ص: 2

صورة

ص: 4

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

ص: 6

ص: 8

المطلق، كما سيأتي توضيحه»(1).

كما ذكر السيّد الطباطبائي(1) أن الخيار لا يضاف إلى غير الأفعال لأن مصدره وهو الاختيار لا يضاف إلّا إلى الأفعال دون الأعيان والمنافع.

وخالفهما المحقّق الإصفهاني(2) (رحمة الله)، فذهب إلى أن معنى الاختيار لا يساوق السلطنة لاستعماله في موارد كثيرة لا يمكن أن يراد به معنى السلطنة فيها، كما إذا قلت: إختار زيد العزلة عن الناس، واختار شرب الدواء الخاص، واخترت لبس هذا الثوب من بين الأثواب، وكقوله تعالى: ﴿وَاخْتَارَ مُوسَى قَوْمَهُ سَبْعِينَ رَجُلًا﴾(3)، و قوله تعالی: ﴿وَأَنَا اخْتَرْتُكَ﴾(4)، ... إلى غير ذلك من الاستعمالات.

ومن الواضح أنه لا معنى لإرادة معنى السلطنة من الاختيار في هذه الاستعمالات، مع أنه لا يرى فيها وفي أمثالها أدنى مسامحة وعناية. ولعل الجامع بين هذه الموارد وغيرها من موارد استعمال مادة الاختيار على اختلاف هيئاتها هو إرادة ما يساوق معنى الترجيح والانتقاء والاصطفاء.

ومن هنا يظهر أن الاختيار - ويلحق به الخيار لأنه بمعناه - يمكن أن يتعلق بالأعيان، إذ يصح إضافة الانتقاء والترجيح إلى العين. وفي الآيتين الكريمتين المتقدمتين وغيرهما - كقول القائل: اخترت زيداً صديقاً لي واخترت هذا الكتاب من بين الكتب - كفاية في إثبات المطلوب، لاضافة الاختيار فيها إلى العين من دون أي تقدير ولا مسامحة.

وأما ما ذكره السيّد (رحمة الله) من: أن الاختيار لا يضاف إلى الأعيان، فلعله ناشٍ من الخلط بين الاختيار بالمعنى اللغوي والاختيار بالمعنى الاصطلاحي للمتكلمين الذي

ص: 11

هو بمعنى المشيئة والإرادة، إذ المشيئة لا يمكن أن تتعلق بغير الأفعال. فالتفت.

هذا، ولكن الانصاف أنّ ما ذكره المحقّق الإصفهاني (رحمة الله) في معنى الاختيار لا يخلو عن مناقشة، فإنّ الترجيح غير مساوق لمفهوم الاختيار ولو انطباقاً، فإنه لا يصح استعماله في كلِّ مورد يستعمل فيه الخيار أو الاختيار، ففي مثل قوله: «البيعان بالخيار»(1) لا معنى لأن يراد به: «البيعان بالترجيح أو الرجحان» - الذي هو إسم مصدر من الترجيح - .

والذي نراه أن المفهوم القريب لمعنى الاختيار والخيار الذي لا أقرب منه هو الارتضاء والرضا، فإنه وإن لم يكن نفس الاختيار مفهوماً لكنه أقرب ما يمكن أن يشار به إلى الاختيار من المفاهيم، فالارتضاء يساوق الاختيار والرضا يساوق الخيار، وتقدير الرضا في قوله: «البيان بالاخيار» لا مانع منه بعد فرض أن الباء بمعنى: «مع»، فيكون دليلاً على اعتبار استمرار الرضا في البيع إلى وقت الافتراق.

ولعله يشير إلى ما ذكرنا من معنى الخيار ما ورد في بعض النصوص(2) من التعبير عن إعمال الخيار بان ذلك رضا بالبيع.

ثمّ إنه لا يخفى أن الرضا يتعلق بالأعيان كما يتعلق بالأفعال، فيضاف إلى العين بلا تقدير ولا مسامحة. وقد تقدمت الاشارة إلى ثمرة تحقيق ذلك»(3).

أقول: الاختيار مصدر باب الافتعال و «معناه الأخذ بما هو الخير، أو تفضيل أحد الطرفين وترجيحه على الطرف الآخر، وليس هو مصدر الفعل الثلاثي المجرّد، فإنّ مصدر «خار» بمعنىٰ «فضّل ورجّح» هو «الخِيْرة والخِيَرة، وخِيَراً» كما في اللسان، وفيه أيضاً: «والاختيار: الاصطفاء»(1).

وقال في الصحاح: «وقال في البارع: خِرتُ الرجل على صاحبه، أخيرُه من باب باع، خِيَراً وزان عنَبٍ، وخِيَرة وخِيَرَة: إذا فضّلته عليه»(2)»(3).

وقال ابن الأثير: «الخيار: الاسم من الاختيار، وهو طلب خير الأمرين: إما إمضاء البيع، أو فسخه...»(4).

وفي تاج العروس للزبيدي: «والخيار: الاسم من الاختيار وهو طلب خير الأمرين، إما إمضاء البيع أو فسخه. وفي الحديث: «البيعان بالخيار ما لم يتفرقا» ...، وقولهم: لك خيرة هذه الغنم وخيارها. الواحد والجمع في ذلك سواء، وقيل: الخيار: نضار(5) المال، وكذا من الناس وغير ذلك. وأنت بالخيار وبالمُخْيار، هكذا هو بضم الميم وسكون الخاء وفتح التحتية، والصواب: وبالمختار، أي اختر ما شئت»(6).

وفي مجمع البحرين لشيخ الطريحي: «والخِيْرة - بالكسر فالسكون - من الاختيار، والخِيَرة - بفتح الياء - بمعنى الخيار، والخيار: هو الاختيار، ويقال: هو اسمٌ من تخيرت الشيء، مثل الطيرة اسمٌ من تطير، وقيل: هما لغتان بمعنى واحد، قاله في

ص: 13

المصباح. والاختيار: الاصطفاء. ومحمّد (صلی الله علیه و آله و سلم) خِيَرَتك من خلقك - بكسر الخاء وبالياء والراء المفتوحين - أي المختار المنتخب، وجاء بتسكين الياء. وقول علي بن الحسين (علیه السلام) : «فأنا الخيرة ابن الخيرتين» يريد خيرة الله من العرب هاشم ومن العجم فارس. وفي الخبر «أنا بين خيرتين» تثنية خيرة كعنبة، أي أنا مخير بين الاستغفار وتركه في قوله تعالى: ﴿اسْتَغْفِرْ لَهُمْ أَوْ لَا تَسْتَغْفِرْ لَهُمْ﴾(1). ومنه: خيَّرته بين الشيئين، أي فوضت إليه الخيار»(2)»(3).

وصريح جماعة الثاني، أي المغايرة بين المصدر واسمه في اللفظ والمعنىٰ، قال [خالد بن عبدالله] الأزهري في التصريح [على التوضيح] مازجاً شرحه بما في توضيح ابن هشام: «ومدلولها مختلف، فمدلول المصدر الحدث، إنّما هي بواسطة دلالته على المصدر.

وتحقيق ماهيتّهما أن يقال: الاسم الدال على الحدث من غير تعرّض لزمانٍ، إن كان عَلَماً موضوعاً على معنىً كفجار وحماد عَلَمين للفَجِرة بسكون الجيمَ والمَحمِدة بفتح الميم الأُولىٰ وكسر الثانية، أو كان مبدوّاً بميم زائدةٍ لغير المفاعلة كمَضْرَب ومَقْتَل - بفتح أوّلهما وثالثهما - أو كان متجاوزاً فعله الثلاثي وهو بِزِنة اسم حدث الثلاثي كغُسل ووُضوء بضمّ أوّلهما في قولك: اغتسل غُسلاً وتوضّأ وُضوءاً، فإنّهما - أي فإنّ الغسل - بزِنة (القُرب) والوضوء، بزِنة (الدخول) في قولك: قرب قُرباً، ودخل دُخولاً، فهم اسم مصدر... وإلّا يكن كذلك فهو مصدر»(1).

ثمّ رتّب على هذا الفرق التفصيل بين أقسام اسم المصدر في العمل، فإن كان مبدوّاً بميمٍ عَمل عَمَلَ فعله اتفاقاً. وإن كان عَلَماً لم يعمل كذلك. وإن كان غيرهما فهو مورد خلاف بين البصريين والكوفيين، فراجع.

ونَقَلَ جمالُ المحققين في حواشيه على الروضة فوارق أُخرىٰ بينهما، بعد نقل جملة من كلام الأزهري، فنقل عن بعض المحقّقين: أنّ المصدر موضوع للحدث من حيث اعتبار تعلّقه بالمنسوب إليه على وجه الإبهام، ولذا يقتضي الفاعل والمفعول، ويحتاج إلى تعيينهما في استعماله، كتعيّن (الضرب) بصدوره من زيدٍ ووقوعه على عمروٍ. واسم المصدر موضوع لنفس الحدث من حيث هو بلا اعتبار تعلّقه بالمنسوب

ص: 15

إليه، وإن كان له تعلّق في الواقع، ولذا لا يقتضي الفاعل والمفعول وتعيينهما.

ولعلّ المقصود من اقتضاء الفاعل والمفعول هو اعتبار تلبّس الفاعل بالمبدأ وصدوره منه وتجدّده. ويكون اسم المصدر هو الحدث مجرّداً عن قيد تلبّس فاعلٍ به.

ثمّ فرّق المحقّقُ الخوانساري بين المصدر واسمه بما يقرب من الوجه المتقدّم كما لوّح إليه وقال: «والأظهر عندي: أنّ المصدر موضوع لفعل الأمر أو الانفعال به، واسم المصدر موضوع لأصل ذلك الأمر. فالاغتسال مثلاً عبارة عن إيجاد أُمور مخصوصة هي أفعال تدريجية مخصوصة، والغُسل عبارة عن نفس تلك الأُمور. ثمّ قد يتسامح ويطلق اسم المصدر على الهيئة العارضة بسبب ذلك الأمر، وعلى غيرها ممّا هو معلول له، كما يظهر بالتتبّع»(1)»(2).

أقول: الصحيح هو القول الثاني أعني المغايرة بين المصدر واسمه في اللفظ والمعنى لأنّ المصدر موضوع للحدث والمفهوم الأصلي للفعل من دون الدلالة على الأشخاص والأزمان والدفعات نحو: الاغتسال والتوضي.

وأمّا اسم المصدر فموضوع لحاصل المفهوم والمعنى الأصلي من المصدر وينتقل إلى الحدث والمفهوم الأصلي للفعل بواسطة المصدر، نحو: الغسل والوضوء.

وفي هذا المجال راجع رسالة «السيف المشتهر في تحقيق اسم المصدر» لشيخنا في الرواية ومجيزنا بالاجتهاد نابغة عصره آيةالله الشيخ محمّدباقر الكمرئي(3) (قدس سره) (1416-1320)، المطبوعة سنة 1354ق بالغري الشريف والمذكور في الذريعة(4).

ص: 16

وإمّا أن تكون النسبة بين المعنيين هي المباينة، من جهة أنّ الخيار المبحوث عنه يكون من الاعتبارات الوضعية المجعولة شرعاً ولو إمضاءً، ولا جامع بين ما يكون من مقولة الكيف أو الفعل العرفي وبين المعتَبر الذي ظرفه الاعتبار المتوسّط بين وعائي الذهن والعين»(1).

ص: 18

ثمّ يقع الكلام في جهات من البحث:

إنما يتعدد متعلقه، وهو في الأوّل الفسخ خاصة، وفي الثاني إزالة العقد وإقراره.

الثانية: إن متعلّق الملك في التعريف الأوّل هو الفسخ، والسلطنة على الوجود سلطنة على العدم، فيكون فيه طرف وجودي وآخر عدمي، فالخيار ملك فسخ العقد، وملك عدمه.

وأما المتعلق في التعريف الثاني فأمران وجوديان: إقرار العقد، وإزالته.

ولا يخفى أن الإزالة تحل محل الفسخ، ولا شك أن من يملك إزالة العقد يملك عدمها.

وبهذا اتضح أن نسبة التعريف الثاني إلى التعريف الأوّل هي نسبة الأعم للأخص، فإنّ ما في الأوّل موجود في ملك إزالة العقد من الثاني، ويزيد الثاني بملك إقرار العقد.

الإشكال على التعريف الأوّل ودفعه

أورد على التعريف الأوّل بعدم مانعيته؛ إذ هناك موارد يوجد فيها ملك فسخ العقد وهو ليس خياراً، وهي:

1- العقود الجائزة، كالهبة والوكالة.

2- عقد الفضولي، فإن الأصيل يملك فسخ العقد.

3- العقد المتعلق بالمال الزائد على ثلث التركة، فإن للوارث فسخه.

وهذا النقض مبني على كون الوصية عقداً، وأما على القول بعدم كونها عقداً - كما هو المختار - فلا موضوع لنقض الشيخ(1) (قدس سره) به، فيحمل كلامه حينئذ على إرادة العقد في مرض الموت، فإن أمر منجزات المريض فيما زاد على الثلث بيد الوارث على

ص: 20

القول بعدم نفوذ منجزاته.(1)

4- العقد على بنت الأخ والأخت؛ فإن العمة والخالة تملكان فسخه.

5- ما إذا زوجت الأمة بالعبد ثمّ أعتقت، فإنها تملك فسخ العقد حينئذ.

6- عقد النكاح مع وجود أحد العيوب المخصوصة في الزوج أو الزوجة؛ فإن الآخر يملك فسخ العقد.

فمن له أمر العقد يملك فسخه في هذه الموارد، فيدخل ملك الفسخ فيها في التعريف، مع أنه ليس خياراً؛ إذ هو حكم لا يقبل الإسقاط والإرث، بخلاف الخيار فإنّه حقّ ويقبلهما»(2).

ولكن دفع الشيخ الاعظم الاشكال بما توضيحه: «إنّ موارد الخيار اصطلاحاً، وهذه الموارد المذكورة، وإن كانت تشترك في ثبوت السلطنة على فسخ العقد، لكنها تختلف من جهة وهي الثابت في موارد الخيار يقبل الاسقاط والانتقال بالميراث ولذا يعبّر عنه بالحق. والثابت في هذه الموارد التي قيل بانتقاض التعريف فيها لا يقبل الاسقاط والانتقال، فلا تسقط سلطنة المالك على رد عقد الفضولي ولو أسقطها ألف مرة. ويعبّر عن ثبوت السلطنة ههنا بأن ثبوتها بنحو الحكم لا الحق.

وإذا ثبت وجود الفرق موضوعاً بين الموردين - مورد الخيار وهذه الموارد - ، ففي التعبير بالملك في التعريف كفاية في إخراج غير موارد الخيار اصطلاحاً، إذ عرفت أن ثبوتها ليس بنحو الملك بل بنحو الحكم. وبذلك يكون هذا التعريف بنظر الشيخ خالياً عن الاشكال»(3).

ص: 21

الايراد على دفع الشيخ

«وقد استشكل في هذا الرد المحققان السيد الطباطبائي والشيخ الايرواني رحمهما الله.

أما السيد الطباطبائي(1) (رحمة الله) فذهب إلى أن الملك لغة بمعنى السلطنة وهي إذا أضيفت إلى العين تفيد الملكية بالمعنى المعروف وهو واجدية المالك للشيئ وكون أمره بيده، بخلاف ما إذا أضيفت إلى الفعل فإنّها لا تفيد أكثر من القدرة عليه.

وفي المقام بما أن الملك الذي هو بمعنى السلطنة قد أضيف إلى الفعل وهو فسخ العقد، فلا يفيد أكثر من القدرة والتسلط عليه. وهذا المعنى كما هو ثابت في موارد الخيار ثابت في موارد العقود الجائزة للقدرة فيها على فسخ العقد.

ولعل الوجه فيما ذكره (رحمة الله) من الفرق بين إضافة السلطنة للعين والفعل هو: أن السلطنة على العين لا معنى لها، فلابدّ من تقدير فعل، وبما أن حذف المتعلق يفيد العموم، فإضافة السلطنة إلى العين تفيد السلطنة على جميع التصرفات المتعلقة بالعين وهو لازم الملكية، بخلاف السلطنة على الفعل فانها متصورة فتحمل على معناها العرفي وهو القدرة على الفعل بايجاده وعدمه، وهذا لا يلازم الملكية بوجه من الوجوه. هذه خلاصة إيراده مع توضيحها.

وأما المحقّق الإيرواني(2) (رحمة الله) فذهب: إلى أن السلطنة على نحوين: سلطنة [مطلقة] يكون لذيها سلطنة عليها، كالسلطنة على فسخ العقد في موارد الخيار فإن لذي الخيار السلطان على إسقاط سلطنته، وسلطنة [مشروطة] لا يكون لذيها سلطان عليها كالسلطنة على الفسخ في موارد العقود الجائزة فإنها حكم شرعي ولا يكون

ص: 22

أمرها بيد ذي السلطنة بل بيد الحاكم.

وكلام الشيخ (قدس سره) إنما يتم لو فرض أن الملك عبارة عن السلطنة الخاصة والاستيلاء الخاص وهو الاستيلاء بالنحو الأوّل، فإن التعبير به يستلزم خروج موارد العقود الجائزة لأنّ الاستيلاء في مواردها من النحو الثاني، أما لو كان الملك عبارة عن مطلق الاستيلاء أعم مما كان له عليه سلطان وما لم يكن عليه سلطان، لم يكن في التعبير بالملك دلالة على نفي موارد العقود الجائزة، لصدقه في مواردها أيضاً. والأمر في الملك هو ذلك، فإنه لا يعتبر فيه إلّا كون المملوك تحت السلطان، أما كون السلطنة تحت السلطان أيضاً فلا يعتبر فيه. والشاهد على ذلك إضافة المالكية لله جلت عظمته بل هو مالك الملوك مع أنه ليس له سلطان على سلب سلطنته على الكون، كما هو واضح.

إذن، فالتعبير بالملك في التعريف لا يستلزم خروج موارد العقود الجائزة وغيرها.

وبالجملة: فمرجع كلا الكلامين إلى عدم دلالة التعبير بالملك على اختصاص التعريف بموارد الخيار، بل هو على عمومه لغير موارده اصطلاحاً»(1).

جواب المحقّق الإصفهاني في نقد الإيراد

«ولكن المحقّق الإصفهاني(2) (رحمة الله) دفع هذين الكلامين، وتوضيح كلامه: أن الملك في الاصطلاح لا يساوق السلطنة التي هي المفهوم العرفي للملك، فإنها عبارة عن سلطنة اعتبارية غير نفس الآثار المجعولة، وهذه السلطنة لا ثبوت لها في موارد الأحكام، ولأجل ذلك اصطلح الفقهاء بالحكم في قبال الملك. وإذا فرض أن الملكية في الاصطلاح أمر اعتباري يختلف عن الحكم، فالتعبير بالملك في التعريف يخرج موارد

ص: 23

السلطنة الثابتة بنحو الحكم، إذ اللازم حمل الملك في التعريف على معناه الاصطلاحي لوروده في التعريف الاصطلاحي للخيار، ولا وجه لحمله على المعنى اللغوي.

وبذلك يندفع كلا الكلامين، إذ لا معنى لحمل السلطنة على معنى القدرة على الفسخ - كما هو مضمون كلام السيّد (رحمة الله) -، كما لا معنى لدعوى أن الملك مطلق الاستيلاء - كما هو مضمون كلام الإيرواني (رحمة الله) -، إذ كل منهما نقل للكلام إلى غير موضعه»(1).

القول المختار في التعريف الأوّل

«ما ذكره المحقّق الإصفهاني (رحمة الله) متين جداً، إذ بعد وقوع التعبير في مصطلح الفقهاء فلا معنى للبحث عن معناه اللغوي. ومن الواضح أن الملك باصطلاحهم يختلف عن الحكم، فإنهما اصطلاحان متقابلان.

نعم، ما ذكره من أن الملكية عبارة عن سلطنة اعتبارية لدى الفقهاء لا يخلو من حديث وبحث، إذ البعض(2) يرى أن الملكية أمر انتزاعي، أو يرى(3) الحق من الأُمور الانتزاعية وإن كانت الملكية اعتبارية.

فالتعبير الجامع: أن الملكية عبارة عن سلطنة خاصة وهي ما يلحظ فيها واجدية المالك للمملوك وكون زمام أمره بيده أعم من كون ذلك المعنى اعتبارياً أو انتزاعياً، وهذا المعنى لا ثبوت له في موارد الحكم.

وعلى كل حال ظهر من مجموع ما ذكرنا وجه ما ذكره الشيخ(4) (قدس سره) من: أن

ص: 24

التعبير بالملك يتكفل إخراج موارد العقود الجائزة، من جهة عدم ثبوت شؤون الملكية في تلك الموارد، كما ظهر أن ما ذكره تام لا خدشة فيه»(1).

التعريف الثاني

التعريف الثاني(2)

وهو تعريف «المحققين من القدماء»(3) وصاحب الجواهر قال: «ملك إقرار العقد وإزالته»(4).

واختاره الفاضل المقداد(5) وسيّد الرياض(6)، والمحقّق النائيني (قدس سره) وقال: «والحقّ ما اختاره القدماء»(7).

مناقشة الشيخ الاعظم على التعريف الثاني

قد ناقش الشيخ الاعظم في هذا التعريف «بإشكال على تقدير، وبإشكالين على تقدير آخر فقال:

1- إنه إن أريد من إقرار العقد إبقاؤه على حاله بترك الفسخ فذكره مستدرك؛ لتكفّل ملك إزالة العقد له؛ لأن القدرة تتعلق بالطرفين - الوجود والعدم - دائماً، فملك إزالة العقد هو ملك لإزالته ولبقائه.

2- وإن أريد منه إلزام العقد وجعله غير قابل للفسخ فيرد عليه:

أولاً: أن ذلك لا يمكن بغير إسقاط حق الخيار، فأخذ في إلزام العقد إسقاط

ص: 25

حق الخيار، وأخْذُ المعرَّف - بالفتح - في التعريف دور.

وثانياً: عدم كون التعريف حينئذ جامعاً لأفراد الخيار، بل ينحصر في الخيار الواحد المختص.

توضيح ذلك: إنّ إقرار العقد جُعل في التعريف مقابلاً لفسخه، والمفروض أنه أريد به الإلزام، وظاهر الإلزام في مقابل الفسخ جعله لازماً مطلقاً، وهو لا يتم إلّا في صورة قيام الخيار بواحد، وأما إذا كان الخيار لكلا المتعاملين - بالشرط أو بالشرع - فلا يستقر العقد بإسقاط أحدهما لخياره؛ لتزلزله من ناحية الآخر.

وكذا لو كان لأحدهما خيار متعدد، كما لو اجتمع له خيار العيب والغبن، فإن إسقاط أحدهما لا يوجب استقرار العقد؛ لتزلزله من ناحية الخيار الآخر.

وحاصل الإشكال: أنه يلزم من تعريف القدماء - بقرينة المقابلة بين الإلزام والفسخ - أن يكون الإلزام بقول مطلق، فينحصر الخيار بالخيار الواحد المختص.

هذا حاصل ما أفاده الشيخ (قدس سره) في التعريف(1)»(2).

توضيح مراد الشيخ من الشق الأوّل في إشكاله

مراد الشيخ الاعظم من الشق الأوّل من إشكاله يمكن أن يكون أحد الوجهين: «الأوّل: أنه يريد ببقاء العقد على حاله نفس عدم الفسخ بلحاظ وجود المقتضي للبقاء، فبمجرد عدم الفسخ يتحقق البقاء فعلاً. فيكون ذكره مستدركاً بلحاظ أنه تكرار محض مستهجن، لأن القدرة على الفسخ قدرة على عدمه.

الثاني: أن يريد بالبقاء أمراً وجودياً مسبباً عن عدم الفسخ، فلا يكون ذكره تكراراً. نعم يكون ذلك لغواً بلحاظ أنه بعد بيان القدرة على الفسخ وعدمه يتكفل

ص: 26

بيان القدرة على البقاء بالملازمة، إذ القدرة على السبب قدرة على المسبب. وعلى أيِّ تقدير فذكره لغو وزيادة لاستفادته من اللفظ إما مباشرة أو بالملازمة، فلاحظ»(1).

جواب مناقشة الشيخ الاعظم في شقه الأوّل

يمكن أن يجاب عن مناقشه الشيخ الاعظم في شقه الأوّل: بأنّ المراد من «ملك إقرار العقد» «هو إسقاط الخيار وجعل العقد لازماً وغير قابل للانفساخ من ناحية الخيار... والمراد من ازالته هو إزالة العقد بالفسخ وإعدامه»(2). فلا يتم مقالته مِنْ أنّ «ملك إقرار العقد» «مستدرك»»(3).

جواب مناقشة الشيخ الأعظم في شقه الثاني

قد يجاب عن مناقشة الشيخ الأعظم في الشق الثاني بكلا وجهيه:

«أمّا الوجه الأوّل: وهو ما أفاده من إرادة إبرام العقد من البقاء وجعله لازماً راجع إلى أخذ إسقاط حق الخيار في مفهوم الخيار، فاُورد عليه بوجهين:

الأوّل: ما ذكره المحقّق الإيرواني(4) (رحمة الله)، - وهو ما كان يجول في الذهن من قديم الزمان - أن هذا البيان إنما يتأتىٰ لو فرض أن معنى الخيار هو ملك فسخ العقد فقط ليكون أخذ إسقاط هذا الحق في مفهوم الخيار أخذاً لاسقاط الخيار في مفهومه.

ولكن هذا الفرض أوّل الكلام، بل خلاف المفروض إذ المفروض تعريف الخيار بملك فسخ العقد وملك إسقاط هذا الحق، فأين أُخذ إسقاط الخيار في مفهوم الخيار؟

ص: 27

وبالجملة، نظر من يعرّف الخيار بالتعريف المزبور إلى أن الخيار عبارة عن أمرين: ملك فسخ العقد وملك إقراره باسقط حق الفسخ.

وذلك لا يستلزم أخذ إسقاط الخيار في مفهومه، بل هو أخذ لاسقاط حق الفسخ في مفهومه وهو لا يستلزم محذوراً ثبوتياً.

وبنظرنا أن هذا الايراد واضح جداً عند الالتفات إلى المغالطة الواقعة في إشكال الشيخ (قدس سره).

الثاني: ما ذكره السيّد الطباطبائي(1)، وغيره(2) من أن إقرار العقد وجعله لازماً لا ينحصر بإسقاط حق الخيار كي يكون ذلك ملازماً لأخذ إسقاط الخيار في مفهومه، بل هو يتحقق بالرضا بالعقد والالتزام به بقاءً الذي يرجع إلى [عدم] إعمال الخيار وترتيب أثره. فيكون الخيار عبارة عن ملك الرضا بالعقد - في مرحلة البقاء - وملك فسخه.

وأما الوجه الثاني: وهو ما أفاده من أن المراد جعل العقد لازماً بقول مطلق فلا يشمل موارد الخيار الثابت لكلا المتعاقدين، كخيار المجلس.

فيورد عليه: بأن ما ذكره ليس نصاً ومما لا يقبل التقييد عقلاً، بل هو على تقدير تسليمه لا يعدو أن يكون ظاهراً، فيمكن تقييده بإرادة اللزوم من قبل ذي الخيار ويقال إن مرادهم ذلك لا اللزوم المطلق، وتكون القرينة عليه ما هو المعهود من عدم تأثير الخيار في اللزوم بقول مطلق في جميع موارده.

هذا، مع المناقشة في أصل الظهور في إرادة اللزوم المطلق، بل المناقشة في المقيس عليه وهو الفسخ، كما جاء في بعض الحواشي(3)، فراجع»(4).

ص: 28

فذلكة القول في التعرفين

فظهر مما ذكرنا أنّ التعريفين تامان في مقام الثبوت ولا محذور من الالتزام بأيّهما شئت.

التعريفان في مقام الإثبات

مقدمةٌ فيها إعادة: قبل الورود في بحث مقام الإثبات لابدّ أن نعرف مقدار ارتباط التعريفين بالمفهوم اللغوي للخيار.

«وقد قيل: إن النسبة بينهما وبينه نسبة الخاص إلى العام، إذ مفهوم الخيار لغة عبارة عن السلطنة، ومفهومه اصطلاحاً عبارة عن سلطنة خاصة.

ولكن ينفي هذا القول ما تقدم من أن مفهوم الخيار لغه ليس هو السلطنة، بل هو مفهوم يقارب مفهوم الرضا أو الترجيح. ومقتضى ذلك هو تحقق التباين بين المفهوم اللغوي والاصطلاحي.

وعليه، فقد يقال: بأنه لا فائدة في تحقيق المعنى الاصطلاحي بعد أن كان مبائناً للمعنى اللغوي، إذ لا يمكن حمل اللفظ على المعنى الاصطلاحي إذا ورد في كلام الشارع لأنه قبل الاصطلاح.

لكن الحق أن المعنى الاصطلاحي وإن كان مبائناً للمعنى اللغوي لكنّه لازم له، فإن جعل حقّ الرضا بالعقد بقاءً - كما كان له الرضا به حدوثاً - أو جعل حقّ الرجحان أو الترجيح، لا يكون إلّا بجعل السلطنة على فسخ العقد أو السلطنة على فسخه وإقراره، إذا لا معنى لجعل الحق المزبور مع عدم جعل السلطنة المزبورة.

إذن، فالخيار بمعناه الاصطلاحي من لوازم الخيار بمفهومه اللغوي، فيصح

ص: 29

حمل اللفظ الوارد في النص على إرادة المعنى الاصطلاحي»(1).

وأمّا مقام الإثبات: فيقع الكلام بعد هذه المقدمة «في أنّ أيّ المعنيين اصطلاحاً أرجح في مقام الاثبات؟

ولابدّ قبل ذلك من إيقاع الكلام في أنه هل للبائع في موارد الخيار حق إبرام العقد وإلزامه بحيث لا يقبل الفسخ بالالتزام به أو ليس له ذلك، مع قطع النظر عن أخذ هذا الأمر في مفهوم الخيار الذي نفاه السيّد الطباطبائي(2) (رحمة الله) في حاشيته، بل الكلام في ثبوتها في نفسها.

ومن الواضح أنه لو لم تثبت هذه الصلاحية للبائع لم يكن مجال للبحث عن تقويمها لمفهوم الخيار.

كما يقع الكلام في أنه هل لذي الخيار جعل العقد لازماً ولو باسقاط حق الفسخ أو لا؟ فيقع البحث في جهتين:

الجهة الأولى: في أنه هل لذي الخيار اسقاط الخيار، بمعنى أنه هل قابلية الخيار للاسقاط من لوازمه التي لا تنفك عنه عقلاً أو لا؟

قد يتخيل هذا الأمر في الخيار، بل في كلِّ حق. فيدعى أنّ مميز الحقّ عن الحكم هو قابلية الحقّ للاسقاط بحيث لا يكون الحقّ حقاً إلّا إذا ثبت هذا اللازم له.

ولا يخفى أن هذا الكلام مصادرة، إذ أيّ شيءٍ يقتضي لابدّية كون الحقّ ممّا يقبل الاسقاط. ومجرد إرادة تمييزه عن الحكم لا تقتضي الالتزام بذلك، إذ لا نعدم الفوارق بين الحق والحكم غير قابلية الاسقاط، فليكن من الفوارق قابلية الحق للنقل والانتقال دون الحكم. هذا بحسب مقام الثبوت.

ص: 30

وأما بحسب مقام الاثبات، فهناك ما يدل بنحو العموم على أن لكل ذي حق اسقاط حقه. وعليه، فيثبت في موارد الخيار امكان الزام العقد باسقاط الخيار.

الجهة الثانية: في أنه هل يثبت في موارد الخيار حق إبرام العقد وتثبيته وجعله لازماً بالالتزام به بقاءً أو ليس لذي الخيار هذا الحق؟

والكلام في هذه الجهة في مرحلتين: الأولىٰ: في إثبات حق الابرام.

والثانية: في بيان ما يتحقّق به إنشاء الابرام على تقدير الالتزام بثبوت ذلك، فهل يتحقق بانشاء الالتزام بالعقد أو يتحقق بانشاء ترك الفسخ.

ويقع الكلام في المرحلة الأولى وهي أنه هل له حق الابرام كما له حق الفسخ أو ليس له إلّا حقّ الفسخ وتركه؟

وقد عبّر المحقّق الاصفهاني(1) (رحمة الله) عن هذا النزاع، بأنه هل يتقوم الخيار بأمرين وجوديين أم بأمر وجودي وأمر عدمي وأوقع الكلام فيه، ونسب إلى بعض أجلة العصر(2) عدم ثبوت حق الابرام، بتقريب إليك نصه:

«أن العقد مقتضٍ للّزوم فإنّ الأصل في البيع هو اللزوم والخيار جهة مانعة، فابرام العقد بعدم إعمال جهة مخالفة لمقتضاه من دون حاجة إلى إعمال جهة وجودية، فليس لإبرام العقد معنى إلّا عدم نقضه وهدمه وهو معنى الالتزام به، إذ الرضا باستمرار الأمور الواقعة في الخارج المقتضية للدوام ليس إلّا بعدم إرادة نقضها وهدمها»(3).

ولا يخفى عليك أن ظاهر هذه العباره المنقولة أنّها بحث في المرحلة الثانية لا الأولى - التي هي محل الكلام - ، لأنها صريحة في ثبوت الابرام والمفروغية عن ذلك

ص: 31

وأنه لا يحتاج إلى إنشاء أمر وجودي بل يكتفى فيه بانشاء عدم الفسخ، فلنا أن نقول أن المحقّق الإصفهاني (رحمة الله) خلط بين المرحلتين.

وعلى أي حال، فهذه العباره أجنبية عما نحن بصدده.

[توجيه مقال شيخ الشريعة ونقدها]

ويمكن توجيهها بما ينتهي إلى كونها دليلاً على ثبوت حق الابرام، بأن نقول: إن المراد أن العقد مقتض للزوم، ونسبة الفسخ إليه نسبة المانع من تأثيره، فترك الفسخ من الملتفت إلى كونه حقاً له ملازم عرفاً للالتزام بالعقد، فجعل حق الفسخ وتركه ملازم لجعل حق الالتزام بالعقد وإبرامه بامضائه بقاء، فيثبت بذلك حق الابرام. ومن الممكن أن يكون نظر القائل إلى هذه الجهة وإن جاء في الكتاب أنه دليل على عدم ثبوت حق الابرام، فلعله إشتباه من الناسخ فجعل لفظ: «الأوّل» مكان «الثاني»، فراجع.

وكيف كان الأمر، فهذا التقريب مخدوش بوجهين:

الأوّل: إنكار الملازمة بين ترك الفسخ والالتزام بالعقد، بل من الممكن بناءه على الفسخ بعد حين لأجل عدم توفر ما يترتب عليه لديه من إرجاع الثمن ونحو ذلك، ومن الممكن تردده فعلاً في الصالح لشأنه.

الثاني: أنه لو سلمت الملازمة، فمجردها لا يكفي في ترتيب الأثر على ما يلازم ترك الفسخ من الالتزام بالعقد، بل لابدّ من البحث عن دليل على ترتب الأثر على الالتزام بالعقد الذي هو محل البحث.

وبعبارة أخرى: إثبات الملازمة غاية ما ينفع في إثبات موضوع البحث وهو تحقّق الالتزام عند ترك الفسخ، أما أنه يترتب عليه الأثر وهو إبرام العقد فكيف نستفيده من الملازمة؟ وهذا واضح جداً.

ص: 32

[نقد الإصفهاني لمقال شيخ الشريعة]

«وأما جواب المحقّق الإصفهاني(1) (رحمة الله) عن البيان المزبور بأن مقتضى تطبيق المقام على قاعدة المقتضي والمانع أن العقد لا يكون مقتضاه وهو اللزوم فعلياً إلّا بزوال المانع وهو حق الخيار لا بمجرد عدم إعمال جهة مخالفة لمقتضاه.

فهو أجنبي عن هذا التوجيه بالمرة، إذ ليس الكلام متركزاً على المقتضي والمانع فقط، بل ذكر ذلك تمهيداً لبيان ملازمة عدم الفسخ للالتزام بالعقد الذي يسقط به الخيار ويتحقق به اللزوم. فالمتعين هو الجواب بما ذكرناه.

وهناك وجه آخر في إثبات حق الابرام وهو: دعوى قيام السيرة على ذلك المنتهية إلى زمان المعصوم (علیه السلام) من دون ردع، الكاشف عن إمضائها.

ويمكن الخدشة في ذلك: مع غضّ النظر عن مناقشة أصل قيام السيرة والتشكيك فيه - بأنَّ القدر المتيقن هو ثبوت السيرة عند التزام ذي الخيار بالعقد على معاملة العقد معاملة اللازم، أما أن منشأ ذلك هو ثبوت حق الابرام، فغير معلوم. بل من المحتمل أن يكون منشؤه كاشفية الالتزام عن إسقاط حق الخيار.

وعليه، فلا دليل لدينا على ثبوت حق الابرام لذي الخيار. وقد عرفت أنه لا مجال معه للبحث عن دخوله في مفهوم الخيار. فيكون التعريف الأوّل للخيار هو المتعين لا الثاني. هذا تمام الكلام في تعريف الخيار»(2).

محاولة الاستاذ المحقّق مدظله لتصحيح التعريف الثاني في مقام الإثبات

ولكن حاول الاستاذ المحقّق مدظله تصحيح التعريف الثاني من اثبات حقّ الإبرام والالزام والالتزام بالعقد بالتمسك بعدّة من الروايات المعتبرة وقال ما نصه:

ص: 33

«... والدليل عليه نصوص:

الأوّل: رواية السكوني عن أبي عبدالله (علیه السلام) أن أميرالمؤمنين (علیه السلام) قضى في رجل اشترى ثوباً بشرط إلى نصف النهار فعرض له ربح فأراد بيعه، قال: «ليشهد أنه قد رضيه فاستوجبه ثمّ ليبعه إن شاء، فإن أقامه في السوق ولم يبع فقد وجب عليه»(1).

فإن الشرط هنا هو حق خيار الشرط، والاستيجاب في الرواية هو نفس الإقرار في تعريف القدماء، فالعقد يلزم بالرضا والاستيجاب، ولازمهما سقوط الخيار، ولو لا تحققهما لما سقط، ولم يؤخذ في التعريف إسقاط الخيار، فما يتقوم به الخيار عبارة عن فسخ العقد، أو استيجابه بالرضا، فمتعلق الخيار أمران وجوديان: فسخ العقد، واستيجابه الذي هو إلزامه وإقراره.

هذا، ولكن في سندها النوفلي وفي وثاقته كلام.(2)

الثاني: صحيحة الحلبي عن أبي عبدالله (علیه السلام) : «أنه سئل عن الرجل يبتاع الثوب من السوق لأهله ويأخذه بشرط فيعطى الربح في أهله، قال: إن رغب في الربح فليوجب الثوب على نفسه، ولا يجعل في نفسه أن يردَّ الثوب على صاحبه إن ردّ عليه»(3).

ومفادها أن الموجب لاستقرار العقد هو إيجابه على نفسه، وهو معنى ما في كلمات القدماء: إقرار العقد، أو إلزام العقد.

ص: 34

الثالث: صحيحة علي بن رئاب عن أبي عبدالله (علیه السلام) قال: «الشرط في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري، اشترط أم لم يشترط، فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثاً قبل الثلاثة الأيام فذلك رضا منه فلا شرط، قيل له: وما الحدث؟ قال: إن لامس أو قبّل أو نظر منها إلى ما كان يحرم عليه قبل الشراء»(1).

فالإمام (علیه السلام) قد جعل التصرف في الحيوان مسقطاً للخيار، وسبب مسقطيته كونه رضا من المتصرف بالبيع الواقع.

والحاصل: أن استيجاب البيع أحد طرفي الخيار، والطرف الآخر هو الفسخ، فالحق أن متعلّق الخيار أمران وجوديان: فسخ البيع، واستيجابه - الرضا به - ، وهو الذي ذهب إليه القدماء»(2).

نقد محاولته

قد مرّت(3) الإشارة إلى اثنتين من هذه الروايات في تعريف اللغوي للخيار والحاصل الروايات الثلاثة لا تدلّ على أكثر من أنّ اسقاط الخيار على قسمين:

أ: اسقاط اللفظي للخيار: وهو في مورد تكلّم ذي الخيار بإسقاط خياره أو توشحّ ورقة يذكر فيها اسقاط خياره أو كافة خياراته.

ب: اسقاط العملي للخيار: وهو في موارد التصرفات الناقلة في المبيع نحو بيعه في زمن الخيار كما هو مورد روايتي الأولى والثانية في كلامه مدظله أو حدوث المشتري في المبيع حدثاً نحو مورد الرواية الثالثة في بيع الأمة أو تخريب الدار أو البناء على الأرض ونحو ذلك.

ص: 35

ولا تدلّ الروايات على أنّ صاحب الخيار له حقّ إبرام العقد وإلزامه واستيجابه على خلاف ما استفاد منها الأستاذ المحقّق (دام ظله) ولعلّ عنوان صاحب الوسائل لهذا الباب(1) صار موجباً لمقالة الأستاذ.

امكان استفادة التعريف الأوّل من الروايات

يمكن استيناس التعريف الأوّل من بعض الروايات بمعنى أنّ لذي الخيار حق واحد وهو فسخ العقد وإذا خرج من زمن الخيار أو موضوعه ليس له خيار الفسخ فقد وجب البيع لا محالة.

منها: صحيحة الحلبي عن أبي عبدالله (علیه السلام) أنّه سأل عن الرجل يبتاع الثوب من السوق لأهله ويأخذه بشرط فيعطي الربح في أهله، قال: إن رغب في الربح فليوجب الثوب على نفسه، ولا يجعل في نفسه أن يرد الثوب على صاحبه إن ردّ عليه.(2)

تدلّ الصحيحة منطوقاً ومفهوماً أنّ الخيار حاصل قبل الافتراق في مجلس المعاملة ومعدوم بعد الافتراق بالنسبة إلى العقد، والمراد بوجوب البيع لزومه واستقراره فالجملة الأخيرة: «فإذا افترقا وجب البيع» يدلّ على أنّ العقد حينئذ لازم ومستقر وان لم يكن قبل التفرق واجباً ولازماً وكان لذي الخيار ملك فسخه وحلّه فقط.

ومنها: صحيحة محمّد بن الحسن الصفار قال: كتب إلى أبي محمّد (علیه السلام) في الرجل اشترى من رجل دابة فأحدث فيها حدثاً من أخذ الحافر أو أنعلها أو ركب ظهرها فراسخ، أ له أن يردها في الثلاثة الأيام التي له فيها الخيار بعد الحدث الذي يحدث فيها أو الركوب الذي يركبها فراسخ؟

ص: 36

فوقع (علیه السلام) : إذا أحدث فيها حدثاً فقد وجب الشراء إن شاء الله.(1)

فقوله (علیه السلام) في هذه الصحيحة: «فقد وجب الشراء» يعني جريان خيار الحيوان يكون قبل إحداث الحدث وأمّا بعده فلا يجري إلّا «فقد وجب الشراء» أي العقد. فالخيار الثابت في مدّة ثلاثة أيام في معاملة الحيوان يجري في فسخ العقد فقط قبل احداث الحدث وبعده فلا خيار. فليس لذي الخيار إلّا حقّ وحداني وهو فسخ العقد.

ومنها: صحيحة زرارة عن أبي جعفر (علیه السلام) قال: قلت له: الرجل يشتري من الرجل المتاع ثمّ يدعه عنده، فيقول: حتّى آتيك بثمنه، قال: إن جاء فيما بينه وبين ثلاثة أيّام وإلّا فلا بيع له.(2)

يعني: إن جاء المشتري بالباقي من الثمن في ثلاثة أيام فلا خيار للبائع وإن لم يأت به فالبائع بالخيار فله فسخ العقد وبيع متاعه من الآخر.

فليس لذي الخيار إلّا حق الفسخ.

منها: خبر عمر بن حنظلة عن أبي عبدالله (علیه السلام) في رجل باع أرضاً على أنّها عشرة أجربة، فاشترى المشتري منه بحدوده ونقد الثمن ووقّع صفقة البيع وافترقا، فلما مسح الأرض إذا هي خمسة أجربة، قال: إن شاء إسترجع فضل ماله وأخذ الأرض، وإن شاء ردّ البيع وأخذ ماله كلّه، إلّا أن يكون له إلى جنب تلك الأرض أيضاً أرضون فليؤخذ ويكون البيع لازماً له، وعليه الوفاء بتمام البيع، فإن لم يكن له في ذلك المكان غير الّذي باع فإن شاء المشتري أخذ الأرض واسترجع فضل ماله، وإن شاء ردّ الأرض وأخذ المال كلّه.(3)

بتقريب: المذكور في الخبر فسخ البيع وأخذ المشتري ماله كلّه أو أخد الأرض

ص: 37

واسترجاع فضل ماله ولم يذكر أنّ من حقّه إلزام العقد وإبرامه.

بالجملة: يمكن استفادة التعريف الأوّل للخيار من هذه الروايات وأمثالها في مقام الإثبات والله هو العالم بالأحكام.

ص: 38

والأردبيلي(1) والسبزواري(2) وصاحب الجواهر(3) والشيخ الأعظم(4) قدس الله أسرارهم.

وفيها بحوث:

ثانياً: قد ناقشه الشيخ الأعظم بما حاصله: «أنّ غلبة الأفراد غير متحققة؛ لكون الغالب في أفراد البيع أن تنعقد جائزة؛ لخيار المجلس أؤ الحيوان أو الشرط...، وغلبة الأزمان وإن كانت على اللزوم - لأن الغالب فيها أن تكون لازمة بعد افتراق المتبايعين، أو بعد مضي ثلاثة أيام في بيع الحيوان - إلّا أنها لا تثبت الغلبة في الأفراد، فلا تنفع لإثبات اللزوم في الأفراد المشكوكة التي هي محل الابتلاء؛ فإن الغلبة في الأزمان لا توجب الغلبة في الأفراد، ليلحق الفرد المشكوك بالغالب.

وعليه فلو تمت الكبرى لكان الدليل على عكس المدعى، أي أن الأغلب في الأفراد هو الجواز والشيء يلحق بالأعم الأغلب(1)»(2).

المناقشة مع الشيخ الأعظم

لكن يمكن أن يناقش في غلبة الأفراد وامكان «تصحيحها بعد تقييد المعاملة بما بعد المجلس والثلاثة أيام في الحيوان، فإنه لنا أن نقول إن الغالب في أفراد البيع هو اللزوم فيما بعد المجلس أو الثلاثة أيام في بيع الحيوان - مثلاً-»(3).

وقد استشكل المحقّق اليزدي(4) (رحمة الله) في «غلبة الأزمان لا تنفع في الأفراد المشكوكة»: «بأنّ الشك في فرد من البيع أنه لازم أو جائز يلازم الشك في جوازه في زمان خاص، فإذا الحق هذا الزمان بحكم الغلبة بسائر الازمنة في اللزوم، نفع ذلك في إثبات اللزوم بالنسبة إلى الفرد وإن لم يكن بعنوانه، وهو لا يضر لتلازم الحيثيتين واقعاً، فثبوت الحكم من إحداهما يكفي في المدعى.

ص: 41

كما استشكل المحقّق الإيرواني(1) (رحمة الله) فيه أيضاً: بان وقوع العقد في غالب الأزمان على صفة اللزوم إن كان نافعاً في الحاق الزمان المشكوك من عقد واحد فهو نافع في الحاق تمام أزمنة عقد واحد، لأن أثر الغلبة إلحاق النادر بالغلب سواء كان النادر تمام أزمنة عقد واحد أو بعض أزمنته»(2).

الدفاع عن الشيخ الأعظم

ولكن يمكن أن ندافع عن الشيخ «وذلك لأن المعتبر في باب الغلبة أن يكون هناك جامع بين الغالب والنادر والمشكوك كي يلحق المشكوك منه بالغالب منه، فإذا لوحظت الغلبة من حيث الأزمان، [فإنّها] لم تتصور إلّا في فرد معين يكون الغالب في زمانه اللزوم وإنما يشك في بعض أزمنته أنه لازم أو لا. أما إذا شك في فرد أنه لازم أو لا في جميع أزمنته - كالمعاطاة مثلاً - الذي هو محل الكلام، فلا تتأتى فيه هذه الغلبة، إذ ما هو الغالب الذي يراد إلحاق المشكوك فيه؟!

ولعل هذا هو مراد المحقّق الإصفهاني (رحمة الله) من قوله: «... وتوهم تلازم الحيثيتين إنما هو في الفرد الذي شك في لزومه وجوازه في زمان خاص وأما الفرد الذي يشك في لزومه وجوازه مطلقاً من دون خصوصية زمان فلا تلازم كما لا يخفى»(3).

فما ذكره المحققان يمكن أن يكون ناشئا من الخلط بين غلبة الأزمان وغلبة الأفراد»(4).

ص: 42

نستصحبه.

وهذا الأصل بتقريبيه أصل عملي، والمتيقن من كلام العلّامة (قدس سره) إرادة الثاني، وعبّر عنه الشيخ (قدس سره) أيضاً: بأنه حسن(1)»(2).

ولا يُرد على الاستصحاب الثاني إلّا «وقفتان يرجع في تحقيقهما إلى الأصول، وهما:

أوّلاً: إنه من استصحاب الأحكام الكلية.

ثانياً: إنه من استصحاب الكلي القسم الثاني لتردد الملكية الحاصلة أوّلاً بين اللازمة والجائزة.

وقد تحقّق لدينا صحة استصحاب الحكم الكلي خلافاً للنراقي(3) ومن تابعه(4)، كما تحقق لدينا صحة القسم الثاني من استصحاب الكلي.

هذا، مع ما ذكره الشيخ(5) (قدس سره) في مسألة المعاطاة من أن المستصحب شخص الملكية لا القدر المشترك، لأن اللزوم والجواز ليسا من عوارض الملكية، بل من أحكام العقد. وعلى كل حال فلا إشكال لدينا في إجراء الاستصحاب»(6).

إن البيع في نفسه وبغض النظر عن الأمور الخارجية مبني على اللزوم، والجواز فيه ناشئ من أمر خارج عن ذات البيع، ككون المبيع حيواناً، أو اقتضاء المجلس، أو العيب، على العكس من العقود الجائزة كالهبة مثلاً؛ فإنها مبنية في نفسها على الجواز، واللزوم فيها من أمر خارج كشرط العوض في الهبة، وكون الموهوب له ذا رحم.

والحاصل: أن العقود الجائزة تقتضي بذاتها الجواز، على العكس من العقود اللازمة فإنها تقتضي بذاتها اللزوم.

ونظّر الشيخ (قدس سره) لها بقولهم: إن الأصل في الأجسام الاستدارة؛ فإنه لا ينافي كون أكثر الأجسام على غير الاستدارة لأجل القاسر الخارجي، وبهذا دفع كلام صاحب الوافية(1) (قدس سره) ؛ حيث أنكر هذا الأصل لأجل خيار المجلس.

ووجه الدفع أن الخيارات جميعها - بما فيها خيار المجلس - ناشئة من أمر خارج عن عقد البيع، ولا يوجد خيار ناشئ من البيع نفسه.

نعم، يرد النقض لو كان البيع في أول انعقاده محكوماً شرعاً بجواز الرجوع بحيث يكون جواز الرجوع حكماً فيه، لا حقاً مجعولاً قابلاً للسقوط؛ فإنه يكون منافياً لبنائه على اللزوم حينئذ، ولكنه مجرد فرض لا واقع له؛ لكون خيار المجلس حقاً لا حكماً.

هذا هو المراد من أصاله اللزوم، فمتى شككنا في مورد نحكم باللزوم؛ لاقتضاء ذات البيع ذلك.

وأما حمل كلام الشيخ (قدس سره) على إرادة قاعدة المقتضي والمانع - التي قال بها الشيخ هادي الطهراني(2) (قدس سره) [المتوفى 1331ق] - فهو فاسد؛ لتصريح الشيخ (قدس سره) بأن بناء

ص: 45

البيع عرفاً وشرعاً على اللزوم، ولا ربط لهذا الكلام بقاعدة المقتضي والمانع.

ثمّ إن الفرق بين هذا الوجه والوجه الثاني هو أن الثاني ناظر إلى الأصل اللفظي، وهذا الوجه ناظر إلى الأصل اللبي بمعنى البناء العملي على اللزوم شرعاً وعرفاً.

إشكال المحقّق الإصفهاني (قدس سره) على الوجه الرابع

ولم يرتض المحقّق الأصفهاني (قدس سره) الأصل بالمعنى الرابع، وقرّبه بوجهين وناقشهما، والعمدة فيهما الوجه الأوّل، وهو محل اعتنائه أيضاً بحيث قال بعد مناقشته: فتدبره فإنه حقيق به، وتوضيح كلامه أعلى الله مقامه:

إنه لابدَّ أوّلاً من معرفة المراد من كون اللزوم في البيع والجواز في الهبة ذاتيين؛ فإن للذاتي استعمالات غير صحيحة فيما نحن فيه، وهي:

1- ذاتي باب الكليات الخمس، وهو ما يتقوّم به الشيء، ولا يعقل أن يكون هو المراد هنا؛ فإن البيع غير متقوم باللزوم، كما أن الهبة غير متقومة بالجواز.

2- ذاتي باب البرهان، وهو ما يكون وضع ذات الشيء كافياً لانتزاعه، كالإمكان بالنسبة إلى الممكن؛ فإن وضع ذات الممكن كاف لانتزاع الإمكان منها، وهذا المعنى باطل أيضاً؛ فإن وضع ذات الهبة غير كاف لانتزاع الجواز منها، كما أن وضع ذات البيع غير كاف لانتزاع اللزوم منه.

3- ذاتي بمعنى ما يكون ثابتاً للشيء بلا واسطة في الثبوت، وبلا واسطة في العروض، كالعرض الذاتي(1) المقابل للعرض الغريب(2)، وهو بهذا المعنى باطل

ص: 46

أيضاً؛ لعدم كون اللزوم والجواز بلا واسطة في الثبوت؛ إذ كون العقد لازماً أو جائزاً إنما هو لوجود منشأ للاتصاف بأحدهما، فجعله بلا واسطة في الثبوت خطأ ظاهر، وأما بلا واسطة في العروض فواضح؛ بداهة أن الموصوف باللزوم والجواز دائماً نفس العقد، لا أن الموصوف بهما تارة نفس العقد، وأخرى أمر آخر متحد معه ليكون واسطة في العروض، فالبيع لازم بلا أية واسطة في عروض اللزوم، والهبة جائزة بلا أية واسطة في عروض الجواز.

وعليه فاقتضاء ذات البيع اللزوم، وذات الهبة الجواز - بأي معنى من المعاني المتقدمة - باطل، وليس الحال فيه كالحال في اقتضاء ذات الجسم للاستدارة وتشكّل الأشكال غيرها بقسر قاسر.

فالمراد من كونهما تارة بالذات وأخرى لا بالذات أن عقد البيع - بما هو عقد البيع - محكوم باللزوم شرعاً وعرفاً، وبانضمام حيثية إليه - ككون المبيع معيباً أو حيواناً - محكوم بالجواز، وعقد الهبة بالعكس؛ فإنه - بما هو عقد الهبة - محكوم بالجواز، وبما هو هبة لذي رحم محكوم باللزوم.

هذا حاصل الوجه الأوّل.

وقد ناقشه (قدس سره) بما حاصله: أنه إما غير مفيد في مورد الشك، وإما أجنبي عن المعنى الرابع، وتوضيح ذلك:

إن اللزوم والجواز إما أن يكونا ببناء العرف أو بجعل الشارع، فإن كانا ببناء العرف - كما قال الشيخ (قدس سره) من أن بناءهم على اللزوم في البيع - فلا يجدي في مورد الشك؛ لأن بناءهم ليس شيئاً آخر غير عملهم، فإن في العرف بابين: أحدهما الاستظهارات العرفية، والآخر السيرة وعمل العرف، فالبناء العرفي يرجع - قهراً - إلى عمل العرف والعقلاء، بمعنى أن بناء العقلاء عملاً على اللزوم في البيع، وحينئذ فليس عند العرف بناءان: عام وخاص، ومطلق ومقيد ليكون مقتضى بنائهم العام أو

ص: 47

المطلق اللزوم، ومقتضى بنائهم الخاص والمقيد الجواز، حتّى إذا شككنا - في مورد من الموارد - في التقييد أو التخصيص الزائدين رجعنا إلى العموم والإطلاق، بل العقلاء يعملون في موارد على اللزوم، وفي موارد أخرى على الجواز، وفي موارد الشك لا عموم عندنا ولا إطلاق حتّى يرجع إليه، هذا إذا كانا ببناء العرف.

وأما إذا كانا ببناء الشارع فهو لا يخرج عن حالين: إما أن يكون الإمضاء بعدم الردع عن ما عند العرف، فلا ينفع في مورد الشك؛ لأن حاله حال البناء العرفي المتقدم.

وإما أن يكون بالأدلة اللفظية ذات العموم والإطلاق كقوله تعالى: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ فهو وإن كان مفيداً في مورد الشك بحيث يحكم بلزوم الفرد المشكوك إلّا أنه أجنبي عن المعنى الرابع للأصل؛ لرجوعه حينئذ إلى القاعدة المستفادة من العمومات.(1)

الجواب عن إشكال المحقّق الإصفهاني (قدس سره)

والجواب عنه: أن السيرة العملية هنا ليست عملاً تعبدياً، بل بما لها من منشأ عقلائي، كما يشهد لذلك بيان العلّامة (قدس سره)، حيث قال: «والغرض تمكن كل من المتعاقدين من التصرف فيما صار إليه، وإنما يتم باللزوم ليأمن من نقض صاحبه عليه»(2)، ومعناه: أن العقد في المعاوضات إذا كان متزلزلاً بطل غرض العقلاء، إذ غرضهم أن يملكوا بملكية مستقرة، وإذا وقع البيع متزلزلاً جاز لكل من الطرفين أن يفسخ العقد متى شاء، غاية الأمر إن كانت العين موجودة ردَّها بنفسها، وإن تلفت رجع إلى المثل أو القيمة، وبذلك ينهدم نظام المعاملات، ولا يطمئن أحد في بيع، ولهذا

ص: 48

استقر بناء العقلاء على أن يلتزموا بمعاملاتهم، وأن لا يرجعوا فيها، فكل عاقل - بما هو من العقلاء - يرى نفسه ملزماً بالعقد الذي يحدثه، وهذا شبيه بالشروط الارتكازية العقلائية، فهي وإن لم يصرح بها في متن العقد إلّا أنه مبني عليها، ولهذا اعتبر المحقّق النائيني (قدس سره) الدلالة على هذا اللزوم من الدلالة الالتزامية للعقد(1)، فالمدلول المطابقي لعقد البيع هو نفس البيع والشراء، ومدلوله الالتزامي هو الثبات والبقاء على قوله إلى الأبد، وبهذه الجهة يرى المتعامل نفسه بعد المعاملة أجنبياً عن ما انتقل عنه.

هذا هو المقصود بالأصل بالمعنى الرابع، وهذا البناء مثل البناء العقلائي على حجية خبر الواحد الثقة، فإذا شك في حجية خبر الثقة غير الإمامي شرعاً، ولم يكن هناك دليل لفظي كانت هذه السيرة العقلائية مرجعاً ما لم يردع الشارع عنها أو عن بعض مصاديقها، فكذلك في المقام؛ فإنه إذا شك في لزوم عقد عند الشارع كان المرجع هذه السيرة ما لم يردع عنها.

قوله: «إن بناء العرف هو عملهم، والعمل لا إطلاق فيه ولا عموم حتّى يرجع إليه في حالة الشك في التخصيص»، مخدوش؛ لأنّ السيرة العقلائية ناشئة من مناشئ عقلائية، وهي بمرأى ومسمع من الشارع، فإن شككنا في قيام سيرتهم في مورد ما، لم يمكن التمسك بها، وإن شككنا - بعد إحراز قيامها عندهم - في شرعيتها؛ أي في إمضائها وعدمه، فهي مرجع قطعاً، وما نحن فيه من قبيل الثاني؛ لأن الشك إنما هو في انفساخ العقد شرعاً بعد الفسخ وعدمه، فإذا ثبت بناء العقلاء بهذا المعنى فهو المرجع.

