الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب المَکاسب المحرمة و البَیع

ص :2

ص :3

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب المَکاسب المحرمة و البَیع

الجزء الثانی

ص :4

وعنه صلی الله علیه و آله : أنّ «المؤمن إذا کذب بغیر عذر لعنه سبعون ألف ملک، وخرج من قلبه نَتْنٌ حتّی یبلغ العرش، وکتب اللّه علیه بتلک الکذبة سبعین زنیة، أهونها کمن یزنی مع اُمّه». ویؤیّده ما عن العسکری صلوات اللّه علیه: «جعلت الخبائث کلّها فی بیت واحد، وجعل مفتاحها الکذب . . . الحدیث» فإنّ مفتاح الخبائث کلّها کبیرة لا محالة.

الشَرح:

الکذب شرّاً من شرب الخمر المعدود من الکبائر، وتعیین الحدّ علی شاربها کون الکذب أیضاً مثله.

أقول: لازم کون الکذب کذلک اختیار شرب الخمر عند دوران الأمر بینهما بالإکراه علیه أو علی الکذب، اللّهم إلاّ أن یقال بجواز الکذب فی هذا الحال؛ لأنّه یدفع به الضرر، ولا یکون من مورد التزاحم لیکون جواز دفع الإکراه به دلیلاً علی عدم کونه أهمّ من شرب الخمر ولا مثله.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی المرسل الوارد فیه أنّ الکذب یعادل سبعین زِنْیَة أهونها کمن یزنی باُمّه، وقد تقدّم الکلام فی مثل هذه الروایات المعلوم عدم مطابقة ظاهرها للواقع، وأنّ اللازم الإغماض عنها علی تقدیر صحة إسنادها، فضلاً عن المرسلة ونحوها.

الرابع: قوله عزّ من قائل: «إِنَّمَا یَفْتَرِی الْکَذِبَ الَّذِینَ لاَ یُؤْمِنُونَ بِآیَاتِ اللَّهِ»(1) باعتبار أنّ نفی الإیمان عن المفتری وجعله بمنزلة الکافر مقتضاه کون الکذب کبیرة.

أقول: لا دلالة فی الآیة علی کون مطلق الکذب کذلک، فإنّ الافتراء أخصّ منه. نعم، دعوی اختصاص الآیة بالافتراء فی اُصول الدین لا وجه لها، فإنّ مورد النزول

ص :7

ویمکن الاستدلال علی کونه من الکبائر بقوله تعالی: «إِنَّمَا یَفْتَرِی الْکَذِبَ الَّذِینَ لاَ یُؤْمِنُونَ بِآیَاتِ اللَّهِ»، فجعل الکاذب غیر مؤمن بآیات اللّه، کافراً بها.

ولذلک کلّه أطلق جماعة کالفاضلین والشّهید الثّانی _ فی ظاهر کلماتهم _ کونه من الکبائر، من غیر فرق بین أن یترتب علی الخبر الکاذب مفسدة أو لا یترتب الشَرح:

لا یکون مخصّصاً أو مقیّداً لعموم الحکم أو إطلاق الآیة.

ویمکن الاستدلال علی حرمة الکذب وکونه کبیرة بقوله سبحانه: «واجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ»(1)، ووجه الاستدلال علی الحرمة ماذکرنا سابقاً من ظهور الزور فی البطلان، واتّصاف القول بالباطل یکون باعتبار بطلان معناه وعدم تطابقه مع الخارج، کما هو المراد بالکذب. وظاهر الأمر بالاجتناب عن فعل حرمته، کما فی الأمر بالاجتناب عن الخمر والمیسر وعبادة الأوثان . . . إلی غیر ذلک.

وأمّا کونه کبیرة، فلأنّ الإمام علیه السلام استشهد فی صحیحة عبدالعظیم الحسنی(2) لکون شرب الخمر کبیرة بأنّ اللّه عزّ وجلّ نهی عنها کما نهی عن عبادة الأوثان، ومقتضی الاستشهاد المزبور أن یکون الکذب أیضاً من الکبائر؛ لأنّ اللّه نهی عنه کما نهی عن عبادة الأوثان بقوله عزّ من قائل: «فَاجْتَنِبُوا الرِّجْسَ مِنَ الاْءَوْثَانِ وَاجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ».

والحاصل: أنّ المتفاهم العرفی من الصحیحة المبارکة أنّ الموجب لکون شرب الخمر کبیرة نهی اللّه عزو جل عنه فی الکتاب المجید، نظیر النهی عن عبادة الأوثان. وهذا التنظیر فی التعبیر یجری فی الکذب أیضاً کما لا یخفی.

ومما ذکرنا یظهر وجه کون القمار کبیرة، وأنّ ذلک باعتبار النهی عنه فی الکتاب

ص :8

علیه شیء أصلاً. ویؤیّده ما روی عن النبی صلی الله علیه و آله [1] فی وصیته لأبیذر رضوان اللّه علیه : «ویل للذی یحدّث فیکذب، لیضحک القوم، ویل له، ویل له، ویل له». فإنّ الأکاذیب المضحکة لا یترتّب علیها غالباً إیقاع فی المفسدة.

نعم فی الأخبار ما یظهر منه عدم کونه علی الإطلاق کبیرة[2]، مثل روایة أبی خدیجة، عن أبی عبداللّه علیه السلام : إنّ «الکذب علی اللّه تعالی ورسوله من الکبائر» فإنّها ظاهرة فی اختصاص الکبیرة بهذا الکذب الخاص، لکن یمکن حملها علی کون الشَرح:

المجید نظیر النهی عن عبادة الأوثان.

وبعبارة اُخری: الاستشهاد الوارد فی الصحیحة بیان لکون الکذب والقمار کبیرة فلا یصحّ التمسّک بالإطلاق المقامی لسائر الروایات؛ لنفی کونهما کبیرتین، حیث إنّه لا یتمّ الإطلاق فیها بعد ورود البیان والقید، کما أنّه لا یصحّ الأخذ بإطلاق هذه الصحیحة لنفی بعض ما ورد فی سائر الروایات أنّها کبیرة.

والحاصل: أنّ الإطلاق بمعنی السکوت فی مقام البیان لا یدلّ علی شیء، مع ورود البیان فی روایة اُخری أو خطاب آخر.

[1] أی أنّه یؤیّد کون الکذب علی الإطلاق کبیرة، سواء ترتّب علیه فساد أم لا، المرویّ عن النبی صلی الله علیه و آله فی وصیّته لأبی ذر(1)، ووجه التأیید أنّ الأکاذیب المضحکة لا یترتّب علیها مفسدة کبیرة، بل لا یترتّب علی بعضها أی مفسدة.

[2] وسندها(2) لا یخلو عن ضعف، وما ذکر المصنّف رحمه الله _ من حملها علی کون الخاصّ من الکبائر الشدیدة _ لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ اعتبار هذا النحو من

ص :9

هذا الکذب الخاصّ من الکبائر الشّدیدة العظیمة، ولعلّ هذا أولی من تقیید المطلقات المتقدّمة. وفی مرسلة سیف بن عمیرة، عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: «کان یقول علی بن الحسین علیهماالسلام لولده: اتّقوا الکذب، الصّغیر منه والکبیر، فی کلّ جدّ وهزل، فإنّ الرّجل إذا کذب فی الصّغیر اجترأ علی الکبیر . . . الخبر».

ویستفاد منه: أنّ عظم الکذب باعتبار ما یترتّب علیه من المفاسد.

وفی صحیحة ابن الحجاج: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الکذّاب هو الذی یکذب فی الشیء؟ قال: لا، ما من أحد إلاّ ویکون منه ذلک، ولکن المطبوع علی الکذب» فإنّ قوله: «ما من أحد... الخبر» یدلّ علی أنّ الکذب[1] من اللمم الّذی یصدر من الشَرح:

الحمل إبطال لقانون حمل المطلق والمقیّد. والصحیح أن یقال: إنّه لا یجری التقیید فی موارد استغراق الحکم وانحلاله مع توافق المطلق والمقیّد وعدم اختلافهما فی النفی والإثبات، کما فی المقام، بل یؤخذ بکلّ من المطلق والمقیّد. نعم، لو قیل بمفهوم الوصف لکان المورد من موارد حمل المطلق والمقیّد.

ودعوی دلالتها علی المفهوم بالعدد لا یخفی ما فیها، فإنّ المذکور فی الروایة من قبیل التعداد لا ذکر العدد، مع أنّ فی دلالة العدد علی المفهوم تأمّلاً، بل منعاً.

[1] لم یظهر منه کون مجرّد الکذب لمماً أو صغیرة حتّی یوجب التقیید فی إطلاق ما دلّ علی کونه من الکبائر، بل ظاهره أنّ مجرد الکذب أمر یبتلی به عامّة الناس، فلا یجری علی الإنسان بمجرّده ما ذکر فی حقّ الکذّاب فی مثل قوله سبحانه: «إِنَّ اللَّهَ لاَ یَهْدِی مَنْ هُوَ مُسْرِفٌ کَذَّابٌ»(1)، حیث إنّ إعراض اللّه عن إنسان وإضلاله مجازاة لا یترتّب علی مجرّد الکذب، بل علی من یکون مطبوعاً علیه، بحیث لو أراد أن یخبر فیکذب، وهذا لا ینافی کون الکذب مطلقاً من الکبائر.

ص :10

أَن تَقُولُوا مَا لاَ تَفْعَلُونَ» بل الظّاهر عدم کونه کذباً حقیقیّاً وأنّ إطلاق الکذب علیه فی الرّوایة لکونه فی حکمه من حیث الحرمة أو لأنّ الوعد مستلزم للإخبار بوقوع الفعل، کما أنّ سائر الإنشاءات کذلک ولذا ذکر بعض الأساطین: أنّ الکذب و إن کان من صفات الخبر إلاّ أنّ حکمه یجری فی الإنشاء المنبئ عنه کمدح المذموم وذمّ الممدوح وتمنّی المکاره وترجّی غیر المتوقع وإیجاب غیر الموجب وندب غیر النّادب ووعد غیر العازم.

وکیف کان، فالظّاهر عدم دخول خلف الوعد فی الکذب، لعدم کونه من مقولة الکلام. نعم، هو کذب للوعد بمعنی جعله مخالفاً للواقع، کما أن إنجاز الوعد صدق له بمعنی جعله مطابقاً للواقع، فیقال: «صادق الوعد» و«وعد غیر مکذوب». والکذب بهذا المعنی لیس محرّماً علی المشهور وإن کان غیر واحد من الأخبار ظاهراً فی حرمته، وفی بعضها الاستشهاد بالآیة المتقدّمة.

الشَرح:

فلا بأس به، ولا یجب علیه جعل خبره صادقاً بفعله فی المستقبل فإنّ مع ترک الفعل وإن یتّصف خبره السابق بالکذب، إلاّ أنّ دلیل حرمة الکذب لا یعمّه.

فإنّ ظاهره حرمة جعل الکذب وإیجاده بمفاد (کان) التامّة، لا جعل الخبر الصادر سابقاً کاذباً؛ ولذا ذکرنا فی باب موانع الصلاة أنّ المبطل لها من الزیادة جعل الزائد بمفاد (کان) التامّة، لا جعل ما کان من الصلاة زائداً کما فی العدول من سورة أو ذکر أو غیرهما إلی سورة أو ذکر أو غیرهما، حیث إنّه بعدوله یحصل وصف الزیادة للمعدول عنه، وهذا لا دلیل علی مانعیّته.

والحاصل: أنّ هذه الصورة أیضاً خارجة عن الوعد الّذی هو قسم من الإنشاء فلا یجب الفعل فیها لو قیل باختصاص وجوب الوفاء بالوعد الّذی هو من قسم الإنشاء.

ص :12

.··· . ··· .

الشَرح:

نعم لو أنشأ العهد والالتزام بالفعل للغیر کان العهد المزبور بإنشائه وإظهاره من حقیقة الوعد، ویمکن أن یقال بوجوب الوفاء به؛ للآیة والروایة، والمراد بالآیة قوله سبحانه: «کَبُرَ مَقْتاً عِندَ اللَّهِ أَن تَقُولُوا مَا لاَ تَفْعَلُونَ»(1)، ولکن ظاهرها حرمة القول بلا عمل، لا وجوب العمل بالقول، فلا یجوز الوعد لمن لا یفی بوعده، لا أنّه بعد الوعد یجب الوفاء به. ولا یلتزم القائل بوجوب الوفاء بحرمة نفس الوعد مع عدم الوفاء، فالمراد بالآیة صورة الإخبار عن فعله الاستقبالیّ مع عدم قصد الفعل، أو أمر الناس وترغیبهم إلی ما لا یفعله، من قبیل قوله سبحانه: «أَتَأْمُرُونَ الْنَّاسَ بِالْبِرِّ وَتَنْسَوْنَ أَنْفُسَکُمْ»(2)، وعلی تقدیر دلالتها علی ذلک فلا یختصّ الوجوب بالوعد الّذی هو من قسم الإنشاء، بل تعمّ الصورة الثانیة من الإخبار.

وأمّا الروایات فظهورها فی لزوم الوفاء بالوعد کالسند فی بعضها تامّ، إلاّ أنّه لابدّ من رفع الید عنها، فإنّ مثل الوعد ممّا یبتلی به عامّة الناس، ولو کان وجوب الوفاء به ثابتاً لکان من الواضحات والمتسالم علیه، مع أنّ المعروف عند العلماء عدم وجوب الوفاء به؛ ولذا عنون الباب فی «الوسائل» بالاستحباب.

وفی حسنة هشام بن سالم قال: «سمعت أبا عبداللّه یقول عدّة المؤمن أخاه نذر لا کفارة له، فمن أخلف فبخلف اللّه بدأ، ولمقته تعرّض، وذلک قوله تعالی «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لِمَ تَقُولُونَ مَا لاَ تَفْعَلُونَ * کَبُرَ مَقْتاً عِندَ اللَّهِ أَن تَقُولُوا مَا لاَ تَفْعَلُونَ»(3).

ص :13

وعن الخصال بسنده عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «أنا زعیم بیت فی أعلی الجنّة، وبیت فی وسط الجنّة، وبیت فی ریاض الجنّة لمن ترک المراء وان کان محقّاً، ولمن ترک الکذب و إن کان هازلاً، ولمن حسن خلقه».

وقال أمیرالمؤمنین علیه السلام «لا یجد الرّجل طعم الإیمان حتّی یترک الکذب هَزْله وجِدّه». ثمّ إنّه لا ینبغی الإشکال[1] فی أنّ المبالغة فی الادّعاء و إن بلغت ما بلغت، لیست من الکذب. وربّما یدخل فیه إذا کانت فی غیر محلّها، کما لو مدح إنساناً قبیح المنظر وشبّه وجهه بالقمر، إلاّ إذا بنی علی کونه کذلک فی نظر المادح، فإنّ الأنظار تختلف فی التّحسین والتّقبیح کالذوائق فی المطعومات.

الشَرح:

وأمّا إذا کان تکلّمه بلا قصد الحکایة، بل من تردید ألفاظ لها صوَرٌ ومعان فی الأذهان، وکان غرضه من تردیدها إضحاکهم، فهذا غیر داخل فی الکذب، ولا یعمّه ما ورد فی کذب الهزل، حیث إنه لا یکون إخباراً حتی یکون کذباً هزلاً أو جداً.

وبعبارة اُخری: ذکر الکذب فی الخبرین وفی النبویّ الوارد فی وصیّته صلی الله علیه و آله لأبی ذر(1) قرینة علی کون المراد من الهزل وإضحاک الناس صورة الحکایة، وکذا الحال فی الخبرین. نعم لا بأس بالالتزام بکراهة الهزل فی غیر صورة الحکایة، باعتبار أنّ المؤمن لا یشتغل بالهزل والباطل.

[1] إذا کان غرض المتکلّم من ذکر الاستعارة إظهار ما فی المستعار له من الوصف کالحسن والقبح وغیرهما من الخصوصیّات والاعتبارات، بأن یکون غرضه حکایتها، کان صدق کلامه أو کذبه دائراً مدار تلک الخصوصیّات أو عدمها. وکذا فی المبالغة فی الکمّ والمقدار، بأن کان غرضه من ذکر العدد بیان القلّة أو الکثرة دون خصوصیّة ذلک العدد، فصدق کلامه أو کذبه دائر مدار حصول تلک القلّة أو الکثرة وعدمهما.

ص :15

التوریة وحکمها

وأم_ّا التّوریة، وهی: أن یرید بلفظٍ معنیً مطابقاً للواقع وقصد من إلقائه أن یفهم المخاطب منه خلاف ذلک، ممّا هو ظاهر فیه عند مطلق المخاطب، أو المخاطب الخاصّ _ کما لو قلت فی مقام إنکار ما قلته فی حقّ أحد: «علم اللّه ما قلته»، وأردت بکلمة ما الموصولة، وفهم المخاطب النّافیة، وکما لو استأذن رجل بالباب فقال الخادم له: «ما هو هاهنا» وأشار إلی موضع خال فی البیت، وکما لو قلت: «الیوم ما أکلت الخبز»، تعنی بذلک حالة النوم أو حالة الصّلاة، إلی غیر ذلک _ فلا ینبغی الإشکال فی عدم کونها من الکذب. ولذا صرّح الأصحاب فیما سیأتی من وجوب التّوریة عند الضرورة، بأنّه یورّی بما یخرجه من الکذب، بل اعترض جامع المقاصد علی قول العلاّمة[1] فی القواعد _ فی مسألة الودیعة إذا طالبها ظالم، بأنّه «یجوز الحلف کاذباً، وتجب التّوریة علی العارف بها» _ : بأنّ العبارة لا تخلو من مناقشة، حیث تقتضی ثبوت الکذب مع التّوریة، ومعلوم أن لا کذب معها، انتهی.

ووجه ذلک: أنّ الخبر باعتبار معناه _ وهو المستعمل فیه کلامه _ لیس مخالفاً للواقع، وإنّما فهم المخاطب من کلامه أمراً مخالفاً للواقع لم یقصده المتکلّم من اللّفظ.

الشَرح:

[1] قال العلاّمة فی «القواعد» فی مسألة الودیعة إذا طالبها ظالم بأنّه: «یجوز الحلف کاذباً للمصلحة، ویجب التوریة علی العارف»(1)، انتهی. وظاهر ذلک وجوب التوریة مع الحلف کاذباً علی العارف بها، وهذا بظاهره التزام باجتماع الکذب والتوریة؛ ولذا ذکر فی «جامع المقاصد» عند شرح العبارة: أنّ العبارة لا تخلو عن مناقشة، حیث تقتضی ثبوت الکذب مع التوریة(2).

ص :16

نعم، لو ترتّب علیها مفسدة حرمت من تلک الجهة، اللّهم إلاّ أن یدّعی أنّ مفسدة الکذب _ وهی الإغراء _ موجودة فیها، وهو ممنوع، لأنّ الکذب محرّم، لا لمجرّد الإغراء. وذکر بعض الأفاضل: أنّ المعتبر فی اتصاف الخبر بالصدق والکذب هو ما یفهم من ظاهر الکلام، لا ما هو المراد منه، فلو قال: «رأیت حماراً» وأراد منه «البلید» من دون نصب قرینة، فهو متّصف بالکذب و إن لم یکن المراد مخالفاً للواقع، انتهی موضع الحاجة.

الشَرح:

والحاصل: أنّ المناقشة مبنیّة علی عدم کون التوریة کذباً کما هو الصحیح، فلا یعمّها ما دلّ علی حرمة الکذب، وذلک فإنّ المتکلّم لا یکون فی مواردها قاصداً لحکایة أمر علی خلاف الواقع، بل یکون قصده إلی ما هو حاصل فی الواقع، ولکن السامع لا ینتقل إلیه من کلامه، بل ینتقل إلی ما هو ظاهره، ویتخیّل أنّه بصدد حکایة حصول ذلک الظاهر. ومن هنا أنّه لا یکون من التوریة ما إذا أراد المتکلّم ظاهر کلامه، وکان ذلک الظاهر مطابقاً للواقع ولکن لم یفهم السامع الظاهر، وتخیّل أمراً آخر لا یطابق الخارج، کما إذا قال للسائل: لیس عندی مال، وفهم السائل أنه فقیر لا یملک مالاً. ووجه عدم کون ذلک توریة أنّه یعتبر فی التوریة کون مراد المتکلم خلاف ظاهر الکلام.

وما ربّما یقال من أنّ مناط حرمة الکذب _ وهو إغراء السامع _ موجود فی التوریة أیضاً، لا یمکن المساعدة علیه، فإنّه لم یعلم أنّ تمام ملاک حرمته هو الإغراء.

نعم، لو انطبق علی التوریة عنوان محرّم آخر کعنوان غشّ المؤمن فی المعاملة ونحوها، تکون محرّمة بذلک العنوان.

ص :17

فإن أراد اتّصاف الخبر فی الواقع، فقد تقدّم أنّه دائر مدار موافقة مراد المخبر ومخالفته للواقع، لأنّه معنی الخبر والمقصود منه، دون ظاهره الذی لم یقصد. و إن أراد اتّصافه عند الواصف، فهو حقّ مع فرض جهله بإرادة خلاف الظّاهر. لکن توصیفه _ حینئذٍ _ باعتقاد أنّ هذا هو مراد المخبر ومقصوده، فیرجع الأمر إلی إناطة الاتّصاف بمراد المتکلّم و إن کان الطّریق إلیه اعتقاد المخاطب. وممّا یدلّ علی سلب الکذب عن التّوریة[1] ما روی فی الاحتجاج: «أنّه سئل الصّادق علیه السلام عن قول اللّه عزّ وجل _ فی قصّة إبراهیم علی نبیّنا وآله وعلیه السلام _ : «بَلْ فَعَلَهُ کَبِیرُهُمْ هذَا فَسْأَلُوهُمْ إِن کَانُوا یَنطِقُونَ»، قال: ما فعله کبیرهم وما کذب ابراهیم، قیل: وکیف ذلک؟ الشَرح:

[1] وربّما یورد علی ما ورد فی قضیة إبراهیم علی نبیّنا وعلی آله وعلیه السلام أنّ التعلیق المزبور لا یخرجه إلی التوریة حتّی یکون صادقاً، حیث إنّ قوله: «بَلْ فَعَلَهُ کَبِیرُهُمْ هذَا فَسْأَلُوهُمْ إِن کَانُوا یَنطِقُونَ»(1) جملة شرطیّة یکون الصدق والکذب فیها دائرین مدار ترتّب الجزاء علی الشرط لا علی حصول الطرفین خارجاً أو عدمه، والترتّب فی الکلام المزبور مفقود، فإنّه لو کانت الأوثان تنطق فرضاً لما کان أیضاً الکسر مستنداً إلی کبیرهم، فالقضیة الشرطیّة غیر صادقة.

وأجاب عن ذلک السید الخوئی رحمه الله (2) بأنّ الشرط فی القضیة قید للحکایة لا لاستناد الکسر إلی کبیرهم، والمفهوم أنّه حکایتی عن استناد الکسر إلی کبیرهم معلّقة علی تکلم الأوثان، والمفهوم أنّه علی تقدیر عدم تکلّمهم لا حکایة لی عن استناد الکسر إلیهم حتی تتّصف بالصدق أو الکذب.

ص :18

فقال: إنّما قال إبراهیم: «إِن کَانُوا یَنطِقُونَ»، أی: إن نطقوا فکبیرهم فعل، و إن لم ینطقوا فلم یفعل کبیرهم شیئاً، فما نطقوا وما کذب إبراهیم. وسئل علیه السلام عن قوله تعالی: «أَیَّتُهَا الْعِیرُ إِنَّکُمْ لَسَارِقُونَ». قال: إنّهم سرقوا یوسف من أبیه، ألا تری أنّهم قالوا: «نَفقدُ صُواعَ المَلِکِ» ولم یقولوا: سرقتم صواع الملک. وسُئل عن قول اللّه عزّ وجل حکایة عن إبراهیم علیه السلام : «إِنِّی سَقِیمٌ» قال: ما کان إبراهیم سقیماً وما کذب، إنّما عنی سقیماً فی دینه، أی: مرتاداً».

