ارشاد الطالب فی شرح المکاسب [مرتضی الانصاری ] المجلد 6

اشارة

سرشناسه : تبریزی، جواد، 1305 - 1385.

عنوان قراردادی : المکاسب. شرح

عنوان و نام پدیدآور : ارشاد الطالب فی شرح المکاسب [مرتضی الانصاری ] / جواد التبریزی.

مشخصات نشر : قم : دارالصدیقه الشهیده(س) ، 1430ق.= 1388-

مشخصات ظاهری : 7ج.

شابک : دوره 978-964-8438-75-8 : ؛ ج.1 978-964-8438-71-0 : ؛ ج.2 978-964-8438-72-7 : ؛ ج.3 978-964-8438-73-4 :

وضعیت فهرست نویسی : برونسپاری

یادداشت : عربی.

یادداشت : چاپ قبلی تحت عنوان " ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب " منتشر شده است .

یادداشت : ج.1 و2 (چاپ ششم: 1431ق. = 1389).

یادداشت : ج.3 (چاپ اول: 1431ق. = 1389).

مندرجات : ج.1 . کتاب المکاسب المحرمه.- ج. 2. کتاب المکاسب الحرمه و البیع.- ج.3. کتاب البیع

موضوع : انصاری، مرتضی بن محمدامین، 1214-1281ق . المکاسب -- نقدو تفسیر

موضوع : معاملات (فقه)

شناسه افزوده : انصاری، مرتضی بن محمدامین، 1214-1281ق . المکاسب . شرح

رده بندی کنگره : BP190/1/الف 8م 702128 1388

رده بندی دیویی : 297/372

شماره کتابشناسی ملی : 1847565

ص :1

اشارة

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب الخیارات

ص :2

ص :3

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب الخیارات

الجُزء السّادِس

ص :4

الثالث: خیار الشرط

خیار الشرط

[1]

الشَرح:

[1] المراد بخیار الشرط الخیار الثابت باشتراطه فی البیع، فیکون خیاراً شرعیاً إمضائیاً فی مقابل الخیار الشرعی التأسیسی، کخیاریّ المجلس والحیوان، ولا خلاف فی صحة اشتراط الخیار فی البیع، سواء کان متصلاً بتمام العقد أو منفصلاً عنه.

ویستدل علی مشروعیّته بالأخبار العامّة کقوله علیه السلام : «المسلمون عند شروطهم فیما وافق کتاب اللّه»(1)، والمراد، من موافقة کتاب اللّه _ بقرینة المقابلة _ عدم مخالفة کتاب اللّه.

ولکن قد نُوقِشَ(2) فی هذا الاستدلال بأنّ شرط الخیار فی البیع مخالف لکتاب اللّه حیث إنه ینافی عموم قوله سبحانه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(3) بل مخالف للسنة أیضاً نظیر قوله علیه السلام : «فإذا افترقا وجب البیع»(4) فیکون العمدة فی المقام الروایات الخاصة الدالة علی جواز اشتراط الخیار فی بعض أفراد المسألة.

ص :5


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) انظر المستند 1 : 384 .
3- (3) سورة المائدة: الآیة 1 .
4- (4) وسائل الشیعة 18 : 6 ، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 4 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وأجاب النائینی رحمه الله (1) عن إشکال منافاة شرط الخیار للکتاب والسنة: بأنّ وجوب الوفاء بالبیع ونحوه من المعاوضات حقّی لا حکمّی، وإذا کان الجواز أو اللزوم فی المعاملة حقّیاً فلا ینافی شرط سقوطه بعضاً أو کلاً للکتاب الدال علی ذلک الحق أو السنة الدالة علیه، والکاشف عن کون لزوم البیع حقّیاً لا حکمیّاً دخول الإقالة فیه، فإنّ مثل النکاح أو الضمان لا تقبل الإقالة، والبیع والإجارة تقبلها.

والسرّ فی قبول الأخیرین دون الأولین، أن کون البیع أو الإجارة عقداً باعتبار الدلالة الالتزامیة فیهما، فإنّه کما ینشأ المتعاقدان المبادلة بین المالین بالمطابقة، کذلک یلتزم کل منهما لصاحبه بتلک المبادلة بحیث یکون زمام التزام کل منهما بید صاحبه، وإذا کان إمضاء الشارع المعاملة کما انشأت یصح لکل منهما فسخ تلک المعاملة باتفاق صاحبه وموافقته، ولا ینافی ذلک وجوب الوفاء بالعقد فیما إذا کان کونه عقداً والتزاماً للآخر باعتبار المدلول الإلتزامی کما هو الفرض.

أقول: قد تقدّم سابقاً أنّ لزوم البیع والإجارة وإن کان حقیاً یسقط باشتراط سقوطه، إلاّ أنّ مجرد مشروعیّة الإقالة لا یکشف عن ذلک؛ فإنّ الإقالة عبارة عن فسخ المعاملة باتفاق الطرفین، وکما أنّ للشارع جعل الخیار لأحد المتعاقدین تأسیساً کما فی خیار الحیوان، ولکل من المتعاقدین مستقلاً، کما فی خیار المجلس، کذلک تجویز الفسخ لهما معاً، کما هو معنی تجویز الإقالة فی المعاملة، وکما أنّ القسم الأول أو الثانی من الخیار لا یدل علی کون اللزوم حقّیاً، وإلاّ لم یثبت هذا الخیار فی النکاح کذلک القسم الثانی، ومن هنا لا یتیسّر لنا الالتزام بمشروعیة الإقالة فی کل معاملة مالیّة.

ص :6


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 72 .

.··· . ··· .

الشَرح:

نعم، کما ذکرنا اللزوم فی البیع سواء کان بنحو المعاطاة أو غیرها حقی، والدلیل علیه الروایات الخاصة کالواردة فی بیع شرط الخیار حیث لا یحتمل الفرق بینه وبین اشتراط الخیار فی المقام.

نعم، یمکن دعوی أنّ فسخ المشروط له مع اشتراط الخیار داخل فی الإقالة، حیث إنّ اشتراط الخیار عبارة اُخری عن اشتراط مأذونیة المشروط له فی فسخ البیع عن قبل صاحبه.

وقد أجاب عن الإشکال بعض الأجلّة (دامت أیامه) بأنه إن کان الشرط فی العقد من توابع العقد ومتمّماته، فلا یکون شرط الخیار منافیاً لا لعنوان العقد ولا لحکمه.

أم_ّا عدم منافاته لعنوان العقد فواضح، لأن العنوان لا یسلب عن موضوعه ومنطبقه، اما عدم منافاته لحکم العقد فلانّ سلب الحکم عن موضوعه أمر غیر معقول، ولا یمکن تعلق القصد إلیه من الملتفت، والاشتراط فی المقام لا یتعلق بسلب وجوب الوفاء بالعقد عن العقد، بل وجوب الوفاء بالعقد المشروط فیه الخیار مقتضاه ثبوت الخیار.

وان کان کل من الشرط والعقد مستقلاً فی وجوب الوفاء به فلا یتعلق بالعقد المشروط فیه الخیار وجوب الوفاء قبل تعلق وجوب الوفاء بالشرط لیکون الشرط منافیاً لحکم العقد، بل یتعلق وجوب الوفاء بکل من العقد والشرط فی عرض واحد، فالشرط یمنع عن تعلّق وجوب الوفاء المطلق بالعقد الخاص.

ودفع الشرط عن تعلق وجوب الوفاء المطلق بالعقد غیر مخالف للکتاب

ص :7

أعنی الثابت بسبب اشتراطه فی العقد، ولا خلاف فی صحّة هذا الشرط، ولا فی أنّه لا یتقدّر بحدٍّ عندنا، ونقلُ الإجماع علیه مستفیضٌ. والأصل فیه قبل ذلک: الأخبار العامّة المسوّغة لاشتراط کلّ شرطٍ إلاّ ما استثنی، والأخبار الخاصّة الواردة فی بعض أفراد المسألة.

الشَرح:

المجید، بل یمکن دعوی انصراف وجوب الوفاء بالعقد عن صورة اشتراط الخیار.

أقول: یعتبر فی صحة الاشتراط فی المعاملات أن لا یکون الشرط بمعنی المشروط منافیاً للکتاب المجید والسنة أی منافیاً للحکم الثابت فیهما علی ذلک المشروط أو علی العقد الذی وقع الشرط بمعنی الالتزام فی ضمنه، سواء قیل بأن وجوب الوفاء بهذا الالتزام مستفاد من وجوب الوفاء بالعقد، أم أنه حکم مستقل مستفاد مما ورد فی وجوب الوفاء بالشرط، والمفروض فی المقام أن اشتراط الخیار ینافی اللزوم الثابت فی الکتاب المجید علی جمیع العقود التی یدخل فیها البیع المفروض.

وبتعبیر آخر: اشتراط الخیار فی المقام نظیر أن یشترط فی البیع أن لا یدخل المبیع فی ملک المشتری إلی ستة أیام، بأن یبیع المال بثمن کذا علی أن لا یدخل المبیع فی ملک المشتری إلی المدة، فانه کما یحکم ببطلان الشرط المزبور باعتبار کونه منافیاً لقوله سبحانه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) کذلک الحال فی اشتراط الخیار بالإضافة إلی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2).

هذا مع الغمض عما ذکرنا من کون لزوم البیع من حین تمامه حقّیاً لا ینافی ذلک اشتراط الخیار.

ص :8


1- (1) سورة البقرة: الآیة 275 .
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1 .

جواز اشتراط الخیار المتصل بالعقد والمنفصل عنه

فمن الأُولی: الخبر المستفیض الذی لا یبعد دعوی تواتره: «إنّ المسلمین عند شروطهم». وزید فی صحیحة ابن سنان: «إلاّ کلّ شرطٍ خالف کتاب اللّه فلا یجوز». وفی موثّقة إسحاق بن عمّار: «إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو حلّل حراماً».

نعم، فی صحیحةٍ أُخری لابن سنان: «من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب اللّه فلا یجوز علی الذی اشترط علیه، والمسلمون عند شروطهم، فیما وافق کتاب اللّه». لکن المراد منه _ بقرینة المقابلة _ عدم المخالفة، للإجماع علی عدم اعتبار موافقة الشرط لظاهر الکتاب. وتمام الکلام فی معنی هذه الأخبار وتوضیح المراد من الاستثناء الوارد فیها یأتی فی باب الشرط فی ضمن العقد ان شاء اللّه تعالی. والمقصود هنا بیان أحکام الخیار المشترط فی العقد، وهی تظهر برسم مسائل:

مسألة: لا فرق بین کون زمان الخیار متّصلاً بالعقد أو منفصلاً[1] عنه، لعموم أدلّة الشرط. قال فی التذکرة: «لو شرط خیار العقد صحّ عندنا، خلافاً للشافعی.

الشَرح:

[1] لا فرق بین شرط الخیار فی البیع بین کونه متصلاً بتمام البیع أو منفصلاً عنه، لعموم أدلة الشروط بعد فرض أنّ شرط الخیار لا ینافی الکتاب والسنة لکون لزوم البیع من الحقوق، أو استفادة مشروعیته مما ورد فی بیع الخیار، بل یأتی أن ردّ الثمن فی بیع الخیار شرط لحصول الخیار فیکون الخیار المشروط منفصلاً عن تمام البیع.

مع ما تقدّم من أنّ الفسخ بشرط الخیار داخل فی الإقالة التی لا فرق فی حصولها بعد العقد بلا فاصلة أو معها.

ومما ذکر یظهر ضعف ما یقال من عدم مشروعیة صیرورة العقد جائزاً بعد لزومه، ووجه الضعف بعد النقض بخیار التأخیر والرؤیة ما تقدّم من الدلیل علی مشروعیة شرط الخیار.

والمشهور علی اعتبار تعیین المدّة فی الخیار المشترط فمع جهالة تلک المدة

ص :9

واستدلّ له فی موضع آخر بلزوم صیرورة العقد جائزاً بعد اللزوم. ورُدّ بعدم المانع من ذلک، مع أنّه _ کما فی التذکرة _ منتقضٌ بخیار التأخیر وخیار الرؤیة. نعم، یشترط تعیین المدّة، فلو تراضیا علی مدّةٍ مجهولةٍ _ کقدوم الحاجّ _ بطل بلا خلاف، بل حکی الإجماع علیه صریحاً، لصیرورة المعاملة بذلک غرریّة. ولا عبرة بمسامحة العرف فی بعض المقامات وإقدام العقلاء علیه أحیاناً، فإنّ المستفاد من تتبّع أحکام المعاملات عدم رضا الشارع بذلک، إذ کثیراً ما یتّفق التشاحّ فی مثل الساعة والساعتین من زمان الخیار فضلاً عن الیوم والیومین.

الشَرح:

یبطل البیع.

ویستدل علی ذلک بأنّ البیع مع اشتراط الخیار بلا تعیین مدّته غرر فیعمّه النهی عن بیع الغرر، لأن الغرر الجهالة التی یتحرز عنها العقلاء غالباً فی معاملاتهم المبنیة علی المغابنة والمداقة، ولا عبرة بتسامحهم فی الجهالة فی معاملة مبنیة علی المداقة فی غالب مواردها بحیث یتحرّزون فیها من تلک الجهالة غالباً بخلاف ما إذا تسامحوا بتلک الجهالة غالباً کما فی تفاوت المکاییل، فان ذلک التسامح یعتبر مع عدم منع الشرع عن ذلک التسامح أیضاً.

ویشهد لاعتبار التعیین فی الشرط ما ورد فی اشتراط تأخیر المثمن کما فی بیع السلم، وأنّه لا بد من تعیین المدّة فیه بالشهور والأیام ولا یصح التعیین بالدیاس والحصاد مع تعارف التعیین بهما عند الجاهلین بالشرع.

وفی موثقة غیاث بن إبراهیم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام : لا بأس بالسلم کیلاً معلوماً إلی أجل معلوم، ولا تسلمه إلی دیاس ولا إلی حصاد»(1).

ص :10


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 289 ، الباب 3 من أبواب السلف، الحدیث 5 .

وبالجملة، فالغرر لا ینتفی بمسامحة الناس فی غیر زمان الحاجة إلی المداقّة، وإلاّ لم یکن بیع الجزاف وما تعذّر تسلیمه والثمن المحتمل للتفاوت القلیل وغیر ذلک من الجهالات غرراً، لتسامح الناس فی غیر مقام الحاجة إلی المداقّة فی أکثر الجهالات. ولعلّ هذا مراد بعض الأساطین من قوله: «إنّ دائرة الغرر فی الشرع أضیق من دائرته فی العرف، وإلاّ فالغرر لفظٌ لا یرجع فی معناه إلاّ إلی العرف». الشَرح:

والظاهر عدم الفرق بین اشتراط المدة المجهولة فی السلم وبین اشتراط الخیار فی المدة المجهولة فی کون البیع معهما غرراً.

وقد یعلّل بطلان شرط الخیار فی المدة المجهولة بأنّه مخالف للکتاب والسنة لأنه غرر.

ولا یخفی ما فیه فإنّه قد یکون الشرط فی المعاملة محکوماً بالفساد لفقد ما یعتبر فی الشرط، وفی هذا الفرض یفسد الشرط، ولو قیل بأن الشرط الفاسد مفسد، فتتبع المعاملة شرطها فی الفساد.

وقد یکون الشرط فی المعاملة موجباً لدخول المعاملة فی العناوین التی حکم الشرع بفساد تلک المعاملات، ولا یحتاج فی هذا القسم إلی إثبات فساد الشرط، بل یحتاج إلی إثبات أنّ المعاملة داخلة فی تلک العناوین، کما فی بیع المکیل مع اشتراط عدم الکیل أو بیع شیء مع اشتراط تأخیر الثمن إلی مدة مجهولة، فإن فی هذا القسم یفسد المعاملة، فیلغو الشرط المزبور لأن الشرط هو الالتزام فی ضمن معاملة، فیصیر الشرط التزاماً ابتدائیاً، حتی فیما کان الشرط فی المعاملة الفاسدة واجدا للشروط المعتبرة فی نفس الشرط، کما إذا باع الکتاب بثمن مجهول مع اشتراط أن یخیط المشتری له ثوبه الفلانی.

والأمر فی المقام کذلک، فإن اشتراط الخیار فی مدة مجهولة یوجب الغرر فی

ص :11

نعم الجهالة التی لا یرجع الأمر معها غالباً إلی التشاحّ بحیث یکون النادر کالمعدوم لا تعدّ غرراً، کتفاوت المکاییل والموازین. ویشیر إلی ما ذکرنا الأخبار الدالّة علی اعتبار کون السَلَم إلی أجلٍ معلوم، وخصوص موثّقة غیاث: «لا بأس بالسَلَم فی کیلٍ معلومٍ إلی أجلٍ معلومٍ، لا یسلم إلی دیاس أو إلی حصاد» مع أنّ التأجیل إلی الدیاس والحصاد وشبههما فوق حدّ الإحصاء بین العقلاء الجاهلین بالشرع. وربما یستدلّ علی ذلک بأنّ اشتراط المدّة المجهولة مخالفٌ للکتاب والسنّة، لأنّه غررٌ.

الشَرح:

نفس البیع فیفسد البیع هذا لو اُرید من قوله «لانه غرر» لأن البیع غرر.

ولو أُرید أن الشرط غرر بدعوی أن الغرر فی کل أمر إنشائی ولو کان شرطاً یفسده، وإذا فسد الشرط یتبعه البیع الذی وقع الشرط المزبور فی ضمنه فیکون الاستدلال علی بطلان البیع ببطلان شرطه، من قبیل الأکل من القفا، لما تقدّم من کون نفس البیع غرریاً بجهالة شرطه.

لا یقال: کیف یدخل البیع مع شرط الخیار فی بیع الغرر مع أن الخیار حکم للبیع التام وجهالة مدة الخیار لا یوجب غرر البیع، کما فی جهالة مدة المجلس فی خیار المجلس.

فانّه یقال: هذا فی الخیار الشرعی التأسیسی، وأم_ّا خیار الشرط فهو لیس حکماً للبیع الصحیح لأنه خیار جعلی، ومن قبیل الشرط فی المعاملة.

وبتعبیر آخر: شرط الخیار فیما إذا أوجب الغرر فی البیع یکون کسائر الشرائط التی یدخل البیع معها فی عنوان بیع الغرر، فیکون البیع فاسداً حتی لو قیل بعدم کون الشرط الفاسد مفسداً.

ولکن مع ذلک فیما کانت المدة معلومة بعنوانها فقط، کما فی شرط الخیار ما دامن حیاة البائع، ففی کون مثل ذلک موجباً للغرر فی البیع تأمّل کما یأتی.

ص :12

فی لزوم تعیین زمان الخیار المشترط

وفیه: أنّ کون البیع بواسطة الشرط مخالفاً للکتاب والسنّة غیر کون نفس الشرط مخالفاً للکتاب والسنّة، ففی الثانی یفسد الشرط ویتبعه البیع، وفی الأوّل یفسد البیع فیلغو الشرط. اللهمّ إلاّ أنّ یراد أنّ نفس الالتزام بخیارٍ فی مدّةٍ مجهولةٍ غررٌ وإن لم یکن بیعاً، فیشمله دلیل نفی الغرر، فیکون مخالفاً للکتاب والسنّة. لکن لا یخفی سرایة الغرر إلی البیع، فیکون الاستناد فی فساده إلی فساد شرطه المخالف للکتاب کالأکل من القفا.

مسألة: لافرق فی بطلان العقد بین ذکر المدّة المجهولة[1] کقدوم الحاجّ،

الشَرح:

[1] ذکر رحمه الله بعد البناء علی اعتبار تعیین المدة فی شرط الخیار إنه لا فرق فی بطلان البیع مع عدم تعیین مدته بین ذکر المدة المجهولة، کما إذا قال: «بعتک علی أن یکون لی الخیار الی قدوم الحاج» أو عدم ذکر المدة أصلاً، کما إذا قال «بعتک علی أن یکون لی الخیار» أو ذکر المدة بنحو الإطلاق، کما إذا قال «بعتک علی أن یکون لی الخیار مدة».

والوجه فی عدم الفرق اندراج البیع فی الصور الثلاث فی بیع الغرر المحکوم بالبطلان کما مر.

والمحکی(1) عن المقنعة والإنتصار والخلاف والجواهر والغنیة أنّه مع عدم ذکر المدة یکون البیع محکوماً بالصحة والخیار إلی ثلاثة أیام، ولعلّهم یرون ذلک أیضاً فیما إذا ذکر مدة الخیار مطلقة.

وفی الانتصار والغنیة والجواهر الاجماع علی ذلک(2).

ص :13


1- (1) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 561 ، وراجع المقنعة : 592 ، والانتصار : 438 ، المسألة 250 ، والخلاف 3 : 20 ، المسألة 25 ، والجواهر: 54 ، المسألة 194 ، والغنیة : 219 .
2- (2) حکاه أیضاً السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 561 ، وراجع الانتصار : 439 ، ذیل المسألة 250 ، والغنیة: 219، والجواهر: 54 ؛ المسألة 194 .

وبین عدم ذکر المدّة أصلاً، کأن یقول: «بعتک علی أن یکون لی الخیار»، وبین ذکر المدّة المطلقة، کأن یقول: «بعتک علی أن یکون لی الخیار مدّة»، لاستواء الکلّ فی الغرر. خلافاً للمحکیّ عن المقنعة والانتصار والخلاف والجواهر والغنیة والحلبی، فجعلوا مدّة الخیار فی الصورة الأُولی ثلاثة أیّام. ویحتمل حمل الثانیة علیها، وعن الانتصار والغنیة والجواهر: الإجماع علیه. وفی محکیّ الخلاف: وجود أخبار الفرقة به، ولا شکّ أنّ هذه الحکایة بمنزلة إرسال أخبارٍ، فیکفی فی انجبارها الشَرح:

وفی الخلاف وجود أخبار الفرقة(1)، وهذا الکلام من الخلاف بمنزلة نقل أخبار بنحو الإرسال فیکون ضعفها منجبراً بحکایة الإجماع، ولعلّه لذلک مال الشهید قدس سره إلیه فی الدروس(2) بخلاف العلامة فی التذکرة(3) حیث لم ینقل التحدید إلاّ عن الشیخ قدس سره وأوّل قوله بوجود أخبار الفرقة بأنّه یرید وجود الأخبار فی شرط الخیار فی بیع الحیوان.

ومع ذلک جزم السید الطباطبائی(4) بالقول المزبور، وقوّاه بعض المعاصرین(5) مؤیداً له بأنه لیس فی الأدلة ما یدفع القول المزبور حیث انّه بالتحدید شرعاً ینتفی الغرر عن البیع فیکون نظیر بیع الحیوان مع الجهل بخیار الحیوان أو مدته.

وزاد فی مفتاح الکرامة(6) خروج البیع المشروط فیه الخیار من غیر تعیین المدة

ص :14


1- (1) حکاه أیضاً السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 561 ، وراجع الخلاف 3 : 20 ، ذیل المسألة 25 .
2- (2) حکاه السید الطباطبائی فی المصابیح (مخطوط) : 132، وصاحب الجواهر فی الجواهر 23 : 24 ، وانظر الدروس 3 : 269 .
3- (3) التذکرة 1 : 520 .
4- (4) حکاه صاحب الجواهر فی الجواهر 23 : 34 ، وانظر المصابیح (مخطوط) : 132 .
5- (5) قوّاه فی الجواهر 23 : 33 _ 34 .
6- (6) مفتاح الکرامة 4 : 562 .

الإجماعات المنقولة، ولذا مال إلیه فی محکیّ الدروس. لکن العلاّمة فی التذکرة لم یحکِ هذا القول إلاّ عن الشیخ قدس سره وأوَّلَه بإرادة خیار الحیوان. وعن العلاّمة الطباطبائی فی مصابیحه: الجزم به، وقوّاه بعض المعاصرین منتصراً لهم بما فی مفتاح الکرامة: من أنّه لیس فی الأدلّة ما یخالفه، إذ الغرر مندفعٌ بتحدید الشرع وإن لم یعلم به المتعاقدان کخیار الحیوان الذی لا إشکال فی صحّة العقد مع الجهل به أو بمدّته. وزاد فی مفتاح الکرامة: بأنّ الجهل یؤول إلی العلم الحاصل من الشرع.

وفیه: ما تقدّم فی مسألة تعذّر التسلیم: من أنّ بیع الغرر موضوعٌ عرفیٌّ حکم فیه الشارع بالفساد، والتحدید بالثلاثة تعبّدٌ شرعیٌّ لم یقصده المتعاقدان، فإن ثبت بالدلیل کان مخصّصاً لعموم نفی الغرر وکان التحدید تعبّدیاً، نظیر التحدید الوارد فی بعض الوصایا المبهمة، أو یکون حکماً شرعیّاً ثبت فی موضوعٍ خاصّ، وهو إهمال مدّة الخیار.

الشَرح:

عن دلیل النهی عن بیع الغرر بالتخصص لا بالتخصیص.

وأورد علیه المصنف رحمه الله بأن التخصّص غیر صحیح، ولو قیل بصحة البیع المزبور وثبوت الخیار للمشروط ثلاثة أیام یکون ذلک بالتخصیص فی خطاب النهی عن بیع الغرر، لأنّ المتعلق فیه للنهی هو البیع الذی یکون غرریّاً مع قطع النظر عن حکم الشرع وتعبّده، وإذا لم یقصد المتبایعان ثلاثة أیام لا یخرج البیع عن کونه غرریاً فیکون الخیار إلی ثلاثة أیام تحدیداً شرعیّا للخیار المشروط، نظیر ما ورد فی تعیین بعض الوصایا المبهمة، أو یکون الخیار بثلاثة أیام حکماً شرعیاً لموضوع خاص من غیر کونه تحدیدا للخیار المشروط، بأن یستظهر أن الروایة دالة علی حکم الشارع فی البیع بشرط الخیار من غیر تعیین المدة بثبوت الخیار للمشروط له إلی ثلاثة أیام، نظیر ثبوت خیار المجلس فی مطلق البیع وخیار الحیوان فی بیعه.

ص :15

والحاصل: أنّ الدعوی فی تخصیص أدلّة نفی الغرر لا فی تخصّصها. والإنصاف: أنّ ما ذکرنا من حکایة الأخبار ونقل الإجماع لا ینهض لتخصیص قاعدة الغرر، لأنّ الظاهر بقرینة عدم تعرّض الشیخ لذکر شیء من هذه الأخبار _ فی کتابیه الموضوعین لإیداع الأخبار _ أن_ّه عوّل فی هذه الدعوی علی اجتهاده فی دلالة الأخبار الواردة فی شرط الحیوان. ولا ریب أنّ الإجماعات المحکیّة إنّما تجبر قصور السند المرسل المتّضح دلالته أو القاصر دلالته، لا المرسل المجهول الشَرح:

ولکن الکلام فی الدلیل علی صحة البیع المزبور وثبوت الخیار کذلک، فانّ وجود أخبار مرسلة بل مرسل واحد غیر معلوم؛ لأنه لو کانت فی البین أخبار تعرض الشیخ لکلها أو بعضها فی کتابی الاخبار.

ومن المحتمل جداً أنّ الشیخ قدس سره قد استظهر القول المزبور من الأخبار(1) الواردة فی بیع الحیوان، وأن الخیار الثابت فی بیعه ثلاثة أیام شرط أو لم یشرط.

والإجماع المنقول لا یکون جابراً لمرسل مجهول العین بل یجبر معلوم العین الظاهر دلالة، أو القاصر دلالته فلا بدّ من ملاحظة الإجماع المنقول بنفسه وهو أیضاً لا یمکن الاعتماد علیه؛ لأن المجمعین استظهروا القول المزبور من أخبار خیار الحیوان، وما روی فی کتب العامة(2).

مع أنّ ملاحظة کلام الجواهر والغنیة تقضی بأنهما قد أخذا دعوی الإجماع فی المقام کغالب إجماعاتهما من کلام السید فی الانتصار.

أقول: أم_ّا اعتبار تعیین المدة فی شرط الخیار فقد تقدم أن العمدة فیه دعوی کون

ص :16


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 10، الباب 3 من أبواب الخیار .
2- (2) ذکر المصنّف فی المتن روایتین عن کتب العامة، راجع سنن البیهقی 5 : 273، وکنز العمال 4: 59 و 91، الحدیث 9499 و 9682 .

حکم البیع مع عدم تعیین زمان الخیار المشترط

العین المحتمل لعدم الدلالة رأساً، فالتعویل حینئذٍ علی نفس الجابر ولا حاجة إلی ضمّ المنجبر، إذ نعلم إجمالاً أنّ المجمعین اعتمدوا علی دلالاتٍ اجتهادیّةٍ استنبطوها من الأخبار، ولا ریب أنّ المستند غالباً فی إجماعات القاضی وابن زهرة إجماع السیّد فی الانتصار.

الشَرح:

البیع مع عدم تعیینها غرریا، ولکن یمکن المناقشة فیها بأنّ البیع عبارة عن تملیک عین ونحوها بعوض، وإذا لم یکن الشرط بحیث یوجب الجهالة فی أحد العوضین، کما یوجبها فی بیع السلم والنسیئة من غیر تعیین المدة، ولا فی التملیک فلا یکون الزیادة اثبتناها لدفع الایهام فی البیع غرر.

والجهالة فی الخیار أمر راجع إلی الجهالة فی إزالة البیع وفسخه بعد حدوثه وتمامه ولم یحرز کون الجهالة فیه موجباً لدخول البیع فی عنوان الغرر، فیؤخذ بعموم «حلّ البیع»(1) و«المؤمنون عند شروطهم»(2)، لاسیما إذا کانت الجهالة فی الخیار باعتبار تعلیقه علی فعل أحد المتعاقدین، کما إذا باع المال بکذا علی أن یکون لکل من ندم وأعطی للآخر المبلغ الفلانی فی المدة المرسومة الخیار فی فسخها.

ولیس المستند فی صحة المعاملة باشتراط الخیار من غیر تعیین مدته ما یقال کما عن الإیروانی رحمه الله (3): من أنه لو کانت الجهالة فی مدّة الخیار أو فی أصله موجبة لکون البیع غرریاً لبطل جمیع البیوع لجهالة مدة خیار المجلس أو خیار العیب أو الغبن خصوصاً بناءً علی أنّ مبدأ الخیار فیهما ظهور العیب أو الغبن.

فإن هذا النحو من الاستناد غیر صحیح؛ لانّ المتعلق فی خطاب «النهی عن بیع

ص :17


1- (1) یعنی قوله تعالی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»، سورة البقرة: الآیة 275 .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
3- (3) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 90 .

نعم، قد روی فی کتب العامّة: أنّ حنّان بن منقذ کان یُخدَع فی البیع لشجّةٍ أصابته فی رأسه، فقال له النبیّ صلی الله علیه و آله : «إذا بعت فقل: لا خلابة»، وجعل له الخیار ثلاثاً. وفی روایةٍ: «ولک الخیار ثلاثاً» والخلابة: الخدیعة. وفی دلالته فضلاً عن سنده ما لا یخفی. وجبرهما بالإجماعات کما تری! إذ التعویل علیها مع ذهاب الشَرح:

الغرر»(1) هو البیع الغرری مع قطع النظر عن حکم الشارع من ذلک البیع، وخیار المجلس حکم شرعی یثبت للبیع التام ولا یضر الجهالة الناشئة من ذلک الحکم.

لا یقال: إنّ ذلک بالإضافة إلی خیار المجلس، وأم_ّا بالإضافة إلی العیب والغبن فالخیار فیهما شرطی کما یأتی.

فإنه یقال: مع ذلک لا دلالة فیما ورد فی ثبوت الخیارین علی أن الجهل بثبوت الخیار أو مدته لا یوجب الغرر فی البیع لأن مع العلم بخروج مورد ثبوتها عن الخطاب «النهی عن بیع الغرر»، إمّا بالتخصیص أو بالتخصص لا یمکن التمسک بعموم خطاب «النهی عن بیع الغرر».

وإثبات کون خروجهما بالتخصص حتی ینتج أن الجهل بثبوت الخیار کما فی فرض اشتراطه بنحو التعلیق أو بمدته لا یوجب الغرر فی البیع.

والحاصل: أن العمدة فی المقام عدم إحراز کون البیع غرریاً باشتراط الخیار فیه بنحو التعلیق أو مع عدم تعیین مدته.

ولا یبعد أن یقال: بما أن البیع من المعاملات الدارجة عند العقلاء المبنیة علی المداقة والمعاینة، فلا بد أن لا یکون الشرط فیه بنحو لا یکون منشأ المشاجرة والمنازعة بین المتبایعین بعد ذلک، فاشتراط الخیار بنحو یکون مدته غیر معین بعنوان

ص :18


1- (1) وذلک قوله علیه السلام : «نهی النبی صلی الله علیه و آله عن بیع الغرر»، عوالی اللآلی 2 : 248 ، الحدیث 17 .

المتأخّرین إلی خلافها فی الخروج عن قاعدة الغرر مشکلٌ، بل غیر صحیحٍ، فالقول بالبطلان لا یخلو عن قوّة. ثمّ إنّه ربما یقال ببطلان الشرط دون العقد، ولعلّه مبنیٌّ علی أنّ فساد الشرط لا یوجب فساد العقد.

الشَرح:

أیضاً غیر صحیح.

ویمکن أن یستظهر ذلک مما ورد فی اعتبار تعیین المدة فی السلم وغیره من الروایات الواردة فی أبواب مختلفة.

وذکر النائینی رحمه الله (1): أنه لو اشترط خیار الفسخ إلی الأبد یبطل البیع لا لکون البیع مع الشرط المزبور غرریاً بل لأن شرط الخیار إلی الابد ینافی مقتضی البیع.

وفیه: أنّ الشرط المنافی لمقتضی البیع کما یأتی أن لا یمکن تحقق مدلول البیع وإنشائه مع الشرط المزبور، کما فی قوله «بعتک المال علی أن لا یکون فی البین ثمن» أو «آجرتک الدار علی أن لا یکون علیک أُجرة»، وأما مع تحقق مدلول البیع فلا ینافی الشرط مدلوله. وإنما ینافی أحکامه، فإن کان حکمه الذی ینافیه الشرط من قبیل الحکم المحض فیبطل الشرط دون أصل البیع.

ووجه بطلان الشرط لکون الشرط بمعنی المشروط مخالفاً للکتاب والسنة، کما فی قوله «بعتک المال علی أن لا یجوز لک التصرف فی المال».

وأم_ّا إذا کان ذلک الحکم من قبیل الحقوق کما هو الحال فی لزوم البیع أو کان الشرط _ بمعنی المشروط _ الفعل المباح دون الحکم فیصح البیع والشرط، هذا أوّلاً.

وثانیاً: أنه لو فرض أن لزوم البیع من الأحکام لا من الحقوق فاشتراط الخیار إلی الأبد یکون منافیاً للکتاب والسنة فیبطل نفس الشرط دون البیع. ولذا ذکر السید

ص :19


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 73 .

وفیه: إنّ هذا علی القول به فیما إذا لم یوجب الشرط فساداً فی أصل البیع کما فیما نحن فیه، حیث إنّ جهالة الشرط یوجب کون البیع غرریّاً، وإلاّ فالمتّجه فساد البیع ولو لم نقل بسرایة الفساد من الشرط إلی المشروط، وسیجیء تمام الکلام فی مسألة الشروط.

الشَرح:

الیزدی رحمه الله (1) وغیره(2) صحة اشتراط الخیار إلی الأبد وهذا لا یوجب أیضاً کون البیع غرریاً.

وأم_ّا إذا اشترط الخیار من غیر ذکر المدة له أو مع ذکر مدة من غیر تعیین فقد تقدم أن البیع المنشأ بنحو یکون معرضاً للمشاجرة فیما بعد خارج من خطاب الإمضاء فیحکم ببطلان ذلک البیع.

والحکم بصحته وبثبوت الخیار إلی ثلاثة أیام غیر ثابت لأنه لم یحرز أن الشیخ قدس سره أراد بقوله: وبذلک أخبار الفرقة غیر الروایات الواردة فی خیار الحیوان وشرط الخیار فیه، وهذا هو المراد من مرسل مجهول العین، ولو أحرز أنه اراد غیرها لکان المرسل معلوم العین.

والإجماع المنقول قد تقدم حاله حیث إنّ الإجماع لو کان محصلاً لم یکن معتبراً لکونه مدرکیاً، فکیف مع النقل والعلم بوجود الخلاف فی المسألة.

وما روی فی کتب العامة: من أنّ حنّان بن منقذ کان یُخدَع فی البیع لشجّةٍ أصابته فی رأسه، فقال له النبی صلی الله علیه و آله : «إذا بعت فقل: لا خلابة»(3) وجعل له الخیار ثلاثاً؛ وفی

ص :20


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 466 .
2- (2) انظر مصباح الفقاهة 4 : 235 .
3- (3) راجع سنن البیهقی 5 : 273 ، وکنز العمّال 4 : 59 و 91 ، 9499 و 9682 .

مبدأ الخیار المشروط

مسألة: مبدأ هذا الخیار عند الاطلاق من حین العقد[1]، لأنّه المتبادر من الإطلاق. ولو کان زمان الخیار منفصلاً کان مبدؤه أوّل جزءٍ من ذلک الزمان، فلو شرط خیار الغد کان مبدؤه من طلوع فجر الغد. فیجوز جعل مبدئه من انقضاء خیار الحیوان، بناءً علی أنّ مبدأه من حین العقد، ولو جُعل مبدؤه من حین التفرّق بطل، لأدائه إلی جهالة مدّة الخیار. وعن الشیخ والحلّی: أنّ مبدأه من حین التفرّق وقد تقدّم عن الشیخ وجهه مع عدم تمامه.

الشَرح:

روایة: «ولک الخیار ثلاثاً»(1) ضعیف سنداً ودلالة، فإنّ ظاهرها اشتراط خیار الغبن وتحدیده بثلاثة أیام، ولم یعهد من أحد تحدید الخیار المزبور بثلاثة، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] مبدأ الخیار المشروط فیما إذا أطلق ولم یعیّن له زمان آخر یکون من حین تمام العقد، وذلک لانصراف الإطلاق إلیه.

ولو عیّن للخیار زمان منفصل عن تمام العقد، کما إذا شرط خیار الغد یکون مبدأ الخیار المشروط أول ذلک الزمان، أی طلوع الفجر من الغد. وهذا مبنی علی أن مبدأ النهار طلوعه. وأما بناءً علی ما هو الصحیح من کون مبدأ النهار طلوع الشمس یکون مبدؤه من طلوعها.

ولو ذکر أنّ مبدأ الخیار المشروط بعد خیار الحیوان. فان قلنا: بأن مبدأ خیار الحیوان من حین العقد صح الشرط المزبور، ولکن لو قیل: بأن مبدأ خیار الحیوان من حین انتهاء خیار المجلس یحکم ببطلان الشرط بل البیع للجهل بمدة الخیار المشروط ولو من حیث المبدأ.

ص :21


1- (1) راجع سنن البیهقی 5 : 273 ، وکنز العمّال 4 : 59 و 91 ، 9499 و 9682 .

.··· . ··· .

الشَرح:

أقول: هذا مبنی علی اعتبار التعیین فی مدة الخیار المشروط مطلقاً. وأما بناءً علی ما تقدم منّا من عدم اعتبار التعیین، وإنما المعتبر أن لا یکون الشرط بحیث یوجب المشاجرة ومعرضاً للمنازعة فیحکم فی الفرض بصحة البیع والشرط.

وعن الشیخ قدس سره (1): أنه جعل مدة الخیار المشروط انقضاء خیار المجلس حتی فی صورة إطلاق الشرط. ووجهه ما تقدم من دعوی عدم إمکان ثبوت الخیارین فی زمان واحد ولا معنی لجعل الخیار فی عقد جائز لولاه، ولذا یکون مبدأ خیار الحیوان أیضاً عنده انقضاء خیار المجلس.

وقد تقدم ضعف ماذکر، وأنه لا منع من ثبوت الخیارین فی زمان واحد.

نعم فی خیار الشرط خصوصیة یمکن بملاحظتها الإلتزام بجعل مبدئه حین انقضاء خیار المجلس وتلک الخصوصیة ملاحظة غرض المشروط له، فإن غرضه من شرط الخیار تمکنه من فسخ العقد ومع ثبوت الخیار الآخر یمکن له الفسخ بذلک الخیار الآخر.

ولکن هذا مع عدم تمامه یختص بما إذا علم المشروط له بالخیار الآخر. فلو قیل: بأنّ خیار الشرط یثبت فی فرض الجهل أیضاً بعد انقضاء خیار المجلس یلزم الحکم علی المتعاقدین بخلاف قصدهما.

وعن النائینی قدس سره (2): إن الحکم علی المتعاقدین علی خلاف قصدهما فی مثل المقام لا محذور فیه ولا یمکن جعله وجهاً لبطلان القول المزبور، فإنّ المحذور

ص :22


1- (1) حکاه عنه الشهید فی الدروس 3 : 269 ، وراجع الخلاف 3 : 33 ، المسألة 44 من کتاب البیوع، والمبسوط 2 : 85 .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 76 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ینحصر بما إذا کان فی البین انشائیان مستقلان وقصد المتعاقدین أحدهما دون الآخر فیحکم بوجود ما لم یقصد وبعدم المقصود کما إذا باع العین بعوض، کما هو مفاد البیع ویحکم الشارع بعدم تحققه وبتحقق تملیک منفعتها بذلک العوض، کما هو مفاد الإجارة.

وأم_ّا إذا کان الأمر الإنشائی المقصود قابلاً للتبعیض فی الإمضاء فلا محذور فی إمضاء الشارع بعضه دون بعضه الآخر، کما فی بیع ما یملک وما لا یملک بصفقة واحدة حیث یصح البیع بالإضافة إلی ما یملک ببعض الثمن ولا یصح بالإضافة إلی الآخر.

وأورد علی ذلک بعض الأعاظم (دامت أیامه): بأنه لا یقاس المقام ببیع مایملک وما لا یملک فإنّ انحلال البیع المنشأ إلی البیعین یصحّح التفکیک بینهما فی التحقق وعدمه بخلاف الخیار المشروط فإنه لا ینحل إلی المتعدد.

أقول: الظاهر عدم تمام هذا الکلام فان التفکیک فی الإمضاء لا یتوقف علی الانحلال بل یجری فی أمر واحد قابل للتبعیض فی الإمضاء، ألا تری أنّ الواهب یقصد ملک المال للمتهب من حین قبوله مع أنّ الشارع لم یمض الملکیة إلاّ بعد تحقق القبض، وفی بیع السلم یقصد المتعاقدین الملکیة من حین تمام الإنشاء، مع أن الشارع لم یمضها إلاّ بعد حصول قبض الثمن فی المجلس.

والحاصل: انّه إذا کان المحکوم بالتحقق أمراً إنشائیاً له عنوان مستقل غیر العنوان المقصود، فتحققه بلا قصد غیر ممکن لکون تحققه بلا قصد خلفاً. وأما فی مورد تبعیض المقصود فلا محذور کما فی المقام.

هذا فیما إذا أُرید عدم ثبوت خیار الشرط فی زمان خیار المجلس وثبوته بعده فی بقیة الزمان المعین. وأما لو اُرید أنّ مبدأ الزمان المعیّن یکون بعد زمان خیار المجلس فیرد علیه أنه حکم علی المتعاقدین بخلاف قصدهما فتدبر.

ص :23

جعل الخیار للأجنبی

نعم، یمکن أن یقال هنا: إنّ المتبادر من جعل الخیار جعله فی زمانٍ لولا الخیار لزم العقد، کما أشار إلیه فی السرائر، لکن لو تمّ هذا لاقتضی کونه فی الحیوان من حین انقضاء الثلاثة، مع أنّ هذا إنّما یتمّ مع العلم بثبوت خیار المجلس، وإلاّ فمع الجهل به لا یقصد إلاّ الجعل من حین العقد، بل الحکم بثبوته من حین التفرّق حکمٌ علی المتعاقدین بخلاف قصدهما.

مسألة: یصحّ جعل الخیار لأجنبیٍّ[1]، قال فی التذکرة: «لو باع العبد وشرط الخیار للعبد صحّ البیع والشرط عندنا معاً»، وحکی عنه الإجماع فی الأجنبی، قال «لأنّ العبد بمنزلة الأجنبیّ». ولو جعل الخیار لمتعدّدٍ کان کلّ منهم ذا خیار، الشَرح:

[1] یجوز جعل الخیار فی العقد لأجنبی بأن یکون الجعل المزبور بنحو تولیة أمر ذلک العقد إلیه، فإنّ صحة هذا الجعل بمقتضی قوله صلی الله علیه و آله : «المسلمون عند شروطهم»(1)، وتولیة الأجنبی غیر توکیله، فإنّ مع التوکیل یکون فسخ الأجنبی أو إمضائه نیابة عن موکله، فینفذ فسخ الموکل وإمضائه أیضاً، فیما إذا حصل قبل فسخ الوکیل أو إمضائه بخلاف التولیة فإنّه لا عبرة مع التولیة بفسخ المتعاقدین أو إمضائهما.

وعلی ذلک فإن کان الخیار المشروط للمتعاقدین، واختلفا فی الفسخ والإمضاء یقدم الفسخ، لأن إمضاء الآخر معناه إسقاط خیاره فقط فینفذ فسخ الآخر، وکذا الحال فی الأجنبیین فیما إذا شرط لکل منهما الخیار مستقلاً.

وأم_ّا إذا کان المتعدد وکیلاً عن واحد أو شرط الخیار الواحد للمتعدد فینفذ تصرف السابق إمضاءً أو فسخاً.

أقول: هذا إذا کان التوکیل أو شرط الخیار للمتعدد بنحو الواجب الکفائی. وأما إذا کان الوکیل أو المشروط له المجموع بما هو المجموع، فلا ینفذ تصرف بعض منهم

ص :24


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .

فإن اختلفوا فی الفسخ والإجارة، قدّم الفاسخ، لأنّ مرجع الإجازة إلی إسقاط خیار المجیز، بخلاف ما لو وکّل جماعةً فی الخیار، فإنّ النافذ هو التصرّف السابق، لفوات محلّ الوکالة بعد ذلک. وعن الوسیلة: أنّه إذا کان الخیار لهما واجتمعا علی فسخٍ أو إمضاءٍ نفذ، وإن لم یجتمعا بطل. وإن کان لغیرهما ورضی نفذ البیع، وإن لم یرض کان المبتاع بالخیار بین الفسخ والإمضاء، انتهی.

الشَرح:

فسخاً أو إمضاءً بل یحتاج فسخ العقد إلی الإتفاق منهم وإلاّ بقی العقد بحاله.

وأم_ّا ما ذکر فی الوسیلة(1) من أن_ّه لو کان لکل من المتعاقدین خیار الفسخ واتفقا فی الإمضاء أو الفسخ نفذ، وإن اختلفا بطل أی بطل البیع، وإذا کان الخیار لغیرهما فإن رضی بالبیع نفذ وإلاّ کان المبتاع بالخیار، فلا یمکن المساعدة علیه، فإنه إذا کان الخیار لغیرهما ولم یرض بالبیع فإن فسخه کان فسخه نافذا، وإن لم یفسخ کان البیع بحاله، ولا یکون للمبتاع خیار الفسخ أو الإمضاء علی التقدیرین کما لا یخفی.

وعن الإیروانی(2) والنائینی(3): أن المراد اِن رضی الأجنبی بشرط الخیار له نفذ ذلک الشرط، ولا یکون لمن اشترط الخیار لثالث خیار، والا بطل ذلک الاشتراط، لأن الناس مسلطون علی أنفسهم ویکون لمن اشترط الخیار للثالث الخیار لتخلف شرطه وهو عدم ثبوت الخیار له.

أقول: یرد علیه أنّ هذا مبنیّ علی اعتبار قبول الأجنبی أو شرط الخیار له بنحو التحکیم مع أنه علی تقدیرهما یثبت الخیار للشارط لا للمبتاع.

ص :25


1- (1) حکاه فی الجواهر 23 : 34، وراجع الوسیلة: 238 .
2- (2) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 94 .
3- (3) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 79 .

اشتراط الخیار للأجنبی

وفی الدروس: یجوز اشتراطه[1] لأجنبیٍّ منفرداً ولا اعتراض علیه، ومعهما أو مع أحدهما، ولو خولف أمکن اعتبار فعله، وإلاّ لم یکن لذکره فائدةٌ، انتهی.

أقول: ولو لم یمض فسخ الأجنبیّ مع إجازته والمفروض عدم مضیّ إجازته مع فسخه، لم یکن لذکر الأجنبیّ فائدة، ثمّ إنّه ذکر غیر واحدٍ: أنّ الأجنبیّ یراعی المصلحة للجاعل. ولعلّه لتبادره من الإطلاق، وإلاّ فمقتضی التحکیم نفوذ حکمه علی الجاعل من دون ملاحظة مصلحة، فتعلیل وجوب مراعاة الأصلح بکونه أمیناً لا یخلو عن نظر.

الشَرح:

[1] قال فی الدروس(1): یصح جعل الخیار لثالث منفردا، أو مع کل من المتعاقدین أو مع أحدهما وفی فرض انفراد الثالث بالخیار نفذ فسخه أو إمضائه، وأما إذا کان مع أحدهما أو کلاهما واختلف الثالث معهما أو مع أحدهما فی الفسخ أو الإمضاء یمکن أن یقال بأن العبرة بفعل الثالث وإلاّ لم یکن لجعل الخیار له فائدة.

وذکر المصنف رحمه الله أنه یقدم الفاسخ کما هو مقتضی ثبوت الخیار للمتعدد علی نحو الاستقلال، فإذا کان الصادر عن الثالث إمضاءً، وعن أحدهما أو کلیهما فسخاً نفذ الفسخ لأن غایة الإمضاء عن الممضی إسقاط خیار نفسه وجعل العقد لازماً من قبله، وإذا کان الصادر عن الثالث فسخاً وعن غیره إمضاءً نفذ الفسخ وإلاّ لم یکن لخیار الثالث معنی.

أقول: إنما یصح ذلک فیما لم یکن إمضاء المتعاقدین أو أحدهما إسقاطاً لخیار ذلک الثالث، وإلاّ فالأظهر عدم تأثیر فسخ الثالث، لأن ثبوت الخیار لذلک الثالث حق لشارط الخیار له فیصح للشارط المزبور إسقاطه.

ص :26


1- (1) الدروس 3 : 268 .

هل یجب علی الأجنبی أن یراعی مصلحة الشارط؟

ثمّ إنّه ربما یتخیّل: أنّ اشتراط الخیار[1] للأجنبیّ مخالفٌ للمشروع، نظراً إلی أنّ الثابت فی الشرع صحّة الفسخ بالتفاسخ، أو بدخول الخیار بالأصل کخیاری

الشَرح:

[1] قد تقدم أنّ لزوم مثل البیع علی المتعاقدین حقّی لا حکمیّ، وعلیه فیمکن لهما جعل الخیار والإقالة، وجعل الخیار لثالث بنحو التولیة أیضاً لا ینافی اللزوم الحقی، لیقال إنّ شرط الخیار مناف للکتاب والسنة الدّالین علی لزوم البیع.

أضف إلی ذلک التسالم الظاهر فی المقام المذکور فی التذکرة وغیرها.

نعم لا یبعد أن یکون اشتراط الخیار للأجنبی منصرفاً إلی صورة ملاحظة مصلحة الشارط، والا فلا ینفذ فسخه، أو إمضائه لعدم ثبوت الخیار له کذلک؛ وما وقع عن بعض(1): من تعلیل عدم نفوذ فسخه أو إمضائه مع عدم ملاحظة مصلحة الشارط بکونه أمیناً غیر صحیح، بل الصحیح تعلیله بعدم الخیار له کذلک. ثمّ إنّ مقتضی قوله صلی الله علیه و آله «المسلمون عند شروطهم»(2) ثبوت الخیار للثالث بمجرد اشتراط المتبایعین فی العقد.

ودعوی اعتبار قبوله لأن ثبوت الخیار للثالث بلا قبوله ینافی سلطنة الناس علی أنفسهم لا یمکن المساعدة علیها، فإنه لیس فی البین عموم یدل علی سلطنة الناس علی أنفسهم بحیث یؤخذ به فی المقام، بل المتبع فی مواردها الخطابات الأُخری الواردة فی المعاملات وغیرها.

وعلی الجملة الشرط بمعناه المصدری قائم بالمتعاقدین، فلا یتحقق إلاّ بتراضیهما عند العقد. وأمّا ثبوت الخیار للثالث فهو شرط بالمعنی المشروط کما لا یخفی.

ص :27


1- (1) منهم السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 562 ، وصاحب الجواهر فی الجواهر 23: 35 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .

المجلس والشرط، أو بالعارض کخیار الفسخ بردّ الثمن لنفس المتعاقدین. وهو ضعیفٌ لمنع اعتبار کون الفسخ من أحد المتعاقدین شرعاً ولا عقلاً، بل المعتبر فیه تعلّق حقّ الفاسخ بالعقد أو بالعین وإن کان أجنبیّاً، فحینئذٍ یجوز للمتبایعین اشتراط حقٍّ للأجنبیّ فی العقد، وسیجیء نظیره فی إرث الزوجة للخیار مع عدم إرثها من العین.

مسألة: یجوز لهما اشتراط الاستئمار[1] بأن یستأمر المشروط علیه الأجنبیّ فی أمر العقد فیأتمر بأمره، أو بأن یأتمره إذا أمره إبتداءً. وعلی الأوّل: فإن فسخ المشروط علیه من دون استئمارٍ لم ینفذ. ولو استأمره، فإن أمره بالإجازة لم یکن له الفسخ قطعاً، إذ الغرض من الشرط لیس مجرّد الاستئمار، بل الالتزام بأمره، مع أنّه الشَرح:

[1] یجوز لأحد المتبایعین أو کلیهما اشتراط الاستئمار مع الأجنبی عن أمر البیع فیأتمر بأمره أو یأتمر بأمر الاجنبی ابتداءً.

والظاهر من اشتراطه هو جعل الخیار لنفسه علی تقدیر أمر الأجنبی بفسخ العقد بعد الاستئمار أو ابتداءً، فیکون ذلک من قبیل اشتراط الخیار لنفسه معلقاً، وقد تقدم أنّ ظاهر المصنف وکثیر من الأصحاب بطلان البیع باشتراط الخیار معلقاً للغرر.

وأم_ّا إذا کان جعل الخیار لنفسه غیر معلّق بل المعلّق هو الفسخ، بأن یکون فسخه بعد أمر الأجنبی به بعد الاستئمار أو ابتداءً، نظیر ما سیجیء فی بیع الخیار من أنّ للبائع فیه خیار، ولکن یعتبر أن یکون فسخه برد الثمن أو معه، ثمّ إن فسخ قبل الاستئمار أو مع أمر المستأمر _ بالفتح _ بالإجازة لم ینفذ، سواء کان الاستئمار شرطاً للخیار أو قیدا للفسخ، فإن ظاهر اشتراط الاستئمار هو الائتمار بأمره بأحد النحوین.

ولو کان المشروط الاستئمار دون الإئتمار بأمره لم یکن له الفسخ أیضاً إلاّ إذا کان

ص :28

اشتراط الاستئمار

لو کان الغرض مجرّد ذلک لم یوجب ذلک أیضاً ملک الفسخ. وإن أمره بالفسخ لم یجب علیه الفسخ، بل غایة الأمر ملک الفسخ حینئذٍ، إذ لا معنی لوجوب الفسخ علیه، أمّا مع عدم رضا الآخر بالفسخ فواضحٌ، إذ المفروض أنّ الثالث لا سلطنة له علی الفسخ والمتعاقدان لا یریدانه، وأم_ّا مع طلب الآخر للفسخ، فلأنّ وجوب الفسخ حینئذٍ علی المستأمر _ بالکسر _ راجعٌ إلی حقٍّ لصاحبه علیه، فإن اقتضی اشتراط الاستئمار ذلک الحقّ علی صاحبه عرفاً، فمعناه سلطنة صاحبه علی الفسخ، فیرجع اشتراط الاستئمار إلی شرطٍ لکلٍّ منهما علی صاحبه.

والحاصل: أنّ اشتراط الاستئمار من واحدٍ منهما علی صاحبه إنّما یقتضی ملکه للفسخ إذا أذن له الثالث المستأمَر، واشتراطه لکلٍّ منهما علی صاحبه یقتضی ملک کلِّ واحدٍ منهما للفسخ عند الإذن. وممّا ذکرنا یتّضح حکم الشقّ الثانی، وهو الائتمار بأمره الابتدائی، فإنّه إن کان شرطاً لأحدهما ملک الفسخ لو أمره به، وإن کان لکلٍّ منهما ملکا کذلک. ثمّ فی اعتبار مراعاة المستأمَر للمصلحة وعدمه وجهان، أوجههما العدم إن لم یستفد الاعتبار من إطلاق العقد بقرینةٍ حالیّةٍ أو مقالیّةٍ.

الشَرح:

الاستئمار أمرا زائدا علی اشتراط الخیار.

ولو أمره بالفسخ لم یجب علیه الفسخ إذ غایة أمره بالفسخ ثبوت خیار الفسخ له أو تمکنه من الفسخ المشروط، ولو وجب علیه الفسخ فلا بد من أن یکون فی البین شرط آخر لصاحبه علیه، وهو أن یفسخ البیع مع أمر المستَأمَر بالفتح؛ ولازم ذلک أنّ لصاحبه حق فسخ البیع مع امتناع المستامِر بالکسر عن الفسخ لا مطلقاً، کما هو ظاهر المصنف رحمه الله فلاحظ.

ص :29

بیع الخیار

مسألة: من أفراد خیار الشرط: ما یضاف البیع إلیه[1]، ویقال له: «بیع الخیار»، وهو جائزٌ عندنا کما فی التذکرة، وعن غیرها: الإجماع علیه. وهو: أن یبیع شیئاً ویشترط الخیار لنفسه مدّةً بأن یردّ الثمن فیها ویرتجع المبیع. والأصل فیه _ بعد العمومات المتقدّمة فی الشرط _ النصوص المستفیضة. منها: موثّقة إسحاق بن عمّار، قال: «حدثنی من سمع أباعبداللّه علیه السلام وسأله رجلٌ وأنا عنده، فقال: رجلٌ مسلمٌ احتاج إلی بیع داره، فمشی إلی أخیه، فقال له: أبیعک داری هذه ویکون لک أحبّ إلیّ من أن یکون لغیرک، علی أن تشترط لی إن أنا جئتک بثمنها إلی سنة أن تردّ علیَّ؟ قال: لا بأس بهذا، إن جاء بثمنها إلی سنة ردّها علیه. قلت: فانها کانت فیها غلّة کثیرة فأخذ الغلّة لمن تکون الغلّة؟ فقال: للمشتری، ألا تری أنّها لو احترقت الشَرح:

[1] من أفراد الخیار ما ینسب البیع إلیه، ویقال «بیع الخیار»، وهذا البیع مشروع عندنا کما فی التذکرة(1) وغیرها(2)، ویقتضیه _ بعد مثل قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(3) وقوله صلی الله علیه و آله : «المسلمون عند شروطهم»(4) _ الروایات الخاصة.

منها: موثقة إسحاق بن عمار، «قال: حدثنی من سمع أبا عبداللّه علیه السلام وسأله رجل وأنا عنده فقال: رجل مسلم احتاج إلی بیع داره فجاء إلی أخیه فقال: أبیعک داری هذه وتکون لک أحبُّ إلیّ من أن تکون لغیرک علی أن تشترط لی إن أنا جئتک بثمنها إلی سنة أن ترد علیّ؟ فقال: لا بأس بهذا إن جاء بثمنها إلی سنة ردّها علیه. قلت: فإنها کانت فیها غلّة کثیرة فأخذ الغلّة، لمن تکون الغلّة؟ فقال: الغلة للمشتری، ألا تری انه لو احترقت

ص :30


1- (1) التذکرة 1 : 521 .
2- (2) جامع المقاصد 4 : 293 ، والمسالک 3 : 202 ، ومفتاح الکرامة 4 : 565 .
3- (3) سورة البقرة: الآیة 275 .
4- (4) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار ، الحدیث 1 و 2 و 5 .

کانت من ماله؟». وروایة معاویة بن میسرة، قال: «سمعت أبا الجارود یسأل أبا عبداللّه علیه السلام عن رجلٍ باع داراً له من رجلٍ، وکان بینه وبین الذی اشتری منه الدار خلطةٌ، فشرط أنّک إن أتیتنی بمالی ما بین ثلاث سنین فالدار دارک، فأتاه بماله؟ قال: له شرطه. قال له أبو الجارود: فإنّ هذا الرجل قد أصاب فی هذا المال فی ثلاث سنین؟ قال: هو ماله، وقال علیه السلام : أرأیت لو أنّ الدار احترقت من مال من کانت؟ تکون الدار دار المشتری».

وعن سعید بن یسار فی الصحیح، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّا نخالط اُناساً من أهل السواد وغیرهم فنبیعهم ونربح علیهم فی العشرة اثنی عشر وثلاثة عشر، ونؤخّر ذلک فیما بیننا وبینهم السنة ونحوها، ویکتب لنا رجلٌ منهم علی داره الشَرح:

لکانت من ماله»(1).

و روایة معاویة بن میسرة، «قال: سمعت أبا الجارود یسأل أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل باع داراً له من رجل وکان بینه وبین الرجل الذی اشتری منه الدار حاصر، فشرط: أنک إن أتیتنی بمالی ما بین ثلاث سنین فالدار دارک، فأتاه بماله؟ قال: له شرطه. قال له أبو الجارود: فإنّ ذلک الرجل قد أصاب فی ذلک المال فی ثلاث سنین؟ قال: هو ماله. وقال أبو عبداللّه علیه السلام : أرأیت لو أن الدار احترقت من مال من کانت، تکون الدار دار المشتری»(2).

وصحیحة سعید بن یسار «قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّا نخالط أُناساً من أهل السواد وغیرهم، فنبیعهم ونربح علیهم للعشرة اثنی عشر والعشرة ثلاثة عشر ونؤخّر ذلک فیما بیننا وبین السنة ونحوها، ویکتب الرجل علی داره أو علی أرضه بذلک المال

ص :31


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 19 ، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 20، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .

أنحاء اعتبار ردّ الثمن

أو أرضه بذلک المال الذی فیه الفضل الذی أخذ منّا شراءً بأنّه باع وقبض الثمن منه، فنعده إن هو جاء بالمال إلی وقتٍ بیننا وبینهم أن نردّ علیه الشراء، فإن جاء الوقت ولم یأتنا بالدراهم فهو لنا، فما تری فی هذا الشراء؟ قال: أری أنّه لک إن لم یفعله، وإن جاء بالمال فُردّ علیه». وعن أبی الجارود عن أبی جعفر علیه السلام قال: «إن بعت رجلاً علی شرطٍ، فإن أتاک بمالک، وإلاّ فالبیع لک».

إذا عرفت هذا فتوضیح المسألة یتحقّق بالکلام فی أُمور:

الأوّل: أنّ اعتبار ردّ الثمن فی هذا الخیار[1] یتصور علی وجوه: أحدها: أن یؤخذ قیداً للخیار علی وجه التعلیق أو التوقیت، فلا خیار قبله، ویکون مدّة الخیار منفصلةً دائماً عن العقد ولو بقلیل، ولا خیار قبل الردّ. والمراد بردّ الثمن: فعل ما له الشَرح:

الذی فیه الفضل الذی أخذه منا شراءً قد باع وقبض الثمن منه، فنعده إن هو جاء بالمال إلی وقت بیننا وبینه أن نردّ علیه الشراء، فإن جاء الوقت ولم یأتنا بالدراهم فهو لنا، فما تری فی الشراء؟ فقال: أری أنه لک إن لم یفعل وإن جاء بالمال للوقت فردّ علیه»(1). إلی غیر ذلک(2).

[1] ذکر قدس سره فی المقام أُموراً:

الأوّل: أنّ ردّ الثمن فی هذا الخیار یتصور علی أنحاء:

أحدها: أن یکون ردّه قیداً للخیار علی وجه التعلیق، بأن یکون رده شرطاً لحصول الخیار للبائع أو علی وجه التوقیت بأن یکون زمان ردّه زمان حصول الخیار، ونتیجة التعلیق والتوقیت واحدة، ولذا ذکر رحمه الله أنه لا خیار قبل الرد، والمراد برد الثمن لیس أخذ

ص :32


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 18 ، الباب 7 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) نفس المصدر: الحدیث 2 .

دخلٌ فی القبض من طرفه و إن أبی المشتری. الثانی: أن یؤخذ قیداً للفسخ بمعنی أنّ له الخیار فی کلّ جزءٍ من المدّة المضروبة والتسلّط علی الفسخ علی وجه مقارنته لردّ الثمن أو تأخّره عنه. الثالث: أن یکون ردّ الثمن فسخاً فعلیّاً، بأن یراد منه تملیک الثمن لیتملّک منه المبیع. وعلیه حَمَل فی الریاض ظاهرَ الأخبار الدالّة علی عود المبیع بمجرّد ردّ الثمن. الرابع: أن یؤخذ ردّ الثمن قیداً لانفساخ العقد، فمرجع ثبوت الخیار له إلی کونه مسلّطاً علی سبب الانفساخ لا علی مباشرة الفسخ. الشَرح:

المشتری السابق الثمن ثانیاً حتی لا یکون خیار للبائع مع امتناع المشتری عن أخذه، بل أن یحصل تمام ما یکون من طرف البائع دخیلاً فی أخذه واِن یمتنع المشتری عنه.

أقول: لو تمّ هذا النحو فلا بد من رفع الید فی المقام عما تقدم من اعتبار تعیین مدة الخیار من حیث المبدأ والمنتهی، حیث لو کان ردّ الثمن قیداً لنفس الخیار لکان جوازه تخصیصاً فی ذلک الاعتبار، فإنّ مع کون رد الثمن قیداً لنفس الخیار لا یکون تعیین فی مبدئه.

وقد یقال: إنّ المجعول یمکن أن یکون الخیار المتقید من غیر أن یکون تعلیق فیه ولا توقیت، بأن یکون القید للخیار طبیعی رد الثمن، لا الرد الخارجی، ویکون للمشروط له الخیار الخاص نظیر الخیار تحت السقف ثلاثة أیام من حین تمام البیع.

ولکن لا یخفی أنّ هذا أیضاً یرجع إلی التوقیت، لأن تقید الخیار الذی هو امر إنشائی بأمر خارجی زمانی مرجعه إلی اعتبار اجتماعهما فی الزمان، وإلاّ لأمکن أن یقال إنه إذا اشترط له الخیار عند قدوم الحاج یکون للمشروط له الخیار الخاص من حین تمام العقد وهو الخیار مع قدوم الحاج.

وبتعبیر آخر: إذا لم یعین زمان للزمانی فلا یکون للخیار المعتبر معه زمان خاص فیکون زمان الخیار من حیث المبدأ مجهولاً.

ص :33

وهذا هو الظاهر من روایة معاویة بن میسرة. ویحتمل الثالث، کما هو ظاهر روایتی سعید بن یسار وموثّقة إسحاق بن عمّار. وعنوان المسألة بهذا الوجه هو الظاهر من الغنیة حیث لم یذکر هذا القسم من البیع فی الخیار أصلاً، و إنّما ذکره فی أمثلة الشروط الجائزة فی متن العقد، قال: أن یبیع ویشترط علی المشتری إن ردّ الثمن علیه فی وقت کذا کان المبیع له، انتهی. الخامس: أن یکون ردّ الثمن شرطاً لوجوب الإقالة علی المشتری، بأن یلتزم المشتری علی نفسه أن یقیله إذا جاء بالثمن واستقاله. وهو ظاهر الوسیلة، حیث قال: إذا باع شیئاً علی أن یقیله فی وقت کذا بمثل الثمن الذی باعه منه لزمته الإقالة إذا جاءه بمثل الثمن فی المدّة، انتهی. الشَرح:

الثانی: أن یکون قیداً للفسخ؛ بأن یکون الخیار للبائع من حین العقد إلی تمام المدة المعینة کالسنة أو الاقل أو الأکثر، ولکن الفسخ یعتبر وقوعه علی نحو خاص وهو رد الثمن معه أو قبله.

والفرق بین هذا والنحو السابق هو الفرق بین الواجب المعلق والواجب المشروط، ولکن یبقی فی البین أنّ الخیار وإن کان أمراً اعتباریاً إلاّ أن اعتباره یکون لغرض عقلائی لا محالة، وإذا لم یکن فسخ البائع بدون ردّ الثمن موجباً لانفساخ البیع یکون اعتبار الخیار قبل ردّ الثمن لغواً.

ولا یقاس بالواجب المعلّق حیث إن حصول الوجوب وإطلاقه قبل حصول قید الواجب له أثر عملی، وهو لزوم تحصیل مقدمات الواجب ولو قبل حصول ذلک القید.

اللهم إلاّ أن یقال: إنّ اعتبار الخیار لا یکون لغواً حیث یمکن أن یکون الغرض من إطلاقه وعدم تعلیقه التمکن من إسقاطه بعد العقد مجاناً أو مع العوض.

الثالث: أن یکون رد الثمن بنفسه فسخاً فلا یحتاج معه إلی إنشاء الفسخ بنحو آخر بأن یکون قصد البائع برد الثمن تملیکه للمشتری لیتملک منه المبیع. وعلی ذلک حمل

ص :34

وحینئذٍ فإن أبی أجبره الحاکم أو أقال عنه، وإلاّ استقلّ بالفسخ. وهو محتمل روایتی سعید بن یسار وإسحاق بن عمّار علی أن یکون ردّ المبیع إلی البائع فیهما کنایةً عن ملزومه وهی الإقالة، لا أن یکون وجوب الردّ کنایةً عن تملّک البائع للمبیع بمجرّد فسخه بعد ردّ الثمن علی ما فهمه الأصحاب، ومرجعه إلی أحد الأوّلین. والأظهر الشَرح:

فی الریاض(1) ظاهر الأخبار الدالة علی عود المبیع إلی بائعه بمجرد ردّه الثمن.

ولکن لا یخفی إنما یکون رد الثمن فسخاً فیما إذا قصد برده إلغاء البیع السابق، وإلاّ فتملیک المشتری الثمن لیتملک منه المبیع معاملة جدیدة تکون الولایة علیها خارجة عن عنوان الخیار، وفسخ العقد فانّ فی صورة الفتح وان کان الثمن المردود غیر ما أخذه سابقاً یکون الدفع بعنوان الوفاء بالدین الحاصل بإلغاء البیع؛ وان کان عینه یکون ردّه بعنوان أنه ملک المشتری بإلغاء البیع لا أنه ملکه الحاصل بالتملیک الجدید.

الرابع: أن یکون رد الثمن قیداً لانفساخ البیع بأن یحصل الانفساخ مع ردّ الثمن.

وقیل: یظهر ذلک من روایة معاویة بن میسرة(2) حیث ذکر السائل فیها انّ الشرط فی البیع أن مع مجیء البائع بالثمن إلی ثلاث سنین الدار داره؛ وأجاب علیه السلام بنفوذ الشرط وقد عنون الغنیة(3) المسألة بهذا العنوان.

ولکن یحتمل أن یکون المراد من روایة معاویة بن میسرة کون الرد قیداً للفسخ، کما هو الإحتمال الثالث، کما قیل: بظهور موثقة اسحاق بن عمار(4) وصحیحة

ص :35


1- (1) الریاض 8 : 189 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 20 ، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
3- (3) الغنیة : 215 .
4- (4) وسائل الشیعة 18 : 19 ، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

فی کثیر من العبارات _ مثل الشرائع والقواعد والتذکرة _ هو الثانی. لکن الظاهر صحّة الاشتراط بکلٍّ من الوجوه الخمسة عدا الرابع، فإنّ فیه إشکالاً من جهة أنّ انفساخ البیع بنفسه بدون إنشاءٍ فعلیٍّ أو قولیٍّ یشبه انعقاده بنفسه فی مخالفة المشروع من توقّف المسبَّبات علی أسبابها الشرعیّة، وسیجیء فی باب الشروط ما یتّضح به صحّة ذلک وسقمه.

الشَرح:

سعید بن یسار(1) فیه حیث ذکر فی الأُولی: إن جاء بالثمن ردّ المبیع إلی بایعه؛ وفی الثانیة: إن جاء به ردّ الشراء، وکل منها کنایة عن فسخ البیع.

ولکن یستشکل فی کون ردّ الثمن قیداً للانفساخ؛ بأنه إن کان ردّه موجباً لانفساخه وإن لم یقصد الراد برده فسخه، فهذا وإن کان ممکناً کانفساخ البیع بتلف المبیع قبل القبض إلاّ أنّ حصول الانفساخ قهراً بلا قصد وإنشاء یحتاج إلی دلیل غیر عموم قوله علیه السلام : «المسلمون عند شروطهم»(2)، لأنّ العموم المزبور لا یثبت مشروعیة المشروط، وروایة معاویة بن میسرة مع ضعف سندها لم یثبت ظهورها فی مشروعیة شرط الانفساخ لاحتماله الوجه الثالث کما ذکرنا.

ومع ذلک یمکن أن یقال: بأنه لا بأس بالالتزام بحصول الانفساخ بنفس الاشتراط فإن الإنفساخ لا یعتبر فیه سبب خاص غایة الأمر یکون المنشأ حال البیع الإنفساخ مقارناً لرد الثمن ویکون الانفساخ فعلیاً بحصول الرد.

وعن النائینی رحمه الله (3): أنه لا یمکن إنشاء الفسخ بالشرط فی البیع معلقاً برد الثمن لأن شرط الانفساخ مناف لمقتضی البیع؛ لأنّ مقتضی الشرط نفی البیع.

ص :36


1- (1) المصدر : 18 ، الباب 7 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
3- (3) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 80 _ 81 .

أنحاء الثمن المشروط ردّه لفسخ البیع وحکم کل واحدٍ منها

الأمر الثانی: الثمن المشروط ردُّه[1]: إمّا أن یکون فی الذمّة، وإمّا أن یکون معیّناً. وعلی کلّ تقدیرٍ: إمّا أن یکون قد قبضه، وإمّا لم یقبضه. فإن لم یقبضه فله

الشَرح:

ولا یخفی ما فیه، فإنّ مقتضی شرط الانفساخ معلّقاً بنحو شرط النتیجة نفی البیع بقاءً لا نفیه حدوثاً لیکون منافیاً لمقتضی البیع، وبقاء البیع مقتضی إطلاقه وعدم لحوق الفسخ به.

وبتعبیر آخر: شرط انفساخ البیع مطلقاً، وإن کان باطلاً لخروج البیع معه عن مورد اعتبار العقلاء ومنصرف دلیل الإمضاء إلاّ أنّ شرط الانفساخ معلّقاً لا یکون کذلک.

والوجه الخامس: أن یکون ردّ الثمن قیداً للإقالة المشروطة بأن یلتزم المشتری للبائع أن یوافقه فی الفسخ إذا جاء بالثمن فی المدة المضروبة، وإذا جاء بالثمن ولم یقبله أجبره الحاکم أو أقال عنه، وإن لم یتمکن من المراجعة إلی الحاکم کذلک یستقل البائع بالفسخ لتخلف شرطه علی المشتری، ویحتمل هذا فی موثقة اسحاق ابن عمار، وصحیحة سعید بن یسار بأن یکون ردّ المبیع فیهما کنایة عن ملزومه أی الإقالة لا عن فسخ البائع الذی فهمه الأصحاب.

[1] الثمن المشروط رده فی الخیار أو فی الفسخ علی ما تقدم: إما أن یکون کلیاً علی العهدة، وإمّا أن یکون معیّناً. وعلی کل من التقدیرین: إما أن یقبضه البائع أم لا، فإن لم یقبضه یثبت له الخیار، وینفذ فسخه سواء کان الثمن کلیاً أم معیّناً حیث إنّ ردّ الثمن قید للخیار أو الفسخ علی تقدیر قبض البائع، وفی فرض عدم قبضه لا تقیید. وهذا الوجه وإن ذکره المصنف رحمه الله إلاّ أنه لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ لازمه الالتزام بثبوت شرطین: أحدهما ثبوت الخیار للبائع مطلقاً قبل قبض الثمن؛ والثانی الخیار علی تقدیر ردّ الثمن بعد قبضه.

مع أنه لا دلالة لقوله: بعتُ مالی بکذا علی أن تردّ المبیع إن جئتُ بالثمن إلی سنة

ص :37

الخیار وإن لم یتحقّق ردّ الثمن، لأنّه شرطٌ علی تقدیر قبضه. وإن لم یفسخ حتّی انقضت المدّة لزم البیع. ویحتمل العدم، بناءً علی أنّ اشتراط الردّ بمنزلة اشتراط القبض قبله[1].

وإن قبض الثمن المعیّن: فإمّا أن یشترط ردّ عینه[2]، أو یشترط ردّ ما یعمّ بدله مع عدم التمکّن من العین بسببٍ لا منه، أو مطلقاً، أو ولو مع التمکّن منه، علی إشکالٍ فی الأخیر، من حیث اقتضاء الفسخ شرعاً _ بل لغةً _ ردّ العین مع الإمکان. الشَرح:

علی تعدد الشرط.

ولکن یمکن أن یوجّه ثبوت الخیار فی الفرض بوجه آخر وهو أنّ المتفاهم من الکلام المزبور أنّ ردّ الثمن لیس بنفسه متعلق الغرض فی تقیید الخیار أو الفسخ؛ بل المتعلق فی ثبوت الخیار أو إنشاء الفسخ کون الثمن بید المشتری وتحت اختیاره، ولذا یصح للبائع الفسخ فی فرض قبض الثمن لو غصبه المشتری أو سرقه من عنده ثانیاً.

[1] یحتمل أن لا یکون للبائع خیار الفسخ فیما إذا لم یقبض الثمن، فإن ظاهر قوله فی الإیجاب: «بعت مالی بکذا علی أن تردّه إن جئتُ بالثمن إلی سنة»، هو اشتراط الخیار فی البیع المزبور بحصول قبض الثمن.

أقول: قد تقدم منع هذا الظهور واَنَّ ذکر ردّ الثمن لغرضِ أن یکون الثمن تحت اختیار المشتری زمان الفسخ کما لا یخفی.

[2] إذا کان الثمن مقبوضاً معیناً؛ فإمّا أن یشترط فی خیار الفسخ ردّ ذلک المعین؛ وإمّا أن یشترط ما یعمّ ردّ بدله مع عدم إمکان رده بتلف لا من البائع أو مطلقاً، أی مع إتلاف البائع أیضاً أو حتی مع بقاء ذلک المعین؛ وإمّا أن یذکر اشتراط رد الثمن من غیر تقیید برد المعین أو تصریح بما یعم رد البدل. فإن اشترط رد عینه فلا یکون له خیار مع تلفها بفعل البائع لا مطلقا، حیث إنّ ظاهر اشتراط ردّ العین کون إتلاف البائع مسقطاً

ص :38

وفی جواز اشتراط ردّ القیمة فی المثلی والعکس وجهان. و إمّا أن یطلق. فعلی الأوّل، لا خیار إلاّ بردّ العین، فلو تلف لا من البائع فالظاهر عدم الخیار، إلاّ أن یکون إطلاق اشتراط ردّ العین فی الخیار لإفادة سقوطه بإتلاف البائع، فیبقی الخیار فی إتلاف غیره علی حاله. وفیه نظر. وعلی الثانی، فله ردّ البدل فی موضع صحّة الاشتراط. وأمّا الثالث، فمقتضی ظاهر الشرط فیه ردّ العین. ویظهر من إطلاق محکیّ الدروس وحاشیة الشرائع: أنّ الإطلاق لا یحمل علی العین. ویحتمل حمله علی الثمن الکلّی، وسیأتی.

الشَرح:

لخیاره فلا یسقط فیما إذا کان الإتلاف من غیره.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّ ظاهر الاشتراط تقیید الخیار بصورة ردّها فلا یکون خیار فی غیر الفرض، وکذلک الحال لو کان ردّها قیداً للفسخ أو الانفساخ علی ما مر.

وأم_ّا إذا کان الشرط ردّ ما یعم البدل فلا إشکال فی الخیار فی فرض عدم التمکن من ردّ العین، فانّه بالفسخ یرجع ذلک المعین إلی المشتری وبما أنه قد تلف فیأخذ بدله.

وأم_ّا إذا کان الشرط ردّ البدل ولو مع التمکن علی ردّ المعیّن، ففی الشرط إشکال فان مقتضی الفسخ رجوع نفس العین إلی ملک المشتری، ومع وجوده لا موجب للإنتقال إلی البدل.

أقول: لا یخفی أنّ اشتراط ما یعم البدل حتی مع التمکن علی ردّ العین مرجعه إلی توکیل البائع بمعاوضة ذلک المعین بمثله أو بقیمته کما هو الحال فی اشتراط ردّ ما یعم القیمة فی المثلی، وردّ ما یعم المثل فی القیمی ولا یکون التبدیل مع التوکیل مخالفاً للکتاب والسنة.

ویتصور فی بعض الفروض اشتراط المبادلة بشرط النتیجة أیضاً حیث لا إشکال

ص :39

وإن کان الثمن کلیّاً، فإن کان فی ذمّة البائع _ کما هو مضمون روایة سعید بن یسار المتقدّمة _ فردُّه بأداء ما فی الذمّة، سواءً قلنا: إنّه عین الثمن أو بدله، من حیث إنّ ما فی ذمّة البائع سقط عنه بصیرورته ملکاً له، فکأنّه تَلِفَ، فالمراد بردّه المشترط، ردُّ بدله. وإن لم یکن الثمن فی ذمّة البائع وقَبضَه، فإن شرط ردّ ذلک الفرد المقبوض أو ردَّ مثله _ بأحد الوجوه المتقدّمة _ فالحکم علی مقتضی الشرط، الشَرح:

فیه والمبادلة بین المالین لا یحتاج إلی إیجاب خاص ویحصل بکل ما یکون ظاهراً فیها، اللهم إلاّ أن یقال: إنّ شرط التوکیل أو شرط المبادلة بنحو شرط النتیجة لا یفید فی المقام فإنه مادام لم یحصل الفسخ فالثمن المعین ملک البائع فله التصرف فیه بما شاء ولا معنی لتبدیل ماله بمال آخر، أو حصول المبادلة بینهما ثم بالفسخ ینحل البیع، ولازم ذلک رجوع نفس الثمن إلی ملک المشتری، وحیث إنه غیر تالف فلا معنی للرجوع إلی البدل وبعد زوال العقد یزول الشرط بزواله سواء کان شرط التوکیل أو شرط المبادلة بنحو شرط النتیجة فلا موجب لدخول البدل فی ملک المشتری ودخول المبدل فی ملک البائع.

ولکن الصحیح جواز اشتراط رد البدل حتی بقاء عین الثمن، فإن تملیک البدل للمشتری لیتملک منه الثمن الأول بنفسه فسخ للبیع السابق، فإن الفسخ کما ذکرنا أمر إنشائی یتقوم بالابراز، وإذا اعتبر البائع انحلال البیع السابق فلا یکون هذا الاعتبار بلا إبراز فسخاً، وإذا اعتبر معه ملکیة البدل للمشتری بإزاء الأصلی یکون إبراز هذا الاعتبار برد البدل ابرازاً لانحلال البیع أیضاً.

ولا یعتبر فی صحة المبادلة حصول الفسخ فی زمان قبل زمان المبادلة، بل تقدّم الانفساخ علی حصول المبادلة بین الثمن الأول والبدل فی المرتبة. والمعتبر فی صحة المبادلة المزبورة کون الثمن الأول ملکاً للمشتری، ولو فی زمانها.

ص :40

و إن أطلق فالمتبادر بحکم الغلبة فی هذا القسم من البیع _ المشتهر ببیع الخیار _ هو ردّ ما یعمّ البدل، إمّا مطلقاً، أو مع فقد العین. ویدلّ علیه صریح بعض الأخبار المتقدّمة، إلاّ أنّ المتیقّن منها صورة فقد العین.

الشَرح:

وإن شئت توضیح المقام فلاحظ فسخ ذی الخیار ببیع ما انتقل عنه من شخص ثالث فان البیع من شخص ثالث یتوقف علی کون المبیع ملکاً له مع أن الفسخ أی فسخ البیع السابق، ودخول المبیع فی ملک ذی الخیار یتحقق بنفس البیع من شخص ثالث، حیث إن البیع المزبور کما یکون إبرازاً لتملیک المبیع من شخص ثالث کذلک یکون ابرازاً لانحلال البیع السابق، فیحصل الانحلال والبیع من شخص ثالث فی زمان واحد ولا دلیل علی بطلان البیع الا فیما إذا لم یکن المبیع زمان تحقق البیع ملکاً لبائعه.

وإذا صح ما ذکر یکون اشتراط هذه المبادلة فی البیع صحیحاً، لأنّ موطن الشرط أی البیع الثانی لا یکون بعد زمان فسخ البیع لیقال: إنه لا ینفذ شرط إذا فرض قبله انفساخ المعاملة، بل یرجع اشتراط هذه المعاملة إلی تضیّق دائرة الفسخ أو الخیار.

وعلی ذلک فالمقام من هذا القبیل لأنّ مرجع، الاشتراط إلی اعتبار الفسخ الخاص أی الفسخ بمبادلة الثمن الأول الموجود ببدله فإن هذه المبادلة کالبیع الثانی فی المثال یتوقف علی انحلال البیع الأول بلا فرق بین أن یجعل رد الثمن أو بدله مقدمة للفسخ أو قصد الفسخ بالرد.

والمتحصل مما ذکرنا أن_ّه یکون رد البدل مع وجود المبدل فی اشتراط الفسخ أو الخیار أمراً مشروعاً فی نفسه فینفذ بالاشتراط فی البیع کما لا یخفی.

واما إذا اشترط رد الثمن فیکون الإطلاق عند المصنف وغیره مقتضیاً لرد ذلک المعین فلا یکون له خیار مع تلفه.

ولکن لا یبعد أن یقال: القرینة العامة فی بیع الخیار مقتضیة لکون المراد ردّ ما یعم

ص :41

هل یکفی مجرّد ردّ الثمن أو بدله فی الفسخ

الأمر الثالث: قیل: ظاهر الاصحاب[1] _ بناءً علی ما تقدّم، من أنّ ردّ الثمن فی هذا البیع عندهم مقدّمةٌ لفسخ البائع _ أنّه لا یکفی مجرّد الردّ فی الفسخ. وصرّح به فی الدروس وغیره. ولعلّ منشأ الظهور: أنّ هذا القسم فردٌ من خیار الشرط مع اعتبار شیءٍ زائدٍ فیه، وهو ردّ الثمن. وعلّلوا ذلک أیضاً: بأنّ الردّ من حیث هو، لا یدلّ علی الفسخ أصلاً. وهو حسنٌ مع عدم الدلالة. أم_ّا لو فرض الدلالة عرفاً _ إمّا بأن یفهم منه کونه تملیکاً للثمن من المشتری لیتملّک منه المبیع علی وجه المعاطاة، وإمّا بأن یدلّ الردّ بنفسه علی الرضا بکون المبیع ملکاً له والثمن ملکاً للمشتری _ فلا وجه لعدم الکفایة مع اعترافهم بتحقّق الفسخ فیما هو أخفی من ذلک دلالةً.

الشَرح:

البدل، حیث إنّ الداعی للبائع إلی البیع فی موارد بیع الخیار حاجته إلی الثمن، والتصرفُ فیه بصرفه علی حوائجه مفروضٌ، ولعله لذلک ذکر فی الدروس(1) حمل الإطلاق علی ردّ ما یعم البدل. وقد تسلّم المصنف رحمه الله ما ذکر فیما إذا کان الثمن کلیاً.

والظاهر عدم الفرق بین الثمن الکلی والشخصی من هذه الجهة.

[1] قیل(2): إنّ رد الثمن أو بدله وإن کان معتبراً فی الخیار فی بیع الخیار، إلاّ أنّ ظاهر الأصحاب عدم تحقق الفسخ به، بل الرد مقدمة للفسخ فیعتبر بعده إنشاء الفسخ، ولأنّ الرد من حیث إنه فعل لا یدل علی الفسخ.

وفیه: أنّ المعتبر فی الفسخ إظهار حل البیع والرضا برجوع المالین إلی مالکهما الأصلیین، ومع ظهور الرد فی ذلک فلا وجه لعدم کونه فسخاً.

ص :42


1- (1) راجع الدروس 3 : 269 .
2- (2) راجع مفتاح الکرامة 4 : 565 ، والمقابس : 248 ، والمناهل : 333 ، والدروس 3 : 269؛ وجامع المقاصد 4 : 292؛ والمسالک 3 : 202 .

مسقطات بیع الخیار

وما قیل: من أنّ الردّ یدلّ علی إرادة الفسخ والإرادة غیر المراد، ففیه: أنّ المدّعی دلالته علی إرادة کون المبیع ملکاً له والثمن ملکاً للمشتری، ولا یعتبر فی الفسخ الفعلی أزید من هذا، مع أنّ ظاهر الأخبار کفایة الردّ فی وجوب ردّ المبیع بل قد عرفت فی روایة معاویة بن میسرة حصول تملّک المبیع بردّ الثمن، فیحمل علی تحقّق الفسخ الفعلیّ به.

الأمر الرابع: یسقط هذا الخیار باسقاطه بعد العقد[1] علی الوجه الثانی من الوجهین الأوّلین، بل وعلی الوجه الأوّل، بناءً علی أنّ تحقّق السبب _ وهو العقد _ کافٍ فی صحّة إسقاط الحق. لکن مقتضی ما صرّح به فی التذکرة: من أنّه لا یجوز إسقاط خیار الشرط أو الحیوان بعد العقد _ بناءً علی حدوثهما من زمان التفرّق _ عدم الجواز أیضاً. إلاّ أن یفرّق هنا: بأنّ المشروط له مالکٌ للخیار قبل الردّ

الشَرح:

وما یقال من أنّ الرد یدل علی إرادة الفسخ، والإرادة غیر المراد، یعنی إرادة الفسخ غیر تحقق الفسخ لا یرجع إلی محصل، لأن الأمر الانشائی المراد یحصل بفعل أو قول یکون ذلک الفعل أو القول ظاهراً فی إرادة ذلک الأمر واعتباره.

ثمّ لا یخفی أنّ فی کلام المصنف رحمه الله فی المقام أیضاً تسامحاً حیث إن ظهور الفعل فی إرادة التملیک والتملک لا یکون فسخاً بل یعتبر فیه دلالة الفعل علی إلغاء البیع السابق علی ما تقدم.

[1] وحاصله: أنه لو جعل رد الثمن قیداً للفسخ بأن کان خیار الفسخ ثابتاً من حین العقد فیجوز إسقاطه بعد العقد کما هو مقتضی فعلیّة الخیار، وکونه حقاً.

وأمّا علی الوجه الأول أی جعل رد الثمن قیداً لنفس الخیار فیشکل إسقاطه بعد العقد، وقبل الرد حیث إنّ الخیار، ولو کان حقاً، إلاّ أنّ إسقاط الحق یتوقف علی فعلیّته، ولیس المراد أنه لا یمکن إسقاط الحق إلاّ بعد فعلیته کما یتوهم من قولهم من أنّ

ص :43

.··· . ··· .

الشَرح:

الإسقاط قبل الرد إسقاط لما لا یجب، بل المراد أنّ مقتضی کون شیء حقاً جواز إسقاطه بعد فعلیته.

