االآراء الفقهیه: (قسم البیع 1) المجلد 4

ص: 2

وَ کَیْفَ لا یَحْویْ الْعُلا ماجِدٌ مِنْهُ إِلی (الَْمجْدِ)(1) تَجَلّی انْتِسابْ

للّه مِنْ سِفْرٍ أَتانا بِهِ ضَمَّ إِلی الْحِکْمَةِ فَصْلَ الْخِطابْ

أَسْفَرَ مِثْلَ الشَّمْسِ لکِنَّهُ لا یَتَواری نُوْرُهُ بِالْحِجابْ(2)

فُصُوْلُهُ قَدْ حُرِّرَتْ فَاغْتَدَتْ بُغْیَةِ(3) مَنْ یَرُوْمُ مَحْضَ اللُّبابْ

(مَناطُها) (تَنْقِیْحُهُ) مُعْرِبٌ عَنْ فِکْرِ خِرِّیْتٍ، سَدِیْدِ انْتَخابْ

لا یَعْتَرِیْ الاْءِشْکالُ مَضْمُوْنَهُ کَما خَلا فی الْعَرْضِ مِنْ کُلِّ عابْ(4)

مِنْهاجُهُ الْمَهْیَعُ مَنْ یَقْفُهُ یَحْظَ بِتَحْصِیْلِ الْمُنی وَ الرِّغَابْ

وَ بِ_ (اللَّیالِیْ الْعَشْرِ) أَرِّخْ: (أَجَلْ قَدْ سَلَکَ الشَّیْخُ سَبِیْلَ الصَّوابْ)

1431 ه. ق

ص: 4

الحمدللّه الذی أحلّ البیع و حرّم الربا و الصلاة و السلام علی مؤسس الشریعة و الأحکام محمّد رسول اللّه صلی الله علیه و آله و علی مبیّنیها أمیرالمؤمنین علی بن أبی طالب علیه السلام و الاْءحَدَ عَشَرَ من ولده الأئمة المعصومین علیهم السلام لا سیما علی الحجة الثانی عشر بقیة اللّه الإمام المنتظر المهدی عجل اللّه تعالی فرجه الشریف و جعل أرواحنا فداه.

و ربّما عبّر عن بعض الکتب النهائیة فی الفقه بالسیاسات نحو: القضاء و الشهادات و الحدود و القصاص و الدیات.

و جماعة عبّروا عن هذا الکتاب بالبیع کما فی الانتصار(1) و المبسوط(2) و الخلاف(3) و الغنیة(4) و الجامع للشرائع(5) و الدروس(6) و کذا ربّما بالتجارة کما فی الشرائع(7) و المراد بالتجارة هی البیع وَ تَوابعُهُ، و لیس المراد بها ما ذکره الزمخشری من أنّها «صناعة التاجر و هو الذی یبیع و یشتری للربح»(8).

و کذا ربما عبّروا عن هذا الکتاب بالمتاجر کالعلاّمة فی القواعد(9) و الشهید فی اللمعة(10) و هو مصدر میمی بمعنی التجارة کالمقتل بمعنی القتل.

و حیث کان الإنسان مَدَنِیّا بالطبع و لا یمکنه الاستقلال بحوائجه کلّها فلابدّ فی حفظ النظام من تشریع المعاملات و تعلّم أحکامها و بما أنّ اشتغال الجمیع بها یوجب اختلاف النظام وجب التصدی لها کفایة کما فی مصباح الفقاهة(11).

ص: 6

و إمّا الثانویة المنقسمة إلی الاختیاریة و القهریة و تفصیل ذلک:

أ: الاضافة الأوّلیة الأصلیة نحو: الاضافة المالیة الحاصلة بالعمل أو بالحیازة أو بهما معا.

ب: الاضافة الأوّلیة التبعیة فهی ما تکون بین المالک و نتاج أمواله نحو: أنّه اصطاد حیوانا حیّا فولد له.

الاضافة الثانویة: و هی أیضا علی نَوْعَیْنِ:

أ: الاختیاریة: و هی الحاصلة من المعاملات من البیوع و الهبات.

ب: القهریة: و هی الحاصلة من الإرث و الوقف و الوصیة بناءً علی أنّ الأخیر من الإیقاعات.

و لتفصیل هذا البحث راجع مصباحَ الفقاهة 2/(7-4).

ص: 8

مع الإکراه، و یظهر هذا التعریف من المبسوط(1) و السرائر(2) و التذکرة(3) و نهایة الإحکام(4) و التحریر(5) و التلخیص(6) و القواعد(7).

و فی المختلف(8): أنّه العقد علی الانتقال المذکور و أنّه المتبادر من البیع عند الإطلاق.

و فی الکافی(9): أنّه عقد یقتضی استحقاق التصرف فی المبیع و الثمن و تسلیمهما. و نحوه فی النافع(10) و الدروس(11) و التنقیح(12) من أنّه الإیجاب و القبول علی اختلافها فی القیود زیادة و نقصانا.

و استقرب المحقّق الثانی(13) أنّه نقل الملک من مالک إلی غیره بصیغة مخصوصة. و هو ظاهر الشرائع(14) و اللمعة(15) حیث عرّفا فیهما عقد البیع بما دلّ علی نقل الملک فیکون نقلاً لا انتقالاً و لا عقدا و اختاره السیّد بحرالعلوم فی مصابیحه علی ما حکی عنه تلمیذهُ

ص: 10

صاحب المفتاح(1)، الذی جمیع هذه المنقولات منه و اختار هو أنّه: «إنشا تملیک العین بعوض علی وجه التراضی»(2).

و لعلّ الصحیح فی تعریفه هو: تملیک خاص بعوض أو تبدیل العین أو الشیء بعوض علی وجه التراضی بین الطرفین. أو «تملیک العین بالعوض فی ظرف تملّک المشتری» کما عن المحقّق النائینی(3). و لازمه التبادل و تعویض طرفی إضافة الملکیّة.

و الذی یسهل الخطب أنّ العرف یعرفون البیع و أنّ مفهومه من المفاهیم الواضحة البدیهیة الارتکازیة التی یعرفها کلّ أحد فی الجملة، و لیس له حقیقة شرعیة و لا حقیقة متشرعة کما اعترف به الشیخ الأعظم(4) رحمه الله فهذه التعاریف المختلفة کلّها إشارة إلی ذاک المفهوم العرفی المرتکز فی الأذهان فلا نَتَرَتَّبُ فائدة علی النقض و الإبرام علیها و تطویل الکلام فیها.

لذلک اشتهر بینهم أنّه لنقل الأعیان کإشتهار أنّ الإجارة لنقل المنافع»(1).

ولکن یظهر من الشیخ أنّه یستعمل البیع فی نقل غیر الأعیان فی شأن بیع العبد المدبَّر إذا عاد إلی مولاه فهل یعود حکم التدبیر أم لا؟ قال: «و الذی نقوله إن کان حین باعه نقض تدبیره فإنّه لا یعود تدبیره و إن کان لم ینقض تدبیره فالتدبیر باق، لأنّ عندنا یصحّ بیع خدمته دون رقبته مدّة حیاته...»(2).

و قال الشیخ فی نهایته: «و متی أراد المدبِّرُ بیعه من غیر أن یَنْقُصَ تدبیره لم یجزْ له: إلاّ أن یُعْلِمَ المبتاع أنّه یَبِیعُهُ خدمتَه و أنّه متی مات هو، کان حرّا لا سبیل له علیه»(3).

و قد حکی الشهید عن ابن الجنید قوله: «تباع خدمته مدّة حیاة السیّد»(4).

کما ورد فی بعض الروایات استعماله فی غیر نقل الأعیان:

منها: موثقة اسحاق بن عمار عن عبد صالح علیه السلام قال: سألته عن رجل فی یده دار لیست له و لم تزل فی یده و ید آبائه من قبله قد أعلمه من مضی من آبائه أنّها لیست لهم و لا یدرون لِمَنْ هی فیبیعها و یأخذ ثمنها؟ قال: ما اُحبُّ أن یبیع ما لیس له، قلت: فإنّه لیس له، قلت: فیبیع سکناها أو مکانها فی یده فیقول: أبیعک سکنای و تکون فی یدک کما هی فی یدی، قال: نعم یبیعها علی هذا.(5)

و منها: صحیحة اسماعیل بن الفضل الهاشمی قال: سألت أباعبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری أرضا من أرض أهل الذمة من الخراج و أهلها کارهون و إنّما یَقْبَلُها من السلطان

ص: 12

لعجز أهلها عنها أو غیر عجز، فقال: إذا عجز أربابها عنها فلک أن تأخذها إلاّ أن یضاروا و إن أعطیتهم شیئا فسخت أنفس أهلها لکم فخذوها. قال: و سألته عن رجل اشتری أرضا من أرض الخراج فبنی بها أو لم یبن غیر أنّ اُناسا من أهل الذمة نزولوها، له أن یأخذ منهم اُجرة البیوت إذا أدّوا جزیة رؤوسهم؟ قال: یشارطهم فما أخذ بعد الشرط فهو حلال.(1)

و نحوها خبر محمّد بن شریح(2) و خبر أبی بُردَة بن رجَا(3) و صحیحة حریز(4) و حسنة ابراهیم بن أبی زیاد(5) و موثقة محمّد بن مسلم و عمر بن حنظلة(6).

و منها: صحیحة أبی مریم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: سُئل عن رجل یعتق جاریته عن دبر، أیطؤها إن شاء أو ینکحها أو یبیع خدمتها حیاته؟ فقال: أیّ ذلک شاء فعل(7).

و نحوها معتبرة السکونی(8) و خبر علیٍّ(9).

و حمل الجمیع علی «مسامحة فی التعبیر»(10) کما عن الشیخ الأعظم قدس سره مشکل جدّا.

مضافا إلی خروج بیع الکلّی فی جمیع أقسامها: من الکلّی فی ذمّه البائع أو فی ذمّة الغیر و الکلّی المشاع و الکلّی فی الخارج، و الکلّ یتفقون علی صحة بیع الکلّی.

فالظاهر أنّ المراد بالعین فی کلماتهم إذا کان الشخص الخارجی فلا یصح جمیع هذه

ص: 13

الموارد ولکن إذا کان المراد بالعین ما یقابل المنفعة لتشمل الشخص الخارجی و الکلّی بجمیع أقسامها و یخرج منه الموارد المذکورة فی الروایات التی مرّت آنفا.

و الذی یختلج بالبال کما مرّ: أنَّ (بِحَذْفِ الباءِ) البیع لیس له حقیقة شرعیة و لا متشرعة و علی هذا کُلّ ما سماه عرف العقلاء بیعا فهو بیع و أمضاه الشارع ب_«أحل اللّه البیع»(1) إلاّ ما خرج بالدلیل نحو: البیع الربوی و غیره. و علی ما ذکرناه تدخل الروایات أیضا من دون مسامحة و لذا قال صاحب الجواهر رحمه الله : «و عن بعض المتأخرین اعتبار عینیة العوضین، و هو وهم»(2) و اللّه العالم.

عنها فصار البیع صحیحا و لا یصغی إلی الاشکالات الباردة فی بیع الکلّی فی الذمّة من أنّ الملکیّة تحتاج إلی محلّ تعرضها و هو هنا غیر موجود، و الکلّی قبل تحقّق العقد لا یعدّ مالاً، و کیف یبیع الإنسان ما لا یملکه؟

و الجواب عن الأوّل: بأنّ الملکیة أمر اعتباری و لیست من الاُمور الحقیقیة المتأصلة من الأعراض حتّی تحتاج إلی محل.

و عن الثانی: المالیة تدور مدار العرف و العقلاء و هی حاصلة فی مَنّ مِن الاُرز حالاًّ أو سَلَما.

و عن الثالث: بأنّ العرف یَعُدُّ الملکیّة ثابتة له ولو علی نحو الإجمال و القوّة لأنّ القدرة القریبة من الفعل تجعل الإنسان مالکا لشیء بالقوة نظیر الثمرة المتجددة علی الشجرة.

و الحاصل: بعد اعتراف العرف و العقلاء بصحة هذه البیوع فلا عبرة بهذه الاشکالات الواهنة.

المکلّف وَرِفْقا به أو لکونه أهلاً لذلک.

قال أمیرالمؤمنین علیه السلام فی خطبة خطبها بصفین: «أمّا بعد فقد جعل اللّه سبحانه لی علیکم حقّا بولایة أمرکم و لکم عَلَیَّ مِنْ الحقِّ مثل الذی لی علیکم، فالحقّ أوسع الأشیاء فی التواصف و أضیقها فی التناصف، لا یجری لأحدٍ إلاّ جری علیه و لا یَجْری علیه إلاّ جری له ولو کان لإحد أن یجری له و لا یجری علیه لکان ذلک خالصا للّه سبحانه دون خلقه لقدرته علی عباده و لعدله فی کلّ ما جرت علیه صروف قضائه ولکنّه سبحانه جعل حقّه علی العباد أن یطیعوه و جعل جزاءهم علیه مضاعفة الثواب تفضّلاً منه و توسّعا بما هو من المزید أهله»(1).

و علی هذه الاساس ما ورد من الحقّ علی اللّه تعالی لیس منه تعالی إلاّ التفضل و الرحمة نحو قوله تعالی: «و کان حقّا علینا نصر المؤمنین»(2) و قوله تعالی: «کتب ربکم علی نفسه الرحمة»(3) و أمّا بالنسبة إلی غیر اللّه تعالی فَتَکُوْنُ الحقوق متقابلة بین الطرفین فی الغالب.

الفرق بین الحقّ و المال: الحقّ هو سلطنة متعلقة بالمال و لیس بالمال نفسه نحو: حقّ التحجیر و حقّ الرهانة و حقّ الخیار.

و بعبارة اُخری: الحقّ کالملک فی أنّه سلطنة متعلَّقها المال و لیس المال نفسه، نعم یصحّ تعلّقه بما یتعلّق بالمال کحقّ الخیار و الشفعة.

و کذا یصحّ تعلّقه بنفس الغیر کتعلّق حقّ الولایة لولی الصغیر بنفسه.

و کذا یصحّ تعلّقه بذمّة الغیر کحقّ الزوجیة.

ص: 16

و أمّا الفرق بین الحقّ و بین الملک: فَإِنَّهُما مشترکان فی کونهما سلطنةً ولکن الفرق بینهما أَنَّ الحقّ متعلّقه إمّا أن یکون من سنخ المال _ ولکن من مال غیر من هو له _ و إمّا أن یکون من غیر سنخ المال.

ولکن الملک لابدّ أن یکون متعلّقه من سنخ المال بل مِن مال مَنْ هو له ولو کان لقلّته و حقارته لا یعدّ مالاً فی العرف.

و الفرق بین الحقّ و الحکم الترخیصی _ لا الایجابی و التحریمی _ یمکن أن یقال بأنّ الفرق بینهما: أنّ المجعول ابتداءً فی الحقّ هو السلطنة و فی الحکم هو الإباحة.

و بعبارة اُخری: الداعی إلی تشریع الحقّ هو الرعایة من الشارع لحال المکلّف و لیاقته للسطلنة ولکن الحکم الترخیصی الداعی إلی جعله خلوه من المصلحة و المفسدة فی نوعه.

و الحقّ و الحکم الترخیصی کثیرا ما یشتبه أحدهما بالآخر نحو: الرجوع إلی المطلّقة الرجعیة قبل انقضاء العدة، أو الجواز فی العقود الجائزة بالأَصالة.(1)

وجه.

4_ ما یصح نقله و اسقاطه و ینتقل بالموت أیضا: کحقوق الخیار و القصاص و الرهانة و التحجیر و الشرط.

5_ ما یجوز اسقاطه و نقله لا بعوض و لا ینتقل بالموت: کحقّ القَسْم علی ما ذکره جماعة کالشیخ فی المبسوط(1) و العلاّمة فی القواعد(2) و الشهید فی اللمعة(3). و فیه نظر بیّن.

6_ ما هو محلّ الشک فی صحة الإسقاط و النقل و الإنتقال نحو: حقّ الرجوع فی العدة الرجعیة، و حقّ النفقة فی الأرقاب کالأبوین و الأولاد، و حقّ الفسخ فی النکاح بالعیوب، و حقّ المطالبة فی القرض و الودیعة و العاریة، و حقّ الفسخ فی العقود الجائزة کأمثال: الشرکة و المضاربة و الوکالة و الهبة.(4)

و اعلم: أَنَّ مِنْ لَوازمِ الْحُکْمِ عَدَمُ جَوازِ إِسْقاطِهِ و من لوازم الحقّ جواز إسقاطه ما لم یمنع عنه مانع، و إذا ما شککنا بنُفُوْذِ الإسقاط و عدمه، فالاْءَصْلُ یجری بالنسبة إلی عدم النفوذ و عدم السقوط، کالرجوع فی العدّة إلی المطلقة الرجعیة قبل انقضاء العدة فیشک أنّه حکم حتّی لا یؤثر إسقاطه أو حقّ حتّی یؤثر فیحکم ببقائه بعد الإسقاط لِلاستصحاب.

ثم: إذا تَعَیَّنَت الحقیّة وَ طُرِحَت الحکمیة و شککنا فی أنّها تقبل النقل و الانتقال أم لا؟ فَالاْءَصْلُ یقتضی عدم نفوذ النقل و الانتقال فلا یجوز بیعها.

و قد أسس المؤسس الحائری قدس سره أصلاً ثانیا فی المقام حیث یقول: «لکن یمکن

ص: 18

استفادة الأصل و القاعدة علی القبول من قوله علیه السلام : ما ترک المیت من حقٍّ فلوارثه(1)، و فی روایة: زیادة «أو مال» بعد قوله «من حقّ»، و علی الأوّل: معناه الأعم الشامل للمال و کیف کان فمضمونه تأسیس القاعدة علی أنّ کلّ حقّ ینتقل بالموت إلی الوارث فیستکشف منه القابلیة للنقل فی جمیع الحقوق ضرورة أنّ الانتقال الفعلی الذی هو مضمون الروایة فرع القابلیة فیکون هذا أصلاً ثانویا حاکما علی الأصل الأوّلی، غایة الأمر أنّه خرج ما خرج»(2).

و فیه: أوّلاً: هذه الروایة مرسلة، لم تنقل فی کتب الحدیث بل نقلت فی کتب الاستدلال فقط کما یَظْهَرُ من مصادرها.

و ثانیا: یمکن المناقشة فی دلالتها بأنّ المراد من الحقّ فیها الحقوق التی تقبل النقل و الانتقال.

ولکن یمکن تأیید المؤسس الحائری قدس سره بأنّ الحقّ إذا کان من الحقوق التی تُعُوْرِفَ نقلها و انتقالها عند العرف أمکن القول بامضائها من ناحیة الشارع بعد عدم وصول الردع عنه بخصوصها. لما مرّ فی تعریف البیع.

و أمّا التمسک بعمومات البیع و الصلح و العقد لأجل جواز النقل بنحو القابلیة الشرعیة فلا یتم لأنّه تمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة له.

و لأحدٍ أن یقال: الحقوق التی تقوم بالأشخاص أو العنوان لا یجوز التعدی مِنْها إلی

ص: 19

غیرها نحو: ولایة الفقیه أو حقوق الوصایة بالنسبة إلی الوصیّ أو القیمومیة بالنسبة إلی القیم أو التولیة بالنسبة إلی المتولی، و أمّا غیرها إذا تُعُوْرِفَ نقلها و لم یرد من الشرع النهی عنه فیجوز نقلها و انتقالها.

و بعبارة اُخری: الحقّ بطبیعته یقتضی جواز إسقاطه و نقله، لأنّ من له الحقّ کان مالکا له و مسلَّطا علیه، فالمنع منهما إمّا تعبدی أو من جهة قصور فی کیفیته بحسب الجعل، و تحصیل عدم الأوّل واضح، و الثانی نحو أن یکون الحقّ متقوِّما بشخص خاص أو عنوان خاص کحقّ التولیة فی الوقف و حقّ الشفعة بالنسبة إلی الشریک.

و إذا شک فی کون شیءٍ حقّا، فهل یجوز إسقاطه أو نقله أم لا؟ الظاهر لا، و أمّا إن علم کونه حقّا و علم المنع التعبدی أو کون الشخص أو العنوان مقوّما له فلا اشکال، و إن شک فی المنع فمقتضی العمومات صحة التصرفات فیه، و کذا إن شک فی کون الشخص أو النوع مقوّما بحسب الجعل الشرعی بعد إحراز القابلیة بحسب العرف، مقتضی العمومات یَدُلُ علی صحة التصرفات فیه بعد فرض صدق عناوینها.

و من ذلک یَظْهَرُ أنّ ما یقال من أنّ العمومات لا تثبت القابلیّات، مدفوع بأنّ ذلک إذا کان الشک فی القابلیة العرفیة، ولکن ما نحن فیه هو فی القابلیة الشرعیة و شأن العمومات إثباتها. هذا ما أفاده الفقیه الیزدی(1) قدس سره بتلخیص منّا.

و بما ذکرنا تظهر مواقع النظر فی ما ذهب إلیه المحقّق السیِّدُ الخوئی: «من أنّ الحکم و الحقّ متحدان حقیقة لأنّ قوامهما بالاعتبار الصرف _ ثم قسّم المعجولات الشرعیة علی ستة أقسام و قال: _ و هذه الامور الاعتباریة و إن اختلف من حیث الآثار اختلافا واضحا ولکنّها تشترک فی أنّ قوامها بالاعتبار المحض و إذن فلا وجه لتقسیم المجعول الشرعی أو

ص: 20

العقلائی إلی الحقّ و الحکم لکی نحتاج إلی بیان الفارق بینهما، بل کلّها حکم شرعی أو عقلائی قد اعتبر لمصالح خاصة...، نعم، تختلف هذه الأحکام فی الأثر اختلافا ظاهرا فبعضها یقبل الاسقاط و بعضها لا یقبله، و السرّ فی هذا الاختلاف هو أنّ زمام تلک الاُمور بید الشارع حدوثا و بقاءً، فقد یحکم ببقائه کما حکم بحدوثه، و قد یحکم بارتفاعه ولو کان ذلک باختیار أحد المتعاملین أو کلیهما، نعم المتبع فی ذلک _ فی مقام الإثبات _ هو الأدلة الشرعیة و علی الجملة إنّ الجواز و اللزوم الوضعیین کالجواز و اللزوم التکلیفیین فإن جمیعها من الأحکام الشرعیة و لا تفاوت فی ماهیتها و ذواتها و إن اختلفت آثارها.

... نعم لا مانع من تخصیص اطلاق الحقّ اصطلاحا بطائفة من الأحکام _ و هی التی تقبل الإسقاط، إذ لا مُشاحَّةَ فی الاصطلاح... و ممّا یدل علی اتحاد الحقّ و الحکم أنّ لفظ الحقّ فی اللغة بمعنی الثبوت و لذا یصح إطلاقه علی کلّ أمرٍ متقرر فی وعائه المناسب له، سواء أکان تقررا تکوینیا أم کان اعتباریا...»(1) و قد استشکل(2) علی هذا المبنی فی عدم جواز جعل الحقّ ثمنا فی البیع لأنّ الحقّ حکم شرعی غیر قابل لأن تتعلَّق به اضافة ملکیة أو غیرها، و غایة الأمر یکون قابلاً للاسقاط و به ینتهی أمده.

أقول: و فیه: أوّلاً: ظهر ممّا ذکرنا الفرق بین الحکم و الحقّ(3) و اعتباریتهما لا تدلّ علی کونهما شیئا واحدا و إلاّ صار جمیع العقود و الأحکام شیئا واحدا لأنّ الجمیع مُشْتَرِکٌ فی الاعتباریة.

و ثانیا: الحقوق ممّا یبذلُ العقلاء فی قبالها الأموال و تکون موردا لرغبتهم و

ص: 21

تنافسهم فیصدق علیها أنّها مال بالحمل الشائع فلا مانع من جواز المعاوضة علیها کما اعترف(1) قدس سره به قبل هذا الاشکال. و کذا یجوز بیعها.

و ثالثا: إنّ ثبوت الحقّ فی موارد عدم ثبوت الحکم _ و هو الجواز أو اللزوم _ یدلّ علی افتراقهما و أنّهما شیئان مختلفان کما إذا باع داره ببیع الخیار ثم عرض له السفه، فإنّه یقوم ولیه مقامه، مع أنّ الخیار کان مجعولاً للبائع، أو کان شریک مالک الحصة سفیها لا یصح له الأخذ بالشفعة فإنّه یقوم ولیُّه مقامه مع أنّ الشفعة مجعولة للشریک نفسه لا لِوَلِیّهِ.

و لذا مثل حقّ التحجیر أو السبق یعدّ اُولویة اعتباریة للشخص بالإضافة إلی الأرضِ الموات أو المسجد و المدرسة و نحوهما و هذه الاُولویة فی نفسها قابلة للنقل إلی الآخر مجانا کان أو بالعوض فتشملها أدلة حلیة البیوع و اوفوا بالعقود و جواز الصلح و نحوها. و قد تعرض لهذا الجواب شیخنا الاُستاذ(2) _ مد ظله _ .

و کذا تظهر مواقع النظر فی کلام المحقّق النائینی(3) من أنّ قوام الحقّ بقابلیة للإسقاط بخلاف الحکم تبعا للشهید(4) و تعجّب من الفقیه الیزدی کیف یقسم الحقوق إلی ما یقبل الإسقاط و ما لا یقبل!

لما مرّ أنّ من لوازم الحق جواز إسقاطه ما لم یمنع عنه مانع تعبدی أو من جهة قصور فی کیفیة جعله بحیث یکون متقوما بشخص خاص أو عنوان خاص، لا من مقوماته و علی هذا یوجد فی الحقوق ما لا یجوز إسقاطه کحقوق اللّه علی الانسان و حقوق رسول اللّه صلی الله علیه و آله و الأئمة علیهم السلام علیه، و کبعض الحُقوقِ المتقابلة بین المؤمنین من الفردیّة و الاجتماعیّة و العائلیّة و

ص: 22

الحکومیّة و الحقوق المتقابلة بین الملل و کذا الحقوق بین الانسان و الطبیعة و الحیوانات و نحوها.(1)

فما ذکره المحقق النائینی یوجب خروج عدّة متناهیة من الحقوق و هو غیر سدید.

و الحاصل: حیث أنّ الحقوق التی یجوز نقلها و انتقالها بل یجوز إسقاطها تُعَدُّ فی العرف مالاً فلا بأس ببیعها و العجب من الجد الشیخ جعفر کاشف الغِطاء قدس سره حیث ذهب إلی عدم صحة بیعها و قال: «و أمّا الحقوق: فالظاهر أنّها لا تقع ثمنا و لا مثمنا لخفاء الملکیّة فیها فلاتتبادر من الملک»(2).

و لعلّ لما ذکرنا استشکل تلمیذه صاحب الجواهر علیه بقوله: «فی شرح الأستاد اعتبار عدم کونه حقّا مع أنّه لا یخلو من منع لما عرفته من الإطلاق المزبور [أی من إطلاق العوض و الثمن بحیث یدخل الشخصی و الکلّی و العین و المنفعة] المقتضی لکونه کالصلح الذی لا إشکال فی وقوعه علی الحقوق، فلا یبعد صحة وقوعها ثمنا فی البیع و غیره، من غیر فرق بین اقتضاء ذلک سقوطها کبیع العین بحقّ الخیار و الشفعة علی معنی سقوطهما و بین اقتضائه نقلها کحقّ التحجیر و نحوه، و کان نظره رحمه الله فی المنع إلی الأوّل باعتبار معلومیّة کون البیع من النواقل لا من المسقطات بخلاف الصلح.

و فیه: إنّ من البیع، بیع الدین علی من هو علیه، و لا ریب فی اقتضائه حینئذ الإسقاط ولو باعتبار أنّ الإنسان لا یملک علی نفسه ما یملکه غیره علیه الذی بعینه یقرر فی نحو حقّ الخیار و الشفعة، و اللّه أعلم»(3).

ص: 23

أقول: قد عرفت أنّ صاحب الجواهر قدس سره ذهب إلی جواز بیع الحقوق التی یجوز إسقاطها و نقلها و انتقالها بجعلها فی البیع ثمنا. و الصحیح عندنا جواز بیعها بلا فرق بین کونها ثمنا أو مثمنا لما مرّ فی تعریف الحقّ و البیع ما یصح معاملتها و بیعها، و اللّه العالم.

و منهم: ابن ادریس الحلّی فی السرائر(1) ذهب إلی تعریف الشیخ و لم یشترط العقد.

و العلاّمة أخذ هذا التعریف فی عدّة من کتبه نحو: التذکرة(2) و النهایة(3) و التلخیص(4) و التحریر(5) و القواعد(6) و لکنّه بعده تعرّض لاِشتراط الصیغة أو خروج المعاطاة کما فی النهایة حیث یقول فیها: «المعاطاة لیست بیعا»(7).

فی المسالک: «و قد کان بعض مشایخنا المعاصرین یذهب إلی ذلک أیضا، لکن یشترط فی الدال کونه لفظا و إطلاق کلام المفید أعم منه، و النصوص المطلقة من الکتاب و السنة الدالة علی حلّ البیع و انعقاده من غیر تقیید بصیغة خاصة یدلّ علی ذلک، فأنّا لم نقف علی دلیل صریح فی اعتبار لفظ معین غیر أنّ الوقوف مع المشهور هو الأجود...»(1).

و منهم: المحقّق الأردبیلی قال: «فاعلم أنّ الذی یظهر أنّه لا یحتاج فی انعقاد عقد البیع المملِّک الناقل للملک من البائع إلی المشتری و بالعکس إلی الصیغة المعینة کما هو المشهور، بل یکفی کلّ ما یدلّ علی قصد ذلک مع الإقباض و هو المذهب المنسوب إلی الشیخ المفید من القدماء و إلی بعض معاصری الشهید الثانی رحمه الله . و هو المفهوم عرفا من البیع لأنّه کثیرا ما یقال فی العرف و یراد بذلک، بل إنّما یفهم عرفا ذلک من لم یسمع من المتفقهة شیئا و لهذا تسمع یقولون بِعْنا و یریدون ذلک من غیر صدور تلک الصیغة بل بدون الشعور بها و لهذا یصح أنّه اُوقع البیع بدون الصیغة و بالجملة الاطلاق واضح... و الأصل و الاستصحاب متروک بالأدلة التی ذکرناها و هی أربعة عشر دلیلاً من الکتاب و السنة و الإجماع و ترک البیان و عدم نقل الصیغة و التصرف المفید للملکیّة و الشریعة السهلة و لزوم الحرج و

ص: 26

الضیق المنفی عقلاً و نقلاً و اللزوم بعد التصرف و التجارة عن تراض و العلم به و الملک بدون اللزوم عند الأکثر و غرض حصول العلم و بقاء المال للوارث بعد موت البائع... و بالجملة ما نری له دلیلاً قویّا إلاّ أنّه مشهور...»(1).

و منهم: المحدّث الکاشانی فی المفاتیح(2).

و منهم: المحقّق السبزواری قال: «و قول المفید غیر بعید و النصوص المطلقة من الکتاب و السنة دالة علی حلّ البیع و انعقاده من غیر التقیید بصیغة مخصوصة. و لم ینقل عنهم علیهم السلام اعتبار خصوص لفظ مع توفّر الدواعی فی ذلک لو کان شرطا»(3).

و منهم: المحدّث البحرانی یقول فی شأن هذا القول: «... و إلیه یمیل والدی و الشیخ عبداللّه بن صالح البحرانی، و نقلاه عن شیخهما العلاّمة الشیخ سلیمان بن عبداللّه البحرانی، و هو الظاهر عندی من أخبار العترة الأطهار التی علیها المدار فی الإیراد و الإصدار کما سیظهر لک إن شاء اللّه تعالی علی وجه لا تعتریه غشاوة الإنکار هذا...»(4).

و منهم: الفاضل النراقی قال: «و الثالث: ظاهر المفید و جمع من المتأخرین و هو الحقّ...»(5).

و منهم: الفقیه الیزدی قال: «أنّ المسألة (أیّ أنّ المعاطاة بیع) راجعة إلی الشک فی شرطیة الصیغة فی انعقاد البیع و لا دلیل علیها، و عدم الدلیل فی مثل هذه المسألة دلیل العدم لأنّه لو کان کذلک لبان و وجب علی الشارع البیان، مع أنّه لم یرد ذلک فی شیء ممّا

ص: 27

وصل إلینا من الأخبار لا من طرق العامة و لا من طرق الخاصة مع توفر الدواعی علی نقل مثله فی مثل هذه المسألة...»(1).

و جماعة من العامة یذهبون إلی هذا القول منهم: بعض الشافعیة و أحمد بن حنبل و مالک بن أنس کما نقل عن الأخیرین العلاّمة فی التذکرة(2) و قال ثانی الشهیدین: «... و الذی اختاره متأخرو الشافعیة و جمیع المالکیة انعقاد البیع بکلّ مادلّ علی التراضی و عدّه الناس بیعا و هو قریب من قول المفید و شیخنا المتقدم، و ما أحسنه و أمتن دلیله إن لم ینعقد الإجماع علی خلافه»(3).

أقول: لا یبعد تمامیة هذا القول و عدم احتیاج البیع و غیره من المعاملات إلی الصیغة الخاصة و اللفظ و تشمله الإطلاقات و العمومات الواردة فی حلّیّة البیوع و الوفاء بالعقود فحینئذ تدخل المعاطاة فی البیع و غیره علی الأصل الأوّلی، فلا نحتاج عن البحث حول صیغة البیع أو المعاملة ما هی؟ و صیغة الإیجاب و صیغة القبول ما هما؟ و تقدیم الایجاب علی القبول لازم أم لا؟ و لزوم النطق بهما فلا تکفی الإشارة إلاّ مع العجز! و لزوم التصریح فلا یقع بالکنایة، و لزوم الجزم فلو علّق العقد علی شرط لم یصح، و لزوم التطابق فی المعنی بین الصیغتین و عدمه! لأنّا استغینا عن جمیع هذه الأبحاث.

نعم: بالنسبة إلی النکاح خصوصا الأحوط جریان الصیغة و التلفظ بها و یلحق به بعض الإیقاعات نحو: الطلاق و الظهار و اللعان و الإیلاء و نحوها و التفصیل یطلب من محلّه.

ص: 28

فتدبر»(1).

و قد حملها صاحب الحدائق(2) علی عدم لزوم البیع حتّی یحرم الرد و الرجوع إلاّ إذا حصل من الکلام ما یوجب الانتقال.

و تبعه فی الحمل الوحید(3) و سیّد الریاض(4).

ولکن ذکر الشیخ الأعظم قدس سره أرْبَعَة محتملات(5) لهذا الذیل و اختار هو اثْنَیْنِ منها و هما کما قال: «فتعیّن: المعنی الثالث: و هو أن الکلام الدال علی الالتزام بالبیع لا یحرّم هذه المعاملة إلاّ وجوده قبل شراء العین التی یریدها الرجل لأنّه بیع ما لیس عنده، و لا یحلِّل إلاّ عدمه، إذ مع عدم الکلام الموجب لإلتزام البیع لم یحصل إلاّ التواعد بالمبایعة، و هو غیر مؤثر. فحاصل الروایة أنّ سبب التحلیل و التحریم فی هذه المعاملة منحصر فی الکلام عدما و وجودا.

أو المعنی الرابع و هو: أنّ المقاولة و المراضاة مع المشتری الثانی قبل اشتراء العین محلِّل للمعاملة، و ایجاب البیع معه محرّم لها.

و علی کلا المعنیین یسقط الخبر عن الدلالة علی اعتبار الکلام فی التحلیل...»(6).

و ذکر المحقّق النائینی خمسة وجوه محتملة لهذا الذیل و قال: «... و علی أیّ تقدیر لا تدّل الروایة علی اعتبار اللفظ فی المعاملات...»(7).

ص: 30

و قال المحقّق السیِّدُ الخوئی قدس سره بعد المناقشة فی محتملات الشیخ الأعظم: «و المتحصل من جمیع ما ذکرنا أنّه لا دلالة فی روایة ابن نجیح علی اعتبار اللفظ فی صحة البیع أو لزومه لکی تدلّ علی فساد المعاطاة أو علی عدم لزومه»(1).

و قال شیخنا الاستاذ: «و الصحیح أنّ ذکر الکلام باعتبار فرض المقاولة و المساومة فی الروایة و أنّها ربّما تکون متضمنة لإنشاء البیع و الالتزام قبل تملک المتاع و ربّما لا تکون، لا لأنّ لإنشاء البیع بالکلام خصوصیة لا تجری فی المعاطاة»(2).

ولکن بنظرنا القاصر إن ناقشت أنت فی کلام الشیخ الأعظم و غیره لا یمکن الأخذ بإطلاق ذیل الروایة لأنّ مقتضاه عدم تحقتّق الإباحة و لا یقول به أحد کما نبّه علیه الفقیه الیزدی(3)، و حملت علی أنّ التحلیل و التحریم فی جمیع العقود _ من حیث الجمیع حتّی تشمل النکاح و الطلاق و نحوهما _ إنّما هو بالکلام. أو حملت علی الأغلبیة و الأکثریة أو علی الحصر الإضافی لا علی الحصر الحقیقی لا سیما بعد ما علمنا من الخارج بأنّ غیر الکلام أیضا یحلل و یحرّم نحو الرضاع و الرجوع فی العدّة فعلاً لا قولاً و الدخول فی الاُمّ بعد عقد النکاح الذی یوجب حرمة بنتها و بعد مَبْنانا من عدم صحة الاستدلال بالحروف أو الالفاظ الخاصة _ و هی هنا کلمة «إنّما» _ فی الروایات لأنّها نقلت بالمعنی لا باللفظ.

و علی هذا البیع کما ینعقد بالعقد ینعقد بالفعل و اللّه العالم.

و فی ختام هذا المبحث أذکر لک کلام المحقّق السیِّد الخوئی قدس سره حیث یقول: «... و المتحصل من جمیع ذلک: أنّ إطلاق کلمة البیع علی الإیجاب و القبول من الأغلاط الواضحة

ص: 31

لا من الاستعمالات المجازیة»(1).

ألفاظ العقود و هو بدیهی البطلان.

و لذا قال الفقیه الیزدی: «الظاهر أنّه أعم من الصحیح العرفی أیضا، بمعنی أنّ الفاسد فی نظر العرف أیضا بیع، فکلّ تملیک عین بعوض مع التعقب بالقبول بیع سواء أمضاه العرف و الشرع أم لا، و هذا واضح جدّا»(1).

ولکن أجاب الشیخ الأعظم عن هذه المناقشة بقوله: «نعم، یمکن أن یقال: أنّ البیع و شبهه فی العرف إذا استعمل فی الحاصل من المصدر الذی یراد من قول القائل: «بعت» عند الإنشاء لا یستعمل حقیقة إلاّ فی ما کان صحیحا مؤثّرا _ ولو فی نظر القائل _ ثم إذا کان مؤثّرا فی نظر الشارع کان بیعا عنده و إلاّ کان صورة بیع نظیر بیع الهازل عند العرف، فالبیع الذی یراد منه ما حصل عقیب قول القائل: «بعت» عند العرف و الشرع حقیقة فی الصحیح المفید للأثر و مجاز فی غیره...»(2).

و بعبارة اُخری: یمکن أن یوضع البیع لما هو المؤثر فی الملکیّة واقعا، و یکون الإمضاء، من الشرع أو العرف طریقا إلی ذلک، و قد یحکم الشارع بعدم حصول الملکیّة، إلاّ أنّ ذلک من ناحیة تخطئة الشارع أهل العرف و إذن فلا منافاة بین أن یکون البیع مفهوما عرفیّا و بین أن یکون موضوعا لخصوص الحصة الصحیحة.

و الحاصل: إنّ البیع بمعنی الاسْمِ المصدری حقیقة فیما هو المؤثر فی الملکیّة واقعا و من الظاهر أنّ هذا لا یتوقف علی القول بثبوت الحقیقة الشرعیة فی المفاهیم العرفیة _ هذا ما افاده المحقّق السیّدُ الخوئی(3) فی توضیح کلام الشیخ _ .

ص: 33

الذات و القیود، و مبیَّنٌ من حیث الأثر و إذا کان المعاطاة مثلاً أمرا یترتب علیه انتقال المالین فی اعتبار العرف و الشرع تکون بیعا عندهما، و لو لم یترتب علیه انتقال شرعا فهی لا تکون بیعا عند الشارع و بالجملة یمکن أن لا یکون خلاف بین الشرع و العرف فی المعنی المصدری أو الاسم المصدری و یصح القول بأنّ ألفاظ المعاملات موضوعة للصحیحة فلا تطلق علی الفاسدة إلاّ بطور المجاز»(1)

أقول: الملکیّة الحاصلة من البیع و غیره من الاُمور الاعتباریة التی تدور مدار الاعتبار من حیث الوجود و العدم، و لیست من الاُمور التکوینیة المتأصلة فی الخارج نحو الخمر و الخنزیر، و علی هذا فلا یتصور التخطئة فی الملکیّة بأن یوجد مورد توجد فیه الملکیة و لم یلتفت إلیها العرف و یکشف عنها الشارع تخطئة له.

و لذا لو قلنا بوضع لفظ البیع لما هو المؤثِّر فی الملکیة فإن کان المراد منه الاعتبار العقلائی أو الأعم منه و من الاعتبار الشرعی فلابدّ من الالتزام بوضع البیع للأعم.

و إن کان المراد من الاعتبار هو خصوص الاعتبار الشرعی فلابدّ من القول بالحقیقة الشرعیة فی ألفاظ العقود و حینئذ یعود المحذور المتقدم أیّ أخذ الصحة الشرعیة فی المفهوم العرفی. هذا ما افاده السیّد الخوئی(2) رحمه الله .

لا یقال: التخطئة فی الاُمور الاعتباریة لم تتم ولکن یمکن قبول التخطئة من ناحیة الملاکات و المصالح و المفاسد.

لأنّا نقول: الأحکام التکلیفیة تدور مدار الملاکات و المصالح و المفاسد غالبا ولکن الأحکام الوضعیة لا تقاس بها و الملاک و المصلحة فی نفس اعتبارهِما کالاحکام الطریقیة

ص: 35

التی تکون المصلحة فی نفسها کحجیّة البیّنة الشرعیة و أخبار الآحاد.

نعم، ربّما تصح التخطئة فی الملاک أو فی نفس الاعتبار، لأنّ الاعتبار لابدّ أن یکون ناشئا من المصلحة الواقعیة الداعیة إلیه، و مع عدم وجود تلک المصلحة یحکم الشارع بعدم صحة اعتبار الملکیّة و یکشف عنه خطأ العقلاء فی اعتبارهم نحو: عدم ملکیّة الخمر و الخنزیر و المیتة عند الشارع أو الحکم ببطلان الْبَیْعِ الربوی و الغرری و نَحْوِهِما، و هذا الاستدراک هو المختار عندنا.

عندهم. و حینئذ فعدم صدق اسم البیع _ مثلاً _ علیه حقیقة عند الشارع و المتشرعة لا ینافی صدقه علیه عند أهل العرف مع اتحاد العرفین، و عدم ثبوت عرف خاص عند الشارع، إذ المفروض اتحاد المفهوم منه عند الجمیع، و إنّما الاختلاف هناک فی المصداق، فأهل العرف إنّما یحکمون بصدق ذلک المفهوم علیه من جهة الحکم بترتب الأثر المطلوب علیه، و إنّما یحکم بعدم صدقه علیه بحسب الشرع للحکم بعدم ترتب ذلک الأثر علیه، ولو انکشف عدم ترتب الأثر علیه عند أهل العرف لا من قبل الشارع لم یحکم عرفا بصدق ذلک علیه أیضا کما أنّ البیوع الفاسدة فی حکم العرف خارجة عندهم عن حقیقة البیع.

فظهر أنّه لا منافاة بین خروج العقود الفاسدة عند الشارع عن تلک العقود علی سبیل الحقیقة و کون المرجع فی تلک الألفاظ هو المعانی العرفیة من غیر أن تتحقق هناک حقیقة شرعیة جدیدة فتأمل جیّدا».(1)

أقول: أنت تری بأنّ ما اوردناها علی الشیخ الأعظم لم یرد علی العلاّمة الجدّ رحمهماالله لأنّه صرّح بعدم ثبوت عرف خاص عند الشارع و عدم تحقّق حقیقة شرعیة فی المعاملات، و قد نبّه علی هذا الأخذ الفقیه الیزدی رحمه الله فی حاشیته(2) ولکن استشکل علیه بقوله: «... إنّ الملکیّة و کذا أخواتها من الزوجیة و الحریة و الرقیة و نحوها أحکام مجعولة للعقلاء أو الشارع و اعتبارات عقلائیة أو شرعیة و لا واقع بها إلاّ هذا الاعتبار... إذ لا معنی حینئذ لتخطئة العرف فی المصداق إذ المفروض أنّ العقد بدون الشرط الشرعی الفلانی سبب عندهم مفید للملکیّة فلا یمکن أن یقال ما تراه سببا لیس بسبب لأنّ الفرض أنّه هو الجاعل للسبب و الواضع للاسم. نعم: یمکن تخطئته فی أصل الجعل بأن یقال أنّ مقتضی المصلحة أن

ص: 37

لا یجعل هذا سببا، و هذا غیر التخطئة فی المصداق...»(1).

و فیه: بنظری القاصر یمکن ارجاع التخطئة فی أصل الجعل إلی التخطئة فی المصداق بادّعاء أنّ البیع الربوی أو الغرری أو المجهول ثمنا أو مثمنا لم یکن عند الشارع بیعا، و هذه أیضا بعینها هی التخطئة فی مصداقیته لِعنوان البیع فیتم ما ذکره العلاّمة الجد صاحب الهدایة قدس سره .

و قد اعترف الفقیه الیزدی قدس سره بعد صفحة بإمکان التخطئة فی المصداق حین استشکل علی بعض الأفاضل بقوله: «أوّلاً: فما ذکره من عدم امکان التخطئة فی المصداق کماتری»(2).

و أمّا مقدمات الحکمة أو مقدمتها فهی:

1_ کون المتکلم فی مقام البیان و یمکن إحرازه بالأصل العقلائی. ولکنّه إذا علمنا أنّه من جهة فی مقام البیان ثم شککنا فی أنّه من یَأْتِ سائر الجهات أیضا فی مقام البیان أم لا؟ لا تجری أصالة أنّه فی مقام البیان.

2_ تمکن المتکلم من الاتیان بالقید و لم یَأْتِ به. لما مرّ أن التَّقابُلَ بین الاطلاق و التقیید فی مقام الإثبات هو العدم و الملکة. و الکلام فی هذا المقام.

3_ عدم ورود القید فی کلام المتکلم لا متصلاً و لا منفصلاً. لأنّ مع ورود القید متصلاً لم یبق مجال لتوهم الاطلاق و مع وروده منفصلاً یمحو الاطلاق السابق لاأقل من جهة هذا القید.

و أمّا وجود الْقَدَرِ المتیقن فی مقام التخاطب، کقدر المتیقن فی الخارج فَلا یمنع من الاطلاق. الأوّل: نحو القیود المأخوذة فی أسئلة السائلین و إجابة الإمام بالاطلاق. و الثانی: نحو قول الْمَوْلی: اکرم العالم، و وجود العلم من الخارج بأنّ الفقیه هو الْقَدَرُ المتیقن منه، وَلکنَّ وُجُوْدَ الْقَدَرِ المتیقن فی الخارج لا یوجب رفع الید عن إطلاق العالِم.

و یمکن إرجاع المقدمتین الثانیة و الثالثة إلی الاُولی فحینئذ تَصِیْرُ المقدمة الوحیدة فی المقام هو کون المتکلم فی مقام البیان.(1)

ثم بعد التذکر بهذه المقدمة علی القول بأنَّ ألفاظ المعاملات موضوعة للأعم فلا بأس بالتمسک بإطلاق خطابات المعاملات و علی القول بأنّها موضوعة للصحیح عند العرف أو المعاملة الباعثة علی النقل و الانتقال _ کما ذکره العلاّمة الجدّ قدس سره فی توجیه کلام الشهیدین رحمهماالله _ فلا بأس أیضا بالتمسک بإطلاقها، أمّا علی القول بأنّها موضوعة للصحیح

ص: 39

عند الشرع فلا یصح التمسک بإطلاقها و تصیر مجملة و علیه فلو احتمل اعتبار شیءٍ شرعا فی معاملةٍ یلزم من القول بکونها موضوعة للصحیحة عدم جواز التمسک بالاطلاق، لأنّها صارت مجملة.

ولکن مع ذلک نحن نری أنَّ دیدن الفقهاء التمسک بالاطلاقات فی ألفاظ المعاملات، حتی القائلون بالصحیح یتمسّکون بها و الشیخ الأعظم رحمه الله (1) یستدل لهم بوجهین علی سبیل منع الخلو:

الأوّل: حمل لفظ البیع و غیره من العقود فی الخطابات الشرعیة علی ما هو الصحیح المؤثِّر عند العرف فی النقل و الانتقال، یعنی حمل لفظ البیع علی البیع الصحیح العرفی المؤثِّر فی النقل.

و فیه: أنت تری أنَّ هذا الوجه لا یَتُمُّ علی القول بالصحیح، بل هو الوجه الذی ذکره العلاّمة الجد و تبعه الشیخ الأعظم فی توجیه کلام الشهیدین من حمل الصحیح فی کلامهما علی الصحیح العرفی و علیه قد مرّ منّا جواز التمسک بالاطلاق، ولکن البحث هنا حول جواز التمسک بالاطلاق علی القول بالصحیح الشرعی _ لأنّ ما یصدق علیه البیع الصحیح العرفی یمکن أن یکون فی الشرع باطلاً _ و هذا الوجه لا ینتج بالنسبة إلیه.

و لذا قال المحقّق السَّیِّدُ الخوئی رحمه الله إنّ هذا البیان یکون «عبارة اُخری عن القول بوضع ألفاظ المعاملات للأعم»(2).

الثانی: أن یحمل البیع علی المصدر الذی یراد من لفظ «بعت» بتقریب: أنّ البیع فی مثل قوله تعالی: «أحلّ اللّه البیع» یستعمل فی معناه المصدری و اُرید منه الحلّیّة التکلیفیة

ص: 40

أو الوضعیة و یحمل علی المصادیق العرفیة، لأنّ بیان جعل الحکم التکلیفی علی المصادیق الشرعیة لغو محضٌ.

و یمکن ان یستعمل فی معنی الاسْمِ المصدری و اُرید منه الحلیة الوضعیة و لابدّ أنْ یحمل علی امضاء المصادیق العرفیة لأنّ بیان جعل الحکم الوضعی علی المصادیق الشرعیة لغو محض.

و بعبارة ثالثة: هذا الخطاب انحلالی فیعم جمیع المصادیق العرفیة و إلاّ یصیر لغوا. و هذا التقریب مستفاد من کلام شیخنا الاستاد(1) قدس سره .

و فیه: و أنت تری أیضا بأنّ حمل البیع علی المصادیق العرفیة لا یجمع مع القول بالصحیح، بل هذا عین القول بالأعم.

و الظاهر عدم الفرق بین الوجهین بل یرجعان لبّا إلی وجه واحد.

و لذا قد تمسّکوا لصحة الاستدلال باطلاقات للصحیح بوجوه اُخر:

منها: البیع و نحوه من العقود یطلق تارة علی السبب اُخری علی المُسَبَّبَ:

البیع السببی: عبارة عن العقد المرکب من صیغتی الإیجاب و القبول، أو التعاطی خارجا بقصد تحقّق المبادلة.

البیع المسببی: عبارة عن تبادل الإضافتین المتحقِّق بالطرفین أو ما یحصل من الانشاء و یعتبر أمرا باقیا فی عالم الاعتبار.

ثم إذا کان المراد من البیع هو السببی و کان الشارع فی مقام إِمضاء الأسباب العرفیة و لم یرد شیئا علی ما هو سبب عندهم فحینئذ یصح التمسک بالاطلاق فی نفی اشتراط العربیة فی صیغة العقد مثلاً.

ص: 41

و أمّا إذا کان المراد من البیع هو المُسَبَّبی لأنّه أمرٌّ مستقَّرٌ قارٌّ و یعتبر أمرا باقیا فی عالم الاعتبار فلا یصح التمسک بالاطلاق لأنّ أمر المسبَّب یدور مدار الصحة و الفساد، و الوجود و العدم و لا یلاحظ الأسباب.

و الظاهر أنّ المطلقات الواردة فی الکتاب و السنة کلّها واردة فی مقام إمضاء المسببات دون الأسباب حتّی قوله تعالی «اُوفوا بالعقود»(1) بقرینة تعلّق وجوب الوفاء بها تکون ظاهرة فی المسببات لأنّ الأسباب آنیة الحصول و غیر قابلة للبقاء حتّی تکون متعلقة لوجوب الوفاء بل القابل هی المسببات التی لها نحو بقاء بعد انعدام أسبابها(2)، فحینئذ لا یمکن التمسک باطلاقات المعاملات.

و بعبارة اُخری: أنّ العرف لا یری الدلیل المتکفل لحکم علی المسبَّب من إمضاء و نحوه ناظرا إلی إثبات ذلک الحکم أو لازمه لسببٍ، لعدم کونه فی مقام البیان من هذه الجهة.(3)

و الحاصل: أنّ المسبّب حیث أنّه موجود آخر فی قبال السبب فلا دلیل علی أن یکون إمضاء المسبب إمضاءً للسبب.(4)

و قد نُسِبَ(5) إلی الشیخ الأعظم جوابٌ فی حلّ هذا الاشکال: بأنّ العرف حیث یری حصول المسبّب بسببٍ معین عندهم فإمضاء المسبب یستلزم امضاء السبب.

و استشکل علیه الناسب بقوله: «إنّ المتّبع هو أنظار العرف فی تعیین المفاهیم لا فی

ص: 42

التطبیق، فهم و إن رأوا حصول المسبّب عند وجود أمر خاص إلاّ أنّ امضاء المسبّب لا دلیل علی کونه إمضاءً لنظره فی التطبیق أیضا، بل المتّبع هو نظر الشارع فإن ثبت و إلاّ فیتمسّک بإصالة عدم حصول المسببات...»(1).

و یمکن أن یقال: إنَّ أمر المسبّب و السبب یتصور علی ثلاثة وجوه:

أ: مسبَّبٌ لیس له إلاّ سبب واحد.

ب: مسبَّبٌ له أسباب متعددة فی عرض واحد.

ج: مسبَّبٌ له أسباب متعددة و نحن نقطع بتأثیر أسباب فیه و تأثیر بعض اُخر منها مشکوک.

