الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب البَیع

ص :2

ص :3

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب البَیع

الجُزء الثَّالِث

ص :4

القدرة علی التّوکیل، لا لأصالة عدم وجوبه، کما قیل، لأنّ الوجوب بمعنی الاشتراط _ کما فیما نحن فیه _ هو الأصل[1]، بل لفحوی ما ورد من عدم اعتبار اللفظ الشَرح:

[1] یعنی الاشتراط مقتضی استصحاب بقاء الملک بحاله وعدم حدوث الانتقال، ولکن لا یخفی أن هذا الأصل لا تصل النوبة إلیه فی مقابل إطلاق أدلة المعاملات وعموماتها، فإن اعتبار اللفظ فیها علی تقدیره شرط زائد علی أصل حصول عناوینها فیکون مع الشک فی الاعتبار مقتضی الإطلاق أو العموم عدمه، کما مر تفصیل ذلک فی بحث المعاطاة وذکرنا عدم الفرق فی صحة هذا التمسک فی موارد الشک بین القول بإفادة المعاطاة الملک أو الإباحة، فعلی کلا التقدیرین یکون القدر المتیقن من التخصیص أو التقیید صورة قدرة المتبایعین علی مباشرة اللفظ، وأما مع عدمها فلا تخصیص ولا تقیید.

فما یظهر من کلام المصنف رحمه الله من أن الأخذ بالعموم أو الإطلاق موقوف علی القول بإفادة المعاطاة الملک لا یمکن المساعدة علیه.

لا یقال: ما وجه افتراق المقام عن موارد دوران الأمر بین الأقل والأکثر الارتباطیین، حیث إن المقرر هناک جریان البراءة عن کون الشیء شرطا أو جزءا أو مانعا وتکون باعتبار کونها معینة لمتعلق الأمر حاکمة علی استصحاب الوجوب، وفی المقام تکون أصالة العدم فی ناحیة اعتبار اللفظ مثلاً فی حلیة البیع ووجوب الوفاء به معینة لکون الموضوع لهما ذات البیع.

وبالجملة: لا فرق فی جریان البراءة بین مورد الحکم التکلیفی والوضعی، یکون جریانها فی ناحیة عدم القیدیة معینة لموضوع الحکم الوضعی ومع تعینه لا یبقی مجال لاستصحاب الحکم، یعنی عدم حدوث الأثر.

فإنه یقال: لا تجری البراءة فی نفی الشرط أو القید للموضوع أو المتعلق، إلاّ فیما

ص :6

فی طلاق الأخرس[1] فإنّ حمله علی صورة عجزه عن التّوکیل حمل المطلق علی الشَرح:

إذا کان الحکم المجعول واحدا ودار الأمر بین تعلقه بذات المطلق أو به مقیدا بقید کما فی مسألة دوران الأمر بین الأقل والأکثر الارتباطیین، وأما إذا کان الحکم انحلالیا کما فی المقام فلا مورد للبراءة عن القید، لأن ثبوت الحکم للأفراد الواجدة للقید محرز والشک فی ثبوت حکم آخر للفرد الفاقد، ومقتضی الأصل عدم جعل ذلک الحکم له کما لا یخفی.

وذکر السید الخوئی رحمه الله أن عدم الرجوع إلی البراءة باعتبار أنّ الشرطیة أو المانعیة غیر أخذ الشیء الوجودی أو العدمی فی متعلق الأمر أو موضوع الحکم ولیس أخذ الشیء الوجودی أو العدمی فی نفسه تکلیفا لتجری البراءة عنه، وما یکون فی موارد الأقل والأکثر الارتباطیین مجری البراءة هو الوجوب المتعلق بالأکثر ولا یعارض بالوجوب المتعلق بالأقل، حیث إنّ أصالة البراءة لا تعم موردا لا یکون جریانها فیه امتنانا وجریانها فی ناحیة الأقل خلاف التوسعة ولا یکون فی رفعه امتنان، ومن الظاهر أنه لا تکلیف فی المقام، بل ثبوت الأثر للمعاطاة الفاقدة للشرط المحتمل غیر محرز والأصل عدمه.

أقول: لیس لنا سبیل إلی أنّ مجری البراءة لابد من أن یکون تکلیفا، بل کل ما یکون قابلاً للرفع والوضع فالبراءة ترفعه وأخذ الشیء فی متعلق التکلیف فیه کلفة زائدة، حیث یترتب علیه حکم العقل بلزوم رعایته فی المأتی به فأصالة البراءة تجری فی ناحیته ولو مع عدم کونه تکلیفا، والصحیح فی توجیه أصالة الفساد فی المعاملة ما ذکرنا، فتأمل.

[1] وتقریره أنّ الطلاق یعتبر فی إنشائه الصیغة الخاصة فلا یکفی فیه مطلق اللفظ، فضلاً عن غیر اللفظ ومع ذلک قد ورد أن طلاق الأخرس یکون بالإشارة

ص :7

الفرد النّادر، مع أنّ الظّاهر عدم الخلاف فی عدم الوجوب.

ثم لو قلنا: بأنّ الأصل فی المعاطاة اللزوم بعد القول بإفادتها الملکیّة، فالقدر المخرج صورة قدرة المتبایعین علی مباشرة اللفظ. والظّاهر أیضاً: کفایة الکتابة مع العجز عن الإشارة، لفحوی ما ورد من النصّ علی جوازها فی الطّلاق، مع أنّ الظّاهر عدم الخلاف فیه.

وأمّا مع القدرة علی الإشارة فقد رجّح بعض الإشارة.

ولعلّه لأنّها أصرح فی الإنشاء من الکتابة.

وفی بعض روایات الطّلاق ما یدّل علی العکس، وإلیه ذهب الحلّی رحمه الله هناک.

ثمّ الکلام فی الخصوصیات المعتبرة فی اللّفظ: تارةً یقع فی موادّ الألفاظ من حیث إفادة المعنی بالصّراحة والظّهور والحقیقة والمجاز والکنایة، ومن حیث اللغة المستعملة فی معنی المعاملة. واُخری فی هیئة کلّ من الإیجاب والقبول، من حیث اعتبار کونه بالجملة الفعلیّة، وکونه بالماضی. وثالثة فی هیئة ترکیب الإیجاب والقبول من حیث التّرتیب والموالاة.

أمّا الکلام من حیث المادة، فالمشهور عدم وقوع العقد بالکنایات. قال فی التّذکرة: الرّابع من شروط الصیغة: التّصریح، فلا یقع بالکنایة بیع البتّة، مثل قوله: أدخلته فی ملکک، أو جعلته لک، أو خذه منّی بکذا، أو سلّطتک علیه بکذا، عملاً بأصالة بقاء الملک، ولأنّ المخاطب لا یدری بِمَ خوطب، انتهی.

الشَرح:

ولا یمکن حمل ذلک علی صورة عدم تمکنه علی التوکیل فإن عدم التمکن علیه فرض نادر لا یمکن حمل الإطلاق علیه، وإذا جاز الإنشاء بالإشارة مع التمکن علی التوکیل فی الطلاق جاز فی غیره قطعا.

ص :8

وزاد فی غایة المراد علی الأمثلة مثل قوله: «أعطیتکه بکذا» أو «تسلّط علیه بکذا».

وربّما یبدّل هذا باشتراط الحقیقة فی الصّیغة، فلا ینعقد بالمجازات، حتّی صرّح بعضهم: بعدم الفرق بین المجاز القریب والبعید.

والمراد بالصّریح، _ کما یظهر[1] من جماعة من الخاصّة والعامّة فی باب الطّلاق، وغیره _ : ما کان موضوعاً لعنوان ذلک العقد لغة أو شرعاً، ومن الکنایة: ما أفاد لازم ذلک العقد بحسب الوضع، فیفید إرادة نفسه بالقرائن، وهی علی قسمین عندهم: جلیّة وخفیّة. والذی یظهر من النّصوص المتفرّقة فی أبواب العقود اللاّزمة والفتاوی المتعرضة لصیغها فی البیع بقول مطلق وفی بعض أنواعه وفی غیر البیع من العقود اللازمة، هو: الاکتفاء بکلّ لفظ له ظهور عرفی معتدّ به فی المعنی المقصود، فلا فرق بین قوله: بعت وملّکت، وبین قوله: نقلت إلی ملکک، أو جعلته ملکاً لک بکذا، وهذا هو الذی قوّاه جماعة من متأخّری المتأخّرین.

الشَرح:

أقول: لا یمکن استفادة عدم لزوم التوکیل فی مطلق غیر التمکن علی مباشرة اللفظ من روایة طلاق الأخرس، بل غایة الأمر أن یقال بجواز إشارة الأخرس فی سائر العقود والإیقاعات أیضا إلحاقاً لها بالطلاق بالفحوی، وأما إذا کان عدم التمکن لعدم المعرفة باللغة العربیة _ مثلاً _ فلا یمکن القول بجواز طلاق غیر العارف بغیر الصیغة المخصوصة لیتعدّی منه إلی سائر العقود والإیقاعات، بل اللازم التوکیل أخذا بما دل علی أنّ الطلاق لا یکون إلاّ بالصیغة الخاصة.

[1] وخلاصة ما ذکر رحمه الله أن المراد بالصریح: التعبیر عن المعاملة بلفظ یکون ذلک اللفظ موضوعا لتلک المعاملة لغة وشرعا، کما أن المراد بالکنایة اللفظ الموضوع لمعنی یکون ذلک المعنی لازما لتلک المعاملة فتکون دلالته علی اللازم بالوضع وعلی

ص :9

وحکی عن جماعة ممّن تقدّمهم _ کالمحقّق علی ما حکی عن تلمیذه کاشف الرّموز، أنّه حکی عن شیخه المحقّق _ : أنّ عقد البیع لا یلزم فیه لفظ مخصوص، وأنّه اختاره أیضاً.

وحکی عن الشّهید رحمه الله فی حواشیه: أنّه جوّز البیع بکلّ لفظ دلّ علیه، مثل: «سلمت إلیک»، و«عاوضتُک» وحکاه فی المسالک عن بعض مشایخه المعاصرین. بل هو ظاهر العلاّمة رحمه الله فی التّحریر، حیث قال: إنّ الإیجاب اللّفظ الدالّ علی النّقل، مثل: «بعتک» أو «ملّکتک»، أو ما یقوم مقامهما. ونحوه المحکیّ عن التبصرة والإرشاد وشرحه لفخر الإسلام. فإذا کان الإیجاب هو اللفظ الدالّ علی النقل، فکیف لا ینعقد بمثل «نقلته إلی ملکک»، أو «جعلته ملکاً لک بکذا»؟! بل ربما یدّعی: أنّه ظاهر کلّ من أطلق اعتبار الإیجاب والقبول فیه من دون ذکر لفظ خاصّ، کالشّیخ وأتباعه، فتأمّل. وقد حکی عن الأکثر: تجویز البیع حالاً بلفظ السّلم. وصرّح جماعة أیضاً فی بیع «التّولیة»: بانعقاده بقوله: «ولّیتک العقد» أو «ولّیتک السّلعة»، والتّشریک فی المبیع بلفظ: «شرّکتک».

الشَرح:

الملزم، أی تلک المعاملة بالقرینة، کانت تلک القرینة جلیة أو خفیة، والقول باعتبار الصراحة بهذا المعنی فی العقود اللازمة، وعدم کفایة الکنایة سواءً کانت القرینة جلیة أو خفیة فلا تساعد علیه الروایات المتفرقة فی أبواب العقود وکلمات الأصحاب الناظرة إلی بیان صیغ مطلق البیع أو بعض أفراده کبیع السلم وصیغ سائر العقود، فإن مقتضاها الاکتفاء فی الإنشاء بکل لفظ یکون ظاهرٌ فی المعاملة المقصودة، سواءً کان ظهوره فیها بالوضع أو بالقرینة.

وقد اختار ذلک جماعة من المتأخّرین وحکوه عن جماعة اُخری، وبما أنّ ملاحظة کلمات الفقهاء فی أبواب العقود تقتضی بعدم اعتبار الصراحة بالمعنی

ص :10

وعن المسالک _ فی مسألة تقبّل أحد الشّریکین فی النّخل حصّة صاحبه بشیءٍ معلوم من الثّمرة _ : أنّ ظاهر الأصحاب جواز ذلک بلفظ التّقبیل، مع أنّه لا یخرج عن البیع أو الصّلح أو معاملة ثالثة لازمة عند جماعة. هذا ما حضرنی من کلماتهم فی البیع.

وأمّا فی غیره، فظاهر جماعة فی القرض عدم اختصاصه بلفظ خاصّ، فجوّزوه بقوله: «تصرّف فیه _ أو انتفع به _ وعلیک ردِّ عوضه»، أو «خُذْه بمثله»، و«أسلفتک»، وغیر ذلک ممّا عدّوا مثله فی البیع من الکنایات، مع أنّ القرض من العقود اللاّزمة علی حسب لزوم البیع والإجارة. وحکی عن جماعة فی الرّهن: أن إیجابه یؤدّی بکلّ لفظ یدلّ علیه، مثل قوله: «هذه وثیقة عندک»، وعن الدّروس تجویزه بقوله: «خذه»، أو «أمسکه بمالک». وحکی عن غیر واحد: تجویز إیجاب الضّمان الذی هو من العقود اللازمة بلفظ «تعهّدت المال» و«تقلّدته»، وشبه ذلک.

وقد ذکر المحقّق وجماعة ممّن تأخّر عنه: جواز الإجارة بلفظ العاریة، معلّلین بتحقّق القصد. وتردّد جماعة فی انعقاد الإجارة بلفظ بیع المنفعة.

وقد ذکر جماعة: جواز المزارعة بکلّ لفظ یدلّ علی تسلیم الأرض للمزارعة، وعن مجمع البرهان _ کما فی غیره _ : أنّه لا خلاف فی جوازها بکلّ لفظ یدلّ علی المطلوب، مع کونه ماضیاً، وعن المشهور: جوازها بلفظ «ازرع».

الشَرح:

المتقدم، ومع ذلک اشتهر عنهم بعدم العبرة فی المعاملات بالمجازات فقد جمع المحقق الثانی بین الأمرین بحمل المنع علی المجازات البعیدة.

ثم ذکر رحمه الله أن الأحسن من هذا الجمع حمل المنع علی ما إذا لم تکن القرینة الدالة علی المقصود أو تعیینه لفظا، فإن مع عدم القرینة اللفظیة تخرج المعاملة عن کون إنشائها والدلالة علیها باللفظ.

ص :11

وقد جوّز جماعة: الوقف بلفظ: «حرّمت» و«تصدّقت» مع القرینة الدالّة علی إرادة الوقف، مثل: «أن لا یباع ولا یورّث»، مع عدم الخلاف _ کما عن غیر واحد _ علی أنّهما من الکنایات[1].

وجوّز جماعة: وقوع النّکاح الدّائم بلفظ التمتّع مع أنّه لیس صریحاً فیه. ومع هذه الکلمات، کیف یجوز أن یسند إلی العلماء أو أکثرهم وجوب إیقاع العقد باللفظ الموضوع له، وأن_ّه لا یجوز بالألفاظ المجازیة؟! خصوصاً مع تعمیمها للقریبة والبعیدة کما تقدّم عن بعض المحقّقین. ولعلّه لما عرفت من تنافی ما اشتهر بینهم من عدم جواز التعبیر بالألفاظ المجازیة فی العقود اللازمة، مع ما عرفت منهم من الاکتفاء فی أکثرها بالألفاظ الغیر الموضوعة لذلک العقد، جمع المحقّق الثانی _ علی ما حکی عنه فی باب السّلم والنّکاح _ بین کلماتهم بحمل المجازات الممنوعة علی المجازات البعیدة، وهو جمع حسن، ولعلّ الأحسن منه: أن یراد باعتبار الحقائق فی العقود اعتبار الدّلالة اللفظیّة الوضعیّة، سواء کان اللّفظ الدالّ علی إنشاء العقد موضوعاً له بنفسه أو مستعملاً فیه مجازاً بقرینة لفظ موضوع آخر، لیرجع الإفادة بالأخرة إلی الوضع، إذ لا یعقل الفرق فی الوضوح _ الذی هو مناط الصّراحة _ بین إفادة لفظٍ للمطلب بحکم الوضع، أو إفادته له بضمیمة لفظٍ آخر یدلّ بالوضع علی إرادة المطلب من ذلک اللفظ.

وهذا بخلاف اللفظ الذی یکون دلالته علی المطلب لمقارنة حال أو سبق مقال خارج عن العقد، فإنّ الاعتماد علیه فی متفاهم المتعاقدین _ وإن کان من المجازات القریبة جدّاً _ رجوع عمّا بنی علیه من عدم العبرة بغیر الأقوال فی إنشاء الشَرح:

[1] أی لا یباع ولا یوهب من الکنایات بالإضافة إلی الوقف فإن من لوازم الوقف، _ یعنی أحکامه _ عدم جواز بیعه وهبته، فیکون ذکرهما وإرادة الوقف من الکنایة.

ص :12

المقاصد، ولذا لم یجوّزوا العقد بالمعاطاة ولو مع سبق مقال أو اقتران حالٍ تدلّ علی إرادة البیع جزماً. ومما ذکرنا یظهر الإشکال فی الاقتصار علی المشترک اللّفظی اتکالاً علی القرینة الحالیة المعیّنة، وکذا المشترک المعنوی.

ویمکن أن ینطبق علی ما ذکرنا الاستدلال المتقدّم فی عبارة التّذکرة بقوله رحمه الله : «لأنّ المخاطب لا یدری بِمَ خوطب»، إذ لیس المراد: أنّ المخاطب لا یفهم منها المطلب ولو بالقرائن الخارجیة، بل المراد أنّ الخطاب بالکنایة لمّا لم یدلّ علی المعنی المنشأ ما لم یقصد الملزوم _ لأنّ اللاّزم الأعمّ، کما هو الغالب بل المطّرد فی الکنایات، لا یدلّ علی الملزوم ما لم یقصد المتکلّم خصوص الفرد المجامع مع الملزوم الخاصّ _ فالخطاب فی نفسه محتمل، لا یدری المخاطب بِمَ خوطب، وإنّما یفهم المراد بالقرائن الخارجیة الکاشفة عن قصد المتکلّم.

والمفروض _ علی ما تقرّر فی مسألة المعاطاة _ أنّ النیّة بنفسها أو مع انکشافها بغیر الأقوال لا تؤثّر فی النّقل والانتقال، فلم یحصل هنا عقد لفظی یقع التفاهم به، لکن هذا الوجه لا یجری[1] فی جمیع ما ذکروه من أمثلة الکنایة، ثم إنّه ربّما الشَرح:

[1] أی حمل المنع فی کلماتهم علی ما إذا لم تکن القرینة لفظیة لا یمکن فی جمیع کلمات الأصحاب، فإن العلاّمة ذکر فی التذکرة(1) عدم جواز البیع بمثل قوله: «أدخلته فی ملک فلان بکذا»، مع أن کل ذلک من تملیک العین بعوض، والدلالة علیه تکون باللفظ فإن قوله: «جعلته لک»، دال علی التملیک وذکر العوض بقوله: بکذا، دال علی کون التملیک بعنوان المعاوضة بین المالین، فتم الدال اللفظی علی البیع.

أقول: بل الجمع المزبور فی نفسه غیر صحیح فإنّ رعایة القرینة الحالیة مثلاً فی الدلالة، لا تخرج الدلالة علی المعاملة وإنشائها عن کونها باللفظ، فلاحظ مثلاً من رأی

ص :13

وأمّا ما ذکره الفخر قدس سره ، فلعلّ المراد فیه من الخصوصیة المأخوذة فی الصّیغة شرعاً، هی: اشتمالها علی العنوان المعبّر عن تلک المعاملة به فی کلام الشّارع، فإذا کانت العلاقة الحادثة بین الرّجل والمرأة معبّراً عنها فی کلام الشّارع بالنکاح، أو الزوجیّة، أو المتعة، فلا بدّ من اشتمال عقدها علی هذه العناوین، فلا یجوز بلفظ الهبة أو البیع أو الإجارة أو نحو ذلک، وهکذا الکلام فی العقود المنشأة للمقاصد الاُخر کالبیع والإجارة ونحوهما. فخصوصیّة اللفظ من حیث اعتبار اشتمالها علی هذه العنوانات الدائرة فی لسان الشّارع، أو ما یرادفها لغةً أو عرفاً، لأنها بهذه العنوانات موارد للأحکام الشّرعیة التی لا تحصی.

وعلی هذا، فالضّابط: وجوب إیقاع العقد بإنشاء العناوین الدائرة فی لسان الشّارع، إذ لو وقع بإنشاء غیرها. فإن کان لا مع قصد تلک العناوین _ کما لو لم تقصد الشَرح:

الشارع عنها بتلک الألفاظ مقتضاه ترتّب الآثار علی المدلول المنشأ بها، وإذا کان الإنشاء بغیر تلک الألفاظ وغیر مرادفها وقصد المعنی الآخر کلفظ الهبة، بأن یکون قصد المرأة منها فی قولها للرجل: وهبتک نفسی، معنی التسلیط مجانا، فیحکم بالفساد باعتبار أنه لم یتحقق إنشاء النکاح الذی رتّب الشرع علیه الآثار، وإن لم یقصد باللفظ الآخر إلاّ العنوان المقصود فی الألفاظ الواردة فی خطاب الشرع ففساده باعتبار دخول الفرض فی الکنایة التی لا اعتبار بها؛ لخروجها عن الدلالة اللفظیة.

أقول: یلحق بدعوی أن العقود المؤثرة فی النقل والانتقال أسباب شرعیة توقیفیة، الالتزام برعایة التعبیر عنها بالألفاظ الواردة فی خطاب الشرع أو بمرادفاتها من سائر اللغات، وذلک فإن اللازم أن یکون الکلام المستعمل دالاً علی العنوان المترتب علیه الأثر، سواء کانت دلالته علیه بنحو تعدد الدال والمدلول أو المجاز والکنایة. وإذا قالت المرأة للرجل: «وهبتک نفسی وجعلتها لک بمنزلة حواء من آدم»،

ص :15

المرأة إلاّ هبة نفسها أو إجارة نفسها مدّة للاستمتاع _ لم یترتّب علیه الآثار المحمولة فی الشّریعة علی الزّوجیّة الدائمة أو المنقطعة. وإن کان بقصد هذه العناوین دخلت فی الکنایة التی عرفت أنّ تجویزها رجوع إلی عدم اعتبار إفادة المقاصد بالأقوال. فما ذکره الفخر قدس سره مؤیّد لما ذکرناه واستفدناه من کلام والده قدس سره . وإلیه یشیر _ أیضاً _ ما عن جامع المقاصد: من أنّ العقود متلقّاة من الشّارع، فلا ینعقد عقد بلفظ آخر لیس من جنسه.

وما عن المسالک: من أنّه یجب الاقتصار فی العقود اللازمة علی الألفاظ المنقولة شرعاً المعهودة لغة، ومراده من «المنقولة شرعاً»، هی: المأثورة فی کلام الشّارع.

وعن کنز العرفان _ فی باب النّکاح _ : أنّه حکم شرعی حادث فلا بدّ له من دلیل یدلّ علی حصوله، وهو العقد اللفظی المتلقّی من النصّ. ثم ذکر لإیجاب النّکاح ألفاظاً ثلاثة، وعلّلها بورودها فی القرآن.

ولا یخفی أنّ تعلیله هذا کالصّریح فیما ذکرناه: من تفسیر توقیفیّة العقود، وأنّها متلقّاة من الشّارع، ووجوب الاقتصار علی المتیقّن. ومن هذا الضّابط تقدر علی تمییز الصّریح المنقول شرعاً المعهود لغة _ من الألفاظ المتقدّمة فی أبواب الشَرح:

کفی ولا یحتاج إلی الإتیان بما هو موضوع لعنوان النکاح لغة أو عرفا أو بما ورد التعبیر فی خطاب الشرع.

وثانیا: أن قول المرأة _ کما ذکر _ مع قصدها الزوجیة یکون من الکنایة التی لا تکون خارجة عن الدلالة اللفظیة، وهو من قبیل التعبیر عن الإجارة ببیع المنفعة أو بیع سکنی الدار کما فی بعض الروایات، والمساواة فی الدلالة بین الإجارة وبین البیع المضاف إلی المنفعة فی الصراحة وعدمها لا تکون دائرة مدار ورود اللفظ والتعبیر فی کلام الشارع وعدم ورودهما کما لا یخفی.

ص :16

العقود المذکورة _ من غیره. وأنّ الإجارة بلفظ العاریة غیر جائزة، وبلفظ بیع المنفعة أو السکنی _ مثلاً _ لا یبعد جوازه، وهکذا. إذا عرفت هذا، فلنذکر ألفاظ الإیجاب والقبول.

منها: لفظ «بعت» فی الإیجاب، ولا خلاف فیه فتویً ونصّاً، وهو وإن کان من الأضداد بالنّسبة إلی البیع والشّراء، لکن کثرة استعماله فی وقوع البیع تعیّنه.

ومنها: لفظ «شریت» لوضعه له، کما یظهر من المحکی عن بعض أهل اللغة، بل قیل: لم یستعمل فی القرآن الکریم إلاّ فی البیع.

وعن القاموس: شراه یشریه ملکه بالبیع[1] وباعه کاشتری فیهما ضدّ، وعنه ایضاً کلّ من ترک[2] شیئاً وتمسّک بغیره فقد اشتراه وربّما یستشکل فیه بقلّة استعماله عرفاً فی البیع وکونه محتاجاً إلی القرینة المعیِّنة وعدم نقل الإیجاب به فی الأخبار وکلام القدماء، ولا یخلو عن وجه.

الشَرح:

[1] بالتخفیف، یعنی اشتراه، وقوله: باعه، یعنی ملّکه بالتشدید، ومثل الشراء الاشتراء فی کونه أیضا بمعنی ملّکه بالبیع وباعه، وقوله: فهما _ یعنی الشراء والاشتراء _ ضدّان یحتمل کل منهما فی فعل البایع والمشتری، ومقتضی ذلک أن یکونا من الألفاظ المشترکة لفظا.

[2] وظاهر الحکایة کون لفظ الاشتراء مشترکا معنویا بین فعل البایع والمشتری.

أقول: یحتمل أن یکون لفظ الشراء أیضا کذلک.

ولعل القائل أراد أن لفظ التملیک معناه الحقیقی هی الهبة، فیکون استعماله فی البیع من إنشائه بالمجاز أو بما لا ظهور له فی البیع، والجواب: أنّ التملیک مشترک معنیً بین البیع وغیره، فإن کان فی البین ذکر العوض للمال الذی تعلق به التملیک بحیث کانت المعاوضة بین المالین فهو بیع لا غیر، وإن لم یذکر العوض للمال المزبور فیکون

ص :17

ومنها لفظ «ملّکت» _ بالتشدید _ والأکثر علی وقوع البیع به، بل ظاهر نکت الإرشاد الاتّفاق حیث قال: إنّه لا یقع البیع بغیر اللفظ المتّفق علیه ک_ «بعت» و«ملّکت»، ویدلّ علیه ما سبق فی تعریف البیع من أنّ التّملیک بالعوض المنحلّ إلی مبادلة العین بالمال هو المرادف للبیع عرفاً ولغةً کما صرّح به فخر الدّین حیث قال: إنّ معنی «بعت» فی لغة العرب: ملّکت غیری، وما قیل من أنّ التّملیک یستعمل فی الهبة[1] بحیث لا یتبادر عند الإطلاق غیرها. فیه: أنّ الهبة إنّما یفهم من تجرید اللفظ عن العوض، لا من مادة التّملیک فهی مشترکة معنی بین مایتضمن المقابلة وبین المجرّد عنها، فإن اتّصل بالکلام ذکر العوض أفاد المجموع المرکّب _ بمقتضی الوضع التّرکیبی _ البیع، وإن تجرّد عن ذکر العوض اقتضی تجریده الملکیّة المجّانیة.

وقد عرفت سابقاً أنّ تعریف البیع بذلک تعریف بمفهومه الحقیقی فلو أراد منه الهبة المعوّضة أو قصد المصالحة بنی صحّة العقد به علی صحّة عقد بلفظ غیره مع النیّة. ویشهد لما ذکرنا قول فخر الدّین فی شرح الإرشاد أنّ معنی «بعت» فی لغة العرب: ملّکت غیری.

الشَرح:

ظاهرا فی الهبة وفی تملیک المال مجانا، سواء کان لنفس التملیک عوض _ کما فی الهبة المعوضة _ أو لا. ولو قال: ملکت بکذا، وأراد به الهبة المشروطة أو المصالحة، کانت صحتها مبتنیة علی جواز إنشاء العقد بالمجازات، حیث إن تملیک العین بالعوض هو البیع لا غیر، بخلاف ما إذا قال: ملکت هذا علی أن تملکنی کذا، فإنه هبة معوضة بلا خلاف، حیث إن التملیک الآخر فی الهبة المعوّضة عوض عن التملیک الأول.

[1] لأنه لو کان المراد خصوص لفظ شریت لکان الأنسب أن یقال: إیجاب البیع «بعت» و«ملّکت» و«شریت».

ص :18

وأما الإیجاب ب_«اشتریت»، ففی مفتاح الکرامة أنّه قد یقال بصحّته کما هو الموجود فی بعض نسخ التّذکرة، والمنقول عنها فی نسختین من تعلیق الإرشاد.

أقول: وقد یستظهر ذلک من عبارة کلّ من عطف علی «بعت» و«ملّکت» شبههما أو ما یقوم مقامهما إذ إرادة خصوص لفظ «شریت» من هذا بعید جدّا[1[ وحمله علی إرادة ما یقوم مقامهما فی اللّغات الاُخر للعاجز عن العربیة أبعد، فیتعیّن إرادة ما یرادفهما لغةً أو عرفاً، فیشمل «شریت» و«اشتریت»، لکن الإشکال المتقدّم فی «شریت» أولی بالجریان هنا، لأنّ «شریت» استعمل فی القرآن الکریم فی البیع، بل لم یستعمل فیه إلاّ فیه، بخلاف «اشتریت».

ودفع الإشکال فی تعیین المراد منه بقرینة تقدیمه الدالّ علی کونه إیجاباً _ إمّا بناءً علی لزوم تقدیم الإیجاب علی القبول، وإمّا لغلبة ذلک _ غیر صحیح، لأنّ الاعتماد علی القرینة الغیر اللفظیة فی تعیین المراد من ألفاظ العقود قد عرفت ما فیه، إلاّ أن یدّعی أنّ ما ذکر سابقاً من اعتبار الصّراحة مختصّ بصراحة اللفظ من حیث دلالته علی خصوص العقد، وتمیّزه عمّا عداه من العقود. وأمّا تمیّز إیجاب عقد معیّن عن قبوله الرّاجع إلی تمیّز البائع عن المشتری فلا یعتبر فیه الصّراحة، بل یکفی استفادة المراد، ولو بقرینة المقام أو غلبته أو نحوهما، وفیه إشکال.

وأمّا القبول، فلا ینبغی الإشکال فی وقوعه بلفظ «قبلت» و«رضیت» و«اشتریت» و«شریت» و«ابتعت» و«تملّکت» و«ملکت» مخفّفاً.

الشَرح:

[1] ظاهره أنه یثبت البیع ولکن لا یترتب علی کل منهما أثر خصوص عنوان البایع وعنوان المشتری، ولیس فی المقام أثر خاص لکل منهما حتی یکون مورد نزاعهما من موارد التحالف.

ص :19

المقاصد _ ولأنّ عدم صحّته بالعربی الغیر الماضی یستلزم عدم صحّته بغیر العربی بطریق أولی، وفی الوجهین ما لا یخفی وأضعف منهما منع صدق العقد علی غیر العربی. فالأقوی صحّته بغیر العربی.

وهل یعتبر عدم اللحن من حیث المادّة والهیئة بناءً علی اشتراط العربی؟ الأقوی ذلک بناءً علی أنّ دلیل اعتبار العربیة هو لزوم الاقتصار علی المتیقّن من أسباب النّقل، وکذا اللحن فی الإعراب[1].

وحکی عن فخر الدّین: الفرق بین ما لو قال: «بَعتک» _ بفتح الباء _ وبین ما لو قال: «جوّزتک» بدل «زوّجتک»، فصحّح الأوّل دون الثّانی إلاّ مع العجز عن التعلّم والتوکیل. ولعلّه لعدم معنی صحیح فی الأوّل إلاّ البیع، بخلاف التجویز، فإن له معنی آخر، فاستعماله فی التّزویج غیر جائز. ومنه یظهر أنّ اللغات المحرّفة لا بأس بها إذا لم یتغیّر بها المعنی.

الشَرح:

المعاملات کانت من مراداتهم التی کان تفهیمها وتفهُّمها فی عرفهم بالعربیة.

وبالجملة: مقتضی إطلاقات المعاملات وعموماتها عدم اعتبار شیء من العربیة والماضویة أو تقدیم القبول وغیر ذلک مما لا دخل له عند العقلاء فی صدق العقد وعنوان المعاملة من البیع والإجارة والنکاح وغیر ذلک، وأما ما قیل من عدم صحة البیع بغیر الماضی من العربیة یستلزم عدم صحته بغیر العربی بطریق أولی، فلا یخفی ما فیه؛ لأنّ إنشاء البیع وغیره بغیر الماضی صحیح، وصحته بغیره أیضا مقتضی الإطلاق والعموم. وثانیا ما الوجه فی کون العربیة بغیر الماضی أولی من غیر العربیة، ومثل ذلک دعوی عدم صدق العقد علی غیر العربی مع التمکن علی العربی؟

[1] إذا کان اللفظ ظاهرا فی المعاملة المقصودة فی عرف المتکلم، سواء کان مع اللحن فی الإعراب أو المادة أم لا، بحیث یصدق معه فی عرفه أنه باع أو تزوج أو غیر

ص :21

ثمّ هل المعتبر عربیة جمیع أجزاء الإیجاب والقبول، کالثّمن والمثمن، أم یکفی عربیة الصیغة الدالّة علی إنشاء الإیجاب والقبول، حتّی لو قال: «بعتک این کتاب را به ده درهم» کفی؟

الأقوی هو الأوّل، لأنّ غیر العربی کالمعدوم، فکأنّه لم یذکر فی الکلام.

نعم، لو لم یعتبر ذکر متعلّقات الإیجاب _ کما لا یجب فی القبول _ واکتفی بانفهامها ولو من غیر اللفظ، صحّ الوجه الثّانی، لکنّ الشّهید رحمه الله فی غایة المراد _ فی مسألة تقدیم القبول _ نصّ علی وجوب ذکر العوضین فی الإیجاب.

ثمّ إنّه هل یعتبر کون المتکلّم عالماً تفصیلاً بمعنی اللفظ، بأن یکون فارقاً بین معنی «بعت» و«أبیع» و«أنا بائع»، أو یکفی مجرّد علمه بأنّ هذا اللفظ یستعمل فی لغة العرب لإنشاء البیع؟

الظّاهر هو الأوّل، لأنّ عربیة الکلام لیست باقتضاء نفس الکلام، بل بقصد المتکلّم منه المعنی الذی وضع له عند العرب، فلا یقال: إنّه تکلّم وأدّی المطلب علی طبق لسان العرب، إلاّ إذا میّز بین معنی «بعت» و«أبیع» و«أوجدت البیع» وغیرها. بل علی هذا لا یکفی معرفة أنّ «بعت» مرادف لقوله: «فروختم»، حتّی یعرف أنّ المیم فی الفارسی عوض تاء المتکلّم، فیمیّز بین «بعتک» و«بعت» _ بالضمّ _ و«بعت» _ بفتح التاء _ فلا ینبغی ترک الاحتیاط وإن کان فی تعیّنه نظر، ولذا نصّ بعض علی عدمه.

مسألة: المشهور _ کما عن غیر واحد _ : اشتراط الماضویة، بل فی التّذکرة: الشَرح:

ذلک کفی فی شمول الإطلاق أو العموم، وعلی ذلک فما هو المتعارف عند أهل القری والبوادی من تبدیل حرف إلی آخر فی مقام التلفظ، فیقولون بدل «زوّجتک»: جوّزتک، کفی فی إنشاء المعاملة ولا یکون اللحن فی الإیجاب أو القبول مع صدق عنوان المعاملة مانعا عن صحتها.

ص :22

الإجماع علی عدم وقوعه بلفظ «أبیعک» أو «اشترِ منّی» ولعلّه لصراحته فی الإنشاء، إذ المستقبل أشبه بالوعد، والأمر استدعاء لا إیجاب، مع أنّ قصد الإنشاء فی المستقبل خلاف المتعارف.

وعن القاضی فی الکامل والمهذّب: عدم اعتبارها، ولعلّه لإطلاق البیع والتّجارة وعموم العقود، وما دلّ فی بیع الآبق واللبن فی الضّرع: من الإیجاب بلفظ المضارع، وفحوی ما دلّ علیه فی النّکاح. ولا یخلو هذا من قوّة لو فرض صراحة المضارع فی الإنشاء علی وجه لا یحتاج إلی قرینة المقام، فتأمّل.

مسألة: الأشهر _ کما قیل _ : لزوم تقدیم الإیجاب علی القبول، وبه صرّح فی الخلاف والوسیلة والسّرائر والتّذکرة، کما عن الإیضاح وجامع المقاصد، ولعلّه للأصل بعد حمل آیة وجوب الوفاء علی العقود المتعارفة، کإطلاق «البیع» و«التّجارة» فی الکتاب والسّنة. وزاد بعضهم: أنّ القبول فرع الإیجاب فلا یتقدّم علیه، وأنّه تابع له فلا یصحّ تقدّمه علیه.

وحکی فی غایة المراد عن الخلاف: الإجماع علیه، ولیس فی الخلاف فی هذه المسألة إلاّ أنّ البیع مع تقدیم الإیجاب متّفق علیه فیؤخذ به، فراجع.

خلافاً للشیخ فی المبسوط فی باب النّکاح، وإن وافق الخلاف فی البیع إلاّ أنّه عدل عنه فی باب النّکاح، بل ظاهر کلامه عدم الخلاف فی صحّته بین الإمامیة، حیث إنّه _ بعد ما ذکر أنّ تقدیم القبول بلفظ الأمر فی النّکاح بأن یقول الرّجل: «زوّجنی فلانة» جائز بلا خلاف _ قال: أمّا البیع، فإنّه إذا قال: «بعنیها» فقال: «بعتکها» صحّ عندنا وعند قوم من المخالفین، وقال قوم منهم: لا یصحّ حتّی یسبق الإیجاب، انتهی.

الشَرح:

نعم فیما إذا اعتبرت صیغة خاصة کالطلاق، فاللحن فی المادة یوجب بطلانه باعتبار عدم حصول تلک الصیغة مع اللحن.

ص :23

وکیف کان، فنسبة القول الأوّل إلی المبسوط مستند إلی کلامه فی باب البیع، وأمّا فی باب النّکاح فکلامه صریح فی جواز التّقدیم، کالمحقّق رحمه الله فی الشّرائع والعلاّمة فی التّحریر والشّهیدین فی بعض کتبهما وجماعة ممّن تأخّر عنهما، للعمومات السلیمة عمّا یصلح لتخصیصها، وفحوی جوازه فی النکاح الثّابت بالأخبار، مثل خبر أبان بن تغلب[1] _ الوارد فی کیفیة الصّیغة _ المشتمل علی صحة تقدیم القبول بقوله للمرأة: «أتزوّجکِ متعةً علی کتاب اللّه وسنّة رسول اللّه صلی الله علیه و آله » _ إلی أن قال _ : فإذا قالت: «نعم»، فهی امرأتک وأنت أولی النّاس بها. وروایة سهل السّاعدی المشهور فی کتب الفریقین _ کما قیل _ : المشتملة علی تقدیم القبول من الزوج بلفظ «زوّجنیها».

الشَرح:

[1] وفی سنده ابراهیم بن الفضل قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : کیف أقول إذا خلوت بها؟ قال: «تقول: أتزوّجک متعة علی کتاب اللّه وسنّة نبیّه، لا وارثة ولا موروثة کذا وکذا یوما . . . وتسمی من الأجر . . . فإذا قالت: نعم، فقد رضیت وهی امرأتک وأنت أولی الناس بها»(1). ولکن ذکرنا فی باب النکاح جواز إیجاب النکاح من کل من الرجل والمرأة، فإن کلاً منهما یخرج به عن الفرد إلی الزوج، وعلیه فقول الرجل للمرأة بما ذکر إنشاء للزواج وإظهار المرأة رضاها قبول من غیر أن یکون من قبیل تقدیم القبول علی الإیجاب.

نعم روایة سهل الساعدی(2) من قبیل الاستیجاب والإیجاب، ولکن فی جعل الاستیجاب قبولاً فی القضیة المزبورة کلام تأتی الإشارة إلیه.

والحاصل: قد تکون المعاملة بنحو لا یمتاز فیها فعل أحد المتعاملین عن الآخر

ص :24

ویدلّ علیه _ مضافاً إلی ما ذکر، وإلی کونه خلاف المتعارف من العقد _ : أنّ القبول الذی هو أحد رکنی عقد المعاوضة فرع الإیجاب، فلا یعقل تقدّمه علیه، ولیس المراد من هذا القبول الذی هو رکن للعقد مجرّد الرّضا بالإیجاب حتّی یقال: إنّ الرّضا بشیء لا یستلزم تحقّقه قبله، فقد یرضی الإنسان بالأمر المستقبل، بل المراد منه الرّضا بالإیجاب علی وجه یتضمّن إنشاء نقل ماله فی الحال إلی الموجب علی وجه العوضیّة، لأنّ المشتری ناقل کالبائع، وهذا لا یتحقّق إلاّ مع تأخّر الرّضا عن الإیجاب، إذ مع تقدّمه لا یتحقّق النّقل فی الحال، فإنّ من رضی بمعاوضة ینشئها الموجب فی المستقبل لم ینقل فی الحال ماله إلی الموجب، بخلاف من رضی بالمعاوضة التی أنشأها الموجب سابقاً، فإنّه یرفع بهذا الرّضا یده من ماله، وینقله إلی غیره علی وجه العوضیّة.

ومن هنا یتّضح فساد ما حکی عن بعض المحقّقین فی رّد الدّلیل المذکور _ وهو کون القبول فرعاً للإیجاب وتابعاً له _ وهو: أنّ تبعیّة القبول للإیجاب لیس تبعیة اللفظ للفظ، ولا القصد للقصد حتّی یمتنع تقدیمه، وإنّما هو علی سبیل الفرض والتّنزیل، بأن یجعل القابل نفسه متناولاً لما یلقی إلیه من الموجب، الشَرح:

«اشتریت»، وإخراج ماله عوضا ثانیا، کما هو مدلول قوله: بکذا، وهذا عکس إنشاء البائع فإنه یکون بإخراج ماله أولاً، کما هو مدلول قوله: «بعت»، وإدخال مال المشتری عوضا عنه ثانیا، کما هو مدلول قوله: بکذا. ثم إن القبول بلفظ قبلت أو رضیت، مع تأخیره عن الإیجاب یدل علی الرضا وعلی الإنشاء المزبور ولو بالالتزام، وأما مع تقدیمه علی الإیجاب فلا دلالة له إلاّ علی الرضا بما یفعله البایع فی المستقبل، وأما الإنشاء فعلاً بأن ینشئ المشتری ملکیة مال البایع لنفسه فعلاً جاعلاً ماله عوضا عنه، فلا دلالة علی ذلک حتی بالالتزام.

ص :26

والموجب مناولاً، کما یقول السائل فی مقام الإنشاء: «أنا راض بما تعطینی وقابل لما تمنحنی» فهو متناول، قدّم إنشاءه أو أخّر، فعلی هذا یصحّ تقدیم القبول ولو بلفظ «قبلت» و«رضیت» إن لم یقم إجماع علی خلافه، انتهی.

ووجه الفساد: ما عرفت سابقاً من أنّ الرّضا بما یصدر من الموجب فی المستقبل من نقل ماله بإزاء مال صاحبه، لیس فیه إنشاء نقل من القابل فی الحال، بل هو رضا منه بالانتقال فی الاستقبال، ولیس المراد أنّ أصل الرّضا بشیء تابع لتحقّقه فی الخارج أو لأصل الرّضا به حتی یحتاج إلی توضیحه بما ذکره من المثال، بل المراد الرّضا الذی یعدّ قبولاً ورکناً فی العقد.

وممّا ذکرنا یظهر الوجه فی المنع عن تقدیم القبول بلفظ الأمر، کما لو قال: «بعنی هذا بدرهم» فقال: «بعتک»، لأنّ غایة الأمر دلالة طلب المعاوضة علی الرّضا بها، لکن لم یتحقّق بمجرّد الرّضا بالمعاوضة المستقبلة نقل فی الحال للدرهم إلی البائع، کما لا یخفی.

وأمّا ما یظهر من المبسوط من الاتّفاق _ هنا _ علی الصّحة به، فموهون بما ستعرف من مصیر الأکثر علی خلافه.

الشَرح:

نعم إذا کان القبول بلفظ «اشتریت» و«ابتعت» و«ملکت» ونحوها، فمع تقدیمها أیضا یتحقق کلا الأمرین، فإن القبول مع الألفاظ المزبورة ظاهر فی الرضا بالإیجاب، وفی أن القابل قد أنشأ ملکیة مال صاحبه لنفسه فعلاً جاعلاً ماله عوضا عنه.

والحاصل: یکون مدلول مثل لفظ «اشتریت» حتی مع تقدیمه علی الإیجاب قبولاً، ولیس المراد ب_ «اشتریت» متضمن لمعنی المطاوعة التی هی ملاک تحقق القبول حقیقة، والمراد بالمطاوعة أن ینشئ الإنسان التزامه بما حصل من إیجاب الغیر المعبر عن ذلک بقبول الأثر، واشتریت أو نحوه من الألفاظ لا یتضمن هذه المطاوعة إلاّ مع تأخیره عن الإیجاب؛ ولذا یقال: الأصل فی القبول لفظ «قبلت» وغیره بدل، بل المراد أنه لا دلیل علی

ص :27

وأمّا فحوی جوازه فی النّکاح، ففیها _ بعد الإغماض عن حکم الأصل، بناءً علی منع دلالة روایة سهل علی کون لفظ الأمر هو القبول، لاحتمال تحقق القبول بعد إیجاب النبی صلی الله علیه و آله ، ویؤیّده أنّه لولاه یلزم الفصل الطّویل بین الإیجاب والقبول _ منع الفحوی، وقصور دلالة روایة أبان، من حیث اشتمالها علی کفایة قول المرأة: «نعم» فی الإیجاب.

ثم اعلم: أنّ فی صحّة تقدیم القبول بلفظ الأمر اختلافاً کثیراً بین کلمات الأصحاب، فقال فی المبسوط: إن قال: «بعنیها بألف» فقال: «بعتک»، صحّ، والأقوی عندی أنّه لا یصحّ حتّی یقول المشتری بعد ذلک: «اشتریت»، واختار ذلک فی الخلاف. وصرّح به فی الغنیة، فقال: واعتبرنا حصول الإیجاب من البائع والقبول من المشتری، حذراً عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتری، وهو أن یقول: «بعنیه بألف»، فیقول: «بعتک» فإنّه لا ینعقد حتّی یقول المشتری بعد ذلک: «اشتریت» أو «قبلت»، وصرّح به أیضاً فی السّرائر والوسیلة. وعن جامع المقاصد: أنّ ظاهرهم أنّ هذا الحکم اتفاقی.

وحکی الإجماع أیضاً عن ظاهر الغنیة أو صریحها. وعن المسالک: المشهور، بل قیل: إنّ هذا الحکم ظاهر کلِّ من اشترط الإیجاب والقبول.

الشَرح:

اعتبار المطاوعة فی تحقق قبول البیع فإن المعتبر فی صدق الشراء إنشاء الملکیة علی ما تقدم مع إظهار الرضا بالإیجاب، فتکون النتیجة جواز تقدیم القبول بمثل «اشتریت».

ومما ذکر ظهر عدم جواز تقدیم القبول بالاستیجاب والأمر، بل لابد من قبول البیع بعد تحقق الإیجاب، حیث إن الأمر والاستیجاب یدلان علی الرضا ببیع البایع وأما إنشاء الملکیة فهو خارج عن مدلولها، والاستدلال علی جواز قبول البیع بهما بفحوی ما ورد فی النکاح من روایة سهل الساعدی وخبر أبان بن تغلب ضعیف، لأن جواز

ص :28

ومع ذلک کلّه، فقد صرّح الشّیخ فی المبسوط _ فی باب النکاح _ : بجواز التّقدیم بلفظ الأمر بالبیع، ونسبته إلینا مشعر _ بقرینة السّیاق _ إلی عدم الخلاف فیه بیننا، فقال: إذا تعاقدا، فإن تقدّم الإیجاب علی القبول فقال: «زوجتک» فقال: «قبلت التزویج» صحّ.

وکذا إذا تقدّم الإیجاب علی القبول فی البیع صحّ بلا خلاف، وأمّا إن تأخّر الإیجاب وسَبَق القبول، فإن کان فی النّکاح فقال الزّوج: «زوّجنیها» فقال: «زوّجتکها» صحّ وإن لم یُعِد الزوج القبول، بلا خلاف، لخبر الساعدی: «قال: زوّجنیها یا رسول اللّه، فقال: زوّجتکها بما معک من القرآن»، فتقدّم القبول وتأخّر الإیجاب، وإن کان هذا فی البیع فقال: «بعنیها» فقال: «بعتکها» صحّ عندنا وعند قوم من المخالفین، وقال قوم منهم: لا یصحّ حتّی یسبق الإیجاب، انتهی.

وحکی جواز التقدیم بهذا اللفظ عن القاضی فی الکامل، بل یمکن نسبة هذا الحکم إلی کلّ من جوّز تقدیم القبول علی الإیجاب بقول مطلق، وتمسّک له فی النّکاح بروایة سهل السّاعدی المعبّر فیها عن القبول بطلب التّزویج، إلاّ أنّ المحقّق رحمه الله مع تصریحه فی البیع بعدم کفایة الاستیجاب والإیجاب صرّح بجواز تقدیم القبول علی الإیجاب.

وذکر العلاّمة قدس سره الاستیجاب والإیجاب، وجعله خارجاً عن قید اعتبار الإیجاب والقبول کالمعاطاة وجزم بعدم کفایته، مع أنّه تردّد فی اعتبار تقدیم القبول.

وکیف کان، فقد عرفت أنّ الأقوی المنع فی البیع، لما عرفت، بل لو قلنا الشَرح:

التقدیم فی الأصل یعنی النکاح الغیر الثابت، حیث إن روایة سهل لا دلالة لها علی اکتفاء الساعدی فی قبول النکاح باستیجابه السابق، بل من المحتمل أنه قد قبل الإیجاب بعد قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «قد زوّجتکها علی ما تحسن من القرآن

ص :29

بکفایة التّقدیم بلفظ «قبلت» یمکن المنع هنا، بناءً علی اعتبار الماضویة فیما دلّ علی القبول.

ثمّ إنّ هذا کلّه بناءً علی المذهب المشهور بین الأصحاب: من عدم کفایة مطلق اللفظ فی اللزوم وعدم القول بکفایة مطلق الصّیغة فی الملک.

وأمّا علی ما قوّیناه سابقاً فی مسألة المعاطاة: من أنّ البیع العرفی موجب للملک وأنّ الأصل فی الملک اللزوم، فاللازم الحکم باللزوم فی کل مورد لم یقم إجماع علی عدم اللزوم، وهو ما إذا خلت المعاملة عن الإنشاء باللفظ رأساً، أو کان اللفظ المنشأ به المعاملة ممّا قام الإجماع علی عدم إفادتها اللزوم، وأمّا فی غیر ذلک فالأصل اللزوم.

وقد عرفت أنّ القبول علی وجه طلب البیع قد صرّح فی المبسوط بصحّته، بل یظهر منه عدم الخلاف فیه بیننا، وحکی عن الکامل أیضاً، فتأمّل. وإن کان التّقدیم بلفظ «اشتریت» أو «ابتعت» أو «تملّکت» أو «ملّکت هذا بکذا» فالأقوی الشَرح:

فعلمها إیاه»(1).

ویؤید هذا الاحتمال وقوع الفصل الطویل بین الاستیجاب والإیجاب بما جری بینه وبین رسول اللّه صلی الله علیه و آله من أخذٍ وردٍ، وخبر أبان قاصر الدلالة علی جواز التقدیم من حیث دلالته علی جواز إیجاب النکاح بقول المرأة: «نعم»، مع أن المعروف بینهم من ألفاظ النکاح: «أنکحت» و«زوجت» و«متعت».

ثم علی تقدیر ثبوت الجواز فی الأصل، یعنی النکاح یکون التعدی إلی البیع بالأولویة ممنوعا، فإنه یمکن أن یکون تجویز قبول النکاح بالاستیجاب للتوسعة، فإن

ص :30

جوازه، لأنّه أنشأ ملکیته للمبیع بإزاء ماله عوضاً، ففی الحقیقة أنشأ المعاوضة کالبائع إلاّ أنّ البائع ینشئ ملکیّة ماله لصاحبه بإزاء مال صاحبه، والمشتری ینشئ ملکیّة مال صاحبه لنفسه بإزاء ماله، ففی الحقیقة کلّ منهما یُخرج ماله إلی صاحبه ویدخل مال صاحبه فی ملکه، إلاّ أنّ الإدخال فی الإیجاب مفهوم من ذکر العوض وفی القبول مفهوم من نفس الفعل، والإخراج بالعکس. وحینئذٍ فلیس فی حقیقة الاشتراء _ من حیث هو _ معنی القبول، لکنه لمّا کان الغالب وقوعه عقیب الإیجاب، وإنشاء انتقال مال البائع إلی نفسه إذا وقع عقیب نقله إلیه یوجب تحقق المطاوعة ومفهوم القبول، اُطلق علیه القبول، وهذا المعنی مفقود فی الإیجاب المتأخّر، لأنّ المشتری إنّما ینقل ماله إلی البائع بالالتزام الحاصل من جعل ماله عوضاً، والبائع إنّما ینشئ انتقال المثمن إلیه کذلک، لا بمدلول الصیغة.

وقد صرّح فی النّهایة والمسالک _ علی ما حکی _ : بأنّ «اشتریت» لیس قبولاً حقیقة، وإنّما هو بدل، وأنّ «الأصل» فی القبول «قبلت»، لأنّ القبول فی الحقیقة ما لا یمکن الابتداء به، ولفظ «اشتریت» یجوز الابتداء به. ومرادهما: أنّه بنفسه لا یکون قبولاً، فلا ینافی ما ذکرنا من تحقّق مفهوم القبول فیه إذا وقع عقیب تملیک البائع، کما أنّ «رضیت بالبیع» لیس فیه إنشاء لنقل ماله إلی البائع إلاّ إذا وقع متأخّراً، ولذا منعنا عن تقدیمه. فکلّ من «رضیت» و«اشتریت» بالنسبة إلی إفادة نقل المال[1[ ومطاوعة البیع عند التقدّم والتأخّر متعاکسان.

الشَرح:

الإیجاب فیه یکون من المرأة وربما حیاؤها یمنعها البدء بالإیجاب أولاً، فشرع فیه تقدیم القبول بالأمر والاستیجاب؛ ولذا نری بعض العامة مع تجویزهم ذلک فی النکاح منعوه فی البیع.

[1] یعنی لفظ رضیت مع التقدیم لا یدل علی إنشاء الملکیة، بل یدل علی

ص :31

فإن قلت: إن الإجماع علی اعتبار القبول فی العقد یوجب تأخیر قوله: «اشتریت» حتّی یقع قبولاً، لأنّ إنشاء مالکیته لمال الغیر إذا وقع عقیب تملیک الغیر له یتحقّق فیه معنی الانتقال وقبول الأثر، فیکون اشتریت متأخّراً التزاماً بالأثر عقیب إنشاء التأثیر من البائع، بخلاف ما لو تقدّم، فإنّ مجرّد إنشاء المالکیة لمالٍ لا یوجب تحقّق مفهوم القبول، کما لو نوی تملّک المباحات أو اللقطة، فإنّه لا قبول فیه رأساً.

قلت: المسلّم من الإجماع هو اعتبار القبول من المشتری بالمعنی الشّامل للرّضا بالإیجاب، وأمّا وجوب تحقّق مفهوم القبول المتضّمن للمطاوعة وقبول الأثر، فلا. فقد تبیّن من جمیع ذلک: أنّ إنشاء القبول لا بدّ أن یکون جامعاً لتضمّن إنشاء النقل وللرّضا بإنشاء البائع _ تقدّم أو تأخّر _ ولا یعتبر إنشاء انفعال نقل البائع.

فقد تحصّل ممّا ذکرناه: صحّة تقدیم القبول إذا کان بلفظ «اشتریت» وفاقاً لمن عرفت، بل هو ظاهر إطلاق الشّیخ فی الخلاف، حیث إنّه لم یتعرّض إلاّ للمنع عن الانعقاد بالاستیجاب والإیجاب، وقد عرفت عدم الملازمة بین المنع عنه والمنع عن تقدیم مثل «اشتریت»، وکذا السّید فی الغنیة، حیث أطلق اعتبار الإیجاب والقبول، واحترز بذلک عن انعقاده بالمعاطاة وبالاستیجاب والإیجاب، وکذا ظاهر الشَرح:

المطاوعة، أی الرضا بما یفعله البایع، ولفظ اشتریت مع التقدیم یدل علی إنشاء الملکیة دون المطاوعة.

أقول: دلالة لفظ «اشتریت» علی المطاوعة بمعنی الرضا بفعل البایع متحققة التزاما حتی فی صورة تقدیمه، وإنما لا یکون فیه المطاوعة بمعنی إنشاء الالتزام بقبول الأثر، وهذه المطاوعة لا تکون فی لفظ رضیت أیضا مع تقدیمه؛ ولذا قیل: إن القبول حقیقة لا یمکن أن یتقدم علی الإیجاب، ویأتی منه رحمه الله عدم جواز تقدیم قبول الرهن علی إیجابه لاعتبار المطاوعة فی قبوله.

ص :32

إطلاق الحلبی فی الکافی، حیث لم یذکر تقدیم الإیجاب من شروط الانعقاد.

والحاصل: أنّ المصرّح بذلک _ فیما وجدت من القدماء _ الحلّی وابن حمزة، فمن التعجّب بعد ذلک حکایة الإجماع عن الخلاف علی تقدیم الإیجاب، مع أنّه لم یزد علی الاستدلال لعدم کفایة الاستیجاب والإیجاب بأنّ ما عداه مجمعٌ علی صحته، ولیس علی صحّته دلیل. ولَعَمری أنّ مثل هذا ممّا یوهن الاعتماد علی الإجماع المنقول، وقد نبّهنا علی أمثال ذلک فی مواردها. نعم، یشکل الأمر بأنّ المعهود المتعارف من الصّیغة تقدیم الإیجاب، ولا فرق بین المتعارف هنا وبینه فی المسألة الآتیة، وهو الوصل بین الإیجاب والقبول، فالحکم لا یخلو عن شوب الإشکال.

ثمّ إنّ ما ذکرنا جارٍ فی کلّ قبولٍ[1] یؤدّی بإنشاءٍ مستقلٍّ کالإجارة التی یؤدّی الشَرح:

[1] وهذا تعرض لجواز تقدیم القبول علی الإیجاب فی سائر العقود.

وحاصله: أنه لو کان القبول المعتبر فی العقد مثل قبول البیع فی اعتبار دلالته علی الرضا بالإیجاب وتضمنه لإنشاء مغایر لإنشاء الموجب کما فی قبول الإجارة بلفظ «تملکت المنفعة» لجاز فیه التقدیم. ولو قال المستأجر: «ملکت» أو «تملکت المنفعة الفلانیة بالاُجرة الکذائیة»، وقال المؤجر بعد ذلک: «ملکتها بها»، ونحو ذلک کفی. ویجوز أیضا تقدیمه علی الإیجاب فی کل عقد لا یعتبر فی قبوله إلاّ الرضا بالإیجاب کما فی قبول الرهن والقرض والهبة والوکالة والعاریة ونحوها، إلاّ أن الظاهر عدم کفایة القبول فی الرهن والقرض والهبة کذلک، بل یعتبر فی قبولها المطاوعة، بمعنی إنشاء الالتزام بالأثر حتی یصدق معه عنوان الارتهان أو الاقتراض أو الاتهاب، وقد تقدم آنفا أن تحقق المطاوعة یکون بتأخّر القبول فقط.

والحاصل: لا یجوز تقدیم القبول فیها کما لا یجوز تقدیمه فی العقد الذی لا یختلف فیه إنشاء الموجب والقابل کالمصلحة التی تتضمن المعاوضة بین المالین،

ص :33

قبولها بلفظ «تملّکت منک منفعةً کذا» أو «ملّکت»، والنّکاح الذی یؤدّی قبوله بلفظ «أنکحت» و«تزوّجت». وأمّا ما لا إنشاء فی قبوله إلاّ «قبلت» أو ما یتضمّنه ک_ «ارتهنت» فقد یقال بجواز تقدیم القبول فیه، إذ لا التزام فی قبوله بشیء کما کان فی قبول البیع التزام بنقل ماله إلی البائع، بل لا ینشئ به معنی غیر الرّضا بفعل الموجب، وقد تقدّم أنّ الرّضا یجوز تعلّقه بأمر مترقّب کما یجوز تعلّقه بأمر محقّق، فیجوز أن یقول: «رضیت برهنک هذا عندی» فیقول: «رهنت». والتّحقیق: عدم الجواز، لأنّ اعتبار القبول فیه من جهة تحقّق عنوان المرتهن.

ولا یخفی أنّه لا یصدق الارتهان علی قبول الشّخص إلاّ بعد تحقّق الرهن، لأنّ الإیجاب إنشاء للفعل، والقبول إنشاء للانفعال.

الشَرح:

فإنه یمکن إنشاء هذه المصالحة من کل منهما بقوله: «صالحت مالی بمالک»، وحیث إن المصالحة من العقود ولا تکون بالإیجابین، بل بالإیجاب والقبول، فلابد من صدور القبول من أحدهما. وبما أن «قبلت» أو «رضیت» مع تقدمها علی الإیجاب لا یدلان إلاّ علی الرضا بالإیجاب دون إنشاء المعاوضة، فلابد من تأخیرهما عن الإیجاب؛ لیتم دلالتهما علی الأمرین معا، وهذا بخلاف المصالحة علی ملک المال مجانا أو علی الإبراء، فإن الإیجاب فیها یکون من مالک المال والمبرئ _ بالکسر _.

فقد تحصّل من جمیع ما ذکر جواز تقدیم القبول علی الإیجاب فی موردین: أحدهما: ما یکون القبول فیه حتی مع تقدیمه دالاً علی الرضا بالإیجاب وعلی الإنشاء المغایر لإنشاء الموجب. الثانی: مالا یعتبر فی قبوله إلاّ الدلالة علی الرضا بالإیجاب وأنه لا یجوز تقدیمه فیما إذا لم یکن إنشاء القابل مغایرا لإنشاء الموجب کالمصلحة فی المالین، کما لا یجوز فی عقد یکون المعتبر فیه حصول المطاوعة فی قبوله بمعنی إنشاء الالتزام بأثر الإیجاب، کما فی الرهن والهبة والقرض.

ص :34

وکذا القول فی الهبة والقرض، فإنّه لا یحصل من إنشاء القبول فیهما التزام بشیء، وإنّما یحصل به الرّضا بفعل الموجب، ونحوها قبول المصالحة المتضمّنة للإسقاط أو التّملیک بغیر عوض.

وأمّا المصالحة المشتملة علی المعاوضة، فلمّا کان ابتداء الالتزام بها جائزاً من الطّرفین، وکان نسبتها إلیهما علی وجه سواء، ولیس الالتزام الحاصل من أحدهما أمراً مغایراً للالتزام الحاصل من الآخر، کان البادئ منهما موجباً، لصدق الموجب علیه لغة وعرفاً. ثمّ لمّا انعقد الإجماع علی توقّف العقد علی القبول، لزم أن یکون الالتزام الحاصل من الآخر بلفظ القبول، إذ لو قال أیضاً: «صالحتک» کان إیجاباً آخر، فیلزم ترکیب العقد من إیجابین. وتحقّق من جمیع ذلک: أنّ تقدیم القبول فی الصّلح أیضاً غیر جائز، إذ لا قبول فیه بغیر لفظ «قبلت» و «رضیت».

وقد عرفت أنّ «قبلت» و«رضیت» مع التقدیم لا یدلّ علی إنشاء لنقل العوض فی الحال.

فتلخّص ممّا ذکرنا: أنّ القبول فی العقود علی أقسام، لأنّه: إمّا أن یکون التزاماً بشیء من القابل، کنقل مال عنه أو زوجیّة، وإمّا أن لا یکون فیه سوی الرّضا بالإیجاب. والأول علی قسمین، لأنّ الالتزام الحاصل من القابل: إمّا أن یکون نظیر الشَرح:

هذا ملخص کلامه رحمه الله فی المقام وفیه موارد للنظر، منها ما ذکره من اعتبار المطاوعة، بمعنی الانفعال وإنشاء الالتزام بالأثر فی قبول القرض والهبة والرهن، فإنی لا أظنه رحمه الله أو غیره بالالتزام بعدم کفایة قبول القابل إذا قال للواهب: «تملکت مالک مجانا»، وقال الواهب بعد ذلک: «وهبتک إیاه» أو «ملکتک إیاه»، وکذا الحال فی القرض بأن قال المقترض: «تملکت منک مئة دینار مع الضمان»، وقال المقرض: «خذها»، أو قال المرتهن: «أخذت مالک الفلانی رهنا علی دینک»، وقال الراهن: «أرهنت». ومنها ما

ص :35

الالتزام الحاصل من الموجب کالمصالحة، أو متغایراً کالاشتراء. والثانی أیضاً علی قسمین، لأنّه: إمّا أن یعتبر فیه عنوان المطاوعة کالارتهان والاتهاب والاقتراض. وإمّا أن لا یثبت فیه اعتبار أزید من الرّضا بالإیجاب کالوکالة والعاریة وشبههما. فتقدیم القبول علی الإیجاب لا یکون إلاّ فی القسم الثّانی من کلّ من القسمین.

ثمّ إنّ مغایرة الالتزام فی قبول البیع لالتزام إیجابه اعتبار عرفی، فکلّ من التزم بنقل مالِه علی وجه العوضیة لمال آخر یسمّی مشتریاً، وکلّ من نقل مالَه علی أن یکون عوضه مالاً من آخر یسمّی بائعاً.

وبعبارة اُخری: کلّ من ملّک مالَه غیرَه بعوض فهو البائع، وکلّ مَن ملِک مال غیرِه بعوض ماله فهو المشتری، وإلاّ فکلٌّ منهما فی الحقیقة یملِّک مالَه غیرَه بإزاء مالِ غیرِه، ویملک مالَ غیرِه بإزاء ماله.

الشَرح:

ذکره رحمه الله من أن «قبلت» و«رضیت» لا دلالة لهما علی الإنشاء مع تقدیمهما علی الإیجاب، والوجه فی النظر أنه لو قال المشتری: «قبلت هذا الثوب بدینارین» مثلاً، وقال البائع بعد ذلک: «قد بعته بهما»، فقد تم البیع؛ لأن لکل من «قبلت» و«رضیت» حتی مع تقدیمه علی الإیجاب دلالة علی الإنشاء المعتبر فی القبول مع ذکر المالین بنحو ما ذکروا. ثالثا: لا یبعد أن لا یعتبر فی تحقق عنوان المعاملات إلاّ إنشاء الرضا بها قبل الإیجاب أو بعده.

والحاصل: أن المعتبر فی حصول عنوان العقد هو إنشاء الرضا بالإیجاب، والمحصل من جمیع ما ذکرنا: أن المتبع فی المعاملات هو الإطلاق أو العموم فی أدلة إمضائها من غیر فرق بین تقدم قبولها علی إیجابها أو تأخره عنه، ودعوی الانصراف إلی الثانی یدفعها تتبع المعاملات العرفیة وأنه لا دخل فی صدق عناوینها کیفیة إنشائها من جهة تقدیم الإیجاب أو تأخره.

ص :36

فالعقد المرکّب من الایجاب والقبول القائم بنفس المتعاقدین بمنزلة کلام واحد مرتبط بعضه ببعض فیقدح تخلّل الفصل المخلّ بهیئته الاتّصالیة، ولذا لا یصدق التعاقد إذا کان الفصل مفرطاً فی الطول کسنة أو أزید، وانضباط ذلک إنّما یکون بالعرف فهو فی کلّ أمر بحسبه فیجوز الفصل بین کلّ من الإیجاب والقبول بما لا یجوز بین کلمات کلّ واحد منهما ویجوز الفصل بین الکلمات بما لا یجوز بین الحروف کما فی الأذان والقراءة.

وما ذکره حسن لو کان حکم المِلک واللزوم[1] فی المعاملة منوطاً بصدق العقد عرفاً کما هو مقتضی التمسّک بآیة الوفاء بالعقود وبإطلاق کلمات الأصحاب فی اعتبار العقد فی اللزوم، بل الملک أمّا لو کان منوطاً بصدق البیع أو التجارة عن تراض فلا یضرّه عدم صدق العقد. وأمّا جعل المأخذ فی ذلک اعتبار الاتصال بین الاستثناء والمستثنی منه فلأنّه منشأ الانتقال إلی هذه القاعدة، فإنّ أکثر الکلیّات إنّما یلتفت إلیها من التأمّل فی مورد خاصّ، وقد صرّح فی القواعد مکرّراً بکون الأصل فی هذه القاعدة، کذا ویحتمل بعیداً أن یکون الوجه فیه أنّ الاستثناء أشدّ ربطاً بالمستثنی منه من سائر اللواحق لخروج المستثنی منه معه عن حدّ الکذب إلی الشَرح:

[1] أقول: لا فرق بین عنوان العقد وعنوانی البیع والتجارة وغیرهما، فإن المعاملات مرکبات اعتباریة لها صور اتصالیة عند العقلاء، فإن لم یصدق عنوان العقد مع الفصل الطویل لا یصدق عنوان البیع أیضا هذا أولاً.

وثانیا: إنّ المولاة بالمعنی المزبور لا اعتبار بها حتی فی صدق عنوان العقد، بل لو کان الإیجاب السابق له بقاء فی الاعتبار بحیث یتم مع قبوله عنوان العقد، ویظهر ذلک بملاحظة المعاملات الجاریة بین العقلاء من الأقوام والملل بالکنایة والمخابرة أو حتی بإیصال المال فإن إیصال المال بقصد تملیکه بالعوض إلی آخر فی بلد آخر إیجاب، ولیس الإیجاب هو الإیصال إلی زمان الوصول کما ذکر

ص :38

الصّدق. فصدقه یتوقّف علیه، فلذا کان طول الفصل هناک أقبح فصار أصلاً فی اعتبار الموالاة بین أجزاء الکلام، ثمّ تُعدّی منه إلی سائر الاُمور المرتبطة بالکلام لفظا[1 [أو معنی أو من حیث صدق عنوان خاصّ علیه لکونه عقداً أو قراءة أو أذاناً ونحو ذلک، ثمّ فی تطبیق بعضها علی ما ذکره خفاء کمسألة توبة المرتدّ. فإنّ غایة ما یمکن أن یقال فی توجیهه[2] إنّ المطلوب فی الإسلام الاستمرار فإذا انقطع فلا بدّ من إعادته فی أقرب الأوقات.

وأمّا مسألة الجمعة فلأنّ هیئة الاجتماع فی جمیع أحوال الصّلاة من القیام والرّکوع والسّجود مطلوبة، فیقدح الإخلال بها وللتأمّل فی هذه الفروع وفی صحة تفریعها علی الأصل المذکور مجال.

ثمّ إنّ المعیار فی الموالاة موکول إلی العرف _ کما فی الصّلاة والقراءة والأذان ونحوها _ ویظهر من روایة سهل السّاعدی _ المتقدّمة فی مسألة تقدیم الشَرح:

النائینی رحمه الله (1) وادعی أن الإیجاب هو أمر واحد مستمر إلی حین القبض الذی یعتبر قبولاً، وذلک فإن الإیصال بحدوثه بقصد التملیک بالعوض إیجاب وقبض الآخر قبول، ویشهد لذلک مراجعة بناء العقلاء. نعم رد الإیجاب وإلغاؤها یجعله فی اعتبار العقلاء بحیث لا یلتئم مع القبول بعد ذلک.

[1] کما إذا کان به تمام اللفظ کالإعراب ومدخول الإعراب ومدخول الحروف ونحوها، والارتباط بالکلام معنی کونه من متممات المعنی کالظرف فی الکلام أو سائر العقود.

[2] ظاهر الروایات هو استتابة المرتد إلی ثلاثة أیام، فإن تاب إلی تمامها فهو وإلاّ یقتل.

ص :39

القبول _ جواز الفصل بین الإیجاب والقبول بکلام طویل أجنبیّ بناءً علی ما فهمه الجماعة من أنّ القبول فیها قول ذلک الصّحابی «زوّجنیها» والإیجاب قوله صلی الله علیه و آله بعد فصل طویل «زوجتکها بما معک من القرآن»، ولعلّ هذا موهن آخر[1] للرّوایة، فافهم.

الشَرح:

والحاصل: أن التوبة وإن کانت واجبة بعد الاستتابة إلاّ أنها لیست باعتبار المولاة بینها وبین التوبة، بل باعتبار أن الإسلام فی کل زمان مطلوب حتی حال الاستتابة وقبلها کما لا یخفی. وکذلک یجب علی المأمومین فی صلاة الجمعة التکبیرة قبل رکوع الإمام لا لاعتبار المولاة بینها وبین تکبیرة الإمام، بل باعتبار أنه لا یکون إدراک الصلاة إلاّ بذلک؛ ولذا لو کبر الإمام والمأمومین دفعة واحدة کفی.

[1] الموهن الأول: ما تقدم آنفا من أنه لا دلالة فیها علی اقتصار الرجل فی قبوله النکاح باستدعائه، ووجه عدم الدلالة عدم ورودها فی مقام بیان کیفیة عقد النکاح، بل حکایة قضیة شخصیة لبیان جواز جعل تعلیم القرآن مهرا.

والموهن الثانی: لزوم الفصل الطویل بین الإیجاب والقبول.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإن قبول الإیجاب لیس استدعاءه الأول؛ لیقال بتخلل الفصل الطویل بینه وبین إیجاب النکاح، بل أنه قد کرر استدعاءه بعد نداء رسول اللّه صلی الله علیه و آله .

ثانیا وثالثا، وقد سأله رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی الثالثة عن عرفانه القراءة فی الفحص عما عنده مما یمکن جعله مهرا فأجاب الرجل بنعم، الذی یمکن جعله فی أمثال المقام قبولاً من غیر تخلل بین الإیجاب والقبول بالأجنبی أو غیره، وعلی تقدیر کون القبول هو استدعاؤه الأخیر فلا فصل بین الإیجاب والقبول بالأجنبی الطویل، فلاحظ الحدیث(1).

ص :40

وعن تمهید القواعد: دعوی الإجماع علیه، وظاهر المسالک _ فی مسألة اشتراط التّنجیز فی الوقف _ : الاتّفاق علیه. والظّاهر عدم الخلاف فیه کما اعترف به غیر واحد، وإن لم یتعرّض الأکثر فی هذا المقام. ویدلّ علیه: فحوی فتاویهم ومعاقد الإجماعات فی اشتراط التّنجیز فی الوکالة، مع کونه من العقود الجائزة التی یکفی فیها کلّ ما دلّ علی الإذن، حتّی أنّ العلاّمة ادّعی الإجماع _ علی ما حکی عنه _ علی عدم صحّة أن یقول الموکّل: «أنت وکیلی فی یوم الجمعة أن تبیع عبدی»، وعلی صحّة قوله: «أنت وکیلی، ولا تبع عبدی إلاّ فی یوم الجمعة»، مع کون المقصود واحداً.

وفرّق بینهما جماعة _ بعد الاعتراف بأنّ هذا فی معنی التّعلیق _ : بأنّ العقود لمّا کانت متلقّاةً من الشّارع اُنیطت بهذه الضّوابط، وبطلت فیما خرج عنها وإن أفادت فائدتها. فإذا کان الأمر کذلک عندهم فی الوکالة فکیف الحال فی البیع؟ وبالجملة، فلا شبهة فی اتّفاقهم علی الحکم. وأمّا الکلام فی وجه الاشتراط، فالذی الشَرح:

القضیة الشرطیة کقوله: «إذا کان یوم الجمعة فأنت وکیلی فی بیع داری»، أم لا کقوله: «أنت وکیلی یوم الجمعة فی بیع داری»، فإن یوم الجمعة بحسب الظهور العرفی قید لنفس الوکالة المنشأة وبذلک یفترق عن قوله: «أنت وکیلی ولا تبع إلاّ یوم الجمعة»، فإن یوم الجمعة فی هذا بحسب الظهور قید لمتعلق الوکالة، یعنی بیع الدار لا لنفس الوکالة، فیکون الفرق بینه وبین سابقه کالفرق بین الواجب المشروط والمعلق، فالقید فی الأول نظیر ما فی الواجب المشروط قید لمضمون الجزاء، یعنی الحکم، وفی الثانی قید للمتعلق.

ولا یخفی أن الشرط فی المعاملات المحکوم بجوازه لیس بمعنی تعلیق العقد علیه، بل هو إلزام والتزام آخر زائد علی أصل العقد فلا یکون مثل قوله: «بعت هذا بکذا علی أن تخیط لی هذا الثوب»، بمعنی تعلیق البیع المزبور علی الخیاطة، فإنّ شرطها التزام الطرف بخیاطته زائدا علی أصل البیع، وتوضیحه موکول إلی باب الشروط.

ص :42

صرّح به العلاّمة فی التّذکرة: أنّه مناف للجزم حال الإنشاء، بل جعل الشّرط هو الجزم ثمّ فرّع علیه عدم جواز التّعلیق. قال: الخامس من الشّروط: الجزم، فلو علّق العقد علی شرط لم یصحّ وإن شرط المشیئة، للجهل بثبوتها حال العقد وبقائها مدّته، وهو أحد قولی الشّافعی، وأظهرهما عندهم: الصّحة، لأنّ هذه صفة یقتضیها إطلاق العقد، لأنّه لو لم یشأ لم یشترِ، انتهی کلامه.

وتبعه علی ذلک الشّهید رحمه الله فی قواعده، قال: لأنّ الانتقال بحکم الرّضا ولا رضا إلاّ مع الجزم، والجزم ینافی التعلیق، انتهی.

ومقتضی ذلک: أنّ المعتبر هو عدم التّعلیق علی أمر مجهول الحصول، کما صرّح به المحقّق فی باب الطّلاق. وذکر المحقّق والشّهید الثانیان فی الجامع والمسالک _ فی مسألة «إن کان لی فقد بعته» _ : أنّ التّعلیق إنّما ینافی الإنشاء فی العقود والإیقاعات حیث یکون المعلّق علیه مجهول الحصول.

الشَرح:

وکیف کان، فقد یظهر من کلام العلامة(1) والشهید قدس سرهم (2) أن الوجه فی اشتراط التنجیز فی العقود وکون التعلیق فیها مبطلاً هو اعتبار الجزم فیها، وهو مقابل التردد بأن یکون العاقد عالما بحصول المنشأ فی نظره، وإذا قال: «إن جاء ولدی من سفره هذا الیوم فقد بعتک المال بکذا»، فلو سئل القائل المزبور عن حصول الملکیة للطرف فی نظره وبحسب إنشائه فیجیب بلا أدری، وهذا التردد مانع عن صحة العقد.

ولا یخفی أنه لو کان وجه الاعتبار ما ذکر فلازمه عدم البأس بالتعلیق فیما إذا کان المعلق علیه وصفا إلی ما یکون حصوله ولو فی المستقبل محرزا إذ مع الإحراز لا یکون للعاقد تردید، واعتذار الشهید رحمه الله بأن العبرة فی فساد العقد بجنس الشرط

ص :43

لکن الشّهید فی قواعده ذکر فی الکلام المتقدّم: أنّ الجزم ینافی التّعلیق، لأنّه بعرضة عدم الحصول ولو قدّر العلم بحصوله، کالتّعلیق علی الوصف، لأنّ الاعتبار بجنس الشّرط دون أنواعه، فاعتبر المعنی العام دون خصوصیّات الأفراد. ثمّ قال: فإن قلت: فعلی هذا یبطل قوله فی صورة إنکار التّوکیل[1] «إن کان لی فقد بعته منک بکذا»، قلت: هذا تعلیق علی واقع[2] لا علی متوقّع الحصول فهو علّة للوقوع الشَرح:

حیث إن جنس الشرط فی معرض عدم الحصول ولا عبرة ببعض أنواعه کما تری.

[1] یعنی لازم ما ذکر من اعتبار الجزم وعدم جواز التعلیق أن لا یصح قول البایع للمشتری: إن کان المتاع لی فقد بعتک بکذا، کما إذا اشتری المشتری المزبور المتاع من قبل بثمن بذمته وادعی علی الآخر أنه اشتراه له وکالة فالمتاع له والثمن علی عهدته، فأنکر الآخر الوکالة وقال للوکیل المزبور: إن کان المتاع لی فقد بعتک بمثل الثمن المزبور، حیث ذکر جماعة أن بیع الموکل المزبور بهذه الطریقة علی نحو الاحتیاط، لیکون المال ملکا واقعیا للوکیل المزبور، فیثبت الثمن بذمته. وکذا فیما إذا زوجه شخص امرأة بدعوی الوکالة منه فأنکر الزوج الوکالة أو ادعت المرأة أنها زوجة له فأنکر الزوج، فإن طریق الاحتیاط فی أمثال المقام علی ما ذکروا هو الطلاق بقوله: إن کانت زوجتی فهی طالق.

وعلی ما ذکر من اعتبار الجزم فی العقود والإیقاعات لا یصح هذا الاحتیاط.

[2] وبعبارة اُخری: التعلیق إنما یکون مانعا فیما إذا أمکن إطلاق العقد وتنجیزه، وأما إذا کان العقد بحیث لا یمکن جعله منجزا مع دخالة المعلق علیه فی ذلک وعدم تمامیته بدونه فلا بأس بالتعلیق علیه.

لا یقال علی ذلک فیصح القول: «إن ملکت المال الفلانی فقد بعته منک بکذا»، أو «إن تزوجتُ بالمرأة الفلانیة فهی طالق».

ص :44

ثمّ التّعلیق إمّا مصرّح به وإمّا لازم من الکلام کقوله «ملّکتک هذا بهذا یوم الجمعة» وقوله فی القرض والهبة «خذ هذا بعوضه» أو «خذه بلا عوض یوم الجمعة» فإنّ التّملیک معلّق علی تحقّق الجمعة فی الحال أو فی الاستقبال ولهذا احتمل العلاّمة فی النّهایة، وولده فی الإیضاح بطلان بیع الوارث لمال مورّثه بظنّ حیاته معلّلاً بأنّ العقد وإن کان منجّزاً فی الصّورة إلاّ أنّه معلّق والتّقدیر إن مات مورّثی[1] فقد بعتک فما کان منها معلوم الحصول حین العقد فالظّاهر أنّه غیرقادح وفاقاً لمن عرفت کلامه _ کالمحقّق والعلاّمة والشّهیدین والمحقّق الثّانی والصیمری _ .

وحکی أیضاً عن المبسوط والإیضاح فی مسألة ما لو قال «إن کان لی فقد بعته» بل لم یوجد فی ذلک خلاف صریح، ولذا ادّعی فی الرّیاض _ فی باب الوقف _ عدم الخلاف فیه صریحاً. وما کان معلوم الحصول فی المستقبل _ وهو المعبّر عنه بالصّفة _ فالظّاهر أنّه داخل فی معقد اتّفاقهم علی عدم الجواز _ وإن کان تعلیلهم للمنع باشتراط الجزم لا یجری فیه _ کما اعترف به الشّهید فیما تقدّم عنه الشَرح:

فحوی کلام الشیخ من «المبسوط»(1) فی مسألة «إن کان لی فقد بعته».

وإذا لم یکن الأمر الاستقبالی المحرز حصوله دخیلاً فی صحة العقد ویعبر عنه بالوصف فالتعلیق علیه مبطل بالإجماع، وإن کان المعلق علیه مشکوک الحصول ولم تکن صحة العقد موقوفة علیه فالتعلیق علیه مبطل أیضاً، سواءً کان أمرا حالیا أو استقبالیا، بل هذا هو المتیقن من صور التعلیق المبطل، وإن کان المشکوک حصوله مما یتوقف علیه صحة العقد أمرا حالیا أو استقبالیا فالظاهر من کلام الشیخ رحمه الله (2) فی مسألة «إن کان لی فقد بعته»، عدم البأس به، فهذه هی الصور الثمانیة.

[1] لیس المراد «إن مات مورثی مستقبلاً»؛ لیکون من قبیل: «إن تملکت المال

ص :46

ونحوه الشّهید الثّانی فیما حکی عنه، بل یظهر من عبارة المبسوط فی باب الوقف کونه ممّا لا خلاف فیه بیننا، بل بین العامّة: فإنّه قال: إذا قال الواقف: «إذا جاء رأس الشّهر فقد وقفته» لم یصح الوقف بلا خلاف، لأنّه مثل البیع والهبة. وعندنا مثل العتق أیضاً، انتهی.

فإنّ ذیله یدلّ علی أنّ مماثلة الوقف للبیع والهبة غیر مختصّ بالإمامیة.

نعم مماثلته للعتق مختصّ بهم وما کان منها مشکوک الحصول ولیست صحة العقد معلّقة علیه فی الواقع _ کقدوم الحاج _ فهو المتیقّن من معقد اتّفاقهم، وما کان صحّة العقد معلّقة علیه _ کالأمثلة المتقدّمة _ . فظاهر إطلاق کلامهم یشمله، إلاّ أنّ الشّیخ فی المبسوط حکی فی مسألة «إن کان لی فقد بعته» قولاً من بعض النّاس بالصحّة، وأنّ الشّرط لا یضرّه، مستدلاًّ بأنّه لم یشترط إلاّ ما یقتضیه إطلاق العقد، لأنّه إنّما یصحّ البیع لهذه الجاریة من الموکّل[1] إذا کان أذن له فی الشراء، فإذا اقتضاه الإطلاق لم یضرّ إظهاره وشرطه، کما لو شرط فی البیع تسلیم الثّمن أو تسلیم المثمن أو ما أشبه ذلک، انتهی.

الشَرح:

الفلانی فقد بعته منک بکذا»، أو «لو زوجت فلانة فهی طالق»، بل المراد «إن کان مورثی میتا بالفعل فقد بعت المال»، وهذا من التعلیق الذی ذکره الشهید رحمه الله بعدم البأس به باعتبار توقف صحة العقد علیه، وسیأتی وجه جوازه فی کلام الشیخ رحمه الله أیضا فی مسألة: «إن کان لی فقد بعته». ولا یخفی أن هذا التعلیق إنما یتصور فیما إذا لم یقع البیع من الوارث بعنوان الفضولی أو نظیر بیع الغاصب حیث یری نفسه فی بنائه مالکا، وإلاّ فلا معنی لتعلیق البیع، کما أنه لا تعلیق فیه لفظا.

[1] فرض المسألة ما إذا اشتری جاریة بمال علی الذمة وادّعی علی آخر أنه کان وکیلاً عنه فی شرائها فالجاریة له والثمن علی عهدته فأنکر الآخر الوکالة وقال لمدّعیها: إن کانت الجاریة لی فقد بعتها منک بمثل الثمن المزبور، فهذا التعلیق لا بأس

ص :47

وهذا الکلام وإن حکاه عن بعض النّاس إلاّ أنّ الظّاهر ارتضاؤه له.

وحاصله: أنّه کما لا یضرّ اشتراط بعض لوازم العقد المترتّبة علیه، کذلک لا یضرّ تعلیق العقد بما هو معلّق علیه فی الواقع، فتعلیقه ببعض مقدّماته کالإلزام ببعض غایاته فکما لا یضرّ الإلزام بما یقتضی العقد التزامه، کذلک التّعلیق بما کان الإطلاق معلّقاً علیه ومقیّداً به.

وهذا الوجه وإن لم ینهض لدفع محذور التّعلیق[1] فی إنشاء العقد _ لأنّ المعلّق علی ذلک الشّرط فی الواقع هو ترتّب الأثر الشّرعی علی العقد دون إنشاء مدلول الکلام الذی هو وظیفة المتکلّم، فالمعلّق فی کلام المتکلّم غیر معلّق فی الواقع علی شیء والمعلّق علی شیء لیس معلّقاً فی کلام المتکلّم علی شیء، بل ولا منجّزاً، بل هو شیء خارج عن مدلول الکلام _ إلاّ أنّ ظهور ارتضاء الشّیخ له کافٍ فی عدم الظنّ بتحقّق الإجماع علیه مع أنّ ظاهر هذا التّوجیه لعدم قدح التّعلیق یدلّ علی أنّ محلّ الکلام فیما لم یعلم وجود المعلّق علیه وعدمه فلا وجه لتوهّم اختصاصه بصورة العلم.

الشَرح:

به، لأنه إنما یصح بیع ذلک الآخر تلک الجاریة من الوکیل علی تقدیر کونه مالکا لها بأن کان قد أذن للوکیل المزبور فی الشراء له وهو فرض صحة دعوی الوکالة.

[1] وبتعبیر آخر: مدلول عقد البیع مثلاً جعل ملکیة البیع للمشتری بإزاء الثمن، وهذا المدلول کما لا یکون معلقا علی تسلیم الثمن أو المثمن کذلک لا یکون معلقا علی کون البایع مالکا، بل حکم الشارع بالملکیة وإمضائه المزبور معلق علی ذلک، وهذا الإمضاء والحکم بالملکیة أمر خارج عن فعل العاقد ومترتب علیه ترتب الحکم علی موضوعه، فتکون النتیجة أن مدلول العقد لا یکون فیه تعلیق واقعا وما فیه التعلیق لیس من کلام المتکلم أصلاً.

ص :48

ویؤیّد ذلک: أنّ الشّهید فی قواعده جعل الأصحّ صحّة تعلیق البیع علی ما هو شرطٌ فیه، کقول البائع «بعتک إن قبلت» ویظهر منه ذلک أیضاً فی أواخر القواعد، ثمّ إنّک قد عرفت أنّ العمدة فی المسألة هو الإجماع[1] وربّما یتوهّم أنّ الوجه فی اعتبار التنجیز[2] هو عدم قابلیة الإنشاء للتعلیق، وبطلانه واضح، لأنّ المراد بالإنشاء إن کان هو مدلول الکلام، فالتّعلیق غیر متصوّر فیه إلاّ أنّ الکلام لیس فیه. وإن کان الکلام فی أنّه کما یصحّ إنشاء الملکیّة المتحقّقة علی کلّ تقدیر فهل یصحّ إنشاء الملکیّة المتحقّقة علی تقدیرٍ دون آخر کقوله: «هذا لک إن جاء زید غداً». أو «خذ المال قرضاً _ أو قِراضاً _ إذا أخذته من فلان» ونحو ذلک؟ فلا ریب فی أنّه الشَرح:

[1] إحراز کون الإجماع تعبدیا لا مدرکیا مشکل جدا، فإن مع ذکر الوجوه المذکورة فی عدم جواز التعلیق وعدم تمامیته عندنا لا یمکن الاطمینان بأن المدرک لاتفاقِهم کان أمرا آخر لم یصل إلینا، ولو وصل لکان تاما عندنا أیضا ولکن یمکن دعوی انصراف أدلة المعاملات عن التعلیق فی الصور الثلاث المتقدمة فالحکم فیها البطلان، لقصور دلیل الإمضاء لا لمانع خارجی؛ ولذا لا یصح البیع بتملیک الشیء لآخر مستقبلاً حتی فیما کان الجعل بنحو الواجب المعلق، حیث إن تملیک العین مؤقّتا غیر معهود عند العقلاء، بخلاف تملیک المنفعة کما لا یخفی. مع أنه لا یبعد أن یکون تعلیق البیع علی مثل مجیء الولد حالاً أو استقبالاً موجبا لکون البیع غرریا، ولکن هذا لا یجری فی جمیع العقود فضلاً عن الإیقاعات.

[2] ربما یستدل علی بطلان التعلیق فی العقود بما اشتهر بأن الإنشاء غیر قابل للتعلیق، وأجاب المصنف رحمه الله بما حاصله أنه إن اُرید بالإنشاء نفس الاعتبار والجعل الذی یکون مدلول الهیئة فی قول البایع: «بعت» أو «ملکت المال بکذا»، فإنه وإن لم یتصور التعلیق فیه بأن لا یکون للقول المزبور مدلول إلاّ علی تقدیر حصول المعلّق

ص :49

أمرٌ متصوّر واقع فیالعرف والشّرع کثیراً فی الأوامر والمعاملات من العقود والإیقاعات ویتلو هذا الوجه فی الضّعف ما قیل من أنّ ظاهر[1] ما دلّ علی سببیّة العقد ترتّب مسبّبه علیه حال وقوعه، فتعلیق أثره بشرط من المتعاقدین مخالف لذلک.

وفیه _ بعد الغضّ عن عدم انحصار أدلّة الصحّة واللزوم فی مثل قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، لأنّ دلیل حلّیة البیع وتسلّط النّاس علی أموالهم کافٍ فی إثبات ذلک _ : أنّ العقد سبب لوقوع مدلوله فیجب الوفاء به علی طبق مدلوله، فلیس مفاد «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» إلاّ مفاد «أَوْفُوا بِالْعَهْدِ» فی أنّ العقد کالعهد إذا وقع علی وجه التّعلیق فترقّب تحقّق المعلّق علیه فی تحقّق المعلّق لا یوجب عدم الوفاء بالعهد.

