ص: 2

باسمه تعالی

چه مبارک سحری بود [و] چه فرخنده شبی آن شب قدر که این تازه براتم دادند

برحسب سیره آباء و اجداد بحمداللّه روزهای جمعه تا این جانب به خاطر دارم مجالس ذکر مولانا اباعبداللّه الحسین _ ارواحنا وارواح العالمین لتراب مرقد الفداء _ در حسینیه منزل شخصی برقرار است. برکات و افاضات این عمل نورانی پیوسته ساطع و لامع است به گونه ای که برای معاندی هم جای انکار باقی نمی ماند.

از آن جمله در جمعه گذشته مجلس به قدوم میمنتْ لزومِ عالم بزرگوار آیة اللّه آقای حاج شیخ هادی نجفی _ دامت برکاته _ مزین شد و روح و طراوت خاصی به مجلس، بالخصوص به این بنده به هیچ ارزنده بخشید. لاسیما خود حامل آثار علمی خود در مکاسب محرمه در سه

ص: 4

جلد هدیه فرمودند.

بحمداللّه آثار تحقیق از محابرات آشکار بود. بسیار خوشوقت و ان شاء اللّه مورد استفاده قرار خواهد گرفت. از حسن تصادف این جانب هم با رفقای حوزه مشغول مباحثه و تدریس این قسمت هستم.

در خاتمه این بهترین عمل را به عالم فرهیخته اصفهان تبریک تقدیم نموده و مزید توفیقات معظم له از قادر متعال و ائمه اطهار _ صلوات اللّه علیهم _ خواستارم. به راستی ملتمس دعا هستم.

این جانب هم توفیق مسافرت به اصفهان فقط به قصد زیارت قبر مجلسی _ سلام اللّه علیه _ در چندین سال قبل در زمان حیات رجل الرجال و واحد الآحاد آقای ارباب قدس سره داشته و از محضر شریفشان استفاده بردم. آن بزرگمرد در احیاء نماز جمعه تأکید داشتند و این جانب را به مناسبت اقامت نماز جمعه در زنجان مورد تشویق قرار دادند.

اللهم اعل درجات علماءنا الماضین وأحینا حیاتهم وأمتنا علی سیرتهم وطریقهم.

مشهد مقدس _ محمّد عزّالدین الحسینی الزنجانی

ص: 5

ترجمة التقریظ بالعربیّة(1)

باسمه تعالی

یا سحرا مبارکة ویا لیلة رائعة / لیلة القدر التی أعطیتُ فیها رخصة النجاة من النار

إنّ مجالس عزاء مولانا أبی عبداللّه الحسین _ أرواحنا وأرواح العالمین لتراب مرقده الفداء _ کانت ولاتزال منعقدة فی حسینیة بیتی الخاص کل جمعة حسب سیرة آبائی واجدادی علی ما فی بالی، ولم تنفک تسطع برکات هذا العمل النورانی وتلمع آثارها الخیر حیث لا یبقی مجالاً للإنکار ولو للمکابرین.

منها أن مجلس هذا العبد قد أشرق وساده رَوح وریحان بورود العالم الجلیل آیة اللّه الحاج الشیخ هادی النجفی _ دامت برکاته _ فی الجمعة الماضیة، خاصة أن سماحته جاء ومعه ثلاثة مجلدات من کتابه القیم المکاسب المحرمة أهداها إلیّ.

والحمدللّه هو کتاب مفعم بالتحقیق والإبداع. لقد سررت وسأستفید منه إن شاء اللّه. ومن المصادفة الطیبة أننی منشغل بمذاکرة الموضوع وتدریسه مع بعض زملائی من علماء الدین.

وختاما أهنئ العالم الجلیل الجهبذ بهذا العمل الرائع، وأسأل المولی القدیر والأئمة الأطهار _ صلوات اللّه علیهم _ له مزیدا من التوفیق، وأطلب جدّا منه الدعاء.

وأما أنا، فأسعدنی التوفیق بأن أسافر إلی إصفهان لأجل الزیارة مضجع المجلسی _ سلام اللّه علیه _ قبل عدة سنوات فی أیام حیاة رجل الرجال وواحد الآحاد سماحة السیّد أرباب قدس سره ، واستفدت من مجلسه العلمی. کان سماحته یشدد علی إقامة صلاة الجمعة وقدّر جهودی فی إقامتها بزنجان.

اللهم اعل درجاتِ علماءنا الماضین وأحیِنا حیاتَهم وأمِتنا علی سیرتهم وطریقهم.

مشهد المقدسة _ محمّد عزّالدین الحسینی الزنجانی

ص: 6

بسم الله الرحمن الرحیم

تاریخُ إنهاء المُجَلَّدِ الثامِن من کتابِ «الآراء الفِقْهِیَّة» لِسماحَةِ الْفَقِیه المُدَقِّقِ النِحریر المجتهد المُحَقِّقِ الکبیر آیة اللّه الشّیخ هادِی آلِ أبی المجد النَّجَفِیّ _ دامَ ظِلُّهُ الوارف _

الآیَةُ النَّجَفِیُّ فَیْضُ عَطائِهِ الْ_ فِکْرِیِّ مُتَّصِلُ بِغَیْرِ نَفادِ

فَبِمِرْقَمِ التَّحقِیْقِ کَمْ قَد خَطَّ مِنْ کُتُبٍ فَرائِدَ دُوِّنَتْ بِسَدادِ

لَمْ یَعْرُها حَشْوٌ وَلَمْ یَعْلَقْ بِها عابٌ یُثِیْرُ حَفَائِظَ النُّقّادِ

بِمُذابِ تِبْرٍ دُبِّحَتْ صَفَحاتُها الْ_ غُرُّ النَّفائِسُ لا بِسَیْلِ مِدادِ

(وَرِثَ) الْفَقاهَةَ (کابِرا عَنْ کابِرٍ مَوْصُوْلَةَ الإسْنادِ بِالإسْنادِ)(1)

ص: 7

وَقَفا (أبا المَجْدِ الرِّضا) بَنُبُوْغِهِ وَاعْتامَ(1) نَهْجَ أَعاظِمِ الاْءجْدادِ

فَغَدا لَهُ مِیْراثُهُمْ فی عَصْرنا (فَرْضا وَرَدَّا) وَهُوَ أوفَرُ زادِ

وَکَفاهُ بِ_ (الآراء) مِنْ فَخْرِ بِهِ خَلُدَ اسْمُهُ السّامِیْ مَدی الاْآبادِ

فَلَقَدْ أقامَ بِهِ علی اسْتِنْباطِهِ الْ_ وافِیْ شَواهِدَ جَمَّةَ الاْءعْدادِ

وَبِ_ (ثامِنِ الاْءجْزاء) أتْحَفَ مَعْشَرَ الْ_ فُقَهاءِ أَعْلامِ الْهُدی الاْءوْتادِ

أنْعِمْ بِهِ سِفْرا تَأَلَّقَ بِالْبَها فَمَحا الدُّجُنَّةَ بِالسَّنا الْوَقّادِ

وَبِمُنْتَهی الْقِسْطاسِ(2) قُلْتُ مُؤَرِّخا: «قَدْ ضاءَ(3) بِ_(الاْآراءِ) فِقْهُ الْهادِیْ»

(60)(104)(802)(263) (158) (51)

سنة 1438ه

الأقَل عَبْدُالسّتار عَفا عَنْهُ الملیک الغفّار، وَعَنْ والِدَیْهِ

النَّجَفُ الأشرفُ _ المدرسةُ المَهدیّة العِلْمیّةُ الدِّینیّةُ

ص: 8

ص: 10

وخصوص قوله علیه السلام فی المرویّ عن تحف العقول: «وکلّ شیءٍ یکون لهم فیه الصلاح من جهةٍ من الجهات، فکلّ ذلک حلال بیعه... إلی آخر الروایة»(1)، وقد تقدّمت فی أوّل الکتاب(2)»(3).

یرد علیه: «أوّلاً: أنّه لا دلیل علی اعتبارها [أی اعتبار المالیة العرفیة]، سوی المصباح الذی هو علی فرض اعتباره لیس إلاّ من قبیل شرح الاسم، فإذا تعلّق الغرض الشخصی بشیء _ کالعقرب والخنفساء أو کتابة والده أو صورته _ لا مانع من شرائه.

وثانیا: لو سلّمنا اعتبار المالیّة فیه، فغایته أن لا یرتّب علی معاوضة غیر الأموال الأحکام الخاصّة للبیع ولا تعمّها أدلّته الخاصّة، إلاّ أنّه لا یمنع شمول ما ورد فی صحّة مطلق العقود، کقوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فتکون معاوضة صحیحة ولو لم یکن بیعا؛ ولذا ذکرنا فی بعض تنبیهات المعاطاة: أنّه إذا بدّل أحد عباءته بقباء غیره یصحّ وإن لم یکن بیعا ولم یصدق البائع ولا المشتری علی کلٍّ منهما، بل لو سئل کلّ منهما وقیل له: إنّک بعت مالک؟ أجاب بأنّی لم أبع ولکن عاوضت مالی، ومع ذلک فهی معاوضة.

[وثالثا]: أنّ ما ذکره فی فرض الشک فی المالیّة العرفیّة، من أنّه إذا اُحرز کون أکل المال فی مقابله أکلاً للمال بالباطل کان فاسدا، خلفٌ ومناقضة؛ إذ مع الشک فی المالیّة لا معنی للعلم بکون أکل المال فی مقابله أکلاً له بالباطل، بل الشک فی ذلک مستلزم للشک فیه. هذا بناءً علی أن یحمل الأکل بالباطل علی ما حمله علیه [الشیخ الأعظم]، وأمّا علی المختار فهو أجنبیّ عمّا نحن فیه رأسا.

[ورابعا]: أنّ ما ذکره من الرجوع إلی عمومات صحّة البیع والتجارة إذا لم یحرز کونه من أکل المال بالباطل، یکون من قبیل التمسّک بالعام فی الشبهة المصداقیّة، إذ المفروض الشک فی مالیّة المبیع، فتکون الشبهة مصداقیّة.

[وخامسا]: وأمّا الرجوع إلی روایة تحف العقول حیث جوّز بیع کلّ ما فیه وجه من وجوه

ص: 12

الصلاح، فهو فاسد بعد ما عرفت(1) من فسادها سندا ودلالة»(2).

ما هی المالیة؟

قال المحقّق النائینی: «ویعتبر فی مالیة الشیء اُمور:

الأوّل: أن یکون له أحد الأمرین من المنفعة أو الخاصیة علی سبیل منع الخلو، والمراد بالمنفعة هو قابلیة الانتفاع به مع بقاء عینه کسکنی الدار ورکوب الدابة، وبالخاصیة ما یترتب علیه من المنافع المتوقف ترتبه علی ذهاب عینه مثل الاشباع المترتب علی الخبز الموقوف علی ذهاب عینه بأکله، وهذان الأمران علی سبیل منع الخلو مقومان لمالیة المال فمالا منفعة فیه ولا خاصیة له أصلاً فلامال.

الثانی: أنْ یکون مما یصح اقتنائه لأجل ما یترتب علیه من المنفعة أو الخاصیة عقلاً بأن کان مما یقتنیه العقلاء لذلک بحسب عادتهم سواء کان استعماله لأجل خاصیته مثلاً شایعا غیر مختص ببعض الأحوال کالحنطة التی تقتنی لأجل الاقتیات، أو کان نادرا مختصا ببعض الأحوال لمکان تعلق غرض العقلاء باقتنائها، فما لا یصح اقتنائه لأجل ما یترتب علیه من المنافع والأغراض فلا یکون مالاً وإن کان له أحد الأمرین من المنفعة والخاصیة، لکن لمکان شیوع وجوده مثل الرمل والأحجار فی مواضعها لا یقدم العقلاء علی اقتنائه بل یعد اقتنائه عملاً سفهیا عندهم.

الثالث: أن یکون ممّا یبذل العقلاء بإزائه المال، فلو لم یبذل بإزائه المال لم یکن مالاً کالماء فی جنب الأنهار حیث أنّه مع ماله من المنفعة والخاصیة لایکون عندهم مالاً لمکان عدم إقدامهم ببذل المال بإزائه، وهذه الأمور المذکورة دخیلة فی التمول عرفا.

الرابع: أنْ لاتکون تلک المنفعة أو الخاصیة المقومان لمالیة الشیء مصبا وموردا للنهی الشرعی بأن تعلق النهی بنفس تلک المنفعة أو الخاصیة، لصیرورة الشخص بسبب حرمة هذه المنفعة أو الخاصیة علیه محروما عن ذلک الشیء شرعا، فیکون وجود المنفعة

ص: 13

والخاصیة کالعدم، إذ ما لایجوز الانتفاع به فیما یترتب علیه یکون کما لا ینتفع به أصلاً، فمثل الخمر ونحوه(1) لا یکون مالاً لأجل المنع عن ترتب ما هو الملاک فی مالیة المال علیه شرعا»(2).

وقال الإیروانی فی تعریفها: «ثمّ إنّ تعریف المال بأنّه ما یبذل بإزائه المال فی غایة الفساد، فإنّه من أخذ المعرَّفَ فی التعریف، والظّاهر أنّه لا إشکال فی اعتبار أمرین فی تحقّق مفهومه، أحدهما حاجة النّاس إلیه فی أمور دنیاهم، أو عقباهم، والثانی عدم إمکان الوصول إلیه بلا إعمال عمل»(3).

وقال الاستاذ المحقّق _ مدظله _ بعد المناقشة فی التعریفین: «ولعل أسلم التعاریف _ وإن لا یخلو عن المناقشة باعتبار شموله للمناصب الاعتباریّة التی یتنافس علیها العقلاء، لکنّها غیر معدودة من الأموال _ اعتبار المالیّة شیئا یتنافس علیه العقلاء، ولیس المراد من العقلاء الإنسان الذی یمتلک عقلاً یعبد به الرحمن، بل مَنْ له عقل المعاش، ویسعی لکسب ما ینتفع به، وبالتالی یعدّ الکنز الذی لا مالک له مالاً، کما یعدّ الخمر والخنریز أیضا مالاً _ لولا الحکومة الشرعیّة بإلغاء المالیّة عنهما _ لتنافس العقلاء علیهما»(4).

أقول: تعریف المال ویتبعه المالیة واضحٌ عند العُرف لاغبار علیه وکلّ هذه التعاریف تَرِدُ علیها مناقشات لأنّها لا تکون إلاّ شرحا للاسمِ لإبعادنا عن المعنی العرفی الواضح فلا نحتاج إلی النقض والابرام فیها وإلاّ لعل أردء التعاریف هی الأخیرة منها. واللّه العالم.

الدلیل علی اعتبار المالیة فی البیوع

الأوّل: قول الفیومی فی المصباح المنیر: «الأصلُ فی البیع مُبَادَلَةُ مالٍ بمالٍ لقولهم

ص: 14

بیعٌ رابحٌ وبیعٌ خاسرٌ وذلک حقیقةٌ فی وصفِ الأعیان لکنّه اُطلقَ علی العقد مجازا لأنّه سببُ التملیکِ والتملُّکِ»(1).

ویرد علیه: أوّلاً: قد مرّ أنّ هذا التعریف لا یکون إلاّ شرحا للإسْمِ بل لا یکون حتّی شرح الاسم.

وثانیا: اعترف الفیومی بأنّ هذا الإطلاق مجازیٌّ.

وثالثا: لا اعتبار بقول اللغوی فی التحدیدات الشرعیة کما بحثنا عنه فی مباحثنا الأُصولیة.

الثانی: قوله صلی الله علیه و آله : لا بیع إلاّ فی ما یملک(2)، یدلّ علی أنّ المبیع یجب أن یکون مالاً حتّی یدخل فی الملک.

ویرد علیه: أوّلاً: الروایة عامیة.

وثانیا: الروایة تدلّ علی اعتبار الملکیة لا المالیة فلا تطابق بین الدلیل والمدعی.

وثالثا: انّ النسبة بین الملک والمال عموم وخصوص من وجه ولا یصح الاستدلال بأحدهما علی إثبات الآخر.

ورابعا: المالیة مفهوم عرفی والروایة نصّ شرعی ولا یحدد المفهوم العرفی بالنص الشرعی.

الثالث: المبیع إذا لم یکن مالاً یکون أکل المال فی مقابله أکلاً له بالباطل، نهی عنه قوله تعالی: «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ»(3).

یرد علیه: المراد «بِالْباطِلِ» فی الآیة الشریفة الأسباب الباطلة و«الباء» للسببیة فلایتم الاستدلال لأنّها غیر ناظرة إلی المبیع وشروطه.

ص: 15

وقد یقال: «أساس المالیّة وملاک اعتبارها عقلائیّة ولیست بشخصیّة، بمعنی أنّ الشیء یعدّ مالاً فیما إذا اعتبره العرف والعقلاء مالاً، ولذلک لا یمکن وصف مال معتبر عند شخص تعلّق به غرضه _ لکن یستهین به العرف والعقلاء _ أنّه مالٌ لفقده ملاک المالیّة، فالثوب البالی الذی قد یعتزّ به الشخص لکونه ثوب أبیه ویذکّره به، ولا یتنازل عنه فی مقابل أموال الدُّنیا، لا یعدّ مالاً لعدم کونه موصوفا بالمالیّة العرفیّة، وأمّا الفقهاء فقد علّقوا وصف المالیّة بما یعتبره العرف والعقلاء مالاً، وإن کان مَنْشَؤُهُ شخصیّا، فالمدار فی تحقّق المالیّة هی الثابتة عند العرف والعقلاء وإن کانت ناشئة من غرض شخصی، فالحشرات برغم خسّتها وحقارتها العرفیّة، وعدم تقابلها بالمال، إلاّ أنّها قد توصف بالمالیّة بالنسبة إلی العالِم بالحشرات الذی یتعلّق غرضه بها، ویبذل الأموال الطائلة لتحصیلها وتصنیفها وتحنیطها وما إلی ذلک، فإنّ هذه الرغبة المعقولة والمحترمة عند العقلاء تجعلها مالاً، برغم أنّ المعاملة الواقعة علیها معاملة علی ما لایبذل بإزاءه مالٌ عقلاءً وعرفا.

أمّا اعتبار المالیّة فی العوضین، فقد ادّعی الشیخ [الأعظم] صراحةً لُزُوْمَ مالیّة العوضین و[قال:] «إنّ ما تحقّق أنّه لیس بمالٍ عرفا فلا إشکال ولا خلاف فی عدم جواز وقوعه أحد العوضین»(1) وقد أقام أدلّة عدیدة علی ذلک، لکن ثبت ممنوعیّتها واندفاعها، وبذلک یسقط أصل الدعوی، وبالتالی فیصحّ معاملة حبّة حنطة واحدة بحبّة شعیر واحدة، بمثل ما تصحّ معاملة منّ من الحنطة بمنّ من الشعیر، نعم المعاملة الاُولی غیر عقلائیّة، لا یقدم علیها العقلاء دون الثانیة، إلاّ أنّ عدم معقولیّتها لایخرجها عن عنوان البیع والمعاملة لصدق مفهوم البیع علیها. وهکذا ثبت عدم تقیّد مفهوم البیع لغةً وعرفا بالمالیّة.

أمّا بالنسبة إلی الأدلّة الشرعیّة: فقد نُوقش فی تقییدها بالمالیّة وعدمه علی قولین:

قیل: إنّ الأدلّة مطلقة غیر مقیّدة بالمالیّة وعدمها، وهو مختار المحقّق السیّدِ الخوئی، حیث التزم بأنّ الأدلّة الشرعیّة مطلقة تشمل جمیع المعاملات والعقود عدا ما یصدر من السفیه، وأنّ الممنوع بیع السفیه دون البیع السفهی الصادر من العاقل.

ص: 16

وقیل: إنّ الأدلّة الشرعیّة وموضوعاتها مقیّدة بالعقلائیّة، بمعنی أنّ إطلاقات أدلّة الحِلّ ولزوم الوفاء مقیّدة بالمعاملات الصادرة من العقلاء، وهو الصحیح لأنّ الأدلّة الشرعیّة الواردة فی باب المعاملات تندرج فی الأحکام الإمضائیّة المنصرفة إلی ارتکازات العقلاء، وإن یحتمل أن تکون أوسع وأشمل ممّا عند العقلاء، لکن المتیقّن منها ما هو المرتکز عندهم، ومن المعلوم أنّ المرتکز عند العقلاء تصحیح البیوع الصادرة من العقلاء علی وجه معقول، لا مطلق ما یُتعامل به وإن کان غیر معقول.

وبالجملة أوّلاً: إنّ إطلاق الأدلّة الشرعیّة الواردة فی باب المعاملات مقیّدة ومضیّقة ذاتا بما عدا المعاملات السفهیّة.

وثانیا: اعتبار الأدلّة الإمضائیّة أدلّة تأسیسیّة دالّة علی حکم الشارع بصحّة أمر غیر عقلائی، بعیدٌ عن روح الشریعة ومقاصدها، ویتوقّف ثبوتها علی مؤونة زائدة.

ومقتضی الدلیلین المذکورین انصراف إطلاق آیة الحلّ واللّزوم عن البیع السفهی، واختصاصهما بالبیوع العرفیّة العقلائیّة، واندفاع ما قیل من إطلاقها ولا أقلّ من الشکّ فی شمولهما للمبیع الفاقد للمالیّة، فیکون المرجع أصالة الفساد.

وخلاصة الکلام: هی أنّه قد ثَبَتَ ممّا ذکرنا أنّ النتائج المترتّبة علی المسالک المختلفة کما یلی:

1_ بناءً علی مسلک المشهور _ وهو مسلک الشیخ [الأعظم] _ القائل باعتبار لزوم تحقّق المالیة فی مفهوم البیع، ثبت انتفاء مفهوم البیع عند إحراز عدم المالیّة.

2_ بناءً علی مسلک المحقّق السیّد الخوئی، فإنّ مفهوم البیع غیر متقوّم بالمالیّة، وبالتالی یکون اقتضاء شمول الأدلّة لمطلق البیوع حتّی الفاقدة للمالیّة تامّا ومانعه مفقودا.

3_ وأمّا بناءً علی المسلک المختار _ بعد ثبوت بطلان المسلکین السابقین _ فإنّ مفهوم البیع عرفا غیر متقوّم بالمالیّة، لکنّه مقیّد بها شرعا، وبالتالی فإنّ مبادلة ما لا مالیّة

ص: 17

فیه بیعٌ لکنّها غیر صحیحة شرعا»(1).

أقول: بعد قبول عدم اعتبار دلیل المالیة، وأنّ الممنوع هو بیع السفیه دون البیع السفهی، وأنّ أدلة المعاملات إمضائیة ولیست بتأسیسیّة، ووجود إطلاق أدلة صحة البیع وغیره من المعاملات فلابدّ لنا من الذهاب إلی ما ذهب إلیه المحقّق السیّد الخوئی رحمه الله من صحة البیع مع فقد المالیة فی العوضین، ولا أدری من أین اسْتَفَادَ الأستاذُ المحقّق _ مدظله _ أنّ «مفهوم البیع عرفا غیر متقوم بالمالیة لکنّه مقیّد بها شرعا»؟ ومن أین جاء هذا التقیید الشرعی بعد قبول الاُمور السالفة؟! واللّه العالم.

ص: 18

ظهور الانتفاع به إذا ضمّ هذا الدر إلی أمثاله وإلی ما یفرض من وضع الحبّة فی فم الفخ. ولا فرق بین زمان الرخص والغلاء. ولا یستلزم ذلک جواز أخذ الحبّة والحبّتین من صبرة الغیر، لأنّا إنّما نفینا تملّکه بعقد معاوضة ولم ننف ملکیّته مطلقا، بل هو مال مملوک یقبل النقل بالهبة ونحوها وإذا تلف ضمنه بمثله علی الأصحّ کما ستعلم.

وأمّا ما لا منفعة فیه لخسّته فکالحشار»(1).

ثمّ قال فی آخر کلامه: «... بل الإجماع علی الملکیة ممّا لا ریب فیه»(2).

وهکذا حمل الفاضل المامقانی عبارة المحقّق الماضیة وقال: «ولیس مراده [أی المحقّق] بذلک [بکلامه الماضی] أن یکون البائع مالکا له حتّی یکون مقتضاه عدم صحة بیع الفضولی، بل مراده به الاحتراز عما لیس بمملوک من جهة عدم قابلیته للملک...»(3).

أقول: لو تمّ حمل الفَقِیْهَیْنِ کلامَ الفاضلَین دلَّ علی الشرط السابق _ أی المالیة _ وإلاّ علی هذا الشرط _ أی الملکیة _ وظاهرهُما الأخیر.

ثمّ فلیعلم: أنّ الملک علی قسمین: 1_ الشخصی کملکیة کلّ أحد لأمْوالِهِ الخاصّة. 2_ النوعی.

والملک النوعی إمّا یکون قابلاً لأن یصیر ملکا شخصیا کالخمس والزکاة حیث أنّهما ملکان للنوع والطبیعة ولکنّهما یصیران ملکا لمن یقبضهما.

وإمّا یکون غیر قابل لأن یصیر ملکا شخصیّا ثمّ إنّ هذا الأخیر مَنافِعُهُ قد تکون ملکا شخصیا بالفعل کالوقف الخاص حیث أنّه لیس ملکا لشخص مخصوص لکونه ملکا للطبقات کلّها ولکن آحاد کل طبقة یصیرون مالکین لمنافعه ملکا خاصا.

وقد تکون منافعه ملکا شخصیا بالقوة کالوقف العام فإنّ منافعه لیست لأشخاص معینة لکنّها قابلة للملک الخاص.

وقد لا تکون منافعه قابلة للملک الشخصی الخاص کالأراضی المفتوحة عنوة

ص: 20

فأنّها ملک لعامة المسلمین فلابدّ من أن یصرف منافعها فی ما یعود نفعه إلی عموم المسلمین.(1)

الشیخ الأعظم(2) کغیره من الفقهاء ذهب إلی اعتبار الملکیة فی البیع فلابدّ من البحث حول دلیل اعتبارها وعلی أیِّ حالٍ تفریع الشیخ الأعظم الملکیة علی المالیة لاوجه له، لأنّهما أمران متغایران بینهما عموم من وجه کما مرّ.

به الحقّ _ کحقّ التحجیر_ ولا فی جعله ثمنا»(1).

وبالجملة: «اعتبار الملکیّة لم یدلّ علیه دلیل بأن یکون الثمن والمثمن مملوکین قبل البیع ولذا یصحّ بیع الکلّی فی الذمّة مع أنّه لا یکون ملکا له، نعم یعتبر أن یکون البائع مالکا للبیع بمعنی أن یکون أمر البیع بیده وتحت سلطته وإن لم یکن المبیع ملکا کما فی بیع الکلّی فی الذمّة فإنّه یملک بیع ما فی ذمّته»(2).

قال الشیخ الأعظم: «ثمّ إنهم احترزوا باعتبار الملکیّة فی العوضین من بیع ما یَشترک فیه النّاس: کالماء، والکلأ، والسموک والوحوش قبل اصطیادها؛ لِکون هذه کلّها غیر مملوکة بالفعل»(3).

أقول: إن کان مراد الشیخ الأعظم من الملکیة هی الملکیة فی المبیع فلا یکون مانعا من بیع المباحات الأصلیة لأنّ ما «یشترک فیه النّاس _ کالماء والکلاء والأسماک والوحوش قبل اصطیادها _ فإن لم یکن منع عن بیعها ولو من جهة العجز عن التسلیم، فلا مانع من بیعها، فیبیع السمک فی البحر ثمّ یصیده ویسلّمه إلی المشتری»(4).

وإن کان مراده قدس سره من الملکیة هی ملکیة البیع وسلطنة البائع علیه _ علی خلاف ظاهر الشیخ الأعظم _ «صحّ الاحتراز به عن بیع المباحات الأصلیّة إذ نسبة البائع والمشتری إلیها علی حدّ سواء ولا یکون للبائع خصوصیّة بحیث یکون أمر بیعها بیده دون المشتری.

ولا وجه للاحتراز عنها باعتبار المالیّة فی العوضین کما عن المحقّق(5) بدعوی أنّها لیست مالاً عرفا کما هو واضح.

ص: 22

کما إنّه لیس الوجه فی الاحتراز عنها اعتبار أن لا یکون البیع سفهیّا إذ فیه أوّلاً: أنّ بیع السفیه باطل لا البیع السفهی، وثانیا: إذا کان البائع قادرا علی أخذ المباحات وتسلیمها فتکون ثمرة هذا البیع إلزامه بأخذها وتسلیمها»(1). واللّه العالم.

ثمّ قال الشیخ الأعظم: «واحترزوا أیضا به عن الأرض المفتوحة عنوة»(2) ثمّ تعرّض لأحکام الأراضی ونحن تابِعُوْنَ له فی الترتیب فنقول:

ص: 23

للإمام علیه السلام .

2_ العامرة بالأصالة: وهی مشترک فی الحکم مع سابقتها.

3_ الموات بالعرض: قد مرّ حکمها فی المسألة الثالثة: ما یأخذه الجائر من الخراج والمقاسمة والزکاة، فی خاتمة المکاسب المحرمة(1) فلا نعید.

4_ العامرة بالعرض: یأتی حکمها.

فلابدّ من البحث حول أحکام هذه الثلاثة الباقیة:

ولیس لها أهل بالطریق الاُولی تکون من الأنفال.

ومنها: موثقة إسحاق بن عمار قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الأنفال؟ فقال: هی القری التی قد خربت وانجلی أهلها فهی للّه وللرسول، وما کان للملوک فهو للإمام، وما کان من الأرض الخربة لم یوجف علیه بخیل ولا رکاب، وکلّ أرض لا ربّ لها، والمعادن منها، ومن مات ولیس له مولی فماله من الأنفال.(1)

وغیرها من الروایات التی ادعی صاحب الجواهر(2) امکان دعوی تواترها ویراها الشیخ الأعظم «مستفیضة بل قیل: إنّها متواترة»(3) ولا یبعد بلوغ مجموعها حدّ التواتر الإجمالی.(4)

«إِنَّ الاْءَرْضَ لِلّهِ یُورِثُها مَنْ یَشاءُ مِنْ عِبادِهِ وَالْعاقِبَةُ لِلْمُتَّقِینَ»(1). أنا وأهل بیتی الذین أورثنا الأرض، ونحن المتّقون، والأرض کلّها لنا، فمن أحیی أرضا من المسلمین فلیعمرها، ولیؤدّ خراجها إلی الإمام من أهل بیتی، وله ما أکل منها، فإن ترکها وأخربها، فأخذها رجل من المسلمین من بعده فعمرها وأحیاها، فهو أحقّ به من الذی ترکها، فلیؤدّ خراجها إلی الإمام من أهل بیتی، وله ما أکل منها حتّی یظهر القائم علیه السلام من أهل بیتی بالسّیف، فیحویها ویمنعها ویخرجهم منها کما حواها رسول اللّه صلی الله علیه و آله ومنعها، إلاّ ما کان فی أیدی شیعتنا، فإنّه یقاطعهم علی ما فی أیدیهم، ویترک الأرض فی أیدیهم.(2)

دلالة فقرة «الأرض کلّها لنا» فی الروایتین علی ملکیّة الإمام لمطلق الأراضی ومنها الموات تامة ولکن سند الروایة الأخیرة ضعیف بما مرّ منّا(3) ولذا عبر عنها العلاّمة(4) بالصحیح عن أبی خالد الکابلی عن الباقر علیه السلام .

ودلالة هذه الطائفة علی أنّ الأرض الموات بالأصالة للإمام علیه السلام إنّما هی بالعموم.(5)

وثانیهما: عن سمرة بن جندب أنّ النبی صلی الله علیه و آله قال: عادیُّ الأرض للّه ولرسوله ثمّ هی لکم منّی أیها المسلمون.(1)

قال العلاّمة: «یرید بذلک دیار عاد وثمود»(2).

للإمام علیه السلام ، والنبویان المذکوران فی المتن(1) غیر مرویین من طرقنا، نعم فی بعض روایات الکافی «والموات کلّها للإمام علیه السلام »(2)، والمسألة وإنْ کانت اتفاقیة إلاّ أنّ الغرض أنَّ النصوص بها لیست مستفیضة ولا متواترة.

وأمّا ما ورد من أنّ الأرض کلّها للإمام علیه السلام فیعم الموات فلابدّ من حمله علی الملک بمعنی آخر، فیکون کملکه تعالی ملکا حقیقیا لا اعتباریا تَتَرَتَّبُ علیه الآثار، وذلک الملک الحقیقی یعمّ الأملاک والملاّک کما قدمناه فی مبحث الولایة»(3).

وقال فی بحث الولایات: «فإنّ الممکنات کما أنّها مملوکة له تعالی حقیقة بإحاطته الوجودیة علی جمیع الموجودات بأفضل أنحاء الإحاطة الحقیقیة کذلک النبیّ صلی الله علیه و آله والأئمة علیهم السلام ، بملاحظة کونهم من وسائط فیض الوجود لهم الجاعلیة والإحاطة بذلک الوجه، بمعنی فاعل ما به الوجود لا ما منه الوجود، فأنّه مختص بواجب الوجود، ولا بأس بأنْ تکون الأملاک ومُلاّکها مملوکة لهم بهذا الوجه، وإنْ لم تکن هی مملوکة لهم بالملک الإعتباری الذی هو موضوع الأحکام الشرعیة»(4).

توضیح مقالة المحقّق الإصفهانی وترتیبها کما یلی: هذه المسألة «_ وهی کون الأرض الموات بالأصالة للإمام علیه السلام _ وان کانت اتفاقیة إلاّ أنّه لا یمکن إتمامها بالنصوص الواردة فی المقام _ وهی الطوائف المتقدمة _ حیث قد ناقش فی تلک الطوائف بأجمعها.

أمّا الطائفة الأولی وهی التی تصنّف إلی مجموعتین:

إحداهما: جاءت بهذا النص: «الأرض الخربة التی لم یوجف علیها بخیل ولا رکاب للإمام علیه السلام ».

والاُخری: جاءت بنص آخر: «کلّ أرض لا ربّ لها».

فقد ناقش قدس سره فی کلتا المجموعتین.

ص: 30

أمّا المجموعة الاولی فقد قال: فیها کما عرفت بأنّ الأرض الخربة لا تشمل الموات بالأصالة، وتختص بالأرض الخربة المسبوقة بالعمارة.

وأمّا المجموعة الثانیة فقد قال: فیها بأنّها مُسَوِّقة لبیان ملکیّة الأرض للإمام علیه السلام بما هی لا ربّ لها، لا بما هی موات بالأصالة فلا تدلّ علی ملکیتها من هذه الحیثیة.

وأمّا الطائفة الثانیة: فقد ذکر قدس سره أنّها وإن کانت تعم الموات بالأصالة، إلاّ أنّه لابدّ من حملها علی الملک بمعنی آخر، فیکون کملکه تعالی ملکا حقیقیا، لا اعتباریا یترتب علیه الآثار، وذلک الملک الحقیقی یعم الأملاک، والملاّک»(1). أو أصل حلّیّة التصرف فی الأرض الموات.(2)

وأمّا الطائفة الثالثة: وهی النبویان العامیان فقد ذکر أنّهما غیر مرویین من طرقنا، و«صریح فی التملیک عن رضاه صلی الله علیه و آله غایة الأمر لابدّ من أن یقیّد بأدلة الإحیاء وأنّ الموات لهم بإحیائها»(3).

قال الخلیل بن أحمد: «وعَمَرَ الناسُ الأرض یَعْمُرُونَها عِمارةً، ونهی عامرة معمورة ومنها العُمْران. واستعمر(1) اللّه النّاسَ لیَعْمُروها. واللّه أعمر الدّنیا عمرانا فجعلها تعمر ثمّ یُخَرِّبُها»(2).

وقال أحمد بن فارس: «عمر: العین والمیم والراء أصلان صیحان، أحدهما یدلُّ علی بقاء وامتداد زمان، والآخر علی شیء یعلو، من صوتٍ أو غیره... ومن الباب عمارة الأرض، یقال عَمَرَ الناسُ الأرضَ عِمارةً، وهم یَعْمُرُونها، وهی عامرة معمورةٌ. وقولهم: عامرة، محمولٌ علی عَمَرَتِ الأرضُ، والمعمورة من عُمِرت. والاسم والمصدر العُمْران. واستَعمر اللّه تعالی الناسَ فی الأرض لیعمرُوها. والباب کلُّه یؤول إلی هذا»(3).

وقال الراغب الإصفهانی: «العمارةُ نقیضُ الخرابِ، یقال: عَمَرَ أرْضَهُ یَعْمُرُها عِمارَةً...»(4).

وقال الجوهری: «الموت ضد الحیاة... والموات بالفتح ما لا روح فیه، والموات أیضا الأرض التی لا مالک لها من الآدمیین ولا ینتفع بها أحد... وقال الفراء: الموتان من الأرض التی لم تحی بعد. وفی الحدیث: موتان الأرض للّه ولرسوله فمن أحیی منها شیئا فهو له»(5).

وقال ابن الأثیر: «الموات: الأرض التی لم تزرع ولم تعمر ولا جری علیها ملک أحد وإحیاؤها مباشرة عمارتها وتأثیر شیءٍ فیها...»(6).

ص: 32

وقال الطریحی: «والموات بالضم وبالفتح یقال لما لا روح فیه ویطلق علی الأرض التی لا مالک لها من الآدمیین ولا ینتفع بها إمّا لعطالتها أو لاستیجامها أو لبعد الماء عنها»(1).

وقال أیضا: «دار خربة بکسر الراء وهی التی باد أهلها، والخراب ضد العمارة»(2).

وثانیا: «لا موجب لدعوی مثل هذا الانصراف، ضرورة أنّ المنصرف منها عرفا لیس هذا المعنی، بل المنصرف منها عند العرف حسب ما هو المرتکز فی أذهانهم هو المعنی الذی یکون فی مقابل المعنی المنصرف من الأرض العامرة عرفا بتقابل التضاد کالمعنی المتفاهم من الأرض المیتة فی مقابل المعنی المتفاهم من الأرض المحیاة، فکما أنّ الأرض العامرة تشمل العامرة طبیعیا، والعامرة بشریا، کذلک الأرض الخربة تشمل الخربة بالأصالة، والخربة بالعرض.

فالنتیجة أنّه لا منشأ لهذا الاختصاص ولا یوجب لتلک الدعوی، وأنّ الأرض الخربة کالأرض المیتة، فکما انها تشمل المیتة بالأصالة والمیتة بالعرض، فکذلک الأرض الخربة»(3).

وثالثا یجاب عن مناقشته فی المجموعة الأولی من الطائفة الاُولی: إن کان الانصراف المدعی «یقوم علی أساس أنّ مورد روایاتها خصوص ما إذا کانت مسبوقة بالعمران دون الأعم منها ومن الموات بالأصالة، فیردَه:

أ: أنّ الأمر لیس کذلک، فإنّ الروایات التی تتضمن الأرض الخربة تصنّف إلی ثلاثة أصناف:

الأوّل: جاء بهذا النص: کلُّ أرض خربة للإمام علیه السلام .(4)

الثانی: جاء بنص آخر: ما کأن من الأرض بخربة لم یوجف علیها بخیل ولا

ص: 33

رکاب.(1)

الثالث: جاء بنص ثالث: کلُّ أرض خربة باد أهلها.(2)

وبعد ذلک نقول:

أمّا الصنف الأوّل: فلا یکون فیه مادلّ علی أنّ مورده خصوص الأرض الخربة التی کانت مسبوقة بالعمارة.

وإن شئت قلت: أنّه لیس هنا قرینة لا من الخارج ولا من الداخل علی أنّ مورده الأرض الخربة المسبوقة بالعمارة، وعلیه فمقتضی عمومه شموله لکلِّ أرض خربة، سواء أکانت خربة بالأصالة أم کانت بالعرض.

وأمّا الصنف الثانی: فأیضا لا دلیل علی أنّ مورده الأرض الخربة المسبوقة بالعمران فحسب، دون الأعم منها ومن الموات بالأصالة. وقد ذکرنا سابقا أنّه یعم الأرض الخربة التی لیس لها أهل ومن الطبیعی أنّ الأرض الخربة التی کانت کذلک تشمل الخربة بالأصالة أیضا.

نعم، الأرض الخربة التی یکون لها أهل لا تشملها نظرا إلی أنّ فرض الأصل لها خلف، حیث أنّه لا یمکن إلاّ بقیام الفرد بإحیائها وعمارتها... لما أنّه لا یمکن فرض تحقق العلاقة بین الفرد والأرض ابتداءً، سواء أکانت علی مستوی الملک أم کانت علی مستوی الحقّ إلاّ بقیامه باستثمارها وإحیائها، ثمّ بعد ذلک إذا عرض علیها الخراب فهل یوجب خروجها عن نطاق علاقته بها نهائیا أو لا؟! ففیه [ما مرّ(3)].

واما الصنف الثالث: فهو وان کان مورده خصوص الأرض الخربة المسبوقة بالعمارة بقرینة فرض وجود الأهل لها إلاّ أنّ هذا الصنف ضعیف من ناحیة السند فلا یمکن الاعتماد علیه علی أنّه لا یصلح أنْ یکون مقیدا لإطلاق الصنفین الأوّلین کما هو ظاهر.

ص: 34

هذا اضافة إلی عدم الحاجة إلیه، حیث أنّه یکفی لإثبات ما هو المقصود فی المقام الصنفان الأولان.

ب: علی تقدیر تسلیم أنّ مورد الروایات الأرض الخربة المسبوقة بالإحیاء إلاّ أنّ المتفاهم العرفی منها عدم خصوصیة للمورد، جزما وأنّه لا فرق بین المسبوقة بالإحیاء وغیر المسبوقة به»(1).

ورابعا: یجاب عن مناقشته فی المجموعة الثانیة من الطائفة الأولی: «إنّ هذه الدعوی(2) إن کانت تقوم علی أساس أنّه لا إطلاق لها بالإضافة إلی الموات بالأصالة، وانما هی ناظرة إلی ملکیة الأرض للإمام علیه السلام بما هی لا ربّ لها فعلاً من ناحیة إبادة أهلها أو انجلائه أو ما شاکل ذلک.

فیرده: انه لا شیهة فی إطلاقها وعمومها لکلِّ أرضٍ لا ربَّ لها سواء أکان عدم رب لها بالذات کالموات بالأصالة أو العامرة کذلک أو بواسطة أمر طارء کالموات بالعرض أو العامرة کذلک.

وإن کانت تقوم علی أساس أنّها تدلّ علی ملکیة الإمام علیه السلام بهذا العنوان أی بعنوان لا ربَّ لها، ولا تدلّ علیها بعنوان آخر کالموات بالأصالة، فإذن لا دلیل علی أنها ملک للإمام علیه السلام .

فیرده: أنّها وإن کانت تدلّ علی ذلک، إلاّ أنّ هذا العنوان أی عنوان «ما لا رب لها» لیس فی مقابل عنوان الموات بالأصالة، بل هو ینطبق علیها انطباق العنوان علی معنونه، والکلّی علی أفراده.

ومن الطبیعی أنّ کلّ ما ینطبق علیه عنوان «ما لا رب لها» فهو داخل فی نطاق ملکیة الإمام علیه السلام ، وقد عرفت أنه لا شبهة فی انطباق هذا العنوان علی الموات بالأصالة.

ص: 35

وإن شئت قلت: أنّ حیثیة الموات بالأصالة للأرض لا یتباین حیثیة ما لا رب لها بحیث لا یمکن التقائهما فی أرض واحدة، لیقال أنّ مادل علی ملکیة الأرض من الحیثیة الأولی لا یدلّ علی ملکیتها من الحیثیة الثانیة لعدم انطباقها علی ما تنطبق علیه الأولی.

بل هما متداخلتان تداخل الأخص فی الأعم، ومنطبقتان فی الخارج علی أرض واحدة، فالأرض الموات بالأصالة تنطبق علیها حیثیة ما لا ربَّ لها، وهی داخلة فی نطاق ملکیة الإمام علیه السلام .

ومن الطبیعی أنّه لا فرق فی دخولها فی نطاق ملکیته علیه السلام بین أن یکون من جهة حیثیتها الخاصة وهی الموات بالأصالة، أو من جهة حیثیتها العامة التی تنطبق علیها وعلی غیرها _ وهی حیثیة ما لا ربّ لها _»(1).

وخامسا: یجاب عن مناقشته فی الطائفة الثانیة: أ: «لا موجب لحمل الملک فی هذه الطائفة من النصوص علی الملک الحقیقی بالمعنی المذکور، لوضوح أن هذا الحمل بحاجة إلی عنایة زائدة، فلا یمکن الذهاب إلیه من دون قرینة تشهد علی ذلک.

وبکلمة أخری: لا شبهة فی ظهور النصوص فی الملک الاعتباری ولا یمکن رفع الید عن هذا الظهور إلاّ عند توفر قرینة علی الخلاف ولا قرینة فی المقام لا من الداخل، ولا من الخارج»(2).

ب: و«لو أغمضنا النظر عن ظهور النصوص فی نفسها فی ملکیَّةِ الأرض للإمام علیه السلام بالملکیة الاعتباریة الشرعیة، إلاّ أنّ فی ذیلها قرائن تشهد علی ذلک، وتؤکد أنّ ملکیة الإمام علیه السلام للأرض کلّها حکم شرعی، ومن جهة تلک القرائن لا مناص من الالتزام بذلک.

منها: فرض الطسق والإُجرة له علیه السلام فیها تفریع علی ملکیته لها، وهذا شاهد قطعی علی أنّ ملکیته علیه السلام لها حکم شرعی، لا تکوینی خارجی، ولا روحی محض.

ومنها: تحلیله علیه السلام الأرض للشیعة، دون غیرهم تفریعا علی ملکیته لها، فإنّه یدلّ

ص: 36

علی أنّ الملکیة هنا حکم شرعی لا غیره، نظرا إلی ظهور النصوص فی التحلیل المالکی.

ومنها: فرض أنّ القائم(عج) إذا ظهر أخذ الأرض من أیدی غیر الشیعة، وأخْرَجَهُمْ(1) منها صِفْرا(2)، فإنّه یدلّ بوضوح علی أنّ ملکیتها للإمام علیه السلام حکم شرعی، لا تکوینی، ولا معنوی، حیث أنّ شیئا منهما لا یکون مانعا عن تملک غیره وتصرفه فیها، ولا یکون محرّما کما فرض فیها»(3).

وأمّا مناقشته فی الطائفة الثالثة: فمتینة جدّا حیث لا یمکن الاستدلال بالنبویین المذکورین لعدم ثبوتهما عندنا.

آخر سواء أکان للإمام السابق وارث غیره أم لا.

فالنتیجة: أنّه لا شبهة فی انّها ملک عام للمنصب، لا للشخص.

ثمّ ان هذه الملکیة بطبیعة الحال تمتد بامتداد الإمامة، وتصرف منافعها فی مصالح الدولة ونفقات الحکومة»(1).

وأمّا إذا أحیاها للغراس، فإنّه یملکها إذا ثبت الغراس فیها ورتّب الماء فیها فإذا فعل ذلک فقد أحیاها فإذا أحیاها وملکها فانّه یملک مرافقها الّتی لا صلاح للأرض إلاّ بها»(1).

وقال المحقّق: «کیفیة الإحیاء: والمرجع فیه إلی العرف، لعدم التنصیص شرعا ولغةً.

وقد عَرَف انّه إذا قصد سکنی أرضٍ، فأحاط ولو بخشبٍ أو قصبٍ وسقفٍ، ممّا یمکن سکناه، سمّی إحیاءً. وکذا لو قصد الحظیرة، فاقتصر علی الحائط من دون السقف. ولیس تعلیق الباب شرطا.

ولو قصد الزّراعة، کفی فی تملیکها التحجیر بمرزٍ أو مسنّاة. وسوق الماء إلیها بساقیةٍ أو ماشابهها. ولا یشترط حراثتها ولا زراعتها، لأنّ ذلک انتفاع کالسّکنی.

ولو غرس أرضا فنبت فیها الغرس، وساق إلیها الماء، تحقّق الإحیاء. وکذا لو کانت مستأجمةً(2)، فعضد شجرها وأصلحها. وکذا لو قطع عنها المیاه الغالبة، وهیّأها للعمارة، فإنّ العادة قاضیةٌ بتسمیة ذلک کلّه إحیاءٌ، لأنه أخرجها بذلک إلی [حدّ] الانتفاع، الذی هو ضدّ الموات. ومن فقهائنا الآن من یسمّی التحجیر إحیاءً، وهو بعیدٌ»(3).

قال العلاّمة: «وأمّا الإحیاء فإنّ الشرع ورد به مطلقا، ولم یعیّن له معنیً یختصّ به، ومن عادة الشرع فی مثل ذلک ردّ النّاس إلی المعهود عندهم المتعارف بینهم، کالقبض، فإنّه ورد فی الشرع مطلقا ولم ینصّ له علی معنیً، فیرجع الفقهاء فیه إلی الاستعمال المتداول بین النّاس، وکذا الحرز، ونظائره کثیرة، وکذا الإحیاء، وإنّما یظهر معناه بین النّاس فی عرفهم فیُنزّل علیه، ویکون المراد به فی نظر الشرع کلّ ما یُعدّ إحیاءً فی العرف، وذلک یختلف باختلاف ما یُقصد عمارته من الموات»(4).

ص: 39

وقال أیضا: «من عادة الشرع أنّه إذا أطلق لفظا ولم ینصّ علی مسمّی عنده یخالف العرف فإنّه یُنزّل علی معناه فی العرف، کالقبض والحرز فی السرقة والتفرّق، فإنّ الشرع ورد بذلک فی قوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار ما لم یتفرّقا»(1) وأنّه نهی عن بیع ما لم یقبض(2)، وأنّ القطع یجب علی السارق من الحرز(3)، ولم یبیّن کیفیّته.

وإنّما یرجع إلی العرف؛ لأنّه علیه السلام لا یعلّق حکما إلاّ علی ما إلیه طریق، فلمّا لم یبیّنه دلّ علی أنّ طریقه العرف، وإلاّ لزم تکلیف ما لا یطاق؛ إذ لا طریق غیره.

وقد ورد الشرع بالإحیاء ولم یبیّنه، فانصرف إطلاقه إلی المتعارف بین النّاس، وذلک یختلف باختلاف المُحیا، فالأرض قد تُتّخذ للسکنی والحظیرة والمزرعة، وإحیاء کلّ واحدٍ من ذلک بتهیئتها للانتفاع الذی أُریدت له، ویظهر بصُورٍ تشتمل علی مسائل:

مسألة: إذا أراد السکنی فی الملک [الذی] یقصد إحیاءه، وإنّما یکون ذلک بصیرورته دارا، وإنّما یصیر کذلک بأن یدار علیها حائط ویُسقَّف بعضها؛ لأن السکنی لا یکون إلاّ بذلک، والتحویط إمّا بالآجُرِ أو اللَّبِن أو بمحض الطین أو ألواح الخشب أو

ص: 40

القصب بحسب العادة، ولا یجب تعمیم السقف علی الحیطان الدائرة علی البقعة، بل یکفی فیه ما یمکن السکنی معه، ولأنّ اسم الدار حینئذٍ یقع علیه.