الشَرح:

وفیه ما لا یخفی، فإنّ مفاد القضیة الشرطیّة ترتّب مضمون الجزاء علی حصول مضمون الشرط، وکما أنّ حصول النهار _ فی قولنا: إن کانت الشمس طالعة فالنهار موجود _ بنفسه معلّق علی طلوع الشمس، لا أنّ حکایة وجودها معلّق علی طلوعها، بأن لا یکون للمتکلّم حکایة علی تقدیر عدم طلوعها، کذلک فی المقام نفس استناد الکسر إلی کبیرهم معلّق علی تکلم الأوثان، هذا أوّلاً.

وثانیاً أنّه لا یخرج الکلام المزبور عن الکذب بإرجاع الشرط إلی الادّعاء والحکایة، حیث إنّ مقتضی التعلیق المزبور أنّه علی تقدیر تکلّم الأوثان فرضاً، فالکسر منتسب إلی کبیرهم، مع أنّه علی تقدیر النطق أیضاً لم یکن فی البین ذلک الانتساب.

وثالثاً أنّه قد ورد ما یظهر منه أنّ نفی الکذب عن قول إبراهیم ویوسف علی نبیّنا وآله وعلیهما السلام من قبیل الحکومة والادّعاء، والمراد نفی حرمته، حیث وقع فی مقام الإصلاح والهدایة، فیکون من قبیل نفی الربا بین الوالد والولد، فراجع روایتی الحسن الصیقل وعطاء(1).

ص :19

وفی مستطرفات السّرائر من کتاب ابن بکیر، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الرّجل یستأذن علیه، فیقول للجاریة: قولی: لیس هو ها هنا، فقال: لا بأس، لیس بکذب»، فإنّ سلب الکذب مبنی علی أن المشار إلیه بقوله: «هاهنا» موضع خال من الشَرح:

والظاهر أنّه علی تقدیر صحة روایة «الاحتجاج» وصدورها عن المعصوم علیه السلام یراد من الشرطیّة، الشرطیّة الاتفاقیّة لا الحقیقیّة، ویکون الغرض من تلک الاتفاقیة مجرد نفی المقدّم لانتفاء التالی، ولهذه القضیة الشرطیّة نظائر فی العرف فلاحظها، مثلاً یقول أحد الفاسقین للآخر فی مقام تزکیة نفسه: إنّی إنسان خیر لا مورد فیّ للقدح، ویقول ذلک الآخر: إن کنت عادلاً فأنا معصوم، فإنّه لیس غرضه إثبات العصمة لنفسه حتّی علی تقدیر کون المادح عادلاً، بل غرضه نفی عدالته بنفی عصمة نفسه.

وقد یقال: إنّ التوریة کذب، حیث إنّ العبرة فی کون الکلام کذباً بظهوره لا بمراد المتکلّم.

وفیه: أنّ الصدق والکذب من أوصاف الإخبار والحکایة، ولا قوام للحکایة إلاّ بالقصد، کما هو الحال فی جمیع الاُمور الإنشائیّة والقصدیّة.

نعم، یکون ظاهر الکلام عند الجهل بمراد المتکلّم طریقاً إلیه، فینسب السامع إلی المتکلّم الکذب بهذا اللحاظ، حیث یری مراده المکشوف بأصالة الظهور غیر مطابق للواقع، فیقول: إنّه قد کذب، کما قد یقال: إنّ الکذب عبارة عن عدم مطابقة المراد لاعتقاد المتکلّم، والصدق مطابقته له، کما نسب ذلک إلی النظام ومال إلیه بعض الأعاظم.

ویستدلّ علی ذلک بمثل قوله سبحانه: «إِذَا جَاءَکَ الْمُنَافِقُونَ قَالُوا نَشْهَدُ إِنَّکَ

ص :20

الدّار، إذ لا وجه له سوی ذلک. وروی فی باب الحِیَل من کتاب الطّلاق للمبسوط: أنّ واحداً من الصّحابة صحب واحداً آخر، فاعترضهما فی الطّریق أعداء المصحوب، الشَرح:

لَرَسُولُ اللَّهِ وَاللَّهُ یَعْلَمُ إِنَّکَ لَرَسُولُهُ وَاللَّهُ یَشْهَدُ إِنَّ الْمُنَافِقِینَ لَکَاذِبُونَ»(1)، حیث لو کانت العبرة فی الصدق والکذب مطابقة مضمون الکلام للخارج وعدمها، لما کان ما قال المنافقون کذباً، وبأنّه لا ینسب الکذب إلی مثل ما یذکره الفقیه فی رسالته العملیّة من الأحکام حتّی فیما إذا کان المذکور فیها اشتباهاً ومخالفاً للأحکام الواقعیّة. فلا یقال: إنّ إخباراته کذب، وإنه قد کذب، بل یقال: إنّه أخطأ واشتبه، وذلک باعتبار أنّ ما یذکره فیها مطابق لما یعتقده . . . إلی غیر ذلک.

ولکن لا یخفی ما فیه، حیث إنّ الشهادة إظهار للعلم بالشیء والإفتاء عبارة عن إظهار نظره واجتهاده فی الواقعة، فقول القائل: أشهد بذلک، هو بمنزلة قوله: إنّ لی علماً ویقیناً به، فیکون الخارج الّذی یقاس إلیه مطابقة المراد وعدمها هو الاعتقاد والعلم، فمع تطابقهما یکون کلامه صادقاً وفی عدمه کاذباً. وکذا قول المفتی بأنّ الواقعة الفلانیّة حکمها کذا، إظهار لفتواه ونظره فی تلک الواقعة، ویکون خبره صادقاً مع کون خبره مطابقاً لنظره واجتهاده، حتّی فیما إذا اشتبه وأدّی إلی خلاف الحکم الواقعیّ . . . وهکذا.

بقی فی المقام أمر، وهو أنّ الواقع إذا کان من الاُمور الراجعة إلی الدّین اعتقادیّاً أو عملیّاً، فالإخبار به من غیر علم محرّم کما یستفاد ذلک من قوله سبحانه: «اللَّهُ أَذِنَ لَکُمْ أَمْ عَلَی اللَّهِ تَفْتَرُونَ»(2).

ص :21

فأنکر الصّاحب أنّه هو، فأحلفوه، فحلف لهم أنّه أخوه، فلمّا أتی النّبی صلی الله علیه و آله قال له: «صدقت، المسلم أخو المسلم». إلی غیر ذلک ممّا یظهر منه ذلک.

الشَرح:

وبعبارة اُخری: لا ینحصر المحرّم بما کان الإخبار به علی خلاف الواقع، بل یعمّ إسناد شیء إلی اللّه سبحانه من غیر حجّة علی انتسابه إلیه تعالی، بل إذا أظهر نظره فی حکم الواقعة من غیر حجّة علیه یکون إظهاره إفتاء من غیر علم، فهو فی نفسه محرّم حتّی فیما إذا أصاب الواقع اتّفاقاً. ویدلّ علیه غیر واحد من الروایات، منها: صحیحة أبی عبیدة قال: قال أبو جعفر علیه السلام : «من أفتی الناس بغیر علم ولا هدی من اللّه لعنته ملائکة الرحمة وملائکة العذاب، ولحقه وزر من عمل بفتیاه»(1)، ونحوها غیرها.

وأمّا إذا کان الواقع من غیر تلک الاُمور فالإخبار به مع الشکّ، من الشبهة المصداقیّة للکذب؛ لما تقدّم من أنّ المیزان فی اتّصاف الخبر بالکذب مخالفة مضمونه للواقع، لا مجرّد عدم العلم بمطابقته له. ولا یمکن الحکم بحرمة الإخبار مع الشکّ واستظهارها ممّا ورد فی حرمة الافتراء علی اللّه ورسوله، فإنّ حرمة الثانی لا تلازم حرمة الأوّل.

ولکن مع ذلک لا تصل النوبة عند الشکّ إلی أصالة الحلیّة؛ لدلالة بعض الروایات علی حرمته، کروایة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر عن آبائه فی حدیث قال: لیس لک أن تتکلّم بما شئت؛ لأنّ اللّه عز وجل یقول: «لاَ تَقْفُ مَا لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ»(2)، فإنّ ظاهرها عدم جواز الإخبار بشیء مع عدم العلم به، ولا یبعد اعتبارها سنداً.

ص :22

فیسوغ معها بالأدلّة الأربعة، قال اللّه تعالی: «إلاّ مَنْ اُکْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمئِنٌ بالإیمان»، وقال تعالی: «لا یَتَّخِذِ المُؤمنونَ الکافرینَ أولیاءَ مِنْ دُونِ المؤمِنینَ ومَنْ یَفْعَلْ ذلِکَ فَلَیْسَ مِنَ اللّهِ فی شیءٍ إلاّ أنْ تَتّقوا مِنْهُم تُقیةً». وقوله علیه السلام : «ما من شیء إلاّ وقد أحلّه اللّه لمن اضطرّ إلیه». وقد اشتهر: أنّ الضّرورات تبیح المحظورات. والأخبار فی ذلک أکثر من أن تحصی، وقد استفاضت أو تواترت بجواز الحلف کاذباً لدفع الضّرر البدنی أو المالی عن نفسه أو أخیه. والإجماع أظهر من أن یدّعی أو یحکی.

الشَرح:

وذکر المصنّف رحمهم الله فی جوازه للضرورة قوله سبحانه: «إِلاَّ مَنْ أُکْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالاْءِیمَانِ»(1)، فإنّ مقتضاه عدم البأس بإنکار الحقّ وإظهار خلافه عند الإکراه. ولکن دلالة الآیة علی ارتفاع حرمة الکذب عند الإکراه بالفحوی، فإنّ عدم جواز الإنکار فی موردها باعتبار حرمة الشهادة بالکفر ووجوب الإقرار والشهادة باللّه ورسوله لا باعتبار حرمة الکذب، وبهذایظهر الحال فی قوله سبحانه: «لاَ یَتَّخِذِ الْمُؤْمِنُونَ الْکَافِرِینَ أَوْلِیَاءَ»(2)، فإنّ عدم جواز أخذ الکافر ولیّاً لیس من حرمة الکذب، بل هو محرّم آخر ترتفع حرمته بالإکراه.

ثمّ إنّه وإن اعتبر فی تحقّق الاضطرار إلی الکذب عدم التمکّن من التوریة، فإنّ الاضطرار إلی الجامع بین الکذب والتوریة من قبیل الاضطرار إلی شرب أحد مائعین لرفع عطشه المهلک، وأحدهما متنجّس والآخر طاهر، فی أنّ الاضطرار إلی الجامع _ باعتبار إمکان إیجاده فی ضمن فرده الحلال _ لا یکون من الاضطرار إلی الحرام، إلاّ أنّه فی المقام روایات یستفاد منها عدم اعتبار العجز عن التوریة فی جواز الکذب.

ص :24

والعقل مستقلّ بوجوب ارتکاب أقلّ القبیحین مع بقائه علی قبحه، أو انتفاء قبحه، لغلبة الآخر علیه، علی القولین فی کون القبح العقلی _ مطلقاً، أو فی خصوص الکذب _ لأجل الذّات، أو بالوجوه والاعتبارات. ولا إشکال فی ذلک کلّه، إنّما الإشکال والخلاف فی أنّه هل یجب حینئذٍ التّوریة لمن یقدر علیها، أم لا؟ ظاهر الشَرح:

منها: صحیحة إسماعیل بن سعد الأشعریّ عن أبی الحسن علیه السلام : «عن رجل یخاف علی ماله من السلطان، فیحلف لینجوبه منه، قال: لا جناح علیه، وسألته: هل یحلف الرجل علی مال أخیه کما یحلف علی ماله؟ قال: نعم»(1)، وموثّقة زرارة قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام : نمرّ بالمال علی العشّار، فیطلبون منّا أن نحلف لهم ویخلّون سبیلنا، ولا یرضون منّا إلاّ بذلک؟ قال: «فاحلف لهم فهو أحلّ من التمر والزبد»(2)، فإنّه وإن لم یذکر کذب الحلف فیهما، إلاّ أنّه المراد، فإنّ السؤال عن جواز الحلف صادقاً لدفع الضرر بعید، خصوصاً بقرینة الجواب بأنّه أحلّ من التمر والزبد. وفی روایة السکونی عن جعفر عن أبیه عن آبائه عن علی علیهم السلام ، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «احلف باللّه کاذباً ونجّ أخاک من القتل»(3) . . . إلی غیر ذلک. ومقتضی إطلاق مثل هذه عدم الفرق فی جواز الحلف لدفع الضرر، بین التمکّن من التوریة وعدمه.

وفی مقابل ذلک روایة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إذا حلف الرجل تقیّة لم یضرّه إذا هو اُکره واضطرّ إلیه، وقال: ولیس شیء ممّا حرّم اللّه إلاّ وقد أحلّه لمن اضطرّ إلیه»(4)، فإنّ مقتضی مفهومها عدم جواز الکذب مع عدم الاضطرار والإکراه،

ص :25

المشهور هو الأوّل، کما یظهر من المقنعة والمبسوط والغنیة والسّرائر والشّرائع والقواعد واللّمعة وشرحها والتّحریر وجامع المقاصد والرّیاض ومحکیّ مجمع البرهان فی مسألة جواز الحلف لدفع الظالم عن الودیعة.

قال فی المقنعة: من کانت عنده أمانة فطالبه ظالم فلیجحد، و إن استحلفه ظالم علی ذلک فلیحلف، ویورّی فی نفسه بما یخرجه عن الکذب _ إلی أن قال _ : فإن لم یحسن التّوریة وکان نیّته حفظ الأمانة أجزأته النّیة وکان مأجوراً، انتهی.

وقال فی السّرائر فی هذه المسألة _ أعنی مطالبة الظّالم الودیعة _ : فإن قنع الظّالم منه بیمینه، فله أن یحلف ویورّی فی ذلک، انتهی.

وفی الغنیة _ فی هذه المسألة _ : ویجوز له أن یحلف أنّه لیس عنده ودیعة ویورّی فی یمینه بما یسلم به من الکذب، بدلیل إجماع الشّیعة، انتهی.

الشَرح:

کان فی البین دفع ضرر أولا، والنسبة بینها وبین الروایات المجوّزة للکذب لدفع للضرر العموم من وجه، فإنّه یشمل مفهوم هذه ما إذا لم یکن فی الکذب دفع الضرر، کما تشمل تلک الروایات ما إذا کان دفع الضرر منحصراً بالکذب کما فی فرض الغفلة عن التوریة. ویجتمعان فیما إذا لم ینحصر دفع الضرر بالکذب، کما فی فرض التمکّن من التوریة، فإنّ مقتضی المفهوم عدم جوازه؛ لعدم الاضطرار إلیه، ومقتضی تلک الروایات جوازه، وبما أنّ دلالة کلّ منهما بالإطلاق فیسقط الإطلاق من الجانبین، ویرجع إلی إطلاق دلیل حرمة الکذب.

لا یقال: لا وجه لسقوط الإطلاق منهما فیما إذا کانت فی البین قرینة علی دخول مورد الاجتماع فی مدلول أحدهما، فإنّ لزوم حمل الروایات المجوّزة علی الصورة النادرة وهی عدم التمکّن من التوریة قرینة علی التحفّظ بإطلاقها.

ص :26

وفی النّافع: حلف مورّیاً. وفی القواعد: ویجب التّوریة علی العارف بها، انتهی.

وفی التّحریر _ فی باب الحِیَل من کتاب الطّلاق _ : لو أنکر الاستدانة خوفاً من الإقرار بالإبراء، أو القضاء جاز الحلف مع صدقه، بشرط التّوریة بما یخرجه عن الکذب، انتهی.

وفی اللّمعة: یحلف علیه فیورّی وقریب منه فی شرحها.

وفی جامع المقاصد _ فی باب المکاسب _ : یجب التّوریة بما یخرجه عن الکذب، انتهی.

ووجه ما ذکروه: أنّ الکذب حرام، ولم یحصل الاضطرار إلیه مع القدرة علی التّوریة، فیدخل تحت العمومات، مع أنّ قبح الکذب عقلیّ، فلا یسوغ إلاّ مع تحقّق عنوانٍ حسنٍ فی ضمنه یغلب حسنه علی قبحه، ویتوقّف تحقّقه علی تحقّقه، ولا یکون التوقّف إلاّ مع العجز عن التّوریة.

الشَرح:

فإنّه یقال: لا یکون عدم التمکّن من التوریة ولو باعتبار غفلة المتکلّم عنها نادراً، اللهم إلاّ أن یقال: إنّ مفهوم روایة سماعة أخصّ مطلقاً بالإضافة إلی الروایات المتقدّمة، فإنّ قوله علیه السلام فیها: «إذا حلف الرجل تقیة» لا یعمّ غیر موارد دفع الضرر، فیکون تعلیق جواز الکذب فیه علی الاضطرار بالقضیة الشرطیّة ظاهراً فی عدم جواز دفعه به مع عدم الاضطرار، ویقیّد به إطلاق الروایات السابقة، ولعلّه لذلک أمر المصنّف رحمه الله بالتأمّل.

ولکنّ الأظهر عدم اعتبار العجز عن التوریة فی جواز الکذب، فإنّ بعض روایات الحلف کاذباً قد وردت فی دفع الضرر المالیّ عن الغیر، کما فی صحیحة إسماعیل المتقدّمة، ومثل هذه لا تکون من مورد الاضطرار؛ لأنّ دفع هذا الضرر عن الغیر

ص :27

وهذا الحکم جیّد، إلاّ أنّ مقتضی إطلاقات أدلّة التّرخیص فی الحلف کاذباً لدفع الضّرر البدنی أو المالی عن نفسه أو أخیه، عدم اعتبار ذلک. ففی روایة السّکونی عن جعفر عن أبیه عن آبائه عن علی علیه السلام : «قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله وسلم : إحلف باللّه کاذباً ونجّ أخاک من القتل». وصحیحة إسماعیل بن سعد الأشعری عن أبی الحسن الرّضا علیه السلام : «سألته عن رجل یخاف علی ماله من السلطان، فیحلف له لینجو به منه. قال: لا بأس. وسألته: هل یحلف الرّجل علی مال أخیه کما یحلف علی مال نفسه؟ قال: نعم». وعن الفقیه، قال: «قال الصّادق علیه السلام : الیمین علی وجهین _ إلی أن قال _ : فأمّا الیمین التی یؤجر علیها الرّجل إذا حلف کاذباً ولم تلزمه الکفارة، فهو أن یحلف الرّجل فی خلاص امرئ مسلم، أو خلاص ماله من متعدٍّ یتعدّی علیه من لصّ، أو غیره». وفی موثقة زرارة بابن بکیر: «إنّا نمرّ علی هؤلاء القوم، فیستحلفونا علی أموالنا وقد أدّینا زکاتها؟ فقال: یا زرارة إذا خفت فاحلف لهم بما شاؤوا». وروایة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «إذا حلف الرّجل تقیّة لم یضرّه إذا هو اُکره، أو اضطرّ إلیه. وقال: لیس شیء ممّا حرّم اللّه إلاّ وقد أحلّه لمن اضطرّ إلیه». إلی غیر ذلک من الأخبار الواردة فی هذا الباب وفیما یأتی، من جواز الکذب فی الإصلاح، التی یصعب علی الفقیه التزام تقییدها بصورة عدم القدرة علی التّوریة.

الشَرح:

لا یکون واجباً لیتحقّق عنوان الاضطرار إلیه.

ومقتضی إطلاق الصحیحة جواز هذا الحلف مع التمکّن من التوریة وعدمه، وبهذا یرفع الید عن إطلاق مفهوم روایة سماعة، فیقال: لا یجوز الکذب من غیر اضطرار إلاّ الکذب لدفع الضرر المالیّ عن الغیر، فإنّه جائز مع التمکّن من التوریة وعدمه، وإذا جاز الکذب لدفع الضرر المالیّ عن الغیر مع التمکّن منها جاز لدفع

ص :28

وأمّا حکم العقل بقبح الکذب فی غیر مقام توقّف تحقّق المصلحة الرّاجحة علیه، فهو وإن کان مسلّماً إلاّ أنّه یمکن القول بالعفو عنه شرعاً، للأخبار المذکورة، کما عفی عن الکذب فی الإصلاح، وعن السبّ والتبرّی مع الإکراه، مع أنّه قبیح عقلاً أیضاً، مع أنّ إیجاب التّوریة علی القادر لا یخلو عن التزام ما یعسر کما لا یخفی، فلو قیل بتوسعة الشّارع علی العباد بعدم ترتیب الآثار علی الکذب فی ما نحن فیه و إن قدر علی التّوریة، کان حسناً، إلاّ أنّ الاحتیاط فی خلافه، بل هو المطابق للقواعد لولا استبعاد التقیید فی هذه المطلقات، لأنّ النّسبة بین هذه المطلقات، وبین ما دلّ _ کالرّوایة الأخیرة وغیرها _ علی اختصاص الجواز بصورة الاضطرار المستلزم للمنع مع عدمه مطلقاً، عموم من وجه، فیرجع إلی عمومات حرمة الکذب، فتأم_ّل.

الشَرح:

الضرر عن نفسه أیضاً؛ لعدم احتمال الفرق فی الجواز وعدمه بین دفع الضرر عن نفسه وغیره.

هذا، مع أنّ روایة سماعة ضعیفة سنداً، لا یمکن الاعتماد علیها. وذکر الإیروانی رحمه الله (1) فی وجه جواز الکذب لدفع الضرر مع التمکّن من التوریة وعدمه أنّ الکذب عبارة عن التلفّظ بألفاظ والقصد إلی معنی منها لا یطابق الواقع، والإکراه علی الکلّ کما یکون رافعاً لحرمة الکلّ کذلک الإکراه علی الجزء یکون رافعاً لحرمته التبعیّة. وبما أنّ الألفاظ المزبورة جزء من الکذب، بل عمدته، وباعتبار الإکراه أو الاضطرار إلیها ترتفع حرمتها التبعیّة فیجوز قصد المعنی منها؛ لأنّ مجرد قصد المعنی بدون التلفّظ لیس بحرام، والتلفّظ فی الفرض باعتبار ارتفاع حرمته کالعدم،

ص :29

هذا، مع إمکان منع الاستبعاد المذکور، لأنّ مورد الأخبار عدم الالتفات إلی التّوریة فی مقام الضّرورة إلی الکذب، إذ مع الالتفات فالغالب اختیارها، إذ لا داعی إلی العدول عنها إلی الکذب. ثمّ إنّ أکثر الأصحاب مع تقییدهم جواز الکذب[1] الشَرح:

فیکون الفرض کما إذا کان فی البین القصد المجرّد.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّ مجرد التلفّظ بالألفاظ لا یکون محرّماً ولو تبعاً حتی ترتفع حرمته بالإکراه أو الاضطرار، کما هو حال الجزء فی سائر الموضوعات المحرّمة المرکّبة، وإنّما یکون الجزء حراماً ضمناً مع حصول الکلّ، فتکون الألفاظ محرّمة فی خصوص فرض قصد معنی منها لا یطابق ذلک المعنی الواقع، ومع التمکّن من التوریة یکون الاضطرار أو الإکراه علی الجامع بین الحلال والحرام، فیعود الکلام السابق.

[1] هذا إشکال علی أکثر الأصحاب المعتبرین فی جواز الکذب العجز عن التوریة. وحاصله: أنّهم فرّقوا بین الکذب فی الحلف والخبر وبین المعاملات وسائر الأقوال المحرّمة کالسبّ والتبرّی، حیث اعتبروا العجز عن التوریة فی جواز الأوّل دون الثانی، فإنّه لا تصحّ المعاملات المکره علیها، ولا یکون السبّ أو التبرّی محرّماً مع الإکراه حتّی مع التمکّن من التوریة، فیقال علیهم بأنّ المکره _ بالفتح _ علی البیع _ مثلاً _ مکره علی التلفّظ لا علی إرادته، فإذا أراده مع تمکّنه علی التوریة یکون البیع باختیاره ورضاه، فاللازم الحکم بصحته.

