ص: 2

صورة

ص: 4

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

ومن جهة عدم اشتراط كون التفاوت فاحشاً في المعنى اللغوي كان أعم من الاصطلاحي؛ إذ لا يحكم الفقهاء بالغبن إذا كان التفاوت متسامحاً فيه.

ثمّ إن ما تعرض إليه الفقهاء كالشيخ (قدس سره) ، من بيان المعنى اللغوي للغبن إنما يحسن لو كان العنوان مأخوذاً في لسان الأدلة، كما لو كان المستند دليلاً لفظياً خاصاً ذكرت فيه لفظة الغبن، فيرجع إلى اللغة والعرف لتعيين معناه، وأما مع كون المستند «لا ضرر»، أو عقد المستثنى، أو المستثنى منه في قوله تعالى: ﴿لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ﴾(1)، أو الشرط الارتكازي، أو الإجماع، فلا حاجة للبحث اللغوي؛ لعدم الرجوع إلى اللغة والعرف حينئذٍ.

نعم، يمكن أن يكون المصحّح لما ذكروه، هو أن بعض الأدلة التي استدل بها لخيار الغبن - كما في الجواهر(2) - روايةٌ كَ«غبن المسترسل سحت»(3)، و «غبن المؤمن حرام»(4)، و «لا تغبن المسترسل فإن غبنه لا يحل»(5)، وإن كان الاستدلال بها موضع إشكال، ولكن ذكر الغبن فيها مصحح لطرح المعنى اللغوي»(6)

البارع(1) وغاية المرام(2) والروضة(3) وخصوصاً المتأخّرين كما في المسالك(4) والكفاية(5) بل كاد يكون إجماعاً بين المتأخّرون كما في إيضاح النافع وعليه المتأخّرين كما في التنقيح(6) والشيخ وأتباعه كما في الدروس(7) و علماؤنا كما في التذكرة(8) وإجماع الطائفة كما في الغنية(9)

وبه صرّح في المبسوط(10) والخلاف(11) والوسيلة(12) والغنية(13) والسرائر(14) والشرائع(15) والنافع(16) والتحرير(17) والتذكرة(18) والإرشاد(19) والتبصرة(20) والدروس(21)

ص: 9

واللمعة(1) والحواشي المنسوبة إلى الشهيد(2) والتنقيح(3) وغاية المرام(4) وجامع المقاصد(5) وتعليق الإرشاد(6) وإيضاح النافع والميسية والمسالك(7) والروضة(8) ومجمع البرهان(9) وبه صرّح يحيى بن سعيد في جامع الشرائع(10) في مسألة تلقّي الركب، وكذا المصنّف في نهاية الإحكام(11) إن قلنا: إنّ المسألتين من سنخٍ واحد كما صرّح به بعضهم(12)

وينبغي أن يكون مذهب القاضي(13) لأنّه من أعاظم أتباع الشيخ، وقد نسبه الشهيد(14) إلى الأتباع، ولم يحضرني من كتبه إلّا الجواهر.

وهو ظاهر باقي المتأخّرين(15) من شارحين ومحشّين. وإن كانت مسألة التلقّي من سنخ هذه المسألة كان جميع المتأخرين مصرّحين به إلّا من شذّ. وقد أسبغنا

ص: 10

الكلام(1) فيها بما لا مزيد عليه.

وكم من حكمٍ معروفٍ مشهورٍ خلت عنه المقنعة والإنتصار والمراسم، فعدم ذكر هؤلاء الثلاثة له مع تركهم لكثير من الأحكام لا يورث ريبة فيه. وأمّا الهداية والمقنع فقد خلا عنهما أكثر الأحكام، وأبو عليّ لم يزل موافقاً للعامّة. وقد نقل في الخلاف(2) مخالفة أبي حنيفة والشافعي ومالك وأبي يوسف لنا في هذا الفرع، وسكت عن باقي علمائهم، على أنّ الشهيد(3) إنّما نسب الخلاف إلى ظاهر أبي عليّ وأمّآ المحقّق فما كنّا لنلتفت إلى ما ينقل عنه في الدروس(4) مع ما نشاهده منه.

فقد ظهر أنّ قول الشهيدين(5) ومَن تأخّر عنهما(6) «إنّ أكثر القدماء لم يذكروه» كأنّه لم يصادف محزّه كما عرفت، ولا وجه أصلاً لاستظهار صاحب الكفاية(7) عدم ثبوت الإجماع، وقوله «للتأمّل فيه مجال» وقد تبعه على ذلك صاحب الحدائق(8)»(9)

وذكر صاحب الجواهر أنّ الاجماع «بعد التتبع الحجة»(10).

ص: 11

ولكن قد يستشكل في ثبوت هذا الاجماع صغرى وكبرى:

فالقول هو المقدّم؛ والسر في ذلك أن القول صريح في الإنشاء، ولا يحتمل عرفاً إرادة خلاف ما يظهر منه؛ تمسكاً بأصالة الجد، وأما الكتابة فهي قاصرة الدلالة على إنشاء الوصية؛ إذ يحتمل أن الموصي كتب ذلك لينظر فيه فيما بعد، ثمّ ينشيء الوصية، فالوصية القولية دالة على الإنشاء دلالة قطعية بحسب سيرة العقلاء، وأما الوصية الكتبية فهي ليست بتلك المنزلة، بل تحتاج إلى إقامة القرينة، وعلى هذا أفتى الفقهاء بتقديم القول على الكتابة في الإنشائيات، دون الإخباريات.

وما نحن فيه ليس صغرى لتلك الكبرى؛ فإن بناء الدرس على النقض والإبرام، وتشريح الأذهان، بخلاف ما هو مدوّن في كتاب الفتوى، فهو مقام الاختيار وبيان الرأي، فلا يعارضه القول.

نعم لو استفتي المحقق (قدس سره) وأجاب بالقول، فهو معارض للكتابة، ولا وجه لتقديم القول أيضاً؛ لكون كل منهما في مقام الفتوى وبيان الرأي، فينبغي أن يلاحظ تأريخ صدروهما فيؤخذ بالمتأخر إن عرف وإلا جرت قاعدة مجهولي التأريخ.

فالحق أن المحقّق (قدس سره) غير مخالف قطعاً، بل هو قائل بأن خيار الغبن أحد أقسام الخيار، وإنما الإشكال في الإجماع من الجهة الأولى، أي عدم تعرض عدّة من الفقهاء المتقدمين في متونهم الفقهية له مع كونهم في مقام استقصاء أقسام الخيار.(1)

الثاني: بما أن الرضا منوط بالتساوي في المالية، والفرض أنه مفقود فلا يفيد الرضا اللاحق.

أجاب الشيخ (قدس سره) عن الأوّل بقوله: «لكن لما كان المفقود صفة من صفات المبيع - ولم يكن من مقوّماته - لم يكن تبيّن فقده كاشفاً عن بطلان البيع، بل كان كسائر الصفات المقصودة، التي لا يوجب تبيّن فقدها إلّا الخيار»(1)، كما هوا لحال في تخلف الكتابة عن العبد والعربية عن الفرس.

وأجاب عن الثاني بقوله: «فالآية إنما تدل على عدم لزوم العقد، فإذا حصل التراضي بالعوض الغير المساوي كان كالرضا السابق، لفحوى حكم الفضولي والمكره»(2)؛ فإن ما نحن فيه لم يكن البيع من الفضولي، ولا من المكره، بل كان من المالك المختار، فالرضا المتعقب موجب لصحة البيع بطريق أولى من بيع الفضولي والمكره المتعقبين بالرضا.

وأما العنوان فيقع تحت الإنشاء، فإن كان من العناوين المقوّمة للمبيع، وأخذ في مقام الإنشاء، أوجب تخلّفه بطلان المعاملة، كما لو اشترى العبد، فتبيّن جارية، وإن كان من الأوصاف أثّر في اللزوم، فأوجب تخلّفه الخيار، كما لو اشترى العبد الكاتب، فتبيّن عدم كونه كاتباً.

والتساوي في المالية، ليس منهما، بل أخذ بنحو الداعي للمعاملة؛ فإن الداعي له، أن لا يكون مغبوناً، وأن يأخذ بقيمة ما أعطى، وتخلّف الداعي لا يوجب بطلان المعاملة، ولا تزلزلها.

الثاني: أن لو كان من العناوين، فهو غير مؤثر أيضاً، ما لم يؤخذ في متن العقد، كأن يقول: «اشتريت المتاع بدرهم على أن يكون مساوياً له في المالية»، أو «بعتك هذا العبد على أن يكون كاتباً»، وما لم يؤخذ فيه - كما هو الحال في المقام - لم يكن تخلّفه موجباً للخيار.(1)

المالية، وعدم دخول النقص فيها، وهذا ما يشير إليه أصل تعريف البيع لغة، بأي تعريف عرّف، سواء أعرّف بمبادلة مال بمال، أم بتمليك عين بعوض، أو بالتبديل في طرفي الإضافة.

وبناء على هذا البناء العقلائي يكون جعل التساوي في المالية من العناوين المقصودة عندهم، وأن الإنشاءات واردة على هذه الخصوصيه، فلا يشتري العاقل المتاع بألف دينار، بنحو مطلق، أي حتّى لو كانت قيمته بنصفه، فالمعاملة من الأوّل مقيدة بأن لا تنقص قيمة المتاع عن هذا المبلغ بالنحو المتعارف، فعدم كونه مغبوناً من القيود المأخوذة في العقد.

نعم، لا شك أن كل واحد من المتبايعين يريد أن يحصل على ربح كبير، ولكن ما يريده راجع إلى هوى النفس، وأما ما عند العقلاء - بما هم عقلاء - فهو الربح بالنحو المتعارف، فلا تزيد القيمة زيادة فاحشة لا يتسامح فيه، وأما ما يتسامح فيه، فلا مانع منه، ولم يمنع منه الفقهاء.

وعليه، فإنكار كون التساوي من العناوين المقصودة في الإنشاء ممنوع بلا تأمل.

وأما الثاني: فلأن الخصوصية [التساوي] - سواء أكانت من العناوين، أم من الأوصاف، أم من القيود - إن كانت مركوزة في أذهان العقلاء، فيكفي ذلك أن يكون العقد مبنياً عليها، وإن لم تذكر في متن العقد، ويكفي في تحقق عنوان الشرط ومفهومه، أن يكون العقد مبنياً عليها.

وبعبارة أخرى: إن القيود والعناوين، إن كانت من الأغراض الشخصية، التي يتعلق به غرض صاحب المعاملة، فلابدّ لتحقق كونها شرطاً من ذكرها في متن العقد.

وإن كانت من الأغراض النوعية، التي يتعلق بها غرض العقلاء، فبناؤهم على إنشاء المعاملة مبنياً عليها، فتكون شرطاً فيها، فمثلاً من الخصوصيات التي يوجب تخلّفها الخيار مع عدم ذكرها في متن العقد، هو بناء كل معاملة على تسليم الثمن

ص: 17

واستلام المثمن، فلو سلّم أحدهما ما عليه دون الآخر كان للأوّل الخيار؛ وذلك لأن هذه الخصوصية مرتكزة في أذهان العقلاء، أي أنه أخذ التسليم والاستلام بعد تمامية كل معاملة في ذهنهم، فيكون تخلّفها منشأ للخيار، من غير حاجة لأخذها في متن العقد.

«أحدهما: ما أفاده شيخنا الأنصاري(1) (قدس سره) وملخّصه: أنّ للبيع مع [الغبن] صور ثلاث، الأُولى: البيع قبل انكشاف الغبن وقبل الرضا به.

الثانية: البيع بعد انكشاف الغبن وبعد عدم الرضا به.

الثالثة: البيع بعد انكشاف الغبن مع الرضا به.

أمّا الصورة الأخيرة: أعني البيع فيما إذا انكشف الغبن ولكن المغبون رضي بغبنه، فلا إشكال في صحته وعدم كون ذلك من الأكل بالباطل لغرض رضاه بالغبن فهي صحيحة ولو بالأولوية المستفادة ممّا دل على صحة بيع المكره فيما إذا رضي به بعد الاكراه.

وأمّا الصورة الثانية: فهي من أكل المال بالباطل، إذا المفروض عدم رضا المغبون بالغبن، فتكون المعاملة حينئذ مصداقاً للأكل بالباطل وهو حرام وفاسد.

وأمّا الصورة الأولى: فلازم ما ذكرناه في الصورة الثانية وإن كان هو بطلانها أيضاً، لأنّ مقتضى قوله تعالى ﴿لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ﴾ هو عدم جواز أكل أموال لناس بغير رضى منهم، والمفروض في الصورة الأُولى عدم رضا المغبون لعدم علمه بالحال، ومع عدم الرضا لا تكون المعاملة صحيحة ومن التجارة عن تراضٍ فلا محالة تقع فاسدة، إلّا أنّا خبرجنا عن مقتضى الآية المباركة في الصورة الأُولى بالاجماع القائم على صحة المعاملة قبل انكشاف الغبن وقبل رضا المغبون هذا ما أفاده شيخنا الأنصاري (قدس سره) في تقريب الاستدلال بالآية المباركة.

ويرد عليه وجوه:

الأوّل: أنّ لازم هذا الكلام أن تكون المعاملة الغبنية باطلة من غير حاجة في رفعها إلى الفسخ، إذا المفروض أنّها أكل للمال بالباطل فلا يحتاج في رفعها إلى الفسخ

ص: 19

مع أنهم لا يلتزمون بالبطلان قبل فسخها. [ولا يثبت الخيار].

الثاني: أنّ خروج الصورة الأُولى بالاجماع ليس من جهة إجماع تعبّدي قام على صحتها مع كونها من الأكل بالباطل، فإنّ الآية آبية عن التخصيص، بل صحتها من جهة التخصّص وعدم كونها من قبيل أكل المال بالباطل(1) لا أنه منه، إلّا أنّا خرجنا عن بطلانها بالاجماع.

الثالث: أنّ البيع في الصورة الثانية ليس من الأكل بالباطل، وذلك لأنّ معنى الآية كما تقدم أنه لا تأكلوا أموال الناس بوجه من الوجوه وبسبب من الأسباب إلّا بالتجارة عن تراض، وحينئذ فتكون المعاملة عن تراض مبايناً وقسيماً لأكل لمال بالباطل وفي مقابله لا من قبيل الفرد والقسم للأكل بالباطل.

وعليه فنقول: إذا كانت المعاملة قبل انكشاف الغبن معاملة صحيحة وكانت مع التراضي أيضاً لفرض أنه جاهل بالغبن وجهله به هو الذي بعثه على المعاملة عن الرضا، وبالجملة كانت المعاملة قبل انكشاف الغبن تجارة عن تراض فكيف تنقلب هذه المعاملة الواقعة عن الرضا إلى أكل لمال بالباطل بعد انكشاف الغبن وذلك لما عرفت من أنهما متقابلان فما يكون مصداقاً لأحدهما كيف يكون منقلباً إلى الآخر ومصداقاً له، وهذا ظاهر.

الوجه الثاني في تقريب الاستدلال بالآية المباركة: ما أفاده [المحقق النائيني](2) (قدس سره) من أنّ المراد بالتجارة في الآية المباركة ليس هو التجارة بالمعنى المصدري، بل المراد بها المعنى الحاصل من المصدر الذي له بقاء، وهذه التجارة التي لها بقاء يعتبر أن تكون مورداً للرضا بحسب الحدوث والبقاء، وعليه فإذا انكشف الحال

ص: 20

ولم يكن المغبون راضياً بالمعاملة الغبنية فلا محالة تقع المعاملة باطلة، لأنها بحسب الحدوث وإن كانت متعلّقة للرضا إلّا أنها بحسب البقاء خارجة عن الرضا فتكون داخلة في الأكل بالباطل، نعم لو كان راضياً بها بعد الانكشاف فلا محالة تكون المعاملة مصداقاً للتجارة عن تراض وتشملها الآية الشريفة من غير حاجة إلى الاستدلال بما ورد في صحة البيع الصادر عن الاكراه.

[ويرد عليه]: وهذا الوجه أيضاً يلحق بالوجه السابق في أنه لا يرجع إلى محصّل، وذلك

أمّا أوّلاً: فلأنّ لازمه كما أشرنا إليه آنفاً بطلان المعاملة بمجرد انكشاف الغبن مع عدم الرضا من غير حاجة وتوقف على الفسخ، مع أنهم لا يلتزمون بالبطلان قبل فسخها.

وأمّا الثاني: فلأنّ المعتبر في صحة المعاملات هو تعلّق الرضا بها بحسب الحدوث فقط سواء تعلّق بها الرضا بحسب البقاء أيضاً أم لم يتعلّق، وهذا كما إذا باع ثمّ ارتفعت القيمة السوقية فندم البائع ولم يرض بالتجارة بقاءً، فإنّ المعاملة صحيحة حينئذ بلا إشكال، ولم يقم دليل على اعتبار الرضا بالمعاملات بحسب البقاء أيضاً ولعلّه ظاهر. فالانصاف أنّ الآية لا دلالة لها على خيار الغبن بوجه»(1)

اختلاف القيمة السوقية وزيادتها على الثمن الذي باعوا به، فلهم الخيار وليس هذا الخيار إلّا من أجل غبنهم.

ويرد عليه أوّلاً: هذه الروايات «إنما نقل بطريق العامة وليست منه في مجاميعنا عين ولا أثر، فلا يمكننا الاعتماد عليه حتّى على تقدير القول بانجبار ضعف الروايات بعمل المشهور على طبقها، وذلك لأنه لم يثبت كونها رواية حتّى تنجبر بعمل المشهور»(1)

وثانياً: لو تمّ سند هذه الروايات يمكن المناقشة في دلالتها: «إذ غاية ما تفيده هذه الروايات هو ثبوت خيار الغبن في هذا المورد الخاص، ولا إطلاق فيها ولا عموم، والتعميم لموارد الغبن الأخرى يتوقف على إلغاء الخصوصية، ولا يكون ذلك إلّا مع القطع، أو مع تنقيح المناط القطعي، واحتمال الخصوصية في المورد كافٍ لرفع اليد عن الإلغاء، فتكون المسألة من موارد مسألة دوران أمر المخصص المنفصل المجمل بين الأقل والأكثر، والقاعدة فيه التمسك - فيما زاد عن القدر المتيقن - بالعام، وهو هنا أصالة اللزوم»(2)

ويرد عليه: أوّلاً: ما أو ردّه المحقق الخراساني «من أنّ حديث نفي الضرر على تقدير جريانه في المقام فغاية ما يترتّب عليه هو نفي اللزوم في المعاملة، وأمّا إثبات الخيار بحيث يقبل الاسقاط وينتقل إلى الورثة بالموت وغيرهما من أحكام الخيار فلا، لأنّ نفي اللزوم أعم من الخيار لا مكان نفي اللزوم بالحكم بجواز المعاملة جوازاً حكمياً غير قابل للاسقاط ولا الانتقال إلى الورثة بالموت. بالجملة: أنّ غاية ما يثبت بحديث نفي الضرر هو رفع اليد عن اللزوم وعن وجوب الوفاء بالعقود وأمّا إثبات الخيار فلا، هذا.

وفيه: أنّا ذكرنا سابقاً أنه لا فرق بين الجواز الحقي والحكمي بحسب الذات وإنما هما من سنخ الأحكام، ولكنها على قسمين فبعضها مما اختياره بيد المكلّف من حيث إسقاطه وبعضها الآخر لیس راجعاً إليه، فإذا فرضنا شمول حدیث نفي الضرر للمقام وقلنا إنّ لزوم المعاملة ضرري فهو مرتفع بالحديث، فلا محالة يثبت بذلك الجواز أعني كون العقد قابلاً للفسخ، وهذا المقدار من الجواز أي قبول العقد للفسخ هو الذي يمكن أن يتكفّله حديث نفي الضرر، إذ بهذا المقدار يرتفع الضرر لا محالة ومعه لا يثبت به أمر زائد، فلذا سيأتي أن المدرك في خيار الغبن لو كان هو حدیث نفي الضرر، فلا محالة يكون الخيار فورياً بمعنى أنه إنما يثبت الخيار في مقدار من الزمان الذي يتمكن فيه من الفسخ، إذ بهذا المقدار من الخيار يرتفع الضرر فلا يثبت له الخيار بأزيد من هذا المقدار.

وكيف كان، فالمقدار الثابت في المقام بحديث نفي الضرر عدم لزوم العقد وقبوله الفسخ، وأما الأزيد من ذلك فلا، وعليه فلا يمكننا إثبات الالزام بهذا الجواز بالحديث بأن نقول إنّ الحديث يثبت الجواز الحكمي أي الجواز اللازم وعدم قبوله الاسقاط، وذلك لأنه أمر خارج عمّا يرتفع به الضرر، لما مر من أنه إنما يرتفع بنفس قبول العقد للفسخ وأمّا كون الجواز لزومياً فلا، بل لا يمكن أن يتكفّله الحديث لأنه

ص: 23

على خلاف الامتنان، وأيّ امتنان في إلزام المغبون بالبقاء على الجواز وعدم تمكّنه من إسقاطه، فبذلك نقول إنّ الثابت بحدیث نفي الضرر جواز العقد وقبوله الفسخ من دون إلزام بهذا الجواز، فبما أنّ الجواز ليس إلزامياً فله إسقاطه ورفع اليد عنه فإذا جاز له رفع اليد عنه فتجوز المصالحة عليه في مقابل شيء بأن يرفع اليد عن الجواز بكذا مقدار من المال.

وأمّا انتقاله إلى الورثة فهو لا يثبت بهذا الحديث، لأنه إنّما يقتضي الجواز بالاضافة إلى المغبون لتضرّره بلزوم المعاملة، وأمّا الورثة المتلقّون للملك من مورّثهم فلا يتوجه عليهم ضرر بلزوم هذه المعاملة، غاية الأمر أنّ منفعتهم تقل بذلك، إذ لولا تلك المعاملة لكان المال المنتقل إليهم بمقدار ألف دینار، وأما مع لزوم تلك المعاملة فالمال المنتقل إليهم خمسمائة دينار.

وبالجملة: أنّ الورثة لا يتضررون بلزوم المعاملة بل تقل منفعتهم، فلابدّ تصحيح الانتقال إلى الورثة فيما إذا علم المغبون بالغبن فأراد أن يفسخ المعاملة فمات أو لم يلتفت المغبون إلى الغبن أصلا فمات وعلم به الورثة وأرادوا فسخ المعاملة من إقامة دليل آخر، فيمكن أن يقال إنّ الوجه في انتقال الجواز من المغبون إلى ورثته هو ما استفدناه من بعض الروايات الواردة في الوصية من أنّ الورثة وجود تنزیلی للمورّث وأنهم هو بعينه، غاية الأمر أنّ صورته تبدّلت إلى صورة أخرى، فممّا دلّ على ذلك ما ورد(1) في عدم جواز الوصية بأزيد من مقدار الثلث معلّلاً بأنه تضييع للورثة وظلم في حقّهم، ومن الظاهر أنه لولا اتّحاد الورثة مع المورّث لما كان لهذا النهي وجه، لأنه إنما يتصرف في مال نفسه وهو أجنبي عن ورثته، فهذه الرواية دلّت على أنّ الورثة وجود تنزيلي للمورّث، وحينئذ فإذا ثبت للمورّث جواز فسخ المعاملة من جهة تضرره فلا

ص: 24

محالة يثبت ذلك في حق ورثته أيضاً لاتحادهما وكون أحدهما وجوداً تنزیلياً للآخر، هذا كلّه.

مضافاً إلى أنّ البائع إذا باع ماله وصرّح بأنه لا يلتزم بتساوي القيمتين وإنما يبيع ماله بهذا الثمن المعيّن زاد أو نقص لأنّ الناس مسلّطون على أموالهم والمشتري أيضاً أقدم على المعاملة المذكورة جاهلاً بالتساوي وعدمه ثم ظهر زيادة القيمة عن القيمة السوقية، ففي هذه الصورة لا إشكال في عدم ثبوت الخيار للمغبون لتصريح البائع باسقاطه وقبول المشتري إيّاه، وهو نظير ما إذا كان المشتري عالماً بزيادة القيمة عن القيمة السوقية فلا محالة يلتزم صاحب الكفاية في هذه الصورة بعدم الخيار لأنه إسقاط للخيار، وعلى مسلكنا إسقاط لاشتراط تساوي القيمتين ومرجعه إلى إسقاط الخيار وهذا لا إشكال فيه، فإذا صح إسقاط جواز الفسخ قبل المعاملة وقبل ظهور الغبن فلا محالة يصح إسقاطه بعد ثبوته بالمعاملة وظهور الغبن فمنه يستكشف أنّ هذا الجواز جواز حقي لا حكمي، لما عرفت من أنّ مرجعه إلى إسقاط الاشتراط وإسقاط الخيار، هذا كلّه فما أفاده صاحب الكفاية والجواب عنه.

ثم إنّ وثانياً: [المحقق النائيني](1) (قدس سره) أجاب عن جریان قاعدة نفي الضرر في المقام بما ملخّصه: أنّا إن أثبتنا الخيار في الغبن بالاشتراط الضمني بين العقلاء كما أشرنا إليه سابقاً وقلنا إنّ العقلاء إنما يتبادلون باشتراط التساوي بين الثمن والمثمن بحسب المالية، فحينئذ يمكن أن يقال إنّ لزوم المعاملة في حقه ضرري لأنه على خلاف شرطه، وإلزامه على خلاف ما اشترطه موجب للضرر، إلّا أنّ المدرك حينئذ هو ذلك الاشتراط الضمني دون حدیث نفي الضرر.

وأمّا إذا لم نعتمد في إثبات الخيار على الاشتراط الضمني كما لم يعتمد عليه

ص: 25

شيخنا الأنصاري (قدس سره) وقلنا بأنّ التساوي من قبيل الدواعي للبيع، فحينئذ فلا يبقى مجال للتمسك بحديث نفي الضرر في المقام، لأنه إنما ينتفي الضرر الناشئ من قبل الحكم الشرعي نظير وجوب الوضوء الموجب لتضرّر أحد، وأما الضرر الناشئ من إقدامه بنفسه فلا، والضرر في المقام إنما نشأ من إقدامه على المعاملة بذلك الثمن ولو كان إقدامه عن جهل إلّا أنه أقدم على تلك المعاملة الضررية باختياره والشارع أمضى ما أقدم عليه، وليس الضرر فيها مستنداً إلى حكم الشارع وإلزامه بل مستند إلى إقدامه باختياره، نعم لو كان الضرر مستنداً إلى حكم الشارع كما في إلزامه بالوضوء فلا محالة يرتفع بحديث نفي الضرر.

وبالجملة: أن الضرر إنما يرتفع فيما إذا كان علّته هو الحكم الشرعي أو كان الحكم الشرعي هو الجزء الأخير من علّة التضرّر، والمقام ليس من هذا القبيل لأنّ المفروض أنّ العلّة التامة لتضرره هو إقدامه على المعاملة جهلاً، والشارع لم يلزمه بذلك قبل إقدامه، وإنما أمضى إقدامه بعد ما صدر منه بنفسه واختياره، ثم نظّر المقام بباب الاتلافات والضمانات وأنه إذا أتلف أحد مال غيره جهلاً بتخيل أنه مال نفسه ثم تبيّن أنه للغير أفهل يمكن أن يقال إنّ مقتضى حديث نفي الضرر عدم ضمانه لما أتلفه لأنّ ضمانه أمر ضرري، والوجه في عدم إمكان ذلك هو أنّ الضمان وإن كان أمراً ضررياً على المتلف إلّا أنه أمر قد أقدم عليه باختياره وإن كان جاهلاً والشارع حكم على طبق ذلك الاقدام، وفي المقام أيضاً الضرر مستند إلى إقدام نفسه على المعاملة وغير مستند إلى إلزام الشارع وحكمه، هذه خلاصة ما أفاده (قدس سره) في المقام.

ولا يخفى ما فيه، أما في تنظيره فلما أسلفناء في محلّه(1) من أنّ باب الاتلافات والضمانات خارجة عن حديث نفي الضرر، لأنّ رفع الضمان فيها على خلاف الامتنان

ص: 26

على مالك المال، ومعه لا مجال لحديث نفي الضرر.

وبعبارة أخرى: أنّ كلاً من حكم الشارع بالضمان وعدم حكمه به على خلاف الامتنان وموجب للتضرّر لا محالة، لأنّ حكمه بالضمان على خلاف الامتنان للمتلف وموجب تضرره، كما أنّ عدم حكمه بالضمان على خلاف الامتنان للمالك وموجب لضرره، وبما أنّ الشارع لابدّ له من أحد الحكمين فلذا لا يشمله حديث نفي الضرر، بل ولا حدیث رفع الاكراه ورفع الاضطرار والنسيان، لأنّ جریانها في موارد الاتلافات على خلاف الامتنان، على كلام في خصوص رفع الاكراه فإنّ رفع الضمان بالاكراه لا يكون على خلاف الامتنان للمالك من جهة الحكم بضمان المكره بالكسر للمال وإلزامه بدفعه إليه، وهذا يرفع عدم الامتنان في خصوص مورد الاكراه، وهذا بخلاف المقام لأنّ جریان حدیث نفي الضرر ليس على خلاف الامتنان بل على وفقه بالاضافة إلى المغبون، وأمّا بالاضافة إلى الغابن فهو موجب لعدم انتفاعه لا لتضرّره.

وأمّا ما أفاده من أنّ الضرر مستند إلى إقدامه، ففيه: أنه إنما يصح فيما إذا أقدم عليه مع العلم بالغبن، فإنه حينئذ نظير الهبة إقدام على ما فيه الضرر والحديث لا يشمله كما لا يشمل الهبة مع أنها أيضاً ضرر وموجب للنقص في المالية، وأمّا مع الجهل بالحال فهو إنما أقدم على المعاملة باحراز عدم الضرر وباعتقاد التساوي بين القيمتين، وهذا نظير ما إذا اعتمد على إخبار مخبر بالتساوي فأقدم عليه. وبالجملة أنّ إقدامه مبني على تخیّل عدم الضرر، وعليه فهو إنما أقدم على المعاملة لا على الضرر فلا يكون إقدامه ذلك موجباً وعلّة لضرره فیكون ضرره مستنداً إلى حكم الشارع باللزوم، هذا كلّه فيما أجاب به شیخنا الأستاذ (قدس سره) .

وثالثاً: ما أورده شيخنا الأنصاري(1) (قدس سره) من أنّ انتفاء الضرر في المعاملات

ص: 27

الغبنية لا يختص ولا ينحصر بجعل الخيار للمغبون، بل يمكن رفع الضرر بأحد وجهين آخرين:

أحدهما: أن يكون المقام نظير بيع المريض إذا باع شيئاً في مرضه بأقل من قيمته أو اشترى شيئاً بأزيد من قيمته فمات، فإنّ وارثه يطالب المشتري في الصورة الأولى أو البائع في الصورة الثانية بعين المقدار الزائد عن القيمة السوقية فيقال في المقام إنّ المغبون له أن يطالب الغابن بالمقدار الزائد عن القيمة السوقية من عين الثمن المدفوع وبذلك يرتفع ضرره بلا حاجة إلى جعل الخيار في حقه، وهذا أيضاً نظير ما ذكره العلامة(1) (قدس سره) في بيع المرابحة فيما إذا ظهر كذب البائع في إخباره برأس ماله كما إذا أخبر بأن رأس ماله هو عشرة دنانير وباعه بالمرابحة في كل عشرة دنانير بدینار فصار مجموع الربح ورأس المال أحد عشر دیناراً، ثم ظهر كذب البائع وعلمنا أنّ رأس ماله خمسة دنانير، فللمشتري مطالبة البائع بنصف مجموع الربح ورأس المال فيسترجع خمسة دنانير ونصفاً.

وثانيهما: أن يدفع ضرر المغبون بالحكم بتغريم الغابن بالمقدار الزائد عن القيمة السوقية، والفرق بين هذا وبين الوجه السابق أنّ الغرامة بمقدار الزائد عن القيمة السوقية لا يلزم أن تكون من عين الثمن المدفوع، وهذا بخلاف الصورة الأولى فإنّ الرجوع فيها إنما هو في المقدار الزائد عن نفس الثمن المدفوع.

وكيف كان، فالضرر يمكن اندفاعه بأحد الوجهين المذكورين كما يمكن

ص: 28

اندفاعه بجعل الخيار، إلّا أنه (قدس سره) رجّح الوجهين على هذا الوجه الثالث أعني جعل الخيار من جهة أنّ إثبات الخيار بحديث نفي الضرر غير صحيح، لأنه على خلاف الامتنان بالاضافة إلى الغابن، لتعلّق غرض الناس بأبدال أموالهم وأعواضها، فإذا جعلنا للمغبون الخيار وبه فسخ العقد واسترجع المال المنتقل إلى الغابن فهذا يوجب نقض الغرض للغابن حيث إنّ غرضه تعلّق بما انتقل إليه، ونقض الغرض ضرر وعلى خلاف الامتنان، وهذا بخلاف الوجهين السابقين، ولأجل ذلك احتمل أن يكون الخيار مختصاً بصورة امتناع الغابن من البذل أي بذل الغرامة أو وبذل المقدار الزائد، وعلى هذا يمنع عن جریان استصحاب الخيار من جهة احتمال أنّ الخيار من الأول مضيّق ومختص بتلك الصورة، ومعه لا يبقى مجال للاستصحاب هذه خلاصة ما أفاده (قدس سره) في المقام.

إلّا أنّ للمناقشة فيما أفاده مجالاً:

أما الوجه الأول من الوجهين ففيه: أنّ حدیث نفي الضرر إنما يرفع الأحكام التي يترتب عليها الضرر، ولكنه لا يشرّع حكماً آخر على خلاف القواعد الفقهية، وذلك لأنّ المعاملة وقعت بين مجموع الثمن ومجموع المثمن فإذا صحت تلك المعاملة واُمضيت فالمعاملة في مجموعها صحيحة ونافذة، وإن لم تمض تلك المعاملة فالمعاملة الواقعة بين مجموع الثمن والمثمن باطلة وأمّا أنّها صحيحة بمعنى وقوع مجموع المثمن في مقابل بعض الثمن فهو مما لا أساس له، لأنّ هذه المعاملة أعني مبادلة مجموع المثمن ببعض الثمن ما لم ينشئها المتعاملان حتى يمضيها الشارع، فلو أمضاها الشارع فهو إمضاء لما لم يصدر من المتعاملين ولم ينشئاها أصلاً فكيف يمكن أن يقال إنّ حديث نفي الضرر يوجب إمضاء معاملة لم ينشئها المتعاملان وليس لها اطّلاع عليها.

ثم لا يخفى أنّا لا نقول إنّ المعاملة الواحدة لا تنحل إلى أجزائها ولا تكون صحيحة في بعضها وفاسدة في بعضها الآخر، فإنّ ذلك مما صرّحنا به مراراً وقلنا إنّ

ص: 29

المعاملة الواحدة تنحل إلى معاملتين لو كان لها جزءان، وإن كان لها أجزاء متعدّدة فتنحل إلى معاملات متعددة، فإذا باع ما يملك وما لا يملك أو ما يُملك وما لا يُملك فتنحل المعاملة إلى بيعين فتصح في أحدهما وتبطل في الآخر، إلّا أنها إذا بطلت يرجع ما يقابله من الثمن إلى المشتري كما يرجع بعض المثمن إلى البائع، وليس معناه أنّ المعاملة تقع في مقابلة مجموع الثمن وبعض المثمن فإنه أمر لم ينشئه أحد، وفي المقام لا تبطل المعاملة في نصفها بأن يرجع نصف المبيع إلى ملك البائع ونصف الثمن إلى ملك المشتري، بل يخرج نصف الثمن مثلاً عن ملك البائع ويُدفع إلى المشتري بلا إخراج مقابله من المثمن عن ملك المشتري، وعليه فيكون مجموع المثمن في مقابل بعض الثمن وهذا هو الذي ندّعي مخالفته للقواعد الفقهية وأنه مما لا يثبته نفي الضرر، لأنها معاملة جديدة لم يطّلع عليها المتعاملان.

وأمّا شراء المريض بأكثر من القيمة السوقية فلو سلّمنا أنّ الورثة يتمكنون من إرجاع المقدار الزائد عن القيمة السوقية من البائع فهو حكم تعبّدي وقع في مورد. وأما مسألة كذب البائع في المرابحة بالإخبار عن رأس ماله فهي يمكن أن تكون على طبق القاعدة، وذلك لأنّ المعاملة وقعت فيها على عنوان رأس المال الواقعي، ولكنه من باب الخطأ في التطبيق طبّقه على الزائد، فإذا انكشف الخلاف فهو لا يوجب بطلان المعاملة بل يسترد المقدار الزائد تحصيلاً لذلك العنوان الواقعي، وليس الأمر كذلك في المقام، لأنّ البيع وقع على مجموع الدينارين في مقابل مجموع المثمن فكيف يمكن فيها الحكم بعدم صحة تلك المعاملة وصحة البيع في خصوص نصف الثمن ومجموع المثمن، فلو أراد تنظير المقام بتلك المسألة لكان عليه أن يقول: إذا باع ماله بعنوان القيمة السوقية واقعة وطبّقها على دينارين ثم انكشف أنها دينار واحد فلا إشكال في صحة المعاملة واسترداد الزائد.

وأمّا الوجه الثاني من الوجهين فيدفعه: أنّ تغريم الغابن بلا وجه، فبأيّ دلیل

ص: 30

نغرمه، أبدليل الاتلاف أو بدليل اليد أو بغيرهما من الأسباب الموجبة للضمان والغرامة، فلا طريق شرعي لتغريمه حتى نسمّيها بالغرامة خوفاً من أن تكون من الهبة المجانية، ومن هنا أي من جهة عدم اشتغال ذمة الغابن بشيء وعدم قيام دلیل على ضمانه ذهب فخر المحققين(1) وجماعة ومنهم المحقّق النائيني(2) (قدس سره) إلى أنها هبة مجانية من الغابن وقد أصرّوا عليه، ونعم ما صنعوه إذ قد عرفت أنّ ذمة الغابن غير مشتغلة بشيء، ومما يؤيد ذلك: أنّ المغبون لو لم يلتفت إلى غبنه أو لم يطالب الغابن بتلك الغرامة أفهل تكون ذمة الغابن مشغولة ويكون ضامناً للزيادة بحسب الواقع.

فالانصاف أنّ رفع الضرر بهذين الوجهين وإن كان ممكناً إلّا أنها لا صحة لهما كما عرفت، فالمتعيّن على تقدير جریان حدیث نفي الضرر في المقام هو الحكم بجواز فسخ المعاملة بدعوى أنّ الحديث يوجب رفع وجوب الوفاء بالعقد.

ولكن الصحيح كما ذكرناه [سابقاً] أنّ المقام مما لا يجري فيه حدیث نفي الضرر، لأنه على تقدير جریانه يوجب بطلان المعاملة رأساً لا أنه يرفع لزومها، وذلك لأنّ الموجب للضرر هو صحة المعاملة لا لزومها، بل لزومها إلزام من الشارع بما فيه الضرر لا أنه بنفسه ضرري، والوجه في ذلك أنّ المعاملة وقعت بين المثمن والثمن الرخيص، فتلك المعاملة هي بنفسها أوجبت نقصان المال للمغبون فإنه بهذه المعاملة خرج عن كونه مالكاً لألف دينار وصار مالكاً لخمسمائة دینار، فيكون إمضاء تلك المعاملة ضررياً فيرتفع بحديث الضرر فلا محالة تقع المعاملة فاسدة، فإذا فرضنا أنه كان مالكا لجوهر ثمين وقد باعه بدينار مع أنّ قيمته السوقية مائة دينار، فهو بتلك المعاملة خسر تسعة وتسعين ديناراً فصحتها وإمضاؤها يكون ضررياً، ولزوم تلك

ص: 31

المعاملة إلزام بما فيه الضرر، وليس في نفس الالزام ضرر بل نفس المعاملة موجبة لخسرانه و تضرّره وإن أمكنه تداركه بأخذ المقدار الناقص من المشتري الغابن، إلّا أنّ حديث نفي الضرر يوجب رفع الأحكام الضررية، وليس معناه تدارك الضرر كما بيّناه في محلّه، وعليه فيوجب رفع صحة المعاملة الغبنية، فتكون المعاملات المشتملة على الغبن فاسدة.

فالأمر يدور في المقام بين الالتزام ببطلان المعاملات الغبنية، وبين عدم جریان حدیث نفي الضرر والالتزام بثبوت الخيار لأجل الاشتراط الضمني كما يأتي.

ولكن لا يمكن الالتزام ببطلان المعاملات الغنية باجراء حديث نفي الضرر إمّا للاجماع على صحة المعاملات المتضمّنة للغبن، إذ لو كانت تلك المعاملات فاسدة لبان ذلك وظهر لكونها من الاُمور المبتلى بها دائماً حتى في زمن الأئمة (علیهم السلام) حيث كان المسلمون يتعاملون ويتغابنون بمرأیٰ منهم ومسمع.

وإمّا من جهة عدم جریان حدیث نفي الضرر في المعاملات الغبنية لأنه على خلاف الامتنان بالاضافة إلى الغابن، إذ المفروض أنه يوجب فوت منفعته وهو خلاف الامتنان سيّما إذا لم يكن الغابن عالماً بزيادة القيمة السوقية أصلاً فإنه كيف يمكن إبطال معاملته، ويشترط في جریان القاعدة أن لا يكون جريانها على خلاف الامتنان بالاضافة إلى أحد.

وبالجملة: إمّا ندّعي عدم بطلان المعاملات الغبنية لأجل التخصيص بالاجماع بأن نلتزم على أنها لا يجري فيه حديث نفي الضرر إلّا أنّا ندّعي المخصص لتلك القاعدة وهو الاجماع، وإمّا ندّعي عدم بطلانها لأجل التخصص بدعوى عدم جریان الحديث في المعاملات الغبنية لأنه على خلاف الامتنان للغابن، إذن فلابدّ من الالتزام بصحة المعاملات الغبنية مع الخيار من جهة الاشتراط الضمني بتساوي القيمتين.

فالمتحصّل: أنّ التمسك في إثبات الخيار بحديث لا ضرر مما لا وجه له.

ص: 32

الغبن في الثمن ولو مجازاً، ولم يطلق السحت على الثمن حتى يستظهر منها المعاملة الغبنية، فلا يمكن فيها إرادة المال الحرام من السحت، فيتعيّن أن يراد بالسحت مطلق الحرام مالاً كان أو فعلاً كما هو أحد معنيي السحت، وبهذا المعنى صح إطلاقه على الغبن، وعليه فتسقط الرواية عن الدلالة على حرمة المعاملات الغبنية لاحتمال إرادة الغبن بالفتح منها أي الخيانة في مقام الاستشارة فيكون حال هذه الرواية نظير سائر الروايات التي أسقطنا دلالتها على الحرمة التكليفية في المعاملات الغبنية بالحتمال إرادة الغبن منها بالفتح»(1)

ومنها: صحيحة مُيَسَّر عن أبي عبدالله (علیه السلام) غبن المؤمن حرام.(2)

منها: مرسلة أحمد بن محمّد بن يحيى عن بعض أوليائنا عن أبي عبدالله (علیه السلام) في حديث: ... ولا تغبن المسترسل فإنّ غبنه لا يحلّ، الحديث.(3)

وأمّا هاتان الروايتان الأخيرتان لا تدلان على عدم جواز الغبن وضعاً وثبوت خيار الغبن أو ثبوت بطلان المعاملة الغبنية، وذلك لأنّهما مشتملان على النهي عن الغبن ويمكن أن يراد بالغبن فيهما «هو الغَبَن - بالفتح - الذي هو بمعنى الخيانة في الرأي والمشاورة، فتكون الأخبار ناظرة إلى بيان حرمة الخيانة عند الاستشارة بأن لا يغبن المسترسل ويريه ما هو ضارّ في حقّه فإنه خيانة، فلا ظهور في تلك الروايات في النهي عن المعاملات الغبنية أبداً»(4)هذا أوّلاً.