هذا قول الشیخ(1) رحمه الله ، وهو قول أکثر الشافعیّة(2).

وبعضهم لم یشترط التسقیف فی إحیاء الدار.(3)

وهو إحدی الروایتین عن أحمد، فإنّه اکتفی بتحویط الجدار لا غیر؛ لأنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: «مَنْ أحاط حائطا علی أرضٍ فهی له»(4).

ولأنّ الحائط حاجز منیع، فکان إحیاءً، کما لو جعلها حظیرةً للغنم؛ لأنّ القصد لا اعتبار به، لأنّه لو أرادها حظیرةً للغنم فبناها بجصٍّ وآجُرٍ وقسّمها بیوتا فإنّه یملکها، وهذا لا یعمل للغنم مثله، ولأنّه لو بناها للغنم مَلَکها بمجرّد الحائط، فإذا مَلَکها جاز له أن یبنیها دارا من غیر اشتراط تسقیفٍف(5)، ولا بأس بذلک.

واشترط أکثر الشافعیّة فی إحیاء الدار تعلیق الباب؛ لأنّ العادة فی المنازل أن یکون لها أبواب، وما لا باب له لا یُتّخذ مسکنا.(6)

ولم یذکره الشیخ رحمه الله ولا بعض الشافعیّة؛ لأنّ نصب الباب للحفظ، والسکنی لا تتوقّف علیه.

ص: 41

مسألة: لو أراد إحیاء أرضٍ یتّخذها زَرِیْبَةً للدوابّ أو حظیرةً تجفَّف فیها الأثمار أو یجمع الحطب أو الحشیش، اشتُرط التحویطُ لا غیر، ولا یشترط التسقیف هنا إجماعا؛ قضاءً للعرف فیه، ولا یکفی نصب سعفٍ وأحجار من غیر بناءٍ؛ لأنّ المتملّک لا یقتصر علیه فی العادة، وإنّما یفعل مثله المجتاز المرتفق.

ولو حوّط بالبناء فی طرفٍ واقتصر للباقی علی نصب الأحجار والسعف، [ف]للشافعیّة قولان، أحدهما: الاکتفاء، والثانی: عدمه.(1)

ولا یشترط التسقیف هنا إجماعا.

وفی اشتراط تعلیق الباب ما سبق من الخلاف.

مسألة: لو قصد الإحیاء لاتّخاذ الموات مزرعةً، اعتُبر فی إحیائه أُمور:

الأوّل: جمع التراب حوالیه لینفصل المُحیا عن غیره، ویُسمّی المرز، وفی معناه نصب قصبٍ وحجرٍ وشوکٍ وشبهه، ولا حاجة إلی التحویط إجماعا، فإنّ معظم المزارع بارزة.

الثانی: تسویة الأرض بطمّ الحُفَر التی فیها، وإزالة الارتفاع من المرتفع، وحراثتها، وتلیین ترابها، فإن لم یتیسّر ذلک إلاّ بماءٍ یساق الیها فلابدّ منه لتتهیّأ الأرض للزراعة.

الثالث: ترتیب مائها إمّا بشقّ ساقیةٍ من نهرٍ أو حفر بئرٍ أو قناةٍ وسقیها إن کانت عادتها أنّها لا تکتفی فی زارعتها بماء السماء، وإن اکتفت به فلا حاجة إلی سقیٍ ولا ترتیب ماءٍ.

وإذا احتاجت فی السقی إلی النهر، وجب تهیئة ماءٍ من عینٍ أو نهرٍ أو غیرهما.

فإذا هیّأة، فإن حفر له الطریق ولم یبق إلاّ إجراء الماء فیه کفی، ولم یشترط إجراء الماء ولا سقی الأرض، وإن لم یحفر بَعْدُ، فللشافعیّة وجهان.(2)

وبالجملة، السقی نفسه غیر محتاجٍ إلیه فی تحقّق الإحیاء، إنّما الحاجة إلی ترتیب

ص: 42

ماءٍ یمکن السقی منه.

وأراضی الجبال التی لا یمکن سَوْقُ الماء إلیها ولا یصیبها إلاّ ماء السماء قال بعض الشافعیّة: لا مدخل للإحیاء فیها، وبنی علیه أنّا إذا وجدنا شیئا من تلک الأراضی فی ید إنسانٍ لم یُحکم بأنّه ملکه، ولا یجوز بیعه وإجارته.

والوجه: أنّها تُملک بالحراثة وجمع التراب علی الحدود، وکثیر من المزارع تستغنی عن سوق الماء [إلیها] بالمطر.

وهل تشترط الزراعة لحصول الملک فی الزراعة؟ الوجه: العدم؛ فإنّ الزراعة استیفاء منفعة الأرض، واستیفاء المنفعة خارج عن حدّ الإحیاء، کما أنّه لا یعتبر فی إحیاء الدار أن یسکنها، وهو أحد وجهی الشافعیّة، والثانی: الاشتراط؛ لأنّ الدار والزریبة لا تصیر محیاةً إلاّ إذا حصل فیها عین مال المُحیی، وکذا المزرعة.(1)

مسألة: لو قصد الإحیاء بزرع بستانٍ فلابدّ من التحویط، ویرجع فیما به یحوّط إلی العادة، فإن کانت عادة البلد بناء الجدار لزم البناء، وإن کانت عادتهم الحظیرة بالقصب والشوک وربما ترکوه أیضا کما فی البصرة وقزوین، اعتُبرت عادتهم، وحینئذٍ یکفی جمع التراب حوالیه، کالمزرعة.

والقول فی سَوْقِ الماء إلیه علی ما تقدّم فی المزرعة.

وهل یعتبر غرس الأشجار أم لا؟ مَن اعتبر الزرع فی المزرعة اعتبر [الغرس] فی البستان بطریق الاُولی، ومَنْ لم یعتبره اختلفوا فی الغرس علی وجهین، ومُعظمهم اعتبره.

والفرق: أنّ اسم المزرعة یقع علی البقعة قبل الزراعة، واسم البستان لا یقع قبل الغراس، ولأنّ الزرع یسبقه تقلیب الأرض وحرثها، فجاز أن یقام مقامه، والغرس لا یسبقه شیء یقام مقامه، ولأنّ الغرس یدوم، فأُلحق بأبنیة الدار، والزرع بخلافه.(2)

والوجه: أنّه لابدّ من أحد أمرین: إمّا الحائط أو الغرس لیتحقّق الاسم.

ص: 43

وکذا الأرض إذا زُرعت بماءٍ سبق إلیها فقد تمّ الإحیاء وإن لم یجمع التراب حولها.

تنبیه: لو کانت الأرض مستأجمةً فعضد شجرها وأصلحها، أو کانت المیاه غالبةً فقطعها عنها وهیّأها للعمارة، کان ذلک إحیاءً عرفا»(1).

قال صاحب الجواهر: «(و) لا خلاف بین الأصحاب فی أنّ (المرجع فیه إلی العرف؛ لعدم التنصیص شرعا) علی کیفیّة خاصّة له حتّی تقدّم علیه (و) لا (لغةً) لو قلنا بتقدّمها علیه، وما کان کذلک فلا إشکال فی الرجوع فیه إلی العرف»(2).

والظاهر أنّ الإحیاء «یتحقّق بخلق الفرد بجهوده وعمله فی الأرض الشروط التی تتیح له فرصة الاستفادة منها وتجعلها قابلة للانتفاع والانتاج، علی أساس ان تلک الشروط لم تکن متوفرة فیها قبل ممارسة الفرد بخلقها ولم تکن صالحة للانتفاع والانتاج منها. ثمّ إنّ خلق تلک الشروط انّما هو بإزالة الصخور عن وجهها، وتوفیر المیاه فیها وإزالة ارتفاعها، وقطع ما فیها من الأشجار والحطب، وغیر ذلک ممّا له دخل فی صلاحیتها للاستفادة.

ومن الطبیعی أنّ هذه الفرصة لم تکن متاحة قبل إحیائها، وانّما نتجت عن عملیة الإحیاء: والعامل علی أساس خلقه تلک الفرصة فیها بعمله وجهوده اکتسب حقا فیها، ومن أجْلِ(3) ذلک یکون أولی بها من غیره.

أو فقل: إنّ العامِلَ یملک الفرصة المزبورة بوصف کونها نتیجة عمله وجهوده: ولیس لأحد أن یزاحمه فی الاستفادة من تلک الفرصة.

وبعد ذلک: فهذه الأرض تصلح للانتفاع والانتاج بزرع، أو غرس أشجار، أو ما شاکل ذلک، ولا یعتبر فی صدق إحیائها حراثتها، ولا زراعتها، وهکذا، فإنّ کلّ ذلک انتفاع بها بعد الإحیاء.

نعم، انّ ما ذکرناه انّما هو إحیاء للأرض بما هی.

ص: 44

واما إذا أراد الفرد إحیاء الدارِ فیها أو الحظیرة أو البستان أو نحو ذلک، فانّه بخلقه اتاحة الفرصة لبدأ العمل فی تلک الأشیاء وان کان قد اکتسب حقا فی الأرض، ولیس لاِخر أن یزاحمه فی ذلک، إلاّ أنّ إحیاء هذه الأشیاء إنّما هو بتحقّقها بمالها من العناوین الخاصة، فإحیاء الدار لایتحقّق إلاّ بإحداث ما هو مقوم لها من الحیطان والسقف وغیرهما مما هو دخیل فی صدق عنوانها.

وعلی الجملة: فَإحیاء کلِّ شیءٍ عبارة من إحداث ذلک الشیء فی الخارج بعنوانه، ومن الطبیعی أنّه یختلف باختلاف أجزائه الرئیسیة المقومة له»(1).

بقی هنا أمر؟

وهو هل الإحیاء منوط بالقصد ویعتبر فی صدقه قصده أم لا؟

«ظاهر ما مرّ من المبسوط والشرائع والتذکرة وکذا المسالک(2) أن صدق الإحیاء یختلف بحسب ما یقصد من العمارة، فالتحویط علی أرض بقصد الحظیرة إحیاء لها وبقصد الدار تحجیر ولا یصدق علیه الإحیاء إلاّ بعد التسقیف ولو ببعضها.

ویظهر من بعض عدم دخل القصد فی ذلک وأنّه یکتفی بأدنی العمارات فی صدق الإحیاء مطلقا.

ویظهر من موضع من التذکرة أیضا اختیار ذلک.

قال: «لو قصد نوعا وفعل إحیاء یملک به نوعا آخر، کما إذا حوّط بقعة بقصد السکنی، وهذا الإحیاء إنما یتحقق فی تملک حظیرة الغنم وشبهها هل یفید الملک؟ الوجه عندی ذلک، فإنّه ممّا ییملک به الحظیرة لو قصدها وهو أحد وجهی الشافعیة. والثانی أنّه لا یملک به وإلاّ لزم الاکتفاء بأدنی العمارات أبدا، واستحالة التالی ممنوعة»(3).

ویظهر من الجواهر کفایة القصد المتأخر بسبب العدول، قال: «کما یجوز العدول عن قصد الدار بعد التحویط واتخاذها حظیرة، فإنّه یملکها بذلک لصدق الإحیاء علیها

ص: 45

عرفا ولو باعتبار إخراجها عن التعطیل الأوّل وصیرورتها ذات منفعة تخرج بها عن اسم الموات»(1)»(2).

أقول: ولکن الظاهر «إنّ الأُمور الخارجیة التکوینیة لیس قوامها وافتراق بعضها عن بعض بالقصد، وإنّما یتقوم به ویمتاز بسببه الأمور الاعتباریة المحضة. والإحیاء والعناوین الحاصلة بسببه أمور خارجیة تکوینیة فلا تتقوم ولا تمتاز بالقصد.

ویؤید ذلک أنه لوحوّط رجل أرضا فالعرف إما أن یحکم علیه بأنه إحیاء أو لا یحکم، لا أنهم یحیلون الأمر إلی السؤال عن المحوّط وعن قصده وأنه هل قصد بالتحویط الحظیرة أو الدار مثلاً. وعلی هذا فالملاک فی صدق الإحیاء تهیّؤ الأرض فعلاً لأن ینتفع بها بواحد من الانتفاعات المتعارفة المترقبة، فتدبّر»(3).

بالإعراض أو الأسباب الناقلة للملک، کما علیه المشهور من أصحابنا، ولا یجوز لأحد إحیاؤها أو التصرف فیها إلاّ بإذنه.

نعم، لو لم یکن للأرض مالک معلوم یجوز إحیاؤها ولکن لو علم المحیی أو حضر المالک یجب علی المحیی ردّ رقبة الأرض والاُجرة له»(1).

وقال فی الجواهر: «بلاخلاف أجده فیه»(1).

وتدلّ علیه عدّة من الروایات:

منها: موثقة إسحاق بن عمار الماضیة عن أبی عبداللّه علیه السلام : ... وکلُّ أرضٍ لا ربَّ لها، الحدیث.(2)

ومنها: مرسلة أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام قال: لنا الأنفال، قلت: وما الأنفال؟ قال: منها المعادن والآجام، وکلّ أرض لا ربّ لها، وکلّ أرض باد أهلها فهو لنا»(3).

قال الشیخ الأعظم: «ولا یخصّص(4) عموم ذلک بخصوص بعض الأخبار، حیث جُعل فیها من الأنفال «کلّ أرض میّتة لا ربّ لها»؛ بناءً علی ثبوت المفهوم للوصف المسوق للاحتراز؛ لأنّ الظاهر ورود الوصف مورد الغالب؛ لأنّ الغالب فی الأرض التی لا مالک لها کونها مواتا»(5).

بین کون مطلق الأراضی التی لا ربَّ لها للإمام علیه السلام وبین کون الموات منها أیضا له علیه السلام ، وعلی تقدیر التسلیم فبالمنع عن کون دلیل المقید واردا فی مقام بیان حکم الموات بالأصل، بل الظاهر بقرینة التقیید بقوله علیه السلام لارب لها أنّه فی مقام بیان حکم ما عرضه الموت وانه علی قسمین، ماله مالک معلوم وما لایعلم مالکه وأنّ حکم ما لا ربَّ له أنّه للإمام علیه السلام ، وحینئذٍ ینبغی أن یقال: إنّ هذا القید أعنی کونه ممّا لا ربَّ لها وارد مورد الغالب لا أن التقیید بالمیتة وارد مورد الغالب إذ هو لبیان الموضوع حینئذٍ کما لا یخفی»(1).

ولکن یمکن مناقشة النائینی رحمه الله : أوّلاً: بالمناقشة «فی المثال الذی ذکره للقسم الثانی ب_ «أکرم هاشمیا» و «أکرم هاشمیّا عالما» حیث إنّه من قبیل صرف الوجود»(2).

وثانیا: «إنّ عدم حمل المطلق علی المقیّد فی القسم الثانی إنّما هو فی فرض عدم ثبوت المفهوم للقید بأن لا یکون احترازیّا وإلاّ فلو فرض ثبوت المفهوم فی الکلام فلا إشکال فی لزوم حمل المطلق علی المقیّد، فلو ورد «لا تشرب الخمر» و «لا تشرب الخمر إن کان من التمر» فلابدّ من تقیید إطلاق المطلق بواسطة المفهوم المستفاد من الشرط، فالصحیح فی الجواب ما أفاده الشیخ»(3) الأعظم قدس سره .

وثالثا: «إنّ الموضوع التام هو الأرض فقط، وأمّا المیتة فهی خارجة عن الموضوع وقید له مثل کلمة «لا ربّ لها» فللأرض قیدان»(4).

الوصف الغالب بقوله: «إنّ الظاهر من قولهم علیهم السلام «لا ربّ لها» قبول الموضوع مع حفظ عنوانه، لأنّ یکون له ربٌّ وأنْ لا یکون له ربٌّ، ومن الواضح أنّ الموات بالأصالة لیست کذلک، إذ لا یمکن أنْ یکون لها مالک إلاّ بإحیائها المخرج لها عن کونها مواتا، بخلاف العامرة بالأصالة، فإنّها مع انحفاظ عنوانها یمکن أنْ یکون لها ربٌّ بالحیازة، وأنْ لا یکون لها ربٌّ بعدم الحیازة.

وعلیه فما وصف بأنّها لا ربّ لها ینحصر فی الأرض العامرة وفی المیتة بالعرض، وحینئذٍ لا یمکن أنْ یکون الاعتبار فی المیتة بالعرض بحیثیة مَوَتَانها، فإنَّ لازمه أنْ تکون العامرة التی حازها الشخص فماتت ملکا للإمام علیه السلام وإنْ کان لها مالک فعلاً، بناءً علی أنْ النزاع المعروف فی باب إحیاء الموات مختص بما إذا ماتت بعد الإحیاء لا بعد الحیازة، وأنّ حالها حال سائر ما حازه الانسان من عدم خروجه عن ملکه إلاّ بناقل شرعی.

ومنه یعلم أنّ التوصیف بکونها(1) «لا ربّ لها» فی المرسلة وفی الإطلاقات لا یقبل الحمل علی الغلبة، ولا یصح تنزیل الإطلاقات علی بیان مالکیة الإمام علیه السلام للموات بما هی موات، فتدبر جیدا»(2).

ویرد علیه: أوّلاً: قوله قدس سره : «الظاهر من قولهم علیهم السلام «لا ربّ لها» قبول الموضوع مع حفظ عنوانه، لأنّ یکون له ربٌّ وأنْ لا یکون له ربٌّ، ومن الواضح أنّ الموات بالأصالة لیست کذلک، إذ لا یمکن أنْ یکون لها مالک إلاّ بإحیائها المخرج لها عن کونها مواتا»(3).

معارض لقوله قدس سره السابق: «وأمّا الأرض التی لا ربّ لها فمطلقها ومقیِّدها مسوقة لمالکیته علیه السلام لما لا مالک له وتوصیفها بالمیتة... من باب الغلبة»(4). وبین المقالتین معارضة واضحة وسبحان من لا یسهو.

وثانیا: قد مرّ أنّ النسبة بین الخراب والعُمْرانِ، أو الموات والعامرة هی ثنائیٌ ولا

ص: 50

ثلاثیٌ فیحنئذٍ قوله علیه السلام : «کل أرض لا ربّ لها» أعمٌّ من الأرض المیتة بالأصالة والمیتة بالعرض والعامرة عندنا وأمّا بناءً علی مقالة المحقّق الإصفهانی یختص بالأرض المیتة بالعرض والعامرة فقط دون الأرض المیتة بالأصالة.

وثالثا: مناقشته غیر مرتبطة بالاستدلال، لأنّا نکون فی مقام إثبات أنّ الأراضی العامرة للأمام علیه السلام بقوله علیه السلام : «کل أرض لا ربّ لها»، ونقاشه علی فرض صحته یخرج الموات بالأصالة وهی خارجة عن الاستدلال.

ورابعا: قوله علیه السلام : «کل أرض لا ربّ لها» قضیة حملیة معدولة المحمول فلا تجتمع مع انتفاء موضوعها فلابدّ من وجود الموضوع وهو «کلُّ أرضٍ» ثمّ حمل «لا ربّ لها» علیها، وهذا المحمول یصدق مع الأرض التی لها قابلیة المربوبیة وعدمها، والموات بالأصالة لیست لها قابلیة المربوبیة العامة فیصدق علیها حمل «لا ربّ لها»، والعامرة بالأصالة لها قابلیة المربوبیة العامة فیصدق علیها حمل «لا ربّ لها»، فحینئذٍ یکون موضوع «کلُّ أرضٍ» عنوانا عامّا یصدق علی الموات بالأصالة وبالعرض والعامرة بالأصالة، فلا یتم مقالة الإصفهانی من خروج الموات بالاصالة عن مورد الروایة.

وخامسا: القیود المذکورة فی مرسلة حماد الطویلة(1) فاقدة للمفهوم بقرینة سیاقها «والشاهد علی ذلک أنّه قد ذکر فی مرسلة حمّاد قبل هذه الفقرة المستشهد بها علی التقیید قوله: «وکلّ أرض خربة قد بادَ أهلها» حیث أدرجت الأراضی الخربة فی سیاق الأنفال، ولا شکّ فی أنّها فاقدة للمفهوم، لأنّ مطلق الأراضی التی باد أهلها عنها تعدّ ملکا للإمام، سواءً کانت عامرة أو خربة، لأنّ الإمام وارثُ من لا وارث له، فتمام الموضوع هو انقراض الأهل عن الأرض، ولا دخل لخرابها وعدمه فی الموضوع، وبرغم ذلک نجد أنّ الأرض قد وصفت فی المرسلة بالخربة، ولذلک لا یمکن عدّ الأوصاف المذکورة فی هذه المرسلة _ ومنها وصف المیّتة _ قیودا لتحدید الموضوع، بل الأوصاف المذکورة جمیعها من باب الغلبة، لا من باب الدلالة علی الانتفاء عند الانتفاء لیستفاد من مفهومها فی المقام

ص: 51

عدم ملکیّة الإمام للأراضی العامرة. وبالتالی فما ذهب إلیه الشیخ من حمل الأوصاف علی الغلبة صحیحٌ لکن بهذا التوجیه»(1).

عملاً.

أمّا الأوّل: فلا اعتبار به لغیر من اعتمد علیها واستند بها، بمعنی أنّ وثوق فقیهٍ بروایةٍ مّا حجّةٌ عنده لا عند غیره من الفقهاء، فإذا اطمأنّ الصدوق أو الکلینی بصدور روایة عن الإمام فإنّ وثوقه بذلک حجّة له لا لغیره.

أمّا الثانی: فهو مفید فی المسانید دون المراسیل، بمعنی أنّه إذا کانت الروایة مسندة وجهلنا وثاقة أحد رواتها، فحینئذٍ یعدّ عمل الأصحاب بها توثیقا عملیّا لرواتها وتکون حجّةً للجمیع، أمّا إذا کانت الروایة مُرْسَلَةً فإنّ عمل الأصحاب بها لا ینتهی إلی توثیق الرواة والروایة، وبالتالی فإنّ مطلق المرسلات غیر قابلة للانجبار بعمل الأصحاب. ومرسلة حمّاد من هذا القبیل ولذلک لا مجال لتصحیحها وتوثیقها بعمل الأصحاب بها»(1).

ویمکن أن ندافع عن الشیخ الأعظم أوّلاً: القرینة قائمة علی غالبیة وصف «میتة» لِ_ «کل أرض» بمقالَةِ الأُستاذ المحقّق _ مدظله _ الماضیة آنفا فی الایراد الخامس علی مناقشة الإصفهانی.

وثانیا: «ثبوت المفهوم للقید إنّما هو من جهة أنّه لو لم یکن احترازیا دالاً علی المفهوم لزم لغویته، ففی القید الوارد مورد الغالب لمّا لم یلزم منه هذا المحذور لم یثبت المفهوم وإلاّ فلا فرق بینه وبین غیره من القیود، والأولی أنّ الوصف لا مفهوم له أصلاً لعدم لزوم اللغویة من ذکر القید ولو لم یکن له مفهوم، فإنّ ذکره قد یکون من جهة کون المقیّد مورد السؤال أو من جهة عدم کون غیره مورد الابتلاء کما فی الروایة المزبورة حیث إنّ الأراضی التی هی مورد ابتلاء أهل العراق والحجاز میتة فلا مفهوم للوصف أصلاً»(2).

وثالثا: مرسلة حماد الطویلة مُنْجِبَرٌ ضعف إسنادها بعمل الأصحاب عندنا لإفتائهم علی مضامینها مع وضوح إرسالها فهی تعدّ من المعتبرات عندهم _ أعلی اللّه

ص: 53

کلمتهم ومقامهم _ .

کونه أحق به ولا یجوز مزاحمة ذی الحق، فیکون کقوله علیه السلام «من أحیی أرضا میتة فهو أحق بها، وهی له»(1) فإنّه یتضمن الترخیص الشرعی فی الإحیاء، وأنّه سبب للأحقیة أو الملکیة، فکذلک هنا یکون دلیل السبق دالاً علی سببیة السبق للأحقیة»(2).

وفیها ثانیا: «إنّ مجرد الأحقیة لایقتضی الملکیة، وإنْ کانت لاتنافیها أیضا، فالاستدلال للتملک بالحیازة بمجرّد الأحقیة هنا وفی المباحات غیر وجیه، بل لابدّ من إقامة دلیل آخر علی الملکیة»(3).

ویمکن أن یجاب عنه: «إنّ الارتکاز العرفی الناشیء من استقرار السیرة العقلائیة الثابتة من صدر الإسلام _ بل قبله _ علی إحیاء الأراضی التی لا ربّ لها، وترتیب آثار الملک علیها کما هو بناء الدول أیضا، والشارع لم یردعهم عن ذلک، بل أمضی طریقتهم.

وبالجملة: فالإرتکاز المزبور یمنع إحتمال غیر الملک من الأحقیّة کالإباحة، بل المراد بها الأحقیّة فی الملکیة»(4).

وفیها ثالثا: «إنّ الموات التی هی مورد الإحیاء ودلیله مختصة بالإمام علیه السلام ، فیکون «من أحیی» ترخیصا شرعیا ومالکیا منه فی الإحیاء المملک مثلاً.

وأمّا مورد دلیل السبق فغیر مختص بالأراضی ولا بخصوص الإمام علیه السلام ، لیکون کدلیل الإحیاء فیلزمه جواز السبق إلی ملک کلّ أحد أیضا، ومع استفادة تقیده بعدم کون المورد متعلقا لحقِّ الغیر بالسبق أو غیره _ ویدلّ بالفحوی علی عدم کونه ملکا للغیر _ فلا مجال للاستدلال به هنا، لأنّه لایعم ما هو ملک الغیر إماما کان أو غیره، وإلاّ لجاز السبق إلی سائر أموال الإمام علیه السلام ، لو جعل هذا إذنا مالکیا فی السبق إلی ماله»(5).

ص: 55

ویمکن أن یجاب عنه: «لا منشأ لاحتمال إرادة معنی عامّ یشمل غیر الأراضی من سائر أموال الإمام علیه السلام فضلاً عن أموال غیره علیه السلام ، وذلک للإتکاز المزبور، ولکون مورد الإحیاء ملک الإمام بالإمامة، لا ملکه الشخصی الذی یرثه الوارث، ولا مال غیره. والسبق إلی مال الإمام علیه السلام لا ینطبق إلاّ علی الموات من الأرض والمحیاة ذاتا، وعلی ما فیها من الأشجار والنبات»(1).

وفیها رابعا: «الحدیث یثبت للسابق الحقّ فیما سبق إلیه دون المسبوق، ولا شکّ أنّ حقّ الإمام أسبق من حقّ المحیی، بمعنی أنّ ملکیّة الإمام للأرض العامرة أسبق من عمران المحیی، وبالتالی لا یبقی موضوع للحدیث لکی یستدلّ به»(2).

ویمکن أن یجاب عنه: النبی صلی الله علیه و آله الذی کان حقّه مقدَّما علی الإمام علیه السلام أجازالسبق والتصرف والملکیة علیها فلاتنافی بین ملکیة الإمام للأراضی العامرة بالأصالة وجواز تملّکها لمِنْ سبق إلیها.

وبالجملة: «لا ینبغی الإشکال فی دلالة النبوی علی تملک الأرض العامرة بالحیازة. لکن ضعف السند یمنعه عن الاعتبار»(3).

مضافا إلی ورود روایات التحلیل فی خصوص شیعتهم علیهم السلام کما فی صحیحة أبی سیار مسمع بن عبدالملک: کل ما کان فی أیدی شیعتنا من الأرض فهم فیه محلّلون، الحدیث.(4)

وفی خبر یونس بن ظبیان أو المعلّی بن خنیس: وما کان لنا فهو لشیعتنا، الحدیث.(5)

فبالنسبة إلی الشیعی الملکیّةُ ثابتةٌ بِلا رَیْبٍ. واللّه العالم.

ص: 56

نعم، یمکن أن یناقش فی هذا الارتکاز العرفی بالنقاش فی مَنْشَئِهِ وهی السیرة العقلائیة الثابتة فی عصر التشریع _ بل قبله _ علی إحیاء الأراضی التی لا ربّ لها، ومنها: الأراضی العامرة بالأصالة، وإحیاؤها حیازتها، فالسیرة العقلائیة قائمة علی تملک الأراضی العامرة بالأصالة بالحیازة.

وأمّا المناقشة فی هذه السیرة العقلائیة المدعاة

فلم تثبت سیرةٌ من العقلاء علی تملک الأراضی العامرة بالأصالة بالحیازة، «بل لا یبعد ثبوتها علی خلفه، فإنّ العقلاء حسب فطرتهم الأولیّة لا یعترفون بتلک الأسباب التی تکون مظهر من مظاهر القوة والتحکم علی الآخرین، فإنّها أسباب ولّدتها الظروف الثانویة فی المجتمعات التی لا تقوم علی أساس العدل والقیم الإنسانیة، وإنّما تقوم علی أساس مظاهر القوة واللا أخلاقیة. ومن الطبیعی أنّه لا قیمة لتلک الأسباب، لا لدیهم، ولا لدی الإسلام نهائیا.

أو فقل: إنّ الإسلام لم یعترف بحیازة الأرض والسیطرة علیها علی أساس القوة والتحکم علی الآخرین فی میدان وجود المنافسة علیها من قبل هؤلاء، ولم یرها مصدرا لوجود حقٍّ فیها.

نعم، إنْ کانت السیطرة علیها علی أساس إنفاق العمل وبذل الجهد فیها _ لخلق الشروط والفرصة للإستفادة منها والانتفاع بها کما إذا کانت الأرض میتة أو لاستغلالها والانتفاع بها کما إذا کانت حیة _ فالإسلام وإن کان قد اعترف بها إلاّ أنّ اعترافه بذلک فی الاُولی انما هو علی اساس أنّها تحمل طابع الإحیاء فیها. لا طابع الحیازة والسیطرة. وفی الثانیة إنّما هو علی أساس العمل والانتفاع بها. فالنتیجة أنّ مصدر الحقّ فیها لدی الإسلام إنّما هو العمل فلا قیمة للسیطرة بدونه أصلاً.

وبکلمة اُخری: إنّنا قد اکتشفنا اعتراف الإسلام من خلال نصوصه التشریعیة، أو البناء من العقلاء بهذا الإطار العام وهو أنّ کلَّ عاملٍ فی المصادر والثروات الطبیعیة یملک نتیجة عمله _ علی اختلاف نوع العمل، ونوع النتیجة _ علی ضوء الشرائط المبیِّنة فی محلِّها. ومن هنا تختلف نتیجة عمل العمال فی الأرض المیتة عن نتیجة عمله فی الأرض

ص: 57

الحیّة طبیعیا علی أساس اختلاف نوع العمل فیهما.

وعلی اثر ذلک: تختلف علاقة العامل بالأرض المیتة عن علاقة العامل بالأرض الحیّة علی أساس أنّ نیتجة عمله فی الأرض المیتة إنّما هی خلق الشروط فیها التی تتیح للفرد فرصة الاستفادة منها والانتفاع بها، حیث لم تکن تلک الشروط متوفرة فیها قبل قیام العامل بإحیائها، وإنّما هی نتجت عن عملیة الإحیاء، فالعامل علی ضوء ذلک الإطار العام یملک تلک الشروط والفرصة فیها، وهذه الشروط إنّما تبرر علاقة العامل برقبة الأرض علی مستوی الحق فحسب إذا کانت الرقبة داخلة فی نطاق ملکیة غیره. وأمّا إذا لم تکن داخلة فی ذلک وکانت من المباحات الأصلیة فالشروط المزبورة إنّما تبرّر علاقته بها علی مستوی الملک... .

وبما أنّ هذه العلاقة معلولة لهذه الشروط والفرصة فهی بطبیعة الحال ثابتة ما دامت الشروط فیها متوفرة والفرصة متاحة سواء أکان العامل یمارس الانتفاع بها أم لم یمارس، وأمّا إذا زالت تلک الشروط والفرصة عنها فإن کانت العلاقة علی مستوی الحق فقد انقطعت عنها نهائیا بمقتضی الارتکاز العرفی وإن کانت علی مستوی الملک فهی باقیة ولم تزل بزوالها... .

وأمّا نتیجة عمله: فی الأرض الحیّة بطبیعتها _ فبما أنّها لم تکن خلق الشروط والفرصة للإنتفاع بها، لفرض أنّ تلک الشروط متوفرة فیها ذاتا وبدون بذل جهد بشری وأنّ العامل فیها لم یخلق صفة لها ذات قیمة اقتصادیة، وإنّما قام بالإنتفاع بزرعها، وغرس أشجارها، أو ما شاکل ذلک _ فهی بطبیعة الحال إنّما هی ما نجم عن عمله وجهده فیها وهو الزرع أو الشجر فی فرض الکلام فالعامل إنّما یملک ذلک علی ضوء الإطار العامِّ المزبور _ کلُّ عاملٍ یملک نتیجة عمله _ ولا یملک صفة فی الأرض ما دام أنّه لم یخلق فیها شیئا.

ومن الطبیعی أنّ عمله الإنتفاعی بها لا یبرر اختصاص العامل برقبة الأرض. نعم ما دام هو یمارس العمل فیها ویواصل فی زراعتها کان أحقّ من غیره بالإنتفاع بها، ولیس لغیره أن یزاحمه فیه، علی أساس أنّه بالبناء القطعی من العقلاء قد اکتسب حقّ الأولویة فیها بقیامه باستغلال الأرض والإنتفاع بها، فإنّ مِنْ حقّه فی هذا الحال الاحتفاظ بها ومنع

ص: 58

الآخر من مزاحمته وانتزاع الأرض منه، لأنَّ الآخر لیس أَوْلی من الذی ینتفع بها فعلاً.

ولا یحصل علی حق أوسع من ذلک بنکتة أنّه معلول لانتفاعه بها، ولا یعقل أن تکون دائرة المعلول أوسع من دائرة العلة، وعلیه فلا محالة یکون ثبوت هذا الحقّ له ما دام هو قائم بالانتفاع بها فعلاً وإلاّ فلا حقّ له. ومن هنا لو ترک الانتفاع بها لم یبق له حقّ فی الاحتفاظ بها، ویجوز عندئذ لآخرین یقوم باستغلالها واستثمارها.

وهذا هو الفارق بین الحقّ الحاصل للعامل فی الأرض الموات علی أساس قیامه بعملیة إحیائها، والحقّ الحاصل له فی الأرض الحیّة علی أساس قیامه باستغلالها والإنتفاع بها.

ومن هذا القبیل: استخدام الأرض لرعی الحیوانات، فإنّه وإن کان عملاً من أعمال الانتفاع بالمصادر الطبیعیة إلاّ أنّه لا یؤثر فی إیجاد حقٍّ فی الأرض علی أساس أنّه لم یقم فیها بعملیة ذات قیمة اقتصادیة کخلق الحیاة فیها أو نحوها، وإنّما هو یقوم بعملیة تربیة حیوانات فیها فتکون نتیجة عمله فیها إنّما هی الثروة الحیوانیة فیملک العامل علی ضوءالإطار العام المتقدم تلک الثروة الحیوانیة علی أساس أنّها نجمت عن جهده وعمله.

نعم، یحصل العامل علی أَثَرِ ذلک علی حقّ الأولویّة فیها ما دام یمارس عَمَلَهُ هذا ویُواصِلُهُ فیه، لا مطلقا فلو ترک ذلک لم یبق له الحق فی الاحتفاظ بها، ویجوز لغیره ان یقوم بالانتفاع بها واستثمارها... .

وأمّا ما ذکرناه بالإضافة إلی الأرض الحیّة بطبیعتها موافق للبناء القطعی من العقلاء الجاری علی ذلک الثابت فی جمیع الأعصار»(1).

إلی هنا ظهر عدم تَمامِیَّةِ دلیلین من أدلة تملک الأراضی العامرة بالأصالة بالحیازة وهما:

1_ حدیث السبق الذی تمسک به الشیخ الأعظم وقد عرفت ضعف سنده ودلالته.

2_ السیرة العقلائیة المُدَّعاة علی تملک الأراضی العامرة بالأصالة بالحیازة وقد

ص: 59

عرفت عدم تمامیتها بالتفصیل الذی مرّ.

وقد استُدِلَّ علی تملّکها بوجوه أُخَرَ نذکر بعضها فی مایلی:

3_ قوله تعالی: «وَالاْءَرْضَ وَضَعَها لِلاْءَنامِ»(1)

بتقریب: أنَّ الآیة الشریفةَ تدلّ علی ملکیة الأرض للأنامَ، وإطلاقُ الأرضِ یشمل الأراضی العامرة بالأصالة واطلاق الأنام یشمل المحیز، فالمحیز یملک ما أحازه من الأراضی العامرة بالأصالة.

وفیه: «أوّلاً: أنّ اللاّم المذکورة فی الآیة الشریفة لیست بلام الملکیّة بل هی لام الغایة، ووزانها وزان اللاّم فی قوله تعالی: «سَخَّرَ لَکُمْ ما فِی السَّماواتِ وَما فِی الاْءَرْضِ»(2)، فلا دلالة فیها علی الملکیّة.

وثانیا: ولو سلّمنا دلالتها علی الملکیّة، فهی تثبتها لمطلق الأنام، والبحث فی المقام عن الملکیّة الشخصیّة دون النوعیّة»(3).

4_ استدلال المحقّق الإصفهانی رحمه الله

قال الإصفهانی قدس سره : «ویمکن أن یقال: إنّ کون الأرض عامرة بالمعنی المتقدم لا ینافی الإحیاء بغرس الشجر وحفر البئر وأشباه ذلک، فتملکها بعنوان الإحیاء»(4).

مراده: «أنّ ملکیة الأراضی العامرة تکون بالإحیاء أیضا بمثل ما هو الحال فی الأراضی الموات، فإنّ الآجام والغابات والوادیات والأنهار بحاجة إلی الإحیاء بإزالة الآجام وتسطیح الوادیات وکری الأنهار وشقّ الطرق فی الغابات، وما إلی ذلک ممّا یؤدّی جمیعها إلی إمکان الاستفادة منها فی الزرع وغیره، وبالتالی فإنّ المحیی یملکها عن طریق الإحیاء، حیث یصدق علیه قوله علیه السلام : «أیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض أو عمروها

ص: 60

فهم أحقّ بها»(1)»(2).

وفیه: «لا مجال للجمع بین صفتی العمارة والإحیاء، بمعنی أنّه لا یصحّ وصف ما یقوم به الإنسان فی تنمیة الأراضی المحیاة بالعمارة، لأنّ الأخیرة وصفٌ یُطلق بخصوص الأراضی المیّتة المتوقّفة إحیاؤها علی العمران، دون الأراضی العامرة. والشاهد علی ذلک أنّ کلمة «الإحیاء» قد اُطلقت فی الأخبار علی خصوص أراضی الموات، أمّا الصفة التی یصحّ أن یتّصف بها الأعمال التی یقوم بها الإنسان فی الأراضی العامرة، هی دفع الموانع عن نمو الأراضی النامیة بالذات أو إیجاد ما یلزم إیجاده من الشرائط»(3).

5_ معتبرة السکونی

عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : مَنْ غرس شجرا، أو حفر وادیا بدیّا لم یسبقه إلیه أحد، وأحیی أرضا میتة فهی له قضاء من اللّه ورسوله صلی الله علیه و آله .(4)

بتقریب: أنَّ ظاهر هذه المعتبرة جعل غرس الشجر وحفر البئر «فی قبال الإحیاء أنّهما یوجبان الملکیة بنفسهما، أو من حیث صدق الإحیاء أیضا، لا بمعناه المقابل له فی الرّوایةِ، لکنّه علی أیِّ حالٍ غیر التملک بالحیازة، إذْ لا یعتبر فیها شیء من الغرس والحفر ونحوهما، بل یکفیه مجرد الاستیلاء علیه»(5).

وبالجملة: إنّ الْقِیامَ بالعملین المذکورین _ الغرس والحفر _ فی الأراضی الموات أو العامرة یکون فی حکم الإحیاء بالنسبة إلی الأراضی الموات فیکونان مملِّکین.

فالغرس والحفر یکونان مملِّکین فی الأراضی العامرة بالأصالة.

وفیه: من الواضح فی الفقه الإسلامی أنّ الغرس والزرع للغارس والزارع ولو کانا غاصبین فحینئذ «غرس الشجر یفید ملکیّة الغارس لها بالخصوص دون الأرض

ص: 61

المغروسة علیها»(1).

ویمکن أن یقال: علی منوالهما حفر البئر، فالبئر للحافر ولو کان الأرض لغیره وکثیرا ما نجد فی الخارج ملکیة الأرض لأحدٍ والبئر الموجودة فیها للآخر.

فلا یکون مدلول هذه المعتبرة ملکیة الأراضی العامرة بالأصالة بل مدلولها ملکیة الغرس للغارس والبئر لحافرها. إلاّ أن یکون فی الأراضی الموات بالأصالة فیصدق علیهما الإحیاء وتوجب الملکیة هذا أوّلاً.

وثانیا: علی فرض تمامیة الاستدلال، فإنَّ هذَیْنِ الْعَمَلَیْنِ یکونان غیر الحیازة، فلا تدلّ المعتبرة علی التملک بالحیازة کما مرّ من المحقّق الإصفهانی فی آخر تقریبه.

6_ صحیحتا محمّد بن مسلم

عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: أیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض أو عمروها فهم أحقّ بها.(2)

وعن أبی جعفر علیه السلام قال: أیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض، وعمروها فهم أحقّ بها، وهی لهم.(3)

ونحوهما مرسلة الصدوق قال: قد ظهر رسول اللّه صلی الله علیه و آله علی خیبر، فخارجهم علی أن یکون الأرض فی أیدیهم یعملون فیها ویعمرونها، وما بأس لو اشتریت منها شیئا، وأیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض، فعمروه فهم أحقّ به، وهو لهم.(4)

بتقریب: إنّ الاستدلال یکون بلفظة «عمروها» فی سیاق الأسباب المملِّکة ومن المعلوم «أنّ عمارة کلّ أرض بحسبها، فعمران أرض الموات یختلف عن عمران الأراضی العامرة بالذات، فعمران الأخیرة تکون بإزالة الآجام، وتجفیف میاهها وقلع الأشجار الزائدة من الغابة، وشقّ الطرق فیها وما إلی ذلک من الطرق المؤدّیة إلی تنمیة ثمرات

ص: 62

الأراضی العامرة»(1).

وَیُرِدَ علیه: ما مرّ من مقابلة العمران والخراب وأنّ «العمارة قسیمٌ للخراب، فلا یصحّ إطلاق صفة العمران علی الأراضی العامرة بالذات، ومجرّد الشکّ یسقط الاستدلال بها فی المقام»(2).

7_ صحیحة أُخری لمحمّد بن مسلم

قال: سألته عن الشراء من أرض الیهود والنصاری؟ قال: لیس به بأس _ الی أن قال: _ وأیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض، أو عملوه فهم أحقّ بها، وهی لهم.(3)

بتقریب: أنّ عطف العمل علی الأرض علی عملیة الإحیاء یعلّمنا بأنّه کالإحیاء یکون من أسباب التملّک فحینئذ «الأراضی العامرة المملوکة للإمام علیه السلام تُملّک من المسلم العامل علیها بشتّی الأعمال»(4).

ویرد علیه: أنّه لا یمکن الأخذ بإطلاق هذه الصحیحة بأنّ مَنْ عمل فی أرضٍ فهی له لا سیّما مع إطلاق العمل فحینئذ لابدّ من حمل الإطلاقین _ إطلاق مَنْ واطلاق العمل _ علی المحیی وعملیة الإحیاء فیصیر «أو عملوه» عطفا تفسیریا لقوله علیه السلام : «أیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض»، ولذا أعرض الأصحاب عن اطلاق العمل ولم یقل أحد بأنّ کلّ مَن عمل فی أرضٍ فهی له.

النّاس وعملهم فیها ونشاطاتهم علیها لاسیّما بالنسبة إلی الشیعة کما مرّ(1) آنفا واللّه العالم.

قال: «مَنْ أحیا أرضا میتةً فله فیها أجر، وما أکله العوافی(1) منها فهی له صدقة»(2) ولأنّ اللّه تعالی لم یخلق الأرض عبثا، بل خلقها والأعیان الخارجة منها _ کالمعادن _ والمنافع المتعلّقة برقبتها لمنافع سکانها»(3).

أقول: «وفی خراج یحیی بن آدم القرشی بسنده عن جابر، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «من زرع زرعا أو غرس غرسا فأکل منه إنسان أو سبع أو طائر فهو له صدقة»(4).

وروی الترمذی بسنده عن أنس، عن النبی صلی الله علیه و آله ، قال: «ما من مسلم یغرس غرسا أو یزرع زرعا فیأکل منه إنسان أو طیر أو بهیمة إلاّ کانت له صدقة»(5)»(6).

ویدلّ علی جواز إحیاء الموات وملکیّة المحیی لها الأخبار المتواترة إجمالاً عند الفریقین:

منها: صحیحة الفضلاء عن أبی جعفر وأبی عبداللّه علیهماالسلام قالا: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : من أحیی أرضا مواتا فهی له.(7)

ومنها: صحیحة زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : من أحیی مواتا فهو له.(8)

ص: 65

ومنها: صحیحة محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: أیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض أو عمروها فهم أحقّ بها.(1)

ومنها: صحیحته اُخری له قال: سمعت أباجعفر علیه السلام یقول: أیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض، وعمروها فهم أحقّ بها، وهی لهم.(2)

ومنها: صحیحة أبی بصیر، قال: سألت أباعبداللّه علیه السلام عن شراء الأرضین من أهل الذمّة، فقال: لا بأس بأن یشتریها منهم، إذا عملوها وأحیوها، فهی لهم، وقد کان رسول اللّه صلی الله علیه و آله حین ظهر علی خیبر وفیها الیهود، خارجهم علی (أن یترک) الأرض فی أیدیهم، یعملونها ویعمرونها.(3)

ومنها: صحیحة عبداللّه بن سنان، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: سئل _ وأنا حاضر _ عن رجل أحیی أرضا مواتا، فکری فیها نهرا، وبنی بیوتا، وغرس نخلاً وشجرا، فقال: هی له، وله أجر بیوتها، وعلیه فیها العشر فیما سقت السماء، أو سیل وادٍ أو عین، وعلیه فیما سقت الدوالی والغرب(4) نصف العشر.(5)

ومنها: معتبرة السکونی، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : من غرس شجرا، أو حفر وادیا بدیّا لم یسبقه إلیه أحد، وأحیی أرضا میتة فهی له قضاء من اللّه ورسوله صلی الله علیه و آله .(6)

ومنها: موثقة محمّد بن مسلم قال: سألت أباعبداللّه علیه السلام ، عن الشراء من أرض الیهود والنصاری؟ فقال: لیس به بأس قد ظهر رسول اللّه صلی الله علیه و آله علی أهل خیبر فخارجهم علی أن یترک الأرض فی أیدیهم یعملونها ویعمرونها فلا أری بها بأسا لو أنّک اشتریت

ص: 66

منها شیئا وأیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض وعملوها فهم أحقّ بها وهی لهم.(1)

ورواها صاحب الوسائل مختصرا وبسند صحیح فی کتاب إحیاء الموات.(2)

ومنها: صحیحة سلیمان بن خالد، قال: سألت أباعبداللّه علیه السلام عن الرجل یأتی الأرض الخربة، فیستخرجها، ویجری أنهارها ویعمرها، ویزرعها، ماذا علیه؟ قال: علیه الصدقة، الحدیث.(3)

ومنها: مرسلة الصدوق قال: قد ظهر رسول اللّه صلی الله علیه و آله علی خیبر، فخارجهم علی أن یکون الأرض فی أیدیهم یعملون فیها ویعمرونها، وما بأس لو اشتریت منها شیئا، وأیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض، فعمروه فهم أحقّ به، وهو لهم.(4)

«تِلْکَ عَشَرَةٌ کامِلَةٌ» من أحادیثنا، وإمّا من طرق العامة:

ففی مؤطأ مالک فی کتاب الأقضیة، عن هشام بن عروة، عن أبیه أن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: «من أحیا أرضا میتة فهی له، ولیس لعرق ظالم حق»(5).

ورواه البیهقی بسنده عن مالک.(6)

وروی البخاری فی کتاب الوکالة عن عروة، عن عائشة، عن النبی صلی الله علیه و آله ، قال: «من أعمر أرضا لیست لأحد فهو أحق». قال عروة قضی به عمر فی خلافته.(7)

ورواها أبوعبید بسنده، عن عروة، عن عائشة، عنه صلی الله علیه و آله بلفظ «من أحیا» ورواها البیهقی «مَنْ عمّر».(8)

ص: 67

وروی أبوداود بسنده عن عروة، قال: أشهد أن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قضی أن الأرض أرض اللّه والعباد عباد اللّه، ومن أحیا مواتا فهو أحق به. جاءنا بهذا عن النبی صلی الله علیه و آله الذین جاؤوا بالصلوات عنه.(1)

ورواه البیهقی أیضا.(2)

وروی البیهقی بسنده، عن عروة، عن عائشة، قالت: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «العباد عباد اللّه والبلاد بلاد اللّه، فمن أحیا من الموات الأرض شیئا فهو له (بعطیة رسول اللّه خ.ل) ولیس لعرق ظالم حق.(3)

وروی البیهقی أیضا بسنده، عن کثیر بن عبداللّه، عن أبیه، عن جده أن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: «من أحیا مواتا من الأرض فی غیر حق مسلم فهو له، ولیس لعرق ظالم حق».(4)

وروی البیهقی أیضا بسنده، عن عروة بن الزبیر، عن أبیه، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «من أحیا أرضا میتة لم تکن لأحد قبله فهی له، ولیس لعرق ظالم حق».(5)

وروی أبوداود بسنده، عن سمرة، عن النبی صلی الله علیه و آله ، قال: «من أحاط حائطا علی أرض فهی له»(6).

ورواه أیضا فی مستدرک الوسائل، عن عوالی اللآلی، عن سمرة.(7)

وروی البیهقی بسنده عن سمرة، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «من أحاط علی شیء

ص: 68

فهو أحق به، ولیس لعرق ظالم حق».(1)

البیهقی بسنده عن طاوُس، عن ابن عباس، قال: «إنّ عادیّ الأرض للّه ولرسوله ولکم من بعد، فمن أحیا شیئا من موتان الأرض فهو أحق به»(2).