الشَرح:

علیه ولکن الکلام فی المقام لیس فی التعلیق المزبور، بل الکلام فی تعلیق المعتبر والمنشأ، أی الملکیة فی المثال بأن یکون المجعول الملکیة علی تقدیر وهذا واقع عند العرف والعقلاء، فیقع البحث فی وجه عدم جوازه وکونه موجبا لبطلان العقد.

[1] یعنی أن یکون العقد بحیث یترتب علیه وجوب الوفاء بعد تمامیته، وإذا کان فی البین تعلیق یتخلل العقد ووجوب الوفاء به بانتظار حصول المعلق علیه، فأجاب رحمه الله عن ذلک بوجوه: أولاً: عدم انحصار دلیل صحة البیع مثلاً بآیة(1) وجوب الوفاء بالعقود حتی لا یمکن التمسک بها فی صورة تعلیق العقد، بل یمکن الأخذ فی الحکم بصحة البیع علی وجه التعلیق بآیة: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(2) أو حدیث: «الناس مسلطون علی أموالهم»(3).

لا یقال: کما أنّ ما دل علی ترتب وجوب الوفاء بالعقد مقتضاه عدم التخلّل بین

ص :50

والحاصل: أنّه إن اُرید بالمسبّب هو مدلول العقد، فعدم تخلّفه عن إنشاء العقد من البدیهیات التی لا یعقل خلافها، وإن اُرید به الأثر الشّرعی وهو ثبوت الملکیّة، فیمنع کون أثر مطلق البیع الملکیّة المنجّزة، بل هو مطلق الملک، فإن کان البیع غیر معلّق کان أثره الشرعی الملک الغیر المعلّق، وإن کان معلّقاً فأثره الملکیة المعلّقة، مع أنّ تخلّف الملک عن العقد کثیر جدّاً. مع أنّ ما ذکره لا یجری فی مثل قوله: «بعتک إن شئت أو إن قبلت»، فإنّه لا یلزم هنا تخلّف أثر العقد عنه. مع أنّ هذا لا یجری فی الشّرط المشکوک المتحقّق فی الحال، فإنّ العقد حینئذٍ یکون مراعی لا موقوفاً. مع أنّ ما ذکره لا یجری فی غیره من العقود التی قد یتأخّر مقتضاها عنها کما لا یخفی، ولیس الکلام فی خصوص البیع، ولیس علی هذا الشّرط فی کلّ عقد دلیل علی حدة.

الشَرح:

العقد ووجوب الوفاء به کذلک آیة حل البیع مقتضاها عدم الفصل بین البیع وحلیته ونفوذه، وکذا الأمر فی حدیث السلطنة.

فإنه یقال: الظاهر من البیع معناه الاسم المصدری کما ذکرنا سابقا، ومعناه کذلک لا یتم إلا بعد حصول المعلق فلا یتخلل بین تمام المعنی الاسم المصدری ونفوذه فصل هذا علی تقدیر کون المراد من الحلیة الوضع وعلی تقدیر کونها تکلیفا فالأمر أوضح، فإن الحلیة التکلیفیة ترخیص فی إیجاد البیع أو فی التصرفات المترتّبة علیه فتکون ثابتة للبیع قبل إنشائه لا ثابتة له علی تقدیر إنشائه کما فی دلیل وجوب الوفاء بالعقد، حیث آیة وجوب الوفاء بالعقد لا تقتضی وجوب نفس البیع والعقد، بل مقتضاها وجوب الوفاء به علی تقدیر حصوله، بخلاف: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) فإنها ترخیص فی نفس البیع وفی التصرفات المترتبة علیه.

ومما ذکرنا یظهر الحال فی حدیث السلطنة. نعم ذکرنا سابقا أنه لا یمکن

ص :51

ثمّ الأضعف من الوجه المتقدّم: التمسّک فی ذلک بتوقیفیّة الأسباب الشّرعیة الموجبة لوجوب الاقتصار فیها علی المتیقّن، ولیس إلاّ العقد العاری عن التّعلیق. إذ فیه: أنّ إطلاق الأدلّة _ مثل حلّیة البیع، وتسلّط النّاس علی أموالهم، وحلّ التّجارة عن تراض، ووجوب الوفاء بالعقود، وأدلّة سائر العقود _ کافٍ فی التّوقیف.

وبالجملة، فإثبات هذا الشّرط فی العقود مع عموم أدلّتها و وقوع کثیر منها فی العرف علی وجه التعلیق بغیر الإجماع محقّقاً أو منقولاً مشکل.

الشَرح:

التمسک بحدیث السلطنة إلاّ فی مورد الشک فی ولایة المالک علی التصرف المشروع فی نفسه لا فی مورد الشک فی مشروعیة نفس التصرف کما فی المقام، لأن الکلام فی مشروعیة تعلیق العقد وعدمها.

وثانیا: بأن المستفاد من آیة وجوب الوفاء هو الالتزام بمدلول العقد عملاً فإن کان مدلوله الملک المطلق فیکون الوفاء هو الالتزام بالملک مطلقا، وإن کان معلقا فیکون الوفاء به بالتزامٍ بالملک موقوفا.

وبالجملة، فلزوم الوفاء بالعقد نظیر وجوب الوفاء بالعهد الذی یکون مطلقا ومعلقا.

وأجاب ثالثا: بأن تخلف وجوب الوفاء عن تمام العقد قد وقع فی موارد کالوقف والهبة فإن الملکیة فیهما مشروط بحصول القبض، بل کالبیع فی الصرف والسلم قبل حصول القبض فی المجلس وکالبیع فی مورد ثبوت خیار المجلس، فلیکن مورد التعلیق منها.

ورابعا: أن الدلیل المزبور لا یمنع عن تعلیق الإیجاب بحصول القبول بعده؛ لأن مع هذا التعلیق لا یلزم تخلل الفصل بین تمام العقد ووجوب الوفاء به، حیث إن القبول جزء العقد لا أمر خارج عنه.

ص :52

ثمّ إنّ القادح هو تعلیق الإنشاء، وأمّا إذا أنشأ من غیر تعلیق صحّ العقد وإن کان المنشئ متردّداً فی ترتّب الأثر علیه شرعاً أو عرفاً، کمن ینشئ البیع وهو لا یعلم أنّ المال له، أو أنّ المبیع ممّا یتموّل، أو أنّ المشتری راضٍ حین الإیجاب أم لا، أو غیر ذلک ممّا یتوقّف صحّة العقد علیه عرفاً أو شرعاً، بل الظّاهر أنّه لا یقدح اعتقاد عدم ترتّب الأثر علیه إذا تحقّق القصد إلی التملیک العرفی.

وقد صرّح بما ذکرنا بعض المحقّقین، حیث قال: لا یخلّ زعم فساد المعاملة ما لم یکن سبباً لارتفاع القصد. نعم، ربّما یشکل الأمر فی فقد الشّروط المقوّمة[1]

الشَرح:

وخامسا: بأن الدلیل المزبور لا یجری فی موارد التعلیق علی أمر حالی لم یحرز حصوله فإنه لو کان حصول للمعلق علیه فی هذه الموارد فبتمام العقد یترتب علیه وجوب الوفاء به. وبتعبیر آخر: یکون وجوب الوفاء فی تلک الموارد مراعی بانکشاف الحال لا موقوفا علی حصول أمر بعد ذلک.

وسادسا: بأن الدلیل المزبور لا یجری فی الموارد التی ثبت فیها عدم ترتب الوفاء علی العقد کالوصیة التملیکیة، فإن الملک فیها للموصی له یحصل بعد موت الموصی فلا مانع فی تعلیق الوصیة علی أمر آخر أیضا غیر موت الموصی.

[1] یعنی ما یکون معتبرا فی صحة العقد شرعا کملکیة المبیع للبایع کشرط فی انتقاله إلی المشتری، فالعلم بانتفاء ذلک فضلاً عن التردّد فیه لا یکون موجبا لانتفاء قصد الإنشاء أو التعلیق فی العقد، وما یکون دخیلاً فی تحقق عنوان المعاملة حتی مع الإغماض عن حکم الشارع بصحتها، بحیث لا یکون للعنوان المزبور تحقق عند العرف بلا حصوله کما فی الزوجیة، بالإضافة إلی الطلاق فإنه لا یکون لعنوان الطلاق وقوع بالخارج إلاّ فی مورد ثبوت علقة الزوجیة، وکالعتق فإنه لا یتحقق إلاّ فی مورد الرقیة ففی مثل ذلک لا یمکن الإنشاء، یعنی قصد الطلاق أو العتق مثلاً بدون إحراز الزوجیة أو الرقیة إلاّ علی وجه التقدیر والتعلیق، ولو قیل بعدم جواز التعلیق حتی فی

ص :53

_ کعدم الزوجیّة _ أو الشک فیها فی إنشاء الطّلاق فإنّه لا یتحقّق القصد إلیه منجّزاً من دون العلم بالزوجیّة وکذا الرقّیة فی العتق وحینئذٍ فإذا مسّت الحاجة إلی شیء من ذلک للاحتیاط وقلنا بعدم جواز تعلیق الإنشاء علی ما هو شرط فیه فلا بدّ من إبرازه بصورة التنجیز وإن کان فی الواقع معلّقاً أو یوکّل غیره الجاهل بالحال بإیقاعه؛ ولا یقدح فیه تعلیق الوکالة واقعاً علی کون الموکّل مالکاً للفعل ؛ لأنّ فساد الوکالة بالتّعلیق لا یوجب ارتفاع الإذن إلاّ أنّ ظاهر الشّهید فی القواعد الجزم بالبطلان، فیما لو زوّجه امرأة یشکّ فی أنّها محرّمة علیه أو محلّلة فظهر حلّها وعلّل ذلک بعدم الجزم حال العقد.

قال: وکذا الإیقاعات کما لو خالع امرأة أو طلّقها وهو شاکّ فی زوجیّتها أو ولیّ نائب الإمام علیه السلام قاضیاً لا یعلم أهلیّته، وإن ظهر أهلاً.

الشَرح:

مثل هذه الموارد فلابد من الطلاق أو العتق منجّزا.

ولکن یظهر من الشهید رحمه الله (1) فی القواعد أن العقد حتی بصورة التنجیز مع عدم الجزم باطل، وقد ذکر أنه لو تزوج بامرأة یشک فی کونها محرمة علیه فظهر حلها فالنکاح باطل، لعدم الجزم حال العقد. ثم أرْدَف علی ذلک الإیقاعات کما لو خالع امرأة أو طلقها وهو شاک فی زوجیتها أو ولی نائب الإمام قاضیا لا یعلم أهلیته فظهر أهلاً، فلا یثبت الطلاق أو الولایة علی القضاء باعتبار عدم الجزم بهما حال إیقاعهما.

وهذا بخلاف مسألة بیع الوارث المال لظن حیاة مورثه فإنه صحیح فیما لو ظهر موت المورث، وذلک فإن قصد التملیک من الوارث حاصل جزما کان هو المالک أو مورثه، غایة الأمر یکون التملیک فی الثانی فضولیا وتکون صحته فعلاً علی تقدیر موت المورث، ونظیر هذا البیع تزویج أمة أبیه من آخر فظهر موت أبیه حال تزویجها، فإن

ص :54

المشتری أو المثمن أو الثّمن أو توابع العقد من الشروط فقبل المشتری علی وجهٍ آخر، لم ینعقد، ووجه هذا الاشتراط واضح، وهو مأخوذ من اعتبار القبول. وهو الرّضا بالإیجاب، فحینئذٍ لو قال: «بعته من موکّلک بکذا»، فقال: «اشتریته لنفسی» لم ینعقد، ولو قال: «بعت هذا من موکّلک» فقال الموکّل الغیر المخاطب: «قبلت» صحّ.

الشَرح:

العوضین کما إذا قال: «بعتک هذا المال بدینار»، فقال: «قبلت بعشرة دراهم»، وإما بالاختلاف فی الشرط فی المعاملة کما إذا قال: «بعتک هذا بکذا علی أن تخیط لی هذا الثوب»، فقال: «قبلت بلا شرط». والاختلاف فی کل مورد من الموارد الثلاثة موجب لعدم حصول عنوان البیع والمعاهدة، فما ذکر من اعتبار التطابق بین الإیجاب والقبول لا یکون لدلیلٍ خارج عن عموم الوفاء بالعقد وإطلاقِ حل البیع کما لا یخفی.

نعم بما أن معاملة الوکیل منسوبة إلی موکّله فاختلاف الإیجاب والقبول بخطاب الوکیل والموکل لا یضرّ کما إذا قال خطابا للوکیل بما هو وکیل: «بعتک هذا المال بکذا»، وقال: «قبلت لموکّلی»، أو قال للموکل: «بعتک هذا المال بکذا»، وقال وکیله: «قبلت». نعم إذا قال: «قبلت لنفسی»، لم یصح، وذلک مع کون الثمن کلیا کما هو المفروض فإنه یختلف باختلاف الأغراض، وربما یرضی مالک المبیع بتملّک عوض ماله بذمة شخص ویقدّم علی المعاملة معه ولا یرضی بتملکه علی عهدة الآخر، وعلی ذلک فلا یکون تملیک ماله لأحد بإزاء مال ذمته وقبول شخص آخر بمثل ذلک العوض بیعا.

نعم إذا کان العوضان عینین خارجیتین فالمبادلة بینهما مقتضاها دخول إحداهما فی ملک من تخرج عن ملکه الاُخری فلا یضرّ الخطأ فی تشخیص مالکهما، بأن قال لأحد: «بعتک هذا المال بذلک»، زاعما أنه مالک العوض، قال مالکه الأصلی «قبلت»، فلا یضر الخطأ المزبور بتمام المعاملة وصدق البیع.

ومما ذکرنا فی المقام یظهر أنه لو قال: «بعتک هذا المال بکذا، وبشرط أن ترتکب

ص :56

وکذا لو قال: «بعتک» فأمر المخاطب وکیله بالقبول فقبل، ولو قال: «بعتک العبد بکذا»، فقال: «اشتریت نصفه بتمام الثمن _ أو نصفه _ » لم ینعقد.

الشَرح:

الحرام الفلانی»، قال المشتری: «قبلت بلا شرط» فلا یصح البیع. نعم إذا تم البیع بإنشائه الرضا بالإیجاب المزبور یکون الشرط المزبور ملغی، حیث إنه لا یجب الوفاء ولا یجوز اشتراط الحرام فی المعاملة.

وذکر السید الخوئی رحمه الله (1) أن أصل الشرط خارج عن أصل المعاملة، ولو قال: «بعتک هذا المال بکذا بشرط أن تخیط لی الثوب»، وقال المشتری: «قبلت بلا شرط»، تم الالتزام البیعی فیصح البیع فیما إذا رفع البایع یده عن شرطه. وفیه: أن البایع لو مات قبل إلغاء شرطه أو إقراره فلازم ما ذکر من خروج الشرط عن أصل المعاملة هو الحکم بدخول المبیع فی ملک المشتری غایة الأمر یقوم ورثة البایع مقامه فی فسخ المعاملة أو إلغاء الشرط، ولا أظن الالتزام منه أو من غیره بذلک.

وذلک فإن اشتراط البایع الخیاطة علی المشتری معناه تعلیق إیجاب البیع علی التزام المشتری حال العقد بخیاطته الثوب المزبور، ولیس المراد أن الخیاطة خارجا هی المعلق علیها فی إیجاب البایع لیکون اشتراطها من تعلیق العقد الموجب لبطلانه، بل المراد أن المعلق علیه لإیجاب البائع هو الالتزام الخارجی حال العقد بخیاطة الثوب؛ ولذا ربما یصرح البایع «بأنک إن لم تلتزم بالخیاطة فلا أبیعک المال». نعم الخیاطة خارجا وفاء للمعاملة المذکورة وإذا لم یتحقق هذا الوفاء من المشتری لا یجب الوفاء علی البایع أیضا، لکون وجوبه حقا ویثبت له خیار الفسخ والتفصیل فی باب الشروط إن شاء اللّه تعالی.

ص :57

وکذا لو قال: «بعتک العبد بمئة درهم»، فقال: «اشتریته بعشرة دینار»، ولو قال للاثنین: «بعتکما العبد بألف»[1] فقال أحدهما: «اشتریت نصفه بنصف الثّمن» لم یقع، ولو قال کلّ منهما ذلک لا یبعد الجواز ونحوه لو قال البائع: «بعتک العبد بمئة» فقال المشتری: «اشتریت کلّ نصف منه بخمسین»، وفیه إشکال.

الشَرح:

وعلی ذلک فلو قال البایع: «بعتک هذا المال علی أن تخیط لی هذا الثوب»، فقال: «قبلت بلا شرط»، لم یتم البیع باعتبار أن إنشاء ملکیة المبیع معلقةٌ علی أمرٍ لم یحصل بالقبول المزبور.

[1] ولو قال لاثنین: «بعتکما هذه العین بألف»، وقبل أحدهما بیع نصفها بخمسمئة ولم یقبل الآخر بیع النصف الآخر یکون البیع فی النصف غیر تام أیضا باعتبار عدم التطابق بین الإیجاب والقبول، ونظیر ذلک ما إذا قال لواحد: «بعتک هذه العین بألف»، فقال: «اشتریت نصفها بنصف الثمن»، وأما لو قبل الآخر أیضا النصف الآخر بخمسمئة فی المثال الأول، أو قال المشتری فی المثال الثانی: «اشتریت کل نصف بخمسمئة»، فالظاهر تمام البیع لا یخلو عن إشکال.

أقول: لا إشکال فی الصحة لحصول التطابق بین الإیجاب والقبول بالإضافة إلی جزء المبیع وکله.

نعم الأظهر الحکم بالبطلان فیما لو کان القبول من واحد فی المثال الأول أو قبول النصف فقط فی المثال الثانی، والوجه فی ذلک أن بیع المضاف إلی الکل ینحل إلی بیع أبعاضه المشاعة من النصف والثلث والربع إلی غیر ذلک بنسبة ذلک البعض إلی الثمن، سواء کان ذلک الکل یعدّ عرفا واحدا خارجیا أو کان بنظرهم اثنین کما إذا جمع کتابی الرسائل والمکاسب وباعهما صفقة واحدة، غایة الأمر یکون فی هذا القسم للبیع انحلال آخر وهو بیع کل من الکتابین بما یخصه من ذلک الثمن، وإذا کانت القیمة

ص :58

وأمّا صحة القبول من الموصی له بعد موت الموصی، فهو شرط حقیقة، لا رکن، فإنّ حقیقة الوصیة الإیصاء، ولذا لو مات قبل القبول قام وارثه مقامه، ولو ردّ جاز له القبول بعد ذلک. وإن کان لعدم الاعتبار برضاهما، فلخروجه أیضاً عن مفهوم التّعاهد والتّعاقد، لأنّ المعتبر فیه عرفاً رضا کلّ منهما لما ینشئه الآخر حین إنشائه، کمن یعرض له الحجر بفَلَسٍ أو سَفَهٍ أو رقّ _ لو فرض _ أو مرض موت. والأصل فی جمیع ذلک: أنّ الموجب لو فسخ قبل القبول لغی الإیجاب السّابق، الشَرح:

من حین الإیجاب إلی تمام القبول، والوجه فی اعتبارها کذلک عدم حصول عنوان التعاقد والتعاهد مع تخلل عدمها فی واحد منهما قبل تمام القبول.

لا یقال: کیف یتم عقد الوصیة بقبول الموصی له بعد موت الموصی.

فإنه یقال: الوصیّة حتی التملیکیّة منها لا تکون من العقود، بل هی فی حقیقتها إیقاع، غایة الأمر صحة الإیقاع ونفوذه مشروط بعدم رد الموصی له، ففی أی زمان حصل الرد المستمر یکون کاشفا عن بطلانها؛ ولذا لا یترتب علی فعل الموصی له آثار القبول فیجوز منه القبول بعد الرد، ولو مات یقوم مقامه ورثته فی قبولها، بخلاف سائر العقود فإنّه لا یصح فیها ذلک.

وکذا الحال فی الاُمور التی تعتبر فی صحة تصرفات المالک ورضاه کعدم السّفه وعدم الحجر بالإفلاس وغیره، فإنه لابد من حصولها لکل واحد من طرفی العقد من حین الإیجاب إلی تمام القبول، فإنه مع عدم ذلک لا یتحقق عنوان التعاقد والأصل فی ذلک، یعنی ما یعلم منه اعتبار الرضا کذلک من کل منهما إلی تمام القبول أنه لو فسخ البایع إیجابه قبل تمام قبول المشتری لغی الإیجاب فإن هذا الفسخ إبراز لعدم رضاه بتمام العقد، ولو لم یکن حین قبول القابل رضا الموجب معتبرا بل کان المعتبر رضاه عند الإیجاب فقط لم یکن الفسخ المزبور نافذا.

ص :60

وکذا لو کان المشتری فی زمان الإیجاب غیر راض، أو کان ممّن لا یعتبر رضاه _ کالصغیر _ فصحّة کلّ من الإیجاب والقبول یکون معناه قائماً فی نفس المتکلّم من أوّل العقد إلی أن یتحقّق تمام السبب، وبه یتمّ معنی المعاقدة، فإذا لم یکن هذا المعنی قائماً فی نفس أحدهما، أو قام ولم یکن قیامه معتبراً، لم یتحقّق معنی المعاقدة.

الشَرح:

لا یقال: علی ذلک فکیف یصح بیع المکره مع لحوق رضاه به إذا کان لحوق الرضا کافیا یکون الرضا بعد الإیجاب وعند القبول أولی بالکفایة.

فإنه یقال: یمکن القبول بأن کفایة الرضا المزبور فی مورد الإکراه للإجماع. انتهی.

أقول: الاُمور المعتبرة فی المتعاقدین علی نحوین قسم منها ما لا یصدق مع فقده عنوان البیع أو نحوه عرفا، بل یصح عندهم أن یقال: لا بیع کالالتفات والقصد فی کل من المتعاقدین حال الإنشاء، وفی هذا القسم یعتبر ما هو ملاک الصدق فلا یضر عدم الالتفات من القابل إلی إنشاء الموجب حال إیجابه، بل لو علم إیجابه مقارنا لتمامه أو بعده فقال مع عدم فوت الموالاة المعتبرة: «قبلت»، یحصل البیع.

وقد ذکرنا سابقا أن إرسال الهدیة مع قصد الملک، تملیک وتسلم المهدی إلیه قبول، وإن لم یعلم بالإرسال عند حدوثه.

وبالجملة: المعتبر فی تحقق عنوان البیع حصول هذه الاُمور للقابل عند قبوله ولو کان القابل عند إیجاب البایع فی النوم الخفیف _ مثلاً _ وبعد إیجابه تیقظ والتفت إلی الإیجاب بخصوصیاته فقبله تم عنوان البیع والعقد.

ومما ذکرنا یظهر أن ما ذکره السید الیزدی رحمه الله (1) من عدم اعتبار هذه الاُمور فی الموجب حال قبول القابل، بل المعتبر حصولها فی الموجب حال إیجابه وفی القابل من حین إیجاب الموجب لا أساس له، وکذا لا یعتبر استمرار هذه الاُمور فی الموجب

ص :61

ثمّ إنّهم صرّحوا بجواز لحوق الرّضا لبیع المکره، ومقتضاه عدم اعتباره من أحدهما حین العقد، بل یکفی حصوله بعده، فضلاً عن حصوله بعد الإیجاب وقبل القبول، اللّهم إلاّ أن یلتزم بکون الحکم فی المکره علی خلاف القاعدة لأجل الإجماع.

الشَرح:

من حین إیجابه إلی تمام القبول، ولو أخذه النوم بعد إیجابه واستیقظ قبل قبول المشتری أو قبل تمامه ولم یلغ إیجابه تم عنوان البیع، وتخلل فقدها بین إیجابه وتمام القبول غیر قادح کما ذکر السید الخوئی رحمه الله (1).

والنحو الآخر ما یکون معتبرا فی صحة البیع ووقوعه مورد الإمضاء عند العقلاء والشرع کاعتبار المالکیة فی کل من البایع والمشتری أو البلوغ أو عدم الإکراه أو عدم الحجر فاعتبار هذه الاُمور تابع للدلیل الدال علی اعتبارها، فقد یکون مفاده حصول ذلک الأمر فی الموجب حال إیجابه وفی القابل حال قبوله کالبلوغ، وقد یکون مفاده حصوله ولو بعد العقد کطیب النفس ففی أیّ مورد حصل یتمّ البیع.

فقد ظهر مما ذکرنا أن القول باعتبار تحقق الاُمور المعتبرة فی کلا القسمین فی کل من الموجب والقابل من حین العقد إلی تمام القبول کما هو ظاهر المصنف رحمه الله ، وتصریح النائینی رحمه الله بکونه من القضایا التی قیاساتها معها(2)، ضعیف.

ولذا یذکر رحمه الله فیما یأتی أن صحة بیع المکره بلحوق الرضا لیس بتعبد خاص للإجماع أو غیره، بل هو مقتضی دلیل حل البیع کما ظهر حال فسخ الموجب قبل تمام القبول، فإن المعتبر من رضا البائع فی تأثیر العقد رضاه عند تمام البیع أو بعده، ومع وقوع الفسخ قبل تمامه ینتفی موضوع الحکم بالصحة.

ص :62

والمسألة محرّرة فی الاُصول، هذا کلّه إذا کان بطلان العقد عند کلّ من المتخالفین مستنداً إلی فعل الآخر کالصراحة والعربیّة والماضویّة والتّرتیب.

الشَرح:

الصحة بالإضافة إلی المتعاقدین، فإن معنی صحة البیع مثلاً حصول ملکیة المبیع للمشتری بالعوض، وصحة النکاح بمعنی حصول الزوجیة بین المتعاقدین وهکذا.

وإذا کانت المعاملة التی یری الموجب مع فقد الموالاة صحیحةً، فصحتها واقعا تحصل بحصول ملکیة المبیع واقعا للمشتری بإزاء الثمن کما هو مقتضی إطلاق دلیل الاعتبار بناءً علی مسلک السببیة، ولا یمکن مع حصولها کذلک فسادها وعدم حصول الملکیة لها بالإضافة إلی المشتری، وکذا الحال فی النکاح وغیره من المعاملات. ولو أمکن التفکیک فی الصحة أمکن أیضا فیما کان فعل أحدهما فی نظره صحیحا وفعل الآخر فاقدا للشرط فقط، کما إذا أنشأ الإیجاب باللغة الفارسیة فی النکاح ویری القابل بطلان عقد النکاح بغیر العربیة فإنه یمکن معه دعوی أن صحة الإیجاب باللغة الفارسیة بالإضافة إلی الموجب فقط، لا حتی بالإضافة إلی القابل المزبور.

والمتحصل أن الأحکام التکلیفیة التی تکون موضوعاتها الأفعال الخارجیة فیمکن فیها أن یکون فعل خارجی موضوعا لحکم تکلیفی بالإضافة إلی مکلف ولا یکون موضوعا لذلک الحکم بالإضافة إلی مکلف آخر، کما إذا سافر المکلف إلی أربعة فراسخ ورجع فی یومه فیمکن علی القول بالسببیة التبعیض بأن یکون السفر المزبور موضوعا لوجوب القصر واقعا بالإضافة إلی مکلف ولا یکون موضوعا بالإضافة إلی آخر.

وکذا الحال فی الأحکام الوضعیة التی تکون موضوعاتها الأعیان الخارجیة أو الأفعال الخارجیة فیمکن أن تکون عین موضوعا واقعا للنجاسة بالإضافة إلی مکلف ولا تکون موضوعا لها بالإضافة إلی آخر.

وأما المعاملات فلا یمکن فیها التفکیک فی الصحة والفساد، بأن تصح بالإضافة إلی طرف دون الطرف الآخر. وفیه: أنه بناءً علی مسلک السببیة یکون العقد المفروض

ص :64

الموجب إذا علّق مثلاً، أو لم یبقَ علی صفة صحة الإنشاء إلی زمان القبول باعتقاد مشروعیة ذلک، لم یجز من القائل ببطلان هذا تعقیب هذا الایجاب بالقبول، وکذا القابل إذا لم یقبل إلاّ بعد فوات الموالاة بزعم صحّة ذلک فإنّه یجب علی الموجب إعادة ایجابه إذا اعتقد اعتبار الموالاة، فتأمّل.

الشَرح:

ولکن إیجاب نفسه باطل، حیث إن الموالاة معتبرة فی الإیجاب الذی فعله حتی بناءً علی مسلک السببیة، فتدبر.

هذا کله بناءً علی السببیة، وأما بناءً علی مسلک الطریقیة فیقع الکلام تارة فی المعاملة من شخصین یری أحدهما بحسب اجتهاده أو تقلیده صحة فعله ویری الآخر بطلانه، کما إذا کان البایع مقلدا لمن یقول ببطلان المعاطاة وقبل المشتری الإیجاب بنحو المعاطاة فهل یحکم بفساد البیع أم لا؟ واُخری فی أنه هل یجوز لشخص آخر من غیر المتعاملین ترتیب آثار الصحة علی المعاملة الصادرة التی یری الآخر بحسب اجتهاده أو تقلیده بطلانها، کما إذا أراد شراء مال یعلم أن بایعه تملکه بالمعاطاة التی لا یری من یرید الشراء صحتها. ونظیر ذلک ما إذا أراد شراء أرض من امرأة یعلم أنها تملکتها من زوجها بالإرث، مع أن هذا الشخص یری أن الزوجة لا ترث من العقار، فنقول فی المقام الأول: لا ینبغی الریب فی أن المعاملة الواحدة لا تتبعض فی الصحة والفساد بالإضافة إلی المتعاملین، حیث لا تبدل فی الشرایط المعتبرة فی المعاملة.

وأنه یکفی فی بطلانها واقعا الإخلال بتلک الشرائط ولو من أحدهما، ولکن التفکیک بین المتعاملین فی صحة المعاملة وفسادها بالحکم الظاهری أمر ممکن، حیث لا بعد فی قیام حجة عند أحدهما بصحة المعاملة المفروضة وعند الآخر علی بطلانها فیعمل کل منهما علی طبق الحجة القائمة عنده، فإن لم یلزم من عملهما علی طبقهما التخاصم والتشاجر فهو، وإلاّ یکون المورد من الموارد التی لابد من الرجوع فیها إلی الحاکم الذی یصح له القضاء، سواءً کان المتخاصمان مجتهدین أو مقلدین،

ص :66

.··· . ··· .

الشَرح:

لاعتبار قضائه فی حق کل منهما، ومع عدم إمکان ذلک یصح لمن یری الصحة فی مثل البیع الفسخ باعتبار أن صاحبه تخلف عن الوفاء به. وفی المقام تفصیل أبداه صاحب الکفایة رحمه الله وهو: أن من لا یری اعتبار أمر فی معاملة یری الآخر اعتباره فیها لو کان مستندا إلی أصل عملی من أصالة الطهارة أو الحلیة أو استصحابهما أو البراءة عن الشرطیة _ مثلاً _ یلزم من الطرفین ترتیب آثار الصحة علیها، وإلاّ کان الأمر کما تقدم، ونتعرض لهذا التفصیل فی المقام الثانی إن شاء اللّه تعالی.

وأما المقام الثانی، فلا ینبغی الریب أیضا فی أنه للآخر ترتیب آثار الصحة فیما إذا کان الصادر نکاحا یری المتعاقدان صحته، بل یجب علی الآخرین ترتیب آثار الصحة حتی مع علمهم ببطلانه واقعا بحسب حکم الشارع فإن علی ذلک سیرة المسلمین، وتدل علیها أیضا معتبرة أبی الحسن الحذاء، قال: کنت عند أبی عبداللّه علیه السلام فسألنی رجل: ما فعل غریمک؟ قلت: ذاک ابن الفاعلة، فنظر إلیّ أبو عبداللّه علیه السلام نظرا شدیدا. قال: فقلت: جعلت فداک، إنه مجوسی اُمه اُخته، فقال: «أو لیس ذلک فی دینهم نکاحا»(1).

ومقتضی هذه المعتبرة أنه لا یجوز للابن نکاح زوجة أبیه _ مثلاً _ حتی فیما إذا علم الابن فساد ذلک النکاح، نعم لولا هذه المعتبرة والسیرة المشار إلیها لم یکن قوله سبحانه: «وَلاَ تَنْکِحُوا مَا نَکَحَ آبَاؤُکُمْ»(2) شاملاً لذلک النکاح، حیث إن ظاهره کظاهر خطابات سائر المعاملات هو الصحیح.

والحاصل: أن النکاح بناءً علی مسلک الطریقیة یکون مستثنی فی المقام الثانی دون المقام الأول، فإنه إذا أنشأت المرأة النکاح بإیجاب یری القابل بطلان ذلک

ص :67

عدم الملک، فلأنّه مقتضی فرض الفساد. وأمّا الضّمان بمعنی کون تلفه علیه _ وهو أحد الاُمور المتفرّعة علی القبض بالعقد الفاسد _ فهو المعروف، وادّعی الشّیخ فی باب الرّهن، وفی موضع من البیع: الإجماع علیه صریحاً، وتبعه فی ذلک فقیه عصره فی شرح القواعد وفی السّرائر: أنّ البیع الفاسد یجری عند المحصلین مجری الغصب فی الضّمان، وفی موضع آخر نسبه إلی أصحابنا.

الشَرح:

وبالجملة: إسناد الظرف إلی المال یفید ضمانه الذی یکون من قبیل الحکم الوضعی، وحیث إن هذا الحکم لا یختص بالبالغین فلا یبعد شمول الروایة للصبی والمجنون أیضا فیما إذا صدق أنهما وضعا یدهما علی المال، کما إذا کان الصبی ممیزا وجنون المجنون خفیفا.

أقول: الروایة لضعف سندها لا یمکن الاعتماد علیها، ودعوی انجبار ضعفها بعمل المشهور لا یخفی ما فیها، لقوة استنادهم فی حکمهم بالضمان إلی ما نذکر من جریان سیرة العقلاء علی الضمان فی مورد الاستیلاء علی مال الغیر بلا استیمان وبلا إذن فی إتلافه مجانا.

ویستدل علی ضمان التلف أیضا بمرسلة جمیل بن دراج عن أبی عبداللّه علیه السلام فی رجل اشتری جاریة فأولدها فوجدت الجاریة مسروقة، قال: «یأخذ الجاریة صاحبها ویأخذ الرجل ولده بقیمته»(1)، وهذه وإن کانت مرسلة إلاّ أن مضمونها وارد فی البعض الآخر من الروایات المعتبرة.

ووجه الاستدلال بها: أن ضمان المشتری الولد بقیمته لکون الولد المفروض نماء الأمة، وباعتبار کونه حرا یکون من النماء الذی لم یستوفه المشتری فیلزم ضمان

ص :70

ویدلّ علیه: النّبوی المشهور: «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی». والخدشة فی دلالته: بأنّ کلمة «علی» ظاهرة فی الحکم التّکلیفی فلا یدلّ علی الضّمان، ضعیفة جدّاً، فإنّ هذا الظّهور إنّما هو إذا اسند الظّرف إلی فعل من أفعال المکلّفین، لا إلی مالٍ من الأموال، کما یقال: «علیه دین»، فإنّ لفظة «علی» حینئذٍ لمجرّد الاستقرار فی العهدة، عیناً کان أو دیناً.

الشَرح:

الأصل بطریق أولی، ولکن یمکن المناقشة فی الاستدلال بوجوه.

منها: أن یأخذ المشتری ولده بقیمته حکم تعبدی لا تقتضیه قاعدة ضمان التلف فإن الولد تابع للأب فالولد حر، وفرضه رقاً وإعطاء قیمته لمالک الجاریة عوضا عما فات من منفعتها عند المشتری وهی قابلیة رحمها للاستیلاد تعبد، غایة الأمر یکون الفرض مثل ما إذا زرع إنسان أرض الآخر فعلیه عوض منفعة تلک الأرض الفائتة بیده، أی اُجرة مثلها.

ودعوی أن علیه قیمة الزرع المزبور یعطیها لصاحب الأرض خارجة عن قانون ضمان التلف.

وبالجملة: بما أن الحکم فی الروایة تعبد فلا یمکن التعدی إلی ضمان تلف الجاریة، فضلاً عن کونه بالأولویة.

ومنها: أن الروایة لا دلالة لها علی الضمان فی تلف المال فیما إذا کان وضع الید علیه بالمعاملة الفاسدة مع مالکه کما هو محل الکلام أو دخل فیه وإنما تدل علی الضمان فی مورد فساد البیع بالغصب وعدم کون بایعه مالکا والضمان فی هذه لا یلازم الضمان فی الأُولی.

ومنها: ما أشار إلیه رحمه الله بقوله: «فلیس استیلادها من قبیل إتلافها . . . إلخ»، وحاصل المناقشة أن المفروض فی الروایة من قبیل إتلاف المنفعة فیکون ضمانها ضمان إتلاف

ص :71

ومن هنا کان المتّجه صحّة الاستدلال به علی ضمان الصغیر، بل المجنون إذا لم یکن یدهما ضعیفة، لعدم التّمییز والشّعور.

ویدلّ علی الحکم المذکور أیضاً: قوله علیه السلام فی الأمة المبتاعة إذا وُجِدت مسروقة بعد أنّ أولدها المشتری: «إنّه یأخذ الجاریة صاحبها، ویأخذ الرّجل ولده بالقیمة»، فإنّ ضمان الولد بالقیمة _ مع کونه نماءً لم یستوفه المشتری _ یستلزم ضمان الأصل بطریق أولی، ولیس استیلادها من قبیل إتلاف النّماء، بل من قبیل إحداث نمائها غیر قابل للملک، فهو کالتّالف لا المتلَف، فافهم.

ثمّ إنّ هذه المسألة من جزئیات القاعدة المعروفة «کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، وما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» وهذه القاعدة أصلاً وعکساً وإن لم أجدها بهذه العبارة فی کلام من تقدّم علی العلاّمة، إلاّ أنّها تظهر من کلمات الشّیخ رحمه الله فی المبسوط، فإنّه علّل الضّمان فی غیر واحد من العقود الفاسدة: بأنّه دخل علی أن یکون المال مضموناً علیه.

الشَرح:

لا ضمان التلف، کما هو مورد الکلام فی المقام.

وأجاب رحمه الله : أن استیلاد الأمة لیس من إتلاف نماء رحمها لیدخل الفرض فی مورد إتلاف مال الغیر، بل یکون استیلادها من إنمائها بنماء لا یدخل ذلک النماء فی ملک أحد بحکم الشارع، ولیس عدم دخوله فی ملک أحد فعل المشتری حتی یضاف التلف إلیه، بل إلی حکم الشارع بکون الولد حرا فهو کالتالف لا المتلف بفعل المشتری.

أقول: قد ذکرنا أن الولد لا یکون من نماء الرحم الذی یکون لصاحب الجاریة، بل ملکه قابلیة رحمها للاستیلاد التی استوفاها المشتری باستیلادها، فالضمان فی المورد من ضمان المنفعة المتلفة علی مالک الجاریة کما لا یخفی.

ص :72

والمراد بالضّمان فی الجملتین[1] هو کون دَرَک المضمون علیه، بمعنی کون خسارته ودَرَکه فی ماله الأصلی، فإذا تلف وقع نقصان فیه، لوجوب تدارکه منه، وأمّا مجرّد کون تلفه فی ملکه بحیث یتلف مملوکاً له _ کما یتوهّم _ فلیس هذا معنی للضمان أصلاً، فلا یقال: إن الإنسان ضامن لأمواله.

ثمّ تدارکه من ماله، تارة یکون بأداء عوضه الجعلی الذی تراضی هو والمالک علی کونه عوضاً وأمضاه الشّارع، کما فی المضمون بسبب العقد الصّحیح. واُخری بأداء عوضه الواقعی وهو المثل أو القیمة وإن لم یتراضیا علیه.

وثالثة بأداء أقل الأمرین من العوض الواقعی والجعلی، کما ذکره بعضهم فی بعض المقامات مثل تلف الموهوب بشرط التّعویض قبل دفع العوض.

الشَرح:

[1] وحاصل ما أفاده رحمه الله : أن الضمان عبارة عن کون درک المال وخسارة تلفه علی الشخص، بأن یجب علیه تدارکه من ماله بأداء البدل منه، والتدارک بالبدل إما أن یکون بأداء العوض المسمّی کأداء الثمن فی ضمان المبیع والاُجرة المسماة فی ضمان المنفعة أو یکون بأداء البدل الواقعی، یعنی المثل أو القیمة أو أقل الأمرین من العوض المسمی والبدل الواقعی. وإطلاق الضمان وعدم تقییده بالعوض المسمی أو بأقل الأمرین مقتضاه ثبوت العوض الواقعی، ولذا یحمل إطلاقه علی ذلک فی الضمان المشترط فی مثل العاریة أو فیما ورد فی أدلة المضمونات من المغصوبات وغیرها.

وبالجملة: فالتفکیک فی الضمان بین فرض فساد البیع بحمله علی العوض الواقعی وبین فرض صحته بحمله علی الثمن المسمی باعتبار القرینة فی الثانی، وإطلاقه فی الأول لا باعتبار أن ضمان المبیع _ مثلاً _ بالثمن المسمی ینافی فرض الفساد، فإنه یمکن فرض فساد المعاملة ومع ذلک یکون المال عند تلفه ملکا له، کما مر نظیر ذلک فی ملزمات المعاطاة علی القول بالإباحة.

ص :74

فإذا ثبت هذا، فالمراد بالضّمان بقول مطلق، هو لزوم تدارکه بعوضه الواقعی، لأنّ هذا هو التّدارک حقیقة، ولذا لو اشترط ضمان العاریة لزم غرامة مثلها أو قیمتها. ولم یرد فی أخبار ضمان المضمونات _ من المغصوبات وغیرها _ عدا لفظ «الضّمان» بقول مطلق.

وأمّا تدارکه بغیره فلا بدّ من ثبوته من طریق آخر، مثل تواطئهما علیه بعقد صحیح یُمضیه الشّارع. فاحتمال: أن یکون المراد بالضّمان فی قولهم: «یضمن بفاسده» هو وجوب أداء العوض المسمّی _ نظیر الضّمان فی العقد الصّحیح _ ضعیف فی الغایة، لا لأنّ ضمانه بالمسمّی یخرجه من فرض الفساد، إذ یکفی فی تحقّق فرض الفساد بقاء کلّ من العوضین علی ملک مالکه وإن کان عند تلف أحدهما یتعیّن الآخر للعوضیّة _ نظیر المعاطاة علی القول بالإباحة _ بل لأجل ما الشَرح:

أقول: لا یخفی أن الضمان فی صحیح البیع مثلاً ضمان معاوضی یثبت ملک الثمن للبایع ویکون علی المشتری دفعه إلیه مع استلام المبیع، سواء تلف ذلک المبیع بعد قبضه أم لم یتلف.

وبعبارة اُخری: لا یکون ثبوت هذا الضمان معلقا علی تلف المبیع. نعم مثل ضمان الذهب أو الفضة فی عاریتهما ضمان تلف سواء کانت العاریة صحیحة أو فاسدة، فلابد من أن یراد بالضمان المعنی العام وهو ثبوت البدل للمال، والمعنی أن کل مورد ثبت فیه ملک بدل المال لمالکه مع صحة العقد، سواءً کان ثبوت ملک البدل معلقا علی تلف المال کما فی مورد ضمان عاریة الذهب والفضة ونحوهما، أو مطلقا کما فی ضمان المشتری الثمن للبایع ویثبت البدل مع فرض فساد العقد، غایة الأمر یکون البدل فی فرض الفساد من ضمان التلف دائما.

والحاصل: أن ما ذکره المصنف رحمه الله فی المراد بالضمان فی القاعدة وهو: کون

ص :75

عرفت من معنی الضّمان، وأنّ التّدارک بالمسمّی فی الصّحیح لإمضاء الشّارع ما تواطئا علی عوضیّته، لا لأنّ معنی الضّمان فی الصحیح مغایر[1] لمعناه فی الفاسد حتّی یوجب ذلک تفکیکاً فی العبارة فافهم.

ثمّ العموم فی العقود لیس باعتبار خصوص الأنواع[2] لیکون أفراده مثل البیع والصّلح والإجارة ونحوها، لجواز کون نوع لا یقتضی بنوعه الضّمان، وإنّما المقتضی له بعض أصنافه، فالفرد الفاسد من ذلک الصّنف یضمن به دون الفرد الفاسد من غیر ذلک الصّنف، مثلاً الصّلح بنفسه لا یوجب الضّمان، لأنّه قد لا یفید إلاّ فائدة الهبة الغیر المعوّضة أو الإبراء، فالموجب للضّمان هو المشتمل علی الشَرح:

خسارة المال ودرکه فی ماله الأصلی وأنه إذا تلف وقع النقص فیه بتدارکه منه لا یتم فی ضمان المشتری المبیع مع صحة البیع، لما ذکرنا من أن ضمانه المبیع لا یکون بمعنی تدارک خسارة تلفه کما لا یخفی.

نعم یکون فیه الضمان بمعنی ان المبیع یتلف مملوکا للمشتری، ولکن ذکر رحمه الله أن هذا لیس معنی الضمان فلا یقال: الإنسان ضامن لأمواله.

[1] یعنی أن الضمان یراد به کون خسارة المال ودرکه علیه بتدارکه من ماله وإفادة کون التدارک بالعوض المسمی یکون بتعدد الدال والمدلول، ومع عدم الدال الآخر یکون مقتضی إطلاق الضمان هو التدارک بالعوض الواقعی، یعنی المثل أو القیمة، وقد ظهر أن لفظ الضمان فی القاعدة المزبورة لم یستعمل إلاّ فی معنی واحد بالإضافة إلی صحیح العقد وفاسده، فلا یلزم فیها التفکیک بینهما.

[2] أنواع العقود مختلفة فی الضمان وعدمه، فقد یکون نوع من العقود موجبا للضمان کالبیع والإجارة بمعنی أن جمیع أفراد النوع لو کان فی صحیحها ضمان لکان

ص :76

المعاوضة، فالفرد الفاسد من هذا القسم موجب للضّمان أیضاً، ولا یلتفت إلی أنّ نوع الصّلح الصّحیح من حیث هو لا یوجب ضماناً فلا یضمن بفاسده، وکذا الکلام فی الهبة المعوّضة، وکذا عاریة الذّهب والفضّة.

نعم، ذکروا فی وجه عدم ضمان الصّید الذی استعاره المحرم: أنّ صحیح العاریة لا یوجب الضّمان فینبغی أن لا یضمن بفاسدها، ولعلّ المراد عاریة غیر الذّهب والفضّة، وغیر المشروط ضمانها.

الشَرح:

فی فاسدها ضمان أیضا، وقد لا یکون لنوع آخر موجبا للضمان بمعنی أنه لا یکون فی أفراده الصحیحة ضمان کالودیعة فتکون أفراده الفاسدة أیضا کذلک، وثالثة لا یکون النوع موجبا للضمان مع ثبوته فی بعض أصنافه کالعاریة فإن نوعها لا یوجب الضمان ویکون الضمان فی مثل عاریة الذهب والفضة.

وعلی ذلک فلو کان العموم فی القاعدة بحسب الأنواع فقط أصلاً وعکسا لکان مفادها عدم الضمان فی فاسد عاریة الذهب والفضة باعتبار أنه لا یکون فی نوع العاریة ضمان، وعلی ذلک فلابد من کون العموم فی القاعدة بلحاظ الأنواع والأصناف بأن یکون مفادها أن کل نوع من العقد أو صنف من نوعه کان فی صحته ضمان ففاسده أیضا یکون تابعا لصحته فی الضمان، فیکون الضمان فی العاریة المزبورة باعتبار ثبوته فی ذلک الصنف فی فرض صحته.

لا یقال: ظاهر العموم هو الاستغراق بحسب أفراد العقد، لا الأنواع أو الأصناف، فیکون مفادها أن کل ما یکون فی الخارج من أشخاص العقد فإن کان فیه الضمان فی فرض صحته یکون الضمان فی فرض فساده أیضا، وإلی ذلک أشار رحمه الله فی عبارته بقوله: وربما یحتمل فی العبارة . . . إلخ، وعلی ذلک فلو باع البایع متاعه بلا ثمن بأن قال: «بعتک بلا ثمن» وقبله المشتری فلا یثبت فی ذلک ضمان المبیع؛ لأن هذا البیع علی

ص :77

ثمّ المتبادر من اقتضاء الصّحیح للضمان اقتضاؤه له بنفسه، فلو اقتضاه الشّرط المتحقّق فی ضمن العقد الصّحیح، ففی الضّمان بالفاسد من هذا الفرد المشروط فیه الضّمان تمسّکاً بهذه القاعدة إشکال، کما لو استأجر إجارة فاسدة واشترط فیها ضمان العین، وقلنا بصحة هذا الشّرط، فهل یضمن بهذا الفاسد لأنّ صحیحه یضمن الشَرح:

تقدیر صحته وإمضاء الشارع له لم یکن فیه ضمان فلا یکون الضمان مع فساده أیضا، وهذا بخلاف ما إذا کان العموم فی القاعدة بحسب الأنواع أو الأصناف، فإنه بناءً علیها یثبت فی المثال الضمان، فإن نوع البیع فیه ضمان مع صحته.

فإنه یقال: ظاهر عبارة القاعدة تبعیة فاسد العقد لصحیحه فی الضمان وأنه إذا ثبت فی مورد الضمان بالعقد الصحیح یثبت الضمان فی ذلک المورد بفساده فلابد من کون الاستغراق بحسب النوع أو الصنف، لیکون له فرد صحیح وفاسد فعلاً ویکون فاسده تابعا لصحیحه، وهذا بخلاف ما کان الاستغراق بحسب الأشخاص فإنه لا یمکن الصحة والفساد فی الشخص إلاّ علی نحو التقدیر والتعلیق.

وبالجملة: ظاهر العبارة فعلیة القسمین لا تقدیرهما، فیکون مفادها ثبوت الضمان فی المثالین المتقدمین باعتبار ثبوت الضمان فی جمیع الأفراد الصحیحة لنوع البیع أو الإجارة.

أقول: الظاهر عدم الفرق فی النتیجة بین إرادة النوع أو الصنف أو الأشخاص وأنه لا یثبت الضمان فی المثالین المتقدمین باعتبار أن البیع بمعناه لا ینطبق علی المعاملة المزبورة، حیث إن مفاد قوله: «بعتک بلا ثمن»، إرادة التملیک مجانا، وهذا فی حقیقته هبة مجانیة قد عبر عنها بلفظ البیع فلا ضمان فیها ولا یبعد صحتها، إذ لا یعتبر فی إنشاء الهبة لفظ خاص. وکذا الحال فی قوله: «آجرتک بلا اُجرة»، فإنه من تملیک المنفعة مجانا فلا ضمان فیه.

ص :78

به ولو لأجل الشّرط، أم لا؟ وکذا الکلام فی الفرد الفاسد من العاریة المضمونة.

ویظهر من الرّیاض اختیار الضّمان بفاسدها مطلقا[1] تبعاً لظاهر المسالک.

ویمکن جعل الهبة المعوّضة من هذا القبیل بناءً علی أن_ّها هبة مشروطة لا معاوضة.

وربّما یحتمل فی العبارة أن یکون معناه أنّ کلّ شخص من العقود یضمن به لو کان صحیحاً یضمن به مع الفساد، ویترتّب علیه عدم الضّمان فیما لو استأجر بشرط أن لا اُجرة کما اختاره الشّهیدین أو باع بلا ثمن کما هو أحد وجهی العلاّمة فی القواعد، ویضعّف بأنّ الموضوع هو العقد الذی یوجد له بالفعل صحیح وفاسد لا ما یفرض تارة صحیحاً واُخری فاسداً فالمتعیّن بمقتضی هذه القاعدة الضّمان فی مسألة البیع، لأنّ البیع الصّحیح یضمن به.

نعم ما ذکره بعضهم من التعلیل لهذه القاعدة بأنّه أقدم علی العین مضمونة علیه لا یجری فی هذا الفرع لکن الکلام فی معنی القاعدة لا فی مدرکها.

ثمّ إنّ لفظة «الباء»[2] فی «بصحیحه» و«بفاسده»، إمّا بمعنی «فی»، بأن یراد: کلّ ما تحقّق الضّمان فی صحیحه تحقّق فی فاسده، وإمّا لمطلق السّببیة الشّامل للناقصة لا العلّة التامّة، فإنّ العقد الصّحیح قد لا یوجب الضّمان إلاّ بعد القبض، کما فی السّلم والصّرف، بل مطلق البیع، حیث إنّ المبیع قبل القبض مضمون علی البائع، بمعنی أنّ دَرَکَه علیه، ویتدارکه بردّ الثّمن، فتأمّل، وکذا الإجارة والنکاح والخلع، فإنّ المال فی ذلک کلّه مضمون علی من انتقل عنه إلی أن یتسلّمه من انتقل إلیه.

الشَرح:

[1] أی بفاسد الإجارة، سواء کان الضمان له شرط أم لا.

[2] إن کانت الباء بمعنی فی فالمفاد واضح، وإن کانت بمعنی السببیة فلابد من

ص :79

وأمّا العقد الفاسد، فلا یکون علّة تامّة أبداً، بل یفتقر فی ثبوت الضّمان به إلی القبض فقبله لا ضمان، فجعل الفاسد سبباً: إمّا لأنّه المنشأ للقبض علی وجه الضمان الذی هو سبب للضّمان، وإمّا لأنّه سبب الحکم بالضّمان بشرط القبض، ولذا علّل الضّمان الشّیخ وغیره بدخوله علی أن تکون العین مضمونة علیه، ولا ریب أنّ دخوله علی الضّمان إنّما هو بإنشاء العقد الفاسد، فهو سبب لضمان ما یقبضه.

والغرض من ذلک کلّه: دفع ما یتوهّم أنّ سبب الضّمان فی الفاسد هو القبض، لا العقد الفاسد، فکیف یقاس الفاسد علی الصّحیح فی سببیة الضّمان ویقال: کلّ ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده؟ وقد ظهر من ذلک أیضاً: فساد توهّم أنّ ظاهر القاعدة عدم توقّف الضّمان فی الفاسد علی القبض، فلا بدّ من تخصیص القاعدة بإجماع ونحوه.

الشَرح:

کون المراد بها الدخالة ولو بشرط القبض، وأنه إذا کان صحیح العقد دخیلاً فی الضمان ولو کانت دخالته بالنحو الناقص کما فی بیع الصرف والسلم حیث یتم الضمان فیهما بالقبض یکون کذلک فاسده.

أقول: لعمری إن الکلام فی القاعدة وتصحیح مفادها بلا طائل، فإن الضمان کما ذکرنا فی أول البحث یکون ضمانا معاملیا، وآخر ضمان تلف ویحتاج ثبوت عقد کل منهما إلی دلیل إمضاء ذلک العقد أو الحکم به فیه کالحکم فی النکاح بضمان الزوج المهر المسمی أو بضمان المستعیر تلف الذهب أو الفضة، ومع فرض فساد النکاح أو العاریة ینتفی الضمانان ولا یمکن الحکم بثبوتهما فی فاسدهما؛ لأن حکم الشارع بهما ثابت فی مورد صحیح العقد فکیف یقاس علیه بفاسده، ولو کان فی الفاسد الضمان بالأدلة العامة فلابد من التکلم فی تلک الأدلة بدلاً عن التکلم فی القاعدة فیری أن تلک الأدلة تعم العقود الفاسدة أم لا.

ص :80

وهذا الوجه لا یخلو عن تأمّل، لأنّهما إنّما أقدما وتراضیا وتواطئا بالعقد الفاسد علی ضمان خاصّ، لا الضّمان بالمثل أو القیمة، والمفروض عدم إمضاء الشّارع لذلک الضّمان الخاصّ، ومطلق الضّمان لا یبقی بعد انتفاء الخصوصیة حتّی یتقوّم بخصوصیة اُخری، فالضّمان بالمثل أو القیمة إن ثبت، فحکم شرعی تابع لدلیله ولیس ممّا أقدم علیه المتعاقدان.

هذا کلّه، مع أنّ مورد هذا التعلیل أعمّ من وجه من المطلب، إذ قد یکون

الشَرح:

المسمی، وإذا فرض عدم ثبوت هذا الضمان کما هو مقتضی الفساد یکون ضمانه بضمان التلف بلا موجب فإنه ضمان لم یقدم علیه المشتری.

والثانی: أن النسبة بین الإقدام وثبوت الضمان العموم من وجه، فلأنه قد لا یثبت الضمان بمجرد الإقدام علیه کما فی البیع قبل القبض فإن إقدام المشتری علی ضمان المبیع یکون بشرائه، مع أن ضمانه علیه یثبت بعد قبضه، وقد لا یکون إقدام ولکن یثبت الضمان، کما إذا اشتری متاعا بشرط عدم ضمان ذلک المتاع حتی بعد القبض، فإنه لا یکون مع الشرط المزبور إقدام من المشتری علی الضمان، وکذا فی مورد البیع بلا ثمن أو الإجارة بلا اُجرة.

أقول: الأولی فی المثال للضمان مع عدم الإقدام فیما إذا أخذ العین الموهوبة له مجانا فبانت ملک لآخر فإنه بقبوله الهبة من غیر مالکها مع جهله بالحال لم یقدم علی الضمان أصلاً.

وأما ما ذکره المصنف رحمه الله من المثال لثبوت الضمان مع عدم الإقدام فیمکن المناقشة فیه بعدم ثبوت الضمان فی مثالی البیع بلا ثمن أو الإجارة بلا اُجرة کما مرّ، وأما مسألة شراء المتاع بثمن معین بشرط کون ضمان تلفه علی البایع حتی بعد القبض فالشرط المزبور باعتبار فساده یکون ملغی، ویصح أصل البیع ویثبت الضمان المعاملی فیجب علی المشتری دفع الثمن عند أخذه المبیع.

ص :82

الإقدام موجوداً ولا ضمان، کما قبل القبض، وقد لا یکون إقدام فی العقد الفاسد مع تحقّق الضّمان، کما إذا شرط فی عقد البیع ضمان المبیع علی البائع إذا تلف فی ید المشتری، وکما إذا قال: «بعتک بلا ثمن» أو «آجرتک بلا اُجرة».

نعم، قوّی الشّهیدان فی الأخیر عدم الضّمان، واستشکل العلاّمة فی مثال البیع فی باب السلم.

وبالجملة، فدلیل الإقدام _ مع أنّه مطلب یحتاج إلی دلیل لم نحصّله _ منقوض طرداً وعکساً.

وأما خبر «علی الید» فدلالته[1] وإن کانت ظاهرة وسنده منجبراً إلاّ أنّ مورده مختصّ بالأعیان فلا یشمل المنافع والأعمال المضمونة فی الإجارة الفاسدة، اللّهم إلاّ أن یستدلّ علی الضّمان فیها بما دلّ علی احترام مال المسلم وأنّه لا یحلّ مال امریٍء إلاّ عن طیب نفسه، وأنّ حرمة ماله کحرمة دمه وأنّه لا یصلح ذهاب حقّ أحد مضافاً إلی أدلّة نفی الضرر فکلّ عمل وقع من عاملٍ لأحدٍ بحیث یقع بأمره الشَرح:

[1] قد تقدم أن الحدیث نبوی(1) ضعیف ذکر فی بعض الکتب الفقهیة أخذا من العامة.

ودعوی انجبار ضعفه بعمل المشهور مدفوعة بأنه لم یحرز استنادهم فی حکمهم بالضمان، ویکفی فی ذلک ملاحظة کلام الشیخ رحمه الله (2) واستدلاله علی الضمان بالإقدام دون الحدیث، وفی دلالته أیضا علی ضمان المنافع قصور فإن الذیل فیه قرینة علی انحصار مدلوله بما إذا کان المأخوذ قابلاً للردّ إلی مالکه کما فی العین، وأما المنافع فهی غیر قابلة للرد المستوفی منها أو غیرها، حیث إنها تفوت بمرور الزمان وهذا بالإضافة إلی منافع الأعیان التی تؤخذ بتبع أخذ تلک الأعیان، وأما الأفعال کالخیاطة

ص :83

وتحصیلاً لغرضه، فلا بدّ من أداء عوضه لقاعدتی الاحترام ونفی الضّرار.

ثمّ إنّه لا یبعد أن یکون مراد الشّیخ[1] ومن تبعه من الاستدلال علی الضّمان الشَرح:

فإنها غیر قابلة للأخذ فلا یکون الحدیث دالاً علی ضمان المستأجر فیما إذا خاط الأجیر ثوبه بالإجارة الفاسدة.

نعم یمکن أن یقال: لا یکون ذیل الحدیث قرینة علی اختصاص الموصول بالأعیان حیث إن انتهاء الضمان کما یکون بردّ المأخوذ کذلک یکون برد بدله.

وبعبارة اُخری: لابد من تقیید إطلاق الذیل بذکر العِدل وهو رد البدل والمنافع کالأعیان التالفة قابلة للرد ببدلها، وأما ما دل علی احترام مال المسلم فمقتضاه الضمان مع الإتلاف أو الاستیفاء لا ضمان التلف سواء کان المتلَف عینا أو منفعة، فإن عدم الضمان فی المأخوذ بالبیع الفاسد الذی تلفت عینه ومنفعته بآفة سماویة لا ینافی قاعدة الاحترام، خصوصا فیما إذا کان المشتری غافلاً عن فساد البیع، وعلی ذلک فلا یکون ما دل علی حرمة مال المسلم وأنها کحرمة دمه(1) وأنه لا یصلح هدر حق أحدٍ کافیا فی إثبات ضمان التلف، وقوله: «لا یحل مال امری ءٍ مسلم إلاّ بطیب نفسه»(2) لا یدل علی الضمان أصلاً، بل مدلوله حرمة التصرف فی مال الغیر من دون رضاه.

وأما قاعدة اللاضرر(3) فلا حکومة لها فی المقام، فإن مقتضاها انتفاء الأحکام الموجبة للضرر والضرر هنا ناشٍ عن التلف، سواء حکم بالضمان أولا، والحکم به مع أنه معارض بالضرر علی الضامن، فلا یمکن أخذ عمومها لمورد تعارض الضررین تدارکاً للضرر بحسب الحکم، وتکون خارجة عن مدلول القاعدة.

[1] وحاصله أن الموجب للضمان فی مورد تلف العین أو المنفعة هی قاعدة

ص :84

بالإقدام والدخول علیه: بیان أنّ العین والمنفعة اللذین تسلّمهما الشخص لم یتسلّمهما مجّاناً وتبرّعاً حتّی لا یقضی احترامهما بتدارکهما بالعوض، کما فی العمل المتبرّع به والعین المدفوعة مجّاناً أو أمانة، فلیس دلیل الإقدام دلیلاً مستقلاًّ بل هو بیان لعدم المانع عن مقتضی الید فی الأموال واحترام الأعمال.

نعم فی المسالک ذکر کلاًّ من الإقدام والید دلیلاً مستقلاًّ فیبقی علیه ما ذکر سابقاً من النّقض والاعتراض.

ویبقی الکلام حینئذٍ فی بعض الأعمال المضمونة التی لا یرجع نفعها إلی الضّامن ولم یقع بأمره کالسّبق فی المسابقة الفاسدة حیث حکم الشّیخ والمحقّق وغیرهما بعدم استحقاق السّابق اُجرة المثل خلافاً لآخرین ووجهه: أنّ عمل العامل لم یعدّ نفعه إلی الآخر ولم یقع بأمره أیضاً.

الشَرح:

الاحترام ولکن هذه القاعدة کقاعدة الید لیست تمام السبب للضمان، حیث یمکن أن یمنع عن الضمان دفع المالک العین مجانا أو أمانة أو عمل العامل تبرعا، وتعلیل الشیخ(1) ومن تبعه الضمان بإقدام الآخذ علیه لبیان أن المانع عن قاعدة الید المقتضیة للضمان غیر حاصل فتکون القاعدة مع الإقدام المزبور تمام الموضوع للضمان، لا أن لکل واحد منهما وجه مستقل للضمان، کما هو ظاهر المسالک(2).

أقول: الصحیح أن یقال: إنّ وضع الید علی مال الغیر، من دون إلغاء مالکه حرمة ذلک المال کما فی الهبة مجانا أو الإذن فی إتلافه کذلک، ومن دون جعل المالک قابض المال أمینا موجب لکون ضمان تلفه علیه، سواء کان المال المزبور عینا أو منفعة؛ لأن وضع الید علی المنفعة یکون بوضعها علی العین، وهذا الضمان فی الموارد المشار

ص :85

فاحترام الأموال _ التی منها الأعمال _ لا یقضی بضمان الشّخص له ووجوب عوضه علیه: لأنّه لیس کالمستوفی له، ولذا کانت شرعیّته علی خلاف القاعدة، حیث إنّه بذل مالٍ فی مقابل عملٍ لا ینفع الباذل وتمام الکلام فی بابه.

الشَرح:

إلیها مما جرت علیه سیرة العقلاء ولم یردع عنها الشرع فتکون کسائر الأحکام التی یکون الدلیل علیها السیرة العقلائیة فی مواردها.

ثم إنه ربما یحکم الشارع بکون القابض أمینا ولا یکون له ضمان التلف کما فی أخذ اللقطة، وربما یحکم بالضمان فی مورد الأمانة المالکیة کما فی عاریة الذهب والفضة فیکون المال فی الأول أمانة شرعیة، وفی الثانی مضمونا بتضمین شرعی، وهذا کله بالإضافة إلی ضمان التلف فی الأعیان والمنافع التابعة لها، وأما فی الأعمال فإن لم یکن للعمل مالیة عند العقلاء فلا یکون العمل موجبا للضمان علی أحد إلاّ إذا کان ضمانا معاملیا أمضاه الشارع، کما فی ضمان السبق فی عقده، ومع البطلان لا یکون ضمان؛ أما المعاملی فلفساد المعاملة، وأما ضمان الاحترام فالمفروض عدم المالیة له.

وأما الأعمال التی لها مالیة عند العقلاء فإن کان العامل متبرعا بها وهذا معنی إسقاطه حرمة عمله فلا ضمان علی أحد، وکذا إذا لم یکن عمله بالمعاملة مع الغیر أو بأمر ذلک الغیر أو إذنه فی العمل بالاُجرة وأما إذا کانت فی البین معاملة فإنه یثبت معها ضمان الاُجرة المسماة مع صحتها، ویثبت مع فسادها اُجرة المثل، وکل ذلک للسیرة الدارجة فیما بینهم من أهل الملل وغیرهم.

فتحصل مما ذکرنا أن مجرد عدم إقدام الشخص علی الضمان لا یمنع عن الضمان فی الأعیان ومنافعها، بل لابد من إلغاء المالک حرمة ماله، وعلی ذلک فلو ظهر أنّ العین الموهوبة مجانا کانت ملکاً للغیر ضمن المتهب ضمان تلفه ولو مع إقدامه علیه. نعم، فی الأعمال مجرد عدم إقدام الشخص علی ضمانها کافٍ فی عدم ثبوت اُجرة المثل علیه.

ص :86

ثمّ إنّ مقتضی ذلک عدم ضمان العین المستأجرة فاسداً، لأنّ صحیح الإجارة غیر مفید لضمانها کما صرّح به فی القواعد والتّحریر وحکی عن التّذکرة وإطلاق الباقی، إلاّ أنّ صریح الرّیاض الحکم بالضّمان، وحکی فیها عن بعض نسبته إلی المفهوم من کلمات الأصحاب، والظّاهر أنّ المحکی عنه هو المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة.

وما أبعد ما بینه وبین ما عن جامع المقاصد، حیث قال فی باب الغصب: إنّ الذی یلوح من کلامهم هو عدم ضمان العین المستأجرة فاسداً باستیفاء المنفعة، والذی ینساق إلیه النّظر هو الضّمان، لأنّ التصرّف فیه حرام، لأنّه غصب فیضمنه، ثمّ قال: إلاّ أنّ کون الإجارة الفاسدة لا یضمن بها کما لا یضمن بصحیحها منافٍ لذلک، فیقال: إنّه دخل علی عدم الضّمان بهذا الاستیلاء وإن لم یکن مستحقّاً والأصل براءة الذمّة من الضّمان فلا تکون العین بذلک مضمونة، ولولا ذلک لکان المرتهن ضامناً مع فساد الرّهن، لأنّ استیلاءه بغیر حقّ وهو باطل، انتهی.

الشَرح:

وبتعبیر آخر: ثبوت الضمان مع الاشتراط باعتبار نفوذ الشرط ولا یکون الشرط مع فساد العقد نافذا، بل یکون تابعا للعقد فی الفساد، وبهذا یظهر الحال فی العاریة الفاسدة المشروط فیها ضمان العین.

ومع کل ذلک فقد ذکر فی جامع المقاصد(1) بعد بیان ظاهر عدم ضمان العین المستأجرة فی الإجارة الفاسدة حتی مع استیفاء منفعتها، أن الصحیح ثبوت الضمان فی الإجارة الفاسدة حتی مع عدم اشتراط الضمان باعتبار أن وضع المستأجر یده علی العین مع عدم کونه مالکا لمنفعتها عدوان بالإضافة إلی العین والمنفعة، ولکن هذا الضمان مخالف لقاعدة ما لا یضمن بصحیحه.

وأجاب المصنف رحمه الله عن المخالفة بوجهین:

ص :89

ولعلّ الحکم بالضّمان فی المسألة: إمّا لخروجها عن قاعدة «ما لا یضمن»، لأنّ المراد بالمضمون مورد العقد، ومورد العقد فی الإجارة المنفعة، فالعین یُرجع فی حکمها إلی القواعد، وحیث کانت فی صحیح الإجارة أمانة مأذوناً فیها شرعاً ومن طرف المالک، لم یکن فیه ضمان، وأمّا فی فاسدها، فدفع المؤجر للعین إنّما هو للبناء علی استحقاق المستأجر لها، لحق الانتفاع فیه، والمفروض عدم الاستحقاق، فیده علیه ید عدوان موجبة للضمان. وإمّا لأنّ قاعدة ما لا یضمن معارضة هنا بقاعدة الید. والأقوی: عدم الضّمان، فالقاعدة المذکورة غیر مخصّصة بالعین المستأجرة، ولا متخصّصة.

الشَرح:

الأول: تخصیص قاعدة ما لا یضمن بصحیحه فی الإجارة الفاسدة بالإضافة إلی العین المستأجرة بحدیث: «علی الید»(1) فإن الحدیث المزبور یعم العین فیها.

نعم لو کانت الإجارة صحیحة کانت العین باعتبار کونها أمانة مالکیة فی ید المستأجر وقد أمضاها الشارع خارجة عن عموم الحدیث.

والثانی: أن القاعدة المزبورة ناظرة إلی بیان الضمان وعدمه فی مورد العقد ومورد المعاملة فی صحیح الإجارة وفاسدها المنفعة لا العین.

وبعبارة اُخری: ضمان العین أو عدمه فی الإجارة خارج عن أصل القاعدة وعکسها بالتخصیص، ولکنه رحمه الله ذکر فی آخر کلامه عدم ضمان العین فی الإجارة الفاسدة وأنها باقیة فی عکس القاعدة ولیست خارجة عنها، لا بالتخصیص کما هو مقتضی الوجه الأول، ولا بالتخصص بأن یکون المراد من الضمان وعدمه فی أصل القاعدة وعکسها هو ضمان مورد المعاملة وعدمه کما هو مقتضی الوجه الثانی.

أقول: دفع العین المستأجرة إلی المستأجر فی موارد تعارف دفعها إنما هو بشرط

ص :90

بعد العاریة هی القیمة لا العین، فوجوب دفع القیمة ثابت قبل التّلف بسبب وجوب الإتلاف الذی هو سبب لضمان ملک الغیر فی کلّ عقد، لا بسبب التّلف.

الشَرح:

السید الیزدی رحمه الله (1) فی تعلیقته عن «الشرایع» العبارة هکذا: «ولا یجوز أن یستعیر من محل صیدا؛ لأنه لیس له إمساکه، ولو أمسکه ثم أرسله ضمنه وإن لم یشترط».

وقال رحمه الله : «ظاهر ذلک ضمان الإتلاف، فإن إرسال الصید إتلافه»، والکلام فی قاعدة ما یضمن أصلاً وعکسا فی ضمان التلف لا فی ضمان الإتلاف فلا مخالفة للقاعدة.

أقول: إضافة «ثم أرسله» إلی عبارة «الشرایع» باعتبار وقوعه فی عبارة «الجواهر»(2) فزعم أنه من عبارة المتن، أی «الشرایع».

کیف کان، فذکر المصنف رحمه الله أیضا أن الحکم بالضمان فی المسألة لا ینافی القاعدة، فإن الضمان فیها للإتلاف، حیث إن حکم الشارع علی المحرم بإرسال الصید إیجاب إتلافه، وهذا الإیجاب إتلاف تعبدی یوجب الضمان.

وفیه: أن إیجاب الإتلاف ما لم یقع الإتلاف خارجا لا یوجب الضمان، ولذا لو لم یأکل من یجب علیه أکل طعام الغیر لدفع هلاک نفسه من الجوع فمات لم یکن مدیونا لصاحب الطعام بمثل الطعام أو قیمته، کما لا یصح القول بأن إیجاب الأکل علیه تحفظا علی نفسه من الهلاک إتلاف لطعام الغیر، وعلی ذلک فلو لم یرسل الصید حتی أخذه صاحبه لم یکن علی المستعیر شیء.

هذا مع أنه لا دلیل علی وجوب الإرسال علیه، بل غایة الأمر عدم جواز إمساکه، وتحصل الموافقة بدفعه إلی صاحبه أو إیصاله إلیه. نعم لو أرسله فعلیه ضمان الإتلاف،

ص :92

ویشکل اطّراد القاعدة أیضاً فی البیع فاسداً بالنّسبة إلی المنافع التی لم یستوفها[1 [فإنّ هذه المنافع غیر مضمونة فی العقد الصّحیح مع أنّها مضمونة فی العقد الفاسد إلاّ أن یقال: إنّ ضمان العین یستتبع ضمان المنافع فی العقد الصّحیح والفاسد.

وفیه نظر: لأنّ نفس المنفعة غیر مضمونة بشیء فی العقد الصّحیح، لأنّ الثّمن إنّما هو بإزاء العین دون المنافع.

ویمکن نقض القاعدة[2] أیضاً بحمل المبیع فاسداً، علی ما صرّح به فی الشَرح:

والأولی نقض عکس القاعدة بعاریة الصبی ماله من آخر فإنه یثبت علی الآخر ضمان تلف ماله، مع أنه لا ضمان فی صحیح العاریة.

فإن قیل: ما الفرق بین عاریة البالغ حیث إن فیها مع فسادها لا ضمان علی المستعیر، وبین عاریة الصبی حیث یثبت للمستعیر ضمان تلفها.

فإنه یقال: إن فساد عاریة الأول لا یوجب بطلان إذن المالک للمستعیر فی حفظ ماله الموجب لارتفاع الضمان کما تقدم، بخلاف عاریة الصبی لبطلان إذنه کعاریته وسائر معاملاته.

[1] وربما یقال _ کما عن السید الخوئی رحمه الله (1) _ : بأنه لا وجه لتقیید المنافع بغیر المستوفاة، فإن المستوفاة وغیرها کلاهما غیر مضمون فی البیع الصحیح فضمانهما ینافی القاعدة. وفیه: أن ضمان المستوفاة لا ینافی القاعدة، لا بأصلها ولا بعکسها فإنها ناظرة إلی ضمان التلف لا الإتلاف والاستیفاء إتلاف، وعدم ضمان المنافع المستوفاة مع صحة البیع لکونها تابعة لملک العین، فاستیفاؤها إتلاف لملک نفسه لا لملک الغیر لیضمن، بخلاف صورة فساد البیع.

[2] أقول: لا یصحح ضمان الحمل فی البیع الفاسد فرض اشتراط دخوله فی

ص :93

المبسوط والشّرائع والتّذکرة والتّحریر : من کونه مضموناً علی المشتری، خلافاً للشهیدین، والمحقّق الثّانی وبعضٌ آخر تبعاً للعلاّمة فی القواعد، مع أنّ الحمل غیر مضمون فی البیع الصّحیح بناءً علی أنّه للبائع.

وعن الدّروس توجیه کلام العلاّمة بما إذا اشترط الدّخول فی البیع، وحینئذٍ لا نقض علی القاعدة.

ویمکن النّقض أیضا بالشّرکة الفاسدة[1]، بناءً علی أنّه لا یجوز التصرّف بها فأخذ المال المشترک حینئذٍ عدواناً موجب للضمان.

ثمّ إنّ مبنی هذه القضیة السّالبة علی ما تقدّم من کلام الشّیخ فی المبسوط هی الأولویة. وحاصلها: أنّ الرّهن لا یضمن بصحیحه فکیف بفاسده؟

الشَرح:

البیع، والوجه فی ذلک أن مجرد اشتراط دخوله لا یجعل الحمل جزء المبیع بأن یکون الثمن بإزائه وإزاء الاُم معا لیکون بالإضافة إلی الحمل ضمان معاملی، ویثبت ضمان تلفه مع فساد البیع.

والحاصل: الضمان المعاملی یجری فی جزء المبیع لا الشرط، وأن الحمل علی تقدیر اشتراط الدخول یکون کسائر المنافع التی تدخل فی ضمان المشتری مع فساد البیع من غیر ثبوت الضمان المعاملی بالإضافة إلیها کما لا یخفی.

[1] ووجه النقض أن مع صحة عقد الشرکة وجواز تصرف کل من الشریکین فی المال المشترک یکون المال المزبور فی ید کل منهما کالمال فی ید الوکیل أمانة مالکیة فلا یضمن، بخلاف صورة فساد عقدها والبناء علی عدم جواز التصرف فی مال الشریک فإنه تکون یده علی مال صاحبه ید عدوان فیضمن، وهذا ینافی القاعدة المزبورة فی عکسها، لأن مقتضی عکسها عدم الضمان فیما لا ضمان فی صحیحه.

أقول: الظاهر أنه لا ضمان علی الشریکین حتی لو قلنا بعدم جواز تصرف کل من

ص :94

وتوضیحه: أنّ الصّحیح من العقد إذا لم یقتضِ الضّمان مع إمضاء الشّارع له، فالفاسد الّذی هو بمنزلة العدم لا یؤثّر فی الضّمان، لأنّ أثر الضّمان إمّا من الإقدام علی الضمّان والمفروض عدمه، وإلاّ لضمن بصحیحه، وإمّا من حکم الشارع بالضمان بواسطة هذه المعاملة الفاسدة، والمفروض أنّها لا تؤثّر شیئا[1].

ووجه الأولویة: أنّ الصحیح إذا کان مفیداً للضمان أمکن أن یقال: إنّ الضمان من مقتضیات الصّحیح، فلا یجری فی الفاسد لکونه لغواً غیر مؤثّر، علی ما سبق تقریبه: من أنّه أقدم علی ضمان خاصّ، والشّارع لم یمضه فیرتفع أصل الضّمان، لکن یخدشها: أنّه یجوز أن یکون صحة الرّهن والإجارة المستلزمة لتسلّط المرتهن والمستأجر علی العین شرعاً مؤثّرة فی رفع الضّمان، بخلاف الفاسد الذی لا یوجب تسلّطاً لهما علی العین. فلا أولویة.

الشَرح:

الشریکین فی المال المشترک، حیث إن الضمان وعدمه فی القاعدة أصلاً وعکسا هو ضمان التلف لا الإتلاف، وفیما إذا لم یکن تلف المال مستندا إلی تصرف أحدهما، کما إذا سرق المال المشترک من ید أحدهما فلا موجب للضمان، لأن المال مع صحة الشرکة کان فی یده أمانة مالکیة وکذلک مع فسادها، والأمانة المالکیة خارجة عن حدیث: «علی الید»(1)، ولا یعمها السیرة المشار إلیها سابقا، بل لا ضمان فیما إذا تلف المال المشترک بتصرف أحد الشریکین، کما إذا اشتری به متاعا ثم نزلت القیمة السوقیة للمتاع فباعه بالأقل، حیث إن بطلان عقد الشرکة لا یوجب بطلان الإذن فی التصرف، بل البطلان یوجب عدم ترتب الأثر الخاص لصحة العقد، کما هو الحال فی بطلان سائر العقود الإذنیة.

[1] لا یخفی ما فیه، فإن فساد العقد معناه عدم ترتب الأثر المترقب من العقد

ص :95

وأمّا توهم: أنّ هذا بإذنه حیث إنّه دفعه باختیاره فمندفع: بأنّه إنّما ملّکه ایّاه عوضاً، فإذا انتفت صفة العوضیة باعتبار عدم سلامة العوض له شرعاً، والمفروض أنّ کونه علی وجه الملکیّة المجانیّة ممّا لم ینشئها المالک وکونه مالاً للمالک وأمانة فی یده أیضاً ممّا لم یؤذن فیه ولو أذن له فهو استیداع جدید، کما أنّه لو ملّکه مجّاناً کانت هبة جدیدة.

الشَرح:

وما ربما یقال: من جواز التصرف فیه مع علم الدافع بفساده، بدعوی أن الدفع مع العلم المزبور ترخیص فی کل تصرف فیه لا یمکن المساعدة علیه فإن علم الدافع بفساد البیع شرعا لا یمنعه من إنشاء تملیکه بعوض، حیث إن إمضاء الشارع التملیک المزبور وعدمه خارج عن قصده وإنشائه، کما أن الرضا بالتملیک المزبور لا یتضمن إذنا لصاحبه فی التصرف مع بقاء المال فی ملکه.

وأما بالإضافة إلی وجوب الرد فالظاهر التفصیل فیه، وأنه فی بعض المبیعات التی یکون المتعارف فی بیعها حملها إلی المشتری لغایة التسلیم إلیه لیس علی المشتری مع فساد البیع إلاّ التخلیة بین المقبوض وبین بائعه ولو بإخباره أن ماله عنده فله أخذه؛ لفساد المعاملة وبقائه علی ملکه، وفی المبیعات التی یکون المتعارف فیها تخلیة البائع وأخذ المشتری المال من عند البائع یجب فیها علی المشتری رد المال بإیصاله إلی بائعه ولا یکفی التخلیة المزبورة، بل لو کانت فی إیصاله مؤونة کانت علی المشتری، وحدیث: «لا ضرر»(1) لا یجری فی المقام، باعتبار أن حبس المال علی بائعه ضرر علی البائع.

وقد ذکر فی محله أن قاعدة لا ضرر لا تعم موارد تعارض الضررین، ولو تلف المال فی القسم الأول قبل التخلیة المزبورة یکون ضمان تلفه علی المشتری بخلاف

ص :98

الثالث: أنّه لو کان للعین المبتاعة منفعة استوفاها المشتری[1] قبل الردّ، کان علیه عوضها علی المشهور، بل ظاهر ما تقدّم من السرائر، من کونه بمنزلة المغصوب: الاتّفاق علی الحکم.

الشَرح:

الحدیث محتاج إلی إسناد الظرف إلی فعل مقدر أیضا، بأن یقال: علی الید رد ما أخذت، والتقدیر خلاف الأصل، کما أن الجمع بین التقدیر لیستفاد التکلیف وبین إسناد الظرف إلی نفس المال لیستفاد الضمان غیر ممکن.

وأما دعوی أن اعتبار الضمان بدون وجوب الرد لغو وباستلزام الضمان التکلیف بالرد، فلا یمکن المساعدة علیها، لإمکان اعتبار شیء علی العهدة من غیر التکلیف برده، کما فی الدیون التی تعتبر علی عهدة الشخص مع عدم تمکنه علی أدائها.

والحاصل: أن وجوب الرد باعتبار أن الإمساک بأموال الناس غیر جائز، ولو لم یکن فی البین حرمة الإمساک بها والمستفادة من مثل صحیحة زید الشحام لما کان للحدیث: «علی الید»، دلالة علیه. ولو تنزّلنا عن ذلک وبنینا علی دلالته علی وجوب الرد فلا قرینة علی کون المراد بالرد هو خصوص الإیصال، بل یعم التخلیة فی الموارد التی أشرنا إلیها، فتدبر.

[1] لو کان للمبیع بالبیع الفاسد منفعة استوفاها المشتری یکون علیه ضمانها زائدا علی ضمان العین علی المشهور بین أصحابنا، بل ظاهر ما فی السرائر (من أنّ المأخوذ بالبیع الفاسد کالمغصوب عند المجتهدین من أصحابنا)(1) أنه عندهم مثله فی عدم جواز التصرف والضمان، ویقتضی هذا الضمان قاعدة احترام مال المسلم المستفادة من مثل موثقة غیاث بن ابراهیم(2) المتقدمة، وکما ذکرنا سابقا أنّ استیفاء

ص :100

ویدلّ علیه: عموم قوله علیه السلام : «لا یحلّ مال امری ءٍ مسلم إلاّ عن طیب نفسه»، بناءً علی صدق المال علی المنفعة، ولذا یجعل ثمناً فی البیع وصداقاً فی النّکاح. خلافاً للوسیلة، فنفی الضّمان، محتجّاً بأنّ الخراج بالضّمان کما فی النبوی المرسل. وتفسیره: أنّ مَن ضمن شیئاً وتقبّله لنفسه فخراجه له، فالباء للسببیة أو المقابلة، فالمشتری لمّا أقدم علی ضمان المبیع وتقبّله علی نفسه بتقبیل البائع وتضمینه إیّاه علی أن یکون الخراج له مجّاناً، کان اللازم علی ذلک أنّ خراجه له علی تقدیر الفساد، کما أنّ الضّمان علیه علی هذا التقدیر أیضاً.

الشَرح:

منفعة المبیع إتلاف لملک الغیر فیوجب الضمان، وأما الاستدلال بقوله علیه السلام : «لا یحل مال امرئ مسلم إلاّ عن طیب نفسه»(1) کما عن المصنف رحمه الله ، فلا یمکن المساعدة علیه؛ لما ذکرنا سابقا من أن مقتضاه عدم جواز التصرف فی مال الغیر تکلیفا ووضعا. وأما الضمان أو عدمه فلا دلالة فیه علیها أصلاً، خلافا لابن حمزة فی «الوسیلة»(2)، حیث نفی ضمان المنافع فی المقبوض بالبیع الفاسد وتمسک فی ذلک بما فی النبوی المرسل: «الخراج بالضمان»(3). والمراد بالخراج منافع الشیء وعوائده، والباء بمعنی السببیة أو المقابلة فیکون مفاده أنّ ضمان العین بإزاء منافعها، أو أن ضمانها سبب لکون منافعها للضامن.

والحاصل: أن مقتضاه عدم الضمان فی المنافع المستوفاة وغیرها.

وذکر المصنف رحمه الله أن هذا المعنی مستفاد من الأخبار الکثیرة، مثل قوله علیه السلام فی الاستشهاد علی کون منافع المبیع للمشتری فی بیع الخیار: «ألا تری أنه لو اُحرقت

ص :101

والحاصل: أنّ ضمان العین لا یجتمع مع ضمان الخراج، ومرجعه إلی أنّ الغنیمة والفائدة بإزاء الغرامة، وهذا المعنی مستنبط من أخبار کثیرة متفرّقة، مثل قوله علیه السلام فی مقام الاستشهاد علی کون منفعة المبیع فی زمان الخیار للمشتری: «ألا تری أنّها لو اُحرقت کانت من مال المشتری؟» ونحوه فی الرّهن وغیره.

وفیه: أنّ هذا الضّمان لیس هو ما أقدم علیه المتبایعان حتّی یکون الخراج بإزائه، وإنّما هو أمر قهریّ حکم به الشّارع کما حکم بضمان المقبوض بالسّوم والمغصوب.

فالمراد بالضمان الذی بإزائه الخراج: التزام الشیء علی نفسه وتقبّله له مع إمضاء الشّارع له. وربّما ینتقض ما ذکرنا فی معنی الرّوایة بالعاریة المضمونة، حیث إنّه أقدم علی ضمانها، مع أنّ خراجها لیس له، لعدم تملّکه للمنفعة، وإنّما تملّک الانتفاع الذی عیّنه المالک، فتأم_ّل.

الشَرح:

کانت من مال المشتری؟»(1)، فإن ظاهر ذلک أن مقتضی ضمان العین علی المشتری کون منافعها له.

أقول: لا یظهر ما ذکر من مثل قوله علیه السلام ، وذلک لما تقدم من أنه لا معنی لکون الإنسان ضامنا لماله، وبما أن المبیع فی بیع الخیار کسائر البیوع ملک المشتری ولا یکون ثبوت الخیار للبایع موجبا لبقائه فی ملکه، فلا یکون لضمان المشتری معنی لیکون ضمانه فی مقابل المنافع أو سببا لکون المنافع له، بل ظاهره استشهاد الإمام علیه السلام لدخول المنافع تبعا للعین فی ملک المشتری بکون هلاک العین وتلفها فی ملکه.

والحاصل: أنه لیس فی البین ما یکون وجها لما ذهب إلیه ابن حمزة غیر النبوی المرسل، وناقش المصنف رحمه الله فیه مع الإغماض عن ضعف سنده بضعف دلالته علی المقام،

ص :102

والحاصل: أنّ دلالة الرّوایة لا تقصر عن سندها فی الوهن، فلا یترک لأجلها قاعدة ضمان مال المسلم واحترامه وعدم حلّه إلاّ عن طیب النفس.

الشَرح:

فإن مدلوله أن مع ثبوت الضمان الإقدامی بالإضافة إلی العین وإمضاء الشارع له تکون منافعها للضامن کما فی البیع الصحیح، فإن ثبوت الضمان المعاملی بالإضافة إلی المبیع تکون منافعه للمشتری، والضمان مع فساد البیع لا یکون ضمانا إقدامیا، بل کالضمان فی المقبوض بالسوم حکم شرعی مستفاد من حدیث: «علی الید» ونحوه، وثبوت هذا الضمان بالإضافة إلی العین لا یوجب کون المنافع للضامن کما فی ضمان المغصوب.

بل ربما یقال _ کما هو الصحیح _ : لا یکون مجرد الضمان الإقدامی موجبا لکون المنافع للضامن حتی مع إمضاء الشارع وکون منافع المبیع للمشتری باعتبار دخول العین فی ملکه لا لمجرد ضمان العین، ولذا لا تکون المنافع ملکا للضامن باشتراط الضمان علی المرتهن أو علی المستعیر، فإن الثابت للمستعیر حتی فی مورد ضمان العین جواز الانتفاع، وجوازه بإذن المالک یعبر عنه بملک الانتفاع وأما المنفعة فهی باقیة علی ملک المعیر، ولذا لو مات المستعیر لا تنتقل المنفعة إلی ورثته، بل تبطل العاریة ولا یجوز للورثة الانتفاع بالعین، بخلاف موارد ملک المنفعة فإنه بموت المستأجر تنتقل المنفعة المملوکة له إلی ورثته.

والحاصل: یمکن أن یراد بالضمان فی النبوی ضمان العین بالضمان المعاملی لا مجرد الالتزام بضمانها، وضمان المبیع فی مقابل الثمن مع صحة البیع المعاملی کما هو مورده، فتکون المنافع للمشتری بذلک الضمان، فإنّ عمر بن عبدالعزیز قضی فی عبد أُشتری واستعمل ثم ظهر کونه معیبا بأن عمله للبایع، فروی علیه عروة عن عائشة أنه وقع مثله فی حیاة رسول صلی الله علیه و آله فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : عمله للمشتری؛ لأن الخراج بالضمان.(1)

ص :103

وربّما یردّ هذا القول[1] بما ورد فی شراء الجاریة المسروقة من ضمان قیمة الولد وعوض اللبن بل عوض کلّ ما انتفع.

وفیه: أنّ الکلام فی البیع الفاسد الحاصل بین مالکی العوضین من جهة أنّ مالک العین جعل خراجها له بإزاء ضمانها بالثّمن، لا ما کان فساده من جهة التصرّف فی مال الغیر، وأضعف من ذلک[2] ردّه بصحیحة أبی وَلاّد المُتضمّنة لضمان منفعة المغصوب المستوفاة ردّاً علی أبی حنیفة القائل بأنّه إذا تحقّق ضمان العین ولو بالغصب سقط کراها، کما یظهر من تلک الصحیحة.

الشَرح:

[1] یعنی یرد قول ابن أبی حمزة بما ورد فیمن اشتری أمة وأولدها فوجدها أنها مسروقة من مالکها، حیث إن مشتریها ضامن لمالکها بقیمة ولدها وعوض لبنها، بل عوض کلما انتفع بها(1) ولکن هذا الرد ضعیف، فإن مورد کلام ابن أبی حمزة ما إذا کان ضمان العین بتضمین مالکها وعدم تضمینه منافعها، ومثل الأمة المفروضة خارج عن ذلک، فإنه لیس فیها تضمین العین من مالکها وجعل منافعها بلا تضمین، بل الضمان فیها من قبیل ضمان الغصب، حیث إن بایعها لم یکن مالکا لها.

