمّ طلّقها قبل الدخول لیس علیها شی ء و إن کان الواجب ردّ الزّوجة النّصف إذا قبضت المهر لکن هنا لیس علیها شی ء لأنّه أعطاها ما قیمته نصف الألف و أخذ منها الألف.

ص:300

حصیلة البحث:

لو اعتاضت عن المهر بدونه أو أزید منه ثمّ طلّقها رجع بنصف المسمّی لا العوض.

(و لو کان) الموهوب (معیّنا فله نصف الباقی و نصف ما وهبته مثلا أو قیمة)

لأن حقه مشاع فی جمیع العین و قد ذهب نصفها معینا فیرجع إلی بدله من المثل او القیمة حسب مشهور المتاخرین و قد تقدم ان الاقوی الرجوع الی القیمة مطلقا.

نعم لا یتفاوت الحال اذا کان المهر من النقدین کما فی صحیح محمّد بن مسلم، عن الصّادق (علیه السلام) «عن رجل تزوّج امرأة فأمهرها ألف درهم و دفعها إلیها فوهبت له خمسمائة درهم و ردّتها علیه ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها، قال: تردّ علیه الخمسمائة درهم الباقیة لأنّها إنّما کانت لها خمسمائة درهم فهبتها له إیّاها و لغیره سواء»(1).

(و کذا لو تزوجها بعبدین فمات أحدهما أو باعته فللزوج نصف الباقی و نصف قیمة التالف)

لأنه تلف علی ملکها و استحقاقه لنصفه تجدد بالطلاق من غیر اعتبار الموجود و غیره و التقریب ما تقدم.

و اما ما فی المرفوع عن إسحاق بن عمّار عن أبی الحسن الأوّل (علیه السلام) «فی رجلٍ تزوّج امرأةً علی عبدٍ و امرأته فساقهما إلیها فماتت امرأة العبد عند المرأة ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها قال إن کان قوّمها علیها یوم تزوّجها فإنّه یقوّم العبد الباقی

ص:302

بقیمته ثمّ ینظر ما بقی من القیمة الّتی تزوّجها علیها فتردّ المرأة علی الزّوج ثمّ یعطیها الزّوج النّصف ممّا صار إلیه»(1) الدال علی اعطاء نصف قیمتهما فمورده ما لو قوّم المملوکین و جعل المهر قیمتهما و لو لم یقوّم فمقتضی القاعدة ما قاله المصنف.

حصیلة البحث:

لو وهبته نصف مهرها مشاعاً قبل الدّخول فله الباقی، و لو کان معیّناً فله نصف الباقی و نصف ما وهبت قیمةً، و کذا لو تزوّجها بعبدین فمات أحدهما أو باعته فللزّوج نصف الباقی و نصف قیمة التّالف.

و احترز بالحال عما لو کان مؤجلا فإن تمکینها لا یتوقف علی قبضه إذ لا یجب لها حینئذ شی ء فیبقی وجوب حقه علیها بغیر معارض.

هذا و لو أقدمت علی فعل المحرم و امتنعت إلی أن حل الأجل فلا یجوز لها الامتناع و ذلک لوجوب تمکینها قبل حلوله فیستصحب .

(و لیس لها بعد الدخول الامتناع فی أصح القولین)

لانتفاء الشرط الارتکازی بینهما و یدل علی ذلک ایضا موثق عبید بن زرارة، عن الصّادق (علیه السلام) «دخول الرّجل علی المرأة یهدم العاجل»(1) ومثله غیره(2) , و لیس المراد منه ان الدخول یسقط عاجل المهر بل المراد لیس لها المطالبة عاجلا بان تمتنع من التمکین حتی یعطیها مهرها وعلیه فبالدخول یسقط طلب إعطائها للمهر عاجلا و هذا معنی قوله «فقد هدم العاجل».

حصیلة البحث:

للزّوجة الامتناع قبل الدّخول حتّی تقبض مهرها إن کان المهر حالًّا، و لیس لها بعد الدّخول امتناعٌ.

ص:304

ضمنه لهم، و إن لم یکن ضمنه فهو علی الغلام إلّا أن [لا ظ] یکون للغلام مال فهو ضامن له، و إن لم یکن ضمن- الخبر»(1).

(و لو بلغ الصّبی فطلق قبل الدخول کان النصف المستعاد للولد)

لا للأب لأن دفع الأب له کالهبة للابن و ملک الابن له بالطلاق ملک جدید لا إبطال لملک المرأة السابق لیرجع إلی مالکه.

و کذا لو طلق قبل أن یدفع الأب عنه لأن المرأة ملکته بالعقد و إن لم تقبضه.

و لو دفع الأب عن الولد الکبیر المهر تبرعا أو عن أجنبی ثم طلق قبل الدخول فان کان باذن منهما کان حکمه کالسابق من عود النصف إلی الزوج , وان لم یکن باذن منهما فلم تملکه المرأة لانه لم یکن باذنهما فلا یرجع الی الزوج.

حصیلة البحث:

إذا زوّج الأب ولده الصّغیر و للولد مالٌ یفی ففی ماله المهر و إلّا ففی مال الأب، و کذلک لو ضمن الاب المهر یکون علیه و لو کان للولد مال , و لو بلغ فطلّق قبل الدّخول کان النّصف المستعاد للولد لا للأب.

ص:306

مطلقا لأصالة عدمه و استصحاب اشتغال ذمته, و به قال الشیخ فی المبسوط و تبعه جواهر القاضی و ابن حمزة و الحلّی.

و قیل: بتقدیم قوله اذا کان النزاع بعد الدّخول، ذهب إلیه الإسکافیّ و الحلبیّ و الشیخ فی تهذیبیه و نهایته و موضع من خلافه، و القاضی فی مهذّبه، و هو المفهوم من الکافی فروی صحیح الفضیل، عن الباقر (علیه السلام) «فی رجل تزوّج امرأة و دخل بها و أولدها، ثمّ مات عنها، فادّعت شیئا من صداقها علی ورثة زوجها فجاءت تطلبه منهم و تطلب المیراث، فقال: أمّا المیراث فلها أن تطلبه و أمّا الصداق فالّذی أخذت من الزّوج قبل أن یدخل بها هو الذی حلّ للزّوج به فرجها، قلیلا کان أو کثیرا إذا هی قبضته منه، و قبلت و دخلت علیه و لا شی ء لها بعد ذلک»»(1) و المفهوم منه انه لا یقبل قولها إذا سلّمت نفسها و ادّعت عدم وصول مهرها و انها مدعیة و علیها الاثبات.

و صحیح الرّحمن بن الحجّاج عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن الزّوج و المرأة یهلکان جمیعا فیأتی ورثة المرأة فیدّعون علی ورثة الرّجل الصّداق، فقال: و قد هلکا و قسم المیراث؟ فقلت: نعم، فقال: لیس لهم شی ء، قلت: و إن کانت المرأة حیّة فجاءت بعد موت زوجها تدّعی صداقها؟ فقال: لا شی ء لها، و قد أقامت معه مقرّة حتّی هلک زوجها، فقلت: فإن ماتت و هو حیّ فجاءت ورثتها یطالبونه بصداقها، فقال: و قد أقامت معه حتّی ماتت لا تطلبه؟ فقلت: نعم، قال: لا شی ء

ص:308

لهم، قلت: فإن طلّقها فجاءت تطلب صداقها، قال: و قد أقامت لا تطلبه حتّی طلّقها لا شی ء لها، قلت: فمتی حدّ ذلک الذی إذا طلبته کان لها، قال: إذا أهدیت إلیه و دخلت بیته، ثمّ طلبت بعد ذلک فلا شی ء لها إنّه کثیر، لها أن یستحلف باللّه مالها قبله من صداقها قلیل و لا کثیر»(1) و المفهوم منه ان المرأة إذا سلّمت نفسها و ادّعت عدم وصول مهرها لا یقبل قولها، و لیس لها علی الزوج إلّا حقّ یمین ببقائه.

بل یمکن نسبته إلی المفید و الدّیلمیّ أیضا حیث قالا بأنّ المفوّضة لو أعطاها زوجها حین الدّخول شیئا و لم تعیّن الصّداق معه و لم تجعله دینا علیه ما کان لها شی ء. و مثلهما السّیّدان.

اقول: لا ریب فی کون البینة علی المدعی و الیمین علی المنکر کما و ان تشخیصهما لیس بالامر التعبدی و علیه فما ورد من الصحیحین انما هو لکون المرأة مدعیة لا لتعبد خاص بل لأنّ تسلیم المرأة نفسها یکون امارة علی استلامها المهر لجریان عادة اهل ذلک الزمان علی استلامه قبل الدخول فالحکم فی هذه الاخبار من باب تقدم الظاهر علی الاصل ولذا اجاب العلامة فی المختلف عنه بقوله: «قد کان فی الزّمن الأوّل لا یدخل الرّجل حتّی یقوّم المهر لکن العادة الآن بخلاف ذلک، فلعلّ منشأ الحکم العادة» و علیه فان کانت عادة اهل الزمان علی استلامه قبل الدخول فالقول قوله و الّا کما فی زماننا هذا فالقول قولها .

ص:309

(و) لو اختلفا (فی المواقعة لو أنکرها) لیندفع عنه نصف المهر بالطلاق (یقدم قوله) لأصالة عدمها.

(و قیل: قولها مع الخلوة التامة) التی لا مانع معها عن الوطء شرعا و لا عقلا و لا عرفا (و هو قریب)

اقول: قد تقدم انه لا اثر للخلوة فی نفسها کما فی موثق یونس بن یعقوب، عن الصّادق (علیه السلام): سألته عن رجل تزوّج امرأة و أغلق بابا و أرخی سترا و لمس و قبّل، ثمّ طلّقها أ یوجب علیه الصّداق؟ قال: لا یوجب علیه الصداق إلّا الوقاع»(1) و صحیحه الاخر(2) و صحیح عبد اللّٰه بن سنان.

و یقدم قولها هنا للأخبار الدالة علی وجوب المهر بالخلوة التامة بحملها علی کونه دخل بشهادة الظاهر کما فی صحیح الحلبیّ، عنه (علیه السلام): سألته عن الرّجل یطلّق المرأة و قد مسّ کلّ شی ء منها إلّا أنّه لم یجامعها إلها عدّة؟ فقال: ابتلی أبو جعفر (علیه السلام) بذلک فقال له أبوه علیّ بن الحسین علیهما السّلام: إذا أغلق بابا و أرخی سترا وجب المهر و العدّة»(3).

فنقل الکلینی عن ابن ابی عمیر فی توجیهه انه قال: اختلف الحدیث فی أنّ لها المهر کملاً و بعضهم قالنصف المهر و إنّما معنی ذلک أنّ الوالی إنّما یحکم

ص:310

بالظّاهر إذا أغلق الباب و أرخی السّتر وجب المهر و إنّما هذا علیها إذا علمت أنّه لم یمسّها فلیس لها فیما بینها و بین اللّه إلّا نصف المهر.

اقول: و یشهد علی صحة هذا الحمل انه لا عدة علی غیر المدخول بها بنص القران فقرینة هذا الحمل قوله (علیه السلام) «وجب المهر و العدّة» و علیه فالخلوة و ارخاء الستر کاشف و امارة عن تحقق الدخول لو ادعته, و علی هذا المعنی یحمل خبر زرارة(1) و موثق إسحاق بن عمّارٍ عن جعفرٍ عن أبیه عن علی (علیه السلام) «أنّه کان یقول من أجاف من الرّجال علی أهله باباً أو أرخی ستراً فقد وجب علیه الصّداق»(2).

لکن لاینطبق هذا الحمل علی ما فی موثق محمّد بن مسلم، عن الباقر (علیه السلام): سألته عن المهر متی یجب؟ قال: إذا أرخیت الستور و أجیف الباب و قال:إنّی تزوّجت امرأة فی حیاة أبی علیّ بن الحسین علیهما السّلام و إنّ نفسی تاقت إلیها فذهبت إلیها فنهانی أبی فقال: لا تفعل یا بنیّ لا تأتها فی هذه السّاعة، و إنّی أبیت إلّا أن أفعل، فلمّا دخلت علیها قذفت إلیها بکساء کان علیّ و کرهتها و ذهبت لأخرج فقامت مولاة لها فأرخت الستر و أجافت الباب فقلت: مه قد وجب الذی تریدین»(3) فانه ظاهر فی کفایة ارخاء الستر.