وأمّا إسقاطه قبل ذلک فیحتاج نفوذه إلی دلیل کما هو الحال فی شرط سقوط الخیار فی العقد، حیث إنّ الشرط المزبور إسقاط حق یعمه دلیل «المسلمون عند شروطهم»(1)، وکذا فی بعض موارد الخیار فی فسخ النکاح حیث دلت الروایة علی جواز إسقاطه قبل فعلیة ذلک الخیار.

والحاصل: أنّ مقتضی ما صرّح به فی التذکرة(2) من أنه لا یصح إسقاط خیار الشرط والحیوان بعد العقد بناءً علی حدوثهما بعد التفرق کما علیه الشیخ قدس سره (3) عدم جواز إسقاط الخیار فی المقام قبل الرد.

ولکن یمکن أن یمنع عن ذلک بأنه یمکن للعلاّمة الالتزام بعدم جواز الإسقاط فی خیاری الشرط والحیوان قبل التفرق، وجواز إسقاط الخیار فی المقام قبل ردّ الثمن، فإنّ الافتراق المعلّق علیه انتهاء الخیارین خارج عن اختیار ذی الخیار حیث یمکن للآخر أن یصحبه فلا یحصل الافتراق بخلاف المقام، فإنّ کون البائع مالکاً لردّ الثمن الموجب للخیار کاف فی إسقاطه.

أقول: الفرق المزبور علیل، فإنه ربما لا یکون البائع فی بیع الخیار متمکناً علی رد الثمن إلی زمان لفقد المال، هذا أولاً.

وثانیاً: أنه لا یکفی فی إسقاط الخیار کون الموضوع له فی اختیار الشخص، وإلاّ

ص :44


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
2- (2) اُنظر التذکرة 1 : 520 .
3- (3) یأتی قول الشیخ فی الجزء السابع: فی أحکام الخیار، فی مسألة: أن المبیع یملک بالعقد .

.··· . ··· .

الشَرح:

جاز إسقاط الخیار لمشتری الحیوان قبل شرائه، کما إذا کان الإسقاط بعد إیجاب البائع وقبل قبوله، بحیث لا یکون القبول مبنیاً علی ذلک الإسقاط فإنه لو کان مبنیاً علیه لکان من شرط السقوط فی العقد.

والصحیح فی الجواب هو القول بجواز الإسقاط بعد العقد فی خیاری الشرط والحیوان أیضاً، حتی علی مسلک الشیخ قدس سره من حدوثهما بعد التفرق فإن الخیار المعلّق علی التفرق أو رد الثمن أیضاً حق عند العقلاء، واِن إسقاطه قبل حصولهما نظیر إلغاء الوصیة التملیکیة یحسب من رفع الید عن الحق.

ویشیر إلی ذلک قوله علیه السلام فی بعض أخبار الحیوان(1) بکون مثل التقبیل واللمس رضا بالبیع، فإنه مقتضاه سقوط الخیار ولزوم البیع فی کل زمان بالالتزام ببقاء البیع، کان ذلک قبل التفرّق أو بعده.

ویسقط هذا الخیار بانقضاء الزمان المشروط فیه رد الثمن وعدم ردّه أو ردّ بدله فی ذلک الزمان علی التفصیل المتقدم.

ولو تبیّن المردود من غیر جنس الثمن فلا یتحقق الرد، بخلاف ما إذا تبیّن کونه معیباً فإنه یکفی فی الرد، غایة الأمر یکون للمشتری حق الاستبدال.

ولکن یمکن أن یقال بعدم الفرق بین الصورتین فی عدم الکفایة، وذلک فإنه إنما یصح الفرق بین غیر الجنس والمعیب، فیما کان المتعلق شخصاً، کما إذا ظهر المقبوض فی السلم ثمناً من غیر الجنس المذکور فی العقد، بأن باع الحنطة سلماً بمئة درهم خارجیة، ثم ظهر الموجود الخارجی عشرة دنانیر، فإن ذلک لا یکفی فی قبض

ص :45


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 13 ، الباب 4 من أبواب الخیار .

.··· . ··· .

الشَرح:

الثمن، فیحکم ببطلان المعاملة بخلاف ما إذا ظهرت تلک الدراهم معیبة، فإنه یکفی فی القبض، غایة الأمر یکون للبائع خیار الفسخ باعتبار ظهور العیب فی الثمن.

وأم_ّا فی مورد کون المتعلق کلیاً کما إذا کان الدراهم فی بیع السَّلَم بنحو الکلی علی العهدة وظهر المدفوع بعنوان أداء الثمن من غیر الجنس أو المعیب، فإنه لا فرق بینهما ومع بقاء المجلس للبائع مطالبة المشتری بالفرد من الثمن وَبالصحیح، ومع عدم بقائه یحکم ببطلان السَّلَم سواء قلنا بأن کون المراد بالشیء فی المعاملة صحیحه للانصراف أو للشرط الارتکازی.

وبما أن المفروض فی المقام کون المشروط ردّه کلیاً، فلا فرق بین ظهور المردود من غیر الجنس أو المعیب فی عدم کفایة ذلک فی نفوذ الفسخ.

نعم إذا التفت المشتری إلی مال المردود ورضی به کفی فی نفوذ فسخ البائع بلا فرق بین الصورتین ایضاً.

ولکن الکلام فیما أخذ المردود من غیر التفات إلی حاله بحیث لو کان ملتفتاً لم یأخذه.

وربما یوجه الفرق کما عن النائینی قدس سره (1) بأن الوصف حق للمشتری فیصح له المطالبة به والمعیب المدفوع داخل فی الثمن، ولکن بما أن دفع الوصف لا یمکن إلاّ فی ضمن عین یکون له الاستبدال بخلاف ظهور المدفوع من غیر الجنس فإنه غیر داخل فی الثمن المشروط رده.

وفیه: أن المدفوع إنما یدخل فی عنوان الثمن فیما إذا رضی المشتری بالمعیب

ص :46


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 87 .

سقوط الخیار بالتصرّف فی الثمن

_ ولو من حیث تملّکه للردّ الموجب له _ فله إسقاطه، بخلاف ما فی التذکرة. ویسقط أیضاً بانقضاء المدّة وعدم ردّ الثمن أو بدله مع الشرط أو مطلقاً، علی التفصیل المتقدّم. ولو تبیّن المردود من غیر الجنس فلا ردّ. ولو ظهر معیباً کفی فی الردّ، وله الاستبدال. ویسقط أیضاً بالتصرّف فی الثمن المعیّن[1] مع اشتراط ردّ العین أو حمل الإطلاق علیه، وکذا الفرد المدفوع من الثمن الکلّی إذا حمل الإطلاق علی اعتبار ردّ عین المدفوع. کلّ ذلک لإطلاق ما دلّ علی أنّ تصرّف ذی الخیار فیما انتقل إلیه رضاً بالعقد ولا خیار. وقد عمل الأصحاب بذلک فی غیر مورد النصّ

الشَرح:

مع الالتفات بحاله کما أن_ّه بالرضا کذلک یحسب غیر الجنس أیضاً رداً للثمن المشروط رده، ولکن الکلام کما ذکرنا فیما إذا لم یلتفت بالحال فتدبر جیداً.

[1] ویسقط أیضاً هذا الخیار بالتصرف فی عین الثمن المشروط ردّه، أو التصرف فی الفرد المأخوذ فیما إذا کان مقتضی الاشتراط فی العقد أو کان مقتضی إطلاق اشتراطه رد تلک العین أو ردّ ذلک الفرد.

ویدل علی کون التصرف فی الثمن المزبور موجباً لسقوط الخیار ما ورد(1) فی خیار الحیوان من أنّ تصرف ذی الخیار فی الحیوان المشتری رضیً منه بالبیع، فلا خیار حیث إن الروایات وإن وردت فی خیار الحیوان، إلاّ أنّ الأصحاب قد فهموا منها عموم الحکم، ولذا ذکروا سقوط خیار المجلس والشرط بالتصرف کسقوط خیار الحیوان بتصرف المشتری فیه.

ولکن مع ذلک ذکر المحقق الأردبیلی(2) وصاحب الکفایة(3) عدم سقوط الخیار

ص :47


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 13 ، الباب 4 من أبواب الخیار .
2- (2) حکاه عنه السید المجاهد فی المناهل : 340 ، وراجع مجمع الفائدة 8 : 402 و 413 .
3- (3) حکاه عنه السید المجاهد فی المناهل : 340 ، وراجع کفایة الأحکام : 92 .

کخیاری المجلس والشرط. وظاهر المحکیّ عن المحقّق الأردبیلی وصاحب الکفایة: عدم سقوط هذا الخیار بالتصرّف فی الثمن؛ لأنّ المدار فی هذا الخیار علیه، لأنّه شُرّع لانتفاع البائع بالثمن، فلو سقط الخیار سقطت الفائدة، وللموثّق المتقدّم المفروض فی مورده تصرّف البائع فی الثمن وبیع الدار لأجل ذلک. والمحکیّ عن العلاّمة الطباطبائی فی مصابیحه الردّ علی ذلک _ بعد الطعن علیه بمخالفته لما علیه الأصحاب _ بما محصّله: أنّ التصرّف المسقط ما وقع فی زمان الخیار ولا خیار إلاّ بعد الردّ، ولا ینافی شی ءٌ ممّا ذکر لزومَه بالتصرّف بعد الردّ، لأنّ ذلک منه بعده لا قبله، وإن کان قادراً علی إیجاد سببه فیه، إذ المدار علی الفعل لا علی القوّة، علی أنّه لا یتمّ فیما اشترط فیه الردّ فی وقتٍ منفصلٍ عن العقد کیومٍ بعد سنةٍ مثلاً، انتهی محصّل کلامه.

الشَرح:

فی بیع الخیار بتصرف البائع فی الثمن المأخوذ؛ لأن الخیار فی بیع الخیار قد جعل للبائع مع فرض تصرفه فیه، وقد أمضی الشارع البیع المزبور بهذا النحو ویفصح عن ذلک موثقة إسحاق بن عمار(1) المفروضة فیها حاجة المسلم إلی بیع داره ببیع الخیار، ومن الظاهر أن الحاجة إلی بیع داره معناها الحاجة إلی ثمنها بالتصرف فیها.

وقد أجاب بحرالعلوم قدس سره فی مصابیحه(2) عن ذلک بعد الطعن علی القول المزبور بأنه مخالف لما علیه الأصحاب بما حاصله: أنّ الالتزام بسقوط الخیار بتصرف ذی الخیار فیما انتقل إلیه لا یوجب محذوراً فی المقام؛ لأن التصرف فی الثمن المأخوذ فی بیع الخیار یکون قبل ردّ الثمن وهو لیس زمان الخیار فلا یکون التصرف فیه فی ذلک الزمان مسقطاً، بل المسقط له التصرف فیه بعد ردّه إلی المشتری حیث إنّ هذا

ص :48


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 19 ، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) حکاه عنه السید المجاهد فی المناهل : 341 ، وانظر المصابیح (مخطوط) : 139 .

التصرّف فی الثمن المعین فی بیع الخیار

وناقش بعض من تأخّر عنه فیما ذکره قدس سره _ من کون حدوث الخیار بعد الردّ لا قبله _ بأنّ ذلک یقتضی جهالة مبدأ الخیار، وبأنّ الظاهر من إطلاق العرف وتضعیف کثیرٍ من الأصحاب قولَ الشیخ بتوقّف الملک علی انقضاء الخیار ببعض الأخبار _ المتقدّمة فی هذه المسألة الدّالة علی أنّ غلّة المبیع للمشتری _ هو کون مجموع المدّة زمان الخیار، انتهی.

أقول: فی أصل الاستظهار المتقدّم والردّ المذکور عن المصابیح والمناقشة علی الردّ نظرٌ.

الشَرح:

الزمان زمان فعلیة الخیار فیکون تصرف البائع فیه مسقطاً لخیاره.

مع أنّ ما ذکر من لزوم نقض الغرض فی فرض سقوط الخیار بالتصرف فی الثمن لا یتم فیما إذا کان زمان الخیار منفصلاً عن العقد کما إذا جعل مدة الخیار کالیوم الأول بعد السنة، فإن التصرف فی الثمن فی طول السنة لا یوجب سقوط الخیار.

وذکر صاحب الجواهر رحمه الله (1) أن ما ذکره بحرالعلوم قدس سره فی مقام الجواب غیر صحیح، فان رد الثمن لیس شرطاً لحدوث الخیار والا لزم جهالة مدة الخیار من حیث المبدأ.

وعلی ذلک یکون سقوط الخیار بالتصرف فی الثمن نقضاً للغرض من تشریع بیع الخیار، وأیضاً یری العرف قبل رد الثمن وبعده زمان الخیار.

ویظهر ذلک من کثیر من الأصحاب فإنهم قد ضعّفوا ما ذهب إلیه الشیخ قدس سره من أنّ النقل والانتقال فی البیع یحصل بانقضاء زمان الخیار بالأخبار الواردة فی المقام الدالة علی أُن غلّة الدار للمشتری.

ص :49


1- (1) الجواهر 23 : 40 .

أمّا الأول: فلأنّه لا مخصِّص لدلیل سقوط الخیار بالتصرّف المنسحب فی غیر مورد النصّ علیه باتّفاق الأصحاب. وأمّا بناء هذا العقد علی التصرّف فهو من جهة أنّ الغالب المتعارف البیع بالثمن الکلّی، وظاهر الحال فیه کفایة ردّ مثل الثمن، ولذا قوّینا حمل الإطلاق فی هذه الصورة علی ما یعمّ البدل، وحینئذٍ فلا یکون التصرّف فی عین الفرد المدفوع دلیلاً علی الرضا بلزوم العقد، إذ لا منافاة بین فسخ العقد وصحّة هذا التصرّف واستمراره، وهو مورد الموثّق المتقدّم أو منصرف إطلاقه. أو من جهة تواطؤ المتعاقدین علی ثبوت الخیار مع التصرّف أیضاً، أو للعلم بعدم الالتزام بالعقد بمجرّد التصرّف فی الثمن، وقد مرّ أنّ السقوط بالتصرّف لیس تعبّداً شرعیّاً مطلقاً حتّی المقرون منه بعدم الرضا بلزوم العقد.

الشَرح:

ووجه الظهور أنّ غلة الدار للمشتری باعتبار کون أصل الدار له، والظاهر أنّ هذه الأخبار لا تکون رداً لما ذهب إلیه الشیخ إلاّ أن یکون کلاً من زمان قبل ردّ الثمن وبعده زمان الخیار لیکون تملک المشتری الغلة فیهما دلیلاً علی بطلان ما ذهب إلیه الشیخ قدس سره .

وذکر المصنف رحمه الله أنَّ کلاً مما ذکره المحقق الاردبیلی، والجواب عنه بما فی المصابیح؛ والرد علی الجواب المزبور ضعیف.

وحاصل ما ذکره فی الإیراد علی کلام الأردبیلی بأنّ التصرف فی الثمن یکون مسقطاً للخیار فیما إذا کان المشروط فی بیع الخیار ردّ عین ذلک الثمن أو عین ذلک الفرد المأخوذ والغالب فی بیع الخیار کون الثمن کلیاً، وقد تقدم أنه لا یستفاد من الإطلاق اشتراط ردّ عین الفرد المأخوذ کما هو مورد موثقة اسحاق بن عمار(1) أو منصرفها، ومع عدم اشتراط ردّ العین لا یکون فی التصرف فی العین دلالة علی التزام

ص :50


1- (1) مرّت آنفاً .

وأمّا الثانی: فلأنّ المستفاد من النصّ والفتوی _ کما عرفت _ کون التصرّف مسقطاً فعلیّاً، کالقولی یُسقط الخیار فی کلّ مقامٍ یصحّ إسقاطه بالقول، الظاهر عدم الإشکال فی جواز إسقاط الخیار قولاً قبل الردّ. هذا، مع أنّ حدوث الخیار بعد الردّ مبنیٌّ علی الوجه الأوّل _ المتقدّم _ من الوجوه الخمسة فی مدخلیّة الردّ فی الخیار، ولا دلیل علی تعیّنه فی بیع الخیار المتعارف بین الناس، بل الظاهر من عبارة غیر واحدٍ هو الوجه الثانی.

الشَرح:

البائع بإبقاء البیع، وقد تقدّم أنّ قوله علیه السلام : «فذلک رضی منه بالبیع فلا خیار» لیس حکماً تعبدیاً محضاً بل حکم بسقوط الخیار بالتصرف الخارجی الذی یکون فیه دلالة نوعیة علی الالتزام بإبقاء البیع فیدخل فی المسقط الفعلی ولا یکون التصرف مسقطاً فیما إذا علم أن التصرف لا یکون علی هذا الوجه.

أقول: قد ذکرنا أنه لا فرق بین الثمن الشخصی أو الکلی علی العهدة فی أن مقتضی القرینة العامة أن المشروط فی بیع الخیار ردّ ما یعم البدل، ومع اشتراط رد ما یعم البدل لا یمکن الالتزام بسقوط الخیار بالتصرف فی عین الثمن أو الفرد المأخوذ، سواء کان ذلک التصرف من التصرفات الناقلة أم من التصرفات الانتفاعیة.

وأمّا إذا کان المشروط تصریحاً رد عین ذلک الثمن أو الفرد المأخوذ، فمع التصرف الناقل فیه لا یبقی للخیار موضوع بخلاف التصرف الانتفاعی فإنه لا موجب لسقوط الخیار معه، فإنه أیضاً لا یوجب سقوط الخیار ولا یستفاد سقوطه مما ورد فی التصرف فی الحیوان المشتری لما تقدم من أنّ سقوط الخیار بالإسقاط الفعلی کالقولی، وأن لم یکن أمراً تعبدیاً إلاّ أنّ تطبیق الإسقاط الفعلی علی مثل النظر إلی ما کان یحرم من الأمة المشتراة أمر تعبدی لا یمکن التعدّی منه إلی المقام.

وأیضاً دعوی أنّ مورد الموثقة أو منصرفها کون الثمن کلیاً علی العهدة غیر ظاهر

ص :51

أو نقول: إنّ المتّبع مدلول الجملة الشرطیّة الواقعة فی متن العقد، فقد یؤخذ الردّ فیها قیداً للخیار وقد یؤخذ قیداً للفسخ. نعم، لو جُعل الخیار والردّ فی جزءٍ معیّنٍ من المدّة _ کیومٍ بعد السنة _ کان التصرّف قبله تصرّفاً مع لزوم العقد، وجاء فیه الإشکال فی صحّة الإسقاط هنا: من عدم تحقّق الخیار، ومن تحقّق سببه.

الشَرح:

کما لا یخفی.

وأورد رحمه الله علی ما ذکر فی المصابیح من أن التصرف قبل ردّ الثمن لا یکون تصرفاً فی زمان فعلیة الخیار لیکون مسقطاً؛ بأن التصرف مسقط فعلی وإذا فرض صحة إسقاط الخیار بالقول قبل ردّ الثمن علی ما تقدم یکون إسقاطه بالفعل أی التصرف نافذا ولو مع عدم فعلیة الخیار.

مع أن کون ردّ الثمن مبدأ للخیار غیر صحیح فإن ظاهر کلمات الأصحاب کون ردّ الثمن قیداً للفسخ؛ وأن زمان الخیار یعم قبل الرد وبعده.

ولو لم یکن هذا متعیّناً فلا ینبغی الریب فی أنه یمکن جعل الخیار بنحو یکون ردّ الثمن قیداً للفسخ کما یمکن جعله بنحو یکون قیداً للخیار.

نعم إذا جعل الخیار منفصلاً کالیوم الأول بعد السنة یجری فیه الإشکال المتقدم فی أنه یجوز إسقاط الخیار فیه قولاً قبل ذلک الزمان أم لا، ولو قیل بعدم جواز الإسقاط قولاً فلا یکون التصرف فیه فی الثمن موجباً لسقوط الخیار.

أقول: لو قلنا بجواز إسقاط الخیار قولاً قبل رد الثمن وإن جاز قبله إسقاطه فعلاً أیضاً إلاّ أن ذلک لا یوجب کون التصرف الانتفاعی فی الثمن المشروط ردّه ولو مع عدم قصد إسقاط الخیار موجباً لسقوط الخیار.

وذلک فإن النص الوارد فی الحیوان الدال علی أن التصرف الانتفاعی فی الحیوان ولو مع عدم إسقاط الخیار مسقطٌ مورده ما إذا کان التصرف المزبور زمان فعلیة الخیار،

ص :52

وأمّا المناقشة فی تحدید مبدأ الخیار بالردّ بلزوم جهالة مدّة الخیار، ففیه: أنّها لا تقدح مع تحدید زمان التسلّط علی الردّ والفسخ بعده إن شاء. نعم، ذکر فی التذکرة: أنّه لا یجوز اشتراط الخیار من حین التفرّق إذا جعلنا مبدأه عند الإطلاق من حین العقد. لکن الفرق یظهر بالتأمّل. وأمّا الاستشهاد علیه بحکم العرف، ففیه: أنّ زمان الخیار عرفاً لا یراد به إلاّ ما کان الخیار متحقّقاً فیه شرعاً أو بجعل المتعاقدین، والمفروض أنّ الخیار هنا جعلیٌّ، فالشکّ فی تحقّق الخیار قبل الردّ بجعل المتعاقدین. وأمّا ما ذکره بعض الأصحاب فی ردّ الشیخ من بعض أخبار المسألة، فلعلّهم فهموا من مذهبه توقّف الملک علی انقضاء زمان الخیار مطلقاً حتّی المنفصل، کما لا یبعد عن إطلاق کلامه وإطلاق ما استدلّ له به من الأخبار.

الشَرح:

فإن أمکن التعدی عن هذا المسقط التعبدی فیلتزم بسقوط کل خیار بالتصرف الانتفاعی فیما انتقل إلیه زمان الخیار؛ ولا یعم ما إذا کان التصرف قبل التصرف قبل ذلک الزمان.

وأمّا دعوی أن إسقاط الخیار المشروط لا یمکن أن یتحقق بالفعل ولیس الفعل کالقول حیث لا یمکن الإسقاط المزبور بالفعل، لأن الفعل لا تعلیق فیه، ولا یمکن کونه مسقطاً فعلاً لعدم فعلیة الخیار، لا یمکن المساعدة علیها لأن الإسقاط فعلاً أو قولاً إبراز لإلغاء الجعل الذی کان بنحو القضیة الشرطیة بلا فرق بینهما.

وأورد علی ما ذکره صاحب الجواهر رحمه الله : من أنه لو کان رد الثمن قیدا لنفس الخیار لکان مبدأ الخیار مجهولاً، بأن الجهالة فی مبدأ الخیار لا تقدح مع تحدید زمان الخیار بعد حدوثه.

نعم ذکروا أن جعل مبدأ الخیار فی شرط الخیار التفرّق عن مجلس العقد غیر جائز فیما کان عند الإطلاق الشرط مبدئه تمام العقد، وقیل: إنّ مقتضاه عدم جواز جعل الخیار فی المقام من حین رد الثمن، إلا أن التأمل یقضی بالفرق بینهما بأن التفرق أمر

ص :53

تلف المبیع بید المشتری فی بیع الخیار

الأمر الخامس: لو تلف المبیع کان مِن المشتری[1] سواءً کان قبل الردّ أو بعده، ونماؤه أیضاً له مطلقاً. والظاهر عدم سقوط خیار البائع، فیستردّ المثل أو

الشَرح:

غیر اختیاری لذی الخیار، فلا یمکن جعله مبدأً بخلاف ردّ الثمن فإنه أمر اختیاری، فیجوز جعله مبدأً.

وأیضاً ما ذکره من أن تضعیف الأصحاب ما ذهب إلیه الشیخ قدس سره من حصول النقل والانتقال بعد انقضاء زمان الخیار بأخبار الباب، یدلّ علی أن رد الثمن قید للفسخ غیر صحیح، فإنه یمکن أن یکون رد الثمن قیداً للخیار ومع ذلک یصح تضعیف القول المزبور، فإنه من المحتمل أنهم فهموا من کلام الشیخ ذهابه إلی حصول النقل والانتقال علی انقضاء زمان الخیار.

ولو کان ذلک الزمان منفصلاً عن العقد فضعفوه بأخبار الباب الدالة بعضها علی أن غلة الدار للمشتری.

أقول: قد تقدم ما فی الفرق بین التفرق وردّ الثمن، بأن الأول غیر اختیاری، والثانی اختیاری.

وتقدم أیضاً أن ظاهر کلامهم اشتراط التعیین فی مدة الخیار من حیث المبدأ والمنتهی.

والمتحصل مما ذکرنا أن التصرف الانتفاعی قبل ردّ الثمن لا یکون مسقطاً للخیار أصلاً کما أن التصرف الناقل لا یوجب سقوطه فیما إذا کان الشرط رد الثمن ولو ببدله کما هو مقتضی القرینة العامة فی بیع الخیار.

وأم_ّا إذا کان المشروط ردّ المأخوذ بعینه فینتفی الخیار بالتصرف الناقل لانتفاء موضوع الخیار معه کما لا یخفی.

[1] لو تلف المبیع بید المشتری یحسب التلف علیه سواء قبل کان تلفه بعد رد

ص :54

القیمة بردّ الثمن أو بدله. ویحتمل عدم الخیار، بناءً علی أنّ مورد هذا الخیار هو إلزام أنّ له ردّ الثمن وارتجاع البیع، وظاهره اعتبار بقاء المبیع فی ذلک، فلا خیار مع تلفه.

ثمّ إنّه لا تنافی بین شرطیّة البقاء وعدم جواز تفویت الشرط، فلا یجوز للمشتری إتلاف المبیع _ کما سیجیء فی أحکام الخیار _ لأنّ غرض البائع من الخیار استرداد عین ماله، ولا یتمّ إلاّ بالتزام إبقائه للبائع.

الشَرح:

الثمن علیه أو بعده، ویکون له نماء المبیع أیضاً سواء قبل ردّ الثمن أو بعده حیث إنّ النماء یتبع العین فی الملک. والظاهر أنّ تلف المبیع بیده لا یوجب سقوط خیار البائع فإن الخیار کما تقدم حق لذی الخیار یتعلق بالعقد لا بالعوضین، غایة الأمر یمتاز بیع الخیار من سائر الخیارات بأن من علیه سائر الخیارات یجوز له التصرف فیما انتقل إلیه حتی التصرف الموجب لتلف العین أو خروجه عن ملکه، لأن المال المزبور ملکه فله التصرف فیه بما شاء، وحق الخیار لتعلقه بالعقد لا ینافیه بخلاف هذا الخیار فإن المشروط فی هذا البیع أمر آخر أیضاً وهو اشتراط إبقاء عین المبیع لبائعه فی المدة المضروبة.

وهذا الاشتراط إرتکازی فی هذا البیع ویشهد له ظاهر بعض الروایات المتقدمة من اشتراط إرجاع المبیع بعد ردّ الثمن.

وذکر المصنف رحمه الله : أنه یحتمل أن لا یکون خیار بعد تلف المبیع فی ید المشتری بأن یکون خیار البائع مشروطاً ببقاء المبیع، وقال: لا منافاة بین کون الخیار مشروطاً ببقائه وبین وجوب إبقاء عین المبیع.

أقول: لو کان الخیار حقاً متعلقاً بعین المبیع لما جاز للمشتری التصرف فیه فی سائر الخیارات أیضاً. ویبطل تصرفه فیه لتعلق حق البائع به کما أنه لا یجوز للبائع

ص :55

.··· . ··· .

الشَرح:

التصرف الناقل فی الثمن فیما کان الخیار للمشتری کخیار الحیوان ولا أظن الالتزام بذلک کما تقدم فی تعریف الخیار.

وأم_ّا إذا کان حقاً متعلقاً بالعقد کما ذکرنا، یکون عدم جواز تصرف المشتری فی المبیع فی بیع الخیار بالاتلاف أو بالنقل شرطاً آخر بأن یکون المشروط علی المشتری التحفظ بعین المبیع.

ولازم ذلک ثبوت الخیار فی الفسخ حتی بعد تلف المبیع أیضاً حتی فیما کان التلف بإتلافه کما هو مقتضی خیار تخلف الشرط وعلی ذلک، فکیف لا تکون منافاة بین ثبوت الخیار فی صورة بقاء المبیع خاصة ووجوب التحفظ علی المشتری بحیث لا یکون فی البین إلاّ شرط الخیار خاصة.

وعن صاحب الجواهر قدس سره (1): أنه جعل تلف المبیع قبل ردّ الثمن مسقطاً لخیار البائع.

وأم_ّا إذا کان تلفه بعده فلا یسقط الخیار لأن التلف مضمون علی المشتری، لأنه وقع فی زمان خیار البائع فله حینئذ الفسخ ثم الرجوع إلی المشتری بالمثل أو القیمة بخلاف التلف قبل رد الثمن، فإن التلف فی هذا الفرض لیس مضموناً علی المشتری لیکون للبائع الرجوع إلی المشتری بعد الفسخ بالمثل أو القیمة، بل المتجه فی التلف فی هذا الفرض سقوط خیار البائع إلاّ أنّ یشترط الرجوع علیه عیناً أو قیمةً مع التلف أیضاً.

أقول: هذا التفصیل منه قدس سره ینافی ما تقدم منه فی الجواب عن الطباطبائی، حیث ذکر فی ذلک الجواب أنّ مقتضی العرف وظاهر الأصحاب، وکذا ظاهر الأخبار، کون ما

ص :56


1- (1) انظر الجواهر 23 : 39 ، ونقله عنه صاحب منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 92 .

فی تلف الثمن المعین فی بیع الخیار

.··· . ··· .

الشَرح:

قبل ردّ الثمن وما بعده زمان الخیار، وأن ردّ الثمن قید للفسخ خاصة مع أنه لا معنی لضمان المشتری المبیع إلاّ بضمان معاوضی.

وهذا الضمان المعاوضی حاصل قبل ردّ الثمن وبعده. وأما الضمان الآخر أی ضمان الید فیحصل بعد فسخ البائع لا بعد ردّ الثمن ولا یفترق فی ضمان الید تلف عین المبیع وعدمه بعد ماذکرنا من أنّ الخیار حق یتعلق بالعقد لا بعین العوضین هذا کله فی تلف المبیع.

وأم_ّا تلف الثمن لا بإتلاف البائع فمقتضی ما ذکروه من أنّ التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له أن ینفسخ البیع لو قلنا: بأنّ ردّ الثمن قید للفسخ لا لنفس الخیار، ومعنی کون التلف ممن لا خیار له انحلال البیع بالتلف المزبور کما فی قولهم: التلف قبل القبض من مال البائع.

وأمّا إذا قیل: بأن رد الثمن قید لنفس الخیار یکون تلف الثمن علی البائع کما هو مقتضی الضمان المعاوضی الحاصل علی الطرفین بالبیع.

وعلی ذلک، فإن کان الشرط فی بیع الخیار ردّ عین ذلک الثمن یسقط خیار البائع بانتفاء موضوعه، وإن کان ما یعم بدل ذلک الثمن یبقی الخیار بحاله، وکذا لو قلنا: بأنّ قولهم «التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له» یختص بتلف المبیع، ولا یعم تلف الثمن.

وأم_ّا إذا کان تلف الثمن بعد رده علی المشتری فإن قلنا: بعموم قاعدة «التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له» للثمن، فینحل البیع بالتلف المزبور فیأخذ البائع عین المبیع، فإن الثمن بعد ردّه علی المشتری وقبل التلف وإن کان ملکاً للبائع مادام لم یحصل الفسخ إلاّ أنّ بالتلف ینحل البیع بناءً علی عموم القاعدة کما ذکر.

ص :57

.··· . ··· .

الشَرح:

ولکن ذکر النائینی رحمه الله (1): أنّ القاعدة المزبورة لا تعمّ المقام، فإن موردها ما إذا کان تلف المال المضمون بید ذی الخیار حیث إن مقتضی ما دل علی أن التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له، امتداد الحکم الثابت قبل القبض المستفاد من قولهم «التلف قبل القبض من مال بایعه إلی ما بعد القبض»، والمفروض فی المقام صیرورة الثمن بید المشتری وخروجه عن ید ذی الخیار، فیکون ضمان الثمن علی المشتری نظیر ضمان المأخوذ بالسوم، حیث إن البائع قد دفع الثمن إلی المشتری لیسترد منه المبیع لا مجاناً.

نعم إذا تلف الثمن قبل الرد بید البائع یکون من صغریات تلک القاعدة حتی لو قیل: بأن رد الثمن قید لنفس الخیار؛ لأن العبرة لیس لنفس زمان الخیار بل بعدم استقرار الملک وکونه فی معرض الزوال کما یشیر إلی ذلک قوله علیه السلام : «حتی ینقضی الشرط ویصیر المبیع للمشتری»(2)، فإن هذا الکلام بمنزلة القول بأن عدم استقرار الملک یوجب انحلال البیع بتلف المبیع بید ذی الخیار، ومع التعدی إلی تلف الثمن یکون انحلال البیع فی المقام بتلف الثمن بید البائع المفروض کونه ذا الخیار.

أقول: لم یظهر من قاعدة ضمان تلف المال علی من لا خیار له أن الضمان بمعنی انحلال البیع ینحصر بصورة کون التلف فی ید ذی الخیار، فلو قبض المشتری الحیوان ثم استودعه عند بایعه وتلف قبل انقضاء ثلاثة أیام انحل البیع.

ولا أظن أن یلتزم أحد ببقاء البیع بحاله، وأنّ المشتری علی تقدیر فسخ البیع یرجع إلی بایعه بالقیمة لکون الحیوان قیمیاً.

ص :58


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 95 _ 96 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 14 _ 15 ، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .

ولو تلف الثمن: فإن کان بعد الردّ وقبل الفسخ، فمقتضی ما سیجیء _ من أنّ التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له _ کونه من المشتری وإن کان ملکاً للبائع، إلاّ أن یمنع شمول تلک القاعدة للثمن ویدّعی اختصاصها بالمبیع، کما ذکره بعض المعاصرین واستظهره من روایة معاویة بن میسرة المتقدّمة. ولم أعرف وجه الاستظهار، إذ لیس فیها إلاّ أنّ نماء الثمن للبائع وتلف المبیع من المشتری، وهما إجماعیّان حتّی فی مورد کون التلف ممّن لا خیار له، فلا حاجة لهما إلی تلک الروایة، ولا تکون الروایة مخالفةً للقاعدة، وإنّما المخالف لها هی قاعدة أنّ الخراج بالضمان[1] إذا انضمّت إلی الإجماع علی کون النماء للمالک. نعم، الإشکال فی عموم تلک القاعدة للثمن کعمومها لجمیع أفراد الخیار. لکن الظاهر من إطلاق غیر واحدٍ عموم القاعدة للثمن واختصاصها بالخیارات الثلاثة _ أعنی خیار المجلس والشرط والحیوان _ وسیجیء الکلام فی أحکام الخیار. وإن کان التلف قبل الردّ الشَرح:

ویشهد لعدم اعتبار التلف بید ذی الخیار إطلاق الروایات الواردة فی تلف الحیوان، حیث لم یؤخذ فیها التلف بید ذی الخیار.

نعم قد فرض ذلک فی السؤال فی بعضها، ومن الظاهر أنّ الأخذ فی السؤال لا یوجب تقیید إطلاق الجواب فی غیرها.

نعم الروایات کما أشرنا واردة فی خیار الحیوان والتعدی منه إلی سائر المبیع فضلاً عن الثمن غیر ممکن فیؤخذ بقاعدة الخراج بالضمان المقتضیة لذهاب المال عن ملک مالکه غایة الأمر أنّ التلف علی مالکه المفروض کونه ذا الخیار لا یوجب سقوطه خیاره، بلا فرق بین کون تلف الثمن فی المقام قبل ردّه علی المشتری أو کان بعده کما لا یخفی.

[1] قد تقدم عدم شمول قاعدة التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار لتلف الثمن فی المقام، وأن عدم الشمول لقصور القاعدة وعدم العموم فی دلیلها لا لدلالة روایة

ص :59

ردّ الثمن علی المشتری أو وکیله أو ولیّه

فمن البائع، بناءً علی عدم ثبوت الخیار قبل الردّ.

وفیه _ مع ما عرفت من منع المبنی _ : منعُ البناء، فإنّ دلیل ضمان من لا خیار له مال صاحبِه هو تزلزلُ البیع سواءً کان بخیارٍ متّصلٍ أم بمنفصلٍ، کما یقتضیه أخبار تلک المسألة کما سیجیء ثمّ إن قلنا: بأنّ تلف الثمن من المشتری انفسخ البیع، وإن قلنا: بأنّه من البائع فالظاهر بقاء الخیار، فیردّ البدل ویرتجع المبیع.

الأمر السادس: لا إشکال فی القدرة علی الفسخ[1] بردّ الثمن علی نفس المشتری، أو بردّه علی وکیله المطلق أو الحاکم أو العدول مع التصریح بذلک فی العقد. وإن کان المشروط هو ردّه إلی المشتری مع عدم التصریح ببدله، فامتنع ردّه الشَرح:

معاویة بن میسرة(1) علی اختصاصها بالمبیع کما عن الجواهر(2)، فإن تلک الروایه دالة علی کون نماء المبیع فی بیع الخیار للمشتری وتلفه أیضاً علیه، وشیء من الحکمین لا ینافی کون ضمان تلف الثمن أیضاً علیه.

والمنافی لقاعدة ضمان التلف علی غیر ذی الخیار، قاعدة اَنَّ الخراج بالضمان الجاریة فی ناحیة الثمن؛ لأنها تقتضی ذهاب الثمن علی البائع والقاعدة أخص من قاعدة الخراج بالضمان، فعلی تقدیر عمومها یرفع الید بها عن قاعدة اَنَّ الخراج بالضمان کما لا یخفی.

[1] لو کان المصرح به فی بیع الخیار ردّ الثمن علی نفس المشتری أو وکیله المطلق أو الحاکم أو عدول المؤمنین، سواء کان اشتراط الرد إلی هؤلاء مطلقاً أو مع عدم التمکن من الرد علی المشتری یحصل التمکن من الفسخ بالرد المزبور.

ص :60


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 20 ، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
2- (2) الجواهر 23 : 88 .

إلیه عقلاً لغیبةٍ ونحوها، أو شرعاً لجنونٍ ونحوه، ففی حصول الشرط بردّه إلی الحاکم، کما اختاره المحقّق القمّی _ فی بعض أجوبة مسائله _ وعدمه، کما اختاره سیّد مشایخنا فی مناهله، قولان.

وربما یظهر من صاحب الحدائق الاتّفاق علی عدم لزوم ردّ الثمن إلی المشتری مع غیبته، حیث إنّه بعد نقل قول المشهور بعدم اعتبار حضور الخصم فی فسخ ذی الخیار، وأنّه لا اعتبار بالإشهاد _ خلافاً لبعض علمائنا _ قال: إنّ ظاهر الروایة اعتبار حضور المشتری لیفسخ البائع بعد دفع الثمن إلیه، فما ذکروه: من جواز الفسخ مع عدم حضور المشتری وجعل الثمن أمانةً إلی أن یجیء المشتری، وإن کان ظاهرهم الاتّفاق علیه، إلاّ أنّه بعیدٌ عن مساق الأخبار المذکورة، انتهی.

الشَرح:

وأم_ّا إذا کان المشروط رد الثمن علی المشتری کما هو المتعارف واتفق عدم التمکن من الرد علیه عقلاً لغیبته أو شرعاً لحصول الجنون أو السفه له، فهل یکفی فی التمکن من الفسخ رد الثمن علی الحاکم الشرعی، ومع فقده علی عدول المؤمنین أم لا یظهر کفایة رده علی الحاکم من المحقق القمی رحمه الله فی أجوبة مسائله(1) وخالف فیه صاحب المناهل رحمه الله (2).

ویظهر من صاحب الحدائق(3) قول ثالث وادّعی الإتفاق علیه، وهو عدم لزوم ردّ الثمن علی المشتری فی الفسخ مع غیبته، بل یکفی معها جعل البائع الثمن أمانة عنده، حیث إنه نقل أولاً قول المشهور، بأنه لا یعتبر فی فسخ ذی الخیار حضور الخصم، وأنه لا یعتبر فی الفسخ الإشهاد خلافاً لبعض علمائنا. وذکر ثانیاً أنّ ظاهر الروایة اعتبار

ص :61


1- (1) جامع الشتات 2 : 141 ، المسألة 99 .
2- (2) المناهل : 334 .
3- (3) الحدائق 19 : 35 _ 36 .

أقول: لم أجد فیما رأیت مَن تعرّض لحکم ردّ الثمن مع غیبة المشتری فی هذا الخیار، ولم یظهر منهم جواز الفسخ بجعل الثمن أمانةً عند البائع حتّی یحضر المشتری. وذکرهم لعدم اعتبار حضور الخصم فی فسخ ذی الخیار إنّما هو لبیان حال الفسخ من حیث هو فی مقابل العامّة وبعض الخاصّة، حیث اشترطوا فی الفسخ بالخیار حضور الخصم، ولا تنافی بینه وبین اعتبار حضوره لتحقّق شرطٍ آخر للفسخ، وهو ردّ الثمن إلی المشتری، مع أنّ ما ذکره من أخبار المسألة لا یدلّ علی اعتبار حضور الخصم فی الفسخ. وإن کان موردها صورة حضوره لأجل تحقّق الردّ، إلاّ أنّ الفسخ قد یتأخّر عن الردّ بزمانٍ، بناءً علی مغایرة الفسخ للردّ وعدم الاکتفاء به عنه. نعم، لو قلنا بحصول الفسخ بالردّ اختصّ موردها بحضور الخصم. لکن الأصحاب لم ینکروا اعتبار الحضور فی هذا الخیار، خصوصاً لو فرض قولهم بحصول الفسخ بردّ الثمن، فافهم.

الشَرح:

حضور المشتری فی الفسخ لیفسخ البائع البیع بعد رد الثمن علیه، فما ذکروه من جواز فسخ البائع مع عدم حضور المشتری، وجعل الثمن عنده أمانة إلی أن یجیء المشتری، وإن کان ظاهرهم الإتفاق علیه، ولکنه بعید عن مساق أخبار الباب.

وذکر المصنف رحمه الله فی الرد علی صاحب الحدائق، بأنه لم یظفر من الأصحاب بمن تعرّض لفرض غیبة المشتری فی بیع الخیار، وأنه یکفی فی فسخ البائع جعل البائع الثمن أمانة عنده، فإنهم وإن ذکروا عدم اعتبار حضور الخصم فی الفسخ خلافاً لبعض العامة(1)، إلاّ أنّ هذا باعتبار عدم اشتراط الفسخ بحضور المشتری ولا ینافی فی ذلک اعتبار حضوره لرد الثمن علیه الذی شرط فی نفوذ الفسخ، وکذا أخبار الباب فإنّ

ص :62


1- (1) نقله عنهم العلاّمة فی التذکرة 1 : 522 ، والشیخ فی الخلاف 3 : 35 ، ذیل المسألة 47 من کتاب البیوع، وراجع الفتاوی الهندیة 3 : 43 .

فیما لم یصرّح باشتراط الردّ علی المشتری قام ولیّه مقامه

وکیف کان، فالأقوی فیما لم یصرّح باشتراط الردّ إلی خصوص المشتری هو قیام الولیّ مقامه، لأنّ الظاهر من الردّ إلی المشتری حصوله عنده وتملّکه له حتّی لا یبقی الثمن فی ذمّة البائع بعد الفسخ، ولذا لو دفع إلی وارث المشتری کفی، الشَرح:

موردها وإن کان حضور المشتری لرد الثمن علیه، إلاّ أنه لا دلالة لها علی اعتبار حضوره فی حصول الفسخ؛ لأن الفسخ قد یتأخر عن رد الثمن.

ولو فرض حصول الفسخ برد الثمن لکان اعتبار حضوره لرد الثمن علیه لا لاعتباره فی الفسخ.

ثمّ ذکر قدس سره : أنّ الاقوی فیما لم یصرح باشتراط الردّ علی خصوص المشتری هو قیام الولیّ مقامه، فی أنّ مع الرد علیه یتمکن البائع من الفسخ، وذلک فإن المراد بقرینة الإرتکاز فی مقام الإشتراط رد الثمن علی المشتری هو أن لا یبقی الثمن بید البائع أو عهدته حین الفسخ، بأن یدفع الثمن علی من یتعیّن دفع الثمن علیه علی تقدیر عوده إلی ملک المشتری، ولذا لو مات المشتری یدفع المال إلی وارثه، کما أنه لا خصوصیة للبائع فی رد الثمن بأن یکون المراد خصوص البائع، ولذا یدفع وارث البائع الثمن إلی المشتری ویفسخ البیع، ولیس ذلک لإرث الخیار، فإنه لو کان الشرط فی الخیار أو الفسخ ردّ خصوص البائع لا یکون المورد من موارد إرث الخیار باعتبار عدم تحقق شرطه إلاّ للبائع خاصة، وإنما یورث الخیار فیما لم یکن شرط یخص تحققه بأحد المتعاقدین، وبتعبیر آخر: یورث الخیار لا شرطه أو قید الفسخ.

ولکن مع ذلک قد یقال: لو کان الشرط الردّ علی المشتری فلا یکفی الدفع إلی ولیه أو وکیله، لأن المفروض أن المذکور فی بیع الخیار الرد علی المشتری ولیس فی البین ما یدل علی التنزیل بأن یقتضی ما دل علی أن الوکیل أو الولی بمنزلة الموکل والمولی علیه، بل کون الحاکم الشرعی بمنزلة المولی علیه من المضحکات، کما أنه

ص :63

وکذا لو ردّ وارث البائع، مع أنّ المصرّح به فی العقد ردّ البائع، ولیس ذلک لأجل إرثه للخیار، لأنّ ذلک متفرّعٌ علی عدم مدخلیّة خصوص البائع فی الردّ، وکذا الکلام فی ولیّه.

الشَرح:

لیس فی البین ما دل علی أن قبض الوکیل أو الولی قبض للمشتری، فإن مقتضی ما دل علی مشروعیة التوکیل أو الولایة أنّ الفعل الصادر عن الوکیل أو الولی مع کونه فعل الوکیل أو الولی نافذ فی حق الموکل والمولی علیه ولکن المفروض فی بیع الخیار أنه قد جعل شرط الخیار أو قید الفسخ فعل المشتری أی رد الثمن علیه.

والحاصل: أن الأظهر فی مورد لم یکن فیه قرینة علی التعمیم فی الرد عدم کفایة الرد علی الوکیل أو الولی فی الفسخ.

أقول: مقتضی ما دل علی مشروعیة الوکالة انتساب الفعل من الوکیل إلی الموکل، فیکون بیعه بیعاً للمالک فیدخل فی قوله سبحانه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) وطلاقه طلاقاً للزوج الموکل، حیث إن الوکالة تنحصر مواردها بموارد انتساب فعل المباشر إلی الأمر به أیضاً وتکون مشروعیتها بمعنی إمضاء الشارع هذا الانتساب کما لا یخفی.

وأم_ّا الولایة فإنه یکفی فی رد الثمن علی الولی کونه متولیاً للأُمور الراجعة إلی المولی علیه، ومن تلک الاُمور قبض المال الذی یدخل فی ملکه بالوقف أو الهبة أو الاشتراط أو غیر ذلک، کما یفصح عن ذلک ما ورد فی هبة الأب أو وقفه المال علی ولده الصغار وغیر ذلک، فتدبر.

ص :64


1- (1) سورة البقرة: الآیة 275 .
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1 .

أخذ الحاکم الثمن فی بیع الخیار

ودعوی: أنّ الحاکم إنّما یتصرّف فی مال الغائب[1] علی وجه الحفظ أو المصلحة، والثمن قبل ردّه باقٍ علی ملک البائع، وقبضه عنه الموجب لسلطنة البائع علی الفسخ قد لا یکون مصلحةً للغائب أو شبهه، فلا یکون ولیّاً فی القبض، فلا یحصل ملکُ المشتری المدفوعَ بعد الفسخ، مدفوعة: بأنّ هذا لیس تصرّفاً اختیاریّاً من قبل الولیّ حتّی یناط بالمصلحة، بل البائع حیث وجد من هو منصوبٌ شرعاً لحفظ مال الغائب صحّ له الفسخ، إذ لا یعتبر فیه قبول المشتری أو ولیّه للثمن حتّی یقال: إنّ ولایته فی القبول متوقّفةٌ علی المصلحة، بل المعتبر تمکین المشتری أو ولیّه منه إذا حصل الفسخ.

وممّا ذکرنا یظهر جواز الفسخ بردّ الثمن[2] إلی عدول المؤمنین لیحفظوها حِسْبةً عن الغائب وشبهه. ولو اشتری الأب للطفل بخیار البائع، فهل یصحّ له الفسخ

الشَرح:

[1] قد یشکل فی قبض الحاکم الثمن بأنّ الحاکم إنما یتصرف فی مال الغائب علی وجه الحفظ والمصلحة، وهذا غیر متحقق فی قبض الثمن حیث إنّ الثمن ملک للبائع قبل أخذ الحاکم وبالأخذ یتمکن من تملّک المبیع بفسخ البیع وقد لا یکون هذا الفسخ مصلحة للغائب أو سائر القصر فلا یکون ولیاً فی قبض الثمن.

الردّ إلی عدول المؤمنین

والجواب: أنّ رعایة المصلحة تنحصر بالموارد التی یکون تصرف الولی فیها اختیاریاً أی بإرادة لا ملزم له لتلک الإرادة، والأمر فی قبض الثمن لیس کذلک، فإن شرط الخیار أو الفسخ لیس قبض المشتری بل تمکین البائع المشتری أو ولیه أو وکیله المطلق من أخذ الثمن، وهذا یحصل بلا اختیار الولی لأنّه لا یعتبر فی حصول ذلک قبض المشتری أو ولیّه لیقال: إنّ قبول الولی مشروط بالمصلحة للمولی علیه.

[2] ومما ذکر ظهر أنه لو لم یتمکن البائع من رد الثمن علی الحاکم الشرعی أیضاً لفقده وفقد وکیله یجوز له رد الثمن إلی عدول المؤمنین لیحفظوه للمشتری حسبةً

ص :65

مع ردّ الثمن إلی الولیّ الآخر _ أعنی الجدّ _ مطلقاً، أو مع عدم التمکّن من الردّ إلی الأب، أو لا؟ وجوهٌ. ویجری مثلها فیما لو اشتری الحاکم للصغیر، فردّ البائع إلی حاکمٍ آخر، ولیس فی قبول الحاکم الآخر مزاحمةٌ للأوّل حتّی لا یجوز قبوله للثمن، ولا یجری ولایته بالنسبة إلی هذه المعاملة بناءً علی عدم جواز مزاحمة الحاکم لحاکمٍ آخر فی مثل هذه الأُمور، لما عرفت: من أنّ أخذ الثمن من البائع لیس تصرّفاً اختیاریّاً، بل البائع إذا وجد من یجوز أن یتملّک الثمن عن المشتری عند فسخه جاز له الفسخ. ولیس فی مجرّد تملّک الحاکم الثانی الثمَن عن المشتری مزاحمةٌ للحاکم الأوّل، غایة الأمر وجوب دفعه إلیه، مع احتمال عدم الوجوب، لأنّ هذا ملکٌ جدیدٌ للصغیر لم یتصرّف فیه الحاکم الأوّل، فلا مزاحمة. لکن الأظهر أنّها مزاحمةٌ عرفاً.

الشَرح:

علی ما هو مقتضی ولایتهم علی الغائب أو سائر القصر مع فقد الحاکم ووکیله.

ثمّ إنّه إذا اشتری الأب للطفل بخیار البائع فهل یجوز للبائع الفسخ برد الثمن علی الولی الآخر للطفل أی الجد مطلقاً _ أو مع عدم تَمکنه من الرد علی الأب _ أو لا یجوز وجوه.

ویجری مثل ذلک ما إذا اشتری الحاکم للمولی علیه بخیار البائع مالاً فهل یجوز للبائع فی فسخه البیع المزبور دفع الثمن إلی الحاکم الآخر.

فالأظهر التفصیل فی المقام بین الدفع إلی الجد أو إلی الحاکم الآخر فانه یجوز الدفع إلی الجد فی فسخ البیع المزبور أخذاً بما دل علی ولایة الأب الشامل لأب الأب علی ما تقدم فی بحث الولایة.

وأم_ّا الدفع إلی الحاکم الآخر فغیر جائز فإنه لیس للحاکم الآخر ولایة علی الطفل المزبور فإن الدلیل علی ولایة الحاکم فی أموال القصّر هو دلیل الحسبة

ص :66

اعتبار ردّ تمام الثمن

الأمر السابع: إذا أطلق اشتراط الفسخ بردّ الثمن[1] لم یکن له ذلک إلاّ بردّ الجمیع، فلو ردّ بعضه لم یکن له الفسخ. ولیس للمشتری التصرّف فی المدفوع الیه، لبقائه علی ملک البائع. والظاهر أنّه ضامنٌ له لو تلف إذا دفعه إلیه علی وجه الثمنیّة، إلاّ أن یصرّح بکونها أمانةً عنده إلی أن یجتمع قدر الثمن فیفسخ البائع. الشَرح:

ولا یجری ذلک الدلیل بعد وضع الحاکم الأول یده علی أمر مال الیتیم، ولذا لا یجوز للثانی مزاحمة الأول.

والحاصل: عدم جواز قبض الحاکم الثانی بالإضافة إلی المعاملة المزبورة بل مطلقاً فیما إذا کانت معاملة الحاکم الأول بعنوان التصدی لأموال الطفل المزبور حیث لا یثبت معه ولایة للحاکم الثانی بالإضافة إلی ما یتعلق بالمعاملة المزبورة بل مطلقاً کما لا یخفی.

[1] ذکر قدس سره فی هذا الأمر ما حاصله: أنه إذا کان المشروط فی بیع الخیار ردّ الثمن بقول مطلق فلا یکون للبائع فسخ إلاّ بعد رد تمام الثمن عینا أو بدلاً، فإن رد علی المشتری بعض الثمن فلا ینفذ الفسخ، بل یبقی البیع بحاله وحینئذ لو کان دفع البعض بعنوان الثمنیة یبقی المال المزبور علی ملک البائع، فلا یجوز للمشتری التصرف فی ذلک البعض لکونه ملک البائع.

والظاهر أنه ضامن لأن المفروض دفعه إلیه بعنوان الثمنیة، فمع عدم تحقق الفسخ یکون یده علیه ید ضمان.

وبتعبیر آخر: لا فرق بین البیع الفاسد والفسخ الفاسد فی ثبوت ضمان الید فی کل منهما.

وأم_ّا إذا دفع البعض إلی المشتری حتی یفسخ المعاملة بإجتماع تمام قدر الثمن عنده یکون الموجود بید المشتری أمانة مالکیة، فلا یکون علیه ضمان الید کما هو

ص :67

ولو شرط البائع الفسخ فی کلِّ جزءٍ بردّ ما یخصّه من الثمن، جاز الفسخ فیما قابل المدفوع، وللمشتری خیار التبعیض إذا لم یفسخ البائع بقیّة المبیع وخرجت المدّة. الشَرح:

مقتضی نفی الضمان عن الأمین.

أقول: إذا فرض فسخ البائع البیع بدفع بعض الثمن ورضا المشتری بالفسخ المزبور لکان ذلک من إقالة البیع، فیصح للمشتری التصرف فی المدفوع لأنه ملکه غایة الأمر یبقی باقی الثمن علی عهدة البائع.

وأم_ّا إذا لم یکن ذلک برضاه فلا یکون أخذ ذلک البعض بعنوان الثمنیة فعلاً، وان یکن ثمناً مستقبلاً فیکون المدفوع إلیه فعلاً مع عدم فسخ البائع أمانة مالکیة لا محالة فلا یکون علیه ضمان المأخوذ.

وأمّا إذا کان المشروط فسخ البیع فی المقدار المدفوع من الثمن حتی یتم فسخ تمام البیع بدفع تمام الثمن تدریجاً فی المدة المضروبة ینفسخ البیع بفسخه فی المقدار المدفوع.

وعلی ذلک فلو لم یدفع بقیة الثمن ولم یفسخ البیع فی تمام البیع حتی انقضت المدة المضروبة یکون للمشتری خیار تبعّض الصفقة الذی مرجعه إلی تخلّف الشرط.

وهل للمشتری الخیار قبل انقضاء المدة فی فسخ البیع المزبور بدعوی تبعض الصفقة علیه، الظاهر ذلک.

أقول: لم یعلم الوجه فی تحقق خیار تبعّض الصفقة قبل انقضاء المدة، فإن التبعّض قبل انقضائها مما أقدم علیه المشتری، وإنما اشترط عدم التبعض بعد انقضاء المده فلا وجه لثبوت الخیار فی حق المشتری قبل انقضائها.

ثمّ إنه قد یقال: إنّ اشتراط الفسخ فی بعض المبیع مطلقاً أو برد مقدار یخصه من الثمن غیر صحیحه، لأن الثابت شرعاً جواز اشتراط الخیار فی البیع المنشأ ابتداءً.

ص :68

وهل له ذلک قبل خروجها؟ الوجه ذلک. ویجوز اشتراط الفسخ فی الکلّ بردّ جزءٍ معیّنٍ من الثمن فی المدّة، بل بجزءٍ غیر معیّنٍ، فیبقی الباقی فی ذمّة البائع بعد الفسخ.

الشَرح:

وأم_ّا البیوع الانحلالیة فاشتراط الخیار فی بعضها أو کلها علی نحو الاستقلال فغیر ثابت بل مخالف لعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) المقتضی للزوم البیع.

وبتعبیر آخر: لم یثبت کون اللزوم بالإضافة إلی البیوع الانحلالیة حقیاً، بل ظاهر الکتاب لزوم البیع من جهة المنشأ ابتداءً ومن جهة البیوع الانحلالیة، غایة الأمر ثبت کون اللزوم فی المنشأ ابتداءً حقیاً. وأما بالإضافة إلی البیوع الانحلالیة، فیؤخذ بظاهره؛ أضف إلی ذلک ما عن بعض الأجلّة (دامت أیامه) أنه لا انحلال للبیع المنشأ لیشترط الخیار فی بعضها.

أقول: قد تقدم سابقاً توضیح الانحلال بالإضافة إلی الأجزاء الخارجیة فیما إذا کان المبیع من بیع الشیئین بصفقة واحدة، وبالاضافة إلی الأجزاء المشاعة بالإضافة إلی عین واحدة وکون اللزوم بالإضافة إلی البیوع الانحلالیة أیضاً حقیاً یظهر من ملاحظة ما إذا اشتری الحیوان مع غیره بصفقة واحدة، ثم تلف الحیوان أیام خیاره، فإنه لا ینبغی الشک فی ثبوت الخیار بالإضافة إلی شراء غیر الحیوان باعتبار تبعض الصفقة. مع أنّ هذا من اشتراط الخیار فی البیع الانحلالی؛ فتدبر جیداً.

وقد ظهر مما ذکر جواز اشتراط الخیار فی فسخ البیع برد بعض الثمن معیناً أو غیر معین، وبعد الفسخ یبقی باقی الثمن فی عهدة البائع کل ذلک لکون اللزوم فی البیع حقیاً یجوز معه اشتراط الخیار مطلقاً أو مقیداً برد تمام مقدار الثمن أو بعضه واللّه العالم.

ص :69


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .

یجوز للمشتری اشتراط الخیار فی الفسخ بردّ المبیع

الأمر الثامن: کما یجوز للبائع اشتراط الفسخ[1] بردّ الثمن، کذا یجوز للمشتری اشتراط الفسخ بردّ المثمن، ولا إشکال فی انصراف الإطلاق إلی العین، ولا فی جواز التصریح بردّ بدله مع تلفه، لأنّ مرجعه إلی اشتراط الخیار بردّ المبیع مع وجوده وبدله مع تلفه وعدم بقاء مال البائع عند المشتری بعد الفسخ. وفی جواز اشتراط ردّ بدله ولو مع التمکّن من العین إشکالٌ: من أنّه خلاف مقتضی الفسخ، لأنّ مقتضاه رجوع کلٍّ من العوضین إلی صاحبه، فاشتراط البدل اشتراطٌ للفسخ علی وجهٍ غیر مشروعٍ، بل لیس فسخاً فی الحقیقة. نعم، لو اشترط ردّ التالف بالمثل فی القیمی وبالقیمة فی المثلی أمکن الجواز، لأنه بمنزلة اشتراط إیفاء ما فی الذمّة بغیر جنسه، لا اشتراط ضمان التالف المثلی بالقیمة والقیمی بالمثل، ولا اشتراط رجوع غیر ما اقتضاه العقد إلی البائع، فتأمّل. ویجوز اشتراط الفسخ لکلٍّ منهما بردّ ما انتقل إلیه أو بدله، واللّه العالم.

الشَرح:

[1] کما یجوز للبائع اشتراط الخیار فی الفسخ برد الثمن کذلک یجوز للمشتری اشتراط الخیار فی فسخ البیع برد المبیع.

ویفترق المقام عن اشتراط الخیار للبائع برد الثمن، أن مقتضی إطلاق اشتراط رد المبیع اعتبار رد عین المبیع، فلا یکفی فی خیار المشتری رد البدل ولو مع تلف العین، حیث إن القرینة العامة المشار إلیها سابقاً منحصرة بمورد اشتراط الخیار للبائع ولا تجری فی اشتراط الخیار للمشتری برد المبیع.

وقد تقدم أیضاً أن مقتضی الفسخ مع بقاء العینین رجوعهما إلی مالکهما حتی لو کان الثمن کلیاً، وقد دفع المشتری إلی البائع فرداً بعنوان الوفاء بالثمن فإنه یرجع ذلک الفرد إلی ملک المشتری لأن بقاءه فی ملک البائع بلا وجه.

وعلی ذلک فلو اشترط دفع البدل مع بقاء العین فی ناحیة الثمن أو المثمن، یکون

ص :70

اشتراط الخیار فی غیر البیع

مسألة: لا إشکال ولا خلاف فی عدم اختصاص خیار الشرط بالبیع[1]، بالبیع وجریانه فی کلّ معاوضةٍ لازمةٍ _ کالإجارة والصلح والمزارعة والمساقاة _ بل قال فی التذکرة: الأقرب عندی دخول خیار الشرط فی کلِّ عقد معاوضةٍ، خلافاً للجمهور. ومراده ما یکون لازماً، لأنّه صرّح بعدم دخوله فی الوکالة والجعالة والقراض والعاریة والودیعة، لأنّ الخیار لکلٍّ منهما دائماً، فلا معنی لدخول خیار الشرط فیه، والأصل فیما ذکر عموم «المؤمنون عند شروطهم»، بل الظاهر المصرَّح به فی کلمات جماعةٍ دخوله فی غیر المعاوضات من العقود اللازمة ولو من طرفٍ واحدٍ، بل إطلاقها یشمل العقود الجائزة، إلاّ أن یدّعی من الخارج عدم معنیً الشَرح:

ذلک فی الحقیقة من اشتراط الفسخ بالمبادلة بین تلک العین وبدله وذکرنا جواز ذلک، وأنه لا فرق بین اشتراط دفع البدل مع بقاء العین وبین رد التالف المثلی بالقیمة أو بالعکس من هذه الجهة فتدبر جیداً.

[1] ذکر رحمه الله : أنه لا إشکال ولا خلاف فی جواز اشتراط الخیار فی کل معاوضة لازمة _ کالبیع والإجارة والصلح والمزارعة والمساقات _ .

قال العلامة فی التذکرة(1) الأقرب دخوله فی کل عقد معاوضة خلافاً للجمهور، ومُراده العقد اللازم، حیث صرح بعدم دخوله فیالوکالة والجعالة والمضاربة والودیعة والعاریة من العقود الجائزة لأنه لا معنی لاشتراط الخیار مع جواز العقد دائماً.

والأصل فیما ذکر عموم «المؤمنون عند شروطهم»(2).

أقول: الظاهر زیادة لفظة «بل» فی قوله: «بل قال فی التذکرة» لأن ما ذکره أولاً عین ما نقله عن التذکرة.

ص :71


1- (1) التذکرة 1 : 522 .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .

للخیار فی العقد الجائز ولو من الطرف الواحد. فعن الشرائع والإرشاد والدروس وتعلیق الإرشاد ومجمع البرهان والکفایة: دخول خیار الشرط فی کلّ عقدٍ سوی النکاح والوقف والإبراء والطلاق والعتق. وظاهرها ما عدا الجائز، ولذا ذکر نحو هذه العبارة فی التحریر بعدما منع الخیار فی العقود الجائزة. وکیف کان: فالظاهر عدم الخلاف بینهم فی أنّ مقتضی عموم أدلّة الشرط الصحّة فی الکلّ و إنّما الإخراج لمانع، ولذا قال فی الدروس _ بعد حکایة المنع من دخول خیار الشرط فی الصرف عن الشیخ قدس سره _ : إنّه لم یعلم وجهه مع عموم صحیحة ابن سنان: «المؤمنون عند شروطهم»، فالمهمّ هنا بیان ما خرج عن هذا العموم. فنقول: الشَرح:

ثمّ إنه لم یظهر وجه إدخال الصلح فی المعاوضة حیث إنّ الصلح هو التراضی والتسالم بشیء من الطرفین، وقد یکون ذلک الشیء معاوضة بین المالین، وقد یکون أمراً آخر، وعلی کل تقدیر فالصلح لیس نفس المعاوضة.

نعم لا بأس بإدخال المزارعة والمساقات فی المعاوضة حیث یمکن القول بأنّ تسلیم الأرض إلی الزارع بإزاء حصة من حاصلها معاوضة بین التسلیم المزبور، وبین تلک الحصة بحیث یکون التسلیم مملوکاً للزارع والحصة علی تقدیر الزرع مملوکاً لمالک الأرض کما أنها فی المساقات معاوضة بین ملک عمل العامل وبین الحصة من الثمرة.

ثمّ إنه قد اشتهر الاستدلال بعدم جواز اشتراط الخیار فی العقود الجائزة؛ بأن اشتراط الخیار فیها لغو محض ولا یقاسُ باشتراط الخیار فی مورد المجلس أو خیار الحیوان، حیث یمکن فیه إسقاط خیار المجلس أو الحیوان أو سقوطه وبقاء الخیار المشترط.

ولکن لا یخفی أنّ الاستدلال المزبور یتم فی العقود الجائزة المطلقة کالوکالة

ص :72

عدم جواز خیار الشرط فی الإیقاعات

أمّا الإیقاعات، فالظاهر عدم الخلاف فی عدم دخول الخیار فیها، کما یرشد إلیه استدلال الحلّی فی السرائر علی عدم دخوله فی الطلاق بخروجه عن العقود. قیل: لأنّ المفهوم من الشرط ما کان بین اثنین، _ کما ینبّه علیه جملةٌ من الأخبار _ والإیقاع إنّما یقوم بواحدٍ.

وفیه: أنّ المستفاد من الأخبار کون الشرط قائماً بشخصین: المشروط له، والمشروط علیه، لا کونه متوقِّفاً علی الإیجاب والقبول، ألا تری أنّهم جوّزوا أن یشترط فی إعتاق العبد خدمةَ مدّةٍ تمسّکاً بعموم: «المؤمنون عند شروطهم»، غایة الأمر توقّف لزومه _ کاشتراط مالٍ علی العبد _ علی قبول العبد علی قول بعضٍ.

الشَرح:

والودیعة والعاریة.

وأم_ّا العقود الجائزة التی ینتهی الجواز الحکمی فیها فیما بعد کالهبة حیث تلزم بتلف العین أو إتلافها أو تغییرها فلا یکون الاستدلال المزبور مقتضیاً لعدم جواز اشتراط الخیار فیها إلی مدة أو إلی الأبد. فیکون نتیجة اشتراطه جواز الفسخ والرجوع حتی بعد تلف العین أو تغییرها.

والحاصل: أنّ ظاهر کلمات بعض(1) الأصحاب جواز اشتراط الخیار فی کل عقد لازم سواء کانت معاوضة کالإجارة أو غیرها کالصلح حتی فیما کان لزومه من طرف واحد، فإنّ مع اللزوم من طرف واحد لا یکون اشتراط الخیار لذلک الطرف لغواً بخلاف الجائز من الطرفین أو من طرف واحد، فإنه یصبح اشتراط الخیار من ذلک الطرف لغواً.

ص :73


1- (1) منهم المحقق الثانی فی جامع المقاصد 4 : 304 ، والسید المجاهد فی المناهل: 336 ، والمحقق التستری فی المقابس : 248، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 569 .

لکن هذا غیر اشتراط وقوع الشرط بین الإیجاب والقبول. فالأولی الاستدلال علیه _ مضافاً إلی إمکان منع صدق الشرط، أو انصرافه، خصوصاً علی ما تقدّم عن القاموس _ : بعدم مشروعیّة الفسخ فی الإیقاعات حتّی تقبل لاشتراط التسلّط علی الفسخ فیها. والرجوع فی العدّة لیس فسخاً للطلاق، بل هو حکم شرعیٌّ فی بعض أقسامه لا یقبل الثبوت فی غیر مورده، بل ولا السقوط فی مورده. ومرجع هذا إلی أنّ مشروعیّة الفسخ لا بدّ لها من دلیلٍ، وقد وجد فی العقود من جهة مشروعیّة الإقالة وثبوت خیار المجلس والحیوان وغیرهما فی بعضها، بخلاف الإیقاعات، فإنّه لم یُعهد من الشارع تجویز نقض أثرها بعد وقوعها حتّی یصحّ اشتراط ذلک فیها.

الشَرح:

وذکر المحقق(1) وجمع آخر(2): جواز اشتراط الخیار فی کل عقد غیر النکاح والوقف والابراء والطلاق.

والظاهر أنّ مرادهم غیر الجائز، ولذا ذکر فی التحریر(3) هذا الکلام بعد منعه عن اشتراط الخیار فی العقود الجائزة.

والأصل لهم فی الحکم بجواز الاشتراط عموم ما دل علی وجوب الوفاء بالشروط، وأن عدم الدخول فی عقد لازم انّما یکون لمخرج عن الأصل المزبور، ولذا ذکر الشهید(4) فی رد قول للشیخ بعدم دخول خیار الشرط فی بیع الصرف بأنه لم یعلم

ص :74


1- (1) حکاه عنه صاحب مفتاح الکرامة 4 : 568 ، وراجع الشرائع 2 : 23 .
2- (2) حکاه عنهم صاحب مفتاح الکرامة 4 : 568، وراجع الإرشاد 1 : 375، والدروس 3 : 268، وحاشیة الإرشاد (مخطوط) : 260، ومجمع الفائدة 8: 411، وکفایة الأحکام: 92 .
3- (3) التحریر 1 : 168 .
4- (4) الدروس 3 : 268 .

وبالجملة، فالشرط لا یَجعل غیرَ السبب الشرعی سبباً، فإذا لم یعلم کون الفسخ سبباً لارتفاع الإیقاع أو علم عدمه _ بناءً علی أنّ اللزوم فی الإیقاعات حکمٌ شرعیٌّ کالجواز فی العقود الجائزة _ فلا یصیر سبباً باشتراط التسلّط علیه فی متن الإیقاع. هذا کلّه، مضافاً إلی الإجماع عن المبسوط ونفی الخلاف عن السرائر علی عدم دخوله فی العتق والطلاق، وإجماع المسالک علی عدم دخوله فی العتق والإبراء. وممّا ذکرنا فی الإیقاع یمکن أن یمنع دخول الخیار فیما تضمّن الإیقاع ولو کان عقداً، کالصلح المفید فائدة الإبراء، کما فی التحریر وجامع المقاصد.

وفی غایة المرام: أنّ الصلح إن وقع معاوضةً دخله خیار الشرط، وإن وقع عمّا فی الذمّة مع جهالته أو علی إسقاط الدعوی قبل ثبوتها لم یدخله، لأنّ مشروعیّته لقطع المنازعة فقط، واشتراط الخیار لعود الخصومة ینافی مشروعیته، وکلّ شرطٍ ینافی مشروعیّة العقد غیر لازمٍ، انتهی.

الشَرح:

وجه المنع بعد عموم(1) دلیل جواز الاشتراط.

وکیف کان یقع الکلام فی موردین: الأوّل: عدم جواز خیار الشرط فی الایقاعات. والثانی: جواز اشتراط الخیار فی العقود اللازمة.

أمّا الأول: فقد یستدلّ علی عدم جواز شرط الخیار فی الإیقاعات بعد دعوی عدم الخلاف فیه _ کما یظهر ذلک من الحلّی فی السرائر(2) فی الاستدلال علی عدم جواز شرط الخیار فی الطلاق بخروجه عن العقد _ بأن الشرط ما کان بین اثنین کما یظهر ذلک من الأخبار الواردة فی أبواب متفرقة، ولا یتحقق ذلک فی الإیقاعات لقیامها بفعل

ص :75


1- (1) أی الحدیث: «المسلمون عند شروطهم». وراجع الوسائل 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 .
2- (2) السرائر 2 : 246 .

والکبری المذکورة فی کلامه راجعةٌ إلی ما ذکرنا فی وجه المنع عن الإیقاعات، ولا أقلّ من الشکّ فی ذلک الراجع إلی الشکّ فی سببیّة الفسخ لرفع الإیقاع. وأمّا العقود: فمنها ما لا یدخله اتّفاقاً، ومنها ما اختلف فیه، ومنها ما یدخله اتفاقاً.

الشَرح:

واحد وهو الموجب.

وقد ناقش المصنف رحمه الله فی ذلک: بأنّ المستفاد من الأخبار توقف الشرط علی المشروط له والمشروط علیه، وفی صحیحة عبداللّه ابن سنان: «من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب اللّه، فلا یجوز له ولا یجوز علی الذی اشترط علیه»(1)، ولا یتوقف علی الایجاب والقبول، فإن الشرط یحصل فی الإیقاعات أیضاً کما یفصح عن ذلک ما ذکروا(2) من جواز اشتراط خدمة العبد مدة فی عتقه تمسکاً بعموم «المسلمون عند شروطهم»(3)، غایة الأمر انّ نفوذ الشرط یتوقف علی قبول المشروط علیه کما قیل(4) فی عتق العبد واشتراط مال علیه من توقفه علی قبول العبد، وهذا غیر اعتبار وقوع الشرط بین الإیجاب والقبول.

ثمّ قال ذکر فی عدم جریان شرط الخیار فی الإیقاعات وجوهاً:

الأوّل: عدم إحراز عموم الشرط للإلتزام أو الإلزام فی ضمن الإیقاع حیث یحتمل أن لا یعم معنی الشرط غیر ما یکون فی ضمن العقد کما هو ظاهر القاموس(5)، حیث ذکر: أنّ الشرط هو الإلزام والالتزام فی بیع ونحوه.

ص :76


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) راجع المسالک 10 : 992 ، ونهایة المرام 2 : 251 ، وکشف اللثام (الطبعة الحجریة) 2: 185 .
3- (3) نفس المصدر فی الهامش الأوّل .
4- (4) کما قاله العلاّمة فی التحریر 2 : 79 .
5- (5) القاموس 2 : 368 ، مادّة «الشرط» .

فالأوّل: النکاح، فإنّه لا یدخله اتّفاقاً، کما عن الخلاف والمبسوط والسرائر وجامع المقاصد والمسالک: الإجماع علیه. ولعلّه لتوقّف ارتفاعه شرعاً علی الطلاق وعدم مشروعیّة التقایل فیه.

الشَرح:

الثانی: علی تقدیر شمول معنی الشرط، فلا یحرز شمول قوله صلی الله علیه و آله وسلم «المؤمنون عند شروطهم»(1) لشرط الخیار فی الإیقاعات حیث إن شموله لمورد یتوقف علی إحراز مشروعیة المشروط فی نفسه فی ذلک المورد، لأن خطاب نفوذ الشرط لا یثبت مشروعیة المشروط بل یثبت نفوذ ما هو المشروع فی نفسه فیما إذا التزم به فی ضمن عقد أو إیقاع کما هو مقتضی قولهم علیهم السلام : «إلاّ شرطاً حَلّل حراماً أو حرّم حلالاً»(2)، ومشروعیة الفسخ فی نفسه فی الایقاعات غیر محرز.

لا یقال: یدل علی مشروعیته فیها ما دل علی جواز رجوع الزوج عن الطلاق الرجعی فی عدة زوجته.

فإنه یقال: الرجوع لیس من فسخ الطلاق بمعنی أن یکون حقاً للزوج، ولذا لا یسقط جوازه بإسقاط الزوج.

وبتعبیر آخر: الجواز فی الرجوع فی الطلاق الرجعی کاللزوم فی سائر الإیقاعات من الأحکام لا من الحقوق.

الثالث: الإجماع علی عدم جریان شرط الخیار فی الإیقاعات، کما یظهر عن جمع من الأصحاب(3).

وقد یقال _ کما عن بعض الأعاظم (دامت أیامه) _ : أن الإیقاع فعل الموقع فقط

ص :77


1- (1) وسائل الشیعة 21: 276، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 17 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 5 .
3- (3) المبسوط 2 : 81 ، والسرائر 2 : 246 ، والمسالک 3 : 212 .

ومن الثانی: الوقف، فإنّ المشهور عدم دخوله فیه، وعن المسالک: أنّه موضع وفاق. ویظهر من محکیّ السرائر والدروس وجود الخلاف فیه. وربما علّل باشتراط القربة فیه وأنّه فکّ ملکٍ بغیر عوضٍ، والکبری فی الصغریین ممنوعةٌ. ویمکن الاستدلال له بالموثّقة المذکورة فی مسألة شرط الواقف کونَه أحقّ بالوقف عند الحاجة، وهی قوله علیه السلام : «من أوقف أرضاً ثمّ قال: إن احتجتُ إلیها فأنا أحقّ بها، ثمّ مات الرجل، فإنّها ترجع فی المیراث» وقریبٌ منها غیرها. وفی دلالتهما علی المدّعی تأمّلٌ. ویظهر من المحکیّ عن المشایخ الثلاثة فی تلک المسألة تجویز اشتراط الخیار فی الوقف، ولعلّه المخالف الذی أُشیر إلیه فی محکیّ السرائر والدروس.

الشَرح:

فلا یکون التزامه أو إلزامه الآخر بشیء فی ضمن الإیقاع بل بعد تحقق ذلک الإیقاع لا محالة، مثلاً إذا قال مبرئ ذمة الغیر: «أبرأتُک ممّا علیک واشترطتُ علی نفسی الخیار شهراً» یکون الاشتراط بعد تحقق الإبراء لا فی ضمنه بخلاف ما إذا قال: «بعتک المال علی أن یکون لی الخیار شهراً»، فإن شرط الخیار یکون قبل قبول المشتری ویقع معه شرط الخیار فی ضمن البیع.

لا یقال: إذا قال «أبرَأتُک وشرطت علیک کذا من دینک» یکون من الشرط فی ضمن الإیقاع مع أن البیع أیضاً فعل البائع فقط والقبول من المشتری یعتبر فی نفوذ الإیجاب کالإجازة فی بیع الفضولی فیکون الشرط فیه أیضاً بعد البیع.

فإنه یقال: لیس المراد من وقوع الإلزام أو الالتزام فی ضمن الالتزام وقوع الالفاظ فی ضمن الألفاظ الدالة علی الالتزام الأول، بل وقوعه قبل تمام الالتزام الأول.

مع أنّ المثال المزبور خارج عن الشروط العقلائیة، وأیضاً لا یثبت الکلیة یعنی تحقق الشرط فی الإیقاعات بعد تمامها.

ص :78

وأم_ّا حکم الصدقة فالظاهر أنّه حکم الوقف، قال فی التذکرة فی باب الوقف: إنّه یشترط فی الوقف الإلزام فلا یقع لو شرط الخیار فیه لنفسه، ویکون الوقف باطلاً کالعتق والصدقة، انتهی. لکن قال فی باب خیار الشرط: أم_ّا الهبة المقبوضة، فإن کانت لأجنبیٍّ غیر معوّضٍ عنها ولا قصد بها القربة ولا تصرّف المتّهب یجوز للواهب الرجوع فیها، وإن اختلّ أحد القیود لزمت. وهل یدخلها خیار الشرط؟ الشَرح:

وأم_ّا قضیة الشرط فی البیع فإن إنشاء البیع، وإن کان یحصل بالایجاب فقط إلاّ أنّ القبول معتبر عند العقلاء، فیکون العقد المؤثّر عندهم بالحمل الشائع بعد القبول فیقع الشرط فی ضمن هذا البیع.

نعم لو کان الموجب وکیلاً عن الطرفین أو ولیاً علیهما یکون شرط شیء خارجاً عن تحقق البیع ولا محذور فی الالتزام بعدم کون ذلک شرطاً حقیقة.

ومع الإغماض عن ذلک کله، فلا یجوز شرط الخیار فی الإیقاعات، ولو قلنا بجریان الشرط فی الإیقاعات أیضاً فان شرط الخیار فیها یتوقف علی البقاء الإعتباری للإیجاب والعقد، وهذا البقاء غیر محرز فی الإیقاعات بخلاف العقود من المعاملات وغیرها، انتهی.

أقول: کون المراد بالشرط الالتزام الذی یکون البیع ونحوه ظرفاً له علی ما یستظهر من عبارة القاموس(1) غیر صحیح، وإلاّ لکان قوله «بعت المال بکذا» و«آجرْت الدار سنة بکذا»، وقال «الطرف قبلتهما بیعاً بشرط الإجارة»، مع أنه لا ینبغی الریب فی فساده، بل هما معاملتان مستقلتان قد أُنْشِئا فی زمان واحد، ولذا لو قال «الطرف قبلت البیع دون الإجازة» لتم البیع، بخلاف ما إذا قال «بعت المال الفلانی علی أن تخیط لی

ص :79


1- (1) مرّ آنفاً.

الأقرب ذلک، انتهی. وظاهره دخول الخیار فی الهبة اللازمة حتّی الصدقة. وکیف کان، فالأقوی عدم دخوله فیها، لعموم ما دلّ علی أنّه لا یُرجع فیما کان للّه، بناءً علی أنّ المستفاد منه کون اللزوم حکماً شرعیّاً لماهیّة الصدقة، نظیر الجواز للعقود الجائزة. ولو شکّ فی ذلک کفی فی عدم سببیّة الفسخ التی یتوقّف صحّة اشتراط الخیار علیها. وتوهّم إمکان إثبات السببیّة بنفس دلیل الشرط واضح الاندفاع.

الشَرح:

ثوب الفلانی بکذا»، وقال «المشتری اشتریت بلا شرط» فإنه لا یحصل التطابق المعتبر بین الإیجاب والقبول، وکذا لو «قال بعتک المتاع بکذا علی أن یکون لی سکنی دارک إلی سنة» وقال «المشتری قبلت البیع لا الشرط».

والوجه فی ذلک أنّ الشرط بالمعنی المصدری وهو الالتزام معلق علیه فی تمام موارده من المعاملات المعاوضیة وغیرها، ولذا قد یصرح الشارط بذلک التعلیق ویقول «إنما ابیعک المتاع بکذا لو التزمت بخیاطة ثوبی الفلانی» ویقول الآخر «قبلت البیع علی الشرط».

وأم_ّا الشرط بمعنی المشروط فلا یکون معلقاً علیه بل لو کان ذلک المشروط من الأمور الإنشائیة کاشتراط الخیار فیحصل بالاشتراط المزبور.

وأم_ّا إذا کان من الأفعال المعبر عنه بشرط الفعل فالتزام المشروط علیه بذلک الفعل ینفذ فیجب علیه العمل المزبور سواء کان من الأفعال التکوینیة کخیاطة الثوب أو من الاعتبارات والانشاءات، کالبیع واشتراط الإجارة فیه، ولو لم یفعل ذلک یکون للطرف الخیار فی فسخ أصل المعاملة لکون هذا الخیار أیضاً شرطاً طولیاً آخر علی ما یأتی توضیحه فی بحث الشروط إن شاء اللّه تعالی.

وعلی ذلک فلا فرق فی الاشتراط بین العقود والإیقاعات، حیث إنه کما یمکن تعلیق إیجاب الموجب علی التزام القابل بأمر، أو بالعکس کذلک یمکن تعلیق الموجب

ص :80

ومنه: الصلح، فإنّ الظاهر المصرّح به فی کلام جماعةٍ _ کالعلاّمة فی التذکرة _ : دخول الخیار فیه مطلقاً، بل عن المهذّب البارع فی باب الصلح: الإجماع علی دخوله فیه بقولٍ مطلقٍ. وظاهر المبسوط _ کالمحکیّ عن الخلاف _ : عدم دخوله فیه مطلقاً. وقد تقدّم التفصیل عن التحریر وجامع المقاصد وغایة المرام ولا یخلو عن قربٍ، لما تقدّم من الشکّ فی سببیّة الفسخ لرفع الإبراء أو ما یفید فائدته.

الشَرح:

إیجابه فی الإیقاع علی التزام الآخر بأمر کما إذا قال «أبرأتُک عن دَیْنک علی أن تخیط لی هذا الثوب»، ویقول الآخر «قبلت» غایة الأمر یکون القبول فی العقود إنشاءً لالتزام الطرف بالإیجاب من جهة نفس الإیجاب وتعلیقه معاً، وفی الإیقاعات من جهة تعلیقه فقط.

نعم، ربّما لا یکون الشرط فی الإیقاعات شرطاً حقیقة فلا یحتاج إلی القبول، کما فی مثل عتق العبد، واشتراط الخدمة لمعتقه أو لغیره مدة، لأن العبد ومنافعه ملک لمولاه، فیکون اشتراط الخدمة علیه فی الحقیقة بمنزلة استثناء بعض منافعه فی العتق وإبقائها فی ملکه، فلا یجوز للعبد بعد إعتاقه ترک الخدمة فإنه من تفویت ملک الغیر، ولذا ذکر بعض أنه لو اعتق العبد واشترط مالاً علیه یحتاج ذلک إلی قبول العبد دون شرط الخدمة.

لا یقال: علی ذلک فلو لم یقبل الطرف الشرط فی الإیقاعات فلا یتحقق الإیقاع علی ما هو مقتضی التعلیق.

فانه یقال: نعم، بل یمکن أن یقال ببطلان الإیقاع علی تقدیر قبول الطرف أیضاً حیث إنّ التعلیق فی الإیقاعات مبطل لها، ولا یقاس بالشرط فی العقود حیث إنّ الإیجاب فی العقود معلق علی حصول القبول لا محالة فلا یکون فرق بین الاشتراط

ص :81

ومنه: الضمان، فإنّ المحکیّ عن ضمان التذکرة والقواعد: عدم دخول خیار الشرط فیه، وهو ظاهر المبسوط. والأقوی دخوله فیه لو قلنا بالتقایل فیه.

الشَرح:

وعدمه علی کل تقدیر، فلا یکون ذکر الموجب حق الخیار لنفسه فی فسخ الایقاع داخلاً فی عنوان الشرط؛ لأن الایقاع _ بما هو إیقاع _ فعل الموجب فقط لیس له طرف حتی یلتزم ذلک الطرف بالحق ویتحقق معنی الشرط، کما أنه لیس الخیار من فعل الغیر لیحتاج إلی التزام ذلک الغیر به ویحصل معنی الشرط حیث تقدم أنّ حقیقة الشرط تعلیق الموجب إیجابه علی التزام الغیر بحق أو ملک، أو عمل لو کان ذلک الغیر طرفاً فی نفس التعلیق.

وهذا لاینافی ثبوت الخیار الشرعی فی إیقاع للموجب أو غیره فإن الخیار المزبور حکم شرعی، ولا یکون داخلاً فی عنوان الشرط، کما لا ینافی ثبوت جواز الفسخ الحکمی فی إیقاع للموجب أو غیره.

ومن هذا القبیل الرجوع فی الطلاق أو انحلال النذر أو الیمین بمنع الوالدین.

فقد ظهر مما ذکرنا أنّ ما تقدم من دعوی عدم اعتبار البقاء فی الإیقاعات أو اعتبار کون الشرط بمعنی المشروط مظروفاً والعقد أو الإیقاع ظرفاً کل ذلک لا أساس له ویتضح ما ذکر بالتدبر وملاحظة اعتبار العقلاء فی موارد الشرط فی المعاملات وغیرها حیث لا یفهم العرف فرق بین قوله تزوج فلان بفلانة أو طلق فلان زوجته فی أن الإنشاء فی کل منهما غیر ملغی.

وهذا معنی بقائهما لا أن الالفاظ الصادرة من الموجب والقابل فی الأول بقصد تحقق الزوجیة فی النکاح باق، وفی الطلاق زائل فان هذا من المضحکات.

وقد تحصل مما تقدم أن الشرط فی الایقاعات فی الموارد التی یکون المشروط من قبیل فعل الغیر مع التزامه به شرط حقیقة، ولکن لشبهة الإجماع علی کون التعلیق

ص :82

عدم جواز شرط الخیار فی غیر موارد جواز الإقالة

ومنه: الرهن، فإنّ المصرّح به فی غایة المرام عدم ثبوت الخیار للراهن، لأنّ الرهن وثیقةٌ للدین، والخیار ینافی الاستیثاق، ولعلّه لذا استشکل فی التحریر وهو ظاهر المبسوط، ومرجعه إلی أنّ مقتضی طبیعة الرهن شرعاً بل عرفاً کونها وثیقةً، والخیار منافٍ لذلک. وفیه: أنّ غایة الأمر کون وضعه علی اللزوم، فلا ینافی جواز جعل الخیار بتراضی الطرفین.

الشَرح:

فی الایقاعات مبطلاً لها یجب الاقتصار فی الجواز علی الموارد التی ورد فیها النص علی الجواز.

وأم_ّا مثل شرط الخیار فلا یصح لعدم تحقق معنی الشرط حقیقة لعدم طرف للایقاع أو المشروط لیکون تعلیق الموجب إیجابه علی التزامه محققاً لمعنی الشرط.

وأم_ّا ما ذکر المصنف رحمه الله فی وجه عدم شرط الخیار فی الایقاعات _ من أن شرط الخیار ینفذ فیما کان المشروط أی الفسخ فیه نافذا ومشروعاً بنحو الحق، وکذا سائر الشروط إنما تکون نافذة فیما إذا کان نفس المشروط أمر مشروعاً فی نفسه، کما یستفاد ذلک من أن الإستثناء فی قوله علیه السلام : «المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب اللّه»(1). والفسخ فی الإیقاعات بعد حصوله غیر مشروع أو لم یثبت مشروعیته، فلا یکون شرط الخیار فیه نافذا، وقد تقدم أن الرجوع فی العدة لیس من فسخ الطلاق، وهذا بخلاف العقود، فإن شرط الخیار فیها یتعلق بأمر مشروع لأن جواز فسخ العقد یستفاد مما ورد فی مشروعیة الإقالة وثبوت خیار المجلس والحیوان وغیرهما بنحو الحق _ لا یمکن المساعدة علیه، فإن جواز الاقالة فی عقد، کان کاشفاً عن کون وجوب الوفاء علی کل من الطرفین فی ذلک العقد حقاً لصاحبه علیه، وإذا فسخ أحدهما العقد برضی

ص :83


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

ومنه: الصرف، فإنّ صریح المبسوط والغنیة والسرائر عدم دخول خیار الشرط فیه، مدّعین علی ذلک الإجماع. ولعلّه لما ذکره فی التذکرة للشافعی _ المانع عن دخوله فی الصرف والسلم _ : بأنّ المقصود من اعتبار التقابض فیهما أن الشَرح:

صاحبه نفذ ویکون شرط الخیار راجعاً إلی اشتراط المأذونیة من صاحبه فی الفسخ إلاّ أنّ اشتراط الخیار ینحصر بموارد مشروعیة الإقالة، ولا یعم غیرها.