[2] ووجه کونه أضعف من الردّ السابق أن ضمان بیع الأمة المسروقة یکون بالإضافة إلی العین فقط، حیث یجعل الثمن بإزاء المبیع، ولکن بما أن جعل المنافع مجانا کان من البائع غیر المالک فلم یؤثر فی ارتفاع الضمان، ولا یقتضی ضمان العین ضمان المنافع فیما إذا کان الجعل المزبور باتفاق المالکین، وهذا بخلاف صحیحة أبی ولاّد. الدالة علی ضمان المنافع، فإن موردها إجارة العین التی تکون المنافع فیها مضمونة بتضمین مالکها فالضمان فی مورد الصحیحة لا یقتضی ضمان المنافع التی لا یکون فیها تضمین، کما هو مورد الکلام فی المقام.

ص :104

نعم لو کان القول المذکور موافقاً لقول أبی حنیفة فی إطلاق القول بأنّ الخراج بالضمان انتهضت الصّحیحة وما قبلها ردّاً علیه هذا کلّه فی المنفعة المستوفاة. وأمّا المنفعة الفائتة بغیر استیفاء، فالمشهور فیها أیضاً الضّمان.

وقد عرفت عبارة السّرائر المتقدّمة. ولعلّه لکون المنافع أموالاً فی ید من بیده العین فهی مقبوضة فی یده، ولذا یجری علی المنفعة حکم المقبوض إذا قبض العین فتدخل المنفعة فی ضمان المستأجر ویتحقّق قبض الثمن فی السَلَم بقبض الجاریة المجعول خدمتها ثمناً، وکذا الدار المجعول سکناها ثمناً مضافاً إلی أنّه مقتضی احترام مال المسلم إذ کونه فی ید غیر مالکه مدّة طویلة من غیر اُجرةٍ منافٍ للاحترام لکن یشکل الحکم _ بعد تسلیم کون المنافع أموالاً حقیقة _ بأنّ مجرّد ذلک لا یکفی فی تحقّق الضّمان، إلاّ أن یندرج فی عموم «علی الید ما أخذت» ولا إشکال فی عدم شمول صلة الموصول[1] للمنافع وحصولها فی الید بقبض العین لا یوجب صدق الأخذ، ودعوی: أنّه کنایة عن مطلق الاستیلاء الحاصل فی المنافع بقبض الأعیان مشکلة.

الشَرح:

نعم لو فرض أن دعوی الوسیلة هو عدم ضمان المنافع أصلاً، وأن ضمانها لا یجتمع مع ضمان العین حتی فی موردی الغصب والإجارة، فیصح الرد علیه بالروایة والصحیحة.

[1] وحاصله: أن المنفعة وهی قابلیة العین للانتفاع بها لا تکون قابلة للأخذ وتناول الید، بل القابل له هو العین فقط.

والحاصل: أن حدیث: «علی الید»(1)، قاصر عن الشمول للمنافع باعتبار عدم عموم الصلة، أی الأخذ بالمنافع.

أقول: المراد بالأخذ الاستیلاء لا الأخذ الخارجی وتناول الید، وما ذکر

ص :105

وأمّا احترام مال المسلم فإنّما یقتضی عدم حل التصرّف فیه وإتلافه بلا عوض، وإنّما یتحقّق ذلک فی الاستیفاء فالحکم بعدم الضمان مطلقاً _ کما عن الإیضاح _ أو مع علم البائع بالفساد _ کما عن بعض آخر _ موافق للأصل السّلیم مضافاً إلی أنّه قد یدعی شمول قاعدة «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» له.

ومن المعلوم أنّ صحیح البیع لا یوجب ضماناً للمشتری للمنفعة، لأنّها له مجّاناً ولا یتقسّط الثّمن علیها وضمانها مع الاستیفاء لأجل الإتلاف، فلا ینافی الشَرح:

المصنف رحمه الله من کون الأخذ بمعنی الاستیلاء مُشکلٌ، ضعیف، وإلاّ لم تصدق الصلة المزبورة علی وضع الید بمثل البساتین والأشجار ونحوهما من الأعیان التی لا تکون قابلة للنقل الخارجی وتناول الید.

نعم، قیل: إن الحدیث لا یعم المنافع، باعتبار أن الذیل فیه وهو قوله: «حتی تؤدی» قرینة علی اختصاص صدره بالأعیان فإنها القابلة للأداء دون المنافع، ولکن أجبنا عنه بأن الأداء فی الذیل یعم أداء المأخوذ بنفسه ورده ببدله، حیث ینتهی الضمان بکل من رد العین والبدل، ومع ذلک لا یمکن الاعتماد علی الحدیث؛ لضعفه سندا، وکذا لا یمکن التثبت فی الحکم بضمان المنافع غیر المستوفاة بما فی موثقة غیاث وصحیحة زید الشحام(1) من قوله صلی الله علیه و آله من أن: «حرمة مال المسلم کحرمة دمه»(2)، فإن مقتضاهما وإن یکن الضمان کما هو مقتضی إطلاق تنزیل المال بالدم، إلاّ أنه لا یعم المنافع غیر المستوفاة، حیث إن عدم ضمانها لا ینافی احترام المال وإنما ینافی احترامه عدم ضمان الإتلاف، کما هو الحال فی الدم فإن احترامه لا یوجب ضمان التلف، بل یوجب ضمان الإتلاف.

والعمدة فی الضمان فی تلک المنافع أیضا السیرة العقلائیة فإنه لا فرق عندهم

ص :106

القاعدة المذکورة؛ لأنّها بالنسبة إلی التّلف لا الإتلاف، مضافا إلی الأخبار الواردة فی ضمان[1] المنافع المستوفاة من الجاریة المسروقة المبیعة، الساکتة من ضمان غیرها فی مقام البیان.

وکذا صحیحة محمد بن قیس الواردة فی من باع ولیدة أبیه بغیر إذنه، فقال علیه السلام : «الحکم أن یأخذ الولیدة وابنها» وسکت عن المنافع الفائتة، فإنّ عدم الضّمان فی هذه الموارد مع کون العین لغیر البائع یوجب عدم الضّمان هنا بطریق أولی.

الشَرح:

بین المنافع الفائتة تحت یده وبین المنافع المستوفاة.

ودعوی أنها غیر محرزة فی مورد فوت المنفعة تحت الید من غیر استیفاء مدفوعة بملاحظة موارد الغصب، کما فی وضع الید علی دار لم یسکنها أو علی بستان لم ینتفع منه وهکذا، ولا وجه لما قد یقال: من أنه لا موجب فی الغصب لضمان المنافع غیر المستوفاة فیما إذا کانت تلک المنافع شأنیة، کمن یکون عنده مراکب لا یرکبها نادرا، ولو وضع الغیر یده علی تلک المراکب یوما ولکن لم یرکبها لا یضمن للمالک اُجرة المثل، بخلاف ما إذا وضع الید علی مراکب یرکبها صاحبها غالبا أو یؤجرها للرکوب کذلک، وذلک فإنه لا یری فی سیرتهم الفرق بین کون المالک ممن یستعمل المرکب کل یوم أولا.

نعم إذا لم یمکن عادة رکوب المرکب فی زمان لا لمانع شخصیّ، بل نوعی، کنزول الثلج أو المنع العام من الخروج من البلد وغیره مما لا یعد معه المرکب ذا منفعة، فلا یکون ضمان باعتبار عدم فوت المنفعة فی یده.

[1] کروایة زرارة قال: «قلت لأبی جعفر علیه السلام : الرجل یشتری الجاریة من السوق فیولدها، ثم یجیء الرجل فیقیم البیّنة علی أنها جاریته لم تبع ولم توهب، فقال: یردّ إلیه جاریته ویعوّضه بما انتفع»(1).

ص :107

والإنصاف: أنّ للتوقّف فی المسألة _ کما فی المسالک تبعاً للدروس والتنقیح _ مجالاً. وربّما یظهر من القواعد فی باب الغصب _ عند التعرض لأحکام البیع الفاسد _ : اختصاص الإشکال والتوقّف بصورة علم البائع علی ما استظهره السید العمید والمحقّق الثّانی من عبارة الکتاب، وعن الفخر: حمل الإشکال فی العبارة علی مطلق صورة عدم الاستیفاء.

فتحصّل من ذلک کلّه: أنّ الأقوال فی ضمان المنافع الغیر المستوفاة خمسة:

الأول: الضّمان، وکأنه للأکثر.

الثانی: عدم الضّمان، کما عن الإیضاح.

الثالث: الضّمان إلاّ مع علم البائع، کما عن بعض مَن کتب علی الشّرائع.

الرابع: التوقّف فی هذه الصّورة، کما استظهره جامع المقاصد والسّید العمید من عبارة القواعد.

الخامس: التوقّف مطلقاً، کما عن الدروس والتنقیح والمسالک ومحتمل القواعد، کما یظهر من فخر الدّین. وقد عرفت أنّ التوقّف أقرب إلی الإنصاف، إلاّ أنّ المحکی من التّذکرة ما لفظه: إنّ منافع الأموال من العبید والثیاب والعقار وغیرها مضمونة بالتفویت والفوات تحت الید العادیة، فلو غصب عبداً أو جاریة أو عقاراً الشَرح:

وفی روایة اُخری عن أبی عبداللّه علیه السلام قلت له: «رجل اشتری جاریة من سوق المسلمین فخرج بها إلی أرضه فولدت منه أولادا، ثم إن أباها یزعم أنها له وأقام علی ذلک البیّنة، قال: یقبض ولده ویدفع إلیه الجاریة ویعوضه فی قیمة ما أصاب من لبنها وخدمتها»(1). ولا یبعد اعتبار سند الاُولی، ولکن لا دلالة فیهما علی عدم ضمان

ص :108

أو حیواناً مملوکاً ضمن منافعه _ سواء أتلفها بأن استعملها، أو فاتت تحت یده بأن بقیت مدّة فی یده لا یستعملها _ عند علمائنا أجمع. ولا یبعد أن یراد ب_«الید العادیة» مقابل الید الحقّة، فیشمل ید المشتری فی ما نحن فیه، خصوصاً مع علمه، سیّما مع جهل البائع به. وأظهر منه ما فی السّرائر _ فی آخر باب الإجارة _ : من الاتّفاق أیضاً علی ضمان منافع المغصوب الفائتة، مع قوله فی باب البیع: إنّ البیع الفاسد عند أصحابنا بمنزلة الشیء المغصوب إلاّ فی ارتفاع الإثم عن إمساکه، انتهی.

وعلی هذا، فالقول بالضّمان لا یخلو عن قوة، وإن کان المتراءی من ظاهر صحیحة أبی ولاّد[1] اختصاص الضمان فی المغصوب بالمنافع المستوفاة من الشَرح:

المنافع الفائتة فإنه لم یفرض فیها فوت منفعة، بل مقتضی العادة فی مثل الأمة المزبورة استیفاء منافعها.

وأما صحیحة محمد بن قیس الواردة فیمن باع ولیدة أبیه(1) فلیس فیها بیان ضمان المنافع أصلاً، لا المستوفاة ولا غیرها، ولا یمکن أن یقال: إن السکوت فیها عن ضمان المنافع دلیل علی عدم ضمانها، وذلک لعدم إحراز کونها فی مقام البیان من هذه الجهة لیرفع الید عن إطلاقها بالإضافة إلی المنافع المستوفاة بقرینة ما تقدم، ویتمسک بها فی نفی ضمان غیرها.

والحاصل: إنَّ الإطلاق مقامی موهومٌ فی الصحیحة ولیس الإطلاق لفظی لیمکن إحرازه بالإصل العقلائی، وإثبات الإطلاق المقامی موقوف علی إحراز کون المتکلم فی مقام بیان الحکم الآخر أیضا غیر الحکم الوارد فی الخطاب.

[1] لم یظهر وجه ما ذکر، فإنه لم یفرض فیها فوت منفعة بلا استیفاء، کما إذا

ص :109

عن ظاهر الإسکافی. وقد اختلف کلمات أصحابنا فی تعریف المثلی، فالشّیخ وابن زهرة وابن إدریس والمحقّق وتلمیذه والعلاّمة وغیرهم (قدس اللّه أسرارهم)، بل المشهور _ علی ما حکی _ أنه: ما یتساوی أجزاؤه من حیث القیمة.

الشَرح:

وعلی ذلک فیلزم علی ما ذکر الشهید رحمه الله (1) من کون المسبوک من الذهب قیمة، فإنه إذا انفصل وکانت قطعة منه نصف مسبوک آخر، فلا تکون قیمته نصف قیمة ذلک المسبوک؛ لدخالة الهیئة فی قیمته، وکذا یلزم أن لا یکون الدرهم مثلیاً، فإن الدرهم إذا کسر وصار قطعا تکون تلک القطع مساویة للدرهم من حیث الکم، مع أنه لا تشتری تلک القطع بالدرهم.

ویمکن أن یجاب بأن الدرهم مثلی بالإضافة إلی نوعه الصحیح فلا ینافی عدم کونه مثلاً للقطع من درهم آخر، کما أن کون الحنطة مثلیا لا ینافی عدم کونها مثلاً بالإضافة إلی قطع الحنطة المعبر عنها بالجریش، ویلتزم کما عن الشهید رحمه الله بأن المسبوک من الذهب أو الفضة قیمی.

ثم إن لازم التعریف والتوضیح أن لا یکون مثل الحنطة مثلیا، فإنه ربما تکون حنطة ضعف الاُخری فی المقدار ومع ذلک تکون قیمتها مساویة له کالمنّ من الحنطة الجیدة مع المنّین من الردیئة، فیلزم أن لا یکون الحنطة مثلیة، بل المثلی أصنافها، وهذا لا یناسب کلماتهم حیث یجعلون الحنطة مثلیة. وعلی ذلک فلو تلف أو أتلف فردا من صنفها یجب علیه الخروج من ضمانه بدفع فرد آخر من ذلک الصنف، ویبقی أن إطلاق المثلی علی الجنس بلحاظ مثلیة أصنافها وإن لم یکن بعیدا، إلاّ أن تطبیق تعریف المثلی فی کلماتهم علی الجنس بلحاظ أفراد أصنافه بعید.

ص :111

والمراد بأجزائه: ما یصدق علیه اسم الحقیقة. والمراد بتساویها من حیث القیمة: تساویها بالنّسبة، بمعنی کون قیمة کلّ بعض بالنسبة إلی قیمة البعض الآخر کنسبة نفس البعضین من حیث المقدار، ولذا قیل فی توضیحه: إنّ المقدار منه إذا کان یستوی قیمة، فنصفه یستوی نصف تلک القیمة.

ومن هنا رجّح الشّهید الثّانی کون المصوغ من النقدین قیمیّاً، قال: إذ لو انفصلت نقصت قیمتها. قلت: وهذا یوجب أن لا یکون الدرهم الواحد مثلیاً، إذ لو انکسر نصفین نقص قیمة نصفه عن نصف قیمة المجموع، إلاّ أن یقال: إنّ الدرهم مثلیّ بالنّسبة إلی نوعه. وهو الصّحیح، ولذا لا یعدّ الجریش مِثلاً للحنطة، ولا الدُقاقة مِثلاً للأرُزّ.

ومن هنا یظهر أنّ کلّ نوع من أنواع الجنس الواحد، بل کلّ صنف من أصناف نوع واحد مثلی بالنّسبة إلی أفراد ذلک النوع أو الصنف.

فلا یرد ما قیل: من أنّه إن اُرید التساوی بالکلّیة، فالظّاهر عدم صدقه علی شیء من المُعرَّف، إذ ما من مثلیٍّ إلاّ وأجزاؤه مختلفة فی القیمة کالحنطة، فإنّ قفیزاً من حنطة یساوی عشرة ومن اُخری یساوی عشرین. وإن اُرید التّساوی فی الجملة، فهو فی القیمی موجود، کالثوب والأرض، انتهی.

الشَرح:

وأبعد منه القول بأن قولهم: الحنطة مثلی، نظرهم إلی الجنس وعدم ملاحظتهم اختلاف أفراد أصنافها مع کون المثلی کل واحد من تلک الأصناف باعتبار أن التالف مضمون بالجنس عندهم، غایة الأمر یجب عند أداء ما علیه من الجنس رعایة الخصوصیات الصنفیة التی کانت فی التالف. ووجه کون هذا أبعد أنه لا وجه لرعایة الخصوصیات بعد فرض عدم اشتغال الذمة بها، کما أن مع وجوب رعایتها لا وجه لعدم اعتبارها علی الذمة.

ص :112

تساوی الأجزاء من صنف واحد من حیث القیمة تساویاً حقیقیّاً، فقلّ ما یتّفق ذلک فی الصنف الواحد من النوع لأنّ أشخاص ذلک الصنف لا تکاد تتساوی فی القیمة لتفاوتها بالخصوصیات الموجبة لزیادة الرّغبة ونقصانها کما لا یخفی.

وإن اُرید تقارب أجزاء ذلک الصنف من حیث القیمة وإن لم یتساو حقیقة، تحقّق ذلک فی أکثر القیمیّات، فإنّ لنوع الجاریة أصنافاً متقاربة فی الصفات الموجبة لتساوی القیمة وبهذا الاعتبار یصحّ السَلَم فیها[1] ولذا اختار العلاّمة فی باب القرض[2] من التذکرة _ علی ما حکی عنه _ أنّ مایصحّ فیه السَلَم من القیمیّات مضمون فی القرض بمثله.

وقد عدّ الشیخ فی المبسوط الرّطب والفواکه من القیمیات مع أنّ کلّ نوع منها مشتمل علی أصناف متقاربة فی القیمة بل متساویة عرفاً، ثمّ لو فرض أنّ الصنف المتساوی من حیث القیمة فی الأنواع القیمیّة عزیز الوجود بخلاف الأنواع المثلیة لم یوجب ذلک إصلاح طرد التعریف. نعم یوجب ذلک الفرق بین النوعین فی الشَرح:

وبالجملة، فالتعریف المزبور للمثلی شامل للقیمی أیضا.

[1] أی باعتبار تقارب أفراد القیمی أیضا فی الصفات الموجبة للمالیة یجوز السلم فی القیمی، حیث یعبر فی السلم أن لا یکون توصیف المبیع موجبا لندرة وجوده.

[2] وهذا أیضا استشهاد لما ذکره من أنّ تقارب الأفراد فی الجهات الموجبة للمالیة لا یختص بالمثلیات، وبیانه أنه لو کان تقارب الأفراد فیها مختصا بها لم یکن للعلامة الحکم علی القیمی فی السلم بأنه مضمون فی مورد القرض بالمثل.

والحاصل: حکمه رحمه الله بأن ما یصح فیه السلم من القیمیات إذا وقع مورد القرض

ص :114

حکمة الحکم بضمان المثلی بالمثل والقیمی بالقیمة، ثمّ إنّه قد عُرِّف المثلی بتعاریف اُخر أعمّ من التعریف المتقدم أو أخصّ:

فعن التحریر: أنّه ما تماثلت أجزاؤه[1 [وتقاربت صفاته.

وعن الدّروس و الرّوضة: أنّه المتساوی الأجزاء[2] والمنفعة، المتقارب الصفات. وعن المسالک والکفایة: أنّه أقرب التّعریفات إلی السلامة.

وعن غایة المراد: ما تساوی أجزاؤه[3] فی الحقیقة النوعیة. وعن بعض العامّة: أنّه ما قدّر بالکیل أو الوزن.

الشَرح:

یکون مضمونا بالمثل، فرض لوجود المثل للقیمی.

[1] لا یخفی أن هذا(1) مثل التعریف السابق، فإن تماثل الأفراد وتقارب صفاتها یکون فی المثلیات والقیمیات ولو باعتبار أفراد الصنف. وبعبارة اُخری: إن اُرید التماثل من جمیع الجهات فلا یعم التعریف جمیع المثلیات، وإن اُرید التقارب فیها فیشمل القیمیات أیضا.

[2] وهذا(2) بظاهره أخص من التعریف المتقدم، حیث أخذ فیه مع تساوی الأفراد تساویها فی المنفعة وتقاربها فی صفاتها، اللهم إلاّ أن یقال: تقیید التساوی فی التعریف المتقدم بالقیمة فی قوة ذکر تساویها فی المنفعة وتقاربها فی الصفات، وعلیه فیرد علی هذا التعریف ما أورد به علی سابقیه.

[3] وهذا(3) أعم من التعریف المتقدم، حیث إن هذا یعم جمیع المثلیات

ص :115

وعن آخر منهم زیادة: جواز بیعه سلماً.

وعن ثالث منهم زیادة: جواز بیع بعضه ببعض، إلی غیر ذلک ممّا حکاه فی التّذکرة عن العامّة.

ثمّ لا یخفی أنّه لیس للفظ «المثلی» حقیقة شرعیّة ولا متشرعیّة، ولیس المراد معناه اللغوی، إذ المراد بالمثل لغة: المماثل، فإن اُرید من جمیع الجهات فغیر منعکس، وإن اُرید من بعضها، فغیر مطّرد. ولیس فی النصوص حکم یتعلّق بهذا العنوان حتّی یبحث عنه.

نعم، وقع هذا العنوان فی معقد إجماعهم علی أنّ المثلی یضمن بالمثل، وغیره بالقیمة، ومن المعلوم أنّه لا یجوز الاتّکال فی تعیین معقد الإجماع علی قول بعض المجمعین مع مخالفة الباقین. وحینئذٍ فینبغی أن یقال: کلّ ما کان مثلیاً باتّفاق المجمعین فلا إشکال فی ضمانه بالمثل، للإجماع، ویبقی ما کان مختلفاً فیه بینهم، کالذهب والفضة الغیر المسکوکین، فإنّ صریح الشیخ فی المبسوط کونهما من القیمیّات، وظاهر غیره کونهما مثلیین، وکذا الحدید والنحاس والرّصاص، فإنّ الشَرح:

والقیمیات فإن الأفراد فیهما مشترکة فی الحقیقة النوعیة، کما أن ما ذکره بعض العامة من أن المثلی ما قدر بالکیل والوزن(1) غیر تام، فإن التقدیر بهما ربما یکون فی القیمی کبعض الفواکه، والتقدیر بالعد أیضا یکون فی المثلی کالثوب، ومثله ما عن بعض آخر منهم من جواز بیعه سلما(2)، فإن القیمی أیضا یجوز بیعه سلما فیما لا یکون التوصیف موجبا لندرة وجوده، وکذا ما عن ثالث منهم من إضافة بیع بعضه ببعض، فإن جواز هذا البیع لا یختص بالمثلیات.

ص :116

ظواهر عبائر المبسوط والغنیة والسرائر کونها قیمیّة. وعبارة التحریر صریحة فی کون اُصولها مثلیّة وإن کان المصوغ منها قیمیاً. وقد صرّح الشیخ فی المبسوط: بکون الرّطب والعنب قیمیاً، والتمر والزبیب مثلیاً. وقال فی محکی المختلف: إنّ فی الفرق إشکالاً، بل صرّح بعض من قارب عصرنا بکون الرطب والعنب مثلیین.

وقد حکی عن موضع من جامع المقاصد: أنّ الثوب مثلی، والمشهور خلافه. وأیضاً فقد مثّلوا للمثلی بالحنطة والشعیر، ولم یعلم أنّ المراد نوعهما أو کلّ صنف؟ وما المعیار فی الصنف؟ وکذا التمر.

الشَرح:

أقول: الأظهر أن یقال: ضمان التالف إما بالمثل أو القیمة، والأول فی موارد عدم ندرة المثل للتالف غالبا، والثانی فی موارد ندرته کذلک، والمراد بالمثل هو القریب إلی التالف فی الأوصاف التی تکون بها المالیة أو زیادتها، لا سائر الخصوصیات التی قد یتعلق غرض شخصی بالشیء باعتبارها، وربما یزید بها الثمن عند شرائه ولکن لا تکون الخصوصیة المزبورة منظورة مقصودة للعقلاء الراغبین فی الشیء المزبور.

ولو أحرز أن المال بالإضافة إلی التالف کذلک ولم یکن وجوده عزیزا نوعا، بحیث لا یعد الظفر به من الاتفاق فالمال مثلی، وفی صورة عزة وجوده وندرة الظفر به فالمال قیمی، کبعض الجواهر، فلو تراضی المالک والضامن فی الأول علی القیمة فهو، وإلاّ فلا یستحق المالک غیر المطالبة بالمثل، کما أنه فی الثانی لا یستحق إلاّ المطالبة بالقیمة. ولیس له إلزامه بدفع المثل وإن اتفق تیسّر تحصیله، فإن عمدة الدلیل علی الضمان فی مورد الکلام سیرة العقلاء، ومقتضی سیرتهم فی موارد ضمان التلف والإتلاف ما ذکرنا، فلاحظ.

ص :117

نعم، یمکن أن یقال _ بعد عدم الدلیل لترجیح أحد الأقوال، والإجماع علی عدم تخییر المالک _ : التخییر فی الأداء من جهة دوران الأمر بین المحذورین، أعنی: تعیّن المثل بحیث لا یکون للمالک مطالبة القیمة ولا للضامن الامتناع، وتعیین القیمة کذلک، فلا متیقّن فی البین، ولا یمکن البراءة الیقینیة عند التشاحّ، فهو من باب تخییر المجتهد فی الفتوی، فتأمّل.

هذا، ولکن یمکن أن یقال: إنّ القاعدة المستفادة من إطلاقات الضمان فی المغصوبات والأمانات المفرّط فیها، وغیر ذلک، هو الضّمان بالمثل، لأنّه أقرب إلی التالف من حیث المالیّة والصفات، ثم بعده قیمة التالف من النقدین وشبههما، الشَرح:

المدفوع إلیه غیر ما یستحقه.

فإنه یقال: دفع الضامن واحدا من المثل أو القیمة باعتبار أنه إما عین ما یستحقه المالک علیه أو عوض عنه، فیجوز للمالک أخذه إما لأنه عین ماله أو بدله بجعل الضامن، مع أن للمالک أخذه تقاصا لماله علی تقدیر کونه غیر ما یستحقه علی الضامن، لأن الضامن لا یدفع إلیه ذلک المال.

ودعوی تخییر المالک، فإنه مقتضی قاعدة الاشتغال الجاریة فی حق الضامن، حیث إن المالک إذا رضی بالمثل فدفعه إلیه مبرئ لذمة الضامن قطعا، فإنه إن کان عین ما یستحقه علیه فهو، وإن کان ما یستحقه علیه هی القیمة فقد رضی المالک منها بالمثل علی الفرض، وهذا بخلاف ما إذا رفع إلیه غیر ما اختاره فإنه یحتمل عدم فراغ ذمته مدفوعة بأنه لم یتم دلیل علی وجوب تفریغ الذمة فی الفرض علی الضامن؛ لعدم تنجّز التکلیف المعلوم بالإجمال بوجوب موافقته القطعیة. وإنما الثابت فی حقه فی الفرض لزوم الموافقة الاحتمالیة حتی لا یمنع الغیر قطعا عما یستحقه علیه؛ ولذا لو طالب المالک بغیر المثل أو القیمة فی الفرض بأن رضی عن عوض التالف المردّد بین کونه

ص :119

لأنّهما أقرب من حیث المالیة، لأنّ ما عداهما یلاحظ مساواته للتالف بعد إرجاعه إلیهما. ولأجل الاتکال علی هذا الظهور لا تکاد تظفر علی مورد واحد من هذه الموارد علی کثرتها قد نصّ الشارع فیه علی ذکر المضمون به، بل کلّها _ إلاّ ما شذّ وندر _ قد اُطلق فیها الضمان، فلولا الاعتماد علی ما هو المتعارف لم یحسن من الشّارع إهماله فی موارد البیان. وقد استدلّ فی المبسوط والخلاف علی ضمان المثلی بالمثل، والقیمی بالقیمة بقوله تعالی: «فَمَنِ اعْتَدَی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَی عَلَیْکُمْ» بتقریب: أنّ مماثل «ما اعتدی» هو المثل فی المثلی، والقیمة فی غیره، واختصاص الحکم بالمتلف عدواناً لا یقدح بعد عدم القول بالفصل.

الشَرح:

مثلیا أو قیمیا بثوب الضامن مثلاً، فلا یجب علی الضامن دفع الثوب المزبور بدعوی أنه یجب علیه تفریغ ذمته، وأن التالف لو کان قیمیا فقد رضی المالک من قیمته بالثوب، وإن کان مثلیا فقد رضی به من المثل.

وبالجملة: کما لا یجب علی الضامن فی المقام الموافقة القطعیة بدفعه القیمة والمثل معا کذلک لا یجب علیه تحصیل رضا المالک، بل الثابت فی حقه الموافقة الاحتمالیة، بل إذا أخذ المالک ما دفع إلیه یحصل فراغ ذمة الضامن، لما ذکرنا من کونه إما عین ما یستحقه أو بدله جعلاً أو تقاصا من المالک. وأما احتمال تخییر المجتهد فی الإفتاء بضمان المثل أو القیمة فی صورة تشاح الضامن مع المالک فلا دلیل علیه، بل لو قیل بجواز تخییر المجتهد فی الإفتاء فهو فی مورد تعارض الخبرین وتکافؤهما، لا مثل المقام من موارد فقد النص وعدم وجوب الاحتیاط فی الواجب الدائر بین المتبائنین. وعن السید الخوئی رحمه الله (1): أنه یقرع عند دوران التالف بین کونه مثلیا أو

ص :120

نعم، الإنصاف عدم وفاء الآیة _ کالدلیل السابق علیه _ بالقول المشهور، لأنّ مقتضاهما وجوب المماثلة العرفیة فی الحقیقة والمالیة، وهذا یقتضی اعتبار المثل حتّی فی القیمیّات، سواء وجد المثل فیها أم لا. أمّا مع وجود المثل فیها، کما لو أتلف ذراعاً من کرباس طوله عشرون ذراعاً متساویة من جمیع الجهات، فإنّ مقتضی العرف والآیة: إلزام الضامن بتحصیل ذراع آخر من ذلک _ ولو بأضعاف قیمته _ ودفعه إلی مالک الذراع المتلف، مع أنّ القائل بقیمیة الثوب لا یقول به.

وکذا لو أتلف علیه عبداً وله فی ذمة المالک _ بسبب القرض أو السّلم _ عبد موصوف بصفات التّالف، فإنّهم لا یحکمون بالتهاتر القهری، کما یشهد به ملاحظة کلماتهم فی بیع عبد من عبدین.

نعم، ذهب جماعة _ منهم الشّهیدان فی الدّروس والمسالک _ إلی جواز ردّ العین المقترضة إذا کانت قیمیّة، لکن لعلّه من جهة صدق أداء القرض بأداء العین، لا من جهة ضمان القیمی بالمثل، ولذا اتفقوا علی عدم وجوب قبول غیرها وإن کان مماثلاً لها من جمیع الجهات.

الشَرح:

قوله علیه السلام : «ولکنه ینقض الشکّ بالیقین»(1)، فإن إطلاق النقض فی مورد الشک مع أنه لا إبرام ولا استحکام فی الشک باعتبار المقابلة للیقین، حیث یطلق فیه النقض لإبرامه واستحکامه، فالمستفاد من الآیة أنه لو أتلف الغیر مال أحد عدوانا یجوز له استیفاء مثل المال المزبور من المتعدی، بأن یتملک ذلک المثل من المتعدی بالأخذ منه ولو بالمقاصة أو قهرا علیه، والمناسب لذلک إرادة المماثلة ولو فی المقدار فقط. ومن الظاهر أن جواز أخذ هذا المثل لا یرتبط بضمان المتعدی المثل بالمعنی المتقدم أو

ص :122

وأما مع عدم وجود المثل للقیمی التالف، فمقتضی الدلیلین عدم سقوط المثل من الذمّة بالتعذّر، کما لو تعذّر المثل فی المثلی، فیضمن بقیمته یوم الدفع کالمثلی، ولا یقولون به.

وأیضاً، فلو فرض نقصان المثل عن التالف من حیث القیمة نقصاناً فاحشاً، فمقتضی ذلک عدم وجوب إلزام المالک بالمثل، لاقتضائهما اعتبار المماثلة فی الحقیقة والمالیة، مع أنّ المشهور _ کما یظهر من بعض _ إلزامه به وإن قوّی خلافه بعض، بل ربّما احتمل جواز دفع المثل ولو سقط من القیمة بالکلّیة وإن کان الحقّ خلافه. فتبیّن: أنّ النسبة بین مذهب المشهور ومقتضی العرف والآیة عموم من وجه، فقد یضمن بالمثل بمقتضی الدلیلین ولا یضمن به عند المشهور، کما فی المثالین المتقدّمین[1]. وقد ینعکس الحکم کما فی المثال الثالث[2] وقد یجتمعان الشَرح:

القیمة بالنقود المتعارفة، بل لا یرتبط بأصل الضمان أیضا بأن یکون المتعدی علیه مالکا علی ذمة المعتدی المال، فإنه یمکن الالتزام بجواز الأخذ من مال المعتدی وتملکه ولو قهرا علیه، نظیر تملک اللقطة من دون اشتغال ذمة المعتدی کما لا یخفی.

[1] أی مثال الإتلاف من الکرباس المنسوخ بنحوٍ واحد ومثال إتلاف عبدٍ وله بذمة مالکه عبد موصوف بصفات التالف.

أقول: قد مرّ أن وجدان المثل نادر بحیث یکون الظفر به من المصادفة والاتفاق لا یعتبر عند العقلاء، فدعوی انصراف إطلاق الضمان إلیه فی بعض ما ورد فی التلف والإتلاف ضعیفة.

[2] أی ما إذا فرض نقصان المثل عن التالف نقصانا فاحشا بتنزّل القیمة السوقیة، حیث إن مقتضی العرف والآیة تعین قیمة التالف عند تلفه، مع أن المشهور علی ضمان التالف بالمثل.

ص :123

أقول: کثرة الثّمن إن کانت لزیادة القیمة السوقیّة للمثل بأن صارت قیمته أضعاف قیمة التالف یوم تلفه، فالظّاهر أنّه لا إشکال فی وجوب الشّراء ولا خلاف، کما صرّح به فی الخلاف، حیث قال: إذا غصب ما له مثل _ کالحبوب والأدهان _ فعلیه مثل ما تلف فی یده، یشتریه بأیّ ثمن کان، بلا خلاف، انتهی.

وفی المبسوط: یشتریه بأیّ ثمن کان إجماعاً، انتهی.

ووجهه: عموم النصّ والفتوی بوجوب المثل فی المثلی، ویؤیّده فحوی حکمهم بأنّ تنزّل قیمة المثل حین الدفع عن یوم التلف لا یوجب الانتقال إلی القیمة، بل ربّما احتمل بعضهم ذلک مع سقوط المثل فی زمان الدفع عن المالیّة، کالماء علی الشاطئ والثلج فی الشتاء.

الشَرح:

الشراء تردد»(1). انتهی.

وذکر المصنف رحمه الله صورتین: الاُولی: ما إذا کانت زیادة قیمة المثل باعتبار تغییر القیمة السوقیة واختار فی هذه وجوب تحصیل المثل، فإنّ مقتضی عموم ما دل علی ضمان المثلی بالمثل کآیة الاعتداء، بل لیس فی هذا إشکال ولا خلاف.

وما ذکر فی القواعد من التردد لا یعمها، فإن المثل فیها یوجد بقیمته السوقیة وبثمن المثل ویؤید الحکم ما ورد فی ضمان المثل فی الدراهم التی اسقطها السلطان؛ لأن الدراهم باعتبار کون موادها فضة لا تسقط عن المالیة بسقوط سکّتها عن الاعتبار ولکن تنقص مالیتها، وإذا کان ضمان المثلی بالمثل مع نقص قیمته کان ضمانه به مع زیادتها أیضا؛ لأن احتمال الفرق بعید.

الصورة الثانیة: أن لا تکون زیادة فی قیمته السوقیة، بل الزیادة باعتبار قلة وجود

ص :126

وأمّا إن کان لأجل تعذّر المثل وعدم وجدانه إلاّ عند من یعطیه بأزید ممّا یرغب فیه النّاس مع وصف الإعواز، بحیث یعدّ بذل ما یرید مالکه بإزائه ضرراً عرفاً _ والظّاهر أنّ هذا هو المراد بعبارة القواعد، لأنّ الثّمن فی الصّورة الاُولی لیس بأزید من ثمن المثل، بل هو ثمن المثل، وإنّما زاد علی ثمن التالف یوم التلف _ وحینئذٍ فیمکن التردّد فی الصّورة الثانیة کما قیل: من أنّ الموجود بأکثر من ثمن المثل کالمعدوم، کالرقبة فی الکفارة والهدی، وأنّه یمکن معاندة البائع وطلب أضعاف القیمة، وهو ضرر.

الشَرح:

المثل وعدم وجدانه إلاّ عند من یعطیه إلاّ بالزیادة، وظاهر عبارة القواعد هذه الصورة، وذکر رحمه الله أن الأقوی فی هذا الفرض أیضا تحصیل المثل أخذا بما ذکر فی الوجه السابق من کونه مقتضی الآیة ومنصرف إطلاق الضمان.

أقول: لا یبعد القول بانتقال الأمر إلی قیمة المثل أو الصبر إلی أن یوجد المثل بالقیمة السوقیة، فإن تکلیف الضامن بتحصیل المثل ولو بأضعاف قیمته السوقیة یکون إجحافا وإضرارا علیه. وبعبارة اُخری: الزائد علی القیمة السوقیة بشراء المثل بأضعاف قیمته ضرر علی الضامن فینفی وجوبه بقاعدة لا ضرر کما ینفی به وجوب شراء الرقبة أو الهدی بأضعاف قیمتهما.

ودعوی إقدام الضامن علی الضمان لا یعمه قاعدة اللاضرر(1)، فإنها مدفوعة: بأنّ إقدامه علی الضمان بالمسمی لا یکون إقداما علی الضرر المزبور. نعم، فی جریان ما ذکر فی الغاصب تأمل، کما أنه لو أقدم الضامن بشراء المثل وتحمل الضرر فللمالک المطالبة بالمثل.

ص :127

مع مطالبة المالک، لأنّ منع المالک ظلم، وإلزام الضّامن بالمثل منفیّ بالتعذّر، فوجب القیمة جمعاً بین الحقّین، مضافاً إلی قوله تعالی: «فَاعْتَدوا عَلَیْهِ بِمثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ» فإنّ الضّامن إذا اُلزِم بالقیمة مع تعذّر المثل لم یعتد علیه أزید ممّا اعتدی.

الشَرح:

المالک فی عدم جواز منعه عن وصوله إلی حقه، وعدم إلزام الضامن بالمثل مع عدم تمکنه أو کون تحصیله حرجا، مع أن المستفاد من آیة الاعتداء(1) جواز مطالبة القیمة مع تعذر المثل، حیث إن القیمة مع تعذر المثل تعد مثلاً، فلا یکون أخذها اعتداءً بالأزید.

أقول: یرد علی الأول بأن ما علی الضامن هو المثل فلا یجوز منع المالک عن ماله المفروض کونه مثلاً، لا عن القیمة بالنقود التی تعد بالإضافة إلی المثل من المتبائنین لا الأقل والأکثر، وآیة الاعتداء لا دلالة لها علی المثل المطلوب فی المقام کما مر سابقا. وذکر السید الخوئی رحمه الله أن للمالک حق المطالبة بالخصوصیات والجهات الموجبة للمالیة فی المال المفروض تلفه، وإذا رفع یده عن حقه هذا بمطالبته بأصل مالیة التالف فله ذلک؛ ولذا لا یجب علی المالک قبول القیمة عند تعذر المثل ولیس للضامن إلزامه بأخذها، بل له الصبر إلی حین وجدان المثل.

وفیه ما تقدم، من أن إعطاء المالیة بالنقود أمر مباین لأداء المثل وحق المالک هی المطالبة بالثانی دون الأول، ولذا لا یجب فی المثلی إعطاء القیمة مع مطالبة المالک بها ووجود المثل خارجا. ولو کانت المطالبة بالجهات والخصوصیات مجرد حق المالک لکان اللازم علی الضامن إعطاء القیمة مع التمکن علی المثل، والصحیح أن جواز مطالبة المالک المثل بقیمته عند تعذّره أو تعسره بسیرة العقلاء الجاریة فی موارد الضمانات، حیث إنّ بناءهم علی أن للمالک حق المطالبة بالقیمة أو الصبر إلی وجدان المثل لم یردع الشرع عن ذلک.

ص :129

وأمّا مع عدم مطالبة المالک فلا دلیل علی إلزامه بقبول القیمة لأنّ المتیقن أنّ دفع القیمة علاج لمطالبة المالک وجمعٌ بین حق المالک بتسلیطه علی المطالبة. وحق الضامن بعدم تکلیفه بالمعذور أو المعسور، أمّا مع عدم المطالبة فلا دلیل علی سقوط حقه عن المثل.

وما ذکرنا یظهر من المحکی عن التّذکرة والإیضاح حیث ذکرا فی ردّ بعض الاحتمالات الآتیة فی حکم تعذّر المثل ما لفظه إنّ المثل لا یسقط بالإعواز، ألاتری أنّ المغصوب منه لو صبر إلی زمان وجدان المثل ملک المطالبة به؟ وإنّما المصیر إلی القیمة وقت تغریمها، انتهی.

لکن أطلق کثیرٌ منهم الحکم بالقیمة عند تعذّر المثل، ولعلّهم یریدون صورة المطالبة وإلاّ فلا دلیل علی الإطلاق ویؤیّد ما ذکرنا[1]: أنّ المحکی عن الأکثر فی باب القرض: أنّ المعتبر فی المثل المتعذّر قیمته یوم المطالبة. نعم، عبّر بعضهم بیوم الدفع، فلیتأمّل.

الشَرح:

[1] یعنی یؤید أن المطالبة بالقیمة عند تعذّر المثل حق للمالک ولیس للضامن إجباره علی أخذها ما عن الأکثر فی باب القرض أن المعتبر فی المثلی المتعذر قیمته یوم المطالبة(1)، فإن هذا الکلام یشیر إلی أنه لو لم یطالب المالک لما تعیّن دفع القیمة.

نعم ذکر بعضهم أن المعتبر فی المثل المتعذر قیمته یوم الدفع(2)، ولا إشارة فی ذلک إلی کون المطالبة حقا للمالک ولیس للضامن إجباره علی أخذ القیمة، وذکر رحمه الله فی الجهة الثانیة أن المثل لا یسقط عن عهدة الضامن بمجرد تعذره، بل المثل المتعذر کالدین فی عدم سقوطه عن عهدة المدیون بعدم تمکنه علی الأداء.

ص :130

وکیف کان، فلنرجع إلی حکم المسألة فنقول: المشهور أنّ العبرة فی قیمة المثل المتعذّر بقیمته یوم الدفع، لأنّ المثل ثابت فی الذمّة إلی ذلک الزمان، ولا دلیل علی سقوطه بتعذّره، کما لا یسقط الدین بتعذّر أدائه.

وقد صرّح بما ذکرنا المحقّق الثّانی، وقد عرفت من التّذکرة والإیضاح ما یدلّ علیه. ویحتمل اعتبار وقت تعذّر المثل، وهو للحلّی فی البیع الفاسد، وللتحریر فی باب القرض، ومحکیّ عن المسالک، لأنّه وقت الانتقال إلی القیمة. ویضعّفه: أنّه إن اُرید بالانتقال انقلاب ما فی الذمّة إلی القیمة فی ذلک الوقت، فلا دلیل علیه، وإن اُرید عدم وجوب إسقاط ما فی الذمة إلاّ بالقیمة، فوجوب الإسقاط بها وإن حدث یوم التعذّر مع المطالبة، إلاّ أنّه لو أخّر الإسقاط بقی المثل فی الذمّة إلی تحقّق الإسقاط، وإسقاطه فی کلّ زمان بأداء قیمته فی ذلک الزّمان، ولیس فی الزمان الثانی مکلّفاً بما صدق علیه الإسقاط فی الزمان الأوّل.

الشَرح:

ولو کان تعذر المثل الموجب لسقوطه واشتغال الذمة بالقیمة لکان المتعین قیمة المثل یوم تعذره فإنه یوم الانتقال إلی القیمة، ویترتب علی بقاء المثل علی عهدة الضامن أنه علی تقدیر مطالبة المالک تتعین قیمة المثل یوم الدفع، حیث إن دفعها دفع للمثل بمالیته، ولکن أورد رحمه الله علی بقاء المثل فی العهدة بأن آیة الاعتداء(1) وانصراف الضمان الوارد فی بعض الموارد مقتضاهما انقلاب العهدة بتعذر المثل إلی القیمة، حیث إن مقتضاهما تعین أداء أقرب الأموال إلی التالف. وکما تکون القیمة أقرب الأموال إلی التالف عند تعذر المثل من أول الأمر کذلک تکون أقرب الأموال إلیه بالتعذر فیما بعد، والتفرقة بین تعذر المثل من الابتداء وطریان التعذر علیه فیما بعد تحکم.

ص :131

هذا ولکن لو استندنا فی لزوم القیمة فی المسألة إلی ما تقدّم سابقاً: من الآیة، ومن أنّ المتبادر من إطلاقات الضّمان هو وجوب الرّجوع إلی أقرب الأموال إلی التالف بعد تعذّر المثل، توجّه القول بصیرورة التالف قیمیّاً بمجرّد تعذر المثل، إذ لا فرق فی تعذّر المثل بین تحقّقه ابتداءً کما فی القیمیّات، وبین طروّه بعد التمکّن، کما فی ما نحن فیه.

الشَرح:

أقول: المثل للتالف علی ما تقدم عبارة عن البدل الذی یقارب التالف فی الجهات التی کانت موجبة لمالیته زیادةً أو نقصاناً، ویقال للتالف المثلی فیما إذا کان وجدان البدل له کذلک نوعیا ولا یعتبر کونه دائمیا، کما أنه یقال للتالف القیمی _ باعتبار کون البدل له کذلک _ نادرا لا نوعیا.

وعلیه ففی مورد تلف المثلی فی الید أو إتلافه یکون اشتغال الذمة بالمثل، ولو کان المثل متعذرا لما ذکرنا من أن الاعتبار فی اشتغال الذمة بالمثل وجدانه نوعا لا دائما، وإذا کان الحال فی التعذر من الابتداء کذلک فطریان التعذر فیما بعد لا یزید علی ذلک ولا یوجب سقوط المثل علی العهدة، بل تبقی مشغولة به ولازمه أداؤه بقیمة یوم الدفع، حیث إن أداءها أداءً للمثل بمالیته.

وعن السید الیزدی (طاب ثراه) أن نفس العین فی موارد ضمانها تکون علی العهدة ولا یعتبر فی اشتغال الذمة بها التمکن علی أدائها بلا فرق بین کونها قیمیة أو مثلیة، ولا یصح ما علیه المشهور من انتقال المثل إلی العهدة فی المثلی والقیمة فی القیمی، بل یکون إعطاء القیمة أداءً للعین بمالیتها کما فی القیمی، أو مع بعض خصوصیاتها کما فی المثلی. ویشهد لذلک حدیث: «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»(1) فإن ظاهره کون المأخوذ بنفسه علی العهدة لا مثله ولا قیمته، وعلی ذلک

ص :132

ودعوی: اختصاص الآیة وإطلاقات الضمان بالحکم بالقیمة بتعذّر المثل ابتداءً، لا یخلو عن تحکّم.

ثمّ إنّ فی المسألة احتمالات اُخر[1] ذکر أکثرها فی القواعد، وقوّی بعضها فی الإیضاح، وبعضها بعض الشافعیة. وحاصل جمیع الاحتمالات فی المسألة مع مبانیها، أنّه: إمّا أن نقول باستقرار المثل فی الذمة إلی أوان الفراغ منه بدفع القیمة، وهو الذی اخترناه _ تبعاً للأکثر _ من اعتبار القیمة عند الإقباض، وذکره فی القواعد خامس الاحتمالات.

الشَرح:

فتعتبر القیمة یوم الدفع، حیث إنّ أداء القیمة المزبورة أداء للعین بمالیتها.

أقول: حدیث «علی الید» لضعفه لا یمکن الاعتماد علیه کما مرّ، والضمان فی بناء العقلاء یکون باشتغال الذمة بالمثل أو القیمة وشاهد ذلک ملاحظة مورد القرض، فإنّ القرض فی حقیقته تملیک العین للآخر، مع اعتبار اشتغال عهدة الآخر بمثلها أو قیمتها لا بنفس تلک العین، حیث إنها صارت ملکا للمقترض ولا یتفاوت الضمان فی اعتبار العقلاء بین مورد القرض وسائر موارده من موارد الإتلاف أو التلف.

[1] ذکر فی القواعد(1) فی المثلی المتعذر مثله احتمالات، وعن ولده فی «الإیضاح»(2) تقویة بعضها، وعن بعض الشافعیة(3) بعضها الآخر.

وأضاف المصنف رحمه الله إلیها بعض الاحتمالات الاُخری مع الإشارة إلی مبانیها، والاحتمالات کما تلی: الاحتمال الخامس _ علی ما فی «القواعد» _ هو اعتبار قیمة المثل یوم تفریغ الذمة، وهذا مبنی علی بقاء المثل علی العهدة وعدم سقوطه بالإعواز، أی

ص :133

وإمّا أن نقول بصیرورته قیمیّاً عند الإعواز، فإذا صار کذلک، فإمّا أن نقول: إنّ المثل المستقرّ فی الذمة قیمیّ، فتکون القیمیّة صفة للمثل بمعنی أنّه لو تلف وجب قیمته. وإمّا أن نقول: إنّ المغصوب انقلب قیمیّاً بعد أن کان مثلیّاً. فإن قلنا بالأوّل، فإن جعلنا الاعتبار فی القیمی بیوم التلف _ کما هو أحد الأقوال _ کان المتعیّن قیمة المثل یوم الإعواز، کما صرّح به فی السرائر فی البیع الفاسد، والتحریر فی باب القرض، لأنّه یوم تلف القیمیّ.

وإن جعلنا الاعتبار فیه بزمان الضّمان _ کما هو القول الآخر فی القیمی _ کان المتّجه اعتبار زمان تلف العین، لأنّه أوّل أزمنة وجوب المثل فی الذمّة المستلزم لضمانه بقیمته عند تلفه، وهذا مبنیّ علی القول بالاعتبار فی القیمی بوقت الغصب کما عن الأکثر.

الشَرح:

تعذره. والاحتمال الثانی _ فی کلام «القواعد» _ مبنی علی انقلاب المثل إلی القیمی بالتعذر مع ضمان أعلی قیم المثل من زمان ضمانه _ یعنی زمان تلف العین _ إلی زمان تلف المثل وهو زمان إعوازه وتعذره، ولو قیل فی القیمی بقیمة یوم الضمان تعین قیمة المثل یوم تلف العین، فإن زمان تلفها زمان ضمان المثل. کما أنه لو قیل فی القیمی بکون العبرة بزمان التلف، فالعبرة بقیمة المثل یوم إعوازه فإنه زمان تلف المثل.

والاحتمال الأول فی کلام القواعد مبنی علی انقلاب العین التالفة إلی القیمی بعد کونها مثلیا فیعتبر أعلی القیم من یوم غصب تلک العین إلی زمان تلفها، ویحتمل ضمان یوم غصبها.

أقول: فات المصنف رحمه الله إضافة احتمال قیمة یوم تلف العین.

والاحتمال الثالث فی کلام «القواعد» مبنی علی انقلاب الجامع بین العین التالفة والمثل المتعذر إلی القیمی، والمراد ضمان المالیة التی تحصل بالعین والمثل، فیجری

ص :134

وإن جعلنا الاعتبار فیه بأعلی القیم من زمان الضّمان إلی زمان التّلف _ کما حکی عن جماعة من القدماء فی الغصب _ کان المتّجه الاعتبار بأعلی القیم من یوم تلف العین إلی زمان الإعواز، وذکر هذا الوجه فی القواعد ثانی الاحتمالات.

وإن قلنا: إنّ التالف انقلب قیمیاً، احتمل الاعتبار بیوم الغصب _ کما فی القیمیّ المغصوب _ والاعتبار بالأعلی منه إلی یوم التّلف، وذکر هذا أوّل الاحتمالات فی القواعد.

وإن قلنا: إنّ المشترک بین العین والمثل صار قیمیّاً، جاء احتمال الاعتبار بالأعلی من یوم الضمان إلی یوم تعذّر المثل، لاستمرار الضمان فیما قبله من الزمان، إمّا للعین وإمّا للمثل، فهو مناسب لضمان الأعلی من حین الغصب إلی التلف، وهذا ذکره فی القواعد ثالث الاحتمالات.

واحتمل الاعتبار بالأعلی من یوم الغصب إلی دفع المثل، ووجّهه فی محکی التّذکرة والإیضاح: بأنّ المثل لا یسقط بالإعواز، قالا: ألا تری أنّه لو صبر المالک إلی وجدان المثل، استحقّه؟ فالمصیر إلی القیمة عند تغریمها. والقیمة الواجبة علی الغاصب أعلی القیم.

وحاصله: أنّ وجوب دفع قیمة المثل یعتبر[1] من زمن وجوبه أو وجوب مبدله _ أعنی العین _ فیجب أعلی القیم منها، فافهم. إذا عرفت هذا، فاعلم: أنّ الشَرح:

ضمان أعلی القیم من زمان غصب العین إلی زمان تعذر المثل وإعوازه.

والاحتمال الرابع مبنی علی ضمان الجامع بین المثل والعین التالفة مع عدم تبدل المثل إلی القیمة مع التعذر، بل یبقی المثل علی العهدة إلی زمان دفعه بالقیمة؛ ولذا لو صبر المالک إلی وجدان المثل استحقه.

[1] یعنی یعتبر فی القیمة المدفوعة علی الاحتمال الرابع أعلاها من زمان وجوب دفع المثل وهو زمان مطالبة المالک بالقیمة إلی زمان حدوث ضمان العین _ أی

ص :135

المناسب لإطلاق کلامهم[1] لضمان المثل فی المثلی هو أنّه مع تعذّر المثل لا یسقط المثل عن الذمّة، غایة الأمر یجب إسقاطه مع مطالبة المالک، فالعبرة بما هو إسقاط حین الفعل، فلا عبرة بالقیمة إلاّ یوم الإسقاط وتفریغ الذمّة.

وأمّا بناءً علی ما ذکرنا _ من أنّ المتبادر من أدلّة الضّمان التغریم بالأقرب إلی التالف فالأقرب _ کان المثل مقدّماً مع تیسّره، ومع تعذّره ابتداءً کما فی القیمیّ، أو بعد التمکّن کما فیما نحن فیه، کان المتعیّن هو القیمة، فالقیمة قیمة للمغصوب من حین صار قیمیّاً، وهو حال الإعواز، فحال الإعواز معتبر من حیث إنّه أوّل أزمنة صیرورة التالف قیمیّاً، لا من حیث ملاحظة القیمة قیمة للمثل دون العین، فعلی القول باعتبار یوم التلف فی القیمی توجّه ما اختاره الحلّی رحمه الله .

الشَرح:

زمان غصبها _ فیعتبر دفع أعلی القیم المفروضة فی هذه المدة، ولا یخفی أن مقتضی ذلک اعتبار أعلی القیم من زمان غصب العین إلی زمان مطالبة المالک، لا إلی زمان دفع القیمة کما هو المدعی، ولعله رحمه الله أشار إلی ذلک بقوله: «فافهم».

[1] هذا تعرض للصحیح من الاحتمالات المتقدمة.

وحاصله: أن مقتضی الالتزام ببقاء المثل علی العهدة حتی بعد تعذره هو قیمة یوم الدفع ومقتضی آیة الاعتداء(1) وانصراف الضمان إلی أقرب الأموال إلی التالف هو صیرورة نفس التالف قیمیا عند تعذر المثل، فیکون الاعتبار بقیمة العین التالفة یوم إعواز المثل؛ إذ قبل ذلک الیوم کانت العین التالفة مثلیة ولا تعتبر القیمة فی المثلی، وعلی مسلک أعلی القیم یکون الاعتبار بأعلی القیم من زمان ضمان العین إلی صیرورة تلک العین قیمیة.

ص :136

ولو قلنا بضمان القیمی بأعلی القیم من حین الغصب إلی حین التلف _ کما علیه جماعة من القدماء _ توجّه ضمانه فیما نحن فیه بأعلی القیم من حین الغصب إلی زمان الإعواز، إذ کما أنّ ارتفاع القیمة مع بقاء العین مضمون بشرط تعذّر أدائه المتدارک لارتفاع القیم، کذلک بشرط تعذّر المثل فی المثلی، إذ مع ردّ المثل یرتفع ضمان القیمة السوقیّة، وحیث کانت العین فیما نحن فیه مثلیة کان أداء مثلها عند تلفها کردّ عینها فی إلغاء ارتفاع القیم، فاستقرار ارتفاع القیم إنّما یحصل بتلف العین والمثل.

فإن قلنا: إنّ تعذّر المثل یسقط المثل کما أنّ تلف العین یسقط العین توجّه القول بضمان القیمة من زمان الغصب إلی زمان الإعواز، وهو أصحّ الاحتمالات فی المسألة عند الشافعیة علی ما قیل.

الشَرح:

وإلی ذلک أشار المصنف رحمه الله بقوله: «ولو قلنا بضمان القیمی بأعلی القیم . . .»، یعنی بناءً علی اعتبار أعلی القیم من زمان غصب العین إلی زمان تلفها، توجه فیما نحن فیه ضمان أعلی القیم من حین ضمان العین التالفة، أی من زمان غصبها إلی زمان إعواز مثلها، والوجه فی حساب أعلی القیم إلی زمان إعواز المثل مع فرض تلف العین قبل ذلک ما أشار إلیه رحمه الله بقوله: «کما أن ارتفاع القیمة . . . إلخ» یعنی کما أن زیادة القیمة قبل تلف العین مضمونة بشرط تعذر رد العین، حیث إن مع رد العین لا یضمن الغاصب شیئا حتی لو کانت قیمتها زمان ردها عشر قیمتها یوم غصبها. وبتعبیر آخر: أداء العین برد نفسها متدارک _ بالکسر _ ارتفاع القیمة السوقیة، فکذلک رد المثل فی المثلیات متدارک _ بالکسر _ ضمان ارتفاع القیمة من یوم غصب العین إلی زمان تلفها.

وبالجملة: ارتفاع القیمة فی المثلی مضمون بشرط عدم رد العین وعدم رد المثل فیکون رد المثل متدراکا لارتفاع القیمة فی المثلی، وإذا تعذر المثل یکون الارتفاع مضمونا مطلقا فتعتبر قیمة العین إلی هذا الزمان، باعتبار أن العین ولو کانت تالفة قبل

ص :137

وإن قلنا: إنّ تعذّر المثل لا یسقط المثل ولیس کتلف العین، کان ارتفاع القیمة فیما بعد تعذّر المثل أیضاً مضموناً، فیتوجّه ضمان القیمة من حین الغصب إلی حین دفع القیمة، وهو المحکی عن الإیضاح، وهو أوجه الاحتمالات علی القول بضمان ارتفاع القیمة مراعی بعدم ردّ العین أو المثل.

ثمّ اعلم: أنّ العلاّمة ذکر فی عنوان هذه الاحتمالات: أنّه لو تلف المثلی والمثل موجود ثمّ أعوز، وظاهره اختصاص هذه الاحتمالات بما إذا طرأ تعذّر المثل بعد تیسّره فی بعض أزمنة التلف، لا ما تعذّر فیه المثل ابتداءً.

وعن جامع المقاصد: أنّه یتعیّن حینئذٍ قیمته یوم التلف، ولعلّه لعدم تنجّز التّکلیف بالمثل علیه فی وقت من الأوقات. ویمکن أن یخدش فیه: بأنّ التمکّن من المثل لیس بشرط لحدوثه فی الذمّة ابتداءً، کما لا یشترط فی استقراره استدامة _ علی ما اعترف به _ مع طروّ التعذّر بعد التلف، ولذا لم یذکر أحد هذا التّفصیل فی باب القرض.

وبالجملة، فاشتغال الذمّة بالمثل إن قیّد بالتمکّن لزم الحکم بارتفاعه بطروّ التعذّر، وإلاّ لزم الحکم بحدوثه مع التعذّر من أوّل الأمر، إلاّ أن یقول: إنّ أدلّة وجوب المثل ظاهرة فی صورة التمکّن وإن لم یکن مشروطاً به عقلاً، فلا تعمّ صورة العجز.

الشَرح:

ذلک إلاّ أن کونها قیمیة حدثت فی الزمان المزبور.

هذا مع القول بانقلاب المثلی إلی القیمی بتعذر المثل، وأما بناءً علی بقاء المثل علی العهدة حتی بعد تعذره تکون زیادة القیمة مضمونة إلی زمان تفریغ الذمة بدفع القیمة.

أقول: لا یخفی بناءً علی صیرورة العین التالفة قیمیة وکون الاعتبار فی القیمی بیوم التلف یکون اعتبار القیمة یوم إعواز المثل ولکن المعتبر قیمة یوم تلف العین، کما

ص :138

نعم، إذا طرأ العجز فلا دلیل علی سقوط المثل وانقلابه قیمیّاً. وقد یقال علی المحقّق المذکور:[1] إنّ اللازم ممّا ذکره أنّه لو ظفر المالک بالمثل قبل أخذ القیمة لم یکن له المطالبة ولا أظنّ أحداً یلتزمه، وفیه تأم_ّل.

ثمّ إنّ المحکیّ عن التذکرة: أنّ المراد بإعواز المثل[2] أن لا یوجد فی البلد وما حوله.

الشَرح:

أنه لو قیل فی القیمی بالقیمة یوم الغصب یکون المعتبر بعد إعواز المثل تلک القیمة، وأما المعتبر علی أعلی القیم یکون من زمان غصب العین إلی زمان تلفها.

وبالجملة: اشتبه علی المصنف رحمه الله ظرف الاعتبار بظرف المعتبر.

[1] ذکر المحقق الثانی أنه لو کان المثل متعذرا عند تلف العین یتعین قیمة زمان التلف(1). انتهی، أی قیمة العین زمان تلفها.

وبعبارة اُخری: تکون العین المزبورة کسائر القیمیات، ولا یکون فی الفرض اشتغال الذمة بالمثل وبقائه علی الذمة إلی زمان أدائه بمالیتها کما ذکروا فی صورة طریان تعذر المثل فی الأثناء، فیقال علیه بأن لازم ذلک أنه لو کان المثل عند تلف العین متعذرا ووجد بعد ذلک فلا یکون للمالک حق مطالبة المثل؛ لأن المفروض حدوث الضمان بالقیمة من الأول کسائر القیمیات.

ولکن الإیراد غیر صحیح؛ لأن للمحقق الثانی أن یلتزم بصیرورة العین بوجدان المثل مثلیا کسائر المثلیات بعد کونها قیمیة، ولعله إلی ذلک یشیر المصنف رحمه الله بقوله: «وفیه تأمل،» أی فی الإیراد علی المحقق بما ذکر فتأمل.

[2] أقول: قد ذکرنا اشتغال الذمة بالمثل فی المثلی حتی عند التعذر من الابتداء أو فی الأثناء، غایة الأمر مع التعذر یسقط حق المالک عن المطالبة بالمثل فعلاً إلاّ بمالیته،

ص :139

وزاد فی المسالک قوله: ممّا ینقل عادة منه إلیه کما ذکروا فی انقطاع المسْلَم فیه.

وعن جامع المقاصد: الرّجوع فیه إلی العرف. ویمکن أن یقال: إنّ مقتضی عموم وجوب أداء مال النّاس وتسلیطهم علی أموالهم _ أعیاناً کانت أم فی الذمّة _ وجوب تحصیل المثل _ کما کان یجب ردّ العین أینما کانت _ : ولو کانت فی تحصیله مؤنة کثیرة، ولذا کان یجب تحصیل المثل بأیّ ثمنٍ کان ولیس هنا تحدید التّکلیف بما عن التذکرة.

نعم لو انعقد الإجماع علی ثبوت القیمة عند الإعواز تعیّن ما عن جامع المقاصد کما أنّ المجمعین إذا کانوا بین معبّر بالإعواز ومعبّر بالتعذّر کان المتیقّن الرّجوع الی الأخصّ وهو التعذّر لأنّه المجمع علیه. نعم، ورد فی بعض أخبار السلم أنّه إذا لم یقدر المسلم إلیه علی إیفاء المسلم فیه تخیّر المشتری.

ومن المعلوم أنّ المراد بعدم القدرة لیس التعذّر العقلی المتوقّف علی استحالة النقل من بلد آخر، بل الظّاهر منه عرفاً ما عن التّذکرة، وهذا یستأنس به للحکم فیما نحن فیه.

الشَرح:

وعلی ذلک فإن کان فی البین تعذر أداء المثل بالإضافة إلی الضامن أو کان تحصیله حرجا أو إجحافا علیه، فمقتضی قاعدة اللاحرج أو اللاضرر سقوط حق المالک فعلاً عن المطالبة بالمثل إلاّ بقیمته، ولو لم یکن ذلک فمقتضی حرمة مال المسلم وما دل علی وجوب أداء الدین وجوب دفع المثل فلا یتم ما ذکره فی «التذکرة» من أن المراد بإعواز المثل عدم وجدانه فی البلد وما حوله(1)، وما عن «جامع المقاصد» من الرجوع فیه إلی العرف(2)، فإن مع مطالبة المالک بالمثل وتمکن الضامن علیه بلا حرج أو

ص :140

ثمّ إنّ فی معرفة قیمة المثل[1] مع فرض عدمه إشکالاً: من حیث إنّ العبرة بفرض وجوده ولو فی غایة العزّة _ کالفاکهة فی أوّل زمانها أو آخره _ أو وجود المتوسّط؟ الظّاهر هو الأوّل لکن مع فرض وجوده بحیث یرغب فی بیعه وشرائه فلا عبرة بفرض وجوده عند من یستغنی عن بیعه بحیث لا یبیعه إلاّ إذا بذل له عوض لا یبذله الرّاغبون فی هذا الجنس بمقتضی رغبتهم.

نعم لو اُلجئ إلی شرائه لغرض آخر بذل ذلک، کما لو فرض الجَمد فی الصیف عند ملک العراق، بحیث لا یعطیه إلاّ أن یبذله بإزاء عتاق الخیل وشبهها، فإنّ الراغب فی الجمد فی العراق من حیث إنّه راغب لا یبذل هذا العوض بإزائه، وإنّما یبذله من یحتاج إلیه لغرض آخر کالإهداء إلی سلطان قادم إلی العراق مثلاً، أو معالجة مشرف علی الهلاک به، ونحو ذلک من الأغراض. ولذا لو وجد هذا الفرد من المثل لم یقدح فی صدق التعذّر، کما ذکرنا فی المسألة الخامسة. فکلّ موجود لا یقدح وجوده فی صدق التعذّر فلا عبرة بفرض وجوده فی التقویم عند عدمه.

الشَرح:

إجحاف فعلیه رد المثل، سواء کان فی العرف إعواز أم لا، فإن العبرة بتمکن شخص الضامن لا إعوازه فی العرف کما هو الحال فی سائر التکالیف المشروطة بالتمکن، وعلی ذلک فلولم یکن مثل التالف إلاّ عند الضامن فقط فعلیه رده علی المالک مع مطالبته.

[1] قد تقدم أن المثل مع وجوده یتعین دفعه، سواء کان عزیز الوجود أم لا. نعم لابد من کونه یباع بالقیمة السوقیة وإلاّ تکون الوظیفة دفعه بقیمته السوقیة، کما إذا کان عند من لا یبیعه إلاّ بأضعاف قیمته السوقیة، وتقدم أن المیزان فی قیمة المثل بیوم الدفع فیتعین فی الفرض إعطاء قیمته السوقیة التی حال عزة وجوده، وأما إذا لم یکن للمثل وجود أصلاً فلابد فی تعیین قیمته السوقیة من فرض وجوده فی السوق ثم دفع القیمة. ولا موجب فی حساب قیمته فرض عزة وجوده فإن مع وجود المثل یکون رده موجبا

ص :141

ثمّ إنّک قد عرفت أنّ للمالک[1] مطالبة الضامن بالمثل عند تمکّنه ولو کان فی غیر بلد الضمان وکان قیمة المثل هناک أزید وأمّا مع تعذّره وکون قیمة المثل فی بلد التّلف مخالفاً لها فی بلد المطالبة. فهل له المطالبة بأعلی القیمتین أم یتعیّن قیمة بلد المطالبة. أم بلد التلف؟ وجوهٌ.

وفصّل الشّیخ فی المبسوط _ فی باب الغصب: _ بأنّه إن لم یکن فی نقله مؤنة _ کالنّقدین _ فله المطالبة بالمثل سواء أکانت القیمتان مختلفتین أم لا وإن کان فی نقله مؤنة فإن کانت القیمتان متساویتین کان له المطالبة أیضاً لأنّه لا ضرر علیه فی ذلک، وإلاّ فالحکم أن یأخذ قیمة بلد التلف أو یصبر حتّی یوفّیه بذلک البلد. ثمّ قال: إنّ الکلام فی القرض کالکلام فی الغصب.

الشَرح:

لارتفاع الضمان ولو کانت له فی الأول عزة الوجود، وباعتبارها کانت قیمته السوقیة أزید وعند دفعه لم یکن بتلک العزة وکان فی قیمته نقصان، وإذا کان دفع المثل بنفسه کذلک فما الوجه فی فرض عزة الوجود له فی دفع مالیته یوم لا یکون فی السوق مثل أصلاً؟

وبعبارة اُخری: لا یوجب دفع الأزید لقیمة المثل فی الفرض إلا أن یکون ذلک للاحتیاط أو استصحاب عدم فراغ العهدة بدفع الأقل، فتدبر.

[1] وحاصله: أن مع تعذر المثل فی بلد تلف العین ووجدانه فی بلد آخر یجوز للمالک المطالبة بالمثل فیه، سواء کانت قیمة المثل فی ذلک البلد مساویا للمثل فی بلد الضمان أو زائدة علیها، وهل مع تعذر المثل فی ذلک البلد للمالک المطالبة بقیمة ذلک البلد فیحتمل تعین قیمة بلد الضمان وقیمة المثل لبلد المطالبة وتخییر المالک بینهما فیجوز له المطالبة بالأزید منهما؟

وعن الشیخ رحمه الله فی مبسوطه(1) فی باب الغصب أنه مع عدم المؤونة فی نقل المثل

ص :142

وحکی نحو هذا عن القاضی أیضاً فتدبّر. ویمکن أن یقال: إنّ الحکم باعتبار بلد القرض أو السّلم _ علی القول به _ مع الإطلاق لانصراف العقد إلیه ولیس فی الشَرح:

إلی بلد المطالبة من بلد التلف فله المطالبة بالمثل، ولو کانت القیمة فی بلد المطالبة أزید، وأما إذا کانت فی نقله إلیه مؤونة یکون له المطالبة بها بشرط تساوی القیمتین، ومع عدم تساویهما فلا یجوز له إلاّ المطالبة بقیمة بلد التلف أو الصبر إلی أداء المثل بنفسه فیه.

أقول: قد تقدم منع أصل الحکم الذی ذکره المصنف رحمه الله وأنه مع وجدان المثل فی بلد المطالبة وتفاوت قیمته مع قیمة بلد التلف لا یکون الموجود فی بلد المطالبة _ مثلاً _ لیستحق المالک المطالبة به، ومع عدمه المطالبة بقیمته، بل علیه الصبر إلی وجدان المثل فی بلد العین أو المطالبة بقیمة المثل فی ذلک البلد، وإلی ذلک یرجع ما ذکر الشیخ رحمه الله فی مبسوطه فی کتاب الغصب.

وبالجملة: الاختلاف الفاحش بقیمة الشیء باختلاف البلدان یوجب أن لا یکون الأزید قیمة فی بلد مثلاً للتالف یحسب بقیمة فی بلد آخر، وکذا التفاوت فی القیمة فی بلد بحسب الأزمنة، أی باعتبار الفصول غیر معتبر، کما إذا تلف المثلی فی زمان کانت قیمته أقل ثم زادت فإنه یجب فی الفرض أداء المثل ومع تعذره أداؤه بقیمته یوم الأداء، ولا عبرة باختلاف قیمته بحسب زمانی الضمان والأداء.

نعم یعتبر بقاء أصل المالیة فی المثل، ولو سقط عن المالیة رأسا أو کان کسقوط النقوط المرسومة فعلاً فإنها بعد سقوطها عن الاعتبار تکون عند العقلاء تالفة، ولا یکون رد العین موجبا لارتفاع الضمان فضلاً عن أداء مثله.

والسر فی ذلک أن الضمان فی اعتبارهم فی الأشیاء فی موارد التلف والإتلاف باعتبار مالیتها، ومع سقوط الشیء عن المالیة یکون الشیء المزبور من القیمیات التی یأتی الکلام فی کون العبرة فیها بالقیمة یوم الضمان أو التلف أو الأداء.

ص :143

باب الضمان ما یوجب هذا الانصراف، بقی الکلام فی أنّه هل یعدّ من تعذّر المثل خروجه عن القیمة _ کالماء علی الشاطئ[1] إذا أتلفه فی مفازة والجَمد فی الشتاء إذا أتلفه فی الصّیف _ أم لا ؟ الأقوی بل المتعیّن هو الأوّل بل حکی عن بعض نسبته إلی الأصحاب وغیرهم. والمصرّح به فی محکی التّذکرة والإیضاح والدروس قیمة المثل فی تلک المفازة ویحتمل آخر مکان أو زمانٍ سقط المثل فیه عن المالیة.

فرع: لو دفع القیمة فی المثلی المتعذّر مثله، ثمّ تمکّن من المثل فالظّاهر عدم عود المثل فی ذمّته وفاقاً للعلاّمة رحمه الله . ومن تأخّر عنه ممّن تعرّض للمسأله؛ لأنّ المثل کان دیناً فی الذمّة سقط بأداء عوضه مع التراضی فلا یعود، کما لو تراضیا بعوضه مع وجوده، هذا علی المختار، من عدم سقوط المثل عن الذمّة بالإعواز. وأمّا علی القول بسقوطه وانقلابه قیمیّاً.

فإن قلنا بأنّ المغصوب انقلب قیمیّاً عند تعذّر مثله فأولی بالسقوط لأنّ المدفوع نفس ما فی الذمّة.

وإن قلنا: إنّ المثل بتعذّره _ النازل منزلة التلف _ صار قیمیّاً احتمل وجوب المثل عند وجوده. لأنّ القیمة حینئذٍ بدل الحیلولة[2] عن المثل، وسیأتی أنّ حکمه عود المبدل عند انتفاء الحیلولة.

الشَرح:

[1] قد ذکرنا سابقا أنه تؤخذ خصوصیة المکان فی المثل فیما إذا کانت تلک الخصوصیة دخیلة فی المالیة، وعلیه فالماء علی الشاطئ لا یکون مثلاً للتالف فی المفازة لیتوهم ارتفاع الضمان بدفعه.

نعم، لو کانت عین ذلک الماء موجودة فیجوز دفعها ما لم تسقط عن المالیة وبعد سقوطها عنها فتدخل فی فرض تلفها، وعلی ذلک فلابد من إعطاء الماء الآخر فی المفازة المزبورة أو الإعطاء فی الشاطئ بقیمته فی تلک المفازة.

[2] لا یخفی أنه بناءً علی تصویر بدل الحیلولة فهو فی المقام غیر محتمل إلاّ علی

ص :144

مضموناً بالقیمة، ویدلّ علیه: الأخبار المتفرّقة فی کثیر من القیمیّات، فلا حاجة إلی التمسّک بصحیحة أبی ولاّد الآتیة فی ضمان البغل، ولا بقوله علیه السلام : «مَن أعتق شقصاً من عبد قُوِّم علیه» بل الأخبار کثیرة، بل قد عرفت أنّ مقتضی إطلاق أدلّة الضّمان فی القیمیّات هو ذلک بحسب المتعارف، إلاّ أنّ المتیقّن من هذا المتعارف ما کان المثل فیه متعذّراً، بل یمکن دعوی انصراف الإطلاقات الواردة فی خصوص بعض القیمیّات _ کالبغل والعبد ونحوهما _ لصورة تعذّر المثل، کما هو الغالب.

فالمرجع فی وجوب القیمة فی القیمی وإن فرض تیسّر المثل له _ کما فی مَن أتلف عبداً من شخص باعه عبداً موصوفاً بصفات ذلک العبد بعینه، وکما لو أتلف علیه ذراعاً من مئة ذراع کرباس منسوج علی طریقة واحدة لا تفاوت فی أجزائه أصلاً _ هو الإجماع، کما یستظهر.

وعلی تقدیره، ففی شموله لصورة تیسّر المثل من جمیع الجهات تأمّل، الشَرح:

وما ذکر المصنف رحمه الله فی وجه اعتبار القیمة فی القیمی مطلقا من الرجوع إلی الإجماع ضعیف؛ لعدم ثبوت إجماع، وعلی تقدیره فلیس من الإجماع التعبدی بحیث یحرز اعتمادهم علی أمر تعبدی قد وصل إلیهم ولم یصل إلینا، بل الوجه عندهم هی السیرة أو بعض الروایات المشار إلیها کما لا یخفی.

وقد ظهر أیضا ضعف ما نسب إلی الإسکافی(1) وحکی عن الشیخ رحمه الله والمحقق فی «الخلاف»(2) و«الشرایع»(3) من اعتبار المثل علی العهدة فی المضمونات مطلقا، غایة الأمر یکون دفع المثل بقیمته عند تعذره فإن السیرة أو الروایات المشار إلیها کافیة فی الظهور المزبور.

ص :146

خصوصاً مع الاستدلال علیه _ کما فی الخلاف وغیره _ بقوله تعالی: «فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَی عَلَیْکُمْ»، بناءً علی أنّ القیمة مماثلة للتالف فی المالیة، فإنّ ظاهر ذلک جعلها من باب الأقرب إلی التالف بعد تعذّر المثل.

الشَرح:

وعن السید الیزدی رحمه الله (1) بقاء العین التالفة علی العهدة فی المثلی والقیمی، وأن انتقال المثل أو القیمة علی العهدة لا أساس له، بل یکون دفعهما موجبا لفراغ الذمة عن عهدة العین، وذکر أن هذا مقتضی حدیث «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»(2)، ولیس فی الروایات ما ینافی ذلک، أما فی الأخبار الدالة علی الضمان فواضح، فإنه لیس فیها دلالة علی اعتبار القیمة أو المثل علی العهدة.

وأما الأخبار الدالة علی القیمة فلیست لها دلالة إلاّ علی وجوب دفع القیمة لا اشتغال الذمة بها، کما فی صحیحة أبی ولاّد(3) أو الروایة فی تقویم العبد.

نعم، فی سقوط الدین بحساب الرهن عند تلفه دلالة علی ثبوت قیمة الرهن علی العهدة، وإلاّ لم یکن سقوط الدین بمجرد تلف الرهن، ولکن لم أعثر علی هذا الخبر.

أقول: قد تقدم دلالة صحیحة أبی ولاّد علی ضمان القیمة حتی مع التمکن علی مثل البغل المفروض فیها ویأتی بیانه تفصیلاً عند التعرض لها، کما أن ظاهر موثقة سماعة ضمان القیمة قال: «سألته عن المملوک بین شرکاء فیعتق أحدهم نصیبه، فقال: هذا فساد علی أصحابه، یقوّم قیمة ویضمن الثمن الذی أعتقه، لأنّه أفسده علی أصحابه»(4). فإنه لولا ضمان العبد بالقیمة لم یکن مجرد تقویمه مصححا لضمان الثمن

ص :147

وکیف کان، فقد حکی الخلاف فی ذلک عن الإسکافی، وعن الشّیخ والمحقّق فی الخلاف والشّرائع فی باب القرض. فإن أرادوا ذلک مطلقاً حتّی مع تعذّر المثل فیکون القیمة عندهم بدلاً عن المثل حتّی یترتّب علیه وجوب قیمة یوم دفعها _ کما ذکروا ذلک احتمالاً فی مسألة تعیّن القیمة متفرّعاً علی هذا القول _ فیردّه إطلاقات الرّوایات الکثیرة فی موارد کثیرة: منها: صحیحة أبی ولاّد الآتیة.

ومنها: روایة تقویم العبد. ومنها: ما دلّ علی أنّه إذا تلف الرّهن بتفریط المرتهن سقط من ذمّته بحساب ذلک، فلولا ضمان التّالف بالقیمة لم یکن وجه لسقوط الدّین بمجرّد ضمان التالف.

ومنها: غیر ذلک من الأخبار الکثیرة. وإن أرادوا أنّه مع تیسّر المثل یجب المثل لم یکن بعیداً، نظراً إلی ظاهر آیة الاعتداء ونفی الضّرر، لأنّ خصوصیات الحقائق قد تقصد، اللّهم إلاّ أن یحقّق إجماع علی خلافه ولو من جهة أنّ ظاهر کلمات هؤلاء إطلاق القول بضمان المثل، فیکون الفصل بین التیسّر وعدمه قولاً ثالثاً فی المسألة.

الشَرح:

بالعتق الذی عبر عنه فی الموارد بالإفساد علی المالک، بل لابد من التعبیر بضمان نفس العبد، ونحوها غیرها.

وفی موثقة ابن بکیر قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام فی الرهن، فقال: إن کان أکثر من مال المرتهن فهلک أن یؤدّی الفضل إلی صاحب الرهن، وإن کان أقلّ من ماله، فهلک الرهن أدّی إلیه صاحبه فضل ماله، وإن کان الرهن سواء فلیس علیه شیء»(1). فإن ظاهرها ضمان الرهن بالقیمة؛ ولذا ذکر عدم ثبوت شیء علی عهدة المدیون أو المرتهن مع تساوی الدین والرهن.

ص :148

ثم إنّهم اختلفوا فی تعیین القیمة فی المقبوض بالبیع الفاسد. فالمحکی فی غایة المراد عن الشیخین وأتباعهما: تعیّن قیمة یوم التلف، وعن الدروس والروضة نسبته إلی الأکثر.

والوجه فیه _ علی ما نبّه علیه جماعة، منهم العلاّمة فی التّحریر _ : أنّ الانتقال إلی البدل إنّما هو یوم التّلف، إذ الواجب قبله هو ردّ العین. وربّما یورد علیه: أنّ یوم التّلف[1] یوم الانتقال إلی القیمة، أمّا کون المنتقل إلیها قیمة یوم التلف فلا.

ویدفع: بأنّ معنی ضمان العین عند قبضه: کونه فی عهدته، ومعنی ذلک وجوب تدارکه ببدله عند التلف، حتّی یکون عند التلف کأنّه لم یتلف، وتدارکه علی هذا النحو بالتزام مال معادل له قائم مقامه.

وممّا ذکرنا ظهر أنّ الأصل فی ضمان التالف: ضمانه بقیمته یوم التّلف، فإن خرج المغصوب من ذلک _ مثلاً _ فبدلیلٍ من خارج.

الشَرح:

[1] الإیراد صحیح، فإن اشتغال الذمة بقیمة العین یحدث یوم تلفها، ولکن القیمة التی تکون علی العهدة قیمة ذلک الیوم أو غیرها فلابد من التعیین واحتمال اشتغال الذمة بالقیمة بحیث یکون المعتبر فی کل زمان إلی تفریغ الذمة قیمة العین فی ذلک الزمان حتی تتعیّن قیمة یوم الدفع، مدفوع بأنه لا عبرة بالأزمنة بعد تلف العین؛ ولذا لو سقطت العین عن المالیة بعد ذلک بحیث لو کانت باقیة لما کانت لها قیمة یتعین أیضا علی الضامن دفع القیمة، ولو کان المعیار بالقیمة یوم الدفع لسقط الضمان بانقضاء المالیة، فافهم.

ولکن مع ذلک لا یلزم اعتبار قیمة یوم التلف، بل یحتمل کون المعتبر فی زمان تلف العین قیمة یوم غصبها أو أعلی القیم من یوم دخولها فی الضمان إلی زمان تلفها.

وبذلک یظهر ما فی قوله رحمه الله : «ومما ذکرنا ظهر أن الأصل فی ضمان التالف ضمانه

ص :149

نعم، لو تمّ ما تقدّم عن الحلّی فی هذا المقام: من دعوی الاتّفاق علی کون البیع فاسداً بمنزلة المغصوب إلاّ فی ارتفاع الإثم، ألحقناه بالمغصوب إن ثبت فیه حکم مخالف لهذا الأصل، بل یمکن أن یقال: إذا ثبت فی المغصوب الاعتبار بقیمة یوم الغصب _ کما هو ظاهر صحیحة أبی ولاّد الآتیة _ کشف ذلک عن عدم اقتضاء إطلاقات الضمان لاعتبار قیمة یوم التلف، إذ یلزم حینئذٍ أن یکون المغصوب عند کون قیمته یوم التلف أضعاف ما کانت یوم الغصب غیر واجب التدارک عند التلف، لما ذکرنا من أنّ معنی التدارک التزام بقیمته یوم وجوب التدارک.

الشَرح:

یوم التلف . . .» إلخ، فإنه کما ذکرنا لیس فی البین ما یقتضی کون المعتبر علی العهدة من القیمة قیمة یوم التلف.

نعم، حدوث الاعتبار یکون ذلک الیوم کما مر، ولا یمکن إثبات قیمة ذلک الیوم بالسیرة العقلائیة أیضا، حیث لم یحرز استقرارها علی تلک القیمة، بل لو ثبت قیمة یوم الغصب بصحیحة أبی ولاّد الآتیة فیمکن التعدی إلی سائر موارد الضمان فی القیمیات إما باعتبار الاتفاق علی عدم الفرق بین الضمان فی مورد الغصب وبین المقبوض بالعقد الفاسد کما ادعاه الحلی رحمه الله (1) ، أو أنه لا یحتمل إلغاء ضمان زیادة القیمة من یوم الضمان إلی یوم التلف فی مورد الغصب وعدم إلغائها فی غیره.

وعن السید الیزدی رحمه الله (2) أن العبرة بقیمة یوم الدفع باعتبار بقاء نفس العین علی العهدة إلی فراغها، وعلی تقدیر الانقلاب تکون العبرة بیوم التلف، فإن ضمان قیمته علی القاعدة، ولا دلالة لصحیحة أبی ولاّد علی ضمان قیمته یوم الغصب، وعلی تقدیرها تکون مختصة بباب الغصب، بل یمکن الاستدلال علی ضمان یوم التلف بما

ص :150

نعم، لو فرض دلالة الصحیحة علی وجوب أعلی القیم، أمکن جعل التزام الغاصب بالزائد علی مقتضی التدارک مؤاخذة له بأشقّ الأحوال. فالمهمّ _ حینئذٍ _ صرف الکلام إلی معنی الصحیحة بعد ذکرها، لیلحق به البیع الفاسد، إمّا لما ادّعاه الحلّی، وإمّا لکشف الصحیحة عن معنی التدارک والغرامة فی المضمونات، وکون العبرة فی جمیعها بیوم الضمان، کما هو أحد الأقوال فیما نحن فیه من البیع الفاسد. وحیث إنّ الصحیحة مشتملة علی أحکام کثیرة وفوائد خطیرة، فلا بأس بذکرها جمیعاً وإن کان الغرض متعلّقاً ببعضها. فروی الشیخ فی الصحیح عن أبی ولاّد، الشَرح:

ورد فی تقویم العبد المشترک المعتق من بعض موالیه.

وفی صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال: «من کان شریکا فی عبد أو أمة قلیل أو کثیر، فأعتق حصته وله سعة فلیشتره من صاحبه فیعتقه کله، وإن لم یکن له سعة من مال نظر قیمته یوم أعتق، ثم یسعی العبد فی حساب ما بقی حتی یعتق»(1).

وفی صحیحته الاُخری: «قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی عبد کان بین رجلین فحرّر أحدهما نصفه وهو صغیر وأمسک الآخر نصفه حتی کبر الذی حرّر نصفه، قال: یقوّم قیمة یوم حرّر الأول، وأمر الأول أن یسعی فی نصفه الذی لم یحرّر حتی یقضیه»(2).

وفیه ما تقدم فی دعوی کون قیمة التلف علی القاعدة، ولا دلالة فی الروایتین علی اعتبار قیمة ذلک الیوم فإن الضمان فیهما من جهة الاتلاف کما فی بعض الروایات المرویة فی ذلک الباب، من تعلیل ضمان المعتق القیمة لباقی الشرکاء مع یساره بأنه لما أفسده علی أصحابه أو ضیّعه علیهم، ولا یختلف فیه حدوث الضمان والإتلاف فی الزمان فیحتمل أن یکون تعیین قیمة یوم الإفساد باعتبار کونها زمان حدوث الضمان

ص :151

هی قیمة المثل. وإمّا بجعل الیوم قیداً للاختصاص الحاصل من إضافة القیمة إلی البغل.

وأمّا ما احتمله جماعة من تعلق الظرف بقوله: «نعم» القائم مقام قوله علیه السلام : «یلزمک» _ یعنی یلزمک یوم المخالفة قیمة بغل _ فبعید جدّاً، بل غیر ممکن، لأنّ السّائل إنّما سأل عمّا یلزمه بعد التلف بسبب المخالفة بعد العلم بکون زمان المخالفة زمان حدوث الضمان، کما یدلّ علیه: «أرأیت لو عطب البغل، أو نفق ألیس کان یلزمنی؟» فقوله: «نعم» یعنی یلزمک بعد التلف بسبب المخالفة قیمة بغل یوم خالفته. وقد أطنب بعض فی جعل الفِقْرة ظاهرة فی تعلّق الظرف بلزوم القیمة علیه، ولم یأت بشیء یساعده الترکیب اللغوی، ولا المتفاهم العرفی.

الشَرح:

الکلامی، بل المراد إضافة القیمة إلی البغل ثم إضافة البغل إلی یوم المخالفة؛ ولذا ذکر سقوط حرف التعریف من البغل للإضافة، ولو کانت القیمة مضافا والبغل مضافا إلیه فقط لم یکن وجه لسقوط الألف واللام عن الثانی.

وحیث إن المضاف إلیه _ یعنی یوم المخالفة _ لا یصح کونه قیدا للبغل، فإن البغل لا ینسب إلی الأیام فیکون الیوم المزبور قیدا للمضاف، أی القیمة، فتنسب القیمة المنسوبة إلی البغل أولاً إلی یوم المخالفة ثانیا، والمعنی: نعم یلزمک قیمة یوم المخالفة للبغل.

وهذا مراد من ذکر أن مقتضی الحدیث الاعتبار فی الضمان بقیمة یوم الغصب وحدوث الضمان، دون یوم التلف أو أعلی القیم.

وقیل: إن یوم المخالفة ظرف للفعل المستفاد من حرف الجواب، یعنی لفظة «نعم»، فإنها بعد السؤال المزبور قائم مقام قوله: «یلزمک»، أی یلزمک یوم المخالفة قیمة البغل، فیکون الجواب ناظرا لبیان حدوث الضمان یوم المخالفة وأن قبلها لم یکن

ص :154

الثانیة: قوله: «أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أنّ قیمة البغل یوم اکتری کذا وکذا»، فإنّ إثبات قیمة یوم الاکتراء من حیث هو یوم الاکتراء لا جدوی فیه، لعدم الاعتبار به، فلا بدّ أن یکون الغرض منه إثبات قیمة یوم المخالفة، بناءً علی أنّه یوم الاکتراء، لأنّ الظّاهر من صدر الروایة أنّه خالف المالک بمجرّد خروجه من الکوفة.

ومن المعلوم أنّ اکتراء البغل لمثل تلک المسافة القلیلة إنّما یکون یوم الخروج، أو فی عصر الیوم السّابق. ومعلوم أیضاً عدم اختلاف القیمة فی هذه المدّة القلیلة.

وأمّا قوله علیه السلام فی جواب السؤال عن إصابة العیب: «علیک قیمة ما بین الصّحة والعیب یوم تردّه» فالظرف متعلّق ب_ «علیک» لا قید للقیمة، إذ لا عبرة فی أرش العیب بیوم الردّ إجماعاً، لأنّ النّقص الحادث تابع فی تعیین یوم قیمته لأصل العین، فالمعنی: علیک أداء الأرش یوم ردّ البغلة.

الشَرح:

ضمان، لا أن المعتبر فی الضمان هی القیمة بحسب یوم المخالفة.

وأورد علی ذلک المصنف رحمه الله أن هذا لا یناسبه ظاهر الروایة ولا الفهم العرفی، بل هذا الاحتمال غیر صحیح؛ لأن السائل لم یسأل عن حدوث أصل الضمان بمخالفته لمقتضی الإجارة، بل کان هذا معلوما عنده وإنما سأله عما یلزمه علی تقدیر تلف الحیوان المفروض ضمانه.

أقول: لم یظهر وقوع السؤال عن سائر الجهات بعد الفراغ عن أصل حدوث الضمان یوم المخالفة، کیف ولو کان السؤال عن تعیین ما یضمن به بعد الفراغ عن أصل الضمان لکان الأمر کذلک بالإضافة إلی ضمان الوصف أیضا، مع أنه رحمه الله سلّم أن

ص :155

ویحتمل أن یکون قیداً ل_«العیب»، والمراد: العیب الموجود فی یوم الردّ، لاحتمال ازدیاد العیب إلی یوم الردّ فهو المضمون، دون العیب القلیل الحادث أولاً، لکن یحتمل أن یکون العیب قد تناقص[1] إلی یوم الردّ، والعبرة حینئذٍ بالعیب الموجود حال حدوثه، لأنّ المعیب لو ردّ إلی الصّحة أو نقص لم یسقط ضمان ما حدث منه وارتفع علی مقتضی الفتوی.

الشَرح:

قوله علیه السلام : «علیک قیمة ما بین الصحة والعیب یوم ترده علیه»(1) بیان لأصل الضمان بالإضافة إلی وصف الصحة. والمعنی: علیک أداء الأرش یوم ردّ البغلة، وأما الأرش فتعیینه بحسب یوم الغصب أو التلف أو الرد فلا نظر له إلیه.