ودافع عنهم المصنّف رحمه الله بأنّ المجوّز للکذب فی الحلف أو فی الإخبار طروّ عنوان الاضطرار، وتحقّق هذا العنوان موقوف علی العجز عن التوریة، بخلاف المعاملات وسائر الأقوال، فإنّ الطاری علیها عنوان الإکراه، ولا یعتبر فی تحقّقه العجز عنها، کما إذا أمره الجائر ببیع ماله أو بالتبرّی عن دینه فباع أو تبرّأ للتخلص من

ص :30

بعدم القدرة علی التّوریة، أطلقوا القول بلغویة ما اُکره علیه، من العقود والإیقاعات والأقوال المحرّمة کالسبّ والتبرّی، من دون تقیید بصورة عدم التمکّن من التّوریة، بل صرّح بعض هؤلاء کالشّهید فی الرّوضة والمسالک _ فی باب الطلاق _ بعدم اعتبار العجز عنها، بل فی کلام بعضٍ ما یُشعر بالاتّفاق علیه، مع أنّه یمکن أن یقال: إنّ المکره علی البیع إنّما اُکره علی التّلفظ بالصّیغة، وأمّا إرادة المعنی فممّا لا تقبل الإکراه، فإذا أراده مع القدرة علی عدم إرادته فقد اختاره، فالإکراه علی البیع الواقعی یختصّ بغیر القادر علی التّوریة، لعدم المعرفة بها، أو عدم الالتفات إلیها، کما أنّ الاضطرار إلی الکذب یختصّ بغیر القادر علیها. ویمکن أن یفرّق بین المقامین: بأنّ الإکراه إنّما یتعلّق بالبیع الحقیقی، أو الطلاق الحقیقی، الشَرح:

وعیده یکون فعله مکرهاً علیه، ومحکوماً فی الأول بالفساد وفی الثانی بالجواز.

أقول: لازم ما ذکره رحمه الله الحکم بجواز شرب الخمر فیما إذا أمر به الجائر مع تمکّنه علی التفصی من شربها بالتوبة، ولو بشرب مائع یوهم الجائر أنّه خمر، ولا أحتمل الالتزام بذلک منه رحمه الله أو من غیره.

والصحیح عدم الفرق بین الاضطرار والإکراه فی عدم تحقّق عنوانهما، مع إمکان التفصّی بالتوریة أو بسائر المحلِّلات، بلا فرق بین المعاملات وغیرها، وأنّه لا یرتفع بمجرد الإکراه الرضا المعتبر فی المعاملات، کما لا یرتفع ذلک الرضا فی موارد الاضطرار. وأنّ الوجه فی صحة المعاملة مع الاضطرار إلیها والحکم ببطلانها مع الإکراه علیها، هو أنّ الحکم بفسادها فی مورد الاضطرار خلاف الامتنان فلا یشملها حدیث الرفع، بخلاف مورد الإکراه فإنّ الرفع فیه موافق له فیعمّها حدیث الرفع.

وإذا أمره الجائر بالمعاملة وأمکن التفصّی عنها بالتوریة أو بغیرها، ومع ذلک أنشأ المعاملة بقصدها، حکم بصحتها أخذاً بإطلاق دلیل نفوذها، ولا یکون فی البین

ص :31

غایة الأمر قدرة المکره علی التفصّی عنه بإیقاع الصّورة من دون إرادة المعنی، لکنّه غیر المکره علیه وحیث إنّ الأخبار خالیة عن اعتبار العجز عن التفصّی بهذا الوجه، لم یعتبر ذلک فی حکم الإکراه. وهذا بخلاف الکذب، فإنّه لم یسوّغ إلاّ عند الاضطرار إلیه، ولا اضطرار مع القدرة.

نعم، لو کان الإکراه من أفراد الاضطرار _ بأن کان المعتبر فی تحقّق موضوعه عرفاً أو لغةً العجز عن التفصّی کما ادّعاه بعض، أو قلنا باختصاص رفع حکمه بصورة الاضطرار، بأن کان عدم ترتّب الأثر علی المکره علیه من حیث إنّه مضطر إلیه لدفع الضّرر المتوعّد علیه به عن النّفس والمال _ کان ینبغی فیه اعتبار العجز عن التّوریة، لعدم الاضطرار مع القدرة علیها.

والحاصل: أنّ المکره إذا قصد المعنی مع التمکّن من التّوریة، صدق علی ما أوقع أنّه مکره علیه، فیدخل فی عموم «رُفع ما اُکرهوا علیه». وأمّا المضطّر، فإذا کذب مع القدرة علی التّوریة، لم یصدق أنّه مضطّر إلیه، فلا یدخل فی عموم «رُفع ما اضطّروا إلیه». هذا کلّه علی مذاق المشهور من انحصار جواز الکذب بصورة الاضطرار إلیه حتّی من جهة العجز عن التّوریة، وأمّا علی ما استظهرناه من الأخبار الشَرح:

حکومة لحدیث الرفع(1)، وهذا بخلاف الحلف أو الإخبار کذباً، فإنّه جائز فی مورد دفع الضرر حتی مع إمکان التوریة أو إمکان التفصّی بغیرها، لما تقدّم من دلالة الروایات الخاصّة علی هذا الجواز. ویترتّب علی ذلک أنّه لو أراد الذهاب إلی بلد یکون له طریقان، وعلم أنّه لو سلک الطریق الفلانی یتعرّض له الجائر، فلابدّ فی التخلص عن ضرره من الحلف کذباً، دون ما إذا سلک الطریق الآخر فلا یتعرّض له، فإنّه یجوز سلوک الطریق الأوّل والحلف له کذباً، وما فی کلام المصنّف رحمه الله _ من اعتبار العجز عن

ص :32

_ کما اعترف به جماعة _ من جوازه مع الاضطرار إلیه من غیر جهة العجز عن التّوریة، فلا فرق بینه وبین الإکراه. کما أنّ الظّاهر أنّ أدلّة نفی الإکراه راجعة إلی الاضطرار، لکن من غیر جهة التّوریة، فالشّارع رخّص فی ترک التّوریة فی کلّ کلام مضطرٍّ إلیه للإکراه علیه أو دفع الضّرر به. هذا، ولکن الأحوط التّوریة فی البابین.

ثم إنّ الضّرر المسوّغ للکذب هو المسوّغ لسائر المحرّمات. نعم، یستحبّ تحمّل الضّرر المالی الّذی لا یُجحِف[1]، وعلیه یحمل قول أمیر المؤمنین علیه السلام فی الشَرح:

التفصّی بغیر التوریة فی جواز الکذب _ لا یمکن المساعدة علیه.

[1] یطلق الضرر علی النقص فی المال أو العرض أو النفس وعلی عدم النفع، وظاهر الروایات المتقدّمة وحدیث رفع الإکراه جواز الکذب فی مورد الضرر بالمعنی الأوّل دون الثانی، فإنّه لا مقتضی لارتفاع حرمة الکذب فیه. والضرر فیکلام مولانا أمیر المؤمنین علیه السلام : «علامة الإیمان أن تؤثر الصدق حیث یضرّک علی الکذب حیث ینفعک»(1)، بالمعنی الثانی، بقرینة مقابلته للنفع.

مع أنّ الروایات المرخّصة فی دفع ضرر الغیر بالکذب أخصّ مطلقاً بالإضافة إلی هذا الکلام الشامل لمطلق الضرر، فیرفع الید بها عن إطلاقه علی تقدیر تمامیّته.

نعم، یمکن الاستدلال علی استحباب تحمّل الضرر المالی بما ورد فی الحلف باللّه صادقاً من استحباب تحمّل الضرر والإغماض عن الحلف، وإذا کان تحمّله وترک الحلف الصادق مستحبّاً یکون تحمّله والإغماض عن الحلف الکاذب کذلک بالأولویّة، إلاّ أنّ التعدّی إلی مطلق الإخبار کذباً مشکل؛ لما یظهر من بعض الروایات من کون ملاک الاستحباب إجلال اللّه سبحانه بترک الحلف باسمه صادقاً أو کاذباً. وفی روایة السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : من أجلّ اللّه أن

ص :33

نهج البلاغة: «علامة الإیمان أن تؤثر الصّدق حیث یضرّک، علی الکذب حیث ینفعک». ثمّ إنّ الأقوال الصّادرة عن أئمّتنا علیهم السلام [1] فی مقام التّقیة فی بیان الأحکام، مثل قولهم: «لا بأس بالصّلاة فی ثوب أصابه خمر» ونحو ذلک، و إن أمکن حمله علی الکذب لمصلحة _ بناءً علی ما استظهرنا جوازه من الأخبار _ إلاّ أنّ الألیق بشأنهم علیهم السلام هو الحمل علی إرادة خلاف ظواهرها من دون نصب قرینة، بأن یرید من جواز الصّلاة فی الثّوب المذکور جوازها عند تعذّر الغَسل والاضطرار إلی اللبس، وقد صرّحوا بإرادة المحامل البعیدة فی بعض الموارد، مثل أنّه ذکر علیه السلام : «أنّ النافلة فریضة»، ففزع المخاطب، ثم قال: «إنّما أردت صلاة الوتر علی النبی صلی الله علیه و آله ». الشَرح:

یحلف به أعطاه اللّه خیراً ممّا ذهب منه»(1)، ونحوها غیرها.

ثمّ إنّه لا یخفی أنّ جواز الکذب لدفع الضرر مختصّ بما إذا کان الضرر من الظلم والتعدّی علیه، ولا یجوز لمطلق دفعه کالضرر فی المعاملة، فإذا توقّف بیع ماله بلا خسارة علی کذبه فی رأس المال، فلا یجوز الکذب؛ لأنّ جوازه إمّا لرفع الاضطرار أو الإکراه، والمفروض انتفاؤهما، حیث إنّ الاضطرار یتوقّف علی وجوب دفع الضرر المزبور، والضرر المالی یجوز تحمّله.

وحدیث «لا ضرر»(2) لوروده مورد الامتنان لا یعمّ المقام، بل یختصّ بما إذا کان فی رفع التکلیف الضرریّ امتناناً، ولا امتنان فی تجویز الکذب لمؤمن الموجب لإغراء المؤمن الآخر، بل لا یجوز التوریة فی مثل إخباره برأس المال باعتبار کونه غشّاً، کما مرّ سابقاً.

[1] أقول: لا بأس بالحمل علی الاستحباب لو کان الحمل علیه أخذاً بالظهور کما إذا ورد فی روایة: اغتسل الجمعة، وعلمنا أنّ غسل الجمعة غیر واجب، ودار أمر

ص :34

ومن هنا یعلم أنّه إذا دار الأمر فی بعض المواضع بین الحمل علی التّقیة والحمل علی الاستحباب، کما فی الأمر بالوضوء عقیب بعض ما قال العامّة بکونه حدثاً، تعیّن الثّانی، لأنّ التّقیة تتأدّی بإرادة المجاز و إخفاء القرینة.

الشَرح:

الروایة بین الحمل علی مثل التقیة أو الاستحباب، فتحمل علی الاستحباب، وذکرنا فی الاُصول من أنّ خصوصیّة الاستحباب أو الوجوب غیر داخلة فی مدلول الصیغة، بل مدلولها البعث نحو الفعل، وینتزع الوجوب من عدم ثبوت الترخیص فی الترک، کما ینتزع الاستحباب من ثبوت ذلک الترخیص. وإذا انضمّ المستفاد من الصیغة، أی البعث إلی الاغتسال، إلی ما هو معلوم من الخارج من جواز ترکه، ثبت الاستحباب، وأمّا إذا لم یکن الحمل علی الاستحباب أخذاً بالظهور، کما إذا ورد فی روایة أنّ المذی ناقض، ودار أمرها بین أن یراد بالناقض فیها ما هو ظاهره من بطلان الوضوء بالمذی للتقیة، وبین استحباب الوضوء بعد خروجه، فلا یکون مجرد الأنسب بشأنهم قرینة عرفیّة علی إرادة الاستحباب، ویترتّب علی ذلک أنّه لا یتیسّر لنا الحکم باستحباب الوضوء بعد خروج المذی بمجرد العلم بأنّ ظاهر الکلام المزبور غیر مطابق للحکم الواقعیّ.

مع أنّه إذا جاز الإخبار عن خلاف الواقع لرعایة التقیة، کما هو الفرض، فلا تکون إرادة مثل الاستحباب ألیق بحالهم. و ما ورد فی بعض الموارد لا یدلّ علی الضابط لما یصدر عنهم علیهم السلام فی جمیع موارد التقیة، ولا یبعد أن یکون الأمر بالوضوء بعد خروج المذی من هذا القبیل، حیث إنّ ظاهر ذلک الأمر الإرشاد إلی ناقضیّة المذی، ومجرد العلم بعدم کونه ناقضاً لا یکون قرینة علی حمل ذلک الأمر علی الاستحباب.

ص :35

الثّانی من مسوّغاب الکذب: إرادة الإصلاح[1]:

وقد استفاضت الأخبار بجواز الکذب عند إرادة الإصلاح، ففی صحیحة معاویة بن عمّار: «المصلح لیس بکذّاب»، ونحوها روایة معاویة بن حکم عن أبیه، عن جدّه، عن أبی عبداللّه علیه السلام . وفی روایة عیسی بن حنّان، عن الصّادق علیه السلام : «کلّ کذب مسؤول عنه صاحبه یوماً، إلاّ کذباً فی ثلاثة: رجل کاید فی حربه فهو موضوع عنه، ورجل أصلح بین اثنین، یلقی هذا بغیر ما یلقی هذا، یرید بذلک الإصلاح، ورجل وعد أهله وهو لا یرید أن یتمّ لهم». وبمضمون هذه الرّوایة فی استثناء هذه الثّلاثة، روایات. وفی مرسلة الواسطی، عن أبی عبداللّه علیه السلام : قال: «الکلام ثلاثة: الشَرح:

[1] یدلّ علیه غیر واحد من الروایات، منها: صحیحة معاویة بن عمار عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «المصلح لیس بکذّاب»(1)، وروایة المحاربی عن جعفر بن محمّد عن آبائه عن النبی صلی الله علیه و آله ، قال: «ثلاثة یحسن فیهنّ الکذب: المکیدة فی الحرب، وعدتک زوجتک، والإصلاح بین الناس»(2) . . . إلی غیر ذلک، ومقتضی إطلاقها عدم الفرق بین التمکّن من التوریة وعدمه، فیکون هذا تخصیصاً آخر فی أدلّة حرمة الکذب علی قرار تخصیص الکذب لدفع الضرر.

وبعض الأخبار _ ومنها روایة المحاربی _ متضمّنة لجواز الکذب فی الوعد للزوجة أو الأهل. ولکنّها _ بحسب الظاهر _ ضعیفة سنداً، فلا یمکن الاعتماد علیها فی رفع الید عن إطلاق دلیل حرمة الکذب، بل عن السید الخوئی رحمه الله (3) عدم دلالة تلک الأخبار علی جواز الکذب فی الوعد الذی یکون من قبیل الإخبار، کالإخبار عن

ص :36

صدق، وکذب، وإصلاح بین النّاس. قیل له: جعلت فداک وما الإصلاح بین النّاس؟ قال: تسمع من الرّجل کلاماً یبلغه فتخبث نفسه، فتقول: سمعت فلاناً قال فیک من الخیر کذا وکذا، خلاف ما سمعته». وعن الصّدوق _ فی کتاب الإخوان _ بسنده عن أبی الحسن الرّضا علیه السلام : قال: «إنّ الرّجل لیصدق علی أخیه فیصیبه عنت من صدقه فیکون کذّاباً عند اللّه، و إن الرّجل لیکذب علی أخیه یرید به نفعه فیکون عند اللّه صادقاً».

ثم إنّ ظاهر الأخبار المذکورة عدم وجوب التّوریة، ولم أر من اعتبر العجز عنها فی جواز الکذب فی هذا المقام.

وتقیید الأخبار المذکورة بصورة العجز عنها فی غایة البعد، و إن کان مراعاته مقتضی الاحتیاط.

ثمّ إنّه قد ورد فی أخبار کثیرة جواز الوعد الکاذب مع الزّوجة، بل مطلق الأهل، واللّه العالم.

الشَرح:

فعله الاستقبالیّ مع علمه بترکه فی ذلک الزمان، وإنّما مدلولها ترک الوفاء بوعده الإنشائیّ، یعنی التعهّد للعیال أو الزوجة بالفعل. وهذا لا یتّصف بالصدق أو الکذب لیکون حراماً، ولا بأس بالتعهّد وترک الوفاء به ما لم یکن فی ضمن المعاملة. نعم، لو قیل بوجوب الوفاء بالعهد الابتدائی یکون الوعد للزوجة أو العیال مستثنی.

وفیه: أنّ عدّ الوعد للأهل فی الروایة من أفراد الکذب قرینة علی کون المراد به الوعد الإخباریّ، وحمل الکذب فیها علی البناء علی عدم الوفاء بالوعد الإنشائی خلاف ظاهرها، خصوصاً بملاحظة أنّ جواز الخلف فی الوعد الإنشائی الابتدائی لا یختصّ بالوعد للزوجة أو الأهل، کما تقدّم.

ص :37

وقد کان فی العرب کهنة، فمنهم: من کان یزعم أنّ له تابعاً من الجنّ یُلقی إلیه الأخبار. ومنهم: من کان یزعم أنّه یعرف الاُمور بمقدّمات وأسباب یستدلّ بها علی مواقعها من کلام من سأله، أو فِعلِه، أو حاله، وهذا یخصّونه باسم العرّاف.

والمحکیّ عن الأکثر فی تعریف الکاهن ما فی القواعد، من أنّه: من کان له رَئیٌّ من الجنّ یأتیه الأخبار.

وعن التنقیح: أنّه المشهور، ونسبه فی التّحریر إلی القیل ورَئیّ _ علی فعیل _ من رأی، یقال: فلان رَئیّ القوم، أی صاحب رأیهم، قیل: وقد یکسر راؤه إتباعاً.

وعن القاموس: والرَّئیّ کغنیّ: جنّی یری فَیُحَب.

وعن النّهایة: یقال للتابع من الجنّ رَئِیّ بوزن کَمِیّ.

الشَرح:

وذکاء القلب، ووسوسة النفس، وفطنة الروح، مع قذف فی قلبه؛ لأنّ ما یحدث فی الأرض من الحوادث الظاهرة فذلک یعلم الشّیطان ویؤدّیه إلی الکاهن، ویخبره بما یحدث فی المنازل والأطراف. وأمّا أخبار السماء، فإنّ الشیاطین کانت تقعد مقاعد استراق السمع إذ ذاک، وهی لا تحجب ولا ترجم بالنجوم، وإنّما منعت من استراق السمع، لئلاّ یقع فی الأرض سبب تشاکل الوحی من خبر السماء، ویلبس علی أهل الأرض ما جاءهم عن اللّه؛ لإثبات الحجّة ونفی الشبهة، وکان الشیطان یسترق الکلمة الواحدة من خبر السماء بما یحدث من اللّه فی خلقه فیختطفها، ثمّ یهبط بها إلی الأرض فیقذفها إلی الکاهن، فإذا قد زاد کلمات من عنده فیخلط الحقّ بالباطل، فما أصاب الکاهن من خبر ممّا کان یخبر به فهو ما أدّاه إلیه شیطانه ممّا سمعه، وما أخطأ فیه فهو من باطل مازاد فیه. فمنذ منعت الشیاطین عن استراق السمع انقطعت الکهانة، والیوم إنّما تؤدّی الشیاطین إلی کهّانها أخبار الناس ممّا یتحدّثون به وما یحدّثونه والشّیاطین تؤدّی إلی الشّیاطین ما یحدث فی البعد من الحوادث من سارق

ص :39

أقول: روی الطبرسی فی الاحتجاج فی جملة الأسئلة التی سأل الزّندیق عنها أبا عبداللّه علیه السلام : قال الزّندیق: فمن أین أصل الکهانة، ومن أین یخبر النّاس بما یحدث؟ قال علیه السلام : «إنّ الکهانة کانت فی الجاهلیة فی کلّ حین فترة من الرّسل، کان الکاهن بمنزلة الحاکم یحتکمون إلیه فیما یشتبه علیهم من الاُمور بینهم، فیخبرهم بأشیاء تحدث، وذلک فی وجوه شتّی: فِراسة العین، وذکاء القلب، ووسوسة النّفس، الشَرح:

سرق ومن قاتل قتل ومن غائب غاب، وهم بمنزلة الناس أیضاً صدوق وکذوب»(1).

ذکر المصنّف رحمه الله احتمالین فی قوله: «مع قذف فی قلبه»:

الأوّل: کونه قیداً لفطنة الروح، فیکون الحاصل أنّ المنشأ لخبر الکاهن عن الحوادث اُمور شتّی:

منها: ما یرجع إلی نفسه فقط، کفراسة عینه وذکاء قلبه ووسوسة نفسه، ومنها: ما یرجع إلی المجموع، من فطنة روحه وقذف الشیطان فی قلبه، ویساعد هذا الاحتمال ما عن «النهایة» من قوله: «وقد کان فی العرب کهنة؛ . . . فمنهم من کان یزعم أنّ له تابعاً من الجنّ ورَئِیّاً یلقی إلیه الأخبار، ومنهم من کان یزعم أنّه یعرف الاُمور [الحوادث [بمقدّمات وأسباب یستدلّ بها [بالمقدمات] علی مواقعها [علی موارد الحوادث ومواضعها] من کلام من یسأله أو فعله أو حاله [بیان للمقدمات]»(2). فإنّ ظاهر هذا الکلام إمکان کون المنشأ فی إخبار الکاهن الأمر الراجع إلی نفسه فقط.

الاحتمال الثانی: کونه قیداً لجمیع ما ذکر، فیکون الحاصل إنّ منشأ إخبار الکاهن هو المجموع من الأمر الراجع إلی نفسه وقذف الشیطان، وجعل رحمه الله قوله _ فیما بعد: «فإذا قد زاد کلمات من عنده فیخلط الحقّ بالباطل» _ قرینة علی هذا

ص :40

وفِطنة الرّوح، مع قذفٍ فی قلبه، لأنّ ما یحدث فی الأرض من الحوادث الظّاهرة فذلک یعلم الشّیطان ویؤدّیه إلی الکاهن، ویخبره بما یحدث فی المنازل والأطراف. وأمّا أخبار السّماء، فإنّ الشّیاطین کانت تقعد مقاعد استراق السّمع إذ ذاک، وهی لا تحجب ولا ترجم بالنّجوم، وإنّما منعت من استراق السّمع لئلاّ یقع فی الأرض سبب یشاکل الوحی من خبر السّماء، فیلبس علی أهل الأرض ما جاءهم عن اللّه تعالی لإثبات الحجّة ونفی الشّبهة، وکان الشّیطان یسترق الکلمة الواحدة من خبر السّماء بما یحدث اللّه فی خلقه فیختطفها، ثمّ یهبط بها إلی الأرض، فیقذفها إلی الکاهن، فإذا قد زاد کلمات من عنده، فیخلط الحق بالباطل، الشَرح:

الاحتمال، وکان هذا باعتبار أنّ المستفاد من قوله «فإذا قد زاد» أنّ الکاهن یزید فی خبره کلمات من عنده، فیکون الخطأ فیه باعتبار هذا الخلط.

ولکن لا یخفی أنّ ظاهر قوله: «فإذا قد زاد» ظاهره بیان وجه خطأ خبر الکاهن بالحوادث المستقبلة، وأنّ الخطأ فیه باعتبار ما زاده الکاهن من عنده، لا الکلمة الّتی ألقاها إلیه شیطانه من خبر السماء، ولا یرجع إلی بیان وجه خطئه فی مطلق إخباره حتّی بالحوادث الماضیة الّتی یمکن أن یکون منشأ خبره بها فراسة عینه أو ذکاء قلبه. ویکون إطلاق الکاهن علیه باعتبار أنّ الإخبار بتلک الحوادث فقط نوع من الکهانة فی مقابل الکهانة الکاملة المنتفیة، بعد منع الشیاطین عن استراق السمع؛ لأنّ وقوع الخطأ فی إخباره بهذه الحوادث یمکن أن یکون لکذب الشیاطین، فإنّهم بمنزلة الناس؛ منهم صدوق وکذوب.

وکیف کان، فقد یذکر فی المقام عدم الخلاف فی حرمة الکهانة، بمعنی تحصیل الاعتقاد أو الاطلاع علی الحوادث بما تقدّم، کما لا خلاف فی حرمة الإخبار بها والرجوع فیها إلی الکاهن، وفی روایة أبی بصیر عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «من

ص :41

فما أصاب الکاهن من خبر ممّا کان یخبر به فهو ما أدّاه إلیه شیطانه ممّا سمعه، وما أخطأ فیه فهو من باطل ما زاد فیه، فمنذ منعت الشّیاطین عن استراق السّمع انقطعت الکهانة. والیوم إنّما تؤدّی الشّیاطین إلی کُهّانها أخباراً للناس ممّا یتحدّثون به وما یحدّثونه، والشّیاطین تؤدّی إلی الشّیاطین ما یحدث فی البعد من الحوادث، من سارق سرق، ومن قاتل قتل، ومن غائب غاب، وهم أیضاً بمنزلة النّاس صدوق وکذوب . . . الخبر».