وروی نحوه فی المستدرک عن عوالی اللآلی.(3)

البیهقی بسنده عن طاوس، عن ابن عباس، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «موتان الأرض للّه ولرسوله، فمن أحیا منها شیئا فهی له»(4).

ورواه فی المستدرک عن عوالی اللآلی.(5)

للحکم ولا یمکن اثبات الحکم به.

وثانیا: علی فرض اثبات الحکم به یمکن رفعه بثبوت الإباحة المطلقة لمن یقوم بعملیة الإحیاء، بحیث تبقی رقبة الأرض علی ملک الإمام علیه السلام ولکن یبیح التصرف للمحیی کما مرّ نظیرها فی الأرض العامرة بالأصالة.

وثالثا: وهکذا یمکن رفعه بثبوت حقّ الاختصاص والأَولویة فلا یمکن إثبات الملکیة به.

4_ النصوص المتواترة إجمالاً بین الفریقین

التی مرّت عشرون منها آنفا وظهورها علی الملکیة ممّا لا ینکر وکذا ظهور «اللام» فیها وغیرها من الظهورات الواردة فی النصوص کما مرّت بعضها فی المجلد الثالث من المکاسب المحرمة.(1)

الشهید السیّد محمّدباقر الصدر(1) رأیا فقهیا یبدو أکثر انسجاما مع نصوص الشریعة.

واستدلوا علیه بعدّة من الروایات تدلّ علی «عدم خروج الأرض عن ملک صاحبها بالقیام بعملیة الإحیاء والعمارة، ودخولا فی ملک من یقوم بهذه العملیة.

منها: صحیحة أبی سیّار مسمع بن عبدالملک _ فی حدیث _ قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّی کنت ولیت الغوص فأصبت أربعمائة ألف درهم، وقد جئت بخمسها ثمانین ألف درهم، وکرهت أن أحبسها عنک وأعرض لها وهی حقّک الذی جعل اللّه تعالی لک فی أموالنا، فقال: وما لنا من الأرض وما أخرج اللّه منها إلاّ الخمس؟! یا أبا سیّار، الأرض کلّها لنا، فما أخرج اللّه منها من شیء فهو لنا، قال: قلت له: أنا أحمل إلیک المال کلّه؟ فقال لی: یا أبا سیّار، قد طیبناه لک وحللناک منه فضمّ إلیک مالک، وکلّ ما کان فی أیدی شیعتنا من الأرض فهم فیه محلّلون، ومحلّل لهم ذلک إلی أن یقوم قائمنا فیجبیهم طسق ما کان فی أیدی سواهم، فإنّ کسبهم من الأرض حرام علیهم حتّی یقوم قائمنا فیأخذ الأرض من أیدیهم ویخرجهم منها صغرة.(2)

«وقد اسْتُفِیْدَ من هذه الصحیحة عدّة أُمور:

الأوّل: استُفید من إطلاق قوله: «الأرض کلّها لنا...» أنّ أصل رقبة الأرض وما یتفرّع منها _ قبل الإحیاء وبعده _ للإمام، ومقتضی الجمع بین هذا الخبر وأخبار الإحیاء ثبوت الملکیّة للإمام وحقّ التصرّف للمُحیی.

الثانی: کما یستکشف من قوله: «فکلّ ما فی أیدی شیعتنا من الأرض فهم فیه محلّلون» ثبوت الملکیّة للإمام والحقّ للمحیی.

الثالث: کما یستکشف من قوله: «فیجریهم طسق ما کان فی أیدی سواهم» أنّ

ص: 72

الإمام یسترجع أُجرة أرضه من المخالفین دون شیعته، حیث یعطف علیهم بإباحة اُجرتها وطسقها لهم.

الرابع: کما إنّ قوله: «فإنّ کسبهم من الأرض حرامٌ علیهم» دلیلٌ علی [عدم[ ملکیّتهم، لعدم إمکان اجتماع حرمة التصرّف مع ملکیّة المحیی.

الخامس: کما إنّ قوله: «فیأخذ الأرض من أیدیهم» دلیلٌ علی عدم مملکیّة الإحیاء، وإلاّ لما جاز سلب الملکیّة عن المالک وإخراجه من أرضه»(1).

وبعبارةٍ أُخری: «یستفاد منه کون الأرض مطلقا ومنها الموات للإمام وأنها مباحة لشیعتهم ولکن لهم أخذ طسقها بل استرداد أصلها منهم فیدلّ علی عدم انتقال الرقبة إلیهم وبقاء علاقة الإمام بها»(2).

منها: خبر أبی خالد الکابلی عن أبی جعفر علیه السلام قال وجدنا فی کتاب علی علیه السلام أنَّ الأرض للّه یورثها من یشاء من عباده «وَالْعاقِبَةُ لِلْمُتَّقِینَ»(3)، أنا وأهل بیتی الذین أورثنا الأرض ونحن المتقون والأرض کلّها لنا، فمن أحیی أرضا من المسلمین فلیعمرها، ولیؤد خراجها إلی الإمام من أهل بیتی، وله ما أکل منها، فإن ترکها وأخربها، فأخذها رجل من المسلمین من بعده، فعمرها وأحیاها، فهو أحقّ بها من الذی ترکها، فلیؤدّ خراجها إلی الإمام من أهل بیتی، وله ما أکل منها، کما حواها رسول اللّه صلی الله علیه و آله ومنعها، إلاّ ما کان فی أیدی شیعتنا، فإنّه یقاطعهم علی ما فی أیدیهم، ویترک الأرض فی أیدیهم.(4)

وهذه الروایة تتضمن عدة نقاط:

الأولی: أنّ الأرض بتمامها داخلة فی نطاق ملکیة الإمام علیه السلام ، وقد تقدم أنّ هذه الملکیة حکم شرعی، لا أمر تکوینی، ولا معنوی، وذکرنا أنّه لا مناص من الالتزام بذلک.

الثانیة: أنّه قد قید المحیی فیها بکونه من المسلمین، وسیأتی الکلام من هذه

ص: 73

الناحیة فی ضمن الأبحاث الآتیة.

الثالثة: أنّ الإمام علیه السلام قد فرض الخراج فی هذه الروایة علی من یقوم بعملیة الإحیاء تفریعا علی ملکیته علیه السلام ومن الطبیعیّ أنّ هذه النقطة تنص علی أنّ عملیة الإحیاء فی أرض الإمام علیه السلام لا توجب تملک المحیی لرقبتها. وإنّما هی توجب کونه أحَقَّ بِالتَّصَرُّفِ بها من غیره، وإلاّ فلا مقتضی لفرض الخراج علیه.

الرابعة: أنّ الحق الخاص الذی حصل للمحیی فی الأرض علی أساس قیامه بإحیائها إنما هو یرتبط بالأرض ما دامت حیّة، فإذا انقطعت الحیاة عنها بترکها انقطع حقّه عنها نهائیا، فإذا قام غیره بإحیائها ثانیا حصل له الحقّ فیها علی أساس ذلک. وهذه النقطة تدلّ بوضوح علی أنّ رقبة الأرض قد ظلت فی ملک الإمام علیه السلام .

الخامسة: ان القائم من آل محمّد صلی الله علیه و آله إذا ظهر بالسیف أخذ الأرض التی فی أیدی غیر الشیعة، وَتَرَکَ الأرض التی فی أیدیهم. وهذه نص فی بقاء علاقة الإمام علیه السلام بالأرض، وعدم انقطاع علاقته عنها بقیام غیره بإحیائها.

وبعبارة أُخری: یستفاد من هذه الروایة أمورٌ:

«الأوّل: أن الأرضین کلها للإمام بما هو إمام، یعنی أن له الولایة علیها وتکون تحت اختیاره.

الثانی: أن کل مسلم مجاز فی إحیائها وعمرانها.

الثالث: أنه یجب علی من أحیا شیئا منها أن یؤدّی خراجها إلی الإمام من أهل بیتی، یعنی من له حق الإمامة لاکلّ من یدعیها ویتقمصها جورا. ولازمه عدم تملک المحیی للرقبة وإن صار أحق بها من غیره.

الرابع: أن حق المحیی ثابت مادام یتوجه إلیها وإلی إحیائها، فإن ترکها بالکلیة أو خربت وزالت آثار إحیائه زالت علاقة المحیی بها بالکلیة وجاز لغیره إحیاؤها وأداء خراجها إلی الإمام.

الخامس: أن للقائم من آل محمّد علیه السلام الذیی صار قادرا مبسوط الید أن یأخذ الأرض ممن فیها، نعم لا یأخذها من شیعته ولعله لشفقته الخاصة بهم.

ص: 74

ومقتضی جمیع ذلک بقاء علاقة الإمام بالأرض فی جمیع المراحل، فیکون وزان الإمام فی إذنه لإحیاء الأرض وزان من حفر قناة وهیأ ماء لمنطقة خاصة ثمّ نادی: من أحیا وعمر قسمة من هذه المنطقة صار أحق بها من غیره، فلیس معنی ذلک إلاّ أنه أولی بالتصرف فیها وأنه یملک آثار إحیائه لا أنه یملک رقبة الأرض وتنقطع علاقة المالک عنها»(1).

ومنها: صحیحة عمر بن یزید قال: سمعت رجلاً من أهل الجبل، یَسْأَلُ أباعبداللّه علیه السلام عن رجل أخذ أرضا ممّا ترکها أهلها، فعمّرها وکری أنهارها، وبنی فیها بیوتا، وغرس فیها نخلا شجرا؟ قال: فقال أبوعبداللّه علیه السلام : کان أمیرالمؤمنین علیه السلام یقول: «من أحیی أرضا من المؤمنین فهی له. وعلیه طسقها یؤدیها إلی الإمام علیه السلام فی حال الهدنة فإذا ظهر القائم علیه السلام فلیوطن نفسه علی أن تؤخذ منه»(2).

«المستفاد من مضمون هذه الصحیحة أمران:

الأوّل: أنّ الأرض عاریة بید المؤمنین زمن الغیبة وإنّما علیهم دفع طسقها، وأمّا إذا ظهر الإمام علیه السلام فعلیهم أن یوطّنوا أنفسهم علی الاسترجاع منهم»(3).

فحینئذٍ ذَیْلُها نصّ: فی بقاء الأرض فی نطاق ملکیة الإمام علیه السلام ولا تنقطع علاقته علیه السلام عنها نهائیا بقیام غیره بإحیائها.

«الثانی: استدلّ من التزم بأنّ الإحیاء من أسباب ملکیّة الأرض الموات باللاّم الواردة فی بعض الأخبار والظاهرة فی الملک، وما ورد فی هذه الصحیحة من قوله: «من أحیا أرضا من المؤمنین فهی له» یعدّ مفسّرا للاّم المذکورة فی تلک الأخبار، ونسبتهما نسبة العموم والخصوص المطلق، أی الحاکم والمحکوم والمفسَّر والمفسِّر دون التعارض، فتدلّ الأخیرة علی أنّ المؤمن یملک الأرض بالکیفیّة المذکورة لا مطلقا»(4).

ص: 75

وبعبارة أُخری: «مفادها أنَّ الأرض للإمام وأنّ للمؤمن إحیاءها، ومع تصریحها بأنّها لمن أحیاها صرّح بأنّ علیه طسقها وأن للقائم علیه السلام أن یأخذها منه. فیستفاد منها بقاء علاقة الإمام بها وعدم مالکیة المحیی لرقبتها، فیراد بکونها له أحقیته بها من غیره ومالکیته لآثار إحیائه، وبذلک یفسّر سائر الأخبار الحاکمة بأنّ من أحیا أرضا فهی له.

ولعل المقصود بالإمام فی حال الهدنة مطلق من له حق الإمامة شرعا لاخصوص المعصوم، کما یحتمل بعیدا أن یراد بالقائم فیها کلّ مَنْ له حق الإمامة إذا قام بالسیف. ولا یلازم توطین النفس علی أخذ الأرض منه أخذ الأرض منه أخذها منه فعلاً بل یراد إیمانه بأنَّ الأرض لیست له، فلا ینافی هذا روایة الکابلی الحاکمة بعدم أخذها من الشیعة، فتدبّر»(1).

أقول: لا نوافق مع بعض أساتذتنا قدس سره فی کلامه الأخیر: «لعلّ المقصود...» الخ ولعلّ أشار إلی ضعفه بالتدبّر فی آخر کلامه.

ومنها: صحیحة سلیمان بن خالد قال: سألت أباعبداللّه علیه السلام عن الرجل یأتی الأرض الخربة، فیستخرجها ویجری أنهارها ویعمرها ویزرعها ماذا علیه؟ قال: «الصدقة، قلت: فان کان یعرف صاحبها، قال: فَلْیُؤَدِّ إلیه حقّه»(2).

فإنّ قوله علیه السلام : «فلیؤد إلیه حقّه» نص فی أنّ علاقة صاحب الأرض لا تنقطع عن أرضه نهائیا بذلک. وإلاّ لم یبق حقّ له.

وبعد ذلک نقول. ان هذه المجموعة التی هی روایات أرْبَعٌ بما انها نص فی أنّ علاقة الإمام علیه السلام لا تنقطع عن رقبة الأرض بقیام غیره بعملیة إحیائها واستثمارها، فبطبیعة الحال تتقدم علی المجموعة السابقة التی هی ظاهرة فی أنّ عملیة الإحیاء توجب تملک المحیی لرقبة الأرض، فإنّ النص یتقدم علی الظاهر، بل لو لم تکن نصا فلا شبهة فی أنّها أظهر من تلک المجموعة، والأظهر یتقدم لدی العرف علی الظّاهر، فلا معارضة بینهما.

ص: 76

وعلیه فلابدّ من رفع الید عن ظهور تلک المجموعة، وحملها علی أنّ العلاقة التی توجبها عملیة الاحیاء للمحیی بالأرض إنّما هی علی مستوی الحقّ فحسب، دون الملک، بقرینة هذه المجموعة»(1).

«وبالجملة، المستفاد من هذه الأخبار الصحیحة التی أفتی بمضمونها الشیخ(2) وابن البراج(3) وابن زهرة(4) فی کتبهم المعدة لنقل المسائل المأثورة عن الأئمة علیهم السلام : هو أن الأرض الموات للإمام وفاقا لسائر الأخبار الحاکمة بذلک، وأن للمسلمین إحیاءها وأداء طسقها إلیه، وأن للقائم علیه السلام إذا قام أخذ الأرض منهم.

ومقتضی ذلک کله بقاء علاقة الإمام بها وأن المحیی لا یملک الرقبة بل یملک ما هو أثر فعله من آثار الإحیاء ما بقیت ویکون هو أحقّ بها من غیره وأولی بالتصرف فیها. وأفتی فی السرائر(5) أیضا بمثل ما أفتوا به، فیکون هذا القول مشهورا بین قدماء أصحابنا»(6).

بتقریب: هذه الصحیحة «نص فی أنّ صلة الإمام علیه السلام بالأرض تنقطع عنها نهائیا بقیام غیره بإحیائها والسیطرة علیها. وکذا نص فی نفی الخراج بقرینة الاقتصار فیها علی ذکر الزکاة.

فإذن بطبیعة الحال تقع المعارضة بین هذه الصحیحة، والصحاح المتقدمة، باعتبار أنّ هذه الصحیحة نص فی أنّ عملیة الإحیاء توجب علاقة المحیی بالأرض علی مستوی الملک، وانقطاع علاقة الإمام علیه السلام عنها نهائیا، وتلک الصحاح نص فی أنّها لا توجب إلاّ علاقة المحیی بها علی مستوی الحقّ، وبما أنّه لا مرجح لتلک الصحاح علیها، فلا یمکن الأخذ بها، وطرح صحیحة عبداللّه بن سنان، فإذن لا محالة تسقطان معا، وبعد سقوطهما کذلک لا مانع من الرجوع إلی المجموعة الأُولی من الروایات الظاهرة فی أنّ عملیة الإحیاء توجب الملک، وذلک لأنّ المانع من الأخذ بظاهر تلک المجموعة انما هو الصحاح المزبورة، فإذا افترض سقوطها بالمعارضة لم تصلح للمانعیة عن الاخذ بظاهرها.

ونظیر ذلک ما إذا کان فی المسألة عام وخاص، وفرضنا أنّ الخاص قد سقط عن الاعتبار، إمّا من ناحیة ابتلائه بالمعارض: أو من ناحیة أُخری، فعندئذٍ لا مانع من الرجوع إلی العام»(1).

ویمکن أن یجاب عنه: بأنّ کبری هذا الإشکال «وإن کانت فی غایة الصحة والمتانة، ولا إشکال عند الأصحاب فیها، لا نظریّا، ولا عملیّا فی أبواب الفقه إلاّ أنّ ما نحن فیه لیس من صغری تلک الکبری، وذلک لأنّ صحیحة عبداللّه بن سنان لا تصلح أنْ تکون طرفا للمعارضة مع الصحاح المتقدمة، لوضوح أنّ الصحیحة لیست نصا فی مدلولها، بل ولا أظهر من الروایات المتقدمة، ضرورة أنّ قوله علیه السلام فی الصحیحة: «هی له»، کقوله علیه السلام فی تلک الروایات «فهی له» فإنّ التعبیر فیهما علی مستوی واحد، ومن المعلوم أنّ المتفاهم العرفی من مثل هذا التعبیر لیس أزید من الظهور فی الاختصاص علی مستوی الملک، کما أنّ دلالة الصحیحة علی عدم وجوب الخراج لا تتعدی عن الظهور

ص: 78

الإطلاقی الناشیء من السکوت فی مقام البیان.

وإن شئت قلت: إنّ الصحیحة بما أنّها کانت فی مقام البیان، ومع ذلک قد اقتصرت علی وجوب الزکاة، وسکتت عن وجوب الخراج، فیحصل لها ظهور عرفی فی عدم وجوبه. ومن الواضح انّ هذا الظهور لیس بأقوی من سائر الظهورات.

فالنتیجة فی نهایة الشوط: إنّ ظهور هذه الصحیحة فی سببیة الإحیاء للملک، لیس بأقوی من ظهور الروایات المتقدمة فی ذلک فضلاً عن کونها نصا، فلا فرق بینها، وبین تلک الروایات من هذه الناحیة»(1).

الثانی: جواز بیع هذه الأراضی تنافی مع القول الثانی

بتقریب: «ترتّب آثار الملک علی الأرض المحیاة، حیث اتّفق الجمیع علی جواز بیعها بعد الإحیاء، ممّا یتنافی مع القول بثبوت الحقّ، ویتأکّد الإشکال بناءً علی اعتبار الملکیّة فی المبیع.

یمکن الإجابة عنه: أوّلاً: بحسب المبانی المختلفة:

أمّا علی المبنی المشهور:من الالتزام بثبوت الحقّ والحکم بصحّة البیع، فالجواب عنه یکون بعین ما أُجیب عن ترتیب آثار الملکِ علی المعاطاة، حیث التزمنا بأنّ مقتضی الجمع بین دلیل «لا بیع إلاّ فی ملک» واستصحاب عدم تحقّق المِلک من خلال البیع الفعلی، هو تحقّق الملکیّة آنا مّا قبیل التصرّفات المتوقّفة علی المِلک، وکذلک الحال فی المقام فإنّ مقتضی الجمع بین ما دلّ علی أنّ الإحیاء یثبت الحقّ، وقیام الضرورة القطعیّة والسیرة الثابتة علی صحّة التصرّفات الصادرة من المحیی علی الأرض من البیع والإجارة وغیرهما، هو تحقّق الملکیّة آنا مّا وقبل قیام المحیی بالتصرّفات المتوقّفة علی الملک.

وأمّا علی المبنی الثانی(2) المخالف للمشهور: القائل بأنّ البیع هو تبدیل طرفی

ص: 79

الإضافة سواءً کانت الإضافة ملکا أو حقّا، فإنّ الإشکال مندفع أیضا لصحّة المبادلة فی مطلق الإضافة وإن کانت حقّا.

وأمّا علی مبنی المحقّق الإصفهانی: القائل بأنّ حقیقة البیع هو: «جعل الشیء بإزاء شیء آخر» الشامل للمِلک والحقّ؛ لأنّ الشیء الآخر الواقع بإزاء الثمن قد تکون أرضا وقد یکون حقّا، ویکون الإشکال أیضا مندفعا لأنّ متعلّق الشیء علی هذا المبنی أعمّ من المملوک والحق»(1)

وثانیا: یجوز بیعها کما یجوز بیع الأراضی الخراجیة باعتبار ما أحدثها علی الأرض من الزرع والغرس والحفر والبناء وغیرها من الإحداثات التی تملکها المحیی علیها بلا اشکال عند الجمیع واللّه العالم.

الثالث: ثبوت الخمس فی نفس الأرض المحیاة یُنافی القول الثانی

عدّ السیّد الخوئی هذا الإشکال من الفروع المبتلی بها کثیرا وَسَلَّمَ بهِ وذهب فی تقریر بحثه بعدم ثبوت الخمس فیها وقال: «وقد سُئلنا عنه مرارا وهو ثبوت الخمس فی نفس الأرض الموات بعد الإحیاء إذا کان الإحیاءُ للتجارة دون مؤنة نفسه وعیاله فإنّه علی ما ذکرناه لا خمس فی نفس الأرض لعدم کونه ملکا للمُحیی لیدخل تحت المنافع الحاصلة یوما فیوما، بل یثبت الخمس فی منافعها بعد مضی الحول کما هو واضح»(2).

ولکنّه تراجع عن هذا التَّسْلِیْمِ وذهب إلی الالتزام بثبوت الخمس فی نفس هذه الأراضی فی کتاب فتواه حیث یقول: «... وأمّا إذا کان تعمیره بقصد التجارة بنفس البستان وجب الخمس فی ارتفاع القیمة الحاصل فی آخر السنة، وإن لم یبعه کما عرفت»(3).

فهذا الاشکال لا یمکن الإجابة عنه إلاّ بالقول بعدم ثبوت الخمس فی نفس هذه الأراضی وفتوی الأصحاب علی خلافه.

ص: 80

صحیحة سلیمان بن خالد قال: سألت أباعبداللّه علیه السلام عن الرجل یأتی الأرض الخربة فیستخرجها ویجری أنهارها ویعمرها ویزرعها ماذا علیه؟ قال: الصدقة، قلت: فإن کان یعرف صاحبها؟ قال: فلیؤدّ إلیه حقّه.(1)

وفی هذه الصحیحة یسأل السائل عن أرضٍ کان لها مالک ولکنّه ترک إحیاءها فصار مواتا وأحیاها الثانی فماذا علیه؟ أجاب الإمام بأنّ علیه الصدقة - أی الزکاة فقط - إن کان لا یعرف صاحبها أو یعلم إعراضه عنها ولکنه إذا عرف صاحبها فلیودّ إلیه حقّه أی أرضه، لأنّه مالک لرقبة الأرض. هذا ما استفدتُهُ منها.

وکذا یُحمل الترک علی الإعراض فی الروایات الآتیة بقرینة أنّ المحیی یصیر مالکا لرقبة الأرض.

نحو: صحیحة معاویة بن وهب قال : سمعت أباعبداللّه علیه السلام یقول: أیّما رجل أتی خربة بائرة فاستخرجها وکری أنهارها وعمرّها فإنّ علیه فیها الصدقة، فإن کانت أرض لرجل قبله فغاب عنها وترکها فأخرجها، ثم جاء بعد یطلبها فإن الأرض للّه ولمن عمّرها.(2)

بل لابدّ أن تُحمل فی هذه الصحیحة کلمة «ترکها» ب_ «أعرض عنها»، وإلاّ لا یتم تطبیق الکبری الموجودة فی آخرها علی المطلوب، وهو ملکیة المحیی الثانی علی الأرض، وهی قوله علیه السلام : «فإنّ الأرض للّه ولمن عمّرها».

ولأنه لو لم یعرض المحیی الأوّل عن الأرض فالکبری تنطبق علیه لا علی الثانی، فلابدّ من حمل کلمة «ترکها» فیها علی الإعراض حتّی تنطبق الکبری علی الثانی. والأمر هکذا فی الصحیحة الآتیة، فلابدّ من حمل کلمة «ترکها أهلها» فی کلام السائل علی إعراض أهلها، وإلاّ لم تنطبق الکبری الواردة فی کلام الإمام علیه السلام ، وهی قوله: «مَنْ أحیی أرضا من المؤمنین فهی له» علی المحیی الثانی، بل تنطبق علی المحیی الأوّل، وهو

ص: 82

خلاف المطلوب. هذا ما ظهر لی عند التأمل.

ومنها: صحیحة عمر بن یزید قال: سمعت رجلاً من أهل الجبل یسأل أباعبداللّه علیه السلام عن رجل أخذ أرضا مواتا ترکها أهلها فعمّرها وکری أنهارها وبنی فیها بیوتا وغرس فیها نخلاً وشجرا؟ قال: فقال أبوعبداللّه علیه السلام : کان أمیرالمؤمنین علیه السلام یقول: من أحیی أرضا من المؤمنین فهی له وعلیه طَسْقها یؤدّیه إلی الإمام فی حالة الهدنة، فإذا ظهر القائم فلیوطن نفسه علی أن تؤخذ منه.(1)

یُحمل بقرینة ما ذکرنا «الترک» الوارد فی کلام السائل علی الإعراض، ولکن الوارد فی جواب الإمام علیه السلام تقیید المحیی بالإیمان، ولا یمکن تقیید المطلقات به لأنّهما مثبتان. والظاهر بعد قبول أنّ عملیة الإحیاء توجب الملکیة لابدّ من حمل الطسق الوارد فیها علی الزکاة، کما یَظْهَرُ من صحیحتی سلیمان بن خالد(2) وعبداللّه بن سنان(3) الماضِیَتَیْنِ.

ویمکن أن یبقی علی ظاهره فیصیر معنی کلمة «الطسق» الأُجرة، لأنّ الأرض الموات من الأنفال، والأنفال کلّها للإمام علیه السلام ، فیمکن له أن یأذن فی عملیة الإحیاء ولکن مع جعل الطَسْق، أی الأجرة علی المحیی، فله أنّ یجعل الطسق والاُجرة. ولکن لم یعهد منهم هذا الجعل، ویمکن أن یجعله صاحب العصر (عجل اللّه تعالی فرجه الشریف) بعد ظهوره.

وأما التفصیل الوارد فیها بین زمان ظهور القائم (عجل اللّه تعالی فرجه الشریف) وبین غیره فلا بأس به، أی للقائم (عج) أن یأخذ الأرض من المحیی أو له أن یجعل علیه الطسق أو الأجرة. کما یمکن دعوی أنّ المراد بالهدنة زمن حکومة غیر الأئمة علیهم السلام ، والمراد بزمن الظهور زمن حکومتهم، لأنَّهُمْ کُلَّهم هُمُ القائمون بالحقّ.

ویمکن أن یقال: بأنّ الضمیر المستتر فی کلمة «تؤخذ» یرجع إلی الزکاة، فیصیر المعنی: أنّ القائم _ بالمعنیین _ یأخذ الزکاة فی زمن ظهوره أو اقتداره ولکن فی غیرها من

ص: 83

الزمن علی المالک أن یؤدیها. هذا ما ظهر لنا بعد التأمل فی الروایة.

ومنها: خبر أبی خالد الکابلی عن أبی جعفر علیه السلام قال: وجدنا فی کتاب علی علیه السلام : «إِنَّ الاْءَرْضَ للّه ِِ یُورِثُهَا مَنْ یَشَاءُ مِنْ عِبَادِهِ وَالْعَاقِبَةُ لِلْمُتَّقِینَ»(1)، أنا وأهل بیتی الذین أورثنا الأرض ونحن المتقون والأرض کلّها لنا، فمن أحیی أرضا من المسلمین فلیعمرها ولیؤدّ خراجها إلی الإمام من أهل بیتی وله ما أکل منها، فإن ترکها وأخربها فأخذها رجل من المسلمین من بعده فعمّرها وأحیاها فهو أحقّ بها من الذی ترکها، فلیؤدّ خراجها إلی الإمام من أهل بیتی وله ما أکل منها حتی یظهر القائم (عج) من أهل بیتی بالسیف، فیحویها ویمنعها ویخرجهم منها کما حواها رسول اللّه صلی الله علیه و آله وسلم ومنعها، إلاّ ما کان فی أیدی شیعتنا، فإنّه یقاطعهم علی ما فی أیدیهم ویترک الأرض فی أیدیهم.(2)

عبّرنا عن الروایة بالخبر لأنَّ أبا خالد الکابلی اثْنانِ:

أحدهما: الکبیر اسمه کنکر وقیل وردان، وقد ذکره الشیخ فی أصحاب علی بن الحسین زین العابدین علیه السلام .(3) وهذا الرجل ثقة بلا ریب عندنا.

ثانیهما: الصغیر واسمه وردان ذکره الشیخ فی أصحاب الباقر علیه السلام وقال: «وردان أبوخالد الکابلی الأصغر، روی عنه علیه السلام وعن أبی عبداللّه علیه السلام ، والکبیر اسمه کنکر»(4). وکذا ذکره فی أصحاب الصادق علیه السلام وقال فی شأنه: «وردان أبو خالد الکابلی الأصغر روی عنهما علیهماالسلام والأکبر کنکر»(5). وهذا الأصغر لم یرد توثیقه، ولذا استشکل فی سند الروایة بأن أباخالد الکابلی إمّا مشترک أو أنّ الراوی عن أبی جعفر علیه السلام هو الأصغر فقط _ کما هو الصحیح _ ولذا لا یمکن الحکم باعتبار سندها. بل هی ضعیفة الإسناد لعدم اعتبار أبی خالد الکابلی الأصغر الراوی عن أبی جعفر علیه السلام ، ولذا تعجّب الشیخ الحر فی حاشیة

ص: 84

الوسائل(1) من الشهید الثانی فی محلِّه».

وأمّا المذکور فی رجال الشیخ فی أصحاب الصادق علیه السلام بعنوان «کنکر أبوخالد القماط کوفی»(2)، وکذلک عنونه فی الفهرست وقال: «أبوخالد القماط له کتاب وقال ابن عقدة: اسمه کنکر»(3). فهو غیرهما لأنّهما کابُلِیّانِ وهذا الرجل کوفی بتصریح الشیخ، ویبعد اتحاد الأخیر مع أبی خالد الکوفی المذکور فی رجال الشیخ فی أصحاب الرضا علیه السلام (4) لبُعد الزمان.

وأمّا دلالتها: فیمکن حملها علی ما ذکرنا ، بأنّ للإمام علیه السلام أن یجعل علی الأراضی الأنفال الخراج أو الطَسْق أو الأُجرة، والمراد بجملة «وله ما أکل منها» أنّه مالکها، ولکن لو ترکها وأعرض عنها یجوز للغیر إحیاؤها وتملکها مع أداء الخراج. ولا یمکن الحکم بتقیید مطلقات الإحیاء بالمسلمین، لأنّهما کما مرّ مثبتتان. والروایة تدلّ علی أنّ القائم (عجل اللّه تعالی فرجه الشریف) بعد ظهوره یأخذ الأرض من غیر شیعته ویأخذ منهم الخراج.

ولا بأس بالأخذ بما فیها بالنسبة إلی ما بعد الظهور لو تمّ سندها. والأمر فیه سهلٌ، لأنّ الإمام علیه السلام عالم بوظیفته وعلینا أن نطیعه. ویمکن اختلاف الحکم بین زمنی ما قبل الظهور وما بعده.

والحاصل: ما یظهر لنا من الروایات هو القول بملکیة رقبة الأرض للمحیی _ بلا فرق بین کونه مؤمنا أو مسلما أو کتابیا أو مشرکا _ ولا تخرج عن ملکه إلاّ بالإعراض أو الأسباب الناقلة للملک، کما علیه المشهور من أصحابنا، ولا یجوز لأحد إحیاؤها أو التصرف فیها إلاّ بإذنه.

نعم، لو لم یکن للأرض مالک معلوم یجوز إحیاؤها ولکن لو علم المحیی أو حضر

ص: 85

المالک یجب علی المحیی ردّ رقبة الأرض والأُجرة له.

ومن المعلوم أنّ النزاع یختص بأراضی الأنفال، وأمّا غَیْرُها من الأراضی فَلا یختلف أحدٌ بأنّها باقیة علی ملک مالکها ولو طرأ علیه الموات. ومن هنا یَظْهَرُ حکم الأراضی المفتوحة عَنْوة لو طرأ علیها الخراب، فهی باقیة علی ملک المسلمین بلا خلاف عند الأصحاب (قدس اللّه أسرارهم). هذا ما أدی إلیه نظری القاصر بعد التتبع والتأمل فی الروایات، واللّه سبحانه هو العالم»(1).

وأمّا الترجیح: فیمکن ترجیح روایات الملکیة بوجوه عدیدة:

منها: أنَّ روایات الأحقیة قد أَعْرَضَ عنها الأصحابُ وهم لا یعملون بها فتسقط عن الحجیة والاعتبار.

ومنها: «إنّ سیرة المسلمین عامة قد جرت عملیا من لدن زمان الأئمة علیهم السلام إلی زماننا هذا علی عدم اعطاء الخراج والطسق للإمام علیه السلام ومن الطبیعی أنّ هذه السیرة کما تکشف عن انقطاع صلة الإمام علیه السلام عن الأرض نهائیا ودخولها فی ملک من یقوم بإحیائها. کذلک تکشف عن إعراض الأصحاب جمیعا عن تلک الصحاح وعدم عملهم بها»(2).

ومنها: أنّ الروایات التی تدلّ علی تملک المحیی لرقبة الأرض بالإحیاء روایات معروفة مشهورة بین الأصحاب، وهذا بخلاف الروایات التی تدلّ علی عدم تملکه بعملیة الإحیاء، فإنّها بالإضافة إلیها روایات شاذة، وحیث أنّ الشهرة فی الروایة من إحدی مرجحات باب المعارضة، فتقدّم تلک الروایات المشهورة علی هذه الروایات النادرة»(3).

ومنها: لو سلّم تمامیة أسناد روایات الأحقیة ودلالتها «فهی مخالفة لارتکاز المتشرعة علی ثبوت الملک دون مجرد الحقّ»(4).

وهذه المرجحات تکفینا فی الأخذ بروایاتِ الملکیّة حتّی لو لم یقبل الجمع الذی

ص: 86

ذکرته.

وأمّا التعارض: فلو لم یقبل الجمع والترجیح تصل النوبة إلی معارضة الطائفتین فتسقطان وتصل النوبة إلی السیرة العقلائیة الدالة علی ملکیة أراضی الموات لمحییها _ والارتکاز المتشرعة الماضیة ناشئة منها _ ، لأنّهم فی الأعصار والأمصار یعملون بها ویحکمون علیها ویمشون علی طبقها.

وعلی فرض انکار هذه السیرة العقلائیة، «یرجع إلی الأصل ومقتضی الاستصحاب أیضا بقاء الحق للمحیی الأوّل علی ما هو الصحیح من جریان الاستصحاب عند الشک فی المقتضی بل حتّی علی مختار الشیخ لأنّه من قبیل الشک فی الرافع وأنّه بعد عروض الخراب یرتفع حقّ المحیی الأوّل أم لا، والشبهة فی المقام وإن کانت حکمیّة إلاّ أنّ أمثال المورد ممّا کان الحکم بالأحقیّة ولو بعد عروض الخراب موردا لإمضاء العقلاء ولیست من الاُمور التأسیسیّة فیجری فیها الاستصحاب»(1).

والحاصل: مختارنا هو القول بالملکیة کما علیه المشهور والمعمول بها عند الأصحاب _ قدس اللّه أسرارهم _ ، واللّه العالم.

والاستبصار(1) والنهایة(2) والمبسوط جهاده(3) وإحیا مواته(4) وقلنا:

«والحاصل، أنّ الشیخ قدس سره عدل عمّا ذکره فی التهذیبین والنهایة بما ذکره فی المبسوط، وفیه ذهب إلی مالکیة أراضی الموات إذا کانت عملیة الإحیاء بإذن الإمام علیه السلام ، وذهب أیضا أنّ طرو الموات علی الأرض لا یوجب خروجها عن ملک مالکها بل یبقی فی ملکه وملک وراثه»(5).

فلا نعید البحث هنا فراجع ما حَرَّرْتُهُ هناک والحمدللّه المعید.

4_ عدم تعلّق الخمس بالأرض المحیاة بناءً علی الحقّ دون القول بالملک»(1).

قوله علیه السلام : «موتان الأرض للّه ولرسوله ثمّ هی لکم منّی أیّها المسلون»... وقال مالک وأبوحنیفة وأحمد أنّه لا فرق بین المسلم والذّمیّ فی التملّک بالإحیاء؛ لعموم قوله علیه السلام : «مَنْ أحیا أرضا میتةً فهی له» ولأنّ الإحیاء جهة من جهات التملّک، فاشترک فیها المسلم والذمّیّ، کسائر جهاته من الاحتطاب والاحتشاش والاصطیاد فی دار الإسلام(1)»(2).

وتبعهما المحقّق الثانی وقال: «وکذا یشترط کون المحیی مسلما، فلو أحیاء الکافر لم یملکْ عند علمائنا وإن کان الإحیاء بإذن الإمام علیه السلام »(325).

ثمّ أضاف: «والحقّ: أن الإمام لو أذِنَ له فی الإحیاء للتملک قطعنا بحصول الملک له، وإنما البحث فی أن الإمام علیه السلام هل یفعل ذلک أم لا؟ نظرا إلی أن الکافر أهل له أم لا؟

والذی یُفهَمُ من الأخبار، وکلام الأصحاب العدم. ولیس مرادهم أن الإمام علیه السلام یرخصه فی التملک ثمّ لا یُمَلِّکُ قطعا»(3).

أقول: تابع المحقّقُ الکرکیُّ الشهید الأوّل فی المقام فی کتابه الدروس الشرعیة(4)

ص: 90

کما یأتی آنفا. وتبعهما ثانی الشهیدین فی الروضة(1) والمسالک(2).

[وثالثا]: لا دلیل علی اعتبار الاجماع المنقول فی نفسه»(1).

ولذا قال صاحب الجواهر: «وأمّا الإجماع المزبور فلم نتحقّقه بل لعلّ المحقَّق خلافه»(2).

ب: النبویّان الماضیان

عن سمرة أنّ النبی صلی الله علیه و آله قال: «عادیّ الأرض للّه ولرسوله ثمّ هی لکم منّی أیّها المسلمون»(3) یرید بذلک دیار عاد وثمود.(4)

وروی أنّه علیه السلام قال: «موتان الأرض للّه ولرسوله ثمّ هی لکم منّی»(5).

ویرد علیهما أوّلاً: أنّهما عامیتان ولذا ذهب صاحب الجواهر(6) إلی عدم حجیة ما رواه العلاّمة فی التذکرة.

وثانیا: إثبات الشیء لا ینفی ما عداه، إذا دلّ الدلیل علی اثبات غیره، وتثبت العامیتان الملکیة للمسلمین ولا ینفیه عن غیرهم.

وثالثا: ما ورد فی تذکرة الفقهاء(7) لم نجده فی کتب الحدیث کما عن بعض مهرة أساتذتنا(8) قدس سره .

ورابعا: لعلّ المخاطب فی قوله صلی الله علیه و آله : «لکم» جمیع النّاس لاخصوص المسلمین.

وخامسا: اعترف ابن قدامة الحنبلی بعدم معرفة هذا الحدیث [المذکور فی تذکرة

ص: 92

الفقهاء] فی کتابه المغنی(1) وهم أبصر بأحادیثهم.

ج: خبر أبی خالد الکابلی(2)

الذی مرّ سندا ودلالة وتفسیرا. حیث قیّد المحیی بکونه من المسلمین والقید لدی العرف ظاهر فی الاحتراز «فیدلّ علی أّن الحکم فیها لم یثبت للطبیعی الجامع بینه وبین غیره، وإلاّ لکان القید لغوا، وما نحن فیه من هذا القبیل، فإنّ الإحیاء لو کان سببا لعلاقة المحیی بالأرض مطلقا أی _ ولو کان کافرا _ لکان تقییده بکونه من المسلمین فی موردین من الروایة لغوا صرفا»(3).

وبعبارة أُخری: «أنّ المفاهیم من قبیل ظهور الفعل لاظهور اللفظ بما هو لفظ موضوع، حیث إنّ الفعل إذا صدر من الفاعل المختار العاقل یحمل عند العقلاء علی کونه صادرا عنه باختیاره بداعی الغایة العادیة المترقبة من هذا الفعل، ومن جملة الأفعال التلفظ بالألفاظ الموضوعة ومنها القیود. فیحمل التلفظ بالقید من الوصف أو الشرط أو غیرهما بما أنه فعل اختیاری للافّظ علی کونه صادرا عنه للغایة الطبیعیة المترقبة من القید عندهم، والغایة المترقبة منه فی المحاورات هو الدخل فی موضوع الحکم وعدم کون ذات المقید بدونه تمام الموضوع للحکم. نعم یمکن أن یسدّ مسدّ هذا القید قید آخر کما هو واضح. وکیف کان فإذا کان ظاهر الروایة التقیید بالإسلام حمل علیها الأخبار المطلقة قهرا، فتدبّر»(4).

أقول: إذا عرفت أنّ دلالة المفهوم هی دلالة فعلیة ودلالة الإطلاق دلالة لفظیة فحینئذ فی فرض تعارض الدلالة الفعلیة والدلالة اللفظیة تقدّم الدلالة اللفظیة علی الدلالة الفعلیة.

نعم، الدلالة الفعلیة تفید فی فرض عدم الدلالة اللفظیة ولکن مع وجودها لا تقدر

ص: 93

علی تقییدها والتقدّم علیها ولعلّ إلی ما ذکرنا أشار الاُستاذ قدس سره فی أمره بالتدبّر فی آخر کلامه رُفع فی الخلد مقامه.

ولذا ذهب صاحب الجواهر إلی أنّ الروایة «لا ینافی ما دلّ علی الأعم»(1).

د: صحیحة عمر بن یزید(2)

الماضیة سندا ودلالةً. والمؤمن الوارد فیها «إن أُرید به المعنی العام ساق المسلم(3) وإلاّ کان قیدا آخر أخص من المسلم»(4) الذی لم یقل به أحد.

ولکن یرد علیها: ما اُوردته علی خبر أبی خالد الکابلی من تقدیم الدلالة اللفظیة علی الدلالة الفعلیة.

ه_: صحیحة أبی سیار مسمع بن عبدالملک(5)

الماضیة سندا دلالة وتفسیرا.

«بناءً علی عموم الأرض فیها، وأما إذا حمل اللام علی العهد وأرید بالأرض فیها خصوص ما لم یوجف علیها کأراضی البحرین فلا مجال للاستدلال بها فی المقام»(6).

یرد علیها: ما مرّ من خبر أبی خالد الکابلی فلا نعید.

مسلما، فلو أحیاها الذمّی بإذن الإمام ففی تملّکه نظر، من توهّم اختصاص ذلک بالمسلمین.

والنظر فی الحقیقة فی صحَهَ إذن الإمام له فی الإحیاء للتملّک، إذ لو أذن لذلک لم یکن بدَ من القول بملکه، وإلیه ذهب الشیخ نجم الدین رحمه الله »(1).

وقال ثانی الشهیدین تبعا لثانی المحقّقین(2) _ کما مرّ _ : «وفی ملک الکافر مع الإذن قولان، ولا إشکال فیه لو حصل، إنّما الإشکال فی جواز إذنه علیه السلام له، نظرا إلی أنّ الکافر هل له أهلیّة ذلک أم لا؟»(3).

ونحوه فی المسالک.(4)

واعترض صاحب الجواهر علی الشهید وتابعیه بقوله: «لا إشکال _ بعد عصمة الإمام علیه السلام _ فی حصول الملک له بالإذن له فی التملّک؛ ضرورة أنّه لو لم یکن أهلاً لذلک لم یأذن له، إلاّ أنّه یمکن تحصیل الإجماع _ فضلاً عن النصوص _ علی عدم اعتبار الإذن بالإحیاء من الإمام فی التملّک، بل یکفی الإذن منه بالإحیاء الذی هو سبب حصول الملک مع فرض وقوعه علی الوجه المعتبر.

إنّما الکلام فی اعتبار الإسلام _ مع الإذن _ وعدمه فهو علی تقدیره شرط آخر لترتّب الملک علی الإحیاء، ولا مانع عقلاً ولا شرعا فی عدم ترتّب الملک علی الإحیاء للکافر وإن أذن فی الإحیاء الإمام علیه السلام ؛ إذ الإذن فی أصل إیجاده غیر الإذن فی تملّکه به، وما أدری من أین أخذ ذلک الشهید فی الدروس! حتّی أنّه أوقع غیره فی الوهم.

وقد سمعت دعوی الإجماع من الفاضل فی التذکرة علی عدم ترتّب الملک علی إحیاء الکافر وإن أذن له الإمام علیه السلام فیه، بل وفی أثناء کلام الکرکی أیضا.

وإن کان التحقیق خلافه؛ لظهور النصّ والفتوی فی کونه سببا شرعیّا لحصول

ص: 95

الملک مع حصول شرائطه _ التی منها الإذن أیضا _ سواء کان المحیی مسلما أو کافرا»(1).

فقط، فتدبّر»(1).

ب: النصوص الخاصة

منها: موثقة محمّد بن مسلم(2) أو صحیحته(3).

ومنها: صحیحة أبی بصیر(4).

ومنها: مرسلة الصدوق(5)، الماضیات(6).

وهذه النصوص تدلّ بوضوح علی سببیة الإحیاء لتملّک الذمّی الکافر.

فلابدّ من القول بعدم اعتبار إسلام المحیی فکلّ مَنْ قام بإحیاء أرضٍ میتةٍ یملکها ولذا قال صاحب الجواهر: «فالمتّجه الملک بالإحیاء مطلقا ولو لحصول الإذن منهم علیهم السلام فی ذلک حال الحضور، ولعلّ المصلحة فیه إرادة تعمیر الأراضی»(7).

فحینئذ سببیة الإحیاء للتملّک تامة بالنسبة إلی جمیع النّاس مع اختلاف آرائهم وعقائدهم وأدیانهم وبالنسبة إلی جمیع أراضی الموات فی بلاد الإسلام أو الکفر ولذا قال صاحب الجواهر: «ولا فرق فیما ذکرنا بین الموات فی بلاد الإسلام وغیره؛ لإطلاق الأدلّة، خلافا لما یظهر من بعض. ولا بین الذمّی وغیره من أقسام الکفّار، وإن کان لنا تملّک ما یحییه الحربی کباقی أمواله»(8).

ص: 97

وقد عبّر عن هذا الشرط فی التحریر(1) والدروس(2) بأن لا یکون مملوکا لمسلم کما عرفت. ولم یذکر هذا الشرط بمعنییه فیما عدا ما ذکر، وفی حکم المسلم المسالم کما فی الإرشاد(3) والدروس(4) والمسالک(5) والمفاتیح(6) والکفایة(7) حیث قیل فیها: لمسلم أو مسالم وهو معنی قوله فی الروضة(8): ید محترمة»(9).

وقال صاحب الجواهر: «بلا خلاف أجده بین مَنْ تعرّض له»(10) ثمّ أضاف: «نعم، عن بعضهم ترک هذا الشرط؛ معلّلاً: بأنّ الید إن لم ترجع إلی أحد هذه الاُمور لا أثر لها.

وفیه: أنّ فائدتها تظهر مع اشتباه الحال، فإنّها محکوم باحترامها ما لم یعلم فسادها وإن لم یعرف خصوص الموجب لها»(11) ثمّ زاد «نعم، ربّما اُبدل «الید» فی الشرط المزبور ب_ «الملک» کما وقع فی بعض کتب الفاضل(12)، وکأنّه من اقتضاء الید ذلک مع عدم العلم بالفساد، وربّما کان حینئذٍ لبناء الشرط المزبور علی المسألة وجه.

ولکن فیه: أنّ الدلیل _ کما ستعرف _ یقتضی عدم ترتّب الملک بإحیاء ما کان فی الید المحترمة وإن لم یعلم الملک بها، بل کانت محتملة له وللحقّ.

ص: 99

بل یمکن دعوی ذلک حتّی مع العلم بعدم کونها مالکة ولکن محتملة للحقّیّة التی هی غیر الملکیّة؛ لأصالة احترام الید، وللشکّ فی ترتّب الملک بالإحیاء معه إن لم یکن ظاهر الأدلّة عدمه، خصوصا بعد ملاحظة الفتوی ومفهوم المرسل: «من أحیا میتة فی غیر حقّ مسلم فهی له» وإن لم یکن موجودا فی طرقنا، ولکنّه منجبر بالعمل، فیمکن أخذه دلیلاً مستقلاًّ، فضلاً عن حصول الشکّ به، مضافا إلی فحوی ما تسمعه فی التحجیر والحمی ونحوهما وصدق الظلم ونحوه، واللّه العالم»(1).

أقول: ما ذکره فی المستند الشرط الأوّل تام إلاّ إنجبار ضعف سند النبوی بعمل الأصحاب وأخذه دلیلاً مستقلاً، لعدم استناد عملهم بالنبوی المذکور کما هو المعلوم واللّه العالم.

إحیاؤه، ولا یملک بالإحیاء.

وکذا حریم الآبار والأنهار والحائط والعیون وکلّ مملوکٍ لا یجوز إحیاء ما یتعلّق بمصالحه؛ لقوله علیه السلام : «مَنْ أحیا أرضا میتةً فی غیر حقّ [مسلم] فهی له»(1) مفهومه أنّ ما یتعلّق به حقُّ مسلمٍ لا یُملک بالإحیاء، ولأنّا لو جوّزنا إحیاءه لبطل الملک فی العامر علی أهله.

هذا ممّا لا خلاف فیه، إنّما الخلاف فی أنّ الخلاف فی أنّ مالک العامر هل یملک الحریم الذی له، أو یکون أولی وأحقَّ به من غیره ولیس بمالکٍ؟

فقال بعضهم: إنّه یملک کما یملک العامر _ وهو أصحّ وجهی الشافعیّة(2) _ لأنّه مکان استحقّه بالإحیاء فمَلَک(3) کالمُحیا، ولأنّ معنی الملک موجود [فیه] لأنّه یدخل مع المعمور فی بیع المعمور، فإنّ مَنْ باع دارا دخل فیها الطریق وغیره من حقوقها، ولأنّه لیس لغیره إحیاؤه ولا الاعتراض فیها، ولأنّ الشفعة تثبت بالشرکة فی الطریق المشترک، وهو یدلّ علی أنّه مملوک.