وثانياً: تكون مفادها حكماً تكليفاً لا وضعياً، أعني غاية ما يدل عليها الروايات الثلاث حرمة الغبن وأمّا ثبوت خيار الغبن أو البطلان المعاملة الغبنية فهما اجنبيان عن

ص: 34

دلالتها.

فلا يمكن الاستدل على ثبوت خيار الغبن بهذه الروايات والله العالم.

عن أخذه في متن العقد، فيكون تخلفه موجباً لخيار تخلف الشرط، فالبناء على خيار الغبن من باب خيار تخلف الشرط الذي سيأتي البحث عنه في الحديث عن الشروط فانتظر، إن شاء الله وإنّا من المنتظرين.

بالمعاملة معلّقاً على عدم الغبن، فإذا كان عالماً به لم يكن الالتزام معلّقاً، بل كان محققاً حتى في صورة الغبن، فينتفي موضوع الدليل مع العلم بالغبن.

وأما دليل نفي الضرر فهو إنما يجري في ما لو كان الضرر ناشئاً من الحكم الشرعي، لامن نفس المتعاملين، ومن أقدم على المعاملة - مع علمه بالغبن - فقد أقدم على ضرر نفسه، فينتفي الدليل بانتفاء موضوعه أيضا.

حالين: سفهائية أو عقلائية، أما الأولى فخارجة عن محل الكلام؛ لأن البحث في المعاملة الصحيحة، والمعاملة السفهائية لا دليل على صحتها، وغير مشمولة إلى دليلي ﴿أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾(1) و ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(2)

وأما الثانية فلا تنشأ إلا عن غرض عقلائي، فالعالم بالغبن لم يقدم على المعاملة إلا لوجود غرض عقلائي مزاحم للنقص الحاصل في المال ومقدم عليه، وحينئذٍ لا يصدق عليه أنه متضرر، فلا تجري «لا ضرر» في حقه من باب السالبة بانتفاء الموضوع؛ فإنه وإن لم يقع الغرض في مقابل المال إلا أن وجوده كافٍ لرفع عنوان الضرر عنه عند العقلاء، كما في الهبة؛ فإنه لا يصدق على الواهب أنه متضرر وإن نقص من ماله مقدار ما وهبه بلا عوض، بخلاف ما لو أخذ مقداره بالسرقة والنهب.(3)

اللبي، والمدار على وجوده سواء أكان في الدليل اللفظي أم اللبي.

والحاصل: إن كان الاستدلال بالدليل اللفظي أو بمعقد الإجماع لزم ذكر عنوان الغبن فيهما وإلا ينتفي الحكم المترتب على العنوان.

وإن كان بالشرط العقلائي فالعنوان ثابت؛ لبناء العقلاء على عدم الغبن في المعاملات العقلائية، فلا يرد الإشكال على الشيخ (قدس سره) .

وأما إشكاله الثاني ففيه: أن العالم بالغبن والجاهل به وإن اشتركا في صدور العقد منهما إلا أن الجاهل لم يقدم على ضرر نفسه؛ لأنه يشترط ارتكازاً بأن لا تكون المعاملة غبنية، وإلا فله الخيار، فلو أمضى الشارع المعاملة على نحو اللزوم والحالة هذه لكان الضرر ناشئاً من الشارع، بخلاف العالم به؛ فإنه أقدم على المعاملة مع وجود الغبن، فقد أسقط الشرط، والشيخ (قدس سره) إنما يرى قصور دليل نفي الضرر عن شموله للعالم بالغبن لأنه أقدم على ضرر نفسه.

وأما ما أفاده من الاستدلال من نفي الضرر مع وجود الغرض المزاحم له والمقدم عليه ففيه: أن الضرر - وهو النقص في المال بدون أن يسد مسدّه شيء - أمر واقعي لا يزاحم بالغرض ولا يعوض عنه؛ فإن الغرض مَنْشَأٌ لتحمل الضرر، لا أنه نافٍ له، وبينهما فرق؛ فإن العمل العقلائي مبني على طبق موازین عقلائية؛ فإنهم في مقام وجود الغرض والضرر ينظرون إلى الراجح منهما، فإن كان الغرض أرجح أقدموا على الضرر وتحمّلوه، وإلا فلا، ونفس كون الغرض أرجح دليل على وجود المرجوح لا على انتفائه، فما أفاده (قدس سره) من انتفاء الضرر في حال وجود الغرض في محل المنع.

وكذلك الحال في الهبة؛ فإن الضرر واقع لا محالة، إلا أن الغرض منها أرجح منه فيقدم العقلاء عليه، ويتحملون الضرر لأجله.

فالحق: أن الضرر في هذه الموارد حاصل لا محالة، إلا أن الغرض مقدّم عليه،

ص: 39

والوجه في قصور «لا ضرر» وعدم شمولها لهذا المورد أنها لو شملته لكانت على خلاف الامتنان بالنسبة للمتضرر المقدم علی ضرره لغرض عقلائي، والحال أنها قاعدة امتنانية، فلا تجري في ما يخالف الامتنان.

فتحصل إلى هنا: أن المغبون إذا كان يعلم أو يطمئن بحصول الغبن ومع ذلك أقدم على المعاملة لم يكن له خيار الغبن، لا من جهة دليل «لا ضرر»؛ لقصور شمولها عن المقام؛ لأنه أقدم على ضرر نفسه، ولا من جهة الشرط الارتكازي؛ لإلغائه للشرط [ولا من جهة الاجماع لخروجه عن القدر المتيقن].

الضرر.

العُشْر فقط لم يكن له الخيار؛ لأنه مما يتسامح فيه، ولكن الفرض أن الثمن صار أكثر مما أقدم عليه بالعُشر.

والحكم هنا ثبوت الخيار أيضاً؛ لتخلف الشرط؛ فإن الشرط أن لا يكون التفاوت بمقدار لا يتسامح فيه إلا أن يلغيه، ومقدار ما ألغاه هو الضعف، لا الأكثر منه بعُشْر.

ولشمول «لا ضرر» له أيضاً، فإنها تشمل مطلق الضرر إلا ما أقدم عليه، ولم يقدم على ما هو الأكثر من الضعف.

وبهذا التوضيح يتضح الخلل في بعض حواشي المحققين؛ لأن المدار على الشرط والإقدام، فالشرط نافذ إلا في مقدار ما يلغيه، وما يرفع شمول «لا ضرر» هو الضرر الذي أقدم عليه، والزائد على الضعف لم يلغ الشرط فيه، ولم يقدم عليه.

نعم، حكمهما منفردين يختلف عنه منضمين.

وبملاحظة هذين الأمرين(1) يتضح الحكم في سائر الفروع»(2)

الأول: المعاملات التي لا يتوقف فيها الملك على القبض، واختار فيها أولاً اعتبار القيمة حال العقد، فلو زادت قيمة العين بعده - ولو لم يطلع المغبون على النقصان حال العقد - لم ينفع؛ لأن الزيادة إنما حصلت في ملكه، والمعاملة وقعت على الغبن.

ثم احتمل عدم الخيار حينئذ؛ لأن التدارك حصل قبل الردّ، فلا يثبت الردّ المشروع لتدارك الضرر؛ لارتفاع موضوعه، ونظيره ما لو برئ المعيوب قبل العلم بالعيب؛ فإن المدار في خيار العيب على العيب حين الردّ لا حين العقد.

الثاني: المعاملات التي يتوقف فيها الملك على القبض كبيع الصرف فلم يجعل المدار فيها على حال العقد، فلو حصل الغبن حاله ثم ارتفع قبل القبض فلا خيار؛ لأن الملك قد انتقل إليه حينئذٍ من دون نقص في قیمته.

نعم، لو قيل بوجوب التقابض بمجرد العقد يثبت الخيار؛ لثبوت الضرر بوجوب إقباض الزائد في مقابلة الناقص.(1)

هو حدوث الضرر، والفرض أنه قد حصل حين العقد، كان المدار على الغبن حاله، فيثبت الخيار من حينه.

وإن أحرز أن موضوع الخيار هو الضرر المستمر إلى حين القبض ثبت الخيار إن استمر إلى حينه، وإلا فلا؛ لارتفاع الضرر الموجب له، فيكون المدار على الغبن وقت التسليم.

وإن تردّد أمر الضرر الموجب للخيار، هل هو حدوث الضرر، أو الضرر المستمر؟ كانت المسألة من صغريات الرجوع إلى العام في المخصص المنفصل المجمل، المردد بين الأقل والأكثر؛ فإن مقتضی عموم ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ هو اللزوم، ودليل «لا ضرر» حاكم عليه لساناً بما نتيجته التخصيص، وبما أن «لا ضرر» متصل و مجمل مردّد بين الأقل والأكثر فالحق فيه هو التمسك بعموم العام في غير القدر المتيقن خروجه، ونتيجته نفي الخيار؛ فإن الضرر إن لم يستمر يوجب الشك في جعل الخيار وعدمه فيتمسك بعموم العام»(1)

ضمن العقد القائم على عدم التفاوت الفاحش بين الثمن والمثمن، فللمحقق النائيني (قدس سره) كلام طويل(1)، ولكن المدار في ذلك على ما عند العقلاء، وما عندهم هو التساوي في المالية بينهما، وعدم التفاوت بما لا يتسامح فيه حين المعاملة، لا حين العلم، ولا حين الرد، ولا حين القبض.

فتحصّل: أن الحق في المسألة يدور مدار المبنى في ثبوت الغبن، فإن كان هو «لا ضرر»، فالمدار على الغبن حين الرد، وإن كان الارتكاز العقلائي، فالمدار على الغبن حين العقد، وبما أن المبنى العمدة هو الثاني فالمختار هو الغبن حين المعاملة.

هذه كله في القسم الأول من المعاملات، وهي التي لا يشترط فيها القبض لتحقق الملكية.

القبض الذي هو وقت حصول الملك؟

والمسألة تبتني على أن الإقباض في بيع الصرف هل هو واجب بوجوب شرطي، بمعنى أنه شرط لحصول الملك، أو واجب بوجوب تعبدي، فيجب حتى لو لم يحصل الملك؟

فإن كان الأول، فبما أن التفاوت في القيمة كان قبل تحقق الملكية وقد ارتفع حين تحققها، فمقتضى القاعدة عدم ثبوت الخيار.

وإن كان الثاني، بحيث يجب الإقباض تعبّداً على كلا الطرفين بمجرد وقوع العقد وإن لم تحصل الملكية قبله، فبما أن الغبن قد وقع حين العقد، ووجب الإقباض من حينه فهو ضرري؛ لوجوب إقباض الزائد في مقابل الناقص، فيثبت الخيار.

وهكذا..

ودعوی اختصاص وجوب الوفاء - بالمعنى المزبور - بما إذا حصل العقد تام الأجزاء والشرائط، فلا يشمل المقام؛ لعدم حصول الملكية قبل القبض، فلم يتحقق شرط كمال العقد، فلا يجب الوفاء به.

فاسدة؛ بأنه تقييد لإطلاق وجوب الوفاء بلا قرينة تقتضيه؛ فإن مقتضى إطلاق الآية وجوب الوفاء متى ما وقع العقد، سواء أحصل القبض أم لا.(1)

الصحة في الرتبة السابقة؛ لأن مرتبتي اللزوم، ووجوب الوفاء بالعقد متأخرتان عن مرتبة الصحة، فسواء استفدنا من الآية الحكم الإرشادي باللزوم، أو الحكم المولوي بوجوب الوفاء، فإن كلاً منهما في مرتبة متأخرة عن الصحة، وبما أن الشارع حكم باللزوم أو بوجوب الوفاء عن طريق الجمع المحلي بالألف واللام، فهو يكشف عن صحة كل عقد إلا ما قام الدليل على تخصيصه وبطلانه.(1)

وكيف كان فالموضوع على المبنيين مقيد لبّاً وواقعاً بالصحة، وبما أن بيع الصرف قبل القبض غير محكوم بالصحة؛ لعدم تحقق شرطها فلا يجب الوفاء به، فيكون الحق مع ما ذهب إليه المشهور من عدم وجوب الإقباض تعبّداً في بيع الصرف؛ لعدم الدليل عليه، وبما أنه لا يحصل الملك قبل القبض، ولا دليل على وجوب الإقباض، كان مدار الغبن على وقت حصول الملك، لا على وقت تحقق العقد.

وعليه، فالحق أن المدار - في العقود التي لا يشترط القبض في صحتها، وبناء على الشرط الإرتكازي في الخيار - على الغبن حین العقد، وأما العقود التي يشترط القبض في صحتها فالمدار فيها على الغبن حين القبض.

الأول: الوكيل في مجرد إنشاء العقد.

الثاني: الوكيل في المعاملة والبيع.

الثالث: الوكيل المفوّض في البيع وما يتعقّبه.

أما الأول فلا عبرة لعلمه وجهله في إجراء حكم الغبن، ولا في تحقق موضوع الخيار، بل المدار على علم الموكِّل وجهله؛ وذلك لأن ثبوت الخيار إما أن يكون من باب الضرر، أو للشرط الارتكازي، ومثل هذا الوكيل ليس موضوعاً للحكم الضرري، ولا مورداً للشرط الارتكازي، فلا يكون موضوعاً لخيار الغبن، فلا أثر لعلمه ولا لجهله، بخلاف الموكِّل؛ فإنه البائع الحقيقي، فالعبرة بعلمه وبجهله.

وأما الثاني فهو إن كان عالماً بالغبن، وكانت معاملته صحيحة كأن وكّله الأصيل باشتراء المتاع المحتاج إليه بأيِّ قيمة كانت ولو كان مع الغبن، فلا خيار له ولا للموكِّل.

وإن كان جاهلاً به فهنا صورتان:

الأولى: أن يكون كل من الوكيل والموكِّل جاهلين بالغبن، ويكون الوكيل وكيلاً في مجرد البيع، بحيث تنتهي وكالته بعد ذلك، فبالنسبة إليه لا موضوع للخيار؛ لكونه أجنبياً حينئذ، ولكن يثبت الخيار للموكِّل.

الثانية: أن يكون الوكيل جاهلاً بالغبن والموكِّل عالماً به، فهنا حالتان:

1- أن لا يكون الموكِّل قادراً على منع الوكيل عن إجراء المعاملة، ولم يمضها له فيثبت له الخيار؛ لكون لزوم المعاملة في هذه الحال ضرراً عليه، فتشمله القاعدة، وعلى خلاف الشرط الإرتكازي العقلائي وإن كان عالماً بالغبن؛ لعدم رفع يده عنه.

2- أن يكون الموكِّل قادراً على منع الوكيل عن إجراء المعاملة ولم يمنعه وأمضى فعله فلا خيار له.

ص: 49

وأما الثالث، وهو الوكيل المفوّض في البيع وما يتعقبه فيثبت له الخيار.(1)

ومستند هذا الشرط ليس دليلاً لفظياً حتى يتمسك بإطلاقه، بل هي السيرة العقلائية، وهي دليل لبي، فيقتصر فيه على القدر المتيقن، والقدر المتيقن في المقام ما إذا كان الموكِّل جاهلاً بالغبن، أو أنه غير قادر على منع الوكيل عن إنشاء البيع، وأما في ما نحن فيه من العلم بالغبن والقدرة على منع الوكيل، فثبوت قيام السيرة على هذا الشرط محل شك، فتكون المسألة من صغريات إجمال المخصص المردد بين الأقل والأكثر، والقاعدة عند الشك هو التمسك بالعموم في غير الفرد المتيقن خروجه منه، وهو في المقام آية ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(1)، فيحكم بلزوم هذه المعاملة، فيندفع ما أورد على الشيخ (قدس سره) ، فیكون ما أفاده الشيخ (قدس سره) ومن تبعه من نفي ثبوت الخيار للموكِّل في هذه الصورة هو الحق الحقيق الذي عليه التحقيق»(2)

2- أن يكون الاختلاف فاحشاً.

3- أن يكون المغبون جاهلاً بالاختلاف.

فالنزاع في المسألة القضائية ينشأ من أحد هذه الأمور الثلاثة، فینشعب إلى ثلاث مسائل؛ إذ تارة يكون منشأ النزاع هو الاختلاف بينهما في العلم والجهل، فيدّعي أحدهما أن له خيار الغبن؛ لكونه جاهلاً بالقيمة، وينكر الآخر جهله بها، ويدّعي علمه.

و [اُخرى] يكون منشأ النزاع هو الاختلاف في القيمة، فيدّعي أحدهما الاختلاف بين العوضين في القيمة، فله خيار الغبن، وينكر الآخر الاختلاف بينهما فيها.

وثالثة يكون المنشأ هو الاختلاف في التفاوت الفاحش، فيدعيه أحدهما ليثبت له الخيار وينكره الآخر.

ولا بدّ من ملاحظة الأصول اللفظية والعملية في المسائل الثلاث.

لك غير ذلك، أو تقوم به البينة»(1)؛ فإنها تشمل المقام.

الثاني: الأدلة الخاصة المثبتة لحجية البينة في باب القضاء.(2)

3- يمين مدّعي الغبن، واستدل عليه الشيخ بأمور ثلاثة:

الأول: أن قوله موافق للأصل؛ لأنه يدعي الجهل، والعلم أمر حادث مسبوق بالعدم.

الثاني: أن الجهل من الأمور النفسانية التي يتعسر الاطلاع عليها من غير أصحابها، فيتعسّر إقامة البينة عليها، فتثبت بيمينه.

الثالث: عدم تمكّن الغابن من الحلف على علم المغبون؛ لجهله بالحال؛ لكونه من الأمور النفسانية، ويشترط في الحلف أن يكون عن علم وجزم، ومع عدم تمكّنه من الحلف ينتقل الحلف إلى المغبون.

هذا ما أفاده الشيخ (قدس سره) في المقام، ثم أمر بالتأمل.(3)

عليه.

وعليه فكيف جمع على المغبون بين البينة التي هي وظيفة المدّعي، والحلف الذي هو وظيفة المدّعى عليه، فقال بثبوت الجهل بالبينة وبقول مدّعيه مع اليمين؟! فإن ذلك من الجمع بين الضدين؛ فإن معنی توجّه اليمين عليه أنه منكر، ومعنی ثبوت قوله باعتراف الآخر وبالبينة أنه مدّع، ولا يمكن أن تكون وظيفته كلا الأمرين، بل إما البينة وإما اليمين؛ بمقتضى: «البينة على مَنْ ادَّعىٰ، واليمين على من أنكر»(1)، وأن التقسيم قاطع للشركة.

توجّه اليمين له - بعد تعسر إقامة البينة - أن وظيفته الأولية هي البينة، ومعنى ذلك أنه مدع، ومقتضی ثبوت قوله باليمين لكون قوله موافقاً للأصل أنه منكر.

الأول: أن يكون حكماً شرعياً أو موضوعاً لحكم شرعي، وهو المعروف المشهور.

الثاني: ما هو أوسع من السابق، وهو أن يكون قابلاً للتعبد الشرعي وإن لم يكن حكماً شرعياً أو موضوعاً له.

وعلى كلا المبنيين لا يتمُّ كلام الشيخ (قدس سره) ؛ فإنه لم يقم دليل شرعي على مدخلية العلم بالقيمة والجهل بها في اللزوم ولا في الخيار، والمتبع لسان الأدلة، سواء أكان مبنى الخيار هو «لاضرر»، أم الشرط الارتكازي، وإنما هما من مقدمات تحقق موضوع الحكم.

وبناء على عدم لغوية التعبد لا بدّ أن يجري الأصل في مقام الحكم والتكليف، أو في مقام الامتثال، والعلم والجهل لم يؤخذا في مقام الحكم، ولا في مقام الامتثال.

والإقدام علیه مزيل له، فمع الشك في إقدامه عليه تجري أصالة عدم الإقدام، ومن ثمَّ يثبت أحد جزئي موضوع الخيار، والجزء الآخر هو الغبن المحرز بالوجدان.(1)

المعاملة - مع العلم بعدم التساوي بحيث يكون إقدامه على الضرر مزيلاً لهذا الشرط - فالأصل عدمه، فيكون الشرط باقياً على حاله مع ثبوت الضرر بالوجدان، فلم يترتب ثبوت الشرط على الأصل، بل هو ثابت ببناء العقلاء.

وبالجملة فإن موضوع الخيار هو الضرر مع عدم إقدامه عليه، أي مقيّداً بذلك، فلا شبهة في أن الضرر محرز بالوجدان، والقيد محرز بالأصل فيثبت الحكم وهو الخيار للمغبون.(1)

ولكن هذا التقريب لا يرفع إشكال المثبتية الوارد على أساس كون المبنى في الخيار حديث «لا ضرر»؛ فإن موضوع الحكم المنفي حينئذ هو الضرر المستند إلى الشارع، وأصل عدم الإقدام مثبت بالنسبة إليه.

وإن كان المبنى في المسألة هو الشرط الإرتكازي فينبغي التحقيق في المراد منه عند العقلاء؛ فإن الشرط إن كان تعبدياً، أي مما جعله الشارع، كخياري الحيوان والمجلس، فلا شأن للمكلف بالنسبة إلى جعله، وإنما شأنه بالإضافة إليه إنما هو الإسقاط ليس إلا، فالشارع جعل خيار الحيوان للمشتري، ولصاحب الخيار أن يسقطه.

وأما في الشروط الإرتكازية فليس الأمر كذلك، بحيث يشترطها العقلاء ويكون للمتعامل الإسقاط، بل كل متعامل بما أنه من العقلاء يقوم باشتراط هذا الشرط.

والشرط في المعاملة التي هي محل البحث لم يكن من بناء العقلاء، بل اشترطه نفس المتعاملين؛ فإن بناء كل عاقل في معاملاته أن يتساوی ما أخذه مع ما خرج منه في المالية، فمعنى بناء العقلاء أن كل متعامل يشترط في ضمن المعاملة هذا الشرط، ولكن

ص: 58

بما أنه ارتكازي لم يحتج إلى التصريح به في ضمن العقد.

وعليه فالشرط الإرتكازي لم يثبت ببناء العقلاء ولكن البائع أو المشتري قد أسقطاه بإقدامهما، بل بين الإقدام والشرط تضاد فلا يجتمعان، فلا يمكن أن يشترط عدم التفاوت في القيمة ومع ذلك يقدم على المعاملة مع إحراز التفاوت، وبما أن النسبة بينهما هي نسبة التضاد، فعدم أحد الضدين ملازم لوجود الآخر، فعدم إقدامه ملازم لاشتراطه، وإقدامه ملازم لعدم اشتراطه، فيكون أصل عدم الإقدام بالنسبة إلى تحقق الشرط مثبتة لا محالة.

فالنتيجة: أن موضوع الأثر على هذا المبنى هو الشرط، فالخيار وعدمه تابعان لوجود الشرط وعدمه، والإقدام على المعاملة الضررية ملازم لعدم اشتراط اختلاف القيمة، فيكون أصل عدم الإقدام على هذا التقريب مثبتاً أيضاً.

فإشكال المثبتية وارد على كلا المبنيين، «لاضرر» والشرط الإرتكازي.

وأما الثاني فتقریبه استصحاب بقاء أثر العقد الواقع فيما لو فسخ مدّعي الغبن وشككنا في بقاء الأثر وارتفاعه، فيكون هو المتبع.

وعليه فقول مدّعي الغبن مخالف لهذا الأصل.

والحق أن هذا الأصل هو المتبع، فيجري استصحاب بقاء الملك الحاصل من العقد، لا أصالة عدم العلم، ولا أصالة عدم إقدام المغبون.

ولكن فيه: أولا: أن تمامية جريان هذا الأصل متوقفة على القول بجريان الاستصحاب في الشبهات الحكمية، وأما على من ينكر جریانه فيها، سواء لقصور أدلة الاستصحاب عنها كما عليه السيّد الخوانساري (قدس سره) ، أو للتعارض الدائمي فيها بين استصحاب بقاء المجعول وعدم الجعل كما عليه المحقّق السيّد الخوئي (قدس سره) فلا فائدة في هذا الأصل، فهو لا يجري على جميع المباني.

وثانياً: أن هذا الأصل - حتّى على القول بجريان الاستصحاب في الشبهات الحكمية - مخدوش بكونه مسببياً؛ حيث إن الشك في بقاء الملكية الحاصلة من العقد وعدم بقائها بعد الفسخ مسبب عن الشك في جعل الشارع للخيار وعدمه، فإن جعل الشارع الخيار زالت الملكية بالفسخ، وإن لم يجعله كانت باقية، فلا بدّ أن يكون المرجع هو الأصل الحاكم، وقد أوضحه المحقّق الأصفهاني (قدس سره) بما يأتي في الوجه الرابع.

نعم، لا يخفى أن نحو العدم في المقام هو العدم الأزلي، لا النعتي؛ إذ أن عدم الخيار قبل تحقق العقد من السالبة بانتفاء الموضوع، وأما حين تحققه فهو إما إنه وجد محكوماً بالخيار أو محكوماً باللزوم.

وعليه فجريان هذا الأصل يتوقف على القول بجریان استصحاب

العدم الأزلي، ولعل هذا هو السبب في تمسك المحقق الإيرواني (قدس سره) باستصحاب بقاء الملك الحاصل بالعقد؛ لأنه لا يرى استصحاب العدم الأزلي، فمتى لم يتمسك بأصالة عدم الخيار كانت النوبة لأصالة اللزوم بالمعنى المتقدم.

ولكن، بما أنا نرى جريانه فهو دلیل حاكم على أصالة اللزوم.

ولقائل أن يقول: إن المبنى في ثبوت خیار الغبن إما هو قاعدة نفي الضرر، أو الشرط الإرتكازي، وعلى كلا التقديرين يمكن تصور الشك السبي والمسببي في المقام.

فإن كان المستند هي القاعدة فالشك في ثبوت الخيار وعدمه ناشئ من الشك في كون اللزوم الضرري للمعاملة مستنداً إلى الشارع أو لا؛ فإن موضوع ثبوت الخيار هو كون اللزوم ضررياً، وكون الضررية مستندة إلى الشارع، و«لا ضرر» إنما ترفع الحكم الضرري المستند إلى الشارع، فالشك في ثبوت الخيار مسبب عن الشك في تحقق هذا الموضوع، فلا بدّ من جريان الأصل فيه.

وإن كان المستند هو الشرط؛ فثبوت الخيار مسبب عن شرط المتعاملين بتساوي العوضين، وبما أن الشرط حادث مسبوق بالعدم فالأصل عدمه.

ولكن يرد عليه: أن الأصل إنما يجري لأجل تشخيص المدّعي من المنكر، فمن كان قوله موافقاً للأصل فهو منكر، ومن خالف قوله الأصل فهو المدّعي، وينبغي أن لا يكون الأصل مخالفاً لظاهر ما عليه العقلاء، فلا يجري الأصل غير العقلائي، وأصالة عدم اشتراط التساوي بين العوضين وعدم التفاوت الفاحش بينهما غير عقلائي؛ إذ الفرض أنه شرط ارتكازي عقلائي، والمفروض أن المتعاملين منهم،

ص: 61

فأصل عدم هذا الشرط مخالف لظاهر عقلائية المعاملة فلا يجري.

وبما أن المستند العمدة لثبوت خیار الغبن هو هذا الشرط الإرتكازي(1)، وبما أن أصالة عدمه الذي هو أصل موضوعي غير جارية في المقام فتصل النوبة إلى أصالة عدم الخيار، وبناء عليه فأقوى الأقوال في المسألة والأقرب إلى القواعد ما أفاده المحقّق الأصفهاني (قدس سره) .

ردع الشارع عنه، فقول مدعي الغفلة مخالف للظاهر الحجة، فيكون مدّعياً، ويكون قول الآخر موافقاً له، فيكون منكراً، والقاعدة الأولية أن على المدّعي البيّنة، فإن أمكنه إقامتها على غفلته أقامها وأخذ بها، وإلا انتقلت الوظيفة إلى يمين المنكر، فإن كان يعلم بعدم غفلة مدّعيها حلف بذلك، وإلا حلف على عدم علمه.

إلا أن مقتضى القاعدة الثانوية أن وظيفة المدّعي - إذا تعسّر عليه إقامة البينة - هو اليمين، وبما أن مدّعي الغفلة يتعسر عليه إقامة البينة على دعواه كانت وظيفته اليمين.

وحالاتهن يقبل قول المدّعي مع يمينه إلا أن الغفلة ليست منها.

فتحصل من هذا: أن مدّعي الغبن إن كان من أهل الخبرة وادعی الغفلة؛ فلمخالفة دعواه لأصالة عدم الغفلة، ولم يقم البينة عليها تنتقل الوظيفة إلى المنكر، ووظيفته اليمين على نفي الغفلة إن كان يعلم بها، وإلا حلف على عدم علمه بالحال.

إلا أن يقال: بأن السببية بينهما ليست شرعية، فلا حكومة بين الأصلين فتأمل، وهذا الكلام يجري في نظيره في سائر الموارد، مما تقدم ومما يأتي.

المفروض وقوع المعاملة بين المالين ونشك في شرطها الذي هو أمر وجودي وهو وقوعها على المالين المتساويين بحسب القيمة والأصل عدم وقوع المعاملة على المتساويين فلا لزوم بحكم الاستصحاب، إذ التساوي والمعاملة الواقعة عليه أمران وجوديان مسبوقان بالعدم فالأصل عدم وقوع المعاملة على القيمة المتساوية للقيمة السوقية.

وأمّا إذا كان الاشتراط الضمني متعلّقاً بما هو المتعارف بين الناس والمرتكز في الأذهان وهو عدم الخديعة والزيادة، فكأنهما يشترطان عدم الخديعة وعدم الزيادة في الثمن والقيمة فلذا ترى أنه يقول لصاحبه لا يكن بيعك أو شراؤك هذا بأزيد من قيمته، والمراد بالخديعة هو صورتها إذ لا يعتبر في خيار الغبن الخديعة بل يثبت ولو مع جهل الغابن بالحال، وعليه فإذا تعاملا وشككنا في حصول هذا الشرط وهو عدم الخديعة وعدم الزيادة فالأصل مع من يدّعي اللزوم لأصالة عدم وقوع البيع على الخديعة والزيادة وأصالة عدمهما، وهذا الوجه الثاني هو الأرجح لأنه الموافق للمتعارف والمرتكز في الأذهان من الغبن، ويؤيّد ذلك عنوان الفقهاء حيث عنونوه بخيار الغبن أي خيار الزيادة والخديعة، وعليه ففي جميع الصور المتقدمة نحكم بلزوم المعاملة وعدم وقوع البيع علي القيمة الزائدة أو الخديعة»(1)].

وتقريبه وتوضيحه: أن المستند الصحيح في خيار الغبن هو الشرط الارتكازي لعدم الغبن في المعاملة، فلا بدّ من ملاحظة ذلك لتشخيص المدّعي من المنكر، فلا بدّ من معرفة هوية الشرط، هل هو شرط عدمي أو وجودي، فإن كان تباني العقلاء على تساوي العوضين في القيمة كان الشرط وجودياً، وإن كان تبانيهم على عدم الاختلاف في القيمة كان شرطاً عدمياً.

ص: 69

وتوضيح هذه الجهة: أن حقيقة الشرط هي الالتزام المربوط بالتزام آخر، ففي كل شرط التزام وملتزم به، ونفس الالتزام فعل نفساني بلا شك، وقد يعبر عنه بالعهد، أو بالشرط، أو بالالتزام.

وبتعبير أدق: أن في التعهد والشرط التزاماً، والالتزام ذاته الالتزام، ففرق بين العناوين الثلاثة، فللالتزام في ضمن العقد خصوصية، وللالتزام المطلق خصوصية، وللالتزام بعنوان الشرط خصوصية أخرى، ولهذا عبّر الفقهاء واللغويون عن الشرط بأنه التزام مربوط بالتزام آخر، أو التزام في ضمن التزام آخر، فهذه الخصوصية مأخوذة في مفهوم الشرط.

ولا شبهة في أن نفس الالتزام أمر وجودي، والمردد بين الوجودي والعدمي هو الملتزم به، وعليه فإن كان متعلق التزام المتبايعين هو تساوي قيمة الثمن والمثمن فهو أمر وجودي، وكل أمر وجودي مسبوق بالعدم، فالأصل الجاري عند الاختلاف هو أصل عدم التساوي بينهما، ونتيجته ثبوت الخيار.

وإن كان هو عدم اختلاف العوضين في القيمة فهو أمر عدمي فالأصل الجاري فيه هو أصل عدم الاختلاف أزلاً، ونتيجته لزوم المعاملة ونفي الخيار.

فالتحقيق - إذن - أن يعيّن المبنى أولاً في خيار الغبن، هل هو قاعدة نفي الضرر، أو الشرط الارتكازي؟ وعلى الثاني، هل الملتزم به تساوي العوضين، أو عدم الاختلاف بينهما؟ فعلى الأول يجري أصل عدم التساوي، ونتيجته الخيار، وعلى الثاني يجري أصل عدم الاختلاف، ونتيجته اللزوم.

بأحدهما، استناداً لبعض الخصوصيات؛ لعدم كون هذا الظن معتبراً.

وعليه فالمرجع أصالة اللزوم بتقريب: أنه بالبيع الحاصل حصل نقل العوضين من أحد المتعاملين إلى الآخر، وملك كل منهما ما انتقل إليه، فإذا فسخ مدّعي الغبن شك في خروج الملك عما انتقل إليه ورجوعه إلى المالك الأول فيستصحب بقاؤه عنده، وقد تقدم أن هذا الأصل محكوم بأصالة عدم جعل الخيار، واستصحاب عدم الخيار، وإن كان أثر الأصلين واحداً.

هذا تمام الكلام في الشرط الأول وفروعه»(1)، والحمدلله أوّلاً وآخراً.

وكل ذلك باطل؛ لكونها دعاوی بلا دليل؛ إذ لا بدّ من ملاحظة التناسب بين المسألة ودليلها، موضوعة ومحمولاً وماهية، وبما أن المسألة عقلائية، لا تعبّد فيها من قبل الشارع، وإنما دوره فيها الإمضاء، إما عن طريق «لا ضرر»، أو عن طريق «المؤمنون عند شروطهم»، فالمرجع في تحديد التفاوت إلى العقلاء بما هم عقلاء ليس إلا، وليس المرجع فيه أيضاً إلى العرف بما هو عرف؛ لأن دوره إنما هو في تحديد المفاهيم، وما يتبادر إلى أذهانهم من ظواهر الألفاظ، وأما في البناءات العقلائية - كما في ما نحن فيه - فالمرجع هم العقلاء بما هم عقلاء، بحيث يستكشف ذلك من ارتكازاتهم، فلا يخلط بينهما.

وعليه فكل تفاوت لا يتسامح فيه عند العقلاء يكون هو موضوع خيار الغبن، وأما تحديده بالكسور التي تقدمت فبلا وجه.

وذهب المحقّق السيّد الخوئي (قدس سره) إلى أن المسألة عرفية، وهو يختلف من مورد إلى مورد، فالتفاوت بالخمس في بعض المعاملات غبني، كما لو باع ما يساوي أربعة آلاف بخمسة آلاف، وفي بعضها ليس غبنياً كما لو اشترى ما يساوي أربعة فلوس بخمسة.

نعم، الواحد في الألف لا يكون غبناً قطعاً.(1)

وفيه: أولا: أن المسألة عقلائية لا عرفية كما ذكرنا.

وثانياً: أن التفاوت بنسبة الواحد على الألف يختلف أيضاً بحسب الموارد، فالتفاوت بهذه النسبة في معاملة بألف تومان لا يعد غبناً، ولكن التفاوت بها في معاملة بمليار دولار يعدّ غبناً عند العقلاء.

فالحق أن المرجع في جميع المعاملات إلى الإرتكاز العقلائي، ولا بدّ عندهم من ملاحظة الجهة الكمية والكيفية، فربما يكون التفاوت بنسبة الواحد إلى الألف غبناً،

ص: 72

وربما لا يعدّ غبناً.

يصح.

توضيح ذلك: أن الإطلاق في مقام إنشاء المعاملة مقیّد قطعاً بصورة عدم الغبن حتى ولو لم يقيد في مقام اللفظ؛ فإن المعاملة ثبوتاً - بالنسبة إلى الأمور الارتكازية - لا تخلو من ثلاث حالات، إما أن تكون مهملة من ناحيتها، أو مطلقة، أو مقيدة، ولا شك في استحالة الأوّل؛ لوضوحه، ولا في بطلان الثاني؛ لجريان العاقل الملتفت على طبق ما عليه ارتكاز العقلاء، فيتعين الثالث، وهو تقييد المعاملة بعدم الغبن الواقعي فيها، وحيث تردد أمر الغبن الواقع بين كونه مما يتسامح فيه، فعلى الأوّل يكون للمغبون الخيار، وعلى الثاني لا خيار له، وكانت المعاملة مقيدة بعدم كونه مما لا يتسامح فيه واقعاً كان التمسك ب- ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(1) لإثبات اللزوم من التمسك بالدليل في الشبهة الموضوعية للمخصص؛ فإن المعاملة إن كانت مشتملة واقعاً على الغبن الذي لا يتسامح فيه كانت مخصصة من الآية، ويثبت الخيار للمغبون، وإن لم تكن مشتملة عليه لم يثبت له الخيار.

الشبهة الموضوعية؛ وذلك لأن مفاد ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(1) هو وجوب الوفاء بالعقد على ما وقع عليه، فإن كان مطلقاً وجب الوفاء به كذلك، وإن كان مقيداً أو مشروطاً وجب الوفاء به كذلك، أي بجميع شروطه ومتعلقاته، ومقتضى الارتكاز العقلائي أن العقد وقع مشروطاً ومقيّداً بعدم الضرر الواقعي مما لا يتسامح فيه، وبما أننا لا نعلم بكون الضرر الواقع ضرراً لا يتسامح فيه أو لا، كان شبهة موضوعية للدليل، فلا يمكن التمسك به من هذه الناحية وإن كان المرجع في الشبهات المفهومية للمخصص هو العام، فالإشكال على قوته.

الدليل الحاكم كالدليل المحكوم قابل للتخصيص.

الثاني: أن المدار على الضرر المالي، ولكن خرج شراء ماء الوضوء تخصصاً؛ لعدم كونه ضرراً بملاحظة ما بإزائه من الأجر، كما يشير إليه قوله (علیه السلام) : « إن ما يشتري به مال كثير »(1)

فما أفاده الشيخ (قدس سره) بناء على تلك النسخة تام، وسبقه في ذلك الفاضل النراقي (قدس سره) ، ولعله أخذه منه؛ فإن الفاضل المذكور قد تعرّض لذلك في عدّة فروع من باب الحج، كما في مبحث الاستطاعة، في ما لو توقف الحج على بيع متاع بضرر، أو على شراء شيء من وسائل الحج بمال كثير، واستدل على عدم كونه ضرراً بهذه الرواية؛ لكون ما فيها علة، فلا ينحصر الحكم بباب الوضوء.(1)

بنسق واحد، والميزان في ذلك إلى العرف، ونظرهم أن الأجر الأخروي لا يرفع الضرر، فمتى ما تحقق الضرر تحقق موضوعها، من دون فرق بين المعاملات والعبادات.

نعم، نرفع اليد عن ذلك في باب الوضوء؛ لوجود النص الصريح فيه، بلزوم شراء الماء بمائة درهم، وبألف درهم، ولا تصل النوبة إلى التيمم.

ونود الإشارة إلى أن الفاضل النراقي (قدس سره) قال في المستند: (وتؤيده الأخبار الأخر المتضمنة لشراء ماء الوضوء بمائة ألف درهم)(1)، ولكنا لم نعثر على هذه الأخبار.

والحاصل: أن الحق هو التخصيص، لا التخصص؛ لعدم ثبوت الرواية بلفظ «إن ما يشتري به مال كثير»، وصدق عنوان الضرر عرفاً.

من جهة أن الشرط أن يعطي بالدينار ما يقابل أربعة تومان، والثمانية التي سلّمها تقابل الخمسة تومان لا الأربعة.

بنصف دينار مع أن قیمته دينار، ويبيع كتاب المكاسب بدينارين ونصف مع أن قيمته دیناران، فالبائع مغبون في الأوّل، غابن في الثاني، والمشتري على العكس منه.(1)

مكانين، وإنما المهم، هل أن اختلاف مكاني المتبايعين يوجب اختلاف محل العقد أو لا؟

قطعاً لا؛ لأن البيع أمر واحد فيستحيل أن يقع في مكانين، فإما أن يقع في بلد البائع أو في بلد المشتري، فإن وقع في بلد البائع فهو المغبون خاصة؛ لأنه باعه بأقل من قيمته في بلده، وإن وقع في بلد المشتري كان هو المغبون؛ لأنه اشتراه بأكثر من قيمته في بلده، فلم يجتمع الغابن والمغبون.

نعم، لو كان المبيع في مكانين أمكن ذلك، ولكنه خلاف الفرض.

فيها غير منتسب للشارع؛ فإن البائع يعلم بتضرّره؛ لكون الشرط موجباً لخراب داره ومع ذلك أقدم على المعاملة، فهو أقدم على الضرر، فلا يكون منفياً ب- «لا ضرر».

ولكن، أوّلاً: لا بدّ من معرفة رتبة الشرط العقلائي الارتكازي في المعاملة.

وثانياً: لا بدّ من معرفة محل شرط القبض في المعاملة شرعاً وعُقَلاءً.

أما [بيان معرفتهما] فالمدار على الغبن وعدمه، هو تساوي قيمة الثمن والمثمن وعدمه، وهو في رتبة متقدمة على البيع، فيشترط وقت إنشاء البيع أن لا يختلفا في القيمة، فإن وقع البيع مع اختلاف القيمة حصل الغبن، وإن وقع مع التساوي لم يحصل الغبن، فإن المتعلِّق متأخر رتبة عن المتعلِّق دائماً، فلا بدّ من حيث الرتبة، ومن حيث الوجود الخارجي من حصول التساوي أو الاختلاف قبل البيع، ويكون البيع واقعاً عليه.

فهذه هي مرحلة ملاك الغبن وعدمه، فلو كان القبض من متممات الملكية لكان لكلامه (قدس سره) وجه، ولكنه ليس من متممات الملكية، ولا من متممات البيع، بل هو من الآثار الواجبة المترتبة على البيع، فبمجرد تحقّق البيع تتحقق الملكية، ويحصل النقل والانتقال، فلو أتلف البائع المبيع بعد البيع، أو أتلف المشتري الثمن كان ضامناً بالضرورة، وهذا الضمان برهان على تحقق الملكية، وباتفاق المحققين من الفقهاء - إلا من شذ وندر - على أن وجوب الإقباض من باب وجوب ردّ مال الغير، بمعنى أنه بمجرد تحقّق المعاملة يكون المال الذي بيد البائع مال الغير ويجب عليه تسليمه له، فإن لم يكن متعدّياً في تأخيرة إلى أن حصل الغبن فيده يد أمانة، وإن كان متعدّياً كانت يده يد عدوان.

والنتيجة: أن ارتفاع القيمة وقت القبض لا يعقل أن يجعل البيع غبنياً وعليه فالغبن في مثال الدواء إنما يكون على البائع خاصة؛ لأن قيمته وقت البيع تساوي خمسة وعشرين وباعه بعشرين، وكذلك مثال الفرش، فلا يتمّ ما أفاده (قدس سره) .