نعم، لا يجري هذا الأصل بهذا المعنى في كلِّ عقد مشكوك، بخلاف عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ فإنه يجري في كلِّ معنون بعنوان العقد، وبخلاف الاستصحاب فإنه يجري في كلِّ عقد له أثر فيستصحب بقاء ذلك الأثر، وأما هذا الأصل فلا يجري إلّا في

ص: 49

المعاملات المشتملة على المعاوضة، أو ما يشبه عقد المعاوضة كالنكاح، فلا يكون مرجعاً إلّا فيها، فإذا شككنا في حقية فسخ الزوج للعقد في مورد من الموارد قلنا: إن بناء العرف في النكاح على اللزوم، فمتى ما أجريت الصيغة فهي منزلة على بنائهم، فيرفع الشك في تأثير الفسخ بهذا الأصل.

هذا هو المراد من الأصل بالمعنى الرابع عند الشيخ (قدس سره) وغيره من الأعاظم، والأصل فيه ما أفاده العلامة (قدس سره) في كلامه المتقدم من أن الغرض من المعاملات حصول الملكية المستقرة، ولو بني على تزلزلها لانهدم بنيان النظام المعاملي.

ثمّ إنه إن ورد ردع من قبل الشارع عن هذا البناء العقلائي كان الردع بحكم التخصيص، وإلا كان البناء العقلائي مرجعاً حال الشك، وبهذا البيان يندفع إشكال المحقّق الإصفهاني (قدس سره).

وعليه فالحق أن يقال في الهبة بالتخصيص، بمعنى أن المحكوم منها بالجواز - وهو ما يكون لغير ذي الرحم، وما لم تقصد به القربة - خارج بالتخصيص، فالحكم بالجواز فيه مثل جعل الخيار في بعض موارد البيع.

العيب يفترق عن بقية الخيارات بأنها خيار بالنسبة إلى الجميع، وهو خيار بالنسبة إلى المجموع، وتوضيحه:

إن الرد في بقية الخيارات لجميع الثمن، وأما في العيب فيرد مقدار النقص، وهذه الخصوصية أوجبت ذكر العيب منفرداً.(1)

وهذا الجواب تام على مبنى من يرى أن الأرش جزء حقيقي من الثمن(2)، وهو باطل عندنا، والتحقيق - كما سيأتي في محلِّه - أن الأرش غرامة، ففي خيار العيب حقان: فسخ العقد، وأخذ الغرامة.

الوجه الثالث: ما أفاده المحقّق الإصفهاني (قدس سره) : من أن الخيارات على قسمين: ما يكون متعلقه ابتداءً هو فسخ العقد وإمضاؤه، وهو ما عدا خيار العيب من الخيارات، والآخر ما يتعلق ابتداء برد العين، نظير الجواز في الهبة، وهو خيار العيب خاصة؛ فإنه مختص بصورة بقاء العين، وعنوان الابتدائي حق رد العين وإن استلزم رد العين انحلال العقد.(3)

وهذا التوجيه مما لا يرضى به صاحبه؛ فإن العلّامة (قدس سره) في التذكرة في بحث العيب وقال: بأن الأصل في الثمن والمثمن هي السلامة من العيوب، ويقع البيع من المتبايعين مبنياً على هذا الأصل، فالسلامة شرط ضمني فيه، فإذا تبين كون أحد

ص: 52

العوضين معيباً انجبر العيب بالخيار بين الفسخ وإمضاء العقد.(1)

فكلام العلّامة (قدس سره) صريح في أن خيار العيب كخيار سائر الشروط وأن السلامةَ شرطٌ يوجب تخلُّفُهُ بالعيبِ الخيارَ بين فسخ العقد وإمضائه وهو خيار العيب، كما يوجب تخلّف أي شرط آخر كون صاحبه مخيراً - حفظاً لشرطه - بين فسخ العقد وإمضائه، ومعه كيف يفرق - على مسلكه - بين خيار العيب وغيره، بكون المتعلق فيه هي العين استرداداً، وفي غيره العقد فسخاً وإمضاء؟

نعم، ما أفاده المحقّق الإصفهاني (قدس سره) يناسب ما تبنّاه، وهو من أن خيار العيب يتعلق برد العين؛ استناداً لعمدة روايات خيار العيب؛ فإن فيها: «له رد العين»، ولكن هذا شيء وما يريده العلامة (قدس سره) من كلامه شيء آخر، فلابد عند التحقيق من التفكيك بينهما، مضافاً إلى أنا لا نوافقه في ما أفاده، بل يتعلق الخيار بالفسخ، ويشهد له أيضاً بعض الروايات، ولا تنافي بين هاتين الطائفتين من الروايات، وسيأتي تحقيقه إن شاء الله تعالى.

الوجه الرابع: ما أفاده المحقق النائيني(2) (قدس سره) واستحسنه المحقّق السيّد الخوئي(3) (قدس سره) وهو: إن أصالة اللزوم في البيع متكفلة لجهتين:

الأولىٰ: كون الطرفين متعهدين بالبقاء على المعاملة، وعدم فسخها، والخيار بحاجة إلى جعل من الشارع أو من المتعاقدين، لهما، أو لأحدهما.

الثانية: أن يكون كل من العوضين في قبال الآخر بلا زيادة أو نقصان، بدون أن يكون لأحدهما مطالبة ما زاد على ذلك.

وخيار العيب عند ظهوره يوجب رفع اليد عن كلتا الجهتين، أما الأولى فلأنه

ص: 53

ليس له الفسخ مع السلامة لا مع عدمها، وأما الثانية فلأن له حق المطالبة بالأرش، بخلاف سائر الخيارات فإنها لا توجب إلّا رفع اليد عن الجهة الأولى، ولهذا جعل العلّامة (قدس سره) خيار العيب في مقابل سائر الخيارات.

وهو ممنوع؛ لأن التأمل في كلمات العلّامة (قدس سره) يقضي بأن الخيارات جميعها قد شرعت للخروج عن أصالة اللزوم، لا لوجود جهتين منها في خيار العيب، فإن أصالة اللزوم في مقابل أصالة الجواز لا أكثر، فإن العقد لازم أو جائز، والجواز إما بتعبد من الشارع كالجواز في عقد الهبة، أو بالحق لا بالحكم كالجواز في خيار العيب والغبن والتدليس والمجلس والحيوان وتأخير الثمن»(1).

الوجه الخامس: توجيه الأستاذ المحقّق مدظله

قال مدظله: «والذي يخطر بالبال عدم الحاجة إلى هذه التكلفات، فإن العلّامة (قدس سره) في أوّل بحث الخيار قد أثبت لزوم البيع بدليلين: أحدهما الاستصحاب، والآخر غرض المتعاملين المتوقف على استقرار الملك، ولا يخرج من هذا الأصل إلّا بأحد أمرين: الأوّل الخيار لأجل التروّي(2)، والثاني الخيار لأجل النقص وظهور العيب، وهذه النكتة هي منشأ التقابل المذكور.

نعم، ينقض عليه بخيار التدليس؛ إذ يفترض أن يجعل مع العيب، إلّا أن ذلك أمر آخر؛ فإن الكلام فعلاً في تحديد مراده، والكلام فيه شيء والإشكال عليه شيء آخر»(3).

أقول: لا أفهم من عبارة الأستاذ المحقّق مدظله شيئاً ولعلّ لقصور بالي وعمق ما

ص: 54

أفاده ولكن الظاهر أنّه لم يأت بشيءٍ إلّا إعادة كلام العلّامة في التذكرة(1) بعينه كما مرّ(2) مفصلاً في أوّل البحث.

وانتقاضه على العلّامة بخيار التدليس أيضاً لم يرد لأنّ التدليس غير خيار العيب، لأنّه يوجب الخيار ولو لم يكن عيباً كما ذهب إليه العلّامة.(3)

والذي أذهب إليه: لم يرد أصل الإيراد على العلّامة (قدس سره) وهو ينشأ من عدم مراجعة كلامه في كتابيه «تذكرة الفقهاء» و «قواعد الأحكام» مع الأسف الشديد، والأعلام أعلى الله مقاماتهم لو راجعوا كتابيه فيرووا أنّ العلّامة أوّلاً: يذكر الخيارات(4) برومتها ومنها خيار العيب(5) ويبحث فيها. ثمّ ثانياً: يفتح فصلاً جديداً يبحث فيه حول العيب وحقيقته وأحكامه(6)، فهو لم ينفرد خيار العيب بالبحث في المقام الثاني من كلامه حتّى يرد عليه الإيراد ويحتاج إلى الوجوه الخمسة الماضية، فياليت يرجعون كتابي العلّامة قبل الإيراد عليه حتّى ظهر لهم عدم ورود الإيراد وسبحان من لا يسهو وهو العالم.

ص: 55

الهيئة دلالتها على الوجوب التكليفي، وحملها على الإرشاد خلاف الظاهر.

وتوضيح كلام الشيخ (قدس سره) يتوقف على بيان أمور ثلاثة هي:

الأمر الأوّل: إن الشيخ (قدس سره)

- على ما حققه في أصوله(1)- يرى عدم قابلية الأحكام الوضعية للجعل المستقل، بل هي منتزعة من الأحكام التكليفية، فلا محالة من حمل ﴿أَوْفُوا﴾ على التكليف، بخلاف القائلين بجعل الأحكام الوضعية استقلالاً، فإنهم في سعة من هذه الجهة، وسيأتي بيان صحة المبنى من سقمه إن شاء الله.

الأمر الثاني: إن الأصل في جميع الألفاظ - مادة وهيئة - هو الأخذ بالظهور العرفي للفظ ما لم تقم قرينة على الخلاف، ومع عدم القرينة لا يصح رفع اليد عن الظهور شرعاً وعرفاً وعقلاء، ولا شك في ظهور هيئة (افعل) في التكليف، والإرشاد إلى الحكم الوضعي خلاف الظهور.

الأمر الثالث: إن الموضوع في الآية هو ﴿الْعُقُودِ﴾، والمراد من العقد مطلق العهد كما في صحيحة عبدالله بن سنان المروية في تفسير القمي(2)، وبما أن العقود جمع محلى بالألف واللام فهو يفيد جميع العهود، ومن المتسالم عليه أن وجوب الوفاء في بعض العهود حكم تكليفي ليس إلّا، كوجوب الوفاء بالنذر وشبهه، فلو أريد من هيئة ﴿أَوْفُوا﴾ في المقام الإرشاد إلى الحكم الوضعي لزم استعمال الهيئة في معنيين: الحكم التكليفي والوضعي، وهو باطل.

توضيح استدلال الشيخ (قدس سره) بالآية

إذا اتضحت هذه الأمور فنقول: المستفاد من الآية بالمطابقة الحكم التكليفي وهو وجوب الوفاء بالعقود، ويستفاد الحكم الوضعي - وهو اللزوم - بالدلالة

ص: 57

الالتزامية بهذا البيان:

إن العقد في الآية إما أن يراد به مطلق العهد كما ورد في التفسير، وإما أن يراد به ما يسمى عقداً لغة وعرفاً وهو الالتزام المربوط بالتزام آخر، والمراد بوجوب الوفاء: العمل بما اقتضاه العقد في نفسه، فإذا دل العقد على تمليك العاقد ماله للغير وجب العمل بما يقتضيه هذا التمليك من ترتيب آثار ملكية ذلك الغير له، ومنها عدم جواز التصرف فيه بغير إذنه، ومقتضى الإطلاق عدم جواز التصرف فيه بغير إذنه في جميع الأوقات والأحوال، ومنها ما بعد الفسخ، ولازم حرمة التصرف حتّى بعد الفسخ عدم وقوع الفسخ؛ إذ لا يعقل وقوعه ورجوع المال لصاحبه الأوّل ومع ذلك يحرم عليه التصرف فيه، ومعنى عدم وقوع الفسخ هو الحكم باللزوم، فإذن الحكم التكليفي يقتضي حرمة التصرف في ما ملّكه للغير حتّى بعد الفسخ، ولازمه الحكم الوضعي وهو لزوم العقد.

والحاصل: أن مقتضى عموم العقود وجوب الوفاء بكل عقد، ومقتضى الإطلاق الأحوالي والأزماني وجوب الوفاء في كل حال وزمان حتّى بعد الفسخ، بمعنى حرمة التصرف في ما انتقل عنه إلى الغير حتّى بعد الفسخ من قبل المالك الأوّل، ولازم ذلك أن العقد لازم، فالدلالة المطابقية قامت على الحكم التكليفي، والدلالة الالتزامية على الحكم الوضعي.

ويؤكد هذا المطلب أنه لو حملت الآية على الإرشاد إلى اللزوم ونفيت دلالتها على الحكم التكليفي بوجوب الوفاء للزمت محاذير ثلاثة:

الأوّل: رفع اليد عن أصالة الظهور مع عدم القرينة على خلافها؛ إذ تدل هيئة (افعل) على البعث والتحريك، والظاهر منها الحكم التكليفي، فحملها على الإرشاد إلى اللزوم خلاف الظاهر ولا قرينة عليه.

الثاني: منافاة حمل الآية على الإرشاد إلى اللزوم ابتداء بالدلالة المطابقية لما حققه

ص: 58

في الأصول من عدم قابلية الأحكام الوضعية للجعل بالاستقلال، بل هي منتزعة من الأحكام التكليفية.

الثالث: استعمال الصيغة في معنيين، وذلك لأن العقود بمعنى العهود تشمل ما لا يتصور فيه الحكم الوضعي كوجوب الوفاء بالنذر وشبهه، فيلزم أن تكون صيغة ﴿أَوْفُوا﴾ مستعملة في معنيين: الحكم التكليفي والوضعي وهو باطل.

قال الشيخ (قدس سره) : «ومما ذكرنا ظهر ضعف ما قيل(1): من أن معنى وجوب الوفاء بالعقد: العمل بما يقتضيه من لزوم وجواز، بمعنى أنه إن كان مقتضى العقد الجواز كالهبة جاز الفسخ، فلا يتم الاستدلال به على اللزوم.

توضيح الضعف: أن اللزوم والجواز من الأحكام الشرعية للعقد، وليسا من من مقتضيات العقد في نفسه مع قطع النظر عن حكم الشارع. نعم، هذا المعنى - أعني: وجوب الوفاء بما يقتضيه العقد في نفسه - يصير بدلالة الآية حكماً شرعياً للعقد، مساوياً للزوم»(2).

الايرادات على الشيخ الأعظم

أورد على الشيخ الأعظم عدّة ايرادات:

الأوّل: «ما أورده المحقّق الخراساني (قدس سره) وتبعه من جاء بعده(3)، وبيانه: إن الوفاء بالعقد هو العمل بما يقتضيه ذلك العقد، والعقود تنقسم إلى قسمين: أحدهما ما يتعلق بالأمور الخارجية كالنذر وشبهه، والآخر ما يتعلق بالأمور الاعتبارية كالبيع والصلح، والوفاء في كلا القسمين وإن كان واحداً مفهوماً وحقيقة إلّا أنه يختلف فيهما

ص: 59

من حيث اختلاف المتعلق، فالوفاء بالعقد في مثل النذر المتعلق بالأفعال الخارجية يقتضي الإتيان بالفعل الذي تعلّق به النذر، فلو نذر أن يخدم العالم، أو أن يعطي الفقير مالاً فالوفاء يقتضي أن يقوم بالخدمة للعالم وأن يعطي الفقير المال؛ لأن متعلّق العقد هو الفعل الخارجي فيلزمه الإتيان به، وأما إذا كان متعلّق العقد أمراً اعتبارياً - كتمليك الدار بعوض - فمقتضى الوفاء به أن يمضي على هذا الالتزام ويبرمه وأن لا يرجع فيه ولا يفسخه.

فالوفاء بالعقد عبارة عن العمل بمتعلق ذلك العقد لا العمل بغيره، ومن هذا يتضح أن حرمة التصرف في مال الغير بدون إذنه ليست بمقتضى عقد البيع نفسه، بل هي من مقتضيات الملكية، سواء أحصلت من البيع أم من الإرث أم من أي شيء آخر.

ويشهد لذلك أنه لو باع ماله للغير وكان بانياً على غصبه منه أو التصرف فيه بدون إذنه لم يكن ذلك نقضاً للعهد ولا فسخاً للبيع، ومثله ما لو تزوج امرأة وبنى في حال إنشاء العقد على عدم إعطائها حقوق الزوجية؛ فإنه لا يعد عدم إعطائها تلك الحقوق نقضاً لعقد الزوجية؛ إذ أن نقضه المقابل للوفاء به يتم برفع اليد عن الزوجية وفسخ العقد الواقع.

فما أفاده الشيخ (قدس سره) من أن مقتضى عقد البيع حرمة التصرف في ما انتقل عنه بدون إذنه غير تام؛ ولا ربط له بمقتضى العقد؛ فإن مقتضى العقد تمليك الغير بعوض وتبديل طرفي الإضافة. نعم، لو تعلق العهد بعدم أخذ المال منه وأخذه كان نقضاً لعهده، ولكنه ليس كذلك في البيع، وهذا الإشكال أقوى الإشكالات الواردة على الشيخ (قدس سره) »(1).

وقد اجيب عنه: بأنّه «لو قلنا بأنّ المراد من الوفاء بالعقد هو عدم جواز

ص: 60

التصرف في مال الغير بدون إذنه لكان الإشكال وارداً؛ لأن عدم جواز التصرف من مقتضيات الملكية لا العقد، وما هو مقتضى العقد هو الالتزام به.

ولكن مقتضى التحقيق: أن الوفاء بالبيع لا ينحصر في الأمر الاعتباري وهو البقاء على الالتزام البيعي، وعدم نقضه، بل الوفاء بالبيع - بل بجميع المعاملات - بمقتضى العرف واللغة يأتي بمعنى آخر خارجي وهو تسليم وتسلّم العوضين من قبل المتعاملين.

أما العرف - وهو المرجع في صدق الوفاء في المعاملات - فإنهم يرون البائع قد وفى بالتزامه عند ما يسلم المثمن للمشتري، ويرونه قد خالف الوفاء عند ما لا يسلمه له، وكذلك في جانب المشتري عندما يسلم الثمن أو لا يسلمه.

وأما اللغة فالمستفاد منها أن حقيقة الوفاء إنهاء الأمر، وإنهاء البيع يتم بتسليم البائع للمبيع، والمشتري للثمن.

وحيث إن التسليم عمل خارجي وهو مصداق حقيقي للوفاء عرفاً ولغة فهو يصلح أن يتعلق به التكليف، ومع إمكان تعلق التكليف به ولو بنحو الموجبة الجزئية يكون رفع اليد عن إرادة الحكم التكليفي وحمل اللفظ على إرادة الحكم الوضعي - وهو اللزوم - خلاف القاعدة.

والنتيجة: أن مقتضى عقد البيع هو تسليم المبيع، لا عدم جواز التصرف في مال الغير بدون إذنه حتى يرد الإشكال، فإن كل عقد بحسب ارتكاز العقلاء يقتضي تسليم العوض، ويؤاخذ عندهم صاحب المال لو لم يسلمه للآخر؛ لتخلفه عن الشرط الارتكازي، ويرون أن للآخر خيار عدم التسليم، ويشهد له: خيار تعذر التسليم؛ فإن التسليم إذا كان متعذراً كان للطرف الآخر الخيار، فلو لم يكن التسليم من مقتضيات العقد لما تعقل الخيار عند تعذره.

والتسليم الذي هو مقتضى عقد البيع قابل لتعلق التكليف به لكونه فعلاً

ص: 61

خارجياً، فلا مناص من الحمل عليه لا على الإرشاد.

ولا يخفى أن اقتضاء العقد للتسليم أمر استمراري لا آني، بمعنى أن المتعاقدين مأموران بتسليم متعلّق العقد في كل آن، فإذا أوقع العقد وجب عليه التسليم، وإذا فسخه توجه الأمر إليه بوجوب التسليم أيضاً بمقتضى ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾، ووجوب تسليم المال عليه مع كونه في ملكه غير معقول، فيكشف عن عدم نفوذ الفسخ وأن المال باق تحت ملك طرف العقد»(1).

الثاني: ما ذكره المحقق اليزدي(2) (رحمة الله) «من أنّ العقد مطلق العهد، سواء كان عهداً من الله سبحانه كالتكاليف. أو عهداً بين العبد وخالقه، كالنذر وشبهه. أو عهداً بين الخلق بعضهم مع بعض، كالمعاملات. وبما أن من التكاليف ما لا يجب امتثاله كالمستحبات، كان عموم العهد موجباً لصرف ظهور الأمر في الوجوب وحمله على القدر المشترك بين الوجوب والاستحباب، فلا ينفع في إثبات وجوب الوفاء في مورد الشك»(3).

وقد اجيب عنه: «بأنّه من الواضح أن العقد ليس بمعنى العهد بقول مطلق، إذ لا يرتاب أحد في عدم صدق العقد على وجوب الصلاة واستحباب غسل الجمعة وغيرها من التكاليف الشرعية، والموضوع في الآية الكريمة ليس مطلق العهد، بل الموضوع هو العقد وهو عهد خاص.

وعليه، فلا ضير في الالتزام بظهور الأمر بالوفاء في اللزوم ولا يلزم منه محذور، لخروج التكاليف الشرعية عن موضوعه التي هي منشأ الاشكال»(4).

ص: 62

الثالث: ما ذكره الفقيه اليزدي(1) أيضاً وغيره من: «أنّ موضوع الحكم بوجوب الوفاء هو العقد. ومن الواضح ان الحكم يدور مدار موضوعه، فإذا صدر الفسخ من أحد المتعاقدين وشك في تأثيره يحصل الشك في تحقق العقد، إذ الفسخ على تقدير تأثيره يؤثر في حل العقد وإزالته، فمع الشك في ذلك يشك في ثبوت العقد، فلا يمكن التمسك بعموم وجوب الوفاء بعد الفسخ للشك في موضوع الحكم.

فالمورد من موارد الشبهة المصداقية للعام، وهو مما لا يجوز التمسك بالعام فيه بلا كلام، فلا يتوهم أحد جواز التمسك بعموم: «أكرم كل عالم» في شخص يشك في كونه عالماً»(2).

وقد «أجيب عنه: بوجوه متعدده وعمدتها وجهان:

الوجه الأوّل: ما ذكره المحقّق الإصفهاني(3) (رحمة الله) ناسباً له إلى غير واحد من الأعلام(4) ويظهر منه تقريره وارتضائه، ومحصله بتوضيح: إن المراد من العقد ليس هو العقد اللفظي ولا الانشائي بما هو مدلول للكلام، ولا الالتزام القلبي لكل من البائع والمشتري لانه زائل قطعاً فلا بقاء له.

وإنما المراد بالعقد هو الاعتبار الشرعي أو العرفي الحاصل بواسطة الانشاء، فالعقد الذي يتصور فيه البقاء هو الموجود الاعتباري الذي يتحقّق باعتبار مَنْ بيده الاعتبار مِنْ شرع أو عرف بملاحظة ما يراه من مصلحة.

وبما أنَّ الموضوع الوارد في الدليل الشرعي يحمل على معناه العرفي، فالمراد من

ص: 63

العقد في الآية الكريمة هو العقد العرفي.

ومن الواضح أنه بالمعنى العرفي ذو بقاء بعد قول: «فسخت» وإنما الشك في تأثير الفسخ بنظر الشارع.

وفيه: أوّلاً: أن هذا الحديث لا يتأتى مع الشك في تأثير الفسخ في حلّ الملكية عرفاً، إذ كما يشك في بقاء العقد شرعاً يشك في بقائه عرفاً، فلا يمكن التمسك بالدليل.

وثانياً: إن العرف وإن كانت له اعتبارات مستقلة عن الشارع إلّا أنها إذا لم تكن ملغاة بنظره الأقدس.

بيان ذلك: أنه إذا فرض أن جماعة معينة حكمّوا شخصاً منهم في جميع أمورهم يتصرف بهم وبأموالهم كما يتصرف بماله من دون اعتراض منهم على ذلك بل كانوا يرون الحقّ له فيه. فإنه من الواضح أنه لا معنى لاعتبار الجماعة ملكية زيدٍ للمال إذا فرض أن ذلك الشخص اعتبر ملكية عمرو له، أو سلب عن زيد ملكيته، إذ الفرض أنهم يرون مال الغير بالنسبة إلى ذلك الشخص كماله، فكما أنه إذا ملك عمراً ماله لم يعتبروا ملكية زيد له بل إنما يعتبرون ملكية عمرو له، فكذلك بالنسبة إلى مال أحدهم.

إذا عرفت ذلك، ففيما نحن فيه الأمر كذلك، إذا الشارع له السلطنة المطلقة على العباد وهذا مما يُقرُّ به المتشرعة ولا يستطيعون مخالفته بما هم كذلك في تصرفاته فيهم، فإذا نفى الملكية عن أحد لم يعتبروا له الملكية، بل لابدّ لهم من متابعته.

وعليه، فإذا فرض أنه احتمل أن يكون الفسخ مزيلاً للملكية بنظر الشارع لم يكن للعرف اعتبارها في هذا الحال لكون الفرض متابعتهم له وليس لهم انحياز عنه، فذلك نظير ما لو شك في اعتبار زيد ملكية ماله لعمرو فإنه مع هذا الشك لا يعتبر العرف ملكية عمرو لمال زيد. فتدبر.

ص: 64

الوجه الثاني: ما ذكره المحقق الإيرواني(1) (رحمة الله) وبيانه: أن العهد والعقد إذا تعلق بأمر استمراري مجموعي كان الوفاء به هو القيام بذلك الأمر بنحو الاستمرار من دون اعتبار استمرار العهد في النفس أو الانشاء في الخارج، بل يعتبر القيام بالأمر الاستمراري وفاء للعقد أو العهد الحادث، فإن القيام به يعد وفاءً وعدم القيام به يعد نقضاً له.

ويشهد لذلك عرفاً أنه وعد زيد عمراً أن يأتيه يوم الجمعة ثمّ ندم يوم الخميس على التزامه وبنى على حلّ ذلك العهد والالتزام، فإذا لم يأته يوم الجمعة عدّ ذلك نقضاً للعهد والوعد وإن عدل عنه قبل وقت الوفاء. وهذا ما لا يشكك فيه كل أحد.

وفيه: أنه قد حققنا في محله من مباحث الأصول(2) أن الأمور الانشائية يتحقق لها وجود إنشائي بالانشاء يكون هذا الوجود مستمراً إلّا إذا أزاله إنشاء رافع له. وقد عرفت هناك أن بعض المحققين(3) حاول إنكار هذا الوجود لكنه التزم به من غضون بعض التزاماته في بيع الفضولي(4) وغيره.

وإذا ثبت هذا المعنى، كان الوفاء في مرحلة البقاء هو الوفاء به لا الوفاء بالعقد في مرحلة حدوثه، حتّى في مثل الوعد، فإن له وجوداً انشائياً لا يزول بالعدول القلبي عما التزم به. فيصدق النكول عن وعده بلحاظ هذا الوجود المستمر لا بلحاظ الوعد في مرحلة حدوثه.

ولذا لو أنشأ العدول أمكن أن يدعى زوال وجوده الانشائي فلا يلزمه عرفاً

ص: 65

الوفاء لزوال وعده. إلّا أن يقال بعدم تأثير إنشاء الخلاف في رفع الوجود الانشائي للوعد شرعاً ولا عرفاً، فيعتبر الوفاء لبقاء موضوعه.

وعليه، فنقول: إذا تحقق إنشاء البيع تحقق للتمليك وجود إنشائي يستمر ولا يزول بزوال الالتزام قلباً - وهذا هو الذي يتعلق به الامضاء في باب بيع الفضولي إذ الوجود اللفظي منعدم لا معنى لامضائه أو رده - وإنما يزول ببعض الانشاءات المخالفة له إذا اعتبر الشارع تأثيرها في ذلك، والوفاء بقاء إنما هو بلحاظه لا بلحاظ العقد في مرحلة حدوثه، فمع الشك في تأثير الفسخ يشك في بقاء هذا الوجود الانشائي للملكية، فيشك في ثبوت وجوب الوفاء والحال هذه.

نعم، ما ذكرناه يبتني على أن الوفاء والفسخ بلحاظ الوجود الاستمراري للعقد - بالمعنى الذي ذكرناه - لا بلحاظ الوجود الحدوثي.

وهذا سهل الاثبات، إذ الكل يذهب إلى أن الفسخ حل العقد وهو لا يصح إلّا إذا أريد به ما ذكرناه، إذ لا معنى لحل العقد المتقدم إذ لا بقاء له. واحتمال أن يكون الفسخ حق استرداد العين وإن كان موجوداً، إلّا أنه لم يذهب إليه أحد.

وبالجملة، يدور الكلام حول كون الفسخ والوفاء يرتبطان بالعقد بوجوده الاستمراري أو بوجوده الحدوثي. وقد عرفت أن الأوّل هو المتعين.

وعليه، فالاشكال الثالث على الشيخ يبقى على حاله بلا رافع له»(1).

الرابع: «ما ذكره المحقّق الإيرواني(2) (رحمة الله) من: أن الوفاء هو القيام بما التزم به قياماً خارجياً، وهذا إنما يصدق وجوداً وعدماً في مورد يتعلق الالتزام والعهد بعمل، كنذر الفعل والجعالة والمزارعة ونحو ذلك. أما إذا تعلق العهد بالنتيجة، كالبيع

ص: 66

والنكاح ونذر النتيجة، فلا يصدق في موردها الوفاء وعدمه حقيقة لأنه لا معنى للقيام بما التزم به بعد إن لم يكن من أعماله.

وعليه، فتختص الآية الكريمة بالعقود الواقعة على الاعمال لا النتائج، كالبيع، فإن الملتزم به الملكية وهي نتيجة لا عمل للشخص نفسه. فلا تنفع في إثبات اللزوم في مطلق العقود»(1).

وقد أجيب عنه: بأنّ «تحقيق الحال فيه بنحو يتضح الاشكال فيه يتوقف قبل كل شيء على معرفة مفهوم الوفاء والمراد به في الآية الكريمة.

فنقول: ذهب المحقق الإيرواني (رحمة الله) : إلى أن معنى الوفاء هو القيام بما التزم به قياماً خارجياً.

وذهب المحقّق الاصفهاني(2) (رحمة الله) : إلى أن معنى الوفاء هو الاتمام، والوافي بمعنى التام.

ولكن لا يمكن الالتزام بكلا هذين المعنيين:

أما الأوّل: فلأنه يقال: درهم وافي، وكتاب وافي، واستوفى دينه، وفي كل ذلك لا معنى لتقديرالقيام بما التزم به قياماً خارجياً، إذ الدرهم لم يصدر منه عمل وهكذا الكتاب، وليس في الاستيفاء قيام للمستوفي بما التزم به. وبملاحظة موارد استعمال هذه الكلمة باشتقاقاتها المتنوعة يتضح بطلان هذا المذهب جيداً.

وأما الثاني: فلأنه وإن أمكن إرادته من الدرهم الوافي ومن مثل ﴿وَأَوْفُوا الْكَيْلَ وَالْمِيزَانَ﴾(3) إذ يمكن أن يراد الدرهم التام، وأتموا الكيل والميزان، لكن لا

ص: 67

يمكن إرادته من مثل: ﴿أُوفِ بِعَهْدِكُمْ﴾(1) - كما ورد في الآية الكريمة - إذ لا معنى لأن يراد أتموا بالعقود من الآية، وأتم به من المثال.

والذي نستطيع أن نجزم به في المقام هو أن للوفاء مفهوماً يساوق عدم التجاوز عن الشيء ويلازمه لكن لا مطلق عدم التجاوز، إذ لا يقال عن امتثال الواجب إنه وفاء به مع أنه لم يتجاوزه، بل عدم التجاوز في موارد يتحقق الالتزام والبناء على العمل ولو كان ذلك أمراً تقديرياً ارتكازياً، كما في موارد استعمال: «وافى زيد القوم» إذا سبق إن كان هناك عهد أو بناء إرتكازي على مروره على القوم.

ونقصد بما ذكرنا أنه لا يعتبر في حقيقة الوفاء الالتزام الشخصي، بل ما يعمه ويعم البناء النوعي على أن يتحقق الشيء بالنحو الخاص. ومن هذا الباب صدق الدرهم الوافي والكتاب الوافي إذا لم يتجاوز كل منهما ما بني عليه من كونه بالوزن الخاص وكونه مؤدياً للمقصود. كما لا يعتبر في صدقه القيام الخارجي بالمقصود كي نتوقف في صدقه في المثالين، إذ لا عمل صادر من الدرهم ولا الكتاب. بل المراد به أعم منه ومن القيام بالمقصود ولو بغير اختيار، ولعل التعبير الجامع هو أداء وكونه بنحو لا يتجاوز المقصود بل يؤديه ولا يقصر عنه»(2).

فلا يتم ما ذكره العلمان الإيرواني والإصفهاني قدس سرهما.

الخامس: ما ذكره السيّد الخوئي (رحمة الله) وحاصله: «أنّ التصرف الخارجي المحرم لو كان نقضاً للعقد للزم أن لا يحرم التصرف في الآن الثاني؛ إذ لا إشكال في أن الموجود في هذه العقود هو أمر وحداني مستمر، ونقض العقد في مقابل الوفاء به، وقد انتقض بالتصرف المحرم فانتقض ذلك الأمر الواحد، فلم يبق موضوع لوجوب الوفاء، نظير

ص: 68

النذر المتعلق بالفعل المستمر، كما لو نذر أن يجلس في مكان من الصباح إلى الزوال؛ فإن قيامه من ذلك المكان ولو لساعة يوجب عدم الوفاء بالنذر وعدم وجوب الجلوس عليه في بقية الوقت.

نعم، لو كان المتعلق متعدداً بحيث كانت هناك عقود والتزامات متعددة لوجب الوفاء في الآنات الأخرى بعدد العقود، ولكنه واضح البطلان؛ إذ ما في البيع ليس من قبيل نذر أمور متعددة بحيث لا يستلزم الخلف في واحد الخلف في الآخر، كأن ينذر أن يزور الإمام الحسين (علیه السلام) في كل ليلة جمعة النذر المتعلق بفعل واحد مستمر(1)»(2).

وقد أجيب عنه: بأنّ « الوفاء بالعقد يتم بالتسليم والتسلم، والأمر بالوفاء استمراري لا آني، بمعنى أن المتعاقدين مأموران بتسليم متعلّق العقد في كل آن، ففي كل آن يأتي خطاب ﴿أَوْفُوا﴾ فلا يسقط الأمر بالوفاء بمجرد العصيان»(3).

السادس: ما افاده المحقّق الخميني (قدس سره) : «من أنّ مفاد كلام الشيخ (قدس سره) أن يكون وجواب الوفاء حكماً تكليفياً، والتصرف في مال الغير بعد العقد منافياً للحكم التكليفي بوجوب الوفاء، فيلزم أن يستحق عقابين: أحدهما لأجل التصرف في مال الغير بدون إذنه؛ إذ لا شك في حرمته، وشمول عموم «لا يحل التصرف في مال الغير إلّا بإذنه» له، والآخر لأجل مخالفة الحكم بوجوب الوفاء، واللازم فاسد، فالملزوم مثله(4)»(5).

وقد أجيب عنه: بأنه «لا محذور فيه بعد أن يدل عليه الدليل، فإن كان العمل

ص: 69

مخالفاً لخطاب واحد ففيه عصيان واحد، وإن كان مخالفاً لعنوانين متعلقين لخطابين ففيه عصيانان ونلتزم بصدور معصيتين فيستحق عقابين.

وبيانه في ما نحن فيه: أنه لما أوقع المعاملة ولم يسلم المال للطرف الآخر فبتصرفه في مال الغير خالف حرمة التصرف في مال الغير، وهذه معصية، وبما أنه لم يفِ بالعقد خالف خطاب ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾،وهذه معصية أخرى، والالتزام بهذا لا يخالف العقل ولا النقل، كما لم يقم إجماع على بطلان الالتزام بمعصيتين»(1).

القول المختار في مفاد قوله تعالى: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾

قد «عرفت أنّ معنى الوفاء يساوق العمل بالتزامه وعدم التجاوز عنه، فالباء في الآية الكريمة شأنها شأن الباء في قولنا العمل بالالتزام، والمراد على هذا عدم التجاوز عن العقد والعمل به بتطبيق مقتضاه.

وبما أن مفاده - في البيع مثلاً - هو النقل والانتقال والتمليك والتملك، فمقتضى الوفاء به البناء على الملكية والنقل والانتقال، وعدم التجاوز عنها.

وعليه، فالأمر بالوفاء أمر بابقاء الملكية وعدم فسخها وازالتها، فمرجعه إلى النهي عن ازالتها. وهذا مما لا يمكن الالتزام به لأنه...

إما أن يراد به اثبات صحة العقد أو لزومه، وعلى كلا التقديرين إما أن يكون الأمر ارشادياً أو مولوياً.

1- أما فرض أن يراد به اثبات صحة العقد وكونه مولوياً، فيدفعه: أن وجوب الوفاء متفرع عن كون العقد صحيحاً، فلا معنى لأن يراد به صحة العقد.

2- وأما فرض كونه ارشاداً إلى صحة العقد، فيدفعه: أنه لا معنى لامضاء البيع - مثلاً - وبيان نفوذه بالأمر بما يترتب على الصحة والنفوذ.

ص: 70

إذن، فلابدّ أن يكون الملحوظ به مقام اللزوم.

3- وفرض كونه أمراً مولوياً الذي يرجع إلى حرمة الفسخ، فيترتب عليه فساده [أي الفسخ] وعدم تأثيره وهو معنى اللزوم.

يدفعه: أوّلاً: ان النهي عن المعاملة على ما حققناه في الاصول(1) لا يتقضي الفساد، كما ذهب إليه بعض(2)، ولا يقتضي الصحة، كما ذهب إليه آخرون(3) - فيما إذا تعلق بالمسبب - .

وثانيا: أنه من الواضح الضروري أن الفسخ لو ثبت تأثيره أو عدمه لا يكون محرماً، إذ لم يدع أحد من الفقهاء حرمته. إذن فحمله على الوجوب المولوي الراجع إلى حرمة الفسخ خلاف ضرورة الفقه.

4- وأما حمله على الارشاد إلى عدم تأثير الفسخ واللزوم، فهو خلاف ظاهر الأمر شرعاً خصوصاً في مثل الوفاء الذي يعلم أنه محبوب شرعاً فيشتمل على ملاك الأمر المولوي.

وعلى هذا، فلابدّ من التصرف في معنى الوفاء ههنا وحمله على معنى يتلائم مع الأمر المولوي به، فيقال إن المراد به ليس إبقاء الملكية حقيقة الذي يرجع إلى عدم الفسخ، بل المراد به إبقاء الملكية عملاً - كما يقال عين ذلك في المراد بالنقض في باب الاستصحاب فيقال إن المراد به النهي عن النقض عملاً، إذ لا يمكن النهي عن النقض والأمر بالإبقاء حقيقة - ، فيرجع إلى الأمر المولوي بترتيب آثار الملكية.

ومقتضى اطلاقها لزوم ترتيب الآثار حتّى بعد الفسخ، وهذا يلازم الحكم

ص: 71

باللزوم وعدم ترتب الأثر على الفسخ، كما ذكر الشيخ(1) (قدس سره) في تقريبه لأصالة اللزوم. وبهذا البيان تثبت أصالة اللزوم لو لا إشكال الشك في موضوع الحكم بعد الفسخ، فإنه اشكال متين لم يثبت الجواب عنه ... .

وبالجملة، تقريب الشيخ (قدس سره) بالنحو الذي ذكرناه لاستفادة أصالة اللزوم من الآية الشريفة متين في نفسه ولا اشكال فيه سوى إشكال الشك في بقاء الموضوع بعد الفسخ. وبه يتوقف عن الذهاب إلى دلالة الآية على أصالة اللزوم.

هذا، ولكن الانصاف أنه يمكن دعوى دلالة الآية على اللزوم، بتقريبين:

الأوّل: أن انشاء الفسخ من أحد المتعاملين...

إما أن يكون مستلزماً لارتفاع العقد الانشائي الثابت بالانشاء. وإما أن لا يكون مستلزماً لذلك، بل يبقى العقد على حاله.

فعلى الثاني: كان العقد باقياً فيترتب عليه وجوب الوفاء لثبوت موضوعه.

وعلى الأوّل: يستلزم أن يكون اللزوم في موارده بلحاظ الوفاء بالعقد الحدوثي، إذ الفرض تأثير الفسخ في حل العقد بقاءً مع فرض اللزوم ولا يكون ذلك إلّا مع فرض كون الوفاء بقاء بالعقد في مرحلة حدوثه.

وعليه، فيصح التمسك بوجوب الوفاء بعد الفسخ لكون العقد الموضوع هو العقد حدوثاً وهو لم يتأثر بالفسخ.

الثاني: وبيانه يتوقف على ذكر مقدمة وهي أن الموضوع، تارة: يكون مرتبطاً بمتعلق الحكم بمعنى أن متعلّق الحكم يضاف إليه. وأخرى: لا يكون كذلك بأن لا يكون المتعلق مضافاً إليه ومتوقفاً في تحققه عليه.

والأوّل: على قسمين، لأنه:

ص: 72

تارة: لا يمكن أن يصدق ويتحقق بدون بقاء الموضوع، نظير «أكرم العالم» فإن متعلّق الحكم هو اكرام العالم. ومن الواضح أنه لا تصدق هذه الحصة فعلاً مع زوال العلم، فلا يصدق اكرام العالم فعلاً على اكرام زيد الذي كان عالماً أمس وزال عنه العلم اليوم. فالحصة المقيدة لا تصدق مع زوال التلبس بالعلم.

وأخرى: يمكن أن يصدق فعلاً ولو لم يبق الموضوع، بل يكون وجود الموضوع حدوثاً كافياً في تحقق صدق المتعلق في مرحلة البقاء. كما في المثال السابق لو أخذنا العالم أعم من المتلبس والمنقضي عنه المبدأ، فإنّه يصدق مع زوال التلبس بالعلم اكرام العالم فعلاً.

وأما الثاني: فهو مثل ما إذا قال: «إذا نزل المطر وجب عليك اكرام زيد».

ولا يخفى أنه مع الشك في بقاء الموضوع لا يمكن التمسك باطلاق المتعلق في القسم الأوّل، لفرض أن الحكم متعلّق بما يدور مدار الموضوع بقاء، فلا يمكن التمسك بالاطلاق في اثبات الحكم في فرض الشك في بقاء الموضوع.

وأما في القسم الثاني والثالث، فيمكن التمسك بالاطلاق، فيقال: إن مقتضى اطلاق المتعلق ثبوت الحكم له ولو مع الشك في الموضوع بقاء، وبه يثبت ان الموضوع هو تحقق العنوان حدوثاً فقط.

ومن هنا ظهر أن ما يقال من عدم امكان التمسك بالاطلاق مع الشك في الموضوع ممنوع على اطلاقه، بل لابدّ من التفصيل المذكور فيه.

إذا عرفت ذلك، فنقول: العقد وإن كان له وجودان حدوثي وبقائي، إلّا أن الوجود الحدوثي يتعلق بترتيب الآثار بنحو الاستمرار. وعليه، فترتيب الآثار في مرحلة البقاء يصدق عليها فعلاً إنها وفاء للعقد بلحاظ الوجود الحدوثي له وإن لم يبق العقد فعلاً لزواله ببعض الاسباب.

وعليه، فيمكن التمسك بالاطلاق، فيقال: إن مقتضى اطلاق الوفاء إرادة

ص: 73

الوفاء بالعقد مطلقا حتّى بعد قول: «فسخت» فيثبت الحكم له وهو الوجوب بعد قول: «فسخت» ولو كان بقاء العقد مشكوكا، إذ يصدق الوفاء بالعقد الحدوثي بعد قول: «فسخت» ولو مع الشك في زوال العقد به.

وبذلك نستكشف أن موضوع وجوب الوفاء هو العقد حدوثاً لا بقاءاً واستمراراً. فالوفاء بالعقد من قبيل القسم الثاني من الأقسام الثلاثة لارتباطه بالعقد واضافته إليه لكنه يصدق فعلاً ولو لم يبق العقد...

وعلى كلٍّ، فدعوى دلالة الآية الكريمة على أصالة اللزوم متينة جداً»(1).

تنبيه: اشكالان للمحقّق الحائري (قدس سره)

نسب شيخنا آيةالله الشيخ محمّدعلي الأراكي (قدس سره) «إلى استاذه المحقق الحائري (قدس سره) إشكالين على الاستدلال بآية الوفاء على اللزوم:

الإشكال الأوّل: أن العقد - كما في اللغة والنصوص - هو العهد، ولا يطلق العهد على المعاملات السوقية الدائرة بين العقلاء، فالتمسك بها للزوم البيع لا موضوع له.

بل إن تمّ هذا البيان سقط التمسك بها في مطلق المعاملات.

الإشكال الثاني: أن القسم الأكبر من البيوع باطلة شرعاً، فيلزم من ذلك تخصيص الأكثر في آية ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾، والعام الخارج منه أكثر مصاديقه يسقط عن العموم فلا يكون قابلاً للاستدلال به؛ لإجماله حينئذ، إلّا أن يقال بأن عمل المشهور جابر لضعف الدلالة ورافع للإجمال فيؤخذ بما عمل به المشهور كما في القرعة، فكل مورد عمل المشهور فيه تمسك بدليل القرعة.(2)

ص: 74

الجواب عن الإشكال الأوّل

أوّلاً: أنه مناقض لما أفاده في جميع أبواب المعاملات من التمسك والاستدلال بهذه الآية، نذكر موردين للاختصار:

1- تمسكه بها في أوّل باب البيع في مسألة ما لو كان الثمن حقاً؛ فإنه ناقش في صدق البيع على هذه المعاملة؛ لانصراف البيع عن صورة جعل الثمن حقاً، ولكن تمسك لصحتها وإفادتها الملكية بعموم آية ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾؛ لصدق العقد والعهد عليها.

ثمّ قال: ودعوى انصرافها إلى العقود المتعارفة كعقد البيع والإجارة والصلح، فلا تشمل العقد الذي لا يكون مصداقاً لواحد منها.

مدفوعة: بأن هذا الانصراف بدوي ناشئ من أنس الذهن بهذه العقود، نظير أنس الذهن بغلبة الوجود، والمراد في الآية مطلق العقود، متعارفة كانت أو غير متعارفة.(1)

2- تمسكه لصحة المعاطاة بهذه الآية.(2)

وثانياً: أنه مردود حلاً؛ فإن كل عقد عهد كما هو المستفاد من كتب اللغة، بل هو المسلّم به عندهم؛ فإنهم وإن ذكروا العقد مستقلاً عن العهد، فذكروا العقد في مقابل الحل، والعهد في مقابل النقض والغدر، إلّا أن أعيان اللغويين صرَّحوا باتحادهما ولكن مصداقاً لا مفهوماً، فيقولون: عقدت البيع والحبل والعهد فانعقد.

والوجه فيه: أن العقد تارة يطلق على الالتزام المربوط بالتزام آخر، والعهد يطلق على العهد الإنشائي كالعهد في قبال النذر واليمين. فعلى هذا التقدير يباين كل

ص: 75

واحد منهما الآخر؛ لأن العهد من الإيقاعات، والإيقاعات قسيمة للعقود، وأخرى يطلق العقد على الالتزام بأمر وإن لم يكن مربوطاً بالتزام آخر، مثل عقدتم الأيمان، فعلى هذا التقدير كل عقد عهد مصداقاً؛ لأن العهد التزام وكل عاقد متعهد بما عقد، فإن كان مراد المحقق الحائري (قدس سره) نفي العهد عن العقد عرفاً مطلقاً فهو ممنوع؛ لأن العرف يرى كل عقد عهداً مصداقاً، ويدل عليه الكتاب العزيز بمقتضى الصحيحة المذكورة.

وبعبارة أخرى: إنه خلط بين المفهوم والمصداق؛ فإن مفاهيم المعاملات السوقية في مرحلة الإنشاء مفاهيم خاصة تختلف بحسبها، فالبيع مفهوماً هو التمليك، أو تبديل طرفي الإضافة، ومفهوم الصلح التسالم، والهبة إنشاء التمليك المجاني، ولكن أخذ في جميعها الالتزام بالمتعلق، بمعنى أن البائع يلتزم بأن المال مال المشتري، وأن من أوقع الصلح يلتزم بما تسالم عليه الطرفان، فجميع المعاملات هي من جهة عرفية عهود مصداقاً لا مفهوماً، وما نريده من ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ مصداق العهد وإن لم يكن عهداً مفهوماً.

والدليل القطعي على ذلك: أنه لا شك في أن جميع الالتزامات المتعلقة بالأفعال مشمولة للآية بتفسير صحيحة ابن سنان(1)، والحال أنه لم يؤخذ في مفهوم النذر العهد، ولكنه مصداق للعهد، وجميع الشروط مصاديق للعهد مع أنه لم ينشأ فيها العهد، فإذن جميع هذه المنشآت مصاديق للعهد، فإنكار كون المعاملات السوقية عهوداً ممنوع، بل جميعها عهود مصداقاً وإن لم تكن كذلك مفهوماً»(2).

ص: 76

من قبيل الثاني لا الأوّل فلا يجري الاطلاق.

بتوضيح: «إنّ اطلاق دليل الحكم إنما يتعرض لوجود الحكم عند وجود الموضوع، فيكون ناظراً إلى خصوصيات وحالات موضوع الحكم ومتعلقه، فيفيد في الشك في أحدها، فإطلاق (أكرم العلماء) مثلاً إنما يكون ناظراً إلى حالات العالم من العدالة والفسق وشبههما، ولا يتعرض إلى حالتي وجود الحكم وعدمه فضلاً عن حالة رفعه، فلا يمكن أن يكون مطلقاً بالنسبة إليها، وبما أن محل الكلام هو الشك في تأثير الفسخ الذي هو رافع لحلية التصرفات المترتبة على البيع فلا يكون الدليل مطلقاً بالنسبة إلى حالة وجود الفسخ حتّى يفيد في هذا الشك وينفى به تأثير الفسخ، فلا يتم التمسك بإطلاق ﴿وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾؛ لأنه يستلزم تعرض دليل الحكم لما هو رافع له أعني الفسخ، وهذا اللازم مستحيل؛ لأن رافع الحكم يقع في مرتبة متأخرة عنه؛ فإنه لابد أن يوجد الحكم أوّلاً ثمّ تصل النوبة إلى رفعه، فيستحيل أن يتعرض له الدليل الذي هو في مرتبة متقدمة عليه؛ إذ لا يتعرض الدليل لما هو في رتبة متأخرة عن الحكم.

ولا يرد هذا الإشكال على آية الوفاء؛ لأن الموضوع فيها ﴿الْعُقُودِ﴾ بالمعنى المصدري، فيكفي مجرد حدوثه لترتيب الحكم بوجوب الوفاء بمقتضى الالتزام إلى الأبد، فيتمسك فيها بالإطلاق»(1).

وبعبارة أُخرى: «يمكننا حمل كلام الشيخ (قدس سره) على ما كان يدور على ألسنة بعض الأعلام - ولعله مما يذكره الشيخ في مبحث الخيارات - من أن التمسك بالاطلاق مع الشك في الرافع ممتنع، وذلك لأن الرافع في مرحلة متأخرة عن وجود الشيء إذ الرفع يتعلق بما هو موجود. وعليه، فاطلاق الحكم الذي يتكفل اثبات وجوده في جميع موارد الشك لا يمكن أن يشمل مورد الشك في رافعه، لأن الاطلاق إذا كان بلحاظ نفي

ص: 78

الرافع يلزم أن يلحظ الشيء في مرحلة سابقة عليه، إذ وجود الحكم أسبق رتبة من رافعه والاطلاق يتكفل وجود الحكم كما عرفت، فلحاظ الرافعية في هذا المقام يستلزم ملاحظتها في مرحلة سابقة عليها، وامتناعه من الواضحات. ومن هنا كان اطلاق الحكم غير مجدٍ في رفع الشك في رافعه، إذ ليس الاطلاق بلحاظ النفي الرافع.

ولا يخفى أن هذا الوجه يختص بالآيتين، لأن الفسخ - على تقدير تأثيره - يرفع ما يثبت بهما مباشرة وهو جواز التصرف بجميع أنحاء التصرف. وليس كذلك بالنسبة إلى آية الوفاء، لأن المراد بالوفاء ههنا هو العمل بما التزم به والفسخ على تقدير تأثيره يرفع ما التزم به وهو النقل والانتقال، فهو لا يرفع حكم الآية مباشرة بل يرفع موضوعه فيرتفع الحكم. فنسبة الفسخ ليست نسبة الرافع لحكم المطلق. فلاحظ.

وهذا المطلب سمعناه من بعض الأعلام قدس سرهم ويخطر بالذهن إنه منسوب إلى الشيخ (قدس سره) ولا يحضرنا فعلاً إنه موجود في كتاب المكاسب، وإن كنا نحتمل ذلك قوياً، ولعلّه من العلم المخزون في الصدور المتناقل على الألسنة.

وعلى أي حال، فهو غير تام وذلك لأن المقصود التمسك بالاطلاق من دون لحاظ المشكوك بوصف الرافعية، بل بلحاظ ذاته وهي غير مترتبة على وجود الحكم. فإذا ثبت الحكم - بواسطة الإطلاق - عند وجود ما يشك في رافعيته بملاحظة ذاته، كشف ذلك عن عدم كونه رافعاً. فيقال مثلاً عند قول: «فسخت» يشك في وجود الحكم ومقتضى الإطلاق ثبوته حينذاك، فيعلم أنه ليس رافعاً، فالمشار إليه ذات قول «فسخت» لا بما هو مشكوك الرافعية كي يقال إن ذلك متأخر عن أصل وجود الحكم»(1).

ولكن الانصاف: إجمال عبارة الشيخ الأعظم «ولا يمكن حمله على إشكال كون

ص: 79

موارد الفسخ من موارد الشبهة المصداقية للمطلق، إذ كان يمكنه التعبير بذلك لتعارفه وتداوله. هذا مع عدم اختصاص الاشكال المزبور بالآيتين الأخيرتين، بل يشمل الأولى أيضاً كما عرفت.

وقد حمل المحقق الاصفهاني (رحمة الله) كلام الشيخ (قدس سره) هذا على إرادة مطلب دقيق فقال: «بل التحقيق اختصاص الآيتين بخصوصية إفادة الحلية والاباحة دون غيرهما حتّى المستثنى منه في آية التجارة عن تراض، والاباحة غالباً من باب اللااقتضاء دون الأحكام الطلبية حتمية كانت أو غير حتمية فإنها عن اقتضاء لزومي أو غير لزومي، وكما أن لا اقتضائية الموضوع بذاته لا تنافي وجود المقتضي لخلافه ولا تزاحمه ثبوتاً، فكذا الإطلاق المنبعث عن لااقتضائية الموضوع بذاته لا يندفع الشك في المقتضي لضده مثلاً بل لااقتضائية الموضوع المستتبعة للحلية محفوظة مع وجود المقتضي المستدعي للحرمة ولأجل تكفل الآيتين للاباحة دون سائر الآيات والروايات فلذا خص الاشكال بهما، فتدبره فإنه حقيق به(1)»(2).

في الآيتين الأخيرتين فإنّ الفسخ على تقدير تأثيره يرفع الحلّية الثابتة للبيع ومع الشك في بقائها لا يمكن التمسك بالاطلاق، هذا»(1).

كيف يتماثلان والحال أنّ الله أحلّ البيع وحرّم الربا؟ فليس المقام إلّا مقام تقابل الطبيعتين في الحكم ولا يصحّ أخذ الاطلاق من هذا المقام كما هو واضح»(1).

وقال أيضاً في عدم وجود الاطلاق في الآيتين: «أنّهما بمقام الإهمال نظير قول القائل في مقام الردع عن المساهلة في معالجة المرض: لا تسامح واشرب الدواء. فهنا أيضاً في مقام الردع عن الأكل بالباطل أرشد إلى التجارة عن تراض، فكما لا يمكن أخذ الإطلاق من قول القائل في المثال: «اشرب الدواء» كذلك في المقام من قوله تعالى: ﴿إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ﴾»(2).

وتبعهم السيّد الروحاني (رحمة الله) وقال: «الآية الكريمة ليست في مقام بيان حلية البيع وموضوعها، كي يتمسك باطلاقها في نفي الشك في دخالة شيء في تحقق الحكم. بل هي في مقام بيان التفريق بين البيع والربا في أن البيع حلال والربا حرام لا أكثر، فلا يمكننا التمسك باطلاق الحلية في نفي الشك في بعض القيود.

فهو نظير قول الطبيب للمريض بأن البنسلين مضر والأسپرين نافع في مقام الرد على المريض الذي قال للطبيب إنهما نافعان معاً، فهل يصح للمريض أن يتمسك بقول الطبيب: «الأسپرين نافع» فيثبت نفعه في جميع الحالات وبجميع المقادير، وغير ذلك.

ونظير ما لو كان المتكلم في مقام بيان الفرق بين العالم والجاهل وعدم المساواة بينهما بأن العالم يجب احترامه والجاهل لا يجب. فإنه لا يمكننا التمسك باطلاق العالم في إثبات الحكم له ولو كان فاسقا، إذ ليس ذلك من قبيل: «يجب احترام العالم» الوارد في مقام بيان الحكم وموضوعه.

ص: 82

وهذا الاشكال متين جداً ولا نعرف له جواباً، وإن كان يخطر في الذهن أن المحقق الاصفهاني (رحمة الله) تصدى إلى الجواب عنه في الجزء الأوّل من حاشيته ولكن الجواب غير صحيح - والكتاب لا يحضرنا فعلاً - . فالتفت وتدبر»(1).

ويرد عليهما: أوّلاً: إنّ «اطلاقات الكتاب [﴿ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾] لو كانت واردة في مقام بيان أصل التشريع لما صحّ أن يتمسك بأي إطلاق فيه ويتمّ ما أرادوه، ولكن هذا لمبنى ممنوع قطعاً؛ لأن مقتضى أصالة البيان صحة التمسك بإطلاق الآيات.

نعم، لابد من الفحص عن المانع.

وأصدق شاهد على ذلك روايات الترجيح في باب التعارض الآمرة بالأخذ بما وافق الكتاب(2)؛ فإن الموافقة والمخالفة إنما تكون مع إطلاقات الكتاب؛ إذ المخالف لنص الكتاب لا مقتضي لحجيته في نفسه ولو مع عدم المعارض، بمقتضى قوله (علیه السلام) : «ما لم يوافق من الحديث القرآن فهو زخرف»(3)، «وكل حديث لا يوافق كتاب الله فهو زخرف»(4)، «وما جاءكم يخالف كتاب الله فلم أقله»(5)، «وإذا جاءك الحديثان المختلفان فقسهما على كتاب الله وأحاديثنا، فإن أشبهها فهو حق، وإن لم يشبهها فهو باطل»(6).

و [ثانياً]: قوله تعالى في الآية: ﴿ذَلِكَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا﴾ لا يمنع من التمسك بإطلاق: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾؛ فإن الثانية لإفادة أمرين: نفي

ص: 83

قول من قال: بأنما البيع مثل الربا، وإثبات أن البيع حلال دون الربا، فهي لإفادة الحكم في مقام بيان العمل، وما يكون كذلك لا يمكن أن لا يكون مطلقاً.

[وثالثاً]: أن الإمام (علیه السلام) استدل في الرواية الصحيحة بهذه الآية على صحة بيع المضطر مما يوجب القطع بإفادتها الإطلاق، ففي الوسائل عن الشيخ الصدوق (قدس سره) بإسناده عن عمر بن يزيد قال: قلت لأبي عبدالله (علیه السلام) : «جعلت فداك، إن الناس يزعمون أن الربح على المضطر حرام وهو من الربا، قال: وهل رأيت أحداً يشتري - غنياً أو فقيراً - إلّا من ضرورة؟! يا عمر، قد أحل الله البيع وحرم الربا، فاربح ولا تربه(1)»(2).

على أنّ هذا الأمر المرخّص فيه لازم ولا ينفسخ بالفسخ، وهذا ظاهر.