وقال بعضهم: إنّه غیر مملوکٍ لمالک العامر؛ لأنّ الملک یحصل بالإحیاء ولم یوجد فیها إحیاء.(4)

ولیس بجیّدٍ؛ لمنع المقدّمتین، فإنّ عرصة الدار تُملک ببناء الدار وإن لم یوجد فی نفس العرصة إحیاء، ولأنّ الإحیاء تارةً یکون بجعله معمورا، وتارةً یکون بجعله تبعا للمعمور.

ص: 101

وعلی القول بأنّه لا یکون مملوکا لمالک العامر لیس له بیع الحریم منفردا.

علی الأوّل فکذلک أیضا، قاله أبوحنیفة وبعض الشافعیّة(1)، کما لو باع شِرْبَ الأرض وحده.

والأقرب: الجواز»(2).

وقال المتتبع العاملی بعد نقل هذا الاشتراط من القواعد «وقد عدّ عدمه شرطا فی التملّک بالإحیاء فی الشرائع والنافع(3) والتذکرة والتحریر(4) والإرشاد(5) واللمعة(6) والدروس(7) وسائر ما تأخّر(8). وهو معنی ما فی المبسوط(9) والمهذّب(10) والجامع(11) من أنّه فی حکم العامر. وفی جامع المقاصد(12) الإجماع علیه. وفی المسالک(13) والمفاتیح(14) وکذا الریاض(15) والکفایة(16) لا خلاف فیه»(17).

ص: 102

ویمکن أن یستند لهذا الشرط بحسنة إدریس بن زید القمی صاحب الرضا علیه السلام عنه علیه السلام قال: سألته وقلت: جعلت فداک إنّ لنا ضیاعا ولها حدود ولنا الدواب وفیها مراعی، وللرجل منّا غنم وإبل ویحتاج إلی تلک المراعی لإبله وغنمه، أیحلّ له أن یحمی المراعی لحاجته إلیها؟ فقال: إذا کانت الأرض أرضه فله أن یحمی ویصیر ذلک إلی ما یحتاج إلیه.(1)

والتعبیر عنها ب_ «صحیح إدریس بن زید أو خبره»(2) غیر تام لأنّه حسنٌ، اللّهم إلاّ إذا کان المراد به إدریس بن زیاد الثقة فتکون الروایة صحیحة الإسناد.(3)

وبخبر محمّد بن عبداللّه قال: سألت الرضا علیه السلام عن الرجل تکون له الضیعة، وتکون لها حدود، تبلغ حدودها عشرین میلاً (أو أقل أو أکثر) یأتیه الرجل فیقول: أعطنی من مراعی ضیعتک، وأعطیک کذا وکذا درهما، فقال: إذا کانت الضیعة له فلا بأس.(4)

والتعبیر عنه ب_ «صحیح أحمد بن عبداللّه علی الظاهر»(5) غیر تام لأنّه محمّد بن عبداللّه بن عیسی الأشعری القمی وهو إمامیٌ مجهولٌ.

اللّهم إلاّ إذا کان المراد به محمّد بن عبداللّه بن زرارة لکثرة روایة البزنطی عنه وهو ثقة فیکون الروایة صحیحة الإسناد.(6)

وتقریب الاستدلال بهما هو مقالة صاحب الجواهر رحمه الله حیث یقول: «بل ربّما کان ظاهرهما الملکیّة _ بناءً علی إرادة البیع ونحوه من الإعطاء فیهما _ کما عن الشیخ(7)

ص: 103

وبنی البرّاج(1) وحمزة(2) وإدریس(3) وسعید(4) والفاضل(5) وولده(6) وغیرهم(7)، بل فی المسالک: أنّه الأشهر(8).

مضافا إلی أنّه مکان استحقّه بالإحیاء فملک کالمحیی، ولأنّ معنی الملک موجود فیه؛ لدخوله مع المعمور فی بیعه ولیس لغیره إحیاؤه ولا التصرّف فیه بغیر إذن المحیی، ولأنّ الشفعة تثبت فی الدار بالشرکة فی الطریق المشترک المصرّح فی النصوص المزبورة ببیعه معها، ولإمکان دعوی کونه محیا؛ باعتبار أنّ إحیاء کلّ شیء بحسب حاله.

خلافا لظاهر جماعة أو صریحهم: من عدم الملک، بل هی من الحقوق(9)؛ لعدم الإحیاء الذی یملک به مثلها.

وفیه: ما عرفت من منع عدم حصول الإحیاء الذی لا یعتبر فیه مباشرته کلّ جزء جزء، فإنّ عرصة الدار تملک ببناء الدار دونها، ومنع توقّف الملک علی الإحیاء، بل یکفی فیه التبعیّة للمحیا، وتظهر الثمرة فی بیعها منفردة»(10).

واستشکل بعض أساتذتنا قدس سره فی تقریب الاستدلال وقال: «ولکنّه لا یخلو من شوب إشکال، إذ من المحتمل أن یراد بالمراعی فیهما قسمة من نفس الأرض المحیاة بلحاظ علوفتها لا المراتع الطبیعیة المجاورة لها بقرینة قوله علیه السلام : «إذا کانت الأرض أرضه فلا بأس»، وبقرینة تجویز البیع إن أرید به بیع نفس الرقبة.

ص: 104

وقد کان بیع المراعی ونقلها موردا للشبهة إجمالاً بلحاظ ما ورد من شرکة المسلمین فی الماء والنار والکلأ، والنهی عن بیع فضل الکلأ. ولذلک سألوا عن بیع حصائد الحنطة والشعیر أعنی مابقی منهما بعد الحصاد أیضا مع وضوح کونهما فی الأرض المملوکة کما فی خبر إسماعیل بن الفضل، فراجع. هذا»(1).

أقول: الاستدلال خالٍ عن شوب هذا الإشکال إذ لا یحتمل «أن یراد بالمراعی فیهما قسمة من نفس الأرض المحیاة» لوضوح حکمها حینئذ من جواز بیع الأرض المحیاة ورجوع ضمیر «فیها مراعی» إلی کلمة «حدود» کرجوع ضمیر «لها حدود» إلی کلمة «ضیاعا» وإلاّ لا یتم ذکر الضیاع وحدودها ومراعی الموجودة فی حدودها أی حریمها وسأل إدریس بن زید أو زیاد _ علی الاحتمال الذی مرّ من الأُستاذ قدس سره _ أوّلاً من حمی تلک المراعی لحاجته إلی جمیعها لکثرة دوابه، وأجاب الإمام علیه السلام : «إذا کانت الأرض أرضه فله أن یحمی» حریمها من المراعی وغیرها ف_ «یصیر ذلک إلی مایحتاج إلیه» فیرتفع احتیاجه بتحمیة الحریم الذی فیها المراعی، ثمّ سأل ثانیا عن بیع تلک المراعی المحمیّة الموجودة فی حریم أرضه فأجاب الإمام علیه السلام : «إذا کانت الأرض أرضه فلا بأس» ببیع مراعیها لأنّها تدخل فی ملکه.

وکذا الکلام فی خبر محمّد بن عبداللّه أو صحیحته بتقریب: أنّ المراعی المسئول عنها إذا کانت داخلة فی الضیعة التی تکون للرجل فیصح بیعه بلا ریب وإشکال فلا یحتاج إلی السؤال من الإمام علیه السلام لوضوح حکمها عند الجمیع، نعم إذا کانت المراعی فی حدود الضیعة وتکون من حریمها _ لا من نفس الضیعة _ فیسأل حفید عیسی الأشعری القمی أو زرارة _ علی الاحتمال الذی مرّ من الأُستاذ قدس سره _ عن بیعها أو إجارتها وأجاب الإمام علیه السلام : «إذا کانت الضیعة له فلا بأس» ببیع أو إجارة مراعیها الموجودة فی حدودها التی تکون حریمها. لأنّ حریم کلّ ملک یتبعه فی الملکیّة، هذا ما أفهمه من الروایتین فلا یتم الإشکال.

ص: 105

مضافا إلی ترتب الضرر علی المالک إذا کان حریم ملکه لغیره والضرر منفی فی الشریعة المقدسة بقاعدة لا ضرر.

نعم، لا یمکن استفادة ملکیة حریم الأرض لمالک الأرض من الإجماع المدعی فی التذکرة وجامع المقاصد وکذا «لا خلاف فیه» الموجود فی المسالک والمفاتیح والکفایة والریاض، لوجود القول بعدم ملکیته له ولاحتمال مدرکیة الإجماع واللّه العالم.

ضروریّات الدین وإن لم یذکر ذلک أکثر المتقدّمین.

قوله: (وإن کان یسیرا لا یمنع المتعبّدین) کما فی التحریر(1) والدروس(2) والحواشی(3) وجامع المقاصد(4) والروضة(5) وهو قضیة إطلاق الباقین من المتأخّرین. وفی المسالک(6) والکفایة(7) أنّه المشهور. ووسمه تارةً أُخری فی المسالک بأنّه الأشهر(8). ولا ترجیح فی التذکرة(9) والمفاتیح(10).

حجة الکتاب وما وافقه أنّ الشرع دلّ علی اختصاصها موطنا للعبادة، فالتعرّض لتملّکها تفویت لتلک المصلحة کما فی الشرائع(11) وغیرها(12). وهذا التوجیه یقضی بالمنع من إحیاء الکثیر منها الّذی یؤدّی إحیاؤه إلی الضیق علی الناسکین ویحتاج إلیه غالبا، وأمّا ما عداه فلا یدلّ علی المنع فیه أصلاً.

واستدلّ فی الدروس بأنّ فی المنع سدّا لباب مزاحمة الناسکین وأنّ حقوق الخلق کافّة متعلّقة به(13). ولا بأس به مع إضافة الاستناد إلی الأصل وأنّ المشعریة صادقة علی المجموع المؤلَّف من الأجزاء، والنهی عن الکلّ لیس من حیث کونه کلاًّ بل من حیث

ص: 107

اشتماله علی المعنی الشائع، وهو الاختصاص، وهو حاصل فی کلّ جزء، وأنّ المتبادر من أخبار الباب ما عدا هذه الأماکن الشریفة»(1).

وقال صاحب الجواهر فی شرح قول المحقّق: (الثالث: أن لا یسمّیه الشرع مشعرا للعبادة کعرفة ومنی والمشعر) وغیرها من الأماکن المشرّفة والمواضع المحترمة التی جعلها اللّه (تعالی شأنه) مناسک للعبادة وشرّفها کما شرّف بعض الأزمنة الخاصّة، فهی فی الحقیقة لیست الموات _ الذی هو بمعنی المعطّل عن الانتفاع _ فضلاً عن وضع ید سائر المسلمین علیها وتعلّق حقوقهم بها.

بل هی أعظم من الوقف الذی یتعلّق به حقّ الموقوف علیهم بجریان الصیغة من الواقف (فإنّ الشرع) الذی هو المالک الحقیقی قد (دلّ علی اختصاصها موطنا للعبادة) من دون إجراء صیغة، ومنها ما جعله اللّه مسجدا کمسجد الحرام ومسجد الکوفة ونحوهما من مراقد الأئمّة علیهم السلام التی أذن اللّه أن ترفع ویذکر فیها اسمه.

(فالتعرّض لتملّکها) حینئذٍ منافٍ للجعل المزبور من ربّ العزّة، بل فیه (تفویت لتلک المصلحة) من غیر فرق بین جمیع أجزائها فی ذلک، وبین زیادة سعتها لذلک وعدمه؛ ضرورة أنّ اللّه (تعالی شأنه) جعل کلّ جزءٍ جزءٍ منها کذلک.

فمن الغریب ما وقع من المصنّف من قوله: (أمّا لو عمر فیها ما لا یضرّ ولا یؤدّی إلی ضیقها عمّا یحتاج إلیه المتعبّدون کالیسیر لم أمنع منه) بل کاد یکون کالمنافی للضروری، بل فتح هذا الباب فیها یؤدّی إلی إخراجها عن وضعها.

وأغرب منه: موافقة بعض من تأخّر عنه(2) علی ذلک؛ بتخیّل: أنّ المنع من جهة مزاحمة الناسکین، فمع فرض عدمها _ کالیسیر _ یتّجه الجواز حینئذٍ؛ لانتفاء العلّة المزبورة.

وفیه ما لا یخفی بعد ما ذکرناه.

ص: 108

وأعجب من ذلک: تفریعهم(1) علی التقدیر المزبور _ الذی هو معلوم الفساد _ أنّه هل یجوز للناسک الوقوف بها مع عدم الإذن أو مع النهی، أو لا یجوز مطلقا أو مع وجود غیره من المکان بخلاف ما لو تضیّق؟! مع أنّ القول بالملک یأبی القول بالجواز مطلقا، إلاّ أن یجعله مراعی بعدم الإضرار، فیتّجه التفصیل حینئذٍ.

إلاّ أنّ ذلک کلّه _ کما تری _ لا ینبغی أن یسطر، واللّه العالم.(2)

قال بعض أساتذتنا قدس سره معلقا علی کلام صاحب الجواهر رحمه الله : «إن کان المقصود تعمیر قطعة من المشعر وتملکها بحیث یمنع غیره منها فالظاهر ورود إشکال صاحب الجواهر، وإن کان المقصود تعمیرها لیستفاد منها فی مواقع الحرّ والبرد من دون أن یمنع غیره منها فالظاهر عدم الإشکال فیه»(3).

أقول: من الواضح کلام صاحب الجواهر قدس سره ناظرٌ إلی الشق الأوّل فی کلام الأُستاذ رحمه الله لا الشق الثانی، فالاستاذ یوافق صاحب الجواهر فی مقالته.

ولکن اعترض آیة اللّه الشیخ محمّد إسحاق الفیاض _ مدظله _ علی صاحب الجواهر _ رحمة اللّه _ بقوله: «انّه لا یقاس تلک الأماکن المشرفة بالوقف کالمسجد والمدرسة وما شاکل ذلک، فإنّ الوقوف حسب ما یوقفها أهلها فلا یجوزالتصرف فیها بما ینافی جهة وقفها. وأمّا هذه الأماکن المحترمة فلیست بوقف شرعا، ولذا لا تترتب علیه أحکام الوقف، ومجرد أنّ اللّه تعالی جعلها مشعرا للعبادة وموطنا لها فی وقت خاص من أیام السنة لا یوجب کونها وقفا بالمعنی المعهود، ولیس لنا دلیل آخر یدل علی أنّها وقف.

وعلیه فلا مانع من التصرف فیها بما لا یوجب المزاحمة والضیق علی المتعبدین، کما إذا کان فی غیر اوقات النسک، فان کونها متعلقة لحقوق المسلمین معناه أنّه لا تجوز مزاحمتهم فی اوقات قیامهم بالنسک والأعمال فیها، وأما فی غیر تلک الاوقات فلا

ص: 109

مقتضی لعدم جوازه.

ومن هنا یظهر أنّه لا مانع من الزرع الفصلی فیها یعنی _ فی غیر فصل النسک والأعمال _ علی أساس أنّه لا یوجب المزاحمة، بل لا مانع من تأسیس عمارات وبیوت سکن فیها التی تؤجر فی تلک الاوقات من الناسکین والمتعبدین نظرا إلی أنّها لم تکن مزاحمة لهم.

فالنتیجة فی نهایة الشوط: أنّ المقدار الثابت إنّما هو عدم جواز التصرف فیها بما یوجب المزاحمة فی أوقات النسک والعبادات وأمّا إذا لم یکن مزاحما فلا دلیل علی عدم جوازه أصلاً، بل لا شبهة فی أنّه یوجب علاقة المتصرف بها»(1).

أقول: الحقُّ مع الذین یقولون باشتراط هذا الشرط لا «کأنّه من ضروریات الدین»(2) کما ذهب إلیه سیّد المفتاح أو القول بخلافه _ کما أفتی به المحقّق فی الشرائع(3) _ «کاد یکون کالمنافی للضروری»(4) کما قاله صاحب الجواهر، لأنّ المحقّق ومَنْ تبعه(5) من الشهید الثانی فی المسالک(6) والسبزواری فی الکفایة(7) وآیة اللّه الفیاض _ مدظله _ فی الأراضی(8) لم یفتوا بخلاف ضروری الدین کما هو الواضح.

وإن اعترف الشهید الثانی رحمه الله فی الروضة(9) بأنّه قول نادر ووسمه المحقّق الثانی(10) بأنّه ضعیف وعدّه صاحب الجواهر من الغریب وموافقته من الأغرب والتفریع علیه من

ص: 110

الأعجب وکلّها ممّا لا ینبغی أن یسطر کما مرّ.

أدلة القول المختار

[1] بل لما مرّ من صاحب الجواهر بأنّ مشاعر العبادة «فی الحقیقة لیست من الموات _ الذی هو بمعنی المعطّل عن الانتفاع»(1) بل هی من الأراضی المحیاة بالتشریف الإلهی حیث جعلها اللّه تعالی من الأماکن المشرفة والمواضع المحترمة ومشعرا للعبادة.

مضافا إلی أنّ الحیاة لیست منحصرة بجریان الماء وإخراج النبات وإحداث البناء وتأسیس المعمل بل یمکن إحیا الأرض بحضور الزائر والمسافر والمُشاهِد والناظر المسمی الیوم ب_ «صنعة التوریسم» کما هو الأمر فی الآثار والأبنیة التاریخیة والمَشاهد النادرة من الطبیعة کالأنهار والبحار والجبال والغابات.

وبالجملة: أحیاء کل شیءٍ بحسبه.

[2] الشارع وهو المالک الحقیقی جعل هذه الأراضی موطنا للعبادة وهذا الجعل الشرعی یکون أقوی من وقف المالک الإعتباری، فکما لا یجوز تملّک الأراضی الموقوفة، فلا یجوز تملّک هذه المشاعر والمَشاهد بالإحیاء.

[3] تملّک هذه المشاهد المشرّفة والمشاعر العبادة بالإحیاء یوجب تفویت المصلحة المترتبة علیها وینافی مع الجعل الإلهی من دون فرق بین جمیع أجزائها أو بعضها، وبین وسعتها للعبادة أو ضیقها لأنّ جمیع أجزائها جعلت مشعرا للعبادة.

ومن هذه المشاعر: ما جعله اللّه مسجدا کالمسجد الحرام ومسجد الکوفة ومراقد الأئمة المعصومین علیهم السلام وما جعله المسلمون من مصلی البلد ومحلّ دفن الموتی ونحوها.

هذا تمام الکلام فی الشرط الثالث واللّه العالم.

بحضرموت(1)، وحُضْر فرسِ الزّبیر(2) فإنّه یفید اختصاصا مانعا من المزاحمة، فلا یصحّ دفع هذا الاختصاص بالإحیاء»(3) کما فی الشرائع.

وقال العلاّمة فی شرائط الإحیاء من التذکرة: «أن لا یکون مُقْطَعا من الإمام، فإنّ لإقطاع الإمام مدخلاً فی الموات، بل عندنا أنّه هو المالک للموات، فیجوز للأمام أن یُقطع غیره أرضا من الموات خالیةً من التحجیر لمن یُحییها، ویصیر المُقطَع أولی.

ویفید الإقطاع التخصیص والأحقّیّة کالتحجیر، ویمنع الغیر من المزاحمة له، ولا یصحّ رفع هذا الاختصاص بالإحیاء.

وقد أقطع صلی الله علیه و آله وائل بن حجر(4) أرضا بحضرموت.(5)

وروی أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله أقطع الدُّور.(6)

وأقطع الزبیرَ حُضْرَ فرسه _ یعنی عَدْوَه(7) _ ما جری، فلمّا قام الفرس رمی بسوطه، فقال النبیّ صلی الله علیه و آله : «اقطعوا له مرمی سوطه»(8).

وروی أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله دعا الأنصار لیُقطع لهم بالبحرین، قالوا: یا رسول اللّه إن

ص: 112

فعلتَ فاکتب لإخواننا من قریش بمثلها.(1)

وفائدة الإقطاع مصیر المُقْطَع أحقّ بإحیائه، کالمتحجّر.

وإذا طالت المدّة ولم یحیه المُقْطَع أو أحیاه غیره، فعند الشافعیّة یکون الحکم کما تقدّم فی المتحجّر.(2)

وقال مالک: إن أحیاه عالما بالإقطاع کان ملکا للمُقْطَع، وإن أحیاه غیر عالمٍ بالإقطاع فالمُقْطَع بالخیار بین أن یأخذه ویغرم للمُحیی ما أنفق علیه فی العمارة، وبین أن یترکه علی المُحیی ویأخذ منه قیمة الموات قبل العمارة.(3)

وقال أبوحنیفة: إن أحیاه قبل ثلاث سنین فهو للمُقْطَع، وإن أحیاه بعدها فللمُحیی.(4)

ولا ینبغی أن یُقطع الإمام إلاّ مَنْ یقدر علی الإحیاء وبقدر ما یقدر علیه»(5).

وقال العلاّمة فی أسباب الاختصاص من القواعد: «السادس: إقطاع الإمام، وهو متّبع فی الموات، فلا یجوز إحیاؤه وإن کان مواتا خالیا من التحجیر کما أقطع النبیّ صلی الله علیه و آله بلال بن الحارث العقیق(6)، فلمّا ولی عمر قال له: ما اُقْطِعْتَه لتحجبه فأقطعه النّاس؛ وأقطع أرضا بحضرموت(7)، وأقطع الزبیر حُضْر فرسه فأجری فرسه حتّی قام فرمی بسوطه(8)،

ص: 113

وهو یفید الاختصاص»(1).

وقال السیّد العاملی فی شرح عبارة القواعد: «العقیق وادٍ بظاهر المدینة. والحُضر بالحاء المهملة المضمومة والضاد المعجمة وهو عدوه، وإنّما رمی بسوطه طلبا للزیادة. وفی الحدیث(2) أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: اُقطعوا الزبیر من (عن _ خ ل) سوطه. وقال فی التذکرة(3) قد أقطع النبیّ صلی الله علیه و آله وائل بن حجر أرضا بحضرموت. وقال فی القاموس حُضرموت بضمّ المیم بلد یقال: هذا حضرموت(4)، أی فتبنی الأوّل علی الفتح وتعرب الثانی إعراب ما لا ینصرف، وإن شئت أضفت الأوّل إلی الثانی فقلت: هذا حضرموت، أعربت حضرا وخفضت موتا، وهو وادٍ دون الیمن أرسل اللّه فیه سیلاً علی اُناس من أهل الفیل أفلتوا من طیر أبابیل فهلکوا، فسمّی حضرموت حین ماتوا فیه، وفیه بئر یقال لها بئر برهوت تردها(5) هامُ الکفّار.

قوله: «وهو یفید الاختصاص» کما هو صریح الوسیلة(6) والشرائع(7) والتذکرة(8) والتحریر(9) والدروس(10) وجامع المقاصد(11) والمسالک(12) والروضة(13) وهو قضیة کلام

ص: 114

الباقین. وقال فی المبسوط: صار أحقّ به بلا خلاف(1) أی بین المسلمین، ثمّ إن قام بعمارته وإلاّ فکما سبق(2) فی التحجیر»(3).

أقول: یأتی حکم التحجیر إن شاء اللّه.

وقال صاحب الجواهر فی شرح عبارة الشرائع: «الشرط (الرابع: أن لا یکون ممّا أقطعه إمام الأصل ولو کان مواتا خالیا من تحجیر) الذی لا خلاف فی أنّ له ذلک کما عن المبسوط(4)، بل ولا إشکال؛ ضرورة کون الموات من ماله الذی هو مسلّط علیه، مع أنّه أولی بالمؤمنین من أنفسهم.

(کما أقطع النبیّ صلی الله علیه و آله ) عبداللّه بن مسعود (الدور)(5) وهی اسم موضع بالمدینة بین ظهرانی عمارة الأنصار، ویقال: المعنیّ أنّه أقطعه ذلک لیتّخذها دورا.(6)

(و) أقطع وائل بن حجر (أرضا بحضرموت)(7).

(و) أقطع الزبیر (حُضْر فرس)_ه أی عَدْوه، بل قیل: إنّ (الزبیر) أجری فرسه حتّی قام الفرس رمی بسوطه طلبا للزیادة، فقال صلی الله علیه و آله : (أعطوه من حیث بلغ السوط)(8).

ص: 115

وأقطع بلال بن الحارث العقیق.

(فإنّه) إن لم یفد الملک فلا ریب بل لا خلاف(1) فی أنّه (یفید اختصاصا مانعا من المزاحمة، فلا یصحّ دفع هذا الاختصاص بالإحیاء) بل عن المبسوط نفیه کذلک بین المسلمین.(2)

وکذا لیس لأحد نقضه، وما عن عمر: من أنّه لمّا تولّی قال لبلال: «ما أقطعت العقیق لتحجبه، فأقطعه النّاس» لا حجّة فیه، وکم له من أخذ فدک ونحوها!

علی أنّه یمکن ذلک کما تسمعه فی التحجیر إذا لم یحی المحجّر، کما صرّح به فی جامع المقاصد(3)، وإن کان ذکر المصنّف وغیره(4) ذلک فی التحجیر دونه یشعر بالعدم، بل لو لا ظهور الاتّفاق علیه هناک لأمکن إشکاله بتعلّق الحقّ الذی یقتضی استصحابه عدم الزوال وإن عطّل.

وکأنّ ما ذکر من الاختصاص المزبور مبنیّ علی عدم تملّک الموات بغیر الإحیاء، ولکن فیه منع واضح إن لم یکن إجماعا. وحینئذٍ فلابدّ من تنزیل الإقطاع المزبور علی وجه الاختصاص والأحقّیّة بالإحیاء، وإلاّ فلو فرض کونه علی جهة التملیک جاز إن لم یکن إجماعا، ولیس لأحد حینئذٍ الاعتراض علیه بتعطیله وأن تمادی الزمان، علی إشکال؛ لاحتمال جواز إحیاء الغیر له باُجرة علی نحو ما سمعته فی الأرض التی ملکت بالإحیاء فأهملها حتّی ماتت، هذا»(5).

ذهب آیة اللّه الشیخ محمّدإسحاق الفیاض _ مدظله _ إلی أنّ الأرض المقطوعة

ص: 116

یملکها المُقْطَع ولکن لیس للإقطاع الیوم ثمرة عملیة وقال: «إنّ عملیة الإحیاء: _ بوصف کونها سببا لصلة المحیی برقبة الأرض علی مستوی الملک أو الحق علی الخلاف المتقدم _ إنّما هی فیما إذا لم تکن رقبة الأرض ممّا أقطعه الإمام علیه السلام وإلاّ فلا أثر للاحیاء أصلاً، فإنّ الإمام علیه السلام إذا أعطی قطعة من الأرض الموات لشخص فهی تصبح ملکا له، حیث أن للإمام علیه السلام ذلک من جهتین.

إحداهما: من جهة ولایته علیه السلام العامة.

وثانیتهما: أنّ الأرض الموات بما أنّها داخلة فی ملکه علیه السلام کما عرفت فله اختصاص فرد أو طائفة بقطعة منها علی مستوی الحق أو الملک، فإنّ کلّ ذلک بیده علیه السلام وتحت اختیاره. ومن الطبیعی أنّه لا یجوز تصرف غیره فیها بعد هذا الاختصاص، لأنّه تصرف فی ملک غیره أو فیما له حق فیه.

وقد روی أنّ النبی الأکرم صلی الله علیه و آله أقطع _ الدور _ لعبداللّه ابن مسعود _ وهی اسم موضع بالمدینة _ ، واقطع وائل بن حجر _ أرضا بحضرموت _ ، واقطع الزبیر _ عَدْو فرسه _ واقطع بلال بن الحارث _ العقیق _ .

وکیف کان فلا شبهة فی أنّ للنبی الأکرم صلی الله علیه و آله ذلک، وکذا للأئمة الأطهار علیه السلام ، وإنّ ما أقطعه فهو خاص لمن قُطِعَ له، إلاّ أنّ الکلام إنّما هو فی إثبات ذلک صغرویا وهو لا یمکن، حیث لم یقم لنا دلیل معتبر علی ذلک، لا فی الموارد المذکورة، ولا فی غیرها.

فالنتیجة: أنّ المسألة وإنْ کانت ثابتة کبرویا إلاّ أنّه لا طریق لنا إلی إحراز صغری لها فی شیء من الموارد. وعلیه فلا نتیجة عملیة لهذه المسألة خارجا»(1).

وقال فی آخر کتابه: «الإقطاع وهو فی المصطلح الفقهی عبارة عن إقطاع النبی الأکرم صلی الله علیه و آله أو الإمام علیه السلام قطعة أرض أو معدن لفرد أو أفراد، وعن الشیخ قدس سره فی المبسوط تحدیده بمنح الإمام علیه السلام حق العمل فیها لشخص أو اشخاص علی أساس أن الإسلام لا یجوز العمل فی المصادر والثروات الطبیعیة الخام بدون إذن الإمام علیه السلام أو الدولة إذنا

ص: 117

خاصا أو عاما، فإذا سمح لفرد أو أفراد فی استثمار تلک الثروات فهو فی المصطلح الفقهی إقطاع.

فالنتیجة أنّ الإقطاع بدوره أسلوب من أسالیب الاستثمار والانتاج فی الموارد الخام، ویترتب علی ذلک أنّه لا یجوز للإمام علیه السلام إقطاع الفرد ما یزید علی قدر طاقته ویعجز عن استثماره.

وعلی هذا الأساس فالإسلام لم یعتبر الإقطاع سببا لتملک الفرد الثروة الطبیعیة التی أقطعها النبی الأکرم صلی الله علیه و آله أو الإمام علیه السلام أیاه، وأنما جعل للفرد المقطع حق الاولویة فی استثمار تلک الثروة یعنی _ لا یجوز لغیره انتزاعها منه والعمل فیها بدلاً عنه _ کما عن العلاّمة قدس سره فی القواعد حیث قال: بأنّ الإقطاع یفید الاختصاص، وعن الشیخ فی المبسوط بان السلطان إذا أقطع رجلاً من الرعیة قطعة من الموات صار أحق بها من غیره بلا خلاف، وقد صرح بذلک المحقّق فی الشرائع أیضا هذا.

أقول: إنّ تفسیر الإقطاع بهذا المعنی وان کان بمکان من الامکان علی أساس أن للنبی الأکرم صلی الله علیه و آله ذلک، وکذا للإمام علیه السلام إلاّ أن إثباته بدلیل معتبر مشکل جدا. حیث لم یرد فی دلیل معتبر أن النبی الأکرم صلی الله علیه و آله أو الإمام علیه السلام أقطع لفرد أو جماعة هذه الأرض أو ذلک المعدن.

نعم نُقل أنّ النبی الأکرم صلی الله علیه و آله أقطع _ عَبْدَاللّه بنَ مَسْعُوْدٍ _ الدور، وهی اسم موضع بالمدینة. وأقطع _ وابل بن حجر _ أرضا بحضرموت. واقطع _ الزبیر _ حضر فرسه.

ولکن کل ذلک: لم یثبت بنص معتبر کما مرّ. هذا من ناحیة.

ومن ناحیة أخری: أنه لا مانع من تفسیر الإقطاع بمعنی منح النبی الأکرم صلی الله علیه و آله أو الإمام علیه السلام ملکیة هذه الأرض أو هذا المعدن لفرد أو جماعة إذا رأی فیه مصلحة. لما تقدم فی ضمن البحوث السالفة من أنّ أمر الأراضی بیده علیه السلام حتّی الأراضی الخراجیة، وله أن یتصرف فیها بما یری ولو کان ذلک التصرف منح ملکیتها لفرد، وعلیه فلا وجه لتخصیص الإقطاع بالتفسیر الأوّل.

وعلی الجملة: فلو ثبت الإقطاع فی الشرع المقدس بدلیل معتبر فلا وجه

ص: 118

لتخصیصه بالتفسیر الأوّل، إذ هو کما ینسجم مع هذا التفسیر ینسجم مع التفسیر الثانی أیضا.

نعم یمتاز التفسیر الأوّل عن التفسیر الثانی فی نقطة أُخری، وهی أن الإقطاع بالتفسیر الثانی خاص بالنبی الأکرم صلی الله علیه و آله والإمام علیه السلام ولیس لأحد غیرهما ذلک وأما الإقطاع بالتفسیر الأوّل فهو غیر خاص بهما»(1).

أقول: بناءً علی سَعَة حدود اختیارات الولی الفقیه الجامع لشرائط الحکم، تکون المسألة ذاتَ ثمرةٍ عملیةٍ اللّهمّ إلاّ إذا قلنا بِاخْتِصاصِها بالنبی صلی الله علیه و آله وأوصیائه الخاصّین علیهم السلام کما یلوح من المحقّق فی الشرائع، فلا تشمل الفقیه حتّی بناء علی سَعَةٍ ولایته وهو الظاهر، والمختار أنّ الإقطاع یوجب تملیک المقطَع للمقطَع له والوجه فی ذلک لِما ورد فی کلام العلاّمة رحمه الله : «أن سبب الملک عندنا تملیک الإمام له ولأنّ الموات قد بیّنا أنّه للإمام خاصة»(2).

ثمّ فَلْیُعْلَمْ بأنّ الإقطاع قسمان:

أ: إقطاع الموات للتملیک وقد مرّ.

ب: إقطاع إرفاق: «وهو أن یُقطعه موضعا یجلس فیه من الطریق الواسعة ورحاب الجوامع ومقاعد الأسواق.

ویجوز ذلک إذا لم یضرّ بالمارّة والمصلّین؛ لأن ذلک لمرافق المسلمین والجالس یرتفق بذلک ببیعٍ وشراءٍ وغیر ذلک.

واختلفت الشافعیّة فی أنّه هل لإقطاع الإمام فیه مدخل؟ علی وجهین:

أحدهما: أنّه لا مدخل له فی هذا الارتفاق؛ لأنّه ینتفع بها علی صفتها من غیر عملٍ، فأشبهت المعادن الظاهرة، ولأنّه لا مدخل للتملّک فیه، ولا معنی للإقطاع، بخلاف الموات.

ص: 119

والثانی: أنّ له مدخلاً فیه؛ لأنّ للإمام نظرا واجتهادا فی أنّ الجلوس فی المواضع هل هو مُضرٌّ أم لا، ولهذا یزعج مَنْ جلس إذا رأی جلوسه مُضرّا، وإذا کان للاجتهاد فیه مدخل فکذا لإقطاعه.(1)

إذا عرفت هذا، فقد قال بعض الشافعیّة: إنّ للإمام أن یتملّک من الشوارع ما فضل عن حاجة الطروق(2)»(3). واللّه العالم.

فإنّ ذلک قد یعدّ إحیاء، وخصوصا عند من لایشترط الحرث ولا الزرع والغرس؛ لأنّهما انتفاع وهو معلول الملک فلا یکون سببا له کالسکنی»(1).

ومستند الشیخ ابن نما قوله صلی الله علیه و آله : مَن أحاط حائطا علی أرض فهی له.(2)

والخبر عامیٌّ(3) کما تری.

لا الإجماع الظاهر من المبسوط علی أنّ الإقطاع مثل التحجیر حکما أو موضوعا حیث قال الشیخ: «إذا أقطع السلطان رجلاً من الرعیة قطعة من الموات، صار أحقّ به من غیره باقطاع السلطان إیّاه بلا خلاف، وکذلک إذا تحجّر أرضا من الموات، والتحجیر أن یؤثر فیها أثرا لم یبلغ به حدّ الاحیاء، مثل أن ینصب فیها المروز أو یحوّط علیها حائطا وما أشبه ذلک من آثار الاحیاء، فإنّه یکون أحقّ بها من غیره، فإقطاع السلطان بمنزلة التحجیر»(4).

والعجب من الفقیه العاملی(5) حیث نسب إلیه أنّه یقول: «أنّ الإحیاء مثل التحجیر»، وهو کما تری، نعم، الإحیاء مثل التحجیر مفهومان عرفیان ولیس لهما حدّ خاص لدی الشرع والمرجع فی تحققهما العرف.

وقال العلاّمة فی شرائط الإحیاء: «الرابع: أن لا یکون قد سبق إلیه مَنْ حجّره، فإنّ التحجیر عندنا لا یفید الملک، بل الأولویّة والأحقّیّة، لا ملکا للرقبة وإن مَلَک به التصرّف... .

إذا عرفت هذا، فقد قلنا: إنّ التحجیر لا یفید الملک؛ لأنّ سبب الملک عندنا تملیک

ص: 121

الإمام له؛ لأن الموات قد بیّنّا أنّه للإمام خاصّةً، وعند العامّة سبب الملک إنّما هو الإحیاء ولم یوجد.(1)

وقال بعض الشافعیّة: إنّ التحجیر یفید التملّک.(2)

والمشهور: أنّه یفید الأولویّة؛ لأنّ الإحیاء إذا أفاد الملک وجب أن یفید الشروع فیه الأحقّیّة، کالاستیام مع الشراء، وأیضا فلیأمن مَنْ یقصد الإحیاء بالشروع فی العمارة.

ولا ینبغی أن یزید المحجِّر علی قدر کفایته ویضیّق علی الناس، ولا أن یحجّر ما لا یمکنه القیام بعمارته، فإن فَعَل ألزمه الحاکم بالعمارة أو التخلّی عن الزیادة فیسلّمها إلی مَنْ یقوم بعمارتها.

وکذا لو ترک المحجِّر الإحیاءَ، ألزمه الحاکم بالعمارة أو الترک؛ لما وُجد فی کتاب علیٍّ علیه السلام قال: «وإن ترکها أو أخربها فأخذها رجل من المسلمین بعدَه فعمرها وأحیاها فهو أحقّ بها من الذی ترکها»(3).

وهو قول بعض الشافعیّة.(4)

وقال آخَرون: لیس لأحدٍ أخذ الزیادة؛ لأنّ ذلک القدر غیر متعیّنٍ»(5).

وقال الفقیه المتتبع العاملی: «التحجیر) ممّا صرّح فیه أنّ عدم التحجیر شرط فی التملّک بالإحیاء أو أنّه مانع منه أو سبب فی الاختصاص المبسوط(6) والمهذّب(7) والوسیلة(8)

ص: 122

بمفهومها والغنیة(1) والسرائر(2) وجامع الشرائع(3) والشرائع(4) والنافع(5) والتذکرة(6) والتحریر(7) والإرشاد(8) والتبصرة(9)

واللمعة(10) والحواشی(11) وجامع المقاصد(12) والمسالک(13) والروضة(14) والکفایة(15) والمفاتیح(16) من دون خلاف ولا تأمّل»(17)... «ولیس له _ أی التحجیر _ فی أخبارنا ذِکر، ولعلّهم أخذوه من فحوی ما دلّ علی الأولویة فی السبق إلی مکان من المسجد أو السوق، أو من الخبر النبویّ العامیّ الّذی تداوله أصحابنا واستدلّوا به: مَن أحیا میتة فی غیر حقّ مسلم فهی له.(18) ولعلّه إلیه استند ابن نما

ص: 123

فی أنّه یفید الملک کما یأتی، وقد قالوا کما ستسمع: إنّ التحجیر أن ینصب علیها المروز أو یحوطها بحائط. وفی الریاض أنّ الظاهر اتّفاقهم علی أصل التحجیر وأنّ جمعا منهم ادّعوا الإجماع علیه صریحا.(1) وقد نسب قبل ذلک دعواه إلی المسالک(2) ونحن لم نجد التصریح بالإجماع لا من المسالک ولا غیرها إلاّ المفاتیح(3). نعم هو محصّل معلوم وظاهرالتذکرة(4) کما عرفت. وفی مجمع البرهان(5) کأنّه إجماعیّ»(6).

واستدلّ له صاحب الجواهر بقوله: «وکیف کان، فلم نجد فی شیء ممّا وصل إلینا من النصوص هذا اللفظ فضلاً عمّا ذکروه فی تفسیره، وإنّما الموجود فی خبر سمرة بن جندب: «إنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: من أحاط حائطا علی أرض فهی له». ومقتضاه الملک به کما تسمعه من ابن نما، إلاّ أن یحمل علی أرض یتحلّق إحیاؤها بذلک، أو یراد من اللام _ ولو بقرینة الشهرة أو الإجماع _ الأحقّیّة المزبورة لا الملک.

وربّما یستفاد الأحقّیّة به من صدق حیازة المباح به وإن کان لایملک إلاّ بالإحیاء، ومن أنّه سبق إلیه نحو السبق إلی الوقف والسوق والمسجد ونحوها، وفی حدیث أبی داود المروی من طرق العامّة _ وفی الإسعاد(7): أنّه صحّحه الصابی _ : «من سبق إلی ما لم یسبق إلیه مسلم فهو له»(8)، وفی بعض کتب الأصحاب روایة «فهو أحقّ به»(9).

ص: 124

ولکن مع ذلک کلّه فالإنصاف أنّ العمدة الإجماع المزبور، وإلاّ فما فی التذکرة(1) والمسالک(2) وبعض الشافعیّة(3) _ من الاستدلال علیه بأنّه «إذا أفاد الإحیاء ملکا فلابدّأن یفید التحجیر _ الذی هو الشروع فیه _ أولویّةً نحو البیع والاستیام _ کماتری؛ ضرورة عدم الملازمة، مع احتمال أنّ التحجیر أعمّ من الشروع فیه وإن فسّره به فی القواعد(4) والمسالک(5) وغیرهما(6)»(7).

واستدلّ له آیة اللّه الفیاض _ مدظله _ بقوله: «وإنّما الکلام فی دلیل ذلک.

الموجود فی بعض کلمات الأصحاب أن عمدة الدلیل علیه الإجماع(8) والتسالم(9).

وعن العلاّمة فی التذکرة(10)، والشهید الثانی قدس سره فی المسالک(11) ان التحجیر شروع فی الاحیاء، فإذا أفاد الاحیاء الملک أفاد التحجیر الذی هو شروع فیه الأولویة لا محالة.

وقد یستدل علی ذلک بالروایة الدالة علی أن «من سبق إلی ما لم یسبق إلیه مسلم فهو له»(12). وغیر خفی: أنّ کلاّ منها لا یصلح أن یکون دلیلاً.

ص: 125

أمّا الإجماع: فهو غیر متحقّق لوجود المخالف فی المسألة وعلی تقدیر تسلیم تحققه فهو إجماع منقول وقد حقّق فی الأصول أنّه لا دلیل علی اعتباره.

وأمّا ما عن العلاّمة والشهید الثانی من الملازمة بین کون الأحیاء مفیدا للملک وکون التحجیر مفیدا للاولویة فلا دلیل علیه أصلاً إلاّ أن یکون نظرهما إلی أنّ بناء العقلاء قائم علی ذلک وهو غیر بعید، کما سوف نشیر إلیه.

وأمّا الروایة فلم نعثر علیها من طرق الخاصة، وإنّما هی مرویة من طرق العامة، وعلیه فلا أثر لها أصلاً. علی أنّها لو ثبتت لکان حالها حال روایات الإحیاء الظاهرة فی إفادة الملک، وهی مقطوع البطلان علی أساس أن التحجیر لدی الأصحاب لا یفید الملک جزما.

فالصحیح فی المسألة أنْ یقال: إنّ الدلیل علی کون عملیة التحجیر تمنح حقّ الأولویة لمن یقوم بها أنّما هو سیرة العقلاء وحیث لم یرد ردع عنها من قبل الشرع فهی علی أساس ذلک لا محالة تکشف عن إمضاء الشارع لها، فیکون دلیلاً فی المسألة.

ثمّ إنّ المتیقن: من تلک السیرة أنّما هو فیما إذا أراد المحجر القیام بعملیة الإحیاء، وهذا یعنی _ ان التحجیر لدی العرف والعقلاء أنّما یمنح حق الأولویة للمحجرّ علی أساس أنّه شروع فی عملیة الاحیاء وابتداء لها _ .

واما إذا کان قاصدا به السیطرة علی مساحة کبیرة من الأرض والاستیلاء علیها _ من دون أن یکون بصدد أحیائها واستثمارها والاستفادة من ثرواتها _ فالظاهر بل المقطوع به أنه لا أثر لتحجیره هذا نهائیا، حیث لم یحرز جریان السیرة من العقلاء علی أنّه مفید لحقّ الأولویة مطلقا حتّی فی هذا الفرض، بل لا یبعد دعوی قیام السیرة منهم علی عدم ترتیب أثر علیه علی أساس أنّهم یرون أن ذلک یضرّ بالعدالة الاجتماعیة، ویوجب الضیق علی الآخرین وتفویت حقوقهم.

ومن هنا یعتبر فی کون عملیة التحجیر مفیدة لحقِّ الأولویة تمکن المحجرّ من القیام بالإحیاء والعمارة وإلاّ لم تکن مفیدة له، وأمّا إذا کان متمکنا من القیام به ثمّ زال عنه التمکن فإن کان موقتا لم یزل حقّه عنها وإلاّ زال وجاز للآخر أن یقوم بأحیائها، کما

ص: 126

أنّ الأمر کذلک إذا امتنع من القیام بعملیة الإحیاء والاستثمار»(1).

بعده من الأئمّة أو أذن واحد منهم لغیره فی إحیاء میّت فأحیاه فانّه یملکه فأمّا من یحییه بغیر إذنه فإنّه لا یملک به حسب ما قدّمناه»(1).

قال المحقّق: «للنبی صلی الله علیه و آله ، أن یحمی لنفسه ولغیره من المصالح(2) کالحِمَی لنعم الصّدقة. وکذا عندنا لإمام الأصل. ولیس لغیرهما من المسلمین، أن یحمی [لنفسه]. فلو أحیاه محی لم یملکه، مادام الحِمَی مستمرّا.

وما حماه النبیُّ صلی الله علیه و آله ، أو الإمام[ علیه السلام ]، لمصلحةٍ فزالت، جاز نقضه؛ وقیل: ما یحمیه النبیّ صلی الله علیه و آله خاصّةً، لا یجوز نقضه لأنّ حماه کالنصّ»(3).

وقال العلاّمة: «السادس: أن یحمی بقعةً من الموات لمواشٍ بعینها، ویمنع سائر النّاس من الرعی فیها.

والحمی قد کان لرسول اللّه صلی الله علیه و آله لخاصّ نفسه وللمسلمین؛ لما روی عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال: «لا حمی إلاّ للّه ولرسوله»(4).

ولکنّه علیه السلام لم یحم لنفسه، وإنّما حمی النقیع _ بالنون _ لإبل الصدقة ونَعَم الجزیة وخیل المجاهدین فی سبیل اللّه.(5)

وعندنا أنّ للإمام أن یحمی لنفسه ولإبل الصدقة ونَعَم الجزیة وخیل المجاهدین

ص: 128

علی حدّ ما کان للنبیّ صلی الله علیه و آله ، وأمّا غیرهما من آحاد المسلمین فلیس لهم أن یحموا لأنفسهم ولا لغیرهم؛ لقوله علیه السلام : «لا حمی إلاّ للّه ولرسوله».

وأنّما قصد به النبیّ صلی الله علیه و آله منع العامّة من الحمی، وذلک لأنّ العزیز من العرب کان إذا انتجع بلدا مخصبا وافی بکلبٍ علی جبلٍ إن کان به، أو علی نشزٍ إن لم یکن به جبل، ثمّ استعوی الکلب ووقف له من کلّ ناحیةٍ مَنْ یسمع صوته بالعواء، فحیث انتهی صوته حماه من کلّ ناحیةٍ لنفسه، ویرعی مع العامّة فیما سواه، فنهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن ذلک(1)؛ لما فیه من التضییق علی النّاس.

وأمّا الأئمّة علیهم السلام فقد قلنا: إنّهم عندنا فی ذلک بمنزلة النبیّ صلی الله علیه و آله .

ومَنَع الشافعی من تجویز الحمی لخاصّ نفسه، فإن حمی لنفسه لم یکن له ذلک.(2)

وإن أراد أن یحمی للمسلمین فقولان:

أحدهما: لیس له ذلک؛ لقوله علیه السلام : «لا حمی إلاّ للّه ولرسوله» ولأنّه لا یحمی لنفسه فلا یحمی لغیره، کالعامّة.

ونقول بموجَب الحدیث، فإنّ الإمام قائم مقام الرسول صلی الله علیه و آله ، والمقدّمة الأُولی ممنوعة.

والثانی _ وهو الصحیح عندنا وعندهم _ : [الجواز(3)] وبه قال مالک وأبوحنیفة؛ [لأنّ(4)] عمر بن الخطّاب حمی موضعا وولّی علیه مولی له یقال له: هُنَی، فقال: یا هُنَی اضمم جناحک للناس، واتّق دعوة المظلوم، فإنّ دعوة المظلوم مجابة، وأدخل ربَّ

ص: 129

الصُّرَیْمة وربَّ الغُنَیمة(1)، إیّاک ونَعَم ابن عفّان ونَعَم ابن عوف، فإنّهما إن تهلک ماشیتهما یرجعا إلی نخلٍ، وزرعٍ، وإنّ ربَّ الصُّرَیْمة والغُنَیمة إن تهلک ماشیته یأتنی بعیاله فیقول: یا أمیرالمؤمنین أفتارکهم [أنا(2)] لا أبا لک لا أبا لک(3)، فالماء والکلأ أهون علَیَّ من الدینار والدرهم، وأیم اللّه إنّهم لیقولون: إنّها لبلادنا التی قاتلنا علیها فی الجاهلیّة وأسلمنا علیها فی الإسلام، ولو لا الخیل التی أحمل علیها فی سبیل اللّه لما حمیتُ من بلاد الإسلام شبرا.(4)

وهو إجماع منهم، ولأنّ ما کان لمصالح المسلمین قامت الأئمّة فیه مقام النبیّ صلی الله علیه و آله [وقد روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله (5)] أنّه قال: «ما أطعم اللّه نبیّا طعمةً إلاّ جعلها طعمةً لمن بعده»(6) وأمّا الخبر فمخصوص(7)»(8).

وقال السیّد العاملی فی شرح کلام العلامة فی القواعد: «وفی حکم الإقطاع

ص: 130

الحِمی، وهو منع الإمام النّاس عن رعی کلأ ما حماه فی الأرض المباحة لیختصّ به دونهم) قد جعل فی التذکرة(1) والتحریر(2) والدروس(3) عدم الحِمی شرطا فی الإحیاء المملّک. ومثله جعله فی حکم الإقطاع. ومَن ذکره مستقلاًّ وبیّن أحکامه أفاد کلامه ذلک. وقد عرّفه المصنّف بما سمعت وبمعناه ما فی التذکرة(4) هو أن یحمی بقعة من الموات لمواشٍ بعینها ویمنع سائر النّاس من الرعی فیها، وکلاهما غیر المعنی اللغوی و العرفی وإنّما أراد بهما بیان المراد منه فی کلام الفقهاء. والتعریف الموافق للّغة والعرف ما فی المبسوط قال: وهو أن یحمی قطعة من الأرض للمواشی ترعی فیها، وقد روی أصحابنا والعامّة عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: لا حمی إلاّ للّه ولرسوله.(5) والظاهر أنّ الخبر عامّی، لأنّه لیس موجودا فی الجوامع العظام من کتبنا، ولکنّهم أخذوه مسلّما. وفی التذکرة(6) وغیرها(7) أنّه صلی الله علیه و آله قصد منع العامّة من الحِمی، وذلک لأنّ العزیز من العرب کان إذا انتجع بلدا مخصبا وافی بکلب علی جبل أو علی نَشَز إن لم یکن به جبل، ثمّ استعوی الکلب، ووقف له من کلّ ناحیة مَن یسمع صوته بالعواء، فحیث انتهی صوته حماه من کلّ ناحیة لنفسه ویرعی مع العامّة فیما سواه، فنهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن ذلک لما فیه من التضییق علی النّاس.