«والأولى من هذه الوجوه»(1)، ونذكره بلفظه لوضوحه، قال (قدس سره) : «يمكن أن يقال: بفرض لزوم الضرر في كل من الطرفين في معاملة واحدة، فيما إذا كان قيمة الشيء منضماً أزيد من قيمته منفرداً، كمصراعي الباب، فإذا فرض أن قيمة المصراعين منضماً ستة دنانير مثلاً، وقيمة كل منهما منفرداً دیناران، فباع أحد المصراعين بثلاثة دنانير، فالمشتري مغبون بدينار واحد، والبائع أيضاً مغبون بدينار واحد؛ لأن حيثية الانضمام زالت بهذه المعاملة، فنقصت قيمة المصراع الباقي على ملكه، ولعله أولى من جميع الوجوه المزبورة»(2)

ويرد عليه: ما أوردناه على المحقّق الحائري (قدس سره) ؛ فإن المدار في حصول الغبن على القيمة حين العقد، وعلى أي شيء وقع العقد، فقيمة أحد مصراعي الباب منفرداً واقعاً بدينارين، في السوق، وعند البائع والمشتري، ولا يعقل تغيّر قيمته الواقعية باختلاف النسب والإضافات، فعندما باعه بثلاثة دينار فالمغبون هو خصوص المشتري.

نعم، هذه المعاملة كانت منشأ لدخول الضرر على البائع؛ من جهة تنزّل قيمة المصراع الثاني الذي بقي عنده، وتنزّل قيمة جنس بسبب المعاملة على جنس آخر لا يعقل أن يوجب الغبن في المعاملة الواقعة.

فتمام الملاك ملاحظة القيمة السوقية بالنسبة لما وقع عليه البيع، وأما إيجاب المعاملة لتنزّل قيمة مال آخر فلا ربط له بالغبن فيها.

يكون قيمته في حدّ نفسه أزيد من الثمن، وأن يكون من جهة لزوم ضرر على المغبون، من أجل المعاملة وإن كانت بثمن المثل، كما لو فرض أن له أمة تسوى عشرة توامين، ولها ولد يسوى خمسين، فباع الأمة بدون الولد بعشرين، وفرض أن الولد يموت بالتفريق بينه وبين أمه، فهذا البيع يوجب الضرر على البائع وإن كان بيعه بأزيد من ثمن المثل، فكأنه باع ما يسوى ستين بعشرين، والمشتري مغبون من جهة اشترى ما يسوى عشرة بعشرين، فكل منهما مغبون.(1)

وهذا الوجه مقبول على مبنی دون مبنی؛ فإن في ثبوت الغبن مبنيين كما تقدّم، مبنى الشرط الارتكازي، ومبنی «لاضرر»، ولا يأتي هذا الوجه على المبنى الأول الذي هو مقتضى التحقيق؛ فإن مفاده أن يلاحظ ما وقع عليه العقد، فيشترط فيه أن لا يكون بين قيمته الواقعية وقيمته المفروضة تفاوت فاحش، فالضرر الموجب للغبن هو الحاصل من هذا التفاوت، وأما الضرر الأجنبي - وإن حصل بسبب المعاملة - فلا ربط له بالشرط الارتكازي، فلا يوجب الغبن.

وعليه فالبيع المذكور في المثال غبني بلا إشكال؛ لأنه على خلاف الشرط الارتكازي، ولكن المغبون هو خصوص المشتري، وأما البائع فليس بمغبون وإن تضرر من أجل المعاملة؛ إذ ليس من شروط العقلاء الارتكازية أن لا ينشأ أي ضرر من المعاملة، بحيث يكون الضرر معلولاً لها وإن لم يكن من ناحية التفاوت في القيمة، لكي يكون البائع مغبوناً أيضاً، أي أن الضرر المعلول للمعاملة لا ربط له بالشرط الارتكازي.

فهذا الوجه على هذا المبنى غير تام قطعاً.

وأما على المبنى الآخر وهو ثبوت الخيار بقاعدة نفي الضرر، والضرر يثبت

ص: 89

بالحكم باللزوم فنقول: بأن للبائع حالتين؛ إذ تارة يعلم بأن انفصال الولد عن أمه موجب للوقوع في هذه الخسارة، وأخرى يجهل ذلك، مع علمه بأن للولد لوحده قيمة، وله مع أمه قيمة، فإن كان يعلم بذلك كان إقدامه على البيع إقداماً على الضرر، وقد تقدّم عدم جریان «لاضرر» مع الإقدام عليه.

وإن كان يجهل ذلك كان لما أفاده السيّد (قدس سره) وجه، ولكن الشأن في تصوّر هذا الجهل؛ فإنه لا يتصوّر - عقلاء - أن يجهل العاقل وقوع هذه الخسارة عند فصل الابن عن أمه.

والحاصل: أنه إن كان يعلم وأقدم عليه فهو خارج عن «لاضرر»، وإن لم يكن يعلم وكان منشأ الضرر نفس المعاملة كان كلام السيّد (قدس سره) تاماً على مبنى «لا ضرر».

هذا تمام الكلام في مسألة اجتماع الغابن والمغبون، وكل ما ذكر من الوجوه في تصويره مدخول، والحق فيها استحالة حصول الغبن على كل من البائع والمشتري في معاملة واحدة.

الجهة الثالثة: مقتضى الأدلة الخاصة.

إن قيل: بأن أكل المال بالباطل لا يكون إلا بعد الفسخ، والفسخ بعد الالتفات، فيكون مبدأه عند ظهور الغبن.

قلنا: بأن منشأ الأكل بالباطل أن له حق الفسخ، والقاعدة أن الفسخ إذا حصل عند تحقّق الغبن - وهو زمان وقوع العقد - یكون أكل المال بالباطل من حينه، فيكون مبدأ الخيار بحسب الآية عند العقد.

وفيه: أن المقدمة الثانية - وهي أن العناوين المأخوذة في الشروط بنحو الموضوعية - محل إشكال؛ فإن الأصل كذلك ما لم يكن العنوان مأخوذاً بنحو الطريقية، كما في قوله تعالى: ﴿كُلُوا وَاشْرَبُوا حَتَّى يَتَبَيَّنَ لَكُمُ الْخَيْطُ الْأَبْيَضُ مِنَ الْخَيْطِ الْأَسْوَدِ مِنَ الْفَجْرِ﴾(1)؛ فإن تبيّن العنوانین - الأبيض والأسود - لا من حيث ذاتهما، بل بما هما طريق، ومن حيث كشفهما عن دخول الفجر، ولهذا لو لم يتضح الخيط الأبيض من الخيط الأسود إلا بعد طلوع الفجر الصادق، فلا إشكال في دخول الوقت من حينه، فالغاية هي التبيّن، ولكن التبيّن جهة طريقية، وتمام الموضوع ذلك المتبيَّن.

وكذلك الحال في ما نحن فيه؛ فإن شرط الخيار دخول السوق فيعلم حال القيمة، فيكون طبع المطلب أن دخول السوق كاشف وطريق، لا أنه موضوع، وإنما الموضوع هو المنكشف، وهو الغبن الحاصل حين العقد، فيكون مبدأ الخيار من حين العقد.

والحاصل: أن مقتضى ظهور الرواية هو كون دخول السوق طريقاً لانكشاف الغبن، والعبرة بالمنكشف، فينسلخ العنوان المأخوذ فيها عن الموضوعية، فتكون النتيجة أن مبدأ الخيار من حين العقد.

وإن أبيت هذا الظهور، فلا أقل من أن تكون مجملة، فيسقط هذا الوجه من أصله.

﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(1)، وبما أن ضررية اللزوم من حين العقد، لا من زمان ظهور الغبن، فيثبت الخيار من حين العقد.

وتفترقان عنها في الوليّ على الصبي والمجنون؛ فإن له السلطنتین - التكليفية والوضعية - على مالهما، فيجوز له إجراء المعاملات الناقلة وتكون نافذة، وليست له سلطنة اعتبارية؛ فإنه لا يملك المال، بل يملكه الصبي والمجنون.

وتجتمع الثلاث في موارد الملك والحق للبالغ العاقل غير المحجور عليه؛ فإن له سلطنة اعتبارية، وهي حقيقة الحق، ويجوز له التصرف، وينفذ وضعاً.

فالحق - عند عمدة القائلين به - سلطنة اعتبارية، فلمن حجّر أرضاً سلطنة عليها، وجواز التصرف تكليفاً، ونفوذه وضعاً لا ينفكان عن هذا الحق، فكما أن من آثار الملك السلطنة التكليفية والوضعية، فكذلك هما من آثار الحق، فلكل ذي حق أن يتصرف في متعلَّق حقه، ولو تصرّف فيه بشيء من الأمور الاعتبارية كان نافذاً.

ومن هذا تتضح المناقشة في ما أفاده الشيخ (قدس سره) من أن الحق يحصل من حين العقد، ولكن السلطنة الفعلية من حين ظهور الغبن؛ فإن السلطنة الفعلية - سواء أريد منها السلطنة الاعتبارية أو التكليفية أو الوضعية - هي عين الحق؛ فإن الحق هو سلطنة ذي الحق على متعلَّق الحق اعتباراً والسلطنة التكليفية والوضعية أثران له غیر منفكین عنه، إلا في موارد الحجر لصغر أو سفه أو إفلاس.

وبعبارة أخرى: إن كان مراد الشيخ (قدس سره) أن الحق يحدث من حين العقد، ولكن السلطنة الاعتبارية تحصل من حين ظهور الغبن، فما هو الحق الذي وجد إذن، وذو الحق ليس له أمران: الحق، والسلطنة على متعلّق الحق اعتباراً، بل ليس له إلا أمر واحد وهو الحق، وهو نفس السلطنة الاعتبارية في هذه الموارد؟!

وإن كان المراد أن السلطنة الاعتبارية تحصل من حين العقد، ولكن جواز التصرف والنفوذ يحصلان من حين ظهور الغبن، فهو غير تام أيضاً، لاستلزامه تخلف الحكم عن موضوعه، وهو محال، فبمجرد أن يحصل الحق تثبت السلطنة التكليفية والوضعية، فيجوز تصرفه ویكون نافذاً.

ص: 96

نعم، هو [المغبون] حين العقد كان جاهلاً بحقه، والجهل لا ينفي وجوده، فهو كمن يملك شيئاً ويجهل أنه مالك له، فهو مملوك له فعلاً وواقعاً وتترتب عليه جميع الأحكام والآثار، وخيار الغبن هو السلطنة على الفسخ والإمضاء بمقتضى الأدلة، فيحدث عند تحقق العقد، ولكن المغبون الجاهل بالغبن لم يكن يعلم بحقه من الجواز التكليفي والنفوذ الوضعي، فيتوقف إعماله له على ظهور الغبن، فاختلط الأمر على الشيخ (قدس سره) بین السلطنة وإعمالها.

الإشكال الثاني: أن الحق هو نفس السلطنة الفعلية، وليست له مرتبتان، مرتبة القوة، ومرتبة الفعلية حتى يكون الحق - قبل ظهور الغبن - في مرتبة القوة، ثم بعد ظهوره يكون في مرتبة الفعلية.

نعم، الاستفادة من السلطنة الفعلية لا تكون إلا بعد ظهور الغبن.

وحاصل الإشكال على الشيخ (قدس سره) : أن الحق إما أن يكون هو اعتبار كون صاحبه هو الأولى والأجدر والحقيق بمتعلّقه، فمن حجّر أرضاً هو الأولى بها من غيره، والشريك حقيق بالأخذ بالشفعة، فكل مَنْ له هذه الأولوية والحق فله السلطنة، ولا يمكن انفكاكهما، فعلى هذا تكون السلطنة الفعلية من لوازم الحق.

وإما أن يكون [الحق] هو السلطنة - كما هو أحد القولين - فالسلطنة الفعلية تكون عين الحق.

فالحق إما أن يكون ملازماً للسلطنة الفعلية، أو هو عينها، فتفكيك الشيخ (قدس سره) بينهما، وقوله إن الحق يحصل عند العقد، والسلطنة الفعلية عند ظهور الغبن لا وجه وجيهاً له.

فالذي يظهر - بعد الرجوع إلى كلمات الفقهاء - أن في المسألة قولين لا يرجع أحدهما إلى الآخر:

الأول: أن الخيار يحصل من حين العقد، وظهور الغبن كاشف عنه.

ص: 97

الثاني: أنه لا يحصل إلا بعد ظهور الغبن.

وهذا الحكم ثابت حتى لو قلنا بمقالة الشيخ (قدس سره) من أن السلطنة الفعلية تثبت بعد ظهور الغبن؛ فإن الحق يثبت من حين العقد أيضاً، ولكل ذي حق إسقاط حقه.

وإن قلنا بأن الخيار لا يثبت إلا بعد ظهور الغبن، فإن قلنا بأن إسقاط ما لم يجب غیر ممكن حتى في صورة وجود المقتضي لم يصح الإسقاط قبل ظهوره؛ لأنه من إسقاط ما لم يجب.

وإن قلنا بكفاية تحقق المقتضي لنفي إسقاط ما لم يجب جاز الإسقاط بمجرد حصول الغبن وإن لم يظهر؛ لأن نفس الغبن مقتضٍ للخيار، وظهوره شرط لتحققه، والفرض أنه بمجرد وجود المقتضي يحصل حق الإسقاط، نظير من أعطى متاعه للغير عارية، فله بعد حصول العارية أن يسقط الضمان، والحال أن الضمان إنما يكون بعد التعدّي أو التفريط في العارية، وليس ذلك إلا لكون نفس العارية مقتضياً للضمان، وله الإسقاط بمجرد حصوله.

الثمرة الثانية: الإرث؛ فإن «ما تركه الميت من حق فلوارثه»(1)، والحكم فيه يبتني على اختلاف القولين، فإن قلنا بأن الخيار يحصل من حين العقد، فلو اشترى وكان مغبوناً ومات قبل ظهور الغبن انتقل إلى وارثه.

وإن قلنا بأن الخيار لا يحصل إلا بعد ظهور الغبن، فلو مات المغبون قبل ظهوره لم ينتقل لوارثه؛ لانتفاء موضوع الإرث حينئذٍ.

ولا أثر للقول بأن السلطنة الفعلية تحصل بعد ظهور الغبن؛ فإن المدار في انتقال الحق وعدمه على حصول الحق وعدمه.

الثمرة الثالثة: التلف؛ فإنه لو تلف متعلّق الخيار كان التلف ممن لا خیار له؛

ص: 99

لقاعدة كون التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له، كما لو تلف الحيوان في الثلاثة الأيام؛ فإنه من مال البائع مع كونه مملوكاً للمشتري؛ لكون الخيار له دون البائع، ومعنى أنه من مال البائع أن العقد ينفسخ آناً ما، فيرجع الحيوان إلى البائع، فيتلف في ملكه.

وهذه القاعدة على خلاف الأصل الأولي؛ فإن الأصل أن يكون التلف من مال المالك، لا من مال غيره، فبما أنه اشترى الحيوان وانتقل إلى ملكه، فإذا تلف كان مقتضى القاعدة أن يتلف من ماله، ولكنها خصصت بالدليل الخاص، وفي هذا التخصيص أنظار ثلاثة:

الأول: أنه خاص بالحيوان المبيع في خيار الحيوان.

الثاني: عدم الاختصاص بخيار الحيوان وإن ورد النص فيه؛ لعدم الخصوصية؛ فإن منشأ الخيار هو تزلزل العقد، وهو سارٍ في كل معاملة خيارية، كما لا يختص بالمثمن، بل ينتقل إلى الثمن أيضاً.

والتحقيق في كل حكم يكون على خلاف القاعدة هو الاقتصار على مورد النص ما لم يحرز عدم الخصوصية، وأما مع احتمالها فلا يتعدّى عنه إلى غيره، وبما أن النص ورد في خيار الحيوان، ونحتمل الخصوصية فيه لا مجرد تزلزل العقد، لم يجز التعدي إلى غيره، فيتمسك في غيرها بالقاعدة الأولية؛ فإن مجرد احتمال الخصوصية يوجب الشك في إلغائها، فإذا كان العام محكماً والخاص مجملاً يتمسك بالعام في غير القدر المتيقن خروجه، وأما التمسك بالخاص في المشكوك، فهو ترك للحجة إلى اللاحجة وهو باطل بالضرورة.

ونتيجة البحث: أنا إذا خصصنا هذه الثمرة بخيار الحيوان فلا موضوع لها في خيار الغبن، فتكون سالبة بانتفاء الموضوع، وأما إذا عممناها إلى خيار الغبن وألغينا خصوصية خيار الحيوان - كما هو رأي غير واحد من الفقهاء - فالتلف في زمان الخيار

ص: 100

ممن لا خيار له، وهو الغابن، فإن قلنا بأن مبدأ الخيار من حين العقد، فلو تلف المبيع قبل ظهور الغبن كان من ماله، وإن قلنا بأن مبدأه من حين ظهور الغبن، وتلف قبل ظهوره كان من مال المغبون؛ لعدم الخيار حينئذ.

فاتضح أن هذه الثمرة تدور مدار أمرين: التعميم لغير خيار الحيوان، ومبدأ خيار الغبن.

الثمرة الرابعة: أن عدّة من الفقهاء ذهبوا إلى عدم جواز التصرفات الناقلة ممن لا خيار له في مورد المعاملة الخيارية، فلا يجوز له البيع لو أراده؛ لاحتمال أن يعمل صاحب الخیار خیاره، والمبيع متعلّق لحقه.

وهنا بحثان، كبروي وصغروي.

أما الكبروي، ففي الخيار مسلكان:

الأول: أن الخيار متعلّق بالعقد، فلصاحب الخيار أن يفسخه.

الثاني: أنه متعلق بالعين، فلصاحب الخيار أن يردّها إلى ملكه.

فبناء على الثاني تكون القاعدة عدم جواز تصرف من لا خيار له؛ لأن لصاحب الخيار استرداد العين، وبتلفها يبطل مورد حق الرد.

وأما بناء على الأول - كما هو الحق - فالعقد باقٍ، فله أن يفسخه، فإن كانت العين موجودة ردّها، وإن كانت تالفة - حقيقة أو حكماً - انتقل إلى بدلها.

وأما الصغروي، فإنه إن قلنا بعدم جواز التصرف في ما انتقل إليه فالأمر في خيار الغبن يدور مدار تحقق الحق، فإن قلنا بأنه يتحقق من حين العقد لم يجز له التصرف من حينه، وإن قلنا بتحققه بعد ظهور الغبن فله التصرف قبل ظهوره؛ لعدم الخيار حينئذ.

فهذه الثمرة من ثمرات وجود حق الخيار كما هو ظاهر.

الثمرة الخامسة: سقوط خیار من له الخيار بالتصرف في المال.

ص: 101

وفي هذه الثمرة بحثان أيضاً، كبروي وصغروي.

أما البحث الكبروي، فإن سقوط الخيار بالتصرف تابع لكشفه عن الرضا بالمعاملة، فإن كان كاشفاً عن الرضا بها كان إمضاء ومسقطاً، وإن لم يكن كاشفاً عنه، أو صدر لا بقصد الإمضاء كان مقتضى القاعدة عدم سقوط الحق.

وبعبارة أخرى: إن الخيار يسقط بالكاشف عن الإسقاط، قولاً أو فعلاً، فإن كان التصرف كاشفاً عنه بحیث دلّ على إمضائه للمعاملة والرضا بها سقط، وإلا كان مقتضى القاعدة عدم السقوط.

نعم، قام الدليل الخاص - في خصوص خیار الحيوان - على سقوطه بمجرد إحداث الحدث فيه، سواء أقصد بالتصرف أمضاء المعاملة أم لا، فهو حكم تعبدي في خصوص خیار الحيوان، وأما في غيره فلم يقم هذا الدليل الخاص، ومقتضى القاعدة أن التصرف - بما هو - لا موضوعية له، بل إن دلّ على الإمضاء كان مسقطاً، وإلا فلا.

وأما الصغرى، فلو قلنا بأن التصرف مسقط للخيار مطلقاً حتى في خيار الغبن ولم يختص الأمر بخيار الحيوان، فالأمر في سقوط خیار الغبن بالتصرف يدور مدار ثبوت الحق، فإن قلنا بأن ثبوته من حين العقد، فالتصرف الحاصل بعده وقبل ظهور الغبن مسقط للخيار، وإن قلنا بثبوته بعد ظهور الغبن كان المسقط هو التصرف الحاصل بعد ظهوره.

نتيجة البحث: أن ما أفاده الشيخ (قدس سره) من الجمع بين كلمات الفقهاء غير قابل للقبول، كما لا يقبل ما أفاده (قدس سره) من التفريق بين وقت حصول الحق - وهو حين العقد - وبين وقت حصول السلطنة الفعلية - وهو حين ظهور الغبن - وحمل كلام الفقهاء قدس الله أسرارهم على إرادة ذلك؛ فإن الخيار هو نفس السلطنة على الفسخ والإمضاء، وهي - على القول بثبوته من حين العقد - موجودة من حين العقد إلا أنه لا يعلم بحصولها إلا بعد ظهور الغبن، لا أنها معدومة حينه وتوجد بظهور الغبن، ولا يخفى أن الجهل

ص: 102

بالحكم أو بالموضوع لا يؤثر في نفي الحكم وإثباته.

وعليه فإن قلنا بأن الخيار يثبت من حين العقد وإن لم يظهر الغبن، فيثبت الحق له من حين العقد، ويسقط بإسقاطه وإن لم يعلم به، بحيث لو قال بنحو التعليق: إن كان في المعاملة غبن فقد أسقطت خياري، أو قال: أسقطت كل خيار لي في هذه المعاملة، سقط الخيار قطعاً، ولا معنى للسلطنة إلا ذلك.

وما أفاده (قدس سره) من التفريق بين الثمرات، فبعضها مما يترتب على السلطنة الفعلية، وأخرى على العقد، وثالثة تتردد بين الأمرين، محل المنع أيضاً؛ فإن الثمرات جميعها تترتب على ثبوت الخيار، فإن قلنا بثبوته من حين العقد ترتبت كلها من حينه، وإن قلنا بثبوته بعد العلم بالغبن ترتبت كلها من حينه.

هذا تمام الكلام في هذه المسألة ونتيجة البحث: أن الحق من بين القولين هو القول بثبوت الخيار من حين العقد، وظهور الغبن ما هو إلا كاشف عن تحققه من السابق، سواء أتمسكنا لثبوت خيار الغبن بدليل نفي الضرر أم بالشرط الإرتكازي.

أما على الأوّل: فلأن الحكم بلزوم المعاملة الغبنية حين العقد ضرر على المغبون فينفى ب-«لا ضرر».

وأما على الثاني؛ فلأن وجود الغبن في المعاملة مخالف للشرط الإرتكازي، فيثبت للمغبون خيار تخلف الشرط من حين حصوله.

ص: 103

أما الجهة العقلية فتتضح بعد معرفة حقيقة الحال فنقول: بأن في حقيقة الإسقاط مبنيين:

أحدهما: أنه سبب لتحصيل السقوط، وذلك على مبنى التسبيب؛ لأن الإسقاط من الإيقاعات، وهي إنشائية، والإنشاء على مبنى التسبيب سبب الحصول المسبب، فالإسقاط سبب للسقوط.

والآخر: أن الإسقاط عبارة عن اعتبار السقوط، لا إيجاده، ويبرزه بقوله: أسقطت خياري.

وعلى كلا المبنيين تكون رتبة السقوط متأخرة عن رتبة الثبوت، فما لم يكن الشيء ثابتاً لا يمكن إسقاطه، وبما أن رتبة السقوط متفرعة على رتبة الثبوت، فكذلك رتبة الإسقاط متفرعة على رتبة الثبوت، وبما أنه لا يعقل السقوط قبل الثبوت لم يعقل الإسقاط قبله أيضاً، وإلا يلزم التفكيك بين السبب والمسبب؛ إذ سيقع الإسقاط من الآن ولا يحصل السقوط إلا بعد تحقق الثبوت.

ویندفع الإشكال: بأن هذه القاعدة العقلية وإن كانت ثابتة في التكوینیات بلا إشكال، فلا يعقل الإعدام قبل الوجود، ولا انفكاك الأسباب التكوينية عن مسبباتها إلا أن قياس الاعتباریات عليها مع الفارق؛ فإن من المعقول أن تنفك الأسباب الاعتبارية والشرعية عن مسبباتها، فيعتبر السقوط قبل ظهور الغبن، ولكن لا يتحقق السقوط إلا بعد ظهوره، فانفكاك الاعتبار عن المعتبر أمر معقول.

وأما الجهة الشرعية؛ فلأن الإسقاط حينئذ معلّق على ثبوت الخيار، والتعليق في الإنشاءات مبطل بالإجماع.

والجواب: أولاً: أن هذا الإجماع غیر كاشف عن رأي المعصوم؛ الاحتمال استناده إلى الوجه العقلي المتقدم.

وثانياً: سلّمنا الإجماع إلا أنه دلیل لبّي لا إطلاق له، فيقتصر فيه على القدر

ص: 105

المتيقن، وهي الموارد التي يعلّق فيها الإنشاء على ما لا يتوقف عليه تحقق مفهومه، كما لو علّق الإيقاع على مجيء زيد من السفر، وأما في الموارد التي يتوقف فيها تحقق مفهوم الإنشاء على المعلّق عليه فلم ينعقد الإجماع، كما لو علّق طلاق هند على كونها زوجته، وما نحن فيه من هذا القبيل، فإن الإسقاط معلّق على ثبوت الحق، وهو مقوّم له.

وأجاب الشيخ (قدس سره) عنه أيضاً: بأن تحقق السبب المقتضي للخيار، وهو الغبن الواقعي، كاف في جواز إسقاط المسبب قبل حصول شرطه، وهو ظهور الغبن.(1)

عليه فلا محذور في إسقاط خيار الغبن بعد العقد وقبل ظهور الغبن.

[إن قلت]: بعدم الدليل على هذا الإسقاط.

[قلت]: إن كان المراد [من] نفي الدليل مطلقاً ففيه:

أن سيرة العقلاء قائمة على الإسقاط قطعاً في ما إذا تحقق السبب ولم يتحقق الشرط.

بل إن دائرة السيرة العقلائية أوسع من ذلك، بحيث هي قائمة حتى في ما لو لم يتحقق السبب، كما لو قال أحدهما للآخر: أسقطت جمیع خياراتي في جميع المعاملات الصادرة مني معك في هذه السنة.

وإن كان مراده من عدم الدليل عدم وجود هذا النص «لكل ذي حق إسقاط حقه»، فهو صحيح، إلا أنها قاعدة متصيدة من موارد متعددة؛ وأن أصل إسقاط الحق على وفق القاعدة، وقامت عليه السيرة، ولم يمنع منه مانع عقلي ولا شرعي؛ لعدم تمامية الإجماع في المقام.

الصورة الثانية: إسقاط الخيار مجاناً بعد ظهور الغبن.

وفيها صورتان:

الأولى: أن يسقط خياره بعد ظهور الغبن باعتقاد أن الغبن بمقدار معيّن كالمئة مثلاً فصادف اعتقاده الواقع، أو كان الغبن أقلّ مما اعتقده.

ولا إشكال في هذه الصورة حتى إشكال التعليق؛ لعدمه؛ إذ كان الإسقاط بعد ظهور الغبن وثبوت الخيار.

الثانية: الصورة الأولى، ولكن انكشف له أن الغبن أزيد مما اعتقد بنحو فاحش، ففيها وجهان:

الوجه الأول: عدم سقوط الحق؛ لأن ما قصد إسقاطه لم يقع، وما وقع لم يقصد إسقاطه.

ص: 107

الوجه الثاني: سقوط الخيار بمقدار الحدّ الذي اعتقده دون الزائد.

ويرد على الثاني: أن ما ذكر في التعليل إنما يصح في الموارد التي تتعدد فيها مراتب الوجود، فيسقط بمقدار المرتبة التي قصدها، كما لو كان له دين على شخص وكان يعتقد أنه عشرة دراهم فأسقطها، فتبيّن أنه عشرون درهماً، فهنا يسقط من ذمته بمقدار العشرة ويبقى الباقي، وأما ما نحن فيه فليس كذلك؛ فإن خيار الغبن وإن كان متعلّقه متعدّداً إلا أنه حق واحد لا تعدّد فيه كي يتبعّض، فإما أن يسقط وإما أن يبقى.

وأما الوجه الأول فتحقيق الأمر فيه أن يقال:

بأن إسقاط الحق يتصور بنحوين:

النحو الأول: أن يسقط الحق بداعي كون الغبن بهذا المقدار المعیّن الذي كان يعتقده.

النحو الثاني: أن يسقط الحق بقيد أن يكون الغبن بهذا المقدار المعيّن.

أما على الأول فلا إشكال في تحقق الإسقاط؛ لثبوت الإسقاط وتخلّف الداعي، ولا محذور في تخلّفه؛ فإن الداعي ليس بقید.

وأما على الثاني فلم يحصل الإسقاط أصلاً؛ لكونه مقيّداً ولم يحصل القيد، فينتفي المقيّد بانتفاء قيده.

الصورة الثالثة: إسقاط الخيار بعوض قبل العلم بالغبن.

فإن قلنا بأن الخيار يحصل من حين العقد فلا إشكال فيه؛ لثبوت الحق والمصالحة عنه بالعوض.

وإن قلنا بأن الخيار لا يحصل إلا بعد ظهور الغبن فيشكل الإسقاط؛ لعدم ثبوت الحق حينئذٍ، فلم يكن للعوض الذي أخذه ما بإزاء، فيكون من صغريات أكل المال بالباطل.

ص: 108

مقابل الحق المحتمل بوصف أنه محتمل، وفسّره بمقابل احتمال الحق في الواقع، ثم فسّره أيضاً بأن العوض في مقابل تجاوزه عن الحق المحتمل(1)، فيكون أخذه العوض ليس في مقابل الحق المجهول، بل في مقابل التجاوز عن الحق المجهول، فيؤول إلى كلام المحقق الخراساني (قدس سره) ، وحاصل كلامهما قدس سرهما: أن العوض في مقابل الفعل - صلحاً كان أم إسقاطاً - لا في مقابل الحق.

ذات التعلّق، ويستحيل وجود المفاهيم التعلّقية بدون متعلّقها، فإذا قال (صالحت) لا بدّ أن يكون هناك شيء صالح عليه، ومتعلّق الصلح في المقام هو سقوط الحق، وهو فرع ثبوته، ومع عدم ثبوته - كما هو الفرض - ينتفي سقوطه، فينتفي الصلح؛ لانتفاء متعلّقه الذي لا يحصل إلا به، فما أفاده العلمان من المصالحة على سقوط الحق بعوض مستلزم للمحال.(1)

المحقّق الخراساني (قدس سره) - آلة للحاظ حال العوضين، بل هو معنی تعلّقي ينظر إليه بنظر استقلالي ثم ينشأ.

وعليه فالصلح - سواء أوقع معوّضاً أم تعلّق بالعوض - ملحوظ استقالاً، لا أنه يكون آلياً في صورة، واستقلالياً في أخرى حتى يلزم اجتماع اللحاظین.

وأما البرهان؛ فلأن الصلح من المعاني الإنشائية المستقلة، فليس هو من المعاني الحرفية الآلية، ولا من مقولة العلم والظن حتى يقبل الطريقية والاستقلالية، فما أفاده العلمان قدس سرهما من أن العوض في مقابل الصلح، أو في مقابل التجاوز عن الحق المجهول سالم عن إشكال لزوم اجتماع اللحاظین.

وأما إشكاله الثاني فممنوع نقضاً وحلاً:

أما النقض فبأمرين:

الأوّل: أنه (قدس سره) صرّح في تعليقه على كلام الشيخ (قدس سره) : (وأما إسقاط هذا الخيار بعد العقد قبل ظهور الغبن..)(1) بجواز إسقاط الحق المحتمل، أي الحق معلقاً على شرط ثبوته، حيث قال هناك:

(أما المحذور الثالث المختص بما إذا كان الظهور شرطاً فهو إنّما يرد إذا أسقط منجزاً فإنّه محال؛ حيث لا سقوط مع عدم الثبوت، وأمّا إذا أسقط معلّقاً على شرط ثبوته فهو إسقاط في ظرف الثبوت، وأمّا كفاية مجرد وجود المقتضي في الإسقاط فهو بظاهره غير صحيح؛ إذ الشيء لا ثبوت له قبل تمامية علته، ولا سقوط حقيقة قبل الثبوت)(2)

فنقول أن ما أفاده هناك يأتي بنفسه هنا، بمعنى أن الصلح وقع على الحق في

ص: 112

ظرف ثبوته.

إلا أن يقال بأن ذلك الجواب لا يفيد هنا؛ لأنه تام على فرض عدم قدح التعليق في الإيقاعات، كما هو كذلك؛ لأن القدر المتقين من الإجماع هو العقود، والمفروض فيما نحن فيه وقوع الصلح معلقاً على شرط ثبوته وهو من التعليق في العقود.

ولكن يمكن أن يقال بأن الإشكال ليس من جهة مانعية التعليق في العقود شرطاً، بل الإشكال عقلي، من جهة عدم تعقّل وجود الأمر ذي التعلّق بدون متعلّقة.

وبعبارة الأخرى: لا شك أن الأثر يترتب على الإسقاط بالحمل الشائع، لا على الإنشائي المفهومي، ولا شك أنه من المعاني ذات التعلّق غير المستقلة في التحصّل، فكما أن الصلح يتوقف في وجوده على المتعلّق فكذلك الإسقاط، ولا طرف للإسقاط التعليقي إلّا الحق المحتمل، فما يقال فيه يقال في الصلح قبل ثبوت الحق.

الثاني: أن لازم إشكاله (قدس سره) أن يقول باستحالة جميع العقود والإيقاعات المعلّقة، مع أن الفقهاء قالوا بجواز المعلّق منها على أمر مقوّم لنفس العقد أو الإيقاع، فيمكن إنشاء الهبة معلّقاً على كونه مالكاً للعين الموهوبة، وإنشاء العتق معلّقاً على كون المعتق مملوكاً، ولا شكّ أن العتق والهبة من الأمور ذات التعلّق المتقوّمة بالمتعلّق، فإن لم يعقل الصلح على الحق المحتمل لم تعقل هبة العين محتملة الملكية، ولا عتق المحتمل حريته.

وأما الحَلّ، فالأمور ذات التعلّق قسمان:

الأوّل: الأمور التكوينية كالإضافة، وتحقّقها بدون وجود المتعلّق أمر مستحيل.

الثاني: الأمور الاعتبارية، وهي التي قوام وجودها بالاعتبار، كالصلح والبيع والهبة، فهي من الأمور ذات التعلّق إلّا أنها معان اعتبارية، وهي وإن كانت مما يتوقف على وجود المتعلّق أيضاً، ولكن لا يلزم وجوده خارجاً، فيكفي وجوده لا حقاً في الزمان المتأخر، بل يكفي مجرد احتمال وجوده، ولهذا جاز بيع ثمرة الشجرة قبل قطعها لمدة سنة أو سنتين؛ فإن ضمّ محتمل الوجود إلى المسلّم وجوده أمر معقول عقلاء

ص: 113

وشرعاً.

وعليه ففي ما نحن فيه يكفي نفس احتمال وجود الحق للتحقّق الصلح، والتجاوز عن الحق، والإسقاط، ولا يضره كونه من الأمور ذات التعلّق.

فبهذا يندفع ما أورده المحقّق [الاصفهاني] (قدس سره) على العلمين [الخراساني واليزدي] قدس سرهما ويسلم جوابهما عن الإشكال.

نعم، ما أورده على قول السيّد اليزدي (قدس سره) أوّلاً - [1] من جعل العوض في مقابل الحق المحتمل، أو [2] بإزاء احتمال الحقّ - تام.

بقي أن نقول: بأن جعل العوض في مقابل الصلح يحتاج إلى مؤونة في مقام الإثبات؛ فإن الظاهر من عباره (صالحتك عن كذا بكذا) هو كون العوض في مقابل المتصالح عليه، بمعنى أن المقابلة وقعت بين ما بعد (عن) وما بعد (الباء)، فحقّ العبارة لجعل الصلح مقابلاً للعوض أن يقول: أصالحك، وصلحي لك في مقابل كذا، ولا إشكال في الإنشاء بذلك ثبوتاً، ولا إثباتاً.

الصورة الرابعة: إسقاط الخيار بعوض بعد العلم بالغبن.

وفيها فروض:

الفرض الأوّل: أن يعلم بمقدار الغبن ويصالحه عليه، فلا إشكال في صحة ذلك.

الفرض الثاني: أن يعتقد بمقداره فيصالح عليه، ثمّ يتبيّن أن أزيد مما صالح عليه، وهو محل إشكال، وفيه أقوال:

القول الأوّل: بطلان الصلح.

القول الثاني: صحة الصلح ولزومه.

القول الثالث: صحيح غير لازم.

أما الأوّل: فلأن ما وقع لم يقصد، وما قصد لم يقع؛ فإنه قصد الصلح على أن

ص: 114

يكون الغبن بالمقدار الذي يعتقده وهو لم يقع، وما وقع وهو المقدار الزائد لم يقع عليه الصلح.

وأما الثاني: فلأن المورد من موارد تخلّف الداعي، ولا ضير فيه، بعد عدم القصور في مرحلة القصد والإنشاء؛ فإنه أسقط الحق الموجود في الواقع، وكان داعيه أن الغبن بمقدار معيّن في اعتقاده فتبيّن أنه أزيد منه، ولا محذور في تخلّف الداعي.

وبعبارة أخري: إنه أسقط حقه باعتقاد أن الغبن قليل فتبيّن أنه كثير، والاعتقاد لا يقيد الخيار الساقط؛ فإن الاعتقاد من مقارنات إنشاء إسقاط الخيار، والإنشاء لا يتقيّد بمقارناته، وبما أنه أسقط الحق فالساقط لا يعود، فيكون الصلح صحيحاً لازماً.

وأما الثالث: فلوقوع الغبن في الصلح كما وقع في البيع؛ إذ كان يعتقد بأن مقدار الغبن قليل فكان أكثر مما اعتقده بنحو فاحش، والغبن يوجب الخيار.

وقد قوّى الشيخ (قدس سره) الوجه الثالث(1)، ووجه القوة يتضح ببيان أمور:

الأوّل: أن العنوان الواقع على هذا الخيار معاملة من المعاملات، فإن كان صالحاً كان عقداً، وإن كان إسقاطاً كان إيقاعاً.

الثاني: أن العوض في الصلح أو في الإسقاط يختلف بحسب اختلاف مراتب الغبن، فإن كان الغبن بمقدار قليل كان العوض في الصلح عليه قليلاً، وإن كان كثيراً كان العوض بما بإزائه.

الثالث: أن عمدة ما استند إليه في خيار الغبن أمران: قاعدة نفي الضرر، وتخلف الشرط الارتكازي، وكلاهما ينطبقان على الصلح الغبني؛ فإن المغبون في البيع كان له خيار الغبن، فلما علم بالغبن واعتقد أنه بمقدار معيّن فصالح عليه بالعوض المناسب لاعتقاده فتبيّن له أن الغبن أكثر من العوض بمقدار فاحش كان له خيار

ص: 115

الغبن في الصلح؛ إذ لو كان الصلح لازماً لكان الحكم بلزومه منشأ للضرر عليه، فينفى بقاعدة (لا ضرر).

كما أنه صالح بهذا العوض المعيّن بشرط أن لا يكون التفاوت بين العوض ومقدار الغبن فاحشاً، فإذا كان فاحشاً - كما هو الفرض - كان له الخيار لتخلّف الشرط.

فيتحصل من هذا وجه القوة في كون الصلح صحيحاً غير لازم، وفي الضمن يتضح بطلان القول بلزومه.

وأما وجه بطلان القول بالبطلان؛ فلأنه استند إلى قاعدة (ما قصد لم يقع، وما وقع لم يقصد)، وهي أجنبية عما نحن فيه؛ لأنه قصد الصلح يقيناً إلا أنه كان يعتقد بكون الغبن قليلاً فبان كثيراً، والاعتقاد لا يقيّد القصد، كمن صلّى خلف إمام باعتقاد أنه زيد فبان آخر، أو أعطى رجلاً مالاً باعتقاد أنه هاشمي فتبين كونه عامياً؛ فإن الاعتقاد لا يقيّد الصلاة ولا الإعطاء، فكلذلك في ما نحن فيه؛ فإن اعتقاده بكون الغبن قليلاً لا يقيد الصلح أو الإسقاط.

ثم إن الشيخ (قدس سره) أمر بالتأمل، وقد وجّهه المحقّق الإيرواني (قدس سره) بأمرين:

الأول: أن الصلح يدور أمره بين الصحة والبطلان، فإن كان الاعتقاد من المقارنات فلا يتقيّد به الصلح ولا الإسقاط، بحيث يكون الإسقاط متعلّقاً بالحق الموجود أيّاً كان سببه، صحّ الصلح بالعوض وكان لازماً، وإن كان مقيّداً له كما لو كان من الدواعي، بحيث تعلّق الإسقاط بالحق غير الموجود - وهو الخيار الناشئ مما اعتقده من الغبن - لم ينعقد الصلح وكان باطلاً.

الثاني: إن بناء المصالحة على المغابنة، فكيف يطرقه خیار الغبن؟(1)

ص: 116

أما الوجه الثاني فيرد عليه: أن الصلح - كما قال - مبني على المغابنة، لا على نحو الإطلاق، بل بحدّ لا يكون التفاوت فيه فاحشاً، فلو اعتقد بكون مقدار الغبن خمسة دنانير وصالحه على أربعة فبان سبعة فهو متسامح فيه، ولكن لو تبين أنه بمقدار عشرین دیناراً لم يبن الصلح عليه، فالعاقل لا يوقع الصلح بنحو الإطلاق وبأي مقدار، بل يلاحظ الحق، ويلاحظ مالية العرض المتصالح عليه، ثم يوقعه في ما إذا كان التفاوت مما يتجاوز عنه عادة.

وأما الوجه الأول ففيه: أن قوله بأن الداعي مقیّد، غير تام؛ فإن الداعي لا يقيد المدعو إليه، لأن القيد في رتبة المقيَّد، والداعي في رتبة متقدمة على المقيد، وما في الرتبة المتقدمة لا يقيّد ما في الرتبة المتأخرة، ولهذا لما كان الداعي لإنشاء المعاملة حصول النفع والربح، فإذا اتفق عدم حصولهما لم يفتِ فقيه ببطلانها.

وبعبارة أخرى: إن المعاملة أمر إنشائي، ولا يتصور الإهمال في الإنشاء؛ لكونه من الأمور الإرادية، فإما أن يترتب الغرض على الخصوصية المعينة فيقيد المعاملة بها، وإما أن يقوم بالجامع ويترتب عليه فينشئها مطلقة، وكل من الإطلاق والتقييد يحتاج إلى اللحاظ في مقام الثبوت، والبيان في مقام الإثبات، والدواعي ليست من المقيدات.

والذي يقوى في النظر أن أمر الشيخ (قدس سره) بالتأمل ليس لبيان الخدشة في ما قوّاه من صحة الصلح وعدم لزومه، بل للدقة في المطلب، وبيان ضعف القولين الآخرين.

ما لم يجب؛ لأن الخيار مطلقاً متأخر رتبة عن تحقق المعاملة، وتحقق المعاملة مطلقاً متوقف على تمامية الإيجاب والقبول، فيكون إسقاط الخيار في ضمن العقد - قبل تماميته - إسقاط ما لم يجب.

أنه يشترط في البيع عندما يكون المبيع غائباً أن يبيّن البائع أوصافه، وإذا رآه المشتري بعد البيع، فإن كانت أوصافه مطابقة لما ذكر لزم البيع، وإلا كان للمشتري خيار الرؤية، وهو خيار تخلّف الوصف، فإذا أسقط هذا الخيار لزم التناقض؛ إذ يفترض أنه اشتراه مبنيّاً على هذه الأوصاف، وذلك يقتضي وجودها وأخذها في المعاملة شرطاً، ومعنى إسقاط الخيار عند الرؤية في حال تخلّف الأوصاف إطلاق المعاملة بالنسبة إليها، وعدم أخذها فيها، وبين أخذ الوصف ورفضه تناقض بيّن.

[ويأتي الجواب عن هذا الإشكال في بحث خيار الروية إن شاء الله تعالى فانتظر].

سبب انحلّ الإشكال.