وقوله علیه السلام : «مع قذفٍ فی قلبه» یمکن أن یکون قیداً للأخیر، وهو «فطنة الرّوح»، فتکون الکهانة بغیر قذف الشّیاطین، کما هو ظاهر ما تقدّم عن النّهایة. ویحتمل أن یکون قیداً لجمیع الوجوه المذکورة، فیکون المراد ترکّب أخبار الکاهن ممّا یقذفه الشّیطان، وما یحدث فی نفسه، لتلک الوجوه وغیرها، کما یدلّ علیه قوله علیه السلام بعد ذلک: «زاد کلمات من عنده فیخلط الحق بالباطل».

الشَرح:

تکهّن أو تُکهّن له فقد برئ من دین محمّد صلی الله علیه و آله »(1)، وفی سندها علی بن أبی حمزة البطائنی وهو ضعیف، ومع ذلک لا دلالة لها علی حرمة مجرد إخباره بالحوادث احتمالاً أو ظنّاً، مع عدم عنوان آخر معه، کاتّهام مؤمن ونحوه. وفی روایة ابن إدریس فی «مستطرفات السرائر» نقلاً عن کتاب «المشیخة» للحسن بن محبوب عن الهیثم، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّ عندنا بالجزیرة رجلاً ربّما أخبر من یأتیه یسأله عن الشیء یسرق أو شبه ذلک، أفنسأله؟ قال: فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : من مشی إلی ساحر أو کاهن أو کذّاب یصدقه بما یقول فقد کفر بما أنزل اللّه من کتاب»(2). وذکر المصنّف رحمه الله ظاهر هذه الصحیحة حرمة الإخبار عن الغائبات بالجزم، سواء کان

ص :42

وکیف کان، ففی قوله: «انقطعت الکهانة» دلالة علی ما عن المُغرِب من أنّ الکهانة فی العرب کانت قبل المبعث، قبل منع الشّیاطین عن استراق السّمع. لکن قوله علیه السلام : «إنّما تؤدّی الشّیاطین إلی کهّانها أخباراً للناس»، وقوله علیه السلام قبل ذلک: «مع قذف فی قلبه . . . الخ» دلالة علی صدق الکاهن علی من لا یخبر إلاّ بأخبار الأرض، فیکون المراد من الکهانة المنقطعة: الکهانة الکاملة التی یکون الکاهن بها حاکماً فی جمیع ما یتحاکمون إلیه من المشتبهات، کما ذُکر فی أوّل الرّوایة.

وکیف کان، فلا خلاف فی حرمة الکهانة. وفی المروی عن الخصال: «من تکهَّن، أو تُکُهِّنَ له فقد برئ من دین محمد صلی الله علیه و آله ». وقد تقدّم روایة: «أنّ الکاهن کالسّاحر»، «وأنّ تعلّم النّجوم یدعو إلی الکهانة». وروی فی مستطرفات السّرائر، عن کتاب المشیخة للحسن بن محبوب، عن الهیثم، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الشَرح:

بالکهانة أو بغیرها؛ لدلالتها علی أنّ المخبر بها ساحر أو کاهن أو کذاب والکل حرام.

وفیه: أوّلاً: أنّ الروایة ضعیفة لا صحیحة، فإن رواة کتاب الحسن بن محبوب لابن إدریس مجهولون لنا.

ثانیاً: أنّ ظاهرها حرمة تصدیق قول الکاهن، والتصدیق فی الأمارات الموهومة أو المعتبرة ظاهره التصدیق العملیّ، أی ترتیب الأثر علی قوله، کاتّهام شخص بالسرقة أو بالقتل ونحوهما. وأمّا نفس إخبار الکاهن فلا دلالة للروایة علی حکمه أصلاً.

والحاصل: أنّه لا اعتبار بإخبار الکاهن ولا یثبت به کون فلان سارقاً أو کون شیء ملکاً لفلان أو غیر ذلک، ولا یجوز اتّهام مؤمن به. وأمّا غیر ذلک کالإخبار بحادثة ماضیاً أو مستقبلاً فإن حصل الاعتماد بها جزماً أو ظنّاً فیصحّ الإخبار بها جزماً أو ظنّاً، ومع عدم الاعتقاد یدخل الإخبار بها فی الکذب موضوعاً أو حکماً علی ما تقدّم، من

ص :43

والمعتبر والقواعد والذّکری والجعفریة وغیرها، حیث علّلوا لزوم الإتمام فی سفر الصّید بکونه محرّماً من حیث اللّهو. قال فی المبسوط: السّفر علی أربعة أقسام _ وذکر الواجب والنّدب، والمباح _ ثم قال: الرّابع: سفر المعصیة، وعدّ من أمثلتها من طلب الصّید للّهو والبطر، ونحوه بعینه عبارة السّرائر. وقال فی المعتبر: قال علماؤنا: اللاهی بسفره کالمتنزّه بصیده بطراً، لا یترخّص، لنا أنّ اللّهو حرام فالسّفر له معصیة، انتهی.

وقال فی القواعد: الخامس من شروط القصر: إباحة السّفر، فلا یرخّص العاصی بسفره کتابع الجائر والمتصیّد لهواً، انتهی. وقال فی المختلف فی کتاب المتاجر: الشَرح:

یدلّ علیه من الروایات: «إنّما خرج فی لهو لا یقصر»(1)، ولکن هذا الوجه غیر تامّ؛ لعدم الملازمة بین وجوب التمام وحرمة السفر، وقد تقدّم الکلام فی ذلک سابقاً، وقلنا: إنّه یظهر من بعض الأصحاب أنّ السفر للصید تنزّهاً وبطراً من أفراد السفر للمعصیة، ولکنّه غیر صحیح.

الوجه الثانی: روایة الأعمش الواردة فی الکبائر(2)، فإنّ من الوارد فیها الملاهی الّتی تصدّ عن ذکر اللّه عز وجل، کالغناء وضرب الأوتار، وذکر الغناء مثالاً للملاهی قرینة علی أنّها جمع الملهی مصدر میمیّ أو الملهی وصف من باب الإفعال، لا جمع الملهاة اسم الآلة، فتکون ظاهرة فی حرمة اللهو، وحملها _ علی جمع اسم الآلة وتقیید الغناء بکونه مقارناً باستعمال تلک الآلات حتّی یصحّ مثالاً للجمع من اسم الآلة بلا قرینة _ غیر ممکن. نعم، الروایة ضعیفة سنداً، فلا یمکن الاعتماد علیها.

ص :45

حرّم الحلبی الرّمی عن قوس الجلاهق، قال: وهذا الإطلاق لیس بجیّد، بل ینبغی تقییده باللهو والبطر. وقد صرّح الحلّی _ فی مسألة اللعب بالحمام بغیر رهان _ بحرمته، وقال: إنّ اللعب بجمیع الأشیاء قبیح وردّه بعض: بمنع حرمة مطلق اللّعب. وانتصر فی الرّیاض للحلّی بأنّ ما دلّ علی قبح اللّعب، وورد بذمّه من الآیات والرّوایات أظهر من أن یخفی، فإذا ثبت القبح ثبت النّهی، ثم قال: ولولا شذوذه بحیث کاد أن یکون مخالفاً للإجماع لکان المصیر إلی قوله لیس بذلک البعید، انتهی.

ولا یبعد أن یکون القول بجواز خصوص هذا اللّعب، وشذوذ القول بحرمته مع دعوی کثرة الرّوایات، بل الآیات علی حرمة مطلق اللّهو، لأجل النصّ علی الجواز فیه فی قوله علیه السلام : «لا بأس بشهادة من یلعب بالحمام». واستدلّ فی الرّیاض أیضا _ تبعاً للمهذّب _ علی حرمة المسابقة بغیر المنصوص علی جوازه بغیر عوض، بما دلّ علی تحریم اللّهو واللّعب، قال: لکونها منه بلا تأمل، انتهی.

الشَرح:

الوجه الثالث: روایة «العیون»(1)، حیث عدّ فیها من الکبائر «الاشتغال بالملاهی».

وفیه: أنّ ظاهر الملاهی بلا قرینة هو الجمع من اسم الآلة، والاشتغال بها عبارة عن اللهو بها، ولا شبهة فی حرمة استعمال تلک الآلات، و إنّما الکلام فی المقام فی حرمة مطلق اللهو. هذا مع أنّ فی سند الروایة ضعف، کما تقدم سابقاً.

الوجه الرابع: ما ورد فی بعض روایات حرمة القمار من قوله: «کلّ ما ألهی عن ذکر اللّه فهو من المیسر»(2)، ولکنّ العموم بظاهره لا یمکن الأخذ به، فإنّ لازمه حرمة

ص :46

والأخبار الظّاهرة فی حرمة اللّهو کثیرة جداً:

منها: ما تقدّم من قوله فی روایة تحف العقول: «وما یکون منه وفیه الفساد محضاً، ولا یکون منه ولا فیه شیء من وجوه الصّلاح، فحرام تعلیمه وتعلّمه والعمل به وأخذ الاُجرة علیه».

ومنها: ما تقدّم من روایة الأعمش، حیث عدّ فی الکبائر الاشتغال بالملاهی الّتی تصدّ عن ذکر اللّه کالغناء وضرب الأوتار، فإنّ الملاهی جمع «الملهی» مصدراً، أو «الملهی» وصفاً، لا «الملهاة» آلة، لأنّه لا یناسب التّمثیل بالغناء. ونحوها _ فی عدّ الاشتغال بالملاهی من الکبائر _ روایة العیون الواردة فی الکبائر، وهی حسنة کالصّحیحة بل صحیحة.

ومنها: ما تقدّم فی روایات القمار فی قوله علیه السلام : «کلّ ما ألهی عن ذکر اللّه فهو المَیْسِر».

ومنها: قوله علیه السلام فی جواب من خرج فی السّفر یطلب الصّید بالبزاة والصّقور: «إنّما خرج فی لهو، لا یقصّر».

الشَرح:

الاشتغال بالأفعال الّتی لا یکون الإنسان مع الاشتغال بها متذکّراً للّه تعالی، وحمله علی غیر ظاهره یحتاج إلی قرینة معیّنة. وکذا لا دلالة فیما ورد فی أنّ لهو المؤمن من الباطل، فإنّه لا ظهور للباطل فی الحرمة.

والمتحصّل أنّه لیس فی البین ما یمکن الاعتماد علیه فی تحریم مطلق اللهو. نعم لا کلام فی حرمة اللهو باستعمال الآلات المعدّة له من ضرب الأوتار وغیرها. هذا بالإضافة إلی اللهو، وأمّا اللعب فقد تقدّم أنّه أیضاً بإطلاقه غیر محرم، بل المحرّم اللعب بالآلات المعدّة للقمار أو بغیر تلک الآلات ولکن مع الرهن. ولا یبعد أن یعمّ اللعب مثل أفعال الأطفال الناشئة عن غیر القوی الشهویّة، بخلاف اللهو، فإنّه یختصّ

ص :47

ومنها: ما تقدّم فی روایة الغناء فی حدیث الرّضا علیه السلام فی جواب من سأله عن السّماع، فقال: «إن لأهل الحجاز فیه رأیاً وهو فی حیّز اللّهو».

وقوله علیه السلام _ فی ردّ من زعم أنّ النّبی صلی الله علیه و آله رخّص فی أن یقال: جئناکم جئناکم . . . الخ _ : «کذبوا، إنّ اللّه یقول: «لَوْ أَرَدْنَا أَن نَتَّخِذَ لَهواً لاَتَّخَذْنَاهُ مِن لَدُنَّا . . .» إلی آخر الآیتین».

ومنها: ما دلّ علی أنّ اللّهو من الباطل بضمیمة ما یظهر منه حرمة الباطل، کما تقدّم فی روایات الغناء. ففی بعض الرّوایات: «کلّ لهو المؤمن من الباطل ما خلا ثلاثة: المسابقة، وملاعبة الرّجل أهله . . . الخ».

وفی روایة علی بن جعفر علیه السلام ، عن أخیه، قال: «سألته عن اللّعب بالأربعة عشر وشبهها، قال: لا نستحبّ شیئاً من اللّعب غیر الرّهان والرّمی». إلی غیر ذلک ممّا یقف علیه المتتبّع.

ویؤیّده أنّ حرمة اللّعب بآلات اللّهو الظّاهر أنّه من حیث اللّهو، لا من حیث خصوص الآلة.

ففی روایة سماعة: «قال أبو عبداللّه علیه السلام : لمّا مات آدم شمت به إبلیس وقابیل، فاجتمعا فی الأرض فجعل إبلیس وقابیل المعازف والملاهی شماتة بآدم علی نبینا الشَرح:

بالأفعال الّتی یکون الداعی إلیها تلک القوی؛ ولذا ذکر سبحانه فی قوله: «أَ نَّمَا الْحَیَاةُ الدُّنْیَا لَعِبٌ وَلَهْوٌ وَزِینَةٌ وَتَفَاخُرٌ بَیْنَکُمْ وَتَکَاثُرٌ فِی الاْءَمْوَالِ»(1)، اللعب أولاً، واللهو ثانیاً، والزینة والتفاخر بالأموال والأولاد ثالثاً. ونظیر اللهو اللغو، بل لا یبعد ترادفهما، وأنّه لا حرمة فیه حتی یندرج فی أحد العناوین المحرّمة، کالغناء والقمار ونحوهما کما لا یخفی.

ص :48

وآله وعلیه السّلام، فکلّ ما کان فی الأرض من هذا الضّرب الذی یتلذّذ به النّاس فإنّما هو من ذلک» فإنّ فیه إشارة إلی أنّ المناط هو مطلق التلهّی والتلذّذ. ویؤیّده ما تقدم من أنّ المشهور حرمة المسابقة علی ما عدا المنصوص بغیر عوض، فإنّ الظّاهر أنّه لا وجه له عدا کونه لهواً و إن لم یصرّحوا بذلک عدا القلیل منهم، کما تقدّم. نعم، صرّح العلاّمة فی التّذکرة بحرمة المسابقة علی جمیع الملاعب کما تقدّم نقل کلامه فی مسألة القمار.

هذا، ولکن الإشکال فی معنی اللّهو، فإنّه إن اُرید به مطلق اللّعب کما یظهر من الصّحاح والقاموس، فالظّاهر أنّ القول بحرمته شاذّ مخالف للمشهور والسیرة، فإنّ اللّعب هی الحرکة لا لغرض عقلائی، ولا خلاف ظاهراً فی عدم حرمته علی الإطلاق.

نعم، لو خُصّ اللّهو بما یکون عن بَطَرٍ _ وفسّر بشدّة الفرح _ کان الأقوی تحریمه، ویدخل فی ذلک الرّقص والتّصفیق، والضّرب بالطّشت بدل الدّف، وکلّ ما یفید فائدة آلات اللّهو. ولو جعل مطلق الحرکات التی لا یتعلّق بها غرض عقلائی مع انبعاثها عن القوی الشّهویة، ففی حرمته تردد.

واعلم أنّ هنا عنوانین آخرین: اللّعب واللّغو. أمّا اللّعب، فقد عرفت أنّ ظاهر بعضٍ ترادفهما، ولکن مقتضی تعاطفهما فی غیر موضع من الکتاب العزیز تغایرهما. ولعلّهما من قبیل الفقیر والمسکین إذا اجتمعا افترقا، و إذا افترقا اجتمعا. ولعلّ اللّعب یشمل مثل حرکات الأطفال الغیر المنبعثة عن القوی الشّهویة. واللّهو ما تلتذّ به النّفس، وینبعث عن القوی الشّهویة. وقد ذکر غیر واحد أنّ قوله تعالی: «أَ نَّمَا الْحَیَاةُ الدُّنْیَا لَعِبٌ وَلَهْوٌ وَ زِینَةٌ» الآیة، بیان ملاذّ الدّنیا علی ترتیب تدرّجه فی العمر، وقد جعلوا لکلّ واحد منها ثمان سنین.

وکیف کان، فلم أجد من أفتی بحرمة اللّعب عدا الحلّی علی ما عرفت من

ص :49

الأربعة، وهو من الکبائر، فعن کتاب الشّیخ ورّام بن أبی فراس، قال: «قال علیه السلام : من مشی إلی ظالم لیعینه وهو یعلم أنّه ظالم فقد خرج عن الإسلام». قال: «وقال علیه السلام : إذا کان یوم القیامة ینادی منادٍ: أین الظّلمة، أین أعوان الظّلمة، أین أشباه الظّلمة حتّی من بری لهم قلماً أو لاق لهم دواةً، فیجتمعون فی تابوت من حدید، ثمّ یرمی بهم الشَرح:

الأول: إعانة الظالم علی ظلمه.

الثانی: کون الشخص من أعوان الظلمة، وکلّ منهما محکوم بالحرمة، بل قیل: إنّ إعانة الظالم علی ظلمه من الکبائر، کما هو ظاهر روایة ورّام بن أبی فراس، قال «قال علیه السلام : من مشی إلی ظالم لیعینه وهو یعلم أنّه ظالم، فقد خرج عن الإسلام»(1)، ولکن ضعفها بالإرسال وعدم دلالتها علی خصوص الإعانة علی الظلم، وشمولها لإعانة الظالم _ ولو علی فعله المباح _ مانع عن الاعتماد علیها.

نعم، ورد کونها کبیرة فی روایتی الأعمش والفضل بن شاذان الواردتین فی تعداد الکبائر(2)، وفیهما أیضاً ضعف کما تقدّم، ولکن حرمتها مسلّمة وتدلّ علیها الروایات الکثیرة. منها: صحیحة عبداللّه بن سنان، قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: من أعان ظالماً علی مظلوم لم یزل اللّه علیه ساخطاً حتی ینزع عن معونته»(3)، وقریب منها غیرها.

وما ذکرناه _ فی مسألة بیع العنب ممّن یعلم أنّه یصنعه خمراً _ من عدم الحرمة لمجرد إعانة الغیر علی الحرام الصادر منه، بل المحرّم هو التعاون علی الحرام، بأن یجتمع اثنان أو أکثر علی إیجاد الحرام، بأن یصدر ذلک الحرام عن مجموعهم،

ص :52

فی جهنّم». وفی النبوی صلی الله علیه و آله : «من علّق سوطاً بین یدی سلطان جائر جعلها اللّه حیّةً طولها سبعون ألف ذراع، فیسلّطها اللّه علیه فی نار جهنّم خالداً فیها مخلّداً». وأمّا معونتهم فی غیر المحرّمات، فظاهر کثیر من الأخبار حرمتها أیضاً کبعض ما تقدّم، وقول الصّادق علیه السلام _ فی روایة یونس بن یعقوب _ : «لا تُعنهم علی بناء مسجد»، وقوله علیه السلام : «ما اُحبّ أنی عقدت لهم عقدة، أو وکیت لهم وکاءً وأنّ لی ما بین لابتیها، لا ولا مدّة بقلم، إنّ أعوان الظّلمة یوم القیامة فی سرادق من نار حتّی یفرغ اللّه من الحساب».

الشَرح:

بخلاف الإعانة التی لا یقصد المعین إلاّ عمله الذی یمکن للغیر التوصّل به إلی الحرام.

وبعبارة اُخری: الحرام یصدر عن ذلک الغیر، والصادر عن المعین مقدّمة من مقدّمات ذلک العمل لا یجری فی إعانة الغیر علی ظلمه، فإنّ الإعانة هذه بنفسها محرّمة کمن وضع سوطاً بین یدی ظالم یرید ضرب الآخر، وفی النبوی: «ومن علّق سوطاً بین یدی سلطان جائر جعلها اللّه حیّة طولها سبعون ألف ذراع، فیسلّطه اللّه علیه فی نار جهنم خالداً فیها مخلّداً»(1). وکذا لا ینبغی الریب فی حرمة کون الشخص من أعوان الظلمة علی تفصیل یأتی فی بحث الولایة من قبل الجائر.

الأمر الثالث: إعانة الظالم علی فعله المباح، وقد یظهر من بعض الأخبار حرمتها، کروایة یونس بن یعقوب، قال: «قال لی أبو عبداللّه علیه السلام : لا تعنهم علی بناء مسجد»(2)، وفی معتبرة ابن أبی یعفور عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إذ دخل علیه رجل من أصحابنا فقال: جعلت فداک، إنّه ربّما أصاب الرجل منّا الضیق أو الشدّة، فیدّعی

ص :53

لکن المشهور عدم الحرمة، حیث قیّدوا المعونة المحرّمة بکونها فی الظّلم. والأقوی التّحریم مع عدّ الشّخص من الأعوان، فإنّ مجرّد إعانتهم علی بناء المسجد لیست محرّمة، إلاّ أنّه إذا عدّ الشّخص معماراً للظالم أو بنّاءً له ولو فی خصوص المساجد _ بحیث صار هذا العمل منصباً له فی باب السّلطان _ کان محرّماً. ویدلّ علی ذلک: جمیع ما ورد فی ذمّ أعوان الظّلمة.

وقول أبی عبداللّه علیه السلام _ فی روایة الکاهلی _ : «من سوّد اسمه فی دیوان ولد سابع حشره اللّه یوم القیامة خنزیراً». وقوله علیه السلام : «ما اقترب عبد من سلطان جائر إلاّ تباعد من اللّه».

الشَرح:

إلی البناء یبنیه أو النهر یکریه أو المسنّاة یصلحها له، فما تقول فی ذلک؟ فقال أبو عبداللّه: ما اُحبّ أنّی عقدت لهم عقدة أو وکیت لهم وکاءً وأنّ لی ما بین لابتیها لا ولا مدة بقلم، إنّ أعوان الظلمة یوم القیامة فی سرادق من نار حتی یحکم اللّه بین العباد»(1)، ووجه اعتبارها سنداً أنّ بشیراً من مشایخ ابن أبی عمیر، فیعمّه التوثیق العامّ المذکور فی عدّة الشیخ(2) رحمه الله . والمسنّاة ما یبنی علی وجه السیل ویقال له السدّ، والوکاء ما یشدّ به رأس القربة، فقوله: «ووکیت لهم وکاء»، أی أشدّ لهم رباط القربة، والواو _ فی قوله: «وأنّ لی ما بین لا بتیها» _ حالیة، بمعنی أنّی لا اُحبّ ما ذکر وإن کان لی فی مقابله ما بین لا بتی المدینة، واللابتان تثنیة اللابة، وهی أرض ذات أحجار سود، وکأنّ المراد بهما الجبلان فی ناحیتی المدینة. قوله: «ولا مدة بقلم»، أی لا اُحبّ أخذ المداد بالقلم لهم مرّة، والسرادق الخیمة.

والحاصل: أنّ المذکور فی الروایة من قبیل إعانة الظالم علی الفعل المباح أو

ص :54

وعن النبی صلی الله علیه و آله : «إیّاکم وأبواب السّلطان وحواشیها فإنّ أقربکم من أبواب السّلطان وحواشیها أبعدکم عن اللّه تعالی».

وأمّا العمل له فی المباحات لاُجرة أو تبرّعاً، من غیر أن یعدّ معیناً له فی ذلک، فضلاً من أن یُعدّ من أعوانه، فالأولی عدم الحرمة، للأصل وعدم الدّلیل عدا ظاهر بعض الأخبار، مثل روایة ابن أبی یعفور، قال: «کنت عند أبی عبداللّه علیه السلام إذ دخل علیه رجل من أصحابنا فقال له: جعلت فداک، ربّما أصاب الرّجل منّا الضّیق والشدّة فیدعی إلی البناء یبنیه، أو النّهر یکریه، أو المسنّاة یصلحها، فما تقول فی ذلک؟ فقال أبو عبد الله علیه السلام : ما اُحبّ أنّی عقدت لهم عقدة أو وکیت لهم وکاءً وأنّ لی ما بین لابتیها . . . إلی آخر ما تقدّم».

الشَرح:

علی ما یعمّه، وفی معتبرة السکونی عن جعفر بن محمد عن آبائه، قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : إذا کان یوم القیامة نادی مناد: أین أعوان الظلمة، ومن لاق لهم دواة، أو ربط کیساً، أو مدّ لهم مدة قلم؟ فاحشروهم معهم»(1).