و إمضاء المسبّب یکون إمضاءً للسبب فی الصورتین الاُولیین و أمّا فی الصورة الثالثة فلا و العمدة فی التمسک بالاطلاقات من قبیل هذه الصورة الأخیرة.

و قد أجاب المحقّق النائینی عن الإشکال بجواب آخر و هو:

«أنّ نسبة العقود إلی المعاملات لیست نسبة الأسباب إلی مسبباتها حتّی یکونا موجودین خارجیین یترتب أحدهما علی الآخر ترتبا قهریا و الارادة تکون متعلّقة بالمسبَّب بتبع تعلّقها بالسبب حیث أنّ اختیارتیه باختیارتیه... بل نسبتها إلیها نسبة الآلة إلی ذیها... بداهة أن قول: بعت لیس بنفسه موجدا للملکیّة نظیر الإلقاء الموجد للإحراق، بل الموجد هو الارادة المتعلّقة بإیجاده إنشاءً، فإذا لم یکن من قبیل الأسباب و المسبَّبات فلیس هناک موجودان خارجیان حتّی لا یکون امضاء أحدهما إمضاءً للآخر بل الموجود واحدٌ غایة الأمر أنّه باختلاف الآلة ینقسم إلی أقسام عدیدة فالبیع المنشأ باللفظ العربی قسم و بغیر العربی قسم آخر، فإذا کان المتکلِّم فی مقام البیان و لم یقیّده بنوع دون نوعٍ

ص: 43

فیستکشف منه عمومه لجمیع الأنواع و الأصناف، کما فی سائر المطلقات طبقَ النعل بالنعل»(1).

و قد قرّر هذا الجواب عن النائینی فی تقریرات بحث مکاسبه بما ملخّصه: «باب المنشأ بالألفاظ الإنشاء لیس من باب المسببات و الأسباب بل هو من قبیل إیجاد ذی الآلة بآلة إیجاده و ألفاظ العقود آلات لإیجاد المعانی الإنشائیة بها، و الفعل المباشری الصادر عن الفاعل إمّا أن لا یتوقف صدوره عنه علی آلة کإیجاد النفس للصور الذهنیة فی صقعها، أو یتوقف صدوره عنه علی آلة، و الآلة إمّا تکون من أعضائه کالتکلّم المتوقف علی اللسان أو یکون أمرا خارجا کالکتابة المتوقفة علی القلم فعلی هذا صدور هذه المعانی الإیجادیة الإنشائیة عن الفاعل یکون بالمباشرة لکن باستعانة تلک الألفاظ فی إنشائها و إیجادها فتلک الألفاظ کالأفعال فی باب المعاطاة آلات لإیجاد تلک المنشآت فلا یصح وصفها بالمسبَّبات و لا وصف آلاتها بالأسباب.

و هذه المنشآت لها اعتباران، اعتبار نفس ذاتها من حیث هی هی مع قطع النظر عن انتسابها إلی الفاعل، و اعتبارها من حیث انتسابها إلی الفاعل، فهی بالاعتبار الأوّل معنی اسم مصدری، و بالاعتبار الثانی معنی مصدری و هذان الاعتباران واردان علی حقیقة واحدة و إنّما الفرق بالاعتبار و علیهما فامضاء المُنْشَأ بالإنشاء عین إمضاء إنشائه بالآلة المعدّة لإنشائه، سواءً کان الإمضاء متعلِّقا بالمعنی المصدری أو بالاسم المصدری، أمّا علی الأوّل فواضح ضرورة أنّ إیجاد کلّ شیءٍ له آلة تخصّه فإمضاء الکتابة بالمعنی المصدری عین إمضاء إیجادها بالقلم فالممضی هو الکتابة بالقلم و إمضاء الفعل باعتبار صدوره عن الفاعل عین إمضاء إیجاده بالآلة المعدّة لإیجاده عرفا. و أمّا علی الثانی حیث أنّ المعنی

ص: 44

المصدری یکون عینا للمعنی الاسم المصدری بحسب الواقع و إنّما التغایر بینهما بالاعتبار، فإمضاء معنی الاسم المصدری عین إمضاء المصدری لأنّ المعتبَر فی صدق الإمضاء هو صدق العنوان الذی تعلّق به الإمضاء علی المصداق الخارجی فیکون إمضاء البیع بالمعنی الاسم المصدری عین إمضاء البیع بالمعنی المصدری فالکلام الکلام»(1).

أقول: و فیه: لو سلّمنا و قبلنا من المحقّق النائینی رحمه الله بأنّ نسبة المنشَأ بألفاظ الإنشاء هی نسبة ذی الآلة بآلة إیجاده و أن ألفاظ العقود الآت لإیجاد المعانی الإنشائیة بها، و مع ذلک لا یمکننا التمسک بالاطلاق لأنّ دلیل إمضاء المعاملة لا یکون فی مقام البیان من جهة إمضاء الآلة و مع عدم کونه فی مقام البیان فلا یصح التمسک بالاطلاق بلا فرق بین کون الألفاظ من الأسباب أو الآلات. و ما ذکره من أنّ الآلة و ذیها موجودان بوجود واحد مع عدم تمامیتها لایفیدنا فی المقام شیئا من عدم نظر دلیل الإمضاء إلی جهة العقد أو السبب أو الآلة علی حدِّ تعبیره و تسمیته السبب آلة لا یُغَیِّرُ واقعه و عدم النظر إلیه.(2)

و المحقّق السیّد الخوئی أجاب عن الاشکال بجواب آخر علی ما سلکه فی معنی الإنشاء المختص به قال فی تعریفهِ: «فالتحقیق أنّ حقیقة الإنشاء لیست عبارة عن إیجاد معنی _ کالطلب و غیره _ باللفظ کما هو المعروف... بل الصحیح أنّ الإنشاء حقیقة هو إبراز أمر نفسانی باللفظ غیر قصد الحکایة، فالمتکلِّم بمقتضی تعهّده و إلتزامه یکون اللفظ الصادر منه مبرزا لاعتبار من الإعتبارات القائمة بنفسه و أنّه هو الداعی لإیجاده...»(3)

و علی مَبْناهُ استشکل علی اُستاذه بقوله: «بل التحقیق أن یقال: أنّ المراد من المسبَّب فی المعاملة لیس هو الإمضاء الشرعی أو إمضاء العقلاء، ضرورة أنّ البیع و نحوه اسم لفعل

ص: 45

البائع، و هو یصدر منه لا من غیره، بل المراد منه هو الاعتبار الصادر من البائع، المُظْهَرُ باللفظ أو بغیره و الاعتبار أمر قائم بالمعتبِر بالمباشرة بلا احتیاج إلی سبب أو آلة.

و قد عرفت سابقا أنّه لا أساس لما هو المعروف من کون الإنشاء عبارة عن إیجاد المعنی باللفظ و علی ما ذکرناه فإذا کان دلیل الإمضاء واردا فی مقام إمضاء الاعتبارات الصادرة من المتعاملین فمقتضی إطلاقه و عدم التقیید بمظهِرٍ خاصٍ یثبت عموم الإمضاء لکلّ ما یمکن أن یکون مظهِرا له، و بذلک یستغنی عن جمیع ما اُفید فی المقام فی وجه التمسک بالإطلاقات فی المعاملات مع عدم تمامیتها فی أنفسها فافهم و اغتنم»(1).

أقول: لو تمَّ هذا المبنی صح ما بنی علیه ولکن قد بحثنا فی أبحاثنا الاُصولیة عدم تمامیتهِ و أنّهُ مذهب متفرد به قدس سره و الشاهد علی بطلانهِ أنّ العقلاء یَحْدِثون الأمور الإنشائیة نحو المعاملة و النکاح بنفس إجراء الصیغة و لا یکفی فیها التوافقات القبلیّة، و الوجدان یشهد علی ذلک. کما أنّه یشهد بعدم صدق الإنشاء و الاعتبار قبل إیجاد اللفظ و حدوثه و التفصیل موکول إلی محلّه.

قد عرفت إلی هنا عدم تمامیة الأجوبة و الذی نذهب إلیه أنّ أدلة الإمضاء فی المعاملات تدور مدار المسبَّبات ولکن العرفیة منها لا الشرعیة و إلاّ تکون لغوا کما مرّ، و إمضاء المسبّب العرفی إمضاء لأسبابه العرفیة فکلَّما یدخل فی الأسباب العرفیة یدخل فی الإمضاء، و علی هذا یصح التمسک بالإطلاقات.

و بعبارة اُخری: أنّ العرف یری أنّ الدلیل المتکفل لإمضاء المسبَّب ناظر إلی إمضاء أسبابه، فعلیه یمکن التمسک بالإطلاق لکون المتکلِّم فی مقام البیان من هذه الجهة(2). فیرتفع الإشکال و الحمدللّه علی کلِّ حالٍ.

ص: 46

ص: 48

الآخر»(1) أو «هی إعطاء کلّ واحد من المتبایعین من المال عوضا عمّا یأخذه من الآخر باتفاقهما علی ذلک بغیر العقد المخصوص»(2).

التعریف الثانی و إن ورد فی البیع ولکن لا یختص به و قد اعترف المحقّق الثانی بأنّ فی کلام بعض الفقهاء «ما یقتضی اعتبار المعاطاة فی الإجارة و کذا فی الهبة»(3). و علی هذا یمکن جریانها فی جمیع العقود. بل الإیقاعات نحو الوقف و غیره.

و قال الشیخ یحیی بن حسین بن عشیرة البحرانی رحمه الله فی الفرق بین المعاطاة البیعی و نفس البیع: «أنّ المعاطاة لا یلزم إلاّ بذهاب أحد العوضین أو بعضه بخلاف البیع بالعقد، فإنّه یلزم بنفس العقد و التقابض للثمن و المثمن و لا یبطل إلاّ بالإقالة أو بحصول فسخ من عیبٍ أو خیارٍ. و المعاطاة یفید إباحةً لا ملکا»(4).

و قال السیّد عبدالفتاح المراغی: «إنّ سیرة المسلمین قدیما و حدیثا علی کون الوقف و الإذن و الإجازة و البذل و الأخذ بالشفعة و الفسخ و الإسقاط بالأفعال کما یکون بالأقوال...»(5).

البقال مثلاً شیئا لیتناول عوضه فیدفعه إلیه.(1).

و استشکل الشیخ الأعظم رحمه الله علیه بأنّ المعاطاة عمل إرادیٌّ و اختیاریٌّ من الطرفین وحیث أنّ المعاملات محصورة فی اُمور معینة و معلومة من البیع و القرض و الهبة و نحوها التی تفید ملک العین، و من الإجارة التی تفید ملک المنفعة و من العاریة التی تفید إباحة الانتفاع، و من طرف آخر یمکن لهما أن یقصدا أیّ منها شاءَا بلا مانع فی البین فعلیهما أن یقصدا إحدی المعاملات المعروفة.

و فیه: لم یتم عندنا انحصار المعاملات فی العقود الدراجة المعروفة و یمکن إیجاد و إحداث العقود الجدیدة نحو: التأمین بجمیع أقسامها و علی هذا لا یتم ما ذکره شیخنا الأعظم قدس سره ، و ظاهر الشهید(2) فی حواشیه علی القواعد أنّها معاوضة مستقلة.

ثم لو قلنا بأنّها معاوضة مستقلة لا بأس بها و تبعه جدّنا الشیخ جعفر فی شرحه علی القواعد(3).

و بما ذکرنا یظهر عدم تمامیة ما ذکره صاحب الجواهر بأنّ: «دعوی کونها معاوضة مستقلة لا تدخل تحت اسم شیءٍ من المعاوضات، لکن فیه: أنّه لا دلیل علیه، بل ظاهر حصر الأصحاب النواقل فیما ذکروه من الاُمور المخصوصة خلافه، مضافا إلی إصالة عدمه، اللهم إلاّ أن یستندفیه إلی السیرة و إن کان دون إثباتها علی وجه تکون معتبرة خرط القتاد»(4).

ص: 51

2_ أن یقصد الملک المطلق(1) دون خصوص البیع(2).

ولکن استشکل صاحب الجواهر نفسه علی هذه الصورة بأنّ: «لا ریب فی فساده عند من اعتبر الصیغة الخاصة فی ملک المعاوضة لانتفاء المشروط حینئذ بانتفاء شرطه، و أمّا القائل بعدم اشتراطه فقد یقول بصحته و تنزیله علی البیع بناءً علی أنّه الأصل فی نقل الأعیان و لا یخرج عنه إلاّ بقصد غیره کما صرح به بعض مشایخنا(3)، لکن قد یناقش فی ثبوت الأصل المزبور لعدم الدلیل علیه و مطلق النقل جنس مشترک بینه و بین الصلح و الهبة بعوض فلا یتشخص إلاّ بقصده و لذا لا یکفی فی صیغة البیع ملّکتُک و نحوها، و قد یقول بصحته علی أن یکون من الهبة المعوضة، و فیه أنّها محتاجة إلی القصد أیضا»(4).

و استشکل علیه أیضا الشیخ الأعظم بأنّ التملک الخاص هو البیع أیّ «التملیک بالعوض علی وجه المبادلة هو مفهوم البیع لا غیر»(5). فهذا التملیک المطلق لیس بیعا عند الشیخ الأعظم.

و یمکن أن ندافع عن هذه الصورة بما ذکرناه آنفا من عدم حصریة العقود و المعاملات بِما هو المذکور عند قدماء أصحابنا قدس سرهم و من الممکن إحداث عقود و معاملات جدیدة تشملها الإطلاقات الواردة فی شأن العقود نحو قوله تعالی: «اُوفوا بالعقود»(6)، و

ص: 52

لأحدٍ أن یقال: بأنّ الملک المطلق أحدی هذه العقود.

و یؤید ما ذکرنا من عدم انحصار المعاملات کلام الشیخ الأعظم قدس سره بأنّ: «یظهر من غیر واحد منهم فی بعض العقود _ کبیع لبن الشاة مدّة و غیر ذلک _ کون التملیک المطلق أعمّ من البیع»(1).

قال الشیخ فی النهایة: «لا بأس أن یُعطی الانسانُ الغنمَ و البقرَ بالضریبة مدّةً من الزمان بشیءٍ من الدراهم و الدنانیر و السَّمن و إعطاء ذلک بالذهب و الفضة أجودُ فی الاحتیاط»(2).

و علّق العلاّمة علیه: «و التحقیق أنّ هذا لیس ببیع و إنّما هو نوع معاوضة و مرضاة غیر لازمة بل سائغة و لا منع من ذلک»(3).

و المحقّق الثانی وافق العلاّمة و قال فی هذا الفرع: «لم یکن بیعا حقیقیا بل نوع معاوضة و مراضاة غیر لازمة بل جائزة وفاقا لاختیاره فی المختلف...»(4).

یظهر من هذه الکلمات لأساطین الفقه عدم انحصار المعاملات عندهم فی العقود الدّارِجَةِ المتعارفة و علیه فلا وجه لمنع ابن إدریس(5) أو حمل هذه المعاملة علی الصلح کما ذکره الشهید بعنوان قول(6).

و کذا یؤیده جواز تقّبل أحد الشریکین حصّة شریکه بشیءٍ معلوم، إذا کان بینهما

ص: 53

نخل أو شجر.

قال ثانی الشهیدین: «و ظاهر الأصحاب أنّ الصیغة تکون بلفظ القبالة و أنّ لها حکما خاصّا زائدا علی البیع و الصلح لکون الثمن و المثمن واحدا، و عدم ثبوت الربا لو زاد أو نقص... کما لا دلیل علی إیقاعه بلفظ التقبیل أو اختصاصه به، و إنّما المعلوم من الروایة(1) أنّه معاملة علی الثمرة و أنّه لازم بحیث یملک المتقِّبل الزائد و یلزمه لو نقص...»(2).

ظاهر الشهید الثانی أنّه معاملة مستقلة غیر البیع.

و قال المحقّق الأردبیلی: «یجوز أن یتقبَّل أحد الشریکین أو أکثر من الشریک حصته واحدا کان أو أکثر من الثمرة بمقدار معلوم من الثمر عشر تغارات مثلاً، لا علی سبیل البیع، بل هو علی سبیل القبول و المراضاة و دلیله الأصل و الحاجة لأنّها قد تدعو إلیه...»(3).

و قال صاحب الحدائق فی شأن هذا الفرع: «... و لیس هذا من قبیل البیع و إنّما هی معاوضة مخصوصة تسمی القبالة و هی مستثناة من المزابنة و المحالقة...»(4) و لکنّه حملها علی الصلح و قال: «... و هذا هو الصلح بلا إشکال»(5).

و قال المتتبع العاملی: «أنّ هذا التقبیل هل هو معاملة برأسها غیر الصلح و البیع؟ أو أحدهما و یکون مستثنی من القاعدة؟ ظاهر الأصحاب الأوّل کما فی المسالک و هو کما قال بل هو صریح جماعة و فی الروضة(6) نسبه إلی ظاهر الشهید و جماعة...»(7).

ص: 54

و أمّا الاثنان المشهوران فَهُما:

3_ أن یبیح کلّ منهما للآخر التصرف فیما یعطیه.

4_ أن یتعاطیا علی وجه التملیک الحاصل من البیع.

قیّدنا هذه الصورة الأخیرة بالبیع حتّی لا تتحد مع الصورة الثانیة _ و هی الملک المطلق _ .

و من المعلوم وقوع الإباحة و التملیک تابع لقصد البائع و المشتری و علی هذا لا تَنْحَصِرُ الصور بالاْءَرْبَع بل یمکن زیادتها بأن یقصد البائع الإباحة و المشتری الملک أو العکس و قد تعرض الشیخ الأعظم لأحکام بعض هذه الصور فی التنبیه الرابع(1) و نحن نقتفی أثره إن شاء اللّه تعالی فانتظر.

صاحب الحدائق فی کتابه(1) و اختاره هو أیضا و الفاضل النراقی(2) و الفقیه الیزدی(3)، و هو مختار أحمد و مالک و بعض الشافعیة من العامة.

2_ و هو القول الأوّل ولکن مع التقیید بأنّ الدال علی التراضی أو المعاملة یکون لفظا و قد نسب هذا القول ثانی الشهیدین إلی شیخه السیّد حسن ابن السیّد جعفر الحسینی العاملی الکرکی المتوفی عام 933 أو 936 و هو ابن خالة المحقّق الکرکی و له اخْتِیاراتٌ مُخْتَصَّةٌ به فی الفقه کما مرّ منّا(4)، و استجود هذا القول فی المسالک(5) إلاّ أنّه خلاف المشهور و قال: «ما أحسنه و أمتن دلیله إن لم ینعقد الاجماع علی خلافه»(6).

3_ أنّها تفید الملکیة الجائزة و تصیر لازمة بذهاب إحدی العینین و هو مختار المحقّق الثانی(7) و حمل علیه کلام کلّ من قال بالإباحة فی المعاطاة، و الحمل بعید من کلماتهم و قد حمل ثانی الشهیدین(8) مقالة العلاّمة فی التحریر(9) علیه، و هو أیضا بعید ولکن قال المحقّق النائینی: «فالأقوی أن یقال: إنّ التعاطی بقصد التملیک یفید الملک الجائز...»(10).

4_ إنّها تفید الإباحة ولکن اباحة جمیع التصرفات حتّی التصرفات المتوقفة علی الملک، مع بقاء کلّ من العینین علی ملک صاحبه و یحصل الملک اللازم بتلف إحدی العینین

ص: 56

أو ما هو بمنزلة التلف و قد نُسب هذا القول إلی أبی الصلاح الحلبی(1) و الشیخ فی الخلاف(2) و المبسوط(3) و أبناء البَرّاج(4) و زُهْرَة(5) و إدریس(6) و سعید(7) و العلاّمة فی تذکرة الفقهاء(8) و الشهید فی الدروس(9) و قال ثانی الشهیدین: «... لأنّ من أجاز المعاطاة سوّغ أنواع التصرفات»(10)و نحوها فی الروضة(11) و ذهب إلی هذا القول سیّد الریاض(12).

5_ المعاطاة تفید اباحة جمیع التصرفات إلاّ ما یتوقف علی الملک کالوطی و العتق و البیع، قال الشهید فی حواشیه علی القواعد: «لا یجوز لأحدهما أن یخرجها فی زکاةٍ و خمسٍ أو ثمن الهدی قبل التلف _ یرید تلف العین الاُخری _ و قال: و یجوز أن یکون الثمن و المثمن مجهولین لأنّها لیست عقدا و کذا جهالة الأجل، و قال: ولو اشتری أمة بالمعاطاة لم یجز له نکاحها قبل تلف الثمن فإن وطئ کان بشبهة»(13).

و علیه یحمل کلام الشیخ(14) بأنّ الجاریة لا تملک بالهدیة العاریة عن الإیجاب و

ص: 57

القبول و لا یحلّ و طؤها.

6_ أنّها معاملة فاسدة تفرد به العلاّمة فی نهایته و قال: «المعاطاة لیست بیعا... و هل هو إباحة؟ أو یکون حکمه حکم المقبوض بسائر العقود الفاسدة الأقرب الثانی، فلکلِّ منهما مطالبة الآخر بما سلمه إلیه مادام باقیا و یضمنانه إن کان تالفا...»(1). ولکنّه رجع عنه فی التحریر(2) و التذکرة(3).

7_ أنّها معاملة مستقلة غیر البیع قاله الشهید(4) فی حواشیه علی القواعد و تبعه جَدُّنا الشیخ جعفر کما فی شرح القواعد(5) و الفرق بینهما أنّ الشهید ذهب إلی إباحة جمیع التصرفات بالمعاطاة إلاّ ما یتوقف علی الملک کما مرّ ولکن الشیخ جَعْفَرا ذهب إلی أنّها تفید الملکیّة کما نبّه علیه الفقیه الیزدی(6).

ادعی علیه الإجماع، فَإنْ کان مراده نفی صِدْقِ البیع علی المعاطاة عرفا و حقیقة فهو مردود و من الممکن أنّه نفی الصحة أو اللزوم و لذا قال: «إنّما هو إباحة للتصرف».

الثانی: بیعیة المعاطاة راجعة إلی الشک فی شرطیة الصیغة فی انعقاد البیع و قد مرّ فی الأبحاث السابقة عدم الدلیل علی هذا الاشتراط و عدم الدلیل فیها دلیل العدم لأنّه لو کان لظَهَرَ و بانَ و لزم علی الشارع البیان، مع أنّه لم یرد فی روایاتنا و حتّی روایات العامة مع توفر الدواعی علی نقله.

الثالث: «السیرة المستمرة علی معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملک فی التصرف فیه بالعتق و البیع و الوطأ و الإیصاء و توریثه و غیر ذلک من آثار الملک»(1) کما قاله الشیخ الأعظم.

أی أَنَّ سِیْرَةَ المتشرعة قائمة من زمننا هذا إلی زمن النبی صلی الله علیه و آله علی جریان أحکام البیع علی المأخوذ بالمعاطاة من دون فرق بین المأخوذ بالمعاطاة أو بالصیغة.

و دعوی: بنائُها علی عدم المبالاة و المسامحة کما عن صاحب الجواهر(2) و تبعه الشیخ الأعظم(3) ممّا لا یصغی إلیها، لأنّ الْعامِلِیْنَ بِهذِهِ السیرة عدّة أشخاص لا یُمْکِنُ رَمْیُهُمْ بعدم المبالاة نحو العلماء و الفقهاء بل أصحاب الأئمة علیهم السلام و لذا قال الفقیه الیزدی قدس سره : «من المعلوم أنّ الأئمة علیهم السلام و أصحابهم بل سائر الناس من العلماء و العوام کانوا یتصرّفون فی الهدایا و العطایا تصرّف الملاّک، و لم یعهد من أحدٍ منهم إجراء الصیغة فیها، مع أنّه لا فرق بینها و بین البیع بناءً علی اعتبارها فی الملکیّة فتدبر»(4).

ص: 59

الرابع: بعد صدق البیع علی المعاطاة عرفا أو التجارة یشملها قوله تعالی: «أحل اللّه البیع»(1) و قوله تعالی: «إلاّ أن تکونَ تجارةً عن تراضٍ»(2) و لذا قال الشیخ الأعظم: «و کیف کان ففی الآیتین مع السیرة کفایة»(3).

بل یَدُلُّ علیها قوله تعالی: «اوفوا بالعقود»(4) بعد ما مرّ من عدم اشتراط العقد بالصیغة، و حتّی علی القول باشتراطها فیه، لأنّ المراد بالعقود العهود و لا إِشکال فی صدق العهد علی المعاطاة. فالمعاطاة بیع لازم.

الخامس: إذا وافقت أنت معی فهو، و إلاّ یتَحقَّقُ ما ذکره الفقیه الشیخ جعفر کاشف الغطاء من أنّ القول بالإباحة فی المعاطاة یستلزم تأسیس «قواعد جدیدة:

منها: أنّ العقود و ما قام مقامها لا تتبع القصود، و قصد الملک و التملیک عند المعاملة و البناء علیهما لا محض الإباحة بها لا ینافیها.

و منها: أنّ ارادة التصرف من المملّکات فتملک العین و المنفعة بإرادة التصرف بهما أو معه دفعة، و إن لم یخطر ببال المالک الأوّل الإذن فی شیءٍ من هذه التصرفات لأنّه قاصد للنقل من حین الدفع و أنّه لا سلطان له بعد ذلک بخلاف من قال: اعتق عبدی، و تصدّق بمالی عنک.(5)

و منها: أنّ الأخماس و الزکوات و الاستطاعة و الدیون و النفقات و حقّ المقاسمة و الشفعة و المواریث و الربا و الوصایا تتعلّق بما فی الید مع العلم ببقاء مقابله و عدم التصرف

ص: 60

به أو عدم العلم به فینفی بالأصل فتکون متعلّقة بغیر الأملاک، و أنّ صفة الغنی و الفقر تترتّب علیه کذلک فیصیر ما لیس من الأملاک بحکم الأملاک.(1)

و منها: کون التصرف من جانب مملّکا للجانب الآخر، مضافا إلی غرابة استناد الملک إلی التصرف.

و منها: جعل التلف السماوی من جانب مملِّکا للجانب الآخر و التلف من الجانبین معیّنا للمسمّی من الطرفین و لا رجوع إلی قیمة المثل حتّی یکون له رجوع التفاوت. و مع حصوله فی ید الغاصب أو تلفه فیها فالقول بأنّه المطالِب _ لأنّه تملَّک بالغصب أو التلف فی ید الغاصب _ غریب و القول بعدم الملک بعید جدّا. مع أنّ التلف القهری: إنْ التالف قبل التلف فهو عجیب، و معه بعید لعدم قابلیته حینئذ، و بعده ملک معدوم، و مع عدم الدخول فی الملک یکون ملک الآخر بغیر عوض و نفی الملک مخالف للسیرة و بناء المتعاملین.

و منها: أنّ التصرف إن جعلناه من النواقل القهریة، فلا یتوقّف علی النیة فهو بعید و إن اوقفناه علیها کان الواطی للجاریة من غیر علم واطئا بالشبهة، و الجانی و المتلِف جانیا علی مال الغیر و متلِفا له.

و منها: أنّ النماء الحادث قبل التصرف إن جعلنا حدوثه مملِّکا له دون العین فبعید أو معها فکذلک، و کلاهما منافٍ لظاهر الأکثر. و شمول الإذن له خفی.

و منها: قصر التملِّک علی التصرف مع الاستناد فیه إلی أنّ إذن المالک به إذن بالتملّک فیرجع إلی کون المتصرّف فی تملیکه نفسَه موجبا قابلاً، و ذلک جار فی القبص بل هو أولی منه لاقترانه بقصد التملیک دونه و إیراد عدم الملازمة بین صحة التملیک مجّانا و صحّته

ص: 61

معاوضة مشترک الإلزام و الکلام الکلام»(1).

و مقصود هذا الفقیه صرف استبعاد هذا القول کما نبّه علیه الشیخ الأعظم(2) لا الاستدلال بهذه الوجوه و لذا لا ینبغی النقض فیها و العجب منه أنّه تصدّی له(3) مع اعترافه بأنّه «لم یذکرها للاعتماد و الإنصاف أنّها استبعادات فی محلِّها»(4).

بکذا و کذا، فإن لم یقدر علی العبد کان الذی نقده فیما اشتری منه.(1)

و منها: موثقة اُخری له عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: سألته عن بیع المصاحف و شرائها؟ فقال: لا تشتر کتاب اللّه ولکن اشتر الحدید و الورق و الدفّتین و قل: اشتری منک هذا بکذا و کذا.(2)

و منها: حسنة عبدالرحمن بن سیابة عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: إنّ المصاحف لن تشتری فإذا اشتریت فقل: إنّما أشتری منک الورق و ما فیه من الأدیم و حلیّته و ما فیه من عمل یدک بکذا و کذا.(3)

و منها: موثقة و مضمرة عثمان بن عیسی قال: سألته عن بیع المصاحف و شرائها؟ فقال: لا تشتر کلام اللّه ولکن اشتر الحدید و الجلود و الدفتر، و قل أشتری هذا منک بکذا و کذا.(4)

و منها: صحیحة بُرَیْدِ بن معاویة عن أبی عبداللّه علیه السلام فی رجل اشتری من رجل عشرة آلاف طن قصب فی أنبار بعضه علی بعض من أجمة واحدة و الأنبار فیه ثلاثون ألف طن، فقال البائع: قد بعتک من هذا القصب عشرة الآف طن، فقال المشتری: قد قبلت و اشتریت و رضیت، فأعطاه من ثمنه ألف درهم، و وکّل المشتری من یقبضه فأصبحوا و قد وقع النار فی القصب فاحترق منه عشرون ألف طن و بقی عشرة الآف طن، فقال: العشرة آلاف طن التّی بقیت هی للمشتری و العشرون التّی احترقت من مال البائع.(5)

ص: 63

الطنّ: حزمةٌ من حطب أو قصب

و منها: موثقة سماعة قال: سألته عن بیع الثمرة هل یصلح شراؤها قبل أن یخرج طلعها؟ فقال: لا إلاّ أن یشتری معها شیئا غیرها رطبة أو بَقْلاً(1) فیقول: أشتری منک هذا الرطبة و هذا النخل و هذا الشجر بکذا و کذا، فإن لم تخرج الثمرة کان رأس مال المشتری فی الرطبة و البقل، الحدیث.(2)

و منها: صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: قدم لأبی متاع من مصر فصنع طعاما و دعا له التجار، فقالوا: نأخذه منک بده دوازده، قال لهم أبی: و لم یکون ذلک؟ قالوا: فی عشرة آلاف ألفین، فقال لهم أبی: فإنّی أبیعکم هذا المتاع بإثنی عشر ألفا، فباعهم مساومة.(3)

و منها: صحیحة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام أنّه قال: فی رجلین کان لکلِّ واحدٍ منهما طعام عند صاحبه و لا یدری کلّ واحد منهما کم له عند صاحبه، فقال کلّ واحد منهما لصاحبه: لک ما عندک ولی ما عندی، فقال: لا بأس بذلک إذا تراضیا و طابت أنفسهما.(4)

تلک عشرة کاملة من الروایات و أنت تری بأنّ غایة مایمکن أن یقال فیها: أنّ المعاملات الواردة فی هذه الروایات اُنشأت باللفظ و لا إشعار فیها بإعتبار اللفظ فضلاً عن الدلالة. مضافا إلی جریان السیرة علی المعاطاة، فالنهی الوارد عنها لابدّ بأن یکون طائفة

ص: 64

من النصوص الصریحة الصحیحة کالنهی عن القیاس، و لا یفید بعض الإطلاقات و العمومات.

الثانی منهما: قد یتوهم أنّ النهی الوارد عن بیع المنابذة و الملامسة و الحصاة یشمل المعاطاة أو أنّ المعاطاة تکون من مصادیقها.

قد ذکر الصدوق بسند ضعیف عن النبی صلی الله علیه و آله أنّه نهی عن المنابذة و الملامسة و بیع الحصاة.(1)

و قال فی تفسیرها: «ففی کلّ واحدة منها قولان: أما المنابذة فیقال: إنّها أن یقول الرجل لصاحبه: انبذ إلیَّ الثوب أو غیره من المتاع أو انبذه إلیک و قد وجب البیع بکذا و کذا. و یقال: إنّما هو أن یقول الرجل: إذا نبذت الحصاة فقد وجب البیع و هو معنی قوله أنّه نهی عن بیع الحصاة.

و الملامسة أن تقول: إذا لمست ثوبی أو لمست ثوبک فقد وجب البیع بکذا و کذا. و یقال: بل هو أن یلمس المتاع من وراء الثوب و لا ینظر إلیه فیقع البیع علی ذلک.

و هذه بیوع کان أهل الجاهلیة یتبایعونها فنهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله عنها لأنّها غرر کلّها»(2).

و قد فسروا بیع الحصاة بثلاثة تفاسیر(3):

أحدها: أن یجعل اللمس للشیء و النبذ له و إلقاء الحصاة بیعا موجبا کما عن ابن

ص: 65

زهرة فی الغنیة(1)، و وجه بطلانها جعل اللمس و النبذ بیعا و عقدا موجبا للانتقال و اللزوم.

الثانی: أن یقول: بعتک ثوبا من هذه الأثواب و ارم بهذه الحصاة فعلی أیّها وقعت فهو مبیعٌ و وجه بطلانه جهل المبیع.

الثالث: أن یقول: بعتک هذا علی أنّک بالخیار إلی أن أرمی بهذه الحصاة، و بطلانه لإبهام مدّة الخیار.

فقد کان معنی النهی عن هذه البیوع: لا تعقدوا بالنبذ و لا باللمس کما کان أهل الجاهلیة یفعلون.

دفعه: المعاطاة شیءٌ و هذه البیوع أشیاء اُخَر، فالمعاطاة لیست من مصادیقها و لاتشمل هذه البیوع المعاطاة. هذا أوّلاً.

و ثانیا: الروایة عامیة ضعیفة الإسناد.

و ثالثا: الظاهر أنّ تعیین المبیع فی هذه البیوع بهذه الأفعال، لا أصل إیجابه و قبوله و انشائه بأن یقول: «بعتک مایقع علیه الحصاة أو ما لامسته أو ما نبذته» فتکون علة النهی أنّها بیعٌ غرریٌ کما نبّه علیه الفقیه الیزدی(2) قدس سره فلا ربط لها بالمعاطاة.

أحکام الشفعة و الخیار و الصرف و السَلَم و بیع الحیوان و الثمار و جمیع شرائطه سوی الصیغة. و لم یقم علی ذلک شاهد معتبر من کتاب أو سنة أو إجماع»(1).

أقول: هاهنا مقامان من البحث:

قصدهما به، حکم الشارع تعبدا بحصول الإباحة و عدم حصول الملک إلی زمان تحقق إحدی الملزمات. فحینئذ یجری فیها جمیع مایعتبر فی البیع لأنّ المفروض کون قصدهما التملیک و کان هو المُنشأ بإنشائهما، غایة الأمر لم یترتب المُنشأ بواسطة حکم تعبدی من الشارع و صار ترتبه منوطا علی أمر متأخر من وجود إحدی الملزمات و هذا لا یخرجه من کونه بیعا و یصیر نحو توقف الملکیة فی بیع الصرف علی القبض.

قال الُْمحَقِّقَ النائینی فی ذیل هذا الْمَبْنی: «لا أظنُّ لهذا المسلک قائلاً و لا أصدقُ بوجود القائل به»(1).

أقول: إنَّما یَأْتِیْ ما ذکره المحقّق النائینی علی القول بانحصار العقود فی الرائج و الدارج فی ألسنة الفقهاء و علیه فلابدّ من حمل هذه المعاملة علی البیع و تَأْتِیْ فیه الشروط المعتبرة فیه و لکن علی القول بعدم انحصارها کما مرّ سابقا فلم یدل دلیل علی أنّ هذه المعاملة بیع حتّی أجرینا شروطه، و لأحد أن یَقُوْلَ: أنّها معاملة جدیدة حدیثة و لم تَجْرِ فیها شرائط البیع، فتأمل.

و قد مرّ منّا فی القول الرابع من الأقوال فی المعاطاة ذِکْرُ القائلین به، و هم کثیرون و الظاهر عدم تمامیة ما ذکره النائینی قدس سره من عدم القائل به.

4_ و أمّا بناءً علی القول بالإباحة بمعنی أنّ قصد المتعاطیین من أوّل الأمر هو الإباحة و کان الدلیل علی صحتها أدلة التسلیط کما ذکره صاحب الجواهر(2) فحینئذ تدلّ اطلاق الدلیل علی صحتها ولو مع فقد الشروط.

ولکن قد مَرَّت المناقشة فی إطلاق دلیل السلطنة أو عمومها من أنّها ناظِرَةٌ إلی إیجاد

ص: 68

المسببات و لا ینظر إلی إیجاد الأسباب. فحینئذ یَقْتَصِرُ الدلیل علی السیرة وَ یَنْحَصِرُ بِها، و هی دلیل لبّی فیجب الأخذ بالمتیقن منها و هو ما إجتمع فیه الشرائط المعتبرة فی البیع. فقد عرفت اعتبار شروط البیع فی المعاطاة علی جمیع المبانی إلا المبنی الثالث، و قد مرّ من النائینی عدم وجود القائل به و قد مرّت منّا المناقشه فی هذا کلّه فی المقام الأوّل.

الخیار أیضا لأنّ جوازها من وجه لا ینافی جوازها من وجه آخر، و هذا هو المختار.

و یمکن أن یقال: إنّ المعاطاة من المعاملات اللازمة فیجری فیه الخیارکما لا یبعد.

و أمّا جریانها بعد اللزوم علی القول بأنّها بیع لازم أو القول بأنّها تفید الإباحة و بعد تحقق إحدی الملزمات یفید الملکیة و اللزوم فلا إشکال فی جریان أحکام الخیار، لکون المعاطاة حینئذ بیعا فیقع فیها ما یقع فی البیع من الخیارات.

و علی القول بأنّها بیع جائِزٌ أو القول بالإباحة بمعنی کون التملیک داعیا إلی إنشاء ما هو مصداق للإباحة کما ذهب إلیه المحقّق النائینی، أو القول بالإباحة بمعنی أنّ قصد المتعاطیین من أوّل الأمر هو الإباحة کما ذکره صاحب الجواهر، فحینئذٍ قد یقال(1) بأنّ ثبوت الخیار فیها بعدُ اللزوم مبنیٌّ بأن کون اللزوم المتحقِّق بإحدی الملزمات حکمیّا أو حقّیا، علی القول الاوّل لا تجری الخیارات، و علی القول الثانی تجری ولکن تصویر کونه حقیّا لُِیمْکِنَ فیه ثبوت الخیار مشکل و سیأتی البحث عن هذه المقالة فی بعض التنبیهات الآتیة(2) إن شاء اللّه تعالی.

تبعهما الشیخ یوسف فی الحدائق(1) و السیّد المجاهد فی المناهل(2) و قال الشیخ جعفر: «هل یُعتبر فیها قبض العوضین معا _ کما یظهر من لفظهما أو یکفی أحدهما فیجری فیه السَلَم و النسیئة، و یجری حکمها فی قابض أحد الطرفین إذا تلف فی یده قبل قبض الآخر؟ الظاهر الثانی، لقضاء السیرة بقیامها مقام عقود المعاوضات بأسرها»(3). و تبعهم أصحاب المفتاح(4) و الجواهر(5) و المکاسب(6).

و قال ثانی الشهیدین: «لو وقعت المعاملة بقبض أحد العوضین خاصة _ کما لو دفع إلیه سلعةً بثمن وافقه علیه، أو دفع إلیه ثمنا عن عین موصوفة بصفات السلم فتلف العوض المقبوض _ ففی لحوق أحکام المعاطاة و لزوم الثمن المسمی و المثمن الموصوف نظر، من عدم صدق إسمها، لأنّها مفاعلة تتوقف علی العطاء من الجانبین و لم یحصل و الإقتصار بما خرج عن الأصل علی موضع الیقین إن کان، و من صدق التراضی علی المعاوضة و تلف العین المدعی کونه کافیا فی التقابض من الجانبین، و الظاهر أنّ الحکم واحد. و قد ذکر أوّلهما شیخنا رحمه الله فی الدروس و ألحقه بها»(7).

و قال نحوهُ فی الروضة.(8)

ص: 71

و أنت تری أنّ الشهید الثانی لم یختر أحد طرفی الحکم بل ذکرهما علی وجه الاحتمال.

و بعد نقل هذه الأقوال لتنقیح محل النزاع و تحریر مَوْضِعِ الخِلافِ یمکن أن یقال: أنّ لَفْظَ المعاطاة لم یرد فی آیة و لا روایة و لا أنّه معقد للإجماع التعبدی حتّی یحفظ علی هذا العنوان و یؤخذ بالقدر المتیقن منه. بل الإجماع و السیرة قائمان علی جواز التصرف فی المأخوذ بالمعاطاة و إن کان الإعطاء أو التعاطی من طرف واحد.

مضافا إلی ما مرّ منّا فی أوّل بحث المعاطاة بأنّ باب المفاعلة لا ینحصر بالمشارکة بین الإثنین بل یجی ء أیضا من طرف واحد نحو: ضاعفته بمعنی ضعّفتُ و سافرتُ بمعنی سفرت، و علی هذا الإعطاه أو التعاطی من طرف واحد أیضا یصدق علیه المعاطاة بلا إشکال و تجوّز و بالْقَدَرِ الْمُتَیَقَّنِ، فیجری علیه ما یجری علیها علی جمیع المبانی فی المعاطاة.

حال السقّاء الرضا بذلک»(1).

2_ إنّ بناء الناس علی أخذ الماء و البقل و غیر ذلک من الجزئیات من دکاکین أربابها مع عدم حضورهم و وضعهم الفلوس فی الموضع المعدّ له»(2).

3_ «الدخول فی الحمام و وضع الاُجرة فی کوز صاحب الحمام مع غیبته»(3).

أقول: الظاهر عدم کفایة الرضا فی المعاملات بالمعنی الأخص و الأعم و الذی یُصَحِّحُ المعاملة هو استنادها إلی البائع و المشتری، أو الطرفین فی غیر البیع، و هذا الاستناد لا یتم إلاّ بأقل من الإذن، و صِرْف الرضا لا یکفی فی تصحیح المعاملة، فحینئذٍ فی أیّ صورة یکشف الإذن مع تعاطی الطرفین بل مع الإعطاء من طرف واحد صحت المعاملة و إلاّ فلا کما ذکر الشیخ الأعظم کفایة الرضا علی القول بأنّ المعاطاة یوجب الإباحة فقط لا التملیک و قال: «فالمعیار فی المعاطاة: وصول المالین أو أحدهما مع التراضی بالتصرف، و هذا لیس ببعید علی القول بالإباحة»(4).

هذا کلّه بالنسبة إلی أصل المسألة و أمّا الأمثلة المذکورة فی کلام الشیخ الأعظم قدس سره فَهِیَ و إن صَحَّحَتْ هذه المعاملات ولکن لا لجهة التّی ذکرها و هی الرضا فقط، بل لأنّها من قبیل المعاوضة الخاصة التملیکیة أو الإباحة بالعوض، نعم یمکن حمل الثانی منها علی البیع المعاطاتی المتعارف ولکن إیجابه لیس بمباشرة المالک بل إنّما هو بمباشرة وکیله و فی الکلِّ حصل التعاطی من الجانبین و یمکن تحصیل الإذن بأنّ الحَمّامی إذا فتح باب حَمّامَهُ أو إذا فتح الخضار أو البقال أو العطار دکانه لبیع المحقرات التّی فیها أو إذا مَلاَءَ السُّقاءُ قِرْبَتَهُ من الماء و

ص: 73

جعله فی المعرض فیکشف من نفس هذه العملیة الإذن العام فی المعاوضة أو المعاملة کما هو الظاهر. فإنّا نحکم بصحة المعاملة فی هذه الموارد لا من جهة أنّها کلّها من البیع المعاطاتی و أنّها یکفی فیها الرضا، بل من جهة أنّها معاوضة خاصة تملیکیّة أو إباحة بالعوض و یوجد فیها إذن طرفی المعاوضة أو الإباحة أو المعاملة.

و یمکن القول بأنّ الثلاثة کلّها بیعٌ معاطاتیٌّ و دفع الغرر من المثالین الأوّل و الثالث بأنّهما حُملا علی القدر المتعارف عند الناس.

نعم، قد تتحقّق المعاملة بلا عطاء من الجانبین و هو أن یکون مال کلّ من الجانبین عند الجانب الآخر نحو إذا کان المالان عند کلّ منهما بسبق أمانةٍ أو غصب أو إطارة ریحٍ فحینئذ إن ثبت الإذن بالنسبة إلی المالین تمت المعاملة و إلاّ لم یصدق عنوان المعاملة بمجرد الرضا لما مرّ و قد إعترف الشیخ الأعظم به فیما بعد و قال: «و ربّما یستعمل فی المعاملة الحاصلة بالفعل و لو لم یکن عطاء و فی صحته تأمل»(1).

و کذا یجوز الأکل فی هذه الأمثلة الأخیرة حتّی مع عدم الرضا بشرط صدق عنوان التقاص و حدوده.

الثانی: قال الشیخ الأعظم قدس سره : «لو قلنا بأنّ اللفظ الغیر المعتبر فی العقد کالفعل فی إنعقاد المعاطاة، أمکن خلوّ المعاطاة من الإعطاء و الإیصال راسا، فیتقاولان علی مبادلة شیءٍ بشیءٍ من غیر إیصال و لا یبعد صحته مع صدق البیع علیه بناءً علی الملک و أمّا علی القول بالإباحة فالإشکال المتقدم هنا آکد(2)»(3).

ص: 74

أقول: حتّی علی القول بأنّ اللفظ الغیر المعتبر فی العقد کالفعل فی المعاطاة لا یمکن القول بإمکان خلوّ المعاطاة من التعاطی أو لاأقل من الإعطاء من طرف واحد، لاِءنَّهُ حتّی علی القول بأنّ المعاطاة بیع فعلیٌّ لا یتم إلاّ باعطاء أحد طرفی البیع من الثمن فصار البیع سلما أو من المثمن فصار البیع نسیةً أو منهما فصار نقدا و أمّا مع خلوّهما فصار بیع الکالی بکالی و یکون باطلاً عند الجمیع. فما تعرّض له الشیخ الأعظم فی هذا الفرع غیر تام.

و وافقنا المحقّق العراقی(1) علی عدم إیجاد البیع حینئذ و استغرب کلام الشیخ الأعظم رحمه الله من عدم استبعاد الصحة کصدق البیع علیه فی هذا الفرع.

صاحب السلعة و العرض یکون بائعا، لقیام سیرة العقلاء علی ذلک.

و أمّا إذا کان کلا العوضین نقدا أو سلعة، فَمَنْ یُرِدْ حفظ تموّله أو ازدیاده یَکُنْ بائعا و من یُرِدْ رفع حاجاته و سدّ خلاّته فهو المشتری.

و فی هذه الصورة إذا کان غرض کلّ من المتعاملین هو التحفظ علی مالیّة ماله و تموّله و کسب الربح و المنفعة أو رفع الحاجة و سدّ الخلّة نحو تبدیل بیت ببیت أو سیارة باُخری و نحوها فأیّهما یکون بائعا و أیّهما یکون مشتریا؟ ذکر الشیخ الأعظم أربعة وجوه فی تعینهما:

1_ یکون بیعا و شراءً بالنسبة إلی کلّ منهما لأنّ البیع لغة مبادلة مالٍ بمالٍ کما مرّ عن المصباح(1)، و الاشتراء هی ترک الشیء و الأخذ بغیره کما عن صاحب اللسان(2) و القاموس(3) فحینئذ یصدق علی کلّ منهما أنّه بائعٌ وَ مُشْتَرٍ لکن لا تَتَرَتَّبُ علیهما أحکام البائع و المشتری المختصة بهما لأنّها تجری فی حقِّ البائع المحض و المشتری کذلک.

2_ یکون بیعا بالنسبة إلی المعطی أوّلاً متاعه و شراءً بالنسبة إلی الآخذ و الذی یعطی متاعه ثانیا.

3_ یکون من قبیل المصالحة لأنّها بمعنی التسالم علی شیءٍ و لذا حملوا صحیحة محمّد بن مسلم الواردة فی رجلین کان لکلِّ واحد منهما طعام عند صاحبه و لا یدری کلُّ واحد منهما کم له عند صاحبه فقال کلّ واحد منهما لصاحبه: لک ما عندک ولی ما عندی، فقال علیه السلام : لا بأس بذلک إذا تراضیا و طابت أنفسهما(4). حملوها علی الصلح.

4_ یکون معاوضة مستقلة حیث لا یدخل تحت العناوین المتعارفة السابقة.

ص: 76

فهذه أربعة وجوه مذکورة فی کلام الشیخ الأعظم قدس سره و اختار هو الثانی منها(1) و تبعه المحققان النائینی(2) و الإصفهانی(3).

و اختار الرابع منها الفقیه الیزدی(4) و المؤسّس الحائری(5) و المحقّقون العراقی(6) و الإیروانی(7) و الحکیم(8) و الخوئی(9) و الأردکانی(10) قدس سرهم .

فلابدّ لنا من التحقیق حول الوجوه الأربعة و لذا نقول:

أمّا الوجه الأوّل: فَإنَّهُ و إن کان یؤیده قول بعض اللغویین نحو أحمد بن فارس حیث یقول فی معنی البیع: «بیع الشیءٍ و ربّما سمی الشِّری بیعا و المعنی واحد»(11) و یقول الفیومی: «البیع من الأضداد مثل الشراء و یطلق علی کلّ واحد من المتعاقدین أنّه بائع»(12)، ولکن یرد علیه: بِأَنْ لو تم هذا الوجه لیجری حتّی بالنسبة إلی البیوع المتعارفة فلا یختص أحدهما بکونه بائعا و الآخر مشتریا و من البدیهی بطلان هذا الأمر. مضافا إلی أنّه لو کان حصل الغرض من البیعِ و الشراءِ الاْءَوَّلِیَّیْنِ فإجراء الثانی منهما لیس له مَوْضُوْعٌ بَلْ

ص: 77

هُوَ لغوٌ. و العقلاء لم یذهبوا فی سِیَرِهم بالاُمور اللغویة.

و أمّا الوجه الثانی: فَالْواضِحُ عدم تمامیته علی إطلاقه بحیث ربّما یعطی البائع ماله ثانیا کما فی البیع السلم و ربّما ینشأ العقد بصیغة القبول بعد إنشاء المشتری صیغة الإیجاب. فهذا الوجه فی محلّه لا یتم حتّی نَتَمَسَّکَ به فی موارد الإشتباه.

و أمّا الوجه الثالث: فَلَوْ سلمنا حمل الصحیحة علی المصالحة کما هو الظاهر، ولکن الصلح معاملة خاصة معیّنة لاأقل من قصدها و نیّتها و بدونها لا تتحقّق و قصدها و نیّتها هنا مفقودة.

و أمّا الوجه الرابع: فَلَوْ ذهبنا إلی إمکان وجود عقود و معاملات مستقلة غیر العناوین الدارجة فحینئذ یمکن أن یفرض هنا معاوضة مستقلة کما مال إلیها جماعة من الأعلام ولکن العرف یری هذه المعاملة بیعا لا غیره فلا یتم هذا الوجه لأنّ العرف ینظر إلیها بعنوان البیع.

و علی هذا بنظری القاصر هذه المعاملة تکون بیعا فإن أقرّ کلّ منهما بأنّه البائع أو المشتری و لم یلحق به نفیه من الجانب الآخر فیقبل منه و تَتَرَتَّبُ علیه آثاره و إلاّ ففی ترتب الأحکام المختصة تحتاج إلی المرافعة الشرعیّة و إثباتها بضوابط القضاء من البینة و الیمین و غیرهما.

هما إمّا بین ملکیتهماأو أباحتهما أو مختلفَیْن أیّ ملکیة أحدهما و إباحة الآخر. فهذه ثلاثة أقسام.

و إمّا أن تکون بین الفعلین و هما أیضا یمکن أن یکونا بین تملیکین أو إباحتین أو مختلفین أیّ بین تملیک و إباحة فهذه أیضا ثلاثة.

و إمّا أن تکون بین مال و فعل، و الفعل یمکن أن یکون إباحة أو تملیکا، و المال إمّا أن یجعل عوضا فی کونه ملکا أو فی کونه مباحا فهذه أربعة و یکون المجموع عشرة وجوه کما ذکره المحقّق الإیروانی(1) قدس سره .

و الظاهر صحة جمیع الأقسام لشمول العمومات، نعم فیما کان أحد الطرفین أو کلاهما إباحة فیه إشکال إذا کان المقصود إباحة جمیع التصرفات حتّی الموقوفة علی الملک کما ذَکَرَهُ الشیخ الأعظم و نبّه علی هذا الأخیر الفقیه الیزدی(2).

ثم إنّ الشیخ الأعظم تعرض لأربعة من هذه الوجوه لإیضاح حکم الباقی منها و نحن نقتفی أثره:

و مثله _ أی مثل صدق المعاطاة بإعطاء واحد و خلافا لظهور باب المفاعلة أو اشتهاره _ صدقُ المصالحة و المزارعة و المساقاة و المضاربة و المؤاجرة کما عن الشیخ الأعظم(1).

و اعترض علیه المحقّق النائینی بأنّ لو تمّ هذا الکلام الأخیر من الشیخ الأعظم قدس سره فی المعاطاة بأنّها بالإعطاء و القبض الأوّلیین تمت و حصلت، فهو یتنافی مع ما ذکره فی الأمر [التنبیه] الثانی من أنّ المتیقن من مورد المعاطاة هو حصول التعاطی(2) و الوجه فی ذلک أنّ العطاء الثانی لا أثر له و لا یتحقّق به إلاّ عنوان الوفاء بالمعاطاة(3).

ولکن یمکن أن یجاب بأنَّ الأیجاب و القبول یحصلان بالإعطاء و القبض أوّلاً و إنّ دفع العین ثانیا خارج عن حقیقة المعاطاة و هو وفاء بالعقد الفعلی ولکن مع ذلک أنّ المتیقن من المعاطاة فی قبال العقد اللفظی هو ما تعقبه الإعطاء من الطرف الثانی أیضا فلاتنا فی بین الأمرین کما عن السیّد المحقّق الخوئی(4).