وثبوت خیار الحیوان والمجلس وغیرهما فی البیع لا یکشف عن کون وجوب الوفاء بالبیع فی غیر زمان خیار المجلس والحیوان وغیرهما حقاً فضلاً عن کشفه عن کون وجوب الوفاء بغیر البیع من سائر العقود بنحو الحق لا الحکم.

فالصحیح أنه لا یمکن إثبات مشروعیة الخیار بقوله علیه السلام «المسلمون عند شروطهم»(1) فی الموارد التی لم یثبت أن وجوب الوفاء فیها من قبیل الحقوق.

لا یقال: المستثنی من عموم «المؤمنون عند شروطهم»(2) الشرط المخالف لکتاب اللّه و إذا شک فی کون شرط مخالفاً له فالأصل یعنی الاستصحاب مقتضاه عدم المخالفة.

وأیضاً قد تقدم أنّ جواز الإقالة فی العقد کاشف عن کون وجوب الوفاء فیه حقیاً فلا بأس بالأخذ بما دل علی مشروعیة الإقالة مطلقاً ویلتزم بجواز اشتراط الخیار فی کل عقد.

نعم یرفع الید عن ذلک فی موارد خاصة مما دل الدلیل علی کون اللزوم فیه حکماً، أو کان شرط الخیار منافیاً لتحقق أصل ذلک العقد. والأول کما فی النکاح والصدقة، والثانی کما فی الرهن.

ص :84


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .

یفترقا ولم یبق بینهما علقةٌ، ولو أثبتنا الخیار بقیت العلقة. والملازمة ممنوعةٌ _ کما فی التذکرة _ ولذا جزم فیها بدخوله فی الصرف وإن استشکله أوّلاً کما فی القواعد.

الشَرح:

فانه یقال: المراد بمخالفة الشرط للکتاب یعم مخالفة عمومه، وإطلاقه وبما أنّ خطاب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) انحلالی، ومقتضی إطلاق وجوب الوفاء فی کل عقد إرشاداً إلی لزومه وعدم انحلاله عدم تأثیر الإقالة والفسخ فیه فیکون شرط الخیار وفسخ أحدهما منافیاً لإطلاق وجوب الوفاء، حیث إنه لو کان وجوبه حقیاً فی عقد لزم تقیید وجوب الوفاء فیه بما دام لم تحصل الإقالة فیه أی فسخ أحدهما برضا الآخر، فیکون شرط الخیار فی موارد عدم مشروعیة الإقالة شرطاً مخالفاً للکتاب المجید.

ومن الموارد التی لم تشرع فیها الإقالة النکاح، حیث إن تشریع الطلاق للفرقة بین الزوجین وجعله بید الزوج مع ما ورد فی بطلان اختیار المرأة نفسها عند تخییر زوجها، وأنه لا یحصل البینونة، کاشف عن عدم مشروعیة الإقالة فی النکاح حیث لو کانت الإقالة مشروعة فیه لکان اختیار المرأة نفسها مع تخییر زوجها کافیة فیها، کما لا یخفی.

وفی موثقة عیص بن القاسم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سألته عن رجل خیّر امرأته فاختارت نفسها، بانت منه؟ قال: لا، إنّما هذا شیء کان للرسول صلی الله علیه و آله خاصة، أمر بذلک ففعل، ولو اخترن أنفسهن لطلّقنَ وهو قول اللّه عزّ وجلّ: «قُل لاِءَزْوَاجِکَ»(2)، الآیة»(3).

ص :85


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
2- (2) سورة الأحزاب : الآیة 28 .
3- (3) وسائل الشیعة 22 : 93 ، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، الحدیث 4 .

عدم جواز شرط الخیار فی الوقف والصدقة

ومن الثالث: أقسام البیع ما عدا الصرف ومطلق الإجارة والمزارعة والمساقاة وغیر ما ذکر من موارد الخلاف، فإنّ الظاهر عدم الخلاف فیها.

الشَرح:

ومثل هذه الموثقة وان کانت معارضة بما دل علی حصول البینونة باختیار نفسها، إلاّ أنها محمولة علی التقیة لکون حصول البینونة باختیارها من مذهب بعض المخالفین.

أضف إلی ذلک التسالم علی عدم جواز شرط الخیار فی النکاح کما عن جماعة(1) وعدم عموم أو إطلاق فی دلیل مشروعیة الإقالة بحیث یعم النکاح.

وأم_ّا الصدقة ویدخل فیها الوقف فیما إذا قصد به القربة فالمعروف عدم جواز اشتراطه الخیار فیها وربما یقال بعدم جواز اشتراط الخیار فی مطلق الوقف، لأنه فک ملک أو لأنه ینافی التأبید المأخوذ فی عنوان الوقف. ویستدل علی ذلک بصحیحة إسماعیل بن الفضل قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یتصدّق ببعض ماله فی حیاته فی کل وجه من وجوه الخیر، قال: إن احتجت إلی شیء من المال فأنا أحقّ به، تری ذلک له وقد جعله للّه یکون له فی حیاته، فإذا هلک الرجل یرجع میراثاً أو یمضی صدقة؟ قال: یرجع میراثاً علی أهله»(2).

أقول: أمّا الوقف فالأظهر عدم جواز اشتراط الخیار للواقف حتی فیما إذا لم یکن الوقف بقصد القربة لعدم مشروعیة الإقالة فی الوقف حیث إنه من الإیقاع، بل لو کان من العقود ما جری فیه شرط الخیار ولو مع عدم قصد القربة فیه لعدم عموم وإطلاق

ص :86


1- (1) حکی الإجماع عنها السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 568 ، وراجع الخلاف 3 : 16 ، المسألة 17 من کتاب البیوع، والخلاف 4 : 292 ، المسألة 59 من کتاب النکاح، والمبسوط 2 : 81، والسرائر 2 : 246 ، وجامع المقاصد 4 : 303، والمسالک 3 : 212 .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 177 _ 178 ، الباب 3 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 3 .

.··· . ··· .

الشَرح:

فیما دل علی مشروعیة الإقالة بحیث یعمه.

وأم_ّا الروایة فلا ظهور لها فی اشتراط الخیار فی الوقف فإنه من المحتمل جدا أن یکون المراد بالسؤال الوقف إلی غایة عروض الحاجة للوقف، أو الوقف علی نفسه علی تقدیر الحاجة ثم علی السائرین.

ویظهر ذلک من صاحب الوسائل أیضاً حیث أوردها فی باب عدم جواز الوقف علی نفسه ویؤیده أنّ مدلول الروایة بطلان الوقف بالشرط المزبور لا بطلان الشرط فقط.

وأم_ّا الصدقة فیمکن أن یقال بعدم جواز شرط الخیار فیها أخذاً بما دل علی أنّ التملیک لوجه اللّه لا یرجع فیه سواء کان الرجوع بلا اشتراط الخیار أو معه.

وفی صحیحة زرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «ولا ینبغی لمن أعطی للّه شیئاً أن یرجع فیه»(1). وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام : «ولا یرجع فی الصدقة إذا ابتغی به وجه اللّه»(2) إلی غیر ذلک.

وحملها علی الرجوع المعهود فی الهبة، وأنّ ذلک الرجوع غیر مشروع فی الصدقة، فلا ینافی فی الرجوع باشتراط الخیار لا یمکن المساعدة علیه فإن إطلاق عدم الرجوع یعم ما إذا کان ذلک الرجوع باشتراط الخیار؛ ویؤیده ماورد فی النهی عن شراء الصدقة أو استیهابها.

وفی صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إذا تصدّق الرجل بصدقة لم یحلّ له أن یشتریها ولا یستوهبها ولا یستردها إلاّ فی میراث»(3).

ص :87


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 231 ، الباب 3 من کتاب الهبات، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 206 ، الباب 11 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 7 .
3- (3) وسائل الشیعة 19 : 207 ، الباب 12 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 1 .

.··· . ··· .

الشَرح:

نعم لابد من حمل النهی عن الشراء والاستیهاب علی الکراهة بقرینة أنّ النهی عنهما باعتبار قطع السبیل إلی تملک المال المزبور ثانیاً الذی فیه خضاضة.

والعجب من المصنف رحمه الله أنه منع أولاً عن الأخذ بالکبری المزبورة أی ما کان من التملیک للّه فلا یرجع فیه ثم أخذ بها ثانیاً، حیث نقل الاستدلال علی عدم جواز اشتراط الخیار فی الوقف بکونه فک ملک وباشتراط القربة فیه؛ وأجاب بمنع الکبری فی الصغریین، واستدل فیما بعد علی عدم جواز اشتراط الخیار فی الصدقة بما دل علی أنه لا یرجع فیما کان للّه.

والصحیح منع الصغری والکبری فی الأول حیث إنّ الوقف مطلقاً لیس بفک ملک کما تقدم فی بحث عدم جواز بیع الوقف إن أُرید بالفک تحریر العین، وإن أُرید به فک ملک نفسه فجمیع المعاملات التملیکیة فک.

ثمّ لا دلیل علی عدم جواز الرجوع فی مطلق موارد الفک.

ومنع الصغری فی الثانی لأن الوقف لا یعتبر فیه قصد التقرب ومع القصد یدخل فی عنوان الصدقة کما لا یخفی.

ومن موارد الخلاف جواز اشتراط الخیار فی الصلح، فإنّ بعض الأصحاب(1) ذکروا أنه إذا تعلق بإبراء الدین، أو إسقاط الدعوی قبل ثبوتها فلا یدخل فیه شرط الخیار، وإن تعلق بالمبادلة والمعاوضة جاز فیه شرط الخیار، ولکن یظهر جواز شرط الخیار فیه بناءً علی جواز الإقالة فیه، وکونه من العقود.

وقد تقدم أن عود الدین إلی الذمة بعد سقوطه أو عود حق الدعوی بعد سقوطها

ص :88


1- (1) التحریر 1 : 167 ، وجامع المقاصد 4 : 304 ، وغایة المرام (مخطوط) 1 : 295 .

شرط الخیار فی الصلح والضمان والرهن

.··· . ··· .

الشَرح:

باعتبار کون العود اعتباریاً أمر ممکن، کما فی فرض بیع الشیء بما علیه من الدین.

والتفرقة بینهما بأنه فرق بین تضمن العقد الإیقاع کما فی موردی الصلح، وبین کون الإیقاع من فوائد العقد ونتائجه، کما فی بیع الشیء بما علیه من الدین، لا یمکن المساعدة علیه، لأن العود بمعناه الخارجی غیر مراد فی الفرضین، والاعتباری المطلوب فی المقام جار فیهما بعد ماذکرنا من بقاء الإیقاع کالعقد فی قابلیته للإلغاء.

وبهذا یظهر الحال فی الضمان، فإن مجرد کون مفاد العقد إنتقال الدین عن ذمة إلی ذمة أُخری لا یمنع عن دخول الإقالة فیه، ولو کان فی دلیل مشروعیة الإقالة إطلاق أو عموم یعم عقد الضمان فلا بأس باشتراط الخیار فیه.

وأم_ّا عقد الرهن فقد یقال: بأن اشتراط الخیار فیه للراهن غیر صحیح، لأنه مناف لمقتضی الرهن وهو کون المال المفروض أنه للراهن وثیقة لما علیه من الدین، کما أنه لا معنی لاشتراط الخیار فیه للمرتهن لجواز الرهن من قبله.

وأیضاً یقال: أنّ ماذکر من أنّ کل عقد یدخل فیه الإقالة یدخل فیه شرط الخیار منتقض بالرهن، حیث إنه یدخل فیه الإقالة ولا یدخل فیه شرط الخیار، وهذا نقض علی الکبری المزبورة.

أقول: شرط الخیار لا ینافی مقتضی الرهن، لأنه لا یعتبر فیه إلاّ أنّ یجعل للدین موردا للاستیفاء. وأما کون المرتهن علی ثقة من الاستیفاء بمعنی الوصف فلا یعتبر، بل هو وصف حقیقی یترتب علی الرهن غالباً، ویعبّر عن الرهن بذلک الوصف المترتب علیه؛ ولذا یصح جعل الحیوان المریض مع احتمال تلفه رهناً.

والحاصل: أنّ جعل المورد لاستیفاء الدین _ المعبر فیه بالوثیقة _ أمر إنشائی یتحقق مع شرط الخیار أیضاً، لأن المال مورد له علی تقدیر بقاء الرهن ثم علی تقدیر

ص :89

هل یدخل خیار الشرط فی القسمة؟

واعلم أنّه ذکر فی التذکرة _ تبعاً للمبسوط _ دخول خیار الشرط فی القسمة[1] وإن لم یکن فیها ردّ. ولا یتصورّ إلاّ بأن یشترط الخیار فی التراضی القولی بالسهام. وأمّا التراضی الفعلی فلا یتصوّر دخول خیار الشرط فیه، بناءً علی وجوب ذکر الشرط فی متن العقد. ومنه یظهر عدم جریان هذا الخیار فی المعاطاة

الشَرح:

الإغماض، فاشتراط الخیار فیه مشروطاً بحصول رهن آخر لا ینافی الوثوق.

ثمّ إنه لا مورد فی الرهن للإقالة أیضاً فإنّ مع ندم المرتهن علی الرهن یفسخه لجواز الرهن، وکذا مع ندامة الراهن أیضاً، حیث إنّ المرتهن یفسخ الرهن استقلالاً ولو استجابة للراهن، وما دل علی مشروعیة الإقالة موردها ما إذا لم یتمکن کل من طرفی العقد علی فسخه إلاّ اجتماعاً ولو لم یکن هذا ظاهر الإقالة، فلا أقل من احتماله، ومعه لا یمکن الأخذ فی الرهن بما دل علی مشروعیة الإقالة.

نعم التمکن من فسخ العقد فی بعض الحالات والأزمان لا یمنع عن الإقالة فیه علی ما تقدم.

[1] القسمة تعیین الحصة فی بعض المال المشترک بحیث یتمیّز تلک الحصة عن حصة صاحبه خارجاً ولا یخفی أنّ هذا التعیین یحصل بالفعل تارة، کما إذا عدل السهام أولاً سواء کان فی التعدیل ردّ أم لا، ثم عیّن لکل من الشرکاء سهمه فی السهام بالقرعة علی ما هو المذکور فی کتاب القسمة.

وقد یکون تعیین کل من السهام وتمییزه خارجاً بالقول کما فی قول أحد الشریکین لصاحبه لک ما عندک ولی ما عندی.

ولو کان شرط الخیار فی القسم الثانی کان بلا إشکال، ولو مع الالتزام بکون القسمة _ سواء کانت قسمة افراز أو تعدیل أو ردّ _ لیس من البیع ولا الصلح، لکون المنشأ فیها هو التمییز المزبور.

ص :90

جریان شرط الخیار فی المهر

وإن قلنا بلزومها من أوّل الأمر أو بعد التلف، والسرّ فی ذلک: أنّ الشرط القولی لا یمکن ارتباطه بالإنشاء الفعلی. وذکر فیهما أیضاً دخول الخیار فی الصداق[1]. ولعلّه لمشروعیّة الفسخ فیه فی بعض المقامات، کما إذا زوّجها الولیّ بدون مهر المثل، وفیه نظرٌ. وذکر فی المبسوط أیضاً دخول هذا الخیار فی السبق والرمایة، للعموم.

الشَرح:

والوجه فی عدم الإشکال دخول الإقالة فیها.

وأم_ّا إذا کانت بالفعل کما فی الفرض الأول فاشتراط الخیار فیه مشکل بناءً علی اعتبار ذکر الشرط فی متن العقد والقسمة فی الفرض الأول باعتبار کونها بالقرعة وهی سنخ الفعل لا ترتبط بما ذکر قبلاً لیکون نتیجة القرعة خیاریاً.

وممّا ذکر یظهر الإشکال فی جریان شرط الخیار فی المعاطاة بناءً علی لزومها من أول الأمر أو بعد حدوث أحد الملزمات، ولکن قد تقدم أنّ الصحیح عدم اعتبار ذلک فی شرط شیء فی المعاملة سواء کانت قولیة أو فعلیة؛ وانما المعتبر کون المعاملة مبنیة بالالتزام بذلک الشیء وهذا البناء کما یحصل بذکره فی المعاملة کذلک یحصل بالتبانی علیه خارجاً وإنشاء العقد مبنیاً علی ذلک التبانی قولاً أو فعلاً.

[1] الصداق فی النکاح هو المال أو الحق یجعل للزوجة لکون هذا الجعل من رسوم النکاح عرفاً وشرعاً، سواء کان هذا فی عقد النکاح أو بعده بالتراضی علیه، ولیس عوضاً عن بضع المرأة، لأن النکاح لیست بمعاوضة فیهما، کما لا یکون شرطاً فی النکاح کسائر الشروط فی المعاملات بحیث یوجب تخلفه الخیار فی النکاح، کما إذا ظهر المهر ملکاً للغیر، بل هو نوع تعویض للزوجة فی نکاحها تملکه الزوجة بالفرض فی عقد النکاح أو بعده أو بالدخول مع عدم فرضه فیه وعدم التراضی به بعده.

ص :91

أقول: والأظهر بحسب القواعد إناطة دخول خیار الشرط بصحّة التقایل فی العقد، فمتی شرع التقایل مع التراضی بعد العقد جاز تراضیهما حین العقد علی سلطنة أحدهما أو کلیهما علی الفسخ، فإنّ إقدامه علی ذلک حین العقد کافٍ فی ذلک بعدما وجب علیه شرعاً القیام والوفاء بما شرطه علی نفسه، فیکون أمر الشارع إیّاه بعد العقد بالرضا بما یفعله صاحبه من الفسخ والالتزام وعدم الاعتراض علیه الشَرح:

وذکر فی التذکرة(1) والمبسوط(2) دخول خیار الشرط فی الصداق، وذکر المصنف رحمه الله فی وجهه لأن الصداق یقبل الفسخ، کما لو زوجها ولیها بدون مهر المثل فإنه یکون لها مهر المثل.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنه قد ذکر جملة من الأصحاب أنّ الولی لو زوّجها بدون مهر المثل کان لها مهر المثل، وهذا باعتبار فضولیة المهر لا قبوله الفسخ بعد صحته، فإن نفوذ فعل الولی فی المهر کالنکاح مشروط بعدم کونه علی خلاف صلاح المولی علیه. کما یشهد لذلک مثل موثقة عبید بن زرارة، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الجاریة یرید أبوها أن یزوّجها من رجل، ویرید جدّها أن یزوّجها من رجل آخر، فقال: الجد أولی بذلک ما لم یکن مضاراً إن لم یکن الأب زوّجها قبله، ویجوز علیها تزویج الأب والجدّ»(3).

وقد یقال: إنّ الاشتراط بعدم الفساد بالإضافة إلی نفس النکاح، وأما بالإضافة إلی المهر فلا، لأن نفوذ عفو الولی عن المهر، کما یفصح عن ذلک قوله سبحانه «أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ» یقتضی ذلک.

ص :92


1- (1) التذکرة 1 : 522 .
2- (2) المبسوط 2 : 81 .
3- (3) وسائل الشیعة 20 : 289 ، الباب 11 من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد، الحدیث 2 .

قائماً مقام رضاه الفعلی بفعل صاحبه، وإن لم یرضَ فعلاً. وأمّا إذا لم یصحّ التقایل فیه لم یصحّ اشتراط الخیار فیه، لأنّه إذا لم یثبت تأثیر الفسخ بعد العقد عن تراضٍ منهما، فالالتزام حین العقد لسلطنة أحدهما علیه لا یحدث له أثراً، لما عرفت: من أنّ الالتزام حین العقد لا یفید إلاّ فائدة الرضا الفعلی بعد العقد بفسخ صاحبه، ولا یجعل الفسخ مؤثّراً شرعیّاً، واللّه العالم.

الشَرح:

إلا أن یقال: عفو الولی أیضاً مشروط بذلک أخذا بظهور الولی حیث إن ظاهر الولایة ملاحظة صلاح المولّی علیه، ولا أقل من عدم الافساد، وللکلام محل آخر.

وربما یستدل علی مشروعیة الفسخ فی الصداق بما ورد فی نکاح المرأة علی أنها بکر فظهرت ثیّباً.

وفیه ان ظاهر الصحیحة الواردة فی المسألة ثبوت الأرش لا ثبوت الخیار.

وکیف ما کان فإن ثبت إطلاق أو عموم فی دلیل مشروعیة الإقالة بحیث تعم الصداق فلا بأس باشتراط الخیار فیه، والا فمشروعیة الخیار لا یمکن إثباتها بعموم (المسلمون عند شروطهم) کما تقدم.

وما ورد فی مشروعیة الإقالة، بعضه یختص بالبیع ولا یعم غیره، والعمدة روایة سماعة بن مهران عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «أربعة ینظر اللّه عزّ وجل إلیهم یوم القیامة: من أقال نادماً أو أغاث لهفان أو أعتق نسمةً أو زوّج عزباً»(1) وظاهر الإقالة نقض البیع ونحوه بموافقة الطرف الآخر، وهذه الروایة، وان کان ظهورها فی مشروعیة الإقالة فی کل عقد لا بأس به إلاّ أنّ فی سندها ضعف، لأنّ الصدوق رواه عن حمزة بن محمد العلوی، ولم یعرف منه إلاّ کونه من مشایخ الصدوق رحمه الله (2).

ص :93


1- (1) وسائل الشیعة 20 : 46 ، الباب 12 من أبواب مقدمات النکاح وآدابه، الحدیث 4 .
2- (2) رجال الطوسی : 436، الرقم 6242 ، ومن لا یحضره الفقیه 4 : 434 و 454 (مؤسسة النشر الإسلامی التابعة لجماعة المدرسین بقمّ المشرّفة) .

مشروعیّة الإقالة

الرابع: خیار الغبن

خیار الغبن

وأصله الخدیعة[1]، قال فی الصحاح: هو بالتسکین فی البیع، وبالتحریک فی الرأی. وهو فی اصطلاح الفقهاء: تملیک ماله بما یزید علی قیمته مع جهل الآخر. وتسمیة المملّک غابناً والآخر مغبوناً، مع أنّه قد لا یکون خَدْعٌ أصلاً _ کما لو کانا جاهلین _ لأجل غلبة صدور هذه المعاوضة علی وجه الخَدْع. والمراد بما یزید أو ینقص: العوض مع ملاحظة ما انضمّ إلیه من الشرط، فلو باع ما یسوی مئة دینار بأقلّ منه مع اشتراط الخیار للبائع، فلا غبن، لأنّ المبیع ببیع الخیار ینقص ثمنُه عن المبیع بالبیع اللازم، وهکذا غیره من الشروط. والظاهر أنّ کون الزیادة ممّا لا یتسامح به شرطٌ خارجٌ عن مفهومه، بخلاف الجهل بقیمته. ثمّ إنّ ثبوت الخیار به مع الشرط المذکور هو المعروف بین الأصحاب، ونسبه فی التذکرة إلی علمائنا،

الشَرح:

ولا یبعد أن یقال بمشروعیة الإقالة فی کل معاوضة مالیة أو عقد تتضمن المعاوضة المالیة، لثبوت السیرة العقلائیة فیها من المتدینین وغیرها، ولم یرد من الشارع المنع عنه بل ورد النقل فی الترغیب فیها کما ذکر، وأما غیر تلک المعاملة من العقود کانت متضمنة للایقاع أم لا، فلا دلیل علیها.

نعم لو أمکن إعادة الحالة الأولیة بالمعاملة الجدیدة فالمعاملة الجدیدة لیست إقالة کما لا یخفی، ولکن تعود الحالة الاولی بتلک المعاملة.

[1] الغبن فی اللغة: الخدیعة، قال فی الصحاح(1): إذا کانت الخدعة فی معاملة یستعمل فیه بتسکین باء «الغَبْن»، وإذا کانت فی القول والاعتقاد یستعمل بتحریک باء «الغَبَن»، وفی اصطلاح الفقهاء: یطلق علی تملیک ماله بما یزید علی قیمته مع جهل الآخر بالحال، بلا فرق بین کون التملیک ابتدائیاً، کما إذا باع ماله بأکثر من ثمنه أو تبعیاً،

ص :94


1- (1) الصحاح 6 : 2172 ، مادة «غبن» .

وعن نهج الحقّ نسبته إلی الإمامیّة، وعن الغنیة والمختلف الإجماع علیه صریحاً. نعم، المحکیّ عن المحقّق قدس سره فی درسه إنکاره. ولا یعدّ ذلک خلافاً فی المسألة، کسکوت جماعةٍ عن التعرّض له. نعم، حکی عن الإسکافی منعه. وهو شاذٌّ. واستدلّ فی التذکرة علی هذا الخیار بقوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنْکُمْ»قال: ومعلومٌ أنّ المغبون لو عرف الحال لم یرض. وتوجیهه: أنّ رضا المغبون بکون ما یأخذه عوضاً عمّا یدفعه مبنیٌّ علی عنوانٍ مفقودٍ، وهو عدم نقصه عنه فی المالیّة، فکأنّه قال: «اشتریت هذا الذی یسوی درهماً بدرهمٍ» فإذا تبیّن أنّه لا یسوی درهماً تبیّن أنّه لم یکن راضیاً به عوضاً، لکن لمّا کان المفقود صفةً من صفات المبیع، لم یکن تبیّن فقده کاشفاً عن بطلان البیع، بل کان کسائر الصفات المقصودة التی لا یوجب تبیّن فقدها إلاّ الخیار، فراراً عن استلزام لزوم المعاملة الشَرح:

کما إذا اشتری المبیع بأقل من قیمته، ویسمی المملک بالکسر غابناً والآخر مغبوناً، وربما لا یکون فی التملیک المزبور خدیعة، کما إذا کانا جاهلین بالحال ولکن حیث یکون غالباً علی وجه الخدیعة یطلق علی التملیک المزبور غبناً مطلقاً.

والظاهر أنّ الجهل بالحال معتبر فی صدق الغبن، فلو کان المشتری عالماً بالحال، ومع ذلک اشتری المال بالزیادة علی ثمنه لبعض الدواعی لم یطلق علی شرائه أنه غبن.

وأم_ّا کون الزیادة علی قیمته بما لا یتسامح فیه، فهی شرط خارجی بمعنی أنه معتبر فی ثبوت خیار الغبن مع صدقه بدونه أیضاً، ای إذا کانت الزیادة مما یتسامح فیه.

ثمّ إنّ ثبوت الخیار مع شرط الجهل بالحال، وکون الزیادة مما لا یتسامح فیه مشهور بین الأصحاب قدیماً وحدیثاً، وان نقل انکاره عن المحقق فی درسه(1) وعن

ص :95


1- (1) حکاه الشهید فی الدروس 3 : 275 .

إلزامه. بما لم یلتزم ولم یرض به. فالآیة إنّما تدلّ علی عدم لزوم العقد، فإذا حصل التراضی بالعوض الغیر المساوی، کان کالرضا السابق، لفحوی حکم الفضولی والمُکره. ویضعّف بمنع کون الوصف المذکور عنواناً، بل لیس إلاّ من قبیل الداعی الذی لا یوجب تخلّفه شیئاً، بل قد لا یکون داعیاً أیضاً. کما إذا کان المقصود ذات المبیع من دون ملاحظة مقدار مالیّته، فقد یُقدم علی أخذ الشیء و إن کان ثمنه أضعاف قیمته والتفت إلی احتمال ذلک، مع أنّ أخذه علی وجه التقیید لا یوجب خیاراً إذا لم یذکر فی متن العقد. ولو أبدل قدس سره هذه الآیة بقوله تعالی: «وَلاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ» کان أولی، بناءً علی أنّ أکل المال علی وجه الخَدْع ببیع الشَرح:

بعض آخر السکوت عنه، ولکن عدم التعرض لهذا الخیار لا یدل علی منعه. نعم حکی عن الاسکافی منعه(1).

وکیف ما کان فقد یستدل بما فی التذکرة(2)، بأنه مقتضی عدم کون البیع المزبور تجارة عن تراض(3) فان التراضی من المشتری مثلاً بشراء المبیع مبنی علی عدم کون قیمته السوقیة أقلّ من الثمن المسمی بکثیر. وبتعبیر آخر کون المبیع مساویاً قیمته السوقیة مع الثمن المزبور وصف معتبر فی المبیع، وحیث إنّ هذا الوصف کسائر الأوصاف غیر المقومة، فیکون فقده موجباً لثبوت الخیار لا بطلان البیع فإنّ ثبوت الخیار باعتبار ان لزوم البیع المزبور إلزام علیه بما لم یلتزم ولم یرض به.

وقد ناقش المصنف رحمه الله فی هذا الوجه بأن کون قیمة المبیع مساویة للثمن المسمی قد یکون داعیاً إلی الشراء لا أنه وصف معتبر فی المبیع بل لو کان وصفاً معتبراً

ص :96


1- (1) حکاه عن الشهید فی الدروس 3 : 275 .
2- (2) التذکرة 1 : 522 .
3- (3) یعنی قوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنْکُمْ»، سورة النساء: الآیة 29 .

ما یساوی درهماً بعشرةٍ مع عدم تسلّط المخدوع بعد تبیّن خدعه علی ردّ المعاملة وعدم نفوذ ردّه أکلُ المال بالباطل، أمّا مع رضاه بعد التبیّن بذلک فلا یُعدّ أکلاً بالباطل. ومقتضی الآیة وإن کان حرمة الأکل حتّی قبل تبیّن الخَدْع، إلاّ أنّه خرج بالإجماع وبقی ما بعد اطّلاع المغبون وردِّه للمعاملة. لکن یعارض الآیة ظاهر قوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»بناءً علی ما ذکرنا: من عدم خروج ذلک عن موضوع التراضی، فمع التکافؤ یرجع إلی أصالة اللزوم. إلاّ أن یقال: إنّ التراضی مع الجهل بالحال لا یخرج عن کون أکل الغابن لمال المغبون الجاهل أکلاً بالباطل.

الشَرح:

فیه فلا اعتبار به لعدم ذکره فی عقد البیع، وقد تقدم اعتبار ذکر الشرط فی متن العقد وإلاّ فلا یلزم، بل ربما لا یکون داعیاً أیضاً، کما إذا کان المشتری بحاجة إلی المبیع فیقدم علی شرائه بأیّ نحو.

والأولی الاستدلال علیه بدخول البیع المزبور فی أکل المال بالباطل فیما إذا اطلع المشتری بالحال ولم یرض به، فإنه بعد الإطلاق والرضا یتم لفحوی ما دل علی تمام بیع الفضولی، وبیع المکره بلحوق الرضا بهما.

وأم_ّا قبل الاطلاع بالحال فالبیع المزبور، وإن کان داخلاً فی أکل المال بالباطل إلاّ أنه یحکم بالخروج عن الآیة بالاجماع.

ولکن الاستدلال بالآیة علی البطلان فی صورة المغبون بالحال وردّه البیع المزبور معارض لقوله سبحانه: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»، بتقریب أنّ البیع المزبور لم یشترط فیه الوصف بل وقع التراضی ببیع المال بالثمن المزبور، ومع التعارض یرجع إلی أصالة اللزوم.

بل یمکن تقریب المعارضة بوجه آخر وهو أنّ بیع المال بأکثر من ثمنه مع عدم الخدعة فی البین داخل فی التجارة عن تراض فینتفی الخیار مع الخدعة أیضاً لعدم

ص :97

ویمکن أن یقال: إنّ آیة التراضی یشمل غیر صورة الخَدْع، کما إذا أقدم المغبون علی شراء العین محتمِلاً لکونه بأضعاف قیمته، فیدلّ علی نفی الخیار فی هذه الصورة من دون معارضٍ، فیثبت عدم الخیار فی الباقی بعدم القول بالفصل، الشَرح:

القول بالفصل، کما أنّ البیع المزبور مع الخدعة داخل فی عنوان الأکل بالباطل فیلحق به صورة عدم الخدعة لعدم القول بالفصل، وبعد التعارض من الجانبین یرجع إلی أصالة اللزوم.

أقول: فی کلامه موارد للنظر:

منها: أنّ المهم فی المقام إثبات الخیار للمغبون بالإضافة إلی المعاملة الغبنیة کسائر الخیارات التی تکون عبارة عن ملک فسخ العقد وإلزامه بإسقاط الخیار، وهذا غیر لحوق الرضا بالبیع فی موردی الفضولیة والإکراه، فإنّ اعتبار لحوقه فیهما شرط شرعی لتمام المعاملة.

ولو استفید حکم البیع فی المقام بعد العلم بالغبن والرضا به من فحوی أدلة بیع الفضولی والمکره علیه، لکان اشتراط الرضا فی المقام کاشتراطه فیهما حکمیاً غیر قابل للإسقاط.

ومنها: أنه لا یمکن أن یلتزم بأن تصرف کل من الغابن والمغبون وتملکهما مال صاحبه بالبیع المزبور قبل العلم بالحال أکل للمال بالباطل، ولکنه بحسب الشرع لا بأس به للإجماع، فإنّ دعوی الإجماع التعبدی فی المقام موهومة، ولا یحتمل إن کان لدی الأصحاب مدرک فی المقام لم یصل إلینا، کما یظهر الوهم بجلاء تام بملاحظة المحکی عن المحقق، وکلمات العلامة وغیرهما.

ومنها: إنه إذا کان البیع المزبور مع الجهل بالحال داخلاً فی التجارة عن تراض کما هو مقتضی جعل وصف تساوی الثمن المسمی مع ثمن المثل داعیاً إلی البیع، فکیف

ص :98

فتعارضُ مع آیة النهی، المختصّة بصورة الخَدْع الشاملة غیرها بعدم القول بالفصل، فیرجع بعد تعارضهما بضمیمة عدم القول بالفصل وتکافئهما إلی أصالة اللزوم.

الشَرح:

یدخل هذا فی الأکل بالباطل(1)، مع أنّ التجارة عن تراض مع الأکل بالباطل عدلان، حتی بناءً علی الصحیح من کون الاستثناء فی الآیة منقطعاً، فلا معنی لوقوع المعارضة بینهما فی البیع غبناً کما لا یخفی.

أقول: الأظهر ثبوت الخیار للمغبون _ لا لفقد التراضی فی المعاملة الغبنیة لما تقدم من أنّ المراد بالتراضی، التراضی المعاملی الذی لم یکن بإکراه لا طیب النفس الواقعی، وإلاّ لبطل فی موارد تخلف الوصف حتی فیما کان الوصف غیر مقوم للمبیع لفقد طیب النفس بالمعاملة مع فقده.

ودعوی تعدد المطلوب فی موارد التخلف، یدفعها ما إذا صرح المشتری قبل البیع أو معه بأنه لا غرض له إلاّ فی الواجد للوصف وظهر المبیع مع ذلک فاقداً له، فإنه لا أظن أن یلتزم فقیه ببطلان تلک المعاملة لفقد الوصف.

والحاصل: أنّ التجارة فرد عن التراضی المعاملی، ولذا ذکر بعض المفسرین انّ قوله سبحانه: «عَن تَرَاضٍ»(2) خبر بعد خبر، بمعنی أنه یجوز الأکل بالتجارة وعن التراضی، وعلی ذلک فبیع البائع ماله بأزید من ثمن مثله مع قبول المشتری ذلک البیع ولو مع جهله بالحال، یوجب حصول التراضی المعاملی، غایه الأمر الشرط الإرتکازی فی کل معاملة مبنیة علی المغابنة موجود وهو أنه له الخیار علی تقدیر کون الثمن أزید من ثمن المثل بکثیر بما یعد إجحافاً علیه نظیر اشتراط الخیار له علی تقدیر عدم کون المبیع صحیحاً، والشرط الارتکازی المبنی علیه المعاملة لا یحتاج إلی ذکره فی

ص :99


1- (1) یعنی قوله تعالی: «وَلاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ»، سورة البقرة: الآیة 188 .
2- (2) مرّت آنفاً .

الاستدلال علی خیار الغبن بقاعدة نفی الضرر

واستدلّ أیضاً فی التذکرة: بأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله أثبت الخیار فی تلقّی الرکبان و إنّما أثبته للغبن. ویمکن أن یمنع صحّة حکایة إثبات الخیار؛ لعدم وجودها فی الکتب المعروفة بین الإمامیّة لیقبل ضعفه الانجبار بالعمل. وأقوی ما استدلّ به علی ذلک فی التذکرة وغیرها[1] قوله صلی الله علیه و آله : «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام»، وکأنّ وجه الاستدلال: أنّ لزوم مثل هذا البیع وعدم تسلّط المغبون علی فسخه ضررٌ علیه وإضرارٌ به فیکون منفیّاً، فحاصل الروایة: أنّ الشارع لم یحکم بحکمٍ یکون فیه

الشَرح:

المعاملة، وإنما یحتاج إلغاء ذلک الشرط إلی التصریح به فی المعاملة أو قبلها.

وبذلک یظهر أنه لا مورد فی المقام للتشبّث بقاعدة نفی الضرر لإثبات الخیار فإن تلک القاعدة لو کانت جاریة لکانت مقتضاها عدم صحة المعاملة لا نفی لزومها فإنّ الضرر بمعنی نقص المال یدخل بصحة البیع المزبور لا بلزومه، وإنما یکون نفی لزومه تدارکاً للضرر. ومعنی القاعدة نفی الضرر لا لزوم التدارک، ووجه عدم جریان القاعدة أنّ نفی الحکم الضرری للامتنان، ولا امتنان فی نفی صحة معاملة خیاریة حیث یمکن للمتضرر تدارکه بفسخها.

[1] وقد یقال: بأنّ ثبوت الخیار للمغبون مقتضی نفی الضرر، حیث إنّ المراد عن نفیه نفی حکم یوجب الضرر سواء کان ذلک الحکم من قبیل الإلزام بفعل أو ترکه أو من قبیل إمضاء تصرف والحکم علیه بلزومه، کما یفصح عن ذلک المروی من أنه «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام»(1)، فإن الإسلام عبارة عن القوانین الإلهیة والأحکام الشرعیة.

وعلی ذلک فیمکن إثبات خیار الغبن فی کل معاملة یکون لزومها ضرراً علی أحد الطرفین، سواء کانت المعاملة بیعاً أو إجارة، أو صلحاً لم یکن مبنیاً علی المسامحة

ص :100


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .

الضرر، ولم یسوّغ إضرارَ المسلمین بعضهم بعضاً، ولم یمضِ لهم من التصرّفات ما فیه ضررٌ علی الممضی علیه. ومنه یظهر صحّة التمسّک لتزلزل کلِّ عقدٍ یکون لزومه ضرراً علی الممضی علیه، سواءً کان من جهة الغبن أم لا، وسواءً کان فی البیع أم فی غیره، کالصلح الغیر المبنی علی المسامحة والإجارة وغیرها من المعاوضات. هذا، ولکن یمکن الخدشة فی ذلک: بأنّ انتفاء اللزوم وثبوت التزلزل فی العقد لا یستلزم ثبوت الخیار للمغبون بین الردّ والإمضاء بکلِّ الثمن، إذ یحتمل أن یتخیّر بین إمضاء العقد بکلِّ الثمن وردّه فی المقدار الزائد، غایة الأمر ثبوت الشَرح:

کالتراضی بالمبادلة علی کل تقدیر.

وأورد المصنف رحمه الله علی ذلک بأنّ مقتضی قاعدة نفی الضرر لا یکون ثبوت الخیار للمغبون، بحیث یکون له إمضاء البیع وفسخه رأساً، بل نفیه یکون ببقاء المعاملة علی لزومها مع استحقاق المغبون استرداد المقدار الزائد نظیر ما ذکر بعضهم فی المعاملة المحاباتیة التی أجراها فی مرض موته، حیث تبقی التملک والمعاملة بحالها ویکون للوارث استرداد المقدار الزائد علی الثلث، کما إذا اشتری متاعاً یساوی الفین بستة آلاف، والمفروض کون تمام ترکته ستة آلاف فان الوارث یسترجع ألفین وینفذ المعاملة فی مقدار الثلث.

ولکن لایخفی ما فی هذا الاحتمال فإنه لو کانت المقدار الذی یسترده المغبون أو الوارث فسخاً للمعاملة فی ذلک المقدار، فلازمه رد مقابلة من المبیع إلی الغابن أو البائع کما هو مقتضی فسخ المعاملة فی بعضها، وإن کان بعنوان التغریم، کما یذکر المصنف رحمه الله فیما بعد، فهذا من قبیل تدارک الضرر، لا من نفی الحکم الموجب للضرر.

وقد ذکر المصنف رحمه الله وغیره: أنّ نفی الضرر معناه نفی الحکم الموجب للضرر، لا إثبات حکم یوجب تدارک الضرر.

ص :101

الخیار للغابن، لتبعّض المال علیه، فیکون حال المغبون حال المریض إذا اشتری بأزید من ثمن المثل، وحاله بعد العلم بالقیمة حال الوارث إذا مات ذلک المریض المشتری، فی أنّ له استرداد الزیادة من دون ردّ جزءٍ من العوض، کما علیه الأکثر فی معاوضات المریض المشتملة علی المحاباة وإن اعترض علیهم العلاّمة بما حاصله: أنّ استرداد بعض أحد العوضین من دون ردّ بعضَ الآخر، ینافی مقتضی المعاوضة. ویحتمل أیضاً أن یکون نفی اللزوم بتسلّط المغبون علی إلزام الغابن بأحد الأمرین: من الفسخ فی الکلّ، ومن تدارک ما فات علی المغبون بردّ القدر الزائد أو بدله، ومرجعه إلی أنّ للمغبون الفسخ إذا لم یبذل الغابن التفاوت، فالمبذول غرامةٌ لما فات علی المغبون علی تقدیر إمضاء البیع، لا هبةٌ مستقلّةٌ کما الشَرح:

وبهذا یظهر الحال فی الاحتمال الثانی من أنه یجب علی الغابن الالتزام بأحد الأمرین، أحدهما: إعطاء المقدار الزائد بعنوان التغریم والمال الذی أتلفه علی المغبون. وثانیهما: فسخ المغبون بأن یثبت الخیار للمغبون مع امتناع الغابن عن دفع الغرامة.

ولکن لا یثبت الخیار للمغبون فی الاحتمال الأول، وما فی کلام المصنف رحمه الله من أنّ مرجع الإحتمالین إلی ثبوت الخیار للمغبون فی فرض عدم دفع الغرامة لعله سهو القلم، ووجه الظهور ما ذکرنا من ان دفع الغرامة تدارک للضرر الحاصل ومقتضی قاعدة نفی الضرر نفی حکم یوجبه لا إثبات حکم یوجب تدارکه .

وأمّا ما ذکر المصنف رحمه الله من أن الالتزام بأحد الاحتمالین أولی من الالتزام بثبوت الخیار للمغبون، فإنه ربّما یتعلق غرض المشتری بتملک المتاع ذی القیمة فیکون تملّک غیره ضررا من جهة نقض الغرض فلا یخفی ما فیه، فانّ الضرر هو النقص فی المال أو العرض أو النفس ونقض الغرض لا یکون نقصاً فی شیء منها وإلاّ فیمکن أن یقال بتعلق غرض البائع أیضاً بتملک الثمن، وجواز فسخ المغبون ضرر علیه.

ص :102

فی الإیضاح وجامع المقاصد، حیث انتصرا للمشهور _ القائلین بعدم سقوط الخیار ببذل الغابن للتفاوت _ : بأنّ الهبة المستقلّة لا تُخرِج المعاملةَ عن الغبن الموجب للخیار، وسیجیء ذلک. وما ذکرنا نظیر ما اختاره العلاّمة فی التذکرة واحتمله فی القواعد: من أنّه إذا ظهر کذب البائع مرابحةً فی إخباره برأس المال فبذل المقدار الزائد مع ربحه، فلا خیار للمشتری، فإنّ مرجع هذا إلی تخییر البائع بین ردّ التفاوت وبین الالتزام بفسخ المشتری.

وحاصل الاحتمالین: عدم الخیار للمغبون مع بذل الغابن للتفاوت، فالمتیقّن من ثبوت الخیار له صورة امتناع الغابن من البذل. ولعلّ هذا هو الوجه فی استشکال العلاّمة فی التذکرة فی ثبوت الخیار مع البذل، بل قول بعضٍ بعدمه کما یظهر من الریاض. ثمّ إنّ المبذول لیس هبةً مستقلّةً حتّی یقال: إنّها لا تُخرِج المعاملة المشتملة علی الغبن عن کونها مشتملةً علیه، ولا جزءً من أحد العوضین حتّی یکون استرداده مع العوض الآخر جمعاً بین جزء العوض وتمام المعوّض منافیاً

الشَرح:

والمتحصل: أن العمدة فی ثبوت خیار الغبن ما ذکرنا: من أنه مقتضی الشرط الارتکازی، وإلاّ فلا یمکن الاعتماد علی التسالم والإجماع لکونه مدرکیاً، ولا لما روی عن النبی صلی الله علیه و آله من أنه أثبت الخیار فی تلقی الرکبان(1)، لأن ضعف سنده واحتمال کونه خیاراً آخر یثبت للرکب لا یصلح مدرکاً فی المقام.

وأم_ّا الروایات الواردة فی کون «غبن المؤمن علی المؤمن حرام»(2)، أو «غبن المسترسل سحت»(3)، فلا دلالة فی شیء منها علی ثبوت الخیار، بل مقتضاها إما حرمة

ص :103


1- (1) نقله العلاّمة فی التذکرة 1 : 522 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 32 ، الباب 17 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 31 ، الباب 17 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

لمقتضی المعاوضة، بل هی غرامةٌ لما أتلفه الغابن علیه من الزیادة بالمعاملة الغبنیّة، فلا یعتبر کونه من عین الثمن، نظیر الأرش فی المعیب. ومن هنا ظهر الخدشة فیما فی الإیضاح والجامع، من الاستدلال علی عدم السقوط مع البذل _ بعد الاستصحاب _ : بأنّ بذل التفاوت لا یُخرِج المعاملة عن کونها غبنیّةً، لأنّها هبةٌ مستقلّة، حتّی أنّه لو دفعه علی وجه الاستحقاق لم یحلّ أخذه، إذ لا ریب فی أنّ من قَبِلَ هبة الغابن لا یسقط خیاره، انتهی بمعناه.

وجه الخدشة: ما تقدّم، من احتمال کون المبذول غرامةً لما أتلفه الغابن علی المغبون قد دلّ علیه نفی الضرر.

وأمّا الاستصحاب، ففیه أنّ الشکّ فی اندفاع الخیار بالبذل لا فی ارتفاعه به، إذ المحتمل ثبوت الخیار علی الممتنع دون الباذل. ثمّ إنّ الظاهر أنّ تدارک ضرر المغبون بأحد الاحتمالین المذکورین أولی من إثبات الخیار له، لأنّ إلزام الغابن بالفسخ ضررٌ، لتعلّق غرض الناس بما ینتقل إلیهم من أعواض أموالهم خصوصاً النقود، ونقض الغرض ضررٌ وإن لم یبلغ حدّ المعارضة لضرر المغبون، إلاّ أنّه یصلح مرجِّحاً لأحد الاحتمالین المذکورین علی ما اشتهر من تخییره بین الردّ والإمضاء بکلّ الثمن، إلاّ أن یعارض ذلک بأنّ غرض المغبون قد یتعلّق بتملّک عینٍ ذات قیمةٍ، لکون المقصود اقتناءها للتجمّل، وقد یستنکف عن اقتناء ذات القیمة الیسیرة للتجمّل، فتأمّل.

وقد یستدلّ علی الخیار بأخبارٍ واردةٍ فی حکم الغبن: فعن الکافی بسنده إلی إسحاق بن عمّار، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «غبن المسترسل سحتٌ». وعن میسّر عن

الشَرح:

نفس الغبن تکلیفاً فی المعاملة أو غیرها أو بطلان المعاملة الغبنیة، وشیء منهما غیر المهم فی المقام کما لا یخفی.

ص :104

یثبت خیار الغبن مع الجهل بالحال

أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «غبن المؤمن حرام»، وفی روایةٍ اُخری: «لا تغبن المسترسل، فإنّ غبنه لا یحلّ».

وعن مجمع البحرین: أنّ الاسترسال الاستئناس والطمأنینة إلی الإنسان والثقة به فیما یحدّثه، وأصله السکون والثبات، ومنه الحدیث: «أیّما مسلمٍ استرسل إلی مسلم فغبنه فهو کذا»، ومنه: «غبن المسترسل سحتٌ»، انتهی. ویظهر منه أنّ ما ذکره أوّلاً حدیثٌ رابعٌ.

والإنصاف: عدم دلالتها علی المدّعی، فإنّ ما عدا الروایة الاُولی ظاهرةٌ فی حرمة الخیانة فی المشاورة، فیحتمل کون الغبن بفتح الباء. وأمّا الروایة الاُولی، فهی وإن کانت ظاهرةً فیما یتعلّق بالأموال، لکن یحتمل حینئذٍ أن یراد کون الغابن بمنزلة آکل السحت فی استحقاق العقاب علی أصل العمل والخدیعة فی أخذ المال. ویحتمل أن یراد کون المقدار الذی یأخذه زائداً علی ما یستحقّه بمنزلة السحت فی الحرمة والضمان. ویحتمل إرادة کون مجموع العوض المشتمل علی الزیادة بمنزلة السحت فی تحریم الأکل فی صورةٍ خاصّةٍ، وهی اطّلاع المغبون وردّه للمعاملة المغبون فیها. ولا ریب أنّ الحمل علی أحد الأوّلین أولی، ولا أقلّ من المساواة للثالث، فلا دلالة. فالعمدة فی المسألة الإجماع المحکیّ المعتضد بالشهرة المحقّقة، وحدیث نفی الضرر بالنسبة إلی خصوص الممتنع عن بذل التفاوت.

ثمّ إنّ تنقیح هذا المطلب یتمّ برسم مسائل:

مسألة: یشترط فی هذا الخیار أمران:

الأوّل: عدم علم المغبون بالقیمة[1]، فلو علم بالقیمة فلا خیار، بل لا غبن

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره أنه لو علم المشتری بزیادة الثمن المسمی عن ثمن المثل أو علم البائع

ص :105

_ کما عرفت _ بلا خلافٍ ولا إشکالٍ، لأنّه أقدم علی الضرر. ثمّ إنّ الظاهر عدم الفرق بین کونه غافلاً من القیمة بالمرّة أو ملتفتاً إلیها، ولا بین کونه مسبوقاً بالعلم وعدمه، ولا بین الجهل المرکّب والبسیط مع الظنّ بعدم الزیادة والنقیصة أو الظنّ بهما أو الشکّ. ویشکل فی الأخیرین إذا أقدم علی المعاملة بانیاً علی المسامحة علی تقدیر الزیادة أو النقیصة فهو کالعالم، بل الشاکّ فی الشیء إذا أقدم علیه بانیاً علی تحمّله فهو فی حکم العالم من حیث استحقاق المدح علیه أو الذمّ، ومن حیث عدم معذوریّته لو کان ذلک الشیء ممّا یعذر الغافل فیه، والحاصل: أنّ الشاکّ الملتفت

الشَرح:

بنقصان الثمن المسمی عن القیمة السوقیة فلا خیار لهما، بل لا غبن فی الفرض لما تقدم من دخول الجهل بالحال فی مفهومه.

والوجه فی عدم الخیار عدم حکومة قاعدة نفی الضرر فی فرض العلم لأنها لا تعمّ موارد الإقدام علی الضرر، فإنّ الضرر فیها مستند إلی اختیار الشخص لا إلی الشارع وحکمه.

والحاصل: أنه انّما یثبت خیار الغبن مع الجهل بالحال، سواء کان الجهل مرکباً بأن یعتقد المشتری عدم زیادة الثمن المسمی عن القیمة السوقیة أو یعتقد البائع عدم نقصان القیمة المسماة عن القیمة السوقیة، أو کان جهلاً بسیطاً بأن کان ظاناً عدم الزیادة أو النقیصة أو ظاناً بهما أو شاکاً فیهما.

ولکن ناقش أولاً فی حکومة قاعدة نفی الضرر لنفی لزوم البیع فی صورتی الظن بالزیادة أو النقیصة أو الشک فیهما بأنّ المعاملة المزبورة مع الظن بأحدهما أو الشک فیهما إقدام علی الضرر، ولذا یستحق الذم علی ذلک الإقدام.

وأجاب ثانیاً: بأنه لیست المعاملة المزبورة مع الظن بأحدهما أو الشک فیهم إقداماً علی الضرر، لأن المعاملة المزبورة تصدر عن الظان والشاک لرجاء عدم الغبن،

ص :106

إلی الضرر مُقدِمٌ علیه. ومن أنّ مقتضی عموم نفی الضرر وإطلاق الإجماع المحکی ثبوته بمجرّد تحقّق الضرر، خرج المقدِم علیه عن علمٍ، بل مطلق الشاکّ لیس مُقدِماً علی الضرر، بل قد یُقدِم برجاء عدمه، ومساواته للعالم فی الآثار، ممنوعةٌ حتّی فی استحقاق المدح والذمّ لو کان المشکوک ممّا یترتّب علیه ذلک عند الإقدام علیه، ولذا قد یحصل للشاکّ بعد اطّلاعه علی الغبن حالةٌ اُخری لو حصلت له قبل العقد لم یُقدم علیه. نعم، لو صرّح فی العقد بالالتزام به ولو علی تقدیر ظهور الغبن کان ذلک راجعاً إلی إسقاط الغبن.

الشَرح:

ولذا یمسک عن المعاملة المزبورة علی تقدیر علمه بالغبن.

أقول: قد تقدم أنّ الخیار یثبت للمغبون باعتبار الشرط الإرتکازی الثابت بین المتعاقدین فی المعاملات المبنیة علی المداقّة.

ومن الظاهر عدم المعنی للاشتراط المزبور مع علم المغبون بالحال.

ومع الإغماض عن ذلک والبناء علی کون المدرک للخیار فی المقام قاعدة نفی الضرر النافیة للزوم البیع، فقد یقال: إنّ إقدام المغبون علی الضرر لا یوجب خروج حکم الشارع باللزوم عن کونه ضرریاً، ولذا لا یکون الإقدام علی الوضوء أو الغسل أو الصوم وغیرها من الواجبات الشرعیة مع الإقدام علیها فی موارد الضرر محکوماً بوجوباتها، ولو کان الإقدام موجباً لعدم استناد الضرر إلی حکم الشرع ووجوبه لکان الواجب مع الإقدام محکوماً بالوجوب.

ولکن لا یخفی ما فیه فإنّ الإقدام علی الفعل فیما إذا کان الحکم المتعلق به وجوباً یرتفع مع کونه ضرریاً لأنّ إیجاب الفعل معلقاً علی الإقدام علیه من قبیل طلب الحاصل.

ولا یقاس بالحکم الوصفی الثابت لموضوعه أضف إلی ذلک أنه لو قیل بحرمة الإضرار علی النفس فانتفاء وجوب الغسل أو الوضوء فی الفرض المزبور لیس لمجرد

ص :107

یعتبر فی ثبوت خیار الغبن بما لا یتسامح فیه

وممّا ذکرنا یظهر ثبوت الخیار للجاهل وإن کان قادراً علی السؤال، کما صرّح به فی التحریر والتذکرة.

ولو أقدم عالماً علی غبنٍ یتسامح به فبان أزید بما لا یتسامح بالمجموع منه ومن المعلوم، فلا یبعد الخیار[1]. ولو أقدم علی ما لا یتسامح فبان أزید بما یتسامح به منفرداً أو بما لا یتسامح، ففی الخیار وجهٌ.

الشَرح:

نفی الحکم الضرری بل لحرمة الإضرار بالنفس، حیث إنّ ما دل علی حرمته من قبیل الخطاب المتضمن لحرمة الوضوء أو الغسل، وغیرهما من الأفعال بعنوانها الثانوی. ما دل علی وجوبها من قبیل الخطاب المتضمن للحکم لها بعناوینها الأولیة، ولذا لو قلنا بجواز الإضرار بالنفس فی غیر الموارد المخصوصة لکان الوضوء أو الغسل المزبورین محکوماً بالصحة، أخذاً بما دل علی استحباب التطهر والوضوء.

والحاصل: إنّ المحذور المزبور أمر یختص بالواجبات التکلیفیة، ولا یقاس بها المعاملات التی یمکن أن یقال: نفی لزومها مع الإقدام علیها لا یناسب الامتنان، نظیر ما یقال من عدم حکومة لا ضرر فی موارد الهبة والصدقة المندوبة، وغیر ذلک من موارد تملیک المال مجاناً، حیث إنّ نفی صحتها لا یناسب الامتنان کما لا یخفی.

[1] لایخفی أنّ ما یتسامح به معناه عدّ الإقدام علی الثمن المزبور إقداماً علیه أیضاً ویقابله ما لا یتسامح، به وأنّه لا یکون الإقدام علی الثمن المزبور إقداماً علیه.

وعلی ذلک فظهور الغبن بما یتسامح به لا یوجب الخیار سواء کان مقدار المعلوم من الغبن مع الظاهر ممّا لا یتسامح فیه، وکان کل واحد بانفراده متسامحاً فیه أو کان الغبن المعلوم بمقدار لا یتسامح فیه وظهر أزید منه بما یتسامح فیه.

نعم لو ظهر الغبن بما لا یتسامح فیه بانفراده بالإضافة إلی الغبن المعلوم فلا یکون إقدام بالإضافة إلی ذلک المقدار الظاهر فیثبت الخیار من غیر فرق بین کون

ص :108

المعتبر القیمة حال العقد

ثمّ إنّ المعتبر القیمة حال العقد[1]، فلو زادت بعده ولو قبل اطّلاع المغبون علی النقصان حین العقد لم ینفع، لأنّ الزیادة إنّما حصلت فی ملکه والمعاملة وقعت علی الغبن. ویحتمل عدم الخیار حینئذٍ لأنّ التدارک حصل قبل الردّ، فلا یثبت الردّ المشروع لتدارک الضرر، کما لو برئ المعیوب قبل الاطّلاع علی عیبه، بل فی التذکرة: أنّه مهما زال العیب قبل العلم أو بعده قبل الردّ سقط حقّ الردّ.

الشَرح:

المدرک لخیار الغبن قاعدة نفی الضرر أو الشرط الارتکازی.

ودعوی أنه لو کان المدرک له الشرط الارتکازی فلا یثبت الخیار، لأن العلم بالغبن بمقدار لا یتسامح فیه یلازم إلغاء الشرط التساوی بین الثمن المسمی والقیمة السوقیة المرتکز فی المعاملات، لا یمکن المساعدة علیها، فإنّ إلغاء مرتبة من شرط عدم الغبن لا یلازم إلغاء اشتراط سائر مراتبه.

ومما ذکرنا یظهر أنّ خیار الغبن یثبت فی الفرض الأخیر فقط من الفروض الثلاثة فی عبارة الماتن.

[1] إذا کان الثمن زائداً علی القیمة السوقیة للعین بما لا یتسامح فیه، ولکن حصل التعادل بین القیمتین قبل إطلاع المغبون علی غبنه، ففی ثبوت الخیار له إشکال؛ لأن نفی اللزوم بقاعدة نفی الضرر انّما هو لتدارک ضرر المغبون.

والمفروض حصول التدارک قبل العلم بالغبن بل لا یبعد عدم الخیار فیما إذا تساوت القیمة السوقیة مع الثمن المسمی قبل الفسخ، ولو کان حدوث التساوی بعد اطلاع المغبون، کما ذکر ذلک العلامة رحمه الله (1) فی خیار العیب حیث ذکر سقوط الرد ببرء المعیوب قبل الفسخ.

ص :109


1- (1) التذکرة 1 : 541 .

وأشکل منه ما لو توقّف الملک علی القبض فارتفع الغبن قبله، لأنّ الملک قد انتقل إلیه حینئذٍ من دون نقصٍ فی قیمته.

الشَرح:

ولا یبعد أن یکون الأمر کذلک، ولو قلنا: بأنّ المدرک لخیار الغبن هو الشرط الإرتکازی، لأنّ الموضوع للخیار بحسب الارتکاز وان کان هو اختلاف الثمن المسمی مع القیمة السوقیة بما لا یتسامح فیه حال العقد.

ولکن هذا کما یأتی انّما هو موجب لحدوث الخیار؛ وبقاء ذلک التفاوت معتبر فی بقاء الخیار، ولذا یأتی منا بعد ذلک أنه لو فسخ العقد قبل العلم بالغبن، ثم ظهر الغبن نفذ الفسخ السابق فیما لو حصل التساوی بین القیمتین حال العلم بالغبن السابق.

وأولی بعدم الخیار ما إذا کان القبض شرطاً فی صحة المعاملة کالصرف والسَّلَم، وحصل التساوی بین القیمتین قبل حصول القبض، فإنه لا یحصل بالعقد المزبور ضرر ونقص للمشتری أو البائع لینفی صحة البیع أو لزومه بقاعدة نفی الضرر. ولو قلنا بوجوب التقابض، فإن المنفی علی تقدیر الالتزام به وجوب التقابض لا صحة البیع ولزومه لیثبت الخیار للمغبون، فإن الخیار حکم للبیع بعد تمامه وحصوله لا إلغاء العقد قبل تمامه.

وأمّا إذا کانت القیمة السوقیة حین العقد مساویة للثمن المسمی ثم حصلت الزیادة أو النقیصة فإنه لا یوجب الخیار، لأن الموضوع للخیار للشرط الارتکازی هو اختلاف القیمتین حال العقد وبقاء الخیار بعد تمام العقد ببقاء ذلک الاختلاف.

نعم لو کان المدرک للخیار قاعدة نفی الضرر فیمکن أن یقال: بأنّ مقتضاه ثبوت الخیار فیما إذا علم بعد القبض بحدوث الزیادة أو النقیصة، قبله فیما کان القبض شرطاً لصحة البیع لأن البیع المزبور صحته أو لزومه ضرر علی المغبون.

لا یقال: مقتضی قاعدة نفی الضرر انتفاء لزوم العقد حتی فیما لو حصلت الزیادة

ص :110

عدم العبرة بعلم الوکیل فی مجرّد الصیغة

نعم، لو قلنا بوجوب التقابض بمجرّد العقد _ کما صرّح به العلاّمة فی الصرف _ یثبت الخیار، لثبوت الضرر بوجوب إقباض الزائد فی مقابلة الناقص. لکن ظاهر المشهور عدم وجوب التقابض. ولو ثبت الزیادة أو النقیصة بعد العقد، فإنّه لا عبرة بهما إجماعاً کما فی التذکرة.

ثمّ إنّه لا عبرة بعلم الوکیل[1] فی مجرد العقد فی مجرّد العقد، بل العبرة بعلم الموکّل وجهله. نعم، لو کان وکیلاً فی المعاملة والمساومة، فمع علمه وفرض

الشَرح:

أو النقیصة بعد العقد أو بعد القبض.

فإنه یقال: لا یکون مقتضاه ذلک، فإن قاعدة نفی الضرر لا یعم ما إذا کان نفیه إضراراً للغیر، ونفی اللزوم بالزیادة أو النقیصة الحاصلة بعد العقد أو بعد القبض إضرار بالطرف الآخر، کما لا یخفی.

[1] إذا کان وکیلاً فی مجرد إجراء صیغة الشراء، فلا ینبغی الریب فی أنه لا اعتبار بعلم الوکیل وجهله فی ثبوت الخیار للموکل؛ لأن الخیار الغبن إما للاشتراط الارتکازی علی قرار ما تقدم، وإما الدلیل نفی الضرر، ومقتضی کل منهما ثبوت الخیار للموکل مع جهله سواء کان الوکیل عالماً أو جاهلاً، لأن توکیله فی إجراء الصیغة توکیل أیضاً فی اشتراط الخیار لنفسه علی تقدیر التفاوت الفاحش بین الثمن المسمی والقیمة السوقیة، کما أنّ لزوم البیع المفروض مع فرض جهل الموکل بالحال ضرر علیه.

وأمّا إذا کان وکیلاً فی المساومة والشراء، فإن کان الوکیل المزبور عالماً بالتفاوت، ومع ذلک أقدم علی الشراء الغبنی للموکل وفرض صحة البیع المزبور لقیام القرینة علی التوکیل فی الشراء المزبور أیضاً، کما إذا کان الموکل بحاجة إلی شراء الدابة للسفر بعد أیام، وقال للوکیل المزبور «حصّل لی الدابة بأی طریق تمکّنت»، واشتری الوکیل الدابة مع العلم بتفاوت القیمتین، فلا خیار للموکل عند المصنف وغیره، ومع جهل

ص :111

صحّة المعاملة حینئذٍ لا خیار للموکِّل، ومع جهله یثبت الخیار للموکِّل، إلاّ أن یکون عالماً بالقیمة، وبأنّ موکّله یعقد علی أزید منها ویقرّره له. وإذا ثبت الخیار فی عقد الوکیل فهو للموکِّل خاصّهً، إلاّ أن یکون وکیلاً مطلقاً بحیث یشمل مثل الفسخ، فإنّه کالولیّ حینئذٍ، وقد مرّ ذلک مشروحاً فی خیار المجلس.

الشَرح:

الوکیل بالحال یثبت الخیار للموکل فیما کان هو أیضاً جاهلاً بالحال.

أقول: لا یبعد عدم ثبوت الخیار للموکل مع علم وکیله المفروض بالحال؛ لأن الشرط الإرتکازی مع علم الوکیل المزبور بالحال غیر محرز لو لم نقل بإحراز عدمه، وإقدام الوکیل علی الضرر یعد إقداماً للموکل علیه مع ثبوت الوکالة، کما هو الفرض.

وأما مع جهل الوکیل المزبور بالحال، فلا یبعد ثبوت الخیار للموکل حتی مع علمه بغبن الوکیل فی شرائه، لأن الوکیل لجهله بالحال لم یسقط الخیار المشترط بالشرط الارتکازی.

نعم لو کان المدرک لخیار الغبن قاعدة نفی الضرر الظاهرة فی نفی الحکم الضرری عن المتضرر، فلا یرفع لزوم البیع بالإضافة إلی الموکل العالم بالحال لأن توکیله وإبقاء ذلک التوکیل مع إحراز أن شراء وکیله غبنی یکون إقداماً علی البیع الضرر بمعنی أنه لا ینسب الضرر فی الفرض إلی الشارع.

لا یقال: علم الموکل بالحال مع جهل وکیله المفروض لا یکون إقداماً علی الضرر، ولعل تقریر الوکالة وعدم منع وکیله عن إجراء العقد المزبور اعتقاده بأنه سوف إذا حصل علی المبیع بقیمته السوقیة أقدم علی فسخ شراء وکیله.

فانّه یقال: لا یختص هذا الإشکال بالمقام بل ماذکر یرد علی من اشترط الجهل بالحال فی المغبون بدعوی أنه مع علمه یکون مقدماً علی الضرر فیقال علیه: بأن العالم بالحال أقدم علی البیع لا علی لزومه، وإقدامه علی البیع یکون باعتقاد أنه إذا لم یظفر

ص :112

تشخیص المدعی والمنکر فی حال الغبن

ثمّ إنّ الجهل إنّما یثبت باعتراف الغابن[1] وبالبیّنة إن تحقّقت، وبقول مدّعیه مع الیمین، لأصالة عدم العلم الحاکمة علی أصالة اللزوم، مع أنّه قد یتعسّر إقامة البیّنة علی الجهل، ولا یمکن للغابن الحلف علی علمه، لجهله بالحال فتأمّل.

الشَرح:

بالمبیع بالقیمة السوقیة بمعاملة أُخری التزم بالغبن وإلاّ یفسخ.

والحاصل: الاشکال انّه لو کان الضرر لا فی الشراء بل فی لزومه، فالمشتری العالم لم یقدم علیه.

ولکن الجواب عن ذلک کله ظاهر: وهو أنّ خیار الغبن علی تقدیر کون المدرک له قاعدة نفی الضرر من الخیارات الشرعیة التأسیسیة، وبما أنّ البیع مع قطع النظر عن هذا الخیار الشرعی لازم فی بناء العقلاء، فمع علم المغبون بالحال وإقدامه علی المعاملة لا یستند الضرر فیها إلی حکم الشارع بلزوم البیع بل یستند إلی اختیار المکلف وإقدامه علی المعاملة المزبورة. ومفاد لا ضرر نفی الحکم الشرعی فیما کان الضرر مستنداً إلی الشارع، ولا یرتبط هذا المفاد بکون نفی الضرر امتنانیاً، بل الاستناد المزبور معتبر فی القاعدة حتی لو قلنا بجریانها فی موارد خلاف الامتنان، کما لا یخفی.

[1] لا شبهة فی ثبوت الخیار للمغبون فیما إذا اعترف الغابن بجهله بالقیمة السوقیة لنفوذ الإقرار علی نفسه.

والکلام فی تشخیص المدعی من المنکر لیجری علیهما الحکم الثابت فی حق المدعی وخصمه، فنقول _ کما ذکرنا فی بحث القضاء _ : المیزان فی کون أحد الخصمین مدعیاً کونه بصدد إثبات حق لنفسه أو لمن یتعلق به علی الغیر، أو یذکر أنّ له مالاً بید الغیر أو علی الغیر أو یذکر سقوط حق للغیر عنه أو نقل مال عنه إلیه، بحیث یکون مقتضی الحجة المعتبرة فی حق الشاک عدم ثبوت ذلک الحق أو المال أو عدم

ص :113

.··· . ··· .

الشَرح:

الإسقاط والنقل إلیه فمن یکون من الخصمین بصدد الإثبات المزبور مع عدم مطابقة قوله للحجة المزبورة یعد مدعیاً، ومن کان بصدد نفی الحق المزبور لخصمه أو عدم إسقاطه الحق أو النقل عنه مع مطابقة قوله للحجة المزبورة یعد منکراً.

وعلی ذلک فإن قلنا: بأنّ المستند لخیار الغبن قاعدة نفی الضرر، یکون مدعی الجهل مدعیاً، لأنه یدعی خیار الفسخ لنفسه لکون لزوم البیع علیه ضرریاً، والغابن منکراً لذلک الحق، لأن الأصل عدم ثبوت الخیار للمغبون بمعنی انّ استناد الضرر فی الفرض إلی حکم الشارع غیر محرز، ومقتضی الأصل أی استصحاب بقاء الملک بعد فسخ المغبون لزوم البیع.

وما ذکر المصنف رحمه الله _ من مطابقة قول المغبون لأصالة عدم علمه بالحال، فیکون منکراً والغابن مدعیاً _ لا یمکن المساعدة علیه، لأن اصالة عدم علم المغبون أو أصالة عدم إقدامه علی الضرر لا یثبت استناد ضرره إلی حکم الشارع بلزوم البیع.

وعلی ذلک فانّما یثبت الخیار للمغبون باعتراف الغابن بجهله بالحال أو بالبینة لو أمکنت البینة علی جهله.

وأمّا ثبوته بدعوی المغبون مع یمینه فمبنیّ علی رد الیمین إلی المدعی فیما إذا لم یمکن للخصم الحلف علی نفی دعواه أو بأن الدعوی إذا کانت مما لا یعلم إلاّ من قبل مدعیه، تثبت مع یمین مدّعیه.

وإذا قلنا: بأن المدرک لخیار الغبن الاشتراط الارتکازی الثابت فی المعاملات یکون الأمر علی العکس بأن یکون الغابن مدعیاً بإسقاط المغبون خیاره بعلمه بالغبن والمغبون ینکر هذا الإسقاط.

وبتعبیر آخر: یکون الاختلاف فیما نحن فیه نظیر دعوی البائع إسقاط مشتری

ص :114

فی دعوی المغبون الجهل بالقیمة السوقیة

هذا کلّه إذا لم یکن المغبون من أهل الخبرة[1]، بحیث لا یخفی علیه القیمة إلاّ لعارضٍ من غفلةٍ أو غیرها، وإلاّ فلا یقبل قوله کما فی الجامع والمسالک. وقد یشکل بأنّ هذا إنّما یوجب عدم قبول قوله من حیث تقدیم الظاهر علی الأصل، الشَرح:

المعیوب خیار عیبه أو مشتری الحیوان إسقاط خیاره عند العقد وینکره المشتری، فإن مقتضی الأصل عدم الإسقاط فی المقامین، ولا یفرق فی ذلک کله بین کون المغبون من أهل الخبرة أو من غیرها فیما إذا احتمل جهله بالقیمة السوقیة حال البیع، لأن مجرد کون شخص من أهل السوق مثلاً لا یوجب العلم، بل ولا الاطمئنان بعلمه بالقیمة السوقیة حتی یعتبر وینقطع الأصل.

ولو فرض فی مورد ظهور بحیث یوجب للقاضی الاطمئنان بعلم المغبون بالحال حال العقد، یکون دعوی الجهل منه محتاجاً إلی الإثبات؛ لانقطاع أصالة عدم سقوط الخیار الاطمئنان بالخلاف، فیجری فیه ما ذکر من أنه لو کان الدعوی مما یتعسّر إقامة البینة علیها هل تسمع فیها قول مدعیها بیمینه؟ ویأتی الکلام فی تلک الکبری وکون العلم والجهل من تلک الأُمور مطلقاً.

ینبغی فی المقام الإشارة إلی أمر، وهو أنّ کل مورد یکون الخصم فیه شاکاً فی دعوی المدعی، فإن کان للمدعی حجة تکون تلک الحجة معتبرة فی حق خصمه الشاک کالبینة فلزم الأخذ بتلک الحجة، ولا یحتاج الواقعة إلی المحاکمة إلی القاضی. وأمّا إذا کان الخصم جازماً بخلاف دعوی المدعی فیحتاج المخاصمة إلی فصلها بالقضاء فیما لم یقدما علی المصالحة بینهما.

وبهذا یظهر أنّ بعض صور دعوی الجهل تحتاج إلی القضاء وبعضها لا یکون من موارد القضاء فتدبر جیداً.

[1] یعنی إذا کان المغبون المدعی بجهله بالقیمة السوقیة حال العقد من أهل

ص :115

فغایة الأمر أن یصیر مدّعیاً من جهة مخالفة قوله للظاهر، لکن المدّعی لمّا تعسّر إقامة البیّنة علیه، ولا یُعرف إلاّ من قِبَله یُقبل قوله مع الیمین، فلیکن هذا من هذا القبیل. إلاّ أن یقال: إنّ معنی تقدیم الظاهر جعل مدّعیه مقبول القول بیمینه، لا جعل مخالفه مدّعیاً یجری علیه جمیع أحکام المدّعی حتّی فی قبول قوله إذا تعسّر علیه إقامة البیّنة، ألا تری أنّهم لم یحکموا بقبول قول مدّعی فساد العقد إذا تعسّر علیه إقامة البیّنة علی سبب الفساد؟ مع أنّ عموم تلک القاعدة، ثمّ اندراج المسألة فیها محلّ تأمّلٍ.

الشَرح:

الخبرة، فلا یعتبر أصالة عدم علمه بالقیمة السوقیة لیکون المغبون المزبور منکراً، بل یعتبر الظهور المزبور فلا یکون منکراً لیقبل قوله مع یمینه.

ولکن قد یقال: اعتبار الظهور المزبور لا یوجب عدم قبول قوله مع یمینه، لأن غایة اعتبار الظهور المزبور جعل من یوافق قوله معه منکراً والمخالف له مدعیاً، والمدّعی إذا تعسر علیه إقامة البینة لکون المدّعی به مما لا یظهر لغیره، یقبل قوله مع یمینه، فالمغبون المفروض کونه من أهل الخبرة یقبل دعواه الجهل بالقیمة السوقیة من هذه الجهة.

وفیه: أنّ اعتبار الظهور لیس بمعنی جعله میزاناً لتشخیص المدعی عن المنکر، بل مقتضاه قبول قول من یوافقه ظهور مع یمینه فی المخاصمة، لا جعله منکراً وخصمه مدعیاً، لیلحق بالخصم المزبور ما یذکر من أنّ المدعی إذا تعسر علیه إقامة البینة علی دعواه یقبل دعواه مع یمینه.

ألا تری أن من موارد اعتبار الظهور ما إذا اختلفا فی صحة العقد الواقع وفساده، وحیث إنّ ظاهر حال المسلم إقدامه علی العقد الصحیح یقبل قوله بصحته مع یمینه لا أن یجعل خصمه مدعیاً لیلحق به ما ذکر من أنه إذا تعسر علی المدّعی إقامة البینة

ص :116

اختلاف المتعاملین فی الغبن

ولو اختلفا فی القیمة وقت العقد أو فی القیمة بعده[1] مع تعذّر الاستعلام، فالقول قول منکر سبب الغبن، لأصالة عدم التغیّر وأصالة اللزوم. ومنه یظهر حکم ما لو اتّفقا علی التغیّر واختلفا فی تأریخ العقد. ولو عُلم تأریخ التغیّر فالأصل وإن اقتضی تأخّر العقد الواقع علی الزائد عن القیمة، إلاّ أنّه لا یثبت به وقوع العقد علی الزائد حتّی یثبت الغبن.

الشَرح:

یقبل قوله مع یمینه.

أقول: قد تقدم أنّ المیزان فی تشخیص المدعی والمنکر: مطابقة قول أحدهما للحجة المعتبرة فی حق الشاک فی الواقعة أی القاضی، ومخالفة قول الآخر معها، وأصالة الصحة الجاریة فی العقد المزبور حجة معتبرة وحاکمة علی أصالة الفساد، فمن وافق قوله أصالة الصحة منکر والآخر مدع. وأما إذا لم یکن فی البین ظهور معتبر یکون المیزان الأصل الجاری فی الواقعة.

نعم قد یثبت فی بعض الموارد تقدیم قول من یوافق مثل الظهور المزبور مع یمینه کدعوی أحد الزوجین الدخول بعد الطلاق، وتحقق الخلوة قبله، فهذا لا یدل علی کونه منکراً، بل هذا الحکم تخصیص فیما دل علی کون البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر.

فتحصّل: أنّ الکبری الموهومة وهی قبول قول المدعی فیما إذا تعسر علیه إقامة البینة مطلقاً، وکون الجهل والعلم منه کلاهما محلّ تأمّل، بل منع.

[1] الاختلاف تارة فی ثبوت الخیار لمن یدعی الغبن وأُخری فی بقاء الخیار له لاحتمال ارتفاع الغبن قبل الفسخ.

فإن کان الاختلاف فی ثبوت الخیار فلا ینبغی الریب فی أنّ الأصل عدم ثبوته کما هو مقتضی استصحاب بقاء الملک علی حاله بعد فسخ أحدهما بغیر توافق الآخر، بل

ص :117

.··· . ··· .

الشَرح:

یجری استصحاب عدم کون البیع المزبور غبنیاً، ولو بنحو الاستصحاب العدم الأزلی.

وأمّا إذا کان الشک فی بقاء الخیار لاحتمال ارتفاع الغبن قبل الفسخ فاستصحاب کون البیع علی ما هو علیه مقتضاه بقاء الخیار.

وأمّا أصالة عدم تغیّر القیمة السوقیة فلا تفید فی المقام؛ لأنه إذا احرز القیمة السوقیة فعلاً، واحتمل تغیّرها بحیث کان البیع زمان وقوعه غبنیاً، فهی لا تنفی عدم اختلاف الثمن المسمی عند البیع مع القیمة السوقیة المعبّر عنه بالغبن لینتفی الخیار.

وکذا الحال فیما إذا علم تغیّر القیمة السوقیة عما کانت علیه فی السابق، وشک فی تقدم البیع علی زمان التغیّر لئلاّ یکون فی البین خیار أو تأخره عنه لیثبت الخیار فان أصالة تأخر البیع وعدم وقوعه إلی زمان التغیّر لا یثبت وقوع البیع علی ثمن یختلف مع القیمة السوقیة ولو مع العلم بزمان التغیّر.

وذکر النائینی رحمه الله (1) فی المقام ثلاثة فروض:

الأوّل: ما إذا اتفقا علی تساوی القیمة السوقیة الفعلیة مع الثمن المسمی کما إذا بیع العین بثمانیة واتفقا علی کون القیمة السوقیة الفعلیة تساوی ثمانیة وادعی البائع: أنّ القیمة السوقیة حال العقد کانت عشرة فله خیار الغبن، وقال المشتری: أنها کانت حال العقد أیضاً ثمانیة فلا خیار له، فأصالة عدم التغیر لا تجری فی الفرض لأنه یرجع إلی الاستصحاب القهقرائی لأن التغیر لیس أمراً مسبوقاً بالعدم .

مع أنه مثبت لأن خیار الغبن لا یترتب علی التغیّر بل علی منشأ انتزاعه وهو وقوع العقد علی ما یختلف مع القیمة السوقیة.

ص :118


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 125 _ 126 .

الشک فی کون الاختلاف بین الثمنین فاحشاً

الأمر الثانی: کون التفاوت فاحشاً[1]. فالواحد بل الاثنان فی العشرین لا یوجب الغبن. وحدّه عندنا _ کما فی التذکرة _ : ما لا یتغابن الناس بمثله. وحکی فیها عن مالک: أنّ التفاوت بالثلث لا یوجب الخیار وإن کان بأکثر من الثلث أوجبه. الشَرح:

أقول: مع تساوی القیمة السوقیة فعلاً مع الثمن المسمی لا خیار للبائع حتی لو أحرز کون القیمة حال العقد عشرة؛ لما تقدم من أنّ بقاء خیار الغبن دائر مدار بقاء تفاوت القیمة السوقیة مع الثمن المسمی.

الثانی: ما إذا اتفقا علی القیمة السوقیة قبل العقد بأن کانت قیمة العین قبل البیع عشرة، وأن البیع وقع علی الثمانیة فالغابن یدّعی أنها کانت عند البیع ثمانیة فلا خیار، وأصالة عدم التغیر فی الفرض یوجب الخیار مع الإغماض عن کونه من الأصل المثبت، لأن استصحاب القیمة السوقیة علی العشرة لا یثبت اختلاف الثمن المسمی مع القیمة السوقیة.

الثالثة: ما إذا اتفقا علی تساوی القیمة السوقیة الفعلیة مع القیمة السوقیة حال العقد، غایة الأمر یدعی البائع: أنّ القیمة السوقیة الفعلیة هی العشرة، والثمن المسمی ثمانیة فله الخیار، والمشتری: بأنّ الثمن السوقیة هی ثمانیة فلا خیار، فإنه لا مورد لأصالة عدم التغیر فی الفرض أصلاً لأن الشک فی الغبن غیر ناشیء عن تغیر القیمة السوقیة أصلاً.

[1] قد تقدم أنّ الموجب لخیار الغبن کون التفاوت بین الثمن والقیمة السوقیة فاحشاً بحیث لا یتسامح فیه غالب الناس ولا یقدمون علی المعاملة بذلک التفاوت إلاّ مع الاضطرار علی تلک المعاملة.

وفی هذه الصورة یکون اشتراط الخیار مع الاختلاف الفاحش ارتکازیاً، بل لو قلنا بأنّ المدرک لخیار الغبن هی قاعدة نفی الضرر فالأمر کذلک لأنه لا امتنان فی موارد

ص :119

وردّه: بأنّه تخمینٌ لم یشهد له أصل فی الشرع، انتهی. والظاهر أنّه لا إشکال فی کون التفاوت بالثلث بل الربع فاحشاً. نعم، الإشکال فی الخمس، ولا یبعد دعوی عدم مسامحة الناس فیه، کما سیجیء التصریح به من المحقّق القمّی فی تصویره لغبن کلا المتبایعین. ثمّ الظاهر أنّ المرجع عند الشکّ فی ذلک هو أصالة ثبوت الخیار، لأنّه ضررٌ لم یُعلم تسامح الناس فیه. ویحتمل الرجوع إلی أصالة اللزوم، لأنّ الخارج هو الضرر الذی یُناقش فیه، لا مطلق الضرر.

الشَرح:

الاختلاف غیر الفاحش فی رفع اللزوم، حیث لا یکون وضعه فیها ثقلاً علیهم کما أنّ الرفع فی سائر الموارد مما یکون امتنانیاً کذلک فمن أکره بشرب الخمر متوعداً بضرر یتحمله عامة الناس لا یکون فیه رفع الحرمة.

ویظهر من المصنف رحمه الله أنّ الاختلاف بنصف العشر بل العشر لا یکون فاحشاً وناقش فی کون الاختلاف بالخمس فاحشاً ولکن لم یبعد کونه فاحشاً.

ولا یخفی اختلاف المعاملات وعدم انضباط الغبن المتعارف بشیء من النسب، ولو اشتری داراً بألف وظهر الغبن فیه بمئة یعد فاحشاً، بل الأمر فی تفاوت الخمسین أیضاً کذلک، ولکن لو اشتری متاعاً بخمسین وظهر الغبن فیه بخمس فقد لا یعدّونه غبناً فاحشاً، بل المیزان کون التفاوت مما یتحمله الناس فی مثل تلک المعاملة بحیث یعدون الإقدام علی تلک المعاملة إغماضاً عن ذلک المقدار من التفاوت.

ولا یقال: الضرر الیسیر مما یتسامح فیه الناس ضرر أیضاً، وظاهر قاعدة نفیه عدم لزوم البیع مطلقاً حتی فیما إذا فرض کون التفاوت غیر فاحش، غایة الأمر أنّ نفی اللزوم فی البیع للامتنان علی المتضرر ونفیه عن المتضرر بالضرر غیر الفاحش أیضاً مشمول للامتنان، نظیر وجوب القصر علی المسافر بسفر لا تعب فیه، فإنّ نفی وجوب التمام عن ذلک المسافر أیضاً مشمول للامتنان.

ص :120

.··· . ··· .

الشَرح:

وعلی ذلک فالتفاوت غیر الفاحش غیر شرط فی ثبوت خیار الغبن، ولم یقع عنوان الغبن وارداً فی شیء من الأدلة لیقال بانصرافه عن التفاوت غیر الفاحش بدعوی عدم عد ذلک التفاوت غبناً.

فإنه یقال: نفی الضرر منصرف عن نفی الحکم فی مورد یمسک فیه المشتری بزمام العقد ولو مع علمه بذلک التفاوت، وأن الضرر فیه غیر ناش ء عن حکم الشارع حیث لا یقدم المتضرر به علی الفسخ، ولو بعد اطلاعه بالغبن المزبور بل یقدم علی البیع المزبور، ولو مع اطلاعه بالحال.

وثانیاً: قد ظهر مما ورد فی مثل وجوب القصر علی المسافر أنّ الإمتنان فیه من قبیل الحکمة بخلاف المقام حیث مع ورود نفی الضرر فی الامتنان نظیر رفع الإکراه أو الاضطرار ظاهره دوران النفی والرفع علی الامتنان.

والکلام فیما إذا لم یحرز کون التفاوت مما یتسامح الناس فیه أم من غیره فذکر المصنف رحمه الله أنه یرجع مع عدم الإحراز إلی قاعدة نفی الضرر فی الحکم بالخیار، لأنّ الخارج عن قاعدة نفی الضرر تخصیصاً أو تخصصاً موارد إحراز التسامح، واحتمل الرجوع إلی استصحاب اللزوم لاختصاص قاعدة لا ضرر بموارد الاختلاف الفاحش لا موارد إحرازه، فیکون التمسک به کالتمسک بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة.

أقول: المورد من موارد الشک فی شرط الخیار والأصل عدمه فتدبر جیداً.

ص :121


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .

ما هو المناط فی الضرر الموجب للخیار؟

بقی هنا شیءٌ وهو: أنّ ظاهر الأصحاب وغیرهم أنّ المناط فی الضرر الموجب[1] للخیار کون المعاملة ضرریّةً مع قطع النظر عن ملاحظة حال أشخاص المتبایعین، ولذا حدّوه بما لا یتغابن به الناس أو بالزائد علی الثلث، کما عرفت عن بعض العامّة. وظاهر حدیث نفی الضرر ملاحظة الضرر بالنسبة إلی شخص الواقعة، ولذا استدلّوا به علی عدم وجوب شراء ماء الوضوء بمبلغٍ کثیرٍ إذا أضرّ بالمکلّف، ووجوب شرائه بذلک المبلغ علی من لا یضرّ به ذلک، مع أنّ أصل شراء الماء بأضعاف قیمته معاملةٌ ضرریّةٌ فی حقّ الکلّ.

الشَرح:

[1] إذا کان التفاوت بین الثمن والقیمة السوقیة فاحشاً فقد یتیسّر تحمله لبعض الأشخاص وذلک التفاوت لا یتحمله بعض آخر فی مثل ذلک البیع، فهل یکون المعیار فی عدم لزوم البیع بالتفاوت الفاحش المعبر عنه بالضرر المالی مع الإغماض عن حال المغبون من جهة یسر تحمله الضرر وعدمه، أو یلاحظ مع التفاوت الفاحش حال المتضرر أیضاً، بحیث لا یرفع لزوم المعاملة بقاعدة نفی الضرر مع یسر المغبون.

فإن قیل بالأول وعدم ملاحظة شیء إلاّ الضرر المالی فما الفرق بین المقام وبین موارد التکالیف.

مثلاً ذکروا فی شراء الماء للوضوء أنه یجب لواجد المال وإن بلغ الثمن ما بلغ بخلاف من لا یجد المال ولا یتیسر له الشراء المزبور فإنه یجوز له التیمم وترک الشراء لنفی الضرر، حیث إن مقتضی ما ذکر ملاحظة حال المکلف بالإضافة الی وجوب الوضوء الموقوف علی شراء الماء وعدم کون تمام الملاک فی نفی وجوبه بالضرر المالی والاغماض عن حال المکلف.

وإن قیل بالثانی أی ملاحظة حال الشخص، فاللازم فی المقام أیضاً ملاحظة حال المغبون من حیث یسر تحمله الضرر وعدمه.

ص :122

والحاصل: أنّ العبرة إن کان بالضرر المالی لم یجب شراء ماء الوضوء بأضعاف قیمته، وإن کانت بالضرر الحالی تعیّن التفصیل فی خیار الغبن بین ما یضرّ بحال المغبون وغیره. والأظهر اعتبار الضرر المالی، لأنّه ضررٌ فی نفسه من غیر مدخلیّةٍ لحال الشخص. وتحمّله فی بعض المقامات _ کالتیمّم _ إنّما خرج بالنصّ، ولذا أجاب فی المعتبر عن الشافعی _ المنکر لوجوب الوضوء فی الفرض المذکور _ : بأنّ الضرر لا یعتبر مع معارضة النصّ. ویمکن أیضاً أن یلتزم الضرر المالی فی مقام التکلیف، لا لتخصیص عموم نفی الضرر بالنصّ، بل لعدم کونه ضرراً بملاحظة ما بإزائه من الأجر، کما یشیر إلیه قوله علیه السلام _ بعد شرائه علیه السلام ماء وضوئه بأضعاف قیمته : _ «إنّ ما یشتری به مالٌ کثیر».

الشَرح:

وأجاب المصنف رحمه الله عن ذلک: بأنّ المعیار فی نفی الضرر نفس الضرر المالی؛ لأن یسر تحمل المکلف الضرر وعدمه لا یخرج الحکم عن کونه ضرریاً بلا فرق بین المقام والتکالیف، غایة الأمر قاعدة نفی الضرر کسائر العمومات قابلة للتخصیص وقد خصّصت فی مسألة شراء الماء للوضوء، حیث دل النص علی وجوبه علی واجد المال.