وإن قلنا بكونه علة وسبباً، ف-(بعت) في البيع سبب لتحقق الملكية و (زوجت وأنكحت) سبب للزوجية فأيضاً ينحل الإشكال؛ لكون سببية الإنشاء للأمور الاعتبارية اعتبارية، فالمعتبر اعتبر (أنكحت) سبباً للزوجية، و (بعت) سبباً للنقل، والإسقاط سبباً للسقوط، وبما أنها اعتبارية فهي تدور مدار نحو الاعتبار، فيمكن اعتبار الإسقاط الفعلي سبياً للسقوط الاستقبالي فينحل الإشكال.

وإما أن نقول بأن النسبة بين الإسقاط والسقوط هي نسبة المصدر لاسمه كالإيجاد والوجود، فهما واحد وجوداً، متعدّدان اعتباراً، ولا يمكن الإنفكاك بين الشيء ونفسه، فيصعب حلّ الإشكال؛ إذ القول بأن الإسقاط حصل فعلاً، والسقوط سيحصل استقبالا كالقول بأن الغَسل - بالفتح - حصل الآن، والغُسل - بالضم - يحصل استقبالاً، وكالقول بوقوع الضرب المصدري الآن، وأما اسمه وهو حاصل الضرب ونتيجته فسيقع مستقبلاً، وهو من الاستحالة بمكان.

نعم، ينحصر الحلّ بما يستفاد من النصوص الواردة في خيار المجلس، والحيوان، وبيع ذي الخيار في زمان الشرط، من قبيل: صحيحة فضيل عن أبي عبدالله (علیه السلام) - في حديث - قال: «البيعان بالخيار ما لم يفترقا، فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما»(1)، و«فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثاً قبل الثلاثة الأيام فذلك رضا منه، فلا شرط...»(2)، وما ورد عن السكوني عن أبي عبد الله (علیه السلام) أن أمير المؤمنين (علیه السلام) قضى في رجل: اشترى ثوباً بشرط إلى نصف النهار فعرض له ربح فأراد بيعه، قال: ليشهد أنه قد رضيه فاستوجبه ثم ليبعه إن شاء، فإن أقامه في السوق ولم يبع

ص: 120

فقد وجب عليه»(1)، فإن المستفاد و منها أن تمام الموضوع - لأجل سقوط الحق - هو الرضا بالبيع بقاء، فإن كان الرضا بالبيع بعد العقد كان مسقطاً للخيار ورافعاً له، وإن كان حينه كان مانعاً عن حصوله ودافعاً له.(2)

الارتكازي.

الوجه الثالث: سلمنا بأن الجهل بالقيمة السوقية موجب للغرر إلا أن الخيار حكم شرعي، وهو لا يرفع الغرر حتى يقال بعدم جواز إسقاط الخيار لكي لا يكون البيع غررياً.

بيان ذلك: أن الحكم متأخر عن موضوعه وعن جمیع خصوصياته فإذا كان الموضوع مشروطاً بشروط وجودية وعدمية، فمتى لم تتحقق جميع تلك الشروط لم يأت الحكم، والخيار حكم وضعي، وموضوعه العقد الصحيح، لا الفاسد، وعليه فصحة العقد تتوقف على عدم الغرر؛ لكون الغرر مانعاً منها، فإذا قلنا بمقالة الشهيد (قدس سره) من بقاء الخيار ليرتفع الغرر كان عدم الغرر متوقفاً على الخيار المتوقف على صحة العقد فكان دوراً باطلاً، وهذا معنى قول الشيخ (قدس سره) : «لأنه حكم شرعي لا يرتفع به موضوع الغرر»(1)

بالعاقد، فيرتفع إشكال الدور.(1)

بعبارة أخرى: إن الخيار حق اعتباري من لدن معتبِر، والمعتبِر له هو نفس الشارع بقوله مثلاً: «البيعان بالخيار ما لم يفترقا»، وهذا الاعتبار - الحكم - يحتاج إلى موضوع، ولا بدّ أن يكون الموضوع في أفق الاعتبار، وهو البيع العنواني، وأما البيع الذي قام به البائع فهو قائم به، ولا ربط له بالشارع.

الخارجي، بمعنى أن اعتبار السلطنة وإن كان قائماً بالمعتبِر إلا أن موضوعه الشخص الخارجي.

وذلك مقتضى النصوص أيضاً؛ فإن مدلول قول الإمام (علیه السلام) : «فإني قد جعلته عليكم حاكماً»(1) جعل الحاكمية لهذا الشخص الخارجي، وكذا في جعل الإمامة؛ فإن المجعول إمامة هذا الشخص الخارجي، فجميع هذه العناوين وإن كانت قائمة بالاعتبار إلا أن ظرف تحقّقها الموجودات الخارجية.

وهذا ما عليه البرهان؛ فإن العقد العيني الخارجي القائم بالعاقد عندما نلاحظه بالإضافة إلى اللزوم والجواز، أو الخيار في ما نحن فيه، فهو لا يخلو إما مهمل أو مطلق أو مقید؟

أما الإهمال فمستحيل كما هو واضح، فيتعين كونه مطلقاً أو مقيّداً، وعلى كلا التقديرين يكون الحكم قائماً بهذا العقد العيني والوجود الخارجي، فيعود إشكال الشيخ (قدس سره) إلى قوته؛ إذ يتوقف الخيار على صحة العقد، وتتوقف صحته على عدم الغرر المتوقف على ثبوت الخيار.

وبعبارة أخرى: بأن قوام الأمور الاعتبارية أنه في عين وجودها بسببية الاعتبار أخذ في نفس الاعتبار أن ظرفها الخارج، ومنشأ الإشكال فيها عند المحقق الأصفهاني (قدس سره) أن الأمور النفسانية إذا كانت قائمة بالخارج لزم انقلاب النفساني خارجاً أو العكس.

وهذا تام في الأمور التكوينية كالشوق؛ فإنه قائم بنفس الإنسان فلا يعقل أن يكون موضوعه ما في الخارج، ولهذا - كما حقّق في محله - عندنا معلوم بالذات ومعلوم بالعرض، ومراد بالذات ومراد بالعرض، والخارج ليس متعلّقاً للعلم القائم بالنفس

ص: 124

بحسب الدقة والحقيقة، فكما يقول أهل المنطق والفلسفة أن المعلوم بالذات هي الصورة وذوها معلوم بالعرض، وإلا لزم انقلاب النفساني خارجاً أو الخارجي نفسياً.

وهذا البرهان لا يجري في الأمور الاعتبارية؛ لأن قوامها بنحو الاعتبار، فعندما يعتبر هذا الشخص الخارجي حاكماً، فقوام الاعتبار أن هذا محكوم بهذه الحاكمية، ولو لم يكن كذلك لكان خلفاً.

هذه هي خاصية الأمور الاعتبارية، فمثلاً معنى أن الماء كله طاهر حتى تعلم أنه قذر، أن الماء الخارجي محكوم بالطهارة، فالطهارة أمر قائم باعتبار المعتبِر في مرحلة الاعتبار، ولكن في مرحلة ثبوت الحكم يكون الموضوع هو الماء الخارجي. وفي ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(1)، هل يعقل أن يكون المطلوب هو الوفاء بالعقود العنوانية؛ حيث قال بأن العقد العنواني قائم بالمعتبِر؟! أي هل يعقل أن يكون العاقد محكوماً بالوفاء بالعقد العنواني القائم بالمعتبِر أو بالعقد القائم به؟

لا شكّ أنه الثاني، وما أفاده ممنوع نقضاً وحلاً.

هو مختار في أن يرضى بها وأن يفسخها.(1)

ونتيجة البحث إلى هنا:

1- أن الجهل بالقيمة السوقية مع معرفة ذات المبيع وأوصافه الدخيلة في ماليته لا يجعل المعاملة غررية.

2- ولو كانت غررية لم يرفع غررها ثبوت الخيار خلافاً لما أفاده الشهيد (قدس سره) .

وخيار الغبن، فيدل على سقوطه بالتصرف.

الثاني: عموم العلة الواردة في خيار الحيوان، من كون التصرّف رضا بلزوم العقد(1)؛ فإنها بعمومها تدلّ على أن تصرّف كل صاحب خیار رضا منه بالعقد، ومنه صاحب خیار الغبن.

فهذان وجهان لسقوط خيار الغبن بالتصرف مطلقاً، كما أن هنا وجهاً ثالثاً حاصله: أن الدليل على خيار الغبن إما الإجماع، وإما نفي الضرر، وكلاهما قاصر الدلالة لما إذا تصرف صاحب الخيار.

أما الإجماع؛ فلأنه دليل لبي، فيقتصر فيه على القدر المتيقن، وهو ما قبل تصرف صاحب الخيار، فلم يثبت الإطلاق لما بعده، ونفس قصور الدليل عن خيار الغبن دليل على سقوطه بالتصرف.

وأما «لا ضرر»، فلأنها تنفي الحكم عن الضرر المستند إلى الشارع، فكما أنها لا تجري في حق من أقدم على الضرر ورضي بالغبن حدوثاً؛ لأن الضرر مستند إليه، لا إلى الشارع، فكذلك لا تجري في حق من تصرف في المال الذي اشتراه، فإنه قد رضي بالضرر بقاء، فلا يكون الضرر مستنداً إلى الشارع، فلا خيار له.

إلا أن يقال: إن الشك - بعد التصرف - في رفع الخيار، لا في دفعه فيستصحب بقاؤه، وتوضيحه:

إن الخيار ثابت في مورد الغبن بالإجماع ودليل نفي الضرر، ونحن نشك في ارتفاع الخيار بعد تصرفه، فيستصحب بقاؤه.

ثم أمر الشيخ (قدس سره) بالتأمل، والوجه فيه أن المورد من موارد الشك في الموضوع كما سيأتي بيانه.

ص: 128

هذا تمام ما أفاده الشيخ (قدس سره) في المقام.(1)

فإن عدّ عندهم طريقاً كاشفاً عن [الاسقاط]، فما لم يعلم أو يطمئن بالخلاف اعتمدت طريقيته، وكان إمضاء للبيع وسقط الخيار.

وإلا فالتصرف في نفسه أعم من كونه طريقاً [للإسقاط] والإمضاء، حتی الصادر من العالم بالغبن، فيمكن أن يكون صادراً منه بما هو مالك له التصرف في ملكه، ويمكن أن يكون لإسقاط حقه، فما لم يحرز كونه من قبيل الثاني، ولم يعلم أنه كاشف عقلائي عن [الاسقاط]، فمقتضی القاعدة عدم سقوط الحق.

الضرر إلى المغبون، لا إلى الشارع، وليس هو ما نحن فيه.

الثاني: الشرط العقلائي الارتكازي القائم على عدم التفاوت الفاحش بين العوضين، ومقتضاه عدم سقوط الحق ما لم يثبت الإسقاط، والتصرف غير الكاشف عن الإسقاط بنفسه، ولا بالقرينة، الحاصل قبل العلم بالغبن لا يسقط الحق.

الثالث: الإجماع على ثبوت الخيار، والقاعدة الأولية في الأدلة اللبية الاقتصار فيها على القدر المتيقن؛ لعدم الإطلاق فيها، فنحتاج إلى تصحيح الإطلاق في معقد الإجماع، ولهذا الشيخ (قدس سره) قال بإطلاق بعض معاقد الإجماع.(1)

أيضاً؛ إذ لا أقلّ من الشك في كونها تعبدية أو لا، ومع الشك تكون مجملة، فيحتف الحكم بعلة مجملة، فيكون النص مجملاً ومع إجماله يؤخذ بالقدر المتيقن، وهو خصوص مورد النص، فينحصر سقوط الخيار بالتصرف قبل العلم بالغبن، في خصوص خیار الحيوان.

للخيار.

ردّ العين المغبون فيها، فإذا امتنع ردّها لتلفها حكماً بانتقالها بنحو اللزوم انتفى موضوع الردّ.

والجواب: سلّمنا بأن «لا ضرر» لا تثبت حق الخيار، إلا أن الدليل غير ناهض على المدّعى؛ فإن مفاد «لا ضرر» نفي الضرر المستند إلى الشارع عنه، وبما أن الحكم بلزوم العقد في المعاملة الغبنية ضرر على المغبون، منتسب إلى الشارع، فهو منفي بها، فيثبت جوازه بمقتضی المقابلة بين اللزوم والجواز، فإذا انتفى أحدهما ثبت الآخر، فهي تدلّ على جواز العقد وإن لم تدلّ على ثبوت حق الخيار، فإذا كان العقد جائزاً جاز فسخه، سواء أحصل التصرف الناقل للملك أم لم يحصل؟ وسواء أمكن ردّ العين أم لم يمكن؟ فالمستفاد من «لاضرر» جواز فسخ العقد، أ قلنا بأن مفادها ثبوت الحق(1)، أم جواز العقد فإن المتعلق فيهما واحد وهو العقد، وهو لا زال موجوداً حتى بعد حصول البيع والعتق، فإن فسخ وكانت العين موجودة ردّها بنفسها، وإن تلفت كما هو الفرض ردّ بدلها.

وحاصل هذه الوجوه: أن شمول «لاضرر» مبتلی بمانع، فيسقط دليل الخيار.

والاسترداد، فيكون بحكم التالف.

3- أن يمنع مانع من الردّ مع البقاء على الملك كالاستيلاد.

4- أن تكون العين المبيعة متعلقة لحق الغير، كما لو أجّرها المغبون للغير قبل علمه بالغبن، فهي لم تتلف حقيقة ولا حكماً، والصحيح في هذا المورد أنه يمكنه الفسخ، وترجع العين إلى صاحبها مسلوبة المنفعة، ولا تنتقل إلى بدلها أو قيمتها.

5- ما لو دبّر العبد أو أوصى بالمبيع قبل علمه بالغبن، فهنا كالسابق؛ أي أن له الفسخ وتردّ عين المبيع إلى صاحبها، ولا ينتقل إلى بدلها أو قیمتها؛ لتمامية مقتضي الفسخ، وعدم المانع منه، وبالفسخ يبطل التدبير والوصية.

6- ما لو نقل العين إلى الغير بعقد جائز، كما لو باعها ببيع خياري، أو وهبها لغير ذي رحم وكانت موجودة ويمكنه إرجاعها، فهنا محل بحث وخلاف بينهم، فذهب المحقّق النائيني (قدس سره) إلى امتناع الفسخ ما دامت العين المغبون فيها خارجة عن ملك المغبون؛ لأن الفسخ يقتضي ردّ نفس العين من ملك الفاسخ المغبون إلى ملك الغابن، وبما أن العين لم تكن ملكاً للفاسخ يمتنع الردّ.(1)

وذهب غيره إلى إمكان الفسخ؛ لأن الفسخ وإن كان هو ردّ العين إلا أن للفسخ عملين: فسخ المعاملة الأولى، وفسخ المعاملة الخيارية، فيتمّ الفسخ وردّ العين.

والحق أن مقتضى القاعدة أن للمغبون الفسخ، فإذا فسخ ردّ بدل العين؛ لأن العين - ما دام لم يفسخ المعاملة الخيارية - ليست في ملكه ليردّها، فيردّ بدلها، فما أفاده المحقّق النائيني (قدس سره) ليس تاماً؛ لأن متعلّق الخيار ليس العين حتى يمتنع الردّ، بل متعلقة العقد، كما حقق في محله.

وأما القول بأن فسخ المغبون يقتضي عملين، ثانيهما فسخ المعاملة الخيارية ففيه:

ص: 137

أن ذلك يحتاج إلى دليل؛ فإن البيع أو فسخه من الالتزامات الاختيارية المتوقفة على القصد، ولا توجد ملازمة تكوينية بين فسخ المعاملة الأولى والثانية؛ إذ يمكن أن يفسخ المعاملة الغبنية ويحتفظ بالمعاملة الخيارية، ففسخ الأولى لا يستلزم فسخ الثانية، وعليه فإن قصد فسخ المعاملة الثانية رجعت العين، وإلا فيرجع بدلها على ما هو مقتضى القاعدة عند عدم إمكان ردّ العين تكويناً أو شرعاً.

الصورة الثالثة: أن يمتزج المالان، بحيث تحصل الشركة، كما لو كان دهناً فاختلط بدهن آخر، وهذه الصورة هي محل البحث، وينبغي تحرير محل البحث فيها؛ إذ ربما يقال: بأن المال الممتزج بالآخر له صور:

1- أن يمتزج مع المساوي له في الصفات.

2- أن يمتزج مع الأردأ منه.

3- أن يمتزج مع الأجود.

ولكن هذا التقسيم لا أثر له في البحث؛ فإن المدار على حصول الشركة بين المالكين في المال، والشركة على نحوين: عقدية، وقهرية، وقد حصلت القهرية حسب الفرض، بلا فرق بين حصولها مع المساوي أو الأردأ أو الأجود.

نعم، ما يؤثر في البحث تقسيم الامتزاج إلى أقسام أخر وهي:

1- أن يمتزج مع مال المغبون.

2- أن يمتزج مع مال الغابن.

3- أن يمتزج مع مال الغير.

عن التجزئة والتقسيم، فتصل النوبة إلى التقسيم العقلي؛ فإن للعقل قدرة تفوق كل القوى، فحتى لو وصل الوهم إلى مرحلة لم يميز فيها بين الطرفين، إلا أن العقل يحكم بأن الجزء ذو طرفين فينقسم قهراً.

فمعنى الشركة أن الملكية تنقلب إلى هذه الملكية المشاعة، بحيث يكون الشيء ملكاً لهما وبينهما في جميع الانقسامات - الخارجية والوهمية والعقلية - ولا يوجد جزء يقال عنه هذا ملك لهذا، وذاك ملك للآخر.

القول الثاني: أن حقيقة الشركة عبارة عن تبدّل الملكيتين السابقتين، والمملوكين السابقين، أما تبدّل المملوك؛ فلأن المملوك صار هو المجموع، فالمجموع هو ملك لهما، لهذا ولذاك، لا بنحو أن يكون كل جزء جزء مملوكاً لهما بنحو الإشاعة، بل المملوك الكل، والمالك كلا الشخصين، بحيث يملكانه بملكية ناقصة، بمعنى أن كل واحد من الشريكين [قبل الشركة] كان يملك النصف ملكية تامة كاملة، ولما امتزج المالان [بعد الشركة] صار كل واحد منهما يملك الكل بنصف ملكية، أي صار نصف مالك للكل، فتبدّل المالك والملكية إلى ما هو أضيق من السابق، وتبدّل المملوك إلى دائرة أوسع، فلو كان الشركاء ثلاثة لكان كل واحد منهما يملك المجموع بثلث ملكية، ولو كانوا عشرة لكان كل واحد منهم مالكاً للمجموع بعشر ملكية، وهكذا...

والتحقيق - على ما ذكر في محله - وإن كان هو القول الأوّل؛ إذ لا يعقل انقسام الملكية إلى كسور، وإنما الذي ينقسم إليها هو المملوك، إلا أنه لا بدّ من البحث ومعرفة إمكان الردّ وعدمه بناء على كلا القولين.

أما بناء على القول الأول فيمتنع الردّ؛ لأن الفرض أن ملكية كل واحد من الشریكین سارية في الكل، فما انتقل إلى المغبون بالمعاملة الغبنية كان مملوكاً منحازاً مميّزاً، وكانت ملكيته له ملكية مستقلة، وقد تبدّل كلاهما بعد الامتزاج وحصول الشركة القهرية، فصار المملوك مشاعاً، والملكية غير مستقلة، فإذا فسخ وأراد إرجاع

ص: 142

نفس السابق لم يتمكن منه، فلا يقبل الردّ، وإن أراد أن يرجع المجموع فهو لم ينتقل إليه حتی يرجعه، فردّ نفس العين محال، ومع امتناعه ينتقل إلى البدل، فإن كان قيمياً فالقيمة، وإن كان مثلياً فالمثل.

وأما بناء على القول الثاني - لو سلّم بصحته - فأيضاً يمتنع الردّ؛ لأن ما وقعت عليه المعاملة الغبنية ليس هو المجموع، وإنما البعض، وهو غير الكل، فلو أراد الردّ لم يكن المردود هو المملوك بالبيع الغبني، ولا الملكية هي تلك الملكية السابقة؛ لأن الملكية والمالكية السابقتين كانتا تامتين بالنسبة إلى البعض، والملكية والمالكية الموجودتين ناقصتان ولكن بالنسبة إلى الكل، فلا يمكن ردّ نفس ما انتقل بالفسخ، فلو ردّ ردّ غير ما انتقل إليه، فتنهدم قاعدة الفسخ؛ فإن قاعدته أن يردّ نفس ما انتقل إليه بالعقد بخصوصيته، والذي يتغير خصوص المالكين؛ لاختلاف المالك للعين قبل الفسخ وبعده.

والحاصل: أنه لا يمكن الرد على كلا القولين، سواء أقلنا بمبنی الإشاعة أم بالملكية الناقصة بالنسبة إلى الكل، ومع امتناع الردّ ينتقل والحال إلى ردّ البدل، إن كان قيمياً فبالقيمة، وإن كان مثلياً فبالمثل.(1)

في ماله، لا وضعاً ولا تكليفاً.

وعليه فيمتنع الردّ شرعاً، والممتنع شرعاً كالممتنع عقلاً، فينتقل إلى ردّ البدل، مثلاً أو قيمة.

القول الثالث: أنها تنفسخ من حين الفسخ.

أما دليل القول الأول فحاصله: أن العين انتقلت إلى الغابن وصارت ملكاً له، وإن كان ذلك بالبيع الخياري، ومتعلَّق حق المغبون هو العقد، لا العين؛ إذ ليست كالعين المرهونة، وبعد انتقالها له يجوز له فيها مطلق التصرفات الاعتبارية والخارجية، بمقتضى قاعدة السلطنة، فإذا تصرّف فيها بالبيع ونحوه أمكن التمسك بإطلاق أدلة تلك المعاملات؛ لتصحيحها ونفوذها، فلو باع مثلاً أمكن التمسك ب- ﴿ وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾(1)، فيحكم بصحة البيع ونفوذه أولاً، ويحكم ثانياً وبالعرض بامتناع الردّ شرعاً، فينتقل - بعد الفسخ - إلى البدل.

وأما دليل القول الثاني فحاصله: أن العين التي انتقلت إلى الغابن متعلَّقة لحق المغبون، فيكون العقد الذي أنشأه الغابن متزلزلاً من الأول، فإذا فسخ المغبون العقد - ومعنى الفسخ رجوع كل من العوضين إلى ملك مالكه الأول - لزم بطلان عقد الغابن من الأول، وكأنه لم يكن، وعليه تردّ نفس العين، ولا ينتقل إلى البدل.

وفيه: أن متعلق حق المغبون هو العقد، لا العين ليقال بتزلزل معاملة الغابن من الأول، ولهذا لم يرتبط بقاء الخيار ببقاء العين وزوالها، وعليه فبما أن العين مملوكة له، ومقتضى قاعدة السلطنة جواز التصرف فيها بالبيع وشبهه، فإذا باع كانت بحكم التالفة، فينتقل إلى البدل.(2)

وأما دليل القول الثالث فهو: أن لكل من الغابن والمغبون حقاً، فإن حق المغبون

ص: 145

خيار الفسخ، ويترتب عليه ردّ العين، وحق الغابن أنه يملك العين التي انتقلت له، وله التصرّف فيها بما شاء من أنواع التصرفات المشروعة، فليس هو بمحجور بأحد أسباب الحجر، فإذا باع صح بيعه، ولكن مقتضى الجمع بين الحقين أن للمغبون أن يفسخ، فإذا فسخ انفسخ بيع الغابن من حين الفسخ، لا من الأول.

وفيه: أولاً: أنه - كالسابق - مبني على أن يكون للمغبون حق في العين، وقد بيّنا بأن حقه متعلق بالعقد ليس إلا، فإذا فسخ وكان متعلّق العقد موجوداً ردّ بنفسه، وإلا ردّ بدله، وبما أن بيعه صحيح، فالعين بحكم التالف فينتقل إلى بدلها.

وثانياً: أن الأمر يدور بين احتمالين، إما أن يتعلّق الحق بالعقد، أو بالمال، فإن تعلّق بالعقد انتقل الردّ إلى البدل، وإن تعلّق بالمال وقع الفسخ من الأول، كما في العين المرهونة؛ لكون المعاملة متزلزلة من الأول، فلا معنى للبرزخية والقول بأن الفسخ من حين الفسخ.

والحاصل: أن بيع الغابن يقع صحيحاً، فتكون العين بحكم التالف، فإذا فسخ المغبون انتقل الردّ إلى البدل، مثلاً كان أو قيمة، وبهذا يتضح الحكم في جميع تصرفات الغابن اللازمة، من بيع أو صلح أو هبة معوضة، أو وقف أو عتق.

فيتزاحم حقها مع حق المغبون(1)، وتوضيحه:

أنه إذا وجد سببان في مورد، وكان كل منهما يقتضي حقاً، ولم يمكن الجمع بين الحقين كان المورد من صغريات باب التزاحم، فتنطبق قاعدته عليه، بالترجيح بالأهمية أو الأسبقية، وتطبيق ذلك على ما نحن فيه:

أن للمغبون حق الفسخ، وبالتالي ردّ العين الموجودة، وسبب هذا الحق هو الغبن الذي حصل في المعاملة.

وأن لأم الولد حق العتق؛ للتشبث بالحرية، وسببه استيلادها.

ولا يمكن الجمع بين هذين الحقين؛ إذ إما أن يؤخذ بحق المغبون فتردّ إلى ملكه، وإما أن يؤخذ بحقها فتبقى في ملك الغابن، ومع التزاحم وعدم إمكان الجمع بينهما، يقدم ما فيه المرجّح، وهو حق المغبون؛ لأسبقيته بسبق سببه.

ولا يخفى أن مبنى هذا الاحتمال، هو تعلّق حق الخيار بالعين، فيجتمع على ذلك حقان في أم الولد، لا يمكن الجمع بينهما.

ولكن مقتضي التحقيق: أن حق الخيار يتعلق بالعقد، وحق الأمة موضوعه العين، فلم يجتمع الحقان في شيء واحد ليقع التزاحم.

وقد وجّه المحقّق الأصفهاني (قدس سره) جعل الشيخ (قدس سره) له احتمالاً ليس إلا: بأن تزاحم السبين إنما يكون فيما إذا كان بين الحقين منافاة، وبما أن حق الخيار يتعلّق بالعقد، فهو لا ينافي حق أم الولد المانع من الردّ؛ وإذ لا منافاة بين الحقين فلا تزاحم بين السبين.(2)

وكيف كان فالذي يظهر من الأعلام كالشيخ، والمحقّق الأصفهاني، والسيّد

ص: 147

اليزدي(1) قدس الله أسرارهم أن التزاحم مفروغ عنه، ولكن بعضهم رجّح بالأسبقية كالشيخ (قدس سره) ، فلا بدّ من التحقيق في المسألة فنقول:

لا بدّ أولاً من تحقيق كون المورد من موارد التزاحم أو لا، ثم البحث في الترجيح بالأسبقية الذي أفاده الشيخ (قدس سره) :

مقيّداً، وبما أن الإهمال في مقام الثبوت محال، فينحصر الأمر في الإطلاق والتقييد، وأقسام المبيع من جملة الانقسامات، فينقسم البيع الغبني إلى بيع الأمة وبيع غيرها، وبيع الأمة إلى الأمة التي يستولدها وغيرها، وأحد الأقسام بيع الأمة التي صارت أم ولد، ولا نرى في دليل الخيار ما يخرجها ليكون مقيّداً، فيتعيّن الإطلاق، فهو بإطلاقه يشمل بيع الأمة التي صارت أم ولد في ما بعد.

ومن جهة أخرى، إذا لاحظنا الدليل الدال على عدم جواز نقل الأمة أم الولد نراه مطلقاً شاملاً لجميع الأقسام، فهو يدل على عدم جواز نقلها سواء أكانت مورداً للبيع الغبني أم لغيره.

فكل من دليلي الخيار والمنع من البيع مطلق بالنسبة إلى مثل هذه الأمة، فيقع التمانع بين الدليلين من جهة الإطلاق، حصل الامتثال أو لا، عمل بالدليلين أو لا، فتكون المنافاة بينهما في مرحلة الجعل، والتعارض بالعموم من وجه، ولم يؤخذ في الموضوع القدرة عليه لتندرج في باب التزاحم.

فالنتيجة: أن المورد يندرج في باب التعارض، لا التزاحم، وعليه فينبغي ملاحظة مرجحات باب التعارض، فتلاحظ الأدلة الدالة على الخيار، وتفصيل ذلك:

إن مستند الخيار إن كان قوله تعالى: ﴿لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ﴾(1) أو ﴿ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ﴾(2)، فدليل المنع عن بيع الأمة ودليل خيار الغبن وإن كانا متعارضين إلا أن دليل خيار الغبن هو المرجح؛ لموافقته للكتاب، فلا يكون الاستيلاد مانعاً في هذه الصورة.

وإن كان المستند روایات تلقّي الركبان، فيكون كل من دليلي خيار الغبن، والمنع

ص: 149

من نقل الأمة المستولدة، هي الأخبار، ولم يكن أحدهما موافقاً للكتاب، فيتحكم التعارض بينهما، إلا أن يقال بموافقة أدلة عدم جواز ردّ الأمة المستولدة لعموم ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(1) فيتقدم، ولو فرض التكافؤ في المتعارضين، فإما أن يقال في مثل ذلك بالتخيير في المسألة الأصولية، فيتخير الفقيه في الأخذ بأيهما، وإما أن يقال بالتساقط، فيرجع إلى الأصل العملي، وهو الاستصحاب في المقام، ونتيجته بقاء الأمة على ملك الغابن.

ويمكن أن يقال: بأن هذا الاستصحاب محكوم باستصحاب خیار المغبون؛ وذلك لأن الشك في بقاء الأمة على ملك الغابن بعد فسخ المغبون وعدم بقائه، مسبب عن الشك في زوال الخيار الثابت للمغبون بسبب الاستيلاد، فيجري استصحاب خيار المغبون.

وإن كان المستند «لا ضرر» فقد قال المحقّق الرشتي (قدس سره) بتقديمها؛ نظراً إلى حكومتها عليها وعلى سائر الأدلة عند التعارض، فيبطل الاستيلاد والرجوع إلى العين المستولدة.(2)

ولكنه غير تام؛ لأن الاستيلاد يقتضي وجود حق للأمة، وهو تشبثها بالحرية، ولهذا لما ذكروا شرائط صحة البيع في كتاب البيع قالوا بأن أحد الشروط أن يكون المبيع ملكاً طِلْقاً، ومثّلوا لما ينافي هذا الشرط، بحيث لا يجوز بيعه، بالعين المرهونة؛ لتعلّق حق الدائن، والموقوفة، وأم الولد، فقهراً يخرج المورد من تحت موارد حكومة «لاضرر»؛ لأنها دلیل امتناني، فيشترط أن لا يكون في جريانه ما يخالف الامتنان على آخر، وجريانه في المقام لحفظ حق المغبون ينافي حقها، فيكون خلاف الامتنان بالنسبة

ص: 150

لها، فإطلاق «لا ضرر» قاصر.

وعليه، فيبقى دليل المنع عن نقل الأمة المستولدة بلا مانع، فتكون النتيجة بالعكس، فالنسبة بينهما وإن كانت العموم من وجه إلا أن دلیل المنع من نقلها هو المقدم؛ فلا يجوز ردّ أم الولد بإعمال الخيار.

وإن كان مستند الخيار الشرط الارتكازي، فمعنى ذلك أن بناء العقلاء في المعاملات على عدم الغبن، فكل عاقل أخذ في المعاملة شرط عدمه ضمناً بحسب الارتكاز العقلائي، فيكون بحسب الدلالة الالتزامية قد اشترط لنفسه خيار الفسخ لو كان مغبوناً، فيكون الدليل عليه إطلاق دليل «المؤمنون عند شروطهم»(1)؛ لعدم الفرق بين كون الشرط مذكوراً أو ضمنياً، وهذا الدليل أخذ فيه قيد «إلا ما حرّم حلالاً أو حلّل حراماً»، وشرط «أن لا يخالف الكتاب والسنة»، وبما أن دليل المنع عن نقل الأمة مطلق حسب الفرض، فيشمل حتى صورة النقل بسبب خيار الغبن، فهو يرفع موضوع دليل الشروط؛ لأن اشتراط الخيار في بيع الأمة ولو صارت مستولدة فيما بعد يقتضي مخالفة الحكم الشرعي، فيكون الشرط محلّلاً للحرام، ومخالفاً للسنة، ونتيجة ذلك حكومة دليل المنع من نقل الأمة المستولدة على دليل الشروط.

الأسبق في التأثير إنما يكون في ما إذا كان منافاة بين الحقين؛ لتكون مزاحمة بين السببين، وحق الخيار حيث إنه متعلّق بالعقد فيجتمع مع إمكان ردّ العين بنفسها وعدمه، فلا ينافي مثل هذا الحق لحق أم الولد المانع عن الردّ؛ وإذ لا منافاة بين الحقيقن فلا تزاحم بين السببين»(1)

وإن قلنا بأن متعلق الحق استرداد العين، فيحصل التنافي قطعاً بين الحقين، حق المغبون في ردّ العين، وحق الأمة المقتضي لعدم الردّ، فهل هو من صغريات باب التزاحم أو التعارض؟ الحق أنه من باب التعارض، خلافاً لما أفاده الشيخ (قدس سره) وغيره من الأعلام قدست أسرارهم؛ لكون التنافي في مقام الجعل بين الإطلاقين بنحو العموم والخصوص من وجه، وذلك آية التعارض، فينبغي جریان قواعده كما أوضحناه.

ولو تنزلنا وقلنا بأن المورد من باب التزاحم، فقد رجّح الشيخ (قدس سره) ومن تبعه حق الخيار؛ لكونه أسبق، إلا أن المحقّق في محله عدم الترجيح بين المتزاحمين بالأسبقية؛ فإن أحد السببين وإن كان أسبق حدوثاً إلا أنهما متنافيان بقاء.

وبعبارة أخرى: إن المرجح في باب التزاحم هو خصوص الأهمية، ولا عبرة بكون أحدهما أسبق؛ لأن السبب والموضوع دخيلان في الحكم آناً فآناً، فحينما وجد السبب الأسبق أولاً كان هو السبب بلا مزاحم، ولما وجد الآخر وجد المزاحم بقاء فيحتاج إلى مرجّح فعلاً.

أما الجهة الأولى، فلا إشكال في بقاء حق المغبون؛ فإنا أثبتنا بقاءه فيما لو نقل الغابن العين بالعقد اللازم، أو فكّها عن ملكه كما لو وقفها مسجداً أو أعتق العبد، فبالأولوية القطعية فيما لو نقلها بالعقد الجائز.

وإنما الكلام في الجهة الثانية، فقد ذهب الشيخ (قدس سره) إلى عدم ردّ العين، والانتقال إلى بدلها؛ لأن تصرّف الغابن بالبيع الجائز، أو بالهبة غير المعوضة تصرّف صحیح، صدر من أهله ووقع في محله؛ بمقتضی سلطنته على ما يملكه، وإطلاقات أدلة البيع والهبة.

وأما كون العقد جائزاً، فلا يقتضي الفسخ؛ لأن الجواز إن كان حقياً كما في العقد الجائز، فهو حق قائم بذي الحق وهو الغابن، وأما المغبون فهو أجنبي، فلا دليل على تسلّطه عليه، وإن كان حكمياً كما في الهبة، فهو قائم بطرفي العقد، والمغبون أجنبي عنه أيضاً، وعليه فلو فسخ المغبون فلا مجال إلا ردّ البدل إليه.(1)

الحاكم الشرعي؛ لأنه ولي على الحق الممتنع عنه فيقوم الحاكم بالفسخ، وإن تعذّر الوصول إليه قام المغبون بالفسخ.

وبهذا البيان يكون كلام الشهيد (قدس سره) فنيّاً استدلالياً.

المضمون له، بل يكون ثابتاً ولو خرجت عن ملكه، كما إذا صار الخل خمراً في يد الغاصب؛ فإنه يلزم بتسليم بدل الخل بدلاً للحيلولة مع أنه لا يملك الخمر.

انحصر حق المغبون في البدل.

وأما تفصيله بين الأخذ وعدمه، فإن أخذ لم يرجع إلى العين، وإن لم يأخذ رجع إلى العين ففيه: أنه بعد أن اعترف - بأن انتقال العين من ملك الغابن بالعقد الجائز يقتضي انتقال الضمان من العين إلى البدل بعد فسخ المغبون، ومعنی انتقالها إلى البدل أن ما يملكه المغبون هو البدل مِثْلاً أو قيمة - فلا يعقل أن يكون له حق في العين، فتكون دعوی تعلّق حقه بالعين مع الاعتراف بانتقال الضمان إلى البدل جمع بين المتنافيين.

كما أن مقتضى الأصل أن لا حق له في ما زاد على البدل، فلا وجه لهذا التفصيل، والحق ما أفاده الشيخ (قدس سره) من التفصيل.

الجديد والفسخ.

هذا تمام الكلام في موارد النقل وحاصله:

أن تصرّف الغابن على أنحاء:

1- التصرّف بالنقل اللازم كالبيع اللازم والصلح.

2- التصرّف بالنقل الجائز كالبيع الخياري والهبة.

3- التصرّف بفك الملك كالوقف والعتق.

4- التصرّف بما يمنع من الردّ كالاستيلاد.

وفي جميع ذلك لا يسقط حق المغبون في الفسخ إلا أنه ينتقل إلى البدل، ولا يلزم الغابن بالردّ حتى في مورد العقد الجائز.

المغبون عوض ما يقابل النقص، فأثر الفسخ في هذا النحو هو ردّ العين، وردّ بعض الثمن المقابل للنقص.

الثاني: أن يوجب النقص في وصف الصحة، كما لو صار الحيوان معيباً بسبب تصرّف الغابن

الثالث: أن يوجب النقص في وصف الكمال، كما لو كان المبيع عبداً كاتباً، فنسي الكتابة وقت الفسخ.

أفاده في فقْدِ وصف الكمال فعلى خلافها؛ لأن مقتضاها أن يكون المردود نفس ما نقل بالبيع، وإن كان ناقصاً ردّ مع جبران النقص، والحال أن المنقول هو العبد بوصف الكتابة، والمردود هو العبد بدونها، فما أرجع غير ما نقل، ولم يجبر النقص، فما أفاده من التفصيل بين الموردين غير تام [والحكم فيهما الفسخ مع ضمان النقصان].

إن قلت: قال المحقّق الخراساني (قدس سره) : «وأما إذا كان بإزاء صفة الصحة، وإحداث عيب فيها، ففي الأرش إشكال؛ من ثبوته فيما ظهر المبيع معيباً، ومن أن الثمن بتمامه إنما يكون بإزاء العين، لا أن يكون شيئاً منه بإزاء صحتها، وإن كانت موجبة لزيادة قيمتها، كسائر الأوصاف، وإنما كان ثبوت الأرش عند فواتها في عيب المبيع دونها تعبّداً لأجل دلیل خاص»(1)

قلت: بأنا لا نقول بأن الحكم هنا هو الحكم في خيار العيب حتى يقال: بأن الأرش في خيار العيب إنما كان للنص الخاص، ولا نص في المقام.

وإنما نقول: بأن ردّ العين في المقام بدون الجبران على خلاف قانون الفسخ؛ فإن قانونه أن يرجع كل من العوضين إلى صاحبه كما انتقل عنه، فعلى الأخذ أن يردّ نفس ما أخذه، فإذا أخذ الصحيح ردّ الصحيح، وإذا أخذ الكامل ردّ الكامل، وأما إذا أخذ العبد بوصف كونه كاتباً وردّه بدون الكتابة، وأخذ العوض كاملاً، ولم يجبر النقص، كان على خلاف قانون الفسخ بأن يردّ ما أخذه.

الثاني: قال الشيخ (قدس سره) في تعليله للحكم بالأرش في فقد وصف الصحة: «كما هو مقتضى الفسخ؛ لأن الفائت مضمون بجزء من العوض، فإذا ردّ تمام العروض وجب ردّ مجموع المعوض، فيتدارك الفائت منه ببدله».

وظاهر هذا الاستدلال أنه جعل الثمن في مقابل العين والوصف، بحيث يكون

ص: 162

للوصف جزء من الثمن، بينما الأوصاف مطلقاً، سواء أكانت أوصاف صحة أو كمال، لا تقابل بالمال، ولا يكون في مقابلها جزء من الثمن، وإن كان لها تأثير في زيادته، بمعنى أن الثمن يقابل العين وأجزائها، فيقسط الثمن عليها بحسب أجزائها، وأما الأوصاف فتوجب ارتفاع ثمن العين ونقصانها، فالثمن يقابل العبد إلا أن العبد إذا كان كاتباً كانت قيمته أعلى من العبد إذا لم يكن كاتباً، والعبد إذا كان سليماً كانت قيمته أعلى مما إذا كان معيباً، ومع وضوح ذلك لا يتمّ استدلال الشيخ (قدس سره) ؛ لأنه أوجب الأرش بمقتضى قانون التبعيض في الثمن، والحال أن هذا القانون يأتي في الأجزاء لا في الأوصاف.

المدة؛ لأن المنفعة تابعة للعين، فإن كانت ملكية العين مستقرة كانت ملكية منفعتها كذلك، وإن كانت ملكية العين متزلزلة كانت منفعتها كذلك، وبما أن ملكية العين في المقام متزلزلة؛ بسبب خيار الغبن فملكية المنفعة كذلك، فإذا فسخ المغبون العقد انفسخت الإجارة.

كان عليه، فبما أن العين عند المعاملة لم تكن مسلوبة المنفعة، فإرجاعها بعد الفسخ مسلوبة عنها على خلاف قانون الضمان المعاوضي وحقيقة الفسخ؛ فلا بدّ أن ترجع بنحو ما كانت عليه.

فالجمع بين الأدلة يقتضي القول بصحة الإجارة، وأن الأجرة ملك للغابن، ولكن بما أن المنفعة في [ال-]-مدة [التي بقيت من] الإجارة قد تلفت على المغبون، ولم يمكن ردّها مع العين، فلا بدّ من تقويم العين مع المنفعة، وتقويمها مسلوبتها، وضمان ما به التفاوت؛ بمقتضى قانون الفسخ، والضمان المعاوضي.

فلو كانت قيمته بدون الكتابة خمس مائة دينار، وقيمته معها بألف دينار كان شريكاً له في النصف، وهكذا... .(1)

فإن كان مراده (قدس سره) كما استظهره الفقيه السيّد اليزدي (قدس سره) وغيره من أنه أراد الشركة في العين بالنسبة(2) فالإشكال فيه واضح؛ لأن الشركة في العين تقتضي تبدّل المالك والمملوك والملكية، فيحتاج ذلك إلى دليل مفقود.

الشركة في المالية والقيمة إما أن تكون بتبع الشركة في العين، بمعنى أن تحصل الشركة في العين، وبالتبع تحصل في المالية، وإما أن تكون بالاستقلال، والأول غیر معقول هنا؛ لأن العين مختصة بمالكها، والشركة فيها يحتاج إلى سبب، ولم يوجد سبب من الأسباب المملّكة بالنسبة إليها بعد الفسخ.

والثاني لا معنى له؛ لأن الشركة بالاستقلال لا تكون إلا في الأمور الخارجية، كأن تحصل الشركة في أرض أو متاع خارجي، ولا تقع في الأمور الاعتبارية، والمالية أمر اعتباري.

نعم، حيث إن العين لا بدّ من رجوعها بما هي عليه من الأوصاف المقوّمة للمالية حال الفسخ، وهذا الوصف الموجب لزيادة قيمتها زائد على تلك الأوصاف، فالمالية الزائدة غير القابلة للانفكاك عن العين تكون كالشركة، من حيث الإشاعة التي لا تنفك إلا بعد الإفراز، فهذه المالية الزائدة تكون لمن أحدثها في العين العائدة.(1)

معيّنة من حيث مقابلتها بأوصافها؛ لأن الأموال في مقابل الأعيان، لا في مقابل الأوصاف، وإنما الأوصاف واسطة في زيادة مالية العين، فللعين الفاقدة للوصف قيمة محددة مقدرة، وللواجدة ضعف قيمتها مثلاً، ولا توزّع القيمة بحيث جزء منها في مقابل العين والأوصاف الموجودة من السابق، والجزء الآخر في مقابل الوصف الجديد، الكتابة في المثال.