والصحیح أن یقال: إن قید یوم المخالفة راجع إلی القیمة لا لأصل الضمان فإن القیمة لا تثبت علی العهدة یوم المخالفة مع فرض بقاء العین، بل ثبوتها علی العهدة یکون زمان التلف ولا وجه لدعوی أن تقیید الضمان بیوم المخالفة للتنبیه بعدم الضمان بقیمة یوم التلف قبلها.

فإنه مضافا إلی کونه خلاف الظاهر تنافیه الفقرة الثانیة، یعنی قوله علیه السلام : «أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أن قیمة البغل حین اکتری کذا وکذا»(2)، حیث إنه لا ینبغی الریب فی أن ظاهرها کون «حین اکتری» قیدا للقیمة، وسیأتی أنه لا یختلف فی مثل مورد الروایة قیمة زمان الغصب عن قیمة یوم الاکتراء، کما أن ظاهرها کون المراد بالبغل الإشارة إلی المفروض فی السؤال فلا مورد لتوهم أن مدلول الروایة الضمان بقیمة طبیعی البغل.

[1] الظاهر أن مع تناقص العیب أو برء الحیوان لا یوجب الضمان فإنه لم یتلف

ص :156

فهذا الاحتمال من هذه الجهة ضعیف أیضاً، فتعیّن تعلّقه بقوله علیه السلام : «علیک».

والمراد ب_«قیمة ما بین الصّحة والعیب» قیمة التّفاوت بین الصّحة والعیب، ولا تعرّض فی الرّوایة لیوم هذه القیمة، فیحتمل یوم الغصب، ویحتمل یوم حدوث العیب الذی هو یوم تلف وصف الصحة الذی هو بمنزلة جزء العین فی باب الضّمانات والمعاوضات، وحیث عرفت ظهور الفِقْرة السّابقة علیه واللاحقة له فی اعتبار یوم الغصب، تعیّن حمل هذا أیضاً علی ذلک.

نعم، یمکن أن یوهن ما استظهرناه من الصّحیحة بأنّه لا یبعد أن یکون مبنی الحکم فی الروایة علی ما هو الغالب فی مثل مورد الرّوایة من عدم اختلاف قیمة الشَرح:

علی المالک شیء لیکون علی الضامن تدارکه، ولم أظفر علی الفتوی التی أشار إلیها من ضمان العیب حتی مع برء الحیوان ورده إلی مالکه سالما.

والحاصل: یحتمل کون الظرف _ یعنی یوم الرد _ ظرفا للعیب وقیدا له، بل هذا الاحتمال أظهر، فإنه لو کان الظرف متعلقا ب_ «علیک» لکان ذکره بلا فائدة، مع أن تعلقه ب_ «العیب» یوافق ما علیه بناء العقلاء من عدم الضمان مع رد العین کما کانت علیه زمان الأخذ والاستیلاء علیها ولو مع تخلل العیب بین الأخذ والرد.

لا یقال: لو کانت قیمة العین یوم غصبها عشرة دراهم ثم زادت وصار معیبها عشرین وصحیحها خمسین فیکون علی الضامن ثلاثین درهما وهو تفاوت قیمة العیب الموجود حال الرد، وهذا لا یعطی الاحتمال بأن یکون علی الغاصب علی تقدیر تلف العین عشرة دراهم وعلی تقدیر عیبها ثلاثون درهما.

فإنه یقال: اعتبار العیب الموجود حال الرد لا یلزم منه تقویم العیب بقیمة زمان الرد، بل مقتضی تبعیة ضمان الوصف لضمان العین أن یکون علی الضامن فی الفرض ستة دراهم من عشرة دراهم، بأن یکون تقویم العیب الموجود حال الرد بحسب قیمة

ص :157

ویؤیّده أیضا[1] قوله علیه السلام فیما بعد فی جواب قول السائل: «ومَن یعرف ذلک؟» قال: «أنت وهو، إمّا أن یحلف هو علی القیمة فیلزمک، فإن ردّ الیمین علیک فحلفت علی القیمة لزمه. أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون علی أنّ قیمة البغل یوم اکتری کذا وکذا، فلیزمک. . . الخبر»، فإنّ العبرة لو کان بخصوص یوم المخالفة لم یکن وجه لکون القول قول المالک مع کونه مخالفاً للأصل.

الشَرح:

ومشهد من الناس والمکارین، ولا یتفاوت عادة قیمته إلی یوم المخالفة التی یکون الفصل بینها وبین یوم الاکتراء بیوم أو أقل منه.

[1] یعنی: یؤید عدم العبرة بیوم المخالفة فی ضمان القیمة ظاهر قوله علیه السلام فی الجواب عن کیفیة معرفة القیمة بکون الحلف علی القیمة حقا لصاحب البغل فإنه یصح ذلک بناءً علی اعتبار قیمة یوم التلف، دون ما إذا کان الاعتبار بیوم المخالفة فإنه إذا اُحرزت القیمة قبل یوم التلف وکان دعوی الضامن نقصانها عن تلک القیمة یوم تلف العین فیتوجه الیمین إلی صاحب البغل باعتبار کونه منکرا لدعوی النقصان، کما أن إقامة صاحب البغل البیّنة فیما إذا کان اختلافهما فی قیمة البغل بلا اتفاق سابق.

أقول: التأیید علیل، فإنه یمکن توجیه الیمین إلی صاحب البغل مع کون الاعتبار بقیمة یوم الغصب، کما إذا اتفقا علی قیمة البغل سابقا قبل غصبها بشهر وکان دعوی الضامن نقصان القیمة یوم اکترائه وغصبه، بل الظاهر من الحلف هو الحلف المتعارف عند عامة الناس الذی یرضی به المحلوف له ابتداءً وردا.

والمتحصل: من جمیع ما ذکرنا أن قوله علیه السلام فی الجواب عن السؤال عن تلف الدابة یرجع إلی أنه لو عطب البغل ونفق فعلیک قیمة یوم المخالفة للبغل، وحیث إن ظاهر القضیة الشرطیة کون الجزاء مقارنا لتحقق الشرط کما هو شأن الشرط المقارن یکون مفادها حدوث الضمان بالقیمة عند فعلیة التلف لا حدوثه یوم المخالفة فإن یوم

ص :159

ثمّ لا وجه لِقبول بیّنته لأنّ من کان القول قوله فالبیّنة بیّنة صاحبه. وحمل الحلف هنا علی الحلف المتعارف الذی یرضی به المحلوف له ویصدّقه فیه من دون محاکمة _ والتعبیر بردّه الیمین علی الغاصب من جهة أنّ المالک أعرف بقیمة بغله، فکأنّ الحلف حقٌّ له ابتداءً _ خلاف الظّاهر، وهذا بخلاف ما لو اعتبرنا یوم التّلف[1]، فإنّه یمکن أن یحمل توجّه الیمین علی المالک علی ما إذا اختلفا فی الشَرح:

المخالفة قید للقیمة علی ما تقدم، فیکون الاعتبار بقیمة یوم الضمان مطلقا إلحاقا للضمان فی غیر مورد الغصب بالغصب بالتقریب المتقدم.

وأما احتمال أن یکون الجواب ب_ «نعم» نفیا لما فرض فی السؤال أنه لا یضمن البغل بقیمة یوم المخالفة، علی ما أفتی به أبو حنیفة، إذ لو کان الجواب إثباتا لذکر الجواب بکلمة «بلی»، علی ما ذکره علماء الأدب فلا یمکن المساعدة علیه فإن العرف العام لا یفرقون بین الجواب ب_ «نعم» أو بکلمة «بلی» فی استعمالاتهم وإنما یراعی ما ذکر فی الکلام الفصیح، کالکتاب المجید، والأخبار الواردة فی بیان الأحکام هی علی طبق الاستعمالات فی العرف العام ولم یلاحظ فیها إعمال الفصاحة ورعایة البلاغة.

وقد ذکر الفقهاء فی باب الإقرار أنه لا فرق بین الجواب ب_«نعم» أو «بلی» فی العرف العام فی حمله علی الإثبات، کما لو سئل: «ألیس لزید علیک درهم؟» فأجاب: ب_ «نعم»، فإنه یعتبر من الإقرار بالدین.

ویشهد لما ذکرنا من عدم الفرق بینهما فی العرف العام فهم أبی ولاّد اشتغال الذمة بقیمة یوم المخالفة من الکلام المزبور؛ ولذا سئل ثانیا عن طریق إحراز تلک القیمة وتعیینها.

[1] لا یخفی أن توجیه الیمین إلی صاحب البغل باعتبار حمل الجواب علی صورة اختلافهما فی نقصان القیمة یوم التلف عما کانت علیه یوم المخالفة من الحمل

ص :160

تنزّل القیمة یوم التلف مع اتّفاقهما أو الاطّلاع من الخارج علی قیمته سابقاً، ولا شکّ حینئذٍ أنّ القول قول المالک، ویکون سماع البیّنة فی صورة اختلافهما فی قیمة البغل سابقاً مع اتّفاقهما علی بقائه علیها إلی یوم التلف، فتکون الروایة قد تکفّلت بحکم صورتین من صور تنازعهما، ویبقی بعض الصّور، مثل دعوی المالک زیادة قیمة یوم التلف عن یوم المخالفة، ولعلّ حکمها _ أعنی حلف الغاصب _ یعلم من حکم عکسها المذکور فی الروایة.

وأم_ّا علی تقدیر کون العبرة فی القیمة بیوم المخالفة، فلا بدّ من حمل الرّوایة علی ما إذا اتّفقا علی قیمة الیوم السّابق علی یوم المخالفة، أو اللاّحق له وادّعی الغاصب نقصانه عن تلک یوم المخالفة، ولا یخفی بُعده. وأبعد منه: حمل النصّ علی التعبّد، وجعل الحکم فی خصوص الدابّة المغصوبة أو مطلقاً مخالفاً للقاعدة المتّفق علیها نصّاً وفتویً: من کون البیّنة علی المدعی والیمین علی من أنکر، کما حکی عن الشیخ فی بابی الإجارة والغصب.

وأضعف من ذلک: الاستشهاد بالروایة علی اعتبار أعلی القیم من حین الغصب إلی التلف _ کما حکی عن الشهید الثانی _ إذ لم یعلم لذلک وجه صحیح، ولم أظفر بمن وجّه دلالتها علی هذا المطلب.

الشَرح:

علی الصورة النادرة، فإنه کما لا تختلف قیمة البغل فی خمسة عشر یوما غالبا، کذلک اختلاف صاحب البغل والضامن فی النقصان المزبور نادر، وإذا فرض جواز حمل الجواب علی الصورة النادرة فلیحمل علی ما ذکرنا من فرض اتفاقهما علی قیمة البغل سابقا واختلافهما فی نقصان تلک القیمة یوم المخالفة. ولا وجه للمناقشة فی هذا الحمل دون الأول، کما هو ظاهر المصنف رحمه الله فی قوله بعد ذکر الاحتمال الذی ذکرنا: «ولا یخفی بُعده، وأبعدُ منه حمل النص علی التعبد».

ص :161

نعم، استدلّوا علی هذا القول[1] بأنّ العین مضمونة فی جمیع تلک الأزمنة التی منها زمان ارتفاع قیمته.

وفیه: أنّ ضمانها فی تلک الحال، إن اُرید به وجوب قیمة ذلک الزمان لو تلف فیه فمسلّم، إذ تدارکه لا یکون إلاّ بذلک، لکنّ المفروض أنّها لم تتلف فیه.

وإن اُرید به استقرار قیمة ذلک الزمان علیه فعلاً وإن تنزّلت بعد ذلک، فهو مخالف لما تسالموا علیه من عدم ضمان ارتفاع القیمة مع ردّ العین.

وإن اُرید استقرارها علیه بمجرّد الارتفاع مراعی بالتلف، فهو وإن لم یخالف الاتّفاق إلاّ أنّه مخالف لأصالة البراءة من غیر دلیلٍ شاغل، عدا ما حکاه فی الریاض عن خاله العلاّمة (قدس اللّه تعالی روحهما) من قاعدة نفی الضرر الحاصل علی المالک.

الشَرح:

[1] اختار رحمه الله عدم دلالة الصحیحة علی أن الملاک فی الضمان بقیمة یوم الضمان، بل یرجع فی تعیینها إلی القاعدة الأولیة وهی قیمة یوم التلف؛ لأن ذلک زمان اشتغال العهدة بالقیمة، وعلی ذلک فلابد من النظر فی وجه القول بأن العبرة فی الضمان بأعلی القیم من حین الضمان إلی حین التلف، حیث یتعین الرجوع إلی القاعدة مع عدم الخروج عنها، وما یقال فی وجهه اُمور:

الأول: أن العین فی تمام تلک الأزمنة فی ضمان الشخص، فإن أدّی أعلی القیم فیخرج عن عهدة جمیع تلک الضمانات؛ لدخول الأقل فی الأکثر، بخلاف ما إذا أدّی قیمة زمان التلف أو غیره فإنه لا یخرج بأداء تلک القیمة عن ضمان العین حین کانت قیمتها أکثر.

وأجاب رحمه الله عن ذلک بأنه إن اُرید من ضمان العین فی جمیع الأزمنة التی منها علو قیمتها أنه علی تقدیر تلفها فیه کانت العهدة مشغولة بتلک القیمة فهذا صحیح، ولکن المفروض أنها لم تتلف فیه.

ص :162

وفیه نظر، کما اعترف به بعض من تأخّر.

نعم، یمکن توجیه الاستدلال المتقدّم _ من کون العین مضمونة فی جمیع الأزمنة _ : بأنّ العین إذا ارتفعت قیمتها فی زمان وصار مالیتها مقوّمة بتلک القیمة، فکما أنّه إذا تلفت حینئذٍ یجب تدارکها بتلک القیمة، فکذا إذا حیل بینها وبین المالک حتّی تلفت، إذ لا فرق مع عدم التمکن منها بین أن تتلف أو تبقی.

نعم، لو ردّت تُدارَک تلک المالیّة بنفس العین، وارتفاع القیمة السّوقیّة أمر اعتباری لا یضمن بنفسه، لعدم کونه مالاً، وإنّما هو مقوّم لمالیة المال، وبه تمایز الأموال کثرةً وقلّةً.

الشَرح:

وإن اُرید اشتغال العهدة بتلک القیمة حتی مع عدم تلفها فیه وفیما بعده بحیث لو ردّ العین إلی مالکها کان اللازم دفعها مع الزیادة، فهذا مخالف لما تسالموا علیه من عدم ضمان الزیادة مع رد العین.

وإن اُرید اشتغال العهدة بتلک القیمة مشروطا بهلاک العین وعدم إمکان ردها بنفسها فهو أمر معقول ولکن لابد من قیام الدلیل علیه، وأصالة البراءة تدفع لزوم دفع الزاید علی القیمة یوم تلفها.

نعم، حکی فی «الریاض»(1) عن العلامة أن قاعدة نفی الضرر دلیل علی اشتغال العهدة بتلک الزیادة، فإنه لو لم یکن الضامن واضعا یده علی العین زمان علو قیمتها أمکن للمالک استیفاء تلک القیمة ببیع العین فیکون عدم ضمان تلک القیمة مع تلف المال ضررا علی المالک، ومقتضی قاعدة نفیه ضمانها ولکنه رحمه الله أشار إلی ضعف هذا الاستدلال بقوله: «وفیه نظر».

ص :163

والحاصل: أنّ للعین فی کلّ زمان من أزمنة تفاوت قیمته مرتبة من المالیة، اُزیلت ید المالک منها وانقطعت سلطنته عنها، فإن رُدّت العین فلا مال سواها یضمن، وإن تلفت استقرّت عُلیا تلک المراتب، لدخول الأدنی تحت الأعلی، نظیر ما لو فرض للعین منافع متفاوتة متضادّة، حیث إنّه یضمن الأعلی منها. ولأجل ذلک الشَرح:

ووجهه أنه قد تقدم أن مفاد قاعدة نفی الضرر نفی الأحکام التی یکون العمل بها موجبا لتضرر الشخص، وأما تدارک الضرر الواقع خارجا فلا یثبت بها.

ثم إنه رحمه الله وجه الاستدلال المتقدم علی ضمان أعلی القیم بأن مالیة العین فی کل زمان ومنها مالیتها زمان علو قیمتها تکون مضمونة فی ضمن النقود أو مال آخر؛ إذ لیست المالیة بنفسها أمرا قابلاً للضمان، وعلی ذلک فإن کانت العین باقیة وردّها إلی مالکها فلا یکون للمالک مال آخر غیر العین لتکون زیادة القیمة مضمونة فی ضمنه، وإذا تلفت العین یکون ضمان الزیادة فی ضمن النقود ولو مع عدم تلف العین فی زمان تلک الزیادة. وذلک فإن الضامن قد حال بین المالک وعین ماله فی ذلک الزمان، وکما أن إتلاف المال فی زمان موجب لضمان قیمته فی ذلک الزمان، کذلک الحیلولة بین المالک وماله فی ذلک الزمان حتی یتلف ذلک المال.

أقول: سیأتی أنه لا أساس لبدل الحیلولة وإنما الثابت بحسب الأدلة بدل التلف وبدل التلف یثبت علی العهدة بتلف العین، أو زوال مالیتها رأسا الملحق بالتلف عند العقلاء ولا یثبت فی غیر ذلک، ولیست القیمة السوقیة للعین بحسب الأزمنة کالمنافع المتضادة للعین فی زمان واحد، فلا یقاس الأول بالثانی.

وذلک فإن المنافع المتضادة یمکن استیفاء کل منها بشرط ترک غیرها فیفوت علی المالک المنفعة الأزید فی ذلک الزمان، بخلاف القیم فی الأزمنة المتعددة؛ لأن العین لا تکون تالفة علی مالکها ما دامت باقیة لتضمن بقیمتها فی ذلک الزمان.

ص :164

استدلّ العلاّمة فی التحریر[1] للقول باعتبار یوم الغصب بقوله: لأنّه زمان إزالة ید المالک.

ونقول فی توضیحه: أنّ کلّ زمان من أزمنة الغصب قد اُزیلت فیه ید المالک من العین علی حسب مالیّته، ففی زمانٍ اُزیلت، من مقدار درهم، وفی آخر عن درهمین، وفی ثالث عن ثلاثة، فإذا استمرّت الإزالة إلی زمان التّلف وجبت غرامة أکثرها، فتأمّل.

واستدلّ فی السرائر وغیرها علی هذا القول بأصالة الاشتغال[2] لاشتغال ذمّته بحقّ المالک، ولا یحصل البراءة إلاّ بالأعلی.

وقد یجاب بأنّ الأصل فی المقام البراءة، حیث إنّ الشکّ فی التکلیف بالزائد. نعم، لا بأس بالتمسّک باستصحاب الضمان المستفاد من حدیث الید. ثمّ إنّه حکی عن المفید والقاضی والحلبی: الاعتبار بیوم البیع فیما کان فساده من جهة التفویض إلی حکم المشتری، ولم یعلم له وجه، ولعلّهم یریدون به یوم القبض، لغلبة اتحاد زمان البیع والقبض، فافهم.

الشَرح:

[1] یعنی: حیث إن العین فی جمیع الأزمنة إلی أن تتلف مضمونة بوقوع الحیلولة فی کل من تلک الأزمنة بین العین ومالکها، علل العلاّمة(1) ضمان قیمة یوم الغصب بأنه أول زمان اُزیلت ید المالک عن عین ماله، فإنه لولم یکن مجرد إزالة ید المالک عن العین موجبا لضمانها بأن یتوقف الضمان علی التلف لما صح التعلیل المزبور.

[2] إن کان الاشتغال فی القیمیات بالقیمة، کما هو الفرض یکون المرجع عند دوران کون القیمة المضمونة أعلی القیم أو قیمة یوم التلف فتؤخذ البراءة عن الزیادة(2).

ص :165

ثمّ إنّه لا عبرة بزیادة القیمة بعد التلف علی جمیع الأقوال، إلاّ أنّه تردّد فیه فی الشرائع، ولعلّه _ کما قیل _ من جهة احتمال کون القیمی مضموناً بمثله، ودفع القیمة إنّما هو لإسقاط المثل. وقد تقدّم أنّه مخالف لإطلاق النصوص والفتاوی.

ثمّ إنّ ما ذکرنا من الخلاف إنّما هو فی ارتفاع القیمة بحسب الأزمنة، وأمّا إذا کان بسبب الأمکنة، کما إذا کان فی محلّ الضمان بعشرة، وفی مکان التلف بعشرین، وفی مکان المطالبة بثلاثین، فالظّاهر اعتبار محلّ التّلف[1] لأنّ مالیة الشیء تختلف بحسب الأماکن وتدارکه بحسب مالیته.

ثمّ إنّ جمیع ما ذکرنا من الخلاف[2] إنّما هو فی ارتفاع القیمة السوقیّة الناشئة الشَرح:

وأما ما ذکره المصنف رحمه الله من أنه لو کان النظر إلی الضمان المستفاد من حدیث: «علی الید»(1)، یکون المقام فی مورد استصحاب الضمان لا الرجوع إلی البراءة، فلعل مراده ضمان نفس العین بکون نفسها علی العهدة، علی ما ذکره السید الیزدی(2) (طاب ثراه) ولکن قد تقدم عدم کون ذلک معنی ضمانها.

[1] هذا بناءً علی کون العبرة فی القیمی بقیمة یوم التلف، وأما بناءً علی ما استظهرناه من صحیحة أبی ولاّد من اعتبار قیمة یوم الغصب فالمتعین ملاحظة مکان العین فی ذلک الیوم فیما إذا کان لمکانها دخل فی زیادة قیمتها، ولو کان قیمتها فی مکان التلف أزید فیدخل وصف کونها فی ذلک البلد فی الزیادة العینیة الحادثة زمان الغصب.

[2] إذا لم یکن للحیوان التالف زیادة عینیة _ کالسمن _ ثم حصلت له هذه الزیادة فإن ظاهر کلماتهم ضمان الزیادة حتی لو فرض عدم تلف العین، کما لوردّها بعد زوال

ص :166

من تفاوت رغبة الناس. وأمّا إذا کان حاصلاً من زیادة فی العین. فالظّاهر _ کما قیل _ عدم الخلاف فی ضمان أعلی القیم، وفی الحقیقة لیست قِیَم التالف مختلفة وإنّما زیادتها فی بعض أوقات الضّمان لأجل الزّیادة العینیّة الحاصلة فیه النّازلة منزلة الجزء الفائت. نعم، یجری الخلاف المتقدّم فی قیمة هذه الزّیادة الفائتة وأنّ العبرة بیوم فواتها أو یوم ضمانها أو أعلی القیم، ثمّ إنّ فی حکم تلف العین فی الشَرح:

تلک الزیادة الحادثة، وذلک فإن العین مملوکة فتکون الزیادة الحادثة ملکا لمالکها. والمفروض أن الید علی العین ید ضمان فیکون الوصف أیضا تابعا للعین، سواء کان حادثا من الأول أو من أیام غصبها، غایة الأمر تکون تلک الزیادة محسوبة بقیمة یوم حدوثها. بمعنی أنه یعین قیمة العین فی ذلک الیوم مع تلک الزیادة، کما لو کانت قیمتها فی ذلک الیوم مع الزیادة عشرة دراهم ومع عدمها ثمانیة، فیکون الوصف المزبور مضموناً بدرهمین.

ولو فرض تلف نفس العین بعد حدوث تلک الزیادة فیها فیلاحظ قیمة العین بدون الزیادة یوم غصبها فیضمن نفس العین أیضا بتلک القیمة، کما هو ظاهر صحیحة أبی ولاّد علی ما تقدم.

والحاصل: أن غایة ما یستفاد من الصحیحة ضمان ما یوضع الید علیه مع تلفه بقیمة یوم وضع الید، یعنی حدوث الضمان، فتکون الزیادة الحادثة فی ید الغاصب داخلة فی ضمانه بقیمة یوم حدوثها؛ لأنه أول زمان بالإضافة إلی ضمان تلک الزیادة.

وما یقال بأن مقتضی إطلاق صحیحة أبی ولاّد ضمان العین بقیمتها عند غصبها وأنه لا اعتبار بزیادة قیمتها بعد ذلک، سواءً کانت زیادتها باعتبار تغیر القیمة السوقیة أو حصول الزیادة العینیة لا یمکن المساعدة علیه؛ لأن الحکم المزبور وارد فی البغل المعد للکراء وحدوث الزیادة العینیة الفاحشة الموجبة لتغیر قیمته السوقیة فی خلال

ص :167

ویؤیّده: أنّ فیه جمعاً بین الحقّین بعد فرض رجوع القیمة إلی ملک الضامن عند التمکّن من العین، فإنّ تسلّط النّاس علی مالهم الذی فرض کونه فی عهدته یقتضی جواز مطالبة الخروج عن عهدته عند تعذّر نفسه، نظیر ما تقدّم فی تسلّطه علی مطالبة القیمة للمثل المتعذّر فی المثلی. نعم، لو کان زمان التعذّر قصیراً جدّاً، بحیث لا یحصل صدق عنوان الغرامة والتدارک علی أداء القیمة، أشکل الحکم.

الشَرح:

المدة قلیلة فلا یحق للمالک مطالبة الضامن ببدلها.

نعم، إذا کانت لها منفعة فیها اُجرة فله المطالبة بتلک المنفعة الفائتة، کما فی مسألة اللوح المغصوب، والاستدلال علی استحقاق المالک ببدل العین بکونه جمعا بین الحقین، قد ذکرنا ما فیه سابقا أن العین بالإضافة إلی قیمتها أو مثلها لیست من قبیل الأکثر إلی الأقل لیرفع المالک یده عن الزیادة ویطالب بالأقل، بل بالإضافة إلی بدلها من المتباینین؛ ولذا لا یحق له المطالبة ببدل العین مع بقائها وتیسر ردّها.

وکذا لا یمکن التمسک فی إثبات استحقاق المالک المطالبة بالبدل فی مورد عدم تلف العین بحدیث: «الناس مسلطون علی أموالهم»(1)، فإنه مضافا إلی ضعف سنده مدلوله سلطنة المالک علی التصرف فی ماله وأنه لیس محجورا علیه، وتغریم شخص آخر بمطالبة البدل لیس من التصرف فی ذلک المال.

وبالجملة: لم یثبت للمالک استحقاق مطالبة البدل مع عدم کون ماله تالفا فی اعتبار العقلاء، کما إذا کان رده علیه محتاجا إلی السعی فی مقدماته فإنه لا یحق له مطالبة الضامن ببدل العین کما هو ظاهر کلام المصنف رحمه الله .

والاستدلال علی ذلک بقاعدة نفی الضرر ضعیف، فإن قاعدة نفیه لا یقتضی تدارک الضرر، وعلی تقدیره فتدارکه مع بقاء العین وعدم عدها تالفة بتدارک منافعها

ص :169

ثمّ الظّاهر عدم اعتبار التعذّر المسقط للتکلیف، بل لو کان ممکناً بحیث یجب علیه السعی فی مقدّماته لم یسقط القیمة زمان السعی، لکن ظاهر کلمات بعضهم: التعبیر بالتعذّر، وهو الأوفق بأصالة عدم تسلّط المالک علی أزید من إلزامه بردّ العین، فتأمّل، ولعلّ المراد به التعذّر فی الحال وإن کان لتوقّفه علی مقدمات زمانیة یتأخّر لأجلها ذو المقدّمة.

ثمّ إنّ ثبوت القیمة مع تعذّر العین لیس کثبوتها مع تلفها فی کون دفعها حقّاً للضامن، فلا یجوز للمالک الامتناع، بل له أن یمتنع من أخذها ویصبر إلی زوال العذر، کما صرّح به الشیخ فی المبسوط، ویدلّ علیه قاعدة تسلّط النّاس علی أموالهم[1]

الشَرح:

الفائتة إلی أن یحصل رد نفس العین.

والحاصل: ما یسمونه ببدل الحیلولة لم یتم علیه وجه یعتمد علیه، بل إن کانت العین التی یتعذر الوصول إلیها تعد تالفة علی مالکها فالبدل بدل لها، ومع عدم کونها تالفة کذلک فلا موجب لاستحقاق مالکها بدلها حیلولة کانت أو غیرها.

نعم، لمالکها مطالبة البدل بالإضافة إلی منافعها الفائتة، وعلی ما ذکرنا فیسقط جمیع ما یتفرع علی الالتزام بالبدل الحیلولة، وإذا کانت العین بحیث تعد تالفة یکون للمالک علی الضامن البدل، ولو أخذ البدل واتفق الوصول إلی العین بعد مدة فلا یستحق المالک إلاّ ما أخذه ولیس له إلزام الضامن باسترجاع البدل، حیث یأتی أن إعطاء البدل من قبیل المعاوضة القهریة بینه وبین المستبدل.

[1] یعنی: أن مقتضی سلطنة الناس علی أموالهم جواز امتناع المالک عن بدل الحیلولة ومطالبته بعین ماله ولو بعد حین.

ص :170

وکما أنّ تعذّر ردّ العین فی حکم التلف فکذا خروجه عن التقویم، ثمّ إنّ المال المبذول[1] یملکه المالک بلا خلاف، _ کما فی المبسوط والخلاف والغنیة والسّرائر _ وظاهرهم إرادة نفی الخلاف بین المسلمین، ولعلّ الوجه فیه: أنّ التدارک لا یتحقّق إلاّ بذلک. ولولا ظهور الإجماع وأدلّة الغرامة فی الملکیة لاحتملنا أن یکون مباحاً له إباحةً مطلقة وإن لم یدخل فی ملکه، نظیر الإباحة المطلقة فی المعاطاة علی القول بها فیها، ویکون دخوله فی ملکه مشروطاً بتلف العین، وحکی الجزم بهذا الاحتمال عن المحقّق القمی رحمه الله فی أجوبة مسائله. وعلی أیّ حال، فلا ینتقل العین إلی الضّامن، فهی غرامة لا تلازم فیها بین خروج المبذول عن ملکه ودخول العین فی ملکه، ولیست معاوضة لیلزم الجمع بین العوض والمعوض، فالمبذول هنا کالمبذول مع تلف العین فی عدم البدل له. وقد استشکل فی ذلک المحقّق والشّهید الثّانیان:

الشَرح:

[1] وحاصله: أنّ ظاهر کلماتهم(1) کون المبذول للمالک بعنوان بدل الحیلولة ملکا له ویقتضیه ما ورد فی موارد الضمانات، فإن ظاهره کون البدل المعطی للمالک فی موارد الحیلولة کإعطائه فی موارد التلف فی صیرورته ملکا له.

نعم، لو لم یکن الإجماع المشار إلیه وظاهر أدلة الضمان والغرامة لأمکن القول بأنه لا یملکه بمجرد الإعطاء، بل یجوز التصرف فی البدل المزبور إلی أن یدخل فی ملکه بتلف المبدل، وسواء قلنا بدخول البدل فی ملک المالک من الأول أو بعد تلف المبدل فلا یدخل ذلک المبدل فی ملک الضامن بدفعه البدل.

ونتیجة ذلک اجتماع البدل والمبدل فی ملک المالک لا ضیرفیه؛ لأن دفع البدل

ص :171

قال الأوّل فی محکی جامعه: إنّ هنا إشکالاً، فإنّه کیف یجب القیمة ویملکها الآخذ ویبقی العین علی ملکه؟ وجعلها فی مقابلة الحیلولة لا یکاد یتّضح معناه، انتهی.

وقال الثّانی: إنّ هذا لا یخلو من إشکال من حیث اجتماع العوض والمعوّض علی ملک المالک من دون دلیل واضح، ولو قیل بحصول الملک لکلّ منهما متزلزلاً، وتوقّف تملّک المغصوب منه للبدل علی الیأس من العین وإن جاز له التصرّف، کان وجهاً فی المسألة، انتهی. واستحسنه فی محکی الکفایة.

أقول: الذی ینبغی أن یقال هنا: إنّ معنی ضمان العین ذهابها من مال الضامن، ولازم ذلک إقامة مقابله من ماله مقامه، لیصدق ذهابها من کیسه.

الشَرح:

إلی المالک لیس من المبادلة بین المالین لیمتنع اجتماعهما فی ملکه، بل دفعه فی المقام نظیر دفعه مع تلف المال فی عدم المبادلة، والوجه فی عدم المبادلة مع التلف أیضا أن المبادلة تقتضی وجود طرفیها ولا تعقل بین الموجود والمعدوم، ولکن مع ذلک ناقش المحقق(1) والشهید الثانیان(2) فی بدل الحیلولة باجتماع البدل والمبدل فی ملک المالک.

وأضاف الشهید الثانی رحمه الله بأنه لابد من الالتزام بدخول البدل فی ملک المالک وخروج المبدل إلی ملک الضامن ولکن متزلزلاً إلی أن یتلف المبدل، أو یقال بأن البدل باق علی ملک الضامن وإنما یجوز للآخر التصرف فیه علی ما تقدم.

ودافع المصنف رحمه الله عن بدل الحیلولة بأن المناقشة ناشئة عن زعم أن البدل فی المقام نظیر البدل مع تلف العین بدل عن نفس العین، والزعم غیر صحیح؛ لأن البدل یعطی للمالک بعنوان الغرامة ومن الظاهر أن مع تلف العین تکون الغرامة تدارکا لما

ص :172

ثمّ إنّ الذّهاب إن کان علی وجه التلف الحقیقی، أو العرفی المخرج للعین عن قابلیّة الملکیّة عرفاً، وجب قیام مقابله من ماله مقامه فی الملکیّة، وإن کان الذهاب بمعنی انقطاع سلطنته عنه وفوات الانتفاع به فی الوجوه التی بها قوام الملکیّة، وجب قیام مقابله مقامه فی السلطنة، لا فی الملکیّة، لیکون مقابلاً وتدارکاً للسّلطنة الفائتة، فالتدارک لا یقتضی ملکیّة المتدارک فی هذه الصّورة.

نعم، لمّا کانت السّلطنة المطلقة المتدارکة للسّلطنة الفائتة متوقّفة علی الملک، لتوقف بعض التصرّفات علیها، وجب ملکیته للمبذول تحقیقاً لمعنی التدارک والخروج عن العهدة.

وعلی أیّ تقدیر: فلا ینبغی الإشکال فی بقاء العین المضمونة علی ملک مالکها، إنّما الکلام فی البدل المبذول، ولا کلام أیضاً فی وجوب الحکم بالإباحة وبالسّلطنة المطلقة علیها، وبعد ذلک فیرجع محصّل الکلام حینئذٍ إلی أنّ إباحة جمیع التصرّفات حتّی المتوقّفة علی الملک هل تستلزم الملک من حین الإباحة، أو یکفی فیه حصوله من حین التصرّف؟ وقد تقدّم فی المعاطاة بیان ذلک. ثمّ إنّه قد تحصّل ممّا ذکرنا[1] أنّ تحقّق ملکیة البدل أو السّلطنة المطلقة علیه مع بقاء العین الشَرح:

فات عن المالک من نفس العین، والفائت عن المالک فی الفرض لیس نفس العین، بل السلطنة علی التصرفات فیها، فلابد من قیام البدل مقامها فی هذه الجهة والقیام کذلک لا یقتضی دخول البدل فی ملک المالک المبدل ابتداءً، بل یقتضی جواز تصرفاته فی ذلک البدل.

نعم، لو کان التصرف موقوفا علی الملکیة فلابد من الالتزام بدخول البدل فی ملک المتصرف من ذلک الحین، نظیر ما تقدم فی المعاطاة.

[1] وحاصله أن ما ذکر من بقاء العین علی ملک مالکها ودفع البدل بعنوان الغرامة

ص :173

علی ملک مالکها، إنّما هو مع فوات معظم الانتفاعات به، بحیث یعدّ بذل البدل غرامة وتدارکاً، أمّا لو لم یفت إلاّ بعض ما لیس به قوام الملکیة، فالتدارک لا یقتضی ملکه ولا السلطنة المطلقة علی البدل. ولو فرض حکم الشّارع بوجوب غرامة قیمته حینئذٍ لم یبعد انکشاف ذلک عن انتقال العین إلی الغارم، ولذا استظهر غیر واحد أنّ الغارم لقیمة الحیوان الذی وطأه یملکه، لأنّه وإن وجب بالوط ء نفیه عن البلد وبیعه فی بلد آخر، لکن هذا لا یعدّ فواتاً لما به قوام المالیة.

هذا کلّه مع انقطاع السّلطنة عن العین مع بقائها علی مقدار ملکیتها السّابقة.

الشَرح:

عما فات من سلطنة المالک ینحصر بما إذا کان الفائت علی المالک معظم الانتفاعات حتی یوصف المدفوع بکونه غرامة، وأما إذا ثبت البدل مع بقاء سلطنة المالک علی معظم الانتفاعات، کما فی تغریم واطی الحیوان بدفع قیمته فلا یبعد أن یستکشف عن ایجاب دفع البدل دخول المبدل فی ملک الغارم بالدفع، حیث إنه وإن وجب نفی الحیوان عن ذلک البلد وبیعه فی بلد آخر، إلاّ أن هذا لا یوجب سقوط الحیوان عن المالیة، غایة الأمر یکون ذلک عیبا فی الحیوان وإذا حکم الشارع بدفع تمام قیمته إلی مالکه یستفاد أن دفعها مبادلة شرعیة بینها وبین الحیوان.

وهذا بخلاف ما إذا خرج الشیء عن المالیة فإن خروجه عنها موجب لفوت سلطنة المالک علی معظم انتفاعه فلا یکون دفع البدل إلیه موجبا لخروج المبدل عن ملکه؛ لما تقدم من أن البدل غرامة لتلک السلطنة الفائتة وللخروج عن المالیة.

ویترتب علی ذلک أنه لو التفت قبل تمام غسل الیدین وقبل المسح فی الوضوء إلی کون الماء غصبا لا یرضی مالکه بالتصرف فیه فلا یکون المسح بالبلل الباقی بیدیه ولو بعد دفع البدل الموجب لتمام الوضوء؛ لأن غرامة البدل لا یوجب دخول الماء فی ملکه حتی یجوز له التصرف فیه بمسح أعضاء الوضوء بالرطوبة الباقیة بیدیه.

ص :174

أمّا لو خرج عن التقویم مع بقائها علی صفة الملکیة، فمقتضی قاعدة الضمان وجوب کمال القیمة، مع بقاء العین علی ملک المالک، لأنّ القیمة عوض الأوصاف أو الأجزاء التی خرجت العین لفواتها عن التقویم، لا عوض العین نفسها، کما فی الرطوبة الباقیة بعد الوضوء بالماء المغصوب، فإنّ بقاءها علی ملک مالکها لا ینافی معنی الغرامة، لفوات معظم الانتفاعات به، فیقوی عدم جواز المسح بها إلاّ بإذن المالک ولو بذل القیمة. قال فی القواعد _ فی ما لو خاط ثوبه بخیوط مغصوبة _ : ولو طلب المالک نزعها وإن أفضی إلی التلف وجب، ثمّ یضمن الغاصب النقص، ولو لم یبق لها قیمة غرم جمیع القیمة، انتهی.

الشَرح:

وذکر فی شرح «القواعد»(1) أنه لو خاط ثوبه بخیوط الغصب وطلبها المالک وجب نزعها وإن أفضی ذلک إلی تعیب الخیوط أو زوال مالیتها، ومعهما یجب أیضا غرامة العیب أو المالیة.

أقول: خلاصة الکلام فی ضمان التالف أن مجرد التلف حقیقة أو حکما وثبوت البدل علی عهدة الضامن لا یوجب انتقال العین التالفة إلی ملک الضامن، حیث إن ثبوت البدل علی العهدة تغریم ولیست مبادلة ویترتب علی ذلک کون بقایا العین التالفة ملکا للمالک.

نعم، إذا دفع الضامن العین التالفة والبدل المزبور یکون الدفع موجبا لدخول تلک العین فی ملک الضامن، وکل ذلک بالسیرة العقلائیة التی اعتمدنا علیها فی إثبات الضمان، فإنهم لا یرون للمالک استحقاق المطالبة بالبقایا بعد أخذه البدل، بخلاف ما لم یأخذ البدل فإنه ما دام لم یدفع تکون البقایا ملکا لمالکها الأول حتی مع ملکه البدل علی عهدة الضامن.

ص :175

وعطف علی ذلک فی محکی جامع المقاصد قوله: ولا یوجب ذلک خروجها عن ملک المالک، کما سبق من أنّ جنایة الغاصب توجب أکثر الأمرین، ولو استوعبت القیمة أخذها ولم تدفع العین، انتهی.

الشَرح:

ویوضح ذلک خیر إیضاح ما ورد فی ضمان الواطی قیمة الحیوان الذی وقع علیه وهی موثقة سدیر(1)، حیث البائع المفروض فیها هو الواطئ بعد دفعه القیمة إلی مالک الحیوان فیکون الحیوان الموطوء ملکا له بدفعه قیمته.

وما ذکر المصنف رحمه الله : من أنّه فی صورة تلف المال أیضا لا یکون دفع البدل مبادلة قهریة بین العین التالفة والبدل؛ لاقتضاء المبادلة وجود طرفیها. یدفعه: أنّ اعتبار المبادلة حال تلف العین لا بأس به کما یعتبر مثلها فی موارد فسخ المعاملة بالخیار ونحوه مع تلف أحد العوضین.

ویترتب علی اعتبارها أنه لو رجع المالک فی مسألة تعاقب الأیدی علی المال إلی من تلف المال بیده فلا یرجع الغارم المزبور إلی غیره ممن جرت أیدیهم علی المال المزبور، بخلاف ما إذا رجع إلی غیره فإنه یرجع إلی من تسلم المال منه إلی أن ینتهی استقرار الضمان إلی من تلف المال بیده، فإن الدافع بدفعه البدل یملک التالف علی من تسلم المال منه علی وجه الضمان إلی أن ینتهی قرار الضمان إلی من تلف المال بیده.

ومما ذکرنا یظهر أنه لا یجوز لمن توضأ غفلة بماء الغیر والتفت إلی ذلک قبل المسح، إتمام وضوئه بالمسح بالرطوبة الموجودة بیدیه فإنها ملک الغیر کما ذکرنا، فلا یجوز التصرف فیها بلا رضاه.

ص :176

وعن المسالک فی هذه المسألة: أنّه إن لم یبق له قیمة ضمن جمیع القیمة، ولا یخرج بذلک عن ملک مالکه کما سبق، فیجمع بین العین والقیمة.

لکن عن مجمع البرهان _ فی هذه المسألة _ : اختیار عدم وجوب النّزع، بل قال: یمکن أن لا یجوز ویتعیّن القیمة، لکونه بمنزلة التلف، وحینئذٍ یمکن جواز الصلاة فی هذا الثوب المخیط، إذ لا غصب فیه یجب ردّه، کما قیل بجواز المسح بالرطوبة الباقیة من الماء المغصوب الذی حصل العلم به بعد إکمال الغسل وقبل المسح، انتهی.

واستجوده بعض المعاصرین، ترجیحاً لاقتضاء ملک المالک للقیمة خروج المضمون عن ملکه، لصیرورته عوضاً شرعاً.

وفیه: أنه لا منشأ لهذا الاقتضاء، وأدلّة الضّمان قد عرفت أنّ محصلها یرجع إلی وجوب تدارک ما ذهب من المالک، سواء کان الذاهب نفس العین کما فی التلف الحقیقی، أو کان الذاهب السلطنة علیها التی بها قوام مالیتها کغرق المال، أو کان الذاهب الأجزاء أو الأوصاف التی یخرج بذهابها العین عن التقویم مع بقاء ملکیّته. ولا یخفی أنّ العین علی التقدیر الأوّل خارج عن الملکیّة عرفاً. وعلی الثانی: السّلطنة المطلقة علی البدل بدل عن السّلطنة المنقطعة عن العین، وهذا الشَرح:

نعم، إذا دفع البدل قبل جفاف یدیه واستحق الرطوبة فلا بأس بالمسح بها، وکذلک لو طالب المالک نزع الخیوط فی فرض «جامع المقاصد»، وأنه مع دفع الضامن بدل الخیوط فلا یستحق مالکها طلب نزعها؛ لدخولها بدفع البدل فی ملک الضامن.

هذا مع تلف الخیوط وسقوطها عن المالیة بالنزع، وأما مع تعیبها بحیث یکون علی الضامن أرش العیب فیجب علیه _ مع عدم رضا المالک _ نزعها وردّها إلیه مع الأرش.

ص :177

معنی بدل الحیلولة. وعلی الثالث: فالمبذول عوض عمّا خرج المال بذهابه عن التقویم، لا عن نفس العین، فالمضمون فی الحقیقة هی تلک الأوصاف التی تقابل بجمیع القیمة، لا نفس العین الباقیة، کیف! ولم تتلف هی، ولیس لها علی تقدیر التلف أیضاً عهدة مالیة؟ بل الأمر بردّها مجرّد تکلیف لا یقابل بالمال، بل لو استلزم ردّه ضرراً مالیاً علی الغاصب أمکن سقوطه، فتأمّل.

ولعلّ ما عن المسالک: من أنّ ظاهرهم عدم وجوب إخراج الخیط المغصوب عن الثوب بعد خروجه عن القیمة بالإخراج، فتعیّن القیمة فقط، محمول علی صورة تضرّر المالک بفساد الثوب المخیط أو البناء المستدخل فیه الخشبة، کما لا یأبی عنه عنوان المسألة، فلاحظ، وحینئذٍ فلا تنافی ما تقدّم عنه سابقاً: من بقاء الخیط علی ملک مالکه وإن وجب بذل قیمته.

ثمّ إنّ هنا قسما رابعا[1] وهو ما لو خرج المضمون عن الملکیّة مع بقاء حقّ الشَرح:

[1] لا یقال: ما الفرق بین هذا القسم الذی تسقط العین فیه عن المالیة والملکیة معا وبین القسم الثالث الذی ذکره رحمه الله أن فوات أجزاء العین وأوصافها یکون موجبا لسقوطها عن المالیة فقط، مع بقائها علی الملکیة.

فإنه یقال: الموجب لسقوط العین عن المالیة فی القسم الثالث فوات منافعها المقصودة التی تکون بها مالیتها، ومع فوتها فوجود بعض المنافع المحللة لها؛ لعدم کونها مقصودة، لا توجب مالیتها کالأوراق الممزقة التی ینتفع بها فی الإحراق وبعض الحبات من الحنطة، حیث یمکن الانتفاع بها بطحنها فی ضمن سائر الحنطة، ولکن مثل هذا الانتفاع یوجب اعتبار الملکیة فی العین.

وهذا بخلاف القسم الرابع الذی لا تکون العین فیه قابلةً للانتفاع فعلاً، لا مقصودا ولا غیر مقصود، ولذا تسقط عن الملکیة أیضا، کما فی الخل المنقلب إلی الخمر.

ص :178

الأولویة فیه کما لو صار الخلّ المغصوب خمراً، فاستشکل فی القواعد وجوب ردّها مع القیمة، ولعلّه من استصحاب وجوب ردّها، ومن أنّ الموضوع فی المستصحب ملک المالک، إذ لم یجب إلاّ ردّه ولم یکن المالک إلاّ أولی به. إلاّ أن یقال: إنّ الموضوع فی الاستصحاب عرفیّ، ولذا کان الوجوب مذهب جماعة منهم الشهیدان والمحقق الثانی، ویؤیّده أنّه لو عاد خلاًّ ردّت الی المالک بلا خلاف ظاهر.

ثمّ إنّ مقتضی صدق الغرامة[1] علی المدفوع خروج الغارم عن عهدة العین وضمانها فلا یضمن ارتفاع قیمة العین بعد الدفع، سواء کان للسوق أو للزیادة المتّصلة بل المنفصلة _ کالثمرة _ ولا یضمن منافعه، فلا یطالب الغارم بالمنفعة بعد الشَرح:

نعم، تکون العین فی الفرض موردا لحق الأولویة الثابتة ببناء العقلاء دون الاستصحاب؛ لیقال بعدم جریانه باعتبار أن الأولویة سابقا کانت بمعنی الملک وبعد الانقلاب إلی الخمر ینعدم الملک، والأولویة بمعنی الملک لیست لها حالة سابقة ومع ذلک عدم إمکان الانتفاع فعلاً یوجب سقوط الشیء عن الملکیة، فتأمل.

نعم، لا إشکال فیه فیما إذا لم یمکن الانتفاع به أصلاً ولو فیما بعد.

[1] فإنّ دفع بدل الحیلولة بمنزلة دفع بدل التلف فی کونه تدارکا وغرامة، وکما یخرج بالثانی عن ضمان العین ومنافعها وزیادة قیمتها کذلک بالأول، غایة الأمر أن دفع بدل الحیلولة متزلزل یتصف بالتنجّز بتلف العین أو بالانفساخ بطرو التمکن علی ردّها، بخلاف بدل التلف فإن دفعه من الأول منجّز.

وبذلک یظهر ضعف ما عن بعض من ضمان منافع العین حتی بعد دفع بدل الحیلولة، ووجه الظهور أنه لو کانت المنافع علی العهدة حتی بعد دفع البدل فکیف یتصف المدفوع بکونه بدلاً وتدارکا لما یفوت عن المالک.

ص :179

ذلک. وعن التّذکرة وبعض آخر: ضمان المنافع، وقوّاه فی المبسوط بعد أن جعل الأقوی خلافه، وفی موضع من جامع المقاصد: أنّه موضع توقف، وفی موضع آخر رجح الوجوب. ثمّ إنّ ظاهر عطف التعذّر علی التّلف[1] فی کلام بعضهم _ عند التعرّض لضمان المغصوب بالمثل أو القیمة _ یقتضی عدم ضمان ارتفاع القیمة السوقیة الحاصل بعد التعذّر وقبل الدّفع، کالحاصل بعد التلف، لکنّ مقتضی القاعدة ضمانه له، لأنّ مع التلف یتعیّن القیمة، ولذا لیس له الامتناع من أخذها، بخلاف تعذّر العین، فإنّ القیمة غیر متعیّنة، فلو صبر المالک حتّی یتمکّن من العین کان له ذلک ویبقی العین فی عهدة الضامن فی هذه المدّة، فلو تلفت کان له قیمتها من حین التلف، أو أعلی القیم إلیه، أو یوم الغصب، علی الخلاف.

الشَرح:

[1] وحاصله أنه کما لا یثبت علی الضامن زیادة القیمة السوقیة بعد زمان تلف العین کذلک لا یثبت علیه زیادتها بعد تعذر ردّها فیتعین فی بدل الحیلولة قیمة یوم تعذر ردّها أو أعلی القیم أو قیمة یوم الغصب، وهذا مقتضی إلحاق تعذر ردّ العین فی کلماتهم بتلفها، ولکن لا یخفی الفرق بینها فإنه مع التلف تکون قیمتها دینا علی عهدة الضامن فیجری فیها قیمة یوم التلف أو یوم الغصب أو أعلی القیم.

وهذا بخلاف صورة التعذر فإن العین بنفسها مضمونة، بمعنی أنه لا تثبت قیمتها بمجرد تعذر ردّها؛ ولذا یکون للمالک الامتناع عن قبول البدل والمطالبة بنفس العین فیما بعد، نظیر ما تقدم فی استحقاق المالک المطالبة بالقیمة فی المثلی المتعذر مثله.

ثم إنه لا یجتمع الحکم بأن تعذر ردّ العین بمنزلة تلفها مع الحکم باستحقاق المالک اُجرة المثل لمنافع العین حتی بعد تعذر ردّها إلی زمان دفع بدل الحیلولة وکذا ضمان نمائها إلی ذلک الزمان، حیث إنه لو کان تعذر ردّ العین بمنزلة التلف تکون المنافع بعد تعذر ردّها کمنافعها بعد تلفها فی عدم الضمان بالإضافة إلیها.

ص :180

والحاصل: أنّ قبل دفع القیمة یکون العین الموجودة فی عهدة الضّامن، فلا عبرة بیوم التعذّر، والحکم بکون یوم التعذّر بمنزلة یوم التلف مع الحکم بضمان الاُجرة والنّماء إلی دفع البدل وإن تراخی عن التعذّر، ممّا لا یجتمعان ظاهراً، فمقتضی القاعدة ضمان الارتفاع إلی یوم دفع البدل، نظیر دفع القیمة عن المثل المتعذّر فی المثلیّ.

ثمّ إنّه لا إشکال فی أنّه إذا ارتفع تعذّر ردّ العین وصار ممکناً، وجب ردّها إلی مالکها _ کما صرّح به فی جامع المقاصد _ فوراً، وإن کان فی إحضارها مؤونة، کما کان قبل التعذّر، لعموم «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی»، ودفع البدل لأجل الحیلولة إنّما أفاد خروج الغاصب عن الضمان، بمعنی أنّه لو تلف لم یکن علیه قیمته بعد ذلک، واستلزم ذلک _ علی ما اخترناه _ عدم ضمان المنافع والنّماء المنفصل والمتّصل بعد دفع الغرامة.

وسقوط وجوب الردّ حین التعذّر للعذر العقلی، فلا یجوز استصحابه، بل مقتضی الاستصحاب والعموم هو الضمان المدلول علیه بقوله علیه السلام : «علی الید ما أخذت» المغیّا بقوله: «حتّی تؤدّی».

وهل الغرامة المدفوعة تعود ملکه[1] إلی الغارم بمجرّد طروّ التمکّن، فیضمن الشَرح:

نعم، إذا قیل بالفرق بین التعذر والردّ بثبوت القیمة یوم التلف فی الأول وبقاء نفس العین علی العهدة فی الثانی تعین الحکم بضمان المنافع والنماء، بل زیادة القیمة السوقیة للعین إلی زمان دفع بدل الحیلولة کما مر.

[1] وحاصله: أنه لو تجدد للضامن التمکن من ردّ العین فیحتمل رجوع بدل الحیلولة بمجرد ذلک إلی ملکه، فیکون ضامنا للعین بضمان جدید بحیث لو تلفت یثبت بذمته بدل التلف، ویحتمل بقاء بدل الحیلولة فی ملک المالک إلی حین وصول

ص :181

العین من یوم التمکّن ضماناً جدیداً بمثله أو قیمته یوم حدوث الضّمان أو یوم التّلف أو أعلی القیم، أو أنّها باقیة علی ملک مالک العین، وکون العین مضمونة بها لا بشیء آخر فی ذمّة الغاصب، فلو تلفت استقرّ ملک المالک علی الغرامة، فلم یحدث فی العین إلاّ حکم تکلیفی بوجوب ردّه، وأمّا الضّمان وعهدة جدیدة فلا؟ وجهان: أظهرهما الثانی، لاستصحاب کون العین مضمونة بالغرامة، وعدم طروّ ما یزیل ملکیته عن الغرامة أو یُحدث ضماناً جدیداً، ومجرّد عود التمکّن لا یوجب عود سلطنة المالک حتّی یلزم من بقاء ملکیته علی الغرامة الجمع بین العوض والمعوّض.

غایة ما فی الباب قدرة الغاصب علی إعادة السّلطنة الفائتة المبدّلة عنها بالغرامة ووجوبها علیه. وحینئذٍ، فإن دفع العین فلا إشکال فی زوال ملکیة المالک للغرامة.

الشَرح:

العین بیده بحیث لو تلفت العین قبل وصولها بیده لا یکون ضمان آخر علی الضامن، بل یملک المالک بدل الحیلولة منجّزا بعد ما کان مالکا له متزلزلاً کما تقدم. ومقتضی الاستصحاب بقاء بدل الحیلولة علی حاله، وعدم حدوث ضمان جدید بتجدد تمکن الضامن.

لا یقال: بدل الحیلولة کان عوضا عن سلطنة المالک علی العین وبعد تجدد تمکن الضامن علی ردّ العین یکون ملک المالک البدل مع ملکه العین من الجمع بین العوض والمعوض.

فإنه یقال: تمکن الضامن علی ردّ العین علی مالکها لا یوجب عود سلطنة المالک علی العین؛ ولذا لو امتنع الضامن عن ردّ العین لا یتمکن مالکها علی بیعها أو إجارتها من شخص آخر إلی غیر ذلک من التصرفات، وإنما تعود سلطنة المالک بعود العین

ص :182

وتوهّم: أنّ المدفوع کان بدلاً عن القدر الفائت من السلطنة فی زمان التعذّر فلا یعود لعدم عود مبدله، ضعیف فی الغایة، بل کان بدلاً عن أصل السّلطنة یرتفع بعودها، فیجب دفعه، أو دفع بدله مع تلفه، أو خروجه عن ملکه بناقل لازم بل جائز، ولا یجب ردّ نمائه المنفصل. ولو لم یدفعها لم یکن له مطالبة الغرامة أولاً، إذ ما لم یتحقّق السّلطنة لم یعدّ الملک إلی الغارم، فإنّ الغرامة عوض السّلطنة لا عوض قدرة الغاصب علی تحصیلها للمالک، فتأمّل.

الشَرح:

ووصولها بیده فلا یلزم من ملکه للبدل أو العین الجمع بین العوض والمعوض.

نعم، لو کان ملکه بدل الحیلولة عوضا عن تمکن الضامن علی ردّ العین علی صاحبها لزم الجمع بینهما ولکن من الظاهر أن تمکن الضامن علی ردّ العین أجنبی عن المالک فلا یأخذ عنه بدلاً أصلاً، وعلی ما ذکر فلو ردّ الضامن العین علی مالکها یرجع بدل الحیلولة إلی ملک الضامن، فلو کان نفس ذلک البدل باقیا یأخذه، وإن کان تالفا أو خارجا عن ملک المالک بعقد لازم أو جایز یأخذ الضامن بدله من المثل أو القیمة ونماء بدل الحیلولة المتخلل بین أخذ المالک ورجوعه إلی ملک الضامن للمالک؛ لأن الأصل _ یعنی بدل الحیلولة _ کان فی تلک المدة ملکا له والنماء تابع للأصل.

لا یقال: لا وجه لرجوع بدل الحیلولة إلی ملک الضامن أصلاً؛ لأن ذلک البدل کان عوضا عن السلطنة الفائتة عن المالک ولا یتدارک تلک السلطنة بوصول العین بیده ثانیا.

فإنه یقال: کان بدل الحیلولة عوضا عن مطلق سلطنته لا خصوص سلطنته الفائتة السابقة فیکون رجوع العین موجبا لعود سلطنته، والفائتة منها کانت متدارکة بسلطنته علی بدل الحیلولة قبل ذلک.

ص :183

نعم للمالک مطالبة عین ماله[1] لعموم «النّاس مسلّطون علی أموالهم»، ولیس ما عنده من المال عوضاً من مطلق السّلطنة حتّی سلطنة المطالبة، بل سلطنة الانتفاع بها علی الوجه المقصود من الأملاک، ولذا لا یباح لغیره بمجرّد بذل الغرامة.

وممّا ذکرنا یظهر أن_ّه لیس للغاصب حبس العین إلی أن یدفع المالک القیمة، کما اختاره فی التذکرة والإیضاح وجامع المقاصد. وعن التحریر: الجزم بأنّ له ذلک، ولعلّه لأنّ القیمة عوض إمّا عن العین، وإمّا عن السّلطنة علیه، وعلی أی تقدیر فیتحقّق الترادّ، وحینئذٍ فلکلّ من صاحبی العوضین حبس ما بیده حتّی یتسلّم ما بید الآخر.

الشَرح:

[1] یعنی: حیث إنّ العین لم تخرج عن ملک المالک فی مورد بدل الحیلولة فیکون له مطالبته بها حین تجدد تمکن الضامن علی ردّها وجواز المطالبة مقتضی قوله علیه السلام : «الناس مسلطون علی أموالهم»(1)، ولیس بدل الحیلولة فی ید المالک عوضا عن جمیع السلطنة المتصورة للمالک لیقال بانه لیس له سلطان علی مطالبة العین؛ لأن بدل الحیلولة عوض عن هذه السلطنة أیضا، وإلاّ لو کان البدل عوضا عن جمیع ذلک لزم خروج العین عن ملکه وجاز للآخرین تملکها بوضع یدهم علیها.

وقد ظهر أنه لیس للضامن الامتناع عن تسلیم العین حتی یسترجع بدل الحیلولة عن المالک، ووجه الظهور أنه لو کان بدل الحیلولة عوضا عن نفس العین جاز له الامتناع، حیث یجوز لکل من المالکین الامتناع عن تسلیم ملک الآخر حتی یتسلم منه ملکه ولکن بدل الحیلولة _ کما تقدم _ لیس عوضا عن العین، بل عوض سلطنة المالک التی تتجدد له بوصول العین بیده وبعد وصولها بیده یخرج بدل الحیلولة عن ملکه

ص :184

وفیه: أنّ العین بنفسها لیست عوضاً ولا معوضاً، ولذا تحقّق للمالک الجمع بینها وبین الغرامة، فالمالک مسلّط علیها، والمعوض للغرامة السلطنة الفائتة التی هی فی معرض العود بالترادّ.

اللّهم إلاّ أن یقال: له حبس العین من حیث تضمنه لحبس مبدل الغرامة وهی السلطنة الفائتة. والأقوی: الأول.

ثم لو قلنا بجواز الحبس[1] لو حبسه فتلفت العین محبوساً، فالظّاهر أنّه لا یجری علیه حکم المغصوب، لأنّه حبسه بحقّ، نعم یضمنه، لأنّه قبضه لمصلحة نفسه.

الشَرح:

برجوعه إلی ملک الضامن، ففی ذلک الحین یکون له المطالبة به.

اللهم إلاّ أنْ یقال: یجوز للضامن حبس العین حتی یسترجع البدل من المالک؛ لأن حبسه العین یکون حبسا لسلطنة المالک التی عوض عنها ببدل الحیلولة، ولکن لا یخفی ما فیه، فإنه مادام لم یرجع العین إلی ید المالک ولم تتجدد سلطنته علیها لا یرجع البدل إلی ملک الضامن لیکون له سلطنة علی ماله بالمطالبة أو غیرها.

[1] یعنی إذا قیل: إنه یجوز للغاصب حبس العین بعد تجدد تمکنه علی ردّها؛ لیسترجع بدل الحیلولة، لا یجری علی العین التی بیده فی زمان جواز حبسها حکم الغصب.

نعم، یضمن العین؛ لأن حبسها یکون لمصلحة نفسه لا للإحسان إلی مالکها، وعلی ذلک فلو تلفت بیده یتعین علیه دفع قیمة یوم تلفها بناءً علی أن الأصل فی کل مضمون قیمة ذلک الیوم، وبناءً علی ضمان أعلی القیم یتعین أعلاها من یوم حبسها إلی زمان تلفها؛ لأن یوم حبسها یوم حدوث الضمان الجدید؛ إذ قبله کان خارجا عن ضمان العین بدفع بدل الحیلولة.

ص :185

والظّاهر أنّه بقیمة یوم التلف _ علی ما هو الأصل فی کلّ مضمون _ ومن قال بضمان المقبوض بأعلی القیم یقول به هنا من زمان الحبس إلی زمان التلف. وذکر العلاّمة فی القواعد: أنّه لو حبس فتلف محبوساً، فالأقرب ضمان قیمته الآن واسترجاع القیمة الاُولی.

والظّاهر أنّ مراده ب_«قیمة الآن»: مقابل القیمة السّابقة، بناءً علی زوال حکم الغصب عن العین، لکونه محبوساً بغیر عدوان، لا خصوص حین التلف. وکلمات کثیر منهم لا یخلو عن اضطراب.

ثمّ إنّ أکثر ما ذکرناه مذکور فی کلماتهم فی باب الغصب، لکن الظّاهر أنّ أکثرها بل جمیعها حکم المغصوب من حیث کونه مضموناً، إذ لیس فی الغصب خصوصیة زائدة. نعم، ربّما یفرّق من جهة نصّ فی المغصوب مخالف لقاعدة الضمان، کما احتمل فی الحکم بوجوب قیمة یوم الضّمان من جهة صحیحة أبی ولاّد أو أعلی القیم علی ما تقدّم من الشّهید الثّانی دعوی دلالة الصحیحة علیه، وأمّا ما اشتهر من أنّ الغاصب مأخوذ بأشقّ الأحوال، فلم نعرف له مأخذاً واضحاً.

الشَرح:

ویقرب من ذلک قول العلاّمة فی «القواعد»: إنه لو حبس العین فتلفت فعلیه ضمان قیمتها من الآن(1)، ولیس المراد من قیمة الآن خصوص قیمة حین التلف، بل القیمة بعد حدوث الضمان.

فلو قیل فی القیمیات بقیمة یوم التلف یتعین فی المقام قیمة یومه، وإن قیل بأعلی القیم یتعین أعلاها من حین حبسها إلی یوم تلفها فإنه ینقطع حکم الغصب بدفع بدل الحیلولة وبحبس العین یحدث ضمان جدید.

ص :186

ولنختم بذلک أحکام المبیع بالبیع الفاسد وإن بقی منه أحکام اُخر أکثر ممّا ذکر، ولعلّ بعضها یجیء فی بیع الفضولی إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

أقول: هذا ینافی ما تقدم منه رحمه الله من أن العین بعد تجدد التمکن علی ردّها لا تدخل فی الضمان، وبدل الحیلولة لا یخرج عن ملک المالک بمجرد التمکن علی ردّ العین علیه؛ لیکون ضمان البدل علیه وضمان العین علی الغاصب. ویجوز لدافع بدل الحیلولة حبس العین؛ لأن حبسها یلازم حبس سلطنة المالک علی العین والمالک قد تسلم بدل الحیلولة الذی عوض عن هذه السلطنة، ولیس وجه الجواز خروج البدل إلی ملک الغاصب بمجرد التمکن علی ردّ العین لیجوز له حبس العین؛ لاسترداد ملکه من مالکها، فلاحظ وتدبر.

ص :187

وفی کنز العرفان: نسبة عدم صحة عقد الصبی إلی أصحابنا، وظاهره إرادة التعمیم لصورة إذن الولی. وعن التذکرة: أنّ الصغیر محجور علیه بالنصّ والإجماع _ سواء کان ممیزاً أو لا _ فی جمیع التصرّفات إلاّ ما استثنی، کعباداته وإسلامه وإحرامه وتدبیره ووصیته وإیصال الهدیة وإذنه فی الدخول، علی خلاف فی ذلک، انتهی.

واستثناء إیصال الهدیة وإذنه فی دخول الدار، یکشف بفحواه عن شمول المستثنی منه لمطلق أفعاله، لأنّ الإیصال والإذن لیسا من التصرّفات القولیّة والفعلیّة، وإنّما الأوّل آلة فی إیصال الملک کما لو حملها علی حیوان وأرسلها، والثانی کاشف عن موضوع تعلّق علیه إباحة الدخول، وهو رضا المالک.

الشَرح:

غایة الأمر لا یثبت حکم تکلیفی علی الصبی إلی بلوغه فیجب بعد بلوغه الوفاء بالعقد الذی أنشأه حال صباه کما یجب علیه الاغتسال من الجنابة التی حصلت بوطئه زوجته أو الأجنبیة حال صباه، وهذا یوافق ما یقال من عدم اختصاص الأحکام الوضعیة بالبالغین.

وأورد ثالثا: أنه مع فرض کون المرفوع عنه جمیع الأحکام التکلیفیة والوضعیة فمقتضاه عدم صحة عقد الصبی فیما إذا کان الصبی أحد طرفی العقد، وأما إذا کان إنشاؤه العقد بالوکالة کما إذا وکله الزوجان فی إجراء عقد الزواج بینهما أو إجراء عقد البیع بین مالیهما، فلا دلالة لحدیث رفع القلم(1) علی بطلان عقده، بمعنی کونه مسلوب العبارة فإنه لیس علی الصبی فی مورد الوکالة حکم سواءً کان عقده صحیحا أم فاسدا، ونظیر وکالته بإجراء العقد فضولاً مع إجازة المالک.

أقول: ما ذکر المصنف رحمه الله من احتمال کون المرفوع عن الصبی هو قلم المؤاخذة غیر صحیح، بل ظاهر الحدیث رفع الأحکام والتکالیف بقرینة رفع القلم عن المجنون

ص :189

واحتجّ علی الحکم فی الغنیة بقوله صلی الله علیه و آله : «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبی حتّی یحتلم، وعن المجنون حتّی یفیق، وعن النائم حتّی یستیقظ»، وقد سبقه فی ذلک الشیخ _ فی المبسوط فی مسألة الإقرار _ وقال: إنّ مقتضی رفع القلم أن لا یکون لکلامه حکم.

ونحوه الحلّی فی السّرائر فی مسألة عدم جواز وصیّة البالغ عشراً، وتبعهم فی الاستدلال به جماعة، کالعلاّمة وغیره.

الشَرح:

والنائم، فإنه لا یمکن الالتزام بأن أحکام الشریعة وتکالیفها مجعولة بنحوٍ تعمّ المجانین، وأنه یکون المرفوع عن المجنون خصوص قلم المؤاخذة والحدیث المزبور ضعیف.

ولکن رفع القلم وارد فی موثقة اسحاق بن عمار، ومقتضاه عدم جواز استقلال الصبی بالمعاملة، لا کون إنشاؤه لغوا محضا حتی فی فرض وکالته عن الغیر وإذنه للصبی فی إجراء عقد أو معاملة تکون موضوعا للحکم علی البالغین.

والحاصل: أن المرفوع عن الصبی لا یختص بالأحکام التکلیفیة، بل یعم الوضعیة، ووجوب الاغتسال علیه بعد بلوغه من الجنابة حال صباه أو وجوب دفع البدل عما أتلفه فی ذلک الحال لیس باعتبار عموم الأحکام الوضعیة لغیر البالغین، بل باعتبار أن الموضوع لوجوب الاغتسال علی البالغ هو الوطی ولو کان ذلک قبل التکلیف، نظیر وجوب الاغتسال من الإنزال الحاصل حال النوم، والموضوع لوجوب التدارک هو تضییع مال الغیر ولو کان ذلک الضیاع حال صباه.

نعم، عموم الرفع _ کما ذکرنا _ لا یوجب بطلان عقد الصبی أو معاملته فیما إذا لم یکن مستقلاً فی إنشائها، کما إذا کان بإذن الغیر، بل مثل روایة حمزة بن حمران أیضا لا یقتضی بطلانه، قال أبو جعفر علیه السلام فیها: «والغلام لا یجوز أمره فی الشراء والبیع،

ص :190

واستدلّوا أیضاً بخبر حمزة بن حمران عن مولانا الباقر علیه السلام : «إنّ الجاریة إذا زوّجت ودخل بها ولها تسع سنین ذهب عنها الیتم، ودفع إلیها مالها، وجاز أمرها فی الشّراء، والغلام لا یجوز أمره فی البیع والشراء ولا یخرج عن الیتم حتّی یبلغ خمس عشرة سنة . . . الحدیث».

الشَرح:

ولا یخرج من الیتم حتی یبلغ خمس عشرة سنة أو یحتلم أو یشعر أو ینبت قبل ذلک»(1).

فتکون صحته مقتضی العمومات والإطلاقات فی المعاملات، حیث إن المعاملة التی أجراها الصبی بإذن ولیه أو إجازته علی ماله تکون من أمر الولی ومعاملته، کما هو مقتضی إضافة المعاملة إلی الموکل وکذا فی مورد وکالته عن الغیر ولو بلا إذن ولیه أو إجازته فی إجراء عقد نکاح أو غیره للغیر مما لا یکون من التصرف فی مال نفسه، فإن هذا کله یکون من أمر الغیر ومقتضی العمومات والإطلاقات نفوذه علی ذلک الغیر. وأما عبادات الصبی فیستفاد مشروعیتها من أمر الأولیاء بترغیب أطفالهم إلیها، وظاهر الأمر، الأمر بشیء مطلوبیة ذلک الشیء.

ثم إنه لا وجه لاستثناء إیصال الهدیة وإذنه فی الدخول من معاملات الصبی؛ لأنهما لیسا من المعاملات، بل ولا تصرفاته التی تکون موضوعا لحکم شرعی؛ لأن إیصال الهدیة من جهة اعتبار القبض فی الهبة والمعتبر فیه قبض المتهب. وأما نفس الإیصال فلا اعتبار له؛ ولذا یمکن الإیصال بواسطة الحیوان أو غیره، وأما الإذن فی الدخول فلأن المعتبر فی جواز الدخول فی الدار رضا مالکها لا رضا الطفل وإذنه.

وعلیه فلو کان إذنه موجبا للاطمینان إلی رضا مالکها کما هو الغالب فهو، وإلاّ فلا یجوز التصرف فیها بالدخول أو ما شابهه.

ص :191

وفی روایة ابن سنان: «متی یجوز أمر الیتیم؟ قال: حتّی یبلغ أشدّه. قال: ما أشدّه؟ قال: احتلامه»، وفی معناها روایات أُخر.

لکن الإنصاف: أنّ جواز الأمر فی هذه الرّوایات ظاهر فی استقلاله فی التصرّف، لأنّ الجواز مرادف للمضی، فلا ینافی عدمه ثبوت الوقوف علی الإجازة، کما یقال: بیع الفضولی غیر ماض، بل موقوف. ویشهد له الاستثناء فی بعض تلک الأخبار[1] بقوله: «إلاّ أن یکون سفیهاً»، فلا دلالة لها حینئذٍ علی سلب عبارته، وأنّه إذا ساوم ولیّه متاعاً وعیّن له قیمته وأمر الصبی بمجرّد إیقاع العقد مع الطرف الآخر کان باطلاً، وکذا لو أوقع إیجاب النکاح أو قبوله لغیره بإذن ولیّه.

وأمّا حدیث رفع القلم، ففیه:

أوّلاً: أنّ الظّاهر منه قلم المؤاخذة، لا قلم جعل الأحکام، ولذا بنینا _ کالمشهور _ علی شرعیّة عبادات الصبیّ.

وثانیاً: أنّ المشهور علی الألسنة أنّ الأحکام الوضعیة لیست مختصة بالبالغین، فلا مانع من أن یکون عقده سبباً لوجوب الوفاء بعد البلوغ، أو علی الولیّ إذا وقع بإذنه أو إجازته، کما یکون جنابته سبباً لوجوب غسله بعد البلوغ وحرمة تمکینه من مسّ المصحف.

الشَرح:

[1] کما فی روایة أبی الحسین الخادم بیاع اللؤلؤ عن أبی عبداللّه علیه السلام (1)، ووجه الشهادة أن عدم نفوذ أمر السفیه عبارة عن عدم مضی معاملته فی صورة استقلاله بها، لا کونها لغوا محضا بأن یکون السفیه مسلوب العبارة، وعلی ذلک فالحکم بعدم جواز أمر الصبی وجواز أمره بعد بلوغه إلاّ أن یکون سفیها لا یناسب، إلاّ أن یکون المراد بالجواز وعدمه هو المضی لا کون عبارته لغوا. وبعبارة اُخری: ظهور الاستثناء فیها فی

ص :192

وثالثاً: لو سلّمنا اختصاص الأحکام حتّی الوضعیة بالبالغین، لکن لا مانع من کون فعل غیر البالغ موضوعاً للأحکام المجعولة فی حقّ البالغین، فیکون الفاعل _ کسائر غیر البالغین _ خارجاً عن ذلک الحکم إلی وقت البلوغ.

وبالجملة، فالتمسّک بالرّوایة ینافی ما اشتهر بینهم من شرعیة عبادة الصبیّ، وما اشتهر بینهم من عدم اختصاص الأحکام الوضعیة بالبالغین.

فالعمدة فی سلب عبارة الصّبی هو الإجماع[1] المحکی، المعتضد بالشهرة العظیمة، وإلاّ فالمسألة محل إشکال، ولذا تردّد المحقّق فی الشرائع فی إجارة الممیّز بإذن الولیّ بعد ما جزم بالصحة فی العاریة، واستشکل فیها فی القواعد والتحریر.

وقال فی القواعد: وفی صحة بیع الممیّز بإذن الولی نظر، بل عن الفخر فی شرحه: أنّ الأقوی الصّحة، مستدلاًّ بأنّ العقد إذا وقع بإذن الولی کان کما لو صدر عنه _ ولکن لم أجده فیه _ وقوّاه المحقّق الأردبیلی علی ما حکی عنه.

ویظهر من التذکرة عدم ثبوت الإجماع عنده، حیث قال: وهل یصحّ بیع الممیّز وشراؤه؟ الوجه عندی: أنّه لا یصحّ. واختار فی التحریر: صحّة بیع الصبی فی مقام اختبار رشده.

وذکر المحقّق الثّانی: أنّه لا یبعد بناء المسألة علی أنّ أفعال الصبی وأقواله شرعیّة أم لا، ثمّ حکم بأنّها غیر شرعیّة، وأنّ الأصحّ بطلان العقد.

الشَرح:

عدم الانقطاع قرینة علی کون المراد بالجواز هو المضی.

[1] لا یخفی عدم إمکان الاعتماد علی حکایة الإجماع، فإنه لو کان إجماعا محصلاً لم یصح الاعتماد علیه؛ لاحتمال کون وجه اتفاقهم سائر الوجوه المذکورة لسلب عبارة الصبی، فکیف فیما إذا کان منقولاً أو مع الخلاف.

ص :193

وعن المختلف أنّه حکی _ فی باب المزارعة _ عن القاضی کلاماً یدلّ علی صحّة بیع الصبی.

وبالجملة، فالمسألة لا تخلو عن إشکال، وإن أطنب بعض المعاصرین فی توضیحه حتّی ألحقه بالبدیهیات فی ظاهر کلامه.

فالإنصاف: أنّ الحجّة فی المسألة هی الشّهرة المحقّقة والإجماع المحکی عن التّذکرة، بناءً علی أنّ استثناء الإحرام _ الذی لا یجوز إلاّ بإذن الولی _ شاهد علی أنّ مراده بالحَجر ما یشمل سلب العبارة، لا نفی الاستقلال فی التصرّف، وکذا إجماع الغنیة[1] بناءً علی أنّ استدلاله بعد الاجماع بحدیث «رفع القلم» دلیل علی شمول معقده للبیع بإذن الولیّ. ولیس المراد نفی صحّة البیع المتعقّب بالإجازة حتّی یقال: إنّ الإجازة عند السیّد غیر مجدیة فی تصحیح مطلق العقد الصّادر من غیر المستقل. ولو کان غیر مسلوب العبارة کالبائع الفضولی. ویؤیّد الإجماعین ما تقدّم عن کنز العرفان.

الشَرح:

[1] یعنی: کما أن الإجماع المحکی عن «التذکرة»(1) یعم ما إذا لم یکن الصبی مستقلاً فی إنشاء المعاملة کذلک إجماع «الغنیة»(2)، حیث إن استدلال «الغنیة» علی عدم الاعتبار بمعاملته بعد الإجماع بحدیث رفع القلم قرینة علی العموم المزبور، فإنه سیأتی أن مقتضی ذلک الحدیث بطلان معاملة الصبی، سواءً کان مستقلاً فی إنشائها أو لم یکن.

وأیضا المراد بالإجازة فی قول ابن زهرة: «عقد الصبی باطل بالإجماع وإن أجاز الولی»، لیس خصوص الإجازة المعروفة فی باب عقد الفضولی لیقال: إن عقد الفضولی

ص :194

وحینئذٍ فکلّ حکم شرعیّ تعلّق بالأفعال التی یعتبر فی ترتّب الحکم الشرعی علیها القصد _ بحیث لا عبرة بها إذا وقعت بغیر القصد _ فما یصدر منها عن الصبی قصداً بمنزلة الصادر عن غیره بلا قصد، فعقد الصبی وإیقاعه مع القصد کعقد الهازل والغالط والخاطئ وإیقاعاتهم.

بل یمکن بملاحظة بعض ما ورد من هذه الأخبار فی قتل المجنون والصّبی استظهار المطلب من حدیث «رفع القلم» وهو ما عن قرب الإسناد بسنده عن أبی البختری، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیهم السلام ، أنّه کان یقول فی المجنون والمعتوه الذی لا یفیق، والصبی الذی لم یبلغ: «عمدهما خطأ تحمله العاقلة وقد رفع عنهما القلم».

فإنّ ذکر «رفع القلم» فی الذیل لیس له وجه ارتباط إلاّ بأن تکون علّة لأصل الحکم، وهو ثبوت الدیة علی العاقلة، أو بأن تکون معلولة لقوله: «عمدهما خطأ»، یعنی أنّه لمّا کان قصدهما بمنزلة العدم فی نظر الشّارع وفی الواقع رفع القلم عنهما.

الشَرح:

«المبسوط»(1) والحلی فی «السرائر»(2) فذکرا أنه لا تجب الکفارة علی الصبی بارتکابه محظورات الإحرام التی یختص وجوبها بصورة التعمد، حیث إن عمد الصبی خطأ.

وعلی ذلک فإذا کان عمد الصبی وقصده ملغی شرعا تکون جمیع إنشاءاته باطلة لا یترتب علیها أی أثر حتی فیما إذا کان إنشاؤه بإذن ولیه، حیث لا ینبغی الریب فی اعتبار القصد فی ترتب الأثر علی العقود والإیقاعات، بل قوامهما به؛ لأن حصول الإنشاء والاعتبار بلا قصد أمر غیر معقول، بل یمکن استفادة ذلک، أی کون جمیع إنشاءات الصبی ملغاة حتی فیما إذا کان الإنشاء بإذن ولیه من حدیث رفع القلم عنه.

ص :196

ولا یخفی أنّ ارتباطها بالکلام علی وجه العلّیة أو المعلولیة للحکم المذکور فی الرّوایة _ أعنی عدم مؤاخذة الصبیّ والمجنون _ بمقتضی جنایة العمد وهو القصاص، ولا بمقتضی شبه العمد _ وهو الدیة فی مالهما _ لا یستقیم إلاّ بأن یراد من «رفع القلم» ارتفاع المؤاخذة عنهما شرعاً من حیث العقوبة الاُخرویة والدنیویة المتعلّقة بالنفس _ کالقصاص _، أو المال _ کغرامة الدیة _ وعدم ترتّب ذلک علی أفعالهما المقصودة المتعمّد إلیها ممّا لو وقع من غیرهما مع القصد والتعمّد لترتّبت علیه غرامة أُخرویة أو دنیویة. وعلی هذا، فإذا التزم علی نفسه مالاً بإقرار أو معاوضة ولو بإذن الولی، فلا أثر له فی إلزامه بالمال ومؤاخذته به ولو بعد البلوغ. فإذا لم یلزمه شیء بالتزاماته ولو کانت بإذن الولی، فلیس ذلک إلاّ لسلب قصده وعدم العبرة بإنشائه، إذ لو کان ذلک لأجل عدم استقلاله وحجره عن الالتزامات علی نفسه، لم یکن عدم المؤاخذة شاملاً لصورة إذن الولی، وقد فرضنا الحکم مطلقاً، فیدلّ بالالتزام علی کون قصده فی إنشاءاته وإخباراته مسلوب الأثر.

الشَرح:

وبیان ذلک أنه قد ورد فی روایة أبی البختری عن جعفر عن أبیه عن علی علیهم السلام أنه کان یقول فی المجنون والمعتوه الذی لا یفیق والصبی الذی لم یبلغ: «عمدهما خطأ تحمله العاقلة، وقد رفع عنهما القلم»(1)، فإن المذکور فی هذه الروایة اُمور ثلاثة:

الأول: الحکم بأن دیة جنایة الصبی والمجنون دیة خطأ تحمله العاقلة.

والثانی: أن عمد الصبی والمجنون خطأ.

الثالث: أن القلم مرفوع عنهما، ورفع القلم هذا إما معلول للحکم بکون عمدهما خطأً فیختص رفع القلم بالأحکام التی یعتبر فی ترتبها علی موضوعاتها التعمد إلیها کأحکام المعاملات، حیث إن المعاملة لا تکون ذات حکم، بل لا تکون إلاّ مع القصد

ص :197

ثمّ إنّ مقتضی عموم هذه الفقرة _ بناءً علی کونها علّة للحکم _ : عدم مؤاخذتهما بالإتلاف الحاصل منهما، کما هو ظاهر المحکیّ عن بعض إلاّ أن یلتزم بخروج ذلک من عموم رفع القلم، ولا یخلو عن بُعد.

لکن هذا غیر وارد علی الاستدلال، لأنّه لیس مبنیاً علی کون «رفع القلم» علّة للحکم، لما عرفت من احتمال کونه معلولاً لسلب اعتبار قصد الصبی والمجنون، فیختصّ رفع قلم المؤاخذة بالأفعال التی یعتبر فی المؤاخذة علیها قصد الفاعل فیخرج مثل الإتلاف، فافهم واغتنم.

الشَرح:

بها، ومقتضی ذلک بطلان معاملة الصبی ولو کانت بإذن ولیه؛ إذ لا یحصل القصد من الصبی بالإذن المزبور، بل مقتضی إطلاق نفی القصد عنه یعم الصورة المزبورة. وإما أن یکون رفع القلم علة لعدم ثبوت حکم العمد ولا شبه العمد، لجنایة الصبی ولکون قصده کالخطأ.

وعلی ذلک أیضا یحکم ببطلان معاملة الصبی ولو مع إذن ولیه، حیث إن اقتضاء رفع القلم المؤاخذة عنه إلغاء قصده فی بیعه وإقراره حتی فیما إذا کان ذلک بإذن ولیه.

ولکن الصحیح فی معنی الروایة هو الاحتمال الأول، یعنی تنزیل عمده منزلة الخطأ موجب لرفع قلم المؤاخذة عنه، فإنه لو کان رفع قلم المؤاخذة علة لتنزیل عمده منزلة الخطأ لما کان علیه الضمان فی إتلافه، حیث إن رفع قلم المؤاخذة کما یقتضی تنزیل عمده منزلة الخطأ کذلک یقتضی عدم الضمان فی إتلافه، حیث إن الضمان من قبیل المؤاخذة کما لا یخفی.

أقول: مثل الصحیحة لا تکون دالة علی بطلان إنشاءات الصبی وکونها ملغاة حتی مع إذن ولیه أو کانت بالوکالة عن الغیر، وذلک فإن مقتضاها أن کل أثر قد رتب علی التعمد إلی الفعل لا یترتب علی الصادر عن الصبی ولو مع تعمده، کما فی ترتب بطلان الصوم علی ارتکاب المفطر وحق القصاص المترتب علی القتل والکفارة علی

ص :198

ثمّ إنّ القلم المرفوع هو قلم المؤاخذة الموضوع علی البالغین، فلا ینافی ثبوت بعض العقوبات للصبیّ، کالتعزیر.

الشَرح:

ارتکاب المحظورات حال الإحرام، فإنه اعتبر فی ترتب کل واحد من الأحکام المزبورة القصد إلی تلک الأفعال.

والحاصل: أن مدلول الصحیحة ومقتضی إطلاقها انتفاء تلک الأحکام وعدم ترتبها علی فعل الصبی ولو مع تعمده، وأما الأحکام المترتبة علی العناوین التی لا یکون لها تحقق بدون القصد، لا من جهة تقیید الموضوع بالقصد، کما فی الأحکام السابقة، بل لتوقف نفس العنوان وقوامه بالقصد، کما فی العناوین القصدیة، فلا دلالة للصحیحة علی نفی تلک العناوین وعدم تحققها عن الصبی.

وهذا کما یقال فی الاستصحاب من أنه یثبت به کل أثر یترتب علی نفس المستصحب لا علی ما یلازمه أو مثل ما یقال فی الرضاع من أنه یکون محرما فیما إذا ثبت به نفس العنوان المحرم لا ما یلازم العنوان المزبور، وهنا أیضا فإنّ ظاهر الصحیحة نفی الأثر الشرعی یکون مترتبا علی نفس القصد والتعمد إلی الفعل لا نفی الأثر عن عنوان لیکون القصد موجبا لحصول ذلک العنوان، کما فی العقود والإیقاعات فإن المعاملات کلها من العناوین القصدیة التی یکون القصد مقوما ومحصلاً لها.

ولذا لا تکون مشروعیة صلاة الصبی وصومه وسائر عباداته وتحیته وغیرها من العناوین القصدیة تخصیصا فی حدیث: «عمد الصبی خطأ»(1).

بل یمکن دعوی أن الصحیحة لا تکون مقتضاها نفی الأحکام المترتبة علی القصد والتعمد إلی الفعل مطلقا، بل فی خصوص ما إذا کان الحکم مترتبا علی الخطأ أیضا، بأن یکون التعمد إلی الفعل موضوعا لحکم والفعل خطأً موضوعا لحکم آخر،

ص :199

ضمان علی الصبیّ لأنّ المالک ضیّعه حیث دفعه إلیه وبقی الدین لأنّه فی الذمّة ولا یتعیّن إلاّ بقبض صحیح کما لو قال: إرمِ حقّی فی البحر[1] فرمی مقدار حقّه، بخلاف ما لو قال للمستودع سلّم مالی إلی الصبیّ أو ألقِه فی البحر: لأنّه امتثل أمره فی حقّه المعیّن، ولو کانت الودیعة للصبی فسلّمها إلیه ضمن وإن کان بإذن الولی إذ لیس له تضییعها بإذن الولی.

وقال أیضاً لو عرض الصبیّ دیناراً علی الناقد لینقده أو متاعاً إلی مقوّمٍ لیقوّمه فأخذه. لم یجز له ردّه إلی الصبیّ بل إلی ولیّه إن کان. فلو أمره الولیّ بالدفع الشَرح:

بتوکیل ذلک الغیر.

[1] یعنی: کما أنه لا یتعین الدین بإلقاء المدیون مقداره فی البحر فیما إذا قال له مستحقه: ارم حقی فی البحر، کذلک لا یتعین بقبض الصبی فیما إذا قال مستحقه: سلّم حقی إلی هذا الصبی.

نعم، إذا کان المال متعینا، کما فی الودیعة بأن یقول صاحبها: سلمها إلی هذا الصبی، فسلمها المستودع إلیه برئ من ضمانها، کما یبرأ إذا قال له: ارمها فی البحر، فرماها، وذلک فإن المال فی نفسه متعین لا یحتاج فی تعینه إلی قبض صحیح.

نعم، لو کانت الودیعة من مال الصبی فلا یجوز دفعها إلیه حتی مع إذن ولیه، فإنه من التعدی فیها ولا یفید فی جواز التعدی وعدم ثبوت الضمان إذن الولی، حیث إنه لا ولایة له فیما لا صلاح فیه للطفل.

وبالجملة: لا یصح توکیل الصبی، فلا یکون المدفوع إلیه قبضا للمستحق لیتعین به الدین، ولکن لا یبعد أن یکون المثالان من توکیل المدیون فی تعیین الدین فیتعین عند الإلقاء فی البحر أو الدفع إلی الصبی.

أقول: قد تقدم عدم إلغاء قصد الصبی وعلیه فلا بأس بتوکیله فی القبض ویتعین

ص :201

إلیه فدفعه إلیه، برئ من ضمانه إن کان المال للولی، وإن کان للصّبی فلا، کما لو أمره بإلقاء مال الصبی فی البحر فإنّه یلزمه ضمانه. وإذا تبایع الصبیّان وتقابضا وأتلف کلّ واحد منهما ما قبضه فإن جری بإذن الولیّین فالضّمان علیهما، وإلاّ فلا ضمان علیهما بل علی الصبیّین[1] ویأتی فی باب الحجر تمام الکلام.

ولو فتح الصبی الباب وأذن فی الدخول علی أهل الدار أو أدخل الهدیة إلی إنسان عن إذن المهدی فالأقرب الاعتماد لتسامح السّلف فیه، انتهی کلامه رفع مقامه.

ثمّ إنّه ظهر ممّا ذکرنا أنّه لا فرق فی معاملة الصبی بین أن یکون فی الأشیاء الیسیرة أو الخطیرة لما عرفت من عموم النصّ والفتوی حتّی أنّ العلاّمة فی التّذکرة لمّا ذکر حکایة «أنّ أبا الدّرداء اشتری عصفوراً من صبی فأرسله» ردّها بعدم الثبوت[2 [وعدم الحجّیة وتوجیهه بما یخرجه عن محلّ الکلام. وبه یظهر ضعف ما عن المحدث الکاشانی: من أنّ الأظهر جواز بیعه وشرائه فیما جرت العادة به من الأشیاء الیسیرة دفعاً للحرج، انتهی.

فإنّ الحرج ممنوع سواء أراد أنّ الحرج یلزم من منعهم عن المعاملة فی المحقّرات والتزام مباشرة البالغین لشرائها، أم أراد أنّه یلزم من التجنّب عن معاملتهم بعد بناء النّاس عن نصب الصبیان للبیع والشراء فی الأشیاء الحقیرة.

الشَرح:

به الدین، کما یخرج بقبضه وکالة البائع من ضمان المبیع إلی غیر ذلک، فلاحظ وتدبر.

[1] لما مر من ثبوت ضمان الإتلاف علی الصبی أیضا.

[2] یعنی: قد رد الحکایة(1) بعدم ثبوت الشراء لعدم اعتبار الحکایة المزبورة هذا أولاً، وثانیا لا حجیة فی شراء أبی الدرداء، حیث إنّ فعله لیس من فعل المعصوم

ص :202

ثمّ لو أراد استقلاله فی البیع والشّراء لنفسه بماله من دون إذن الولیّ لیکون حاصله أنّه غیر محجور علیه فی الأشیاء الیسیرة، فالظّاهر کونه مخالفاً للاجماع.