وفی صحیحة صفوان قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل احتاج إلی الوضوء للصلاة وهو لا یقدر علی الماء، فوجد بقدر ما یتوضأ به بمئة درهم أو بألف درهم وهو واجد لها، أیشتری ویتوضأ أو یتیمم؟ قال: لا بل یشتری، قد أصابنی مثل ذلک فاشتریت وتوضأت وما یسوئنی بذلک مال کثیر»(1).

وعلی ذلک فیرفع الید عن قاعدة لا ضرر بالاضافة إلی من یمکنه الشراء، ویبقی غیر الواجد للمال المزبور بحیث کان صرف المال علی الشراء مجحفاً به مندرجاً فی

ص :123


1- (1) وسائل الشیعة 3 : 389 ، الباب 26 من أبواب التیمم، الحدیث 1 .

الفرق بین لزوم المعاملات وسایر التکالیف فی موارد الضرر

نعم، لو کان الضرر مجحفاً بالمکلّف انتفی بأدلّة نفی الحرج، لا دلیل نفی الضرر، فنفی الضرر المالی فی التکالیف لا یتحقّق إلاّ إذا کان تحمّله حرجاً.

الشَرح:

قاعدة نفی الضرر.

بل یمکن أن یقال: إنّ خروج مثل هذه التکالیف عن قاعدة نفی الضرر بالتخصص لأن ما یصیب المکلف بإزاء الضرر المالی من الأجر الاُخروی یخرجه عن عنوان الضرر کما یشیر إلی ذلک ذیل الروایة، فیجب الشراء علی کل من لا یکون الشراء مجحفاً به، وبالاضافة إلی المکلف الذی یکون الشراء مجحفاً به ینفی وجوب الشراء بقاعدة نفی الحرج.

أقول: لایخفی ما فیه فإن ترتب الأجر الأُخروی علی امتثال تکلیف لو کان موجباً لخروجه عن کونه ضرریاً وجب الوضوء فیما لو کان تحصیل الماء موجباً لذهاب المال الکثیر أو مع خوف ذهابه، کما إذا خاف من سرقة ماله لو ترک متاعه وذهب فی طلب الماء ونحو ذلک، بل لا یمکن استفادة نفی اللزوم فی البیع الغبنی، فإن وجوب الوفاء بالبیع عند المصنف رحمه الله وغیره تکلیف، ویترتب علی امتثاله الأجر الأُخروی، فلا یکون اللزوم المزبور ضرریاً حیث یمکن للمکلف الوفاء به بقصد القربة حتی لا یحصل الضرر فیکون الوفاء به من غیر قصد التقرب إقداماً من المغبون علی الضرر إلی غیر ذلک.

وعن النائینی قدس سره (1) أنّ وجوب شراء الماء بالمال الکثیر فیما إذا لم یکن الشراء غبنیاً بأن تکون قیمة الماء فی ذلک المکان مساویاً للثمن المدفوع بحیث یکون الضرر فی نفس التکلیف بالوضوء الموجب لصرف الماء المزبور، وإلاّ فیمکن نفی لزوم الشراء بقاعدة نفی الضرر فیجوز له التیمم إلاّ أن یؤخذ بذیل الروایة.

ص :124


1- (1) اُنظر منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 127 _ 128 .

غبن البائع والمشتری معاً فی معاملة واحدة

إشکال:

ذکر فی الروضة والمسالک _ تبعاً لجامع المقاصد _ [1] فی أقسام الغبن: أنّ المغبون إمّا أن یکون هو البائع أو المشتری أو هما، انتهی. فیقع الإشکال فی تصوّر غبن کلٍّ من المتبایعین معاً. والمحکیّ عن بعض الفضلاء فی تعلیقه علی الروضة الشَرح:

أقول: حمل الروایة علی کون القیمة السوقیة فی ذلک المکان مساویاً للثمن المدفوع حمل بعید، فاللازم علی ظاهر الروایة الإقدام علی المعاملة المزبورة لواجد المال، وإن کانت غبنیّة، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] ذکر فی الروضة(1) والمسالک(2) وجامع المقاصد(3): أنه قد یکون المغبون فی المعاملة هو البائع والاُخری المشتری وثالثة هما معاً، وقد وقع الإشکال فی تصویر الغبن لکل من المتبایعین فی بیع واحد.

وعن بعض المحشّین للروضة(4): عدم إمکان ذلک، فإنّ غبن البائع یکون ببیع الشیء بالناقص عن قیمته السوقیة وغبن المشتری ببیعه بأزید من قیمته السوقیة، ولا یمکن أن یکون الثمن فی بیع واحد زائداً علی قیمته السوقیة وناقصاً عنها.

وقد تصدّی جمع لتصویر الغبن لکل منهما فی معاملة وذکروا فی ذلک وجوهاً.

الأول: ما عن المحقق القمی رحمه الله : من أنه لو باع متاعه بثمن و اشترط فی البیع دفع بدل معین عن ذلک الثمن، کما إذا باع متاعه بأربعة توامین علی أن یدفع المشتری عن تلک التوامین بثمانیة دنانیر، ثم ظهر أنّ المتاع یسوی خمسة توامین، وأن أربعة توامین

ص :125


1- (1) الروضة 3 : 467 .
2- (2) المسالک 3 : 205 .
3- (3) جامع المقاصد 4 : 295 .
4- (4) جامع الشتات 2 : 59 _ 60 ، المسألة 48 .

ما حاصله استحالة ذلک، حیث قال: قد عرفت أنّ الغبن فی طرف البائع إنّما هو إذا باع بأقلّ من القیمة السوقیّة، وفی طرف المشتری إذا اشتری بأزید منها، ولا یتفاوت الحال بکون الثمن والمثمن من الأثمان أو العروض أو مختلفین، وحینئذٍ فلا یعقل کونهما معاً مغبونین، وإلاّ لزم کون الثمن أقلّ من القیمة السوقیّة وأکثر، وهو محالٌ، فتأمل، انتهی. وقد تعرّض غیر واحدٍ ممّن قارب عصرنا لتصویر ذلک فی بعض الفروض:

منها: ما ذکره المحقّق القمّی صاحب القوانین _ فی جواب من سأله عن هذه العبارة من الروضة _ قال: إنّها تفرض فیما إذا باع متاعه بأربعة توامین من الفلوس علی أن یعطیه عنها ثمانیة دنانیر معتقداً أنّها تسوی أربعة توامین، ثمّ تبیّن أنّ المتاع یسوی خمسة توامین وأنّ الدنانیر تسوی خمسة توامین إلاّ خُمساً، فصار البائع مغبوناً من کون الثمن أقلّ من القیمة السوقیّة بخُمس تومان، والمشتری مغبوناً من جهة زیادة الدنانیر علی أربعة توامین، فالبائع مغبونٌ فی أصل البیع، والمشتری مغبونٌ فیما التزمه من إعطاء الدنانیر عن الثمن وإن لم یکن مغبوناً فی أصل البیع، انتهی.

الشَرح:

یساوی ثمانیة دنانیر إلا خمس دینار؛ ففی الفرض یکون البائع مغبوناً لبیعه ماله بأقل من قیمته السوقیة والمشتری مغبون فی اشتراط دفع ثمانیة دنانیر بدل أربعة توامین فیکون لکل منهما خیار الغبن.

وناقش المصنف رحمه الله فی الجواب بأن الغبن یحسب فی المعاملة بملاحظة الشرط المأخوذ فیها مثلاً: إذا باع ما یسوی بخمسة دنانیر بدینارین مع اشتراط خیاطة المشتری ثوباً تکون أُجرتها ثلاثة دنانیر لا یتحقق الغبن.

وعلی ذلک ففی الفرض المزبور یکون المغبون هو البائع فقط لأنه قد دفع متاعه

ص :126

أقول: الظاهر أنّ مثل هذا البیع المشروط بهذا الشرط یلاحظ فیه حاصل ما یصل إلی البائع بسبب مجموع العقد والشرط، کما لو باع شیئاً یسوی خمسة دراهم بدرهمین علی أن یخیط له ثوباً مع فرض کون أُجرة الخیاطة ثلاثة دراهم، ومن هنا یقال: إنّ للشروط قسطاً من العوض. وإن أبیت إلاّ عن أنّ الشرط معاملةٌ مستقلّةٌ فلا مدخل له فی زیادة الثمن، خرج ذلک عن فرض غبن کلٍّ من المتبایعین فی معاملةٍ واحدةٍ. لکن الحقّ ما ذکرنا: من وحدة المعاملة وکون الغبن من طرفٍ واحدٍ.

ومنها: ما ذکره بعض المعاصرین، من فرض المسألة فیما إذا باع شیئین فی عقدٍ واحدٍ بثمنین، فغبن البائع فی أحدهما والمشتری فی الآخر.

الشَرح:

ووصل إلیه بإزائه ماینقص عن قیمته السوقیة بخمس دینار.

ومع الغمض وحساب الشرط معاملة أُخری لا یکون فی البین معاملة واحدة، بل معاملتان یکون المغبون فی إحداهما هو البائع، وفی الاُخری هو المشتری.

الثانی: ما ذکره بعض(1): من بیع متاعین بصفقة واحدة بثمنین، کما إذا قال: «بعت هذا المتاع وذلک المتاع الأول بخمسة، والثانی بأربعة»، وقال المشتری: «اشتریتهما»، وظهر أن المتاع الأول یسوی بأربعة، والثانی بخمسة فیکون کل من البائع والمشتری مغبوناً؛ بالإضافة إلی أحد المتاعین.

وهذا الجواب قریب من الأول فی الضعف، لأن المعاملة المزبورة إن کانت واحدة فلا غبن فیها لأحدهما أصلاً، وإن کانت معاملتین بحیث یکون للمغبون فی کل منهما خیار تخرج عن فرض وحدة المعاملة.

الثالث: أن یکون المراد بالغبن معناه الأعم(2)، بحیث یشمل ظهور المبیع علی

ص :127


1- (1) ذکره صاحب الجواهر فی الجواهر 23 : 44 .
2- (2) کذا عن العلاّمة فی القواعد 2 : 22 ، والشهید فی اللمعة الدمشقیة : 113 .

وهذا الجواب قریبٌ من سابقه فی الضعف، لأنّه إن جاز التفکیک بینهما عند فرض ثبوت الغبن لأحدهما خاصّةً حتّی یجوز له الفسخ فی العین المغبون فیها خاصّةً، فهما معاملتان مستقلّتان کان الغبن فی کلّ واحدةٍ منهما لأحدهما خاصّةً، فلا وجه لجعل هذا قسماً ثالثاً لقسمی غبن البائع خاصّةً والمشتری خاصّةً. وإن لم یجز التفکیک بینهما لم یکن غبنٌ أصلاً مع تساوی الزیادة فی أحدهما للنقیصة فی الآخر، ومع عدم المساواة فالغبن من طرفٍ واحدٍ.

ومنها: أن یراد بالغبن فی المقسم معناه الأعمّ الشامل لصورة خروج العین المشاهدة سابقاً علی خلاف ما شاهده، أو خروج ما أخبر البائع بوزنه علی خلاف خبره، وقد أطلق الغبن علی هذا المعنی الأعمّ العلاّمة فی القواعد والشهید فی اللمعة، وعلی هذا المعنی الأعمّ تحقّق الغبن فی کلٍّ منهما.

الشَرح:

خلاف الرؤیة السابقة، کما إذا اشتری الفرس الذی رآه سابقاً سمیناً بخمسة دنانیر ثم ظهر هزاله، وأن قیمته عند البیع مع هزاله ستة، فیکون لکل من البائع والمشتری خیار الفسخ. أما المشتری لتخلف شرط الرؤیة السابقة، وأما البائع لکونه مغبوناً.

فذکر المصنف رحمه الله : أنّ هذا الوجه حسن، ولکن لا یساعده ظاهر کلام الروضة، لأن ظاهره فرض الغبن المفروض فی خیار الغبن.

الرابع: ما ذکره بعض: من فرض اختلاف قیمة المبیع بحسب مکان البائع، ومکان المشتری، کما إذا حاصر العسکر بلدة، وکانت قیمة الطعام خارج البلدة ضعف قیمته داخل البلدة واشتری أحد من داخل سور البلد الطعام من خارج السور بقیمة متوسطة بین القیمتین فیکون البائع مغبوناً، لکون قیمة المبیع عنده أزید من الثمن المسمی والمشتری مغبوناً لکون قیمة المبیع عنده ناقصة عن الثمن المسمی.

وفیه: أنّ الملاک فی الغبن القیمة السوقیة للمبیع فی مکانه، وإذا نقصت قیمته

ص :128

وهذا حسنٌ، لکن ظاهر عبارة الشهید والمحقّق الثانیین إرادة ما عنون به هذا الخیار وهو الغبن بالمعنی الأخصّ علی ما فسّروه به.

ومنها: ما ذکره بعضٌ: من أنّه یحصل بفرض المتبایعین وقت العقد فی مکانین، کما إذا حصر العسکر البلد وفُرض قیمة الطعام خارج البلد ضعف قیمته فی البلد، فاشتری بعض أهل البلد من وراء سور البلد طعاماً من العسکر بثمنٍ متوسّطٍ بین القیمتین، فالمشتری مغبونٌ لزیادة الثمن علی قیمة الطعام فی مکانه، والبائع مغبونٌ لنقصانه عن القیمة فی مکانه.

الشَرح:

بانتقاله إلی مکان المشتری فلا یکون ذلک غبناً للمشتری، فإنّ نقله إلیه إتلاف لبعض مالیته.

الخامس: ما ذکره فی مفتاح الکرامة(1): من دعوی کل من البائع والمشتری الغبن فی معاملة واحدة ولم یمکن استعلام الحال، ومع تحالفهما یثبت خیار الغبن لکل منهما.

وأورد المصنف رحمه الله علی ذلک: بأنّ لازم التحالف لزوم المعاملة عن کلا الطرفین مع أنّ الکلام فی ثبوت الغبن واقعاً لکل منهما.

أقول: یمکن أن یکون تحالفهما برد کل منهما الیمین إلی صاحبه فیثبت الخیار لکل منهما. نعم کون الکلام فی الغبن الواقعی صحیح.

وقد یقال: بفرض الغبن بمعنی الضرر لکل من البائع والمشتری فی بیع واحد کما إذا کانت قیمة الحیوان مع ولده عشرة فی بیعهما معاً أربعة للاُم وستة للولد، وباع المالک الأُم باعتقاد أنّ الولد یعیش بدون الاُم بستة، ثم ظهر أنّ الولد لا یعیش بدونها،

ص :129


1- (1) مفتاح الکرامة 4 : 574 .

ثبوت الخیار للمغبون بظهور الغبن أو بتمام العقد

ویمکن ردّه بأنّ المبیع بعد العقد باقٍ علی قیمته حین العقد، ولا غبن فیه للمشتری ما دام فی محلّ العقد، وإنّما نزلت قیمته بقبض المشتری ونقله إیّاه إلی مکان الرخص. وبالجملة، الطعام عند العقد لا یکون إلاّ فی محلٍّ واحدٍ له قیمةٌ واحدةٌ.

ومنها: ما ذکره فی مفتاح الکرامة: من فرضه فیما إذا ادّعی کلٌّ من المتبایعین الغبن، کما إذا بیع ثوبٌ بفرسٍ بظنّ المساواة، ثمّ ادّعی کلٌّ منهما نقص ما فی یده عمّا فی ید الآخر، ولم یوجد المقوِّم لیرجع إلیه، فتحالفا، فیثبت الغبن لکلٍّ منهما فی ما وصل إلیه. قال: ویتصوّر غبنهما فی أحد العوضین، کما لو تبایعا شیئاً بمئة درهم، ثمّ ادّعی البائع کونه یسوی بمئتین والمشتری کونه لا یسوی إلاّ بخمسین، ولا مقوِّم یرجع إلیه فتحالفا، ویثبت الفسخ لکلٍّ منهما، انتهی. وفیه: أنّ الظاهر أنّ لازم التحالف عدم الغبن لأحدهما، مع أنّ الکلام فی الغبن الواقعی دون الظاهری. والأولی من هذه الوجوه هو الوجه الثالث، واللّه العالم.

مسألة: ظهور الغبن شرط شرعیٌّ[1] لحدوث الخیار، أو کاشفٌ عقلیٌّ عن ثبوته حین العقد وجهان، منشؤهما اختلاف کلمات العلماء فی فتاویهم ومعاقد إجماعهم واستدلالاتهم. فظاهر عبارة المبسوط والغنیة والشرائع وغیرها هو الأوّل، وفی الغنیة: الإجماع علی أنّ ظهور الغبن سببٌ للخیار. وظاهر کلمات آخرین الشَرح:

وأنه لا یصلح إلاّ للذبح وقیمته بدون الأُم دینار فیکون مشتری الأُم مغبوناً لشرائه الاُم منفرداً بستة والبائع متضرراً لأن البیع المزبور قد أتلف علیه ثلاثة دنانیر، ولکن لا یخفی أنّ هذا أیضاً لا یکون من الغبن المراد فی المقام.

[1] یقع الکلام فی ثبوت الخیار للمغبون بظهور الغبن أو بتمام العقد، فإنّ کلمات

ص :130

الثانی. وفی التذکرة: أنّ الغبن سببٌ لثبوت الخیار عند علمائنا. وقولهم: «لا یسقط هذا الخیار بالتصرّف» فإنّ المراد التصرّف قبل العلم بالغبن، وعدم السقوط ظاهرٌ فی ثبوته.

وممّا یؤیّد الأوّل: أنّهم اختلفوا فی صحّة التصرّفات الناقلة فی زمان الخیار ولم یحکموا ببطلان التصرّفات الواقعة من الغابن حین جهل المغبون، بل صرّح بعضهم بنفوذها وانتقال المغبون بعد ظهور غبنه إلی البدل. ویؤیّده أیضاً: الاستدلال فی التذکرة والغنیة علی هذا الخیار بقوله صلی الله علیه و آله فی حدیث تلقّی الرکبان: «إنّهم بالخیار إذا دخلوا السوق» فإنّ ظاهره حدوث الخیار بعد الدخول الموجب لظهور الغبن. هذا، ولکن لا یخفی إمکان إرجاع الکلمات إلی أحد الوجهین بتوجیه ما کان منها ظاهراً فی المعنی الآخر.

الشَرح:

الأصحاب یختلف ویظهر من بعضهم الأول کالشیخ قدس سره فی مبسوطه(1)، وابن زهرة فی الغنیة(2)، والمحقق فی الشرائع(3)، بل ظاهر الغنیة التسالم علی اشتراط الخیار بظهور الغبن. ویظهر من بعض آخر(4) الثانی؛ بل ظاهر التذکرة الاتفاق علیه(5)، وتصریح بعضهم: بعدم سقوط هذا الخیار بالتصرف(6) _ المراد به التصرف قبل العلم بالغبن _ ظاهر فی ثبوته قبل ظهور الغبن حیث إنّ عدم سقوط الخیار به فرع ثبوته.

ص :131


1- (1) راجع المبسوط 2 : 87 .
2- (2) الغنیة : 224 .
3- (3) الشرائع 2 : 22 .
4- (4) مثل ظاهر المختصر 1 : 121 ، والریاض 8 : 190 .
5- (5) التذکرة 1 : 522 .
6- (6) کما فی الشرائع 2 : 22 ، والإرشاد 1 : 374 ، والقواعد 2 : 67، وغایة المراد 2 : 99 ، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 572 .

وتوضیح ذلک: أنّه إن أُرید بالخیار السلطنة الفعلیّة التی یقتدر بها علی الفسخ والإمضاء قولاً أو فعلاً، فلا یحدث إلاّ بعد ظهور الغبن. وإن أُرید به ثبوت حقٍّ للمغبون لو علم به لقام بمقتضاه، فهو ثابتٌ قبل العلم، وإنّما یتوقّف علی العلم إعمال هذا الحقّ، فیکون حال الجاهل بموضوع الغبن کالجاهل بحکمه أو بحکم خیاری المجلس أو الحیوان أو غیرهما.

الشَرح:

ولکن یظهر الوجه الأول من کلامهم حیث ذکروا فی المقام صحة تصرفات الغابن فیما انتقل إلیه قبل علم المغبون بالحال ونفوذها، غایة الأمر أنّ المغبون بعد علمه بالحال وفسخه البیع یرجع ببدل ذلک المال مع اختلافهم فی صحة تصرفات مع علیه الخیار فیما انتقل إلیه زمان خیار صاحبه.

ویؤید الأول أیضاً الاستدلال فی التذکرة(1) علی هذا الخیار بقوله صلی الله علیه و آله _ فی حدیث تلقی الرکبان _ : «أنهم بالخیار إذا دخلوا السوق»(2) فإن ظاهره حدوث الخیار بظهور الغبن الحاصل بدخول السوق.

ویمکن إرجاع کلماتهم إلی أحد الوجهین المزبورین بحیث یرتفع الاختلاف، بأن یقال: خیار الغبن یطلق تارة علی السلطنة الفعلیة الثابتة للمغبون بحیث یجوز له فعلاً فسخ البیع، وهذه السلطنة لا تحصل إلاّ بظهور الغبن.

ویطلق أُخری علی الحق الواقعی بحیث لو حصل العلم به کان صاحبه متمکناً علی استعمال ذلک الحق، فیکون الجاهل بموضوع خیار الغبن کالجاهل بحکم خیار الغبن أو بحکم خیاری المجلس والحیوان وغیرهما.

ص :132


1- (1) التذکرة 1 : 522 .
2- (2) راجع سنن البیهقی 5 : 348، باب النهی عن تلقّی السلع .

ثمرة الوجهین

ثمّ إنّ الآثار المجعولة للخیار: بین ما یترتّب علی السلطنة الفعلیّة، کالسقوط بالتصرّف، فإنّه لا یکون إلاّ بعد ظهور الغبن، فلا یسقط قبله کما سیجیء، ومنه التلف، فإنّ الظاهر أنّه قبل ظهور الغبن من المغبون اتّفاقاً ولو قلنا بعموم قاعدة «کون التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له» لمثل خیار الغبن، کما جزم به بعضٌ وتردّد فیه آخر. وبین ما یترتّب علی المعنی الثانی کإسقاطه بعد العقد قبل ظهوره،

الشَرح:

ثمّ إن الآثار المترتبة علی الخیار تختلف:

فإنّ منها ما یترتب علی السلطنة الفعلیة کالسقوط بالتصرف فإنه لا یکون إلاّ بعد فعلیة السلطنة لیکون التصرف دالاً علی رضا ذی الخیار ببقاء العقد والإغماض عن خیاره، وکالتلف فإن تلف المنتقل إلی المغبون من مال المغبون قبل ظهور الغبن. وإنما یکون من الغابن بناءً علی عموم القاعدة لخیار الغبن أیضاً بعد ظهور الغبن للمغبون.

ومن الآثار ما یترتب علی ثبوت الحق واقعاً کإسقاطه بعد العقد فان إسقاطه یصح ولو کان قبل ظهور الغبن.

ومن الآثار ما یحتمل فیه الأمران: أن یکون أثرا للحق الواقعی، وأن یکون أثرا للحق الفعلی کالتصرفات الناقلة من الغابن فیما انتقل إلیه فإنّ تعلیل عدم جوازها بکونها مفوّتة لحق المغبون مقتضاه ترتّبه علی الحق الواقعی.

ولکن یظهر من بعض من ذکر عدم جواز تصرف من علیه الخیار فیما انتقل إلیه ان عدم الجواز مترتب علی الحق الفعلی، حیث ذکر هذا البعض أن تصرفات الغابن فیما انتقل إلیه قبل ظهور الغبن للمغبون لا بأس بها.

وکیف کان فاللازم فی تمییز الآثار ملاحظة الدلیل الدال علیها.

وتظهر الثمرة بین الوجهین من کون ظهور الغبن شرطاً شرعیاً أو کاشفاً فی نفوذ فسخ المغبون فیما إذا فسخ المغبون البیع قبل ظهور غبنه اقتراحاً أی من غیر ملاحظة

ص :133

وبین ما یتردّد بین الأمرین کالتصرّفات الناقلة، فإنّ تعلیلهم المنع عنها بکونها مفوِّتةً لحقّ ذی الخیار من الغبن، ظاهرٌ فی ترتّب المنع علی وجود نفس الحقّ وإن لم یعلم به. وحُکمُ بعضِ من منع من التصرّف فی زمان الخیار بمضیّ التصرّفات الواقعة من الغابن قبل علم المغبون، یظهر منه أنّ المنع لأجل التسلّط الفعلی. والمتّبع دلیل کلِّ واحدٍ من تلک الآثار، فقد یظهر منه ترتّب الأثر علی نفس الحقّ الواقعی ولو کان مجهولاً لصاحبه، وقد یظهر منه ترتّبه علی السلطنة الفعلیّة.

الشَرح:

أمر، أو بملاحظة سبب خیار غیر موجود بأن یعتقد بقاء خیار المجلس أو غیره.

أقول: الأظهر فی المقام الالتزام بثبوت الخیار للمغبون من حین العقد، فإنّ المدرک له إما قاعدة نفی الضرر أو الشرط الإرتکازی الثابت فی المعاملات المبنیّة علی المداقّة ومقتضی نفی الحکم الضرر علی الأول، وتخلّف الشرط علی الثانی، نفی اللزوم وثبوت الخیار من الأول، ولیس الخیار إلاّ السلطنة الفعلیة التی یکون فسخ العقد بها نافذا سواء کانت السلطة محرزة أم لا، فإنه إذا صادف الفسخ تلک السلطنة ینفذ وإلاّ لم یکن فی البین خیار.

وعلی ذلک فالأحکام المترتبة علی الخیار کضمان تلف المال علی من لا خیار له بناءً علی جریانه فی المقام یثبت من حین تمام العقد.

ودعوی الإجماع علی عدم ضمان الغابن التلف قبل ظهور الغبن؛ إمّا تخصیص فی قاعدة الضمان أو منع عن جریانها فی خیار الغبن أصلاً، هذا إذا أمکن دعوی الإجماع التعبدی فی أمثال المقام.

وأمّا تصرف الغابن فیما انتقل إلیه فهو أمر جائز سواء کان ذلک قبل ظهور الغبن أم بعده، فإنّ الخیار لیس إلاّ حق یتعلق بفسخ العقد لا بما انتقل من ذی الخیار إلی صاحبه، غایة الأمر أنّ من له الخیار لو وجد بعد الفسخ ما صار ملکاً له بالفسخ أخذه وإلاّ یأخذ بدله.

ص :134

الوجهان المذکوران فی الغبن جاریان فی العیب

وتظهر ثمرة الوجهین أیضاً فیما لو فسخ المغبون الجاهل اقتراحاً أو بظنّ وجود سببٍ معدومٍ فی الواقع فصادف الغبن.

ثمّ إنّ ما ذکرناه فی الغبن من الوجهین جار فی العیب[1] جارٍ فی العیب. وقد یستظهر من عبارة القواعد فی باب التدلیس الوجهُ الأوّل، قال: وکذا _ یعنی لا ردّ _ لو تعیّبت الأَمَة المدلّسة عنده قبل علمه بالتدلیس انتهی، فإنّه ذکر فی جامع المقاصد: أنّه لا فرق بین تعیّبها قبل العلم وبعده، لأنّ العیب مضمون علی المشتری، ثمّ قال: إلاّ أن یقال: إنّ العیب بعد العلم غیر مضمونٍ علی المشتری لثبوت الخیار. وظاهره عدم ثبوت الخیار قبل العلم بالعیب، لکون العیب فی زمان الخیار مضموناً علی من لا خیار له. لکن الاستظهار المذکور مبنیٌّ علی شمول قاعدة التلف ممّن لا خیار له لخیار العیب، وسیجیء عدم العموم إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

وأمّا تصرف المغبون فیما انتقل إلیه، فإن کان قبل ظهور الغبن فهو کتصرف الغابن بخلاف ما إذا کان بعد ظهور الغبن، فإن التصرف فی ما انتقل إلیه بعد ظهور غبنه یکون مسقطاً لخیاره باعتبار دلالة ذلک التصرف علی التزامه بالعقد علی قرار ما استفید مما ورد فی سقوط خیار الحیوان بتصرف المشتری فیه.

ولا یختص ذلک بالتصرف الناقل بل کلما یکون ظاهراً فی التزامه ببقاء العقد والإغماض عن خیاره، بل لو کان فی البین ظهور للتصرف حتی قبل علمه بغبنه یکون الإسقاط الفعلی کالإسقاط القولی فی نفوذه سواء کان بعد العقد أو حین العقد کما ذکرنا سابقاً فی شرط سقوط الخیار فی العقد.

[1] الکلام فی کون خیار العیب مشروطاً بظهور العیب أو أنّ ظهوره کاشف عن ثبوت الخیار من حین العقد کما تقدم فی خیار الغبن.

ص :135

إسقاط الخیار مع اعتقاد قلة الغبن

وأمّا خیار الرؤیة: فسیأتی أنّ ظاهر التذکرة حدوثه بالرؤیة، فلا یجوز إسقاطه قبلها.

مسألة: یسقط هذا الخیار بأُمور:

أحدها: إسقاطه بعد العقد[1] وهو قد یکون بعد العلم بالغبن، ولا إشکال فی صحّة إسقاطه بلا عوضٍ مع العلم بمرتبة الغبن، ولا مع الجهل بها إذا أسقط الغبن

الشَرح:

وربما یستظهر من کلام العلامة فی القواعد(1) حدوثه بظهور العیب کحدوثه بظهور الغبن حیث قال فی القواعد: إنه لو حدث فی الأمة المدلّسة عیب قبل ظهور التدلیس فلا ردّ، بمعنی أنّ مشتریها یأخذ أرش ذلک التدلیس.

وذکر فی جامع المقاصد(2): أنّ هذا الکلام من العلامة مبنیّ علی ضمان من لا خیار له تلف العین أو الوصف حتی فی خیار العیب، ولذا یجوز الرد بالعیب الحادث بعد ظهور التدلیس، ولا یجوز قبل العلم به بالعیب الحادث.

ولکن الظاهر عدم جواز الرد بالعیب الحادث سواء کان حدوثه قبل ظهور التدلیس أم بعده، لأن قاعدة الضمان فی زمان الخیار ممن لا خیار له لا تجری فی خیار العیب، بل ضمانه علی المشتری علی کل تقدیر.

[1] لإسقاط خیار الغبن صور:

الأُولی: إسقاطه بعد ظهور الغبن بلا عوض. الثانیة: إسقاطه بظهور الغبن بالعوض. الثالثة: إسقاطه قبل العلم بالغبن بلا عوض أو بالعوض.

أمّا الأُولی: فلا إشکال فی صحة الإسقاط ونفوذه فیما إذا علم مرتبة الغبن وأسقط خیاره، أو جهل مرتبته وأسقط خیاره من أی مرتبة من الغبن، لأن مقتضی کون الخیار

ص :136


1- (1) القواعد 2 : 77 .
2- (2) انظر جامع المقاصد 4 : 354 .

المسبَّب عن أیّ مرتبةٍ کان، فاحشاً کان أو أفحش. ولو أسقطه بزعم کون التفاوت عشرةً فظهر مئةً، ففی السقوط إشکالٌ: من عدم طیب نفسه بسقوط هذا المقدار من الحقّ، کما لو أسقط حقّ عِرضٍ بزعم أنّه شتمٌ لا یبلغ القذف، فتبیّن کونه قذفاً. ومن أنّ الخیار أمرٌ واحدٌ مسبَّبٌ عن مطلق التفاوت الذی لا یتسامح به ولا تعدّد فیه، فیسقط بمجرّد الإسقاط، والقذف وما دونه من الشتم حقّان مختلفان.

الشَرح:

حقاً للمغبون جواز اسقاطه. ولکن هذا فیما کان المدرک لخیار الغبن الشرط الارتکازی أو ثبوت الخیار فی المعاملة الغبنیّة بسیرة العقلاء.

وأمّا بناءً علی أنّ المدرک له قاعدة نفی الضرر فإثبات کون جواز البیع مع الغبن حقّیاً لا حکمیّاً مشکل جداً.

لا یقال: بأنّ المنفیّ فی مثل البیع اللزوم الحقی لا الحکمی، حیث إن اللزوم الحکمی غیر ثابت فی البیع، کما هو مقتضی ما دل علی مشروعیة الإقالة فیه.

فإنه یقال: نعم الحکم المنفی کما ذکر، ولکن الجواز الثابت مع عدم اللزوم الحقی، حقیاً أیضاً أو انه حکمی، فلا یثبت بنفی الضرر إلاّ أن یتمسک بذیل الاجماع، فإن احتمال ثبوت الجواز الحکمی غیر موجود فی کلام أحد من الأصحاب فضلاً عن الفتوی به، ولکن یبقی کون هذا الإجماع تعبدیاً، کما لا یخفی.

وکیف ما کان فإذا اعتقد مرتبة من الغبن وأسقط خیاره أو اعتقد أن الغبن لا یزید عن کذا، ثم ظهر کون غبنه أکثر من ذلک ففی سقوط الخیار إشکال.

ووجهه عدم طیب نفسه بسقوط خیاره فی الفرض لأنّ الرضا کان بغبن کان المتحقق غیر ذلک الغبن، فیکون نظیر ما اعتقد أنّ حق عرضه شتم فأسقطه، ثم ظهر أنه قذف، فإنه لا یسقط بذلک حق القذف؛ واَنَّ خیار الغبن الموجود أمر واحد من غیر فرق بین حصوله بأی مرتبة من الغبن. وإذا أسقط ذلک الأمر الواحد ولو باعتقاد حصوله

ص :137

وأمّا الإسقاط بعوضٍ بمعنی المصالحة عنه به، فلا إشکال فیه مع العلم بمرتبة الغبن أو التصریح بعموم المراتب. ولو أطلق وکان للإطلاق منصرفٌ، کما لو صالح عن الغبن المحقِّق فی المتاع المشتری بعشرین بدرهم، فإنّ المتعارف من الغبن المحتمَل فی مثل هذه المعاملة، هو کون التفاوت أربعةً أو خمسةً فی العشرین، الشَرح:

بمرتبة تکون فی الواقع غیرها فلا خیار بعده.

ولا یقاس بالشتم والقذف فإنّ حق الشتم غیر حق القذف؛ وإذا اسقط الأول باعتقاد أنه الموجود، وبان الثانی لا یسقط الثانی لعدم إسقاطه.

وکذلک لیس من قبیل الدین الدائر أمره بین الأقل والأکثر، فإنه إذا أسقطه دینه علی الغیر باعتقاد أنه لا یزید علی الألف، ثم بان الدین ألفان یسقط الألف ویبقی الالف الآخر.

وذکر السید الیزدی قدس سره (1): أنه لا فرق بین المقام مما یکون الموجود علی کل تقدیر فرداً من نوع وبین حقی الشتم والقذف، أو الدین.

والعمدة ملاحظة أنّ الاعتقاد المزبور من قبیل الداعی إلی إسقاط الحق، فیسقط حتی فی مسألة اعتقاد حق العرض شتماً، ثم بان أنه قذف، أو أنّ الاعتقاد المزبور یوجب تقیید الحق الذی یسقطه، وهذه مسألة فی جمیع موارد الاعتقاد بالخلاف.

وأورد علی ذلک النائینی قدس سره (2): بأنّ الموجود من الخیار فی الفرض أمر واحد خارجی بسیط، ولا یختلف ذلک الأمر الواحد البسیط باختلاف مراتب الغبن.

وهذا الأمر الواحد لا یقبل التقیید حیث إن القابل له هو الطبیعی لا الشخص؛ ومسألة دوران الامر بین کونه داعیاً أو تقییداً تجری فی مثل العبادات مما تکون الفاعل فیها بصدد إیجاد الطبیعی کالقضاء والأداء، بأن یصلی باعتقاد أنه فی الوقت فبان أنه

ص :138


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 542 .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 130 _ 131 .

فیصالح عن هذا المحتمل بدرهم. فلو ظهر کون التفاوت ثمانیة عشر، وأنّ المبیع یسوی درهمین، ففی بطلان الصلح، لأنّه لم یقع علی الحقّ الموجود. أو صحّته مع لزومه لما ذکرنا: من أنّ الخیار حقّ واحدٌ له سببٌ واحدٌ وهو التفاوت الذی له أفرادٌ متعددةٌ، فإذا أسقطه سقط. أو صحّته متزلزلاً، لأنّ الخیار الذی صالح عنه باعتقاد أنّ الشَرح:

خارجه، أو توضأ قبل الوقت باعتقاد دخوله ووجوب الوضوء، ثم بان الوقت لم یدخل.

وأمّا فی موارد کون الموجود شخصاً واحدا بسیطاً کما فی المقام، فالإسقاط إسقاط لذلک الامر الواحد، ولا یعقل فیه التقیید.

وإذا فرض عدم التعلیق فی الإسقاط فلا محالة یسقط ذلک الخیار، وإلاّ بطل الإسقاط لأنه من الإیقاع والتعلیق فیه موجب لبطلانه.

وبتعبیر آخر: لو قال: «إن کان غبنی فی المعاملة کذا مقداراً أو لا یزید علی کذا فأسقطت خیاری»، بطل الإسقاط للتعلیق فی الإیقاع، وإذا کان الإسقاط منجزاً سقط خیار الغبن لأن خیار الغبن لا یقبل التخصّص بمراتب الغبن نظیر التخصص بالمجلس والحیوان.

أقول: أما قضیة عدم طیب النفس بسقوط الخیار علی تقدیر کون الغبن أکثر مما أعتقده المغبون، فقد تقدم أنّ المعتبر فی المعاملات التراضی المعاملی وعدم حصول العقد أو الإیقاع بالاکراه، وأما طیب النفس بمعنی ابتهاجها بالمعاملة ونحوها، فلا یعتبر.

وأمّا حدیث أنّ الخیار أمر واحد بسیط لا یقبل التقیید، وإنما یقبل إسقاطه التعلیق، ومع عدم التعلیق فی إسقاطه کما هو الفرض یسقط ذلک الأمر الواحد، واعتقاد أنّ الغبن فی المعاملة بالمرتبة الفلانیة مع أنه کان فی الواقع غیرها یکون من قبیل التخلف فی الداعی، کما أفاده النائینی رحمه الله (1) أیضاً، لا یمکن المساعدة علیه فإنه، قد تقدم أن

ص :139


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 131 .

عوضه المتعارف درهمٌ تبیّن کونه ممّا یبذل فی مقابله أزید من الدرهم، ضرورة أنّه کلّما کان التفاوت المحتمل أزید یبذل فی مقابله أزید ممّا یبذل فی مقابله لو کان أقلّ فیحصل الغبن فی المصالحة، ولا فرق فی الغبن بین کونه للجهل بمقدار مالیّته مع العلم بعینه، وبین کونه لأجل الجهل بعینه. وجوهٌ وهذا هو الأقوی فتأمّل.

الشَرح:

المشتری إذا علم بالغبن، ولکن اعتقد أنه بالعشر ومع ذلک اشتری المال، ثم ظهر أنّ الغبن أکثر یکون له خیار الغبن، وإذا فرض أنّ مع العلم بالغبن لا یکون فی البین اشتراط عدم الاختلاف الفاحش بین القیمتین، فکیف یثبت للعالم بالغبن خیار، فإن الشراء مع العلم إلغاء لذلک الشرط الارتکازی لا محالة.

والجواب: فیه وفی إسقاط الخیار بعد العقد باعتقاد أنّ الغبن مقدار کذا واحدٌ وهو أنّ الموجب لخیار الغبن، وإن کان تحقق الاختلاف الفاحش بین القیمة السوقیة والثمن المسمی، لکن هذا الاختلاف علی تقدیر حصوله فی ضمن أی مرتبة یوجب الخیار لا لخصوصیة لحد تلک المرتبة، بل بما هی اختلاف فاحش.

وعلی ذلک فأی مرتبة اعتقدها المشتری حین العقد، ومع ذلک أقدم معه بالشراء یکون ذلک بمنزلة إلغاء تلک المرتبة وما دونها فی الشرط الارتکازی، بمعنی أنه لو کان الغبن فی ضمن تلک المرتبة وما دونها فلا حق له فی فسخ البیع.

وأمّا سائر المراتب فهی باقیة علی الشرط الارتکازی فتکون النتیجة ثبوت خیار الغبن فی بعض فرض الغبن وعدم ثبوته فی بعضها الآخر.

والأمر فی الاسقاط بعد العقد أیضاً کذلک، فإن تعلیق إسقاط الخیار علی حصول الخیار واقعاً لا بأس به، کما یأتی وکما أن تعلیق الإسقاط علی تحقق الدین واقعاً لا بأس به، فإن هذا التعلیق حاصل سواء أتی به المسقط فی إنشائه، أو لم یأت به، فإنه لا معنی لإسقاط دین معدوم أو خیار معدوم، وإذا أحرز الشخص حصول الخیار، ولکن لم یدر

ص :140

.··· . ··· .

الشَرح:

حصوله بتحقق الاختلاف الفاحش فی ضمن أیّ مرتبة من الغبن فیمکن له أن یسقط خیاره مطلقاً، کما یمکن له إسقاطه فی بعض محتملاته بأن یقول أسقطت خیار الغبن لو ثبت الخیار بالاختلاف بالعشر بین القیمتین وما دون.

والکلام فی المقام فی أنّ اعتقاد مرتبة من الغبن وإسقاطه خیار الغبن بذلک الاعتقاد، بمنزلة تقیید الخیار الذی یسقطه بحصوله بالتفاوت الفاحش فی ضمن تلک المرتبة، أو ما دونها ولو کان ذلک التقیید بمعنی تعلیق الخیار الذی یسقطه أو أنّ الاعتقاد المزبور لا یوجب تقیید الخیار ولا تعلیق حصوله.

وهذا غیر تعلیق الإسقاط الموجب لبطلانه، کما إذا قال «لو جاء ولدی من سفره، فقد أسقطت ما لی علیک من الدین»، فإنّ البطلان فیما کان المسقط بالفتح علی إطلاقه، والتعلیق فی إسقاطه کما فی الفرض لا فیما کان التعلیق فی الإسقاط حاصلاً بتقیید المسقط بالفتح أو تعلیقه کما فی المقام.

والظاهر أنّ مجرد الاعتقاد بوصف فی المسقط _ بالفتح _ ، لا یوجب تقییداً فیه أو فی إسقاطه، کما أنّ مجرد الإعتقاد بوصف فی المبیع کالاعتقاد بکون الفرس من نسل کذا، لا یوجب التعلیق فی المبیع فی مقام شرائه؛ بل التقیید والتعلیق یحتاج إلی مؤنة زائدة فی العقد والإنشاء.

فمع إسقاطه بدون تلک المؤنة یسقط مطلقاً، ومع الصلح علیه بشیء یسقط ذلک الخیار، غایة الأمر یکون نفس الصلح فی بعض الموارد غبنیاً، فیثبت له خیار الغبن، فیما إذا لم یکن الصلح المزبور مبنیاً علی المحاباة.

ولکن مع ذلک یظهر من صحیحة أبی ولاّد أنّ الاعتقاد المزبور فی موارد إسقاط الحق والمصالحة علیه یوجب التقیید والتعلیق حیث سئل الإمام علیه السلام : «انی کنت أعطیته

ص :141

هل یجوز إسقاط خیار الغبن بعد العقد ولو قبل ظهور الغبن؟

وأمّا إسقاط هذا الخیار بعد العقد قبل ظهور الغبن[1] فالظاهر أیضاً جوازه، ولا یقدح عدم تحقّق شرطه بناءً علی کون ظهور الغبن شرطاً لحدوث الخیار، إذ یکفی فی ذلک تحقّق السبب المقتضی للخیار، وهو الغبن الواقعی وإن لم یعلم به. الشَرح:

دراهم ورضی بها وحلّلنی. فقال: إنما رضی بها وحلّلک حین قضی علیه أبو حنیفة بالجور والظلم، ولکن ارجع إلیه فأخبره بما أفتیتک به فإن جعلک فی حلّ بعد معرفته فلا شیء علیک بعد ذلک»(1).

[1] لا یخفی أنه بناءً علی ثبوت الخیار بتمام العقد علی تقدیر الغبن لا إشکال فی جواز إسقاطه بعد العقد ولو قبل ظهور الغبن، فإنه من إسقاط ما یجب.

وقد تقدم أنّ تعلیق الخیار علی ثبوته واقعاً فی مقام إسقاطه وسرایة ذلک إلی تعلیق السقوط لا بأس به لتعلق السقوط علیه واقعاً وإن أتی به منجزا فإنه لا معنی لإسقاط الخیار علی کل تقدیر.

وأمّا بناءً علی تحقق الخیار بظهور الغبن، ففی إسقاط الخیار بعد العقد وقبل ظهور الغبن إشکال فإنه من إسقاط ما لم یجب، أی إسقاط ما هو غیر موجود بالفعل قطعاً.

وأجاب المصنف رحمه الله : أنه یکفی فی جواز الإسقاط أی إسقاط المسبب تحقق سببه، وإن کان تحقق المسبب موقوفاً علی حصول الشرط مستقبلاً، کما إذا أعار ثوبه من زید واسقط بعد العاریة أو تعدی المستعیر ضمان ذلک المستعیر، فإن تعدیه بالإضافة إلی ضمانه من قبیل السبب، لأن الضمان یحصل بتلف المال، وقد أسقط ذلک المسبب عند تحقق سببه، وکبراءة البائع ان العیوب الموجودة فی المبیع حال البیع، فإن البیع سبب للخیار وشرطه ظهور العیب، فالبراءة المزبورة إسقاط لما یتحقق سببه، وأما شرطه فأمر استقبالی.

ص :142


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 119 _ 120 ، الباب 17 من کتاب الإجارة، الحدیث 1 .

وهذا کافٍ فی جواز إسقاط المسبَّب قبل حصول شرطه، کإبراء المالک الودعیَّ المفرِّط عن الضمان، وکبراءة البائع من العیوب الراجعة إلی إسقاط الحقِّ المسبَّب عن وجودها قبل العلم بها. ولا یقدح فی المقام أیضاً کونه إسقاطاً لما لم یتحقّق، إذ لا مانع من ذلک إلاّ التعلیق وعدم الجزم الممنوع عنه فی العقود فضلاً عن الإیقاعات، وهو غیر قادحٍ هنا، فإنّ الممنوع منه هو التعلیق علی ما لا یتوقّف تحقّق مفهوم الإنشاء علیه. وأمّا ما نحن فیه وشبهه _ مثل طلاق مشکوک الزوجیّة، وإعتاق مشکوک الرّقیّة منجّزاً، والإبراء عمّا احتمل الاشتغال به _ فقد تقدّم فی شرائط الصیغة: أنّه لا مانع منه، ومنه البراءة عن العیوب المحتملة فی المبیع وضمان دَرَک المبیع عند ظهوره مستحقّاً للغیر.

الشَرح:

والحاصل: کما أن الإسقاط فی نظیر هذه الموارد لیس من إسقاط المعدوم، بل إسقاط للشیء معلقاً علی تحقق ذلک الشیء مستقبلاً، وکذلک إسقاط الخیار بعد العقد، وقبل ظهور الغبن.

أقول: لو کان ثبوت الخیار بظهور الغبن باعتبار الشرط الإرتکازی الثابت فی المعاملة، فلا ینبغی التأمل فی جواز إسقاطه بعد العقد، لأن الشرط وهو عدم الاختلاف الفاحش بین القیمتین حق للمشروطة، فله إلغاء ذلک الشرط، ولو قبل ظهور الغبن، وهذا من إسقاط الحق الموجود.

وأما إذا قیل بأن خیار الغبن شرعی وموضوعه ظهور الغبن، واستفادة ذلک من قاعدة نفی الضرر، أو روایة تلقی الرکبان فإسقاطه بعد العقد، وقبل ظهور الغبن لا یخلو من صعوبة، لأن تعلیق الإسقاط باعتبار تعلیق المسقط علی تقدیر حصوله زمان الإسقاط وان کان لا بأس به کما تقدم.

ولکن الإسقاط فعلاً مع کون المسقط علی تقدیره أمراً استقبالیاً، وإن کان ممکناً

ص :143

اشتراط سقوط خیار الغبن فی متن العقد

نعم، قد یشکل الأمر من حیث العوض المصالح به، فإنّه لا بدّ من وقوع شیءٍ بإزائه وهو غیر معلومٍ، فالأولی ضمّ شیءٍ إلی المصالح عنه المجهول التحقّق، أو ضمّ سائر الخیارات إلیه بأن یقول: «صالحتک عن کلّ خیارٍ لی بکذا»، ولو تبیّن عدم الغبن لم یقسّط العوض علیه، لأنّ المعدوم إنّما دخل علی تقدیر وجوده، لا منجّزاً باعتقاد الوجود.

الثانی من المسقطات: اشتراط سقوط الخیار فی متن العقد[1]، والإشکال فیه من الجهات المذکورة هنا، أو المتقدّمة فی إسقاط الخیارات المتقدّمة قد عُلم التفصّی عنها. نعم، هنا وجهٌ آخر للمنع مختصٌّ بهذا الخیار وخیار الرؤیة، وهو لزوم الشَرح:

إلاّ أنّ نفوذه یحتاج إلی قیام الدلیل علیه، ولذا لا یصح الإسقاط، بأن قال: «أسقطت مالی علیک لو اقترضت منی مستقبلاً».

ومسأله إسقاط المعیر ضمان المستعیر قبل الإفراط والتفریط، أو بعده داخلة فی الإذن فی إتلاف المال مجاناً، فیرتفع الضمان وبراءة البائع من العیوب أو الغبن أو نحو ذلک انما یفتح لکون الإسقاط المزبور إلغاء اشتراط السلامة أو الغبن، أو لکون الإسقاط المزبور نافذاً لدخوله فی عنوان الشرط، کما لا یخفی.

وأما المصالحة بالغبن المحتمل فلا إشکال فیه لأنه لا یعتبر فی المصالحة بشیء کون الحق ثابتاً، بل یکفی فیه الحق المحتمل وتفصیل ذلک موکول إلی محله.

[1] یقع الکلام فی المقام فی غیر الجهة التی تجری فی شرط سقوط عامة الخیارات، وهی أنّ شرط سقوطها فی متن العقد داخل فی إسقاطها بنحو شرط النتیجة، ولا ینافی الکتاب الدال علی لزوم الوفاء بالعقود حیث إن لزوم البیع حقی لا حکمی، بقرینة مشروعیة الإقالة؛ وفی غیر الجهة التی تقدم الکلام فیه فی المسقط الأول وأن اشتراط ثبوت الخیار بظهور الغبن لا ینافی إسقاطه بعد العقد أو حینه بالاشتراط لأنه

ص :144

الغرر من اشتراط إسقاطه. قال فی الدروس فی هذا المقام ما لفظه: ولو اشترطا رفعه أو رفع خیار الرؤیة، فالظاهر بطلان العقد للغرر، انتهی. ثمّ احتمل الفرق بین الخیارین: بأنّ الغرر فی الغبن سهل الإزالة. وجَزَم الصیمری فی غایة المرام ببطلان العقد والشرط، وتَرَدّد فیه المحقّق الثانی، إلاّ أنّه استظهر الصحّة. ولعلّ توجیه کلام الشهید هو: أنّ الغرر باعتبار الجهل بمقدار مالیّة المبیع کالجهل بصفاته، لأنّ وجه الشَرح:

یکفی فی الإسقاط ثبوت السبب للخیار.

والجهة التی یقع الکلام فیها فی المقام ما یقال من عدم جواز شرط سقوط خیار الغبن وخیار الرؤیة، لأنّ اشتراط السقوط فیهما یوجب الغرر فی البیع، کما ذکر ذلک الشهید قدس سره فی الدروس(1)، وذکر أنّ رفع الإشکال فی شرط سقوط خیار الغبن أسهل من دفعه فی شرط سقوط خیار الرؤیة.

وعن الصیمری فی غایة المرام(2) الجزم ببطلان البیع والشرط باشتراط سقوط خیار الغبن.

وعن جامع المقاصد(3) التردد فی ذلک وإن ذکر أنّ الظاهر جوازه.

والوجه فی دعوی الغرر هو أنّ الغرر یحصل فی البیع بالجهل بالمالیة، ولذا لا یعتبر فی البیع العلم بالصفات التی لا دخل لها فی مالیة المبیع، بل یعتبر العلم بالصفات التی یوجب اختلافها الاختلاف فی المالیة، وأجاب المصنف رحمه الله عن ذلک بالمنع عن کون البیع بشرط سقوط الخیار غرریاً، لأن المعتبر فی البیع العلم بالمبیع من حیث النوع والصنف وکمّه والتمکن من تسلیمه وکذا فی الثمن والعلم بالقیمة السوقیة.

ص :145


1- (1) الدروس 3 : 276 .
2- (2) غایة المرام (مخطوط) 1 : 288 .
3- (3) جامع المقاصد 4 : 302 _ 303 .

کون الجهل بالصفات غرراً هو رجوعه إلی الجهل بمقدار مالیّته، ولذا لا غرر مع الجهل بالصفات التی لا مدخل لها فی القیمة. لکن الأقوی الصحّة، لأنّ مجرّد الجهل بمقدار المالیّة لو کان غرراً. لم یصحّ البیع مع الشکّ فی القیمة، وأیضاً فإنّ ارتفاع الغرر عن هذا البیع لیس لأجل الخیار حتّی یکون إسقاطه موجباً لثبوته، وإلاّ لم یصحّ البیع، إذ لا یجدی فی الإخراج عن الغرر ثبوت الخیار، لأنّه حکمٌ شرعیٌّ لا یرتفع به موضوع الغرر، وإلاّ لصحّ کلّ بیعٍ غرریٍّ علی وجه التزلزل وثبوت الخیار، کبیع المجهول وجوده والمتعذّر تسلیمه.

الشَرح:

وعدم الاختلاف الفاحش بینها وبین الثمن المسمی لا یعتبر فی البیع، وإلاّ لکان الجهل المزبور موجباً لبطلان البیع ولا ینفعه ثبوت خیار الغبن، فإنّ الخیار لا یصحح البیع مع کونه غرریاً، لأنه حکم شرعی یترتب علی البیع الصحیح.

ولو کان الخیار موجباً لارتفاع الغرر لصح بیع کل مجهول من حیث الوجود أو من حیث التمکن من تسلیمه بشرط الخیار.

هذا بالإضافة إلی شرط سقوط خیار الغبن. وأما بالإضافة إلی شرط سقوط خیار الرؤیة فالأمر فیه أیضاً کذلک، فإنّ الخیار لا یرفع الغرر فیه، بل الموجب لارتفاع الغرر فیها اشتراط الأوصاف وشرط سقوط الخیار لا ینافی اشتراطها حیث إنه لا منافاة بین اشتراطها والتزام المشتری بعدم فسخ البیع علی تقدیر تخلف تلک الأوصاف.

أقول: قد تقدم أنّ اشتراط الأوصاف لا معنی لها إلاّ شرط ثبوت الخیار مع تخلفها، والتزام المشتری بعدم فسخه إن کان بمعنی شرط الفعل فهو راجع إلی الالتزام بترک الفسخ مع ثبوت الخیار له، ولذا لو فسخ نفذ الفسخ، وإن فعل حراماً، وإن کان بمعنی عدم الخیار فهو مناف لاشتراط الأوصاف.

نعم أخبار البائع بأوصاف المبیع موجب لارتفاع الغرر عن البیع. واشتراط

ص :146

وأمّا خیار الرؤیة، فاشتراط سقوطه راجعٌ إلی إسقاط اعتبار ما اشترطاه من الأوصاف فی العین الغیر المرئیّة، فکأنّهما تبایعا سواءً وجد فیها تلک الأوصاف أم لا، فصحّة البیع موقوفةٌ علی اشتراط تلک الأوصاف، وإسقاط الخیار فی معنی إلغائها الموجب للبطلان. مع احتمال الصحّة هناک أیضاً، لأنّ مرجع إسقاط خیار الرؤیة إلی التزام عدم تأثیر تخلّف تلک الشروط، لا إلی عدم التزام ما اشترطاه من الأوصاف، ولا تنافی بین أن یُقدم علی اشتراء العین بانیاً علی وجود تلک الأوصاف، وبین الالتزام بعدم الفسخ لو تخلّفت، فتأمّل. وسیجیء تمام الکلام فی خیار الرؤیة.

الشَرح:

سقوط الخیار بتخلف بعض الأوصاف لا ینافی الأخبار المزبورة.

وأما ما ذکره المصنف رحمه الله من أنّ الخیار حکم شرعی یلحق بالبیع الصحیح، فهذا بالإضافة إلی مثل خیار المجلس والحیوان من الخیارات الشرعیة التأسیسیة صحیح، ولکن لا یصح بالإضافة إلی الخیار المشترط، فإنّ هذا الخیار ربما یوجب خروج البیع عن کونه غرریاً، وبذلک یدخل فی خطاب الإمضاء.

وماذکره قدس سره من أنّ شرط الخیار لو کان موجباً لارتفاع الغرر لصح بیع ما یتعذر تسلیمه بشرط الخیار غیر صحیح، فإن شرط الخیار، وإن یوجب فی بعض الموارد خروج البیع عن الغرر، لأن الغرر الجهل الخاص، وهو الذی فیه خطر، ولا خطر مع اشتراط الخیار إلاّ أنّ الأخبار الواردة فی اعتبار الضمیمة فی بیع العبد الآبق ونحوه دلت علی عدم الاعتبار بشرط الخیار فی تصحیح بیع ما یتعذر تسلیمه.

والحاصل: أنّ شرط سقوط خیار الغبن لا بأس به ولا یوجب الغرر فی العوضین، والعلم بعدم الاختلاف بین القیمة السوقیة والثمن المسمی غیر معتبر فی صحة البیع، والجهل بها حال البیع کالجهل بها بعد البیع فی عدم کونه قادحاً فی صحة البیع ولزومه،

ص :147

سقوط خیار الغبن بتصرف المغبون بعد العلم به

وکیف کان، فلا أری إشکالاً فی اشتراط سقوط خیار الغبن من حیث لزوم الغرر، إذ لو لم یشرع الخیار فی الغبن أصلاً لم یلزم منه غررٌ.

الثالث: تصرّف المغبون بأحد التصرّفات المسقطة للخیارات المتقدّمة[1[ بعد علمه بالغبن، ویدلّ علیه ما دلّ علی سقوط خیاری المجلس والشرط به _ مع عدم ورود نصٍّ فیهما واختصاص النصّ بخیار الحیوان _ وهو: إطلاقُ بعض معاقد الإجماع، بأنّ تصرّف ذی الخیار فیما انتقل إلیه إجازةٌ وفیما انتقل عنه فسخٌ، والعلّة المستفادة من النصّ فی خیار الحیوان المستدلّ بها فی کلمات العلماء علی السقوط، وهی الرضا بلزوم العقد. مع أنّ الدلیل هنا إمّا نفی الضرر وإمّا الإجماع، الشَرح:

وإن شرط سقوط خیار الرؤیة مع إحراز الأوصاف، ولو بأخبار البائع لا یوجب أیضاً الغرر فی البیع. واللّه سبحانه هو العالم.

[1] تصرف المغبون فیما انتقل إلیه بعد علمه بغبنه مسقط لخیاره، ویستفاد ذلک مما دل علی سقوط خیاری المجلس والشرط بتصرف ذی الخیار فیهما.

ووجه الاستفادة أنّ النص الدال علی سقوط الخیار بالتصرف وان کان وارداً فی خیاری الحیوان والشرط، ولکن وقع الإجماع علی أنّ تصرف مطلق ذی الخیار فیما انتقل إلیه إجازة للبیع وتصرفه فیما انتقل عنه فسخ.

ویظهر أیضاً من التعلیل الوارد فی سقوط خیار الحیوان بالتصرف، اَنّ رضی ذی الخیار ببقاء البیع مسقط لخیاره.

وعلی ذلک فیؤخذ فی الحکم بسقوط خیار المغبون بتصرفه فیما انتقل إلیه بعد العلم بالغبن بذیل الإجماع وعموم التعلیل.

ویضاف إلی ذلک أنّ المدرک لخیار الغبن، إما قاعدة نفی الضرر أو الإجماع والقاعدة کما لا مجری لها فی صورة الإقدام بالضرر کذلک لا تجری فی مورد الرضا

ص :148

والأوّل منتفٍ، فإنّه کما لا یجری مع الإقدام علیه کذلک لا یجری مع الرضا به بعده. وأمّا الإجماع فهو غیر ثابتٍ مع الرضا. إلاّ أن یقال: إنّ الشکّ فی الرفع لا الدفع، فیستصحب، فتأمّل. أو ندّعی أنّ ظاهر قولهم فیما نحن فیه: «إنّ هذا الخیار لا یسقط بالتصرّف» شموله للتصرّف بعد العلم بالغبن واختصاص هذا الخیار من بین الخیارات بذلک. لکنّ الإنصاف عدم شمول التصرّف فی کلماتهم لما بعد العلم بالغبن، وغرضهم من تخصیص الحکم بهذا الخیار أنّ التصرّف مسقطٌ لکلّ خیارٍ ولو وقع قبل العلم بالخیار _ کما فی العیب والتدلیس _ سوی هذا الخیار. ویؤیّد الشَرح:

بالضرر، والإجماع أیضاً علی الخیار مع التصرف فیما انتقل إلیه بعد العلم بغبنه مفقود.

ولکن هذا الوجه المضاف لا یثمر فی المقام فإن غایة الأمر انّ قاعدة نفی الضرر لا تثبت بقاء خیار الغبن مع التصرف کما أنه لیس فی البین إجماع علی بقاء الخیار مع التصرف بعد العلم بالغبن، لکن یتمسک فی بقاء الخیار بالاستصحاب.

فالعمدة التشبّث بذیل الإجماع علی أنّ تصرف ذی الخیار مسقط لخیاره، وبالتعلیل الوارد فی خیار الحیوان من أنّ تصرف المشتری الحیوان فیه رضیً بالبیع.

ولکن هذا التشبث أیضاً لا یخلو عن المناقشة لأنهم ذکروا عدم سقوط خیار الغبن بتصرف المغبون، ویمکن أن یؤخذ بإطلاق عدم السقوط فی کلامهم حیث یعم التصرف بعد العلم بالغبن أیضاً، ولکن لا یبعد اختصاصه بالتصرف قبل العلم بالغبن، کما صرح بذلک الاختصاص الشهید الثانی فی المسالک(1) وتبعه جماعة(2)، ومع هذا الاختصاص یؤخذ بمقتضی التعلیل الوارد فی خیار الحیوان، ویحکم بسقوط خیار

ص :149


1- (1) المسالک 3 : 207 .
2- (2) المستند 14 : 395 ، وانظر مجمع الفائدة 8 : 404 ، والریاض 1 : 525 .

ذلک ما اشتهر بینهم: من أنّ التصرّف قبل العلم بالعیب والتدلیس ملزمٌ، لدلالته علی الرضا بالبیع فیسقط الردّ، وإنّما یثبت الأرش فی خصوص العیب لعدم دلالة التصرّف علی الرضا بالعیب.

وکیف کان، فاختصاص التصرّف الغیر المسقط فی کلامهم بما قبل العلم لا یکاد یخفی علی المتتبّع فی کلماتهم. نعم، لم أجد لهم تصریحاً بذلک عدا ما حکی عن صاحب المسالک وتبعه جماعةٌ، مع أنّه إذا اقتضی الدلیل للسقوط فلا ینبغی الاستشکال من جهة ترک التصریح. بل ربما یستشکل فی حکمهم بعدم السقوط بالتصرّف قبل العلم مع حکمهم بسقوط خیار التدلیس والعیب بالتصرّف قبل العلم، والاعتذار بالنصّ إنّما یتمّ فی العیب دون التدلیس، فإنّه مشترکٌ مع خیار الغبن فی عدم النصّ، ومقتضی القاعدة فی حکم التصرّف قبل العلم فیهما واحدٌ.

الشَرح:

الغبن بالتصرف بعد العلم بالغبن، بل مقتضاه کون التصرف قبل العلم بالغبن أیضاً کذلک، فإنه لا فرق بین خیار الغبن وخیار التدلیس حیث ذکروا فی خیار التدلیس بسقوطه بتصرف ذی الخیار، ولو قبل علمه بالتدلیس وکذا الأمر فی خیار العیب(1).

والاعتذار عن السقوط فی خیار العیب والتدلیس بالنص غیر صحیح، لأنّ النص وارد فی خیار العیب(2) لا التدلیس، فینبغی فی خیار التدلیس ملاحظة دلیله.

وعلی کل تقدیر فإن کان تصرف المغبون بعد العلم بغبنه دالاً علی رضاه ببقاء البیع والإغماض عن خیاره فهو، وإلاّ فمقتضی استصحاب بقاء الخیار عدم سقوطه بسائر التصرف.

ص :150


1- (1) الغنیة : 222 ، والمختلف 5 : 183 ، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 626 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 29 ، الباب 16 من أبواب الخیار .

والتحقیق أن یقال: إنّ مقتضی القاعدة عدم السقوط، لبقاء الضرر، وعدم دلالة التصرّف مع الجهل علی الرضا بلزوم العقد وتحمّل الضرر. نعم، قد ورد النصّ فی العیب علی السقوط، وادّعی علیه الإجماع، مع أنّ ضرر السقوط فیه متدارَکٌ بالأرش وإن کان نفس إمساک المعیب قد یکون ضرراً، فإن تمّ دلیلٌ فی التدلیس أیضاً قلنا به، وإلاّ وجب الرجوع إلی دلیل خیاره.

ثمّ إنّ الحکم بسقوط الخیار بالتصرّف بعد العلم بالغبن، مبنیٌّ علی ما تقدّم فی الخیارات السابقة: من تسلیم کون التصرّف دلیلاً علی الرضا بلزوم العقد، وإلاّ کان اللازم فی غیر ما دلّ فعلاً علی الالتزام بالعقد من أفراد التصرّف، الرجوع إلی أصالة بقاء الخیار.

الشَرح:

أقول: المراد بالتصرف الموجب لسقوط الخیار بعد العلم بالغبن یعم التصرف المتلف والناقل والتصرف الانتفاعی، وکل هذه التصرفات فیما إذا کان بقصد إقرار البیع والإغماض عن الخیار فلا إشکال فی کونه مسقطاً فإنه لا یعتبر فی الإسقاط أن یکون بالقول.

وأما إذا لم یکن بذلک بل کان لأجل کون المال ملکه فعلاً فله ذلک التصرف مع التردد فی الفسخ أو مع الجزم به، کما إذا علم المغبون غبنه وبنی علی الفسخ، ومع ذلک باع العین لأنه رأی أن إبقائها للاسترداد إلی بایعها یوجب فساده أو سقوطها عن المالیة ونحو ذلک، فلا یکون التصرف الناقل مسقطاً فضلاً عن غیر الناقل.

وما تقدم فی خیار الحیوان من کون التصرف الإنتفاعی من الحیوان مسقطاً کان من قبیل التعبد بصغری الإسقاط فی بعض الموارد، ولا یعم ذلک غیر مورده فضلاً عن سائر الخیارات.

کما أن دعوی أن بقاء العین یعتبر فی الخیار المشروط بالشرط الارتکازی

ص :151

الرابع من المسقطات: تصرّف المشتری المغبون _ قبل العلم بالغبن _ تصرّفاً مخرجاً عن الملک علی وجه اللزوم کالبیع والعتق. فإنّ المصرَّح به فی کلام المحقّق ومن تأخّر عنه هو سقوط خیاره حینئذٍ، وقیل: إنّه المشهور، وهو کذلک بین المتأخّرین. نعم، ذکر الشیخ فی خیار المشتری مرابحةً عند کذب البائع: أنّه لو هلک السلعة أو تصرّف فیها، سقط الردّ.

والظاهر اتّحاد هذا الخیار مع خیار الغبن، کما یظهر من جامع المقاصد فی شرح قول الماتن: «ولا یسقط الخیار بتلف العین» فراجع. واستدلّ علی هذا الحکم فی التذکرة بعدم إمکان استدراکه مع الخروج عن الملک. وهو بظاهره مشکلٌ، لأنّ الخیار غیر مشروط عندهم بإمکان ردّ العین. ویمکن أن یوجّه بأنّ حدیث «نفی الضرر» لم یدلّ علی الخیار، بل المتیقّن منه جواز ردّ العین المغبون فیها، فإذا امتنع ردّها، فلا دلیل علی جواز فسخ العقد، وتضرّر المغبون من جهة زیادة الثمن معارَضٌ بتضرّر الغابن بقبول البدل، فإنّ دفع الضرر من الطرفین إنّما یکون بتسلّط المغبون علی ردّ العین، فیکون حاله من حیث إنّ له القبول والردّ حالَ العالم بالغبن قبل المعاملة فی أنّ له أن یشتری وأن یترک، ولیس هکذا بعد خروج العین عن ملکه، مع أنّ إخراج المغبون العینَ عن ملکه التزامٌ بالضرر، ولو جهلاً منه به.

الشَرح:

یدفعها ملاحظة ما تقدم من المثال.

وممّا ذکرنا یظهر أن التصرف الناقل، وغیر الناقل فیما إذا کان قبل العلم بالغبن بقصد إقرار البیع علی تقدیر الغبن واقعاً أیضاً مسقط وبغیر ذلک الداعی لا یسقط الخیار بل المغبون بعد فسخه البیع یرجع بماله إلی الغابن علی تقدیر عدم بقاء العین.

ودعوی تضرر الغابن بذلک یدفعها أن العین لو کانت مثلیاً فقد أخذ البائع بدل ماله، وإن کانت قیمیة کان بیعها إقداماً علی أخذ قیمتها.

ص :152

لا فرق فی المغبون المتصرّف بین البائع والمشتری

هذا، ولکن اعترض علیهم شیخنا الشهید _ قدّس روحه السعیدة _ فی اللمعة بما توضیحه: أنّ الضرر الموجب للخیار قبل التصرّف ثابتٌ مع التصرّف، والتصرّف مع الجهل بالضرر لیس إقداماً علیه، لما عرفت من أنّ الخارج عن عموم نفی الضرر لیس إلاّ صورة الإقدام علیه عالماً به، فیجب تدارک الضرر باسترداد ما دفعه من الثمن الزائد بردّ نفس العین مع بقائها علی ملکه وبدلها مع عدمه، وفوات خصوصیّة العین علی الغابن لیس ضرراً، لأنّ العین إن کانت مثلیّةً فلا ضرر بتبدّلها بمثلها، وإن کانت قیمیّةً فتعریضها للبیع یدلّ علی إرادة قیمتها، فلا ضرر أصلاً، فضلاً عن أن یعارض به ضرر زیادة الثمن علی القیمة، خصوصاً مع الإفراط فی الزیادة.

والإنصاف أنّ هذا حسنٌ جدّاً، لکن قال فی الروضة: إن لم یکن الحکم إجماعاً.

أقول: والظاهر عدمه، لأنّک عرفت عدم عنوان المسألة فی کلام من تقدّم علی المحقّق فیما تتبّعتُ.

ثمّ إنّ مقتضی دلیل المشهور عدم الفرق فی المغبون المتصرّف[1] بین البائع

الشَرح:

مع ما تقدم من أن قاعدة نفی الضرر لا ینفی الحکم، أو الحق فیما إذا کان فی کل من ثبوته ونفیه ضرر، کما لا یخفی.

فقد تحصل من جمیع ما ذکر ضابط التصرف المسقط والتصرف غیر المسقط بلا فرق بین کون المغبون هو البائع أو المشتری، حیث لا وجه للقول باختصاص ما ذکر بما إذا کان المغبون مشتریاً، فلاحظ وتدبر.

[1] لو بنی علی أنّ تصرف المغبون مع جهله بالغبن فیما انتقل إلیه یوجب سقوط خیاره _ والمراد بالتصرف ما کان من قبیل النقل اللازم أو فک الملک کالوقف والعتق أو

ص :153

والمشتری. قال فی التحریر _ بعد أن صرّح بثبوت الخیار للمغبون بائعاً کان أو مشتریاً _ : «ولا یسقط الخیار بالتصرّف مع إمکان الردّ»، ومقتضی إطلاقه عدم الفرق بین الناقل اللازم، وبین فکّ الملک کالعتق والوقف، وبین المانع عن الردّ مع البقاء علی الملک کالاستیلاد، بل ویعمّ التلف. وعن جماعةٍ: تخصیص العبارة بالمشتری. فإن أرادوا قصر الحکم علیه فلا یُعرف له وجهٌ، إلاّ أن یبنی علی مخالفته لعموم دلیل الخیار، أعنی نفی الضرر، فیقتصر علی مورد الإجماع. ثمّ إنّ ظاهر التقیید بصورة امتناع الردّ، وظاهر التعلیل بعدم إمکان الاستدراک ما صرّح به جماعة:

الشَرح:

من قبیل إیجاد المانع عن رد العین کالاستیلاد أو کان من تلف العین _ فلا یفرق بین کون المغبون هو المشتری أو البائع.

وعن جماعة اختصاص سقوط الخیار بالتصرف المزبور بما کان المغبون هو المشتری، ولم یعلم وجه لذلک إلاّ أن یقال: سقوط خیار المغبون بالتصرف حال جهله بغبنه مخالف لمقتضی الخیار الثابت بقاعدة نفی الضرر، فیقتصر فی مخالفة دلیل الخیار بمورد الیقین وهو المشتری.

وأما إذا کان المغبون هو البائع فیکون له الخیار بعد ظهور غبنه، وبعد فسخه البیع یردّ الثمن إلی المشتری ویأخذ منه بدل المبیع مثلیاً کان أم قیمیاً.

أقول: قد تقدم أنه لا موجب لسقوط الخیار بتصرف المغبون مع جهله بالغبن إلاّ إذا کان ذلک التصرف بقصد الإغماض عن الخیار علی تقدیر غبنه.

ولا فرق فی هذا الإسقاط الفعلی بین کون المغبون بائعاً أو مشتریاً، ویؤخذ فی غیر هذا الفرض بمقتضی الخیار، وهو تعلق الحق بفسخ البیع وبعد فسخه یرجع الغابن إلی بدل ماله.

لا یقال: لو فرض العین بتصرف المغبون تالفاً ویکون فسخ البیع موجباً لانحلاله

ص :154

من أنّ الناقل الجائز لا یمنع الردّ بالخیار إذا فسخه، فضلاً عن مثل التدبیر والوصیّة من التصرّفات الغیر الموجبة للخروج عن الملک فعلاً، وهو حسنٌ، لعموم نفی الضرر، ومجرّد الخروج عن الملک لا یُسقط تدارک ضرر الغبن. ولو اتّفق زوال المانع _ کموت ولد اُمّ الولد وفسخ العقد اللازم لعیبٍ أو غبنٍ _ ففی جواز الردّ وجهان: من أنّه متمکّنٌ حینئذٍ، ومن استقرار البیع. وربما یُبنیان علی أنّ الزائل العائد کالذی لم یُزل أو کالذی لم یَعُد. وکذا الوجهان فیما لو عاد إلیه بناقلٍ جدید، وعدم الخیار هنا أولی، لأنّ العود هنا بسببٍ جدید، وفی الفسخ برفع السبب السابق.

الشَرح:

من حین الفسخ لا من الأول فیرجع ما بید الغابن إلی ملک المغبون ولکن التالف بید المغبون لا یمکن رجوعه إلی ملک الغابن لأنه من قبیل تملّک المعدوم، وکذا إذا انتقل المال بتصرف المغبون إلی الغیر بالملک اللازم أو فک الملک فإن لازم انحلال البیع بفسخ المغبون انحلال التصرف المزبور أیضاً، وکیف یرجع الغابن فی جمیع ذلک إلی بدل ماله.

فإنه یقال: للتالف فی اعتبار العقلاء جهات خصوصیة عینیة وجهة نوعیة وجهة مالیه، ویکفی فی فسخ المعاملة الجاریة علی الشخص إمکان ردّ ذلک الشخص ولو ببعض جهاته فیکون ردّه فی جهتی نوعیّته ومالیّته فیما کان مثلیاً وبجهة مالیته فیما إذا کان قیمیاً کما أوضحنا ذلک فی التکلم فی معنی حدیث «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»(1) وتعلق الخمس والزکاة بالعین بنحو الإشاعة فی المالیة.

وکذا الحال فیما إذا کان تصرف المغبون موجباً لعدم إمکان رد الخصوصیة کالاستیلاد أو انتقال ذلک المال إلی الآخر أو فک الملک.

ص :155


1- (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .

وفی لحوق الإجارة بالبیع قولان: من امتناع الردّ، وهو مختار الصیمری وأبی العبّاس، ومن أنّ مورد الاستثناء هو التصرّف المخرِج عن الملک، وهو المحکیّ عن ظاهر الأکثر.

الشَرح:

والحاصل: انّه کلما کانت العین علی ملک المغبون ولم یکن مانع عن ردّها إلی الغابن فیستحق الغابن بالفسخ تلک العین، وإلاّ یأخذ البدل ولا فرق فی ذلک بین عدم خروجها عن ملک المغبون أصلاً أو رجوعها إلیه بعد خروجها، حیث إن الرد بالسبب السابق بعد الفسخ والمفروض کونه حلاً للبیع من حینه لا من الأصل.

ثم بناءً علی کون تصرف المغبون مع جهله بالحال مسقطاً لخیاره، فلا یسقط خیاره بالتصرف الذی یخرج به المال عن ملکه، ولکن لا بنحو اللزوم، لأن الدلیل علی مسقطیة التصرف هو عدم إمکان رد العین، ویمکن للمغبون بعد علمه بغبنه رد العین ولو بفسخ ذلک الناقل.

وبهذا یظهر الحال فی التصرف الذی لا یخرج به العین عن ملک المغبون فعلاً، کما فی تدبیر العبد أو الوصیة بما انتقل إلیه حیث یکون فسخ البیع بعد ظهور الغبن إبطالاً للتدبیر والوصیة، بل یمکن أن یقال: بعدم سقوط خیار الغبن فیما إذا ارتفع المانع عن الرد بموت ولد أُم الولد أو حصول الفسخ فی الناقل اللازم بعیب أو فسخ بالإقالة.

فإنّه مع ارتفاع المانع أو حصول الفسخ المزبور یمکن للمغبون مع ظهور غبنه رد ما انتقل إلیه واسترداد ماله.

وربما یبنی بقاء خیار الغبن وسقوطه بحصول الفسخ فی النقل علی أنّ الزائل العائد أی ملک المغبون ما انتقل إلیه الذی زال وعاد کالذی لم یعد، وکذا الکلام فیما إذا رجع الملک إلی المغبون بناقل جدید.

ویمکن القول بسقوط خیار الغبن فی الفرض لأن هذا التملک بسبب جدید

ص :156

هل یلحق الامتزاج بالخروج عن الملک؟

ولو لم یعلم بالغبن إلاّ بعد انقضاء الإجارة توجّه الردّ، وکذا لو لم یعلم به حتّی انفسخ البیع.

وفی لحوق الامتزاج مطلقاً أو فی الجملة[1] بالخروج عن الملک وجوهٌ، أقواها اللحوق، لحصول الشرکة، فیمتنع ردّ العین الذی هو مورد الاستثناء، وکذا لو

الشَرح:

لا زوال للسبب الأول لیقال مقتضی زواله کأنه لم یحصل.

وهل إجارة المغبون العین المشتراة کالنقل اللازم فی کونها مسقطة لخیاره أو أنّه له الخیار فیفسخ البیع بعد ظهور غبنه فیرجع إلی ملک الغابن، کما یرجع الغابن إلی عوض المنفعة الفائتة بالإجارة، ولو ظهر الغبن بعد انقضاء مدة الإجارة فلا تکون الإجارة السابقة مسقطة لخیار الغبن لإمکان الرد.

[1] ولو فرض امتزاج ما انتقل إلی المغبون بغیره من ماله، فإن کان الامتزاج المزبور موجباً لاستهلاکه أو خروجه مع غیره إلی شیء ثالث، کما فی إلقاء الملح فی الطعام أو امتزاج الخل بالعسل، فهذا القسم من الامتزاج یوجب سقوط خیاره، بل یسقط خیاره بالامتزاج، ولو کان بمثله لأن حصول الشرکة بالفسخ مانعة عن رد العین وجواز ردها هو الثابت فی مورد الغبن علی ما تقدم.

أقول: هذا بناءً علی اعتبار الرد المزبور فی جواز فسخ المغبون، وأما بناءً علی ما ذکرنا من تعلق الخیار بالعقد ولا یعتبر فیه بقاء العوضین فان کان فسخ المغبون العقد بعد الامتزاج وظهور الغبن فهل یرجع الغابن إلی بدل ماله أو أنه یحصل الشرکة بالفسخ المزبور، ولا یستحق الغابن إلاّ مطالبة المغبون بالقسمة فقیل أنه یحسب الإمتزاج تلفاً سواء کان موجباً لاستهلاک المال أو خروجه إلی ثالث، أو کان الامتزاج بمثله لأن ما جری العقد علیه لا یمکن رده فیرجع إلی بدله.

أقول: الظاهر أنّ الامتزاج الموجب للاستهلاک کذلک، وأما فی غیره فیحصل

ص :157

تغیرت العین بالنقیصة، ولو تغیرت بالزیادة العینیة أو الحکمیة أو من الجهتین فالأقوی الردّ فی الوسطی بناءً علی حصول الشرکة فی غیرها المانعة عن ردّ العین، فتأمّل. هذا کلّه فی تصرّف المغبون.

الشَرح:

الشرکة بحسب المالیة، کما فی خروجه بالإمتزاج إلی ثالث، أو مزجه بالأردأ أو الأجود، وفی الامتزاج بمثله یحصل الشرکة بحسب الکمیة، وذلک أنّ الامتزاج لو کان موجباً لتلف المال مطلقاً لجاز للمغبون التصرف فی المال الممزوج بعد الفسخ، ولو قبل أداء البدل، لأن المال الموجود خارجاً لیس ملکاً للغابن والمغبون معاً علی الفرض.

وما ذکر فی مورد تلف العین حقیقة من عدم جواز تصرف الضامن فی بقایا العین الخارجیة قبل أداء البدل لا یجری فی المقام فلاحظ.

وأیضاً یلزم أن یکون المال الممزوج بلا مالک فیما إذا حصل الامتزاج بفعل شخص ثالث، فإنه باعتبار کون المزج تلفاً للمالین فیضمن المال لکل منهما ولا یحصل ملک الضامن إلاّ بدفع البدل کما لا یخفی.

وأما إذا کان تصرف المغبون موجباً لنقص ما انتقل إلیه أو حصل هذا النقض بنفسه بکون حصوله موجباً لسقوط خیار المغبون عند المصنف ولا یکون عندنا موجباً للسقوط، غایة الأمر علی المغبون بعد فسخ البیع أرش النقص الحاصل فی تلک العین.

ومن العجب أنّ ظاهر المصنف رحمه الله الجزم بسقوط خیار المغبون بالنقص هنا، واحتمل عدم سقوط خیار المغبون بإجارة العین مع أنّ إجارتها نقص فی منفعة العین کما لا یخفی.

وأما إذا کان التغیّر فی العین بالزیادة فمع کونها حکمیاً فلا یسقط الخیار عند المصنف رحمه الله بخلاف ما إذا کانت عینیة فقط أو مع الحکمیة، فانّه مع حصول الشرکة بالفسخ لا یمکن رد العین المعتبر فی بقاء الخیار.

ص :158

تصرّف الغابن فیما انتقل إلیه

وأمّا تصرّف الغابن، فالظاهر أنّه لا وجه لسقوط خیار المغبون به،[1] وحینئذٍ فإن فسخ ووجد العین خارجةً عن ملکه لزوماً بالعتق أو الوقف أو البیع اللازم، ففی تسلّطه علی إبطال ذلک من حینها أو من أصلها _ کالمرتهن والشفیع _ أو رجوعه إلی البدل، وجوهٌ:

من وقوع العقد فی متعلّق حقّ الغیر، فإنّ حقّ المغبون ثابتٌ بأصل المعاملة الغبنیّة، و إنّما یظهر له بظهور السبب فله الخیار فی استرداد العین إذا ظهر السبب، وحیث وقع العقد فی ملک الغابن، فلا وجه لبطلانه من رأسٍ.

ومن أنّ وقوع العقد فی متعلّق حقّ الغیر یوجب تزلزله من رأسٍ _ کما فی بیع الرهن _ ومقتضی فسخ البیع الأوّل تلقّی الملک من الغابن الذی وقع البیع معه، لا من المشتری الثانی.

الشَرح:

[1] إذا فسخ المغبون البیع بعد ظهور الغبن ووجد عین ماله أنه قد تصرف فیه الغابن بتصرف ناقل لازم أو فک ملک، فهل یستحق المغبون مطالبة الغابن بالبدل أو أنه یکون مسلطاً علی إبطال ذلک التصرف من أصله، کما فی تسلط المرتهن علی إبطال بیع الراهن عین المرهونة، وتسلط الشفیع علی إبطال بیع من علیه الشفعة الحصة من آخر أو أن المغبون یکون مسلطاً علی إبطال تصرف الغابن من حین فسخه البیع، فیصح ذلک التصرف من الغابن إلی زمان حصول فسخ البیع ذکر رحمه الله لکل من الاحتمالات الثلاثة وجهاً.

وقال _ فی وجه تسلط المغبون علی إبطال ذلک التصرف من أصله _ : إن العین بید الغابن کان متعلقاً بحق المغبون فیکون تصرف الغابن متزلزلاً من الأول، کما فی بیع الراهن العین المرهونة، ولأن المغبون بفسخ البیع الواقع بینه وبین الغابن یتلقی العین من الغابن، ولازم ذلک انحلال تصرف الغابن من أصله وإلاّ یکون تلقی المغبون العین

ص :159

ومن أنّه لا وجه للتزلزل، إمّا لأنّ التصرّف فی زمان خیار غیر المتصرّف صحیحٌ لازم _ کما سیجیء فی أحکام الخیار _ فیسترّد الفاسخ البدل، و إمّا لعدم تحقّق الخیار قبل ظهور الغبن فعلاً علی وجهٍ یمنع من تصرّف مَن علیه الخیار، کما هو ظاهر الجماعة هنا وفی خیار العیب قبل ظهوره، فإنّ غیر واحدٍ ممّن منع من تصرّف غیر ذی الخیار بدون إذنه أو استشکاله فیه حکم بلزوم العقود الواقعة قبل ظهور الغبن والعیب. وهذا هو الأقوی، وستأتی تتمّةٌ لذلک فی أحکام الخیار. وکذا الحکم لو حصل مانعٌ من ردّه کالاستیلاد، ویحتمل هنا تقدیم حقّ الخیار، لسبق سببه علی الاستیلاد. ثمّ إنّ مقتضی ما ذکرنا جریان الحکم فی خروج المبیع عن ملک الغابن بالعقد الجائز، لأنّ معنی جوازه تسلّط أحد المتعاقدین علی فسخه، الشَرح:

ممن انتقل إلیه عن الغابن.

وفی وجه تسلط المغبون علی إبطال التصرف المزبور من حین فسخه البیع الأول: أن التصرف المزبور قد وقع من الغابن فی ملکه وحق المغبون بفسخ البیع یحصل حین ظهور الغبن فلا وجه لبطلان ذلک التصرف إلاّ من حین حصول فسخ الأول.

وفی وجه رجوع المغبون بالبدل من غیر أن یکون فسخه موجباً لانفساخ تصرف الغابن من أصله، أو من حین الفسخ، أن الخیار باعتبار عدم تحققه إلاّ بعد ظهور الغبن لا یمنع عن نفوذ ذلک التصرف.

ولذا ذکر غیر واحد من الأصحاب(1) من المانعین عن تصرف من علیه الخیار فی المال الذی انتقل إلیه بلا رضا ذی الخیار، إن تصرف الغابن قبل ظهور الغبن للمغبون وتصرف من علیه الخیار قبل ظهور العیب للمشتری لازم باعتبار وقوع ذلک التصرف

ص :160


1- (1) انظر المهذب البارع 2 : 277 ، وجامع المقاصد 4 : 295 ، والمسالک 3 : 206 وعبرها .

أمّا تسلّط الأجنبیّ وهو المغبون، فلا دلیل علیه بعد فرض وقوع العقد صحیحاً. وفی المسالک: لو کان الناقل ممّا یمکن إبطاله کالبیع بخیارٍ، أُلزم بالفسخ، فإن امتنع فَسَخَه الحاکم، فإن امتنع فَسخَه المغبون. ویمکن النظر فیه: بأنّ فسخ المغبون إمّا بدخول العین فی ملکه، وإمّا بدخول بدلها. فعلی الأوّل، لا حاجة إلی الفسخ حتّی یتکلّم فی الفاسخ. وعلی الثانی، فلا وجه للعدول عمّا استحقّه بالفسخ إلی غیره. اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّه لا منافاة، لأنّ البدل المستحقّ بالفسخ إنّما هو للحیلولة، فإذا أمکن ردّ العین وجب علی الغابن تحصیلها، لکن ذلک إنّما یتمّ مع کون العین علی ملک المغبون، وأمّا مع عدمه وتملّک المغبون للبدل فلا دلیل علی وجوب تحصیل العین.

الشَرح:

فی زمان لا یکون فیه للمغبون أو مشتری المعیوب خیار.

واختار رحمه الله هذا الوجه وإن لزوم تصرفات الغابن ورجوع المغبون إلی بدل ماله بعد ظهور الغبن وفسخه هو المتعین.

أقول: قد تقدم عدم تعلق الخیارات، ومنها خیار الغبن الا بالعقد لا بالعوضین.

وعلیه فلا بأس لمن علیه الخیار التصرف فیما انتقل إلیه بتصرف ناقل أو غیره، وبفسخ من له الخیار یکون السبب السابق علی البیع موجباً لرجوع مالیة ذلک المال إلی الفاسخ فی ضمن القیمة أو المثل.

وبهذا یظهر الحال فی استیلاد الغابن الأمةَ المشتراة من البائع المغبون، فإن البائع بعد ظهور الغبن وفسخه البیع یرجع إلی قیمتها کما هو مقتضی عدم جواز تملکها لغیر مولاها، کما أنه لو وجد المغبون بعد فسخ البیع العین قد انتقلت إلی الآخر بنقل جائز لا یجوز له فسخ ذلک النقل، لأنه أجنبی بالإضافة إلی ذلک النقل وإنما یکون جوازه بالإضافة إلی الغابن.

ص :161

ثمّ علی القول بعدم وجوب الفسخ فی الجائز، لو اتّفق عود الملک إلیه لفسخٍ _ فی العقد الجائز أو اللازم _ فإن کان ذلک قبل فسخ المغبون فالظاهر وجوب ردّ العین، وإن کان بعده، فالظاهر عدم وجوب ردّه، لعدم الدلیل بعد تملّک البدل. ولو کان العود بعقدٍ جدید فالأقوی عدم وجوب الردّ مطلقاً، لأنّه ملکٌ جدید تلقّاه من مالکه، والفاسخ إنّما یملک بسبب ملکه السابق بعد ارتفاع السبب الناقل.

الشَرح:

وأیضاً لا یجب علی الغابن فسخ ذلک النقل وإن طالبه المغبون، لأنّ العین لا تدخل بفسخ المغبون فی ملکه. وإنما یکون له مالیتها علی ما تقدم. وإنما العین للمغبون فیما إذا کانت حین الفسخ أو بعده فی ملک الغابن بانحلال النقل الجائز، أو اللازم، لا ما إذا انتقلت إلی الغابن بتملک جدید، فان مع الملک الجدید لا یکون السبب السابق علی بیع المغبون موجباً لرجوع تلک العین إلی ملک المغبون، بل یرجع إلیه بمالیتها، کما ذکرنا.