ص:311

و فیه: اولا: انه معارض بموثق زرارة، عنه (علیه السلام): حدّثنی أنّه أراد أن یتزوّج امرأة قال: فکره ذلک أبی فمضیت فتزوّجتها حتّی إذا کان بعد ذلک زرتها فنظرت فلم أرما تعجبنی، فقمت لأنصرف فبادرتنی القائمة معها الباب لتغلقه، فقلت: لا تغلقیه لک الذی تریدین فلمّا رجعت إلی أبی فأخبرته بالأمر کیف کان، فقال: إنّه لیس لها علیک إلّا النصف یعنی نصف المهر، و قال: إنّک تزوّجتها فی ساعة حارّة»(1).

و ثانیا: انه محمول علی ان ذلک من باب المصالحة بدلیل موثق أبی بصیر قال: تزوّج أبو جعفر (علیه السلام) امرأة فأغلق الباب فقال: افتحوا و لکم ما سألتم، فلمّا فتحوا صالحهم»(2).

لکن قیل بالحمل علی التّقیّة بمعنی أنّه إذا أغلق الباب و أرخی الستر کان الحکم عند العامّة کذلک فقالوا: قال به عمر و ابنه و أنس و الزّهریّ و الأوزاعیّ و أبو حنیفة و أصحابه و الشّافعیّ فی قدیمه، و رووا «عن عمر أنّه قال: إذا أغلق الباب و أرخی السّتر فقد وجب المهر ما ذنبهنّ إن جاء العجز من قبلکم»(3) و لا یمکنهم علیهم السّلام مخالفته، فکان الباقر (علیه السلام) لا یمکنه إعطاء النّصف. قلت: مع التصریح بکون ذلک من باب المصالحة کما فی الموثق المتقدم یکون الحمل علی التقیة بلا شاهد.

ص:312

و بذلک جمع الإسکافیّ و الشیخ و القاضی و ابن حمزة و قالوا: بأنّ الحکم بتمام المهر علی الظاهر، و أمّا المرأة إذا لم یمسّها فبینها و بین اللّٰه لیس لها إلّا النّصف و قد عرفت انه الاقوی.

و حکم العمانیّ و الخلاف و الحلیّ بکون أخبار التّمام مخالفة للکتاب قال العمانیّ: «و قد اختلفت الأخبار عنهم علیهم السّلام فی الرّجل یطلّق المرأة قبل أن یجامعها، و قد دخل بها و قد مسّ کلّ شی ء منها إلّا أنّه لم یصبها، فروی عنهم علیهم السّلام فی بعض الأخبار «أنّ لها نصف المهر و لا عدّة علیها» و هذا أدلّ الخبرین بدلالة الکتاب و أشبه بقولهم علیهم السّلام لأنّ اللّٰه عزّ و جلّ یقول {وإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتم} قال: و قد جاء عنهم علیهم السّلام ما یخصّ هذا فی قضائهم فی العنّین أنّ الرّجل إذا تزوّج المرأة فدخل بها فادّعت المرأة أنّه لم یصبها أجّله الإمام سنة فإذا مضت السّنة و لم یصبها فرّق بینهما و أعطیت نصف الصداق و لا عدّة علیها منه.

و فی هذا إبطال روایة إذا أغلق الباب و أرخی السّتر وجب المهر کاملا و هذا العنّین قد أغلق الباب و أرخی السّتر و أقام معها سنة لا یجب علیه إلّا نصف الصّداق، و المسألتان لا فرق بینهما».

اقول: و الرّوایة الّتی نقلها فی العنّین هی صحیحة أبی حمزة عن الباقر (علیه السلام) ففیها «فإذا ذکرت أنّها عذراء فعلی الإمام أن یؤجّله سنة، فإن وصل إلیها و إلّا فرّق

ص:313

بینهما و أعطیت نصف الصداق»(1) لکن لا دلالة فیها علی ما قال و ذلک لانها خاصة بمن ادعی علیه العنن و الخاص یخصص العام , کما و انه لا ریب فی دلالة الکتاب علی الحکم فی مقام الثبوت لکنه لاینافی الحکم بالتمام فی الظاهر لدلالة الدلیل علیه.

حصیلة البحث:

لو اختلفا فی التّسمیة حلف المنکر، لها و لو اختلفا فی القدر قدّم الزّوج و کذا فی الصّفة، و فی التّسلیم فان کانت عادة اهل الزمان علی استلامه قبل الدخول فالقول قوله و الّا یقدم قولها, و فی المواقعة لو أنکرها یقدّم قوله .

لصحیح الحلبیّ عن الصّادق (علیه السلام) «سألته عن رجل تزوّج إلی قوم فإذا امرأته عوراء و لم یبیّنوا له قال یردّ النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل»(1) فإنه عام فی الرجل و المرأة.

(و الخصاء)

بکسر الخاء مع المد و هو سل الأنثیین و إن أمکن الوطء لحدیث نفی الضرر و الضرار و للنصوص المستفیضة منها ما عن الصادق (علیه السلام) فی معتبرة ابن مسکان قال: «بعثت بمسألة مع ابن أعین قلت: سله عن خصی دلّس نفسه لامرأة و دخل بها فوجدته خصیا؟ قال: یفرّق بینهما و یوجع ظهره و یکون لها المهر لدخوله علیها»(2) و فی معتبرة ابن بکیر عن أحدهما علیهما السّلام: «فی خصی دلّس نفسه لامرأة مسلمة فتزوجها، فقال: یفرّق بینهما إن شاءت المرأة و یوجع رأسه، و إن رضیت به و أقامت معه لم یکن لها بعد رضاها به أن تأباه»(3).

(و الجب)

ص:315

و هو قطع مجموع الذکر أو ما لا یبقی معه ما یمکنه من الوطی وذلک لقاعدة نفی الضرر و الضرار، ولصحیح أبی بصیر عن الصادق (علیه السلام) قال: «سألته عن امرأة ابتلی زوجها فلا یقدر علی جماع أ تفارقه؟ قال: نعم إن شاءت»(1) وغیر ذلک من الأخبار و لا ریب فی شمولها للجب بل هو المتیقن منها.

(و العنن)

و هو مرض یعجز معه عن الإیلاج لضعف الذکر عن الانتشار و یشهد له صحیح ابان و هو من اصحاب الاجماع عن عباد الضبی عن الصادق (علیه السلام): «فی العنین إذا علم أنه عنین لا یأتی النساء فرّق بینهما و إذا وقع علیها وقعة واحدة لم یفرّق بینهما»(2).

(و الجذام)

ص:316

بضم الجیم و هو مرض یظهر معه یبس الأعضاء و تناثر اللحم (علی قول القاضی) و ابن الجنید و به قال المبسوط لصحیح الحلبیّ المتقدم(1) فإنه عام فی الرجل و المرأة إلا ما أخرجه الدلیل و لأدائه إلی الضرر المنفی, فإنه من الأمراض المعدیة باتفاق الأطباء و قد روی أنه (صلی الله علیه و آله) قال: «فر من المجذوم فرارک من الأسد»(2) فلابد من طریق إلی التخلص و لا طریق للمرأة إلّا الخیار.

و قیل: بعدم ثبوت الخیار لها به تمسکا بالأصل و لروایة الضبی المتقدمة انفا «الرجل لا یرد من عیب»(3) فإنه یتناول محل النزاع .

و فیه: ما لا یخفی فانه بعد صحة الروایة و شهرتها مع ما ضم إلیها فهی واردة الأصل.

و اعلم أن القائل بکونه عیبا فی الرجل ألحق به البرص لوجوده معه فی النص الصحیح.

ص:317

و اما موثق غیاث بن إبراهیم، عن جعفر، عن أبیه علیهما السّلام «أنّ علیّا (علیه السلام) لم یکن یردّ من الحمق و یردّ من العسر»(1) فدال علی عدم الخیار فی الحمق و هو لیس بجنون قال تاج العروس: «انحمق، و استحمق، فهو أحمَقُ و حَمِقٌ: قلیل العقل و حقیقة الحُمق: وضع الشّیء فی غیر موضعه مع العلم بقبحه»(2).

هذا و اما ما فی ذیل الموثق «ویردّ من العسر» فمجمل.

هذا و لا ریب بالبطلان فی الجنون السّابق لأنّه لا أثر لعمل المجنون، و لا تصل النوبة الی خیار المرأة فی إمضاء العقد، اللّهمّ إلّا أن یکون العقد من قبل أبیه و قلنا بولایته علیه کولایة الأب علی المرأة.

الفَحْلِ رَضًّا شدیداً یُذْهِبُ شَهْوَة الجِماع و یُنَزَّل فی قَطْعِهِ مَنْزِلَة الخَصْیِ. و قیل: هو أَن تُوجَأَ العُرُوق و الخُصْیَتَانِ بحالهما»(1).

اقول: و هو و ان لم یکن علیه نص بالخصوص الّا ان ادلة الخصاء المتقدمة شاملة له بالفهم العرفی لانه فی الحقیقة خصاء بالعلاج.

کما تقدم فی صحیح ابان عن عبّاد الضبّی، عن الصّادق (علیه السلام) قال: «فی العنّین إذا علم أنّه عنّین لا یأتی النّساء فرّق بینهما، و إذا وقع علیها وقعة واحدة لم یفرّق بینهما، و الرّجل لا یردّ من عیب»(1) و غیره من الاخبار , و المنصرف منه عرفا هو القبل لا الدبر و قد تقدم فی کتاب الطهارة الاختلاف فی کونه وطیا و ان الصحیح عدمه.

 (و من غیرها)

عند المصنف کما فی موثق عمّار، عنه (علیه السلام): «سئل عن رجل أخذ عن امرأته فلا یقدر علی إتیانها؟ فقال: إن کان لا یقدر علی إتیان غیرها من النّساء فلا یمسکها إلّا برضاها بذلک، و إن کان یقدر علی غیرها فلا بأس بإمساکها»(2).

اقول: و حیث ان مستنده ینحصر بخبرعمّار الذی قد تقدم عدم العبرة بروایاته لعدم الوثوق بها فعلیه فالقدرة علی غیرها لا یرفع عنه حکم العنن و بذلک قال الصدوق فی المقنع «و إذا تزوّج الرّجل المرأة و ابتلی و لم یقدر علی الجماع فارقته إن شاء» و هو شامل لما إذا قدر علی غیرها و هو مضمون صحیح أبی بصیر عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن امرأة ابتلی زوجها فلا یقدر علی الجماع أ تفارقه؟

ص:321

قال: نعم إن شاءت»(1) و خبر الصبّاح الکنانیّ عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن امرأة ابتلی زوجها فلا یقدر علی الجماع أبدا أ تفارقه، قال: نعم إن شاءت»(2) و هما مطلقان.

(بعد رفع أمرها إلی الحاکم)

اقول: ذکر المبسوط الرّفع الی الحاکم متردّدا و الإسکافیّ بدونه و لم یذکره الصّدوق و المفید و المرتضی و الدّیلمیّ و الحلبیّان و القاضی و ابن حمزة و الحلیّ و لا نهایة الشیخ.

و یشهد له صحیح أبی حمزة، عن الباقر (علیه السلام) فی خبر «قال: فإن تزوّجها و هی بکر فزعمت أنّه لم یصل إلیها فإنّ مثل هذا یعرف النساء فلینظر إلیها من یوثق به منّهنّ فإذا ذکرت أنّها عذراء فعلی الإمام أن یؤجّله سنة فإن وصل إلیها و إلّا فرّق بینهما- الخبر»(3).

و موثق الحسین بن علوان عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیهم السّلام «أنّه کان یقضی فی العنّین أنّه یؤجّل سنة من یوم ترافعه المرأة»(4) وبه نقید الاطلاقات الاتیة.

ص:322

و یؤیده خبر أبی البختریّ، عن أبی جعفر، عن أبیه علیهما السّلام «أنّ علیّا (علیه السلام) کان یقول یؤخّر العنّین سنة من یوم ترافعه امرأته، فإن خلص إلیها و إلّا فرّق بینهما- الخبر»(1) وهو ضعیف سندا بوهب بن وهب ابو البختری.