و بعبارة اُخری: انّ المعاطاة تمت بالإعطاء و القبض الأوّلیین و إعطاء الثانی و کذا قبضه خارج عن حقیقة المعاطاة و هو وفاء بالعقد کما مرّ ولکن المراد من المتیقن من المعاطاة هو تیقنه من معنی باب المفاعلة لأنّ المتیقن من موارد استعمالها هو اشتراک المبدأ بین الطرفین، فهذا الوزن ینادی باعتبار إنشاء المعاملة بالعطاء من الطرفین کما عن المحقّق المروج(5) رحمه الله .

ص: 80

و قد مرّ منّا فی أوّل بحث المعاطاة بأنّها تُسْتَعْمَلُ فی طرف واحد أیضا و لا تختص باشتراک الاثنین بالمبدأ. نعم: یمکن أن یقال بأنّ الاشتراک قدر مُتَیَقَّنٌ کما عن الشیخ الأعظم قدس سره .

و کما یمکن أن یکون إنشاء القبول بدفع العوض، بأن یکون أخذ المعوَّض من باب الاستیفاء لا بعنوان القبول کما کان هو الغالب وقوعا فلا وجه لإهماله.

لا یقال: إذا أعطاه البائع بعنوان التملیک فلا یمکن أخذه إلاّ بعنوان القبول فیکون دفع العین الاُخری من باب الوفاء لا محالة.

لأنّا نقول: کما یمکن أن یکون أخذه بعنوان القبول کذا یمکن أن یکون الأخذ بعنوان تتمیم الإیجاب و الاستیفاء للمبیع و دفع العین الاُخری یصیر إنشاء للقبول کما قاله الفقیه الیزدی(1) رحمه الله .

و بعبارة اُخری: کما یتصور کون القبول فی هذا الوجه أن یکون بأخذ المعوّض، فکذلک یتصور کونه بإعطاء العوض فحینئذ لا یترتب علیه الثمرة المذکورة فی کلام الشیخ الأعظم رحمه الله من أنّه لو مات الثانی قبل إعطاء العوض مات بعد العقد کما عن المؤسّس الحائری(2) قدس سره .

بالإعطاء من الطرفین فحینئذ فلومات الثانی قبل الدفع لم یتحقّق المعاطاة کما لو مات أحدهما بین الإیجاب و القبول.

و بعبارة اُخری: قَصَدَ کُلّ من المتعاطیین التملیک بأن یکون تملیک الأوّل مشروطا بتملیک الثانی، بحیث لو لم یُملِّک الثانی لم یتم تملیک الأوّل.

قال الشیخ الأعظم: «و هذا بعید عن معنی البیع»(1) لأنهم اعتبروا فی تعریف البیع أن یکون المبیع من الأعیان فحینئذ یخرج التملیک لأنّه من الأفعال لا الأعیان.

و فیه: قد مرّ فی التنبیه الأوّل فی بدایة الکتاب عدم اعتبار کون المبیع أن یکون من الأعیان فلا وجه لبعد هذا القسم من تعریف البیع و یصح أن یکون بیعا.

ثمّ حیث أنّ الشیخ الأعظم بعّده عن البیع قرّبه بثلاثة وجوه اُخر:

أ: الهبة المعوّضة: و قد قرّبها من وجه و هی: «لکون کلٍّ من المالین خالیّا عن العوض»(2). أیّ المقابلة وقعت بین التملیکین و هما فعلان، لا بین الملکین و هما مالان فتکون کالهبة المعوّضة.

و قد بعّدها من وجه و هی: أنّ حقیقة الهبة هی الإعطاء بلا بدل فقوامها تکون بالمجانیة، و اعتبار العوض فی المعوّضة منها یمکن أن یکون علی نحو الداعویة أو الاشتراط، لا علی نحو المعاوضة أو المقابلة، و من المعلوم فی هذا القسم أنَّهُ قابل التملیک بإزاء التملیک و هو یکون غیر الهبة التی حقیقتها المجانیة و حیث ذکر قدس سره وجه بعده عن الهبة المعوّضة ذکر وجهین اخَرَیْنِ و هما:

ب: مصالحة و تسالم علی أمر معیّن: بأنّ یکون المقام من قبیل الصلح المعاطاتی.

ص: 82

أقول: و یمکن أن یناقش فی هذین الاحتمالین الأخیرین بأنّهما لا یتحققان إلاّ مع قصدهما و خلو قصدهما عند المعاطیین معلوم.

ج: معاوضة مستقلة: تشملها إطلاقات «تجارة عن تراض» و نحوها.

هذا ما ذکره الشیخ الأعظم قدس سره فی المقام بتوضیح منّا.

و یمکن أن یناقش فی هذا الوجه الأخیر بأنّ بعد صحة بیعیة هذه المعاطاة لا نحتاج إلی جعلها معاوضة مستقلة.

الثانی: تقریر آخر لهذا الوجه: و هو کما یُمْکِنُ أن یکون القبول فی هذا القسم بالإعطاء من الطرف الآخر فکذلک یمکن أن یکون القبول بالأخذ من الطرف الآخر و یکون التملیک واجبا علیه من باب الوفاء فلا یترتب ما ذکره الشیخ الأعظم من الثمرة من عدم تحقّق المعاطاة لو مات الثانی قبل الدفع، بل لو أخذ و مات تمت المعاطاة و علی ورثته الإعطاء. فحینئذ یکون کالإجارة فکما فی الإجارة یحصل تملک الاُجرة و العمل علی العهدة و وجب الاْءتْیانُ به وفاءً بالعقد قبل حصوله فکذلک فی المعاطاة هنا یحصل تملّک المال و التملیک علی العهدة قبل حصوله و وجب الاْءتْیانُ به وفاءً بالمعاملة و قال الفقیه الیزدی رحمه الله : «و یمکن أن یقال إنّ هذا [التقریر] هو المتعین»(1).

التصرف فی الدار مثلاً أو فی المال فحینئذ یکون أداء المال أو الدار وفاءً بالمعاملة فلا تکون هذه المعاملة مقوّمة بالإعطاء من الطرفین.

و قد عمّمنا الوجه عمّا ذکره الشیخ الأعظم(1) تبعا للفقیه الیزدی(2).

و قد استشکل علیه الشیخ الأعظم بِإشْکالَیْنِ یَرِدانِ علی هذا الوجه، و حیث یرد أحد الإشکالین علی الوجه الرابع أیضا، لذا نذکرهما بعد الوجه الرابع.

الملک نحو: البیع و الوقف و العتق و الوطی و نحوها.

ثمّ قد تصحح التصرفات التی تختص بالمالک للمباح له بوجوه:

1_ منها: قصد المبیح من إباحة ماله للمباح له هو إنشاء التوکیل فی بیع ماله للمباح له ثمّ نقل الثمن إلی نفسه بالهبة من طرف المبیح.

أو قصد المبیح تملیک ماله بصیغة الإباحة، فیکون إنشاء الإباحة إنشاءً لتملیک المال للمباح له، فحینئذ لوباع المباح له المال، یکون بیعه بمنزلة قبوله، فیصیر نحو قول الرجل لمالک العبد: «إعتق عبدک عنّی بکذا»، فهذا القول استدعاءٌ لتملیکه، و إعتاق المولی عنه جواب لذلک الإستدعاء فیُعد هذا القول بیعا ضمنیّا لا یحتاج إلی شروط البیع کما قال العلاّمة: «إنّمایفتقر إلی الإیجاب و القبول فیما لیس بضمنیٌّ من البیوع أمّا الضمنی ک_«إعتق عبدک عنّی بکذا» فیکفی فیه الإلتماس و الجواب و لا تعتبر الصیغ المتقدمة إجماعا»(1).

و فیه: ظهور کلمة الإباحة لم یدخل فیه التوکیل أو التملیک، فهما غیر مَقْصُوْدَیْنِ، و لو أراد المبیح إرادتهما کانَ علیه التصریح بهما، مضافا إلی أنّ استیفاء الأموال و الأعمال بالاستدعاء المعاملی یَقْتَضِی وقوع ما استدعاه فی ملک المستدعی و هذا المعنی مفقود فی الإباحة لأنّ مجردها لا توجب الملکیّة کما نبّه علی هذا الأخیر المحقّق النائینی(2).

2_ منها: دلالة دلیل شرعی علی حصول الملک للمباح له بعد إنشاء الإباحة توسط المبیح ولو آنا ما قبل بیعه فحینئذ یَقَعُ البیع فی ملکه، نظیر دخول العمودین فی الملک آنا ما بحیث لا یقبل غیر العتق. و هذه الدلالة موجودة و هی إمّا «دلالة الاقتضاء»(3) أو عموم

ص: 85

«الناس مسلطون علی أموالهم»(1).

و فیه: دلالة الاقتضاء تامة حیث ما وجدت نحو قول الآمر: «اعتق عبدک عنّی»، و وجهها هُوَ أنّ استیفاء المال أو العمل المحترمَیْن مع عدم قصد التبرع من المالک أو العامل یقتضی ضمان المستوفی و مقتضی ضمانه انتقال ما إستوفاه إلی ملکه، لأنّ ضمانه یکون من باب المعاملة لا الغرامة، و نظیرها قول الآمر: «أدِّ دینی» أو «أحلق رأسی».

ولکن هذه الدلالة مفقودة هنا لأنّ إعتاق عبد الغیر أو بیع ماله للمباح له مشروط بالإباحة المطلقة بحیث تشمل التصرفات التی لا تصح إلاّ من المالک، و إذا أنت ترید تصحیح هذه الإباحة المطلقة بالتمسک بصحة هذا الإعتاق أو البیع یکون دورا واضحا فدلالة الاقتضاء لا تجری فی مثل «إعتق عبدی عنک» و «إشتر لنفسک من مالی دارا» کما نبّه علیه المحقّق النائینی(2).

و أمّا عموم حدیث «الناس مسلطون علی أموالهم» فَإنّما یدل علی تسلّط الناس علی أموالهم لا علی أحکامهم، فمقتضاه إمضاء الشارع لإباحة المالک کلّ تصرف جائز شرعا فالإباحة و إن کانت مطلقة إلاّ أنه لا یباح بها إلاّ ما هو جائز بذاته فی الشریعة. فحینئذ دلیل عدم جواز بیع ملک الغیر أو عتق عبد الغیر لنفسه حاکم علی عموم الحدیث. نظیر حکومة دلیل عدم جواز عتق عبد الغیر علی عمومات وجوب الوفاء بالنذر و العهد، إذا نذر عتق غیره له أو لنفسه فلا یتوهم الجمع بینهما بالملک القهری _ و لو آنا ما _ للناذر کما عن الشیخ الأعظم(3) و قال: «و لأجل ما ذکرنا صرّح المشهور، بل قیل(4): لم یوجد خلاف فی أنّه لو

ص: 86

دفع إلی غیره مالاً و قال: إشتر به لنفسک طعاما... لم یصح»(1).

أقول: کما ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط(2) و المحقّق فی الشرائع(3) و العلاّمة فی القواعد(4) و اقتصر فی التذکرة(5) و التحریر(6) علی نقل کلام الشیخ فی المبسوط و الشهید فی الدروس(7) و الشیخ مفلح الصیمری البحرانی فی غایة المرام(8) و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد(9) و الشهید الثانی فی المسالک(10).

ولکن استقرب العلاّمة الجواز فی المختلف(11) و تؤیده بل تعیّنه صحیحة یعقوب بن شعیب(12) و لذا بها تُحْمَلُ صحیحه الحلبی(13) و صحیحة عبدالرحمن بن أبی عبداللّه البصری(14) علی خوف التهمة کما فی مفتاح الکرامة(15)، و حُکم بالصحة لو دفع إلیه مالاً و أمره بالشراء له، و اللّه العالم.

ص: 87

و تبعهما صاحب الجواهر فی الجملة و قال: «إلاّ أنّ الإنصاف عدم خلو ذلک عن البحث اّن لم یکن إجماعا، و لو علم بقرینة إرادة قرض الدراهم من ذلک، أو القضاء لما علیه من الطعام بجنس الدراهم أو الاستیفاء بعد الشراء و القبض له، و یکون التعبیر المزبور باعتبار ما یئول إلیه، أو لأنّه السبب فی هذا الشراء، خرج عن موضوع البحث، و اللّه أعلم»(1)

3_ و منها: ما نحن فیه یکون من قبیل بیع الواهب عبده الموهوب أو عتقه، لأنّ البیع و العتق فی الفرض یکشفان عن رجوع الواهب فی هبته قبلهما بآنٍ و نحو ذلک بیع ذی الخیار بحیث یسقط به خیاره.

و فیه: الإباحة لم تثبت الملکیة هنا بحیث یکشف البیع أو العتق فیها، و إذا لم تثبت الملکیة فالبیع و العتق یقعان فی غیر الملک و یحکم ببطلانهما.

قد وجّهوا إشکال الشیخ الأعظم بأنّ الإباحة لا تسوّغ التصرفات الموقفة علی الملک بأمرین:

أ: حقیقة البیع هو تبدیل أحد طرفی الإضافة بالنسبة إلی العین و الثمن و مقتضی ذلک انتقال العین من مالکه إلی المشتری و انتقال الثمن من المشتری إلی مالک العین، فإذا قال المالک لأحدٍ: «اشتر لنفسک من مالی دارا» أو «خُذ هذه الفلوس و اشتر لنفسک طعاما أو ثوبا» فحینئذ تصیر إضافة الثمن و المثمن لشخص واحد فلا یتحقق تبادل الإضافتین التی هی ماهیة البیع و حقیقته أو خروج أحد العوضین علی ملک شخص و دخول العوض الآخر فی ملک شخص آخر یعنی خروج الثمن من ملک مالکه ولکن دخول الدار أو الطعام أو الثوب فی المثال للمباح له. فإذا لم تَتَحَقَّقْ ماهیة البیع لا یوجد. إلاّ علی نحو التقاریب

ص: 88

الثَّلاثَةِ الَّتِیْ ذکرها الشیخ و استشکل علیه _ و هذا هو المانع العقلی _ .

ب: المانع الشرعی: لابدّ أنْ یکون المبیع ملکا للبائع حتّی یصح بیعه لما ورد من قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «لابیع إلاّ فیما تملک»(1) و عنه صلی الله علیه و آله : «لا طلاق إلاّ فیما تملکه و لا بیع إلاّ فیما تملکه»(2) و قوله علیه السلام : «لا یجوز بیع ما لیس یملک و قد وجب الشراء من البائع علی ما یملک»(3). و قوله علیه السلام : «ما اُحبُّ أن یبیع ما لیس له»(4) و قوله علیه السلام : «لا تشترها [الأرض] إلاّ برضا أهلها»(5) و قوله علیه السلام : «الضیعة لا یجوز ابتیاعها إلاّ من مالکها أو بأمره أو رضا منه»(6).

و فی المثال حیث باع المباح له مال المبیع فیکون بیعه باطلاً لأنّه باع مال غیره و یخرج العین من مال المبیح و یدخل الثمن فی مال المباح له.

ولکن هذا الإشکال و إن قبله جمع کثیر من الأصحاب قدس سرهم ولکنّه غیر تام عندنا لما مرّ من أن البیع و حقیقته و ماهیته مَعْلُوْمَةٌ عند العرف و هو من المفاهیم الواضحة عندهم و لا یحتاج إلی تعریف حتّی یقال فی ماهیته بتبدیل الإضافتین، فهذه الماهیة من رأسها لا تَتُمُّ للزوم استقلال الإضافة و صیرورتها بلامضاف و لا مضاف إلیه و لو آنا ما و هو محال حتّی فی الاُمور الإعتباریة عند العقل و العقلاء و العرف و یظهر هذا صریحا فی الإعراض عن الملکیة، و یمکن أن ینقض علیها: من بیع الوقف العام فی صورة جوازه، و بیع الوقف و

ص: 89

اشتراء شیء آخر بدله بثمن وقف آخر بحیث یصیر وقفا فی صورة جواز هذا البیع و الشراء إذا طَرَأَ أحد مجوّزات بیع الوقف، و شراء عین زکویّة بنقد زکویٍّ و أمثال هذه المعاملات تکون بیعا عند العرف و الشرع و العقلاء ولکن لیس فیها تبادل الإضافتین فیظهر عدم تمامیة هذه الماهیة. هذا کلّه بالنبسة إلی المانع العقلی.

و أمّا المانع الشرعی: فَإنَّ ما ورد فی هذه الروایات و إن تَلَقّاها المسلمون بالقبول ولکن المراد منها عدم جواز بیع مال الغیر إلاّ بإذنه أو عدم جواز بیع مالا یقبل التملک کالخمر و لیس المراد منها دخول الثمن فی مال مَنْ یخرج العین المثمن من ماله و دخول العین المثمن فی مال مَنْ یخرج الثمن من ماله، فإذا قال المبیحُ للمباحِ له: «خُذ هذه الأموال و اشتر لنفسک دارا»، هذا القول بنفسه إذنٌ فی جواز بیع ماله و شراء دارٍ للمباح له، و هذا المقدار من الإذن یکفی فی صحة البیع و یخرجه من الفضولی أیضا.

و الشاهد لما ذکرنا وقوع هذه البیوع و المعاملات و المبادلات و المباحات فی الخارج و عند العرف کثیرا و حیث ینظر العرف إلیها بعنوان البیع فتشملها إطلاقات «أحل اللّه البیع» و «تجارة عن تراض» و «اوفوا بالعقود» و «الناس مسلطون علی أموالهم» و لا نحتاج إلی تصحیها بما ذکره الشیخ الأعظم بالوجوه الثلاثة الماضیة.

و ما تَوَصَّلْنا الیه من نتیجة الاسْتِدلال هُوَ الْمُوافِقُ لرأی الفقیه الیزدی(1) و المحقّق الإیروانی(2) و علی کیفیته و طریقه و نتیجته المحقّق الخمینی(3) قدس سرهم .

أمّا الإشکال المختص بالوجه الثالث

فَإنَّ الإباحة بعوض التملیک لا تَنْدَرِجُ فی المعاوضات المالیة لأنّ کلاًّ من العوضین یدخلان فی

ص: 90

ملک المبیح، أمّا ما أباحه معلوم و أمّا ما عوضه فالمفروض أنّه عوض الإباحة فیدخل فی ملک المبیح، فهو قد جمع بنی الملکین و لا دلیل علی مشروعیة هذه المعاملة کأنّه قد جمع بین الثمن و المثمن.

و یمکن الاستدلال علی مشروعیتها و صحتها بأنّها نوع من الصلح لأنّها بمعنی التسالم و الاتفاق علی أمر و لایشترط فیها لفظ (صالحت) أو (تسالمت) بل یکفی کلّ لفظ أو فعل یدلّ علیه و لو بالالتزام کما ورد فی صحیحة محمّد بن مسلم «لک ما عندک و لی ما عندی»(1) و ما ورد فی مصالحة الزوجین نحو صحیحة الحلبی(2) و غیرها(3) من الروایات الواردة فی تفسیر قوله تعالی: «و إن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح علیهما أن یصلحا بینهما صلحا و الصلح خیر»(4).

و یمکن أن یناقش فیه: بعدم وجود دلالة لفظیة أو فعلیة علی إنشاء الصلح و لا یدلّ حتّی السیاق علی أنّها صلح و لم یقصده الْمُتَعاطِیانِ و مجرد انطباق مفهوم التسالم علیها لا یجعلها من مصادیق المصالحة و إلاّ لزم إرجاع جمیع العقود حتّی النکاح إلی الصلح. کما عن المحقّقیْن النائینی(5) و الخوئی(6).

و کذا الاستدلال علی صحتها بقوله صلی الله علیه و آله : «المؤمنون عند شروطهم» المذکور فی موثقة منصور بن یونس (بزرج)(7) لا یتم لعدم دخول الشروط الإبتدائیة فی الروایة، و علی

ص: 91

فرض دخولها فَالْمُرادُ بها التزام المؤمن بشروطه تکلیفا أیّ یجب علی کلّ مؤمن الوفاء بشرطه لأنّه من علائم إیمانه لا وضعا کما عن المحقّق السیّد الخوئی(1).

نعم، یمکن القول بأنّها معاوضة أو معاملة مستقلة یشملها قوله تعالی: «أَوْفُوْا بالعقود»(2) و قوله تعالی «تجارة عن تراض»(3) بل یمکن القول بأنّها بیع فیشملها قوله تعالی: «أحل اللّه البیع»(4) و لا سیما بعد تصحیح التصرفات التی تختص بالمالک فی الإباحة کما مرّ آنفا.

و کذا قوله صلی الله علیه و آله : «الناس مسلطون علی أموالهم»(5).

و قد عدّ المحقّق الإیروانی(6) من الإباحة بالعوض بعض المعاملات الشائِعَة من عصر الشارع إلی زماننا هذا نحو الدخول فی الحمامات مع إعطاء العوض و کذلک الدخول فی المطاعم و أشباه ذلک.

و حیث صححنا هذه المعاملة و جرت الآیات الثلاث فی شأنها فهل القول بلزومها یکون تماما أم لا؟

ثم استدل الشیخ الأعظم(7) لجوازها بحدیث السَّلْطَنَةِ و أصالتها _ بعد القول بأنّ الأقوی لزومها _ ، و یردّه الفقیه الیزدی(8) بأنّ متقضی السلطنة علی المال لزوم الإباحة

ص: 92

المفروضة لا جوازها لأنّه إذا کان مسلَّطا علی ماله و قد أباحه بعوض فیلزم أن تکون نافذة لازمة.

ولکن الظاهر أنّ القول بالجواز إذا کان أحد طرفی المعاملة أو کلاهما الإباحة یکون متعیّنا بقاعدة السلطنة حیث للمبیح أن یرجع عن إباحته لتلک القاعدة أو بحدیث «لا یحل مال امْرَئٍ مسلم إلاّ بطیب نفسه» فإذا رجع المبیح عن اباحته فلا یحلّ للمباح له التصرف فی المال، و للمباح له الرجوع فی ملکه أیضا لإنّه ملّکه للمبیح فی قبال إباحته فإذا رجع هو عنه فیجوز له الرجوع فی ماله. فهذه المعاملة جائزة وضعا و تکلیفا، و العجب من المحقّق الإیروانی(1) حیث قالَ بالجوازِ الْوَضْعِیّ و هو الموافِقُ لما قَرَّرْناهُ ولکن ذهب إلی اللزوم التکلیفی بِالاْءطْلاقاتِ الْوارِدَةِ فی تصحیح هذه المعاملة و أنت تعلم بأجنبیتها عن اللزوم التکلیفی بعد ثبوت الجواز الوضعی و اللّه العالم.

و تبعه ابن ادریس الحِلّی فی الهدیّة و قال: «إذا أهدی لرجلٍ شیئا علی ید رسوله فإنّه علی ملکه بعد، و إن مات المهدی إلیه کان له استرجاعه، و إن مات المهدی کان لوارثه الخیار، و إذا وصلت الهدیّة إلی المهدی إلیه، لم یملکها بالوصول و لم تلزم و یکون ذلک إباحة من المهدی»(1).

و کذا العلاّمة الحِلّی قال فی الهبة من القواعد: «و لا تکفی المعاطاة و الأفعال الدالة علی الإیجاب، نعم یباح التصرف. و الهدیّة کالهبة فی الإیجاب و القبول و القبض»(2).

و قال فی بحث الرهن من التذکرة: «و الخلاف فیه بالمعاطاة و الاستیجاب و الإیجاب علیه المذکورة فی البیع بجملته آتٍ هاهنا»(3).

و یلوح من عبارته فی هبة التذکرة کفایة المعاطاة فی الهدیة حیث نقله عن بعض العامة و لم یناقش فیه قال: «الهبة عقد یفتقر إلی الإیجاب و القبول باللفظ کالبیع و سائر التملیکات، و أمّا الهدیّة فذهب قوم من العامة إلی أنّه لا حاجة فیها إلی الإیجاب و القبول اللفظیین، بل البعث من جهة المُهدی کالإیجاب و القبض من جهة المُهدی إلیه کالقبول، لأنّ الهدایا کانت تحمل إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله من کسری و قیصر و سائر الملوک فیقبلها، و لا لفظ هناک، و استمرّ الحالُ من عهده إلی هذا الوقت فی سائر الأصقاع، و لهذا کانوا یبعثون علی أیدی الصبیان الذین لا یُعتدّ بعبارتهم، و منهم من اعتبرهما کما فی الهبة و الوصیة. و اعتذروا عمّا تقدّم بأنّ ذلک کان إباحة لا تملیکا. و اُجیب بأنّه لو کان کذلک لما تصرّف الملاّک، و معلوم أنّ النبی صلی الله علیه و آله کان یتصرّف فیه و یُملِّکه غیرَه. و الصدقة کالهدیة فی ذلک بلا فصل. و یمکن الإکتفاء فی هدایا الأطعمة بالإرسال و الأخذ من غیر لفظ الإیجاب و القبول

ص: 94

جریا علی المعتاد بین الناس. و التحقیق مساواة غیر الأطعمة لها، فإنّ الهدیّة قد یکون غیر طعام، فإنّه قد اشتهر هدایا الثیاب و الدواب من الملوک إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فإنّ ماریة القبطیة اُمّ ولده کانت من الهدایا. و قال بعض الحنابلة: لا یفتقر الهبة إلی عقد بل المعاطاة و الأفعال الدالة علی الإیجاب و القبول کافیة، و لا یحتاج إلی لفظٍ، لأنّ النبی صلی الله علیه و آله کان یهدی و یُهدی إلیه، و یُفرِّق الصدقة و یَأمُرُ بتفرقتها، و لم ینقل فی ذلک لفظ إیجاب و لا قبول، و لو کان شرطا لأمر به...»(1).

و تبع الشهیدُ الشیخَ فی الاکتفاء بغیر اللفظ فی وقف المساجد و قال بعد نقل کلام الشیخ: «فظاهره الاکتفاء بالنیّة، و اُولی منه إذا صلّی فیه، و لیس فی کلامه دلالة علی التلفظ و لعلّه الأقرب»(2).

و قال فی بیع الدروس: «... و شبهها (أی شبه المعاطاة) اقتضاء المدین العوض عن النقد أو عن عرض آخر، فإن ساعره فذاک، و إلاّ فله سعر یوم القبض، و لا یحتاج إلی عقد و لیس لهما الرجوع بعد التراضی»(3).

و قال فی رهنها فی اشتراط الصیغة المخصوصة: «و لو قال: خذه علی مالِکَ أو بمالِکَ فهورهنٌ. و لو قال: إمسکه حتّی أعطیک مالَکَ و أراد الرهن، و لو أراد الودیعة أو اشتبه فلیس برهن، تنزیلاً للفظ علی أقل محتملاته...»(4).

و قال المحقّق الثانی فی بیع کتابه: «و أعلم أن فی کلام بعضهم ما یقتضی اعتبار المعاطاة فی الإجارة و کذا فی الهبة، و ذلک لأنّه إذا أمره بعمل علی عوض معیّن، عمله و

ص: 95

استحق الأجر و لو کان هذا إجارة فاسدة لم یجز له العمل، و لایستحق اُجرة مع علمه بالفساد، و ظاهرهم الجواز بذلک، و کذا إذا وهب بغیر عقدٍ، فإنّ ظاهرهم جواز الإتلاف و لو کانت هبة فاسدة لم یجز، و منع من مطلق التصرف. و هو ملخص وجیه»(1).

و استشکل علی قول العلاّمة فی القواعد: «و لابدّ فیه (أی فی القرض) من إیجاب صادر عن أهله: کقوله: أقرضتک أو تصرَّفْ فیه أو انتفع به أو ملّکتک و علیک ردّ عوضه و شبهه، و قبول، و هو: ما یدلّ علی الرضی قولاً أو فعلاً»(2). بقوله: «ظاهر عباراتهم: أنّه لابدّ من الإیجاب القولیء، و عبارة التذکرة(3) أدّل علی ذلک. و یرد علیه: أنّه قد سبق فی البیع الاکتفاء بالمعاطاة التی هی عبارة عن الأخذ و الإعطاء فإن اکتفی فی العقد اللازم بالایجاب و القبول الفعلیین فحقّه أن یکتفی بهما هنا بطریق اُولی. و لیس ببعید أن یقال: إنّ انتقال الملک إلی المقترض بمجرد القبض موقوف علی هذا، لا إباحة التصرف إذا دلّت القرائن علی إرادتها»(4).

و نحوها فی حاشیته علی إرشاد الأذهان(5).

و قال فی تعلیقه علی الإرشاد: «إنّ من المعاطاة الإجارة و نحوها بخلاف النکاح و الطلاق و نحوهما فلا تقع أصلاً»(6).

ولکن استشکل علی کلام العلاّمة فی رهن التذکرة الذی مرّ منّا آنفا بقوله: «... و

ص: 96

یشکل بأنّ باب البیع ثبت فیه حکم المعاطاة بالإجماع بخلاف ماهنا، أمّا الاستیجاب و الإیجاب فنعم»(1).

و قال فی قرض صیغ عقوده: «فأمّا الإیجاب: فلابدّ أن یکون بالقول، فلا یکفی الدفع علی وجه القرض من غیر لفظ فی حصول الملک، نعم یکون ذلک فی القرض کالمعاطاة فی البیع فیثمر إباحة التصرف، فإذا تلف العین وجب العوض. و الذی ینساق إلیه النظر أنّ المعاطاة فی البیع تثمر ملکا متزلزلاً و یستقر بذهاب أحد العینین أو بعضها، و مقتضی هذا أنّ النماء الحاصل من المبیع قبل التلف شیء من العین یجب أن یکون للمشتری، بخلاف الدفع للقرض هنا فإنّه لا یثمر إلاّ محض الإذن فی التصرف و إباحة الإتلاف، فیجب أن یکون نماء العین للمقرض، لبقائها علی الملک، إذ لا معاوضة هنا و لا تملیک بخلاف الأوّل»(2).

و قال فی هبة جامع المقاصد بعد نقل محتوی کلام العلاّمة فی هبة التذکرة الذی مرّ آنفا: «و هذا قویٌّ متینٌ، یؤیده أنّ الهدیة مبنیّة علی الحشمة و الإعظام، و ذلک یفوت مع إعتبار الإیجاب و القبول و ینقص موضعها من النفس، و مطالبة المُهدی إلیه بالتملیک و سؤال الرسول هل هو وکیل فیه أم علی تقدیر اعتبار عبارته و نحو ذلک خروج عن مقصودها»(3).

و قبل ثانی الشهید کلام المحقّق الثانی فی بیع جامع المقاصد و قال بعد نقل کلامه: «... و لا بأس به إلاّ أنّ فی مثال الهبة نظرا من حیث أنّ الهبة لا تختص بلفظ، بل کلّ لفظٍ یدل علی التملیک بغیر عوض کافٍ فیها کما ذکروه فی بابه. و جواز التصرف فی المثال المذکور موقوف علی وجود لفظ یدلّ علیها، فیکون کافیّا فی الإیجاب. اللهم إلاّ أن یعتبر القبول القولی مع

ص: 97

ذلک، و لا یحصل فی المثال فیتجه ما قاله»(1).

و قبل المعاطاة فی الإجارة و قال: «لمّا کان الأمر بالعمل یقتضی استیفاء منفعةٍ مملوکة للمأمور متقوّمةٍ بالمال وجب ثبوت عوضها علی الآمر کالاستیجار معاطاةً»(2).

و قال فی هبة المسالک بعد نقل نص عبارة هبة التذکرة: «و هذا الذی ذکره من التحقیق یشعر بما نقلناه عنه من الاکتفاء بذلک، و هو حسنٌ، و مع ذلک یمکن أن یجعل ذلک کالمعاطاة یفید الملک المتزلزل و یبیح التصرف و الوطی ولکن یجوز الرجوع فیها قبله عملاً بالقواعد المختلفة...»(3).

و تبعه المحقّق الأردبیلی و فی ذیل قول العلاّمة فی الإرشاد: «و لو أمره بعمل له اُجرة بالعادة فعلیه الاُجرة و إلاّ فلا»(4) قال: «هذا الحکم مشهور و یحتمل أن یکون مجمعا علیه و لعلّ سنده اقتضاء العرف فإنّه یقتضی أن یکون مثل هذا العمل بالاُجرة، فالعرف مع الأمر بمنزلة قوله: اعمل هذا و لک علیَّ الاُجرة، فیکون جعالة أو إجارة بطریق المعاطاة مع العلم بالاُجرة، و لو کان من العادة مثل اُجرة الحمّالین، و یبعد کونها إجارة باطلة...»(5).

و ذهب صاحب الحدائق إلی عدم اعتبار الصیغ الخاصة بالنسبة إلی جمیع العقود و قال: «... أنّه لا یعتبر فیها أزید من الألفاظ الدالة علی الرضا بمضمون ذلک العقد کیف کانت، و علی أیّ نحو صدرت، و مع استکمال جمیع ما یشترط فیه، من غیر توقف علی الصیغ الخاصة التی اوجبوها فی کلّ عقد، و أمّا الاشکال فی کون ذلک یسمی معاطاة أم لا؟ ... ما

ص: 98

أشرنا إلیه آنفا من أن هذه التسمیة إنّما هی اصطلاحیة ذکروها فی باب البیع...»(1).

و قال الفاضل المراغی: «إنّ المعاطاة هل هی ملحقة فی کلّ باب بالعقد الذی هو أصل لها؟ فیکون فی مقام البیع بیعا و فی مقام الإجارة إجارةً و فی مقام الصلح صلحا و فی مقام الهبة هبةً و نحو ذلک أو هی معاملة مستقلة؟ مقتضی حصر الأصحاب أبواب المعاملات فی الاُمور المخصوصة و عدم ذکرهم للمعاطاة عنوانا آخَرَ دخولها فیها، کما أنّ صدق لفظ البیع و الإجارة و نحو ذلک من ألفاظ المعاملات أیضا یقتضی کون المعاطاة داخله فیها... و حیث قلنا باندارجها تحت أسامی العقود، فالظاهر جریان جمیع الأحکام المذکورة فی أبواب العقود من الشرائط فی المتعاقدین أو العوضین و غیر ذلک من أحکام الخیارات و الضمان و الشروط و نحو ذلک من التوابع و غیرها آتیة فی المعاطاة»(2).

و قال الفقیه الیزدی: «إنّ مقتضی ما هو التحقیق من شمول العمومات العامة و الخاصة بکلِّ عنوان للمعاملات الفعلیة کالقولیة و کون المعاطاة علی طبق القاعدة جریانها فی جمیع العقود جائزة کانت أو لازمة إلاّ ما قام الاجماع فیه علی اعتبار الصیغة الخاصة کالنکاح و التحلیل و نحوهما...»(3).

و قال المؤسّس الحائری قدس سره : «لا اشکال فی إمکان المعاطاة فی سائر العقود کما فی البیع و لا فی صدق عناوین تلک العقود علی ما کان منها بالمعاطاة، کما کان باللفظ بلا فرق، و مقتضی ذلک دلالة أدلة صحة تلک العقود _ کالإجارة و الهبة و الصلح و نحوها علی صحة المعاطاة فیها، نعم استثنوا من ذلک عقد النکاح، فحکموا بعدم جریان المعاطاة فیه»(4).

ص: 99

قال المحقّق الأصفهانی: «انّ صحة المعاطاة فی البیع إن کانت علی القاعدة و أنّها بیع فیعمّها أدلة البیع، فکذا فی غیره من المعاملات لعدم الفرق فی صدق عناوینها بین البیع و غیره... إذا عرفت ما ذکرنا تعرف أنَّ التمسک بالاطلاق لجریان المعاطاة فی العقود و الایقاعات بمعنی صحتها بالإنشاء الفعلی کالإنشاء القولی بمکان من الإمکان و إن لم یصدق علیه المعاطاة بعنوانها، لما مرّ مرارا أنّ المعاطاة بعنوانها لم ترد فی آیة و لا روایة لیدور الأمر مدارها بعنوانها، نعم بعض العقود و الایقاعات ممّا قام الدلیل علی انحصار سببها فی صیغة خاصة کالطلاق و العتق و شبههما و بعضها ربّما یدعی البرهان علی عدم جریان المعاطاة فیها»(1).

و قال المحقّق السیّد الخمینی: «مقتضی القاعدة جریان المعاطاة فی کلّ عقد أو إیقاع یمکن إنشاؤه بالفعل، فإنّ الفعل کالقول آلة للإیجاد و الإیقاع الإعتباری، و مع الا¨یقاع کذلک یصیر المنشأ مصداقا للعناوین العامة و الخاصة، و دلیل صحتها و لزومها هو الأدلة الخاصة أو العامة، نعم ما لا یمکن إیقاعه بالفعل فهو خارج عن البحث، و لعلّ الوصیة أو بعض أقسامها منه...»(2).

و قال المحقّق السیّد الخوئی: «... فلا بأس بالالتزام بجریان المعاطاة فی جمیعها إلاّ ما خرج بالدلیل، و إذن فیکون ما هو المنشأ بالأفعال من المعاملات مشمولاً للعمومات و الإطلاقات الدالة علی صحة العقود و الإیقاعات و لزومهما»(3).

و قال شیخنا الاُستاذ قدس سره : «الصحیح الالتزام بجریان المعاطاة فی سایر المعاملات عقودا و إیقاعا أخذا بإطلاق صحتها و نفوذها، نعم لا تجری فی عقد أو إیقاع قام الدلیل

ص: 100

علی اعتبار اللفظ فی إنشائه کما فی النکاح و الطلاق حیث أنّ مطلق اللفظ غیر کاف [فی[ إنشائهما فضلاً عن الإنشاء بمجرد الفعل»(1).

أقول: قد عرفت جریان المعاطاة فی الجملة و فی بعض العقود أو الإیقاعات من أساطین الفقه و أعلام الطائفة نحو: الشیخ الطوسی فی الهدیّة و وقف المساجد، و تبعه ابن ادریس فی الهدیة، و کذا العلاّمة فی الهدیّة و الهبة و الرهن، و الشهید فی وقف المساجد و أداء الدین و الوثیقة فیه، و المحقّق الثانی فی الإجارة و الهبة و الهدیّة و القرض، و ثانی الشهیدین فی الإجارة و الهبة و الهدیّة، و الأردبیلی فی الإجارة، و مال إلی جریانها فی جمیع العقود و الإیقاعات صاحب الحدائق و الفاضل المراغی و الفقیه الیزدی و المؤسّس الحائری و المحققون الأصفهانی و الخمینی و الخوئی و شیخنا الإستاذ _ قدس اللّه أسرارهم _ و یظهر مما سردناه علیک وجه اسْتِغْرابِنا من صاحب الجواهر حیث یقول: «و أغرب من ذلک کلّه دعوی جریان المعاطاة فی مورد جمیع العقود جایزها و لازمها، فیتحقق مسمّاها بها دون عقدها للإطلاق عرفا، و فائدة العقد حینئذ اللزوم فی اللازمة منها و لا فائدة له فی غیره إذ هو کماتری لا ینبغی صدورها ممّن ذاق طعم الفقه»(2). فتأمل.

فعل یدل علیها تمّت المعاطاة فیه. نحو: أن یسأل أحدٌ عن غیره مَنِ القَیِّمُ بعدک علی اُولادک أو أموالک؟ أو مَنِ الوَصِیُّ فی ما وصیت بِهِ؟ أو أیّما من بیوتک أو أراضیک جعلتَها للمسجد أو المدرسة؟ أو أیّ من عبیدک أو إمائک یَکون بعدک حرا أو حرّة؟

و فی جمیع هذه الموارد أشار إلی شخص أو بیت أو أرض، أو عیّنه بفعل دون قول، بلا فرق فی ذلک بین الحیاة المستقرة أو حالة الاحتضار مع شرائطها ینفذ ما أقرّبها أو قرّره أو عیّنه، و لَعَلَّهُ لم ینکر هذا أحدٌ من فقهائنا الکبار، و علی هذا تجری المعاطاة بالنسبة إلی

الوصیة و التدبیر و القیمومیة و نحوها.

و لاِءَنَّهُ لم ینحصر الإنشاء المعاطاتی بالإعطاء و الأخذ الخارجیین حتّی یستشکل بأنّ هذه الاُمور من الاُمور الاستقبالیة فیستحیل إنشاؤها بفعل یتحقق قبل الموت بل المعاطاة هی تبدیل الفعل بدل القول فی المعاملات و علیها تجری المعاطاة فی الوصیة و القیمومیة و التدبیر.

و بما ذکرنا یظهر جریان المعاطاة فی الوقف و کذا فی الرهن لاِءَنّا ذهبنا إلی اللزوم فی المعاطاة لا الجواز فی المعاملات اللازمة، لأنّ الرهن من العقود اللازمة من طرف الراهن و کذا تجری المعاطاة فی القرض.

و قد یستشکل جریان المعاطاة فی الضمان لأنّ انتقال الدین من ذمّةٍ إلی اُخری لا یمکن أن یتحقق بالفعل الخارجی.

و یرد علیه: کما یمکن أن ینتقل المال فی البیع بالمعاطاة کذلک یمکن انتقال الدین، و لا فرق فی الانتقال فی عالم الاعتبار بین العین و الدَّین فکما یمکن الانتقال بالمعاطاة فی العین فکذلک یمکن فی الدین.

و أمّا جریان المعاطاة فی النکاح: فَقَدْ یتوهم عدم جریانها فیه لأنّ الفعل فیه ملازم لضده و هو الزنا و السفاح، بل هو مِصْداقٌ له حقیقةٌ و من الواضح أنّه لا یمکن إنشاء شیءٍ

ص:102

من الاُمور الإنشائیة بضده.

و دفعه: الزنا عند العرف غیر النکاح و الزواج سواء کان انشاؤه بالقول أو الفعل، و الزنا یکون قسیمه، لو قَصَدَ الزوجان النکاح و أَنْشَأآهُ بالفعل لا بالقول، تحقّق الزوجیة، و الوطی بعدها لیس من الزنا.

و من هنا ظهر جواب تسبّب الوطی للنکاح و الإشکال فیه بأنّ الوطی یحتاج إلی سبب محلّل له، فلو کان سببا لحلّیّة نفسه لزم إتحاد السبب و المسبب فی مرتبة واحدة مع امتناع تأثیر الشی فی نفسه.

و أما جوابه: فَإنَّ الزَوْجَیْنِ یقصدان النکاح بالفعل ثم یتحقّق و من بعده یَقَعُ الوطی و من أین لزم إتحاد السبب و المسبب؟ هذا أولاً.

و ثانیا: امتناع اتحاد السبب و المسبب و امتناع تأثیر الشی فی نفسه فی عالَمِ التکوین تام و أمّا عالَمُ الاعتبار غیره، و ما هو ممتنع فی عالم التکوین یمکن وقوعه فی عالَمِ الاعتبار، لأنّهما عالمان بینهما بون بعید و لکل واحد منهما قوانینه و قیاس أحدهما بالآخر مع الفارق و

غَیْر سَدِیْدٍ.

و ثالثا: علی القول بالاتحاد بین السبب و المسبب و علی القول بصحة قیاس العالَمَیْن یمکن أن یجاب عن الإشکال بعدم الاتحاد لأنّ السبب هو الوطی و المسبب هو الحلیة فلم یلزم اتحاد السبب و المسبب، و لا تأثیر الشیء فی نفسه. کما عن المحقّق الإصفهانی(1) قدس سره و له أجوبة اُخری لهذا الاشکال إن شئت فَراجِعْ حاشِیَتَهُ علی المکاسب(2).

و یمکن ان یستدل لجریان المعاطاة فیه بخبر عبدالرحمن بن کثیر المَرْوِیِّ فی الکافی

ص:103

عن أبیعبداللّه علیه السلام قال: جاءت امرأة إلی عمر فقالت: إنّی زینتُ فطهّرنی، فأمر بها أن ترجم، فاُخبر بذلک أمیرالمؤمنین علیه السلام ، فقال: کیف زینتِ؟ فقالت: مررتُ بالبادیة فأصابنی عطش شدید فاستسقیت أعرابیا فأبی أن یسقینی إلاّ أن اُمکّنه من نفسی، فلما أجهدنی العطش و خفتُ علی نفسی سقانی، فأمکنته من نفسی، فقال أمیرالمؤمنین علیه السلام : تزویج و ربّ الکعبة(1).

بتقریب: حمل أمیرالمؤمنین علیه السلام فعلها علی التزویج بحیث لما اشتدّ عطشها رضیت بالنکاح فصار مهرها الماء الذی به دفعت عطشها، و مدّته دفعة واحدة فهذا نکاح موقت بالمهر المعلوم و دفعة واحدة و قد جری بالفعل و المعاطاة لا القول و الصیغة.

و حمل الروایة علی الاضطرار خلاف ظاهرها لأنّ امیرالمؤمنین علیه السلام لم یحمل عملها علی الاضطرار بل حمله علی النکاح. و القول بحمله علی الاضطرار تصحیحا لما ورد من الأمر بالرجم، لا یتم لأنّ آمره _ و هو الثانی _ لیس بفقیه و کلّ الناس أفقه منه أو أعلم علی حد تعبیره(2). لأنّ الرجم لا یتم إلاّ إذا کانت الزانیة ذات بعل فحینئذ لا یتم نکاحها فعلیه لابدّ من حملها علی الاضطرار. و قد ظهر ممّا ذکرنا جوابه بأنّ امیرالمؤمنین علیه السلام حمله علی النکاح لا الاضطرار. مع أنّ الاضطرار أیضا یمکن أن یرفع به الذنب و الحد من جانب المرأة فقط.

فالروایة تدل علی جواز النکاح المعاطاتی بل وقوعه ولکن سندها ضعیف بعلی بن

حسان و هو مشترک بین الواسطی الثقة و الهاشمیّ مَوْلاهُمْ المرمی بالکذب و الوقف، و

ص:104

کلاهما ینقلان عن عبدالرحمن بن کثیر _ و هو کان عمّ الهاشمی _ و قد یقال: بضعفه أو مَجْهُوْلِیَّتِهِ ولکن قال الوحید فی شأنه: «روایة الأجلاء الثقات کتبه تشهد علی الاعتماد بل الوثاقة» و له أکثر من أربعین روایة فی الکتب الأربعة.

فإن ذهبنا إلی أنّ المراد بعلی بن حسان هو الواسطی _ لا الهاشمی _ و إلی اعتبار عبدالرحمن بن کثیر کما علیه الوحید، صار سَنَدُها مُعْتَبَرا ولکن فی الجمیع نظر بیّن.

و الذی یسهّل الخطب وجود الإجماع بین الأصحاب من عدم تحقّق النکاح المعاطاتی و أنّه لا یتحقّق إلاّ بالصِّیَغِ الخاصَّةِ المتداولة بین المُتَشَرِعَةِ و یلحق بالنکاح، الطلاق فإنّه أیضا لا یتحقّق إلاّ بالقول و الصیغ الخاصة و کذا الظهار و الإیلاء و اللعان.

فیظهر ممّا ذکرنا جریان المعاطاة فی جمیع العقود و الإیقاعات إلاّ ما خرج بالدلیل.

الاستصحاب فی الشخص و هو الملکیة التی هو اضافة خاصة بین المالک و المملوک، و التزلزل و الاستقرار ینشأان من حکم الشارع علی الملک بزواله برجوع المالک الأوّل و عدمه. فحینئذ اللزوم و الجواز حکمان للملک و لیسا منوِّعین له.

و الوجه فیه لأنّ المُنشأ فی العقود اللازمة و الجائزة کلاهما أمرٌ واحدٌ و هو إضافة الملکیة التی هی أمر بسیط شخصی. و استقرار الملک أو تزلزله حکمان شرعیان للملک یستندان إلی حکم الشارع بجواز الرجوع و عدمه الناشی فی اختلاف السبب المملِّک. و لا یستندان إلی المالک بوجه بحیث یکون الخیار بیده.

الثانی: یجری الاستصحاب حتّی علی القول بأنّه کلّیٌّ، لجریان الاستصحاب فی القسم الثانی من أقسام الکلّی علی المشهور الذی موردنا یحسب منه، و هو عبارة عن العلم بوجود الکلّی فی ضمن أحد فردین: أحدهما معلوم الارتفاع و الآخر محتمل الحدوث وَلکِنَّ الأثَرَ مُتَرَتِّبٌ علی الجامع بین الفردین لا علی خصوصیتهما الفردیان، نحو: إذا علم بنجاسة مردّدة بین البول و الدم فإنّه بعد الغَسْل مرّة یشک فی بقاء النجاسة: فیستصحب بقاء النجاسة.

و فی ما نحن فیه: أیضا لا نستصحب الأفراد و هما اللزوم و الجواز الحاصلان من

الملک، بل نستصحب الجامع بینهما و هو استصحاب کلّی الملک و بعد جریانه نحکم باللزوم.

لم یجب الشیخ الأعظم عن الإشکال الثانی هنا _ فی بحث البیع _ ولکن طرح الإشکال فی اوائل بحث الخیارات و أجاب عنه بقوله: «إن أُرید بقاءُ علاقةِ الملکِ أو علاقةٍ تتفرع علی الملک، فلا ریب فی زوالها بزوال الملک.

و إن اُرید بها سلطنة إعادة العین فی ملکه، فهذه علاقة یستحیل اجتماعها مع الملک، و إنّما تحدث بعد زوال الملک لدلالة دلیلٍ، فإذا فُقد الدلیلُ فالأصل عدمها.

و إن اُرید بها العلاقة التی کانت فی مجلس البیع، فإنّها تستصحب عند الشک فیصیر

ص:107

الأصل فی البیع بقاء الخیار، کما یقال: الأصل فی الهبة بقاء جوازها بعد التصرف، فی مقابل مَنْ جعلها لازمة بالتصرف، ففیه: _ مع عدم جریانه فیما لا خیار فی المجلس، بل مطلقا بناءً علی أنّ الواجب هنا الرجوع فی زمان الشک إلی عموم «اوفوا» لا الاستصحاب _ أنّه لا یجدی بعد تواتر الأخبار بانقطاع الخیار مع الافتراق، فیبقی ذلک الاستصحاب سلیما عن الحاکم»(1).

و یجیب عن الإشکال الثانی بوجوه اُخر:

الاوّل: العلاّقة الموجودة بین المالک و ماله لیست إلاّ العلاّقة المالکیة و أمّا غیرها فمن أوّل الأمر ثبوتها محلّ تردید.

الثانیّة: العلاّقة الموجودة لیست إلاّ الإضافة المالکیة بین المالک و ملکه و هذه قد ارتفعت قطعا بنقل المال إلی غیره، و لم تکن هناک إضافة اُخری حتّی تستصحب لیکون حاکما علی أصالة اللزوم، فالشک حینئذٍ فی حدوث علاقة جدیدة للمالک الأوّل بعد الفسخ _ لا فی بقائها _ و الأصل عدمها.

الثالثة: العقد الخیاری یوجب بسبب الخیار أن یحدث علاقة لذی الخیار فهو مالک لأن یملک، لا أنّ العلاقة الاُولی باقیة له، کما ذکره المحقق النائینی(2).

الرابعة: ان کان المراد من العلاّقة هی جواز رجوع المالک السابق إلی العین و استرجاعها من الآخذ بالمعاطاة فلا ریب فی أنّ ذلک لم یکن موجودا سابقا و أنّه مشکوک الحدوث فعلاً، فالأصل یقتضی عدمه دون بقائه.

الخامسة: و إن کان المراد منها أنّ الملکیة الثابتة للمالک لها مراتبُ شَتّی التی لم یعلم

ص: 108

زوال جمیعها بالبیع المعاطاتی، بل من المحتمل أنّ الملکیة إذا زالت بحدّها الأقوی بقیت منها المرتبة الضعیفة.

فیرد علیه: الملکیة الاعتباریة لیست مشکّکة و لیست ذات مراتب، لأنّ اعتبار أیّة مرتبة منها مغایرة لاعتبار مرتبتها الاُخری. فحینئذ إذا زال المرتبة الأقوی ثبوت مرتبة اُخری منها تحتاج إلی دلیل و هو مفقود.

السادسة: و إن کان المراد منها هُوَ بقاء سلطنة المالک و قدرته علی التصرف فی العین لأنّ الملکیة و السلطنة أمران مُتَغایرانِ و یمکن تفکیک أحدهما عن الاْآخَرِ کما فی المحجور بقی ملکه من دون السلطنة و فی الولی و الوصی لهما السلطنة علی أشخاص أو أموال من دون الملک، فعلی هذا أنّ المتیقن هو سقوط الملکیة و أمّا السلطنة للمالک فزوالها مشکوک فیه فتستصحب.

و یرد علیه: نعم یتغایر الملکیة عن السلطنة ولکن تغایرهما من قبیل تغایر الحکم و موضوعه لأنّ الملکیة موضوع للسلطنة و إذن قتدور السلطنة مدار موضوعها _ أی الملکیة _ و علی هذا لا یجری استصحاب بقاء السلطنة لعدم اتحاد الْقَضِیَّتَیْنِ المتیقنة و المشکوکة، لأنّ المتیقنة منهما أنّما هی السلطنة المترتبة علی المکیة و المشکوکة منهما إنّما هی السلطنة العاریة عن الملکیة فلا یجری استصحاب السلطنة. و من المعلوم أنّ انفکاکهما فی الموارد الخاصة لوجود دلیل خاص و نص معتبر. کما یظهر من السیّد المحقق الخوئی(1) رحمه الله .

ص: 109

جواز تصرّف خاص مع الشک فیهما شرعا، فافهم»(1).

و تبعه فی هذه المناقشة المحقق السیّد الخوئی حیث یقول: «... أنّ دلیل السلطنة یتکفل ببیان استقلال المالک فی التصرف فی أمواله فی الجهات المشروعة و عدم کونه محجورا عن التصرف فی تلک الجهات و لیس لغیره أن یزاحمه فی ذلک، و علیه فشأن دلیل السلطنة شأن الأوامر المسوقة لبیان أصل الوجوب من غیر نظر فیها إلی تعیین الواجب من حیث الکم و الکیف. و علی الجملة: أنّ دلیل السلطنة لا یدل علی استقلال الملاّک فی

التصرف فی أموالهم من جمیع الجهات بحیث لو منع الشارع عن التصرف فیها من ناحیة خاصة کان ذلک مخصصا لعموم الحدیث...»(2).

و یرد علیهما: إنَّهُ لا قصور فی عموم الناس و لا فی إطلاق السلطنة و مقتضی مقابلة الجمع بالجمع أن یکون کلّ أحد مسلّطا علی ماله بأیّ نحو من أنحاء السلطنة و منها: منع الغیر عن التصرف فی ماله کما عن المحقّق النائینی(3).

الثانی: سلطنة المالک لا تُنافیْ الخیار بناءً علی کَوْنِها مُتَعَلِّقَةً بالعقد لا بالعین، فصاحب الخیار ینفسخ العقد _ أی حلّه _ و لازمه إرجاع العین، فحینئذ لا یکون الفسخ تصرفا فی ملک الغیر حتّی یکون منافیّا مع عموم سلطنته.