[2] وإن اُريد منها الحلّية الوضعية، فمعنى الآية أنّ البيع نافذ وصحيح في مقابل الربا فانّه باطل وفاسد، ولا دلالة فيها على أنّ البيع لازم أو غير لازم وإنّما تقتضي الحكم بصحّته ونفوذه، وأمّا أنّه بعد صحّته وتأثيره لا يرتفع بالفسخ أو يرتفع فهو ممّا لا يستفاد من الآية الشريفة.

[3] وإن اُريد منها الجامع بين الحلّيتين كما هو ليس ببعيد، لأنّ تقسيم الحلّية إلى الوضعية والتكليفية إنّما حدث بين الفقهاء والأصوليين وإلّا فالحلّية إنّما هي في مقابل العقدة، فالبيع حلال أي أنه مفتوح السبيل وليس بمغلق الباب. وهذا المعنى يشمل الترخيص بحسب التكليف والوضع، بمعنى أنّ التصرف في البيع بايجاده وترتيب الأثر عليه مفتوح السبيل ولا مانع منه في مقابل الربا الذي هو مغلق الباب وممنوع منه بجميع أنحاء التصرف فيه بايجاده أو بترتيب الأثر عليه، وعلى ذلك أيضاً لا يستفاد منها اللزوم بعد الانعقاد والصحة.

وأمّا بالنسبة إلى قوله تعالى ﴿إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنکُمْ﴾ فلأنّ الآية المذكورة تدلّ على أنّ أكل أموال الناس بالأسباب الباطلة حرام، وأمّا أكلها بسبب التجارة عن تراضٍ فهو جائز وغير محرّم، ومن المعلوم أنّ المراد بالأكل ليس هو الازدراد والأكل في مقابل الشرب وإلّا لاختصّت الآية بقليل من كثير من الأموال لأنّ نسبة المأكول من الأموال إلى غير المأكول منها كنسبة القطرة إلى البحر كالأراضي والأملاك والألبسة والحيوانات غير مأكولة اللحم، بل إنّما المراد بالأكل هو التصرف في المال كما هو شائع في الاستعمال حيث يقال إنّ فلاناً أكل مالي أو داري، وعليه فالتصرف في الأموال بسبب التجارة عن تراضٍ جائز وهذا أيّ ربط له بلزوم المعاملة

ص: 85

والبيع وعدم انفساخها، وهذا ظاهر»(1).

ولكن يرد عليها: أنّ الدعوى على مبنى الشيخ الأعظم(2) وهو الحلية التكليفية لا تتم «والسبب في ذلك - مع أن الحل تعلّق بالبيع بحسب الظاهر- هو وجود قرائن في المقام:

منها: أن مبنى الشيخ (قدس سره) عدم قابلية الحكم الوضعي للجعل بالاستقلال، والنفوذ حكم وضعي.

ومنها: أنها تعلقت بالمعاملة، فالظاهر منها بيان النفوذ والتأثير؛ إذ هو المطلوب في المعاملات غالباً.

ومنها: أن إرادة الحلية التكليفية بعيدة جداً؛ فإن البيع بمعنى إنشاء الملكية بالعوض لا تتوهم حرمته التكليفية حتّى تتعلق به الحلية، فيكون المراد منها الحلية الوضعية.

فلهذه القرائن ذهب (قدس سره) إلى أن متعلّق الحلية هي التصرفات المترتبة وينتزع منها صحة البيع، ومن إطلاق الحلية لما بعد الفسخ ينتزع اللزوم، فلا يرد الإشكال عليه مع حفظ مبناه.

ثمّ إن استدلال الشيخ (قدس سره) بالإطلاق يتمّ حتّى على مبنى الحلية الوضعية للبيع بمعنى النفوذ والصحة؛ وذلك لأنها تستلزم حلية التصرفات المترتبة عليه، والنسبة بينهما نسبة الملزوم واللازم، والموضوع والحكم، ويستحيل انفكاكهما، فلا يعقل الحكم بنفوذ البيع دون حلية التصرفات المترتبة عليه، فنفس جعل الحلية الوضعية للبيع يلازم جعل حلية التصرفات، ومع هذا التقريب يتم استدلال الشيخ (قدس سره) أيضاً،

ص: 86

ويستفاد اللزوم من الإطلاق؛ فإن الإهمال بالنسبة إلى حلية التصرفات غير معقول، والتقييد منتف، فيتعين الإطلاق، وإطلاق حلية التصرفات لما بعد الفسخ يقتضي اللزوم.

فتحصل مما تقدم أن استدلال الشيخ (قدس سره) على مبناه تام، بل ضروري، كما يتم الاستدلال على مبنى الحلية الوضعية أيضاً»(1).

وحيث لا تتم الدعوى على مبنى الحلية التكليفية والحلية الوضعية فلا تتم على مبنى الجامع بين الحليتين أيضاً.

وحيث لا تتم بالنسبة إلى آية البيع كذا لا تتم بالنسبة إلى آية التجارة بنفس البيان.

ولا مانع من التمسك بالاطلاق بالاضافة إليه كما لا مانع من تقييد الحكم به بأن يقال إنّما يحلّ البيع أو التصرفات إلى أن يصدر الفسخ من أحدهما ولا يترتّب عليه أيّ محذور، فكما لا مانع من تقييده به فلا مانع من إطلاقه بالاضافة إليه وجعل الحلّية إلى الأبد ولو مع صدور هذا الفعل من أحدهما، فهذه المناقشة غير واردة من أساسها»(1).

ولكن يرد عليها: الكبرى الواردة في كلام السيّد الخوئي (قدس سره) - وهي: عدم إمكان إطلاق أي حكم بالنسبة إلى رافعه - مسلمة حتّى عند المستشكل [الشيخ الأعظم] فيستحيل أن يقال: تحل جميع التصرفات المترتبة على البيع، أوجد الرافع لهذه الحلية أم لم يوجد؛ فإن الحكم يرتفع على تقدير وجود المزيل له، فلا يعقل وجوده مع وجود المزيل، فلا بحث من جهة الكبرى، وإنما البحث في تطبيقها على الصغرى، فهل ما نحن فيه صغرى لتلك الكبرى أو لا؟

وفي الجواب نقول: إن فرض الكلام أننا نشك في تأثير الفسخ؛ فإنه هو مورد البحث في أصالة اللزوم؛ فإنا لو أحرزنا كون الفسخ موثراً أو كونه غير مؤثر لما كانت هناك حاجة إلى البحث في أصالة اللزوم، وحيث إنّا نشك في المقام في تأثير الفسخ وعدمه فنحتمل بالوجدان مؤثريته، فإن كان مؤثراً كان رافعاً للحكم فلا يمكن الإطلاق بالنسبة إليه، وإن لم يكن مؤثراً لم يكن رافعاً له فيمكن الإطلاق، فالشك في موثرية الفسخ وعدمها شك في إمكان الإطلاق وعدمه، فيكون التمسك بالإطلاق حينئذ من التمسك بالدليل في الشبهة الموضوعية لإمكان ذلك الدليل، والتمسك بأي دليل فرع إحراز إمكانه.

وبعبارة أخرى: إن معنى إطلاق الحكم ليس شيئاً آخر غير وجود الحكم، غاية الأمر أن أصل الحكم هو أصل وجوده، وإطلاقه هي سعة وجوده، فالبحث في أن

ص: 88

دائرة الحكم مضيقة أو موسعة، ولكن بما أن الحكم يتعلق بالموضوع فهو يدور مداره سعة وضيقاً، فما يطلبه الفقيه عبارة عن معرفة وجود الحكم هنا وعدم وجوده، والإطلاق إنما هو ليتضح وجود الحكم في المورد، والشيخ (قدس سره) يقول بأن الحكم يستحيل وجوده في ظرف وجود الرافع، والإطلاق عبارة عن سعة دائرة الحكم ليشمل هذا المورد أيضاً، فإطلاق (أكرم العلماء) معناه سعة الحكم ليشمل العادل والفاسق، ولكن حقيقة الأمر أن الحكم يتكفل لوجود نفسه عند وجود متعلقه وموضوعه، والرافع له ليس متعلقاً له ولا موضوعاً، وعليه فيندفع إشكال السيّد الخوئي (قدس سره) ؛ لأنه إذا كان الفسخ مؤثراً واقعاً فالإطلاق بالنسبة إلى حالة وجوده غير ممكن لعدم إمكان الإطلاق بالنسبة لرافع الحكم، ولكن بما أنا نشك في مؤثرية الفسخ وعدمها ونحتمل كونه مؤثراً يكون التمسك بالإطلاق من التمسك بالدليل في الشبهة الموضوعية لإمكان الدليل»(1).

وعليه فالشك في نفوذ الفسخ يرجع إلى الشك في وجوب الوفاء بالعقد وترتيب الآثار عليه، وقد بنينا على أنّ التمسك باطلاق الحكم بالوفاء حتّى على تقدير ارتفاعه وشموله لصورة عدم نفسه غير معقول، هذا»(1).

ويرد عليها: عدم تمامية هذا الإشكال على الشيخ الأعظم (رحمة الله) :لأنّه صرح بأن موضوع الأثر في آية ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ هو حدوث العقد، أي صرف وجود التعهد من أيِّ متعهد، فمتى تحقق العقد وجب العمل بمقتضاه إلى الأبد، فلو فسخ فيما بعد فإن ﴿أَوْفُوا﴾ تلزم من الأوّل بالعمل بمقتضى العقد الحادث وترتيب الأثر عليه، فلا يرد الإشكال في هذه الآية؛ لأن التمسك بها ليس من التمسك بإطلاق الحكم بالنسبة إلى رافعه، فالسالبة هنا منتفية بانتفاء موضوعها؛ إذ نفس الأمر بالوفاء بمجرد حدوث العقد ينفي أثر الفسخ لو حصل في ما بعد، فهو من قبيل ما لو قال المولى: إذا قلت قولاً فابق عليه إلى الأبد، فإذا أنشأت قولاً ثمّ جئت بعد مدة ورفعت اليد عن قولي فإنها لا ترتفع، ولا يقبل مني، وللآخر الاحتجاج عليَّ بأن القول صدر منك فيجب ترتيب الأثر على مجرد صدوره إلى الأبد»(2).

استدل آخر على اللزوم بالآيتين في كلام المحقق الخوئي (قدس سره)

قال (قدس سره) : «ويمكن الاستدلال بالآيتين على اللزوم بوجه آخر: وهو أنّ البيع عبارة عن الالتزام بملكية المثمن للمشتري وملكية الثمن للبائع، وهذا الالتزام لو لم يفيّد بالخيار مطلق بالاضافة إلى الزمان، فأنه قد التزم بالملكية إلى يوم القيامة لا إلى زمان دون زمان، كما أنّه مطلق بالاضافة إلى الزماني وهو الفسخ، ومعناه أنّي التزمت بالملكية مطلقاً سواء رجعت عن التزامي وهو الفسخ أم لم أرجع، وأنّ الالتزام غير

ص: 90

مقيّد بعدم الرجوع فيه وغير موقت إلى زمان الرجوع. كما أنّ معنى جعل الخيار في البيع أنّ الالتزام بالملكية والبيع مقيّد بعدم الرجوع فإذا رجعت فالملك لي، ولا معنى للخيار إلّا ذلك، ولا محذور فيه إلّا أخذ الحكم في موضوع نفسه، وقد تقدّم الجواب عنه في بحث أخذ قصد القربة في موضوع الحكم.

وعلى الجملة: لا محذور في الالتزام بالملكية مطلقاً سواء رجع عن التزامه أم لم يرجع فيه، فيكون جعل الخيار في البيع موجباً لتضييق دائرة الالتزام، لأنّه على تقدير عدم جعله يلتزم بالبيع والملكية سواء رجع عن التزامه بعد ذلك أم لم يرجع نظير من أودع عند أحد مالاً وأوصاه بعدم ردّه إليه ولو مع مطالبته المال بنفسه.

وإذا اتّضح هذا فنقول: إنّ مقتضى الآيتين كما عرفت عبارة عن إمضاء المعاملة وما تعاقدا عليه، فإن كان العقد وما تعاقدا عليه التزاماً مقيّداً بعدم رجوعه عن التزامه فيمضيها الشارع على نحو الجواز، وإن لم تكن المعاملة والالتزام مقيّداً بذلك بل مطلقاً من حيث رجوعه وعدمه فلا محالة يمضيها الشارع على نحو الاطلاق وأنه ملك للمشتري أو البائع مطلقاً، سواء رجع أحدهما عن التزامه أم لم يرجع وبعد ذلك - أي بعد التزامه على نحو الاطلاق - إذا رجع فلا يمكن للشارع إمضاء ذلك الفسخ لأنّه يؤدّي إلى التناقض كما هو ظاهر، لأنّ المفروض أنّه أمضاها على نحو الاطلاق، ومعناه أنّ المثمن ملك للمشتري سواء رجع البائع عن التزامه أم لم يرجع ومعه فلا يعقل أن يمضي الشارع فسخ البائع، لأنّ معناه أنه ملك للبائع عند الرجوع، وهذان لا يجتمعان.

وبالجملة: أنّ الآيتين تدلّان على أنّ الشارع يمضي المعاملة حسبما أوقعها المتعاقدان، والمفروض أنّهما أوقعاها على نحو يكون الالتزام مطلقاً ولا يحصل الانفساخ بالفسخ وهو معنى اللزوم. وقد ذكروا نظير ذلك في باب الوكالة وأنّه إذا اشترط التوكيل في ضمن عقد على نحو لاينعزل الوكيل بالعزل فتثبت له الوكالة

ص: 91

المطلقة ولا تزول برجوع الموكّل عن التوكيل، وإن لم نرتض بذلك في الوكالة فراجع»(1).

فذلكة القول في الآيتين

فذلكة القول في المقام «أنّ آيتي الحل والتجارة عن تراض تدلان على لزوم المعاملة وعدم نفوذ الفسخ أيضاً.

ووجه الدلالة: أن الآيتين ونحوهما من الآيات ليست تأسيسية، بل هي إمضاء لما عند العرف والعقلاء، فإن حلية البيع ونفوذه أمر عقلائي وقد أمضاه الشارع، وإمضاؤه للأمور العقلائية يتم بأحد نحوين: بعدم الردع، وبالدليل المثبت للإمضاء، وموردنا من قبيل القسم الثاني، وعند ما تكون الآية إمضاء لما عند العقلاء فالملاحظ ما عندهم، ومما لا شك فيه أن البيع نافذ عند العقلاء، سواء ألحقه فسخ من أحد الطرفين أم لا؛ فإنَّ الفسخ من أحد الطرفين غير مؤثر ما لم يكن في البيع ما يوجب حق الفسخ كالشرط المصرح به، والشرط الضمني كعدم العيب والغبن، وعليه فبما أن الآيتين إمضاء لما عند العقلاء فهما تدلان على عدم تأثير الفسخ إلّا في موارد ثبوت حق الفسخ، فهما تدلان على المدعى أعني اللزوم»(2).

وهذا تمام الكلام في آيتي البيع والتجارة والحمدلله على السلامة.

وأما ما رخص الشارع فيه - كأكل المارة من ثمر الأشجار التي يمر بها، وكأخذ الشريك بالشفعة، والخيارات الشرعية التأسيسية كخيار المجلس والحيوان - فهو وإن كان باطلاً عندهم إلّا أن ترخيصه يكشف عن عدم كونه من الباطل، فما قام على جوازه الدليل الشرعي يخرج عن كونه باطلاً؛ إذا لجواز يكشف عن حق للمجاز له متعلّق بالعين، وما لم يقم على جوازه الدليل يكون باطلاً عرفاً، وبما أنه لم يقم على جواز الفسخ في غير ما ذكر دليل شرعي فهو باطل عرفاً ومتعلق للنهي، والنهي هنا يدل على الفساد بلا إشكال؛ لأن تملك مال الغير بالطريق الباطل عرفاً غير مؤثر قطعاً، فتدل الآية على عدم تأثير الفسخ ولزوم المعاملة(1)»(2).

اشكالان للسيّد اليزدي على الشيخ ونقدهما

قال المحقق اليزدي (رحمة الله) : «على هذا التقريب يشكل الاستدلال؛ إذ من المعلوم أنّه لابدَّ من احراز الموضوع في التمسك بالعموم والاطلاق، ومع فرض كون الإذن الشرعي كاشفاً عن عدم كونه باطلاً، فمع الشك في الإذن - بسبب الفسخ - يشك في صدق الباطل؛ فلا يمكن التمسك، وصدق الباطل عرفاً لا يكفي بعد فرض تصرف الشارع فيه؛ إذ الموضوع ليس الباطل العرفي»(3).

مضافاً إلى عدم إمكان «أن يجعل النهي عن الأكل إرشاداً إلى الفساد، لأنّه بالنسبة إلى سائر التصرفات حرام تكليفي، فلا يمكن حمله على بيان الوضع بالنسبة إلى خصوص الفسخ»(4).

ولكن يمكن أن يجاب عن إشكاله الأوّل: «أنّ الآية في مقام بيان البطلان شرعاً،

ص: 93

فلا معنى لأخذه في الموضوع. فلابدّ من فرض المستثنى منه معنى يشمل المستثنى في حد نفسه. فيقال: إن المراد بالآية: «إنه لا تأكلوا أموالكم بينكم بوجه من الوجوه فإنه باطل إلّا التجارة عن تراض»، فيكون قوله بالباطل بمنزلة تعليل الحكم العام وبيان أن كل وجه باطل.

والاستعمالات العرفية على ذلك كثيرة، ففي مقام نهيه عن مطلق الكلام لتأذيه منه بقول المولى لعبده: «لا تتكلم بما يؤذيني» فإنه في مقام النهي عن كل كلام لا في مقام تفصيل الكلام إلى ما يؤذي وما لا يؤذي، ونحو ذلك كثير.

وإذا ثبت أن المراد بالآية الشريفة هذا المعنى ظهرت دلالتها على اللزوم بوضوح، فإن الفسخ يدخل في عموم المستثنى منه لأنه ليس تجارة عن تراض، فيحرم أكل المال بسببه»(1).

وعن إشكاله الثاني: «أنّ ما أفاده تام لو لم نقل بأن الأكل في الآية كناية عن التملك، كأن يكون المراد من ﴿لَا تَأْكُلُوا﴾ النهي عن التصرفات جميعها التكوينية والاعتبارية، وأما إذا كان الأكل في الآية كناية عن التملك - كما هو الحق - فلا يتم هذا الكلام؛ إذ تخرج التصرفات التكوينية كالأكل واللبس ونحوهما تخصصاً حينئذ، والاستدلال مبني على المعنى الثاني وهو المستعمل في الإطلاقات العرفية؛ فإنهم يقولون: فلان أكل مال الآخر مع أن المقصود من ماله المأكول قطعة أرض وهي غير قابلة للأكل بمعنى الازدراد، فإضافة الأكل إلى المال في مثل هذه الموارد كناية عن التملك، فيكون النهي فيها وضعياً لا تكليفياً»(2).

ص: 94

اشكالات للمحقق النائيني على الشيخ ودفعهما

قال المحقّق النائيني (رحمة الله) : «تقريب الاستدلال بعقد المستثنى منه يتوقّف - بعد الفراغ عن كون المراد من الأكل فيه هو التملّك لا الازدراد - على أن يكون المراد بالباطل هو ما يسمّى باطلاً عرفاً، وأن يكون العرف مع الشكّ في أنّ بالفسخ يمكن التملّك أم لا حاكماً بالبطلان.

وبعبارة أُخرى يتوقّف الاستدلال على أمرين:

الأوّل: أن يكون نظر العرف متّبعاً في تعيين المصداق.

الثاني: أن يكون حاكماً بأنّ ما لم يعلم كون الفسخ سبباً للتملّك أن يكون التملّك باطلاً.

وكلاهما ممنوعان، أمّا الأوّل: فلأنّ نظرهم متّبع في تعيين المفاهيم لا المصاديق، إلّا أن يكون تعيين المصداق راجعاً إلى تعيين المفهوم.

وأمّا الثاني: فلعدم حكمهم في مورد الشكّ في كون شيء سبباً مملّكاً بعدم كونه مملّكاً وباطلاً، لشكّهم في السبب فكيف يحكمون بعدم المسبّب»(1).

توضيح الاشكالين: «أوّلهما: أن العرف مرجع في تحديد المفاهيم لا المصاديق إلّا في ما يرجع إلى تحديد المفهوم، والشيخ (قدس سره) قد رجع في المقام إلى العرف في تحديد المصداق؛ فإنه لا شك في مفهوم الباطل عرفاً، وإنما الشك في كون الفسخ منه أو لا.

ثانيهما: سلمنا بأن العرف مرجع في تحديد المصاديق أيضاً إلّا أنه إنما يكون مرجعاً فيما لو لم يشك في حصول المسبب من السبب المعين، وأما مع شكه في حصوله منه فليس بمرجع حينئذ؛ إذ الفرض أنه نفسه يشك في حصول المسبب من هذا السبب، فكيف يكون مرجعاً في تعيينه؟! وما نحن فيه من هذا القبيل؛ فإن العرف

ص: 95

يشك في كون هذا الفسخ موجباً لانحلال العقد أو لا، فلا يكون مرجعاً حينئذ حتّى لو قلنا بأنه مرجع في تحديد المصداق؛ لأنه نفسه يشك في تحققه بهذا السبب»(1).

وقد اورد على أوّلهما: «لو كان للشارع تحديد خاص لموضوع حكمه لكان عليه بيانه؛ إذ مع إلقاء اللفظ إلى العرف واستفادتهم منه معنى عندهم سيعملون بحسب فهمهم له، فإذا كان ما عندهم غير الذي يريده الشارع ولم يبيّنه لزم نقض الغرض والإغراء بالجهل، فمقتضى عدم نقض الغرض وعدم الإغراء بالجهل أن يبين الشارع حدود الموضوع الذي يريده.

هذا هو الملاك في المسألة، ولا يخفى تأثيره في ما نحن فيه وإن لم يكن العرف مرجعاً في تحديد المصداق، ونظر الشيخ (قدس سره) إلى هذا الملاك بتوضيح منا.

وكون العرف مرجعاً في تحديد المفاهيم لا المصاديق صحيح، فإذا كان موضوع الحكم الشرعي هو الموضوع العرفي فالمرجع في تحديد مفهومه العرف، وبعد تحديده ينبغي الدقة في تطبيقه على المصاديق، فيرجع إلى العقل في تطبيقه، وأما العرف لا يرجع إليه؛ لأنه غالباً ما يتسامح في تشخيص المصداق وتطبيق المفهوم عليه.

إذا اتضحت هذه القاعدة فتطبيقها على ما نحن فيه بهذا النحو: أن الحكم تعلق بموضوع واقعي وهو عنوان ﴿الْبَاطِلِ﴾ فقال تعالى: ﴿وَلَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ﴾، والخطاب موجه إلى العرف العام، والمفروض أن الشارع لم يبيّن المراد من ﴿الْبَاطِلِ﴾، فلو كان مراده منه غير المعنى العرفي لكان توجيه الخطاب إلى العرف بدون بيانه لمراده لغواً؛ لأن المفروض أنه لم يبيّن المراد، وأن المعنى العرفي غير مراد.

وعليه ففي مثل هذا المورد يكون نفس الملاك القاضي بأن العرف مرجع في تحديد المفاهيم قاضياً بأن العرف مرجع في تعيين المراد من الباطل، فمراد الشيخ (قدس سره) أن

ص: 96

كل مورد يجعل فيه العنوان موضوعاً للحكم الشرعي فهو محتاج إلى بيان الشارع، وعدم بيانه له إمضاء لما عند العرف في تحديد المفهوم وفي تعيينه.

وهذه القاعدة هي - بطبيعة الحال - إنما تكون في الموارد التي تلزم فيها اللغوية من الخطاب لو لا الأخذ بما عند العرف مثل ما نحن فيه.

وبهذا يندفع الإشكال الأوّل للمحقق النائيني»(1).

وقد اورد على ثانيهما: «هذا خلط بين الشك من ناحية الشارع والشك من ناحية العرف.

توضيح ذلك: إنا نشك في موثرية الفسخ وعدمها، فإن كان الشك من ناحية العرف - بمعنى أن العرف يشك في كون الفسخ مؤثراً وعدمه - فإشكال المحقّق النائيني (قدس سره) وارد، ولكن الأمر ليس كذلك؛ فإن الشك إنما هو من ناحية الشارع، بمعنى أنا نشك هل الفسخ مؤثر عند الشارع أو لا؟ وأما العرف فلا شك عندهم أصلاً؛ إذ لا أحد منهم يشك في كون الفسخ باطلاً إذا كانت المعاملة غير مشتملة على عيب ولا غبن ولا شرط خيار للفاسخ، فالمشكوك هو تحقق المسبب من هذا السبب شرعاً لا عرفاً؛ فإن العرف لا يشكون في عدم تحققه منه، وعندهم يقين ببطلان الفسخ الحاصل من دون موجباته العرفية.

وعليه يندفع الإشكال الثاني للمحقق النائيني (قدس سره) ويتم من هذه الجهة تقريب الشيخ (قدس سره) للاستدلال بعقد المستثنى منه»(2).

ص: 97

أمرين:

أحدهما: أنّ المراد بالباطل هو الباطل العرفي وأنّ كل تصرّف عُدَّ في العرف باطلاً حرام إلّا أن يدلّ دليل شرعي على جوازه وعدم كونه من الباطل، وهذا كما في حقّ المارّة والشفعة ونحوهما لأنّهما باطلان عرفاً لو لم يدل عليهما دليل شرعي.

وثانيهما: أنّ فسخ أحدهما وتصرفه في المال من دون رضا الآخر من الباطل عرفاً، وبعد ضمّ أحد هذين الأمرين إلى الآخر نبت أنّ الفسخ والتصرف في المال باطل وحرام ولا يكون نافذاً لا محالة، هذا.

ولكن للمناقشة في الأمرين مجال

و [أمّا الأوّل ف-] ذلك لعدم الدليل على أنّ المراد بالباطل هو الباطل العرفي، لأنّ الألفاظ موضوعة للمعاني النفس الأمرية والواقعية لا للمعاني المقيّدة بما يراه العرف، نعم رؤية العرف ونظره طريق إلى الواقع فيما إذا أمضاها الشارع لا أنّها جزء للمعاني، وعليه فالمراد بالباطل هو الباطل الواقعي في مقابل الحق والثابت، وبهذا لمعنى صحّ قول الشاعر: ألا كل شيء ما خلا الله باطل لعدم ثبوت غيره تعالى وأنّ غيره من الأشياء زائل تالف وليس بحق بل الحق هو الله جلّ شأنه، ومعه فلا يمكن الاستدلال بالآية في المقام لأنّا نشك في أنّ الفسخ والتصرف في المال باطل واقعاً أو حق، ومع الشك في ذلك لا يصح التمسك بالعام لأنّ الشبهة مصداقية»(1)... وأمّا بناءً على أنّ المراد بالباطل هو الباطل العرفي كما ادّعاه شيخنا الأنصاري(2) (قدس سره) فحينئذٍ إن قلنا بأنّ الموارد الخارجة عن النهي خارجة عن عنوان الباطل العرفي بالتخصيص - بمعنى أنّ مثل حقّ المارّة والشفعة والخيار من الباطل العرفي حقيقة إلّا أنّ الشارع

ص: 99

خصّصها وأخرجها عن حكم الحرمة مع كونها داخلة في الموضوع - فلا مانع من التمسك بعموم ﴿لَا تَأْكُلُوا﴾ الخ لاثبات عدم جواز الفسخ وعدم نفوذه، لأنه باطل عرفاً ولم يرد مخصّص يخرجه عن الحكم، وهذا ظاهر.

وأمّا إذا قلنا بأنّ موارد ترخيص الشارع خارجة عن الباطل العرفي حقيقة كما ذكره شيخنا الأنصاري (قدس سره) فلا يصحّ التمسّك بالعموم لاثبات عدم تأثير الفسخ، وذلك لأنّ الموضوع للحكم حينئذٍ ليس هو الباطل العرفي بمجرده بل الباطل العرفي بقيد أن لا يرخّص فيه الشارع، وإلّا فهو مع ترخيصه ليس من الباطل الموضوع للحكم، وصدق هذا العنوان المقيّد بعدم ترخيص الشارع على الفسخ غير معلوم، إذ نحتمل أنّ الشارع رخّص فيه كما تحتمل عدمه، فنشك في أنّ الفسخ هل هو من أفراد الموضوع للحكم أو من غيرها، ومع الشك في الموضوع لا مجال للتمسك بالعموم»(1).

ولكن يمكن أن يلاحظ عليه:

الملاحظة الأولىٰ: «أنّ الألفاظ موضوعة للمعاني الواقعية بلا إشكال كما أفاده المحقّق الخوئي أيضاً، ولكن بما أن الشارع وضع الأحكام على هذه الموضوعات، وخطابه مطلقاً - التأسيسي منه والإمضائي - كان موجهاً للعرف العام، فإن لم يكن مراده ما عند العرف لزمه البيان وإلّا تلزم اللغوية من خطابه؛ إذ لا فائدة من كلامه في حال عدم إرادته ما عند العرف وعدم بيانه لمراده.

وعليه فالمراد من الموضوع في الحكم هو الموضوع العرفي في حال عدم نصب قرينة على إرادة خلافه، وهذا المعنى هو ما أراده الشيخ (قدس سره) من كون الباطل في الآية هو الباطل العرفي، ولم يقل إن الباطل موضوع للباطل العرفي حتّى يرد عليه الإشكال

ص: 100

الوارد في الكبرى، بل قال إن المراد به في الآية هو الباطل العرفي، وبينهما فرق، وبيانه ما قدمناه، بمعنى أن الشارع أمضى في حال التطبيق ما عند العرف من معنى الباطل.

وبعبارة أخرى: إن الشارع جعل في هذه الموارد نظر العرف طريقاً إلى الواقع، وإلّا لبيّن مراده»(1).

الملاحظة الثانية: السيّد الخوئي «ناقش في الصغرى من حيث احتمال أن يكون الفسخ عن حق فتكون الشبهة شبهة موضوعية للباطل العرفي.

ويجاب عنه: بأن الشبهة المتصورة في العرفيات إنما هي الشبهة المفهومية لا غير، بمعنى أنه ربما يشك في سعة وضيق دائرة معنى اللفظ عند العرف، ولذلك موارد، بل قال الشيخ (قدس سره)

في أول مبحث الطهارة بحصول الشبهة المفهومية حتّى في لفظ الماء الذي هو أوضح المفاهيم العرفية(2)، وأما من حيث المصداق فلا يشك العرف في صدق الباطل على الفسخ بدون الشرط والعيب والغبن، والشاهد على ذلك: أن الرجل لو باع متاعه ولم يكن فيه عيب ولا غبن ولم يشترط الخيار لنفسه ثمّ جاء بعد يومين أو عشرة أيام وقال بأني فسخت البيع فإن العرف وجميع العقلاء يلومونه على ذلك، ولو كان المورد من موارد الشبهة الموضوعية للباطل لما كان لملامته معنى، فإذن إن كان الباطل في الآية هو الباطل العرفي فلا شبهة موضوعية في ما نحن فيه عندهم.

نعم توجد شبهة مفهومية عند العرف ولكن لا ربط لها بالمقام.

والحاصل: أن ما يحصل عند العرف من الشبهة هي الشبهة المفهومية، وهي منتفية في المقام، وما نحن فيه من الشبهة هي الموضوعية، ولا وجود لها عند

ص: 101

العرف»(1).

تنبيهٌ: استدلال المحقق الخوئي بمجموع الآية الشريفة على بطلان الفسخ

قال السيّد الخوئي (رحمة الله) : «نعم، يمكن التمسّك بالآية لاثبات اللزوم بمجموع المستثنى والمستثنى منه فإنّ الآية الشّريفة في مقام حصر التملّك الشرعي بالتّجارة عن تراض، ومن الواضح جداً أنّ التملّك بالفسخ مع عدم رضى الآخر ليس منها فتدلّ على اللزوم»(2).

وبعبارة أُخرى قال: «فالاستدلال بجملة المستثنى منه بمجردها غير صحيح، نعم لو ضمّت إلى جملة المستثنى فيستفاد من مجموعها اللزوم، لأنّ المركّب منها يدلّ على حصر سبب حلّ التصرّف والأكل بالتجارة عن تراضٍ، لأنّ الاستثناء من أدوات الحصر ومن الواضح أنّ الفسخ من دون رضا الآخر ليس من التجارة عن تراضٍ فلا يكون موجباً لحل الأكل والتصرفات، هذا كلّه بناءً على أنّ المراد بالباطل هو الباطل الواقعي في مقابل الحق»(3).

وبعبارة ثالثة قال: «ولكن يمكن تقريب الاستدلال بوجه آخر، بأن يقال: إنّ الاستثناء في المقام لابدّ وأن يكون مفرّغاً؛ لما ذكرناه غير مرّة أنّ الاستثناء المنقطع ممّا لا معنى له إلّا أن يرجع إلى المتّصل، بأن يكون المستثنى منه مقدّراً ويكون الاستثناء مفرّغاً، وعلى هذا فالمستثنى منه في الآية محذوف، والدليل عليه هو التعليل في قوله «بالباطل» فكأنّه قال تعالى: لا تأكلوا أموالكم بسبب من الأسباب فإنّه باطل إلّا إذا كان السبب تجارة عن تراض، فحصر تعالى أسباب جواز الأكل بالتجارة عن تراض،

ص: 102

ومن الواضح أنّ الفسخ لا يكون تجارة، وعلى تقدير كونه تجارة فلا يكون عن تراض، فلا يكون سبباً محلّلاً لأكل مال الغير، إذ من الواضح أن الثمن قبل الفسخ كان مال البائع والمثمن كان للمشتري. وبهذا التقريب نثبت اللزوم بالآية الشريفة»(1).

وقد اورد عليه: «أنّ الأصل في الاستثناء وإن كان هو المتصل؛ - لأن معنى الاستثناء هو الإخراج، وهو لا يكون إلّا بعد كون المخرج داخلاً في المخرج منه، كاستثناء الرجل من القوم، بخلاف الاستثناء المنقطع؛ فإنه خلاف الأصل؛ إذ المستثنى غير داخل في المستثنى منه من أصل حتّى يخرج، كاستثناء الحمار من القوم - .

ولكن الاستثناء المتصل في المقام يحتاج إلى تقدير جملة (بأيِّ سبب من الأسباب)، وحمل كلمة ﴿بِالْبَاطِلِ﴾ على كونه علة؛ ليكون المعنى: لا تأكلوا أموالكم بينكم بأي سبب من الأسباب فإنه باطل إلّا أن يكون السبب تجارة عن تراض، والفسخ داخل في جملة (بأيِّ سبب من الأسباب) وليس خارجاً عنها؛ لعدم كونه من التجارة عن تراض.

ومع حاجة الاستثناء المتصل إلى الحذف والتقدير وارتكاب المجاز يلزم أحد أمرين: إما أن يكون الرأيان متعارضين؛ لكون كل منهما مخالفاً للأصل من جهة، ولا ترجيح لأحدهما في البين، وإما أن ينعقد الظهور في الاستثناء المنقطع(2)، وعلى التقديرين يمتنع استدلال المحقق السيّد الخوئي (قدس سره) ؛ لحاجته إلى الحذف والتقدير وارتكاب المجاز وكل ذلك خلاف الأصل.

إن قلت: إن الباء في كلمة ﴿بِالْبَاطِلِ﴾ للسببية؟

قلت: سلّمنا، ولكن ألا يحتاج إلى تقدير جملة (بأيِّ سبب من الأسباب) حتّى

ص: 103

يتم الاستثناء المتصل؟ فإنه لو لم تقدر لكان المعنى: لا تأكلوا أموالكم بينكم بالسبب الباطل، والتجارة ليست سبباً باطلاً، فيكون الاستثناء منقطعاً.

فإذن لكي يكون الاستثناء متصلاً لابد من تقدير هذه الجملة لتدخل فيه التجارة عن تراض ثمّ تستثنى بالاستثناء المتصل، وهذا التقدير على خلاف الأصل، فاستدلاله على اللزوم مبني على أمر فاسد»(1).

إشكال الاستاذ المحقق مدظله على الشيخ الأعظم

قال الاستاذ المحقّق مدظله: «ولكن يرد على الشيخ (قدس سره) أن الاستدلال يتوقف على أن يكون مفاد الآية في عقد المستثنى منه هو كون النهي عن أكل المال بالسبب الباطل إرشاداً إلى البطلان، فالفسخ بدون ثبوت الحق عرفاً وعدم قيام الدليل شرعاً من التملك بالباطل العرفي فلا أثر له، ولكن مبنى الشيخ (قدس سره) أن الأحكام الوضعية غير مجعولة بجعل مستقل، بل منتزعة من الأحكام التكليفية، فلا بد - على هذا المبنى - من حمل النهي على التكليف، ومدلول الآية حينئذ هو حرمة تملّك أموال الناس بالباطل، ومن صغرياته التملك بالفسخ، وبناء على هذا تكون الآية دليلاً على صحة الفسخ ونفوذه؛ لأن النهي تكليفي، وهو لا يتعلق إلّا بالمقدور، فعندما يتعلق بالفسخ وحل العقد فلابد أن يكون مقدوراً فيقع نافذاً.

فإما أن يرفع اليد عن مبناه من عدم جعل الأحكام الوضعية بالاستقلال، وإما أن يرفعها عن الاستدلال بالآية»(2).

تقريب صاحب المرتقىٰ

عقد المستثنى منه بمفردها لا تقدر على اثبات اللزوم في البيع وبطلان الفسخ

ص: 104

خلافاً للشيخ الأعظم، نعم إذا لحقتها عقد المستثنى مع ملاحظة الأمور التالية تقدران على اثباتة وبطلان الفسخ.

بتقريب: «إنّ فرض كون المستثنى منه هو الباطل يجعل الاستثناء منقطعاً لأن التجارة عن تراض ليست من أفراد الباطل بل تباينه.

وفي صحة الاستثناء المنقطع الراجع إلى عدم دخول المستثنى في المستثنى منه نظير: «ما جاء القوم إلّا الحمار» بحث.

فقد يدعى صحته استشهاداً بهذا المثال ونحوه. ويلتزم فيها بأن: «إلّا» لم تستعمل بمعنى الاخراج فإنه ممتنع في هذا المقام وإنما هي مستعملة في معنى الاستدراك بمعنى: «لكن».

ولكن استشكل فيه: بأنه لو صح استعمال: «إلّا» بمعنى: «لكن» لصح أن يقال: «ما جاء زيد إلّا عمرو» بدل: «ما جاء زيد لكن عمرو»، مع انه غلط بالضرورة، فيكشف ذلك عن أن: «إلّا» لا تستعمل إلّا في معنى الاخراج والاستثناء.

وأما توهم كون الاستثناء فيه منقطعاً، ففي الحقيقة الاستثناء فيه متصل، ولم تستعمل: «إلّا» إلّا في معنى الاخراج، ففي مثل: «ما جاء القوم إلّا حماراً» ليس المستثنى منه هو القوم فقط بل القوم مع توابعه وشؤونه من دواب وغيرها، فيكون الحمار خارجاً حقيقة مما فرض كونه مستثنى منه. ومما يستشهد على هذا المطلب أنه لا يصح أن يراد بالحمار غير حمار القوم.

وإذا ثبت ما ذكر، فلا يمكن أن يفرض كون المراد من الباطل في الآية الباطل العرفي، لعدم صحة الاستثناء منه. ولا الشرعي، لذلك ولعدم معرفته وتشخيصه، بل هو ينتزع من ثبوت الأحكام وعدمها.

وبتعبير آخر: أنّ الآية في مقام بيان البطلان شرعاً، فلا معنى لأخذه في الموضوع. فلابدّ من فرض المستثنى منه معنى يشمل المستثنى في حد نفسه. فيقال: إن

ص: 105

المراد بالآية: «إنه لا تأكلوا أموالكم بينكم بوجه من الوجوه فإنه باطل إلّا التجارة عن تراض»، فيكون قوله بالباطل بمنزلة تعليل الحكم العام وبيان أن كل وجه باطل... .

وإذا ثبت أن المراد بالآية الشريفة هذا المعنى ظهرت دلالتها على اللزوم بوضوح، فإن الفسخ يدخل في عموم المستثنى منه لأنه ليس تجارة عن تراض، فيحرم أكل المال بسببه»(1).

يرد عليه: هذا التقريب بيان آخر لما ذكره استاذ صاحب المرتقىٰ السيّد الخوئي فيرد عليه ما اوردناه على استاذه قدس سرهما.

فذلكة القول في المقام

قد ذكرنا في أوّل الكتاب(2) أنّ الاستثناء في آية سورة النساء(3) «منقطع ينظر المتكلم إلى العقدين، يعني المستثنى والمستثنى منه، فهو من هذه الجهة في مقام البيان، فالآية الشريفة مطلقة بالنسبة إلى صحة تجارة وقعت عن تراض»(4).

وأنّ المراد بالأكل التصرفات التي يقوم بها الملّاك، والمراد بالباطل الباطل عرفاً عند العقلاء والمراد بالنهي هو الحكم الوضعي أي الفساد وحيث أنّ الفسخ لم يدخل في عنوان المستثنى ﴿ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ﴾ فيدخل في عنوان المستثنى منه وهو الاكل بالباطل فيحكم بفساد الفسخ بل يمكن أن يستفاد الحكم باللزوم من العقد المستثنى منه من دون الاحتياج إلى المستثنى فيمكن القول بدلالة آية سورة البقرة(5) على بطلان الفسخ والقول بلزوم البيع، والله سبحانه هو العالم.

ص: 106

خالصُ الوُدّ وثيقُ العهد وَفِيُّ العقد، الحديث.(1)

ومنها: ما ورد بسند معتبر في العهد الأشتر النخعي عن أميرالمؤمنين (علیه السلام) : ... وإن عَقَدْتَ بينك وبين عدوِّك عُقْدَةً أو ألبَسْتَهُ منك ذِمَّةً فَحُطْ عهدك بالوفاء وارع ذِمّتَكَ بالأمانةِ واجعل نفسك جُنّةً دون ما أعطيتَ فإنّه ليس من فرائض الله شيءٌ أشدّ عليه إجتماعاً مع تفرُّق أهوائهم وتَشَتُّتِ آرائهم من تعظيم الوفاء بالعُهُود وقد لزم ذلك المشركون فيما بينهم دون المسلمين لما اسْتَوْبَلُوا من عواقب الغدر فلا تَغْدِرَنَّ بِذِمَّتِكَ ولا تَخِيسَنَّ بعهدك ولا تَخْتِلَنَّ عَدوّك فإنّه لا يجترىء على الله إلّا جاهلٌ شقيٌ. وقد جعل الله عهدَهُ وذِمَّتَهُ أمناً أفْضَاهُ بين العباد برحمته وحريماً يسكنون إلى مَنَعَتِهِ ويستفيضون إلى جواره فلا إدْغَالَ ولا مُدَالَسَةَ ولا خِدَاعَ فيه ولا تَعْقِدْ عَقْداً تُجَوّزُ فيه العلل ولا تُعَوّلَنَّ على لَحْنِ قولٍ بعد التأكيد والتوثِقَةِ. ولا يَدْعُونَّكَ ضيقُ أمر، لَزِمَكَ فيه عهدُ الله إلى طلب انفِساخِهِ بغير الحق فإنّ صبرك على ضيق أمر ترجو انفِرَاجِهِ وفَضْلَ عَاقِبَتِهِ خَيْرٌ مِنْ غَدْرٍ تَخافُ تَبِعَتَهُ وأنْ تَحِيطَ بك من الله فيه طِلْبَةٌ لا تَسْتَقْبِلُ فيها دنياك ولا آخرتك، العهد.(2)

المعاطاة(1)، وأدلة لزومها تفصيلاً وقد قبلنا دلالتها على لزومها على القول بالملك وأجبنا عن إشكالات المحققين الحكيم والخوئي والأردكاني قدس سرهم حول دلالتها، فهذا الحديث بعين ما ذكرناه هناك وبطريق أولى يدلّ على لزوم البيع وبطلان الفسخ الإبتدائي بلا إشكال فراجع ما حررناه، والله العالم بالأحوال.

لفظ أم يعتبر اللفظ، فلا نظر للرواية في إثبات ذلك»(1).

تقريب استدلال الشيخ الأعظم هنا

استدلّ الشيخ الأعظم(2) بحديث السلطنة على اللزوم في البيع وبطلان الفسخ الإبتدائي بتقريب: «أنّ الرواية تثبت السلطنة المطلقة للمالك على أمواله، وتنفي مزاحمة الغير له، فلا يجوز لأحد أخذه من يده وتملّكه من دون رضاه، وإذا بني على جواز الفسخ من طرف المعاملة الذي انتقل عنه المال كان ذلك تقييداً لسلطنة المالك المطلقة وخلافاً لظاهر الرواية، فالرواية تدل على عدم جوازه، فتدل على اللزوم.

وعلى هذا الأساس استدل المحقّق (قدس سره) في الشرايع(3) - ونحوه العلّامة (قدس سره) في بعض كتبه(4)- على عدم جواز رجوع المقرض في ما أقرضه؛ إذ لو كان للمقرض حق الرجوع لتنافى ذلك مع سلطنة المقترض على المال»(5).

وبعبارة أخرى: إنّ السلطنة المطلقة للمالك لا تتحقق إلّا إذا كانت يد الغير مقطوعة عنه.

ص: 110

تفصيل المحقق النائيني في المقام وإيراده

قال المحقق النائيني (قدس سره) : «لو قلنا بأنّ ملك الفسخ والإقرار متعلّق بالعين فمع الشكّ فيه يصحّ التمسّك بإطلاق «الناس مسلّطون» على عدم تأثير الفسخ، لأنّ الفسخ ينافي عدم تسلّط غير المالك على مال المالك.

وأمّا لو قلنا بأنّ الفسخ يتعلّق بالعقد، بمعنى أنّ الخيار يبطل التبديل الواقع من العاقدين من دون إرجاعه العين ورجوع العين إنّما هو أمر قهريّ يحصل بحلّ العقد، ففي مورد الشكّ لا يمكن التمسّك بالإطلاق، لأنّ الفسخ لا يرجع إلى تصرّف غير مالك العين فيها.

وبالجملة لو قلنا بأنّ الخيار متعلّق بالعين فلازمه أنّ من عليه الخيار لا يتمكّن من التصرّف فيها، لمنافاته لتعلّق حقّ الغير بها، ولازمه أيضاً عدم نفوذ الفسخ ممّن لم يعلم ثبوت الخيار له.

وأمّا لو قلنا بأنّه متعلّق بالعقد فلازمه جواز تصرّف من عليه الخيار، وعدم صحّة التمسّك بإطلاق «الناس مسلّطون»»(1).

ويرد عليه: حديث السلطنة يثبت السلطنة المطلقة للمالك الفعلي، وإطلاقه أي إطلاق الحديث لا إطلاق السلطنة يستفاد منه أن يد الغير مقطوعة في كل حين من الأحيان وهذا الإطلاق يجري قبل الفسخ الإبتدائي من المالك السابق وبعده وحيث تجري السلطنة المطلقة بعد الفسخ أيضاً كما يجري قبل الفسخ فيستفاد منه بطلان الفسخ الإبتدائي ولزوم البيع.

هذا إذا استفدنا الحكم من حديث السلطنة وإطلاقه وأمّا إذا استفدنا الحكم من القاعدة العقلية الواردة في سلطنة الملاك على أموالهم حيث لا إطلاق لهذه القاعدة

ص: 111

العقلية وأنّها دليل لبيّ فلابدّ من الاختصار على القدر المتيقن منها وهو جريان القاعدة قبل الفسخ وأمّا بعده فلا.

وحيث ذهبنا إلى جبران ضعف سند حديث السلطنة بعمل المشهور تمسكاً بجريان الإطلاق في هذه المقامات عند الأصحاب مع أنّ القاعدة العقلية ليست لها إطلاق فيتم الاستدلال والإيراد على المحقّق النائيني (رحمة الله).

إشكال السيّد الخوئي على الاستدلال

قال المحقّق الخوئي (رحمة الله) : «لا يخفى أنّ الرواية ضعيفة السند ولا يمكن الاعتماد عليها كما ذكرناه في البيع وعلى تقدير تسليم سندها لا دلالة لها على اللزوم لأنّ معناها أنّ المالك مسلّط على ماله وله التصرف فيه كيف ما شاء بأكله أو بيعه أو هبته وغير ذلك ممّا يوجب تلفه حكماً أو حقيقة، وليس لأحد منعه عن التصرف فيه لأنّ المالك ليس محجوراً عليه في التصرف بماله.

وعلى الجملة: فمقتضى السلطنة أن يتصرف في ماله بما شاء، ولا يستفاد منها أنّ غيره لا سلطنة له على المال ولا يتمكّن من التصرف فيه ببيعه ونحوه، اللهمّ إلّا من باب مفهوم اللقب وأنّ مفهوم كون المالك مسلّطاً على ماله عدم تسلّط الغير عليه، ولكن مفهوم اللقب ليس بحجّة، وهذا نظير السلطنة الثابتة للأب على مال ولده فإنّ ثبوت سلطنة الأب عليه لا يدل على عدم سلطنة الجد عليه، بل كلاهما مسلّطان ولهما الولاية عليه.

وبالجملة: أنّ الرواية إنما تنفي حجر المالك عن التصرف في ماله، وأمّا أنّ غيره لا سلطنة له عليه فلا يستفاد منها بوجه. هذا.

مع إمكان أن يقال: إنّ الرواية رتّبت سلطنة كل مالك على ماله بمقتضى الاضافة، والفسخ رافع لموضوع السلطنة لأنّه يوجب خروج المال عن كونه مال الغير و صيرورته مال الفاسخ، ومن المعلوم أنّ الرواية لا نظر فيها إلى ما يثبت موضوع

ص: 112

نفسها أو ينفيه، لأنّها تثبت السلطنة على فرض تحقّق موضوعها وهو كون الشيء مالاً لشخص، وأما أنّ هذا المال مال للفاسخ أو لغيره فليست الرواية ناظرة إلى ذلك كما هو الحال في سائر القضايا الحقيقية. وعليه فلا منافاة بين نفوذ الفسخ وسلطنة كل مالك على ماله»(1).

ويجاب عنه أوّلاً: قد مرّ(2) منّا جبران ضعف سند الحديث بعمل المشهور.

وثانياً: «الاستدلال لا يبتني على اللقب، وإنما على دعوى الملازمة العرفية في أمثال هذه الموارد بين الدلالة على السلطنة المطلقة للملّاك وبين نفي سلطنة الغير؛ إذ من الطبيعي أن تنافى السلطنة المطلقة للملّاك مع سلطنة الغير على الفسخ وأخذ المال.

وبعبارة أخرى: إن السلطنة المطلقة للمالك لا تتحقق إلّا إذا كانت يد الغير مقطوعة عنه»(3). كما مرّ آنفاً.

وثالثاً: نتمسك بإطلاق حديث السلطنة وجريان السلطنة المطلقة قبل الفسخ وبعده ونحكم ببطلان الفسخ الإبتدائي كما مرّ آنفاً في الإيراد على المحقّق النائيني (قدس سره) وعليه إطلاق احديث السلطنة المطلقة تنفي الفسخ بوضوح والله العالم.

هناك.

تقريب استدلال الشيخ الأعظم هنا: «إنّ المراد من الشرط في الحديث مطلق التعهد والالتزام ولو ابتداء من غير ربط بعقد آخر، والمستفاد من «عند شروطهم» عدم انفكاك المؤمن عن شرطه وتعهده، فعقد البيع شرط، ونفوذ الفسخ فيه مناف لهذا الالتزام المستفاد من هذه العندية، فيجب الوقوف عنده ويحرم التعدّي عنه»(1).

ثمّ استشكل على هذا التقريب صغريً «أما من ناحية الصغرى: فلأن الشرط ليس هو عين الالتزام والتعهد، بل أخذ في مفهومه الربط بشيء آخر، أي الالتزام في ضمن التزم آخر كما يظهر من موارد استعماله مادة وهيئة - كما في مثل: شريطة - ومن كلمات اللغويين؛ حيث قالوا: الشرط هو التزام في ضمن البيع ونحوه، ويؤيده الارتكاز العرفي؛ فإنه يصح سلب الشرط عندهم عن البيع والصلح ونحوهما من الالتزامات الابتدائية.

فإذا ثبت هذا المعنى فلا موضوع لهذا الدليل في المقام، وإن لم يثبت فلا أقل من إيجابه الشك، بمعنى أن كلمات اللغويين والمرتكز العقلائي يوجبان الشك في مفهوم الشرط، فهل هو مطلق الالتزام أو خصوص الالتزام المربوط بالتزام آخر، ومع الشك في سعة المفهوم وضيقه يقتصر على القدر المتيقن، ويكون التمسك به في المقام من التمسك بالدليل في الشبهة الموضوعية»(2).

وكذا يمكن الإشكال من ناحية الكبرى أيضاً: «بعد تسليم أن الشرط يشمل الالتزام الإبتدائي - فلأن غاية ما يدل عليه الحديث هو وجوب الوفاء بالشرط تكليفاً؛ فإن المؤمن بمقتضى إيمانه يفي بشرطه ولا يتخلف عنه، كما في قوله (علیه السلام) : «المؤمن عند

ص: 114

عدته»؛ فإنه لا يدل على أكثر من وجوب الالتزام بما وعد، وأين هذا مما نحن فيه، أعني الحكم الوضعي بعدم نفوذ الفسخ لو وقع؟! ولا ملازمة بين الحكم التكليفي بلزوم الوفاء بالشرط وبين الحكم الوضعي بعدم نفوذ الفسخ بأيِّ نحوٍ من أنحاء الملازمات، لا العقلية ولا الشرعية ولا العرفية.

فالاستدلال بهذا الحديث ساقط موضوعاً وحكماً»(1).

مخصصة له، فهذا كاشف عن عدم كون هذا الوجوب من جميع الحيثيات، وإنما هو من حيثية خيار المجلس فقط.(1)

وأجاب عنه المحقّق النائيني (قدس سره) بما ملخصه: أن مدلول «وجب البيع» في الرواية ليس هو وجوب البيع من حيث خيار المجلس، بل هو مطلق ولا دليل على تحيّثه بحيثية خاصة، فإن الحيثية الخاصة قيد يحتاج إلى مؤونة زائدة ثبوتاً وبيان زائد إثباتاً وهما مفقودان، ومع عدم تقيُّده بحيثية المجلس تتحكم أصالة الإطلاق، والالتزام بالتخصيص لا ضير فيه، فيقال: وجب البيع إلّا إذا كان الثمن أو المبيع معيباً، أو كان في البيع غبن.(2)

هذا، ولكن ما يختلج بالبال أن كلام المحقق الخراساني (قدس سره) مبتن على مبناه في الأصول، أعني مانعية القدر المتيقن في مقام التخاطب من انعقاد الإطلاق؛ فإنّ صدر الرواية كان لبيان خيار المجلس، فيكون قدراً متيقناً في مقام التخاطب بالنسبة إلى ذيلها، فيمنع من انعقاد الإطلاق في الذيل وهو: «فإذا افترقا وجب البيع» فلا يرد الإشكال على مثل المحقّق الخراساني (قدس سره) القائل بهذا المبنى.

نعم، مقتضى القاعده بالنسبة لمن لا يرى هذا المبنى هو الأخذ بالإطلاق.

ثمّ إنه يأتي السؤال - على مبنى عدم منع القدر المتيقن في مقام التخاطب من انعقاد الإطلاق - هل ينعقد الإطلاق في المقام أو لا؟ فهل يمكن أن نقول: بأنه إذا افترقا وجب البيع من كل جهة - أي حتّى لو كان الثمن أو المثمن معيباً، أو كان البائع أو المشتري مغبوناً، أو كان في البيع شرط - أو لا نحرز ذلك، ولا أقل من الشك في انعقاد الإطلاق في غير ناحية خيار المجلس؟

ص: 116

وإذا وصل الأمر إلى الشك في الإطلاق فالاستدلال ساقط أيضاً.

ولكن الذي يبدو لنا - على القول بعدم مانعية القدر المتيقن في مقام التخاطب من انعقاد الإطلاق - : أنا لو خلِّينا وجملة «إذا افترقا وجب البيع» فالإطلاق منصرف عن الشروط مطلقاً، بمعنى عدم الإطلاق في «وجب البيع» بالإضافة إلى ما لو شرط المتبايعان الخيار قطعاً، وسيأتي في مبحث خيار العيب والغبن أن الأصل فيهما هي الشروط العقلائية الارتكازية؛ فإن إقدام المتعاملين على المعاملة مبني على أصالة السلامة من العيب في العوضين، وعلى التساوي بينهما في المالية، فوجود العيب فيهما أو في أحدهما، وعدم التساوي في المالية بينهما تخلف عن الشرط الارتكازي.

وعليه فالحق: أن الرواية لا إطلاق فيها بالنسبة إلى الشروط مطلقاً سواء أكانت مصرحاً بها أم مرتكزة في الأذهان، وأما بالنسبة إلى غيرها فالإطلاق تام، والشاهد على ذلك: أنه لا شبهة في إطلاق «وجب البيع» بالإضافة إلى ما لو كان المبيع حيواناً أو غير حيوان، ولو كان وجوب البيع من حيث خاص لما كان دليل خيار الحيوان مخصصاً له؛ لعدم الإطلاق من الأوّل.

وخلاصة الكلام: أنه لا إطلاق في الرواية على مبنى مانعية القدر المتقين في مقام التخاطب من انعقاد الإطلاق، وأما على مبنى عدم مانعيته فلا إطلاق فيها بالإضافة إلى خيار العيب والغبن والشروط، ولا حاجة إلى الالتزام بخروجها بالتخصيص، وأما بالإضافة إلى ما عدا ذلك فالإطلاق محكّم، فالاستدلال بهذه الأخبار على نفي تأثير الفسخ تام»(1).

الناس.(1)

ومرسلة الصدوق عن رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) أنّه قال: الصلح جائز بين المسلمين إلّا صلحاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً.(2)

بتقريب: «إنّ الظاهر منهما خصوصاً الثاني منهما أنّه (علیه السلام) بصدد إعطاء قاعدة كلّيّة لتنفيذ جميع ما يتسالم عليه الطرفان، سواء كان بعنوان الصلح أو لم يكن بالعنوان المذكور ولكن صدق عليه الصلح بالحمل الشائع، بل يدلّ على تنفيذ تصالح كلّ من صاحبي الحقّ على إيجاد المعاملة بسبب خاصّ لا يكون معروفاً عند غيرهما»(3).

وبالجملة: مقتضى شمولهما لكلّ تسالم وتوافق بين المسلمين ولو لم يكن بمفهوم الصلح أو ما يشابهه من التسالم والتوافق وغيرهما بل كان مصداقاً للصلح والتسالم والتوافق لعدم انقطاع المخاصمة في ما هو المتيقن من صدق اللفظ الصلح وحينئذ أنّ جواز الصلح والحكم بنفوذه يرادف اللزوم.(4) ويحكم ببطلان الفسخ الإبتدائي.

أصحاب الإجماع وهو عبدالله بن مسكان أو اعتبار روايات صفوان بن يحيى في ضمن المشايخ الثلاث وكلاهما عندي غير تام كما بحثنا عنهما في ضمن بحوثنا الرجالية.

الموضوعية فلا تشمل الشبهات الحكمية، كما اختاره السيّد [أحمد] الخوانساري (قدس سره) وأورد الإشكال به على جميع موارد الاستصحاب في الشبهات الحكمية في كتابه جامع المدارك(1)، وهو مسبوق بغيره أيضاً.

وأما من ناحية المانع فالإشكال على نحوين:

النحو الأوّل: مبنائي، أي أن مورد هذا الاستصحاب شبهة حكمية ولا يجري الاستصحاب في الشبهات الحكمية للمعارضة الدائمية بين استصحاب المجعول واستصحاب عدم الجعل، كما اختاره المحقق السيّد الخوئي (قدس سره)، ويرجع الإشكال على هذا المبنى إلى المانع لا إلى المقتضي.