(و إنظاره سنة)

کما تقدم فی صحیح ابی حمزة و موثق الحسین وکما فی صحیح محمّد بن مسلم، عن الباقر (علیه السلام): «العنّین یتربص به سنة، ثمّ إن شاءت امرأته تزوّجت و إن شاءت أقامت»(2).

و خبرالکنانی «عنه قال: إذا تزوّج الرّجل المرأة و هو لا یقدر علی النّساء أجّل سنّة حتّی یعالج نفسه»(3).

و فی ذیل صحیح أبی بصیر قال ابن مسکان: و فی حدیث آخر: «تنتظر سنة فإن أتاها و إلّا فارقته , و إن أحبّت أن تقیم معه فلتقم»(4).

و اما موثق إسحاق بن عمّار، عن جعفر، عن أبیه علیهما السّلام «أنّ علیّا (علیه السلام) کان یقول: إذا تزوّج امرأة فوقع علیها مرّة، ثمّ أعرض عنها فلیس لها الخیار لتصبر فقد

ص:323

أبتلیت و لیس لأمّهات الأولاد و لا الإماء ما لم یمسّها من الدّهر إلّا مرّة واحدة خیار»(1) فمورده الاعراض عن الزوجة او الامة لا عدم القدرة علی الوطی , وعلیه فلا علاقة له بالعنّة و لیس للزوجة الخیار نعم لها ان ترفع امرها للحاکم لاجل ان یأمر زوجها بان یؤدی ما یجب علیه من حقوقها.

هذا و لا یخفی ما فی ذیله و هو: «و لیس لأمّهات الأولاد و لا الإماء ما لم یمسّها من الدّهر إلّا مرّة واحدة خیار» من اجمال .

و مثل موثق اسحاق معتبر السّکونیّ، عنه (علیه السلام): «قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): من أتی امرأة مرّة واحدة، ثمّ أُخّذَ عنها فلا خیار لها»(2) فان التأخیذ: حبس السواحر ازواجهن عن غیرهن من النساء.

اما الجنون ففیه الفسخ لشمول إطلاق الأدلة المتقدمة له مضافا الی اطلاق معتبر علیّ بن أبی حمزة قال: «سئل أبو إبراهیم (علیه السلام) عن المرأة یکون لها زوج و قد أصیب فی عقله من بعد ما تزوّجها أو عرض لها جنون؟ فقال: لها أن تنزع نفسها منه إن شاءت»(1) و مورده الجنون المتجدد بعد العقد .

و اما العنّة فذهب المفید إلی کون المتجدّد منها کالحاصل قبل العقد، فقال: «فإن حدث بالرّجل عنّة بعد صحّته کان الحکم فی ذلک کما وصفناه ینتظر به سنة فإن تعالج فیها و صلح و إلّا کانت المرأة بالخیار».

و استدل له الشیخ فی التّهذیب بإطلاق صحیح محمّد بن مسلم و خبری أبی الصبّاح و أبی البختری المتقدّمین انفا. قلت: و هو الاقوی.

و اما سائر العیوب فلا فسخ فیها و ذلک تمسکا بأصالة لزوم العقد و استصحابا لحکمه مع عدم دلیل صالح علی ثبوت الفسخ.

و قیل: یفسخ بها مطلقا لمشارکة ما بعد العقد لما قبله فی الضرر المنفی و لصحیح ابان عن الضبّی، عن الصّادق (علیه السلام) قال: «فی العنّین إذا علم أنّه عنّین لا یأتی النّساء

ص:325

فرّق بینهما، و إذا وقع علیها وقعة واحدة لم یفرّق بینهما، و الرّجل لا یردّ من عیب»(1).

وفیه: ان المفهوم منه انه لو وطئ و لو مرة واحدة کشف ذلک عن عدم کونه عنینا فیخرج عن ما نحن فیه تخصصا , و اما قاعدة اللاضرر فانما هی فی مقام نفی الحکم الضرری لا فی مقام اثبات حق الفسخ لها بلا طلاق ,  و یندفع الضرر برفع امرها الی الحاکم فیأمر زوجها بالطلاق.   

و فصل الشیخ فی النهایة و تبعه الحلّی فی العنّة أیضا بین ما إذا کان قبل الدّخول و بعده و لا بدّ أنّهما حملا الأخبار المستدل بها علی ما إذا کان قبل الدّخول. و فیه: انه حمل تبرعی لا شاهد له.

(و قیل) و القائل الشیخ فی المبسوط (لو بان) الزوج (خنثی فلها الفسخ) و کذا العکس.

(و یضعف بأنه إن کان مشکلا فالنکاح باطل)

لا یحتاج رفعه إلی الفسخ لاصالة عدم النفوذ, والیه ذهب الشیخ فی الخلاف.

(و إن کان محکوما بذکوریته) بإحدی العلامات الموجبة لها (فلا وجه للفسخ لأنه کزیادة عضو فی الرجل)

ص:326

و کذا لو کان هو الزوجة و حکم بأنوثیتها لأنه حینئذ کالزیادة فی المرأة و هی غیر مجوزة للفسخ علی التقدیرین .

و لو قیل باشتمال الخنثی علی ما فیه النفرة و العار علی الاخر و هما ضرران منفیان ففیه: أن مجرد ذلک غیر کاف فی رفع ما حکم بصحته و استصحابه.

قلت: هذا صحیح لولا النص علی الخیار ففی صحیح علیّ بن جعفر عن أخیه (علیه السلام): «سألته عن خنثی دلّس نفسه لامرأة ما علیه؟ فقال: یوجع ظهره و أُذیق تمهیناً(1) و علیه المهر کاملاً إن کان دخل بها و إن لم یکن دخل بها فعلیه نصف المَهر»(2).

و هو غیر خبره الذی رواه قرب الاسناد «سألته عن خصی دلّس نفسه لامرأة ما علیه؟ فقال: یوجع ظهره و یفرّق بینهما»(3) و لیس احدهما تحریف عن الاخر کما قیل.

حصیلة البحث:

ص:327

عیوب الرّجل خمسةٌ: الجنون و الخصاء و الجبّ و العنن و الجذام, و لا فرق بین الجنون المطبق و غیره و لا بین قبل العقد و بعده وطئ أو لا، و فی معنی الخصاء الوجاء، و شرط الجبّ أن لا یبقی قدر الحشفة، و شرط العنّة أن یعجز عن القبل منها بعد رفع أمرها إلی الحاکم و إنظاره سنةً، و شرط الجذام تحقّقه، و لو تجدّدت العیوب غیر الجنون و العنّة بعد العقد فلا فسخ، و اما الجنون و العنّة فلها فیهما الفسخ و لو بان خنثی فلها الفسخ .

و یؤید ذلک خبر رفاعة بن موسی، عن الصّادق (علیه السلام): «تردّ المرأة من العفل و البرص و الجذام و الجنون و أمّا ما سوی ذلک فلا»(1).

و العفل هو لحم ینبت فی قبل المرأة و هو القرن کما صرحت به الصحیحة المتقدمة , و قیل هو ورم یکون بین مسلکی المرأة.

و اما الرتق و هو «مصدر قولک: رَتِقَت المرأة رَتَقاً، فهی امرأة رتقاء بَیّنة الرَّتَق، التصق ختانها فلم تنل، لارتتاق ذلک الموضع منها، فهی لا یستطاع جماعها، أو هی الَّتی لا خرق لها إلّا المَبال خاصَّة قاله اللَّیث، و قال أبو الهیثم: الرَّتقاء: المرأة المنضمَّة الفرج الَّتی لا یکاد الذَّکر یجوز فرجها لشدَّة انضمامه»(2).

و استدل له بعموم العلّة الواردة فی القرن فی صحیح أبی الصبّاح من قوله: «هذه لا تحبل و لا یقدر زوجها علی مجامعتها»(3).

و بعموم العلة فی صحیح الحسن بن صالح من قوله: «هذه لا تحبل (ترد علی أهلها من) ینقبض زوجها عن مجامعتها تُردُّ علی أهلها»(4) و فیه انه لم تثبت نسخة ما بین القوسین.

ص:329

و بخبر علیّ بن جعفر، عن أخیه (علیه السلام): «سألته عن امرأة دلّست لرجل نفسها و هی رتقاء، قال یفرّق بینهما و لا مهر لها»(1) لکنه ضعیف سندا بالعلوی.

و یعارض ما تقدم صحیح زرارة: «سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجلٍ تزوّج جاریةً لم تدرک لا یجامع مثلها أو تزوّج رتقاء فأدخلت علیه فطلّقها ساعة أدخلت علیه قال هاتان ینظر إلیهنّ من یوثق به من النّساء فإن کنّ کما دخلن علیه فإنّ لها نصف الصّداق الّذی فرض لها و لا عدّة علیهنّ منه قال فإن مات الزّوج عنهنّ قبل أن یطلّق فإنّ لها المیراث و نصف الصّداق(2) و علیهنّ العدّة أربعة أشهر و عشراً»(3) و به عمل الکلینی و هو دال علی عدم الخیار له و الّا لم یحتج الی الطلاق و مع تساقطهما یرجع الی اصالة اللزوم و علیه فالاقوی عدم الخیار فیه.

و اما الإفضاء فیدل علیه صحیح أبی عبیدة، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال «فی رجل تزوّج امرأة من ولیّها فوجد بها عیبا بعد ما دخل بها، فقال: إذا دلّست العفلاء و البرصاء و المجنونة و المفضاة و من کان بها زمانة ظاهرة فإنّها تردّ علی أهلها من غیر طلاق- الخبر».

ص:330

و لایخفی دلالة ذیل الصحیح «و من کان بها زمانة ظاهرة فإنّها تردّ علی أهلها من غیر طلاق» علی الإقعاد ایضا.

و أمّا العمی فیشهد له صحیح محمّد بن مسلم، عن الباقر (علیه السلام) قال: «تردّ العمیاء و البرصاء و الجذماء و العرجاء».

و صحیح داود بن سرحان، عن الصّادق (علیه السلام) فی الرّجل یتزوّج المرأة فیؤتی بها عمیاء أو برصاء أو عرجاء، قال: تردّ علی ولیّها و یکون لها المهر علی ولیّها، و إن کان بها زمانة لا یراها الرّجال أجیز شهادة النساء علیها»(1).

و بذلک أفتی المفید و المرتضی و الإسکافیّ و الدّیلمیّ و الحلبیّ و القاضی و ابن حمزة و الحلیّ، و به قال النهایة و هو المفهوم من الفقیه و لکن المقنع تردد مثل الکافی حیث لم یروه و أفرط المهذّب، فجعله عیبا فی الرجل أیضا.

هذا، و لم یعدّ فی عیوبها العرج و قد عرفت دلالة صحیح ابن مسلم و ابن سرحان المتقدّمین علیه و قد عمل الاصحاب فی الصحیحین فی مورد العمی فلا بدّ أن یعملوا بهما فی العرج. لکن ظاهر الکافی عدمهما حیث لم یروِ واحدا منهما کما

ص:331

أنّ «المقنع نسبه الی الروایة فقال: «وروی أنّ العمیاء و العرجاء تردّ»(1) و لکن قال بهما الإسکافیّ و المفید و الحلبیّ و الدّیلمیّ و القاضی.

کما و لم یذکر المصنف من موارد الفسخ زنا الزّوجة قبل زواجها و ان علم به الزوج بعد الدخول کما فی صحیح معاویة بن وهبٍ قال: «سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن رجلٍ تزوّج امرأةً فعلم بعد ما تزوّجها أنّها کانت زنت قال إن شاء زوجها أن یأخذ الصّداق من الّذی زوّجها و لها الصّداق بما استحلّ من فرجها و إن شاء ترکها»(2).

و صحیح الحلبیّ عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن المرأة تلد من الزّنا و لا یعلم بذلک أحد إلّا ولیّها أ یصلح له أن یزوّجها و یسکت علی ذلک إذا کان قد رأی منها توبة أو معروفا، فقال: إن لم یذکر ذلک لزوجها، ثمّ علم بعد ذلک فشاء أن یأخذ صداقها من ولیّها بما دلّس علیه کان له ذلک علی ولیّها، و کان الصداق الذی أخذت لها لا سبیل علیها فیه بما استحلّ من فرجها و إن شاء زوجها أن یمسکها فلا بأس»(3) قلت: و اما معنی الرّجوع علی الولیّ فیهما فالمراد به الفسخ.