و یرد علیه: تعلّق الخیار بالعقد و حلّه لا بالعین _ حتّی علی القول به _ یرجع بالمآل إلی التصرف بالعین لأنّ تعلّقه بالعقد طریقی لا موضوعی، أیّ تعلق الخیار بالعقد و حلّ العقد به یصیر طریقا إلی استرجاع العین و التصرف فیه، و حقّ استرجاع العین یستلزم أن تکون سلطنة المالک ناقصة، لأنّه ینجرّ إلی التصرف فی العین _ و بعموم السلطنة و إطلاقها

ص:111

تنفی هذا الحقّ کما ذکره المحقّق النائینی(1).

الثالث: انّ التمسک بهذه الروایة لأجل إثبات اللزوم فی المعاطاة علی القول بالملکیة فیها یکون من قبیل التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة لذلک العام، لأنّ مع الشک فی تأثیر الفسخ یشک فی بقاء أصل المالکیة، فالتمسک بها فی إثبات المالکیة یکون من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة.

و بعبارة اُخری: إذا شک فی لزوم معاملة أو جوازها و فسخ أحد المتعاملین فحینئذ یشک فی جواز تصرفات المالک لاحتمال تأثیر الفسخ و رجوع المال عمّا انتقل إلیه إلی ما انتقل عنه و اثبات اللزوم و نفوذ تصرفات المالک بعموم دلیل السلطنة أو إطلاقها تمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة لذاک العام.

و یرد علیه: نعم، التمسک به فی الشبهات الموضوعیة تمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة فإذا شک فی عقد بین البیع و الهبة لا یمکن القول باللزوم بعموم دلیل السلطنة، لاحتمال کونه من مصادیق ما ثبت فیه شرعا سلطنة غیر المالک علی ملک المالک إذا کان

العقد فی الشریعة من العقود الجائزة، بخلاف الشبهة الحکمیة و الفرق بینهما واضح فإنّ مرجعهما إلی الشک فی أصل التخصیص فی الشبهة الحکمیة، و إلی الشک فی مصداق المخصص إذا کانت الشبهة مصداقیة.

و بعبارة واضحة: نفرض آنَیْنِ، أحدهما آنٌ یقع فیه الفسخ و الآخر آنٌ یقع فیه التصرف بعد الفسخ فی العین المرتجعة، و من الواضح أنّ الشک یقع فی الآن الثانی و فی جواز تصرفات المالک فیه أم لا؟ و الشک ناشٍ من نفوذ الفسخ من المالک السابق و عدم نفوذه، ولکن ببرکة عموم السلطنة یحکم بجواز تصرفات المالک فی العین المرتجعة فإذا جاز تصرفه

ص:112

لم یؤثر الفسخ و یحکم باللزوم ولکن هذا إذا کانت الشبهة حکمیة بحیث نشک فی أصل وجود التخصیص و الأصل عدمه، ولکن إذا کانت الشبهة مصداقیة یقع الشک فی مصداق المخصص و عموم الدلیل لایتمکن من تعیین مصداق مخصصه.

الرابع: ما ذکره المحقق الإصفهانی بقوله: «إنّ المنفی بالالتزام هی السلطنة المنافیة لسلطنة المالک علی جمیع التصرفات الواردة علی المال، دون غیرها من أنحاء السلطنة، مثلاً سلطنة المالک علی بیع ماله تنافی سلطنة الغیر علی اشترائه منه بدون اختیاره و لیس سلطنة الغیر علی الرجوع سلطنة علی تملّک المال علی حدِّ سلطنة الشفیع علی تملّک مال المشتری ببذال الثمن لتکون مزاحمة لسلطان المالک، بل سلطنة علی الرد و الاسترداد، فهو فی الحقیقة سلطنة علی إزالة الملکیة، و المالک له السلطان علی الملک لا علی الملکیة، فکما لیس له السلطنة علی إزالة الملکیة ابتداءً، کذلک لیس له السلطنة علی إبقاء الملکیّة، حتّی تکون سلطنة الغیر علی إزالتها مزاحمة لها»(1).

حاصل إشکاله یرجع إلی الفرق بین السلطنة علی الملک التی أثبتها الحدیث و السلطنة علی الملکیة التی هی خارجة عن مدلول الحدیث، لأنّ مقتضی ترتب السلطنة علی أموالهم _ أی الملک _ تأخُّرها رتبة عن إضافة الملکیة و سلطنتها تأخِّر کلّ حکم عن موضوعه و هذه إضافة الملکیة و سلطنتها أیضا متأخرة عن العقد المملِّک أو المعاطاة، و حیث أن نسبة الفسخ إلی العقد نسبة الرافع إلی المرفوع فلو فسخ المالک الأصلی کان مقتضاه إعدامَ العقد أو انحلاله الموضوع لإضافة الملکیّة الموضوعة للسلطنة، فظهر مما ذکرنا أنّ فسخ العقد یتقدَّم علی السلطنة الملک برتبتین و علی السلطنة الملکیّة برتبة واحدة فلا معنی لتأثیر

سَلْطَنَةِ الملک فی الفسخ الذی یتقدَّم علیه برتبتین و لا حتّی تأثیر السلطنة الملکیة علیه لأنّ

ص:113

الفسخ یتقدَّم علیه برتبة واحدة لاستحالة تکفل الحکم بإبقاء موضوع نفسه و لاستحالة تأثیر الحکم فی أمر متقدِّم علیه برتبة أو رتبتین علی موضوع نفسه.

ولکن یرد علیه: أوّلاً: نحن لا نفرق بین السلطنة علی الملک و الملکیّة، لأنّ سلطنة المالک علی ملکه تکفی فی کونه سلطانا علی إبقائه و إزالته من غیر احتیاج إلی السلطنة علی الملکیّة، و علی فرض تعددهما أنّ السلطنة علی الملک بما هو ملک سلطنة علی الملکیة أیضا فإزالة ملکیّته من غیر اختیاره من اُوضح مراتب المزاحمة لسلطنته و عموم حدیث السلطنة أو إطلاقها ینفیها.(1)

و ثانیا: حدیث تعدد الرتبة علی فرض صحتها أجنبی عن الاستظهار العرفی المعوّل علیه فی الخطابات الشرعیة فلا ینظر إلیها.

و ثالثا: علی فرض صحة الفسخ بالمآل ینافی سلطنة المالک الفعلی علی المال و لذا یَنْفِیْهِ عموم حدیث السلطنة أو إطلاقه.

و رابعا: قد مرّ منّا مرارا عدم سرایة القوانین الحاکمة علی عالم الکون إلی عالم التشریع و الجعل و الاعتبار، و الاعتبار سهل المؤنة یکفی فی صحته عدم اللغویة، و ما قرّره المستشکل یختص بعالم التکوین لا الاعتبارت.

هذا کلّه بالنسبة إلی المناقشات الواردة فی دلالة الحدیث و جواباتها.

و أمّا سنده: فهذه الروایة لم تذکر فی کتبنا إلاّ علی نحو الإرسال فسندها ضعیف.

قد یقال: بانجبار ضعف سندها بعمل المشهور من فقهائنا علی طبقها و إرْسالِهِمْ إیّاها فی کتبهم الاستدلالیّة إرْسالَ الْمُسَلَّماتِ حتّی جعلوا مفادها من القواعد الفقهیة المسلَّمة عندهم و قد تمسک بها أساطین فقه الشیعة:

ص:114

فَقَدْ قال المحقق فی قرض الشرائع: «القرض یُمْلَکُ بالقبض لا بالتصرف، لأنّه فرعُ الملک فلا یکون مشروطا به، و هل للمُقْرِضِ ارتجاعُهُ؟ قیل: نعم، و لو کره المقترضَ، و قیل: لا، و هو الأشبه، لأنّ فائدةَ المِلْکِ التسلُّطُ»(1).

و قال تلمیذه و ابن اُخته العلاّمة فی بیع التذکرة: «یجوز بیع کلّ ما فیه منفعة لأنّ الملک سبب لإطلاق التصرف، و المنفعة المباحة کما یجوز استیفاؤها یجوز أخذ العوض عنها

فیباح لغیره بذل ماله فیها توصّلاً إلیها و دفعا للحاجة بها، کسائر ما اُبیح بیعه و سواء أجمع علی طهارته کالثیاب و العقار و بهیمة الأنعام و الخیل و الصیود أو مختلفا فی نجاسته کالبغل و الحمار و سباع البهائم و جوارح الطیر الصالحة للصید کالفهد و الصقر و البازیء و الشاهین و العقاب، و الطیر المقصود صوته کالهزار و البلبل، و هذا هو الأقوی عندی، و به قال الشافعی و أحمد»(2).

و قال فی بحث کیفیة الأخذ بالشفعة: «یجوز للمشتری التصرف فی الشقص قبل أن یأخذه الشفیع و قبل علمه بالبیع فإذا تصرّف صح تصرّفه لأنّ مَلِکَهُ بالعقد إجماعا و فائدة الملک استباحة وجوه الانتقاعات و صحّ قبض المشتری له، و لم یبق إلاّ أنّ الشفیع ملک علیه أن یملک، و ذلک لا یمنع تصرّفه کما لو کان الثمن معیبا فتصرّف المشتری فی المبیع. و کذا الموهوب له إذا کان الواهب ممّن له الرجوع فیها، فإنّ تصرّفه یصحّ و إن ملک الواهب [الرجوع] فیها...»(3).

و قال فی قرض المختلف: «مسألة: قال الشیخ فی المبسوط(4) و الخلاف(5): یجوز للمُقْرِض أن

ص:115

یرجع فی عین القرض. و قال ابن ادریس: لیس له ذلک إلاّ برضی المقترض(1). و هو الأجود لنا: أنّه ملکه بالقرض و القبض، فلا یتسلّط المالک علی أخذه منه لانتقال حقّه إلی المثل أو القیمة. و احتج الشیخ بأنّه کالهبة. و الجواب: المنع من المساواة بین المسألتین»(2).

و بالجملة: حدیث ا لسلطنة یَدُلُّ علی اللزوم و تمت عندنا دلالتُهُ و یجبر ضعف سَنَدِهِ بالشهرة، و الحمدللّه.

لا یقال: إنّهم لم یذکروا تمسّکهم بحدیث السلطنة فَمِن الممکن انّهم تمسکوا بالقاعدة المقبولة عند العقلاء من ذهابهم إلی أنّ حقّ السلطنة علی المال للمالک.

لأنّا نقول: إنّهم تمسکوا باطلاق السلطنة و الاطلاق لا یستفید إلاّ من الحدیث و الدلیل اللفظی لأنّ لیس للقاعدة المقبولة عند العقلاء إطلاق لأنّها دلیل لبّی فلا یجوز التمسک بإطلاقها أی لیس لها إطلاق أصلاً و حیث أنّهم تمسکوا بإطلاق السلطنة فهم یتمسکون

بحدیث السلطنة.

و نحوها صحیحة أبی اسامة زید الشحام(1).

و منها: التوقیع الشریف الْمَرْوِیُّ بسند صحیح عن الناحیة المقدسة و فیه: و أمّا ما سألت عنه من أمر الضیاع التی لناحیتنا هل یجوز القیام بعمارتها، و أداء الخراج منها و صرف ما یفضل من دخلها إلی الناحیة احتسابا للأجر و تقرّبا إلیکم؟ فلا یحلّ لأحدٍ أن یتصرّف فی مال غیره بغیر إذنه، فکیف یحلّ ذلک فی مالنا؟! من فعل شیئا من ذلک لغیر أمرنا فقد استحلّ منّا ما حرم علیه و من أکل من مالنا شیئا فإنّما یأکل فی بطنه نارا و سیصلی سعیرا(2).

و منها: خبر محمّد بن زید الطبری قال: کتب رجل من تجار فارس من بعض موالی أبی الحسن الرضا علیه السلام یسأله الإذن فی الخمس، فکتب إلیه: بسم اللّه الرحمن الرحیم، إنّ اللّه واسع کریم ضمن علی العمل الثواب و علی الضیق الهمّ، لا یحلّ مال إلاّ من وجهٍ أحلّه اللّه، إنّ الخمس عوننا علی دیننا و علی عیالاتنا و علی أموالنا، الحدیث(3).

و منها: مرسلة ابن شعبة الحرانی رفعه عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال فی خطبة الوداع: أیها الناس، إنّما المؤمنون إخوة و لا یحلّ لمؤمن مال أخیه إلاّ عن طیب نفس منه(4).

و منها: مرسلة ابن أبی جمهور الأحسائیّ رفعه عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال: المسلم أخوالمسلم، لا یحلّ ماله إلاّ عن طیب نفسه.

و عنه صلی الله علیه و آله قال: لا یحلبن أحدکم ماشیة أخیه إلاّ بإذنه(5).

ص:117

و هذه الروایات تدلّ علی حرمة التصرف فی مال الغیر بدون إذنه و فیها الصحیحة و الموثقة ولکن خصوص ما ذَکَرَهُ الشیخ الأعظم من الروایة لم أقِفْ علیه فی کتب الحدیث و کأنّه نقل المضمون أو المعنی.

و أمّا دلالتها: فَإنَّ الروایات تدلّ علی سبب حلّیّة التصرف فی مال الغیر هو طیب نفسه و رضاه _ أی طیب نفس مالکه و رضاه _ و لم یجز للغیر التصرف فیه إلاّ بإذنه و رضاه، فلا یجوز للغیر أن یتملّک ذلک المال بدون إذن مالکه و رضاه حیث أنّ تملّکه کذلک مُنافٍ لانحصار سبب الحلّ فی الرضا و الإذن.

و بلا فرق بین ذلک الغیر أنّه المالک السابق أو غیره فحینئذ انحصار سبب الحلّ فی رضا المالک و إذنه یکشف عن عدم نفوذ فسخ المالک السابق لأنّ الفسخ و الرجوع تصرّف فی مال الغیر و کلّ تصرُّفٍ غیر مشروط برضا المالک أو إذنه ممنوع شرعا فلا ینفذ فسخه و هذه عبارة عن لزوم الملک.

توهمٌ: موضوع الحرمة هو مال الغیر و مادام هذا الموضوع محقّقا ثبتت الحرمة و إذا انتفی انتفت الحرمة لأنّ الحکم لا یتعرض لموضوعه نفیّا أو إثباتا فحینئذ التمسک بهذه الأحادیث علی لزوم المعاطاة تمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة لذاک العام، لأنّ بعد الرجوع و نفوذه من المالک الأوّل لایَبْقی موضوع لمال الغیر حتّی یُتَمَسَّکَ بحدیث لا یحلّ مال الغیر.

دفعه: ظهر ممّا ذکرنا فی حدیث السلطنة(1) لدفع هذا الاشکال من جواز التمسک بالعام فی الشبهات الحکمیة لذاک العام لأنّه یرجع بالمآل إلی الشک فی أصل التخصیص و الأصل عدمه و ما نحن فیه من هذا القبیل، لا من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة لذاک العام. هذا أوّلاً.

ص:118

و ثانیا: الحِلِّیةُ فی مال الغیر مَنُوْطَةٌ بطیب نفسه أعنی رضاه و إذنه و حیث أنّ جواز التصرف فی مال الغیر منوط برضاه و إذنه فقط و علی الفرض لا یرضی المالک لغیره بالفسخ و لا یأذن فیه، فالفسخ لا ینفذ و یردّ.

و ثالثا: عدم حلّیة مال الغیر یشمل تملّکه أیضا و لا معنی لحرمة التملّک إلاّ فساده و عدم تأثیره فی الملکیة فصار مفاد الروایة أنّه لا یحلّ التصرف فی مال أحدٍ و لا تملّکه بأیّ سبب من الأسباب إلاّ بطیب نفسه کما عن المصباح(1).

نعم، لأجل تمامیة الاستدلال لابدّ من التَّذْکِیْرِ باُمور مُهِمَّة:

الأوّل: أنّ المراد بالحلّ فی الشریعة المقدسة أعنی عدم وجود المانع الشرعی و لذا یمکن الذهاب و المضی فیه و هذا المعنی أعمّ من الوضع و التکلیف مع وحدة المعنی، و المراد بالحرمة فی الشریعة أعنی وجود المانع الشرعی و لذا لا یمکن الذهاب و المضی فیها و لذا یشمل الوضع و التکلیف معا بالمعنی الواحد کما مرّ منّا هذا الْمَبْنی فی البحث عن المکاسب المحرّمة.

الثانیة: الحلّ إذا تعلّق بالمال ظاهر بالأعم من الوضع و التکلیف و توهم الاختصاص بالتکلیف فقط بمثل الأکل و الشرب و غیرهما من التقلّبات الحسّیّة و المعاملیة بلا تردید فإذا جاز له ذلک، لم یجز لغیره إلاّ مع طیب نفسه و رضاه و إذنه. فحینئذ لا یتم اطلاق ما ذکره بعض الأعلام من أنّ الحلّ إذا أسند إلی الأعیان الخارجیة یُرادُ منه الحلّ التکلیفی فقط لأنّه من الممکن استفادة الحلیة المطلقة أی التکلیف و الوضع معا بالمعنی الذی مرّ منّا بحیث لا یستلزم منه استعمال اللفظ فی أکثر من معنی _ و إن ذهبنا إلی جوازه فی الاُصول _ کما إذا أسند إلی الأموال أو النساء أو غیرهما.

ص:119

الثالثة: حذف المضاف فی حدیث «لا یحلّ مال امری ء» أی لا یحلّ التصرف فی مال أمری ء، قرینة علی عمومیة المضاف أیّ التصرف فحینئذ یشمل التصرف الخارجی و الاعتباری معا، لأنَّهُ لا یصح إطلاق عدم حلّیّة الذات إلاّ بملاحظة أنّ المنفی جمیع الاُمور و التقلبات من الحسیّة و الاعتباریة و المعاملیة.

بعد وضوح هذه الاُمور یظهر ما فی إشکال السیّدین الحکیم و الخوئی حیث یقول السیّد الحکیم: «هذا یتوقف علی أن یکون المراد من الحلّیّة، الحلّیّة الوضعیة لیکون موضوعها التصرفات الإعتباریة التی منها التملّک، أمّا لو کان المراد منها الحلّیّة التکلیفیة کما هو الظاهر منها، و لا سیّم_ا بقرینة السیاق و المورد، إذ لم نعثر علی المتن المذکور إلاّ علی ما رواه سماعة عن أبیعبداللّه علیه السلام ... اختصّت بالتصرفات الحقیقیة مثل أکله و لبسه و نحو هما فلا تشمل التملّک، و أمّا روایة تحف العقول... فضعیفة السند»(1).

و فیه: مضافا إلی مرّ من أعمیة الحرمة للوضع و التکلیف مع وحدة المعنی، و وجود التوقیع الشریف المروی بسند صحیح و فیه: «فلا یحلّ لأحدٍ أن یتصرف فی مال غیره بغیر

إذنه»(2) الظاهر فی الأعم من الوضع و التکلیف.

و یقول السیّد الخوئی: «... إذا اُسند لفظ الحلّ إلی الاُمور لاعتباریة کالبیع و نحوه اُرید منه الحلّ الوضعی و التکلیفی معا، و إذا اُسند ذلک إلی الأعیان الخارجیة اُرید منه الحلّ التکلیفی فقط... و هکذا الحال فی لفظ التحریم. و علیه فلفظ الحلّ فی الروایة الشریفة إنّما نسب إلی المال و هو إمّا من الأعیان الخارجیة أو من المنافع و علی کلا التقدیرین فلا معنی لحلّیّة ذلک إلاّ باعتبار ما یناسبه _ کالتصرف _ و إذن فیراد من حلّیّة المال حلّیّة التصرف

ص:120

فیه... و علی هذا فمعنی الروایة: أنّ الشارع المقدس لم یرخص فی التصرف فی مال امری ء إلاّ بطیب نفسه، و إذن فهی أجنبیة عمّا نحن فیه»(1).

و فیه: قد مرّ أعمیة الحرمة و الحلّ للوضع و التکلیف سیما إذا اُسند إلی المال و النساء و عمومیة التصرف کما یظهر من حذف المضاف و وافقنا علی هذا الإشکال شیخنا الاستاذ قدس سره فِیْما أوْرَدَهُ علی استاذه و قال: «وجه الضعف ما ذکرنا من أنّ الظاهر من إضافة عدم الحلّ إلی المال الذی من قبیل الأعیان تعلّقه بالتصرفات المتعارف، تعلقها به سواء کانت حقیقیة أو اعتباریة و مقتضی عدم الحلّ فی الإعتباریات هو الوضع»(2).

و کذا یظهر ما فی اشکالات المحقّق الأردکانی حیث یقول: «... لکن یرد علی هذا الوجه من التمسک تارة: بأنّ الظاهر من لا یحلّ الحرمة التکلیفیة لا الوضعیة فهی مختصة بغیر التملّک، و اُخری: دعوی ظهور الروایة فی تقدیر التصرف بقرینة التصریح به فی روایة «لا یحلّ لأحد أن یتصرف فی مال غیره»، و ثالثة: یلزم منه الجمع بین إرادة الحکم التکلیفی و الوضعی فی کلمة واحدة فالمراد من قوله علیه السلام : لا یحلّ، أحد الحکمین و قد تقدم ظهوره فی الأوّل»(3).

و الحاصل: تمامیة الاستدلال علی اللزوم بمضمون هذه الروایات علی القول بالملک فی المعاطاة عندنا و اللّه العالم.

ص: 121

و علی کلّ تقدیر ینحصر السبب الناقل فی الأموال بالتجارة عن تراض، و أمّا الرجوع من المالک السابق و فسخه فلا یدخل فی التجارة لأنّها هی الإعطاءُ و الأخذُ بقصد الاسترباح و من المعلوم إنّ المالک الأوّل حین رجوعه لا یُحصِّل ربحا بل إنّما یستردّ عین ماله.

و کذا لا یصدق علی الرجوع و الفسخ عنوان التراضی لفرض عدم رضا المالک الفعلی به و إلاّ کان إقالة من الطرفین.

و علی هذا الأساس مجموع المستثنی و المستثنی منه یَدُلُّ علی عدم جواز الرجوع و الفسخ من المالک السابق _ أی عدم نفوذ فسخه _ فتصیر المعاملة لازمة. هذا بنظرنا القاصر.

ولکن بنظر الشیخ الأعظم لا یتم هذا الاستدلال لأن_ّه قال فی بحث الاختیار من شروط المتعاقدین مانصه: «... لأنّ دلالة الآیة علی اعتبار وقوع العقد عن التراضی إمّا بمفهوم الحصر و إمّا بمفهوم الوصف، و لا حصر کما لا یخفی لإنّ الاستثناء منقطع غیر مفرّغ، و مفهوم الوصف _ علی القول به _ مقیّد بعدم ورود الوصف مورد الغالب کما فی «ربائبکم اللاتی فی حجورکم»(1)...»(2).

فالشیخ الأعظم یری الاستثناء منقطعا لا یَدُلُّ علی الحصر فلا یتم الاستدلال علی اللزوم علی رأیه کما نبّه علیه الفقیه الیزدی(3).

و تبعه شیخنا الاُستاذ قدس سره و قال: «... انّ الاستثناء فی الآیة من قبیل الاستثناء المنقطع فلا یفید حصرا حیث أنّ التجارة عبارة عن البیع و الشراء بقصد تحصیل الربح کما هو حال التجار فی الأسواق، و التجارة بهذا المعنی لا تکون داخلة فی عنوان الأکل بالباطل حتّی

ص:123

یعمّها النهی لو لا ذکر الاستثناء. و بالجملة الآیة متضمنة لحکم التملّک بالباطل و أنّه فاسد فی الشرع و لحکم التملّک بالتجارة و التراضی و أنّه جایز، و أمّا سایر المملّکات التی لا تدخل فی عنوان الأکل بالباطل بحسب بناء العقلاء کالهبة و الاجارة و الصلح و البیع و الشراء لا بقصد تحصیل الربح إلی غیر ذلک فلیست للآیة دلالة علیها، و علی ذلک فعدم کون الرجوع من التجارة و لا من التراضی لا یوجب الحکم بفساده»(1).

أقول: إن تمت القرینةُ المقامیةُ المُدَّعاةُ سابقا من أنّ الشارع فی هذا المقام بصدد بیان الأسباب المشروعة للمعاملات و لا یذکر إلاّ التجارة عن تراض و من المعلوم أنّ الاهمال یضرّ بالمقصود فلا محالة یستفاد الحصر و تم الاستدلال و یمکن دخول کثیر من الاُمور الاقتصادیة فی عنوان التجارة و لا ینحصر بالبیع الاسترباحی فقط و لکن تبعد تمامیة القرینة عندنا.

و بعبارة اُخری: نحن نذهب إلی أنّ الاستثناء فی الآیة الشریفة منقطعٌ _ کما مرّ منّا فی

اوّل البحث عن الأدلة العامة فی المکاسب المحرّمة(2) _ ولکن العقد الثانی فی الآیة أیّ التجارة عن تراض أیضا مطلق یشمل المعاطاة فیحکم بصحتها و لزومها، فالتمسک فی هذه الاخیرة بالاطلاق اللفظی لا المقامی فتأمل.

و أمّا التوهم السابق فی تقریب الاستدلال بحدیثی السلطنة و لا یحلّ من أنّ التمسک بهما یکون من مصادیق التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة لذاک العام، لا یجری هنا لأنّ المستفاد من الآیة الشریفة حصر سبب تملّک أموال الناس فی التجارة عن تراض و من المعلوم أنّ رجوع المالک السابق لا یصدق علیه التجارة _ و لا عن تراض _ فتدلّ بالدلالة المطابقیة

ص:124

علی عدم جواز أکل المال بهذا الرجوع أو الفسخ، أعنی بطلانهما.

و علی ما ذکرنا لابدّ أن تکون عبارة الشیخ الأعظم هکذا: «و التوهم المتقدم فی السابق غیر جار هنا...»(1) مع وجود کلمة الغیر، و إلاّ لاتتم العبارة إلاّ بالبعض.

التأویلات الباردة نحو: «التوهم المتقدم فی السابق جار هنا مع جوابه و دفعه» کما ذکره السیّد الیزدی(2)

حال الغفلة.

ولکن اورد المحقق السیّد الخوئی علی الاستدلال بالآیة الشریفة بقوله: «هذا الاستدلال مبنیٌّ علی أن یکون المراد من الباطل هو الباطل العرفی لکی یکون ذلک أمرا معلوما فی نظر أهل العرف و متمیّزا عن السبب الصحیح، و أما لو اُرید منه الباطل الواقعی _ کما هو الظاهر لأنّ الألفاظ موضوعة للمفاهیم الواقعیة _ أو احتملت إرادة ذلک من کلمة الباطل فی الآیة فلا یمکن الاستدلال بها علی المقصود، لأنّا نحتمل احتمالاً عقلائیا أن یکون الفسخ من الأسباب الصحیحة للأکل لا من الأباطیل الواقعیة، و علیه فیکون التمسک بالآیة فی المقام من قبیل التمسک بالعام فی الشبهات المصداقیة. و هذا ظاهرٌ»(1).

أقول: المخاطب بالآیة الشریفة کغیرها من الأدلة الشرعیة هو العرف فلابدّ من حملها علی المعانی العرفیة و إلاّ صارت مجملة کما مرّ منّا فی اوائل هذا المجلد، و حیث أنّ الآیة الشریفة وردت بالنسبة إلی الأموال و مالکیتها و المالکیة یعدّ من الاُمور الاعتباریة لا الواقعیة فحینئذ _ فی المقام _ یکون مراده قدس سره من المفاهیم الواقعیة _ هو الاعتباریة منها _ و علی هذا لأجل عدم تطرق الإجمال فی الآیة الشریفة لابدّ من حمل کلمات الباطل و التجارة و التراضی علی المعانی العرفیة منها، ولکن للشارع الحکومة علیها و تعینها فی موارد خاصة و ما ذکرهُ الشارع یخرج من المعانی العرفیة بالتخصّص و الموضوع تعبدا لا التخصیص و الحکم کما مرّ آنفا فحینئذ یری العُرْفُ رجوعَ المالک السابق أو فَسْخَهُ خارِجا عن التجارة عن تَراضٍ فیحکم ببطلان الرجوع و عدم نفوذ الفسخ و یندفع اشکال المحقق الخوئی قدس سره و اللّه العالم.

ص:126

ان قلت: هذا الروایات و إن دلت علی لزوم البیع بعد تفرقة المتبایعین عن مجلس العقد، إلاّ أنّ المراد من اللزوم هو اللزوم من ناحیة خیار المجلس فقط لا علی وجه الاطلاق، و الشاهد علیه امکان وجود الخیارات الاُخر فی البیع فإذن لا تدل هذه الروایات علی لزوم البیع مطلقا.

قلت: هذا الاحتمال ممکن فی مقام الثبوت ولکنّه خلاف الظاهر من الروایات فی مقام الإثبات، فإن اطلاقها یقتضی اللزوم بعد التفرق، فلا موجب لصرفها إلی اللزوم من ناحیة خیار المجلس فقط. کما فی المصباح.(1)

نعم: یمکن تقیید هذا الاطلاق بالأدلة الواردة فی اثبات غیرها من الخیارات کما فی کلِّ اطلاق، ولکن الاطلاق بالنسبة إلی الموارد الاُخر موجودٌ و منها: لزوم البیع باق و یجری و یثبت به اللزوم فی البیوع.

الاُولی: هیئة «افعل» ظاهرةٌ فی الوجوب التکلیفی و بعث المکلّف نحو المادة و لا یرفع الید عن الظهور إلاّ بالقرینة القطعیة و هی مفقودة فی المقام فلا یمکن حمل الأمر علی الإرشاد.

الثانیة: الوفاء هُوَ عبارة عن القیام بمقتضی العقد کما عن البیضاوی(1).

الثالثة: العقود الواردة فی الآیة الشریفة لغویّا عبارة عن: «العقد نقیض الحلّ» کما عن ابن منظور(2)، أو «الجمع بین أطراف الشیء و یستعمل ذلک فی الأجسام الصلبة کعقد الحبل و عقد البناء، ثم یستعار ذلک للمعانی نحو عقد البیع» کما عن الراغب(3)، أو «عَقَدَ الحبلَ و البیعَ و العهدَ یعقده: شدَّه» کما عن الفیروزآبادی(4)، أو «العقدُ: العهد الموثّق» کما عن البیضاوی(6)، أو «العقود جمع عقد بمعنی معقود، و هو أو کد العهود، و الفرق بین العقد و العهد: أنّ العقد فیه الاستیثاق و الشدّ، و لا یکون إلاّ بین متعاقدین، و العهد قد ینفرد به الواحد، فکلُّ عهدٍ عقدٌ، و لا یکون کلّ عقدٍ عهدا، و أصله: عقد الشیء بغیره، و هو و صلُه به کما یعقد الحبل» کما عن الطبرسی(5).

و قد نقل الطبرسی بعد تفسیر العقود بالعهود _ و کما فی صحیحة عبداللّه بن

سنان(6) _ أقوالاً أربعة فی العقود الواردة فی الآیة:

أحدها: العهود التی کان أهل الجاهلیة یعاهد بعضهم بعضا علی النصرة و المؤازرة و

ص:129

المظاهرة علی من حاول ظلمهم.

ثانیها: العهود التی أخذها الباری علی عباده بالإیمان به و طاعته فیما أحلّ لهم أو حرّم علیهم.

ثالثها: العقود التی یتعاهدها الناس کعقد الأیمان و النکاح و العهد و البیع، أیّ العقود الفقهیة، و المعاملات بالمعنی الأعم.

رابعها: العهود المأخوذة من أهل الکتاب علی العمل بما فیها من تصدیق نبیّنا صلی الله علیه و آله ثم رجّح الطبرسی(1) القول بعموم العهود لکلّ ما اوجبه اللّه تعالی علی العباد و الفرائض و الحدود و العقود الفقهیة المتداولة بین العقلاء.

و قد زاد الفاضل النراقی علی هذه المعانی الأربعة بأربعةً أخْری.(2)

و بعد وضوح هذه المقدّماتِ الثَّلاثِ یتمّ تقریب الاستدلال: بأنّ العقد سواء کان مطلق العهد أو خصوص المؤکّد منه یصدق علی المعاطاة، اذ لا شبهة فی أنّ عنوان العهد و العقد لا ینحصر فی العهد أو العقد اللفظی و القولی و لذا یشمل الفعلی و العملی منهما و هی المعاطاة. فالشارع أمر بِالاْءیْفاء بالمعاطاة حدوثا و بقاءً، فلو لم یلتزم العاقد فی العمل بمقتضی العقد حدوثا أو بقاءً لم یصدق الوفاء به. فوجوب الوفاء بالعقد یعنی استمرار الالتزام به و هذا هو المطلوب.

ولکن جماعة من الأصحاب استشکلوا فی هذه الدلالة:

منهم: الفاضل النراقی من أنه یحتمل أن یکون المراد بالعقود فی الآیة سائر معانی العهد کالوصیة و الأمر و الضمان و قال: «و لو سلّمنا أنّ للعهد معنی یلائم العقود الفقهیة

ص:130

فإرادة ذلک من الآیة غیر معلومة»(1).

و ما عنه أیضا: من أنّ العهد الموثق إمّا العقدُ اللازمُ شرعا، فلابدّ من إحرازه و معه لا حاجة إلی التمسک بالآیة، أو الموثّقُ العرفی فلابدّ من إثباته، و لیس مجرد بنائهم علی الإبقاء

علی مقتضی العقد توثیقا له، لأنّ ما لا یقصد فیه الإتیان البتة لیس عهدا فحصول التوثیق یحتاج إلی أمرٍ آخرٍ و علی المستدِّل إثبات التوثیق عرفا.(2)

و فیه: العقد سواء یترادف مع العهد أم لا، یکون من أظهر مصادیق العقد و أتمّهاالعقود الفقهیة هذا أوّلاً.

و ثانیا: صحیحة ابن سنان دَلَّتْنا علی الترادف بین العقد و مطلق العهد لا الموَثّق منه فقط حتی یَرِدَ إشکاله الثانی.

و ثالثا: علی فرض أنّ المراد بالعقد هو العهد و هو الموثّق منه لا مطلقا، یکون المراد من العهد الموثّق هو العرفی منه، و المراد منه هو الاْءتْیانُ بمقتضی العقد علی سبیل الحتم و القطع، و هذا یجری بالنسبة إلی المعاطاة البیعی أیضا.

و منهم: المحقّق الإیروانی قال: «إنّ الآیة لا تجدی لإثبات اللزوم عموما، و إنّما تجدی لإثباته فی خصوص ما إذا کان العقد متعلِّقا بالفعل لا فی العقد علی النتیجة الذی منه المقام، إذ العقد علی النتیجة إمّا أن یکون مؤثِّرا فی وقوع تلک النتیجة أو لا یکون مؤثِّرا، و علی کلّ حالٍ لا عمل خارجیٌّ له من العاقد حتّی یخاطب بخطاب «اوفوا»، و أمّا التسلیم للعوضین فذلک لیس لأجل أنّه مصداق للوفاء و إنّما هو من جهة أنّه بالعقد صار مِلکا للغیر فلا یجوز التصرف فیه بغیر إذنه...»(3).

ص:131

و فیه: قد مرّ تقریب الاستدلال علی اللزوم علی کلّ من المولویة و الإرشادیة و من المعلوم أن البیع المعاطاتی کالقولی یتعلّق بالتملیک أو التبدیل من دون فرق بین العقد القولی و الفعلی، فکلّ منهما یتعلّق بالتبدیل أو التملیک الذی هو فعل یتعلّق به خطاب أوفوا، هذا.

مع أنّ العقد الواقع علی النتیجة یتعلّق به «اوفوا» باعتبار مقتضیاته، فإنّ الملکیة تَتَرَتَّبُ علیها آثارٌ من حرمة تصرف غیر المالک أو حرمة مزاحمته، فالوفاء بالملکیة عبارة عن التصرفات المترتبة علیها، کما عن المحقّق المروج.(1)

و منهم: المحقّق النائینی بعد تقریب دلالة آیة «اوفوا بالعقود» علی اللزوم سواء علی القول بتأصّل الأحکام الوضعیة أو علی القول بأنّها منتزعة عن الأحکام التکلیفیة کما علیه الشیخ الأعظم قدس سره قال: «دلالة الآیة علی اللزوم فی المعاملات اللفظیّة لا إشکال فیها،

کما لا إشکال فی عدم دلالتها علیه فی المعاطاة، لعدم إمکان إفادتها له ثبوتا، مضافا إلی قیام الإجماع علی الجواز»(2).

و فیه: علی القول بترادف العقد مع العهد لا إشکال فی أنّ المعاطاة من العهود فتشملها الآیة الشریفة.

بل العقد یمکن أن یُنْشَأَ بأمرین مستقلین:

الأوّل: اللفظ و الصیغة الخاصة.

الثانی: الفعل و العمل الخارجی.

فالمعاطاة عقد تشملها الآیة الشریفة.

و أمّا الإجماع المذکور فی کلام النائینی فقد عرفت سابقا الاشکال فیه و عدم ثبوته.

ص:132

فما ذکره قدس سره غیر تام.

و الآیة الشریفة تدل علی اللزوم فی المعاطاة.

قال ابن فارس: «شرط: الشین و الراء و الطاء أصلٌ یدلُّ علی عَلَمٍ و علامة و ما قارب ذلک من عَلَم. من ذلک الشَرَط: العلاّمة. و أشراط الساعة: علاماتها و من ذلک الحدیث حین ذکر أشراط الساعة، و هی علامتها، و سمِّی الشُرَط لأنّهم جعلوا لأنفسهم علامةً یُعَرفون بها. و یقولون: أشْرَطَ فلانٌ نفسَه للهَلکة، إذا جعلها علما للهلاک. و یقال: أشْرَطَ من إبله و غنمه، إذا أعدّ منها شیئا للبیع. قال الشاعر:

فأشْرَطَ فیها نفسَه و هو مُعْصِمٌ و ألقی بأسبابٍ له و توکُّلاً

و من الباب شَرْط الحاجم، و هو معلوم، لأنّ ذلک علامةٌ و أثَر...»(1).

و قال الزمخشری: «ش ر ط: شرط علیه کذا و اشترط و شارطه علی کذا و تشارطا علیه و هذا شَرْطِی و شَریطتی...»(2).

و قال الفیومی: «شرط: الحاجمُ شَرْطا، من بابَیْ ضرب و قتل، الواحدة شَرْطَةٌ و شَرَطْتُ علیه کذا شرطا؛ أیضا و اشْتَرَطْتُ علیه، و جمعُ الشَّرْطِ شُرُوطٌ مِثْلُ فَلْسٍ و فُلُوسٍ...»(3).

و یظهر من ابن عشیرة البحرانی أنّ «الشرط ما یمکن وقوعه و عدمه کدخول زید الدار أو یتحتّم الوقوع ولکن غیر معلوم کإدراک الثمرات و قدوم الحاج»(4). و کذا أنّ «الشرط یتعلّق بفعله و بفعل غیره... و الشرط المقصود منه مجرد التعلیق خاصة لا غیر»(5).

و قال الطریحی: «و الشرط معروف و جمعه شروط کفَلْس و فُلُوس و شرط الحاجم

ص:134

شرطا من باب ضرب و قتل و شرطت علیه کذا شرطا و اشترطت علیه و منه حدیث بریرة: شرط اللّه أحقّ، یرید ما أظهره و ما بیّنه من حکم اللّه بقوله: الولاء لمن أعتق و قیل: هو إشارة إلی قوله تعالی «و إخوانکم فی الدین و موالیکم»(1) و الشریطة فی معنی

الشرط و جمعها شرائط»(2).

و أنت تری أنّ کلماتهم مطلقة تشمل الالتزامات الابتدائیة کما أنّ الشرط استعمل فی عدّة من النصوص هکذا نحو: صحیحة محمّد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام حدیث: أنّ شرط اللّه قبل شرطکم، الحدیث(3).

و نحوها مرسلة ابن مسلم(4).

و صحیحة علی بن رئاب عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: الشرط فی الحیوان ثلاثة أیام للمشتری اشترط أو لم یشترط، الحدیث(5).

و نحوها صحیحة فضیل(6).

و قوله صلی الله علیه و آله فی قضیة بریرة: الولاء لمن أعتق و شرط اللّه آکد و کلُّ شرطٍ خالف کتاب اللّه فهو رُدّ، الحدیث(7).

ص:136

و قد ورد عن سیّد الساجدین علی بن الحسین علیه السلام فی دعاء التوبة من الصحیفة الشریفة: «و قد قلت یا إلهی فی محکم کتابک إنّک تقبل التوبة عن عبادک و تعفو عن السیئات و تحبّ التوابین فاقبل توبتی کما وعدت واعف عن سیئاتی کما ضمنت و أوجب لی محبتک کما شرطت و لک یا ربّ شرطی ألاّعود فی مکروهک و ضمانی أن لا أرجع فی مذموک و عهدی أن أهجر جمیع معاصیک...»(1).

و ماورد فی دعاء الندبة من قوله علیه السلام : «بعد أن شرطت علیهم الزهد فی درجات هذه الدنیا...»(2).

ولکن مع ذلک کلّه ورد التخصیص فی الشرط بحیث لا یشمل الالتزامات الابتدائیة

فی کلمات بعض اللغویین:

منهم: ابن منظور قال: «الشرط: إلزام الشیء و التزامه فی البیع و نحوه و الجمع شروط»(3).

و منهم: الفیروزآبادی قال: «الشرط: إلزام الشیء و التزامه فی البیع و نحوه کالشریطة جمعه شروط»(4).

و منهم: سعید بن عبداللّه الخوری الشرتونی صاحب أقرب الموارد قال: «شرط علیه فی البیع و نحوه شرطا: ألزمه شیئا فیه»(5).

فظهر مما ذکرنا عدم تفرد صاحب القاموس بالتخصیص کما یظهر من الشیخ

ص:136

الأعظم.(1)

و أمّا ما ذکر من الروایات و الأدعیة فَیُمْکِنُ حملها علی الالتزامات المعاملیة أو الضمنیة و غیر الابتدائیة(2) و ما لا یمکن حملها کذلک فغایة ما یمکن أن یقال فیها أنها استعمالٌ و الاستعمال أعمٌ من الحقیقة. فعلیه صدق الشرط علی الالتزامات الابتدائیة مشکلٌ. خلافا للفاضل النراقی(3) و الفقیه الیزدی(4) فإنّهما یَرَیانِ الصدق و الشمول و السیّد الإشکوری(5) فإنّه یراه الإنصاف. و تبعهم الفقیه السبزواری(6).

مضافا إلی حمل الروایة علی الالتزام التکلیفی لا الوضعی، فصار معناها یجب علی کلّ مؤمن الوفاء بشرطه تکلیفا کما عن المحقّق الإصفهانی(7) و ظاهر السیّد المحقق الخوئی(8).

و أمّا حملها علی خطاب أخلاقی مسوق لما یقتضیه الإیمان و یقود إلیه، نظیر «المؤمن

إذا و عد وفی» فلا یمکن استفاده الوجوب منها کما عن المحقّق الإیروانی(9) محل تأمل بل منع.

و الحاصل: استفادة اللزوم من هذه الروایة لملعاطاة علی القول بالملک مشکلٌ جدّا.

ص:137

المُعْطی.

و الثانیة تختص بالید المضمنة و هی إمّا الید العدوانیة أو الید المشروط علیها الضمان و کلتاهما منتفیتان فی المقام، لأنّ المفروض حکم الشارع بإباحة التصرف فی المأخوذ بالمعاطاة، فالید السابقة لم تکن مضمنة قطعا لاستنادها إلی إذن الشارع و إذا تلفت العین

امتنع انقلاب الید عمّا هو علیه، فلابدّ من استناد الضمان إلی موجب آخر و المفروض عدمه.

نعم: هذا البیان إنّما یتمّ علی القول بکون الإباحة المترتبة علی المعاطاة _ المقصود بها الملک _ إباحة مالکیة.

ولکن إذا قلنا بأنّها إباحة شرعیة _ کما هو الظاهر فلا یتم ما ذکرناه أخیرا تبعا للشیخ الأعظم(1) قدس سره _ فیجری ما أفاده قدس سره فی مناقشاته(2) لکاشِفِ الغطاء رحمه الله من الالتزام بحصول الملکیة آنا ما قبل التلف فیکون التلف فی ملک المالک الثانی و یکون ضامنا بضمان المسمّی، لأنّ الإجماع یقتضی عدم ثبوت الضمان بالمثل أو القیمة، و قاعدة ضمان الید تقتضی کون التلف من ذی الید لأنّ المفروض أنّ المعاطاة لم تفد إلاّ الإباحة الشرعیة فحینئذ لابدّ أن یقال جمعا بین الأدلة ببقاء المال فی ملک مالکه الأوّل ولکن آنا ما قبل التلف یدخل فی ملکیة الثانی و إذا حصلت الملکیة للثانی فذمّته مشغولة بالضمان المسمّی فقط کما نبّه علیه المحقّق الخوئی(3) رحمه الله تبعا لاُستاذه المحقّق النائینی(4) قدس سره .

و أمّا علی القول بالملک: فلابدّ أوّلاً من تمهید مقدمة و هی:

تقسیم اللزوم و الجواز إلی القسمین و هما الحکمی و الحقّی

ص:139

اللزوم الحکمی: هو ما کان باقتضاء من ذات المعاملة مع قطع النظر عن التزام المتعاملین بل نفس طبع المعاملة أینما تحققت تقتضی اللزوم و یترتب علیه عدم وقوع الإقالة فیها و عدم صحة شرط الفسخ فیها و عدم انفساخها بالفسخ إلاّ أن یرد دلیل بالخصوص علی انفساخها بالفسخ أو الاقالة فیؤخذ به بمقدار دلالته و یقتصر علیه و ذلک کالنکاح.

اللزوم الحقّی: هو ما کان ناشئا عن اقتضاء التزام المتعاملین علی مضمون المعاملة من غیر أن یکون فی ذات المعاملة اقتضاء اللزوم و یترتب علیه صحة شرط الفسخ فیها و قبولها للإقالة و انفساخها بالفسخ کالوکالة بشرط عدم عزل الوکیل.

و مما ذکرنا من تعریف اللزومین یظهر تعریف الجوازین و هما:

الجواز الحکمی: هو ما کان باقتضاء من ذات المعاملة و طبعها مع قطع النظر عن

توافق المتعاملین علی الجواز و یترتب علیه وقوع الاقالة فیها و جواز فسخها نحو عقدی الهبة و الوکالة.

الجواز الحقّی: و هو ما کان ناشئا من توافق المتعاملین علی الجواز من دون أن یکون الجواز فی ذات المعاملة نحو جعل الخیار و شرط الفسخ لأحد المتعاملین أو کلیهما فی البیع.

ثم ذهب الشیخ الأعظم(1) قدس سره إلی أنّه علی القول بالملک یحکم بلزوم المعاطاة و المتیقن من مخالفة دلیل اللزوم فی المعاطاة _ بسبب الإجماع علی القول به _ هو صورة إمکان ترادّ العینین فمع تلفهما و امتناع الترادّ یرتفع فرض إمکان الجواز و یثبت اللزوم.

یظهر منه قدس سره اختصاص ثبوت جواز الحکمی بصورة بقاء العینین فلا یصح الرجوع

ص:140

مع التلف لارتفاع مورده بخلاف جواز الحقّی فإنّه یصح مع بقائهما و تلفهما إلاّ أنّه عند التلف یرجع إلی المثل أو القیمة، و عدم تمامیة هذا البیان یظهر ممّا ذکرنا فی تعریف الجوازین لأنّ الجواز الحکمی لیس مختصا بصورة بقاء العینین علی نحو الإطلاق بل یفصل فیه بین ما کان بناء المعاملة علی الضمان و کانت معاوضیة و بین ما لم تکن کذلک کالهبة فیشرط جواز الرجوع ببقاء العین أو العینین فی الثانی دون الأوّل.

أمّا الأوّل فلانّ بناء المعاملة علی الضمان المسمّی، فإذا سلم المسمّی فهو و مع عدمه إمّا بفساده من الأوّل أو بواسطة الرجوع فلابدّ من الرجوع إلی المثل أو القیمة و لیس التلف فی هذه الصورة مانعا عن الرجوع بعد إمکانه بأخذ المثل أو القیمة.

أما الثانی فلانّ المعاملة لیست مبنیّة علی الضمان فالواهب إنّما وهب العین للمتهب لکی یتلقه بلا ضمان له بالمثل أو القیمة فإذا کان باقیا فی ید المتهب فله الرجوع بعین ماله فإذا تلف فلیس له الرجوع بأخذ مثله أو قیمته لکون مبنی المعاملة علی عدم التضمین بالمثل و القیمة کما یظهر هذا الاشکال و التعاریف من المحقّق النائینی(1) قدس سره .

أقول: هذا الاشکال یرد علی ظاهر عبارة الشیخ من قوله قدس سره : «... فلما عرفت من إصالة اللزوم و المتیقن من مخالفتها جواز ترادّ العینین و حیث ارتفع مورد الترادّ امتنع»(2). ولکن علی ما ذکرنا من تقریب کلام الشیخ فلا یرد و الحمدللّه.

ثمّ قال المحقّق النائینی: «إذاصارت المعاطاة لازمة بالتلف أو بغیره من الملزمات فهل هذا اللزوم الطاری حقّیٌ أو حکمیٌّ لا یخلو کلٍّ منهما عن إشکال لبُعد اللزوم الحقی بلا التزام فی البین کما هو المفروض، و کون البیع المعاطاتی بعد تلف العینین أو أحدهما [صار] لازما

ص:141

کالنکاح بحیث یحکم بعدم صحة التقایل فیه و عدم قابلیة لاشتراط الفسخ یکون أبعد لعدم الالتزام بأحکام اللزوم الحکمی فیه من أحدٍ من الأصحاب.

و حلّ الإشکال هو اختیار کون اللزوم فیه حقیّا لا حکمیّا، بدعوی عدم الحاجة فی اللزوم العقدی إلی الالتزام العقدی دائما بل یکتفی فی تحققه بجعله من الشارع، و هذا کالجواز الحقی حیث أنّه قد یکون بجعل المتعاملین کما فی خیار الشرط، و قد یکون بجعل الشارع کما فی خیار المجلس و الحیوان، و کذلک اللزوم الحقّی، تارة یکون بجعل المتعاملین کما فی المعاملة العقدیة و اُخری یکون بجعل الشارع کما فی المعاطاة عند تغیّر العینین عمّا هو علیه فهذا اللزوم حقّیٌ یترتب علیه صحة التقایل و غیره ممّا یترتب علی اللزوم الحقی لکنّه لا یکون بواسطة التزام المتعاملین بل إنّما هو بجعل الشارع فتبصر»(1).

أقول: ما ذکره قدس سره صحیح ولکن لابدّ مِنْ إصلاحِ التعاریف الماضیة بما ذکره أخیرا و الأمر سهل لأنَّهُ لا مُشاحَّةَ فی الاصطلاح.

لا یقال: إذا ثبت بالإجماع جواز الملک قبل التلف فی المعاطاة و شُک فی انتفاء ذاک الجواز بالتلف، من الممکن إحراز استصحاب الجواز و الحکم بعدم لزوم الملک بعد التلف أیضا و نتیجتها جواز فسخ المعاملة بعد التلف و الرجوع بالمثل أو القیمی.

لأنّ الشیخ الأعظم(2) قدس سره أجابَ عن هذا الإشکال بجوابین:

الأوّل: الفرق بین الجواز فی العقد الخیاری و الجواز فی المعاطاة فإنّ الأوّل بمعنی انحلال العقد و فسخه و لذا یجری بعد تلف العین أیضا لأنّ متعلِّقه العقد و هو باق علی حاله و لو بعد تلف العین أو العینین، ولکن الثانی بمعنی الرجوع فی العین و جواز تملّکها مجددا و

ص:142

الجواز لا یتعلق بنفس المعاطاة بل بموضوع الترادّ، فعلیه بعد تلف العین أو العینین فلا یمکن الرجوع فیها و کذا لا یمکن تملّکها فلا یجری الجواز لإنعدام موضوعه و مع الانعدام لا یجری الاستصحاب.

الثانی: حتّی علی التردّد فی أنّ متعلق الجواز فی المعاطاة هل هو نفس المعاطاة أو

الرجوع فی العین أو العینین أیّ الترادّ من الطرفین لا یجری الاستصحاب، لأنّ من شرائط جریان الاستصحاب هو إحراز اتحاد الْقضیَّتَیْن المتیقنة و المشکوکة و مع عدم إحرازهما _ لأنّه علی فرض تعلّق الجواز بالرجوع فی العین أو العینین فلا یبقی موضوع فی البین حتّی یستصحب و کذا تختلف القضیّتانِ _ فلا یجری الاستصحاب.

إن قلت: غایة ما یمکن أن یقال علی تقریب الشیخ الأعظم قدس سره عدم جریان استصحاب فرد الجواز لإنعدام موضوعه أو لِعدم إحراز قضیتی المتیقنة و المشکوکة، ولکن یجری استصحاب کلّی الجواز بتقریب: الاجماع یدلّ علی أنّ المعاملة المعاطاتیة حتّی علی القول بالملک جائز إجمالاً، و لا یُدری هذا الجواز الذی یتعلّق بها هل هو الجواز الصغیر أی إلی بقاء العینین و امکان ترادّهما أو المتعلَّق بها هو الجواز الکبیر أی إلی ما بعد تلف العینین و بعد عدم إمکان تَرادّهما، فیستصحب کلّی الجواز علی نحو استصحاب القسم الثانی من الکلّی المتفق علیه جریانه.

قلت: لا یجری استصحاب القسم الثانی من الکلّی فی المقام لعدّة من الوجوه:

منها: الإجماع دلیل لبّی لابدّ من الأخذ بالقدر المتیقن منه و هو هنا جریان جواز إلی بقاء العینین و إمکان ترادّهما.

و منها: المناط فی عدم جریان الاستصحاب هنا هو الشک فی بقاء موضوعه نظیر العلم باجتهاد الفردین الأوّل أو الثانی، و الأوّل منهما مات فلا یجوز تقلیده و الثانی منهما حیٌّ و إن کان هو المجتهد فیجوز تقلیده ولکن لا ندری لعلّ الأوّل یکون مجتهدا بخلاف

ص:143

الاستصحاب الکلّی القسم الثانی لأنّ موضوعه هو الکلّی.