وتفصيل البحث في هذين الإشكالين في محله من الأصول، والحق عندنا - وفاقاً للمشهور- جريان الاستصحاب في الشبهات الحكمية، وأن الروايات - وإن كانت وارده في الشبهات الموضوعية - إلّا أنها تشمل بإطلاقها الشبهات الحكمية أيضاً؛ فإن كبرى «ليس ينبغي لك أن تنقض اليقين بالشك» تشمل ما إذا كان متعلّق اليقين موضوعاً وما إذا كان حكماً، كما أن المعارضة التي أفادها السيّد الخوئي(2) (قدس سره) غير تامة، كما فصّلنا البحث في ذلك في مباحث الأصول فراجع.

النحو الثاني: ما ذكره الشيخ (قدس سره) من جريان استصحاب بقاء علقة المالك الأصلي، بمعنى أن المالك الأوّل كانت بينه وبين المال علقة خاصة، فبعد البيع نشك هل زالت تلك العلقة بالكلية بمجرد البيع فلا حق له في الفسخ، أو لا زالت باقية فله حق الفسخ؟ وحين الشك نستصحب بقاءها، وهذا الاستصحاب حاكم على استصحاب بقاء ملكية المالك الثاني للمال؛ لكون الشك في بقاء ملكية الثاني مسبباً عن

ص: 120

الشك في بقاء علقة المالك الأوّل وزوالها بالكلية، فإذا جرى الأصل في السبب انتفى الشك في المسبب.

مثلاً عندما تم البيع بين المتعاملين انتقلت ملكية المبيع للمشتري، فلما فسخ البائع البيع شككنا في زوال ملكية المشتري وبقائها فوجد عندنا استصحابان: أحدهما استصحاب بقاء العلقة المالكية للبائع؛ للشك في زوالها بالكلية بعد البيع بحيث يكون ممنوعاً من إرجاع المبيع إلى نفسه بالفسخ، والثاني استصحاب بقاء ملكية المشتري؛ فإنه بعد تحقق البيع صار مالكاً، وبعد الفسخ نشك هل زالت ملكيته عن المال أو لا فنستصحب بقاءها، ولكن هذا الشك في الاستصحاب الثاني مسبب عن الشك في بقاء وزوال علقة البائع، فإن زالت بالكلية لم يؤثر الفسخ وبقي المال على ملكية المشتري، وإن لم تزل أثَّر فسخه ورجع المال له.

وقد أورد الشيخ (قدس سره) على استصحاب العلقة: بأن علقة المالك الأوّل لا تخلو من احتمالات، وكلها لا يتم فيها الاستصحاب:

الأوّل: أن يكون المراد علاقة الملك وما يتفرع عليه من لوازم الملكية كالسلطنة ونفوذ التصرفات، وهذه العلاقة وما يتفرع عليها قد زالت قطعاً بزوال الملك بالبيع.

الثاني: أن يكون المراد بالعلقة حق سلطنة إعادة العين في ملكه، وهذه العلاقة لم تكن وقت ملكيته للعين قطعاً؛ لاستحالة اجتماعها مع الملك؛ إذ يستحيل أن يكون للمالك حق استرداد العين التي هي ملكه لملكه، وإنما هو حق يحدث بعد زوال الملك بدليل يدل عليه، فإن فقد الدليل شك في حدوثه، والأصل عدمه.

الثالث: أن يكون المراد العلاقة التي بين البايع والمبيع مادام لم يفترق هو والمشتري عن مجلس البيع، فتستصحب عند الشك، فيكون الأصل في البيع بقاء الخيار، ويرد عليها:

أوّلاً: أنها أخص من المدعى؛ وذلك لوجهين:

ص: 121

أوّلهما: أن البحث في أصالة اللزوم في العقد، وهو أعم من البيع، وخيار المجلس خاص بالبيع.

ثانيهما: أن بعض أفراد البيع لا خيار فيه في المجلس.

ثانياً: أن المقام من موارد التمسك بعموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ لا التمسك باستصحاب بقاء الخيار؛ وذلك لأن المعاملة مشمولة لعموم الآية، وقد خرج عنه زمان المجلس بمقتضى «البيعان بالخيار ما لم يفترقا»، وبعد الافتراق شك في بقاء تلك العلقة الحاصلة في المجلس وزوالها، أي هل العام خصص بأكثر من زمان المجلس أو لا؟ فيكون من الشك في التخصيص الزائد، وفي مثله يتمسك بعموم العام، لا باستصحاب حكم المخصص.

ثالثاً: أن الأخبار تواترت بانقطاع الخيار بالافتراق، فلم تبق علقة حتّى تستصحب.

[الرابع]: وهنا محتمل آخر لم يذكره الشيخ (قدس سره) ولعله لوضوح دفعه، وهو: علاقة حق فسخ العقد، ويظهر دفعه من دفع الثاني؛ لاستحالة اجتماع حق فسخ العقد مع الملكية، أي أنه قبل العقد لا عقد حتّى يكون له حق فسخه، وبعد العقد يشك في حدوثه والأصل عدمه.

وعليه فالاستصحاب الحاكم المتصور ساقط.

فالنتيجة: أن استصحاب الأثر وملكية المالك الثاني سليم عن المعارض، فيكون مقتضى الأدلة اللفظية والأصل العملي لزوم المعاملة»(1).

ص: 122

والجواب: القول بالموجب، فانّ الوفاء بالعقد هو العمل بمقتضاه، فان كان لازماً كان الوفاء به العمل بمقتضاه على سبيل اللزوم، وان كان جائزاً كان الوفاء به العمل بمقتضاه على سبيل الجواز، وأيضاً ليس المراد مطلق العقود، وإلّا وجب الوفاء بالوديعة والعارية وغيرهما من العقود الجائزة، وهو باطل بالاجماع، فلم يبق إلّا العقود اللازمة، والبحث وقع فيه»(1).

وقال المحقّق الثاني: «اختلف الأصحاب في أن المسابقة لازم كالاجارة، أو جائز كالجعالة، فقال الشيخ(2) وجماعة بالثاني(3)، تمسكاً بالأصل، ولوجود بعض خواص الجعالة فيها مثل إبهام العامل وجواز البذل من الاجنبي. وقال ابن ادريس(4)، وجماعة بالأوّل(5)؛ لعموم قوله تعالى: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(6) وعموم قوله (علیه السلام) : «المؤمنون عند شروطهم»(7).

واعترض المصنف في المختلف بالقول بموجب الآية، فان الوفاء بالعقد العمل بمقتضاه على وجه اللزوم إن كان لازماً، وإلّا فالجواز، وبالنقض بنحو الوديعة والعارية لو اُريد العموم.(8)

وجوابه: أن الوفاء بالعقد هو العمل بمقتضاه من دون القيد الذي ذكره، فان المفهوم لغهً وعرفاً من الوفاء بالقول هو العمل بمدلوله. ثمّ إنه لا معنى لوجوب

ص: 124

الوفاء بالعقد على وجه الجواز، فإن وجوب الوفاء به ينافي الجواز، والآية مخصوصة بما عدا الجائز، فان العام المخصوص حجة في الباقي، والأصح اللزوم.

والأصل الذي ادعاه الشيخ مدفوع بوجود الناقل وهذا عقد برأسه فلا يمتنع اختصاصه ببعض الخواص، وقول المصنف [العلّامة في القواعد] يكفي فيه الايجاب وهو البذل المراد به: بذل العوض من مخرجه كائناً من كان من غير احتياج إلى قبول»(1).

وقال صاحب الجواهر: «... على كلّ حالٍ، فالدليل على عقديّته: ذكر الأصحاب له في نظمها، بل ظاهر المصنّف في النافع(2) والفاضل في المختلف(3) بل وغيرهما(4) المفروغيّة من ذلك، وأنّ التردّد إنّما هو في اللزوم والجواز، وإن كان ظاهره هنا تفريع لزومه وجوازه على عقديّته وعدمه، لكنّه في غير محلّه؛ ضرورة كون كلّ منهما أعمّ من ذلك.

كما أنّ التردّد في الجواز واللزوم بعد فرض عقديّته في غير محلّه؛ ضرورة أنّ الأصل في العقد اللزوم، لعموم: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(5) والاستصحاب الذي مقتضاه ذلك أيضاً وإن لم نقل بعقديّته.

و ما في المختلف من أنّ «المراد من الأمر بالوفاء بالعقد العمل على مقتضاه وإن كان جائزاً، وليس المراد مطلق العقود، وإلّا لوجب الوفاء بالجائزة»(6).

ص: 125

واضح الفساد؛ ضرورة ظهور الأمر بالوفاء بالشيء التزامه والعمل به، لا العمل بمقتضاه من جواز أو لزوم؛ ومن هنا كان طريقة الأصحاب - حتّى هو- الاستدلال بها على اللزوم، وإلّا كان دوراً واضحاً. وخروج العقود الجائزة منها - للأدلّة - لا ينافي بقاء حجّيّتها في(1) الباقي.

وبذلك كلّه ظهر لك: أنّه لا إشكال في اللزوم على تقدير عقديّته الذي قد عرفت ثبوتها من التسالم المزبور...»(2).

واعترض الشيخ الأعظم على العلّامة بقوله: «ولم يُعلم وجهٌ صحيحٌ لتقرير هذا الأصل. نعم، هو حسنٌ في خصوص عقد المسابقة وشبهه ممّا لا يتضمّن تمليكاً أو تسليطاً؛ ليكون الأصل بقاء ذلك الأثر وعدم زواله بدون رضا الطرفين»(3).

توضيح اعتراض الشيخ الأعظم (قدس سره) : «إنّ العقود على نحوين:

النحو الأوّل: ما يكون أثره التمليك أو التسليط بمجرده، وهو العقد ذو الأثر المنجَّز، كالبيع والصلح.

النحو الثاني: ما لا يكون له أثر بمجرده، وهو العقد ذو الأثر المعلَّق، كعقد السبق والرماية والوصية - بناء على كونها عقداً - فإن الملكية إنما تترتب في المسابقة على السبق، وفي الوصية على الموت.

وحاصل إشكال الشيخ (قدس سره) على العلّامة (قدس سره) : أن قوله بأن الأصل عدم اللزوم ليس صحيحاً على إطلاقه، بل يجب التفصيل بين العقود ذات الأثر المنجز، والعقود ذات الأثر المعلَّق، فإن الأصل في الأولى - عند الشك بعد الفسخ - اللزوم؛ لاستصحاب بقاء الأثر الحاصل بمجرد العقد، فلا تأثير للفسخ.

ص: 126

وأما في الثانية؛ فإن مقتضى الأصل اللفظي - وهو عموم قوله تعالى: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ - وإن كان هو اللزوم، إلّا أنه لا أصل عملياً في البين حتّى يجري، أي لا أثر حتّى يستصحب، بل ما يجري هو استصحاب بقاء ملكية صاحب المال قبل تحقق السبق»(1).

نقد تفصيل الشيخ الأعظم

أقول: «الحقّ عدم الفرق بين العقود المنجز أثرها، والعقود المعلق أثرها؛ فإن أصل اللزوم المبتني على الاستصحاب يجري فيهما كليهما؛ إذ في كل منهما يتحقق الالتزام من الطرفين بمجرد تحقق العقد، وبدون تحقق الالتزام والاعتبار منهما لا يعقل صدق مفهوم العقد، والمفروض أن الشارع أمضى هذا الالتزام وأنفذ هذا الاعتبار، فعندما أوصى الموصي قبل الموت بالتمليك بعده في الوصية التمليكة، فهو قد اعتبر الملكية بعد الموت، بحيث يكون الاعتبار فعلياً والمُعْتَبَرُ استقبالياً، وفي عقد المسابقة التزم الطرفان ب- (من سبق فله كذا)، وهذا الالتزام بالعقد فعلي ولكن متعلقه - وهي الملكية - متأخر عن العقد، ولو لم يكن هذا الالتزام بعد السبق موجوداً لم يعقل التمسك ب- ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾، ولا بأدلة صحة الوصية، فإذن بمجرد الوصية يندرج الإيصاء تحت قوله تعالى: ﴿فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَمَا سَمِعَهُ فَإِنَّمَا إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ﴾(2)، وبناء على كونها عقداً ينطبق عليها ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾... وإنما المستصحب هو اعتبار الشارع الذي تعلق بعقد الوصية قبل الموت، وبعقد المسابقة قبل السبق؛ فإنا نشك - بعد فسخ الملتزِم والمتعهِد لالتزامه وتعهده - في بقاء هذا الأثر الشرعي وارتفاعه، ومقتضى القاعدة جريان استصحاب بقائه.

ص: 127

ففي العقود المعلَّق أثرها على تحقق شيء لا توجد الملكية ولا السلطنة قبل تحققه، ولكن الإمضاء الشرعي موجود من حيث الالتزام بين الطرفين، وعند الشك في بقائه بعد الفسخ يستصحب بقاؤه، فما نحن فيه نظير استصحاب عدم النسخ، ونظير الاعتبارات الشرعية في القضايا الحقيقية قبل تحقق موضوعها فيما لو حصل الشك في بقائها، كما لو شك في بقاء حكم ﴿وَلِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا﴾(1) قبل تحقق الاستطاعة، فإنه يجري استصحاب بقاء الحكم، وهنا أيضاً في أبواب العقود يستصحب بقاء اعتبار الشارع وإمضائه.

والحاصل: أن العقود مطلقاً - سواء أكان أثرها منجزاً كالبيع أم كان معلقاً كالسبق والوصية - يجري فيها أصل اللزوم المستند للدليل اللفظي وهو قوله تعالى: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾، وللأصل العملي وهو استصحاب بقاء إمضاء الشارع وإنفاذه، ولا مجال للتفصيل الذي أفاده الشيخ (قدس سره).

هذا تمام الكلام في أصل اللزوم من جهة الشبهة الحكمية.

ونتيجة البحث:

1- إن الأصل في العقود اللزوم بمقتضى الأدلة اللفظيه والأصل العملي، أي الاستصحاب، فلا أثر للفسخ حين الشك.

2- إن أصالة اللزوم تجري - حال الشك في تأثير الفسخ وعدمه - في مطلق العقود، سواء منها ذات الأثر المنجز وذات الأثر المعلق.

3- إن الاستصحاب - عندنا - يجري في العقد نفسه، وفي الأثر المترتب عليه بالإضافة إلى ما فيه الأثر الفعلي، وأما ما لا أثر له بالفعل فيجري الاستصحاب في

ص: 128

العقد وفي إمضاء الشارع وإنفاذه»(1).

وبما أنه أمر حادث فالأصل عدم تحققه، فيحرز ببركة هذا الأصل أن الواقع هبة فيكون جائزاً.

وكذا فيما لو تردَّد الواقع بين كونه بيعاً لازماً وبيعاً جائزاً؛ فإن مرجع الشك حينئذ إلى الشك في اشتراط الخيار في البيع وعدمه، والأصل عدم الاشتراط، فيحرز ببركة هذا الاستصحاب كون البيع الواقع لازماً.

وإن لم يوجد أصل موضوعي يعيّن اللزوم أو الجواز فالمرجع استصحاب الأثر الحاصل من العقد، ومقتضاه اللزوم أيضاً، كما لو تردَّد العقد الواقع بين كونه بيعاً أو هبة، وفسخ الموجب، فإن كان هبة فقد انحل، وإن كان بيعاً فهو لا زال قائماً، ولا أصل موضوعياً يعيِّن أحدهما، فيجري استصحاب بقاء ملكية القابل.

ولكن هذا الاستصحاب - أعني استصحاب بقاء الملكية - إنما ينفع في إثبات صفة اللزوم، فلا يحكم - بمقتضاه - بزوال الملكية لو فسخ الموجب مثلاً، وأما تعيين العقد اللازم حتّى يترتب عليه سائر آثار العقد اللازم - كما إذا أريد تعيين البيع عند الشك فيه وفي الهبة حتّى يترتب عليه آثار البيع - فلا، بل يرجع في الآثار الخاصة إلى الأصول المناسبة لتلك الآثار، فإذا شك في اشتغال الذمة بالعوض؛ - من حيث إن كان الواقع بيعاً اشتغلت ذمته بالعوض، وإن كان هبة لم تشتغل به - حكم بالبراءة التي هي من آثار الهبة.

وإذ شك في الضمان - كما لو دار الأمر بين الهبة والبيع الفاسد، فإن كان الواقع هبة لم يكن عليه ضمان العين، وإن كان بيعاً فاسداً لزمه الضمان - فهنا إن قلنا بجواز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية حكم بالضمان؛ لعموم «على اليد» إن كانت هي المستند في ضمان العقود الفاسدة، وإن لم نقل بجوازه فالأصل البراءة من الضمان أو استصحاب عدم اشتغال ذمته به.

وكذا الأصل البراءة لو لم يكن مستند الضمان قاعدة (على اليد)، بل كان المستند

ص: 130

قاعدة الإقدام، بحيث يجب الضمان في كل مورد يقدم فيه عليه؛ وذلك للشك في الإقدام على الضمان وعدمه، بمعنى أنه إن كان هبة فلم يقدم الآخذ على الضمان، وإن كان بيعاً أقدم عليه، وعند الشك يكون الأصل عدم إقدامه عليه، والنتيجة براءة ذمته منه.(1)

هذا بيان لما أفاده الشيخ [الأعظم] (قدس سره) في ختام هذا البحث»(2).

نقد رأي الشيخ الأعظم

يمكن المناقشة في بعض آراء الشيخ الأعظم في المقام:

الأول: «ما ذكره في تعيين كون العقد الواقع هبة أو صدقة من إجراء أصالة عدم قصد القربة لنفي كونه صدقة وإثبات كونه هبة، فإنه وقع مورد النقض والابرام.

وتحقيق الحال فيه: أن الهبة والصدقة:

تارة يقال: إنهما عنوانان لواقعين ثبوتيين، فكل منهما أمر ثبوتي واقعاً يمتاز عن الآخر بحقيقته، فلا يثبت بالأصل المزبور كون الواقع صدقة، بل يكون كل منهما مشكوك الحدوث والتحقق، كما لا يخفى.

وأخرى يقال: إن الصدقة والهبة كل منهما حقيقته التمليك، لكن يختلفان في أخذ خصوصية فيه توجب تباينهما، فالهبة عبارة عن التمليك الخاص وهو التمليك لا بقصد القربة. والصدقة عبارة عن التمليك بقصد القربة. فأصالة عدم قصد القربة لا تثبت تحقق التمليك لا بقصد القربة إلّا بنحو الأصل المثبت، لأن نفي أحد التمليكين الخاصين مع دوران الأمر بينهما لا يثبت التمليك الخاص الآخر إلّا بالملازمة العقلية.

وثالثة يقال: إن مطلق التمليك يسمى هبة وقد استثني منه التمليك بقصد

ص: 131

القربة فسمي صدقة وكان لازماً. فأصالة عدم تحقق قصد القربة يبتني جريانها على الالتزام بجريان استصحاب العدم الأزلي، فإن المورد من موارده، إذ عرفت أن لدينا عام يتكفل بيان جواز مطلق التمليك بلا عوض خرج منه التمليك مع قصد القربة المسمى بالصدقة، فمع الشك في كون الفرد الواقع من أفراد الخاص وعدمه، فان قيل بجريان استصحاب العدم الأزلي في إثبات حكم العام جرت أصالة عدم تحقق قصد القربة فيما نحن فيه ويترتب عليها الجواز، وإلّا فلا.

فما ذكره الشيخ (قدس سره) من جريان الأصل المزبور يبتني على كون الهبة والصدقة بالمعنى الثالث وجريان أصالة العدم الأزلي. فتدبر.

[الثاني]: ما ذكره في أن مقتضى الأصل العملي فيما إذا شك في كون العقد الواقع بيعاً أو هبةً هو البراءة عن اشتغال الذمة بالعوض، فإنه قد يتوقف فيه من جهة وجود العلم الاجمالي إما باشتغال ذمته بالعوض لو كان بيعاً، أو بحرمة تصرفه في العين بعد الرجوع لو كان هبة. ومقتضى هذا العلم الاجمالي تساقط الأصلين الجاريين في طرفيه، فلا يجري أصل عدم اشتغال الذمة بالعوض(1)، كما لا يجري استصحاب الملكية بعد الفسخ لمنافاتها للعلم الإجمالي.

ولا يضر كون طرفي العلم الإجمالي تدريجيين، لما تقرر في محله من منجزية العلم المتعلق بأمرين تدريجيين. نعم من شرائط منجزيته العلم بحصول الغرض المعلق عليه الطرف الآخر المتأخر أما مع عدم العلم به فلا يتنجز، إذا لا يكون علماً بتكليف فعلي على كل تقدير بعد الشك بفعلية الحكم في الطرف الآخر لعدم العلم بحصول موضوعه.

ص: 132

ففيما نحن فيه لابدّ في منجزية العلم الاجمالي من العلم بتحقق الرجوع وإلّا فلا يكون منجزاً، إذ لا يعلم بفعلية حرمة التصرف في حقه في ظرفها المفروض، إذ لا علم بتحقيق موضوعها. هذا إذا فرض كون العلم المفروض فيما قبل الفسخ كي يكون علماً متعلقاً بأمرين تدريجيين، أما إذا فرض كون العلم فيما بعد الفسخ بأنّ يقال: إنه بعد الفسخ يعلم إجمالاً إما باشتغال ذمته بالعوض أو بحرمة تصرفه في المال، فهو علم منجز بلا كلام ولا إشكال.

[الثالث]: مسألة الضمان مع فساد العقد، فإن المرجع فيها هو البراءة أو استصحاب عدم اشتغال الذمة لعدم الالتزام بجواز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية لكي يتمسك بحديث: «على اليد ما أخذت حتّى تؤدي»(1)»(2).

المدعي من يعلم، فالصور ثمان.

والله العالم.

فيجب الصلح بينهما.

3- الثانية: على عكس السابقة؛ بأن يدعي من انتقلت عنه العين البيع، ويدعي من انتقلت إليه الهبة، فهنا تتمركز الدعوى في ثبوت اشتغال ذمة من انتقلت إليه العين بالعوض وعدمه؛ لأن من انتقلت العين إليه يدعي الهبة، ودعواها لا تتقضي ادعاء شيء على الواهب، وأما من انتقلت العين منه فبما أنه يدعي البيع فهو يدعي اشتغال ذمة الآخر بالعوض مع اعترافه بعدم استحقاقه الفسخ، فالأصل براءة ذمة مدعي الهبة عن العوض.(1)

مناقشة ما أفاده المحقّق النائيني (قدس سره) في صور بقاء العين وصحة المعاملة

أقول: أما بالنسبة إلى الصورة الأولى فالحق معه (قدس سره) من حيث عدم جريان أصل اللزوم؛ فإن أصل بقاء الملكية معارض لأصالة براءة ذمته من العوض؛ لأجل العلم بالمخالفة الواقعية، وأما تعيين الوظيفة بعد تساقط الأصلين وهل هو الصلح أو القرعة؟ فبحثه في محله من باب القضاء، وإنما المهم في المقام إثبات عدم جريان أصل اللزوم.

وأما بالنسبة إلى الصورة الثانية فكلامه (قدس سره) محل إشكال؛ والوجه فيه أن الأصل إنما لا يجري إذا كان معارضاً بمثله، وأما صرف لزوم المخالفة - بحسب الظاهر- من جريانه فلا يمنع من الجريان، وأصل براءة ذمة مدعي البيع غير جار فيما نحن فيه؛ لاعترافه بأن ذمته مشغولة بالعوض، وأما أصل بقاء الملكية فيجري بلا معارض؛ فإن المال قد انتقل إلى الآخذ، فإن كان هبة كان قابلاً للرجوع، وإن كان بيعاً لم يقبله، ومع الشك يحكم ببقائه في ملك من انتقل إليه بمقتضى الأصل، ومن جهة أخرى يعترف بأنه مديون بالعوض للآخر فعليه أن يوصله له بأي نحو وإن كان الآخر لا يرى نفسه

ص: 136

مستحقاً له، هذا من جهة مدعي البيع.

وأما من جهة مدعي الهبة فهو لا يرى نفسه مستحقاً للعوض، ولكن يرى نفسه مستحقاً للعين، ولكن حرم منها بمقتضى أصل بقائها في ملكية من انتقلت إليه، فله أن يأخذ العوض مقاصة.

هذا هو مقتضى الجمع بين القواعد.

وأما الصورة الثالثة فالحق فيها ما أفاده المحقّق النائيني (قدس سره) إن لم يدّع المالك الأصلي أن له حق الفسخ، وأما إذا كان يدعي ذلك - كأن يدعي عدم إسقاط كافة الخيارات، ومنها خيار الفسخ للبائع عند امتناع المشتري من دفع الثمن - فالحكم ليس كما أفاده (قدس سره) ؛ إذ هناك مبنيان:

المبني الأوّل: أن يبنى على أن للواهب حق الفسخ فيما إذا كانت العين موجودة ولم تكن لذي رحم.

المبني الثاني: أن له حق استرداد العين.

والفرق بينهما: أن متعلّق الحق على المبنى الأوّل فسخ العقد، وبعد الفسخ يسترد العين بالتبع، وأما على المبنى الثاني فالمتعلق استرداد العين لا العقد، وبعد ردها ينفسخ العقد بالتبع.

أما على المبنى الأوّل فلا مورد للبراءة؛ وذلك لأن مدعي البيع يدّعي أن له حق الفسخ؛ لامتناع المشتري من دفع الثمن، ومدعي الهبة يعترف بأن للمالك الأصلي حق الفسخ؛ لأن ما وقع هبة في دعواه، فهناك علم بثبوت حق الفسخ له؛ إما لكونه بيعاً وله حق الفسخ، وإما لكونه هبة.

وأما على المبنى الثاني فلا تجري البراءة أيضاً؛ وذلك لأنه يعلم إجمالاً إما بحق الفسخ إن كان الواقع بيعاً، وإما بحق استرداد العين إن كان هبة، وعلى الفرضين لا طريق لجريان البراءة عن العوض وعدم الاعتراف بالحق للمالك الأصلي.

ص: 137

نعم، مورد البراءة فيما لو لم يدّع المالك الأصلي أن له حق الفسخ؛ للشك في ثبوت الحق له حينئذ؛ إذ على تقدير أن يكون بيعاً فله العوض، وعلى تقدير كونه هبة فلا شيء له، ومع الشك تجري البراءة كما تقدم.

هذا حكم جميع صور ما إذا كانت العين موجودة وكان العقد صحيحاً.

أصالة الاحترام في الأموال

هذا كله لو لم نقل بجريان أصالة الاحترام في الأموال، وأما على القول بها فلا مورد لجريان أصل البراءة من العوض؛ لحكومتها عليه، وأن خروج المال عن ملك مالكه لا يكون بلا عوض، ونتيجة ذلك: أن قول من ادعى اشتغال ذمة الآخر من ناحية قضائية موافق للأصل.(1)

وما ينبغي التنبيه عليه: أن لأصالة الاحترام في الأموال إطلاقين:

الأوّل: أن الشك في المال لا تجري فيه البراءة، أي كما أن أصل البراءة تبدل في النفوس والفروج إلى أصل الاحتياط فكذلك الحال في الأموال؛ فإن الأصل فيها الاحتياط، وهذا الأصل مبني على قاعدة «لا يحل مال إلّا من وجه أحله الله»(2)، فإذا شك في سبب الحلية فالأصل عدم تحققه، ويجب التوقف في الأموال، وليس هذا المعنى مراداً في المقام.

الثاني: أن المال المضاف إلى المالك يقتضي بطبعه أن لا يخرج عن ملك مالكه بلا عوض، ولا يبعد أن يكون هذا الأصل بهذا المعنى هو منشأ اختيار المشهور الضمان في مورد اشتباه العقد الصحيح بين القرض والوديعة، وبين الإجارة والعارية بالنسبة إلى المنافع وبين البيع والهبة.

وهذا المعنى هو المراد من أصالة الاحترام في المقام.

مناقشة التمسك بأصالة الاحترام في الأموال

أما المعنى الأوّل فيناقش: بأن قاعدة «لا يحل مال إلّا من وجه أحله الله» تامة،

ص: 140

إلّا أن قاعدة الحل المستفادة من «كل شيء لك حلال»(1) من الوجوه المحللة للتصرف في المال المشكوك جواز التصرف فيه، أي أن قاعدة الحل تندرج في قوله: «إلّا من وجه أحله الله».

نعم، لو أحرز كون المال للغير حرم التصرف فيه؛ لعموم: «لا يحل لأحد أن ينصرف في مال غيره بغير بإذنه»(2).

وأما المعنى الثاني ففيه:

أوّلاً: ما هو المراد من اقتضاء طبع المال؟ فإنه لايعقل الاقتضاء الطبعي في الأمور الاعتبارية، وإنما هو معقول في الأمور التكوينية؛ فإن المال بطبعه يقتضي البرودة، والنار بطبعها تقتضي الحرارة، والمالية من الأمور الاعتبارية، وإضافة المال إلى الغير من الأمور الاعتبارية العقلائية التي أمضاها الشارع، والأمور الاعتبارية لا طبع لها حتّى يقال إنها تقتضي بطبعها كذا وكذا، وعليه فلا بد أن يستند في ذلك إلى السيرة العقلائية غير المردوعة من قبل الشارع، أو إلى دليل خاص يقتضي أن الأصل في مال المالك أن لا يخرج عن ملكه إلّا بعوض، ولم يقم شيء منهما على مدعاه.

ثانياً: أن لازم هذا الأصل بالمعنى الثاني أن تكون الانتقالات المجانية من الهبة والعارية والأوقاف على الأشخاص والجهات والإنفاقات وغيرها من الأمور المجانية من الأعيان أو المنافع للأشخاص أو للجهات كلها على خلاف الأصل، وقد خصصت من القاعدة الأولية الطبعية، مع أن التأمل في الأمر يقضي بأن الهبة في عرض البيع، والعارية في عرض الإجارة، والأمور التي على خلاف الأصل تكون في طوله لا في عرضه.

ص: 141

وبهذين الوجهين يتضح بطلان ما أفاده المحقّق النائيني (قدس سره) من بيان لقاعدة الاحترام في الأموال.

لم تتصف بإقدام صاحبها على المجانية، وذلك في العدم الأزلي.

وأما على الثاني فيجري الاستصحاب؛ لأنه عندما يكون الإقدام من أوصاف ذي اليد، فلعدم إقدامه حالة سابقة؛ إذ لم يقدم سابقاً على المجانية، فعند الشك في إقدامه عليها يجري أصل العدم.

ومختار المحقّق النائيني (قدس سره) هو الثاني فيتم موضوع الضمان بضم الوجدان إلى الأصل»(1).

أقول: قد مرّ(2) منّا تمامية سند النبوي المشهور: «على اليد ما أخذت حتّى تؤدي» فكان كلام المحقق النائيني تاماً عندنا لإحراز موضوع الضمان بضم الوجدان إلى الأصل.

وإلى هنا تم الكلام في التنبيه الثاني والبحوث الابتدائية قبل الورود في بحث الخيارات والحمدلله.

ص: 143

ص: 145

أقسام الخيار كثيرة واختلف كلام الفقهاء في عددها، فالمحقّق اقتصر على أنّها خمسة في الشرائع(1) وعلى أنّها ستة في النافع(2) والعلّامة(3) على أنّها سبعة، والسبزواري(4) على أنها ثمانية وتبعه صاحب الحدائق(5) والشهيد على أنّها تسعة في الدروس(6) وأنّها أربعة عشر في اللمعة(7)، ونحن نقتصر على السبعة تبعاً للشيخ الأعظم(8) «ولأنّ ما عداها لا يستحقّ عنواناً مستقلاً إذ ليس له أحكام مغايرة لسائر أنواع الخيار»(9) وعمدتها ترجع إلى خيار الشرط.

ص: 146

ولذا قال المحقّق الإيرواني (رحمة الله) : «بل المراد به هيئتهما ونسبتهما المكانيّة الحاصلة لهما حين البيع فلو فارقا المجلس بهيئتهما وعلى نسبة بعدهما الذي كانا عليه حين العقد بلا زيادة، وإن نقص لم يزل الخيار باقياً، فلا يعتبر عدم مفارقة مكان البيع، كما لا يعتبر المجلس والاجتماع العرفي فضلاً عن الجلوس المحقّق لعنوان المجلسيّة.

وإنّما المناط عدم مفارقة أحدهما الآخر الحاصل ذلك بالتباعد ممّا كانا عليه.

والسرّ في ذلك أنّ الخيار مغييًّ في الدليل بعدم افتراق المتابعين، فما لم يحصل هذا كان الخيار باقياً كان المجلس العرفي بينهما موجوداً أم لا، بقيا في المجلس البيع أم لا، بل فارقاه مصطحبين.

هذا إن لم نستظهر من قوله: «البيّعان بالخيار حتّى يفترقا» اعتبار الاجتماع العرفي في جانب المغييّ وإلّا لم يكن خيار فيما لم يكن بينهما اجتماع عرفي حال البيع»(1).

أقول: العرف يتغيّر بالنسبة إلى الأزمنة والأمكنة وكذا بالنسبة إلى الجهازات الحديثة والوسائل المستحدثة، فالحكم يدور مدار عدم الافتراق العرفي حال البيع.

ولذا قال سيد المفتاح: «ولا يشترط في الخيار اجتماعهما، فلو تناديا بالبيع من مكانٍ بعيد ثبت الخيار كما في التذكرة(2) والدروس(3) وكنز الفوائد(4) وتعليق الإرشاد(5) وجامع المقاصد(6) لعموم النصّ. وأسقطه بعض العامّة(7)، لمقارنة المسقط

ص: 148

البيع، وهو ساقط عن درجة الاعتبار»(1).

وقال آيةالله الشيخ مرتضى الحائري نجل آيةالله المؤسس قدس سرهما: «إذا كانت المعاقدة بوسيلة التلفون المعمول في العصر فهل يكون فيها خيار المجلس أم لا؟ وعلى فرض دخوله فيها فهل يمتدّ بامتداد المكالمة والاتّصال التلفونيّ، أو بامتداد المجلس الّذي لهما حين العقد ولو كان أحدهما في خطّة الشرق والآخر في الغرب، أو لا يكون له أمد بل يسقط بالإسقاط أو بالمسقطات الأُخر؟

يمكن أن يقال: كما أنّ التناسب بين الحكم والموضوع يوجب الانصراف في بعض الموارد مع عدم قصور في اللفظ - كما تقدّم في الوكيلين في إجراء العقد - كذلك قد يكون موجباً للأخذ بالإطلاق بإلقاء بعض الخصوصيّات.

فعلى هذا يمكن أن يقال أوّلاً بأنّ الافتراق المجعول غايةً الدالّ على فرض الاجتماع صادقٌ في المقام، فإنّ المقصود بالاجتماع هو الّذي يحتاج إليه في مقام المعاقدة، ومصداق ذلك الاتّصال التلفونيّ في المقام، والافتراق يحصل بالقطع.

وثانياً على فرض كون اللفظ ظاهراً في الافتراق البدنيّ المستلزم لفرض الاجتماع البدنيّ فيمكن دعوى أنّ العرف يحكم بإلقاء خصوصيّة الاجتماع البدنيّ والافتراق كذلك؛ فعلى هذا لعلّ الخيار وامتداده إلى قطع الاتّصال التلفونيّ أقرب من سائر الوجوه الّتي:

منها: عدم الخيار، لوجود الافتراق من أوّل الأمر، فهو كالبيع الصادر من الوكيلين في إجراء العقد فقط مع عدم حضور الموكّلين في المجلس وعدم اجتماع لهما.

ومنها: ثبوته وامتداده بامتداد المجلس المتحقّق حين المكالمة ولو بعد قطع التلفون، لأنّه المجلس الّذي لهما حين المكالمة.

ص: 149

ومنها: ثبوته وامتداده إلى أن يسقط.

والوجه فيه: عدم تقيّد الحكم بإمكان وقوع الغاية فيكون المقصود أنّ البيّعين بالخيار مطلقاً، ويمتدّ في فرض الاجتماع وإمكان الافتراق إلى حصول الافتراق»(1).

وممّا ذكرنا ظهر مواقع النظر في ما قاله صاحب المرتقى إلى الفقه الأرقى: قال (قدس سره) : «في اعتبار اجتماع المتبايعين في المجلس في ثبوت الخيار وعدمه، وتوضيح ذلك: أنه... .

تارة: يقع البيع بين اثنين بينهما هيئة اجتماعية في مكان البيع بحيث يصدق كونهما مجتمعين، كما إذا كانا جالسين في غرفة واحدة ووقع البيع بينهما.

وأخرى: يقع البيع بين اثنين لا اجتماع بينهما حال البيع، كما لو كان كل واحد منهما في مدينة غير مدينة الآخر وعقد البيع بواسطة الهاتف.

فالكلام في هذه الجهة يقع في أنه هل يعتبر الاجتماع في ثبوت الخيار أو لا يعتبر، بل يثبت الخيار في مطلق البيوع ويزول بزوال الهيئة التي كان عليها المتبايعان؟

والظاهر هو الأوّل، لأن نصوص الباب دلت على ثبوت الخيار مقيداً بعدم الافتراق أو مغيىً بالافتراق وظاهر ذلك هو فرض موضوع الخيار ما يقبل طروه وصف الافتراق عليه، ولازمه أخذ عنوان الاجتماع، إذ الافتراق لا يصدق خارجاً إلّا بزوال وصف الاجتماع، ولا يصدق بزوال كل هيئة كان عليها المتبايعان ولو كانا بعيدين غاية البعد، ولو فرض أنه يصدق فهو صدق دقي لا عرفي، بل هو خلاف المتفاهم العرفي من لفظ الافتراق.

وعلى ما ذكرنا يشكل الالتزام بثبوت الخيار لو أوقعا البيع وهما جالسين في غرفتين متلاصقتين من طريق النافذة الموجودة بين الغرفتين. لعدم تحقق الاجتماع بين

ص: 150

المتبايعين، ونحوه في الاشكال ما إذا أوقعا البيع وهما في سفينتين متلاصقتين. فتدبر»(1).

ثمّ قال الشيخ في شأن هذا الخيار: «روى هذا في الصحابة عن علي (علیه السلام)، وعبدالله بن عمر، وعبدالله بن عباس، وأبي هريرة وأبي برزة الأسلمي(2)، وبه قال الحسن البصري، وسعيد بن المسيب، والزهري، وعطاء، وفي الفقهاء الاُوزاعي، وأحمد، وإسحاق، والشافعي(3).

وذهبت طائفة إلى أنّ البيع يلزم بمجرد العقد، ولا يثبت فيه خيار المجلس بحال. ذهب إليه في التابعين شريح، والنخعي، وفي الفقهاء مالك، وأبوحنيفة وأصحابه(4)»(5).

وقال العلّامة في شأنه: «... - وهو قول علي (علیه السلام) وابن عمر وأبي هريرة وأبي بردة من الصحابة، ومن التابعين: شريح والشعبي وسعيد بن المسيّب والحسن البصري وطاوُس وعطاء والزهري. ومن الفقهاء: الأوزاعي وابن أبي ذئب وأحمد

ص: 151

وإسحاق وأبو ثور وأبو عبيد والشافعي(1)- لما رواه الجمهور عن النبيّ (صلی الله علیه و آله و سلم) قال: «المتبايعان كلّ واحد منهما على صاحبه بالخيار ما لم يتفرّقا إلّا بيع الخيار(2)»(3).

مع ذلك كلّه «ليس في إطالة البحث في بيان المراد بالمجلس مزيد فائدة بعد إن لم يكن بهذا العنوان وارداً في موضوع الحكم، بل هو عنوان اصطلاحي ذكره الفقهاء»(4).

والمهم في البحث أمرين:

1- مستند هذا الخيار ودليله

2- خصوصياته

فيقع الكلام فيهما بإذن الله تعالى:

الخيار...»(1).

وقال صاحب الحدائق: «ويدلّ عليه زيادة على الاتفاق، الأخبار المتظافرة»(2).

وقال سيّد المفتاح: «وقد طفحت أخبارنا وانعقد إجماعنا على ثبوت هذا الخيار كما ستسمع»(3).

وقال خالي الشيخ علي ابن الشيخ جعفر كاشف الغطاء قدس سرهما: «وعلى كل حالٍ فهذا الخيار ثابت بالإجماع محصَّلاً ومنقولاً نقلاً مستفيضاً وبالنصوص وهي في ذلك مستفيضة»(4).

وادعىٰ صاحب الجواهر: «الإجماع منّا بقسميه عليه وأن النصوص بذلك مستفيضة أو متواترة»(5).

وقال الشيخ الأعظم: «لا خلاف بين الإمامية في ثبوت هذا الخيار والنصوص به مستفيضة»(6).

أقول: بعد ورود النصوص المستفيضة أو المتواترة صار الإجماع مدركياً، لا عبرة به والله العالم.

البيعان بالخيار حتّى يفترقا، وصاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيام.(1)

ومنها: صحيحة زرارة عن أبي عبدالله (علیه السلام) قال: سمعته يقول: قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) : البيّعان بالخيار حتّى يفترقا... الحديث.(2)

ومنها: صحيحة فضيل عن أبي عبدالله (علیه السلام) - في حديث - قال: قلت له: ما الشرط في غير الحيوان؟ قال: البيّعان بالخيار ما لم يفترقا، فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما.(3)

ومنها: صحيحة الحلبي عن أبي عبدالله (علیه السلام) قال: أيّما رجل اشترى من رجل بيعاً فهما بالخيار حتّى يفترقا، فإذا افترقا وجب البيع، الحديث.(4)

ومنها: حسنة علي بن أسباط عن أبي الحسن الرضا (علیه السلام) قال: سمعته يقول: الخيار في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري، وفي غير الحيوان أن يفترقا... الحديث.(5)

ومنها: صحيحة عمر بن محمّد بن يزيد عن أبي عبدالله (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) : إذا التاجران صدقا بورك لهما، فإذا كذبا وخانا لم يبارك لهما، وهما بالخيار مالم يفترقا، فإن اختلفا فالقول قول رب السلعة أو يتتاركا.(6)

ومنها: صحيحة أخرى للحلبي عن أبي عبدالله (علیه السلام) أنه قال: إنّ أبي (علیه السلام) اشترى أرضاً يقال لها: العريض، فلمّا استوجبها قام قمضى، فقلت له: يا أبه عجلت القيام، فقال: يا بني أردت أن يجب البيع.(7)

ص: 154

ومنها: صحيحة أخرى لمحمّد بن مسلم قال: سمعت أباجعفر (علیه السلام) يقول: إنّي ابتعت أرضاً فلمّا استوجبتها قمت فمشيت خُطاً ثمّ رجعت فأردت أن يجب البيع.(1)

ومنها: صحيحة ثالثة لمحمّد بن مسلم قال: سمعت أباجعفر (علیه السلام) يقول: بايعت رجلاً فلمّا بايعته قمت فمشيت خُطاً ثمّ رجعت إلى مجلسي ليجب البيع حين افترقنا.(2)

ومنها: صحيحة ثالثة للحلبي عن أبي عبدالله (علیه السلام) قال: قال: أيّما رجل اشترى من رجل بيعاً فهما بالخيار حتّى يفترقا، فإذا إفترقا وجب البيع.

قال: وقال أبو عبدالله (علیه السلام) : إن أبي اشترى أرضاً يقال لها: العريض فابتاعها من صاحبها بدنانير، فقال: أعطيك ورقاً بكلّ دينار عشرة دراهم، فباعه بها، فقام أبي فاتبعته، فقلت: يا أبه لم قمت سريعاً؟ قال: أردت أن يجب البيع.(3)

ومنها: موثقة عمار بن موسى عن أبي عبدالله (علیه السلام) في رجل اشترى جارية بثمن مسمى ثمّ افترقا، فقال: وجب البيع وليس له أن يطأها وهي عند صاحبها، الحديث.(4)

ثمّ إنّ هنا رواية واحدةتنفي خيار المجلس وهي موثقة غياث بن إبراهيم عن جعفر (علیه السلام)، عن أبيه عن علي (علیه السلام) قال: قال قال علي (علیه السلام) : إذا صفق الرجل على البيع فقد وجب وإن لم يفترقا.(5)

والمستفاد منها لزوم البيع بالتصفيق وإن لم يفترقا والعجب من رميها بأنّها

ص: 155

ضعيفة السيّد.(1)

وقال الشيخ الأعظم (قدس سره) : «مطروحٌ أو مؤوّلٌ»(2).

وقد قالوا في عدم معارضة هذه الموثقة مع الروايات السابقة وجوهاً:

«منها: احتمال أن يكون المقصود من الوجوب وجوب الوفاء بالقبض والإقباض. فلكلّ من المتبايعين أن يطالب صاحبه بالمال، فهو في مقام بيان حصول المعاملة.

ومنها: احتمال كون الصفق في العصر السابق ظاهراً في الالتزام بالبيع وإسقاط الخيار وعدم حقّ الرجوع لكلّ واحد من المتبايعين، فهو حينئذٍ في مقام أنّه ليس الخيار حكماً شرعيّاً غير قابل للإسقاط، بل هو يسقط ولو بالعمل، وحينئذٍ فيه إشعار بل ظهور في قيام السبب الفعليّ مكان السبب القوليّ.

والّذي يؤيّد أحد التأويلين وجودُ كلمة «وإن لم يفترقا» المشعرة بكون الحديث ناظراً إلى مادلّ على الخيار حتّى يفترقا وأنّه بصدد تفسيره.

والحاصل: أنّه فرق بين أن يقول: «إذا باع الرجل فقد وجب» وبين العبارة المذكورة عرفاً.

والّذي يؤيّد الحمل الأخير استنادُ الوجوب إلى صفق البائع فيحصل الوجوب من جانبه وإن لم يفترقا. فتأمّل.

قال (قدس سره) في الجواهر: والأجود: حمله على التقيّة من أبي حنيفة وأتباعه في هذه الفتوى الملعونة، الّتي أقدم فيها على خلاف رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) على علمٍ منه؛ ولذا عُدّت

ص: 156

في مطاعنه.(1)

قال آيةالله الشيخ مرتضى الحائري (قدس سره) : الحمل على التقيّة بعيدٌ عندي جدّاً، لأنّ التقيّة عن أبي حنيفة لم تكن في عصر عليّ (علیه السلام)، وهي لا توجب على الصادق (علیه السلام) نقل الحديث عنه كذباً، خصوصاً مع التصريح بالوجوب مع عدم الافتراق، فإنّ الحمل على التقيّة يوجب أن يكون خلاف الواقع في أمرين: أحدهما: استناد الحديث إليه (علیه السلام). ثانيهما: الفتوى على طبقه المستفاد من لازم الكلام هذا.

مضافاً إلى أنّ التقيّة لا توجب إلّا عدم تفرّد الإمام (علیه السلام) بحكمٍ غير ما يقول به جمهور العامّة ولا تقتضي موافقة خصوص أبي حنيفة.

ويبعّده أيضاً رواية الحديث عن الصادق مسنداً إلى علي (علیه السلام) فلازم ذلك خلاف الواقع في النقل عن أبيه (علیه السلام) وعن عليّ (علیه السلام).

والعجب من صاحبي الحدائق والوافي حيث رجّحا الحمل على التقيّة على غيره من المحامل(2) كالشيخ المعظّم(3) مع أنّه ربما كان مقطوع البطلان عندي.

وما أشرنا إليه من المحامل الثلاثة غير بعيد، بل لا يكون بعضها تأويلاً فراجع وتأمل»(4).

«ويمكن أن يقال: بعدم الحاجة إلى الطرح والتأويل؛ لأن التصفيق عبارة عن اختيار لزوم البيع الراجع إلى إسقاط الخيار حتّى لو لم يتم التفرق.

فإن قبلنا بهذا الوجه فالرواية لا تعارض الروايات الأخرى، بل تجتمع معها من حيث الدلالة، وإن لم نقبله فهي مما أعرض عنها المشهور بل الكل، والرواية التي

ص: 157

أعرض عنها الكل ساقطة عن الحجية، ولو سلم فهي معارضة لها فتصل النوبة إلى المرجحات، والروايات المثبتة للخيار أرجح منها؛ لاشتهارها رواية وفتوى، ولمخالفتها للعامة، فما خالفها شاذ نادر، وموافق للعامة فيطرح.

وقد يقال بالحمل على التقية كما عن صاحب الحدائق(1) (قدس سره)، ولكنه مشكل لأن التقية لا تحتاج إلى إسناد الرواية من الإمام (علیه السلام) إلى آبائه (علیهم السلام).

ولا يقال: بأن العامة مختلفة القول في المسألة على ما يظهر من الشيخ (قدس سره) في كتاب الخلاف(2) [كما مرّ مقالته آنفاً].

وذلك لأن الرواية عن أبي عبدالله (علیه السلام)، وقول العامة إلى ذلك الزمان لزوم البيع وعدم خيار المجلس، فإن الشافعي (المتولد سنة 150) وأحمد بن حنبل (المتولد سنة 164) وغيرهما من الفقهاء القائلين بخيار المجلس كانوا بعد أبي عبدالله (علیه السلام)، فالرواية حين صدوره كان مخالفاً للعامة»(3).

الوكيل في المجلس والموكّل غائب، انتقل الخيار إليه؛ لأنّ ملكه أقوي من ملك الوارث.

وللشافعيّة قولان، أحدهما: أنّ الخيار يتعلّق بالموكّل. والثاني: أنّه يتعلّق بالوكيل»(1).

له تبعاً لجماعة منهم المحقّق والشهيد الثانيان(1) وخلافاً لصاحب الحدائق(2).

إستدل الشيخ الأعظم لعدم ثبوت الخيار بوجوه خمسة:

إستدل الشيخ الأعظم(3) لعدم ثبوت الخيار بوجوه خمسة:

الوجه الأوّل: «إنّا إذا قلنا بما ذهب إليه محقّق الثاني (قدس سره) على ما يظهر من كلامه في جامع المقاصد من انصراف دليل الخيار - بحكم الغلبة - إلى العاقد المالك(4)، فهذا الوكيل خارج عن الدليل موضوعاً.

وأما إذا لم نقل بمقالته - لعدم إيجاب الغلبة للانصراف - فالوجه انصراف الأدلة عن الوكيل في مجرد إجراء العقد وإن عمم لبعض أفراد الوكيل، فلا يكون مشمولاً لإطلاق الدليل، والمرجع - بعد عدم الإطلاق - إلى الأصل العملي، ومقتضاه عدم ثبوت الخيار»(5).

وبعبارة أُخرى: الروايات الواردة في إثبات خيار المجلس منصرف عن هذا القسم، «وليس الانصراف من باب قصور اللفظ عنه، بل من باب المناسبة بين الحكم والموضوع، فإنّ من ليس لإنشائه البيع داعٍ بحسب ماله من الوكالة إلّا امتثال أمر موكّله في نفس ذلك الفعل تبرّعاً أو لاستحقاق الاُجرة من دون أن يكون مقصوده جلب الخير للموكّل، بل يجري البيع ولو شكّ في ذلك بل ولو علم بعدم كونه صلاحاً له، فلا معنى لجعل الخيار له بحسب ما يناسب الارتكاز العرفيّ، والارتكاز المذكور موجب للانصراف عنها قطعاً»(6).

ص: 160

تقريبات الأعلام في هذا الوجه ومناقشاتهم فيه ودفعها

«اختلفت العبارات في تأديته، فالشيخ (قدس سره) عبّر عنه بانصراف دليل الخيار عن الوكيل في مجرد إنشاء الصيغة.(1)

وقال المحقق النائيني (قدس سره) : إن منشأ الانصراف هو أن الوكيل في إجراء الصيغة بمنزلة الآلة واللسان للموكّل، فنسبة البيع إليه نسبة مجازية؛ لأن مبادئ البيع ليست باختياره.(2)

وقال المحقّق الاصفهاني (قدس سره) : بما أن الوكيل في مجرد إنشاء الصيغة نادر الوقوع في باب المعاملات العرفية فلا بأس بدعوى انصراف عنوان البيّع عنه؛ لأن أكثر البيوع معاطاتية، فمن يحتاج إلى الوكيل في إنشاء الصيغة إنما هو غير العربي لو أراد إنشاء العقد بالعربية وهو لا يحسنها، وهذا نادر.(3)

أما ما أفاده المحقق النائيني (قدس سره) فغير تام؛ لأن لفظ البيع موضوع لتمليك عين بعوض، أو لتبديل طرفي الإضافة، فحقيقة البيع ليست شيئاً آخر وراء هذا الإنشاء، سواء أقلنا في تعريفه: بأنه مبادلة مال بمال، أم نقل العين بعوض، أم إنشاء تمليك عين بمال كما عرَّفه به الشيخ (قدس سره)، أم التبديل في طرفي الإضافة كما عرَّفه به عدة من المحققين، فحقيقة البيع عبارة عن هذا الأمر الإنشائي سواء أكانت مبادؤه اختيارية للمنشئ أم لم تكن، ولهذا كان بيع الفضولي بيعاً حقيقة لا مجازاً مع أن مبادءه ليست اختيارية للفضولي، فما قام به من عمل هو الاعتبار والإبراز، أو إنشاء وإيجاد هذا الوجه موجباً للانصراف.

ص: 161

وأما ما أفاده المحقق الاصفهاني (قدس سره) فغايته الندرة في الوجود وقد حقق في محله من الأصول أن الغلبة في الوجود، لا توجب انصراف اللفظ بما له من المعنى عن الفرد النادر، وما يوجبه هو التشكيك في الصدق عرفاً، فما أفاده غير تام في نفسه، كما أنه مخالف لمختاره في الأصول.

إشكال السيّد الخوئي (قدس سره) على الوجه الأوّل ودفعه

أورد المحقق السيّد الخوئي (قدس سره) على الشيخ (قدس سره) : بأن في (البيع) مادة وهيئة، أما معنى المادة فهي مبادلة مال بمال، أو تبديل طرفي الإضافة، وهو صادق على الوكيل في إجراء العقد، وأما الهيئة فلا تدل على أزيد من انتساب المادة إلى من قام بها، فلا وجه للانصراف من جهة المادة ولا من جهة الهيئة، وعليه فالإطلاق تام.(1)

[نقده]: ولكن في تعبير الشيخ (قدس سره) ما لا ينبغي الغفلة عنه؛ فإنه لم يعبّر بأن البيع منصرف حتّى يرد عليه ما ذكره السيّد الخوئي (قدس سره) من دوران الأمر بين الهيئة والمادة ونفي الانصراف من جهتهما، وإنما عبّر بأن الدليل منصرف، وبين الأمرين فرق بعيد؛ فإذا لاحظنا الروايات عرفنا صحة ما أفاده الشيخ (قدس سره) ؛ ففي صحيحة فضيل عن أبي عبدالله (علیه السلام) - في حديث - قال: قلت له: ما الشرط في غير الحيوان؟ قال: «البيعان بالخيار ما لم يفترقا، فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما»(2).

فالملاحظ للرواية يدرك أنها تثبت الخيار لمن يكون لرضاه دخل في بقاء البيع، والبيع بهذه الصفة منصرف عن الوكيل في مجرد إجراء الصيغة، ومنحصر في المالك أو الوكيل المفوض في البيع.

ثمّ إن ما أفاده من أن عنوان البيع يصدق على الوكيل في مجرد إجراء الصيغة إنما

ص: 162

يصح لو قلنا بمقالة الشيخ (قدس سره) من أن الخيار هو ملك فسخ العقد، وأما لو قلنا بما هو التحقيق: من أنه ملك فسخ العقد وإلزامه، أو الاختيار الشرعي لفسخ العقد وإبرامه فلا يصح الكلام أصلاً؛ لأن حق الخيار - حينئذ - لا يكون إلّا لمن يملك إلزام العقد، والوكيل في مجرد إنشاء الصيغة لا يملكه»(1).

«الوجه الثاني: أن الخيار حق مجعول للمتعاقدين، وسلطنة لكل منهما على ما انتقل إلى الآخر بعد الفراغ عن تسلّطه على ما انتقل إليه، ولا سلطنة للوكيل في إجراء العقد، فلا حق لوكيل البائع في إجراء العقد أن يتصرف في الثمن حتّى يحق له رده واسترداد المثمن الذي هو حقيقة الخيار.

والشاهد على ذلك أنه لو شك في السلطنة على البدل لم يمكن التمسك بأدلة الخيار لرفع الشك، لو شك المشتري في كون المبيع ممن ينعتق عليه قهراً، أو يجب إعتاقه لتعلق النذر به، أو يجب صرفه لنفقة، فإنه لا يمكن رفع الشك والحكم بعدم وجوبه لأدلة الخيار، وهذا يكشف عن لزوم وجود سلطنة لمن انتقل إليه المال على المال المنتقل في مرحلة سابقة حتّى يمكنه التمسك بأدلة الخيار، والوكيل في مجرد إجراء العقد ليست له هذه السلطنة»(2).

وقد أُورد عليه: «غير واحد من الأعلام - بل عبّر بعضهم عنه بأنه لا يترقب صدوره منه(3)- : بأن هذا الوجه مخالف لمبنى الشيخ (قدس سره) نفسه؛ حيث اختار أن الخيار فسخ العقد لا ردّ العين حتّى يقال: بأن الوكيل في إجراء الصيغة لا سلطنة له على رد العين.

ولكنّه غير وارد؛ إذ يحتمل أن يكون مراد الشيخ (قدس سره) أن من له حق الخيار هو من

ص: 163

تكون له سلطنة على رد العين ولو بالتبع؛ فإن الخيار حق متعلّق بالعقد، فإذا فسخ العقد ردّ العين، والوكيل في مجرد إنشاء الصيغة ليست له هذه السلطنة، فهذا الوجه قوي عندنا وإن استشكل فيه غير واحد»(1).

«الوجه الثالث: ويتألف من مقدمتين:

الأولى: أن بعض أخبار الخيار - [كصحيحة] محمّد بن مسلم، عن أبي عبدالله (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) : «البيعان بالخيار حتّى يفترقا، وصاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيام»(2) - قد قرن فيها بين خيار المجلس وخيار الحيوان وحكم بهما على موضوع واحد مما يفيد أن موضوعهما واحد.

الثانية: أن خيار الحيوان لا يثبت للوكيل في إجراء الصيغة قطعاً؛ لأن صاحب الخيار هو صاحب الحيوان، وهو لا يصدق على هذا الوكيل

والنتيجة: أن الخيار المجلس لا يثبت للوكيل في إجراء الصيغة، بمقتضى وحدة السياق، وبما أن موضوع هذه الرواية وأمثالها يتحد مع موضوع الروايات المطلقة التي من قبيل «البيعان بالخيار حتّى يتفرقا» فالمراد منهما واحد، فلا تشمل المطلقةُ أيضاً الوكيل في إجراء الصيغة.

وليس المقام من باب تعارض المطلق والمقيد حتّى يورد عليه بعدم صحة حمل المطلق على المقيد في المثبتين لا على نحو صرف الوجود كما نحن فيه؛ بل من باب وحدة الموضوع المستفادة من وحده السياق؛ فإن المتتبع في الروايات يرى أن الموضوع في الروايات التي جمعت بين خيار المجلس والحيوان هو بعينه الموضوع في الروايات التي لم تجمع بينهما»(3).

ص: 164

ويرد عليه: «أنّه إذا سقط ظهور دليل لأجل ابتلائه بمانع كوحدة السياق مثلاً، فهذا لا يعني أن يسقط ظهور الدليل الآخر الذي لم يبتل بذلك المانع، وإسقاطه على هذا الأساس خلاف مقتضى الصناعة، فمثلاً لو جاء دليل تعلق فيه الأمر بمتعلق ما في سياق المستحبات وقلنا بأن وحدة السياق تقتضي سقوط ظهور الأمر في الوجوب بالنسبة إلى هذا المتعلق، وجاء دليل آخر تعلَّق فيه الأمر بذلك المتعلَّق ولم يقترن بشيء من المستحبات، فما هو الموجب لسقوط ظهور الأمر في الوجوب في هذا الدليل؟!

و «البيعان» في صحيحة محمّد بن مسلم قد ابتلي - حسب الفرض - بمانع وهو اقترانه بخيار الحيوان فسقط ظهوره في الإطلاق، ولكن لا مسوِّغ لسقوط ظهوره في الإطلاق في الدليل الذي لم يقترن بهذا المانع؛ فمقتضي الإطلاق في هذا الدليل بلا مانع.