ص:332

و یؤیده خبر عبد الرّحمن «عنه (علیه السلام): سألته عن رجل تزوّج امرأة فعلم بعد ما تزوّجها أنّها قد کانت زنت؟ قال: إن شاء زوجها أخذ الصّداق ممّن زوّجها و لها الصّداق بما استحلّ من فرجها و إن شاء ترکها»(1) .

و اما خبر رفاعة، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن المحدود و المحدودة هل تردّ من النکاح؟ قال: لا- الخبر»(2) الدل علی عدم الخیار فضعیف سندا و اخص مما تقدم.

هذا و قال المفید و الدّیلمیّ و الإسکافیّ و الحلبیّ و القاضی: بردّ المحدودة، و لم نقف لهم علی مستند بالخصوص.

هذا و قال الصّدوق فی المقنع: «بأنّ الرّجل لو زنا قبل الدّخول یحصل الفسخ و یعطیها نصف الصّداق لأنّ الحدث من قبله، و إذا زنت المرأة قبل الدّخول فرّق بینهما و لا صداق لها لأنّ الحدث من قبلها»(3).

و یشهد لقوله الأوّل صحیح علیّ بن جعفر، عن أخیه (علیه السلام): «سألته عن رجل تزوّج بامرأة فلم یدخل بها فزنا ما علیه؟ قال: یجلد الحدّ و یحلق رأسه و یفرّق بینه و بین أهله و ینفی سنة»(4), و خبر طلحة بن زید، عن جعفر بن محمّد، عن أبیه علیهما

ص:333

السّلام «قرأت فی کتاب علیّ (علیه السلام) أنّ الرّجل إذا تزوّج المرأة فزنی قبل أن یدخل بها لم تحلّ له لأنّه زان و یفرّق بینهما و یعطیها نصف المهر»(1).

و فیه: انهما اشتملا علی حرمة الزوج بذلک و لم یفت بذلک احد عدا المقنع .

و یشهد لقوله الثانی صحیح الفضل بن یونس، عن الکاظم (علیه السلام) سألته عن رجل تزوّج امرأة فلم یدخل بها فزنت، قال: یفرّق بینهما و تحدّ الحدّ و لا صداق لها»(2).

و خبر إسماعیل بن أبی زیاد، عن جعفر بن محمّد، عن أبیه علیهما السّلام: «قال علیّ (علیه السلام) فی المرأة إذا زنت قبل أن یدخل بها زوجها، قال: یفرّق بینهما و لا صداق لها لأنّ الحدث من قبلها»(3).

و فیه: انهما اشتمل علی حرمة الزوجة بذلک و لم یفت بذلک احد عدا المقنع , و علیه فلا وثوق بما بها.

حصیلة البحث:

ص:334

عیوب المرأة: الجنون و الجذام و البرص و العمی و الإقعاد و القرن و ان امکن وطء القرناء و الإفضاء و العفل و العرج و زنا الزّوجة قبل زواجها و ان علم به الزوج بعد الدخول و اما الرّتق فلم یثبت کونه موجبا للفسخ .

عبیدة المتقدّم «فوجد بها عیبا بعد ما دخل بها» و فی صحیح الحلبیّ المتقدّم بعد ذکر العفل و غیره «قلت: أ رأیت إن کان قد دخل بها» و غیرها.

(أو علاجه)

عند المصنف و ذلک لانصراف الاطلاقات عرفا إلی ما هو المستقر الثابت فلا یجری الخیار, نعم بمقتضی الجمود علی الإطلاقات المتقدمة یجری الخیار, و الاقوی هو الاول.

جامعها فإن شاء بعد أمسکها و إن شاء طلّق»(1) و الظاهر أنّ المراد بقوله «طلّق» سرّح کما فی الخبر الأوّل.

و اما خبر عبد الرّحمن بن أبی عبد اللّٰه قال فی الرّجل: «إذا تزوّج المرأة فوجد بها قرنا و هو العفل أو بیاضا أو جذاما أنّه یردّها ما لم یدخل بها»(2) فالمراد به الدخول بعد العلم بقرینة الصحیحین المتقدمین وحملا للمطلق علی المقید .

لاصالة عدمه و یشهد لذلک ایضا صحیح أبی حمزة، عن الباقر (علیه السلام): إذا تزوّج الرّجل المرأة الثیّب الّتی قد تزوّجت زوجا غیره، فزعمت أنّه لم یقربها منذ دخل بها، فإنّ القول فی ذلک قول الرّجل و علیه أن یحلف باللّه لقد جامعها لأنّها المدّعیة- الخبر»(1).

هذا و لو کانت هنالک امارة علی صدقها کان هو المدعی و هی المنکرة و قد ورد استعلام الامر من خلال الاستخبارکما فی مرسلة عبد اللّه بن الفضل الهاشمی قال: «قالت امرأة لأبی عبد اللّٰه (علیه السلام) و سأله رجل عن رجل تدّعی علیه امرأته أنّه عنّین و ینکر الرّجل؟ قال: تحشوها القابلة بالخلوق و لا تعلم الرجل و یدخل علیها الرّجل فإن خرج و علی ذکره الخلوق صدّق و کذّبت و إلّا صدّقت و کذّب»(2).

و خبر غیاث بن إبراهیم، عنه (علیه السلام) قال: «ادّعت امرأة علی زوجها علی عهد أمیر المؤمنین (علیه السلام) أنّه لا یجامعها، و ادّعی أنّه یجامعها فأمرها أمیر المؤمنین (علیه السلام) أن تستذفر بالزعفران، ثمّ یغسل ذکره، فإن خرج الماء أصفر صدّقه و إلّا أمره بطلاقها»(3).

ص:339

و قال فی الفقیه: قال الصّادق (علیه السلام): «إذا ادّعت المرأة علی زوجها أنّه عنّین و أنکر الرّجل أن یکون کذلک فالحکم فیه أن یقعد الرّجل فی ماء بارد فإن استرخی ذکره فهو عنّین و إن تشنّج فلیس بعنّین»(1) و به أفتی الصدوقان.

و قال: و روی فی خبر آخر «أنّه یطعم السمک الطریّ ثلاثة أیّام ثمّ یقال له: بُل علی الرّماد، فإن ثقب بوله الرّماد فلیس بعنّین و إن لم یثقب بوله الرّماد فهو عنّین»(2).

اقول: فهذه اربع امارات لا اشکال فی الاول و الثانی منهما من جهة الوثوق بخبرهما ومن جهة انهما یورثان الوثوق ایضا, و لا یبعد الوثوق بالخبر الثالث ایضا, واما الرابع فلا وثوق به.

أخذت منه فهو له، و إن لم یصب شیئا فلا شی ء له- الخبر»(1)و اما ما فی ذیله: «وإن لم یصب شیئا فلا شی ء له»فلا یخلو من اجمال ولعل المراد: أنّه شی ء فاته أو شی ء لا ینبغی له طلبه.

و لو کانت هی المدلسة رجع علیها کما فی صحیح داود بن سرحان والحلبی عن الصّادق (علیه السلام) «فی رجل ولّته امرأة أمرها أو ذات قرابة أو جار لها لا یعلم دخیلة أمرها فوجدها قد دلّست عیبا هو بها، قال: یؤخذ المهر منها، و لا یکون علی الذی زوّجها شی ء»(2).

حصیلة البحث:

لا خیار لو تجدّدت العیوب المتقدمة بعد العقد أو بعد علاجه إلّا أن تمتنع المرأة, و خیار العیب علی الفور و لا یشترط فیه الحاکم و لیس بطلاقٍ، و یشترط الحاکم فی ضرب أجل العنّة و یقدّم قول منکر العیب مع عدم البیّنة، و لو کانت هنالک امارة علی صدقها کان هو المدعی و هی المنکرة , و حیث یثبت لا مهر إن کان الفسخ قبل الدّخول إلّا فی العنّة فنصفه، و إن کان بعد الدّخول فالمسمّی و یرجع به علی المدلّس .

ص:342

(و کذا تفسخ لو تزوّجته علی أنه حرّ فظهر عبدا و لا مهر لها بالفسخ قبل الدخول و یجب جمیع المهر بعده)

کما فی صحیح محمّد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال:«قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی امرأة حرّة دلّس لها عبد فنکحها و لم تعلم إلّا أنّه حرّ، قال: یفرّق بینهما إن شاءت المرأة»(1).

و صحیح محمّد بن مسلم، عن الباقر (علیه السلام): «سألته عن امرأة حرّة تزوّجت مملوکا علی أنّه حرّ، فعلمت بعد أنّه مملوک؟ قال: هی أملک بنفسها إن شاءت قرّت معه و إن شاءت فلا، فإن کان دخل بها فلها الصّداق، و إن لم یکن دخل بها فلیس لها شی ء- الخبر»(2).

دخل بها»(1) غیر صحیح لما تقدم من انه انما قصد العقد علی ابنته التی من مهیرة و اما التی دلسها الاب فالعقد علیها باطل لعدم القصد الیها, و بمضمونها روایات اخر ایضا .

(فان کان قبل الدخول فلا مهر لها و ان کان بعده وجب المهر و یرجع به علی المدلّس)

کما تقدمت النصوص الدالة علیه و لان المغرور یرجع علی من غره.

(فإن کانت هی) المدلسة (رجع علیها) بالمسمی (إلّا بأقل مهر)

کما حکی عن الشیخ و استدل له «بأن الوطء المحترم لا یخلو عن مهر و حیث ورد النص برجوعه علی المدلس فیقتصر فیما خالف الأصل علی موضع الیقین و هو ما ذکر»(2).

و فیه: انه اذا ورد النص برجوعه فاللازم العمل بالنص و لا وجه للاقتصار علی ما قال فانه اجتهاد قبال النص.

ص:345

و الأصل فی المسألة صحیح محمّد بن جزک قال: «کتبت إلی أبی الحسن (علیه السلام) أسأله عن رجل تزوّج جاریة بکرا فوجدها ثیّبا هل یجب لها الصّداق وافیا أم ینتقص؟ قال:ینتقص»(1) و هو ساکت بالنسبة الی مقدار ما ینقص من مهرها و المنصرف منه عرفا ما قاله الحلی و الّا لکان علی الامام (علیه السلام) التصریح بانتقاص شیء منه.

و اما صحیح محمّد بن قاسم بن فضیل، عن أبی الحسن (علیه السلام) «فی الرّجل یتزوّج المرأة علی أنّها بکر فیجدها ثیّبا أ یجوز له أن یقیم علیها، قال: فقال: قد تفتق البکر من المرکب و من النزوة»(2) فلا دلالة له علی عدم الفسخ لو ثبت عدم بکارتها بوجه اخر.

ثمّ إنّ الرّاوندیّ قال بنقص سدس منه لأنّ الشی ء شرعا السّدس لکنّه کما تری فالشی ء لیس فی الخبر و إنّما قاله الشیخ استنادا إلی الخبر: «إذا وجدها ثیّبا یجوز أن ینقص من مهرها شی ء».

ص:347

و الحلّی أیضا لم یقتصر علی ما بین المهرین فقال: أوّلا بنسبة ما بین البکر و الثیّب، ثمّ قال: «و ذلک یختلف باختلاف الجمال و السّنّ و الشّرف و غیر ذلک فلأجل هذا قیل ینقص من مهرها شی ء منکّر غیر معرّف».

و یردّ علیه ما مرّ من أنّ «شیئا» لیس فی الخبر بل کلامه الأخیر غلط فالقول باختصاص مهرها بالنسبة إلی شخصها بکرا و ثیّبا لا نوع النساء، و إلّا فقد تکون ثیّب أکثر جمالا من بکر و أقلّ سنّا من بکر فلا ینقص مهر الثیّب بل یکون حینئذ أکثر عند النّاس کما إذا کانت الثیّب فی بیت شرف و البکر فی بیت غیر شرف.

و احتمل بعض المتأخّرین إرجاع المهر إلی التنصیف للأخبار المشتملة علی أنّه یردّ مع أمة بکر عشر قیمتها و أمة ثیّب نصف عشر قیمتها لکنّه قیاس، و الصحیح حمله علی النقص بالنسبة إلیها ثیّبا و بکرا کما تقدم للفهم العرفی من الصحیح.