و منها: ثم علی فرض جریان استصحاب القسم الثانی من الکلّی فی المقام لا یفید شیئا لأنّ الآثار المختصة بکلِّ فرد لا تترتب علیه بخلاف آثار الکلّی لأنّها تترتب و جواز فسخ المعاطاة بعد تلف العینین من الآثار المختصة للفرد الطویل فلا تترتب، فعلیه لا یترتب علی جریان الاستصحاب الکلّی أثرا و مع عدم ترتب الأثر لا یجری لأنّه من الاُصول العملیة.

إن قلت: نعم، استصحاب الکلّی القسم الثانی لا یجری فی القام، ولکن یمکن جریان استصحاب الفرد المردد کالحدوث المردد بین الأصغر و الأکبر بعد الوضوء بحیث یکون فعلاً مرددا بین ما هو مقطوع الارتفاع إذا کان الحدث أصغرَ لأنّه تؤضأ و بین ما هو مقطوع البقاء إذا کان الحدث أکبرَ لإنّه لا یغتسل و لذا تترتب الآثار المختصة بالحدث الأکبر.

بتقریب: أنَّ هنا فَرْدَیْنِ للجواز، الفرد الأصغر و هو الجواز إلی تلف العینین و امکان ترادّهما، و بعد تلف العینین هذا الجواز قد ارتفع یقینا، و الفرد الأکبر و هو الجواز إلی ما بعد تلف العینین و بعد عدم امکان التراد، و هذا الفرد الأکبر بعد تلف العینین یکون باقیا قطعا، و لذا باستصحاب الفرد المردد نستصحب الفرد الأکبر من الجواز و تترتب علیه آثاره المختصة له.

قلت: نمنع من جریان استصحاب الفرد المردد لا سیما بعد القطع بارتفاع الفرد الأصغر، بأنّ الفرد المردد إذا کان الأصغر قد ارتفع یقینا بعد التوضی فی المثال و بعد تلف العینین فی المقام، و إذا کان الأکبر فهو مشکوک الحدوث من الأوّل فلا یجری الاستصحاب فی حقّه. هذا أولاً.

و ثانیا: الفرد المردد بما هو مردد لا ماهیة له و لا وجود، فلیس موضوعا لأثرٍ شرعیٍ حتّی یصح التمسک بالاستصحاب لإثبات ذاک الأثر.

ص:144

و ثالثا: استصحاب الفرد المردد لا یجری _ بنظرنا القاصر _ بلا فرق بین صورتی الشک فی ارتفاع الفرد القصیر علی تقدیر حدوثه، و الیقین بارتفاعه علی تقدیر حدوثه و التفصیل یطلب من بحث الاصول و الحمدللّه.

و قد اعترض المحقّق السیّد الخوئی علی الشیخ الأعظم بقوله: «إن کان المراد من الترادّ هو الترادّ الخارجی فهو غیر مفید بدیهة أن مجرد ردّ العین خارجا مع بقائهما فی ملک الآخر بالمعاطاة لا یترتب علیه أثر.

و إن کان المراد من الترادّ هو فسخ العقد [الذی] لا یکون إلاّ بتراد العین خارجا، أو بعد تحقق التراد فی الخارج فهو متین، ولکنّه لیس شیئا آخر وراء تعلق الخیار بنفس العقد، لأنّ الأدلة الدالة علی لزوم العقود إنّما تدل علی لزوم کلّ عقد، و قد قام الاجماع علی أنّ المعاطاة المقصود بها الملک تفید الإباحة إلی زمان معین، و من الواضح أن الاجماع لبیٌّ، فلا یؤخذ منه إلاّ بالمقدار المتیقن، و هو ما إذا أمکن تراد العینین، و فی غیر هذه الصورة یتمسک بعموم العام.

و إذن فلابدّ للمصنف أن یعلّل لزوم المعاطاة مع تلف العینین بأنّ المأخوذ بالمعاطاة إنّما تلف من ملک المالک الثانی، فلا یجوز للمالک الأوّل أن یرجع إلیه، إذا المتیقن من جواز الرجوع إنّما هو صورة الفسخ بترادّ العینین و هو غیر ممکن مع تلفهما»(1).

ولکن یرد علیه: أنّ المعتبر فی المعاطاة من جواز الرجوع لیس فرض الفسخ بترادّ العینین أی الفسخ الخاص بل هو الفسخ المطلق و الشاهد علیه أنّه إذا فسخ أحد المتعاطیین المعاطاة قولاً مع بقاء العینین ولکن لم یسلم العین إلی مالکه الأوّل بعد الفسخ عصیانا، لا ریب فی انفساخ المعاطاة و عصیان المانع. و هذا یدل علی أنّ المعتبر فی المعاطاة نفس الفسخ

ص:145

_ لا الفسخ الخاص و هو المشروط بترادّ العینین _ غایة الأمر المتیقن من وجود الإجماع جواز الفسخ حال امکان ترادّ العینین، و إذا شک فی ثبوته فی حالة اُخری کتلف إحدی العینین فیستصحب جواز الفسخ کما فی سائر موارد الاستصحاب و کما علیه شیخنا الاُستاذ(1) قدس سره .

و کذا استشکل الاُستاذ(2) قدس سره علی الشیخ الأعظم رحمه الله بعدم وجود الفرق بین جواز فسخ الهبة أو المعاطاة و جواز الفسخ فی موارد الخیار إلاّ أنّ جواز الفسخ فیهما حکمیٌّ لا یسقط بالإسقاط و جواز الفسخ فی الخیارات حقّیٌ قابل للإسقاط، فعلیه علی القول بترتب الملکیة الجائزة علی المعاطاة، یحکم بجواز فسخها و بعد تلف أحد العینین أو کلیهما یستصحب ذلک الجواز کاستصحاب الخیار بعد طرو ما یحتمل معه زواله، و مع جریان استصحاب الجواز لا مجال لإستصحاب بقاء الملک المالک الثانی الذی حصل ملکه بالمعاطاة، لأنّ استصحاب بقاء جواز الفسخ حاکم علیه و مع جریانه لا یبقی موضوع له.

أقول: یرد علی الاُستاذ قدس سره ما مرّ منّا من أنّ الملک یفید اللزوم، قد خرج من هذا العام المعاطاة علی القول بالملک إجماعا بأنّها تفید الملکیة الجائزة _ علی مسلک القوم _ و بعد تلف العینین نشک فی بقاء اللزوم علی القاعدة الأوّلیة أو الجواز للإجماع و حیث کان دلیل الجواز الإجماع و هو دلیل لبّیٌ یؤخذ بالقدر المتیقن منه، و هو بقاء الجواز قبل تلف العینین و فیما بعد التلف نرجع إلی القاعدة الأولیة و هی اللزوم فلا نشک فی حکم ما بعد التلف حتّی نحتاج إلی الاستصحاب و الحمدللّه.

ص:146

من آثار تلک الملکیّة الثابتة قبل التلف، إذ لا ملکیة بعده لسلب الملکیة بعد التلف بسلب موضوعها.

و قد نبّه المحقّق النائینی(1) علی هذین الأصلین فی المقام و قد مرّ منّا أیضا أنّ عدم الرجوع إلی المثل أو القیمة بعد تلف العینین فی المعاطاة إجماعیٌ. هذا تمام الکلام فی تلف العوضین و الحمدللّه.

ولکن قال الشهید الثانی فی المسالک: «لو تلفت العینان معا تحقّق الملک فیهما و لو تلفت إحداهما خاصة فقد صرّح جماعة بالاکتفاء به فی تحقق ملک الاُخری، نظرا إلی ما قدّ مناه من جعل الباقی عوضا عن التالف لتراضیهما علی ذلک، و یحتمل هنا العدم، التفاتا إلی إصالة بقاء الملک لمالکه و عموم الناس مسلطون علی أموالهم، و الأوّل أقوی فإنّ من بیده المال مستحق قد ظفر بمثل حقّه بإذن مستحقه فیملکه، و إن کان مغایرا له فی المجنس و الوصف لتراضیهما علی ذلک»(1).

و تبعه فی الاحتمال و تنظر فی اللزوم المحقق السبزواری و قال: «... و المشهور بینهم أنّه یفید إباحة تصرّف کلّ منهما فیما صار إلیه من العوض لا أنّه بیع فاسد و هو أقوی بناءً علی القول بعدم اللزوم و علی هذا یجوز له الرجوع فی المعاوضة مادامت العین باقیة، قالوا: فإذا ذهبت لزمت، و فیه نظر»(2).

و تبعهما السیّد المجاهد علی القول بالاباحة التّی لا یرضاها نفسه و قال: «منهل: قد بیّنا فیما سبق أنّ المعاطاة لا تفید اللزوم، فیجوز لکلّ من المتعاطیین الفسخ و الاسترداد و إن لم یرض الآخر به إلاّ فی مواضع:... و منها: ما إذا تلف أحد العوضین... ولکن فی

المسالک...، و فیه نظر لأنّ الوجهین المذکورین إنّما یتجهان إن قلنا أنّ المعاطاة لا تفید نقل الملک و أمّا علی تقدیر إفادتها الملک کما هو المختار فلا، فالمعتمد علیه عدم جواز الفسخ حینئذ لأنّ الأصل عدم جواز الرجوع بعد انتقال الملک...»(3).

و قال الفاضل النراقی: «... و لو تلفت إحداهما خاصة فلا یجوز الرجوع لصاحب التالفة، و هل له ردّ الموجودة بلا مطالبة شیء لو أراده لمصلحة و امتنع صاحبه؟ الظاهر: نعم،

ص:149

لإصالة عدم اللزوم... و لصاحب الموجودة الرجوع إلیها لذلک أیضا علی الأقوی، ثم الآخر یرجع إلی قیمة التالفة أو مثله کذا قالوا. و هو بإطلاقه مشکلٌ، بل الموافق لِلْقواعد أن یقال: لو کان التلف لا من جهة صاحب الموجودة فلا یرجع إلیه بشیء، لأصل البَراءَةِ و عدم دلیل علی الاشتغال.

و إن کان منه فإن قصد الرجوع قبل الإتلاف فعلیه المثل أو القیمة، إذ کونه مأدونا فی الإتلاف إنّما کان مع عدم قصده الرجوع، فمعه یکون غاصبا، فیعمل فیه بقاعدة الغصب.

و إن لم یقصده قبله فمقتضی الاُصول و إن کانت بَرِئَت ذمّته عن المثل أو القیمة لعدم کونه غاصبا و جواز رجوعه إلی عینه للأصل، إلاّ أنّ الإجماع و نفی الضرر یمنعان عن الأمرین معا، فلابدّ من أحدهما، ولکن تعیین أحدهما مشکلٌ. و تعیین الاشتغال مطلقا أو علی کون المعاطاة إباحة محضة لقاعدة الغصب کعدم الرجوع علی کونها تملیکا لئلا یلزم الجمع بین المالین باطل، لمنع صدق الغصب، و تسلیم جواز جمع المالین إذا اشتغلت ذمّته بمثل أحدهما أو قیمته، إلاّ أن تَعَیَّنَ الاشتغال بإثبات جواز الرجوع بمثل: «الناس مسلّطون علی أموالهم»(1) و «علی الید ما أخذت»(2).(3)

أقول: علی القول بالملک یحکم باللزوم بعد تلف إحدی العینین لأنّ الاجماع قائم بجواز المعاطاة و قدر المتیقن منه صورة إمکان ترادّ العینین و مع تلف أحدیهما تنتفی صورة الجواز و یحکم باللزوم.

و أمّا علی القول بالاباحة فقد نسب الشیخ الأعظم قدس سره إلی بعض مشایخه _ و لعلّ هو السیّد المجاهد رحمه الله _ وفاقا لبعض معاصری شیخه _ و لعلَّهُ هو الفاضل النراقی رحمه الله _ تبعا

ص:150

للشهید الثانی قدس سره فی المسالک حیث استوجه أصالة عدم اللزوم بأمرین:

1_ بقاء سلطنة مالک العین الموجودة و ملکه لها.

2_ التمسک بعموم علی الید.

و فی النسبة نظر یظهر لک بالتأمل فی نقل کلمات الأعلام الثلاثة.

و قد ناقش الشیخ الأعظم رحمه الله فیهما و ردّ الاوّل منهما بأنّها معارضة بأصالة بَراءَةِ ذمّة مَنْ تلف عنده مالُ صاحبه عن مثله أو قیمته و إذا تعارضا تساقطا.

و الوجه فی المعارضة: أنّ أصالة بقاء سلطنة المالک تقتضی جواز استرداد العین الموجودة و الرجوع ملازم لضمان بدل التالف من المثل أو القیمة للقطع بعدم مجانیّة التالف، أو للإجماع المرکب علی التلازم بین جواز رجوع مالک العین الباقیة و جواز رجوع مالک العین التالفة ببدلها.

و ردّ الثانی منهما: بأنّ الید تکون معدومة عند الحکم بالضمان _ علی القول به _ و هو حال التلف. و الید السابقة علی التلف لم تکن ید ضمانٍ لأنّها بإذن الشارع أو المالک. بل و لا بعد التلف إذا قصد مالک العین الموجودة علی امضاء المعاطاة و لم یرد الرجوع. فالید إذا لم تکن عدوانیة قبل التلف و لا بعده لا تنقلب إلی العدوانیة حتّی توجب الضمان.

فیبقی فی المقام إرادة الرجوع و قصده و هذه الإرادة لیست من موجبات الضمان و به یظهر إشکال الشیخ الأعظم رحمه الله علی الفاضل النراقی قدس سره حیث فصّل بین ارادة الرجوع و عدمها.

ثم ناقش الشیخ الأعظم رحمه الله بنفسه فی ما ذکره:

المناقشة الاولی: أصالة بقاء سلطنة مالک العین الموجودة علی رجوع ماله حاکمة علی أصالة عدم الضمان بالمثل أو القیمة، لأنّ الشک فی ضمان المثل أو القیمة و عدمهما مسبّب عن الشک فی بقاء سلطنة مالک العین الموجودة و عدمها، و من الواضح حکومة الأصل السببی

ص:151

علی الأصل المسببی، فمع جریان أصالة بقاء السلطنة، لا تجری أصالة عدم الضمان فلا معارضة فی البین.

مضافا إلی أنّ وجود الضمان فی الجملة فی المعاطاة عند تلف إحدی العینین من المُسَلِّماتِ و إنّما الکلام فی أنّ المُتْلِفَ ضامنٌ بالبدل الحقیقی _ أی المثل أو القیمة _ أو البدل الجعلی و المسمی _ أی العین الموجودة _ فلا تجری أصالة عدم الضمان _ للعلم بوجوده إجمالاً _ حتی تعارض أصالة بقاء سلطنة المالک.

المناقشة الثانیة: یمکن التمسک بعموم «الناس مسلّطون علی أموالهم» و الحکم بوجود السلطنة للمالکین علی مالهما فإن کان المال موجودا فهو مسلّط علی أخذه برجوعه فیه، و إن کان المال تالفا فهو مسلّط علی بدله الحقیقی _ أی المثل أو القیمة _ فیثبت بهذا العموم جواز الرجوع بعد تلف إحدی العینین، و من الواضح أنّه مع وجود دلیل لفظی _ و هو العموم _ لا تصل النوبة إلی الأصل العملی _ و هو أصالة بقاء سلطنة المالک _ حتّی تناقش فیها بالمعارضة مع أصالة بَراءَةِ الذمّة.

ثم أمر الشیخ الأعظم رحمه الله بالتدبر و لعلّه لوجود المناقشة فی هذه الاستدلالات و منها: عدم شمول عموم «الناس مسلطون علی أموالهم» للمال التالف و لذا لم یستدل بها أحدٌ علی الضمان.

ثم یمکن أن یُناقَشَ قَوْلُ الشیخ الأعظم رحمه الله بوجوه:

منها: لا یجوز التمسک بأصالة بقاء سلطنة مالک العین الموجودة لأجل جواز جوعه فیها لأنّ هذا الأصل یقتضی جواز رجوع مالک العین التالفة فی مثلها أو قیمتها أعنی اشتغال ذمّة من بیده تلف المال و التالی باطل إجماعا فالمقدَّم مثله.

هذا مع الاْءِغْماضِ عن اقتضاء المعاطاة للملکیة و لو آنا ما قبل التلف _ کما هو مختار الشیخ الأعظم رحمه الله فی جواب الشیخ جعفر قدس سره _ و إلاّ ینقلب التمسک بأصالة بقاء سلطنة المالک

ص:152

کما هو الواضح.

و منها: الید الموجودة فی المُعاطاةِ یَدُ ضَمانٍ _ حتّی علی القول بأنّها تفید الإباحة _ لأنّ الاخذ و الإعطاء فیها لیسا بمجانیین، نعم إنّما الکلام فیها بعد تلف العینین أو إِحْدَیْهِما فی الضمان الحقیقی _ أی المثل أو القیمة _ أو الضمان الجعلی و المسمی _ أی العین الموجودة _ کما اعترف به الشیخ الأعظم فی کلماته الأخیرة.

فلیعلم بأنّ الید فی موردین لم تکن ید ضمان:

أوّلهما: أن یسلط المالک غیره فی التصرف علی ماله مجانا، فتلف المال عند المتصرف، الوجه فی عدم الضمان حینئذ لأنّ المالک قد أجاز التصرف فی ماله بلاعوض.

ثانیهما: أن تکون الید ید أمانة _ بلافرق بین الأمانة الشرعیة و الأمانة المالکیة _ لأنّهُ لیس علی الأمین سبیل فلیست یده ید ضمان.

و من المعلوم أنّ الید فی المعاطاة لیست من أحدالموردین.

و منها: ذهب الشیخ الأعظم رحمه الله إلی حکومة أصالة بقاء سلطنة مالک العین الموجودة

علی أصالة عدم الضمان بالمثل أو القیمة و هذه الحکومة یمکن أن تقرر بوجهین:

الأوّل: ما ذکرناه فی توضیح کلام الشیخ الاعظم بأنّ الشک فی ضمان المثل أو القیمة و عدمها مسبب عن الشک فی بقاء سلطنة مالک العین الموجودة و عدمها، و من المعلوم حکومة الأصل السببی علی الأصل المسببی.

و یرد علیه: حکومة الأصل السببی علی الأصل المسببی إنّما تتم فیما إذا کان ارتفاع ضمان المثل أو القیمة لیس من الآثار الشرعیة للأصل السببی، و من الواضح عدم ثبوت ضمان المثل أو القیمة لیس من الآثار الشرعیة لأصالة بقاء سلطنة مالک العین الموجودة، بل من لوازمه العقلیة لوجود الملازمة الخارجیة بین جواز رجوع مالک العین الموجودة فیها و جواز رجوع مالک العین التالفة فی بدلها الواقعیة. فالحکومة الواردة فی کلام الشیخ الأعظم

ص:153

لا تتم.

الثانی: المراد بأصالة بقاء سلطنة مالک العین الموجودة هی استصحاب ملکیته علی عینه و المراد بأصالة عدم الضمان بالمثل أو القیمة هی جریان الْبَراءَةِ عن اشتغال ذمّة التالف، و من البدیهی حکومة دلیل الاستصحاب علی دلیل الْبَراءَةِ. لارتفاع موضوع الْبَراءَةِ بجریان الاستصحاب.

و یرد علیه: نعم، دلیل الاستصحاب یکون حاکما علی دلیل الْبَراءَةِ، أمّا إذا کان مجراهما واحدا و علی فرض بقدر المجری فکلّ یجری فی مجراه و ما نحن فیه من قبیل الثانی لأنّ جریان استصحاب ملکیة مالک العین الموجودة لم یثبت شرعا اشتغال ذمّته بالمثل أو القیمة، لأنّ اشتغال الذمة یعدّ من الْلَوازِمِ العقلیة لهذا الاستصحاب لأنّه یثبت بالملازمة الخارجیة بین جواز رجوع المالکین. فحینئذ تقدیم الاستصحاب علی البرأة هنا لتعدد المجری یحتاج إلی حجیة الأصل المثبت.

مضافا إلی تبدیل بَراءَةِ الذمة عن الاشتغال بالمثل أو القیمة باستصحاب عدم اشتغال الذمة قبل التلف و کذا بعده مادام لم یقصد الرجوع، فحینئذ لایقدم أحد الاستصحابین علی الآخر فیتعارضان و یتساقطان و بعد یرجع إلی أصالة الْبَراءَةِ.

هذا بعض المناقشات الواردة علی الشیخ الأعظم رحمه الله و هی مأخوذة من کلام المحقّق السیّد الخوئی(1) قدس سره .

و منها: تلف بعض العینین أو بعض إحدی العینین

قال المحقّق الکرکی: «و یکفی [فی اللزوم] تلف بعض إحدی العینین لامتناع الترادّ فی الباقی، إذ هو موجب لتبیعض الصفقة و للضرر، و لأنّ المطلوب هوکون إحداهما فی مقابل

ص:154

الاُخری»(1).

و نحوها فی صیغ العقود(2) و حاشیة الإرشاد(3) له أیضا. و تبعه الشهید الثانی فی الروضة(4).

و تبعهما الشیخ جعفر قدس سره و قال: «إنّا نعلم مِنْ تتبّع کلمات القوم و النظر إلی السیرة القاطعة أنّ الجواز مشروط بإمکان الردّ و بالخلوّ عن الضرر المنفی بحدیث الضرار فلو تلف کلّ أو بعض منه، أو من فوائده بتصرّف بعین أو منفعة من رکوب أو سکنی أو حرث أو دخول فی عمل و نحوها، أو بیع أو إجارة أو زراعة أو مساقاة و نحوها علی وجه لا یمکن فسخها شرعا، أو بإتلاف أو تلف سماوی، تعذّر الردّ و لم یتحقّق مصداقه، و لو صدق فی البعض امتنع أیضا مع حصول الضرر بالتبعیض.

و تغییر الصورة بطحن أو تفصیل أو خیاطة أو صبغ و نحوها، لو دخل تحت الردّ جاءَه ثبوت الضرر غالبا بتبدیل الاُوصاف و اختلاف الرغبات.

نعم، لو بقی الشیء علی حاله وزاده حسنا بصقل أو إخراج غبار و رفع و سخ و نحوها لم یکن فیه ذلک.

و أمّا المزج علی وجه لا یتمیّز فلا یمکن الردّ بعینه، و قبول الجمیع فیه منّة، و دخول مال الغیر فی ماله، من غیر فرق بین الأجود و مقابلاته»(5).

ولکن ناقشهم الشهید الثانی نفسه فی المسالک و قال: «و فیه نظر، فإنّ تبعض الصفقة

ص:155

لا یوجب بطلان أصل المعاوضة، بل غایته جواز فسخ الآخر فیرجع إلی المثل أو القیمه کما فی نظائره، و أمّا الضرر الحاصل من التبعیض المنافی لمقصودهما من جعل إحداهما فی مقابلة الاُخری فمستند إلی تقصیرهما فی التحفظ بإیجاب البیع، کما لو تبایعا بیعا فاسدا. و یحتمل

حینئذ أن یلزم من العین الاُخری [ما] فی مقابلة التالف و یبقی الباقی علی أصل الإباحة بدلالة ما قدمناه»(1).

و قال فی الحدائق بعد نقل هذا المقال من ثانی الشهیدین: «و هو جید بناءً علی قواعدهم»(2).

و فی الجواهر نقل کلام الشیخ جعفر بطوله وردّ علیه بقوله: «و لا یخفی علیک مواقع النظر فی کلامه بعد الإحاطة بما ذکرناه و حدیث الضرار لو قضی بذلک لقضی به فی الخیار کما أنّه لا سیرة معتدّ بها فی إثبات أکثر هذا الأحکام أو جمیعها، و لم یصدر من المتعاملین سوی قصد البیع علی نحو غیره من البیوع، فلا بناء للمعاملة علی شیء من ذلک، و إصالة اللزوم بعد فرض انحصار دلیلها فی آیة «اوفوا» المعلوم عدم صدقها علی ما نحن فیه کما صرح به الکرکی و علیه بنی ثبوت الجواز فی هذا البیع لا وجه لها. علی أنّ المتجه بعد ثبوت الجواز استصحابه حتّی یحصل المخرج، فکل ما شک فی ارتفاع الجواز معه کان مقتضی الاستصحاب المزبور ثبوته.

اللهم إلاّ أن یقال: أنّه یکفی فی اللزوم استصحاب الملک الذی قد فرض ثبوته، إنّما یخرج عنه بالمتیقن و هو مع بقاء العین بحالها، فکلّ ما شک حینئذ فی الجواز معه کان مقتضی الاستصحاب المزبور اللزوم فیه، إلاّ أنّه هو أیضا کماتری محلّ للنظر و المنع کما تقرر فی

ص:156

نظائره»(1).

أقول: مع قطع النظر عن المناقشات الواردة علی کلمات القوم فی طرفی المسألة، بناءً علی أنّ المعاطاة تفید الملک تجری أصالة اللزوم لأنّ المتیقن من الإجماع علی الجواز هو إمکان ترادّ العینیین، و الاجماع دلیل لبّیٌّ یؤخذ بالقدر المتیقن منه و هو ترادّ العینیین، و فی غیرها یحکم بأصالة اللزوم.

و بناءً علی أنّها تفید الملکیة الجائزة أو المتزلزلة _ علی القول بها _ فیحکم بالجواز فی الفرضین، لأنّ القدر المتیقن من تبدیل هذه الملکیة الجائزة باللازمة هما صورتا تلف العینین أو تلف إحْداهُما و أمّا الفرضانِ الْخارِجانِ عن الصورتین فیحکم فیهما بالجواز.

و أمّا بناءً علی القول بأنّ المعاطاة تفید إباحة مالکیة فتجری قاعدة سلطنة الناس

علی أموالهم و ثبت الجواز بها.

و علی القول بأنّها تفید إباحة شرعیة لا تجری قاعدة السلطنة لأنّها محکومة بدلیل الإباحة الشرعیة و یجری استصحاب الاباحة و نتیجتها هی اللزوم.

و من البدیهی فی موارد الجواز أنّهُ یمکن الترادّ ولکن بالنسبة إلی العین التی تلف بعضها مع زیادة الأرش و جبران النقیصة أو الرجوع إلی المثل أو القیمة.

من غیر عقد، ثم تهلک عند القابض فیلزم الثمن المسمی و شبهها اقتضاء المدین العوض عن النقد أو عن عرض آخر، فإن ساعره فذاک، و إلاّ فله سعر یوم القبض و لا یحتاج إلی عقد، و لیس لهما الرجوع بعد التراضی»(1).

و کذا جعل فی قواعده(2) الإبراء مردّدا بین الإسقاط و التملیک.

أقول: قبل الشرُوْعِ فی بحث اللزوم لابدّ من البحث عن صحة هذه المعاطاة فلذا علی القول بصحة المعاطاة فی الإعطاء من طرف واحد الأمر واضح و یحکم بصحتها، و أمّا علی القول بعدم کفایة الإعطاء من طرف واحد فَیُحْکَمُ بصحتها أیضا لأنّ الدین بمنزلة المقبوض فلا یحتاج إلی القبض ثانیا.

ثم وقع الخلاف فی بیع الدین علی مَنْ هو علیه کبیع من ینعتق علیه بعد الاتفاق علی حصول الْبَراءَةِ للذمّة فی الأوّل، و الانعتاق فی الأخیر، فی أنّ المبیع أعنی الدین فی الأوّل و العبد فی الثانی یتلف علی المشتری بنفس إنشاء البیع و المُنْشأ و کانت ملکیة الدین لم_َنْ هو علیه و العبد لمن ینعتق علیه لا تنتج إلاّ نتیجة التلف، أو أنّ الدین أو العبد ینتقلان إلی المشتری و یدخلان فی ملکه آنا ما ثمّ یتلفان علیه بسقوط الدین و بانعتاق العبد.

و منشأ القول الأوّل: فی باب الدین هُوَ لأجل استحالة أن یسلط الانسان علی نفسه بمال و یملک علی نفسه شیئا لعدم صحة اعتبار مال الانسان علی نفسه عند العقلاء أو

لأنّه قد مرّ منّا فی أوّل البیع بأنّ کلّ أحد مالک لذمّته و ما فیها بالملکیّة الذاتیة التکوینیة کما یملک أعضاءَهُ و جوارحه، لا بالملکیة الاعتباریة العرضیة کما یملک الأموال و مع حصول الملکیة الذاتیة التکوینیة یَکُوْنُ جَعْلُ الملکیّةِ الاعتباریة العرضیة لغوا _ کما علیه المحقّق

ص:158

السیّد الخوئی(1) قدس سره و سیأتی الاشکال فیه فی الفرق بین الذمّة و ما فیها _ و إذا ورد الدلیل علی صحة بیع الدین علیه فیصیر مآلُهُ إلی إبراء ذمته عن الدین بالعوض أو سقوطه کذلک، لا صیرورته مالکا لما فی ذمّته، و کذا فی بیع من ینعتق علیه یُقیم الدَّلِیْلَیْنِ:

الأوّل منهما: یدلّ علی أنّ الأنسان لا یملک عمودیه.(2).

و الثانی منهما: یدل علی انعتاقهما علیه بعد البیع.(3)

و الجمع بینهما یقتضی کون البیع لا ینتج إلاّ الانعتاق علی البائع من دون تحقق ملک للمشتری أصلاً.

و منشأ القول الثانی: فی باب الدین فلأنّ المانع عن اعتبار المال للإنسان علی نفسه إنّما یمنع عن اعتباره علی نحو الاستمرار، و أمّا اعتباره لما ثبت فی ذمّته عن الغیر ملکا یترتب علیه الإبراء لا ملکا مستقرا، فلا مانع عن اعتباره، و أمّا فی باب العتق فلأنّ الدلیل علی عدم ملکیة العمودین أیضا إنّما یمنع عن الملک المستقَر لا الملک المترتب علیه العتق.

قد اختار الشیخ الأعظم(4) و تبعه المحقق النائینی(5) رحمه الله القول الثانی، و لکن یظهر ممّا ذکرنا بالنسبة إلی باب الدین و بیعه عدم الفرق بین استحالة أن یسلط الأنسان علی نفسه بمال استمراریة أو ابتدائیة، أو أنّ کلّ انسان یملک ذمّته بالملکیة الذاتیة التکوینیة، لا الملکیة الاعتباریة العرضیة، فحینئذ جعل الملکیة الاعتباریة العرضیة بالنسبة إلی الذمة تکون لغوا حتّی إذا کانت علی نحو الملکیة الابتدائیة لا الاستمراریة التی لا یترتب علیه إلاّ الإبراء _

ص:159

علی مبنی المحقق السیّد الخوئی رحمه الله کما مرّ.

فَالْقَوْلُ المختار بالنسبة إلی هذا الباب هو القول الأوّل و وافقنا المحقّق العراقی(1) رحمه الله و

أمّا بالنسبة إلی باب العتق فالظاهر تمامیة اختیار المحقّق النائینی لأنّ ظاهر الجمع بین الدلیلین الماضیین بانضمام ما دلّ علی أنّه لا عتق إلاّ فی ملک، بل ورد فی صحیحة منصور بن حازم: «لا عتق قبل الملک»(2) هو حدوث الملک آنا ما للمشتری ثمّ الانعتاق علیه.

هذا التفصیل هو مختارنا فی المقام و الذی یسهل الخطب هو التنبیه علی عدم ترتب ثمرة عملیة فی البابین _ أی الدین و العتق _ لأنّ الْقَوْلَیْنِ یذهبان إلی سقوط الدین و انعتاق العمودین.

ثم یقع الکلام فی أنّ هذا التلف الشرعی _ أی سقوط الدین _ هَلْ هُوَ کالتلف التکوینی الخارجی یکون من ملزمات المعاطاة أم لا؟

فلذا نقول بناءً علی القول بالملک یکون التلف الشرعی الاعتباری کالتلف الخارجی التکوینی، لأنّ علی القول بالملک تکون المعاطاة لازمة إلاّ فی فرض کون العوضین عینین و امکان الترادّ ففی هذا الفرض تکون جائزة إجماعا و فی فرض کون أحدهما دینا، و مع التلف الشرعی الاعتباری لا یمکن الترادّ فتخرج المعاطاة من تحت فرض الجواز و تکون لازمة.

و بما ذکرنا یظهر أنّه إذا کان أحد العوضین دینا و لو کان علی ذمّة غیر المتعاطیین تکون المعاطاة لازمة.

و أنّه لیس اللزوم فیها متوقفا علی القول الثانی فیما مرّ _ مِنْ صیرورة الدین ملکا لمن هو علیه ثم تلف علیه کما هو مختار الشیخ الأعظم و تبعه المحقّق النائینی _ بل علی القول

ص:160

المختار و هو سقوط الدین بنفس حدوث المعاطاة من دو ن وساطة الملکیة _ أیضا یجری، فعلیه ما ذکره الشیخ الأعظم قدس سره من قوله: «فعلی القول بالملک یملکه من فی ذمّته فیسقط عنه»(1) کما مرّ هو اختیار الشیخ فی المقام لا ابتناء المسألة علیه.

و ما ذکره الشیخ الأعظم رحمه الله من قوله: «الظاهر أنّه فی حکم التلف»(2) أیّ أنّ سقوط الدین فی حکم التلف الخارجی التکوینی من جهة إیجاد اللزوم فی معاطاة العینین غیر تام لأنّ نفس وجود الدین فی طرف المعاطاة یخرجها من فرض الجواز، نعم، التساوی بین التلفین و عدم إمکان التراد یؤید هذا الخروج.

و أمّا التَّعْلِیْلُ الوارد فی کلامه قدس سره من قوله: «لأنّ الساقط لا یعود و یحتمل العود، و هو

ضعیف»(3) لا یتم عندنا لإمکان عوده بالإقالة و الفسخ، قال شیخنا الاستاذ قدس سره : «لأنّ عود ما علی الذمة إلیها فی بعض الموارد شاهد قطعی لإمکانه، کما إذا باع المدیون لآخر بعشرة دنا نیر متاعه منه بألف علی شرط إبراء ذمّته من العشر و خیاطة ثوبه المعین، فأخذ المشتری المتاع و سلم الألف وَ أَبْرَاءَهُ عن العشر ولکن امتنع عن خیاطة الثوب فإنّه لا ینبغی الریب فی أنّ للبائع خیار تخلف الشرط و إذا فسخ یعود العشر إلی ذمّته، و هذا عود بعد السقوط.

و الحاصل، أنّه لا یمکن قیاس عود المال إلی الذمّة بعود الشیء الخارجی بعد صیرورته معدوما و یقال بأنّ الشیء لو کان عوده بشخصه الأوّل لزم تخلل العدم فی الوجود الواحد، و لو کان بشخص آخر یکون غیره لا الأوّل، و الوجه فی الفرق أنّ ثبوت المال علی الذمّة اعتبار یتعلق بالطبیعی و یمکن اعتباره ثانیا بنحو لا یکون بینه و بین

ص:161

الطبیعی الأوّل میز أصلاً»(1).

لا یقال: أنتم ذهبتم إلی القول بالملکیة الذاتیة الحقیقیة بالنسبة إلی الذمّة لکلّ أحد فکیف تذهبون إلی ما ذکره شیخکم الاُستاذ قدس سره من «أنّ ثبوت المال علی الذمة اعتبار یتعلّق بالطبیعی و یمکن اعتباره ثانیا الخ»، و الجمع بین الملکیتین الحقیقیة و الاعتباریة لا یمکن! فکیف ذهبتم إلی هذا الجمع؟!

لأنّا نقول: هناک شیئان لابدّ بأنّ یفرق بینهما:

الأوّل: الذمّة لکلِّ أحد و تکون ملکیتها علی نحو الملکیة الحقیقیة.

الثانی: ما فی الذمة و علیها و تکون ملکیته غالبا علی نحو الملکیة الاعتباریة کعشرة دنانیرَ أوْ مَنٍّ من الحنطة، و ناهیک غالبا _ لا دائما _ لأنّه ما فی الذمة قد یکون ملکیته علی نحو الملکیة الحقیقیة نحو: بیع اختراع أخترعتُهُ أو کتاب ألّفتُهُ أو مقالة قُلْتُها أو بَدائع فِکَرٍ أبدعتُها. و علی ما سردناه علیک یمکن لک التمییز بین الذمّة و ما فیه و تعلّق الملکیة بقسمیها علیهما بل علی ما فی الذمة.

و نضرب لک مثلاً حتّی تکون علی بصیرة من الأمر نحو العلم و المعلوم، العلم یکون من الأشیاء الحقیقیة و یکون متّحدا مع ذات العالم، ولکن المعلوم کما یمکن أن یکون من الأشیاء الحقیقیة کالنفس و خالقها و رسول الخالق کذلک یمکن أو یکون من الأشیاء

الاعتباریة کالقوانین الموضوعة فی الممالک و نحوها، و مع ذلک لا تنافی أن یکون متحدا مع العالم و علمه.

و بما ذکرنا یظهر ضعف ما ذکره المحقّق الأصفهانی قدس سره من قوله: «أنّ الذمة المطلقة لا معنی لها، فإنّها لیست من الاُوعیة و الظروف بل هی نحو ثبوت الشیء اعتبارا، فشخص

ص:162

الذمّة یتشخص بأطرافها و هی من له و من علیه و ما فیها، و لیس هی علی اعتباریتها بأعظم من العلم الذی یتشخص بالعالم و المعلوم بذاته»(1).

و ضعف ما ذکره المحقّق الخراسانی رحمه الله من قوله: «لا یکاد یعود نفس الساقط حقیقة لإمتناع إرادة المعدوم، لکنّه لا یختص بالساقط، بل الملکیة الزائلة عن العین الموجودة، کذلک لاتعود لذلک، و إعادة مثله کما فی الملکیة بمکان من الإمکان، فالعمدة مع الشک هو إصالة عدم العود، و عدم زوال ملکه عمّا انتقل إلیه بعوض الدین، و لا استصحاب للجواز هیهنا، لیحکم علیها کما لا یخفی»(2).

علی القول بالإباحة، فافهم»(1).

مراده قدس سره أنّه یوجب سقوط الدین لا أنّه یوجب اللزوم کما فی القول بالملک، لأنّ «إباحة الدین علی من علیه الدین لا یقعل لها معنیً إلاّ سقوطها» کما ذکره المحقّق الخراسانی رحمه الله (2).

و قد نبّه علی تشابه سقوط الدین فی القولین لا اللزوم المحقّق الإصفهانی رحمه الله فی حاشیته علی المکاسب قال: «لیس غرضه [أی غرض الشیخ الأعظم] رحمه الله : أنّ الحکم هو اللزوم علی القول بالإباحة، فإنّ کون الإباحة مفیدة للسقوط لا یوجب کون السقوط بأعظم من التلف، مع أنّه لا لزوم عنده قدس سره علی القول بالإباحة فی صورة التلف الحقیقی لجریان أصالة السلطنة فی طرف العین الباقیة، و الرجوع بالبدل الواقعی فی طرف العین التالفة، فکیف بما هو فی حکم التلف. بل غرضه رحمه الله أن جعل الدین عوضا علی الإباحة یوجب السقوط، کما أنّه یوجبه علی القول بالملک، حیث لا معنی لإباحة الدین إلاّ الإبراء و الإسقاط...»(3).

و تبعه تلمیذه المحقّق السیّد الخوئی(4) رحمه الله .

نعم، یمکن القول باللزوم حتّی علی القول بالاْءباحَةِ فی المقام لأنّ «الإباحة تثبت فی المعاطاة بالإجماع و السیرة و من الظاهر أنّ الإباحة فی مقابل الملک لا معنی لها فی المقام فیکون الإجماع و السیرة فی سایر الموارد و یثبت الملک فی المورد من الأوّل کما هو مقتضی

ص:164

حلّ البیع و وجوب الوفاء بالعقد». کما علیه شیخنا الاُستاذ(1) قدس سره تبعا لاُستاذه المحقّق السیّد الخوئی(2) رحمه الله و لعلّ الشیخ أشار إلی هذا بقوله فافهم فی آخر کلامه.

و أمّا علی القول بأنّ الحکم علی القول بالإباحة أیضا هو اللزوم کما فی القول بالمک فیمکن أن یشیر أمر الشیخ بالتفهّم إلی الجواز لجریان قاعدة السلطنة و لذا قال الفقیه الیزدی: «حاله حال تلف إحدی العینین علی القول بالإباحة، فیمکن الحکم بالجواز لقاعدة السلطنة بالنسبة إلی العوض الموجود، و لعلّه إلیه أشار بقوله «فافهم»»(3).

التلف الحقیقی أو الشرعی _ بالنقل بالوجه اللازم للعوضین معا _ باعث علی اللزوم و کذا للواحد منهما. و احتمال العدم فیه و فی الناقل الشرعی فی حکم العدم... فلو خرج عنه و لو بعقد جائز دخل فی حکم آخر»(1).

و قال الفاضل النراقی: «و لو لم تتلف العین ولکن وقع التصرف فیها، فإن کان بنقل الملک اللازم فکالتلف لأنّه سلّطه علی ذلک. و إن کان بالمتزلزل فیحتمل اللزوم أو الإلزام بالاسترداد أو بالمثل أو القیمة»(2).

أقول: التصرفات الواقعة علی العینین من المتعاطیین إذا کانت متوقفة علی الملک بلا فرق بین التصرفات الخارجیة کالوط ء و بین التصرفات الاعتباریة، و الأخیر منها بلا فرق بین الإیقاعات کالوقف و العتق و العقود، و الأخیر منها بلا فرق بین العقود غیر المعاوضیة کالهبة و العقود المعاوضیة، و الأخیر منها بلا فرق بین أن یَقَعَ علی الأعیان کالبیع و الرهن و أن یَقَعَ علی المنافع کالإجارة. و بلا فرق بین أن یکون التصرف ناقل العین کالبیع و أن یکون غیر ناقل للعین کالودیعة و العاریة، فکلّ ذلک موجب لسقوط الردّ و لزوم المعاطاة.

و سواء فی ذلک کلّه العقد اللازم أو الجائز، و العقد باللفظ و الصیغة أو بالعمل و المعاطاة، فَسَخَ العقد بخیار أو إقالة أم لا، عاد العین إلی مَنْ انتقل عنه بمعاوضة اُخری أم لا، و

فی المعاطاة بلا فرق بین قولی الملک و الاباحة.

و الوجه فی ذلک أنّ جواز المعاطاة مشروط ببقاء العین بعینها و عدم خروجها عن ملکه، و عدم تصرفات المالکیّة فیها و کلّ ذلک یکون من التصرفات المالکیّة أی لا تجوز هذه التصرفات إلاّ من المالک، و إذا تصرّف فی العین بهذه التصرفات المالکیّة و لا یمکن

ص:166

الترادّ فتصیر المعاطاة لازمة.

أمّا علی القول بالملک لأنّ القدر المتیقن من الجواز الثابت بالإجماع هو عدم التصرفات المالکی و معها تخرج المعاطاة من القدر المتیقن و فیحکم بلزومها.

و علی القول بالإباحة لأنّ الجواز مشروط ببقاء العین بعینها و مع هذه التصرفات یفقد الشرط بل أنّها فی حکم التلف کما اعترف به الشیخ الأعظم(1) رحمه الله فیحکم بلزومها.

و بعد الحکم بلزومها فإنّ رجوع العین إلی المتعاطی بالفسخ أو الإقالة أو معاوضه اُخری لا یخرجها عن اللزوم لأنّ بعد خروج المعاطاة عن الجواز إلی اللزوم، رجوعها مجددا إلی اللزوم یحتاج إلی دلیل و هو مفقود.

و لا فرق فی ما ذکرناه بین عقدی اللازم و الجائز لأنّ بعد هذا التصرف المالکی لم تبق العین بعینها فتصیر المعاطاة لازمة، و کذا لا فرق بین العقد بالصیغة و المعاطاة لما ذکرنا.

و کذا لا فرق بین التصرفات الناقلة للعین و غیر ناقلة لها کالإجارة و العاریة و الودیعة، لأنّ الأخیر أیضا من التصرفات المالکیّة فی العین و الفرق بین العین التی عقد علیها هذه العقود و غیرها واضح فلم تبق العین بعینها و لذا صار المعاطاة بها لازمة خلافا للمحقّق النائینی(2) رحمه الله حیث أنّه یری فی التصرفات غیر الناقلة بقاء العین علی حالها.

و کذا لا یجری استصحاب جواز الرد الثابت قبل العقد للقطع بانقطاعه بالعقد فموضوعه معدوم، لا أنّ «الموضوع غیر محرز»(3) کما علیه الشیخ الأعظم رحمه الله و بما ذکرنا یظهر جواب السیّد الحکیم رحمه الله من بناء قول الشیخ علی «أنّ المرجع فی تعیین موضوع

ص:167

الاستصحاب الدلیل لا العرف و مع إجمال الدلیل لا یحرز موضوعه»(1)، مع أنّ العرف أیضا لا یری فی المقام وحدة الموضوع فی القضیتین.

و العجب من شیخنا الاُستاذ قدس سره حیث یقول: «المستصحب جواز الترادّ وضعا أی نفوذ الترادّ و صحته، و عدم إمکان الترادّ قبل فسخ العقد اللازم لا یوجب ارتفاع هذا الجواز»(2). و لعلّه قدس سره تنبّه علی عدم تمامیة کلامه فذکر بعده إشکال الشیخ الأعظم بأنّ الموضوع غیر محرز فی الاستصحاب و لم یرد علیه.

نعم، یمکن جریان الاستصحاب التعلیقی _ علی القول به _ بأنّ استحقاق أخذ العین عند کونها فی ملک الطرف المقابل کان ثابتا و هذا الاستحقاق التعلیقی مستمر حتّی عند کون العین خارجة عن الملک و أثره أنّها إذا رجعت إلی الملک صار مستحقا کما فسره فی المقام المحقّق الإیروانی(3) و العمدة عدم جریانه.

و أعجب منه مقالة المحقّق الخراسانی(4) رحمه الله حیث جمع بین جواز رجوع المالک الاوّل الذی هو من المتعاطیین فی الهبة التی و هبها المتعاطی الآخر، و بین عدم جواز ردّه للمعاطاة، و کذا حکم بإمکان الجمع بین العوضین فی ید المالک الأوّل أحَدَهُما بالمعاطاة و الاَْخَرْ بالرجوع فی العین الموهوبة، و لا یخفی ما فی کلیهما من التأمل.

و قد ناقشه تلمیذاه المحققان النائینی(5) و الإصفهانی(6) رحمهماالله .

ص:168

و کذا لا ینقضی تعجبی ممّا نسب إلی المحقّق العراقی رحمه الله من أنّه بنی کلام الشیخ «ولو عادت العین بفسخ ففی جواز التراد... و عدمه... و جهان أجودهما ذلک»(1) علی إصالة اللزوم و قال: «و أمّا بناءً علی ما اخترناه من إصالة الجواز، فلا ریب فی جواز الترادّ لأنّ الخروج عن الملک إنّما یمنع جواز الرجوع من جهة فقد الموضوع لا لضعف فی سلطنة الارتجاع، فإذا عادت العین إلی ملکه عادت سلطنة الارجاع علیها لأنّها عین ما ملکه الباقی، مع بقاء سلطنة الارتجاع إنّما منع عن فعلیتها خروجها عن ملکه، فإذا ارتفع المانع أثر المقتضی أثره»(2).

و الوجه فیه: بعد الحکم علیها باللزوم من أیّ جهة کانت، رجوع حکم الجواز علیها بأیّ وجه کان یحتاج إلی دلیل وَ هُوَ مفقود، مع الاعتراف بأنّ «الملک الحاصل بالفسخ لا یعقل أن یکون شخص الذی زال بل هو شخص آخر» کما علیه المحقّق الإیروانی(3) رحمه الله فالحکم بلزومه یحتاج إلی دَلِیْلٍ.

الناقلة»(1).

مراده نفی البعد عن صحة بیع الفضولی حینئذ لأنّ المالک الأوّل بإجازته للبیع الفضولی فسخ المعاطاة، و صار بنفسه مالکا للعین و لذا إجازته تکون نافذة، و کذلک ردّه.

و أمّا وجه البعد فی کلامه رحمه الله یمکن أن یقدر بوجهین:

أ: عدم الدلیل علی کون الإجازة فسخا أو رجوعا، بخلاف التصرفات الناقلة من ذی الخیار، لأنّه قد ثبت الدلیل علی أنّها رجوع و الدلیل هو الإجماع.

ب: أنّ الفسخ فی المعاملة المعاطاتیة لابدّ أن یکون بترادّ العینین بخلاف الفسخ فی العقود، و من المعلوم إجازة بیع الفضولی لیس ردا للعین حتّی یصدق الترادّ.

ولکن یمکن أن یُناقَشَ الْوَجهان:

أمّا الأوّل: فإنّ التصرفات المنافیة للمعاطاة تکون رجوعا عند العرف و فسخا عندهم. و أنت تری بأنّهم لا یفرقون بین التصرفات الناقلة من ذی الخیار أو فی المعاطاة من أنّها رجوع فی الخیار أو المعاطاة و تکون ردّا لهما.

و أمّا الثانی: فإنّ المعتبر فی الفسخ هو إمکان الترادّ لا الترادّ الخارجی و فی إجازة بیع الفضولی توسط المالک الأوّل یمکن الترادّ بالرجوع إلی العین إن کانت موجودة أو المثل و القیمة إن کانت مفقودة.

الثانی: أجاز المالک الثانی علی القول بالملک.

قال الشیخ الأعظم: «نَفَذَ بغیر اشکال»(2).

أقول: لأنّه مالک للعین حین وقوع العقد فینفذ إجازته و کذلک ردّه و تکون إجازته

ص:170

کبیعه المباشری ملزما للمعاطاة، و أمّا ردّه فلیس إلاّ هدما للعقد الفضولی فلا تخرج المعاطاة من التزلزل إلی اللزوم. بخلاف إجازة المالک الاوّل أو ردّه لأنّهما منه کانا فسخا للمعاطاة و کاشفَیْن عن الرجوع فی المعاطاة بالدلالة الالتزامیة.

الثالث: أجاز المالک المبیح علی القول بالإباحة

علی القول بالإباحة، العین باقیة علی ملک المالک الأوّل فینفذ إجازته و ردّه، و إجازته تکون رجوعا فی المعاطاة و تدلّ علی فسخها، لعدم الفرق بین إجازته و بیعه المباشری.

ثم هل یکون ردّه رجوعا عن المعاطاة أم لا؟ قد یقال: بأنّ ردّ العقد الفضولی لا یترتب علیه إلاّ بقاء ماله علی ما کان علیه مملوکا له و هذا لا ینافی إباحته للمتعاطی فتبقی الإباحة علی حالها.

ولکن ردّ المحقّق السیّد الخوئی هذه المقالة بقوله: «ولکن فی هذا خلطا بین المعاطاة المقصود بها الإباحة و بین المعاطاة المقصود بها الملکیة مع ترتب الإباحة علیها بالتعبد، ففیما إذا أعطی المالک ماله و قصد به الإباحة لم یکن رد العقد الواقع علیها فضولاً رجوعا عن الإباحة بخلاف إجازته. و أمّا إذا أعطی ماله قاصدا به التملیک فهو أجنبی عن ذلک المال فی اعتباره، و الإباحة الشرعیة مترتبة علی هذا الاعتبار حدوثا و بقاءً، فمادام هذا الاعتبار کان باقیا فهو أجنبی عن المال، فلیس له ردّ العقد الواقع علیه، فردّه یکشف بالدلالة الالتزامیة عن رجوعه فی المعاطاة و إرجاع مملوکه إلی نفسه، فکان الرد کالإجازة فی أنّه یکون رجوعا عن المعاطاة»(1).

الرابع: أجاز المباح له علی القول بالإباحة

ص:171

إجازته نافذة و صح العقد الفضولی بها و کذلک صارت المعاطاة بها لازمة، لأنّ شأن الإجازة الصادرة منه شأن البیع الصادر منه و لذا توجب لزوم المعاطاة. و أمّا ردّه فلا یؤثر فی إبطلال العقد الفضولی، لأنّه لیس له إلاّ جواز التصرف فیها دون ردّ العقد الواقع

علیها.

و بعبارة اُخری: مع ردّه لا یضاف العقد إلیه و یجوز للمالک التصرف فی ماله بإجازته للعقد الفضولی و تکون هذه رجوعا عن المعاطاة.

و بالجملة یمکن التفصیل بین إجازة المباح له و ردّه بأنّ إجازته تصحح العقد ولکن ردّه لا یردّه خلافا للشیخ الأعظم(1) و المحقّق النائینی(2).

و قال الشیخ الأعظم قدس سره فی الصورتین الأخیرتین ما نصه: «و ینعکس الحکم إشکالاً و وضوحا علی القول بالإباحة»(3).

مراده: أنّ الاشکال یأتی فی الصورة الأخیرة و هی إجازة المباح له، و هو عبارة عن استدعاء نفوذ إجازته، الملکیة آنا ما قبلها له و هذه الملکیة أیضا لا تفید علی القول بأنّ الإجازة کاشفة و لیست بناقلة لأنّ الملکیة آنا ما قبل الإجازة لا تصحح العقد الفضولی بناءً علی أنّ الإجازة کاشفة _ کما هو الصحیح _ نعم تصححه بناءً علی أنّ الإجازة ناقلة.

و جوابه: ترتب الإباحة علی المعاطاة لم یدل دلیل لفظی علیها بل هو مقتضی الإجماع المدّعی، و المتیقن منه هو ما قبل صدور العقد الفضولی المتعقب بإجازته، و فی غیره یتمسک بالاطلاقات الواردة و بها تثبت الملیکة من حین صدور العقد.

هذا کلّه علی مبنی القوم و إلاّ علی القول المختار فی المعاطاة من أنّ المعاطاة بیعٌ بلا

ص:172

فرق بینها و بین البیع باللفظ، فالمال ینتقل إلی الثانی و له الإجازة أو الرد فی العقد الفضولی و لیس لغیره، فإذا أجاز نفذو و إن ردّ المال، فهو باق علی ملکه.

ثم قال الشیخ الأعظم: «و لکلٍّ منهما ردّه قبل إجازة الآخر»(1).

أقول: للمالک الأوّل ردّه _ علی قولی الملک و الإباحة _ و ردّه رجوع فی المعاطاة.

و أمّا الثانی فله ردّه علی القول بالملک لأنّه مالک و له الإجازة و الردّ، و أمّا علی القول بالإباحة فردّه یرد انتساب العقد الفضولی إلیه ولکن یمکن للمبیح أن یجوّز العقد و لو بعد ردّه و هذا الأخیر هو الفارق بیننا و بین الشیخ الأعظم کما مرّ.