وقد نبّه المصنّف بقوله (وهو منع الإمام) علی خلاف الشافعی حیث منع علی غیر النبیّ صلی الله علیه و آله الحِمی لنفسه، واختلف کلامه علی قولین(8) إذا حمی للمسلمین، لأنّ الأئمّة

ص: 131

_ صلوات اللّه علیهم _ بمنزلة النبیّ صلی الله علیه و آله عندنا، وهو من ضروریّات مذهبنا.

ونحوه ما فی السرائر(1) وجامع الشرائع(2) والشرائع(3) والتحریر(4) والدروس(5) حیث قیل فیها: ولإمام الأصل ذلک عندنا. وکیف کان، فمشروعیة الحِمی ثابتة بإجماع المسلمین، وستسمع إجماعهم علی بعض الخصوصیّات.

قوله: (کما حمی النبیّ صلی الله علیه و آله النقیع) کما ذکر ذلک الخاصّة والعامّة(6)، وقد روی فی الکافی(7) والتهذیب(8) بسندٍ ضعیف بجماعة عن أبی الحسن علیه السلام قال: سألته عن بیع الکلأ والمرعی، فقال: لا بأس، قد حمی رسول اللّه صلی الله علیه و آله النقیع لخیل المسلمین. وهذا الخبر یُستشمّ منه رائحة التقیة، لأنّ الجواب غیر مطابق للسؤال. والنقیع _ بالنون _ موضع قریب من المدینة کان یستنقع فیه الماء، ومنه أوّل جمعة جُمعت فی الإسلام فی المدینة فی نقیع الخَضِمات بالمعجمتین. وفی الحواشی(9): أنّه بکسر النون.

قوله: (وللإمام أن یحمی لنفسه) لأنّ الموات ملک له، ومَن ملک أرضا فله حمایتها بلا خلاف کما فی الخلاف(10) والغنیة(11). وقد روی العامّة النبیّ صلی الله علیه و آله قال: لا حمی إلاّ للّه

ص: 132

ولرسوله ولأئمّة المسلمین.(1) وفی المبسوط أنّ للنبیّ صلی الله علیه و آله أن یحمی لنفسه ولعامّة المسلمین بلا خلاف.(2) وفی التذکرة: لکنّه لم یحم لنفسه، وإنّما حمی النقیع لأبل الصدقة ونَعَم الجزیة وخیل المجاهدین.(3) وغرض المصنّف هنا بیان أنّ الإمام کالنبیّ صلی الله علیه و آله ، وأنّ له وللنبیّ صلی الله علیه و آله أن یحمی لنفسه ولغیره. وممّا ذکر فیه أنّه له أن یحمی لنفسه المبسوط(4) والغنیة(5) والسرائر(6) والجامع للشرائع(7) والشرائع(8) والتحریر(9) لکن فی المبسوط والسرائر عند بیان ما یحمی له لم یذکر الحِمی لنفسه وإنّما ذکر الأربعة الآتیة، ولم یذکره فی الوسیلة(10) أصلاً، وظاهره الحصر فی الأربعة، ولعلّه لأنّه لم یفعله صلی الله علیه و آله وإلاّ فالمعصوم قوله وفعله حجّة، علی أنّه مالک وللمالک أن یفعل فی ملکه ما یشاء.

قوله: (ولنَعَم الصدقة الضوالّ) والخیل المعدّة لسبیل اللّه ونَعَم الجزیة کما فی المبسوط(11) والوسیلة(12) والغنیة(13) والسرائر(14)

ص: 133

وجامع الشرائع(1) والتذکرة(2) وغیرها(3)، وزاد فی التذکرة مواشی الضعفاء.

قوله: (ولیس لغیره ذلک) لیس لغیر النبیّ صلی الله علیه و آله أو الإمام علیه السلام _ وهو المراد من العبارة _ من آحاد النّاس أن یحمی لنفسه ولعامّة المسلمین بلا خلاف کما فی المبسوط(4) وإجماعا کما فی التحریر(5) ولا یجوز لغیرهما الحِمی إجماعا کما فی المسالک(6) وهو کذلک، لأنّ عبارات مَن تعرّض له قد طفحت بذلک، وهو من العامّة إجماع کما فی التذکرة وإن خالف الشافعی فی أحد قولیه، لأنّ عمر بن الخطّاب قد حمی موضعا وولّی علیه هنیّا وأمره أن یدخل ربّ الصریمة وربّ الغنیمة ونهاه أن یدخل فیه نَعَم ابن عفّان وابن عوف.(7)

وهل لولاته فی النواحی؟ فیه وجهان عند العامّة، والوجه المنع إلاّ بإذنه کما فی التذکرة(8) ومنه یُعلم حال الفقهاء فی زمن الغیبة.

ولم یذکر المصنّف قدر المحی، وقد قدّر فی المبسوط(9) والوسیلة(10) والسرائر(11) وجامع الشرائع(12) والتذکرة(13)

ص: 134

والتحریر(1) بما لا یعود بضرر علی المسلمین ولا یضیّق مراعیهم. ولعلّ مَن ترک ترکه لظهور أنّ المعصوم لا یحمی إلاّ الأقلّ الّذی لا یبین ضرره علی المسلمین.

قوله: (ولا یجوز نقض ما حماه الإمام ولا تغییره) أی اعتباطا من دون إذنٍ منه ولا زوال مصلحة. وهو ممّا لا ریب فیه، وإنّما الخلاف فیما إذا زالت المصلحة کما یأتی، لکنّه قال فی المبسوط(2) والخلاف(3) فأمّا ما حماه رسول اللّه صلی الله علیه و آله فإنّه لا یجوز للإمام القائم مقامه نقضه وحلّه، لأنّ فعله حجّة یجب اتّباعه فیه، وما یفعله الإمام القائم مقامه لا یجوز لأحد تغییره، وإن غیّره هو أو مَن بعده من الأئمّة أو أذن واحد منهم لغیره فی إحیاء میت فأحیاه فإنّه یملکه، ولعلّه إلیه أشار المحقّق فی الشرائع بقوله: «وقیل ما یحمیه النبیّ خاصة لا یجوزنقضه، لأنّ حماه کالنصّ»(4)، انتهی. وعلی ردّه نبّه فی الدروس بقوله: ولا فرق بین ما حماه النبیّ صلی الله علیه و آله والإمام، لأنّ حِماهما نصّ، إذ لا یحکم الإمام بالاجتهاد عندنا.(5) والنقض هو الإبطال من رأس، والتغییر قد یکون للبعض، وقد یکون للکلّ.

قوله: (ومَن أحیا منه شیئا لم یملکه مادام الحِمی مستمرّا) کما هو صریح جماعة(6) وقضیة کلام الباقین(7). وهو ممّا لا ریب فیه أیضا عندنا وعند العامّة.

وقوله: (فإن کان الحِمی لمصلحة فزالت فالوجه جواز الإحیاء) وجواز نقضه کما جزم به فی الشرائع(8) والتذکرة(9) والتحریر(10)

ص: 135

والحواشی(1) والمسالک(2). وفی ترجیح فی الإیضاح(3). وفی المسالک: أنّه فی حِمی الإمام موضع وفاق وفی حِمی النبیّ صلی الله علیه و آله وجهان: أحدهما أنّه کذلک للاشتراک فی المقتضی، والآخر المنع مطلقا، لأنّ حِماه إنّما کان لمصلحة مقطوعة فکان کالنصّ لا یجوز تغییره(4)، انتهی. وقد سمعت ما فی المبسوط من أنّ ما یحمیه النبیّ صلی الله علیه و آله خاصّة لا یجوزنقضه، وما فی الشرائع من نسبته إلی القیل. وهذا لقول لم نجده لأحد من طائفتنا غیر الشیخ فی ظاهر المبسوط(5) وإنّما هو قول للعامّة، قالوا: لأنّه نصّ فلا ینقض بحال، ومنهم مَن قال: إن بقیت الحاجة لم یغیّر، وإن زالت فوجهان: أحدهما وبه قال أبوحنیفة(6) الجواز لزوال العلّة، وأظهرهما عند الشافعی(7) العدم، لأنّ التغییر إنّما یکون بالاجتهاد، ونحن نقطع أنّ ما فعله مصلحة فلا یرفع القطع بالظنّ.

ویبقی الکلام فی هذا الّذی یجوز له الإحیاء والنقض والتغییر، فقد فرض فی الدروس(8) وجامع المقاصد(9) وظاهر التحریر(10) فی غیر الوالی من آحاد النّاس، وقد فرضه فی التذکرة(11) فی نفسه تارةً بمعنی أنّ الإمام ینقض ما حماه إذا زالت المصلحة وهو الّذی ذکره فی المسالک(12) أخیرا.

ص: 136

وفی احتیاج خروجه عن الحِمی حیث یکون المحیی آحاد النّاس إلی حکم الحاکم نظر من تبعیّة المسبّب، لأنّه شرّع لمصلحة وعلّة خاصّة، فإذا زالت العلّة زال المعلول فیرجع إلی أصله من الإباحة، ومن أنّ التغییر إنّما یکون بالاجتهاد ولا یجوز تغییر ما فعله الإمام علیه السلام بالاجتهاد. وهو کما تری یمنع ذلک علی الحاکم أیضا، وأنّ المحمی لا یثبت بمجرّد المصلحة بل بحکم الإمام، فلا یزول إلاّ به، لامتناع مناطیة الأحکام بالمصالح بل بالوصف، وهو کما تری أیضا وأنّه قد تعیّن لتلک الجهة کالمسجد والمقبرة، فلا یتغیّر إلاّ بالنصّ. ولا ترجیح فی الدروس(1) والإیضاح(2). وربّما قیل(3): إنّما یجوز الإحیاء بإذن الإمام وإذا أذن زال الحِمی فلا حاصل لهذا الفرع. واُجیب بأنّه نفرض أنّه أذن علیه السلام مطلقا، فیکون شمول الإطلاق لهذا الفرد فرع زوال الحِمی، وعدمه فرع عدمه.

وهل للإمام الثانی إزالة ما حماه السابق لمصلحة زائدة مع بقاء مصلحة المحمی لها؟ وجهان: من أنّها إنّما تعیّنت لجهة مستحقّة، فهی کالمسجد ومن زوال الملک فی المسجد بخلاف الحِمی، فإنّه تابع للمصلحة، وقد یکون غیرها أصلح منها»(4).

وقال صاحب الجواهر فی شرح کلام المحقّق فی الشرائع: «(وللنبیّ صلی الله علیه و آله ) الذی هو أولی بالمؤمنین من أنفسهم (أن یحمی) بقعة من الأرض الموات (لنفسه ولغیره من المصالح کالحمی لنعم الصدقة) والجزیة والضوالّ ونحوها، قال فی محکیّ المبسوط: «للنبیّ صلی الله علیه و آله أن یحمی لنفسه ولعامّة المسلمین بلا خلاف»(5).

(وکذا عندنا لإمام الأصل) الذی هو بمنزلة النبیّ صلی الله علیه و آله فی کلّ ما لم یثبت أنّه من

ص: 137

خواصّه، بلا خلاف(1) ولا إشکال؛ ضرورة کون الموات لهم علیهم السلام ، وفی النبویّ: «لا حمی إلاّ للّه ولرسوله»(2)، وزاد فی آخر:

«ولأئمّة المسلمین»(3).

والأصل فیه: أنّ الأعزّاء(4) من العرب إذا انتجع أحد منهم بلدا مخصبا وأتی(5) (6) بکلب علی جبل إن کان به، أو علی نشز إن لم یکن به جبل، ثمّ استعوی الکلب، وأوقف من کلّ ناحیةٍ من یسمع صوته بالعوی، فحیث انتهی صوته حماه من کلّ ناحیة لنفسه، ویرعی مع العامّة فیما سواه، فنهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن ذلک لما فیه من التضییق علی النّاس.(7)

ولا ینافی ذلک ما وقع منه علیه السلام کما فی الخبر عن أبی الحسن علیه السلام : «سألته عن بیع الکلأ والمرعی؟ فقال: لا بأس، قد حمی رسول اللّه صلی الله علیه و آله النقیع(8) لخیل المسلمین»(9)؛ فإنّه لیس حمی لنفسه.

ولذا قال فی التذکرة: «إنّه صلی الله علیه و آله لم یحم لنفسه، وإنّما حمی النقیع لإبل الصدقة ونعم

ص: 138

الجزیة وخیل المجاهدین»(1).

وبالجملة: ذلک وإن کان جائزا له ولکن لم یفعله لنفسه إیثارا للغیر، وما وقع منه صلی الله علیه و آله إنّما هو للمسلمین، ولعلّ ذکر المصنّف الإمام علیه السلام تنبیها علی ما یحکی عن الشافعی: من اختصاص ذلک بالنبیّ(2) صلی الله علیه و آله (و) فیه: أنّه لا دلیل علی أنّه من خواصّه، بل الخبر المزبور المروی فی طرقهم دالّ علی خلافه.

نعم (لیس لغیرهما من المسلمین أن یحمی)(3) بلا خلاف کما عن المبسوط(4)، بل إجماعا فی المسالک(5) ومحکیّ التحریر(6). وما وقع من عمر بن الخطّاب من أنّه قد حمی موضعا وولّی علیه رجلاً،(7) لا حجّة فیه، بل هو مخالف لما عرفت.

وما فی الخبر المزبور _ الذی لا مطابقة فیه بین الجواب والسؤال ظاهرا إلاّ علی تکلّف _ محمول علی ما إذا کان المرعی ملکا للحامی لأنّ الأرض أرضه، کما اُومئ إلیه فی بعض المعتبرة، قال فیه: «إنّ لنا ضیاعا ولها حدود وفیها مراعی، ولرجلٍ منّا غنم وإبل یحتاج إلی تلک المراعی لإبله وغنمه، أیحلّ له أن یحمی ویصیّر ذلک إلی ما یحتاج إلیه. فقلت: الرجل یبیع المراعی؟ فقال: إذا کانت الأرض أرضه فلا بأس»(8).

اللّهمّ إلاّ أن یکون نائبا خاصّا عنهما فی ذلک، بل یقوی جوازه لنائب الغیبة أیضا إن

ص: 139

لم نقل: إنّه من خواصّ الإمامة، أمّا غیره من سائر النّاس فلا إشکال فی عدم الجواز؛ لما عرفت، مضافا إلی مفهوم الخبر المزبور وغیره ممّا دلّ علی اعتبار کون الأرض أرضا له فی جواز الحمی، لا إذا کانت مباحة مندرجة فیما دلّ(1) علی اشتراک النّاس فی النار والماء والکلأ.

وعلی کلّ حال (ف_)لا خلاف أجده(2) فی أنّه (لو أحیاه محیٍ لم یملکه ما دام الحمی مستمرّا) إذ المراد بالحمی هو منع النّاس عن التعرّض لبعض الأراضی التی لا تضیق علی المسلمین برعی أو غیره لأجل کلئها، ولا ریب فی اقتضاء ذلک عدم جواز الإحیاء وعدم ترتّب الملک لو فعل؛ لعدم الإذن بل النهی، ولعلّه لذا ترکه بعضهم فی الشرائط، وإن کان من ذکره شرطا قد لاحظ عدم تملّکه بالإحیاء، فیکون الجمیع متّفقین علی الحکم المزبور.

بل لا یجوز نقض الحمی ولا تغییره لأحدٍ غیرهم علیهم السلام من دون إذن منهم مع فرض بقاء المصلحة.

(و) إنّما الکلام فی أنّ (ما حماه النبیّ صلی الله علیه و آله أو الإمام علیه السلام لمصلحة فزالت) هل یجوز نقضه؟ ففی المتن: (جاز نقضه) کما هو خیرة الفاضل(3) والشهیدین(4) والکرکی(5)؛ للأصل وغیره.

(وقیل: ما یحمیه النبیّ صلی الله علیه و آله خاصّة لا یجوز نقضه؛ لأنّ حماه کالنصّ) الذی لا یجوز الاجتهاد فی مقابلته.

ص: 140

ولعلّه أشار بذلک إلی ما فی محکیّ المبسوط(1) والخلاف(2): «فأمّا ما حماه رسول اللّه صلی الله علیه و آله فإنّه لا یجوز للإمام القائم مقامه نقضه وحلّه؛ لأنّ فعله حجّة یجب اتّباعه فیه، وما یفعله الإمام القائم مقامه لا یجوز لأحد تغییره، وإن غیّره هو أو من بعده من الأئمّة أو أذن أحد منهم لغیره فی إحیاء میّت فأحیاه فإنّه یملکه...» إلی آخره، وإلاّ فلم نجده لغیره.

نعم، هو قول للعامّة(3) مبنیّ علی مذهبهم فی الإمام، ولا ریب فی بطلانه عندنا؛ ضرورة عدم الفرق بین حماهما بعد أن کانا معصومین ولا یحکمان بالاجتهاد.

وهل ینتقض بمجرّد زوال المصلحة، أو لابدّ من التصریح بالنقض؟ وجهان أو قولان، أقواهما الأوّل؛ لأنّ أصل وقوعه مبنیّ علی المصلحة فیکفی حینئذٍ زوالها فی زواله، بل لا یبعد جواز تغییر الإمام له لزیادة المصلحة فی غیره فضلاً عن زوالها، واللّه العالم»(4).

وقال آیة اللّه الفیاض _ مدظله _ : «إنّ الإسلام لم یعترف بالحمی علی أساس أنّه مصدر حقٍّ فی الثروات الطبیعیة، حیث أنّه عند العرب فی زمن الجاهلیة عبارة عن الاستیلاء والسیطرة علی مساحات کبیرة من الأرض بما فیها من الثروات بالقوة والتحکم علی الآخرین بحیث یعتبر المسیطر نفسه مالکة لتلک المساحات الکبیرة بما فیها من المصادر والثروات، وقد تقدم فی ضمن الأبحاث السالفة بشکل موسع أنّ الإسلام لم یعترف بأیِّ حقّ فی تلک الثروات والمواد الخام إلاّ علی أساس العمل وبذل الجهد فی سبیل الانتفاع بها والاستفادة منها، ولا قیمة للسیطرة علیها نهائیا بدون انفاق عمل.

نعم لا شبهة فی ثبوت حق الحمی فی الإسلام للرسول صلی الله علیه و آله علی أساس أن أمر الأراضی بیده صلی الله علیه و آله وله أنْ یتصرف فیها بما یری فیجوز له صلی الله علیه و آله أنْ یحمی مساحة کبیرة من

ص: 141

الأرض لمصالح عامة. کما روی أن رسول اللّه قد حمی النقیع لخیل المسلمین، وکذا لاشبهة فی ثبوت هذا الحق للإمام علیه السلام بعده بعین الملاک المزبور، بل لا یبعد ثبوته لنائبه علیه السلام وهو الفقیه الجامع للشرائط فی عصر الغیبة أیضا»(1).

أقول: ثبوت حقّ الحمی للفقیه فی عصر الغیبة محلّ تأمل بل منع کما یظهر من العلاّمة فی التذکرة(2) وصرح به السیّد العاملی فی المفتاح(3) وخلافا لصاحب الجواهر(4) وبعض أساتذتنا(5) قدس سره وآیة اللّه الفیاض(6) _ مدظله _ .

ص: 142

أو(1) نصف العشر»(2).

إذا عرفت هذا، فإنّ هذه الأرض للمسلمین قاطبة إن کانت محیاةً وقت الفتح، لا یصحّ بیعها ولا هبتها ولا وقفها، بل یصرف الإمام حاصلها فی المصالح، کسدّ الثغور ومعونة الغزاة وبناء القناطر وأرزاق القضاة والوُلاة وصاحب الدیوان وغیر ذلک من المصالح.

وأمّا الموات منها وقت الفتح فهی للإمام خاصّة، ولا یجوز لأحد إحیاؤه إلاّ بإذنه إن کان ظاهرا. ولو تصرّف فیها أحد من غیر إذنه، کان علیه طسقها، وحال الغیبة یملکها المتصرّف من غیر إذن؛ لأنّ عمر بن یزید روی _ فی الصحیح _ أنّه سمع رجلاً یسأل الصادقَ علیه السلام عن رجل أخذ أرضا مواتا ترکها أهلها فعمّرها وأکری أنهارها وبنی فیها بیوتا وغرس فیها نخلاً وشجرا، قال: فقال أبوعبداللّه علیه السلام : «کان أمیرالمؤمنین علیه السلام یقول: مَنْ أحیی أرضا من المؤمنین فهی له، وعلیه طسقها یؤدّیه إلی الإمام فی حال الهدنة، فإذا ظهر القائم علیه السلام فلیوطّن نفسه علی أن تؤخذ منه»(3).

إذا عرفت هذا، فإذا زرع فیها أحد أو بنی أو غرس، صحّ له بیع مالَه فیها من الآثار وحقّ الاختصاص بالتصرّف، لا بیع الرقبة؛ لأنّها ملک المسلمین قاطبةً»(4).

وقال فی المنتهی: «الأرضون علی أربعة أقسام:

أحدها: ما یُملک بالاستغنام ویؤخذ قهرا بالسیف، فإنّها تکون للمسلمین قاطبةً ولا تختصّ بها المقاتلة، بل یشارکهم غیر المقاتلة من المسلمین، وکما لا یختصّون بها، کذلک لا یفضّلون، بل هی للمسلمین قاطبةً. ذهب إلیه علماؤُنا أجمع وبه قال مالک.(5)

ص: 145

وقال الشافعیّ: إنّها تقسّم بین الغانمین، کسائر الأموال.(1) وبه قال أنس بن مالک، والزبیر، وبلال.(2)

وقال قوم: إنّ الإمام مخیّر بین القسمة والوقف علی المسلمین. ورواه الجمهور عن علیّ علیه السلام ، وعمر. وبه قال الثوریّ.(3)

وقال أبوحنیفة: الإمام مخیّر بین ثلاثة: بین قسمتها ووقفها وأن یقرّ أهلها [علیها(4)] ویضرب علیهم الخراج یصیر حقّا علی رقبة الأرض لا یسقط بالإسلام.(5)...

مسألة: وهذه الأرض المأخوذة بالسیف عنوة یقبّلها الإمام ممّن یقوم بعمارتها بما یراه من النصف أو الثلث، وعلی المتقبّل إخراج مال القبالة وحق الرقبة، وفیما یفضل فی یده إذا کان نصابا، العشر أو نصف الشعر، وهذا الضرب من الأرضین لا یصحّ التصرّف فیها بالبیع والشراء والوقف وغیر ذلک، وللإمام أن ینقله من متقبّل إلی غیره إذا انقضت مدّة ضمانه وله التصرّف فیه بحسب ما یراه من مصلحة المسلمین، وارتفاع هذه الأرض ینصرف إلی المسلمین بأجمعهم وإلی مصالحهم، ولیس للمقاتلة خصوصا، إلاّ ما یحویه العسکر»(6).

وقال سیّد المفتاح: «الضرب الرابع: الأرض الّتی فُتحت عنوةً، وهذه للمسلمین قاطبةً بإجماع علمائنا قاطبةً، وقد نقل الإجماع علی ذلک فی الخلاف(7) والتذکرة(8)

ص: 146

والمنتهی(1)، کسواد العراق وبلاد خراسان والشام ومکّة المشرّفة علی ما عدّة المؤرخّون کما فی المسالک(2) قلت: وقد عدّ ذلک من ذلک جماعة(3) من فقهائنا، وزادوا: هوازن(4)، ووافقنا علی ذلک جمهور العامّة کما ستعرف.

وقد اختلفوا فی مکّة زادها اللّه تعالی شرفا، وکونها مفتوحةً عنوةً هو الظاهر من المذهب کما قاله الشیخ فی المبسوط(5) وجماعة(6). وفی الخلاف(7) الإجماع علی ذلک.

وعن بعض(8) کتب التواریخ المعتمدة أنّ الحیرة من أرض العراق _ وهی بلدة قرب الکوفة وأُخری قرب عانة(9) _ فُتحت صلحا، وأنّ نیسابور من بلاد خراسان فُتح صلحا، وقیل: عنوةً، وبلخ منها، وهراة وقوشیح والتوابع فُتح صلحا وبعض عنوةً.

وأمّا بلاد الشام ونواحیه فحکی أنّ حلب وحماة وطرابلس فُتح صلحا، وأنّ دمشق فُتح بالدخول من بعض غفلةً بعد أن کانوا طلبوا الصلح من غیره، وأنّ أهل أصفهان عقدوا أمانا، وأنّ آذربیجان فُتح صلحا، وأنّ أهل طبرستان صالحوا أهل الإسلام، والری

ص: 147

فُتح عنوةً، بل قیل(1): إنّ أکثر بلاد الإسلام فُتحت عنوةً.

ویثبت کونها مفتوحة عنوة بنقل مَن یوثق بنقله واشتهاره بین المؤرّخین. وقد جعل بعضهم(2) من الأدلّة ضرب الخراج من الحاکم وإن کان جائرا وأخذ المقاسمة من ارتفاعها عملاً بأنّ الأصل فی تصرّفات المسلمین الصحّة، إذ الظاهر أنّ أخذ الخراج من ذلک البلد إذا کان مستمرّا فی الأعصار لم یکن شیئا حادثا من بعض سلاطین الجور بل کان شیئا مستمرّا من الصدر الأوّل من غیر نکیر، إذ لو کان حادثا لنقل فی کتب التواریخ والأخبار. وفی نقل من نقل عمّن نقل من علمائنا وغیرهم بلاغ کما عرفت وستعرف.

وفی المبسوط(3) أنّ هذه الأرض لا یصحّ التصرّف فیها ببیعٍ ولا شراءٍ ولا هبةٍ ولا معاوضةٍ ولا تملیکٍ ولا إجارةٍ ولا إرث، ولا یصحّ أن تبنی دورا ومنازل ومساجد وسقایات ولا غیر ذلک من أنواع التصرّف، ومتی فعل شیء (شیئا _ خ ل) من ذلک کان التصرّف باطلاً. وفی موضعین(4) آخرین منه ذکر نحو ذلک. ومثل ذلک ما فی النهایة(5) والغنیة(6) والشرائع(7) فی موضعین منها والنافع(8) والتذکرة(9) فی موضع منها والکتاب(10) فی الجهاد والإرشاد(11) وموضع (وموضعین _ خ ل) من التحریر(12)

ص: 148

والمنتهی(1) وهو ظاهر المراسم(2) والوسیلة(3).

وفی موضع آخر من التذکرة(4) والتحریر(5) أنّه یجوز بیعها تبعا لآثار التصرّف، ونحوه ما فی السرائر(6)

ص: 149

فی موضع منها

والمختلف(1) والمنتهی(2) وحواشی الکتاب(3) واللمعة(4) والروضة(5) وقوّاه فی موضع من المسالک(6) وفی آخر منه(7) نسبته إلی جمع من المتأخّرین وأنّ العمل علیه.

وفی موضع آخر من السرائر(8) عند نقله کلام الشیخ: إنّما نبیع ونقف تصرّفنا فیها وتحجیرنا وبناءنا، فأمّا نفس الأرض فلا یجوز فیها ذلک. قال فی المختلف(9) بعد نقل ذلک عنه: هذا یشعر بجواز البناء والتصرّف فیها. قلت: ویشعر بأنّ الأرض لیست جزءا من المبیع. وما فی السرائر هنا موافق لما فی الاستبصار(10) والتهذیب(11) حیث جوّز فیهما

ص: 150

بیع ما له من التصرّف دون رقبة الأرض، وحمل الحقّ فی خبر أبی بردة علی ذلک أعنی ما له من التصرّف. ولعلّ الخبر دلیل المشهور بین المتأخّرین وستسمعه. وفی حواشی الشهید(1) أنّها إذا بیعت تبعا للآثار یجوز أن تکون مجهولة والأولی أنّها جزء من المبیع فلابدّ من العلم بها أیضا.

وقضیة ما فی الدروس(2) أنّه یَصِحَّ بیعها منفردة فی زمن الغیبة. ونحوه ما فی جامع المقاصد(3). قال فی الدروس: ولا یجوز التصرّف فی المفتوحة عنوةً إلاّ بإذن الإمام علیه السلام سواء کان بالوقف أو بالبیع وغیرهما، نعم فی حال الغَیبة ینفذ ذلک. وأطلق فی المبسوط أنّ التصرّف فیها لا ینفذ. وقال ابن إدریس: إنّما یباع ویوقف تجیرنا وبناؤنا وتصرّفنا لا نفس الأرض، انتهی ما فی الدروس. وفیه تأمّل، لأنّها لیست ملکا له والبیع والوقف موقوفان علی الملک، بل قد قیل: إنّه فی حال الحضور یبعد حصول الإذن بذلک منه علیه السلام إلاّ أن تقضی المصلحة العامّة بذلک کأن یحصل الاحتیاج إلی ثمنها أو یجعل قطعة منها مسجدا. وعلی کلّ حال فقول الدروس لیس بذلک البعید، إذ قد تکون المصلحة فی ذلک مع

ص: 151

غَیبته علیه السلام أو عدم انبساط یده، وقد یؤول ذلک إلی التصرّف فی ما له من الغرس والبناء. ویأتی تنقیح الکلام إن شاء اللّه تعالی.

وفی موضع آخر من السرائر(1) نقلاً عن الشیخ أنّه إذا حجر أرضا ثمّ باعها لم یصحّ بیعها، وفی النّاس من قال: إنّه یصحّ، وهو شاذّ، وأمّا عندنا فلا یصحّ بیعه، لأنّه لا یملک رقبة الأرض بالإحیاء وإنّما یملک التصرّف بشرط أن یؤدّی إلی الإمام ما یلزمه علیها. وکأنّ قوله: «وأمّا عندنا» من کلام ابن إدریس لا من الشیخ، لأنّ النسخة الّتی حضرتنی من السرائر غیر نقیة من الغلط.

وفی موضع آخر من الدروس لا یجوز بیع المفتوحة عنوةً ولا بیع ما بها من بناء وشجر وقت الفتح. نعم لو جدّد فیها شیء من ذلک جاز بیعه، وربما قیل: ببیعها تبعا لآثاره. وروی أبوبریدة جواز بیع أرض الخراج من صاحب الید والخراج علی المشتری، وفی روایة إسماعیل بن الفضل(2) إیماء إلیه، انتهی(3). قلت: قد عرفت وستعرف الحال فی خبر أبی بردة ولیس هو أبابریدة، وأمّا روایة إسماعیل بن الفضل الهاشمی فمنزّلة علی أنّها(4) اشتری منه آثاره کما ستسمع.

وفی موضع آخر من السرائر فأمّا من قال: لایجوز بیع رباع مکّة ولا إجارتها فصحیح إن أراد نفس الأرض، لأنّ مکّة اُخذت عنوةً بالسیف، فهی لجمیع المسلمین لاتباع ولا توقف ولا تستأجر، فأمّا التصرّف والتحجیر والآثار فیجوز بیع ذلک وإجارته

ص: 152

کما یجوز بیع سواد العراق المفتوحة عنوةً(1)، انتهی.

وقد نزّل صاحب المسالک عبارة الشرائع فی باب الجهاد حیث قال: لا یجوز بیعها ولا هبتها ولا وقفها، علی أن المراد لا یصحّ ذلک فی رقبة الأرض مستقلّة، أمّا فعل ذلک بها تبعا لآثار المتصرّف من بناءٍ وغرسٍ وزرعٍ ونحوها فجائز علی الأقوی. قال: فإذا باعها بائع مع شیء من هذه الآثار دخلت فی البیع علی سبیل التبع وکذا الوقف وغیره، وتستمرّ کذلک مادام شیء من الآثار باقیا، فإذا ذهبت أجمع انقطع حقّ المشتری والموقوف علیه وغیرهما عنها، هکذا ذکره جمعٌ وعلیه العمل(2)، انتهی. وهذا التنزیل ممکن فی کثیر من العبارات لکن بعض عبارات المبسوط(3) لا یمکن ذلک فیها، فلیتأمّل. وقد نزّل المحقّق الثانی(4) عبارة القواعد فی عدم التصرّف علی حال الحضور.

وفی المفاتیح لو کان للمتصرّف فیها بناء أو غرس أو زرع جاز بیعه، لأنّه مملوک، وکونه فی أرض الغیر لا یمنع من التصرّف فی ملکه، ونسبه إلی أصحابنا، ثمّ قال: وقیل یجوز بیعها تبعا للآثار المذکورة لا منفردة(5)، انتهی.

وسواد العراق _ کما ذکره الأصحاب(6) وغیرهم من العامّة(7) فی أبواب شتّی کباب الزکاة والجهاد والخمس والبیع والرهن _ هو ما بین عَبّادان والموصل طولاً إلی ساحل البحر. وقیّده بعضهم بکونه من شرقی دجلة. قال: وأمّا الغربی الّذی یلیه البصرة فإنّه

ص: 153

إسلامی مثل شطّ عثمان بن أبی العاص فإنّ أرضه کانت مواتا فأحیاها عثمان بن أبی العاص وما بین طریق القادسیة المتصل بِعُذَیْبٍ من أرض العرب ومنقطع جبال حُلْوان عرضا. وسمّیت سوادا لأنّ الجیش لمّا خرجوا من البادیة رأوا هذه الأرض والتفاف أشجارها فسمّوها سوادا لذلک.

وأمّا خراسان فمن أقصاها إلی کرمان و خوزستان وهمدان و قزوین وما حوالیها.

ولم یذکروا تحدید الشام وکتب التواریخ(1) کافلة بذلک»(2).

وقال صاحب الجواهر: «(کل أرض فتحت عنوةً) بفتح العین وسکون النون: الخضوع(3)، ومنه قوله تعالی: «وَعَنَتِ الْوُجُوهُ»(4)، والمراد هنا: القهر والغلبة بالسیف (وکانت محیاةً) حال الفتح (فهی للمسلمین قاطبةً) الحاضرین والغائبین والمتجدّدین بولادة وغیرها (والغانمون فی الجملة) لا اختصاص لأحد منهم بشیء منها.

بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک بیننا(5)، وإن توهّم من عبارة الکافی فی تفسیر الفیء والأنفال(6) _ ولعلّه لذا نسب الحکم إلی المشهور فی الکفایة(7) _ لکنّه فی غیر محلّه، کما لا یخفی علی من لاحظها.

بل فی الغنیة(8) والمنتهی(9)

ص: 154

وقاطعة اللجاج(1) للکرکی والریاض(2) وموضعین من الخلاف(3) بل والتذکرة(4) علی ما حکی عن بعضها: الإجماع علیه.

بل هو محصّل، نعم عن بعض العامّة: اختصاص الغانمین بها کغیرها من الغنائم(5)»(6).

وقال الشیخ الأعظم: «وإن رفعت یده [الکافر] عنها [الأراضی] قهرا وعنوة، فهی کسائر ما لا یُنقل من الغنیمة _ کالنخل والأشجار والبنیان _ للمسلمین کافّة إجماعا، علی ما حکاه غیر واحد، کالخلاف(7) والتذکرة(8) وغیرهما(9)، والنصوصُ به مستفیضة»(10).

وقال بعض الأساتذة رحمه الله : «البحث هنا فی الأراضی المفتوحة عنوة وقهرا التی هی قسم من غنائم الحرب. وفی حکمها ما صولح علیها علی أنها للمسلمین. ولا إشکال عندنا فی عدم تقسیمها بین المقاتلین، بل یجب أن تبقی وقفا علی مصالح المسلمین. وقد تطابقت علی ذلک فتاوی أصحابنا وروایاتهم، وإن کانت المسألة خلافیة بین فقهاء السنة»(11).

ص: 155

العشر، وإنّ مکة دخلها رسول اللّه عنوة وکانوا أُسراء فی یده فأعتقهم وقال: اذهبوا فأنتم الطلقاء.(1)

والروایة ضعیفة الإسناد بعلی بن أحمد بن أشیم لأنّه مجهول وإن صحح العلاّمة المجلسی الروایة فی مرآة العقول(2) وقبله الوحید وقال فی شأنه: «حکم خالی العلاّمة(3) بحسنه لوجود طریق الصدوق إلیه، والروایة عنه کثیرة ویؤیده روایة أحمد بن محمّد بن عیسی عنه»(4). ولکن الحکم بحسنه مشکل جدّا وأمّا إضمار الروایة فلا بأس به بعد أنّ صفوان بن یحیی وأحمد بن محمّد بن أبی نصر البزنطی کلیهما من فقهاء أصحاب الإمام أبی الحسن الرضا علیه السلام .

وقال العلاّمة المجلسی: ««والنّاس یقولون» یحتمل: أن یکون مع العامة باعتبار المساقاة فإنّ أباحنیفة منع منها، لکن عامتهم خالفوه فی ذلک حتّی أبی یوسف، أو باعتبار المزارعة وذلک مذهب أبیحنیفة، ومالک، وشافعی وکثیرا منهم. وقد احتجّ العّامة أیضا علی أبیحنیفة فی المقامین بخبر خیبر»(5).

ثمّ «والأراضی المفتوحة عنوة کانت تسمی أراضی خراجیة. والخراج والمقاسمة کانا یطلقان علی الطَسْق الذی کان یؤخذ منها: فإن کان التقبیل بمال معین بنحو الإجارة سمّی خراجا، وإن کان بسهم مشاع من عائدة الأرض بنحو المزارعة سمّی مقاسمة. وربما أطلق علی کلیهما الخراج... .

والظاهر أن المراد بقوله علیه السلام : «وما لم یعمروه منها»، هو الموات من الأراضی»(6).

«والمتبادر من قوله: «وما أخذ بالسیف»، المحیاة من أراضیهم لا مطلق الأراضی

ص: 157

وإن توهم. وهل یراد به طبیعة ما أخذ بالسیف بإطلاقها، أو یکون إشارة إلی خصوص ما أخذ بالسیف من أراضی الکوفة وسواد العراق المذکورة فی السؤال؟ لعلّ الأظهر هو الأوّل.

وقوله: «والنّاس یقولون: لا تصلح قبالة الأرض والنخل»، إشارة إلی منع أبی حنیفة للمساقاة، ومنع مالک وأبی حنیفة والشافعی للمزارعة أیضا، والامام علیه السلام استدلّ بعمل النبی صلی الله علیه و آله علی صحة کلا العقدین.

وقد تعرض فی الحدیث لفتح مکة عنوة وأنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله أعتق أهلها، فهل منّ علیهم بأراضیها أیضا أو أنّه أبقاها للمسلمین؟ قد مرَّ من المبسوط قوله: «وإنّما لم یقسم الأرضین والدور لأنّها لجمیع المسلمین، کما نقوله فی کلِّ ما یفتح عنوة»(1).

ولکنّه من المحتمل أنه صلی الله علیه و آله منّ علیهم بها أیضا. وعلیه فلا یتعین إبقاء الأراضی المفتوحة عنوة للمسلمین بل تکون تحت اختیار الإمام کسائر الغنائم کما مرَّ، والإبقاء أحد شقوق اختیاره، فتدبّر»(2).

ومنها: مرسلة حمّاد الطویلة عن بعض أصحابه عن أبی الحسن علیه السلام _ فی حدیث _ قال: یُؤخذ الخمس من الغنائم فیُجعل لمن جعله اللّه له، ویقسم أربعة أخماس بین من قاتل علیه وولی ذلک، قال: وللإمام صفو المال، أن یأخذ الجاریة الفارهة، والدابة الفارهة، والثوب والمتاع ممّا یحب أو یشتهی، فذلک له قبل قسمة المال وقبل إخراج الخمس، قال: ولیس لمن قاتل شیء من الأرضین ولا ما غَلَبوا علیه إلاّ ما احتوی علیه العسکر، ولیس للأعراب من الغنیمة شیء وإن قاتلوا مع الإمام، لأنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله صالح الأعراب أن یدعهم فی دیارهم ولا یهاجروا علی أنّه إن دهم رسول اللّه صلی الله علیه و آله من عدوه دهم أن یستنفرهم فیقاتل بهم، ولیس لهم فی الغنیمة نصیب، وسنته جاریة فیهم وفی غیرهم، والأرضون التی أُخذت عنوة بخیل أو رکاب فهی موقوفة متروکة فی یدی مَنْ یعمرها

ص: 158

ویحییها، ویقوم علیها علی ما صالحهم الوالی علی قدر طاقتهم من الحقِّ النصف أو الثلث أو الثلثین علی قدر ما یکون لهم صلاحا ولا یضرّهم _ إلی أن قال: _ ویؤخذ بعد ما بقی من العشر فیقسم بین الوالی وبین شرکائه الذین هم عمّال الأرض وأُکرتها فیدفع إلیهم أنصباءهم علی ما صالحهم علیه، ویأخذ الباقی فیکون بعد ذلک أرزاق أعوانه علی دین اللّه، وفی مصلحة ما ینوبه من تقویة الإسلام وتقویة الدین فی وجوه الجهاد وغیر ذلک مما فیه مصلحة العامة لیس لنفسه من ذلک قلیل ولا کثیر.(1)

«هذه المرسلة قد عمل بها الأصحاب فی الأبواب المختلفة. وحمّاد من أصحاب الإجماع الذین أجمع الأصحاب علی تصحیح ما یصح عنهم. والتعبیر عن الشخص المبهم ببعض أصحابنا یشعر بنحو إجلال له، فلعلّ الروایة مع إرسالها لا تنقص عن روایة حسنة. والدلالة علی المقصود واضحة.

وقوله علیه السلام : «لیس لنفسه من ذلک قلیل ولا کثیر»، فالظاهر أنه لا یراد به إلاّ تأکید کون الأرضین لجمیع المسلمین وأنه تصرف عوائدها فی مصالحهم، دفعا لتوهم کون بعضها ملکا لشخص الإمام. وعلی هذا فلا یدلّ علی منع استفادة شخصه منها إذا فرض احتیاجه إلیها، حیث إن سدّ خلاّت الإمام وعائلته من أهمّ مصالح العامة.

ویشهد لذلک الروایات المستفیضة الدالّة علی أن النبی صلی الله علیه و آله صرف من عوائد خیبر فی مصارف نفسه وأزواجه. وخیبر فتحت عنوة»(2).

ومنها: صحیحة محمّد الحلبی قال: سُئل أبوعبداللّه علیه السلام عن السواد ما منزلته؟ فقال: هو لجمیع المسلمین: لمن هو الیوم، ولمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم، ولمن لم یخلق بعد.

فقلت: الشراء من الدهاقین قال: لایصلح إلاّ أن تشتری منهم علی أن یصیرها للمسلمین، فإذا شاء ولی الأمر أن یأخذها أخذها، قلت: فإن أخذها منه قال: یرد علیه

ص: 159

رأس ماله وله ما أکل من غلّتها بما عمل.(1)

«تتحدّث الروایة عن حکم أراضی السواد التی سمّیت سوادا لکثرة النخیل والزرع، أو لأنّ الخضرة تقارب السَّواد، وهی الأراضی المفتوحة عنوةً والواقعة فی جنوب العراق ووسطه ووالتی فتحها المسلمون بالخیل والرکاب، فقد أجاب الإمام علیه السلام عن حکمها بأنّها «لعامّة المسلمین» وکلمة «المسلمین» جمعٌ محلّی بالألف واللاّم، وعموم افرادی ینحلّ بانحلال العنوان علی مصادیقه الخارجیّة المتعدّدة، فالروایة ظاهرة فی أنّ هذه الأراضی مملوکة لعامّة المسلمین فردا فردا، وأنّ کلّ فرد من المسلمین له الإضافة باللاّم إلی الأرض، وقد سبق أن ذکرنا أنّ اللاّم ظاهرة فی الملکیّة بظهور إطلاقی، وإن کانت موضوعة لغةً لمطلق الاختصاص، لکنّها ظاهرة فی الاختصاص المطلق الذی هی الملکیّة. فإذن الروایة ظاهرة فی ثبوت اقتضاء الملکیّة علیها للمسلمین فردا فردا، بعد زوال مالکیّة الکافرین عنها بالغلبة والقهر. هذا فضلاً عن تصریح الإمام علیه السلام بعده بقوله: «لمن هو الیوم، ولمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم، ولمن لم یخلق بعد»، حیث تفید هذه الجملة شمول الحکم لجماعةٍ، منهم مَن هو کافرٌ الآن ومسلمٌ لاحقا، ومنهم من هو معدومٌ حین الفتح وسیُخلق ویولد لاحقا، فظهور الروایة ونصّها یدلاّن علی ملکیّة جمیع أفراد المسلمین لها، والخصوصیّة التی یتضمّنها النصّ هی ثبوت الملکیّة لمن کان کافرا ثمّ أسلم عن فطرة.

کما إنّه یستفاد من السؤال عن «الشراء من الدهاقین» وجوابه علیه السلام عنه أمران:

1_ أنّ الأراضی المفتوحة عنوة غیر قابلة للشراء والانتقال بالبیع.

2_ تکرار ما أثبته فی صدر الخبر من ملکیّة الأرض لعامّة المسلمین، وعدم جواز بیعها، والمعاملة علیها إلاّ فی صورة واحدة، وهی فیما لو کان متعلّق الإشتراء والمعاملة الحقّ الذی منحه له الحاکم، أو بیع البناء الذی علیها.

وبالجملة: ثبت ممّا ذکرناه أنّ هذه الروایة صحیحة الإسناد والدلالة تفید ملکیّة

ص: 160

المسلمین عامّة للأراضی المفتوحة عنوة، وأنّها بعد الفتح تنتقل من الکفّار إلی المسلمین بنحو المِلک دون الحقّ»(1).

ومنها: حسنة أبی الربیع الشامی، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: لا تشتر من أرض السواد شیئا إلاّ من کانت له ذمة فإنّما هو فیء للمسلمین.(2)

الظاهر أنّ المراد من استثناء النهی هو عدم جواز شرائها إلاّ لِمَنْ تقبَّل خراج الأرض علی ذمّته وأدائها إلی بیت مال المسلمین، لا لِمَنْ عمل بها عمل ملکیة رقبة الأرض.

ومنها: خبر محمّد بن شریح فال: سألت أباعبداللّه علیه السلام عن شراء الأرض من أرض الخراج؟ فکرهه، وقال: إنّما أرض الخراج للمسلمین، فقالوا له: فإنّه یشتریها الرجل وعلیه خراجها، فقال: لا بأس إلاّ أن یستحیی من عیب ذلک.(3)

والمراد بالکراهة الواردة فیها هی الحرمة الوضعیة لو اشتری رقبة الأرض لتعلیله بأنّها «للمسلمین» وأنّها «أرض الخراج» فلو اشتری رقبة الأرض کانت شرائه باطلة.

وأمّا لو اشتری إحداثات البائع علیها مع تقبّل أداء خراجها فحکم الإمام علیه السلام بعدم بأس لهذا الشراء.

وعیب هذه الأراضی خراجها فلو أخفی البائع هذا العیب فللمشتری خیاره. وعلیه فیکون المراد بالاستحیاء هو الاستخفاء لا ما ذکره بعض الأساتذه قدس سره من أنّ شراء هذه الأراضی «کان یعدّ ذلک عیبا فی تلک الأعصار»(4)، لِ_ «أنّه لا یناسب اشتراؤه لغیر أهل الذمة»(5).

ص: 161

والعجب من الاستاذ المحقّق(1) _ مدظله _ أنّه یری التنافی بین صدر الروایة من الحکم بفساد البیع وذیلها من الحکم بعدم البأس فحکم بأنّها ساقطة عن الدلالة مع إقراره _ مدظله _ ب_ «أنّ الکراهة لعلّها من جهة عدم دفع الخراج»(2) أی شراء رقبة الأرض، «وأنه لا بأس ولا کراهة لو اشتراها الرجل ودفع خراجها»(3) أی اشتری إحداثات البائع والتزم بدفع خراجها إلی بیت مال المسلمین، فمع هذا الجمع الواضح بین الصدر والذیل فکیف حکم بسقوط دلالة الروایة؟!

ومنها: خبر أبی بُرْدَة بن رَجَا قال: قلت: لأبی عبداللّه علیه السلام کیف تری فی شراء أرض الخراج؟ قال: ومن یبیع ذلک؟! هی أرض المسلمین، قال: قلت: یبیعها الذی هی فی یده، قال: ویصنع بخراج المسلمین ماذا؟ ثمّ قال: لا بأس، اشتری حقّه منها ویحول حقّ المسلمین علیه، ولعلّه یکون أقوی علیها وأملأ بخراجهم منه.(4)

سند الروایة ضعیف بأبی بُرْدَة بن رَجَا لأنّه مهمل وأمّا دلالتها تامة لأنّ ورد فی صدر الروایة «الاستفهام الإنکاری الصادر من الإمام، ثمّ تعلیله وجه الاستنکار بأنّها أرض المسلمین، لخیرُ دلیلٍ علی أنّ الأراضی المفتوحة عنوة ملک لعامّة المسلمین، ولا یجوز للبعض منهم تملّکها. فالإمام علیه السلام نفی البیع معلّلاً ذلک بأنّها أرض المسلمین، ثمّ أجاز ذلک فی ذیل الخبر من جهة تعلّق الشراء بالحقّ دون العین.

بیان ذلک: أنّ أمر الأراضی المفتوحة عنوة یعود إلی إمام المسلمین _ سواء العادل أو الجائر بناءً علی الإمضاء فی الأخیر _ فللوالی حقّ التصرّف فیها، فمن أعطاه الوالی شیئا من هذه الأراضی، ثبت له الحقّ فیها، ویجوز له بمقتضی حکم الإمام علیه السلام أن یبیع حقّه لغیره.

وبالجملة: فلا منافاة بین صدر الخبر المانع للبیع وذیله المجیز له، فتکون دلالته

ص: 162

علی المدّعی تامّة»(1).

ومنها: صحیحة إسماعیل بن فضل الهاشمی قال: سألت أباعبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری أرضا من أرض أهل الذمة من الخراج وأهلها کارهون، وإنّما یقبلها من السلطان لعجز أهلها عنها أو غیر عجز، فقال: إذا عجز أربابها عنها فلک أن تأخذها إلاّ أن یضاروا، وإن أعطیتهم شیئا فسخت أنفس أهلها لکم فخذوها.