حصیلة البحث:

لو تزوّج امرأةً علی أنّها حرّةٌ فظهرت أمةً فله الفسخ، و کذا تفسخ لو تزوّجته علی أنّه حرٌّ فظهر عبداً، و لا مهر بالفسخ قبل الدّخول و یجب بعده، و لو شرط کونها بنت مهیرةٍ فظهرت بنت أمةٍ فله الفسخ، فإن کان قبل الدّخول فلا مهر و إن کان بعده وجب المهر، و یرجع به علی المدلّس و لو کانت هی، و لو شرطها بکراً فظهرت ثیّباً فله الفسخ إذا ثبت سبقه علی العقد، و ینقص من مهرها بنسبة ما بین مهر البکر و الثّیب.

ص:348

دالا علی وجوب المضاجعة بدونه و لیس مورده تعدّد الزّوجة بل للعموم فالخطاب لعموم الأزواج و الأغلب من کان ذا زوجة واحدة.

مضافا الی صحیح زرارة «سئل أبو جعفر (علیه السلام) عن المهاریة یشترط علیها عند عقدة النکاح أن یأتیها متی شاء کلّ شهر و کلّ جمعة یوما و من النفقة کذا و کذا، قال: لیس ذلک الشرط بشی ء و من تزوّج امرأة فلها ما للمرأة من النفقة و القسمة و لکنّه إذا تزوّج امرأة فخافت منه نشوزا أو خافت أن یتزوّج علیها أو یطلّقها فصالحته من حقّها علی شی ء من نفقتها أو قسمتها فإنّ ذلک جائز لا بأس به»(1) و قد دلّ علی أنّ القسمة کالنفقة لمطلق الزّوجة.

و قد یستدل لوجوب القسمة ابتداء بما یلی:

أ- بموثقة عبد الرحمن بن ابی عبد اللّه عن ابی عبد اللّه (علیه السلام): «سألته عن الرجل یتزوج الامة علی الحرة قال: لا یتزوج الامة علی الحرة و یتزوج الحرة علی الامة. و للحرة لیلتان و للأمة لیلة»(2) و ما هو بمضمونها. ورد: بان من المحتمل ان یکون المقصود من ذلک انه لو أراد المبیت فیلزمه تخصیص الحرة بلیلتین و الأمة بلیلة واحدة لا ان ذلک واجب علیه ابتداء. وفیه: ان هذا الاحتمال مخالف للظهور العرفی فلا عبرة به.

ص:350

ب - و بصحیحة محمد بن مسلم المتقدمة حیث ورد فیها «فان شاء ان یتزوج اربعة نسوة کان لکل امرأة لیلة»، فان مقتضی اطلاقها ان لکل امرأة من الاربع لیلة سواء شرع فی القسمة أم لا. ورد: بان المقصود من جملة «کان لکل امرأة لیلة» عدم جواز تفضیل بعضهن علی بعض لا استحقاق کل واحدة لیلة، و لا أقل من احتمال ذلک، و معه لا یصح التمسک بالاطلاق.

و فیه: ان هذا الاحتمال مخالف للظهور العرفی فلا عبرة به.

ج - و باطلاق قوله تعالی: {وَ عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوف}(1) بتقریب انه یدل علی وجوب فعل کل ما هو مصداق للمعاشرة بالمعروف، و من جملته المبیت عند الزوجة, و الاطلاق المذکور حجة ما لم یدل دلیل علی تقییده، و حیث لم یدل دلیل علی نفی وجوب المبیت ابتداء فیکون الاطلاق محکّما.

هذا و للشیخ فی المبسوط قول بأنّها لا تجب إلّا إذا ابتدأ بها و تبعه ابن حمزة. و یمکن الاستدلال لهما بالبیانین التالیین:

1- التمسک باصالة البراءة عن وجوب التقسیم ابتداء بعد قصورصحیحة محمد بن مسلم: «سألته عن الرجل تکون عنده امرأتان و احداهما أحبّ إلیه من الاخری، قال: له أن یأتیها ثلاث لیال و الاخری لیلة، فان شاء أن یتزوج اربع نسوة کان لکل

ص:351

امرأة لیلة فلذلک کان له ان یفضّل بعضهن علی بعض ما لم یکنّ أربعا»(1) و ما هو بمضمونها عن افادته.

و فیه: انه لاقصور فی الصحیحة و ما بمعناها عن افادته کما تقدم.

2- التمسک بموثقة اسحاق بن عمار حیث: «سأل ابا عبد اللّه (علیه السلام) عن حق المرأة علی زوجها قال: یشبع بطنها و یکسو جثتها و ان جهلت غفر لها»(2) و ما هو بمضمونها، بتقریب انها بصدد بیان حق الزوجة علی زوجها و لم یذکر منه المبیت عندها فیدل ذلک علی عدم وجوبه ابتداءً.

وفیه: انها لیست فی مقام الحصر بقرینة انها لم تذکر مواقعتها التی هی من جملة حقوقها الواجبة ایضا.

(و لا فرق بین الحرّ و العبد و الخصیّ و العنّین و غیرهم)

و ذلک لإطلاق ما تقدم من الأمر فی القسم و لأنّ القسم لیس للوقاع کما فی صحیح ابن محبوب و هو من اصحاب الاجماع عن إبراهیم الکرخیّ قال: «سألت أبا عبد اللّٰه (علیه السلام) عن رجل له أربع نسوة فهو یبیت عند ثلاث منهنّ فی لیالیهنّ و یمسّهنّ فإذا بات عند الرّابعة فی لیلتها لم یمسّها فهل علیه فی هذا إثم؟ فقال: إنّما

ص:352

علیه أن یبیت عندها فی لیلتها و یظلّ عندها صبیحتها، و لیس علیه إثم إن لم یجامعها إذا لم یرد ذلک»(1).

و قد دلت علی ان المبیت واجب لا المواقعة مضافا لأصالة البراءة بعد عدم الدلیل علی وجوبها.

و أمّا السقوط بالسفر فلم یرد فی النصوص فیرجع فیه الی مقتضی القاعدة و هو ان یقسم ما قدر علیه و لو بان یصطحبها معه لان مقدمة الواجب واجبة و الّا فیسقط التکلیف عنه و لاد لیل بعد السقوط علی وجوب القضاء.

و أمّا سفره بإحداهنّ مع تعددهن مع عدم التمکن من اصطحابهن معه فحیث لا نص و القرعة لکل امر مجهول فیستخرج من یصطحبها بالقرعة و لا یجب علیه القضاء لعدم الدلیل.

و أمّا سفرها فإن امکن ان یؤدی حقها فهو و الّا سقط سواء کان سفرها لواجب أو جائز بإذنه.

و یشهد لذلک صحیح ابن محبوب و هو من اصحاب الاجماع عن إبراهیم الکرخیّ قال: «سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن رجل له أربع نسوة فهو یبیت عند ثلاث منهنّ فی لیالیهنّ و یمسّهنّ فإذا بات عند الرّابعة فی لیلتها لم یمسّها فهل علیه فی هذا إثم؟ فقال: إنّما علیه أن یبیت عندها فی لیلتها و یظلّ عندها صبیحتها، و لیس علیه إثم إن لم یجامعها إذا لم یرد ذلک»(1) و الظاهر أنّ المراد بالصبیحة أوّل النّهار بحیث تسمّی صبیحة عرفا لکن سیاتی ان المراد منها یوم بعد تلک اللّیلة بقرینة النصوص الاتیة.

(و أما النهار فلمعاشه) ان لم یدل الدلیل علی وجوب القسمة فیه.

(إلّا فی نحو الحارس فتنعکس) فیکون نهاره بحکم اللیل و لیله بحکم النهار و ذلک للفهم العرفی مما تقدم من النصوص.

هذا و ذهب المبسوط إلی وجوب الإقامة فی النّهار أیضا و تبعه ابن حمزة، فقال الأوّل: «قد بیّنا أنّ القسمة تکون لیلا فکلّ امرأة قسم لها لیلا فإنّ لها نهار تلک اللّیلة، فإن أراد أن یبتدء بالنّهار جاز و إن أراد أن یبتدء باللّیل جاز، لکن المستحبّ أن یبتدء باللّیل لأنّه مقدّم علی النّهار لأنّ الشهور تؤرّخ باللّیل لأنّها تدخل باللّیل، و متی أراد الدّخول إلی غیر صاحبة القسم فلا یخلو أن یکون نهارا أو لیلا، فإن کان نهارا فیدخل علیها عیادة لها أو زیارة أو فی حاجة لتحدّثها أو

ص:355

یعطیها النفقة و ما یجری هذا المجری فإنّ له ذلک ما لم یلبث عندها فیجامعها لأنّ النّبیّ (صلی الله علیه و آله) کذا کان یفعل و أمّا الدّخول إلیها لیلا فلا یجوز سواء عادها أو زارها أو أراد السّلام علیها أو یعطیها النفقة لأنّ جمیع اللّیل حقّ لغیرها- إلخ».

و قال الثانی: «فإن تزوّج بأربع و کنّ حرائر بات عند کلّ واحدة لیلة إذا قسم، و نهارها تابع لها».

بل هو المفهوم من المفید فقال: «و من کان له ثلاثة أزواج فیقسم لکلّ واحدة یوما و لثالثة إن شاء یومین، قال: فإن کان له أربع نسوة یجعل لکلّ واحدة منهنّ یوما- إلخ»(1).

و یدلّ علی ذلک صحیح علیّ بن جعفر، عن أخیه (علیه السلام): سألته عن رجل له امرأتان قالت إحداهما: لیلتی و یومی لک یوما أو شهرا أو ما کان أ یجوز ذلک؟ قال: إذا طابت نفسها و اشتری ذلک منها فلا بأس»(2).

و معتبر علیّ بن أبی حمزة، عن أبی الحسن (علیه السلام): «سألته عن قوله تعالی {وإِنِ امْرَأَةٌ خٰافَتْ مِنْ بَعْلِهٰا نُشُوزاً أَوْ إِعْرٰاضاً} فقال: إذا کان کذلک فهمّ بطلاقها قالت له:

ص:356

أمسکنی و أدع لک بعض ما علیک و أحلّلک من یومی و لیلتی، حلّ له ذلک و لا جناح علیهما»(1).

و یؤیده ما فی مجمع البیان «روی أنّ علیّا (علیه السلام) کان له امرأتان فکان إذا کان یوم واحدة لا یتوضّأ فی بیت الأخری»(2).

و خبر أبی بصیر عن الصّادق (علیه السلام) فی الآیة: «هذا تکون عنده المرأة لا تعجبه فیرید طلاقها فتقول له: أمسکنی و لا تطلّقنی و أدع لک ما علی ظهرک و أعطیک من مالی و أحلّلک من یومی و لیلتی، فقد طاب ذلک له کلّه»(3).

و فی الفقیه بعد ذکره معنی ما مرّ فی الآیة و من جملته «فتقول له: أمسکنی و لا تطلّقنی و أدع لک ما علی ظهرک و أحلّ لک یومی و لیلتی، فقد طاب ذلک کلّه» روی ذلک المفضّل بن صالح، عن زید الشحّام، عن أبی عبد اللّٰه (علیه السلام) (4).

و حینئذ فمقتضی الجمع بین الأخبار حمل الصبیحة علی یوم بعد تلک اللّیلة. و أخبار اللّیل المجملة تحمل علی المفصّل من هذه الأخبار.

ص:357

حصیلة البحث:

یجب للزّوجة الواحدة لیلةٌ من أربعٍ و علی هذا فإذا تمّت الأربع فلا فاضل، له و لا فرق بین الحرّ و العبد و الخصیّ و العنّین و غیرهم، و تسقط القسمة بالنّشوز و اما السّفر حتی اللازم منه فعلیه ان یقسم بما قدر علیه، و یختصّ الوجوب باللّیل و صبیحة تلک اللیلة ولها ذلک الیوم ایضا یعنی لیس له الحق بان یصرفه عند غیرها نعم له ان یصرفه فی معاشه . و اما الحارس فینعکس فیه الامر من حیث المبیت .

و صحیح عبد الرّحمن بن أبی عبد اللّٰه، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن الرّجل یتزوّج الأمة علی الحرّة، قال: لا یتزوّج الأمة علی الحرّة و یتزوّج الحرّة علی الأمة، و للحرّة لیلتان و للأمة لیلة»(1).