إشكال المحقّق السيّد الخوئي (قدس سره) على الشيخ (قدس سره) والجواب عنه

وأما ما أفاده المحقق السيّد الخوئي (قدس سره) من عدم الربط بين خيار الحيوان وخيار المجلس أصلاً؛ فإن الموضوع في خيار الحيوان هو عنوان المالك بمقتضى قوله (علیه السلام) : «وصاحب الحيوان بالخيار إلى ثلاثة أيام»، وموضوع خيار المجلس البيّعان، فهما حكمان على موضوعين لا ربط لأحدهما بالآخر، ومجرد ذكرهما في رواية واحدة لا يقتضي اتحاد الموضوع.(1)

فغير تام؛ للفرق بين العموم والإطلاق، فلو كان الوارد عاماً لتمّ كلامه، ولكنه مطلق، ويشترط في انعقاد الإطلاق أن لا يوجد في الكلام ما يحتمل القرينية، فبملاحظة هذا الأمر وبالتأمل في نحو بيان الإمام (علیه السلام) لحكم المتبايعين لا يحرز انعقاد الإطلاق؛ فإنه (علیه السلام) قد بيّن أولاً حكم المتبايعين بنحو مطلق ثمّ خصص الكلام لبيان

ص: 165

حكم خيار الحيوان، وهذا النحو من البيان يرجع لباً إلى الاستثناء، فكأنه قال: البيعان بالخيار ما لم يفترقا ولكن صاحب الحيوان ليس كذلك، فجعلها في سياق واحد بهذا النحو من البيان يولّد - لا أقل - احتمال أن يكون المراد منهما واحداً، فلا ينعقد الاطلاق في «البيعان» ليشمل الوكيل في إنشاء الصيغة»(1).

«الوجه الرابع: «أنّ الحكمة من جعل هذا الخيار هي التروي في البيع والتأمل في مصلحته وعدمها، وهذه الحكمة مقترنة ب- «البيعان بالخيار» فلا ينعقد الإطلاق فيه فلا يشمل الوكيل في إجراء الصيغة؛ لأن التروّي لا يكون إلّا للمالك أو للوكيل المفوض، وأما الوكيل في إجراء الصيغة فلا ربط له بمصلحة البيع وعدمها حتّى يتروّي فيها؛ فإنه مجرد آلة لتحقق الوجود الإنشائي للبيع»(2).

وقد أورد عليه: «بالفرق بين العلة والحكمة؛ فإن الحكم يدور مدار العلة وجوداً وعدماً، والعلة تعمم وتخصص، فلو كان ما ذكر في هذا الوجه علة لحكم بانتفاء الحكم في الوكيل في إجراء الصيغة لانتفائها فيه، ولكن ما نحن فيه مجرد حكمة مستنبطة، وهي ليست كالعلة حتّى يدور الحكم مدارها فينتفي في المقام لانتفائها، فلا تمنع من انعقاد الإطلاق.(3)

والحق عدم ورود هذا الإشكال؛ فإن الحكمة على نحوين: حكمة قطعية وحكمة ظنية مستنبطة، فلو كانت هذه الحكمة ظنية لكان الإشكال وارداً، وأما مع كونها قطعية - لاستنادها لوجه علمي - ، فلا يرد الإشكال؛ إذ غايته عدم تعميم الحكم لموارد الحكمة، وهذا وإن كان صحيحاً في نفسه، ولكن في ما نحن فيه - مع كون الحكمة قطعية - خصوصية توجب انتفاء الحكم عند عدم وجود الحكمة.

ص: 166

توضيح ذلك: إنه من المعلوم أن الخيارات إنما شرّعت لأجل أن لا يلزم ذو الخيار بالبقاء على العقد، وأن يكون له طريق للتخلص من التزامه، فما يفهمه العرف والعقلاء من تشريع الخيار أنه إنما شرّع لمصلحة ذي الخيار؛ فإنه حق من حقوقه وقد جعل له حتّى لا يكون مقيداً بالالتزام، فهو مجعول لنفعه، فأصل وجود الحكمة مما لا إشكال فيه، وهي بمثابة القرينة المتصلة بالإطلاق، فإن قلنا بمقالة المحقق الخراساني (قدس سره) من مانعية القدر المتيقين في مقام التخاطب من انعقاد الإطلاق لم ينعقد الإطلاق في المقام؛ لأن هذه الحكمة صغرى للقدر المتيقن، وإن لم نقل بمقالته فالإطلاق محفوف بما يحتمل القرينية، والصارفية فلا يحرز انعقاده، وعليه فبما أن «البيعان» محفوف بحكمة التروي، وهي منتفية عن الوكيل في مجرد إجراء الصيغة لم ينعقد فيه الإطلاق بالإضافة إليه، فهذا الوجه قوي عندنا.

لايقال: بأن الحكمة من العدة عدم اختلاط المياه، فهل يمكن الالتزام بهذا القول فيها فلا ينعقد الإطلاق بالنسبة لمن يقطع بعدم حملها؟!

لأنا نقول: بالفرق بين المقامين؛ لوجود الدليل الخارجي القطعي على لزوم العدة في المرأة حتّى لو لم تحمل، وكلامنا في ما لو لم يوجد دليل من الخارج، بل خلينا وعنوان الدليل الأولي وهذه الحكمة»(1).

الوجه الخامس: أنه لا شك في عدم ثبوت الخيار للوكيل في مجرد إجراء الصيغة في سائر الخيارات، ولا ينبغي للفقيه القول بثبوته له فيها، فهذا الخيار مثلها»(2).

وفيه: لا يتم هذا الوجه «لكونه قياساً على خيار العيب والغبن والشرط مع الفارق؛ فإن ملاكها لا يرتبط بملاكه؛ فإن ملاك هذه الخيارات على ما يستفاد من

ص: 167

كلمات الفقهاء - كما سيأتي إن شاء الله تحقيقه - إما قاعدة لا ضرر أو المؤمنون عند شروطهم أو الشرط الارتكازي، وملاك هذا الخيار عنوان البيّع، فإن صدق على الوكيل في إجراء الصيغة فبها وإلّا فلا، ولا شرط - مصرَّحاً به أو ارتكازياً - فيه، ولا ضرر على البائع أو المشتري»(1).

إلى هنا تم ما أفادها الشيخ الأعظم من الوجوه.

ثمّ بقي الكلام في ما افاده الأعلام من وجوه الاستدلال على عدم شمول دليل خيار المجلس للوكيل في إجراء صيغة العقد فقط:

الوجه السادس: «ما أفاده المحقّق الرشتي (قدس سره) من منافاة ثبوت الخيار للأجنبي العاقد مع قاعدة سلطنة الناس على أموالهم فتأمل.(2)

وفيه: أن خيار الوكيل لا ينافي سلطنة المالك؛ لأن متعلّق الخيار هو العقد وليس له سلطنة على العين، وسلطنة المالك على العين غير مقصورة ولا محدودة بخيار الوكيل، ويشهد لعدم التنافي ثبوت الخيار لمن له الخيار مع سلطنة من عليه الخيار بالبيع والهبة وغيرهما من التصرفات»(3).

الوجه السابع: «ما أفاده المحقق النائيني (قدس سره) ومناقشته

تقريبه: أن حق خيار المجلس ثابت لمن له حق الإقالة، وبما أن الوكيل في مجرد إنشاء الصيغة لا حق له في الإقالة فلا حق له في هذا الخيار.(4)

وفيه: أوّلاً: أنه لا دليل على هذه الملازمة المدعاة.

وثانياً: أن ثبوت الخيار وعدمه يدوران مدار ثبوت إطلاق الدليل وعدمه، فإن

ص: 168

ثبت الإطلاق وشمول الدليل للوكيل في مجرد إنشاء العقد ثبت له حق الخيار وإن لم تثبت له الإقالة، وإلا لم يثبت له لعدم الإطلاق، لا لعدم الإقالة والاستقالة.

الوجه الثامن: ما أفاده المحقق النائيني (قدس سره) أيضاً ومناقشته

ومحصله: أن نسبة أدلة الخيار إلى آية: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نسبة المخصص، فالآية تلزم المتعاقدين بالوفاء بالعقد، وخصص هذا اللزوم اللفظي بأدلة الخيار، فتكون النتيجة: يجب الوفاء على كل متعاقدين إلّا من ثبت له حق الخيار، فحق الخيار إنما جعل لمن خوطب بوجوب الوفاء بالعقد، وهو إما المالك، أو الوكيل المفوض، وأما الوكيل في مجرد إنشاء الصيغة فليس مخاطباً بهذا الوجوب.(1)

ويرد عليه: أنه لا شك في أن أدلة الخيار مخصصة لوجوب الوفاء المستفاد من الآية الكريمة، ولكن ثبوت الخيار وعدمه يدوران مدار الدليل وعدمه، فإن ثبت الإطلاق أو العموم لمن لم يخاطب بوجوب الوفاء ثبت الدليل الدال على ثبوت حق الخيار له وإن لم يخاطب بوجوب الوفاء، وإن لم يثبت الإطلاق لم يقم الدليل على ثبوت حق الخيار له بغض النظر عن خطابه بوجوب الوفاء وعدم خطابه به، ولهذا لو اشترط المتعاقدان أو أحدهما ثبوت الخيار لأجنبي فإنه يثبت له الخيار مع عدم خطابه بوجوب الوفاء.

الوجه التاسع لنفي الخيار: ما أفاده المحقق الخوئي (قدس سره) ومناقشته

وحاصله: أن آية: ﴿وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾ أمضت البيع الصحيح الجامع لجميع شرائط الصحة، وبيع الوكيل في مجرد إنشاء الصيغة بيع صحيح من حيث صدوره من العاقد الجامع لشرائط القيام بالعقد، ولكنه ليس جامعاً لشرائط الصحة من حيث انتسابه إلى المالك؛ فإن البيع الصحيح هو ما ينتسب إلى المالك أو من يقوم مقامه،

ص: 169

والوكيل في مجرد إنشاء الصيغة ليس بمالك ولا قائم مقامه، فلا يكون مشمولاً ل- «لبيعان بالخيار»؛ لأنه لا يشمل إلّا البيع الذي يكون بيعه موضوعاً ل- ﴿ وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾(1)، وبيع هذا الوكيل ليس كذلك.(2)

وهو ممنوع؛ لأن المنشئ للعقد لم ينشئه إلّا لأنه وكيل في إنشائه من قبل ولي أمر العقد كالمالك أو وليه، وليس الكلام في مطلق من أنشأ العقد، فهذا الوكيل وإن كان مجرد آلة إلّا أن لسانه مستند إلى ولي العقد فتكون شرائط الصحة تامة، فالمسألة تنتهي إلى الإطلاق وعدمه، وبما أنه اعترف بشمول الإطلاق للوكيل في إنشاء العقد، وأنكر جميع جهات الانصراف فالمقتضي لثبوت الخيار له موجود، والمانع عنه مفقود في نظره.

الوجه العاشر: ما أفاده السيّد الخوئي (قدس سره) ثانيةً ومناقشته

وتقريبه: أن شمول «البيعان بالخيار» للوكيل في مجرد إنشاء الصيغة بالإطلاق لا بالعموم، فالوجوه المذكورة لنفي الخيار عنه - وإن لم تتم - إلّا أنها تمنع من التمسك بالإطلاق.

وبعبارة أخرى: إن الأدلة المذكورة إن لم تنف الخيار فإنها توجب الشك في انعقاد الإطلاق، ومع الشك في انعقاده يقصر الدليل عن ثبوت الخيار لمثل هذا الوكيل، فالأصل اللزوم.(3)

وهذا الوجه مردود أيضاً؛ لأن الإطلاق حجة في نفسه كالظهور الوضعي، غاية الأمر أن منشأ الحجية مختلف فيهما، فإن منشأها في الوضع هي أصالة الظهور، ومنشأها في الإطلاق هي مقدمات الحكمة، وحيث إن الدليل في حد نفسه مجرى لمقدمات الحكمة فلا موجب لرفع اليد عن الإطلاق.

ص: 170

وبعبارة أخرى: إن ما يوجب رفع اليد عن الإطلاق هي القرينة أو ما يحتمل القرينية، وبما أنه (قدس سره) قد أبطل جميع الأدلة التي أقيمت على المنع عن الإطلاق فلم توجد قرينة ولا ما يحتمل القرينية، فلا موجب لرفع اليد عن الإطلاق.

نعم، من يحتمل صحة تلك الوجوه أو بعضها له الحق في رفع اليد عن الإطلاق للشك في انعقاده، وأما من يجزم ببطلانها فلا»(1).

الوجه الحادي عشر ما ذكره السيّد الخوئي ثالثة ومناقشته

قال المحقق الخوئي: «والذي يمكن أن يقال في المقام: إنّ موضوع الخيار ليس هو البيع على نحو الاطلاق، بل المراد هو البيع الذي يكون بيعه موضوعاً لأحلّ الله البيع وغيره من أدلّة الحل، ومن الظاهر أنّ أدلّة حلّ البيع وإمضاء المعاملات إنّما تشمل البيع الصادر عن الوكيل في مجرد إيقاع الصيغة بما أنه منتسب إلى المالك لا بما أنه صادر منه.

وتوضيح ذلك: أنّ البيع الصادر عن الوكيل المذكور الذي هو بيع واحد له إضافتان، إضافة صدورية إلى الوكيل وإضافة الانتساب إلى المالك، لأنّ المعاملة ببيع الوكيل تسند إلى المالك فيقال إنّ فلاناً باع داره، فبيع الوكيل واسطة في الثبوت وعلّة لشمول ﴿ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾ لبيع المالك، إذ لو لا بيعه لما يتحقّق للمالك بيع حتّى تشمله آية الحلّ، وعليه فالبيع بحسب الحدوث مضاف إلى المالك والسلطنة تثبت له حدوثاً، لا للوكيل المذكور إذ لا سلطنة له بوجه، لأنه وكيل في إيقاع الصيغة فقط وأدلّة الخيار تقتضي بقاء ملك السلطنة بعد حدوثها، والمفروض أنّها حدثت في حقّ المالك دون الوكيل، ولا يمكن إثبات الخيار للوكيل بمجرد إضافة البيع إليه بحسب الصدور وإلّا لانتقض بيع الفضولي فإنّه ممّا لم يذهب أحد إلى ثبوت خيار المجلس للفضولي ولو مع

ص: 171

إجازة المالك له في مجلس البيع، وليس هذا إلّا من جهة أنّ آية الحل إنّما تشمله بما أنّه منتسب إلى المالك لا بما أنه صادر من الفضولي.

وهذا الذي ذكرناه ليس راجعاً إلى دعوى الانصراف وأنّ البيع لا يشمل الوكيل لأنه كما عرفت غير صحيح، بل مع الاعتراف بأنّ البيع شامل له كما أنه يشمل الفضولي ندّعي عدم ثبوت الخيار في حقّه من جهة أنّ موضوعه هو من تشمله آية الحل، وهي إنّما تشمل البيع لانتسابه إلى المالك كما مرّ، هذا»(1).

ويرد عليه: لو كان «الموضوع بحسب النص البيع، وهو مطلق من صدر منه البيع وكان بيعه صحيحاً، والمفروض أن الوكيل باكع حقيقة، واختصاص الموضوع بالمالك لا دليل عليه.

وما استدل عليه من أن ثبوت الخيار للوكيل بمجرد إضافة البيع إليه بحسب الصدور مستلزم لثبوت الخيار للفضولي ولو مع إجازة المالك له في المجلس، ففيه أنه بحسب الظهور لا مانع من شمول أدلة الخيار للفضولي المذكور، وأما عدم الالتزام به من جهة ظهور نصوص الخيار في المالك لا الوكيل في مجرد إنشاء العقد [ولا الفضولي]، ومن النصوص:

[صحيحة] عمر بن يزيد عن أبي عبدالله (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) : إذا التاجران صدقا بورك لهما فإذا كذبا وخانا لم يبارك لهما، وهما بالخيار ما لم يفترقا، فإن اختلفا فالقول قول رب السلعة أو يتتاركا.(2)

[صحيحة] الحسن بن علي بن فضال قال: سمعت أبا الحسن علي بن موسى الرضا (علیه السلام) يقول: صاحب الحيوان المشتري بالخيار بثلاثة أيام.(3)

ص: 172

[صحيحة] الحلبي، عن أبي عبدالله (علیه السلام) قال: في الحيوان كله شرط ثلاثة أيام للمشتري وهو بالخيار فيها إن شرط أو لم يشترط.(1)

ويرد عليه أيضاً أن المفروض كون هذا الخيار بجعل الشارع لا المالك فيتبع دليل الجعل، فإن سلم إطلاق دليل الجعل للوكيل وعدم انصرافه عنه فلا وجه لاختصاصه بالمالك»(2).

فذلكة القول في المقام

«إنّ أدلة الخيار منصرفة عن الوكيل في مجرد إنشاء الصيغة، ولو لم نرتض بقية الأدلة التي أقامها الشيخ (قدس سره) لكفى ما يستفاد من أدلة خيار المجلس من الحكمة لهذا الخيار وهي التروّي والتأمل في المعاملة، فيلزم البيع برضا المتبايعين وتنتهي الحكمة بافتراقهما، وهذه الحكمة منتفية عن الوكيل المذكور»(3).

ثمّ إنّ هاهنا فرعٌ: هل يثبت الخيار لموكلِّي الوكيلين في إنشاء العقد؟

هل يثبت الخيار للموكِّلين أم لا؟ وجهان.

«أوّلهما: عدم الثبوت، واستدل عليه بوجهين(4):

الوجه الأوّل: إن عنوان (البيّعان) يصدق على المتعاقدين دون غيرهما، والموكِّلان لم يصدر منهما العقد، بل صدر من وكيليهما.

وفيه: أن عنوان (البيّع) غير متقوم بإجراء الصيغة، بل يصدق هو وما يرادفه من سائر اللغات على البائع الذي انتقل منه المال في مقابل الثمن، وعلى المشتري الذي

ص: 173

انتقل منه الثمن في مقابل المال على نحو الحقيقة العرفية، والمدار في الموضوعات الشرعية على صدق العنوان عرفاً.

والشاهد على ذلك أنه لو عهد الرجل لغيره في إجراء عقد النكاح له بنحو الوكالة، فعنوان المتزوِّج يصدق على الموكِّل دون الوكيل.

وأما في البيع والصلح فالحق أنه يصدق عنوان البائع والمصالح على الأصيل وعلى الوكيل، فيقال عن الوكيل إنه باع واشترى، كما يقال ذلك عن الأصيل، وعليه فينطبق على الموكِّلين موضوع أدلة الخيار.

ويضاف إلى الصدق العرفي: أن حكمة الخيار تقتضي أن يكون زمام أمر العقد من حيث الفسخ والإبرام بيد المالكين الموكِّلين، وهو المستفاد أيضاً من الصحيحة المتقدمة: «فلا خيار بعد الرضا منهما»(1)؛ فإنها شاهد على ثبوت الخيار للموكِّلين، ولكن في المقام ثلاث صور:

صور حالات الموكّلين

الصورة الأولى: أن يكون الموكِّلان حاضرين في مجلس العقد، فهنا يثبت لهما الخيار ما لم يفترقا بلا إشكال.

الصورة الثانية: أن يكونا غير حاضرين فيه ومتفرقين من الأوّل، وهنا لا يثبت لهما الخيار بلا إشكال؛ لعدم صدق الاجتماع ولا الافتراق عليهما، وموضوع خيار المجلس الاجتماع، وغايته الافتراق.

الصورة الثالثة: أن يكونا غير حاضرين فيه ولكنهما مجتمعان في مجلس آخر أثناء إنشاء الوكيلين للعقد وكانا يعلمان بإنشائه حينه.

ص: 174

وقد ذهب المحقق السيّد الخوئي(1) (قدس سره) في هذا الفرض إلى ثبوت الخيار لهما؛ لصدق عنوان (البيّعان) عليهما حقيقة، وصدق الاجتماع عليهما، فيتم موضوع «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا».

ولكن في تحقيقه (قدس سره) تأملاً، ووجهه: أنه لا إشكال من جهة صدق البيع؛ إذ الإشكال من جهته كان في انحصار عنوان البيع في مجري الصيغة وقد ثبت الأعم.

وإنما الإشكال من جهة أن الوارد في أدلة الخيار: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا، فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما»(2)، وعنوان الافتراق والاجتماع من العناوين ذات التعلق، فهي تتقوم بما تتعلق به، فلابد للاجتماع من طرف اجتمعا عليه، كما لا بد للافتراق من طرف تفّرقا عنه، فعلى أي شيء اجتمعا؟ وعن أي شيء افترقا؟

ولا يتصور طرف للتفرق في الأدلة إلّا البيع، أي تفرقا عن مجلس البيع، فالبيّعان بالخيار ما لم يفترقا عنه، فعندما جعل العنوان ذو التعلق بالبيع موضوعاً للحكم، فإذا كان الموكِّلان مجتمعين في مجلس أجنبي عن مجلس البيع لم يصدق أنهما اجتمعا على البيع، وإذا افترقا عنه لا يصدق أنهما افترقا عن البيع.

فالحق أن المستفاد من الأدلة هو ما يستفاد من كلام الشيخ(3) (قدس سره) من أن الموضوع هو الاجتماع على البيع والافتراق عنه، فإذا كان الموكِّلان مجتمعين في مجلس البيع صدق عليهما الموضوع فكان لهما الخيار، وإن لو يكونا فيه لم يصدق عليهما فلا خيار لهما.

ولو تنزلنا تنزلاً فرضياً فالحق أن يقال: إن عموم وجوب الوفاء بالعقد قد خصص بأدلة الخيار، ونحتمل - بالوجدان - أن يكون المراد منها بالنسبة إلى الموكِّل

ص: 175

المجتمعين في مجلس آخر، فيدور أمر المخصص المنفصل بين الأقل والأكثر، وما كان كذلك يقتصر في تخصيصه على القدر المتيقن، وهو خصوص الموكِّلين المجتمعين في مجلس العقد.

الوجه الثاني: أن الموكل لو حلف على عدم البيع لم يحنث ببيع وكيله.

وفيه: أنه لو حلف بأن لا يبيع داره بنحو مطلق ووكَّل من باع فقد تحقق منه الحنث؛ لاستناد البيع إلى الموكل حقيقة. نعم، لو كان يقصد أن لا يبيع مباشرة لم يحنث»(1).

والحاصل: خيار المجلس ثابت للموكِّلين المجتمعين في مجلس العقد لصدق البَيِّع عليهما ولأنّ البيع لابدّ أن يستند إليهما وحكمة الخيار تقتضي شمول الإطلاق لهما، والله العالم.

عنه (الموكل) بالأُولوية القطعية.

اعتراض المحقّق الاصفهاني على الشيخ الأعظم

اعترض المحقّق الاصفهاني(1) على الشيخ الأعظم في دليليه:

أمّا الأوّل: فنعم، أنّ الخيار شرّع للإرفاق بالمالك، لا أنّ كل من يناسبه الإرفاق لابدّ من ثبوت الخيار له.

وأما الثاني: فإنّ الخيار يثبت للبيّع بما هو البيّع ولا يثبت للوكيل بما هو وكيل، والوكالة هنا علّة لحدوث عنوان البيّع، وثبوت عنوان البيّع للوكيل لا يستلزم ثبوته للموكِّل حتّى لو لم يصدق عليه عنوان البيّع، وإن صدق عليه عنوان البيّع فلا حاجة إلى هذا الاستدلال.

استدلال الاصفهاني على نفي الخيار للموكلين ونقده

قال الاصفهاني(2) بتوضيح منّا: «أنّ غاية الخيار - على ما يستفاد من الأدلة - الافتراق، وعندما تكون الغاية الافتراق فالمغيى هو الاجتماع؛ إذ لا افتراق إلّا عن اجتماع، وليس المراد منه مطلق الاجتماع، بل اجتماع البدنين كما يشهد له ثبوت الخيار لو وقع العقد في حال المشي، وليس المراد مطلق اجتماع البدنين بل مع كون المجتمع عليه هو البيع، فيعتبر في ثبوت الخيار أمران: اجتماع البيّعين بدناً، بأن يقوم الاجتماع بالبيّعين، وأن يكون اجتماعهما على البيع.

والاجتماع على البيع لا يصدق على الموكِّلين؛ وذلك لأن الموارد تنقسم إلى قسمين: ما يكون قيامه بالموضوع قياماً صدورياً، وما يكون قيامه به حلولياً، فما يكون من قبيل الأوّل يستند إلى المباشر للصدور وإلى من كان في سلسلة علله، فقيام البيع

ص: 177

بالبائع قيام صدوري، فلهذا ينسب إلى الوكيل الذي باشر البيع، وللموكِّل الذي وكّله في البيع؛ لأنه علة لتحققه منه، فيكون كل منهما بيّعاً حقيقة، ولكن أحدهما بالمباشرة والآخر بالتسبيب.

وأما ما يكون من قبيل الثاني فهو لا يستند إلّا إلى من حل فيه، ولا يستند إلى من تسبب له، والاجتماع من هذا القبيل؛ فإن المجتمعين هما المتعاقدان؛ إذ قام بهما الاجتماع قياماً حلولياً، وأما من سبّبا الاجتماع فهما غير مجتمعين وإنما هما مجمِّعان؛ لعدم حلول الاجتماع فيهما، وعليه فمن يصدق عليهما الاجتماع على البيع بنحو الحقيقة هما الوكيلان، فهما اللذان يعتبر فيهما الافتراق، فيثبت لهما الخيار ما لم يفترقا، وأما الموكِّلان فلا يصدق عليهما الاجتماع على البيع حقيقة، وإنما يصدق عليهما مجازاً، فلهذا لا يعتبر اجتماعهما ولا افتراقهما في الخيار وعدمه، فلا يثبت لهما الخيار وإن صدق عليهما بيّعان؛ لعدم صدق الاجتماع على البيّع عليهما»(1).

ويرد عليه: ولكن التحقيق ثبوت الخيار للموكلين «لصدق عنوان البيّع على الموكِّل بنحو الحقيقة - كما اعترف به هو أيضاً - وإن كان اتصافه به بالتسبيب لا بالمباشرة، وبما أن الموكِّلين مجتمعان في مجلس العقد حسب الفرض فاجتماعهما كان على البيع لا على غيره؛ إذ كما أن صدور البيع من الوكيل كان سبباً لاتصاف الموكِّل بكونه بيّعاً، فكذلك صدوره منه موجب لاتصاف الموكِّل الحاضر في مجلس العقد بصفة الاجتماع على البيع، وليس مجمِّعاً بل هو مجتمع، فالموكِّل نفسه - كالوكيل - مجتمع مع الآخر على البيع، ولكن وصف الاجتماع على البيع كان حاصلاً له بوسيلة صدوره من الوكيل بالوكالة، وبحثنا في الموكِّلين الحاضرين في مجلس البيع الصادر من الوكيل.

فالنتيجة: أن الموكِّلين الحاضرين في مجلس العقد يصدق عليهما أنهما بيّعان

ص: 178

اجتمعا بدناً على البيع إلّا أنه بتوسط الوكيلين، فيثبت لهما الخيار، كما يثبت للوكيلين لاتصافهما بالوصف نفسه»(1).

فرع: معيار الافتراق في هذا القسم

«إذا فرض ثبوت الخيار للوكيل والموكل، فهل يزول بافتراق الوكيلين خاصة أو الموكلين خاصة أو افتراق الكل عن الكل، فلو بقي من كل طرف واحد في مكانه كفى في بقاء الخيار؟

ذهب الشيخ(2) (قدس سره) إلى الأخير.

والتحقيق: أن الاحتمالين الأوّلين لا سند لهما ولا دليل عليهما، فيدور الأمر بين الاحتمال الأخير الذي قواه الشيخ (قدس سره) واحتمال رابع اختاره السيّد الطباطبائي(3) (رحمة الله) وهو زوال الخيار بافتراق أحد ذوي الخيار من أحد الطرفين.

والذي نقّويه منهما هو الاحتمال الرابع لما ذكره السيّد بنحو الدعوى من أن الغاية المأخوذة هي الافتراق فإذا تحقق بنحو صرف الوجود زال الخيار.

وتوضيح ذلك: أن المستفاد من الأدلة الدالة على هذا الخيار إما أن يكون تقييد موضوع الخيار باجتماع المتبايعين، فمدار ثبوت الخيار على تحقق الاجتماع وصدقه.

وإما أن يكون المستفاد هو كون موضوع سقوط الخيار هو افتراق المتبايعين بلا فرض الاجتماع في موضوع ثبوته.

فعلى الأوّل: لا يزول الخيار إلّا بزوال اجتماع الكل عن الكل، لأن الطبيعي يتحقق بواحد من أفراده فإذا كان بعض أفراد البائع مجتمعاً مع بعض أفراد المشتري

ص: 179

صدق اجتماع البيّعين، فكان الخيار ثابتاً. ولا يضر افتراق البعض لأن صرف الوجود يتحقق ببعض الأفراد.

وعلى الثاني: يزول الخيار بافتراق البعض، لما عرفت من أن الطبيعي يتحقق بفرده، فصرف الطبيعة للافتراق يتحقق بافتراق بعض أفراد البائع، إذ يصدق حينئذ افتراق البيّعين، فيترتب عليه زوال الخيار.

إذن، فترجيح أحد الاحتمالين يبتني على تشخيص ما هو المستفاد من الأدلة، فإن كان المستفاد هو الأوّل ثبت احتمال الشيخ، وإن كان المستفاد هو الثاني ثبت احتمال السيّد، وقد عرفت وجه ذلك.

وبما أن النصوص ظاهرة في الثاني لأخذها الافتراق في موضوع سقوط الخيار - كما هو صريح قوله (علیه السلام) : «فإذا افتراقا وجب البيع»(1)- كان ما ذكره السيّد (رحمة الله) هو المتعين.

ولا يخفى أنه لا فرق فيما ذكرناه بين أن يكون صرف وجود الافتراق وطبيعته - المتحقق بفرد من أفراد الافتراق - مضافاً إلى صرف وجود البائع أو إلى أفراد البائع، إذ افتراق صرف وجود البائع وطبيعته يتحقق بافتراق أحد أفراد البائع إذ يصدق افتراقه بمجرد افتراق أحد أفراد البائع، لأن صرف الوجود يتحقق ويصدق على أحد الأفراد. كما أنه لو أضيف الافتراق إلى الأفراد كان الأمر كذلك إذ يكون المستفاد: أن الخيار يسقط بافتراق أي فرد من أفراد البائع. فبافتراق أحد الأفراد يتحقق موضوع زوال الخيار. وما ذكرناه واضح.

ومنه يظهر الاشكال فيما جاء في حاشية المحقق الاصفهاني(2) (رحمة الله)... .

ص: 180

أوّلاً: بالنسبة إلى ما ذكره من أنه لابدّ من أخذ الافتراق مضافاً إلى جنس البيّع لا الأشخاص في مقام إثبات عدم الواسطة بين ثبوت الخيار وعدمه الذي ادعى استفادته من الأدلة. فإنك عرفت عدم تحقق الواسطة على كلا التقديرين وأن النتيجة واحدة على كلا الفرضين.

وثانياً: بالنسبة إلى ما ذكره من عدم تحقق افتراق جنس البيّع بافتراق أحد أفراده، بل لابدّ من افتراق الكل الذي انتهى منه إلى عدم الفرق بين المسلكين فيما هو المستفاد من أدلة الخيار. فإنه ممنوع لما عرفت من أن افتراق طبيعي البائع يتحقق بافتراق أحد أفراده لصدق الطبيعي على أحد الأفراد، فالتفت ولا تغفل»(1).

رأي السيّد الخوئي (قدس سره) في الوكيل المذكور

وعمدة ما أورد على الشيخ (قدس سره) : أنه لا يعتبر في الخيار السلطنة على العوض؛ لعدم تعلقه، ولهذا لو تلف العوض بمجرد البيع لم تكن له سلطنة عليه؛ لانتفاء موضوعها، ومع ذلك له حق الخيار، وما ذلك إلّا لأن الخيار حق يتعلق بالعقد لا بالعين، فله أن يفسخ.

وعلى هذا الأساس اختار المحقق السيّد الخوئي (قدس سره) ثبوت الخيار له؛ لأن موضوعه لا يرتبط بالوكالة؛ فإن موضوعه صدق البيّع عليه، وهو صادق على هذا الوكيل وإن انتهت وكالته. نعم، لو كان الخيار يدور مدار عنوان الوكالة لم يكن له خيار؛ لانتهاء أمد وكالته بإحداث البيع(1)»(2).

مختار الاستاذ المحقّق مدظله

قال: «والحق في المسألة: أن المستفاد من النصوص - كما تقدم - هو أن الخيار حق لمن يعتبر رضاه في البيع، ولكون رضاه معتبراً يكون لإلزامه وفسخه تأثير في البيع، وهو ليس إلّا المالك أو الوكيل المفوض في أمر البيع في المبدأ والمنتهى، وأما الوكيل الذي تنتهي وكالته بمجرد إيقاع البيع فليس لرضاه بالبيع وعدمه تأثير في بقاء البيع، فلا يكون موضوعاً ل- «لا خيار بعد الرضا منهما»(3).

كما أن الحكمة من جعل الخيار - وهي الإرفاق بالمالك - منتفية عنه؛ فإنها لا تكون إلّا في من يرتبط به أمر البيع حدوثاً وبقاء.

فهذه الوجوه إن لم تمنع من انعقاد إطلاق أدلة الخيار، فلا أقل من إيجابها الشك

ص: 182

في انعقاده، فيتردد أمر المخصص المنفصل - وهو أدلة الخيار - بين الأقل والأكثر، فيقتصر في التخصيص على القدر المتيقن، وهو المالك والوكيل المفوض له أمر البيع بالكلية، ويتمسك في غيرهما بالعموم كآية ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾؛ للقطع بدخوله فيها والشك في تخصيصه منها»(1).

المناقشة في مختار الاستاذ المحقّق مدظله

أقول: يمكن أن يرد عليه: أوّلاً: ما مرّ منّا في بحث بيع الفضولي بأنّ المراد من «الرضا» في المعاملات والعقود والايقاعات ليس إلّا استنادها إلى مَنْ له أمر الشيء نحو المالكية أو الولاية أو التولية أو الوكالة وغيرها، وليست المراد منها الرضاية بمعنى أنّ جميع أطراف قلب البائع أو العاقد في رضا من هذا العقد أو تلك المعاملة. فحينئذ الاستدلال بصحيحة الفضيل بما ورد فيها: «لا خيار بعد الرضا منهما» على أنّ الخيار يختص بمَنْ يكون رضاه معتبراً في البيع غير تام لما مرّ من أنّ المراد بالرضا هو الاستناد واستناد البيع بالموكل تام لتمامية الوكالة.

وثانياً: الحكمة في جعل الخيار هي الارفاق بالمالك وإن كانت صحيحة إلّا أنّ الاستاذ مدظله علّمنا بأنّ الحكمة لا يستفاد منها شيء، على خلاف العلّة، لأنّ العلّة تعمِّم وتخصّص، لا الحكمة، فلا تفيدنا هذه الحكمة شيئاً في المقام.

وعلى هذا تتم مقالة السيّد الخوئي (قدس سره) من صدق البيّع على هذا الوكيل وإن انتهت وكالته، فله الخيار.

وبعد صدق البيّع عليه لا مانع من انعقاد اطلاق أدلة الخيار في حق هذا الوكيل وبعد جريان الإطلاق ليس لنا شك حتّى ترددنا في أمر المخصص المنفصيل بين الأقل والأكثر فيقتصر في التخصيص على القدر المتيقن فلا يتم ما ذكره الاستاذ المحقّق أدام الله

ص: 183

ظله على رؤوسنا.

البيّع، فيمكن أن تتعدد الأطراف في طرفي البائع والمشتري كما أفاد الشيخ(1) (قدس سره)، بأن يكون الموكِّل حاضراً في مجلس العقد، ووكيله المفوَّض حتّى في التوكيل، ووكيل وكيله الذي قام بإيجاد البيع؛ فإن الخيار يثبت لهم كلهم؛ لصدق عنوان البيّع عليهم وأنهم اجتمعوا على البيع؛ فإن المورد كسائر الموارد الشرعية الأخرى مجعول بنحو القضية الحقيقية، فمن صدق عليه العنوان ثبت له الحكم.

نعم، خاصية الخيار أنه لو أعمل أحد طرفي المعاملة خياره تمّ الفسخ وانحل العقد وارتفع موضوع الخيار، فلا يبقى للآخرين خيار؛ لأن للعقد فسخاً واحداً، وحله واحد لا يقبل التعدد، فإذا حصل ارتفع موضوع الخيار، فلو فسخ واحد من طرف البائع لم يبق موضوع للمشتري.

وأما إذا ألزم أحد طرفي المعامله العقد وأوجب البيع فالإلزام من طرف لا يعني الإلزام من الطرف الآخر، فللآخر أن يعمل خياره فيفسخ، فالفسخ لا حيثية فيه، وأما الإلزام فهو أمر حيثي، فيلزم من حيث البائع دون المشتري أو العكس.

نعم، لو ألزم واحد من أطراف البائع فإن البيع يلزم من جهة البائع ولا يبقى مجال للفسخ بالنسبة للآخرين، فلو ألزمه الموكِّل مثلاً لزم، وليس للوكيل أن يفسخ؛ فإنه وجود تنزيلي للموكِّل، فإذا ألزم الأصيل فلا معنى لعدم إلزام الفرع الذي هو وجود تنزيلي له، كما أن الوكالة التامة تقتضي كون فسخ الوكيل المفوض فسخ موكِّله فلا موضوع لإعمال الخيار بعده»(2).

ص: 185

الفضوليين قطعاً.

ثالثها: أنه ورد في بعض نصوص(1) خيار المجلس - في بيان موضوع ثبوت الخيار- إطلاق عنوان «التاجران» على البيّعين، ولا يصدق عنوان التاجر على الفضولي.

فالحق: أن موضوع خيار المجلس هو البيع الجامع للشرائط، وهو لا يصدق على بيع الفضولي وإن صدق على الفضولي عنوان البيّع.

في ثبوت الخيار للمجيزين وعدمه

وأما بالنسبة إلى المجيزين، فهل يثبت لهما الخيار أو لا؟

أما المجيزان الحاضران في مجلس العقد فيثبت لهما الخيار بلا إشكال؛ لصدق عنوان «البيّعان» عليهما بإجازتهما لعقد البيع، والفرض أنهما حاضران في مجلس البيع فيصدق عليهما - بعد الإجازة - أنهما مجتمعان على البيع، فيتم موضوع ثبوت الخيار بالنسبة لهما، بلا فرق بين كون الإجازة كاشفة أو ناقلة.

وأما المجيزان غير الحاضرين في مجلس البيع، فإن كانا متفرقين أو كانا مجتمعين وتفرّقا قبل الإجازة فلا خيار لهما؛ لانتفاء موضوعه وهو اجتماع البيّعين، ولا بحث في ذلك.

وإنما البحث في المجيزين المجتمعين في مجلس الإجازة، فذهب المحقق النائيني (قدس سره) إلى عدم ثبوت الخيار لهما؛ ومنتهى دليله احتمال أن يكون لاجتماعهما في مجلس البيع دخل في ثبوت الخيار، وهذا الحتمال كاف لعدم ثبوت الخيار ما لم يرفع.(2)

وبيان ذلك منا: أن مجرد احتمال أن يكون لاجتماع المجيزين في مجلس العقد دخل في ثبوت الخيار منشأ للشك في ثبوته بالوجدان، ومقتضى الأصل اللفظي

ص: 187

والعملي مع الشك عدم الثبوت، أما الأصل اللفظي فمقتضى عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ وجوب الوفاء بالعقد ما لم يثبت الخيار، وبما أنه لم يثبت فأصالة العموم محكمة، وأما الأصل العملي فللشك في ثبوت السلطنة على حل العقد والأصل العدم، إلّا أن تكون أدلة الخيار في مقام البيان من هذه الجهة، وليست كذلك.

هذا، ولكن الحق ثبوت الخيار لهما؛ لأن مقتضى إطلاق «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»(1) ثبوته للبيّعين بشرط الاجتماع على البيع، وبإجازة المالكين لعقد الفضولي اتصف كل منهما بكونه بيّعاً كما اعترف به أيضاً، والفرض أنهما مجتمعان في مجلس الإجازة فيتصفان أيضاً في مجلس تحقق البيع الصحيح الشرعي بالاجتماع على البيع ولا نريد أكثر من ذلك في تحقق موضوع ثبوت الخيار لهما»(2).

هذا تمام الكلام في المسألة الأولىٰ.

ص: 188

وحكى المصنّف في التحرير(1) قولاً بعدم ثبوت الخيار ولزوم البيع، والظاهر أنّه ليس لأحدٍ من أصحابنا وإنّما هو لبعض الشافعية كما ذكره في التذكرة(2) وجزم به الاستاذ الشريف(3) (قدس سره)، قال: هو لبعض العامّة ولا قائل به من الأصحاب. وقال في المسالك(4) بعد أن جعله احتمالاً ما نصّه: وهذا الاحتمال لم يذكره في التذكرة ولا أشار إليه في الدروس بل جزم بثبوت الخيار، وكذلك عبارة الكتاب - يعني الشرائع - ليس فيها إشعار به، فإنّ قوله: «على قول» يشير به إلى ما جرت به عادتهم من نقل القول الّذي ذكره في المبسوط، وهو سقوط الخيار بمفارقة العاقد المجلس، انتهى. والغرض أنّ هذا القول لم يقل به أحدٌ من أصحابنا. ومع ذلك قد مال إليه أو قال به المولى الأردبيلي(5) والفاضل الخراساني(6)، وقرّبه المحدّث البحراني(7).

وظاهر التحرير(8) والإيضاح(9) والتنقيح(10) وحواشي الكتاب(11) التوقّف كما هو صريح جامع المقاصد(12).

ص: 190

فقد تحصّل أنّ الأصحاب في المقام على ثلاثة أنحاء: بين قائل بثبوت الخيار، وبين متوقّف، وبين قائل بعدمه أؤ مائل إليه»(1).

أقول: القول بثبوت الخيار هو المشهور بين الأصحاب ومنهم الفقيه اليزدي(2) والسيّد الخميني(3).

والقول بعدم ثبوت الخيار لم يثبت عند فقهاءنا حتّى القرن العاشر وأوّل من قال به هو المحقّق الأردبيلي المتوفى سنة 993 ثمّ السبزواري ثمّ الشيخ يوسف البحراني ثمّ استقواه المحقق الشيخ أسدالله التستري.(4)

والقول بالتوقف مضافاً إلى ما مرّ مال إليه الشيخ الأعظم في آخر المسألة وقال: «الأولى التوقف تبعاً للتحرير وجامع المقاصد»(5).

قائل بالفصل.

3- بل تدّعي أنّه لا أثر للتعدّد لمكان ورود النصّ لكان غير الخيار من الأحكام المترتّبة عليه كذلك، وليس كذلك قطعاً، لأنّه يسقط حينئذٍ مع الاتحاد أكثر الأحكام.

4- هذا كلّه مضافاً إلى أنّ الظاهر من تعليق الخيار بالبيع في قوله (علیه السلام) : «البيّعان بالخيار»(1) ثبوته لهما من حيث البيع والشراء فيرجع بالآخرة إلى ثبوته للبائع من حيث هو بائع وللمشتري من حيث هو كذلك، والعاقد الواحد بائع ومشترٍ قطعاً، فيثبت له الخيار بالاعتبارين، وهذا قريب من [الثاني] وليس به.

5- ولا ينافي ذلك قوله (علیه السلام) : «مالم يفترقا» إذ النفي حقيقة في السلب المطلق مجاز في عدم الملكة عمّا من شأنه ذلك، والحقيقة مقدّمة على المجاز. ومن المعلوم أنّه لا فرق في السلب المطلق بين الواحد والمتعدّد، سواء رجع النفي إلى القيد والمقيّد أو إلى القيد، ولا كذلك عدم الملكة.

وحينئذٍ يصحّ لنا أن نتمسّك بعموم قوله (علیه السلام) «البيّعان بالخيار مالم يفترقا» أخذاً بحقيقة النفي وحملاً للتثنية على عموم المجاز، لأنّ الأخبار إنّما سبقت لتعميم الخيار.

6- مضافاً إلى اقتران أكثرها بخيار الحيوان، وهو عامّ للواحد والمتعدّد. وفي الصحيح(2): «ما الشرط في الحيوان؟ فقال: ثلاثة أيّام للمشتري. قلت: وما الشرط في غير الحيوان؟ قال: البيّعان بالخيار مالم يفترقا» فإنّه قد شمل(3) المتّحد سؤالاً وتعليلاً نشأ من التنبيه على علّة السقوط بالافتراق وهي الرضا منهما، فيعمّ المتّحد جواباً وحكماً. وقد اجتمع فيه أيضاً السوق والاقتران.

وبذلك كلّه مع الشهرة والإجماع المحكيّ تترجّح الحقيقة في النفي على الحقيقة

ص: 192

في التثنية، فكان الحكم ثابتاً بعموم النصوص وبفحاويها وملاحظة متعلّقاتها، فلا وجه للتردّد أو القول بلزوم البيع وعدم الخيار، إذ الأصل الّذي تمسّكوا به - أعني لزوم البيع - مقطوع بما ذكرنا. والجمود على اللفظ والإعراض عمّا ذكرناه واستخرجناه لا يليق بأهل النظر، على أنّه قول لبعض العامّة لا قائل به منّا»(1).

الخارجي، بل بلحاظ تعدد العنوانين كما في مثل قولهم: (الشمسان والقمران) فإن البيّع غلّب على البائع والمشتري، فالتثنية كانت بلحاظ البائع والمشتري لا بلحاظ كونهما فردين.

إلّا أن النصوص مغيّاة بالافتراق، وهو مانع من انعقاد الإطلاق، ويظهر ذلك بملاحظة مقدمتين:

الأولى: أن الخيار مغّيى بالافتراق، وهو مستحيل بالنسبة إلى الفرد الواحد، فيستحيل تحقق الغايّة.

الثانية: أن الغاية حدٌّ بلا إشكال، وكل حدٍّ قيد - بالمعنى الذي سنبينه في الجواب عن الوجه الثالث للسيّد اليزدي (قدس سره) - وهي لا تخلو من أحد أمرين: إما أن تكون قيداً للحكم أو للموضوع(1)، ويستفاد من الشيخ (قدس سره) الأوّل(2)، ومن المحقّق النائيني (قدس سره) الثاني(3)، وعلى أية حال فالغاية - في ما نحن فيه - قيد لأحدهما؛ وإلّا لكان أخذها في الدليل لغواً؛ إذ لو كان الموضوع والحكم مطلقين لما كان للتحديد معنى.

وإنما أوضحنا هذه الجهة لدفع ما توهمه البعض، حتّى بعض أعاظم القوم كالسيّد اليزدي (قدس سره) في حاشيته، فإن المستفاد من كلامه القول بأن الغاية ليست قيداً(4)، ولا يمكن المساعدة عليه كما سيأتي.

ص: 194

فإذا كانت الغاية قيداً فالنص مختص بالمتعدد وجوداً، سواء أكانت قيداً للحكم أم للموضوع؛ لأنه إن كان قيداً للموضوع، فلابد أن يكون من له الخيار قابلاً للاجتماع والافتراق، والواحد غير قابل لهما.

وإن كانت قيداً للحكم فثبوت الخيار محدود بالافتراق، فلابد حينئذ من أن يكون في مورد قابل للاجتماع والافتراق، والواحد الشخصي غير قابل لهما.

وبعبارة أخرى: إن التقابل بين الاجتماع والافتراق من تقابل الملكة وعدمها، فالاجتماع ملكة، والافتراق عدمها، والملكة وعدمها لا تكونان إلّا في المورد القابل لهما كالعمى والبصر، فالافتراق عدم الاجتماع في المورد القابل للاجتماع.

وقد أوضحنا سابقاً أن المستفاد من الغاية في قوله (علیه السلام) : «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا» أمران: ثبوت الخيار بالاجتماع، ووجوب البيع بالافتراق.

ومع التأمل في ما ذكرناه يتضح عدم الإطلاق في الرواية؛ لأن أحد الأمرين - إما الموضوع أو الحكم - مقيد بالمورد القابل للاجتماع والافتراق، وتحقق الملكة وعدمها مستحيل في الواحد الشخصي، ومع هذه الاستحالة ينتفي الدليل على ثبوت الخيار في ما إذا كان البائع والمشتري واحداً؛ لاستحالة أن يقيد الشارع حكمه بغاية مستحيلة.

وبعبارة ثالثة: إن الدليل على نفي انعقاد الإطلاق ينحل إلى أمرين:

الأوّل: أن الخيار في الأخبار مغيّى بالافتراق، ولا يعقل أن يكون الحكم مغيّى بغاية ممتنعة، بل لابد أن تكون غاية الحكم ممكنة، والافتراق بالنسبة إلى الشخص الواحد مستحيل، وحينئذ فتحديد الحكم بغاية الافتراق بالإضافة له تحديد له بغاية ممتنعة، ولا يعقل من الشارع أن يحدد حكمه بغاية ممتنعة، كأن يحدده بعدم ارتفاع النقيضين، فإذا كانت الغاية ممكنة كان الخيار محدوداً بموارد إمكان الافتراق، فيخرج الشخص الواحد من تحت أدلة الخيار تخصصاً.

ص: 195

الثاني: أنه عندما تكون الغاية هي الافتراق فهو لا يكون إلّا في مورد يقبل الاجتماع، ومع عدم قبول المورد له فالتحديد بالافتراق لا وجه له، فنفس الغاية تحدد أدلة الخيار بالمتعدد الشخصي.

[وبعبارة رابعة: «أنّ بعض الأخبار الواردة في المقام أخذ الافتراق غاية للحكم حيث دلّ على أنّ البيّعان بالخيار حتّى يفترقا، وبعضها أخذ عدم الافتراق قيداً للموضوع ودلّ على أنّهما بالخيار مالم يفترقا، ولكن مرجعهما إلى أمر واحد وذلك لما بيّناه في محلّه من أنّ كل قيد اُخذ في ناحية الحكم لابدّ وأن يكون مفروض الوجود ويكون حاله حال القيود الراجعة إلى الموضوع من حيث عدم فعلية الحكم قبل تحقّقها، وعليه فالمستفاد من الأخبار أنّ موضوع الخيار مقيّد بعدم الافتراق ولا اختلاف بين التعبير بأنّهما بالخيار حتّى يفترقا وبين التعبير بأنّهما بالخيار ما لم يفترقا، لأنّ معناهما واحد والاختلاف في مجرد التعبير. وكيف كان فالتقابل بين الافتراق وعدم الافتراق وإن كان تقابل السلب والايجاب فلابدّ من تحقّق أحدهما لا محالة، وليس التقابل بينهما تقابل العدم والملكة، ولا يقال ذلك بالاجتماع والافتراق فانّهما أمران وجوديان ويتقابلان بالعدم والملكة ويمكن ارتفاعهما فيما إذا لم يكن هناك قابلية الاجتماع، وهذا بخلاف الافتراق وعدمه فإنّ العدم والوجود يقابلهما تقابل السلب والايجاب، إلّا أنّ ظاهر كل قضية موجبة أو سالبة أنّ السلب والايجاب فيها سلب للمحصول بعد الفراغ عن الموضوع، أو إيجاب المحمول بعد فرض وجود الموضوع، وهذا في الموجبة ظاهر، وأما السالبة فهي أيضاً كذلك، لأنّ السلب وإن كان يصدق عقلاً مع انتفاء الموضوع أيضاً إلّا أنّ ظهوره العرفي أنه سلب للمحمول عن موضوعه الموجود، فاذا قال أحد إنّ داري ليست بوسيعة أو إنّ زوجتي ليست بجميلة فظاهرهما أنّ له داراً وزوجة مسلوباً عنهما السعة والجمال، لا أنه فاقد لنفس الدار والزوجة، وإن كان ذلك بحسب العقل صادقاً.

ص: 196

وعليه فظاهر قوله (علیه السلام) «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا» أنّ الموضوع للافتراق موجود والافتراق مسلوب عنه. ومن البديهي أنّ الافتراق وعدمه إنما يتعقّل في صورة التعدّد والاثنينية وأمّا صورة الوحدة والانفراد فهي غير قابلة للافتراق وعدمه مع فرض وجود الموضوع، إذ لا معنى لافتراق الواحد عن نفسه أو عدم افتراقه عن شخصه، فنفس مفهوم الافتراق متقوّم بالتعدّد، فسلب الافتراق حينئذ معناه أنّهما متعدّدان والافتراق مسلوب عنهما، لا أنه واحد غير متعدّد حتّى لا يحتاج إلى الافتراق ويكون عدم الافتراق من باب السالبة بانتفاء الموضوع، وذلك لما عرفت من أنّ ظاهر القضية السلبية أنّ الموضوع فيها متحقّق وإنما سلب عنه حكمه ومحموله، لا أنّ السلب من جهة عدم تحقق الموضوع.

وبعبارة اُخرى: ظاهر الأخبار أنّ الخيار مقيّد بعدم الافتراق، وعدم الافتراق إنما يصح عرفاً فيما إذا كانا متعدّدين غير متفرّقين، لا في صورة الاتّحاد حتّى يكون سلب الافتراق من جهة انتفاء موضوعه، لما مرّ من أنّ التفرّق وعدمه إنما يتعقّلان في صوره التعدّد، لأنّ إطلاق التفرّق وعدمه للواحد غلط عرفاً وإن كان سلبه لأجل سلب الموضوع صحيحاً عقلاً، والعاقد الواحد حيث لا يصح إطلاق عدم الافتراق في حقه فلا يثبت له الخيار»(1).]

المناقشات المذكورة للوجه الثاني وردها

أجيب عن هذا الوجه نقضاً وحلاً.

أما النقض فبما أفاده السيّد اليزدي (قدس سره) في حاشيته(2)، وتبعه المحقق السيّد

ص: 197

الخوئي (قدس سره) بنفي البأس عنه(1) وهو: أن الغاية المذكورة قد تكون مستحيلة في شخصين كما لو كانا متلاصقين، أو كانا بدنين مشتركين في الرِجْلين؛ فإن الافتراق مستحيل في حقهما، ومع ذلك يثبت الخيار لهما بلا شبهة، فمن هذا يستفاد عدم لزوم كون الافتراق ممكناً، بل المناط في ثبوت الخيار أن يتحقق البائع والمشتري.

ولابد من التأمل في ورود هذا النقض؛ لأن حقيقة النقض تتقوم بأمرين:

أولهما: أن يشترك مورد النقض مع مورد البحث والنزاع في جميع الجهات، فلو تخلّف عنه في بعضها لم يصح النقض.

ثانيهما: أن يكون الحكم في مورد النقض مسلماً عند الخصم.

وكلا الأمرين لا ينطبقان على المورد الذي أفاده السيّد (قدس سره) :

أما عدم انطباق الأمر الأوّل؛ فلأن عدم الافتراق تارة ينشأ من عدم المقتضي، كعدم التعدد، كما لو كان البائع والمشتري واحداً وهو محل البحث والفرض، وأخرى من وجود المانع من الافتراق مع حصول التعدد كمورد النقض كالبدنين المتلاصقين، فمورد النقض يختلف عن مورد البحث، فلا يصح النقض به؛ فإن منكر ثبوت الخيار يستند إلى عدم تعدد البائع والمشتري، والتعدد حاصل في مورد النقض وإنما امتنع الافتراق لوجود المانع منه.

وأما عدم انطباق الأمر الثاني؛ فلإنكار أن يكون الحكم بثبوت الخيار في البدنين المتلاصقين مسلّماً؛ فإن لمن ينفي الخيار أن يقول: بما أن الغاية هي الافتراق، ولابد أن تكون الغاية ممكنة، فهي لا تكون إلّا في مورد يمكن فيه الافتراق، وأما مع امتناعه فلا، سواء أكان الامتناع لعدم المقتضي أم لوجود المانع، وعليه فيلتزم بعدم ثبوت الخيار في مورد البدنين المتلاصقين.

ص: 198

نعم، لو قام الإجماع الكاشف عن رأي المعصوم أو عن دليل معتبر على ثبوت الخيار في البدنين المتلاصقين أخذ به، إلّا أنه ممنوع في المقام صغرى وكبرى:

أما الصغرى فلأن مسألة البدنين المتلاصقين لم تطرح في متون الفقهاء المتقدمين الذين عليهم المعول في تحصيل الإجماع، فمن أين نحصِّل الإجماع؟

ولو سلم الإجماع فهو في المتلاصقين تخصيصاً، أو لاندراجه في قوله (علیه السلام) : «إذا التاجران صدقا بورك لهما، فإذا كذبا وخانا لم يبارك لهما، وهما بالخيار ما لم يفترقا...»، بخلاف صورة الاتحاد شخصاً؛ فإنه لا يكون مصداقاً للنص.

وأما الكبرى فلإن هذا الإجماع على فرض تحققه - مع وجود الوجوه التي أقيمت على الحكم في المسألة - مدركي، فلا يكشف عن رأي المعصوم ولا عن دليل معتبر خاص قطعاً.

وعليه فالنقض غير فني، ولا يوجب بطلان مختار من قال بعدم ثبوت الخيار في الواحد الشخصي.

وأما الحل فقد أجيب عن الإشكال [بجوابات] أربعة:

[الجواب] الأوّل: أن كلمة «حتّى» تدخل على الغاية الممكنة والممتنعة كما تشهد له الاستعمالات الفصيحة كقوله تعالى: ﴿وَلَا يَدْخُلُونَ الْجَنَّةَ حَتَّى يَلِجَ الْجَمَلُ فِي سَمِّ الْخِيَاطِ﴾(1)، وبناء عليه فلا محذور في أن يغيَّى الحكم ب- «حتّى» وقد دخلت على غاية ممتنعة بالإضافة إلى الواحد الشخصي.

وهذا الوجه نقله الشيخ (قدس سره)، واقتصر في التعليق عليه بقوله: «ومنه يظهر سقوط القول بأن كلمة «حتّى» تدخل على الممكن والمستحيل»(2).

ص: 199

ويشير بذلك - كما سيأتي بحثه - إلى ما أفاده (قدس سره) أوّلاً بقوله: «إلّا أن التقييد بقوله: «حتّى يفترقا» ظاهر في اختصاص الحكم بصورة إمكان فرض الغاية، ولا يمكن فرض التفرق في غير المتعدد».

ولكن الحق في الجواب أن يقال: إن المغيّى إذا كان ممتنعاً - كما في الآية - فلابد أن تدخل «حتّى» على الغاية الممتنعة، وأما إذا كان ممكناً - كما في ما نحن فيه؛ فإن ثبوت الخيار ممكن، بل واقع - فلابد أن تدخل «حتّى» على الغاية الممكنة، ودعوى دخولها في هذا الفرض على الغاية الممتنعة في الاستعمالات الفصيحة دعوى لا شاهد عليها.

ثمّ لو سُلّم فإن تقييد الخيار بالافتراق - على القول بدلالة الغاية على التقييد - إنما يدل على اختصاص الحكم بمورد إمكان الافتراق فيما كان أصل ثبوت الحكم قيداً به، بخلاف نصوص الباب؛ فإن المقيد به ليس الثبوت بل السقوط وعدم بقاء الحكم، ولا ملازمة بين تقييد السقوط وتقييد الثبوت لا عقلاً ولا شرعاً ولا عرفاً.

[الجواب] الثاني: ما أشار إليه الشيخ (قدس سره) أوّلاً - وإن اختار التوقف في الأخير- من أن الغاية مبنية على الغالب؛ فإن الغالب في المتبايعين التعدد الشخصي، فيمكن اجتماعهما وافتراقهما، والقيد الوارد مورد الغالب لا يوجب تقييد المطلق، فلا تنفي هذه الغاية ثبوت المغيّى في غير موردها، نظير قوله تعالى: ﴿وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ﴾(1)؛ فإن قيد ﴿اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ﴾ على نحو الغالب، فلا ينفي الحكم في غير مورده، فتحرم الربيبة ولو لم تكن في الحجر، وعليه فالحكم بثبوت الخيار ثابت حتّى في المورد الذي لا يمكن فيه الافتراق؛ لأن قيد الافتراق مبني على الغالب.