قال: وسألته عن رجل اشتری أرضا من أرض الخراج، فبنی بها أو لم یبن غیر أنّ أُناسا من أهل الذمة نزلوها، له أن یأخذ منهم أُجرة البیوت إذا أدّوا جزیة رؤوسهم؟ قال: یشارطهم فما أخذ بعد الشرط فهو حلال.(2)

المراد بالشراء فی صدرها التقبل من الإمام کما یظهر من قوله: «وإنّما یقبلها من السلطان» وحکم الإمام علیه السلام بجواز التقبل وإعطاء شیئا لأهل الذمة لئلا یتضرّوا بما حدثوا فی الأرض، ولعل المراد بالشراء فی ذیلها أیضا کذلک أو الشراء بجهة إحداثات البائع والأوّل أظهر.

الملکیّة لاحقا بعد وجودهم أو دخولهم فی رقبة الإسلام والمسلمین.

فبناءً علی الاحتمال الأوّل، تکون الملکیّة ثابتة للمعدومین _ فضلاً عن الموجودین _ بالفعل، بمعنی أنّ الملکیّة موجودة بالرغم من أنّ المالک معدوم. أمّا علی الاحتمال الثانی فإنّ الملکیّة الفعلیّة تکون لخصوص الموجودین، وإن ثبتت للمعدومین عند وجودهم وللکافرین عقب إسلامهم.

3_ إنّ الاراضی المفتوحة ملکٌ لنوع المسلم دون أفرادهم، کما هو الحال فی حصّة الفقراء والعلویّین من الزکاة وسهم السادة، فلیست الأرض ملکا لأفراد المسلمین، حتی نعتبرها ملکا فعلیّا للموجودین وتقدیریّا للمعدومین، بل هی ملک لطبیعی المسلم ونوعه _ الاُصولی دون المنطقی _ کما هو الحال فی الحصّتین المذکورتین.

وعلیه فإن قلنا بوحدة ملکیّة النوع والجهة، أصبحت الاحتمالات ثلاثة ومع عدم الالتزام بوحدتهما تصبح الاحتمالات أربعة [کما] هو [الصحیح].

4_ اعتبار الأراضی المفتوحة ملکا للجهة، مثل ملکیّة الدولة للأموال العامّة، حیث أنّ ملکیّتها لها لم تکن علی نحو ملکیّة الفرد أو الطبیعی، بل ملکیّة حیثیّة وهی التی یعبّر عنها فی عصرنا الحاضر بالشخصیّة الحقوقیّة فی مقابل الشخصیّة الفردیّة.

أمّا بالنسبة إلی الحقّ: ففیه أیضا تجری الاحتمالات الثلاثة _ بناءً علی وحدة الجهة والطبیعة أو الأربعة بناءً علی تعدّدهما _ ، فتصیر الاحتمالات إلی هنا بناءً علی تعددهما ثمانیة.

9_ هو الاحتمال الذی تحدّث عنه الشهیدان(1) والمحقّق الکرکی(2) _ رحمهما اللّه _ من اعتبار المِلک أو الحقّ بتبع الآثار، بمعنی أنّه تحصل الملکیّة _ أو الحقّ _ علیها تبعا لوجود آثارها، وتزول بتبع زوالها، فالفرد من المسلمین یملک [ما یأخذه من] الولاة [قبالةً] فیما لو شرع فی البناء علیها، وتبقی ملکیّته لها ببقاء البناء علیها، وتزول بزواله.

ص: 164

وفیه: هذا الوجه لا دلیل علیه، فضلاً عن مخالفته مع القواعد والنصوص الخاصّة المذکورة سابقا، حیث لا إشارة فی واحدٍ منها علی تحقّق الملکیّة بالآثار وزوالها بزوالها.

10_ إنّه لیس هناک للمسلمین حقّ أو ملک علی مطلق الأراضی المفتوحة عنوة، بل إنّ رقبة هذه الأراضی موقوفة، وتنفکّ بالفتح عن مطلق الملکیّة الشخصیّة والفردیّة، فتصبح متحرّرة، وینبغی صرفها فی مصالح المسلمین.

وفی هذا الاحتمال صُوْرَتانِ:

1/10_ إحداهما: أنّ ما یتحقّق بعد الفتح هو مجرّد فکّ رقبة الأرض عن الملکیّة، وعدم تقبّلها للمالک کما فی المساجد، وبالتالی یجب صرفها فی مصالح المسلمین، کما وردت الإشارة إلیه فی روایة حمّاد(1)، وقال به الفقهاء فی خصوص منافع هذه الأراضی.

2/10_ ثانیتهما: أنّ ما یتحقّق من خلال الفتح زوال ملکیّة الکفّار عنها، وصیرورتها وقفا علی المسلمین، کما هو الحال فی الأوقاف العامّة فإنّ من أوقف أرضه علی فقراء المسلمین، یکون قد أوقفها علی جمیعهم.

وهذا الوجه أیضا لا دلیل علیه، سوی مرسلة حمّاد الوارد فیها قوله «فهی موقوفة متروکة»(2) الدالّة علی أنّ هذه الأراضی موقوفة، لکن لا ینبغی التردید فی أنّه لیس المقصود من الوقف المذکور فیها، الوقف المصطلح علیه بین الفقهاء فی کتاب الوقف، لأنّ المراد من [الوقف] المصطلح، المنع عن التقلّبات الإنشائیّة کالبیع والصلح فیها، ولزوم السکون فیه، فالسکون المطلوب فی کتاب الوقف سکون إنشائی، والمطلوب فی الأراضی سکون غیر إنشائی.

وبالتالی فالدافع لهذا الوجه أمران:

أ: إنّ الروایة المبتنیة علیها هذا الوجه روایة مرسلة ضعیفة لا اعتبار بها.

ب: ولو سلّمنا صحّتها، فلابدّ من الجمع بینها وبین سائر الأخبار الدالّة علی أنّ

ص: 165

الأرض «هی لمن الیوم ولمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم ولمن لم یخلق بعد»(1) فهی تفید ثبوت الملکیّة، والمرسلة تفید أنّها ملِلک ساکن غیر قابل للنقل»(2).

ولکن الظاهر من صحیحة محمّد الحلبی(3) هو الاحتمال الأوّل لأنّ المستفاد منها ثلاثة اُمور وهی:

«أ: الملکیة.

ب: وأنّ الملاّک هم الأفراد علی نحو العموم الاستغرافی.

ج: وأنّ الملکیّة الثابتة لهم ملکیّة فعلیّة لا استقبالیّة.

أمّا الملکیّة، فهی مستفادة من الظهور الإطلاقی فی اللاّم الدال عرفا علی الاختصاص المطلق.

أمّا المالک فهو مستفاد من کلمة «المسلمین»، فهی جمع محلّی بالأل، فضلاً عن أنّها عنوان مشیرٌ فسّره الإمام علیه السلام بقوله: «لمن هو الیوم، ولمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم، ولمن لم یخلق بعد».

أمّا الملکیّة الفعلیّة، فهی مستفادة من قول الإمام علیه السلام : «لمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم» حیث یدلّ علی أنّ الملکیّة ثابتة له بالفعل، وإن لم یکن داخلاً فی الإسلام بعد ومعدودا منهم»(4).

المملوک والمالک ثمّ اعتبار الملکیة بینهما ومع فرض معدومیة المالک کیف یمکن تحقّق هذه الإضافة؟!

نعم، الملکیة لیست من الاُمور الإضافیة الحقیقیة نحو: الفوقیة والتحتیة أو اُبوّة والبُنُوة بل تعدّ من الاُمور الإضافیة الاعتباریة ولکن یستحیل أن تحقّق أمر إضافی من دون تحقّق طرفی الإضافة حتّی لو کانت اعتباریة، والمعدوم یستحیل أن یکون طرفا للموجود فی الإضافة بلا فرق بین إضافتی الحقیقیة والاعتباریة.

جوابه: أوّلاً: بالنقض فی بحث الزمان _ بناءً علی أنّه من الاُمور التکوینیة _ حیث تصح نسبة الزمان إلی طرف معدوم بل طرفی المعدوم نحو صحة استعمال هذه الجملة عرفا وعقلاً وهی: «إنّ الیوم بعد الأمس وقبل الغد» أو ما ورد من قوله علیه السلام : «قم فاغتنم الفرصة بین العدمین» فتنسب الیوم الموجود أو الفرصة الحالیة الموجودة إلی القبلیة والبعدیة المعدومتین.

وثانیا: الأُمور الاعتباریة تابعة لاعتبار مُعْتَبِرِها فإذا اعتبرها من دون تحقّق الأمرین الإضافیتین فلا إشکال فی صحة اعتباره إذا ترتب علیه أثر ونحوها وارد فی الشریعة وغیرها بل وارد فی سیرة العقلاء فی حیاتهم الاجتماعیة من سالف الزمان إلی زماننا هذا أذکر لک أمثلة لها:

أ: عقد الإجارة لأنّ منافع الآتیة للدار مثلاً معدومة بالفعل ولکن صح تملیکها للمستأجر من الآن.

ب: أو جواز بیع الثمرة الموجودة فی هذه السنة مع الثمرة التی تحصل فی السنة القادمة مع أنّ الأخیرة معدومة الآن بالفعل ولکن حصلت الملکیة والتملّک لهما من الآن بعد بیعها.

ج: صحة الوصیة لتملیک منافع داره لاُولاده واُولاد اُولاده من نسله المعدومین فعلیّا الذین یراهم فی عالم الوجود فی الأزمنة الآتیة.

فحینئذ فلا مانع عقلیّ أو شرعیّ من تملیک المعدوم للموجود کالاجارة أو تملّک الموجود للمعدوم کملکیة الأرضی المفتوحة عنوة للمسلمین المعدومین أو تملیک

ص: 167

المعدوم للمعدوم کالوصیة الماضیة.

وحلّها وجود الفارق الرئیسی بین عالمی الاعتبار والتکوین کما مرّ منّا مرارا فی أبحاثنا الاصولیة والفقهیة.

فیها مطلقا إلاّ مع إذن إمام المسلمین؟!

جوابه: الملکیة هنا لیست الملکیة الشخصیة التی یجوز معها التصرفات الاعتباریة والخارجیة، بل الملکیة هنا قسم خاص منها وکیفیّة معیّنة منها وهی لزوم صرف منافعها فی سدّ خلات مجتمع المسلمین ومصالحهم، فحینئذ فالملکیة الخاصة ثابتة للمسلمین فی الأراضی الخراجیة ولکن جواز التصرف فیها مشروط بإذن إمام المسلمین رعایة لحفظ مصالحهم وحقوق جمیعهم.

الأرض لیست ملکا لآحاد المسلمین استغراقیا حتّی یرد المناقشة من الوجهین وغیرهما ممّا قدمناه بل ملک للطبیعی، فالشخص بما هو غیر مالک حتّی لا یجوزالإجارة منه أو یجوز نقل حصته، مع أنّ عدم جواز نقل الحصة کما یمکن أن یکون لعدم الملک کذلک یمکن أن یکون لحبس الملک علی وجه خاص»(1).

ثمّ تعرض لمحاولة ما ورد فی صحیحة محمّد الحلبی من قوله علیه السلام : هو لجمیع المسلمین: لمن هو الیوم ولمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم ولمن لم یخلق بعد.(2)

من أنّ ظاهرها ملکیة آحاد المسلمین استغراقیا «إلاّ أنّه للمحاذیر المتقدمة مرارا یحمل علی ملک الطبیعی والترتیب الذی ذکره علیه السلام لبیان أنّه لا یختص بزمان دون زمان، ویقبل الانطبقاق علی المسلم بالفعل وعلی من یدخل فی الإسلام»(3).

ویمکن تأییده بأنّ «ل_» الواردة فی کلمة «للمسلمین» غیر آبیة عن الملکیة النوعیة نحو الوقف علی العماء وآیتی الزکاة والخمس وظهورهما فی الملکیة النوعیة للأصناف الواردة فی الآیتین وأنّهما لم تکن ملکا لأفرادهم علی نحو الاستغراق.

ولکن یمکن أن یناقش علیه:

ص: 170

أوّلاً: «أنّ قوله علیه السلام : «لمن هو الیوم...» لم یقصد بها تعمیم النوع، لکفایة العنوان بنفسه لشمول نوع من ینطبق علیه العنوان، دون الحاجة إلی التنصیص علی التعمّم بإضافة کلمتی «الیوم» و«بعد الیوم»، والشاهد علیه الخطابات التکلیفیّة، فإنّ مجرّد التصریح بلفظة العلماء فی «أکرم العلماء» إنّما هو لتعمیم الحکم، ولا حاجة لإبراز التعمّم بإضافة الیوم والغد للدلالة علی عدم الاختصاص بزمان معیّن. وبالتالی فدعواه أنّ الجملة المذکورة إنّما هی لإفادة عدم محدودیّة الملکیّة بزمان دون زمان ممنوع»(1).

وثانیا: «أنّ قوله علیه السلام : «لمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم ولمن لم یخلق بعدُ» مصداق للفرد، ولا یصحّ إسناده إلی الطبیعة، کما هو الحال فی کلمة «الجمیع» المضافة إلی المسلمین، فإنّ المراد منها الأفراد دون الطبیعة، لأنّ الذی یدخل فی الإسلام أو قد یولد هو الفرد بعینه دون النوع أو الجهة»(2).

وثالثا: «یمکن تصویر ملکیّة النوع فی الشرع، کما هو الحال فی باب الأوقاف والوصایا، لکن هذه الملکیّة النوعیّة تنطبق فی النهایة علی الفرد، أمّا الملکیّة النوعیّة التی تبقی منحصرة بالنوع، دون أن تتعدّی إلی الفرد، ودون أن تصبح ملکا للأفراد لا عینا ولا منفعة _ کما التزم بها المحقّقان النائینی والإصفهانی _ فهی ممّا لا یمکن فرضها أو تعقّلها»(3).

وبالجملة: یمکن القول بملکیّة الأراضی المفتوحة عنوة لآحاد المسلمین علی نحو الاستغراق، فعلیة من دون اختصاص بزمان دون زمان، بل هذه الملکیّة التشریعیة ثابتة علی مرّ الدهور إلی یوم القیامة ولکن ملکیّة خاصة غیر ملکیتهم الحرّة المطلقة لأموالهم الشخصیّة الفردیّة، وهی ملکیّة محبوسة غیر حرّة، ومقیدة غیر مطلقة بحیث لا یتمکنوا من التصرف فیها إلاّ بإذن إمام المسلمین ولابدّ من أداء الخراج إلیه ولا یجوز بیعها ولا إجارتها ولا یرث إلی أولادهم وعلی هذا الاساس الملکیة الفعلیة الخاصة وهی

ص: 171

محبوسة ومق_یّدة ثابتة لآحاد المسلمین علی طول الزمان من دون إشکال والحمدللّه العالم بأحکامه.

التعرض لذکره ولو إشارة سیما فی مقام البیان هو العدم»(1).

القول المختار: هو ما ذهب إلیه صاحب الحدائق؛ لأنّ عنوان الغنیمة فی الآیة الشریفة ونصوص الروایات فُسِّرَتْ فی صحیحة علی بن مهزیار ب_ «الفائدة یفیدها»(2) المرء. فعلی هذا یکون موضوع الخمس الفوائد المالیة الشخصیة وقد عرفت أنّ ملکیة آحاد المسلمین للأراضی الخراجیة ملکیة خاصة مق_یّدة محبوسة غیر حرّة لم یصدق علیها عنوان «الفائدة» عرفا.

مُضافا: إلی أنّ الروایات الواردة لبیان أحکام الأراضی الخراجیة لم یتعرض فی شیء منها وجوب الخمس وسکوتها دلیل علی عدم وجوبها کما قال صاحب الحدائق:، «ویؤید ما قلناه الأخبار الواردة فی حکم الأرض المفتوحة عنوة ومنها خیبر وعدم التعرض فیها لذکر الخمس بالکلّیة مع ذکر الزکاة فیها، ولو کان ثابتا فیها لکانت أولی بالذکر لتعلقه برقبة الأرض»(3).

وثالثة: علی فرض وجوب الخمس فیها علی مَنْ یجب إخراجها؟ علی آحاد المسلمین حیث لم یتمکنوا من التصرف فیها مطلقا، أو علی إمام المسلمین حیث لم یتملک من الأراضی الخراجیة إلاّ نصیبه بما أنّه أحد من المسلمین ولیس له التصرف فیها إلاّ فی إدارتها وقبالتها وأخذ الخراج منها وصرفه فی مصالح المسلمین ولم یأذنوا فی الروایات فی إخراج خمس هذه الأراضی بتوسطه، فعلی مَنْ یجب إخراج الخمس؟! وهذه عویضة لابدّ المشهور من حلّها.

فالمختار عدم وجوب الخمس فیها کما مرّ من الحدائق وعلیه الأستاذ المحقّق(4) _ مدظله _ .

المتصدی لها أوّلاً هو الإمام المعصوم علیه السلام الذی یخلف عن النبی صلی الله علیه و آله وکان وصیّا له ثمّ نائبه بدلاً منه وفی عصر الغیبة المتصدی لها هو الفقیه الجامع لشرائط الإفتاء مع تحقق الولایة له، ومع عدمه أو عدم ولایته یتصدی لها عدول المؤمنین حِسْبَةً کما مرّ فی بحث الولایات.

وأمّا لو قام جائر وتصرف فی هذه الأراضی وبلیت الشیعة بالمعاملة معه، أجاز الأئمة علیهم السلام فی الروایات المعاملة معهم تسهیلاً لشیعتهم وتوسعة علیهم وأفتی بها فقهاء الأصحاب رضوان اللّه تعالی علیهم أجمعین.

وقد ذکرتُ لک نصوص الروایات وکلمات الأصحاب فی المقام فی المسألة الثالثة من مسائل خاتمة المکاسب المحرمة: ما یأخذه الجائر من الخراج والمقاسمة والزکاة فی بحثی «تطور البحث»(1) و «أدلة القائلین بالجواز»(2) فراجعهما إن شئت ولا نعید.

کما مرّ فی خبر أبی بُرْدَة بن رجا(1) وصحیحة إسماعیل بن فضل الهاشمی(2) وخبر محمّد بن شریح(3) وحسنة أبی الربیع الشامی(4)، وهذه المحاولة هی المختار فی شرائها.

ب: «قیام السیرة القطعیّة علی التعامل بها، حیث أنّ الثابت قیام السیرة القطعیّة عند المتشرّعة علی التعامل بهذه الأراضی، بل إنّ أراضی الکوفة التی تعدّ القدر المتیقّن ممّا فتحت عنوة، فقد ثبتت السیرة القطعیّة علی التعامل بها، وهی تعدّ مخصصّة للأدلّة الدالّة علی عدم جواز التصرّف فیها.

ولا یخفی أنّه لا یکفی مجرّد احتمال استناد هذه السیرة إلی فتاوی الفقهاء، لعدم اعتبارها إلاّ إذا ثبت اتّصالها بالأئمّة علیهم السلام أو بأصحابهم وتلقّیها منهم، وهو أمرٌ لانستبعد تحقّقه، وقد شاع أیّام تشرّفنا فی النجف الأشرف أنّه عُثر علی صندوق یتضمّن وثیقة تشیر إلی قیام عمّار ابن یاسر ببیع داره فی الکوفة وعلیها ختم أمیرالمؤمنین علیه السلام (5)، ولکن لا مجال للاعتماد علی مجرّد هذه الوثیقة لأنّها قضیّةٌ فی واقعة.

ج: الحکم علی المعاملات الواقعة علیها بالصحّة من خلال الأمارة والدلیل:

أمّا الامارة: فباعتبار أنّ کلّ ما یتعامل علیها من هذه الأراضی سبقتها یدٌ علیها تعدّ أمارة علی الملکیّة، إلاّ إذا ثبت خلافها، وبالتالی فکلّ دار أو عرصة فی الکوفة أو النجف أو نهاوند کانت علیها یدٌ قبل إجراء المعاملات علیها، وهذه الأیادی أمارة علی الملکیّة.

ص: 175

نعم، لا شکّ أنّ الأراضی لم تکن فی تلک الأیّام جمیعها عامرة، بل کانت بعضها میّتة ممّا یدخلها فی ملک الإمام دون المسلمین، وأمّا العامرة فهی تبقی ملکا للمسلمین إلی یوم القیامة، وعلیه فلابدّ من إحراز أنّ المفتوحة کانت عامرة حین فتحها أو میّتة، ومجرّد احتمال کون الأرض عامرة حین الفتح یوجب الشکّ فی العقد، کما أنّ مجرّد احتمال کونها مواتا فی تلک الأزمنة وأنّها بقیت بأیدی الکفّار من أهل الذمّة مقابل الجزیة أو المصالحة علیها مع المسلمین، أو احتمال أن تکون الأرض من قطائع الإمام، أو أذن الإمام بالتصرّف فیها، یقتضی الحکم بصحّة التعامل بها، وصحّة تداول الأیدی المتعاملة علیها.

أمّا الأصل: فباعتبار أنّ البحث یدور حول الأراضی العامرة التی فتحها المسلمون، حیث یشکّ فی دخول الأرض المبتلی بها فیما فتحت عنوة وعدمه، لأنّ الفتح أمرٌ حادثٌ مسبوقٌ بالعدم، وهناک عمومات _ کقوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وغیرها _ تدلّ علی لزوم الوفاء والالتزام بمطلق العقود، عدا العقد الواقع علی الأرض المفتوحة عنوة، وعند الشکّ فی المعاملة الواقعة علی الأرض المشکوکة، فإنّ الشکّ یعود إلی العنوان المخصّص وبالتالی یجری الأصل فیها، ویثبت صحّة الموضوع، ولزوم الوفاء به.

فإن قیل: إنّ الاستصحاب المذکور معارض بمثله، باعتبار أنّ الأصل عدم بقاء الأرض فی ید ملاّکها بالمصالحة علیها أو بدفع الجزیة، وعدم کونها من قطائع الإمام، لأنّها اُمور مستحدثة، وعند الشکّ فیها یجری استصحاب عدمها.

قلنا: من الثابت أنّه لا اعتبار لجریان الاستصحاب إلاّ فیما إذا کان ذا أثر، والاستصحاب المذکور لا أثر له بنفسه، وإنّما الأثر للازمه وهو أیضا لا اعتبار به لأنّه مفتوحة عنوة، وبالتالی یجری الاستصحاب الأوّل دون معارض.

د: عند الشکّ فی عامریّة الأرض المتعامل علیها حین الفتح وعدمها، تجری أصالة عدمها؛ لأنّ العُمْرانَ أمرٌ حادث، ومن خلالها یثبت صحّة جمیع التصرّفات الواقعة

ص: 176

علیها»(1).

ما یقتضی أنّها للمسلمین فتدخل فی حکم الأراضی المفتوحة عنوة، فحینئذ ما یدلّ علیها هذه المجموعة هو قسم خاص من الأراضی الصلحیة وهی ما یدلّ عقد الصلح علی أنّها للإمام علیه السلام .

ومن هذه المجموعة: صحیحة حفص بن البختری عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: الأنفال ما لم یوجف علیه بخیل ولا رکاب، أو قوم صالحوا، أو قوم أعطوا بأیدیهم، وکلّ أرض خربة، وبطون الأودیة، فهو لرسول اللّه صلی الله علیه و آله ، وهو للإمام من بعده یضعه حیث یشاء.(1)

وأنت تری بأنّ الإمام علیه السلام جعل عنوان الصلح فی مقابل عنوان الإعطاء الظاهر فی تغایرهما ولعلّ المراد من الإعطاء هو إعطاء الأرض وتسلیمها للإمام تسلیما ابتدائیا من دون أی شرط مسبق، بحیث لم یکن هناک عقد صلح کما فعله یهود فدک بالنسبة إلی أرضهم وإعطائها لرسول اللّه صلی الله علیه و آله . والمراد من الصلح ما مضی من إعطاء الأراضی للإمام علیه السلام فی عقد صلح ودخولها فی ملکیته علیه السلام .

ویمکن أن یقال: باتحاد عنوانی الصلح والإعطاء کما یظهر من الروایتین التّالِیَتَیْنِ.

ومنها: مرسلة حماد الطویلة عن بعض أصحابنا عن العبد الصالح _ فی حدیث _ قال: وله (أی للإمام علیه السلام ) بعد الخمس الأنفال، والأنفال کل أرض خربة قد باد أهلها وکل أرض لم یوجف علیها بخیل ولا رکاب ولکن صالحوا صلحا وأعطوا بأیدیهم علی غیر قتال، الحدیث.(2)

ظاهر المرسلة إتحاد عنوانی الصلح والإعطاء وأنّهما عطف تفسیر وإن یمکن القول بتغایرهما کما مرّ.

ومنها: موثقة محمّد بن مسلم عن أبی عبداللّه علیه السلام أنّه سمعه یقول: إنّ الأنفال ما کان من أرض لم یکن فیها هراقة دم، أو قوم صولحوا وأعطوا بأیدیهم، وما کان من أرض

ص: 178

خربة، أو بطون أودیة، فهذا کلّه من الفیء والأنفال للّه وللرسول، فما کان للّه فهو للرسول یضعه حیث یحبّ.(1)

وظاهرها کماضیها فی الدالة.

ب: ولکن هناک مجموعة أُخری من الروایات تدلّ أنّ الأراضی الصلحیة باقیة علی ملک أصحابها ومن المعلوم أنّ هذه المجموعة أیضا تدلّ علی قسم خاص من الأراضی الصلحیة وهی التی تبقی علی ملکیة أصحابها فی عقد الصلح وعلی بنودها الممضاة من الطرفین.

فمنها: صحیحة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن شراء أرض أهل الذمة، فقال: لا بأس بها فتکون إذا کان ذلک بمنزلتهم تؤدی عنها کما یؤدون... الحدیث.(2)

ومنها: حسنة أبی الربیع الشامی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: لا تشتر من أرض السواد شیئا إلاّ من کانت له ذمة فإنّما هو فیء للمسلمین.(3)

ومنها: حسنة زرارة قال: قال: لا بأس بأن یشتری أرض أهل الذمة إذا عملوها وأحیوها فهی لهم.(4)

معلی بن محمّد البصری حسن أقلاً کما علیه المامقانی وهو یروی عن الحسن بن علی بن زیاد البجلی إمامی ثقة فالسند لا بأس به أو حسن وإمّا الإضمار فلا یضرّ بالروایة مع أنّ مضمِرها زرارة وهو لا یروی من غیر الإمام علیه السلام .

وبالجملة: الظاهر من المجموعة الأخیرة هو شراء رقبة الأرض «وحملها علی شراء الحقّ المتعلّق بها کما کان الأمر فی شراء الأرض المفتوحة عنوة بمکان من الإمکان إلاّ أنّه خلاف الظاهر فیکون بحاجة إلی قرینة»(5).

ص: 179

والحاصل: «أنّ أرض الصلح تختلف باختلاف ما تم علیه عقد الصلح بشأنها، ولیس لها ضابط کلی فی جمیع الموارد»(1).

هذا مجمل البحث حول الأراضی وللتفصیل راجع کتاب «الأراضی» للفقیه البحاثة آیة اللّه الشیخ محمّد إسحاق الفیاض _ دام ظله _ فإنّه مشحون بالتحقیقات والحمدللّه العالم بأحکامه.

ص: 180

ورد فی الأماکن المخصوصة _ کالوقف(1) واُمّ الولد(2) ونحوهما _ علی وجهٍ یتعدّی منه إلی غیره لا یخلو من إشکال؛ ضرورة کونه:

إن کان المراد به: عدم تعلّق حقّ للغیر به، فهو منقوض بما ثبت جواز بیعه ممّا هو کذلک؛ من بیع العبد الجانی، والمبیع فی زمن الخیار علی أحد الوجوه، وترکة المدیون کذلک أیضا... وغیرها.

وإن أُرید به: ما جاز لمالکه جمیع أنواع التصرّفات به، فهو أوضح من الأوّل فسادا؛ فإنّ منذور عدم التصرّف الخاصّ لا ینافی جواز البیع قطعا.

وإن جعل مرجعه: إلی کلّ ما ثبت عدم جواز بیعه ممّا تعلّق به حقّ الغیر، لم یوافق ذکره بعنوان الشرطیّة العامّة، وکذا إن اُرید به عدم تزلزل الملک؛ فإنّ من المعلوم جواز بیع الموهوب ونحوه.

ومثل ذلک قد وقع لهم فی شرائط الزکاة، وذکرنا فیه هناک نحوا من ذلک.

فلاحظ وتأمّل، فإنّ المقام متقارب خصوصا بعد ذکرهم بعد ذلک اشتراط القدرة علی التسلیم _ نحو ذکرهم هناک اشتراط التمکّن من التصرّف _ مع اشتراط التمام، وإن کان هما غیر متلازمین؛ فإنّ المغصوب والمفقود والآبق ونحوها مملوکة ملکا تامّا إلاّ أنّه غیر متمکّن من التصرّف فیها ولا مقدورة علی تسلیمها.

والأمر فی هذا سهل بعد معلومیّة کون مقتضی العمومات جواز البیع لکلّ عین مملوکة، إلاّ ما خرج بالدلیل ممّا تعلّق به حقّ للغیر علی وجهٍ ینافیه البیع مثلاً.

وعلی الفقیه انتقاد الحقوق المتعلّقة بالنسبة إلی المنافاة المزبورة وعدمها، ولا دلیل علی أنّ مطلق تعلّق حقّ الغیر منافٍ، بل لعلّ الدلیل علی خلافه»(3).

وتبعه الشیخ الأعظم وقال: «والمراد ب_ «الطِلق» تمام السلطنة علی الملک بحیث

ص: 182

یکون للمالک أن یفعل بملکه ما شاء، ویکون مطلق العنان فی ذلک.

لکن هذا المعنی فی الحقیقة راجع إلی کون الملک ممّا یستقلّ المالک بنقله ویکون نقله ماضیا فیه؛ لعدم تعلّق حقٍّ به مانعٍ عن نقله بدون إذن الحقّ، فمرجعه إلی: مِنْ شرط البیع أن یکون متعلَّقه ممّا یَصِحُّ للمالک بیعه مستقلاً، وهذا ممّا لا محصلّ له.

فالظاهر أنّ هذا العنوان لیس فی نفسه شرطا لیتفرّع علیه عدم جواز بیع الوقف والمرهون واُمّ الولد، بل الشرط فی الحقیقة انتفاء کلٍّ من تلک الحقوق الخاصّة وغیرها ممّا ثبت منعه عن تصرّف المالک _ کالنذر والخیار ونحوهما _ وهذا العنوان منتزع من انتفاء تلک الحقوق.

فمعنی «الطِلق»: أن یکون المالک مطلق العنان فی نقله غیر محبوس علیه لأحد الحقوق التی ثبت منعها للمالک عن التصرّف فی ملکه، فالتعبیر بهذا المفهوم المنتزع تمهیدٌ لذکر الحقوق المانعة عن التصرّف، لا تأسیسٌ لشرط لیکون ما بعده فروعا، بل الأمر فی الفرعیّة والأصالة بالعکس.

ثمّ إنّ أکثر من تعرّض لهذا الشرط لم یذکر من الحقوق إلاّ الثلاثة المذکورة، ثمّ عنونوا حقّ الجانی(1) واختلفوا فی حکم بیعه.

وظاهرٌ أنّ الحقوق المانعة أکثر من هذه الثلاثة أو الأربعة، وقد أنهاها بعض من عاصرناه إلی أزید من عشرین، فذکر _ بعد الأربعة المذکورة فی عبارة الأکثر _ : [5] النذرَ المتعلّق بالعین قبل البیع، [6] والخیارَ المتعلّق به، [7] والارتدادَ، [8] والحلفَ علی عدم بیعه، [9] وتعیینَ الهدی للذبح، [10] واشتراطَ عتق العبد فی عقدٍ لازم، [11[ والکتابةَ المشروطة أو المطلقة بالنسبة إلی ما لم یتحرّر منه؛ حیث إنّ المولی ممنوع عن التصرّف بإخراجه عن ملکه قبل الأداء، [12] والتدبیرَ المعلَّق علی موت غیر المولی، بناءً علی جواز ذلک، فإذا مات المولی ولم یمت من عُلِّق علیه العتق کان مملوکا للورثة ممنوعا من التصرّف فیه، [13] وتعلّقَ حقّ الموصی له بالموصی به بعد موت الموصی

ص: 183

وقبل قبوله بناءً علی منع الوارث من التصرّف قبله، [14] وتعلّقَ حقّ الشفعة بالمال؛ فإنّه مانع من لزوم التصرّفات الواقعة من المالک، فللشفیع بعد الأخذ بالشفعة إبطالها، [15] وتغذیةَ الولد المملوک بنطفة سیّده فیما إذا اشتری أمةً حُبلی فوطأها فأتت بالولد، بناءً علی عدم(1) جواز بیعها. [16] وکونَه مملوکا وُلد من حرٍّ شریکٍ فی اُمّه حال الوط ء، فإنّه مملوک له، لکن لیس له التصرّف فیه إلاّ بتقویمه وأخذ قیمته. [17] وتعارضَ السبب المملِّک والمزیل للملک، کما لو قَهَرَ حربیٌّ أباه، [18] والغنیمةَ قبل القسمة، بناءً علی حصول الملک بمجرّد الاستیلاء دون القسمة؛ لاستحالة بقاء الملک بلا مالک. وغیرَ ذلک ممّا سیقف علیه المتتبّع»(2).

أقول: وقد بحث الفاضل المامقانی رحمه الله عن هذه الفروع بالتفصیل راجع کتابه غایة الآمال(3).

وهاهنا جهات من البحث:

ویرد علیه: ما ثبت عدم جواز بیعه لتعلّق حق الغیر به صحیح فی الموارد الخاصة التی ثبتت وأمّا استفادة الشرطیة العامة من هذه الموارد الخاصة مشکلة جدّا.

ومنها: الطلقیة هی عدم تزلزل الملک.

ویرد علیه: بعد غمض العین عن وجود التزلزل فی الملک فهو منقوض بجواز بیع الموهوب والمهریة قبل الدخول ونحوهما.(1)

ومنها: الطلقیة هی تمامیة السلطنة علی الملک بحیث یکون للمالک أن یفعل بملکه ما شاء ویکون مطلق العنان فی ذلک.

ویرد علیه: مآل هذا الشرط إلی اشتراط صحة البیع بأن یکون متعلِّقه ممّا یصح للمالک بیعه مستقلاً فحینئذ یشترط فی جواز البیع جواز بیع المبیع.

بعبارة اُخری: «إنّ الطلقیة تعنی تمامیّة سلطنة المتعاقدین علی التعامل والبیع، وهی لیس غیر الصحّة وجواز البیع ونفوذه، وبالتالی فلو اعتبرنا الطلقیة من شروط السلطنة، أصبح جواز البیع مشروطا بجواز البیع، وهو محالٌ، لما ثبت من لزوم تغایر الشرط والمشروط»(2). هذا أوّلاً.

وثانیا: «الظاهر أنّ هذا العنوان لیس فی نفسه شرطا لیتفرّع علیه عدم جواز بیع الوقف والمرهون واُمّ الولد، بل الشرط فی الحقیقة انتفاء کلٍّ من تلک الحقوق الخاصّة وغیرها ممّا ثبت منعه عن تصرّف المالک _ کالنذر والخیار ونحوهما _ وهذا العنوان منتزع من انتفاء تلک الحقوق»(3).

ومنها: الطلقیة هی أن یکون المالک مطلق العنان فی نقله غیر محبوس علیه لأحد الحقوق التی ثبت منعها للمالک عن التصرف فی ملکه.

ویرد علیه: لو کانت الطلقیة بهذا المعنی أی «ینبغی أن یکون المبیوع طلقا بعیدا عن تعلّق حقّ من الحقوق المذکورة به لیصحّ التعامل علیه، وفی الحقیقة یعدّ الاُمور

ص: 185

المذکورة من موانع صحّة البیع، أمّا الطلقیة فهی تعدّ من الاُمور الانتزاعیّة المنتزعة عند انتفاء الموانع المذکورة، فما یعدّ شرطا لصحّة العقد إنّما هو عدم الوقفیّة وعدم الرهنیّة وغیرهما، ولا تردید أنّ تحقّق کلّ ممنوع متوقّف علی انتفاء مانعه، فالرطوبة مانعٌ والاحتراق هو الممنوع المشروط تحقّقه بعدم المانع، وکذلک صحّة البیع ونفوذه مشروطان بعدم هذه الموانع، ومن المعلوم أنّ عدم المانع شرطٌ عدمی والأصل الأوّلی انتفاء هذه الموانع إلاّ ما ثبت بالدلیل، ولذلک فلا یعدّ الطلقیّة شرطا یتوقّف صحّت العقد علیها، وإنّما هی مفهوم انتزاعی، وتمام المناط یدور مدار منشأ الانتزاع الذی هو عدم هذه الاُمور، فثبت من خلال ما ذکرناه أنّ الشرط عدم هذه الاُمور دون الطلقیة»(1).(2)

ومنها: الطلقیة هی مرسلیة الملک بالنسبة إلی مالکه.

قال المحقّق النائینی فی توضیح هذا التعریف و ردّ مقالة الشیخ الأعظم: «بأن یکون له تمام السلطنة علیه فیما یشاء من بیعه واجارته وجمیع تقلباته، ولیس مرجعه إلی جواز البیع حتّی یرد بأنه لا معنی فی اشتراط جواز البیع بان یکون المبیع جایز البیع، لصیرورته من قبیل جعل الشیء مشروطا بنفسه کما استشکل به المصنف [الشیخ الأعظم] قدس سره بل مرجعه إلی اشتراط کون الملک مطلق العنان للمالک وکانت سلطنته علیه تاما فی مقابل السلطنة الناقصة الناشئة نقصانها عن تعلق حقّ الغیر بالملک، فکما أنّ مرجع أصل السلطنة لیس إلی الحکم التکلیفی أعنی جواز التصرف فی الملک أو الوضعی أعنی مضی تصرفه فیه ونفوذه بل هی ممّا یترتب علیها الحکم التکلیفی والوضعی، کذلک لیس مرجع تمامیة السلطنة فی مقابل نقصانها إلی الحکم التکلیفی أو الوضعی. بل الحکمان یترتبان علیها فمعنی الطلق هو تمامیة السلطنة الناشیة عن کون الملکیة مرسلة عن حق الغیر ومطلقة العنان بالنسبة إلی المالک ومن المعلوم أنّ هذا المعنی أساس جواز التصرف فی الملک ونفوذه من المالک کسایر شرائط المتعاقدین والعوضین.

ص: 186

ثمّ مَنْشَأُ اعتبار الطلقیة فی الملک وان کان هو انتفاء تعلّق حقّ الغیر به من حق البطون المتأخرة من الموقوف علیه فی الوقف وحق المرتهن فی الرهن والاستیلاد فی أُمّ الولد وحقّ المجنی علیه فی العبد الجانی، لکن ذلک أی اعتبارها عن انتفاء تعلق الحقوق المذکورة انما هو فی مرحلة الإثبات وأمّا فی عالم الثبوت فالأمر بالعکس بمعنی أنّ الطلقیة منشاء لانتفاء الحقوق المذکورة فانتفاء تعلق الحقوق بالملک مسبب عن طلقیته واقعا وفی عالم الثبوت، لکنه سبب لاثبات طلقیته فی عالم الاثبات. فلا یرد ما اورده المصنف [الشیخ الأعظم] قدس سره بقوله: «فالظاهر ان هذا العنوان لیس فی نفسه شرطا (الخ)»(1) لما عرفت من أنّ الشرط فی مرحلة الثبوت هو الطلق ویترتب علیه انتفاء الحقوق فالطلق هو الأصل وانتفاء الحقوق المترتب علیه هو الفرع ولا یکون الأمر فی الفرعیة والأصالة بالعکس ثبوتا وإن کان کذلک فی مرحلة الإثبات.

ثمّ ان انتفاء الطلقیة عند تعلق احدی الحقوق إمّا یکون لاجل قصور الملک فی اقتضاء السلطنة التامة، وذلک کما فی الوقف الخاص بناءً علی أن یکون ملکا للموقوف علیه فان ملکیته قاصرة عن اقتضاء السلطنة التامة وإمّا لأجل وجود المانع، وذلک کما فی مثل العین المرهونة، والأمة المستولدة والعبد الجانی فإنّ مقتضی الملکیة فیها تام بالنسبة إلی السلطنة التامة، لکن تعلق حقّ الغیر یمنع عن اقتضائه»(2).

«ویرد علیه: أوّلاً: بأنّه لا مجال لمعرفة الحکم فی مقام الثبوت إلاّ عن طریق ملاحظة المدلول فی مقام الإثبات، إذ لا سبیل لمعرفة الواقع إلاّ من خلال ملاحظة ظهور الأدلّة، ولذلک فما صرّح به من أنّ «انتفاء تعلّق الحقوق بالمِلک مسبّبٌ عن طلقیّته واقعا وفی عالم الثبوت، لکنّه سببٌ لإثبات طلقیّته فی عالم الإثبات»، ممنوعٌ، بل الأمر بالعکس، فإنّ مقام الثبوت لیس له کاشف إلاّ من خلال مقام الإثبات، ولذلک فما التزم به الشیخ من أنّ مقتضی ملاحظة الأدلّة أنّ المانع عن صحّة البیع هو الوقف والرهن، وأمّا

ص: 187

الطلقیّة فهی منتزعة ومتفرّعة عنهما هو الصحیح.

وثانیا: لا یعقل أن یکون عدم الوقفیّة وعدم الرهنیّة متفرّعین علی تمامیّة السلطنة، لأنّ المایز بین الفرع والأصل هو تخلّل الفاء بینهما، فیکون ما قبل الفاء أصلاً وما بعده فرعا، وما التزم به الشیخ یتطابق مع هذه القاعدة، حیث یعتبر عدم الموانع المذکورة أصلاً وتمامیّة السلطنة فرعا، أی (هذا المال لیس بوقف ولا رهن فسلطنته علیه تامّة)، ولذلک فإنّ الأصل عدمهما، وما التزم به المحقّق النائینی من أنّ الأصل هی الطلقیّة ویتفرّع عنها عدم الوقف والرهن ممنوعٌ»(1).

ولاعقلاً علی إندراج تلک الخصوصیات تحت جامع واقعی، أمّا نقلاً فواضح؛ إذْ الثابت بالأدلة اللفظیة نفس عدم جواز بیع الوقف، وعدم جواز تصرف الراهن بدون إذن المرتهن.

وأمّا عقلاً فلأَنَّ ما هو المبرهن علیه من اقتضاء وحدة الأثر لوحدة المؤثر، إنّما هو فی المقتضی ومقتضاه، لا فی شرائط التأثیر وجودیة کانت أو عدمیة، فإنّ الأثر یترشح من ذات الموثر فقط، لا من شرائطه، فوحدته یقتضی وحدة المترشح منه.

بخلاف الشرائط التی هی دخیلة فی فعلیة الأثر عن مؤثره، فإنّه یمکن أنْ یکون هناک جهات مصححة لفاعلیة الفاعل أو لقابلیة القابل، فیتعدد بلحاظها الشرائط، ولذا لم یذهب وهم أحد إلی رجوع جمیع شرائط الصلاة من الطهارة والاستقبال والتستر ونحوها إلی شرط واحد، وکذا فی غیرها، ومنه تعرف النظر فیما أفاده شیخنا الاستاذ فی تعلیقته الأنیقة هنا فراجع»(1).

قال الاستاذ المحقّق _ مدظله _ : «إنّ مناقشة الإصفهانی مرکّبة من النقض والحلّ:

أمّا النقض: إنّ الالتزام باشتراط الجامع منقوض بباب الصلاة، إذ لا شکّ أنّ الصلاة _ وغیرها من المرکّبات العبادیّة کالحجّ والصوم _ متقوّمة بشروط عدیدة کالطهارة والاستقبال والتستّر ونحوها، وإدراج هذه الاُمور تحت عنوان واحد هو الجامع بین هذه الشروط المعتبرة ممّا لا یمکن قبوله.

أمّا الحلّ: فإنّه لا شکّ فی لزوم التفریق بین المقتضی والشرط والمانع.

أمّا المقتضی: فإنّ نسبته إلی المقتضی تقتضی جریان القاعدة المذکورة، وهی «اقتضاء وحدة الأثر لوحدة المؤثّر» لأنّ المقتضی هو الأثر والمقتضی هو المؤثّر ولا یعقل وحدة الأثر وتعدّد المؤثّر.

أمّا الشرط: فإنّ القاعدة المذکورة غیر جاریة فیه لأنّ أثر المشروط أثرٌ للمقتضی دون الشرط.

أمّا ثبوتا: فإنّ الشروط علی قسمین: قسمٌ منها مکمّلٌ لفاعلیّة الفاعل، وقسم آخر

ص: 190

منها متمّم لقابلیّة القابل، فالجفاف یعدّ متمّما لقابلیّة الشیء للإحتراق، والمماسّة تتمّم وتکمّل فاعلیّته له، والفائدة المترتّبة علی وجود الشروط کونها مؤثّرة فی ارتقاء أثر المقتضی من القوّة إلی الفعلیّة.

أمّا إثباتا: فإنّه لا یخفی لزوم متابعة الدلیل فی الفتوی، فکما فی الصلاة حیث قامت الأدلّة علی اشتراطها باُمور من الطهارة والاستقبال والتستّر وغیرها، کذلک فی المقام حیث أفادت الأدلّة بمانعیّة الوقف والرهن وغیرهما، فالموانع مختلفة بحسب الأدلّة، ولا مانع عقلاً بحسب مقام الإثبات لاعتبار جمیعها والحکم بمقتضاها، وبالتالی فمختار الشیخ هو الصحیح دون المحقّق الآخوند.

[و] کلام المحقّق الإصفهانی ودفاعه عن الشیخ تامّ حلاًّ ونقضا، وفی مقامی الثبوت والإثبات»(1).

ومنها: اعتباره الطلقیّة أمرا منتزعا من انتفاء هذه الاُمور أیضا ممنوع، لأنّه فسّر الطلقیّة بتمامیّة السلطنة التی هی أمرٌ وجودی، وانتفاء الاُمور المذکورة أمرٌ عدمیٌ، ویستحیل انتزاع الوجودی من العدمی، لما ثبت من ضرورة اتّحاد الأمر الانتزاعی مع منشأ انتزاعه، ولذلک یستحیل اتّحاد الأمر الوجودی مع العدم والعدمی.

ومنها: نسب الشیخ الطلقیّة إلی المالکین، واعتبرها وصفا لهما، وفسّرها بسلطنتهما علی مطلق التصرّفات، وقد ثبت أنّها تحصل من انتفاء القیود المذکورة، ممّا یستلزم أن یکون وصف المالک منتزعا من وصف العین، وهو ممنوع.

ومنها: جمع الشیخ بین أمرین لا یمکن الجمع بینهما، حیث اعتبر الوقف والرهن من الموانع، ثمّ قال بشرطیّة عدم هذه الأُمور، وهو ممنوع.

[لأنّ] اعتباره عدم هذه الموانع شرطا ممنوعٌ برهانا، لما ثبت من أنّه لا یعقل أن یصبح عدم المانع شرطا، لأنّ العدم لا یستطیع أن یکون مکمّلاً لفاعلیّة الفاعل أو متّمما لقابلیّة القابل _ کما هو معنی الشرط عند الاُصولیّین _ فلیس لهذا العدم أثرٌ وجودیّ، ولذلک یستحیل أن یتحقّق من خلاله الشرطیّة، نعم یصحّ اعتبار هذه الموانع من جهة مزاحمة وجودها مع مقتضی الشیء المطلوب، ولکنّه لا یجعل عدمها شرطا.

ومنها: الثابت أنّ الأحکام الشرعیّة وما یترتّب علیها من الشرطیّة والمانعیّة اُمور اعتباریّة، یتوقّف علی اعتبار الشارع لهما بالخصوص، کقوله: «لا صلاة إلاّ بطهور»، وقوله: «لا تصلِّ فیما لا یؤکل لحمه» وغیرهما، والمستفاد من ظاهر الأدلّة الواردة المنع عن بیع الوقف والتصرّف فی العین المرهونة، وأنّ المعتبر مانعیّتهما، وبالتالی لا یصحّ اعتبار عدمهما، حیث یعدّ اعتبار شرطیّة عدمهما لغوا.

ولو سلّمنا إمکان اعتبار الشارع عدمهما شرطا مسامحةً، فإنّه لا اعتبار به ویعدّ باطلاً وفاقدا للأثر، ولهذا السبب وغیره نری أنّ جمعه رحمه الله بین شرطیّة انتفاء هذه الاُمور ومانعیّتها الشرعیّة مستلزمٌ للغویّة الجعل»(1).

ص: 192

من المسائل الخلافیة کحق الخیار وبعض آخر مما ذکره وإمّا یکون ممّا ذهب المشهور فیه إلی عدم مانعیته عن البیع.

وإمّا یکون مرددا بین أن یکون من قبیل حقّ الرهانة أو من قبیل حقّ الجنایة والفرق بینهما علی ما سیأتی هو کون حقّ الرهانة علقة خاصة متعلقة من المرتهن إلی العین المرهونة الموجب لکونها مخرجا لدینه، ویلزمه أن یکون فی ظرف قابلیتها للمخرجیة والنقل والانتقال وحقّ الجنایة حقّ یتعلق من المجنی علیه علی رقبة الجانی الموجب لاسترقاقه أینما وجده ولو بعد خروجه عن ملک المالک ویترتب علیه جواز استرقاق الجانی علی أیِّ صفة کان الجانی علیها.

وعلی هذا فاُمّهات الفروع المترتبة علی هذا الشرط هو الأربعة المذکورة فی کلام الأکثر فیجب أن یعقد لکلِّ منها مسئلة فهنا أربع مسائل»(1).

أقول: وأنت تری کون المسألة من المسائل الخلافیّة لا یستلزم خروجها عن دائرة البحث، بل الأمر بالعکس، وأنّ الاختلاف یستدعی البحث والوصول إلی حقیقة الأمر المختلف فیه، والشاهد علی ذلک أنّ الأصحاب قد اختلفوا فی حکم العین المرهونة، وبرغم ذلک فقد بحث عنها الشیخ فی المقام.

والحکم فی المورد الثانی والثالث أیضا کذلک، فإنّ مخالفة التستری مع بعض ما ذهب المشهور إلی عدم مانعیّته، أو التردید فی أنّه فی قبیل حقّ الرهانة أو حقّ الجنایة، لا یستلزم إخراجها عن دائرة البحث.

نعم، الأربعة المذکورات تعدّ من أهمّ الموارد، إلاّ أنّ أهمّیتها لا تنافی ضرورة البحث عن باقی الموارد، لکن نترک البحث عنها تبعا للمشهور وفرارا عن التطویل، وقد تعرّض الشیخ لها من خلال أربع مسائل»(2). ونحن نتبع أثره فی ثلاث منها دون العبد الجانی، وإلیک سردها:

ص: 194

مختار المحقّق الإصفهانی قدس سره .