وروایة محمد بن عذافر عن أبیه قال: «قال أبو عبداللّه علیه السلام : یا عذافر، نبّئت أنّک تعامل أبا أیوب والربیع، فما حالک إذا نودی بک فی أعوان الظلمة؟ قال: فوجم أبی، فقال أبو عبداللّه علیه السلام لمّا رأی ما أصابه: أی عذافر، إنّما خوّفتک بما خوّفنی اللّه عز وجل به، قال محمّد: فقدم أبی فما زال مغموماً مکروباً حتی مات»(2).

وروایة صفوان بن مهران الجمّال، ولا یبعد کونها موثّقة، قال: «دخلت علی أبی الحسن الأوّل علیه السلام ، فقال لی: یا صفوان، کلّ شیء منک حسن جمیل ما خلا شیئاً واحداً، قلت: جعلت فداک، أیّ شیء؟ قال: إکراؤک جمالک من هذا الرجل، یعنی

ص :55

وروایة محمد بن عذافر عن أبیه، قال: «قال لی أبو عبداللّه علیه السلام : یا عذافر بلغنی أنّک تعامل أبا أیوب وأبا الرّبیع، فما حالک إذا نودی بک فی أعوان الظّلمة؟ قال: فَوَجَم أبی، فقال له أبو عبداللّه علیه السلام _ لمّا رأی ما أصابه _ : أی عذافر إنّما خوّفتک بما خوّفنی اللّه عزّ وجلّ به. قال محمد: فقدم أبی فما زال مغموماً مکروباً حتّی مات».

وروایة صفوان بن مهران الجمّال، قال: «دخلت علی أبی الحسن الأول علیه السلام ، فقال لی: یا صفوان کلّ شیء منک حسن جمیل ما خلا شیئاً واحداً، فقلت: جعلت فداک، أیّ شیء؟ قال علیه السلام : إکراؤک جمالک من هذا الرّجل _ یعنی هارون _ قلت: واللّه ما أکریته أشِراً ولا بَطَراً ولا لصیدٍ ولا للهوٍ، ولکن أکریته لهذا الطّریق _ یعنی طریق مکّة _ ولا أتولاّه بنفسی ولکن أبعث معه غلمانی. فقال لی: یا صفوان، أیقع کراؤک علیهم؟ قلت: نعم، جعلت فداک. قال: أتحبّ بقاءهم حتّی یخرج کراؤک؟ الشَرح:

هارون، قلت: واللّه ما أکریته أشراً ولا بطراً ولا للصید ولا للهو، ولکنّی أکریته لهذا الطریق، یعنی طریق مکّة، ولا أتولاّه بنفسی، ولکنّی أبعث معه غلمانی، فقال لی: یا صفوان، أیقع کراؤک علیهم؟ قلت: نعم جعلت فداک، قال: فقال لی: أتحبّ بقاءهم حتی یخرج کراؤک؟ قلت: نعم، قال: من أحبّ بقاءهم فهو منهم، ومن کان منهم ورد النار . . .»(1).

ولکنّ ظاهر هذه جواز المعاملة وإعانتهم علی الفعل المباح، وذلک فإنّه لو کانت معاملة الجائر حراماً، لم یکن وجه لقوله علیه السلام : «أیقع کراؤک علیهم، وأتحبّ بقاءهم حتی یخرج کراؤک، بل کان المتعیّن أن یقول علیه السلام : إن الإکراء منهم حرام حتّی فیما إذا لم یکن للهو والبطر. وعدوله علیه السلام _ عن ذلک إلی ما فی الروایة _ قرینة واضحة

ص :56

قلت: نعم. قال: من أحبّ بقاءهم فهو منهم، ومن کان منهم کان وروده إلی النّار. قال صفوان: فذهبت وبعت جمالی عن آخرها، فبلغ ذلک إلی هارون، فدعانی فقال لی: یا صفوان، بلغنی أنّک بعت جِمالک؟ قلت: نعم. قال: ولِمَ؟ قلت: أنا شیخ کبیر، وأنّ الغلمان لا یقومون بالأعمال. فقال: هیهات هیهات، إنّی لأعلم من أشار علیک بهذا، إنّما أشار علیک بهذا موسی بن جعفر. قلت: ما لی ولموسی بن جعفر. قال: دع هذا عنک، واللّه لولا حسن صحبتک لقتلتک». وما ورد فی تفسیر الرّکون إلی الظّالم: من أنّ الرّجل یأتی السّلطان فیحبّ بقاءه إلی أن یدخل یده فی کیسه فیعطیه، وغیر ذلک ممّا ظاهره وجوب التجنّب عنهم.

ومن هنا لمّا قیل لبعض: إنّی رجل أخیط للسّلطان ثیابه، فهل ترانی بذلک داخلاً فی أعوان الظّلمة؟ قال له: المعین من یبیعک الإبَر والخیوط، وأمّا أنت فمن الظّلمة أنفسهم.

الشَرح:

علی أنّ وجه النهی عن المعاملة هو حبّ الشخص بقاءهم، ومن الظاهر أنّ هذا النحو من الحبّ _ الّذی هو فی الحقیقة حبّ لاستیفاء حقّه منه _ لا یکون محرّماً، خصوصاً فیما إذا علم أنّه علی تقدیر ذهاب هذا الظالم یخلفه ظالم آخر مثله أو أخبث منه. وکیف کان، فالمستفاد من الروایة کون التجنّب عن الجائر أولی.

لا یقال: ینافیه قوله علیه السلام : «ومن أحبّ بقاءهم فهو منهم، ومن کان منهم فقد ورد النار»، حیث إنّ مقتضاه کون هذا القسم من الحبّ أیضاً محرّماً.

فإنّه یقال: ذکر ذلک فی الروایة باعتبار إمکان کون الحبّ المفروض فیها منشأً للحبّ الذی یسلک الشخص به فی عداد الجائرین، فیدخل النار.

ومثل ذلک ما فی معتبرة ابن أبی یعفور، حیث إنّ التعبیر فیها بقوله علیه السلام : «ما اُحبّ» لا دلالة فیه علی الحرمة، وما فی ذیلها _ من أنّ أعوان الظلمة یوم القیامة فی

ص :57

وفی روایة سلیمان الجعفری _ المرویة عن تفسیر العیاشی _ : «أنّ الدّخول فی أعمالهم، والعون لهم، والسّعی فی حوائجهم عدیل الکفر، والنّظر إلیهم علی العمد من الکبائر التی یستحقّ بها النّار».

لکن الإنصاف: أنّ شیئاً ممّا ذکر لا ینهض دلیلاً لتحریم العمل لهم علی غیر جهة المعونة.

أما الرّوایة الاُولی، فلأنّ التّعبیر فیها _ فی الجواب بقوله: «ما اُحبّ »_ ظاهر فی الکراهة. وأمّا قوله علیه السلام : «إنّ أعوان الظّلمة . . . الخ»، فهو من باب التّنبیه علی أنّ القرب إلی الظّلمة والمخالطة معهم مرجوح، و إلاّ فلیس من یعمل لهم الأعمال المذکورة فی السّؤال _ خصوصاً مرّة أو مرّتین، خصوصاً مع الاضطرار _ معدوداً من أعوانهم. الشَرح:

سرادق من النار _ لا یصلح أن یکون قرینة علی الحرمة؛ لأنّ الشخص لا یدخل بالمفروض فی الروایة فی عنوان أعوان الظلمة، فیکون ذکره باعتبار أنّه ربّما یترتّب _ علی التقرّب إلی أبوابهم بمثل ما ذکر من الأعمال _ الدخول فی ذلک العنوان الموجب لاستحقاق النار.

وما فی معتبرة السکونی: «إذا کان یوم القیمة نادی مناد أین أعوان الظلمة ومن لاق لهم دواة أو ربط کیساً»(1) محمول بقرینة روایة صفوان وغیرها علی کون ربط الکیس ونحوه من إعانتهم علی الظلم، کما إذا کان ما فی الکیس من أموال الجور. ویحمل مثل روایة یونس بن یعقوب الوارد فیها النهی عن إعانتهم علی بناء المسجد علی صورة ترویج أمرهم وتشیید سلطانهم، فلا یمکن التعدّی إلی مثل بیع الطعام منه لسدّ جوعه وجوع عیاله، فإنّ جواز مثل هذه المعاملة والإعانة لعلّه من الضروریّات.

ص :58

وهی نقل قول الغیر إلی المقول فیه، کأن یقول: تکلّم فلان فیک بکذا وکذا. قیل: هی من نَمَّ الحدیث، من باب قتل وضرب، أی سعی به لإیقاع فتنة أو وحشة. وهی من الکبائر، قال اللّه تعالی: «وَیَقْطَعُونَ مَا أَمَرَ اللَّهُ بِهِ أَن یُوصَلَ وَیُفْسِدُونَ فِی الاْءَرْضِ أُولئِکَ لَهُمُ اللَّعْنَةُ وَلَهُمْ سُوءُ الدَّارِ»، والنّمام قاطع لما أمر اللّه بصلته ومفسد.

قیل: وهی المرادة بقوله تعالی: «وَالْفِتْنَةُ أَکْبَرُ مِنَ الْقَتْلِ».

الشَرح:

بالعذاب فی الکتاب المجید، قال عزّ من قائل: «وَیَقْطَعُونَ مَا أَمَرَ اللَّهُ بِهِ أَن یُوصَلَ وَیُفْسِدُونَ فِی الاْءَرْضِ أُولئِکَ لَهُمُ اللَّعْنَةُ وَلَهُمْ سُوءُ الدَّارِ»(1)، والنمّام قاطع لما أمر اللّه به أن یوصل من تألیف قلوب المؤمنین وبسط المحبّة فیما بینهم.

وفیه: أن ظاهر أمر اللّه بصلته وجوبها، ومن الظاهر عدم وجوب الصلة مطلقاً، فلا دلالة للآیة علی حرمة النمیمة فی غیر مورد الصلة الواجبة.

وبعبارة اُخری: غایة ما یستفاد من الآیة حرمة النمیمة بین شخصین أو أشخاص یکون کلّ منهما أو منهم مکلّفاً بالصلة مع الآخر أو الآخرین، بل یمکن أن یقال: ظاهر الآیة حرمة قطع الصلة بأن یترک الصلة مع ذی رحمه، ولا نظر لها إلی النمیمة أصلاً، کما أنّ مجرد النمیمة لا تکون فساداً فی الأرض، کما إذا أوقع الخلاف بین المتحابین من غیر أن یترتّب علی التفرقة بینهما فساد آخر، فإنّ هذا الإیقاع نمیمة ولکن لا یصدق علیه أنّه فساد فی الأرض.

وکذا الحال فی الآیة الثانیة، فإنّ ظاهرها _ بملاحظة صدرها _ إیقاع الفتنة بین المؤمنین وتفریق صفوفهم فی مقابل الکفّار، فإنّ هذا أکبر من قتل المؤمن، ولا یترتّب ذلک علی کلّ نمیمة حتی تقتضی حرمتها مطلقاً، قال عزّ من قائل: «یَسْأَلُونَکَ عَنِ

ص :61

وقد تقدّم فی باب السّحر قوله علیه السلام _ فی ما رواه فی الاحتجاج فی وجوه السّحر _ : «و إنّ من أکبر السّحر النّمیمة، یفرّق بها بین المتحابّین».

وعن عقاب الأعمال، عن النبی صلی الله علیه و آله : «من مشی فی نمیمة بین اثنین سلّط اللّه علیه فی قبره ناراً تحرقه، و إذا خرج من قبره سلّط اللّه علیه تنّیناً أسود ینهش لحمه حتّی یدخل النّار».

الشَرح:

الشَّهْرِ الْحَرَامِ قِتَالٍ فِیهِ قُلْ قِتَالٌ فِیهِ کَبِیرٌ وَصَدٌّ عَن سَبِیلِ اللّهِ وَکُفْرٌ بِهِ وَالْمَسْجِدِ الْحَرَامِ وَإِخْرَاجُ أَهْلِهِ مِنْهُ أَکْبَرُ عِندَ اللّهِ وَالْفِتْنَةُ أَکْبَرُ مِنَ الْقَتْلِ»(1).

وبتعبیر ثالث: لا یکون مطلق إیقاع الخلاف بین اثنین أکبر من قتل المؤمن، والتعبیر بأنّها أکبر من القتل قرینة واضحة علی أنّ المراد بها الفتنة الخاصّة، وهی إیقاع الخلاف والتشتّت فی صفوف المسلمین، بداعی تضعیفهم فی مقابل الکفّار. ویستدل أیضاً علی حرمتها بقوله سبحانه: «هَمَّازٍ مَشَّاءٍ بِنَمِیمٍ»(2)، وعن السید الخوئی رحمه الله (3) أنّ مدلولها حرمة المبالغة فی النمیمة ولا تدلّ علی حرمة أصلها.

وفیه: أنّه لا دلالة لها علی حرمتها أصلاً لا مع المبالغة ولا بدونها، بل هی واردة فی بیان حکم آخر، وهو عدم جواز الاتّباع والطاعة للحلاّف الهمّاز المشّاء بنمیم، منّاع للخیر معتد أثیم.

نعم، لا ینبغی الریب فی حرمتها مطلقاً، ویکفی فی إثباتها الروایات، کصحیحة علی بن جعفر عن أبی الحسن موسی علیه السلام ، قال: «حرمت الجنّة علی ثلاثة: النمّام، ومدمن الخمر، والدیوث وهو الفاجر»(4)، وصحیحة محمّد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام

ص :62

الشّیخان وسلاّر والحلّی والمحقّق ومن تأخّر عنه.

والظّاهر حرمته من حیث الباطل یعنی الکذب، و إلاّ فهو فی نفسه لیس بمحرّم وعلی هذا التّفصیل دلّ غیر واحد من الأخبار. وظاهر المبسوط وابن حمزة التّحریم مطلقاً کبعض الأخبار، وکلاهما محمولان علی المقیّد جمعاً.

الشَرح:

والمراد النیاحة الّتی لا تکون کذباً، فإنّه لا یحتمل جواز الکذب تکلیفاً وجواز أخذ الاُجرة علیه وضعاً، بل مرسلة الصدوق قال: «قال علیه السلام : لا بأس بکسب النائحة إذا قالت صدقاً»(1)، وهذه لضعف سندها لا تصلح للتأیید. وفی خبر عذافر قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام ، وسئل عن کسب النائحة؟ فقال: تستحلّه بضرب إحدی یدیها علی الاُخری»(2)، وظاهرها عدم جواز أخذ الاُجرة علی نفس النیاحة، بل تکون الاُجرة بإزاء عملها، أی ضرب إحدی یدیها بالاُخری عند نیاحتها، وهذا لضعف سنده غیر صالح لمعارضة صحیحة أبی بصیر.

وفی صحیحة حنان بن سدیر، قال «کانت امرأة معنا فی الحی، ولها جاریة نائحة، فجاءت إلی أبی فقالت: یا عمّ، أنت تعلم أنّ معیشتی من اللّه ثم من هذه الجاریة، فاُحبّ أنْ تسأل أبا عبداللّه علیه السلام عن ذلک، فإن کان حلالاً وإلاّ بعتها وأکلت من ثمنها حتی یأتی اللّه بالفرج، فقال لها أبی: واللّه إنّی لاُعظّم أبا عبداللّه علیه السلام أن أسأله هذه المسألة، قال: فلمّا قدمنا علیه أخبرته أنا بذلک، فقال أبو عبداللّه علیه السلام : أتشارط؟ فقلت: واللّه ما أدری تشارط أم لا، فقال: قل لها لا تشارط وتقبل ما اُعطیت»(3).

ص :64

الجائر، وولایة ولاته، فالعمل لهم والکسب لهم بجهة الولایة معهم حرام محرّم، معذّب فاعل ذلک علی قلیل من فعله أو کثیر، لأنّ کلّ شیء من جهة المعونة له معصیة کبیرة من الکبائر، وذلک أنّ فی ولایة الوالی الجائر دروس الحقّ کلّه، و إحیاء الباطل کلّه، و إظهار الظّلم والجور والفساد، و إبطال الکتب، وقتل الأنبیاء، وهدم المساجد، وتبدیل سنّة اللّه وشرائعه، فلذلک حرم العمل معهم ومعونتهم، والکسب معهم إلاّ بجهة الضّرورة، نظیر الضّرورة إلی الدّم والمیتة. . . الخبر». وفی روایة زیاد بن أبی سلمة: «أهون ما یصنع اللّه عزّ وجلّ بمن تولّی لهم عملاً، أن الشَرح:

أبواب السلطان وحواشیها أبعدکم من اللّه عز وجل، ومن آثر السلطان علی اللّه أذهب اللّه عنه الورع وجعله حیراناً»(1). وفی روایة الکاهلی عن أبی عبداللّه علیه السلام «من سوّد اسمه فی دیوان ولد سابع، حشره اللّه یوم القیامة خنزیراً»(2) . . . إلی غیر ذلک.

وفی مقابلها ما یظهر منه أنّ حرمته من جهة الحرام الخارجیّ، وأنّه لا بأس به ما لم یکن منه التصدّی لعمل محرّم أو ارتکاب حرام آخر أثناء کونه عاملاً للجائر، کروایة داود بن زربیّ، قال: «أخبرنی مولی لعلی بن الحسین علیه السلام ، قال: کنت بالکوفة فقدم أبو عبداللّه علیه السلام الحیرة، فأتیته فقلت: جعلت فداک، لو کلّمت داود بن علی أو بعض هؤلاء فأدخل فی بعض هذه الولایات، فقال: ما کنت لأفعل _ إلی أن قال _ : جعلت فداک، ظننت أنّک إنّما کرهت ذلک مخافة أنْ أجور أو أظلم، وأنّ کلّ امرأة لی طالق، وکلّ مملوک لی حرّ علیّ، وعلیّ إن ظلمت أحداً أو جرت علیه وإنْ لم أعدل، قال: کیف قلت؟ فأعدت علیه الأیمان، فرفع رأسه إلی السماء، فقال: تناول السماء

ص :66

یضرب علیه سرادق من نار إلی أن یفرغ اللّه من حساب الخلائق». ثمّ إنّ ظاهر الرّوایات کون الولایة محرّمة بنفسها مع قطع النّظر عن ترتّب معصیة علیها من ظلم الغیر، مع أنّ الولایة عن الجائر لا تنفکّ عن المعصیة. وربّما کان فی بعض الأخبار إشارة إلی کونه من جهة الحرام الخارجی. ففی صحیحة داود بن زربیّ، قال: «أخبرنی مولی لعلی بن الحسین علیه السلام ، قال: کنت بالکوفة فقدم أبو عبداللّه علیه السلام الحیرة، فأتیته، فقلت له: جعلت فداک لو کلّمت داود بن علی أو بعض هؤلاء، فأدخل فی بعض هذه الولایات، فقال: ما کنت لأفعل، فانصرفت إلی منزلی فتفکّرت: الشَرح:

أیسر علیک من ذلک»(1). بناءً علی أنّ ذلک إشارة إلی ما تعهّد به السائل من عدم ظلمه أحداً، بل استمراره علی العدل، فتکون الروایة ظاهرة فی جواز التولّی لولا محذور الجور علی الناس أو نحوه من سائر المحاذیر.

ولکنّ الروایة ضعیفة سنداً وإن وصفها المصنّف رحمه الله بالصحیحة، ووجه ضعفها أنّ داود بن زربیّ وإن کان من مشایخ ابن أبی عمیر، إلاّ أنّ الراوی له _ وهو مولی علی بن الحسین _ مجهول. واحتمال رجوع اسم الإشارة إلی ترخیص الإمام علیه السلام وتکلّمه فی دخوله فی بعض الولایات _ لئلا تکون لها دلالة علی جواز الدخول لولا ارتکاب المحرّمات _ ضعیف، ووجه ضعفه عدم مناسبة ذلک لقوله علیه السلام : کیف قلت؟، ولا لإعادته الأیمان المغلّظة.

وذکر الإیروانی رحمه الله (2) أنّه لا دلالة فی الروایة علی جواز الدخول فی ولایتهم، بل ولا إشعار حتی بناءً علی رجوع لفظ ذلک إلی ترک الظلم والعدل؛ لأنّ السائل کان من

ص :67

ما أحسبه أنّه منعنی إلاّ مخافة أن أظلم أو أجور، واللّه لآتینه وأعطینّه الطّلاق والعتاق والأیمان المغلّظة أن لا أجورنّ علی أحد، ولا أظلمنّ، ولأعدلنّ. قال: فأتیته، فقلت: جعلت فداک إنّی فکرت فی إبائک علیّ، وظننت أنّک إنّما منعتنی مخافة أن أظلم أو أجور، و إنّ کلّ امرأة لی طالق، وکلّ مملوک لی حرّ إن ظلمت أحداً، أو جُرت علی أحد، بل و إن لم أعدل. قال: فکیف قلت؟ فأعدت علیه الأیمان، فنظر إلی السّماء، وقال: تنال هذه السّماء أیسر علیک من ذلک»، بناءً علی أنّ المشار إلیه هو العدل، وترک الظّلم، ویحتمل أن یکون هو التّرخص فی الدخول.

الشَرح:

العامّة، کما هو مقتضی حلفه بالطلاق والعتاق، وعلیه فلا یمکن للإمام علیه السلام التصریح ببطلان حکومتهم، وحرمة کون الشخص معیناً؛ ولهذه الجهة عبّر عن عدم الجواز بذلک التعبیر.

وفیه: أنّ حمل الکلام علی رعایة التقیة خلاف الأصل، والحلف بالطلاق والعتاق لا یکون قرینة علی ذلک، کما یظهر ذلک لمن راجع الروایات الواردة فی ذلک الحلف، حیث یظهر منها أنّ بطلانه لم یکن فی ذلک الزمان ظاهراً کظهوره فی زماننا.

والحاصل: أنّ مجرد الحلف فی ذلک الزمان لم یکن قرینة علی کون الحالف عامّیاً.

وصحیحة أبی بصیر قال: «سألت أبا جعفر علیه السلام عن أعمالهم فقال لی: یا أبا محمّد، لا ولا مدّة قلم، إن أحدهم لا یصیب من دنیاهم شیئاً إلا أصابوا من دینه مثله»(1)، حیث إنّ ظاهرها أنّ محذور کون الشخص عاملاً ما یترتّب علیه من ارتکاب الحرام، أو کون الشخص معیناً علی ظلمهم.

ص :68

ویدلّ علیه: النّبویّ الذی رواه الصّدوق فی حدیث المناهی، قال: «من تولّی عرافة قوم اُتی به یوم القیامة ویداه مغلولتان إلی عنقه، فإن قام فیهم بأمر اللّه تعالی أطلقه اللّه، وإن کان ظالماً یهوی به فی نار جهنم، وبئس المصیر».

وعن عقاب الأعمال: «ومن تولّی عرافة قوم ولم یحسن فیهم حبس علی شفیر جهنّم بکلّ یوم ألف سنة، وحشر ویداه مغلولتان إلی عنقه، فإن کان قام فیهم بأمر اللّه أطلقه اللّه، و إن کان ظالماً هوی به فی نار جهنّم سبعین خریفاً». ولا یخفی أنّ العریف _ سیّما فی ذلک الزّمان _ لا یکون إلاّ من قبل الجائر.

وصحیحة زید الشّحام، المحکیة عن الأمالی، عن أبی عبداللّه علیه السلام : «من تولّی الشَرح:

الضرر عنهم، ویشهد لذلک مثل صحیحة علی بن یقطین قال: «قال لی أبو الحسن موسی بن جعفر علیه السلام : إنّ للّه تبارک وتعالی مع السلطان أولیاء یدفع بهم عن أولیائه»(1)، فإنّ مع کون المتولّی من أولیاء اللّه لا یحتمل حرمة التولّی.

وفی صحیحة زید الشحام، قال: «سمعت الصادق جعفر بن محمد علیه السلام یقول: من تولّی أمراً من اُمور الناس، فعدل وفتح بابه ورفع ستره ونظر فی اُمور الناس، کان حقّاً علی اللّه عزّ وجلّ أنْ یؤمن روعته یوم القیامة، ویدخله الجنّة»(2)، ومن الظاهر أنّ تولّی الأمر فی مثل زمانه علیه السلام کان من قبل الخلفاء وولاتهم.