ثم قال الشیخ الأعظم: «لو رجع الأوّل فأجاز الثانی، فأن جعلنا الإجازة کاشفة لغی

الرجوع و یحتمل عدمه، لأنّه رجوع قبل تصرف الآخر فینفذ و یلغو الإجازة، و إن جعلناها ناقلة لغت الإجازة قطعا»(2).

أقول: لو رجع المالک الأوّل أو المبیح عن المعاطاة ولکن العقد الفضولی وقع قبل رجوعه ثم وقع الرجوع ثم أجازه الثانی فهل یؤثر الرجوع أو الاجازة؟

فلیعلم بأنّ الفضولی قد یبیع الثمن و قد یبیع المثمن، و الرجوع قد یقع من البائع و الإجازة من المشتری و اُخری بالعکس، فهذه أربعة فروع تارة وقع علی القول بالملک و تارة وقع علی القول بالإباحة فصارت ثمانیة و الکل یقع علی قولی الکشف و النقل فصارت ستةَ عشَرَ.

فی بعض الفروع لا بأس بالقول بالصحة نحو: إذا کان المبیع فضولاً هو المبیع معاطاة و الراجع هو المشتری و المجیز هو البائع، أو کان المبیع هو الثمن و الراجع هو البائع و المجیز هو

ص:173

المشتری فلا إشکال فی نفوذ الإجازة و صحة العقد لأنّها تقع علی ملک مالکه، و بلا فرق بین قولی الملک و الإباحة و کذا بلا فرق بین قولی الکشف و النقل فی الإجازة، فهذا حکم ثمانیة فروع.

و بقیَت ثمانیة فروع محل البحث و هی: باع الفضولی المبیع فرجع البائع ثم أجاز المشتری، أو باع الفضولی الثمن فرجع المشتری ثم أجاز البائع علی قولی الملک و الإباحة و کذا علی قولی الکشف و النقل.

و أنت تری بأنّ لا فرق هنا بین قولی الملک و الإباحة و الحکم فیهما واحد ولکن الکلام کلّ الکلام یظهر فی الفرق بین قولی الکشف و النقل، لأنّه لو رجع الأوّل ثم أجاز الثانی فلو جعلنا الإجازة کاشفة _ بمعنی عدم دخلها فی العقد لکون السبب التام هو العقد بحیث کانت الإجازة طریقا صِرفا إلی الواقع کالعلم کما یظهر من بعض نحو: سیّد الریاض(1) و صاحب الجواهر(2) _ لغی الرجوع لوقوعه فی ملک الغیر ولو کان سابقا علی الإجازة لتأخره عن السبب التام و هو العقد.

ولکن هذا المعنی من الکشف غیر تام لأنّه و إن کان محتملاً فی مقام الثبوت ولکن لا دلیل علیه فی مقام الإثبات، و لأنّ هذا المعنی فی الکشف یتم إذا کان صدرت الإجازة من

المالک، لا من کلّ أحدٍ، و من المعلوم رجوع المالک الأوّل یرفع موضوع الإجازة من المالک الثانی فلا تکون إجازته صادرةً من المالک.

ولکن لو جعلنا الإجازة کاشفة ولکنّها بمعنی أنّها دخیلة فی تأثیر الإنشاء السابق للعقد إمّا بنحو الشرط المتأخر أو بنحو القیدیة علی أن یکون المؤثر فی صحة العقد الفضولی

ص:174

و ترتب الملکیة علیه هو الإنشاء السابق المقید بتعقب الإجازة، صارت الإجازة لاغیة لإنّ المالک الثانی قد انقطعت علاقته عن المال برجوع المالک الأوّل عن معاطاته.

ولو جعلنا الإجازة ناقلة فلغویتها فی المقام ظاهرٌ.

هذا کلّه فی فرض تقدم الرجوع علی الإجازة ولکنّهما إذا تقارنا فأیّهما یقدم علی الآخر؟ لو قلنا بشمول الإجماع القائم علی جواز المعاطاة حتّی فی صورة رجوعه حال إجازة المالک الثانی فلا یبقی مجال لإجازة الثانی و الرجوع یقدم علیها، ولو قلنا بعدم شمول الإجماع فی هذه الصورة کان الرجوع لاغیا و تقدم الإجازة.

و فی فرض الشک فی الشمول و عدمه حیث کان الإجماع دلیلاً لبیّا، لابدّ من الأخذ بالقدر المتیقن منه و هو صورة عدم المقارنة بین الرجوع و الإجازة، ففی صورة المقارنة لا یجری الإجماع و تقدم الإجازة حینئذ و للّه الحمد.

إطلاقهم»(1). و هذا اشارة علی عدم وجود قائل صریح بهذا التفصیل من فقیه متتبع.

و نحوها فی الروضة(2) و کذا احتمل عدم إلحاق الامتزاج بالتلف فیها.

و قال الشیخ جعفر: «و اُلحق به طحن الحنطة و مزجها مطلقا أو بالأجود دون الأدنی و المساوی... و أما المزج علی وجه لا یتمیّز فلا یمکن ردّه بعینه و قبول الجمیع فیه منّة و دخول مال الغیر فی ماله، من غیر فرق بین الأجود و مقابلاته»(3).

و قال الشیخ الأعظم: «ولو امتزجت العینان أو إحداهما، سقط الرجوع علی القول بالملک، لامتناع الترادّ و یحتمل الشرکة، و هو ضیعف. أمّا علی القول بالإباحة، فالأصل بقاء التسلّط علی ماله الممتزج بمال الغیر، فیصیر المالک شریکا مع مالک الممتزج به، نعم لو کان المزج مُلْحِقا له بالإتلاف جری علیه حکم التلف»(4).

أقول: الامتزاج لابدّ أن یکون امتزاجا عرفا و أمّا ما لم یکن کذلک ولو کان امتزاجا عقلاً فلا عبرة به نحو امتزاج الاوراق النقدیة، ثم الامتزاج إمّا أن یکون بغیر جنسه و إمّا أن یکون بجنسه، و الأوّل علی القسمین تارة علی وجه الاستهلاک کامتزاج ماء الورد بالزیت، و اُخری علی وجه لا یُعدّ تالفا کالخل الممتزج بالأنجبین.

الثانی: تارة یمتزج بالمساوی و اُخری بالأرادأ و ثالثة بالأجود.

فهذه مواردُ الامتزاجِ الْخمسةُ ذکرها الشیخ الأعظم فی بحث خیار الغبن(5)، و یأتی الحکم فی کلّ منها علی قولی الملک و الإباحة فی المعاطاة فصار عشرة فروع.

ص:176

و من المعلوم عند أهله أنّ البحث عن التغییر و الامتزاج یأتی فی خمسة أبواب أقلاً: هنا و خیارا العیب و الغبن و الهبة و التفلیس.

و الفقهاء حکموا بسقوط خیار العیب بالتغییر و المزج لأنّ المناط فیه بقاء العین بعینها کما تدل علیه صحیح جمیل عن بعض أصحابنا عن أحدهما علیهماالسلام فی الرجل یشتری الثوب أو المتاع فیجد فیه عیبا، فقال: إن کان الشیء قائما بعینه ردّه علی صاحبه و أخذ الثمن، و إن کان الثوب قد قطع أو خیط أو صبغ یرجع بنقصان العیب.(1)

و أنت تعرف بأنّ المناط مشترک بین المزج و التغییر فیسقط الردّ دون الأرش. و

الأصحاب الحقوا خیار الغبن و الهبة بخیار العیب و الأوّل یأتی حکمه مفصلاً فی محلِّه کالمُلْحَق إن شاء اللّه تعالی فانتظر.

و أمّا الهبة و إن کان نُسب(2) إلی ظاهر المحقّق اختصاص سقوط الرجوع فیها بالتلف الحقیقی دون التغیّر و الامتزاج لأنّه قال: «.. و إن کان اجنبیّا فله الرجوع مادامت العینُ باقیةً فإن تِلفَتْ فلا رجوع... و هل یلزم بالتصرف؟ قیل: نعم، و قیل: لا یلزم و هو الأشبه»(3).

ولکن الظاهر الحاقهما بالتلف فی الهبة أیضا لما ورد فی صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: إذا کانت الهبة قائمة بعینها فله أن یرجع و إلاّ فلیس له.(4)

ولکن فی باب التفلیس حکموا بأنّ التغییر و المزج لا یوجب سقوط حقّ صاحب العین عن عینه لأنّ المناط فیه وجود العین فما لم یطرأ علیها التلف فصاحب العین أحقّ بها و هما لایخرجان العین عن امکان رجوع صاحبها إلیها فلا یضرب مع الغرماء لما ورد فی

ص:177

صحیح جمیل عن بعض أصحابنا عن أبی عبداللّه علیه السلام فی رجل باع متاعا من رجل فقبض المشتری المتاع و لم یدفع الثمن ثم مات المشتری و المتاع قائم بعینه، فقال: إذا کان المتاع قائما بعینه ردّ إلی صاحب المتاع و قال: لیس للغرماء أن یُحاصّوه»(1).

و نحوه صحیحة عمر بن یزید عن أبی الحسن علیه السلام قال: سألته عن الرجل یرکبه الدین فیوجد متاع رجل عنده بعینه؟ قال: لا یُحاصّه الغرماء.(2)

نعم فی بعض صور، باب التفلیس خلافٌ کما فی المزج بالأجود عن الشیخ فی الخلاف حیث قال: «إذا باع زیتا فخلّطه المشتری بأجود منه ثم أفلس المشتری بالثمن سقط حقّ البائع من عین الزیت و...»(3).

و تبعه العلاّمة فی التذکرة و قال: «أن یمتزج بالأجود فالأجود فالأصح أنّه یسقط حقّه من العین و لیس إلاّ المضاربة بالثمن...»(4).

ولکن المشهور باقون علی جواز الرجوع فی العین ولو مع التغییر و المزج فی الجملة و

التفصیل یطلب من کتاب الحجر.

ثم التغییر و الامتزاج فی المعاطاة هل یلحقان بخیاری العیب و الغبن و باب الهبة أو یلحقان بباب الحجر و التفلیس؟ الظاهر لحوقهما بالأوّل و الحکم بلزوم المعاطاة و عدم جواز الردّ لأنّ علی القول بالملک دلیل الجواز هو الإجماع، و هو لا یأتی فی صورة التغییر و الامتزاج و لاأقل من الشک فی إتیانه فلابدّ من الأخذ بالقدر المتیقن منه و هو فرض بقاء العین من دون تغییر و مزج.

ص:178

و علی القول بالإباحة أیضا تَثْبُتُ الإباحة الشرعیة فی المعاطاة بالإجماع فالکلام الکلام.

مضافا إلی قیام السیرة القطعیة علی عدم جواز الرجوع فی المعاطاة فی صورتی التغییر و الامتزاج.

و بما ذکرنا یظهر وجه ضعف احتمال الشرکة علی القول بالملک کما ضعفه الشیخ الأعظم، و کذا عدم تمامیة الشرکة علی القول بالإباحة الواردة فی کلامهِ قدس سره ، و أمّا دلیل الشرکة علی القولین فلیس إلاّ السیرة العقلائیة علی تحقق الشرکة عند حصول الامتزاج بین العینین بحیث یمتنع تمییز إحداهما و إفرازها عن الاُخری بحسب العادة بلا فرق فی جریان السیرة بین الامتزاج بجنسه أو بغیره و لم یثبت الردع الشرعی عنها، فهذه السیرة العقلائیة مع عدم ورود الردع شرعا تثبت الشرکة. ولکن مع ملاحظة ما ذکرناه لا یتم القول بالشرکة فی المقام.

و کذا لا تتمّ مقالة المحقّق الخراسانی حیث یقول: «لو قیل بحصول الشرکة بمجرد الامتزاج، و إلاّ لم یمتنع الترادّ لبقاء الأجزاء الممتزجة علی ما کانت علیه من الملک أو الإباحة، لمن صارت إلیه من المتعاطیین فیصح ردّها إلی من انتقل عنه. فتدبر جیدا»(1).

و فیه: أوّلاً: قد مرّ آنفا جریان السیرة العقلائیة علی تحقّق الشرکة عند حصول الامتزاج بین العینین و عدم ورود الردع الشرعی، فما ذکره بعنوان القیل تمام ولکن فی غیر المقام.

و ثانیا: و کذلک مرّ من أن ممّا یوجب لزوم المعاطاة عدم بقاء العین علی ما هی علیه من الوصف کما فی خیار العیب و غیره، و لیس منحصرا بخروج المال عن قابلیة التملّک.

ص:179

جاءَه ثبوت الضرر غالبا بتبدیل الاُوصاف و اختلاف الرغبات، نعم لو بقی الشیء علی حاله و زاده حسنا بصقل أو إخراج غبار و رفع و سخ و نحوها لم یکن فیه ذلک»(1).

و قال الشیخ الأعظم: «و لو تصرّف فی العین تصرفا مغیّرا للصورة _ کطحن الحنطة و فصل الثوب _ فلا لزوم علی القول بالإباحة، و علی القول بالملک ففی اللزوم و جهان مبنیّان علی جریان استصحاب جواز الترادّ و منشاأ الاشکال أنّ الموضوع فی الاستصحاب عرفیٌّ أو حقیقیٌّ»(2).

أقول: قد ظهر مما ذکرناه فی الامتزاج آنفا من أنّ دلیل الجواز علی قولی الملک و الإباحة الشرعیة هو الإجماع فلابدّ من الأخذ بالقدر المتیقن منه و هو عدم التغییر و القول باللزوم فی صورة التغییر.

فالتغییر یلحق بالامتزاج و هما هنا یلحقان بخیاری العیب و الغبن و الهبة کما مرّ فی بحث الامتزاج، و لا یلحقان بباب التفلیس کما مرّ، فما ذکره الشیخ من الجواز علی القول بالإباحة، و ابتناء المسألة علی جریان الاستصحاب و عدمه علی القول بالملک لا یتم.

لأنّ المراد بالإباحة هو الشرعیة منها لا المالکیة فحینئذ لابدّ من ملاحظة دلیلها و هو الإجماع، و لا تبتنی المسألة علی جریان الاستصحاب علی القول بالملک لأنّ دلیل الجواز أیضا هو الإجماع و مع عدم إتیان الدلیل فی صورة التغییر فلا تصل النوبة إلی الاستصحاب حتّی نبحث فی أن الموضوع فیه عرفی _ کما هو الصحیح _ أو حقیقی.

مضافا إلی قیام السیرة المستمرة علی اللزوم فیها فی صورتی التغییر و الامتزاج کما مرّ، و حیث أنّ الصورتین (التغییر و الامتزاج) من سنخ واحد فلا نطیل الکلام فیهما و یظهر

ص:181

لک الحکم ممّا ذکرناه فی صورة الامتزاج و الحمدللّه.

الأعظم الفرق بینهما، و کذا عدم تمامیة القول بالإباحة المالکیة، کما یظهر من تمثیل الشیخ فی المقام حیث یقول: «و علی القول بالإباحة نظیر الرجوع فی إباحة الطعام بحیث یناط الحکم فیه بالرضا الباطنی، بحیث لو علم کراهة المالک باطنا لم یجز له التصرف»(1). بل علی القول بالإباحة لیست إلاّ الشرعیة منها. و لا یجری استصحاب الجواز لأنّ المتیقن منه یکون راجعا إلی المیت لا وارثه، فالموضوع مغایر فی قضیتی المتیقنة و المشکوکة و لذا لا یجری الاستصحاب.

نقل السیّد العاملی عن الشهید أنّه قال فی حاشیته علی القواعد: «إنّ المعاطاة

معاوضة برأسها إمّا لازمة و إمّا جائزة»(1). و قال العاملی: «و هل تصیر بیعا علی تقدیر لزومها بأحد الوجوه أو معاوضة برأسها؟ ففی حواشی الکتاب أنّها معاوضة برأسها إمّا لازمة و إمّا جائزة فقد جعلها أوّلاً و آخرا معاوضة علی حدة، و هو الظاهر من کلامهم»(2).

و علّق الشیخ الأعظم علی کلام الشهید: «الظاهر أنّه أراد التفریع علی مذهبه من الإباحة و کونها معاوضة قبل اللزوم، من جهة کون کلٍّ من العینیین مباحا عوضا عن الاُخری لکن لزوم هذه المعاوضة لا یقتضی حدوث الملک کما لا یخفی فلابدّ أن یقول بالإباحة اللازمة، فافهم»(3)

أقول: قد مرّ عدم انحصار العقود و الإیقاعات بما ذکره الأصحاب قدیما و یمکن إحداث عقود حدیثة نحو التأمین و تشملها الإطلاقات و العمومات کقوله تعالی: «اوفوا بالعقود»(4) و لذا یمکن جعل المعاطاة برأسها معاوضة مستقلة.

ولکن إن جعلنا الإباحة الواردة فی المعاطاة الإباحة المالکیة _ کما هر ظاهر الشیخ الأعظم فی بعض کلماته _ فإنّ لزومها من الإبتداء لا یلازم الملک، بخلاف الإباحة الشرعیة لأنّ اللزوم الابتدائی فیها یلازم الملک، فلابدّ من حمل الإباحة فی کلام الشیخ علی مذهبه أیّ الإباحة المالکیة، لا الشرعیة منها. و نبّه علیه شیخنا الاستاذ(5) قدس سره .

ثم قال ثانی الشهیدین: «علی تقدیر لزومها بأحد الوجوه المذکورة، فهل تصیر بیعا

ص:184

أو معاوضة برأسها؟ یحتمل الأوّل، لأنّ المعاوضات محصورة و لیست أحدها و کونها معاوضة برأسها یحتاج إلی دلیل، و یحتمل الثانی لإطباقهم علی أنّها لیست بیعا حال و قوعها فکیف تصیر بیعا بعد التلف.

و تظهر الفائدة فی ترتب الأحکام المختصة بالبیع علیها _ کخیار الحیوان _ لو کان التالف الثمن أ و بعضه، و علی تقدیر ثبوته، فهل الثلاثة من حین المعاطاة أم من حین اللزوم؟ کلٌّ محتمل. و یشکل الأوّل بقولهم: «أنّها لیست بیعا، و الثانی بأنّ التصرف لیست معاوضة بنفسه. اللهم إلاّ أن تجعل المعاطاة جزء السبب و التلف تمامه. و الأقوی عدم ثبوت خیار

الحیوان هنا، بناءً علی أنّها لیست لازمة و إنّما یتم علی قول المفید و من تبعه. أما خیار العیب و الغبن فیثبتان علی التقدیرین کما أن خیار المجلس منتفٍ»(1).

ثم علّق علیه الشیخ الأعظم(2) بأنّ کلام ثانی الشهیدین یجری علی القول بالإباحة فی المعاطاة، أمّا علی القول بالملک حتّی المتزلزل و الجائز منه، یعدّ المعاطاة بیعا بلا إشکال عندهم و إذا لزمت صارت بیعا لازما، و اختار قدس سره علی القول بالإباحة أنّها بیع عرفی لم یصحّحه الشارع و لم یمضه إلاّ بعد التلف أو ما فی حکمه، و بعده تترتّب علیه أحکام البیع عدا ما اختص دلیله بالبیع الواقع صحیحا من أوّل الأمر.

أقول: هذا الکلام من الشیخ الأعظم ظاهر فی الإباحة الشرعیة _ خلافا لبعضها الاْآخر الظاهر فی الإباحة المالکیة کما مرّ فی بحث الامتزاج و التغییر و موت أحدهما _ و أنّ المعاطاة بیعٌ علی القولین ولکن علی القول بالملک قبل اللزوم و علی القول بالإباحة بعده فیکون اللزوم علی هذا القول الأخیر کالتقابض فی البیع الصرف فحینئذ _ أی حین اللزوم _

ص:185

علی القول بالإباحة و علی القول بالملک من أوّل أزمنة التعاطی یترتب علیها جمیع أحکام البیع و من جملتها الخیارات هذا ما یستفاد من کلام الشیخ الأعظم.

الإباحة الشرعیة _ تکون المعاطاة جائزة بالذات فلا معنی لجوازها بالعرض.

قُلْتُ: قد مرّ منّا فی التنبیه الأوّل بأنّ الجواز من ناحیة لاینافی الجواز من ناحیة اُخری کما یمکن أن تترتب علی بیع عدّة من الخیارات، و تظهر الثمرة فی طرو إحدی الملزمات و مع طریانها صارت المعاطاة لازمة فتثمر جریان الخیارات، مع جواز أخذ الأرش فی عدّة منها.

إن قُلْتَ: الظاهر من أدلة الخیارات عموما و الخیارات المختصة بالبیع _ نحو خیاری المجلس و الحیوان _ خصوصا، اختصاصها بالعقود اللازمة من غیر ناحیة هذا الخیار، فلا تشمل المعاطاة لأنّها الجائزة.

قُلْتُ: مضافا إلی ما مرّ فی الجواب عن الاشکال السابق، أنّها تختص بعقد لازم عند المتعاقدین و المعاطاة منها، و لا اللازم عند الشارع لأنّها حتّی فی العقد اللفظی أیضا لا تتم لاجتماع الخیارات.

إن قُلْتَ: علی فرض جریان الخیارات فی المعاطاة، یمکن جریانها علی القول بالملک ولو کانت الجائزة ولکن علی القول بانّها تفید الإباحة الشرعیة فکیف یمکن جریانها فیها مع أنّها لیست إلاّ اباحة شرعیة و لکلّ منهما التصرف فی مال الآخر فقط فکیف یمکن جریان القسم الثانی من الخیارات الثابتة بالجعل و الشرط مع عدم لزوم المشروط، و کذلک القسم الأوّل منها لأنّها تثبت بالشرط الضمنی و الإرتکازی، و القسم الثالث أیضا دلیله مختص بالبیع فقط فلا یجزی فی الإباحة الشرعیة، فلا یجری الخیارات بأثرها علی القول بالإباحة الشرعیة.

قُلْتُ: قد مرّ منّا بأنّ الجواز لا ینافی جریان الخیار و أنّ المعاطاة علی القول بالإباحة الشرعیة أیضا معاوضة و معاملة، مضافا بأنّ الإطلاقات الواردة فی وجوب الوفاء بالشرط

تشمل المقام، و المعاطاة بیع عرفا و عند المتعاطیین فتجری الأقسام الثلاثة من الخیارات

ص:187

حتّی علی القول بأنّها تفید الإباحة الشرعیة.

و کذلک یجری خیار تأخیر الثمن أیضا فی المعاطاة علی جمیع الأقوال فیها لأنّه قد مرّ فی التنبیه الثانی صحة المعاطاة و إن کانت من طرف واحد و مع عدم لحوق الثمن بها یجری هذا الخیار.

و أمّا مبدأ خیاری المجلس و الحیوان هل یُحْسَبُ من مجلس إحدی الملزمات و یومها أو یُحْسَبُ من مجلس التعاطی و یومه، فالظّاهر هو الثانی لأنّه هو مبدؤها علی جمیع الأقوال فلا یلاحظ زمن طرو الملزمات.

و بما ذکرنا یظهر عدم تبنی جریان الخیارات علی القول بأنّ اللزوم فیها حقّیٌّ و عدم جریانها علی القول بأنّ اللزوم فیها حکمیٌّ، لأنّ الخیار ثابت فیها حتّی قبل اللزوم لعدم التنافی بینهما، هذا تمام الکلام فی جریان الخیارات فی المعاطاة و الحمدللّه.

بالبیع الفاسد و لا ینتقل به الملک بالعقد و إذا وقع القبض لم یملک به أیضا لأنّه لا دلیل علیه، و إذا یملک

به کان مضمونا...»(1).

و قال فی الخلاف: «إذا اشتری جاریة شراءً فاسدا ثم قبضها فاعتقها لم یملک بالقبض و لم ینفذ عتقها و لا یصح شیء من تصرفه فیها مثل البیع و الهبة و الوقف و غیر ذلک و یجب ردّها علی البائع بجمیع نمائها المنفصل منها... دلیلنا علی ذلک: أنّه إذا کان البیع فاسدا فملک

الأوّل باق لم یزل و إذا لم یزل فکلّ من تصرف فی ملکه بغیر إذنه یجب أن لا یصح تصرفه لأنّه لادلیل علی صحته»(2).

و قال فیه أیضا: «إذا اشتری جاریة بیعا فاسدا فوطأها فإنّه لا یملکها و وجب علیه ردّها و علیه إن کانت بکرا عشر قیمتها و إن کانت ثیبا نصف عشر قیمتها... دلیلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم، فإنّهم رووا ذلک منصوصا عن الأئمة علیهم السلام و إجماعهم حجة»(3).

و قال فی غصب الخلاف: «المقبوض ببیع فاسد لا یملک، و لا بالقبض. و به قال الشافعی، و قال أبوحنیفة: یملک بالقبض. دلیلنا: أنّه لا دلیل علی أنّه یملک بهذا القبض، فمن ادعی ذلک کان علیه الدلالة، لأنّ الأصل أنّه علی ملک مالکه»(4).

و قال ابن ادریس الحلّی: «... لأنّ هذا بیع فاسد، و البیع الفاسد عند المحصلین یجری مجری الغصب فی الضمان...»(5).

و قال المحقّق: «ولو قبض المشتری ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم یملکه و کان مضمونا

ص:189

علیه»(1).

و قال فی غصب الشرائع: «لایملک المشتری ما یقبضه بالبیع الفاسد و یضمنه و ما یتجدَّدُ من منافعه و ما یزداد من قیمته لزیادة صفة فیه، فإن تلف فی یده ضمن العین بأعلی القیم من حین قبضه إلی حین تلفه...»(2).

و قال العلاّمة: «ولو قبض المشتری بالعقد الفاسد لم یملک و ضمن»(3).

و قال فی غصب القواعد: «و لا یملک المشتری ما یقبضه بالبیع الفاسد و یضمنه و ما یتجدّد من منافعه الأعیان أو غیرها مع جهل البائع أو علمه مع الاستیفاء و بدونه إشکال...»(4)

و قال فی التذکرة: «البیع الفاسد لا یفید ملکیّة المشتری للمعقود علیه سواء فسد من

أصله أو باقتران شرط فاسد أو بسبب آخر ولو قبضه لم یملکه بالقبض، ولو تصرّف فیه لم ینفذ تصرّفه فیه عند علمائنا أجمع و به قال مالک و الشافعی و أحمد...»(5).

و قال فی نهج الحقّ و کشف الصدق: «ذهبت الإمامیة إلی أنّ الشراء الفاسد لا یملک بالقبض و لا ینفذ عتقه لو کان عبدا أو أمة، و لایصح شیء من تصرفه ببیع أو هبة أو غیرهما...»(6).

و قال الشهید الاْءوّل: «حکم البیع الفاسد استرداد العوضین أو بدلهما و لا یوجبه

ص:190

ایصال القبض و یرجع صاحب العین بمنافعها المستوفاة، فلو فاتت بغیر استیفاء فوجهان...»(1).

و قال ابن فهد الحلّی: «إذا اشتری فاسدا لم یملک و کان لمالکه الرجوع فإن تعیّب ضمن أرشه ولو زاد... اجماعا»(2).

و قال المحقق الثانی: «[لاریب أنّه مضمون علیه(3)] کالصحیح لأنّهما تراضیا علی ذلک فیحکم علیه به فلو تلف بغیر تفریط کان من ضمانه، و إذا علم بالفساد لم یجزله التصرف عندنا، لأنّه فرع الملک و لم یحصل و کذا نقول فی کلّ عقدٍ یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، کما أنّ ما لایضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده»(4).

و قال أیضا فی کتاب الغصب: «لاریب فی أنّ البیع الفاسد مضمون لأنّ کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ذلک لأنّه إنّما دخل علی تملک العین فی مقابل الثمن، فإذا کان العقد غیر مملّک وجب ردّ کلّ من العوضین إلی مالکه فلو تعذر وجب بدله من الثمل أو القیمة لامتناع فوات العین و ما جعلت فی مقابله»(5).

و قال الشهید الثانی: «لا إشکال فی ضمانه إذا کان جاهلاً بالفساد لأنّه أقدم علی أن یکون مضمونا علیه فیحکم علیه به، و إن تلف بغیر تفریط، و لقوله صلی الله علیه و آله : علی الید ما أخذت حتّی تؤدی(6) و من القواعد المقررة فی هذا الباب أن کلّ عقد یضمن بصحیحه

ص:191

یضمن بفاسده، و أنّ ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، و لا فرق _ مع جهله _ بین کون البائع عالما بالفساد أو جاهلاً، مع احتمال عدم الضمان لو علم، لتسلیطه علی إتلافه، مع علمه بکونه باقیا علی ملکه و کذا لو کان عالمین بالفساد. ولو کان البائع جاهلاً به و المشتری عالما فالضمان اُولی. و الأقوی ثبوته فی جمیع الصور، فیترادّان العینین مع بقائهما و بدلهما مع تلفهما، و یرجع صاحب المنافع المستوفاة بها. ولو فاتت بغیر استیفاء فوجهان. ولو زادت العین فللمالک إلاّ أن تکون الزیادة بفعل الآخر جاهلاً فهی له عینا کانت کالصبغ أو صفة کالصنعة»(1).

و قال فی کتاب الغصب: «لااشکال فی عدم ملک المشتری شراءً فاسدا لأنّ نقل الملک من مالک إلی آخر موقوف علی أسباب نصبها الشارع و حدود حدّدها، فما لم یحصل فالملک باق علی أصله. و تسمیته علی تقدیر فساد الشراء مشتریا مجاز بحسب الصورة و إلاّ فالبیع حقیقة لا یطلق إلاّ علی الصحیح.

و أمّا کونه مضمونا علیه فلأنّه قبضه لیکون مضمونا علیه کذلک، و لعموم علی الید ما أخذت حتّی تؤدی و للقاعدة المشهورة أنّ ما کان مضمونا بصحیحه یضمن بفاسده، و البیع لو صحّ انتقل ضمان المبیع إلی المشتری بمعنی کون تلفه من ماله فیکون فی فاسده کذلک...»(2).

و علّق فیه علی قول المحقّق: «و من الأسباب: القبض بالعقد الفاسد»(3). بقوله: «هذا الثلاثة من جملة الأسباب للضمان بغیر الغصب و الحکم فی الأوّل منها موضع وفاق، لعموم: علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی لأنّ کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، و المراد بالعقد

ص:192

هنا عقد البیع و نحوه من العقود اللازمة الموجبة لانتقال الضمان إلی القابض، لا مطلق العقد، فإنّ منه ما لا یضمن بصحیحه _ کالقراض و الوکالة و الودیعة _ فلا یضمن بفاسده»(1).

و قال المحقّق السبزواری: «لایملک المشتری ما یقبضه بالبیع الفاسد، لإنتفاء الأسباب المقتضیة للملک. و المقطوع به فی کلام الأصحاب أنّه مضمون علیه لعموم: علی

الید ما أخذت حتّی تؤدّی و للقاعدة المشهورة أنّ ما کان مضمونا بصحیحه یضمن بفاسده. و البیع لو صحّ انتقل ضمانه إلی المشتری بمعنی کون تلفه من ماله، فیکون فی فاسده کذلک. و فی التعلیلین تأمل. و إن لم یثبت اجماع فیه کان للمأمل فیه مجال»(2).

أقول: هذا کلّه فی تطور المسألة الاولی و یأتی تفصیل أحکامها بعد أقل من مائة صفحةٍ ستأتی إن شاء اللّه(3) فانتظر.

و قال الشهید الاْءوّل بعد نقل کلامه: «لعلّه أراد المعاطاة»(1).

و قال المحقّق الثانی فی رسالته «صیغ العقود و الإیقاعات»: «... فلو أوقع البیع بغیر ما قلناه و علم التراضی منهما کان معاطاة، لا یلزم إلاّ بذهاب أحد العینین و کذا القول فی الإجارة و نحوها بخلاف النکاح و الطلاق و نحوهما فلا تقع أصلاً»(2).

و قال الشهید الثانی: «أنّها تفید المعاطاة مع الإفهام الصریح»(3).

و قال الشیخ یوسف البحرانی: «ولو ظن أنّ المالک رضی لهذا المال بالبدل المعلوم فهو راض بأن یتصرف فیه عوضا عمّا فی یده، فالأکل حینئذ لیس بالباطل، بل بالرضا فإنّه رضی بالتصرف فیه بأن یجوز له التصرف فی بدله و قد جوز صاحبه ذلک و عرف کلّ واحد من صاحبه ذلک. فحینئذ یجوز تصرف کلّ واحد فی بدل ماله و إن لم یکن بسبب البیع، بل

بسبب الإذن المفهوم مع البدل و کأنّه یرجع إلی المعاطاة و الإباحة مع العوض من غیر بیع و لا تجد منه مانعا، غایة الأمر إنّه یکون لکلّ واحد الرجوع عن قصده الأوّل و أخذ ماله عینا و زیادة»(4).

قال الشیخ جعفر: «... نعم، لو وقع العقد من کاملین لاغیین به (أی بالعقد) قاصدین للمعاطاة أو الإباحة، جأت أحکامها بتمامها»(5).

أقول: هذا الکلام غیر فرعنا هذا.

و قال السیّد محمّد المجاهد: «إذا کان إیجاب البیع و قبوله بغیر اللغة العربیة من الألفاظ

ص:194

الفارسیة و غیرها فلا اشکال فی صحة البیع حینئذ و إفادته إباحة التصرف و نقل الملک بناءً علی المختار من افادة المعاطاة ذلک لظهور عدم القائل بالفصل بین الأمرین و لفحوی مادلّ علی إفادة المعاطاة أو عمومه الملک...»(1).

أقول: الانتقال إلی المعاطاة مطلقا أیّ بلا فرق بین التقابض و عدمه لم یظهر من السیّد المجاهد قدس سره .

و قال الفاضل النراقی: «علی القول باشتراط الصیغة _ کما هو المشهور _ فهل هی شرط اللزوم خاصة، أو مع انتقال الملک أیضا، أو هما مع إباحة التصرف؟ لا ینبغی الریب فی الإباحة بدونها للأصل و الإجماع و إذن المالک فی التصرف.

و القول بکونه بیعا فاسدا مع شذوذه لا ینفی إلاّ الإباحة الشرعیة من جهة البیع لامطلقا، مع أنّ حرمة التصرف فی المقبوض بالبیع الفاسد بجمیع أفراده _ حتّی ذلک _ لم تثبت. نعم، ینبغی تقیید إباحة التصرف من کلّ منهما بعدم قصده الرجوع بماله حال التصرف لأنّه المعلوم من الإذن.

أمّا الأوّلان فیجب بناؤهما علی کون المعاطاة و نحوها ممّا تجرد عن الصیغة بیعا عرفا و لغة، أم لا؟ فإن قلنا به _ کما هو الحقّ _ فالحقّ هو الأوّل لانحصار دلیل اشتراط الصیغة عندهم حینئذ و تخصیص عمومات اللزوم بالاجماع، و انحصاره فی إشتراط اللزوم ظاهرا، أو مع بعض الظواهر الذی لا تثبت منه حرمة التصرف بدون الصیغة، و تبقی عمومات حلیة البیع خالیة عن المعارض فیصیر البیع فی الشرع قسمین: لازم و جائز.

و إن لم نقل به فالحقّ هو الثانی، اذ تدلّ علی اشتراط الصیغة حینئذ الاُصول المتقدمة و هی جاریة فی نفی الملک.

ص:195

و اطلاق القول بنقل الملک مع المعاطاة _ تمسّکا بأنّه لولاه لما تحقّق الملک بالتلف _ ضعیف جدّا»(1).

أقول: لم یظهر من الفاضل النراقی الانتقال إلی المعاطاة مطلقا.

ولکن سیّد الریاض ناقشهم فی الحاقه بالمعاطاة و قال: «و احتمال الالحاق بالمعاطاة فی عدم لزوم قیمة الفائت و الاکتفاء عنها بالعوض المبذول بالرضا فی المقابل کما فی عبارة بعض الأصحاب غیر جیّد بناءً علی عدم الدلیل علی الاکتفاء بالعوض و لزومه بمجرد الرضاء السابق، بل یترتب علی العقود الناقلة بشرائط الصحة و هی هنا مفقودة. فإن تراضیا بالبدلین بعد العلم بالفساد و استمرّ رضاهما فلا کلام فیما ذکره و إن انتفی فالاکتفاء بالرضاء السابق فی لزومه یحتاج إلی التأمل، سیما مع العلم بأنّ المُنْشِأ زعم صحة المعاملة، فبعد کشف الفساد و عدم الرضاء بعده لم یکن هناک رضاء فی الحقیقة، فلکلّ منهما الرجوع إلی المال أو بدله مع التلف فإن الناس مسلطون علی أموالهم...»(2).

و تبعه فی الجواهر: «... نعم لو علم منهما ولو بالقرائن بعد ذکرهما العقد عدم إرادتهما ذلک بل قصد الإنشاء بتقابضهما و أراد حصول الملک أو الإباحة جری علیه حکم المعاطاة، و کان خارجا عمّا نحن فیه»(3).

فعلی هذا یکون صاحب الجواهر من القائلین بعدم تحقّق المعاطاة مطلقا.

التقابض المعتبر فی المعاطاة، فلابدّ من إخراجه من کلام الجماعة، و من هنا ظهر أنّ القول بأنّ الإنشاء القولی الغیر الجامع لشرائط الصحة یرجع إلی المعاطاة مطلقا _ أی سواء تحقق القبض أو لم یتحقق _ فلا وجه له لخروجه عن عنوان المعاطاة بالکلّیة.

و إن تحقق القبض و یکون بناؤهما علی الإغماض عن الصیغة الفاسدة و یریدان انشاء العقد مجددا بالفعل، فهذه الصورة تدخل فی عنوان المعاطاة بلا ریب و تکون خارجة عن محط کلام الجماعة.

و إن تحقق القبض ولکن لیس بناؤهما علی الاغماض بل أنّهما یقبضان وفاءً بما التزمابه علی البیع الفاسد بحیث لم یعلم منهما رضا بالتصرف فی ماله. إلاّ الرضا المعاملی الذی کان فی ضمن الإنشاء الفاسد و مقیدا به، فهذه الصورة لیست إلاّ المقبوض بالعقد الفاسد الذی هو موجب الضمان، و هذه أیضا خارجة عن موضوع البحث.

ولکن إن تحقق القبض و لیس بناؤهما علی الاغماض بل أنّهما یقبضان لا بما أنّ القبض یکون وفاءً بل رضا جدیدا یحصل لهما فی أیّ حال و هذه الصورة هی محل کلام الجماعة.

ثم هذا الرضا تارة یکون حقیقیا کما لو عَلِما بفساد الصیغة و مع ذلک رضیا

بالتصرف، و اُخری تقدیریّا کما لو جهلابه ولکن یظهر من حالهما أنّهما لو علما بفساد الصیغة لرضیا بالتصرف أیضا و یکون کالرضا من شاهد الحال فی غیر المقام.

و ادخال هذا فی المعاطاة یتوقف علی أمرین:

الأوّل: کفایة الرضا الشأنی فی صحة المعاطاة لصدق طیب النفس المعتبر فی أکل مال الغیر و صرّح بکفایته المحقق التستری فی المقابس(1) و یمکن حمل کلام السیّد العاملی: «فإن تراضیا بالعوضین بعد العلم بالفساد و استمرّ رضاهما...»(2) علیه.

ص:199

الثانی: عدم اعتبار إنشاء عنوان العقود قولاً و لا فعلاً، بل کفایة مجرد وصول کلٍّ من العوضین إلی المالک الآخر، بل یکفی قبض أحد العوضین. لا سیّما فی المعاطاة، و السیرة موجودة بالنسبة إلیها لإنّ بناء الناس علی أخذ المحقرات من دکاکین أربابها و وضعهم الفلوس فی الموضع المعدّ له، و علی دخول الحمام و وضع الفلوس فی کوز صاحبه.

ولکن یمکن إن یناقش فی الأمرین:

أمّا الأوّل منهما: قد مرّ منّا عدم کفایة الرضا مطلقا _ أی سواء کان شانیّا أو فعلیّا _ فی العقود و الإیقاعات و أنّها تحتاج إلی الإذن و الانتساب.

ثم، لو قلنا بکفایة الرضا الباطنی فی إباحة جمیع التصرفات حتّی ما کان منها متوقّفا علی الملک فکیف یتحقق الرکن الآخر و هو الضمان بالمسمی و انتقال التالف إلی ملک من تلف فی یده؟ کمانیّه علیه المحقّق النائینی.(1)

أمّا الثانی منهما: فمن الواضح أنّ العقود و الإیقاعات تکون من الاُمور الإنشائیة و هی تحتاج إلی الإنشاء و إلاّ لایتحقق فی الخارج، و الإنشاء کما یمکن أن یکون باللفظ یمکن أن یکون بالفعل و أمّا حدوثها من دون إنشاء فلا یمکن.

نعم: یمکن أن یکون إنشاؤها من طرف واحد بالخصوص مع تحقق الإنشاء العام من طرف آخر کما یمکن الذهاب إلیه بالنسبة إلی أخذ المحقرات من دکاکین أربابها مع غیابهم و وضع الفلوس فی موضعها و علی دخول الحمام و وضع الاُجرة فی کوز صاحبه و نحوها، و قد مرّ تفصیل هذا البحث فی التنبیه الثانی فراجعه.

و بالجملة: الحکم بتحقق المعاطاة بمجرد الإخلال بالشروط المعتبرة فی الصیغة

مشکل جدّا.

ص:200

ص:202

قبل الکلام فی عقد البیع لابدّ من البحث حول تمامیة حدوث العقود بالألفاظ فقط، و عدم حدوثه إذا لم یکن هناک لفظ!؟ أو عدم تمامیته، و لأجل ظهور هذا البحث لابدّ من تقدیم اُمور:

تکون راجعة إلی نفس التکلیف نحو: الشرطیة و الجزئیة و السببیة و المانعیة بالنسبة إلی الوجوب، أو تکون راجعة إلی متعلَّق التکلیف نحو الشرطیة و الجزئیة و المانعیة بالنسبة إلی الواجب أو المأمور به أو المکلّف به، فحدیث الرفع یجری فی جمیعها و التفصیل یطلب من علم الاصول.

ولکن مع ذلک کلّه لا یجری فی المعاملات بالمعنی الأعم بأسرها، لأنّها تحتاج إلی إمضاء الشارع حتّی تَصِحَّ عنده و حدیث الرفع غیر ناهضٍ بإثبات تحقق الإمضاء فلا یمکن

جریانه فیها و هذا هو سرّ عدم جریانه فیها.

قد یقال: فلماذا أجراه الإمام علیه السلام فیها لما ورد فی صحیحة صفوان و البزنطی عن أبیالحسن علیه السلام فی الرجل یُسْتَکْرَهُ علی الیمین، فیحلف بالطلاق و العتاق و صدقة ما یملک، أیلزمه ذلک؟ فقال: لا، قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : وُضع عن اُمتی ما اُکرهوا علیه و ما لم یطیقوا و ما أخطأوا.(1)

ولکن نقول: بأن الإمام أجری حدیث الرفع بالنسبة إلی نفی الحکم التکلیفی للیمین و أنّ لیس علیه الوفاء به لأنّه مکره فجمیع ما یحلف بها من الزوجیة و الرقیة و الملکیّة باقیة علی ما کانت علیها و لا یلزمه الوفاء به، و هذا غیر جریانه فی المعاملات.

و بما ذکرنا تظهر مواقع النظر فی کلام المحقّق الإیروانی حیث یقول: «لا مانع من هذه الأصالة بناءً علی جریان البرائة فی الأحکام الوضعیة کما یظهر من استدلال الإمام بحدیث الرفع علی فساد طلاق المکرَه و عتاقه فینفی بأصالة عدم الوجوب وجوب کلّ خصوصیة شک فیها بمعنی عدم دخلها فی تأثیر السبب و عدم کونها من أجزاء السبب، و لا یبقی معها مجال الرجوع إلی استصحاب عدم تحقّق النقل و الانتقال، لأنّ هذا فی مرتبة السبب و ذاک فی

ص:204

مرتبة المسبَّب، و الاستصحاب إنّما یقدّم علی إصالة البرائة حیث یکونان فی مرتبة واحدة»(1).

ولکن یمکن أن نقول فی الجواب: عدم امکان تحصیل هذا الاجماع فی کلمات القدماء من أصحابنا قدس سرهم و أمّا المتأخّرون فلا عبرة بإجماعهم _ علی فرض وجوده _ لأنّ المسألة تکون من المسائل الاجتهادیة المستنبطة و لیست من الاُصول المتلقاة من الأئمة المعصومین علیهم السلام فحینئذ ادعاء الإجماع فی المقام لا یغنی و لا یسمن من جوع.

و قد مرّ الکلام فی بحث المعاطاة من أن الروایات قاصرة عن اثبات لزوم اللفظ فی العقود فراجع ما حررناه هناک.

نعم، العقود و الایقاعات تعدان من الاُمور الإنشائیة، و الإنشاء یحتاج إلی ما یُنْشأُ به حتّی توجد فی الخارج و ما یُنْشأُ به کما یمکن أن یکون من الألفاظ یمکن أن یکون من الأفعال، فالإنشاء یُوْجَدُ باللفظ و بالفعل فلا یتحقّق باللفظ فقط بل یتحقّق بالفعل أیضا کما باللفظ.

ثمَّ بعض الاُمور الإنشائیة لا تتحقّق إلاّ باللفظ بل إلاّ بالصیغ الخاصة نحو: النکاح و الطلاق و الظهار و الإیلاء و اللعان.

فما ورد من الروایات بالنسبة إلی الأخرس و طلاقه یکون خلاف القاعدة الأوّلیة لأنّ الطلاق معتبر فیه اللفظ الخاص، و الأخرس إن لم یتمکن من التکلّم به ولکن یتمکن من التوکیل، و لذا لو کنّا و القاعدة الأوّلیة لابدّ له من التوکیل ولکن النصوص وردت فی مباشرته للطلاق و نفوذ طلاقه کما ورد فی صحیحة البزنطی أنّه سأل أباالحسن الرضا علیه السلام عن الرجل تکون عنده المرأة یصمت و لا یتکلّم، قال: أخرس هو؟ قلت: نعم، و یعلم منه بغض لامرأته و کراهة لها، أیجوز أن یطلّق عنه ولیّه؟ قال: لا، ولکن یکتب و یشهد علی ذلک، قلت: أصلحک اللّه، فإنّه لایکتب و لایسمع، کیف یطلقها؟ قال: بالذی یعرف به من

ص:206

أفعاله مثل ما ذکرت من کراهته و بغضه لها.(1)

و فی حسنة أبان بن عثمان قال: سألت أباعبداللّه علیه السلام عن طلاق الخُرْسِ(2) قال: یلفُّ قناعها علی رأسها و یجذبه.(3)

و فی معتبرة السکونی عن أبیعبداللّه علیه السلام قال: طلاق الأخرس أن یأخذ مقنعتها و یضعها علی رأسها و یعتزلها.(4)

و نحوها خبر أبیبصیر.(5)

و کذا تحریک لسان الأخرس و إشارته یقومان مقام تلبیته و تشهده و قراءته الصلاتیة کما فی معتبرة السکونی عن أبیعبداللّه علیه السلام قال: تلبیة الأخرس و تشهّده و قراءته القرآن فی الصلاة تحریک لسانه و إشارته بإصبعه.(6)

و لذا نأخذ بهذه النصوص و نحکم بنفوذ طلاقه، و بعدم الفرق بینه و بین النکاح فکذا نکاحه، و أمّا غیرها من العقود و الإیقاعات فحکم الأخرس مطابق للقاعدة الأوّلیة من إنشائها بالفعل تصح منه و من غیره.

فحینئذ لا فرق بین الأخرس و غیره فی العقود و کذا المعاطاة فالتفصیل بینه و بین غیره کما یظهر من الشیخ الأعظم(7) رحمه الله فی غیر محلّه. لأنّه قادر علی إنشاء العقد ولکن

ص:207

بالإشارة و کذلک هو قادرٌ علی إنشاء المعاطاة بها و بفعله فلا فرق بینه و بین غیره فی المعاطاة.

و یؤید ما ذکرنا من کفایة الإنشاء بالفعل ما ورد فی صحیحة الحلبی عن أبیعبداللّه علیه السلام أنّ أباه حدّثه: أنّ أمامة بنت أبیالعاص بن الربیع و اُمّها زینب بنت رسول اللّه صلی الله علیه و آله فتزوّجها بعد علی علیه السلام المغیرة بن نوفل، أنّها وجعت وجعا شدیدا حتّی اعتقل لسانها فأتاها الحسن و الحسین علیهماالسلام و هی لا تستطیعُ الکلام، فجعلا یقولان _ و المغیرة

کاره لما یقولان _ : اعتقت فلانا و أهله؟ فتشیر برأسها: أن نعم، و کذا و کذا، فتشیر برأسها: نعم أم لا، قلت: فأجازا ذلک لها؟ قال: نعم.(1)

و کذا خبر علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام قال: سألته عن رجل اعتقل لسانه عند الموت أو إمرأة فجعل أهالیهما یسائله: اعتقت فلانا و فلانا فیؤمیء برأسه أو تؤمی برأسها فی بعض نعم، و فی بعض: لا، و فی الصدقة مثل ذلک، أیجوز ذلک؟ قال: نعم جائز.(2)

و کذا خبر محمّد بن جمهور عن بعض أصحابنا عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: إنّ فاطمة بنت أسد اُمّ أمیرالمؤمنین علیه السلام کانت أوّل امرأة هاجرت إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله من مکة إلی المدینة علی قدمیها _ إلی أن قال _ و قالت لرسول اللّه صلی الله علیه و آله یوما: إنّی اُرید أن أعتق جاریتی هذه، فقال لها: إن فعلتِ أعتق اللّه بکلّ عضو منها عضوا منکِ من النار، فلما مرضتْ اُصتْ إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله و أمرت أن یعتق خادمها و اعتقل لسانها، فجعلت تومیء إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله إیماء فقبل رسول اللّه صلی الله علیه و آله وصیتها، الحدیث.(3)

و لذا ذهب المحقّق فی ظاهر عبارته فی النافع إلی الاکتفاء بالإشارة مع إمکان النطق و

ص:208

قال: «و تکفی الإشارة الدالة علی القصد، و لا تکفی الکتابة ما لم تنضم القرینة الدالة علی الإرادة»(1).

و قال فی الجواهر: «... لما ذکرناه من کفایة الفعل فی إجراء حکم الوصیة و إن لم یتحقّق بذلک عقدها و أنّه کالمعاطاة فی البیع»(2).

و فی وصایا الجواهر: «ربّما ظهر من تقیید الاکتفاء بالعجز عدم الاکتفاء بها مع الاختیار، بل هو صریح المحکی عن الفاضل و ولده و الشهیدین و المحقّق الثانی و القطیفی بل عن السرائر نفی الخلاف فیه، نعم عن التذکرة احتمال الاکتفاء بها مع الاختیار فی أوّل کلامه بل لعلّه الظاهر من النافع و فی الریاض أنّه لا یخلو عن قوة مع قطعیة دلالة القرینة...»(1).

و قال الشیخ جعفر: «و العبارة السقیمة مقدّمة علیها (أی علی الإشارة) و الکتابة مؤخّرة عنها»(2).

ولکن علّق علیه صاحب الجواهر بقوله: «... بل لا یبعد أنّ المراد کل ما دلّ علی المقصود غیر اللفظ حتّی الکتابة التی قد صرح فی الاجتزاء بها حینئذ فی محکی التحریر و نهایة الإحکام و الدروس و غیرها... فما فی شرح الاُستاد من أنّ الکتابة قاصرة عن الإشارة لایخلو من نظر هذا»(3).

أقول: دخول الکتابة فی الإشارة بعید فی الغایة، لأنّهما شیئان مختلفان حتّی عند عرف ذلک الزمان کما هو الواضح.

و قال الشیخ الأعظم قدس سره : «و الظاهر أیضا کفایة الکتابة مع العجز عن الاشارة لفحوی ما ورد من النص علی جوازها فی الطلاق مع أنّ الظاهر عدم الخلاف فیه، و أمّا مع القدرة علی الاشارة فقد رجّح بعض الاشارة و لعلّه لأنّها أصرح فی الإنشاء من الکتابة، و

فی بعض روایات الطلاق ما یدلّ علی العکس و إلیه ذهب الحلّی(4) رحمه الله هناک»(5).

ص:210

یؤید ما ذکرناه من تحقّق العقود بالکتابة آیتها(1) الواردة فی کتاب اللّه تعالی و هی أطول آیةٍ.

و صحیحة البزنطی عن الرضا علیه السلام فی شأن الأخرس أنّه قال فی حدیث: ولکن یکتب و یشهد علی ذلک، الحدیث.(2)

و معتبرة یونس فی رجل أخرس کتب فی الأرض بطلاق امرأته، قال: إذا فعل فی قبل الطهر بشهود و فهم عنه کما یفهم عن مثله و یرید الطلاق جاز طلاقه علی السنة.(3)

و صحیحة إبیحمزة الثمالی قال: سألت أباجعفر علیه السلام عن رجل قال لرجل: اکتب یا فلان إبی امرأتی بطلاقها أو اکتب إلی عبدی بعتقه، یکون ذلک طلاقا أو عتقا؟ قال: لا یکون طلاقا و لا عتقا حتّی ینطق به لسانه أو یخطّه بیده و هو یرید الطلاق و العتق و یکون ذلک منه بالأهلة و الشهود و یکون غائبا عن أهله.(4)

أقول: تحمل الروایة علی طلاق الغائب عن أهله و أمّا حملها علی التقیة أو علی التلفظ معها أو علی حدوث علم الزوجة و العبد بالطلاق و العتق أو علی الأخرس کما عن صاحب الوسائل فلا یَتُمُّ. نعم یأتی منّا فی آخر البحث ما یفید فی المقام فانتظر.

و فی معتبرة سَدیر عن أبیجعفر علیه السلام قال: دخلت علی محمّد بن علی، _ ابن الحنفیة _ و قد اعتقل لسانه فأمرته بالوصیة فلم یجب، قال: فأمرت بطشت فجعل فیه الرمل فوضع، فقلت له: خطّ بیدک، فخطّ وصیته بیده فی الرمل و نسخت أنا فی صحیفة.(5)

ص:211

لم یذکر الصدوق سنده إلی عبدالصمد بن محمّد فی مشیخة الفقیه ولکن له سند آخر للروایة فی کتابه کمال الدین(1) و کذا للشیخ سند لها فی التهذیب(2) و کلاهما معتبران. و سَدیر ذکره النجاشی(3) فی ترجمة ابنه الحسن و لم یطعن علیه فهو إمامی معتبر.