وبتعبیر آخر: السبب السابق علی بیع المغبون مع انحلال تصرف الغابن فی العین یوجب رجوع تلک العین إلی ملک المغبون بفسخه، وإذا کان رجوع العین إلی ملک الغابن بملک جدید لا بمقتضی البیع الغبنی الذی فسخه المغبون فلا یکون السبب السابق علی بیع المغبون مقتضیاً لرجوعها إلی ملک المغبون.

ودعوی أنّ البدل الذی ملکه المغبون بالفسخ من قبیل بدل الحیلولة عن العین، ومع تمکن الغابن علی إرجاع تلک العین إلی المغبون یتعین علیه ذلک لا یمکن المساعدة علیها أولاً: لعدم الاساس لبدل الحیلولة. وثانیاً: أن المقام لیس من ذلک البدل لأن بدل الحیلولة ینحصر بما إذا کان المبدل باقیاً علی ملک المضمون له. وفی المقام لا یمکن أن تکون العین باقیة علی ملک المغبون فإنه قد تصرف الغابن فی تلک العین بتصرف مخرج له عن ملکه مع عدم انحلال ذلک التصرف.

ص :162

النقص الموجب للأرش

ولو تصرّف الغابن تصرّفاً مغیّراً للعین، فإمّا أن یکون بالنقیصة أو بالزیادة أو بالامتزاج. فإن کان بالنقیصة: فإمّا أن یکون نقصاً یوجب الأرش[1]، وإمّا أن یکون ممّا لا یوجبه.

فإن أوجب الأرش أخذه مع الأرش، کما هو مقتضی الفسخ، لأنّ الفائت مضمونٌ بجزءٍ من العوض، فإذا ردّ تمام العوض وجب ردّ مجموع المعوّض، فیتدارک الفائت منه ببدله، ومثل ذلک ما لو تلف بعض العین.

الشَرح:

وظاهر المصنف رحمه الله أنه لو کان انحلال تصرف الغابن وعود العین إلی ملکه بعد فسخ المغبون فلا یستحق أیضاً المغبون المطالبة بالعین لأن المغبون بفسخه البیع قد تملک البدل علی الغابن.

وفیه ما تقدم من أن الفسخ لا یوجب إلاّ انحلال الناقل، والسبب السابق علی ذلک الناقل یقتضی عود المالین إلی مالکهما الأصلیین مع بقاء العینین وعدم وجود ناقل آخر غیر منحلّ، ولا منع أن یقتضی السبب السابق علی بیع المغبون عود القیمة إلی ملک المغبون قبل انحلال تصرف الغابن ثمّ عود تلک العین بعد انحلاله فیما إذا لم یأخذ المغبون قیمة العین قبل ذلک.

وأما مع أخذه القیمة لا یقتضی السبب السابق شیئاً لسقوط ما للمغبون بأخذه القیمة، کما لا یخفی.

[1] یحتمل أن یکون مراده قدس سره من النقص الموجب للأرش فقد وصف الصحة، أو وصف الکمال.

الأول: کما فی قطع الثوب.

والثانی: کما فی سقوط الحیوان عن السمن الذی کان علیه حال العقد، فإن المغبون بعد فسخه یرجع بالعین مع أرش التفاوت.

ص :163

وإن کان ممّا لا یوجب شیئاً، ردَّه بلا شیءٍ. ومنه ما لو وجد العین مستأجرةً، فإنّ علی الفاسخ الصبر إلی أن ینقضی مدّة الإجارة، ولا یجب علی الغابن بذل عوض المنفعة المستوفاة بالنسبة إلی بقیّة المدّة بعد الفسخ، لأنّ المنفعة من الزوائد المنفصلة المتخلّلة بین العقد والفسخ، فهی ملکٌ للمفسوخ علیه، فالمنفعة الدائمة الشَرح:

والمراد بالنقص غیر الموجب للأرش ما کان النقص خارجیاً، ولکن لا یختلف القیمة بذلک النقص، کما إذا أخذ من بعض شعر الفرس المشتری ونحو ذلک، فإن المغبون بعد فسخ البیع یرجع بالعین من غیر أن یرد علیه شیء، لأن النقص المزبور لم یوجب اختلافاً فی القیمة.

وتعلیل الأرش فی النقص الموجب للإختلاف فی القیمة بما ذکر من أنّ مع الفسخ قد رجع تمام العوض إلی الغابن، فیرجع تمام المعوض إلی المغبون فیکون تلف الوصف بید الغابن کتلف الجزء بیده، فیتدارک الجزء التالف أو الوصف التالف بالبدل لا یخلو عن المناقشة کما یأتی.

ولکن الظاهر أنّ مراده بالنقص الموجب للأرش تلف وصف الصحة، فإن هذا الوصف هو المعروف بموجب الأرش فی البیع، والمراد من غیر الموجب له تلف وصف الکمال.

وعلی ذلک فیرد علیه: أنّ ضمان وصف الصحة لیس باعتبار وقوع العوض بإزاء العین ووصف صحتها لیلزم من رجوع تمام العوض إلی ملک الغابن رجوع تمام المعوّض إلی ملک المغبون، بل وصف الصحة کأوصاف الکمال لا یقابلها شیء من العوض، وإنما تکون موجبة لزیادة العوض المبذول بإزاء نفس الموصوف.

ولذا لا یکون ظهور العیب فی المبیع کاشفاً عن بطلان البیع فی بعض الثمن، وإلاّ لم یکن فرق بین وصف المبیع وجزئه.

ص :164

تابعةٌ للملک المطلق، فإذا تحقّق فی زمانٍ مَلِکَ منفعةَ العین بأسرها. ویحتمل انفساخ الإجارة فی بقیّة المدّة، لأنّ ملک منفعة الملک المتزلزل متزلزلٌ، وهو الذی جزم به المحقّق القمّی فیما إذا فسخ البائع بخیاره المشروط له فی البیع. وفیه نظرٌ، لمنع تزلزل ملک المنفعة.

الشَرح:

والحاصل: أنّه لا فرق بین وصف الصحة ووصف الکمال فی أنّ الموجب للضمان فیهما أمر واحد وهو جریان ید الغابن علی المال بذلک الوصف، حیث إن الضمان مادام البیع معاوضیّ ولا یدخل فیه الوصف، وبعد انحلال البیع الضمان للید وهو یعم وصف الصحة ووصف الکمال معاً.

لا یقال: إذا کان حصول النقص فی العین بعد فسخ المغبون فلاینبغی الریب فی ضمان الغابن ذلک الوصف باعتبار کون المال الذی بیده ملکاً للغیر، فیضمن تلف وصفه سواء کان بفعله أو فعل الغیر أو بحصوله بأمر سماوی، وأما إذا کان حصوله قبل فسخ المغبون فلا موجب لضمان الغابن، لأن انحلال البیع یکون من حین الفسخ ولا وصف للعین فی ذلک الحین لیجری علیه ید الغابن.

فإنه یقال: قد تقدم أن البیع الواقع علی شیء مع الوصف له بقاء یتعلق الفسخ بذلک البیع فیرجع المبیع فی ذلک الوقت إلی ملک الفاسخ بالسبب السابق علی البیع.

وإن کان مبدأ الرجوع حین الانحلال فیرجع الباقی بعینه والتالف ببدله ومالیته، کما ذکرنا سابقاً.

ولو کان انحلال البیع من حین الفسخ موجباً لعدم ضمان الوصف الفائت قبل ذلک لزم عدم المعنی للفسخ فیما إذا تلف العین بید الغابن قبل فسخ المغبون.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فیما لو وجد المغبون العین بعد فسخه مستأجرة، فإن المصنف رحمه الله وإن ذکر رجوع المغبون بتلک العین مع بقاء الإجارة بحالها، ولا یستحق

ص :165

التغیّر فی العین بالزیادة

نعم، ذکر العلاّمة فی القواعد فیما إذا وقع التفاسخ لأجل اختلاف المتبایعین: أنّه إذا وجد البائع العین مستأجرةً کانت الأُجرة للمشتری المؤجر ووجب علیه للبائع أُجرة المثل للمدّة الباقیة بعد الفسخ، وقرّره علی ذلک شرّاح الکتاب، وسیجیء ما یمکن أن یکون فارقاً بین المقامین.

الشَرح:

علی الغابن أو المستأجر شیئاً لأن المنفعة التی ملّکها الغابن للمستأجر کانت من الزوائد المنفصلة التی استوفاها الغابن، ویأتی کون تلک الزوائد للغابن من غیر أن یوجب علیه ضماناً.

واحتمال بطلان الإجارة بالإضافة إلی المدة الباقیة، کما یظهر من المحقق القمّی قدس سره بدعوی أنّ ملکیة المنفعة للغابن کانت متزلزلة غیر صحیح، لأنه یکفی فی صحة الإجارة کون المؤجر مالکاً فی زمان الإجارة المنفعة التی یملّکها للمستأجر، وهو حاصل فی المقام إلاّ أن الإجارة المزبورة یوجب النقص فی العین بحیث تختلف قیمة العین مع ملاحظة الإجارة المزبورة عن قیمتها بدونها، ولذا یکون علی الغابن الأرش دون أُجرة المثل للمدة الباقیة.

والمنافع التی لا یوجب الأرش علی الغابن هی التی حدثت فی ملکه، وأما إذا کانت حال البیع وأوجب استیفائها نقصاً فی قیمة العین فهی داخلة فی الضمان، ویجب علی الغابن أرش نقص القیمة.

وما ذکره العلامة رحمه الله (1) فی مسألة التفاسخ للاختلاف _ من أنه یکون علی المشتری المؤجر أُجرة المثل للمدة الباقیة _ غیر صحیح، فإن المغبون مع الفسخ أو التفاسخ یرجع إلی صاحبه بالأرض لا بأُجرة المثل.

ص :166


1- (1) القواعد 2 : 96 .

وإن کان التغییر بالزیادة: فإن کانت حُکمیّةً محضة[1] کقصارة الثوب وتعلیم الصنعة، فالظاهر ثبوت الشرکة فیه بنسبة تلک الزیادة، بأن تقوَّم العین معها ولا معها وتؤخذ النسبة. ولو لم یکن للزیادة مدخل فی زیادة القیمة فالظاهر عدم شیءٍ الشَرح:

وتفرقة المصنف رحمه الله بین فسخ المغبون والتفاسخ، لا یرجع إلی محصّل، فتدبر جیداً.

[1] إن کانت الزیادة محضة، والمراد بها عدم تحقق شیء یکون بإزاء الزیادة فی مقابل ما یکون بإزائها فی الخارج عین، کغرس الشجر فی أرض اشتراها من بائع مغبون، فإن کانت تلک الزیادة الحکمیة موجبة لزیادة قیمة العین یکون فسخ المغبون موجباً لاشتراک الغابن مع المغبون بنسبة تلک الزیادة، بأن تقوم العین مع تلک الزیادة وتقوم بدونها فیحصل الاشتراک بتلک النسبة، کما إذا قیل: «إن العین معها یساوی مئة درهم، وبدونها ثمانین» فیشترک الغابن مع المغبون بالخمس.

وأمّا إذا لم یوجب تلک الزیادة تفاوتاً فی القیمة فترجع العین إلی ملک المغبون بالفسخ، ولا یکون علیه ضمان عمل الغابن، فإنّ عمله حصل فی العین حال کونها ملکاً، وعمل الشخص فی ماله غیر مضمون علی أحد.

وعن النائینی قدس سره (1): أنّ الاشتراک فیما إذا کانت الزیادة بفعل الغابن بأن یکون عمله علة تامة لتلک الزیادة. وأما إذا کانت بفعل اللّه ولو کان بعض معداته من الغابن کتعلیف الدابة وإشرابها بالاضافة إلی حصول سمنها أو لم یکن بفعل أحد کاشتداد حموضة الخل بید الغابن فلا وجه لحصول الشرکة، فإنّ الحاصل خارجاً أمر یتبع العین فی الملک خروجاً ودخولاً، فإن من ملک العین ملک سمنها بخلاف ما إذا کانت حاصلة

ص :167


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 148 .

لمحدثها، لأنّه إنّما عمل فی ماله، وعمله لنفسه غیر مضمونٍ علی غیره، ولم یحصل منه فی الخارج ما یقابل المال ولو فی ضمن العین.

الشَرح:

بفعل الغابن کصبغ الثوب، فإن الصبغ من حیث کونه من فعل الغابن ملک له.

أقول: الظاهر عدم الفرق فی جمیع فروض الزیادة الحکمیة فی أن العین بعد فسخ المغبون تکون ملکاً له من غیر اشتراک فی العین أو القیمة، حیث إنه لا یمکن التفکیک بین العین ووصفه فی الملک بأن تکون العین ملکاً لأحد ووصفها ملکاً لآخر، ولو لم یکن فعل الغابن إلاّ موجباً لحصول الوصف فی العین فالوصف یتبع العین فی الملک دخولاً وخروجاً.

وأمّا نفس العمل فالمفروض حصوله فی العین حال کونها ملکاً للغابن والشخص عمله فی ماله غیر مضمون علی الآخر، کما تقدم، وإنما یضمن فیما إذا وقع فی مال الغیر مع الأمر به أو المعاملة علیه کما لا یخفی.

ثمّ إن ظاهر المصنف رحمه الله کون الشرکة مع الزیادة الحکمیة وشبهها شرکة عینیة، ولکن هذه الشرکة باطلة جزماً، فإنّ لازمها أن یکون الغابن مشترکاً مع المغبون فی العین حتی بعد فرض زوال تلک الزیادة، کما إذا زال سمن الدابة أو زال لون المبیع.

ولذا وجّه السید الیزدی رحمه الله (1) الشرکة بالشرکة فی المالیة: بأن یکون الغابن مشترکاً مع المغبون فی القیمة مادامت تلک الزیادة باقیة، فتزول الشرکة بعد زوال ذلک الوصف.

أقول: لازم ذلک، الالتزام بالشرکة فی المالیة فیما إذا زادت القیمة السوقیة للمبیع بید الغابن، کما إذا کان قیمته السوقیة وقت البیع مأتین وصارت فی ملک الغابن قبل فسخ المغبون ثلاثمائة، فیلزم أن یشترک الغابن مع المغبون فی المالیة بالثلث مادامت

ص :168


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 556 .

تغیّر العین بالزیادة الخارجیة

ولو کانت الزیادة عیناً محضاً کالغرس[1]: ففی تسلّط المغبون علی القلع بلا أرشٍ، کما اختاره فی المختلف فی الشفعة. أو عدم تسلّطه علیه مطلقاً، کما علیه المشهور، فیما إذا رجع بائع الأرض المغروسة بعد تفلیس المشتری. أو تسلّطه علیه مع الأرش کما اختاره فی المسالک هنا وقیل به فی الشفعة والعاریة، وجوهٌ: من أنّ صفة کونه منصوباً المستلزمة لزیادة قیمته إنّما هی عبارةٌ عن کونه فی مکانٍ صار ملکاً للغیر، فلا حقّ للغرس، کما إذا باع أرضاً مشغولة بماله، وکان ماله فی تلک الأرض أزید قیمةً، مضافاً إلی ما فی المختلف فی مسألة الشفعة: من أنّ الفائت لمّا حدث فی محلٍّ مُعرِّضٍ للزوال لم یجب تدارکه. ومن أنّ الغرس المنصوب الذی

الشَرح:

القیمة السوقیة کذلک، وکما أن القول بهذه الشرکة غیر صحیح، لأن القیمة تابعة لملک العین کذلک فی الزیادة الحکمیة علی ما تقدم.

وبالجملة لا یمکن بحسب اعتبار العقلاء التفکیک بین الموصوف ووصفه فی الملکیة بأن یکون الموصوف ملکاً لشخص ووصفه ملکاً لآخر. وإنما یمکن التفکیک فیما إذا کانت للزیادة عینیة یمکن فصلها علی العین کاللبن المکوّن فی ضرع الحیوان بین العقد وفسخه.

وعلی ذلک فلو سمن الحیوان بید المشتری الغابن ولو بتعلیفه یکون فسخ البیع موجباً لرجوعه إلی ملک المغبون من غیر موجب لشرکة الغابن فیه.

وممّا ذکرنا، یظهر أنّ لو کان لفعل الغابن أثر یوجب زیادة قیمة العین فلا یوجب ذلک الاثر حصول الشرکة بالفسخ، ولو کان فعل الغابن علة تامة بالاضافة إلی ذلک الأثر کما تقدم.

[1] إذا کانت الزیادة عینیة محضة یمکن فصلها عن المبیع کالغرس والزرع فیقع الکلام فی أنه هل یجوز للمغبون قلع الغرس بلا أرش للغابن کما ذکره العلامة فی

ص :169

هو مالٌ للمشتری مالٌ مغایرٌ للمقلوع عرفاً، ولیس کالمتاع الموضوع فی بیتٍ بحیث یکون تفاوت قیمته باعتبار المکان، مضافاً إلی مفهوم قوله صلی الله علیه و آله : «لیس لِعرقِ ظالمٍ حقٌّ» فیکون کما لو باع الأرض المغروسة. ومن أنّ الغرس إنّما وقع فی ملکٍ متزلزلٍ، ولا دلیل علی استحقاق الغرس علی الأرض البقاءَ، وقیاس الأرض المغروسة علی الأرض المستأجرة حیث لا یفسخ إجارتها ولا تغرم لها أُجرة المثل فاسدٌ، للفرق بتملّک المنفعة فی تمام المدّة قبل استحقاق الفاسخ هناک بخلاف ما نحن فیه، فإنّ المستحقّ هو الغرس المنصوب من دون استحقاق مکان فی الأرض.

الشَرح:

المختلف فی الشفعة(1) فیما إذ وجد الشفیع الصفقة مغروسة بید المشتری، أو أنه لا یجوز له القلع أصلاً بل علیه الصبر إلی فناء الغرس فیکون له مطالبة الأُجرة علی بقاء الغرس فی أرضه، کما ذکروا ذلک فیما إذا أفلس مشتری الأرض بعد غرسها فإنّ لبائعها الرجوع إلی الأرض، ولا یجوز له قلع الغرس بل یضرب أُجرة بقائه مع سائر الغرماء، أو أنه یجوز له القلع مع أرش الغرس کما عن المسالک فی المقام(2)، وفی غرس المستعیر الأرض المستعارة، فیکون الاحتمالات فی المسألة ثلاثة:

وذکر فی وجه الأول: أنه بفسخ المغبون ترجع الأرض إلی ملکه فیکون الغرس المملوک للغابن نظیر مال الغیر فی المکان المملوک للغیر فی أن لمالک المکان مطالبة مالک المال بإفراغه حتی فیما کان الافراغ موجباً لتنزل قیمة ذلک المال.

وفی وجه الثانی: أنه لا یقاس غرس الأرض المرجوعة إلی ملک المغبون بالمال الموجود فی مکان مملوک للغیر، وذلک فإن المال المزبور بعد نقله إلی مکان آخر هو ذلک المال ولو مع تنزل قیمته السوقیة بالنقل، بخلاف الغرس فان المغروس بما هو

ص :170


1- (1) راجع المختلف 5 : 356 .
2- (2) لم نعثر علیه فی المسالک، نعم صرّح به فی الروضة 3 : 469 .

فالتحقیق: أنّ کلاًّ من المالکین یملک ماله لا بشرط حقٍّ له علی الآخر ولا علیه له، فلکلٍّ منهما تخلیص ماله عن مال صاحبه. فإن أراد مالک الغرس قلعَه فعلیه أرش طمّ الحفر، وإن أراد مالک الأرض تخلیصَها فعلیه أرش الغرس، أعنی تفاوت الشَرح:

شجر ملک للغابن ووصف کونه منصوباً مقوم له، وبعد قلعه لا یکون شجراً.

وإذا کان الغرس بما هو منصوب وشجر ملکاً للغابن یکون قلعه إتلافاً لذلک المال، فلا یجوز کما یقتضیه مفهوم قوله صلی الله علیه و آله : «لیس لعرق الظالم حق»(1)، حیث إن المفهوم لعرق غیر الظالم حق فیکون لمالک الغرس حق البقاء، ولو مع الأُجرة لمالک الأرض.

وفی وجه الثالث: إن کون الشجر ملکاً للغابن لا یوجب استحقاقه إبقاء الغرس علی أرض الغیر ولا یوجب أیضاً قیاس الغرس ببقاء إجارة الغابن الأرض التی اشتراها، الذی تقدم فیه انّه مع رجوع الأرض إلی ملک المغبون تبقی إجارتها بحالها.

والوجه فی عدم القیاس أن منفعة الارض بعد کونها ملکاً لمؤجرها تدخل بالإجارة فی ملک مستأجر الأرض بخلاف استحقاق الغرس فی زمان فإنه لا یوجب استحقاق بقاءه.

واختار المصنف رحمه الله الوجه الأخیر، وأضاف أنه کما لا یکون لصاحب الغرس حق فی الأرض، کذلک لا یکون لمالک الأرض حق فی الغرس فلکل منهما ماله، غایة الأمر انّه إذا أراد صاحب الأرض تخلیصها فعلیه أرش الغرس أی تفاوت قیمة الشجر منصوباً علی الأرض وبین قیمته مقلوعاً کما أنه إذا أراد صاحب الغرس القلع وأوجب

ص :171


1- (1) عوالی اللآلی 2 : 257، الحدیث 6، رواه فی الوسائل 19 و 25 : 157 و 388 ، الباب 33 من کتاب الإجارة و 3 من کتاب الغصب، الحدیث 3 و 1 عن الصادق علیه السلام .

ما بین کونه منصوباً دائماً وکونه مقلوعاً. وکونه مالاً للمالک علی صفة النصب دائماً لیس اعترافاً علی عدم تسلّطه علی قلعه، لأنّ المال هو الغرس المنصوب، ومرجع دوامه إلی دوام ثبوت هذا المال الخاصّ له، فلیس هذا من باب استحقاق الغرس للمکان، فافهم.

الشَرح:

ذلک الحفر فی الأرض فعلیه طم الحفر.

لا یقال: کون قیمة الغرس بما هو شجر ومنصوب مملوکاً للغابن مقتضاه استحقاقه بقاء الغرس علی الأرض.

فإنه یقال: قیمة الغرس شجراً، وقیمته مقلوعاً تختلفان فإنه بالقلع قد یلحق بالحشیش أو الحطب، بخلاف کونه منصوباً وبما هو شجر فإن له قیمة، وان لم یکن مالکه مستحقاً لإبقائه فی تلک الأرض، ولذا ربما تقدم مالک الارض لاشترائه، ولا یباع منه بقیمة الحشیش أو الحطب.

وحاصل ما ذکر: تفاوت قیمة الغرس منصوباً مع استحقاق القلع لمالک الأرض وقیمته مقلوعاً، هو الأرش لا ما یظهر من المصنف رحمه الله ، من تقویم الغرس مع ملاحظة نصبه دائماً مع قیمته مقلوعاً، فإن لحاظ کونه منصوباً دائماً هو عبارة أُخری عن فرض استحقاق مالک الغرس إبقائه ولو مع الأُجرة لمالک الأرض.

أقول: غرس الأرض المشتراة لا تکون کإجارتها إلی مدة حیث تقدم أن مع فسخ البائع المغبون لا تبطل الإجارة المزبورة، وأن الإجارة استیفاء لمنفعة الأرض الموجودة حال البیع بعد دخول تلک المنفعة فی ملک المشتری تبعاً لملک العین، غایة الأمر یکون للبائع بعد فسخ البیع المطالبة بأرش النقص الحاصل فی المبیع فی ید المشتری، بخلاف غرس المشتری الأرض بعد اشترائها، لأن الغرس استعمال الأرض بغرسها مادام الغرس، لا مادام یصلح المغروس للعمر بحسب نوعه أو صنفه وجواز

ص :172

ویبقی الفرق بین ما نحن فیه وبین مسألة التفلیس، حیث ذهب الأکثر إلی أن لیس للبائع الفاسخ قلع الغرس ولو مع الأرش. ویمکن الفرق بکون حدوث ملک الغرس فی ملکٍ متزلزلٍ فیما نحن فیه، فحقّ المغبون إنّما تعلّق بالأرض قبل الشَرح:

استعمال الأرض بالغرس أو نحوه من أثر ملک الأرض.

وبعد رجوعها إلی ملک بایعها بالفسخ ینتهی الجواز المزبور، فلابد من لبقاء الجواز من موجب آخر، وهو غیر حاصل علی الفرض بل أُصول المغروس یدخل فی عنوان عرق ظالم بقاءً.

وبهذا یظهر أنه لا یکون علی البائع المغبون أرش کون الغرس منصوباً لأن الأرش یثبت ما إذا کان مالک الغرس مالکاً للنصب المتلف، والمفروض عدم استحقاقه ذلک الوصف بانتهاء البیع بالفسخ ورجوع الأرض إلی مالکها.

ومما ذکرنا: أنه لا یقاس المقام بما إذا کان للشخص أرض مغروسة وباع الأرض دون غرسها حیث لا یجوز لمشتری الأرض قلع الغرس، بل لا یجوز له مطالبة الأُجرة علی الغرس، حیث إن المستثنی عن المبیع الغرس بما هو غرس مثبت فی تلک الأرض إلی آخر عمره.

ومن هذا القبیل إرث الزوجة من قیمة البناء والغرس دون نفس العرصة، وأعیانهما حیث یلاحظ فی تقویم البناء والغرس بقائهما علی تلک الارض إلی آخر عمرهما بلا أُجره.

کما ظهر عدم الفرق فیما ذکر من عدم الأرش لمالک الغرس بقلعه بین الفسخ بخیار الغبن أو بخیار التفلیس أو بالتفاسخ. وإن وصف النصب المتلف لا یستحقه بالفسخ مالک الغرس لیکون علی القالع ضمانه.

نعم لو فرض فی مقام ضمان القلع کان علی الضامن قیمة الغرس، کما یشهد

ص :173

الغرس، بخلاف مسألة التفلیس، لأنّ سبب التزلزل هناک بعد الغرس، فیشبه بیع الأرض المغروسة ولیس للمشتری قلعه ولو مع الأرش بلا خلافٍ. بل عرفت أنّ العلاّمة قدس سره فی المختلف جعل التزلزل موجباً لعدم استحقاق أرش الغرس.

الشَرح:

لذلک موثقة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام «فی رجل اکتری دارا وفیها بستان فزرع فی البستان وغرس نخلاً وأشجاراً وفواکه وغیر ذلک، ولم یستأمر صاحب الدار فی ذلک، فقال: علیه الکراء ویقوّم صاحب الدار الزرع والغرس قیمة عدل، فیعطیه الغارس إن کان استأمره فی ذلک، وإن لم یکن استأمره فی ذلک فعلیه الکراء، وله الغرس والزرع یقلعه ویذهب به حیث شاء»(1)، فإنّ ظاهر الاستئمار تضمین الغرس وبدونه لا یحتاج إلی أمر صاحب الدار کما لا یخفی.

لا یقال: کیف یجوز لبائع الأرض قلع الغرس بعد فسخ البیع، مع أن جواز القلع حکم ضرری علی مالک الغرس وبقاء الغرس مع الأُجرة للبائع بعد الفسخ لا یکون ضرراً علیه لیکون المورد من موارد تعارض الضررین، فیکون المورد من قبیل أکل مال الغیر فی المخمصة، حیث یجوز ذلک الأکل لحفظ نفسه عن التلف مع ضمان الطعام.

فإنه یقال: بقاء الغرس فی الأرض المزبورة فی نفسه نقص للأرض المملوکة للغیر، حیث ینقص به قیمتها وتدارک ذلک النقص بالأُجرة لا یدخل فی مورد نفی الضرر.

وجواز أکل مال الغیر فی المخمصة مع ضمانه للتزاحم بین وجوب التحفظ علی النفس من الهلاک وعدم جواز التصرف فی مال الغیر، ومقتضی تقدیم الأهم، ویکون إتلاف مال الغیر موجباً لضمانه.

ص :174


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 156 _ 157 ، الباب 33 من کتاب الإجارة، الحدیث 1 .

ضمان النقص الحاصل بالقلع

ثمّ إذا جاز القلع، فهل یجوز للمغبون[1] مباشرة القلع، أم له مطالبة المالک بالقلع، ومع امتناعه یجبره الحاکم أو یقلعه؟ وجوهٌ، ذکروها فیما لو دخلت أغصان شجر الجار إلی داره. ویحتمل الفرق بین المقامین من جهة کون الدخول هناک بغیر فعل المالک، ولذا قیل فیه بعدم وجوب إجابة المالکِ الجارَ إلی القلع وإن جاز للجار قلعها بعد الامتناع أو قبله. هذا کلّه حکم القلع.

الشَرح:

[1] الاحتمالات ثلاثة: الأول: جواز قلع الغرس لمالک الارض. الثانی: مطالبة الغابن بقلعه، ومع امتناعه عن الإجابة یجبره الحاکم علی القلع. الثالث: مطالبة الغابن بالقلع ومع امتناعه عن القلع یقلعه المغبون.

وهذه الاحتمالات للوجوه التی ذکروها فیما إذا دخلت أغصان شجر الجار إلی داره.

ویمکن الفرق بین المسألتین: بأنه لا یجب لمالک الأغصان الإجابة للجار فی رد الأغصان، أو قلعها حیث إن دخولها داره لم یکن من فعله بخلاف الغرس فی المقام.

أقول: الأظهر هو الوجه الأخیر لأن مطالبة مالک الغرس بالقلع مقتضی عدم حل التصرف فی مال الغیر وقلع الغرس تصرف فیه.

نعم مع امتناعه عن الإجابة یسقط احترام ماله نظیر امتناع مالک المال عن نقله عن المکان المملوک للغیر ولا یختلف الحال فی ذلک بین کونه من فعل مالک المال أو بفعل غیره.

وقد یقال: بأنه یجوز لمالک الأرض قلع الغرس ابتداءً، لأن ما دل علی عدم جواز التصرف فی مال الغیر، وإن کان مقتضاه عدم جواز القلع، إلاّ أن ما دل سلطنة مالک الأرض علی الأرض جواز إفراغها عن الغرس، وبعد تعارضهما یرجع إلی أصالة الحل.

وکذا یجوز هذا القلع لمالک الغرس ولو مع عدم رضا صاحب الأرض به لأن هذا الجواز مقتضی أصاله الحل أیضاً بعد سقوط دلیل السلطنة وعدم جواز حل التصرف

ص :175

لو طلب مالک الغرس القلع فهل لمالک الأرض منعه، أم لا؟

وأمّا لو اختار المغبون الإبقاء، فمقتضی ما ذکرنا[1] من عدم ثبوت حقٍّ لأحد المالکین علی الآخر _ استحقاقه الأُجرة علی البقاء، لأنّ انتقال الأرض إلی المغبون بحقٍّ سابقٍ علی الغرس، لا بسببٍ لاحقٍ له. هذا کلّه حکم الشجر. وأمّا الزرع: ففی المسالک: أنّه یتعیّن إبقاؤه بالاُجرة، لأنّ له أمداً ینتظر. ولعلّه لإمکان الجمع بین الحقّین علی وجهٍ لا ضرر فیه علی الطرفین، بخلاف مسألة الشجر، فإنّ فی تعیین إبقائه بالأُجرة ضرراً علی مالک الأرض، لطول مدّة البقاء، فتأمّل. ولو طلب مالک الغرس القلع، فهل لمالک الأرض منعه لاستلزام نقص أرضه، فإنّ کلاًّ منهما مسلّط علی ماله ولا یجوز تصرّفه فی مال غیره إلاّ بإذنه، أم لا، لأنّ التسلّط علی المال لا یوجب منع مالکٍ آخر عن التصرّف فی ماله؟ وجهان: أقواهما الثانی.

الشَرح:

فی الأرض المملوکة للغیر، ولکن إثبات الإطلاق لسلطنة المالک علی التصرف فی ماله حتی ما لو استلزم التصرف فی مال الغیر لا یخلو عن إشکال.

ثمّ إنه إذا قلع مالک الغرس غرسه وحصل بذلک نقص فی الأرض، فعلیه أرش طمّ الحفر لأن النقص حصل فی الأرض المملوکة للغیر بفعله.

ولا یقاس بما ذکرنا من أنه لو حصل بقلع مالک الارض، الغرسَ خروجُ الشجر إلی الحطب أو الحشیش فلا یستحق مالک الغرس الأرش علی مالک الأرض لأن وصف النصب المقوم للشجریة لم یکن مملوکاً لمالک الغرس لیکون علی القالع ضمانه، کما لا یخفی.

[1] لا یخفی أنّ الغرس قد حصل حال کون الأرض ملکاً للغارس ولو کان الغرس المزبور استیفاءً لمنفعة الأرض طول مدة الغرس نظیر إجارتها بعد شرائها عن بایع مغبون لکان علی الغارس بعد فسخ البیع أرش النقص الحاصل للأرض نظیر أرش النقص الحاصل بالإجارة.

ص :176

امتزاج المال الذی جری علیه البیع

ولو کان التغیّر بالامتزاج: فإمّا أن یکون بغیر جنسه[1] وإمّا أن یکون بجنسه.

الشَرح:

وأمّا إذا کان الغرس کما ذکرنا استعمالاً للأرض مادام الغرس، فإن أراد الغابن قلع الغرس وامتنع المغبون عن الإجازة فلا یکون علی الغابن أُجرة، لأن الغرس بقاءً مستند إلی إمساک مالک الأرض وحبس الغرس علی مالکه فلا یستحق أُجرة. وانما یستحق الأُجرة علی البقاء فیما إذا امتنع مالک الغرس عن قلعه أو طلب بقاءه لا مجاناً.

ویجری ذلک فی الفسخ بخیار التفلیس أیضاً، وتعلیل الاستحقاق _ بسبق حق المغبون علی الغرس _ غیر صحیح، بل لا فرق فی استحقاقها بین سبق الحق ولحوقه، لأن استیفاء منفعة الأرض المملوکة للغیر موجب لضمان تلک المنفعة، إلاّ إذا کان للمستوفی حق الإستیفاء مجاناً، وهذا الحق لا یحصل للغارس بمجرد حدوث الغرس حال کونه مالکاً للأرض، ثم عادت إلی مالکها الأصلی بخیار الغبن أو بخیار التفلیس.

بقی فی المقام ما أشار إلیه المصنف رحمه الله : من أنه لو أراد مالک الغرس قلعه، فهل لمالک الأرض منعه لکون القلع موجباً لنقص أرضه، أو أنه یجوز لمالک الغرس قلعه، ولیس حق المنع لمالک الأرض.

الأظهر هو الثانی، لأن منع مالک الأرض یکون حبساً للغرس علی مالکه، فلا یجوز ولا یکون لقاعدة نفی الضرر حکومة، لکون رفع عدم الجواز أیضاً ضرراً علی مالک الغرس أو حرجاً علیه.

[1] ذکر قدس سره للامتزاج أی امتزاج المبیع بغیره من مال الغابن صوراً:

الصورة الاُولی: امتزاج المبیع بغیر جنسه بحیث یکون المبیع مستهلکاً فی الممتزج بالفتح، کما إذا امتزج ماء الورد بالزیت والتزم فی ذلک برجوع المغبون بعد الفسخ إلی بدل ماله، باعتبار أنّ الامتزاج بنحو الاستهلاک لا یوجب الشرکة بل یعد المستهلک بالفتح تالفاً.

ص :177

.··· . ··· .

الشَرح:

أقول: هذا بناءً علی ما ذکرنا من عدم اعتبار العقلاء وصف الشیء ملکاً لواحد والموصوف ملکاً لآخر واضح.

وأمّا بناءً علی إمکان ذلک وکونه موجباً للإشتراک فی المالیة فلتوهم حصول الشرکة وجه، لأن الوصف الحاصل للزیت بخلط ماء الورد ملک لبائع ماء الورد المغبون.

والمناقشة: بأنّ الوصف للزیت لم یحصل بماء الورد فقط، بل للإمتزاج الحاصل بفعل الغابن أو بفعل شخص ثالث، کما تری.

الصورة الثانیة: ما إذا حصل الامتزاج بغیر جنسه، ولکن بنحو لا یوجب الاستهلاک بل یصیر المخلوط معنوناً بعنوان ثالث غیر عنوانی الجنسین، کما فی امتزاج الخل بالعسل.

وذکر قدس سره فی هذه الصورة احتمالین أحدهما حصول الشرکة فی العین بالفسخ بحسب مالیة الجنسین، فلو کان الخل المبیع یساوی دینارین والعسل أربعة دنانیر یکون الاسکنجبین الحاصل ثلاثة أسهم سهمین لصاحب العسل وسهم لصاحب الخل، واحتمل أن یکون الإمتزاج فی الفرض أیضاً بحکم التلف لأن المبیع وهو الخل الجاری علیه البیع غیر موجود، فینتفی الخیار بانتفاء الخل.

ولکن لا یخفی أن هذا من سهو القلم لأن تلف العین بید الغابن لا یوجب سقوط الخیار، بل یوجب الرجوع إلی البدل.

وعن المحقق الایروانی قدس سره (1): أن الامتزاج فی هذه الصورة لو کان موجباً لتلف

ص :178


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 16 ، الرقم 337 .

.··· . ··· .

الشَرح:

المال فالمال الآخر أعنی العسل أیضاً تالف فیکون الموجود الخارجی أی الاسکنجبین بلا مالک، ولا یمکن إلاّ الالتزام بالشرکة فی العین بحسب المالیة.

أقول: تلف الصورة النوعیة للمال لا یوجب خروج مادته عن الملک وعلی ذلک فالغابن قبل الفسخ کان مالکاً لکل من الخل والعسل وبعد خروجهما بالامتزاج إلی شیء ثالث یکون ذلک الثالث أیضاً ملکاً له باعتبار ملک مادتهما، وفسخ المغبون یوجب خروج ما جری علیه البیع بالسبب السابق إلی ملکه.

وبما ان تلک الصورة تالفة وضمانها فی المثلی بالمثل، وفی القیمی بالقیمة یکون للمغبون مطالبة الغابن بالمثل أو القیمة، ولکن مادام لم یؤدّ البدل یکون الموجود الخارجی مشترکاً بینهما؛ لحصوله بالمادتین أحدهما بعد الفسخ من بقایا ملک المغبون، ولذا لا یکون للمغبون الامتناع عن أخذ البدل. اللهم إلاّ أن یقال: إنّ الثابت فی المقام ثبوت حق المطالبة له، ولا یعین حقه فی المثل أو القیمة بحیث لا یکون له حق المطالبة بالعین الخارجیة، والإغماض عن المثل أو القیمة.

الصورة الثالثة: الامتزاج بجنسه المساوی له فی الصفات، وقد ذکر المصنف رحمه الله فی هذه الصورة الاشتراک فی العین بحسب الکمیة.

ولا یجیء فی الفرض أن للمغبون حق المطالبة بما جری علیه العقد یعنی البدل لأن المال المشترک قابل للقسمة الموجبة لرجوع مال بعضه عین ما جری علیه البیع فیکون أقرب إلی ما جری علیه العقد من البدل. وبتعبیر آخر: لا یعتبر عند العقلاء استحقاق البدل فی هذا الفرض.

الصورة الرابعة: ما إذا حصل الامتزاج بجنسه، ولکن مع کون المال الأصلی للغابن أردأ، فقد ذکر المصنف رحمه الله حصول الاشتراک فی الفرض، ولکن احتمل الشرکة

ص :179

.··· . ··· .

الشَرح:

بحسب الکمیة مع ضمان النقص الحاصل لمال المغبون بالامتزاج فیعطی الغابن للمغبون أرش ذلک النقص.

ولو کان مال المغبون مناً من الحنطة الجیدة یساوی ثلاثة دنانیر، وکان للغابن مناً من الردیء یساوی دینارین، وبعد الامتزاج کان المن من الممتزج یساوی دینارین ونصف یعطی للمغبون نصف دینار کما احتمل الشرکة بحسب المالیة بأن تکون العین الخارجیة مشترکة بین الغبن والمغبون بالأخماس ثلاثة أخماس منها للمغبون وخمسان للغابن.

واحتمل الشرکة فی الثمن بأن تکون مجموع ما فی الخارج ملکاً لمجموعهما وبعد بیعها یأخذ المغبون ثلاثة أخماس الثمن والغابن خمسین نظیر الشرکة المتقدمة فی العین الخارجیة، بالإضافة إلی وصفه الحاصل بفعل الغابن.

أقول: بما أن أخذ الأرش والاشتراک فی العین بحسب المالیة یوجب محذور الربا، فالمتعین الاشتراک فی المالیة، بل لا یبعد ذلک فی الصورة الخامسة أیضاً، وهی إذا ما حصل الإمتزاج بالأجود، فإن الاشتراک فی العین بحسب المالیة فیه محذور الربا بخلاف الاشتراک فی الثمن.

نعم مع إمکان الاشتراک فی العین بحسب الکمیة لا تصل النوبة إلی الاشتراک فی القیمة خصوصاً فیما إذا کان الامتزاج بحیث لا یکون معه مائز بین المالین حقیقة کما فی امتزاج المایعین، ووصف الجودة التی کانت للمال الأصلی للغابن وإن فرض تلفه فی هذه الصورة إلاّ أنه لا ضمان بالإضافة إلیه لحصول الامتزاج بفعله، فلا یجوز له مطالبة المغبون بالأرش، کما لا یخفی.

وممّا ذکرنا یظهر أنّ شبهة الربا کما تجری فی الاشتراک فی العین بحسب المالیة

ص :180

فإن کان بغیر الجنس، فإن کان علی وجه الاستهلاک عرفاً بحیث لا یحکم فی مثله بالشرکة _ کامتزاج ماء الورد المبیع بالزیت _ ، فهو فی حکم التالف یرجع إلی قیمته، وإن کان لا علی وجهٍ یُعدّ تالفاً _ کالخلّ الممتزج مع الأنجبین _ ففی کونه شریکاً أو کونه کالمعدوم، وجهان.

الشَرح:

کذلک تجری فی صورة استحقاق الأرش، ولا تختص بالأول، کما هو ظاهر عبارة المصنف رحمه الله .

لا یقال: إذا کان الامتزاج بالأردأ أو الأجود، فلا موجب للالتزام بالشرکة فی الثمن بعد عدم إمکان الشرکة فی العین بحسب المالیة والشرکة فیها بحسب الکمیة للزوم الربا ولو بأخذ الأرش، وبما ان للمغبون المطالبة بما جری علیه البیع ولا یمکن ردّه فیرجع إلی بدله فیکون الامتزاج بالأردأ أو الأجود موجباً لتلف ما جری علیه البیع.

فانّه یقال: لم یحرز أنّ الامتزاج کذلک موجب لخروج کل من الممتزجین عن ملک مالکه الأصلی ولازم ذلک الشرکة فی الثمن.

لا یقال: عدم خروجها عن الملک لا یلازم عدم استحقاق المغبون المطالبة بما جری علیه البیع، کما تقدم ذلک فی خروج المالین بالامتزاج إلی شیء ثالث.

فإنه یقال: نعم، ولکن مع خروجهما إلی ثالث کان العنوان المقوّم للبیع تالفاً بخلاف الامتزاج بالأجود والأردأ، فإنّ التالف وصفه أی تمیّزه، وجودته.

اللّهم إلاّ أن یقال: إنما لا یرجع إلی بدل العین فی تلف الوصف فیما إذا أمکن الرجوع إلی بدل الوصف التالف، ولا یمکن ذلک فیما نحن فیه فیرجع إلی بدل نفس العین.

وعلی ذلک فلا یبعد أن یکون للمغبون المطالبة ببدل ماله أی المثل خصوصاً فیما إذا کان هذا الامتزاج فی المایعات وتنحصر الشرکة فی العین فی الامتزاج

ص :181

حکم تلف العوضین مع الغبن

وإن کان الامتزاج بالجنس، فإن کان بالمساوی، یثبت الشرکة، وإن کان بالأردأ فکذلک، وفی استحقاقه لأرش النقص أو تفاوت الرداءة من الجنس الممتزج أو من ثمنه، وجوهٌ. ولو کان بالأجود احتمل الشرکة فی الثمن، بأن یُباع ویُعطی من الثمن بنسبة قیمته، ویحتمل الشرکة بنسبة القیمة، فإذا کان الأجود یساوی قیمتی الردیء، کان المجموع بینهما أثلاثاً، وردّه الشیخ _ فی مسألة رجوع البائع علی المفلّس بعین ماله _ بأنّه یستلزم الربا. قیل: وهو حسنٌ مع عموم الربا لکلّ معاوضة.

بقی الکلام فی حکم تلف العوضین مع الغبن[1]: وتفصیله: أنّ التلف إمّا أن الشَرح:

بالمساوی من جنسه حیث یتعین فی الشرکة فی العین بحسب الکمیة.

[1] التالف مع خیار الغبن إما المال المنتقل إلی المغبون أو المال المنتقل إلی الغابن، وفی کل منهما یکون التلف بآفة سماویة أو بفعل أحدهما أو بفعل الأجنبی.

فلو تلف ما بید المغبون وکان ذلک بآفة سماویة، فقد یقال بسقوط خیار المغبون به لعین ما ذکر فی سقوطه بتصرف المغبون المخرج لذلک المال عن ملکه وهو عدم إمکان رد العین.

ولکن قد تقدم عدم صحة الاستدلال فی مورد التعلیل أی فی التصرف المخرج فضلاً عن غیر ذلک المورد مثل تلف المال بآفة سماویة، وإنما یکون التصرف مسقطاً فیما إذا کان بقصد الإعراض عن الخیار، ولو مع الجهل بالغبن.

وعلیه فإن کان التلف المزبور مع الفسخ فیرجع الغابن إلی بدل ماله کما یرجع المغبون إلی عین ماله، ولو کان التالف قیمیاً، ففی اعتبار قیمة یوم المطالبة أو یوم التلف أو یوم الفسخ أو یوم البیع ما تقدم فی ضمان القیمی، ومقتضاه ضمان یوم الفسخ، فإنه یوم ضمان الید، وکذا الحال فیما إذا کان تلف ما عند المغبون بإتلافه.

وأمّا إذا کان بإتلاف الأجنبی فیجوز للغابن الرجوع إلی کل من المغبون والأجنبی

ص :182

یکون فیما وصل إلی الغابن، أو فیما وصل إلی المغبون. والتلف، إمّا بآفةٍ أو بإتلاف أحدهما أو بإتلاف الأجنبیّ.

الشَرح:

لضمان کل منهما، وظاهر المصنف رحمه الله الرجوع إلی الأجنبی، ولکنه غیر صحیح، بل مقتضی جریان ید المغبون علی المال ومقتضی إتلاف الأجنبی التخییر للغابن فی الرجوع.

نعم إذا أخذ المغبون بدل التالف من الأجنبی، ثم فسخ البیع بخیار الغبن یتعین علی الغابن الرجوع إلی المغبون لخروج الأجنبی عن ضمان المال قبل ذلک.

ولو کان إتلاف ما بید المغبون بإتلاف الغابن فأبرئه المغبون، ثم ظهر الغبن وفسخ البیع، فیرجع المغبون بما بید الغابن ویأخذ الغابن قیمة ماله من المغبون؛ لأنّ إبراءه الغابن بمنزلة قبضه بدل ذلک المال.

وأمّا إذا کان التالف ما بید الغابن فان کان تلفه بآفة سماویة أو بإتلاف الغابن وفسخ المغبون یأخذ بدل التالف، وإذا کان التالف قیمیاً فهل الاعتبار بقیمة یوم التلف أو یوم الفسخ قولان، ظاهر الأکثر هو الأول.

ولکن ذکروا فی مسألة أُخری: أنّ العبرة بقیمة یوم الفسخ وهی ما إذا اشتری عیناً بعین وقبض البائع الثمن ولم یُقبض المبیع، ثم باع البایع العین التی أخذها ثمناً من شخص ثالث ثم تلف المبیع الذی کان عنده فإنه بتلفه ینفسخ البیع الأول ولا یبطل البیع الثانی، لأنّ تلف المبیع قبل القبض یوجب انحلال البیع من حین التلف لا من الأول.

وعلی ذلک یأخذ المشتری بدل العین التی دفعها ثمناً، والبدل قیمتها یوم تلف المبیع أی تلف العین التی کانت عند بایعها، وقد تلفت قبل إقباضها، فإن ضمان قیمة الثمن یوم تلف المبیع صریح فی ضمان یوم الانفساخ، حیث إنه لو کانت العبرة بقیمة یوم التلف، لکان اللازم ضمان العین التی دفعها المشتری ثمناً بقیمتها یوم بیعها من الشخص الثالث، فإن یوم بیعها زمان تلفها، کما لا یخفی.

ص :183

وحکمها: أنّه لو تلف ما فی ید المغبون، فإن کان بآفةٍ فمقتضی ما تقدّم من التذکرة فی الإخراج عن الملک _ من تعلیل السقوط بعدم إمکان الاستدراک _ سقوط الخیار. لکنّک قد عرفت الکلام فی مورد التعلیل فضلاً عن غیره، ولذا اختار غیر واحدٍ بقاء الخیار، فإذا فسخ، غرم قیمة یوم التلف أو یوم الفسخ وأخذ ما عند الغابن أو بدله، وکذا لو کان بإتلافه.

ولو کان بإتلاف الأجنبیّ ففسخ المغبون، أخذ الثمن ورجع الغابن إلی المُتلِف إن لم یرجع المغبون علیه. وإن رجع علیه بالبدل ثمّ ظهر الغبن ففسخ ردّ علی الغابن القیمة یوم التلف أو یوم الفسخ. ولو کان بإتلاف الغابن فإن لم یفسخ المغبون أخذ القیمة من الغابن، وإن فسخ أخذ الثمن. ولو کان إتلافه قبل ظهور الغبن فأبرأه المغبون من الغرامة ثمّ ظهر الغبن ففسخ وجب علیه ردّ القیمة؛ لأنّ ما أبرأه بمنزلة المقبوض.

ولو تلف ما فی ید الغابن بآفةٍ أو بإتلافه ففسخ المغبون أخذ البدل. وفی اعتبار القیمة یوم التلف أو یوم الفسخ قولان، ظاهر الأکثر الأوّل. ولکن صرّح فی الدروس والمسالک ومحکیّ حاشیة الشرائع للمحقّق الثانی وصاحب الحدائق وبعضٌ آخر: أنّه لو اشتری عیناً بعینٍ، فقبض أحدهما دون الأُخری، فباع المقبوضَ ثمّ تلف غیر المقبوض: أنّ البیع الأوّل ینفسخ بتلف متعلّقه قبل القبض بخلاف البیع الثانی، فیغرم البائع الثانی قیمةَ ما باعه یوم تلف غیر المقبوض. وهذا ظاهرٌ بل صریحٌ فی أنّ العبرة بقیمة یوم الانفساخ دون تلف العین. والفرق بین المسألتین مشکلٌ، وتمام الکلام فی باب الإقالة إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

والحاصل: أنه لا یعلم الفرق بین المسألة وبین المقام.

ص :184

ولو تلف بإتلاف الأجنبیّ رجع المغبون بعد الفسخ إلی الغابن[1] لأنّه الذی یُردّ إلیه العوض فیؤخذ منه المعوَّض أو بدله، ولأنّه مَلِکَ القیمةَ علی المُتلِف. ویحتمل الرجوع إلی المُتلِف، لأنَّ المال فی ضمانه وما لم یدفع العوض فنفس المال فی عهدته، ولذا صرّح فی الشرائع بجواز المصالحة علی ذلک المتلَف، بما الشَرح:

[1] لو تلف ما بید الغابن بإتلاف الأجنبی وفسخ المغبون، یأخذ البدل من الغابن لأنه یرد علیه ما بیده ولأن الغابن یملک قیمة التالف علی عهدة المتلف، فیکون ما علی عهدته القیمة، لا نفس المعوّض الذی یستحقه المغبون بالفسخ بنفسه أو ببدله.

ویمکن أن یقال: إنه یجوز للمغبون الرجوع إلی الأجنبی، لأن نفس المتلف علی عهدته، لا أن قیمته دین بذمته للغابن، ولذا یجوز المصالحة علی ما فی عهدته بالأقل أو الأکثر، ولو کان نفس القیمة علی عهدته لکانت المصالحة بالأقل والأکثر ربا، بناءً علی جریانه فی المصالحة أیضاً، کما لا یبعد.

وبهذا یظهر وجه تخییر المغبون فی الرجوع إلی کل من الغابن والمتلف بالکسر، أمّا الغابن فلأنه یرد المغبون ما بیده علیه فاللازم استرداد المعوض منه، وأمّا المتلف بالکسر فلأن المال علی عهدته.

أقول: الرجوع إلی الأجنبی لا یتوقف علی الالتزام بکون نفس التالف علی عهدته، بل یکفی فیه کون القیمة علی عهدته فانّ تلک القیمة بفسخ المغبون تصیر دیناً للمغبون علی عهدته، والعجب من المصنف رحمه الله أنه فرّق فی إتلاف الأجنبی، بین ما بید الغابن وما بید المغبون.

ولو تلف ما بید الغابن بإتلاف المغبون فإن لم یفسخ البیع یرد بدل التالف علی الغابن، وإن إبراءه الغابن ثم ظهر الغبن وفسخ المغبون فیجب أن یرد الغابن البدل علی المغبون، لأن إبراءه بمنزلة أخذ البدل من المغبون فتدبّر.

ص :185

جریان الغبن فی غیر البیع

لو صالح به علی قیمته لزم الربا، وصرّح العلاّمة بأنّه لو صالحه علی نفس المتلَف بأقلّ من قیمته لم یلزم الربا، وإن صالحه علی قیمته بالأقلّ لزم الربا، بناءً علی جریانه فی الصلح. ویحتمل التخییر أمّا الغابن فلأنّه ملک البدل، وأمّا المتلِف فلأنّ المال المتلَف فی عهدته قبل أداء القیمة. وإن کان بإتلاف المغبون فإن لم یفسخ غرم بدله، ولو أبرأه الغابن من بدل المتلَف فظهر الغبن ففسخ، ردّ الثمن وأخذ قیمة المتلف، لأنّ المبرأ منه کالمقبوض. هذا قلیلٌ من کثیر ما یکون هذا المقام قابلاً له من الکلام، وینبغی إحالة الزائد علی ماذکروه فی غیر هذا المقام[1]. واللّه العالم بالأحکام ورسوله وخلفاؤه الکرام صلوات اللّه علیه وعلیهم إلی یوم القیام.

مسألة: الظاهر ثبوت هذا الخیار فی کلّ معاوضةٍ مالیّةٍ[2] بناءً علی الاستناد الشَرح:

[1] أی ینبغی إحالة الزائد مما ذکرنا فی المقام علی ما ذکروه فی غیر هذا المقام أی فی کتاب الغصب من أحکام ضمانی الید والإتلاف.

[2] یظهر من جماعة جریان خیار الغبن فی غیر البیع من سائر المعاوضات، وقد حکی التصریح بالعموم عن فخر الدین فی شرح الإرشاد(1) وصاحبی التنقیح(2) والإیضاح(3)، وعن المهذب البارع: استثناء الصلح(4).

ولعل الوجه فی الاستثناء، أن مشروعیة الصلح لقطع المنازعة وثبوت خیار الغبن فیه موجب لعودها.

وفیه: أنه لم یعلم أن مشروعیته منحصر بل ربما یجری الصلح علی المعاوضة

ص :186


1- (1) حکاه عنه وعمّن بعده السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 570 _ 571 .
2- (2) التنقیح الرائع 2 : 47 .
3- (3) إیضاح النافع (مخطوط) لا یوجد لدینا .
4- (4) المهذّب البارع 2 : 538 .

فی ثبوته فی البیع إلی نفی الضرر. نعم، لو استُند إلی الإجماعات المنقولة أمکن الرجوع فی غیر البیع إلی أصالة اللزوم. وممّن حکی عنه التصریح بالعموم فخر الدّین قدس سره فی شرح الإرشاد وصاحب التنقیح وصاحب إیضاح النافع، وعن إجارة جامع المقاصد: جریانه فیها مستنداً إلی أنّه من توابع المعاوضات. نعم، حکی عن المهذّب البارع عدم جریانه فی الصلح. ولعلّه لکون الغرض الأصلی فیه قطع المنازعة، فلا یشرع فیه الفسخ. وفیه ما لا یخفی.

الشَرح:

باعتبار عدم التمکن من رعایة شرط البیع من تقدیر المبیع ونحوه، کما لا یخفی.

وفی غایة المراد: التفصیل بین الصلح المتضمن للمعاوضة بین المالین فیجری فیه خیار الغبن، وبین الصلح الجاری علی الإبراء أو إسقاط الحق قبل ثبوت الدعوی ثم ظهر الغبن.

أقول: قد ذکرنا أنّ المستفاد من صحیحة أبی ولاد(1) الواردة فی تخلف المستأجر عن الإجارة: أن الصلح الجاری علی الإبراء أو إسقاط الحق مع اعتقاد الخلاف لا یکون خیاریاً، بل محکوم بالبطلان.

وفی المسألة تفصیل آخر: وهو جریان خیار الغبن فی کل معاملة لا تکون بشخصها مبنیة علی المسامحة وعدم المبالاة، بل علی المداقة وعدم جریانها فی معاملة تکون بشخصها مبنیة علی المسامحة حتی لو کانت تلک المعاملة بیعاً فانه لا یصدق فی الفرض الغبن. وفیه: ان لم یؤخذ عنوان الغبن فی الخطابات الشرعیة لیکون الخیار مدار صدقه، بل ذکر ذلک فی الفتاوی فی البیع.

ص :187


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 119 _ 120 ، الباب 17 من کتاب الإجارة، الحدیث 1 .

وفی غایة المرام: التفصیل بین الصلح الواقع علی وجه المعاوضة فیجری فیه، وبین الواقع علی إسقاط دعوی قبل ثبوتها ثمّ ظهر حقّیة ما یدّعیه وکان مغبوناً فیما صالح به، والواقع علی ما فی الذمم وکان مجهولاً ثمّ ظهر بعد عقد الصلح وظهر غبن أحدهما علی تأمّلٍ. ولعلّه للإقدام فی هذین علی رفع الید عمّا صالح عنه کائناً ما کان، فقد أقدم علی الضرر. وحکی عن بعضٍ التفصیل بین کلّ عقدٍ وقع شخصه علی وجه المسامحة وکان الإقدام علی المعاملة فیه مبنیّاً علی عدم الالتفات إلی النقص والزیادة _ بیعاً کان أو صلحاً أو غیرهما _ فإنّه لا یصدق فیه اسم الغبن، وبین غیره. وفیه _ مع أنّ منع صدق الغبن محلّ نظرٍ _ : أنّ الحکم بالخیار لم یعلَّق فی دلیلٍ علی مفهوم لفظ «الغبن» حتّی یتّبع مصادیقه، فإنّ الفتاوی مختصّةٌ بغبن البیع، وحدیث نفی الضرر عامٌّ لم یخرج منه إلاّ ما استُثنی فی الفتاوی من صورة الإقدام علی الضرر عالماً به. نعم، لو استدلّ بآیة التجارة عن تراضٍ أو النهی عن أکل المال بالباطل، أمکن اختصاصهما بما إذا أقدم علی المعاملة محتمِلاً للضرر مسامِحاً فی دفع ذلک الاحتمال.

الشَرح:

والمستند لهذا الخیار قاعدة نفی الضرر عند جماعة وتلک القاعدة تعمّ الموارد إلاّ إذا کان فی البین إقدام وهو التصدق للمعاملة مع العلم بالتفاوت بین العوض المسمی والقیمة السوقیة.

وأمّا الشرط الارتکازی فی البیع وسائر المعاوضات المالیة فهو أیضاً یعم الموارد.

هذا مع ما فی الدعوی، لأن الغبن یصدق فی الموارد التی یقدم الشخص علی المعاملة لغرض مع احتمال التفاوت الکثیر بین العوض والقیمة السوقیة، ولو قیل بأن المدرک لخیار الغبن السیرة العقلائیة فالأمر کما ذکر من جریانه فی البیع وسائر المعاوضات إلاّ فی المعاملة مع العلم بالحال.

ص :188

والحاصل: أنّ المسألة لا تخلو عن إشکالٍ: من جهة أصالة اللزوم، واختصاص معقد الإجماع والشهرة بالبیع، وعدم تعرّض الأکثر لدخول هذا الخیار فی غیر البیع[1] کما تعرّضوا لجریان خیار الشرط، وتعرّضهم لعدم جریان خیار المجلس فی غیر البیع لکونه محلّ خلافٍ لبعض العامّة فی بعض أفراد ما عدا البیع، فلا یدلّ علی عموم غیره لما عدا البیع. ومن دلالة حدیث نفی الضرر علی عدم لزوم المعاملة المغبون فیها ولو فی صورة امتناع الغابن عن بذل التفاوت، بعد إلحاق غیرها بظهور عدم الفصل عند الأصحاب. وقد استدلّ به الأصحاب علی

الشَرح:

[1] یشکل جریان خیار الغبن فی سائر المعاوضات بعدم تعرض الأصحاب لجریانه فیها، ولو کان هذا الخیار من الخیارات العامة کخیار الشرط لذکروا جریانه فیها کما ذکروا جریان خیار الشرط.

ولا یمکن أن یقال: إنّ عدم ذکرهم جریانه فی سائر المعاوضات، لا یدل علی اختصاصه بالبیع، وإلاّ لذکروا الاختصاص، کما ذکروا الاختصاص فی خیار المجلس.

والوجه فی عدم الإمکان أنّ تعرضهم لعدم جریان خیار المجلس فی غیر البیع للتعرض بخلاف بعض العامة(1) من جریان خیار المجلس فی بعض أفراد غیر البیع، لا أنهم یلتزمون بذکر الاختصاص عند عدم جریان الخیار فی غیر البیع.

أقول: کیف ما کان، لو شک فی جریان خیار الغبن فی معاملة کالجعالة بناءً علی کونها من العقود فالأصل عدم الخیار علی ما یأتی، فیکون الشرط الإرتکازی، أو بناء العقلاء محتاجاً إلی الإثبات؛ وأما قاعدة نفی الضرر فقد تقدم عدم جریانها لإثبات الخیار، بل مقتضاها فی مورد جریانها الحکم ببطلان المعاملة علی ما تقدم.

ص :189


1- (1) راجع الشرح الکبیر (المطبوع ضمن المغنی لابن قدامة) 4: 61، وراجع الخلاف 3 : 14 ، والمسألة 14 من کتاب البیوع .

الاستدلال بأنّ خیار الغبن علی الفور بآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»

إثبات کثیرٍ من الخیارات، فدخوله فیما عدا البیع لا یخلو عن قوّة. نعم یبقی الإشکال فی شموله للصورة المتقدّمة، وهی ما إذا علم من الخارج بناء شخص تلک المعاملة _ بیعاً کان أو غیره _ علی عدم المغابنة والمکایسة من حیث المالیّة کما إذا احتاج المشتری إلی قلیلٍ من شیءٍ مبتذلٍ لحاجةٍ عظیمة دینیّةٍ أو دنیویّةٍ فإنّه لا یلاحظ فی شرائه مساواته للثمن المدفوع بإزائه، فإنّ فی شمول الأدلّة لمثل هذا خفاءً، بل منعاً، واللّه العالم.

مسألة: اختلف أصحابنا فی کون هذا الخیار علی الفور أو علی التراخی علی قولین:

واستند للقول الأوّل _ وهو المشهور ظاهراً _ إلی کون الخیار علی خلاف الأصل، فیقتصر فیه علی المتیقّن، وقرّره فی جامع المقاصد بأنّ العموم فی أفراد العقود[1] یستتبع عموم الأزمنة، وإلاّ لم ینتفع بعمومه، انتهی.

الشَرح:

[1] یعنی قرر فی جامع المقاصد(1) کون خیار الغبن علی الفور بالتمسک بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) حیث إنّ عمومه الافرادی یستلزم العموم الأزمانی فیؤخذ بالعموم الأزمانی.

وعن بعض(3) الالتزام بالتراخی لکونه مقتضی استصحاب بقاء الخیار فی غیر الزمان الأول.

وذکر فی الریاض(4): بأنّ المستند لخیار الغبن فی البیع إن کان هو الإجماعٌ

ص :190


1- (1) جامع المقاصد 4 : 38 .
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1 .
3- (3) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 161 _ 162 .
4- (4) راجع الریاض 1 : 525 .

وللقول الثانی إلی الإستصحاب، وذکر فی الریاض ما حاصله: أنّ المستند فی هذا الخیار إن کان الإجماع المنقول اتّجه التمسّک بالإستصحاب، وإن کان نفی الضرر وجب الاقتصار علی الزمان الأوّل، إذ به یندفع الضرر.

الشَرح:

فیحکم بالتراخی أخذاً بالاستصحاب، وإن کان قاعدة نفی الضرر فیحکم بالفور، واَنّه لا خیار بعد مضی زمان یتمکن فیه المغبون من فسخه حیث إن الضرر ینتفی بانتفاء اللزوم فی ذلک الزمان.

وقد ناقش المصنف رحمه الله فی التمسک بالعموم المزبور لإثبات الفور، وکذا فی التمسک فیه بقاعدة نفی الضرر(1) وبالتمسک بالاستصحاب لإثبات التراخی، وذکر فی وجه المنع عن التمسک بالعموم ما ذکره فی الأُصول: من أنه لا مجال فی التمسک بالعموم فی موارد کون الزمان ظرفاً للحکم المجعول للفرد من العام بأن یکون مفاد خطاب العام ثبوت حکم واحد مستمر فی عمود الزمان لکل فرد فیکون الاستمرار فی حکم فرد فرع ثبوت حکم العام له، وإذا خرج عن حکم العام فلا یکون حکم ذلک الفرد مستفاداً عن خطاب العام، بل لابد من خطاب آخر دال علی ثبوت حکم العام له بعد ذلک الزمان.

وبتعبیر آخر: بعد خروج فرد عن العام فی هذا القسم، فلا یفرّق فی مدلول العام بین خروجه إلی الأبد أو خروجه فی زمان، بمعنی أنه لا یکون خروجه إلی الأبد زیادة تخصیص لیقتصر عند الشک بالقدر المتیقن، بل اللازم فی هذا القسم عند الشک فی حکم الفرد الخارج الأخذ باستصحاب حکمه المخالف لحکم العام.

وأمّا إذا کان خطاب العام متکفّلاً لثبوت حکم مستقل لکل فرد فی کل زمان بحیث یکون مدلوله بالإضافة إلی الأزمنة مفرداً، ففی مثل ذلک لا مجال لاستصحاب

ص :191


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .

أقول: ویمکن الخدشة فی جمیع الوجوه المذکورة. أمّا فی وجوب الإقتصار علی المتیقّن، فلأنّه غیر متّجهٍ مع الاستصحاب. وأمّا ما ذکره فی جامع المقاصد _ من عموم الأزمنة _ فإن أراد به عمومها المستفاد من إطلاق الحکم بالنسبة إلی زمانه الراجع بدلیل الحکمة إلی استمراره فی جمیع الأزمنة، فلا یخفی أنّ هذا العموم فی کلّ فردٍ من موضوع الحکم تابعٌ لدخوله تحت العموم، فإذا فرض خروج فردٍ منه،

الشَرح:

حکم الخاص، بل یجب الرجوع إلی عموم العام بالإضافة إلی غیر ذلک الزمان، ولو فرض عدم خطاب العام فی الفرض لما جاز أیضاً التمسک باستصحاب الخاص، بل لابد من الرجوع إلی أصل آخر.

ثمّ إنه لا فرق فیما ذکر من القسمین من کون الزمان ظرفاً لاستمرار الحکم، أو مفرداً لموضوعه بین استفادة ذلک من الإطلاق أو من أداة العموم.

وعلی ذلک فلا یصح الجواب عن جامع المقاصد فی تمسکه بآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» لإثبات الفوریة بأن الآیة مطلقة لا عامة.

نعم یصح هذا الجواب لو ثبت ان مقتضی الإطلاق هو کون الزمان ظرفاً للحکم لا کونه مفرداً بالإضافه إلی مصادیق العام بحسب الزمان.

وکیف کان: فقد ظهر فساد ما قیل: من أنّ الاستصحاب أی إستصحاب حکم الخاص مخصّص لخطاب العام(1)، کما فی أخذ الزمان ظرفاً لحکمه، وفی مورد دلالة خطاب العام، کما فی أخذ الزمان مفرداً لا مجال لاستصحاب حکم الخاص هذا بحسب الکبری... .

وأمّا الصغری فظاهر آیة وجوب الوفاء بالعقود کونها من القسم الأول، وأن

ص :192


1- (1) نقله عن المحقّق النائینی رحمه الله السیّد الخوئی قدس سره فی مصباح الفقاهة 4 : 466 .

التمسّک بالعام عند الشک فی خروج الفرد فی غیر ذلک الزمان

فلا یفرق فیه بین خروجه عن حکم العامّ دائماً أو فی زمانٍ ما، إذ لیس فی خروجه دائماً زیادة تخصیصٍ فی العامّ حتّی یقتصر عند الشکّ فیه علی المتیقّن، نظیر ما إذا ورد تحریم فعلٍ بعنوان العموم وخرج منه فردٌ خاصٌّ من ذلک الفعل، لکن وقع الشکّ فی أنّ ارتفاع الحرمة عن ذلک الفرد مختصٌّ ببعض الأزمنة أو عامٌّ لجمیعها،

الشَرح:

الزمان ظرف لوجوب الوفاء بکل عقد، وإذا خرج بیع المغبون فی زمان فلا یفرق بین خروجه إلی الأبد أو کونه مؤقتاً فی عدم دلالة الآیة علی حکم ما بعد ذلک الزمان، وعدم لزوم تخصیص زائد لو کان خروجه إلی الأبد.

ولو أمکن استصحاب بقاء الخیار فهو، وإن لم یمکن جریانه کما یأتی فیحکم بلزوم العقد لا بالأخذ بالعموم، بل لاستصحاب بقاء الملکین علی حالهما قبل الفسخ المعبر عنه بأصالة اللزوم.

أقول: ما ذکره قدس سره من جریان الاستصحاب فی ناحیة حکم الخاص فیما إذا کان الزمان ظرفاً لاستمرار الحکم فی ناحیة أفراد العام إنما یصح مع کون الزمان فی ناحیة الخاص أیضاً ظرفاً لحکمه.

وأمّا إذا کان قیداً لمتعلق حکم الخاص فلا یمکن استصحاب ذلک الحکم فی غیر ذلک الزمان.

وأیضاً ما ذکره من أنه لو کان الزمان فی ناحیة أفراد العام مفرداً بأن ثبت لکل فرد من أفراده فی کل زمان حکم مستقل فیرجع فی غیر ذلک الزمان للعموم، ولا یصح الرجوع إلی الاستصحاب حتی ما لو لم یکن فی البین عموم أیضاً، إنما یصح لو کان الزمان فی ناحیة الخاص أیضاً مفرداً، وإلاّ لأمکن استصحاب حکم الخاص لو لم یکن فی البین العام المزبور.

ولا یخفی أیضاً أنّ ثبوت حکم مستقل لکل من وجودات المتعلق، أو فی کل فرد

ص :193

فإنّ اللازم هنا استصحاب حکم الخاصّ _ أعنی الحلّیة _ لا الرجوع فیما بعد الزمان المتیقّن إلی عموم التحریم، ولیس هذا من معارضة العموم للاستصحاب، والسرّ فیه ما عرفت: من تبعیّة العموم الزمانی للعموم الأفرادی، فإذا فرض خروج بعضها فلا مقتضی للعموم الزمانی فیه حتّی یقتصر فیه من حیث الزمان علی المتیقّن، بل الفرد الخارج واحدٌ، دام زمان خروجه أو انقطع.

الشَرح:

من أفراد العام یستفاد من الإطلاق تارة وأُخری من الدال اللفظی کقوله: «أکرم کل عامل»، وقوله: «أکرم کل عالم فی کل زمان»، حیث إن استقلال الحکم تابع لثبوت الملاک فی کل من وجودات المتعلق لا لمجموع تلک الوجودات، ولا لصرف وجود المتعلق، کما أنه لو کان الملاک فی مجموع تلک الوجودات یکون العام بالإضافة إلیها مجموعیاً.

وقد ذکرنا فی بحث الأُصول: أنه لا یختلف الحال فی جواز التمسک بالعام بالإضافة إلی باقی الافراد بین کونه مجموعیاً أو استغراقیاً، وبلا فرق بین استفادة کل منهما بالإطلاق أو بالدال الوضعی، کما علیه جماعة من المحققین کالسید الیزدی قدس سره (1).

وفی المقام تفصیل آخر بین دلالة دلیل خاص بین خروج الفرد من الأول أو فی الأثناء، فإن العموم فی مثل قوله سبحانه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) مقتضاه ثبوت الحکم المزبور لکل فرد من أفراد العقد؛ لظهور أداة العموم فی الإستیعاب الوجودی للطبیعة، والإطلاق فی کل عقد مقتضاه أن تحقق العقد خارجاً تمام الموضوع لوجوب الوفاء المستمر ولا دخالة فیه لأی قید.

وعلی ذلک فإن ورد فی الدلیل أن العقد الفلانی لا یجب الوفاء به فی الزمان الأول

ص :194


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 570 _ 571 .
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1 .

نعم، لو فرض إفادة الکلام للعموم الزمانی علی وجهٍ یکون الزمان مکثِّراً لأفراد العامّ، بحیث یکون الفرد فی کلّ زمانٍ مغایراً له فی زمانٍ آخر، کان اللازم بعد العلم بخروج فردٍ فی زمانٍ مّا لاقتصار علی المتیقّن، لأنّ خروج غیره من الزمان مستلزمٌ لخروج فردٍ آخر من العامّ غیر ما عُلم خروجه، کما إذا قال المولی الشَرح:

یعلم من ذلک أن العقد المزبور لیس بتمام الموضوع، بل مقید بما یکون بعد ذلک الزمان بضمیمة أصالة العموم فی ذلک الفرد.

وبتعبیر آخر: ثبوت الحکم الواحد المستمر من حین وجود الفرد إنما هو بالإطلاق ومقدمات الحکمة، ومع ورود التقیید بما لا یعمه الحکم من الأول، یعلم أن ذلک الحکم یثبت له بعد ذلک الزمان أخذاً بأصالة العموم بخلاف ما ورد التقیید فی الأثناء، فإن مدلول العام منضماً إلی أصالة الإطلاق فی کل فرد ثبوت حکم واحد مستمر بحسب الأزمنة وبعد ورود التقیید فی الأثناء لا یمکن أن یثبت فیه حکم واحد مستمر سواء حکم بالخروج إلی الأبد أو حکم بحکم العام بعد ذلک الزمان المتوسط.

أقول: حکم العام لکل فرد واحد مستمر فی الأزمنة من الأول المستفاد من الإطلاق وعدم ورود القید فی الفرد، وإذا ورد القید فی الأول یستفاد من العموم بضمیمة الإطلاق فی ذلک الفرد استمرار الحکم من غیر الزمان الأول، وإذا ورد القید فی الوسط یستفاد الحکم الواحد المستمر المنقطع فی الوسط.

وبتعبیر آخر: الوحدة فی الحکم إثباتاً متحقق بعد التقیید أیضاً والتعدد ثبوتاً، وإن کان حاصلاً إلا أنه بالإنقطاع وعدم ملاک لزوم العقد فی البین لا لثبوت ملاک ملزم مستقل فی کل من طرفی زمان عدم اللزوم.

لا یقال: إذا لم یکن لخطاب الخاص دلالة علی ثبوت حکم العام فیما بعد الزمان الأول کما هو الفرض فلا یمکن التمسک بخطاب العام بعد ذلک الزمان لدوران أمر

ص :195

لعبده: «أکرم العلماء فی کلّ یوم» بحیث کان إکرام کلِّ عالمٍ فی کلّ یومٍ واجباً مستقلاًّ غیر إکرام ذلک العالم فی الیوم الآخر، فإذا علم بخروج زیدٍ العالم وشُکّ فی خروجه عن العموم یوماً أو أزید، وجب الرجوع فی ما بعد الیوم الأوّل إلی عموم الشَرح:

خطاب الخاص بین کونه مقیداً لإطلاق الفرد، کما ذکر، أو مخصصاً لذلک الفرد ومخرجاً له من العام رأساً. وبتعبیر آخر: یکون العلم الإجمالی بتخصیص العام فی ذلک الفرد أو تقیید إطلاقه مانعاً عن الأخذ بأصالة عمومه.

فإنّه یقال: هذا العلم لا أثر له بالإضافة إلی الزمان الأول، ویکون التمسک بأصالة العموم بالإضافة إلی ما بعد ذلک الزمان بلا معارض. وإن شئت قلت: أصالة الإطلاق لا مجال لها فی المقام للعلم بعدم ثبوت حکم العام للفرد المزبور فی الزمان الأول، إما تقییداً أو تخصیصاً، وبالإضافة إلی ما بعد ذلک الزمان یؤخذ بأصالة العموم والإطلاق، وکذلک فی مورد التخصیص فی الوسط.

والحاصل: أن أصالة العموم فی ناحیة العام مع أصالة الإطلاق الجاری فی کل فرد یجعل کل فرد من أفراد العقد من قبیل العام المجموعی، فیکون استثناء بعض أجزاء هذا العام المجموعی من الأول أو الوسط موجباً لرفع الید عن العموم فی ذلک الجزء، ویؤخذ به فی الباقی، ولعله إلی ذلک یرجع ما ذکره السید الیزدی قدس سره فی المقام.

ثمّ إن هذا کله بناءً علی أن الوفاء بالعقد وجوبه تکلیفی، وأما بناءً علی ما ذکرنا سابقاً من أنه فی البیع ونحوه من المعاملات إرشاد إلی لزومها یکون اللزوم فی کل زمان لاستمراره وحداً، ویمکن حصول التقیید فیه فی بعض أفراد العقد بحسب أول الأزمنة أو الوسط فیحصل فی الثانی الانقطاع، ویمکن بعد ذلک الزمان مع فرض عدم حصول الفسخ فیه التمسک بالعموم المزبور، والإطلاق فی الحکم بلزومه بعد ذلک الزمان.

لا یقال: کیف یلتزم بالحکم لکل عقد بلزومه فی عمود الزمان، وإنّ ذلک یستفاد

ص :196

وجوب الإکرام، لا إلی استصحاب عدم وجوبه، بل لو فرضنا عدم وجود ذلک العموم، لم یجز التمسّک بالاستصحاب، بل یجب الرجوع إلی أصلٍ آخر، کما أنّ فی الصورة الأُولی لو فرضنا عدم حجّیة الاستصحاب لم یجز الرجوع إلی العموم، فما أوضح الفرق بین الصورتین!

الشَرح:

من الإطلاق أی مقدمات الحکمة، وإنه لو أغمض النظر عنها فلا یکون لقوله سبحانه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) دلالة علی ذلک.

ومن الظاهر أنه لو کان الأمر کذلک لکان المدلول الوضعی للخطاب وجوب الوفاء بکل عقد، ولو فی زمان ما فیکون لغواً محضاً؛ لأن الوفاء بکل عقد فی زمان حاصل لا محالة. ومقتضی الإحتراز عن اللغویة أن یکون لزوم الوفاء بالعقد دائماً، کما هو ظاهر جامع المقاصد.

بل عن المحقق الایروانی قدس سره : أن نفس متعلق التکلیف أی الوفاء ظاهر فی هذا الإستمرار؛ لأن الوفاء بشیء عبارة عن الإلتزام به عملاً فی عمود الزمان، فیکون استمراره مدلولاً وضعیاً للمتعلق، لا مستفاداً من قرینة لزوم اللغویة.

فإنه یقال: إن أُرید أنه مع قطع النظر عن إطلاق المتعلق، والحکم یستفاد ذلک الاستمرار بالإضافة إلی کل عقد، فلا ریب فی بطلانه، ویشهد لذلک صحة تقیید الحکم بزمان والوفاء بحال أو بمدة، مع إبقاء عموم الحکم بالإضافة إلی أفراد العقد بحال.

وإن أُرید أنّ مع الخطاب المزبور لابد من أن یکون الشارع بصدد البیان بالإضافة إلی متعلق الحکم ونفس الحکم بأن یکون إحراز کون المتکلم فی مقام البیان بلزوم اللغویة لا بالأصل، کما فی غالب الخطابات فهذا صحیح ولا یمنع عن الإطلاق والأخذ

ص :197


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .

ثمّ لا یخفی أنّ مناط هذا الفرق لیس کون عموم الزمان فی الصورة الأُولی من الإطلاق المحمول علی العموم بدلیل الحکمة وکونه فی الصورة الثانیة عموماً لُغویّاً، بل المناط کون الزمان فی الأُولی ظرفاً للحکم وإن فُرض عمومه لغویّاً، فیکون الحکم فیه حکماً واحداً مستمرّاً لموضوعٍ واحد، فیکون مرجع الشکّ فیه إلی الشکّ فی استمرار حکمٍ واحدٍ وانقطاعه فیستصحب. والزمان فی الثانیة مکثّرٌ لأفراد موضوع الحکم، فمرجع الشکّ فی وجود الحکم فی الآن الثانی إلی ثبوت حکم الخاصّ لفردٍ من العامّ مغایرٍ للفرد الأوّل، ومعلومٌ أنّ المرجع فیه إلی أصالة العموم، فافهم واغتنم. وبذلک یظهر فساد دفع کلام جامع المقاصد: بأنّ آیة «أَوْفُوا...» وغیرها مطلقةٌ لا عامّةٌ، فلا تنافی الاستصحاب إلاّ أن یدّعی أنّ العموم الإطلاقی لا یرجع إلاّ إلی العموم الزمانی علی الوجه الأوّل.

وقد ظهر أیضاً ممّا ذکرنا _ من تغایر موردی الرجوع إلی الاستصحاب والرجوع إلی العموم _ : فساد ما قیل فی الاُصول: من أنّ الاستصحاب قد یخصّص العموم، ومَثَّل له بالصورة الأُولی، زعماً منه أنّ الاستصحاب قد خَصّص العموم. وقد عرفت أنّ مقام جریان الاستصحاب لا یجوز فیه الرجوع إلی العموم ولو علی الشَرح:

بمقدمات الإطلاق.

وقد تحصل من جمیع ما ذکرنا أنه لو لم یتم الدلیل علی کون خیار الغبن أو العیب مما لم یحدد زمانه شرعاً بنحو التراخی فیمکن التمسک بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) لإثبات کونه علی نحو الفوریة بمعناها العرفی أخذا بالإطلاق فی کل عقد بالإضافة إلی غیر مورد الیقین بالتقیید.

ص :198


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .

استصحاب بقاء خیار الغبن

فرض عدم الاستصحاب، ومقام جریان العموم لا یجوز فیه الرجوع إلی الاستصحاب ولو علی فرض عدم العموم، فلیس شیء منهما ممنوعاً بالآخر فی شیءٍ من المقامین.

إذا عرفت هذا فما نحن فیه من قبیل الأوّل، لأنّ العقد المغبون فیه إذا خرج عن عموم وجوب الوفاء فلا فرق بین عدم وجوب الوفاء به فی زمانٍ واحدٍ وبین عدم وجوبه رأساً، نظیر العقد الجائز دائماً، فلیس الأمر دائراً بین قلّة التخصیص وکثرته حتّی یتمسّک بالعموم فیما عدا المتیقّن، فلو فرض عدم جریان الاستصحاب فی الخیار _ علی ما سنشیر إلیه _ لم یجز التمسّک بالعموم أیضاً. نعم، یتمسّک فیه حینئذٍ بأصالة اللزوم الثابتة بغیر العمومات.

وأمّا استناد القول بالتراخی إلی الاستصحاب[1]، فهو حسنٌ علی ما اشتهر من

الشَرح:

[1] وأورد المصنف رحمه الله علی استصحاب بقاء الخیار بعد انقضاء الزمان الأول الذی یتمکن فیه المغبون من الفسخ، بأن الخیار فی المقام لا یستفاد من دلیل لفظی لیعین به الموضوع ویستصحب الحکم علی ذلک الموضوع فیما لم یکن فی البین دلالة علی ثبوته أو انتفائه بالإضافة إلی الزمان الثانی.

نعم إنه إذا لم یکن الحکم مستفاداً من دلیل لفظی، ولکن کان الشک فی بقائه من جهة الشک فی بقاء الموضوع واستعداد الحکم للبقاء، مثلاً إذا علم حرمة العصیر العنبی بعد الغلیان وقبل ذهاب ثلثیه وشک فی بقاء حرمته بصیروته دبساً قبل ذهاب ثلثیه فلا باس باستصحاب حرمته.

والحاصل: أن الدلیل فی المقام للخیار قاعدة نفی الضرر منضماً إلی الإجماع والمتیقن من ثبوت الخیار المتضرر الذی لا یتمکن علی دفع الضرر الا بفسخ البیع فی ذلک الزمان فیحتمل انتفاء الحکم بانقضاء الزمان الأول، ولا یحرز استعداد الحکم للبقاء.

ص :199

المسامحة فی تشخیص الموضوع فی استصحاب الحکم الشرعی الثابت بغیر الأدلّة اللفظیّة المشخِّصة للموضوع، مع کون الشکّ من حیث استعداد الحکم للبقاء. وأمّا علی التحقیق من عدم إحراز الموضوع فی مثل ذلک علی وجه التحقیق، فلا یجری فیما نحن فیه الاستصحاب، فإنّ المتیقّن سابقاً ثبوت الخیار لمن لم یتمکّن من تدارک ضرره بالفسخ، فإذا فرضنا ثبوت الحکم من الشرع علی هذا الوجه فلا معنی لانسحابه فی الآن اللاحق مع کون الشخص قد تمکّن من التدارک ولم یفعل، لأنّ هذا موضوعٌ آخر یکون إثبات الحکم له من القیاس المحرّم.

الشَرح:

وذکر النائینی رحمه الله (1) فی توجیه کلام الشیخ فی المقام أنّ ما یقال: من أن الاعتبار ببقاء الموضوع فی جریان الاستصحاب نظر العرف، معناه أنه یعتبر أن یکون المحکوم علیه بثبوت الحکم فی الزمان الثانی هو المحکوم علیه فی الزمان الأول، وأن المتبدل حالة من حالات ذلک المحکوم علیه، وهذا فیما إذا أحرز الموضوع للحکم فی الزمان الاول.

وأمّا إذا لم یحرز بأن احتمل أن یکون الوصف الحاصل فی الزمان الأول عنواناً مقوماً مع احتمال کون الموضوع له هو ذات الموصوف فلا مورد للإستصحاب، اذ ینحصر جریانه بما إذا کان الوصف الحاصل فی الزمان الأول من قبیل الواسطة فی ثبوت الحکم وبقائه، وأن یکون حدوثه دخیلاً فی حدوث الحکم وبقائه دخیلاً فی بقائه بخلاف ما إذا کان الوصف عنواناً تقییداً للحکم کالفقر فی استحقاق الزکاة أو احتمل ذلک کما فی المقام فإنه لا مورد للإستصحاب فی مثل ذلک.

ص :200


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 162 .

نعم، لو اُحرز الموضوع من دلیلٍ لفظیٍّ علی المستصحب أو کان الشکّ فی رافع الحکم حتّی لا یحتمل أن یکون الشکّ لأجل تغیّر الموضوع اتّجه التمسّک بالاستصحاب. وأمّا ما ذکره فی الریاض، ففیه: أنّه إن بنی الأمر علی التدقیق فی موضوع الاستصحاب _ کما أشرنا هنا وحقّقناه فی الأُصول _ فلا یجری الاستصحاب، وإن کان المدرک للخیار الإجماع. وإن بنی علی المسامحة فیه _ کما اشتهر _ جری الاستصحاب وإن استند فی الخیار إلی قاعدة الضرر، کما اعترف به

الشَرح:

ثمّ ذکر أنه یمکن تقریب عدم جریان استصحاب بقاء الخیار فی المقام بوجه أدق، وهو أنه لم یثبت فی المقام خیار الغبن لیقال أن الموضوع له هو المغبون فی معقد الإجماع، بل الثابت عدم ثبوت اللزوم للمعاملة بحکومة قاعدة نفی الضرر، والحکومة تنحصر بما إذا کان تضرر المغبون ناشئاً من لزوم المعاملة.

وهذا انّما یکون بالإضافة إلی الزمان الأول. وأما فی الزمان الثانی فلا یکون الضرر ناشئاً من لزومها فلا یکون فی البین ما یکون رکناً فی جریان الاستصحاب.

وبتعبیر آخر: لا یکون لزوم المعاملة فی الزمان الثانی موجباً لتضرر المکلف لیحکم بانتفائه بالإضافة إلی المتضرر.

أقول: لا یخفی أن لزوم المعاملة فی الزمان الثانی، وإن لم یکن انتفاءه مقتضی قاعدة نفی الضرر، وإلا لم یکن فی البین موضوع للأصل العملی، إلاّ أنه لو کانت المعاملة المزبورة باقیة علی جوازها لکان الجواز بقاءً للجواز الثابت فی الزمان الأول، غایة الأمر ثبت بدلیل الإستصحاب لا بقاعدة نفی الضرر.

وبتعبیر آخر: نفی اللزوم بقاعدة نفی الضرر واسطة فی الثبوت بالاضافة إلی إثبات الجواز المحتمل بقاؤه مع عدم ما یدل علی لزوم المعاملة فی الزمان الثانی لسقوط العموم کما هو الفرض.

ص :201

لم یدل خیار الغبن علی ثبوته فی أول زمان التمکن علی الفسخ

ولده فی المناهل مستنِداً إلی احتمال أن یکون الضرر علّةً محدِثةً یکفی فی بقاء الحکم وإن ارتفع. إلاّ أن یدّعی أنّه إذا استند الحکم إلی الضرر فالموضوع للخیار هو المتضرّر العاجز عن تدارک ضرره وهو غیر محقَّقٍ فی الزمان اللاحق، کما أشرنا. ثمّ إنّه بنی المسألةَ بعضُ المعاصرین علی ما لا محصَّل له، فقال ما لفظه: إنّ المسألة مبتنیة علی أنّ لزوم العقد معناه: أنّ أثر العقد مستمرٌّ إلی یوم القیامة وأنّ عموم الوفاء بالعقود عمومٌ زمانیٌّ للقطع، بأن لیس المراد بالآیة الوفاء بالعقود آناً ما، بل علی الدوام، وقد فهم المشهور منها ذلک، وباعتبار أنّ الوفاء بها العمل بمقتضاها ولا ریب أنّ مفاده عرفاً وبحسب قصد المتعاقدین الدوام، فإذا دلّ دلیلٌ علی ثبوت خیارٍ: من ضررٍ، أو إجماعٍ، أو نصٍّ فی ثبوته فی الماضی أو مطلقاً _ بناءً علی الإهمال لا الإطلاق فی الأخبار[1] _ ، فیکون استثناءً من ذلک العامّ ویبقی

الشَرح:

[1] یعنی لم یدل دلیل خیار الغبن علی ثبوته فی أول زمان التمکن علی الفسخ خاصة کما یدل علی ثبوته للمغبون، ولو بعد انقضاء ذلک الزمان بل دل علی ثبوته للمغبون من غیر دلالة علی إحدی الخصوصیتین. والمراد بقوله مطلقاً هو هذا الإهمال وبقوله لا الإطلاق الدلالة علی خصوصیته الدوام.