وأمّا ما ورد فی روایة السّکونی[1] عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «ونهی النبی صلی الله علیه و آله عن کسب الغلام الصغیر الذی لا یحسن صناعة بیده»، معلّلاً بأنّه «إن لم یجد سرق»، فمحمول علی عوض کسبه من التقاط، أو اُجرة عن إجارة أوقعها الولی أو الصبی بغیر إذن الولی، أو عن عمل أمر به من دون إجارة فأعطاه المستأجر أو الآمر اُجرة المثل، فإنّ هذه کلّها ممّا یملکه الصّبی، لکن یستحب للولی وغیره اجتنابها إذا الشَرح:

لیکون کاشفا عن إباحة الفعل، وثالثا ذکر توجیها یخرج به الشراء عن معاملة الصبی.

[1] کأنّ هذا جواب عن سؤال مقدر، وهو أن روایة السکونی(1) المزبورة ظاهرة فی صحة معاملة الصبی فان المراد بکسب الصبی فیها المال الذی اکتسبه، فیکون مقتضی تقیید الصغیر بالذی لا یحسن صناعة أن کسبه لا بأس به مع عرفانه الصناعة، بل مقتضی التعلیل الوارد فیه کون المال الذی اکتسبه الصبی المزبور مالاً مشتبها، ولو کانت معاملته باطلة لکان حرمة المال الذی اکتسبه معلوما.

وأجاب رحمه الله عن ذلک بأن ملک الصبی المال لا یلازم صحة معاملاته، حیث یمکن أن یحصل المال من التقاطه حیث یصیر المال بالالتقاط ملکا له؛ لما تقدم من عدم إلغاء قصده فی مثل الحیازة والسبق إلی الشیء المباح، کما یمکن کونها اُجرة فی إجارة أوقعها الولی، فإن إیقاع الولی یملک الصبی الاُجرة علی المستأجر، فیتعین المدفوع إلی الصبی فی الاُجرة بوصولها إلی ید ولیه، ویمکن إیقاع الصبی الإجارة فیستحق علی المستأجر اُجرة المثل، أو کان عمل الصبی باعتبار أمر شخصٍ آخر بذلک العمل فیستحق الصبی فی الفرض اُجرة المثل علی العمل. وفی هذه الصور ونحوها لا یکون

ص :203

لم یعلم صدق دعوی الصبی فیها، لاحتمال کونها من الوجوه المحرّمة، نظیر رجحان الاجتناب عن أموال غیره ممّن لا یبالی بالمحرّمات.

وکیف کان، فالقول المذکور فی غایة الضّعف. نعم، ربّما صحّح سیّد مشایخنا _ فی الرّیاض _ هذه المعاملات إذا کان الصبی بمنزلة الآلة لمن له أهلیّة التصرّف، من جهة استقرار السّیرة واستمرارها علی ذلک.

وفیه إشکال، من جهة قوّة احتمال کون السّیرة ناشئة من عدم المبالاة فی الدّین، کما فی کثیر من سیرهم الفاسدة.

ویؤیّد ذلک: ما یری من استمرار سیرتهم علی عدم الفرق بین الممیّزین وغیرهم، ولا بینهم وبین المجانین، ولا بین معاملتهم لأنفسهم بالاستقلال بحیث لا یعلم الولی أصلاً، ومعاملتهم لأولیائهم علی سبیل الآلیة، مع أنّ هذه ممّا لا ینبغی الشکّ فی فسادها[1] خصوصاً الأخیر.

مع أنّ الإحالة علی ما جرت العادة به کالإحالة علی المجهول، فإنّ الذی جرت علیه السّیرة هو الوکول إلی کلّ صبیّ ما هو فطنٌ فیه، بحیث لا یغلب فی المساومة علیه، فیَکِلون إلی من بلغ ستّ سنین شراءَ باقةَ بقلٍ، أو بیعَ بیضة دجاجٍ بفَلْسٍ، وإلی من بلغ ثمانیة سنین اشتراء اللحم والخبز ونحوهما، وإلی من بلغ أربع عشرة سنة شراء الثیاب، بل الحیوان، بل یکِلون إلیه اُمور التّجارة فی الأسواق والبلدان، ولا یفرّقون بینه وبین مَن أکمل خمس عشرة سنة، ولا یکِلون إلیه شراء مثل القری والبساتین وبیعها إلاّ بعد أن یحصل له التّجارب، ولا أظنّ أنّ القائل بالصّحة یلتزم العمل بالسّیرة علی هذا التّفصیل.

الشَرح:

ملک الصبی ملازما لصحة معاملته ولو مع إذن ولیه کما لا یخفی.

[1] یعنی: لا ینبغی الشک فی فساد سیرتهم فی عدم فرقهم بین معاملة الممیزین وغیرهم، خصوصا الأخیر، أی سیرتهم علی عدم فرقهم بین معاملة الأطفال لأنفسهم

ص :204

وکیف کان، فالظّاهر أنّ هذا القول أیضاً مخالف لما یظهر منهم. وقد عرفت حکم العلاّمة فی التّذکرة بعدم جواز ردّ المال إلی الصبیّ إذا دفعه إلی الناقد لینقده، أو المتاع الذی دفعه إلی المقوّم لیقوّمه، مع کونه غالباً فی هذه المقامات بمنزلة الآلة للولی، وکذا حکمه بالمنع من ردّ مال الطفل إلیه بإذن الولی، مع أنّه بمنزلة الآلة فی ذلک غالباً.

وقال کاشف الغطاء رحمه الله _ بعد المنع عن صحة عقد الصبی أصالة ووکالة _ ما لفظه:

نعم، ثبت الإباحة فی معاملة الممیّزین إذا جلسوا مقام أولیائهم، أو تظاهروا علی رؤوس الأشهاد حتّی یظنّ أنّ ذلک من إذن الأولیاء خصوصاً فی المحقّرات.

ثمّ قال: ولو قیل بتملّک الآخذ منهم لدلالة مأذونیّته فی جمیع التصرّفات فیکون موجباً قابلاً، لم یکن بعیداً، انتهی.

أقول: أمّا التصرّف والمعاملة بإذن الأولیاء[1] _ سواء کان علی وجه البیع أو المعاطاة _ فهو الذی قد عرفت أنّه خلاف المشهور والمعروف حتّی لو قلنا بعدم اشتراط شروط البیع فی المعاطاة، لأنّها تصرّف لا محالة وإن لم تکن بیعاً، بل ولا معاوضة.

الشَرح:

بحیث لا یطلع أولیاؤهم علی معاملاتهم، وبین المعاملة لأولیائهم.

[1] کأنّ هذا جواب عما ذکره کاشف الغطاء رحمه الله (1) من حصول الإباحة من معاملة الطفل الجالس مقام ولیه، وحاصله: إن أراد کاشف الغطاء حصول الإباحة بنفس تصرف الطفل ومعاملته بأن کانت معاملة الطفل مفیدة للإباحة، سواءً کانت المعاملة بنحو البیع العقدی أو المعاطاة، فهذا خلاف المشهور حتی عند القائلین بعدم اعتبار شرائط البیع

ص :205

وإن أراد بذلک أنّ إذن الولی ورضاه المنکشف بمعاملة الصبی هو المفید للإباحة، لا نفس المعاملة _ کما ذکره بعضهم فی إذن الولی فی إعارة الصبی _ فتوضیحه ما ذکره بعض المحقّقین من تلامذته، وهو: أنّه لمّا کان بناء المعاطاة علی حصول المراضاة کیف اتّفق، وکانت مفیدة لإباحة التصرّف خاصّة _ کما هو المشهور _ وجرت عادة النّاس بالتسامح فی الأشیاء الیسیرة والرّضا باعتماد غیرهم فی التصرّف فیها علی الأمارات المفیدة للظنّ بالرّضا فی المعاوضات، وکان الغالب فی الأشیاء التی یعتمد فیها علی قول الصبی تعیین القیمة، أو الاختلاف الذی یتسامح به فی العادة، فلأجل ذلک صحّ القول بالاعتماد علی ما یصدر من الصبی من صورة البیع والشّراء مع الشّروط المذکورة، کما یعتمد علیه فی الإذن فی دخول الدار وفی إیصال الهدیّة إذا ظهرت أمارات الصّدق، بل ما ذکرنا أولی بالجواز من الهدیة من وجوه، وقد استند فیه فی التّذکرة إلی تسامح السّلف.

وبالجملة، فالاعتماد فی الحقیقة علی الإذن المستفاد من حال المالک فی الأخذ والإعطاء، مع البناء علی ما هو الغالب من کونه صحیح التصرّف، لا علی قول الصبی ومعاملته من حیث إنّه کذلک، وکثیراً ما یعتمد النّاس علی الإذن المستفاد، من غیر وجود ذی ید أصلاً، مع شهادة الحال بذلک، کما فی دخول الحمام ووضع الاُجرة وعوض الماء التّالف فی الصّندوق، وکما فی أخذ الخُضَر الموضوعة للبیع، الشَرح:

فی المعاطاة، فإنها علی ذلک المسلک وإن لم تکن مشروطة بشروط البیع، إلاّ أنها تصرف فی المال فلا یصح من الصبی. وإن أراد أن وصول المال إلی ید الآخذ وإذن الولی ورضاه فی تصرفه هو الموجب للإباحة، ومعاملة الصبی تکون کاشفة عن هذا الرضا ویعتمد علیها فی الکشف عنه کما یعتمد فی کشف رضا مالک الدار ومالک الهدیة بإذن الصبی فی الدخول فی الدار وإیصال الهدیة، کما أوضحه بعض المحققین

ص :206

وشرب ماء السقّائین ووضع القیمة المتعارفة فی الموضع المعدّ لها، وغیر ذلک من الاُمور التی جرت العادة بها، کما یعتمد علی مثل ذلک فی غیر المعاوضات من أنواع التصرّفات.

فالتحقیق: أنّ هذا لیس مستثنی من کلام الأصحاب ولا منافیاً له، ولا یعتمد علی ذلک أیضاً فی مقام الدعوی ولا فیما إذا طالب المالک بحقّه وأظهر عدم الرّضا، انتهی.

وحاصله: أنّ مناط الإباحة ومدارها فی المعاطاة لیس علی وجود تعاطٍ قائمٍ بشخصین، أو بشخص منزّلٍ منزلة شخصین، بل علی تحقّق الرّضا من کلّ منهما بتصرّف صاحبه فی ماله، حتّی لو فرضنا أنّه حصل مال کلّ منهما عند صاحبه باتّفاق _ کإطارة الرّیح ونحوها _ فتراضیا علی التصرّف بإخبار صبیٍّ أو بغیره من الأمارات _ کالکتابة ونحوها _ کان هذه معاطاة أیضاً، ولذا یکون وصول الهدیة إلی المُهدی إلیه علی ید الطفل _ الکاشف إیصاله عن رضا المُهدیّ بالتصرّف بل التملّک _ کافیاً فی إباحة الهدیة، بل فی تملّکها.

وفیه: أنّ ذلک حسن، إلاّ أنّه موقوف أولاً علی ثبوت حکم المعاطاة من دون إنشاء إباحة وتملیک، والاکتفاء فیها بمجرّد الرّضا. ودعوی حصول الإنشاء بدفع الولی المال إلی الصبی، مدفوعة: بأنّه إنشاء إباحة لشخص غیر معلوم، ومثله غیر معلوم الدخول فی حکم المعاطاة، مع العلم بخروجه عن موضوعها. وبه یفرق بین ما نحن فیه ومسألة إیصال الهدیة بید الطفل، فإنّه یمکن فیه دعوی کون دفعها إلیه للإیصال إباحة أو تملیکاً، کما ذکر أنّ إذن الولیّ للصبیّ فی الإعارة إذن فی انتفاع المستعیر، وأمّا دخول الحمام وشرب الماء ووضع الاُجرة والقیمة، فلو حکم بصحّتهما _ بناءً علی ما ذکرنا من حصول المعاطاة بمجرّد المراضاة الخالیة عن الإنشاء _ انحصرت صحة وساطة الصبیّ فیما یکتفی فیه بمجرّد وصول العوضین،

ص :207

دون ما لا یکتفی فیه.

والحاصل: أنّ دفع الصبیّ وقبضه بحکم العدم، فکلّ ما یکتفی فیه بوصول کلّ من العوضین إلی صاحب الآخر بأیّ وجه اتّفق فلا یضرّ مباشرة الصبیّ لمقدّمات الوصول. ثم إنّ ما ذکر مختصّ بما إذا علم إذن شخص بالغ عاقل للصبی ولیّاً کان أم غیره. وأمّا ما ذکره کاشف الغطاء أخیراً: من صیرورة الشّخص موجباً قابلاً، ففیه:

أوّلاً: أنّ تولّی وظیفة الغائب _ وهو مَنْ أذن للصغیر _ إن کان بإذن منه، فالمفروض انتفاؤه، وإن کان بمجرّد العلم برضاه، فالاکتفاء به فی الخروج عن موضوع الفضولی مشکل، بل ممنوع.

وثانیاً: أنّ المحسوس بالوجدان عدم قصد من یعامل مع الأطفال النیابة عمّن أذن للصبی. ثمّ إنّه لا وجه لاختصاص ما ذکروه من الآلیة بالصبیّ، ولا بالأشیاء الحقیرة، بل هو جارٍ فی المجنون والسکران بل البهائم، وفی الاُمور الخطیرة، إذ المعاملة إذا کانت فی الحقیقة بین الکبار وکان الصغیر آلة، فلا فرق فی الآلیّة بینه وبین غیره. نعم، من تمسّک فی ذلک بالسّیرة من غیر أن یتجشّم لإدخال ذلک تحت القاعدة، فله تخصیص ذلک بالصبیّ، لأنّه المتیقّن من موردها، کما أنّ ذلک مختصّ بالمحقّرات.

مسألة: ومن جملة شرائط المتعاقدین: قصدهما لمدلول العقد الذی یتلفّظان به. واشتراط القصد بهذا المعنی فی صحة العقد بل فی تحقّق مفهومه ممّا لا خلاف الشَرح:

من تلامیذه(1)، فهذا مبنی علی کفایة مجرد وصول المالین إلی ید کل من المالکین مع رضاهما فی حصول الإباحة بالمعاطاة، وقد تقدم الکلام فیه فی بحث المعاطاة.

ص :208

واعلم أنّه ذکر بعض المحقّقین ممّن عاصرناه کلاماً فی هذا المقام، فی أنّه هل یعتبر تعیین المالکین اللذین یتحقّق النّقل والانتقال بالنّسبة إلیهما، أم لا؟

وذکر، أنّ فی المسألة أوجهاً وأقوالاً، وأنّ المسألة فی غایة الإشکال، وأنّه قد اضطربت فیها کلمات الأصحاب _ قدس اللّه أرواحهم _ فی تضاعیف أبواب الفقه.

ثم قال: وتحقیق المسألة: أنّه إن توقّف تعیّن المالک علی التعیین حال العقد، لتعدّد وجه وقوعه الممکن شرعاً، اعتبر تعیینه فی النیّة، أو مع اللفظ به أیضاً کبیع الوکیل والولی العاقد عن اثنین فی بیع واحد، والوکیل عنهما والولی علیهما فی البیوع المتعدّدة، فیجب أن یعیّن من یقع له البیع أو الشراء، من نفسه أو غیره، وأن یمیّز البائع من المشتری إذا أمکن الوصفان فی کلّ منهما.

فإذا عیّن جهة خاصّة تعیّنت، وإن أطلق: فإن کان هناک جهة یصرف إلیها الإطلاق کان کالتعیین _ کما لو دار الأمر بین نفسه وغیره إذا لم یقصد الإبهام والتعیین بعد العقد _ وإلاّ وقع لاغیا[1] وهذا جارٍ فی سائر العقود من النکاح وغیره والدّلیل علی اشتراط التّعیین ولزوم متابعته فی هذا القسم أنّه لولا ذلک لزم بقاء الملک بلا مالک معیّن فی نفس الأمر وأن لا یحصل الجزم بشیء من العقود التی لم یتعیّن فیها العوضان ولا بشیء من الأحکام والآثار المترتّبة علی ذلک، وفساد الشَرح:

ثم لا یخفی أنه لیس اعتبار هذا القصد فی المتعاقدین نظیر شرط البلوغ والاختیار فیهما بأن یکون هذا الشرط أمرا زایدا علی حصول البیع وغیره من المعاملات، بل هذا القصد مقوم لعنوان المعاملة، حیث لا یکون البیع أو غیره من المعاملة فی مثل مورد الإنشاء هزلاً.

[1] یعنی: لولم یکن هناک جهة یصرف إلیه الإطلاق کان العقد لغوا.

ص :210

ذلک ظاهر ولادلیل علی تأثیر[1] التعیین المتعقّب، ولا علی صحة العقد المبهم، لانصراف الأدلّة إلی الشّائع المعهود من الشّریعة والعادة، فوجب الحکم بعدمه.

وعلی هذا، فلو شری الفضولی لغیره فی الذمّة، فإن عیّن ذلک الغیر تعیّن ووقف علی إجازته، سواء تلفّظ بذلک أم نواه، وإن أبهم مع قصد الغیر بطل، ولا یوقف إلی أن یوجد له مجیز _ إلی أن قال _ : وإن لم یتوقّف تعیّن المالک علی التعیین حال العقد بأن یکون العوضان معیّنین، ولا یقع العقد فیهما علی وجه یصحّ إلاّ لمالکهما، ففی وجوب التّعیین أو الإطلاق المنصرف إلیه، أو عدمه مطلقاً، أو التفصیل بین التصریح بالخلاف فیبطل، وعدمه فیصحّ، أوجه، أقواها الأخیر، وأوسطها الوسط، وأشبهها للاُصول الاُوَل. وفی حکم التعیین ما إذا عیّن المال[2[ بکونه فی ذمّة زید مثلاً. وعلی الأوسط: لو باع مال نفسه عن الغیر[3] وقع عنه ولغی قصد کونه عن الغیر، ولو باع مال زید عن عمرو[4] فإن کان وکیلاً عن [عنه فی الشَرح:

[1] کأن هذا دفع لما یقال: من جواز عدم جهة یصرف إلیها الإطلاق، وجواز عدم تعیین للمالک فی العقد وتعیینه بعد ذلک فلا اشتراط.

[2] یعنی: إذا عین العاقد فی عقده المال بکونه بذمة زید یجری علی هذا المعین علی العهدة حکم المعین خارجا فی کون التصریح بالخلاف مبطلاً أولاً، کما لو اشتری لنفسه بثمن بذمة زید.

[3] یعنی: باع مال نفسه؛ لیکون البیع عن الغیر لا عن نفسه بأن یدخل الثمن فی ملک ذلک الغیر.

[4] یعنی: باع مال زید؛ لیکون البیع عن عمرو لا عن زید، بأن یدخل الثمن فی ملک عمرو.

ص :211

المقابیس] زید صحّ عنه وإلاّ وقف علی إجازته. ولو اشتری لنفسه بمال فی ذمّة زید[1] فإن لم یکن وکیلاً عن زید وقع عنه وتعلّق المال بذمته لا عن زید لیقف علی إجازته، وإن کان وکیلاً فالمقتضی لکلّ من العقدین منفرداً موجود، والجمع بینهما یقتضی إلغاء أحدهما ولمّا لم یتعیّن احتمل البطلان للتدافع. وصحّته عن نفسه لعدم تعلّق الوکالة بمثل هذا الشّراء وترجیح جانب الأصالة، وعن الموکّل لتعیّن العوض فی ذمّة الموکل فقصد کون الشراء لنفسه لغو کما فی المعیّن. ولو اشتری عن زید بشیء فی ذمّته فضولاً[2] ولم یجز فأجاز عمرو لم یصح عن الشَرح:

[1] بأن یکون قصده دخول المبیع فی ملکه فی مقابل الثمن المعتبر بذمة زید، وذکر أنه علی تقدیر عدم وکالته عن زید یقع البیع لنفسه ویثبت الثمن بذمته. وبعبارة اُخری: یؤخذ بمقتضی إضافة البیع إلی نفسه ویترک اعتبار الثمن بذمة زید، فلا یکون البیع فضولیا لیحتاج فی تمامه إلی إجازة زید.

ویظهر من کلامه أن الوجه فی ذلک عدم ثبوت المقتضی لوقوعه لزید، وهذا بخلاف صورة وکالته عنه حیث ذکر فیها احتمالات ثلاثة: بطلان البیع وعدم وقوعه لواحد منهما؛ لأن المقتضی لوقوعه لکل منهما موجود فالبطلان للتدافع وقوعه لنفسه؛ لعدم المقتضی لوقوعه لزید؛ لأن التوکیل لا یشمل مثل هذا الاشتراء بأن یقصد دخول المبیع فی ملکه مع خروج الثمن عن ملک موکله ولا أقل من ترجیح جانب الأصالة، ووقوعه عن زید؛ لما مر من أن تعیین المال بذمة زید فی حکم الثمن المعین الخارجی فی کون التصریح بخلاف مقتضاه لغوا.

[2] یعنی: لو اشتری لزید بثمن فی ذمته ولم یجز زید الاشتراء فأجازه عمرو فلا یصح، لا من زید فإنّ المفروض عدم إجازته، ولا من عمرو؛ لعدم إنشاء المعاملة عنه وعدم اعتبار الثمن فی ذمته.

ص :212

وکذا الوکیل أو الولی العاقد عن اثنین، فإنّه إذا جعل العوضین فی الذمّة بأن قال: «بعت عبداً بألف»، ثمّ قال: «قبلت» فلا یصیر العبد قابلاً للبیع، ولا الألف قابلاً للاشتراء به حتّی یُسنِد کلاًّ منهما إلی معیّن، أو إلی نفسه من حیث إنّه نائب عن ذلک المعیّن، فیقول: «بعت عبداً من مال فلان بألف من مال فلان»، فیمتاز البائع عن المشتری.

وأمّا ما ذکره من الوجوه الثّلاثة فیما إذا کان العوضان معیّنین، فالمقصود إذا کان هی المعاوضة الحقیقیّة التی قد عرفت أنّ من لوازمها العقلیة دخول العوض فی ملک مالک المعوّض تحقیقاً لمفهوم العوضیّة والبدلیّة، فلا حاجة إلی تعیین من یُنقل عنهما وإلیهما العوضان، وإذا لم یقصد المعاوضة الحقیقیة فالبیع غیر منعقد.

فإن جعل العوض من عین مال غیر المخاطب الذی ملکه المعوّض فقال: «ملّکتک فرسی هذا بحمار عمرو»، فقال المخاطب: «قبلت»، لم یقع البیع لخصوص الشَرح:

بین المالین، بل یکون تملیک کل منهما مجانیا. وعلی ذلک فلو فرض قصد المعاوضة من المتعاقدین فلا محالة یتعین مالک المبیع، والثمن واقعا بلا حاجة إلی التعیین.

نعم، لابد فی موارد کون أحد العوضین کلیا فی الذمة من تعیین من یضاف إلی ذمته المال ولا یکون تعیینه معتبرا بما هو هو، بل باعتبار أن الکلی مالم یکن مضافا إلی ذمة معین لا یعتبر مالاً لیقع طرفا فی المعاوضة فالتعیین لاعتبار المعاوضة بین المالین.

ویترتب علی ما ذکر أنه لا یعتبر تعیین المالکین أصلاً فیما کان العوضان معینین، مع فرض قصد المعاوضة واقعا، بل یکون التصریح علی خلاف مقتضی المعاوضة راجعا إلی فائدة البیع والشراء، کما إذا قال: «بعت مالی عن زید»، فإنه مع قصد المعاوضة یکون المفاد إرجاع فائدة البیع، بمعنی تملیک الثمن لزید ثانیا. وإذا قال: «بعت مال زید عن نفسی»، فمع قصده المعاوضة یکون قید عن نفسی لغوا؛ ولذا ذکروا أنه لو أجاز زید

ص :214

وأم_ّا حکمهم ببطلان البیع فی مثال الرّهن واشتراء الطعام، فمرادهم عدم وقوعه للمخاطب، لا أنّ المخاطب إذا قال: «بعته لنفسی»، أو «اشتریته لنفسی» لم یقع لمالکه إذا أجازه.

وبالجملة، فحکمهم بصحّة بیع الفضولی وشرائه لنفسه، ووقوعه للمالک، یدلّ علی عدم تأثیر قصد وقوع البیع لغیر المالک.

ثم إنّ ما ذکرنا کلّه حکم وجوب تعیین کل من البائع والمشتری من یبیع له ویشتری له.

الشَرح:

إن القید المزبور لإرجاع فائدة البیع إلی ذلک الغیر، أی تملیک الثمن لذلک الغیر قبل تملکه فیکون لغوا لا جعله أحد رکنی المعاوضة، وحکمهم ببطلان البیع عکس المسألة، أی فیما إذا قال للمرتهن: «بع مالی لنفسک»، أو قال للمدفوع إلیه مالاً: «اشتر لنفسک بهذا المال طعاما»، لا ینافی ذلک باعتبار أن مرادهم بالبطلان عدم وقوع البیع أو الشراء للمرتهن أو المدفوع إلیه، لا أنه لا یصح عن المالک مع إجازته.

کان الکلام إلی الآن فی اشتراط البیع بتعیین کل من یقع له البیع والشراء بأن یقصد الموجب من یقع انتقال المبیع عنه وإن لم یذکره للآخر، وکذا أن یقصد القابل من یقع له الشراء وأن یذکره للموجب، وعدم اشتراطه بمعنی أنه لو لم یقصد ذلک، بل قصد مجرد المعاوضة کفی.

وقد ظهر أنه لابد من التفصیل بین موارد تعلق البیع أو الشراء بالمعین خارجا وبین تعلقه بالکلی علی العهدة، والکلام فعلاً فی أمرین:

الأول: أنه لو کان المشتری هو المخاطب بمقتضی تعیین الموجب وقصده فهل یجوز للمخاطب المزبور الشراء وقبول الإیجاب لغیره أم لا؟

الثانی: أنه هل یتعین علی کل منهما تعیین الطرف الآخر فی المعاملة بأن یعتبر

ص :216

وأم_ّا تعیین الموجب لخصوص المشتری المخاطب، والقابل لخصوص البائع، فیحتمل اعتباره، إلاّ فیما علم من الخارج عدم إرادة خصوص المخاطب لکلّ من المتخاطبین _ کما فی غالب البیوع والإجارات _ فحینئذٍ یراد من ضمیر المخاطب فی قوله: «ملّکتک کذا _ أو منفعة کذا _ بکذا» هو المخاطب بالاعتبار الأعمّ من کونه مالکاً حقیقیاً أو جعلیاً _ کالمشتری الغاصب _ أو من هو بمنزلة المالک بإذن أو ولایة.

ویحتمل عدم اعتباره إلاّ فیما علم من الخارج إرادة خصوص الطرفین، کما فی النکاح، والوقف الخاصّ، والهبة، والوکالة، والوصیّة.

والأقوی هو الأوّل، عملاً بظاهر الکلام الدالّ علی قصد الخصوصیة، وتبعیّة العقود للقصود. وعلی فرض القول بالثّانی، فلو صرّح بإرادة خصوص المخاطب اتّبع قصده، فلا یجوز للقابل أن یقبل عن غیره.

قال فی التذکرة: لو باع الفضولی أو اشتری مع جهل الآخر، فإشکال، ینشأ من أنّ الآخر إنّما قصد تملیک العاقد. وهذا الإشکال وإن کان ضعیفاً مخالفاً للإجماع والسیرة إلاّ أنّه مبنیّ علی ما ذکرنا من مراعاة ظاهر الکلام.

الشَرح:

فیها تعیین المشتری للموجب وأنه المخاطب أو أنه موکله مثلاً، وکذا یعتبر تعیین البایع للقابل وأنه الموجب أو موکله مثلاً؟

وذکر رحمه الله فی الأمر الأول أن تعیین الموجب أو القابل یکون متبعا إلاّ فیما أحرز عدم لحاظ الخصوصیة فی نظرهما، کما إذا کان المراد من ضمیر الخطاب فی قول الموجب: ملکتک المال بکذا، المخاطب المتملک للمبیع بالأصالة أو الوکالة.

وبعبارة اُخری: إذا کان ظاهر الکلام تعیین خصوص المخاطب فی القصد فلابد من اتباعه باعتبار أن العقود تابعة للقصود.

ص :217

وقد یقال فی الفرق بین البیع وشبهه وبین النکاح: إنّ الزّوجین فی النکاح کالعوضین فی سائر العقود، ویختلف الأغراض باختلافهما، فلا بدّ من التعیین وتوارد الإیجاب والقبول علی أمر واحد، ولأنّ معنی قوله: «بعتک کذا بکذا» رضاه بکونه مشتریاً للمال المبیع، والمشتری یطلق علی المالک ووکیله، ومعنی قولها: «زوّجتک نفسی» رضاها بکونه زوجاً، والزوج لا یطلق علی الوکیل، انتهی.

ویرد علی الوجه الأوّل من وجهی الفرق: أنّ کون الزّوجین کالعوضین إنّما یصحّ وجهاً لوجوب التّعیین فی النّکاح، لا لعدم وجوبه فی البیع، مع أنّ الظاهر أنّ ما ذکرنا من الوقف وإخوته کالنکاح فی عدم جواز قصد القابل القبول فیها علی وجه النیابة أو الفضولی، فلا بدّ من وجه مطّرد فی الکلّ.

الشَرح:

ویظهر ذلک من کلام «التذکرة»(1) حیث ذکر أن فی صحة بیع الفضولی بإجازة المالک مع جهل الطرف الآخر بالحال إشکالاً، ووجه الظهور کون الإشکال من جهة أن قصد الجاهل تعلق بتملیک الفضولی أو التملک منه، فوقوع الملک للمالک المجیز غیر مقصود للجاهل، وهذا الإشکال وإن کان ضعیفا باعتبار أن تعلق قصد الجاهل بنقل المال إلی الفضولی وانتقاله منه لیس إلاّ لکونه صاحب المتاع أو الثمن لا لخصوصیة له، فلا ینافی هذا القصد وقوع البیع أو الشراء للمالک المجیز بإجازته، إلاّ أن المفهوم من کلامه اعتبار تعیین الموجب أو القابل باتباع ظاهر کلامهما.

ویحتمل عدم اعتبار التعیین المزبور بأن کان الأصل الأولی فی البیع إلغاء قصد الخصوصیة فی کل من الطرفین، بحیث یجوز للقابل المخاطب القبول عن الغیر، ولو کان إنشاء الموجب تملیک المتاع إیاه بإزاء الثمن بأن قال: «ملکتک المتاع بکذا»، فقال: «قبلت لزید»، تم البیع إلاّ فی مورد تصریح الموجب أو قیام القرینة الخارجیة بأنه

ص :218

وعلی الوجه الثانی: أنّ معنی «بعتک» فی لغة العرب _ کما نصّ علیه فخر المحقّقین وغیره _ هو ملّکتک بعوض، ومعناه جعل المخاطب مالکاً، ومن المعلوم أنّ المالک لا یصدق علی الولی والوکیل والفضولی. فالأولی فی الفرق ما ذکرنا من أنّ الغالب فی البیع والإجارة هو قصد المخاطب لا من حیث هو، بل بالاعتبار الأعمّ من کونه أصالة أو عن الغیر، ولا ینافی ذلک عدم سماع قول المشتری فی دعوی کونه غیر أصیل _ فتأمّل _ بخلاف النّکاح وما أشبهه، فإنّ الغالب قصد المتکلّم للمخاطب من حیث إنّه رکن للعقد، بل ربّما یستشکل فی صحّة أن یراد من القرینة المخاطب من حیث قیامه مقام الأصیل، کما لو قال: «زوّجتک» مریداً له باعتبار کونه وکیلاً عن الزوج، وکذا قوله: «وقفت علیک» و«أوصیت لک» و«وکّلتک»، ولعلّ الوجه عدم تعارف صدق هذه العنوانات علی الوکیل فیها، فلا الشَرح:

لا یرید البیع إلاّ من القابل المزبور.

وتعرض رحمه الله للأمر الثانی بقوله: «وقد یقال فی الفرق بین البیع وشبهه . . . إلخ»، وحاصله أنه فی الموارد التی یکون من له العقد مقوما لعنوان العقد، کما فی النکاح فإن الزوجین فیه بمنزلة المالین فلابد من التعیین؛ لیکون بین الإیجاب والقبول تطابق؛ ولأن عنوان المشتری یصدق علی الوکیل أو الولی.

هذا ولکن کلا الوجهین ضعیف.

أما الوجه الأول، فلأن مقتضاه لزوم تعیین الزوج والزوجة فی النکاح لا عدم لزوم تعیین البایع والمشتری، کیف ولا یکون الموقوف علیه أو الموصی إلیه أو المتهب رکنا فی الوقف والوصیة والهبة مع أنه لابد من تعیینهم کالنکاح، والوجه فی عدم کونهم رکنا أن کلاً من العقود المزبورة نظیر البیع تملیک، والملک لا یکون بلا مالک لا محالة.

وأما الوجه الثانی، فإن عنوان المشتری أیضا لا یصدق حقیقة علی الوکیل فی

ص :219

یقال للوکیل: الزوج، ولا الموقوف علیه، ولا الموصی له، ولا الوکیل، بخلاف البائع والمستأجر، فتأمّل، حتّی لا یتوهّم رجوعه إلی ما ذکرناه سابقا واعترضنا علیه[1]

الشَرح:

إجراء عقد الصیغة وقد نص فخر المحققین وغیره بأن معنی البیع فی لغة العرب: جعل المخاطب مالکا، ومقتضی ذلک أن مع عدم جعل الملک إلاّ للموکل لا یکون الوکیل القابل مشتریا.

[1] ما ذکر سابقا هو صدق عنوان المشتری علی الوکیل فی الشراء حقیقة وعدم صدق عنوان الزوج علی الوکیل فی قبول الزواج.

واعترض رحمه الله علیه بأنه لا فرق بینهما وأن المشتری بمعناه الحقیقی لا یصدق علی الوکیل فی قبول الإیجاب کعدم صدق عنوان الزوج علی الوکیل فی قبول إیجاب النکاح.

نعم، التزم رحمه الله بقوله: «ولعل الوجه عدم تعارف . . .» إلخ، بأنه قد یطلق عنوان المشتری بالعنایة علی الوکیل فی قبول إیجاب البیع، کما یتعارف إرادة الأعم من الأصالة من ضمیر الخطاب فی مثل قوله: «ملکتک»، بخلاف الضمیر فی قول المرأة: «زوجتک»، وبخلاف عنوان الزوج فإن الإطلاق بنحو العنایة فی عنوان الزوج أو إرادة الأعم من ضمیر الخطاب فی قول المرأة غیر متعارف.

وعلی ذلک فلا بأس بأن یقول البایع: «ملکتک المال بکذا»، ویقول القابل: «قبلت عن فلان»، بخلاف النکاح فإنه لا یصح فی قبول قول المرأة: «زوجتک نفسی»، أن یقول المخاطب: «قبلت عن فلان». وجواز الإطلاق وإرادة الأعم من الضمیر فی البیع بنحو العنایة لا ینافی تقدیم مدعی الأصالة عند اختلافهما فی أن قبول الإیجاب کان بنحو الوکالة أو الأصالة؛ لأن مقتضی ظهور العقد أو أصالة عدم النیابة هو التقدیم المزبور، وتعارف الاستعمال بنحو العنایة لا ینافی کونه خلاف الأصل کما أن تعارف المجاز فی

ص :220

.··· . ··· .

الشَرح:

سائر الألفاظ لا ینافی حملها علی الحقیقة مع عدم إحراز العنایة فی الاستعمال.

أقول: قد مر أن مع کون العوضین معیّنین لا حاجة إلی تعیین المالک وتمییز من یکون له البیع أو الشراء، بل یکون تمام البیع بقصد المعاوضة بین المالین وإنشائها بین العوضین، ولو اعتقد البایع مثلاً أن الثمن المفروض ملک المخاطب وقال له: «ملکتک مالی بذلک المال»، وقبله المخاطب عن مالک الثمن بالوکالة أو الولایة تم البیع.

وبالجملة: الخطأ والاشتباه فی المال المفروض کونه شخصا لا یوجب انتفاء التطابق المعتبر بین الإیجاب والقبول، فإن قصد المعاوضة مقتضاه اعتبار النقل والانتقال عن المالک واقعا.

نعم، لو صرح البائع بأنه إنما یبیع ماله من المخاطب علی شرط کون الثمن المزبور ملکا له فقال المخاطب: قبلت عن مالکه وهو زید، بطل البیع باعتبار عدم التطابق بین الإیجاب المشروط والقبول الخالی عنه، فإن الإیجاب المزبور بمنزلة أن یقول البائع: «بعتک هذا المال علی أن الثمن المفروض موصوفا بکذا»، فیقول القابل: «قبلت بلا شرط»، فالبطلان باعتبار عدم التطابق من ناحیة الشرط، فإن شرط کون فلان مالکا للثمن المزبور کسائر الشروط والأوصاف المعتبرة فیه التی یکون إلغاؤها فی القبول موجبا لانتفاء التطابق.

ولو وقع فی هذا الفرض بعد تمام العقد الاختلاف فی اعتبار خصوصیة المالک فی ناحیة الثمن أو المثمن فالأصل عدم اشتراطها ویکون القول قول منکرها، وأما إذا کان العوضان بنحو الکلی علی العهدة فاللازم تعیین صاحب العهدة فی العقد؛ لما مرّمن أنّ الکلی مع عدم إضافته إلی عهدة المعین لا تقع علیه المبادلة فإن ما علی عهدة المعتبر غیر ما علی عهدة الآخر، فلو قال البایع للوکیل: «بعتک المال بکذا من الدراهم

ص :221

فی مقابل الجبر. ویدلّ علیه قبل الإجماع قوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ». وقوله صلی الله علیه و آله : «لا یحل مال امرئ مسلم إلاّ عن طیب نفسه». وقوله صلی الله علیه و آله فی الخبر المتّفق علیه بین المسلمین: «رُفع _ أو وُضع _ عن اُمّتی تسعة أشیاء _ أو ستّة _ . . . ومنها: ما اُکرهوا علیه».

الشَرح:

الرفع، حیث ورد فیه: «رفع عن اُمتی ما استکرهوا علیه»(1)(2) وسائل الشیعة 23 : 226، الباب 12 من أبواب کتاب الأیمان، الحدیث 12.(2).

والحدیث وإن کان ظاهره بقرینة وحدة السیاق نفی المؤاخذة فإن نفیها مراد فی قوله: «رفع عن اُمتی ما لا یعلمون والطیرة والحسد»(2) إلاّ أنه یرفع الید عن الظهور بقرینة ما فی بعض الروایات کصحیحة البزنطی من استشهاده علیه السلام علی بطلان الحلف بالطلاق والعتاق بفقرة: «رفع عن اُمتی ما استکرهوا علیه»(3). والمراد بالحلف بالطلاق والعتاق أن یقول الحالف مثلاً: إن فعلت کذا فإمرأتی طالق أو أمتی حرة، وهذا الحلف وإن کان باطلاً ولا یقع به طلاق أو عتاق ولومع عدم الإکراه، إلاّ أن استشهاده علیه السلام لبطلانه بالحدیث قرینة علی عدم اختصاصه برفع المؤاخذة.

أضف إلی ذلک ما ورد فی بطلان طلاق المکره بضمیمة عدم احتمال الفرق بین الطلاق وسائر العقود والإیقاعات فی البطلان وعدمه مع الإکراه.

ثم تعرض رحمه الله لما ذکره الشهیدان(4) من کون المکره _ بالفتح _ قاصدا للفظ وغیر قاصد مدلول العقد، فذکر أن مدلول العقد مضمونه وکون المکره غیر قاصد له معناه أنه لا یقصد حصول ذلک المضمون خارجا بأن یثبت لذلک المضمون واقعیة.

ص :223

وظاهره وإن کان رفع المؤاخذة، إلاّ أنّ استشهاد الإمام علیه السلام به فی رفع بعض الأحکام الوضعیّة یشهد لعموم المؤاخذة فیه لمطلق الإلزام علیه بشیء ففی صحیحة البزنطی، عن أبی الحسن علیه السلام : «فی الرّجل یستکره علی الیمین» فیحلف بالطّلاق والعتاق وصدقة ما یملک، أیلزمه ذلک؟ فقال علیه السلام : لا، قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : وضع عن اُمّتی ما اُکرهوا علیه، وما لم یطیقوا، وما أخطأُوا». والحلف بالطّلاق والعتاق وإن لم یکن صحیحاً عندنا من دون الإکراه أیضاً، إلاّ أنّ مجرّد استشهاد الإمام علیه السلام فی عدم وقوع آثار ما حلف به بوضع ما اُکرهوا علیه، یدلّ علی أنّ المراد بالنبوی لیس رفع خصوص المؤاخذة والعقاب الاُخروی.

هذا کلّه، مضافاً إلی الأخبار الواردة فی طلاق المکره بضمیمة عدم الفرق. ثمّ إنّه یظهر من جماعة _ منهم الشهیدان _ : أنّ المکره قاصد إلی اللفظ غیر قاصد إلی مدلوله، بل یظهر ذلک من بعض کلمات العلاّمة. ولیس مرادهم أنّه لا قصد له إلاّ الشَرح:

وإن شئت قلت: ولو کان قصد المکره _ بالفتح _ بقوله: «بعت کذا بکذا»، إنشاء الملکیة إلاّ أن إنشاءها لا یکون لغایة حصولها خارجا، بل بداعی دفع الضرر المتوعد به، ولیس المراد أنه لا ینشئ الملکیة أصلاً، کما توهمه بعض من کلامهما، فإنه مع عدم الإنشاء لا یکون قوله: «بعت کذا بکذا»، بیعا، أو قوله: «هی طالق»، طلاقا.

وبالجملة: الخالی عن قصد الاستعمال والإنشاء هو الذی یتلفظ تقلیدا أو تلقینا، کما فی الطفل الجاهل بالمعانی، ولا یکون المکره _ بالفتح _ کذلک فمرجع کلام الشهیدین إلی أن إنشاء المکره لیس بداعی تحقیق الشیء بحیث یترتب علیه الأثر، بل لغرض التخلص عن الوعید. فالفرق بین المکره _ بالفتح _ وغیره أن إنشاء الملکیة فی الأول لا یکون بداعی حصولها خارجا، بل بداعی التخلص عن وعید المکره وضرره، بخلاف بیع المختار فإن إنشاء الملکیة منه یکون بداعی حصولها خارجا.

ص :224

إلی مجرّد التکلّم، کیف! والهازل _ الذی هو دونه فی القصد _ قاصد للمعنی قصداً صوریاً، والخالی عن القصد إلی غیر التکلّم هو من یتکلّم تقلیداً أو تلقیناً، کالطّفل الجاهل بالمعانی. فالمراد بعدم قصد المکره: عدم القصد إلی وقوع مضمون العقد فی الخارج، وأنّ الدّاعی له إلی الإنشاء لیس قصد وقوع مضمونه فی الخارج، لا أنّ کلامه الإنشائی مجرّد عن المدلول، کیف! وهو معلول للکلام الإنشائی إذا کان مستعملاً غیر مهمل.

وهذا الذی ذکرنا لا یکاد یخفی علی من له أدنی تأمّل فی معنی الإکراه لغة وعرفاً وأدنی تتبع فیما ذکره الأصحاب فی فروع الإکراه _ التی لا تستقیم مع ما توهمه، من خلوّ المکرَه عن قصد مفهوم اللفظ _ وجعله مقابلاً للقصد، وحکمهم بعدم وجوب التّوریة[1] فی التفصّی عن الإکراه وصحّة بیعه بعد الرّضا واستدلالهم الشَرح:

[1] ذکر رحمه الله کما مر أن إنشاء البیع _ مثلاً _ بداعی التخلص عن الوعید لا لغایة تحقیقه خارجا هو المراد من عدم قصد المکره _ بالفتح _ مدلول العقد، وکون هذا هو المراد من عدم قصده لا یکاد یخفی علی من تأمل فی معنی الإکراه لغة وعرفا، وعلی من تتبع فیما ذکره الأصحاب فی فروع الإکراه فإن تلک الفروع لا تناسب توهم خلو المکره _ بالفتح _ عن القصد بأن لا یستعمل قوله: بعت کذا بکذا، فی إنشاء الملکیة لیکون الإکراه مقابلاً للقصد، أی استعمال اللفظ فی المعنی.

وقوله رحمه الله : وحکمهم بعدم وجوب التوریة(1) وبصحة بیع المکره بعد الرضا(2)، واستدلالهم علی بطلان بیع المکره بالأخبار الواردة فی طلاق المکره بضمیمة عدم

ص :225

.··· . ··· .

الشَرح:

الفرق بین الطلاق وسائر العقود والإیقاعات، وبما ورد أنه لا طلاق إلاّ مع الإرادة(1). واستدلالهم أیضا علی بطلان بیع المکره بما ورد فی بطلان من یکون طلاقه مداراة بأهله(2)، بأن ینشئ الطلاق لا لحصوله واقعا، بل لأن یوهم زوجته الاُخری _ مثلاً _ بأنها زوجته الوحیدة الباقیة فی علقته؛ لتترک نشوزها، کل ذلک معطوف علی ما ذکره الأصحاب فی قوله: «أدنی تتبع فیما ذکره الأصحاب»، ویکون عطفها تفسیریا فإنها من الفروع التی یکون التتبع فی المذکور فیها موجبا للجزم بعدم خلو المکره _ بالفتح _ عن قصد المعنی والإنشاء.

بل یکفی فی الجزم بذلک ما ذکره الشهید الثانی(3) من أن المکره والفضولی قاصدان إلی اللفظ دون مدلوله، ووجه الکفایة أنه لا ریب فی تحقق قصد الاستعمال من الفضولی، وجعل المکره مثله قرینة جلیة علی کون المراد من عدم قصد المعنی ما تقدم تفصیله.

أقول: إن کانت ملکیة العین فی إنشاء البیع بنظر العاقد فلا ریب فی حصولها من المکره _ بالفتح _ فإنه لا یکون إنشاء بدون قصد حصولها أو قصد إبراز حصولها علی الوجهین فی معنی الإنشاء، وعلی ذلک یبتنی ما سیأتی من عدم لزوم التوریة علی المکره وتمام بیع المکره بلحوق الرضا، وإن کانت الملکیة بنظر العقلاء أو اعتبار الشرع فهذه الملکیة أجنبیة عن قصد العاقد فإنّ اعتبار الغیر یترتب علی تمام موضوعها، سواء قصدها العاقد أم لا.

ص :226

.··· . ··· .

الشَرح:

وعیده یکون الداعی إلی مقدمته أیضا، یعنی بیع الدار للتخلص المزبور.

وبهذا یظهر أن ما ذکره المصنف رحمه الله فی توجیه کلام الشهیدین من أن الداعی إلی البیع من المختار لا یکون التخلص من وعید الغیر وضرره، بخلاف صورة الإکراه فإن الداعی إلیه التخلص المزبور غیر صحیح، کما أن دعوی حصول الرضا وطیب النفس بالبیع فی صورة الإکراه علی دفع المال الذی یتوقف تحصیله علی بیع المکره داره، وعدم حصوله فی صورة الإکراه علی بیع داره، تحکم.

وما ذکر أیضا فی الفرق بین مورد الإکراه علی البیع والبیع لدفع الضرر بقوله: «والحاصل أن الفاعل قد یفعل لدفع الضرر لکنه مستقل فی فعله ومخلّی وطبعه بحیث تطیب نفسه بفعله وإن کان من باب علاج الضرر، وقد یفعل لدفع ضرر إبعاد الغیر علی ترکه وهذا مما لا تطیب النفس به، وذلک معلوم بالوجدان»، کما تری فإنه نفرض فرضا أن الفرق بین موارد البیع لدفع الاضطرار إلی ثمنه وبین البیع لدفع ضرر إیعاد الغیر تام، فکیف یصح الفرق بین الإکراه _ مثلاً _ علی بیع داره والإکراه علی دفع مال یتوقف تحصیله علی بیع داره بأن یقال بحصول طیب النفس والرضا بالبیع فی الثانی دون الأول، بل ذکرنا عدم الفرق بینهما فی طیب النفس أصلاً وإنما الفرق بینهما فی صدق الإکراه علی بیع الدار فی الأول دون الثانی. والموجب لصدقه علیه فی الأول أمر الجائر ببیعها ووعیده علی ترکه، بخلاف الثانی فإن بیعها فیه لا یکون لأمر الجائر به لیعمه حدیث رفع الإکراه(1)، بل للتمکن علی مال أمر الجائر بدفعه إلیه فلا یکون نفس البیع مکرها علیه.

ص :228

.··· . ··· .

الشَرح:

فتحصل مما ذکرنا أن الموجب لصدق الإکراه علی البیع أو غیره تعلقه بنفس البیع أو غیره من الإنشائیات، فالتفرقة بالحکم بصحة البیع فی مورد الاضطرار إلی البیع أو الإکراه علی مثل دفع المال الموقوف تحصیله علی بیع متاعه، والحکم بالبطلان فی مورد الإکراه علی البیع باعتبار شمول حدیث رفع الإکراه للأخیر دون الاولین. وذکر رفع الاضطرار فی حدیث الرفع لا یقتضی الحکم ببطلان البیع فی مورد الاضطرار إلی ثمنه، وذلک فإن رفعه کرفع غیره من المذکورات فی الحدیث للامتنان والتوسعة علی الاُمة، ولا امتنان فی نفی البیع والحکم بفساده فی مورد الاضطرار، بخلاف الحکم بالفساد فی مورد الإکراه علی بیع شیء، فإن فیه توسعة علی المکره _ بالفتح _ کما لا یخفی.

ثم إن الحکم ببطلان بیع المکره ونحوه من المعاملات لا یحتاج إلی ضمیمة صحیحة البزنطی المتقدمة لیقال: إن استشهاده علیه السلام ببطلان الحلف بالطلاق والعتاق عند الإکراه علیهما بحدیث: «رفع» یمکن أن یکون جدلیا مبنیا علی اعتقاد العامة بأن حدیث الرفع لا یختص برفع المؤاخذة، ووجه عدم الحاجة أن المراد بالمکره علیه هو الفعل، حیث لا یتعلق الإکراه والاضطرار إلاّ بالفعل. ومن الظاهر أن رفعهما یکون فی مقابل وضعهما، والوضع فیهما معناه أن یثبت الحکم الثابت بالفعل مع قطع النظر عن طروهما، وإذا کان الفعل المکره علیه من الأفعال الخارجیة یکون المرتفع الحکم التکلیفی، وإذا کان من المعاملات فالمرتفع الحکم الوضعی، یعنی إمضاء الشارع أو هو مع الحکم التکلیفی علی اختلاف الموارد.

ومما ذکرنا یظهر أنّ حدیث «الرفع» لا یرفع الأحکام التی لا تکون موضوعاتها الأفعال، بل یثبت بالأفعال باعتبار حصول موضوعاتها بها بعضا، کما إذا أکرهه علی

ص :229

أن تحمل علی الکلام المجرّد عن قصد المفهوم الذی لا یسمّی خبراً ولا إنشاءً وغیر ذلک ممّا یوجب القطع بأنّ المراد بالقصد المفقود فی المکره هو القصد إلی وقوع أثر العقد ومضمونه فی الواقع وعدم طیب النّفس به لا عدم إرادة المعنی من الکلام ویکفی فی ذلک ما ذکره الشّهید الثّانی من أنّ المکره والفضولی قاصدان إلی اللفظ دون مدلوله.

الشَرح:

ناحیتهم فهو داخل فی مثل موضوع: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)(3) سورة المائدة: الآیة 1.(2) فلا بد فی رفع الید عن إطلاقه من وجود مقید، نظیر قوله: «لا بیع إلاّ فی ملک»(3)، ویترتب علی کون الموضوع لإمضاء الشرع نفس البیع أنه لو باع اللقطة بعد تعریفها سنة وتملکها حتی مع احتماله الظفر بمالکها ثم ظهر المالک، فلا یستحق المالک المطالبة بعین اللقطة حتی مع بقائها بید المشتری، فإن هذا مقتضی: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(3) و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(4)، مع أن العقلاء لا یمضون البیع من البایع فی الفرض ولا یفرقون بین هذا البیع وبیع مال الغیر اشتباها واعتقادا بأنه ماله ثم ظهر أنه مال لغیر.

وما ذکر من سیرة العقلاء علی عدم لزوم بیع المکره تکون هذه السیرة کاشفة عن عدم إمضاء الشرع، وإلاّ ورد الردع عنها برادع خاص ولا یکفی فیها الإطلاق والعموم، ففیه: أن سیرة العقلاء یمکن دعواها فی الموارد التی یکون الإکراه فیها من قبیل الجور الشخصی، وأما إذا کان بنحو الجور العام کما إذا أمر السلطان بأن کل أجنبی یلزم علیه بیع داره من أهل هذه البلاد خلال شهرین وإلاّ تؤخذ الدار منه، ففی مثل ذلک لا یری العقلاء بیع الأجانب دورهم مع اعترافهم بأن أمر السلطان جور علیهم بیعا لغوا، بل

ص :231

نعم ذکر فی التحریر والمسالک فی فروع المسألة ما یوهم ذلک قال فی التّحریر: لو اُکره علی الطّلاق فطلّق ناویاً فالأقرب وقوع الطّلاق إذ لا إکراه علی القصد، انتهی.

الشَرح:

یرتبون علیه الأثر کما یظهر ذلک لمن تتبع سیرتهم. والمتحصل أن العمدة فی الحکم بالبطلان فی بیع المکره ونحوه حدیث رفع الإکراه.

لا یقال: کیف یکون التراضی وطیب النفس بالمعاملة فی مورد الإکراه مع أن الإکراه مع طیب النفس والتراضی متضادان.

فإنه یقال: نعم، الکره وهو عدم کون الشیء ملائما للطبع مع طیب النفس بمعنی أن الابتهاج والرضا القلبی متضادان، ولکن طیب النفس أو الرضا القلبی غیر معتبر فی بیع ولا فی غیره حتی فی الطلاق الوارد فیه کونه بإرادة القلب کما یأتی؛ ولذا قالوا بصحة الطلاق؛ لعدم صدق الإکراه فی مثل ما رأی الزوج أنها لو بقیت فی حباله لوقعت علیه وقیعةً من أخیها أو أبیها أو غیرهما فالتجأ إلی طلاقها، ولا تکون کراهته قلبا موجبا لبطلانه.

وبالجملة: المعتبرة فی صحة البیع وغیره من المعاملات التراضی المعاملی وهو موجود فی موارد الإکراه فإنه مساوق للإنشاء، وقد ذکر المفسرون أن قوله سبحانه: «عَن تَرَاضٍ» فی قوله: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(1) خبر بعد خبر، وهذا شاهد علی أن التراضی المعاملی یعم جمیع المعاملات، وأن التجارة أحد أفرادها. ولو کان المدرک لاعتبار طیب النفس قوله علیه السلام «لا یحل مال امرئ مسلم إلاّ بطیبة نفسه»(2) بدعوی أنه

ص :232

وبعض المعاصرین [صاحب الجواهر] بنی هذا الفرع علی تفسیر القصد بما ذکرنا من متوهَّم کلامهم فردّ علیهم بفساد المبنی، وعدم وقوع الطّلاق فی الفرض المزبور، لکن المتأمّل یقطع بعدم إرادتهم لذلک وسیأتی ما یمکن توجیه الفرع المزبور به.

الشَرح:

یعم تملک مال الغیر بالبیع ونحوه مع ظهور طیبها فی الطیب القلبی والرضا الواقعی کما لا یبعد، فلابد من رفع الید عن عمومه فی المعاملات بما تقدم.

نعم، لا یبعد اعتبار طیب النفس بذلک المعنی فی التصرف فی مال الغیر، کما إذا أقام فی بیته تعزیة کعزاء خامس أهل بیت العصمة علیه السلام ودخل فی البیت بتلک المناسبة شخص وتصرف فیها بما یکون خارجا عن المتعارف باستعمال الماء الکثیر بغسل بعض ثیابه أو المکث فی بیت الخلاء طویلاً، مع عدم علمه برضا صاحب البیت، فهذه التصرفات التی ربما یمتنع المالک عن إظهار عدم رضاه بها؛ للتحفظ علی کرامته، غیر جائز لذلک الشخص، فإنه لا یحل مال امرئ مسلم إلاّ بطیب نفسه.

وهذا بخلاف فرض حصول المعاملة، کما إذا وهب المال للسائل تحفظا علی کرامته، فإن دلیل نفوذ الهبة أو غیرها مع عدم حکومة فی البین من حدیث رفع الإکراه أو الاضطرار، مقتضاه دخول العین الموهوبة فی ملک المتهب فلا یکون الموهوب مالاً للغیر حتی لا یجوز التصرف فیه بلا طیب نفس مالکه، وما یتعارف فی الألسنة من أن المأخوذ حیاءً کالمأخوذ غصبا بلا شاهد فی مثل المورد المزبور من المعاملات.

لا یقال: قد ورد فی بعض الروایات أنه لاطلاق إلاّ ما اُرید به الطلاق(1)، ومقتضی تلک الروایات عدم القصد فی مورد الإکراه.

ص :233

الضّرر المتوعّد به بما لا یوجب ضرراً آخر _ کما حکی عن جماعة _ أم لا؟

الذی یظهر من النصوص والفتاوی عدم اعتبار العجز عن التوریة، لأنّ حمل عموم رفع الإکراه وخصوص النّصوص الواردة فی طلاق المکره وعتقه ومعاقد الإجماعات والشهرات المدّعاة فی حکم المکره علی صورة العجز عن التّوریة لجهل أو دهشة، بعید جدّاً، بل غیر صحیح فی بعضها من جهة المورد، کما لا یخفی علی من راجعها، مع أنّ القدرة علی التّوریة لا یخرج الکلام عن حیّز الإکراه عرفاً.

الشَرح:

التفصی بالتوریة، فإن حمل عموم حدیث رفع الإکراه والروایات الدالة علی عدم صحة الأثر للطلاق باستکراه أو عتاق أو حلف کذلک علی صورة عدم إمکان التفصی بالتوریة من جهة غفلة المکره _ بالفتح _ عنها ونسیانها؛ لدهشته أو جهله بکیفیتها بعید، حیث إنه من حمل المطلق علی الفرد النادر، بل لا یمکن هذا الحمل فی مورد بعض الروایات. والمراد ما ورد فی قضیة عمار(1)؛ لما سیأتی أنه لو کان عدم إمکان التفصی بالتوریة معتبرا فی رفع الإکراه لذکر صلی الله علیه و آله لعمار أن علیه أن یوری فیما إذا ابتلی بمثل الواقعة، لا أن یقول له: «إن عادوا فعد».

بل یظهر من بعض الروایات عدم اعتبار التفصی بغیر التوریة أیضا، کروایة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «لا یمین فی غضب ولا فی قطیعة رحم ولا فی جبر ولا فی إکراه. قلت: أصلحک اللّه، فما فرق بین الجبر والإکراه؟ قال: الجبر من السلطان، ویکون الإکراه من الزوجة والاُم والأب، ولیس ذلک بشیء»(2). ووجه الظهور أنه یمکن التفصی عادة فی إکراه الاُم والأب، وقوله علیه السلام علی ما فی الروایة: «ولیس ذلک بشیء» المراد أن الیمین فی الموارد المزبورة لا یکون موجبا لوجوب

ص :236

هذا، وربّما یستظهر من بعض الأخبار عدم اعتبار العجز عن التفصّی بوجه آخر غیر التّوریة أیضاً فی صدق الإکراه، مثل روایة ابن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «لا یمین فی قطیعة رحم، ولا فی جبر، ولا فی إکراه، قلت: أصلحک اللّه! وما الفرق بین الجبر والإکراه؟ قال: الجبر من السّلطان، ویکون الإکراه من الزّوجة والاُمّ والأب، ولیس ذلک بشیء».

الشَرح:

الوفاء وعدم جواز الحنث، ویؤید عدم اعتبار التفصی بغیر التوریة أیضا عدم الفرق بینها وبین التفصی بغیرها، فإنه لو کان إمکان التفصی بغیر التوریة موجبا لانتفاء عنوان الإکراه لکان إمکان التفصی بها کذلک؛ لأن المصحح لعنوان الإکراه انحصار التخلص عن الضرر المتوعد به بارتکاب ما اُکره علیه کما هو الفرض، فلا فرق بین التخلص بکلام آخر أو فعل آخر أو إرادة المعنی الآخر.

ودعوی أن مع إمکان التوریة وأن لا یکون إکراه حقیقة کإمکان التفصی بغیرها، إلاّ أن الشارع قد وسع حکم الإکراه مع إمکان التوریة مدفوعة بعدم الشاهد لها.

ثم إنه رحمه الله قد وجه الدعوی المزبورة بأنه یعتبر فی صدق الإکراه خوف ترتب الضرر علی مخالفة المکره _ بالکسر _ ومع إمکان التفصی بغیر التوریة لا یحصل الخوف فی مخالفة المکره، حیث إن الضرر مع إمکان التفصی یترتب علی ترک الفعل المکره علیه وترک التفصی معا ولیس التفصی مکرها علیه ولا بدلاً عنه، حیث لم یأمر به الجائر لا تعیینا ولا تخییرا لیکون نظیر ما إذا أکرهه علی شرب الخمر أو فعل القمار، بل الفعل المتفصی به مسقط للإکراه، یعنی رافع موضوعه، وکون التفصی مسقطا للإکراه یجری فی مورد إمکان التفصی بالتوریة أیضا، إلاّ أن الشارع قد رخص فی مورد إمکان التفصی بالتوریة فی ترکها، حیث لم یعتبر التوریة تفصیا. ویستفاد ذلک من اطلاق الروایات الواردة فی طلاق المکره وعتقه، ومما دل علی جواز الحلف باللّه کاذبا

ص :237

لکن الإنصاف: أنّ وقوع الفعل عن الإکراه لا یتحقّق إلاّ مع العجز عن التفصّی بغیر التوریة، لأنّه یعتبر فیه أن یکون الداعی علیه هو خوف ترتّب الضرر المتوعّد به علی الترک، ومع القدرة علی التفصّی لا یکون الضرر مترتّباً علی ترک المکره علیه، بل علی ترکه وترک التفصّی معاً، فدفع الضّرر یحصل بأحد الأمرین: من فعل المُکرَه علیه، والتفصّی، فهو مختار فی کلّ منهما، ولا یصدر کلّ منهما إلاّ باختیاره، فلا إکراه.

الشَرح:

یمنع عن صدق الإکراه، وذلک فإن ترتب الضرر علی مخالفة المکره لا یترتب علی المخالفة الواقعیة، بل علی اعتقاد المکره _ بالکسر _ بها، بمعنی أنه لو أحرز مخالفة المکره _ بالفتح _ لأضرّ به. وهذه القضیة الشرطیة صادقة مع تمکن المکلف علی التوریة، حیث إن المکره _ بالکسر _ لو أحرز أن المکره _ بالفتح _ ورّی فی نفسه ولم ینشئ العقد لأضرّ به، بخلاف التفصی بغیر التوریة، فإن الجائر لا یتمکن علی إضرار المکره _ بالفتح _ مع تفصیه بغیر التوریة، کما إذا تفصی بالسفر إلی بلاد اُخری لا یصل إلیه فیها ید الجائر، وعلی ذلک لا یعتبر العجز عن التوریة فی صدق الإکراه ویعتبر العجز عن التفصی بغیرها فی صدقه.

أقول: ما ذکره رحمه الله من أن حمل رفع الإکراه وما ورد فی بطلان الطلاق والعتق عن استکراه علی صورة العجز عن التوریة بعید لا یمکن المساعدة علیه، فإن حدیث رفع الإکراه لا یختص بالعقود والإیقاعات لیقال: إن التمکن علی التوریة فیهما غالبی فاختصاصه بصورة العجز عن التوریة حمل لعموم رفعه علی الموارد النادرة، بل یعم عمومه الإکراه علی فعل الحرام وترک الواجب مما لا دخل فی موردهما للتوریة وعدمها.

أضف إلی ذلک أنه لا یوجب اعتباره حمل المطلق علی فرده النادر حتی فیما ورد فی بطلان الطلاق أو العتق أو الحلف کاذبا عن إکراه، وذلک فإن الذی لا یمکن هو حمل

ص :239

ولیس التفصّی من الضرر أحد فردَی المکره علیه، حتّی لا یوجب تخییر الفاعل فیهما سلب الإکراه عنهما، کما لو أکرهه علی أحد الأمرین، حیث یقع کلّ منهما حینئذٍ مکرهاً، لأنّ الفعل المتفصّی به مسقِط عن المکره علیه، لا بدل له، ولذا لا یجری أحکام المکره علیه إجماعاً، فلا یفسد إذا کان عقداً.

وما ذکرناه وإن کان جاریاً فی التّوریة، إلاّ أنّ الشّارع رخّص فی ترک التوریة بعد عدم إمکان التفصّی بوجه آخر، لما ذکرنا من ظهور النّصوص والفتاوی، وبُعدِ حملها علی صورة العجز عن التّوریة، مع أنّ العجز عنها لو کان معتبراً لاُشیر إلیها فی تلک الأخبار الکثیرة المجوّزة للحلف کاذباً عند الخوف والإکراه، خصوصاً فی قضیة عمار وأبویه، حیث اُکرهوا علی الکفر، فأبی أبواه فقُتلا، وأظهر لهم عمّار ما أرادوا، فجاء باکیاً إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فنزلت الآیة: «مَن کَفَرَ بِاللَّهِ مِن بَعْدِ إِیمَانِهِ إِلاَّ مَنْ أُکْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالاْءِیمَانِ» فقال له رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «إن عادوا علیک فعد». ولم ینبّهه علی التّوریة، فإنّ التنبیه فی المقام وإن لم یکن واجباً، إلاّ أنّه لا شکّ فی رجحانه، خصوصاً من النبی صلی الله علیه و آله باعتبار شفقته علی عمّار، وعلمه بکراهة تکلّم عمّار بألفاظ الکفر من دون توریة، کما لا یخفی.

الشَرح:

المطلق علی فرده النادر مع ورود الحکم فی الخطاب علی ذلک المطلق، کما إذا ورد فی الخطاب: اُقتلوا الضال المضل، فإن حمله علی خصوص مدعی النبوة _ مثلاً _ حمل للمطلق علی فرده النادر.

وأما بیان الحکم فی الخطاب للمطلق الذی لا یوجد له أفراد کثیرة، بل توجد أفراده نادرا، کما إذا ورد فی الخطاب: اقتلوا المتنبی، فالالتزام بمدلوله مع قلة أفراده لا محذور فیه، والأمر فی المقام کذلک؛ لأنّ الإکراه علی الطلاق والعتاق لا یصدق إلاّ مع العجز عن التفصی بالتوریة أو بغیرها، حیث إن المعتبر فی صدق الإکراه علی فعل

ص :240

هذا، ولکن الأولی: أن یفرّق بین إمکان التفصّی بالتّوریة وإمکانه بغیرها، بتحقّق الموضوع فی الأوّل دون الثانی، لأنّ الأصحاب _ وفاقاً للشیخ فی المبسوط _ ذکروا من شروط تحقّق الإکراه: أن یعلم أو یظنّ المکره _ بالفتح _ أنّه لو امتنع ممّا اُکره علیه وقع فیما توعّد علیه، ومعلوم أنّ المراد لیس امتناعه عنه فی الواقع ولو مع اعتقاد المکرِه _ بالکسر _ عدم الامتناع. بل المعیار فی وقوع الضّرر: اعتقاد المکرِه لامتناع المکرَه. وهذا المعنی یصدق مع إمکان التّوریة، ولا یصدق مع التمکّن من الشَرح:

خوف ترتب الضرر علی المخالفة، والمفروض فی موارد إمکان التفصی أنه یترتب علی المخالفة وترک ذلک التفصی معا.

والحاصل: أن ما ورد فی بطلان طلاق المکره وعتاقه(1) وجواز الحلف کاذبا(2) مع الإکراه من قبیل ورود الحکم فی الخطاب علی المطلق الذی لا یوجد له فرد إلاّ نادرا.

هذا، مع أن العجز عن التوریة للغفلة عنها؛ لدهشته ونحوها، کثیرة ولا یکون من الفرض النادر، وأما قضیة عمار فیمکن أن یقال: إن التوریة فیها لا یکون من التفصّی أصلاً؛ ولذا لم یأمر بها رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، وذلک فإن إظهار الکفر والاعتراف به محرم حتی فیما إذا کان بنحو التوریة فی مقابل وجوب إظهار الحق والاعتراف بالتوحید.

وبعبارة اُخری: إذا کان التکلم بکلمة الکفر والشرک مع نصب القرینة علی أن التلفظ بها لیس للإنکار والعناد، کما إذا قال: یقول الیهود: إن محمدا لیس بنبی، فلا بأس به، فإنه نقل قولٍ وحکایة کفرٍ عن الآخرین.

وأما إذا لم ینصب قرینة علی ذلک فالتلفظ بها حرام، ورّی فی نفسه أولا، فإن التکلم المزبور إعزاز للشرک والکفر وإذلال ووهن للإسلام، ونظیره موارد السب فإن

ص :241

التفصّی بغیرها، لأنّ المفروض تمکّنه من الامتناع مع إطلاع المکرَه علیه وعدم وقوع الضّرر علیه.

والحاصل: أنّ التلازم بین امتناعه ووقوع الضّرر الذی هو المعتبر فی صدق الإکراه موجود مع التمکّن بالتّوریة، لا مع التمکّن بغیرها، فافهم.

الشَرح:

التلفظ بکلمة تکون ظاهرة فی سب المؤمن حرام ولو کان بنحو التوریة، حیث إنّ وهن المؤمن ونقص حرمته یترتب علی السب، ورّی فی نفسه أم لا.

والحاصل: لا یخرج الفعل فی مثل هذه الموارد بالتوریة عن عنوان الحرام؛ لتجب التوریة ولا یکون معها من الإکراه علی الحرام، وکذا لا یمکن المساعدة علی استظهاره رحمه الله عدم اعتبار العجز عن التفصی بغیر التوریة أیضا من روایة عبداللّه بن سنان(1)، وذلک فإنه مع الإغماض عن سندها أن الإکراه فیها لا یکون بمعنی الإکراه الوارد فی حدیث الرفع ونحوه مما یکون طریانه موجبا لارتفاع حکم الفعل لیجعل شاهدا؛ لعدم اعتبار التفصی فإن الاُم والأب لا یکون فی مخالفتهم خوف الضرر عادة؛ ولذا جعل طلبهم مقابلاً لأمر السلطان، وعبر عنه بالإجبار باعتبار ترتب خوف الضرر علی مخالفته.

وبتعبیر آخر: إطلاق الإکراه علی طلب الزوجة والاُم والأب ضرب من العنایة والتجوز.

وما ذکر رحمه الله أخیرا من صدق الإکراه حتی مع التمکن علی التوریة وعدم صدقه مع التمکن علی التفصی بغیرها غیر صحیح، فإنه یعتبر فی صدق الإکراه خوف المکره _ بالفتح _ من المخالفة، وهذا لا یکون إلاّ مع احتماله اطلاع المکره _ بالکسر _ علی حاله، وإذا علم عدم إمکان اطلاعه علی توریته فکیف یحصل له خوف الضرر

ص :242

خرج کان له فی الخارج خَدَمٌ یکفونه شرّ المکره، فالظّاهر صدق الإکراه حینئذٍ، بمعنی عدم طیب النّفس لو باع ذلک الشیء، بخلاف من کان خدمه حاضرین عنده، وتوقّف دفع ضرر إکراه الشّخص علی أمر خَدَمه بدفعه وطرده، فإنّ هذا لا یتحقّق فی حقّه الإکراه، ویکذّب لو ادّعاه، بخلاف الأوّل إذا اعتذر بکراهة الخروج عن ذلک المنزل. ولو فرض فی ذلک المثال إکراهه علی محرّم لم یعذر فیه بمجرّد کراهة الخروج عن ذلک المنزل.

وقد تقدّم الفرق بین الجبر والإکراه فی روایة ابن سنان. فالإکراه المعتبر فی تسویغ المحظورات، هو: الإکراه بمعنی الجبر المذکور فی الرّوایة، والرّافع لأثر المعاملات هو: الإکراه الذی ذکر فیها أنّه قد یکون من الأب والولد والمرأة.

الشَرح:

ربه، فالظاهر صدق الإکراه علی بیعه، بمعنی عدم طیب نفسه، بخلاف من کان خدمه حاضرین عنده وتوقف دفع شر المکره علی أمرهم بدفعه فلم یأمرهم، فإن هذا لا یتحقق فی حقه الإکراه، بمعنی عدم طیب النفس؛ ولذا یکذب لو ادعاه، بخلاف المثال الأول فإنه یصدق فیه.

هذا فی الإکراه علی المعاملات، وأما المحرمات فإنه لا یحل الحرام لا فی المثال الثانی ولا فی المثال الأول، فإن الإکراه علی الحرام لا یتحقق إلاّ إذا توقف دفع الضرر علی ارتکاب ذلک الحرام بأن کان المکلف مضطرا إلی ارتکابه فیکون الفرق بین الإکراه علی الحرام والاضطرار إلیه الوارد کل منهما فی حدیث الرفع، هو أن الإکراه علی الحرام هو الاضطرار إلیه من جهة أمر الغیر به والاضطرار إلیه هو الاضطرار، لا من جهة أمر الغیر، بل من جهة الجوع والعطش ونحوهما.

والحاصل: أن الإکراه علی المحرمات أخص من الإکراه علی المعاملات، حیث قد لا یعد الإکراه علی المعاملة کما فی مورد إمکان التفصی بغیر التوریة، إکراها فی

ص :244

والمعیار فیه: عدم طیب النّفس فیها، لا الضرورة والإلجاء وإن کان هو المتبادر من لفظ الإکراه، ولذا یحمل الإکراه فی حدیث الرّفع علیه، فیکون الفرق بینه وبین الاضطرار _ المعطوف علیه فی ذلک الحدیث _ اختصاص الاضطرار بالحاصل لا من فعل الغیر کالجوع والعطش والمرض.

لکن الدّاعی علی اعتبار ما ذکرنا فی المعاملات هو أنّ العبرة فیها بالقصد الحاصل عن طیب النّفس، حیث استدلوا علی ذلک بقوله تعالی: «تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»، و «لا یحل مال امرئٍ مسلم إلاّ عن طیب نفسه»، وعموم اعتبار الإرادة فی صحّة الطلاق، وخصوص ما ورد فی فساد طلاق من طلّق للمداراة مع عیاله.

الشَرح:

المحرمات، ولو لوحظ مناط جواز ارتکاب الحرام عند الإکراه علیه وهو توقف دفع الضرر علی ارتکابه ومناط فساد المعاملة عند الإکراه وهو فقد طیب النفس بها لکانت النسبة بین المناطین بحسب الاجتماع والافتراق العموم من وجه، فمورد اجتماعهما الإکراه علی المعاملة أو الحرام مع العجز عن التفصی عنهما، ومورد تحقق الإکراهی المعاملی فقط هو فرض الإکراه علی المعاملة أو الحرام مع إمکان التفصی عنهما، فإنه یحصل الإکراه بالإضافة إلی المعاملة ولا یحصل بالإضافة إلی الحرام. ومورد حصول مناط الإکراه علی الحرام فقط دون المعاملة ما إذا توقف دفع الضرر إلی ارتکاب الحرام، أو علی المعاملة کما إذا توقف دفع هلاک نفسه علی شرب الماء المتنجس لدفع عطشه فإنه یحل بذلک، بخلاف ما إذا توقف دفع هلاک نفسه علی بیع ماله فإن النفس تطیب بالبیع، کما تقدم فی مسألة توقف علاج مرضه إلی بیع داره.

ثم إنه رحمه الله استشهد علی افتراق ملاک الإکراه المجوز للحرام عن ملاک الإکراه الموجب لفساد المعاملة بأنه لا إشکال ولا خلاف فی أن الإکراه علی أحد الفعلین المفروض حرمة کل منهما یکون موجبا لجواز ارتکاب أحدهما، بمعنی أیّ منهما اختاره المکلف دفعا لضرر مخالفة الجائر یکون جائزا ومباحا، فالفعل المختار وإن

ص :245

فقد تلّخص ممّا ذکرنا: أنّ الإکراه الرّافع لأثر الحکم التکلیفی أخصّ من الرافع لأثر الحکم الوضعی. ولو لوحظ ما هو المناط فی رفع کل منهما، من دون ملاحظة عنوان الإکراه کانت النسبة بینهما العموم من وجه، لأن المناط فی رفع الحکم التکلیفی هو دفع الضّرر، وفی رفع الحکم الوضعی هو عدم الإرادة وطیب النفس.

الشَرح:

لا یکون بخصوصه مکرها علیه إلاّ أن ملاک جوازه دفع الضرر لا خصوصیة عنوان الإکراه.

وأما إذا کانا عقدین فأکرهه الجائر علی إنشاء أحدهما، کما إذا أمره بطلاق إحدی زوجتیه، فإنه ربما یستشکل فی الحکم ببطلان الطلاق باعتبار أن من یختار طلاقها منهما لیس بخصوصه مکرها علیه، بل یکون اختیار طلاقها بإرادته ورضاه؛ ولذا أفتی فی «القواعد»(1) بصحة الطلاق فی الفرض وإن حمل بعض الأصحاب(2) حکمه بالصحة علی ما أکرهه الجائر علی طلاق إحدی زوجتیه مبهمة فطلق إحداهما معینة.

وکیف کان، فهذا الکلام یعنی تصحیح الطلاق فی الفرض وإن کان مخدوشا، بل ممنوعا، إلاّ أنه شاهد علی أن الملاک فی الإکراه الموجب لحلیة الفعل غیر الإکراه الموجب لفساد المعاملة، والوجه فی منعه أن اختیار إحدی الزوجتین بطلاقها باعتبار أن الطبیعی المکره علیه المفروض هو عدم الرضا وطیب النفس بإنشائه ولا یکون إلاّ فی ضمن خصوصیة، واختیار الخصوصیة باعتبار الإکراه علی الجامع لا الرضا به، ولو کان اختیار الخصوصیة فی مثل المقام موجبا لخروج المقام وخروج المعاملة عن الإکراه علیها لما کان فی المعاملات مورد للإکراه، فإن المعاملة تکون مقارنة بخصوصیة لم یتعلق بها الإکراه لا محالة.

وعلی ما ذکر یکون اختیار المشتملة علی تلک الخصوصیة بالرضا بها فتکون صحیحة.

ص :246

کما لو اُکره علی طلاق إحدی زوجتیه، فقد استشکل غیر واحد فی أنّ ما یختاره من الخصوصیتین بطیب نفسه ویرجّحه علی الآخر بدواعیه النفسانیة الخارجة عن الإکراه، مکره علیه باعتبار جنسه، أم لا؟ بل أفتی فی القواعد بوقوع الطّلاق وعدم الإکراه وإن حمله بعضهم علی ما إذا قنع المکره بطلاق إحداهما مبهمة. لکنّ المسألة عندهم غیر صافیة عن الإشکال، من جهة مدخلیة طیب النّفس فی اختیار الخصوصیة وإن کان الأقوی _ وفاقاً لکلّ من تعرّض للمسألة _ تحقّق الإکراه لغةً وعرفاً، مع أنّه لو لم یکن هذا مکرهاً علیه لم یتحقّق الإکراه أصلاً، إذ الموجود فی الخارج دائماً إحدی خصوصیّات المکره علیه، إذ لا یکاد یتفق الإکراه بجزئی حقیقیّ من جمیع الجهات.

الشَرح:

إکراها علی فرده فیما إذا لم تکن فی خصوصیة ذلک الفرد المختار محذور آخر، وأما إذا کان فی خصوصیته محذور کذلک فلا یعتبر الإکراه علی الجامع إکراها علی تلک الخصوصیة لیرتفع محذورها.

والسر فی ذلک أن تلک الخصوصیة اختیاریة فیستحق الذم والتوبیخ علیها فی هذه الصورة، بخلاف صورة عدم المحذور فی خصوصیة الفرد فلا یستحق الفرد علی ذلک توبیخا ولا ذما؛ لأن المحذور کان فی إیجاد الجامع وقد ارتفع بطرو الإکراه علیه، فإذا أکرهه علی شرب الخمر أو الماء فإن اختار شرب الخمر یستحق العقاب فإنه لا ترتفع حرمته بالإکراه المزبور؛ لأن الإکراه فی الفرض لم یتعلق بشرب الخمر الذی حرمه الشارع، والجامع بین شربها وشرب الماء الذی تعلق به الإکراه لم یکن مورد التکلیف لیرتفع بالإکراه علیه، وکذا الأمر فیما إذا أکرهه علی الجامع بین البیع الصحیح والفاسد فإنه إذا اختار البیع الصحیح لا یحکم ببطلانه بحدیث رفع الإکراه؛ لأن الإکراه لم یتعلق بخصوصه، بل تعلق بالجامع الذی لا یکون له حکم شرعی لیرتفع بالإکراه.

ص :248

نعم، هذا الفرد مختار فیه من حیث الخصوصیة، وإن کان مکرهاً علیه من حیث القدر المشترک، بمعنی أنّ وجوده الخارجیّ ناشٍ عن إکراهٍ واختیار، ولذا لا یستحقّ المدح أو الذمّ باعتبار أصل الفعل، ویستحقه باعتبار الخصوصیة. وتظهر الثّمرة فیما لو ترتّب أثر علی خصوصیة المعاملة الموجودة، فإنّه لا یرتفع بالإکراه علی القدر المشترک، مثلاً لو أکرهه علی شرب الماء أو شرب الخمر، لم یرتفع تحریم الخمر، لأنّه مختار فیه، وإن کان مکرهاً فی أصل الشرب، وکذا لو أکرهه علی بیع صحیح أو فاسد، فإنّه لا یرتفع أثر الصّحیح، لأنّه مختار فیه وإن کان مکرهاً فی جنس البیع، لکنّه لا یترتّب علی الجنس أثر یرتفع بالإکراه.

الشَرح:

ومن هنا لو أکرهه علی بیع ماله أو أداء دینه مع تمکنه علی أدائه فإن اختار البیع صح؛ لأن الإکراه بالإضافة إلی أداء دینه لا أثر له، حیث إنه إکراه بحق ولم یتعلق بخصوص بیع ماله لیحکم ببطلانه.

وذکر رحمه الله فی المثال أنه لو حکم ببطلان البیع فی المثال باعتبار أن الإکراه علی الجامع إکراه علیه فلابد من الحکم بالبطلان فیما إذا اختار أداء الدین باعتبار أن الإکراه علی الجامع إکراه علی أداء الدین.

أقول: لا ملازمة بین الأمرین، فإن الإکراه المزبور حتی مع اعتباره إکراها علی أداء الدین، حیث إنه إکراه بحق، لا یعمه حدیث الرفع، ثم ذکر أنه لو اُکره علی بیع ماله أو أداء مال غیر مستحق یعتبر البیع کأداء ذلک المال مکرها علیه، فأیّ منهما اختیر لدفع الإکراه کان موردا لحدیث رفع الإکراه، ولو أکرهه علی بیع ماله أو شرب الخمر فلابد من دفع الإکراه بالبیع، فإنه لا محذور فی إیجاده فإنه لیس بمحرم تکلیفا، بخلاف شرب الخمر فإنه محرم، وإذا أنشأ البیع یحکم بفساده، فإن البیع المزبور بالإضافة إلی حکمه الوضعی یعتبر مکرها علیه، حیث إنه اُنشئ لدفع ضرر الإکراه مع المحذور فی الفرد الآخر.

ص :249

ومن هنا یعلم أنّه لو اُکره علی بیع مال أو إیفاء مال مستحق لم یکن إکراهاً، لأنّ القدر المشترک بین الحقّ وغیره إذا اُکره علیه لم یقع باطلاً، وإلاّ لوقع الإیفاء أیضاً باطلاً، فإذا اختار البیع صحّ، لأنّ الخصوصیة غیر مکره علیها، والمکره علیه _ وهو القدر المشترک _ غیر مرتفع الأثر. ولو أکرهه علی بیع مال أو أداء مال غیر مستحقّ، الشَرح:

أقول: یبقی علی المصنف رحمه الله بیان أن الإکراه علی الجامع کیف یعتبر إکراها علی فرده مع تعدده، فإن الإکراه علی الجامع فی حقیقته أمر بالجامع.

ومن المقرر فی محله أن الأمر لا یسری من متعلقه إلی غیره، مثلاً ما یختاره المکلف من صلاة الظهر خارجا لیس بمتعلق الوجوب وإنما هو مسقط له وإنما یتعلق الوجوب بالطبیعی الجامع، وعلی ذلک فلو أکرهه علی شرب الخمر أو شرب الماء فالجامع بین شرب الماء وشرب الخمر لم یتعلق به التکلیف لیرتفع بالإکراه فیبقی شرب الخمر علی حرمته، وإذا أکرهه علی شرب الخمر أو القمار فالجامع بینهما غیر متعلق للحرمة لترتفع بالإکراه، بل المتعلق للحرمة کل من خصوص شرب الخمر والقمار، ولم یتعلق به الإکراه لترتفع حرمته.

فالصحیح أن یقال: إن رفع الإکراه _ کما ذکرنا سابقا _ مقابل وضعه، وفیما إذا کان المکره علیه أحد فعلین کل منهما محکوم بالحرمة، کما إذا أکرهه علی شرب أحد الخمرین أو علی شرب الخمر وفعل القمار، یکون وضعه بثبوت الحرمة لکل منهما، کما هو مقتضی حرمة شرب الخمر أو القمار بوجود السعی الاستغراقی فیکون ما أکرهه علیه موضوعا. فمقتضی حدیث رفع الإکراه عدم ثبوت الحرمة لکل منهما کذلک، ومقتضی الجمع العرفی بین حدیث الرفع(1) وبین خطاب حرمة شرب

ص :250

کان إکراهاً، لأنّه لا یفعل البیع إلاّ فراراً من بدله أو وعیده المضرّین، کما لو أکرهه علی بیع داره أو شرب الخمر، فإنّ ارتکاب البیع للفرار عن الضّرر الاُخروی ببدله أو التضرّر الدنیوی بوعیده.

الشَرح:

الخمر(1) أو القمار(2) کما ذکر بقرینة کون مصلحة رفع الإکراه تخلص المکلف من ضرر مخالفة الجائر ثبوت الترخیص فی أحد الفعلین، وتعلق الحرمة بشرب کل خمر أو قمار بوجود السعی إلاّ فی مورد الإکراه علی شرب أحدهما أو ثبوت الإکراه علی شربها أو فعل القمار، فإن الحرمة فی مورده تتعلق بشرب أحدهما لا بعینه، أو تتعلق بشرب واحد من الخمر أو القمار.

ویترتب علی ذلک أن المکره علیه لو شربهما دفعة أو شرب الخمر وقامر دفعة فلا یستحق العقاب علی فعل أحدهما لا بعینه ویستحق علی فعل الآخر لا أن الإکراه یتعین فی الوجود الأول بما هو الوجود الأول حتی لا یستحق العقاب علی ارتکابهما دفعة باعتبار أن ارتکابهما دفعة وجود أول للعنوان المکره علیه.

والحاصل: کما لا یکون فی الفرض لمتعلق الإکراه فی مرحلة تعلقه تعین أصلاً کذلک لا یکون لمتعلقه فی مرحلة موافقته بارتکابهما دفعةً تعین.

نعم، قد یتعین فی مرحلة الموافقة کما فی ارتکابهما تدریجا، وفی کلتا الصورتین المکره علیه المرخص فیه شرعا بقرینة الجمع بین حدیث رفع الإکراه وخطاب تحریم الفعل هو صرف الوجود الواحد لأحدهما، لا صرف الوجود مطلقا ولا التحدید بالوجود الأول.

وبهذا یظهر الحال فیما إذا أکرهه علی شرب الخمر أو شرب الماء فإنه لا موجب

ص :251

.··· . ··· .

الشَرح:

فی الفرض لرفع الید عن عموم تحریم الخمر بعد ملاحظة أن رفع الإکراه ملاکه تخلص المکلف من ضرر مخالفة الجائر، فلا یجری فیه حدیث رفع الإکراه؛ لأنه یمکن للمکلف مع موافقته تحریم الخمر التخلص من ضرر مخالفة الجائر باختیاره شرب الماء. وکذا لو أکرهه علی شرب الخمر أو بیع ماله فإن بیع ماله _ بمعنی إنشائه _ لا محذور فیه تکلیفا، وبإنشائه یتخلص من ضرر مخالفة المکره، فلا یکون لحدیث رفع الإکراه مجال فیؤخذ بعموم حرمة شرب الخمر.

نعم، البیع بعد إنشائه محکوم بالفساد؛ لانطباق عنوان الاضطرار علیه، فإن المکلف أنشأه للتخلص من وزر شرب الخمر الذی منع عنه الشرع والضرر الذی لا یمکن الفرار منه إلاّ بإنشائه، ولیس نفی صحته برفع الاضطرار منافیا للامتنان کما فی سائر موارد الاضطرار إلی بیع ماله کما لا یخفی.

فقد تحصل من جمیع ما ذکرنا أنه لا یلزم فی موارد رفع الإکراه أو الاضطرار أن یکون العنوان المتعلق به الإکراه أو الاضطرار بنفسه موضوعا أو متعلقا للحکم فی الخطاب الشرعی؛ لیرتفع ذلک الحکم عن ذلک العنوان بطرو عنوان الإکراه أو الاضطرار، بل کل ما یکون به وضع الإکراه أو الاضطرار یکون بنفیه رفع الإکراه أو الاضطرار، وأنه إذا اُکره علی أحد البیعین وکان أحدهما صحیحا لولا الإکراه دون الآخر فإن اختار الصحیح لدفع الإکراه یحکم بصحته أخذا بعموم البیع. وبما أن ملاک رفع الإکراه تمکین المکلف للتخلص من ضرر وعید المکره فمع تمکن المکلف علی دفع ضرره باختیار البیع الفاسد لا مجری لحدیث رفع الإکراه، بخلاف ما إذا أکرهه علی بیعین یکون کل منهما محکوما بالصحة لولا الإکراه أو شرب أحد الخمرین، فإنه لیس

ص :252

واحتمل فی المسالک عدم الصحة نظراً إلی أنّ الإکراه یُسقِط حکم اللفظ کما لو أمر المجنونَ بالطّلاق فطلّقها، ثمّ قال: والفرق بینهما أنّ عبارة المجنون مسلوبة

الشَرح:

العقد بإنشائه والمفروض حصوله.

وأما عدم الإکراه علی المالک ورضاه بالمعاملة فالمفروض حصول کل ذلک فی المقام، ونظیر ذلک لو وکل الآخر فی طلاق زوجته أو بیع داره وأکره الجائر الوکیل المزبور علی العمل بمقتضی التوکیل بإجراء الطلاق أو إنشاء البیع، فالمعتبر من عدم إکراه المالک أو الزوج حاصل.

لا یقال: لا یمکن الحکم بالصحة مع الإکراه علی العاقد فی الفرضین، فإن مقتضی حدیث رفع الإکراه أن لا یثبت للمعاملة أو الإیقاع المزبور أثر.

فإنه یقال: لا تکون المعاملة ذات أثر بالإضافة إلی العاقد لیرتفع ذلک الأثر بالإضافة إلیه، بل أثرها المطلوب فی المقام إنما هو بالإضافة إلی المالک أو الزوج والمفروض أن المعاملة بالإضافة إلیهما لیست بالإکراه، ویؤید الحکم بالصحة فی الفرضین حکم المشهور بصحة بیع المکره بلحوق الرضا. ووجه التأیید أن لحوق الرضا معناه الرضا بمضمون العقد، وإلاّ فالإنشاء لا یمکن تغییره بعد وقوعه عن إکراه، والرضا بالمضمون من المالک أو الزوج حاصل فی الفرضین من الأول، فیکون الفرضان أولی بالصحة من العقد المکره الذی یلحق به الرضا.

لا یقال: لا یمکن فی الفرضین الحکم بتمام المعاملة أو الطلاق فإن العاقد والمنشئ مکره فیهما ولا یمکن للمالک أو الزوج إحراز أن العاقد قد قصد إنشاء المعاملة أو الطلاق، فإنه من المحتمل أن لا یقصدهما بأن یتلفظ بالإیجاب والقبول أو بصیغة الطلاق بلا قصد الإنشاء أو بقصد المعنی الآخر.

فإنه یقال: فرض عدم قصد العاقد أو احتماله خارج عن مورد الکلام فإن الکلام

ص :255

بخلاف المکرَه، فإنّ عبارته مسلوبة لعارضِ تخلّف القصد[1] فإذا کان الآمر قاصداً لم یقدح إکراه المأمور، انتهی.

وهو حسن. وقال أیضاً: لو اُکره الوکیل علی الطّلاق، دون الموکّل، ففی صحّته وجهان أیضاً: من تحقّق الاختیار فی الموکّل المالک، ومن سلب عبارة المباشر، انتهی.

وربّما یستدلّ علی فساد العقد فی هذین الفرعین بما دلّ علی رفع حکم الإکراه.

وفیه: ما سیجیء من أنّه إنّما یرفع حکماً ثابتاً علی المکره لولا الإکراه، ولا أثر للعقد هنا بالنّسبة إلی المتکلّم به لولا الإکراه. وممّا یؤیّد ما ذکرنا: حکم المشهور بصحّة بیع المکره بعد لحوق الرّضا، ومن المعلوم أنّه إنّما یتعلّق بحاصل العقد الذی هو أمر مستمرّ، وهو النقل والانتقال، وأمّا التلفظ بالکلام الذی صدر مکرهاً فلا معنی للحوق الرّضا به، لأنّ ما مضی وانقطع لا یتغیّر عمّا وقع علیه ولا ینقلب.