و حسنة ابراهیم بن محمّد الهمدانی قال: کتبت إلی أبیالحسن علیه السلام : رجل کتب کتابا بخطه و لم یقل لورثته: هذه وصیتی، و لم یقل: إنّی قد اوصیت إلاّ أنّه کتب کتابا فیه ما أراد أن یوصی به، هل یجب علی ورثته القیام بما فی الکتاب بخطه و لم یأمرهم بذلک؟ فکتب علیه السلام : إن کان له ولد ینفذون کلّ شیء یجدونه فی کتاب أبیهم فی وجه البرّ و غیره.(4)

نعم، قد مرّ فی أوّل البحث أنّ بعض العقود لا تتحقّق إلاّ باللفظ و منها: الطلاق لما ورد فی صحیحة زرارة قال: سألته عن رجل کتب إلی امرأته بطلاقها أو کتب بعتق مملوکه و لم ینطق به لسانه، قال: لیس بشیء حتّی ینطق به.(5)

و وَرَدَ فی خبر زرارة(6) أیضا.

و کذا ورد فی صحیحته الاُخری قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام : رجل کتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ثم بدا له فمحاه، قال: لیس ذلک بطلاق و لاعتاق حتّی یتکلّم به.(7)

فکلّ ما ثبت بالدلیل خروجه فهو و إلاّ تتحقّق العقود بالکتابة و اللّه العالم.

ص:212

بالإجماع و مرسلة عوالی اللآلی عن النبی صلی الله علیه و آله أنّه قال: کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه(1) و خبر عقبة بن خالد فی رجل اشتری متاعا من رجل و اُوجبه غیر أنّه ترک المتاع عنده و لم یقبضه، قال: آتیک غدا إن شاء اللّه، فسرق المتاع، مِن مال مَن یکون؟ قال: من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتّی یقبض المتاع و یخرجه من بیته فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقّه حتّی یردَّ ماله إلیه.(2) فهذه ثمرة تترتب علی عنوان البائع.

فلا یتم، لأنّ الاجماع مدرکیٌّ و المرسلة لا یمکن الاستدلال بها و الخبران ضعیفان سندا و لایجبر ضعف سندهما بعمل الأصحاب، لعدم استناد عملهم بهما لوجود السیرة القطعیة عند العقلاء بتسلیم الثمن و المثمن فی المعاملات و القبض و الإقباض فمادام لم یتحقّق القبض فإن تلف فهو من مال صاحبه الأوّل و هذه السیرة تجری فی ناحیة البائع کما تجری فی ناحیه المشتری بالنسبة إلی الثمن. فلا تترتب هذه الثمرة علی عنوان البائع خاصة.

و استدل لها المحقّق الثانی فی حاشیة الارشاد و جامع المقاصد بالتأسی، و زاد فی الأوّل ب_ «أنّ إیقاع العقد بلفظ غیر الماضی غیر صحیح مع أنّه عربی اتفاقا فغیر العربی بطریق اُولی»(1).

و فیه: أوّلاً: نعم، الرسول الأعظم صلی الله علیه و آله أنشأ العقود بالعربیة ولکن من جهة أنها لسان قومه کما هی کذلکِ فی محاوراته و محادثاته.

و ثانیا: لو کانت العربیة معتبرة لظهرت و بانت لأنّ الناس یُبْتَلَوْنَ بها أکثر من ابتلائهم بالصلوات الخمس.

و ثالثا: سیأتی منّا عدم اعتبار الماضویة فی العقود، و منع الاُولویة فی المقام لأنّ من الممکن أنّ غیر العربیة یکون صحیحا ولکن العربیة بغیر الماضی لم تکن صحیحة، و یمکن ان یقال: «إذا لم یکن قادرا علی الماضی یجوز بغیر العربیة و لا یجوز بغیر الماضی» کما فی مفتاح الکرامة(2).

و رابعا: شمول عمومات و مطلقات العقود و وجوب الوفاء بها للعقد غیر العربی.

و خامسا: ولو قلنا باعتبار العربیة فإنّما تکون مع القدرة و أمّا مع العجز فتجوز بغیر العربیة کما قطع به الأصحاب ولو بالتعلّم بلامشقّة و لا فوت غرض مقصود کما نبّه علیه الفاضل الإصبهانی(3) رحمه الله .

نعم، فی صیغ النکاح الإجماع علی عدم الصحة بغیر العربیة مع القدرة کما عن الشیخ

ص:215

فی المبسوط(1) و العلاّمة فی التذکرة(2)، و خالفهم ابن حمزة فی الوسیلة(3) و ذهب إلی

استحباب العربیة فیه.

و أمّا العربی الملحون من حیث المادة أو الهیئة أو الإعراب بناءً علی القول باعتبار العربیة، فإنّ العربیّة الصحیحة المتیقّنة تکون من أسباب النقل و الانتقال و أمّا الملحونة فلا، فلا یصحّ إنشاء العقود بها.

إمّا بناء علی ما اخترناه من جواز إنشاء العقود بکلّ ما یُنْشَأُ به فلابدّ من التفصیل بین ما یعدّ فی العرف أیضا غلطا فلا یصح الإنشاء به و بین ما یعد غلطا بحسب القواعد العربیة فقط ولکن العرف یستعملونه فیتم الإنشاء به.

و بالجملة فالأمر فی العربیة الملحونة مُوْکَلٌ إلی العرف و أنّه یحکم بغلطها أو لا یراها غلطا و فی الأخیر یصح الإنشاء به.

ثم هل المعتبر _ علی فرض اعتبارها _ عربیة الصیغة فقط فیصح نحو: بعتک _ این کتاب را به فلان مقدار _ أو لابّد أن یکون الجمیع بالعربیة؟!

الظاهر کفایة صحة العقد بعربیة صیغتها، أما سائر متعلقاتها فیجوز فیها غیر العربیة لعدم احتمال أن یکون اللفظ غیر العربی مخلاًّ بصحة العقد، و یدلّ علی ما ذکرنا عدّة من الروایات.

منها: صحیحة اسماعیل بن عبدالخالق(4) و صحیحة العلاء(5).

ص:216

و بهما تحمل صحیحة الحلبی(1) و خبر جراح الملائنی(2) و معتبرة حنان بن سدیر(3) علی الکراهة، و اللّه العالم.

علیه الفقیه الیزدی بقوله: «... بل یکفی الإیتان بالصیغة الصحیحة بقصد الإنشاء مع العلم بها بأنّها لإنشاء البیع أو غیره، و إن لم یفهم المعنی تفصیلاً و لم یمیز بین الخصوصیات، حتّی بالنسبة إلی النکاح أیضا فتدبر»(1).

الروضة(1)، و المحقق الأردبیلی فی مجمع الفائدة و البرهان(2)، و الفیض الکاشانی فی المفاتیح(3) فهذا هو المشهور بین الأصحاب کما فی الأخیرین.

ولکن نُسب الخلاف إلی القاضی ابن البراج فی کتابیه: قال فی الکامل: «لو قال المشتری: بعنی هذا، فقال البائع: بعتک، انعقد»(4).

و قال فی المهذب: «لو قال المشتری: بعنی هذا، فیقول البائع: بعتک، صحّ»(5).

و استدل لهم: بأنّ الماضی صریح فی الإنشاء بخلاف الأمر و المضارع، لأنّ الأمر استدعاء و المضارع أشبه شیءٍ بالوعد.

و أنّ الإنشاء بغیر الماضی خارج عن العقود المتعارفة فلا تشمله العمومات.

و أنّ الاجماع قائم علی عدم جواز الإنشاء بالمضارع و الأمر کما نبّه علیه فی التذکرة(6) بالنسبة إلی الأوّل فقط.

و استدل علی عدم الاشتراط: صدق عنوان العقد علی المنشأ بالمضارع و الأمر فیکون مشمولاً للاطلاقات و العمومات.

و أنّهما یکونان صریحین فی الإنشاء بالقرائن المقالیة أو الحالیة کما أنّ الماضی کذلک بهما.

و الاجماع المُدعی لا یفید شیئا لأنّه مدرکیٌّ و مدرکه هو الوجوه الاعتباریة التی

ص:219

ذکروها.

و قد ورد فی عدّة من الروایات الإنشاء بصیغة المضارع أو الأمر:

منها: صحیحة رفاعة النّخّاس.(1)

و منها: موثقة سماعة.(2)

و منها: موثقة اُخری له.(3)

و منها: موثقة عثمان بن عیسی و مضمره.(4)

و منها: خبر عبداللّه بن سلیمان.(5)

و منها: خبر أبان بن تغلب.(6)

و منها: خبر هِشام بن سالم الجوالیقی.(7)

و منها: خبر الأحول و هو محمّد بن علی بن النعمان مؤمن الطاق.(8)

و منها: صحیحة ثعلبة بن میمون.(9)

و منها: موثقة أبی بصیر.(10)

ص:220

و لا یضر إضمار هاتین الأخیرتین مضافا إلی جلالة راوِیَیْهِما و أنّهما لا ینقلان إلاّ من الإمام علیه السلام ، لأنّ الکلام فی جواز إنشاء العقود بصیغة المضارع و أنّهما _ أی ثعلبة و أبابصیر _ أنشأآ اعقد النکاح بالمضارع و لا یمکن لأحد أن یقال أنّهما لا یعلمان إنشاء عقد المتعة.

فتلک عشرة کاملة من الروایات _ و الباحث یجد أکثر منها _ فیّما یدلّ علی جواز إنشاء العقود بصیغتی المضارع و الأمر، لأنّ خبر الأحول ورد بصیغة الأمر.

قال فی بیع المبسوط: «عقد النکاح ینعقد بالإیجاب و القبول سواء تقدّم الإیجاب فقال [کقوله] زوّجتک بنتی، فقال، قبلت النکاح أو تأخّر الإیجاب کقوله: زوّجنی بنتک، فقال: زوّجتک، بلاخلاف.

فأمّا البیع فإن تقدم الإیجاب فقال: بعتک، فقال: قبلت، صحّ بلاخلاف، و إن تقدّم القبول فقال: بعنیه بألف فقال: بعتک، صحّ، و الأقوی عندی أنّه لا یصحّ حتّی یقول المشتری بعد ذلک: اشتریت. فإذا ثبت هذا فکلّ ما یجری بین الناس إنّما هو استباحات و تراض دون أن یکون ذلک بیعا منعقدا...»(1).

ولکن قال فی نکاح المبسوط: «... فإذا تعاقدا فإن تقدّم الإیجاب علی القبول، فقال: زوّجتک، فقال: قبلتُ التزویج صحّ، و کذلک إذا تقدّم الإیجاب فی البیع علی القبول صحّ بلاخلاف.

و أمّا إن تأخّر الإیجاب و سبق القبول، فإن کان فی النکاح فقال الزوج: زوّجتنیها، فقال: زوّجتکها صحّ، و إن لم بعد الزوج القبول بلاخلاف، لخبر سعد الساعدی قال الرجل زوّجنیها یا رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، فقال: زوّجتکها بما معک من القرآن، فتقدم القبول و تأخر

الإیجاب، و إن کان هذا فی البیع، فقال بعنیها، فقال: بعتکها صح عندنا و عند قوم من المخالفین، و قال قوم منهم لا یصحّ حتّی یسبق الإیجاب»(2).

و أنت تری بأنّ الشیخ عدل فی باب النکاح عمّا ذهب إلیه فی باب البیع من المبسوط و الخلاف من لزوم تقدّم الإیجاب علی القبول فی البیع فقط و قال: «صح عندنا و عند قوم من المخالفین».

ص:222

و الحاصل: اعتبار الترتیب بین الإیجاب و القبول هو مذهب الشیخ فی الخلاف(1) و بیع المبسوط(2)، و خیرة ابنی حمزة و ادریس فی بیع الوسیلة(3) و السرائر(4)، و عدّه من الأقوی العلاّمة فی التذکرة(5) و من الأشهر فی المختلف(6) و نجله فی الإیضاح(7) کما هو ظاهر شرحه علی الإرشاد(8)، و کذا ظاهر الشهید فی غایة المراد(9) و کذا عدّه من الأقوی الفاضل المقداد فی التنقیح الرائع(10)، و المحقّق الکرکی فی جامع المقاصد(11) و فی صیغ العقود(12) ذهب إلی أنّه الأصح، و فی حاشیته علی الإرشاد علی أنّه الأظهر(13)، و ذهب الشیخ جعفر علی أنّه الأشهر و الأظهر فی شرحه علی القواعد(14).

و أمّا عدم الاعتبار فهو مذهب جماعة کما هو المنقول(15) عن القاضی ابن البراج و

ص:223

عدّه المحقّق فی الشرائع(1) من الأشبه، و ذهب العلاّمة فی نهایة الإحکام(2) أنّه الأقوی و فی

التحریر(3) أنّه الأقرب، و تنظر فی الاشتراط فی القواعد(4) و الإرشاد(5) و تبعه الشهید فی الأقربیة فی الدروس(6)، و فی اللمعة(7) ذهب إلی عدم اعتبار الاشتراط و إن کان تقدیمه أحسن، و عدم الاعتبار هو اختیاره فی حواشیه علی القواعد(8). و صاحب المیسیة(9) ذهب إلی أنّ عدم الاشتراط هو الأقوی و کذا الشهید الثانی فی المسالک(10)، و فی الروضة(11) ذهب إلی عدم الاشتراط و إن کان تقدیم الإیجاب أحسن، و المحقّق الأردبیلی ذهب إلی أنّه الأظهر فی مجمع الفائدة و البرهان(12)، و المحقّق السبزواری علی أنّه الأقرب فی الکفایة(13). و کذا الفقیه المتتبع السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة(14). و کلّ هذه المنقولات منه قدس سره .

و هو ظاهر السیّد ابن زهرة فی الغنیة لأنّه لم یتعرض لهذا الاشتراط، و نحوه فی

ص:224

الریاض للسیّد الطباطبائی و المستند للفاضل النراقی.

و ذهب بعضٌ إلی التفصیل بین النکاح و غیره من العقود فیجوّزه فیه دون غیره کما یظهر من الشیخ فی بیع المبسوط(1) و ابن حمزة فی الوسیلة(2) و یمکن استفادة هذا التفصیل من کلام فخر المحققین فی ایضاح الفوائد(3)، و نسب السیّد محمّد العاملی _ صاحب المدارک _ عدم اشتراط تقدیم الإیجاب فی النکاح إلی المشهور بین الأصحاب فی کتابه نهایة المرام(4).

و ذهب بعضٌ إلی التفصیل بین القبول بلفظ قبلت و نحوه و غیره فجوّز التقدیم فی الثانی دون الأوّل کما یظهر من الشهید الثانی فی المسالک(5) و المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة و البرهان(6).

فهذه أربعة أقوال فی المقام.

الثالث: القبول هو انفعال _ أی مبنیّ علی کون الفعل صادرا من آخر حتّی یتحقّق الانفعال _ فلو قدّم القبول لزم البناء علی أمر لم یتحقّق.

و یمکن أن یستدل لعدم اعتبار الترتیب بوجوه تظهر منها المناقشة فی أدلة الترتیب:

الأوّل: اطلاق أدلة وجوب الوفاء بالعقود الشامل لصورتی التقدیم و التأخیر و الأصل عدم التقیید.

الثانی: الروایات الواردة فی بیع العبد الآبق(1)، و بیع المصحف(2)، و بیع الثمر(3) و صیغة المتعة(4) التی مرّ بعضها فی البحث عن الماضویة تدلّ علی جواز تقدّم القبول.

الثالث: ما ورد فی جواز جعل المهر تعلیم شیءٍ من القرآن نحو: صحیحة محمّد بن مسلم(5) و مرسلة سهل بن سعدٍ الساعدی(6) التی رواها العامة(7).

و یستفاد من الروایتین أحکام أربعة:

أ: جواز تقدیم القبول علی الإیجاب.

ب: جواز وقوع القبول بلفظ الأمر.

ج: جواز الفصل بین الإیجاب و القبول.

د: جواز جعل المهر تعلیم شیء من القرآن.

ولکن استفادة الثلاثة الاُوَل منهما مبنیّة علی أنّ الإیجاب قوله صلی الله علیه و آله : «زوّجتُکها» و

ص:226

القبول قول الصحابی: «زوّجنیها» قبلها بفصل غیر قصیر کما فهمه جمعٌ.(1)

و یمکن أن یستدل للتفصیل بین النکاح و غیره من العقود بأنّ النص ورد فیه کما فی صحیحة محمّد بن مسلم و مرسلة سهل الساعدی المذکورتین، و أمّا فی غیره من العقود فَیُتَمسَّکُ بالأصل من لزوم اشتراط الترتیب.

إن قلت: إذا قبلت تقدیم القبول علی الإیجاب فی النکاح فیجری فی غیره من العقود إمّا لوجود الإجماع المرکب بعدم القائل بالفرق بین النکاح و غیره، و إمّا بالاُولویة القطعیة إذ من المعلوم أنّ الاحتیاط فی أمر الفروج أزید من غیره و إذا صحّ العقد فیه، ففی غیره بطریق اُولی.

قلت: یمنع وجود الإجماع المرکب صحَّ القائل بالفصل _ کما مرّ القائل به _ و نمنع أیضا الاُولویة بأنّ الإیجاب فی النکاح إنّما هو فی طرف المرأة و هی تستحیی غالبا فالمناسب تقدیم القبول و لعلّ السر فیه مراعاة الحیاء _ کما عن الفاضل المراغی(2) _ و هو غیر موجود فی الأبواب الاُخر.

و یمکن أن یستدل للتفصیل بین القبول بلفظ قبلت و رضیت و بین غیره نحو تزوّجت و اشتریت و ابتعت، بأنّ کلمة القبول و ما بمعناه صریحة فی الانفعال أعنی أنّه مبنیٌّ علی کون الفعل صادرا من الآخر أوّلاً ثم القبول و إلاّ لزم البناء علی أمر لم یتحقّق.

و بعبارة اُخری: کلمة القبول و ما بمعناه صریحة فی البناء علی أمر سابق فاستعمالها فیما لم یقع بعد مستبعد راجع إلی استعمال المجاز البعید، بل ولو اُبقی معناه علی ما هو علیه لزم إرادة المحال، فأمره دائر بین إرادة المحال أو المجاز البعید و کلاهما ممّا لا یصح فلا یجوز تقدیمه.

ص:227

و أمّا ما عداه فلا صراحة فیه فی هذا المجال فلو اُبقی علی معناه صار کالإیجاب، ولو

صُرف عن معناه _ أیضا _ إلی القبول لم یکن بعیدا عن معناه.(1)

و لذا نص الشهید الثانی(1) فی مقامات عدیدة أنّ القبول المقدّم یکون فی معنی الایجاب.

و رابعا: لو سلّمنا احتیاج العقد إلی القبول و سلّمنا أیضا أخذ الانفعال و المطاوعة فی مفهوم القبول، ولکنّا لا نسلّم استحالة تقدّم القبول علی الایجاب لأنّ القبول تارة یتعلق بالمعنی المصدری أعنی به إنشاء البائع، القول بالاستحالة یمکن أن تأتی هنا، و اُخری یتعلق باسم المصدر أعنی به نفس الأثر المترتب علی العقد مع قطع النظر عن اضافته إلی طرف الآخر فحینئد یمکن القول بتحقّق القبول قبل الایجاب لأنّ مفهوم الانفعال و المطاوعة هو الأخذ و یصدق علیه أنه أخذ المبدأ _ و هو العقد الخاص کالنکاح أو البیع _ و صح العقد نحو

قوله: قبلتُ و رضیتُ بأن أکون زوجا لکِ و أن تکونی زوجة لی، أو قبلت و رضیت مالک بمالی و نحوها.

و علیه فلا محذور من جهة تحقّق الانفعال و المطاوعة فی تقدّم القبول فی العقود أصلاً.

و خامسا: کلٌّ من المتعاقدین متساویان فی إحداث العقد، فکلّ مَنْ بدأ بالإحداث قاصدا ذلک صح، سواء سمّیته قبولاً أو ایجابا لأنّ القبول بهذا المعنی ایجاب کما مرّ و عموم أدلة العقود یشمله کما نص علیه الفاضل المراغی(2) و قد مرّ من ثانی الشهیدین آنفا.

الثانی: إذا وقع القبول بلفظ الأمر نحو: بعنی أو زوّجنی بنتک و أمثالها لم یجز أیضا تقدیمه علی الایجاب لأنّه استدعاء و لیس بصیغة القبول، مضافا إلی اعتبار الماضویة فی العقود کما علیه جماعة.

و فیه: أوّلاً: قد مرّ عدم اعتبار الماضویة فلانعید.

ص:229

و ثانیا: یمکن أنْ تُعَدَّ صیغة الأمر بالقرائن الحالیة و المقالیة قبولاً بالنسبة إلی العقد کما هو الحال فی صیغة الماضی.

و ثالثا: أدل دلیلٍ علی إمکان الشیء وقوعه و قد مرّ بعض الروایات الواردة فی تقدم القبول بصیغة الأمر نحو: خبر الأحول مؤمن الطاق(1) و صحیحة محمّد بن مسلم(2) و مرسلة سهل الساعدی(3).

الثالث: إذا وقع القبول بلفظ اشتریت و ابتعت و ملکت _ مخففا _ یجوز تقدیمه علی الایجاب، لعدم أخذ عنوان المطاوعة فیه حینئذ فأنشأ المشتری بهذه الألفاظ ملکیّة المثمن لنفسه بإزاء الثمن فلایفرق فی ذلک تقدّمه علی الإیجاب و تأخّره عنه.

أقول: الجواز تام عندنا فی جمیع الصور الثلاث.

ثم قال الشیخ الأعظم فی آخر کلامه: انّ العقد «إمّا أن یکون التزاما بشیءٍ من القابل کنقل ماله عنه أو زوجیّة، و إمّا لا یکون فیه سوی الرضا بالایجاب.

و الأوّل علی قسمین: لأن الالتزام الحاصل من القابل إمّا أن یکون نظیر الالتزام الحاصل من الموجب کالمصالحة أو متغایرا کالاشتراء.

و الثانی أیضا علی قسمین: لأنّه إمّا أن یعتبر فیه عنوان المطاوعة کالارتهان و الاتهاب والاقتراض، و إمّا أن لا یثبت فیه اعتبار أزید من الرضا بالإیجاب کالوکالة و العاریة و شبههما.

فتقدیم القبول علی الایجاب لا یکون إلاّ فی القسم الثانی من کلٍّ من القسمین»(4).

ص:230

ولکن یمکن أن ینقض علیه، إذا قال أحد لصاحبه: قبلتُ المصالحة علی مالک الفلانی بهذا المال أو المبلغ، و أجابه الآخر: صالحتک مالی الفلانی بمالک أو المبلغ، و لا أظن بأحدٍ أن یذهب إلی بطلان هذه المصالحة لأجل تقدیم قبولها.

و کذا إذا قال للواهب: تملکتُ مالک مجانا، أو قال: قبلتُ هبتک، و قال الواهب بعد ذلک: وهبتک أو ملّکتک إیّاه، فهل لأحدٍ أن یقول ببطلان الهبة؟!

و کذا إذا قال المقترض: قبلتُ أو تملکتُ منک مأة دینار مع الضمان، و قال المُقْرِضُ: خُذْها، فهل یمکن القول ببطلانها؟!

و کذا إذا قال المرتهن: أخذتُ أو قبلتُ مالک الفلانی رهنا علی دینک، و قال الراهن: أرهنت، فهل لأحد القول بعدم انعقاد هذا العقد؟!(1)

و هل أنت تری فرقا بین هذه الأمثلة الأربعة و بین قول المشتری: قبلت هذا الثوب بألفین، و قال البائع بعده: بعته بهما.

و بین قول أحدٍ: قبلتُ و کالتک فی هذا الأمر، و أجابه الموکّل بقوله: و کلّتک.

و بین قول المستعیر: أَعِرْنِیْ أو قبلتُ عاریتک لهذا العین، و أجابه المعیر بقوله: أعرتک.

و لَعَمْرِی فصّل الشیخ الأعظم قدس سره وجه تفریقه بین الأمثلة الأربعة الاُولی و الثلاثة الأخیرة حتّی تعلّمنا الفرق بینها!!

و الحاصل: القول المختار فی المقام هو جواز تقدم القبول علی الایجاب مطلقا أیّ بلافرق بین ألفاظ القبول و بلافرق بین عقد النکاح و غیره من العقود و الحمدللّه.

ص:231

«الحمدللّه و الصلاة علی رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، قبلت نکاحها»(1).

و منه: الفوریة فی استتابة المرتدّ فیعتبر فی الحال، و قیل(2) إلی ثلاثه أیام.

و منه: السکوت فی اثناء الأذان فإن کان کثیرا أبطله.

و منه: السکوت الطویل فی اثناء القرأة أو قرأة خلالها، و کذا التشهد.

و منه: تحریم المأمومین فی الجمعة قبل الرکوع، فإن تعمّدوا أو نسوا حتّی رکع فلا جمعة. و اعتبر بعض العامة تحریمهم معه قبل الفاتحة.

و منه: الموالاة فی تعریف بحیث لا ینسی أنّه تکرار، و الموالاة فی سنة التعریف، فلو رجع فی اثناء المدّة استؤنف لیتوالی»(3).

أقول: اعتبار الاتصال بین المستثنی و المستثنی منه یعدّ من الاُمور البدیهیة، لأنّ الاستثناء من النفی یعید الإثبات، و الاستثناء من الإثبات یفید النفی فلابدّ من الاتصال بینهما للإفادة و کان لهما ظهور واحد. و فی فرض انفصال أحدهما عن الآخر کان لکلّ منهما ظهور خاص و لذا حکم بکفر من قال: لا إله و لم یعقبه بقوله إلاّ اللّه. أو أتی به بعد مدّة طویلة.

و الظاهر أنّ الشهید أراد أن یأخذ من اعتبار الاتصال بین المستثنی و المستثنی منه دلیلاً عاما لاعتبار الاتصال فی کل أمرٍ تدریجیٍّ ثبتت له الصورة الاتصالیة فی نظر العرف.

و مثّل قدس سره بلزوم الفوریة فی استتابة المرتد حیث تجب علیه المبادرة إلیها بعد طلب التوبة منه، و الوجه فی ذلک ثبوت الدلیل الشرعی علی وجوب الاستمرار فی الإسلام و عدم قطعه بالکفر. فلا یصح الاتیان بها علی المثال فی ما نحن فیه و لذا قال الشیخ الأعظم:

ص:223

«إنّ المطلوب فی الإسلام الاستمرار فإذا انقطع فلابدّ من اعادته فی أقرب الاُوقات»(1).

و أمّا دخول المأمومین فی صلاة الجمعة قبل رکوع الإمام فیحتاج إلی دلیل شرعی إن وجد فهو و یحمل علیه کلام الشیخ الأعظم: «لأنّ هیئة الاجتماع فی جمیع أحوال الصلاة من القیام و الرکوع و السجود مطلوبة فیقدح الإخلال بها»(2) و إلاّ یرجع فیه إلی أصل البرأة و صحة صلاتهم حتّی لو دخلوا بعد الرکوع.

و أمّا اعتبار اتصال لزوم الموالاة فی تعریف اللقطة بحیث تُعرف فی کلِّ مرّة أنّه تکرار للتعریف السابق أیضا فیحتاج إلی دلیل شرعی و هو مفقود فی المقام فیرجع فیه إلی البراءَةِ.

و بالجملة: أخذ اعتبار الاتصال بین جملتی الاستثناء دلیلاً علی اعتباره، فی کلِّ أمر تدریجی له الصورة الاتصالیة، قیاس مع الفارق و یمکن المناقشة أیضا فی الأمثلة کما قال الشیخ الأعظم: «و للتأمل فی هذه الفروع و فی صحة تفریعها علی الأصل المذکور مجال»(3).

نعم: إذا اُخذ فی موضوع حکم شرعی أمرٌ تدریجیٌّ مقیَّدٌ بالهیئة الاتصالیة إذا انتفی الاتصال انتفی الموضوع فینتفی الحکم. و تمام الکلام فی ثبوت هذا الاتصال فی الموضوع إذا ورد یجب مراعاته ولکن فی صورة الشک، أصل العدم یجری فی المقام و یحکم بعدم اعتباره.

المتعاقدین بمنزلة کلامٍ واحدٍ مرتبط بعضه ببعض فیقدح تخلّل الفصل المخلّ بهیئته الاتصالیه و لذا لا یصدق التعاقد إذا کان الفصل مُفْرَطا فی الطول کسنة أو أزید، و انضباط ذلک إنّما یکون بالعرف فهو فی کل أمرٍ بحسبه، فیجوز الفصل بین کلٍّ من الایجاب و القبول بما لا یجوز بین کلمات کلّ واحدٍ منهما، و یجوز الفصل بین الکلمات بما لا یجوز بین الحروف کما فی الأذان و القرأة»(1).

و حیث إنّ هذا البیان یرتبط بالعقود و آیة وجوب الوفاء بها استشکل الشیخ السیّد الأعظم قدس سره علیه بقوله: «ما ذکره حسنٌ لو کان حکم الملک و اللزوم فی المعاملة منوطا بصدق العقد عرفا، کما هو مقتضی التمسک بآیة الوفاء بالعقود و باطلاق کلمات الأصحاب فی اعتبار العقد فی اللزوم بل الملک، و إمّا لو کان منوطا بصدق البیع أو التجارة عن تراض فلا یضرّه عدم صدق العقد»(2).

أقول: یمکن أن یجاب عن إشکال الشیخ الأعظم بعدم الفرق بین العقد و البیع و التجارة فی الصدق مع عدم الموالاة، کما لا فرق بینها علی فرض عدم الصدق مع عدمها، فالتفصیل المذکور بین العقد و اخوته _ أی البیع و التجارة _ فی غیر محلّه کما اعترف بذلک الفقیه الیزدی(3) و المحقّق الإیروانی(4) و شیخنا الاُستاذ(5)_ قدس اللّه أسرارهم _ و خلافا للمحقّق السیّد الخوئی(6) حیث وافق الشیخ فی تفصیله.

ص:235

ولکن یمکن أن یناقش علی أصل استدلاله بأنّ مجرد تعلیق الحکم علی مرکّبٍ لا یدلّ علی اعتبار الموالاة بین أجزائه ما لم یعلم اعتبار الهیئة الاتصالیة بینها إمّا من العرف کما فی لواحق الکلام من الجُمَلِ الاستثنائیة و سائر القرائن المتصلة، و إمّا من الشرع کما ورد

اعتبارها فی الأذان و القراءَةِ و نحوها.

و أمّا العقود فیمکن منع احتیاجها إلی الطرفین مفهوما لأنّها بمعنی العهود أو العهود المشدّدات و هی یمکن تحصیلها من طرف واحد کما فی النذر و العهد و الیمین. هذا أوّلاً.

و ثانیا: و علی فرض احتیاجها إلی الطرفین کما فی بعضها من البیع و النکاح، لا یتم اعتبار اتصال القبول بالایجاب، لأنّه لو کان لأحد طرفی العقد من الایجاب أو القبول بقاء فی عالم الاعتبار، یتم العقد مع الحاق طرفه الآخر ولو بعد فصل طویل کما یظهر ذلک بملاحظة المعاملات الجاریة بین الأقوام و الملل المختلفة بالکتابة أو البرقیات أو الإنترنت _ المُصْطَلَح علیه فی عَصْرنا_ أو بایصال المال إلی طرف آخر، و بملاحظة لو أنّ أحدا قال بعد سماع الایجاب: إنّی لا أقبل حتّی أتأمّل فی صلاحه و فساده و بعد أیام أو اُسبوع أو حتّی عدّة شهور قال: قبلتُ. فلابدّ من القول بصحة الجمیع و هذا أقوی شاهد علی عدم اعتبار الموالاة فی العقود.

نعم: إذا فرض أنّ الطرف رجع عن ایجابه قبل قبول الآخر لم یتحقق العقد، و فی صورة الشک یمکن للشاک أن یسأل من طرفه هل أنت باق علی ایجابک و بعد علمه ببقاء ایجابه یمکنه إنشاء قبوله و تظهر هذه المناقشة إجمالاً من المؤسس الحائری(1) و المحقّق السیّد الخوئی(2) و شیخنا الاستاذ(3).

ص:236

و لذا قال السیّد الحکیم: «الظاهر الاکتفاء فی تحقق العقد ببقاء العهد النفسانی فی نفس الموجب فإذا کان باقیّا إلی زمان القبول و تحقّق، کفی ذلک فی تحقّق العقد عندهم ولو مع الفصل الطویل... و هذا هو السرّ فی عدم صدق العقد مع الفصل المفرط کسنة أو أزید...»(1).

الثانی: ما ذکره المحقّق النائینی بقوله فی العقود العهدیة المعاوضیة کالبیع و ما یلحق بها کالنکاح و نحوهما: «أنّه لما کان فیها خلع و لبس أو إیجاد علقةٍ فلابدّ أن یکون مقارنا للخلع لبس، و هکذا مقارنا لإیجاد العلقة قبول، و إلاّ یقع الاضافة و العلقة بلا محلٍّ و مضاف إلیه»(2).

و استشکل علیه المحقّق السیّد الخوئی بالنقض و الحلّ و أمّا النقض: «أنّ هذا الوجه یقتضی استحالة تحقّق العقد مع وجود الفصل بین الایجاب و القبول و لازم ذلک أن لا یوجد عقد فی العالَم، لأنّه لایتحقّق إلاّ بوجود الفصل بین ایجابه و قبوله _ ولو بزمان قلیل _ و من البیّن أنّه لا یفرق _ فی استحالة الفصل بینهما _ بین أن یکون الفاصل هو الزمان القصیر و بین أن یکون ذلک هو الزمان الطویل و هذا بیّن لا ریب فیه.

و الحلّ: أنّ الخلع و اللبس _ فی اعتبار البائع _ لیس علی وجه الاطلاق و إلاّ لتحقّق ذلک قبل تحقق القبول، مع أنّه لا یتحقّق قبله حتّی فی اعتبار نفس البائع فضلاً عن امضاء العقلاء أو الشارع. بل الخلع و البس فی اعتبار البائع معلَّق علی قبول المشتری و علی فرض تحقّقه، و علیه فالخلع مقارن باللبس دائما، سواء أتحققت الموالاة بین الإیجاب و القبول أم لم تتحقق»(3).

و استشکل علیه شیخنا الاستاذ رحمه الله أیضا بقوله: «أنّ العقد لیس بذلک و الشاهد

ص:237

ملاحظة العقود حتّی التملیکیّة کبیع الکلّی بالذمة فضلاً عن مثل عقد النکاح أو المضاربة و الوکالة و نحوها.

و ثانیا: علی تقدیر کون العقد فی حقیقته ما ذکر فیکفی فی تحقق اللبس بقاء الخلع و عدم إلغائه و مع حصول اللبس فی أیّ زمان یتحقّق المجموع»(1).

أقول: مضافا إلی وجود السیرة القطعیة علی عدم اعتبار الموالاة بین الایجاب و القبول فی معاملات الناس و تجاراتهم و إرسال الهدایا من البلاد النائیة. و منها: إرسال ملک الحبشة النجاشی بعد اسلامه بالهدایا و ماریة القبطیّة اُمّ ابراهیم ابن رسول اللّه صلی الله علیه و آله کما ورد تفصیله فی تفسیر علی بن ابراهیم القمی(2) و إعلام الوری بأعلام الهدی(3) للطبرسی و قصص الأنبیاء(4) للقطب الراوندی، و راجع فی هذا المجال دلائل النبوة(5) للبیهقی و البدایة و النهایة(6) لابن کثیر.

اعتبار الموالاة فیها بالدلیلین الماضیین _ الأوّل و الثانی _ ، و قد مرّ الإشکال فیهما فلا نعیده.

2_ العقود العهدیة الغیر المشتملة علی المعاوضة: کالهبة و الرهن، و تارة ناقشها بالإشکال فی کونها من العقود کما فی منیة الطالب(1)، و اُخری یجری فیها الدلیل الأوّل فقط دون الثانی کما فی المکاسب و البیع.(2)

و فیه: لا اشکال فی کونها من العقود فی الشرع و عند العرف، و قد مرّ عدم تمامیة الدلیل الأوّل.

3_ العقود الإذنیة: نحو الوکالة و العاریة و الودیعة، ذهب فیها إلی عدم اعتبار الموالاة فیها لأنّ اطلاق العقد علیها تکون مسامحة و یکفی فیها کل ما یدلّ علی الرضا.(3)

ثم قال فی آخر کلامه بالنسبة إلی إرسال الهدایا من البلاد البعیدة: «جمیع هذه الأفعال الصادرة من الواسطة کأنّها صادرة من الموجب، فهو بمنزلة من کان فی المشرق و کانت یده طویلة تصل إلی المغرب فمدّ یده و أعطی شیئا لمن کان فی المغرب فإنّ فعله یتمّ فی زمان وصول یده إلی المغرب فتأمل جیّدا»(4).

ناقشه تلمیذه المحقّق السیّد الخوئی بقوله: «ولکن هذا لا یستقیم، للفرق الواضح بین ما نحن فیه و بین المثال المزبور، بداهة أن المُهدی فی _ مورد السیرة _ ربّما یغفل عن هدیّته فی زمان وصولها إلی المُهدی إلیه و عندئذ لا یمکن تنزیل فعل الرسول و الواسطة منزلة فعل المُرْسِل»(5).

ص:239

کیفیة عقد النکاح بل حکایة قضیّة شخصیة لبیان جواز جعل تعلیم القرآن مهرا.

و الموهن الثانی: لزوم الفصل الطویل بین الإیجاب و القبول.

ولکن لا یخفی ما فیه: فإنّ قبول الإیجاب لیس استدعائه الأوّل لیقال: بتخلل الفصل الطویل بینه و بین ایجاب النکاح بل إنّه قد کرّر استدعاء بعد نداء رسول اللّه صلی الله علیه و آله ثانیا و ثالثا، و قد سأله رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی الثالثة عن عرفانه القرأة فی الفحص عمّا عنده ممّا یمکن أن یجعله مهرا فأجاب الرجل بنعم الذی یمکن جعله فی أمثال المقام قبولاً من غیر تخلل بین الإیجاب و القبول بالأجنبی أو غیره و علی تقدیر کون القبول هو استدعائه الأخیر فلا

فصل بین الایجاب و القبول بالأجنبی الطویل، فلاحظ الحدیث»(1).

أقول: ما ذکره قدس سره فی آخر کلامه لا یمکن المساعدة علیه لأنّ «نعم» الوارد فی الروایة فی کلام الصحابی یکون جوابا لسؤال رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، هل معک شیء من القرآن؟ فی روایه سهل الساعدی، و سؤال: أتحسن من القرآن شیئا؟ فی صحیحة محمّد بن مسلم، و جعله قبولاً خلاف ظاهر الروایة.

و یمکن المناقشة فی الموهن الأوّل بأنّه لو کان للقضیة _ ولو کانت شخصیّة _ ذیل لابدّ من التعرض له لا سیما فی کلام سیدنا أبی جعفر علیه السلام ، و من الممکن مراد الشیخ من الموهن الأوّل هو إرسال الروایة و عامیتها فی خبر سهل الساعدی، فلا یتم لا الموهن الأوّل و لا الثانی و الروایة تدلّ علی جواز الفصل الطویل و بالکلام الأجنبی بین الإیجاب و القبول فی العقود و لعلّ إلی ما ذکرنا أشار الشیخ الأعظم بقوله فافهم.

ولکن قال السیّد الحکیم فی وجه أمره بالتفهم: «لعلّه اشارة إلی ما تقدّم من أنّ اعتبار الموالاة إنّما هی فی خصوص العقد لا مطلق الأسباب کالتجارة و البیع، لأنّه خلاف عموم

ص:241

نفوذهما و یمکن أن یکون النکاح کذلک»(1).

و أمّا ما ذهب إلیه المشهور(1) من أصحابنا من أنّ الموصی له لو ردّ الوصیة فی حیاة الموصی فله أن یقبل بعد وفاته فلا ینافی ما ذکرناه لأنّه «لا حکم لهذا الرد لأنّه ما وجب له شیء حتّی یردّه کما لو عفی عن الشفعة قبل البیع، فلا یکون له حکم و یکون له القبول بعد وفاة الموصی» کما فی المبسوط(2).

ب: السکوت

لابأس بتخلّل السکوت بین الإیجاب و القبول، مادام الطرف الآخر باقیا و للساکت قبول العقد، أو إنشاء إیجابه لو تقدّم القبول، لأنّ السکوت لا یبطل العقد بخلاف الردّ.

ج: تخلّل الکلام الأجنبی

أو ما فی حکمه من الشرط الفاسد، أیضا لا بأس به، مادام الإیجاب أو القبول من الطرف الآخر باقیّا.

د: تخلّل ما هو من لواحق العقد

من الشرائط و الخیارات و القیود و توصیف السِّلْعَةِ و نحوها فلابأس بها عند الکلّ.

و ما ذکرنا یجری فی العقود اللازمة و الجائزة، بل الصحة فی الأخیرة لعلّه إجماعیٌّ فی الفواصل الثلاثة الأخیرة.

و هذا تمام الکلام فی عدم اعتبار الموالاة فی العقود و الحمدللّه.

الحاج أوجاء رأس الشهر فقد و کّلتک فی البیع فإنّ ذلک لا یصح لأنّه لا دلیل علیه»(1).

و قال فی وکالة الخلاف: «مسألة: إذا قال: إن قدم الحاج أو جاء رأس الشهر، فقد وکّلتک فی البیع فإنّ ذلک لا یصحّ و به قال الشافعی. قال أبوحنیفة: یصحّ، دلیلنا: أنّه لا دلیل علی صحة هذا العقد، و عقد الوکالة یحتاج إلی دلیل»(2).

و قال ابن ادریس فی وکالة السرائر: «و إذا قال: إن جاء رأس الشهر فقد وکّلتک فی الشیء الفلانی، فإنّ الوکالة لا تنعقد و إنّ ذلک لا یصح، فأمّا إن وکّله فی الحال بأن یبیع الشیء إذا جاء رأس الشهر جاز ذلک و صحّ، لأنّ الوکالة صحت فی الحال و انعقدت ثم أمره بتأخیر البیع إلی رأس الشهر، و المسألة الاولی ما انعقدت الوکالة فی الحال بل یحتاج إذا جاء رأس الشهر إلی عقد الوکالة فافترق الأمران»(3).

و قال المحقّق فی وکالة الشرائع: «و من شرطها أن تقعَ منجَّزَةً فلو عُلِّقت بشرطٍ متوقَّعٍ أو وقتٍ متجددٍ لم تصِحّ، نعم لو نَجَّزَ الوکالة و شَرَطَ تأخیرَ التصرفِ جازَ»(4).

و قال العلاّمة فی شرائط صیغة البیع من التذکرة: «الجزم، فلو علّق العقد علی شرط لم یصحّ و إن کان الشرط المشیئة للجهل بثبوتها حال العقد و بقائها مدّته، و هو أحد قولی الشافعیة، و أظهر الوجهین لهم: الصحة، لأنّ هذه صفة یقتضیها إطلاق العقد لأنّه لو لم یشأ لم یشتر»(5).

و قال فی وکالة التذکرة: «لایصحّ عقد الوکالة معلَّقا بشرطٍ أو وصفٍ، فإن عُلّقت

ص:244

علیهما بطلت مثل أن یقول: إن قدم زید أو إذا جاء رأس فقد وکّلتک، عند علمائنا _ و هو أظهر مذهب الشافعی _ لأنّه عقد یملک به التصرف حال الحیاة لم یبن علی التغلیب و السرایة فلم یجز تعلیقه بشرطٍ کالبیع، و لأنّ الشرکة و المضاربة و سائر العقود لا تقبل التعلیق فکذا الوکالة.

و قال بعض الشافعیة و أبوحنیفة و أحمد: یصحّ تعلیقها علی الشرط لأنّ النبی صلی الله علیه و آله قال فی جیش مؤته: «أمیرکم جعفر فإن قُتل فزید بن حارثة فإن قتل فعبداللّه بن رواحة» و التأمیر فی معنی التوکیل. و لأنّه لو قال: أنت وکیلی فی بیع عبدی إذا قدم الحاج أو وکّلتک فی

شراء کذا فی وقت کذا صحّ إجماعا و محلّ النزاع فی معناه.

و الفرق ظاهر بین تنجیز العقد و تعلیق التصرف و بین تعلیق العقد، إذا ثبت هذا، فلا خلاف فی جواز تنجیز الوکالة و تعلیق العقد مثل أن یقول: وکّلتک فی بیع العبد و لا تبعه إلاّ بعد شهر فهذا صحیح و لیس للوکیل أن یخالف....

قد بیّنّا بطلان الوکالة المعلّقة علی الشرط و هو أظهر قولی الشافعیة، فلو تصرّف الوکیل بعد حصول الشرط فالأقرب صحّة التصرف لأنّ الإذن حاصل لم یزل بفساد العقد و صار کما لو شرط فی الوکالة عوضا مجهولاً، فقال بع کذا علی أن لک العُشر من ثمنه تفسد الوکالة ولکن إن باع یصحّ و هو أحد وجهی الشافعیة.

و الثانی: لا یصحّ لفساد العقد، و لا اعتبار بالاذن الضمنی فی عقدٍ فاسدٍ ألاتری أنّه لو باع بیعا فاسدا و سلّم إلیه المبیع لا یجوز للمشتری التصرف فیه، و إن تضمّن البیعُ و التسلیمُ الإذنَ فی التصرف و التسلیط علیه.

و لیس بجید، لأنّ الإذن فی تصرّف المشتری باعتبار انتقال الثمن إلیه و الملک إلی المشتری و شیءٌ منهما لیس بحاصل و إنّما أذن له فی التصرف لنفسه لیسلم له الثمن، و هنا إنّما أذن له فی التصرف عن الإذن لا لنفسه... فإن قلنا بالصحة _ علی ما هو مختارنا _ فأثر بطلان

ص:245

الوکالة أنّه یسقط الجُعل المسمّی إن کان قد سمّی له جُعلاً إلی اُجرة المثل»(1).

و قال فی نهایته: «و لابدّ و أن یقع الایجاب و القبول منجزا، فلو علّقه علی شرط لم یقع کما لو قال: إن دخلت لأصالة بقاء الملک، ولو علّقه علی مشیة المشتری بأن قال: بعتُ هذا بألف إن شئتَ، فقال: اشتریتُ لم ینعقد أیضا لما فیه من التعلیق، کما لو قال: إن دخلتَ الدار، و یحتمل هنا الصحة لأنّ هذه صفة تقتضیها إطلاق العقد فإنه لو لم یشأ لم یشتروا(2)، الحقّ الأوّل فإنّه حالة الایجاب غیر عالمٍ بحاله فلم یوقع الإیجاب منجزا»(3).

و قال فی وکالة القواعد: «و یجب أن تکون منجّزةً فلو جعلها مشروطةً بشرط متوقعٍ أو وقتٍ مترقّبٍ بطلت. نعم لو نجّز الوکالة و شرط تأخیر التصرف إلی وقت أو حصول شرط جاز کأن یقول: وکّلتک الآن و لا تتصرف إلاّ بعد شهر. و إذا فسد العقد لتعلّقها علی الشرط احتمل تسویغ التصرف عند حصوله بحکم الإذن، و فائدة الفساد سقوط الجُعل

المسّمی و الرجوع إلی الاُجرة»(4).

و قال فی وقف التحریر: «إذا علّق الوقف علی شرط أو صفة لم ینعقد و کان باطلاً... و لانعلم فیه خلافا»(5).

و قال الشهید فی وقف الدروس: «ولو قال إذا متُّ أو إن متُّ فهو وقف فالظاهر بطلانه لتعلیقه. ولو قال هو وقف بعد مماتی احتمل ذلک أیضا، و أن یحمل علی الوصیة

ص:246

به»(1).

و قال أیضا فی عنوان خامس شرائط الوقف: «التنجیز فلو علّق بشرطٍ أو وصفٍ بطل، إلاّ أن یکون واقعا، و الواقف عالم بوقوعه کقوله: وقفتُ إن کان یوم الجمعة»(2).

و قال المحقّق الثانی فی وکالة جامع المقاصد: «یجب أن تکون الوکالة منجّزة عند جمیع علمائنا، فول علقها بشرط و هو ممّا جاز وقوعه کدخول الدار، أو صفة و هی ما کان وجوده محقّقا کطلوع الشمس لم یصح. و ذهب جمع من العامة إلی جوازها معلّقة لأنّ النبی صلی الله علیه و آله قال فی غزاة مؤته: «أمیرکم جعفر فإن قتل فزید بن حارثه»، الحدیث. و التأمیر فی معنی التوکیل و لأنّه لو قال: أنت وکیلی فی بیع عبدی إذا قدم الحاج صحّ إجماعا، و فی کون التأمیر توکیلاً نظر و الفرق بین محل النزاع و المفروض ظاهر، لأنّ المعلّق فیه هو التصرف لا التوکیل و لا بحث فی جوازه... و اعلم أن قوله «فلو جعلها مشروطة بشرط» لا یرید به إلاّ التعلیق أمّا مطلق الاشتراط فلا، فلو قال: «وکّلتک فی کذا و شرطت علیک کذا ممّا لا مانع منه صحّ، و اعلم أیضا أنّ توقیت الوکالة لا یلزم، لکن لا یجوز التصرف بعده»(3).

و قال فی شرائط الوقف: «أحدها: تنجیزه، فلو علّق بشرط أو صفة مثل أن یقول: إذا جاء زید فقد وقفت داری، أو إذا جاء رأس الشهر وقفت عبدی لم یصحّ لعدم الجزم به، کما لایصحّ تعلیق البیع و الهبة، و استثنی فی الدروس ما إذا کان المعلَّق علیه واقعا و الواقف علم بوقوعه کقوله: وقفت إن کان الیوم الجمعة. و قد سبق فی الوکالة مثل ذلک و المراد بالشرط: ما جاز وقوعه و عدمه بالنسبة إلی العادة، و الصفة: ما کان محقّق الوقوع عادة»(4).

ص:247

و قال فی نکاح کتابه: «یشترط فی عقد النکاح التنجیز قطعا، لانتفاء الجزم بدونه فیبطل ولو علقه بأمر محتمل أو متوقع الحصول»(1).

و قال الشهید الثانی فی وکالة المسالک: «من شرط الوکالة وقوعها منجزةً عند علمائنا فلو علّقها علی شرطٍ متوقَّعٍ و هو ما یمکن وقوعه و عدمه، أو صفة و هی ما کان وجوده فی المستقبل محقَّقا کطلوع الشمس و إلیها أشار بقوله: أو وقتٍ متجدّد لم یصحّ. و احترز بتعلیقها علی الشرط عمّا لو قرنها بشرط لا یقتضی التعلیق ک_ «وکّلتک فی کذا و شرطت علیک کذا» ممّا لامانع منه فإنه جائز.

و اعلم أنه متی فسد العقد لتعلیقه علی الشرط فهل یصحّ التصرف بعد حصول الشرط؟ قرّب فی التذکرة ذلک محتجّا بأنّ الإذن حاصل لم یزل بفساد العقد و صار کما لو شرط فی الوکالة عوضا مجهولاً فقال: بع کذا علی أن لک العُشر من ثمنه، تفسد الوکالة، ولکن إن باع یصحّ، و لأنّ المقتضی للصحة حاصل و هو الإذن، إذا الغرض حصول المعلَّق علیه و انتفاء المانع إذ لیس إلاّ رفع الوکالة و هی أخص من مطلق الإذن، و رفع الخاص لا یستلزم رفع العام فعلی هذا فائدة الفساد سقوط الجعل المسمّی فی عقد الوکالة إن کان و الرجوع إلی اُجرة المثل کما فی المضاربة الفاسدة حیث یحکم فیها بعدم استحقاق الحصّة المشروطة و وجب للعامل اُجرة المثل.

و فیه: أنّ الوکالة لیست أمرا زائدا علی الإذن و الجعل المشروط لیس جزءً منها و إنّما هو شرط زائد علیها، لصحتها بدونه، بخلاف المضاربة فإنّ اشتراط الحصة شرط فی صحتها، و لأنّه لو تمّ ذلک لزم الحکم بصحة التصرف مع فسادها بوجهٍ آخر، کعزل الوکیل نفسه مع علم الموکِّل به و سکوته، فإنّ الإذن حاصل منه فلا یرتفع بفسخ الوکیل. و لأنّ

ص:248

العقد حینئذٍ فاسد قطعا. و لا معنی للفاسد إلاّ ما لا یترتب علیه أثره. و لأنّ الإذن المطلق إنّما وجد فی ضمن الوجه المخصوص، إذ لا وجود للکلّی إلاّ فی ضمن جزئیاته و لم یوجد منها إلاّ هذا الجزئی، فإذا ارتفع ارتفع الکلّی و للتوقف فی هذا الحکم مجال»(1).

و قال فی وقف المسالک: «... و اشتراط تنجیزه مطلقا موضع وفاق کالبیع و غیره من العقود و لیس علیه دلیل بخصوصه... و یستثنی من بطلانه بتعلیقه علی الشرط ما لو کان

الشرط واقعا و الواقف عالما بوقوعه کقوله: «وقفت إن کان الیوم الجمعة، فلا یضرّ کغیره»»(2).

قال الفاضل الإصبهانی فی نکاح کشفه: «(و یشترط التنجیز) اتفاقا، إذ لا عقد مع التعلیق، خصوصا و أمر الفروج شدید. (فلو علّقه) ولو بأمرٍ متحقَّقٍ کأن یقول: إن کان الیوم یوم الجمعة فقد زوّجتک (لم یصحّ) و إن لم یرد التعلیق، لأنّه غیر صریح فهو بمنزلة الکنایة»(3).

و قال سیّد الریاض فی وقفه: «و یشترط فیه التنجیز فلو علّقه علی شرط متوقّع أو صفة مترقّبة، أو جعل له الخیار فی فسخه متی أراده من دون حاجة بطل بلاخلاف فیه، و فی الصحة لو کان المعلَّق علیه واقعا و الواقف عالمٌ بوقوعه کقوله: وقفتُ إن کان الیوم الجمعة، و کذا فی غیره من العقود و بعدم الخلاف صرّح جماعة و لعلّه کافٍ فی الحجیة»(4).