وبعبارة مختصرة: أن القيمة في مقابل الأعيان لا الأوصاف.

وعليه: بما أن المالية التي أحدثها الغابن في مقابل وصف الكتابة ليست مفروزة ولا معيّنة، يتعيّن أن تكون مشاعة؛ إذ لا واسطة بينهما.

وثانياً: بأن دعواه بانحصار الشركة في المالية في الخارجيات بلا دليل؛ فإن الشركة في المالية وإن كان ثبوتها في الخارجيات أمراً مسلّماً إلا أن نفيها عن الأمور الاعتبارية يحتاج إلى دليل؛ فإن دعوى النفي - كدعوى الإثبات - لا بدّ لها من دلیل.

وأما الدليل على ثبوتها في المالية، فهو قيام السيرة العقلائية القطعية على ذلك، فإن هذه الخصوصية التي حصلت في المال عند الغابن - سواء أكانت بفعله، كما لو عَلَّمَ العبدَ الكتابة أو الصنعة، أم كانت من غير فعله كأن تعلمها العبدُ بنفسه - حصلت في ملكه، وعندما حصلت في ملكه لا يمكن أن تكون هذه الصفة بلا مالك، فإن العبد لما كان في ملكه كان في ملكه بجميع أوصافه، ولا يَخْلُط بين كون الوصف مملوكاً للمالك، وبين عدم جعل جزء من الثمن في مقابله؛ فإن الأوصاف - كالأعيان - مملوكة لملاك الأموال، فكما أنه يملك العين فهو يملك أوصافها، فيكون هذا الملك طرف إضافة للغابن، فيلزم إما أن يكون شريكاً في العين أو في ماليتها، وسلب حقه عنها على خلاف السيرة العقلائية القطعية.

وبعبارة أخرى: إن ثبوت الحق في هذه العين بعد حدوث الوصف في ملكه، مما لا إشكال فيه، وللعین حیثیتان، حيثية الذات والعينية، وهي الأمر الخارجي، وحيثية

ص: 170

المالية، وهي الأمر الاعتباري، وبما أن متعلق الحق ليس هو الأمر الخارجي؛ بمقتضى الدليل المتقدم، فيتعيّن أن يكون الأمر الاعتباري، وبما أنه غير مفروز فهو مشاع، وهذا هو معنى وحقيقة الشركة في المالية في جميع مواردها.

الثاني: أن الغرس إنما وقع في ملك متزلزل، فله الحق في البقاء ما دام في ملكه، وأما بعد انتقاله عن ملكه فلا دليل على استحقاقه لبقاء الغرس.

دون الشجر المغروس فيها، ومن حق المغبون تخليص ماله عن مال صاحبه، فباعتبار أن الأرض ملكه وله تخليص ماله عن مال صاحبه يجوز له قلع الشجر، وباعتبار أن الغابن يملك الشجرة قائمة، لا مقلوعة فله الأرش، وهو مابه التفاوت بین الشجرة قائمة ومقلوعة.

الدوام، فيكون للمغبون في المقام سلطنة على القلع كالشفيع.

وهذا معنى قول الفقهاء قدست أسرارهم: إنّ الغرس إنّما وقع في ملك متزلزل، أي أن الغرس وقع في أرض متعلّقة لحق المغبون، فلا يكون مبنياً على البقاء.

إن قلت: لو كان للمغبون سلطنة على القلع فقلع، للزم الضرر على الغابن.

قلت: بأن الضرر يتوجه على كليهما؛ فإن بقاء الغرس في الأرض ضرر على المغبون أيضاً؛ فإن للأرض المشغولة بغرس الغابن قيمة مغايرة لقيمة الأرض الخالية منه.

وعليه فيتعارض الضرران؛ لأن كليهما مشمولان لقاعدة «لاضرر»، وليس أحدهما بخارج منها، كما في تصرّف الغاصب، أو المشتري بعقد فاسد، فإذا تعارضا تساقطا ورجع إلى قاعدة «الناس مسلطون على أموالهم»، وهي تقتضي جواز إزالة الغرس عن ملك المغبون.

فالنتيجة: أولاً: أن للمغبون الحق في قلع الغرس؛ لعدم كون الغرس مبنياً على البقاء؛ لكون الأرض مشغولة لحق الغير.

وثانياً: ولو تنزّل عن ذلك، ولزم تضرر كل منهما، فالضرران يتعارضان فيسقطان، ومن ثَمَّ يتمسك بقاعدة السلطنة، وهي تثبت الحق للمغبون في قلع الغرس أيضاً.

ولا يقال: بأن القاعدة مقيدة بأن لا يكون ضرر على الغابن.

لأنه يقال: بأن ضرره سقط بالتعارض، فتسلم قاعدة السلطنة عن المعارض.

وأما الجهة الثانية: ففي وجوب الأرش على المغبون:

وقال فيها: ظاهر المشهور ممن تعرّض للمسألة وجوب إعطاء الأرش على المغبون لصاحب الغرس تداركاً لضرره؛ حيث كان المختار في الجهة الأولى جواز قلعه

ص: 174

للمغبون، وعلّله صاحب الجواهر (قدس سره) بقوله: «لأنه مقتضى الجمع بين الحقين»(1)؛ فإن من حق المغبون أن يخلّص ملكه من الغرس؛ إذ في بقائه ضرر عليه، وبما أن في قلعه ضرراً على الغابن، فمن حق الغابن أن يتدارك ما فاته، فيعطى الأرش.

وأورد على التعليل: بأن القول بجواز قلع الشجر إنما هو من جهة استلزام بقائه للضرر على صاحب الأرض، فلو قيل بلزوم الأرش علی صاحب الأرض في صورة قلعه للزم الفرار من الضرر إلى ضرر آخر.

ولكن مقتضى القاعدة - بما أن البقاء ضرر على المغبون، والقلع ضرر على الغابن ويتعارض الضران ويسقطان - الرجوع إلى قاعدة السلطنة، ومقتضاها سلطنة صاحب الأرض على جواز تصرّفه في أرضه كيف يشاء، وإن استلزم ضرراً على صاحب الغرس، ونتيجة ذلك عدم الأرش.

نعم، يمكن أن يستدل لقول المشهور - وإن لم ينصوا عليه - بقاعدة الإتلاف؛ فإن أقصى ما تدلّ عليه قاعدة السلطنة جواز إزالة الغرس، ولكنها ساكتة عن أنه مع وجوب الضمان أو بدونه، فلا ينافي جواز القلع مع الأرش؛ بقاعدة الإتلاف؛ فإن قلع الشجر إتلاف من المغبون لمال الغابن، ومن أتلف مال غيره فهو له ضامن، ولا تبرأ ذمته إلا بإعطاء الأرش.

إن قلت: بعدم جریان قاعدة الإتلاف؛ لإذن الشارع بقلعه، وإذن المالك الحقيقي به يرفع الضمان، كما لو أذن المالك بإتلاف ماله.

قلت: إن إذن الشارع إنما يقتضي عدم حرمة الإتلاف، وجواز إزالة ملك الغير عن ملكه، ولا تنفي الضمان، ولا سببية الإتلاف له، كما هو الحال في موارد جواز

ص: 175

الأكل من مال الغير في أيام المخمصة.(1)

بتقديم حق المغبون لكونه أسبق، جمع بين المتنافيين.

وثانياً: أنه (قدس سره) قال: بأن غرس الغابن في الأرض غير مبني على الدوام، والمراد من ذلك - كما بيّنا - أنه لا حق للغابن بعد الفسخ، فما معنی تعارض الضررين إذن؟!

وبعبارة أخرى: إن تعارض الضررين إنما يكون في مورد وجود الحقين؛ إذ الجمع بين الحقين يقتضي تعارض الضررين، وبما أن حق الغابن محدود بوجود مالكيته، فهو محدود بالفسخ، فلا حق له بعده، ومع عدم وجود الحق حينئذٍ، لا يكون الضرر الوارد عليه وارداً بلا حق، حتى ينفى بقاعدة «لا ضرر»، فلا معنى لتعارض الضررين.

النظر الثاني: ما أفاده (قدس سره) من التمسك بقاعدة الإتلاف لإثبات الأرش غير تام؛ لأن أصل وجود الغرس في الأرض وإن كان ناشئاً عن حق؛ لوقوعه في ملكه قبل الفسخ، إلا أن الغرس في المقام غير مبني على البقاء كما اعترف به، وتقدم معناه، فيكون بقاؤه في أرض المغبون بعد الفسخ بلا وجه حق، فلا تشمله قاعدة الإتلاف؛ لكون موضوعها مال الغير، وحق الغير، والغرس بعد الفسخ وإن كان ملكه إلا أن بقاءه في أرض المغبون لم يكن عن حق، فالإتلاف الحاصل لتخليص الأرض المغبون فيها غير مشمول لقاعدة الإتلاف.

وأما ما أفاده من التنظير بأكل مال الغير في المخمصة فقياس مع الفارق؛ لأن آية ﴿إِلَّا مَا اضْطُرِرْتُمْ﴾(1)، وحديث: «رفع ما اضطروا إليه»(2) إنما يرفع الحكم التكليفي، لا الوضعي، فيرفع حرمة إتلاف مال الغير بأكله أيام المخمصة تكليفاً، وأما وضعاً فهو محكوم بالضمان؛ لكونه تصرّفاً في مال الغير فتشمله قاعدة (من أتلف مال غيره فهو له

ص: 177

ضامن).

وبعبارة أخرى: إن المقتضي للضمان موجود، والمانع منه مفقود، لكون المانع من طرف جواز الأكل ليس حكماً وضعياً، ولكن للمغبون في ما نحن فيه حقاً وضعياً؛ لكون بقاء الشجرة في ملك المغبون من زمان الفسخ لم يكن عن حق، فالقياس على تلك المسألة باطل.

فما أفاده المحقّق الرشتي (قدس سره) لتثبت ما أفاده الشيخ (قدس سره) في كلتا الجهتين ممنوع.

ضرر»، فتتضيق سلطنة المالك فيما لو صارت منشأ للإضرار.

لا يقال: بأن إبقاء الشجر في الأرض، وحجر المغبون، وعدم تسلّطه على تخليص أرضه ربما يسبب الإضرار بها كنقصان قيمتها، لا مجرد الحرمان من إعمال السلطنة.

فإنه يقال: بأن الضرر على نحوين:

الأول: ما يكون موضوعاً لقاعدة الضرر، فينفي بها.

الثاني: ما يكون معلولاً لقاعدة نفي الضرر، بمعنى أنه ينشأ من قبل حجر المالك؛ استناداً لقاعدة نفي الضرر، فلا ينفي بها.

وما نحن فيه من قبيل الثاني؛ إذ هو نتيجة جریان «لاضرر»، ومحال أن تنفيه القاعدة؛ لأنها لا تنفي إلا ما كان في رتبة متقدمة عليها، بحيث تنفي الضرر الحاصل، وأما الضرر المعلول لها، فهو في رتبة متأخرة عنها، فمحال أن تنظر إليه وينفي بها.

ويشهد على ذلك نفس رواية «لا ضرر»؛ فإن سمرة بن جندب لما أصرّ على عناده، قال الرسول (صلی الله علیه و آله و سلم) : «اقلعها وارم بها وجهه»(1)

وإنما مستنده في الحكم بجواز القلع قاعدة السلطنة، فلكل من المالكين تخليص ملكه من مال الآخر، فَلِلْبغابِن السلطنة على تخليص غرسه من أرض المغبون، وللمغبون تخليص أرضه من الغرس، وليس من حق الغابن أن يعترض؛ إذ لا يملك إلّا الغرس منصوباً، ولا يستلزم ذلك أن يكون له الحق في إبقاء الشجر في الأرض وقد خرجت عن ملكه بالفسخ، إلّا أن هذا التلخيص يستتبع إتلاف الخصوصية في مال الآخر، فيضمنه بالإرش؛ لقاعدة إتلاف مال الغير؛ إذ بالقلع تلفت خصوصية كونه منصوباً، وقد صرح الشيخ (قدس سره) سابقاً: بأن جميع الأوصاف مضمونة، إلّا أن الخلاف في ضمان جميع الأوصاف، أو خصوص ما يوجب فقده عيباً كوصف الصحة.

والحاصل: أن المستفاد من مجموع كلمات الشيخ (قدس سره)

هو أن المستند لجواز القلع هي قاعدة السلطنة، ولوجوب الضمان بالأرش قاعدة إتلاف مال الغير.

فإذا كان هذا هو مستند الشيخ (قدس سره) ، ولم يستند إلى قاعدة الضرر، لأن مبناه عدم تصحيحها لجواز الإضرار، كان إشكال المحقّق الخراسانی (قدس سره) على الشيخ (رحمة الله) مجله بلا وجه.

وأما [الأمر الثاني ف-]ما أفاده (قدس سره) في مختاره فهو ينحل إلى أمرين:

1- أن يلزم المغبون ببقاء الشجر في أرضه.

2- أن يعطى الأجرة في مقابل البقاء.

والدليل على كليهما قاعدة «لاضرر»؛ فإنها حاكمة على قاعدة السلطنة، فتقيد سلطنة المغبون في أرضه بأن لا يلزم منها الضرر، وبما أن قلع الشجر من أرضه يوجب الضرر على الغابن فلا يقلع، وبما أن إعطاء الأجرة للمغبون ينفي الضرر عليه، فيعطى الأجرة.

وفيه: أولاً: أن قاعدة «لاضرر» وإن كانت حاكمة على قاعدة السلطنة، إلا أنَّ أيَّ حكم من الأحكام يحتاج إلى دليل، فما هو الدليل على إلزام المغبون بالرضا بقاء

ص: 180

الشجر في أرضه؟

وثانياً: أن حِجْر المغبون عن السلطنة على أرضه، يتوقف على ثبوت حق للغابن في الأرض بعد فسخ البيع؛ ليكون المورد أحد موارد «لا ضرر»، وهي حاكمة على قاعدة السلطنة، لكن ما هو الدليل المثبت لهذا الحق؟

وثالثاً: أفاد (قدس سره) في الجواب على الإشكال - الذي أورده على نفسه: بأنه ربّما يوجب حجر المغبون ضرراً عليه - : بعدم البأس؛ لأن الضرر الناشئ من قبل حجر المالك بقاعدة نفي الضرر، لا ينفى بها، كما يظهر من رواية سمرة بن جندب.(1)

وفيه: أنه لا بدّ من تحليل كون الضرر في قضية سمرة ناشئاً من ناحية «لا ضرر»، أو لا.

[وأنت ترى] أنَّ بقاء الشجرة في الأرض ليس علة للضرر، ووجوب الاستئذان عند دخوله لها ليس علة للضرر، وإنما العلة للضرر هو جواز دخوله إلى الأرض بدون استئذان، فهو المنفي بلا ضرر، ولا يلزم من رفعه ضرر حتى يقول المحقّق الخراساني (قدس سره) بأن من جریان «لاضرر» حصل ضرر.

وأما قلعها ورميها له فهو ليس من آثار جریان «لا ضرر»؛ فإن ملكية الشجرة في الأرض ليست علّة للضرر ولا معلولاً لها.

بل الشيخ (قدس سره) يصرح في رسالته في «لا ضرر»: بأن الملكية أمر وضعي ليست علة للضرر ولا معلولة له، ولا علة للحكم الضرري ولا معلولة له، ولم يعلّق عليه المحقّق الخراساني (قدس سره) .(2)

وأما ما ذكره المحقّق النائيني (قدس سره) من التوجيه: بأن ملكيته للشجرة علّة لدخوله

ص: 181

بلا استئذان، فمن هذه الجهة صار علة للضرر.

فهو مردود؛ لأن ملكيته لیست علة للدخول بلا استئذان حتی یكون علة للضرر، بل تجرّیه ودخوله بلا استئذان هو علة الضرر.

والحق في المسألة: أن أمر النبي (صلی الله علیه و آله و سلم) بقلع النخلة ورميها إليه حكم سلطاني ولائي؛ بمقتضی ولايته (صلی الله علیه و آله و سلم) المطلقة على الأموال والأنفس، الثابتة له بمقتضى قوله تعالى: ﴿النَّبِيُّ أَوْلَى بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ﴾(1)

وسلطنته على تخليص الأرض من الغرس الذي أفاده الشيخ (قدس سره) وإن كان سلطنة على ماله، لا على مال غيره، بحسب عنوان التخليص، إلا أن التخليص فعل توليدي من القلع، أو أمر انتزاعي، ومنشأ انتزاعه القلع، فبقلعه الشجر يخلّص ماله منه، ولا يمكن استقلال التخليص بالتحصّل، والقلع تصرّف في مال الغير، فلا سلطان له عليه وحيث لا سلطنة له على القلع، الذي هو الفعل المتولد منه التخليص، والتخليص لا يستقل بالتحقق، فلا محالة لا سلطان له عليه.(1)

ومراده: أن المتيقن من ثبوت الحق للمغبون هو منع الغابن من التصرف في الأرض؛ فإن مقتضی سلطنته على الأرض أن يمنع الغير من التصرّف فيها، وأما قلع الشجر المغروس فهو تصرّف في مال الغير فلا يجوز، ونتيجة ما أفاده (قدس سره) أن للمغبون أن يرضى ببقاء الشجر بالأجرة.

فانتفاء القدرة عليهما مساوق لانتفاء السلطنة، ويشهد له ملاحظة جميع موارد السلطنة والتسلط والسلطان في الارتكاز العقلائي؛ فإن وجود هذه المادة في السلطنة التكوينية الخارجية والاعتبارية مقترن بالقدرة على رفع المزاحم ودفعه، ولا يعقل الانفكاك بينهما.

وعليه، فمعنى ما أفاده (قدس سره) أن المالك المغبون مسلّط على ماله، ولكن لا قدرة له على رفع المزاحم، وهو مناف لمفهوم السلطنة.

فالصحيح أن معنى «الناس مسلطون على أموالهم» وقوامها بالسلطنة والقدرة على رفع المزاحم، فإذا غرس الغابن في الأرض التي عادت إلى المغبون كان للمغبون أن يرفع الغرس؛ استناداً إلى القاعدة، فلا يقال أنه تصرّف في مال الغير.

نعم، لو كان للغابن حق لما جاز للمغبون القلع، ولكن ليس من جهة السلطنة، بل لأنه تصرّف في حق الغير.

من حق مَنْ تلف منه، فلا بدّ من تصوير الحق للغابن بقاء أولاً، ثم جبران ما أفقده إياه، فإذا انتفى حقه، فالقلع جائز بمقتضی قاعدة السلطنة، وعدم الأرش بمقتضى عدم التفويت، وعدم إتلاف مال الغير، وعدم الإضرار بماله.

إن قلت: بأن مال المسلم محترم.

فقال: نعم، بل كل محترم المال والحقّ فماله وحقّه محترمان وإن لم يكن مسلماً كالمعاهد ولكن الكلام في إثبات أنه ماله أو حقّه أوّلاً ثمّ يكون محترماً، وقد أثبتنا عدم تعلق حق الغابن بالأرض بعد الفسخ.

[والحاصل: الصحيح هو القول الأوّل في المقام وهو جواز القلع من دون الأرش، المنسوب إلى العلّامة في المختلف والله العالم].

ص: 185

نعم، بما أن قيمة الأرض مسلوبة المنفعة أقلّ من قيمتها واجدتها، وقد أخذها المغبون مسلوبة، فللمغبون الحق في أخذ ما به التفاوت بين القيمتين؛ إذ مقتضى قانون الفسخ أن تردّ العين كما أخذت، فلما لم يمكن ردّها مع المنفعة؛ لصحة الإجارة وعدم فسخها، ردّها مع إعطاء التفاوت.

مملوكة إلى المنتقل إليه ما دام ذو الخيار لم يفسخ، ومتی فسخ انتقلت عنه - كانت منفعتها كذلك؛ بمقتضى الارتكاز العقلائي، فالتفصيل بين العين ومنافعها على خلاف ارتكازهم، فيحتاج إلى دليل يدلّ عليه.

ولو تنزّلنا، وشككنا في كيفية تبعية ملكية المنفعة للعين؛ لعدم قيام دليل على استقرار ملكية المنفعة، ولا على تزلزلها، فالأصل - وهو الاستصحاب - يقتضي عدم ملكية المنفعة بالنسبة لما بعد الفسخ.

إن قلت: لماذا لا نقول: بأن الاستصحاب يقتضي بقاء الملكية، بمعنى أن الغابن كان يملك المنفعة قبل الفسخ يقيناً، وبعد الفسك نشك في بقاء ملكيته، فيستصحب بقاؤها، وليس الفسخ من المقوّمات بل من الحالات، فلا يقال بتبدل الموضوع.

وأما ما أفيد: فإنما يفيد لو قلنا بأن الملكية أمر تدريجي، بحيث يكون لكل آن ملكية، فإذا شككنا في ملكية ما بعد الفسخ نستصحب عدمها، كما يقال في جعل الأحكام، ولكن الملكية ليست كذلك.

قلت: بأن استصحاب الملكية إنما يجري فيما إذا كانت قابلة للبقاء يقيناً، والمفروض فيما نحن فيه هو الشك في أصل قابليتها للبقاء.

وتقريب الاستصحاب: أن العين كانت ملكاً للمغبون وغير منتقلة إلى الغير يقيناً مثلاً، فانتقلت بالبيع الغبني إلى الغابن، لكن نشك هل انتقلت إليه مطلقاً أو انتقلت إليه إلى حين الفسخ، فالاستصحاب يقتضي عدم الانتقال إلا إلى زمان الفسخ.(1)

ولكن الحق عدم صحة ما ذهب إليه المحقّق القمي (قدس سره) ؛ وذلك لأنا عندما نلاحظ الإجماع القطعي، ومقتضى الأدلة في الإجارة نلاحظ أمرين:

ص: 189

الأول: أن من شرط الإجارة الملكية، ولا يشترط أن يكون ملك العين مستقراً، بل إن كان يملك المنفعة جاز له الإجارة إجماعاً، وإن كان ملكه للعين متزلزلاً، والمحقّق القمي (قدس سره) يعترف بذلك أيضاً.

الثاني: أن تكون المدّة في الإجارة معلومة.

وعليه، فبما أن الغابن يملك المنفعة، وإن كان ملكه للعين متزلزلاً، فله أن يؤجر العين إلى أجل مسمی؛ لتمامية أدلة الإجارة، وشمول عموم ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(1) له، وهو دليل حاكم على الأصل المتقدم، فيكون الأقوى ما ذهب إليه المشهور.

كان حين انتقاله إليه، وقد انتقلت الأرض إليه خالية من الغرس فيردّها كذلك، وأما في مسألة التفليس فلم يكن البيع متزلزلاً، فكان الغرس في ملكه الطلق، وإنما ثبت الخيار للمغبون بعد تفليس المشتري، فكان حق المغبون متأخراً عن الغرس، فيشبه بيع الأرض المغروسة، فيما لو باع الأرض دون الغرس؛ فإنه ليس للمشتري حق القلع ولو مع الأرش بلا خلاف»(1)

المغروسة كان في ملكه الطلق، وباعها المالك حينما باعها مسلوبة المنفعة ما دام الغرس موجوداً، فمتعلّق المعاملة الأرض مسلوبة المنفعة، فتفترق عن مسألة الخيار الثابت من ناحية التفليس.

والنتيجة: أن فتوى المشهور على خلاف القاعدة؛ فكما أن من حق المغبون أن يرفع الغرس بعد الفسخ، فكذلك للبائع في مسألة التفليس بعد فسخ البيع.(1)

ومن جهة أخرى أن الأرض مملوكة للمغبون، ومقتضى إطلاق دليل السلطنة أن يكون له السلطة في رفع ما يزاحم ملكيته، وتخليص أرضه من ملك غيره، فيجوز له القلع مباشرة.

وبما أن كلا الدليلين لفظيان ومتعارضان، بحيث لا يمكن الجمع بينهما، فيسقطان، وتنتقل الحالة إلى الأصل العملي، وهو يقتضي الجواز؛ استناداً إلى قاعدة الحل: «كل شيء هو لك حلال حتى تعلم أنه حرام بعينه فتدعه»(1)

الأولى: قاعدة حرمة التصرف في مال الغير، ودليلها لفظي، وهو: «لا يحل لأحد أن يتصرف في مال غيره بغير إذنه»(1)، وهو تام سنداً، ودلالة؛ لشمول إطلاقها للمورد.

والثانية: قاعدة السلطنة، ودليلها أحد أمرين:

الأول: السيرة العقلائية بضمّ عدم الردع عنها شرعاً، كما هو مبنی غیر واحد من الأعلام.

وبما أنه دليل لبي لم يحرز إطلاقه ليشمل صورة مالو أوجبت السلطنة التصرف في مال الغير، فيقتصر فيه على القدر المتيقن، وهو ما لم توجب التصرف في مال الغير.

مضافاً إلى كونه غير مشرّع لأنحاء التصرفات.

وبناء على هذا، لا يقع التعارض؛ لتمامية مقتضي دليل حرمة التصرف مع عدم المانع، وقصور دليل السلطنة.

الثاني: حديث «الناس مسلطون على أموالهم»(2)، مع دعوی انجباره بعمل الأصحاب؛ لكونه ضعيف السند.

وهو غير صالح لمعارضة دليل حرمة التصرّف أيضاً، لأنه غير مشرّع لجواز جميع أنحاء السلطنات، وإنما يدلّ على جواز خصوص التصرّفات المشروعة، من دون أن يكون لأحد حق منعه عنها، ودليل حرمة التصرّف يصحّح عدم مشروعية التصرّف في مال الغير، فلا تعارض بينهما؛ لكون أحدهما في رتبة موضوع الآخر، وتكون نتيجة الجمع بينهما: أن الناس مسلطون على أموالهم، في حال عدم كون التصرّف خلافاً للشرع، وقاعدة عدم الحل تثبت أن قلع الشجر من غير إذن المالك

ص: 194

مخالف للشرع.

فالنتيجة: أنه لا تعارض بين القاعدتين، سواء أكان المستند لقاعدة السلطنة، السيرة العقلائية أم النص.

ولو شكَّ في كون حديث السلطنة مشرّعاً أو لا، فالشك يرجع إلى إطلاقه، فالنتيجة هي النتيجة؛ لأن دلیل حرمة التصرّف في مال الغير محرز الإطلاق، ودليل السلطنة مشكوك الإطلاق، فلا يعارضه.

فيتحصّل إلى هنا: عدم جواز القلع ابتداء، بل عليه أن يراجع المالك.

فإن امتنع، فهل يجب عليه مراجعة الحاكم أو يجوز له القلع بدون مراجعته؟

الحق جوازه له؛ لأن مقتضى السلطنة وما قامت عليه السيرة أن له أن يدفع المزاحم عن ملكه، والرجوع إلى الحاكم الشرعي يحتاج إلى دليل مفقود، فالصحيح من بين الوجوه الثلاثة هو الوجه الثالث.

فالحق فيها أيضاً المطالبة من الجار بقطعها، وإن امتنع كان له قطعها.

الأول: أن المالك الأرض حق المنع؛ لأن كلاً من المالكين مسلّط على ماله، فيحق للمغبون منعه عن التصرف في ماله، ولا يجوز للغابن تصرّفه في مال غيره إلا بإذنه.

الثاني: ما قوّاه الشيخ (قدس سره) من عدم حق المنع له؛ لأن التسلّط على المال لا يوجب منع مالك آخر عن التصرّف في ملكه.(1)

اليد، بحديث: «على اليد ما أخذت حتی تؤدي»(1)، أم بالسيرة العقلائية.

الثاني: حبس المغبون لمال الغير، ونفس حبس مال الغير وحقه عن صاحبه حرام تكليفاً، إذ يجب على من عنده مال الغير أن يؤديه إليه، وهو مخاطب بالأداء آناً فآنا، كما في سائر الموارد، كأداء الزكاة، وخمس الأموال.

فالنتيجة: أن قلع الغابن للغرس يستلزم التصرّف في مال الغير، فيشمله «لا يحل لأحد أن يتصرف في مال غيره بغير إذنه»، وإبقاء المغبون للشجر، ومنعه الغابن عن القلع يستلزم الاستيلاء على مال الغير، وهو محرم، فيتعارض عموم «لا يحل» مع عموم ما دلّ على حرمة الاستيلاء، ولا مرجّح في المقام، فيسقطان، فيتقوّى كلام الشيخ (قدس سره) .

ص: 198

الزيت؛ لكونه أصبح معطّراً، فهنا مبنيان:

الأوّل: ما يستفاد من الشيخ (قدس سره) ، من كونه بحكم التالف.

الثاني: أن لا يعامل معاملة التالف، بل تحصل الشركة في المالية، بهذا البيان:

إن المال - بعد امتزاجه - صار ذا صفة أوجبت ارتفاع قيمته المالية، وبما أن الشركة في العين غير متصورة؛ لعدم الدليل عليها في المقام، فتقع الشركة في الماليه، فيكون شريكاً له في المالية بنسبة ارتفاع قيمتها، فلو بيع بثمن أكثر كان شريكاً في زيادة الثمن بالنسبة.

وفي كلا المبنيين إشكال:

أما ما أفاده الشيخ (قدس سره) فيرد عليه، إن المال وإن تلف بالاستهلاك، إلّا أن العين اكتسبت صفة أوجبت زيادة في ماليتها، والأوصاف وإن لم تقابل بالمال؛ لأن المال في مقابل الأعيان، فالأوصاف ليست حيثية تقييدية بالنسبة إلى الثمن، ولكنها حيثية تعليلية، فيتبدل الثمن - نزولاً وارتفاعاً - بسبب تبدلها، فكيف لا يكون للمغبون سهم من هذه المالية المرتفعة بسبب ما اكتسبته العين من الامتزاج بماله؟

وأما ما أفيد في الشركة المالية، فيرد عليه: أن خروج قسم من المال عن ملك المالك - كدخوله في ملكه أو ملك غيره - على خلاف الأصل، ومالية المال التي هي أمر اعتباري مختصة بمالك المال، فخروج قسم منها عن ملكيته، ودخولها إلى ملك الغير على خلاف الأصل، يحتاج إلى دليل.

بصحيحه يضمن بفاسده)، ومعنى الضمان المعاوضي أنه متى ما فسخ العقد ردّ العوض إن وجد، وإن لم يوجد ردّ بدله، ومع الرجوع إلى البدل لا يتصور أن يكون للمغبون سهم في العين، كما لا يمكن أن يكون له حقان، حق بالانتقال إلى البدل، وحق في مالية الزيت المرتفعة، فلا فرق بين الصورتين في الانتقال إلى البدل، صورة اكتساب المال خصوصية توجب ارتفاع ماليتها، وصورة عدم اكتسابها.

وأما الشركة في المالية، فهي في غير المقام؛ فإن المستند فيها السيرة العقلائية، وهي قامت في صورة بقاء العين غير تالفة، ولكنها اتصفت بصفة أوجبت زيادة قيمتها، كما في بيع العبد غير المتعلم، ثم صار كاتباً أو صانعاً أو طبيباً؛ فإن الأوصاف لا تقابل بالمال كي يكون شريكاً له في العين، ولا يمكن إغفال جانب الاتصاف بالصفة؛ فإنها أوجبت زيادة قيمته لا محالة، ولا يعقل القول بإعطائه الأجرة؛ لأن الاتصاف إن كان بعمل قام به المالك بنفسه، فهو عمل في ملكه، ولا يأخذ الأجرة على العمل في ملكه.

وإن لم يكن بعمله، بل بعمل العبد نفسه، كأن تعلم الكتابة بدون معرفة سيده، فلم يقم المالك بعمل ليأخذ الأجرة عليه.

فيتعيّن القول بالشركة في المالية.

وأما في ما نحن فيه فالفرض أن المبيع قد استهلك في مال الغابن بالامتزاج فهي بحكم التالف، فلا تتصور الشركة في المالية، فيكون الحق مع ما ذهب إليه الشيخ (قدس سره) .

القسم الثاني: أن يمتزج بغيره، لا على وجه الاستهلاك، كالعسل الممتزج بالخل، ففيه وجهان:

الأول: أن يكون بحكم التالف، ولم يذكر الشيخ (قدس سره) وجهاً له(1)، فالظاهر أنه

ص: 201

ناظر إلى أن ما انتقل من المغبون هو العسل، وما يراد إرجاعه ليس هو العسل بصورته النوعية، وقوام وجود أيّة حقيقة بصورتها النوعية، فإذا زالت انعدم عرفاً، فيكون بحكم التالف.

وهذا المقدار من الدليل غير تام؛ لكونه قياساً؛ إذ لقائل أن يقول: بأن المالين إذا كانا لمالكين وامتزجا حصلت الشركة القهرية، كما في المقيس عليه، ولكن إذا كان المالان لواحد وامتزجا عنده، فلا معنی الحصول الشركة في ماله، وما نحن فيه كذلك؛ فإن كلا المالين كانا ملكاً للغابن حين الامتزاج، ولم يحصل امتزاج آخر بعد فسخ المعاملة، فجعل المقام كالمقام الآخر قیاس لا نقول به.

وأما ما أفاده (قدس سره) من عدم إمكان تعلّق الحكم التكليفي والوضعي بالخصوصية العينية الشخصية، فلا يصلح لأن يكون دليلاً على الشركة؛ لكونه أعم من المدّعي؛ إذ بما أن العين - وقت الفسخ - تالفة، فمقتضی قانون الفسخ الانتقال إلى البدل، وأما الانقلاب إلى الشركة فلا دليل عليه.

غير صحيح بعد الامتزاج وزوال الصورة النوعية؛ فإن الموجود مادة المال، وماهية الأشياء تدور مدار الصور، لا مدار المواد، فالقول بتبدّل الصورة النوعية ووجود عين المال جمع بين الضدين، فإن العين إذا كانت موجودة فالصورة النوعية محفوظة، وإن كانت الصورة متبدلة فالعين غير موجودة، وإنما الموجود مادتها.

الثانية: أن العين إذا كانت موجودة فالأقرب لماله هي الشركة في العين، وهي طريق الوصول إليه، لا الشركة في الثمن، وينبغي حفظ المراتب في المالية.

الثالثة: جعله العوض أحد طرفي التخيير؛ استناداً إلى بدل الحيلولة غير تام؛ لأن دليل بدل الحيلولة هو الإجماع، والقدر المتيقن منه فيما لو كان ماله موجوداً، ولم يتيسر الوصول إليه مؤقتاً، وفي فرض تبدّل الصورة النوعية لا يمكن الوصول إلى العين الشخصية أبداً، فلا دليل على بدل الحيلولة.

الرابعة: قوله: (ولو رضيا بالشركة في العين أيضاً جاز)، لا محصّل اله؛ لأن الجواز في الشريعة إما حكمي أو وضعي، ولا إشكال في كون المراد به هنا هو الوضعي، بمعنی تحقّق الشركة في العين، ومعناه تحوّل الملك المفروز المنحاز لكل واحد منهما إلى ملك مشاع، ولا يخفى عدم كون الرضا أحد أسباب تبدّل الملك بملك، وزوال ملك وحصول آخر؛ فإن أسباب حصول الملكية في الشريعة معيّنة، وليس من بينها الرضا بها.

الخامسة: قال (قدس سره) بالتخيير بين أخذ العوض والشركة في المال، ولا يخفى أن التخيير يحتاج إلى دليل، فإما أن يكون بالدليل الخاص، أو بالدليل العام، أما الدليل الخاص على التغيير في المقام فهو منتفٍ قطعاً؛ فإنه لم يرد إلا في موارد خاصة، كالتخيير بين خصال الكفارة، وليس المقام منها.

وأما الدليل العام فهو منحصر في مقامين:

الأول: مورد التزاحم، وذلك فيما إذا كان المقتضي في كل من الدليلين للحكمین

ص: 206

موجوداً، والمانع منه مفقوداً، ولكن لا يمكن الأخذ بكليهما معاً في مقام الامتثال، كما أن الأخذ بأحدهما المعيّن ترجيح بلا مرجح، وأحدهما المردد غیر معقول؛ لأن المردد لا ذات له ولا وجود، فلا يكون موضوعاً للحكم، فيحكم العقل بتقييد إطلاق كل من الواجبين بترك الآخر، فالنتيجة التخيير.

الثاني: مورد التعارض؛ وذلك فيما إذا لم يمكن شمول دليل الحجية لكلا الدليلين؛ للتنافي بينهما، ولم يوجد مرجّح لأحدهما، من موافقة الكتاب، ومخالفة العامة، فيحكم بالتخییر.

والحاصل: أنه لا دليل على القول بالتخيير في المقام؛ لانتفاء الدليل الخاص قطعاً، وعدم كون المورد من موارد التعارض أو التزاحم.

الشيخ (قدس سره) بثبوت الشركة، ولم يقم على ذلك دليلاً.(1)

وإذا انتهى الأمر إلى السيرة، فلا تكون حجة إلا إذا تحقق فيها أمران:

الأول: أن يحرز قيامها بين العقلاء، بحيث يرون حصول الشركة العينية بنحو الإشاعة بمجرد امتزاج المالين، ومع احتمال أنهم يرون بيعها [وهي الشركة في المالية]، أو تردّد الأمر بين هذين الأمرين لا تثبت السيرة.

الثاني: أن يحرز اتصالها بزمن المعصوم (علیه السلام) ، وتمضىٰ من قبله ولو بعدم الردع، مع كونها بمرأى ومسمع منه.

وفي إحراز ذلك - وإن كان ليس ببعيد - تأمل ونظر، كما أن كون الشركة في العين من جملة المرتكزات العقلائية في غاية الإشكال.

وتوضيح ذلك: أن سيرة العقلاء على نحوين:

1- ما يكون بحدّ الارتكازات العقلائية، التي هي عبارة عن الأمور المفطور عليها العقلاء بما هم عقلاء، كاستنادهم إلى إخبار الثقة؛ فإنهم يرتبون الأثر عليه، ويعملون على طبقه بمجرد إخباره من دون توقف.

وفي مثل هذا لا يحتاج إلى بيان إحراز الاتصال بزمان المعصوم (علیه السلام) لكي نحرز الإمضاء؛ لأنها متصلة وثابتة حتى في زمان المعصوم (علیه السلام) فهي ممضاة، ولكن ليست سيرتهم المدعاة على الشركة في العين في ما نحن فيه من هذا القبيل، كما يشهد له اختلافهم في دليل الشركة؛ إذ عدّة استندوا إلى الإجماع، وآخرون إلى السيرة، واختلافهم في الشركة نفسها؛ إذ لا معنى للاختلاف مع كونها من الأمور الارتكازية، فمتى ما عرض الأمر على العقلاء، فتوقفوا فيه ولو آناً ما، ثم اختاروه بدليل أو برهان علمنا أنه ليس من جملة المرتكزات، ففيما نحن فيه مثلاً يستدل العقلاء ببرهان السبر والتقسيم على الشركة؛ حيث يقولون مثلاً: إن هذا المال الممتزج بعضه ملك لأحدهما، ولا يمكن إفراز ملكه ليترتب عليه آثار الملكية، فلا بد أن يكونا مشتركين في كل

ص: 209

المال.(1)

2- والقسم الثاني هو الذي لم يصل إلى هذا الحدّ، فإن ثبتت السيرة اشترط فيها إحراز الاتصال، والإمضاء ولو بعدم الردع، ولم يثبت.

فمحصل البحث: أن مقتضى الأصل العملي بقاء العين على ملك مالكها، فإن ثبت الإجماع، أو السيرة العقلائية على الشركة في العين رفعنا اليد عن الأصل، وإلا فلا، ولم يثبتا، فالحق أن الشركة في المالية بنسبة ما لهما من العين.

هذا إذ كان المالان متساويين في الجودة والردائة. [القسم الثاني والثالث] وأما لو اختلفا، فالسيرة قائمة على الشركة في العين بنسبة مالية المالين، بمعنى أنه لو امتزج كیلو حنطة من الجيد، بكيلوين حنطة رديئة، لم يبنَ على التثليث، فيقسم أثلاثاً، بل تلاحظ القيمة، ويشتركان في العين بنسبة قيمة المالين.

ومع قيام هذه السيرة وثبوتها لا تصل النوبة إلى استصحاب بقاء ملكية كل مال على ملك مالكه كما هو ظاهر، والاحتياط في الصلح.

وكيف كان فالمسألة لا تخلو من إشكال، كما ذكرنا وجوهه فيها، ولهذا تجد الاضطراب في كلمات أعيان الفن، فالسيّد الفقيه اليزدي (قدس سره) استظهر إجماعهم على الشركة في العين، واستشكل فيه، واختار الشركة في الثمن؛ لأنه الطريق إلى التوصّل إلى الملك، ثمّ قال: لو جعل الاختيار بيد المالك في أخذ العين أو العوض لمكان الحيلولة كان أولى، ثمّ استشكل فيه من جهة أن الإعطاء من نفس العين أقرب إلى ماله

ص: 210

من إعطاء العوض؛ حيث إنه مشتمل على ماله وغيره، هذا ما أفاده في الحاشية.(1)

وأما في العروة فاختار الشركة الظاهرية في العين(2)، التي هي محل إشكال ومناقشة، بل غير معقولة؛ لأن موضوع الحكم الظاهري الشك في الواقع، فإذا أحرز بحسب الواقع عدم الشركة، فلا يعقل الحكم بالشركة الظاهرية.

والمحقّق السيّد الخوئي (قدس سره) ذهب في مصباح الفقاهة إلى تحقّق الشركة في العين(3)، وفي المستند جزم بعدم تحقّق الشركة في صورة امتزاج دراهم بدراهم، ولم يستبعد ذلك في امتزاج الحنطة بالحنطة(4)، فيبقى المال على ملك مالكه، وفي المنهاج قال بتحقّق الشركة.(5)

في معاملاتهم، فلا يصار إليه إلا بدليل تعبّدي، كما في المعاطاة؛ حيث إن الجمع بين الأدلة اقتضى القول بالملكية آناً ما؛ إذ الجمع بين القول بعدم إفادة المعاطاة إلا الإباحة من جهة، وبين قيام الإجماع القطعي على صحة التصرّفات الاعتبارية للمشتري في ما أخذه من جهة ثانية، وبين «لا بيع إلا في ملك» من جهة ثالثة، هو القول بالملكية الآنية، فيقال بانتقال المأخوذ إلى ملك الأخذ آناً ما قبل بيعه له، ثمّ يبيعه.

وكما في سهم الإمام (علیه السلام) على ما هو التحقيق؛ فإنه ملك للإمام (علیه السلام) ، وإنما يجوز للفقيه صرفه فيما يرضي الإمام (علیه السلام) ، ونتيجة ذلك جواز إعطائه إلى من يستحق السهم، مما يحرز رضا الإمام (علیه السلام) في إعطائه إياه، ومقدار ما دلّ عليه الدليل: أنه له على نحو الإباحة في التصرف، ولكن بما أنه سيضطر جزماً إلى الشراء به، لقضاء حاجاته، فيقال جمعاً بين الأدلة بتملكه له آناً ما ثم يشتري به.

ولا يوجد مثل هذا الدليل في المقام، فلا وجه للملكية الآنية .

وحاصل البحث: أن المالين إذا كانا من جنس واحد، سواء أكانا متساويين في الجودة والردائة، أم مختلفين، فالقاعدة تقتضي الانتقال إلى البدل؛ لأن الامتزاج قد تمّ حال كونهما في ملك الغابن، ولا مورد للشركة حينئذٍ، فلما فسخ البيع كان مقتضى قاعدة الفسخ أن يردّ مال المغبون بعينه، لا على نحو الإشاعة؛ إذ لا دليل عليها، ولمّا لم يمكن ذلك؛ الحصول الامتزاج عند الغابن، انتقل إلى بدله.