الشَرح:

أنه لا یمنع صدور العقد عن العاقد إکراها عن صحته مع رضا المالک به وعدم إکراهه علیه، وأما احتمال عدم صدور العقد بعدم قصد العاقد فهو فرض آخر یمکن إحراز قصده بأصالة القصد، فإن بناء العقلاء علی أصالة القصد فی کل فعل یصدر عن العاقل الملتفت ولا یختص اعتبارها بصورة عدم الإکراه؛ ولذا یقتنع المکره _ بالکسر _ بسماع الإیجاب والقبول، ولولم یکن البناء المزبور لم یکن یقتنع بمجرد سماعهما کما لا یخفی.

[1] المراد بالقصد الاختیار المقابل للإکراه کما فسره رحمه الله بذلک عند التعرض لقوله من أن المکره قاصد إلی اللفظ غیر قاصد إلی مدلوله، والمراد أن الفرق بین عبارة المجنون والمکره _ بالفتح _ ظاهر، فإن عبارة المجنون لا تکون إنشاءً؛ لأنه یتکلم لغوا،

ص :256

الشَرح:

البیع بالإضافة إلیه. ولو باعه لقصده إلی بیعه مع قطع النظر عن الإکراه فیحکم بصحته؛ لأن الإکراه علی البیع إنما یکون رافعا لحکمه وموجبا لبطلانه فیما إذا کان إنشاؤه بالإکراه علی المالک لا بإرادة المالک وقصده إلیه، مع قطع النظر عن الإکراه. فإذا کان المالک بصدد بیع ماله وصادف ذلک أمر الجائر به، فهذا الأمر من الجائر لا یوجب الحکم ببطلان البیع المزبور؛ لأنّ حدیث رفع الإکراه وما هو بمضمونه مقتضاه أنّ الرفع للامتنان ولا امتنان فی عدم إمضاء الشارع معاملة یریدها المالک، مع قطع النظر عن أمر الجائر بها.

ففی الفرض لو باع أحد العبدین أولاً لقصده إلی بیعه ثم باع الثانی یحکم بصحة کلا البیعین؛ أما البیع الأول فلما تقدم، وأما الثانی باعتبار عدم الإکراه علیه، فإن الإکراه ببیع أحدهما قد سقط بتحقق البیع الأول فلا یکون للجائر أمر به.

وقد تقدم أن الأمر مقوّم لعنوان الإکراه، فما ذکره المصنف رحمه الله من احتمال الرجوع إلی المالک فی تعیین المکره علیه ضعیف جدا.

وحاصله: أن مع وقوع بیعهما دفعةً یکون الواقع خارجا خلاف المکره علیه، حیث إن المکره علیه کان بیع أحدهما لا بیعهما فیکون ظاهر بیعهما کونه بطیب نفس المالک ورضاه، ویحتمل بطلان البیع بالإضافة إلی الجمیع؛ لأن البیع بالإضافة إلی کل من المالین لا یمکن صحته؛ لوقوع الإکراه علی أحدهما، وبما أنه لا معین للباطل فیکون ترجیح أحدهما بالحکم بصحته بلا مرجّح.

أقول: إذا کان ذلک فی الموارد التی لا یمکن للمالک إبقاء أحدهما فی ملکه وبیع الآخر لکون ذلک ضررا أو حرجا علیه، کما فی الحیوان وولده أو کأحد مصراعی الباب، فیحکم ببطلان بیعهما باعتبار أن الحکم ببطلان بیع أحدهما مقتضی رفع

ص :258

.··· . ··· .

الشَرح:

الإکراه، والحکم ببطلان الآخر مقتضی رفع الإضطرار إلیه؛ لأنّه لولم یقدم علی بیع الآخر یتوجه الضرر أو الحرج، بل یمکن أن یقال: إن الإکراه علی بیع أحدهما فی الفرض یعتبر إکراها علی بیع الآخر أیضا وإن کان بیعهما لمجرد التخلص عن ضرر وعید المکره باعتبار أن مع بیعهما أیضا لا یتوجه إلیه ضرر وعیده، فلا یمکن الحکم بصحة البیعین معا؛ لأن الحکم بصحتهما کذلک وضع للإکراه علی المالک.

وأما بالإضافة إلی صحة أحدهما فربما یقال: إنها مقتضی الجمع بین خطاب حل البیع علی نحو العموم بین حدیث رفع الإکراه، نظیر ما تقدم فی الإکراه علی شرب أحد الخمرین، فیرجع فی تعیین بیع الصحیح إلی القرعة؛ لأنها لکل أمر مجهول أو مشکل، وتمییز الصحیح عن الفاسد فی المقام کذلک.

ولا یعتبر فی مورد القرعة أن یکون للمجهول أو المشکل تعین واقعی، کما یظهر ذلک لمن راجع الموارد التی حکم الأصحاب فیها بالقرعة، کما إذا کان له زوجات ثلاث وتزوج بامرأتین اُخریین؛ أحدهما مباشرة والاُخری بتزویج وکیله وکان التزویجان فی زمان واحد فإنه ذکر جماعة أنه یرجع فی تعیین الرابعة إلی القرعة.

بل ذکر السید الخوئی(1) (طاب ثراه) أنه فی المقام لا حاجة إلی القرعة، بل تعیین المبیع یکون بتخییر المالک وتعیینه، فإن المورد من موارد البیع الکلی فی المعین؛ لأن البیع بالإضافة إلی ما تطیب نفس المالک به من الکلی فی المعین فیعین بتعیینه.

أقول: الصحیح الحکم بالبطلان بالإضافة إلی بیع کل من العبدین، فإنّ عموم حلّ البیع لا یمکن الأخذ به بالإضافة إلی بیع کل منهما فإنه مقتضی وضع الإکراه وشموله

ص :259

وأمّا مسألة النّصف، فإن باع النّصف بقصد بیع النصف الآخر امتثالاً للمکرِه بناءً علی شمول الإکراه لبیع المجموع دفعتین فلا إشکال فی وقوعه مکرهاً علیه، وإن کان لرجاء أن یقنع المکرِه بالنّصف کان أیضاً إکراهاً لکن فی سماع دعوی البائع[1 [ذلک مع عدم الأمارات نظر.

الشَرح:

لأحدهما المعیّن بلا مرجّح، وبیع أحدهما بنحو الکلی فی المعین غیر منشأ؛ لیکون مقتضی الجمع بین خطاب عموم حل البیع وحدیث رفع الإکراه إمضاءه، ومجرد طیب نفس المالک ببیع أحدهما کذلک لا یصحح إنشاءه.

وبهذا یفرق مسألة شرب الخمرین دفعة مع الإکراه علی شرب أحدهما عن بیع العبدین مع الإکراه علی بیع أحدهما.

وأما الرجوع إلی القرعة فمرجعه إلی أن الإخراج بالقرعة معین؛ لما یعمه عموم حل البیع بعد الإخراج، وهذا لا یستفاد من عمومات الرجوع إلی القرعة فی کل مجهول أو مشکل، بل یحتاج إلی النصّ فی الموارد، کبعض موارد الرجوع إلیها فإن قبل الإخراج لا یعم حل البیع شیئا من البیعین لیکون ذلک المشمول داخلاً فی عنوان المجهول والمشتبه، فإن شموله لأحدهما معینا ترجیح بلا مرجح. وأما بیع المردد الخارجی فلأنّ المردّد الخارجی غیر موجود أصلاً لیصح بیعه، وأما بنحو الکلی فی المعین فلأن بیعه غیر منشأ.

ولذا ذکروا أنه لو تزوج بالاُم وبنتها بعقد واحد بطل النکاح بالإضافة إلی کل منهما، فراجع.

[1] لا یبعد کون الإکراه المزبور أمارة علی صدور البیع لدفع ضرر الوعید بعد فرض أنّ متعلّق الإکراه یعم بیع کل نصف فی بیع مستقل، کما هو ظاهر بیع الشیء بالإضافة إلی بیع أجزائه المشاعة.

ص :260

علیه بعموم ما دلّ من النصّ والإجماع علی بطلان عقد المکرَه _ والإکراه یتحقّق هنا، إذ المفروض أنّه لولاه لما فعله _ ثمّ قال: والمسألة محلّ إشکال، انتهی.

وعن بعض الأجلّة: أنّه لو علم أنّه لا یلزمه إلاّ اللفظ وله تجریده عن القصد، فلا شبهة فی عدم الإکراه وإنّما یحتمل الإکراه مع عدم العلم بذلک، سواء ظنّ لزوم القصد وإن لم یرده المکره، أم لا، انتهی.

ثمّ إنّ بعض المعاصرین ذکر الفرع عن المسالک، وبناه علی أنّ المکرَه لا قصد له أصلاً، فردّه بثبوت القصد للمکرَه، وجزم بوقوع الطّلاق المذکور مکرهاً علیه.

الشَرح:

الفرع المزبور من التحریر محمولاً علی هذا الفرض.

الثانی: أن یکون الإکراه دخیلاً فی الطلاق المزبور ولکن منضما إلی غیره، بأن یکون المجموع من الإکراه وغیره من حیث المجموع داعیا.

وجعل رحمه الله هذا الفرض کالأول فی الحکم بصحة الطلاق.

أقول: لا یبعد شمول حدیث رفع الإکراه علی الطلاق فی الفرض باعتبار أن رفعه یناسب الامتنان، حیث إن المفروض عدم وقوعه لولا الإکراه.

الثالث: أن یکون قصد الطلاق والداعی إلیه دفع الضرر المتوجه إلی المکره _ بالکسر _ کما إذا قال الولد لوالده: طلق زوجتک وإلاّ قتلتک أو قتلت نفسی، مع إحراز الوالد أن الولد لا یتمکن علی قتله، بل یقتل نفسه أو یقتل شخصا آخر عند إرادته قتل والده.

الرابع: کون الداعی إلی الطلاق شفقة المکره _ بالفتح _ علی المکره _ بالکسر _ أو علی الزوجة التی یطلقها من جهة وقوعهما فی معصیة الزنا، واستشکل رحمه الله فی الحکم

ص :262

وفیه: ما عرفت سابقاً: من أنّه لم یقل أحد بخلوّ المکره عن قصد معنی اللفظ، ولیس هذا مراداً من قولهم: إنّ المکره غیر قاصد إلی مدلول اللفظ، ولذا شرّک الشهید الثانی بین المکرَه والفضولی فی ذلک _ کما عرفت سابقاً _ ، فبناء هذا الحکم فی هذا الفرع علی ما ذکر ضعیف جدّاً.

وکذا ما تقدّم عن بعض الأجلّة: من أنّه إن علم بکفایة مجرّد اللفظ المجرّد عن النیة فنوی اختیاراً صحّ، لأنّ مرجع ذلک إلی وجوب التوریة علی العارف بها المتفطّن لها، إذ لا فرق بین التخلّص بالتّوریة وبین تجرید اللفظ عن قصد المعنی بحیث یتکلّم به لاغیاً، وقد عرفت أنّ ظاهر الأدلّة والأخبار الواردة فی طلاق المکره وعتقه: عدم اعتبار العجز عن التّوریة.

وتوضیح الأقسام المتصوّرة فی الفرع المذکور: أنّ الإکراه الملحوق بوقوع الطّلاق قصداً إلیه راضیاً به، إمّا أن لا یکون له دخل فی الفعل أصلاً، بأن یوقع الطّلاق قصداً إلیه عن طیب النّفس، بحیث لا یکون الداعی إلیه هو الإکراه، لبنائه علی تحمّل الضرر المتوعد به، ولا یخفی بداهة وقوع الطلاق هنا، وعدم جواز حمل الفرع المذکور علیه، فلا معنی لجعله فی التحریر أقرب، وذکر احتمال عدم الشَرح:

بصحة الطلاق فی الفرض وسابقه من جهة طیب النفس فیهما وعدمه، ولکن الأظهر الحکم بالصحة؛ لعدم کون الإکراه فیهما من قبیل الضرر اللاحق علی المکره _ بالفتح _ .

نعم، فی مثل المثالین مما یعد الضرر علی الولد أو علی الزوجة ضررا علی الوالد والزوج یتحقق عنوان الإکراه، ولو قال الأجنبی: طلق زوجتک وإلاّ قتلت نفسی، فلا یعد هذا إکراها، بل لا یجب الطلاق حفظا لحیاته.

الخامس: إذا کان الإکراه موجبا لتوطین نفسه علی الطلاق؛ لتخیّله أن الخلاص من ضرر المکره _ بالکسر _ لا یکون إلاّ بإنشاء الطلاق، فیطلق کطلاق المختار.

ص :263

الوقوع فی المسالک، وجعله قولاً فی نهایة المرام واستشکاله فیه، لعموم النصّ والإجماع. وکذا لا ینبغی التأمّل فی وقوع الطّلاق لو لم یکن الإکراه مستقلاًّ فی داعی الوقوع، بل هو بضمیمة شیء اختیاریّ للفاعل. وإن کان الداعی هو الإکراه، فإمّا أن یکون الفعل لا من جهة التخلّص عن الضّرر المتوعّد به، بل من جهة دفع الضّرر اللاحق للمکره _ بالکسر _ کمن قال له ولده: «طلّق زوجتک وإلاّ قتلتک أو قتلت نفسی» فطلّق الوالد خوفاً من قتل الولد نفسه، أو قتل الغیر له إذا تعرّض لقتل والده، أو کان الدّاعی علی الفعل شفقة دینیّة علی المکره _ بالکسر _ أو علی المطلّقة، أو علی غیرهما ممّن یرید نکاح الزوجة لئلاّ یقع النّاس فی محرّم.

والحکم فی الصّورتین لا یخلو عن إشکال. وإن کان الفعل لداعی التخلّص من الضرر، فقد یکون قصد الفعل لأجل اعتقاد المکره أنّ الحذر لا یتحقّق إلاّ بإیقاع الطّلاق حقیقة، لغفلته عن أنّ التخلّص غیر متوقّف علی القصد إلی وقوع أثر الطّلاق وحصول البینونة، فیوطّن نفسه علی رفع الید عن الزوجة والإعراض عنها، فیوقع الطلاق قاصداً، وهذا کثیراً ما یتّفق للعوامّ.

الشَرح:

السادس: ما إذا کان الإکراه موجبا لتوطین نفسه علیه؛ لاعتقاده حصول الطلاق شرعا حتی فی موارد الإکراه علیه، واستشکل فی الحکم فی الفرض وسابقه ولکن مع ترجیح وقوع الإکراه.

أقول: لا ینبغی الریب فی حصول الإکراه فیهما؛ لأن الموجب لحصوله _ کما تقدم _ لیس فقط الرضا وطیب النفس، بل باعتبار حصول المعاملة بداعی الخوف عن مخالفة أمر الجائر، وهذا حاصل فی الفرضین کما لا یخفی.

ص :264

فی تأثیر عقده اللازم منه عدم صحة بیع المُکرَه بحقّ، وکون إکراهه علی العقد تعبّدیاً لا لتأثیر فیه.

ویؤیّده: فحوی صحّة عقد الفضولی[1] حیث إنّ المالک طیب النّفس بوقوع أثر العقد وغیر منشئ للنقل بکلامه، وإمضاء إنشاء الغیر لیس إلاّ طیب النّفس بمضمونه، ولیس إنشاءً مستأنفاً، مع أنّه لو کان فهو موجود هنا، فلم یصدر من المالک هنالک إلاّ طیب النّفس بانتقاله متأخّراً عن إنشاء العقد.

وهذا موجود فیما نحن فیه مع زائد، وهو إنشاؤه للنّقل المدلول علیه بلفظ العقد، لما عرفت من أنّ عقده إنشاء حقیقیّ.

الشَرح:

صدر منه العقد.

[1] یعنی: یؤیّد الحکم بالصحة فی المقام فحوی الحکم بصحة عقد الفضولی بإجازة المالک، ووجه التأیید بالفحوی أن قصور عقد الفضولی فی جهتین؛ عدم استناد العقد الواقع إلی المالک، وعدم طیب نفسه بمضمونه، والقصور فی عقد المکره یکون فی جهة واحدة وهی عدم طیب نفس المالک بمضمون العقد، وأما استناد العقد إلی المالک فهو موجود من الأول بإنشاء المالک البیع ولو مکرها. وإذا کانت الإجازة یتدارک بها الجهتان فی عقد الفضولی فالجهة الواحدة فی العقد المکره أولی بالتدارک بها، وإجازة المالک فی عقد الفضولی لا تکون عقدا جدیدا، بل هی إمضاء ورضاء بمضمون العقد الواقع سابقا، وهذا حاصل فی إجازة المالک، بل لو کانت عقدا جدیدا جری مثله فی إجازة العقد من المکره کما لا یخفی.

هذا، ویستدل علی عدم کفایة لحوق رضا المالک المکره بوجهین آخرین أشار إلیهما المصنف رحمه الله :

الأول: دعوی اعتبار صدور العقد عن رضا المالک، کما هو ظاهر قوله تعالی: «لاَ

ص :266

وتوهّم: أنّ عقد الفضولی واجد لما هو مفقود هنا _ وهو طیب نفس العاقد بما ینشئه _ .

مدفوع: بالقطع بأنّ طیب النّفس لا أثر له، لا فی صدق العقدیة، إذ یکفی فیه مجرّد قصد الإنشاء المدلول علیه باللفظ المستعمل فیه، ولا فی النّقل والانتقال، لعدم مدخلیة غیر المالک فیه.

نعم، لو صحّ ما ذکر سابقاً: من توهّم أنّ المکره لا قصد له إلی مدلول اللفظ أصلاً، وأنّه قاصد نفس اللفظ الذی هو بمعنی الصّوت _ کما صرّح به بعض _ صحّ أنّه لا یجدی تعقّب الرّضا، إذ لا عقد حینئذٍ، لکن عرفت سابقاً أنّه خلاف المقطوع من النصوص والفتاوی، فراجع.

الشَرح:

تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ »(1)، وإجازة المالک المکره لا یوجب انقلاب العقد إلی کونه عن تراض.

والجواب عن ذلک: أنه لا ظهور للآیة فی ذلک، فإنّ الاستظهار منها إن کان بلحاظ الحصر فیها، یعنی حصر جواز تملک مال الغیر بالتجارة الصادرة عن رضاه، فهذا الحصر لا یستفاد منها؛ لأنّ الاستثناء فی الآیة منقطع، حیث إنّ النهی عن أکل مال الغیر وتملکه بوجه باطل لا یعم المعاملات الدارجة عند العقلاء ومنها التجارة عن تراض؛ لیکون النهی عن التملک بالباطل مع استثناء أحدها إدراجا لباقیها فی النهی فی المستثنی منه، بل حمل الآیة علی الحصر یوجب تخصیص الأکثر، فإنّ التجارة هو البیع والشراء بقصد حصول الربح وانحصار سبب تملک مال الغیر بها، فضلاً عن انحصاره بما إذا کان صدورها برضا المالک، غیر محتمل، حیث إنّ أسباب التملک عند العقلاء والشرع کثیرة.

ص :267

فظهر ممّا ذکرنا ضعف وجه التأمّل فی المسألة _ کما عن الکفایة ومجمع الفائدة تبعاً للمحقّق الثّانی فی جامع المقاصد _ . وإن انتصر لهم بعض مَن تأخّر عنهم بقوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ» الدالّ علی اعتبار کون العقد عن التّراضی مضافاً إلی النبویّ المشهور الدالّ علی رفع حکم الإکراه، مؤیّداً بالنّقض بالهازل، مع أنّهم لم یقولوا بصحّته بعد لحوق الرّضا. والکلّ کما تری، لأنّ دلالة الآیة علی اعتبار وقوع العقد عن التّراضی إمّا بمفهوم الحصر وإمّا بمفهوم الوصف، ولا حصر کما لا یخفی، لأنّ الاستثناء منقطع غیر مفرّغ، ومفهوم الوصف _ علی القول به _ مقیّد بعدم ورود الوصف مورد الغالب کما فی «رَبَائِبُکُمُ اللاَّتِی فِی حُجُورِکُم».

الشَرح:

والحاصل: أنّ المستفاد من الآیة حکمان؛ عدم جواز تملک مال الغیر بالوجوه التی تکون فی بناء العقلاء من الأکل بالباطل، وجواز التملک بالتجارة عن تراض، وأما سائر المعاملات، ومنها التجارة مع لحوق التراضی بها، فلم تعرض الآیة لها نفیا ولا إثباتا. وأما احتمال اتصال الاستثناء فی الآیة بدعوی أنّ المنهی عنه هو مطلق أکل المال والمراد بالباطل هو الباطل الشرعی فتکون التجارة عن تراض خارجة عن الأکل، فإنه لولا إخراجها لدخلت فیه، والمعنی: «لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم» فإنّ أکلها باطل شرعا، إلاّ أن یکون الأکل تجارة عن تراض، کما عن السید الیزدی وتبعه السید الخوئی(1) (طاب ثراه)، لا یمکن المساعدة علیه. فإن الباطل قید للأکل، کما هو مقتضی دخول الجار علیه وتعلقه بالأکل، ولیس حکما علی الأکل، ولو کان المراد بالباطل مع کونه قیدا للأکل، الباطل الشرعی، لکان الکلام لغوا، بخلاف إرادة الباطل فی اعتبار

ص :268

ودعوی وقوعه هنا مقام الاحتراز ممنوعة، وسیجیء زیادة توضیح لعدم دلالة الآیة علی اعتبار سبق التراضی فی بیع الفضولی.

وأمّا حدیث الرّفع، ففیه: أوّلاً: أنّ المرفوع فیه هی المؤاخذة والأحکام المتضمّنة لمؤاخذة المکره وإلزامه بشیء، والحکم بوقوف عقده علی رضاه راجع إلی أنّ له أن یرضی بذلک، وهذا حقّ له لا علیه.

نعم، قد یلزم الطرف الآخر بعدم الفسخ حتّی یرضی المکرَه أو یفسخ، وهذا إلزام لغیره، والحدیث لا یرفع المؤاخذة والإلزام عن غیر المکره کما تقدّم.

وأمّا إلزامه بعد طول المدّة باختیار البیع أو فسخه، فهو من توابع الحقّ الثابت له بالإکراه، لا من أحکام الفعل المتحقّق علی وجه الإکراه. ثمّ إنّ ما ذکرنا واضح علی القول بکون الرّضا ناقلاً، وکذلک علی القول بالکشف بعد التأمّل.

الشَرح:

العرف والعقلاء فإنه مدلوله بمقتضی کون النهی عن المعاملة إرشادا إلی فسادها أن أکل الأموال بالنحو الباطل عند العقلاء واعتبار العرف باطل عند الشرع أیضا فلا یدخل فیه التجارة عن تراض، فیکون الاستثناء منقطعا لا محالة. وإن کان استظهار بطلان عقد المکره مع لحوق الرضا به من مفهوم الوصف، یعنی تقیید التجارة بکونها عن تراض، فلا دلالة للوصف علی ذلک، فإن المراد من التجارة تجارة المالک وتجارته تکون غالبا برضاه، والوصف فی مثل ذلک من موارد الإتیان به لرعایة الغلبة لا یوجب رفع الید عن الإطلاق أو العموم المقتضی لثبوت الحکم لفاقد القید أیضا.

والحاصل: القید المزبور ولا یکون موجباً لرفع الید عن إطلاق: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)، وعموم: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2)، بل مقتضی مفهوم الوصف أن لا تکون التجارة

ص :269

وثانیاً: أنّه یدلّ علی أنّ الحکم الثّابت للفعل المکره علیه لولا الإکراه یرتفع عنه إذا وقع مکرهاً علیه _ کما هو معنی رفع الخطأ والنسیان أیضاً _ وهذا المعنی موجود فیما نحن فیه، لأنّ أثر العقد الصادر من المالک مع قطع النّظر عن اعتبار عدم الإکراه، السببیّة المستقلّة لنقل المال، ومن المعلوم انتفاء هذا الأثر بسبب الإکراه، وهذا الأثر النّاقص المترتّب علیه مع الإکراه حیث إنّه جزء العلّة التامّة للملکیّة، لم یکن ثابتاً للفعل مع قطع النظر عن الإکراه لیرتفع به، إذ المفروض أنّ الجزئیة ثابتة له بوصف الإکراه، فکیف یعقل ارتفاعه بالإکراه؟

الشَرح:

علی إطلاقها موجبة لجواز التملک، وأما کونها موجبة له مع القید الآخر ولحوق الإجازة بها مثلاً، فلا ینافیه الوصف علی ماذکرناه فی بحث مفهوم الوصف من علم الاُصول.

الوجه الثانی: فی الاستدلال علی بطلان عقد المکره رأساً وعدم کونه قابلاً للحوق الإجازة حدیث رفع الإکراه، فإن مقتضاه عدم ترتّب أثرٍ، علی المعاملة المکره علیها من حصول الملک ولو بعد لحوق الرضا وإجازة المالک.

وأجاب المصنف رحمه الله عن ذلک أولاً: بأن کون الإکراه رافعاً معناه عدم ترتّب الأحکام الإلزامیة والمؤاخذة علی الفعل المکره علیه الثابتة له لولا الإکراه، وکون المعاملة المکره علیها بحیث یحصل بها الملک بإجازة المالک، لیس من إلزام المکره _ بالفتح _ ومؤاخذته، بل هذا من ثبوت الحق له. وإلزامه بإلغاء المعاملة أو إجازتها من تأخیره وتهاونه فی اختیار أحدهما، لیس إلزاماً علیه مترتّباً علی المعاملة المکره علیها لولا الإکراه؛ لیرتفع بحدیث الرفع، بل هو أثر ثبوت الحق، وقد فرض عدم ارتفاع هذا الحق بحدیث الرفع.

لا یقال: المعاملة المزبورة موضوع لأثر إلزامی بالإضافة إلی الطرف الآخر، فإنه

ص :270

وبعبارة اُخری: اللزوم الثابت للعقد مع قطع النظر عن اعتبار عدم الإکراه هو اللزوم المنفی بهذا الحدیث، والمدعی ثبوته للعقد بوصف الإکراه هو وقوفه علی رضا المالک، وهذا غیر مرتفع بالإکراه.

لکن یرد علی هذا: أنّ مقتضی حکومة الحدیث علی الإطلاقات هو تقیّدها بالمسبوقیة بطیب النّفس، فلا یجوز الاستناد إلیها لصحّة بیع المکرَه ووقوفه علی الرّضا اللاحق، فلا یبقی دلیل علی صحة بیع المُکرَه، فیرجع إلی أصالة الفساد.

وبعبارة اُخری: أدلّة صحّة البیع تدلّ علی سببیّة مستقلّة، فإذا قیّدت بغیر المکره لم یبق لها دلالة علی حکم المکره، بل لو کان هنا ما یدلّ علی صحّة البیع بالمعنی الأعمّ من السببیّة المستقلّة کان دلیل الإکراه حاکماً علیه مقیّداً له فلا ینفع.

الشَرح:

لو اُکره علی بیع داره وباعها من زید فالبیع المزبور علی تقدیر کونه قابلاً للحوق الإجازة لازم من ناحیة المشتری، کما هو مقتضی قوله عز من قائل: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)، الجاری فی حقّ المشتری المزبور، حیث یجب علیه الوفاء به لتمام العقد من ناحیته، فیکون مقتضی حدیث الرفع عدم ترتب الإلزام.

فإنّه یقال: نعم الوفاء بالعقد لازم علی المشتری حتّی یرضی المکره _ بالفتح _ أو یفسخ، إلاّ أنّ حدیث رفع الإکراه(2) لا یرفع هذا الإلزام، فإن مقتضاه رفع الإلزام عن المکره لا رفعه عن طرفه المختار، کالمشتری فی المثال.

وأجاب ثانیاً بما ذکر فی بحث البراءة من الاُصول: أنّ الحدیث المزبور إنما یوجب ارتفاع الآثار المجعولة للأفعال مع قطع النظر عن العناوین الرافعة، وأما الآثار

ص :271

اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ الإطلاقات[1] المفیدة للسببیّة المستقلّة مقیّدة بحکم الأدلّة الأربعة _ المقتضیة لحرمة أکل المال بالباطل ومع عدم طیب النّفس _ بالبیع المرضیّ به، سَبَقه الرّضا أو لحقَه، ومع ذلک فلا حکومة للحدیث علیها، إذ البیع المرضیّ به سابقاً لا یعقل عروض الإکراه له.

وأمّا المرضیّ به بالرّضا اللاحق، فإنّما یعرضه الإکراه من حیث ذات الموصوف، وهو أصل البیع، ولا نقول بتأثیره، بل مقتضی الأدلّة الأربعة مدخلیّة الرّضا فی تأثیره ووجوب الوفاء به.

الشَرح:

الثابتة لها بتلک العناوین فلا یقتضی ارتفاعها، فإن تلک العناوین موجبة لثبوتها فکیف ترتفع بطریان الإکراه، والسببیة الناقصة، یعنی حصول الملک بها بإجازة المالک، أثر للمعاملة بوصف کونها مکره علیها فلا یرتفع.

[1] مراده أنه یمکن أن یقال: إنه لا مجری لحدیث الرفع(1) فی بیع المکره، ولا یکون الحکم ببطلانه مبنیاً علی رفع الإکراه، وذلک فإن مثل قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(2) المستفاد منه کون البیع تمام السبب للنقل والانتقال، مقیداً بالأدلة الأربعة الدالة علی حرمة أکل أموال الناس بالباطل، وحرمة أکلها مع عدم التراضی بالبیع المرضی به سابقاً أو لاحقاً، فیکون تمام السبب للحل هو البیع مع الرضا به سابقاً أو لاحقاً. ومن الظاهر أن البیع کذلک لا یتعلق به الإکراه لینتفی الحل بطریانه، أما عدم إمکان تعلق الإکراه بالبیع المرضی به سابقاً فظاهر، وأما المرضی به لاحقاً فإن الإکراه یتعلق بنفس البیع لا بالرضا اللاحق، والمفروض أن نفس البیع لا یکون سبباً تاماً للنقل والانتقال.

ص :272

فالإطلاقات بعد التقیید تثبت التّأثیر التامّ لمجموع العقد المکره علیه والرّضا به لاحقاً، ولازمه بحکم العقل کون العقد المُکرَه علیه بعض المؤثّر التامّ، وهذا أمر عقلی غیر مجعول لا یرتفع بالإکراه، لأنّ الإکراه مأخوذ فیه بالفرض، إلاّ أن یقال: إنّ أدلّة الإکراه کما ترفع السببیّة المستقلّة التی أفادتها الإطلاقات قبل التقیید، ترفع الشَرح:

والحاصل: بعد فرض الرضا بالبیع سابقا أو لاحقا یعمه قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»، وبما أن المرکب إذا کان موضوعا للنقل والانتقال تکون بعض أجزائه سببا ناقصا فهذه السببیة الناقصة لا یعقل نفیها بحدیث الرفع، فإنها ثابتة للبیع بوصف کونه مکرها علیه.

ثمّ إنه لا یفرق فی عدم کون نفس البیع سببا مستقلاً بین الالتزام بکون الرضا اللاحق ناقلاً أو کاشفا، فإنّ عدم کون نفس البیع سببا تاما للنقل والانتقال علی القول بالنقل ظاهر، وکذا علی الکشف فإنه بناءً علیه یکون السبب التام هو البیع بوصف تعقبه بالرضا، فالإکراه یتعلق بنفس البیع لا بوصف تعقبه للرضا.

أقول: ما ذکر رحمه الله من عدم جریان حدیث رفع الإکراه فی بیع المکره مبنی علی ما تقدم من اعتبار الرضا القلبی وطیب النفس فی صحة البیع، فإن بیع المکره بناءً علیه من الأول غیر داخل فی موضوع حل البیع؛ إذ الموضوع لحله البیع بتراضی المالک وطیب نفسه، وهذا الموضوع یتم بعد إجازة المالک ورضاه فیعمه عموم الحل. وما ذکر رحمه الله من أن السببیة الناقصة موضوعها البیع بوصف کونه مکرها علیه غیر صحیح علی مسلکه، فإن تلک السببیة ثابتة لنفس البیع فالصحیح علی ذلک المسلک فی عدم ارتفاع هذه السببیة بحدیث رفع الإکراه(1) هو القول بأنها لیست أثرا شرعیا قابلاً للرفع، بل هی حکم قهری یحصل بجعل السببیة التامة للکل الذی لا یعمه حدیث رفع الإکراه.

ص :273

مطلق الأثر عن العقد المُکرَه علیه، لأنّ التأثیر الناقص أیضاً استفید من الإطلاقات بعد تقییدها بالرّضا الأعمّ من اللاحق، وهذا لا یفرق فیه أیضاً بین جعل الرّضا ناقلاً أو کاشفاً، إذ علی الأوّل یکون تمام المؤثّر نفسه، وعلی الثّانی یکون الأمر المنتزع منه العارض للعقد وهو تعقّبه للرّضا.

الشَرح:

ولکن قد ذکرنا فیما تقدم ضعف المسلک المزبور، وأنّ المعتبر فی المعاملات وهو التراضی المعاملی الحاصل بإنشاء المالک موجود فی بیع المکره أیضا والحکم بفساده إنما هو لرفع الإکراه.

وعلی ما ذکرنا فربما یقال بأنه إذا أخرجت المعاملة المکره علیها عن عموم الحل ولوجوب الوفاء بالعقد فکیف یمکن التمسک بهما بعد لحوق الإجازة بتلک المعاملة، فإن المقام من موارد التمسک باستصحاب حکم المخصص لا التمسک بالعموم والإطلاق، ولا یقاس المقام بإجازة بیع الفضولی فإن ذلک البیع لم یکن داخلاً فی عموم حل البیع أو عموم وجوب الوفاء بالعقود فإنّ خطابهما متوجّه إلی الملاک، ومن حین الإجازة یستند البیع إلی المالک فیعمان ذلک البیع.

وبتعبیر آخر: کان خروج بیع الفضولی عن عمومهما بالتخصص لا بالتخصیص، وهذا بخلاف بیع المکره فإن بیعه باعتبار استناده إلی المالک کان خارجا عن عموم الخطابین بالتخصیص، ویتردد الأمر بین کون التخصیص إلی الأبد وبین کونه مادام لم یلحق به الرضا؛ ولأجل ذلک لا یستلزم صحة البیع الفضولی بإجازة المالک صحة بیع المکره بلحوق الرضا فضلاً عن کون الثانی أولی بالصحة.

ولکن لا یخفی ما فی الفرق، فإنا قد ذکرنا فی الاُصول صحة التمسک بالإطلاق والعموم عند الشک فی الخارج من الفرد، وکون خروجه إلی الأبد أو إلی زمان بلافرق بین کون العموم والإطلاق بالإضافة إلی الأزمان افرادیا أو استمراریا، وفی المقام یؤخذ

ص :274

وکیف کان، فذات العقد المکره علیه مع قطع النظر عن الرّضا أو تعقّبه له لا یترتّب علیه إلاّ کونه جزء المؤثّر التامّ، وهذا أمر عقلیّ قهریّ یحصل له بعد حکم الشّارع بکون المؤثّر التامّ هو المجموع منه ومن الرّضا أو وصف تعقبّه له، فتأمّل. الشَرح:

بعد لحوق الرضا بالمعاملة المکره علیها بحلها ووجوب الوفاء بها ولا تصل النوبة إلی استصحاب حکم المخصص، وتمام الکلام فی بحث الاُصول.

بقی فی المقام شیء، وهو أنّه یستفاد من کلام المصنف رحمه الله أنه یجب علی الطرف الآخر الالتزام بالعقد قبل فسخ المکره أو إجازته وأن العقد من ناحیته لازم، وذکر أن حدیث رفع الإکراه إنما یرفع الأحکام الإلزامیة التی تعد مؤاخذة عن المکره _ بالفتح _ لا عن طرفه الآخر الذی لم یکن إکراه علیه.

ولکن لا یخفی عدم إمکان المساعدة علیه؛ لما ذکرنا فی أول البیع أنه لا یمکن تبعض المعاملة فی الصحة والفساد بالإضافة إلی طرفیها بأن یکون البیع صحیحا بالإضافة إلی المشتری ولا یصح بالإضافة إلی البائع، فإنّ صحته بالإضافة إلی المشتری فرض لدخول المبیع إلی ملکه وکیف لا یخرج معه الثمن إلی ملک البائع، ولو باع داره بالإکراه فکما لا یدخل المبیع إلی ملک المشتری کذلک لا یدخل الثمن إلی ملک البائع، فیکون تصرف المشتری فی الثمن المزبور قبل لحوق الإجازة من البائع المکره تصرفا فی ملکه ونافذا.

والحاصل: إذا فرض أنّ وجوب الوفاء بالعقد موضوعه العقد لا عن إکراه، فما دام لم یتم هذا الموضوع لا یترتب علیه حکمه وهو لزوم الوفاء به، وعلیه فإلغاء المشتری قبوله قبل إجازة البائع المکره نظیر إلغاء الموجب إیجابه قبل قبول المشتری یوجب أن لا یحصل عنوان العقد لا عن إکراه.

ص :275

وربّما یدّعی أنّ مقتضی الأصل[1] هنا وفی الفضولی هو الکشف، لأنّ مقتضی الرّضا بالعقد السّابق هو الرّضا بما أفاده من نقل الملک حین صدوره، فإمضاء الشّارع للرّضا بهذا المعنی _ وهو النقل من حین العقد _ وترتّب الآثار علیه لا یکون إلاّ بالحکم بحصول الملک فی زمان النّقل.

وفیه: أنّ مفاد العقد السّابق لیس النّقل من حینه، بل نفس النّقل، إلاّ أنّ إنشاءه لمّا کان فی زمان التکلّم، فإن کان ذلک الإنشاء مؤثّراً فی نظر الشّارع فی زمان التکلّم حدث الأثر فیه، وإن کان مؤثّراً بعد حصول أمر حدث الأثر بعده.

فحصول النّقل فی نظر الشّارع یتبع زمان حکمه النّاشئ من اجتماع ما یعتبر فی الحکم، ولذلک کان الحکم بتحقّق الملک بعد القبول أو بعد القبض فی الصّرف والسّلم والهبة، أو بعد انقضاء زمان الخیار _ علی مذهب الشّیخ _ غیر مناف لمقتضی الإیجاب، ولم یکن تبعیضاً فی مقتضاه بالنسبة إلی الأزمنة.

الشَرح:

وبما أنّ الفرق بین إجازة المالک فی بیع الفضولی وبین إجازته فی بیع المکره غیر محتمل یثبت الکشف فی المقام أیضا.

[1] أقول: الظاهر صحة الدعوی، فإنا قد ذکرنا أن المعاملة بلحوق الإجازة بها تدخل فی أدلّة الإمضاء، حیث یتم بالإجازة الموضوع للحلیة والنفوذ واللزوم ومقتضی ذلک ثبوت مدلولها شرعا بعدها.

نعم، الکشف الحقیقی مخالف لظاهر تلک الأدلة؛ لأنّ ظاهرها کون البیع لا عن إکراه والعقد لا عن إکراه هو الموضوع للحل واللزوم، ومعنی الکشف الحقیقی ثبوت هذه الأحکام قبل تمام الموضوع، وأما الکشف الحکمی بأن یثبت بعد الإجازة المالکیة التی مبدؤها حین اعتبار العاقد فهو یناسب الأدلّة، فإنّ الإجازة تتعلق بمضمون العقد وإمضاء الشارع العقد یتبع إجازة المالک.

ص :277

فإن قلت: حکم الشّارع بثبوت الملک وإن کان بعد الرّضا، إلاّ أنّ حکمه بذلک لمّا کان من جهة إمضائه للرضا بما وقع فکأنّه حکم بعد الرّضا بثبوت الملک قبله.

قلت: المراد هو الملک شرعاً، ولا معنی لتخلّف زمانه عن زمان الحکم الشّرعی بالملک، وسیأتی توضیح ذلک فی بیع الفضولی إن شاء اللّه.

الشَرح:

وبعبارة اُخری: بالإجازة یتم الموضوع لاعتبار الملک، من الشارع، والملک یمکن جعل مبدأه الماضی کما یمکن جعل مبدئه المستقبل کما فی الوصیة التملیکیة، ولا یجب اتحاد زمان الاعتبار مع زمان المعتبر، بل یمکن التفکیک بینهما بحسب الحال والماضی کما وقع التفکیک بینهما بحسب الحال والمستقبل، فإن الاعتبار مع المعتبر من قبیل الإیجاب والوجوب لا من الإیجاد والوجود.

لا یقال: لیس مدلول العقد الملک من حین العقد لتکون إجازة المالک إثباتا لذلک المدلول ویتبعه إمضاء الشارع.

فإنه یقال: الملکیة التی تکون منشأة بالعقد لا تکن مهملة من جهة مبدئها فی اعتبار العاقد، فإنّ العاقد یعتبر فی إنشائه الملکیة للطرف من حین فعلیة ما یأخذه قیدا لها، کحصول القبول أو القبض أو غیر ذلک.

لا یقال: کیف یکون مبدأ الملکیة المعتبرة فی البیع مثلاً حین تمام العقد، مع أنّهم ذکروا عدم دلالة الإنشاء علی الزمان.

فإنه یقال: عدم دلالة إیجاب البیع علی الزمان _ مثلاً _ لا ینافی الدلالة علیه بدال آخر، وهو فی المقام عدم إمکان الإهمال فی الملک المجعول من جهة المبدأ، وأما تنظیر المصنف رحمه الله الإجازة بالفسخ فهو غیر صحیح، فإنّ الفسخ یقابل الإمضاء، فإمضاؤه عبارة عن إقرار العقد وعدم قطع استمراره کما یفعله ذوالخیار، کما أن فسخه إزالته وقطع استمراره. وهذا بخلاف الإجازة فإنها تقابل رد العقد، کما فی المالک

ص :278

السیّد زوّجه، بید مَن الطّلاق؟ قال: بید السیّد «ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلاً عَبْداً مَّمْلُوکاً لاَ یَقْدِرُ عَلَی شَیْءٍ»، أفشیء الطّلاق؟» والظّاهر من القدرة _ خصوصاً بقرینة الرّوایة _ هو الاستقلال، إذ المحتاج إلی غیره فی فعل غیر قادر علیه، فیعلم عدم استقلاله فیما یصدق علیه أنّه شیء، فکلّ ما صدر عنه من دون مدخلیة المولی فهو شرعاً بمنزلة العدم، لا یترتّب علیه الأثر المقصود منه، لا أنّه لا یترتّب علیه حکم شرعی أصلاً، کیف؟! وأفعال العبید موضوعات لأحکام کثیرة کالأحرار.

وکیف کان، فإنشاءات العبد لا یترتّب علیها آثارها من دون إذن المولی، أمّا مع الإذن السّابق فلا إشکال، وأمّا مع الإجازة اللاحقة فیحتمل عدم الوقوع، لأنّ المنع فیه لیس من جهة العوضین اللذین یتعلّق بهما حقّ المجیز، فله أن یرضی بما وقع علی ماله من التصرّف فی السابق وأن لا یرضی، بل المنع من جهة راجعة إلی نفس الإنشاء الصّادر، وما صدر علی وجه لا یتغیّر منه بعده.

وبتقریر آخر: إنّ الإجازة إنّما تتعلّق بمضمون العقد وحاصِلِه _ أعنی: انتقال المال بعوض _ وهذا فیما نحن فیه لیس منوطاً برضا المولی قطعاً، إذ المفروض أنّه أجنبی عن العوضین، وإنّما له حقّ فی کون إنشاء هذا المضمون قائماً بعبده، فإذا وقع علی وجه یستقل به العبد فلحوق الإجازة لا یخرجه عن الاستقلال الواقع علیه قطعاً.

إلاّ أنّ الأقوی هو لحوق إجازة المولی، لعموم أدلّة الوفاء بالعقود، والمخصّص إنّما دلّ علی عدم ترتّب الأثر علی عقد العبد من دون مدخلیة المولی أصلاً _ سابقاً ولاحقاً _ لا مدخلیة إذنه السّابق، ولو شکّ أیضاً وجب الأخذ بالعموم فی مورد الشکّ.

ویؤیّد إرادة الأعمّ من الإجازة: الصّحیحة السّابقة، فإنّ جواز النکاح یکفیه لحوق الإجازة، فالمراد بالإذن هو الأعمّ، إلاّ أنّه خرج الطّلاق بالدلیل، ولا یلزم

ص :280

تأخیر البیان، لأنّ الکلام المذکور مسوق لبیان نفی استقلال العبد فی الطّلاق بحیث لا یحتاج إلی رضا المولی أصلاً، بل ومع کراهة المولی کما یرشد إلیه التعبیر عن السؤال بقوله: «بید مَن الطّلاق؟»

ویؤیّد المختار _ بل یدلّ علیه _ : ما ورد فی صحة نکاح العبد الواقع بغیر إذن المولی إذا أجازه، معلّلاً ب_«أنّه لم یعص اللّه تعالی وإنّما عصی سیّده، فإذا أجاز جاز»، بتقریب: أنّ الروایة تشمل ما لو کان العبد هو العاقد علی نفسه، وحمله علی ما إذا عقد الغیر له مناف لترک الاستفصال، مع أنّ تعلیل الصحّة بأنّه: لم یعص اللّه تعالی . . . الخ، فی قوّة أن یقال: «إنّه إذا عصی اللّه بعقد کالعقد علی ما حرّم اللّه تعالی _ علی ما مثّل به الإمام علیه السلام فی روایات اُخر واردة فی هذه المسألة _ کان العقد باطلاً»، لعدم تصوّر رضا اللّه تعالی بما سبق من معصیته. أمّا إذا لم یعصِ اللّه وعصی سیّده أمکن رضا سیّده فیما بعد بما لم یرض به سابقاً، فإذا رضی به وأجاز صحّ.

فیکون الحاصل: أنّ معیار الصحّة فی معاملة العبد _ بعد کون المعاملة فی نفسها ممّا لم ینهَ عنه الشّارع _ هو رضا سیّده بوقوعه، سابقاً أو لاحقاً، وأنّه إذا عصی سیّده بمعاملة ثمّ رضی السیّد بها صحّ، وأنّ ما قاله المخالف: من أنّ معصیة السیّد لا یزول حکمها برضاه بعده، وأنّه لا ینفع الرّضا اللاحق _ کما نقله السائل عن طائفة من العامّة _ غیر صحیح، فافهم واغتنم.

ومن ذلک یعرف: أنّ استشهاد بعض بهذه الرّوایات علی صحة عقد العبد وإن لم یسبقه إذن ولم یلحقه إجازة، بل ومع سبق النّهی أیضاً _ لأنّ غایة الأمر هو عصیان العبد وإثمه فی إیقاع العقد والتصرّف فی لسانه الذی هو ملک للمولی، لکن النّهی مطلقاً لا یوجب الفساد خصوصاً النّهی النّاشئ عن معصیة السیّد کما یومئ إلیه هذه الأخبار الدالّة علی أنّ معصیة السیّد لا یقدح بصحّة العقد _ فی غیر محلّه،

ص :281

بل الرّوایات ناطقة _ کما عرفت _ بأنّ الصّحة من جهة ارتفاع کراهة المولی وتبدّله بالرّضا بما فعله العبد، ولیس ککراهة اللّه عزّ وجلّ بحیث یستحیل رضاه بعد ذلک بوقوعه السّابق، فکأنّه قال: «لم یعص اللّه حتّی یستحیل تعقّبه للإجازة والرّضا وإنّما عصی سیّده، فإذا أجاز جاز» فقد علّق الجواز صریحاً علی الإجازة.

ودعوی: أنّ تعلیق الصّحة علی الإجازة من جهة مضمون العقد وهو التّزویج المحتاج إلی إجازة السیّد إجماعاً، لا نفس إنشاء العقد حتّی لو فرضناه للغیر یکون محتاجاً إلی إجازة مولی العاقد. مدفوعة: بأنّ المنساق من الرّوایة إعطاء قاعدة کلّیة: بأنّ رضا المولی بفعل العبد بعد وقوعه یکفی فی کلّ ما یتوقّف علی مراجعة السیّد وکان فعله من دون مراجعة أو مع النّهی عنه معصیة له، والمفروض أنّ نفس العقد من هذا القبیل.

ثمّ إنّ ما ذکره من عصیان العبد بتصرّفه فی لسانه وأنّه لا یقتضی الفساد، یشعر بزعم أنّ المستند فی بطلان عقد العبد لغیره هو حرمة تلفظه بألفاظ العقد من دون رضا المولی.

وفیه: أولاً: منع حرمة هذه التصرّفات الجزئیة، للسّیرة المستمرّة علی مکالمة العبید، ونحو ذلک من المشاغل الجزئیّة.

وثانیاً: بداهة أنّ الحرمة فی مثل هذه لا توجب الفساد، فلا یظنّ استناد العلماء فی الفساد إلی الحرمة.

وثالثاً: أنّ الاستشهاد بالرّوایة لعدم کون معصیة السیّد بالتکلّم بألفاظ العقد والتصرّف فی لسانه قادحاً فی صحّة العقد، غیر صحیح، لأنّ مقتضاه أنّ التکلّم إن کان معصیة للّه تعالی یکون مفسداً، مع أنّه لا یقول به أحد، فإنّ حرمة العقد من حیث إنّه تحریک اللسان _ کما فی الصلاة والقراءة المضیّقة ونحوهما _ لا یوجب فساد العقد إجماعاً.

ص :282

وهذا مراد من جعل الملک وما فی حکمه شرطاً، ثمّ فرّع علیه أنّ بیع الفضولی موقوف علی الإجازة کما فی القواعد، فاعتراض جامع المقاصد: علیه بأنّ التفریع فی غیر محلّه، لعلّه فی غیر محلّه.

الشَرح:

من الشارع کما فی موارد الولایة، فلا یصح بیع الفضولی، یعنی لا یترتب علیه ما یترتب علی بیع المالک أو المأذون، لا أنه یکون لغوا بحیث لا یفید لحوق الإجازة به؛ ولذا ذکر العلاّمة فی «القواعد»(1) أن من شرط البیع کون العاقد مالکا أو مأذونا، وفرّع علیه وقوف بیع الفضولی علی الإجازة فإن التفریع المزبور ظاهر فیما ذکرنا، فما ذکره فی «جامع المقاصد»(2) من الاعتراض علی عبارة «القواعد» من أنّ تفریع وقوف بیع الفضولی علی الإجازة علی اشتراط الملک غیر صحیح، فی غیر محله.

ثمّ إنّ الفضولی وصف للعاقد، والمراد به من لا یکون مالکا للتصرف، سواء کان مالکا للمال، کما فی مثال بیع الراهن والسفیه والعبد أم لا، وقد یوصف به العقد، ولعله تسامح من باب توصیف الشیء بوصف متعلقه.

وکیف کان فلا خلاف عندهم فی بطلان الإیقاع فضولاً وعدم صحته بلحوق الإجازة أصلاً. وقد یقال: إنّ البطلان فی الإیقاعات علی القاعدة ولا یقاس أمرها بالعقود، وذلک فإن العقود بما أنها من فعل اثنین یعتبر لها بقاء؛ ولذا یتعلق بها الفسخ، مع أنه حل للعقد فی جهة بقائه کما تقدم، وعلیه فبإجازة المالک یتم تمام الموضوع؛ لوجوب الوفاء بها. وأمّا الإیقاع فإنه فعل واحد فیعتبر أمرا آنیا، فإن حصل ممن له سلطنة علی ذلک الأمر فهو، وإلاّ فلا یحصل ذلک الأمر أصلاً، ولا یخفی أن ما ذکر لا یخرج عن حدود الدعوی المحضة، فإنه کیف یمکن الالتزام ببقاء العقد اعتبارا دون

ص :284

وکیف کان، فیشمل العقد الصّادر من الباکرة الرّشیدة بدون إذن الولی، ومن المالک إذا لم یملک التصرّف، لتعلّق حقّ الغیر بالمال، کما یومئ إلیه استدلالهم لفساد الفضولی بما دلّ علی المنع من نکاح الباکرة بغیر إذن ولیّها، وحینئذٍ فیشمل بیع الرّاهن والسّفیه ونحوهما، وبیع العبد بدون إذن السیّد.

الشَرح:

واستقرب فی آخر کلامه خروجه بالرضا المزبور عن عقد الفضولی حتی فیما إذا لم یظهر المالک رضاه فیجب علی المالک بینه وبین ربه الوفاء بالعقد، واستدل علی ذلک بإطلاق حل التجارة عن تراض وعموم وجوب الوفاء بالعقد وبحدیث: «لا یحل مال امرئ مسلم إلاّ بطیبة نفسه»(1)، حیث إنّ مقتضاه حل مال الغیر وجواز تملکه برضا المالک وطیب نفسه. وبما دل علی أن سکوت المولی علی نکاح العبد مع علمه به إمضاء ورضاء(2)، وبما یظهر من روایة عروة البارقی(3) من تمام البیع وجواز ترتیب الآثار علیه بمجرد إحراز رضا المالک، کما هو مقتضی إقباض العروة أحد الشاتین من المشتری وأخذ الدینار منه، فإنه لا یجوز فی بیع الفضولی للعاقد القبض والإقباض، وتقریر النبی صلی الله علیه و آله للعروة شاهد لجواز فعله. أضف إلی ذلک ظاهر کلمات بعض الأصحاب من أن الوجه فی عدم تمام بیع الفضولی ووقوفه علی إجازة المالک فقد رضاه، فإن مقتضی ذلک عدم احتیاجه إلی الإجازة فیما کان مقارنا لرضا المالک، بل لو فرض إطلاق عقد الفضولی علیه فلا دلیل علی احتیاج کل عقد فضولی إلی الإجازة، مع أن علم المالک بحصول العقد ورضاه به وبقاء هذا الرضا إلی ما بعد ولو آنا ما إجازة للعقد المزبور.

ص :286

وکیف کان، فالظّاهر شموله لما إذا تحقّق رضا المالک للتصرّف باطناً، وطیب نفسه بالعقد من دون حصول إذن منه صریحاً أو فحوی، لأنّ العاقد لا یصیر مالکاً للتصرّف ومسلّطاً علیه بمجرّد علمه برضا المالک.

الشَرح:

أقول: ما ذکره قدس سره لخروج عقد الأجنبی بمقارنة رضا المالک عن الفضولیة من الوجوه ضعیف، أمّا التمسک بعموم وجوب الوفاء بالعقد(1) أو إطلاق التجارة عن تراض(2) فإنّ مدلولهما بمناسبة الحکم والموضوع وجوب وفاء کل بعقده وجواز الأکل بتجارته، ولا یکون عقد الأجنبی عقد المالک وتجارته بمجرد الرضا باطنا، بل لابد فی إضافة العقد والتجارة إلیه، من إنشاء رضاه وإمضائه. وأمّا حدیث عدم الحل فمفاده دخالة رضا المالک وطیب نفسه فی حل ماله للغیر وأنّ الحل لا یکون بدونه، وأما أنّ الطیب والرضا تمام الموضوع للحل فلا، لاحظ قوله علیه السلام : «لا صلاة إلاّ بطهور»(3)، فإن مقتضاه عدم حصول الصلاة بدون الطهارة، لا أنّ الطهارة تمام ما یحصل بها الصلاة.

وبما ذکر یظهر الجواب عن الاستدلال لکفایة الرضا باطنا بقوله علیه السلام فی صحیحة محمد بن مسلم: «لا تشترها إلاّ برضا أهلها»(4)، حیث إن مدلولها دخالة رضا المالک فی نفوذ الشراء، وأما أنه یکفی مجرد الرضا فیه فلا، هذا مع احتمال أن یراد بالرضا إبرازه کما لا یخفی.

وأما ما دلّ علی أن سکوت المولی علی نکاح العبد إقرار ورضاء به فلا یدل علی ما ذکر، فإن کون العقد فضولیا تارة باعتبار عدم رضا من یعتبر رضاه فی ذلک

ص :287

.··· . ··· .

الشَرح:

العقد لا لفقد استناده إلی المالک، کما فی نکاح الرشیدة الباکرة فإنها هی التی تجعل نفسها زوجة للآخر، غایة الأمر یعتبر فی هذا الجعل رضا أبیها أو جدها، ففی مثل ذلک یتم العقد بمقارنة الرضا أو لحوقه.

ومن هذا القبیل نکاح العبد ولحوق رضا مولاه به، وهذا بخلاف ما إذا کان فضولیا باعتبار عدم استناد العقد إلی المالک، کما فی بیع الأجنبی مال شخص من آخر، حیث إن رضا المالک واقعا ما دام لم یکن إظهار وإمضاء لا یوجب استناد العقد إلیه.

ومما ذکرنا یظهر أن ما ذکره قدس سره من أن بقاء رضا المالک إلی ما بعد العقد ولو آنا ما إجازة له، مدفوع بأن الرضا الواقعی ما لم یکن إظهار من المالک لا یکون مصححا للاستناد حتی ما بقی إلی الأبد، وقد یقال، کما عن بعض الأجلة قدس سره بأنه لا یعتبر فی صحة البیع وغیره من العقود الانتساب بالمعنی المذکور بأن یکون العقد عقد المالک وبیعه، وکون المراد بقوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)، و«إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(2): أوفوا بعقودکم، أو کان الأکل بتجارتکم غیر صحیح، فإنه کیف یکون البیع الصادر عن الغیر بیعاً للمالک بالإجازة. مع أن الإجازة مفهومها العرفی تنفیذ للفعل الصادر عن الغیر، فهی بنفسها تدفع انتساب الفعل إلی المجیز، بل الأمر فی موارد الوکالة والإذن السابق کذلک. فإن البیع لا یکون منتسبا إلی الموکل والإذن حقیقة؛ ولذا لو سئل الموکل عن أنّک بعت دارک، فیقول: لا، بل باعها وکیلی، ومن الظاهر أنّ الأحکام الواردة فی الخطابات علی العناوین ظاهرها ثبوت تلک الأحکام علی أفرادها الحقیقیة.

والحاصل: أنه لا یعتبر فی صحة البیع أو نحوه من العقود إلاّ کونه مع إذن المالک

ص :288

ویؤیّده: اشتراطهم فی لزوم العقد کون العاقد مالکاً أو مأذوناً أو ولیاً، وفرّعوا علیه بیع الفضولی. ویؤیّده _ أیضاً _ : استدلالهم علی صحّة الفضولی بحدیث عروة البارقی مع أنّ الظّاهر علمه برضا النبیّ صلی الله علیه و آله بما یفعله. وإن کان الذی یقوی فی النفس _ لولا خروجه عن ظاهر الأصحاب _ عدم توقّفه علی الإجازة اللاحقة، بل یکفی فیه رضا المالک المقرون بالعقد، سواء علم به العاقد، أو انکشف بعد العقد حصوله حینه، أو لم ینکشف أصلاً، فیجب علی المالک فیما بینه وبین اللّه تعالی إمضاء ما رضی به وترتیب الآثار علیه، لعموم وجوب الوفاء بالعقود، وقوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»، «ولا یحلّ مال امرئ مسلم إلاّ عن طیب نفسه»، وما دلّ علی أنّ علم المولی بنکاح العبد وسکوته إقرار منه، وروایة عروة البارقی الآتیة، حیث أقبض المبیع وقبض الدّینار، لعلمه برضا النبیّ صلی الله علیه و آله ، ولو کان فضولیّاً موقوفاً علی الإجازة لم یجز التصرّف فی المعوّض والعوض بالقبض والإقباض، وتقریر النبیّ صلی الله علیه و آله له علی ما فعل دلیل علی جوازه.

هذا، مع أنّ کلمات الأصحاب فی بعض المقامات یظهر منها خروج هذا الفرض عن الفضولی وعدم وقوفه علی الإجازة، مثل قولهم فی الاستدلال علی الصحة: إنّ الشّرائط کلّها حاصلة إلاّ رضا المالک، وقولهم: إنّ الإجازة لا یکفی فیها السّکوت، لأنّه أعمّ من الرّضا، ونحو ذلک.

الشَرح:

أو رضاه أو إجازته ولو لم ینتسب ذلک البیع إلی المالک، وقد تقدم بیان المراد بالتجارة عن تراضٍ أن مقتضی مقابلتها بالأکل بالباطل اعتبار کونها أکلاً بحق لا لخصوصیة؛ لصدورها عن تراضٍ، وکون التجارة أکلاً بحق یعم البیع الفضولی مع لحوق الإجازة به أو تقارنه برضا المالک. انتهی.

أقول: الجواب عما ذکر تارة بالنقض واُخری بالحل.

ص :289

ثمّ لو سلّم کونه فضولیاً، لکن لیس کلّ فضولی یتوقّف لزومه علی الإجازة، لأنّه لا دلیل علی توقّفه مطلقاً علی الإجازة اللاحقة، کما هو أحد الاحتمالات فی مَن باع ملک غیره ثمّ ملّکه. مع أنّه یمکن الاکتفاء فی الإجازة بالرّضا الحاصل بعد البیع المذکور آناً مّا، إذ وقوعه برضاه لا ینفکّ عن ذلک مع الالتفات.

ثمّ إنّه لو اُشکل فی عقود غیر المالک، فلا ینبغی الإشکال فی عقد العبد _ نکاحاً أو بیعاً _ مع العلم برضا السیّد ولو لم یأذن له، لعدم تحقّق المعصیة التی هی مناط المنع فی الأخبار، وعدم منافاته لعدم استقلال العبد فی التصرّف.

ثمّ اعلم: أنّ الفضولی قد یبیع للمالک، وقد یبیع لنفسه، وعلی الأول فقد لا یسبقه منع من المالک، وقد یسبقه المنع، فهنا مسائل ثلاث:

الاُولی: أن یبیع للمالک مع عدم سبق منع من المالک، وهذا هو المتیقّن من عقد الفضولی. والمشهور: الصحّة، بل فی التّذکرة نسبه إلی علمائنا، تارة صریحاً، واُخری ظاهراً بقوله: عندنا، إلاّ أنّه ذکر عقیب ذلک: أنّ لنا فیه قولاً بالبطلان.

الشَرح:

أما الأول: فإن القول المزبور یستلزم محاذیر ولا أظن الالتزام بها:

منها: ما إذا اُخبر المحرم بأن الأجنبی قد أجری فی حقه نکاحا وأنه قد زوج بنت فلان منه وأن له أن یجیزه وذلک المحرم قد أخّر إجازته إلی ما بعد إحرامه مع فرحته وابتهاجه باطنا من سماع الخبر، فلابد من أن یلتزم بأن البنت المزبورة قد حرمت علیه مؤبّدا، فإنّ فرحته بالنکاح المزبور قلبا موجب لتحقق النکاح فیعمه قوله علیه السلام : «من تزوج امرأة فی إحرامه فرق بینهما ولا تحل له أبدا»(1).

ومنها: أنه لو أنشأ إیجاب البیع أو قبوله وکیله فی مجرد إنشاء بیع الحیوان أو غیره فلا یکون له خیار المجلس ولا خیار الحیوان؛ لأن البائع أو المشتری حقیقة هو الوکیل،

ص :290

وفی غایة المراد: حکی الصحّة عن العمّانی والمفید والمرتضی والشّیخ _ فی النّهایة _ وسلاّر والحلبی والقاضی وابن حمزة. وحکی عن الإسکافی، واستقرّ علیه رأی مَن تأخّر عدا فخر الدّین وبعض متأخّری المتأخّرین، کالأردبیلی والسیّد الداماد وبعض متأخّری المحدثین. لعموم أدلّة البیع والعقود، لأنّ خلوّه عن إذن المالک لا یوجب سلب اسم العقد والبیع عنه، واشتراط ترتّب الأثر بالرّضا وتوقّفه علیه أیضاً لا مجال لإنکاره، فلم یبق الکلام إلاّ فی اشتراط سبق الإذن، وحیث لا دلیل علیه فمقتضی الإطلاقات عدمه، ومرجع ذلک کلّه إلی عموم حل البیع ووجوب الوفاء بالعقد، خرج منه العاری عن الإذن والإجازة معاً، ولم یعلم خروج ما فقد الإذن ولحقه الإجازة. وإلی ما ذکرنا یرجع استدلالهم: بأنّه عقد صدر عن أهله فی محلّه.

الشَرح:

وقد ذکر فی الروایات أن البیّعین بالخیار ما لم یفترقا(1) وأن مشتری الحیوان بالخیار إلی ثلاثة أیام(2)، والموکل لا یکون بائعا ولا مشتریا فی الحقیقة.

ومنها: أنه لو أخذ أظافیر المحرم باستدعاء من المحرم أو حلق رأسه کذلک فلابد من أن یلتزم بأن المحرم لم یفعل حراما ولیس علیه شیء؛ لأن قوله علیه السلام : «من قلم أظافیره فی إحرامه أو أخذ شعره»(3)، لا ینطبق علی المحرم فإن التقلیم فی الفرض فعل غیر المحرم . . . إلی غیر ذلک.

وأما الحل: فلأنّ إجازته وإن تتعلق بفعل الغیر وعقده إلاّ أنه عقد الغیر وبیعه مع قطع النظر عن الإجازة وینتسب إلی المجیز بإجازته، وهذا الانتساب ولو کان اعتباریا إلاّ أن الخطابات الشرعیة قد تکون بمناسبة الحکم والموضوع ناظرة إلی بیان الحکم

ص :291

توضیح ذلک: أنّ الظّاهر عِلم عُروة برضا النبیّ صلی الله علیه و آله بما یفعل، وقد أقبض المبیع وقبض الثّمن، ولا ریب أنّ الإقباض والقبض فی بیع الفضولی حرام، لکونه تصرّفاً فی مال الغیر، فلا بدّ: إمّا من التزام أنّ عروة فعل الحرام فی القبض والإقباض، وهو مناف لتقریر النبیّ صلی الله علیه و آله . وإمّا من القول بأنّ البیع الذی یعلم بتعقّبه[1]للإجازة یجوز التصرّف فیه قبل الإجازة، بناءً علی کون الإجازة کاشفة وسیجیء ضعفه. فیدور الأمر بین ثالث، وهو جعل هذا الفرد من البیع _ وهو المقرون برضاء المالک _ خارجاً عن الفضولی کما قلناه. ورابع، وهو عِلم عُروة برضاء النبیّ صلی الله علیه و آله بإقباض ماله للمشتری حتّی یستأذن، وعلم المشتری بکون البیع فضولیاً حتّی یکون دفعه للثمن بید البائع علی وجه الأمانة، وإلاّ فالفضولی لیس مالکاً ولا وکیلاً فلا یستحق قبض المال، فلو کان المشتری عالماً فله أن یستأمنه علی الثّمن حتّی ینکشف الحال بخلاف ما لو کان جاهلاً. ولکنّ الظّاهر هو أوّل الوجهین[2] الشَرح:

[1] یعنی: أن یقال بأنّ الإجازة معتبرة علی نحو الکشف الحقیقی، وحیث کان عروة عالما بحصولها وتعقب العقد بها وقع منه القبض والإقباض باعتبار إحرازه انتقال المالین، وکون الشاة ملکا للمشتری والدینار ملکا للنبی صلی الله علیه و آله واقعا، لکن اعتبار الإجازة بنحو الکشف الحقیقی ضعیف جدا کما سیأتی.

أقول: وأضعف منه احتمال کون عروة معتقدا لاعتبار الإجازة فی عقد الفضولی بهذا النحو.

[2] المراد أوّل الوجهین الأخیرین، وهو کون هذا النحو من العقد المقرون برضا المالک خارجا عن الفضولی، والمراد برضا المالک الأعم الشامل لرضاه التقدیری، أی بحیث لو التفت إلی العقد لرضی به.

أقول: لم یظهر جهة ظهور هذا الوجه مع قوة احتمال کون بیعه إحدی الشاتین

ص :293

[الاخیرین وهو القول الثالث]کما لا یخفی خصوصاً بملاحظة أنّ الظّاهر وقوع تلک المعاملة علی جهة المعاطاة.

وقد تقدّم أنّ المناط فیها مجرّد المراضاة ووصول کلّ من العوضین إلی صاحب الآخر وحصوله عنده بإقباض المالک أو غیره ولو کان صبیاً أو حیواناً فإذا حصل التقابض بین فضولیّین أو فضولی وغیره مقروناً برضا المالکین، ثمّ وصل کلّ من العوضین إلی صاحب الآخر وعلم برضاء صاحبه کفی فی صحّة التصرّف، ولیس هذا من معاملة الفضولی لأنّ الفضولی صار آلة فی الإیصال والعبرة برضاء المالک المقرون به.

الشَرح:

فضولیا وحصول القبض والإقباض باعتبار علمه برضا النبی صلی الله علیه و آله واطلاع المشتری بحال المعاملة، وهذا هو الوجه الرابع فی کلام المصنف رحمه الله ، وأما ما ذکره رحمه الله من أن الظاهر وقوع معاملة إحدی الشاتین علی وجه المعاطاة فعجیب، فإنه إن أراد حصول المعاطاة بإقباض عروة الشاة وأخذه الدینار وأن هذا القبض والإقباض کان بعنوان المعاملة المعاطاتیة ولم یکن فی البین إیجاب وقبول لفظا، فلا سبیل لنا إلی إحراز ذلک. وإن أراد أن وصول الشاة إلی المشتری المزبور بإقباض عروة الشاة ووصول الدینار إلی النبی صلی الله علیه و آله مع تراضیهما محقق للمعاطاة، فلیس فی البین بیع فضولی لیحتاج إلی الإجازة. ففیه:

أولاً: أنه یعتبر فی حصول المعاطاة من إنشاء الملک بالقبض ولا یکفی مجرد وصول المالین، کما مر فی بحث المعاطاة.

وثانیا: نفرض کفایة ذلک فی حصولها ولکن المعاطاة لا تصحح إقباض عروة وقبضه، حیث إنهما من التصرف فی مال الغیر بلا رضاه.

ص :294

فیها من الموهنات موهونة، إلاّ ظهور الرّوایة فی تأثیر الإجازة المسبوقة بالردّ، من جهة ظهور المخاصمة فی ذلک، وإطلاق حکم الإمام علیه السلام بتعیین أخذ الجاریة وأنّها من المالک _ بناءً علی أنّه لو لم یردّ البیع وجب تقیید الأخذ بصورة اختیار الردّ _ ومناشدة المشتری للإمام علیه السلام وإلحاحه علیه فی علاج فکاک ولده، وقوله: «حتّی ترسل ابنی» الظّاهر فی أنّه حبس الولد ولو علی قیمته یوم الولادة. وحمل إمساکه الولیدة علی حبسها لأجل ثمنها _ کحبس ولدها علی القیمة _ ینافیه قوله علیه السلام : «فلمّا رأی ذلک سیّد الولیدة أجاز بیع الولد».

والحاصل: أنّ ظهور الرّوایة فی ردّ البیع أوّلاً ممّا لا ینکره المنصف، إلاّ أنّ الإنصاف أنّ ظهور الرّوایة فی أنّ أصل الإجازة مجدیة فی الفضولی _ مع قطع النظر عن الإجازة الشّخصیة فی مورد الرّوایة _ غیر قابل للإنکار، فلا بدّ من تأویل ذلک الظّاهر، لقیام القرینة _ وهی الإجماع _ علی اشتراط الإجازة بعدم سبق الردّ.

الشَرح:

ملکها وبعدم إذنه لابنه فی بیعها، بل تحتاج الدعوی إلی الإثبات فإنها علی خلاف مقتضی ید البائع علیها.

وفیه: أنه لیس فی الروایة عدم إثباته دعواه وأنه کان حکم علی علیه السلام بأخذه الولیدة وابنها بمجرد الدعوی، کما أن حکمه علیه السلام بإمساک الولد یمکن کونه لحبسه علی قیمته.

وما ذکره المصنف رحمه الله من ظهور الروایة فی کون الإجازة فیها مسبوقة بالرد أیضا لا یمکن المساعدة علیه، فإن المخاصمة ودعوی أن الولیدة ملک له فعلاً؛ لوقوع البیع علیها بغیر إذنه وأنه یرید أخذها من مشتریها، لا تکون قرینة علی رد البیع وإلغائه بالقول أو الفعل، بل غایتها أنه لا یجیزه فعلاً. وکذا إطلاق حکم الإمام علیه السلام فإنه باعتبار عدم حصول الإجازة، ولا یلزم من ذلک إنشاء الرد وإلغاء العقد الواقع.

وبعبارة اُخری: حکم الإمام علیه السلام بأخذه الولیدة وابنها باعتبار عدم تمام المعاملة

ص :296

والحاصل: أنّ مناط الاستدلال لو کان نفس القضیّة الشخصیّة من جهة اشتمالها علی تصحیح بیع الفضولی بالإجازة _ بناءً علی قاعدة اشتراک جمیع القضایا المتّحدة نوعاً فی الحکم الشّرعی _ کان ظهورها فی کون الإجازة الشخصیّة فی تلک القضیة مسبوقة بالردّ مانعاً عن الاستدلال بها، موجباً للاقتصار علی موردها، لوجهٍ عَلِمَه الإمام علیه السلام ، مثل: کون مالک الولیدة کاذباً فی دعوی عدم الإذن للولد، فاحتال علیه السلام حیلة یصل بها الحقّ إلی صاحبه. أمّا لو کان مناط الاستدلال ظهور سیاق کلام الأمیر علیه السلام فی قوله: «خذ ابنه حتّی ینفذ لک البیع»، وقول الباقر علیه السلام فی مقام الحکایة: «فلمّا رأی ذلک سیّد الولیدة أجاز بیع ابنه» فی أنّ للمالک أن یجیز العقد الواقع علی ملکه وینفذه، لم یقدح فی ذلک ظهور الإجازة الشخصیّة فی وقوعها بعد الردّ، فیؤوّل ما یظهر منه الردّ بإرادة عدم الجزم بالإجازة والردّ، أو کون حبس الولیدة علی الثمن، أو نحو ذلک. وکأنّه قد اشتبه مناط الاستدلال علی مَن الشَرح:

فعلاً لا لإلغاء إنشائها.

وبهذا یظهر أن أخذ أب البائع وإمساکه الولیدة وابنها لا یکشف إلاّ عن عدم إمضائه المعاملة فعلاً لا عن إلغائها قولاً أو فعلاً من أولها، کما هو المراد بردها، وعدم إجازة المالک فعلاً کاف فی إلحاح المشتری علی الإمام علیه السلام ومناشدته فی خلاص الابن واُمه.

والمتحصل أن ما ذکر السید الیزدی رحمه الله (1) من أنّ الصحیحة تدل علی نفوذ الإجازة حتّی بعد رد المالک المعاملة برد فعلی وأنه یمکن الالتزام بذلک، فإن الإجماع علی عدم نفوذ الإجازة بعد الرد دلیل لُبّیّ، والمتیقّن منه عدم نفوذها بعد الرد القولی لا یمکن المساعدة علیه؛ لما ذکر من عدم الدلالة فی الروایة علی حصول الرد من مالک الجاریة فعلاً أو قولاً، فلاحظ.

ص :297

.··· . ··· .

الشَرح:

وأما إذا کان النظر إلی قوله علیه السلام للمشتری: «خذ ابنه حتی ینفذ لک البیع»(1)، وقول أبی جعفر علیه السلام فی مقام الحکایة: «فلما رأی ذلک سید الولیدة أجاز البیع»(2)، فیمکن استفادة الحکم فی سائر البیوع الفضولیة وأنها تتم بلحوق الإجازة بها.

والوجه فی عدم المجال أنه لم یذکر فی الجواب حکم لمطلق بیع الفضولی لیؤخذ بإطلاقه ویقال: إنّ تطبیق ذلک الحکم الکلی علی المفروض فی السؤال، فی غیر مورده وذلک لتعلیم الحیلة ولحصول المشتری حقه.

بل الجواب حکم لخصوص الواقعة المزبورة التی لا تصححها الإجازة ولا تفید فیها شیئا، فکیف یمکن استفادة الحکم فی سائر البیوع الفضولیة إلاّ بالإشعار الذی ذکرنا خروجه عن قسم الدلالات.

ثم إن فی الروایة من جهة فقهها إشکالین، سواء قیل باستفادة حکم بیع الفضولی بلحوق الإجازة منها أولا.

الأول: أنه کیف حکم (سلام اللّه علیه) بأنّ السیّد الأول یأخذ ابن الولیدة، مع أن الولد المزبور حر لا یدخل فی الملک، والوجه فی کونه حرا قول المشتری: «لا أرسل ابنک حتی ترسل ابنی»(3)، وأنه لو کان المشتری عالما بأن بیع الولیدة فضولی لکان الولد باعتبار کونه من زنا رقا لسید الولیدة، ولما کان اعتناؤه علیه السلام بمناشدة المشتری وإلحاحه مناسبا، بل الأنسب أن یجری علیه الحد باعتبار کونه زانیا.

والحاصل: أنّه لا موجب لأخذ الولد الحر حتی مع فرض امتناع المشتری عن

ص :299

فی الحرّ والعبد، الثابتة بالنصّ والإجماعات المحکیة، فإنّ تملیک بضع الغیر إذا لزم بالإجازة کان تملیک ماله أولی بذلک، مضافاً إلی ما علم من شدّة الاهتمام فی عقد النکاح، لأنّه یکون منه الولد، کما فی بعض الأخبار. وقد أشار إلی هذه الفحوی فی غایة المراد، واستدلّ بها فی الریاض، بل قال: إنّه لولاها أشکل الحکم من جهة الإجماعات المحکیة علی المنع. وهو حسن، إلاّ أنّها ربّما توهن بالنصّ الوارد فی الردّ علی العامّة الفارقین بین تزویج الوکیل المعزول مع جهله بالعزل وبین بیعه، بالصحّة فی الثّانی، لأنّ المال له عوض، والبطلان فی الأوّل، لأنّ البضع لیس له عوض، حیث قال الإمام علیه السلام _ فی مقام ردّهم واشتباههم فی وجه الفرق _ «سبحان اللّه! ما أجور هذا الحکم وأفسده، فإنّ النّکاح أولی وأجدر أن یحتاط فیه، لأنّه الفرج، ومنه یکون الولد . . . الخبر».

الشَرح:

الإجماعات المنقولة علی بطلان البیع المزبور.

وکیف کان، فقد ذکر المصنف رحمه الله أنّ هذه الفحوی حسنة، إلاّ أنه ربما یضعفها ما ورد فی ردّ العامّة فی مسألة تصرف الوکیل قبل بلوغ عزله إلیه، فإن العامة قالوا: إن تصرف الوکیل فی النکاح قبل بلوغ عزله إلیه باطل؛ لبطلان الوکالة فیه بالعزل واقعا، بخلاف تصرف الوکیل فی المعاوضة المالیة فإنّه محکوم بالصحة، حیث لا تبطل وکالته فیها إلاّ ببلوغ العزل. وعلّلوا الفرق بأن المال له عوض فلا مانع من نفوذ التصرف فیه، بخلاف النکاح فإنه لا عوض فیه بأن تقع المعاوضة بین البضع والمال فیقتصر فی ثبوت ملک البضع علی الأقل. وقد تصدی الإمام علیه السلام فی معتبرة علاء بن سیابة لإنکار هذا التفصیل وأنه ما أجور هذا الحکم وأفسده! فإن النکاح أولی بالاحتیاط فیه، فإنه یکون منه الولد(1)، والمستفاد من ردّه (سلام اللّه علیه) أن الحکم بالصحة فی البیع

ص :301

وحاصله: أنّ مقتضی الاحتیاط کون النّکاح الواقع أولی بالصحّة من البیع، من حیث الاحتیاط المتأکّد فی النکاح دون غیره، فدلّ علی أنّ صحّة البیع تستلزم صحة النّکاح بطریق أولی. خلافاً للعامّة حیث عکسوا وحکموا بصحّة البیع دون الشَرح:

یستلزم الحکم بها فی النکاح بالأولویة دون العکس، وعلی ذلک فما ورد فی صحة نکاح الفضولی بلحوق الإجازة به لا یدل علی الصحة فی البیع الفضولی بالفحوی.

ثم تعرض رحمه الله لما یستفاد من الروایة من کون الحکم بصحة نکاح الوکیل قبل بلوغ عزله إلیه احتیاطا، مع أنّ فی دوران المرأة بین کونها زوجة أو أجنبیة فلا یکون ترتیب آثار الزوجیة من الاحتیاط، کما أنه لا یکون ترتیب آثار الملک فی مورد دوران المال بین کونه ملکه لصحة البیع وملک غیره لفساد البیع من الاحتیاط. ووجّه رحمه الله ذلک بأن المراد منه الاحتیاط بالإضافة، أی ما یکون محذور مخالفة الواقع فیه أخف لا الاحتیاط المطلق، یعنی التحفظ علی الواقع علی کل تقدیر. وذلک فإنّ الحکم ببطلان النکاح فی مورد تردده بین الصحة والفساد قد یکون تفریقا بین الزوجین فیتزوج الزوجة من آخر فیحصل الزنا بذات البعل، بخلاف ما إذا حکم بالصحة فإنه علی تقدیر عدم ثبوت الزوجیة واقعا یکون الوطی بالشبهة بغیر ذات البعل، وهذا أهون من الأول.

أقول: لا یخفی أنّ حکم العامة بصحة البیع لم یکن للاحتیاط لیکون قوله علیه السلام : «فإن النکاح أولی وأجدر أن یحتاط فیه؛ لأنه الفرج»(1)، ناظرا إلی أنّ الاحتیاط فی النکاح یحصل الحکم بصحته فی مورد دورانه بین الصحة والفساد، فإن لازم ما ذکر البناء علی صحة النکاح ورفع الید عن أصالة الفساد فی کل مورد تردد النکاح بین الصحة والفساد، حیث یکون البناء علیها أخفّ محذورا من البناء علی الفساد وعدم ثبوت الزواج.

ص :302

النّکاح، فمقتضی حکم الإمام علیه السلام : أنّ صحّة المعاملة المالیة الواقعة فی کلّ مقام، تستلزم صحّة النّکاح الواقع بطریق أولی، وحینئذٍ فلا یجوز التعدّی من صحّة النّکاح فی مسألة الفضولی إلی صحّة البیع، لأنّ الحکم فی الفرع لا یستلزم الحکم فی الأصل فی باب الأولویّة، وإلاّ لم تتحقّق الأولویّة، کما لا یخفی. فالاستدلال بصحّة النّکاح علی صحّة البیع مطابق لحکم العامّة من کون النّکاح أولی بالبطلان، من جهة أنّ البضع غیر قابل للتدارک بالعوض.

بقی الکلام فی وجه جعل الإمام علیه السلام الاحتیاط فی النکاح هو إبقاؤه دون إبطاله، مستدلاًّ بأنّه یکون منه الولد، مع أنّ الأمر فی الفروج کالأموال دائر بین محذورین، ولا احتیاط فی البین.

الشَرح:

ولا أظن أحدا یلتزم بذلک، مع أن المورد لیس من دوران الأمر بین المحذورین حتی لا یمکن فیه الاحتیاط المطلق والتحفظ علی الواقع علی کل تقدیر، فإنّ مقتضی کون النکاح فرجا یحتاط فیه لزوم إیقاع الطلاق أو تجدید العقد عند الشک فی العقد السابق.

والظاهر بقرینة حکایة الوجه الاستحسانی المنقول عن العامة فی حکمهم ببطلان النکاح وصحة البیع، وبقرینة نقل الإمام علیه السلام قول علی علیه السلام فی مسألة نکاح الوکیل قبل عزله إلیه أن مراده علیه السلام بالاحتیاط فی الصحیحة هو طرح الوجه الاستحسانی المزبور والأخذ بقول علی علیه السلام ، حیث إنّ قوله علیه السلام لا یقصر عن قول ابن عباس وعبداللّه بن عمر وغیرهما مما یأخذون به ویرفعون به الید عن الوجوه الاستحسانیة.

وبعبارة اُخری: الحکم بصحة النکاح فی مسألة عزل الوکیل احتیاط من جهة طرح الاستحسان فیها والأخذ بقول علی علیه السلام ، فلا یمنع ذلک عن الفحوی المتقدمة.

ص :303

ویمکن أن یکون الوجه فی ذلک: أنّ إبطال النّکاح فی مقام الإشکال والاشتباه یستلزم التفریق بین الزّوجین علی تقدیر الصحّة واقعاً، فتتزوّج المرأة ویحصل الزّنا بذات البعل[1] بخلاف إبقائه فإنّه علی تقدیر بطلان النکاح لا یلزم منه إلاّ وط ء المرأة الخالیة عن المانع، وهذا أهون من وط ء ذات البعل. فالمراد بالأحوط هو الأشدّ احتیاطاً.

وکیف کان فمقتضی هذه الصحیحة أنّه إذا حکم بصحّة النّکاح الواقع من الفضولی لم یوجب ذلک التعدّی إلی الحکم بصحّة بیع الفضولی. نعم لو ورد الحکم بصحة البیع أمکن الحکم بصحّة النّکاح لأنّ النّکاح أولی بعدم الإبطال کما هو نصّ الرّوایة.

ثمّ إنّ الروایة وإن لم یکن لها دخل بمسألة الفضولی إلاّ أنّ المستفاد منها قاعدة کلّیة هی: أنّ إمضاء العقود المالیّة یستلزم إمضاء النکاح من دون العکس الذی هو مبنی الاستدلال فی مسألة الفضولی هذا.

الشَرح:

اللهم إلاّ أن یقال: بمنع الفحوی، فإنّ أهمیة النکاح وترغیب الشارع الناس إلیه لقوام العالم بالتوالد والتناسل الموقوف علیه مع النهی عن مقابله، یعنی الزنا والسفاح، یقتضی التوسعة فی سببه حتی لا یکون ضیق السبب حائلاً بین الناس والوصول إلیه.

وهذا بخلاف البیع والشراء، فإن لتحصیل المال أسباب اُخری کالمصالحة والهبة المعوضة وغیر ذلک، وعلیه فلو حکم الشارع بصحة النکاح فضولاً بلحوق الإجازة فیحتمل کون ذلک للتوسعة فی السبب فی خصوص النکاح، ولا یمکن فی هذا الاحتمال التعدی إلی البیع.

[1] هذا فیما إذا أحرزت المرأة أو زوجها الثانی صحة النکاح السابق أو تردده عندهم بین الصحة والفساد من غیر معین للفساد أو الصحة، وإلاّ فلا یتحقّق عنوان الزنا

ص :304

الشَرح:

ولا یستحق العامل المزبور فی الفرض حتی اُجرة المثل باعتبار وقوع عمله بلا أمر المالک وإذنه.

وقد یقال: فی توجیه هذه الأخبار وتطبیق مدلولها علی القواعد وجهان:

الأول: ما عن المحقّق الإیروانی رحمه الله من أن اشتراط المالک علی العامل جنسا أو عدم إخراج المال إلی بلد أو بیع المال نقدا وغیر ذلک یکون باعتقاد المالک دخالة هذه الاُمور فی الربح، وکأنّ المالک اشترط علی العامل المعاملة التی فیها ربح، فیکون الشراء المزبور داخلاً فی المضاربة ویستحق العامل الحصة المعیّنة له من الربح.

أقول: اعتقاد المالک دخالة أمر فی حصول الربح واشتراطه علی العامل لا یکون من اشتراط المعاملة التی فیها ربح، ولذا لو اشتری الوکیل ما عیّنه موکله ولم یحصل الربح کان شراؤه نافذا، ولو اشتری غیر ما عیّنه کما إذا وکّله فی شراء حیوان واشتری کتاباً وکان الربح فی شراء الکتاب دون الحیوان، کان الشراء فضولیا. وإذا وکلته الزوجة فی تزویجها من زید فزوجها الوکیل من عمرو باعتبار کون عمرو أصبح وجها وأملی مالاً لا یمکن الالتزام بلزوم هذا التزویج علی المرأة، والسر فی ذلک أن الاعتقاد بدخالة شیء فی حصول الربح یکون داعیا إلی اشتراط ذلک الشیء وتخلف الداعی وعدم صواب الاعتقاد لا یسقط الاشتراط، هذا أولاً.

وثانیا: لم یفرض فی الروایة أن المال الذی شرط المالک علی العامل شراءه لم یکن فیه ربح، أو کان أقل ربحا مما اشتری العامل؛ لیقال بأن صحة شراء العامل مقتضی اشتراط المعاملة التی فیها ربح أو ما یکون ربحه أکثر.

وثالثا: ربما لا یکون غرض المالک مجرد إنماء المال حتی لوکان فی إنمائه وقیعة عرفیة، کما فی اتجار عامله مع الکفار أو بشراء ما فیه حضاضة عرفیة، بل قد یکون

ص :306

.··· . ··· .

الشَرح:

غرضه الإنماء بتجارة لا تکون فیها هذه الوقیعة ولو کانت ربحها أقل.

الثانی: کما عن السید الیزدی رحمه الله وأوضحه بعض الأجلاّء قدس سره أنّ هذه الروایات بعضها ظاهرة فی موافقة القاعدة، کصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام قال: «سألته عن الرجل یعطی المال مضاربة وینهی أن یخرج به فخرج، قال: یضمن المال، والربح بینهما»(1). وبعضها الآخر محمولٌ علی موافقتها، کصحیحة جمیل عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی رجل دفع إلی رجل مالاً یشتری به ضربا من المتاع مضاربة، فذهب فاشتری به غیر الذی أمره، قال: هو ضامن، والربح بینهما علی ما شرط»(2).

وبیان ذلک أنّ شرط عدم الخروج إلی بلد الفلانی فی الصحیحة الاُولی شرط خارج عن أصل المضاربة التی مقتضاها الشرکة فی الربح، والاشتراط المزبور مقتضاه ضمان العامل لرأس المال علی تقدیر مخالفة الشرط، ولیس فی ذلک أمر مخالف لمقتضی المضاربة ولا مقتضی الاشتراط، وتحمل الصحیحة الثانیة علی صورة اشتراط شراء ضرب من المتاع بنحو یکون زایدا علی أصل المضاربة لا أخذه فی أصل المضاربة بنحو التقیید.

ولو قال: ضاربتک بهذا المال لشراء الغنم علی المناصفة فی الربح، کان شراء الغنم مأخوذا بنحو التقیید، ولو قال: ضاربتک بهذا المال لتتَّجر به علی المناصفة فی الربح وعلی أن تشتری غنما، فشراء الغنم یکون من الشرط الخارجی ولا یوجب مخالفته إلاّ ضمان العامل لرأس المال. وهذه الروایات وإن یکون مضمونها موافقة للقاعدة، إلاّ أنّها أجنبیة عن تمام بیع الفضولی بلحوق الإجازة، وقد ذکر أن الشاهد

ص :307

.··· . ··· .

الشَرح:

لحمل الأخبار علی صورة الاشتراط الخارجی هی صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام أنّه قال فی المال الذی یعمل به مضاربة: «له من الربح ولیس علیه من الوضیعة شیء، إلاّ أن یخالف أمر صاحب المال، فإنّ العباس کان کثیر المال وکان یعطی الرجال یعملون به مضاربة، ویشترط علیهم أن ینزلوا بطن وادٍ لا یشتروا ذا کبد رطبة، فإن خالفت شیئا مما أمرتک به فأنت ضامن للمال»(1). حیث فسّر مخالفة أمر صاحب المال الوارد فی المستثنی بما عن العباس من الشرط الخارجی.

والحاصل: أنّ المفروض فی هذه الروایات لیس تقیید الإذن للعامل فی التجارة، کما هو مقتضی نفس عقد المضاربة، بل إلزام خارجی علی العامل بأن لا یشتری متاعا خاصا، أو أن لا یسافر أو أن لا یشتری من شخص، ویترتب علی مخالفة هذا الإلزام ضمان العامل لرأس المال علی تقدیر مخالفته ما اشترط علیه.

ولذا وقع فی حکایة قول العباس لعامله: «فإن خالفت شیئا مما أمرتک به فأنت ضامن المال».

والمتحصل: أنه یجب تکلیفا علی العامل موافقة الشرط؛ لعموم قوله علیه السلام : «المسلمون عند شروطهم»(2)، وعلی تقدیر المخالفة یترتب علیه الضمان.

أقول: لا یخفی ما فیه: أمّا أولاً: فإنه یکون اشتراط العمل علی أحد المتعاقدین خارجا عن المعاملة فیما إذا کان مدلول المعاملة أمرا مغایراً لإلزام الطرف بالالتزام بذلک العمل، کما إذا باع المتاع من زید واشترط علیه أن لا یملک ذلک المتاع من شخص آخر أو من عمرو، فإنّ بیع المتاع عبارة عن تملیکه بعوض. وأما تصرف زید

ص :308

.··· . ··· .

الشَرح:

فیه بعد تملّکه بالإبقاء أو تملیکه من آخر فهو خارج عن مدلول البیع، فیجوز لبائعه أن یلزم المشتری حین بیعه بالالتزام بعدم تملیکه من شخص آخر أو من عمرو.

وأما إذا کان مدلول المعاملة أمرا لا یجتمع إطلاقه مع إلزام الطرف بالالتزام بذلک العمل، کما فی العقود الإذنیة، فإنه إذا أعار ثوبه من زید واشترط علیه أن لا یلبسه أیام المطر فهذا الشرط لا یجتمع مع إطلاق الإذن للمستعیر فی لبسه، بمعنی أنّ الإذن فی لبسه کما هو مدلول عاریته لا یکاد یعم اللبس أیام المطر؛ ولذا لا یصح أن یصرح المعیر بأنی أذنت لک فی لبسه حتی أیام المطر ولکن علیک الالتزام بترک لبسه أیام المطر. وفی مثل ذلک لابد من ورود القید علی متعلق الإذن فیکون المأذون فیه هو لبسه فی غیر أیام المطر، سواء أتی ذلک فی عقد العاریة بصورة التقیید بأن یقول: أعرتک الثوب واشترط علیک أن لا تلبسه أیام المطر، ویفصح عن ذلک أنه لو سئل المعیر عن أنک أذنت له فی لبسه أیام المطر، یقول: لا، بل نفیت الإذن فیه صریحا.