قال المحقّق الإصفهانی فی اثبات قوله ونفی القول الآخر: «الوقف: هو الحبس المساوق والإسکان، فی قبال الجریان فی أنحاء التقلیبات والتقلبات.

والمراد بالحبس إمّا هو الممنوعیة عن التصرفات، کما هو ظاهر الجواهر(1) تبعا لما فی شرح القواعد(2) لکاشف الغطاء قدس سره ، فجواز المعاوضات مضاد لحقیقة الوقف حینئذٍ، ومقتضاه بطلان الوقف بنفس جواز التصرف لا بالتصرف.

وإمّا قصر الملک علی شخص أو جهة مثلاً، بحیث لا یتعداهما، وحیث إنَّ الملکیة حقیقة واحدة لا تتفاوت فی الوقف وغیره، فحیثیة عدم التعدی من موضوعها راجعة إلی عدم نفوذ التصرف شرعا، فیکون تفاوت الملک فی الوقف مع غیره بکونه محکوما شرعا بعدم الانتقال من موضوعه، وحینئذٍ فنفس التصرف مزیل للوقف لا حکمه، بل حکمه مضاد لتلک الحیثیة التی هی حکم شرعی للملک الوقفی، فینقلب الوقف بعد وجود مسوّغ التصرف الناقل من اللزوم إلی الجواز، کما هو ظاهر [الشیخ الأعظم] قدس سره فیما سیأتی(3) إنْ شاء اللّه تعالی.

والتحقیق: أنَّ حقیقة الوقف الموافقة لمفهومه لیست بمعنی الممنوعیة من التصرفات؛ فإنَّ المنع الذی ینشأ بصیغة الوقف ویتسبب إلیه لیس هو المنع المالکی، ولا المنع الشرعی ولا ثالث.

أمّا عدم کونه منعا مالکیا فلأنَّ منع الغیر عن التصرف فی العین وإنْ کان قابلاً للانشاء کإنشاء الاباحة، إلاّ أنّه لایعقل أنْ یکون موقوفا علی القبول، مع أنّ حقیقة الوقف

ص: 196

مما لا شبهة فی قابلیتها للقبول، بل المعروف أنّها موقوفة علیه خصوصا فی الوقف الخاص، مع أنّ المنع المالکی لا یتصور إلاّ فی ظرف بقاء العین علی ملک المانع، وإلاّ فلا معنی لمنعه عما لا مساس له به.

والحال أنَّ خروج العین عن ملک الواقف ممّا لا کلام فیه، وأمّا منع نفسه عن التصرفات فلا معنی له إلاّ بالالتزام بعد تصرفه فی العین، فما المانع عن تصرف الغیر، إذْ نفوذ الوقف لا یقتضی إلاّ تحقّق ما أنشأه الواقف شرعا دون غیره.

وأمّا عدم کونه منعا شرعیا تکلیفیا أو وضعیا: فلأنّ المنع التکلیفی _ وإنْ کان مجعولاً شرعا _ لکنه لیس من الاعتبارات التی یتسبب إلیها بأسبابها، بل تنبعث من مبادئه فی نفس المولی، والمنع الوضعی لیس إلاّ عدم إنفاذ السبب، والنفوذ وعدمه لیسا بمجعولین شرعا، بل ینتزعان من ترتب اعتبار الشارع للملکیة أو للزوجیة علی أسبابه الداعیة إلی اعتباره وعدمه، فلا معنی للتسبب إلی إیجاد المنع الشرعی بسبب معاملی عقدی أو إیقاعی، فتدبر جیدا»(1).

«بیان مراده: یستعرض المحقّق الإصفهانی رحمه الله أوّلاً ما یترتّب علی دعوی کاشف الغطاء من قیام المضادّة بین الوقف والحکم بجواز البیع؛ لأنّه لو حملنا حقیقة الوقف علی المنع عن التصرّف فإنّ حکم الشارع بجواز بیع العین الموقوفة بعد خرابها وسقوطها عن قابلیّة الانتفاع، یعدّ اجتماعا للضدّین، ممّا یقتضی أن نحکم _ تصحیحا لحکم الشارع _ ببطلان وقفیّة العین الموقوفة وزوالها قبل البیع، وهو ما لا یمکن توجیهه، وهذا بخلاف ما لو قلنا إنّ حقیقته لیس إلاّ حبس العین، أو اختصاصها بأشخاص معلومة _ کالوقف علی الأولاد _ أو جهات معیّنة _ کالوقف علی العلماء والفقراء _ بحیث تکون ملکیّتها مقتصرة علی هذه الطائفة من الأشخاص أو الجهات، ومن المعلوم أنّ لازم قصر المِلک هو الحکم بعدم جواز البیع، وبالتالی فلا تحصل مضادّة بین الوقف والحکم بجواز البیع، لما ثبت أنّ حقیقته هو الحبس علی هذه المجموعة، لا منعها من البیع، نعم لازم هذا الأمر ممنوعیّة

ص: 197

بیعها، فیحصل التنافی بین جواز البیع وحکم الوقف، لا بین الجواز وأصل الوقف کما فی الدعوی الاُولی.

ثمّ یقول المحقّق الإصفهانی من خلال تحقیقه: بأنّ الدعوی الاُولی مبتنیّة علی المنع عن التصرّف، والمنع لا یخلو إمّا أن یُراد به المنع الشرعی أو المالکی، کما هو الحال فی الإباحة التی تنقسم إلی الإباحة الشرعیّة أو الإباحة المالکیّة.

أمّا المنع المالکی فواضح، وأمّا المنع الشرعی، فهو علی قسمین:

1_ المنع التکلیفی، والمراد منه الحرمة فی مقابل الإباحة.

2_ المنع الوضعی، والمراد منه الفساد فی مقابل الصحّة ونفوذ المعاملة.

وفی کلّ الأحوال، سواءً قصد کاشف الغطاء أو صاحب «الجواهر» من المنع المالکی منه أو الشرعی، فإنّ دعواهما مدفوعة؛ لأنّ الأوّل یتضمّن محذورین والثانی محذور واحد، وعلی کلّ تقدیر فالحکم بأنّ الوقف یفید المنع عن التصرّف باطلٌ.

أمّا المنع المالکی: ففیه محذوران:

1_ قیام الضرورة الفقهیّة عند المشهور(1) علی اعتبار القبول فی مطلق الوقف، وعلی الخصوصص فی الوقف الخاصّ، لأنّ الوقف معدودٌ من المنشآت الشرعیّة التی فیها قابلیّة القبول، فإذا اعتبرنا الوقف أمرا یعود حکمه بالمنع إلی المالک فإنّ الضرورة قائمة علی عدم تقبّل المنع المالکی للقبول، کالإباحة المالکیّة التی قامت الضرورة علی أنّ ما یبیحه المالک لا یحتاج إلی قبول المباح له، بل الشیء مباحٌ له سواءً قبل أم لم یقبل، وکذلک الحال فی المنع المالکی،فإنّ ما یمنعه المالک ممنوع سواءً قبله الممنوع له أم لم یقبله، وقد ثبت أنّ الوقف حقیقةٌ تقبل القبول.

2_ إنّ المنع عن التصرّف لو کان منعا مالکیّا، لاستلزم تفرّعه عن المالکیّة بمثل تفرّع الإباحة المالکیّة عن الملکیّة، ولا یعقل بقاء الفرع بعد زوال الأصل، ولا شبهة أنّ

ص: 198

المالکیّة تزول بحدوث الوقف، ومع زوالها کیف یتسنّی له أن یمنع عنه بعد ما صار أجنبیّا عن العین الموقوفة؟!

وأمّا محذور المنع الشرعی: فقد ثبت أنّه إمّا تکلیفی کحرمة التصرّف فی مال الغیر، وأمّا وضعی کبطلان البیع. وعلی کلّ تقدیر فإنّ المنع الشرعی یعدّ من الاعتباریّات الشرعیّة، وأمّا الوقف فإنّه معدود من الاُمور التسبیبیّة التی یتحقّق من خلال انشاء المالک، والحرمة الشرعیّة والوضعیّة غیر قابلتان للتحقّق والوجود من خلال انشاء المالک.

وبالجملة: أثبت المحقّق الإصفهانی من خلال هذا التحقیق، بطلان ما التزم به کاشف الغطاء وصاحب الجواهر، من أنّ المراد من الوقف هو المنع، ودلَّ علی أنّ الوقف لا یتضمّن منعا مالکیّا ولا شرعیّا، بل الصحیح أنّ المراد من الوقف هو قصر المِلک علی الأشخاص أو الجهات، وهذا المعنی _ فضلاً عن بُعده عن الإشکال _ یتّفق مع ما ارتکز علیه سیرة العقلاء وتصرّفاتهم منذ القدم، حیث لا یختصّ ظاهرة الوقف بالمسلمین، ولا یعدّ من مبتدعاتهم، بل کانت شائعة بین الاُمم السابقة کالیهود والنصاری والمجوس، حیث نجد أنّهم یقومون بعملیّة الوقف ویحصرون الأموال غیر المنقولة والأملاک علی الکنائس والبیع ودور عبادتهم، وغیرها من العناوین والجهات العامّة أو الأشخاص»(1).

بل الظاهر عدمها وأنّ الوقف من الإیقاعات»(1).

ویمکن أن یدافع عن المحقّق الإصفهانی أنّه یری الوقف سِنْخا له قابلیة القبول والاقتضاء له، ویمکن أن یکون متعلَّقا للقبول بخلاف المنع المالکی لعدم اعتبار القبول فیه أو عدم قابلیته للقبول فلا یتم الإشکال.

فظهر ممّا ذکرنا: أ: المدار فی احتیاجه إلی القبول لا یکون علی شرط النتیجة بل یدور علی المعنی العقدی فلا یتم الاِعتراض.

ب: المنع المالکی یمکن أن یحتاج إلی القبول إذا أُنشِی ءَ علی المعنی العقدی فلا یتم مقالة الإصفهانی: «لا یعقل أن یکون [المنع المالکی] موقوفا علی القبول»(1).

المالکیّة الممنوحة من المبیع للمباح له.

وممّا ذکرنا یتبیّن أنّ المنع المالکی علی وزان الإباحة المالکیّة، فلا یشمل بقاء المنع مع زوال الملِک، لاتّحاد الإباحة والمنع من جهة المصدر واسم المصدر، مع فارق الاسم والاعتبار، من جهة إضافد الإباحة إلی المبیح، کما أنّ المنع المالکی وممنوعیّة المِلک کلاهما أیضا بمعنی واحد، أی إذا لا حظنا الممنوعیّة دون الاستناد إلی المالک عُدَّ وصفا للمِلک، وإذا لاحظناها مستندة إلی المالک عُدّ فعلاً صادرا منه، وبالتالی فلیس المنع والممنوعیّة وصفان مختلفان یمکن فرض بقاء أحدهما وزوال الآخر، بل هما باقیان ببقاء المِلک، وزائلان بزواله. وبذلک یندفع الإیراد المذکور»(1).

یقصر عن الالتزامین المتقدّمین، وفی کلامه مورد نظر، بل تناقض، لا یهمّنا البحث عنها»(1).

ولکن یمکن أن یمنع من هذا الاعتراض بأنّ الإصفهانی قال: «فمن البیّن أنّ العین بما هی لا إضافة لها إلی شخص أو جهة إلاّ بلحاظ الاختصاص الملکی أو مطلق الاختصاص، فالمراد قصرها علی الشخص ملکا أو اختصاصا، فالملک أو الاختصاص مقوم القصر ومعینه، ومرجع قصر العین ملکا مثلاً قصر ملکیتها علی شخص المساوق لعدم زوالها عنه، لا أنّ المُنْشَأ والمتسبب إلیه نفس اعتبار الملکیة، فإنّه غیر مناسب لمفهوم الوقف»(2).

ومع هذا التبیین منه قدس سره یصیر «معنی الوقف هو قصر المِلک أو قصر الاختصاص متی لم تکن الجهة المقصودة قابلةً لقبول الملکیّة، فوقف المال علی الإحجاج والإرسال إلی المشاهد وتعلیف الحیوانات یعدّ تخصیصا للمال لهذه الجهات لا تملیکا لهم کما زعمه المُسْتَشْکِل»(3).

وظهر ممّا ذکرنا عدم تمامیة الاشکالات الأربعة الواردة علی المحقّق الإصفهانی، والحمدللّه.

علی تقدیر القول بعدم الملک فی الوقف الخاص أیضا لیس المنع عن بیعه لأجل انتفاء الطلقیة، فالوقف إنّما یکون من صغریات ما لا یجوز بیعه لعدم کونه طلقا إذا کان خاصا وقلنا فیه بالملک.

فإن قلت: الوقف الخاص بناءً علی صیرورته ملکا للطبقات یکون ممنوعا عن بیعه لاجل تعلق حق الطبقات المتأخرة به فیکون عدم طلقیته لأجل وجود المانع کالرهن ونحوه.

قلت: نعم وإن کان حقّ الطبقات المتأخرة متعلقا به، لکن مع ذلک یکون المنع عن بیعه مستندا إلی عدم المقتضی لأنَّ عَدَمَ المعلول عند عدم المقتضی ووجود المانع یستند إلی عدم الأوّل لا إلی وجود الثانی، لأنّ عدمه متقدم علی وجود الثانی، والمعلول إنّما یستند إلی أسبق علله.

ثمّ [إنّ] الدلیل علی بطلان بیع الوقف قد ظهر مما بیناه من کون الملک الحاصل به قاصرا عن قابلیة النقل والانتقال.

وتوضیحه: إنّ ماهیة الوقف عبارة عن إیقاف المال وبالفارسیة «واداشتن آن در محلی» بحیث لا یمکن أن یتحرک عن محلّ وقوفه إلی محلّ آخر فکأنّه صار مقطوع الرجلین، وهذا المعنی هو المنشأ بإنشاء الواقف وقد تعلق به الإمضاء، وإذا کان بماهیته غیر قابلة للنقل والتبدیل من مکان إلی مکان آخر وصار بما له من الماهیة ممضاة عند الشارع فلا یقبل النقل والانتقال ولا یجوز بیعه فیکون عدم جواز بیعه موافقا مع القاعدة لو لم یکن إجماع علی عدم جوازه فضلاً عن کونه إجماعیا أیضا ودلّ علیه الأخبار»(1).

أقول: أنت تری أنّ المحقّق النائینی أیضا یری ماهیة الوقف هی إیقاف المال وتکون غیر قابلة للنقل والانتقال فلا یجوز بیعه، ولأنّ البیع والوقف یتنافیان ذاتا وماهیة، البیع هو النقل والانتقال، والوقف إیقاف المال وعدم النقل والانتقال.

وذهب إلی هذا المقال صاحب الجواهر حیث یقول: «والذی یقوی فی النظر _ بعد

ص: 204

إمعانه _ أنّ الوقف مادام وقفا لا یجوز بیعه، بل لعلّ جواز بیعه مع کونه وقفا من المتضاد، نعم إذا بطل الوقف اتّجه حینئذ جواز البیع»(1).

ومنافرة.

وتوهّم، کون الوقف الدائم و المؤبّد منافیا للنقل؛ من أجل أنّ النقل ولو سلّم عدم منافاته لنفس الوقف، لکنّه منافٍ لدوامه غیر وجیه؛ لأنّ الدوام والانتقطاع فیه کالدوام والانقطاع فی باب النکاح، فکما أنّ النکاح الدائم لا ینافی جواز الطلاق أو نفسه، فمعنی دوامه أنّه لا أمد له حتّی ینقضی فی رأسه، وإن أمکن وصحّ قطعه بالطلاق، فکذلک الدوام فی الوقف، معناه أنّه غیر منقطع حتّی ینقضی فی رأس أمده، فما لم یکن سبب لفسخه فهو باقٍ، بخلاف المنقطع الذی یکون اقتضاؤه قصیرا وإلی وقت محدود.

فتحصّل ممّا ذکر: أنّ الوقف بنفسه غیر مانع عن النقل، فلابدّ من إقامة دلیل علی المنع»(1).

وأنت تری المضادة بین کلامه الأوّل ومقاله الآخر أی بین تعریف الوقف بأنّه «إیقاف الشیء علی جهة أو شخص أو غیرهما لتدّر المنافع منه علیها...» وبین قوله قدس سره : «لیس بین ماهیة الوقف وجواز النقل أو نفس النقل مضادّة ومنافرة» وسبحان من لا یسهو.

وبالجملة: الوقف بذاته وماهیته لا یقبل البیع وبین الماهتین معارضة ومنافرة واضحة وهذا هو الدلیل الأوّل لبطلان بیع الوقف. واللّه العالم.

ستسمع، وانعقدت علیه إجماعاتهم. ففی السرائر أنّ الّذی یقتضیه مذهبنا أنّه بعد وقفه وتقبیضه لا یجوز الرجوع فیه ولا تغییره عن وجوهه وسبله ولا بیعه _ إلی أن قال: _ لأنّا إجماع منّا علی ذلک.(1) وفی الغنیة أیضا الإجماع علی أنّه لا یجوز الرجوع فی الوقف ولا تغییره عن وجوهه ولا سبله.(2) والحاصل: أنّ ذلک من القطعیّات بل کاد یکون من الضروریّات»(3).

أقول: هذا الحکم إذا کان علی حدّ الإجماع لا یفید فی المقام شیئا لأنّه مدرکیٌّ وأمّا إذا وصل إلی حدّ القطعیات والضروریات کما حصّله الفقیه المتتبع العاملی فلابدّ من قبوله والمشی علی طبقه والظاهر أنّه کذلک واللّه العالم.

بالآیة مجال، وأمّا مع إنکار ذلک _ کما هو الحقّ _ واعتبار عنوان الوقف الشامل لوقف المسجد أیضا _ وأنّ وقفه یعدّ فکّا للملک ویشترط فیه القبول _ أمرا منافیا مع التجارة والاکتساب المادّی، فلا مجال للاستدلال بها، ولعلّ عدم استدلال الشیخ بها لهذه الجهة»(1).

ج: قوله علیه السلام : النّاس مسلّطون علی أموالهم

المستفاد منه قاعدة السلطنة «فقد اختلف أصحابنا فی تفسیرها، وفیها مَبانٍ متعدّدة:

أمّا الشیخ رحمه الله فقد التزم بأنّها تُشرّع جواز أنواع التصرّفات فی المال، وإن ناقش فیها فی بحث المعاطاة قائلاً: بأنّ القاعدة تثبت أصل السلطنة دون أسبابها فی موارد الشکّ، وبالتالی فإنّه علی مسلک الشیخ یصحّ الاستدلال بها فی الوقف، لأنّه تفعیل لنوع من أنواع السلطنة الجائزة، ومع صحّته لا یجوز البیع.

أمّا علی مبنی المحقّق الآخوند ومن تبعه _ وهو الحقّ عندنا _ من أنّ القاعدة لا تُشرّع السلطنة فی البیع والصلح وغیرهما، وإنّما تثبت السلطنة للمالک فی مقابل من هو محجورٌ وممنوع عن التصرّف، وبعبارة أُخری القاعدة تدلّ علی أنّه لیس لأحدٍ منع الملاّک عن التصرّف فی ما یخصّهم من الأموال والأملاک، فعلی هذا المبنی لا مجال للاستدلال بها.

والنتیجة: إنّه ثبت ممّا ذکرنا جواز الاستدلال ببعض الأدلّة العامّة، وذلک بمقتضتی بعض المبانی لا جمیعها»(2).

روی فیه عن آبائه علیهم السلام فوقع علیه السلام : الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها إن شاء اللّه.(1)

بتقریب: أنّ الوقف یکون بحسب ما یوقفه أهله فیکون البیع منافیا مع ما قام به المالک من وقف ماله علی جمیع المبانی.

قلت: لا أعرف لها ربّا، قال: تصدق بغلّتها.(1)

بتقریب: أنّ الصحیحة تدلّ علی بطلان شراء ابن راشد الأرض الموقوفة «وعدم تملّکه لغلّتها، وإنّ علیه إعادة الأرض إلی أصحابها الموقوف علیهم إن کان یعرفهم؛ لأنّ یده علیها عادیة، فإذا جهلهم علیه أن یتصدّق بغلّتها، لأنّ الغلّة إذا کانت موقوفة تکون ملکا للبطون، ومع الجهل بهم یصبح من الأموال المجهولة مالکها، فیجب أن یتصدّق بها لأنّها مورد صرفها»(2).

قال الإمام الخمینی قدس سره فی تعلیقه علی متن هذه الصحیحة: «متن الحدیث هنا موافق للتهذیب والوسائل فی کتاب الوقف.

وقد اختلفت کتب الحدیث فی ألفاظه، ففی بعضها: «وفیت»(3) بدل: «وفّرت» وفی بعضها: «وزنت»(4).

وفی بعضها «الوقف»(5) بدل: «الوقوف».

وفی بعضها: «إلی جنبی»(6) بدل: «إلی جنب ضیعتی».

وفی بعضها: «ألف»(7) بدل: «ألفی».

وفی بعضها «مالک»(8) بدل: «ملکک»... إلی غیر ذلک.

لکن لم أجد فی شیء من الکتب بدل قوله: «ولمّا وفّرت المال» «ولمّا عمّرتها» کما

ص: 210

هو الموجود فی تجارة الشیخ الأعظم(1) قدس سره .

والمظنون: أنّه اشتباه، منشؤه الإتّکال علی الحافظة حال التحریر، فإنّ الاشتباه من النسّاخ فی مثل ذلک بعید.

والعجب: أنّ بعض المحشّین(2) اتّکل علی نقل الشیخ الأعظم قدس سره ولم یراجع کتب الحدیث، فاستشکل فی الانصراف: بأنّ مورد الروایة هو تعمیر الخراب، وأجاب عنه.

فعلی العلماء الأعلام والمحصّلین عدم الأتّکال علی الحافظة فی نقل الأحادیث، ولا علی کتب الاستدلال، ولا سیّما مثل کتاب الجواهر وما بعده.

ومع الأسف الشدید، فاتتنا قراءة کتب الأحادیث علی المشایخ وقراءتهم علینا بعد توسعة الفقه واُصوله بهذه التوسعة، ولذلک وقعنا فی اشتباهات کثیرة، منشؤها اختلاف النسخ، واختلاف قراءة کلمة واحدة تختلف معها الأحکام، کما هو ظاهر للمراجع»(3).

ومنها: صحیحة ربعی بن عبداللّه، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: تصدق أمیرالمؤمنین علیه السلام بدارٍ له فی المدینة فی بنی زُرَیق فکتب: بسم اللّه الرحمن الرحیم هذا ما تصدق به علی بن أبیطالب وهو حی سویّ، تصدّق بداره التی فی بنی زریق صدقةً لا تباع ولا توهب حتّی یرثها اللّه الذی یرث السموات والأرض، وأسکن هذه الصدقة خالاته ما عشن وعاش عقبهنّ، فإذا انقرضوا فهی لذی الحاجة من المسلمین.(4)

سند الشیخ ضعیف بالأسود بن أبی الأسود لأنّه مجهولٌ ولکن الصدوق رواها بسنده الصحیح عن ربعی بن عبداللّه فالرّوایة صحیحة الإسناد بسند الصدوق.

وقد قرّب الشیخ الأعظم دلالة الصحیحة بتقاریب ثلاثة:

ویبعد کونها شرطا خارجا عن النوع مأخوذا فی الشخص»(1).

مراده: «إنّ ظاهر الروایة دالّ علی أنّ الواقع صدقة، فلا یتحمّل البیع والهبة باقتضاء ظهورها الذاتی، فالوصفان المذکوران ناشئان من ذات الموصوف لا من خلال الشرط والجعل، کما هو الحال فی قول القائل: «عاملتُ معاملةً غبنیّة» الظاهر فی أنّ الغبن صفة للمعاملة، وأنّها غبنیّة بنفسها لا بجعل المتعامل»(2).

ذلک روایة أیّوب بن عطیّة، حیث ورد فیها ذکر الشرط بعد ذکر الموقوف علیهم، ممّا یدلّ علی أنّه لیس هناک قاعدة ثابتة متّبعة، تفید لزوم ذکر الشرط بعد ذکر متعلّقات الموقوف علیهم، بل یمکن أن یتقدّم أو یتأخّر، والروایة هی [صحیحة أیوب بن عطیة]: «قال: سمعتُ أباعبداللّه علیه السلام یقول: قَسَّم رسول اللّه صلی الله علیه و آله الفیء، فأصاب علیّا علیه السلام أرضٌ فاحتفر فیها عینا فخرج منها ماءٌ ینبع فی السماء کهیئة عنق البعیر، فسمّاها عین یَنْبُعٍ، فجاء البشیر یُبشّره، فقال: بشّر الوارث بشّر الوارث، وهی صدقةً بتّا بتلاً(1) فی حجیج بیت اللّه وعابر سبیله، لا تُباع ولا تُوهب ولا تُورث، فمن باعها أو وهبها فعلیه لعنة اللّه والملائکة والنّاس أجمعین، لا یقبل اللّه منه صَرْفا ولا عَدْلاً»(2).

وبالجملة: فاستدلال الشیخ بسیاق الجملة الشرطیّة، اعتمادا علی الروایة الأُولی، والحکم بأنّ ورود الشرط قبل الموقوف علیهم یعتبر وصفا منوّعا للصدقة ولازما للوقف، دون ما إذا کان واردا بعده حیث یعدّ شرطا، ممنوعٌ بدلالة [صحیحة أیوب بن عطیة[ حیث ورد الشرط فیها بعد ذکر الموقوف علیهم، ممّا یدلّ علی أنّه لیس هناک ضابطة یمکن أن یعتمد علیها فی تصنیف القیود المذکورة إلی الوصف أو الشرط»(3).

ومن المعلوم «أنّه لو کان عدم جواز البیع حکما شرعیّا مستقلاًّ خارجا عن ذات الوقف، متعلّقا به فی ظروف معیّنة، لما صحّ عدّه فصلاً منوّعا لنوع الوقف، باعتبار أنّ الفصل مقوّم للشیء، فإذا ثبت أنّ عدم جواز البیع فصلٌ لنوع الوقف، عُدَّ من مقوّماته لا أحکامه»(1).

کون الصفة فصلاً للنوع أو شرطا خارجیّا»(1) فصیرورة»(2). الصفة فصلاً تمنعها أنْ تکون شرطا خارجیا أی لا یمکن الجمع بین الفصلیة والشرطیة فلا تفید محاولة المحقّق الإصفهانی قدس سره .

والحاصل: لو لم نقل بالتهافت فلا أقل من وجود الاضطراب فی کلمات الشیخ الأعظم لا یمکن رفعه بهذه المحاولة ونحوها وسبحان من لا یسهو.

شرط النتیجة فهو أن یُقْدم الرجل علی بیع داره لزید، ویشترط فی ضمنه أن یکون الکتاب ملکه بحیث یصبح الکتاب ملکا له بنفس الشرط.

أمّا شرط الفعل: فلا شکّ فی نفوذه بمقتضی قوله علیه السلام : «المؤمنون عند شروطهم» إلاّ إذا کان شرطا محرّما.

وأمّا شرط النتیجة: فقد اختلف أصحابنا فی حکمه:

[حیث] ذهب جماعة إلی أنّ مثل هذا الشرط لا یمکن أن یکون بنفسه سببا، وإنّما یجب قیام السبب الخاصّ المترتّب علیه المسبّب الخاصّ، فلا تتحقّق الزوجیّة أو الملکیّة بمجرّد الشرط فی ضمن العقد؛ لأنّ لازمه حصول الملکیّة والزوجیّة بلا سبب، بل لابدّ من صیغة النکاح أو البیع والهبة لیتحقّق من خلال هذه الأسباب الزوجیّة أو الملکیّة.

والتزم آخرون بإمکان قیام الشرط مقام السبب، وترتّب النتیجة علیه، لکن لا مطلقا، بل بالتفصیل بین أقسام النتیجة، واستدلّوا علی ذلک بأنّ النتائج علی قسمین:

القسم الأوّل: النتائج المتوقّفة تحقّقها علی سبب خاصّ شرعا کالطلاق، فإنّه لا یتحقّق الطلاق من خلال شرط الطلاق فی ضمن البیع، لأنّ الطلاق له صیغة خاصّة وضعها الشارع هی السبب فی وقوعه، ولامجال لتحقّقه بأیّ سبب آخر حتّی ولو کان شرطا فی ضمن عقد لازم.

القسم الثانی: النتائج التی لم یتوقّف تحقّقها علی سبب خاصّ شرعا، فمثل هذه النتائج تحصل بکلّ سبب عرفی کالملکیّة، حیث لم یعیّن لها الشارع صیغة خاصّة وسببا معیّنا، بل فیها القابلیّة للوجود بمطلق الأسباب العرفیّة کالبیع والمعاطاة والصلح، ومنها الشرط فی ضمن العقد.

ثمّ بعد بیان هذه المقدّمة نقول: فصّل المحقّق الإصفهانی فی المقام بین النتائج الثبوتیّة التی یمکن تحقّقها من خلال الشرط _ کالملکیّة وغیرها من الاُمور الخارجیّة أو الاعتباریّة _ وبین النتائج العدمیة التی لا تتوقّف عدمیّتها علی سبب، ولذلک لا یمکن إیجاده بالشرط. وما نحن فیه من القسم الأخیر، لأنّ متعلّق الشرط فی قوله: «لا تُباع ولا تُوهب» عدمی، أی عدم النتیجة وهی عدم المبیعیّة وعدم الموهوبیّة، وهما أمران یستحیل

ص: 218

أن یکون لهما سبب، وبالتالی لا مجال لتحقّقهما من خلال شرط النتیجة.

نعم، یمکن أن یتصوّر تعلّق [الشرط]، وذلک فیما لو کان متعلّقه ممّا یمنع عن السبب الشرعی، فیصبح معنی الشرط فی هذه الحالة هو أنّنی تصدّقت بالمال، مع الالتزام بعدم تأثیر [سببه من] البیع والهبة، لکن مثل هذا الشرط یعدّ باطلاً لمخالفته مع المشروط الذی [بیّن عدم شرطیته الشرع والالتزام بتأثیره التزام بغیر المشروع].

وبالجملة: استنتج المحقّق الإصفهانی من خلال تحقیقه بصحّة شرط الفعل دون النتیجة، لمخالفة الأخیرة مع الشرع دون السابق، والمستفاد من سیاق الروایة الأخیرة [صحیحة ربعی بن عبداللّه] أنّ الشرط المذکور فیها لو لم یکن وصفا للصدقة، فلابدّ وأن یکون شرط النتیجة لجهتین: لأنّه شرط عدمی قد شرط فیه عدم البیع والهبة، ولتضمّن الروایة کلمة «لا تُورث» والذی لا یمکن حملها علی شرط الفعل، لأنّ الإرث أمرٌ لا یمکن تحقّقه إلاّ من خلال حکم الشرع دون الشرط، فلیس أمره بید المکلّف لیوجده من خلال الشرط، بل هو أمرٌ مقیّد بأحکام الشریعة، وشرطه فی ضمن العقد یعدّ شرطا للنتیجة دون الفعل»(1).

ویرد علیه: «أوّلاً: إنّ إطلاق قوله رحمه الله : «إنّ شرط عدم البیع تارةً بنحو شرط الفعل، والالتزام بعدمه غیر منافٍ لجواز فعله» _ لکونه داخلاً فی موارد مسوّغات بیع الوقف، وبالتالی لا یکون جواز بیعه منافیا مع عدم البیع، کما هو الحال فی کلّ شرط مباح _ الدالّ علی أنّ مطلق موارد بیع الوقف جائزة.

ممنوعٌ، لمنافاته مع ما ورد من وجوب بیع الوقف فی موارد اُخری، وهی:

1_ قیام الضرورة الملحّة کحاجة الموقوف علیهم لثمن العین الموقوفة.

2_ قیام ما یهدّد سلامة الوقف أو الموقوف علیهم، کما لو تنازع أرباب الوقف وخیف انتهاء الأمر إلی تلف النفوس والأموال، أو حدث ما أدّی إلی خراب العین الموقوفة _ وسواء کان المراد من الخراب قلّة المنافع أو زوالها _ فإنّ الشارع أجاز فیه بیع الوقف.

ص: 219

وعلیه، فما التزم به المحقّق الإصفهانی _ وتبعه علی ذلک بعض أعلام تلامذته _ من أنّه لا مانع من إطلاق شرط الفعل؛ ممنوعٌ لمنافاته مع وجوب البیع فی بعض الموارد.

وثانیا: إنّ دعواه أخیرا بأنّ «الظاهر هنا شرط النتیجة» والاستدلال علیها بأنّ شرطا «لا تُباع ولا تُوهب» قد تعقبهما قوله: «ولا تورث» المعدود من شروط النتیجة، ممّا یوجب اندراج الشرطین السابقین فیها لوحدة السیاق.

ممنوعةٌ، إذ لابدّ من التفریق بین متعلّق الشرط والتوصیف، فقد یقع المتعلّق تارةً وصفا کقوله علیه السلام : «صدقةً لا تُباع ولا تُوهب» فیندرج فی شرط النتیجة، لعدم قابلیّته لشرط الفعل، وقد تقع الجملة متعلّق الالتزام، وحینئذٍ لا یبقی لها وجه لظهورها فی شرط النتیجة، [بل تقع فی شرط الفعل] والشاهد علی ذلک:

1_ وقوع هذه الجملة فی النصوص والأخبار تارةً شرطا فعلیّا واُخری علی نحو شرط النتیجة:

أمّا علی نحو شرط النتیجة: فقد جاء فی روایة فی باب اللّقیط أنّ «اللّقیط لا یُباع ولا یُوهب»(1) أی لیس فی اللقیط قابلیّة البیع والهبة و [الشراء].

وأمّا علی نحو شرط الفعل: فقد جاء فی روایة صحیحة رواها الشیخ الطوسی بإسناده عن الحسین بن سعید، عن صفوان، عن ابن سنان، ورواها الکلینی بسنده الصحیح عن الحلبی، عن أبی عبداللّه علیه السلام : قال: «سألته عن الشرط فی الإماء، لاتباع ولا تورث ولا توهب؟ فقال علیه السلام : یجوز ذلک غیر المیراث فإنّها تورث، وکلّ شرط خالف کتاب اللّه فهو رُدّ»(2).

ولو کانت الجملة علی نحو شرط النتیجة _ کما ادّعاه المحقّق الإصفهانی _ کان

ص: 220

الشرط إبداءً للمانع فی مقابل تأثیر السبب الشرعی، ولا شکّ فی بطلانه، برغم ذلک نجد أنّ الإمام علیه السلام قد حکم بصحّته، وبالتالی لا یخلو حال الشرط المذکور:

فأمّا شرط النتیجة وهو ما أبطله الإصفهانی وصحّحه الإمام علیه السلام ، وأمّا شرط الفعل فهو أیضا یعدّ إبطالاً لدعوی الإصفهانی القائل بعدم إمکان وقوع الجملة شرطا للفعل.

وهناک رواة اُخری یمکن عدّها مؤیّده لدعوانا، وهی [خبر جمیل بن دراج عن بعض أصحابنا عن أحدهما علیهماالسلام ]: «فی رجل اشتری جاریة وشرط لأهلها أن لا یبیع ولا یهب؟ قال: یفی بذلک إذا شرط لهم»(1).

وفی روایة الشیخ بإسناده عن المیثمی زیادة قوله: «یفی بذلک إذا شرط لهم إلاّ المیراث» حیث أجاز الإمام الشرط عدا المیراث.

2_ موافقة دعوانا مع ما استنتجه الفقهاء والمحدّثین من هذه الأخبار، فضلاً عن صاحب «الوسائل» الخبیر المتضلّع بمضامین الأخبار ومدلولاتها، حیث عنون الباب الذی أدرج فیه الأخبار المذکورة ب_«باب حکم اشتراط عدم البیع والهبة والمیراث فی بیع الجاریة»(2)، وللمزید عن ذلک راجع ما ذکره صاحب «الجواهر»(3) فی المقام.

وثالثا: إنّ تأکید دعواه أخیرا ب_(إضافة عدم الإرث إلی عدم البیع والهبة) أیضا ممنوعة:

1_ لما ذکرناه آنفا من أنّ إضافة الإرث إلی عدمهما لا توجب اندراج الجمیع فی شرط النتیجة.

2_ ولو سلّمنا أنّ ضمّ الإرث إلیهما یوجب ذلک، لکن معظم الأخبار الصحیحة _ عدا الصحیحة الواردة فی قضیّة عین یَنْبُعٍ(4) _ لا تتضمّن سوی العدمین دون إضافة

ص: 221

الإرث إلیهما، کما هو الحال فی صحیحة ربعی بن عبداللّه(1) حسبما رواها الشیخ الطوسی(2) بإسناده الصحیح، نعم رواها الشیخ الصدوق فی «الفقیه»(3) بنفس الإسناد مع ضمّ (لا تُورث) إلیهما، فیدور الأمر بین الزیادة والنقیصة، وتقتضی القاعدة ترجیح عدم السهو فی الزیادة، وخاصّةً فیما نحن فیه حیث أنّ الزیادة حادثة فی نقل الصدوق رحمه الله الذی یعدّ أضبط وأتقن من الشیخ فی نقل الأخبار، لانحصار اهتماماته بخصوص الأخبار والأحادیث دون الشیخ الذی تنوّعت اشتغالاته وتفرّقت اهتماماته، لکن برغم ذلک فإنّ هذا الترجیح لا ینفع المحقّق الإصفهانی فی دعواه للأسباب التالیة:

أ: هناک مبنیان فی کیفیّة معالجة دوران الأمر بین الزیادة والنقیصة وکلاهما غیر مُفِیْدَیْنِ لدعوی الإصفهانی، إذ اختلف أصحابنا:

[1] بین مرجّح لأحدهما علی الآخر

[2] وبین من التزم بعدم الترجیح والتساقط.

أمّا نتیجة الثانی فواضحة حیث یستلزم سقوط النقلین، وبذلک یسقط مستند دعوی المحقّق الإصفهانی. وأمّا الأوّل فإنّه لو تمّ لأفاد ثبوت الدعوی فی المقام؛ لأنّ الترجیح مبنیٌّ علی قاعدة ارتکازیّة علیها سیرة العقلاء وهی أنّ مؤونة الإضافة أکثر من مؤونة النقیصة، بمعنی أنّ من الطبیعی أن یسهو الکاتب حین الکتابة فتسقط منه کلمة حین کتابة النصّ، بخلاف زیادة الکلمة التی تحتاج إلی أن یتنبّه الکاتب إلیها فیحشرها بین الکلمات، ولهذا السبب فإنّ الأصل عند الدوران عدم السهو فی الزیادة، وأنّ الزیادة جاءت محسوبة ومرادة ولیست باعتباطیّة، فلها الاعتبار ولابدّ من ترتیب الأثر علیها.

لکن هذه القاعدة الکلّیة غیر جاریة فی المقام؛ لأنّ الشیخ لو کان قد نقل الخبر مع النقیصة مرّة واحدة، لقدّمنا نقل الصدوق علیه، إلاّ أنّ الملاحظ أنّ الشیخ کرّر النقل فی «التهذیب» و «الاستبصار» وبالتالی یضعف احتمال خطأه.

ص: 222

ب: صرّح صاحب «الوسائل»(1) بتطابق نقل الصدوق فی «الفقیه» مع نقل الشیخ الطوسی واتّحادهما فی ضبط الکلمات، ووثاقة الحرّ العاملی تقتضی الحکم بموافقة نسخته من «الفقیه» مع النقیصة.

ج: روی الفیض الکاشانی الخبر فی «الوافی»(2) نقلاً عن «الفقیه» خالیا مِنَ الزیادة المذکورة.

وعلیه فللأسباب المذکورة یسقط النقل الوارد فی «الفقیه» المطبوع، ویتقدّم علیه نقل الشیخ مع النقصان، بل یتّفق نقل الشیخ مع نقل الصدوق، ولو تنزّلنا وسلّمنا تردّد الأمر بینهما فالأسباب المذکورة تمنع عن جریان القاعدة.

[الحاصل]: ثبت ممّا ذکرنا عدم ثبوت انضمام الإرث إلی العدمین المذکورین، وبالتالی تَسْقُطُ دعوی المحقّق الإصفهانی المبنیّة علی ضمّ «لا یُورث» إلی «لا یُباع ولا یُوهب».

ورابعا: لو سلّمنا دعوی المحقّق الإصفهانی والتزمنا بأنّ الوضعین المذکورین یعدّان من شروط النتیجة دون الفعل، إلاّ أنّ دعواه بأنّه «لا معنی للالتزام به إلاّ إبداء المانع عن تأثیر ما هو سببٌ للانتقال من عقد البیع ونحوه، والالتزام بعدم تأثیر السبب شرعا التزام بغیر المشروع» ممنوعة، لأنّ المشروعیّة وعدمها من أوصاف الفعل الاختیاری، بمعنی أنّ الفعل الصادر عن المکلّف باختیاره إن وافق الکتاب والسنّة عُدَّ مشروعا، وإن خالفهما أصبح مخالفا للشرع، ومع الالتزام بأنّ الشرط شرط النتیجة، فإنّه لیس لمثل هذا الشرط إبداء المانع مقابل السبب الشرعی؛ لأنّ الإبداء أمرٌ غیر اختیاری وقد ثبت أنّ المشروع وغیر المشروع متفرّعان عن الاختیاری الموافق والمخالف، أمّا غیر المقدور فلا یوصف بذلک.

هذا تمام الکلام فی تعلیقة المحقّق الإصفهانی علی کلام المحقّق التستری

ص: 223

صاحب المقابس»(1).

متعلّقة لحقّها، فانّما یکون مانعا عن بیعها علی أن یکون الثمن ملکا للموجودین من الموقوف علیهم، لا علی أن یکون الثّمن کالمثمن متعلّقا لحقوقها، إذا کان البیع صلاحا للوقف»(1).

مراده: یمکن توضیح مراده بتمثیله بباب الرهن، «حیث التزم المشهور بعدم جواز بیعه، فی قبال من ذهب إلی جوازه، وإن لم یأذن به المرتهن، لعدم منافاة البیع مع حقّ المرتهن، لانتقال حقّه إلی ذمّة المشتری، وله استنقاذ حقّه من العین. وکذلک الحال فی باب الوقف، فإنّ بیع الوقف إذا کان سببا لزوال حقّ البطون اللاّحقة کان منافیا له، وأمّا إذا قلنا بجواز بیعه فیما لو خربت العین الموقوفة، فإنّ الحقّ یبقی ثابتا دون أن یبطل بل ینتقل من المثمن إلی الثمن»(2).

ویرد علیه: «أن الحق الثابت لهم من خلال الوقف حقّان: حقّ متعلّق بخصوص العین، وحقّ متعلّق بمالیّة العین، وبالرغم من أنّ البیع لا یتعرّض لحقّهم الثانی المتعلّق بمالیّة العین الموقوفة، إلاّ أنّه یزیل حقّهم الأوّل المتعلّق بذات العین، ومن هذه الجهة یعدّ البیع مضیّعا لحقوق البطون اللاّحقة، فیکون باطلاً»(3).

وتبع المحقّق الإصفهانی أستاده الخراسانی فی النقاش وقال: «إنّ مالکیة البطون اللاحقة لیست مالکیة فعلیة فی عرض مالکیة البطن السابق، لا استقلالاً ولا اشتراکا، لاستحالة ملکیتین فعلیتین لتمام العین فی زمان واحد، ولعدم استحقاق البطون اللاحقة لبعض منافع العین فی غیر زمانهم، ولیست مالکیة فعلیة طولیة، لاستحالة المالکیة الفعلیة للبطن اللاحق للعین فی زمانه، بداهة أنّه اعتبار لغو لا یصدر من عاقل فضلاً عن الشارع إذْ لیس الملک الاعتباری إلاّ ما یتقوم به الاعتبار، فالاعتبار الفعلی للمالکیة فی زمانه غیر معقول.

فلا محالة تکون مالکیة البطون اللاحقة شأنیة، ولیس الملک الشأنی سنخا من

ص: 226

الملک فی قبال الملک الفعلی؛ لیکون أمرا محققا یمنع عن تصرف البطن السابق، بل لیس له إلاّ شأنیة الوجود، لتمامیة سببه الشرعی، وعدم الفعلیة مستند إلی عدم البطن اللاحق الذی یقوم به الملک، والملک الانشائی وإنْ کان محققا، إلاّ أنّه لا ربط له بالملک الاعتباری الذی یتسبب إلیه بالوجود الانشائی کما مرّ مرارا... .

وعلیه فلیس بالنسبة إلی البطون اللاحقة ملک فعلی یمنع عن تصرف المالک بالفعل، ولا حقّ اعتباری مجعول من قبل الواقف، ولا من قبل الشارع، بل الموجود سبب إنشائی تام غیر مؤثر فی مالکیة البطون اللاحقة»(1).

أقول: بالنسبة إلی حق البطون المتأخرة لابدّ أنّ نبحث عنه فی مقامی الثبوت والإثبات.

وأمّا مقام الثبوت

فالبحث فیه یتوقف علی إمکان ملکیة المعدوم وعدمه وفیه قولان: «1_ ذهب المشهور إلی أنّه لا یمکن تصویر الملکیّة الفعلیّة للمعدوم من جمیع النواحی، وقد صرّح بذلک [الشیخ فی النهایة(2) والمبسوط(3) والقاضی فی المهذب(4) وابن إدریس فی السرائر(5) والمحقّق فی الشرائع(6) و] العلاّمة فی عدد من کتبه(7)، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد(8)، وکذلک الشهید الثانی(9)... ومنهم صاحب الجواهر، ولعلّ تصریح

ص: 227

المحقّق الإصفهانی [بما معناه]: «أنّ مالکیّة البطون اللاّحقة لیست مالکیّة فعلیّة ولا یمکن تصوّرها، بل هی مالکیّة شأنیة، وهی لیست إلاّ إنشاء الواقف وتسبیبه الوقف للبطن المتأخّر من خلال الصیغة» لیس إلاّ صدیً لما صرّح به [صاحب الجواهر] فی کتاب الوصیّة، حیث قال فی الفصل المتعلّق بالموصی له: إنّ «المعدوم لیس له أهلیّة التملّک ولا قابلیّته، ضرورة کون الملک من الصفات الوجودیّة التی لا تقوم بالمعدوم، بل لا یتصوّر قیامها فیه، بل مرجع ملک المعدوم إلی الملک بلا مالک، وما ثبت فی الوقف من صحّته علی المعدوم تبعا للموجود، إنّما هو بمعنی جعل الشارع عقد الوقف سببا لملک المعدوم بعد وجوده، فالوجود حینئذٍ کالقبض أحد أجزاء العلّة التامّة فی ثبوت الملک له، لا أنّه مالک حال عدمه، وإلاّ کان وجوده کاشفا عن تحقّق شرکته مع الموجود من أوّل الأمر وهو معلوم البطلان»(1).

2_ ذهب بعض الفقهاء إلی أنّه لا محذور ثبوتا لفرض الملکیّة للمعدوم، واستندوا فی ذلک إلی موارد فقهیّة أثبت فیها الشارع ملکیّة المعدوم، ولعلّ بعضها معدودة من ضروریّات الفقه، کبیع الثمرة الموجودة مع ثمرة السنة القادمة المعدومة خلال صفقة واحدة، وکذلک إجارة المنافع الحاصلة مستقبلاً والمعدومة فعلاً، فإنّ الملکیّة المفروضة فی هذه الموارد إنّما هی ملکیّة معدومة یقوم أحد الأطراف بالتعامل علیها وبیعها وتملیکها للمشتری، ومن المعلوم أنّ الأحکام العقلیّة آبیة عن التخصیص، فإذن الملکیّة التی هی إضافة إلی طرفی المعاملة من المالک والمملوک، لو أمکن تحقّقها بمعناها المفعولی بالنسبة إلی المعدوم، لأمکن تحقّقها بمعناها الفاعلی بالنسبة إلی المالک، للملازمة العقلیّة القائمة بین ملکیّة المعدوم والمالک.

وبعبارة أُخری: بعد ما ثبت شرعا إمکان ملکیّة الأعیان والمنافع المعدومة، فإنّه یثبت بالنسبة إلی المالک أیضا بحکم البرهان والضرورة.

مستند الشمهور فی حکمهم بعدم إمکان وقوع المعدوم طرفا للإضافة، إلی أنّ

ص: 228

المعدوم لایمکن الإشارة إلیه، وما لایمکن الإشارة إلیه لا مجال لتخصیص الشیء به وتملیکه إیّاه.

والجواب، أمّا کبروریّا: فإنّ ما استند إلیه فی نفی الإضافة عن المعدوم، إنّما هو مختصّ بالمعدوم المطلق دون المعدوم بالإضافة، وهو المعدوم بالفعل الذی سیوجد لاحقا، وذلک لأنّ المعدوم المطلق لا وجه له ولا عنوان: أمّا المعدوم الإضافی فإنّ له عنوان یمکن من خلاله الإشارة إلیه، وقابلاً لأن یصبح موضوعا یتعلّق به الأحکام.

وأمّا صغرویّا: فإنّه لا شکّ فی صحّة الحکم علی العنوان الذی یتحقّق معنونه لاحقا، کصدور الحکم فعلاً فی هذا الیوم علی المعنون الذی یتحقّق غدا، وهو معدوم الآن لکنّه موجودٌ غدا، وما نحن فیه من تعلّق الوقف بالبطون اللاّحقة من هذا القبیل، وکذلک الحال بالنسبة إلی بیع الثمرة وإجارة المنافع المستحدثة.

وبالجملة: ثبت ممّا ذکرنا نقضا وحلاًّ ومن جهة الثبوت، إمکان جعل الأمر الاعتباری للمعدوم عقلاً، بل نفس التعبّد الشرعی بذلک کاشفٌ عن إمکان تعلّق الإضافة بالمعدوم عقلاً وصحّته، لأنّ التعبّد فرع علی معقولیّة الشیء وصحّته»(1).

وأمّا مقام الاثبات

«فهو متوقّف علی قیام الدلیل، بمعنی أنّه فی أیّ مورد قام الدلیل علی توجیه الخطاب إلی المعدوم، نحکم بصحّته وصحّة المعاملة علیه، کما فی بیع الثمار وتملیک المنافع المستقبلیّة، وکذلک الحال بالنسبة إلی ملکیّة البطون المتأخّرة، فبعد عدم المانع ثبوتا یکفی للحکم بصحّتها نفس الأدلّة علی صحّة الوقف، فإنّ قوله علیه السلام [فی صحیحة ربعی بن عبداللّه]: «تصدّق بداره التی فی بنی زُریق صدقةً لا تُباع ولا تُوهب... لخالاته ما عِشْن وعاش عقبهنّ»(2) دلیلٌ إثباتی یدلّ علی أنّه علیه السلام لا حظ المعدومین من أعقابهنّ من خلال عنوان حالاته الموجودات، فأوقف لهم وملّکهم وخصّهم بهذه الدار التی فی بنی

ص: 229

زُریق. بالتالی ثبت أنّه لا مانع من الحکم بتحقّق هذه الملکیّة.