وبعبارة أخرى: إن قانون الفسخ أن ترجع الملكية التي كانت بين المالك والمملوك إلى سابق وضعها، لا بمعنى أن ترجع الملكية بشخصها، بل بسنخها، وبما أن المملوك الذي انتقل عنه كان مفروزاً، وملكيته لم يكن أحد يشاركه فيها، فلا بدّ أن يعودا كذلك، ورجوعهما مشاعاً نقض لقانون الفسخ.

فالنتيجة: أن مقتضى الفسخ عود ما انتقل عنه إليه، فإن لم يوجد انتقل إلى بدله، قيمة أو مثلاً.

ص: 212

ثمّ إنه إذا قلنا بالشركة في العين على حسب المالية حين امتزاج الحنطة الردئية بالجيدة، فقهراً يكون سهم صاحب الجيدة أكثر من سهم صاحب الرديئة، فإذا كان الأجود يساوي قيمتي الرديئ كان المجموع بينهما أثلاثاً.

ولو سلّم شمولها لكل معارضة لم يسلّم صدق المعاوضة على الشركة القهرية؛ لعدم حصول المقابلة والمبادلة في الشركة في العين الحاصلة بالامتزاج، بحيث يصدق عليه أنه بدّل ماله القليل بمال أكثر؛ ليصدق عنوان المعاوضة؛ فإن ما حصل فيها هو انعدام الملكية السابقة واستحداث ملكية جديدة.

والحاصل: أن ما حسّنه الشيخ (قدس سره) من صدق الربا على المالين الممتزجين، إذا كانا من جنس واحد، وتوفرت سائر شرائط الربا من المكيل والموزون، يتوقف على الالتزام بأمور ثلاثة:

الأوّل: أن يلتزم بشمول أدلة حرمة الربا لكل معاوضة، لا خصوص البيع.

الثاني: أن يلتزم بشمول أدلته للمعاوضات الاختيارية والقهرية.

الثالث: أن يلتزم بأن الشركة القهرية بالامتزاج فرد من المعاوضات.

ولا أقل من إجمال دليل حرمة الربا، ومقتضى القاعدة في المجمل المردّد بين الأقل والأكثر، الاقتصار على الأقل، وهو غير الشركة القهرية في العين، فينتفي إشكال الربا فيها.

ص: 214

لكنك قد عرفت الكلام في مورد التعليل فضلاً عن ما نحن فيه، وتوضيح ذلك:

أن الخيار لو كان هو حق ردّ العين، لسقط الخيار في التلف الحكمي والحقيقي، ولكن التحقيق أنه حق فسخ العقد، فمتعلّقه العقد، وهو باقٍ حتّى بعد التلف الحقيقي، فضلاً عن الحكمي، فيبقى الحق المتعلِّق به.

وعليه، فإذا فسخ المغبون العقد، فبالنسبة إلى ما عند الغابن، إن كان موجوداً ردّه المغبون إلى ملكه، وإن كان تالفاً أخذ بدله.

وأما ما عند المغبون، فالفرض أنه تالف، فينتقل الضمان إلى البدل، مثلاً أو قيمة، حسب قاعدة التلف، ولكن الكلام في قيمة ما يغرمه، هل هي قيمة يوم التلف؟ أو يوم الفسخ؟ وذلك مع اختلاف القيمة بين الزمانين، كأن حصل التلف قبل الفسخ بأيام وقد ارتفعت القيمة.

ومقدار ما أفاده الشيخ (رحمة الله) ذكر الوجهين على نحو الترديد، ولم يبيّن الوجه فيهما.(1)

3- وإن كان التلف بإتلاف الأجنبي ففسخ المغبون، أخذ الثمن ورجع الغابن إلى المُتلِف إن لم يرجع المغبون عليه. وإن رجع عليه بالبدل؛ - إذ هو ملكه حين التلف، فمن حقه الرجوع إليه - ثم ظهر الغبن، ففسخ ردّ على الغابن القيمة يوم التلف أو يوم الفسخ.

والوجه فيه: أن الضمان بالنسبة إلى الأجنبي يكون في زمان الإتلاف؛ «فإن من أتلف مال غيره فهو له ضامن»، فإذا فسخ المغبون كان البدل بدل ما أتلفه الأجنبي،

ص: 216

فإن لم يأخذه المغبون رجع الغابن إلى الأجنبي، وإن أخذه رجع الغابن إليه.(1)

4- وإن كان بإتلاف الغابن ففيه ثلاث صور:

1- أن لا يفسخ المغبون فيأخذ البدل من الغابن، لأن «من أتلف مال غيره فهو له ضامن»، فعلى الغابن أن يخرج من عهدة البدل، إن كان قيمياً فبالقيمة، وإن كان مثلياً فبالمثل.

2- أن يفسخ المغبون من دون إبراء الغابن، فيأخذ منه الثمن، وليس على المغبون شيء؛ لأن الغابن قد أتلف ما وجب عليه ردّه.

3- أن يفسخ المغبون، ولكن كان إتلافه قبل ظهور الغبن، وأبرأه المغبون من الغرامة، ثم ظهر الغين ففسخ، وجب عليه ردّ القيمة إلى الغابن، لأن ما أبرأه بمنزلة المقبوض؛ لأن إبراء الذمة بمنزلة وصول التالف إليه.

من انتقل عنه، فيؤخذ منه المعوَّض أو بدله.

2- أنه ملك القيمه على المتلِف؛ لحصول التلف وهو في ملكه، فهو الذي يطالب الأجنبي؛ لأنه ماله، فلا وجه لرجوع المغبون إلى المتلِف.

الثاني: أن يرجع إلى الأجنبي المتلِف؛ لأن المال في ضمانه، فلما فسخ المغبون كان له - بمقتضى قانون الفسخ - أن يأخذ العين إن وجدت أينما كانت، وإن لم توجد فيأخذ بدلها، فما لم يدفع الأجنبي العوض فنفس المال في عهدته.

الثالث: التخيير بين الرجوع إلى الغابن والرجوع إلى الأجنبي؛ أمّا الغابن؛ فلأنه ملك البدل، وأما المتلِف؛ فلأن المال المتلَف في عهدته قبل أداء القيمة.

4- وإن كان بإتلاف المغبون، فالمستفاد من كلام الشيخ (قدس سره) ثلاث صور:

الأولى: أن لا يفسخ المغبون المعاملة، فيغرم بدل ما أتلفه عند الغابن؛ لأن «من أتلف مال غيره فهو له ضامن».

الثانية: أن يفسخ المعاملة، ولم يبرئ الغابن ذمة المغبون، فيأخذ الغابن ماله من المغبون.

الثالثة: أن يفسخ المعاملة، ولكن أبرأه الغابن من بدل المتلَف قبل الفسخ، فظهر الغبن ففسخ، ردّ المغبون الثمن، و[لم يأ]خذ قيمة المتلَف؛ لأن المبرأ منه كالمقبوض.

هذا حكم جميع الصور التي أفادها الشيخ (قدس سره) وبيّناها بطولها وأوضحنا الأحكام فيها بوجوهها.(1)

ولا يخفى عدم الثمرة في التقسيم؛ لأن الحكم واحد في الصورتين، فحكم إتلاف الأجنبي واحد، سواء أكان التالف ما عند الغابن أم كان عند المغبون، وكذا بالنسبة إلى إتلاف أحدهما، أو إذا كان بآفة.

ص: 218

منه - غير تامة الدلالة على المدّعی.

الأصحاب، وإلا فلا يصحّ الاستناد إليه في ثبوته في غير البيع؛ لعدم ظهور الاستناد من المعظم إليه، وإلا في البيع»(1)

ولكنه مما لا وجه له؛ لأنا نحتاج في حجية الخبر إلى ركنین: تمامية السند، وتمامية الدلالة، وكلاهما تامان في حديث «لا ضرر»، فلا حاجة إلى الجبر بعمل الأصحاب؛ فإنا إنما نحتاج إليه - على القول به - في مورد ضعف السند لينجبر وهنه به، أو في مورد قصور الدلالة فيرفع قصورها بعمل الأصحاب.

إن قيل: بأن التمسك ب-«لا ضرر» في المقام يستلزم تخصيص الأكثر.

قلنا: بأن كثيراً من الموارد التي تخرج من دائرة «لاضرر» إنما تستلزم كثرة التخصّص، لا كثرة التخصيص؛ فإن الموارد التي تكون مبنية على الضرر من أول تشريعها، كالجهاد، والدفاع، خارجة من تحت «لا ضرر» تخصّصاً، وكذلك موارد إقدام المكلف على الضرر.

بين العوضين، فلا خيار.

نعم، يختلف الحال في التفاوت الفاحش بين الموارد، فربما التفاوت بمائة دينار يوجب الغبن في الصلح الذي يراد به أن يقوم مقام البيع، ولكن لا يوجبه في موارد إبراء الذمة، ولكن التفاوت بخمس مائة دينار يوجب الغبن حتّى في موارد إبراء الذمة.

ولو شكّ في مورد من الموارد أنه مما بني فيه على التسامح عند العقلاء أو لا، فمقتضى الأصلين، اللفظي والعملي، هو لزوم المعاملة؛ لأن الشك في ذلك يرجع إلى الشك في اللزوم وعدمه، ومقتضى الأصل اللفظي اللزوم، كما أن مقتضى الاستصحاب - لو فسخ - بقاء أثر العقد الواقع.

فيتلخّص من ذلك: ثبوت خيار الغبن في الصلح الذي لم يبنَ فيه على التسامح، إلّا إذا ثبت إسقاطه من قبل المتعاملين أو أحدهما، وأما ما يبنى فيه على التسامح فلا يجري فيه خيار الغبن.

ص: 222

وتوضيح ذلك: أن في قوله تعالى: ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(1) عمومین: أفرادياً، وأزمانياً، فمقتضى الأول أن كل فرد من أفراد العقد محكوم بوجوب الوفاء، وهو يستتبع العموم الأزماني، فيكون وجوب الوفاء به في كل زمان، ولو لم يستتبعه لم ينتفع بعمومه، فيكون العموم الأفرادي الغواً؛ إذ لو وجب الوفاء بالعقد في آنٍ ما، لم يكن له ثمرة، فإن أريد أن يكون ذا فائدة لزم أن يكون مستمراً، وإذا ثبت الاستمرار، فتخصیصه بزمان دون زمان ترجیح بلا مرجح، فيثبت العموم الأزماني لكل فرد.

وبعبارة أخرى: إنه إذا ثبت وجوب الوفاء لكل عقد، فلا يخلو الحال من ثلاثة أمور: إما أن يجب الوفاء به آناً ما، فيكون العموم الأفرادي لغواً.

وإما أن يجب الوفاء به في مدة معيّنة، فترجيح أحد أفرادها، كشهر أو شهرين، دون الأفراد الأخرى، ترجیح بلا مرجح.

فيتعيّن الثالث، وهو العموم الأزماني، فيجب الوفاء بكل عقد في كل آنٍ.

وعليه، فإذا ثبت العموم الأزماني، فمن الواضح أن دليل الخيار يخصصه، فبمجرد أن يلتفت المغبون للغبن لم يمكن التمسك بالعموم الأزماني في الآن الأول، وبعده يشك في بقاء الخيار، فإن لم يكن في المقام عموم تمسك بالأصل، وهو استصحاب بقاء الخيار، ولكن العموم الأزماني ثابت حسب الفرض، فيتمسك به في ما عدا الآن الأول؛ لرجوع الشك إلى التخصيص الزائد من حيث الزمان، وهذا معنی كون الخيار على خلاف الأصل، فيقتصر فيه على القدر المتيقن، فيكون على الفور.

والحاصل أن بهذا التوضيح يعرف معنى كون الخيار على خلاف الأصل، واقتصاره على القدر المتيقن، كما يتضح أن القول بالفور برهاني جارٍ على مقتضى القاعدة، وأن المرجع - بعد الآن الأول - العموم الأزماني في قوله تعالى: ﴿ أَوْفُوا

ص: 224

بِالْعُقُودِ ﴾(1)

الزمان فهو حكم واحد مستمر في الزمان، فلم تتعدّد الوجوبات بتعدّد قطعات الزمان.

وفي هذا النحو يكون الزمان تابعاً للحكم، فلا بدّ من فرض الحكم أولاً، ثم استمراره، فلا محالة يكون الزمان بالنسبة لكل فرد من موضوع الحكم تابعاً لدخوله تحت العموم، فإذا ورد المخصص، وفرض خروج فرد منه، لم يثبت الحكم في الزمان الثاني حتى نتمسك بعمومه الأزماني، فيكون الحكم المستمر منتفياً بانتفاء موضوعه، فيبطل ما أفاده المحقّق الثاني (قدس سره) .

فالنتيجة من حيث الكبرى: أنه كلما كان الزمان مفرّداً، فخروج الفرد في زمان ما، لا يؤثر في التمسك بالعام فيما عداه، وما لم يكن كذلك لم يكن العموم مرجعاً، بل يرجع إلى استصحاب حكم المخصص.

وأما من حيث الصغرى، فالدليل في المقام هو: ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(1)، ومدلولها وجوب الوفاء بكل عقد على نحو الاستمرار، لا بنحو يكون الزمان مفرّداً حتى يتعدد الحكم بوجوب الوفاء بالعقد بحسب قطعات الزمان، فإذا خصص هذا الوجوب وارتفع تبعه الاستمرار، فينتفي موضوع العموم الزماني، فالبيع الغبني خرج من تحت آية ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾، فارتفع اللزوم عنه، فلا يرجع ثانية، فينتفي دليل اللزوم في المقام، فيكون المرجع الاستصحاب.

المعاملة الغبنية ثابت في الزمان الأول، والشك في بقائه في الزمان الثاني ليس ناشئاً من وجود الرافع، كما في الشك في بقاء الطهارة للشك في الحدث؛ لعدم الرافع هنا قطعاً، وإنما نشأ الشك في الخيار من الشك في حدّه، فهل هو محدود بالزمان الأول أو لا، فالشك إذن في المقتضي للبقاء، كما في الشك في بقاء الزوجية؛ للشك في كون العقد الواقع دائماً أو منقطعاً؛ فإن الشك فيه ليس في الرافع قطعاً، وإنما في الأمد واستعداد البقاء، وبما أن الشك في بقاء الخيار من قبيل الشك في المقتضي، فهو لا يجري على التحقيق [عند الشيخ الأعظم].

الإيراد الثاني: أن من أركان الاستصحاب أنْ يحرز كون المتغيّر من حالات الموضوع، لا من مقوماته، فإذا تردّد أمره بين الحالات والمقومات لم يجر الاستصحاب، إلا على مبنى التسامح العرفي في بقاء الموضوع، وعدم جریانه؛ لكونه من الشك في الشبهة الموضوعية للدليل؛ إذ إن كان من المقومات كان جریان الاستصحاب من قبيل إسراء الحكم من موضوع إلى موضوع آخر، وإن كان من الحالات جرى، ومع التردد يكون شبهة موضوعية لدليل الاستصحاب؛ من حيث الشك في صدق النقض الذي هو الموضوع في أخبار الاستصحاب.

وذلك لأن موضوع الخيار في ما نحن فيه - بناء على كون المستند قاعدة «لا ضرر» - هو المتضرر بالمعاملة الغبنية، وهو ينطبق على المغبون في الآن الأول حتى لو أضيف قيد: «الذي لم يتمكن من الفسخ»، وأما في الآن الثاني فقد تمكّن من الفسخ ولم يعمل حقه، والتمكن من الفسخ إن لم يقطع بكونه من المقوّمات فهو يحتمل كونها منها، فإن كان منها وجرى الاستصحاب، كان الحكم بالخيار من إسراء الحكم من موضوع إلى آخر، فيكون المورد من الشبهة الموضوعية للدليل.

وأما بناء على كون المستند هو الإجماع فبما أنه دليل لبّي - وهو ليس كالدليل اللفظي الذي يمكن فيه معرفة الموضوع بجميع حدوده وقيوده - كان الموضوع مجملاً

ص: 228

ولم يمكن معرفة حدوده، فیكون التمسك بالاستصحاب من التمسك به في الشبهة الموضوعية للدليل أيضاً.

فيتلخص الإشكال على الاستصحاب في جهات ثلاث:

1- جريانه مع كون الشك في المقتضي.

2- عدم إحراز الموضوع في حال كون المستند «لا ضرر»؛ إذ لم يحرز أن الموضوع مطلق المتضرر، أو المتضرر الذي لم يمكنه الفسخ.

3- عدم إحراز الموضوع في حال كون المستند الإجماع؛ لكونه دليلاً لبياً، فيكون الموضوع مجملاً.(1)

الاستصحاب وإن كان المستند «لا ضرر»، كما اعترف به ولده(1) (قدس سره) ، مستنداً إلى احتمال أن يكون الضرر علّة لجعل الخيار بصرف حدوثه، والمعاملة الغبنية ضررية حدوثاً، فيكفي في بقاء الحكم وإن ارتفع.

وبعبارة أخرى: إن الضرر إن كان علة حدوثاً وبقاء فالخيار فوري، وإن كان علة حدوثاً فالخيار باقٍ؛ لكون المعاملة ضررية حدوثاً.(2)

اللزوم، فلا وجه للرجوع إلى إطلاقه.(1)

فحكمه باللزوم في الآن الثاني بعد علم المغبون، وعدم إعماله الخيار لا يكون مستنداً إلى الشارع، بل إلى المغبون نفسه، فمع الشك في المراد من الضرر، هل هو مطلق الضرر، أو خصوص ما لم يمكن تداركه؟ لم يحرز بقاء موضوع الاستصحاب فلا يجري.

وأما ما أفاده (قدس سره) من التفصيل في التخصيص، فغير تام؛ لأن ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(1)، لها أفراد، وأحد أفرادها البيع الغبني، والإهمال في الواقعيات محال، فالفرد الغبني في الزمان الأول، إما أن يخرج من تحت العموم أو لا، والثاني باطل قطعاً؛ لاستلزامه الجمع بين الضدين، اللزوم والخيار، فيتعين الأول، وليس معنى الخروج من تحته إلا قطع حكمه عنه، وما ذلك إلا بسبب ثبوت الخيار في الزمان الأول، فإذا حصل انقطاع الحكم، الفرق بين الأول والوسط؟

فإما أن يلتزم بعدم وورد التخصيص، وهو باطل بالضرورة، أو يلتزم بوروده، والتخصيص لا يخرج عن حالين، إما أن يكون أفرادياً أو أزمانياً، فإن كان الأول، فالفرد خرج من تحت العام، فلا يرجع ثانية إليه، وإن كان الثاني، فكما أنه يمكن من الأول وفي الأخير، فلا وجه لاستحالته في الوسط، فالتفصيل ممنوع.

الأصل في البيع اللزوم.(1)

ولكن لا يخفى أن الشيخ (قدس سره) وإن ذكر العبارة بنحو الإطلاق، إلا أن في كلامه ما يفيد بأنه أراد ردّ القول بالقدر المتيقّن، بحسب تقرير المحقّق صاحب جامع المقاصد (قدس سره) .

الجزئية.

إذا اتضح هذا، فالمخصص في خيار الغبن كما هو التحقيق، إما الشرط الارتكازي، أو «لا ضرر»، وكلاهما لم يخرجا البيع الغبني من تحت أفراد العام، بل قيّدا إطلاقه الأزماني؛ فإن مدلولهما أن المغبون متی ما كان متضرّراً ارتفع عنه لزوم الوفاء، وأما في الوقت الذي تمكّن من الخيار ولم يعمله، لم يكن اللزوم ضررياً عليه فلم يُنفَ، ولم يكن مخالفاً للشرط الارتكازي، فلم يتحقق التقييد من ناحية الشرط إلى ما بعد الزمان الأول.

فهو من قبيل ما لو قال: «أكرم العلماء»، ثم خصص زيداً في زمان معین، فقال: «لا تكرم زيداً في هذا الوقت المعين»، فإكرامه في ما عدا الزمن المخصص يشمله الإطلاق الأزماني لوجوب إكرام العلماء.

فيكون له فسخ المعاملة في ما إذا علم بالغبن وأمكنه، وأما استمرار الخيار إلى ما بعد علمه وتمكّنه من الفسخ ولم يفسخه فمشكوك، فيقتصر على القدر المتيقن، وبما أن النسبة بين البناء العقلائي، و ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(1) نسبة المخصص المنفصل المجمل، الدائر أمره بين الأقل والأكثر، فالمرجع الإطلاق.

ولقائل أن يقول: إن المرجع في ما زاد على القدر المتيقن في المخصص المنفصل المجمل هو إطلاق الدليل أو عمومه، ولكن المخصص في المقام هو البناء العقلائي، وهو متصل بالخطاب، وليس منفصلاً عنه.

والجواب: أن المخصص اللبي والبنائي على نحوين؛ إذ تارة يكون ضرورياً، فيكون كالمتصل، ويكون احتفافه بالكلام مسقطاً للعموم أو الإطلاق، وأخرى يكون نظرياً يحتاج إلى تأمل، فيعامل معاملة المخصص المنفصل، وما نحن فيه من قبيل الثاني؛ بدليل أنه لم يطرح الشرط الارتكازي كدليل في المسألة إلا في العصر الأخير، وإلا فقد كان استدلال مشهور القدماء، ومن بعدهم على خيار الغبن بدلیل «لا ضرر»، أو بأخبار تلقّي الركبان، وهذا يكشف عن عدم كونه ضرورياً، بل يحتاج إلى تأمل ونظر، وإن كان حقاً، ومتى كان المخصص اللبي نظرياً كان مثل المخصص المنفصل.

فتحصل مما ذكر: أن الحق في المسألة كون خيار الغبن فورياً، والمستند العمدة الإطلاق الأزماني لدليل لزوم العقد؛ إذ لم يخرج منه - سواء ب-«لا ضرر» أو بالشرط الارتكازي - إلّا خصوص القدر المتيقن.

ولا يخفى أن المراد من الفورية في المقام هي الفورية العرفية، لا العقلية؛ لبناء الأمور الشرعية في مثل هذه الموارد على العرف.

وبهذا يتم الكلام في خيار الغبن، ولله الحمد.

ص: 237

الوجه الثاني: ما اعتبره الشيخ (قدس سره) الأصل في المسألة، وهي قاعدة نفي الضرر؛ إذ «أن الصبر أبداً مظنة الضرر، المنفي بالخبر»(1)

بل اعتبر الضرر هنا أشدّ من الضرر في الغبن؛ لأسباب ثلاثة:

1- أن المبيع في ما نحن فيه في عهدة البائع وضمانه؛ حيث إن المبيع مال للمشتري، ولكنه في يد البائع، وهو مكلّف بحفظه، وحفظ نماءاته، ونفس هذا التكليف - بسبب كون يده يد ضمان - یكون ضررياً على البائع.

2- أن تلف المبيع من البائع؛ لقاعدة «تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه»، فيتضرر البائع بضرر ثانٍ، بخلاف خیار الغبن؛ إذ لا يضمنه.

3- أن الثمن لم يصل إليه، والمبيع ملك لغيره، ولا يجوز له التصرف فيه.

فلا محالة يكون لزوم المعاملة، وعدم الخيار للبائع، ضررياً عليه بضرر آكد من ضرر الغبن، فما دام يلتزم في الغبن بالخيار؛ لقاعدة «لا ضرر»، فالتمسك بها هنا أولی.

الوجه الثالث: النصوص الخاصة، وما ذكرها الشيخ فى أربع، وهي:

الرواية الأولى: صحيحة علي بن يقطين، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن الرجل يبيع البيع، ولا يقبضه صاحبه، ولا يقبض الثمن، قال: «الأجل بينهما ثلاثة أيام، فإن قبض بيعه، وإلا فلا بیع بينهما»(2)

الرواية الثانية: موثقة إسحاق بن عمار، عن العبد الصالح، قال: «من اشترى بیعاً، فمضت ثلاثة أيام ولم يجيء، فلا بيع له»(3)

الرواية الثالثة:صحيحة ابن الحجاج قال: اشتريت محملاً وأعطيت بعض الثمن وتركته عند صاحبه، ثم احتبست أيّاماً، ثم جئت إلى بائع المحمل لآخذه، فقال: قد

ص: 239

بعته، فضحكت، ثم قلت: لا والله، لا أدعك أو أقاضيك، فقال: أترضى بأبي بكر بن عياش؟ قلت: نعم، فأتيناه فقصصنا عليه قصتنا، فقال أبو بكر: بقول من تحب أن أقضي بينكما، بقول صاحبك أو غيره؟ قلت: بقول صاحبي، قال: سمعته يقول: من اشتری شيئاً فجاء بالثمن ما بينه وبين ثلاثة أيام، وإلا فلا بيع له»(1)

الرواية الرابعة: صحيحة زرارة عن أبي جعفر (قدس سره) : قلت له: الرجل يشتري من الرجل المتاع، ثم يدعه عنده، فيقول: آتيك بثمنه؟ قال: «إن جاء ما بينه وبين ثلاثة أيام، وإلا فلا بيع له»(2)

فإن مدلولها إن جاء بالثمن بينه وبين الثلاثة الأيام فله، وإلا لا بيع له.

المحقّق الأردبيلي(1)، وجزم صاحب الحدائق(2) بالبطلان، وتقوية المحقّق السبزواري(3) له، بل يكفي مخالفة الشيخ (قدس سره) ، فأقصى ما يمكن القول بثبوته هي الشهرة، وهي ليست بحجة.(4)

وثانياً: - مع غض النظر عن البحث في خصوصيات ناقلي الإجماع؛ إذ يختلف من واحد لآخر، فنقل الشهيد الثاني(5) (قدس سره) له اعتباره الخاص؛ إذ يعتمد على البحث والتتبع والتدقيق، دون نقل السيّد [المرتضى] (قدس سره) ، المستند عادة على الإجماع في الكبرى؛ لإثباته في الصغرى - .

فلو سلّم الثبوت، فالثابت هو الإجماع المنقول، وقد اعترض عليه ما الشيخ [الأعظم] (قدس سره) في الأصول: بأن الإجماع المنقول إخبار حدسي عن قول المعصوم (علیه السلام) ، وأدلة حجية خبر الواحد قاصرة الشمول عن الأخبار الحدسية.

وثالثاً: أنه لو سلم الثبوت فهو إجماع مدركي؛ للاستدلال عليه بحديث: «لا ضرر»، والأخبار الخاصة، فلا يكون حجة.

ص: 242

بعد قطعة زمان التخصيص.

ولا أقلّ من الشك في ثبوت العموم الأزماني، ومعه يرجع إلى استصحاب حكم المخصص.

الثاني: عدم جریان قاعدة «لا ضرر» في المقام؛ لأن المبيع لا يزال في يد البائع، فمع عدم أداء المشتري للثمن يمكن للبائع التخلّص من الضرر، بأخذ المبيع مقاصة عن الثمن.(1)

أما الأول، فيجاب عنه: بأن مبناه (قدس سره) في قاعدة «لا ضرر» كون «لا» لنفي الحقيقة، حقيقةً لا ادعاءً، فيراد من نفي الضرر نفي وجود حقيقة العمل الضرري في جملة الأعمال التي قررها القانون الإسلامي، كما يشهد له وجود قيد (في الإسلام) في بعض الأخبار، فيكون المراد نفي وجود العمل الضرري في عداد تلك الأعمال، لا في الخارج حتى يحتاج إلى حمل القضية على النفي الإدعائي.

فالكلام مسوق لبيان أن ما هو الثابت من الضرر في الخارج، خارج عن الأعمال الإسلامية، والأصل في ذلك أن الأعمال المرخَّصة في شريعةٍ أو دولةٍ بأيِّ أنحاء الترخيص، كان إلزامياً أو غير إلزامي، يعدّ من أعمال تلك الشريعة، بخلاف الأعمال الممنوعة فيها؛ فإنها تعدّ خارجة عن أعمال تلك الشريعة والدولة.

فإذا أريد بيان الترخيص والمنع، فكما يصح أن ينشأ بنفس عبارة الترخيص والمنع، صحّ أن يُنشأ بلسان: أن العمل الكذائي من أعمال هذه الشريعة أو الدولة، أو ليس من أعمالها، بل هذه أبلغ في إفادة المقصود.

فتدلّ قضية «لا ضرر» بأبلغ وجه: على نفي كل حكم تكليفي، أو وضعي ضرري.

ص: 244

واحتمل في آخر البحث: أن يكون الضرر بمعناه المصدري، فيكون مفاد الرواية: أن الشارع لا يورد الضرر على أحد بسبب تشریع حكم ضرري.(1)

إذا اتضح ما أفاده (قدس سره) فالجواب على كلا التقديرين:

أنه لا شبهة في أن «لا ضرر» تحمل اطلاقين، أفرادي، فتشمل نفي جميع أفراد الأعمال، والأحكام الضررية، وأزماني، فتنفي الضرر في الإسلام عن جميع الأزمنة، ولا معنى لنفي الضرر في زمان دون زمان، فإذا خصص النفي في أحد الأزمنة، فلا إشكال في تقييد الإطلاق في ذلك الزمان، وأما في سائر الأزمنة فالإطلاق على حاله، فيتمسك به، فيرتفع الإشكال عن الشيخ (قدس سره) ؛ فإن الثلاثة الأيام الأولىٰ خرجت من تحت النفي بالإجماع، فيبقى الباقي تحته؛ لتمامية المقتضي وعدم المانع.

وأما الثاني، فيرده أولا: أن لازم كلامه (قدس سره) أن يخصص خيار الغبن بحالة ما إذا لم يكن المغبون متمكناً من التقاص، وإلا فإذا كان متمكناً فلا ضرر عليه، فلا خيار له، ولا يمكن أن يلتزم به أحد من الفقهاء؛ إذ مقتضی عموم الدليل، والفتوى، والإجماع المحصّل ثبوت خیار الغبن مطلقاً، سواء أكان المغبون متمكناً من التقاص أم غير متمكن.

وثانياً: أن مدلول «لا ضرر» نفي الحكم الضرري، سواء كان بلسان نفي الموضوع الضرري(2)، أو بلسان نفي الحكم مباشرة(3)، وليس مدلولها ثبوت جبران الضرر وتداركه، وجواز المقاصة يجبر الضرر، فلا تدل عليه القاعدة.

وبهذا بندفع الإشكالان عن الشيخ (قدس سره) ، كما دفعنا إشكال المحقّق الخراساني (قدس سره) عنه أيضاً، وأما الحق في الإشكال عليه (قدس سره) فنقول:

ص: 245

التعدّي أو التفريط.

الثالثة: كون البائع محروماً من التصرف في المبيع.

وفيه: أن المبيع صار ملكاً للمشتري بالمعاملة، ولا ضرر في حرمان البائع من التصرف في مال المشتري.

نعم، يحصل الضرر بضم الحرمان من التصرف في الثمن، وهذا بحث آخر، سنتعرض له في ما يأتي إن شاء الله.

الرابعة: كون المشتري حبس الثمن عن البائع، والصبر على حبس الثمن ضرر على البائع.

وفيه: أولاً: أنه إذا أريد إثبات خیار التأخير من جهة الضرر الحاصل من حبس الثمن، فلا وجه لضم عدم إقباض المبيع، والحال أن الفقهاء مطلقاً إنما أفتوا بالخيار في حال عدم حصول القبض من الجانبين، ولو كان بسبب الضرر من جهة حبس الثمن، فهو موجود سواء أقبض المشتري المبيع أم لم يقبضه، ولم يفتوا بالخيار في صورة قبض المشتري للمبيع وإن أخّر الثمن.

والحاصل: أن المستند للخيار إن كان هو «لاضرر»؛ بدعوى ضررية الصبر على الحبس، فالضرر يحصل عند حبس الثمن، سواء أقبض المشتري المبيع أم لا، فيفترض أن يحكم بالخيار في الصورتين؛ العموم المنشأ الموجب لعموم الناشئ.

وثانياً: أن بين الضرر وثبوت الخيار عموماً وخصوصاً من وجه؛ فإنه ربما يحصل الضرر قبل التأخير عن الثلاثة الأيام، كأن يبيع المتاع، ثم تحصل له فرصة لشراء متاع آخر يتضرر من فوته، فلا خيار مع وجود الضرر، وربما يحصل التأخير عن الثلاثة الأيام بلا ضرر؛ لعدم حاجته إلى الثمن إلى شهر، فله الخيار ولا ضرر، وربما يجتمعان.

وثالثاً: أن غاية ما يلزم هو حرمان البائع من التصرف في ماله، وهو لا يعدّ ضرراً، وإنما عدم انتفاع؛ فإن الضرر نقص في المال أو النفس أو الطرف، فوقع الخلط

ص: 247

في كلام الشيخ (قدس سره) بين الضرر وعدم الانتفاع.

ورابعاً: تقدم في المباحث السابقة عدم صحة التمسك بقاعدة «لا ضرر» لإثبات الخيار، لأن الخيار حق تترتب عليه أحكام خاصة، كقبول الإسقاط، والمصالحة عليه بعوض، والإرث، وأثر «لاضرر» نفي الأحكام الضررية، من قبيل لزوم المعاملة إذا كان ضررياً، فإنه ينفى بها، فيحل محلّ اللزوم المنفي الجواز الحكمي، كالجواز في مورد الهبة؛ فإنه ليس بحق، وإنما هو حكم، فلا يقبل الإسقاط ولا غيره من آثار الخيار، ف-«لا ضرر» لا تثبت الحق الذي هو منشأ للآثار الخاصة.

وبعبارة مختصرة: أن «لا ضرر» تنفي اللزوم، ونفيه أعم من إثبات الحق.

وسبب اختصاصه بالمشتري، كونه مورداً للسؤال.

ولا أقل من احتمال ذلك - أعني كون الاختصاص لأجل السؤال - ومجرد احتماله يكفي في حمل النفي على نفي الحقيقة، وعدم رفع اليد عن أصالة الحقيقة.

كما يحتمل أن عدم نفي حقيقة البيع عن البائع والمشتري، إنما هو للملازمة العقلية القطعية بين نفي البيع عن أحدهما ونفيه عن الآخر؛ لعدم قابلية حقيقة البيع للتبعيض، فاكتفى الإمام (علیه السلام) بنفي حقيقة البيع عن المشتري عن نفيها عن البائع؛ لعدم الحاجة للتعرض لنفيها عن الآخر بعد نفيها عن الأول.

ومع وجود هذين الاحتمالين في الروايات بالوجدان، لا موجب لرفع اليد عن أصالة الحقيقة.

ولا أقل أن وجود هذين الاحتمالين يوجب الإجمال في الروايات، فلا يعلم أن المراد منها نفي اللزوم أو نفي الحقيقة، وبما أن صحيحة ابن يقطين بيان؛ لكونها نصاً في نفي الحقيقة عنهما؛ بمقتضى: «فلا بيع بينهما»، فتحمل تلك الروايات عليها، أو لا تصلح لمعارضتها؛ لعدم معارضة المجمل للمبيَّن، فيتمّ كلام الشيخ الطوسي، والفاضل السبزواري، والمحدث صاحب الحدائق قدست أسرارهم [من بطلان البيع].

في المسجد»(1)، و« لا ضرر ولا ضرار»(2)، ونحوهما، فيراد منه نفي إحدى هذه الصفات، حسب اختلاف المقامات، وملاحظة مناسبة الموضوعات، لا يبعد دعوى ظهور الأخبار في إرادة نفي اللزوم؛ لبعد بطلان البيع، وارتفاعه بنفسه بمجرد التأخير»(3)

فيرد عليه: أولاً: أنه مخالف لمبناه في الأصول؛ فإن مبناه الحمل على المعنى الحقيقي في مرحلتي الإرادتين، الاستعمالية والجدية، بمعنى أنه إذا كان للفظ معنيان حقيقي ومجازي، ودار الأمر بينهما، فالقاعدة الأولية تقتضي الحمل في مقام الإرادة الاستعمالية على استعماله في المعنى الحقيقي، وفي مقام الإرادة الجدية على إرادته أيضاً؛ بمقتضی تباني العقلاء على ذلك ما لم تقم قرينة صارفة عن معناه الحقيقي، وغلبة الاستعمال ليست من القرائن الصارفة عن المعنى الحقيقي، فلو كان للفظ معنی حقیقي، ومعنى مجازي، واستعمل في المعنى المجازي كثيراً لم يكن ذلك من القرائن المانعة من أصالة الحقيقة في الاستعمال.

وثانياً: أن غاية ما ذكره (قدس سره) لعدم الحمل على نفي الحقيقة، والحمل على نفي اللزوم، هو استبعاد بطلان البيع بمجرد تأخير الثمن، والاستبعاد ليس مناطاً في القواعد الفقهية، والأحكام الشرعية؛ لعدم العلم بملاكات الأحكام الواقعية، فليس لنا إلا العمل بالظهورات، والظهور في المقام يوجب نفي الحقيقة، وأصل الصحة.

مهمة، وحل للإشكال، قال رفع مقامه في ما يرتبط بالإجماع:

«بل في المبسوط: «روی أصحابنا أنه إذا اشترى شيئاً بعينه بثمن معلوم، وقال للبائع: أجيئك بالثمن ومضى، فإن جاء في مدة الثلاث كان البيع له، وإن لم يجيء في هذه المدة بطل البيع»(1)، إلا أنه يمكن إرادته بطلان اللزوم؛ بقرينة كلامه في غيره من كتبه، خصوصاً الخلاف الذي نسب فيه الخيار إلى إجماع الفرقة وأخبارهم»(2)

وفي هذه الجملة رفع الإشكال عن عبارة الشيخ الطوسي (قدس سره) ؛ فإن الشيخ الأنصاري (قدس سره) وغيره قد استفادوا من عبارته (رحمة الله) في المبسوط بطلان البيع بعد الثلاثة، ولكن صاحب الجواهر (قدس سره) حملها على إرادة بطلان اللزوم؛ بقرينة كلامه في غير المبسوط من كتبه؛ حيث نسب الخيار إلى إجماع الفرقة وأخبارهم، والجمع بين الكلامين يقتضي إرادة بطلان اللزوم، لا البيع.

فإن ثبت توجيهه (قدس سره) يسلم الإجماع المدّعى على الخيار من المخالف، وإلا فلا يتمّ؛ فإن مخالفة مثل الشيخ الطوسي (قدس سره) مما يهدم الإجماع قطعاً؛ فإن المهم إجماع المتقدمين واتفاقهم، والشيخ (قدس سره) من أركانهم، فإن خالف لم يتمّ، وأما مخالفة المتأخرين كصاحب الحدائق وغيره فلا تضرّ بالإجماع إن ثبت.

وإن لم يثبت التوجيه، بل كان محتملاً، فاحتماله مفيد في المقام أيضاً؛ حيث يسلم إجماع العلّامة (رحمة الله) وغيره من ثبوت المخالف.

فلدعواه (قدس سره) فائدة على التقديرين؛ إذ على تقدير تمامية التوجيه يثبت الإجماع، وعلى تقدير احتماله لم يثبت المخالف له.

هذا ما يرتبط بالإجماع، وأما ما يرتبط بالنصوص، فقال بإمكان إرادة بطلان

ص: 252

اللزوم منها، وأقام على ذلك وجوهاً، أخذ بعضها الشيخ (قدس سره) ، والآخر المحقّق النائيني (رحمة الله) ، وعبارته في ذلك:

«كما أنه يمكن إرادة ذلك - بطلان اللزوم - من النصوص، ولو بمعونة الشهرة، والإجماع، المستفيض أو المتواتر، وأصالة الصحة، وعدم المبطل، وغير ذلك»(1)

وهي تشتمل على عدّة مطالب، ولا يخفى أن مراده (قدس سره) من أصالة الصحة ليس معناها المصطلح؛ فإن تلك لا تجري إلا في الشبهات الموضوعية، والشبهة في ما نحن فيه حكمية، فمراده منها هو استصحاب الصحة عند الشيخ (رحمة الله) الذي بيّناه سابقاً، وبيان ذلك:

أنا إذا استفدنا من الروايات بطلان البيع بعد الثلاثة الأيام، فنقض اليقين بصحته - الموجود قبل انقضائها - يكون باليقين، وأما إذا كان مدلولها بطلان اللزوم، أو احتمل ذلك ولو بمعونة الإجماع والشهرة، فنقض اليقين بصحته يكون بالشك، فلنا يقين سابق بصحة البيع، وشك لاحق في بطلانه، فنستصحب بقاء الصحة، وهو المراد من تعبيره بأصالة الصحة.

الأصل الثاني في كلامه (قدس سره) : عدم المبطل؛ للشك في إيجاب تأخير الثمن عن الثلاثة الأيام بطلانَ البيع، فيرجع الشك إلى تحقّق المبطل له وعدمه؛ فإن البيع قد وقع مع تمام شرائط الصحة بلا إشكال، فيشك في مبطلية تأخير الثمن عن القبض والإقباض إلى ثلاثة أيام، فالأصل عدم المبطلية.

وأما قوله: «وغير ذلك» فيحتمل فيه ثلاثة أوجه، نقتصر على ذكر وجه واحد؛ تحرّزاً من الإطالة، وهو استصحاب الاشتغال، وبيانه:

أن المعاملة بعد أن تمّت بين المتبايعين اشتغلت ذمة البائع بتسليم المبيع

ص: 253

للمشتري، وذمة المشتري بتسليم الثمن للبائع، وهذا الاشتغال محرز إلى ثلاثة أيام، وأما بعدها فيشك في بقائه وعدمه؛ إذ إن بطل البيع ارتفع الاشتغال، وإلا فلا يزال، فيستصحب بقاؤه.

ثم قال (رحمة الله) : «على أنه هو المناسب للإرفاق للبائع»(1)

وهذا وجه آخر، وهو المستند العمدة للمحقّق النائيني (قدس سره) ، وبيانه: أن المطلوب حفظ حق البائع، وضمان وصول الثمن إليه، والإرفاق به يقتضي نفي اللزوم، لا بطلان البيع، والنكتة في ذلك ما علّل به القول السابق بقوله: «إذ قد يدخل عليه الضرر بنقصان القيمة في هذه المدة»؛ فإن المبيع ربما تنزل قیمته، فيكون البطلان على خلاف الإرفاق بالبائع، دون نفي اللزوم، والقول بالخيار.

ثم أشار إلى مطالب ثلاثة بقوله: «بل قد يدّعی انصراف الإطلاق إليه، ولو بقرينة المقابلة في الشرطية، مضافاً إلى ظهور التقييد بالظرف في ثبوت البيع للبائع، واللزوم قابل للتبعيض بخلاف الصحة»(2)

أما مراده من قرينة المقابلة في الشرطية، فهو الإشارة إلى ما في الروايات؛ فإنها تضمنت الجملة الشرطية، كما في قوله (علیه السلام) : «فإن قبض بيعه، وإلا فلا بیع بينهما»(3)

وقوله: «إن جاء ما بينه وبين ثلاثة أيام، وإلا فلا بيع له»(4)

فإن قوله (علیه السلام) : «فلا بیع بينهما، أو فلا بيع له» وقع في مقابل الشرط، ومقتضی تحقق الشرط حصول اللزوم، فبالمقابلة یكون مقتضی عدم تحققه موجباً لنفي اللزوم،

ص: 254

لا لنفي الصحة.(1)

ثم دفع إشكال التنافي بين صحيحة علي بن يقطين، التي نفت البيع بينهما: «وإلا فلا بیع بينهما»، الظاهرة في نفي الصحة؛ لعدم تعقّل نفي اللزوم عن المشتري، وبين بقية الروايات التي وقع النفي فيها على نفيه عن خصوص المشتري: «وإلا فلا بيع له»، بقوله:

(ولا ينافيه صحيح ابن يقطين، لصدق نفي اللزوم بينهما ولو بنفيه للبائع منهما).

هذا تمام الكلام فيما أفاده صاحب الجواهر (قدس سره) .