وذکر المصنّف رحمه الله ظهور بعض الأخبار فی عدم جواز الدخول فی الولایات، ولکن إیصال النفع المؤمنین کفارة له، وفی مرسلة الصدوق رحمه الله «قال الصادق علیه السلام : کفّارة عمل السلطان قضاء حوائج الإخوان»(3)، وفی روایة أبی سلمة: «یا زیاد، فإنْ

ص :70

أمراً من اُمور النّاس فعدل فیهم، وفتح بابه ورفع ستره، ونظر فی اُمور النّاس، کان حقّاً علی اللّه أن یؤمن روعته یوم القیامة ویدخله الجنّة». وروایة زیاد بن أبی سلمة عن موسی بن جعفر علیه السلام : «یا زیاد لئن اسقط من شاهق فأتقطّع قطعة قطعة أحبّ إلیّمن أن أتولّی لأحد منهم عملاً أو أطأ بساط رجل منهم، إلاّ لماذا؟ قلت: لا أدری، جعلت فداک. قال: إلاّ لتفریج کربة عن مؤمن، أو فکّ أسره، أو قضاء دینه». وروایة علی بن یقطین: «إنّ للّه تبارک وتعالی مع السّلطان أولیاء یدفع بهم عن أولیائه». قال الصّدوق: وفی خبر آخر: «اُولئک عتقاء اللّه من النّار». قال: وقال الصادق علیه السلام : «کفارة عمل السّلطان قضاء حوائج الإخوان».

وعن المقنع: «سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن رجل یحبّ آل محمد وهو فی دیوان هؤلاء، فیقتل تحت رایتهم، قال: یحشره اللّه علی نیّته . . .» إلی غیر ذلک. وظاهرها إباحة الولایة من حیث هی مع المواساة والإحسان بالإخوان، فیکون نظیر الکذب فی الإصلاح. وربّما یظهر من بعضها الاستحباب، وربّما یظهر من بعضها أنّ الدّخول أولاً غیر جائز إلاّ أنّ الإحسان إلی الإخوان کفارة له، کمرسلة الصّدوق المتقدّمة. وفی ذیل روایة زیاد بن أبی سلمة المتقدّمة: «فإن وُلّیت شیئاً من أعمالهم الشَرح:

ولّیت شیئاً من أعمالهم، فأحسن إلی إخوانک، فواحدة بواحدة»(1).

وفیه: أنّه لا یمکن الالتزام بأنّ التولّی _ حتّی فی فرض نفع المؤمنین _ محرّم، ولکنّ الشخص لا یعاقب علیه، فإنّه ینافی ذلک مثل صحیحة زید الشحام، وأیضاً لیس عدم جواز التولّی مع إیصال النفع إلی المؤمنین من المتزاحمین؛ لأنّ إیصال النفع علی إطلاقه لا یکون واجباً؛ لتقع المزاحمة بین وجوبه وحرمة التولّی، فلابدّ من

ص :71

فأحسن إلی إخوانک یکون واحدة بواحدة».

والأولی أن یقال: إنّ الولایة الغیر المحرّمة:

منها: ما یکون مرجوحة، وهی ولایة من تولّی لهم لنظام معاشه قاصداً الإحسان فی خلال ذلک إلی المؤمنین ودفع الضرّ عنهم، ففی روایة أبی بصیر: «ما من جبّار إلاّ ومعه مؤمن یدفع اللّه به عن المؤمنین، وهو أقلّهم حظّاً فی الآخرة، لصحبة الجبّار».

ومنها: ما یکون مستحبة، وهی ولایة من لم یقصد بدخوله إلاّ الإحسان إلی المؤمنین. فعن رجال الکشی فی ترجمة محمد بن اسماعیل بن بزیع عن أبی الحسن الرّضا علیه السلام : «قال: إن للّه تعالی فی أبواب الظّلمة من نوّر اللّه به البرهان، ومکّن له فی البلاد، لیدفع بهم عن أولیائه، ویصلح اللّه بهم اُمور المسلمین، إلیهم ملجأ المؤمنین من الضرّ، و إلیهم مرجع ذوی الحاجة من شیعتنا، بهم یؤمن اللّه الشَرح:

الالتزام بأنّ نفع المؤمنین أو دفع الضرر عنهم یکون معه التولّی محکوماً بالجواز، بل بالوجوب فی بعض الأحیان.

وفی روایة أبی بصیر عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «سمعته یقول: ما من جبّار إلاّ ومعه مؤمن یدفع اللّه عزّ وجلّ به عن المؤمنین، وهو أقلّهم حظّاً فی الآخرة»، یعنی أقلّ المؤمنین حظّاً بصحبة الجبار(1)، ومقتضی إطلاقها عدم الفرق بین کون الداعی إلی دخوله فی دیوان الجبّار إیصال النفع إلیهم أو غیره، کما لا یبعد کونها معتبرة، فإنّ مهران بن محمد بن أبینصر من مشایخ ابن أبی عمیر.

وعن النجاشی فی ترجمة محمد بن اسماعیل بن بزیع عن أبی الحسن الرضا علیه السلام

ص :72

روعة المؤمنین فی دار الظّلمة، اُولئک المؤمنون حقاً، اُولئک امناء اللّه فی أرضه، اُولئک نور اللّه فی رعیّته یوم القیامة، ویزهر نورهم لأهل السّماوات کما یزهر نور الکواکب الدرّیة لأهل الأرض، اُولئک من نورهم یوم القیامة تضیء القیامة، خلقوا _ واللّه _ للجنة، وخلقت الجنّة لهم فهنیئاً لهم، ما علی أحدکم أن لو شاء لنال هذا کلّه. قلت: بماذا، جعلت فداک؟ قال: یکون معهم فیسرّنا بإدخال السّرور علی المؤمنین من شیعتنا، فکن منهم یا محمد».

ومنها: ما یکون واجبة، وهی ما توقّف الأمر بالمعروف والنّهی عن المنکر الواجبان علیه، فإنّ ما لا یتمّ الواجب إلاّ به واجب مع القدرة. وربّما یظهر من کلمات جماعة عدم الوجوب فی هذه الصّورة أیضاً:

الشَرح:

قال: «إنّ للّه تعالی بأبواب الظالمین من نوّر اللّه له البرهان، ومکّن له فی البلاد؛ لیدفع بهم عن أولیائه ویصلح اللّه بهم اُمور المسلمین، إلیهم ملجأ المؤمنین من الضرّ، وإلیهم یفزع ذو الحاجة من شیعتنا، وبهم یؤمن اللّه روعة المؤمن فی دار الظلمة، اُولئک المؤمنون حقّاً، اُولئک اُمناء اللّه فی أرضه. اُولئک نوّر اللّه فی رعیّتهم یوم القیامة، ویزهر نورهم لأهل السماوات کما یزهر الکواکب الدریّة لأهل الأرض، اُولئک من نورهم نور القیامة، تضیء منه القیامة، خلقوا واللّه للجنّة، وخلقت الجنّة لهم، فهنیئاً لهم، ما علی أحدکم أنْ لو شاء لنال هذا کله. قال: قلت: بماذا جعلنی اللّه فداک؟ قال: یکون معهم فیسرّنا بإدخال السرور علی المؤمنین من شیعتنا، فکن منهم یا محمّد»(1).

ومقتضی الجمع بین هذه الروایة وروایة أبی بصیر حمل روایة أبی بصیر علی ما لم یکن الداعی إلی التولّی مجرد نفع المؤمنین، کما إذا تولّی لتنظیم معاشه، ویکون

ص :73

قال فی النهایة: تولّی الأمر من قبل السّلطان العادل جائز مرغّب فیه، وربّما بلغ حدّ الوجوب، لما فی ذلک من التمکّن من الأمر بالمعروف والنّهی عن المنکر، ووضع الأشیاء مواقعها. وأمّا سلطان الجور، فمتی علم الإنسان أو غلب علی ظنّه أنّه متی تولّی الأمر من قبله، أمکنه التوصّل إلی إقامة الحدود والأمر بالمعروف والنّهی عن المنکر وقسمة الأخماس والصّدقات فی أربابها وصلة الإخوان، ولا یکون فی جمیع ذلک مخلاًّ بواجب، ولا فاعلاً لقبیح، فإنّه یستحب له أن یتعرّض لتولّی الأمر من قِبَله، انتهی.

وقال فی السّرائر: وأمّا السّلطان الجائر، فلا یجوز لأحد أن یتولّی شیئاً من الاُمور مختاراً من قِبَلِه إلاّ أن یعلم أو یغلب علی ظنّه . . . إلی آخر عبارة النّهایة بعینها.

وفی الشّرائع: ولو أمن من ذلک[1] _ أی اعتماد ما یحرم _ وقدر علی الأمر بالمعروف والنّهی عن المنکر استحبت. قال فی المسالک _ بعد أن اعترف أنّ مقتضی ذلک وجوبها _ : ولعلّ وجه عدم الوجوب کونه بصورة النائب عن الظّالم، الشَرح:

من قصده نفع المؤمنین أو دفع الضرر عنهم خلاله.

ووجه الحمل أنّ روایة النجاشی ظاهرها الترغیب إلی الدخول فی صحبة الجبار بداعی الوصول إلی الثواب الموعود، فیرفع بها الید عن إطلاق روایة أبی بصیر کما لا یخفی.

[1] أی أنّه لو أمن من الاعتماد علی الحرام والاستمرار علی ارتکابه، وتمکّن من الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر استحبّ له قبول الولایة، وبما أنّ مقتضی وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر وجوب قبول الولایة فی الفرض، فوجه

ص :74

وعموم النّهی عن الدّخول معهم، وتسوید الاسم فی دیوانهم، فإذا لم یبلغ حد المنع فلا أقلّ من عدم الوجوب. ولا یخفی ما فی ظاهره من الضّعف کما اعترف به غیر واحد، لأنّ الأمر بالمعروف واجب، فإذا لم یبلغ ما ذکره _ من کونه بصورة النائب . . . إلی آخر ما ذکره _ حدّ المنع، فلا مانع من الوجوب المقدّمی للواجب. ویمکن توجیهه بأنّ نفس الولایة[1] قبیح محرّم، لأنّها توجب إعلاء کلمة الباطل وتقویة شوکته، فإذا عارضها قبیح آخر وهو ترک الأمر بالمعروف والنّهی عن المنکر، ولیس أحدهما أقلّ قبحاً من الآخر، فللمکلّف فعلها، تحصیلاً لمصلحة الأمر بالمعروف، وترکها دفعاً لمفسدة تسوید الاسم فی دیوانهم الموجب لإعلاء کلمتهم وقوّة شوکتهم. نعم، یمکن الحکم باستحباب اختیار أحدهما لمصلحة لم تبلغ حدّ الإلزام حتّی یجعل أحدهما أقلّ قبحاً، لیصیر واجباً.

الشَرح:

فی «المسالک»(1) الاستحباب بأنّ کون المتولّی بصورة النائب عن الجائر، وشمول النهی عن الدخول فی دیوانهم له لو لم یقتضیا المنع فی الفرض، فلا أقلّ من اقتضائهما عدم وجوب التولّی.

وفیه: أنّه لو جری محذور ترویج الجائر والنهی عن الدخول فی دیوانهم، فمقتضاهما عدم جواز التولّی، لا أنه یستحبّ، ومع عدم جریانهما لا مانع من وجوبه مقدّمة للأمر بالمعروف والنهی عن المنکر الواجبین.

[1] أی توجیه عدم وجوب التولّی بأنّ مقتضی أدلّة وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر وجوبهما، حتّی فی الفرض، کما أنّ ما دلّ علی حرمة ترویج الظلمة وتسوید الاسم فی دیوانهم حرمتها کذلک، فیکون وجوب الأمر بالمعروف

ص :75

والحاصل: أنّ جواز الفعل والتّرک هنا لیس من باب عدم جریان دلیل قبح الولایة، وتخصیص دلیله بغیر هذه الصّورة، بل من باب مزاحمة قبحها بقبح ترک الأمر بالمعروف، فللمکلّف ملاحظة کلٍّ منهما والعمل بمقتضاه، نظیر تزاحم الحقّین فی غیر هذا المقام. هذا ما أشار إلیه الشّهید بقوله: لعموم النّهی . . . الخ.

وفی الکفایة: أنّ الوجوب فی ما نحن فیه حسن لو ثبت کون وجوب الأمر بالمعروف مطلقاً غیر مشروط بالقدرة، فیجب علیه تحصیلها من باب المقدّمة، ولیس بثابت وهو ضعیف، لأنّ عدم ثبوت اشتراط الوجوب بالقدرة الحالیّة العرفیّة کافٍ، مع إطلاق أدلّة الأمر بالمعروف السّالم عن التقیید بما عدا القدرة العقلیة المفروضة فی المقام.

نعم، ربّما یتوهّم انصراف الإطلاقات الواردة إلی القدرة العرفیّة الغیرالمحقّقة الشَرح:

والنهی عن المنکر مع حرمة التسوید من المتزاحمین.

ولا معیّن لترجیح أحدهما علی الآخر، فیکون المکلّف مخیّراً بینهما، مع استحباب رعایة الأصلح منهما.

أقول: لا یخفی ما فیه، فإنّ مقتضی ذلک سقوط وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر وبقاء حرمة التولّی، وذلک فإنّه _ مع فرض شمول دلیل النهی عن الدخول فی دیوانهم للمورد _ لا یتمکّن المکلّف من الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، حیث إنّ کلّ تکلیف مشروط بالقدرة، ومع حرمة مقدّمة الشیء لا یکون ذلک الشیء مقدوراً. وهذا غیر ما ذکر فی «الکفایة»، لجریانه حتی فیما إذا قیل بأنّ القدرة المأخوذة فی وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر عقلیّة.

والحاصل: أنّ إطلاق النهی عن التسوید فی دیوانهم حاکم علی أدلّة وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، وهذا یجری فی کلّ متزاحمین یکون المحرّم

ص :76

فی المقام، لکنّه تشکیک ابتدائی لا یضرّ بالإطلاقات. وأضعف منه ما ذکره بعض _ بعد الاعتراض علی ما فی المسالک بقوله: ولا یخفی ما فیه _ قال: ویمکن توجیه عدم الوجوب[1] بتعارض ما دلّ علی وجوب الأمر بالمعروف، وما دلّ علی حرمة الشَرح:

منهما مقدّمة للآخر، ولم تحرز الأهمیّة أو لم تحتمل فی خصوص جانب ذلک الآخر. نعم، علی تقدیر الإتیان بالمقدّمة عصیاناً، یجب ذلک الآخر علی ما هو المقرّر فی بحث الترتّب.

[1] کأنّ هذا القائل جعل المقام من موارد تعارض الدلیلین بالعموم من وجه، حیث إنّ مقتضی أدلّة تحریم الدخول فی دیوان الظلمة حرمته فی الفرض أیضاً، کما أنّ ما دلّ علی وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر وجوبهما، فیرفع الید عن إطلاق کلّ منهما، فتکون النتیجة تخییر المکلف بین ترک الدخول فی ولایتهم أو القیام بالأمر بالمعروف والنهی عن المنکر.

وبعبارة اُخری: یرفع الید عن ظهور کلّ منهما فی عدم جواز ترکه بقرینة الآخر، ویقال باستحباب الدخول فی ولایتهم أخذاً بظهور الترغیب، وبذلک یرتفع الإشکال عن جواز مقدمة الواجب بالمعنی الأخصّ. ووجه الارتفاع: هو سقوط المقدّمة عن وجوبها، باعتبار وقوع المعارضة بین ما دل علی وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، وبین دلیل حرمة الدخول فی دیوان الظلمة.

وأورد علیه المصنّف رحمه الله بوجوه:

الأوّل: أنّ الحکم _ فی تعارض الدلیلین بالعموم من وجه _ هو سقوطهما والرجوع إلی الاُصول، أی إلی الأدلّة الاُخری لا التخییر بینهما، ومقتضی الاُصول فی الفرض إباحة الدخول فی ولایتهم، لأصالة الإباحة، ووجوب الأمر بالمعروف والنهی

ص :77

الولایة عن الجائر، بناءً علی حرمتها فی ذاتها، والنّسبة عموم من وجه، فیجمع بینهما بالتّخییر المقتضی للجواز، رفعاً لقید المنع من التّرک من أدلّة الوجوب، وقید المنع من الفعل من أدلّة الحرمة.

وأمّا الاستحباب فیستفاد حینئذٍ من ظهور التّرغیب فیه فی خبر محمد ابن إسماعیل وغیره، الذی هو أیضاً شاهد للجمع، خصوصاً بعد الاعتضاد بفتوی المشهور، وبذلک یرتفع إشکال عدم معقولیة الجواز بالمعنی الأخصّ فی مقدّمة الواجب، ضرورة ارتفاع الوجوب للمعارضة، إذ عدم المعقولیّة مسلّم فی ما لم یعارض فیه مقتضی الوجوب، انتهی.

الشَرح:

عن المنکر؛ لاستقلال العقل بوجوبهما کما هو المقرّر فی محلّه.

أقول: لو کان العقل مستقلاًّ بوجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر حتّی فی الفرض، لکان قرینة قطعیّة علی جواز التولّی وتقیید إطلاق دلیل التحریم، ولم تصل النوبة فی إثبات الجواز إلی أصالة الحلّ.

الثانی: أنّ التخییر _ علی تقدیره فی تعارض الدلیلین حتّی بالعموم من وجه _ هو التخییر الظاهریّ لا الواقعیّ. والمراد بالتخییر الظاهریّ الأخذ بأحد الدلیلین لا التخییر الواقعیّ، کما هو ظاهر الأصحاب فی المقام.

الثالث: أنّه لا یمکن فی المتعارضین بالعموم من وجه إبقاؤهما علی ظاهرهما فی موردی افتراقهما، بأن یراد من الأمر الوجوب، ومن النهی التحریم. ویرفع الید عنهما بالإضافة إلی مورد اجتماعهما، بأن یراد من الأمر الترخیص فی الفعل ومن النهی الترخیص فی الترک، فإنّ هذا یستلزم استعمال کلّ من الأمر والنهی فی الإلزام والترخیص، وهذا من استعمال اللفظ فی معنیین.

أقول: استفادة الجواز من دلیل حرمة التولّی لیس من جهة استعمال النهی فی

ص :78

وفیه: أنّ الحکم فی التّعارض بالعموم من وجه هو التوقّف والرّجوع إلی الاُصول لا التخییر، کما قرّر فی محلّه، ومقتضاها إباحة الولایة، للأصل، ووجوب الأمر بالمعروف، لاستقلال العقل به کما ثبت فی بابه. ثمّ علی تقدیر الحکم بالتخییر، فالتخییر الذی یصار إلیه عند تعارض الوجوب والتّحریم هو التخییر الظّاهری، وهو الأخذ بأحدهما بالتزام الفعل أو التّرک، لا التّخییر الواقعی. ثمّ المتعارضان بالعموم من وجه، لا یمکن إلغاء ظاهر کلّ منهما مطلقاً، بل بالنّسبة إلی مادّة الاجتماع، لوجوب إبقائهما علی ظاهرهما فی مادّتی الافتراق، فیلزم استعمال کلّ من الأمر والنّهی فی أدلّة الأمر بالمعروف، والنّهی عن الولایة، فی الإلزام والإباحة. ثمّ دلیل الاستحباب أخصّ _ لا محالة _ من أدلّة التّحریم، الشَرح:

الإلزام والترخیص، بل برفع الید عن إطلاق النهی وتقییده بصورة عدم القیام بالأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، کما أنّ استفادة الجواز من دلیل وجوب الأمر بالمعروف بتقییده بما إذا لم یکن فی البین محذور التولّی من الجائر، وأین هذا من استعمال النهی أو الأمر فی الإلزام والترخیص؟

الرابع: أنّ ما دلّ علی استحباب التولی وإیصال النفع إلی المؤمنین والدفع عنهم أخصّ مطلقاً بالإضافة إلی ما دلّ علی حرمة الدخول فی ولایتهم، فیرفع الید به عن إطلاق دلیل التحریم، ویلاحظ دلیل الترخیص مع أدلّة وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر. ومن الظاهر أنّ دلیل استحباب التولی یثبت الاستحباب بما هو هو، فلا ینافی وجوبه مقدّمة للأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، کما هو الحال فی سائر المستحبّات التی قد تقع مقدّمة للواجب.

وبعبارة اُخری: ما دلّ علی حرمة التولّی مخصّص فی صورة نفع المؤمنین، فلا یشمل ذلک الدلیل صورة الدخول فی ولایتهم والقیام بالأمر بالمعروف والنهی

ص :79

فتخصّص به، فلا ینظر بعد ذلک فی أدلّة التّحریم، بل لا بدّ بعد ذلک من ملاحظة النّسبة بینه وبین أدلّة وجوب الأمر بالمعروف. ومن المعلوم المقرّر فی غیر مقام أنّ دلیل استحباب الشّیء الذی قد یکون مقدّمة لواجب لا یعارض أدلّة وجوب ذلک الواجب، فلاوجه لجعله شاهداً علی الخروج عن مقتضاها، لأنّ دلیل الاستحباب مسوق لبیان حکم الشّیء فی نفسه، مع قطع النّظر عن الملزِمات العرَضیة، کصیرورته مقدّمة لواجب أو مأموراً به لمن یجب إطاعته، أومنذوراً وشبهه. فالأحسن فی توجیه کلام من عبّر بالجواز مع التمکّن من الأمر بالمعروف: الشَرح:

عن المنکر أو غیرهما من مصالح المسلمین، وعلی ذلک فیعمّ الفرض ما دلّ علی وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، علی ما هو المقرّر فی بحث انقلاب النسبة.

أقول: هذا الوجه الأخیر هو الصحیح فی تقدیم ما دلّ علی وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، لا لأنّ المقام من المتعارضین بالعموم من وجه، بل لأنّ المقام _ مع قطع النظر عن هذا الوجه _ من موارد التزاحم، وأنّ ما دلّ علی تحریم التولّی موجب لانتفاء القدرة علی الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، إلاّ أنّ مع ورود التخصیص لأدلّة حرمة التولی فی صورة نفع المؤمنین لا یکون فی البین تزاحم، حیث إنّ الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر من نفع المؤمنین أو أولی منه.

ثمّ إنّه لا یختصّ جواز التولّی عن الجائر بالجائرین فی ذلک الزمان، بل یعمّ الجائرین فی کلّ زمان، فإنّه _ مع بعد الاختصاص؛ لجریان مصلحة الدفع عن المؤمنین وإیصال النفع إلیهم فی جمیع الأعصار _ یقتضیه إطلاق صحیحة زید الشحام المتقدّمة، فلاحظ.

ثمّ إنه یظهر من بعض الأخبار جواز التولّی والدخول فی أعوان الظلمة، فیما إذا

ص :80

إرادة الجواز بالمعنی الأعم. وأمّا من عبّر بالاستحباب، فظاهره إرادة الاستحباب العینی الذی لا ینافی الوجوب الکفائی، لأجل الأمر بالمعروف الواجب کفایة، نظیر قولهم: یستحب تولّی القضاء لمن یثق من نفسه، مع أنّه واجب کفائی، أو یقال: إنّ مورد کلامهم ما إذا لم یکن هنا معروف متروک یجب فعلاً الأمر به، أو منکر مفعول یجب النّهی عنه کذلک، بل یعلم بحسب العادة تحقّق مورد الأمر بالمعروف والنّهی عن المنکر بعد ذلک، ومن المعلوم أنّه لا یجب تحصیل مقدّمتهما قبل تحقّق موردهما، خصوصاً مع عدم العلم بزمان تحقّقه.

وکیف کان، فلا إشکال فی وجوب تحصیل الولایة إذا کان هناک معروف متروک، أو منکر مرکوب، یجب فعلاً الأمر بالأوّل، والنّهی عن الثّانی.

الشَرح:

لم یتمکّن المکلّف من تأمین معاشه من طریق آخر، وفی موثّقة عمار عن أبی عبداللّه علیه السلام «سئل عن أعمال السلطان یخرج فیه الرجل؟ قال: لا، إلاّ أن لا یقدر علی شیء یأکل ویشرب، ولا یقدر علی حیلة، فإن فعل فصار فی یده شیء فلیبعث بخمسه إلی أهل البیت»(1).

لا یقال: ینافی ذلک ما تقدّم من الروایات الدالة علی اعتبار نفع المؤمنین ودفع الضرر عنهم.