وإذا فرض الإهمال فی دلیل الخیار فیؤخذ بعموم وجوب الوفاء بالعقود دواماً بعد انقضاء زمان التمکن کما یؤخذ بدلیل وجوب القصر علی المسافر مادام مسافراً فی غیر أیام الإقامة وفی غیر أیام التردد فی الإقامة أی ثلاثین یوماً، وفی غیر وقت المعصیة بسفره.

وأمّا إذا لم یلتزم بدلالة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) علی الدوام والاستمرار بل علی حکم

ص :202


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .

المناقشة فی ما ذکره بعض المعاصرین

العامّ علی عمومه، کاستثناء أیّام الإقامة والثلاثین ووقت المعصیة ونحوها من حکم السفر. أو أنّ اللزوم لیس کالعموم وإنّما یُثبت مِلکاً سابقاً ویبقی حکمه مستَصحباً إلی المزیل، فتکون المعارضة بین استصحابین، والثانی واردٌ علی الأوّل، فیقدّم علیه، والأوّل أقوی، لأنّ حدوث الحادث مع زوال علّته السابقة یقضی بعدم اعتبار السابق، أمّا مع بقائها فلا یلغو اعتبار السابق، انتهی.

ولایخفی أنّ ما ذکره من المبنی للرجوع إلی العموم[1] _ وهو استمرار

الشَرح:

العقد من حصول الملک وحدوثه بحصول العقد ویلتزم ببقاء ذلک الملک واللزوم بالاستصحاب، فتقع المعارضة فی المقام بین هذا الاستصحاب واستصحاب بقاء الخیار، ویکون استصحاب بقاء الخیار حاکماً علی استصحاب بقاء الملک؛ لأن بقاءه بعد فسخ المغبون بعد انقضاء زمان الفور، مرتب شرعاً علی عدم الخیار وانتفائه مترتب علی بقاء الخیار.

ولکن الأول أقوی أی القول بدلالة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» علی استمرار العقد إلی الأبد هو الأقوی فلا تصل النوبة إلی الاستصحاب.

ووجه القوة أن الخیار الحادث للمغبون فی الزمان الأول، لا یوجب زوال العقد السابق وحکمه بل یؤخذ بمقتضاه بعد ذلک الزمان لأن ذلک مقتضی عدم فسخ العقد، وإنما یرفع الید عن العقد ومقتضاه إذا لم یبق العقد بأن فسخ فی الزمان الأول، فإن مع الفسخ لا یبقی للعموم مورد.

[1] یعنی المبنی الذی ذکر هذا القائل(1) للرجوع إلی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) فی المقام، وهی دلالته علی لزوم کل عقد مستمراً إلی الأبد، هو الذی ذکرنا من أن مع

ص :203


1- (1) وهو الشیخ علی آل کاشف الغطاء فی تعلیقته علی اللمعة (مخطوط)، مبحث خیار التأخیر .
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1 .

اللزوم _ مبنیٌّ لطرح العموم والرجوع إلی الاستصحاب. وأمّا ما ذکره أخیراً لمبنی الرجوع إلی الاستصحاب[1]، وحاصله: أنّ اللزوم إنّما یثبت بالاستصحاب، فإذا ورد علیه استصحاب الخیار قُدِّم علیه. ففیه: أنّ الکلّ متّفقون علی الاستناد فی أصالة اللزوم إلی عموم آیة الوفاء وإن أمکن الاستناد فیه إلی الاستصحاب أیضاً، فلا وجه للإغماض عن الآیة وملاحظة الاستصحاب المقتضی للّزوم مع استصحاب الخیار.

الشَرح:

هذه الدلالة لا یمکن الرجوع إلی العموم بعد ورود التخصیص علیه فی زمان، بل لابد بعد ذلک الزمان من الرجوع إلی استصحاب حکم الخاص.

[1] یعنی ذکر هذا القائل فی وجه الرجوع إلی استصحاب بقاء الخیار دلالة آیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) علی لزوم الوفاء بالعقد آناً ما، وعلی الملک الحاصل به، فیکون استصحاب بقاء هذا الملک بعد فسخ المغبون فی الزمان الثانی معارضاً باستصحاب بقاء الخیار.

ولکن استصحاب بقاء الخیار یقدم علی استصحاب الملک السابق لأن بقاءه وزواله بالفسخ فی الزمان الثانی أثر شرعی لبقاء الخیار وعدمه مع أنه لم یذکر فی کلماتهم استصحاب الملک ودلالة الآیة علی حصول اللزوم آناً ما، بل الکل متفقون علی دلالة الآیة علی لزوم کل عقد مستمراً.

وکان علیه أن یتعرض لاستصحاب بقاء الخیار فی مقابل هذا العموم، وأنه یمکن التمسک فی العموم المزبور بعد ورود التخصیص علیه أم لا.

ثمّ إن المصنف التزم فی المقام بکون خیار الغبن فوریاً لا بالتمسک بعموم «أَوْفُوا

ص :204


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .

ثمّ إنّه قد علم من تضاعیف ما أوردناه علی کلمات الجماعة: أنّ الأقوی کون الخیار هنا علی الفور، لأنّه لمّا لم یجز التمسّک فی الزمان الثانی بالعموم _ لما عرفت سابقاً: من أنّ مرجع العموم الزمانی فی هذا المقام إلی استمرار الحکم فی الأفراد فإذا انقطع الاستمرار فلا دلیل علی العود إلیه، کما فی جمیع الأحکام المستمرّة إذا طرأ علیها الانقطاع _ ولا باستصحاب الخیار _ لما عرفت: من أنّ الموضوع غیر محرَزٍ، لاحتمال کون موضوع الحکم عند الشارع هو من لم یتمکّن من تدارک ضرره بالفسخ، فلا یشمل الشخصَ المتمکّن منه التارک له، بل قد یُستظهر ذلک من حدیث نفی الضرر _ تَعیَّنَ الرجوع إلی أصالة فساد فسخ المغبون الشَرح:

بِالْعُقُودِ» بالإضافة إلی الزمان بل ذکر أن العموم المزبور لکونه استمراریاً، لا یمکن الأخذ به، کما لا یمکن باستصحاب بقاء الخیار؛ لأنه لم یحرز الموضوع له ویحتمل کون الموضوع له ما یرتفع بانقضاء الزمان الأول، فیکون الوجه فی فوریته أصالة فساد فسخ العقد بمعنی بقاء الملک السابق بعد حصول الفسخ فی الزمان الثانی، والشک فی بقاء الملک المزبور وعدم بقاءه لیس من قبیل الشک فی المقتضی، بل الفسخ علی تقدیر صحته رافع للملک السابق الحاصل بالبیع.

أضف إلی ذلک ما یقال: من أن تراخی الخیار فی المقام وما یشبه المقام من إجازة بیع الفضولی ونکاحه وغیرهما ضرر علی من علیه الخیار، أو علیه الإجازة فینفی بقاعدة نفی الضرر.

أقول: الضرر هو النقص فی المال ومجرد التأخیر فی الفسخ لا یوجب ضرراً علی الغابن، وکذا الحال فی التأخیر فی إجازة العقد الفضولی، وحیث إن شرط خیار الغبن ارتکازی، کما ذکرنا فیثبت الخیار مع الغبن من غیر أن یؤخذ فیه الفسخ فی أول أزمنة الإمکان، بل غایته عدم التأخیر فیه وعدم التصرف فیما انتقل إلی المغبون بحیث یعد

ص :205

وعدم ترتّب الأثر علیه وبقاء آثار العقد، فیثبت اللزوم من هذه الجهة. وهذا لیس کاستصحاب الخیار، لأنّ الشکّ هنا فی الرافع، فالموضوع محرَزٌ کما فی استصحاب الطهارة بعد خروج المذی، فافهم واغتنم، والحمد للّه. هذا، مضافاً إلی ما قد یقال هنا وفیما یشبهه _ من إجازة عقد الفضولی ونکاحه وغیرهما _ : من أنّ تجویز التأخیر فیها ضررٌ علی من علیه الخیار، وفیه تأمّلٌ. ثمّ إنّ مقتضی ما استند إلیه للفوریّة _ عدا هذا المؤیّد الأخیر _ هی الفوریّة العرفیّة، لأنّ الاقتصار علی الحقیقیّة حرجٌ علی ذی الخیار، فلا ینبغی تدارک الضرر به، والزائد علیها لا دلیل علیه عدا الاستصحاب المتسالَم علی ردّه بین أهل هذا القول. لکن الذی یظهر من التذکرة فی خیار العیب علی القول بفوریّته ما هو أوسع من الفور العرفی، قال: خیار العیب لیس علی الفور علی ما تقدّم، خلافاً للشافعی، فإنّه اشترط الفوریّة والمبادرة بالعادة، فلا یؤمر بالعَدو ولا الرکض لیردّ، وإن کان مشغولاً بصلاةٍ أو أکلٍ أو قضاء حاجةٍ فله الخیار إلی أن یفرغ، وکذا لو اطّلع حین دخل وقت هذه الأُمور فاشتغل بها فلا بأس إجماعاً، وکذا لو لبس ثوباً أو أغلق باباً. ولو اطّلع علی العیب لیلاً فله التأخیر إلی أن یُصبح وإن لم یکن عذر، انتهی. وقد صرّح فی الشفعة علی القول بفوریّتها بما یقرب من ذلک وجعلها من الأعذار. وصرّح فی الشفعة بأنّه لا یجب المبادرة علی خلاف العادة، ورجع فی ذلک کلّه إلی العرف، فکلّ ما لا یُعدّ تقصیراً لا یبطل به الشفعة، وکلّ ما یُعدّ تقصیراً وتوانیاً فی الطلب فإنّه مسقطٌ لها، انتهی. والمسألة لا تخلو عن إشکالٍ، لأنّ جعل حضور وقت الصلاة أو دخول اللیل عذراً فی ترک الفسخ المتحقّق بمجرّد قوله: «فسخت» لا دلیل علیه. نعم، لو توقّف الفسخ علی الحضور عند الخصم أو القاضی أو علی الإشهاد، توجّه ما ذکر فی الجملة، مع الشَرح:

ذلک التأخیر أو التصرف إغماضاً عن الخیار وفسخ ذلک العقد.

ص :206

معذوریة الجاهل بالخیار فی ترک المبادرة

أنّ قیام الدلیل علیه مشکلٌ، إلاّ أن یُجعل الدلیل علی الفوریّة لزوم الإضرار لمن علیه الخیار، فدفع ذلک بلزوم المبادرة العرفیّة بحیث لا یُعدّ متوانیاً فیه، فإنّ هذا هو الذی یضرّ بحال من علیه الخیار من جهة عدم استقرار ملکه وکون تصرّفاته فیه فی معرض النقض. لکنّک عرفت التأمّل فی هذا الدلیل. فالإنصاف: أنّه إن تمّ الإجماع الذی تقدّم عن العلاّمة علی عدم البأس بالأُمور المذکورة وعدم قدح أمثالها فی الفوریّة، فهو، وإلاّ وجب الاقتصار علی أوّل مراتب إمکان إنشاء الفسخ، واللّه العالم.

ثمّ إنّه لا خلاف فی معذوریّة الجاهل بالخیار فی ترک المبادرة[1] لعموم نفی الضرر، إذ لا فرق بین الجاهل بالغبن والجاهل بحکمه، ولیس ترک الفحص عن

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره بما حاصله: أنه بناءً علی کون خیار الغبن علی الفور لا یکون ترک الفسخ فی أول زمان العلم بالغبن لجهله بثبوت الخیار له وکان غافلاً عنه موجباً لسقوط خیاره، بل یکون له حق الفسخ عند علمه بأن للمغبون خیار الفسخ لأن نفی لزوم البیع فی زمان العلم بالغبن مع غفلته عن ثبوت الخیار للمغبون لا أثر له ولا یوجب أن لا یکون اللزوم فی الزمان الثانی ضرریاً علیه.

لا یقال: ترک الفحص عن حکم المعاملة والغبن فیها ولو قبلها هو المنشأ لتضرر المغبون فی الزمان الثانی، فلا یستند إلی حکم الشارع بلزوم المعاملة فیه.

فإنه یقال: لو کان ترک الفحص عن الحکم موجباً لعدم استناد الضرر إلی الشارع لزم عدم ثبوت الخیار للمغبون فیما إذا ترک الفحص عن القیمة السوقیة قبل المعاملة وأقدم علیها مع الجهل بها، بل یمکن أن یقال: کما لا یجب الفحص عن القیمة السوقیة قبل المعاملة کذلک لا یجب تعلم ما یثبت له من الحق فی المعاملة قبلها.

وما دل علی عقاب الغافل علی المخالفة فیما إذا أوجب ترک تعلم الأحکام الشرعیة تلک الغفلة لا یعم الفرض.

ص :207

الحکم الشرعی منافیاً لمعذوریّته، کترک الفحص عن الغبن وعدمه. ولو جهل الفوریّة فظاهر بعضٍ الوفاق علی المعذوریّة. ویشکل بعدم جریان نفی الضرر هنا، لتمکّنه من الفسخ وتدارک الضرر، فیرجع إلی ما تقدّم من أصالة بقاء آثار العقد وعدم صحّة فسخ المغبون بعد الزمان الأوّل. وقد حکی عن بعض الأساطین عدم المعذوریّة فی خیار التأخیر، والمناط واحدٌ. ولو ادّعی الجهل بالخیار فالأقوی القبول، إلاّ أن یکون ممّا لا یخفی علیه هذا الحکم الشرعی إلاّ لعارض، ففیه نظرٌ. وقال فی التذکرة فی باب الشفعة: إنّه لو قال: «لم أعلم ثبوت حقّ الشفعة» أو قال:

الشَرح:

لا یقال: علی ما ذکر یثبت الخیار للمغبون الملتفت الی الخیار مع أن أخذ الإلتفات بالخیار فی موضوع الخیار غیر ممکن.

فإنه یقال: المأخوذ فی موضوع الخیار المستفاد من نفی اللزوم بقاعدة نفی الضرر(1) هو المتمکن علی استعمال الخیار، وهذا الأخذ لیس من قبیل التقیید بل لازم الضیق الذاتی للمجعول نظیر الضیق فی التکلیف، حیث إنه لا یعم الغافل.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی نسیان الخیار للمغبون، فإن الناسی داخل فی الغافل عن الخیار للمغبون، وهذا بخلاف ما إذا کان غافلاً عن فوریة الخیار فإن اللزوم فی الزمان الثانی معه لا یکون منشأ لتضرر المغبون لتمکنه من الفسخ فی الزمان الأول.

وبهذا یظهر الحال فیما إذا کان جهله بخیار الغبن بمعنی الشک فی ثبوت الخیار للمغبون لا بمعنی الغفلة وأنه لا یثبت للجاهل فی الزمان الثانی خیار؛ لأن لزوم المعاملة فی ذلک الزمان لا یکون منشأ ضرره حیث کان من الممکن فسخه البیع بعد العلم بالغبن ثم السؤال عن الحکم ونفوذه.

ص :208


1- (1) کما جاء فی الحدیث: «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام» وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .

دعوی الجهل بالخیار أو نسیانه

«أخّرت لأنّی لم أعلم أنّ الشفعة علی الفور» فإن کان قریب العهد بالإسلام أو نشأ فی بریّةٍ لا یعرفون الأحکام، قُبِل قوله وله الأخذ بالشفعة، و إلاّ فلا، انتهی. فإن أراد بالتقیید المذکور تخصیص السماع بمن یحتمل فی حقّه الجهل، فلا حاجة إلیه، لأنّ أکثر العوامّ وکثیراً من الخواصّ لا یعلمون مثل هذه الأحکام، وإن أراد تخصیص السماع بمن یکون الظاهر فی حقّه عدم العلم. ففیه: أنّه لا داعی إلی اعتبار الظهور، مع أنّ الأصل العدم. والأقوی: أنّ الناسی فی حکم الجاهل. وفی سماع دعواه النسیان نظرٌ: من أنّه مدّعٍ، ومن تعسّر إقامة البیّنة علیه وأنّه لا یُعرف إلاّ من قِبَله. وأمّا الشاکّ فی ثبوت الخیار فالظاهر معذوریّته. ویحتمل عدم معذوریّته، لتمکّنه من الفسخ بعد الاطّلاع علی الغبن ثمّ السؤال عن صحّته شرعاً، فهو متمکّنٌ من الفسخ العرفی، إذ الجهل بالصحّة لا یمنع عن الإنشاء، فهو مقصّرٌ بترک الفسخ لا لعذرٍ، فافهم، واللّه العالم.

الشَرح:

ثمّ إنه لو ادعی المغبون التارک للفسخ فی الزمان الأول الجهل بالخیار لیکون له الفسخ فی الزمان الثانی فهل هذه الدعوی مسموعة _ بمعنی أنه یقبل قوله بیمینه _ ذکر المصنف رحمه الله أن الأقوی سماعها لأن أصالة عدم العلم به جاریة فی حقه، وعلی الغابن المدعی علمه بالخیار الاثبات.

نعم إذا کان المغبون ممن لا یجهل الخیار إلاّ لعارض، ففی سماع قوله إشکال لأن دعواه الجهل مخالف للظاهر فیکون مدعیاً، إلاّ إذا قیل بعدم الاعتبار بمثل هذا الظهور فیؤخذ بأصالة عدم علمه.

وأمّا إذا ادعی نسیان الخیار فیکون مدعیاً لأن الأصل بقاء الذکر وعدم النسیان، إلاّ أن الدعوی إذا کان مما لا یعلم بها إلاّ من قبل مدعیها یقبل قوله فیها مع یمینه.

أقول: قد تقدم أن الموضوع للخیار کون لزوم المعاملة ضرریاً علیه واستصحاب

ص :209

الخامس: خیار التأخیر

من باع شیئاً ولم یسلّمه إلی المشتری

قال فی التذکرة: من باع شیئاً ولم یسلّمه إلی المشتری[1] ولا قبض الثمن ولا شرط تأخیره ولو ساعةً لزم البیع ثلاثة أیّام، فإن جاء المشتری بالثمن فی هذه الثلاثة فهو أحقّ بالعین، وإن مضت الثلاثة ولم یأتِ بالثمن، تخیّر البائع بین فسخ العقد والصبر والمطالبة بالثمن عند علمائنا أجمع. والأصل فی ذلک _ قبل الإجماع المحکیّ عن الانتصار والخلاف والجواهر وغیرها المعتضد بدعوی الاتفاق المصرَّح بها فی التذکرة والظاهرة من غیرها، وبما ذکره فی التذکرة: من أنّ الصبر أبداً مظنّة الضرر المنفیّ بالخبر، بل الضرر هنا أشدّ من الضرر فی الغبن، حیث إنّ المبیع هنا فی ضمانه وتلفه منه وملکٌ لغیره لا یجوز له التصرّف فیه _ الأخبار الشَرح:

عدم علمه أو بقاء ذکره لا یثبت کون لزومها کذلک أو لیس کذلک، وعلی کلا التقدیرین أی دعوی الجهل أو النسیان فهو یدعی الخیار لنفسه فعلیه إثبات ذلک، کما لا یخفی.

والکبری المشار إلیها وهی سماع الدعوی وثبوتها بیمین مدعیها فی کل ما لا یعلم إلا من قبله، تعرضنا لها فی بحث القضاء وناقشنا فی ثبوتها بنحو الکبری الکلیة.

[1] المشهور بین الأصحاب: أنه إذا باع شیئاً حالاً ولم یسلّمه إلی المشتری ولا قبض الثمن منه لزم البیع إلی ثلاثة أیام، وبعد انقضائها یکون للبائع الخیار فی فسخ البیع.

ویستدلّ علی ذلک مع الإغماض عن الإجماع، حیث إنه علی تقدیره مدرکی بقاعدة نفی الضرر(1) علی ما فی التذکرة(2)، حیث إن لزوم البیع منشأ تضرر البائع بل

ص :210


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) التذکرة 1 : 523 .

المستفیضة، منها: روایة علیّ بن یقطین، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن الرجل یبیع البیع ولا یقبضه صاحبه ولا یقبض الثمن، قال: الأجل بینهما ثلاثة أیّام، فإن قبض بیعه، و إلاّ فلا بیع بینهما». وروایة إسحاق بن عمّار عن العبد الصالح، قال: «من اشتری بیعاً فمضت ثلاثة أیّامٍ ولم یجئ، فلا بیع له». وروایة ابن الحجّاج قال: «اشتریت محمِلاً وأعطیت بعض الثمن وترکته عند صاحبه، ثمّ احتبست أیّاماً، ثمّ جئت إلی بائع المحمِل لآخذه، فقال: قد بعته، فضحکت، ثمّ قلت: لا واللّه! لا أدعک أو اُقاضیک، فقال: أترضی بأبی بکر بن عیّاش؟ قلت: نعم، فأتیناه فقصصنا علیه قصّتنا، فقال أبو بکر: بقول من تحبّ أن یُقضی بینکما، بقول صاحبک أو غیره؟ قلت: بقول صاحبی، قال: سمعته یقول: من اشتری شیئاً فجاء بالثمن ما بینه وبین ثلاثة أیّام، و إلاّ فلا بیع له».

الشَرح:

ضرره فی المقام أشد من تضرر المغبون بلزوم البیع، ووجه الأشدّیة أن المبیع فی المقام فی ضمان البائع لعدم تسلیمه إلی المشتری، ولا یجوز له تصرفه فیه فإنه ملک المشتری علی الفرض.

أقول: الضرر کما ذکرنا مرات هو النقص، والنقص فی المقام غیر حاصل لأنّ کون المبیع فی ضمان البائع لا یوجب ضرراً علیه ما دام لم یتلف ومع تلفه وإن کان هذا التلف علی البائع، إلاّ أن الحکم أی ضمان البائع المبیع بتلفه قبل قبضه مجعول فی مورد الضرر فلا ینفی بقاعدة نفیه، کما هو الحال فی تلفه ولو مع قبض الثمن.

وعدم جواز تصرف البائع فی المبیع بعد دخوله فی ملک المشتری لیس فیه ضرر علی بایعه بعد دخول الثمن فی ملکه.

والحاصل: أن النقص فی المقام لا یحصل بلزوم البیع وإلاّ ثبت الخیار للبائع بمجرد التأخیر، لا بعد ثلاثة أیام.

ص :211

وصحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام : «قلت له: الرجل یشتری من الرجل المتاع ثمّ یدعه عنده، فیقول: آتیک بثمنه؟ قال: إن جاء ما بینه وبین ثلاثة أیّام، و إلاّ فلا بیع له».

وظاهر هذه الأخبار بطلان البیع، کما فهمه فی المبسوط حیث قال: روی أصحابنا أنّه إذا اشتری شیئاً بعینه بثمنٍ معلومٍ وقال للبائع أجیئک بالثمن ومضی، فإن جاء فی مدّة الثلاثة کان البیع له، وإن لم یرتجع بطل البیع، انتهی.

وربما یُحکی عن ظاهر الإسکافی المعبّر بلفظ الروایات، وتوقّف فیه المحقّق الأردبیلی، وقوّاه صاحب الکفایة، وجزم به فی الحدائق طاعناً علی العلاّمة فی المختلف، حیث إنّه اعترف بظهور الأخبار فی خلاف المشهور، ثمّ اختار المشهور

الشَرح:

وبهذا یظهر الحال فی الاستدلال علی نفی لزوم المعاملة بقاعدة نفی الحرج، حیث یقال: إن حفظ البائع المبیع للمشتری والتحفظ بنمائه له والصبر إلی وصول الثمن کما هو مقتضی لزوم البیع حرجی علی البائع فینفی بقاعدة نفیه لأنه لا تختص القاعدة بنفی الأحکام التکلیفیة، وإذا انتفی اللزوم الحقی یثبت جوازه.

ووجه الظهور: أنه لو جری فی المقام قاعدة نفی الحرج لما کان المدار علی مضیّ ثلاثة أیام ولما یمکن إثبات الخیار، حیث إنه یمکن نفی اللزوم الحقی المنکشف بمشروعیة الإقالة بثبوت الجواز الحکمی هذا.

مع أنه یثبت عندئذ الخیار لکل من المتبایعین بامتناع صاحبه عن تسلیم ما عنده من المال الذی صار ملکاً للآخر، غایة الأمر أن الشارع فی الروایات الآتیة قد حدد التأخیر فی أداء الثمن بثلاثة أیام مع کون المثمن عند بایعه ویبقی غیره بحاله.

ویؤیّد ذلک ما ورد من أنه لو وجد غریم المفلس عین ماله فی أمواله أخذه، ومع هذا الخیار لا یکون فی البین حرج أو ضرر.

ص :212

مستدلاًّ بأنّ الأصل بقاء صحّة العقد، وحَمَل الأخبار علی نفی اللزوم. أقول: ظهور الأخبار فی الفساد فی محلّه، إلاّ أنّ فهم العلماء وحَمَلَةِ الأخبار نفیَ اللزوم ممّا یقرّب هذا المعنی، مضافاً إلی ما یقال: من أنّ قوله علیه السلام فی أکثر تلک الأخبار: «لا بیع» له ظاهرٌ فی انتفاء البیع بالنسبة إلی المشتری فقط، ولا یکون إلاّ نفی اللزوم من

الشَرح:

وأمّا الروایات فمنها صحیحة علی بن یقطین، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن الرجل یبیع البیع ولا یقبضه صاحبه ولا یقبض الثمن، قال: فإن الأجل بینهما ثلاثة أیام فإن قبض بیعه وإلا فلا بیع بینهما»(1). وموثقة إسحاق بن عمار «عن العبد الصالح علیه السلام ، قال: من اشتری بیعاً فمضت ثلاثة أیام ولم یجئ فلا بیع له»(2). وروایة عبدالرحمن بن الحجاج، قال: «اشتریت محملاً فأعطیت بعض ثمنه وترکته عند صاحبه ثم احتسبت أیاماً ثم جئت إلی بائع المحمل لآخذه، فقال: قد بعته. فضحکت ثم قلت: لا واللّه لا أدعک أو اُقاضیک، فقال لی: ترضی بأبی بکر بن عیاش، قلت: نعم، فأتیته فقصصنا علیه قصّتنا. فقال أبوبکر: بقول من ترید أن أقضی بینکما بقول صاحبک أو غیره؟ قال: قلت: بقول صاحبی؟ قال: سمعته یقول: من اشتری شیئاً فجاء بالثمن ما بینه وبین ثلاثة أیام وإلا فلا بیع له»(3)، وصحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قلت له: الرجل یشتری من الرجل المتاع ثم یدعه عنده فیقول: حتی آتیک بثمنه، قال: إن جاء فیما بینه وبین ثلاثة أیام وإلا فلا بیع له»(4).

وقد یقال: بظهور هذه الروایات فی انحلال البیع بمضی ثلاثة أیام، لا أن یثبت

ص :213


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 22 ، الباب 9 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
2- (2) نفس المصدر: الحدیث 4 .
3- (3) نفس المصدر: 21 _ 22 ، الحدیث 2 .
4- (4) نفس المصدر: 21، الحدیث 1 .

فهم المشهور من الروایات

طرف البائع، إلاّ أنّ فی روایة ابن یقطین: «فلا بیع بینهما». وکیف کان، فلا أقلّ من الشکّ فیرجع إلی استصحاب الآثار المترتّبة علی البیع. وتوهّم: کون الصحّة سابقاً فی ضمن اللزوم، فترتفع بارتفاعه، مندفعٌ: بأنّ اللزوم لیس من قبیل الفصل للصحّة، وإنّما هو حکمٌ مقارنٌ له فی خصوص البیع الخالی من الخیار.

الشَرح:

للبایع خیار الفسخ، کما علیه المشهور.

وذکر المصنف رحمه الله : أن فهم المشهور الخیار منها یوجب کون المراد منها الخیار خصوصاً بملاحظة قوله علیه السلام فی أکثر الروایات «لا بیع له»، فإن نفی البیع بالإضافة إلی المشتری مع أنه لا یتبعض فی الصحة قرینة علی أن المراد بنفیه نفی لزومه.

نعم فی صحیحة علی بن یقطین «لا بیع بینهما» وغایه ذلک الشک فی المراد فیستصحب بقاء البیع والآثار المترتبة علیه بعد مضی ثلاثة أیام.

وتوهم عدم جریان الاستصحاب فی الصحة لأنها کانت فی الثلاثة فی ضمن اللزوم، والمحتمل ثبوته بعدها الصحة فی ضمن الجواز، یدفعه أن الصحة واللزوم حکمان للبیع، لا أن اللزوم والجواز نوعان من الصحة، کما هو ظاهر.

ولکن لا یخفی أن مجرد فهم المشهور أمراً من روایة أو روایات لا یکون حجة بالإضافة إلینا، وقد سبق أن المشهور قد فهموا من الروایات الواردة فی نزح ماء البئر نجاسته، وقد منعه المتأخرون وأنها لا تدل علی نجاسة مائه.

ولو کانت الروایات الواردة فی المقام ظاهرة فی انحلال البیع بمضی ثلاثة أیام، أو الشرط فی صحة البیع القبض أو الإقباض إلی ثلاثة أیام فلا بدّ من الأخذ به ولا معنی لطرحه والأخذ بالأُصول العملیة، بدعوی أن فهم المشهور لو لم یوجب ظهورها فی الخیار فلا أقل من کونه موجباً لإجمالها.

ولکن الصحیح عدم استفادة الانحلال من الاخبار المزبورة بقرینة أن اللزوم البیع

ص :214

من شروط هذا الخیار أوّلاً: عدم قبض المبیع

ثمّ إنّه یشترط فی هذا الخیار أُمور:

أحدها: عدم قبض المبیع[1] ولا خلاف فی اشتراطه ظاهراً، ویدلّ علیه من الروایات المتقدّمة قوله علیه السلام فی صحیحة علیّ بن یقطین المتقدّمة: «فإن قبض بیعه، وإلاّ فلا بیع بینهما» بناءً علی أنّ البیع هنا بمعنی المبیع.

الشَرح:

علی کل من البائع والمشتری حقی والشارع فی هذه الروایات بصدد أن الحق للمشتری ینتهی بانقضاء ثلاثة أیام، فالمبیع الذی لم یأخذه المشتری ولم یرد ثمنه لا یکون له بعد ثلاثة أیام إلزام البائع به، بل یکون اختیار ذلک البیع بید بایعه فقط لا بینهما، بأن یلزم کل واحد منهما الآخر بالوفاء بذلک البیع أو یلزم المشتری بایعه به.

[1] وحاصله: أن من شرط ثبوت الخیار للبائع عدم إقباضه المبیع من المشتری إلی ثلاثة أیام بحیث لو تحقق الإقباض بعد العقد أو إلی ثلاثة أیام فلا یثبت له الخیار، ولو مع عدم قبض الثمن.

واستشهد لذلک بما فی صحیحة علی بن یقطین من قوله علیه السلام : «فإن قبّض بیعه وإلا فلا بیع بینهما»(1)، فإن ظاهره أنه لو تحقق إقباض المبیع فی ضمن ثلاثة لزم البیع، فإن قوله «قبّض» بالتشدید و«بیعه» بالتخفیف بمعنی مبیعه.

وما عن صاحب الریاض(2) من عدم اعتبار عدم الإقباض بل المعتبر فی ثبوت الخیار للبائع عدم إتیان المشتری بالثمن إلی ثلاثة أیام سواء قبض المبیع أم لا _ وتبعه جماعة _ لا یمکن المساعدة علیه، فإن ثبوت الخیار للبائع مع إقباض المبیع مخالف للوارد فی الصحیحة.

ص :215


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) اُنظر الریاض 1: 525 .

لکن فی الریاض إنکار دلالة الأخبار علی هذا الشرط، وتبعه بعض المعاصرین. ولا أعلم له وجهاً غیر سقوط هذه الفقرة عن النسخة المأخوذ منها الروایة، أو احتمال قراءة «قَبَض» بالتخفیف، و«بیِّعُه» بالتشدید، یعنی: قَبَضَ بائعُه الشَرح:

ولعلّ هذه الجملة لم تکن فی النسخة الموجودة عند صاحب الریاض، أو أنه قرأ «قبض» بالتخفیف و«بیّعه» بالتشدید، فیکون المراد: فإن قبض البائع الثمن فی ضمن ثلاثة فهو، وإلاّ یثبت له الخیار.

ولکن القراءة المزبورة غیر صحیحة، لأن استعمال البیّع بمعنی البائع مفرداً غیر معروف، والأصل عدم التشدید فی بیعه، نظیر ما ذکره الشهید قدس سره : من أصالة عدم المد فی «البکاء» الوارد فی قواطع الصلاة(1).

أقول: لا یبعد أن یکون عدم إقباض المبیع فی الثلاثة فی الصحیحة، کنایة عن عدم وصول الثمن، فإنه لا یعطی البائع المبیع فی الثلاثة من غیر أخذ الثمن إذا کان عدم إقباضه بعدم تمام العقد لعدم أخذ الثمن، نظیر ما فی موثقة اسحاق بن عمار من قوله علیه السلام : «فمضت ثلاثة أیام ولم یجئ فلا بیع له»(2)، حیث إن عدم مجیئه کنایة عن عدم مجیئه بالثمن.

وأمّا ما ذکر قدس سره من أصالة عدم التشدید فی لفظة «بیعه» مضافاً إلی معارضته بعدم التشدید فی لفظة «قبض» لا تثبت ظهور اللفظ فی کونه بمعنی المبیع.

والصحیح فی المقام أن یقال: المفروض فی الروایات عدم إقباض المبیع بعد البیع إلی ثلاثة أیام بمعنی کونه عند البائع.

نعم الوارد فی روایة عبد الرحمن بن الحجاج مطلق، وهو قوله: «من اشتری شیئاً

ص :216


1- (1) الروضة البهیّة 1 : 565 .
2- (2) مرّ آنفاً .

الثمنَ. ولا یخفی ضعف هذا الاحتمال، لأنّ استعمال «البیّع» بالتشدید مفرداً نادر، بل لم یوجد، مع إمکان إجراء أصالة عدم التشدید، نظیر ما ذکره فی الروضة: من أصالة عدم المدّ فی لفظ «البکاء» الوارد فی قواطع الصلاة.

الشَرح:

فجاء بالثمن ما بینه وبین ثلاثة أیام وإلاّ فلا بیع له»(1)، ولکنها لضعفها سنداً بأبی بکر، بل للحسن بن الحسین اللؤلؤی لا یمکن الاعتماد علیه.

ولکن مع ذلک إذا حصل إقباض المبیع بعد العقد ولو بفصل زمان، وامتنع المشتری عن أداء الثمن، یکون للبائع خیار الفسخ؛ لأن أداء الثمن وعدم الامتناع عنه شرط ارتکازی فی بیع البائع، وکذلک إقباض المبیع وعدم امتناعه عنه شرط کذلک فی شراء المشتری، ولا یکون إقباض المبیع بدون قبض الثمن إلغاءً لهذا الاشتراط، بل رفع الید عن حقه بإمساک المبیع لیقبض الثمن، کما لا یخفی.

ویؤیّد ذلک بل یدل علیه ما ورد من أن البائع إذا وجد عین ماله عند المفلس أخذه فراجع.

ذکر قدس سره فی المقام فروعاً:

الأول: أنه لو کان عدم القبض المشتری المبیع لامتناع البائع عن أخذ الثمن ودفع المبیع إلیه فلا یکون للبائع خیار بمضی ثلاثة أیام، فإن ظاهر الروایات أن الخیار المزبور إرفاق للبائع لئلاّ یقع فی محذور انتظار الثمن، وضرر المحافظة علی المبیع للغیر، وإذا کان ذلک بامتناعه، فلا یکون مورد الإرفاق یعنی أن الإرفاق لا یناسبه.

وقد یقال: إنه لا حاجة فی نفی الخیار فی الفرض إلی استظهار الإرفاق لأن الموضوع للخیار فی موثقة اسحاق بن عمار عدم مجیء المشتری بالثمن إلی ثلاثة،

ص :217


1- (1) مرّ آنفاً .

.··· . ··· .

الشَرح:

ومع امتناع البایع عن أخذه مع تمکین المشتری لا یحصل الموضوع المزبور.

لا یقال: الوارد فی صحیحة علی بن یقطین ثبوت الخیار للبائع بعد ثلاثة أیام فی فرض بقاء المبیع بید البائع وعدم أخذه الثمن، ولم یفصّل فی الجواب بثبوت الخیار للبائع بعد ثلاثة أیام بین کون عدم الإقباض والقبض لامتناع البائع عن أخذ الثمن وعدمه.

فإنه یقال: لا یکون للبائع داع إلی عدم القبض الثمن غالباً، ولهذا ظاهر السؤال عدم اقباضه المبیع مع عدم دفع المشتری الثمن.

الثانی: ما إذا حصل قبض المبیع بلا استحقاق بحیث یکون للبائع حق استرداده، کما إذا أخذه المشتری من عند البائع بلا إذنه ورضاه فهل مع القبض المزبور وتأخیر الثمن إلی ثلاثة أیام یثبت الخیار للبائع بأن یکون القبض المزبور کلا قبض، أو أنه لا خیار معه؛ لخروج الفرض بالقبض المزبور عن مدلول الروایات، أو أنه إذا استردّ البائع المبیع یثبت الخیار وإلاّ فلا، أو یبتنی ثبوت الخیار له بعد ثلاثة أیام علی کون القبض المزبور رافعاً لضمان تلف المبیع قبل القبض عن بایعه أم لا، فإن لم یرفع الضمان یکون الضرر الموجب لثبوت الخیار له بعد ثلاثة بحاله، فیثبت له الخیار، بخلاف ما إذا قیل بانتفاء ضمانه مع القبض المزبور، فإنه لا یثبت له الخیار، فإن الضرر الموجب لثبوته ضرر ضمان التلف وضرر انتظار الثمن، وینتفی الضرران مع أخذه المبیع من المشتری تقاصّا.

واختار قدس سره هذا التفصیل، ولکن لا یمکن المساعدة علیه، فانه اذا کان ظاهر الروایات _ کما ذکرنا _ عدم قبض المشتری المبیع، بأن یکون المبیع عند بایعه، فلا تعم الفرض مع عدم استرداده قبل ثلاثة سواء قلنا بارتفاع الضمان أو عدمه.

وما ذکر فی ملاک ثبوت الخیار لم یذکر فی الروایات بنحو العلیة أو الموضوعیة.

ص :218

.··· . ··· .

الشَرح:

وقاعدة نفی الضرر(1) لا تصلح للاعتماد علیها فی المقام علی ما تقدم، بل الأظهر بحسب الروایات ملاحظة الاسترداد بعد القبض المزبور وقبل ثلاثة أیام کما لایخفی.

الثالث: ما إذا مکّن البائع المشتری من أخذ المبیع ولو مع عدم قبض الثمن فلم یأخذ ففی هذا الفرض أیضاً بنی ثبوت الخیار للبایع بعد ثلاثة أیام علی انتفاء ضمان المبیع بتلفه قبل قبضه وعدم انتفائه، فلا یثبت علی الأول ویثبت علی الثانی.

ولکن قد تقدم أن الموضوع للخیار عدم قبض المشتری المبیع وعدم قبض المشتری سواء مع تمکین البائع وعدمه، بل ظاهر صحیحة زرارة صورة تمکین البائع من أخذ المبیع.

الرابع: إن قبض بعض المبیع کقبض کله، أو کلا قبض، أو یثبت الخیار بالإضافة إلی غیر المقبوض.

أقول: قد ذکرنا مراراً أن الخیار یثبت فی البیع المنشأ ابتداءً بحسب الإمضاء الشرعی لا فی البیوع الانحلالیة، حیث إن ظاهر أدلة الخیارات ثبوت خیار واحد لصاحبه ومع ثبوته فی کل من المعاملات الانحلالیة یتعدد، کما لا یخفی.

والمفروض فی الروایات بقاء المبیع بتمامه عند بایعه، إلا أنه یمکن الأخذ بموثقة إسحاق بن عمار(2)، فإن الخیار المذکور فیها للبائع یعم فرض أخذ بعض المثمن، بل فرض أخذ بعض الثمن أیضاً، فلاحظ.

ص :219


1- (1) مرّ سابقاً .
2- (2) مرّت آنفاً .

الشرط الثانی لهذا الخیار: عدم قبض مجموع الثمن

ثمّ إنّه لو کان عدم قبض المشتری لعدوان البائع _ بأن بذله الثمن فامتنع من أخذه و إقباض المبیع _ فالظاهر عدم الخیار، لأنّ ظاهر النصّ والفتوی کون هذا الخیار إرفاقاً للبائع ودفعاً لتضرّره، فلا یجری فیما إذا کان الامتناع من قِبَلِه. ولو قبضه المشتری علی وجهٍ یکون للبائع استرداده _ کما إذا کان بدون إذنه مع عدم إقباض الثمن _ ففی کونه ک_«لا قبض» مطلقاً، أو مع استرداده، أو کونه قبضاً، وجوهٌ، رابعها: ابتناء المسألة علی ما سیجیء فی أحکام القبض، من ارتفاع الضمان عن البائع بهذا القبض وعدمه.

ولعلّه الأقوی، إذ مع ارتفاع الضمان بهذا القبض لا ضرر علی البائع إلاّ من جهة وجوب حفظ المبیع لمالکه وتضرّره بعدم وصول ثمنه إلیه، وکلاهما ممکن الاندفاع بأخذ المبیع مقاصّةً. وأمّا مع عدم ارتفاع الضمان بذلک فیجری دلیل الضرر بالتقریب المتقدّم وإن ادّعی انصراف الأخبار إلی غیر هذه الصورة.

ولو مکّن المشتری من القبض فلم یقبض، فالأقوی أیضاً ابتناء المسألة علی ارتفاع الضمان وعدمه. وربما یستظهر من قول السائل فی بعض الروایات: «ثمّ یدعه عنده» عدم کفایة التمکین. وفیه نظرٌ، والأقوی عدم الخیار، لعدم الضمان. وفی کون قبض بعض المبیع ک_ «لا قبضٍ» لظاهر الأخبار، أو کالقبض، لدعوی انصرافها إلی صورة عدم قبض شیءٍ منه، أو تبعیض الخیار بالنسبة إلی المقبوض وغیره استناداً _ مع تسلیم الانصراف المذکور _ إلی تحقّق الضرر بالنسبة إلی غیر المقبوض لا غیر، وجوهٌ.

الشرط الثانی: عدم قبض مجموع الثمن[1]، واشتراطه مجمَعٌ علیه نصّاً

الشَرح:

[1] من شرط ثبوت خیار التأخیر للبائع عدم قبضه تمام الثمن إلی ثلاثة أیام، فلا یکفی فی انتفاء الخیار بعدها قبض بعضه فی الثلاثة، حیث إنّ ظاهر الأخبار فی

ص :220

وفتویً. وقبض البعض ک_«لا قبض»، لظاهر الأخبار المعتضد بفهم أبی بکر بن عیّاش فی روایة بن الحجّاج المتقدّمة، وربما یستدلّ بها تبعاً للتذکرة. وفیه نظرٌ. والقبض بدون الإذن کعدمه، لظهور الأخبار فی اشتراط وقوعه بالإذن فی بقاء البیع علی اللزوم، مع أنّ ضرر ضمان المبیع مع عدم وصول الثمن إلیه علی وجهٍ یجوز له التصرّف فیه باقٍ. نعم، لو کان القبض بدون الإذن حقّاً _ کما إذا عرض المبیع علی المشتری فلم یقبضه _ فالظاهر عدم الخیار، لعدم دخوله فی منصرف الأخبار، الشَرح:

مجیء المشتری بالثمن فی ثلاثة المجیء بتمام الثمن.

ویؤیّد ذلک بفهم أبیبکر بن عیاش، حیث حکم فی صورة قبض البائع بعض الثمن بثبوت الخیار له استظهاراً من قوله علیه السلام : «من اشتری شیئاً فجاء بالثمن ما بینه وبین ثلاثة أیام، وإلاّ فلا بیع له»(1)، بل ربما یستدل بهذه الروایة علی عدم کفایة قبض بعض الثمن تبعاً للتذکرة(2).

ولکن لا یخفی ما فی الاستدلال لضعف الروایة أولاً، وعدم الاعتبار بفهم أبی بکر ثانیاً.

وعن المحقّق الایروانی(3): أنه لم یتحقق عندی ما فهم أبو بکر عن الروایة وما حکم به من القضاء لعبدالرحمن بن الحجاج أو لصاحبه.

وفیه: أنه لو کان حکمه بلزوم البیع فی فرض قبض البائع بعض الثمن لما کان نقل قول الإمام بثبوت الخیار بعد ثلاثة للبائع مناسباً لذلک الحکم، وهذا الحکم یکشف عن فهمه منها قبض تمام الثمن.

ص :221


1- (1) مرّ سابقاً .
2- (2) التذکرة 1 : 523 .
3- (3) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 187 .

وعدم تضرّر البائع بالتأخیر. وربما یقال بکفایة القبض هنا مطلقاً مع الاعتراف باعتبار الإذن فی الشرط السابق _ أعنی قبض المبیع _ نظراً إلی أنّهم شرطوا فی عناوین المسألة فی طرف المبیع عدم إقباض المبیع إیّاه، وفی طرف الثمن عدم قبضه. وفیه نظر، لأنّ هذا النحو من التعبیر من مناسبات عنوان المسألة باسم البائع،

الشَرح:

ولو قبض البائع تمام الثمن بلا إذن المشتری فظاهر المصنف رحمه الله : أنّ هذا «القبض ک_«لا قبض»، فی أنه لو أجاز المشتری القبض إلی ثلاثة فهو، وإلا یثبت الخیار للبائع بعد تمام الثلاثة لظهور الأخبار فی مجیء المشتری بالثمن الموجب لکون قبض البائع بإذنه.

أضف إلی ذلک أنّ الموجب لثبوت الخیار للبائع تضرره بضمان المبیع قبل القبض وعدم جواز تصرفه فی الثمن، وهذا الضرر باق بحاله مع القبض الفضولی.

نعم، لو کان هذا القبض بحق کما إذا عرض البائع المبیع للمشتری لیأخذه فلم یأخذه وأخذ البائع الثمن بلا إذنه، ففی هذه الصورة لا یثبت خیار التأخیر للبائع، لأن ضرر عدم جواز التصرف فی الثمن منتف فی الفرض.

أقول: لو کان ظاهر الأخبار حصول قبض الثمن بإذن المشتری فکیف لا یدخل هذا الفرض فی مدلول الأخبار الظاهرة فی ثبوت الخیار للبائع بعد ثلاثة.

ولو قیل: بأن اعتبار مجیء المشتری بالثمن طریقی، والغرض وصول الثمن إلی البائع، ولذا لو کان الثمن عند البایع قبل البیع، فلا مورد لخیار التأخیر.

قلنا: إن هذا صحیح، ولکن لازمه عدم ثبوت الخیار للبائع بقبضه الثمن بلا إذن المشتری سواء کان ذلک بحق أم لا، کما التزم بذلک بعضٌ حتی مع الالتزام بأنه لا یکفی فی انتفاء الخیار قبض المشتری المبیع بلا إذن البائع، بدعوی ان المعتبر فی ناحیة المبیع إقباض البائع.

ص :222

فیُعبّر فی طرف الثمن والمثمن بما هو فعلٌ له، وهو القبض فی الأوّل والإقباض فی الثانی، فتأمّل. ولو أجاز المشتری قبض الثمن _ بناءً علی اعتبار الإذن _ کانت فی حکم الإذن. وهل هی کاشفة أو مثبتة؟ أقواهما الثانی. ویترتّب علیه ما لو قبض قبل الثلاثة فأجاز المشتری بعدها.

الشَرح:

وهذا لا یحصل بقبض المشتری المبیع بلا إذن البائع بخلاف الثمن فإن المعتبر فی ناحیته قبض البائع الثمن، وهو یحصل ولو بلا إذن المشتری.

ولکن الظاهر عدم الفرق بینهما فی ذلک لأن الغرض من فرض عدم الإقباض والقبض فی ثبوت خیار التأخیر بقاء المالین عند صاحبهما الأصلیین.

وأمّا دعوی بقاء ضرر الضمان أو ضرر الصبر علی عدم التصرف فی الثمن فقد ذکرنا أنهما لم یؤخذا فی موضوع خیار التأخیر، فیحتمل اعتبارهما فی ثبوت الخیار بنحو الحکمة لا العلیّة.

لا یقال: قبض البائع الثمن کاشف عن رضاه بالبیع المزبور فیکون ذلک مسقطاً لخیاره حتی ما لو قیل باعتبار القبض بالإذن فی انتفاء الخیار.

فإنه یقال: القبض المزبور بلا التفات إلی الخیار لا یکون إسقاطاً للخیار فإنه لا یحصل بلا قصد.

ثمّ إنه لو قیل باعتبار الإذن من المشتری فی قبض الثمن فلا ینبغی التأمّل فی کفایة إجازته القبض الصادر بلا إذن، حیث إنه بالإجازة یکون الإمساک بالثمن بإذنه فیحصل ما یحکم معه بلزوم البیع.

ولکن هل الإجازة المزبورة کاشفةً عن حصول القبض المعتبر من الأول أو من حیث الإجازة، فقد ذکر المصنف رحمه الله : أن الأظهر هو الثانی لما ذکرنا من أن الاجازة یکون الإمساک بالثمن بالإذن.

ص :223

الشرط الثالث لهذا الخیار: عدم اشتراط تأخیر تسلیم أحد العوضین

الشرط الثالث: عدم اشتراط تأخیر تسلیم أحد العوضین[1]، لأنّ المتبادر من النصّ غیر ذلک، فیُقتصر فی مخالفة الأصل علی منصرف النصّ مع أنّه فی الجملة إجماعیّ.

الشَرح:

وعلیه فلو قبض البائع الثمن بلا إذن منه فی ضمن ثلاثة أیام، وأجاز المشتری القبض بعد انقضائها یثبت للبائع خیار التأخیر.

أقول: إذا کان القبض متضمناً للإنشاء ولو بنحو الإیقاع، فالظاهر أن الإجازة فیه تعتبر بنحو الکشف الحکمی، کما فی قبض الثمن الکلّی، ودعوی الإجماع علی عدم جریان الفضولیة فی الإیقاع، قد ذکرنا فی بحث الفضولی عدم تمامیة ذلک علی الإطلاق.

وأمّا إذا لم یتضمن الأمر الإنشائی کما فی قبض الثمن المعین فلا یکون لإجازة الفعل الخارجی معنی، إلا کون الإمساک بالمال بإذنه، ولا یخرج القبض السابق عن الفضولیة، حیث لم یکن الإمساک فی تلک القطعة من الزمان بإذنه.

وعلی ذلک یترتب الفرق فی الإجازة بعد الثلاثة بین کون المقبوض من الثمن شخصاً أو کلیاً. واللّه سبحانه هو العالم.

[1] ولعلّه بلا خلاف، وظاهر الروایات عدم تحقّق القبض والإقباض مع عدم اشتراط التأخیر فی ناحیة الثمن قطعاً، ولکن الکلام فی کون منصرفها _ ولا أقل من المتیقن _ عدم اشتراط ذلک فی ناحیة المثمن أیضاً أم لا. والوجه فی ذلک أنّ تعلیق لزوم البیع علی مجیء المشتری بالثمن إلی ثلاثة أیام من حین العقد، ظاهره فرض عدم اشتراط التأخیر فی ناحیة الثمن، ولکن لا دلالة للروایات علی اعتبار عدم اشتراط التأخیر فی ناحیة المبیع کما لا یخفی.

ص :224

الشرط الرابع لهذا الخیار: أن یکون المبیع عیناً أو شبهه

الشرط الرابع: أن یکون المبیع عیناً أو شبهه، کصاعٍ من صبرةٍ[1]. نصّ علیه الشیخ فی عبارته المتقدّمة فی نقل مضمون روایات أصحابنا. وظاهره کونه مفتیً به عندهم، وصرّح به فی التحریر والمهذّب البارع وغایة المرام، وهو ظاهر جامع المقاصد، حیث قال: لا فرق فی الثمن بین کونه عیناً أو فی الذمّة. وقال فی الغنیة: وروی أصحابنا أنّ المشتری إذا لم یقبض المبیع وقال: «أجیئک بالثمن» ومضی، فعلی البائع الصبر علیه ثلاثاً، ثمّ هو بالخیار بین فسخ البیع ومطالبته بالثمن. هذا إذا کان المبیع ممّا یصحّ بقاؤه، فإن لم یکن کذلک _ کالخضروات _ فعلیه الصبر یوماً

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره ما حاصله: أنّ ظاهر الأصحاب وکذا ظاهر الروایات أو المتیقن منها اختصاص خیار التأخیر بما إذا کان المبیع عیناً خارجیة أو شبیهاً بالعین الخارجیة کالکلّی فی المعیّن، فلا یکون للبائع خیار التأخیر فیما إذا کان المبیع بنحو الکلّی علی الذمة.

وبتعبیر آخر: لا ظهور فی شیء من الروایات فی عموم الخیار بحیث یثبت فیما إذا کان المبیع بنحو الکلّی علی الذمة.

أم_ّا کلمات الأصحاب فقد ذکر الشیخ (1) قدس سره : روی أصحابنا أنه إذا اشتری شیئاً بعینه بثمن معلوم وقال للبائع: أجیئک بالثمن، فإن جاء فی مدة الثلاثة کان البیع له.

وقد صرّح بالاختصاص فی التحریر(2) والمهذب البارع(3) وغایة المرام(4)، وهو ظاهر جامع المقاصد حیث قال: لا فرق فی الثمن بین کونه عیناً أو فی الذمة(5). فإنه

ص :225


1- (1) المبسوط 2 : 87 .
2- (2) التحریر 1 : 167 .
3- (3) المهذّب البارع 2 : 382 .
4- (4) غایة المرام (مخطوط) 1 : 292 .
5- (5) جامع المقاصد 4 : 298 .

واحداً ثمّ هو بالخیار. ثمّ ذکر أنّ تلف المبیع قبل الثلاثة من مال المشتری وبعده من مال البائع. ثمّ قال: ویدلّ علی ذلک کلّه إجماع الطائفة، انتهی. وفی معقد إجماع الانتصار والخلاف وما وجدته فی نسخة جواهر القاضی: «لو باع شیئاً معیّناً بثمنٍ معیّن» لکن فی بعض نسخ الجواهر: «لو باع شیئاً غیر معیّنٍ»، وقد أخذ عنه فی مفتاح الکرامة وغیره ونسب إلی القاضی دعوی الإجماع علی غیر المعیّن، وأظنّ الشَرح:

لو کان هذا التعمیم ثابتاً فی ناحیة المبیع أیضاً لأضاف المبیع إلی الثمن فی عدم الفرق.

ولکن فی عبارات الانتصار(1) والخلاف(2) وجواهر القاضی(3): «إذا باع شیئاً معینا بثمن معین _ ومقتضاه اعتبار کون الثمن أیضاً عیناً، وحیث إنّ هذا الاعتبار فی ناحیة الثمن غیر محتمل فیراد بالمعین فی ناحیة الثمن کونه معلوماً، ولذا وصف فی التحریر(4) تبعاً للمبسوط(5) فی عبارته المتقدمة المبیع ب_ «المعیّن» والثمن ب_ «المعلوم».

بل یمکن أن یقال: إنّه مع اختلاف الموصوف بالمعین یختلف الظهور، فإن کان الموصوف به هو الشیء یکون ظاهره العین الخارجیة، وإن کان الموصوف هو الثمن یکون ظاهره تعیین مقداره.

والحاصل: أن المعتبر فی کلمات الأصحاب فی ناحیة المبیع عدم کونه بنحو الکلّی علی العهدة.

ص :226


1- (1) اُنظر الانتصار: 437 ، المسألة 249 .
2- (2) الخلاف 3 : 20 ، المسألة 24 .
3- (3) راجع جواهر الفقه ضمن الجوامع الفقهیة : 420 .
4- (4) التحریر 1 : 167 .
5- (5) المبسوط 2 : 87 .

الغلط فی تلک النسخة. والظاهر أنّ المراد ب_«الثمن المعیّن» هو المعلوم فی مقابل المجهول؛ لأنّ تشخّص الثمن غیر معتبر إجماعاً، ولذا وصف فی التحریر تبعاً للمبسوط المبیع ب_«المعیّن» والثمن ب_«المعلوم»، ومن البعید اختلاف عنوان ما نسبه فی الخلاف إلی إجماع الفرقة وأخبارهم، مع ما نسبه فی المبسوط إلی روایات أصحابنا.

الشَرح:

نعم فی بعض نسخ الجواهر للقاضی(1): «إذا باع شیئاً غیر معین بثمن معین» وأخذ هذه النسخة فی مفتاح الکرامة(2)، ونسب جریان الخیار فی غیر المعین مع دعوی الإجماع علی ذلک إلی الجواهر، ولکن النسخة المزبورة غلط فإنه لا یحتمل اختصاص الخیار بغیر المعین ودعوی الإجماع علیه.

ولکن مع ذلک کله ینسب التعمیم إلی الأکثر(3) وقد نسب الشهید فی الدروس(4) الاختصاص بالمعین إلی الشیخ قدس سره وکأنه قد فهم من کلام غیره التعمیم.

أقول: ذکر العین فی بعض الکلمات أو الشیء المعین فی بعضها الآخر لا یدل علی الاختصاص؛ لأن الکلی علی العهدة داخل فی العین، کما ذکرنا ذلک فی تعریفهم البیع: بأنه تملیک عین بعوض.

والمبیع فی موارد الکلی علی العهدة الشیء بوجوده الخارجی؛ ولکنه لعدم وجوده فعلاً أو بغیره تعهّد بأدائه وتحصیله بخلاف بیع الشخص، أو الکلی فی المعین، حیث إنه لوجوده فعلاً لا تعهد بالإضافة إلی تحصیله، بل بالإضافة إلی أدائه فقط.

وبالجملة العین مقابل المنفعة وتوصیف الشیء بالمعین کما یکون باعتبار تعینه

ص :227


1- (1) جواهر الفقه : 54 ، المسألة 193 .
2- (2) مفتاح الکرامة 4 : 579 .
3- (3) لم نعثر علی النسبة، ولکن نسب صاحب مفتاح الکرامة 4 : 79 ، والجواهر 23 : 55 الإطلاق إلی الأکثر .
4- (4) الدروس 3 : 273 .

مع أنّا نقول: إنّ ظاهر «المعین» فی معاقد الإجماعات التشخّص العینی، لا مجرّد المعلوم فی مقابل المجهول ولو کان کلّیاً، خرجنا عن هذا الظاهر بالنسبة إلی الثمن، للإجماع علی عدم اعتبار التعیین فیه، مع أنّه فرقٌ بین «الثمن المعین» و «الشیء المعیّن»، فإنّ الثانی ظاهرٌ فی الشخصی بخلاف الأوّل.

وأمّا معقد إجماع التذکرة _ المتقدّم فی عنوان المسألة _ فهو مختصٌّ بالشخصی، لأنّه ذکر فی معقد الإجماع «أنّ المشتری لو جاء بالثمن فی الثلاثة فهو أحقّ بالعین»، ولا یخفی أنّ «العین» ظاهرٌ فی الشخصی. هذه حال معاقد الإجماعات. وأمّا حدیث نفی الضرر، فهو مختصٌّ بالشخصی، لأنّه المضمون علی البائع قبل القبض، فیتضرّر بضمانه وعدم جواز التصرّف فیه وعدم وصول بدله إلیه، الشَرح:

الخارجی یکون باعتبار تعیین کمّه ومقداره. فیمکن أن یکون توصیف الشیء بالمعین فی کلماتهم باعتبار تعیین مقداره کما هو الحال فی ناحیة الثمن.

والحاصل: أنه لا یستفاد الاتفاق من کلمات الأصحاب علی اختصاص خیار التأخیر بالمبیع الشخصی، وعلی تقدیره لا قیمة له، لأن الإتفاق فی المقام _ لوجود الروایات المتقدمة _ مدرکی، فالمتّبع ظهورها فی اعتبار العین الخارجیة ونحوها لأنّ ظاهر صحیحة زرارة(1)، وإن کان فرض المتاع الخارجی بقرینة قوله: «ثمّ یدعه عنده» إلاّ أنه لا دلالة لها علی نفی الخیار فی غیره.

وأمّا صحیحة علی بن یقطین(2) فلا ظهور لها فی العین الخارجیة أی الشخص، ودعوی أن البیع لا یطلق علی المبیع إلاّ فی موارد الشخص الواقع عرضة للبیع لا تخلو عن الجزاف.

ص :228


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 21 ، الباب 9 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) نفس المصدر : 22 ، الحدیث 3 .

بخلاف الکلّی. وأمّا النصوص، فروایتا ابن یقطین وابن عمّار مشتملتان علی لفظ «البیع» المراد به المبیع الذی یطلق قبل البیع علی العین المعرَّضة للبیع، ولا مناسبة فی إطلاقه علی الکلّی، کما لا یخفی. وروایة زرارة ظاهرةٌ أیضاً فی الشخصی من جهة لفظ «المتاع»، وقوله: «یدعه عنده»، فلم یبقَ إلاّ قوله علیه السلام فی روایة أبی بکر بن عیّاش: «من اشتری شیئاً» فإنّ إطلاقه وإن شمل المعیّن والکلّی، إلاّ أنّ الظاهر من لفظ «الشیء» الموجود الخارجی، کما فی قول القائل: «اشتریت شیئاً». والکلّی المبیع لیس موجوداً خارجیّاً، إذ لیس المراد من الکلّی هنا الکلّی الطبیعی الموجود فی الخارج، لأنّ المبیع قد یکون معدوماً عند العقد، والموجود منه قد لا یملکه البائع المملِّک له، بل هو أمرٌ اعتباریٌّ یعامِل فی العرف والشرع معه معاملةَ الأملاک، وهذه المعاملة و إن اقتضت صحّة إطلاق لفظ «الشیء»، علیه أو علی ما یعمّه، إلاّ أنّه لیس بحیث لو اُرید من اللفظ خصوص ما عداه من الموجود الخارجی الشَرح:

وبهذا یظهر الحال فی موثقة إسحاق بن عمار(1) فیکون الأخذ بظهورهما أی بالاطلاق فی الثانیة وعدم الاستفصال فی الجواب فی الأُولی مقتضاه الالتزام بالعموم فی الخیار الثابت للبائع بعد ثلاثة أیام. وأمّا روایة عبد الرحمن بن حجاج(2) فقد تقدم ضعفها سنداً، ومع الإغماض عنه فظاهرها أیضاً العموم.

ودعوی انصراف «من اشتری شیئاً» إلی العین الخارجیة کانصراف المطلق إلی بعض أفراده یکذبها الرجوع إلی موارد الاستعمال فی المحاورة.

فالمتحصل: أنه لا یبعد القول بالتعمیم فی الخیار الثابت للبائع بعد ثلاثة. واللّه سبحانه هو العالم.

ص :229


1- (1) نفس المصدر : الحدیث 4 .
2- (2) نفس المصدر : 21 _ 22 ، الحدیث 2 .

ومن اعتبار هذا الخیار علی ما قیل: هو عدم الخیار لهما أو لأحدهما

الشخصی احتیج إلی قرینةٍ علی التقیید، فهو نظیر المجاز المشهور والمطلق المنصرف إلی بعض أفراده انصرافاً لا یحوج إرادة المطلق إلی القرینة. فلا یمکن هنا دفع احتمال إرادة خصوص الموجود الخارجی بأصالة عدم القرینة، فافهم. فقد ظهر ممّا ذکرنا: أن لیس فی أدّلة المسألة من النصوص والإجماعات المنقولة ودلیل الضرر ما یجری فی المبیع الکلّی. وربما یُنسب التعمیم إلی ظاهر الأکثر، لعدم تقییدهم البیع بالشخصی.

وفیه: أنّ التأمّل فی عباراتهم، مع الإنصاف یُعطی الاختصاص بالمعیّن، أو الشکّ فی التعمیم، مع أنّه معارَضٌ بعدم تصریح أحدٍ بکون المسألة محلّ الخلاف من حیث التعمیم والتخصیص. نعم، إلاّ الشهید فی الدروس، حیث قال: «إن الشیخ قدس سره قیّد فی المبسوط هذا الخیار بشراء المعیّن»، فإنّه ظاهرٌ فی عدم فهم هذا التقیید من کلمات باقی الأصحاب، لکنّک عرفت أنّ الشیخ قدس سره قد أخذ هذا التقیید فی مضمون روایات أصحابنا. وکیف کان، فالتأمّل فی أدلّة المسألة وفتاوی الأصحاب یُشرف الفقیه علی القطع باختصاص الحکم بالمعیّن.

ثمّ إنّ هنا أُموراً قیل باعتبارها فی هذا الخیار:

منها: عدم الخیار لأحدهما أولهما[1] قال فی التحریر: «ولا خیار للبائع لو کان

الشَرح:

[1] قیل کما عن التحریر(1): یعتبر فی ثبوت خیار التأخیر للبائع عدم خیار آخر فی البیع للمتبایعین أو لأحدهما، وإلاّ فلا یثبت للبائع خیار التأخیر بعد ثلاثة أیام. وظاهر ابن إدریس(2): یعتبر فی ثبوت خیار التأخیر عدم شرط الخیار لهما أو لأحدهما. ولعل مراده أیضاً مطلق الخیار بحیث یعم خیار الحیوان أیضاً، وذکره شرط

ص :230


1- (1) التحریر 1 : 167 .
2- (2) السرائر 2 : 277 .

فی المبیع خیار لأحدهما» وفی السرائر قیّد الحکم فی عنوان المسألة بقوله: «ولم یشترطا خیاراً لهما أو لأحدهما» وظاهره الاختصاص بخیار الشرط. ویحتمل أن یکون الاقتصار علیه لعنوان المسألة فی کلامه بغیر الحیوان وهو المتاع.

الشَرح:

الخیار لأجل أنّ موضوع کلامه المتاع لا ما یعم الحیوان.

ویستدلّ علی هذا الاشتراط بانصراف أخبار الباب عن کون البیع خیاریاً، وذلک لما ذکر العلامة(1) وغیره فی أحکام الخیار: من أنه لا یجب القبض والإقباض مدة الخیار وانّه لو أقبض أحدهما ما انتقل عنه لا یجب علی الآخر إقباض ما عنده من مال صاحبه، بل یجوز له استرداد ما أقبض خلافاً لبعض العامة(2): حیث بنوا علی عدم جواز الاسترداد بل یجب علی الآخر الإقباض، ولو امتنع عن الإقباض یجوز للآخر أخذ ما عنده بلا إذن، کما فی صورة تسلیم ما عنده مع لزوم البیع.

وعلی ذلک فمع ثبوت خیار آخر فی البین یکون للمشتری حق التأخیر فی تسلیم الثمن، وظاهر الأخبار ثبوت خیار التأخیر للبائع فیما إذا کان تأخیر المشتری فی أداء الثمن بلا حق، کما أنّ ظاهرها کون عدم إقباض البائع المبیع لعدم تسلّمه الثمن من المشتری، فلا یعم ما إذا کان عدم تسلیمه لثبوت خیار آخر له فی البیع.

ولکن لا یخفی ضعف الاستدلال، لأنه _ کما سیأتی _ : أنّ الخیار حق متعلق بالعقد وجواز تسلط أحد المتبایعین أو کلاهما علی فسخه لا ینافی وجوب القبض والإقباض علیهما وجوباً حقیاً، حیث إنّ الإمساک بهما بالامتناع عن التسلیم والتسلم تصرف فی مال الآخر بلا رضاه.

ص :231


1- (1) التذکرة 1 : 537 .
2- (2) نقله العلاّمة عن بعض الشافعیة فی التذکرة 1: 537 .

وکیف کان، فلا أعرف وجهاً معتمداً فی اشتراط هذا الشرط سواءً اُرید ما یعمّ خیار الحیوان أم خصوص خیار الشرط، وسواءً اُرید مطلق الخیار _ ولو اختصّ بما قبل انقضاء الثلاثة _ أم أُرید خصوص الخیار المحقّق فیما بعد الثلاثة، سواءً أحدث فیها أم بعدها.

وأوجه ما یقال فی توجیه هذا القول _ مضافاً إلی دعوی انصراف النصوص إلی غیر هذا الفرض _ : أنّ شرط الخیار فی قوّة اشتراط التأخیر، وتأخیر المشتری بحقّ الخیار ینفی خیار البائع. وتوضیح ذلک ما ذکره فی التذکرة فی أحکام الخیار:

الشَرح:

نعم لذی الخیار الإمساک بما انتقل عنه فیما إذا کان الإمساک المزبور بعنوان فسخ العقد، بل لو کان الخیار حقاً یتعلق بما انتقل عنه، فالثابت حق الاسترداد لا حق الإمساک.

والحاصل: أنّ وجوب القبض والإقباض مقتضی حرمة مال الغیر وعدم جواز التصرف فیه بلا إذن مالکه، لا مقتضی لزوم البیع وعدم کونه خیاریاً.

لا یقال: ظاهر الأخبار لزوم البیع إلی ثلاثة أیام وحدوث جواز البیع للبائع بعدها.

فإنه یقال: نعم، ولکن اللزوم من جهة التأخیر فی القبض والإقباض فلا ینافی عدم لزومه فی ثلاثة أیام أو بعضها من جهة اُخری.

وبتعبیر آخر: الکلام فی کون الموضوع لخیار التأخیر عاماً أو خاصاً، بمعنی أنّ الموضوع هل هو عدم القبض والإقباض إلی ثلاثة أیام مطلقاً، أو مع لزوم البیع فیها بأن ینتفی فیها سائر الخیارات.

والظاهر إطلاق الموضوع، فإن حمل الروایات علی الثانی من حملها علی الفرد النادر، حیث إنّ خیار المجلس ثابت فی جمیع البیوع إلا ما اشترط فیه سقوطه، وکذا خیار الحیوان إلی ثلاثة أیّام ثابت فی شراء الحیوان کما أن ظاهرها ثبوت خیار التأخیر

ص :232

من أنّه لا یجب علی البائع تسلیم المبیع ولا علی المشتری تسلیم الثمن فی زمان الخیار، ولو تبرّع أحدهما بالتسلیم لم یبطل خیاره ولا یُجبر الآخر علی تسلیم ما فی یده وله استرداد المدفوع قضیّةً للخیار. وقال بعض الشافعیّة: لیس له استرداده، وله أخذ ما عند صاحبه بدون رضاه، کما لو کان التسلیم بعد لزوم البیع، انتهی. وحینئذٍ فوجه هذا الاشتراط: أنّ ظاهر الأخبار کون عدم مجیء المشتری بالثمن بغیر حقّ التأخیر، وذو الخیار له حقّ التأخیر، وظاهرها أیضاً کون عدم إقباض البائع لعدم قبض الثمن لا لحقٍّ له فی عدم الإقباض. والحاصل: أنّ الخیار بمنزلة تأجیل أحد العوضین.

الشَرح:

للبائع بعد انقضاء ثلاثة أیام من حین العقد.

وعلی الجملة: فلو اعتبر فی خیار التأخیر لزوم البیع فی الثلاثة یلزم حمل الأخبار علی الصورة النادرة أو ارتکاب خلاف الظاهر فیها بحمل ثلاثة أیام من حین لزوم البیع لا من حین العقد وشیء منها لا یمکن الالتزام به.

وربما یقال: بأنه یعتبر فی خیار التأخیر عدم ثبوت خیار آخر للبائع فی الثلاثة فإن هذا الخیار شرع لدفع تضرر البائع علی ما تقدم ومع ثبوت خیار آخر یمکن له دفع ضرره بذلک الخیار. وظاهر الأخبار لزوم البیع بالإضافة إلی البائع فی ثلاثة أیام وحملها علی لزومه علیه من جهة تأخیر الثمن من قبیل تقیید الحکم بالسبب.

ولکن لا یخفی ما فیه أیضاً، لأن خیار التأخیر لو کان مشروعاً لدفع ضرر الصبر یکون المراد ضرر الصبر بعد ثلاثة أیام وعدم إمکان تقیید الحکم بالسبب أجنبی عن المقام، فإن الکلام فی أن الموضوع لخیار التأخیر عدم القبض والإقباض إلی ثلاثة أیام، أو هذا مع عدم ثبوت خیار آخر للبائع فی تلک الثلاثة، وهذا لا یرتبط بسبب الحکم أی بالداعی إلی الجعل.

ص :233

ومن اعتبار هذا الخیار علی ما قیل: هو تعدّد المتعاقدین

وفیه _ بعد تسلیم الحکم فی الخیار وتسلیم انصراف الأخبار إلی کون التأخیر بغیر حقِّ _ : أنّه ینبغی علی هذا القول کون مبدأ الثلاثة من حین التفرّق وکون هذا الخیار مختصّاً بغیر الحیوان، مع اتّفاقهم علی ثبوته فیه کما یظهر من المختلف، و إن ذهب الصدوق إلی کون الخیار فی الجاریة بعد شهرٍ. إلاّ أن یراد بما فی التحریر: عدم ثبوت خیار التأخیر ما دام الخیار ثابتاً لأحدهما، فلا ینافی ثبوته فی الحیوان بعد الثلاثة. وقد یفصّل بین ثبوت الخیار للبائع من جهةٍ أُخری فیسقط معه هذا الخیار _ لأنّ خیار التأخیر شُرّع لدفع ضرره وقد اندفع بغیره، ولدلالة النصّ والفتوی علی لزوم البیع فی الثلاثة، فیختصّ بغیر صورة ثبوت الخیار له، قال: ودعوی أنّ المراد من الأخبار اللزوم من هذه الجهة، مدفوعةٌ بأنّ التأخیر سبب الخیار ولا یتقیّد الحکم بالسبب _ وبین ما إذا کان الخیار للمشتری فلا وجه لسقوطه، مع أنّ اللازم منه عدم ثبوت هذا الخیار فی الحیوان. ووجه ضعف هذا التفصیل: أنّ ضرر الصبر بعد الثلاثة لا یندفع بالخیار فی الثلاثة. وأمّا ما ذکره من عدم تقیید الحکم بالسبب، فلا یمنع من کون نفی الخیار فی الثلاثة من جهة التضرّر بالتأخیر، ولذا لا ینافی هذا الخیار خیارَ المجلس.

ومنها: تعدّد المتعاقدین[1]؛ لأنّ النصّ مختصٌّ بصورة التعدّد، ولأنّ هذا الخیار ثبت بعد خیار المجلس، وخیار المجلس باقٍ مع اتّحاد العاقد إلاّ مع اسقاطه.

الشَرح:

[1] قیل: بأنه یعتبر فی ثبوت خیار التأخیر للبائع تعدد العاقد؛ لظهور الأخبار المتقدمة فی ذلک، ولأن خیار التأخیر یثبت للبائع بعد انقضاء خیار المجلس، ومع وحدة العاقد لا ینتهی خیار المجلس إلاّ بالإسقاط.

أقول: ظاهر الأخبار فرض تعدد البائع والمشتری لا العاقد، ومع تعددهما یثبت خیار التأخیر للبائع ولو مع وحدة العاقد کما لو وکّلا واحداً فی إجراء العقد والوکیل

ص :234

ومن اعتبار هذا الخیار علی ما قیل: هو أن لا یکون المبیع حیواناً أو خصوص الجاریة

وفیه: أنّ المناط عدم الإقباض، والقبض، ولا إشکال فی تصوّره من المالکین مع اتّحاد العاقد من قبلهما. وأمّا خیار المجلس، فقد عرفت أنّه غیر ثابتٍ للوکیل فی مجرّد العقد، وعلی تقدیره فیمکن إسقاطه أو اشتراط عدمه. نعم لو کان العاقد ولیّاً بیده العوضان لم یتحقّق الشرطان الأوّلان _ أعنی عدم الإقباض والقبض _ ولیس ذلک من جهة اشتراط التعدّد.

ومنها: أن لا یکون المبیع حیواناً أو خصوص الجاریة[1]، فإنّ المحکیّ عن الصدوق فی المقنع، أنّه إذا اشتری جاریةً فقال: أجیئک بالثمن، فإن جاء بالثمن فیما

الشَرح:

المزبور لا یثبت له خیار المجلس.

وما ذکر من ظهور الأخبار فی ثبوت خیار التأخیر مع فقد خیار المجلس أو بعد انتهائه غیر ظاهر حیث إن ظاهرها، کما یأتی کون المبدأ لثلاثة أیام هو تمام العقد لا حین حصول الافتراق.

وعلی ما ذکر فلا یثبت خیار التأخیر فیما إذا کان البائع والمشتری واحدا، کما فی ولی الطفلین، وعدم ثبوته له لأجل فقد ما یعتبر فی خیار التأخیر من عدم الإقباض والقبض لا لوحدته، کما لایخفی.

[1] المحکیّ عن الصدوق قدس سره (1): أنه إذا اشتری جاریة، وقال: أجیئک بالثمن، فإن جاء بالثمن إلی شهر وإلاّ فلا بیع له، وظاهر المختلف(2) أنّ الصدوق قائل بذلک فی مطلق الحیوان.

وفی صحیحة علی بن یقطین قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل اشتری جاریة

ص :235


1- (1) راجع المختلف 5 : 70 ، والمقنع : 365 .
2- (2) اُنظر المختلف 5 : 70 .

بینه وبین شهرٍ، و إلاّ فلا بیع له. وظاهر المختلف نسبة الخلاف إلی الصدوق فی مطلق الحیوان. والمستند فیه روایة ابن یقطین، عن رجلٍ اشتری جاریة، فقال: «أجیئک بالثمن، فقال: إن جاء فیما بینه وبین شهر، و إلاّ فلا بیع له».

الشَرح:

وقال: أجیئک بالثمن، فقال: إن جاء فیما بینه وبین شهر وإلاّ فلا بیع له»(1). والسند کما أشرنا صحیح، فإنّ الشیخ رواه بسنده عن محمد بن أحمد بن یحیی عن أبی اسحاق عن ابن أبی عمیر عن محمد بن أبی حمزة عن علی بن یقطین. وأبو اسحاق هو إبراهیم بن هاشم القمّی (رضوان اللّه علیه) بقرینة روایة الشیخ بإسناده عن محمد بن أحمد بن یحیی عن أبی اسحاق عن الحسن بن أبی الحسن الفارسیّ. ومن الظاهر أن أبو اسحاق الراوی عن الحسن بن أبی الحسن هو إبراهیم بن هاشم فراجع.

وعلی کل تقدیر فقد أورد المصنف رحمه الله علی الاستدلال بها علی استثناء الجاریة أو مطلق الحیوان بأنه لا قرینة فیها علی فرض عدم إقباض الجاریة لیکون ذلک موجباً لظهورها فی خیار التأخیر فی الأمة أو مطلق الحیوان.

لا یقال: قد کان بهذا المضمون من التعبیر فی روایات خیار التأخیر، کما فی روایة عبد الرحمن المتقدمة من قول أبی بکر بن عیاش «من اشتری شیئاً فجاء بالثمن ما بینه وبین ثلاثة أیام، وإلاّ فلا بیع له».

فإنه یقال: نعم، ولکن قوله علیه السلام : «فإن قبض بیعه الخ» فی صحیحة علی بن یقطین المتقدمة سابقاً قرینة علی کون المراد فی جمیع روایات ثلاثة أیام فرض عدم إقباض المبیع، ولیس بالإضافة إلی الجاریة أو مطلق الحیوان الوارد فی الصحیحة قرینة علی مثل هذا الفرض کما ذکرنا فلا بد من حملها علی صورة اشتراط تأخیر الثمن إلی شهر

ص :236


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 23 ، الباب 9 من أبواب الخیار، الحدیث 6 ، والتهذیب 7 : 80 / 342 ، والاستبصار 3 : 78 / 261 .

مبدأ خیار التأخیر

ولا دلالة فیها علی صورة عدم إقباض الجاریة ولا قرینة علی حملها علیها. فیحتمل الحمل علی اشتراط المجیء بالثمن إلی شهرٍ فی متن العقد، فیثبت الخیار عند تخلّف الشرط، ویحتمل الحمل علی استحباب صبر البائع وعدم فسخه إلی شهرٍ. وکیف کان، فالروایة مخالفةٌ لعمل المعظم، فلا بدّ من حملها علی بعض الوجوه.

ثمّ إنّ مبدأ الثلاثة من حین التفرّق أو من حین العقد وجهان:[1] من ظهور قوله: «فإن جاء بالثمن بینه وبین ثلاثة أیّامٍ» فی کون مدّة الغیبة ثلاثةً، ومن کون

الشَرح:

فیکون الخیار لتخلف الشرط أو علی استحباب الانتظار إلی شهر.

أقول: الالتزام بثبوت خیار التأخیر فی الأمة بعد شهر لا محذور فیه، وقد احتمله الشیخ قدس سره (1) بعد نقل الروایة، غایة الأمر لو تم إطلاق الصحیحة بالإضافة إلی صورة إقباض الجاریة فیلتزم بعد اعتبار عدم الإقباض فی الجاریة المبیعة فی ثبوت خیار التأخیر لبایعها.

[1] ظاهر التعبیر فی بعض الروایات أن ثلاثة أیام تحدید لمدة غیبوبة المشتری، فیکون مبدؤها حین التفرق کقوله علیه السلام : «فإن جاء بالثمن فیما بینه وبین ثلاثة أیام، وإلاّ فلا بیع له». وبعضها ظاهر فی أنه تحدید لمدة عدم قبض الثمن، فیکون مبدؤها تمام العقد کقوله علیه السلام ، فی موثقة إسحاق بن عمار: «من اشتری بیعاً فمضت ثلاثة أیام ولم یجئ فلا بیع له»، ولا یبعد أن یکون الأول أیضاً کنایة عن ذلک.

نعم مع عدم تمام الظهور أو معارضته یکون مقتضی الأصل العملی تأخیر الخیار إلی ما بعد الثلاثة بعد التفرق.

ص :237


1- (1) الاستبصار 3 : 78 / ذیل الحدیث 261 .

مسقطات خیار التأخیر

ذلک کنایةً عن عدم التقابض ثلاثة أیّامٍ، کما هو ظاهر قوله علیه السلام فی روایة ابن یقطین: «الأجل بینهما ثلاثة أیّامٍ، فإن قبض بیعه و إلاّ فلا بیع بینهما» وهذا هو الأقوی.

مسألة: یسقط هذا الخیار بأُمورٍ:[1]

الشَرح:

[1] یسقط هذا الخیار بأُمور:

الأول: إسقاطه بعد الثلاثة، ولا ریب کما لا خلاف فی جواز هذا الإسقاط بمعنی نفوذه، فإنه مقتضی کون الخیار حقاً وإسقاطه فی الثلاثة _ ثم ان الاسقاط فی الثلاثة وان لا یخلو عن المناقشة _ لکون الموجب له انقضاء الثلاثة من غیر حصول القبض والإقباض.

وبتعبیر آخر: تضرر البائع بعد الثلاثة موجب له وذلک الضرر غیر فعلی فیکون إسقاطه فی الثلاثة من قبیل إسقاط ما لم یجب، إلاّ أنّ المناقشة غیر صحیحة؛ لما تقدم من أنّ السقوط فی المقام اعتباری، وکما یمکن اعتبار الملکیة المستقبلة نظیر الوصیة التملیکیة کذلک یمکن اعتبار السقوط الاستقبالی.

وما عن التذکرة(1) من عدم جواز اسقاط خیار الشرط قبل التفرق بناءً علی حصول بعد التفرق لا یمکن المساعدة علیه.

وأمّا ما ذکره المصنف رحمه الله من أنه لو لم یجز إسقاط خیار الشرط قبل التفرق لکان عدم جواز إسقاط خیار التأخیر فی الثلاثة بطریق أولی، فلعله أراد أنّ الموجب لخیار الشرط اشتراطه فی العقد، وهو حاصل بخلاف المقام، فإن الموجب لخیار التأخیر الضرر الحاصل للبائع بعد الثلاثة، وهذا غیر حاصل فی الثلاثة.

ولکن لا یخفی أنّ الفرق غیر فارق؛ لأن الموضوع لخیار الشرط بناءً علی ثبوته بعد التفرق هو العقد المشروط بالتفرّق، کما أنّ الموضوع فی المقام العقد مع تضرر

ص :238


1- (1) التذکرة 1 : 520 .

أحدها: إسقاطه بعد الثلاثة بلا إشکالٍ ولا خلاف، وفی سقوطه بالإسقاط فی الثلاثة وجهان: من أنّ السبب فیه الضرر الحاصل بالتأخیر، فلا یتحقّق إلاّ بعد الثلاثة. ولذا صرّح فی التذکرة بعدم جواز إسقاط خیار الشرط قبل التفرّق إذا قلنا بکون مبدئه بعده، مع أنّه أولی بالجواز، ومن أنّ العقد سبب الخیار، فیکفی وجوده فی إسقاطه، مضافاً إلی فحوی جواز اشتراط سقوطه فی متن العقد.

الشَرح:

البائع فیه بعد الثلاثة.

ودعوی أنّ تضرر البائع أمر غیر اختیاری، والتفرق أمر اختیاری فلا یصح الإسقاط فی الثانی دون الأول کما تری، فإنه لو لم یصح الإسقاط لکونه إسقاطاً لِما لا یجب لم یجز فیهما وإلاّ جاز فیهما کما ذکرنا.

الثانی: شرط سقوطه فی العقد، وقد ذکرنا فیما سبق أنّ اشتراط سقوطه فی العقد یرجع إلی إسقاطه، وبما أنّ سقوط الخیار بمعنی عدم ثبوته اعتباری فلا بأس بأن ینشأ ذلک الأمر الاستقبالی الحاصل بکل سبب ومنه اشتراطه فی العقد.

الثالث: بذل المشتری الثمن بعد الثلاثة، فإنه لو فسخ البائع بعد الثلاثة قبل بذل المشتری ومجیئه بالثمن فلا إشکال فی نفوذه فإنه مقتضی تحدید الخیار بمضی الثلاثة ویشهد له روایة عبدالرحمن بن الحجّاج(1).

وأمّا إذا لم یفسخ حتی بذل المشتری بالثمن فیمکن أن یقال _ کما عن المصنف رحمه الله _ بسقوط الخیار لأن الخیار لتدارک ضرر التأخیر أی الضرر الاستقبالی، حیث إنّ الضرر السابق علی أخذ الثمن لا یتدارک بأخذه، ومع بذل المشتری لا ضرر کذلک، ویمکن دعوی انصراف أخبار الباب أیضاً عن صورة البذل.

ص :239


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 21 ، الباب 9 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .

الثانی: اشتراط سقوطه فی متن العقد، حکی عن الدروس وجامع المقاصد وتعلیق الإرشاد، ولعلّه لعموم أدلّة الشروط.

ویشکل علی عدم جواز إسقاطه فی الثلاثة بناءً علی أنّ السبب فی هذا الخیار هو الضرر الحادث بالتأخیر دون العقد، فإنّ الشرط إنّما یسقط به ما یقبل الإسقاط بدون الشرط، ولا یوجب شرعیّة سقوط ما لا یشرع إسقاطه بدون شرطٍ، فإن کان إجماعٌ علی السقوط بالشرط _ کما حکاه بعضٌ _ قلنا به، بل بصحّة الإسقاط بعد العقد، لفحواه، وإلاّ فللنظر فیه مجالٌ.

الثالث: بذل المشتری للثمن بعد الثلاثة، فإنّ المصرَّح به فی التذکرة سقوط الخیار حینئذٍ. وقیل بعدم السقوط بذلک استصحاباً، وهو حسنٌ لو استند فی الخیار إلی الأخبار، وأمّا إذا استند فیه إلی الضرر، فلا شکّ فی عدم الضرر حال بذل الثمن، فلا ضرر لیتدارک بالخیار، ولو فرض تضرّره سابقاً بالتأخیر فالخیار لا یوجب تدارک ذلک، و إنّما یتدارک به الضرر المستقبل.

الشَرح:

أقول: دعوی الانصراف فی الروایات لا وجه لها، وقاعدة نفی الضرر(1) لا تثبت الخیار فی المقام وغیره، فالأظهر عدم سقوط الخیار بالبذل المزبور.

الرابع: أخذ البائع الثمن من المشتری بعد ثلاثة أیام، ولا شبهة فی أنّ أخذه بقصد الالتزام بالبیع والجری علیه إسقاط فعلی، فهل بأخذه یحکم بسقوط الخیار؟ وأنه بقصد الالتزام بالمعاملة أو بشرط العلم بقصده بأن لا یحتمل کون أخذه بقصد العاریة والودیعة ونحوهما، أو یکفی الظن النوعی نظیر ما تقدم فی سقوط خیار الحیوان بالتصرف فیه زمان الخیار مع الاتفاق بأنه لا عبرة بالظن الشخصی وقد تقدم اعتبار الظهور الفعلی وأنه کالظهور القولی، ولا یبعد أن یکون سبق المعاملة قرینة عرفیة علی

ص :240


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث ، الحدیث 10 .

ودعوی: أنّ حدوث الضرر قبل البذل یکفی فی بقاء الخیار، مدفوعٌ بأنّ الأحکام المترتّبة علی نفی الضرر تابعةٌ للضرر الفعلی، لا مجرّد حدوث الضرر فی زمانٍ. ولا یبعد دعوی انصراف الأخبار إلی صورة التضرّر فعلاً بلزوم العقد، بأن یقال: بأنّ عدم حضور المشتری علّةٌ لانتفاء اللزوم یدور معها وجوداً وعدماً. وکیف کان، فمختار التذکرة لا یخلو عن قوّةٍ.

الرابع: أخذ الثمن من المشتری بناءً علی عدم سقوطه بالبذل، و إلاّ لم یحتج إلی الأخذ به والسقوط به، لأنّه التزامٌ فعلیٌّ بالبیع ورضاً بلزومه. وهل یشترط إفادة العلم بکونه لأجل الالتزام، أو یکفی الظنّ، فلو احتمل کون الأخذ بعنوان العاریة أو غیرها لم ینفع، أم لا یعتبر الظنّ أیضاً؟ وجوهٌ: من عدم تحقّق موضوع الالتزام إلاّ بالعلم، ومن کون الفعل مع إفادة الظنّ أمارةً عرفیّةً علی الالتزام کالقول، وممّا تقدّم من سقوط خیار الحیوان أو الشرط بما کان رضاً نوعیّاً بالعقد وهذا من أوضح أفراده، وقد بیّنّا عدم اعتبار الظنّ الشخصیّ فی دلالة التصرّف علی الرّضا. وخیر الوجوه أوسطها، لکنّ الأقوی الأخیر. وهل یسقط الخیار بمطالبة الثمن؟ المصرَّح به فی التذکرة وغیرها العدم، للأصل، وعدم الدلیل.

الشَرح:

کون الأخذ بذلک العنوان فلا یحتاج السقوط إلی قرینة اُخری.

وذکر المصنف رحمه الله أنّ البحث فی کون الأخذ مسقطاً مبنیّ علی عدم کفایة البذل فی الإسقاط، وإلاّ یسقط الخیار بالبذل قبل الأخذ.

ولکن لا یخفی أن الأخذ یتحقق فی غیر مورد البذل أیضاً، وعلی تقدیر کون البذل مسقطاً یجری الکلام فی کون الأخذ أیضاً مسقطاً أم لا کما إذا أخذ البائع الثمن من عند المشتری.

وأمّا مطالبة البائع المشتری ببذل الثمن فلا یوجب سقوط خیاره مع عدم بذل

ص :241

هل هذا التأخیر علی الفور أو التراخی؟

ویحتمل السقوط، لدلالته علی الرّضا بالبیع.