البيع، والحمل على نفي اللزوم يحتاج إلى مؤونة زائدة، والمؤونة التي أقامها صاحب الجواهر (قدس سره) ، هي الشهرة والإجماع المستفيض أو المتواتر.

ولا بدّ من التوقف في هذه الجهة؛ فإن الكلام إذا كان له ظهور، وأعرض الأصحاب عنه، فهل ينهدم ظهوره، فلا يتمسك به، أو يبقى على ما هو عليه، فيصح التمسك به؟

فيه أنظار:

الأول: الأخذ بالظهور، وعدم الاعتناء بإعراض المشهور عن الدلالة، كما عليه المحقّق السيّد الخوئي (قدس سره) ، على ما في مصباح الفقاهة جازماً به؛ لعدم الوجه في إسقاط الحجية بإعراض المشهور، ولهذا ذهب في المقام إلى بطلان البيع، تبعاً للشيخ الطوسي (قدس سره) في المبسوط.(1)

وفيه: أولاً: ينقض عليه بما اختاره في المنهاج؛ فإنه اختار ما ذهب إليه المشهور، من صحة العقد وثبوت الخيار.(2)

وثانياً: بما سيأتي في بيان الرأي الثاني.

الثاني: أن المشهور، والإجماع المنقول، يوجبان انقلاب الظهور.

وهذان النظران في حدإي الإفراط والتفريط، والحق هو:

الثالث: وهو: إجمال الكلام، وعدم انعقاده في خلاف ظاهره، وتوضيح ذلك:

إن المتكلم إذا صدر منه الكلام، ورأينا أصحابه والعارفين بكلامه لم يأخذوا بظاهره، وأعرضوا عنه، لم يمكن الأخذ بظاهر كلامه؛ إذ لا يكون ظهور كلامه حجة عند العقلاء، وسيرتهم هي المعتمدة في حجية الظواهر.

ص: 256

ولكن في نفس الوقت، لم يمكن الأخذ بخلاف الظاهر، بل يكون الكلام مجملاً، فلا تتمّ دعوی صاحب الجواهر (رحمة الله) ، من الأخذ بخلاف الظاهر، ولا دعوى المحقّق السيّد الخوئی (قدس سره) ، من الأخذ بالظاهر، وعدم الاعتناء بالإعراض.

الثالثة: قوّى صاحب الجواهر (رحمة الله) مسلك المشهور بدعوى إمكانية إرادة نفي اللزوم من النصوص، ولو بمعونة أصالة الصحة، وعدم المبطل، وغير ذلك.

وفيه: أن ما هو حجة للفقيه هو ظهور الكلام، ولو ببركة القرينة، وما لم يكن الكلام ظاهراً لم يكن حجة، ولو كان الأصل على طبقه؛ فإن الأصول لا تسقط الكلام عن ظاهره، فضلاً عن أن تجعله ظاهراً في غير معناه.

وبهذه الجهة يفترق المشهور عن الأصول؛ فإن إعراض المشهور يوجب سقوط ظهور الكلام، ولا يوجب انعقاد الظهور في غيره، بخلاف مخالفة الأصول؛ فإنها لا توجب سقوطه عن الظهور، فضلاً عن إيجابها لانعقاد الظهور في المعنى المخالف.

الرابعة: أن في ما أفاده صاحب الجواهر (رحمة الله) خلطاً بين المرجّح، والمرجع؛ حيث جعل أصالة الصحة، وعدم المبطل، وغير ذلك، مرجّحاً لما دلّ على نفي اللزوم، والحق أن الأصول بعد تعارض الروايات تكون مرجعاً، وذلك بعد تساقط الروايات المتعارضة، ولا تكون مرجّحاً لأحدى الروايتين، فالروايات النافية للبيع عن المشتري ظاهرة في نفي اللزوم، وصحيحة ابن يقطين ظاهرة في بطلان البيع، فمع عدم وجود المرجّح بينهما تسقطان، وتكون أصالة الصحة مرجعاً، لا مرجحاً للطائفة الأولى.

والسر في ذلك: أن المرجّح لا يخلو أمره من حالين، إما أن يكون مرجّحاً ذاتياً، ككون أحدهما أظهر من الآخر، أو جعلياً كموافقة الكتاب، ومخالفة العامة، وموافقة الأصول ليس شيئاً منهما.

الخامسة: أنه رفع التنافي بين صحيحة ابن يقطين، المستفاد منها نفي اللزوم بينهما، وغيرها المستفاد منها نفي اللزوم عن أحدهما: بصدق نفي اللزوم بينهما، ولو

ص: 257

بنفيه عن أحدهما وهو البائع.

والإشكال: أن لسان الروايات على نحوين؛ إذ تارة يكون لسانها إثبات اللزوم بين الاثنين، وأخرى يكون لسانها نفي اللزوم بينهما، فإن كان الأول كانت بنحو الموجبة الجزئية، وهي تصدق بتحققها في أحد الطرفين.

وإن كان الثاني، فنقيض الموجبة الجزئية سالبة كلية، فلا تصدق إلا بالسلب الكلي.

وما في الرواية «لا بيع بينهما»، فهي تنفي أصل البيع بينهما، ونفي الحقيقة بين المتبايعين يختلف مع نفي الحقيقة عن أحدهما، فلا يصدق إلا بالانتفاء عنهما كليهما، كما لو قيل: (لا كدورة بين زيد وعمرو)؛ فإن هذه القضية لا تصدق إلا إذا انتفت من كلا الطرفين، وأما لو وجدت عند أحدهما دون الآخر لم تصدق، وبما أن البيع من الحقائق ذات التعلّق، وقد نفيت عن الطرفين، فسواء أكان المنفي حقيقة البيع أم لزومه، فهو على نحو السلب الكلي بينهما، لا على نحو التبعيض.

هو البيع بما هو بيع، لا بما هو عقد ومعاملة، فالنفي متوجه إلى أظهر آثاره وخواصه، وهو اللزوم.

وإن كان المراد الثاني، أي نفي البيع الحقيقي، فأمره يدور بين الوجود والعدم، لا بين الصحة والفساد، فلا يعقل أن يحصل البيع الحقيقي ويتصف بالبطلان، فالنفي له يرجع إلى نفي أصل الحقيقة، وحينئذٍ فلا يخلو الأمر من أحد حالين:

إما أن نقول: بأن تركیب (لا بيع) ظاهر بظهور ثانوي في نفي الأثر، كقوله تعالى: ﴿لَا رَفَثَ وَلَا فُسُوقَ وَلَا جِدَالَ﴾(1)، وقوله (صلی الله علیه و آله و سلم) : «لا ضرر ولا ضرار»، فالنتيجة نفي اللزوم.

وإن لم نقل بذلك؛ لعدم بلوغ الاستعمال إلى حدٍّ يوجب انقلاب الظهور، فنقول بقيام القرينة على إرادة نفي الأثر، لا نفي الحقيقة؛ لقولهم (علیهم السلام) : «لا بيع له»؛ فإن البطلان أو الانفساخ غير قابلين للتبعيض، بحيث يكون العقد باطلاً أو منحلاً من طرف المشتري فقط؛ فإن الأثر واحد، فلا يعقل وجوده من طرف البائع وعدمه من طرف المشتري، والعقد واحد، فلا يعقل أن يكون منحلاً وغير منحل، بخلاف اللزوم؛ فإنه يمكن أن يكون العقد لازماً من طرف المشتري، وخيارياً من طرف البائع، فيكون المراد من قولهم (علیهم السلام) : «لا بيع له»، أي ليس للمشتري بيع يستحق به قبض المبيع من البائع، بخلاف البائع؛ فإن أمر البيع بيده، فله مطالبة المشتري بالثمن، وله تركها بحلّ البيع.

وأما قوله (علیه السلام) في صحيحة ابن يقطين: «لا بيع بينهما»، وإن كان له ظهور في نفيه حصولَ حقيقة البيع بينهما، إلا أنه ليس بحيث لا يمكن الجمع بينه وبين تلك النصوص الدالة على نفي اللزوم، فليس هو بحيث يأبى عن الحمل على عدم البيع،

ص: 259

الذي يستحق به كل منهما على الآخر؛ لعدم استحقاق المشتري على الفرض.

وتوضيحه: أن المقرر بينهم في الأصول، وهو الحق: أن الظاهر لا يعارض الأظهر، فكما ترفع اليد عن الظاهر بالنص المخالف له، فكذلك ترفع اليد عن الظاهر بالأظهر المخالف له، والنصوص النافية للبيع عن المشتري، الظاهرة في نفي اللزوم - حسب الوجه المتقدم، من عدم قابلية الصحة للتفكيك، لكي تنفى عن المشتري دون البائع - أظهر في نفيه من رواية ابن يقطين، الظاهرة في نفي البيع، فيتخلّى عن الظاهر بالأظهر.

مضافاً إلى ورود هذه العبارة في بيع ما يفسده المبيت(1)، والإجماع على عدم البطلان، فحملت على إرادة نفي اللزوم.(2)

هذا نهاية ما أفاده هذا المحقّق من التحقيق، ونتيجته تقوية ما عليه المشهور من نفي اللزوم، وخلاصته:

أن المقتضي في الروايات لحمل النفي على نفي اللزوم موجود، والمانع منه مفقود؛ ببركة رفع اليد عن الظاهر بالأظهر، والإجماع في ما يفسد في يومه.

الخوئي (قدس سره) إلى تبنّي فكرة أن النسبة بين الإنشاء والمعاني المنشأة نسبة المبرز إلى المبرَز، لا السبب إلى المسبَّب.

وثانياً: أن ما أفاده، من جعل البيع على قسمين، إنشائي، وحقيقي، وكون الصحة واللزوم من آثار الأول، وأما الثاني فأمره يدور بين الوجود والعدم، محل نظر وإشكال.

ووجهه: أنه جاء في القرآن الكريم، وفي السنة المطهّرة، إثبات أثر الحلية والجواز إلى البيع، ففي قوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ﴾(1) أثبت الحلية للبيع، فالبيع الذي جعل موضوعاً في الآية، إما أنه البيع الإنشائي، أو الحقيقي؛ لانحصار الأقسام فيهما، حسب الفرض، فإن كان الإنشائي لزم رفع اليد عن أصالة الحقيقة؛ لأن البيع الإنشائي هو سبب البيع، وليس ببيع؛ فيلزم استعمال اللفظ الموضوع للمسبب في السبب، وهو استعمال مجازي.

وإن كان الحقيقي، فالمفروض أنه لا أثر له على مبناه؛ إذ يدور أمره بين الوجود والعدم، فلا يتصور ترتّب الحلية على البيع الحقيقي على مبناه.

وأما في السنة المطهرة، فورد في الرواية المعتبرة، في من يريد الشراء من شخص يبيع ما يملك، وما لا يملك، فقال الإمام (علیه السلام) : «لا يجوز بيع ما ليس يملك، وقد وجب الشراء من البائع على ما يملك»(2)، فرتّب أثر الجواز على البيع، ومقتضى مبناه عدم الأثر للبيع الحقيقي؛ لأن أمره يدور بين الوجود والعدم.

والحاصل: أن البيع في الكتاب والسنة قد حكم عليه بأثري الحلية والجواز، ومقتضى مبناه عدم الأثر للبيع الحقيقي.

ص: 261

وثالثاً: ما أفاده - من أنه لو أريد من نفي البيع عن المشتري، البيع الإنشائي، الذي هو سبب البيع، فهو نفي للأثر، وهو إما الصحة، أو اللزوم، ولكن يتعيّن في المقام نفي اللزوم؛ لتعلّق النفي بالبيع بما هو بيع، لا بما هو عقد، وأثره بما هو بيع، اللزوم - محل إشكال؛ وذلك:

لأن إثبات الآثار - ثبوت وإثباتة - لا يكون إلا من خلال الأدلة الشرعية، وبالرجوع إليها نستفيد عكس ما أفاده (قدس سره) ؛ وذلك لأن مدّعاه: أن أثر العقد الصحة، وأثر البيع اللزوم، ومقتضى النصوص - كتاب وسنة - عكس ذلك، فإن ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(1) دليل على اللزوم، سواء أقلنا بأن مفادها الإرشاد إلى اللزوم، أم قلنا بأن مفادها حكم تكليفي بوجوب الوفاء، ولازمه اللزوم، وعلى كل حال، فمدلول الآية هو كون اللزوم أثراً للعقد.

ومفاد الكتاب والسنة كون الصحة والحلية والجواز والنفوذ آثاراً للبيع، كما في قوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ﴾(2)، و«وجب الشراء»؛ فإن الوجوب والحلية يجتمعان مع اللزوم، ومع الخيار.

ورابعاً: ما أفاد (قدس سره) ، من حمل «لا بيع بينهما»، في صحيحة ابن يقطين على نفي اللزوم، وإن كانت ظاهرة في نفي الحقيقة؛ بقرينة كون المنفي في «لا بيع له»، هو اللزوم، لنفيه عن المشتري بالخصوص، والحقيقة لا تقبل التبعيض.

محل إشكال أيضاً؛ لأن مقتضى ظهور (لا) نفي مدخولها، فمقتضی الظهور، وأصالة الحقيقة في «لا بيع بينهما» حمل نفي البيع على نفي الحقيقة، فلا يكون بينهما بيع حقيقة، ونتيجته البطلان، وحمله على نفي البيع، الذي يستحق به البائع على المشتري

ص: 262

الثمن، والمشتري على البائع المثمن؛ لعدم استحقاق المشتري على الفرض، حمل له على معنى مجازي، وهو مدفوع بأصالة الظهور؛ لعدم الوجه في كون الرواية المنفصلة - وهي النافية للبيع عن المشتري - قرينة على رفع اليد عن ظهورها؛ فإن مقتضى القاعدة الأصولية، أنه متى انتفت القرينة الصارفة المتصلة، أو التي بحكمها، كانت أصالة الظهور هي الحاكمة في الكلام، وتكون الرواية الأخرى - إذا كانت ظاهرة في معنى آخر - معارضة للأولى.

نعم، ترفع اليد عن الظهور في صورتين، في ما لو كانت المعارضة بين النص والظاهر، أو بين الأظهر والظاهر؛ فإن مقتضى الجمع الدلالي بينهما، رفع اليد عن الظاهر بالنص والأظهر.

والمفروض فيما نحن فيه، أن جملة «لا بيع بينهما» ظاهرة في نفي الحقيقة، كسائر مواردها من قبيل (لا عداوة بينهما) أو (لا صداقة بينهما)؛ فإنها تنفي الحقيقة بالمرة، وجملة «لا بيع له» وإن كانت ظاهرة أيضاً في نفي الحقيقة، لو خلّيت ونفسها، ولكن للقرينة العقلية القائمة في خصوصها، وهي عدم إمكان التبعيض في الحقيقة، بحيث تنتفى حقيقة البيع عن المشتري وتثبت للبائع، كانت ظاهرة في نفي اللزوم، فيكون عندنا رواية ظاهرة في نفي اللزوم، وأخرى في نفي الحقيقة، والقاعدة تقتضي التعارض بينهما، لا حمل النافية للحقيقة على نفي اللزوم.

الموجود في حاقّ البيع، أو الذي هو من آثاره وخواصه، فينتفي مطالبة أحدهما إلى الآخر، أو الاحتجاج بينهما، بأن يقول أحدهما إلى الآخر: أين البيع إذا رآه خالف مقتضاه؟

فصوناً لكلام الإمام (علیه السلام) عن اللغوية، لا بدّ من حمل «لا بيع بينهما» على نفي الأثر، لا نفي الحقيقة، ولو كان الظهور الأولي نفي الحقيقة.(1)

في جميع الوجوه المذكورة لنفي اللزوم، ثم في آخر المطاف، قال: بأن مدلول الروايات - بما فيها رواية ابن يقطين - نفي اللزوم، لا نفي الصحة، واستند في ذلك إلى أن البيع هو فعل صادر من البائع، فلا يصح نفيه بنحو الحقيقة؛ إذ النفي المتعلّق بالبيع، إما أن يكون تعلّق به عند الحدوث، أي بالبيع السابق، أو بعد الثلاثة الأيام.

أما الأول فغير ممكن؛ إذ لا يتعلّق نفي الحقيقة بالبيع الحاصل قطعاً؛ فإن الموجود لا ينقلب إلى المعدوم، فلا يعقل نفي البيع قبل الثلاثة الأيام بنفي الحقيقة.

وأما الثاني؛ فلا بيع حينئذٍ بعد الثلاثة الأيام حتى ينفى.

فالنتيجة: عدم إمكان الحمل على المعنى الحقيقي، فإذا لم يمكن الحمل على المعنى الحقيقي، تصل النوبة إلى المعنى المجازي، وهو يدور بين خمسة معان: نفي المبيع، ونفي الصحة، ونفي الاستمرار، ونفي مطلق الآثار، ونفي اللزوم.

ومع تعدّد المجازات، وعدم تعيين أحدها يقتصر على القدر المتيقن ويرجع إلى الأصل في الباقي، والقدر المتيقن في المقام نفي اللزوم؛ فإنه يجتمع مع جميعها؛ فإنه متى انتفى المبيع، أو الصحة، أو الاستمرار، أو مطلق الآثار، انتفى معها اللزوم.

والحمل على نفي الصحّة - لكونها أقرب المجازات - غير جيّد؛ إذ لا دليل على تعيّن الحمل على مثل ذلك الأقرب.(1)

والمراد من الأصل في المقام إطلاق ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ﴾(2)، فالقدر المتيقن من أخبار النفي، إثبات الحليّة، ونفي اللزوم.

وفيه: أن النفي إذا تعلّق بحققة من الحقائق، فإما أن يمكن ذلك على وجه الحقيقة، أو لا يمكن، فإن كان ممكناً، فمقتضى أصالة الحقيقة الحمل على نفي تلك

ص: 265

الحقيقة والماهية، على نحو الحقيقة، وإن لم يمكن تعيّن الحمل على نفي الحقيقة ادّعاء، ولا تصل النوبة في هذا الباب إلى بقية المجازات، ففي مثل «لا صلاة إلّا بفاتحة الكتاب»(1)، و «يا أشباه الرجال ولا رجال»(2)، وغير ذلك من الموارد التي تعلّق فيها النفي بالحقيقة، ولم يمكن الحمل على نفي الحقيقة على نحو الحقيقة، لا ترفع اليد عن نفي الحقيقة، وإنما يبقى متعلّقاً بالحقيقة ادّعاء، ومعنى نفيها ادّعاء نفي جميع الآثار، وهو عين البطلان، فما أفاده (قدس سره) من تردّد الأمر بين خمسة أمور في محل المنع.

فتحصّل إلى هنا: أنا تعرضنا إلى جميع ما أفاده الأعلام من الشيخ، والمحقّق الخراساني، و صاحب الجواهر والمحقّق الاصفهاني، والمحقّق الحائري والفاضل النراقي، قدست أسرارهم، واتضح من خلال ذلك اضطراب كلماتهم غاية الاضطراب، فلم تنهض لإثبات الخيار، ونفي اللزوم من الروايات.

العقلاء، ويلزمهما على هذا الأساس أن لا يتأخرا في الإقباض عن الحدّ المتعارف بين العرف والعقلاء، فالأصل عندهم الصحة، وإذا تأخر أحدهما عن الإقباض عن الحدّ المتعارف في المعاملة، كان للآخر الخيار، فالقول بالخيار مطابق للمرتكز العقلائي، وقول الشيخ (رحمة الله) في المبسوط مخالف لمقتضاه.

المسالك(1)؛ حيث ادّعوا الإجماع على الخيار، فلا تكون هذه الرواية مشمولة لأدلة حجية الخبر، كما حقق في الأصول.

والسر في ذلك: أن الروايات الدالة على حجية خبر الثقة، إنما هي إمضاء لسيرة العقلاء، ومثل هذه الرواية التي أعرض عنها مشهور القدماء، وفقهاء الأصحاب، وبطانة المذهب في الفقه والحديث، ما عدا ابن الجنيد، الذي لا يعتني الفقهاء بمخالفته، لا تكون مورداً للاحتجاج في السيرة العقلائية، فيكون دليل حجية خبر الثقة قاصر الشمول عنها.

وبهذا يتضح: أن عمدة الإشكالات في المسألة - وهو ظهور صحيحة ابن يقطين - قد تبيّن سقوطه، وعدم حجيته، فلا تعارض الروايات الأخرى بناء على دلالتها على نفي اللزوم، كما استفاده الشيخ [الأعظم] (قدس سره) وعدّة من الأعاظم.

ولو أغمضنا النظر عن سقوطها، وقلنا بتماميتها في نفسها، فإما أن يقال: بإجمال روايات «لا بيع» أو يقال: بعدم إجمالها:

إما على الأوّل فلا ظهور لها في نفي اللزوم؛ وذلك لما تقدّم من أن الشيخ (قدس سره) وغيره، ممن ذهب إلى ظهورها في نفي اللزوم، استند إلى عدم إمكان التبعيض في الصحة، وبما أنها نفت البيع عن المشتري بالخصوص، فتحمل على نفي اللزوم.

ولكن مع قيام احتمال كونها تنفي الصحة، وإنما خصّص المشتري بالذكر؛ لكونه مورد السؤال، لم تكن دالة على نفي اللزوم حينئذٍ، بل كما يحتمل نفي اللزوم، يحتمل دلالتها على نفي الصحة عن الجميع، لا على نحو التبعيض؛ ليرد المحذور، ومع هذا الاحتمال تكون الرواية مجملة، فلا تعارض الروايات الدالة على الصحة.

وأما على الثاني أي عدم إجمالها فهي معارضة بتلك الروايات، والترجيح لتلك

ص: 268

الروايات؛ لشهرتها رواية وفتوى [ولموافقته للكتاب ومخالفته للعامة].

ولو قلنا بعدم ترجيح تلك الروايات عليها، وتحكّم التعارض، فهنا مبنيان:

الأوّل: أن يقال بالتخيير في المسألة الأصولية بين المتعارضين، ومقتضاه صحّةُ الأخذ بالروايات الدالة على نفي اللزوم، فمقتضى الاحتياط في الفتوى الأخذ بها؛ لموافقتها للمشهور.

الثاني: أن يقال بالتساقط، فمقتضى القاعدة التمسك بالأصل اللفظي أو العملي، والمتصور من الأوّل اثنان: عموم ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(1)، و ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ﴾(2)، أما الأوّل منهما، فلا يمكن التمسك به في المقام؛ لأن البيع - بعد الثلاثة الأيام - يدور أمره بين البطلان وعدم اللزوم، ولا احتمال ثالت في البين، وعلى كلا التقديرين لا يمكن التمسك بها، ويتعيّن التمسك بآية الحلّ؛ فإن البيع - بعد الثلاثة الأيام - غير لازم قطعاً، ويشك في نفي صحته، فالمرجع للآية الكريمة، ونتيجته القول بما اختاره المشهور، من الصحة ونفي اللزوم.

وأما بناء على الإجمال في كلتا الطائفتين، كأن يقال: بأن كلاً من الروايتين: «لا بيع بينهما» و «لا بيع له»، يحتمل فيهما نفي اللزوم، ونفي الصحة، فمقتضى القاعدة التمسك بالإطلاق؛ لتردد المخصص المنفصل بين الأقل والأكثر.

توضيح ذلك: أن مقتضى قوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ﴾(3)، صحة المعاملة التي أخّر فيها الثمن إلى ما بعد الثلاثة الأيام؛ فإنها مطلقة من حيث الأفراد والأزمان، والفرض أن الروايات الواردة مخصّصة لها، إلّا أنها مخصّص مجمل بين الأقل والأكثر؛ لدورانه بين نفي اللزوم فقط، وبقاء الصحة، كما عليه المشهور، وبين نفيها اللزوم

ص: 269

والصحة، كما عليه الشيخ في المبسوط، واختاره صاحب الحدائق، فيقتصر فيه على القدر المتيقن، وهو الحكم - بعد الثلاثة - بالصحة ونفي اللزوم، ونتيجته ما عليه المشهور.

هذا هو مقتضى سير البحث على جميع الاحتمالات والوجوه.

وهو عذر غير صالح، كما هو واضح؛ لأن صاحب الجواهر (رحمة الله) ذكر هذه الجملة في الرواية.

الثاني: احتمال قراءة «قبَض» بالتخفيف، و«بيّعه» بالتشديد، يعني قبض بائعة الثمن، في قبال «قبّض» بالتشديد، و«بيعه» بالتخفيف، بمعنى المبيع.

يتم الاستدلال مع وجودها، وهي:

الأول: أن يكون «البيع» فيها بمعنى الثمن، فيقال: باع ولم يقبض بيعه، كما يقال بالنسبة إلى المبيع: اشترى ولم يقبض شراءه، فالمراد من (شراءه) المبيع، ومن (بيعه) الثمن.

الثاني: أن يكون المراد كناية عن عدم قبض مجموع العوضين، المفروض في السؤال، فيكون مفادها أنه إذا تمّ قبض المجموع لزم البيع، وإلا ثبت الخيار.

الثالث: أن تكون كلمة «بيعه» جواباً للشرط، على أن يكون مفعول «قبض» محذوفاً؛ يعني إن قبض الثمن أو مجموع العوضين، فالبيع بينهما، أي فله بیعه، وإن لم يقبض الثمن فلا بیع بينهما.

والعمدة في الاستدلال اختصاص موارد الأخبار بصورة عدم قبض المبيع، وعدم الإطلاق في الرواية، أو تنقیح مناط، بحيث تشمل صورة قبض المبيع، فلهذا يقتصر على القدر المتيقن، وهو صورة عدم القبض، وهو مورد الروايات؛ إذ مع عدم الإطلاق في الرواية يكون المرجع أصالة اللزوم في غير القدر المتيقن.(1)

هذا ما أفاده المحقّق الإيرواني (رحمة الله) ، ولكن إثبات الإجمال في الأدلة يتوقف على كون المحتملات المذكورة في الكلام موافقة لقواعد المحاورة، وهو غير تام في ما ذكر:

أما الاحتمال الأول؛ فلعدم استعمال كلمة البيع وإرادة الثمن في الروايات، ولا في كلمات الفقهاء، بخلاف إرادة المبيع منها؛ فإنه أمر شائع الاستعمال، والقياس على الاشتراء مع الفارق؛ إذ يستعمل الشراء في ما اشتراه (المشترى)، كما يستعمل البيع في المبيع، فأي ربط باستعمال البيع في الثمن؟ بل استعمال الشراء في المشترى يؤيد كلام الشیخ (رحمة الله) من استعمال البيع في المبيع، لا العكس.

ص: 273

وأما الاحتمال الثاني؛ فلأن استعمال البيع في مجموع الثمن والمثمن، استعمال له في غير ما وضع له، وغير معناه العرفي.

وبعبارة أخرى: أن المعنى اللغوي والعرفي على خلاف هذا الاحتمال؛ فإن البيع لغة، إما أنه فعل البائع خاصة، وإن كان من الأضداد أطلق على فعل البائع وفعل المشتري، ويأتي عند العرف بمعنى المبيع، فمعناه في «إن قبّض بيعه» [أي] مبيعه، وحمله على مجموع الثمن والمثمن حمل له على معنى غير متعارف عند الإطلاق، بلا قرينة تدل عليه.

وأما الاحتمال الثالث؛ فأولاً: أن تقدير المحذوف على خلاف الأصل.

وثانياً: لا توجد قاعدة تدلّ على أن «بيعه» في «فإن قبض بيعه» جواب شرط محذوف.

«عن الرجل يبيع البيع»، ولا شك أن المراد من «البيع» هنا هو المبيع، «ولا يقبضه صاحبه»، وفي ضمير «صاحبه» احتمالان:

1- أن يعود على المشتري، الذي هو صاحب البائع، فيكون «صاحبه» مفعولاً به إلى الفعل المتعدّي، وهو «يقبضه».

2- أن يعود على البيع بمعنى المبيع، أي صاحب المبيع، وهو المشتري.

وعلى كل فالمراد أن المشتري لم يقبض المبيع، كما أن البائع لم يقبض الثمن، فما هي الوظيفة؟

فأجاب الإمام (علیه السلام) : «الأجل بينهما ثلاثة أيام»؛ أي أن المعاملة إذا وقعت ولم يتمَّ قبض المبيع ولا الثمن، فالمعاملة لازمة إلى ثلاثة أيام، ثم: «فإن قبض بيعه»، والقاعدة تقتضي أن تحمل النصوص على ما وصل إلينا من حملتها، فإن كان الضبط بالتخفيف فالحكم بالتشديد خلاف القاعدة، وقد ضبطت الرواية بالتخفيف؛ إذ لم تشدّد في كتب الحديث، فيرجع ضمير «بيعه» إلى الصاحب، فيكون المعنى فإن قبض المشتري المبيع فالبيع لازم، ويكون المفهوم، فإن لم يقبض البيع فلا بيع بينهما.

هذا هو الحق في بيان الرواية، وعليه يتمّ مدعى المشهور، ولا عبرة بمدّعى الشيخ (رحمة الله) ، ولا باحتمالات المحقّق الإيرواني (رحمة الله) .

ثم على احتمال تشدید «قبّض» يتمّ أيضاً قول المشهور؛ لأن الضمير يعود حينئذٍ إلى البائع، والمراد من «بيعه» مبيعه، فيكون المعنى فإن قبّض البائعُ المشتريَ المبيعَ فقد لزم البيع، وإلا فلا، فيفيد اشتراط عدم قبض المبيع في ثبوت الخيار.

وكذلك يتمّ قولهم على النسخة التي نقلها المحقّق الرشتي (رحمة الله) : «فإن قبّضه بيعه».

نعم، لا يتمّ قولهم على الاحتمال الذي احتمله الشيخ (رحمة الله) في وجه إنكار صاحب الرياض (رحمة الله) لدلالتها، وهو: «إن قبَض بيّعه» بتشديد البيّع.

ص: 275

الإمام (علیه السلام) ، فهل نطقها مشدّدة أو مخففة؟ هذا ما نشك فيه، فالعدم المأخوذ، سالبة بانتفاء الموضوع، لا بانتفاء المحمول، وما كان كذلك كان أصلاً أزلياً.

وجريانه يدور مدار المبنى فيه،(1) فالمحقّق النائيني (رحمة الله) الذي لا يرى جريانه من أساس، لا يتمسك به في المقام، بخلاف من يراه.

فيها؛ إذ كل منهما هيئة مستقلة للمادة، وكما أن للبيّع بالتشديد أثراً؛ حيث يترتب عليه الحكم بشرطية عدم قبض الثمن، فكذلك للبيع بالتخفيف؛ فإن له أثراً؛ حيث يترتب عليه القول بشرطية عدم قبض المبيع.

وهو إشكال لا مفرّ منه، ولا دافع له أيضاً.

النحو الثاني: معارضة أصالة عدم التشديد في «بيّعه»، بأصالة عدم التشديد في «قبّض»؛ بناء على لا بدّية التشديد في أحدهما.

وهذا الإشكال، إنما يتمّ على قول من قال: بتوقف قول المشهور على تشدید «قبّض»، وأما على ما ذهب إليه المحقّق الأصفهاني(1) (رحمة الله) ، وهو المختار عندنا - كما تقدم - من تمامية قولهم حتى على قرائتها بالتخفيف، فلا موضع له.

فتلخّص: أن الإشكالات الواردة على الأصل ثلاثة:

الأول: أنه مبنائي؛ لكونه استصحاب العدم الأزلي.

الثاني: أنه أصل مثبت.

الثالث: معارضته لأصالة عدم التخفيف في «بيعه».

وأما قياس أصالة عدم التشديد، بأصالة عدم المَد في البكاء الوارد في قواطع الصلاة، فهو مع الفارق؛ إذ أن الأمر في مسألة البكاء مردد بین الأقل والأكثر؛ فإن في البكاء بالمدّ مدّاً زائداً، وهمزة زائدة، وهما حرفان زائدان، دون البكا بالقصر، فإذا تردّد الأمر بينهما جرى الأصل العقلائي بعدم الزيادة(2)، وجرى الأصل الشرعي على القول بجريانه، كما أجراه الشيخ (رحمة الله) .

وأما ما نحن فيه فالأمر مردّد بين متباینین؛ فإن «البيّع» بالتشديد مباين إلى

ص: 278

«البيع» بالتخفيف؛ لأنه ضده، فلا يقاس على البكاء.

المثمن.

وإن كان المستند الأخبار، فظاهر بعضها كصحيحة علي بن يقطين عدم الاعتبار إلا بعدم قبض المثمن، وظاهر بعضها الآخر اعتبار عدم قبض الثمن، والتوفيق بينهما كما يتمّ بتقييد إطلاق كل منهما بالآخر، وهو يقتضي اشتراطهما معاً؛ أي عدم قبض الثمن والمثمن، يتمّ بالحمل على كفاية عدم قبض أحدهما، والأول أظهر، ولو لم يكن بأظهر فليس الثاني بأظهر، ومع تساويهما يسقطان، فيرجع إلى الأصل.

بيان ذلك: أنه في صحيحة علي بن يقطين شرط، وهو «فإن قبض بيعه»، ومفهومه إن لم يقبض المبيع فله الخيار مطلقاً؛ أي سواء أقبض الثمن أم لم يقبض.

وفي صحيحة زرارة(1) شرط أيضاً، وهو: إن أتى المشتري بالثمن فلا خيار له، ومفهومه أنه إذا لم يأت بالثمن فله الخيار مطلقاً، سواء أقبض المثمن أم لم يقبضه.

والتوفيق بينهما يتمّ بأحد وجهين:

الأول: أن يقيد إطلاق كل منهما بتقييد الأخرى، والنتيجة إن لم يقبض المثمن، بمقتضى صحيحة ابن يقطين، ولم يقبض الثمن بمقتضى صحيحة زرارة ثبت الخيار، وإن تخلّف أحدهما فلا خيار.

الثاني: أن ترفع اليد عن الخصوصية في كل منهما، بمعنى أن صحيحة ابن يقطين تقضي بالخيار إن لم يقبض المثمن، ولا يشترط شيء آخر غيره، وصحيحة زرارة تقضي بالخيار إن لم يقبض الثمن، ولا يشترط شيء آخر غيره، فترفع اليد عن الخصوصية في كل منهما، فيكون الشرط هو الجامع بينهما، أي إذا تحقّق أحدهما ثبت الخيار.

والوجه الأول هو الأظهر، وعلى فرض عدم أظهريته، فليس الثاني بأظهر، فيقع التنافي بينهما، ويرجع حينئذٍ إلى الأصل، فالقدر المتيقن من الخروج عن أصل

ص: 280

اللزوم عدم تحقّق قبض الثمن والمثمن معاً.(1)

وأما من جهة عقلية فقد اختار الوجه الرابع؛ فإنه وإن كان مقتضی الظهور أن يكون كل واحد من الشرطين شرطاً مستقلاً؛ إلا أن هذا الظهور ساقط عقلاً؛ لامتناع صدور الواحد من الكثير؛ فإن الواحد لا يصدر إلا من الواحد، فيمتنع ترتّب الجزاء على الخصوصيات المتباينة، فيكون الشرط هو الجامع بحكم العقل.

وما اختاره هنا، مخالف لما اختاره في الكفاية في كلا الوجهين؛ فقد اختار في الكفاية من جهة عرفية عدم المفهوم للقضية الشرطية في مثل هذه الصورة، فيكون تحقّق كل واحد من الشرطين كافياً لترتب الأثر، بينما اختار في المقام كون الشرط عدم قبض الثمن والمثمن معاً.

وهو مخالف أيضاً لما اختاره في الكفاية من جهة عقلية، لأنه اختار فيها كون الشرط هو الجامع، وهو كلي ينطبق على كل واحد، فيخالف كون الشرط هو الجميع.

وأما الحل، فما أفاده من الوجه العرفي مردود؛ لأن مستنده أن مفهوم الشرط إنما يوجد مع كون العلة منحصرة، وفي حال تعدد الشرط لم يحصل الانحصار، فلا مفهوم.

وهو ممنوع؛ لأن كل واحدة من القضيتين الشرطيتين يوجد فيها اقتضاء المفهوم؛ فإن تعليق شيء على شيء يقتضي الثبوت عند الثبوت والانتفاء عند الانتفاء، فإذا تمَّ المقتضي في القضيتين وتعارضا في الأثر كان مقتضى الجمع بينهما إما ب-(أو) أو ب-(الواو)، فيكون الشرط كليهما منضمين أو أحدهما.

وأما الوجه الثاني [العقلي]، فهو مبتنٍ على قاعدة فلسفية، وفيها صیغتان:

الأولى: الواحد لا يصدر إلا من الواحد.

الثانية: الواحد لا يصدر منه إلا واحد.

وهي لو تمّت في محلها لم تتمَّ في ما نحن فيه؛ فإن محلها العلل الطبيعية، أي الفاعل الطبيعي التكويني، فلا يصدر من النار الحرارة والبرودة، كما لا تصدر الحرارة

ص: 282

من النار والماء، وأما ما نحن فيه، فما هو إلا الاعتبار الشرعي، ولا علل فيه، وإنما الموجود الموضوع، وهو ليس بعلة للحكم، والشروط الشرعية موضوعات للأحكام، لا أن الأحكام تترشح منها؛ فإن فاعل الحكم هي إرادة المولى، فلا وجود للمقتضي والمقتضى، ليقال الواحد لا يصدر منه إلا واحد.

وحق المطلب: أن عندنا قضيتين شرطيتين، الأولى ما في صحيحة ابن يقطين: إن قبض المبيع فلا خيار له، ومفهوم الشرط: إن لم يقبض المبيع فله الخيار، وهو مطلق؛ أي سواء أقبض الثمن أم لا.

والثانية ما في صحيحة زرارة، ومدلولها: إن قبض الثمن فلا خيار له، ومفهومها: إن لم يقبض الثمن فله الخيار، أعم من قبض المبيع وعدمه.

والملاحظ أن مفهوم كل منهما معارض لمنطوق الأخرى، وبما أن النسبة بينهما نسبة العموم المطلق، فيحمل العام على الخاص، ونتيجة الجمع بينهما - كما حقق في الأصول - التقييد ب-(أو)، ونتيجة ذلك أنه إذا وقع البيع ولم يقبض الثمن أو المثمن ثبت الخيار، فيكون الشرط في المسألة - بحسب كبرى المسألة وصغراها - وجود أحد الأمرين.

كون هذا الخيار إرفاقاً للبائع ودفعاً لتضرّره، فلا يجري فيما إذا كان الامتناع من قبله)(1)

الآخر، شرط ضمني في المعاملة، ومتی تخلّف أحدهما عنه كان للآخر الخيار، فالحق مع الشيخ (رحمة الله) أيضاً كما هو واضح.

وإن كان المستند الأخبار، فبعد وضوح أن التمسك بالإطلاق يتوقف على عدم القرينة، وعدم ما يحتمل القرينية، ولا عبرة باحتمال القرينة؛ فإن الإطلاق يرفعه.

نقول: إن الخيارات، من حيث المستند على قسمين: ارتكازية، وتعبدية، فالارتكازية كخياري الغبن والعيب؛ فإن المعاملات العقلائية مبنية على عدم التفاوت الفاحش بين الثمن والمثمن، وعلى سلامتهما، فمتى تخلّف أحدهما ثبت الخيار.

والتعبدية كخياري المجلس والحيوان؛ فإن مستندهما الوحيد النصوص، لا المرتكز العقلائي.

وكلا القسمين جعلا لمصلحة صاحب الخيار، والإرفاق به؛ فخيار المجلس جعل للمتبايعين ليتروّى كل واحد في ما انتقل إليه، وفي مصلحته من العقد، ولرفع الغفلة عنه إن كانت، وخيار الحيوان - كما يظهر من روایات صاحب الحيوان المشتري بالخيار ثلاثة أيام(1) - جعل لكي يتروّى المشتري ويتأمل في الحيوان ليعرف عيوبه.

وهكذا الحال بالنسبة إلى الخيارات الارتكازية؛ فإنها جعلت للإرفاق بصاحبها، فرفقاً بالمغبون لم يجعل البيع الغبني لازماً في حقه، ورفقاً بمن انتقل إليه المعيب لم يجعل البيع لازماً له.

وما نحن فيه، أعني خيار التأخير لم يخرج عن هذه القاعدة؛ فإنما جعل - من ناحية عقلائية، وعطفاً له على سائر الخيارات - إرفاقاً بالبائع؛ لكي لا يقع في شدّة؛ إذ لو كان البيع لازماً، وحرم من ماله، وهو الثمن، وألزم بحفظ مال غيره، وهو المثمن، لوقع فيها، فجعل الخيار له إرفاقاً به، وهذا هو معنى كلام الشيخ (رحمة الله) : (لأن ظاهر

ص: 285

النص كون هذا الخيار إرفاقاً للبائع).

والحاصل: أن الفحص والتأمل في الخيارات التأسيسية التعبدية، والإمضائية يقتضي أن يكون جعل الخيار في ما نحن فيه إرفاقياً.

ولو تنزلنا عن هذا الظهور، وقلنا بعدمه، فلا أقل أن المعاملة مبنية بحسب الارتكاز العقلائي على أن ينتقل الثمن إلى البائع، والمبيع إلى المشتري، ومتى تخلّف أحدهما عن الإقباض لم تكن المعاملة لازمة؛ بمقتضى السيرة العقلائية القطعية، ومعه لا يعقل انعقاد الإطلاق؛ فإن الإطلاقات ملقاة إلى العرف والعقلاء، فتكون الارتكازات العقلائية قرائن حافة بالكلام، ولا أقل أنها محتملة القرينية، وعلى كلا التقديرين لا ينعقد الإطلاق.(1)

فما أورده المحقّق السيّد الخوئي (رحمة الله) على الشيخ (رحمة الله) غير تام.

الوجه الثاني: أن القبض بلا إذن كلا قبض؛ لانصراف أدلة القبض عنه.

الوجه الثالث: التفصيل بين استرداد البائع للمبيع وعدمه، فإن استردّه كان القبض كلا قبض؛ لعدم تحقّق القبض بقاء، فله الخيار؛ لتحقّق شرطه، وإن لم يستردّه فهو راضٍ بالقبض، فلا خيار له.

تدل على كون الضرر علّة ولا حكمة.

فما أفاده الشيخ (رحمة الله) يتمُّ على احتمال من ثلاثة احتمالات، وهو ما إذا استفید كون الضرر علّة للحكم، وأما إذا استفيد كونه حكمة فالمدار على الإطلاق، كما في باب عدّة المطلقة؛ فإن اختلاط المياه حكمة لا علّة، فالمدار فيها على إطلاق الدليل.

الضمير يعود حينئذٍ على المشتري، فيتحقّق القبض وإن لم يكن بإذن البائع، فلا خيار.

ولكن الحقّ ليس كما يحتمل، وذلك لوجهين:

الوجه الأول: أن المعاملات البيعية تقع مبنية على الشروط الإرتكازية بين العقلاء، فمن الشروط أن يسلّم البائعُ المبيعَ للمشتري في ظرف تسليم المشتري الثمن له، ولم يبنِ البائع على تسليم المثمن ولو لم يستلم الثمن.

وبعبارة أخرى: أن المعاملة مبنية على أن يكون كل واحد من العوضين وثيقة عن العوض الآخر، ولم تبنَ على أن يأخذ المشتري المبيع من دون أن يسلّم الثمن، أو أن يأخذ البائع الثمن من دون أن يسلّم المبيع.

فالشرط الإرتكازي بين العقلاء أن يتحقّق الإعطاء والأخذ من الطرفين، وما لم يحصل ذلك فهو على خلاف الشرط عندهم.

وعليه، فالرواية تنزّل على ما عند العقلاء، وإطلاقها يحمل على الشرط المرتكز عندهم، فهي وإن كانت مطلقة بحسب ظاهرها إلا أنها لا تدلّ إلا على ما عند العقلاء، فلا تشمل قبض المشتري بلا إذن، ومن دون إعطاء الثمن، وحيث لم يتحقّق الشرط يثبت الخيار.