فإنّه یقال: مقتضی الجمع بین هذه وبین مثل صحیحة زید الشحام المتقدّمة هو کون کلّ من نفع المؤمنین والضرورة إلی مؤنة نفسه وعیاله مستثنی من حرمة کون الشخص من أعوان الظلمة؛ لأنّ الصحیحة تدلّ علی جواز التولّی مع إیصال النفع إلی المؤمنین والدفع عنهم، وعدم جواز غیر ذلک، کما أنّ الموثّقة تدلّ علی جواز الدخول مع الضرورة وعلی عدم جوازه فی غیرها، فیرفع الید عن إطلاق عدم الجواز

ص :81

الأوّل: أنه کما یباح بالإکراه[1] نفس الولایة المحرّمة، کذلک یباح به ما یلزمها من المحرّمات الاُخر وما یتّفق فی خلالها، ممّا یصدر الأمر به من السّلطان الجائر، ما عدا إراقة الدّم إذا لم یمکن التفصّی عنه. ولا إشکال فی ذلک، إنّما الإشکال فی أنّ الشَرح:

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّ مدلول الآیة عدم جواز اختیار المسلم الکافر ولیّاً له، سواء کان ذلک الکافر ظالماً أو عادلاً بحسب دینه، فلا یجوز للمسلم أن یجعل الکافر قیّماً لأطفاله الصغار؛ لدلالة الآیة بصدرها علی ذلک. والکلام فی مسألة عدم جواز کون الشخص من أعوان الظلمة عدم جواز قبول الولایة من قبلهم، سواء کان الظالم مسلماً أو کافراً.

والحاصل: أنه لا یستفاد حرمة کون الشخص من أعوانهم من الآیة المبارکة؛ لیدلّ الاستثناء فیها علی ارتفاع حرمته عند الإکراه علیه.

[1] لا یکون نفع المؤمنین إلاّ موجباً لجواز کون الشخص من أعوان الظلمة، وأمّا ما یلزمه فی بعض الموارد فی فعل سائر المحرّمات فلا یجوز به، بل لو کان نفعهم أو دفع الضرر عنهم واجباً لکان مع المحرّم الآخر من المتزاحمین، فیجری علیهما أحکام التزاحم. وهذا بخلاف الإکراه علی الولایة المحرّمة، فإنّه کما تجوز الولایة بالإکراه کذلک ترتفع حرمة ما یلازمها من سائر المحرّمات علی حدّ سواء.

نعم، إذا کان ما یلازمها من قبیل الإضرار بالغیر ففی شمول حدیث الرفع له إشکال، ووجهه أنّ الحدیث وارد فی الامتنان علی الاُمّة، فیختصّ الرفع بمورد یکون الرفع فیه امتناناً، وفی المقام لیس کذلک، فإنّ نفی حرمة الإضرار بالغیر وإن کان امتناناً علی المکره _ بالفتح _ ولکنه خلافه علی الآخر المتضرّر به.

هذا، واختار المصنّف رحمه الله جواز قبول الولایة وجواز الإضرار بالغیر، وذکر فی وجهه اُموراً:

ص :83

ما یرجع إلی الإضرار بالغیر _ من نهب الأموال وهتک الأعراض، وغیر ذلک من العظائم _ هل یباح کلّ ذلک بالإکراه ولو کان الضّرر المتوعّد به علی ترک المکره علیه أقلّ بمراتب من الضّرر المکره علیه، کما إذا خاف علی عرضه من کلمة خشنة لا تلیق به، فهل یباح بذلک أعراض النّاس وأموالهم ولو بلغت ما بلغت کثرة وعظمة، الشَرح:

الأول: عموم رفع ما استکرهوا علیه(1)، وقد ظهر عدم صحة هذا الوجه، وأنّ حدیث الرفع لا یعمّ مثل المقام، بلا فرق بین ما إذا توجّه الضرر بإرادة المکره _ بالکسر _ إلی الغیر أولا؛ وذلک فإنّ توجّه الضرر إلی الغیر بحسب إرادة الجائر لا یقاس بتوجّه الضرر إلیه تکویناً الّذی لا یجب فیه دفع الضرر عنه بتحمّل الضرر، وذلک فإنّ مع توجّهه بإرادة المکره _ بالکسر _ إلی الغیر یکون الإضرار بمباشرة المکره _ بالفتح _ ویضاف إلیه الإضرار فلا یجوز، بخلاف توجّه الضرر إلی الغیر تکویناً.

ودعوی ضعف نسبة الإضرار إلی المکره _ بالفتح _ ضعیفة، وإلاّ لم یسند القتل أیضاً إلی المباشر المکره کما لا یخفی.

وعلی ذلک فنفی حرمة الإضرار لا یکون مدلولاً لحدیث الرفع، حیث ذکرنا أنّ الرفع فی مثل المقام لا یناسب الامتنان علی الجمیع. هذا، مع أنّ توجّه الضرر فی الفرض إلی الغیر بحسب إرادة الجائر محلّ تأمّل، بل منع، فإنّ المفروض رفع الجائر یده عن الغیر بتحمّل المکره _ بالفتح _ الضرر، وهذا کاشف عن تعلّق إرادة الجائر بالجامع بین الضررین.

والحاصل: أنّه لا یجوز الإضرار بالغیر فی فرض جواز تحمّل الضرر. نعم إذا کان الضرر المخوّف علی نفسه هو القتل وإضرار الغیر مالیّاً یتعیّن الإضرار، لدلالة ما ورد فی التقیة علی ذلک، وکون المقام من المتزاحمین.

ص :84

أم لا بدّ من ملاحظة الضّررین والتّرجیح بینهما؟ وجهان: من إطلاق أدلّة الإکراه، وأنّ الضّرورات تبیح المحظورات. ومن أنّ المستفاد من أدلّة الإکراه تشریعه لدفع الضّرر، فلا یجوز دفع الضّرر بالإضرار بالغیر ولو کان ضرر الغیر أدون، فضلاً عن أن یکون أعظم.

الشَرح:

ثمّ إنّه رحمه الله قد أورد علی نفسه بأنّه کیف الفرق بین ما إذا توجه إرادة الجائر بإضرار الغیر فلا یجب علی المکره _ بالفتح _ دفع الضرر عنه بتحمّله، بل تجوز له المباشرة فی الإضرار، وبین ما إذا توجّه إرادة الجائر بإضراره فلا یجوز له دفعه عن نفسه بإضرار الغیر.

وبعبارة اُخری: لو کان مقتضی رفع الإکراه الجواز فی الأوّل لکان مقتضی رفع الاضطرار جواز الإضرار فی الثانی أیضاً، فیکون الإضرار بالغیر کسائر المحرّمات الّتی یدفع المکلّف بها الضرر عن نفسه.

وأجاب بأنّ رفع حرمة الإضرار بالغیر فی الصورة الاُولی موافق للامتنان، بخلاف رفع الإضرار بالغیر فی الصورة الثانیة فإنّه ینافیه.

وفیه: أنّه قد ظهر فساد الجواب مما سبق، فلا حاجة إلی الاعادة، کما ظهر منه فساد التشبّث فی إثبات الجواز فی الصورة الاُولی بحدیث نفی الضرر، ووجه الظهور أنّ نفی الحکم الضرریّ کنفی الحکم الإکراهیّ للامتنان. ولا امتنان فی نفی ضرر عن مکلّف بتجویز الإضرار بمکلف آخر.

الأمر الثانی: أنّ حرمة قبول الولایة فی الفرض أو حرمة ما یلازمها من الإضرار بالغیر تکلیف حرجیّ یرتفع بدلیل نفی الحرج. وهذا الوجه أیضاً غیر صحیح، فإنّ رفع التکلیف الحرجیّ أیضاً للامتنان علی المؤمنین، ولا امتنان فی رفع تکلیف تکون

ص :85

و إن شئت قلت: إنّ حدیث رفع الإکراه ورفع الاضطرار، مسوق للامتنان علی جنس الاُمّة، ولا حسن فی الامتنان علی بعضهم بترخیصه فی الإضرار بالبعض الآخر، فإذا توقّف دفع الضّرر عن نفسه علی الإضرار بالغیر لم یجز ووجب تحمّل الضّرر. هذا، ولکن الأقوی هو الأوّل، لعموم دلیل نفی الإکراه لجمیع المحرّمات حتّی الإضرار بالغیر ما لم یبلغ الدمّ، وعموم نفی الحرج، فإنّ إلزام الغیر تحمّل الضّرر وترک ما اُکره علیه حرج.

الشَرح:

نتیجته جواز الإضرار بالغیر.

الأمر الثالث: قوله علیه السلام : «إنّما جعلت التقیّة لیحقن بها الدم، فإذا بلغت التقیّة الدم فلا تقیّة»(1)، باعتبار أنّ مفهوم القضیة الشرطیّة جواز التقیة بغیر إراقة الدم من سائر المحرّمات، ومنها الإضرار بالغیر مالاً.

وفیه: أنّ المراد بالتقیّة فیه التقیّة بمرتبتها العلیا، وهو التحفّظ علی النفس من التلف، بقرینة التعلیل، فمفهوم الشرطیّة أنّ التقیّة، أی التحفّظ علی النفس من التلف، موجبة لجواز کلّ محرّم حتی الإضرار بالغیر مالاً أو عرضاً، وإنّما لا تجوز التقیّة والتحفّظ علی النفس من التلف بإراقة الدم وإتلاف نفس آخر، والتحفّظ علی الضرر المالیّ ونحوه خارج عن مدلوله منطوقاً ومفهوماً.

ثمّ إنّه مع جواز الإضرار بالغیر مالاً فی مقام المزاحمة لایرتفع ضمان إتلاف ذلک المال، کما فی سائر موارد الإتلاف.

نعم لو قلنا بجواز الإضرار بالغیر مالاً باعتبار عدم وجوب تحمّل الضرر عنه بدعوی شمول حدیث رفع الإکراه أو دلیل نفی الحرج، فلا یکون فی البین ضمان. فإنّ إیجاب التدارک والضمان مرادف لإیجاب تحمّل الضرر المتوجّه إلی الغیر، وقد

ص :86

وقوله علیه السلام : «إنّما جُعلت التّقیة لتحقن بها الدّماء، فإذا بلغ الدم فلا تقیة»، حیث إنّه دلّ علی أنّ حدّ التّقیة بلوغ الدم، فتشرع لما عداه.

وأمّا ما ذکر من استفادة کون نفی الإکراه لدفع الضّرر، فهو مسلّم، بمعنی دفع توجّه الضّرر وحدوث مقتضیه، لا بمعنی دفع الضّرر المتوجّه بعد حصول مقتضیه.

الشَرح:

فرض نفی وجوب تحمّله بحدیث رفع الإکراه أو دلیل نفی الحرج.

قد یقال: إنّه یرتفع عند الإکراه حرمة ما یکون من قبیل الإضرار بالغیر لوجه آخر، وهو أنّ المستفاد من قوله سبحانه: «إِلاَّ مَنْ أُکْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالاْءِیمَانِ»(1)، مع الانضمام إلی الروایات الواردة فی التقیّة، عموم التقیّة وشمولها للتحفّظ علی النفس والمال والعرض وأنّ الشارع قد جوّزها، إلاّ إذا کانت بإراقة الدم. ألا تری أنّه یجوز التقیّة بتکذیب النبیّ وسبّه والتبرّی منه، مع أنّ التکذیب والسبّ تنقیص وتعرّض لعرض النبیّ صلی الله علیه و آله ، وکذا سبّ الإمام والتبرّی منه علیه السلام ، وعرضهما أعظم الأعراض، فما الظنّ بعرض زید وعمرو وغیرهما من الأفراد؟

وفی معتبرة مسعدة بن صدقة قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّ الناس یروون أنّ علیاً قال علی منبر الکوفة: أیّها الناس، إنّکم ستدعون إلی سبّی فسبّونی، ثمّ تدعون إلی البراءة منّی فلا تبرؤوا منّی، فقال: ما أکثر ما یکذب الناس علی علی علیه السلام ، ثمّ قال: إنّما قال: إنّکم ستدعون إلی سبّی فسبّونی، ثمّ تدعون إلی البراءة منّی وإنّی لعلی دین محمّد صلی الله علیه و آله ، ولم یقل: ولا تبرؤوا منّی. فقال له السائل: أرأیت أنْ أختار القتل دون البراءة، فقال: واللّه ما ذلک علیه، وماله إلاّ ما مضی علیه عمار بن یاسر، حیث أکرهه أهل مکّة. . .»(2) حیث لم یقیّد علیه السلام جواز السبّ والتبرّی بخصوص ما کان الضرر المخوّف

ص :87

بیان ذلک: أنّه إذا توجّه الضّرر إلی شخص بمعنی حصول مقتضیه، فدفعه عنه بالإضرار بغیره غیر لازم، بل غیر جائز فی الجملة، فإذا توجّه ضرر علی المکلّف بإجباره علی مال وفرض أنّ نهب مال الغیر دافع له، فلا یجوز للمجبور نهب مال غیره لدفع الجبر عن نفسه، وکذلک إذا اُکره علی نهب مال غیره، فلا یجب تحمّل الضّرر بترک النّهب لدفع الضّرر المتوجّه إلی الغیر. وتوهّم أنّه کما یسوغ النّهب فی الثّانی لکونه مکرهاً علیه فیرتفع حرمته، کذلک یسوغ فی الأوّل لکونه مضطّراً إلیه. ألا تری أنّه لو توقّف دفع الضّرر علی محرّم آخر غیر الإضرار بالغیر کالإفطار فی شهر رمضان أو ترک الصلاة أو غیرهما، ساغ له ذلک المحرّم. وبعبارة اُخری: الإضرار الشَرح:

علی ترکها هو القتل.

ولا یخفی أنّ مثل هذه المعتبرة حاکمة علی بعض ما ورد فی نهیه علیه السلام عن التبرّی منه، لأنّه مع شمول دلیل الاعتبار لهذه الروایة لا یبقی موضوع لدلیل الاعتبار فی تلک الروایات الوارد فیها النهی عن التبرّی من علی علیه السلام ، حیث یعلم صدورها عنه علیه السلام وکونها کذباً.

أقول: لا بأس بالتمسّک بحدیث رفع الإکراه أو نفی الضرر فی الحکم بجواز تکذیب النبی والوقیعة فیه عند الإکراه، حیث إنّ رفع حرمته عند الإکراه علیه لا ینافی الامتنان علی الاُمّة، ولا یکون إضراراً بهم، وجوازه عند الإکراه مستفاد من الآیة قبل الحدیث، بل یستفاد ممّا ورد فی جواز الإفتاء تقیّة، فإنّه فی معنی تجویز الافتراء علی اللّه سبحانه فی تلک الحال، وممّا ورد فی جواز الکذب والحلف باللّه کاذباً لدفع الضرر عنه أو عن غیره من المؤمنین.

وکذا لا بأس بدفع الضرر عن نفسه أو عن غیره بالکذب علی الآخرین أیضاً، فإنّه لا یزید علی الکذب والافتراء علی اللّه وعلی سبّ الإمام والتبرّی منه، وقد تقدّم

ص :88

بالغیر من المحرّمات، فکما یرتفع حرمته بالإکراه کذلک ترتفع بالاضطرار، لأنّ نسبة الرّفع إلی «ما اُکرهوا علیه» و«ما اضطروا إلیه» علی حدّ سواء، مدفوع: بالفرق بین المثالین فی الصّغری[1] بعد اشتراکهما فی الکبری المتقدّمة _ وهی أنّ الضّرر المتوجّه إلی شخص لا یجب دفعه بالإضرار بغیره _ بأنّ الضّرر فی الأوّل متوجّه إلی نفس الشّخص، فدفعه عن نفسه بالإضرار بالغیر غیر جائز، وعموم رفع ما اضطروا إلیه لا یشمل الإضرار بالغیر المضطرّ إلیه، لأنّه مسوق للامتنان علی الاُمّة، فترخیص بعضهم فی الإضرار بالآخر لدفع الضّرر عن نفسه وصرف الضّرر إلی غیره، منافٍ للامتنان، بل یشبه التّرجیح بلا مرجّح، فعموم «ما اضطروا إلیه» فی حدیث الرّفع مختص بغیر الإضرار بالغیر من المحرّمات.

الشَرح:

دلالة معتبرة مسعدة ونحوها علی جواز السبّ أو التبرّی. وأمّا الإضرار بالغیر بنحو آخر، کالتعرّض لعرض شخص بالزنا مع زوجته أو بنته أو نحوه؛ لدفع الضرر المالیّ أو العرضیّ عن نفسه، أو الإضرار بالغیر مالاً؛ لدفع الضرر المالیّ عن نفسه، کلّ ذلک لا دلیل علی جوازه، بل لابدّ من ملاحظة التزاحم ورعایة جانب الأهمیّة أو محتملها.

ولو اضطرّ إلی نهب مال الغیر للتحفّظ علی نفسه من الهلاک أو القتل، فإنّه یجوز؛ للتزاحم، ولکن یکون ضامناً لذلک المال؛ لعدم حکومة حدیث رفع الاضطرار أو الإکراه فی المقام، حتّی یرفع الضمان أیضاً، ویترتّب علی کون هذه الموارد من التزاحم أنّه لو اضطرّ إلی أکل طعام الغیر لا یجوز قهر المالک فیما إذا کان المالک أیضاً مضطرّاً إلیه، بخلاف ما إذا قیل بحکومة حدیث رفع الاضطرار ونفی الضرر. اللّهم إلاّ أن یدّعی استفادة عدم جواز القهر ممّا ورد فی عدم مشروعیّة التقیّة بإراقة دم الغیر، فإنّ القهر علی المالک فی الفرض إراقة لدمه کما لا یخفی.

[1] والفارق هو الّذی یشیر إلیه بقوله: «بأنّ الضرر فی الأول»، المراد بالأوّل ما

ص :89

خوف لحوق الضّرر بالمکره نفسه، أو بمن یجری مجراه کالأب والولد _ صرّح فی الشّرائع والتّحریر والرّوضة وغیرها.

نعم، لو خاف علی بعض المؤمنین جاز له قبول الولایة المحرّمة، بل غیرها من المحرّمات الإلهیة التی أعظمها التبرّی من أئمة الدّین (صلوات اللّه علیهم أجمعین)، لقیام الدلیل علی وجوب مراعاة المؤمنین وعدم تعریضهم للضرر، مثل ما فی الاحتجاج عن أمیر المؤمنین علیه السلام : قال: «ولئن تبرأ منّا ساعة بلسانک وأنت موال لنا بجنانک لتبقی علی نفسک روحها التی بها قوامها، ومالها الذی بها قیامها، وجاهها الذی به تمسکها، وتصون من عُرف بذلک من أولیائنا و إخوانک، فإنّ ذلک أفضل من أن تتعرّض للهلاک، وتنقطع به عن عملک فی الدّین وصلاح إخوانک المؤمنین. و إیّاک ثمّ إیاک أن تترک التّقیة التی أمرتک بها، فإنّک شائط بدمک ودماء إخوانک، معرِّض بنعمتک ونعمهم للزّوال، مذلّ لهم فی أیدی أعداء دین اللّه، وقد أمرک اللّه بإعزازهم، فإنّک إن خالفت وصیتی کان ضررک علی إخوانک ونفسک أشدّ من ضرر النّاصب لنا، الکافر بنا . . . الحدیث».

الشَرح:

نعم، یجوز له معه قبول الولایة؛ لما ورد من جواز قبولها لإیصال النفع إلیهم والدفع عنهم. وهل یجوز الدفع عنهم بارتکاب سائر المحرّمات الّتی لا تکون من قبیل الإضرار بالغیر المعبّر عنها فی کلام المصنّف رحمه الله بالمحرّمات الإلهیّة؟ ظاهر کلامه رحمه الله ذلک، حیث ذکر أنّه لو خاف علی بعض المؤمنین جاز له قبول الولایة المحرّمة، بل غیرها من المحرّمات الإلهیّة الّتی أعظمها التبرّی عن أئمّة الدّین، وتمسّک فی ذلک بخبر «الاحتجاج»(1).

ص :91

لکن لا یخفی أنّه لا یباح بهذا النّحو من التّقیة الإضرار بالغیر، لعدم شمول أدلّة الإکراه لهذا، لما عرفت من عدم تحقّقه مع عدم لحوق ضرر بالمُکرَه ولا بمن یتعلّق به، وعدم جریان أدلّة نفی الحرج، إذ لاحرج علی المأمور، لأنّ المفروض تساوی من اُمر بالإضرار به ومن یتضرّر بترک هذا الأمر، من حیث النّسبة إلی المأمور، مثلاً لو اُمر الشّخص بنهب مال مؤمن، ولا یترتّب علی مخالفة المأمور به إلاّ نهب مال مؤمن آخر، فلا حرج حینئذٍ فی تحریم نهب مال الأوّل، بل تسویغه لدفع النّهب عن الثّانی قبیح، بملاحظة ما علم من الرّوایة المتقدّمة من الغرض فی التّقیة، خصوصاً مع کون المال المنهوب للأوّل أعظم بمراتب، فإنّه یشبه بمن فرّ من المطر إلی المیزاب، بل اللاّزم فی هذا المقام عدم جواز الإضرار بمؤمن ولو لدفع الضرر الأعظم عن غیره.

الشَرح:

ولا یخفی ما فیه، فإنّه لا دلیل علی تقیید إطلاقات المحرّمات لمجرّد دفع الضرر المالی _ مثلاً _ عن بعض المؤمنین، وکیف یمکن الالتزام بجواز شرب الخمر فی مجلس الجائر أو غیره أو اللواط معه وغیر ذلک من الموبقات لدفع الضرر المالیّ، بل العرضی عن زید؟

وأمّا التبرّی فهو _ نظیر الکذب والافتراء والحلف کاذباً لدفع الضرر عن المؤمن _ جائز، وجوازه لا یلازم جواز ارتکاب سائر المحرّمات، فلا دلالة فی مثل خبر «الاحتجاج» علی ذلک، حیث إنّ المذکور فیه وهو التبرّی صورة مع التولّی قلباً لیس من أعظم المحرّمات حتی یؤخذ بالفحوی.

نعم، لو کان الضرر المخوّف علی بعض المؤمنین، مثل تلف النفس، کان جواز ارتکاب سائر المحرّمات باعتبار وقوع التزاحم بینها وبین وجوب إحیاء النفس المحترمة، فیجوز فی ذلک الإضرار ببعض المؤمنین مالاً للتحفّظ علی نفس الآخرین، ویکون ذلک مع الضمان کما مر آنفاً.

ص :92

نعم، إلاّ لدفع ضرر النّفس فی وجه، مع ضمان ذلک الضرر. وبما ذکرنا ظهر: أنّ إطلاق جماعة لتسویغ ما عدا الدّم من المحرّمات بترتّب ضرر مخالفة المکره علیه علی نفس المکره وعلی أهله أو علی الأجانب من المؤمنین، لا یخلو من بحثٍ، إلاّ أن یریدوا الخوف علی خصوص نفس بعض المؤمنین، فلا إشکال فی تسویغه لماعدا الدّم من المحرّمات، إذ لا یعادل نفس المؤمن شیء، فتأمّل.

قال فی القواعد: وتحرم الولایة من الجائر إلاّ مع التمکّن من الأمر بالمعروف والنّهی عن المنکر، أو مع الإکراه بالخوف علی النّفس أو المال أو الأهل، أو علی بعض المؤمنین، فیجوز ائتمار ما یأمره إلاّ القتل ، انتهی.

الشَرح:

قال فی «القواعد»: «وتحرم الولایة من الجائر، إلاّ مع عدم التمکّن من الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، أو مع الإکراه بالخوف علی النفس أوالمال أو الأهل، أو علی بعض المؤمنین، فیجوز ایتمار ما یأمره إلاّ القتل»(1)، وقد شرح هذه العبارة بعض الأساطین، فقال: «إلاّ مع إکراه بالخوف علی النفس، من تلف أو ضرر فی البدن أو المال المضر بحال الشخص تلفه أو حجبه، أو العرض من جهة النفس أو الأهل، أی بالخوف علی عرض نفسه أو عرض أهله، أو الخوف فیما عدا الوسط علی بعض المؤمنین، فیجوز حینئذ ایتمار ما یأمره»(2)، انتهی.