و صحیح محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السّلام: «سألته عن الرّجل یتزوّج المملوکة علی الحرّة، قال: لا فإذا کانت تحته امرأة مملوکة فتزوّج علیها حرّة قسم للحرّة مثلی ما یقسّم للمملوکة- الخبر»(2) وغیرها.

هذا، و المفهوم من المفید عدم القسمة للأمة أصلا فقال: «فصل و هذا الحکم فی حرائر النّساء فأمّا الإماء و ملک الیمین منهنّ فله أن یقسم علیهنّ کیف شاء و تقیم عند کلّ واحدة منهنّ ما شاء، و لیس للأخری علیه اعتراض فی ذلک بحال»(3) و یرده النصوص المتقدمة.

 (و کذا الکتابیة الحرّة)

لصحیح عبد الرّحمن بن أبی عبد اللّٰه، عن الصّادق (علیه السلام): «هل للرّجل أن یتزوّج النّصرانیّة علی المسلمة و الأمة علی الحرّة؟ فقال: لا تتزوّج واحدة منهما علی

ص:359

المسلمة و تتزوّج المسلمة علی الأمة و النّصرانیّة، و للمسلمة الثلثان و للأمة و النّصرانیّة الثلث»(1).

(و للکتابیة الأمة ربع القسمة فتصیر القسمة من ستّ عشرة لیلة)

لا نص فیه کما فی الأوّلین، الّا انّه قیل انه مقتضی القاعدة. وفیه: ان کلا من العنوانین- الکتابیة والامة- علة مستقلة للتنصیف بالنسبة للمسلمة الحرة و اما بالنسبة لکل منهما فلا دلیل یقتضیه, فالاقوی انها کإحداهما.

لا نصّ فی ذلک، و وجوب ذلک علی الولیّ غیر معلوم فالاصل البراءة.

(و تختصّ البکر عند الدخول بسبع لیال و الثیّب بثلاث ولاء)

فی المسألة أربعة أقوال:

أحدها هذا الذی ذکره المصنّف و هو للشیخ فی مبسوطه و القاضی فی مهذّبه و هو ظاهر الفقیه حیث روی صحیح ابن أبی عمیر عن غیر واحد، عن محمّد بن مسلم: قلت له: «الرّجل تکون عنده المرأة یتزوّج أخری أله أن یفضّلها؟ قال: نعم، إن کانت بکرا فسبعة أیّام و إن کانت ثیّبا فثلاثة أیّام»(1).

و هو ظاهر الکافی حیث روی صحیح هشام بن سالم، عن الصّادق (علیه السلام) فی الرّجل یتزوّج البکر قال: یقیم عندها سبعة أیّام»(2).

و اما خبر عبد الرّحمن بن أبی عبد اللّٰه، عنه (علیه السلام) «فی الرّجل تکون عنده المرأة فیتزوّج أخری کم یجعل للّتی یدخل بها قال: ثلاثة أیّام ثمّ یقسم»(3) فمضافا لضعف سنده یحمل علی الثیّب حملا للمطلق علی المقید المتقدم.

ص:361

و ثانیها: أنّ الواجب ثلاثة أیّام مطلقا و یجوز مرجوحا أن یخصّص البکر بسبع لیال، و هو للشیخ فی تهذیبیه و نهایته و تبعه ابن ادریس، و وجهه الجمع بین النصوص المتقدمة و بین موثق سماعة بن مهران قال: «سألته عن رجل کانت له امرأة فیتزوّج علیها هل یحلّ له أن یفضّل واحدة علی الأخری؟ قال: یفضّل المحدثة حدثان عرسها ثلاثة أیّام إذا کانت بکرا ثمّ یسوّی بینهما بطیبة نفس إحدیهما للأخری»(1).

و صحیح الحلبیّ عن الصّادق (علیه السلام) - فی خبر- و قال: «إذا تزوّج الرّجل بکرا و عنده ثیّب فله أن یفضّل البکر بثلاثة أیّام»(2).

و صحیح ابن مسکان عن الحسن بن زیاد عنه (علیه السلام) فی خبر قلت: «فیکون عنده المرأة فیتزوّج جاریة بکرا؟ قال: فلیفضّلها حین یدخل بها بثلاث لیال، و للرّجل أن یفضّل نساءه بعضهنّ علی بعض ما لم یکن أربعا»(3) الدالّة علی اختصاص البکر بثلاث و عدم شی ء للثیّب.

و فیه: انه جمع تبرعی و لم نقف علی من أفتی بهذه الاخبار الاخیرة فهی معرض عنها فلا وثوق بها.

ص:362

و ثالثها: أنّه فی البکر سبعة و فی الثیّب إمّا ثلاثة بدون القضاء لسائرهنّ و إمّا سبعة معه، و هو للشیخ فی خلافه و تبعه ابن زهرة، و استدلّ الأوّل له بإجماع الفرقة و أخبارهم و ما رواه أنس عن النّبیّ (صلی الله علیه و آله) أنّه قال: للبکر سبع و للثیّب ثلاث» و ما روت أمّ سلمة «عنه (صلی الله علیه و آله) أنّه قال: لمّا أدخلت علیه إن شئت سبّعت عندک و سبّعت عندهنّ و إن شئت تثلّثت عندک و درت» و رواهما أبو داود فی سننه مع الاختلاف فی اللّفظ و زاد روایة أنس «أنّ النّبیّ (صلی الله علیه و آله) و سلّم أقام عند صفیّة ثلاثا و کانت ثیّبا».

و فی الخلاف «إنّ هذا التفضّل، و لا یعرفه الصّحابة و الشعبیّ و النّخعیّ من التّابعین- الی ان قال:- و قال به الشّافعیّ و مالک و أحمد و إسحاق، و نقل عن أبی حنیفة و الحکم و حمّاد أنّ السبع فی البکر و الثلاث فی الثیّب من حقّ التقدیم لا التّخصیص فیقضیهما لباقی أزواجه».

و یشهد له خبر عبد اللّٰه بن عبّاس فی حدیث «أنّ النّبیّ (صلی الله علیه و آله) لما تزوّج زینب بنت جحش فأولم و أطعم الناس- إلی أن قال:- و لبث سبعة أیّام بلیالیهن عند زینب ثمّ تحوّل إلی بیت أمّ سلمة- الخبر»(1) و زینب کانت قبله عند زید بن حارثة بتقییده بخبر أم سلمة المتقدم عن کتاب الخلاف و إلّا فلم یقل أحد بتخصیص الثیّب بسبع.

ص:363

قلت: و خبر ابن عباس ضعیف ومثله باقی الاخبار وهی عامیة لا عبرة بها خصوصا و انها معارضة لنصوصنا المعتبرة.

و رابعها: أنّه ثلاثة أیّام مطلقا، و هو للمفید استنادا إلی عموم خبر عبد الرّحمن المتقدّم لإطلاقه.

و فیه: انه ضعیف سندا و لا یعارض ما تقدم من النصوص المعتبرة و مقید بصحیح ابن ابی عمیر و علیه فالاقوی هو القول الاول.

حصیلة البحث:

و للأمة نصف القسمة و کذا الکتابیّة سواء کانت حرّة ام امة، و لا قسمة للصّغیرة و لا للمجنونة مطلقا، و لا یجب علی الولیّ القسمة للمجنون، و تختصّ البکر عند الدّخول بسبعٍ و الثّیّب بثلاثٍ.

أمّا جواز رجوعها تبرّعا فلأنّه إباحة لحقّها و إجازة للتصرّف فیه فالاختیار بیدها.

(و لو رجعت فی أثناء اللّیلة تحوّل إلیها) لان الامر بیدها (و لو رجعت و لمّا یعلم فلا شی ء علیه) لعدم تقصیره مع کونه معذورا .

(و لا یصحّ الاعتیاض عن القسم بشی ء فیجب علیها ردّ العوض)

قاله المبسوط و تبعه المهذّب، و الظاهر کونه من فروع العامّة، و لا دلیل علی عدم صحّة الاعتیاض، و القرآن دلّ علی جواز الاعتیاض بترک طلاقها فی صحیح الحلبیّ، عن الصّادق (علیه السلام): سألته عن قوله تعالی {وإِنِ امْرَأَةٌ خٰافَتْ مِنْ بَعْلِهٰا نُشُوزاً أَوْ إِعْرٰاضاً} فقال: هی المرأة تکون عند الرّجل فیکرهها فیقول لها: أرید أن أطلّقک، فتقول له: لا تفعل إنّی أکره أن تشمت بی و لکن انظر فی لیلتی فاصنع بها ما شئت و ما کان سوی ذلک من شی ء فهو لک و دعنی علی حالتی و هو قوله تعالی «فَلٰا جُنٰاحَ عَلَیْهِمٰا أَنْ یُصْلِحٰا بَیْنَهُمٰا صُلْحاً» و هو هذا الصلح»(1).

و معتبر علیّ بن أبی حمزة، عن الکاظم (علیه السلام): سألته عن قوله تعالی «وَ إِنِ امْرَأَةٌ خٰافَتْ مِنْ بَعْلِهٰا نُشُوزاً أَوْ إِعْرٰاضاً»، فقال: إذا کان کذلک فهمّ بطلاقها قالت له: أمسکنی و أدع لک بعض ما علیک و أحلّلک من یومی و لیلتی حلّ له ذلک و لا جناح علیهما»(2) و صحیحی زرارة(3) و علی بن جعفر(4) المتقدمین و غیرها.

ص:365

یبیت عندها فی لیلتها و یظلّ عندها صبیحتها، و لیس علیه إثم إن لم یجامعها إذا لم یرد ذلک».

(و لو جار فی القسمة قضی)

 کما تقدم إلّا أن تعفو أو یرضیها بشی ء من مال أو غیره.

حصیلة البحث:

لیس للزّوجة أن تهب لیلتها للضّرّة إلّا برضاء الزّوج و لها الرّجوع قبل تمام المبیت لا بعده، و لو رجعت فی أثناء اللّیلة تحوّل إلیها، و لو رجعت و لمّا یعلم فلا شی ء علیه، و یصحّ الاعتیاض عن القسم بشی ءٍ، و لا یزور الزّوج الضّرّة فی لیلة ضرّتها، و تجوز عیادتها فی مرضها لکن یقضی لو استوعب اللّیلة عند المزورة بالبیتوتة عندها لا بغیر البیتوتة کالمراقبة لها مما لا یعد بیتوتة معها، و الواجب المضاجعة لا المواقعة، و لو جار فی القسمة قضی.

هو یکون بین الزَّوجین، قال أبو إسحاق: و هو کراهة کلّ واحد منهما صاحبه، و سُوءُ عِشرته له، و اشتقاقه من النَّشْز، و هو ما ارتفعَ من الأَرْض, و نَشَز بعلُها علیها یَنشُز نُشُوزاً: ضربها و جفاها و أضرَّ بها»(1).

(و هو الخروج عن الطاعة)

و المراد خروج أحد الزّوجین عمّا یجب علیه من حقّ الآخر و طاعته.

اقول: لکنّ الخروج عن الطاعة إنّما یصحّ فی الزّوجة دون الزّوج فإنّ الزّوجة یجب علیها طاعة الزّوج فی التمکین وعدم الخروج عن بیتها واما غیرهما فسیاتی البحث عنه واما الزّوجة فلها علیه حقوق و هو غیر الطاعة.

(أو تغیّر عادتها فی أدبها معه قولا أو فعلا ) کأن تجیبه بکلام خشن بعد أن کان بلین أو غیر مقبلة بوجهها بعد أن کانت تقبل (أو فعلا) کأن یجد إعراضا و عبوسا بعد لطف و طلاقه و نحو ذلک .

(وعظها)

أولاً بلا هجر و لا ضرب فلعلها تبدی عذرا و تتوب عما جری منها من غیر عذر, و الوعظ کأن یقول اتقی الله فی الحق الواجب لی علیک و احذری العقوبة و یبین لها ما یترتب علی ذلک من عذاب الله تعالی فی الآخرة, و سقوط النفقة و القسم فی الدنیا.