والسر فی ذلک أنّ إلزام الطرف بترک فعل لا یجتمع مع الترخیص فیه، بل لابد من رفع الید عن الإلزام وعقد المضاربة من العقود الإذنیة، حیث إنّ مدلولها الإذن للعامل فی التجارة برأس المال علی نحو المشارکة فی الربح، وإذا اشترط علی العامل متاعا خاصا بأن یقول: أذنت لک فی التجارة بهذا المال علی نحو المناصفة فی الربح علی أن لا تشتری الحیوان، فهو فی الحقیقة إذنٌ فی التجارة بغیر الحیوان؛ لأن إلزام العامل بالالتزام بترک تجارة غیر الحیوان لا یجتمع مع الإذن فی تجارة الحیوان.

ولذا لا یفرق بین أن یقول: ضاربتک هذا المال لتتّجر بغیر الحیوان، أو یقول: ضاربتک بهذا المال علی أن لا تتّجر بالحیوان.

فقد ظهر مما ذکرنا أن ما فی قول العباس من اشتراطه علی عاملیه: بأن «لا یشتروا

ص :309

.··· . ··· .

الشَرح:

ذا کبد رطبة»، لا یمکن حمله علی الشرط الخارجی، فضلاً ما فی صحیحة جمیل(1) وغیرها.

وأما ثانیا: فإنّه فرق بین التفسیر والاستشهاد علی الحکم، فإن الأول من قسم الحکومة یوجب سقوط الإطلاق عن المفسر _ بالفتح _ بخلاف الثانی فإنه لا یوجب تقییدا أصلاً، فإنه یصح الاستشهاد علی الحکم العام ببعض موارد ثبوته المعروف من قبل.

وما فی صحیحة الحلبی من قوله علیه السلام : «إلاّ أن یخالف أمر صاحب المال»(2) مطلق یعم المخالفة فیما إذا کان أمره بنحو التقیید فی متعلق المضاربة وفیما کان أمره بنحو الاشتراط، وقوله علیه السلام : «فإن العباس . . .» إلخ، استشهاد علی الحکم. وأن مخالفة أمر مالک رأس المال یوجب ضمان المال ولا فرق فی الضمان بین اشتراط الترک أو تقیید متعلق المضاربة، ولعله لذلک ذکر السید الیزدی رحمه الله بأن فی الاستشهاد إشارة إلی صورة الشرط الخارجی، لا أنّه ظاهر فی إرادته بخصوصه.

وأما ثالثا: فنفرض أنّ الروایات کلها ناظرة إلی صورة الاشتراط الخارجی وأن الشرط فی المقام لا یوجب تقییدا فی متعلق المضاربة، فالحکم الوارد أیضا لا ینطبق علی القاعدة فإنه بعد کون العامل مأذونا فی شراء ما شرط علیه ترک شرائه یقع الشراء لمالک رأس المال، فکیف یکون خسارته علی العامل؟ فإنّ النقض قد حصل فی رأس المال بإذن مالکه فلا موجب لکونه علی العامل، فإن الشرط مقتضاه انقلاب ید العامل علی رأس المال بالمخالفة إلی ید ضمان فیضمن تلفه وهلاکه والخسارة غیر التلف.

ص :310

استئناس لحکم المسألة من حیث عدم اعتبار إذن المالک سابقاً فی نقل مال المالک الی غیره [وفی بعض النسخ المصححة ضرب قلم بقوله إلی غیره] وإن حملناها علی صورة رضا المالک بالمعاملة بعد ظهور الربح کما هو الغالب، ومقتضی الجمع بین هذه الأخبار وبین ما دلّ علی اعتبار رضا المالک فی نقل ماله والنّهی عن أکل المال بالباطل[1 [اندرجت المعاملة فی الفضولی وصحّتها فی خصوص المورد، وإن احتمل کونها للنصّ الخاصّ إلاّ أنّها لا تخلو عن تأیید للمطلب.

الشَرح:

وفی صحیحة الحلبی الاُخری عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «فی الرجل یعطی المال فیقول له: إئت أرض کذا وکذا ولا تجاوزها واشتر منها، قال: فإن جاوزها وهلک المال فهو ضامن، وإن اشتری متاعا فوضع فیه فهو علیه، وإن ربح فهو بینهما»(1). فقد ذکر (سلام اللّه علیه) الخسارة فی مقابل هلاک المال، وحکم بأنّهما علی العامل.

والحاصل: أنّ ما ورد فی هذه الروایات حکم تعبدی، ومع صحة إسنادها وتمام دلالتها یتعیّن الأخذ بمقتضاها، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] لا یخفی أنّ روایات الباب حاکمة علی النهی عن تملک مال الغیر بالباطل، فإنّ مع ترخیص الشارع فی التملک المزبور لا یکون الأکل أکلاً بالباطل، کما أنها بالإضافة إلی ما دل علی عدم حل المال بغیر رضا صاحبه أخص مطلق فیرفع الید بها عن إطلاقه. والوجه فی کونها أخص ما تقدم من أن مقتضی إجازة المالک لمعاملة العامل انتقال تمام الربح إلی المالک فیکون تملک العامل الحصة من الربح تملک مال الغیر بلا رضاه، کما أنّ مقتضاها أنه یجوز لمن انتقل إلیه رأس المال تملکه ولو بلا إجازة مالکه، فیرفع بذلک عن إطلاق حدیث(2) عدم حل المال بغیر رضا مالکه.

ص :311

.··· . ··· .

الشَرح:

ضامن للمال»(1).

وکذا یجوز للمولی المضاربة بمال الطفل فیما إذا رأی ذلک صلاحا للطفل، وهذا مقتضی ولایته علی الطفل وماله، وذکرنا أنّ الروایات الواردة فی کون الربح للیتیم والخسارة والضمان للعامل لا تکون ناظرة إلی هذه الصورة بقرینة اعتبار کون الولی ملیا، فإن ملاءته وعدمها لا دخل لهما فی جواز المضاربة للطفل. وفی روایة أبی الربیع قال: «سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن الرجل یکون فی یدیه مال لأخ له یتیم وهو وصیه، أیصلح له أن یعمل به؟ قال: نعم، کما یعمل بمال غیره والربح بینهما. قال: قلت: فهل علیه ضمان؟ قال: لا، إذا کان ناظرا له»(2)، فإن ظاهرها عدم الضمان للولی فیما إذا کان اتجاره مراعیا لمال الطفل.

وأما روایة أسباط قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : «کان لی أخ هلک فأوصی إلی أخ أکبر منی وأدخلنی معه فی الوصیة، وترک ابنا صغیرا وله مال، أفیضرب به أخی؟ فما کان من فضل سلّمه للیتیم وضمّن له ماله؟ فقال: إن کان لأخیک مال یحیط بمال الیتیم إن تلف فلا بأس، وإن لم یکن له مال فلا یعرض لمال الیتیم»(3)، فإنها غیر ظاهرة فی اعتبار الملاءة فی الولی فی صورة تجارته للطفل، بل ظاهرها اعتبارها فی صورة استقراض الولی. ولا یکون فرض دفع الربح إلی الیتیم قرینة علی کون تجارته للیتیم، مع أن الروایة ضعیفة سندا، ولا یمکن الاعتماد علیها فی رفع الید عن القواعد العامة.

لا یقال: یظهر من بعض الروایات جواز استقراض الولی من مال الطفل ولو مع

ص :313

.··· . ··· .

الشَرح:

عدم الملاءة، وفی روایة البزنطی قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن الرجل یکون فی یده مال لأیتام فیحتاج إلیه، فیمدّ یده فیأخذه وینوی أن یردّه، فقال: لا ینبغی له أن یأکل إلاّ القصد ولا یسرف، فإن کان من نیّته أن لا یردّه علیهم فهو بالمنزل الذی قال اللّه عز وجل: «إِنَّ الَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوَالَ الْیَتَامَی ظُلْماً»»(1).

فإنه یقال: مع ظهورها فی الترخیص فی الاستقراض لقوته لا للتجارة ونحوها، ومعارضتها بما هو من قبیل الحاکم بالإضافة إلیها کروایة زرارة ومحمد بن مسلم معا عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «مال الیتیم إن عمل به الذی وضع علی یدیه ضمن وللیتیم ربحه. قالا: قلنا له: قوله: «وَمَن کَانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ» قال: «إنما ذلک إذا حبس نفسه علیهم فی أموالهم فلم یجد لنفسه فلیأکل بالمعروف من مالهم»(2)، لا یمکن الاعتماد علیها؛ لضعف سندها.

والحاصل: ینحصر ضمان مال الطفل وکون تمام الربح للیتیم بموردین:

أحدهما: ما إذا کان العامل أجنبیا یعمل بمال الطفل من غیر ولایة ووکالة عن ولیه.

وثانیهما: ما إذا لم یکن ولیه ملیا وقد استقرض مال الطفل واتجر به لنفسه، وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی مال الیتیم قال: العامل به ضامن، وللیتیم الربح إذا لم یکن للعامل مال، وقال: إن عطب أدّاه»(3).

فإنه یرفع الید عن إطلاقها بالإضافة إلی الولی الملی المستقرض مال الطفل والتجارة به لنفسه بما تقدم، وقد ذکر کون الربح للیتیم فی صورة عدم ملاءة الولی فی

ص :314

.··· . ··· .

الشَرح:

صحیحة ربعی المتقدّمة.

ثم إنّه لا فرق قی کون تمام الربح للیتیم بین کون الاتجار بعین مال الیتیم أو أدی العامل به ما علیه من ثمن ما اشتراه بذمته، وفی صحیحة زرارة وبکیر معا عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لیس علی مال الیتیم زکاة، إلاّ أن یتّجر به، فإن اتّجر به ففیه الزکاة والربح للیتیم وعلی التاجر ضمان المال»(1)، فإنّ هذه أیضا تعم ما إذا کان التاجر بمال الطفل ولیا أو غیره.

فتحصل من جمیع ذلک: أنّ مفاد هذه الروایات أجنبی عن بیع الفضولی، بل ولا استئناس فیها له وأن الحکم الوارد فیها تعبّدی وهو الحکم علی المعاملة بکون ربحها للطفل حتی فیما إذا کان ذلک علی خلاف القواعد، کما إذا اشتری غیر الولی بثمن بذمته ودفع ما علیه من مال الطفل أو اشتری الولی غیر الملی کذلک.

وبذلک یظهر أنّ ما قیل من أنّ حکم الشارع بثبوت الربح للیتیم إجازة للمعاملة الفضولیة غیر صحیح، فإن مقتضی الإجازة فی المثالین وقوع المعاملة للمتّجر لا للطفل، کما ظهر أنه لا یمکن تطبیق الروایات علی القاعدة بدعوی أنه إذا لم یجز للولی الاستقراض بمال الطفل وکان القرض محکوما بالبطلان تکون المضاربة واقعة علی مال الطفل فیکون الربح له. فإنّ ظاهرها کون تمام الربح للیتیم وهذا لا یناسب صحة المضاربة، کما أنّ کون الخسران علی الذی وضع یدیه بمال الطفل لا یناسبها، أضف إلی ذلک أنه إذا کان اشتراء العامل بذمته ودفع مال الیتیم أداءً لما علیه لا تقتضی القاعدة إلاّ بطلان الأداء لا دخول الربح فی ملک الیتیم.

ص :315

الذی دفع إلیه مال لیشتری به نسمة ویعتقها، ویُحِجَّه عن أبیه، فاشتری أباه وأعتقه، ثمّ تنازع مولی المأذون ومولی الأب وورثة الدّافع، وادّعی کلّ منهم أنّه اشتراه بماله، فقال أبو جعفر علیه السلام «یُردّ المملوک رِقّاً لمولاه، وأیّ الفریقین أقاموا البیّنة بعد ذلک علی أنّه اشتراه بماله کان رقّاً له. . . الخبر»، بناءً علی أنّه لولا کفایة الاشتراء بعین المال فی تملّک المبیع بعد مطالبته المتضمّنة لإجازة البیع لم یکن مجرّد دعوی الشّراء بالمال ولا إقامة البیّنة علیها کافیة فی تملّک المبیع.

الشَرح:

فلا مورد لأصالة صحتها، والمقام کذلک فإنّه علی إنکار مولی المعتق _ بالفتح _ لا یحصل الشراء أصلاً.

لا یقال: یؤخذ بإقرار العبد المأذون بأنه اشتری أباه بما دفعه إلیه الرجل، کما هو مقتضی قاعدة من ملک شیئا، أی تصرفا، ملک الإقرار بذلک التصرف.

فإنه یقال: لا مجری فی المورد للقاعدة أیضا، حیث یقبل إقرار المالک بالعمل، أی إخباره عن وقوعه أولا وقوعه، مع إحراز أنه سلطان للعمل المزبور فی زمان إخباره لا بعد انقضاء زمان سلطنته علی ذلک التصرف، مثلاً إذا أخبر الزوج بالرجوع فی زمان عدة زوجته فإن کان إخباره فی زمان العدة یقبل منه وبعد انقضائها لا یقبل، وفی المقام إقرار العبد المأذون بأنه اشتری بالمال الذی دفعه إلیه الرجل إقرار بعد انقضاء زمان وکالته عن المورث فلا یسمع.

أضف إلی ذلک أنّ القاعدة المزبورة موردها اختلاف الوکیل مع موکله لا مورد دعوی موکله علی الآخر أو بالعکس بأن یکون إخبار الوکیل موجبا لثبوت حق موکله علی الآخر أو العکس، کما إذا قال موکله: «باع وکیلی المتاع بمئة»، وقال المشتری: «بل اشتریته بثمانین»، فإن اعتراف الوکیل بکون الثمن مئة لا یوجب تعین الثمن، بل یحسب الوکیل علی تقدیر عدالته شاهدا، وتفصیل الکلام موکول إلی محله.

ص :317

صاحبه الأوّل ما زاد». فإنّ الحکم بردّ ما زاد لا ینطبق بظاهره إلاّ علی صحة بیع الفضولی لنفسه.

الشَرح:

عن الحلبی(1)، وظاهرها أخذ الثوب بوضیعة الإقالة بتنقیص من ثمنه فیکون النهی عن الأخذ المزبور، کما هو مقتضی النهی عن المعاملة إرشادا إلی بطلانها، وعلی ذلک فإذا باعه البائع ثانیا یکون بیعه من المشتری الثانی فضولیا. وحیث إنّ مشتریه الأول المالک للثوب واقعا کاره للثوب یکون أخذه التفاوت عند ردّه علیه إجازة للبیع الثانی.

وربما یقال: إنّ الروایة لا ترتبط ببیع الفضولی أصلاً، فإنه لم یفرض فی الروایة أن المشتری الأول قد أجاز البیع الثانی، ولعله لا یرضی بالبیع الثانی بعد وقوعه؛ لزیادة القیمة السوقیة للثوب بعد إقالته، ولو کان الحکم بصحة البیع الثانی باعتبار کونه فضولیا قد لحقت به الإجازة لزم رد تمام الثمن فیه علی المشتری واسترداد المدفوع إلیه بالإقالة الفاسدة، بل الظاهر أن البیع الثانی بیع تام یقع للمشتری الأول، حیث إن رده الثوب علی بائعه بوضیعة إبراز منه لرضاه ببیعه بأکثر من ثمنه، ومع هذا الإبراز یقع البیع الثانی من البائع مقارنا لرضاه المبرز فیصح.

أقول: کیف یکون مع غفلة البائع والمشتری الأول عن بطلان الإقالة إبراز من المشتری الأول والإذن منه للبائع بیعه بأکثر من ثمنه، نظیر ما إذا باع متاعه ببیع فاسد شرعا فإنه کیف یمکن الالتزام أن البیع المزبور مع الغفلة عن فساده توکیل للمشتری ببیعه بأزید من الثمن المزبور؟

نعم، فی مثل ما وکل الغیر فی بیع متاعه بالأقل باعتقاد أن متاعه لا یساوی أکثر من ذلک یکون ذلک توکیلاً بأکثر من المقدار المزبور، وقد ذکر نظیر ذلک فی توکیل رسول اللّه صلی الله علیه و آله عروة بشراء شاة واحدة بدینار فاشتری شاتین، فإن التوکیل المزبور یدل

ص :319

ویحتمل أن یکون لصاحب الوَرِق بإذنه مع جعل خیار له علی بائع الأمتعة، فیلتزم بالبیع فیما رضی ویفسخه فیما کره. ویحتمل أن یکون فضولیّاً عن صاحب الوَرِق، فیتخیّر ما یرید ویردّ ما یکره. ولیس فی مورد الرّوایة ظهور فی إذن صاحب الوَرِق للسمسار علی وجه ینافی کونه فضولیاً، کما لا یخفی، فإذا احتمل مورد السؤال لهذه الوجوه، وحکم الإمام علیه السلام بعدم البأس _ من دون استفصال عن المحتملات _ أفاد ثبوت الحکم علی جمیع الاحتمالات.

وربّما یؤیّد المطلب بالأخبار الدالّة[1] علی عدم فساد نکاح العبد بدون إذن مولاه، معلّلاً بأنّه لم یعصِ اللّه وإنّما عصی سیّده.

الشَرح:

وکذا لا تحمل علی شراء السمسار لنفسه بأن یکون الورق المدفوع إلیه قرضا علیه فیشتری به المتاع لنفسه أو یوفّی به دینه، أی الثمن الکلی بذمته، فإن هذا لا یناسب توصیف السمسار بأن یشتری بالأجر فإنّ توصیفه به بمنزلة أنّه ذکر فی فرض السؤال أیضا یشتری بالأجر، وإلاّ لم یکن للتوصیف المزبور معنی فإنّ السمسار هو الدلاّل شأنه أخذ الاُجرة علی شرائه وبیعه للغیر.

وأیضا أنّ السمسار مع شرائه لنفسه ثم بیعه لصاحب الورق لا یستحق علی الشراء المزبور اُجرة أصلاً، غایته أنّ له أن یبیع ما اشتراه بالأکثر فیتعین فی فرض الروایة الشراء لصاحب الورق مع جعل الخیار له، ولعل نظر السائل لیس السؤال عن جواز هذا النحو من الشراء، بل عن عدم إعطاء صاحب الورق الاُجرة علی شراء السمسار فی فرض عدم أخذه ما اشتراه السمسار.

وحاصل الجواب: أنه لا بأس بذلک بعد المقاولة بأنه لا یعطی اُجرة علی شراء متاع لا یرید أخذه، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] وتوضیحه: أنّ مجرد إجراء النکاح وعقده لا یکون محرما علی العبد تکلیفا، فإن إجراءه کسائر تکالیفه لا یکون من المحرّمات ولو مع عدم إذن صاحبه، والمراد من

ص :321

هذا غایة ما یمکن أن یحتجّ ویستشهد به للقول بالصحّة وبعضها وإن کان ممّا یمکن الخدشة فیه إلاّ أنّ فی بعضها الآخر غنیً وکفایة.

الشَرح:

خمس الأرض، وتحلیل تلک الأرض للمشتری إجازة لشرائها. والمراد بالمتاجر الأموال المشتراة المتعلقة بها الخمس بید من لا یعتقد بالخمس، فإن شراءها من البائع المزبور یکون من الشراء الفضولی وتحلیلها للمشتری الشیعی إجازة لشرائها، کما ذکر.

بل ذکرنا فی محلّه أنّ ظاهر أخبار التحلیل هو تحلیل الخمس مطلقا، سواء کان من قبیل المناکح والمساکن أو المتاجر بالمعنی المزبور أولاً، ومقتضی الجمع بینها وبین مثل صحیحة علی بن مهزیار الدالة علی أنّ الخمس فی کل ما یفید الرجل، إلی أن قال: (أن یبلغ موالیه بإیصال حقّه علیه السلام إلیه أو وکیله)(1)، هو أن الذی یتعلق الخمس بالمال فی یده مکلف بإیصاله إلی أربابه وأنه لم یتعلق بالخمس المزبور حلّ بالإضافة إلیه، وأما الذی یقع هذا المال بیده قبل إخراج خمسه لا یجب علیه إخراج الخمس السابق وأنه یحل له تمام ذلک المال.

وعلی ذلک فلو اشتری متاعا تعلق به الخمس فی ید بائعه یملک تمام ذلک المتاع، کما هو مقتضی شمول أخبار التحلیل للمشتری، وینتقل الخمس بثمنه المدفوع، کما هو مقتضی عدم تحلیل الخمس للبائع، وإذا وصل إلی ید الشیعی من غیر معاوضة، کما إذا دفع المشتری ما فیه الخمس إلی البائع وفاءً لما علیه من الثمن الکلی، فیمکن أن یقال: بضمان المشتری الخمس، حیث إنّ دفعه إلیه وفاءً لما علیه من الثمن مع تحلیل الخمس للبائع إتلاف منه للخمس فیضمن. وکذا فی موارد دفعه إلی المشتری مجانا، بخلاف ما إذا کان انتقال ذلک المال إلی الشیعی بحکم الشارع فقط، کما فی موارد إرث المال الذی تعلق به الخمس بید المورث، فإن مقتضی تلک الأخبار

ص :323

.··· . ··· .

الشَرح:

حل ما فیه الخمس للوارث والمورث لا یضمن الخمس، حیث إنه لم یدفعه لیضمن إتلافه، وهکذا.

ویشهد أیضا علی أن من وصله مالٌ تعلق به الخمس مکلف بإخراجه صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی الرجل من أصحابنا یکون فی لوائهم فیکون معهم فیصیب غنیمة، قال: یؤدّی خمسنا ویطیب له»(1). وصحیحة حفص بن البختری عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «خذ مال الناصب حیثما وجدته وادفع إلینا الخمس»(2). وفی موثقة عمار عن أبی عبداللّه علیه السلام «أنه سئل عن عمل السلطان یخرج فیه الرجل؟ قال: لا، إلاّ أن لا یقدر علی شیء یأکل ولا یشرب ولا یقدر علی حیلة، فإن فعل فصار فی یده شیء فلیبعث بخمسه إلی أهل البیت»(3). وفی صحیحة ابن أبی نصر قال: «کتبت إلی أبی جعفر علیه السلام : الخمس اُخرجه قبل المؤنة أو بعد المؤنة، فکتب: بعد المؤنة»(4) . . . إلی غیر ذلک.

نعم، ورد فی بعض روایات التحلیل بالإضافة إلی من تعلق الخمس بیده ولکن مدلولها تحلیل شخصی لا یمکن التعدی أو استفادة الحکم الکلی، کروایتی مسمع بن عبدالملک وعلی بن مهزیار.

ثم إنّ الروایات الواردة فی تحلیل الخمس للشیعة قد تذکر شاهداً لتمام شراء الفضولی بلحوق الإجازة به، بل قیل: إن التحلیل إجازة بنحو الکشف کما هو مقتضی

ص :324

.··· . ··· .

الشَرح: قول علی علیه السلام : «ألا وإن شیعتنا من ذلک وآباءهم من حل»(1)، وربما یذکر أنه قد تقدم عدم خروج البیع عن الفضولیة بمجرد مقارنته برضا المالک واقعا، بل لابد من إبراز الرضا، وعلیه فیقل الکلام فی أن مجرد إبراز الرضا کاف فی خروجه عن الفضولیة وإن لم یصل ذلک الإبراز إلی العاقد، کما إذا باع مال الغیر قبل وصول إبراز المالک رضاه إلیه، أو أنه یعتبر فی خروجه عن الفضولیة وصول ذلک الإبراز إلی العاقد قبل عقده المعبر عن ذلک بالإذن. الظاهر هو الثانی؛ لأنه لا یصح استناد البیع إلی المالک. وأنه قد باع ماله مع حصول العقد من العاقد قبل وصول ذلک الإبراز إلیه، فیکون الإبراز المزبور من الإجازة اللاحقة للبیع الفضولی.

أقول: هذا الکلام عجیب، فإنه إذا لم یکن الإبراز المزبور مصححا لاستناد البیع إلی المالک فکیف یعتبر ذلک الإبراز إجازة، مع أنه یعتبر فی الإجازة کونها مصححة لاستناد العقد إلی المجیز؟

وبعبارة اُخری: کما یعتبر فی صحة الاستناد وصول إبراز الرضا من المالک العاقد کذلک یعتبر فیها وصول خبر البیع إلی المالک وإظهار رضاه به بعد الاطلاع المعبر عن ذلک بالإجازة.

والحاصل: أنه لا یعقل أن یکون إبراز الرضا من علی علیه السلام توکیلاً للشیعة فی الشراء أو إجازة منه لذلک الشراء، حیث لا یعقل الوکالة لما بعد موت الموکل أو الإجازة للعقد الواقع بعد موته. والصحیح أن التحلیل المزبور لا یرتبط بإجازة شراء الفضولی ولا بالتوکیل فیه لیقال: إنه کیف یصحح استناد الشراء إلی الإمام علیه السلام ، بل هو من قبیل إعطاء الولایة لمن ینتقل إلیه ما فیه الخمس علی المعاملة علیه، نظیر إعطاء الموصی

ص :325

واحتجّ للبطلان بالأدلّة الأربعة:

أمّا الکتاب فقوله تعالی: «لا تأکُلُوا أموالَکُم بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إلاّ اَنْ تَکُونَ تجارَةً عَنْ تَراضٍ»دلّ بمفهوم الحصر أو سیاق التحدید علی أنّ غیر التّجارة عن تراضٍ أوالتجارة لا عن تراض غیر مبیح لأکل مال الغیر وإن لحقها الرّضا. ومن المعلوم أنّ الفضولی غیر داخل فی المستثنی.

الشَرح:

الولایة علی الوصی علی التصرف فی ثلثه بإجارته أو بیعه أو بیع منافعه.

وقد تقدم نظیر ذلک فی شراء الخراج وتقبل الأرض من السلطان، حیث ذکرنا أن تحلیل الخراج المأخوذ منه وتحلیل تلک الأرض إعطاء ولایة للمشتری والمتقبل فی الشراء والتقبل.

لا یقال: تحلیل الخمس للشیعی لا یلازم الحکم بصحة شراء الخمس لیتکلم فی أنه بنحو التوکیل أو الإجازة أو من إعطاء الولایة، بل مقتضاه أنّه یجوز للشیعی تملک ما فیه الخمس فإذا اشتری متاعا تعلق به الخمس بید بائعه، فمقتضی أخبار التحلیل انتقال ذلک المتاع بتمامه إلی المشتری، ولو تملک البائع تمام الثمن یکون ذلک تحلیلاً للخمس له. فلابد من القول بأنه لا یملک من الثمن المقدار الواقع مقابل خمس المتاع، بل یبقی ذلک المقدار من الثمن فی ملک المشتری فیجوز له الامتناع من رفعه إلی البائع علی تقدیر تمکنه علی الامتناع، وکذا فی مورد اشتراء المتاع بثمن فیه الخمس فإنه یکون تمام الثمن ملکا للبائع. وأما المتاع فخمسه یبقی فی ملک البائع، فیجوز له الامتناع عن دفعه إلی المشتری، وعلی تقدیر دفعه لا یدخل فی ملک المشتری.

فإنه یقال: لسان أخبار التحلیل أن التحلیل لتسهیل الأمر علی الشیعة فی معاملاتهم ومناکحهم ومعاشرتهم، وهذا یناسب إمضاء المعاملة الجاریة علی مال الخمس أو إعطاء الولایة علی تلف المعاملة، لا الإذن فی تملّک کلّ ما وقع بیده مما فیه

ص :326

وفی قوله تعالی: «ورَبآئبکُمُ اللاّتی فی حُجُورِکُمْ» مع احتمال أن یکون «عن تراضٍ» خبراً بعد خبر ل_ «تکون» علی قراءة نصب «التّجارة» لا قیداً لها، وإن کان غلبة توصیف النّکرة تؤیّد التقیید فیکون المعنی: إلاّ أن یکون سبب الأکل «تجارة» وتکون «عن تراض».

الشَرح:

مال بعض آخر بالوجه الباطل، بل یجوز التملک بتجارة الملاک الناشئة عن رضاهم، ومن الظاهر أن التجارة قبل إجازة المالک لا تکون تجارته، بل یتم استنادها إلیه بإجازتها فتکون تجارته عن رضاه کما لا یخفی.

وقد ذکر الیزدی رحمه الله الصحیح فی الجواب عن الاستدلال بالآیة علی بطلان بیع الفضولی هو کون خطاب النهی متوجه إلی الملاک بالتقریب المزبور، وإلاّ فدعوی أنّ الاستثناء فیها منقطع فلایدل علی الحصر غیر صحیحة؛ لأنّ الاستثناء المنقطع فی نفسه مستحیل، فإنه لا یصح أن یقال: ما رأیت من العلماء أحدا إلاّ بطیخا، وما جاءنی زید إلاّ عمرو. ومن الظاهر أنه لو کانت (إلاّ) فی موارد استثناء المنقطع بمعنی (لکن) لصح کلا الاستعمالین، وعدم صحتهما کاشف عن أن (إلاّ) فی جمیع موارد استعمالها تستعمل فی الاستثناء.

غایة الأمر یکون المراد من المستثنی منه ما یعم الاستثناء ادعاءً بأن یراد فی قوله: ما جاءنی من العلماء إلاّ خادمهم، العلماء ومن یتعلق بهم، وعلی ذلک ففی قوله سبحانه: «لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ» لا یکون المستثنی منه شیئا من المذکورات فیها من الأکل والأموال والباطل، بل المستثنی منه محذوف وهو بشیء من الأسباب. والمعنی لا تأکلوا أموالکم بینکم بشیء من الأسباب فإنها باطلة، إلاّ أن یکون ذلک السبب تجارة عن تراض، فقد حذف المستثنی منه واُقیم

ص :328

و من المعلوم: أنّ السبب الموجب لِحلّ الأکل فی الفضولی إنّما نشأ عن التراضی، مع أنّ الخطاب لمُلاّک الأموال، والتجارة فی الفضولی إنّما تصیر تجارة المالک بعد الإجارة، فتجارته عن تراضٍ.

وقد حکی عن المجمع: أنّ مذهب الإمامیّة والشافعیّة وغیرهم أنّ معنی التّراضی بالتّجارة إمضاء البیع بالتفرّق أو التّخایر بعد العقد، ولعلّه یناسب ما ذکرنا من کون الظرف خبراً بعد خبر.

الشَرح:

علته مقامه، نظیر قوله سبحانه: «وَمَن کَفَرَ فَإِنَّ اللّهَ غَنِیٌّ عَنِ الْعَالَمِینَ»(1)، و«إِن یَسْرِقْ فَقَدْ سَرَقَ أَخٌ لَّهُ مِن قَبْلُ»(2).

أقول: لا تقاس آیة النهی عن الأکل بشیء من الآیتین فی حذف الجزاء وقیام تعلیله مقامه، فإن المذکور فیهما لا یصلح أن یکون جزاءً مترتبا علی الشرط الوارد فیهما ولکن الأمر فی آیة النهی عن الأکل لیس کذلک، ولیس فیها تلک القرینة ولم یذکر فیها: لا تأکلوا أموالکم بینکم فإن أکلها باطل، بل قوله سبحانه: «بِالْبَاطِلِ» فی نفسه ظاهر فی کونه متعلقا بالأکل الوارد علیه النهی، وأنه عنوان لسبب الأکل لظهور (الباء) فی السببیة. فیکون المنهی عنه هو الأکل الخاص وهو الأکل بسبب الباطل، فیکون التجارة عن تراض من الاستثناء المنقطع، فإنه لولا الاستثناء لما تدخل فی المستثنی منه.

وما قیل فی وجه استحالة استثناء المنقطع وعدم کون (إلاّ) بمعنی (لکن) والاستشهاد بالمثالین المتقدمین غیر صحیح، غایة الأمر أن لا یکون (إلاّ) فی موارد استثناء المنقطع بمعنی (لکن)، بل بمعنی الاستثناء ولو ادعاءً، وهذا الادعاء صحیح فیما کان المستثنی مناسبا للمستثنی منه. ولا یستلزم أن یکون المراد بالمستثنی منه معناه

ص :329

منها: النبویّ المستفیض، وهو قوله صلی الله علیه و آله لحکیم بن حزام: «لا تبع ما لیس عندک» فإنّ عدم حضوره عنده کنایة عن عدم تسلّطه علی تسلیمه، لعدم تملّکه، فیکون مساوقاً للنبویّ الآخر: «لا بیع إلاّ فی ما یملک» بعد قوله صلی الله علیه و آله : «لا طلاق إلاّ فی ما یملک، ولا عتق إلاّ فی ما یملک»، ولِما ورد فی توقیع العسکری (صلوات اللّه علیه) إلی الصفّار: «لا یجوز بیع ما لیس یملک».

وما عن الحمیری أنّ مولانا علیه السلام کتب فی جواب بعض مسائله: «أنّ الضیعة لا یجوز ابتیاعها إلاّ عن مالکها أو بأمره أو رضاً منه».

الشَرح:

عدم نفوذ بیع ما لا یملکه بائعه.

وأما أنه لا یتم أیضا لمالکه بإجازته فلا تتعرض له الصحیحة بقرینة الحکم فی ذیلها بوجوب البیع ولزومه فیما یملک، فإن المقابلة المزبورة مقتضاها أن النفی والإثبات بالإضافة إلی البائع فقط.

الرابعة: صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «سأله رجل من أهل النیل عن أرض اشتراها بفم النیل، وأهل الأرض یقولون: هی أرضهم، وأهل الأستان یقولون: هی من أرضنا، فقال: لا تشترها إلاّ برضا أهلها»(1). وروایة الحمیری أنه کتب إلی صاحب الزمان (عجل اللّه تعالی فرجه الشریف)، إلی أن قال: «فأجابه علیه السلام : الضیعة لا یجوز ابتیاعها إلاّ من مالکها أو بأمره أو رضی منه»(2). والروایة مرفوعة؛ لعدم ذکر الطبرسی سنده إلی الحمیری، والمراد برضا المالک هو الرضا المحرز بإظهاره، وإلاّ فلا عبرة بالرضا المعلوم بغیره ولا یخرج العقد به عن الفضولیة کما مر بیانه عند التعرض لقضیة عروة البارقی، وکذا الحال فی الرضا الوارد فی صحیحة محمد بن

ص :331

.··· . ··· .

الشَرح:

بیع الکلی علی الذمة حالاً أو سلما ولو مع عدم تملک شیء منه حال البیع، وقد ورد فی بعض الروایات الرد علی العامة، حیث إنّهم یجوّزون بیع الکلی سلما ولا یجوّزون بیع الکلی حالاً من غیر أن یکون البائع مالکا له حال البیع، کصحیحة عبدالرحمن بن الحجاج قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یشتری الطعام من الرجل لیس عنده فیشتری منه حالاً، قال: لیس به بأس، قلت: إنّهم یفسدونه عندنا، قال: وأیّ شیء یقولون فی السلم؟ قلت: لا یرون به بأسا، یقولون: هذا إلی أجل، فإذا کان إلی غیر أجل ولیس عند صاحبه فلا یصلح، فقال: فإذا لم یکن إلی أجل کان أجود»(1).

وهذا الردّ منه علیه السلام مبنی علی مسلک العامة من أخذهم فی الأحکام بالاستحسان والقیاس إلی موارد النص، وبما أن جواز السلم مورد النص عندهم وأن تسلیم المبیع منه یکون بعد مدة لا یعلم تمکن البائع فیه علیه فیکون بیع الکلی حالاً مع إحراز التمکن علی تسلیمه أولی بالجواز.

وبعبارة اُخری: لو کان النهی عن بیع ما لیس عنده(2) أو لیس ما یملکه مطلقا(3) فلابد من رفع الید عن إطلاقه وحمله علی صورة کون المبیع عینا خارجیة، أو بنحو الکلی فی الخارج.

لا یقال: هذه الروایات مع ضعف إسنادها معارضة بمادل علی جواز بیع الکلی علی الذمة حالاً، فتحمل لرعایة التقیة؛ لوقوعها مورد التکذیب.

فإنه یقال: لیس فی الروایات المشار إلیها ما یدل علی تکذیب المنقول عن النبی صلی الله علیه و آله ، بل مدلولها جواز بیع الکلی علی الذمة حالاً أو سلما، فتکون مقیدة للنهی

ص :333

جواز بیع الکلّی، ومن البیع البیع لنفسه[1] لا عن مالک العین، وحینئذٍ فإمّا أن یراد بالبیع مجرد الإنشاء، فیکون دلیلاً علی عدم جواز بیع الفضولی لنفسه، فلا یقع له ولا للمالک بعد إجازته. وإمّا أن یراد ما عن التّذکرة من أن یبیع عن نفسه ثمّ یمضی لیشتریه من مالکه، قال: لأنّه صلی الله علیه و آله ذکره جواباً لحکیم بن حزام، حیث سأله عن أن یبیع الشیء فیمضی ویشتریه ویسلّمه، فإنّ هذا البیع غیر جائز، ولا نعلم فیه خلافاً، للنهی المذکور وللغرر، لأنّ صاحبها قد لا یبیعها، انتهی.

وهذا المعنی یرجع إلی المراد من روایتی خالد ویحیی الآتیتین فی بیع الفضولی لنفسه، ویکون بطلان البیع بمعنی عدم وقوع البیع للبائع بمجرد انتقاله إلیه بالشّراء، فلا ینافی أهلیّته لتعقّب الإجازة من المالک.

الشَرح:

المنقول ولا تصل النوبة مع الجمع العرفی بین المتعارضین إلی طرح أحدهما أو حمله علی رعایة التقیة، کما هو المقرر فی بحث التعارض.

[1] والوجه فی ظهوره فی ذلک هو السؤال الوارد فیه، حیث سأل الحکیم النبی صلی الله علیه و آله عن بیع الشیء ثم اشترائه وتسلیمه إلی مشتریه.

وعلی ذلک فالمحتمل فیه أحد أمرین:

الأول: کون النهی إرشادا إلی فساد البیع الذی أنشأه البائع غیر المالک لنفسه وکونه لغوا لا یقع له ولا لمالکه حتی بالإجازة، ویناسب ذلک للاستدلال به علی بطلان بیع الفضولی وعدم صحته بالإجازة.

الثانی: کون النهی إرشادا إلی عدم وقوع البیع المنشأ عن بائعه الفضولی، بل یعتبر فی وقوعه أن یبیعه بعد أن یملکه، وهذا یناسب السؤال الوارد فیه ولا تعرض فیه لعدم وقوعه عن مالکه بإجازته. ویرجع إلی الاحتمال الثانی ما فی روایتی خالد ویحیی الآتیتین فی مسألة بیع الفضولی لنفسه، أی مسألة وقوع بیع الفضولی لبائعه، کما إذا باع

ص :334

وبعبارة اُخری: نهی المخاطب عن البیع دلیل علی عدم وقوعه مؤثّراً فی حقّه، فلا یدلّ علی إلغائه بالنسبة إلی المالک حتّی لا تنفعه إجازة المالک فی وقوعه له، وهذا المعنی أظهر من الأوّل ونحن نقول به، کما سیجیء.

وثانیاً: سلّمنا دلالة النبویّ علی المنع، لکنّها بالعموم، فیجب تخصیصه بما تقدّم من الأدلّة الدالّة علی تصحیح بیع ما لیس عند العاقد لمالکه إذا أجاز.

وبما ذکرناه من الجوابین یظهر الجواب عن دلالة قوله: «لا بیع إلاّ فی ملک»، فإنّ الظّاهر منه کون المنفی هو البیع لنفسه، وأنّ النفی راجع إلی نفی الصحّة فی حقّه لا فی حقّ المالک، مع أنّ العموم _ لو سلّم _ وجب تخصیصه بما دلّ علی وقوع البیع للمالک إذا أجاز.

الشَرح:

ثم ملک وأجاز، حیث إنّ الخبرین یذکران فی تلک المسألة وجها سابعا من الوجوه المقتضیة لبطلان ذلک البیع.

لا یقال: خصوص المورد فی النبوی لا یکون موجبا لتخصیص عموم الجواب أو إطلاقه، وظاهر النهی عن بیع ما لیس عندک أو نفی البیع عنه عدم تمام ذلک البیع لا عن بایعه الفضولی ولا عن مالکه ولو بإجازته.

فإنه یقال: لو سلّم هذا الإطلاق أو العموم لزم رفع الید عنه بالأخبار الخاصّة الواردة فی عقد الفضولی والدالة علی أنّ المعاملة الفضولیة تتم للمالک مع إجازته، ولیس المراد حمل إطلاق النهی أو عموم نفی البیع علی ما ذکر، بقرینة وجوب الوفاء بالعقود(1) أو دلیل حل البیع(2)، فإنّ النهی أو النفی فی النبوی بالإضافة إلی دلیل وجوب الوفاء بالعقود أو دلیل حل البیع خاص أو مقیّد. ومن المقرر فی محله أنّ إطلاق

ص :335

.··· . ··· .

الشَرح:

المخصص أو المقید یکون مقدما علی عموم العام وإطلاق المطلق، بل القرینة علی حمل النبوی تلک الأخبار الخاصة الدالة علی تمام بیع الفضولی لمالکه مع إجازته.

وذکر المحقّق الإیروانی فی تعلیقته(1) أن النسبة بین الطائفتین، أی الاُولی والثانیة، وبین ما دل علی تمام البیع فضولاً بلحوق الإجازة به عموم من وجه، فإن الطائفتین ظاهرتان فی فساد البیع لنفسه، سواء أجازه المالک أولا، فهاتان خاصتان من جهة قصد الفضولی البیع لنفسه وعامتان بلحوق الإجازة به وعدمه. وما دل علی تمام بیع الفضولی بلحوق الإجازة به خاصة من جهة لحوق الإجازة به، وعامة من جهة قصد الفضولی البیع لنفسه أو لمالکه، فیجتمعان فیما إذا قصد الفضولی البیع لنفسه مع لحوق الإجازة به، فمقتضی الطائفتین بطلانه ومقتضی ما ورد فی تمام بیع الفضولی بلحوق الإجازة صحته، فیتساقطان.

أقول: لا یخفی أنّ الکلام فی المقام فی المسألة الاُولی من مسائل بیع الفضولی وهی ما إذا قصد الفضولی البیع عن مالکه مع لحوق الإجازة به، وإذا کان ذلک محکوما بالصحة کما هو مقتضی کونه أحد موردی الافتراق، فیحکم بصحته بلحوق الإجازة به فیما إذا قصد الفضولی البیع لنفسه؛ لعدم احتمال الفرق بین المسألتین علی ما سیأتی، مع أنه بعد تساقط الإطلاق من الجانبین یکون المرجع إطلاق حل البیع(2) وعموم وجوب الوفاء بالعقود(3).

أضف إلی ذلک أن النبوی مفاده عدم وقوع البیع للبائع الأجنبی، سواء أجازه المالک أم لا، وأمّا وقوعه للمالک بإجازته، سواء باع الفضولی لنفسه أو لمالکه، فهو مفاد

ص :336

وأمّا الرّوایتان فدلالتهما علی ما حملنا[1] علیه السّابقین أوضح، ولیس فیهما ما یدلّ _ ولو بالعموم _ علی عدم وقوع البیع الواقع من غیر المالک له إذا أجاز.

وأمّا الحصر فی صحیحة ابن مسلم والتوقیع، فإنّما هو فی مقابلة عدم رضا أهل الأرض والضیعة رأساً، علی ما یقتضیه السؤال فیهما.

وتوضیحه: أنّ النّهی فی مثل المقام وإن کان یقتضی الفساد إلاّ أنّه بمعنی عدم ترتّب الأثر المقصود من المعاملة علیه.

ومن المعلوم: أنّ عقد الفضولی لا یترتّب علیه بنفسه الملک المقصود منه، ولذا یطلق علیه الباطل فی عباراتهم کثیراً، ولذا عدّ فی الشرائع والقواعد من شروط المتعاقدین، _ أعنی شروط الصحة _ کون العاقد مالکاً أو قائماً مقامه وإن أبیت إلاّ عن ظهور الرّوایتین[2] فی لغویّة عقد الفضولی رأساً، وجب تخصیصهما بما تقدّم من أدلّة الصحة. وأمّا روایة القاسم بن فضل، فلا دلالة فیها إلاّ علی عدم جواز إعطاء الثمن للفضولی، لأنّه باع ما لا یملک، وهذا حقّ لا ینافی صحّة الفضولی.

الشَرح:

الروایات الخاصة الواردة فی تمام بیع الفضولی بإجازة المالک فلا تعارض بینها وبین النبوی أصلاً، حیث إن المنفیّ فی النبوی وهو وقوع البیع للبائع الفضولی لم یکن مورد الإثبات فی تلک الروایات أصلاً.

[1] المراد بهما روایتا خالد(1) ویحیی(2).

[2] المراد بهما مکاتبة الحمیری(3) وصحیحة محمد بن مسلم(4).

ص :337

ثمّ لو فرض کونه تصرّفاً، فممّا استقلّ العقل بجوازه مثل الاستضاءة والاصطلاء بنور الغیر وناره، مع أنّه قد یفرض الکلام فیما إذا علم الإذن فی هذا من المقال أو الحال، بناءً علی أنّ ذلک لا یخرجه عن الفضولی، مع أنّ تحریمه لا یدلّ علی الفساد، مع أنّه لو دلّ لدلّ علی بطلان البیع بمعنی عدم ترتّب الأثر علیه وعدم استقلاله فی ذلک، ولا ینکره القائل بالصحّة، خصوصاً إذا کانت الإجازة ناقلة.

وممّا ذکرنا ظهر الجواب عمّا لو وقع العقد من الفضولی قاصداً لترتیب الأثر من دون مراجعة المشتری، بناءً علی أنّ العقد المقرون بهذا القصد قبیح محرّم، لا نفس القصد المقرون بهذا العقد. وقد یستدلّ للمنع بوجوه اُخر ضعیفة، أقواها: أنّ الشَرح:

علیه بلا إجازة مالکه لا یکون تصرفاً فی ذلک المال خارجاً لیکون محرماً تکلیفاً، وقد مر سابقاً أن إجراءه لا یزید علی التکلم الذی لا یکون المتکلم متصرفاً إلاّ فی لسانه.

نعم، إذا کان البیع علة تامة لترتیب الأثر علیه، کما فی بیع المالک أو الغاصب، کان جواز العقد وحرمته تابعین لجواز ذلک الترتیب وحرمته.

أقول: لا یکون بیع الغاصب أو المالک علّة تامة أصلاً فإنّ القبض والإقباض أمر اختیاری للمتعاقدین قد یترتّب علی البیع، سواء کان صحیحاً أو فاسداً، وقد لا یترتّب علیه، وإذا کان ذلک القبض أو الإقباض تصرّفاً فی ملک الغیر فلا تکون حرمته موجبة لحرمة نفس العقد الذی لا یخرج فی حقیقته عن التکلم بالألفاظ وقصد المعانی منها. نعم، إذا کان البیع بنحو المعاطاة یکون نفس القبض أولاً إقباض بقصد حصول البیع تصرفاً فی ملک الغیر، فیکون المحرم نفس القبض والإقباض لا أحدهما بعنوان العقد کما لا یخفی.

وذکر ثانیاً: أنّه لو فرض کون إجراء العقد علی مال الغیر تصرفاً ولکنه من قبیل الاستضاءة بضوء الغیر والاصطلاء بناره من قبیل التصرّف الجائز عقلاً.

أقول: الاستضاءة والاصطلاء من قبیل الانتفاع بمال الغیر الذی لا یکون فیه تصرّف، وهذا الانتفاع محکوم فی الشرع بالجواز؛ لعدم الدلیل علی حرمته، ومجرد

ص :339

.··· . ··· .

الشَرح:

إجراء العقد علی مال الغیر فضولاً لا یکون من التصرف ولا من مجرد الانتفاع بمال الغیر کما لا یخفی.

وذکر ثالثاً: بأنه لا ملازمة بین العقد فضولاً وبین حرمته حتی ما لو قلنا بحرمة التصرف والان تفاع بمال الغیر، فإنه قد یعلم من الخارج وبالقرائن رضاء المالک بإجراء العقد علی ماله، وهذا لا یخرجه عن الفضولیة، کما مر فی التکلم فی قضیة عروة البارقی(1)، وعلی ذلک فلا یمکن الحکم بفساد العقد فضولاً فی کل مورد بدعوی أنه محرم.

وذکر رابعاً: أنه علی تقدیر الملازمة بین فضولیة العقد وحرمته فلا یمکن الحکم بفساده، فإنّ النهی عن المعاملة تکلیفاً لا یقتضی فسادها.

وذکر خامساً: أنه علی تقدیر استفادة الفساد من الحرمة فالمستفاد فساد العقد من ناحیة البائع الفضولی، بمعنی عدم کونه سبباً مستقلاً للنقل والانتقال لا الفساد حتی من جهة مالکه ولو مع إجازته بأن یکون العقد جزء السبب فیتم بإجازة المالک.

وبما ذکر ظهر أنه لو کان قصد العاقد الفضولی ترتیب الأثر علی العقد وفرض سرایة قبح هذا التجری إلی الفعل الخارجی، یعنی العقد، فلا یکون قبح ذلک العقد أو حرمته من جهة التجری مقتضیاً لفساده، إلاّ بمعنی عدم کونه سبباً تاماً.

أقول: ما ذکروه _ من أنّ حرمة بیع الفضولی علی تقدیرها لا تلازم فسادها، کما هو المقرر فی محله من أنّ النهی عن المعاملة تکلیفاً لا یقتضی فسادها _ صحیح، وأما ما أفاده _ من أنه علی تقدیر اقتضاء حرمتها فسادها لا یحکم أیضاً بفساد العقد الفضولی وأنه لا یتم بلحوق إجازة المالک؛ لأنّ مقتضی حرمة البیع فساده، بمعنی عدم کونه سبباً

ص :340

.··· . ··· .

الشَرح:

أقول: المنع عن البیع بمعنی المسبب حقیقته المنع عن اعتبار ملکیة المتاع للمشتری وهذه الملکیة أمر یعتبرها البائع ومبغوضیتها من المالک، کما هو مدلول النهی عن المسبب، لا ینافی إمضاءها علی تقدیر حصولها.

ودعوی أن النهی یقتضی عدم تمکن المالک علی إیجاده بالسبب، فإن اُرید عدم تمکنه حقیقة فبطلانه أوضح من أن یذکر، وإن کان المراد عدم التمکن شرعاً فلا معنی له إلاّ مبغوضیته، کما هو فرض حرمته تکلیفاً.

نعم، إذا کان النهی وضعیاً فمفاده عدم إمضاء المسبب، وهذا خارج عن مورد الکلام.

وبالجملة: النهی عن المعاملة بمعنی النهی عن السبب أو المسبب لا یقتضی فسادها.

نعم، إذا کان متعلق النهی التحریمی عملاً یترتب علی تمام البیع کحرمة القبض والإقباض، کما فی بیع السلاح لأعداء الدین، حیث إنّ إقباضه شوکة لهم علی المسلمین، فیمکن دعوی أنّ حرمة الإقباض تنافی صحة البیع المزبور، فإنه لا یمکن أن یعمه دلیل حل البیع ووجوب الوفاء بالعقد، فتأمل.

وأما مسألة نذر التصدق بالمال، فإن وجوب الوفاء بالنذر والتصدق بذلک المال لا یوجب خروجه عن ملک الناذر، کما أنه لا یوجبه النهی عن سائر التصرفات المنافیة للتصدق به؛ لأن الأمر بالشیء لا یقتضی النهی عن ضده الخاص.

وعلیه فبیع المال المزبور وإن یلازم ترک الوفاء بالنذر إلاّ أنّ البیع المزبور لم یتعلق به نهی فضلاً عن کونه موجباً لفساده، والمنسوب إلی الفقهاء من التزامهم بفساد البیع المزبور خلافه محرز، کما یظهر ذلک بالمراجعة إلی کلماتهم.

نعم، إذا کان نذر الصدقة بمفاد نذر النتیجة لما صح بیع المال المنذور؛ لخروجه عن ملک الناذر بالنذر ودخوله فی ملک المنذور لهم.

ص :342

والظّاهر أنّه لا یفرق بین النّکاح وغیره ویظهر من المحقّق الثانی، حیث احتمل فساد بیع الغاصب، نظراً إلی القرینة الدالّة علی عدم الرّضا وهی الغصب.

وکیف کان، فهذا القول لا وجه له ظاهراً، عدا تخیّل: أنّ المستند فی عقد الفضولی هی روایة عروة المختصّة بغیر المقام، وأنّ العقد إذا وقع منهیّاً عنه فالمنع الموجود بعد العقد _ ولو آناً ما _ کافٍ فی الردّ، فلا ینفع الإجازة اللاحقة، بناءً علی أنّه لا یعتبر فی الردّ سوی عدم الرّضا الباطنی بالعقد علی ما یقتضیه حکم بعضهم بأنّه إذا حلف الموکّل علی نفی الإذن فی اشتراء الوکیل انفسخ العقد، لأنّ الحلف علیه أمارة عدم الرّضا.

الشَرح:

الأول: أن الدلیل علی صحة عقد الفضولی وتمامه بالإجازة روایة عروة البارقی(1)، وهی لا تشمل صورة سبق المنع.

أقول: مقتضی ذلک أن یعتبر أیضاً فی صحته بلحوق الإجازة رضا المالک به حال العقد واقعاً، کما هو المفروض فی قضیة عروة البارقی.

الثانی: أنّ بقاء النهی إلی ما بعد البیع وعدم نسخه إلی حصوله بمنزلة رد البیع.

وفیه: أن النهی السابق کاشف عن عدم رضا المالک بالعقد، بمعنی کراهته له، وسیأتی إن شاء اللّه تعالی أن مجرد عدم الرضا بالبیع وکراهته له لا یکفی فی رده، بل لابد فیه من إلغاء إنشائه حتی لا ینفع لحوق الإجازة به. واستظهار کفایته من بعضهم(2) فی مسألة حلف الموکل بعدم إذنه للوکیل فی الشراء وبطلان الشراء بهذا الحلف ممنوع؛ لأنّ بطلان الشراء إنما هو فیما إذا کان للحلف ظهور فی إلغاء الموکل الشراء

ص :345

هذا، ولکنّ الأقوی عدم الفرق، لعدم انحصار المستند حینئذٍ فی روایة عروة، وکفایة العمومات، مضافاً إلی ترک الاستفصال فی صحیحة محمد بن قیس[1[ وجریان فحوی أدلّة نکاح العبد بدون إذن مولاه مع ظهور المنع فیها ولو بشاهد الحال بین الموالی والعبید. مع أنّ روایة إجازته صریحة فی عدم قدح معصیة السیّد، مع جریان المؤیّدات المتقدّمة له بیع مال الیتیم والمغصوب ومخالفة العامل لما اشترط علیه ربّ المال الصّریح فی منعه عمّا عداه[2]

وأمّا ما ذکره من المنع الباقی بعد العقد ولو آناً ما فلم یدلّ دلیل علی کونه فسخاً لا ینفع بعده الإجازة. وما ذکره فی حلف الموکّل غیر مسلّم، ولو سُلّم فمن جهة ظهور الإقدام علی الحلف علی ما أنکره فی ردّ البیع وعدم تسلیمه له. وممّا ذکرنا یظهر وجه صحّة عقد المکره بعد الرّضا. وأنّ کراهة المالک حال العقد وبعد العقد لا تقدح فی صحّته إذا لحقه الإجازة.

الشَرح:

فعلاً، وإلاّ فالشراء المزبور أیضاً قابل للحوق الإجازة.

والحاصل: أنّ ما دل علی تمام بیع الفضولی بلحوق الإجازة به فی المسألة الاُولی جارٍ مع مؤیّداته فی هذه المسألة أیضاً، والتفصیل بین المسألتین بلا وجه.

[1] حیث إنّ الوارد فیها: «هذه ولیدتی باعها ابنی بغیر إذنی»(1)، والدعوی المزبورة _ أی بیعها بغیر إذنه _ یصدق مع النهی السابق عنه وبدونه، وترک الاستفصال فی الجواب مقتضاه عدم الفرق بین الصورتین وتمام البیع بلحوق الإجازة به، ولکن لا یخفی أنه لو کان قد نهی ابنه عن بیع الولیدة لکان الأنسب أن یذکره فی دعواه لا أن یدّعی أنّ ابنه باعها بغیر إذنه.

[2] یعنی: اشتراط رب المال علی العامل صریح فی منع العامل عن غیر ما اشترط

ص :346

منها: إطلاق ما تقدّم من النبویّین: «لا تبع ما لیس عندک» و«لا بیع إلاّ فی ملک» [وغیرهما] بناءً علی اختصاص مورد الجمیع ببیع الفضولی لنفسه.

والجواب عنها یعرف ممّا تقدّم، من أنّ مضمونها عدم وقوع بیع غیر المالک لبائعه الغیر المالک، بلا تعرّضٍ فیها لوقوعه وعدمه بالنسبة إلی المالک إذا أجاز.

ومنها: بناء المسألة علی ما سبق من اعتبار عدم سبق منع المالک، وهذا غالباً مفقود فی المغصوب. وقد تقدّم عن المحقّق الکرکی أنّ الغصب قرینة عدم الرّضا.

وفیه:

أوّلاً: أنّ الکلام فی الأعمّ من بیع الغاصب.

وثانیاً: أنّ الغصب أمارة عدم الرّضا بالبیع للغاصب لا مطلقاً، فقد یرضی المالک ببیع الغاصب لتوقّع الإجازة[1] وتملّک الثّمن. فلیس فی الغصب دلالة علی عدم الرّضا بأصل البیع، بل الغاصب وغیره من هذه الجهة سواء.

وثالثاً: قد عرفت أنّ سبق منع المالک غیر موثّر.

ومنها أنّ الفضولی إذا قصد إلی بیع مال الغیر لنفسه لم یقصد حقیقة المعاوضة إذ لا یعقل دخول أحد العوضین فی ملک من لم یخرج عن ملکه الآخر. فالمعاوضة الحقیقیّة غیر متصوّرة، فحقیقته یرجع إلی إعطاء المبیع وأخذ الثّمن لنفسه، وهذا لیس بیعاً[2].

الشَرح:

أنها ملکه، بل من المحتمل کون بیعه بدعوی الإذن والوکالة من أبیه.

نعم، لا بأس بالتمسک بإطلاقها، بمعنی ترک الاستفصال فی الجواب.

[1] متعلق ببیع الغاصب، یعنی قد یرضی المالک ببیع الغاصب الذی باع المال لرجاء أن یجیزه مالکه ویتملک ذلک المالک الثمن، وهذا یتصور فی بعض صور الاستیلاء علی مال الغیر علی وجه الضمان.

[2] یعنی: تملیک مال الغیر للطرف مجاناً وتملک الثمن لنفسه من حقیقة البیع

ص :348

والجواب من ذلک. مع اختصاصه ببیع الغاصب[1] أنّ قصد المعاوضة الحقیقیّة مبنیّ[2] علی جعل الغاصب نفسه مالکاً حقیقیّاً، وإن کان هذا الجعل لا حقیقة له لکنّ المعاوضة المبنیّة علی هذا الأمر الغیر الحقیقی حقیقیّة نظیر المجاز الادّعائی فی الاُصول. نعم لو باع لنفسه من دون بناء علی ملکیّة المثمن ولا اعتقاد له، کانت المعاملة باطلة غیر واقعة له ولا للمالک، لعدم تحقّق معنی المعاوضة. ولذا ذکروا أنّه لو اشتری بماله لغیره شیئاً بطل، ولم یقع له ولا لغیره. والمراد ما لو الشَرح:

المفروض کونه نوعاً من المعاوضة.

[1] یعنی: ماذکر من عدم قصد المعاوضة حقیقة یکون فی بیع الغاصب، حیث مع علمه بأن المتاع ملک الغیر لا یمکن له إنشاء المعاوضة والقصد بتملک الثمن لنفسه وإعطاء مال الغیر، بل یکون تملیکه المتاع من الهبة فضولاً وتملکه الثمن من المشتری تملکاً مجانیاً. وأمّا غیر الغاصب کالجاهل بفساد الإقالة فی صحیحة الحلبی المتقدّمة، فهو یقصد دخول الثمن فی ملک من یخرج المتاع عن ملکه، غایة الأمر یکون مشتبهاً فی تعیین مالک المتاع، فیکون کما إذا باع الولی مال أحد الطفلین باعتقاد أنه للطفل الفلانی فبان بعد ذلک أنه کان للآخر منهما، فإن مثل هذا الاشتباه لا یمنع عن قصد المعاوضة حقیقة.

[2] یعنی: کما أنّ فی مورد الاستعارة یکون اللفظ مستعملاً فی معناه الحقیقی ویکون تطبیق ذلک المعنی بالعنایة والادعاء، کذلک فی مورد بیع الغاصب یکون إنشاء المعاوضة وقصدها بصیغة «بعت» أو غیرها حقیقیّاً ویکون الغاصب قاصداً دخول أحد المالین فی مورد خروج الآخر، إلاّ أن هذا الإنشاء منه بعد تنزیل نفسه واعتباره مالکاً للمبیع. وهذا التنزیل والبناء هو المصحح لإنشاء المعاوضة، حیث یکون إنشاؤها بعد البناء المزبور کإنشاء المالک من غیر فرق بینهما.

ص :349

قصد تملّک الغیر للمبیع بإزاء مال نفسه. وقد تخیّل بعض المحقّقین: أنّ البطلان هنا یستلزم البطلان للمقام، وهو ما لو باع مال غیره لنفسه، لأنّه عکسه وقد عرفت أنّ عکسه هو ما إذا قصد تملّک الثّمن من دون بناءٍ ولا اعتقادٍ لتملّک المثمن لأنّ المفروض[1] الکلام فی وقوع المعاملة للمالک إذا أجاز.

الشَرح:

نعم، لو باع مال غیره لنفسه من دون البناء علی کونه مالکاً لم یحصل البیع لا له ولا للمالک حتی مع لحوق الإجازة؛ ولذا ذکروا أنه لو اشتری بماله لغیره بأن یقصد تملک الغیر المبیع من بائعه بإزاء ثمن یدفعه المشتری إلی البائع بطل، باعتبار أن مع القصد کذلک لا تتحقّق المعاوضة.

وربما ذکر بعض المحقّقین أنّ بیع الغاصب مال الغیر لنفسه عکس ما ذکروه فیکون باطلاً، ولکن الأمر لیس کما ذکر، فإن عکسه ما إذا أعطی مال الغیر ویقصد تملک الثمن من دون البناء أولاً علی کونه مالک المبیع، فإنّ هذا لا تنفعه الإجازة، بخلاف صورة البناء علی ملک المبیع.

[1] هذا تعلیل لعدم کون بیع الغاصب عکساً لما ذکروه، وبیانه أن عکس ما ذکروه هو بیع مال الغیر لنفسه بلا تنزیل نفسه، أو اعتبار کونه مالکاً للمبیع بأن یقصد خروج المبیع عن ملک آخر ودخول الثمن فی ملک نفسه، وهذا محکوم بالبطلان ولا تنفعه إجازة المالک. ولو فرض صحته بإجازته فرضاً یکون الثمن فیه ملکاً للبائع لا المالک، کما أنه لو فرض صحة شراء المال للغیر بمال نفسه کان المال للغیر، مع أن الکلام فی بیع الغاصب فی وقوع البیع للمالک مع إجازته، فلا بد من أن لا یکون المفروض فی المقام عکس المسألة المذکورة.

أقول: قد یورد علی ما أفاده المصنف رحمه الله _ کما عن المحقق الإیروانی(1) _ من أن

ص :350

.··· . ··· .

الشَرح:

المعاوضة المنشأة إذا کانت مبنیة علی الادعاء والتنزیل لا تکون المعاوضة حقیقة، وخطاب حل البیع(1) أو وجوب الوفاء بالعقد(2) ناظر إلی ما کان بیعاً حقیقیاً وعقداً واقعیاً.

وبتعبیر آخر: بناء الغاصب علی تملک المتاع الذی باعه، إما واسطة فی العروض بأن یبیع المتاع لعنوان مالکه وادعی انطباق ذلک العنوان علی نفسه، وهذا خلاف الوجدان؛ لما سیأتی من أن المتاع ملک للشخص لا للعنوان، ولا یحصل الإنشاء علی العنوان المزبور. وإما واسطة فی الثبوت بأن یبیع المتاع لنفسه بدعوی أنه مالک.

ویرد علیه أن هذا بیع صوری، وفی الحقیقة یخرج المتاع عن ملک مالکه، وقد قصد دخول العوض فی ملک الغاصب، فیرجع المنشأ إلی تملیکین مجانیین فلا یعمه خطاب حل البیع ولا خطاب وجوب الوفاء بالعقد، أی العقد البیعی.

ولکن لا یخفی ما فی الإیراد، فإنّ بناء الفضولی علی تملّک المتاع لا واسطة فی العروض ولا واسطة فی الثبوت، وذلک فإن دخول العوض فی ملک معطی المعوض من لوازم البیع ومقتضاه ولیس بداخل فی حقیقة البیع، حیث إنّ البیع عبارة عن تملیک المال بالعوض، وإذا قصد خلاف مقتضی البیع بأن یکون معطی المعوض هو زید ویدخل العوض فی ملک عمرو، فلا یتمشی من العاقد مع هذا القصد إنشاء للبیع، نظیر ما ذکروه فی اعتبار أن لا یکون الشرط فی المعاملة علی خلاف مقتضی العقد، حیث مع کونه مخالفاً لمقتضاه یبطل الشرط، بل العقد. وذلک فإنه إذا باع المتاع من الآخر _ مثلاً _ واشترط علیه أن لا یکون له حق المطالبة بالمبیع والتصرف فیه أصلاً، فإنّ حق المطالبة بالمبیع والتصرف فیه وإن لم یدخل فی مدلول البیع، إلاّ أن البناء علی عدم حق

ص :351

.··· . ··· .

الشَرح:

المشتری فی مطالبته بالمبیع والتصرف فیه إلی الأبد لا یجتمع مع قصد تملیک المتاع منه، فإن جعل الملکیة له مع القصد المزبور بلا معنی.

وعلی ذلک، فإذا باع الفضولی المتاع من زید بقصد أن یتملّک الثمن من زید بلا بناء علی تملک المتاع أولاً، فلا یکون فی البین إنشاء للبیع حقیقةً، حیث إنّ مع قصد الخلاف لمقتضی البیع لا یحصل قصد البیع، بخلاف ما إذا قصد تملک المتاع وأخذ ثمنه فمع البناء المزبور یمکن إنشاء البیع.

والحاصل: أنّ البناء المزبور أمر زائد علی مدلول البیع ولکن قصد خلافه لا یجتمع مع إنشاء البیع.

ثم إن تملک الغاصب المتاع والثمن أمرٌ لا یمضیه الشرع، فإن أجاز المالک البیع المنشأ من الغاصب یترتب علیه مقتضاه الواقعی وهو دخول الثمن فی ملک مالک المتاع، نظیر بیع المتاع فی الإقالة الفاسدة، کما هو مورد صحیحة الحلبی المتقدّمة. فإنّ بناء البائع علی کونه مالکاً للمتاع والثمن المأخوذ من المشتری الثانی غیر ممضی شرعاً، فیترتب علی إجازة المشتری الأول البیع المزبور مقتضاه الشرعی وهو دخول الثمن فی ملکه؛ لأنه یعطی المعوّض کما لا یخفی.

ثم إنه ربما یذکر أنه لا یعتبر فی البیع دخول العوض فی ملک من یخرج منه المعوض، وما ذکره العلاّمة(1) رحمه الله من أنّ مقتضی البیع دخول الثمن فی ملک من یخرج منه المثمن غیر صحیح، بل حقیقة البیع لیس إلاّ الإعطاء اللامجان. ولو أعطی زید المتاع للمشتری لیدخل الثمن فی ملک شخص ثالث صح البیع؛ ولذا یصح بیع الکلی علی الذمة سلماً أو حالاً مع عدم کون ذلک الکلّی ملکاً للبائع، وکذا یصح بیع الأوقاف

ص :352

.··· . ··· .

الشَرح:

والزکوات وأمثال ذلک.

ثم ذکر هذا القائل الجلیل أنه إذا باع السارق متاع الغیر من دون بناء علی کونه مالکاً لذلک المتاع بثمن یتملکه وأجازه المالک وقع البیع للمالک ویدخل الثمن فی ملکه، ومجرد اقتران البیع بقصد لغو لا یمنع عن الصحة.

أقول: أما جواز بیع الکلی علی الذمة فلا شهادة فیه علی أنه لا یکون البیع هو التملیک بعوض وأنّه لیس مقتضاه دخول الثمن فی ملک من یعطی المعوّض للمشتری، وإنما یکون شاهداً علی أنّه لیس البیع فی حقیقته إنشاء معاوضة ومبادلة بأن یعتبر فی البیع کون المبیع ملکاً لبائعه، ولکن لا شهادة فی بیع الزکوات والأوقاف أصلاً، فإن فی بیع الزکاة أو الوقف العام، بل الخاص أیضاً یدخل العوض فی ملک من یخرج عن ملکه المعوّض، ولو کان المخرج عن ملکه هو الجامع المنطبق علی کل من الأصناف الثمانیة أو العنوان العام أو الأشخاص المعبّر عنها بالموقوف علیهم فی الوقف العامّ أو الخاصّ.

وأما ما ذکر أخیراً من أنه لو أجاز المالک البیع فیما إذا قصد السارق تملک الثمن لنفسه من دون بناء منه علی تملک المثمن صح البیع، ومجرد اقتران الإنشاء بقصد لغو لا یمنع عن الصحة.

ففیه: أنّه قد تقدّم أنّ البناء علی کون المتاع مال الغیر، والقصد إلی تملک الثمن من المعطی له لا یجتمع مع قصد إنشاء البیع فکیف یتم بإجازة المالک؟

وأمّا ما هو المتعارف من أنّ المشتری یقول لمالک المتاع: «سلمه إلی فلان بهذا الثمن»، فهو من الحقیقة توکیل للبائع فی تملیک المتاع إلی ذلک الشخص بعد دخوله فی ملک المشتری، وکذا الحال فیما إذا قال للغیر: «اشتر بمالی هذا کتاباً لنفسک»، فإنه أیضاً فی الحقیقة توکیل للعاقد فی تملیک المبیع لنفسه بعد الاشتراء أو تملیک ذلک

ص :353

ومنها: أنّ الفضولی إذا قصد البیع لنفسه، فإن تعلّقت إجازة المالک بهذا الذی قصده البائع کان منافیاً لصحّة العقد[1] لأنّ معناها هو صیرورة الثّمن لمالک المثمن بإجازته، وإن تعلّقت بغیر المقصود کانت بعقد مستأنف، لا إمضاءً لنقل الفضولی، فیکون النقل من المنشئ غیر مجاز، والمجاز غیر منشَأ.

وقد أجاب المحقّق القمی رحمه الله عن هذا _ فی بعض أجوبة مسائله _ بأنّ الإجازة فی هذه الصّورة مصحّحة للبیع، لا بمعنی لحوق الإجازة لنفس العقد _ کما فی الفضولی المعهود _ بل بمعنی تبدیل رضا الغاصب وبیعه لنفسه برضا المالک ووقوع البیع عنه، وقال نظیر ذلک فیما لو باع شیئاً ثمّ ملکه.

وقد صرّح فی موضع آخر: بأنّ حاصل الإجازة یرجع إلی أنّ العقد الذی قصد إلی کونه واقعاً علی المال المعیّن لنفس البائع الغاصب والمشتری العالم قد بدّلتُه علی کونه علی هذا الملک بعینه لنفسی، فیکون عقداً جدیداً، کما هو أحد الأقوال فی الإجازة.

وفیه: أنّ الإجازة علی هذا تصیر _ کما اعترف _ معاوضة جدیدة من طرف المجیز والمشتری، لأنّ المفروض عدم رضا المشتری ثانیاً بالتبدیل المذکور، لأنّ قصد البائع البیع لنفسه إذا فرض تأثیره فی مغایرة العقد الواقع للعقد المجاز، فالمشتری إنّما رضی بذلک الإیجاب المغایر لمؤدّی الإجازة، فإذا التزم بکون مرجع الإجازة إلی تبدیل عقد بعقد، وبعدم الحاجة إلی قبول المشتری ثانیاً، فقد الشَرح:

المال منه علی أن یصرفه فی شراء الکتاب.

[1] یعنی: إجازة ماقصده الفضولی تکون منافیة لصحة العقد؛ لأنّ معنی صحة العقد بالإجازة وقوع المعاملة للمالک بدخول الثمن فی ملکه، وعقد الفضولی مدلوله دخول الثمن فی ملک الفضولی لا المالک. وإن فرض تعلق الإجازة بغیر المقصود، بأن

ص :354

قامت الإجازة من المالک مقام إیجابه وقبول المشتری، وهذا خلاف الإجماع والعقل.

وأمّا القول بکون الإجازة عقداً مستأنفاً، فلم یعهد من أحد من العلماء وغیرهم، وإنّما حکی کاشف الرموز عن شیخه: أنّ الإجازة من مالک المبیع بیع مستقلّ فهو بیع بغیر لفظ البیع قائم مقام إیجاب البائع، وینضمّ إلیه القبول المتقدّم من المشتری. وهذا لا یجری فیما نحن فیه، لأنّه إذا قصد البائع البیع لنفسه فقد قصد المشتری تملیک الثمن للبائع وتملّک المبیع منه، فإذا بنی علی کون وقوع البیع للمالک مغایراً لما وقع، فلا بدّ له من قبول آخر، فالاکتفاء عنه بمجرّد إجازة البائع الرّاجعة إلی تبدیل البیع للغاصب بالبیع لنفسه، التزام بکفایة رضا البائع وإنشائه الشَرح:

یکون مقتضی الاجازة دخول الثمن فی ملک المالک لا الفضولی، فلازمه کون الإجازة عقداً مستأنفاً لا إمضاء للعقد المنشأ سابقاً، حیث إن دخول الثمن فی ملک المالک لم ینشأ لا أصالة ولا فضولاً.

وأجاب عن الإشکال المحقّق القمی(1) فی أجوبة بعض مسائله أنّ إجازة المالک فی هذه الصورة تکون مصححة للعقد السابق ولا تکون مجرد إمضاء لمضمونه، کما فی المسألتین الاُولی والثانیة. والتصحیح هو صرف البیع عن الفضولی وإضافته إلی المالک، نظیر ما فی مسألة من باع شیئاً ثم ملک، فإنه کما تکون الإجازة فی تلک المسألة صرفاً للبیع المزبور عن مالکه السابق إلی العاقد، کذلک فی هذه المسألة تکون صرفاً لمضمون العقد عن العاقد فضولاً وإضافة له إلی المالک.

وهذا التصحیح کما صرّح به المحقق القمی فی موضع آخر(2)، فی حقیقته عبارة

ص :355

عن رضا المشتری وإنشائه، وهذا ما ذکرنا أنّه خلاف الإجماع والعقل. فالأولی فی الجواب منع مغایرة ماوقع لما اُجیز[1]

وتوضیحه: أنّ البائع الفضولی إنّما قصد تملیک المثمن للمشتری بإزاء الثمن، وأمّا کون الثمن مالاً له أو لغیره، فإیجاب البیع ساکت عنه، فیرجع فیه إلی ما یقتضیه مفهوم المعاوضة من دخول العوض فی ملک مالک المعوّض، تحقیقاً لمعنی المعاوضة والمبادلة. وحیث إنّ البائع یملِّک المثمن بانیاً علی تملّکه له وتسلّطه علیه عدواناً أو اعتقاداً، لزم من ذلک بناؤه علی تملّک الثمن والتسلّط علیه، وهذا معنی قصد بیعه لنفسه. وحیث إنّ المثمن ملکٌ لمالکه واقعاً فإذا أجاز المعاوضة الشَرح:

عن إنشاء تبدیل فی مضمون العقد، ولذا أورد علیه المصنف أنّ لازم ذلک أن تکون إجازة المالک عقداً مستأنفاً یتضمن الإیجاب والقبول لا إیجاباً مستأنفاً لینضم إلی القبول السابق فیلتئم العقد؛ لیمکن احتماله، کما حکاه کاشف الرموز عن شیخه(1). وذلک فإنّ قبول العقد السابق إنما یتضمن تملک المبیع من العاقد وتملیک الثمن إیّاه، وهذا القبول _ کما تری _ لا یتضمن تملک المبیع من المالک وتملیک الثمن منه؛ لتکون إجازة المالک إیجاباً متأخّراً للقبول المتقدّم. وکون الإجازة بمنزلة العقد المستأنف وقیامها مقام الإیجاب والقبول خلاف الإجماع، وخلاف العقل الحاکم بعدم تمام المرکب ومنه العقد إلاّ بأجزائه، وهی فی المقام الإیجاب والقبول المزبور کون أحدهما فعلاً للبائع والآخر للمشتری.

[1] وحاصله أنّ ما قصده الفضولی أمران:

أحدهما: إنشاء البیع وحقیقته تملیک المال بعوض لا مجاناً، ومقتضی ذلک أن یکون الثمن داخلاً فی ملک من یعطی منه المبیع. وثانیهما: دخول الثمن فی ملک

ص :356

انتقل عوضه إلیه، فعلم من ذلک أنّ قصد البائع البیع لنفسه غیر مأخوذ فی مفهوم الإیجاب حتّی یتردّد الأمر فی هذا المقام بین المحذورین المذکورین، بل مفهوم الإیجاب هو تملیک المثمن بعوض من دون تعرّضٍ فیه لمن یرجع إلیه العوض، إلاّ باقتضاء المعاوضة لذلک. ولکن یشکل فیما إذا فرضنا الفضولی مشتریاً لنفسه بمال الغیر فقال للبائع الأصیل: تملّکت منک _ أو مَلَکْتُ _ هذا الثّوب بهذه الدراهم، فإنّ مفهوم هذا الإنشاء هو تملّک الفضولی للثوب، فلا مورد لإجازة مالک الدراهم علی وجه ینتقل الثوب إلیه، فلا بدّ من التزام کون الإجازة نقلاً مستأنفاً غیر ما أنشأه الفضولی الغاصب.

الشَرح:

العاقد الفضولی، سواء کان غاصباً أو معتقداً بکونه مالکاً للمبیع خطأً. وقصد الأمر الثانی لا ینافی الأول، حیث إنّ قصد المعاوضة _ کما تقدم _ لا یجتمع مع قصد دخول الثمن فی ملک العاقد فیما إذا لم یکن العاقد بانیاً علی کونه مالکاً للمبیع عدواناً أو اعتقاداً، وأما مع البناء أو الاعتقاد فلا ینافی إنشاء المعاوضة. وإجازة المالک إنما تتعلق بالأمر الأول دون الثانی، وإذا تمت المعاوضة بإجازة المالک یترتب مقتضاها الواقعی، لا الادعائی ولا الاعتقادی کما لا یخفی.

ولکن هذا الجواب یجری فی خصوص ما إذا قصد الفضولی فیه أمرین، وأما إذا کان المنشأ المقصود واحداً وهو تملکه الثمن بإزاء المال المزبور کونه للغیر، أو قال المشتری الفضولی للبائع الأصیل: تملکت منک الثوب بهذه الدراهم مثلاً، فقال البائع: ملکتک، أو قال البائع ابتداءً: ملّکتک الثوب بهذه الدراهم، فقال المشتری: تملّکت. فالمنشأ فی هذه الصورة أمر واحد وهو تملک الفضولی، وهذا لا یصح للمالک بإجازته.

وأجاب رحمه الله عن ذلک بأنّ إنشاء تملک الثوب لنفسه إنما هو باعتبار کونه مالکاً للدراهم اعتقاداً أو بناءً، وإلاّ لم یثبت عنوان البیع والمعاوضة.

ص :357

وبالجملة، فنسبة المتکلّم الفضولی ملک المثمن إلی نفسه بقوله: ملّکت أو تملّکت، کإیقاع المتکلّم الأصلی التملیک علی المخاطب الفضولی بقوله: ملّکتک هذا الثوب بهذه الدراهم مع علمه بکون الدراهم لغیره أو جهله بذلک. وبهذا استشکل العلاّمة رحمه الله فی التّذکرة، حیث قال: لو باع الفضولی مع جهل الآخر فإشکال، من أنّ الآخر إنّما قصد تملیک العاقد، ولا ینتقض بما لو جهل الآخر وکالة العاقد أو ولایته، لأنّه حینئذٍ إنّما یقصد به المخاطب بعنوانه الأعمّ من کونه أصلیاً أو نائباً، ولذا یجوز مخاطبته وإسناد الملک إلیه مع علمه بکونه نائباً، ولیس إلاّ بملاحظة المخاطب باعتبار کونه نائباً، فإذا صحّ اعتباره نائباً صحّ اعتباره علی الوجه الأعمّ من کونه نائباً أو أصلیاً، أمّا الفضولی فهو أجنبی عن المالک لا یمکن فیه ذلک الاعتبار.

الشَرح:

وبتعبیر آخر: کونه مالکاً للدراهم جهة تقییدیة فی تملکه الثوب فیکون تملیک الثوب بعنوان کونه مالکاً للدراهم فی الحقیقة تملیکاً لعنوان مالک الدراهم، حیث إنّ الثابت لشیء من جهة تقییدیة ثابت لنفس تلک الجهة، وعلی ذلک فتتم المعاملة لمالک الدراهم بإجازته.

أقول: إنشاء الملک لعنوان مالک الثمن ولو کان عنوانه جهة تقییدیة قابل للمنع، فإنه لا ینشأ فی البیع المزبور الملکیة إلاّ للأشخاص، لا للعنوان الطبیعی لیقال بإنطباقه علی مصداقه الواقعی، وإن شئت قلت: کل من المالین فی الفرض ملک للشخص، لا الکلی والعنوان، فلابد من أن یجعل الملکیة للشخص.

والمتعیّن فی الجواب أن یقال: إنّ إنشاء المشتری الفضولی تملک الثوب مثلاً بالدراهم المزبورة، ملازم لإنشاء البیع بین الثوب والدراهم، وهذه المعاوضة المستفادة من إنشاء تملکه مورد لإمضاء المالک.

والحاصل: أنّه لا فرق بین کون المنشأ ابتداءً هی المعاوضة بین المالین ویستفاد

ص :358

وقد تفطّن بعض المعاصرین لهذا الإشکال فی بعض کلماته، فالتزم تارة ببطلان شراء الغاصب لنفسه، مع أنّه لا یخفی مخالفته للفتاوی وأکثر النّصوص المتقدّمة فی المسألة کما اعترف به أخیراً، وأُخری بأنّ الإجازة إنّما تتعلّق بنفس مبادلة العوضین وإن کانت خصوصیّة ملک المشتری الغاصب للمثمن مأخوذة فیها.

وفیه: أنّ حقیقة العقد فی العبارة التی ذکرناها فی الإشکال _ أعنی قول المشتری الغاصب: تملّکت أو ملکت هذا منک بهذه الدراهم _ لیس إلاّ إنشاء تملّکه للمبیع، فإجازة هذا الإنشاء لا یحصل بها تملّک المالک الأصلی له، بل یتوقّف علی نقل مستأنف.

الشَرح:

قصد الفضولی من القرینة، کما فی قول البائع الغاصب للمشتری: بعت هذا المال بکذا، وبین أن یکون المنشأ تملک الغاصب المال من الأصیل ویستفاد إنشاء المعاوضة بالتبع، کما فی قول المشتری الغاصب: تملکت الثوب بهذه الدراهم.

بقی فی المقام أمر لا بأس بالتعرض له، وهو أنه قد یقال: إنّ البیع فی حقیقته فعل البائع ورکنه الوحید هو الإیجاب المتضمن لتملیک المال بعوض، وأما القبول فلا یکون رکناً للبیع ولا العقد، بل إمضاء لإیجاب البائع وتملیکه المال بعوض.

وبتعبیر آخر: الإیجاب من المالک یتضمن التملیک بعوض ویکون أصلیاً بالإضافة إلی مال المالک وفضولیاً بالإضافة إلی المشتری، فقبول المشتری إجازة للإیجاب بالإضافة إلی الثمن.

ولذا لو لم یکن الإیجاب فضولیاً من ناحیتی الثمن والمثمن فلا یحتاج إلی القبول أصلاً، کما إذا باع الولی علی الطفلین مال أحدهما بمال الآخر، فإنه حیث لا فضولیة فی الإیجاب أصلاً، فلا یحتاج إلی القبول الذی فی حقیقته إجازة للإیجاب.

وعلی ذلک، فإذا اشتری الأصیل مال الغیر بثمن وقال: «تملکت المال بکذا»، فهذا

ص :359

فالأنسب فی التفصّی أن یقال: إنّ نسبة الملک إلی الفضولی العاقد لنفسه فی قوله: «تملّکت منک»، أو قول غیره له: «ملّکتک» لیس من حیث هو، بل من حیث جعل نفسه مالکاً للثمن اعتقاداً أو عدواناً، ولذا لو عقد لنفسه من دون البناء علی مالکیّته للثمن التزمنا بلغویّته، ضرورة عدم تحقّق مفهوم المبادلة بتملّک شخص المال بإزاء مال غیره، فالمبادلة الحقیقیّة من العاقد لنفسه لا یکون إلاّ إذا کان مالکاً حقیقیّاً أو إدّعائیاً، فلو لم یکن أحدهما وعقد لنفسه لم یتحقّق المعاوضة والمبادلة حقیقة، فإذا قال الفضولی الغاصب المشتری لنفسه: «تملّکت منک کذا بکذا» فالمنسوب إلیه التملّک إنّما هو المتکلّم لا من حیث هو، بل من حیث عدّ نفسه الشَرح:

فی الحقیقة إیجاب، وإجازة المالک بعد ذلک قبول لذلک الإیجاب، وأما إنشاء الفضولی قبل ذلک وقوله: «بعت المال بکذا»، فهو أمر لغو لا یکون إیجاباً ولا قبولاً. والمتحصل من هذا الکلام أمران:

أحدهما: أن البیع فعل البائع فقط، وحقیقته الإیجاب المتضمن لتملیک المال أو تملکه بعوض، وأما القبول فهو إجازة للإیجاب فلا یحتاج إلیه إلاّ إذا کان الإیجاب فضولیاً من ناحیة الثمن أو المثمن.

والثانی: أنّه لا یعتبر الموالاة بین الإیجاب والقبول، فإجازة المالک المجیز یعتبر قبولاً لإیجاب الأصیل الذی یکون فضولیاً من جهة الثمن أو المثمن، فیکون الإیجاب المزبور أصلیاً من جهة کلا العوضین، فیعمه إطلاق حل البیع أو عموم وجوب الوفاء.

أقول: لا ینبغی الریب فی أنه لا یصدق عنوان البیع علی الإیجاب ولو مع عدم حصول القبول من المشتری، فلا یقال لزید: إنه باع داره مالم یحصل القبول من المشتری، ولا بد فی أن یکون صدق العنوان علی فعل شخص موقوفاً علی صدور الفعل عن شخصٍ آخر، ونظیر ذلک فی غیر المعاملات ماذکرناه فی عنوان غیبة

ص :360

مالکاً اعتقاداً أو عدواناً. وحیث إنّ الثّابت للشیء من حیثیة تقییدیة ثابت لنفس تلک الحیثیة، فالمسند إلیه التملّک حقیقة هو المالک للثمن، إلاّ أنّ الفضولی لمّا بنی علی أنّه المالک المسلّط علی الثمن أسند ملک المثمن الذی هو بدل الثمن إلی نفسه، فالإجازة الحاصلة من المالک متعلّقة بإنشاء الفضولی وهو التملّک المسند إلی مالک الثّمن، وهو حقیقة نفس المجیز، فیلزم من ذلک انتقال المثمن إلیه. هذا، الشَرح:

المؤمن فإنّ غیبته عبارة عن کشف ما ستره اللّه علیه للناس، وإذا لم یکن للمخبر عن سوء المؤمن مستمع لا یحصل عنوان کشف عیوبه ولکن الکشف عند وجود المستمع یستند إلی القائل ویطلق علیه المغتاب _ بالکسر _ .

والحاصل: أنه بعد حصول الشراء من المشتری یطلق عنوان البیع علی إیجاب الموجب ویقال: إنه باع داره أو غیرها من أمواله.

ثم إنّ تمییز فعل البائع عن فعل المشتری یکون بالعرف، فإنّه لیس للشراء حقیقة غیر ما عند العقلاء، ولا ینبغی الریب فی أنّ الاشتراء عندهم الذی یحصل بالقبول لیس بمعنی إجازة الإیجاب، فإنّ إجازة الإیجاب فی مقابل رده یقوم مقام الإذن فی الإیجاب؛ ولذا تحصل إجازة الإیجاب ورده فی مورد لم یکن للموجب فیه سلطنة علی الإیجاب. فمفاد القبول عندهم المصحّح لإطلاق عنوان الاشتراء علیه فی باب البیع عبارة عن إنشاء تملک المثمن بإزاء الثمن، ألا تری أنه لم یعهد من أحد القول بأن انتقال الثمن إلی ملک البائع وانتقال المثمن إلی ملک المشتری یحصل من حین تمام الإیجاب، بل کلهم متّفقون علی أنّ حصول النقل والانتقال بعد تمام القبول؟

وقد ذکرنا أنّ الأمر کذلک حتی فی نظر المتعاقدین، حیث إنّ الموجب یجعل ملکیة متاعه للطرف من حین إنشاء الطرف تملکه، ولکن المشهور فی بیع الفضولی یلتزمون بالکشف وأن مبدأ النقل والانتقال یکون من حین تمام العقد لا من حین

ص :361

مع أنّه ربّما یلتزم صحّة أن تکون الإجازة لعقد الفضولی[1] موجبة لصیرورة العوض ملکاً للفضولی، ذکره شیخ مشایخنا فی شرحه علی القواعد، وتبعه غیر واحد من أجلاّء تلامذته.

الشَرح:

حصول الإجازة علی ما سیأتی. ولو کانت الإجازة من المالک الفضولی مساویاً للقبول من المشتری فی المفاد لما أمکن ذلک إلاّ بالتعبد.

والحاصل: أنّ الناظر فی المعاملات الدارجة بین العقلاء یمکن له الجزم بأن اعتبار القبول فی المعاملات لیس باعتبار أنه إجازة لجهة فضولیة فی الإیجاب، ألا تری الهبة وهو تملیک المال للغیر مجاناً یحتاج إلی القبول، مع أنه لیس فی الهبة تصرف فی مال الغیر أصلاً؟

وقد ظهر مما ذکر أنّه لا یمکن حصول البیع بالایجاب فقط حتی فیما کان الموجب وکیلاً أو ولیاً بالإضافة إلی مالک المثمن ومالک الثمن، فإن قوله: «بعت هذا بکذا»، إنشاء لتملیک المال بالعوض، وذکرنا أنّ مجرد ذلک لا یکون بیعاً، بل لابد فی صدق عنوانه من إنشاء تملک المتاع بالثمن، وهذا الإنشاء لم یحصل من الوکیل أو الولی علی الفرض.

[1] کان الکلام فی المسألة إلی هنا مبنیاً علی أنّ صحة العقد بإجازة المالک مقتضاها وقوع المعاملة له بأن یکون الثمن _ مثلاً _ داخلاً فی ملکه بإجازته. وقد نوقش فی ذلک _ کما مرّ _ بأن الصحة بهذا المعنی مخالف لمضمون العقد، حیث إنّ مضمونه راجع إلی تملک العاقد فضولاً، کما هو مقتضی بیعه لنفسه وإرجاعه إلی المالک بإجازته التزام بکون الإجازة عقداً مستأنفاً، لا أنها إمضاء لمضمون العقد السابق.

والکلام فعلاً راجع إلی أنّ صحة عقد الفضولی یمکن أن تکون علی طبق مضمون العقد بأن تکون إجازة المالک موجبة لوقوع المعاملة وتمامیتها للعاقد.

وتقریر ذلک بوجهین:

ص :362

وذکر بعضهم فی ذلک وجهین:

أحدهما: أنّ قضیّة بیع مال الغیر عن نفسه والشراء بمال الغیر لنفسه، جعل ذلک المال له ضمناً، حتّی أنّه علی فرض صحّة ذلک البیع أو الشراء تملّکه قبل آن انتقالِه إلی غیره، لیکون انتقاله إلیه عن ملکه، نظیر ما إذا قال: «أعتق عبدک عنّی» أو قال: «بع مالی عنک» أو «اشتر لک بمالی کذا» فهو تملیک ضمنیّ حاصل ببیعه أو الشراء.

الشَرح:

أحدهما: أنّ العاقد الفضولی یعتبر المال ملکاً لنفسه أولاً؛ لیکون بیعه باعتبار ذلک موجباً لدخول العوض فی ملکه، وکما أنّ الإذن فی هذا النحو من البیع فی الحقیقة توکیل له فی تملکه المال أولاً، ثم بیعه؛ لیدخل العوض فی ملک المأذون بأن یقول له: «بع مالی لنفسک أو اشتر لنفسک بمالی»، کذلک الحال فی الإجازة، حیث إن الإجازة تفید فائدة الإذن السابق.

والوجه الثانی: المنع عن کون لازم المعاوضة دخول أحد المالین فی ملک من یخرج المال الآخر عن ملکه، بل یکفی فی تملک الثمن کون العاقد مأذوناً فی بیع مال الغیر لنفسه، کما یکفی فی تملک المبیع کونه مأذوناً فی الشراء لنفسه بمال الغیر. والفرق بین الوجهین أنه لو فرض فسخ البیع بأحد موجباته یرجع المال إلی مالکه المجیز علی الوجه الثانی؛ لعدم صیرورته ملک العاقد قبل البیع، بخلاف الوجه الأول، فإنّ المال یرجع إلی العاقد، باعتبار أنه کان مالاً له قبل المعاوضة.