وفیه: أنّ سبب الخیار هو التضرّر فی المستقبل، لما عرفت: من أنّ الخیار لا یتدارک به ما مضی من ضرر الصبر، ومطالبة الثمن لا تدلّ علی التزام الضرر المستقبل حتّی یکون التزاماً بالبیع، بل مطالبة الثمن إنّما هو استدفاعٌ للضرر المستقبل کالفسخ، لا التزامٌ بذلک الضرر لیسقط الخیار. ولیس الضرر هنا من قبیل الضرر فی بیع الغبن ونحوه ممّا کان الضرر حاصلاً بنفس العقد، حتّی یکون الرّضا به بعد العقد والعلم بالضرر التزاماً بالضرر الذی هو سبب الخیار.

وبالجملة، فالمسقط لهذا الخیار لیس إلاّ دفع الضرر المستقبل ببذل الثمن، أو التزامه بإسقاطه، أو اشتراط سقوطه، وما تقدّم من سقوط الخیارات المتقدّمة بما یدلّ علی الرضا فإنّما هو حیث یکون نفس العقد سبباً للخیار ولو من جهة التضرّر بلزومه، وما نحن فیه لیس من هذا القبیل، مع أنّ سقوط تلک الخیارات بمجرّد مطالبة الثمن أیضاً محلّ نظرٍ، لعدم کونه تصرّفاً، واللّه العالم.

مسألة: فی کون هذا الخیار علی الفور أو التراخی قولان،[1] وقد تقدّم ما الشَرح:

الثمن. ودعوی دلالتها علی رضا البائع بالبیع لا یمکن المساعدة علیها، فإن الرضا علی تقدیر تحقق البذل وأخذ الثمن لا مطلقاً.

وبتعبیر آخر: الضرر الاستقبالی الذی یتدارک بالخیار بعد المطالبة بحاله، ولا دلالة فیها علی إغماض البائع عنه کما لا یخفی.

[1] کون الخیار علی الفور أو التراخی مبنی علی أن المرجع عند الشک فی لزوم البیع وجوازه فی زمان هو عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) أو استصحاب بقاء الخیار أو

ص :242


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .

یصلح أن یستند إلیه لکلٍّ من القولین فی مطلق الخیار مع قطع النظر عن خصوصیّات الموارد، وقد عرفت أنّ الأقوی الفور. ویمکن أن یقال فی خصوص ما نحن فیه: إنّ ظاهر قوله علیه السلام : «لا بیع له»، نفی البیع رأساً، والأنسب بنفی الحقیقة _ بعد عدم إرادة نفی الصحّة _ هو نفی لزومه رأساً، بأن لا یعود لازماً أبداً، فتأمّل.

ثمّ علی تقدیر إهمال النصّ وعدم ظهوره فی العموم یمکن التمسّک بالاستصحاب هنا، لأنّ اللزوم إذا ارتفع عن البیع فی زمانٍ، فعوده یحتاج إلی دلیل. ولیس الشکّ هنا فی موضوع المستصحب _ نظیر ما تقدّم فی استصحاب الخیار _ لأنّ الموضوع مستفادٌ من النصّ فراجع. وکیف کان، فالقول بالتراخی لا یخلو عن قوّة، إمّا لظهور النصّ وإمّا للاستصحاب.

الشَرح:

لا یرجع إلی شیء منهما، أما العموم لکونه استمراریاً لا افرادیاً، وأما الاستصحاب فلعدم إحراز موضوع الخیار فیرجع إلی استصحاب بقاء المالین علی حالهما بعد الفسخ المشکوک صحته.

ولکن یمکن فی المقام للمصنف رحمه الله القول بتراخی الخیار، کما هو مقتضی إطلاق نفی البیع بعد ثلاثة، ولکن یرد علیه أن الأخذ بالإطلاق ینافی ما تقدم منه أنّ الخیار لتدارک الضرر الاستقبالی الحاصل بتأخیر القبض والاقباض، ومن الظاهر أنّ الضرر فی الزمان الثانی حاصل بترکه الفسخ فی الزمان الأول ولعله یشیر إلی ذلک بقوله فتأمّل.

وأمّا الاستصحاب فلأن الشک فی بقاء الخیار فی الزمان الثانی من قبیل الشک فی المقتضی.

وعلی کل تقدیر، فالصحیح الالتزام بالتراخی فإنه مقتضی نفی البیع مطلقاً، فإنه لو کان الخیار علی الفور فاللازم تقیید نفیه، ولو بأن یقول «لا بیع یوم الرابع».

ویؤیّد ذلک ما ذکرنا سابقاً من أن المذکور فی أخبار الباب تحدید للشرط

ص :243

تلف المبیع فی خیار التأخیر

مسألة: لو تلف المبیع بعد الثلاثة[1] کان من البائع إجماعاً مستفیضاً، بل متواتراً کما فی الریاض. ویدلّ علیه النبویّ المشهور _ وإن کان فی کتب روایات أصحابنا غیر مسطور _ : «کلّ مبیعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه». وإطلاقه کمعاقد الإجماعات یعمّ ما لو تلف فی حال الخیار أم تلف بعد بطلانه، کما لو قلنا بکونه علی الفور فبطل بالتأخیر، أو بذل المشتری الثمن فتلف العین فی هذا الحال. وقد یُعارض النبویّ بقاعدة «الملازمة بین النماء والدَّرَک» المستفادة من النصّ والاستقراء والقاعدة المجمَع علیها: «بأنّ التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له».

الشَرح:

الارتکازی لکل من المتعاقدین ملکَه فسخ البیع علی تقدیر عدم وفاء صاحبه بالعقد.

[1] لو تلف المبیع بعد ثلاثة أیام، وبعد الخیار للبائع یکون ذلک التلف علی البائع لکونه قبل القبض کما یشهد له النبوی المنقول عن العامة فی بعض کتب الفقه لأصحابنا من قوله صلی الله علیه و آله (1): التلف قبل القبض من مال بایعه. وبعد انجبار ضعفه بعمل المشهور یتعین الأخذ بإطلاقه حیث یعم التلف قبل زمان الخیار وزمانه وبعد الخیار کما إذا اسقط الخیار أو بَذلَ المشتری الثمن.

لا یقال: یعارض النبوی الملازمة المستفادة من الروایات بین کون نماء شیء لشخص ودرک تلفه علیه، کالواردة فی بیع الخیار حیث استشهد فیها الإمام علیه السلام لکون نماء المبیع للمشتری بکون تلفه علیه، وکذلک یعارضه قاعدة کون التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له.

فإنه یقال: ما دل علی أنّ تلف المبیع قبل قبض المشتری من مال بایعه أخص بالإضافة إلی قاعدة الملازمة، حیث یلتزم بها إلاّ فی مورد کون المبیع بید بایعه، بل

ص :244


1- (1) عوالی اللآلی 3 : 212 ، الحدیث 591 .

لکن النبویّ أخصّ من القاعدة الأُولی، فلا معارضة، والقاعدة الثانیة لا عموم فیها یشمل جمیع أفراد الخیار ولا جمیع أحوال البیع حتّی قبل القبض، بل التحقیق فیها _ کما سیجیء إن شاء اللّه _ اختصاصها بخیار المجلس والشرط والحیوان مع کون التلف بعد القبض.

الشَرح:

یمکن أن یقال قاعدة الملازمة انّما تنفی الضمان بالبدل عن الغیر لا الضمان الانحلالی کما هو المفروض فی التلف قبل القبض.

وما دل علی أنّ التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له لا عموم فیها، بحیث یعم جمیع الخیارات، بل غایته خیاری الحیوان والشرط أو المجلس أیضاً فیما کان خیاره لأحدهما فقط، بل لا إطلاق له بحیث یعم قبل القبض بل یختص بما بعد القبض، کما هو المفروض فی تلف الحیوان بید المشتری والمفروض فی خیار التأخیر وقوع التلف قبل القبض.

أقول: یمکن أن یکون المستند فی ضمان تلف قبل القبض السیرة العقلائیة الممضاة فی الشرع، کما یشهد لذلک معتبرة عقبة بن خالد عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی رجل اشتری متاعاً من رجل وأوجبه، غیر أنه ترک المتاع عنده ولم یقبضه، قال: آتیک غدا إن شاء اللّه تعالی فسرق المتاع، من مال مَن یکون؟ قال: من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتی یقبض المتاع ویخرجه من بیته، فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقّه حتی یردّ ماله إلیه»(1).

ولکن کون مقتضاها عدم کفایة تسلیم المبیع فی خروج البائع عن الضمان فیما إذا امتنع المشتری من قبض المتاع مع تسلیم البائع، ولو مع عدم قبض الثمن، بأن کان ترک المتاع عند البائع بغیر رضاه لا یخلو عن التأمل.

ص :245


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 23 ، الباب 10 من أبواب الخیار .

ولو تلف فی الثلاثة، فالمشهور کونه من مال البائع أیضاً، وعن الخلاف: الإجماع علیه. خلافاً لجماعةٍ من القدماء _ منهم المفید والسیّدان _ مدّعین علیه الإجماع، وهو مع قاعدة «ضمان المالک لماله»، یصحّ حجّةً لهذا القول. لکن الإجماع معارَضٌ بل موهونٌ، والقاعدة مخصَّصةٌ بالنبویّ المذکور المنجبر من حیث الصدور، مضافاً إلی روایة عقبة بن خالد: «فی رجلٍ اشتری متاعاً من رجلٍ وأوجبه، غیر أنّه ترک المتاع عنده ولم یقبضه، قال: آتیک غداً إن شاء اللّه، فسُرق المتاع، من مال مَن یکون؟ قال: من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتّی یُقبض المال ویخرجه من بیته، فإذا أخرجه من بیته، فالمبتاع ضامنٌ لحقّه حتّی یردّ الشَرح:

وقد ظهر مما تقدم أنه لا فرق فی ضمان البائع تلف المبیع قبل القبض بین کونه فی الثلاثة أم بعدها، ومع تحقق القبض یکون تلفه علی المشتری من غیر فرق أیضاً بین الثلاثة أم بعدها، إلاّ أنه یظهر من المحکی عن الشیخ(1) فی المختلف التفصیل، وهو: أنه إذا کان التلف فی الثلاثة، فإن کان قبل القبض فهو من مال البائع، وإن کان بعده فهو من مال المشتری، وأما إذا کان التلف بعد الثلاثة فضمان تلفه علی البائع لأن الخیار له.

وأورد علی ذلک فی المختلف(2): بأنه مع القبض لا یکون للبائع خیار بعد الثلاثة.

وذکر المصنف رحمه الله : أن تعلیله الضمان علی البائع بکون الخیار له قرینة علی أن التلف بعد الثلاثة مفروض مع عدم قبض المتاع.

أقول: التعلیل لا یناسب الحکم لأن ضمان البائع المتاع قبل الثلاثة أو بعدها، کما ذکرنا لکون التلف قبل القبض وخیار البائع بعد الثلاثة لو لم یکن مقتضیاً لکون الضمان علی المشتری فلا أقل من عدم کونه مقتضیاً للضمان علی البائع.

ص :246


1- (1) النهایة: 385 _ 586 .
2- (2) المختلف 5 : 69 _ 70 .

خیار التأخیر فی ما یفسده المبیت

إلیه حقّه». ولو مکّنه من القبض فلم یتسلّم، فضمان البائع مبنیٌّ علی ارتفاع الضمان بذلک، وهو الأقوی. قال الشیخ فی النهایة: إذا باع الإنسان شیئاً ولم یقبض المتاع ولا قبض الثمن ومضی المبتاع، فإنّ العقد موقوفٌ ثلاثة أیّام، فإن جاء المبتاع فی مدّة ثلاثة أیّامٍ کان المبیع له، و إن مضت ثلاثة أیّامٍ کان البائع أولی بالمتاع، فإن هلک المتاع فی هذه الثلاثة أیّام ولم یکن قبّضه إیّاه کان من مال البائع دون المبتاع، وإن کان قبّضه إیّاه ثمّ هلک فی مدّة الثلاثة أیّام کان من مال المبتاع، و إن هلک بعد الثلاثة أیّام کان من مال البائع علی کلّ حالٍ، انتهی المحکیّ فی المختلف. وقال بعد الحکایة: وفیه نظرٌ، إذ مع القبض یلزم البیع، انتهی.

أقول: کأن_ّه جعل الفِقرة الثالثة مقابلةً للفِقرتین، فیشمل ما بعد القبض وما قبله، خصوصاً مع قوله: «علی کلّ حال» لکنّ التعمیم _ مع أنّه خلاف الإجماع _

الشَرح:

نعم عن الأیروانی(1) قدس سره توجیه العبارة: بأنّ الحکم المزبور مبنی علی مسلکه من عدم حصول النقل والانتقال زمان الخیار من غیر فرق بین الخیار المتصل بالعقد أو المنفصل عنه.

وعلی ذلک فإن حصل قبض المتاع فی الثلاثة فلا یکون البیع خیاریاً، فیکون ضمان المبیع لکونه بعد القبض علی مالکه الفعلی، أی المشتری بخلاف ما إذا لم یحصل القبض فیما یکون البیع خیاریاً، ویکون تلف المبیع عن مالکه، وهو البائع.

وفیه: أنّ هذا التوجیه أیضاً غیر صحیح لأن المذکور فی عبارة الشیخ فرض التلف فی الثلاثة تارة وبعدها أُخری لا فرض القبض فی الثلاثة تارة، وقبض المبیع بعدها أُخری فالتوجیه علی تقدیره یجری فی الثانی لا الأول.

ص :247


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 202 .

منافٍ لتعلیل الحکم بعد ذلک بقوله: «لأنّ الخیار له بعد الثلاثة أیّام» فإنّ من المعلوم أنّ الخیار إنّما یکون له مع عدم القبض، فیدلّ ذلک علی أنّ الحکم المعلّل مفروضٌ فیما قبل القبض.

مسألة: لو اشتری ما یفسد من یومه[1] فإن جاء بالثمن ما بینه وبین اللّیل، و إلاّ فلا بیع له، کما فی مرسلة محمّد بن أبی حمزة. والمراد من نفی البیع نفی لزومه. ویدلّ علیه قاعدة «نفی الضرر»، فإنّ البائع ضامنٌ للمبیع ممنوعٌ عن التصرّف فیه محرومٌ عن الثمن. ومن هنا یمکن تعدیة الحکم إلی کلِّ موردٍ یتحقّق فیه هذا الضرر، وإن خرج عن مورد النصّ، کما إذا کان المبیع ممّا یفسد فی نصف یومٍ أو فی یومین، فیثبت فیه الخیار فی زمانٍ یکون التأخیر عنه ضرراً علی البائع. الشَرح:

[1] المشهور علی أنه لو اشتری ما یفسد من یومه، فإن جاء بالثمن ما بینه وبین اللیل فهو، وإلاّ فلا بیع له. ویستدل علی ذلک بمرسلة محمد بن أبی حمزة عمّن ذکره عن أبی عبداللّه علیه السلام وأبی الحسن علیه السلام «فی الرجل یشتری الشیء الذی یفسد من یومه ویترکه حتی یأتیه بالثمن، قال: إن جاء فیما بینه وبین اللیل بالثمن، وإلاّ فلا بیع له»(1). ومرسلة حسن بن رباط علی ما فی الفقیه، ولکن أسندها فی الوسائل إلی زرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «العهدة فیما یفسد من یومه مثل البقول والبطیخ والفواکه یوم إلی اللیل»(2).

والظاهر بقرینة التمثیل أن المراد بالفساد زوال طراوته بالمبیت، ولو فی بعض أیام السنة لشدة الحرارة فی تلک الأیام، فیکون الإمهال فیها إلی اللیل بمعنی أن للبائع بعده خیار، وهذا فیما إذا کان فی اللیل أیضاً سوق لیتیسّر له بیعه بعد الفسخ.

ص :248


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 24 ، الباب 11 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 25 ، الباب 11 من أبواب الخیار، الحدیث 2، والفقیه 3: 127 / 555 .

لکن ظاهر النصّ یوهم خلاف ما ذکرنا، لأنّ الموضوع فیه «ما یفسد من یومه» والحکم فیه بثبوت الخیار من أوّل اللّیل، فیکون الخیار فی أوّل أزمنة الفساد، ومن المعلوم أنّ الخیار حینئذٍ لا یجدی للبائع شیئاً، لکن المراد من «الیوم» الیوم ولیله، فالمعنی: أنّه لا یبقی علی صفة الصّلاح أزید من یوم بلیلته، فیکون المفسد له المبیت لا مجرّد دخول اللّیل، فإذا فسخ البائع أوّل اللّیل أمکن له الانتفاع به وببدله، ولأجل ذلک عبّر فی الدروس عن هذا الخیار ب_ «خیار ما یفسده المبیت» وأنّه ثابتٌ عند دخول اللّیل، وفی معقد إجماع الغنیة: أنّ علی البائع الصبر یوماً ثمّ هو بالخیار. وفی محکیّ الوسیلة: أنّ خیار الفواکه للبائع، فإذا مرّ علی المبیع یومٌ ولم یقبض المبتاع، کان البائع بالخیار. ونحوها عبارة جامع الشرائع. نعم، عبارات جماعةٍ من

الشَرح:

وفی الأمکنة التی ینتهی السوق فیها بدخول اللیل أو بزوال الشمس لا یبعد الخیار للبائع فی آخر أزمنة السوق للسیرة الجاریة بین العقلاء علی ذلک، وهذه السیرة هی العمدة حیث یحتمل جداً أن یکون ثبوتها وجهاً لعمل المشهور بالروایتین مع ضعفهما بالإرسال.

وعلیه یکون الملاک فی ثبوت الخیار للبائع فوت السوق فی البیع الذی یفسده المبیت، بمعنی یثبت للبائع فی آخر أزمنة انتهاء السوق خیار الفسخ.

بل لا یبعد أن یکون مجرد انتهاء السوق موجباً للخیار له، وإن لم یکن المبیت موجباً لفساده.

والمراد بانتهاء السوق عدم التمکن من بیعه بالثمن الذی یباع به فی ذلک الزمان، فإن العبرة فی بناء العقلاء مجیء المشتری بالثمن قبل انتهاء السوق فیما کان عدم مجیئه وبقاء المبیع عند بایعه عرضة لتنزّل قیمته بانتهاء السوق أو طروّ الفساد علیه، بل ومع وعسر بیعه بعد ذلک، وإن لم یفسد ولم یتنزّل قیمته السوقیة.

ص :249

الأصحاب لا یخلو عن اختلالٍ فی التعبیر، لکن الإجماع علی عدم الخیار للبائع فی النّهار یوجب تأویلها إلی ما یوافق الدروس. وأحسن تلک العبارات عبارة الصدوق فی الفقیه التی أسندها فی الوسائل إلی روایة زرارة، قال: «العهدة فیما یفسد من یومه _ مثل البقّول والبطّیخ والفواکه _ یومٌ إلی اللّیل» فإنّ المراد بالعهدة عهدة البائع.

وقال فی النهایة: و إذا باع الإنسان ما لا یصحّ علیه البقاء من الخُضَر وغیرها، ولم یقبض المبتاع ولا قَبَض الثمن کان الخیار فیه یوماً، فإن جاء المبتاع بالثمن فی ذلک الیوم، وإلاّ فلا بیع له، انتهی. ونحوها عبارة السرائر.

والظاهر أنّ المراد بالخیار اختیار المشتری فی تأخیر القبض والإقباض مع بقاء البیع علی حاله من اللزوم.

وأمّا المتأخّرون، فظاهر أکثرهم یوهم کون اللّیل غایةً للخیار، و إن اختلفوا بین من عبّر بکون الخیار یوماً ومن عبّر بأنّ الخیار إلی اللّیل، ولم یُعلم وجهٌ صحیحٌ

الشَرح:

ولیس المدرک لهذا الخیار قاعدة «نفی الضرر»(1) لیقال أنها لا تثبت الخیار أو أن فوات السوق من قبیل فوت النفع لا الضرر.

ثمّ إن المراد من کون عهدة البائع یوماً لیس هو الیوم الکامل، بل ینتهی عهدته بدخول اللیل سواء کان البیع فی أول الیوم أو أثنائه بقرینة أن المبیت بالمبیع هو الموجب لثبوت الخیار بخلاف ثلاثة أیام فی غیر ما یفسده المبیع، فإن ظاهر ثلاثة أیام الثلاثة التامة المتصلة، ولیس فیه قرینة علی رفع الید عن هذا الظهور.

نعم یکفی فی الثلاثة التلفیق کما فی سائر الموضوعات المقدرة بالأیام کأقل

ص :250


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث ، الحدیث 10 .

لهذه التعبیرات مع وضوح المقصد إلاّ متابعة عبارة الشیخ فی النهایة، لکنّک عرفت أنّ المراد بالخیار فیه اختیار المشتری، وأنّ له تأخیر القبض والإقباض. وهذا الاستعمال فی کلام المتأخّرین خلاف ما اصطلحوا علیه لفظ «الخیار» فلا یحسن المتابعة هنا فی التعبیر، والأولی تعبیر الدروس کما عرفت.

ثمّ الظاهر أنّ شروط هذا الخیار شروط خیار التأخیر؛ لأنّه فردٌ من أفراده، کما هو صریح عنوان الغنیة وغیرها، فیشترط فیه جمیع ما سبق من الشروط. نعم، لا ینبغی التأمّل هنا فی اختصاص الحکم بالمبیع الشخصی أو ما فی حکمه کالصاع من الصبرة، وقد عرفت هناک أنّ التأمّل فی الأدلّة والفتاوی یشرف علی القطع بالاختصاص أیضاً.

وحکم الهلاک فی الیوم هنا، وفیما بعده حکم المبیع هناک فی کونه من البائع فی الحالین. ولازم القول الآخر هناک جریانه هنا، کما صرّح به فی الغنیة حیث جعله قبل اللّیل من المشتری.

ثمّ إنّ المراد بالفساد فی النصّ والفتوی لیس الفساد الحقیقی، لأنّ موردهما هو الخُضَر والفواکه والبقول، وهذه لا تضیع بالمبیت ولا تهلک، بل المراد ما یشمل تغیّر العین نظیر التغیّر الحادث فی هذه الأُمور بسبب المبیت، ولو لم یحدث فی البیع إلاّ فوات السوق، ففی إلحاقه بتغیّر العین وجهان: من کونه ضرراً، ومن إمکان منع ذلک لکونه فوت نفعٍ لا ضرراً.

الشَرح:

الحیض وعشرة الإقامة وغیرهما، وحیث إن ظاهر الیوم بیاض النهار فیکون اللیالی المتوسطة داخلة بلحاظ الإستمرار علی ما تعرضنا لذلک فی بعض المباحث السابقة.

ص :251

السادس: خیار الرؤیة

خیار الرؤیة والدلیل علیه

والمراد به الخیار المسبّب عن رؤیة المبیع علی خلاف ما اشترطه فیه[1] المتبایعان. ویدلّ علیه _ قبل الإجماع المحقَّق والمستفیض _ : حدیثٌ نفی الضرر. واستُدلّ علیه أیضاً بأخبارٍ: منها: صحیحة جمیل بن درّاج، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجلٍ اشتری ضیعةً وقد کان یدخلها ویخرج منها، فلمّا أن نقد المال

الشَرح:

[1] ظاهر عنوان المسألة کما ذکر المصنف رحمه الله أن خیار الرؤیة من أفراد خیار تخلف الشرط، حیث إن اشتراط وصف فی المبیع، بمعنی جعل الخیار علی تقدیر تخلف ذلک الوصف.

وعلی ذلک فیکون ثبوت الخیار فی الفرض مقتضی قوله صلی الله علیه و آله : «المسلمون عند شروطهم»(1)، لا قاعدة «نفی الضرر»(2)، بل کما ذکرنا سابقاً أن نفی الضرر مقتضاه نفی صحة البیع ومع إشتراط الخیار فیه لا یناسب الإمتنان رفعها.

وأمّا الاستدلال بصحیحة جمیل بن دراج(3) فلا یناسب خیار تخلف الشرط، فإن ظاهرها عدم اشتراط وصف فی شراء تلک الضیعه وإلاّ لکان للمشتری الفسخ أخذا بشرطه من غیر أن یطلب من بائعها الإقالة.

لا یقال: لو لم یکن فی البین اشتراط الوصف لکان البیع بعدم مشاهدة تمام المبیع غرریاً.

فإنه یقال: الظاهر أن المشتری اعتقد بحال الضیعة بالورود والخروج منها، ولذا یری لزوم البیع فطلب من صاحبها الإقالة.

ص :252


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
2- (2) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 28، الباب 15 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

صار إلی الضیعة فقلّبها، ثمّ رجع فاستقال صاحبه، فلم یُقِله، فقال أبو عبداللّه علیه السلام : إنّه لو قلّب منها، ونظر إلی تسع وتسعین قطعةً ثمّ بقی منها قطعةٌ لم یرها لکان له فیها خیار الرؤیة». ولا بدّ من حملها علی صورةٍ یصحّ معها بیع الضیعة، إمّا بوصف القطعة الغیر المرئیّة، أو بدلالة ما رآه منها علی ما لم یره. وقد یستدلّ أیضاً بصحیحة زید الشحّام قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجلٍ اشتری سهام القصّابین من قبل أن یخرج السهم، فقال علیه السلام : لا یشتر شیئاً حتّی یعلم أین یخرج السهم، فإن اشتری شیئاً الشَرح:

والحاصل: أن ظاهر الصحیحة أن خیار الرؤیة حکم شرعی یترتب علی شراء شیء بدون مشاهدته أصلاً، أو تماماً فیما کان ذلک الشیء یباع بالمشاهدة بأن اکتفی فی شرائه بالتوصیف أو إحراز حاله بمشاهدة بعضه.

لا یقال: یحتمل أن یکون المراد بالخیار فی الروایة الاختیار فی الشراء وعدمه، بمعنی أن البیع السابق محکوم بالبطلان لعدم مشاهدة تمام المبیع، ولیس بمعنی حق فسخ البیع وإقراره کما هو المعروف فی خیار الحیوان والمجلس وغیرهما. ویأتی أن الخیار بمعنی بقاء اختیار الشراء وعدمه هو المراد من صحیحة زید الشحام(1).

فإنه یقال: لا یحتمل ذلک فی صحیحة جمیل(2)، فإنه إذا نظر المشتری إلی تسع وتسعین جزء من الصنیعة واعتقد حالها فلا موجب لبطلان البیع، حیث یکفی هذا المقدار فی خروج شراء تمامها عن الغرر.

ولو فرض أنه لم یعتقد بحال القطعة التی لم یشاهدها لکان البیع بالإضافة إلی تلک القطعة باطلاً؛ لانحلال البیع بالإضافة إلی قطائعها، کما لا یخفی فیکون المشتری مخیراً بین إمضاء البیع بالإضافة إلی القطع التی رآها وبین فسخه، لا مخیراً بین شرائها

ص :253


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 29 ، الباب 15 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .
2- (2) مرّت آنفاً .

فهو بالخیار إذا خرج». قال فی الحدائق: وتوضیح معنی هذا الخبر ما رواه فی الکافی والتهذیب فی الصحیح عن عبدالرّحمن بن الحجّاج عن منهال القصّاب _ وهو مجهولٌ _ قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : أشتری الغنم أو یشتری الغنم جماعةٌ، ثمّ تُدخَل داراً، ثمّ یقوم رجلٌ علی الباب فیُعدّ واحداً واثنین وثلاثة وأربعة وخمسة ثمّ یخرج السهم؟ قال: لا یصلح هذا، إنّما تصلح السهام إذا عدلت القسمة... الخبر».

الشَرح:

تمامها وترک شرائها، کما هو مقتضی الروایة لظهور إسم الإشارة من قوله علیه السلام : «لکان له فی ذلک»(1)، فی الإشارة إلی شراء الصنیعة الذی وقع السؤال عن طلب الإستقالة فیه وعدم إجابة البائع بالموافقة، ومفاد الجواب أنه لا حاجة إلی الإقالة فإن للمشتری _ لعدم رؤیته تمام المبیع _ الخیار فی الشراء.

ویظهر من صاحب الوسائل قدس سره أنه استظهر خیار الرؤیة من صحیحة زید الشحام أیضاً، حیث أوردها فی الباب الذی عنونه بخیار الرؤیة «قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری سهام القصابین من قبل أن یخرج السهم، فقال: لا تشتر شیئاً حتی تعلم أین تخرج السهم، فإن اشتری شیئاً فهو بالخیار إذا خرج»(2).

ولکن لا یخفی أنه لو کان المراد شراء السهم المشاع قبل إفرازه وتعیّنه فلا مانع عنه ویکفی فی جوازه مشاهدة الکل ومعلومیّة السهم، وفی الفرض واِن یثبت للمشتری خیار الحیوان، إلاّ أنه من حین الشراء لا من حین خروج السهم وتعیّنه خارجاً فظاهر الروایة لا یناسب الفرض.

وإن أُرید شراء السهم الخارج قبل خروجه وتعیینه خارجاً، فهذا الشراء باعتبار عدم تعیّن السهم حال البیع من شراء الفرد المجهول فیکون محکوماً بالبطلان، وظاهر

ص :254


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 28 _ 29 ، الباب 15 من أبواب الخیار ، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 29 ، الباب 15 من أبواب الخیار، الحدیث 2.

عدم اختصاص هذا الخیار بالمشتری

أقول: لم یُعلم وجه الاستشهاد به لما نحن فیه، لأنّ المشتری لسهم القصّاب إن اشتراه مشاعاً فلا مورد لخیار الرؤیة، وإن اشتری سهمه المعیّن الذی یخرج فهو شراء فردٍ غیر معیّنٍ، وهو باطلٌ، وعلی الصحّة فلا خیار فیه للرؤیة کالمشاع. ویمکن حمله علی شراء عددٍ معیّنٍ نظیر الصاع من الصبرة[1 [ویکون له خیار

الشَرح:

الروایة ذلک حیث نهی علیه السلام عن شراء السهم قبل خروجه أولاً، ثم ذکر أنه لو اشتری یکون له الخیار حین خرج فیکون المراد من الخیار الاختیار فی الشراء وترکه.

وأمّا صحیحة عبدالرحمن بن الحجاج عن منهال القصاب(1)، فلا ترتبط بخیار الرؤیة ولا بالمراد من صحیحة زید بل مدلولها عدم کفایة تعیین السهم خارجاً بالنحو المزبور، بل لا بد فیه من تعدیل السهام أولاً ثم إخراجها ولو بالقرعة.

[1] أقول: تصویر البیع بنحو الکلی فی المعین یجری فی الجملة التی تکون متساویة الأجزاء. وأما فی مثل الحیوان مما یختلف أفراده عادة بحسب القیمة فتصویر بیع الکلی فی المعین لا یکون بتعیین العدد بل بتعیین نسبة قیمة المبیع إلی المجموع، کما إذا باع من قطیع غنم عددها مئة مقدارا من الغنم یکون قیمة ذلک المقدار بالإضافة إلی مجموع قیمة القطیع عشراً، ومثل هذا البیع محکوم بالصحة ویثبت فیه خیار الحیوان للمشتری، ولکن من حین البیع لا من حین تعیین المقدار المبیع خارجاً، بل لو عین البائع فرداً لا یدخل ذلک الفرد فی عنوان المبیع کان للمشتری استرداد ذلک الخارج وطلب تعیین الفرد المنطبق علیه عنوان المبیع، کما هو الحال کذلک فی بیع الکلی علی العهدة، ودفع البائع فرداً لا ینطبق علیه عنوان المبیع علی العهدة.

نعم لو شاهد سابقاً الجملة وبعد شراء الکلی فی المعین رأی تمام الجملة أنها تغیرت عن الرؤیة السابقة یکون له خیار الرؤیة.

ص :255


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 356 ، الباب 12 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 8 .

اشتراط ذکر الأوصاف فی بیع العین الغائبة

الحیوان إذا خرج السهم. ثمّ إنّ صحیحة جمیل مختصّةٌ بالمشتری[1] والظاهر الاتّفاق علی أنّ هذا الخیار یثبت للبائع أیضاً إذا لم یرَ المبیع وباعه بوصف غیره فتبیّن کونه زائداً علی ما وصف.

وحکی عن بعضٍ: أنّه یحتمل فی صحیحة جمیل أن یکون التفتیش من البائع بأن یکون البائع باعه بوصف المشتری، وحینئذٍ فیکون الجواب عامّاً بالنسبة إلیهما علی تقدیر هذا الاحتمال. ولا یخفی بعده، وأبعد منه دعوی عموم الجواب حینئذٍ، واللّه العالم.

مسألة: مورد هذا الخیار بیع العین الشخصیّة الغائبة.

والمعروف أنّه یشترط فی صحّته ذکر أوصاف المبیع[2] التی یرتفع بها

الشَرح:

وبذلک یظهر أنه لا یختص خیار الرؤیة بالعین الشخصیة بل یجری فی الکلی فی المعین فی بعض الموارد.

[1] لرجوع الضمائر فی السؤال والجواب إلی الرجل المفروض فی الروایة(1) أنه اشتری الصنیعة، وإرجاعها إلی بائعها خلاف الظاهر، لعدم ذکر البائع فی السؤال قبل الضمائر.

والحاصل: احتمال أن البائع هو الذی باع الصنیعة من غیر مشاهدة کلها بعید، وأبعد من ذلک دعوی احتمال أن الخیار فی الصحیحة یعم کلاً من البائع والمشتری، ووجه الأبعدیة أن الوارد فیها الخیار لمن فرض السائل عدم رؤیته تمام الصنیعة لا لکل من لم یر تمام الصنیعة سواء کان بائعاً أو مشتریاً.

[2] یعتبر عند المشهور فی بیع العین الغائبة ذکر أوصاف تلک العین بحیث یرتفع الغرر عن البیع.

ص :256


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 28 ، الباب 15 من أبواب الخیار ، الحدیث 1 .

الجهالة الموجبة للغرر، إذ لولاها لکان غرراً. وعبّر بعضهم عن هذه الأوصاف بما یختلف الثمن باختلافه، کما فی الوسیلة وجامع المقاصد وغیرهما. وآخر بما یعتبر فی صحّة السلم. وآخرون _ کالشیخین والحلّی _ اقتصروا علی اعتبار ذکر الصفة. والظاهر أنّ مرجع الجمیع واحدٌ، ولذا ادّعی الإجماع علی کلّ واحدٍ منها. ففی موضعٍ من التذکرة: یشترط فی بیع خیار الرؤیة وصف المبیع وصفاً یکفی فی السلم عندنا. وعنه فی موضعٍ آخر من التذکرة: أنّ شرط صحّة بیع الغائبة وصفها بما یرفع الجهالة عند علمائنا أجمع، ویجب ذکر اللفظ الدالّ علی الجنس. ثمّ ذکر أنّه یجب ذکر اللفظ الدالّ علی التمیّز، وذلک بذکر جمیع الصفات التی یختلف الأثمان الشَرح:

وعبر فی بعض الکلمات بذکر الأوصاف التی یعتبر ذکرها فی بیع الشیء سلماً(1)، وفی بعضها الآخر بذکر الأوصاف التی یختلف قیمة الشیء بها(2) کما یذکر فی بعضها ذکر الصفة(3)، والمراد من جمیع ذلک واحد.

ولذا ادعی الإجماع علی کل منها قال فی التذکرة: یعتبر فیی بیع الشیء الغائب وصفه بما یکفی فی بیع السلم عندنا(4)(5) جامع المقاصد 4 : 301 .(5)، وفی موضع آخر منها: أنه یعتبر فی بیع الشیء الغائب ذکر الأوصاف بما یرفع الجهالة عند علمائنا أجمع(5)، وذلک بذکر الجنس وسائر الاوصاف التی یختلف بها قیمة الشیء ویطرأ الجهالة بعدم تعیین تلک الأوصاف. وفی جامع المقاصد(6): یعتبر ذکر الاوصاف التی یختلف بها قیمة الشیء

ص :257


1- (1) کما فی التذکرة 1 : 467 و 524 ، والنهایة 2 : 499 _ 500 ، ومفتاح الکرامة 4: 290 _ 291 .
2- (2) کما فی الوسیلة: 240، وجامع المقاصد 4 : 301 ، والمسالک 3 : 219 ، ومجمع الفائدة 8 : 410 ، والحدائق 19 : 58 .
3- (3) کما فی المقنعة : 594 و 609، والمبسوط 2 : 76 ، والسرائر 2 : 41 .
4- (4) و
5- راجع التذکرة 1 : 467 و 523 .

باختلافها ویتطرّق الجهالة بترک بعضها، انتهی. وفی جامع المقاصد: ضابط ذلک أنّ کلّ وصفٍ تتفاوت الرغبات بثبوته وانتفائه وتتفاوت به القیمة تفاوتاً ظاهراً لا یتسامح به یجب ذکره، فلا بدّ من استقصاء أوصاف السَلَم، انتهی. وربما یتراءی التنافی بین اعتبار ما یختلف الثمن باختلافه وکفایة ذکر أوصاف السلم من جهة أنّه الشَرح:

وفرع علی ذلک ذکر الأوصاف بما یکفی فی بیع الشیء سلماً.

ثمّ إن المصنف قدس سره قد أورد فی المقام إشکالات خمسة وأجاب عنها.

الأوّل: أن الجمع بین قولهم: یعتبر فی بیع الشیء غائباً ذکر تمام الأوصاف التی یختلف بها قیمة الشیء مع قولهم: یکفی فی بیع الشیء الغائب ذکر الأوصاف التی یکفی فی بیع الشیء سلماً، لا یخلو عن تناف وذلک فانهم ذکروا: أنه لا یعتبر فی بیع الشیء سلماً ذکر تمام الأوصاف بحیث یوجب اعتبار جمیعها ندرة وجود المبیع أو لتعذر استقصاء الأوصاف، وذکر تمام الأوصاف فی بیع الشیء الغائب لا یوجب محذوراً لفرض وجوده فعلاً فی الخارج فیمکن استقصاء أوصافه.

وأجاب عن هذا الإشکال بأنه یحتمل أن یکون مرادهم ذکر الأوصاف التی یعتبر فی بیع الشیء سلماً، لولا المحذور المزبور ویکون ذلک المحذور موجباً للمسامحة فی بیع الشیء سلماً بحیث یعتبر فیه ذکر عمدة الأوصاف، بل یمکن أن یقال: أن تمام الأوصاف التی یختلف بها قیمة الشیء فی بیعه غائباً لیخرج بیعه عن الغرر معتبر فی بیع الشیء سلماً أیضاً، لأن الغرر فی البیع مبطل له من غیر فرق بین السلم وغیره فلا وجه لإلغاء اعتبار ذکرها فی السلم حتی فیما تعذر استقصائها ومعنی اعتبار الاستقصاء حتی فی حالة تعذره بطلان البیع لعدم التمکن علی شرط البیع، کما حکموا بعدم جواز السلم فیما لا یضبط أوصافه.

الإشکال الثانی: الظاهر عدم اعتبار ذکر تمام الأوصاف التی تختلف بها قیمة

ص :258

قد یتسامح فی السلم فی ذکر بعض الأوصاف، لإفضائه إلی عزّة الوجود أو لتعذّر الاستقصاء علی التحقیق. وهذا المانع مفقودٌ فیما نحن فیه. قال فی التذکرة فی باب السَلَم: لا یشترط وصف کلّ عضوٍ من الحیوان بأوصافه المقصودة وإن تفاوت به الغرض والقیمة، لإفضائه إلی عزّة الوجود، انتهی.

الشَرح:

الشیء فی بیعه غائباً لأن تلک الأوصاف کثیرة لا تستقصی عادة خصوصاً فی العبد والأمة حیث إن أوصاف الکمال المختلف بها قیمتها لا تنحصر بعدد، وإذا لم یستقص تلک الأوصاف یکون بیع الغائب غرریاً خصوصاً بملاحظة أن الغرر عرفاً أخص من الغرر شرعاً بمعنی أنه ربما لا یکون فی بیع الشیء غرر عرفاً مع تحقق الغرر فیه شرعاً، کما إذا باع الشیء سلماً وعیّن وقت الإقباض بزمان الحصاد.

الإشکال الثالث: أنه لا یعتبر فی بیع الشیء الحاضر الذی یباع بالمشاهدة، کالحیوان والأمة ونحوهما الاطلاع علی تمام أوصافها التی تختلف بها قیمتها وإلاّ لما جاز بیعها بالمشاهدة إلاّ ممن یکون من أهل خبرة ذلک الشیء المشاهد، وإذا لم یعتبر فی بیع العین الحاضرة العلم بتمام تلک الأوصاف فکیف یعتبر فی بیع الشیء غائباً بل فی بیعه سلماً.

وأجاب عن جمیع الإشکالات الثلاثة: بأنه یعتبر فی بیع الشیء عدم الغرر فیه عرفاً، وإذا شوهدت العین أو وصفت بعمدة أوصافها لا یکون فی بیعها غرر عرفاً، وکذا الحال فی بیع الشیء سلماً.

وکلما دل الشرع علی اعتبار أمر زائد علی عدم الغرر العرفی فیؤخذ به فی ذلک المورد، کما إذا دل علی اعتبار تعیین زمان الإقباض بالأیام والشهر لا بالحصاد ونحوه، ویتمسک فی غیره بإطلاق حل البیع وعدم الغرر فیه عرفاً ویکون نتیجة ذلک اعتبار ذکر الأوصاف فی بیع العین الغائبة؛ بل فی بیع الشیء سلماً بتوصیفة بما یکون وسطاً

ص :259

وقال فی السلم فی الأحجار المتّخذة للبناء: إنّه یذکر نوعها ولونها ویصف عِظَمها، فیقول: ما یحمل البعیر منها اثنتین أو ثلاثاً أو أربعاً علی سبیل التقریب دون التحقیق، لتعذّر التحقیق.

ویمکن أن یقال: إنّ المراد ما یعتبر فی السَلَم فی حدّ ذاته مع قطع النظر عن العذر الموجب للمسامحة فی بعض أفراد السَلَم، وإن کان یمکن أن یورد علی مسامحتهم هناک: أنّ الاستقصاء فی الأوصاف شرطٌ فی السلم غیر مقیّدٍ بحال التمکّن، فتعذّره یوجب فساد السَلَم لا الحکم بعدم اشتراطه، کما حکموا بعدم جواز السلم فیما لا یمکن ضبط أوصافه، وتمام الکلام فی محلّه.

ثمّ إنّ الأوصاف التی یختلف الثمن من أجلها غیر محصورةٍ، خصوصاً فی العبید والإماء، فإنّ مراتبهم الکمالیّة التی تختلف بها أثمانهم غیر محصورة جدّاً، والاقتصار علی ما یرفع به معظم الغرر إحالةٌ علی مجهول، بل یوجب الاکتفاء علی ما دون صفات السلم، لانتفاء الغرر عرفاً بذلک، مع أنّا علمنا أنّ الغرر العرفیّ أخصّ من الشرعیّ.

الشَرح:

بین الاجمال والتفصیل.

الإشکال الرابع: إنه إن اُخذت الأوصاف فی ناحیة المبیع بأن قید بها فیحکم بفساد البیع للجهل بوجود المبیع المزبور خارجاً، وإن لم تؤخذ فی المبیع فالبطلان باعتبار الجهل بأوصافها.

ولکن هذا الإشکال أیضاً مندفع بما تقدم من أنه لا معنی لأخذ الأوصاف غیر المقومة فی ناحیة المبیع إلاّ الاشتراط أی جعل الخیار علی تقدیر فقدها، وما هو قابل للتقیید هو الکلی دون العین الخارجیة، فلا یوجب أخذها فی المبیع الجهل بوجود المبیع.

ص :260

وکیف کان، فالمسألة لا تخلو عن إشکالٍ. وأشکل من ذلک أنّ الظاهر أنّ الوصف یقوم مقام الرؤیة المتحقّقة فی بیع العین الحاضرة، وعلی هذا فیجب أن یعتبر فی الرؤیة أن یحصل بها الاطّلاع علی جمیع الصفات المعتبرة فی العین الغائبة ممّا یختلف الثمن باختلافه. قال فی التذکرة: یشترط رؤیة ما هو مقصودٌ بالبیع کداخل الثوب، فلو باع ثوباً مطویّاً أو عیناً حاضرةً لا یشاهد منها ما یختلف الثمن لأجله کان کبیع الغائب، یبطل إن لم یوصف وصفاً یرفع الجهالة، انتهی.

وحاصل هذا الکلام اعتبار وقوع المشاهدة علی ما یعتبر فی صحّة السلم وبیع الغائب. ومن المعلوم من السیرة عدم اعتبار الاطّلاع بالرؤیة علی جمیع الصفات المعتبرة فی السَلَم وبیع العین الغائبة، فإنّه قد لا یحصل الاطّلاع بالمشاهدة علی سنّ الجاریة، بل ولا علی نوعها ولا غیرها من الاُمور التی لا یعرفها إلاّ أهل المعرفة بها، فضلاً عن مرتبة کمالها الإنسانی المطلوبة فی الجواری المبذول بإزائها الأموال، ویبعد کلّ البعد التزام ذلک أو ما دون ذلک فی المشاهدة، بل یلزم من ذلک عدم صحّة شراء غیر العارف بأوصاف المبیع الراجعة إلی نوعه أو صنفه أو شخصه، بل هو بالنسبة إلی الأوصاف التی اعتبروها کالأعمی، لا بدّ من مراجعته لبصیرٍ عارفٍ بها.

ولا أجد فی المسألة أوثق من أن یقال: إنّ المعتبر هو الغرر العرفیّ فی العین الحاضرة والغائبة الموصوفة، فإن دلّ علی اعتبار أزید من ذلک حجّةٌ معتبرةٌ اُخذ به. ولیس فیما ادّعاه العلاّمة فی التذکرة من الإجماع حجّةٌ، مع استناده فی ذلک إلی کونه غرراً عرفاً، حیث قال فی أوّل مسألة اشتراط العلم بالعوضین: إنّه أجمع علماؤنا علی اشتراط العلم بالعوضین لیعرف ما الذی مَلِکَ بإزاء ما بذل فینتفی الغرر، فلا یصحّ بیع العین الغائبة ما لم یتقدّم رؤیةٌ أو یوصف وصفاً یرفع الجهالة، انتهی. ولا ریب أنّ المراد بمعرفة ما مَلِک معرفته علی وجهٍ وسطٍ بین طرفی

ص :261

الإجمال والتفصیل.

ثمّ إنّه یمکن الاستشکال فی صحّة هذا العقد بأنّ ذکر الأوصاف لا یخرج البیع عن کونه غرراً، لأنّ الغرر بدون أخذ الصفات من حیث الجهل بصفات المبیع، فإذا اُخذت فیه مقیّداً بها صار مشکوک الوجود، لأنّ العبد المتّصف بتلک الصفات مثلاً لا یعلم وجوده فی الخارج والغرر فیه أعظم. ویمکن أن یقال: إنّ أخذ الأوصاف فی معنی الاشتراط لا التقیید، فیبیع العبد مثلاً ملتزماً بکونه کذا وکذا، ولا غرر فیه حینئذٍ عرفاً. وقد صرّح فی النهایة والمسالک _ فی مسألة ما لو رأی المبیع ثمّ تغیّر عمّا رآه _ : أنّ الرؤیة بمنزلة الاشتراط. ولازمه کون الوصف القائم مقام الرؤیة اشتراطاً. ویمکن أن یقال ببناء هذا البیع علی تصدیق البائع أو غیره فی إخباره باتّصاف المبیع بالصفات المذکورة، کما یجوز الاعتماد علیه فی الکیل والوزن، ولذا ذکروا أنّه یجوز مع جهل المتبایعین بصفة العین الغائبة المبایعة بوصفٍ ثالثٍ لهما. وکیف کان، فلا غرر عرفاً فی بیع العین الغائبة مع اعتبار الصفات الرافعة للجهالة، ولا دلیل شرعاً أیضاً علی المنع من حیث عدم العلم بوجود تلک الصفات، فیتعیّن الحکم بجوازه، مضافاً إلی الإجماع علیه ممّن عدا بعض العامة.

ثمّ إنّ الخیار بین الردّ والإمساک مجّاناً هو المشهور بین الأصحاب. وصریح السرائر: تخییره بین الردّ والإمساک بالأرش وأنّه لا یجبر علی أحدهما. ویضعّف بأنّه لا دلیل علی الأرش. نعم لو کان للوصف المفقود دخلٌ فی الصحّة توجّه أخذ الأرش، لکن بخیار العیب، لا خیار رؤیة المبیع علی خلاف ما وصفه، إذ لو لا الوصف ثبت خیار العیب أیضاً. وسیجیء عدم اشتراط ذکر الأوصاف الراجعة إلی وصف الصحّة.

وأضعف من هذا ما ینسب إلی ظاهر المقنعة والنهایة والمراسم: من بطلان البیع إذا وجد علی خلاف ما وصف. لکن الموجود فی المقنعة والنهایة أنّه: «إن لم

ص :262

یکن علی الوصف کان البیع مردودا» ولا یبعد کون المراد بالمردود القابل للردّ، لا الباطل فعلاً. وقد عبّر فی النهایة عن خیار الغبن بذلک فقال: ولا بأس بأن یبیع الإنسان متاعاً بأکثر ممّا یسوی إذا کان المبتاع من أهل المعرفة، فإن لم یکن کذلک کان البیع مردوداً. وعلی تقدیر وجود القول بالبطلان، فلا یخفی ضعفه، لعدم الدلیل علی البطلان بعد انعقاده صحیحاً، عدا ما فی مجمع البرهان، وحاصله: وقوع العقد علی شیءٍ مغایرٍ للموجود، فالمعقود علیه غیر موجودٍ والموجود غیر معقودٍ علیه.

ویضعّف: بأنّ محلّ الکلام فی تخلّف الأوصاف التی لا توجب مغایرة الموصوف للموجود عرفاً، بأن یقال: إنّ المبیع فاقدٌ للأوصاف المأخوذة فیه، لا أنّه مغایرٌ للموجود. نعم، لو کان ظهور الخلاف فیما له دخلٌ فی حقیقة المبیع عرفاً، فالظاهر عدم الخلاف فی البطلان ولو اُخذ فی عبارة العقد علی وجه الاشتراط کأن یقول: بعتک ما فی البیت علی أنّه عبدٌ حبشیٌّ فبان حماراً وحشیاً. إلاّ أن یقال: إنّ الموجود وإن لم یُعدّ مغایراً للمعقود علیه عرفاً، إلاّ أنّ اشتراط اتّصافه بالأوصاف فی معنی کون القصد إلی بیعه بانیاً علی تلک الأوصاف، فإذا فُقد ما بُنی علیه العقد، فالمقصود غیر حاصلٍ، فینبغی بطلان البیع، ولذا التزم أکثر المتأخّرین بفساد العقد بفساد شرطه، فإنّ قصد الشرط إن کان مؤثّراً فی المعقود علیه فالواجب کون تخلّفه موجباً لبطلان العقد، و إلاّ لم یوجب فساده فساد العقد، بل غایة الأمر ثبوت الخیار. ومن هنا یظهر: أنّ دفع ما ذکر فی وجه البطلان _ الذی جعله المحقّق الأردبیلی موافقاً للقاعدة، واحتمله العلاّمة رحمه الله فی النهایة فیما إذا ظهر ما رآه سابقاً علی خلاف ما رآه، بأنّه اشتباه ناشئٌ عن عدم الفرق بین الوصف المعیِّن للکلّیات والوصف المعیِّن فی الشخصیّات وبین الوصف الذاتی والعرضی، وأنّ أقصی ما هناک کونه من باب تعارض الإشارة والوصف والإشارة أقوی _ مجازفةٌ لا محصّل لها. وأمّا کون الإشارة أقوی من الوصف عند التعارض، فلو جری فیما نحن فیه لم یکن

ص :263

خیار الرؤیة علی الفور أو التراخی

اعتبارٌ بالوصف، فینبغی لزوم العقد وإثبات الخیار من جهة کونه وصفاً لشخصٍ لا مشخّصاً لکلّیٍّ حتّی یتقوّم به، وکونه عرضیّاً لا ذاتیّاً إعادةٌ للکلام السابق. ویمکن أن یقال: إنّ المستفاد من النصوص والإجماعات فی الموارد المتفرّقة عدم بطلان البیع بمخالفة الصفة المقصودة الغیر المقوّمة للمبیع، سواءً علم القصد إلیها من الخارج أم اشترطت فی العقد، کالحکم بمضیّ العقد علی المعیب مع عدم القصد إلاّ إلی الصحیح، ومنه المصرّاة. وکالحکم فی النصّ والفتوی بتبعّض الصفقة إذا باع ما یملک وما لم یملک وغیر ذلک، فتأمّل.

نعم هنا إشکالٌ آخر من جهة تشخیص الوصف الداخل فی الحقیقة عرفاً الموجب ظهور خلافه لبطلان البیع، والخارج عنها الموجب ظهور خلافه للخیار، فإنّ الظاهر دخول الذکورة والاُنوثة فی الممالیک فی حقیقة المبیع لا فی مثل الغنم، وکذا الرومی والزنجی حقیقتان عرفاً، وربما یتغایر الحقیقتان مع کونه فیما نحن فیه من قبیل الأوصاف، کما إذا باعه الدهن أو الجبن أو اللبن علی أنّه من الغنم فبان من الجاموس، وکذا لو باعه خلّ الزبیب فبان من التمر. ویمکن إحالة اتّحاد الجنس ومغایرته علی العرف و إن خالف ضابطة التغایر المذکورة فی باب الربا، فتأمّل.

مسألة: الأکثر علی أنّ الخیار عند الرؤیة فوریٌّ[1] بل نسب إلی ظاهر الشَرح:

[1] ذکر قدس سره : أن خیار الرؤیة عند الأکثر علی الفور ومنسوب إلی ظاهر الأصحاب(1) بل فی التذکرة: عدم الخلاف فی فوریته عند المسلمین إلاّ ابن حنبل حیث جعل امتداده بامتداد مجلس الرؤیة(2) واحتمله فی نهایة الاحکام(3). ولا یعرف

ص :264


1- (1) نسبه فی الحدائق 19 : 59 إلی ظاهر کلام أکثر الأصحاب .
2- (2) التذکرة 1 : 467 .
3- (3) نهایة الإحکام 2 : 508 .

الأصحاب، بل ظاهر التذکرة عدم الخلاف بین المسلمین إلاّ من أحمد، حیث جعله ممتدّاً بامتداد المجلس الذی وقعت فیه الرؤیة، واحتمله فی نهایة الإحکام. ولم أجد لهم دلیلاً صالحاً علی ذلک، إلاّ وجوب الاقتصار فی مخالفة لزوم العقد علی الشَرح:

وجه للالتزام بفوریته إلاّ الاقتصار فی رفع اصالة لزوم العقد بالقدر المتیقن.

وعلی ذلک فیرد علی القائلین بالتراخی فی خیاری العیب والغبن بأن التفکیک بینهما وبین خیار الرؤیة بالأخذ باصالة اللزوم فی خیار الرؤیة بالإضافة إلی غیر القدر المتیقن دونهما بلا وجه، مع أن ملاحظة صحیحة جمیل(1) المتقدمة مقتضاه الالتزام بالتراخی فی خیار الرؤیة حیث لم یقید فیها علیه السلام خیار الرؤیة بمدة.

ثمّ ذکر أن دعوی الإطلاق فی الصحیحة لا تصح بناءً علی ما تقدم من أن الخیار فی المقام بملاک نفی الضرر وکون لزوم البیع ضرریاً والضرر ینتفی بثبوت الخیار فی الزمان الأول ولا یکون الضرر فی الزمان الثانی من لزوم البیع بل من ترک الفسخ فی الزمان الأول، ولذا لا یتمسک فی إثبات التراخی باستصحاب الخیار لارتفاع الموضوع ولا أقل من عدم إحراز بقائه.

أقول: قد تقدم أن خیار الرؤیة لا یدور مدار تحقق الضرر علی المشتری بل إذا اشتری عیناً غائباً فوجدها علی خلاف ما رآها سابقاً أو علی خلاف ما احرز ما فیها من الوصف یثبت له الخیار سواء کان فی ذلک الشراء ضرر علی المشتری أو وجدها علی خلاف صلاحه ورغبته فقط.

وذلک فان الخیار لا یثبت بقاعدة «نفی الضرر»(2) أصلاً، وأن المدرک للخیار فی المقام صحیحة جمیل المتقدمة، ولم یذکر فیها عنوان الضرر موضوعاً ولا ملاکاً.

ص :265


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 28 ، الباب 15 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث ، الحدیث 10 .

المتیقّن، ویبقی علی القائلین بالتراخی فی مثل خیار الغبن والعیب سؤال الفرق بین المقامین، مع أنّ صحیحة جمیل _ المتقدّمة فی صدر المسألة _ مطلقةٌ یمکن التمسّک بعدم بیان مدّة الخیار فیها علی عدم الفوریّة وإن کان خلاف التحقیق، کما نبّهنا علیه فی بعض الخیارات المستندة إلی النصّ.

الشَرح:

ولا یبعد أن یقال: بأن مقتضی الإطلاق فیها تراخی الخیار.

ودعوی أنها بصدد أصل ثبوت الخیار فقط من غیر تعرض لسائر الجهات لا یمکن المساعدة علیها، لأنّ الأصل فی کل خطاب یتضمن الحکم وموضوعه کون المتکلم بصدد بیان ذلک الحکم وموضوعه بتمام قیودها التی منها الزمان.

وبتعبیر آخر: تقیید مثل خیار الحیوان فی الخطابات بزمان خاص وعدم تقیید مثل خیار الرؤیة به مقتضاها الالتزام بدخل الزمان فی الأول دون الثانی.

أضف إلی ذلک ما ذکره السید الیزدی(1) قدس سره : من أن الحکم فی الصحیحة بثبوت خیار الرؤیة للمشتری المفروض فیها لا یمکن إلاّ بالتراخی فی ذلک الخیار، لأن الإمام علیه السلام قد حکم فیها بالخیار للمشتری فعلاً أی بعد ما رأی القطعة التی لم یرها إلی مابعد البیع وبعد استقالته البائع وعدم موافقته علی الإقالة وبعد سؤال جمیل الإمام علیه السلام عن حکم الشراء المزبور.

نعم دلالتها علی التراخی کذلک بالإضافة إلی المشتری المفروض فی الروایة حیث کان فی الزمان الأول بعد البیع جاهلاً بثبوت خیار الرؤیة له.

ویمکن اختلاف الخیار فی الفوریة وعدمها بالإضافة إلی العالم والجاهل بالخیار وعدم کون الجهل بالحکم عذراً بالإضافة إلی مخالفة التکلیف والحکم لا بالإضافة إلی

ص :266


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 49.

وقد بیّنا سابقاً ضعف التمسّک بالاستصحاب فی إثبات التراخی وإن استندوا إلیه فی بعض الخیارات السابقة.

الشَرح:

اختلاف جعل الحق، ومنه الخیار کما لا یخفی، فما ذکره رحمه الله (1) _ فی ذیل کلامه من عدم کون الجهل بالفوریة عذراً فتکون مقتضی الصحیحة التراخی فی الخیار مطلقاً _ ضعیف، لأنه بعد إمکان اختلاف الجاهل بالخیار والعالم به فی الفوریة وعدمها یشکل استفادة الحکم بالتراخی فی حق من کان عالماً بثبوت خیار الرؤیة له، ولکن أخّر الفسخ ولو مع جهله بفوریته.

ولکن یمکن دفع هذا الإشکال بإطلاق الحکم علی المشتری المزبور بأن له خیار الرؤیة حیث لم یقیده علیه السلام بأول زمان علمه بالخیار، بل لا یمکن هذا التقیید کما لا یخفی.

وقد یجاب عما ذکره السید الیزدی رحمه الله : أن الظاهر من أمثال الصحیحة أنها سؤال عن الحکم لا أنه وقع أمر شخصی اُرید السؤال عن حکمه فأصحاب الأئمة علیهم السلام کانت طریقتهم فرض مسائل لأخذ الجواب والثبت فی کتبهم، ولعل کثیراً منها لم تکن واقعة فی الخارج، کما یظهر بالمراجعة إلی الاُصول المنقول فیها روایاتهم فلا وجه لما ذکر.

أقول: لم یظهر وجه الجواب فان إرادة السؤال عن الحکم الکلی لازمه أن یعم الجواب الکلی الواقعة المفروضة فی السؤال أیضاً لا أن لا یعم الجواب شخص الواقعة المفروضة فی السؤال، کما لا یخفی.

ومحور کلام السید الیزدی قدس سره : أنه لو کان خیار الرؤیة بنحو الفور لم یمکن ثبوت الخیار فعلاً للمشتری المفروض فی السؤال.

ص :267


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 49.

مسقطات خیار الرؤیة

مسألة: یسقط هذا الخیار بترک المبادرة[1] عرفاً علی الوجه المتقدّم فی خیار الغبن، وبإسقاطه بعد الرؤیة، وبالتصرّف بعدها، ولو تصرّف قبلها ففی سقوط الخیار وجوهٌ، ثالثها: ابتناء ذلک علی جواز إسقاط الخیار قولاً قبل الرؤیة، بناءً علی أنّ التصرّف إسقاطٌ فعلی. وفی جواز إسقاطه قبل الرؤیة وجهان مبنیّان علی أنّ الرؤیة سبب أو کاشف. قال فی التذکرة: لو اختار إمضاء العقد قبل الرؤیة لم یلزم،

الشَرح:

[1] الأوّل: ترک مبادرة ذی الخیار إلی فسخ البیع علی قرار ما تقدم من ترکها فی فسخه بخیار الغبن.

أقول: انتهاء الخیار بترک المبادرة مبنی علی کون خیار الرؤیة علی الفور، وقد تقدم ضعف ذلک وأنه علی التراخی.

الثانی: إسقاطه قولاً بعد الرؤیة ووجدان العین علی خلاف ما رآها سابقاً فان جواز إسقاطه مقتضی کون الخیار حقاً علی ما استفید من الأخبار الواردة فی خیار الحیوان وغیره، ولا یحتمل کون بعض الخیار حقاً دون البعض الآخر.

الثالث: التصرف فی العین التی رآها علی خلاف ما رآها سابقاً أو علی خلاف ما أحرز لها من الوصف، ولکن هذا التصرف فیما إذا کان مع بقاء الرضا بالمعاملة والإغماض عن فسخها حتی فیما بعد یکون إسقاطاً فعلیاً، ولا فرق فی نفوذ الإسقاط بین القول والفعل.

وأم_ّا إذا کان بغیر هذا الداعی فلا دلیل علی سقوط الخیار به بعدما ذکرنا من أن الخیار حق یتعلق بالمعاملة ولا یمنع عن تصرف المتعاملین فیما انتقل إلیهما.

نعم قد حکم الشارع فی بعض التصرفات بأنها إسقاط فعلی للخیار کلمس الجاریة والنظر منها إلی ما یحرم علی غیر المالک والزوج.

والکلام فی المقام فی مطلق التصرف لا فی تلک التصرفات التی لا یبعد القول

ص :268

لتعلّق الخیار بالرؤیة، انتهی. وحکی ذلک عن غیرها أیضاً. وظاهره: أنّ الخیار یحدث بالرؤیة، لا أنّه یظهر بها، ولو جعلت الرؤیة شرطاً لا سبباً أمکن جواز الإسقاط بمجرّد تحقّق السبب وهو العقد. ولا یخلو عن قوّة.

الشَرح:

بأنها مسقطة لخیار الحیوان، ولا یعم سائر الخیارات لاحتمال الخصوصیة فی خیار الحیوان. ولذا لا یوجب النظر إلی الأمة المشتراة سقوط خیار العیب علی ما یأتی.

ثمّ إنه ظهر مما ذکرنا عدم الفرق فی التصرف المسقط بین کونه قبل الرؤیة أو بعدها بناءً علی ما ذکر من جواز إسقاط الخیار بعد البیع وقبل الرؤیة حتی لو قیل بحصول الخیار بالرؤیة بأن یکون الرؤیة مقوماً لموضوع الخیار لا کاشفاً.

الرابع: إسقاطه قولاً أو فعلاً بعد المعاملة وقبل الرؤیة.

وقیل: جواز إسقاطه قبل الرؤیة مبنی علی کون الرؤیة کاشفة؛ وأما إذا کانت سبباً فیکون إسقاطه قبلها من إسقاط ما لم یجب.

وذکر المصنف رحمه الله أنه لو قیل بأن السبب للخیار هو العقد والرؤیة شرط لتحققه کفی ذلک فی إسقاطه حیث یجوز فی إسقاط شیء تحقق سببه.

أقول: قد ذکر الرؤیة فی صحیحة جمیل بإضافة الخیار إلیها، والإضافة تکفی فیها مناسبة ما ولو باعتبار أن الرؤیة غالباً موجب العلم بفقد الأوصاف التی أحرزها المشتری فی العین الغائبة أو اعتقد بوجودها فیها، بل الرؤیة فی أمثال المقام کنایة عن العلم المتمحض فی الطریقیة، کما فی قوله: «إذا رأیت زیدا محتاجاً فأعطه المال».

وبتعبیر آخر: مناسبة الحکم والموضوع أن الخیار مترتب عل فقد الوصف الذی أحرزه المشتری واعتقده فی المبیع الغائب، ولذا لو رأی العین علی ما أحرزها لم یکن له خیار مع أنه لم یذکر ذلک فی الصحیحة، هذا أولاً.

وثانیا: لو سلمنا حدوث الخیار بالرؤیة إلاّ إن اسقاط الحق لا یقابل بإسقاط الأمر

ص :269

ولو شرط سقوط هذا الخیار، ففی فساده وإفساده للعقد، کما عن العلاّمة وجماعةٍ، أو عدمهما، کما عن النهایة وبعضٍ، أو الفساد دون الإفساد وجوهٌ، بل أقوالٌ: من کونه موجباً لکون العقد غرراً، کما فی جامع المقاصد: من أنّ الوصف قام مقام الرؤیة، فإذا شرط عدم الاعتداد به کان المبیع غیر مرئیٍّ ولا موصوف. ومن أنّ دفع الغرر عن هذا البیع لیس بالخیار حتّی یثبت بارتفاعه، فإنّ الخیار حکمٌ شرعیٌّ لو أثّر فی دفع الغرر جاز بیع کلّ مجهولٍ متزلزلاً، والعلم بالمبیع لا یرتفع بالتزام عدم الفسخ عند تبیّن المخالفة، فإنّ الغرر هو الإقدام علی شراء العین الغائبة علی أیّ صفةٍ کانت، ولو کان الالتزام المذکور مؤدّیاً إلی الغرر لکان اشتراط البراءة من العیوب أیضاً مؤدّیاً إلیه، لأنّه بمنزلة بیع الشیء صحیحاً أو معیباً بأیّ عیبٍ کان، الشَرح:

الحقیقی والعینی، بل هو کالحق أمر اعتباری إنشائی، وقد ذکرنا کراراً اعتبار الأمر الاستقبالی وجوداً وسقوطاً أمر ممکن، غایة الأمر یحتاج نفوذه إلی دلیل الإمضاء، ودلیل الإمضاء فی المقام جواز إسقاطه حال العقد بشرط سقوطه فیه، فانه إذا کان الخیار من الحقوق وجاز إسقاطه قبل تمام العقد باشتراط سقوطه عنه کما یأتی جاز إسقاط ذلک الحق بعده أیضاً حیث لا یحتمل جواز إسقاط الحق فی العقد لا بعده.

الخامس: اشتراط سقوطه فی العقد فان فی هذا الاشتراط أقوال ثلاثة:

الأوّل: فساد الشرط وفساد البیع به. الثانی: صحة العقد والشرط فلا یکون مع شرط سقوط خیار الرؤیة خیارها فی شراء العین الخارجیة. الثالث: فساد الشرط، ولکن یصح العقد ویثبت فی شرائها خیار الرؤیة کما هو مقتضی فساد الشرط.

وذکر قدس سره فی وجه الأول أن الشرط المزبور یوجب کون البیع غرریاً لأن معنی شرط سقوط الخیار عدم التزام البائع بوجود الصفات التی وصفها بها، وأنه یبیع العین الغائبة بأی صفة.

ص :270

ولا شکّ أنّه غررٌ، وإنّما جاز بیع الشیء غیر مشروطٍ بالصحّة اعتماداً علی أصالة الصحّة، لا من جهة عدم اشتراط ملاحظة الصحّة والعیب فی المبیع، لأنّ تخالف أفراد الصحیح والمعیب أفحش من تخالف أفراد الصحیح، واقتصارهم فی بیان الأوصاف المعتبرة فی بیع العین الغائبة علی ما عدا الصفات الراجعة إلی العیب إنّما هو للاستغناء عن تلک الأوصاف بأصالة الصحّة، لا لجواز إهمالها عند البیع. فحینئذٍ، فإذا شرط البراءة من العیوب، کان ذلک راجعاً إلی عدم الاعتداد بوجود تلک الأوصاف وعدمها، فیلزم الغرر، خصوصاً علی ما حکاه فی الدروس عن ظاهر الشیخ وأتباعه: من جواز اشتراط البراءة من العیوب فیما لا قیمة لمکسوره کالبیض والجوز الفاسدین کذلک، حیث إنّ مرجعه _ علی ما ذکروه هنا فی اشتراط الشَرح:

وبتعبیر آخر: اعتبار الأوصاف فی العین کان قائماً مقام مشاهدة العین؛ وإذا ألغی اعتبار الأوصاف کان بیع تلک العین بلا توصیف ورؤیة وهذا یدخل فی بیع الغرر.

ووجه القول الثانی: أن خیار الرؤیة نظیر خیار الحیوان حکم شرعی یترتب علی تمام البیع، ومعنی شرط سقوط الخیار الرؤیة الالتزام بعدم فسخ البیع، لا أن العین الغائبة تباع بأی صفة کانت بحیث یوجب الغرر فی البیع، وإلاّ لما صح اشتراط البراءة من العیوب ویکون البیع بها غرریاً، لأن اختلاف مالیة الشیء باختلاف صحة الشیء وعیبه أفحش من تفاوتها باختلاف سائر الأوصاف.

لا یقال: الرافع للغرر عن البیع فی وصف الصحة والعیب لیس هو التوصیف بل الاعتماد علی اصاله الصحة بخلاف رفعه فی بیع العین الغائبة فانه یکون بالتوصیف، فمع الإغماض عن التوصیف یکون بیعها غرریاً بخلاف مسألة البراءة عن العیوب.

فانه یقال: لا فرق فی ملاحة الوصف لرفع الغرر عن البیع بین وصف الصحة وسائر الأوصاف، غایة الأمر ملاحظة وصف الصحة غیر محتاج إلی ذکرها فی متن

ص :271

سقوط خیار الرؤیة _ إلی اشتراط عدم الاعتداد بمالیّة المبیع، ولذا اعترض علیهم الشهید وأتباعه بفساد البیع مع هذا الشرط. لکن مقتضی اعتراضهم فساد اشتراط البراءة من سائر العیوب ولو کان للمعیب قیمة، لأنّ مرجعه إلی عدم الاعتداد بکون المبیع صحیحاً أو معیباً بأیّ عیبٍ، والغرر فیه أفحش من البیع مع عدم الاعتداد بکون المبیع الغائب متّصفاً بأیّ وصفٍ کان. ثمّ إنّه قد یثبت فساد هذا الشرط لا من جهة لزوم الغرر فی البیع حتّی یلزم فساد البیع ولو علی القول بعدم استلزام فساد الشرط لفساد العقد، بل من جهة أنّه إسقاطٌ لما لم یتحقّق، بناءً علی ما عرفت: من أنّ الخیار إنّما یتحقّق بالرؤیة، فلا یجوز إسقاطه قبلها، فاشتراط الإسقاط لغوٌ، وفساده من هذه الجهة لا یؤثّر فی فساد العقد، فیتعیّن المصیر إلی ثالث الأقوال المتقدّمة. لکن الإنصاف: ضعف وجه هذا القول.

الشَرح:

العقد بل یکتفی فی بیع الشیء صحیحاً الاعتماد علی اصالة سلامته، فیکون معنی البراءة عن العیوب بیع الشیء صحیحاً کان أو فاسداً، خصوصاً علی ما حکاه فی الدروس عن الشیخ وأتباعه(1): من جواز اشتراط البراءة عن العیب فیما لا قیمة لمکسوره مع العیب کالبیض والجوز الفاسدین؛ ولذا ذکر الشهید وأتباعه فساد البیع باشتراط البراءة فی مثل الجوز والبیض، ولکن مقتضی ذلک عدم جواز اشتراط البراءة حیت فی غیرهما أیضاً.

ووجه القول الثالث: أن شرط سقوط خیار الرؤیة لا یوجب الغرر فی البیع، فان غایته أن لا یکون له الفسخ علی تقدیر تخلف الرؤیة عن التوصیف إلاّ أن الخیار فی زمان اشتراط سقوطه غیر محقق فیکون الاشتراط المزبور من إسقاط ما لم یجب

ص :272


1- (1) الدروس 3 : 198 ، وراجع المبسوط 2 : 138، والوسیلة: 247 و 255، وإصباح الشیعة: 224، والمهذّب 1: 392 .

وأقوی الأقوال أوّلها، لأنّ دفع الغرر عن هذه المعاملة وإن لم یکن لثبوت الخیار، لأنّ الخیار حکمٌ شرعیّ لا دخل له فی الغرر العرفیّ المتحقّق فی البیع، إلاّ أنّه لأجل سبب الخیار، وهو اشتراط تلک الأوصاف المنحلّ إلی ارتباط الالتزام العقدی بوجود هذه الصفات، لأنّها إمّا شروطٌ للبیع و إمّا قیودٌ للمبیع _ کما تقدّم سابقاً _ واشتراط سقوط الخیار راجعٌ إلی الالتزام بالعقد علی تقدیری وجود تلک الصفات وعدمها، والتنافی بین الأمرین واضحٌ.

الشَرح:

فلا یصح، ونتیجة ذلک صحة البیع وثبوت خیار الرؤیة علی تقدیر تخلف الرؤیة عن التوصیف.

ثمّ إنه رحمه الله اختار القول الأول بدعوی أن شرط سقوط الخیار موجب للغرر فی البیع، لأن الأوصاف التی تذکر للعین الغائبة؛ اما قید للبیع، واما قیود للمبیع؛ ومع شرط سقوط الخیار یکون مقتضی العقد وقوع البیع علی کل تقدیر وعلی أی وصف للعین المزبورة.

والتنافی بین هذا وبین توصیف بائع العین ظاهر بخلاف البراءة عن العیوب، فان التنافی لا مجال له فیها فان رفع الغرر عن البیع فی مورد خیار العیب یکون باعتماد المشتری علی اصالة الصحة لا علی تعهد البائع وتوصیفه فلا یکون فی اشتراط البراءة تناف لتحقق الاعتماد علی اصالة الصحة ولو مع براءة البائع.

وعلی ذلک فلو کان الاعتماد فی شراء العین الغائبة علی أمر آخر غیر توصیف البائع کما إذا رأی المشتری العین سابقاً واشتراها بالاعتماد علی استصحاب بقائها علی حالها أو علی توصیف غیر البائع یکون اشتراط سقوط خیار الرؤیة نظیر مسألة البراءة عن العیوب غیر مناف لارتفاع الغرر عن البیع.

ولو فرض أنه لا فرق بین الاعتماد علی اصالة الصحة وتوصیف البائع فی أن

ص :273

وأمّا قیاس هذا الاشتراط باشتراط البراءة، فیدفعه الفرق بینهما: بأنّ نفی العیوب لیس مأخوذاً فی البیع علی وجه الاشتراط أو التقیید، و إنّما اعتمد المشتری فیهما علی أصالة الصحّة، لا علی تعهّد البائع لانتفائها حتّی ینافی ذلک اشتراط براءة البائع عن عهدة انتفائها، بخلاف الصفات فیما نحن فیه، فإنّ البائع یتعهّد لوجودها فی المبیع والمشتری یعتمد علی هذا التعهّد، فاشتراط البائع علی المشتری عدم تعهّده لها والتزام العقد علیه بدونها ظاهر المنافاة لذلک.

الشَرح:

اشتراط سقوط الخیار فی مسألة البراءة عن العیوب ومسألة العین الغائبة یوجب الغرر فی البیع فنلتزم بجواز البراءة عن العیوب للنص الوارد فیها ویکون هذا النص مخصصاً للنهی عن بیع الغرر، فان هذا النهی عنه لا یزید علی سائر العمومات التی یرفع الید عن عمومها بورود المخصص.

أقول: عمدة ما ذکره قدس سره فی المقام یرجع إلی أُمور ثلاثة:

أحدها: أن الوصف الذی یتعهده البائع للمشتری قید للبیع أو قید للمبیع بحیث لا یکون البیع أو المبیع مع عدم ذلک التعهد مطلقاً.

وثانیها: أن کل وصف اعتبر فی المبیع بتعهد البائع وتوصیفه لا یمکن فیه شرط سقوط خیار الرؤیة لتنافی التوصیف والتعهد مع شرط سقوط الخیار فیکون البیع مع شرط سقوط الخیار غرریاً بخلاف ما إذا کان رفع الغرر بغیر توصیف البائع وتعهده، کما فی خیار العیب فان شرط سقوط الخیار فیه لا یوجب التنافی والدخول فی الغرر.

وثالثها: أنه لا یقاس مسألة براءة البائع عن عیوب المبیع بمسألة شرط سقوط خیار الرؤیة مع توصیف البائع لینافی شرط سقوط الخیار التوصیف، وعلی تقدیر الإغماض عن ذلک فیمکن الالتزام بأن النهی عن بیع الغرر قد ورد التخصیص علیه فی مورد براءة البائع من العیب لورود النص علی جوازه وسقوط الخیار معه والنهی

ص :274

نعم، لو شاهده المشتری واشتراه معتمِداً علی أصالة بقاء تلک الصفات فاشترط البائع لزوم العقد علیه وعدم الفسخ لو ظهرت المخالفة، کان نظیر اشتراط البراءة من العیوب. کما أنّه لو أخبر بکیله أو وزنه فصدّقه المشتری فاشترط عدم الخیار لو ظهر النقص، کان مثل ما نحن فیه، کما یظهر من التحریر فی بعض فروع الإخبار بالکیل. والضابط فی ذلک: أنّ کلّ وصفٍ تعهّده البائع وکان رفع الغرر بذلک لم یجز اشتراط سقوط خیار فقده، وکلّ وصفٍ اعتمد المشتری فی رفع الغرر علی أمارةٍ اُخری جاز اشتراط سقوط خیار فقده، کالأصل أو غلبة مساواة باطن الصبرة لظاهرها أو نحو ذلک. وممّا ذکرنا ظهر وجه فرق الشهید وغیره فی المنع والجواز بین اشتراط البراءة من الصفات المأخوذة فی بیع العین الغائبة وبین اشتراط البراءة من العیوب فی العین المشکوک فی صحّته وفساده.

الشَرح:

المزبور لا یزید علی سائر العمومات والمطلقات.

ولکن لا یخفی أن ذکر البائع الوصف للمبیع وإن یوجب تقییده ولکنه مختص بالکلیات لأنها قابلة للتقیید؛ ولذا لو باع کلیاً موصوفاً ودفع إلی المشتری، ما یکون فاقداً له یکون للمشتری الاستبدال فقط لا خیار الفسخ لأن ما دفعه إلی المشتری لیس فرداً للمبیع لیکون المدفوع وفاءً للبیع، ولکن العین الشخصیة لا یقبل التقیید؛ ولذا یکون الوصف فیه توضیحاً.

وأمّا نفس الوصف فی شیء من القسمین لا یکون قیداً للبیع ولا کان محکوماً بالبطلان للتعلیق ولا أقل ینتفی البیع مع عدم ذلک الوصف لا أن یثبت الخیار، فان الخیار حق فی فرض ثبوت البیع.

والحاصل: أن الوصف فی بیع العین الخارجیة سواء کان بذکر البائع أو بغیره ان أُخذ بنحو الشرط فلا یکون قیداً للمبیع کما أنه لا یکون قیداً لنفس البیع.

ص :275

وظهر أیضاً أنّه لو تیقّن المشتری بوجود الصفات المذکورة فی العقد فی المبیع، فالظاهر جواز اشتراط عدم الخیار علی تقدیر فقدها، لأنّ دفع الغرر لیس بالتزام تلک الصفات، بل لعلمه بها، وکذا لو اطمأنّ بوجودها ولم یتیقّن. والضابط کون اندفاع الغرر باشتراط الصفات وتعهّدها من البائع وعدمه. وظهر أیضاً ضعف ما یقال: من أنّ الأقوی فی محلّ الکلام الصحّة، لصدق تعلّق البیع بمعلومٍ غیر مجهولٍ، ولو أنّ الغرر ثابتٌ فی البیع نفسه لم یُجِد فی الصحّة ثبوت الخیار، وإلاّ لصحّ ما فیه الغرر من البیع مع اشتراط الخیار، وهو معلوم العدم. وإقدامه بالبیع المشترط فیه السقوط مع عدم الاطمئنان بالوصف إدخال الغرر علیه من قبل نفسه، انتهی. توضیح الضعف: أنّ المجدی فی الصحّة ما هو سبب الخیار، وهو التزام البائع وجود الوصف لا نفس الخیار. وأمّا کون الإقدام من قبل نفسه فلا یوجب الرخصة فی البیع الغرری. والمسألة موضع إشکال.

الشَرح:

نعم قد یقع التعهد به فی المعاملة ولا معنی للتعهد به فی بیع العین الشخصیة کما هو الفرض إلاّ ثبوت الخیار للمشروط له علی تقدیر عدمه، وظاهر توصیف البائع العین بوصف ثبوت هذا التعهد علیه.

والمراد بالظهور إطلاق توصیفه وعدم تعقیبه بقوله: ولکن لا خیار لک مع عدم الوصف، فیکون توصیف البائع مع هذا التعقیب کتوصیف ولی البنت فی نکاحها بأنها کذا، فلا منافاة بین التوصیف وعدم الخیار وشرط سقوط الخیار لأنه یکفی فی شرط سقوطه احتمال عدم الوصف ولو احتمالاً ضعیفاً بحیث لا ینافی التوصیف المتضمن للأخبار بالوصف أو یکون شرط سقوط الخیار بداعی أن الوصف وإن یکون موجوداً باعتقاده جزماً إلاّ أنه یحتمل أن المشتری أن یدعی فقده فیکون التحفظ علی مؤنة الاختلاف والمحاکمة داعیاً له إلی شرط سقوط الخیار.

ص :276

عدم سقوط خیار الرؤیة ببذل التفاوت أو إبدال العین

مسألة: لا یسقط هذا الخیار ببذل التفاوت[1] ولا بإبدال العین، لأنّ العقد إنّما وقع علی الشخصی، فتملّک غیره یحتاج إلی معاوضةٍ جدیدة. ولو شرط فی متن العقد الإبدال لو ظهر علی خلاف الوصف، ففی الدروس: أنّ الأقرب الفساد. ولعلّه لأنّ البدل المستحقّ علیه بمقتضی الشرط:

الشَرح:

وممّا ذکرنا یظهر الحال: أن الموجب لثبوت الخیار هو التعهد المعاملی بالوصف ویحصل هذا التعهد ولو کان رفع الغرر فی المعاملة باعتماد المشتری علی اصالة السلامة أو توصیف الغیر أو غیر ذلک، وفیما إذا وقعت المعاملة مبنیة علی التعهد به ولم یعقب بسقوط الخیار علی تقدیر التخلف یثبت الخیار ولا خیار مع تعقیبها به سواء کان الخیار المشترط سقوطه خیار الشرط أو الرؤیة أو غیر ذلک.

نعم قد ذکرنا فیما سبق عدم دوران خیار الرؤیة للتعهد بل هو خیار آخر غیر خیار الشرط؛ ولذا یثبت مع عدم توصیف البائع أیضاً کما إذا اشتری العین الغائبة برؤیة سابقة أو توصیف الأجنبی فلا مورد فی مثله لتوهم الغرر مع شرط سقوط الخیار.

وعلی الجمله شرط سقوط خیار الشرط ینافی التعهد بالوصف لا أنه ینافی التوصیف ورفع الغرر یکون بالتوصیف لا بتعهد البائع بالوصف، فلا منافاة بین شرط سقوط خیار الشرط أو غیره وبین توصیف البائع المبیع بوصف أو أوصاف.

[1] لا یسقط هذا الخیار ببذل التفاوت بین العین الفاقدة للوصف والواجدة له بأن لیس له إجبار المشتری علی أخذ ذلک التفاوت وإبقاء البیع کما أنه لیس للمشتری إلزام البائع بالبذل المزبور، وکذا الحال فی إبدال المبیع الفاقد للوصف بالعین الواجدة له؛ وأما التراضی بالبذل أو الإبدال فهذا أمر آخر ویکون من الإسقاط الخیار بالفعل وقد مرّ أنه کإسقاطه القولی.

ولو اشترطا فی العقد الإبدال علی تقدیر تخلف الوصف ففی صحة العقد

ص :277

إن کان بإزاء الثمن فمرجعه إلی معاوضةٍ جدیدةٍ علی تقدیر ظهور المخالفة، بأن ینفسخ البیع بنفسه عند المخالفة، وینعقد بیعٌ آخر، فیحصل بالشرط انفساخ عقدٍ وانعقاد عقدٍ آخر، کلٌّ منهما معلَّقٌ علی ظهور المخالفة، ومن المعلوم عدم نهوض الشرط لإثبات ذلک. و إن کان بإزاء المبیع الذی ظهر علی خلاف الوصف، فمرجعه أیضاً إلی انعقاد معاوضةٍ تعلیقیّةٍ غرریّة، لأنّ المفروض جهالة المبدل. وعلی أیّ تقدیرٍ، فالظاهر عدم مشروعیّة الشرط المذکور، فیَفسد ویُفسد العقد.

الشَرح:

والشرط أو فسادهما أو صحة العقد دون الشرط أقوال: فانه قد ذکر فی الدروس: أن الأقرب الفساد(1). وقد حمله المصنف رحمه الله علی فساد العقد والشرط معاً.

وذکر فی وجهه: أنه لو رجع شرط الإبدال علی تقدیر تخلف الوصف إلی انفساخ ذلک العقد وانعقاد عقد آخر بین الثمن المزبور والعین الاُخری الواجدة للوصف نحو شرط النتیجة، فمن الظاهر أن الشرط لا یحقق الانفساخ ولا انعقاد عقد آخر.

ولو رجع أنه علی تقدیر تخلف الوصف ینعقد عقد آخر بین العین التی جری علیه البیع وبین البدل فیکون الشرط أی المشروط انعقاد معاملة اُخری تعلیقیة غرریة لأن المفروض أنه لا یعلم فعلاً أن العین التی یجری علیها البیع فاقدة للوصف أو واجدة له، وهذا الشرط یوجب الغرر فی أصل البیع فیبطل البیع والشرط.

ثمّ تعرّض لما ذکره صاحب الحدائق رحمه الله فی الرد علی الدروس وقال: أنه یظهر مما ذکرنا ضعف الرد. قال فی الحدائق(2) فی مقام الرد علی الدروس ما حاصله: إنه لو أراد الشهید أن البیع المشروط فیه الإبدال باطل علی الإطلاق أی فیما ظهرت العین علی الوصف وما ظهرت علی خلافه ففیه أنه لا موجب لبطلانه مع ظهور العین علی

ص :278


1- (1) الدروس 3 : 276 .
2- (2) الحدائق 19 : 59 .

وبذلک ظهر ضعف ما فی الحدائق: من الاعتراض علی الشهید قدس سره ، حیث قال _ بعد نقل عبارة الدروس وحکمه بالفساد _ ما لفظه: إنّ ظاهر کلامه أنّ الحکم بالفساد أعمّ من أن یظهر علی الوصف أو لا.

الشَرح:

الوصف بل مقتضی الأخبار المتقدمة أی الأخبار الواردة فی خیار الرؤیة صحة ذلک البیع.

نعم لو ظهرت العین علی خلاف الوصف یکون البیع فاسداً لتخلف الوصف ولا یصححه شرط الإبدال لإطلاق الأخبار المشار إلیها من أن للمشتری الخیار مع خلاف الوصف، ولعل مراد الشهید فی الدروس من الفساد فساد الشرط دون البیع، ووجه فساد الشرط عدم ترتب أثر علی الشرط المزبور ظهرت العین علی الوصف أو علی خلافه.

أقول: الظاهر أن صاحب الحدائق رحمه الله قد فهم مما ورد فی خیار الرؤیة بطلان البیع علی تقدیر تخلف الوصف بأن یکون معنی الخیار فیه اختیار البیع وعدمه؛ ولذا ذکر أنه مع ظهور العین علی الوصف لا موجب لبطلان البیع وأنه مع المخالفة یبطل ولا یصححه الشرط المزبور.

وفیه: أولاً: أن صحیحة جمیل المتقدمة ثبوت الخیار بمعناه المعروف؛ وثانیاً: أنه لا تعرّض لها لصورة ظهور العین علی الوصف فکیف تمسک بإطلاقها.

وأمّا أصل المسألة _ أی شرط الإبدال _ فی البیع فإن کان بنحو شرط الفعل فلا ینبغی الإشکال فی صحة البیع والشرط، بل یکون الإبدال من شرط سقوط خیار الرؤیة فلا یکون للمشتری علی تقدیر تخلف الوصف إلاّ المطالبة بالإبدال.

نعم لو امتنع البائع عن الإبدال ولم یمکن إجباره فللمشتری خیار الفسخ لتعذر الشرط.

ص :279

وفیه: أنّه لا موجب للفساد مع ظهوره علی الوصف المشروط، ومجرّد شرط البائع الإبدال مع عدم ظهور الوصف لا یصلح سبباً للفساد، لعموم الأخبار المتقدّمة. نعم، لو ظهر مخالفاً فإنّه یکون فاسداً من حیث المخالفة، ولا یجبره هذا الشرط، لإطلاق الأخبار فی الخیار. والأظهر رجوع الحکم بالفساد فی العبارة إلی الشرط المذکور حیث لا تأثیر له مع الظهور وعدمه. وبالجملة، فإنّی لا أعرف للحکم بفساد العقد فی الصورة المذکورة علی الإطلاق وجهاً یحمل علیه، انتهی.

الشَرح:

وأمّا إذا کان بنحو شرط النتیجة فان کان المشروط انفساخ البیع وانعقاد معاوضة اُخری بین الثمن والعین الواجدة للوصف فالشرط المزبور باطل، لأن شرط الانفساخ فی العقد فسخ فعلی للمعاملة قبل حصولها، ولا دلیل علی نفوذه کما أن شرط الإبدال مع الانفساخ شرط ابتدائی لأن بالانفساخ ینفسخ المعاملة بشرطها ولا یقاس بشرط سقوط الخیار فی العقد فان ما دل علی شرط سقوط خیار العیب بالبراءة من العیوب فی العقد دلیل علی مشروعیة إسقاط الخیار فی العقد فیعمه قوله صلی الله علیه و آله «المسلمون عند شروطهم»(1) بخلاف شرط الانفساخ.

وأمّا شرط الإبدال بین العین الفاقدة للوصف والواجدة له بلا انفساخ البیع الأول بنحو شرط النتیجة فهو أیضاً باطل فانه من تملیک الشیء بعوض أی المبدل قبل تملکه.

وبتعبیر آخر: یدخل التملیک المزبور فی بیع الشیء قبل تملکه فیعمه قوله صلی الله علیه و آله «لابیع الا فی ملک»(2) بل فی قوله علیه السلام «نهی عن بیعین فی بیع»(3).