(ثمّ حول ظهره إلیها فی المضجع) بکسر الجیم إن لم ینجع الوعظ (ثم اعتزلها) ناحیة فی غیر فراشها (و لا یجوز ضربها) إن رجا رجوعها بدونه (فإذا امتنعت من طاعته فیما یجب له) و لم ینجع ذلک کله (ضربها مقتصرا علی ما یؤمل به رجوعها) فلا تجوز الزیادة علیه مع حصول الغرض به و إلّا تدرج إلی الأقوی فالأقوی (ما لم یکن مدمیا) لانه خارج عن الضرب (و لا مبرحا) أی شدیدا کثیرا و لا دلیل علی هذا القید الّا الانصراف ان تمّ قال اللّٰه عزّ وجلّ {واللّٰاتِی تَخٰافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ واهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضٰاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ}.

(فالهجران أن یحوّل إلیها ظهره، و الضرب بالسّواک و غیره ضربا رفیقا)

ص:369

قال تعالی {فإن أطعنکم فلا تبغوا علیهنّ سبیلا إنّ اللّٰه کان علیما کبیرا}.

الذی من الرّجل فهو ما قال اللّٰه عزّ و جلّ فی کتابه {وإِنِ امْرَأَةٌ خٰافَتْ مِنْ بَعْلِهٰا نُشُوزاً أَوْ إِعْرٰاضاً فَلٰا جُنٰاحَ عَلَیْهِمٰا أَن یُصْلِحٰا بَیْنَهُمٰا صُلْحاً وَ الصُّلْحُ خَیْرٌ}(1) و هو أن تکون المرأة عند الرّجل لا تعجبه فیرید طلاقها فتقول له: أمسکنی و لا تطلّقنی و أدع لک ما علی ظهرک و أحلّ لک یومی و لیلتی فقد طاب ذلک له، روی ذلک المفضّل بن صالح عن زید الشّحّام عن أبی عبد اللّٰه (علیه السلام) »(2) و حینئذ فنشوز الرّجل حلال کغیرته و نشوز المرأة حرام کغیرتها. و صرّح بکون نشوز الرّجل ما قلنا غیر الکافی و الفقیه القمیّ فی تفسیره فقال فی الآیة {وَ إِنِ امْرَأَةٌ خٰافَت...}: إن خافت المرأة من زوجها أن یطلّقها- إلخ» و صرّح به فی المقنع و النهایة و الغنیة و السّرائر، و أوّل من قال:إنّ نشوز الرّجل منعه حقوق المرأة المبسوط و تبعه القاضی و ابن حمزة و الظاهر أنّه تبع فیه العامّة»(3).

و فیه: ان ما ذکر احد المصادیق و اثبات شیء لا ینفی ما عداه و غایة الاستدلال ان للنشوز فردین حلال و هو ما ذکره المستدل و حرام و هو ما یخرج به الزوج عن اداء الحقوق التی علیه ولا یرید طلاقها , وفی صحیح ابن جعفرعن أخیه (علیه السلام): «سألته عن رجل له امرأتان قالت إحداهما: لیلتی و یومی لک یوما أو شهرا أو

ص:371

ما کان أ یجوز ذلک؟ قال: إذا طابت نفسها و اشتری ذلک منها فلا بأس»(1) دلالة علی ثبوت البأس لو لم تطب نفسها و لا ریب ان مورده عدم ارادة الطلاق وعلیه فهو دال علی تحقق النشوز.

(و لو ترکت) الزوجة (بعض حقوقها) الواجبة لها علیه من قسمة و نفقة (استمالة له) او لغرض اخر (حل له قبوله) لصحیح علیّ بن جعفر المتقدم انفا.

حصیلة البحث:

النّشوز هو الخروج عن الطّاعة، فإذا ظهرت أماراته للزّوج بتقطیبها فی وجهه و التّبرّم بحوائجه أو تغیّر عادتها فی أدبها معه قولًا أو فعلًا وعظها ثمّ حوّل ظهره إلیها فی المضجع ثمّ اعتزلها و لا یجوز ضربها، و إذا امتنعت عن طاعته فیما یجب له ضربها مقتصراً علی ما یؤمّل به رجوعها ما لم یکن مدمیاً، و لو نشز بمنع حقوقها فلها المطالبة و للحاکم إلزامه، بها و لو ترکت بعض حقوقها استمالةً له حلّ قبوله.

ص:372

و هل بعثهما واجب أو مستحب وجهان؟ أوجههما الوجوب عملا  بظاهر الأمر من الآیة.

هذا و بعثهما یکون (تحکیما) لا توکیلا لأن الله خاطب بالبعث الحکام و جعلهما حکمین و لو کان توکیلا لخاطب به الزوجین و لأنهما إن رأیا الإصلاح فعلاه من غیر استئذان و إن رأیا التفریق توقف علی الإذن و لو کان توکیلا لکان تابعا لما دل علیه لفظهما و بذلک یضعف قول القاضی بکونه توکیلا استنادا إلی أن البضع حق للزوج و المال حق للمرأة و لیس لأحد التصرف فیهما إلا بإذنهما لعدم الحجر علیهما لأن إذن الشارع قد یجری علی غیر المحجور کالمماطل.

(فإن اتفقا علی الإصلاح) بینهما (فعلاه) من غیر مراجعة.

(و إن اتفقا علی التفریق لم یصح إلّا بإذن الزوج فی الطلاق و إذن الزوجة فی البذل) إن کان خلعا لأن ذلک هو مقتضی التحکیم , کما فی صحیح الحلبیّ، عن الصّادق (علیه السلام): «سألته عن قوله تعالی «فَابْعَثُوا» قال: لیس للحکمین أن یفرّقا حتّی یستأمرا الرّجل و المرأة و یشرطا علیهما إن شئنا جمعنا و إن شئنا فرّقنا، فإن فرّقا فجائز و إن جمعا فجائز»(1).

و صحیح سماعة، عنه (علیه السلام): سألته عن قوله تعالی «فَابْعَثُوا» أ رأیت إن استأذن الحکمان فقالا للرّجل و المرأة: أ لیس قد جعلتما أمرکما إلینا فی الإصلاح و

ص:374

التفریق؟ فقال الرّجل و المرأة: نعم و أشهدا بذلک شهودا علیهما أ یجوز تفریقهما علیهما؟ قال: نعم، و لکن لا یکون ذلک إلّا علی طهر من غیر جماع من الزّوج، قیل له: أ رأیت إن قال أحد الحکمین: قد فرّقت بینهما و قال الآخر: لم أفرّق بینهما، فقال: لا یکون تفریق حتّی یجتمعا جمیعا علی التّفریق فإذا اجتمعا علی التّفریق جاز تفریقهما»(1) وغیرهما.

(و کلما شرطاه) أی الحکمان علی الزوجین (یلزم إذا کان سائغا) شرعا و إن لم یرض به الزوجان , و وجه نفوذ شرطهما انه من شؤون التحکیم.

و لو لم یکن ما شرطاه سائغا کاشتراط ترک بعض النفقة أو القسمة أو أن لا یسافر بها لم یلزم الوفاء به لعدم الدلیل علی لزوم الوفاء.

ثم انه قیل: یشترط فی الحکمین البلوغ و العقل و الحریة و العدالة و الاهتداء إلی ما هو المقصود من بعثهما دون الاجتهاد.

قلت: لا دلیل علی ذلک و الاصل عدم الاشتراط.

ثمّ ظاهر القمّیّ عدم إرث الناشز المنکر لحکم الحکمین فقال: «و أتی علیّ بن أبی طالب (علیه السلام) رجل و امرأة علی هذه الحال فبعث حکما من أهله و حکما من أهلها، و قال للحکمین: هل تدریان ما تحکمان احکما إن شئتما فرّقتما و إن شئتما

ص:375

جمعتما، قال الزّوج: لا أرضی بحکم فرقة و لا أطلّقها، فأوجب علیه نفقتها و منعه أن یدخل إلیها و إن مات علی ذلک ورثته و إن ماتت لم یرثها إذا رضیت بحکم الحکمین و کره الزّوج, فإن رضی الزّوج و کرهت المرأة أنزلت بهذه المنزلة لم یکن لها علیه نفقة و إن مات لم ترثه، و أن ماتت ورثها حتّی ترجع إلی حکم الحکمین».

و یشهد له مرسل العیّاشیّ «عن محمّد بن سیرین، عن عبیدة قال: أتی علیّ بن أبی طالب (علیه السلام) رجل و امرأة مع کلّ واحد منهما فئام من النّاس، فقال: ابعثوا حکما من أهله و حکما من أهلها، ثمّ قال للحکمین: هل تدریان ما علیکما؟، علیکما إن رأیتما أن یجمعا جمعتما، و إن رأیتما أن یفرّقا فرّقتما، فقالت المرأة: رضیت بکتاب اللّٰه علی ولی، فقال الرّجل: أمّا فی الفرقة فلا، فقال علیّ (علیه السلام): ما تبرح حتّی تقرّ بما أقرّت به»(1) وفیه: انه ضعیف سندا و قد اعرض عنه الاصحاب.

حصیلة البحث:

الشّقاق أن یکون النّشوز منهما و یخشی الفرقة فیبعث الحاکم الحکمین وجوبا من أهل الزّوجین تحکیماً لا توکیلا، و لو تعذر الأهل سقط , فإن اتّفقا علی الإصلاح فعلاه، و إن اتّفقا علی التّفریق لم یصحّ إلّا بإذن الزّوج فی الطّلاق و الزّوجة فی البذل، و کلّ ما شرطاه یلزم إذا کان سائغاً.

ص:376

(و یلحق بذلک نظران الأوّل الأولاد)

و أوّل من ألحق الدّبر بالقبل المبسوط فقال: «و الوطی فی الدّبر یتعلّق به أحکام الوطی فی الفرج، من ذلک إفساد الصوم و وجوب الکفّارة و وجوب الغسل و إن طاوعته کان حراما محضا کما لو أتی غلاما، و إن أکرهها فعلیه المهر و یستقرّ به المسمّی، و یجب به العدّة، و یخالف الوطی فی الفرج فصلین فی الإحصان فإنّه لا یثبت به، و لا یقع به الإباحة للزّوج الأوّل بلا خلاف فی هذین لقوله (علیه السلام): «حتّی تذوقی عسیلته، و یذوق عسیلتک» و هی لا تذوق العسیلة فی دبرها».

و یردّ قول المبسوط: «بثبوت جمیع المهر بالدّخول فی الدّبر», صحیح محمد بن إسماعیل قال: «سألت الرضا (علیه السلام) عن الرجل یُجامع المرأة قریباً من الفرج فلا یُنزلان متی یجب الغسل فقال إذا التقی الختانان فقد وجب الغسل قلت التقاء الختانین هو غیبوبة الحَشفة قال نعم»(1) «والخِتان بالکسر: مَوضِعُه أی الخَتْن بمعنی القَطع من الذکر؛ کما فی الصَّحاحِ, وفی التَّهذیبِ: هو موضِع القطع من الذَّکر و الأنثی. و منه الحدیث: «إذا التقی الخِتانان فقد وجب الغسل» و معنی التقائهما غُیُوب الحَشَفةِ فی فرج المرأة حتی یصیر ختانه بحذاء خِتانها»(2).

و موثق یونس بن یعقوب، عنه (علیه السلام): «لا یوجب المهر إلّا الوقاع فی الفرج»(3).

ص:378

و صحیح حفص بن البختریّ، عنه (علیه السلام) «فی رجل دخل بامرأة قال: «إذا التقی الختانان وجب المهر و العدّة»(1).

و أمّا ما فی مرسل حفص بن سوقة عنه (علیه السلام) «عن رجل یأتی أهله من خلفها، قال: هو أحد المأتیّین فیه الغسل»(2) فمع إرساله قال فیه الشیخ (مرسل مقطوع و یمکن ان یکون ورد مورد التقیة لانه موافق لمذهب بعض العامة)(3), کما و انه اعم من کونه یحصل به الوطی.

مضافا الی انه معارض بصحیحة ابن محبوب و هو من اصحاب الاجماع مرفوعاً عن الصادق (علیه السلام) «فی الرجل یأتی المرأة فی دبرها و هی صائمة قال لا ینقض صومها و لیس علیها غسل»(4) و مثلها مرسلة علی بن الحکم(5).

و معارض بمرفوعة البرقی عن الصادق (علیه السلام) «اذا أتی الرجل المرأة فی دبرها فلم ینزل فلا غسل علیهما و ان انزل فعلیه الغسل و لا غسل علیها»(6).