و قال السیّد جواد العاملی فی مفتاحه معلَّقا علی قول العلاّمة فی القواعد: «و یجب أن

ص:249

تکون منجزة»: «عند علمائنا کما فی التذکرة(1)، أجمع کما فی جامع المقاصد(2)، و فی شرح الإرشاد لفخر الإسلام: أنّ تعلیق الوکالة علی الشرط لا یصح عند الامامیة و کذا سائر العقود جائزة کانت أو لازمة، و عن غایة المرام(3) أنه لا خلاف فیه، و مع ذلک قال فی الکفایة(4): أنّه المشهور و أنّه غیر مرتبط بدلیل واضح... و به _ أی وجوب التنجیز _ صرح فی الخلاف(5) و المبسوط(6) و السرائر(7) و الشرائع(8) و النافع(9) و التحریر(10) و الإرشاد(11)

و اللمعة(12) و التنقیح(13) و جامع المقاصد(14) و المسالک(15) و الروضة(16) و هو قضیة بقیة الشروح(17) و الحواشی(18) حیث سکتوا عمّا فی متونها و لا یقدح فی ذلک عدم التعرض له فی

ص:250

المختصرات التی هی متون أخبار کالمقنعة و المراسم و الکافی و النهایة و الوسیلة و فقه الراوندی و الجامع _ بل لا ذکر لباب الوکالة فی المقنع و الانتصار _ و الدلیل علی ذلک بعد الاجماع نقلاً و تحصیلاً أنّ الأصل عدم جواز الوکالة خرجت المنجزة بالإجماع و بعض الأخبار و بقی الباقی...»(1).

و قال صاحب الجواهر فی وکالة کتابه: «(من شرطها أن تقع منجزة) کغیرها من العقود بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، لمنافاته مقارنة ترتب السبب علی المسبب المستفاد ممّا دلّ علی تسبیب العقود (فلو علّقت علی شرط متوقَّع) کمجی ء زید (أو وقت متجدّد لم تصحّ)، بل قیل: إنّه کذلک فی التعلیق علی أمرٌ محقَّقٍ نحو: إذا کانت الشمس طالعة فأنت وکیلی، لا لفوات المقارنة المزبورة بل للشک فی تناول الاطلاقات لمثل ذلک، فیبقی حینئذ أصل عدم ترتب الأثر بحاله»(2).

أقول: خالف جماعةٌ من الفقهاء هذا الإجماع الوارد فی کلمات القوم، و من المخالفین المحقّق الأردبیلی قال فی وکالة مجمع الفائدة: «أنّ الأصل و عموم أدلة التوکیل و کونه جائزا و مبناه علی المساهلة دون الضیق و ما تقدم فی عبارة التذکرة من أنّه إذن و أمر و أنّه مثل الإذن فی أکل الطعام و لا شک فی جواز تعلیقه مثل إن جئت فأنت مأذون فی الأکل و نحوه مع عدم مانع ظاهر یدلّ علی جواز التعلیق. و یؤیده عدم ظهور فرق کثیر فی المآل بین ما صوّرناه من المجوزّات مثل التوقیت و ذکر الشرط و المنع إلاّ بعد کذا و بین التعلیق. و یؤیده أیضا جواز التعلیق فی العقود الجائزة مثل القراض(3)، بل هو وکالة بجُعل و العاریة و

ص: 251

غیرهما...»(1).

ولکن ردّ علیه الوحید فی حاشیته علی مجمع الفائدة بقوله: «العموم ما وجدناه، نعم وجدنا اطلاقات مثل ما ذکر من أنّ «الوکیل وکیل حتّی یبلغه العزل» و أمثاله من الأخبار(2) و القاعدة أن ینصرف إلی الأفراد الشائعة و کون ما نحن فیه منها محلّ تأمل. و الأصل ما نعرفه لأنّ الحکم الشرعی و ترتب الآثار الشرعیة یحتاج إلی دلیل شرعی و مجرد الجواز لا یقتضی ترتب الآثار سوی إباحة التصرف فتأمل»(3).

و منهم: المحقّق السبزواری قال فی وکالة الکفایة: «و مذهب الأصحاب _ کما نُقل _ أنّ من شرط صحة الوکالة أن یقع منجّزة فلو علّقت بشرط و هو ما أمکن وقوعه أو صفة و هو ما تحقّق وقوعه کانت باطلاً... و ادّعی فی التذکرة الإجماع علی صحة قوله: أنت وکیلی فی بیع عبدی إذا قدم الحاج، و لعلّ الشرط قید للبیع، و به یحصل الفرق بینه و بین المعلّق الممنوع، و مرجعهما بحسب المآل واحد، و منع التعلیق غیر مرتبط بدلیل واضح إلاّ أن یثبت الإجماع علیه»(4).

و منهم: صاحب الحدائق قال فی وکالة کتابه: «لاخلاف بین الأصحاب فی اشتراط التنجیز فی الوکالة فلو علّقها علی شرط... بطلت... و بالجملة فمقتضی إطلاق روایات الوکالة و عمومها هو الصحة مطلقا و تخصیصها یتوقف علی الدلیل و لیس إلاّ الاجماع، فمن ثبت عنده حجیة الإجماع و أنّه دلیل شرعی فله أن یخصص به عموم تلک الأخبار و إلاّ

ص:252

فالعمل علی ما دلت علیه تلک العمومات...»(1).

و ذهب المحقّق القمی(2) إلی أنّ التعلیق فی الوکالة لا یضرّ بصحتها.

و قال الشیخ الأعظم: «و بالجملة فإثبات هذا الشرط فی العقود مع عموم أدلتها و وقوع کثیر منها فی العرف علی وجه التعلیق بغیر الإجماع محقّقا أو منقولاً مشکلٌ»(3).

و تبعه المحقّق الخراسانی و قال: «و تحصیل الاجماع فی مثل هذه المسألة من الاتفاق

لو کان أشکل لاحتمال تشبث البعض لو لا الجلّ أو الکلّ بما أشار إلیه من الوجوه الاعتباریة بما فیها من الضعف، و المنقول منه فی مثلها لیس بحجة ولو قیل بحجیته فی نفسه، فالعمل باطلاقات أبواب المعاملات لا یخلو من قوة»(4).

و قال المحقّق السیّد الخوئی: «لادلیل علی بطلان العقود بالتعلیق لکی یکون ذلک الدلیل مخصصا لأدلة صحة العقود»(5).

و قال المحقّق السیّد الخمینی: «فالتحقیق عدم اعتبار التنجیز فی المعاملات مطلقا سواء کانت معلَّقة علی معلوم الحال أو الاستقبال أو مجهول کذلک، بل أو معلوم العدم کذلک ثم بأن تحققه»(6).

صحیحا:

منها: التعلیق لبیان اعتبار وصف فی المبیع نحو: اشتریت هذا الثوب إن کان من القطن.

و منها: التعلیق لاثبات حقّ زائد نحو: بعتک هذا بکذا بشرط أن تخیط لی ثوبا.

و منها: التعلیق لتحدید المتعلّق نحو: وکّلتک فی بیع داری بشرط أن تبیعه بعد النیروز.

و منها: التعلیق لتحدید الإنشاء نحو: وقف المدرسة لإسکان طالب العلم بشرط أن یصلی صلاة اللیل و یلبس العمامة.

و منها: التعلیق لتحدید اللزوم نحو: بعتک سیارتی بکذا بشرط أن ترضی زوجتی ببیعها.

و منها: التعلیق لتحدید المتعلَّق من جهة صحة التأثیر نحو: زوجتی فلانة هی طالق إن کانت فی طهر غیر المواقعة.

و منها: التعلیق لتحدید ما یعتبر فی المُنْشی ء نحو: اشتریت منک دارک بشرط أن لاتکون محجورا.

و منها: التعلیق لتحدید ما یعتبر فی العقد نحو: بعتک دار الفلانی فضولیا بشرط أن یجیز.

و منها: التعلیق لتحدید جزء المقتضی للعقد نحو: بعتک هذا إن قبلت.(1)

و لأجل بیان الضابطة الکلّیة نرسم لک أقسام التعلیق و أحکامها تبعا للمحقّق

ص:254

لسیّد الخوئی(1) و إن یمکن الزیادة فیها کما عن الفاضل المراغی(2).

المعلَّق علیه إمّا أن یکون معلوم التحقّق أو محتمل التحقّق، و کذا إمّا أن یکون أمرا حالیّا أو استقبالیا فصار أربعة.

و الشرط الذی علّق علیه العقد إمّا أن یکون دخیلاً فی مفهوم العقد أو یکون دخیلاً فی صحته أو لا یکون دخیلاً فی شیء منهما فصار العدد اثْنَیْ عشر قسما.

و أما التعلیق علی ما یتوقف علیه مفهوم العقد فلا شبهة فی صحته نحو قول الزوج: زوجتی طالق إن کانت زوجتی، أو قول الواقف: وقفت هذه الدار إن کانت ملکی. أو قول البائع: إن کان هذا مالی فقد بعته بکذا.

و هذا المقدار من التعلیق لا یضر بالعقد، لأنّ العقد بنفسه معلَّق علیه معنیً حتّی لو لم یذکر فی اللفظ، فلو جاء به العقد فی صیغته فلا بأس به.

و علیه یحکم بصحة التعلیق فی أربعة من الأقسام:

1_ أن یکون المعلَّق علیه أمرا حالیا و معلوم الحصول کقول الزوج: إن کانت فلانة زوجتی فهی طالق.

2_ أن یکون المعلَّق علیه أمرا حالیا مع الجهل بتحقّقه کما إذا قال الرجل: إن کانت هذه زوجتی فهی طالق، مع جهله بأنّها زوجته.

3_ أن یکون المعلَّق علیه أمرا استقبالیا و معلوم الحصول فی ظرفه نحو قول البائع للمشتری: بعتک حدیقتی إنْ قبلت مع علمه بأنّ المشتری یقبله.

4_ أن یکون المعلّق علیه أمرا استقبالیا و مجهول التحقّق فی ظرفه نحو قول المرأة:

ص:255

اُنکحتُکَ نفسی علی الصداق کذا، و هی لا تعلم بأن الرجل یقبل النکاح أم لا؟

و التعلیق فی هذه الصور الأربع لا أشکال فی صحته لأنّ العقد و مفهومه فی الواقع معلَّقان علی هذه الاُمور فذکرها فی الصیغة و عدمه لا یغیّر الواقع.

و أما التعلیق علی ما هو داخلٌ فی صحة العقد دون مفهومه فهو أیضا علی أربعة أقسام:

1_ أن یکون المعلَّق علیه أمرا حالیا و معلوم الحصول کقول الرجل: إن کان هذا الشیء ممّا یملک فقد بعته بکذا، مع علمه بأنه ممّا یملک.

2_ أن یکون المعلَّق علیه أمرا حالیا و مجهول التحقّق نحو قول البائع: إن کنت غیر محجور فقد بعتک هذا المال، و هو لا یدری بحجره أم لا؟!

3_ أن یکون المعلّقَ علیه أمرا استقبالیا و معلوم التحقّق کالتسلیم و التسلم فی بیع الصرف کقول البائع: بعتک هذا الذهب بکذا إن أخذتها و سلمت إلیّ الثمن.

4_ أن یکون المعلّق علیه أمرا استقبالیا و مجهول التحقّق، نحو المثال السابق مع عدم علم البائع بتحقّق التسلیم و التسلم.

و التعلیق فی هذه الصور الأربع أیضا لا اشکال فی صحته لأنّ صحة العقد تتوقّف علیها فی الخارج و ذکره فی الصیغة لا یغیّر شیئا.

مضافا إلی أنّ جمیع هذه الصور الّثمان تشملها العمومات و لم یرد أیّ مخصص لها.

و أمّا التعلیق علی الصفة أو الشرط اللذیْن لا دخل لهما فی تحقّق عنوان العقد و مفهومه و لا فی صحة العقد فهو أیضا علی أربعة أقسام:

1_ أن یکون المعلّق علیه أمرا حالیا و معلوم الحصول کأن یقول البائع للمشتری: إن کان هذا الیوم یوم الجمعة فقد بعتک داری، مع علمه بأنّ هذا الیوم یوم الجمعة.

ص:256

و قد مرّ من الشهید فی وقف الدروس(1) صحة هذا القسم و تبعه ثانیه فی وقف المسالک(2) و تبعهما جماعة و منهم: سیّد الریاض قال: «و بعدم الخلاف صرّح جماعة و لعلّه کافٍ فی الحجیة»(3) ولکن ناقشه الفاضل الأصبهانی فی نکاح کشفه(4) لا من جهة التعلیق بل من جهة عدم التصریح و أنّه بمنزلة الکنایة.

ولکن لا إشکال فی صحته لأنّ المضرِّ بالعقد هو واقع التعلیق لا صورته و التعلیق فی الفرض صوریٌّ. و لا نقبل قول صاحب کشف اللثام فی عدم التصریح و أنّه بمنزلة الکنایة، بل هو العقد المصرح به و لیس فیه الکنایة.

2_ أن یکون المعلَّقُ علیه أمرا حالیّا و مجهول التحقّق عند العاقد کقول البائع: إن کان هذا الیوم یوم الجمعة فقد بعتک داری، و هو لا یدری أنّ یوم الجمعة موجود أم لا؟!

3_ أن یکون المعلَّقُ علیه أمرا استقبالیا و معلوم التحقّق فی المستقبل، بحیث ایقاع العقد مشروط بتحقّق ذلک الأمر أعنی العاقد ینشیء العقد فی ظرف تحقّق الأمر الاستقبالی نحو قول البائع: بعتک داری إذا اُهلّ شهر رجب، و یرید من ذلک تحقّق البیع من حین رؤیة هلال رجب.

4_ أن یکون المعلَّق علیه أمرا استقبالیا و مجهول التحقّق فی المستقبل نحو قول البائع: إن جاء زید الحاج من سفرة حجّه فقد بعتک داری.

و هذه الثلاثة الأخیرة هی مورد الإجماع المُدعی من بطلان التعلیق فی العقود. فلابدّ من البحث حول الوجوه التی اسْتُدِلَّ بها علی بطلان التعلیق فی العقود فنقول:

ص:257

البرهان، و الکفایة و الحدائق و القوانین و المکاسب و کفایة الاُصول و معجم رجال الحدیث و تحریر الوسیلة کما مرّت أقوالهم فلا نعیدها.

و ثانیا: علی فرض تحقّق الاجماع یکون مدرکیّا أو لاأقل من أن یکون محتمل المدرکیة فلایفید فی المقام شیئا.

الوجه الثانی:

عدم قابلیة الإنشاء للتعلیق کما اشتهر لأنّ الإنشاء هو تحقّق الوجود الإنشائی فی نفس الأمر فلا یعقل تعلیقه علی شیءٍ ما، لأنّ ما وجد یمتنع عدمه فکیف یمکن أن یکون موجودا علی تقدیرٍ و معدوما علی تقدیرٍ آخَرَ.

و فیه: نعم الأمر کذلک ولکن لیس الکلام فی تعلیق الإنشاء بل فی تعلیق المنشأ و لاشبهة فی إمکانه بل وقوعه فی الأحکام العرفیة و الشرعیة و العقود و الایقاعات نحو: الوصیة و التدبیر و النذر و العهد و الیمین، و المثال للأحکام الشرعیة نحو: الواجبات المشروطة و المثال للأحکام العرفیة کثیرٌ.

الوجه الثالث:

الظاهر من آیة «اوفوا بالعقود»(1) و «أحل اللّه البیع»(2) أنّ الحکم بوجوب الوفاء و حلیّة البیع یترتب علی تحقّق موضوعه خارجا، و إذا کان فی البین تعلیق یتخلّل بین العقد و وجوب الوفاء به، أو البیع و الحکم بحلیّته و هو انتظار حصول المعلَّق علیه.

فتکون العقود أو البیوع التعلیقیّة خارجةً عن مدلول الآیتین و المفروض عدم وجود خطاب آخر یقتضی وجوب الوفاء أو حلیّته و صحته فتکون باطلة.

ص:259

و کذلک الأمر بالنسبة إلی حدیث السلطنة _ و هو قوله صلی الله علیه و آله : الناسُ مسلَّطون علی أموالهم(1) _ .

و فیه: أجاب الشیخ الأعظم(2) قدس سره عن هذا الوجه بوجوه:

الأوّل: أدلة وجوب الوفاء أو حلیّة البیع أو حدیث السلطنة ناظرة إلی وجوب الوفاء بالعقد أو الإیقاع أو حلیّة البیع أو السلطنة علی الأموال بأیّ نحو تحقّق فی الخارج منجزا کان أو معلَّقا.

و بالجملة: الإمضاء الشرعی للعقود أو البیوع أو إدارة المال تابع لجعل المتعاقدین أو المتبایعین و أو المدیرین و المسلطتین فإذا کان مطلقا فیکون أثره الشرعی منجزا غیر مشروط بشیءٍ. و إذا کان معلَّقا فأثره الشرعی یکون معلَّقا مشروطا بوجدان الشرط و المعلَّق.

و الحاصل: لزوم الوفاء بالعقد یکون نظیر الوفاء بالعهد الذی یکون مطلقا أو مطلَّقا.

الثانی: ثبت فی الشریعة تخلف الأثر عن العقد فی موارد مختلفه نحو: الوقف و الهبة قبل حصول القبض لأنّ الملکیة فیهما مشروط به. و البیع قبل انقضاء خیار المجلس. و بیع الصرف و السلَّم قبل حصول تحقّق القبض فی المجلس. و الوصیة. و المعاطاة _ علی القول بإفادتها الإباحة مع قصد الملکیة _ فحینئذ لا یفسد العقد من تأخیر ترتب الأثر علیه و إلاّ لزم القول بفساد الجمیع.

و فیه: یمکن أن یرد علی هذا الجواب بأنّ صحة هذه المعاملات تکون بالنص الخاص فلامورد للنقض بها و قیاس غیرها علیها.

ص:260

الثالث: الدلیل أخص من المدعی لأنّه إنّما یلزم تخلف الأثر عن العقد فی ما إذا کان التعلیق علی أمر خارجی غیر دخیل فی تحقّق العقد نحو: بعتک داری بکذا إن جاء زید من السفر. و أمّا إذا کان التعلیق علی أمر حالی کقبول المشتری فإنّه لا یلزم تخلف الأثر عن العقد لأنّ القبول جزء من العقد لا أمر خارج عنه.

و فیه: قد ظهر ممّا مرّ خروج مثل هذا التعلیق الأخیر عن محل الکلام فلا یتم ما ذکره.

الرابع: الدلیل أخص من المدّعی لأنّه لا یجری فی التعلیق علی الشرط الذی یشک فی تحقّقه فی الحال فإن تحقّق الشرط، فیکون العقد مراعی بالعلم بظهور الواقع. و إن انکشف وجود المعلَّق علیه فی الواقع فیحکم بصحة العقد من حین حدوث العقد.

و إلاّ فیحکم بفساده من غیر أن یکون العقد موقوفا علی الشرط لکی یلزم منه تخلف الأثر عن العقد.

و بعبارة اُخری: یکون وجوب الوفاء فی هذه الموارد مراعی بانکشاف الحال لاموقوفا علی حصول الشرط.

الخامس: الدلیل لا یجری فی العقود التی یتأخر مقتضاها عنها بحسب طبعها أو الدلیل الخاص نحو: الوصیة و التدبیر و السبق و الرمایة و الجعالة، و من الواضح، أنّ الکلام لیس فی خصوص البیع و لیس علی بطلان التعلیق فی کلّ عقد دلیل مستقل. فالدلیل أخص من المدعی من وجه آخر أیضا.

الوجه الرابع:

أسباب العقود و الایقاعات اُمور توقیفیة فلابدّ أن یقتصر فیها بالقدر المتیقن و هو لیس إلاّ العقد العاری عن التعلیق.

و فیه: اطلاق الأدلة و عمومها تدلّ علی صحة کلّ ما صدق علیه عنوان العقد أو

ص:261

البیع أو التجارة عن تراض أو سلطنة الناس علی أموالهم.

الوجه الخامس:

ما ذکره المحقّق النائینی رحمه الله من أنّ العمومات و الاطلاقات الدالة علی صحة العقود منصرفة عن العقد المعلَّق إلی العقد المنجَّز قال قدس سره : «إنّ التعلیق لیس ممّا جری علیه العرف و العادة فی الاُمور العهدیة و العقود المتعارفة بین عامّة الناس و إن مسّت الحاجة إلیه إحیانا فی العهود الواقعة بین الدول و الملوک فلا یشمله أدلة العقود و العناوین ممّا یشک فی صدقها علیه»(1).

و أجاب عنه تلمیذه المحقّق السیّد الخوئی بالمنع عن هذا الوجه کبری و صغری.

أمّا منع الکبری: فلانّ الانصراف لو صح فإنّما یتم فی المطلقات بدعوی احتیاجها إلی مقدمات الحکمة فإذا لم یکن بعض أفراد المطلق متعارفا فی الخارج کان ذلک قادحا فی شمول

الاطلاق لهم، ولکن هذه الدعوی لا تجری فی العمومات لأنّ العموم فیها یکون بحسب الوضع فلا نحتاج إلی مقدمات الحکمة حتّی یجری ذلک البیان.

و أمّا منع الصغری: فلا نسلم کون العقود المعلَّقة غیر المتعارفة ضرورة أنّها واقعة فی العرف کثیرا کتعلیق البیع علی إجازة الأب أو الزوجة أو الصدیق و نحوه.(2)

الوجه السادس:

ما ذکره الشهید الثانی بعد دعوی الاتفاق علی عدم صحة التعلیق فی العقود بقوله: «الانتقال مشروط بالرضا و لا رضا إلاّ مع الجزم و لا جزم مع التعلیق»(3).

و فیه: یمکن المناقشة فی الجمیع لأنّ الانتقال مشروط بالإذن لا الرضا و شاهده بیع

ص:262

المضطر، و الإذن، أو الرضا عنده موجودان مع التعلیق و شاهد ذاک العقود المعلّقة الموجودة فی الشریعة نحو: الوصیة و التدبیر و النذر و العهد و الیمین و الجعالة و السبق و الرمایة.

الوجه السابع:

قد مرّ فی أوّل الفصل من أنّ الأصل فی العقود هو الفساد لأنّها مسبوقة بالعدم و کذا الأصل فی ترتب الآثار علیها هو العدم و مع الشک و التردید فی شمول الاطلاقات و العمومات للعقود المعلَّقة و عدم جواز التمسک بهما یجری أصالة الفساد و أصالة عدم ترتب الآثار فیحکم ببطلان العقود المعلّقة، و یمکن تأئیده بالإجماع المُدّعی أو لاأقل من فتوی المشهور علی بطلانها و لعلّ هذا البیان هو مراد الشیخ بقوله: «لادلیل علیه»(1) أو «لادلیل علی صحة هذا العقد»(2).

و کذا مراد شیخنا الاستاذ قدس سره من قوله: «ولکن یمکن دعوی انصراف أدلة المعاملات عن التعلیق... فالحکم فیها بالبطلان لقصور دلیل الامضاء لا لمانع خارجی»(3).

الوجه الثامن:

ما ذکره الفقیه الهمدانی فی تعلیقه علی المکاسب: «إنّ تنقیح المقام یتوقف علی معرفة الأسباب المملّکة فی أنظار أهل العرف من أنّها هل متحقّق عندهم مع التعلیق، أم یتوقّف

عندهم تحقّقها علی الجزم(4) و التنجیز(5) و بدونها لایرتّبون علیها حال کونها مجرّدة عن

ص:263

هذین الشرطین آثار الملکیة بل یعدّون ما صدر من المالک من اللفظ مثل قوله: هذا لک إن جاء زید من السفر، مجرد الوعد علی الإعطاء و لا یحصل به _ مع قطع النظر عن إمضاء متأخر عن حصول الشرط _ تملیک عندهم، فیکون علی هذا التملیک علی هذا منافیا للتعلیق فیه»(1).

الوجه التاسع:

ما ذکره الفقیه الإشکوری من أنّ أدلة العقود و الایقاعات غیر ما استُثْنِیَ من النذر و الوصیة و التدبیر و الظهار و نحوها قاصرة عن شمول التعلیق، لظهورها فی کون السبب ما أنشأه الموجِب علی وجه اُوجد مفادها تحقیقا و فعلاً فیترتب علی إیجاده وجود مفاده.

و دعوی: أنّ الغرض لیس إلاّ ترتیب ما أوجده المنشی ء، غایته أنّه یترتب علیه التحقّق و الفعلیة عند وجود المعلَّق علیه.

مسلَّمةٌ، لو لا ظهور الأدلة فی أنّ السبب فی نظر المشهور لیس مطلق إنشاء هذه المعانی، بل إنشاؤها علی وجه الاطلاق کما یظهر من کلمات القوم.(2)

الوجه العاشر:

ما جاء فی تقریر المحقّق العراقی من: «أنّ الغرض من إنشاء العقود و الإیقاعات حصول الالتزام من المنشی ء بسبب الإنشاء و تحقّق العناوین الطاریة، و التعلیق علی الاُمور الغیر المتوقفة علیه التأثیر ینافیه، لکونه موجبا لعدم تحقّق ذلک العنوان بخلاف التعلیق علی الاُمور المتوقفة علیه التأثیر.

فإن قلت: إنّ إنشاء الأمر یصح تعلیقه علی ما یشتهیه الآمر فیتحقّق معه الطلب

ص:264

المشروط، فلم لا یصحّ تعلیق البیع علی ما یشتهیه البائع، فتحقّق معه المبادلة المشروطة و یترتّب الأثر عند وجود الشرط...؟!

قلت: فرق بین المقامین لأنّ الانشائیة فی الأوامر و النواهی إنّما هی باعتبار النسب المدلولة للهیئة أو الأداة بالوضع و أنّها قابلة للتعلیق بخلاف العقود و الإیقاعات الإنشائیة و إنّما هی باعتبار ترتب العناوین الطارئة، و التعلیق علی غیر ما یترتب علیه التأثیر ینافیها، فإنَّ مَنْ أظهر المبادلة علی تقدیر مشیّة زید أنّه لم یکن مبادلاً فعلیّا و لم یتحقّق منه مبادلة اُخری علی تقدیر مشیّته. و الأثر إنّما یترتب علی المبادلة لا علی مجرد مشیئتها و الرضا بها»(1).

و بما ذکرنا ظهر أن الثلاثة الأخیرة هی مورد الإجماع المُدعی و دعوی کون المتیقن منه صورة کون الشرط مشکوک الحصول فی الاستقبال فقط کما فی کلام المؤسس الحائری(2) رحمه الله لاشاهد علیه.

و بالجملة: بطلان العقود المعلَّقة تبعا للمشهور تام عندنا و موافق للاحتیاط و اللّه العالم.

دلیلنا: إنّ قبوله غیر مطابق للایجاب و إن العقد یحتاج إلی دلالة، و لا دلیل علی ثبوت هذا العقد»(1).

و قال فی المبسوط: «إذا قال واحد لإثنین: بعتکما هذا العبد بکذا فقال أحدهما: قبلتُ نصفه بنصف ما قال من الثمن، لم ینعقد العقد لأنّه غیر مطابق لایجابه. و إن قال واحد لرجلین: بعتکما هذین العبدین بألف فقبل أحدهما أحد العبدین بخمسمائة لم یجز إجماعا و فی الأوّل خلاف.

و الفرق بینهما أنّه إذا قال: بعتکما هذین العبدین بألف فإنّما أوجب لکلّ واحد منهما

نصف کلّ واحد من العبدین فإذا قبل أحد العبدین فقد قبل ما لم یوجبه و بثمن لا یقتضیه إیجابه، لأنّ الثمن ینقسم علی قدر قیمة العبدین و لا یقابل نصف الثمن أحدهما.

فإن قال: قبلت نصف کلّ واحد منهما بنصف الثمن کان مثل المسئلة الاولی سواء.

و إن قال: قد قبلتُ نصف أحد العبدین بحصّته من الثمن لم یصحّ إجماعا لأنّ حصته مجهولة.

و إن قال واحد لرجلین: بعتکما هذین العبدین بألف درهم هذا العبد منک و هذا العبد الآخر منک فقبله أحدهما بخمسمأة لم یصحّ لأنّه قبله بثمن لم یوجب له لأنّ الألف مقسومة علی قدر القیمتین لا علی عددهما و هو اجماع»(2).

و قال القاضی ابن البراج فی المهذب: «و إذا قال رجل لرجلین: بعتکما هذا العبد، فقال الواحد منهما: قبلت نصفه بنصف ما قال من الثمن، لم ینعقد البیع لأنّه لیس مطابقا لإیجابه، فإن قال: بعتکما هذین العبدین بألف فقبل أحد العبدین بخمسمائة لم یجز بغیر

ص:266

خلاف، و فی الناس مَنْ خالف فی المسألة الاُولی، و الفرق بینهما أنّه إذا قال بعتکما هذین العبدین فإنّما اوجب لکلّ واحد منهما نصف کلّ واحد من العبدین، و إذا قبل أحد العبدین فقد قبل ما لم یوجبه و بثمن لایقتضیه إیجابه لأنّ الثمن ینقسم علی قدر قیمة العبدین و لا یقابل بنصف الثمن أحدهما.

فإن قال: قبلت نصف کل واحد منهما بنصف الثمن کان مثل المسألة الاولی، فإن قال: قبلت نصف أحد العبدین بحصة من الثمن لم یصحّ أیضا لأنّ حصته مجهولة.

و إذا قال واحد لاثنین: بعتکما هذین العبدین بألف درهم، هذا العبد منک و هذا العبد منک فقبله أحدهما بخمسمائة لم یصحّ لأنّه قبله بالثمن الذی لم یوجب لأنّ الألف مقسومة علی قدر القیمتین لا علی عددهما إجماعا»(1).

و قال العلاّمة فی القواعد: «و لابدّ من التطابق بین الإیجاب و القبول، فلو قال: بعتک هذین بألفٍ فقال: قبلت أحدهما بخمسمائة، أو قبلت نصفهما بنصف الثمن، أو قال بعتکما هذا بألفٍ، فقال أحدهما: قبلتُ نصفه بنصف الثمن لم یقع»(2).

و قال فی التذکرة: «لابدّ من التطابق فی المعنی بین الصیغتین، فلو قال: بعتک هذین

بألف، فقال: قبلت أحدهما بخمسمائة، أو: قبلت نصفهما بنصف الثمن. أو قال: بعتکما هذا بألف، فقال أحدهما: قبلت نصفه بنصف الثمن، لم یقع علی اشکال فی الأخیر، أقربه الصحة و اختیار البائع»(3).

أقول: سیأتی منه قدس سره توضیح الإشکال و تقریب الصحة و الخیار فی نقل کلامه عن المختلف.

ص:267

و قال فی تلخیص المرام: «ولو قال: بعتکما هذا العبد بألف، فقال أحدهما: قبلت بخمسمائة لم یصحّ علی رأیٍ، لاختلال التطابق بین الإیجاب و القبول، أما لو قال: بعتکما هذین العبدین بألف، فقال أحدهما: قبلت أحدهما بخمسمائة لم یصحّ إجماعا»(1).

و قال فی النهایة: «و یشترط المطابقة بین الإیجاب و القبول فلو قال: بعتک بألف صحیحة، فقال: قبلت بألف قُراضَة(2)، أو بالعکس. أو قال: بعتک جمیع کذا بألف، فقال: قبلت نصفه بخمسمائة. أو قال لإثنین: بعتکما بألف، فقال أحدهما: قبلت نصفه بخمسمائة لم یصح.

ولو قال: بعتک هذا بألف، فقال: قبلت نصفه بخمسمائة و نصفه بخمسمائة، احتمل الصحة لأنّه تصریح بمقتضی الاطلاق و لا مخالفة، و ترتبه علی أنّ تفصیل الثمن هل هو من موجبات تعدد الصفقة، و البائع هنا اوجب بیعة واحدة و الفاعل قبل بیعین لم یوجبهما البائع، ففیه مخالفة.

ولو قال: بعتک بألف، فقال: اشتریت بألف و خمسمائة، لم یصح أیضا»(3).

و قال فی المختلف: «قال الشیخ فی المبسوط و الخلاف: إذا قال واحد لإثنین: بعتکما هذا العبد بألف فقال أحدهما: قبلت نصفه بخمسمائة لم ینعقد العقد لعدم التطابق بین القبول و الإیجاب و تبعه علی ذلک ابن البراج، و الأقوی عندی الصحة و ثبوت الخیار للبائع، أما الصحة فلأنّ البائع لم یقصد بقوله: «بعتکما» تملیک کلّ واحد منهما جمیع المبیع و لا تملیک أحدهما ذلک، و لا تملیک کلّ واحد منهما نصف الثمن، و إنّما قصد تملیک کلّ واحد منهما نصف المبیع بنصف الثمن، و قد أتی باللفظ الدال علیه وضعا فیجب الحکم بالصحة، کما لو قال:

ص: 268

بعتکما هذا العبد بألف نصفه منک بخمسمائة و نصفه من هذا بخمسمائة فإنّه یجوز عندهما و لا فرق بینهما، و أمّا ثبوت الخیار فلأنّ البائع قصد تملیک کلّ واحد بشرط تملیک الآخر، فإذا فقد الشرط وجب أن یثبت له الخیار»(1).

و قال الشهید: «و یشترط فیهما التطابق، فلو قال: بعتک العبدین بألف، فقال: قبلت أحدهما بنصفه لم یصحّ، و إن تساویا قیمة، و اُولی بالبطلان ما لو قال: بعتکما العبدین بألف فقبل أحدهما بخمسمائة، لأنّ الإیجاب لم یقع للقابل، إلاّ علی نصف العبد قضیة للإشاعة»(2).

و علّق المحقّق الثانی علی قول العلاّمة «و لابدّ من التطابق بین الإیجاب و القبول»، بقوله: «أی: علی الوجه المخصوص، الذی یدل علیه باقی کلامه، لا مطلق التطابق للاتفاق علی أنّه لو قال: بعتک، فقال: اشتریت، صح»(3).

و علّق علی قوله: «قبلت أحدهما بخمسمائة» و «أی: لا یصحّ هنا علی أصح الوجهین، و یحتمل الصحة، لأنّه فی قوة عقدین، و من ثمّ افترقا فی الشفعة لو اختصت بأحدهما، و لیس بشیءٍ، لأنّ ذلک حقّ ثابت فی البیع بالأصالة، و رضاهما محمول علیه، بخلاف ما هنا، لأنّ رضا البائع إنّما وقع علی المجموع بالمجموع»(4).

و قال الشیخ جعفر فی شرح القواعد مع متنه: «(و لابدّ من التطابق بین الایجاب و القبول) فی المتعاقدین و فی قدر العوضین (فلو) اختلفا فی أحدهما أو کلیهما بأن (قال: بعتک هذین بألف، فقال: قبلت أحدهما) أو بعضه منفردین أو مع بعض الآخر (بخمسمائة) أو قبلتُهما بنصف الثمن أو قبلت أحدهما (أو قبلت نصفهما) أو نصف أحدهما (بنصف الثمن) أو

ص:269

بکلِّه (أو قال: بعتکما هذا بألف، فقال أحدهما: قبلت نصفه) أو کلّه (بنصف الثمن) أو بکلِّه، أو قال: بعتک أحدهما، فقال: قبلتهما کلیهما (لم یقع) و إن جمع الشرائط الآخر. و کذا لو لم یحصل التطابق فی جنس العوضین أو قدرهما أو مکانهما أو زمانهما إلی غیر ذلک.(1)

و أمّا لو حصل التطابق الحقیقی دون الصوری، کأن قال فی الأوّل: قبلت کل واحد منهما بخمسمائة، أو قال: قبلت أحدهما بخمسمائة و الآخر بخمسمائة، و فی الآخر: قبلنا کل

واحد من نصفیه، أو قبلناه بنصفی الثمن، أو: قبلنا نصفه بنصف الثمن و نصفه الآخر بنصفه الآخر، فالأقرب الصحة»(2).

و نختم نقل الأقوال بکلام صاحب الجواهر _ و هو کالحصیلة للبحث _ قال: «و من ذلک یعلم الحال فی التطابق بین الإیجاب و القبول الذی قد صرح به غیر واحد من الأصحاب، لکن علی معنی المطابقة بینهما بالنسبة إلی المبیع و الثمن، لا مطلق التطابق للإتقان علی صحة الإیجاب ببعت و القبول باشتریت، بل الظاهر صحة قبلت النکاح مثلاً لإیجاب زوّجتک کما عن جماعة التصریح به، بل المراد المطابقة التی مع انتفائها ینتفی صدق القبول لذلک الإیجاب و بالعکس، و الظاهر أنّ من ذلک ما لو قال: بعتک هذین بألف فقال: قبلت أحدهما بخمسمائة، ضرورة تعلق الرضا بالمجموع، و اُولی من ذلک ما لو قال: بعتکما العبدین بألف فقبل أحدهما بخمسمائة، بل عن المبسوط أنّه لم یجز إجماعا، بل عنه أیضا أنّه لو قال: قبلت نصف أحد العبدین بحصة من الثمن لم یصح إجماعا، لأنّ حصته مجهولة. بل الظاهر عدم الصحة لو قال: قبلت نصفهما بنصف الثمن، کما عن المبسوط التصریح به أیضا لما عرفت، و عنه أیضا أنّه لو قال: بعتکما هذین العبدین بألف هذا العبد منک و هذا العبد من الآخر فقبل

ص:270

أحدها بخمسمائة لم یصح لأنّه قبله بثمن لم یوجب له، بأنّ الألف مقسومة علی قدر القیمتین لا عددهما و هو إجماع، قلت: وجهه واضح کما ذکره.

نعم لو قال: بعتکما هذین العبدین هذا العبد منک بخمسمائة و هذا الآخر منک [بخمسمائة] صح لمعلومیة ثمن کلّ منهما مع ظهور عدم ارادة اشتراط تملیک کل منهما بتملیک الآخر، أمّا لو قال: بعتکما هذا بألف فقال أحدهما: قبلت نصفه بنصف الثمن، فالظاهر عدم الصحة کما فی القواعد و محکی المبسوط و الخلاف و القاضی و نهایة الإحکام و التلخیص لظهور إرادة الاجتماع، خلافا للفاضل فی محکی المختلف و التذکرة فالصحة مع الخیار.

ولو قال: بعتک هذا بألف، فقال: قبلت نصفه بخمسمائة و نصفه بخمسمائة فالأقوی الصحة، لأنّه تصریح بمقتضی الاطلاق من غیر مخالفة، مع احتمال البطلان، ولو قال: بعتک بألف فقال: اشتریت بألف و خمسمائة فالأقوی الفساد لعدم المطابقة، و ربما احتمل الصحة إلی غیر ذلک من الفروع التی مدارها ما عرفت»(1).

و یقول المشتری: قبلت البیع بألف تومان ایرانی.

4_ التطابق بالإضافة إلی البائع و المشتری _ أی طرفی العقد _ فلو قال زید لعمرو: بعتک هذا الدار بکذا، قال عمرو: قبلت البیع لخالد.

و الوجه فی ذلک مضافا إلی عدم ورود الإیجاب و القبول علی موردٍ واحدٍ، من الممکن عدم رضا البائع ببیع داره لخالد أو عدم رضا الخالد ببیع دار زید. و تظهر الثمرة فی ما إذا کان أحد المبیعین _ أو کلیهما _ فی الذمة، لاختلاف ذمم الأفراد فی الاعتبار فربّ شخصٍ لا یعتمد علیه إلاّ فی الاُمور الحقیرة و ربّ شخص یعتمد علیه حتّی فی الاُمور الخطیرة فلابدّ من التطابق بین الایجاب و القبول من هذه الجهة.

نعم: إذا قبل عَمْرُوْ البیع لخالد و رضی زید بالبیع لخالد، فالبیع یکون صحیحا.

5_ التطابق بالإضافة إلی الشروط المذکورة فی العقد. و الوجه فی ذلک لأنّ مرجع اعتبار الشرط فی العقد إمّا إلی تعلیق العقد علی التزام المشروط علیه بشیءٍ کشروط عقد النکاح، أو إلی تعلیق لزومه علی شیءٍ کاشتراط صفة فی المبیع، أو تعلیقهما معا علیه کاشتراط عمل فی البیع و نحوه.

و مرجع الجمیع فی العرف إذا لم یقبل أحدهما الشروط فی العقد إلی بطلانه و عدم انعقاده. و الحاصل أنّ البطلان فی موارد تعلیق العقد واضح، و أمّا فی مورد تعلیق لزومه أیضا فیمکن أن یقال مضافا إلی ما ذکرنا من «أنّ تعلیق اللزوم یرجع إلی جعل الخیار، و جعل الخیار إنّما یرجع إلی تحدید المُنْشأ»(1) و عدم التطابق بین مُنْشائهما یوجب بطلان العقد.

6_ التطابق بالإضافة إلی أجزاء المبیع و الثمن کأن یقول البائع: بعتک هذا الأرض

ص:272

بملیون، و قال المشتری: قبلت نصف الأرض بنصف میلیون. و الوجه فی ذلک: «عدم ارتباط کلام أحدهما بالآخر»(1) کما عن المحقّق النائینی، أو «عدم المطابقة من جهة الشرط»(2) کما عن المحقّق السیّد الخوئی لأنّ بیع کلّ نصف من المبیع فی قبال نصف الثمن مشروط بنصفه الآخر.

نعم: فی کلّ موردٍ ینحلّ العقد عرفا إلی عقدین أو عقود، فقبل بعضها یقع التطابق و یکون صحیحا.

هذا تمام الکلام فی التطابق.

و الأصل فی جمیع ذلک أنّ الموجب لو فسخ قبل القبول لغی الایجاب السابق و کذا لو کان المشتری فی زمان الإیجاب غیر راضٍ، أو کان ممّن لا یعتبر رضاه _ کالصغیر _ فصحة کلٍّ من الایجاب و القبول یکون معناه قائما فی نفس المتکلّم من أوّل العقد إلی أن یتحقّق تمام السبب و به یتمّ معنی المعاقدة، فإذا لم یکن هذا المعنی قائما فی نفس أحدهما أو قام و لم یکن قیامه معتبرا لم یتحقّق معنی المعاقدة»(1).

ثم خرّج(2) قدس سره الوصیة من العقود و جعلها فی الایقاعات لصحة القبول من الموصی له بعد موت الموصی، أو صحة القبول بعد الردّ فی حال حیاة الموصی و قبوله بعد موته، و الشاهد علیه لو مات الموصی له قبل القبول قام وارثه مقامه.

و کذا صرح(3) بأنّ صحة بیع المکره یکون علی خلاف القاعدة لأجل الإجماع.

و وافقه المحقّق النائینی حیث یقول: «لایخفی أنّ هذا الشرط أیضا کالشرط السابق من القضایا التی قیاساتها معها بل منشاء اعتباره هو المنشأ لاعتبار الشرط السابق لأنّ العقد لاینعقد إلاّ بفعل الإثنین، فلو فقد حین أنشأ أحدُهما شرائط العقد فوجودها سابقا أو لاحقا لا أثر له و مجرد تحقّق الشرط حین أنشأ الآخر لا یفید بعد یکون إنشائه جزءا للعقد لا إیقاعا مستقلاً، فلو کان المشتری حین إنشاء البائع نائما لا یصحّ العقد و کذلک العکس.

و التفصیل بینهما کما فی حاشیة السیّد لا وجه له. ما یدّعیه من الصحة بلا إشکال فی العقود الجائزة فإنّما فی العقود الإذنیة لا العهدیة.

ثم لا فرق بین الموت و الجنون و نحوها و بین الفلس و الرقیة و نحو ذلک لأنّ المدار فی التطابق بین المشتری و البائع حال العقد علی اجتماع جمیع شرائط الصحة و اللزوم.

ص:274

و بعبارة اُخری: المدار علی ما به یصیر العقد عقدا، نعم رضا المشتری حین ایجاب البائع و کذا العکس غیر معتبر فی صحد العقد و المعاهدة، لأنّ ما یعتبر فی صدق العقد هو قصدهما لایجاد المادّة، لا رضاهما به، فلا یکون صحة بیع المکره إذا لحقه الرضا علی خلاف القاعدة»(1).

و وافق المحقّق الأصفهانی الشیخ الأعظم فی الجملة و قال: «أمّا عدم الأهلیة لِما یوجب امتناع تحقّق المعاهدة و المعاقدة کموت الموجب أو نومه أو إغمائه أو جنونه حال قبول القابل مثلاً، فإنّ مناط عهد کلٍّ منهما و التزامه و إنْ کان حیاة المتعهِّد و عقله و یقظته و هی مفروضة الحصول هنا، إلاّ أنّ مناط المعاهدة مع الغیر یقتضی کونهما معا کذلک فی حال الإیجاب و فی حال القبول، إذ معیة المتعاقدین لیست معیّة جسم مع جسم و لا معیّة حیوان مع حیوان بل معیّة شاعر ملتفت إلی ما یلتزم للغیر و یلتزم له الغیر، و إلاّ فلا ینقدح القصد الجدی فی نفس العاقل إلی المعاهدة مع من هو کالجدار أو کالحمار و علمه بالتفاته فیما بعد لا

یصحح المعاهدة معه فعلاً... .

و أمّا عدم الأهلیة لعدم الرضا المعتبر ولو لعدم اعتبار رضاه، فمن الواضح أنّه لا دخل له بالتعاهد و التعاقد فإنّهما متقوّمان بالشعور و الالتفات المحقّقین للقصد الجدی إلی المعاهدة مع الغیر... .

و ممّا ذکرنا ظهر أنّ استمرار الأهلیة بین الایجاب و القبول غیر لازم، فإنّ مقوّم المعاهدة مع الغیر التفاتهما و شعورهما حال کون کلّ منهما معاقدا مع الآخر، و قد عرفت أنّ النوم و الإغماء فضلاً عن غیرهما لا یوجب زوال الالتزام، حتّی یعتبر استمرار الأهلیة

ص:275

لبقاء الالتزام»(1).

و تبع المحقّقَ الأردکانیُّ المحقّق الأصفهانیَّ و نقل کلامه إلاّ أنّه قال: «إنّ المناسب ذکر هذا الشرط فی جملة شروط المتعاقدین...»(2).

و قبل السیّد ابوالقاسم الإشکوری ما ذکره الشیخ فی شرحه علی المکاسب و قال: «أنّ التأمل قاضٍ بصحة ما ذکره المصنف»(3).

ولکن ناقش الفقیه الیزدی ما ذکره الشیخ و قال: «لادلیل علی هذه الکلیة و عدم صدق المعاقدة و المعاهدة إنّما یتم فی بعض الفروض کما لو کان المشتری فی حال ایجاب البائع غیر قابل للتخاطب من جهة الإغماء أو النوم أو الجنون، و أمّا بقیة الصور فنمنع عدم الصدق خصوصا فیما إذا نام البائع بعد الایجاب مع علمه بذلک، أنّ المشتری یقبل لا محالة، و کذا فیما إذا کان المانع هو الفلس أو السرقة أو السفه. نعم فی جملة من الفروض یحتاج إلی إمضاء الغیر کالوارث المالک للعین، أو الولی أو نحوهما، و هذا غیر البطلان و یشهد لما ذکرنا من صدق المعاهدة عدم الفرق فی ذلک بین کون العقد لازما أو جائزا، مع أنّه لا بأس بالنوم بین الایجاب و القبول فی العقود الجائزة بلا إشکال، و کذا یشهد له باب الوصیة و الجواب الذی یذکره المصنف کما تری فتدبّر»(4).

و اعترض المحقّق الإیروانی علی الشیخ فی قوله: «فوجه الاعتبار عدم تحقّق معنی المعاقدة» بقوله: «فیه منع، فإنّه لا یعتبر فی تحقّق المعاقدة إلاّ وجود الشرائط المعتبرة فی

کلّ من المتعاقدین حال إنشاء نفسه، نعم لو ارتفع رضا الموجب بالمعاملة حال لحوق القبول

ص:276

من الآخر لم یبعد عدم صدق المعاقدة بخلاف مالومات أو جُنّ أو أغمی علیه، فإنّ کلّ ذلک غیر مانع من تحقّق مفهوم المعاقدة عند قبول الطرف الآخر»(1).

و اعترض المحقّق السیّد الخوئی علی الشیخ و ذهب إلی عکس ما ذهب إلیه الفقیه الیزدی، و قال: «ولکن التحقیق یقتضی الالتزام بالصحة إذا فقد المشتری شرائط صحة الانشاء حال انشاء البائع، و بالفساد فی عکسه. و الوجه فی ذلک: أنّ المناط فی تحقّق العقد إنّما هو ارتباط التزام البائع بالتزام المشتری و علیه فإذا أنشا البائع حال کون المشتری نائما أو غافلاً أو مغمی علیه ثم التفت المشتری إلی هذا الانشاء فقبله قبل صدور ناسخه من البائع صدق علیه عنوان العقد جزما و یحکم بصحته للعمومات و المطلقات الدالة علی صحة العقود. بل تدل علی ذلک السیرة الواقعة بین التجار لأنّ المتعارف فیما بینهم _ غالبا _ أن یکتب بعضهم إلی بعض بیع متاعه الخاص بقیمة معینة و یقبله المکتوب إلیه مع أنّه ربّما یکون _ عند کتابة البائع _ نائما أو غافلاً أو مجنونا، و لا شبهة فی صحة هذه المعاملة.

و أمّا إذا لم یبق البائع علی الشرائط حین قبول المشتری حکم بفساد العقد إذ یرتفع التزام البائع بانتفاء شرائط الانشاء عنه و لایتصل التزامه بالتزام المشتری إلاّ فی مثل النوم و الغفله فإنّهما لاینافیان بقاء التزام البائع للسیرة المزبورة»(2).

المعاهدة یتم فیما إذا کان کلّ منهما قابلاً لشرائط الانشاء فی حال إجراء صیغته الخاصة به. لأنّ المناط فی تحقّق المعاقدة هو ارتباط التزام البائع بالتزام المشتری، و کذا یشمله العمومات و الاطلاقات الواردة فی صحة البیع و وجوب الوفاء بالعقد و تجارة عن تراضٍ و الناس مسلطون علی أموالهم. مضافا إلی جریان السیرة القطعیة المتداولة بین الناس فی العقود.

و لعل ما ذکرنا هو وجه عدم تعرض الاصحاب قدس سرهم إلی هذا الاشتراط إلی القرن

الثالث عشر حیث عنونه الشیخ الأعظم _ أعلی اللّه مقامه _ و قبل منه السیّد الإشکوری بالجملة، و المحقّقون النائینی و الإصفهانی و الأردکانی فی الجملة.

و ناقشه السیّدان الفقیه الیزدی و المحقّق الخوئی کلّ منهما علی عکس الآخر. و المختار عندنا عدم اعتبار ما ذکره الشیخ بالکلّیة و وافقنا جماعة من الأصحاب نحو المحقّقین الشهیدی فی هدایة الطالب(1) و الإیروانی فی حاشیته علی المکاسب(2) و المروج فی هدی المطالب(3) و شیخنا الاُستاذ فی إرشاد الطالب(4).

نعم: إذا مات الموجب قبل تحقّق القبول أو جُنَّ لا یبعد انفساخ الایجاب، و یمکن أن یقال ببقائه و الإستیذان من ورثته أو ولیّه کما علیه الفقیه الیزدی(5). و اللّه العالم.

ص:278

صاحبه فی الفتوی»(1).

و ذهب الشیخ الأعظم(2) إلی أنّ الأوّلَیْن مبنیان علی أن الأحکام الظاهریة هل هی بمنزلة الأحکام الواقعیة الاضطراریة أم هی أحکام عذریة یکون العامل بها معذورا _ بعد اجتهاده أو تقلیده فیها _ فی عمله قبل کشف الخلاف؟!

فعلی الأوّل فالمؤثر عند أحدهما مؤثرٌ عند الآخر أیضا ولو کان أحدهما مخالفا للثانی، فیحکم بالصحة مطلقا.

و علی الثانی فلایترتب علیه أثر لأنّ المُنْشِیء و إن رأی ترتب الأثر علی إنشائه إلاّ أنّ الآخر یراه مخطئا لاغیا فلا یمکن له أن یترتب علیه الأثر.

هذا إذا کان بطلان العقد مستندا إلی فعل الآخر عند کلٍّ من المتعاقدین بحیث لا یسری من جزءٍ إلی الجزء الآخر و أمّا إذا یسری من جزءٍ إلی الآخر فالقول فیه هو البطلان و الفساد مطلقا و الأخیر نحو اعتبار الموالاة و التنجیز و بقاء المتعاقدین علی صفة صحة الانشاء من أوّل العقد إلی آخره، لأنّ الموجب إذا أنشاء معلَّقا أو من دون بقاء الآخر علی صحة الإنشاء، أو القابل أنشأ من دون الموالاة، فی هذه الموارد لم یجز لکلٍّ منهما الإنشاء فی قبال إنشاء الآخر، هذا کلّه فَحْوی مقالة الشیخ الأعظم(3) فی المقام.

و قد ذُکر فی علم الاُصول وجوه الجمع بین الأحکام الواقعیة و الظاهریة قد عددناها

إلی ثمانیة جمع فی محاضراتنا الاُصولیة منها: جمعان للشیخ الأعظم و جمع للمحقّق الخراسانی و جمع للسیّد محمّد الفشارکی _ و جمعه متین عندنا(1) _ و جمع للمحقّق النائینی(2) و آخر للمحقّق العراقی(3) و سابع للمحقّق السیّد الخوئی(4) _ و هو أیضا تام _ و ثامن للسیّد محمّد الداماد(5) _ و هو أیضا تام _ .

و منها: أنّ التنافی فی الأحکام الشرعیة فی الموردین: المبدأ و المنتهی، و أمّا عدم التنافی فی الأحکام الظاهریة و الواقعیة فی المبدأ فلانّ الحکم الواقعی نشأ من المصالح و المفاسد الواقعیة ولکن المصلحة فی الحکم الظاهری إنّما تکون فی نفس جعل الحکم لا فی متعلَّقه فلا یلزم من مخالفتهما اجتماع المصلحة و المفسدة، و أمّا عدم التنافی بینهما فی المنتهی فلانّ الحکم الظاهری موضوعه الشک فی الحکم الواقعی و عدم تنجزه لعدم وصوله فمادام لم یصل الحکم الواقعی لا یحکم العقل بوجوب امتثاله فلا مانع من امتثال الحکم الظاهری، و إذا وصل الحکم الواقعی فلا یبقی مجال لامتثال الحکم الظاهری لکون الحکم الظاهری دائما فی طول الحکم الواقعی، لأنّه مجعولٌ فی ظرف عدم وصول الحکم الواقعی، و هذا هو أحد وجوه الجمع الصحیح بینهما فی المقام.

ثانیا: أنّ الاختلاف فی طریقیة الأمارات أو موضوعیتها یتم بالنسبة إلی من قامت

ص:281