والنتيجة: أن الخيار يثبت على كلا التقديرين في قراءة «قبض»، أي قرئت بالتشديد أو بالتخفيف؛ لأنه لم يتحقّق شرط اللزوم.

الوجه الثاني: أن مقتضى التأمل في روايات الباب يفيدنا بأن هذا الخيار إنما جعل لكي لا يحرم البائع من الثمن، والمشتري من المبيع، فلاحظ قوله (علیه السلام) ، في صحيحة ابن الحجاج: «من اشترى شيئاً فجاء بالثمن ما بينه وبين ثلاثة أيام، وإلا فلا بيع له»(1)

وصحيحة ابن يقطين: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن الرجل يبيع البيع، ولا يقبضه

ص: 290

صاحبه، ولا يقبض الثمن، قال: «الأجل بينهما ثلاثة أيام، فإن قبض بيعه، وإلا فلا بیع بينهما»(1)

وموثقة إسحاق بن عمار: «من اشترى بيعاً، فمضت ثلاثة أيام ولم يجيء، فلا بيع له»(2)

فالمستفاد من مجموعها أن لا يحرم البائع من الثمن، وهذا الشرط المستفاد منها قد تخلّف في فرض المسألة؛ فإن المشتري أخذ المبيع من دون إذن البائع ولم يسلّم له الثمن، فحتى لو قرئت «قبض» بالتخفيف إلا أن الشرط أن يقبض المبيع، وأن يسلّم الثمن، فبما أنه لم يسلّمه لم يتحقّق شرط اللزوم المستفاد من الروايات، فيثبت الخيار للبائع.

فتحصّل أن فقه الحديث يقضي بأن يكون قبض المبيع بإذن البائع وتوأماً مع إقباض الثمن.

الرابعة: سلّمنا الإطلاق في صحيحة ابن يقطين، فيكون مفاد: «فإن قَبَضَ بيعه» أعم من كونه بإذن البائع أو من غير إذنه، ولكنها مقيّدة بما في صحيحة ابن الحجاج؛ فإن فيها: «من اشترى شيئاً فجاء بالثمن ما بينه وبين ثلاثة أيام، وإلا فلا بيع له»(3)؛ فإن مفهومها: (من اشترى شيئاً ولم يجيء بالثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع له)، فيثبت بهذا التقييد الخيار للبائع.

فالنتيجة: أن المستفاد من الروايات أيضاً ثبوت الخيار للبائع فيما لو أخذ المشتري المبيع بدون إذن البائع ولم يسلّم الثمن.

ص: 291

ولعل وجه النظر هو أن كلمة «يدعه» في مقابل الأخذ، وهي لا تدل على التمكين من قبل البائع.

هذا ما أفاده الشيخ (رحمة الله) بتوضيح منا.

الثمن والمثمن - لزوم المعاملة إلى ثلاثة أيام، وبعدها يكون البيع باطلاً على رأي(1)، وجائزاً على رأي آخر(2)

وأما على مبنى قاعدة نفي الضرر، فالضرر هو ضمان البائع للمبيع لو تلف قبل القبض، وهذا الضمان يدور مدار التمكين وعدمه، فإذا جعل البائع المبيع تحت اختيار المشتري لم يضمن، ولجعله تحت اختياره نحوان:

النحو الأول: أن يجعل البائع المبيع تحت اختيار المشتري بغرض أن يمكّنه من الثمن، فهنا وإن لم يتضرر البائع من جهة ضمان المبيع؛ لأنه مكّن المشتري منه، إلا أنه يتضرر بحرمانه من الثمن، فيثبت له الخيار من هذه الجهة.

النحو الثاني: أن يمكّنه من المبيع، لا بغرض أن يمكّنه المشتري من الثمن، فهنا لا يثبت الخيار للبائع؛ لأنه لا يضمن المبيع لو تلف؛ إذ مكّن المشتري منه، وجعله تحت اختياره، وتضرّره بحرمانه من الثمن لا يوجب الخيار؛ لأنه كان بإقدامه عليه، فلا تشمله قاعدة «لا ضرر».

فمقتضی مبنى قاعدة «لا ضرر» هو التفصيل.

أما إذا كان المبنى الشرط الارتكازي، فغاية ما يستفاد منه تمكین البائعِ المشتري مِنْ المبيع ورفع المانع من أخذه، وتمكين المشتري البائعَ من الثمن، والأخذ والقبض يكون في عهدة الطرف الآخر، ولا يشترط العقلاء أن يقبض كل من الطرفين ما عند الطرف الآخر، وعليه فإذا مكّنه من المبيع، ولم يقبضه المشتري فقد انتفی شرط الخيار، ولا يتوقف على تحقّق القبض [فلا خيار حينئذٍ].

[الطريق الثاني] وأما بناء على الأخبار، ففيها عبارتان:

ص: 294

الأولى: القبض، كما في صحيحة ابن يقطين: «فإن قبض بيعه»(1)

الثانية: الإتيان والمجيء، كما في صحيحة زرارة: «حتى آتيك بثمنه؟ قال: إن جاء ما بينه وبين ثلاثة أيام...»(2)

فلو جمدنا على ظاهر العبارتين تعبداً لم يصدقا على التمكين، بل لا بدّ من تحقّق القبض؛ فإن التمكين مقدمة له.

وإن لم نجمد على العبارة؛ باعتبار أن الأخبار ملقاة إلى العرف والعقلاء، فهي منزّلة على المرتكز العقلائي للمتعاملين، إلا أن الشارع أضاف شيئاً تعبّداً كإعطاء المهلة ثلاثة أيام، فيصدقان على التمكين، ويتحقق شرط اللزوم به، فينتفي الخيار.

فإن أحرز كون المراد من القبض هو الاستيلاء الخارجي، فالتمكين غير محقّق له، فيثبت الخيار؛ لكون شرطه المستفاد من الروايات هو عدم القبض.

وإن أحرز أن المراد منه التمكين، فلا خيار؛ لانتفاء شرطه.

وإن تردد الأمر بينهما، ولم يحرز أحدهما كان المورد من موارد الشبهة المفهومية للمخصص؛ لتردده بين الأقل والأكثر؛ إذ يجتمع عدم التميكن مع عدم الاستيلاء الخارجي (القبض)، كما قد يتحقّق التمكين بدون الاستيلاء، والقدر المتيقن الخارج من تحت دليل اللزوم هي الصورة الأولى، أعني ما لو لم يمكّنه من المبيع ولم يقبضه، وأما الصورة الأخرى، وهي ما لو حصل التمكين دون القبض، فيشك في خروجها من تحت عموم دليل اللزوم، فيتمسك به، كما يمكن التمسك بالأصل العملي المفيد للزوم أيضاً.

فالنتيجة: أن الخيار يثبت في خصوص ما إذا أحرز أن المراد من القبض نفس

ص: 295

الاستيلاء الخارجي؛ إذ لم يتحقّق بالتمكين، فيثبت الخيار؛ لثبوت شرطه، وأما في فرض إحراز صدقه على التمكين، وفي صورة تردد أمره بينهما، فلا يثبت الخيار، لانتفاء شرط الخيار في الأول، والتمسك بعموم دليل اللزوم في الثاني.

فإن إنشاء حرمة الخمر واحد، ولكن المنشأ متعدد بتعدد المواضيع.

وأخرى يكون الإنشاء والمنشأ واحداً، كما لو قال: بعتك هذا الفرش.

فإن كان من قبيل الأول يسقط الخيار بمقدار المقبوض، كما لو قبض أحد البيتين دون الآخر؛ فإن الخيار بالنسبة له ساقط، ويبقى الخيار بالنسبة إلى البيت الأخر.

وإن كان من قبيل الثاني، فلا يسقط الخيار، إلا بقبض المجموع.

والإنصاف: أن هذا الوجه لا يخرج عما أفاده الشيخ (رحمة الله) من الوجوه الثلاثة؛ لأن نظر الشيخ (رحمة الله) إلى ما إذا كان الإنشاء والمنشأ واحد.

وظهور الرواية يقتضي الوجه الثاني؛ لأن ظاهر قبض المبيع، الذي أخذ شرطاً لسقوط الخيار، قبضه كله، لا بعضه.

ولو تردّد الأمر في المراد من القبض، هل قبض المبيع كلّه أو بعضه، فالقاعدة تقتضي اللزوم؛ وذلك لأن الأصل في البيع اللزوم، وخصّص منه ما لو لم يقبض المبيع كاملاً، وأما ما لو قبض بعضه فيشك في خروجه من تحت عموم اللزوم، فيتمسك بالعام؛ لكونه من الشك في التخصيص الزائد.

أن النص المشتمل على قبض المبيع هو صحيحة علي بن يقطين، وباقي أخبار الباب راجعة إلى الثمن، ومطلقة من هذه الجهة، بمعنى أن موثقة إسحاق بن عمار عن العبد الصالح، فيها: «من اشترى بيعاً فمضت ثلاثة أيام ولم يجئ، فلا بيع له»(1)، ومفادها أن للبائع الخيار بعد الثلاثة الأيام، سواء أقبض المشتري بعض المبيع أم لم يقبض شيئاً، فالمرجع إذا لم يأت بالثمن، وانقضت الثلاثة، هو إطلاق تلك الأخيار، التي هي دليل الخيار، لا دليل اللزوم؛ لأن عموم دليل اللزوم، وهو: ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(2) قد خصّص بالأخبار، والقاعدة عند التردد والشك تقتضي الرجوع إلى إطلاق الدليل المخصِّص، لا إلى دليل العام.

فيأتي البحث فيه أيضاً، أي هل المراد من عدم الإتيان بالثمن أن لا يأتي به بالمرة أو حتى لو لم يأت به كاملاً، بحيث يصدق على عدم الإتيان ببعضه، وإذا تردّد الأمر فيه كان المرجع اللزوم، فلو أتي ببعض الثمن وشك في ثبوت الخيار وعدمه تمسّك بدليل اللزوم.

وإذا ثبت اللزوم في حال عدم قبض بعض الثمن، فبالإجماع المركب يثبت اللزوم في المبيع؛ فإن الإجماع المركب قام على التلازم في الحكم بین المبيع والثمن.

ثم قال (رحمة الله) : هكذا أفاد (دام ظله) ، فافهم.

وفي كل منهما اختلاف؛ فإن حجية الاستصحاب محل خلاف بين الفقهاء، ومن ذهب إلى حجيته اختلفوا في حجيته في الشبهات الحكمية الكلية؛ فإن بعض من ذهب إلى حجيته قال بها في الشبهات الموضوعية، دون الحكمية الكلية، واختلفوا في ذلك أيضاً على مبنيين:

فمنهم من ذهب إلى عدم جريانه في الأحكام الكلية؛ لقصور في المقتضي؛ لأن الروايات الواردة في حجيته مختصة مواردها بالشبهات الموضوعية.

ومنهم من قال: بأن موردها وإن كان هي الشبهات الموضوعية، كما في: «لأنك كنت على يقين من طهارتك فشككت»، إلا أن التعليل الموجود فيها من قبيل: «فإنه لا ينبغي لك أن تنقض اليقين بالشك» يشمل الشبهات الحكمية أيضاً.

ولكن الإشكال من جهة المانع؛ لمعارضة استصحاب المجعول باستصحاب عدم الجعل، كما ذهب إلى ذلك الفاضل النراقي (رحمة الله) .

ومع وجود الاختلاف في أصل المبنى - أعني أصل اللزوم - كيف يمكن انعقاد الإجماع المركب المترتب عليه؟!

وأما الأصل اللفظي، فهو عموم ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(1)؛ حيث يقتضي لزوم كل عقد، فلو وجد دليل يدل على الخيار وكان مجملاً، فالمرجع في الفرد المشكوك، هو أصالة العموم.

ونفس هذه المسألة محل بحث وإشكال من جهات، نقتصر على بعضها:

الجهة الأولى: هل الجمع المحلى بالألف واللام يفيد العموم أو لا؟ محل بحث بينهم، فإن كان يفيد العموم، فالمرجع عند إجمال المخصص، ودورانه بين الأقل والأكثر هو العموم في غير القدر الميتقن.

ص: 300

وإن لم يفد العموم الوضعي، بل يستفاد من الإطلاق، فهنا بحث، هل يرجع إلى إطلاق المطلق في حال إجمال المخصص، ودورانه بين الأقل والأكثر، في غير القدر المتيقن أو لا؟

مقتضى التحقيق عندنا - وإن كان المرجع هو الإطلاق، ولا فرق بينه وبين عموم العام - إلا أن هذا الكلام بعد التحقيق، لا قبله، وغرضنا بیان البحث والخلاف في المسألة.

الجهة الثانية: بعد الفراغ من الجهة السابقة، نقول: بأن الإجماع يتوقف على إحراز عدم تمامية الإطلاق في موثقة إسحاق بن عمار(1) عند فقهاء السلف، وأما لو احتملنا أنهم متوجهون للإشكال، ولكنهم تمسكوا بإطلاق الموثقة، فلا ينعقد الإجماع، ومجرد احتمال ذلك يكفي في سقوط الإجماع.

فالنتيجة: أنه سواء أكان المبنى الأصل العملي أم اللفظي، فالمسألة مورد خلاف، فلا يحرز الإجماع، بل بحسب ما حققناه في الأصول، واخترناه في الجمع بين الروايات يظهر بأن دعوى الإجماع أول الكلام.

الوجه الثاني: أن الإجماع المقبول - على فرض قبوله - إنما هو الإجماع المحصّل لا المنقول؛ فإن الثاني يعدو كونه إخباراً حدسياً عن الإمام (علیه السلام) ، فلا تشمله أدلة حجية الخبر.

[ثم] وعلى فرض تحصيل الإجماع وقبوله، فالحجة هو الإجماع المحقّق لا المعلّق، والتحقيقي لا التقديري، وما صحّحه المحقّق الرشتي (رحمة الله) هو الثاني، لا الأول؛ لأن أساسه أنه إذا وصلت النوبة إلى الشك، فكل من قال باللزوم في الثمن، فهو يقول به في المثمن، وسيأتي البحث نصاً وفتوى في الثمن، فهل استفاد الفقهاء من النصوص قبض

ص: 301

المجموع أو كفاية قبض البعض؟ ولم يطرح عند المتقدمين حالة الشك والإجمال، والشيخ (رحمة الله) لم يطرح في بحث الثمن قبض البعض؛ لأنه استفاد من النصوص قبض المجموع، فيكون الإجماع تقديرياً.

الوجه الثالث: أن المراد من الإجماع المركب المعتبر على فرض قبوله، هو ما إذا وجد قولان ينفيان الثالث، لا ما إذا وجد قولان لا ينفيان الثالث، والموجود فيما نحن فيه هو الثاني، بمعنى أنه يوجد قولان في المسألة فقط؛ أي لا يوجد قول ثالث في المسألة، وهذا لا يضر بوجود قول ثالث فيما بعد، بل كثير من المسائل الفقهية كانت ذات قولين، ثم صارت ذات ثلاثة أقوال أو أربعة، فغاية ما في المسألة أن في المسألة قولين، وعدم وجود قول ثالث فيها لا يضر بالفتوى، ولا ينعقد به الإجماع؛ فإن ما له الأثر هو وجود قولين يتفقان على نفي الثالث.

فالجواب، من المحقّق الرشتي (رحمة الله) غیر ناهض برد الإشكال، فيبقى على قوته.

ص: 302

أقضي بينكما، بقول صاحبك أو غيره؟ قلت: بقول صاحبي، قال: سمعته يقول: من اشتری شيئاً فجاء بالثمن ما بينه وبين ثلاثة أيام، وإلا فلا بيع له»(1)

استدل بها العلّامة (رحمة الله) في التذكرة(2)، على أن قبض بعض الثمن كلا قبض؛ باعتبار أن الوارد فيها أنه قبض بعض الثمن، وحكم بثبوت الخيار.

وتنظّر الشيخ(3) (رحمة الله) في ذلك، ولعل وجه تنظّره: ضعف الرواية سنداً ودلالة، أما السند فلوجود الحسن بن الحسين، وأبي بكر بن عياش، ولا توثيق لهما.

وأما الدلالة؛ فلأنها مستندة إلى اجتهاد أبي بكر بن عياش وحدسه؛ حيث إن ما نقله عن الإمام (علیه السلام) : «من اشترى شيئاً فجاء بالثمن»، ففهم منه أنه لا بدّ من المجيء بمجموع الثمن، وما لم يجئ به فلا بيع له، ولا اعتبار باجتهاده.

ولكن ما أفيد في السند يمكن دفعه: بأن الحسن بن الحسين، وإن لم يوثّق(4)، إلا أن الراوي عنه إبراهيم بن هاشم، وهو من القميين الذين لا يروون عن كل أحد، ولا يأخذون بقول كل راوٍ، بل يتشددون في أمره، بحيث امتنعوا من الأخذ عن من يروي عن الضعفاء، كما هو معروف من حالهم، فيشكل طرحه، مع كون إبراهيم بن هاشم الراوي عنه.

وأما أبو بكر بن عياش، فيشكل طرحه أيضاً، مع كون الراوي عنه عبد الرحمن بن الحجاج(5)، الذي عبّر عنه النجاشي بقوله: (وكان ثقة ثقة ثبتاً وجهاً)(6)، وكونه من

ص: 304

رجال ابن أبي عمير وصفوان، وقال عنه المفيد: بأنه من الفقهاء والخاصة من أصحاب جعفر بن محمّد (علیه السلام) .(1)

هذا ما يرتبط بكلام الشيخ (رحمة الله) ، ووجه تنظّره، والإشكال فيه، ولكن:

وقبضه كقبض المجموع، وتبعيض الخيار: بالنسبة إلى المقبوض وغيره، بينما لم يذكر في هذه المسألة إلا قولاً واحداً؟

فنقول: إنما قام بذلك؛ لكون دليله في الخيار هو «لا ضرر»، وفي تلك المسألة في حال عدم القبض، ولم يحكم بالخيار، توجد أضرار ثلاثة: ضرر الضمان؛ إذ يكون تلفه قبل القبض من كیس البائع، وضرر حفظ مال الغير؛ لأنه أمانة في يده، يلزم بحفظها، وضرر حرمانه عن ملكه، فإذا قبض بعض المبيع انقسم الضرر، فلا يضمنه كله لو تلف، ولا يجب عليه حفظه، ولا يحرم من ماله؛ لإمكانه التقاص.

وأما في هذه الشرط، فالفرض أنه قبض بعض الثمن، ولم يتمّ قبض المبيع، فالأضرار الثلاثة باقية على حالها.

والحاصل:

أن أصل هذا الشرط تام بمقتضى النص عندنا، والإجماع عند من يری اعتباره في المقام.

الظهور الإطلاقي، كما أن العرف في المحاورات العرفية يقولون: أعطيت المبيع، وأخذت الثمن، ويعنون بذلك المجموع فيهما، لا البعض، ولو أعطاه نصفه مثلاً لبيّن ذلك واحتاج إلى قرينة لبيانه.

[نعم] ولو وجد الإجماع لكان مدركياً.

عليه، فيتحقّق الضرر الذي هو ملاك الخيار؛ فإنه يضمن المبيع لو تلف، ويجب عليه حفظه، مع الحرمان من التصرف في الثمن.(1)

ثم رجع عنه فقال: إلا أن يقال بأن المجيء بالثمن طريقي، لا موضوعي، والغرض منه وصول الثمن إلى البائع؛ فإن الغرض في جميع المعاملات وصول المبيع إلى المشتري، ووصول الثمن إلى البائع، ولهذا لو فرض كونه مقبوضاً قبل ذلك، أو في ذمته لا يحتاج إلى شيء آخر من إذن أو غيره.

ولا أقل من الشك في صدق القبض بدون الإذن وعدمه، ومقتضی الأصل حينئذٍ اللزوم.(1)

وهو محل إشكال؛ أما موارد ما استشهد به، كما لو كان مقبوضاً قبل ذلك، فهي خارجة من تحت الروايات تخصّصاً؛ لأن الخيار إنما جعل في ما لو كان الثمن عند المشتري، ولم يأت به إلى ثلاثة أيام، بحيث لو جاء به قبلها لكان البيع لازماً، ولما لم يأت به خلالها فللبائع الخيار، فلا تصلح أن تكون شاهداً على مدّعاه.

وأما ما ذكره من كون الإتيان طريقاً إلى الوصول؛ فنقول: بأن الأصل في العناوين المأخوذة في الروايات أن تكون بنحو الموضوعية، إلا أن يكون العنوان المأخوذ في الدليل، طريقياً من حيث ذاته؛ كما في عنوان العلم واليقين والقطع؛ فإن طریقیتها ذاتية، وأما ما لم يكن كذلك - كالذي نحن فيه - فمقتضى أصالة الموضوعية الجمود على نفس العنوان المأخوذ، وحمله على الطريقية يحتاج إلى قرينة تصرفه عنه، ولا قرينة في المقام.

ارتضاء للبيع، فيكون مسقطاً للخيار»(1)

وهي مندفعة؛ بأن إسقاط الخيار من الإيقاعات، فهو من الأمور الإنشائية، وهي - سواء أكانت عقوداً أم إيقاعات - تتوقف على القصد المبرز بالقول أو بالفعل، فإن قصد البائع بأخذ الثمن بلا إذن المشتري إسقاط خياره فيسقط، وإلا فلا موجب لسقوطه.

وأما ما ربما يقال: من أن الإنشاء لا يتحقّق بهذا الفعل المحرم؛ فإن أخذ الثمن بدون إذن المشتري غير جائز، فلا يتحقّق به الإنشاء.

فيجاب عنه: بأن النهي التكليفي في المعاملات بالمعنى الأعم، لا يقتضي فسادها، فالإنشاء نافذ لو كان عن قصد الإسقاط، ولكن كلامنا فيما لو أخذه بدون إذن، ولا قصد بذلك الإسقاط.

فتحصل إلى هنا: أن الحق في المسألة، اشتراط كون القبض بإذن المشتري، وإلا لا يتمّ به سقوط الخيار، والدليل على ذلك وجهان:

الأول: ظهور النصوص - بضم أصالة الموضوعية في العناوين - في أن شرط اللزوم هو المجيء، والإتيان بالثمن، وشرط الخيار عدم المجيء به، وهذه العناوين تعتبر الإذن قطعاً.

الثاني: أن الروايات ملقاة إلى العرف وما عند العقلاء، وبناء العقلاء في معاملاتهم على أن يتحقّق قبض المبيع في ظرف تحقّق قبض الثمن، ومقتضى هذا الشرط الضمني، أن لا يأخذ البائع الثمن بلا إذن المشتري، ولو أخذه بدونه، ولم يسلم له المبيع، كان قبضه كلا قبض.

هذا كله، فيما لو قبضه بلا حق.

ص: 310

الإجازة كاشفة أو ناقلة، فإن كانت كاشفة فتكفي؛ لأنها تكشف عن حصول الإذن من حين قبض الثمن، كما هو معنى الكاشفة.

وإن كانت ناقلة، فلا تكفي، ويكون القبض كلا قبض؛ لأن الإجازة الناقلة إنما تؤثر من حین وقوعها، والفرض أنها وقعت بعد الثلاثة، وشرط اللزوم حصول القبض المأذون فيه في خلالها، فالنتيجة البطلان على مسلك الشيخ (رحمة الله) ، وثبوت الخيار على مسلك المشهور.

وهنا بحث مع الشيخ (رحمة الله) ؛ فإنه اختار في بيع الفضولي كون الإجازة كاشفة بالكشف الحكمي، بمعنى ترتيب الآثار شرعاً من حين العقد، لا الحقيقي الذي اختاره صاحب الفصول (رحمة الله) ، ولا الانقلابي الذي عليه كثير من المحقّقين، بينما اختار في المقام كونها ناقلة.

ولمعرفة الفرق بين المقامين، لا بدّ من ذكر مقدمة، وهي:

إن الفقهاء قد اختلفوا في صحة العقد على تقدير الإجازة، من جهة كون الصحة على طبق القاعدة، أو على خلافها، بحيث يحتاج إلى الدليل التعبدي، على قولين:

القول الأول: أنه على خلاف القاعدة، بمعنى إن قام الدليل على صحة العقد الملحوق بالإجازة فهو، وإلا فالعقد باطل، والمستند الأساس لهذا القول ما يستفاد من قوله تعالى: ﴿لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ﴾(1)؛ فإنها تدل على شرطية كون التجارة ناشئة عن التراض؛ فإنها إذا كانت كذلك خرجت من تحت عقد المستثنى منه، ودخلت في عقد المستثنى، والإجازة المتأخرة لا تجعل العقد ناشئاً عن تراضٍ، وعليه فإذا قام الدليل على صحة العقد

ص: 312

بالإجازة المتأخرة، فهو على خلاف القاعدة.

القول الثاني: أن صحة العقد حينئذٍ على طبق القاعدة، وإن لم يوجد دلیل خاص؛ وذلك لأنه يلزم في التجارة وفي العقد حصول أمرين:

الأول: استناد ما وقع إلى مالك العقد - وهو المجيز في المقام -؛ لأن قوله تعالى: ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(1) خطاب إلى المتعاقدين، كأنه قال: أوفوا بعقودكم، فما لم ينتسب البيع إلى المالك، لم يحصل موضوع الوفاء، فلا يصح أن يخاطب بالوفاء بعقده، وهو لم یكن عقده بعد، وانتساب العقد إلى مالك المتاع، تارة يكون بالأصالة، وأخرى بالوكالة وثالثة بالإجازة.

أما تحقّقه بالأولين فواضح، ووجه تحقّقه بالإجازة هو أن الأمور على نحوين:

ما كان من الأفعال التكوينية، كالشرب والأكل والقيام والقعود، فهذه لا تنتسب إلا إلى من قام بها بالمباشرة، ولا يصح استنادها إلى الرجل القيام وكيله بها، أو إذنه فيها.

وما كان من الأمور الاعتبارية، التي يدور تحقّقها مدار المعتبر، فيتحقّق فيها الاستناد بقيام الوكيل، أو بالإذن والإجازة.

فبناء على هذا، فإن كان الأثر يترتب على قيام الشخص نفسه، فلا اعتبار بإذنه بقيام الآخر، أي أن قيام الآخر لا يكون قياماً له وإن أذن له، وأما إذا كان الأثر يترتب على التعهّد، فالتعهّد وإن صدر من الغير إلا أنه ينتسب إليه بالإذن والإجازة.

ومطلق الأمور العهدية على هذا الوزان، فالبيع الواقع وإن صدر من الفضولي، وهو المسبب ببعت، أو هو الذي اعتبر وأبرز ببعت، إلا أنه ينتسب إلى المالك بعد إجازته، أي بالإجازة يكون البيع الصادر مضافاً إلى المجيز ومنتسباً إليه، فبالإجازة

ص: 313

يتحقّق موضوع ﴿أَوْفُوا﴾(1)، وهو العقد المضاف.

الثاني(2): رضا المالك بالبيع؛ إذ أخذ التراضي في التجارة، والتصرف في مال الغير بدون رضاه مخالف لقانون: (الناس مسلطون على أموالهم)، فقاعدة السلطنة تقتضي الرضا وكذا: «لا يحل لأحد أن يتصرف في مال غيره إلا بطيب نفسه».

ولكن الرضا من الصفات النفسية التي تتعلق بالماضي والحاضر والمستقبل، فالإجازة وإن حصلت متأخرة، إلا أنها تحقّق الرضا بالمعاملة الحاصلة سابقاً، وهو كافٍ.

نعم، الذي لم يحصل، هو كون إنشاء التجارة عن رضا، ومقتضی الجمع بين الأدلة عدم اعتباره، بل المعتبر حصول الرضا بالتجارة.

وعلى هذا، فكلا الأمرين متحقّقان في بيع الفضولي إذا لحقته الإجازة، فتكون صحة بيعه مطابقة لمقتضى القاعدة، بمعنى أنه يحكم عليه بالصحة بنفس آية وجوب الوفاء بالعقود، «ولا يحل لأحد أن يتصرف في مال غيره إلا بطيب نفسه».

وعليه، فإن كانت الإجازة تصحح البيع من حین وقوعها، فالإجازة ناقلة، وإن كانت تصححه من زمان وقوعه، فهي كاشفة؛ لأنها وإن حصلت الآن، إلا أنها من الأمور ذات التعلّق، وبما أنها تعلّقت بالبيع الذي وقع سابقاً، فهي تصحح إسناده إلى المجيز من حین وقوعه.

نعم، الإشكال في أنه، هل ينتسب البيع للمجيز من حين العقد حقيقة، أو من حيث الأثر، أو لا هذا ولا ذاك، بمعنى أن المال يبقى ملك البائع، والثمن ملك المشتري إلى أن تحصل الإجازة، فينقلب من الآن، ولكن الرجوع من السابق، فالأول

ص: 314

- وهو الكشف الحقيقي - مبنی صاحب الفصول، والثاني - وهو الكشف الحكمي - مبنى الشيخ (رحمة الله) ، والثالث - وهو الكشف الانقلابي - مسلك المشهور.

إذا اتضح هذا، فهل ما ذكر في البيع يأتي في القبض أو لا؟

فنقول: أنه اتضح إلى هنا: أن الأمور الاعتبارية - التي تحقّقها يدور مدار الاعتبار - قابلة للاستناد بالإجازة، ولتعلّق الرضا المتأخر بها، وبما أن من خواص الإجازة صحة تعلّقها بالعقد من حین وقوعه؛ لأن مضمون العقد ملكية الدار لزید مثلاً من حين العقد، وتعلّقت الإجازة بذلك المنشأ يصبح عندنا أمران موافقان للقاعدة:

الأول: صحة عقد الفضولي بنفس العمومات، ك-﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(1)

الثاني: كاشفية الإجازة.

وأما الأمور التكوينية، فالأمر على العكس، بمعنى أن صحة الاستناد بالإجازة، والكاشفية كليهما على خلاف القاعدة؛ فإن الأمور التكوينية تنقسم إلى ما يقبل الاستنابة، وما لا يقبلها، والمرجع في تحديد ذلك إلى المرتكز العقلائي، فما يتحقّق عندهم بالمباشرة، وبالتسبيب فهو يقبل الإجازة، فتجري فيه الوكالة، وما لا يقبل إلا المباشرة في القيام به، أي ما لا يصدر بالتسبيب، فلا يقبل الاستنابة، ولا تجري فيه الوكالة، ولهذا كانت التكاليف الشرعية على قسمين، فقسم منها لا يصح الإتيان به الا بالمباشرة كالصلاة، وقسم آخر يمكن أن يؤتى به بالنيابة كعيادة المريض.

والقبض ليس من الأمور الاعتبارية، بل من الأمور التكوينية، التي تقبل الاستنابة، وتتحقّق بالتسبيب، فيتمّ الاستناد بالإذن والوكالة(2)، ولهذا أمكن في الحقوق

ص: 315

الشرعية أن يقبضها نفس صاحب الحق بالمباشرة، وأن يقبضها وكيله، وفي الحالين تبرأ ذمة من عليه الحق، ويكون القابض بنفسه أو بوكيله مالكاً؛ لأن سهم السادة مثلاً ليس ملكاً للأشخاص، وإنما هو ملك أو مصرف للطبيعي الجامع بين اليتيم والمسكين وابن السبيل من الهاشميين، وهو غير قابل للإعطاء والأخذ، فيسلّم إلى مصداقه، فإذا أعطي له وقبضه صار مالكاً، على الخلاف أيضاً كما في محله.

وسهم الإمام (علیه السلام) من هذا القبيل، فهو مال الإمام (علیه السلام) ، ولكن الولاية عليه في عصر الغيبة للحاكم الشرعي، فإذا قبضه هو أو وكيله أو المأذون من قبله برأت ذمة المكلَّف.

والحاصل: أن القبض من الأمور التكوينية القابلة لتحقّقها بالتسبيب، فيمكن فيها الاستناد بالنيابة والإذن، فهل يمكن فيها الاستناد بالإجازة؟

نقول: نعم يمكن، فلو قبض الفضولي حقاً لذي حق، ثم أجازه صاحب الحق استند القبض إليه، وإنما الكلام في مجيء بحث الكاشفية والناقلية هنا أيضاً وعدم مجيئه.

أما النقل، فلا إشكال فيه أصلاً، فلو أجاز صاحب الحق في المثال المتقدم ترتّبت الآثار من حين الإجازة بلا إشكال، وإنما البحث في الكاشفية، بحيث يترتب الأثر من حين القبض.

والحق أن حدّ الإجازة تحقّق الاستناد من حينها، لا من حين حصول المجاز، ولهذا التزم الشيخ (رحمة الله) في بيع الفضولي بالكشف الحكمي، وقال بترتب الأثر من زمان المجاز، وأما في المقام فقال بترتب الأثر من حين الإجازة، والتزم بالنقل.

والسر في ذلك: أن البيع من الأمور الاعتبارية، ومقتضى ذات الإجازة والمجاز، التحقّق من حین وقوع المجاز، وأما القبض فهو من الأمور التكوينية، إلا أنه من الأمور القابلة للاستناد بالإذن والإجازة؛ بمقتضی المرتكزات العقلائية، ولكن من

ص: 316

حين تحقّقها، لا من حين تحقّقه.

ويترتب على ذلك:

أنه لو قبض البائع الثمن في أثناء الثلاثة، وأجازه المشتري بعد انقضائها، فلا أثر لهذه الإجازة؛ لأنه حين القبض لم یكن مأذوناً فيه، وبعد الإذن انقضت الثلاثة، وليست الإجازة كاشفة، لتكشف عن تحقّق القبض أثناءها، فالقبض كلا قبض، ويبقى الخيار للبائع [إلى هنا توضيح كلام شيخنا الأنصاري (قدس سره) ].

تحقّق الاستناد، فيتمّ البيع، وأما لو كان البيع فضولياً، والمبيع مجهولاً مثلاً، ثم أجازه المالك، فلا يمكن أن تكشف هذه الإجازة عن صحّته من حين الوقوع؛ لفقده للشرط من غير جهة الاستناد.

والفرض في مورد بيع العين المرهونة، أن البائع مالك للمبيع، فلا ينقص البيع شرط الاستناد؛ لصدوره من أهله، فلا أثر للإجازة من جهة الاستناد، وإنما المانع من صحة البيع كون المبيع متعلَّقاً لحق الرهانة، وإجازة صاحب الحق ترفع المانع من حین وقوعها، لا من زمان العقد.

وهذه هي القاعدة في باب الفضولي لتمييز الموارد، فكل مورد يكون فيه النقض من جهة الاستناد إلى المالك فقط، فالإجازة تصحح الاستناد في الأمر الاعتباري من حين تحقّق العقد.

وكل مورد يفقد شرطاً، أو يوجد فيه مانع، من غير جهة الاستناد، فالإجازة لا أثر لها إلا من حين وقعها.(1)

وما نحن فيه من قبيل القسم الأخير؛ حيث إن البائع إنما قبض ماله، غايته للمشتري حق الحبس؛ لعدم أخذه المبيع، فقبضه بدون إذن منه منافٍ لحقّه الثابت فيه، فيكون من قبيل تصرّف المالك في العين المرهونة. فتأمل ولا تغفل.

أقول: إن أصل البحث هو أن شرط اللزوم في البيع أن يقبض البائع الثمن في الثلاثة الأيام بإذن المشتري، وشرط الخيار عدم قبضه بإذنه فيها، والفرض أن البائع قبض الثمن في الثلاثة بدون إذن المشتري، ثمّ أجازه المشتري بعد انقضائها.

ومحل الإشكال: أن البائع قبض ماله؛ إذ بعد حصول البيع انتقل الثمن إلى البائع، والمثمن إلى المشتري، فلا إشكال من جهة الاستناد، ولكن هذا القبض على

ص: 318

خلاف المرتكز العقلائي؛ فإن ارتكاز العقلاء في المعاملات البيعية أن يعطي البائع المبيع للمشتري في ظرف قبضة الثمن منه، وقد تخلّف هذا الشرط، والإجازة المتأخرة لا تجعل فاقد الشرط واجداً له، ولا واجد المانع فاقداً له.

وعلى هذا الأساس ذهب الفقهاء حتى المحقّق الكركي (رحمة الله) في جميع هذه الموارد إلى تأثير الإجازة من حین وقوعها.

وبعبارة فنية: ذهبوا إلى أن الإجازة مثبتة، لا كاشفة، فيكون حكمها حكم الناقلة.

هذا، غاية ما عندهم من التحقيق في المسألة، ولكن لا يمكننا المساعدة عليه، مع ما عليه من القوة والإحكام؛ وذلك:

أما بالنسبة إلى المقيس عليه - وهو بيع العين المرهونة - فلأن مستنده وجهان:

الأول: رواية: «الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف»، وهي مرسلة، لا سند لها، غير قابلة للاستناد في الفتوى.(1)

الثاني: الإجماع، وهو العمدة، وهنا مبنيان:

1- من يرى بأن الإجماع مدركي، فلا يعتمد عليه، فيقول بصحة بيع العين المرهونة، فتنتقل إلى المشتري متعلَّقة لحق الرهن، وعليه لا موضوع للبحث.

2- من يعتمد على هذا الإجماع، والإجماع دليل لبي، والأصل فيه أن العين المرهونة متعلقة لحق المرتهن، وهذا البيع تصرف في متعلّق الحق، وتعلق الحق مانع كما ذكرنا، وعندما يكون المانع من صحة البيع تعلق الحق، فحد دليله ما إذا لم يأذن به إذناً مقارناً، ولا لحقته إجازة متأخرة، وأما ما عداه فلا إطلاق يدل على بطلان التصرف

ص: 319

فيه.

وأما بالنسبة إلى ما نحن فيه، من اعتبار الإذن في قبض الثمن، فالمستند الأساس فيه هو الشرط الإرتكازي عند العقلاء؛ فإن المعاملات البيعية الدائرة بينهم، مبنية على أن يعطي البائع المبيع للمشتري بعد تحقّق البيع، في ظرف تسلّمه الثمن من المشتري، وكذلك العكس، فما لم يسلّم البائع المبيع، لا إذن له بقبض الثمن، فيكون الإذن شرطاً.

وأما الروايات، فهي ملقاة إلى العقلاء، فلا ينعقد فيها الإطلاق، كي يقال بشمولها إلى حال عدم الإذن في القبض؛ فإن المرتكزات العقلائية حافة بالكلام، فيتسع أو يضيق بقدرها، وأما شمولها إلى ما لو لم يأذن بالقبض حاله، وأجازه بعد ذلك، فلا؛ لعدم الإطلاق، ولم يقم الإرتكاز العقلائي على البطلان في هذه الصورة؛ فإن الشرط الضمني عندهم أن يأذن حال القبض، أو يجيز بعده، فيكتفون بالإجازة اللاحقة.

ونتيجة ما ذكرناه: أن الحكم بصحة القبض الملحوق بالإجازة على طبق القاعدة؛ إذ بمجيئها ارتفع المانع من الأوّل، ومع ارتفاعه من الأوّل يصح القبض من حين وقوعه.

فما أفاده المشهور وإن كان قوياً إلّا أن ما ذكرناه غير قابل للرد.

هذا كله من ناحية الظهور، ولا أقل - بعد ملاحظة الإرتكاز العقلائي - من الشك في كون القبض الملحوق بالإجازة كلا قبض أو لا؟

أو فقل: هل الخيار بعد القبض الملحوق بالإجازة ثابت أو لا؟

فنقول: إن المرجع حينئذ هي أصاله اللزوم؛ لكون الدليل المخصص مجملاً، فلم يثبت إطلاقه.

فتحصّل: أن إجازة القبض كالإذن فيه، فيكون مسقطاً للخيار، فنخالف في ذلك القوم؛ استناداً للأصل اللفظي والعملي.

ص: 320

اشتراط وإلا لما كان، وجه للسؤال والحيرة إذا فرض انه قد اشترط تأخير المبيع، فإنتبه.

ثم إن الشيخ (قدس سره) ذكر في مقام تقريب هذا الشرط «بأنه في الجملة إجماعي»(1)

والذي يريد بقوله: «في الجملة» هو عدم ثبوت الخيار في زمان الشرط بالاتفاق، فان من اثبته مع شرط التأخير انما اثبته فيما بعد انقضاء الشرط. فعدم ثبوت الخيار عند شرط التأخير ثابت بالاجماع في الجملة. فانتبه.

ثم إنه لا بدّ من التنبيه على شيء وهو: ان الالتزام بهذا الشرط في خيار التأخير يلازم لغويته بالمرة.

وذلك لان غالب المعاملات العرفية المهمة وغيرها لا يخلو من شرط ارتكازي ضمني يدل عليه ظاهر الحال أو بعض المناسبات، يرجع الى شرط تعجيل الثمن أو المثمن أو تأخيرهما.

ففي مثل شراء الدواء للمعالجة يكون ظاهر الحال اشتراط تعجيل تسليم المبيع، وفي مثل بيع حاجة لأجل دفع ضرورة عاجلة ظاهر في اشتراط تعجيل تسليم الثمن، وفي مثل شراء دار ظاهر في صحة التأخير أكثر من ثلاثة ايام من ناحية الثمن والمثمن.

ومن الواضح انه مع ثبوت هذا الشرط الضمني الارتكازي، لا موضوع حينئذٍ لخيار التأخير، اذ مع اشتراط التعجيل ضمناً لا مجال للامهال ثلاثة أيام بل يثبت الخيار عند مجرد التأخير، فلا معنى للسؤال عن حكم التأخير عن ثلاثة أيام والحيرة فيما يثبت له، فالاخبار منصرفة عنه. ومع اشتراط التأخير عرفت انه لا ثبوت للخيار لانه منصرف النصوص.

والمفروض ان غالب المعاملات تشتمل على هذا الشرط. ومن المقطوع بعدمه تكفل نصوص خیار التأخير حكماً تعبدياً يرجع إلى عدم الاعتناء بالشرط الضمني.

ص: 322

وعليه، فلا يبقى مورد لخيار التأخير إلا نادراً، ومن هنا نستطيع ان نقول ان مضمون هذه النصوص خصوصاً بعد ظهورها بدواً في نفي الصحة(1)، مما يرد علمه إلى أهله. فالتفت.(2)

ص: 323

وأما رواية زرارة(1)، فقد اشتملت على لفظ المتاع وهو ظاهر في المبيع الشخصي، كما اشتملت على لفظ «يدعه عنده» وهو انما يتصور في المبيع الشخصي.

وأما رواية ابوبكر بن عياش(2)، فهي وان اشتملت على التعبير ب-«من اشترى شيئاً» وهو مطلق الكلي والمعين، إلا ان الظاهر من لفظ الشيء الموجود الخارجي كما يقال «اشتريت شيئاً» اذ لا يعبر به عن شراء الكلي.

هذا ملخص ما ذكره الشيخ (قدس سره) في المقام. وقد خالفه الاعلام المحشون(3) قدس سرهم وذهبوا إلى عموم الحكم لصورة بيع الكلي أيضاً وتصدوا لمناقشة جميع هذه الوجوه، وملخص ما قيل في وجه مناقشتها:

أما الاجماع، فبعدم ظهور ذلك من كلمات الكل خصوصاً وان الشهيد في الدروس(4) نسب إلى خصوص الشيخ (رحمة الله) تقييد هذا الخيار بشراءٍ معين، فانه ظاهر في عدم فهمه التقييد من كليات العلماء غيره.

وأما قاعدة نفي الضرر، فهي وان لم تنطبق بلحاظ الضرر الحاصل من قبل ضمان المبيع لعدم الضمان في الكلي. ولكن ضرر تأخير الثمن بعد استحقاقه له بالملك لا يرتفع في بيع الكلي، فيمكن تطبيق قاعدة نفي الضرر بلحاظه واثبات الخيار بها.

ودعوى: ان ضرر تأخير الثمن إنما هو بلحاظ حبس البائع عن التصرف في المبيع المقابل له، وهذا انما يكون في بيع الشخصي دون الكلي اذ البائع مطلق العنان في التصرف في جميع أمواله، فتأخير الثمن يكون فواتاً للنفع لا ضرراً.

ص: 325