والإشكال على هذا الوجه واضح؛ إذ - مضافاً إلى أن حمل القيد على الغالب خلاف الأصل؛ لأن الأصل في القيود الاحتراز- أن لازمه ثبوت الخيار في مورد

ص: 200

الافتراق، وهو باطل بالضرورة، وذلك للتنافي بين القيدية وكون القيد على نحو الغالب؛ فإن معنى كونه وارداً على نحو الغالب نفي كونه قيداً، وإثبات كونه قيداً ينفي أن يكون وروده على نحو الغالب؛ فإن معنى القيد ما ينتفي الحكم بانتفائه، ومعنى كونه بنحو الغالب عدم انتفاء الحكم بانتفائه.

فالافتراق - فيما نحن فيه - إن كان وارداً على نحو الغالب فهو ليس بقيد، ولازم ذلك أن يثبت الخيار حتّى في حال تحقق الافتراق، وهو باطل بالضرورة.

[الجواب] الثالث: ما أفاده السيّد اليزدي (قدس سره) وأشرنا له سابقاً، وحاصله: أن الغاية ليست قيداً للحكم، بل هي رافعة له، فيرتفع بتحققها وينتهي أمده بحصولها، ورافع الحكم ليس قيداً له بالضرورة، فمعنى الخبر: أن الخيار ثابت لكل من المتبايعين، وغايته التفرق، بمعنى أنه إن حصل يرتفع الخيار، فهو نظير أن يقول المولى لعبده: «أكرم زيداً إلى أن يفسق»، فهنا لم يقيد الإكرام بعدم فسق زيد، أي لم يرد الإكرام المقيد بكونه قبل الفسق كما هو ظاهر، بل المراد أن الفسق إذا حصل يرتفع الوجوب.

وفي ما نحن فيه إنما يرد الإشكال بناء على أن الغاية قيد للحكم أو للموضوع، وأما إذا لم تكن قيداً لأحدهما، وإنما كانت لبيان انتهاء أمد الحكم فيرتفع الإشكال؛ إذ لم يقيد الخيار بإمكان الافتراق حينئذ، وعليه فإطلاقات أدلة خيار المجلس محكمة، فتشمل ما لو كان البائع والمشتري واحداً، فيثبت الخيار له من الجانبين.(1)

وفيه: أنه لا إشكال في أن الغاية - بما هي - رافعة للحكم، وبيان لانتهاء أمده، ولكن إذا كانت القضية متكفلة لثبوت - حكم على موضوع مغيّى بغاية، يستحيل - مع وجود الغاية - أن يبقى الموضوع على إطلاقه.

ولبيان ذلك نأخذ المثال الذي ذكره السيّد (قدس سره) وهو: «أكرم زيداً إلى أن يفسق»

ص: 201

فنقول:

لا شك أن زيداً من ناحية حاله قابل للانقسام إلى الفاسق وغيره، ونفس الغاية من انقسامات الموضوع بلا إشكال، فإذا كانت منها وهي غاية، يأتي السؤال: هل زيد - الذي هو موضوع وجوب الإكرام - بالنسبة إلى هذا الحكم وبالنظر إلى حالة الفسق مهمل ثبوتاً، أو مطلق، أو مقيد بوجود الفسق، أو مقيد بعدمه؟ والأمر لا يخلو من هذه الصور مع ثبوت كونه مغيّى بهذه الغاية.

أما إهمال الحاكم للموضوع بالنسبة إلى هذه الحال فهو محال، بل يستحيل الإهمال بالنسبة إلى الانقسامات الفردية والحالية في جميع المطلقات؛ لأنه خلف فرض كون المولى في مقام البيان، مع أنه لا يعقل الإهمال في مقام الثبوت من حيث الملاك، وما يقوم به غرض الجاعل.

وكذا الإطلاق بالإضافة إلى حال فسق زيد وعدمه؛ لأن معناه - مع قوله: «أكرم زيداً إلى أن يفسق» - أنه يجب إكرام زيد ولو كان فاسقاً، فالإطلاق ضد لهذه الغاية فلا يجتمعان، فينحصر الأمر في التقييد، والتقييد بوجود الفسق محال أيضاً؛ إذ يكون المعنى: يجب إكرام زيد إلى أن يفسق حال فسقه، وبطلانه ظاهر، فيتعين أن يتقيد موضوع وجوب الإكرام بعدم الفسق، وهو المطلوب.

والنتيجة: أنه ليس المدعى أن نفس الغاية قيد على ما تقدم بيانه، وأن الموضوع مقيد بها، بل المدعى أن كل قضية مشتملة على غاية فإن تلك الغاية - بحسب برهان السَّبْر(1) والتقسيم - تستلزم أن يتقيد الموضوع ويتحدد بعدمها.

وفيما نحن فيه عندما جعلت للخيار غاية وهي الافتراق فلا محالة من أنها تستلزم أن يكون موضوع ثبوت الخيار هو البيّعان المقيد بعدم الافتراق، وبما أن تقييد

ص: 202

الواحد بهذا القيد غير معقول، فلا مناص من عدم تحقق المقيّد بالنسبة إليه.

[الجواب] الرابع: ما أفاده المحقّق السيّد الخوئي (قدس سره) في المصباح، وحاصله: أن الحكم وإن كان يستحيل أن يُغيّى بغاية مستحيلة بالذات كأن يُغيَّى باجتماع النقيضين أو الضدين، إلّا أنه لا بأس في أن يُغيّى بالجامع بين الممكن والممتنع، والحكم - في ما نحن فيه - مغيّى بالافتراق، فلو كان الافتراق مستحيلاً مطلقاً لم يعقل جعله غاية للحكم، ولكنه ممكن في بعض الأفراد كما لو تعدد البائع والمشتري، ومستحيل في أفراد أخرى كما لو اتحدا وجوداً، فلا محذور في تعليق الحكم على هذه الغاية الجامعة، ولا يوجب ذلك أن يكون الحكم منحصراً في مورد إمكان الغاية، نظير جعل النجاسة لملاقي النجس إلى أن يغسل، فإن هذه الغاية ممكنة في مثل الثوب المتنجس، ولكنها مستحيلة في مثل الدهن المتنجس؛ لكون الغسل موجباً لانتفاء العين المغسولة، ومع ذلك لم يمتنع جعل الحكم بالنجاسة على الموضوع المتنجس مطلقاً، ولم يوجب ذلك انحصار الحكم بالنجاسة في خصوص مورد إمكان الغسل، وما نحن فيه كذلك؛ فإن الخيار جعل مغيى بالافتراق، وهو ممكن في بعض مصاديق «البيّعان»، ومستحيل في بعضها الآخر كما لو اتحدا في واحد، وهذا الامتناع بنحو الموجبة الجزئية لا يتنافى مع جعل الخيار لمطلق الموارد الممكن فيها الافتراق والممتنع ولا محذور فيه.(1)

وهو مخدوش؛ بأن الأحكام الشرعية وضعت بنحو القضايا الحقيقية، فهي قضية واحدة من حيث الصورة ولكنها قضايا متعددة لبّاً، فالأحكام المجعولة متعددة بعدد الموضوعات، وحينئذ فبالضرورة تكون بعض الأحكام مغيّاة بالغاية الممكنة، والبعض الآخر بالغاية المممتنعة فيعود الإشكال.

نعم، لو كان الحكم كلياً على موضوع كليّ ومغيّى بغاية كلية ينحل الإشكال،

ص: 203

ولكنه خلاف الحق؛ لأن ما في الواقع من قبيل «أكرم العلماء» فالأحكام متعددة، والإطاعة والعصيان متعددان، فلابد أن يلاحظ كل مجعول في نفسه من حيث صحة الجعل وعدم صحته، وعليه ففي كل مورد تكون الغاية مستحيلة يكون الحكم ممتنعاً.

ثمّ إن ما أفاده (قدس سره) من إمكان جعل شيء جامعاً بين الإمكان والاستحالة غاية للحكم، لا إشكال فيه من حيث الكبرى فيما يمكن أن يكون مقيداً بالغاية كالمثال الذي ذكره لا مطلقاً، وأما ما نحن فيه فالموضوع البيّعان المتصفان بعدم الافتراق - حيث تقدم أن مآل الغاية إلى تقيد الموضوع بها - ولا شك أن أصل ثبوت الحكم منتف في صورة الاتحاد.

وأما بالنسبة إلى ما استشهد به فخارج عن البحث؛ لقيام القرينة الخارجية على ذلك، ولولاها لقلنا بأنها قضية حقيقية فيمتنع الحكم في الموارد التي تمتنع فيها الغاية، والقرينة الخارجية هي أن النجاسة - بحسب الارتكاز العرفي - تحصل بتحقق الملاقاة ولو لم تتحقق الغاية، فلهذا نحكم بالنجاسة في جميع موارد الملاقاة، أمكن غلسها أم لم يمكن، وأما في ما نحن فيه من جعل الخيار فلا ضرورة عرفية ولا شرعية تقتضي أن يثبت الخيار ولو لم يمكن تحقق الغاية، بل نحن وهذه القضية الحقيقية «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»، ومعناها أنه كلما تحقق بائع ومشترٍ فهما بالخيار في كل قضية إلى أن يفترقا، وعليه لابد من إمكان الافتراق في كل واقعة، لا مجرد إمكانه في بعض دون بعض، فإن حصل الافتراق انتفى الخيار وإلّا فهو ثابت.

هذه مجموع الوجوه التي ذكرت لرفع الإشكال وتبيّنت الخدشة في جميعها»(1).

في المقام وهنّ على طوائف ثلاث:

«الطائفة الأولى: ما كان بلفظ «حتّى يفترقا» كصحيحتي محمّد بن مسلم وزرارة، عن أبي عبدالله (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) : البيّعان بالخيار حتّى يفترقا.(1)

والمستفاد من هذه الطائفة أن الموضوع هو البيعان، والحكم الخيار، والغاية الافتراق، ويستحيل في القضية المغياة بغاية أن لا يكون المجعول مغيّى؛ وإلّا يلزم الخلف من وجود الغاية، فالمجعول - وهو الخيار- مغيى بالغاية، والغاية منتهى أمد الحكم وهي رافعة له بالاتفاق، إلّا أنهم اختلفوا في إفادتها التقييد أو أنها مجرد غاية وعلى التقديرين لا ينعقد الإطلاق في «البيعان».

أما على التقدير الأوّل - كما هو مقتضى التحقيق المتقدم من عدم معقولية أن يكون رافع الحكم غير موجب لتقييد موضوعه - فالموضوع في هذه الطائفة مقيد، أي البيّعان القابلان للافتراق، والواحد غير قابل له، فيخرج منها موضوعاً.

وأما على التقدير الثاني - وهو كونها مجرد غاية - فالمجعول الشرعي مغيى بلاإشكال، ومعنى ذلك أن المجعول الشرعي هي حصة خاصة من الخيار، وهي الحصة المغياة بالافتراق، وبما أن الواحد الشخصي غير قابل لهذه الغاية فينتفي عنه المجعول وهو الخيار المغيى بالافتراق.

والحاصل: أن المستفاد من هذه الطائفة أن غاية الخيار الافتراق، والغاية إما قيد كما هو التحقيق، أو مجرد غاية كما يقوله السيّد (قدس سره)، وعلى كلا التقديرين فالمجعول حصة خاصة من الخيار، وهي الحصة المغيّاة بالافتراق، ولا يعقل تحققها في الواحد الشخصي فالإطلاق منتف من أصل.

الطائفة الثانية: ما كان بلفظ «ما لم يفترقا» كصحيحة فضيل عن أبي عبدالله (علیه السلام)

ص: 205

- في حديث - قال: قلت له: ما الشرط في غير الحيوان؟ قال: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»(1).

والموضوع في هذه الرواية البيعان بضميمة عدم الافتراق، وهو السلب المقابل للإيجاب، فيشمل السالبة بانتفاء الموضوع، ولكن ما في ذيل الرواية - وهو قوله (علیه السلام) : «فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما» - قرينة على أن التعدد في «البيان» تعدد شخصي لا عنواني؛ فإنه لا يتعقل في الواحد الشخصي تصوير «بعد الرضا منهما»، ويدل على ذلك ما ورد في صحيحة الحلبي - فإن ملاحظة لسان جميع الروايات وضمّ بعضها إلى بعض أمر مهم للغاية - عن أبي عبدالله (علیه السلام) قال: أيما رجل اشترى من رجل بيعاً فهما بالخيار حتّى يفترقا، فإذا افترقا وجب البيع... الحديث(2)؛ فإنه لا يعقل أن يكون المراد من تعبير «رجل اشترى من رجل» الشمول للواحد الشخصي، فهذه الصحيحة توضح المراد من «البيّعان» في الروايات الأخرى الذي تمسك بإطلاقها، ويؤكد ذلك [صحيحة] عمر بن يزيد، عن أبي عبدالله (علیه السلام) قال: «قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) : إذا التاجران صدقا بورك لهما، فإذا كذبا وخانا لم يبارك لهما، وهما بالخيار ما لم يفترقا...»(3)؛ فإن لفظ «التاجران» لا ينطبق على الفرد الواحد.

الطائفة الثالثة: ما كان بلفظ «أن يفترقا» [كحسنة] علي بن أسباط عن أبي الحسن الرضا (علیه السلام) قال: سمعته يقول: «الخيار في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري، وفي غير الحيوان أن يفترقا»(4).

ومن الواضح أن لفظة (أن) مصدرية فتوؤل مع ما بعدها بمصدر فيكون

ص: 206

المعنى: وفي غير الحيوان افتراقهما، فيكون الموضوع من الأساس هو المتعدد الشخصي؛ لعدم صدق «أن يفترقا» على الواحد الشخصي.

والنتيجة: عدم ثبوت الخيار للواحد الشخصي، إما لأجل التقييد، أو للغاية، أو لأن الموضوع في جميع الروايات - بعد ضم بعضها إلى بعض - ظاهر في التعدد الشخصي والتثنية العددية، لا التثنية العنوانية فلا يشمل الواحد الشخصي من رأس»(1).

فلابدّ من القول بعدم ثبوت الخيار في اتحاد البائع والمشتري في الخارج تبعاً للأردبيلي والسبزواري والبحراني والتستري كما مرّ وآيات الله: السيّد محمّدباقر الدرچئي(2) والمؤسس الحائري(3) والسيّد الخوئي(4) والشيخ مرتضى الأركاني(5) والسيّد محمّد الروحاني(6) وشيخنا الاستاذ(7) قدس الله أسرارهم. والاستاذ المحقّق(8) مدظله، والله العالم.

ص: 207

ولذا قال المحقّق: «خيار المجلس لا يثبت في شيءٍ من العقود عدا البيع»(1).

وقال الشهيد الثاني في ذيل قول المحقّق: «هذا ممّا لا خلاف فيه بين علمائنا. ويدلّ عليه قوله (صلی الله علیه و آله و سلم) في الحديث السابق: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»(2). والأصل في غيره اللزوم، ووجوب الوفاء بالعقد.

ونبّه بذلك على خلاف الشافعي(3) حيث أثبته فيما شابه البيع من عقود المعاوضات، كصلح المعاوضة، والاجارة، والمزارعة، والمساقاة على خلاف في ذلك عندهم.

وأمّا الشيخ(4) (رحمة الله) فأثبته في المبسوط في عقود جائزة مثل الوكالة، والمضاربة، والوديعة. وهو غير جيّد، لأنّ العقود الجائزة يصحّ فسخها في المجلس وبعده، فلا معنى لإثبات خيار المجلس فيها»(5).

وقال الأردبيلي: «واعلم أنّ الظاهر أنّ هذا الخيار مخصوص بالبيع عند الأصحاب»(6).

والوجه في اختصاص خيار المجلس بالبيع هو اختصاص دليله بالبيع، لما مرّ من أنه من الخيارات المجعولة بواسطة الشارع ودليله مختص بالبيع فلا يشمل غيره من العقود، وهذا واضح لامرّية فيه.

ص: 210

والتنقيح(1) والروضة(2) والكفاية(3) وغيرها(4). وفي المبسوط(5) والسرائر(6) كما حكي(7) عن القاضي أنّه يدخل في الوكالة والعارية والوديعة والجعالة والقراض.

وفيه: أنّ الخيار فيها عامّ لا يقبل السقوط، لأنّها عقود جائزة على الإطلاق فلا تأثير للمجلس.

وتأوّل كلامهم في الدروس(8) باحتمال إرادتهم منع التصرّف مع الخيار في المجلس، وهو غير صحيح، لأنّه لا يصحّ في الوديعة لامتناعه فيها مطلقاً ولا في غيرها، لوجود الإذن المسوّغ مطلقاً»(9).

الخلاف(1) بعدم جريانه في الوكالة، والعارية، والقراض، والجعالة، والوديعة، ولكنه في موضع آخر من المبسوط - بعد ذكر جملة من العقود التي يدخلها الخيار والتي لا يدخلها - قال: (وأما السبق والرماية فلا يدخلهما خيار المجلس، ولا يمتنع دخول خيار الشرط فيه. وأما الوكالة والعارية والوديعة والقراض(2) والجعالة فلا يمنع من دخول الخيارين معاً فيها مانع)(3)»(4).

وتبعه في جريان الخيارين - المجلس والشرط - القاضي ابن البراج(5) وابن إدريس(6).

ثمّ وُجَّه الأصحاب كلام الشيخ وأتباعه بتوجيهات:

التوجيه الأوّل: قال الشهيد: «... ويدفع باحتمال إرادتهم منع التصرف مع الخيار»(7).

وقال الشيخ الأعظم في بيان مراد الشهيد: «ولعلّ مراده التصرف المرخّص فيه شرعاً للقابل في هذه العقود لا الموجب، إذ لا معنى لتوقف جواز تصرف المالك في هذه العقود على انقضاء الخيار»(8).

ص: 213

مراد الشيخ الأعظم: إنّ «الوكيل قبل انقضاء المجلس لا حق له في التصرف في مورد الوكالة، وعامل المضاربة قبل انقضاء المجلس لا حق له في التصرف في مال المضاربة، بخلاف الموجب كالموكِّل في الوكالة، فإن له الحق في التصرف بلا إشكال.

وكيف كان فتوجيه الشهيد (قدس سره) لا ربط له بكلام الشيخ الطوسي (قدس سره) ؛ فإن ما أفاده (قدس سره) هو جريان خيار الشرط والمجلس في هذه العقود، ولا ربط لهذا بالمنع من التصرف في زمان الخيار»(1).

التوجيه الثاني: قال الشيخ الأعظم: «والذي يخطر بالبال: أنّ مراده دخول الخيارين في هذه العقود إذا وقعت في ضمن عقد البيع، فتنفسخ بفسخه في المجلس؛ وهذا المعنى وإن كان بعيداً في نفسه إلّا أن ملاحظة كلام الشيخ في المقام يقرّ به إلى الذهن، وقد ذكر نظير ذلك في جريان الخيارين في الرهن والضمان(2)»(3).

مراده: «دخول الخيارين في هذه العقود إذا وقعت في ضمن عقد البيع بنحو شرط النتيجة، فتنفسخ بفسخه في المجلس، كما لو أنشأ البيع واشترط فيه أن يكون وكيلاً له، أو أن يكون هذا المال للمضاربة، أو أن يكون وديعة عنده، فتكون هذه العقود شروطاً في ضمن البيع، وحينئذ كما أن البيع ينحل بخيار المجلس فهي تنفسخ أيضاً بالتبع؛ لكونها بنحو شرط النتيجة في ضمن البيع، فعلى هذا التوجيه لا يدخل الخياران في عقد الوكالة والمضاربة والوديعة مباشرة، بل يدخلان فيها؛ لكونها شرطاً في ضمن البيع»(4).

نقد توجيه الشيخ الأعظم: هذا التوجيه «لا يتطابق مع كلام الشيخ

ص: 214

الطوسي (قدس سره) ؛ لأنه صرّح بعدم المانع من دخول خيار المجلس والشرط في هذه العقود، وهو ظاهر في جريانهما فيها نفسها بالمباشرة لا بالتبع، ومقتضى هذا التوجيه أن خيار المجلس أو الشرط دخل في البيع، وبما أن هذه العقود أخذت في ضمنه بنحو شرط النتيجة فهي تنفسخ تبعاً لفسخه، فلم يتعلق الخيار بها نفسها، فلم يتعلق الفسخ بالوكالة التي في ضمن البيع، أو بالمضاربة التي في ضمنه، بل تعلّق بالبيع، وهي انفسخت بانفساخه، مثل سائر الشروط المأخوذة في ضمن العقود الجائزة بالذات، أو اللازمة إذا أخذ فيها شرط؛ فإن الشرط ينتفي تبعاً لانتفاء العقد نفسه»(1).

التوجيه الثالث: قال ابن ادريس: «وأمّا الوكالة والعارية والوديعة والقراض(2) والجعالة فلا يمنع من دخول الخيارين فيها مانع، لأنّ هذه العقود جائزة من جهة المتعاقدين غير لازمة فمن أراد الفسخ فسخ»(3).

وقال الشيخ الأعظم في هامش بعض نسخ المكاسب: «وصرّح في السرائر بدخول الخيارين في هذه العقود لأنّها جائزة فيجوز الفسخ في كل وقت، وهو محتمل كلام الشيخ، فتأمل»(4).

وجه تأمل الشيخ الأعظم: يرجع إلى أمرين:

الأوّل: «لو كان مراد الشيخ (قدس سره) هو ما ذكره ابن إدريس (قدس سره) لما كان لاختصاص هذين الخيارين بهذه العقود الخمسة الجائزة وجه، بل يجريان في كل عقد جائز بالذات.

الثاني: فلأنه لو كان الخيار يجري في هذه العقود لكونها جائزة فلابدّ أن يستمر الخيار إلى الأبد؛ لاستمرار منشأه وهو جوازها إلى الأبد، ولا معنى لتحديد الخيار

ص: 215

بغاية التفرق أو بانتهاء زمان الشرط»(1).

التكسب، ولكنه فسّر في بعض كلمات الأئمة (علیهم السلام) بالبيع والشراء(1)، والمراد به في روايات الخيار على نحو الخصوص هو البيعان؛ لأن لسان الروايات بصدد بيان مجعول واحد.

وأما بالنسبة إلى العقود اللازمة فلا محذور ثبوتياً في البين، وإنما المحذور إثباتي؛ لأن الموضوع «البيّعان»، وهو لا يصدق على الإجارة والصلح وأمثالهما.

نعم، بالنسبة إلى الصلح ذهب بعض الأعاظم إلى التفصيل فيه؛ فإنه إن كان صلحاً على المال بعوض - كأن يقول: صالحتك هذه بهذا، فالباء للمقابلة بين العوضين - فلجريان خيار المجلس فيه وجه؛ لتضمنه تمليك عين بعوض فهو يتضمن البيع، وإن كان المال في قبال الصلح نفسه لا في قبال العوض - كأن يقول: صالحتك بهذا المال - فلا وجه للخيار فيه.(2)

ولكن يرد عليه: أن هذا التفصيل يصح لو قلنا بأن حقيقة الصلح تختلف باختلاف الموارد التي يجري فيها، فهي عين المعاملات التي يؤدي معناها، فالصلح على المال بعوض بيع، وعلى المنفعة بعوض إجارة، وعلى الانتفاع بالعين عارية وهكذا؛ فإنه بناء على هذا يكون الصلح على المال بعوض صلحاً في الصورة ولكنه بيع في اللب والواقع، ولكن هذا المبنى باطل؛ فإن حقيقة الصلح هي إنشاء التسالم، وهذا الإنشاء يختلف من حيث الجوهر عن إنشاء تمليك عين بمال، أو إنشاء التبديل في طرفي الإضافة. نعم، من حيث النتيجة يتفق مع البيع إذا كان الصلح على المال بعوض، ومع الإجارة إذا كان على المنفعة بعوض، وعندما تكون حقيقة الصلح إنشاء التسالم مفهوماً فهو يختلف عن البيع دليلاً أيضاً، فلا وجه لجعل «البيّعان» شاملاً له إذا كان الصلح

ص: 217

على المال بعوض.

فتحصل إلى هنا: عدم جريان خيار المجلس في غير البيع من العقود الجائزة واللازمة حتّى في الصلح على المال بالعوض»(1).

هذا تمام الكلام في هذه المسألة والحمد لله.

ص: 218

أمران:

أحدهما: أن موضوع الخيار ليس هو العقد، بل هو البيع، فما دام لم يتحقق البيع لا ثبوت للخيار، ولما كان واقع البيع هو التمليك والتملك فمع عدمه لابيع، فإذا فرض أن الشارع اعتبر القبض في حصول الملك في بيع الصرف والسلم فقبل القبض لا ملك شرعاً فلا بيع شرعاً، فلا تثبت آثار البيع التي رتبها الشارع عليه. نعم لو كان الموضوع هو العقد ثبت الخيار حينه لتحققه قبل القبض.

ولا دافع لهذا الاشكال، إلّا بأن يقال: بأن الموضوع الشرعي للخيار هو البيع بمصداقه العرفي لانه مفهوم عرفي يتبع فيه العرف، كسائر المفاهيم المأخوذة في الموضوعات. ولا إشكال في صدق البيع عرفاً عند تحقق العقد وقبل القبض فيثبت الخيار حينئذٍ.

ولم يتعرض [الشيخ الأعظم لهذه الجهة] الأولى مع أنه كان اللازم التعرض لذلك وبيان أن الصرف والسلم قبل القبض بيع أو لا؟ لا أخذه مفروغا عنه وجعل الإشكال من جهة اللغوية فقط.

وعلى كل، فبعد الفراغ عن أن الصرف والسلم بيع قبل القبض يقع الكلام في الأمر الثاني من الإشكال.

الثاني: أن الخيار قبل القبض لغو لا أثر له لفرض ثبوت سلطنة كل من المتعاقدين على ملكه لعدم القبض الذي هو شرط في الملكية.

وقد ذكر الشيخ في مقام دفعه وجهين:

الوجه الأوّل: أنه لو قلنا بوجوب التقابض تكليفاً كان أثر الخيار رفع هذا الوجوب، إذ بالفسخ لا موضوع لوجوب التقابض. وقد وُجّه وجوب التقابض بوجهين:

ص: 220

أحدهما: ما عن التذكرة(1) من أنه مع عدم التقابض يلزم الربا.

الثاني: قوله تعالى: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ وهو ما ذكره الشيخ (قدس سره).(2)

أما ما ذكره العلّامة من لزوم الربا، فقد وجّه - التوجيه والمناقشات للسيّد الطباطبائي(3) (رحمة الله) مع بعض توضيح منا - : بأنّ عدم التقابض مستلزم لكونه كبيع الجنس الربوي بمثله نسيئة وهو معدود من الربا لأن التعجيل يعد زيادة في أحد العوضين.

ونوقش أوّلاً: بأنه إنما يتم في صورة كون العوضين من جنس واحد ككونهما ذهباً أو فضة، ولا يتم مع اختلاف الجنس كبيع الذهب بالفضة.

وثانياً: أن مجرد عدم التقابض بلا أخذ التأخير في العقد لا يستلزم إجراء حكم النسيئة عليه، إذ مع عدم أخذه في العقد لا يكون التأخير نقصاً في أخذ العوضين كما لا يخفى.

وثالثاً: أن عدم التقابض في المجلس يوجب بطلان العقد فلا موضوع للربا كما هو واضح. إذن فما ذكره العلّامة لا يمكن الالتزام به.

وأما ما ذكره الشيخ (قدس سره) من استفادة وجوب التقابض من الأمر بالوفاء بالعقود فقد استشكل فيه السيّد الطباطبائي(4) (رحمة الله) بأنه لا معنى للوفاء بالعقد إلّا ترتيب الأثر والمفروض أن ذلك غير حاصل إلّا بعد التقابض لأنّه شرط في صحة العقد فما لم يتحقق لا يتم العقد.

أقول: إن كان المراد من الوفاء بالعقد هو العمل بمقتضى العقد كان لما ذكره

ص: 221

[السيّد الطباطبائي] وجه لعدم حصول الملكية قبل القبض، فلا يجب التقابض إذ لا ملك. وأما إن كان المراد من الوفاء بالعقد ما يساوق إتمامه وجعله باقياً الراجع إلى عدم جواز نقضه والاخلال به، كان ما ذكره الشيخ (قدس سره) صحيحاً، إذ يجب التقابض ليتم العقد ولا ينتقض. ولكن تقدم أن حمل الآية على وجوب اتمام العقد وعدم نقضه ينافي قيام الضرورة الفقهية على جواز الاقالة والفسخ، فلا يمكن الالتزام باستفادة الوجوب التكليفي منها بل إما أن يلتزم بتكفلها للحكم الوضعي وبيان صحة العقد أو بتكفلها للأمر بترتيب آثار العقد. وقد مرّ ايضاح الكلام في مدلولها في البحث عن أصالة اللزوم، فراجع.

وتحصل مما ذكرنا: أن الوجه الأوّل لتصحيح ثبوت الخيار في الصرف والسلم قبل القبض غير تام.

الوجه الثاني: ما ذكره الشيخ(1) (قدس سره) بعد التنزل عن القول بوجوب التقابض، وهو أن أثر الخيار هو إخلال الفسخ بالصحة التأهلية الثابتة للعقد قبل القبض، فإن العقد مؤثر لو لحقه القبض، فإذا ثبت فيه الخيار كان الفسخ مؤثراً في رفع هذه الصحة التأهلية بخلاف ما لو لم يثبت الخيار وهذا المقدار من الأثر كافٍ في تصحيح جعل الخيار.

وهذا الوجه لا إشكال فيه، فيتعين عليه الالتزام بكون مبدأ الخيار في الصرف والسلم هو حين العقد»(2).

أقول: الوجه الثاني تام بناءً على تمامية الصحة التأهلية، أمّا إن أنكرنا الصحة التأهلية في المقام وغيره كما هو الصحيح وقلنا بعدم وجود شيءٍ باسمها وأنّها وجود

ص: 222

فرضي وهمي خياليّ عند قوم وأمّا ما حكم الشارع به ليس إلّا الصحيح أو الفاسد وليس بينهما برزخٌ عنده سُمي بالصحة التأهلية فجعل خيار المجلس بعد العقد في البيعين - الصرف والسلم - وقبل التقابض والإقباض لغو، والأمور الاعتبارية لا يجري في مجرى اللغوية.

فلا يمكن القول بجريان خيار المجلس فيهما بعد العقد، نعم يجري فيهما بعد التقابض والإقباض من دون إشكال، والأمر في مقام الأثبات أوضح.

والوجه في ذلكك «إنّ الروايات الدالّة على خيار المجلس بل وخيار الحيوان أيضاً إنما دلّت على ثبوتهما للبيّعان، وهذا العنوان إنما يثبت للمتعاقدين في الصرف والسلم بعد حصول التقابض، وأما قبله فلا بيع في البين فلا يصدق عليهما البيّعان، هذا أوّلاً.

وثانياً: أنّ مورد هذا الخيار بحسب الروايات هو ما يكون صحيحاً في حدّ نفسه بحيث لو افترقا لزم البيع، وليس الأمر في المقام كذلك لأنّهما لو افترقا بطل البيع في الصرف والسلم فلا تكون صحة المعاملة مفروغاً عنها، ومعه لا يثبت فيها الخيار لما عرفت من أنّ مورده هو البيع الصحيح الذي لو افترقا عن مجلس البيع لزم لا أنّهما لو افترقا بطل»(1).

وبعبارة أخرى: «أنّ موضوع لخيار المجلس أو غيره من الخيارات الشرعية ليس مجرد البيع العرفي، بل البيع الممضى لظهور أدلتها عرفاً في أن الخيار حكم للبيع الممضى، نظير ما دل على مشروعيه الإقالة في كل بيع.

ولسنا ندّعي ظهور البيع في الممضى في كل خطاب حتّى في مثل قوله سبحانه:

ص: 223

﴿وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾(1)، بل المدعى في المقام الظهور الناشئ عن مناسبة الحكم والموضوع.

وعلى ذلك فما دلّ على اعتبار القبض في السلم أو التقابض في الصرف يوجب دخول البيع فيهما في خطاب الخيار من حين القبض والتقابض، من غير أن يكون تخصيص أو تقييد في البين»(2).

الحال في غير هذا الباب بالنسبة إلى القولين كما أشرنا إليه.

ووجه ظهوره مما سبق هو ما تقدم منه من أن الملك في باب الصرف لا يتحقق قبل القبض، ومعه لا يتصور تحقق الملك السابق بالاجازة لو قيل إنها كاشفة.

إلّا أن يقال: إن ثبوت الخيار ليس من آثار الملك، بل هو أثر يترتب على العقد في عرض ترتب الملك لا في طوله، فإذا امتنع ترتب الملك على العقد من حينه بالاجازة في باب الصرف، فلا وجه لعدم ترتيب الخيار على العقد، فيلتزم بترتب ثبوت الخيار من حين العقد على الكشف، لأن الكشف لا يتمحض بالالتزام بترتب خصوص الملك من حين العقد حتّى إذا امتنع ترتبه في صورة امتنع الكشف فيها بل هو عبارة عن الالتزام بترتيب آثار العقد الصحيح من حين العقد وكون العقد مؤثراً فيها من حين وقوعه. ومن الواضح أن امتناع ترتيب أحد الأثرين لا يمنع من ترتيب الأثر الآخر. وإلى هذا أشار الشيخ بقوله: «مع احتمال كونه من زمان العقد»»(1). هذكلّه بناءً على مختار الشيخ الأعظم (قدس سره).

ولكن بناءً على مختارنا من ابتداء الخيار بعد التقابض يتم مقالة الشيخ الأعظم إذا كانت الاجازة بعد التقابض وأمّا إذا كانت قبله فمبدأ الخيار بعد التقابض الذي يلى الإجازة ببيان وشرح مرّ منّا ولا نعيده والله العالم.

ص: 225

«وقال الشيخ في الخلاف(1) إذا شرطا قبل العقد أن لا يثبت بينهما خيار بعد العقد صحّ الشرط ولزم العقد بنفس الإيجاب والقبول. دليلنا أنّه لا مانع من هذا الشرط، والأصل جوازه وعموم الأخبار في جواز الشرط تتناول هذا الموضع. ونحوه ما حكي عن الجواهر(2) وهو شاذّ، لإطباقهم على خلافه ولإطلاق النصّ المثبت للخيار إلّا أن تقول: إنّه بحكم التبادر مختصّ بغير محلّ الفرض»(3).

استدلّ الشيخ الأعظم(4) لإثبات هذا الاشتراط بوجوه ثلاثة:

بجميع أجزائه التي منها اشتراط سقوط الخيار، بلا فرق بين كون الأمر في الآية إرشاداً إلى اللزوم، وبين كونه تكليفاً بالوفاء بالعقد، إلّا أنها - على القول بالإرشاد - تدل على لزوم الشرط بالمطابقة، وعلى القول بالحكم التكليفي تدل عليه بالملازمة؛ فإن الحكم بوجوب الوفاء بالعقد وما يتظمنه تكليفاً بنحو مطلق ملازم للزوم العقد وما يتضمنه، فيكون الشرط محكوماً بحكمين: وجوب العمل به تكليفاً، ونفوذه وضعاً.(1)

وأورد عليه الشيخ (قدس سره) : بأن الدليل الخيار أخص من الآية فيخصَّص به عمومها؛ فإن المستفاد من الآية نفوذ الشرط ولزومه سواء أكان العقد مشتملاً على الخيار أم لا، وسواء أكان العقد عقد بيع أم غيره، و «البيّعان بالخيار» - وإن كان مطلقاً من جهة ثبوت الخيار في البيع، سواء أشترط في ضمنه سقوط الخيار أم لا - إلّا أنه أخص من جهة اختصاصه بالبيع، فيتعارض الدليلان؛ حيث إن نتيجة إطلاق الآية نفوذ الشرط، ونتيجة إطلاق الدليل عدم نفوذه، وإطلاق الخاص مقدم على العام(2)»(3).

بعبارة أُخرى: «قد دفع الشيخ(4) (قدس سره) دعوى المعارضة بين العمومين - أعني عموم نفوذ الشروط وعموم الخيار - بأن نسبة عموم نفوذ الشرط إلى دليل الخيار نسبة الدليل المتكفل للحكم بالعنوان الثانوي إلى الدليل المتكفل للحكم بالعنوان الأولي، فدليل الخيار إنما يتكفل ثبوت الخيار بحسب ذات العقد بلا ملاحظة طرو عنوان ثانوي عليه كعنوان الاشتراط، فلا يتنافى مع دليل نفوذ الشرط، نظير عدم منافاة دليل وجوب الوفاء بالنذر لدليل حكم المنذور في حد نفسه لولا النذر.

ص: 229

وبالجملة، دليل الشروط حاكم على دليل الخيار، كحكومة كل دليل ثانوي على الدليل الأولي»(1).

فإن قلنا بأن أدلة المرجحات لا تشمل التعارض بالعموم من وجه [كما هو الصحيح والمختار عندنا] ففي هذه الحالة يسقط الدليلان وتصل النوبة إلى [العام الفوق إن وجد وإلّا] الأصل العملي فيبحث لتشخيصه [وكلاهما موجودان وهو قوله تعالى ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ وأصالة اللزوم في البيع وتدلان على سقوط الخيار بالاشتراط].

وإن قلنا بشمولها لمورد العموم من وجه فلابد من البحث عن وجود المرجح لأحد الطرفين وعدمه»(1).

التوضيح حول ما أفاده الشيخ الأعظم (قدس سره) في المقام

يقع التوضيح في جهات ثلاث:

«الجهة الأولى: في عدم المرجح: فقد ذهب (قدس سره) إلى فقدان المرجح على فرض التعارض، أما فقد المرجح السندي؛ فلأن في كلا الطرفين روايات صحيحة سنداً ومستفيضة عدداً، فلا رجحان لأحدهما على الآخر من هذه الجهة.

كما لا رجحان من جهة الدلالة، وأما موافقة دليل الشرط لعمل الأصحاب - كما يشهد به نفي الخلاف عن سقوط هذا الخيار باشتراط سقوطه وإجماع الغنية - فإنما يكون مرجحاً إذا كشف عن قرائن أوجبت ذلك، وأما مع عدم استكشاف أمر زائد على محل النزاع فلا يكون مرجحاً وإلّا لزم الدور.

بيان ذلك: أن مستند الأصحاب لنفوذ شرط سقوط الخيار منحصر في عموم «المؤمنون عند شروطهم» كما يظهر من كتبهم، فيكون عملهم منتهياً إليه لا إلى شيء آخر، والمفروض أنه مبتلى بالمعارض، ومقتضى القاعدة التساقط، فترجيحه بعمل الأصحاب دوري؛ لأن عملهم كان متوقفاً على الحديث، فصار الحديث موقوفاً على عملهم.

ص: 231

الجهة الثانية: في عدم المعارضة بين الدليلين من أصل؛ وذلك لوجهين:

الوجه الأوّل: أن أدلة الخيار لا تصلح لمعارضة دليل الشروط؛ لأنها مسوقة لبيان ثبوت الخيار في أصل الشرع، فلا تنافي سقوطه بالمسقط الخارجي وهو الشرط، وإن كان بين الدليلين عموم من وجه، فالمقام نظير دليل إباحة شرب الماء ودليل حرمة الغصب؛ فإنه لا معارضة بينهما مع أن النسبة بينهما نسبة العموم من وجه؛ إذ الماء يكون مغصوباً وغير مغصوب، والمغصوب يكون ماء وغير ماء، ولكن دليل حلية شرب الماء ناظر إلى الماء في نفسه وبغض النظر عن العناوين الطارئة عليه، فلا يتكفل لحالة الاجتماع، فلا يتنافى مع كونه حراماً لكونه مغصوباً.

وما نحن فيه من هذا القبيل؛ فإن دليل الخيار يثبت الخيار للبيع في نفسه بغض النظر عن العناوين الطارئة كاشتراط سقوطه، فلا ينافي سقوط الخيار بواسطة الشرط.

الوجه الثاني: أن التعارض في العامين من وجه إنما يستقر لو لم يكن أحدهما حاكماً على الآخر، وأما مع حكومته عليه فلا تعارض بينهما أصلاً، ودليل الشروط حاكم على دليل الخيار، وذلك لأمرين: أحدهما داخلي والآخر خارجي:

أما [الداخلي] فهو: أن التأمل في دليل الشرط يقضي بإن وزانه بالنسبة إلى دليل الخيار والأدلة الأولية وزان دليل وجوب الوفاء بالنذر والعهد بالنسبة إلى الأدلة الأولية، فكما أنه لا تعارض بين الأدلة الأولية الحاكمة بالإباحة وبين دليل وجوب الوفاء بالنذر والعهد؛ لأن عنوان النذر والعهد مغير للحكم الواقعي وناظر إليه، فكذلك لا تعارض بين أدلة الأحكام الأولية وأدلة الشروط، وأحد الأحكام الأولية خيار المجلس.

فنسبة «المؤمنون عند شروطهم» إلى «البيّعان بالخيار» نسبة «لا ضرر» و «لا حرج» إلى الأدلة الأولية.

وأما [الخارجي]: فاستشهاد الإمام (علیه السلام) في كثير من الأخبار بهذا العموم على

ص: 232

مخالفة كثير من الأحكام الأولية؛ فإن معناه تقديم دليل الشرط على أدلة الأحكام الأولية.

منها: صحيحة سليمان بن خالد، عن أبي عبدالله (علیه السلام) قال: سألته عن رجل كان له أب مملوك، وكانت لأبيه امرأة مكاتبة قد أدَّت بعض ما عليها، فقال لها ابن العبد: هل لك أن أعينك في مكاتبتك حتّى تؤدي ما عليك بشرط أن لا يكون لك الخيار على أبي إذا أنت ملكت نفسك؟ قالت: نعم، فأعطاها في مكاتبتها على أن لا يكون لها الخيار عليه بعد ذلك، قال: «لا يكون لها الخيار، المسلمون عند شروطهم»(1).

فإن مقتضى الحكم الأولي هو أن للزوجة - إذا صارت حرة - الخيار في فسخ زوجيتها من زوجها العبد، ولكن لما اشترط ابن الزوج أن لا يكون لها الخيار على أبيه إن هو أعانها على أداء مال المكاتبة قال الإمام (علیه السلام) : «لا يكون لها الخيار»، واستشهد بدليل الشروط «المسلمون عند شروطهم»، وهذا يعني أنه حاكم على أدلة الأحكام الأولية.

فتحصل إلى هنا: أن مقتضى الدليل الداخلي والخارجي حكومة دليل الشروط على دليل الخيار، فلا تعارض بينهما.

الجهة الثالثة: في دفع الموانع عن مختاره، فقد تعرض الشيخ [الأعظم](2) (قدس سره) إلى دفع الموانع عنه وهي ثلاثة إشكالات.

الإشكال الأوّل: أن الشرط الذي يجب الوفاء به هو الشرط في ضمن عقد لازم، وأما الشرط في ضمن عقد جائز فليس بلازم؛ لأن الشرط من توابع العقد؛ فإنه التزام في ضمن التزام آخر، والفرع لا يزيد على أصله، فإذا كان الأصل جائزاً فالفرع

ص: 233

مثله، وقد قلنا سابقاً: بأن ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ تشمل العقد ومتعلقاته، والشرط في ما نحن فيه شرط في ضمن عقد جائز؛ لأن المراد من العقد الجائز أعم من الجائز بالذات كالهبة، والجائز بالعرض كالبيع الخياري، والبيع في الفرض خياري؛ لأنه لولا شرط سقوط الخيار لكان لهما خيار المجلس، فشرط السقوط شرط في ضمن عقد جائز فلا يجب الوفاء به.

ولو أريد أن يكون هذا العقد الجائز لازماً فلا طريق له إلّا هذا الشرط، فبشرط سقوطا لخيار يتحوّل أو يخرج هذا البيع الخياري من كونه خيارياً إلى كونه لازماً، فيلزم الدور؛ لإن لزوم الشرط يتوقف على لزوم العقد، فإذا توقف لزوم العقد على لزوم شرط سقوط الخيار لزم الدور المحال»(1).

أجاب الشيخ الأعظم عنه: «أن الشروط الخارجة عن عموم «المؤمنون عند شروطهم» قسمان، أحدهما: الشروط الابتدائية غير المرتبطة بالتزام آخر وحالها حال الوعد، وهي خارجة تخصصاً؛ لأن معنى الشرط هو الالتزام في ضمن التزام آخر، و [هي] لم تشترط في ضمن التزام آخر حسب الفرض.

والآیر: الشروط غير الابتدائية في ضمن عقد جائز، بشرط جواز ذلك العقد بقاء، كالشرط في ضمن عقد المضاربة والوديعة والعارية؛ فإن هذا الشرط تابع، والمتبوع جائز حتّى بعد الشرط، فيكون الشرط جائزاً بالتبع؛ لأن الحكم بلزومه مع فرض جواز العقد المشروط به مما لايجتمعان؛ لأن الشرط تابع وكالتقييد للعقد المشروط به.

وأما ما نحن فيه فالشرط شرط سقوط الخيار، ولزوم العقد يحصل بنفس هذا الشرط، بمعنى أن نفس مؤدى الشرط لزوم ذلك العقد المشروط به، لا التزام آخر

ص: 234

مغاير لالتزام أصل العقد، فلزومه الثابت بمقتضى عموم وجوب الوفاء بالشرط عين لزوم العقد، فلا يلزم التفكيك بين التابع والمتبوع في اللزوم والجواز، ومنه يظهر الجواب عن الدور أيضاً؛ لأن لزوم الشرط ليس بالعقد، بل بمقضى عموم وجوب الوفاء بالشرط»(1).

«الإشكال الثاني: أن هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد، وهذا ما يحتاج إلى توضيح؛ فإن لمقتضى العقد اصطلاحين:

أولهما: ذات المُنْشَأ، فيجب أن لا يكون الشرط مخالفاً لذات المنشأ كأن يقول: بعتك الكتاب بشرط عدم الثمن، فهذا الشرط مخالف لمقتضى العقد، أي مخالف لذات المنشأ وهو البيع؛ لأن البيع تمليك عين بعوض.

ثانيهما: ما يقتضيه العقد ويترتب عليه من الأحكام والآثار.

والمراد به في المقام الاصطلاح الثاني لا الأوّل؛ فإن شرط عدم الخيار ليس مخالفاً لذات العقد، وإنما هو مخالف لما يقتضيه العقد من الأحكام؛ فإن من أحكام البيع خيار المجلس، فشرط عدمه مخالف لهذا الحكم، ويرجع لباً إلى الشرط المخالف للسنة فيكون باطلاً»(2).

وأجاب عنه جوابين تنزلاً لافراراً ولم يرجع عن مبناه - كما ذهب إليه المحقّق الإيرواني(3)- وكيف كان:

«الجواب الأوّل للشيخ (قدس سره) : أن دليل «البيّعان بالخيار» يثبت الخيار للبيع في حد نفسه، ودليل «المؤمنون عند شروطهم» يصحح شرط سقوط الخيار بلحاظ مرتبة ما بعد الشرط، فلا تنافي بينهما قطعاً، فهو من قبيل ما قدَّمناه من مثال حلية شرب الماء؛

ص: 235

فإن الدليل يثبت حلية شربه في حد نفسه، أي أن الماء في حد نفسه مما يجوز شربه، لا بلحاظ أنه مباح أو مغصوب، فلا يتنافى مع دليل حرمة الغصب حتّى في الماء؛ لأن التنافي بينهما يتوقف على أن يكون لدليل حلية شرب الماء إطلاق حتّى في صورة غصبية الماء، وهذا الإطلاق منتف قطعاً، فعندما يكون الدليل ناظراً إلى الموضوع في حدّ نفسه، ولا نظر له إلى العناوين المتأخرة المزاحمة لا يكون للمنافاة مع الحكم الإلهي معنى؛ لعدم الحكم حتّى ينافيه الشرط.

وهذه قضية عرفية؛ فإنه عندما تلقى إلى العرف العام هذه القضية: (شرب الماء حلال) لا يفهم منها العرف أنه حلال حتّى لو كان مغصوباً أو مسروقاً، بل يفهم حليته في نفسه ومادام الموضوع هو الماء، وأما مع تبدل الموضوع إلى كونه ماء مغصوباً فلا، والخيار بالنسبة إلى البيع على وزان الحلية بالنسبة إلى شرب الماء، لا نظر له إلى الجهات الطارئة كالشرط.

الجواب الثاني: أن مقتضى الجمع بين دليل الخيار، وبين دليل الشرط هو كون العقد مقتضياً لا تمام العلة ليكون التخلف ممتنعاً شرعاً، وأشار إليه بقوله: «مع أن مقتضى الجمع بينه وبين دليل الشرط كون العقد مقتضياً لا تمام العلة»(1).

ثمّ أورد الشيخ (قدس سره) على نفسه: بأنه إذا حملنا جميع أدلة الأحكام على أنها لبيان ثبوت الحكم في أصل الشرع حتّى لا تتنافى مع دليل الشروط لا يبقى موضوع للشرط المخالف للكتاب والسنة، بل ولا للشرط المخالف لمقتضى العقد؛ لأن حكم الأمثال في ما يجوز وما لا يجوز واحد، فإذا حملنا دليل الخيار على أن المجعول هو ثبوت الخيار في أصل الشرع، فهو لا ينافي العنوان الطارئ كالشرط، ومثل هذا الشرط لا ينافي مقتضى ذات العقد ولا أحكامه، فيمكن الجمع بين بقية أدلة الأحكام ودليل الشروط بهذا

ص: 236

الجمع أيضاً، فلا يبقى مورد لدليل كل شرط يخالف الكتاب والسنة فهو باطل، فيكون لغواً، وكذا ما يدل على بطلان الشرط المخالف لمقتضى العقد.

وأجاب عنه: بأن هذا البحث وإن كان محله في باب الشروط إلّا أنا نقول ملخصاً: إن الخيار حق من الحقوق، والحق يفترق عن الحكم بأنه يقبل الإسقاط والتوريث، وأما الحكم فلا يقبلهما، ولهذا لما كان الجواز في الهبة حكماً لم يقبل النقل ولا الإسقاط، وبما أن الخيار حق مالي قابل للإسقاط والإرث لم يكن سقوطه منافياً للمشروع، فلم يكن اشتراطه مخالفاً للكتاب ولا للسنة ولا لمقتضى العقد»(1).

«الإشكال الثالث: ما استدل به بعض الشافعية على عدم جواز اشتراط السقوط: من أن إسقاط الخيار في ضمن العقد إسقاط لما لم يجب؛ وهو باطل ثبوتاً وإثباتاً؛ أما ثبوتاً فلأن الإسقاط فرع الثبوت؛ فإن مفهومه متقوم بكون ما يراد إسقاطه ثابتاً، ولا يتعقل بدونه، فما لم يتحقق البيع لم يحصل خيار المجلس حتّى يشترط سقوطه في ضمن البيع، فإسقاطه فيه كإسقاطه قبله، وأما إثباتاً فلأن الإجماع والاتفاق القطعي على أن ما لم يجب غير قابل للإسقاط.(2)

والمراد من عدم الوجوب هنا عدم الثبوت، لا عدم الوجوب الشرعي كما لا يخفى»(3).

وأجاب الشيخ الأعظم عنه: بأنّ «المراد من الإسقاط لو كان إثبات المانع قبل

ص: 237

تمامية العقد لكان من إسقاط ما لم يجب، ولكن المراد به إبطال المقتضي ورفعه من أساس، فلا يكون منه.

توضيح ذلك: أن الحق الذي يراد إسقاطه تارة يكون مقتضيه موجوداً ومانعه مفقوداً، فإسقاط مثله إسقاط للحق الثابت، كخيار المجلس بعد تمامية العقد.

وأخرى يكون مقتضيه موجوداً كالخيار في أثناء العقد؛ فإنه حينئذ في حد الاقتضاء؛ لأن العقد مركب من الإيجاب والقبول، والإيجاب متقدم عليه، ففي حال تحقق الإيجاب وقبل تعقب القبول به يتحقق المقتضي للخيار، وإسقاط مثله يكون من إسقاط الشيء الذي لولا المانع لثبت، ولا يحتاج الإسقاط إلى أكثر من ذلك.

وثالثة يراد إسقاطه قبل تحقق العقد أصلاً، فهذا من إسقاط ما لم يجب.

وما نحن فيه من القسم الثاني؛ فإن المقتضي لتحقق الخيار موجود، وبهذا الشرط أوجد المانع عن تحققه، فهو إسقاط ما لولا شرط السقوط لكان موجوداً، وكل ما كان كذلك لا يكون من إسقاط ما لم يجب، فلا محذور فيه عقلاً، ولم يقم الإجماع على خلافه إثباتاً.

هذا مجموع كلامه رفع الله من مقامه»(1).

ونتيجة كلام الشيخ الأعظم: عدم المعارضة بين دليلي الشرط والخيار فلا حاجة إلى البحث عن المرجح.

[في محل البحث] - فيقول: «بعت بشرط أن لا يثبت بيننا خيار المجلس»(1)؛ لأن المراد بالسقوط هنا عدم الثبوت، لا الارتفاع؛ لأن السقوط فرع الثبوت ولو آناً ما، سواء أ كان في شرط الفعل أم في شرط النتيجة، فيشترط في شرط الإسقاط - الذي هو شرط الفعل - أن يثبت الأمر قبل إسقاطه، وكذلك في شرط السقوط - الذي هو شرط نتيجة - يشترط أن يكون ثابتاً قبله، وإلّا لما تعقل الإسقاط ولا السقوط، فلهذا كان مرادهم من شرط السقوط شرط عدم ثبوت الخيار.

أما الثاني: أن يشترط عدم الفسخ فيقول: «بعت بشرط أن لا أفسخ في المجلس». فقد تعرض فيه الشيخ (قدس سره) - بعد الفراغ من صحته - إلى نفوذ الفسخ لو خالف الشرط وعدم نفوذه، وبيّن أن فيه وجهين:

الوجه الأوّل: نفوذ الفسخ؛ لأن متعلّق الشرط هو عدم الفسخ لا سقوط حقه في الفسخ، فلو فسخ نفذ وإن كان مأثوماً لمخالفته الشرط.

الوجه الثاني: عدم نفوذه؛ والوجه فيه أننا قلنا سابقاً: إن مقتضى إطلاق ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ وجوب الوفاء بها حتّى بعد الفسخ فيكون الفسخ لغواً، فكذلك نقول هنا: إن مقتضى إطلاق «المؤمنون عند شروطهم» وجوب الوفاء بالشرط - وهو عدم الفسخ - حتّى بعد الفسخ، ومقتضاه عدم نفوذ الفسخ وتأثيره.

وهذا هو الأقوى عند الشيخ (قدس سره).

وأما الثالث: أن يشترط إسقاط الخيار. فمقتضى ظاهره: وجوب الإسقاط بعد العقد، فلو أخل بالشرط وفسخ العقد، ففي تأثير الفسخ يأتي الوجهان المتقدمان، وقوّى الشيخ (قدس سره) عدم التأثير(2)؛ لما تقدم أيضاً.

ص: 239

هذا حاصل ما أفاده الشيخ (قدس سره) »(1).

أقول: لابدّ من البحث حول هذه الصور:

شرط عدم الخيار، فلا إشكال من الناحية الإثباتية.

وأما من الناحية الثبوتية فإن كان فيه إشكال فلا بد من التصرف في مقام الإثبات ورفع اليد عن هذا الظهور، والإشكال الوارد: أن كلاً من ثبوت الخيار وسقوطه غير واقع تحت اختيار المكلف، فهو غير مقدور له، فلا يتعلق به الشرط»(1).

محاولة المحقّق الخراساني (قدس سره) عن الإشكال الثبوتي

بعد أن قرّب الإشكال من وجه آخر وقال ما نصه: «كما يشكل من وجه آخر وهو انّ عدم الخيار كثبوته، من الأحكام لامن الأفعال التي تحت الاختيار، كي يصحّ شرطه، ويجب الوفاء به. وبالجملة «المؤمنون عند شروطهم» لا يوجب ان يكون الشّارط مشرعا، وانما يوجب الوفاء فيما صح له التّسبب إليه لولا الشرط شرعاً حتّى يجب بشرطه الالتزام به، وليس له جعل حكم أو نفيه لولاه بنحو، فيلزمه بشرطه، كما هو واضح.

والجواب: انّ الحقيّة كالملكيّة من الاعتبارات العقلائية التي يتوسّل إليها بما جعل سبباً لها ابتداءً، أو امضاءً ومنشاءً لانتزاعها، والشرط جعل شرعاً من أسبابها، لعموم وجوب الوفاء بالشروط.

لا يقال: انّما الخيار من الحقوق لا عدمه.

لأنا نقول: إذا كان ثبوته مما صحّ له التّوسل إليه، وكان ممّا يقدر عليه، كان عدمه كذلك، إذ لايعقل ان يكون أحد الطرفين تحت الاختيار، دون الآخر، فتفطن»(2).

توضيح محاولته: بعد أنّ قرّب الإشكال: «بأنّ دليل الشرط ليس بمشرِّع، بل

ص: 241

يتعلق الشرط بما هو مشروع، مثل أدلة النذر والعهد وأمثالهما؛ فإنها لا تتعلق إلّا بما كان مشروعاً في نفسه، ولا تتسبب في تشريعه، وعليه فالتسبب لعدم الخيار بالشرط يستلزم كونه مشرِّعاً، ولما لم يكن كذلك فلا يمكن تحقق عدم الخيار بالشرط:

بأن الملكية والحقية من الأمور الاعتبارية التي يتوسل إليها بما جعل سبباً لها ابتداءً، أو إمضاءً، فكما يمكن تحقق الملكية بأسبابها التي توجبها فكذلك الحق، فيمكن أن يوجد بأسبابه، ومقتضى عموم «المؤمنون عند شروطهم» أن الشرط من جملة ما جعل سبباً لتحصيل الحق، فيكون حق عدم الخيار لمن اشترط له.

لا يقال: إن ثبوت الخيار حق من الحقوق قابل للتحصيل بالشرط، ولكن المدعى عدم الخيار فلا يتحقق بالشرط.

فإنه يقال: إذا كان ثبوته مما يصح له التوسل إليه، وكان مما يقدر عليه كان عدمه كذلك؛ إذ لا يعقل أن يكون أحد الطرفين مقدوراً دون الآخر، فإذا كان قادراً على الوجود كان قادراً على العدم، فإذا كان قادراً على إيجاد الخيار بالشرط كان قادراً على عدمه به.

والحاصل: أن الخيار وجوداً وعدماً متعلّق للقدرة، وبما أن «المؤمنون عند شروطهم» جعلت لنا القدرة على جعل الخيار بالشرط، فعندنا القدرة على عدمه بالشرط أيضاً، وهذا هو مراد المشهور.

تحرير الإشكال الثبوتي ومناقشة المحقق الخراساني (قدس سره)

أقول: عمدة الإشكال: أن الخيارات على قسمين:

القسم الأوّل: ما يكون جعله مربوطاً بالمتعاملين نفسهما عن طريق الشرط الارتكازي كخيار العيب والغبن؛ فإن المتعاملين متبانيان ارتكازاً على سلامة العوضين، وعلى أن يكونا متساويين في المالية عرفاً، فإذا كان أحدهما معيباً كان لآخذه خيار تخلف شرط وصف الصحة وهو خيار العيب، وإذا كان الفارق في المالية بينهما

ص: 242

فاحشاً كان له خيار الغبن.

القسم الثاني: الخيارات التعبدية الشرعية التي لم توجد لولا جعل الشارع لها كخيار الحيوان ثلاثة أيام، وخيار المجلس، وهذا القسم لا يرتبط باختيار المتعاملين وقدرتهما؛ فإنه مجعول إلهي، فإذا لم يكن وجوده مقدوراً لهما فكذلك عدمه.

وعليه فما أفاده المحقّق الخراساني (قدس سره) تام في الخيارات المرتبطة بالمتعاملين؛ فإن القدرة على وجودها قدرة على عدمها، وأما الخيارات الإلهية فلا قدرة على وجودها حتّى يقدر على عدمها، وخيار المجلس منها، فلا يكون واقعاً تحت الاختيار وجوداً ولا عدماً، فلا مخلص من الإشكال الثبوتي.

وأما صحيحة سليمان بن خالد، فبناء على تحكم الإشكال الثبوتي لابد من رفع اليد عن ظاهرها وحمل قوله: «بشرط آن لا يكون لك الخيار» على إرادة اشتراط سقوط الخيار لا اشتراط عدمه، ولا محذور في اشتراطه ثبوتاً ولا إثباتاً كما تقدم.