وأورد المصنف رحمه الله علی الوجه الأول، بأنّ بناء العاقد وقصده تملک المال قبل بیعه، لا یفید شیئاً ولا یدخل بذلک المال فی ملکه حتّی فیما إذا کان بإذن المالک، فإنه لابد فی تملک المال من إنشاء تملکه قولاً أو فعلاً ولو بمثل ما إذا أنشأ ذلک بقوله: بعت هذا المال لنفسی بکذا، بأن قصد به جعل المال له أولاً، ثم تملیکه للآخر. ولکن المفروض فی

ص :363

ونقول فی المقام أیضاً: إذا أجاز المالک صحّ البیع أو الشراء، وصحّته تتضمّن انتقاله إلیه حین البیع أو الشراء، فکما أنّ الإجازة المذکورة تصحّح البیع أو الشراء، کذلک تقضی بحصول الانتقال الذی یتضمنه البیع الصحیح، فتلک الإجازة اللاحقة قائمة مقام الإذن السابق، قاضیة بتملیکه المبیع، لیقع البیع فی ملکه، ولا مانع منه.

الثانی: أنّه لا دلیل علی اشتراط کون أحد العوضین ملکاً للعاقد فی انتقال بدله إلیه، بل یکفی أن یکون مأذوناً فی بیعه لنفسه أو الشراء به، فلو قال: «بع هذا لنفسک» أو «اشتر لک بهذا»، ملک الثمن فی الصّورة الاُولی بانتقال المبیع عن مالکه إلی المشتری، وکذا ملک المثمن فی الصّورة الثانیة، ویتفرّع علیه: أنّه لو اتّفق بعد ذلک فسخ المعاوضة رجع الملک إلی مالکه، دون العاقد.

أقول: وفی کلا الوجهین نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ صحّة الإذن فی بیع المال لنفسه أو الشراء لنفسه ممنوعة، کما تقدّم فی بعض فروع المعاطاة، مع أنّ قیاس الإجازة علی الإذن قیاس مع الفارق، لأنّ الإذن فی البیع یحتمل فیه أن یوجب _ من باب الاقتضاء _ تقدیر الملک آناً ما قبل البیع، بخلاف الإجازة، فإنّها لا تتعلّق إلاّ بما وقع سابقاً، والمفروض أنّه لم یقع إلاّ مبادلة مال الغیر بمال آخر.

الشَرح:

مثل الغاصب أنه یعتبر المال ملکاً قبل بیعه، ویکون بیعه مجرد التصرف فی ماله.

وبالجملة: فالإذن السابق لا یفید فی هذا النحو من التملک الذی یکون بمجرد البناء والقصد، فکیف إذا کان بالإجازة اللاحقة.

وبهذا یظهر الحال فی مسألة ما إذا قال له: «بع مالی لنفسک» أو «اشتر لنفسک بمالی»، فإنه إذا حصل من المأذون إنشاء تملک المال لنفسه ولو مقارناً للتصرف فیه ببیعه من الغیرفهو، وإلاّ فلا یفید الإذن المزبور شیئاً، ویکون بیعه واقعاً عن المالک لا محالة.

ص :364

نعم، لمّا بنی هو علی ملکیة ذلک المال عدواناً أو اعتقاداً قصد بالمعاوضة رجوع البدل إلیه، فالإجازة من المالک إن رجعت إلی نفس المبادلة أفادت دخول البدل فی ملک المجیز، وإن رجعت إلی المبادلة منضمّةً إلی بناء العاقد علی تملّک المال، فهی وإن أفادت دخول البدل فی ملک العاقد، إلاّ أنّ مرجع هذا إلی إجازة ما بنی علیه العاقد من التملّک وإمضائه له، إذ بعد إمضائه یقع البیع فی ملک العاقد فیملک البدل، إلاّ أنّ من المعلوم عدم الدلیل علی تأثیر الإجازة فی تأثیر ذلک البناء فی تحقّق متعلّقه شرعاً، بل الدلیل علی عدمه، لأنّ هذا ممّا لا یؤثّر فیه الإذن، لأنّ الإذن فی التملّک لا یؤثر التملّک، فکیف إجازته؟

وأمّا الثانی: فلمّا عرفت من منافاته لحقیقة البیع التی هی المبادلة، ولذا صرّح العلاّمة رحمه الله _ فی غیر موضع من کتبه _ تارةً بأنّه لا یتصوّر، واُخری بأنّه لا یعقل أن یشتری الإنسان لنفسه بمال غیره شیئاً بل ادّعی بعضهم فی مسألة قبض المبیع: عدم الخلاف فی بطلان قول مالک الثمن: «اشتر لنفسک به طعاماً» وقد صرّح به الشّیخ والمحقّق وغیرهما.

نعم، سیأتی فی مسألة جواز تتبّع العقود للمالک مع علم المشتری بالغصب، أنّ ظاهر جماعة _ کقطب الدّین والشّهید وغیرهما _ : أنّ الغاصب مسلّط علی الثّمن وإن لم یملکه، فإذا اشتری به شیئاً ملکه، وظاهر هذا إمکان أن لا یملک الثمن ویملک المثمن المشتری[1] إلاّ أن یحمل ذلک منهم علی التزام تملّک البائع الشَرح:

وأجاب رحمه الله عن الوجه الثانی بما تقدّم من أنّه لا یمکن فی المعاوضة دخول أحد العوضین فی ملک من لا یخرج المال الآخر عن ملکه، وإلاّ کان تملیک کل من المالین مجانیاً.

[1] المشتری بصیغة المفعول صفة للمثمن.

ص :365

الغاصب للمثمن مطلقاً[1 [کما نسبه الفخر رحمه الله إلی الأصحاب، أو آناً ما قبل أن یشتری به شیئاً تصحیحاً للشراء.

وکیف کان: فالأولی فی التّفصّی عن الإشکال المذکور فی البیع لنفسه ما ذکرنا.

ثمّ إنّ ممّا ذکرنا _ من أنّ نسبة ملک العوض حقیقة إنّما هو إلی مالک المعوّض لکنّه بحسب بناء الطرفین علی مالکیة الغاصب للعوض منسوب إلیه _ یظهر اندفاع إشکال آخر[2] فی صحّة البیع لنفسه مختصّ بصورة علم المشتری وهو: أنّ المشتری الشَرح:

[1] المراد بالإطلاق تملک الغاصب الثمن من الأول فی مقابل تملکه آناً ما قبل التصرف فیه(1).

[2] لا یخفی أنّ هذا الإشکال لا یدفع بالالتزام بجعل ملک العوضین لعنوان مالک الثمن والمثمن، بل یجری حتی بناءً علی الالتزام المزبور، فإنّ حاصل الإشکال أنه فی مورد بیع البائع الفضولی المال لنفسه وقبض الثمن من المشتری العالم بالحال لا یمکن أن تکون إجازة المالک نافذة؛ لاستلزام نفوذها کون البیع بلا ثمن.

وبیان ذلک: أنّه قد أورد علی صحة البیع فی المسألة الثالثة بإجازة المالک بوجه آخر، وهو أنّ المنسوب إلی الأصحاب عدم جواز رجوع المشتری الأصیل إلی البائع الغاصب بالثمن المدفوع إلیه، مع العلم بالحال فیما إذا رد مالک المبیع البیع المزبور، وهذا الحکم کاشف عن صیرورة الثمن ملکاً للغاصب.

وعلی ذلک، فإجازة المالک لا تفید شیئاً ولا یدخل الثمن فی ملکه؛ لأنّ البیع فی الفرض بلا ثمن، ولعل نظر العلاّمة رحمه الله إلی ذلک، حیث قال بعد الإشکال فی صحة الفضولی مع جهل المشتری: «إنّ الحکم فی الغاصب مع علم المشتری أشکل»(2).

ص :366

الأصیل إذا کان عالماً بکون البائع لنفسه غاصباً فقد حکم الأصحاب _ علی ما حکی عنهم _ بأنّ المالک لو ردّ فلیس للمشتری الرّجوع علی البائع بالثمن. وهذا کاشف عن عدم تحقّق المعاوضة الحقیقیّة، وإلاّ لکان ردّها موجباً لرجوع کلّ عوض إلی مالکه، وحینئذٍ فإذا أجاز المالک لم یملک الثمن، لسبق اختصاص الغاصب به، فیکون البیع بلا ثمن.

ولعلّ هذا هو الوجه فی إشکال العلاّمة فی التّذکرة حیث قال _ بعد الإشکال فی صحّة بیع الفضولی مع جهل المشتری _ : إنّ الحکم فی الغاصب مع علم المشتری أشکل، انتهی.

أقول: هذا الإشکال _ بناءً علی تسلیم ما نقل عن الأصحاب من أنّه لیس للمشتری استرداد الثمن مع ردّ المالک وبقائه، وبعد تسلیم أنّ الوجه فی حکمهم ذلک هو مطلق التسلیط علی تقدیری الردّ والإجازة، لا التسلیط المراعی بعدم إجازة البیع _ إنّما یتوجّه علی القول بالنقل، حیث إنّ تسلیط المشتری للبائع علی الثمن قبل انتقاله إلی مالک المبیع بالإجازة، فلا یبقی مورد للإجازة.

الشَرح:

وأجاب المصنف رحمه الله عن ذلک بما توضیحه: أن ملک الثمن للغاصب لا یحصل بمجرد العقد، بل بالعقد یجعل ملک الثمن لمالک المبیع وملک المبیع لمالک الثمن، غایة الأمر یکون المشتری العالم بالحال دفعه الثمن إلی الغاصب تسلیطاً للغاصب علی الثمن مجاناً. فإنّ إجازه المالک البیع وقلنا بکون الإجازة کاشفة یکون الثمن المزبور ملکاً للمالک دون الغاصب؛ لأن الإجازة تکشف عن دخول الثمن فی ملک المالک المجیز قبل دفعه إلی الغاصب، فیکون دفعه إلی الغاصب تسلیطاً للغاصب علی مال غیره فلا یدخل فی ملک الغاصب.

والشاهد علی ذلک، أی تسلیط الغاصب علی الثمن یکون بالدفع دون العقد، أنه

ص :367

وأمّا علی القول بالکشف، فلا یتوجّه إشکال أصلاً، لأنّ الردّ کاشف عن کون تسلیط المشتری تسلیطاً له علی مال نفسه، والإجازة کاشفة عن کونه تسلیطاً له علی ما یملکه غیره بالعقد السّابق علی التّسلیط الحاصل بالإقباض، ولذا لو لم یقبضه الثمن حتّی أجاز المالک أو ردّ، لم یکن للغاصب انتزاعه من ید المشتری أو المالک. وسیأتی فی مسألة جواز تتبّع العقود للمالک تتمّة لذلک، فانتظر.

الشَرح:

لو لم یدفع الثمن إلی الغاصب لا یکون للغاصب انتزاعه، سواءً أجاز المالک البیع المزبور أم لا.

نعم، للاشکال وجه بناءً علی کون الإجازة ناقلة، ولکن یمکن القول إن تسلیط الغاصب علی الثمن یکون مراعی بعدم إجازة المالک، خصوصاً إذا کان الشراء من الغاصب بتوقّع إجازة المالک.

أقول: لا یخفی أنه لو کان المراد بالتسلیط هو تملیک المال مجاناً فکونه مراعی بعدم الإجازة یوجب بطلانه؛ لأنّه من التعلیق فی الهبة، فلابد من أن یکون المراد منه هو الإذن فی کلّ تصرّف حتّی الموقوف علی الملک بأن یتملّک المال أولاً، ثم یتصرّف فیه. وأن بطلان تسلیط المشتری الغاصب علی الثمن یبتنی علی الکشف الحقیقی فی الإجازة ولو بأن یکون الشرط فی صحة عقد الفضولی وصف تعقبه الإجازة، فإن هذا الوصف یحصل للعقد من الأول علی تقدیر الإجازة، فیکون الثمن منتقلاً فی علم اللّه إلی المالک المجیز من حین إنشاء عقد الفضولی. فتسلیط المشتری الغاصب علی الثمن المزبور یکون فی الواقع تسلیطاً علی مال الغیر، فلا یصح.

نعم، علی القول بالکشف الحکمی واعتبار ملکیة المثمن والثمن لطرفی العقد حین الإجازة من زمان العقد یکون التسلیط المزبور حینه نافذاً؛ لکون الثمن ملکاً للمشتری فی ذلک الحین وبعد حصول الإجازة یعتبر التسلیط المزبور إتلافاً علی

ص :368

ثمّ اعلم: أنّ الکلام فی صحّة بیع الفضولی[1] لنفسه _ غاصباً کان أو غیره _ إنّما هو فی وقوعه للمالک إذا أجاز، وهو الّذی لم یفرّق المشهور بینه وبین الفضولی البائع للمالک، لا لنفسه.

وأمّا الکلام فی صحّة بیع الفضولی ووقوعه لنفسه إذا صار مالکاً للمبیع وأجاز _ سواء باع لنفسه أو المالک _ فلا دخل له بما نحن فیه، لأنّ الکلام هنا فی وقوع البیع للمالک، وهناک فی وقوعه للعاقد إذا ملک. ومن هنا یعلم: أنّ ما ذکره فی الرّیاض من أن بیع الفضولی لنفسه باطل ونسب إلی التّذکرة نفی الخلاف فیه فی غیر محلّه، إلاّ أن یرید ما ذکرناه، وهو خلاف ظاهر کلامه.

بقی هنا أمران:

الأوّل: أنّه لا فرق علی القول بصحّة بیع الفضولی بین کون مال الغیر عیناً أو دیناً فی ذمّة الغیر، ومنه جعل العوض ثمناً أو مثمناً فی ذمّة الغیر.

الشَرح:

المالک المجیز، فیضمن له المشتری بدله علی ما سیأتی.

هذا، مع أنّ أصل دعوی تسلیط المشتری الغاصب علی الثمن مجاناً غیر صحیح؛ لأنّ دفعه إلیه کان بعنوان کونه بدل المثمن، وکما أنّ الغاصب کان بانیاً علی ملک المبیع وقد قصد تملک الثمن بإزائه کذلک یکون المشتری أیضاً بانیاً علیه؛ ولذا قد دفع الثمن إلی البائع المزبور، فأین التسلیط أو التملیک المجانی؟

[1] ذکر فی «الریاض»(1) أنّ بیع الفضولی لنفسه باطل إجماعاً، کما صرّح به جماعة کالعلاّمة فی جملة من کتبه، «کالمختلف» و«التذکرة»، مدعیاً عدم الخلاف فیه(2)، وذکر المصنف رحمه الله أنّ الحکم بالبطلان فی المسألة الثالثة فی «الریاض» ونسبة

ص :369

.··· . ··· .

الشَرح:

فی مورد جریان البیع علی العین الخارجیة أو الکلی الثابت علی الذمة من قبل، أو ملکاً بذلک العقد، کما فی مورد بیع الکلی الذی یثبت علی الذمة بتمام البیع المزبور.

نعم، قد یستشکل فی جریان الفضولیة فی الکلی الذی یثبت علی العهدة بالبیع، ووجه الإشکال أنّ العوضین فی باب البیع یعتبر أن یکونا مالین قبل وقوع المعاملة، حیث إنه تملیک مال بعوض. وإذا باع الأصیل الکلی بذمته یکون عرضه الکلی المزبور للبیع موجباً لصیرورته مالاً، فإنه یبذل العقلاء بإزائه المال، فیقع البیع علی ما صار مالاً بعرضه للبیع، بخلاف ما إذا کان البائع فضولیاً واعتبر الکلی علی عهدة الغیر فضولاً، فإنّه لا یکون الکلی بذلک مالاً، فلا یکون تملیکه بعوض من تملیک المال بالعوض.

وربما یجاب عن ذلک بأنّ تملیک الفضولی الکلی علی عهدة الغیر وإن لا یکون من قبیل تملیک المال بالعوض قبل إجازة ذلک الغیر، إلاّ أنه بإجازته یصیر مالاً، وهذا المقدار یکفی فی تمام البیع. وقد أورد علی هذا الجواب السید الخمینی (رحمة اللّه علیه)، بأن إجازة المالک لا تصحح کون الکلی المزبور مالاً؛ لأن الإجازة إنشاء واحد وصیرورة الکلی مالاً وتملیکه بعوض أمران مترتبان، حیث یتعین أن یکون المثمن والثمن مالین قبل إنشاء ملکیة الأول بإزاء الثانی.

وذکر أنّ المتعیّن فی الجواب عن الإشکال هو الالتزام بأنّ الکلی مع قطع النظر عن إضافته إلی ذمة أحد فی نفسه مال، فإنه یصح أن یقال: إن الکر من الحنطة یساوی عشرین دیناراً والمثقال من الذهب یساوی کذا من المال، وهذا شاهد لکون الکلی مع قطع النظر عن إضافته إلی ذمة الأصیل أو الأجنبی فی نفسه مال یصح تقویمه. ویکون تملیکه بعوض من تملیک المال بالعوض، وإلاّ فالإضافة لا توجب المالیة، بل اعتباره فی الذمة یوجب سلب مالیته، فإنه بالاعتبار فی الذمة یکون من الکلی العقلی الذی

ص :371

.··· . ··· .

الشَرح:

لا موطن له فی الخارج.

أقول: لا یخفی أن إضافة الکلی إلی ذمة أحد لیس بمعنی تقیید الکلی الطبیعی الذی یصح اتصافه بالوجود والعدم بوجوده الذهنی؛ لیقال: إنه بهذا الاعتبار کلّی عقلی لا موطن له فی الخارج، ألا تری أنّ الثمن فی بیع النسیئة أو البدل فی مورد القرض کلی بالذمة من غیر خلاف، وإنّ إعطاء الفرد منه للبائع أو الدائن خارجاً بقصد إفراغ ذمته أداءً لذلک الثمن ووفاءً للدین الذی علی عهدته. ولو کان المال علی الذمة معناه تقییده بالوجود الذهنی لما کان ما ذکر أداءً أو وفاءً، حیث إنّه لا موطن للموجود الذهنی إلاّ الذهن، بل المراد من الذمة هو تعهد الشخص بذلک الکلی بأن یطبقه علی الخارج بأداء فرده ولو لم یکن لفرده وجود فعلاً، وهذا فی مقابل إجراء المعاملة علی الکلی فی المعین، بأن یکون مورد المعاملة الکلی الذی یصلح تطبیقه علی أحد الأفراد المعینة المملوکة فعلاً لبائعه.

ثم إنّ الکلی القابل للاتصاف بالوجود والعدم لا یکون مالاً، حیث لا یساوی مالاً فی اعتبار العقلاء، بل اتصافه بالمالیة الفعلیة وتساویه بالمال علی تقدیر الوجود فعلاً، کما هو الحال فی بیع الفرد الفعلی أو الکلی فی المعین، أو علی تقدیر الالتزام بإعطائه والوفاء به ولو مستقبلاً وإن لم یکن موجوداً. بالفعل وعلیه فإن مع التزام البائع فی بیع الکلی بإعطائه وتسلیمه، کما هو معنی اعتباره علی ذمته، یکون بیعه بالعوض من تملیک المال بالعوض، وإن اعتبر الکلی فی عهدة الغیر فضولاً وملکه بعوض فهذا الکلی علی تقدیر إجازة الغیر یصیر مالاً، حیث إنّ معنی إجازته الالتزام بإعطائه.

وقد ذکرنا سابقاً أنّه لا یعتبر فی صدق عنوان البیع کون المبیع أو الثمن مالاً قبل إنشاء البیع أو حین إنشائه، وأنّ ما ذکر فی تعریفه من أنّه مبادلة مال بمال من قبیل شرح

ص :372

.··· . ··· .

الشَرح:

الاسم، بل اعتبار المالیة فیهما باعتبار أن لا یکون تملک أحدهما بإزاء الآخر من أکل المال بالباطل. وعلی ذلک فبإجازة من اعتبر العاقد الکلی بذمته، یکون المبیع مالاً وقد ملک بعوض کما هو الفرض، فیخرج التملیک المزبور عن کونه أکلاً للثمن بالباطل، ولیس إجازة البیع فی بیع الکلی علی الذمة إلاّ الالتزام بإعطاء ذلک الکلی فیدخل الثمن فی ملکه؛ لما تقدم من أن مقتضی البیع دخول الثمن فی ملک من یعطی عنه المعوض. والمال فی جمیع ذلک مردّد بین بقائه علی حالته الأولیة کما فی فرض عدم إجازة من ینتقل منه المال، أو انتقاله إلی من ینتقل إلیه کما فی فرض إجازته، وأما العاقد الفضولی فهو خارج عن طرفی المعاملة.

نعم، لو وقع بینه وبین الأصیل منازعة فی کون العقد لنفسه أو لغیره بأن کانت دعوی العاقد أنه قد باع أو اشتری للغیر وأنکرها علیه الأصیل وقال: «بعت واشتریت لنفسک»، حلف الأصیل علی عدم علمه بدعوی العاقد، یثبت المال علی ذمة العاقد؛ لأصالة العاقد وصحة العقد.

والحاصل: أنّ مع إجراء البیع علی مال الغیر أو مع اعتبار المال علی ذمة الغیر أو إضافة البیع للغیر فإن کان فی البین إجازة من ذلک الغیر فهو، وإلاّ یقع العقد باطلاً واقعاً، غایة الأمر علی تقدیر منازعة الأصیل والعاقد یثبت العقد للعاقد ظاهراً.

ولکن المنسوب إلی ظاهر جماعة فی بعض فروع المضاربة وقوع العقد للعاقد واقعاً(1)، قال فی «الشرائع» فی باب المضاربة: «إذا اشتری من ینعتق علی ربّ المال، فإن کان بإذنه صحّ، إلی أن قال: وإن کان بغیر إذنه وکان الشراء بعین المال بطل. وإن کان

ص :373

.··· . ··· .

الشَرح:

فی الذمة وقع الشراء للعامل، إلاّ أن یذکر رب المال»(1)، وظاهر ذلک وقوع الشراء للعاقد واقعاً؛ لأنّه لم یفرض فی البین تنازع؛ لیحمل العبارة علی الحکم الظاهری، وربما یذکر أنه إذا اتفق البائع والقابل علی وحدة قصدهما ولکن قال البائع: «بعتک المال وقبلت لنفسک»، وقال المشتری: «بعت المال بثمن علی عهدة زید واشتریته له»، یکون المورد من موارد التحالف. وأما إذا لم یتفقا علی ذلک بأن قال البائع: «بعتک المال»، وقال المشتری: «نعم»، ولکن قصدت الشراء لزید، یکون المورد من موارد الدعوی والإنکار، فإنّ المشتری لادعائه خلاف مقتضی ظهور الشراء یکون مدعیاً، فلابد من أن یحلف البائع علی نفی دعوی المشتری وأنه لم یقصد ذمة زید، لا علی نفی علمه بالقصد المزبور، کما هو ظاهر الشیخ رحمه الله (2)، لأن نفی علمه لا ینافی دعوی المشتری. وحیث لا یمکن للبائع هذا الحلف؛ لعدم طریق له إلی العلم بقصد المشتری، فیردّ الحلف علی المشتری، وإذا حلف علی قصده یحکم ببطلان البیع؛ لکون البیع المزبور فضولیاً لم یلحقه إجازة زید، وفی النتیجة یکون البیع کمورد التحالف محکوماً بالبطلان.

أقول: ظاهر کلام المصنف رحمه الله وجماعة أنه یکفی فی صحة البیع فیما إذا کان أحد العوضین کلیاً فی الذمة تعیین العاقد صاحب الذمة بقصده فقط وإن لم یعینه عند إنشاء العقد بقرینة حالیة أو مقالیة، کما إذا قال البائع: «بعتک المال بعشرة دراهم»، وقال: «قبلت»، مع قصده کون عشرة دراهم علی ذمة زید، أو کون الشراء له الذی یکون بمعنی أنّ زیداً صاحب الذمة، فإنّ هذا مقتضی دخول المبیع إلی ملکه. ولکن صحة هذا البیع

ص :374

لم یحتجّ إلی إجازة ووقع له، إلاّ أنّ الطرف الآخر لو لم یصدّقه علی هذا القصد، وحلف علی نفی العلم حکم له علی الفضولی لوقوع العقد له ظاهراً، کما عن المحقّق وفخر الإسلام والمحقّق الکرکی والسیوری والشّهید الثانی.

وقد یظهر من إطلاق بعض الکلمات کالقواعد، والمبسوط وقوع العقد له واقعاً، وقد نسب ذلک إلی جماعة فی بعض فروع المضاربة وحیث عرفت أنّ الشَرح:

لا یخلو عن تأمل، بل منع؛ لما ذکرنا من أنّ الکلی ما لم یضف إلی ذمّة شخص لا یصلح جعله عوضاً.

وأیضاً المحتاج إلی تعیین الذمة هو ذمة الغیر لا ذمة العاقد، فإن قول البائع: «بعت المال بعشرة دراهم»، وإن یعم بیعه بالعشرة، سواء کانت بذمة العاقد أو شخص آخر؛ ولذا یصحّ للمشتری أن یقول فی قبوله: «قبلت لزید»، أو ما هو بمعناه، إلاّ أنّ مع عدم تعیین الغیر ینصرف إطلاق القبول المتضمن لإضافة القابل تملک المتاع إلی نفسه إلی کون الثمن بعهدته، والمفروض أنّ الذی ینصرف إلیه الإطلاق غیر مقصود ولم یجعل عوضاً. وما قصده العاقد من کون الثمن بعهدة زید لم یذکر فی العقد ولم ینصب علیه قرینة، فالشراء باعتبار عدم تعیین العوض باطل.

وعلی ذلک، فلو اختلف البائع والقابل فقال البائع: «بعتک المال بعشرة علی عهدتک»، فقال المشتری: «اشتریته» ولکن قصدت کون الثمن علی عهدة زید، فیقدم قول البائع؛ لکون قوله علی طبق ظهور القبول وقول المشتری قصده إلی کون الثمن علی عهدة زید علی خلاف الظهور المزبور فیکون مدعیاً، فیتوجه إلی البائع الحلف علی عدم علمه بقصد القابل إن ادعی علم البائع بقصده، ولا یتوجه إلی البائع حلف أصلاً إذا لم یدع القابل علم البائع بقصده. وعلی التقدیرین یحکم بکون الثمن علی عهدة المشتری، ولا دلیل فی مثل الفرض علی لزوم الحلف علی المنکر، فضلاً عن

ص :375

قصد البیع للغیر أو إضافته إلیه فی اللفظ یوجب صرف الکلّی إلی ذمّة ذلک الغیر کما أنّ إضافة الکلّی إلیه یوجب صرف البیع أو الشراء إلیه، وإن لم یقصده أو لم یضفه إلیه ظهر من ذلک التّنافی[1] بین إضافة البیع إلی غیره وإضافة الکلّی إلی نفسه أو قصده من غیر إضافة، وکذا بین إضافة البیع إلی نفسه وإضافة الکلّی إلی غیره.

فلو جمع بین المتنافیین بأن قال اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمّتی: أو اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمّة فلان. ففی الأوّل یحتمل البطلان، لأنّه الشَرح:

رده إلی المدعی، وتفصیل ذلک موکول إلی بحث القضاء.

ولو قیل بکفایة تعیین القابل صاحب الذمة بقصده فی صحة الشراء ووقوعه لزید یکون الأمر فی مقام الاختلاف أیضاً کذلک، بل الأمر کذلک فیما إذا اختلفا فی صورة العقد وقال البائع: «بعتک المال واشتریته»، وقال المشتری: «بل اشتریته لزید بإضافة شرائی إلیه أو بتعیینه صاحب الذمة» فیقدم قول البائع؛ لموافقته لأصل لفظی معتبر، وهی أصالة عدم ذکر المشتری القرینة علی خلاف ظهور الشراء الذی أشرنا إلیه، فیکون المشتری مدعیاً؛ لادعائه خلاف الأصل المزبور، ویحلف البائع علی نفی تعیین القابل کما لا یخفی.

[1] قد تقدّم أنّ وقوع الشراء للغیر یکون بإضافته إلی الغیر تارة، وباعتبار الثمن فی عهدته اُخری، وعلی ذلک فیقع الکلام فیما إذا جمع العاقد بین المتنافیین وللجمع صورتان:

الاُولی: بأن أضاف الشراء إلی الغیر واعتبر الثمن بذمته.

والثانیة: أن یضیف الشراء إلی نفسه ویعتبر الثمن علی عهدة الغیر.

وقد ذکر المصنف رحمه الله فی الصورة الاُولی أنه یحتمل بطلان الشراء؛ لأن قصد إنشاء الشراء لا یحصل من العاقد مع اعتباره العوض علی عهدة الغیر وقصده دخول

ص :376

فی حکم شراء شیء للغیر بعین ماله، ویحتمل إلغاء أحد القیدین وتصحیح المعاملة لنفسه أو للغیر. وفی الثّانی یحتمل کونه من قبیل شرائه لنفسه بعین مال الغیر فیقع للغیر بعد إجازته، لکن بعد تصحیح المعاوضة بالبناء علی التملّک فی ذمّة الغیر اعتقاداً. ویحتمل الصحّة بإلغاء قید ذمّة الغیر لأنّ تقیید الشّراء أوّلاً بکونه لنفسه یوجب إلغاء ما ینافیه من إضافة الذمّة إلی الغیر، والمسألة تحتاج إلی تأمّل.

الشَرح:

المعوض إلی ملکه، ویحتمل إلغاء أحد القیدین بالالتزام بحصول قصد إنشاء الشراء؛ إما بأن یکون قصده الشراء للغیر لغواً فیصح الشراء للعاقد، وإمّا أن یلغی اعتبار المال علی عهدته فیکون الشراء فضولیاً.

وذکر فی الصورة الثانیة أنّه لا یحتمل بطلان الشراء؛ لحصول قصد إنشائه، ویحتمل وقوع الشراء للغیر؛ لأنه مع اعتبار الثمن علی عهدة الغیر یکون قصده الشراء لنفسه مبنیاً علی بنائه بأن ما علی عهدة الغیر ملک له عدواناً أو اشتباهاً، وهذا هو الفرق بین هذه الصورة والصورة الاُولی.

ویحتمل وقوع الشراء لنفسه؛ لأنّ إضافته إلی نفسه أولاً مقتضاه اعتبار المال علی عهدته، فیکون قصده ثانیاً الثمن علی عهدة الغیر لغواً.

أقول: لا فرق بین الاشتراء للغیر بمال فی ذمته، کما هو الحال فی الصورة الاُولی، وبین الشراء لنفسه بمال فی ذمة الغیر، کما هو الحال فی الصورة الثانیة، فی أنه لا یمکن فیهما قصد إنشاء الشراء حقیقة، فإن مقتضاه _ کما تقدم _ دخول أحد العوضین فی ملک من یعطی العوض الآخر.

وما ذکر رحمه الله فی الصورة الثانیة من احتمال وقوع الشراء للغیر باعتبار أن کون الغیر صاحب الذمة، مقتضاه دخول المعوض إلی ملکه وإضافة العاقد الشراء إلی نفسه مبنی علی تملک ما فی ذمة الغیر غیر صحیح، فإنّه مع أنّه لا یخرج عن الاحتمال أنّ البناء علی

ص :377

ثمّ إنّه قال فی التذکرة: لو اشتری فضولیاً فإن کان بعین مال الغیر فالخلاف فی البطلان والوقف علی الإجازة إلاّ أنّ أبا حنیفة قال: یقع للمشتری بکلّ حال[1] وإن کان فی الذمّة لغیره وأطلق اللفظ[2] قال علماؤنا: یقف علی الإجازة، فإن أجاز صحّ ولزمه أداء الثّمن، وإن ردّ نفذ عن المباشر، وبه قال الشّافعی فی القدیم وأحمد. وإنّما یصحّ الشّراء، لأنّه تصرّف فی ذمّته لا فی مال غیره، وإنّما وقف علی الإجازة لأنّه عقد الشّراء له، فإن أجازه لزمه، وإن ردّه لزم من اشتراه، ولا فرق بین أن ینقد من مال الغیر أو لا. وقال أبو حنیفة: یقع عن المباشر، وهو جدید للشافعی، انتهی.

الشَرح:

تملک مابذمة الغیر لا معنی له، ولا یقاس بالاستیلاء علی عین خارجیة مملوکة للغیر کما لا یخفی.

والحاصل: أنّ الشراء فی الصورتین حقیقة غیر محقّق فیحکم ببطلانه، إلاّ إذا قیل بعدم کون مقتضاه دخول المعوض فی ملک من یعطی عنه العوض، ولا تحتاج المسألة إلی تأمّل زائد.

[1] لعل المراد بکلّ حال(1) وقوع البیع للمشتری، سواء أجاز الشراء مالک الثمن أم لا، ووقوعه له مع إجازة المالک بمعنی دخول المبیع فی ملک المشتری مع خروج الثمن من ملک المجیز، ووقوعه له مع عدم إجازته ثبوت بدل ذلک الثمن علی المشتری.

[2] یعنی: لو اشتری المتاع بثمن بذمته وقصد کون الشراء للغیر من غیر ذکر ذلک فی العقد، کما إذا قال، بعد قول البائع: بعت المال بعشرة دنانیر: قبلت، فإن أجاز ذلک الغیر وقع الشراء لذلک الغیر، فیدخل المبیع فی ملکه، ویثبت الثمن بذمته، وإن رد ذلک الغیر نفذ الشراء علی القابل ویثبت الثمن بذمته. والوجه فی نفوذ إجازة الغیر هو إضافة الشراء إلیه فی القصد، فیلغی اعتبار العاقد کون الثمن بذمته، کما أن الوجه فی نفوذ الشراء

ص :378

وظاهره الاتّفاق علی وقوع الشراء مع الردّ للمشتری واقعاً، کما یشعر به تعلیله بقوله: لأنّه تصرّف فی ذمّته لا فی مال الغیر. لکن أشرنا سابقاً إجمالاً إلی أنّ تطبیق هذا علی القواعد مشکل، لأنّه إن جعل المال فی ذمّته بالأصالة، فیکون ما فی ذمّته کعین ماله، فیکون کما لو باع عین ماله لغیره. والأوفق بالقواعد فی مثل هذا: إمّا البطلان لو عمل بالنیّة، بناءً علی أنّه لا یعقل فی المعاوضة دخول عوض مال الغیر فی ملک غیره قهراً، وإمّا صحّته ووقوعه لنفسه لو ألغی النیّة، بناءً علی انصراف المعاملة إلی مالک العین قهراً وإن نوی خلافه. وإن جعل المال فی ذمّته، لا من حیث الأصالة، بل من حیث جعل نفسه نائباً عن الغیر فضولاً، ففیه _ مع الإشکال فی صحّة هذا لو لم یرجع إلی الشراء فی ذمّة الغیر _ : أنّ اللاّزم من هذا أنّ الغیر إذا ردّ هذه المعاملة وهذه النّیابة تقع فاسدة من أصلها، لا أنّها تقع للمباشر.

نعم، إذا عجز المباشر من إثبات ذلک علی البائع لزمه ذلک فی ظاهر الشریعة، کما ذکرنا سابقاً ونصّ علیه جماعة فی باب التوکیل.

وکیف کان، فوقوع المعاملة فی الواقع مردّدة بین المباشر والمنویّ، دون التزامه خرط القتاد! ویمکن تنزیل العبارة علی الوقوع للمباشر ظاهراً، لکنّه بعید.

الثانی: الظّاهر أنّه لا فرق فیما ذکرنا من أقسام بیع الفضولی بین البیع العقدی والمعاطاة، بناءً علی إفادتها للملک، إذ لا فارق بینها وبین العقد، فإنّ التّقابض بین الفضولیّین أو فضولیّ وأصیل إذا وقع بنیّة التّملیک والتملّک فأجازه المالک، فلا مانع من وقوع المجاز من حینه أو من حین الإجازة، فعموم مثل قوله تعالی: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» شامل له.

الشَرح:

علی العاقد علی تقدیر ردّ ذلک الغیر، هو کون الثمن بذمته فیلغی قصد کون الشراء للغیر، ولا یضر فی وقوعه عن العاقد بین وفاء العاقد ما بذمته بمال ذلک الغیر أم لا.

ص :379

عن معاملة الفضولی. مع أنّ النّهی لا یدلّ علی الفساد، مع أنّه لو دلّ لدلّ علی عدم ترتّب الأثر المقصود[1] وهو استقلال الإقباض فی السببیة فلا ینافی کونه جزء سبب.

الشَرح:

[1] قد تقدّم سابقاً أنّ النهی عن عقد الفضولی لو کان مقتضیاً فساده لما تمت صحته بإجازة المالک، وذلک فإن العقد لا یکون بنفسه سبباً تاماً للنقل، بل هو مع رضا المالک والنهی لا یتعلق برضا المالک وإنما یتعلق بنفس العقد، ومعنی صحته کونه جزء السبب للنقل. وإذا حکم بفساده باقتضاء النهی ینتفی کونه جزء السبب، فلا تثمر معه إجازة المالک.

وذکر النائینی رحمه الله (1) وجهاً آخر؛ لعدم جریان تمام عقد الفضولی بإجازة المالک فی المعاطاة الفضولیة وهو أنّ إنشاء البیع بالإیجاب والقبول یکون له بقاء، وتتعلق الإجازة بذلک الأمر الباقی، حیث إنّ تبدیل المالین فی الإضافة الحاصلة بإنشاء البیع المعبر عن ذلک بالمعنی الاسم المصدری، أمر مغایر لإنشائه المعبر عنه بالمعنی المصدری الذی ینقضی بانقضاء التکلم، وتتعلق الإجازة بذلک الامر الاسم المصدری. وهذا بخلاف إعطاء المالین، فإنه لیس للإعطاء اسم مصدر إلاّ العطاء المتحد مع الإعطاء خارجاً، والإعطاء عبارة اُخری عن تبدیل المالین من حیث المکان وتبدیل المالین من حیث المکان لا تتعلق به الإجازة.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنه المعاطاة لیست مجرد الإعطاء وتبدیل المالین مکاناً، بل بقصد تبدیلهما فی الملکیة، والمفروض أنّ هذا التبدیل أمر اعتباری منشأ بالفعل وتتعلّق به الإجازة کالتبدیل المنشأ باللفظ.

ص :381

الفضولی لأنّ إفادة المعاملة المقصود بها الملک للإباحة خلاف القاعدة فیقتصر فیها علی صورة تعاطی المالکین، مع أنّ حصول الإباحة قبل الإجازة[1 [غیر ممکن، والآثار الاُخر _ مثل بیع المال علی القول بجواز مثل هذا التصرّف _ إذا وقعت فی غیر زمان الإباحة الفعلیة، لم تؤثّر أثراً. فإذا أجاز حدث الإباحة من حین الإجازة، اللّهم إلاّ أن یقال بکفایة وقوعها مع الإباحة الواقعیّة إذا کشف عنها الاجازة، فافهم.

الشَرح:

المفروض فی المعاطاة قصد الملک لا الإذن لصاحبه فی التصرف فی ماله، فالقائل بالإباحة لابد من أن یلتزم بورود التقیید فی دلیل إمضاء البیع ونفوذه بالإضافة إلی البیع المعاطاتی قبل حصول أحد الملزمات، ویکون حصول أحدها فی ذلک البیع کالقبض فی بیع الصرف والسلم شرطاً لحصول الملک. وقبل حصول أحدها یکون کل من المالین مباحاً للآخر، ومقتضی ذلک الاقتصار فی التقیید علی مورد الیقین، وهی صورة تعاطی المالکین، وفی غیرها یرجع إلی إطلاق حل البیع ونفوذه، فتکون النتیجة أنّ المعاطاة فضولاً کالبیع اللفظی فضولاً فی حصول الملک بالإجازة فی کشفها عن الملک السابق.

والحاصل: لا تکون فی مورد المعاطاة فضولاً إلاّ حصول الملک لا الإباحة، ودعوی أن الإباحة فی المعاطاة مالکیة؛ لأنها وإن تکن بقصد الملک إلاّ أنها تتضمن الإباحة المالکیة الضمنیة، أمر لا أساس له، حیث إنّه لا معنی للإباحة المالکیة إلاّ الإذن فی التصرف فی ماله. ومن الظاهر أن جعل المالک ملکیة ماله للطرف لا یجتمع مع الإذن له فی التصرّف فی ماله، فإنّ معنی البیع نقل المال ومعنی الإباحة إبقاء المال فی ملکه.

[1] هذا هو الوجه الثانی فی عدم جریان الفضولی فی المعاطاة علی القول بالإباحة، وتقریره أنّ الإجازة معتبرة فی بیع الفضولی بنحو الکشف، فتکون کاشفة عن صحة کل تصرف وقع من الأصیل فی مال المالک قبل إجازته، وهذا الکشف بناءً علی

ص :384

القول فی الإجازة والردّ

أمّا الکلام فی الإجازة: فیقع تارةً فی حکمها، وشروطها واُخری فی المجیز وثالثة فی المجاز.

أمّا حکمها فقد اختلف القائلون بصحّة الفضولی _ بعد اتّفاقهم علی توقّفها علی الإجازة _ فی کونها کاشفة بمعنی أنّه یحکم بعد الإجازة بحصول آثار العقد من حین وقوعه حتّی کأنّ الإجازة وقعت مقارنة للعقد أو ناقلة بمعنی ترتّب آثار العقد من حینها حتّی کأنّ العقد وقع حال الإجازة علی قولین: فالأکثر علی الأوّل، الشَرح:

الإباحة غیر ممکن؛ إذ لا یعقل الکشف فی الإباحة المالکیة ولا فی الإباحة التی من الحکم التکلیفی، فإنّ الأحکام التکلیفیة تکون للأفعال المستقبلة لا الماضیة التی انتهی أمرها بالوجود أو العدم. مثلاً إذا باع الأصیل مال الآخر قبل إجازته فإنه بعد إجازته البیع الأول یحکم بصحة البیع الثانی أیضاً لاعتبار وقوعه فی ملک الأصیل، وهذا علی القول بالملک.

وأما بناءً علی حصول الإباحة فلا یحکم بصحة البیع الثانی حتی بعد إجازة المالک؛ لما ذکرنا من أنّ الإجازة لا تکشف عن إباحة تصرفات الأصیل التی منها البیع الثانی؛ لتکون الإباحة بالإضافة إلی التصرفات الموقوفة علی الملک ملازمة لحصول الملک للمتصرف قبل تصرفه أو مقارناً له.

والحاصل: لا تعقل فی الإجازة علی القول بالإباحة فی المعاطاة إلاّ النقل، أی الالتزام بحصول الإباحة من زمان الإجازة، ولعله إلی ذلک أشار رحمه الله بقوله: «فافهم»، بعد احتماله تمام البیع الثانی من الأصیل، مع الإباحة الواقعیة المکشوفة بالإجازة اللاحقة.

نعم، هذا مبنی علی ما هو الصحیح من کون الإجازة معتبرة بنحو الکشف الحکمی، وأما بناءً علی الکشف الحقیقی فلا مانع عن کشف الإجازة عن کون تلک التصرفات مباحة من حین وقوع المعاطاة فضولاً.

ص :385

.··· . ··· .

الشَرح:

لا یقال: المراد بالشرط فی المقام مایکون لحوقه بالعقد موجباً لحصول الملک، فإطلاق الشرط علی الرضا باعتبار أن المؤثّر فی الملک الحاصل بالعقد لحوقه لا أنه بنفسه دخیل.

فإنه یقال: إطلاق الشرط علی شیء مقتضاه کون ذلک الشیء بنفسه دخیلاً، وکون المراد بالشرط ذلک ظاهر الأدلة، فإن ظاهرها کون رضا المالک وطیب نفسه معتبراً فی التجارة وحل أکل مال الغیر أو التصرف فیه ووجوب الوفاء بالعقد، ولازم ذلک أن لا یحصل شیء من ذلک قبل حصول الإجازة. ولا یفید فیه وصف لحوق الإجازة فی العقد، کما احتمل کفایة وصف لحوقها صاحب الفصول والتزم به بعض المعاصرین(1)، ویتفرّع علی دخالة وصف لحوق الإجازة وکونها شرطاً فی تمام العقد أنه لو علم الأصیل حصول الإجازة فیما بعد لجاز له التصرف فی مال الطرف حتّی الموقوف علی کون المتصرف مالکاً.

ثم إنّه لا بأس بالالتزام بما ذکر، وأن المراد بالشرط لحقوقه فی مثل اشتراط صوم المستحاضة بغسلها بعد الفجر أو للعشاءین بأن یقال بأن المعتبر فی صحة صومها عند طلوع الفجر اتصاف إمساکها عند الفجر بلحوق الاغتسال ولو فی اللیلة الآتیة، ویقال فی الغسل یوم الخمیس: إنّ اتصاف المکلف بکونه لا یتمکن علی الاغتسال یوم الجمعة دخیل فی استحباب الغسل له یوم الخمیس، واتصافه بکونه یدرک مستقبلاً هلال وشوال دخیل فی وجوب الزکاة علیه من أول شهر رمضان.

ولکن مع ذلک قد یقال بامتناع تحقّق وصف التعقّب فعلاً قبل حصول ذلک اللاحق، وأنه لا یمکن تصحیح مذهب الکشف بالالتزام بأن الشرط فی حصول الملک

ص :387

.··· . ··· .

الشَرح:

بالعقد تعقبه بالرضا، وأن وصف التعقب حاصل حال العقد علی تقدیر حصول الإجازة فیما بعد فإنّ المتضایفین متلازمان فی القوة والفعلیة فاتصاف أحد بالاُبوّة لا ینفک عن اتصاف الآخر بالبنوة، وإتّصاف شیء بالعلیّة لا ینفک عن اتصاف الآخر بالمعلولیة، وعنوان التعقب والتقدم والتأخر من الإضافات.

والحاصل: أن إتّصاف شیء بأحد الوصفین المتضایفین فی زمان مع عدم إتصاف الآخر بالوصف الآخر فی ذلک الزمان أمر غیر معقول، فلا یعقل أن یقال بحصول وصف التعقب بالإجازة للعقد قبل حصول الإجازة.

أقول: الأوصاف الإضافیة التی یوصف بها الشیء لیست فی حقیقتها إلاّ باعتبار العقل وقیاس أحد الموجودین بالآخر، فإن کان الموجودان متحدین زماناً یکون اتصاف أحدهما بوصف ملازماً لاتصاف الآخر بالوصف الآخر المقابل لا محالة لفعلیة الموجود الآخر فی ذلک الزمان أیضاً علی الفرض، کما فی وصفی العلیة والمعلولیة أو الاُبوّة والبنوّة ونحوهما. وإن کان الموجودان فی زمانین، کما فی الموصوفین بوصفی التقدّم والتأخر، فلا یمکن اتصاف أحدهما بوصف فی زمان ملازماً لفعلیة الموجود الآخر أو فعلیة وصفه فی ذلک الزمان فضلاً عن لزومها؛ لأنّ تحقّقه فیه خلف.

نعم، لا بأس بتوصیف ذلک الآخر بالوصف المقابل بلحاظ طرف وجوده ولو بملاحظته بالعنوان الإجمالی، ویکفی فی انتزاع وصف التقدّم للموجود المتقدّم ملاحظة المتأخّر بعنوانه الإجمالی، ولو ادعی فی فعلیة وصف التقدم للمتقدم أو وصف التعقب له لزوم فعلیة المتأخّر لزم أن لا یوجد الموصوف الحقیقی بالتقدم والتأخّر أصلاً؛ لأنّ الموصوف بالتأخّر فی ظرف وجود المتقدّم معدوم والموصوف

ص :388

.··· . ··· .

الشَرح:

بالتقدم فی ظرف فعلیة المتأخّر قد انقضی عنه الوجود، فأین فعلیة الموصوفین وفعلیة وصفیهما، هذا بالإضافة إلی الاعتبار العقلی؟

وأما جعل المتأخر موضوعاً لحکم مقدم فهو أمر ممکن لا استحالة فیه _ کما یأتی _ فتصویر الملکیة للطرفین من زمان العقد وجعل موضوعها تحقق الإجازة مستقبلاً لا یوجب محالاً، فإنّ المراد بشرط الحکم قید الموضوع ولا یفرق فی ذلک بین موارد کون ذلک الحکم وضعیاً کالملکیة، کما فی المقام، أو کونه حکماً تکلیفیاً. وقد یعبر عن قید موضوع الحکم فی الأحکام التکلیفیة بالسبب، کقولهم: دخول الوقت سبب لوجوب الصلاة والجنابة سبب لوجوب الغسل وطلوع الفجر سبب لوجوب الصوم.

وقد یعبر عنه بالشرط، کقولهم: الاستطاعة شرط لوجوب الحج، وبلوغ المال حد النصاب شرط لوجوب الزکاة، کما أنه یعبر عن قید الحکم الوضعی بالشرط کما یقال: رضا المالک أو معلومیة العوضین شرط فی صحة البیع وحصول النقل والانتقال. وقد یعبر عنه بالسبب، کما یقال: التقاء الختانین أو خروج المنی سبب للجنابة وخروج البول أو غیره سبب للحدث . . . إلی غیر ذلک.

ولکن، کما ذکرنا أن ذلک مجرد تعبیر، والمراد فی جمیع ذلک قید الحکم وموضوعه تکلیفاً کان أو وضعاً، ومن الظاهر أن قید الموضوع ومنه إجازة المالک لیس شرطاً بالاصطلاح الفلسفی فی مقابل السبب والمانع من أجزاء العلّة؛ لیقال بعدم إمکان تقدیم المشروط علی شرطه، فإنه من تقدم المعلول علی علته زماناً، بل الشرط فی المقام وهو قید الموضوع تابع لجعل الحکم.

فإنه قد یکون الحکم متقدّماً علی موضوعه زماناً، وعلیه فیمکن أن تکون إجازة

ص :389

.··· . ··· .

الشَرح:

المالک شرطاً فی العقد لحصول الملک بنحو الشرط المتأخر بأن یجعل الشارع ملکیة المال للطرف الأصیل بالعقد مراعی بحصول الإجازة، بحیث تکون الإجازة مع کونها بنفسها شرطاً لحصول الملک کاشفة عن حصول الملک للأصیل بحصول العقد، ولکن اعتبار القید للموضوع فی خطاب الحکم أو غیره ظاهره الشرط المقارن، وأما المتقدم والمتأخر فاعتبارهما وإن کان ممکناً إلاّ أنه یحتاج إلی قرینة خاصة.

لا یقال: إذا کان أمرٌ شرطاً للحکم یکون له دخل فی ذلک الحکم لا محالة، وإلاّ لکان جعله شرطاً بلا ملاک، وإذا فرض دخالته فیه فکیف یحصل ذلک الحکم قبل حصوله.

فإنّه یقال: کما ذکرنا فی بحث الاُصول: إن الحکم المجعول غیر جعله، کما هو شأن کل إنشاء مع منشئه، بخلاف الإیجاد والوجود فإنهما أمر واحد ویختلفان بالاعتبار، وذلک الأمر بلحاظ نفسه وجود وبلحاظه إلی فاعله إیجاد، وأما الإنشاء والمنشأ فهما متعددان.

مثلاً الملکیة التی یعتبرها العاقد بعنوان البیع أو غیره منشأ، وقصد إبرازه بقوله: «بعت» أو «آجرت» ونحوهما إنشاء، وإذا کان فی ملکیة المال للطرف من حین العقد صلاح علی تقدیر إجازة المالک فیما بعد فیعتبرها الشارع کذلک، فلا تکون ملکیة علی تقدیر عدم حصولها فیما بعد، فدخالة الإجازة فی الملکیة لیست نظیر دخالة الشرط الفلسفی فی مشروطه؛ لأنّ حصول الملکیة یکون بالجعل والاعتبار علی الفرض، والداعی للجاعل إلی جعلها اعتقاد الصلاح فی المجعول، کما یأتی توضیحه.

والحاصل: أنّ دخالة الشرط وهی الإجازة فی المقام عبارة عن کونها قیداً لموضوع الملکیة المجعولة من الشارع، هذا فی الأحکام الوضعیة، وأما فی الاحکام التکلیفیة _ کالوجوب والحرمة _ فإنهما أیضاً أمر إنشائی یحصل بالإبراز والإنشاء والجعل، فالاستطاعة فی وجوب الحج _ مثلاً _ لا تکون دخیلة فی حصول الوجوب،

ص :390

لعموم قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وتمامه فی الفضولی إنّما یعلم بالإجازة فإذا أجاز تبیّن کونه تامّاً یوجب ترتّب الملک علیه وإلاّ لزم أن لا یکون الوفاء بالعقد خاصّة، بل به مع شیء آخر. وبأنّ الإجازة متعلّقة بالعقد[1] فهی رضا بمضمونه، ولیس إلاّ نقل العوضین من حینه.

الشَرح:

نظیر دخالة الشرط الفلسفی، بل باعتبار کونها قیداً لموضوع وجوب الحج، والداعی إلی جعل وجوبه اعتقاد الجاعل الصلاح فی الحج عند حصول الاستطاعة. وحیث إنّ الصلاح والفساد فی موارد الوجوب النفسی والحرمة النفسیة یکون فی متعلقهما، فلا محذور فی ترتب الصلاح، أی الغرض علی الفعل علی تقدیر مقارنته بأمر یعبر عن ذلک الأمر بالشرط المقارن، أو علی تقدیر تقدم أمر علی ذلک الفعل أو تأخره عنه ویعبر عنهما بالشرط المتقدم أو المتأخر.

وبهذا یظهر أنّ ما ذکره صاحب «الکفایة» من أنّ الدخیل فی شرط الحکم مقارناً کان أو متقدّماً أو متأخّراً لحاظ ذلک المقارن والمتقدم والمتأخر خلط بین الدخالة فی الجعل، أی الداعی إلیه، وبین الدخیل فی المجعول، حیث إن الدخیل فی الجعل هو لحاظ ذلک الأمر المقارن أو المتأخر أو المتقدم، ولکن الدخیل فی الحکم المجعول، أی المأخوذ فی موضوعه، نفس ذلک الأمر کما لا یخفی.

والمتحصل من جمیع ماذکرنا أنه لو تمّ دلیل علی ثبوت الملکیة شرعاً قبل حصول الإجازة فیلتزم به مع التحفظ علی کونها شرطاً فی حصول الملکیة ولو بنحو الشرط المتأخر، ولا یلزم من ذلک أی محذور.

[1] الوجه الثانی للقول بالکشف ذکره أیضا الشهید والمحقق الثانیان(1).

وحاصله: أن تعلق الإجازة بالعقد الصادر سابقاً رضاءً بمضمون ذلک العقد،

ص :391

وعن فخر الدّین فی الإیضاح: الاحتجاج لهم بأنّها لو لم تکن کاشفة لزم تأثیر المعدوم فی الموجود، لأنّ العقد حالها عدم، انتهی.

ویرد علی الوجه الأوّل: أنّه إن اُرید بکون العقد سبباً تامّاً کونه علّة تامّة للنقل إذا صدر عن رضا المالک، فهو مسلّم، إلاّ أنّ بالإجازة لا یعلم تمام ذلک السبب، ولا یتبیّن کونه تامّاً، إذ الإجازة لا تکشف عن مقارنة الرّضا، غایة الأمر: أنّ لازم صحّة عقد الفضولی کونها قائمة مقام الرّضا المقارن، فیکون لها مدخل فی تمامیّة السّبب کالرّضا المقارن، فلا معنی لحصول الأثر قبلها.

الشَرح:

ومضمونه نقل العوضین من حینه لا من حین الإجازة.

وأورد علیه المصنف رحمه الله باُمور:

الأول: أنّ الإجازة وإن تکون متعلقة بالعقد السابق إلاّ أنّ مضمونها نفس النقل لا المقید بکونه من حین العقد.

وبتعبیر آخر: یقع العقد فی ذلک الزمان باعتبار أنّ العقد زمانی لا أنّ معنی «بعت» بنحو الإنشاء هو النقل من ذلک الزمان، وإن شئت فلاحظ القبول بالإضافة إلی الإیجاب فإن القبول رضا بمضمون الإیجاب ولکن لا یحصل الملک بعد تمام الإیجاب وقبل القبول. ولیس هذا إلاّ باعتبار أنّ معنی الإیجاب هو نفس النقل، وفی أی زمان یتم العقد یحصل الملک من ذلک الزمان، وکما أنّ تمام العقد من المالکین یکون بعد القبول فیحصل الملک بعده، کذلک تمام عقد الفضولی یکون بعد الإجازة فیکون الملک بعدها.

وأیضاً بما أنّ مدلول العقد نفس النقل لا النقل من حینه، لم یکن الفسخ وإبطال مضمونه إلغاءً للنقل من حین العقد، بل یکون إلغاءً لنفس النقل، ففی أی زمان حصل الإلغاء یبطل النقل من ذلک الزمان.

أضف إلی ذلک أنه لا ینبغی الإشکال فی حصول الإجازة بقول المالک: «قد

ص :392

ومنه یظهر فساد تقریر الدلیل بأنّ العقد الواقع جامع لجمیع الشروط، وکلّها حاصلة إلاّ رضا المالک، فإذا حصل بالإجازة عمل السّبب عمله. فإنّه إذا اعترف أنّ رضا المالک من جملة الشروط، فکیف یکون کاشفاً عن وجود المشروط قبله؟

ودعوی: أنّ الشّروط الشرعیّة لیست کالعقلیّة، بل هی بحسب ما یقتضیه جعل الشّارع، فقد یجعل الشّارع ما یشبه تقدیم المسبّب علی السّبب _ کغسل الجمعة یوم الخمیس وإعطاء الفطرة قبل وقته _ فضلاً عن تقدّم المشروط علی الشرط _ کغسل الفجر بعد الفجر للمستحاضة الصائمة، وکغسل العشاءین لصوم الیوم الماضی علی القول به _ . مدفوعة: بأنّه لا فرق فیما فرض شرطاً أو سبباً بین الشّرعی وغیره، الشَرح:

رضیت بکون مالی لزید بکذا»، مع أنّ المالک المجیز لم یتعرض فی القول المزبور لبیع ماله فضولاً من زید فضلاً عن تعرضه بزمان نقله، وقد ذکروا أنّ تمکین الزوجة من الزوج فیما إذا زوّجها الآخر منه فضولاً إجازة لنکاح الفضولی باعتبار أنّ التمکین کاشف فعلی عن رضاه بالزوجیة المنشأة من غیر نظر إلی زمانها من حیث المبدأ.

أقول: الإیراد المزبور علی الاستدلال غیر صحیح، وذلک فإن الملکیة أمر اعتباری وإنشاؤها لیس من الإیجاد الحقیقی الذی یکون عین الوجود حقیقة ویتحد زمانهما لا محالة، بل الإنشاء _ کما تقدم توضیحه _ غیر المنشأ وبینهما تعدد.

ولذا یمکن التفکیک بینهما، فیمکن إنشاء الملکیة المستقبلة بأن یکون الإنشاء فعلیاً والمنشأ أمراً استقبالیاً، کما فی الوصیة التملیکیة، وعلی ذلک فاللازم علی العاقد فی اعتبار ملکیة المبیع للمشتری من تعیین المبدأ فیکون الزمان المزبور قیداً للنقل، أی الملکیة، ولا تقاس الإجازة بقبول الإیجاب فإن الموجب فی إیجابه لا یجعل ملکیة المبیع للمشتری مطلقاً حتی ولو لم یقع منه قبول، بل الظاهر أن اعتبارها له معلق علی قبوله بنحو الشرط المقارن، وهذا بخلاف إجازة المالک فإن الملکیة المنشأة بالعقد لا تکون معلقة علیها، کما یظهر الحال بملاحظة بیع الغاصب، وعلی تقدیر التعلیق

ص :393

وتکثیر الأمثلة لا یوجب وقوع المحال العقلی، فهی کدعوی أنّ التناقض الشّرعی بین الشیئین لا یمنع عن اجتماعهما، لأنّ النّقیض الشّرعی غیر العقلی. فجمیع ما ورد ممّا یوهم ذلک لا بدّ فیه من التزام أنّ المتأخّر لیس سبباً أو شرطاً، بل السّبب والشّرط: الأمر المنتزع من ذلک، لکن ذلک لا یمکن فی ما نحن فیه، بأن یقال: إنّ الشّرط تعقّب الإجازة ولحوقها بالعقد، وهذا أمر مقارن للعقد علی تقدیر الإجازة، لمخالفته الأدلّة.

اللّهم إلاّ أن یکون مراده بالشّرط ما یتوقّف تأثیر السّبب المتقدّم فی زمانه علی لحوقه، وهذا مع أنّه لا یستحقّ إطلاق الشّرط علیه، غیر صادق علی الرّضا، لأنّ المستفاد من العقل والنّقل اعتبار رضا المالک فی انتقال ماله، وأنّه لا یحلّ لغیره بدون طیب النفس، وأنّه لا ینفع لحوقه فی حلّ تصرّف الغیر وانقطاع سلطنة المالک. وممّا ذکرنا یظهر ضعف ما احتمله فی المقام بعض الأعلام _ بل التزم به الشَرح:

یکون بنحو الشرط المتأخر، کما إذا باعه لتوقع إجازة المالک.

والحاصل: أنّ الإجازة تتعلق بمدلول العقد الذی هو الملک من حینه ویدخل العقد بها فی موضوع الإمضاء واللزوم وقبل الإجازة لا یکون إمضاء ولا لزوم، وأما قضیة الفسخ فإنه إلغاء للعقد بقاءً فیکون إلغاء الملکیة أیضاً فی بقائها، ولا منافاة بین أن یکون مبدأ الملکیة فی الإجازة حین العقد ومبدئها فی الإلغاء حین الفسخ، فإن الفسخ لا یقابل الإجازة، بل مقابل الإجازة هو الرد وهو عبارة عن إلغاء العقد من أصله. ولا فرق فیما ذکر کله بین أن تکون الإجازة بالقول أو بالفعل، کتمکین الزوجة المزوّجة فضولاً، ولا یخفی أنّ مرادنا بمدلول العقد لیس مدلوله بالدلالة الوضعیة؛ لیقال بأن «بعت» _ مثلاً _ إنشاء لا یدل علی الزمان فکیف یکون دالاً علی مبدأ الملکیة، بل المراد الدلالة ولو بالقرینة التی أشرنا إلیها من لزوم المبدأ للمنشأ لا محالة.

ولا یخفی أن ما ذکره المصنف رحمه الله فی الإیراد علی الاستدلال الثانی علی الکشف

ص :394

غیر واحد من المعاصرین _ من أنّ معنی شرطیة الإجازة مع کونها کاشفة: شرطیة الوصف المنتزع منها، وهو کونها لاحقة للعقد فی المستقبل، فالعلّة التامّة: العقد الملحوق بالإجازة، وهذه صفة مقارنة للعقد وإن کان نفس الإجازة متأخّرة عنه. وقد التزم بعضهم بما یتفرّع علی هذا، من أنّه إذا علم المشتری أنّ المالک للمبیع سیجیز العقد، حلّ له التصرّف فیه بمجرّد العقد، وفیه ما لا یخفی من المخالفة للأدلّة.

ویرد علی الوجه الثّانی:

أوّلاً: أنّ الإجازة وإن کانت رضاً بمضمون العقد، إلاّ أنّ مضمون العقد لیس هو النقل من حینه حتّی یتعلّق الإجازة والرضا بذلک النقل المقیّد بکونه فی ذلک الحال، بل هو نفس النقل مجرّداً عن ملاحظة وقوعه فی زمان، وإنّما الزمان من ضروریات إنشائه، فإنّ قول العاقد: «بعت»، لیس نقلت من هذا الحین، وإن کان النّقل المنشأ به واقعاً فی ذلک الحین، فالزمان ظرف للنقل لا قید له. فکما أنّ إنشاء الشَرح:

بقوله: «وبتقریر آخر: أن الإجازة من المالک قائمة» لیس تقریراً آخر للإیراد المزبور، بل التقریر یناسب الرد علی الاستدلال الأول الذی ذکر فیه أن العقد سبب تام للنقل والانتقال، وإجازة المالک کاشفة عن کون عقد الفضولی عند حدوثه تاماً.

ثمّ إنّه رحمه الله ذکر الإیراد الثانی علی الاستدلال المتقدم بقوله: «وثانیاً: لو سلمنا عدم کون الإجازة شرطاً اصطلاحیاً» وحاصله: أنّ القول بالکشف لا یساعد علیه دلیل بأن یکون المبیع ملکاً للمشتری شرعاً والثمن ملکاً للمالک المجیز من حین العقد. ولو قیل بتعلق الإجازة بالعقد السابق الذی مدلوله النقل من حینه أو أن الإجازة اللاحقة تجعل العقد السابق کأنه سبب تام للنقل. وذلک فإن العقد الفضولی مالم ینتسب إلی

ص :395

مجرّد النقل الذی هو مضمون العقد فی زمان یوجب وقوعه من المنشئ فی ذلک الزمان، فکذلک إجازة ذلک النّقل فی زمان یوجب وقوعه من المجیز فی زمان الإجازة، وکما أنّ الشّارع إذا أمضی نفس العقد وقع النّقل من زمانه، فکذلک إذا أمضی إجازة المالک وقع النقل من زمان الإجازة. ولأجل ما ذکرنا لم یکن مقتضی القبول وقوع الملک من زمان الإیجاب، مع أنّه لیس إلاّ رضا بمضمون الإیجاب، فلو کان مضمون الإیجاب النّقل من حینه وکان القبول رضا بذلک، کان معنی إمضاء الشّارع للعقد الحکم بترتّب الأثر من حین الإیجاب، لأنّ الموجب ینقل من حینه، والقابل یتقبّل ذلک ویرضی به.

ودعوی: أنّ العقد سبب للملک فلا یتقدّم علیه، مدفوعة: بأنّ سببیّته للملک لیست إلاّ بمعنی إمضاء الشّارع لمقتضاه، فإذا فرض مقتضاه مرکّباً من نقل فی زمان ورضا بذلک النّقل، کان مقتضی العقد الملک بعد الإیجاب. ولأجل ما ذکرنا _ أیضاً _ لا یکون فسخ العقد إلاّ انحلاله من زمانه، لا من زمان العقد، فإنّ الفسخ نظیر الإجازة والردّ لا یتعلّق إلاّ بمضمون العقد وهو النّقل من حینه، فلو کان زمان وقوع النقل مأخوذاً فی العقد علی وجه القیدیّة لکان ردّه وحلّه موجباً للحکم بعدم الآثار من حین العقد.

والسّر فی جمیع ذلک ما ذکرنا: من عدم کون زمان النّقل إلاّ ظرفاً، فجمیع ما یتعلّق بالعقد من الإمضاء والردّ والفسخ، إنّما یتعلّق بنفس المضمون، دون المقیّد بذلک الزّمان.

الشَرح:

المالک لا یعمه دلیل وجوب الوفاء به، وخطاب حل البیع فإنه یصیر بإجازة المالک عقده والبیع بیعاً برضاه، ولازم ذلک أن لا یکون نقل وانتقال قبل حصول الإجازة؛ لأنّ حدوث ملکیة المبیع للمشتری وانتقال الثمن إلی البائع یلازم حدوث وجوب الوفاء

ص :396

والحاصل: أنّه لا إشکال فی حصول الإجازة بقول المالک: «رضیت بکون مالی لزید بإزاء ماله» أو «رضیت بانتقال مالی إلی زید»، وغیر ذلک من الألفاظ التی لا تعرّض فیها لإنشاء الفضولی فضلاً عن زمانه. کیف! وقد جعلوا تمکین الزّوجة بالدخول علیها إجازة منها، ونحو ذلک. ومن المعلوم: أنّ الرّضا یتعلّق بنفس نتیجة العقد، من غیر ملاحظة زمان نقل الفضولی.

وبتقریر آخر: أنّ الإجازة من المالک قائمة مقام رضاه وإذنه المقرون بإنشاء الفضولی أو مقام نفس إنشائه، فلا یصیر المالک بمنزلة العاقد إلاّ بعد الإجازة، فهی إمّا شرط أو جزء سبب للملک.

وبعبارة اُخری: المؤثّر هو العقد المرضیّ به، والمقیّد من حیث إنّه مقیّد لا یوجد إلاّ بعد القید، ولا یکفی فی التأثیر وجود ذات المقیّد المجرّدة عن القید.

وثانیاً: أنّا لو سلّمنا عدم کون الإجازة شرطاً اصطلاحیّاً لیؤخذ فیه تقدّمه علی المشروط، ولا جزء سبب، وإنّما هی من المالک محدثةٌ للتأثیر فی العقد السابق وجاعلةٌ له سبباً تامّاً حتّی کأنّه وقع مؤثّراً، فیتفرّع علیه أنّ مجرّد رضا المالک بنتیجة العقد _ أعنی محض الملکیّة من غیر التفات إلی وقوع عقد سابق _ لیس بإجازة، لأنّ معنی إجازة العقد: جعله جائزاً نافذاً ماضیاً. لکن نقول: لم یدلّ دلیل علی إمضاء الشَرح:

الذی یحدث بالإجازة، کما أن حل البیع بمعنی حل التصرفات المترتبة علی البیع تحدث بالإجازة، ومن الظاهر أنّ حدوث الحلیة المزبورة ینتزع عنها النقل والانتقال.

أقول: هذا الإیراد أیضاً غیر صحیح، وذلک فإن العقد وإن یکون بالإجازة منتسباً إلی المالک المجیز من حین الإجازة وأنّ البیع بالإجازة یکون بیعاً برضا المالک فیدخل العقد المزبور من حین الإجازة فی موضوع الخطابین، إلاّ أنّ خطاب وجوب الوفاء بالعقد لیس حکماً تکلیفیاً بالإضافة إلی البیع ونحوه، حتی لو فرض أنّ البائع إذا أمسک

ص :397

إنّ معنی الوفاء بالعقد: العمل بمقتضاه ومؤدّاه العرفی، فإذا صار العقد بالإجازة کأنّه وقع مؤثّراً ماضیاً، کان مقتضی العقد المجاز عرفاً ترتّب الآثار من حینه، فیجب شرعاً العمل به علی هذا الوجه. لکن نقول _ بعد الإغماض عن أنّ مجرّد کون الإجازة بمعنی جعل العقد السابق جائزاً نافذاً، لا یوجب کون مقتضی العقد ومؤدّاه العرفی ترتّب الأثر من حین العقد، کما أنّ کون مفهوم القبول رضا بمفهوم الإیجاب وإمضاءً له لا یوجب ذلک، حتّی یکون مقتضی الوفاء بالعقد ترتیب الآثار من حین الإیجاب، فتأمّل _ :

الشَرح:

الشارع عقد الفضولی علی طبق إجازة المالک المفروض کونها رضاءً بالعقد بمدلوله وهو النقل من حینه ولکن حکم الشارع وإمضاءه یحدث عند حصول الإجازة، ولازم ذلک أن تکون ملکیة المبیع للمشتری وملکیة الثمن للمالک المجیز بالإضافة إلی الأزمنة بعد الإجازة حقیقیّةً، وبالإضافة إلی الأزمنة السابقة علی الإجازة تنزیلاً. بمعنی أنّه یترتّب بعد الإجازة الآثار الممکنة بالإضافة إلی تلک الأزمنة، کما إذا حصل للمبیع نماء بعد العقد وقبل الإجازة فإنه یحکم بعد الإجازة بأنّ النماء المزبور ملک للمشتری، وهذا فی الحقیقة قول بالنقل یشترک مع القول بالکشف فی بعض الآثار، والوجه فی عدم کون الملکیّة بالإضافة إلی الأزمنة قبل الإجازة حقیقیّة هو عدم کون العقد فی تلک الأزمنة سبباً تاماً للملکیة، حیث لم یکن معه رضا المالک الذی هو جزء السبب أو شرط له.

أقول: وأنت خبیر بأنّه لا یمکن المساعدة علی هذا الإیراد أیضاً، وأنّه یتعیّن الالتزام بکون الملکیة کما أنها بالإجازة واقعیة بالإضافة إلی الأزمنة اللاحقة کذلک أنها واقعیة بالإضافة إلی الأزمنة السابقة، حیث إنّ التنزیل بجعل الآثار فی الموارد التی لا یمکن فیها جعل الموضوع بنفسه حقیقة، کما فی تنزیل الفقاع منزلة الخمر، وأما

ص :399

إنّ هذا المعنی علی حقیقته غیر معقول، لأنّ العقد الموجود علی صفة عدم التأثیر یستحیل لحوق صفة التأثیر له، لاستحالة خروج الشیء عمّا وقع علیه، فإذا دلّ الدّلیل الشّرعی علی إمضاء الإجازة علی هذا الوجه الغیر المعقول، فلا بدّ من صرفه بدلالة الاقتضاء إلی إرادة معاملة العقد بعد الإجازة معاملة العقد الواقع مؤثّراً من حیث ترتّب الآثار الممکنة، فإذا أجاز المالک حکمنا بانتقال نماء المبیع بعد العقد إلی المشتری وإن کان أصل الملک قبل الإجازة للمالک ووقع النّماء فی ملکه.

الشَرح:

الموضوع القابل للجعل بنفسه کالملکیة التی لها آثار فلا موجب لجعل آثارها، بل تجعل نفسها فیترتّب علیها تلک الآثار.

ودعوی: أنّ العقد لم یکن سبباً تاماً للملک فی الأزمنة التی قبل الإجازة فقد تقدّم أنّه لا سببیة ولا مسببیة فی الملکیّة الشرعیّة بمعناهما المصطلح عند الفلاسفة، بل العقد مع رضا المالک بنحو الشرط المقارن أو بنحو الشرط المتأخر موضوع للملکیة الشرعیة.

والمتحصّل: إلی هنا أنّ الاستدلال الثانی علی الکشف مقتضاه الکشف الحکمی، بخلاف الاستدلال الأول فإن مقتضاه کان الکشف الحقیقی.

لا یقال: لا یمکن الالتزام بالکشف الحکمی فإنّه کیف یعقل جعل ملکیة متاع لزید _ مثلاً _ فی زمان انقضی وقد کان المتاع فیه ملکاً للآخر، کما إذا اشتری زید متاع عمرو فضولاً فإنه ما لم تحصل الإجازة فالمتاع باق علی ملک عمرو، ولو صار المتاع بعد الإجازة ملکاً لزید حتی فی الأزمنة التی انقضت قبل الإجازة لزم کون المتاع المزبور فی تلک الأزمنة التی قد انقضت ملکاً لکل من عمرو وزید مستقلاً، بل لا یمکن جعل ملکیة المتاع لزید فی تلک الأزمنة إلاّ بإعادة الأزمنة المنقضیة أو الالتزام

ص :400

والحاصل: أنّه یعامل بعد الإجازة معاملة العقد الواقع مؤثّراً من حینه بالنّسبة إلی ما أمکن من الآثار، وهذا نقل حقیقیّ فی حکم الکشف من بعض الجهات، وسیأتی الثمرة بینه وبین الکشف الحقیقی. ولم أعرفْ من قال بهذا الوجه من الکشف إلاّ الاُستاذ شریف العلماء قدس سره فیما عثرت علیه من بعض تحقیقاته، وإلاّ فظاهر کلام القائلین بالکشف أنّ الانتقال فی زمان العقد، ولذا عنون العلاّمة رحمه الله فی القواعد مسألة الکشف والنّقل بقوله: وفی زمان الانتقال إشکال.

الشَرح:

ببقائها فی الأزمنة اللاحقة وکل من الإعادة وبقائها أمر غیر معقول؛ أما الأول فظاهر، وأما الثانی فلاستلزامه کون الزمان فی زمان غیر قابل لانطباق الملکیة لزید.

والحاصل: أنّ المتاع المزبور کان ملکاً لعمرو فی زمان واقعی قد انقضی ولا یمکن أن یکون المتاع المزبور لزید فی ذلک الزمان الواقعی لانقضائه، وأما جعل الملکیة بفرض ذلک الزمان الماضی فهو فی الحقیقة ملکیة فی زمان فرضی موهوم مستلزم لکون کل من عمرو وزید مالکاً مستقلاً لذلک المتاع فی زمان واحد.

فإنه یقال: الحل ما تقدم من الإنشاء والمنشأ غیر الإیجاد والوجود، فإن الإیجاد والوجود فی الحقیقة واحد واختلافهما بالاعتبار فقط، وإذا کان الإیجاد فی زمان یکون الوجود فی ذلک الزمان لا محالة.

وإذا انقضی زمان فارغاً عن وجود الشیء فیستحیل إیجاد ذلک الشیء فی ذلک الزمان الماضی بأن یکون الإیجاد فی الزمان اللاحق والوجود فی الزمان المنقضی، إلاّ أن یقع المستحیل وهو عود ذلک الزمان الماضی، وکذا الحال فی إیجاد شیء استقبالی بأن یکون الإیجاد فی الحال والوجود فی المستقبل فإنه أیضاً لا یمکن إلاّ أن یقع المستحیل وهو جر الزمان الاستقبالی إلی الحال. وأما الإنشاء والمنشأ فلا استحالة فی التفکیک بین زمانی الإنشاء والمنشأ الموصی لداره للغیر بالوصیة التملیکیة یحصل

ص :401

فجعل النّزاع فی هذه المسألة نزاعاً فی زمان الانتقال.

وقد تحصّل ممّا ذکرنا: أنّ کاشفیّة الإجازة علی وجوه ثلاثة، قال بکلّ منها قائل:

أحدها: _ وهو المشهور _ : الکشف الحقیقی والتزام کون الإجازة فیها شرطاً متأخّراً، ولذا اعترضهم جمال المحقّقین فی حاشیته علی الرّوضة بأنّ الشّرط لا یتأخّر.

الشَرح:

إنشاؤه حال حیاته ولکن منشأه وهی ملکیة داره تحصل من زمان موته، وکما أن الموصی حین الوصیة یعتبر ملکیة داره _ مثلاً _ للغیر، لا تکون الملکیة المعتبرة مطلقة، بل مقیدة بالزمان المستقبل، ویکفی فی الوصیة أن یلاحظ الموصی ذلک الزمان ویعتبر الملکیة المقارنة له، کذلک یمکن للمنشئ لحاظ الزمان الماضی ویعتبر الملکیة المقارنة لذلک الزمان، فإن الاعتبار لیس من الإیجاد الحقیقی، والمعتبر شبیه بأمر خیالی لو لم یکن عینه یجعله العقلاء والشرع تنظیماً لأمر معاش العباد ومعادهم.

ومن الفروع التی توضح المقام ما إذا اختلف الوارث مع الآخر فی عین کانت مملوکة للمورّث باعترافهما فقال الآخر: قد تملکتها من المورث بالهبة، وقال الوارث: بل العین من ترکة مورّثه وأنه لم یملکه لأحد فی حیاته، فإنه لا ینبغی الریب فی تقدیم قول الوارث أخذاً باستصحاب بقائها فی ملک المورث إلی زمان موته. ومن الظاهر أن هذه عبارة اُخری عن التعبد فی الزمان اللاحق بالملکیة السابقة، والتعبد بها معناه جعل الملکیة بالإضافة إلی الزمان السابق بعنوان الحکم الظاهری. وأما قضیة کون ملکیة المتاع فی زمان واحد لمالکین مستقلاً فلا محذور فیه فیما إذا کان زمان الاعتبار متعدّداً، وأی محذور فی أن یعتبر ملکیة المتاع لعمرو فی زمان سابق، بأن یکون زمان الاعتبار سابقاً علی زمان المعتبر لغرض، ثم یعتبر بعد انقضاء زمان المعتبر ملکیته فی ذلک الزمان الماضی لزید لغرض آخر. وقد ذکرنا سابقاً أنّ الأحکام الوضعیة ومنها

ص :402

والثانی: الکشف الحقیقی والتزام کون الشّرط تعقّب العقد بالإجازة لا نفس الإجازة، فراراً عن لزوم تأخّر الشرط عن المشروط، والتزم بعضهم بجواز التصرّف قبل الإجازة لو علم تحقّقها فیما بعد.

الشَرح:

الملکیة لا تقاس بالتکلیفیة، حیث إنّ الأحکام التکلیفیة لا یمکن تعلقها بالأفعال الماضیة؛ لأنّ الأفعال الماضیة بانتهاء أمرها بالوجود أو العدم لا یفید فیها النهی والأمر والترخیص، وهذا بخلاف الأحکام الوضعیة فإنها لا تتعلق بالأفعال ولیست من سنخ البعث أو الزجر أو الترخیص، ویقبل اعتبارها للاُمور الماضیة والمستقبلة کاعتبارها للاُمور الحالیة کما لا یخفی.

فتحصل مما ذکرنا: أنّ ما ذکره النائینی رحمه الله (1) فی وجه استحالة الکشف الحکمی من أن اعتبار ملکیة مال لعمرو فی زمان معیّن ثم اعتبار ملکیة ذلک المال لزید فی ذلک الزمان بعینه غیر ممکن؛ لأنّ المصحح للتعدد تعدد زمان المعتبر لا تعدد زمان الاعتبار، وأنّ مع وحدة زمان المعتبر یکون الحال من قبیل الحکم بوجوب فعل فی زمان ثم الحکم بحرمة ذلک الفعل فی ذلک الزمان؛ ولذا لا یمکن فی مسألة التوسط فی الدار المغصوبة الحکم بحرمة التصرف فیها بالخروج قبل الدخول فیها والحکم بوجوبه بعده؛ لما ذکرنا فی أن الفعل بعد انقضاء زمانه لا یقبل البعث إلیه أو الزجر عنه أو الترخیص فیه. وأن تعلّق الحرمة بفعل مقتضاه وجود المفسدة الملزمة الخالصة فیه وتعلق الوجوب مقتضاه وجود المصلحة الملزمة الخالصة والترخیص مقتضاه عدم ثبوتهما، ولا یمکن حصول الملاکین فی فعل واحد فی زمان واحد، بخلاف ملکیة المال فی زمان واحد فیمکن أن یتعدد الغرض فیها باعتبار تعدد زمانی الاعتبار؛ لأن المصلحة کسائر الأحکام الوضعیة تکون فی نفس اعتبارها.

ص :403

الثالث: الکشف الحکمی، وهو إجراء أحکام الکشف بقدر الإمکان مع عدم تحقّق الملک فی الواقع إلاّ بعد الإجازة. وقد تبیّن من تضاعیف کلماتنا: أنّ الأنسب بالقواعد والعمومات هو النقل، ثمّ بعده الکشف الحکمی، وأمّا الکشف الحقیقی مع کون نفس الإجازة من الشروط، فإتمامه بالقواعد فی غایة الإشکال، ولذا استشکل فیه العلاّمة فی القواعد ولم یرجّحه المحقّق الثّانی فی حاشیة الإرشاد، بل عن الإیضاح اختیار خلافه، تبعاً للمحکیّ عن کاشف الرّموز وقوّاه فی مجمع البرهان، وتبعهم کاشف اللثام فی النکاح. هذا بحسب القواعد والعمومات.

الشَرح:

لا یقال: إذا کان کل من ملکیة المال لعمرو فی زمان وملکیة ذلک المال لزید فی ذلک الزمان مورد الغرض فیمکن اعتبارهما ولو مع وحدة زمان الاعتبار أیضاً.

فإنه یقال: لایمکن ذلک، فإنّ معنی اعتبار ملکیة المال لعمرو فی زمان مقتضاه استقلال عمرو فی التصرف فی ذلک المال فی ذلک الزمان دون غیره واعتبار ملکیة ذلک المال لزید فی ذلک الزمان معناه استقلال زید فی ذلک الزمان للتصرف دون غیره، ولا یمکن ذلک مع وحدة زمان الاعتبار، بخلاف ما إذا کان زمان الاعتبار متعدداً فإن اعتبار الملکیة لعمرو فی زمان أولاً مقتضاه أنه یجوز له فی ذلک الزمان التصرف فی ذلک المال، وبالإضافة إلی التصرفات الخارجیة یکون الجواز بمعنی الترخیص والإباحة تکلیفاً، وبالإضافة إلی التصرفات المعاملیة بمعنی نفوذها وصحتها وأنه لا یجوز لغیره _ زیداً کان أو غیره _ التصرّف فی ذلک المال، وعدم الجواز بالإضافة إلی التصرّفات الخارجیة هی الحرمة وبالإضافة إلی التصرّفات المعاملیة بمعنی عدم نفوذها.

ثم بعد إجازة عمرو المعاملة الفضولیة واعتبار ذلک المال لزید فی ذلک الزمان یکون مقتضی الاعتبار إمضاء تصرفات زید فی ذلک الزمان، وکون نماء المال فیذلک الزمان له لا لعمرو کما لا یخفی.

ص :404

وأمّا الأخبار، فالظّاهر من صحیحة محمّد بن قیس الکشف[1] کما صرّح به فی الدّروس. وکذا الأخبار التی بعدها. لکن لا ظهور فیها للکشف بالمعنی المشهور، فتحتمل الکشف الحکمی.

الشَرح:

وأمّا ما استدل به فخر المحقّقین(1) علی القول بالکشف بأنه لولاه لزم تأثیر المعدوم فی الموجود باعتبار أنّ المؤثّر فی الملکیة هو العقد، ولو قلنا بأنّ إجازة المالک کاشفة عن حصول الملکیة من زمان العقد فلا محذور، وأما إذا قلنا بحدوث الملکیة حین الإجازة لزم تأثیر العقد المعدوم فی ذلک الزمان فی الملکیة فلا یخفی ما فیه، فإنّه بعد الإحاطة بما ذکرنا من أنّ العقد لا یؤثر فی الملکیة الشرعیة، بل تلک الملکیة حکم شرعی مجعول للشارع یمکن أن یکون موضوعه الأمر المقارن للحکم زماناً، ویمکن أن یکون تمام الموضوع أو بعض قیوده الأمر المتأخّر عن الحکم. ولیس للموضوع أی تأثیر خارجی فی الحکم، بل ثبوته علی تقدیر الموضوع لتحقّق الجعل فی ذلک الفرض وعدم تحقق الحکم مع عدم الموضوع؛ لعدم الجعل مع عدمه، وإن شئت الاستئناس للمقام فلاحظ الملکیة شرعاً فی بیع الصرف والسلم فإنّها تحدث حین حصول القبض فی المجلس، والعقد فی ذلک الحین معدوم.

[1] وجه ظهورها(2) فی الکشف هو ماتقدم من دلالتها علی سقوط قیمة الولد عن عهدة المشتری بإجازة المولی البیع الواقع علی ولیدته فضولاً وأما التفرقة بین صحیحة أبی عبیدة الواردة فی تزویج الصغیرین(3) فضولاً وبین سائر الأخبار بدلالتها

ص :405

نعم صحیحة أبی عبیدة الواردة فی تزویج الصغیرین فضولاً الآمرة بعزل المیراث من الزّوج المدرک الّذی أجاز فمات، للزّوجة الغیر المدرکة حتّی تدرک وتحلف ظاهرة فی قول الکشف إذ لو کان مال المیّت قبل إجازة الزّوجة باقیة علی

الشَرح:

علی الکشف الحقیقی، بخلاف سائر الأخبار فباعتبار أنه لم یذکر فی تلک الأخبار حکم یناسب خصوص الکشف الحقیقی، بخلاف الصحیحة فإنّ الوارد فیها وهو لزوم عزل نصیب الصغیرة وهو یناسب خصوص الکشف الحقیقی فقط، کما یأتی توضیحه فی التعلیقة الآتیة.

والحاصل: أنّ الحکم لأب البائع بأخذ ابن الولیدة لا یصح، إلاّ إذا کان الأخذ المزبور لقیمة الولد فقط، أو مع قیمة ما استوفاها المشتری من سائر منافع الجاریة.

ثم لا یکون إرساله بعد إجازة البیع إلاّ علی مذهب الکشف دون النقل، فإنه علی النقل لا تسقط قیمة الولد أو قیمة سائر المنافع التی استوفاها عن عهدة المشتری؛ لیتعین علی أب البائع إرسال الولد، بخلاف القول بالکشف حقیقیاً کان أو حکمیاً.

وأما وجه تعلق المشتری بالبائع الفضولی فلعله باعتبار ضمانه الثمن المدفوع إلیه، فإنه کما کان بیعه فضولیاً کان قبضه الثمن فضولیاً، سواء کان المدفوع إلیه نفس الثمن أو وفاءه، وأنه إذا أجاز المولی الولیدة بیعها کانت إجازته إجازة للقبض المزبور أیضاً، وقد سأل المشتری هذه الإجازة عنه بقوله: لا أرسل ابنک حتی ترسل ابنی.

واحتمال أنّ البائع کان مدیوناً للمشتری ببدل الثمن بمقتضی ضمانه والمشتری کان مدیوناً للمولی بقیمة الولد وقیمة منافع الجاریة فلعل الإجازة معتبرة بنحو النقل، وأن إرسال المولی ولد المشتری وإرسال المشتری البائع _ أی ابن المولی _ کان لإسقاط المولی دین المشتری فی مقابل دین الابن البائع لا یمکن المساعدة علیها؛ لأنّ هذا الإسقاط لا یحتاج إلی إجازة بیع الجاریة. وظاهر الروایة أنّ إرسال الولدین کان علاجه

ص :406

ملک سائر الورثة کان العزل مخالفاً لقاعدة «تسلّط النّاس علی أموالهم» فإطلاق الحکم بالعزل منضمّاً إلی عموم «النّاس مسلّطون علی أموالهم»[1]

الشَرح:

بإجازة البیع، ولا تکون إجازته علاجاً إلاّ إذا اعتبر الإجازة بنحو الکشف، وأن تکون بحیث تعم إجازة قبض الثمن أیضاً.

[1] المراد من إطلاق الحکم بالعزل عدم تقییده بصورة رضا الورثة، وهذا الإطلاق بانضمامه إلی عموم «الناس مسلّطون علی أموالهم»(1) المقتضی لسلطنة سائر الورثة لجمیع حصصهم من ترکة الزوج المیت یفید مسلک الکشف الحقیقی، حیث بناءً علی هذا المسلک لا یکون لزوم عزل نصیب الزوجة تخصیصاً لعمومه، بخلاف مسلک النقل أو الکشف الحکمی فإنه بناءً علیهما یکون المقدار المعزول ملکاً لسائر الورثة واقعاً، وقد منعوا عن التصرف فی ملکهم بتعیّن العزل علیهم.

أقول: لا یمکن المساعدة علی الاستظهار المزبور، وذلک لما تقرر فی الاُصول من بحث العام والخاص أنه إذا علم عدم شمول حکم العام لشیء ودار أمر عدم الشمول بین أن یکون بنحو التخصیص أو بنحو التخصص فلا یمکن التمسک بعموم العام فی اثبات کون الخروج بنحو التخصص لا التخصیص. کما إذا قام دلیل علی عدم لزوم الاجتناب عن غسالة الاستنجاء ودار أمر الغسالة بین کونها تخصیصاً فی خطاب کون الماء المتنجس منجساً وبین أن یکون خروجها عن الخطاب المزبور بالتخصص بأن تکون الغسالة المزبورة طاهرة، فإنه لا یمکن إثبات طهارتها بالأخذ بعموم خطاب کون الماء المتنجس منجساً، هذا أولاً.

وثانیاً: أنه علی الکشف الحقیقی یکون تعیّن عزل سهم الزوجة أیضاً تخصیصاً فی خطاب اعتبار الاستصحاب، فالمتعیّن أن العزل حکم ظاهری واحتیاط فی الواقعة التی

ص :407

.··· . ··· .

الشَرح:

هی من الشبهة الموضوعیة، کوجوب عزل نصیب الحمل وجعله أکثر ما یحتمل عادة.

والحاصل: أن الحکم بتعیّن عزل نصیب الزوجة مع احتمال إجازتها بعد بلوغها منضمّاً إلی عموم خطاب الاستصحاب مقتضاه عدم الکشف الحقیقی، وقد أورد بعض الأعاظم(1) علی دلالة الصحیحة علی اعتبار الإجازة بنحو الکشف أو غیره بأنه لم یظهر أن التزویج المزبور فیها فضولی، وأنّ رضاء الصبی والصبیة به بعد بلوغهما إجازة لذلک التزویج الفضولی، بل ظاهرها أن النکاح المزبور قد وقع من الولیین، وأن ذلک النکاح جائز، أی صحیح، ولکن یکون لکل منها بعد بلوغهما الخیار فی فسخه وإقراره، وأن من شرط التوارث بین الزوجین المزبورین رضا کل منهما بالنکاح المزبور، أی فسخه وإقراره. وإذا مات أحدهما بعد رضاه به وقبل بلوغ الآخر یکون الإرث مشروطاً برضاء الآخر بعد بلوغه، وهذا ظاهر الروایة _ أی ظاهر جواز النکاح وفرض صدوره من الولیین _ ولا موجب لحملها علی نکاح الفضولی ثم حمل الرضا الوارد فیها علی الإجازة والاستظهار یکون اعتبارها بنحو الکشف. نعم، قوله علیه السلام فی ذیلها: «فإن کان أبوها هو الذی زوجها»(2) ظاهر فی أن نکاح الأب لا یکون کنکاح غیره، ولا یعتبر فی نکاحه خیار الفسخ، بل یلزم ویثبت التوارث. ولو قیل: بأن الاب یعمّ الجد _ أی أب الاب _ یکون نکاح الجد کنکاح الأب فیختص صدرها بنکاح غیر الأب والجد، هذا مع أن الذیل معارض بصحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام عن الصبی یزوّج الصبیّة، قال: «إذا کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز، ولکن لهما الخیار إذا أدرکا فإن رضیا بعد ذلک فإنّ المهر علی الأب، قلت: فهل یجوز طلاق الأب علی ابنه فی

ص :408