ص :280


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
2- (2) راجع عوالی اللآلی 2 : 247 ، الحدیث 16 . وفیه: «لا بیع إلاّ فیما تملک» .
3- (3) وسائل الشیعة 18 : 37 _ 38 ، الباب 2 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4 و 5 .

ثبوت خیار الرؤیة فی کل عقد

مسألة: الظاهر ثبوت خیار الرؤیة فی کلّ عقدٍ[1] واقعٍ علی عینٍ شخصیّةٍ موصوفةٍ کالصلح والإجارة، لأنّه لو لم یحکم بالخیار مع تبیّن المخالفة، فإمّا أن یحکم ببطلان العقد، لما تقدّم عن الأردبیلی فی بطلان بیع العین الغائبة. و إمّا أن یحکم بلزومه من دون خیار. والأوّل مخالفٌ لطریقة الفقهاء فی تخلّف الأوصاف المشروطة فی المعقود علیه. والثانی فاسدٌ من جهة أنّ دلیل اللزوم هو وجوب الوفاء بالعقد وحرمة النقض، ومعلومٌ أنّ عدم الالتزام بترتّب آثار العقد علی العین الفاقدة للصفات المشترطة فیها لیس نقضاً للعقد، بل قد تقدّم عن بعضٍ أنّ ترتیب آثار العقد علیها لیس وفاءً وعملاً بالعقد حتّی یجوز، بل هو تصرّفٌ لم یدلّ علیه العقد، فیبطل.

الشَرح:

وأمّا ما ذکر قدس سره فی وجه البطلان من أن شرط الإبدال معاملة غرریة تقدیریة فلا یمکن المساعدة علیه، لأن المبدل فی التملیک بالشرط العین الفاقدة للوصف؛ وأمّا التعلیق فی التملیک فلا دلیل علی بطلانه بل الثابت بالإجماع هو التعلیق فی العقود لا فی شروط العقود أیضاً کما لا یخفی.

[1] لا یخفی أن خیار الرؤیة علی تقدیر رجوعه إلی خیار تخلف الوصف المشروط فلا اختصاص لذلک الخیار بالعین المبیعة بل یجری فی کل معاملة تقبل اشتراط الخیار فیه.

وأمّا بناءً علی ما ذکرنا من أن خیار الرؤیة خیار تأسیسی یترتب علی عدم رؤیة العین الخارجیة زمان بیعها سواء کان شراؤها بالرؤیة السابقة أو بتوصیف ثالث؛ واستفدنا ذلک من صحیحة جمیل المتقدمة فلا یمکن التعدی منها إلی غیر البیع من سائر المعاملات.

وعلی ذلک فلو کانت المعاملة الاُخری المتعلقة بالبیعین الخارجیة الغائبة

ص :281

لو اختلفا فی اختلاف الصفة وعدمه

والحاصل: أنّ الأمر فی ذلک دائرٌ بین فساد العقد وثبوته مع الخیار، والأوّل منافٍ لطریقة الأصحاب فی غیر باب، فتعیّن الثانی.

مسألة: لو اختلفا، فقال البائع: لم یختلف صفته، وقال المشتری: قد اختلفت، ففی التذکرة: قُدّم قول المشتری[1] لأصالة براءة ذمّته من الثمن، فلا یلزمه ما لم یقرّ به أو یثبت بالبیّنة. وردّه فی المختلف _ فی نظیر المسألة _ بأنّ إقراره بالشراء إقرارٌ بالاشتغال بالثمن. ویمکن أن یکون مراده ببراءة الذمّة عدم وجوب تسلیمه إلی البائع، بناءً علی ما ذکره فی أحکام الخیار من التذکرة: من عدم وجوب تسلیم الثمن ولا المثمن فی مدّة الخیار وإن تسلّم الآخر.

الشَرح:

بتوصیف مالکها فیثبت خیار الشرط، وإلاّ فلا خیار.

وممّا ذکر یظهر الحال فی الاستدلال الذی ذکره المصنف رحمه الله علی التعدی إلی سائر المعاملات.

[1] لو اختلفا فقال البائع: لم یختلف الوصف، وقال المشتری: قد اختلف، ذکر فی التذکرة(1): یقدّم قول المشتری لأصالة براءة ذمة المشتری من الثمن؛ ومعنی تقدیم قوله: إنه یثبت له خیار الفسخ بحلفه علی عدم تعلق البیع علی هذا الموجود بدون ذلک الوصف.

ولکن ذکر فی المختلف(2) تقدیم قول البائع لأصالة عدم الخیار ولا مجال لأصالة براءة ذمة المشتری من الثمن بعد إقراره بوقوع البیع علی هذا الموجود ودخول الثمن فی ملک البائع سواء تخلف الوصف أم لا.

ص :282


1- (1) التذکرة 1 : 467 .
2- (2) المختلف 5 : 297 .

وکیف کان، فیمکن أن یخدش بأنّ المشتری قد أقرّ باشتغال ذمّته بالثمن سواءً اختلف صفة المبیع أم لم یختلف، غایة الأمر سلطنته علی الفسخ لو ثبت أنّ البائع التزم علی نفسه اتّصاف البیع بأوصافٍ مفقودة، کما لو اختلفا فی اشتراط کون العبد کاتباً، وحیث لم یثبت ذلک فالأصل عدمه، فیبقی الاشتغال لازماً غیر قابلٍ للإزالة بفسخ العقد. هذا، ویمکن دفع ذلک بأنّ أخذ الصفات فی المبیع وإن کان فی معنی الاشتراط، إلاّ أنّه بعنوان التقیید، فمرجع الاختلاف إلی الشکّ فی تعلّق البیع بالعین الملحوظ فیها صفاتٌ مفقودة، أو تعلّقه بعینٍ لوحظ فیها الصفات الموجودة أو ما یعمّها، واللزوم من أحکام البیع المتعلّق بالعین علی الوجه الثانی، والأصل عدمه. ومنه یظهر الفرق بین ما نحن فیه وبین الاختلاف فی اشتراط کتابة العبد، وقد تقدّم توضیح ذلک وبیان ما قیل أو یمکن أن یقال فی هذا المجال فی مسألة ما إذا اختلفا فی تغیّر ما شاهداه قبل البیع.

الشَرح:

وما قیل(1): من أن المراد من أصالة براءة ذمة المشتری عدم وجوب تسلیمه إلی البائع حتی ما لو أقبض المبیع بناءً علی ما ذکروه فی أحکام الخیار من عدم وجوب القبض والإقباض زمان الخیار ولا یجب تسلیم أحدهما ولو مع تسلّم المال من الآخر.

ففیه: أنه لا یجوز الإمساک بمال الغیر بلا رضاه، والخیار حق متعلق بالعقد فان فسخ ذو الخیار یکون له استرداد ما انتقل عنه إلی صاحبه وإلاّ فلا یجوز الاسترداد أو الإمساک به مع تسلم المال الآخر عن صاحبه.

والأظهر أنه لو رجع خیار الرؤیة إلی خیار تخلف الوصف المشروط کما هو ظاهر المصنف رحمه الله فقد تقدم أن الخیار أثر تعهد البائع بالوصف المفقود والأصل عدم تعهده به.

ص :283


1- (1) التذکرة 1 : 537 .

لو نسج بعض الثوب فاشتراه علی أن ینسج الباقی کالأول

مسألة: لو نسج بعض الثوب فاشتراه علی أن ینسج الباقی[1] کالأوّل بطل، کما عن المبسوط والقاضی وابن سعید والعلاّمة فی کتبه وجامع المقاصد. واستدلّ علیه فی التذکرة وجامع المقاصد: بأنّ بعضه عینٌ حاضرةٌ وبعضه فی الذمّة مجهولٌ. وعن المختلف: صحّته. ولا یحضرنی الآن حتّی أتأمّل فی دلیله، والذی ذُکر للمنع لا ینهض مانعاً. فالذی یقوی فی النظر: أنّه إذا باع البعض المنسوج المنضمّ إلی غزلٍ معیّن علی أن ینسجه علی ذلک المنوال فلا مانع منه، وکذا إذا ضمّ

الشَرح:

وما ذکر المصنف رحمه الله من أن لزوم العقد أثر إطلاق متعلق البیع، فقد تقدم أن العین الخارجیة غیر قابلة للتقیید واللزوم من أحکام البیع فی صورة عدم تعهد البائع بالوصف المفقود وجریان البیع علی العین محرز بالوجدان وعدم تعهد البائع بالوصف محرز بالأصل.

وأمّا إذا کان خیار الرؤیة خیاراً برأسه وأنه یثبت فی شراء العین الخارجیة التی لم یرها مشتریها عند شرائها، فلم یحرز أنّ قید الموضوع عدم وجدان العین علی ما أحرزها من الوصف أو وجدانها علی خلاف ما اعتقدها فیه من الوصف، فلا یمکن إجراء الأصل فی ناحیة موضوع الخیار فیجری فی ناحیة عدم ثبوت حق الخیار للمشتری المزبور فیکون القول قول البائع کما لا یخفی.

[1] لو نسج بعض الثوب وکان بعضه الآخر غیر منسوج وباع المنسوج وغیره علی أن ینسج الباقی علی طبق المنسوج فقد قیل کما عن الشیخ رحمه الله فی المبسوط(1) والقاضی(2) وابن سعید(3) بطلان البیع المزبور من أصله، لان المبیع بعضه موجود

ص :284


1- (1) المبسوط 2 : 77 .
2- (2) المهذّب 1 : 352 .
3- (3) الجامع للشرائع : 256 _ 257 .

معه مقداراً معیّناً کلّیاً من الغزل الموصوف علی أن ینسجه کذلک، إذ لا مانع من ضمّ الکلّی إلی الشخصی، وإلیه ینظر بعض کلمات المختلف فی هذا المقام، حیث جعل اشتراط نسج الباقی کاشتراط الخیاطة والصبغ. وکذا إذا باعه أذرعاً معلومةً منسوجةً مع هذا المنسوج بهذا المنوال. ولو لم ینسجه فی الصورتین الاُولیین علی ذلک المنوال ثبت الخیار، لتخلّف الشرط. ولو لم ینسجه کذلک فی الصورة الأخیرة لم یلزم القبول، وبقی علی مال البائع، وکان للمشتری الخیار فی المنسوج، لتبعّض الصفقة علیه، واللّه العالم.

الشَرح:

وبعضه غیر معلوم.

وذکر السید الیزدی قدس سره (1): أن مرادهما بیع العین الخارجیة التی بعضها موجود وبعضها غیر موجود. ومن الظاهر أنه لا یصح بیع العین الخارجیة قبل تحققها کبیع حنطة المرزعة ونحوها قبل وجودها.

أقول: بیع العین الخارجیة قبل وجودها لا بنحو الکلی علی العهدة، وإن کان غیر صحیح فان العین قبل وجودها لا یعتبر ملکاً ولا یصح بیعه مضافاً إلی ورود النص بذلک فی بعض أفراد المسألة، کبیع حنطة المزرعة والثمرة قبل وجودهما، إلاّ أن ذلک لعدم الوجود حال البیع لا للجهالة؛ بل لو علم حصول العین فی المستقبل أیضاً لا یجوز بیعها، ولکن یظهر من النصوص المزبورة أن تحقق بعض المبیع کاف فی جواز بیع کله فراجع.

ثمّ إن علی تقدیر بطلان البیع لعدم وجود بعض المبیع فعلاً وکونه استقبالیاً لا یوجب بطلان البیع مطلقا؛ بل یختص ذلک بالإضافة إلی موارد عدم انحلال البیع

ص :285


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 72 .

السابع: خیار العیب

اشارة

إطلاق العقد یقتضی وقوعه مبنیّاً علی سلامة العین[1] من العیب، وإنّما تُرک

الشَرح:

بالإضافة إلی الموجود وغیر الموجود والثوب فی غالبه من موارد الانحلال؛ کما لا یخفی.

وذکر المصنف رحمه الله : أن للبیع المزبور صور ثلاث وفی کلها یکون البیع محکوماً بالصحة، ولکن الصورة المتقدمة مغفول عنها فی کلامه.

والصور الثلاث ما إذا باع بعض المنسوج منضماً إلی الغزل الخارجی غیر المنسوج علی أن ینسجه طبق المنسوج وما إذا باع المنسوج مع غزل کلی موصوف علی أن ینسجه وضم الکلی إلی العین الخارجیة وبیعهما بصفقة لا باس به.

وبعض الکلمات المنقولة عن المختلف(1) یشیر إلی جعل نسج الغزل شرطاً فی البیع حیث ذکر ان اشتراط النسج کاشتراط الخیاطة والصبغ.

وما إذا باع المنسوج مع أذرع معلومة من الثوب ینسجه مع النسوج فعلاً، ویکون أیضاً من ضم الکلی إلی العین الخارجیة فی البیع.

وقال: إن البیع فی جمع الصور الثلاث محکوم بالصحة غایة الأمر أنه لو لم ینسج الباقی فی الصورتین الاولیتین یصح البیع فی تمام البیع ویثبت للمشتری خیار تخلف الشرط بخلاف الصورة الأخیرة فانه یصح البیع بالإضافة إلی المنسوج مع ثبوت خیار تبعّض الصفقة فیه للمشتری.

[1] المراد من ابتناء العقد علی سلامة العین اشتراط سلامتها فی العقد الجاری علی تلک العین نظیر ابتنائه علی وصف کمال یذکر فی متن العقد ولیس المراد تعلیق

ص :286


1- (1) المختلف 5 : 73 .

اشتراطه صریحاً اعتماداً علی أصالة السلامة، وإلاّ لم یصحّ العقد من جهة الجهل بصفة العین الغائبة، وهی صحّتها التی هی من أهمّ ما یتعلّق به الأغراض. ولذا اتّفقوا فی بیع العین الغائبة علی اشتراط ذکر الصفات التی یختلف الثمن باختلافها، ولم یذکروا اشتراط صفة الصحّة، فلیس ذلک إلاّ من حیث الاعتماد فی وجودها علی الأصل، فإنّ من یشتری عبداً لا یعلم أنّه صحیحٌ سویّ أم فالجٌ مُقعد، لا یعتمد فی صحّته إلاّ علی أصالة السلامة، کما یعتمد من شاهد المبیع سابقاً علی بقائه علی ما شاهده، فلا یحتاج إلی ذکر تلک الصفات فی العقد، وکما یعتمد علی إخبار البائع الشَرح:

العقد علی حصول ذلک الوصف وإلاّ بطل البیع مطلقاً لاشتراط التنجز فی العقود، ولا أقل من بطلانه علی تقدیر عدم الوصف لا کون العقد خیاریاً کما لا یخفی. وما قیل من أن اعتبار وصف الصحة لانصراف متعلق البیع إلی فرض سلامته لا یخفی ما فیه لأن الانصراف یتحقق فی الکلیات، ولا یعم العین الخارجیة ومع الإغماض عن ذلک فلازم ذلک عدم وجود للمبیع علی تقدیر فقد وصف الصحة.

والالتزام بتعدد المطلوب کما عن السید الیزدی(1) قدس سره کما تری، فانه لو کان المراد من تعدد المطلوب تعدد الالتزام والملتزم به، بأن یکون أحد الالتزامین متعلقاً بملکیة المشتری العین بازاء الثمن، والآخر بتحقق وصف الصحة بمعنی استحقاق المشتری المطالبة به بحیث لو لم یکن فی العین ذلک الوصف یکون له رفع الید عن الالتزام الأول بفسخ المعاملة، فهذه عبارة اُخری عن الشرط الضمنی.

ولو أُرید من تعدد المطلوب معنی آخر فلا نتصوره فی البیع ونحوه فانه لا یمکن الالتزام بتعلق البیع بنفس العین مطلقا وبیع آخر بالعین مقیدة بالوصف.

ص :287


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 76 .

بالوزن. قال فی التذکرة: الأصل فی المبیع من الأعیان والأشخاص السلامة من العیوب والصحّة، فإذا أقدم المشتری علی بذل ماله فی مقابلة تلک العین، فإنّما بنی إقدامه علی غالب ظنّه المستند إلی أصالة السلامة، انتهی. وقال فی موضعٍ آخر: إطلاق العقد واشتراط السلامة یقتضیان السلامة علی ما مرّ: من أنّ القضاء العرفیّ یقتضی أنّ المشتری إنّما بذل ماله بناءً علی أصالة السلامة، فکأنّها مشترطةٌ فی نفس العقد، انتهی.

الشَرح:

والحاصل: فی المقام أمران:

أحدهما: الحکم بصحة بیع العین مع عدم الجزم بسلامتها مع أن إحراز سلامتها مما یوجب انتفاء معظم الغرر عن بیعها وصحته باعتبار هذا الإحراز بالاعتماد علی أصالة الصحة.

وثانیهما: ثبوت خیار العیب مع عدم تبرؤ البائع عن عیب المبیع، وهذا باعتبار اشتراط سلامة المبیع لا للاعتماد إلی أصالة الصحة.

ویشهد لذلک سقوط خیار العیب مع تبرؤ البائع من عیب المبیع مع اعتماد المشتری علی أصالة الصحة، کما اعترف المصنف رحمه الله بذلک فیما سبق.

وعلی ذلک فلا بد من تعلیل عدم ذکر وصف الصحة فی متن العقد بکون اشتراطها ارتکازیاً لا بالاعتماد علی أصالة الصحة، کما عبارة المصنف رحمه الله . نعم یکون تعلیل انتفاء الغرر بالاعتماد علیها کما ذکرنا.

وقد ظهر مما ذکرنا: أنه لو أُغمض النظر عن الروایات الواردة فی عیب المبیع لکان الثابت للمشتری خیار الشرط، ولذا جری علیه سیرة العقلاء ولو من غیر أهل الملة ویعملون مع فقد وصف الصحة معامله فقد وصف الکمال المشروط ولا یکون فی البین استحقاق المشتری مطالبة البائع بالأرش.

ص :288

وممّا ذکرنا یظهر: أنّ الانصراف لیس من باب انصراف المطلق إلی الفرد الصحیح لیرد علیه:

أوّلاً: منع الانصراف، ولذا لا یجری فی الأیمان والنذور.

وثانیاً: عدم جریانه فیما نحن فیه، لعدم کون المبیع مطلقاً، بل هو جزئیٌّ حقیقیٌّ خارجی.

وثالثاً: بأنّ مقتضاه عدم وقوع العقد رأساً علی المعیب، فلا معنی لإمضاء العقد الواقع علیه أو فسخه حتّی یثبت التخییر بینهما. ودفع جمیع هذا: بأنّ وصف الصحّة قد أخذ شرطاً فی العین الخارجیّة نظیر معرفة الکتابة أو غیرها من الصفات المشروطة فی العین الخارجیّة، وإنّما استغنی عن ذکر وصف الصحّة لاعتماد المشتری فی وجودها علی الأصل، کالعین المرئیّة سابقاً حیث یعتمد فی وجود أصلها وصفاتها علی الأصل. ولقد أجاد فی الکفایة حیث قال: إنّ المعروف بین الأصحاب أنّ إطلاق العقد یقتضی لزوم السلامة. ولو باع کلّیاً حالاًّ أو سَلَماً کان الانصراف إلی الصحیح من جهة ظاهر الإقدام أیضاً.

الشَرح:

ولکن قد ورد النص فی العیب بأن للمشتری المطالبة بأرش العیب وسقوط جواز الرد بالحدث فی المبیع وهذا حکم شرعی فی مورد اشتراط وصف الصحة.

ومقتضی النص عدم الفرق فی ذلک بین الاکتفاء فی شراء المعیب الواقعی بالشرط الارتکازی أو بذکر وصف الصحة فی متن العقد صریحاً.

وما قیل من اختصاصه بما إذا لم یشترط وصف الصحة فی متن العقد وإلاّ یجری علیه حکم خیار الشرط لا یمکن المساعدة علیه.

ویؤیّد ما ذکرنا مضمرة یونس بن عبدالرحمن «فی رجل اشتری جاریة علی أنها

ص :289

ویحتمل کونه من جهة الإطلاق المنصرف إلی الصحیح فی مقام الاشتراء، وإن لم ینصرف إلیه فی غیر هذا المقام.

ثمّ إنّ المصرَّح به فی کلمات جماعةٍ: أنّ اشتراط الصحّة فی متن العقد یفید التأکید، لأنّه تصریحٌ بما یکون الإطلاق منزّلاً علیه، وإنّما ترک لاعتماد المشتری علی أصالة السلامة، فلا یحصل من أجل هذا الاشتراط خیارٌ آخر غیر خیار العیب، کما لو اشترط کون الصبرة کذا وکذا صاعاً، فإنّه لا یزید علی ما إذا ترک الاشتراط واعتمد علی إخبار البائع بالکیل، أو اشترط بقاء الشیء علی الصفة السابقة المرئیّة فإنّه فی حکم ما لو ترک ذلک اعتماداً علی أصالة بقائها.

وبالجملة، فالخیار خیار العیب اشترط الصحّة أم لم یشترط. ویؤیّده ما ورد من روایة یونس «فی رجل اشتری جاریةً علی أنّها عذراء فلم یجدها عذراء؟ قال: یردّ علیه فضل القیمة» فإنّ اقتصاره علیه السلام علی أخذ الأرش الظاهر فی عدم جواز الردّ یدلّ علی أنّ الخیار خیار العیب، ولو کان هنا خیار تخلّف الاشتراط لم یسقط الردّ الشَرح:

عذراء فلم یجدها عذراء، قال: یردّ علیه فضل القیمة إذا علم انه صادق»(1) حیث إن الاقتصار بأخذ الأرش الظاهر فی عدم جواز الفسخ مقتضاه ثبوت خیار العیب، ولو کان فی البین خیار الشرط لم یسقط جواز الفسخ بالتصرف فی الجاریة بالوطی، أو ما دونه غایة الأمر کان علی المشتری بعد الفسخ مهر المثل.

ولکن العمدة ما ذکرنا فإن الروایة مع الإغماض عن إضمارها ضعیفة ب_«إسماعیل بن مرار» مع احتمال اختصاص الحکم بشرط البکارة ومعارضتها بمثلها فراجع.

ص :290


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 108 ، الباب 6 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 1 .

التخییر بین الردّ وأخذ الأرش عند ظهور العیب

بالتصرّف فی الجاریة بالوط ء أو مقدّماته. ومنه یظهر ضعف ما حکاه فی المسالک: من ثبوت خیار الاشتراط هنا، فلا یسقط الردّ بالتصرف. ودعوی: عدم دلالة الروایة علی التصرّف أو عدم دلالته علی اشتراط البکارة فی متن العقد، ممنوعة.

مسألة: ظهور العیب فی المبیع یوجب تسلّط المشتری علی الردّ وأخذ الأرش[1] بلا خلافٍ، ویدلّ علی الردّ الأخبار المستفیضة الآتیة. وأمّا الأرش فلم یوجد فی الأخبار ما یدلّ علی التخییر بینه وبین الردّ، بل ما دلّ علی الأرش یختصّ بصورة التصرّف المانع من الردّ، فیجوز أن یکون الأرش فی هذه الصورة لتدارک ضرر المشتری، لا لتعیین أحد طرفی التخییر بتعذّر الآخر. نعم، فی الفقه الرضوی:

الشَرح:

[1] المشهور علی تخییر المشتری مع ظهور عیب المبیع بین فسخ المیبع وإمضائه والمطالبة بأرش العیب هذا مع بقاء المبیع بحاله وعدم التصرف فیه وإلاّ تعین الإمضاء مع استحقاقه المطالبة بالأرش، ولکن الروایات الواردة فی المقام لم یذکر فیها التخییر، بل ذکر فیها جواز الرد والفسخ کصحیحة میسر عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قلت له: رجل اشتری زق زیت فوجد فیه دردیاً قال: فقال: إن کان یعلم أن ذلک یکون فی الزیت لم یردّه، وإن لم یکن یعلم ان ذلک یکون فی الزیت ردّه علی صاحبه»(1).

وما ورد فی الأرش یختص بصورة التصرف فی المبیع واحداث الحدث فیه.

نعم ورد فی الفقه الرضوی: «فإن خرج السلعة معیباً وعلم المشتری فالخیار إلیه إن شاء ردّه وإن شاء أخذه أو ردّ علیه بالقیمة أرش العیب»(2)، وظاهره کما فی الحدائق(3) تخیر المشتری بین فسخ البیع وامضاء البیع بدون أخذ الارش أو مع أخذه.

ص :291


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 109 ، الباب 7 من أبواب أحکام العیوب ، الحدیث 1 .
2- (2) الفقه المنسوب للإمام الرضا علیه السلام : 253 .
3- (3) الحدائق 19 : 60 و 64 .

«فإن خرج السلعة معیباً وعلم المشتری، فالخیار إلیه إن شاء ردّه و إن شاء أخذه أو ردّ علیه بالقیمة أرش العیب»، وظاهره _ کما فی الحدائق _ التخییر بین الردّ وأخذه بتمام الثمن وأخذ الأرش. ویحتمل زیادة الهمزة فی لفظة «أو» ویکون «واو» العطف، فیدلّ علی التخییر بین الردّ والأرش. وقد یتکلّف لاستنباط هذا الحکم من سائر الأخبار، وهو صعبٌ جدّاً. وأصعب منه جعله مقتضی القاعدة، بناءً علی أنّ الصحّة وإن کانت وصفاً، فهی بمنزلة الجزء، فیتدارک فائته باسترداد ما قابله من الثمن، ویکون الخیار حینئذٍ لتبعّض الصفقة.

الشَرح:

واحتمل بعضهم(1) زیادة الهمزة فی لفظة «أو» ویکون مفاد «واو» العطف ومقتضاه تخییر المشتری بین فسخ البیع وأخذ الأرش کما علیه المشهور.

ولکن الأظهر أن جواز المطالبة بالأرش یختص بمورد الحدث فی المعیب وقبله لا یکون للمشتری إلاّ الفسخ وبعده یکون المطالبة بالأرش فقط کما علیه جماعة من الأصحاب.

ففی معتبرة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: «أیما رجل اشتری شیئاً به عیب وعوار لم یتبرأ إلیه ولم یبین له، فأحدث فیه بعدما قبضه شیئاً، ثم علم بذلک العوار وبذلک الداء، أنه یمضی علیه البیع ویرد علیه بقدر ما نقص من ذلک الداء والعیب من ثمن ذلک لو لم یکن به»(2)، ومرسلة جمیل عن بعض أصحابنا عن أحدهما علیهماالسلام : «فی الرجل یشتری الثوب أو المتاع یجد فیه عیباً فقال: إن کان الشیء قائماً بعینه ردّه علی صاحبه وأخذ الثمن؛ وإن کان الثوب قد قطع أو خیط أو صبغ یرجع بنقصان العیب»(3).

ص :292


1- (1) راجع مصباح الفقاهة 5 : 14 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 30 ، الباب 16 من أبواب الخیار ، الحدیث 2 .
3- (3) المصدر : الحدیث 3 .

وفیه: منع المنزلة عرفاً ولا شرعاً، ولذا لم یبطل البیع فیما قابله من الثمن، بل کان الثابت بفواته مجرّد استحقاق المطالبة، بل لا یستحقّ المطالبة بعین ما قابله علی ما صرّح به العلاّمة وغیره. ثمّ منع کون الجزء الفائت یقابل بجزءٍ من الثمن إذا اُخذ وجوده فی المبیع الشخصی علی وجه الشرطیّة، کما فی بیع الأرض علی أنّها جربانٌ معیّنة، وما نحن فیه من هذا القبیل.

الشَرح:

وعلی ذلک فلو لم تکن فی هذه دلالة علی عدم الاستحقاق لأخذ الأرش مع عدم الحدث فی المبیع فلا أقل أنه لا دلالة فی البین علی جواز المطالبة به قبل التصرف واحداث الحدث.

وقد تقدّم أن ثبوت الأرش لا یدخل فی مقتضی اشتراط وصف الصحة ویحتاج إلی ثبوته إلی الدلیل والفقه الرضوی لم یثبت کونها روایة لیدعی انجبار ضعفها بعمل المشهور مع احتمال أن المشهور التزموا بالتخییر بین الفسخ والمطالبة بالأرش لبعض ما أشار المصنف رحمه الله إلیه.

وعمدته ما قیل من أن وصف الصحة کالجزء للمبیع، ومع فقدها یبطل البیع بالإضافة إلی ماوقع من الثمن بازاء ذلک الوصف فیکون للمشتری استرداد ذلک أو فسخ البیع تماماً لتبعض الصفقة علیه.

ولکن الوجه ضعیف جداً وذلک فان وصف الصحة کوصف الکمال، وان یوجب زیادة ثمن العین إلاّ أن الثمن فی البیع یقع بازاء نفس العین؛ ولذا یکون تمام الثمن للبائع علی تقدیر عدم فسخ البیع وعدم المطالبة بالأرش؛ بل علی تقدیر المطالبة أیضاً لأن الأرش الذی یستحقه المشتری بمطالبته من قبیل التغریم فی باب اللقطة، ولیس جزءا من الثمن ولا من قبیل الدین علی العهدة بأن یثبت المال علی عهدة البائع من دون المطالبة.

ص :293

تعلّق الارش علی الحدث فی المبیع

وبالجملة، فالظاهر عدم الخلاف فی المسألة بل الإجماع علی التخییر بین الردّ والأرش. نعم، یظهر من الشیخ فی غیر موضع من المبسوط: أنّ أخذ الأرش مشروطٌ بالیأس عن الردّ، لکنّه _ مع مخالفته لظاهر کلامه فی النهایة وبعض مواضع المبسوط _ ینافیه إطلاق الأخبار بجواز أخذ الأرش[1] فافهم.

الشَرح:

ویترتّب علی ذلک أنه لا یتعین علی البائع رد الأرش من نفس الثمن ولو مع مطالبة المشتری.

وأما ما ذکره المصنف رحمه الله من أن الجزء الفائت یقسط علیه فیما إذا لم یؤخذ فی البیع شرطاً ومع ثبوته شرطاً فلا یثبت فی البیع إلاّ خیار الفسخ، کما إذا باع الأرض علی أنها جریان معینة فظهرت أقل منها فلا یمکن المساعدة علیه فانه إذا کان الجزء مما ینحل البیع بالإضافة إلیه کما إذا کانت الأرض مما یباع کل جرب منها بکذا وباعها بثمن علی أنها جربان معینة فظهرت أقل منها ینحل البیع بالإضافة إلی الناقص سواء أخذ جزءا أو شرطاً بأن جعل من قبیل شرط وصف المبیع.

وأم_ّا إذا لم ینحل البیع بالإضافة إلیه کما إذا باع دار سکناه بکذا علی أنه کذا جریب فبان أقل منها فلا یثبت إلاّ خیار الفسخ فلیس المعیار فی تبعّض البیع الاشتراط وعدمه بل کون المبیع مما ینحل البیع بالإضافة إلی أجزائه وعدمه.

[1] قد تقدّم عدم روایة فی البین تکون ظاهرة فی استحقاق المطالبة بالأرش مع عدم الحدث فی المبیع ولعل مراده بالإطلاق عدم تعلق الأرش علی الیأس من الرد؛ بل علی الحدث فی المبیع، ولکن فی التفرقة تأمل ولعله أشار إلیه بالأمر بالفهم.

وأمّا ما فی صحیحة عمر بن یزید من قوله علیه السلام یلزمه ذلک(1)، فلا ظهور لها

ص :294


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 29 _ 30 ، الباب 16 من أبواب الخیار ، الحدیث 1 .

ثبوت خیار العیب بنفس العیب

ثمّ إنّ فی کون ظهور العیب مثبِتاً للخیار أو کاشفاً عنه ما تقدّم فی خیار الغبن. وقد عرفت أنّ الأظهر ثبوت الخیار بمجرّد العیب والغبن واقعاً، وإن کان ظاهر کثیرٍ من کلماتهم یوهم حدوثه بظهور العیب، خصوصاً بعد کون ظهور العیب بمنزلة رؤیة المبیع علی خلاف ما اشترط. وقد صرّح العلاّمة بعدم جواز إسقاط خیار الرؤیة قبلها، معلّلاً بأنّ الخیار إنّما یثبت بالرؤیة. لکنّ المتّفق علیه هنا نصّاً وفتویً جواز التبرّی و إسقاط خیار العیب.

ویؤیّد ثبوت الخیار هنا بنفس العیب: أنّ استحقاق المطالبة[2] بالأرش الذی هو أحد طرفی الخیار لا معنی لثبوته بظهور العیب بل هو ثابتٌ بنفس انتفاء وصف الصحّة. هذا مضافاً إلی أنّ الظاهر من بعض اخبار المسألة أنّ السبب هو نفس

الشَرح:

لرجوع الإشارة إلی الأرش مع أن القسمة المفروضة حدث فی المبیع کما لا یخفی.

[2] لا یخفی أن خیار الفسخ فی الروایات وکذا استحقاق الأرش مترتب علی العلم بالعیب ووجدانه، وبما أن العلم أو نحوه کما أشرنا مراراً ظاهر ذکره فی الخطاب طریقاً لا أنه مقوم لموضوع الحکم فیثبت الخیار بمجرد العیب؛ واما استحقاق الأرش فقد تقدم ثبوته بعد فرض العیب بحدوث الحدث فی المبیع.

وأمّا ما ذکر المصنف رحمه الله : من أنه لا معنی لاستحقاق الأرش بظهور العیب بل یتعین ثبوته بمجرد العیب فلا یمکن المساعدة علیه، لأنه لو قیل بأن الارش جزء من الثمن ومقابل لوصف الصحة أو کونه من قبیل ضمان الوصف ببدله فی ضمان الید فیکون الأمر کما ذکره.

ولکن قد ذکر قدس سره قبل ذلک أن الأرش لیس جزءا من الثمن، وذکرنا أن ثبوته من قبیل التغریم فی باب اللقطة لا من قبیل ثبوت الدین بأن یثبت المال علی عهدة البائع بدون مطالبة المشتری فانه لا یستفاد من الأخبار الواردة فی الأرش غیر التغریم. واللّه

ص :295

العیب، لکنّها لا تدلّ علی العلّیة التامّة فلعلّ الظهور شرطٌ. وکیف کان فالتحقیق ما ذکرنا فی خیار الغبن: من وجوب الرجوع فی کلّ حکمٍ من احکام هذا الخیار إلی دلیله وأنّه یفید ثبوته بمجرّد العیب أو بظهوره، والمرجع فیما لا یستفاد من دلیله أحد الأمرین هی القواعد، فافهم. ثمّ إنّه لا فرق فی هذا الخیار بین الثمن والمثمن کما صرّح به العلاّمة وغیره، هنا وفی باب الصرف فیما إذا ظهر أحد عوضی الصرف معیباً. والظاهر أنّه ممّا لا خلاف فیه وإن کان مورد الأخبار ظهور العیب فی المبیع، لأنّ الغالب کون الثمن نقداً غالباً والمثمن متاعاً فیکثر فیه العیب بخلاف النقد.

الشَرح:

سبحانه هو العالم.

ثمّ انه قد ذکرنا أن خیار العیب ثبت فی مورد اشتراط الصحة، وهذا الاشتراط ارتکازی مع إطلاق العقد، وأنه لو لم یکن فی البین الأخبار الخاصة کان الثابت فی هذا الاشتراط ما یثبت فی مورد اشتراط وصف الکمال، ولکن تلک الأخبار قد دلت علی أمرین سقوط خیار الفسخ بالحدث فی المبیع وجواز المطالبة بالأرش مطلقاً أو بعد الحدث ولاختصاصها بالبیع لا یمکن الالتزام بجریان الأمرین فی سائر العقود فیکون الثابت فی مواردها مجرد جواز الفسخ فانه مقتضی ثبوت الشرط الارتکازی الجاری فی غیر البیع أیضاً.

وقد تحصل من جمیع ما تقدم: أن خیار العیب متضمن لحقین طولیین: أحدهما جواز فسخ العقد قبل حدوث الحدث فی المبیع ومع حدوثه جواز مطالبة الأرش؛ هذا بناء؛ علی ما اخترنا.

وأمّا بناء علی المشهور من ثبوت جواز الفسخ وجواز المطالبة بالأرش فی عرض واحد فیمکن الالتزام بان الثابت حقا قبل الحدث هو الجامع بین الامرین بنحو

ص :296

القول فی مسقطات هذا الخیار

القول فی مسقطات هذا الخیار

بطرفیه أو أحدهما.

مسألة: یسقط الردّ خاصّةً بأُمورٍ.

أحدها: التصریح بالتزام العقد وإسقاط الردّ[1] واختیار الأرش، ولو أطلق الالتزام بالعقد فالظاهر عدم سقوط الأرش، ولو أسقط الخیار فلا یبعد سقوطه.

الشَرح:

الکلی فی المعین، کما ذکرنا فی بیع أحد المتماثلین کإحدی الصبرتین المعلومین وزنهما، وکما أنه لیس من بیع الفرد المردد کذلک لا یکون المقام من الحق المردد، کما یمکن الالتزام بثبوت کلا الحقین لکنهما متضادان فی الاستیفاء فان مع الفسخ لا مورد للارش وبالارش فرض الفسخ خلف.

من مسقطات هذا الخیار التصریح بإسقاطه

[1] یسقط جواز فسخ البیع دون الأرش بأُمور:

الأوّل: الالتزام ببقاء العقد والإغماض عن فسخه سواء کان الالتزام قبل العلم بالعیب أو بعده، وکذا الالتزام بالعقد مع العلم بالعیب باختیاره الأرش ولو اسقط خیاره قبل العلم بالعیب أو بعده فالأظهر سقوط الأرش أیضاً فإنّ إسقاط خیار العیب بعد العقد کإسقاطه حال العقد وحق المطالبة بالأرش داخل فی خیار العیب وباعتباره جعل نوعاً من الخیار.

الثانی: التصرف فی المبیع المعیوب سواء کان التصرف قبل العلم بالعیب أو بعده فانه یسقط به جواز الرد دون الأرش.

واستدلّ علی ذلک بأن التصرف المزبور یدل علی رضاه ببقاء البیع والإغماض عن فسخه وإلاّ لما کان یتصرف فیه قبل اختباره وإحراز صحته.

وفیه: أن التصرف فیه باعتبار کونه ملکاً بالفعل سواء کان معیباً أو صحیحاً والتصرف فیه بعد العقد لا یقصر عن الاقدام بشرائه قبل اختباره، وکما کان شراؤه

ص :297

من مسقطات هذا الخیار التصرّف فی المبیع

الثانی: التصرّف فی المعیب عند علمائنا کما فی التذکرة، وفی السرائر: الإجماع علی أنّ التصرّف یُسقط الردّ بغیر خلافٍ منهم، ونحوه المسالک، وسیأتی الخلاف فی الجملة من الإسکافی والشیخین وابن زهرة وظاهر المحقّق، بل المحقّق الثانی. واستدل علیه فی التذکرة أیضاً _ تبعاً للغنیة _ : بأنّ تصرّفه فیه رضاً منه به علی الإطلاق، ولو لا ذلک کان ینبغی له الصبر والثبات حتّی یعلم حال صحّته وعدمها، وبقول أبی جعفر علیه السلام فی الصحیح : «أیّما رجلٍ اشتری شیئاً وبه عیبٌ أو

الشَرح:

للاعتماد علی أصالة السلامة، وکذا التصرف فیه.

والحاصل: أنه لو کان التصرف فی المبیع قبل العلم بالعیب أو بعده للإغماض عن فسخ البیع حتی مع العیب فلا ینبغی الریب فی سقوط جواز الفسخ، لأن جوازه حقی ولا یختص إنشاء السقوط بالقول بل یکون به بالفعل. واما مطلق التصرف فی المبیع من غیر قصد الإغماض عن الفسخ، فلا دلیل علی کونه مسقطاً تعبداً.

نعم، إذا کان التصرف حدثاً فی المبیع ومغیراً له بحیث لم یصدق أنه لیس علی ماشری فیسقط جواز الفسخ لدلالة الصحیحة، والمرسلة المتقدمتین، بل ربما یستدل علی عدم سقوط جواز الفسخ بمطلق التصرف بما ورد فی جواز رد الجاریة بعدم الحیض إلی ستة أشهر من حین شرائها مع کونها فی سن من تحیض وبما ورد من جواز ردها بعیوب السنة؛ ومن الظاهر أن الجاریة فی ستة اشهر أو إلی سنة لا تخلو عن التصرف فیها، ولو بمثل استخدامها فی بعض الاُمور کغلق الباب وغسل الثیاب ونحو ذلک.

ولکن لا یخفی أنه لو تم الدلیل علی سقوط جواز الرد بمطلق التصرف فیلتزم فی الجاریة بعدم سقوط ردها بمطلق التصرف ولا یوجب رفع الید عن مسقطیة مطلق التصرف فی غیرها من المبیع.

ص :298

عوارٌ ولم یتبرّأ إلیه ولم یبیّنه فأحدث فیه بعدما قبضه شیئاً وعلم بذلک العوار وبذلک العیب، فإنّه یمضی علیه البیع، ویردّ علیه بقدر ما ینقص من ذلک الداء والعیب من ثمن ذلک لو لم یکن به». ویدلّ علیه مرسلة جمیل عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی الرجل یشتری الثوب أو المتاع فیجد به عیباً؟ قال: إن کان الثوب قائما بعینه ردّه علی صاحبه وأخذ الثمن، وإن کان الثوب قد قطع أو خیط أو صبغ رجع بنقصان العیب».

الشَرح:

وقد یستدلّ علی کون التصرف فی المعیب مسقطاً لجواز الفسخ ولو قبل العلم بالعیب بما ورد فی خیار الحیوان «من أن المشتری لو أحدث المشتری فیما اشتری حدثاً قبل الثلاثة الأیام فذلک رضاً منه فلا شرط، قیل له: وما الحدث؟ قال: إن لامس أو قبّل أو نظر منها إلی ما کان یحرم علیه قبل الشراء»(1).

فانه إذا کان النظر إلی الجاریة بما ذکروا لمسها حدثاً مسقطاً للخیار کان التصرف المفروض فی المقام أیضاً حدثاً مسقطاً لخیار العیب أی جواز فسخ البیع.

أقول: قد تقدّم مراراً أن الرضا بالبیع عبارة عن الإغماض عن فسخ والالتزام ببقائه، وان کان من قصد المتصرف ذلک سواء کان ذلک مع العلم بالعیب أو قبله، فهذا مسقط فعلی فی مقابل المسقط القولی، ومع عدم القصد المزبور فلا إسقاط للخیار.

نعم ربما یجعل الشارع للخیار أمداً کإحداث الحدث فی بیع الحیوان والافتراق فی خیار المجلس فیعبّر عنه بأن الافتراق أو الحدث فی الحیوان رضا بالبیع فیعم ما إذا کان الحدث جهلاً بالخیار أو الغفلة عنه، کما أنه ربما یجعل للحدث مصداقاً فیکون ذلک تعبداً والنظر إلی الجاریة ولمسها من هذا القبیل.

ص :299


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 13 ، الباب 4 من أبواب الخیار ، الحدیث 1 .

هذا، ولکنّ الحکم بسقوط الردّ بمطلق التصرّف، حتّی مثل قول المشتری للعبد المشتری، «ناولنی الثوب» أو «أغلق الباب» _ علی ما صرّح به العلاّمة فی التذکرة _ فی غایة الإشکال، لإطلاق قوله علیه السلام : «إن کان الثوب قائماً بعینه ردّه» المعتضد بإطلاق الأخبار فی الردّ _ خصوصاً ما ورد فی ردّ الجاریة بعدما لم تحض ستّة أشهرٍ عند المشتری ونحو ذلک ممّا یبعد التزام التقیید فیه بصورة عدم التصرّف فیه بمثل «اغلق الباب» ونحوه _ وعدم ما یصلح للتقیید ممّا استدلّ به للسقوط، فإنّ مطلق التصرّف لا یدلّ علی الرضا، خصوصاً مع الجهل بالعیب. وأمّا المرسلة فقد عرفت إطلاقها لما یشمل لبس الثوب واستخدام العبد، بل وط ء الجاریة لو لا النصّ المسقط للخیار به. وأمّا الصحیحة فلا یُعلم المراد من «إحداث شیءٍ فی المبیع» الشَرح:

وعلی ذلک فلا یمکن التعدی إلی غیر ما ورد التعبد بکونه مصداقاً فی خیار الحیوان فضلاً عن سائر الخیارات.

ویؤیّده ما ورد فی خیار العیب من رد الجاریة علی بایعها مع عدم وطئها، فانه لم یشر فیه إلی عدم وقوع مثل التقبیل والنظر واللمس مع أن الجاریة لا تخلو عنها.

وعلی کل تقدیر فلا یمکن استفادة الحدث فی الجاریة فی خیار العیب مما ورد فی خیار الحیوان فضلاً عن استفادة کون کل تصرف فی المبیع حدثاً.

وممّا ذکرنا یظهر أنه لا وجه لما ذکره المصنف رحمه الله من التفصیل وهو أنه إذا کان التصرف فی المبیع المعیوب قبل العلم بالعیب فان کان ذلک موجباً لتغیر العین، ومن قبیل الحدث فیها فلا یکون معه جواز الرد عملاً بالصحیحة، والمرسلة ویبقی معه جواز المطالبة بالارش، وان کان بعد العلم ولم یکن مغیراً ومن الحدث فی المبیع فان کان دالاً علی الرضا نوعاً فذلک أیضاً مسقط، ومع عدم دلالته علی الرضا فلا موجب لسقوط الخیار ووجه الظهور ان مع ظهور الفعل فی الإغماض عن فسخ البیع یثبت

ص :300

لکن الظاهر _ بل المقطوع _ عدم شموله لغةً ولا عرفاً لمثل استخدام العبد وشبهه ممّا مرّ من الأمثلة، فلا یدلّ علی أزید ممّا دلّ علیه ذیل المرسلة: من أنّ العبرة بتغیّر العین وعدم قیامها بعینها. اللهمّ إلاّ أن یستظهر بمعونة ما تقدّم فی خیار الحیوان: من النصّ الدالّ علی أنّ المراد بإحداث الحدث فی المبیع هو: أن ینظر إلی ما حرم النظر إلیه قبل الشراء، فإذا کان مجرّد النظر المختصّ بالمالک حدثاً دلّ علی سقوط الخیار هنا وفی الحیوان بکلّ تصرّفٍ، فیکون ذلک النصّ دلیلاً علی المراد بالحدث هنا. وهذا حسنٌ، لکن إقامة البیّنة علی اتّحاد معنی الحدث فی المقامین مع عدم مساعدة العرف علی ظهور الحدث فی هذا المعنی مشکلةٌ. ثمّ إنّه إذا قلنا بعموم الحدث فی هذا المقام لمطلق التصرّف، فلا دلیل علی کونه من حیث الرضا بالعقد وإن کان النصّ فی خیار الحیوان دالاًّ علی ذلک، بقرینة التعلیل المذکور فیه علی الوجوه المتقدّمة فی المراد من التعلیل. لکن کلمات کثیرٍ منهم فی هذا المقام أیضاً تدلّ علی سقوط هذا الخیار بالتصرّف من حیث الرضا، بل عرفت من التذکرة والغنیة: أنّ علّة السقوط دلالة التصرّف نوعاً علی الرضا.

ونحوه فی الدلالة علی کون السقوط بالتصرّف من حیث دلالته علی الرضا کلماتُ جماعةٍ ممّن تقدّم علیه ومن تأخّر عنه. قال فی المقنعة: فإن لم یعلم المبتاع بالعیب حتّی أحدث فیه حدثاً لم یکن له الردّ، وکان له أرش العیب خاصّةً، وکذلک حکمه إذا أحدث فیه حدثاً بعد العلم، ولا یکون إحداثه الحدث بعد المعرفة بالعیب رضاً به منه، انتهی. فإنّ تعلیله عدمَ سقوط الأرش بعدم دلالة الإحداث علی الرضا بالعیب ظاهرٌ _ خصوصاً بملاحظة ما یأتی من کلام غیره _ فی أنّ سقوط الردّ الشَرح:

حکم ظاهری لاعتبار ظهور الأفعال کالأقوال. وأما سقوط الخیار واقعاً فهو فرع قصد الإغماض عن الخیار کما لا یخفی.

ص :301

بالحدث لدلالته علی الرضا بأصل البیع، ومثلها عبارة النهایة من غیر تفاوتٍ. وقال فی المبسوط: إذا کان المبیع بهیمةً فأصاب بها عیباً کان له ردّها، فإذا کان فی طریق الردّ جاز له رکوبها وعلفها وسقیها وحلبها وأخذ لبنها، وإن نتجت کان له نتاجها، کلّ هذا لأنّه ملکه وله فائدته وعلیه مؤونته، والردّ لا یسقط، لأنّه إنّما یسقط الردّ بالرضا بالمعیب أو ترک الردّ بعد العلم به أو بأن یحدث فیه عیبٌ عنده، ولیس هنا شیءٌ من ذلک، انتهی. وقال فی الغنیة: ولا یسقط بالتصرّف بعد العلم بالعیب حق المطالبة بالأرش، لأنّ التصرّف دلالة الرضا بالبیع لا بالعیب، انتهی. وفی السرائر، قال فی حکم من ظهر علی عیبٍ فیما اشتراه: ولا یجبر علی أحد الأمرین _ یعنی الردّ والأرش _ قال: هذا إذا لم یتصرّف فیه تصرّفاً یؤذن بالرضا فی العادة، أو ینقص قیمته بتصرّفه، انتهی. وفی الوسیلة: ویسقط الردّ بأحد ثلاثة أشیاء: بالرضا، وبترک الردّ بعد العلم به والمعرفة إذا عرف أنّ له الخیار، وبحدوث عیبٍ آخرٍ عنده، انتهی. وهی بعینه _ کعبارة المبسوط المتقدّمة _ ظاهرةٌ فی أنّ التصرّف لیس بنفسه مسقطاً إلاّ إذا دلّ علی الرضا. وقال فی التذکرة: لو رکبها لیسقیها ثمّ یردّها لم یکن ذلک رضاً منه بإمساکها، ولو حلبها فی طریق الردّ فالأقوی أنّه تصرّفٌ یؤذن بالرضا بها. وقال بعض الشافعیّة: لا یکون رضاً بإمساکه، لأنّ اللبن مالُه قد استوفاه فی حال الردّ، انتهی. وفی جامع المقاصد والمسالک _ فی ردّ ابن حمزة القائل بأنّ التصرّف بعد العلم یسقط الأرش أیضاً _ : أنّ التصرّف لا یدلّ علی إسقاط الأرش، نعم یدلّ علی الالتزام بالعقد. وفی التحریر: لو نقل المبیع أو عرضه للبیع أو تصرّف فیه بما یدلّ علی الرضا قبل علمه بالعیب وبعده سقط الردّ، انتهی.

وقد ظهر من جمیع ذلک: أنّ التصرّف من حیث هو لیس مسقطاً، و إنّما هو التزامٌ ورضاً بالعقد فعلاً، فکلّ تصرّفٍ یدلّ علی ذلک عادةً فهو مسقطٌ، وما لیس کذلک فلا دلیل علی الإسقاط به، کما لو وقع نسیاناً أو للاختبار، ومقتضی ذلک: أنّه

ص :302

لو وقع التصرّف قبل العلم بالعیب لم یسقط، خصوصاً إذا کان ممّا یتوقّف العلم بالعیب علیه وحصل بقصد الاختبار، إلاّ أنّ المعروف _ خصوصاً بین العلاّمة ومن تأخّر عنه _ : عدم الفرق فی السقوط بالتصرّف بین وقوعه قبل العلم بالعیب أو بعده.

والذی ینبغی أن یقال _ وإن کان ظاهر المشهور خلافه _ : إنّ التصرّف بعد العلم مسقطٌ للردّ إذا کان دالاًّ بنوعه علی الرضا کدلالة اللفظ علی معناه، لا مطلق التصرّف، والدلیل علی إسقاطه _ مضافاً إلی أنّه التزامٌ فعلیٌّ فیدلّ علیه ما یدلّ علی اعتبار الالتزام إذا دلّ علیه باللفظ _ : ما تقدّم فی خیار الحیوان من تعلیل السقوط بالحدث بکونه رضاً بالبیع، ولذا تعدّینا إلی خیار المجلس والشرط وحکمنا بسقوطهما بالتصرّف، فکذلک خیار العیب.

وأمّا التصرّف قبل العلم بالعیب، فإن کان مغیِّراً للعین بزیادةٍ أو نقیصةٍ أو تغیّر هیئةٍ أو ناقلاً لها بنقلٍ لازمٍ أو جائزٍ _ وبالجملة صار بحیث لا یصدق معه قیام الشیء بعینه _ فهو مسقطٌ أیضاً، لمرسلة جمیل المتقدّمة. ویلحق بذلک تعذّر الردّ بموتٍ أو عتقٍ أو إجارةٍ أو شبه ذلک. وظاهر المحقّق فی الشرائع الاقتصار علی ذلک، حیث قال فی أوّل المسألة: ویسقط الردّ بإحداثه فیه حدثاً _ کالعتق وقطع الثوب _ سواءً کان قبل العلم بالعیب أو بعده. وفی مسألة ردّ المملوک من أحداث السنة: فلو أحدث ما یغیّر عینه أو صفته ثبت الأرش، انتهی. وهو الظاهر من المحکیّ عن الإسکافی، حیث قال: فإن وجد بالسلعة عیباً وقد أحدث فیه ما لا یمکن معه ردّها إلی ما کانت علیه قبله، کالوط ء للأمة والقطع للثوب أو تعذّر الردّ بموتٍ أو نحوه، کان له فضل ما بین الصحّة والعیب، انتهی. وهذا هو الذی ینبغی أن یقتصر علیه من التصرّف قبل العلم، وأمّا ما عدا ذلک من التصرّف قبل العلم _ کحلب الدابّة ورکوبها وشبه ذلک _ فلا دلیل علی السقوط به بحیث تطمئنّ به النفس، أقصی ما

ص :303

یوجد لذلک صحیحة زرارة المتقدّمة بضمیمة ما تقدّم فی خیار الحیوان من التمثیل للحدث بالنظر واللمس، وقیام النصّ والإجماع علی سقوط ردّ الجاریة بوطئها قبل العلم، مع عدم دلالته علی الالتزام بالبیع وعدم تغییره للعین، وإطلاق معقد الإجماع المدّعی فی کثیرٍ من العبائر، کالتذکرة والسرائر والغنیة وغیرها.

وفی نهوض ذلک کلّه لتقیید إطلاق أخبار الردّ _ خصوصاً ما کان هذا التقیید فیه فی غایة البعد، کالنصّ بردّ الجاریة بعد ستّة أشهر، وردّ الجاریة إذا لم یطأها وردّ المملوک من أحداث السنة _ نظرٌ، بل منعٌ، خصوصاً معاقد الإجماع، فإنّ نَقَلَة الإجماع کالعلاّمة والحلّی وابن زهرة قد صرّحوا فی کلماتهم المتقدّمة بأنّ العبرة بالرضا بالعقد، فکأنّ دعوی الإجماع وقعت من هؤلاء علی السقوط بما یدلّ علی الرضا من التصرّف، خصوصاً ابن زهرة فی الغنیة حیث إنّه اختار ما قوّیناه من التفصیل بین صورتی العلم والجهل والمغیّر وغیره.

قال قدس سره : وخامسها _ یعنی مسقطات الردّ _ التصرّف فی المبیع الذی لا یجوز مثله إلاّ بملکه أو الإذن الحاصل له بعد العلم بالعیب، فإنّه یمنع من الردّ لشیءٍ من العیوب، ولا یسقط حقّ المطالبة بالأرش، لأنّ التصرّف دلالة الرضا بالبیع لا بالعیب، وکذا حکمه لو کان قبل العلم بالعیب وکان مغیّراً للعین بزیادةٍ فیه مثل الصبغ للثوب أو نقصانٍ فیه کالقطع. وإن لم یکن کذلک فله الردّ بالعیب إذا علم ما لم یکن أمةً فیطأها فإنّه یمنع من ردّها لشیءٍ من العیوب إلاّ الحَبَل، انتهی کلامه. وقد أجاد قدس سره فیما استفاده من الأدلّة. وحکی من المبسوط أیضاً: أنّ التصرّف قبل العلم لا یسقط به الخیار. لکن صرّح بأنّ الصبغ وقطع الثوب یمنع من الردّ. فإطلاق التصرّف قبل العلم محمولٌ علی غیر المغیّر. وظاهر المقنعة والمبسوط: أنّه إذا وجد العیب بعد عتق العبد والأمة لم یکن له ردّهما، وإذا وجده بعد تدبیرهما أو هبتهما کان مخیّراً بین الردّ وأرش العیب، وفرّقا بینهما وبین العتق بجواز الرجوع فیهما

ص :304

من مسقطات هذا الخیار تلف العین أو صیرورته کالتالف

دون العتق. ویردّه _ مع أنّ مثلهما تصرّفٌ یؤذن بالرضا _ مرسلة جمیل، فإنّ العین مع الهبة والتدبیر غیر قائمةٍ، وجواز الرجوع وعدمه لا دخل له فی ذلک، ولذا اعترض علیهما الحلّی بالنقض بما لو باعه بخیارٍ مع أنّه لم یقل أحدٌ من الأُمّة بجواز الردّ حینئذٍ بعد ما ذکر: أنّ الذی یقتضیه اُصول المذهب أنّ المشتری إذا تصرّف فی المبیع فإنّه لا یجوز له ردّه، ولا خلاف فی أنّ الهبة والتدبیر تصرّف. وبالجملة، فتعمیم الأکثر لأفراد التصرّف مع التعمیم لما بعد العلم وما قبله مشکلٌ. والعجب من المحقّق الثانی أنّه تنظّر فی سقوط الخیار بالهبة الجائزة، مع تصریحه فی مقامٍ آخر بما علیه الأکثر.

الثالث: تلف العین أو صیرورته کالتالف[1] فإنّه یسقط الخیار هنا، بخلاف

الشَرح:

[1] الثالث: من مسقطات جواز الرد تلف المبیع أو کونه کالتالف.

وکونه کالتالف إمّا بتمام الملکیة کانعتاق المبیع علی المشتری. وإمّا بانتقال المبیع الی ملک غیر المشتری بعقد لازم أو جائز أو صیرورة العین تحت سلطان الغیر، کما إذا استأجرها المشتری أو جعلها رهناً.

وذکر کل ذلک مسقطاً لا تخلو عن المسامحة، لأن المستفاد من الصحیحة(1) والمرسلة(2) أن جواز الفسخ مادام لم یحدث فی المبیع شیئاً وکونه قائماً بعینه وبحصول کل من الاُمور المزبورة ینتهی أمد جواز الفسخ ولکن التعبیر غیر مهم.

والمهم فی المقام ما إذا تلف المبیع حقیقة، فانه قد یقال: بأن الفرض خارج عن المرسلة منطوقاً ومفهوماً لأن منطوقها فرض بقاء المبیع بحاله الذی کان علیه المبیع ومفهومها عدم بقائه بحاله بنحو السالبة بانتفاء المحمول، کما هو المتفاهم العرفی من

ص :305


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 30 ، الباب 16 من أبواب الخیار ، الحدیث 2 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 30 ، الباب 16 من أبواب الخیار ، الحدیث 3 .

الخیارات المتقدّمة الغیر الساقطة بتلف العین. والمستند فیه _ بعد ظهور الإجماع _ إناطة الردّ فی المرسلة السابقة بقیام العین، فإنّ الظاهر منه اعتبار بقائها فی ملکه، فلو تلف أو انتقل إلی ملک الغیر أو استُؤجر أو رُهن أو أبق العبد أو انعتق العبد علی المشتری، فلا ردّ.

الشَرح:

قضیة السالبة.

وبتعبیر آخر: قد فرض فی کل من المنطوق والمفهوم أصل وجود المبیع وجعل جواز الفسخ وعدم جواز مدار عدم تغییره وتغیّره.

لا یقال: إذا سقط جواز الفسخ فی فرض تغیر المبیع عما کان علیه یسقط مع تلف العین بطریق أولی.

فإنّه یقال: لا طریق لنا إلی إحراز الأولویة فانه یحتمل أن یکون الوجه فی سقوط جواز الفسخ بالتغییر لأجل أن فی قبول المتغیر صعوبة علی البائع بأن یأخذ الثوب المقطوع ونحوه بخلاف الفسخ مع تلف العین فانه یأخذ مثلها أو قیمتها وأخذ بدل العین سهل.

نعم ربما لا یکون فی قبول المتغیر صعوبة علی البائع کما إذا تغیر بالزیادة، ولکن الملاک المزبور بنحو الحکمة فلا ینافی عموم الحکم بسقوط الخیار بالتغییر بالزیادة.

وقد أجاب عن ذلک بعض المحققین: بأنه لم یثبت فی المقام جواز فسخ العقد علی حد جواز الفسخ فی سائر الخیارات، بل الوارد فی الروایات جواز رد المبیع نظیر ما ورد فی الهبة من جواز رجوع الواهب إلی العین المرهونة ومع تلف العین لا یمکن تحقق ردها، وعلی تقدیر التنزل والالتزام بان الثابت فی المقام أیضاً جواز الفسخ فیقال الثابت جواز الفسخ برد العین لا مطلقاً ومع عدم إمکان الفسخ برد العین یبقی جواز المطالبة بالأرش کما هو ظاهر الصحیحة والموثقة.

ص :306

.··· . ··· .

الشَرح:

أقول: ماذکره قدس سره من أن الثابت فی المقام جواز الرد لا جواز الفسخ علی حد سائر الخیارات لا یمکن المساعدة علیه، فانّ رد العین مع بقائها علی ملک المشتری لا معنی له کما ذکرنا ذلک فی الرجوع إلی العین الموهوبة وردّها بتملیک جدید غیر مراد ولا بد من أن یکون المراد رد العین مع الغاء البیع.

وبتعبیر آخر: رد العین کنایة عن فسخ البیع فی فرض بقاء المبیع بحاله فیکون مفهوم المرسلة عدم جواز الفسخ مع عدم بقاء العین بحاله علی نحو السالبة بانتفاء المحمول فیعود الإشکال.

وقد یجاب عن الإشکال بأن التلف الحقیقی الدقی مسبوق بالحدث فی المبیع لا محالة فان التلف لا یحصل بلا موجب یحدث ومع التلف العرفی یصدق علی أن الموجود فعلاً غیر باق علی ما کان علیه عند البیع.

أقول: تطویل الکلام مع کون المسألة یکفی فی الحکم فیها بسقوط الخیار مجرد الالتفات إلی مدارکها لیس من دأبنا فی الفقه، ولکنه قد حصل فی المقام.

والوجه فی الکفایة ان الصحیحة والمرسلة تخصیص فی عموم وجوب الوفاء بالعقود(1)، والمقدار الثابت من التخصیص صورة بقاء المبیع المعیوب بحالها، فانّه یجوز فی هذه الصورة فسخ العقد؛ وما فی غیر هذه الصورة فیحکم بلزوم العقد فانه مقتضی العموم المزبور فلیس المدرک للزوم البیع مفهوم الشرطیة فی المرسلة لیناقش فیه بما تقدم.

وأمّا ثبوت الأرش مع تلف العین المعیوبة فانه مقطوع ولازم للزوم البیع کما لا یخفی.

ص :307


1- (1) للآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، سورة المائدة : الآیة 1 .

وممّا ذکرنا ظهر أنّ عدّ انعتاق العبد علی المشتری مسقطاً برأسه _ کما فی الدروس _ لا یخلو عن شیءٍ. نعم ذکر أنّه یمکن إرجاع هذا الوجه إلی التصرّف، وهو أیضاً لا یخلو عن شیءٍ، والأولی ما ذکرناه. ثمّ إنّه لو عاد الملک إلی المشتری لم یجز ردّه، للأصل[1] خلافاً للشیخ، بل المفید.

فرع: لا خلاف نصّاً وفتویً فی أنّ وط ء الجاریة یمنع عن ردّها بالعیب، سواءً قلنا بأنّ مطلق التصرّف مانعٌ أم قلنا باختصاصه بالتصرّف الموجب لعدم کون الشیء قائماً بعینه، غایة الأمر کون الوط ء علی هذا القول مستثنیً عن التصرّف الغیر المغیّر للعین _ کما عرفت من عبارة الغنیة _ مع أنّ العلاّمة قدس سره علّل المنع فی موضعٍ من التذکرة بأنّ الوط ء جنایةٌ، ولهذا یوجب غرامة جزءٍ من القیمة کسائر جنایات المملوک.

وقد تقدّم فی کلام الإسکافی أیضاً: أنّ الوط ء ممّا لا یمکن معه ردّ المبیع إلی ما کان علیه قبله، ویشیر إلیه ما سیجیء فی غیر واحدٍ من الروایات من قوله: «معاذ اللّه أن یجعل لها أجراً» فإنّ فیه إشارةً إلی أنّه لو ردّها لا بدّ أن یردّ معها شیئاً تدارکاً للجنایة، إذ لو کان الوط ء مجرّد استیفاء منفعةٍ لم یتوقّف ردّها علی ردّ عوض المنفعة، فإطلاق الأجر علیه فی الروایة علی طبق ما یتراءی فی نظر العرف من کون هذه الغرامة کأنّها اُجرةٌ للوط ء.

الشَرح:

[1] لو عاد ملک المبیع إلی المشتری فان کان ذلک بسبب جدید أو زوال الناقل السابق لم یکن للمشتری جواز فسخ بیع المعیوب علی ما هو ظاهر المصنف رحمه الله ولعل مراده بالأصل أصاله اللزوم فإنّ البیع المزبور قبل عود الملک کان لازماً لصدق أن الشیء قد أحدث فیه شیئاً أو أنه لم یکن بحاله، وهذا موضوع لانتهاء جواز الفسخ والحکم علی البیع بالمضی فیه.

ص :308

وحاصل معناه: أنّه إذا حکمت بالردّ مع أرش جنایتها کان ذلک فی الأنظار بمنزلة الاُجرة وهی ممنوعةٌ شرعاً، لأنّ إجارة الفروج غیر جائزة. وهذا إنّما وقع من أمیرالمؤمنین علیه السلام مبنیّاً علی تقریر رعیّته علی ما فعله الثانی من تحریم العقد المنقطع، فلا یقال: إنّ المتعة مشروعة، وقد ورد «أنّ المنقطعات مستأجراتٌ» فلا وجه للاستعاذة باللّه من جعل الاُجرة للفروج. هذا ما یخطر عاجلاً بالبال فی معنی هذه الفقرة، واللّه العالم. وکیف کان، ففی النصوص المستفیضة الواردة فی المسألة کفایةٌ: ففی صحیحة ابن حازم عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی رجلٍ اشتری جاریةً فوقع علیها؟ قال: إن وجد فیها عیباً فلیس له أن یردّها، ولکن یردّ علیه بقیمة ما نقَّصها العیب. قلت: هذا قول أمیرالمؤمنین علیه السلام ؟ قال: نعم».

وصحیحة ابن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام : «أنّه سئل عن الرجل یبتاع الجاریة فیقع علیها، فیجد بها عیباً بعد ذلک؟ قال: لا یردّها علی صاحبها، ولکن یقوّم ما بین العیب والصحّة، ویردّ علی المبتاع، معاذ اللّه أن یجعل لها أجراً».

وروایة میسّر عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «کان علیٌّ لا یردّ الجاریة بعیبٍ إذا وطئت، ولکن یرجع بقیمة العیب، وکان یقول: معاذ اللّه! أن أجعل لها أجراً... الخبر». وفی روایة طلحة بن زید عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قضی أمیرالمؤمنین علیه السلام فی رجلٍ اشتری جاریةً فوطأها، ثمّ رأی فیها عیباً، قال: تُقوَّم وهی صحیحةٌ، وتُقوَّم وبها الداء، ثمّ یردّ البائع علی المبتاع فضل ما بین القیمتین».

وما عن حمّاد فی الصحیح عن أبی عبداللّه علیه السلام ، یقول: «قال علی بن الحسین علیهماالسلام : کان القضاء الأوّل فی الرجل إذا اشتری الأمة فوطأها، ثمّ ظهر علی عیبٍ: أنّ البیع لازمٌ، وله أرش العیب».

إلی غیر ذلک ممّا سیجیء.

ثمّ إنّ المشهور استثنوا من عموم هذه الأخبار لجمیع أفراد العیب الحمل، فإنّه

ص :309

عیبٌ إجماعاً، کما فی المسالک. إلاّ أنّ الوط ء لا یمنع من الردّ به، بل یردّها ویردّ معها العُشر أو نصفه علی المشهور بینهم. واستندوا فی ذلک إلی نصوص مستفیضة:

منها: صحیحة ابن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام : «عن رجلٍ اشتری جاریةً حُبلی ولم یعلم بحَبَلها، فوطأها؟ قال: یردّها علی الذی ابتاعها منه، ویردّ علیها نصف عشر قیمتها لنکاحه إیّاها»، وقد قال علیّ علیه السلام : «لا تُردّ التی لیست بحُبلی إذا وطأها صاحبها، ویوضع عنه من ثمنها بقدر العیب إن کان فیها». وروایة عبدالملک بن عمرو عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «لا تردّ التی لیست بحُبلی إذا وطأها صاحبها وله أرش العیب، وتردّ الحُبلی ویردّ معها نصف عشر قیمتها». وزاد فی الکافی، قال: وفی روایة اُخری: «إن کانت بکراً فعشر قیمتها، وإن کانت ثیّباً فنصف عشر قیمتها». ومرسلة ابن أبی عمیر عن سعید بن یسار، قال: «سألت أباعبداللّه علیه السلام عن رجلٍ باع جاریةً حُبلی وهو لا یعلم فنکحها الذی اشتری؟ قال: یردّها ویردّ نصف عشر قیمتها». وروایة عبد الرّحمن بن أبی عبداللّه، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یشتری الجاریة، فیقع علیها فیجدها حُبلی؟ قال: تردّ ویردّ معها شیئاً». وصحیحة ابن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام : «فی الرجل یشتری الجاریة الحُبلی فینکحها؟ قال: یردّها ویکسوها». وروایة عبدالملک بن عمرو عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی الرجل یشتری الجاریة وهی حُبلی فیطأها؟ قال: یردّها ویردّ عشر قیمتها».

هذه جملة ما وقفت علیها من الروایات، وقد عمل بها المشهور، بل ادّعی علی ظاهرها الإجماع فی الغنیة کما عن الانتصار، وعدم الخلاف فی السرائر.

خلافاً للمحکیّ عن الإسکافی فحکم بالردّ مع کون الحمل من المولی، لبطلان بیع أُمّ الولد، حیث قال: فإن وجد فی السلعة عیباً کان عند البائع وقد أحدث المشتری فی السلعة ما لا یمکن ردّها إلی ما کانت علیه قبله _ کالوط ء للأمة أو

ص :310

القطع للثوب أو تلف السلعة بموتٍ أو غیره _ کان للمشتری فضل ما بین الصحّة والعیب دون ردّها، فإن کان العیب ظهور حملٍ من البائع وقد وطأها المشتری من غیر علمٍ بذلک، کان علیه ردّها ونصف عشر قیمتها، انتهی. واختاره فی المختلف: وهو ظاهر الشیخ فی النهایة حیث قال: فإن وجد بها عیباً بعد أن وطأها لم یکن له ردّها وکان له أرش العیب خاصّةً، اللهمّ إلاّ أن یکون العیب من حَبَلٍ فیلزمه ردّها علی کلّ حالٍ وطأها أو لم یطأها ویردّ معها إذا وطأها نصف عشر قیمتها، انتهی. ویمکن استفادة هذا من إطلاق المبسوط القولَ بمنع الوط ء من الردّ، فإنّ من البعید عدم استثناء وط ء الحامل وعدم تعرّضه لحکمه مع اشتهار المسألة فی الروایات وألسنة القدماء. وقال فی الوسیلة: إذا وطأ الأمة ثمّ علم بها عیباً لم یکن له ردّها، إلاّ إذا کان العیب حملاً وکان حرّاً، فإنّه وجب علیه ردّها ویردّ معها نصف عشر قیمتها، وإن کان الحمل مملوکاً لم یجب ذلک، انتهی. وظاهر الریاض اختیار هذا القول.

أقول: ظاهر الأخبار المتقدّمة فی بادئ النظر وإن کان ما ذکره المشهور، إلاّ أنّ العمل علی هذا الظهور یستلزم مخالفة الظاهر من وجوهٍ:

أحدها: من حیث مخالفة ظهورها فی وجوب ردّ الجاریة أو تقیید الحمل بکونه من غیر المولی، حتّی تکون الجملة الخبریّة واردةً فی مقام دفع توهّم الحظر الناشیء من الأخبار المتقدّمة المانعة من ردّ الجاریة بعد الوط ء، إذ لو بقی الحمل علی إطلاقه لم یستقم دعوی وقوع الجملة الخبریّة فی مقام دفع توهّم الحظر، إذ لا منشأ لتوهّم حظر ردّ الحامل حتّی أُمّ الولد، فلا بدّ إمّا من التقیید، أو من مخالفة ظاهر الجملة الخبریّة.

الثانی: مخالفة لزوم العُقر علی المشتری لقاعدة: «عدم العُقر فی وط ء الملک»، أو قاعدة: «کون الردّ بالعیب فسخاً من حینه»، لا من أصله.

الثالث: مخالفته لما دلّ علی کون التصرّف عموماً والوط ء بالخصوص مانعاً

ص :311

من الردّ.

الرابع: أنّ الظاهر من قول السائل فی مرسلة ابن أبی عمیر المتقدّمة: «رجلٌ باع جاریةً حُبلی وهو لا یعلم» وقوع السؤال عن بیع أُمّ الولد، و إلاّ لم یکن لذکر جهل البائع فی السؤال فائدةٌ. ویشیر إلیه ما فی بعض الروایات المتقدّمة من قوله: «یکسوها»، فإنّ فی ذلک إشارةً إلی تشبّثها بالحرّیة للاستیلاد، فنسب الکسوة إلیها تشبیهاً بالحرائر، ولم یصرّح ب_«العُقر»، الذی هو جزءٌ من القیمة.

الخامس: ظهور هذه الأخبار فی کون الردّ بعد تصرّف المشتری فی الجاریة بغیر الوط ء من نحو «اسقنی ماء» أو «اغلق الباب» وغیرهما ممّا قلّ أن تنفکّ عنه الجاریة، وتقییدها بصورة عدم هذه التصرّفات تقییدٌ بالفرض النادر، وإنّما دعا إلی هذا التقیید فی غیر هذه الأخبار _ ممّا دلّ علی ردّ الجاریة بعد مدّةٍ طویلة _ الدلیل الدالّ علی اللزوم بالتصرّف. لکن لا داعی هنا لهذا التقیید، إذ یمکن تقیید الحمل بکونه من المولی لِتَسلم الأخبار عن جمیع ذلک، وغایة الأمر تعارض هذه الأخبار مع ما دلّ علی منع الوط ء عن الردّ بالعموم من وجهٍ، فیبقی ما عدا الوجه الثالث مرجِّحاً لتقیید هذه الأخبار. ولو فرض التکافؤ بین جمیع ما تقدّم وبین إطلاق الحمل فی هذه الأخبار أو ظهور اختصاصه بما لم یکن من المولی، وجب الرجوع إلی عموم ما دلّ علی أنّ إحداث الحدث مسقطٌ، لکونه رضاً بالبیع، ویمکن الرجوع إلی ما دلّ علی جواز الردّ مع قیام العین. نعم، لو خُدش فی عموم ما دلّ علی المنع عن الردّ بمطلق التصرّف وجب الرجوع إلی أصالة جواز الردّ الثابت قبل الوط ء لکن یبقی لزوم العُقر ممّا لا دلیل علیه إلاّ الإجماع المرکّب وعدم الفصل بین الردّ والعُقر، فافهم. ثمّ إنّ المحکیّ عن المشهور إطلاق الحکم بوجوب ردّ نصف العشر، بل عن الانتصار والغنیة: الإجماع علیه. إلاّ أن یدّعی انصراف إطلاق الفتاوی ومعقد الإجماع _ کالنصوص _ إلی الغالب: من کون الحامل ثیّباً، فلا یشمل

ص :312

فرض حمل البکر بالسَّحق أو بوط ء الدُبُر، ولذا ادّعی عدم الخلاف فی السرائر علی اختصاص نصف العشر بالثیّب وثبوت العشر فی البکر. بل معقد إجماع الغنیة بعد التأمّل موافقٌ للسرائر أیضاً، حیث ذکر فی الحامل: أنّه یردّ معها نصف عشر قیمتها علی ما مضی بدلیل إجماع الطائفة. ومراده بما مضی _ کما یظهر لمن راجع کلامه _ ما ذکره سابقاً مدّعیاً علیه الإجماع: من أنّه إذا وطأ المشتری فی مدّة خیار البائع ففسخ یردّ معها العشر إن کانت بکراً ونصف العشر إن کانت ثیّباً. وأمّا الانتصار فلا یحضرنی حتّی اُراجعه، وقد عرفت إمکان تنزیل الجمیع علی الغالب. وحینئذٍ فتکون مرسلة الکافی _ المتقدّمة _ بعد انجبارها بما عرفت من السرائر والغنیة دلیلاً علی التفصیل فی المسألة، کما اختاره جماعةٌ من المتأخّرین، مضافاً إلی ورود العشر فی بعض الروایات المتقدّمة المحمولة علی البکر، إلاّ أنّه بعیدٌ، ولذا نسبه الشیخ قدس سره إلی سهو الراوی فی إسقاط لفظ «النصف» وفی الدروس: أنّ الصدوق ذکرها بلفظ «النصف».

وأمّا ما تقدّم ممّا دلّ علی أنّه یردّ معها شیئاً، فهو بإطلاقه خلاف الإجماع، فلا بدّ من جعله وارداً فی مقام ثبوت أصل العُقر لا مقداره. وأمّا ما دلّ علی أنّه یکسوها، فقد حمل علی کسوةٍ تساوی العشر أو نصفه، ولا بأس به فی مقام الجمع. ثمّ إنّ مقتضی الإطلاق جواز الردّ ولو مع الوط ء فی الدُبُر، ویمکن دعوی انصرافه إلی غیره، فیقتصر فی مخالفة العمومات علی منصرف اللفظ. وفی لحوق التقبیل واللمس بالوط ء وجهان: من الخروج عن مورد النصّ، ومن الأولویّة. ولو انضمّ إلی الحمل عیبٌ آخر، فقد استشکل فی سقوط الردّ بالوط ء: من صدق کونها معیبةً بالحمل، وکونها معیبةً بغیره. وفیه: أنّ کونها معیبةً بغیر الحمل لا یقتضی إلاّ عدم تأثیر ذلک العیب فی الردّ مع التصرّف، لا نفی تأثیر عیب الحمل. ثمّ إنّ صریح بعض النصوص والفتاوی وظاهر باقیها اختصاص الحکم بالوط ء مع الجهل

ص :313

بالعیب، فلو وطأ عالماً به سقط الردّ. لکن إطلاق کثیرٍ من الروایات یشمل العالم.

الرابع: من المسقطات: حدوث عیبٍ عند المشتری[1] وتفصیل ذلک: أنّه إذا حدث العیب بعد العقد علی المعیب، فإمّا أن یحدث قبل القبض، وإمّا أن یحدث بعده فی زمان خیارٍ یضمن فیه البائع المبیع _ أعنی خیار المجلس والحیوان والشرط _ وإمّا أن یحدث بعد مضیّ الخیار. والمراد بالعیب الحادث هنا هو الأخیر.

الشَرح:

[1] وحاصله: أن العیب الجدید یحصل فی المبیع المعیوب قبل قبضه تارة ویحصل بعد قبضه فی زمان یکون ضمان المبیع فیه علی بایعه أُخری کما إذا حصل فی زمان خیار المجلس أو الحیوان أو الشرط ویحصل فی زمان لا یکون فیه ضمان حدوث العیب علی البائع ثالثة کما إذا حصل بعد قبضه وفی غیر زمان تلک الخیارات.

والکلام فی أن حدوث الحدث یوجب سقوط جواز الرد بالعیب الموجود قبل الشراء راجع إلی القسم الثالث.

وأم_ّا إذا حصل العیب الجدید قبل قبض المبیع کما فی فرض الأول فهو لا یمنع الفسخ بالعیب السابق بل العیب الجدید کالعیب القدیم یوجب جواز الفسخ به وبمطالبة الأرش، ولذا لو اسقط البائع جمیع الخیارات بشرط سقوطها فی العقد وحصل العیب الجدید قبل القبض یکون للمشتری جواز الفسخ أو المطالبة بالأرش للعیب الجدید حیث إنّ ضمان البائع قبل القبض أو فی زمان الخیارات الثلاث ضمان معاملی لا ضمان التلف فی الید کما هو ظاهر قوله علیه السلام فی معتبرة عقبة بن خالد «فإذا اخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقه حتی یرد ماله إلیه»(1) وقوله علیه السلام «لا ضمان علی المبتاع حتی ینقضی الشرط ویصیر البیع له»(2).

ص :314


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 23 _ 24 ، الباب 10 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 15 ، الباب 5 من أبواب الخیار، ذیل الحدیث 2، والفقیه 3 : 126 / 551 .

من مسقطات هذا الخیار حدوث عیب عند المشتری

وأمّا الأوّل: فلا خلاف ظاهراً فی أنّه لا یمنع الردّ، بل فی أنّه هو کالموجود قبل العقد حتّی فی ثبوت الأرش فیه، علی الخلاف الآتی فی أحکام القبض.

وأمّا الحادث فی زمن الخیار: فکذلک لا خلاف فی أنّه غیر مانعٍ عن الردّ، بل هو سببٌ مستقلٌّ موجبٌ للردّ، بل الأرش _ علی الخلاف الآتی فیما قبل القبض _ بناءً علی اتّحاد المسألتین، کما یظهر من بعضٍ.

ویدلّ علی ذلک ما یأتی: من أنّ الحدث فی زمان الخیار مضمونٌ علی البائع ومن ماله، ومعناه: ضمانه علی الوجه الذی یضمنه قبل القبض بل قبل العقد، إلاّ أنّ المحکیّ عن المحقّق فی درسه _ فیما لو حدث فی المبیع عیبٌ _ : أنّ تأثیر العیب الحادث فی زمن الخیار وکذا عدم تأثیره فی الردّ بالعیب القدیم إنّما هو ما دام الخیار، فإذا انقضی الخیار کان حکمه حکم العیب المضمون علی المشتری.

الشَرح:

وعلی ذلک فیکون العیب الجدید نظیر ما إذا کان فی المبیع قبل البیع، کما ان مقتضی الظهور المزبور ان التلف قبل القبض أو زمان الخیار المشترط أو الحیوان أو حصول نقص فی وصف الکمال أیضاً یکون کالتلف أو حصول النقص قبل البیع فی انحلال البیع أو ثبوت خیار الوصف المشترط کما لایخفی.

وممّا ذکرنا یظهر أن العیب الحادث فی زمان الخیارات الثلاثة لضمانه علی البائع لا یمنع الرد بالعیب السابق.

ولکن یظهر من المحقق قدس سره (1) فی درسه: عدم الفرق بین العیب الحادث فی زمان الخیارات الثلاثة والحاصل بعدها فی أنه یمنع الرد بالعیب السابق، وانما یجوز الفسخ فی زمان الخیارات من العیب السابق أو الحادث بتلک الخیارات، وإذا انتهی تلک

ص :315


1- (1) نقله صاحب اللمعة : 119 ، وراجع الشرائع 2 : 57 .

قال فی الدروس: لو حدث فی المبیع عیبٌ غیر مضمونٍ علی المشتری لم یمنع من الردّ إن کان قبل القبض أو فی مدّة خیار المشتری المشترط أو بالأصل،

الشَرح:

الخیارات فلا یجوز الفسخ، خلافاً لشیخه ابن نما(1) حیث ذکر جواز الفسخ حتی بعد انقضاء تلک الخیارات حیث إن العیب الحادث لکونه علی البائع لا یمنع الرد.

وربما یقال: إن ابن نما متفق مع المحقق فی عدم کون العیب الحادث موجباً لجواز الفسخ واختلافهم فی أن حدوثه یمنع الرد بالعیب القدیم، أو لا یمنع فالمحقق علی الأول وشیخه علی الثانی.

ویضعّف قول کلاهما: بأن العیب الجدید موجب لخیار آخر غیر الخیار الثابت بالعیب الأول، ولکن نسبة وحدة الخیار وعدم تعدده بالعیب الحادث إلی ابن نما مشکل لأن کلامه لا یأبی عن التعدد.

أقول: فی الصورتین جهتان من البحث:

الاُولی: کون العیب الحادث قبل قبض المبیع أو زمان خیار الحیوان ونحوه کالموجود حال العقد موجب لخیار العیب.

وبتعبیر آخر: الضمان المعاملی الحاصل علی البائع بالإضافة إلی المبیع وأوصافه یستمر إلی القبض وإلی انقضاء زمان خیار الحیوان ونحوه.

والثانیة: انه لو کان المبیع معیباً حال العقد ثم حدث عیب آخر قبل القبض أو قبل مضی زمان خیار الحیوان ونحوه فهل یتعدد خیار العیب من حیث جواز الفسخ والمطالبة بالأرش أم یتداخل من حیث جواز الفسخ.

أمّا الجهة الاُولی: فقد تقدم أنه قد یقال: انه یستفاد من قوله علیه السلام فی صحیحة

ص :316


1- (1) انظر الجواهر 23 : 242 .

فله الردّ ما دام الخیار، فإن خرج الخیار ففی الردّ خلافٌ بین ابن نما وتلمیذه المحقّق، فجوّزه ابن نما لأنّه من ضمان البائع، ومنعه المحقّق قدس سره ، لأنّ الردّ لمکان الخیار، وقد زال. ولو کان حدوث العیب فی مبیعٍ صحیحٍ فی مدّة الخیار فالباب الشَرح:

عبداللّه بن سنان «علی البائع حتی ینقضی الشرط ثلاثة ایام ویصیر المبیع للمشتری»(1)، ان ضمان التلف قبل القبض سواء کان تلف العین أو الوصف لیس ضمان ید، بل استمرار للضمان المعاملی الحاصل علی البائع حال حدوث البیع وانشائه، فان کون الشیء تالفاً حال حدوث البیع یوجب عدم انعقاده وکذلک تلفها قبل القبض أو قبض انقضاء زمان الخیار یوجب انحلاله وکما تلف وصف الصحة أو وصف کمال مشترط حال حدوث البیع یوجب خیار العیب أو الوصف المشترط للمشتری کذلک تلفهما قبل القبض أو قبل انقضاء زمان الخیار.

أقول: لم یظهر وجه استفادة الضمان المعاملی من الصحیحة فان صیرورة المبیع للمشتری قد تحقق بنفس البیع فیکون المراد صیرورته له بملک مستقر، ویکفی فی عدم استقرار الملک نفس ثبوت خیار الحیوان ونحوه لان مع تمکن المشتری علی فسخ المعاملة بذلک الخیار لا یکون ملکه استقراریاً حتی لو لم یکن ضمان البائع فی ذلک الزمان ضمان معاملی بل ضمان ید کما لا یخفی.

نعم لا باس بدلالة معتبرة عقبة بن خالد(2) علی کون ضمان تلف المبیع قبل القبض ضمان معاملی وکذلک بعض الروایات فی التلف زمان خیار الحیوان حیث ذکر سلام اللّه علیه فیها لو تلف المبیع قبل القبض یکون «من مال صاحب المتاع الذی هو

ص :317


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 14 _ 15 ، الباب 5 من أبواب الخیار ، الحدیث 2 .
2- (2) مرّ سابقاً .

واحد، انتهی. لکن الذی حکاه فی اللمعة عن المحقّق هو الفرع الثانی، وهو حدوث العیب فی مبیعٍ صحیح. ولعلّ الفرع الأوّل مترتّبٌ علیه، لأنّ العیب الحادث إذا لم یکن مضموناً علی البائع حتّی یکون سبباً للخیار _ غایة الأمر کونه غیر مانعٍ

الشَرح:

فی بیته حتی یقبض المتاع ویخرجه من بیته»(1) ومفاده تلف المبیع ملکاً للبائع وهذه عبارة أُخری عن انحلال البیع.

ولکن لا دلالة لها علی کون تلف وصف الصحة أو الکمال أیضاً ضمان معاملی، فانه لا یمکن أن یکون تلف الوصف ملکاً للبائع بأن یبقی البیع بالاضافة إلی نفس الموصوف بحاله وینحل بالاضافة إلی الوصف وقد تقدم عدم انحلال البیع وعدم تقسیط الثمن علی الوصف والموصوف.

وقد یقال: انه یستفاد الضمان المعاملی بالاضافة إلی وصف الصحة أیضاً من مرسلة جمیل(2)، حیث إن السؤال فیها «فی الرجل یشتری الثوب أو المتاع فیجد فیه عیباً» یعم ما إذا علم حدوث ذلک العیب فیه قبل القبض وبعد البیع وما فی الجواب «إن کان الشیء قائماً بعینه فردّه» المراد من القیام بحاله مع قطع النظر عن ذلک العیب.

وفیه: أولاً: لا یمکن الاعتماد علیها لارسالها. وثانیاً: انه علی فرض الاطلاق فی السؤال والجواب، فلا یعم الجواب فقد وصف کمال مشترط مع ان المدعی فیه أیضاً ضمان الوصف بضمان معاملی، کما انه لا یستفاد منها حکم العیب الحادث بعد القبض فی زمان خیار الحیوان ونحوه، فلابد فی تعمیم الضمان المعاملی بالاضافة إلی وصف الصحة أو الکمال قبل القبض أو زمان الخیار من التشبث بالتسالم، بل للاطمینان بعد

ص :318


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 23 _ 24 ، الباب 10 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) مرّ سابقاً .

عن الردّ کخیار الثلاثة _ کان مانعاً عن الردّ بالعیب السابق، إذ لا یجوز الردّ بالعیب مع حدوث عیبٍ مضمونٍ علی المشتری، فیکون الردّ فی زمان الخیار بالخیار، لا بالعیب السابق. فمنشأ هذا القول عدم ضمان البائع للعیب الحادث، ولذا ذکر فی اللمعة: أنّ هذا من المحقّق منافٍ لما ذکره فی الشرائع: من أنّ العیب الحادث

الشَرح:

انفکاک ضمان تلف العین عن تلف الوصف بان یکون الاول ضماناً معاملیاً وتلف الوصف ضمان الید کما لا یخفی.

أمّا الجهة الثانیة: وهی علی تقدیر ضمان البائع العیب الجدید قبل القبض أو زمان خیار الحیوان بضمان معاملی فهل الجدید مع القدیم من قبیل العیبین الموجدین حال البیع فی کونهما موجباً لوحدة الخیار فی جهة جواز الفسخ أو من قبیل شراء الحیوان ومجلس البیع فی ترتب الخیار علی کل منهما.

وقد یقال: بتعدد الخیار فی جهة جواز الفسخ وجهة جواز المطالبة بالأرش، لان الدلیل علی الخیار بالعیب السابق ما دل علی أن شراء ما به عیب أو عوار من غیر علم المشتری وتبرأ البائع موضوع للخیار وما دل علی ضمان البائع المبیع قبل القبض أو زمان خیار الحیوان مقتضاه کون العیب الجدید موضوعاً لخیار آخر، غایة الأمر الخیاران متماثلان فی جهة جواز الفسخ وجواز المطالبة بالأرش.

والحا