ص:379

و بعدم وجوب الغسل قال الصدوق و سلار و الشیخ فی النهایة و الاستبصار(1)، و من جمیع ذلک ظهر عدم تحقق الوطی فی دبر المرأة، ولو لم نقل بحجیة ما تقدم من الاخبار فالاصل البراءة ایضا.

ثمّ الإلحاق لا یختصّ بالزّوج الدّائم، بل یجری فی المنقطع و ملک الیمین، لکن الدّائم إجماعیّ علی أنّه لا ینتفی الولد إلّا باللّعان.

هذا و لا یخفی ان إنزال الماء فی القبل من غیر إدخال فی حکم الدّخول من حیث الحاق الولد بالضرورة و یؤید ذلک خبر أبی البختریّ، عن جعفر بن محمّد، عن أبیه علیهما السّلام: «أنّ رجلا أتی علیّا (علیه السلام) فقال: إنّ امرأتی هذه حامل و هی جاریة حدثة و هی عذراء و هی حامل فی تسعة أشهر و لا أعلم إلّا خیرا و أنا شیخ کبیر ما افترعتها و انّها لعلی حالها، فقال له علیّ (علیه السلام): نشدتک اللّٰه هل کنت تهریق علی فرجها، فقال: نعم، فقال (علیه السلام): إنّ لکلّ فرج ثقبین ثقب یدخل فیه ماء الرّجل و ثقب یخرج منه البول، و إنّ أفواه الرّحم تحت الثقب الذی یدخل فیه ماء الرّجل فإذا دخل الماء فی فم واحد من أفواه الرحم حملت المرأة بولد و إذا دخل من اثنین حملت باثنین و إذا دخل من ثلاثة حملت بثلاثة، و إذا دخل من

ص:380

أربعة حملت بأربعة و لیس هناک غیر ذلک، و قد ألحقت بک ولدا فشقّ عنها القوابل فجاءت بغلام فعاش»(1).

و فی إرشاد المفید «روی نقلة الآثار من العامّة و الخاصّة أنّ امرأة نکحها شیخ کبیر فحملت، فزعم الشّیخ أنّه لم یصل إلیها و أنکر حملها، فالتبس الأمر علی عثمان، و سأل المرأة هل افتضّک الشّیخ؟ و کانت بکرا، فقالت: لا، فقال عثمان: أقیموا الحدّ علیها، فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): و الحمل له و الولد ولده وأری عقوبته علی الإنکار له، فصار عثمان إلی قضائه».

(و عدم تجاوز أقصی الحمل و غایة ما قیل فیه عندنا سنة)

قال ابن حمزة: «أکثر مدّة الحمل فیه روایات ثلاث، تسعة أشهر و عشرة و سنة» قلت: و الأشهر عندنا التّسع ذهب إلیه الإسکافیّ و المفید و الشیخ فی مبسوطیه و نهایته و المرتضی فی جواب المسائل الموصلیّات الأولی و الدّیلمیّ و القاضی و الحلیّ. و لم یظهرللقول بالعشر قائل معیّنا.

أمّا القول بالتسعة فیدلّ علیه خبر عبد الرّحمن بن سیابة، عمّن حدّثه عن أبی جعفر (علیه السلام): سألته عن غایة الحمل بالولد فی بطن أمّه کم هو فإنّ النّاس یقولون: ربما بقی فی بطنها سنتین، فقال: کذبوا أقصی حدّ الحمل تسعة أشهر لا یزید لحظة، و لو زاد ساعة لقتل أمّة قبل أن یخرج»(1)و هو صریح فی القول المذکور، لکنه ضعیف سندا.

و اما القول بالسنة و هو الاقوی فیدل علیه صحیح عبد الرّحمن بن الحجّاج، عن الکاظم (علیه السلام): «إذا طلّق الرّجل امرأته فادّعت حبلا انتظر تسعة أشهر إن ولدت و إلّا اعتدّت ثلاثة أشهر، ثمّ قد بانت منه»(2) فلولا ان الانتظار ثلاثة أشهر بعد التسعة غایة الحمل لکان اللازم ان تنتهی عدتها بالثلاثة الاشهر الاولی.

ص:382

و معتبر محمّد بن حکیم، عن أبی الحسن (علیه السلام) «قلت له: المرأة الشّابّة الّتی تحیض مثلها، یطلّقها زوجها فیرتفع طمثها کم عدّتها؟ قال: ثلاثة أشهر، قلت: فإنّها ادّعت الحبل بعد ثلاثة أشهر، قال: عدّتها تسعة أشهر، قلت: فإنّها ادّعت الحبل بعد تسعة أشهر؟ قال: إنّما الحبل تسعة أشهر، قلت: تزوّج؟ قال: تحتاط بثلاثة أشهر، قلت: فإنّها ادّعت بعد ثلاثة أشهر؟ قال: لا ریبة علیها تزوّج إن شاءت»(1).

و رواه الکافی بسند اخر ضعیف عنه و فیه: «قال: إن جاءت به لأکثر من سنة لم تصدّق و لو ساعة واحدة فی دعواها» و هذا صریح فی دلالته علی السّنة.

ثمّ رواه ایضا بسند صحیح عنه ایضا و فیه: «قلت له: المرأة الشّابة الّتی تحیض مثلها، یطلّقها زوجها فیرتفع طمثها ما عدّتها؟ قال: ثلاثة أشهر، قلت:جعلت فداک فإنّها تزوّجت بعد ثلاثة أشهر فتبین بها بعد ما دخلت علی زوجها أنّها حامل؟ قال: هیهات من ذلک یا ابن حکیم رفع الطمث ضربان إمّا فساد من حیضة فقد حلّ لها الأزواج و لیس بحامل و إمّا حامل فهو یستبین فی ثلاثة أشهر لأنّ اللّٰه عزّ و جلّ قد جعله وقتا یستبین فیه الحمل، قال: قلت فإنّها- ارتابت، قال: عدّتها تسعة أشهر، قلت: فإنّها ارتابت بعد تسعة أشهر؟ قال:إنّما الحمل تسعة أشهر، قلت: فتزوّج؟ قال تحتاط بثلاثة أشهر، قلت: فإنّها ارتابت بعد ثلاثة أشهر، قال: لیس علیها ریبة تزوّج» و هنا الامام (علیه السلام) یامر بالاحتیاط ثلاثة اشهر فلولا ان غایة الحمل سنة لما

ص:383

کان هنالک معنی للاحتیاط.ثمّ رواه رابعا عنه بسند ضعیف مع تفاوت لا یضر بالمعنی.

و اما خبر غیاث، عن جعفر بن محمّد، عن أبیه، عن جدّه، عن علیّ علیهم السّلام قال: أدنی ما تحمل المرأة لستّة أشهر، و أکثر ما تحمل لسنتین»(1) و فی نسخة اخری بلفظ «لسنّة»  کما فی المطبوع، و علی الفرض الاول فالصواب حمله علی التّقیّة. و غیاث عامّی فعن أبی حنیفة أنّه سنتان و رووه عن عائشة و نقلوا عن الشّافعیّ أنّه أربع، و رووا أنّ ابن عجلان ولد لأربع سنین، و نقلوا عن مالک فی أکثره ثلاث روایات: الأربع و الخمس و السبع.

و أمّا ما عن کتاب قضایا إبراهیم القمّیّ یرفعه إلی عدیّ بن حاتم قال: «غاب رجل عن امرأته سنتین ثمّ جاءها فوجدها حبلی، فأتی بها عمر فأمر برجمها فبلغ ذلک علیّ بن أبی طالب (علیه السلام) فجاء مستعجلا سبق إلیه، ثمّ قال له: هذا سبیلکم علی المرأة فما سبیلکم علی ولدها فأمر بها فعزلت فولدت غلاما فنظروا فإذا نبتت له ثنیتان فقال الرّجل: ابنی و ربّ الکعبة، فقال عمر: عجز النساء أن یحملن بمثل علیّ بن أبی طالب لو لا علیّ لهلک عمر»(2) فلا دلالة فیه حیث إنّه (علیه السلام) قرّر کونه من زنا و إنّما أنکر رجم المرأة فی حملها، و إقرار الرّجل به بعد لکون الولد ذا أسنان أعمّ.

ص:384

و (هذا) الذی تقدم (فی) الولد التام (الذی ولجته الروح و فی غیره) مما تسقطه المرأة (یرجع) فی إلحاقه بالزوج حیث یحتاج إلی الإلحاق لیجب علیه تکفینه و مؤونة تجهیزه و نحو ذلک من الأحکام التی لا تترتب علی حیاته (إلی المعتاد) لمثله (من الأیام و الأشهر)

ففی صحیح محمد بن اسماعیل او غیره عن أبی جعفر (علیه السلام) «جعلت فداک الرجل یدعُو للحُبلی أن یجعل اللَّه ما فی بطنها ذکراً سویاً قال یدعو أن یجعل حمله ذکرا ما بینه و بین أربعة أشهر فإنّه أربعین لیلة نطفة و أربعین لیلة علقة و أربعین لیلة مضغة فذلک تمام أربعة أشهر، ثم یبعث اللّٰه ملکین خلّاقین- الخبر»(1).

(و إن نقصت عن الستة الأشهر)

فإن أمکن عادة کونه منه لحقه الحکم و إن علم عادة انتفاؤه عنه لغیبته عنها مدة تزید عن تخلقه عادة منه انتفی عنه.

حصیلة البحث:

یلحق الولد بالزّوج الدّائم الدّائم، بل فی المنقطع و ملک الیمین ایضا , بالدّخول قبلا کما و ان إنزال الماء فی القبل من غیر إدخال فی حکم الدّخول من حیث الحاق الولد, و مضیّ ستّة أشهرٍ من حین الوطئ و عدم تجاوز أقصی الحمل، و

ص:385

هو سنةٌ علی الاقوی, هذا فی التّامّ الّذی ولجته الرّوح، و فی غیره یرجع إلی المعتاد من الأیّام و الأشهر، و إن نقصت عن السّتّة الأشهر.

و أمّا ما فی المرسل عن داود بن فرقد «عن الصّادق (علیه السلام) قال: «أتی رجل النّبیّ (صلی الله علیه و آله) فقال: إنّی خرجت و امرأتی حائض فرجعت و هی حبلی، فقال له: من تتّهم؟ قال رجلین، قال: ائت بهما، فجاء بهما فقال (صلی الله علیه و آله): إن یک ابن هذا فیخرج قططا کذا و کذا، فخرج کما قال النّبیّ (صلی الله علیه و آله) فجعل معقلته علی قوم أمّه و میراثه لهم و لو أنّ إنسانا قال له: یا ابن الزّانیة یجلد الحدّ»(1) فضعیف سندا و شاذ متنا لمخالفته للسنة القطعیة من ان الولد للفراش مضافا لتناقضه حیث دل صدره علی الزنا و ذیله یدلّ علی عدم جواز نسبة الزّنا إلیها.

للدلیل المتقدم , و لصحیح محمّد بن إسماعیل بن بزیع قال: «سأل رجل الرّضا (علیه السلام) و أنا أسمع عن الرّجل یتزوّج المرأة متعة و یشترط علیها أن لا یطلب ولدها فتأتی بعد ذلک بولد فینکر الولد، فشدّد فی ذلک، و قال: یجحد و کیف یجحد- إعظاما لذلک- قال الرّجل: فإن اتّهمها؟ قال: لا ینبغی لک أن تتزوّج إلّا مأمونة- الخبر»(1)و علیه فلا یجوز له نفیه لمکان الشبهة فیهما.

(لکن لو نفاه انتفی) ظاهرا (بغیر لعان فیهما)

اما انتفاؤه فی المتعة فلصحیح ابن ابی یعفور «لا یلاعن الرّجل المرأة الّتی یتمتّع بها»(2).

و ذهب المرتضی و جماعة إلی إلحاقها بالدائمة هنا لأنها زوجة حقیقة و إلّا لحرمت بقوله تعالی{فَمَنِ ابْتَغیٰ وَرٰاءَ ذٰلِکَ فَأُولٰئِکَ هُمُ العٰادُون}(3).

و فیه: انه اجتهاد قبال النص.

و اما الامة المملوکة فلا یشملها دلیل اللعان لتعلیقه علی رمی الزوجة فی الآیة و لصحیح عبد اللّٰه بن سنان، عن الصّادق (علیه السلام) قال: «لا یلاعن الرّجل الحرّ الأمة و لا

ص:389