إنّما الکلام فی أنّه هل یثبت للموقوف علیهم الحقّ من خلال هذه الملکیّة العنوانیّة الشأنیة أم لا؟

یمکن أن یقال: الحقّ یعنی الاختصاص والإضافة الخاصّة الحاصلة بین الطرفین، کالاختصاص والإضافة الحاصلة للمرتهن بالعین المرهونة، أو للسابق بمکان الصلاة [فی المسجد]، ولا شکّ أنّ مثل هذا الاختصاص لا یتحقّق إلاّ من خلال السبب، أمّا الملکیّة الحاصلة للبطون اللاّحقة من خلال إنشاء صیغة الوقف، لا یخلو حال المتصرّف فیها بإزالة عنوان الوقف:

أمّا أنّ تصرّفه لا یعدّ عند العقلاء تضییقا علیهم، واعتداءً علی أموالهم وحقوقهم، فلا ذمَّ ولا مؤاخذة، لعدم تصرّفه فی حقّ یُلام علیه.

وأمّا أنّ ذلک یعدّ عند العقلاء عملاً عدوانیّا یؤخذ به ویذمّ لأجله، کما هو الحقّ، فإنّ موافقة الطبقة الحالیّة بالتصرّف الذی یزیل ملکیّة البطون اللاّحقة، یعدّ عند العقلاء _ من کلّ مسلکٍ وملّةٍ وقوم _ عملاً مذموما ومؤاخذا علیه، وکاشفا عن ثبوت حقّ فعلی لم یرد عنه الشارع للبطون اللاّحقة، وبذلک تتمّ دعوی الشیخ من ثبوت الحقّ، ویبطل ما ذهب إلیه المحقّق الإصفهانی(1) وغیره من إنکار ثبوت الحقّ»(2).

لمانعیة حق البطن اللاحق، توضیحه:

إنَّ ملکیة کلّ بطنٍ إنْ کانت ملکیة فعلیة مرسلة مطلقة کانت مصححة للبیع الذی هو تملیک مرسل مطلق، وإنْ کانت ملکیة محدودة مؤقتة فهی غیر مصححة للتملیک المطلق المرسل، إذ لیس للبائع ما لابدّ منه فی تحقق البیع منه...»(1).

مراده: «انّ حقیقة البیع هی التملیک المرسل المطلق، وهو یتمّ فیما لو کان المملِّک قادرا علیه، وذلک إذا کانت ملکیّته مطلقة، وأمّا إذا کانت محدودة موقّتة فهو عاجز عن تحقّقه، وما نحن فیه من قبیل الثانی إذا أنّ ملکیّة کلّ بطن محدودة بفترة معیّنة، فالمالک الأوّل مالک إلی حین انقراضه، وحینذاک یملکه البطن الثانی وهکذا، وبالتالی فبطلان البیع إنّما هو من جهة عدم الاقتضاء لا قیام المانع»(2).

اورد علیه: «أوّلاً: بأنّه کما أنّ الوقف تملیک محدود، فما المانع أن یقع البیع علی نحو التملیک المحدود.

وثانیا: لو سلّمنا عدم صدق البیع علی التملیک المحدود، فإنّ المشکلة ترتفع فیما لو قام البطن الموجود بتملیک العین تملیکا مرسلاً مطلقا، لکن بشرط انفساخ البیع عند انقراض البطن الموجود.

وثالثا: لو سلّمنا وتنزّلنا عنهما، فإنّ غایة ما یتحقّق من خلال تصرّف البطن الموجود، هو وقوع البیع الفضولی؛ لأنّ الطبقة الموجودة قد باع ما لا یملک، فیتوقّف صحّة البیع وتحقّق الملکیّة المرسلة علی إجازة الطبقة اللاّحقة»(3).

ویمکن أن یجاب عن الإیراد الأوّل: «أنّ توجیه مثل هذه المناقشة إلی کلام المحقّق الإصفهانی لا یخلو عن الغرابة، لأنّ المحقّق الإصفهانی حینما استعرض الأدلّة الواردة فی بابی الوقوف والصدقات علی الطبقات والبطون، لاحظ أنّ جمیعها تفید ثبوت الملکیّة المحدودة، ومن ثمّ یناقش مناقشة إثباتیّة ولیس بثبوتیّة، ویقول مع قیام هذه

ص: 231

الأدلّة الدالّة علی التملیک المحدود، کیف یمکن فرض تحقّق البیع غیر المحدود، بمعنی أنّ من یملک ملکیّة محدودة کیف یتسنّی له القیام بالبیع المطلق، وتملیک المال الموقوفة للمشتری تملیکا مطلقا؟! وعلیه فقیاس البیع المحدود بالوقف قیاسٌ مع الفارق، وباطلٌ ثبوتا وإثباتا؛ لأنّ ملکیّة الواقف علی العین ملکیّة مطلقة غیر مقیّدة لکن ملکیّة الموقوف علیه محدودة ومق_یّدة، حیث یُملّک الواقفُ الطبقةَ الاُولی جزءا من الملکیّة، ویعطی الطبقة الثانیة جزءها الآخر، وهکذا بالنسبة إلی بقیّة البطون، وبالتالی لیس فی استطاعة المالک المحدود ملکیّته القیام بالبیع المطلق المرسل، فضلاً عن أنّ عمله فاقد لدلیل الاعتبار.

عن الإیراد الثانی: إنّ الحکم فیه یتوقّف علی ملاحظة النتیجة الحاصلة من البحث عن أمرین: أ: هل یجوز البیع بشرط الانفساخ، ب: وهل یعدّ مثل هذا الشرط فی ضمن العقد سائغا؟

أ: لا شکّ فی قیام الأدلّة علی صحّة البیع بشرط الخیار، وأمّا بیع المال مشروطا بأن ینفسخ البیع بنفسه فی فترة معیّنة، فهذا ما نبحث عن حکمه فی بحث الشروط، ونبحث خلاله عن مدی تأثیر الشرط فی فسخ المعاملة، ومختارنا أنّه لا مجال للحکم بصحّة هذا الشرط، لأنّه شرط النتیجة ولیس بشرط الفعل، وبالتالی فشرط انفساخ العقد فی الوقت المعیّن باطل.

ب: ولو سلّمنا صحّة البیع بشرط الانفساخ، فإنّ من ضروریّات الفقه توقّف صحّة کلّ شرط علی صحّة المشروط، أی یجب أوّلاً صحّة العقد بتمامیّة اقتضاءه وارتفاع موانعه، لیصل الدور ثانیا إلی البحث عن حکم الشرط فی ضمنه، وفی المقام فإنّ المشروط بنفسه ممنوعٌ، لأنّه تملیک مطلق ممّن له الملکیّة المحدودة، وبالتالی فأصل العقد فاقدٌ لاقتضاء الصحة، ولا یبقی بعده شرط البحث عن حکمه.

ج: هذا فضلاً عن أنّ الإشکال المذکور دوریّ، لأنّ المستشکل یحاول تصحیح البیع الصادر من المالک المحدود بشرط الانفساخ، فصحّة المشروط متوقّفة علی صحّة الشرط وبالعکس، وهذا دور واضح.

ص: 232

وعن الإیراد الثالث: ثبت فی بحث الفضولی أنّ الإجازة تکون مصحّحة فیما لو صدرت ممّن له حقّ إصدارها، وفی قضیّة الوقف فإنّ ملکیّة جمیع الطبقات تکون محدودة غیر مطلقة، وبالتالی فلا یصحّ صدور الإجازة المطلقة ممّن له الملکیّة المحدودة»(1).

للمملوک»(1).

وتبعه نجله خالی الشیخ حسن قدس سره وقال: «لمنافاة النقل لحقیقة الوقف المتلقّی عن الشارع لأخذ الدوام فیه وکونه حبسا للعین المنافی لنقلها فیکون کالتحریر للمملوک...»(2).

وتابعهما صاحب الجواهر قدس سره وقال: «والذی یقوی فی النظر _ بعد إمعانه _ أنّ الوقف مادام وقفا لا یجوز بیعه، بل لعلّ جواز بیعه مع کونه وقفا من المتضادّ، نعم إذ بطل الوقف اتّجه حینئذٍ جواز البیع»(3).

الوقف»(1).

وتبعه المحقّق النائینی.(2)

أقول فی النزاع بین المشایخ الثّلاثة والشیخین الجلیلین: «إن ارادوا ببطلان الوقف أحد المعنیین المذکورین، أعنی انتفاء بعض آثاره وهو عدم جواز بیعه، أو بطلان الوقف رأسا، فالأمر کما أفاده [الشیخ الأعظم]، لا یمکن الالتزام بشیء منهما.

إلاّ أنّه من المحتمل أن یرادوا به معنی آخر، وهو بطلان الوقف من حیث إیقافه عن البیع، فإنّ الوقف _ کما عرفت _ عبارة عن سکون العین الموقوفة وإسقاطها عن قابلیّة الانتقال بکلّ نحو من أنحائه، وقد أمضاه الشارع إلاّ من جهة البیع عند طروّ المسوّغ ما دام باقیا، فمعنی بطلان الوقف عدم إمضاء الشارع لما أنشأه الواقف، لکن لا مطلقا لیبطل الوقف رأسا، بل من تلک الحیثیّة فقط. وعدم امضائه من بعض الحیثیّات لا یستلزم عدم امضاء ما أنشأه الواقف رأسا کما هو واضح.

والالتزام بالبطلان بهذا المعنی لابدّ منه؛ فإنّ إمضاء الشارع لحبس الوقف من جمیع الجهات منافٍ لتجویز الانتقال بالبیع أحیانا، فما ذکروا من أنّ بقاء الوقف وجواز البیع من التضادّ أمرٌ تام، إلاّ أنّ بطلان الوقف لیس من جمیع الجهات لتلزم المحاذیر المتقدّمة، بل یکون البطلان من جهة البیع مادام المسوّغ موجودا. وعلیه لا یلزم عود الوقف ملکا ولا انتقاله بالإرث ولا جواز التصرّف فیه بغیر البیع من أنحاء التصرّفات، ولا یجوز رهنه ولا غیر ذلک»(3).

مقالة المحقّق الإیروانی فی جواز البیع بعد ارتفاع المسوّغ علی القولین ونقدها

قال: «لا ثمرة لهذا البحث بعد التسالم علی حرمة البیع قبل عروض المجوّز، وعلی جواز البیع بعد عروضة ثمّ دوامه بدوام المجوّز وارتفاعه بارتفاعه.

نعم: لو کان ارتفاع الجواز بارتفاع المجوّز من محلّ الخلاف، وکان مبنیّا علی کون

ص: 235

صفة الوقفیّة مستمرّةً إلی زمان البیع، لا إلی زمان عروض المجوّز، وإلاّ لم یعد إلی المنع بارتفاع السبب؛ لأنّ سبب المنع الأوّلیّ _ وهو الوقف _ قد ارتفع بعروض المجوّز، ولم یحدث وقف آخر کان لهذا البحث مجال، إلاّ أنّه لا وجه لارتفاع جواز البیع بارتفاع السبب المجوّز حتّی علی القول ببقاء صفة الوقف ما لم یتحقّق البیع، فالقولان لا یختلف فی هذا الأثر.

والوجه فی ذلک أمّا علی القول بالخروج عن صفة الوقف بمجرّد جواز البیع فواضح، وقد أشرنا إلیه، وأنّه لا مقتضی للدخول فیها ثانیا، وأمّا علی القول بعدم الخروج إلاّ بالبیع فعلاً فلأنّ صفة الوقف وإنْ کانت محفوظةً ما لم یتحقّق البیع إلاّ أنّ دلیل حرمة البیع _ أعنی: دلیل الوقوف _ لا عموم فیه أزمانیّ کدلیل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)، فإذا انقطع استمراره الأزمانیّ الناشی من الإطلاق بدلیل جواز البیع عند الأسباب الخاصّة بطل التمسّک به، ولا یرجع إلیه حتّی بعد زمان ارتفاع تلک الأسباب، وکان المحکّم استصحاب حکم المخصّص، أعنی، جواز البیع»(2).

مراده: «جواز البیع بعد زوال المسوّغ علی التقدیرین، سواء قلنا ببطلان الوقف أم لم نقل به، أمّا علی الثانی فلأنّ إطلاق دلیل المنع عن بیع الوقف قد خصّص فی زمان تحقّق المسوّغ، وبعد زواله لا یمکن الرجوع إلی عموم المنع، لأنّه حکم مستمرّ وقد انقطع، وعوده یحتاج إلی دلیل آخر، فیستصحب بقاء حکم المخصّص، وهو جواز البیع، فمن هذه الجهة لا یترتّب أثر عملی علی القول بطلان الوقف بطروّ المسوّغ وعدمه»(3).

ولکن یرد علیه: «الحق عدم جواز البیع بعد زوال مسوّغ البیع. أمّا بناءً علی عدم بطلان الوقف فظاهر لکون المورد من موارد التمسّک بالعام دون المخصّص، وذلک لأنّ عموم عدم جواز بیع الوقف کان شاملاً لما قبل طروّ مسوّغ عن تحت عموم عدم الجواز فیبقی الباقی من المتقدّم علی طروّ المجوّز والمتأخّر منه تحت العام، وقد ذکرنا فی بحث

ص: 236

الاُصول أنّ الأفراد الطولیة مثل الأفراد العرضیة فی کونها مشمولة لعموم العام وقد ذکرنا فی ذلک البحث أنّه لا فرق بین العموم الأفرادی الإستغراقی کما فی المقام وبین العموم المجموعی من حیث التمسّک بالعام دون المخصّص، وبدیهی أنّ المقام من قبیل العام الاستغراقی لأنّ کلّ فرد من أفراد البیع محکوم بالبطلان سواء الأفراد الواقعة قبل طروّ المسوّغ أو بعد ارتفاعه، وکل مورد علمنا بخروجه عن تحت العام نتبعه وأمّا غیره فیکون مشمولاً لعموم العام، ولیس هذا کلّه إلاّ من جهة حجّیة الظهور وکونه مطابقا للارادة الجدّیة، وکذا الکلام لو قلنا ببطلان الوقف لأنّ المراد ببطلان الوقف لیس هو خروج الشیء عن الوقفیة وعوده إلی ملک الواقف، ولیس مرادنا أیضا کونه طلقا للموقوف علیهم، بل مرادنا من البطلان ما ذکرناه من مقالة عدم إمضاء الشارع هذا المقدار من الوقف أی جهة المنع عن بیعه فقط، فعلیه إذا علمنا بعدم إمضاء الشارع لهذا المقدار من الوقف ثمّ شککنا بعد زوال العذر فی جواز بیعه وعدمه نتمسّک بعموم دلیل الامضاء بعین ما ذکرناه فی الأوّل، ولیس المورد من موارد التمسّک بالمخصّص لما ذکرناه من أنّه لا فرق بین العموم الاستغراقی والمجموعی، ولا یرفع الید عن ظهور العام وکونه مطابقا للارادة الجدّیة للمتکلّم إلاّ بالمقدار المعلوم، ولیس المقدار المعلوم إلاّ حالة وجود المسوّغ ومجوّز البیع، وأمّا بعد زواله فلا.

مضافا إلی أنّه لو سلّمنا بطلان الوقف وکونه ملکا طلقا للموقوف علیهم مثلاً لا یکون المورد من موارد التمسّک بالمخصّص بل لابدّ من التمسّک بعموم أدلّة الامضاء، لأنّ ما أنشأه الواقف هو حبس العین وسکونها إلی الأبد، ومقتضی عموم دلیل الامضاء کونه ممضی کذلک، وقد خرجنا عنه فی صورة عروض المسوّغ وأمّا بعده أو قبله فنتمسّک بدلیل الامضاء ولو کان مجموعیا متکفّلاً لحکم واحد مستمر بالبیان الذی ذکرناه فیما تقدّم، فما ذکروه وادّعوا علیه عدم الخلاف من بقاء الشیء علی وقفیته إذا لم یبع بعد عروض المجوّز حتّی زال هو مقتضی القاعدة»(1).

ص: 237

ثمّ بعد ما ظهر من بطلان بیع الوقف وأنّ الأصل الأولی فیه عدم جواز بیعه فیقع الکلام فی الجهتین:

لأغنیاء الشیعة وهکذا، فمثل هذا الوقف لا ینقطع آخر بل یستمر ویدوم إلی الأبد ویبقی طبقة بعد طبقة وجیلاً بعد جیلٍ»(1).

القول الرابع: جواز البیع فی الوقف المؤبَّد وعدم جوازه فی الوقف المنقطع علی عکس القول الثالث کما علیه الشیخ(2) وسالار(3).

ولعلّ من یقول بهذا القول یری عود الوقف بعد انقطاع الموقوف علیهم إلی ملک الواقف فی المنقطع یعنی أنّ المنقطع ینقطع بنفسه بخلاف المؤبَّد.

المتیقّن من هذا النوع من الوقف، حیث یرفع الواقف قید الملکیّة عن الأرض، فتتحرّر من قید ملکیّة البشر، غایة ما هناک أنّه یثبت للمصلّی حقّ الانتفاع من هذه الأرض بالصلاة علیها، ولذلک لو زالت قابلیّة المسجد عن الصلاة فیها لسببٍ من الأسباب، من الهدم أو وقوعه فی الشارع العام فإنّه لا تزول عن الأرض أحکام المسجدیّة، بل تبقی مسجدا لا یحقّ للحائض الجنب المکث فیها.

أمّا بیعها وشراء مسجد آخر بثمنها، فإنّه أیضا غیر جائز، لما سبق وإن ذکرنا أنّ حقیقة البیع إمّا «تملیک عین بمال» _ کما التزم به الشیخ الأعظم _ وإمّا «تبدیل جهة الإضافة» _ کما علیه المحقّق النائینی _ وأمّا «جعل شیء بإزاء شیء» _ کما علیه المحقّق الإصفهانی _ . وعلی جمیع التقادیر یجب أن تکون العین فیها القابلیّة علی تحمّل الإضافة الملکیّة أو ال حقّیة أو طرفیّتها للعلقة، والمسجد فاقدٌ لتحمّل هذه الاُمور وبالتالی لا مجال لبیعه»(1).

والدروس(1) والروض(2) وکذا المسالک(3) والکفایة(4) أنّ العرصة لم تخرج عن الوقف. وقیّده فی الأخیرین بما إذا لم یکن فی الأرض الخراجیة. قال فی المسالک(5) فإنّه ینبغی بطلان الوقف حینئذٍ بزوال الآثار بالکلّیة. نعم یتمّ هذا فی المملوکة بالأصل لاتبعا لآثار التصرّف. ومن الغریب قوله فی المفاتیح(6) کذا قالوه، وإنّما قاله قبله صاحب المسالک، وقد بیّنّا فی محلّه أنّه إذا بنی وتصرّف بإذن الإمام أو نائبه ولو جائرا عموما أو خصوصا ملک ملکا حقیقیّا لا یزول ملکه ولو زالت الآثار، ولا فرق فی ذلک بین المسجد والدار. وکذلک الحال فیما إذا باعه الإمام أو الجائر لمصلحة الجند، بل وکذا ما أقطعه وبنی فیه وتصرّف. ولهذا أطلق هنا الأصحاب. ووافقهم علی ذلک فی الروضة(7). وفی قولهم صلوات اللّه علیهم(8) «إلی أن یرث الأرض ومَن علیها» ما یدلّ علی ذلک.

ومن المملوک بالأصل ما صولح أهلها علیها وما ملکت بالأحیاء، وهاتان حالهما حال أرض الخراج، فلیتأمّل.

قوله: (ولم یعد إلی الواقف) کما فی الکتب المذکورة مع زیادة الخلاف(9) والسرائر(10) واللمعة(11)

ص: 242

وجامع المقاصد(1) والروضة(2). وفی الخلاف والسرائر لأنّ ملکه قد زال بلا خلاف فلا یعود إلاّ بدلیل.

ولم یخالف فی ذلک إلاّ محمّد بن الحسن(3)، قال: إنّ المسجد یرجع إلی ملک الواقف إذا خربت القریة قیاسا علی کفن المیّت فإنّه یعود إلی الورثة، والجامع استغناء المسجد علی المصلّین کاستغناء المیّت عن الکفن وتعذّر المصرف فی الموضعین.(4)

وفیه: أنّا نمنع القیاس والجامع، أمّا الأوّل فلأنّ الکفن ملک لهم فی الأصل لأنّ الترکة تنتقل إلی الورثة بالموت وإن وجب صرف بعضها فی التکفین، وأمّا الثانی فلأنّ الفارق موجود وهو عدم رجاء عود المیّت بخلاف المسجد لجواز عمارة القریة وصلاة مسافر»(5).

وأجاب فی الجواهر بعد الاعتراف فی عدم وجدان الخلاف فی عدم خروج عرصة المسجد عن المسجدیة عن مقالة الشهید الثانی حیث فصّل بین الأراضی المفتوحة عنوة وغیرها وحکم بخروجها عن الأوّل دون الثانی بقوله: «قد أشرنا فی کتاب البیع(6) إلی خروج ذلک بالسیرة القطعیّة علی اتّخاذ المساجد فیها وإجراء حکمها علیها من غیر مدخلیّة للآثار فی ذلک؛ ضرورة اقتضاء المسجدیّة الدوام والتأبید، وحینئذٍ فلا وجه للحکم بمسجدیّتها لا علی هذا الوجه، بل التزام عدم صیرورتها مسجدا حینئذٍ أولی، وإن کان هو مردودا بالسیرة القطعیّة بل بالمعلوم من الشرع من جریان أحکام المساجد علی

ص: 243

مساجد العراق ونحوه، وغیرها من المفتوحة عنوةً»(1).

وقال الشیخ الأعظم: «... فلو خرب المسجد وخربت القریة وانقطعت المارّة عن الطریق الذی فیه المسجد، لم یجز بیعه وصرف ثمنه فی إحداث مسجدٍ آخر أو تعمیره، والظاهر عدم الخلاف فی ذلک کما اعترف به غیر واحد»(2).

مقالة الجدّ الشیخ جعفر قدس سره

ذهب الجدّ الشیخ جعفر کاشف الغطاء قدس سره إلی عدم صحة بیع عرصة المسجد والاوقاف العامة مطلقا لا لعدم تمامیة الملک بل لعدم أصل الملک، بداهة أنّه بعد جعله محرّرا لا یکون قابلاً للملک مثل العبد إذا اُعتق وصار حرّا ولکنّه قدس سره قال: «... ومع الیأس من الانتفاع بالجهة المقصودة تؤجّر للزراعة ونحوها، مع المحافظة علی الآداب اللاّزمة لها إنْ کانت مسجدا مثلاً، وإحکام السِجلاّت لئلاّ تغلب الید فتقضی(3) بالملک دون الوقف المؤبّد. وتُصرف فائدتها فیما یُماثلها من الأوقاف، مقدّما للأقرب والأحوج والأفضل احتیاطا. ومع التعارض فالمدار علی الترجیح(4). وإنْ تعذّر صُرفت إلی غیر المماثل کذلک. فإنْ تعذّر صُرفت فی مصالح المسلمین. هذا حیث لا تکون من المفتوحة عَنْوَة. وأمّا ما کانت منها؛ فقد سبق أنّها بعد زوال الآثار ترجع إلی ملک المسلمین»(5).

وتبعه نجله الفقیه الشیخ حسن وقال: «فإن کان الموقوف أرضا، وجب إبقاؤها بحالها مهما أمکن الانتفاع بها علی تلک الحال الموقوفة علیها من دار أو حمّام أو مسجد.

وإن عرض لها عدم الإمکان بحیث حصل الیأس من الانتفاع بها بتلک الجهة، آجرها المتولّی فی جهةٍ أُخری، متحرّیا للأقرب فالأقرب، کالانتقال من الدار إلی الخان ومنه إلی الحمّام ومنه إلی الزراعة، محافظا علی الآداب اللازمة للمسجدیّة لو کانت

ص: 244

مسجدا، فینتقل منه إلی إیجارها للأعمال المشابهة للعبادة الخالیة عن تلویثها بالنجاسة، وتُصرف أُجرتها ونماؤها فیما ماثلها من الأوقاف، فإن تعذّر المماثل صُرفت فی غیره، فإن تعذّر غیره من الموقوفات العامّة صُرفت فی مصالح المسلمین.

هذا إن کانت الأرض من غیر المفتوحة عنوةً أو منها وبقیت آثار التصرّف، وإلاّ عادت عند خرابها للمسلمین کافّة»(1).

وقال الشیخ الأعظم: «وکیف کان، فالحکم فی أرض المسجد مع خروجها عن الانتفاع بها رأسا هو إبقاؤها مع التصرّف فی منافعها _ کما تقدّم عن بعض الأساطین _ أو بدونه»(2).

المحقّق الإصفهانی أیّد مقالة الشیخ جعفر وقال: «وأمّا المسجد فمختصر القول فیه: إنّ للمسجد حیثیتین:

حیثیة المسجدیة وجعل الأرض، أو مع بنائه مسجدا قولاً أو فعلاً، بحیث یترتب علیه أحکام خاصة من حرمة تنجیسه ووجوب إزالة النجاسة عنه إلی غیر ذلک من الواجبات والمستحبات، وحیثیة کونه وقفا عاما وأنّه حبس یتضمن فک الملک، ویجوز للمسلمین الانتفاع به فی الصلاة ونحوها.

وقد عرفت سابقا القول بانفکاک احدی الجهتین عن الأُخری فیما إذا وقف أرضا للصلاة فیها، فأنّه وقف لا یترتب حکم المسجد علیه، بل حکم الوقف العام.

ومن البیّن أنّ حیثیة المسجدیة وکون شخص الأرض بیتا للّه تعالی متقومة بشخص هذه الأرض عینها، وأحکام المسجدیة أحکام عین هذه الأرض لا أحکام لها بما هی مال محفوظ فی ضمن أرض أخری، فلذا لا ینفک أحکام المسجد عنه، ولا یجوز بیع المسجد بما هو مسجد.

وأما بعض الأحکام الأُخر الثابت للوقف العام الذی لا یکون منافیا للمسجدیة

ص: 245

فالمقتضی له موجود والمانع عنه مفقود، کاجارته للزراعة ونحوها متحفظا علی الآداب المخصوص بها المسجد، کما فی کلام کاشف الغطاء قدس سره المنقول فی المتن، فإنّه حیث یتوقف حفظ هذا الوقف علی إجارته لصرف الأُجرة فی تعمیره مثلاً أو فی إحداث مسجد آخر، والمفروض عدم منافاته للمسجدیة حیث إنّ المفروض عدم التمکن من الانتفاع به فی الصلاة أو عبادة أخری فلا منافی للانتفاع به فی الزراعة ونحوها، فالمقتضی للاجارة _ وهو حفظ الوقف _ موجود، والمانع _ من حیثیة المسجدیة _ مفقود»(1).

ولکن اعترض السیّد الخوئی رحمه الله علی الجدّ

وقال: «وهذا ممّا لا یمکن المساعدة علیه لأنّه لا دلیل علی جواز إجارته بعد ما لم یکن ملکا لأحد، والاجارة تقع فی ملک مَن؟ بعد ما فرضنا أنّه لا مالک له، بل یمکن أن یقال إنّه بعد الیأس عن الانتفاع به یصیر من المباحات بمعنی أنّه یجوز لکلّ أحد أن یتصرّف فیه بالزرع ونحوه مع مراعاة الآداب اللازمة له إذا کان من المساجد والمشاهد من دون أن یکون مالکا له بالاحیاء»(2).

واعترض الأستاذ المحقّق _ مدظله _ علی الإصفهانی والخوئی

بقوله: «یقتضی المقام البحث عن أمرین، وهما: عنوان المسجد، وملکیّة الانتفاع بمنافعه وعدمها:

الأمر الأوّل: لیس المراد من عنوان المسجد ما یقوم به بعض النّاس من جعل جزء من الدار أو البناء مصلّی إذ لا یترتّب علیه أحکام المسجد(3)، بل المراد المساحة المعیّنة من الأرض التی اوقفت بعنوان المسجد، وتحرّرت عن قید الملکیّة، وأصبحت من بیوت

ص: 246

اللّه، فصدق علیها قوله تعالی: «فِی بُیُوتٍ أَذِنَ اللّهُ أَنْ تُرْفَعَ وَیُذْکَرَ فِیهَا اسْمُهُ»(1) فإنّ مثل هذه الأراضی لا شکّ أنّ متعلّق الجعل فیها لیس الأرض وترابها، إذ قد یتبدّل ترابها بتراب آخر، وبرغم ذلک یبقی موصوفا بأنّه بیت اللّه، ولذلک اعتبر البعض أنّ متعلّق الجعل هو البُعد المکانی الذی اختلف الفلاسفة فی تفسیره، وناقشوا عن حقیقته:

فقال بعضهم: إنّ البُعد الخالی عن الهواء والتراب هو الذی یمکن أن یتعلّق به عنوان المسجدیّة، أمّا التراب وغیره فمعدود من لواحق المسجد لا ذاته.

ولا یخفی بطلان مثل هذه التحدیدات الفلسفیّة، وبعدها عن فهم العرف العام، فإنّ الوقف عنوان یتعلّق بمساحة معیّنة من الأرض، یعرفه عامّة النّاس من جمیع الملل والشعوب، فللیهود والنصاری والمجوس بیعهم وکنائسهم وأدیرتهم وبیوت نارهم الموقوفة، کما للمسلمین مساجدهم، فالوقف معنی عرفی معلوم للجمیع، ولاحاجة لتعریفه من الاستعانة بالمعانی الفلسفیّة الدقیقة التی لا یعرفها ولا یلتفت إلیها إلاّ بعض الخواصّ من العلماء والحکماء والفلاسفة. فالحقّ أنّ المسجد هی الأرض الموقوفة لعبادة المسلمین لا ذاک البُعد الفلسفی المجهول.

الأمر الثانی: تارةً تصبح العین مملوکة کما فی موارد البیع والهبة، واُخری تصبح المنفعة مملوکة کما فی موارد الإجارة، وثالثة یصبح الانتفاع مملوکا کما فی العاریة حیث أنّ للمستعیر له الانتفاع بالعین المعارة.

أمّا المساجد فلابدّ فیها من البحث عن دائرة ما یمکن الانتفاع بها، إذ شکّ فی جواز الانتفاع بها، فیما إذا لم یکن الانتفاع مزاحما مع حیثیّة المسجد، کما لو نام فی جانبٍ منه دون أن یزاحم المصلّین، لما ثبت من سیرة المسلمین جواز ذلک، أمّا زراعة أرض المسجد، أو اتّخاذ جانب منه للسکن، فإنّهما مخالفان للسیرة المرتکزة، ویعدّان من الاُمور المستنکرة عند المتشرّعة، وبذلک یبطل ما جاء فی تقریرات بعض الأعلام من أنّه

ص: 247

لا مانع من زراعة أرض المسجد والسُّکنی فیه(1)،لما ثبت من قیام السیرة الاستنکاریة عند أهل الشرع فی مثل هذه التصرّفات، وبالتالی لا یجوز بیع المساجد أو إجارتها، حتّی ولو خربت وصارت أرضها شارعا، وکذلک لا یصحّ الانتفاعات المنافیة مع الحیثیّة المسجدیّة لقیام السیرة الاستنکاریّة علیها»(2).

اعتراض صاحب العروة علی الشیخ الأعظم ونقده

قال المحقّق السیّد الیزدی؛ فی مسألة 27 من کتاب الوقف: «إذا خرب المسجد أو القریة الّتی هو فیها لم تخرج عرصته عن المسجدیّة، ولا یجوز بیعها، ویجری علیها أحکام المسجد من الاحترام وعدم جواز التنجیس ونحوهما، مع إمکان الصلاة فیها للمارّة وغیرهم، إذ العمدة فیه العرصة وهی باقیة خصوصا مع احتمال عوده أو عود القریة إلی العمارة. نعم لو شرط الواقف فی وقفه مادام لم یخرب، أو مادامت القریة معمورة، أو جعل داره مسجدا ما دامت علی هیئتها أو نحو ذلک، یمکن الحکم بخروجه.

ودعوی: أنّ المسجد لا یخرج عن المسجدیّة أبدا، محلّ منع، ولذا لو کان فی الأرض المفتوحة عنوة _ الّتی هی للمسلمین _ فخرب ولم یبق من آثاره شیء خرج عن کونه مسجدا، وکذا لو کان فی أرض مستأجرة فانقضت مدّة الإجارة.

ودعوی: عدم صدق المسجد علیه حینئذٍ، ممنوع. فإنّه یصدق إذا استأجر أرضا مائة سنة مثلاً فجعلها مسجدا، بل لو لا الإجماع علی بطلان الوقف إلی مدّة أمکن أن یقال بجواز جعل مکان مسجدا إلی مدّة، فیخرج عن ملک المالک فی تلک المدّة ثمّ یعود إلیه بعد انقضائها.

هذا، ولو فرض فی صورة الإطلاق وعدم الشرط خرابه علی وجه لایمکن الصلاة

ص: 248

فیه أبدا ولایرجی عوده، أو عرض مانع من الصلاة فیه أبدا مع عدم خرابه، أمکن دعوی خروجه عن المسجدیّة أیضا، ولکن الأحوط إجراء أحکامه علیه، وکذا لو غصبه غاصب لا یمکن الانتزاع منه أبدا.

بل یمکن أن یقال بجواز بیعه وإخراجه عن المسجدیّة، إذا غلب الکفّار علیه وجعلوه خانا أو دارا أو دکّانا.

بل الأَولی أنْ یُباعَ إذا جعلوه محلاًّ للکثافات أو جعلوه بیت خمر مثلاً، صونا لحرمة بیت اللّه عن الانتهاک. والحاصل: أنّه لا دلیل علی أنّ المسجد لا یخرج عن المسجدیّة أبدا»(1).

ثمّ أُورد علی صاحب العروة فی مسألته السّابعة والعشرین: أنّ دعوی زوال عنوان المسجدیة عن المسجد فی الموارد المذکورة ممنوعة، «لأنّ عنوان المسجدیّة یدور مدار جعل الواقف، الذی یقوم من خلال صیغة الوقف بتحریر مساحة معیّنة من الأرض وجعلها مسجدا، فیدور أمر الواقف بین کونه مهملاً أو مطلقا، أمّا الإهمال فلا شکّ فی بطلانه إذ لا یعقل صدوره عمّن یقوم بالأعمال القصدیّة، فإذن لابدّ أن یکون وقفه مطلقا بأن یجعل الأرض المذکورة مسجدا إلی أبد الآبدین، وإلی أن یرث اللّه الأرض ومن علیها، ولا یمکن فرض تعدّد المطلوب فی وقف المساجد _ کما هو الحال فی غیر المسجد من سائر الموقوفات، حیث یوقفها الواقف مع تعدّد المطلوب، بأن یجعل الدار صدقةً ما دام ینتفع بها، ومع زوال الانتفاع للمتولّی تبدیلها إلی ما یمکن الانتفاع منها الأقرب فالأقرب _ لأنّه وقف تحریریٌّ یقوم الواقف من خلال وقفه بفکّ الرقبة عن الملکیّة وتحریرها، ومعه لا مجال للتبدیل، بل لا قابلیّة لها لذلک، بل یستحیل فرض القابلیّة فی الوقف التحریری، لأنّه تحریر عن الملکیّة، وفکّ رقبة الأرض عنها، وجعلها حرّة غیر مملوکة إلی أبد الآبدین، وما لا یُملک فإنّه یستحیل تبدیله إلی شیءٍ آخر»(2).

ص: 249

ثمّ قال صاحب العروة فی مسألة 38: «لا فرق فی موارد جواز بیع الوقف بین مثل الوقف علی الأولاد والفقراء والفقهاء ونحوهم، وبین مثل المساجد والربط والمدارس والخانات ونحوها، ولا بین القول بأنّ العین الموقوفة ملک للواقف أو الموقوف علیه أو ملک للّه تعالی مطلقا أو علی التفصیل.

لکن ذکر المحقّق الأنصاری قدس سره أنّ الوقف علی قسمین(1) _ ثمّ ذکر کلام الشیخ الأعظم(2) بطوله واعترض علیه: _

«أوّلاً: نمنع کون وقف المذکورات تحریرا وکونها بمنزلة المباحات الأصلیّة، خصوصا فی غیر المسجد، بل هی علی القول بعدم البقاء علی ملک الواقف وعدم الانتقال إلی الموقوف علیه ملک للّه تعالی، لا علی نحو المباحات الأصلیّة بل علی نحو ملکه تعالی لسدس الخمس فی قوله تعالی: «وَاعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ إلی آخره»(3) فلا مانع من بیعها مع المسوّغ وأمره راجع إلی الحاکم الشرعی.

وثانیا: یلزم ممّا ذکره عدم جواز البیع أیضا فی الوقف علی الأولاد ونحوهم، علی القول بخروجه عن ملک الواقف وعدم انتقاله إلی الموقوف علیه کما علیه بعضهم، مع أنّهم لم یفصّلوا بین الأقوال، وأیضا علی القول بالبقاء علی ملک الواقف یلزم الالتزام بلزوم کون البیع فی موارد جوازه من الواقف أو ورثته ولا یقولون به.

وثالثا: ما ذکره فی الفرق بین المذکورات وبین حصیر المسجد وجذعه المکسور مجرّد دعوی بلا شاهد.

ورابعا: لا نسلّم عدم صحّة البیع مع عدم الملک، بل یکفی فی صحّته کون المبیع مالاً وإن لم یکن مملوکا کما فی بیع الکلّی فی الذمّة، فإنّه یصحّ مع عدم کونه مالکا لذلک الکلّی فی ذمّة نفسه، لأنّه مال فی حدّ نفسه وإن لم یکن مملوکا له فعلاً، فنقول: المذکورات أموال ووإن لم تکن مملوکة لأحد، والبیع مبادلة مال بمال، وفرق واضح بینها وبین

ص: 250

المباحات الأصلیّة. وقوله: «لا بیع إلاّ فی ملک» یحتمل أن یکون المراد منه لا بیع إلاّ فی ملک للبیع، ولذا یشمل بیع الولیّ والوکیل لا أنّه لا بیع إلاّ فی ملک للمبیع»(1).

واورد علی اعتراضه الأوّل علی الشیخ الأعظم: «بأنّ الملکیة أمرٌ یتوقّف ثبوتها لجهة من الجهات علی قیام دلیل علیه، لأنّ الملک والحقّ أمران اعتباریّان وضعیّان، وتحقّقهما مخالف للأصل، ویتوقّف علی قیام دلیل علیهما، أمّا الباری تعالی فإنّ ملکیّته لجمیع ما فی عالم الإمکان ملکیّة حقیقیّة، أمّا الملکیّة الاعتباریّة التی نبحث عنها وادّعی السیّد ثبوتها للّه سبحانه وتعالی فی قضیّة المسجد، فإنّه لا دلیل علیها، ولا یقاس المسجد بملکیّته تعالی لسدس الخمس، لقیام الدلیل علی ثبوتها فیه دون المسجد، وبالتالی فدعواه بأنّه «علی القول بعدم البقاء علی ملک الواقف، وعدم الانتقال إلی الموقوف علیه، ملکٌ للّه تعالی» ممنوعة.

فإن قیل: إنّ اللاّم فی قوله تعالی: «وَأَنَّ الْمَساجِدَ لِلّهِ»(2) تفید ثبوت الملکیّة الاعتباریّة للباری تعالی علی المساجد.

قلنا: اتّفقت کلمة المفسِّرین علی أنّ اللام فیها هی لام الغایة، والآیة تفید أنّ المساجد موضوعة لغایة عبادته تعالی دون سواه، وأنّه لا دلالة فی اللاّم علی ثبوت الملکیّة الاعتباریّة له تعالی، ولا أقلّ أنّ اللاّم تصبح مجملة مردّدة بین لام المِلک أو الغایة، وإطلاقها یفید الاختصاص دون الملک، نعم أعلی مراتب الاختصاص هی الملکیّة، والآیة تفید اختصاص المسجد به تعالی فی مقابل غیره»(3).

واورد علی اعتراضه الأخیر علی الشیخ الأعظم: «أوّلاً: بأنّه لو سلّمنا تفسیرکم لقوله: «لا بیع إلاّ فی ملک»، فإنّ هناک تباین فی تعریف البیع، حیث التزمتم بأنّ البیع هو مبادلة مال بمال، وأمّا الشیخ فقد التزم بأنّ البیع «تملیک عین بعوض»، ولذلک لا یصحّ الإشکال علیه.

ص: 251

وثانیا: لو سلّمنا أنّ البیع مبادلة مال بمال، لکن ما هی الجهة التی تتحقّق المبادلة معها فإنّ المبادلة تعدّ من الاُمور الإضافیّة، وهی لا تخلو إمّا الإضافة فی الملکیّة _ کما هو المعروف _ أو أعمّ منها ومن الحقّیة، أمّا الأوّل فقد اعترفتم بخروج المسجد عنها بالوقف، والأخیر لا دلیل علیه، وبالتالی تبقی الإضافة فاقدا للجهة.

ونتیجة البحث: ثبت من خلال ما ذکرناه صحّة ما ذهب إلیه الشیخ، من أنّ الوقف تحریرٌ للمسجد، وأنّه لا مجال لزوال المسجدیّة مطلقا، وبالتالی فلا یَصِحُّ بیعه وشراءه مطلقا خلافا لما التزم به السیّد رحمه الله [هنا ووفاقا لما]. أفتی السیّد رحمه الله فی الجزء الأوّل من «العروة الوثقی» [بعدم جواز تنجیس المسجد الذی صار خرابا وإن لم یصل فیه أحدٌ(1)، وعدم جواز تنجیس بل وجوب تطهیر المسجد الذی تغیّر عنوانه بأن غصب وجعل دارا أو صار خرابا بحیث لایمکن تعمیره ولا الصلاة فیه(2) واللّه العالم(3)].

فظهر ممّا ذکرنا «من عدم زوال عنوان المسجدیة باندراس الآثار یظهر بقاءُ جمیع الأحکام الثابتة لعنوان المسجد حین وجود الأبنیة، وعدم إرتفاعها باندراس الآثار، لما مرّ من أنّ عنوان المسجدیة من الاعتباریات التی لا تزول بزوال الآثار، لقیامها بنفس الأرض، من دون دخلٍ للآثار فی مسجدیتها. بل المسجد إمّا معمور وإما مغمور، بلا مساس للعمارة فی طروء المسجدیة للأرض، فلیس العمران مقوِّما لعنوان المسجدیة ولا شرطا له.

ومن هنا یظهر أنّ نظر العرف فی ذهاب عنوان المسجدیة العرفیة بذهاب الآثار لیس متّبعا فی ترتیب الأحکام الشرعیة الثابتة للمسجد، إذ الموضوع هو ما عرفت ممّا استفید من السیرة القطعیّة القائمة علی بقاء أحکام المسجدیة علی نفس الأرض ولو بعد زوال جمیع الآثار والأبنیة، إذ السیرة تکشف عن عدم إحالة الشارع تمییز مفهوم المسجد

ص: 252

إلی العرف حتّی یکون نظرهم فی ذلک متّبعا شرعا»(1).

والحاصل: «أنّ المسجدیة الموضوعة للأحکام الخاصة الشرعیة المستفادة من السیرة المتقدمة لا یعتبر فیها الإعداد للصلاة أو غیرها، وإنْ حکم العرفُ باعتبار إعداد الأرض للصلاة فی المسجدیة العرفیة.

لکن الرجوع إلی العرف فی تشخیص موضوع الحکم الشرعی علی ما هو قضیة الإطلاق المقامی منوط بعدم بیان الشارع صریحا أو إلتزاما لتحدید موضوع حکمه کما فی المقام، إذ السیرة القائمة علی ترتب أحکام المسجد علی المعمورة والمغمورة تذلُّ إلتزاما علی کون المسجدیة التی جُعلت موضوعا لأحکامٍ خاصّة عبارةً عمّا لا ینفکّ عن الأرض ولو بعد الخراب، ولذا تکون المسجدیة من قبیل التحریر»(2).

وعلی ما ذکرنا: «أنّ الأقوی ترتب أحکام المسجد علی المساجد الواقعة فی الشوارع، سواء أکانت فی الأراضی المفتوحة عنوةً أم غیرها، وسواء وقعت فی المعمورة حال الفتح أم فی مواتها.

نعم الّذی یُسهِّل الخطب فی کثیرٍ ممّا یقع من المساجد فی الشوارع: أنّ نفس أرض المسجد تقع تحت التراب والتبلیط غالبا، بحیث لا تؤثِّر النجاسة فی نفس الأرض، فالمتنجس غیر أجزاء المسجد، کما إذا تنجّس آجرٌ من خارج المسجد، ثمّ اُدخل إلی المسجد، أو العکس. وإن کان الفضاءُ أیضا من المسجد. إلاّ أنّ معروض النجاسة هو الأرض، إذ لا معنی لنجاسة الفضاء»(3).

أقول: ولکن یمکن أن یناقش فی هذا الأخیر لأنّه إذا کانت المسجدیة قائمةً بنفس الأرض دون الأبنیة والآثار وعدم ارتفاعها بتخریب البناء وزوال الآثار، لقیامها بنفس الأرض من دون دخل للآثار فی مسجدیتها، فحینئذ یکونُ المسجد الذی اُدخل فی الشارع من قبل البلدیة والدولة مسجدا ویبقی علی مسجدیته ویترتب علیه أحکام

ص: 253

المسجدیة من عدم تنجیسه ووجوب تطهیره إذا تنجس وعدم مکث الحائض والجنب فیه ونحوها لمن یعلم أنّها مسجد.

نعم، لا یجب إعلام الغیر بکون الأرض مسجدا، فیمحو ذکره علی مضی الأیام والسنین ولا یجب الالتزامُ بحفظه واللّه العالم.

هذا کلّه بالنسبة إلی أرض المسجد.

هنا مع اضمحلاله یوجب العبث والسفه، مع احتمال الرجوع فی ذلک إلی حکم الإباحة، کالملک بعد إعراض المالک عنه، أو الرجوع إلی ملک المسلمین کافّة تُصرف فی مصالحهم، أو الرجوع إلی المالک الأوّل، ومع عدم معرفته یکون مجهول المالک.

وما ذکرناه أوّلاً أقوی، إلاّ مع عدم إمکان البیع أیضا، فاحتمال الرجوع إلی المسلمین کافّة هو الأقوی.

وإن بقی علی حاله أو علی حالة ینتفع به إلاّ أنّه لا یمکن الانتفاع به فی الجهة المعدّ لها، فهناک یلزم الانتفاع بها فی المماثل مقدّما الأقرب فالأقرب، وإلاّ فغیر المماثل، وإلاّ ففی منافع المسلمین کافّة.

فإن تعطّل نفعها بجمیع الجهات، فإن خشی علیها من التلف جاز بیعها وشراء وقفٍ آخَر عوضها مقدّما الأقرب فالأقرب، فإن لم یکن الشراء صُرفت فی وجوه البرّ عینا أو قیمةً.

وإن لم یخش علیها، قوی القول بجواز بیعها أیضا کذلک، إلاّ أنّ القول ببقائها فی مکانها وعدم التعرّض لها إلی أن یحکم ولیّ الأمر فیها بحکمه هو الأسلم»(1).

واعترض علیهما الشیخ الأعظم بقوله: «وفیه: أنّ إجارة الأرض وبیع الآلات حسن لو ثبت دلیل علی کونها ملکا للمسلمین ولو علی نحو الأرض المفتوحة عنوة، لکنّه غیر ثابت، والمتیقّن خروجه عن ملک مالکه، أمّا دخوله فی ملک المسلمین فمنفیّ بالأصل.

نعم، یمکن الحکم بإباحة الانتفاع للمسلمین؛ لأصالة الإباحة، ولا یتعلّق علیهم اُجرة»(2).

وقال أیضا: «وأما أجزاؤه [أی المسجد] _ کجذوع سقفه وآجره من حائطه المنهدم _ فمع المصلحة فی صرف عینه(3) فیه تعیّن(4)؛ لأنّ مقتضی وجوب إبقاء الوقوف

ص: 255

وأجزائها(1) علی حسب ما یوقفها أهلها وجوب إبقائه جزءا للمسجد، لکن لا یجب صرف المال من المکلّف لمؤونته بل یُصرف من مال المسجد أو بیت المال. وإن لم یکن مصلحة فی ردّه جزءا للمسجد، فبناءً علی ما تقدّم من أنّ الوقف فی المسجد وأضرابه فکّ ملک، لم یجز بیعه، لفرض عدم الملک.

وحینئذٍ فإن قلنا بوجوب مراعاة الأقرب إلی مقصود الواقف فالأقرب، تعیّن صرفه فی مصالح ذلک، کإحراقه لآجر المسجد ونحو ذلک _ کما عن الروضة(2) _ وإلاّ صُرِف فی مسجدٍ آخر _ کما فی الدروس _ وإلاّ صُرِف فی سائر مصالح المسلملین.

قیل: بل لکلّ أحد حیازته وتملّکه(3)، وفیه نظر»(4).

أقول: أجزاء المسجد وآلاته وأثاثه تارةً یمکن الانتفاع بها وأُخری لا یمکن:

أمّا الأوّل: فإذا أمکن الانتفاع بها بنفس أعیانها فله صور:

«الأُولی: الاِنتفاع بها فی المحلِّ الّذی اُعِدّت له، ویجب إبقاؤها فیه لینتفع بها فی الجهة المقصودة، کافتراش البساط الموقوف فی مسجدٍ انْهَدَمَ.

الثانیة: الاِنتفاع بأعیانها فی مکان آخر مماثل لما اُعدّت له، کوضع الفرش فی مسجدٍ آخر، أو جعل ثوب ضریحٍ ثوبا لضریح آخر، ویجب النقل مع مراعاة الاُمور الثلاثة، وهی کون المنتقل إلیه أقرب وأحوج وأفضل.

الثالثة: الاِنتفاع بأعیانها فی مکانٍ آخر غیر مماثل، کإفتراش بساط المسجد فی مشهدٍ أو حسینیةٍ، ویجب النقل مع مراعاة المراتب الثلاثة المتقدمة.

الرابعة: الاِنتفاع بأعیانها فی مصالح المسلمین العامّة بعد تعذر الإنتفاع بها فی

ص: 256

الصور الثلاث المتقدمة، وهی الاستفادة منها فی موضعها المعدِّ لها أوّلاً، وکذا فی المماثل، وفی غیر المماثل»(1).