فالتحقيق أن الوجه الأوّل من وجوه هذا الشرط إن رجع إلى شرط سقوط الخيار فهو نافذ، وإن أريد منه عدم الخيار فلا ينفذ»(1).

استدلال السيّد الخوئي على بطلان شرط عدم الفسخ ونقاشه فيه

ذهب السيّد الخوئي إلى «أنّ معنى الشرط في العقد - بحسب برهان السبر والتقسيم - لا يخلو من ثلاثة:

الأوّل: أن يكون الشرط التزاماً مستقلاً مقارناً للعقد ولا يرتبط به، فلا يخرج حينئذ عن الشروط الابتدائية، فلا يشمله «المؤمنون عند شروطهم»؛ فإن موضوعها الشروط، والشرط هو الالتزام في ضمن التزام آخر، ولو فرض إطلاق الشرط على الالتزام الابتدائي فإنه مخصص بالأدلة الأخرى، فلا يجب الوفاء به وحاله حال الوعد.

الثاني: أن يرتبط الشرط بالعقد ولكن بنحو يكون نفس الالتزام العقدي معلقاً على الشرط، والتعليق في العقود باطل بالإجماع فالشرط الموجب للتعليق باطل.

الثالث: أن يرتبط الشرط بالعقد ولكن لا بنحو أن يكون الالتزام العقدي معلّقاً [على الشرط] كالسابق، بل بنحو يكون الالتزام الوفائي معلّقاً، بمعنى أن الالتزام بالبقاء على العهد والعقد وعدم الرجوع عنه معلق على عمل المشروط عليه بالشرط، وذلك لأن في البيع التزامين: أحدهما الالتزام البيعي وهو التزام ملكية المتاع في مقابل العوض، والآخر الالتزام بالبقاء على الالتزام الأوّل وعدم الرجوع عنه وهو الالتزام بالبقاء على العقد والعهد، ومعنى اشتراط ذلك أن يكون له الخيار فيما لو لم يفِ المشروط عليه بالشرط.

ومعنى الشرط في العقود - بحيث يجب الوفاء به - هو المعنى الثالث ليس إلّا؛ لعدم وجوب الوفاء بالأوّل وبطلان الثاني.

إذا اتضح معنى الاشتراط في العقود فنقول: إن معنى شرط عدم الفسخ يرجع إلى أنه إذا لم يفِ المشروط عليه بالشرط فللشارط الخيار في أن لا يلتزم بالبيع. ثمّ إن المشروط عليه أن لا يفسخ العقد لا يخلو أمره من حالين: إما أن يعمل بمقتضى إطلاق «البيّعان بالخيار»؛ لعدم سقوط حقه وضعاً فيفسخ البيع، وإذا فسخ لم يبق للشارط

ص: 244

خيار؛ لانتفاء موضوعه، فما معنى أن يشترط فيقول: إن لم تفِ بالشرط وفسختَ البيع فلي الخيار في أن لا ألتزم بالبيع؟!

وإما أن لا يعمل بمقتضى إطلاق دليل الخيار فلا يفسخ، ومع عدم الفسخ لا يكون للشارط خيار أيضاً؛ لأن الخيار في الشرط إنما هو خيار تخلف الشرط، ومع عدم التخلف لا خيار للشارط، فاشتراط عدم الفسخ لغو على التقديرين فيكون فاسداً، فتبتني صحة المعاملة على أن الشرط الفاسد مفسد للعقد أو لا.

نعم، لا إشكال في صحة اشتراط عدم فسخ العقد في عقد آخر كما لو اشترط في عقد البيع أن لا يفسخ عقد الهبة المجانية الصادرة منهما سابقاً.(1)

ولهذا القول لوازم، منها: أن يلتزم بعدم إمكان اشتراط عدم الفسخ في جميع العقود الجائزة، سواء أكانت جائزة بالذات كالعقود الإذنية كالمضاربة والوكالة والعارية والوديعة، وغير الإذنية كالهبة، أم كانت جائزة بالعرض كالبيع الخياري، وقد التزم (قدس سره) به في تعليقته [الأولى] على العروة في باب المضاربة(2)؛معللاً بأن اشتراطه لغو كما تقدم بيانه»(3).

ثمّ ناقش السيّد الخوئي في استدلاله في تعليقة ثانية(4) على تعليقه الأولىٰ وتوضيحها وتحقيقها كما يلي: «أنّ حقيقة الشرط لا يمكن(5) تحققها بدون تعليق، فالشرط في العقد ليس مجرد مقارنة التزام بالتزام أو أمر آخر، وإنما هو نحو ارتباط بين الشرط والمشروط، وإلّا - كما قلنا سابقاً - لا يتحقق موضوع (المؤمنون عند

ص: 245

شروطهم)، والارتباط على نحوين:

النحو الأوّل: أن يعلق العقد نفسه على وجود الشرط كأن يعلق البيع على الخياطة فيقول: (بعتك إن خطت ثوبي) بحيث يكون المُنْشَأ معلّقاً على تحقق الشرط في الخارج، وهذا هو التعليق المبطل في العقود؛ فإنَّ تعليق العقد على أمر مشكوك الحصول أو أمر معلوم الحصول في المستقبل مبطل للعقد بالإجماع.

النحو الثاني: أن يعلق العقد على الالتزام بالشرط لا على وجوده، كأن يعلق البيع على الالتزام بالخياطة لا على نفسها، وهذا التعليق لا يوجب البطلان؛ لأنه تعليق على أمر موجود بالفعل وهو الالتزام وإن كان الملتزم به استقبالياً، ولم يعلق على أمر خارجي غير موجود فعلاً، مشكوك الحصول أم معلومه في المستقبل، والتعليق على أمر حاصل بالفعل خارج عن الإجماع القائم على بطلان التعليق في العقود.

والتعليق فيما نحن فيه من قبيل الثاني؛ فإن تعليق البيع في المقام إنما هو على الالتزام بعدم الفسخ، لا على عدمه، والالتزام بعدمه حاصل بالفعل، فالتعليق ليس على أمر غير موجود فعلاً ليكون مبطلاً.

نعم، أثر الشرط يختلف باختلاف الموارد؛ فإنه تارة يوجب تخلفه الخيار، وأخرى لا يوجبه، ففي الأوّل يجب الوفاء على المشروط عليه، ولو لم يفِ كان للشارط الخيار، كما لو باعه واشترط عليه في ضمن البيع أن يخيط ثوبه، فإنه يجب عليه أن يخيطه، ولو لم يخطه كان للشارط الخيار في فسخ البيع.

وفي الثاني يجب الوفاء على المشروط عليه ليس إلّا، كما في شرط الالتزام بعدم الفسخ؛ فإنه يجب على المشروط عليه الوفاء بالشرط، ولو لم يفِ نفذ فسخه، ولا خيار للشارط لانتفاء موضوعه فجعل الخيار لغوٌ حينئذ؛ إذ لا معنى لجعل الخيار له بعد ارتفاع موضوعه، فأثر هذا الشرط لم يظهر في ثبوت الخيار كما في الأوّل؛ للغويته، ولكنه يظهر في وجوب الوفاء فيكون صحيحاً؛ لوجود المقتضي وعدم المانع؛ أما

ص: 246

المقتضي فلأنه التزام في ضمن التزام وهو محقّق لحقيقة الشرط، وأما عدم المانع فلأن المانع هو التعليق على أمر غير حاصل بالفعل، والتعليق فيما نحن فيه تعليق على الالتزام بعدم الفسخ لا على نفس عدم الفسخ، وهو حاصل بالفعل، فينطبق عليه «المؤمنون عند شروطهم»، فالشرط صحيح ويجب الوفاء به، ولكن إن لم يفِ وفسخ نفذ فسخه»(1).

أقول: وما أفاده من الاستدلال على الصحة تام، هذا كلّه في الجهة الأولىٰ.

وقد قرّر المحقق النائيني(1) (رحمة الله) هذا المعنى في مقام تقريب دلالة النهي في المعاملة على الفساد، فذهب إلى أن النهي عن المعاملة يستلزم سلب السلطنة عليها وهي معتبرة في صحة المعاملة. وهذا المعنى محل اشكال يُتعرض إليه في محله.

وقد ذهب البعض(2) إلى أن النهي يستلزم الصحة، ومن هنا أورد السيّد الطباطبائي(3) (رحمة الله) على الشيخ (قدس سره) أنه... .

إن اريد سلب السلطنة تكليفاً الراجع إلى عدم نفوذ فسخه وعدم تأثيره فهو محل الكلام.

وان أريد سلب السلطنة تكليفاً الراجع إلى تحريم العمل عليه ومنعه عن صدوره منه، فلا يلازم فساد المعاملة.

والتحقيق: ان نظر الشيخ (قدس سره) ليس إلى ملازمة الحرمة للفساد، بل إلى أن وجوب الوفاء ههنا ملازم لثبوت حق المشروط له في الشرط فيكون ذا حق فيه، فيمنع من صحة تصرف المشروط عليه فيه ولا يترتب عليه الأثر، لأنه متعلّق حق الغير، فيكون كسائر الأمور المتعلقة لحق الغير التي يمتنع التصرف فيها بلا مراجعة ذي الحق.

والذي يدلنا على كون نظره ذلك قوله: «مستلزم لوجوب اجباره عليه»(4)، كما سيأتي بيانه.

إذن، فالوجه الأوّل لمنع نفوذ الفسخ هو كون الفسخ متعلّق حق المشروط له.

فيقع الكلام في جهتين:

ص: 248

إحداهما: في الدليل على ثبوت حق المشروط له في الشرط.

والأُخرى: في إثبات أن هذا الحق على تقدير ثبوته مما يمنع من التصرف في متعلَّقه، فإنَّ الحقوق على نحوين: نحو لا يستلزم المنع عن التصرف، كحقِّ الجناية، فإن العبد الجاني يجوز بيعه وإن كان مورداً لحقِّ الجناية ويدور الحقّ مع العبد أين ما دار. ونحو يستلزم المنع، كحقِّ الرهانة، فلا يجوز لصاحب المال أن يبيع المال لتعلّق حقّ المرتهن بها.

ولتقدم الكلام في الجهة الثانية، فنقول: إن الضابط الذي يذكر لبيان ما يمنع من الحقوق من التصرف دون ما لا يمنع هو: أنّ الحقَّ المانع من التصرف هو ما كان التصرف في متعلَّقه مانعاً من استيفاء ذي الحقِّ حقّه، كما إذا كان يدور استيفاء حقّه مدار قرارها في ملك المالك الأوّل فيمتنع نقلها عن ملكه وذلك كحقِّ الرهانة، فإنّ المرتهن إنّما يتمكن من استيفاء دينه من العين إذا كانت العين في ملك المدين، فإذا نقلها المدين إلى ملك غيره فات على المرتهن استيفاء حقه منها.

والحق غير المانع من التصرف هو ما لايتوقف استيفاء الحق من العين على قرارها في ملك المالك الأوّل فلا يكون التصرف مفوّتاً على ذي الحقّ حقه، وذلك كحق الجناية، فإنه يدور مع العين اين ما دارت، فلذي الحق استيفاء حقه منها ولو انتقلت إلى ملك غير مالكها عند الجناية.

إذا عرفت ذلك تعرف أن الحق المتعلق بعدم الفسخ من قبيل ما يمنع من التصرف، لأنه بالفسخ لا يبقى مجال لاستيفاء حقه لانحلال العقد وعدم بقاء الموضوع للفسخ وعدمه، فالفسخ مفّوت على المشروط له حقه، فلا يصح ولا يكون مؤثراً.

وأما الكلام في الجهة الأولى، فتحقيقه: أن لإثبات الحق في الشرط للمشروط له طريقين:

ص: 249

الطريق الأوّل: ما أشار إليه الشيخ(1) (قدس سره) من أن وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب اجباره عليه. وهو اشارة إلى أمر مفروغ عنه في باب الشروط وهو أن المشروط له لو طالب المشروط عليه بالوفاء فامتنع ورفع المشروط له أمره إلى الحاكم الشرعي وطالبه بحمل المشروط عليه على الوفاء، كان للحاكم اجباره عليه.

ومن الواضح أن مثل هذا المعنى مما يدل على ثبوت حق للمشروط له، إذ اناطة الاجبار بمطالبة المشروط له ظاهرة في أن له حقاً يصح أن يطالب به ويلزم الأخذ له بحقه، فإن ثبوت الحق في مورد يعرف بآثاره.

ومن هنا تعرف أن ما أفاده المحقّق الإيرواني(2) (رحمة الله) من: ان وجوب الاجبار تكليفاً من باب النهي عن المنكر لا يرفع أثره الوضعي.

غير سديد، إذ لم يكن وجوب الاجبار من هذا الباب بل من باب استنقاذ الحقوق وحفظها. ولذا كان مرتبطاً بمطالبة المشروط له، وأي دخل لمطالبة المشروط له في النهي عن المنكر.

كما أن ما أفاده المحقق الاصفهاني(3) (رحمة الله) من أن وجوب الاجبار لازم أعم، إذا يمكن أن يكون من باب لزوم النهي عن المنكر، ويمكن أن يكون من باب استنقاذ حق المشروط له.

والشيخ (قدس سره) وإن لم يصرح بارتباط وجوب الاجبار بمطالبة من له الشرط إلّا أن نظره إلى هذه الضميمة لا خصوص وجوب الاجبار، لأنه أشار إلى ما هو أمر مفروغ عنه في محله، وليس في مقام بيان حكم مستقل ههنا، والأمر الثابت في محله هو ما عرفته من لزوم الاجبار عند مطالبة من له الشرط.

ص: 250

وبالجملة، فبهذا الأمر الثابت المتقرر في محله وبما تقرر أيضاً من قابلية الشرط للاسقاط ورفع اليد عنه، يعلم أن للمشروط له حقاً متعلقه الشرط فله المطالبة به وله رفع اليد عنه، فإن ثبوت الحق في كثير من موارده يعرف بآثاره ولا يعرف بالتصريح به، وحينئذٍ يمنع من نفوذ الفسخ لما عرفت من أن الحق الثابت فيما نحن فيه من قبيل الحق المانع من التصرف.

وأما احتمال أن نفس وجوب اجباره عند المطالبة ظاهر في عدم نفوذ الفسخ، إذ لو كان نافذاً لم يكد يتصور الاجبار على عدمه، إذ مَنْ عليه الشرط يفسخ بمجرد الترافع وقبل الحكم عليه، فلا موضوع للاجبار حينئذٍ.

فضعيف، لأن الفسخ إذا لم يكن موثراً فلا معنى لاجباره إذ لا يهتم به، فان فسخه لغو فكيف يجبر على عدمه؟ [فالاستدلال لا يتم بمجرد إمكان وجوب الاجبار على عدم الفسخ بل يحتاج إلى ضمّ ثبوت حقّ للمشروط له المانع من التصرف في المبيع].

ومن هنا تعرف ان وجوب الاجبار ليس ثابتاً فيما نحن فيه، إذ لا معنى له إن لم يكن الفسخ مؤثراً، ولا يكاد يتصور تحققه إذا كان الفسخ مؤثراً، كما عرفت.

وعليه، فكون الشرط فيما نحن فيه متعلّق الحق نستكشفه من ثبوت هذه الخصوصية وهي وجوب الاجبار على انفاذ الشرط والعمل به في نوع الشروط وفي المورد القابل له، فإنه يكشف بطريق الإن أن هناك حقاً مجعولاً في مورد الشرط ولو لم يكن قابلاً للاجبار لوحدة المجعول في الشروط بلا اختلاف بينهما، فالاجبار معلول للحق يثبت في مورد قابل له، فيمكن أن يثبت الحق بدونه وليس علة له كي يدور ثبوته مدار ثبوت الإجبار، فتدبر.

الطريق الثاني: ان معنى الشرطية والاشتراط هو جعل الشرط حقاً للمشروط له، كما يدل على ذلك كلمة: «له» في المشروط له وصحة التعبير بلا مسامحة ب- «بعتك

ص: 251

كذا والتزمت لك بزيارة الحسين نيابة عنك»، فإن مؤدى اللام هو الاختصاص والملكية والحقيّة ونحو ذلك.

إذن، فالحق مما يقتضيه طبع الاشتراط ومؤداه. وتحقيق الكلام في ذلك أن الكلام في ناحيتين:

إحداهما: في مفاد اللام وأنها هل المراد منها جعل الحق للمشروط له في الشرط كما استظهر أو لا، وبتعبير آخر هل اللام ههنا بمعنى الاختصاص والملكية والاضافة أو غيرها؟

الثانية: انه على تقدير كونها بمعنى الملكية والاختصاص، فما هو متعلّق ذلك هل هو الالتزام أم الملتزم به؟ والاستدلال يتم على الثاني لا الأوّل كما لا يخفى.

وقد اعترف المحققان الطباطبائي(1) والاصفهاني(2) رحمهما الله بان اللام للاختصاص والملكية، لكنهما ذهبا إلى امكان أن يكون المضاف هو الالتزام لا الملتزم به الذي هو الشروط، فلا يثبت الحق إلّا في الالتزام لا الملتزم به.

وفيما أفاداه منع، لأن ثبوت الحق في مورد يعرف بترتب بعض الآثار الخاصة التي ينتزع منها عنوان الحق أو يستكشف بها ثبوته - على الكلام في أنه حكم وضعي مجعول كالملكية أو أنه أمر انتزاعي عن ثبوت أحكام خاصة - ، كجواز الاسقاط وجعل أمر متعلّق الحق بيد ذي الحق وغير ذلك. والأمر الذي يتصور ثبوته على تقدير تعلق الحق بالالتزام هو جعل الالتزام بيد من له الحق فله رفع اليد عنه، فيكون الالتزام متعلقاً لخيار الملتزم له.

وهذا ممنوع فيما نحن فيه، لأنه إن كان أمر اصل الالتزام بالشرط بيد المشروط

ص: 252

له، فهو باطل قطعاً، لأن المفروض أنه في مقام أن يلتزم له تنجيزاً بلا تعليق. وإن كان أمر الالتزام بقاءً بيد المشروط له، فهو ممّا يكذبه الوجدان، إذ لا يرى الملتزِم في نفسه أنه يلتزم فعلاً ويجعل أمر التزامه بقاءً بيد المشروط له وإنما الذي يجعله هو أمر الملتزم به.

هذا، ولكن الاشكال في الناحية الأولى، فإنه لا ظهور لللام في التمليك كي يكون مفادها جعل الحق للمشروط له ويكون دليل نفوذ الشرط امضاء له، بل هي محتملة لأن تكون لام الغاية والمنفعة، فيكون مفاد قوله: «والتزمت لك بكذا» التزمت لأنه مما يعود نفعه إليك ولأجلك ومنفعتك، فإنه يكثر استعمال اللام في هذا المقام، فلا ظهور لها على هذا في جعل الحق.

وعليه، فالطريق الثاني لا يوصل إلى المطلوب، فالعمدة هو الطريق الأوّل الذي ذكره الشيخ (قدس سره).

هذا تمام الكلام في الوجه الأوّل لنفي تأثير الفسخ.

وأما الوجه الثاني: فهو ما أفاده الشيخ(1) (رحمة الله) من أن عموم وجوب الوفاء بالشرط يدل على وجوب ترتيب آثار الشرط وهو عدم الفسخ في جميع الاحوال حتّى بعد الفسخ فيستلزم كون الفسخ الواقع لغواً، كما تقدم نظيره في الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد على كون فسخ أحدهما منفرداً لغواً لا يرفع وجوب الوفاء.

وقد أورد عليه المحقق الإيرواني(2) (رحمة الله) - والظاهر أنه حمل كلام الشيخ على كون مقتضى الاطلاق حرمه الفسخ بعد الفسخ الأوّل الكاشف عن لغوية الفسخ الأوّل - : بأن اللازم من التمسك بهذا الاطلاق عدم التمسك به، وذلك لأن مقتضى دلالته على حرمة الفسخ بعد الفسخ الأوّل أن الفسخ غير مؤثر، فإذا لم يكن مؤثراً لم

ص: 253

يكن معنى لتحريمه لأنه لغو، فيلزم من وجوده عدمه.

ولا يخفى أن النكتة التي يستند عليها ايراده (رحمة الله) هو أن مقتضى النهي هو الصحة ويستحيل أن يتعلق النهي بما لا يترتب عليه الأثر من المعاملات.

وقد أورد المحقق الاصفهاني(1) (رحمة الله) على هذا الاحتمال لكلام الشيخ - وهو إرادته ان الأمر بالوفاء بالشرط يقتضي حرمة الفسخ مولوياً - : بأن حرمة الفسخ عرفت أنها لا تقتضي عدم تأثير الفسخ بل يستحيل اقتضاؤه لعدم التأثير. ويشير بقوله: «عرفت» إلى ما حققه في مكان آخر من أن النهي يقتضي صحة المعاملة ويستحيل أن يؤثر في فسادها وإلّا لزم من وجود النهي عدمه.

ومن هنا تعرف أنّ ركيزة الايرادين هو ان مقتضى النهي عن المعاملة صحتها لا فسادها وإلّا لزم من وجوده عدمه.

أقول: إنَّ تمسك الشيخ (قدس سره) بإطلاق وجوب الوفاء بالشرط لإثبات حرمه الفسخ ثانياً بعد الفسخ أوّلاً الذي قصد به بيان عدم نفوذ الشرط يبتني على عدم فرض النهي مستلزماً للصحة ولا مستلزماً للفساد وأنه لا يقتضي شيئاً منها، لأنه لو كان مقتضياً للصحة بنظره لاستدل على نفوذ الفسخ الاول بتعلق النهي به فكيف يستدل على فساده باطلاق النهي الشامل للفسخ ثانياً؟ كما أنه لو كان مقتضياً للفساد لم يحتج إلى التمسك بالاطلاق بل كان له أن يتمسك بتعلق الحرمة بالفسخ الأوّل مباشرة.

وإذا ظهر ذلك، فمبناه في استدلاله على عدم فرض أحد الأمرين في النهي من دلالته على الصحة ودلالته على الفساد.

وتقريب ما أفاده: انه إذا ثبت بالاطلاق حرمة الفسخ ثانياً كشف ذلك عن عدم

ص: 254

نفوذ الفسخ الأوّل، لأنه لو كان نافذاً لا نحل العقد به فلا موضوع للشرط ولا للفسخ ثانياً فلا معنى لتحريمه، نظير ما تقدم في التمسك باطلاق ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ لإثبات وجوب ترتيب الآثار بعد الفسخ الدال بالملازمة على عدم نفوذ الفسخ.

وبهذا البيان ظهر أن ما أورده المحققان المتقدمان بعيد عن محط نظر الشيخ (قدس سره) في استدلاله، فتدبر»(1).

استدلال المحقق النائيني على بطلان الفسخ ونقده

استدلّ المحقّق النائيني (رحمة الله) بتوضيح منّا: «أنّ النهي المتعلق بالمعاملات على قسمين: ما يتعلق بالسبب، وما يتعلق بالمسبب.

أما الأوّل فلا يستلزم الفساد كالنهي عن البيع وقت النداء؛ فإن المنهي عنه هو إنشاء البيع قوت النداء؛ لأن الاشتغال به يستوجب فوت صلاه الجمعة.

وأما الثاني فهو يستلزم الفساد؛ لأن المسبب لابد أن يكون مقدوراً للمتعاملين، فالبيع لابد أن يكون مقدوراً لهما لتشمله: ﴿ وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾، وكذا سائر المعاملات الأخرى، ومع النهي عنه تنتفي القدرة عليه؛ فإن الممتنع شرعاً كالممتنع عقلاً، فإذا نهي عن المسبب انتفت القدرة الشرعية عليه، فلا محالة يقع فاسداً، فلو شرط أن لا يبيع داره على زيد، فمقتضى دليل الشرط تخصيص دليل «الناس مسلطون على أموالهم» فيسلب بواسطة الشرط سلطنته على بيع داره لزيد ولا يكون قادراً عليه، فيكون البيع متعلقاً للنهي النفسي فيقع فاسداً.

وفي ما نحن فيه يشترط لصحة الفسخ أن يكون مقدوراً للفاسخ؛ لأنه مسبب عنه، فإذا اشترط في ضمن البيع أن لا يفسخ العقد، فمقتضى «المؤمنون عند شروطهم» سلب قدرته على الفسخ، فإذا كان مسلوب السلطنة كان الفسخ باطلاً، ويكون العقد

ص: 255

لازماً.(1)

ويرد عليه: أوّلاً: أنه لا إشكال في أن الشرط يوجب تحديد دائرة السلطنة؛ فإنه لا يعقل أن تبقى السلطنة مطلقة كما كانت قبل الشرط، وإلّا لزم لغوية الشرط وعدم وجوب العمل به، فأصل المدعى من كون دليل الشرط يوجب قصر السلطنة مما لا ننازعه فيه.

ولكنَّ للسلطنة المطلقة - كما لقصرها - نوعين: سلطنة تكليفية، وسلطنة وضعية، فالسلطنة التكليفية جواز البيع لزيد مثلاً، والسلطنة الوضعية نفوذ هذا البيع، فإذا جاء الشرط، فإن كان يسلب كلتا السلطنتين تمّ كلام المحقق النائيني (قدس سره) ؛ لأن البيع صار حراماً وغير نافذ.

ولكن دليل الشرط إنما يسلب السلطنة التكليفية، بمعنى أن البيع المشروطَ تركُهُ يكون حراماً، والحرمة التكليفية للبيع لا تستلزم فساده كما حقق في الأصول من أن النهي المولوي في المعاملات لا يقتضي الفساد.

وعليه فغاية ما نحن فيه أن يكون الفسخ حراماً، ولكنه نافذ لو وقع.

ان قلت: أن المعاملات أمور إمضائية، ولا يعقل من الشارع أن يمضي ما هو مبغوض له، فكيف يمضي المعاملة وهي حرام عنده؟!

وبصياغة [جديدة]: أنه لا معنى لأن يكون الشرط واجب الوفاء ومع ذلك لا يكون البيع مبغوضاً، فإنه إذا اشترط أن لا يبيع الدار لزيد فلا شك أن بيعها له يكون مبغوضاً، والمبغو ضية لا تجتمع مع الإمضاء.

قلت: لا مانع من ذلك ثبوتاً ولا إثباتاً، أما ثبوتاً فيمكن أن تتعلق المصلحة بشيء مع كونه مبغوضاً [لوجود مفسدة ملزمة تزاحم المصلحة]، ولكن لو وقع

ص: 256

يمضيه، وأما إثباتاً فدليل ﴿وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾ مطلق، ولا مقيد له إلّا دليل الشرط، وهو إنما يقيد الحلية التكليفية، فيبقى مفاده في الحكم الوضعي على إطلاقه.

ثانياً: أن التكليف - أمراً أو نهياً - لا يتعلق إلّا بالمقدور بلا إشكال، وإنما البحث بينهم في منشأ هذا الحكم ووجه اعتبار القدرة في متعلّق التكليف، هل هو استحالة تعلق التكليف بغير المقدور بالذات أو بالعرض؟ بمعنى هل هو محال بالذات ولا يمكن حصوله، أو أنه يستحيل صدوره من الحكيم لقبح تكليف العاجز؟

وبعبارة فنية مختصرة: إن تكليف العاجز إما محال أو قبيح، وعلى كلا التقديرين لا يصدر من المولى الحكيم.

وبما أن النهي عن الفسخ تكليف، كما يعترف (قدس سره) به أيضاً، فلابد أن يكون الفسخ مقدوراً بمقتضى القاعدة المتقدمة، فإذا سلبت القدرة عليه بواسطة دليل الشرط لم يعد مقدوراً، لأن الممتنع شرعاً كالممتنع عقلاً، فلا يتعلق التكليف بالترك، وهو خلف الفرض، فنفس تعلق التكليف به يقتضي أن يكون مقدوراً ونافذاً على خلاف ما يريده المحقق النائيني (قدس سره) من إثبات عدم نفوذه»(1).

استدلال المؤسس الحائري على بطلان الفسخ ونقده

استشكل المؤسس الحائري اليزدي (قدس سره) أوّلاً على الدليل الثاني للشيخ الأعظم (رحمة الله) في أنّ التمسك بدليل الشروط بعد الفسخ - كالتمسك بآية الوفاء بعد الفسخ لإثبات اللزوم، يكون من التمسك بالدليل في الشبهة الموضوعية لذاك الدليل.

اشكاله على الشيخ الأعظم الأنصاري: قال: «وقد عرفت فيما تقدّم الإشكال في هذا التمسّك وأنّه من باب التمسّك في الشبهة الموضوعيّة، فإنّه إذا شككنا في مؤثّريّة الفسخ وعدمها فمعنى ذلك شكّنا في بقاء العقد والشرط الموجود في ضمنه المتقوّم به

ص: 257

حدوثاً وبقاءً وقد كان حكم وجوب الوفاء مترتباً على موضوع العقد والشرط، نعم قبل الفسخ يشمل وجوب الوفاء لنفس الفسخ أيضاً، بمعنى أنّه يصير حراماً لكونه خلاف الوفاء ولكن بعده مع الشك في فساده فلا»(1).

«توضيح ذلك: أن التمسك بقوله تعالى: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ فرع وجود العقد، فما لم يحرز وجوده لا يمكن التمسك بها، فإذا فسخ العقد وشك في نفوذ الفسخ وعدمه شك في بقاء العقد، ومع الشك في بقائه يكون التمسك بالآية للزومه تمسكاً بالدليل في الشبهة الموضوعية، وكذلك الحال في التمسك بدليل الوفاء بالشرط؛ فإنه فرع وجود الشرط، فإذا فسخ العقد وشك في نفوذ الفسخ شك في بقاء الشرط، ومع الشك في بقائه كان التمسك بدليل الشرط تمسكاً بالدليل في الشبهة الموضوعية له»(2).

أقول: الظاهر أنّ أصل الإشكال من الميرزا السيّد محمّدحسن الحسيني الشيرازي الكبير (قدس سره) ونقل الميرزا الشيخ محمّدتقي الشيرازي الثاني الأشكال وأجاب عنه بجوابين في حاشيته على المكاسب اذكر نص عبارته قال: «قد يورد على ذلك بانّه مع الشكّ في تأثير الفسخ في رفع العقد يتحقّق الشكّ في بقاء الموضوع ومع الشكّ في بقاء موضوع العقد وزواله لا مجال للأخذ باطلاق الحكم وبعبارة أخرى العقد ينشأ ويحدث بانشاء العاقد إلى ان يتحقّق فسخ في مورده كما في موارد الخيارات فحينئذ ينقطع استمراره وينعدم وجوده كما ان الأمر يحدث بانشاء المتكلّم ويستمر إلى ان يتحقّق له مزيل من فسخ أو غيره فحينئذ ينقطع استمراره ويرتفع وجوده فإذا شكّ في تحقّق الرافع من جهة الشكّ في تحقّق المزيل المعلوم المزيلية كما إذا شكّ في فسخ من له الخيار أو من جهة الشكّ في رافعيّة الموجود كما فيما نحن فيه حيث انّ الشكّ في كون

ص: 258

الفسخ المحرّم الواقع من أحد المتعاقدين سبباً شرعياً وضعياً للانفساخ فقد تحقّق الشكّ في بقاء موضوع العقد لا محالة وهو يستلزم الشكّ في تحقّق الحكم فلا محال للتمسّك بالإطلاق.

ويمكن الجواب بوجوه:

منها: انّ المراد بالعقد الذي يجب الوفاء به هو الإنشاء الذي انشاه أوّلاً فهو الذي يجب الوفاء به دائما وهو غير قابل للارتفاع والانعدام فإذا وجب الوفاء به والبناء على ثبوته وتحقّق مقتضاه دائما حتّى بعد البناء على عدمه وانتقاضه في زمان فهو يستلزم لعدم تأثير هذا البناء وانتقاض الآثار في رفع مقتضاه في نظر الشارع وهو المراد من اللزوم.

ومنها: إنّا لا نسلّم انحلال العقد بمجرّد فسخ أحد المتعاقدين بل لابدّ في الانحلال من موافقة كلا المتعاقدين على الحّل فالحلّ نظير العقد في الاحتياج إلى الطرفين.

نعم لو اذن الشارع بالفسخ ولو مع عدم رضاء الآخر صار ذلك موجباً للانحلال.

فالحاصل: انّ العقد وان احتاج في الحدوث إلى الطرفين لكنّه يكفى في بقائه ثبات أحد الطرفين عليه وإن نكل الآخر»(1)... .

«ومنها: أنّ المراد من العقد امّا نفس الإنشاء السابق الذي لا يقبل الارتفاع والانعدام بعد وقوعه إذ هو نظير الطلب الصادر من الطالب الذي لا استمرار لوجوده أصلاً كما انّه لا يقبل الارتفاع بعد ان وجد قطعاً وامّا سببه يعني اللّفظ الدال عليه الكاشف عنه الذي وجوده تدريجي غير باق نظير أخبار العادل الذي يحدث

ص: 259

ويفنى شيئاً فشيئاً.

والمراد من وجوب الوفاء به دائماً هو البناء على تحقّق مدلوله كذلك ولا يتوقف ذلك على استمرار نفس العقد الذي عرفت انّ المراد منه امّا الإنشاء أو اللفظ دائماً بل يكفى فيه وجوده حين ما يوجد آنا أو تدريجاً نظير قول العادل الذي يجب العمل به دائماً ولا استمرار لوجوده دائماً.

ففي ما نحن فيه بمجرّد صدور الإنشاء أو اللفظ من المتعاقدين يحكم الشرع بوجوب البناء على مقتضاه دائماً»(1).

وقد نقل جواب الميرزا الشيرازي الثاني، تلميذه آيةالله الشيخ كاظم الشيراي رحمهما الله بقوله: «وأجاب العلّامة الأستاذ التقي طاب ثراه عن ذلك: أوّلاً: بأن المراد من العقد نفس الإنشاء السابق الواقع من المتعاقدين، أو اللفظ الدال عليه، وشيء منهما مما لا بقاء له ولا استمرار، فهو نظير إخبار العادل الذي يحدث ويفنى شيئاً فشيئاً، والمراد من وجوب الوفاء هو البناء على تحقق مدلوله دائماً، ولا يتوقف ذلك على استمرار العقد وبقائه، بل عرفت أنه لا معنى للبقاء والارتفاع بالنسبة إليه؛ لأنه شيء يحدث شيئاً فشيئاً وينعدم، وما يقال إنه باق أو مرتفع يراد منه بقاء أثره التكليفي، يعني وجوب الوفاء به، وترتيب الأثر، أو الوضعي يعني الملكية والزوجية مثلاً.

ومحصل الكلام أن وجود العقد آناً ما كافٍ في وجوب ترتيب الأثر عليه؛ لما عرفت من أنه غير قابل للبقاء والاستمرار»(2).

وبعبارة ثالثة يمكن أن يقال في جواب الإشكال: «إنّ موضوع وجوب الوفاء هو العقد والالتزام بالمعنى المصدري الحدوثي، لا البقائي وهو ما ينشأ من الأوّل

ص: 260

كالملكية بالنسبة إلى العقد؛ فإنها أثر له لا نفسه، فما يجب الوفاء به هو البيع الذي هو مصداق للعقد، والبيع هو ما يصدر من البائع، وما يصدر منه ليس أمراً باقياً في عمود الزمان؛ فإن البيع أنشأ وتحقّق ومضىٰ، وما يبقى هي الملكية، فالبيع الذي هو التزام بملكية المشتري مقابل العوض - وهو الذي تحقق ومضىٰ - هو موضوع وجوب الوفاء، بمعنى أن لا يرجع البائع عن ما صدر منه، وهكذا الحال في الشرط.

فإذن بمجرد حصول التعهد والالتزام يتعنوان المتعهد به والملتزم به بعنوان العقد والشرط، فيجب الوفاء بهما إلى الأبد، فلا يكون من التمسك بالدليل في الشبهة الموضوعية، لا في العقد ولا في الشرط؛ فإن الفرض أن كلاً منهما قد حصل وتحقق، وما تحقق هو موضوع وجوب الوفاء أبداً»(1).

أقول: مع كلّ هذه الأجوبة في مقابل إشكال الميرزا الشيرازي الكبير (قدس سره) الظاهر أنّ الإشكال واردٌ ولا جواب له كما مرّ منّا في ذيل التمسك بآية الوفاء في ضمن البحث عن أدلة لزوم البيع فراجع وتأمل في ما مرّ هناك.

وأمّا استدلال المؤسس الحائري على بطلان الفسخ

قال بعد إشكاله على الشيخ الأعظم ما نصه: «إذا عرفت ذلك فنقول: قد يقال بأنّ دليل الشرط كدليل النذر لا يفيد سوى حكم تكليفي متعلّق بالمشروط والمنذور، فلو كان متعلّق النذر والشرط هو عدم البيع مثلاً فغايته المنع التكليفي من البيع وهو لا يستلزم الفساد الوضعي، بل نقول في خصوص المقام يستلزم صحّته حيث إنّه متعلّق بالمعنى المسبّبي أو هو الذي تعلّق به الجعل الشرطي أو النذري، فكما أنّه لو شرط البيع لا يستلزم وقوع المبادلة بلا حاجة إلى إنشائه كذلك شرط عدم البيع أيضاً غير مستلزم لعدم تحقّق المبادلة حتّى مع إنشائه.

ص: 261

هذا ويمكن أن يقال بالتفصيل بين ما إذا كان المقصود من اشتراط عدم الفسخ جعل عدم الحلّ بالمعنى المسبّبي للمشروط له، وبين ما إذا كان المقصود جعل عدم إنشاء هذا المعنى الذي هو السبب له، ففي الأوّل يبطل الفسخ، وفي الثاني يصحّ.

توضيح المقام: أنّ قوله (علیه السلام) : «المسلمون عند شروطهم» مفيد لحكم تكليفي على طبق ما جعله المتشارطان، فإن تعلّق جعلهما بالنتيجة مثل الملكيّة والسقوط كان الحكم التكليفي راجعاً إلى آثارها؛ لأنّ الوفاء بهذا الشرط ترتيب تلك الآثار وينتزع منه حكم وضعي بثبوت النتيجة.

وإن كان متعلّقاً بالفعل أفاد وجوبه أو بالترك فكذلك، وحيث إنّ مفاد (اللام) في قوله: شرطت لك على نفسي كذا، هو الاختصاص والسلطنة، ينتزع من هذا الحكم التكليفي - بل ومن الحكم التكليفي الجائي من قبل ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾؛ حيث إنّ الشرط أيضاً تابع للعقد - حكم وضعي هو ثبوت الحقّ للمشروط له على المشروط عليه، ولهذا يستحق المطالبة والإجبار ولو كان مجرّد الحكم لما كان له ذلك.

وحينئذ فإذا شرط عدم الفسخ المسبّبي تحقّق للمشروط له حقّ على عدم الحلّ والمفروض كون الخيار أيضاً بمعنى ملك حل العقد، ولا تجتمع هاتان الملكيّتان في أمر واحد شخصي فإنّ الملكيّة معناها الاستيلاء على طرفي الوجود والعدم، وكما لا يمكن اجتماع نفس الوجود والعدم في الأمر الواحد الشخصي كذلك لا يمكن الاستيلاء الفعلي المطلق لشخص على وجود الأمر الواحد الشخصي والاستيلاء المطلق الفعلي لشخص آخر أيضاً عليه إمّا بوجوده ابتداءً أو بعدمه كذلك، وبعد ثبوت التنافي بين هذين الحقّين لا محالة يذهب حقّ المشروط عليه والمفروض أنّ نفوذ الفسخ أيضاً من آثار الحقّ فيرتفع بنفوذه أيضاً.

فإن قلت: فإذا كان الشرط موجباً لذلك فلا قدرة للمشروط عليه على الفسخ فكيف يتوجّه إليه النهي عنه.

ص: 262

قلت: يمكن تصحيح النهي بنحوين.

أحدهما: كالنهي عن بيع الربا وبيع الخمر حيث إنّه منزّل على المبادلة العرفيّة لا بقيد العرفيّة بل على نحو يشير إليه أهل العرف، فذاك المعنى الذي يقع في أذهانهم بذاته وقع تحت النهي والحرمة والفساد، فكذلك هنا أيضاً وإن كان لا مجال للفسخ والحلّ الحقيقي وبنظر الشرع، ولكنّ الذي يراه العرف حلّا ً ممكن فيكون هو حراماً وفاسداً، أو الشرط أو النذر مثلاً متعلّق بهذا المعنى أيضاً وإن صدرا من المتديّن.

والثاني: كالنهي عن الصلاة في الحمام عند نذر تركها حيث إنّ متعلّق النهي هو الصلاة الصحيحة لولا النهي النذري فهنا أيضاً متعلّق النهي الفسخ الذي يكون كذلك لولا تعلّق النهي الشرعي وهو مقدور.

ومن هنا نقول بثبوت الخيار للمشروط له لو خالف المشروط عليه وأتى بالفسخ بهذا المعنى فإنّه وإن لم يفت بذلك غرض عن المشروط له لفرض بقاء العقد بحاله إلّا أنّ خيار تخلّف الشرط لا يدور مدار فوت الغرض، ولهذا لو شرط الخياطة فلم يفعلها واتفق وجود متبرّع بها لم يسقط الخيار بوجود المتبرّع مع حصول الغرض وهو الخياطة، فاتعاب النفس لأجل إثبات فوت غرض على تقدير كما يظهر من شيخنا في الفرع الآتي لم نفهم له وجهاً.

فإن قلت: فعلى هذا لو فسخ مرّةً فقد تخلّف الشرط وعصى، فلو فسخ ثانياً فلابدّ من صحّته؛ لسقوط الشرط بعصيان أمره.

قلت: هذا تابع لنظر الشارط، فإن جعل متعلّق الشرط عدم الفسخ بمعنى عدم هذه الحقيقة ما دام المجلس يكون المرّة الثانية والثالثة وهكذا كلّها تخلّفاً؛ لانحلال الشرط إلى شروط، ولا تلازم بين عدم مصداق في الخارج للفسخ إلّا واحداً وبين لحاظ صرف الوجود وإن جعل المتعلّق عدمه باعتبار صرف الوجود أعني عدم قلب عدمه الأزلي بأصل الوجود، فاللازم ما ذكرت من سقوط الخيار، وهذا التفصيل يجئ

ص: 263

في باب النذر أيضاً عند تعلّقه بعدم الفعل.

وحاصل الكلام: أنّه بعد أنّ دليل الشرط مفيد لحقّ وضعيّ بالنسبة إلى ما شرط فلابدّ من الفرق بين ما إذا كان ما شرط عدم نفس الفسخ المسبّبي وبين ما إذا كان عدم إنشائه.

فعلى الأوّل: - حيث لا يمكن اجتماع الحقّين في موضوع واحد، فلابدّ من ذهاب حقّ المشروط عليه بواسطة المزاحمة لحقّ المشروط له، وإذا ذهب يجئ الفساد.

وأمّا على الثاني: فالإنشاء أمر خارجي مقدور للمشروط عليه ولا ينافي ثبوت حقّ المشروط له فيه مع القدرة الخارجيّة للمشروط عليه، فهو نظير شرط عدم الأكل.

وبالجملة يختلف مورد الحقّين، لأنّ المشروط عليه ليس له حقّ في الإنشاء بل من أحكام حقّه في المسبّب جواز إنشائه، ومن هنا يظهر أنّه لو قلنا بأنّ الخيار ملك العقد بالإقرار والإزالة كان الحال هكذا حتّى في صورة شرط عدم الحلّ المسبّب، فإنّ مورد حق المشروط عليه هو العقد، والحلّ والإقرار موردان للحكم بالنسبة إليه.

والأوّل مورد حق المشروط له فلا يلزم الإشكال العقلي المتقدّم، ومن هنا يظهر الحال في شرط عدم البيع، وفي نذر التصدّق على القول باشتماله على نذر ضمنيّ بعدم البيع وقلنا بثبوت الحقّ للمنذور له في متعلّق النذر، فإنّ البيع ليس مورداً للحقّ بالنسبة إلى المالك وإنّما هو مورد الحكم، فلا يلزم إشكال عدم إمكان اجتماع الحقّين»(1).

توضيح استدلال المؤسس الحائري: ذهب (قدس سره) «إلى أنّ الحق هو التفصيل بين تعلق الشرط بترك الفسخ المسببي، وتعلقه بترك الفسخ السببي أي بترك إنشائه، فإن كان الأوّل - كأن يشترط ترك حل العقد الواقع - فالفسخ لو وقع كان باطلاً كما أفاده

ص: 264

الشيخ (قدس سره) وإن كان دليله ليس بتام.

وإن كان الثاني - بأن يشترط ترك إنشاء الفسخ - فلو فسخ لم يكن الفسخ باطلاً.

ويترتب على ذلك ثمرات مهمة، منها: أن الشرط كلّما كان شرط نتيجة بطل حق المشروط عليه، وكلّما كان شرط فعل لم يبطل حقه، والدليل على ذلك يبتني على مقدمات ثلاث:

المقدمة الأولى: أن الشرط عبارة عن إلزام أمر على المشروط عليه، فعندما يقول له: شرطت لي عليك كذا، فالشرط يقتضي بواسطة اللام حصول حق وسلطنة للشارط على المشروط عليه، فهو مالك للشرط وليس مجرد حكم، ولذا لو تخلف المشروط عليه عن الشرط كان للشارط حق المطالبة والإلزام، وللحاكم أن يلزمه أيضاً من باب إحقاق الحق، ولو لم يكن له حق وسلطنة، بل لم يكن إلّا صرف الحكم لما كان له ولا للحاكم إلّا أن يأمراه بالعمل بالشرط من باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، ومن هذا يظهر أن متعلَّق الشرط هو متعلَّق لسلطنة الشارط وحقه.

المقدمة الثانية: أنه لا يعقل أن يكون متعلّق السلطنة أحد طرفي الوجود والعدم، بل لابد أن يكون متعلقها كلا الطرفين.

المقدمة الثالثة: أن لا يمكن أن يكون الشيء الواحد متعلَّقاً لسلطنتين مستقلتين مطلقتين، ويكون مملوكاً لمالكين مستقلين.

وبناء على هذا، فإذا اشترط ترك الفسخ، كان هذا الترك متعلَّقاً لحق الشارط، وله السلطنة عليه بمقتضى المقدمة الأولى وليس مجرد حكم، وإذا كان ذا سلطنة عليه فهو ذوسلطنة على الفسخ أيضاً بمقتضى المقدمة الثانية، فلا تكون للمشروط عليه سلطنة على الفسخ بمقتضى المقدمة الثالثة، فالنتيجة أن المشروط عليه مسلوب القدرة على الفسخ، فلو فسخ كان فسخه بدون حق فلا ينفذ؛ لأن نفوذه معلول للحق ومتفرع عليه، ولما لم يكن له حق الفسخ - بمقتضى شرط تركه - لم يعقل نفوذ فسخه.

ص: 265

إن قلت: إن فسخ المشروط عليه إذا كان باطلاً؛ لأنه ليس من حقه ذلك، فهو غير قادر على الفسخ، وإذا لم يكن قادراً عليه فلا يتعلق به النهي؛ لعدم تعلّقه بغير المقدور وعدم توجّهه إلى العاجز.

فالجواب نقضاً: بالبيع الربوي وبيع الخمر؛ فإنهما يقعان فاسدين مع الالتزام بحرمتهما شرعاً بلا إشكال.

وحلاً بوجهين:

الأوّل: أن متعلّق النهي في هذه المقامات هو البيع العرفي، وهو مقدور عليه، فالبيع الربوي الحاصل عند العرف منهي عنه، والفسخ العرفي منهي عنه.

نعم، البيع والفسخ الواقعيان غير مقدورين للمكلف، ولكن لم يتعلق بهما النهي.

الثاني: أن يجاب عنه بالجواب المذكور في ما لو نذر أن لا يصلي في الحمام؛ فإن النذر صحيح وينعقد مع أن الصلاة لو وقعت في الحمام بعد النذر تكون فاسدة، والجواب في ذلك المورد: أن ما تعلق به النذر هي الصلاة الصحيحة لو لا النذر، فنقول هنا: إن ما تعلق به الشرط هو الفسخ الصحيح لولا الشرط، وكلاهما مقدوران»(1).

ويرد عليه جهات من البحث: «الجهة الأولى: في دعواه: أن مدلول اللام إفادة السلطنة؛ إذ يرد عليها أن الأصل في معنى اللام هو مطلق الاختصاص؛ فإن الاختصاص وإن كان على نحوين: مطلق الاختصاص، والاختصاص المطلق، إلّا أن ما تدل عليه اللام هو الأوّل كما في مثل قوله تعالى: ﴿ وَلِلَّهِ الْعِزَّةُ وَلِرَسُولِهِ وَلِلْمُؤْمِنِينَ﴾(2) و (الجنة للمؤمن)، والمعنى الأوّل لا ربط له بالحق ولا بالسلطنة،

ص: 266

وإنما يستفاد الاختصاص المطلق أو الحقية أو السلطنة من القرائن الأخرى أو من الإطلاق كقوله تعالى: ﴿وَلِلَّهِ مُلْكُ السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضِ﴾(1)، ﴿وَلِلَّهِ مَا فِي السَّمَاوَاتِ وَمَا فِي الْأَرْضِ﴾(2)، ويدل على ما ندعيه قولهم: «الجل للفرس»؛ فإن هذا الاستعمال حقيقي بلا إشكال، وليست للفرس سلطنة ولا ملكية قطعاً، ومعنى اللام في هذا المورد وفي غيره واحد؛ إذ ليست من الألفاظ المشتركة.

وعليه فهي - في ما نحن فيه - لا تدل على أكثر من اختصاص الملتزم به للملتزم له، فأحد المتعاملين - وهو المشروط عليه - يلتزم للآخر بما يكون في نفعه، والآخر - وهو المشروط لأجله - ملتزم له، والشرط يفيد الالتزام، فمن أين استفيدت السلطنة؟

الجهة الثانية: أننا لو تنزلنا وقلنا مفاد (شرطت لك) الالتزام بالسلطنة، فلابد أن تكون السلطنة متعلَّقة للالتزام فيكون التركيب: التزمت السلطنة لك، وهو تركيب غير صحيح من ناحية أدبية، بخلاف ما لو كان معناه: التزمت لك أن أعمل ما في نفعك.

الجهة الثالثة: أننا لو غضضنا النظر عن هذه الناحية، فمعنى الشرط من ناحية أصولية وفقهية - حسب قوله - أن يجعل الشارط على نفسه السلطنة للمشروط له، وهذه السلطنة تحتاج إلى إمضاء، ولا دليل في المقام - حسب الفرض - إلّا «المؤمنون عند شروطهم»، وهو لا يفيد - على مبناه - إلّا الحكم التكليفي وهو وجوب الوفاء بالشروط، وجعل الوجوب في عهدة المكلف لا يدل على الإمضاء، فأين دليل إمضاء هذه السلطنة؟

ليس عنده إلّا ما ذهب إليه من انتزاع الحكم الوضعي من الحكم التكليفي،

ص: 267

فلابد من البحث في معاني الانتزاع؛ فإنه تارة يطلق على الأمور الانتزاعية من قبيل الفوقية والتحتية المنتزعتين من السقف والفرش، فإن كان هذا هو مراده فهذه الأمور توجد بوجود منشأ انتزاعها ولا وجود آخر لها غير وجود منشأ انتزاعها، فليس هناك سقفية وفوقية، ومما لا شك فيه أن الحكم الوضعي يختلف وجوداً عن الحكم التكليفي، ولا يعقل أن يكون عينه، فإذا كان مراده من الانتزاع المعنى الاصطلاحي فهو باطل في المقام؛ لأن وجود الأمر الانتزاعي بوجود منشأ انتزاعه، ويستحيل أن لا يكون للحكم الوضعي وجود إلّا وجود منشأ انتزاعه وهو الحكم التكليفي؛ لأنهما وجودان متغايران قطعاً.

وأما إذا كان مراده مصحح الانتزاع - كما هو الحال في الأمر بالمركب المصحح لانتزاع الجزئية من أجزائه، كالأمر بالصلاه المصحح لانتزاع الجزئية من التكبير والركوع والسجود وغيرها، والأمر بالصلاة المقيدة بوجود الطهارة المصحح لانتزاع الشرطية منه، أو المقيدة بعدم الضحك المصحح لانتزاع المانعية منه - ففيه أن المصححية للانتزاع منوطة بالملازمة العقلية أو العرفية بين الأمرين كما في الموارد المذكورة، ولا ملازمة بين الالتزام بالعمل للمشروط له وسلطنته عليه، وكذا بين وجوب العمل بما التزم به وسلطنة المشروط له على العمل لا عقلاً ولا عرفاً، فلو التزم لزيد ببيع داره به ووجب عليه العمل لا تكون هناك سلطنة لزيد على البيع لا عقلاً ولا عرفاً... .

الجهة الرابعة: في جوابيه - عن إشكال أن الفسخ إذا كان يقع باطلاً فهو غير مقدور له فلا يتعلق به النهي.

أما جوابه الأوّل عنه - وهو أن متعلّق النهي هو الفسخ العرفي لا الواقعي - ففيه جهتان من البحث:

الأولى: في حل الإشكال عن مثل هذه الموارد الكثيرة في الشرع المحكوم عليها

ص: 268

بالحرمة والفساد معاً كالبيع الربوي، وبيع الخمر، وبيع آلات اللهو، والإجارة على الأعمال المحرمة كالإجارة على الغناء ومطلق المكاسب المحرمة الجامعة بين الحرمة التكليفية والوضعية؛ فإن كل واحد منها حرام شرعاً وباطل وضعاً، فكيف يمكن الجمع بين الحرمة والبطلان مع أن الحرمة تقتضي عدم القدرة عليها والفساد يقتضي مقدوريتها؟! وبحث هذه الجهة في محلها وليست محل بحثنا فعلاً.

الثانية - وهي محل البحث فعلاً - : البحث عن مقدورية الفسخ لتعلق النيه به مع أنه فاسد، وكان جوابه عنه بأن متعلّق النهي هو الفسخ العرفي بدون قيد العرفية، أي أن ما كان بنظر العرف فسخاً فهو حرام.

فنقول: إن الفسخ بنظر العرف لا يخلو أمره - بحسب الواقع - من حالين: إما أن يتحد مع الفسخ الشرعي أو يغايره، ولا ثالث في البين، فإن كان الأوّل عاد الإشكال؛ لأن الفسخ الشرعي غير مقدور؛ للحكم بفساد ما يقع، فكيف يتعلق به النهي؟

وإن كان الثاني فالفسخ بنظر العرف غير الفسخ الشرعي فلازمه الحكم بصحة الفسخ شرعاً؛ لأن الفرض أن ما تعلق به النهي هو الفسخ العرفي، وهو غير الفسخ الشرعي حسب الفرض، وحينئذ فالمقتضي لتحقق الفسخ الشرعي موجود والمانع منه مفقود.

فجوابه (قدس سره) إما أن يرجع إلى الالتزام بالإشكال على تقدير أو يؤدّي إلى خلاف مراده على تقدير آخر؛ لأنه يرى بطلان الفسخ ودليله على عكس مطلوبه.

وأما جوابه الثاني عنه وقياسه على النذر فإن متعلقه صحيح لولا النذر فكذلك ما نحن فيه صحيح لولا الشرط، فنقول: بأن أصل الإشكال ناشئ من أخذ القدرة في متعلّق التكليف؛ إذ تكليف العاجز إما ممتنع أو قبيح كما تقدم بيانه، فكل تكليف مشروط بالقدرة، ويشترط أن تكون حاصلة بعده لا قبله، وسر اشتراطها في التكليف

ص: 269

أنه يلزم امتثاله، ولا يمكن بدونها، فتعتبر في الأوامر القدرة بلحاظ الانبعاث عن الأمر، وفي النواهي القدرة بلحاظ الانزجار عن النهي، فإذن تعتبر في باب النهي القدرة بعده، وأما النهي مع القدرة قبله والعجز عنده فباطل؛ لأنه يلزم امتثاله وهو يتوقف على القدرة عليه، وبما أن شرط القدرة في الأوامر والنواهي بلحاظ امتثالهما فلا يعقل أن يكون العمل مقدوراً لولا النهي، بل لابد أن يكون مقدوراً مع النهي، فيبقى الإشكال على حاله، وكون الفسخ لولا النهي مقدوراً لا أثر له، فلابد أن يكون مقدوراً مع تعلق النهي به حتّى يقبل الانزجار عنه، ولازم القدرة عليه حينئذ صحته لا بطلانه»(1).

استدلال المحقّق الإيرواني على بطلان الفسخ

قال المحقّق الإيرواني (رحمة الله) : «إلّا أن يقال: إنّ مفاد دليل الخيار ليس هو الخيار ابتداءً، وإنّما مفاده الترخيص التكليفي في الفسخ، ومن ذلك يستفاد، باق والمعاملة تنحلّ بفسخ من رخّص له في الفسخ، فإذا دلّ دليل الشرط على حرمة الفسخ اقتضىٰ تخصيص دليل الخيار لا محالة فلم يبق ما يتمسّك به لإثبات الخيار؛ لأنّ الحقّ أنّ المدلول الالتزامي يتّبع المدلول المطابقي في الحجيّة كما يتبعها في الوجود، فيرجع إلى عمومات اللزوم واستصحاب عدم انحلال المعاملة»(2).

توضيحه: «أنّ المجعول في باب الخيار بالمطابقة حكم تكليفي وهو جواز الفسخ تكليفاً يدل بالملازمة على الحكم الوضعي وهو جواز العقد ومضي الفسخ. فالحكم الوضعي والحق المجعول في باب الخيار مدلول التزامي للحكم التكليفي الترخيصي الراجع إلى الترخيص في حلّ المعاملة وعدم الالتزام بمضمونها، نظير حلّ البيع على

ص: 270

القول بكون مؤداه الحلية التكليفية المستفاد منها الحلية الوضعية بالملازمة. وعليه، فإذا شرط عدم الفسخ فمقتضى عموم الشروط حرمة الفسخ تكليفاً، فيخصص المدلول المطابقي لدليل الخيار - لبّاً -، ومع سقوطه في مدلوله المطابقي لا يكون حجة في مدلوله الالتزامي لتبعية الدلالة الالتزامية للدلالة المطابقية في الحجية. فلا دليل حينئذٍ على نفوذ الفسخ»(1).

اعترض المحقّق الإيرواني نفسه على هذا الاستدلال وقال: «فبعد احتمال انحلال المعاملة أنّىٰ يبقى السبيل للتمسّك بإطلاق ما دلّ على عدم حلّ المعاملة وذلك؛ لأنّ بقاء المعاملة غير محرز والتمسّك باستصحابها لإحراز الموضوع.

ثمّ التمسّك بالإطلاق باطل بعد الدليل الإجتهادي المثبت للخيار، كما أنّه إنْ خصّصنا ذاك الدليل الاجتهادي بالتقريب المتقدّم لم نحتجّ إلى التمسّك بالإستصحاب مقدّمة للتمسّك بدليل «المؤمنون».

ثمّ استكشاف اللزوم وعدم انحلال المعاملة بذلك بل تكفي عمومات اللزوم ونفس هذا الاستصحاب في إثبات مدّعى»(2).

موجبٌ للكفّارة، لا فاسدٌ.(1)

وحينئذٍ فلا فائدة في هذا غير الإثم على مخالفته، إذ ما يترتّب على مخالفة الشرط في غير هذا المقام - من تسلّط المشروط له على الفسخ لو خولف الشرط - غير مترتّب هنا»(2).

توضيحه: وجه هذا الاحتمال هو «التمس بإطلاق «البيّعان بالخيار»، لأنّ مفروض الكلام بقاؤه بعد العقد وعدم الالتزام بسقوطه، وإنّما التزم كلّ منهما بعدم إعماله، ومع بقاء الحقّ لا مانع من الأخذ به والقول بصحّة الفسخ وتأثيره في حلّ البيع.

فإن قلت: الالتزام بترك الفسخ سالب للسلطنة عليه، كما تقدّم آنفاً في التنظير بنذر التصدّق.

قلت: المسألة خلافية، ولذا قال بعضٌ - في مسألة تخلّف المشروط عليه عن العمل بالشرط - بثبوت حقّ الفسخ للمشروط له، وعدم جواز إجبار مَن عليه الشرط. وكذا في مسألة النذر، فقال بعضهم بصحّة بيع منذور التصدّق، وإنّما عليه كفارة حنث النذر، كما نسبه صاحب المقابس إلى الشهيد الثاني قدس سرهما بقوله: «ووافق الشهيد الثاني على التحريم... الخ»(3).

[وقال] الشهيد الثاني في فروع نذر التدبير، وأنّه هل يفرّق بين قول المولىٰ:

لله عليّ عتقُ عبدي بعد وفاتي» ونحوه، وبين قوله: «لله عليّ أن أُدبّر عبدي»، ثمّ قال: «وعلى التقديرين: لا يخرج بالنذر عن الملك، فيجوز له استخدامه ووطؤه إن

ص: 272

كانت جاريةً. نعم، لا يجوز نقلُه عن ملكه، فلو فعَلَ صحّ ولزمته الكفّاره مع العلم...»(1).

فالشهيد الثاني (قدس سره) جوّز التصرّف في منذور التدبير، وحَكَم ببقائه على الملك، وإن كان نقلُه عن ملكه حنثاً للنذر وموجباً للكفّارة. فَليكُن فسخ أحد المتبايعين نافذاً وموجباً لحلّ البيع وإن كان آثماً بمخالفته لخطاب «المؤمنون عند شروطهم».

وحين اختيار [الفسخ]، لا يترتّب أثرٌ وضعي على التزامه بعدم الفسخ، لفرض نفوذ فسخه، وإنّما يترتّب عليه استحقاق العقوبة من جهة عصيانه لخطاب وجوب الوفاء بالشرط»(2).

وأمّا ثبوت الخيار للمشروط له ينتفي بانتفاء موضوعه، ضرورة عدم بقاء العقد بفسخ المشروط عليه وانحلال العقد فلا معنى لاستحقاق المشروط له الخيار.

الاحتمالان السابقان من الصحة والفساد ولكنّه قال: «والأقوىٰ عدم التأثير»(1).

ثمّ قد مرّ منّا وجها الشيخ الأعظم في بطلان الفسخ مع اشتراط عدم الفسخ وهما يأتي هنا بالتقرير التالي.

الوجه الأوّل: «ما تقدم من أنّ الاشتراط يوجب ثبوت حق للمشروط له في الشرط بحيث يكون مانعاً من التصرف في موضوع الحق. ولا يخفى أنه قد يشكل جريان هذا الوجه في إثبات عدم نفوذ الفسخ في صورة اشتراط الاسقاط، وذلك لأن متعلّق الحق في شرط إسقاط الخيار هو الاسقاط، فالفسخ ليس تصرفاً في متعلّق الحق بخلاف الفسخ في مورد شرط عدم الفسخ فإنه تصرف في متعلّق الحق ومانع من استيفائه.

ولكن الصحيح خلافه، فإن الحق الثابت في صورة شرط الاسقاط يكون مانعاً من تأثير الفسخ أيضاً وذلك لأن الاسقاط مضاف إلى الخيار الثابت في العقد، فالعقد ههنا متعلّق لمتعلق الحق وليس بمتعلق للحق مباشرة. ولكن التصرف فيه إذا كان يستلزم تقويت الحق المتعلق به ولو كان تعلقه بالتبع كان ممنوعاً إذ الملاك في المنع عن التصرف ليس كونه متعلقاً للحق مباشرة بل كونه موجباً لتفويت استيفاء الحق على ذيه، فلا يمكن الجمع بين ثبوت الحق وجواز التصرف، فيكون ثبوت الحق مما في الاسقاط مانعاً من الفسخ لأنه يستلزم حلّ العقد الذي هو متعلّق الحق أيضاً بالتبع بمعنى أن لذي الحق المطالبة بإبقائه محافظة على استيفاء حقه ولو كان ثابتاً في غيره مباشرة. فالفسخ فيما نحن فيه يكون مانعاً من استيفاء ذي الحق حقه فيكون باطلاً.

إذن، فهذا الوجه الآخر يتأتي في شرط الاسقاط»(2).

ص: 274

الوجه الثاني: «ما تقدم من أنّ مقتضى إطلاق دليل الشرط هو ثبوت حكم الشرط بعد الفسخ أوّلاً، الدال بالالتزام على عدم نفوذ الفسخ الأوّل. وهذا جار فيما نحن فيه، إذ يقال أيضاً إن مقتضى إطلاق دليل الشرط ثبوت حكم الشرط ههنا وإسقاط الخيار بعد الفسخ الأوّل فإنه يدل بالالتزام على عدم نفوذ الفسخ الأوّل، إذ لو كان نافذاً لا موضوع للشرط كي يثبت له حكمه من تكليف أو وضع»(1).

وهكذا يجري استدلال صحة الفسخ هنا كما مرّ(2).

ثمّ فليعلم لا تجري في الصورة الثالثة الاشكالات التي قد أُوردت على الصورتين السابقتين من المخالفة لمقتضىٰ العقد واسقاط ما لم يجب وتعارض دليلي الشرط والخيار، وغيرها من الاشكالات التي مرّ بعضها ولذا يصح هذه الصورة الأخيرة بلا إشكال.

الجهة الثالثة: «لو لم يسقط المشترط الخيار بعد العقد مباشرة، فهل للمشروط له الفسخ ولو لم يفسخ المشترط أو لا؟ وجهان:

أما وجه جواز الفسخ للمشروط له، فهو عدم حصول الشرط، فله خيار تخلف الشرط المحقّق ثبوته في محله.

وأما وجه عدم جواز الفسخ، فقد ذكره الشيخ(3) (قدس سره) وهو: أن المقصود بقاء العقد وعدم انحلاله وهو حاصل ولا يحصل التخلف عنه إلّا بالفسخ.

أقول: إن أراد من كون المقصود بقاء العقد أن الغرض العقلائي من هذا الشرط هو ذلك بحيث يكون من قبيل القرائن المكتنفة بالكلام الموجبة لصرف ظهور الاسقاط في موضوعيته وإنما المدار هو إبقاء العقد فيرجح الشرط في الحقيقة إلى

ص: 275

اشتراط ابقاء العقد لا إلى الاسقاط بعنوانه إذ لا غرض فيه.

فهو لو تم - خصوصاً بملاحظة بعض الموارد التي تلغى فيها خصوصية العنوان المأخوذ في موضوع الحكم، كموارد الاوقاف عند تعذر الوجه الذي أوقفت عليه، فإنه يراعى في مصرفها الأقرب فالأقرب له بدعوىٰ ظهور الوقف على الوجه الخاص في تعدد المطلوب فإذا إنتفت الخصوصية وجب الصرف على الجهة الجامعة - كان منافياً لما ذكره في صدر كلامه من ظهور الشرط في وجوب الاسقاط فوراً، إذ التخلف إنما يحصل بالفسخ، فلا محصل لدعوى ظهور الشرط في وجوب الاسقاط فوراً، لعدم موضوعية الاسقاط.

وإن لم يكن ذلك من قبيل القرائن المتصلة، فلا وجه لكون المدار عليه، بعد أن كان الشرط غيره، إذ يصدق التخلف ولو كان المقصود الأصلي حاصلاً.

إلّا أن يقال: إنّا نختار الشق الثاني وليس مجرد التخلف موجباً للخيار، إذ سيأتي أن وجوه الخيار عند تخلف الشرط متعددة ولعل منها ما يتقيد بتخلف الغرض الأصلي لا مجرد تخلف الشرط لعدم أخذه في موضوع دليل لفظي، فمن الممكن أن يكون الشيخ ممن لا يرى أن مجرد تخلف الشرط مما يوجب الخيار بل الموجب للخيار هو تخلف الغرض الأقصى من الشرط فإذا لم يتخلف فلا خيار، فتدبر.

ثمّ إنه (قدس سره) أفاد(1)أن الأولى عدم الخيار بناء على عدم تأثير الفسخ لعدم تخلف الشرط، إذ لا أثر للاسقاط وعدمه حينئذٍ بعد إن لم يكن الفسخ موثراً، بل لا موضوع للاسقاط لعدم الخيار.

وأما على القول بتأثيره، فالأولى ثبوت الخيار، إذ قد يكون الغرض من شرط الاسقاط هو عدم تزلزل العقد وعدم ثبوت سلطنة المشروط عليه على العقد لأنها على

ص: 276

خلاف مصلحة المشروط له، كما أنه قد يموت المشروط عليه فينتقل الخيار إلى وارثه فيفسخ وارثه.

فعلى هذا يتحقق التخلف الموجب للخيار بخلافه على الأوّل، إذ لا سلطنة للمشترط على الفسخ.

هذا، وقد أورد عليه: بأن التخلف صادق حتّى مع القول بعدم نفوذ الفسخ، لأن عدم نفوذ الفسخ لا ينافي بقاء حق الخيار بل هو ثابت، ولكنه مزاحم بحق آخر يمنع من التصرف فيه، وهو لا ينافي ثبوت أصل الحق نظير الملك الممنوع من التصرف فيه لسفه أو حجر.

وبتعبير آخر: أن الشرط المذكور إنما يمنع من إعمال حقا لخيار في الفسخ ولا ينافي أصل ثبوته. وعليه، فلعل الغرض من اشتراط الاسقاط إلغاء حق الخيار وعدم تزلزل العقد، ومع بقائه يتخلف الشرط ولا يتحقّق الغرض ولو لم يكن إعمال حق الخيار، خصوصاً بملاحظة أن المشترط قد يموت فينتقل الخيار إلى وارثه فيفسخ وينفذ فسخه وهو أمر يخالف غرضه.

وبالجملة، قد يكون غرض المشروط له في إلغاء حق الخيار وعدم تأثير الفسخ لا يحققه، فيصدق تخلف الشرط بمجرد عدم الاسقاط.

ودعوى: أن الوارث وإن كان يرث حق الخيار من المشترط لكن فسخه عديم الأثر كفسخ مورثه لأنه مزاحم بالحق أيضاً.

تندفع: بأن متعلّق حق المشروط له هو نفس الشرط الثابت على المشترط وقد انتفى بموته ولا ثبوت للشرط على الوارث. ولم يكن الاشتراط على المورث مستلزماً لثبوت حق في نفس الخيار الموروث أو العقد كي يكون مانعاً من نفوذ فسخ الوارث

ص: 277

لمنافاته للحق الثابت»(1).

هذا تمام الكلام في صور اشتراط سقوط خيار المجلس والحمد لله.

بقي الكلام في حكم الشرط غير المذكور في متن العقد

ويقع البحث في جهات ثلاث:

«الجهة الأولىٰ: في تحقيق أصل المطلب فنقول: إن الشرط إذا ذكر سابقاً على العقد كالالتزام بعدم الخيار عند تحقق العقد، فقد قيل إنه مما لا يجب الوفاء به لأنه... .

إما وعد بالتزام يعني بتحقق الوعد بأنه يلتزم بعدم الخيار إذا وقع العقد، والوعد ليس بواجب الوفاء.

وإما التزام ابتدائي تبرعي لا يجب الوفاء به إجماعاً لانه شرط ابتدائي - لو صدق عليه الشرط - . وأما العقد...

فتارة: يقع محفوفاً بالاشارة إلى الشرط السابق بأن يقول: بعتك على الشرط المذكور. فقد ذكر الشيخ (قدس سره) أنه من المذكور في متن العقد فيلزم الوفاء به.

وأخرى: يقع العقد بلا إشارة إليه ولا بناء قلبي عليه بل كان مغفولاً عنه بالمرة، فهذا مما لا يلزم الوفاء به جزماً بملاحظة العقد.

وثالثة: يقع العقد بلا إشارة لفظية إليه ولكن مع البناء القلبي عليه بحيث يقع العقد مبنياً عليه.

وقد ذهب الشيخ(2) (قدس سره) إلى أنه لا يلزمه لأنه إلزام مستقل لا يرتبط بالتزام العقد إلّا بجعل المتكلم وإنشائه، فبدون الانشاء لا يلزم الوفاء به.

ص: 278

ووجّهه المحقّق الاصفهاني(1) (رحمة الله) - بعد أن بيّن أن الشرط قد يكون بمعنى التعليق وبمعنى التقييد وبمعنى الالتزام الضمني والأخير هو الشرط الضمني الذي هو محل البحث - بأن الشرط من الأمور الانشائية المتقومة بالإبراز والإنشاء فلا يترتب الأثر عليها بل لا تصدق خارجاً إلّا بالإنشاء، فكما أنَّ مجرد الالتزام النفسي بالنقل والانتقال لا يوجب صدق البيع ما لم يكن على طبقه إنشاء كذلك مجرد الالتزام النفسي لاضمني لا يحقق صدق الشرط بلا أن يكون على طبقه إنشاء.

وقد ذهب المحقّق الإيرواني(2) (رحمة الله) إلى أن محور الكلام هو أن الشرط هل يصدق على مجرد الالتزام، كالعهد. أو يحتاج إلى الانشاء، فلا يصدق على مجرد الالتزام بلا إنشاء. فعلى الأوّل يكون البناء النفسي - فيما نحن فيه - لازماً دون الثاني. فهو يتفق مع المحقّق الاصفهاني في أن وجه الحكم بعدم اللزوم ههنا هو اعتبار الانشاء في صدق الشرط.

وذهب السيّد الطباطبائي(3) (رحمة الله) : إلى أن الشرط المنشأ وإن كان سابقاً على العقد وشرطاً ابتدائياً لكنه نافذ لعموم: «المؤمنون عند شروطهم»، إذ خروج الشرط الابتدائي إنّما كان بالاجماع ولا إجماع فيما نحن فيه مما كان الشرط مرتبطاً بالعقد اللاحق، لوجود الخلاف. فيكون العموم محكماً.

هذا ممّا دار حول كلام الشيخ (قدس سره) من الكلمات.

وتحقيق الكلام: أن الشرط الضمني - المقابل للابتدائي - .

إما أن يراد به ما يكون مضمونه مرتبطاً بالعقد فلا خصوصية للمقارنة، فيصدق الشرط الضمني على الالتزام المنشأ قبل تحقق العقد لإرتباط مضمونه بالعقد

ص: 279

اللاحق - كما هو المفروض لأن المفروض أنه شرط عدم الخيار في العقد اللاحق - فلابدّ من الالتزام بصحته. وهو خلاف ما يراه الشيخ (قدس سره).

وإما أن يراد به ما يقع العقد مبنياً عليه بحيث يتقيد مضمون العقد به ويكون المتعاقد عليه هو الحصة الخاصة الملازمة للشرط. والظاهر أن هذا هو منظور كلام الشيخ (قدس سره) كما يظهر من بعض كلماته.

وجهة توقفه في المقام في وقوع العقد متقيداً بالشرط ليس من جهة أن الشرط مما يعتبر فيه الابراز، بل من جهة لزوم تعيين المتعاقد عليه بشؤونه وخصوصياته بالانشاء الدال عليه، فإذا أشار إلى بناء العقد باللفظ كما لو قال - على الشرط السابق - صح ولزم العقد بهذه الخصوصية وإن لم يعبّر عنه باللفظ لم يلزم. فادعاؤه لزوم الانشاء ههنا لجهة راجعة إلى العقد لا إلى الشرط.

فلا تبتني المسألة على صدق الشرط على مجرد الالتزام وعدم صدقه - كما أفاده المحقّق الإيرواني (رحمة الله) - بل لو فرض البناء على صدق الشرط على مجرد الالتزام لم ينفع في وقوع العقد متقيداً بالشرط، لما ذكرناه من لزوم الانشاء في خصوصيات العقد كنفس العقد.

وعلى هذا لا معنى لتوجيه المحقّق الاصفهاني (رحمة الله) كلام الشيخ (قدس سره) بالبيان المزبور مع ما في تقسيمه للشروط من المسامحة، إذ الذي نعرفه من مبناه هو ما تقدم من كون الشرط بمعنى اللزوم الوضعي الراجع إلى التعليق والربط.

ومن هنا ظهر أن حكم الشيخ بصحة الشرط لو قال: بعت على ما ذكر من الشرط ليس من جهة إنشاء الشرط مقارناً للعقد، فإنه ظاهر في كون الشرط سابقاً، بل من جهة أن بناء العقد على الشرط السابق قد انشيء به لفظاً وهو معتبر في لزومه.

نعم لو أريد من الشرط الضمني هو الالتزام المقارن للعقد أمكن أن يقال إن الشرط المنشأ لفظاً سابق ليس بمقارن والمقارن هو الالتزام فقط فلو كان يصدق عليه

ص: 280

الشرط نفذ وإلّا فلا، فيتّجه ما أفاده الإيرواني (رحمة الله).

لكن فيه:

أوّلاً: ما عرفت من أن مطلق الالتزام المقارن ما لم يرتبط بالعقد نوع ارتباط لا يصحح صدق الشرط ولا يكون نافعاً.

وثانياً: أن الشرط المنشأ قبل العقد يحصل له وجود إنشائي مستمر كالبيع الذي يلتزم بان لو وجوداً إنشائياً مستمراً وهو الذي تلحقه الاجازة في باب الفضولي.

وعليه، فالعقد يكون مقارناً للوجود الانشائي للشرط المنشأ سابقاً.

إلّا أن يدعى اعتبار حدوث الشرط في آنِ العقد وهو مصادرة.

الجهة الثانية: في الفرق بين هذا الشرط وبين العوضين وقيودهما حيث إنهما من شؤون العقد ومما يبتني العقد عليهما، مع أنه لا يلزم ذكر خصوصية الصحة - مثلاً - في العوضين في لزومها بل يكفي التباني عليها، فإذا ظهر المبيع معيباً كان له الخيار أو الارش.

وقد نبّه الشيخ(1) (قدس سره) على جهة الفرق ومحصلها: أن التباني على بعض الخصوصيات إذا كان مما جرت العادة والعرف عليه لا يحتاج إلى ذكره بالخصوص، إذ العقد اللفظي ينصرف إلى المضمون المقيد بتلك الخصوصية من جهة التعارف، فتكون الخصوصية مما دلَّ عليها الانشاء بخلاف ما لم تجر العادة عليه، فإن العقد لا يكون له ظهور فيها فلا يدل عليها الانشاء.

وشرط الصحة في العوضين من قبيل الأوّل فلا يحتاج إلى التنصيص عليه لظهور إنشاء البيع في إرادته، بخلاف شرط عدم الخيار فإنه من قبيل الثاني فيحتاج إلى التنصيص. فلاحظ»(2).

ص: 281

عندنا. ويجوز عند الجمهور.

نعم، يجوز عندنا تعليق نذر العتق كأن يقول: لله عليَّ أن اُعتقك إذا بعتك.

فعلىٰ ما اختاره الجمهور في الصوره الأولىٰ لو باعه بشرط نفي الخيار، قالت الشافعيّة: إن قلنا: البيع باطل، أو قلنا: الشرط صحيح، لم يعتق.

أمّا علىٰ التقدير الأوّل: فلأنّ اسم البيع يقع علىٰ الصحيح ولم يوجد.

وأمّا علىٰ الثاني: فلأنّ ملكه قد زال والعقد قد لزم، ولا سبيل له إلى إعتاق ملك الغير.

وإن قلنا: العقد صحيح والشرط باطل، عُتق؛ لبقاء الخيار، ونفوذ العتق من البائع في زمان الخيار.(1)

وقال أبوحنيفة ومالك: لا يعتق إلّا أن يبيع بشرط الخيار؛ لأنّ خيار المجلس غير ثابت عندهما.(2)

وعلىٰ الصورة التي تجوز عندنا - وهو الذر - لو باعه بشرط نفي الخيار، لم يصح البيع؛ لصحّة النذر، فيجب الوفاء به، ولا يتمّ برفع الخيار.

وعلىٰ قول بعض علمائنا - من صحّة البيع مع بطلان الشروط - يلغو الشرط، ويصحّ البيع ويعتق»(3).

ومختصر مقالة العلّامة: «ما إذا نذر المولى أن يعتق عبده إذا باعه بان قال: لله عليّ أن أعتقك إذا بعتك، فقد قال: لو باعه بشرط نفي الخيار لم يصح البيع لصحة النذر فيجب الوفاء به ولا يتم برفع الخيار، وعلى قول بعض علمائنا من صحه البيع مع

ص: 283

بطلان الشرط يلغى الشرط ويصح البيع ويعتق.

وقد بناه الشيخ(1) (قدس سره) على أن تعلق النذر بالعين يوجب عدم تسلط الناذر على التصرفات المنافية له، لأن النذر يستتبع ثبوت حق للمنذور له في متعلّق النذر. كما قربنا ذلك في الشرط على ما تقدم.

وقد علّق السيّد الطباطبائي (رحمة الله) على هذا الفرع بأني «لم أفهم وجه تخصيص الفرض بما إذا نذر عتقه إذا باعه مع أن الحكم يجري فيما إذا نذر عتقه وإن لم يقيد بصورة البيع، إذ البيع الخياري ليس منافياً والبيع بشرط سقوط الخيار مناف له، فلا يجوز له شرط السقوط»(2).

ووجّه المحقق الاصفهاني(3) (رحمة الله) تخصيص الفرض بنذر العتق على تقدير البيع بأنه ليس لأجل دخله في حكم البيع وإنما هو لاقتضاء مورد الفرع، فإن المورد ما إذا أعتقه على تقدير البيع الذي ذهب العلّامة (رحمة الله) إلى بطلانه لأنه معلّق، ثمّ استدرك بأنه يجوز نذر العتق معلقاً.

وتحقيق الكلام في هذا الفرع: أن النذر.

تارة: يتعلق بالعتق على تقدير البيع اللازمّ بحيث يتصور أنه يستطيع العتق بعده بشراء العين مرة أخرى أو أن المشتري يهبها له، فلا إشكال ههنا في جواز شرط عدم الخيار ونفوذه لعدم منافاته للنذر، بل هو مأخوذ في موضوع النذر.

وأخرى: يتعلق بالعتق على تقدير تحقق البيع بقول مطلق:

فتارة: يعلم أنه يتمكن من إرجاع العين - على تقدير لزوم البيع - باقالة أو شراء أو استيهاب أو غير ذلك. فلا إشكال أيضاً في جواز شرط عدم الخيار إذ يتمكن معه

ص: 284

من الوفاء بالنذر فلا ينافي النذر.

وأخرى يعلم بأنه على تقدير لزوم البيع لا يستطيع إعادة العين بحيث كان طريق العتق منحصراً بفسخ البيع بالخيار، فهذه الصورة هي محل البحث في أنه هل يجوز أن يشترط عدم الخيار الموجب لعدم تمكن من العتق أم لا يصح شرطه لأجل منافاته مع النذر؟

الحق أنه يجوز الشرط وينفذ بلا محذور.

وذلك لما تحقق في محله من أن وجوب الوفاء بالنذر أخذ في موضوعه شرعاً القدرة على المنذور، فلا يصح النذر بدونها.

وعليه، فدليل نفوذ الشرط فيما نحن فيه يكون وارداً على دليل وجوب الوفاء بالنذر لأنه يرفع موضوعه، لأن نفوذ الشرط مستلزم لعدم القدرة على المنذور الموجب لبطلان النذر فكيف يصلح دليل النذر لنفي صحه الشرط؟ إذ لا مجال للدليل المورود مع الدليل الوارد.

بل لو لم نقل بأن ووجوب الوفاء بالنذر معلق على القدرة شرعاً، بل كان مقيداً بالقدرة العقلية ككثير من التكاليف. لم يصلح لنفي صحه الشرط، لأن نفوذ الشرط في حال البيع الذي هو ظرف فعلية وجوب الوفاء بالنذر لتعليق عليه، يستلزم رفع القدرة عقلاً على العتق فيسقط وجوب الوفاء بالنذر لتعليق عليه، يستلزم رفع القدره عقلاً على العتق فيسقط وجوب الوفاء بالنذر للعجز عن متعلقه. إذن فالالتزام بنفوذ الشرط لا ينافي وجوب الوفاء بالنذر إذ لم يصر الوجوب النذري فعلياً كي يلزم امتثاله إذ هو قبل البيع غير فعلي لأخذ البيع في موضوعه، وبعد البيع غير مقدور المتعلق فيسقط. ولا صلاحية له لنفي ما يستلزم رفع القدرة على متعلقه، كما لا يخفى.

نعم، بناء على وجوب التحفظ على عدم فوات الغرض الملزم في ظرفه وعدم جواز تعجيز المكلف نفسه عن تحصيل المصلحة الملزمة في ظرفها فلا يجوز له إهراق

ص: 285

الماء قبل الزوال إذا علم أنه لا يتمكن من الماء بعده، لأن مصلحة الطهارة المائية بعد الزوال ملزمة والقدرة غير دخيلة في حصولها. وهكذا الحال بالنسبة إلى سائر المقدمات المفوتة.

وبناء على أن وجوب الوفاء بالنذر يستتبع ثبوت حق في متعلّق النذر مانع من التصرفات المنافية للنذر.

بضميمة الالتزام بأن وجوب التحفظ الناشىء عن مصلحة وجوب الوفاء بالنذر كذلك يستتبع ثبوت حق يمنع من التصرفات المنافية له، بناء على جميع ذلك يمكن القول بعدم صحة الشرط وعدم نفوذه.

فالالتزام بعدم نفوذ الشرط فيما نحن فيه يتوقف على المفروغية عن أمور:

أ: عدم أخذ القدرة شرعاً في متعلّق النذر وقد عرفت أنه ممنوع.

ب: وكون وجوب الوفاء مستلزماً لثبوت حق في متعلّق النذر وهو ممّا لا دليل عليه بخلاف الشرط، إذ عرفت أن آثار وجوب الحق ثابتة.

ج: وتبعية وجوب التحفظ لوجوب الوفاء بالنذر في استلزامه الحق وهي دعوى بلا شاهد.

نعم، أصل وجوب التحفظ مُسَلَّمٌ، كما حُقِّقَ في مباحث الأصول(1) فراجع.

ومن هنا ظهر الفرق بين الفرع المزبور وبين ما إذا نذر أن يعتقه بلا أن يعلّقه على البيع، فإن وجوب الوفاء فعلّي يجب امتثاله ولا يجوز له تعجيز نفسه عنه بعد قدرته على الامتثال. فما أفاده السيّد(2) (رحمة الله) من عدم الفرق بينهما في غير محلِّه.

وبالجملة، الكلام في كل منهما يختلف عن الآخر، فتدبر.

ص: 286

ومن هنا يظهر الاشكال فيما وجّه به المحقق الاصفهاني (رحمة الله) تخصيص الكلام بهذا الفرع لأن ظاهره تسليم ما ذكره السيّد (رحمة الله) من عدم الفرق في حقيقة الحال والأثر، فالتفت.

ثمّ إن المحقق الاصفهاني(1) (رحمة الله) أورد على الشيخ (قدس سره) في بنائه كلام العلّامة (رحمة الله) على استتباع حكم النذر لثبوت حق في متعلَّقِهِ بأنَّ: «مصب كلام العلّامة (رحمة الله) صحة البيع وفساده من حيث تضمنه للشرط الفاسد، كما هو واضح بادنى ملاحظة. وليس مصب كلامه صحة نفس الشرط أو بطلانه»، لأن البيع بملاحظة ذاته لا يكون تصرفاً منافياً بل المنافي هو الشرط، فيكون محط الكلام هو صحة البيع وعدم صحته بما هو متضمن للشرط [الفاسد].

وفيه: أن الشيخ (قدس سره) أخذ استلزام فساد الشرط لفساد البيع مفروغاً عنه وبنى الحكم بالبطلان على ثبوت الحق المستلزم لبطلان الشرط بعد الفراغ عن استلزام الشرط الفاسد لفساد البيع، فيتمحض البحث عن فساد الشرط لأجل منافاته للحق الثابت وعدم فساده، فالتفت وتأمل»(2).

ص: 287

[والظاهر من مسلك الشيخ ارادة هذا الوجه].

واستشكل المحقّق الاصفهاني (رحمة الله) في كلا الوجهين

واستشكل المحقّق الاصفهاني(1) (رحمة الله) في كلا الوجهين

أما الثاني: فبما أفاده من أن الالتزام بالعقد والرضا به أحد طرفي حق الخيار - على ما تقدم - فهو إعمال للحق واستيفاء له لا إسقاط له، وزوال الشيء باستيفائه غير اسقاطه، فلا مساواة فضلاً عن الفحوى.

وأما الأوّل: فبما أفاده من أنه إنما يتم إذا كانت العبرة في الدلالة على الرضا بالكشف النوعي، إذ يمكن اختلاف الكاشف قوة وضعفاً من حيث تطرق احتمال الخلاف فيه وعدم تطرقه. أما إذا كانت العبره في نفس الرضا الفعلي، فهو مما لا يقبل الاختلاف، فالرضا الفعلي المتحقق في ضمن التصرف ليس معه احتمال عدم الرضا شخصاً، فلا أولوية في البين.

أقول: تقدم من الشيخ(2) (قدس سره) أن حق الخيار ليس إلّا حق فسخ العقد وعدمه وليس هو حق إبرام العقد وفسخه، وتقدم منا تقريب ذلك والاستدلال عليه.

إذن، فالرضا بالبيع ليس إعمالاً للحق بل يرجع إلى إسقاط الحق.

وأما مناقشته في الوجه الأوّل، فهي ترجع إلى نفي دعوى الاولوية على أحد التقديرين وهو ليس بمهم بعد تسليم ثبوت الرضا في مورد الاسقاط، فيثبت له الحكم ولو كان بالمساواة لا بالأولوية»(3).

حقّه، ولعلّه لفحوى تسلّط الناس على أموالهم، فهم أولى بالتسلّط على حقوقهم المتعلّقة بالأموال، ولا معنى لتسلّطهم على مثل هذه الحقوق الغير القابلة للنقل، إلّا نفوذ تصرّفهم فيها بما يشمل الاسقاط»(1).

«ولا يخفى أنّه لم يرد نص بهذا المضمون وإنما الدليل الذي استدل به عليها هو فحوى ما دل على أن: «الناس مسلطون على أموالهم»، فإنه يقتضي السلطنة على حقوقهم بالأولوية.

وقد قرّب المحقّق الاصفهاني(2) (رحمة الله) الأولوية المدعّاة بأن المراد من المال في قاعدة السلطنة هو المال المضاف إلى الناس باضافة الملكية، وإضافة الملكية أقوى من إضافة الحقية. فإذا كانوا مسلطين على أملاكهم فهم أولى بالسلطنة على حقوقهم لأن السلطنة على الأقوى تستلزم السلطنة على الأضعف بالأولوية.

وقد ذهب المحقّق الإيرواني(3) (رحمة الله) إلى إنكار الأولوية ببيان أن علقة الحقية أضعف من العلقة الملكية، ودلالة النص على إثبات السلطنة على العلقة القوية لا تقتضي السلطنة على العقلة الضعيفة فضلاً عن الأولوية، لأن إثبات شيء للقوي لا يستلزم إثباته للضعيف، بل الحال بالعكس فإن إثبات شيء للضعيف يقتضي ثبوته للقوي بطريق أولى.

والذي نراه في منشأ اختلاف المحققين في تقريب الأولوية ونفيها هو أن.

المحقّق الاصفهاني (رحمة الله) لاحظ كون السلطنة من شئون الشخص المالك ومقتضياته، فإذا كان الشخص ذا قدرة على إزالة العلقة القوية كانت له قدرة على إزالة العلقة الضعيفة بطريق أولى.

ص: 291

وأما المحقق الإيرواني (رحمة الله)، فقد لاحظ السلطنة من شؤون ومقتضيات نفس العلقة. من الواضح أن الشيء القوي إذا اقتضى أمراً لم يستلزم أن يقتضي الضعيف ذلك الأمر فضلاً عن الأولوية بل الأمر بالعكس.

فالمدار في الاختلاف على ملاحظة السلطنة من شؤون الشخص ذي العلقة أو من شؤون نفس العلقة، فلاحظ»(1).

المناقشة في مقالة الشيخ الأعظم

يرد على الشيخ الأعظم (رحمة الله) أوّلاً: يبتني الاستدلال «على القول بالتشكيك بين الملك والحق، وهو غير معقول؛ لكونهما من الأمور الاعتبارية، ولا تشكيك فيها، وإنما التشكيك في الأمور الخارجية التكوينية، كالنور والقدرة.

نعم، ما يعقل في الأمور الاعتبارية اعتبار المرتبة الضعيفة والمرتبة الشديدة، ففي مورد يعتبر المرتبة الشديدة، وفي آخر يعتبر المرتبة الضعيفة، وهو معقول ثبوتاً، ولكن لا دليل عليه إثباتاً بين الملك والحق؛ لعدم الدليل على أن الشارع أو المعتبِر اعتبر الحق مرتبة ضعيفة من السلطنة والملك مرتبة شديدة منها، بل للحق اعتبارات مختلفة بحسب الموارد المختلفة، فيعتبر حق الأولوية في مورد، وحق الاختصاص في مورد آخر وهكذا، فالقول بأن الحق مرتبة ضعيفة من السلطنة في مقام الاعتبار دعوى بلا دليل.

[وثانياً]: سلمنا، ولكن قاعدة السلطنة - سواء كان مستندها النبوي أم السيرة العقلائية - إنما تثبت السلطنة على المال، ولا ملازمة بينها وبين السلطنة على الحق. نعم، لو كانت تثبت السلطنة على الملكية لأمكن أن يقال: بأن السلطنة على الأقوى - وهي الملكية - سلطنة على الأضعف - وهو الحق - بطريق أولى، ولكن المفروض أن مايثبته

ص: 292

«الناس مسلطون على أموالهم» السلطنة على المال الذي هو طرف لإضافة الملكية لا السلطنة على نفس الملكية، والمعنى أن الناس مسلطون على أملاكهم لا على ملكياتهم.

وبعبارة أخرى: إن السلطنة على متعلّق الإضافة أمر آخر غير السلطنة على نفس الإضافة، والحق والملكية نحوان من الإضافة، وسلمنا أنهما مرتبتان من السلطنة وأن سلطنة الملكية أقوى من سلطنة الحق، فإذا قام الدليل على الأولىٰ فبالأولوية يدل على الثاني:؛ لأن الملكية أقوى من الحق، ولكن ما نحن فيه ليس من هذا القبيل؛ فإن الدليل دلّ على السلطنة على متعلّق الإضافة الأقوى وهو المال، لا على نفسها، فكيف يثبت بالفحوى السلطنة على نفس الإضافة الأضعف وهوا لحق؟! إن هو إلّا غير معقول.

[وثالثاً]: تنزلنا عن جميع ما سبق، ولكن لابد للفحوى من مستند، ولا استحسان في الأمور الشرعية، ولا علم لنا بمناطات الأحكام الواقعية، فكيف نحرز الملازمة بين جعل السلطنة على إسقاط الملكية وجعلها على إسقاط الحق؟! فمن المحتمل جداً أن يجعل الشارع السلطنة على إسقاط الملكية دون إسقاط الحق، ولا سبيل إلى القطع بأن الدليل إذا قام على السلطنة على إضافة الملكية فهو قائم على السلطنة على إضافة الحقية بالأولوية أو بالمساواة؛ فإنه يتوقف على القطع بالمناط ولا سبيل إليه، ومجرد الشك كاف في عدم الدعوى.

ودعوى الملازمة العرفية بين السلطنة على إسقاط الملكية والسلطنة على إسقاط الحق، إنما تفيد لو كانت قطعية، ومع توجه العرف إلى عدم الاعتبار بظنية ملاكات الأحكام، وإلى بطلان القياس لا يقطع بالملازمة، بل لا يرى العرف أي محذور في الانفكاك بين السلطنتين فيكون مسلطاً على إسقاط ملكيته دون حقه»(1).

ص: 293

فتحصل إلى هنا عدم تمامية ما أفاده الشيخ الأعظم (قدس سره) من الاستدلال بفحوى قاعدة السلطنة لا ثبات قاعدة «لكلِّ ذي حقٍّ إسقاط حقِّه».

ثمّ يقع الكلام في أنّ القاعدة المسلَّمة:

القاعدة المسلَّمة عند الشيخ الأعظم وهي: «لكلِّ ذي حقٍّ إسقاط حقِّه».

هل هي قاعدة ارتكازية عقلائية ولم يردع عنها الشارع أم لا؟!

نعم، هذه قاعدةٌ ارتكازيةٌ عقلائية شرعيّةٌ لانّ الشارع لم يردع عنها بل قرّره الشرع في نظائرها وأشباهها نحو:

حقّ القَسْم على ما ذكره جماعة كالشيخ(1) والعلّامة(2) والشهيد(3).

وحقوق القصاص والرهانة والتحجير والشرط.

وحقّ الشفعة على وجهٍ.

وحقّ الغيبة بناءً على وجوب إرضاء صاحبه وعدم كفاية التوبة.

وقد مرّ(4) منّا في بحث الحقوق في أوّل البيع أنّ الحقّ بطبيعته يقتضي جواز إسقاطه بل من لوازمه «جواز اسقاطه ما لم يمنع عنه مانع تعبدي أو من جهة قصور في كيفيّة جعله بحيث يكون متقوماً بشخص خاص أو عنوان خاص»(5).

للالتزام الإبتدائي»(1).

«وأورد عليه: أوّلاً: بأن الإسقاط إعدام للخيار، فهو فعل خارجي لا يتعنون بعنوان الشرط ولا يكون مصداقاً له، كالأكل والشرب.(2)

وفيه: أنه لا إشكال في أن الإسقاط إعدام لحق الخيار، لكن لا بالمطابقة؛ فإن الإسقاط مفهوماً غير الإعدام، بل ملازم له، فسقوط الحق مقابل لثبوته، ولكلِّ ذي حقٍّ إسقاط حقّه، ولكن لا شك في اعتبار الالتزام في جميع الأمور الإنشائية والاعتبارية، إلّا أنه تارة يكون مربوطاً بالتزام آخر كما في البيع وسائر العقود، وأخرى ابتداء كما في الإيقاعات، والإسقاط أمر اعتباري وحقيقته التزام ذي الحق بإسقاط حقه، فقياسه على الأفعال التكوينية مع الفارق.

وثانياً: بما أورده بعض الأعاظم (قدس سره) من أن الإسقاط عبارة عن الالتزام بعدم وجود الحق، ووجود الحق وعدمه ليسا باختيار صاحبه، بل باختيار الشارع.(3)

وفيه: - مضافاً إلى منافاته لما يتبناه(4) من أن الإسقاط على القاعدة، وتصريحه بأن الحق واقع تحت الاختيار، وما يكون واقعاً تحته قابل للإسقاط - أنه مخالف لمفاد صحيحة سليمان بن خالد(5) المتقدمة؛ إذ جعل فيها عدم الخيار تحت اختيار الملتزِم.

نعم، ما يرد على الاستدلال: أن الشرط إما أنه لا يصدق على الالتزامات الإبتدائية(6) أو يشك في صدقه عليها؛ لأن معناه لغة الالتزام المربوط بالتزام آخر، فلا

ص: 295

يصدق على الالتزام الابتدائي، وهو الذي يساعد عليه العرف؛ فإنهم يسمون الالتزام الإبتدائي وعداً لا شرطاً.

ولا أقل من الشك في سعة مفهوم الشرط من جهة دخول الإسقاط فيه وعدمه، ومع كون الشبهة مفهومية فالتمسك بالدليل من التمسك به في الشبهة الموضوعية لنفس الدليل وهو باطل، فلا يمكن التمسك بدليل الشرط في المقام على كلا التقديرين»(1).

منهما لا يدلّ على أنّ الأفعال آلات لإسقاط الخيار تسبيباً، حتّى يقال: إنّ آليّة اللفظ أولى من الفعل.

بل التصرّف في الأوّل، إنّما يوجب لزوم البيع؛ لكونه رضا تعبّدياً، وهو أجنبي عن السقوط بالإسقاط، وبعض الأفعال في الثاني - لكشفه عن الرضا بالبيع - يوجب نفوذه، بناءً على عدم احتياج صحّة الفضولي إلى أزيد من لحوق الرضا به، وعليه فهو أجنبي عن المقام.

وعلى فرض كونه إجازة، لا يدلّ على صحّة الإسقاط بالقول، بل يدلّ على أولويّة الإجازة لفظاً في نفوذ البيع.

ولا لما أفاده أخيراً: من صدق «الإسقاط النافذ» بمقتضى ما تقدّم من التسلّط على إسقاط الحقوق؛ لما عرفت من أنّ دليل السلطنة، لا يثبت سببيّة الأسباب ونفوذها حتّى على فرض إطلاقه(1)، كما أنّ قاعدة أنّ لكلّ ذي حقّ إسقاط حقّه، غير ناظرة إلى أسباب السقوط.

بل لأنّ ما دلّ على إسقاطه عرفاً ولو بالدلالات المعتبرة المجازيّة، مسقط عقلائي، وهو كافٍ فيه بعد عدم ردع الشارع الأعظم.

ثمّ إنّ تعيين ما هو دالّ عليه بالدلالات المعتبرة، موكول إلى العرف.

وأمّا ما فرّعه على ذلك في ذيل كلامه؛ من أنّه لو قال أحدهما: «أسقطت الخيار من الطرفين» فرضي الآخر، سقط خيار الراضي أيضاً؛ لكون الرضا بإسقاط الآخر خياره إسقاطاً ايضا فصحّته موكولة إلى كون نحو قوله: «رضيت» - مترتّباً على الإسقاط - إسقاطاً بالدلالة العرفيّة، لا إجازة لإسقاطه، وهو غير خالٍ عن الإشكال.

ص: 297

وليس مراده ما احتمله بعض الأجلّة من الوجوه المذكورة في تعليقته(1)، بل الظاهر - بقرينة تفريعه على الدلالة اللفظيّة، وقوله: إنّ الرضا إسقاط - أنّ مراده إظهار الرضا لفظاً، لا الرضا الباطني، ولا الرضا بالبيع.

وترجع دعواه، إلى أنّ العرف يرى إظهار الرضا بالإسقاط مسقطاً، لا إجازة له، كما أنّه لو قال أحد للزوج؛ «إنّي أجزت زوجتك في الخروج عن المنزل» فقال: «رضيت بذلك» يعدّ ذلك إجازة لخروجها، لا إجازة للإجازة، والأمر سهل، وتعيين المصداق ليس من شأن الفقيه، وكون ذلك إسقاطاً لا يخلو من وجه، وإن لم يخلُ من إشكال»(2).

هذا تمام الكلام في هذه المسألة.

يكتفي بقوله: اختر، فلا تصلح الرواية دليلاً على مدعاه، إلّا أن يقوم إجماع قطعي على خلاف ظاهرها وأن المراد منها أن يختار أحدهما بعد قول صاحبه: اختر، ولا يوجد مثل هذا الإجماع»(1).

وهكذا ورد روايات في باب الطلاق من تخيير الزوج لزوجته في أمر الطلاق:

منها: صحيحة زرارة ومحمّد بن مسلم عن أحدهما (علیه السلام) قال: لا خيار إلّا على طهر من غير جماع بشهود.(2)

ومنها: معتبرة زرارة عن أبي جعفر (علیه السلام)، قال: قلت له: رجل خيّر امرأته، قال: إنما الخيار لها(3) ما داما في مجلسهما، فإذا تفرَّقا فلا خيار لها(4).(5)

ومنها: حسنه زرارة عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: إذا اختارت نفسها، فهي تطليقة بائنة، وهو خاطب من الخطاب، وإن اختارت زوجها فلا شيء.(6)

ومنها: حسنة يزيد الكناسي عن أبي جعفر (علیه السلام)، قال: لا ترث المخيرة من زوجها شيئاً في عدَّتها؛ لأنَّ العصمة قد انقطعت فيما بينها وبين زوجها من ساعتها، فلا رجعة له عليها، ولا ميراث بينهما.(7)

ومنها: معتبرة حمران قال: سمعت أباجعفر (علیه السلام) يقول: المخيّرة تبين من ساعتها من غير طلاق، ولا ميراث بينهما؛ لأنَّ العصمة(8) قد بانت منها ساعة كان ذلك منها

ص: 299

ومن الزوج.(1)

ومنها: موثقة زرارة عن أبي جعفر (علیه السلام)، قال: قلت له: رجل خيّر امرأته، فقال: إنّما الخيار لها ما داما في مجلسهما، فإذا تفرَّقا فلا خيار لها، فقلت: - أصلحك الله - فان طلّقت نفسها ثلاثاً قبل أن يتفرَّقا من مجلسهما، قال: لا يكون أكثر من واحدة، وهو أحقُّ برجعتها قبل أن تنقضى عدَّتها، قد خيّر رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) نساءه، فاخترنه، فكان ذلك طلاقاً، قال: قلت له: لو اخترن أنفسهنَّ؟ قال: فقال لي: ما ظنك برسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) لو اخترن أنفسهنَّ أكان يمسكهنَّ؟!(2)

ومنها: صحيحة محمّد بن مسلم عن أبي جعفر (علیه السلام)، قال: إذا خيّرها، و جعل أمرها بيدها في غير قبل عدَّتها من غير أن يشهد شاهدين، فليس بشيء، وإن خيَّرها، وجعل أمرها بيدها بشهادة شاهدين في قبل عدَّتها، فهي بالخيار ما لم يتفرَّقا، فإن اختارت نفسها فهي واحدة، وهو أحق برجعتها، وإن اختارت زوجها فليس بطلاق.(3)

ومنها: حسنة الحسن بن زياد الصيقل عن أبي عبدالله (علیه السلام) قال: الطلاق أن يقول الرجل لامرأته: اختاري، فان اختارت نفسها فقد بانت منه، وهو خاطب من الخطّاب، وإن اختارت زوجها فليس بشيء، أو يقول: أنت طالق، فأيّ ذلك فعل فقد حرمت عليه، ولا يكون طلاق، ولا خلع، ولا مباراة، ولا تخيير إلّا على طهر من غير جماع بشهادة شاهدين.(4)

ومنها: صحيحة الفضيل بن يسار قال: سألت أباعبدالله (علیه السلام) عن رجل قال

ص: 300

لامرأته: قد جعلت الخيار إليك، فاختارت نفسها قبل أن تقوم؟ قال: يجوز ذلك عليه، فقلت: فلها متعة؟ قال: نعم، قلت: فلها ميراث إن مات الزوج قبل أن تنقضي عدَّتها؟ قال: نعم، وإن ماتت هي ورثها الزوج.(1)

أقول: ولكن أعرضوا الأصحاب عن العمل بهذه الروايات لما حقّق في محلّه من انحصار الطلاق في الصيغة الخاصة إمّا أصالة أو وكالة وحملوا هذه الروايات على التقية - كما عن شيخ الطائفة(2) - أو على اختصاصها بالنبي (صلی الله علیه و آله و سلم) والأئمة (علیهم السلام)، أو على أنّ الزوج وكّل المرأة في طلاق نفسها، أو على ما لو طلّقها الزوج بعد التخيير، أو على استحباب طلاقها لو اختارت نفسها ويحتمل غير ذلك والله أعلم.(3)

ولذا جعل صاحب الوسائل عنوان الباب هكذا: «باب من خيّر امرأته لم يقع بها طلاق بمجرد التخيير وإن اختارت نفسها، فإن وكّلها في طلاق نفسها ففعلت وقع مع الشرائط»(4).

وقال المحقّق: «ولو خيّرها وقصد الطلاق، فإن اختارته أو سكتت لو لحظةً، فلا حكم. وإن اختارت نفسها في الحال؛ قيل: يقع الفرقة بائنةً؛ وقيل: تقع رجعيّةً؛ وقيل: لا حكم له، وعليه الأكثر»(5).

وقال صاحب الجواهر في شرح كلامه: «(ولو خيّرها وقصد) تفويض (الطلاق) إليها وجعله بيدها (فإن اختارته) أي الزوج (أو سكتت ولو لحظة) تقدح في الاتّصال عرفاً (فلا حكم) له عندنا، بل وعند المخالفين عدا مالك منهم، فإنّه قال:

ص: 301

تكون عنده مع اختيارها له على طلقة.(1)

وفي إيضاح الفخر: «إذا تأخّر اختيارها لم يقع اتّفاقاً، وإن اختارت عقيب قوله بلا فصل فالأكثر كالشيخ أنّه لا يقع»(2).

لكن عن ابن أبي عقيل: الاكتفاء باختيارها في المجلس.(3) ولعلّه لخبر زرارة عن أبي جعفر (علیه السلام) : «قلت له: رجل خيّر امرأته؟ فقال: إنّما الخيار لهما ما داما في مجلسهما، فإذا تفرّقا فلا خيار لهما»(4).

(وإن اختارت نفسها) بقصد الطلاق (في الحال، قيل) والقائل بعض العامّة(5): (تقع(6)الفرقة بائنة) نعم عن ابن الجنيد منّا ذلك إذا كان بعوض.(7)

(وقيل) والقائل بعض آخر منهم(8)وابن أبي عقيل منّا(9): (تقع(10)).

الفرقة (رجعيّة).

(وقيل: لا حكم له) أصلاً (وعليه الأكثر) بل لم يحك(11)الخلاف في ذلك إلّا

ص: 302

من ابني أبي عقيل(1) والجنيد(2) والمرتضى(3)، بل ظاهر ما حضرني من انتصار الأخير منهم عدم القول به(4)، فينحصر الخلاف حينئذٍ في الأوّلين.

وأمّا الصدوق فأقصاه أنّه روى ما يدلّ على ذلك(5)، وقد رجع عمّا ذكره في أوّل كتابه(6) من أنّه لا يروي فيه إلّا ما يعمل عليه، كما لا يخفى على المتصفّح له.

وعلى كلّ حال، فهو من الأقوال النادرة المهجورة»(7).

وبالجملة: لا يمكن استفاده حكم في المقام لا من الرواية العامية الأولى ولا من هذه الروايات التي أعرضوا الأصحاب عنها.

«وعلى كلِّ، فقبل الدخول في المسألة ينبغي التنبيه على شيء وهو: أن البحث فيها يقع على بعض المباني في حقيقة الخيار لا على جميعها، فقد عرفت الكلام في أن [1] حق الخيار هل يتقوم بأمرين أحدهما حق إبرام العقد والآخر حق فسخ العقد - كما عليه المحقّق الاصفهاني(8) (رحمة الله) - أو أنه عبارة عن [2] حق فسخ العقد وعدمه، كما قربناه تبعاً للشيخ (قدس سره).

ثمّ إنه بناء على المسلك الأوّل يقع الكلام في أنه [أ] إذا تحقق إبرام العقد من قبل أحدهما، فهل يترتب عليه إبرام العقد بقول مطلق بحيث لا يبقى مجال لإعمال الآخر حقَّ خياره باختيار الفسخ [ب] أو أنه إنما يترتب عليه إبرام العقد من ناحيته فقط؟

ص: 303

ولا يخفى عليك أن الكلام في سقوط خيار الآمر وعدمه عند اختيار المأمور الامضاء الذي هو محل البحث في هذه المسألة إنما يتأتى على المسلك الثاني في حق الخيار أو الوجه الثاني من وجهي المسلك الأوّل. أما بناء على الوجه الأوّل منهما، فلا مجال للبحث، لأن إمضاء المأمور يستلزم إبرام العقد ولزومه بقول مطلق الملازم لعدم ثبوت خيار لأيِّ شخص، فلا معنى للبحث عن سقوط خيار الآمر وعدمه، فالتفت.

وكيف كان، فقد ذكر الشيخ (قدس سره) أن المأمور بالختيار لا يخلو إما أن يختار الفسخ، أو يختار الامضاء، أو يسكت.

فإن اختار الفسخ، فلا مجال للبحث في بقاء حق الخيار للآمر لإنفساخ العقد بفسخه، وهو مما لا يتصور فيه أن يكون من طرف دون آخر، فلا معنى لأن يكون العقد منفسخاً من طرف وغير منفسخ من طرف آخر. وعليه، فلا موضوع للخيار بعد الفسخ.

وإن اختار الإمضاء فالأقوال ثلاثة:

الأوّل: الالتزام بسقوط خيار الآمر وهو ظاهر الأكثر.

الثاني: الالتزام بسقوط خياره مع إرادته بأمره تمليك الخيار لصاحبه وإلّا فهو باق مطلقاً - سواء أراد التفويض أم استكشاف الحال - وهو ظاهر التذكرة(1).

الثالث: الالتزام بسقوط خياره مع إرادته تمليك الخيار لصاحبه أو تفويض الأمر إليه، وأما مع إرادة استكشاف الحال فلا يسقط خياره.

وإن اختار السكوت، فالأقوال ثلاثة أيضاً.

الأوّل: بقاء الخيار مطلقاً.

الثاني: السقوط مطلقاً.

ص: 304

الثالث: السقوط مع إرادة التمليك، وهو للتذكرة(1).

والذي أفاده (قدس سره) في هذا المقام: هو أن كلمة. «اختر» بحسب وضعه ظاهرة في طلب الاختيار لأحد الأمرين من الفسخ والامضاء، ولا ظهور له في تمليك الخيار أو تفويض الأمر إليه، نعم ظاهره عرفاً كونه لأجل استكشاف حال المخاطب وأنه ماذا ينوي؟ وكأنه في العرف السابق كان ظاهراً في تمليك المخاطب، كما يظهر من [بعض روايات](2) باب الطلاق، وعليه يحمل النص السابق على تقدير صحة سنده.

وعليه، فإن تمت دلالته على إسقاط الآمر خياره فهو وإلا فلا مزيل لخياره.

وتحقيق المقام: أن ظاهر كلمة: «اختر» - بحسب مادتها وهيئتها - وإن كان هو طلب اختيار أحد الأمرين من الفسخ أو عدمه، إلّا أنه لا مجال للأخذ بهذا الظاهر ههنا بعد فرض أن المأمور له الخيار وأنّ له الفسخ وعدمه.

كما أنه لا مجال لحمله على إرادة استكشاف الحال، لأنه قد يتخلف ولا ينكشف الحال للآمر، إذ له أن يسكت خصوصاً لو التفت إلى أن غرض الآمر ذلك.

وأيضاً لا يمكن حمله على إرادة تمليك الخيار للمأمور لأن حق الخيار لا يقبل النقل إلى الغير.

وبعد بطلان هذه المحتملات يدور الأمر بين احتمالين احتمال كون الآمر قاصداً إسقاط حقه الثابت له وعزل نفسه عن هذا الشأن وحصره بالمأمور، واحتمال كونه في مقام تفويض أمر خياره للمأمور توكيله في إعماله، فالراجح هو الأوّل، لأن مثل هذه الكلمة عادة إنما تقال في مقام تكريم الطرف الآخر وتبجيله، وهذا إنما يتناسب مع عزل الآمر نفسه عن المأمور به بالمرة، وتوكيله الطرف الآخر في إعمال حقه لا يستلزم

ص: 305

انعزاله عن ذلك إذ له أن يعدل عن التوكيل ويقوم بالآمر بنفسه خصوصاً بملاحظة أن الوكيل لابدّ أن يلاحظ مصلحة الموكل، فتقييده بما يكون له فيه مصلحة المستلزم لأن يكون على الوكيل ضرر أحياناً خلف كونه في مقام التعظيم.

وبذلك نقول إن هذه الكلمة ظاهرة في إسقاط الآمر حق الخيار الثابت له، ومقتضى ذلك سقوطه مطلقاً في جميع الصور الثلاث، ويكون الحكم في النص(1) على طبق ظاهر الكلام. فلاحظ»(2).

والحاصل: إن تمت قرينيّة التكريم والتبجيل والإحترام لإسقاط الآمر خياره وجعل تعيين اختيار العقد للمأمور، فيمكن أن يقال بسقوط خيار الآمر في جميع الصور الثلاث، وأمّا إن لم تتم هذه القرينة ولم يعيّن اختيار العقد له فيمكن أن يقال ببقاء خيار الآمر في صورتي الإمضاء والسكوت من المأمور كما عليه الشيخ الأعظم (قدس سره) والله العالم.

والفسخ وتساقطهما أو تقديم الفسخ عليها كما ذهب إليه العلّامة (قدس سره) ؛ فإن موردها ما إذا اتحد الحق وصاحبه، وأما مع تعددهما - كما في ما نحن فيه - فلا؛ فإن متعلّق خيار كل منهما مغاير لمتعلق خيار الآخر فلا موضوع للتعارض»(1).

كالأصيل والوكيل أو الورثة فهو مورد لتعارض الفسخ والإمضاء»(1).

وكان متعدداً، فإن له مصاديق متعددة حينئذ، ولكن الحق لا يتعدد بتعدده؛ لأنه قائم بالطبيعي بما هو، فلا مناص هنا من سقوط الحق بمجرد إمضاء أحد الورثة؛ لأن الطبيعي - وهو ما قام الحق به - يصدق على أحدهم، وقد اختار الإمضاء، وإن فسخ انفسخ البيع.

وإذا أمضى أحدهم وفسخ الآخر في آن واحد وقع التعارض وكان مقتضى القاعدة التساقط بنحو ما قلناه في الصورة السابقة.

نعم، ما قلناه يتوقف على أن يكون المختار في باب إرث الخيار هذا الوجه، ولكن سيأتي في محله(1)- إن شاء الله - أنا لا نقول به ولا الشيخ (قدس سره) أيضاً يقول به»(2).

وليس تحقيقه في هذا المقام وسوف يأتي من الشيخ الأعظم(3) إيضاحه والتحقيق فيه فانتظر.

وهذا تمام الكلام في هذه المسألة. والحمد لله.

ص: 309

وقال الشيخ الأعظم: «لا إشكال في سقوط الخيار به، ولا في عدم اعتبار ظهوره في رضاهما بالبيع، وإن كان ظاهر بعض الأخبار ذلك، مثل قوله (علیه السلام) : «فإذا افترقا فلا خيار [لهما](1) بعد الرضا [منهما](2)»(3)»(4).

أقول: لا إشكال في أصل الحكم بسقوط خيار المجلس في فرض افتراق المتبايعين لما ورد من النصوص الكثيرة الدالة على أنّ الافتراق غاية له مع اختلاف تعابيرها:

منها: صحيحة محمّد بن مسلم: البيعان بالخيار حتّى يفترقا.(5)

ونحوها: صحيحة زرارة(6) وصحيحة فضيل(7) الماضية في كلام الشيخ الأعظم وصحيحة الحلبي(8) وصحيحة أخرى لمحمّد بن مسلم(9).

ومنها: حسنة علي بن أسباط: الخيار... وفي غير الحيوان أن يفترقا... .(10)

ومنها: صحيحة عمر بن محمّد بن يزيد أبي الأسود بيّاع السابري: ... وهما بالخيار ما لم يفترقا... .(11)

البحث الثاني: هل الافتراق مسقط بذاته أو بما هو كاشف عن الرضا النوعي أو

ص: 311

الشخصي؟

قال الشيخ الأعظم (رحمة الله) هنا كما مرّ: «ولا اشكال... ولا في عدم اعتبار ظهوره في رضاهما بالبيع»(1).

وقال في المسألة الآتية: «... وإلى أنّ المتبادر من التفرق ما كان عن رضا بالعقد سواء وقع اختياراً أو اضطراراً...»(2).

أقول: الظاهر من كلام الشيخ الأعظم الأخير أنّه يرى صحيحة الفضيل(3) الماضية دالة على اعتبار دلالة الإفتراق على الرضا في سقوط الخيار ولكن في كلامه الأوّل لم يعتد بظهورها ولم يعلم وجهه! فهل نظره في مسألتنا هذه [الكلام الأوّل] إلى انكار دلالة الصحيحة أو وقوع التسالم على خلاف دلالتها؟ وهذا تهافتٌ بين ظاهر الكلامين!!!

فحينئذ «لابدّ من إيقاع البحث في مفاد الرواية ومعرفة المراد منها، فنقول: إن محتملات الرواية متعددة(4):

الأوّل: أن يكون المراد بالرضا هو الرضا بالمعاملة حدوثاً، فتفيد الرواية: عدم ثبوت الخيار عند الافتراق بعد صدور المعاملة عن رضا من الطرفين [واختاره السيّد الطباطبائي](5).

الثاني: أن يراد بالرضا الرضا بالمعاملة بقاءً بمعنى عدم الفسخ بعد وقوعها، فتفيد الرواية: عدم ثبوت الخيار عند الافتراق وعدم صدور الفسخ من أحد الطرفين

ص: 312

[واختاره المحقق الإيرواني](1).