والمراد ما عدا الوسط فی عبارة «القواعد»، والوسط فی تلک العبارة الضرر المالیّ، فیکون ما عداه الضرر علی النفس أو الأهل، وبما أنّ الضرر علی أهل بعض المؤمنین داخل فی الضرر علی المؤمنین؛ لأنّ عنوان بعض المؤمنین یعمّ أهلهم أیضاً، یکون حاصل عبارة «القواعد» _ علی ما ذکره الشارح _ أنّه یجوز الإضرار بالغیر

ص :93

ولو أراد ب_ «الخوف علی بعض المؤمنین» الخوف علی أنفسهم دون أموالهم وأعراضهم، لم یخالف ما ذکرنا، وقد شرح العبارة بذلک بعض الأساطین، فقال: إلاّ مع الإکراه بالخوف علی النّفس من تلف أو ضرر فی البدن، أو المال المضرّ بالحال من تلف أو حجب، أو العرض من جهة النّفس أو الأهل، أو الخوف فیما عدا الوسط علی بعض المؤمنین، فیجوز حینئذٍ ائتمار ما یأمره، انتهی.

ومراده «ما عدا الوسط» الخوف علی نفس بعض المؤمنین وأهله.

وکیف کان، فهنا عنوانان: الإکراه، ودفع الضرر المخوف عن نفسه وعن غیره من المؤمنین من دون إکراه. والأوّل یباح به کلّ محرّم. والثّانی إن کان متعلّقاً بالنّفس جاز له کلّ محرّم حتّی الإضرار المالی بالغیر، لکنّ الأقوی استقرار الضّمان علیه إذا تحقّق سببه، لعدم الإکراه المانع عن الضمان، أو استقراره. وأمّا الإضرار بالعِرض بالزّنا ونحوه[1] ففیه تأمّل، ولا یبعد الشَرح:

أو ارتکاب سائر المحرّمات غیر القتل، فیما إذا خاف علی نفسه أو ماله أو عرضه، أو خاف علی نفس مؤمن آخر.

[1] أی أنّه لو کان دفع الضرر عن بعض المؤمنین نفساً بالإضرار بعرض ذلک البعض أو البعض الآخر بالزنا ونحوه، ففی جواز هذا الإضرار لدفع ضرر تلف النفس عن الغیر تأمّل، ووجهه أنّه لا دلیل علی وجوب دفع الضرر النفسیّ عن الغیر بمثل الزنا.

أقول: لو کان ارتکاب محرّم آخر _ کالزنا _ مقدّمة لدفع الضرر النفسیّ عن مؤمن کما هو الفرض، فإن لم یحرز أهمیّة وجوب الإنقاذ، بأن احتمل الأهمیّة فی کلّ منهما، کان إطلاق دلیل حرمة تلک المقدّمة حاکماً علی ما دلّ علی وجوب إنقاذ النفس المحترمة، حیث إنّه بإطلاق دلیل حرمتها یثبت عدم التمکّن من الإنقاذ. وأمّا

ص :94

ترجیح النّفس علیه. و إنْ کان متعلّقاً بالمال[1] فلا یسوغ معه الإضرار بالغیر أصلاً حتّی فی الیسیر من المال، فإذا توقّف دفع السّبع عن فرسه بتعریض حمار غیره للافتراس لم یجز. و إنْ کان متعلّقاً بالعِرض[2]، ففی جواز الإضرار بالمال مع الضّمان أو العِرض الأخفّ من العِرض المدفوع عنه، تأمّل.

وأمّا الإضرار بالنّفس، أو العرض الأعظم، فلا یجوز بلا إشکال. هذا، وقد وقع فی کلام بعض تفسیر الإکراه بما یعمّ لحوق الضرر. قال فی المسالک: ضابط الإکراه المسوّغ للولایة: الخوف علی النّفس أو المال أو العِرض علیه، أو علی بعض المؤمنین، انتهی.

ویمکن أن یرید بالإکراه مطلق المسوّغ للولایة، لکن صار هذا التّعبیر منه رحمه الله منشأً لتخیّل غیر واحد أنّ الإکراه المجوّز لجمیع المحرّمات هو بهذا المعنی.

الشَرح:

إذا أحرز الأهمیّة لإنقاذها، أو احتمل الأهمیّة له لا للمحرم الآخر، تعیّن الإنقاذ؛ للعلم بسقوط الإطلاق عن خطاب حرمة المقدّمة کما لا یخفی.

[1] عطف علی قوله: «إن کان متعلّقاً بالنفس»، أی إذا کان الدفع عن بعض المؤمنین دفعاً للضرر المالیّ عنهم، فلا یجوز هذا الدفع بالإضرار بالغیر حتّی بالمال الیسیر، فإنّ ارتفاع حرمة الإضرار بالغیر یحتاج إلی رافع، وهو غیر موجود، فإنّه لا یکون المورد من موارد الاضطرار أو الإکراه، باعتبار عدم توجّه الضرر إلی الشخص أو إلی من یتعلّق به علی الفرض.

[2] عطف علی قوله: «إن کان متعلّقاً بالنفس»، بمعنی أنّه إذا کان الضرر المدفوع عن بعض المؤمنین هو الضرر العرضیّ، ففی جواز دفعه بالإضرار به أو مؤمن آخر مالاً أو بالعرض الأخف تأمّل، ولکن دفعه بالإضرار بالنفس أو بالعرض الأعظم غیر جائز بلا تأمّل.

ص :95

وکما إذا أمره بحبس مؤمن فیدخله فی دار واسعة من دون قید، ویحسن ضیافته ویُظهر أنّه حبسه وشدّد علیه. وکذا لا خلاف فی أنّه لا یعتبر العجز عن التفصّی إذا کان فیه ضرر کثیر، وکأنّ منشأ زعم الخلاف ما ذکره فی المسالک فی شرح عبارة الشّرائع مستظهراً منه خلاف ما اعتمد علیه.

قال فی الشّرائع _ بعد الحکم بجواز الدّخول فی الولایة، دفعاً للضرر الیسیر مع الکراهة والکثیر بدونها _ : إذا أکرهه الجائر علی الولایة جاز له الدّخول والعمل بما یأمره مع عدم القدرة علی التفصّی منه، انتهی.

قال فی المسالک ما ملخّصه: إنّ المصنّف قدس سره ذکر فی هذه المسألة شرطین: الإکراه، والعجز عن التفصّی، وهما متغایران، والثّانی أخصّ. والظّاهر أنّ مشروطهما مختلف، فالأوّل شرط لأصل قبول الولایة، والثّانی شرط للعمل بما یأمره.

الشَرح:

التفصّی شرط فی جواز العمل بما یأمره الجائر، وأنّ المراد بالإکراه وعدم إمکان التفصّی واحد کما فهمه المصنّف رحمه الله .

وذکر فی «المسالک»(1) فی شرح العبارة: إنّ المستفاد منها أمران:

أحدهما: اعتبار الإکراه.

ثانیهما: عدم إمکان التفصّی، وموردهما مختلف، فإنّ مورد اعتبار الإکراه قبول الولایة، ومورد عدم إمکان التفصّی سائر المحرّمات.

ثمّ أورد علی العبارة بأنّه لا وجه لاعتبار عدم إمکان التفصی أصلاً، بل المعتبر تحقق الإکراه بالإضافة إلی سائر المحرّمات، وأمّا قبول الولایة فلا یعتبر فی جوازه حتّی الإکراه.

ص :97

ثم فرّع علیه: أنّ الولایة إن اُخذت مجرّدة عن الأمر بالمحرّم فلا یشترط فی جوازه الإکراه، وأمّا العمل بما یأمره من المحرّمات فمشروط بالإکراه خاصّة، ولا یشترط فیه الإلجاء إلیه بحیث لا یقدر علی خلافه، وقد صرّح به الأصحاب فی کتبهم، فاشتراط العجز عن التفصّی غیر واضح، إلاّ أن یرید به أصل الإکراه _ إلی أن قال: _ إنّ الإکراه مسوّغ لامتثال ما یؤمر به و إن قدر علی المخالفة مع خوف الضّرر، انتهی موضع الحاجة من کلامه.

الشَرح:

أقول: الموجب لجواز قبول الولایة من قبل الجائر أمران: إیصال النفع إلی المؤمنین والإکراه، وإذا فرض انتفاء الأوّل تعیّن اعتبار الإکراه، فلا وجه لما ذکره من عدم اعتبار الإکراه فی جواز قبولها، وکأنّه رحمه الله توهّم أنّ مراد المحقّق من عدم القدرة علی التفصّی هو انتفاء القدرة والاختیار رأساً المعبّر عنه بالإلجاء فذکر أنّ هذا أخصّ من الإکراه، ولا یعتبر فی ارتفاع الحرمة عن المحرّمات أصلاً.

وقد توهّمه أیضاً صاحب «الجواهر» الّذی نسب الخلاف فیه إلی الأصحاب، وأنّ لهم فی اعتباره ثلاثة أقوال، والشاهد لذلک ما ذکره أخیراً من أنّه علی القول باعتبار عدم إمکان التفصّی لو توقّف المخالفة علی بذل مال کثیر لزم البذل، ثمّ قال: «وهو أحوط بل اقرب»(1). ووجه الشهادة أنّ وجوب البذل علی ذلک القول لا یتمّ إلاّ إذا اُرید بعدم إمکان التفصّی، الإلجاء وعدم القدرة علی الترک أصلاً.

ثمّ لا یخفی أنّه لو قیل بجواز الدخول فی الولایة من الجائر للضرورة، أی لتأمین المعاش لنفسه وعیاله، فهو فیما إذا لم یکن الدخول فیها ملازماً لارتکاب محرّم آخر، بأن کان عاملاً له فی عمل مباح، وإلاّ فلا موجب لارتفاع حرمة ذلک العمل الآخر، فتدبّر.

ص :98

أقول: لا یخفی علی المتأمّل أنّ المحقّق رحمه الله لم یعتبر شرطاً زائداً علی الإکراه، إلاّ أنّ الجائر إذا أمر الوالی بأعمال محرّمة فی ولایته _ کما هو الغالب _ وأمکن فی بعضها المخالفة واقعاً ودعوی الامتثال ظاهراً کما مثّلنا لک سابقاً، قیّد امتثال ما یؤمر به بصورة العجز عن التفصّی.

وکیف کان، فعبارة الشّرائع واقعة علی طبق المتعارف من تولیة الولاة وأمرهم فی ولایتهم بأوامر کثیرة یمکنهم التفصّی عن بعضها، ولیس المراد بالتفصّی المخالفة مع تحمّل الضّرر، کما لا یخفی. وممّا ذکرنا یظهر فساد ما ذکره من نسبة الخلاف المتقدّم إلی الأصحاب من أنّه علی القول باعتبار العجز عن التفصّی لو توقّف المخالفة علی بذل مال کثیر لزم علی هذا القول، ثمّ قال: وهو أحوط، بل وأقرب.

الرابع: أنّ قبول الولایة مع الضّرر المالی[1] الذی لا یضرّ بالحال رخصة لا عزیمة، فیجوز تحمّل الضّرر المذکور، لأنّ الناس مسلّطون علی أموالهم، بل ربّما یستحب تحمّل ذلک الضّرر للفرار عن تقویة شوکتهم.

الشَرح:

[1] ذکره رحمه الله أنّ قبول الولایة مع الضرر المالیّ الّذی لا یضرّ بالحال جائز، بمعنی الإباحة لا بمعنی الوجوب، فإنّه یجوز للإنسان تحمّل ذلک الضرر، فإنّ الناس مسلّطون علی أموالهم(1).

أقول: تقیید الرخصة فی کلامه بالضرر المالیّ الّذی لا یضرّ بالحال مقتضاه وجوب قبول الولایة مع الخوف من الضرر المضرّ بالحال، وهذا لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ الناس مسلّطون علی أموالهم.

لا یقال: إنّه لا یجوز تمکین الجائر من المال، سواء کان قلیلاً أو کثیراً، فإنّ أخذه المال باعتبار کونه غصباً وعدواناً علی الغیر محرّم؛ ولذا یجب علیه ردّ ذلک المال،

ص :99

علی الظّاهر المصرّح به فی بعض الکتب، و إن کان مقتضی عموم نفی الإکراه والحرج الجواز، إلاّ أنّه قد صحّ عن الصّادقین (صلوات اللّه علیهما) أنّه: «إنّما شُرّعت التقیّة لیحقن بها الدّم، فإذا بلغت الدّم فلا تقیة». ومقتضی العموم أنّه لا فرق بین أفراد المؤمنین من حیث الصغر والکبر، والذکورة والاُنوثة، والعلم والجهل، الشَرح:

علی ذلک الغیر، وأمّا نفی مشروعیّة التقیّة بإراقة الدم ففی روایتین:

إحداهما: صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام : «إنّما جعلت التقیّة لیحقن بها الدم، فإذا بلغ الدم فلیس تقیّة»(1).

وثانیتهما: موثّقة أبی حمزة الثمالی عن الصادق علیه السلام : «إنّما جعلت التقیّة لیحقن بها الدم، فإذا بلغت التقیّة الدم فلا تقیّة»(2). ویطلق التقیّة علی ستر الإنسان مذهبه للتحفّظ علی نفسه أو غیره من إضرار المعتدی مالاً أو نفساً، ویطلق علی ستر مذهبه تحفّظاً علی نفسه أو غیره من خصوص ضرر القتل، والمراد بالتقیّة فی الروایتین هو الثانی، ومدلولها أنّه لا یشرع التحفّظ علی نفسه أو نفس غیره بإراقة دم مؤمن، ولکن لا بأس به بفعل سائر المحرّمات.

وذکر الإیروانی رحمه الله (3) : «أنّ التقیّة عبارة عن تحفّظ المتّقی _ بالکسر _ علی دمه، ومفاد الروایتین أمر ارتکازیّ، وهو أنّه إذا لم تثمر التقیّة فی حفظ دم المتّقی _ بالکسر _ بأن علم أنّه یراق علی کلّ تقدیر فلا تقیّة، بل لابدّ من إظهار الحقّ والواقع قولاً أو فعلاً». وأجاب السید الخوئی رحمه الله (4) بأنّ لهذا الاحتمال مجالاً فی الصحیحة، وأمّا الموثّقة فالمذکور فیها بلوغ التقیّة، یعنی التحفظ علی نفسه من التلف إلی إراقة الدم،

ص :101

والحرّ والعبد وغیر ذلک. ولو کان المؤمن مستحقّاً للقتل لحدّ[1] ففی العموم وجهان: من إطلاق قولهم: «لا تقیّة فی الدّماء»، ومن أنّ المستفاد من قوله علیه السلام : «لیحقن بها الدم فإذا بلغ الدم فلا تقیة» أنّ المراد الدّم المحقون دون المأمور بإهراقه، وظاهر المشهور الأوّل.

وأمّا المستحق للقتل قصاصاً فهو محقون الدّم بالنسبة إلی غیر ولی الدّم. وممّا ذکرنا یظهر سکوت الرّوایتین عن حکم دماء أهل الخلاف[2] لأنّ التّقیة إنّما الشَرح:

فیکون المراد إراقة دم الغیر لا محالة.

أقول: لا مجال لذلک الاحتمال حتّی فی الصحیحة؛ لأنّه لو کان المراد البلوغ إلی دم المتّقی _ بالکسر _ لکان قوله علیه السلام : «فلا تقیّة» من قبیل (السماء فوقنا) من توضیح الواضح، بخلاف ما کان المراد به دم غیره، فإنّه یکون من الحکم التعبّدی. وبعبارة اُخری: الظاهر اتحاد الروایتین فی المفاد.

[1] بناءً علی أنّ إجراء الحدود من وظیفة الحاکم یکون قتل سائر الناس نظیر قتل غیر أولیاء المقتول، إلاّ إذا أذن لهم الحاکم أو کان الحدّ نظیر حدّ سبّ النبیّ صلی الله علیه و آله أو الإمام علیه السلام ممّا یجوز لکلّ مکلّف القیام به.

[2] لازم ما ذکره رحمه الله جواز قتل المخالف فیما إذا اُکره علیه، ولو کان الضرر المخوّف علی ترکه الضرر المالیّ غیر المضرّ بالحال؛ لأنّ مقتضی حدیث رفع الإکراه جواز الإضرار بالغیر ولو بالقتل، والمفروض عدم دلالة الروایتین بالإضافة إلی المخالف. ولا أظنّ التزامه رحمه الله أو التزام غیره بجواز قتله فی الفرض. نعم ذکر فی آخر کلامه أنّ حکم کلّ دم غیر محترم بالذات حکم سائر المحرّمات، والمراد أن لا یکون فیه الاحترام الثابت لدم المؤمن.

والحاصل: أنّه بناءً علی ما ذکرنا من عدم شمول دلیل رفع الإکراه أو الضرر

ص :102

شرّعت لحقن دماء الشّیعة، فحدّها بلوغ دمهم، لا دم غیرهم. وبعبارة اُخری: محصّل الرّوایة لزوم نقض الغرض من تشریع التقیّة فی إهراق الدّماء، لأنّها شرّعت لحقنها فلا یشرّع لأجلها إهراقها. ومن المعلوم أنّه إذا اُکره المؤمن علی قتل مخالف فلا یلزم من شرعیة التقیّة فی قتله إهراق ما شرّع التقیّة لحقنه. هذا کلّه فی غیر النّاصب.

وأمّا النّاصب فلیس محقون الدم، و إنّما منع منه حدوث الفتنة، فلا إشکال فی مشروعیّة قتله للتقیّة. وممّا ذکرنا یعلم حکم دم الذّمی وشرعیة التقیّة فی إهراقه.

وبالجملة، فکلّ دم غیر محترم بالذات عند الشّارع خارج عن مورد الرّوایتین، فحکم إهراقه حکم سائر المحرّمات التی شرّعت التقیّة فیها.

الشَرح:

للموارد الّتی یکون الرفع فیها مخالفاً للامتنان علی الاُمّة، یحکم فی الفرض بعدم الجواز، ولکن لا یرتبط ذلک بالناصب والکافر ممّن لا حرمة لدمه أصلاً، أو لیس له احترام دم المسلم کالذمیّ. ولو توقّف التحفّظ علی دم مؤمن علی إراقة دم المخالف کان المقام من موارد التزاحم بین وجوب إحیاء النفس وحرمة القتل.

وربّما یقال بعدم التفصیل فی الدماء؛ لأنّ المسلمین متکافئون فی الدم، کما یدلّ علی ذلک مثل صحیحة عبداللّه بن أبی یعفور عن أبی عبداللّه علیه السلام : «أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله خطب الناس فی مسجد الخیف فقال: نضّر اللّه عبداً سمع مقالتی فوعاها _ إلی أن قال _ : المسلمون إخوة تتکافأ دماؤهم ویسعی بذمّتهم أدناهم»(1).

ودعوی اختصاصها بموارد القصاص _ کما عن السید الخوئی رحمه الله (2) _ یدفعها ملاحظتها، فإنّه لیس فی صدرها أو ذیلها ما یشیر إلی فرض القصاص.

ص :103

بقی الکلام فی أنّ الدّم یشمل الجرح وقطع الأعضاء، أو یختصّ بالقتل؟ وجهان: من إطلاق الدّم، وهو المحکی عن الشّیخ. ومن عمومات التقیة ونفی الحرج والإکراه، وظهور الدّم المتّصف بالحقن فی الدّم المبقی للروح، وهو المحکیّ عن الرّوضة والمصابیح والرّیاض، ولا یخلو عن قوة.

خاتمة: فی ما ینبغی للوالی العمل به فی نفسه وفی رعیته.

روی شیخنا الشّهید الثانی رحمه الله فی رسالته المسمّاة بکشف الرّیبة عن أحکام الغیبة، بإسناده عن شیخ الطّائفة، عن مفیدها، عن جعفر بن محمد بن قولویه، عن أبیه، عن سعد بن عبداللّه، عن أحمد بن محمد بن عیسی، عن أبیه محمد بن عیسی الأشعری، عن عبداللّه بن سلیمان النوفلی، قال: کنت عند أبی عبداللّه علیه السلام فإذا بمولی لعبد اللّه النّجاشی قد ورد علیه فسلّم وأوصل إلیه کتاباً، ففضّه وقرأه، فإذا أوّل سطر فیه: بسم اللّه الرحمن الرحیم، أطال اللّه تعالی بقاء سیدی، وجعلنی الشَرح:

وکیف کان، فلو لم یتعیّن قتل المخالف وإحیاء المؤمن فلا یبعد جواز ذلک، کما هو مقتضی عدم احتمال الأهمیّة فی ترک قتل المخالف، اللّهم إلاّ أن یقال: لا دلیل فی الفرض علی وجوب إحیاء نفس المؤمن، بل مقتضی إطلاق الآیة حرمة قتل المسلم وإراقة دمه. وقد مرّ أنّه مع احتمال عدم الجواز فی ناحیة المقدّمة یکون إطلاق دلیل حرمتها حاکماً علی وجوب ذیها، ویمکن أن یکون الدلیل علیه النهی عن الإیقاع فی التهلکة.

لا یقال: إنّ مقتضی قوله علیه السلام : «إنّما جعلت التقیّة لیحقن بها الدم» جواز ارتکاب کلّ محرّم بالتقیّة، إلاّ إراقة دم المؤمن، فإراقة دم المخالف باقیة فی المستثنی منه.

فإنّه یقال: المراد بالتقیّة فی مثل الروایتین التقیّة عن المخالفین، کما یجده من راجع الأخبار الواردة فی مشروعیّتها ولزوم رعایتها، ولا یتصوّر رعایة هذه التقیّة

ص :104

من کلّ سوء فداه، ولا أرانی فیه مکروهاً، فإنّه ولیّ ذلک والقادر علیه. اعلم سیدی ومولای، أنّی بُلیت بولایة الأهواز؛ فإن رأی سیدی ومولای أن یحدّ لی حدّاً، ویمثّل لی مثالاً لأستدلّ به علی ما یقرّبنی إلی اللّه عزّ وجلّ وإلی رسوله صلی الله علیه و آله ، ویلخّص فی کتابه ما یری لی العمل به، وفی ما أبذله، وأین أضع زکاتی، وفی من أصرفها، وبمن آنس، و إلی من أستریح، وبمن أثق وآمن وألجأ إلیه فی سرّی، فعسی أن یخلّصنی اللّه تعالی بهدایتک وولایتک، فإنّک حجة اللّه علی خلقه وأمینه فی بلاده، لا زالت نعمته علیک. قال عبداللّه بن سلیمان، فأجابه أبو عبداللّه علیه السلام :

بسم اللّه الرحمن الرحیم، حاطک اللّه بصنعه، ولَطُفَ بک بمنّه، وکلأک برعایته، فإنّه ولیّ ذلک.

أمّا بعد، فقد جاءنی رسولک بکتابک، فقرأته وفهمت جمیع ما ذکرته وسألت عنه، وذکرت أنّک بلیت بولایة الأهواز، فسرّنی ذلک وساءنی، وسأخبرک بما ساءنی من ذلک وما سرّنی إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

بإراقة دم المخالف؛ لیقال بأنّ مقتضی الروایتین جوازها. وإذا جاز عمّ الجواز صورة الإکراه أیضاً، باعتبار عدم احتمال الفرق بین صورتی الإکراه والتقیّة کما لا یخفی.

ثمّ إن ظاهر قوله علیه السلام فی الروایتین: «لیحقن بها الدم» الدم المبقی للحیاة، فلا یعمّ المستثنی ما إذا توقّفت التقیّة، أی التحفّظ علی الدم المبقی لحیاة مؤمن علی الإضرار بمؤمن آخر بإیراد النقص علی أعضائه، بل یکون هذا الإضرار داخلاً فی المستثنی منه، فیحکم بجوازه للتقیّة، وإذا جاز عند التقیّة جاز عند الإکراه أیضاً، باعتبار عدم احتمال الفرق بین صورتی الإکراه والتقیّة. وبهذا یظهر الحال فیما إذا توقفت التقیّة، أی التحفّظ علی الدم المبقی علی الإضرار بمؤمن آخر عرضاً أو مالاً، فإنّه جائز بمقتضی عموم الروایتین؛ لجواز التقیة لحقن الدم، وإذا جاز هذا الإضرار

ص :105

و إیّاک والسّعاة وأهل النّمائم، فلا یلزقنّ [یلتزقنّ] بک منهم أحد، ولا یراک اللّه یوماً ولیلة وأنت تَقْبَل منهم صرفاً ولا عدلاً فیسخط اللّه علیک ویهتک سترک، واحذر مکر خوزیّ الأهواز، فإنّ أبی أخبرنی عن آبائه، عن أمیر المؤمنین علیه السلام ، قال: «إنّ الإیمان لا یثبت فی قلب یهودی ولا خوزیّ أبداً». وأمّا من تأنس به وتستریح إلیه وتلجئ اُمورک إلیه، فذلک الرجل الممتحن المستبصر الأمین الموافق لک علی دینک. ومیزّ أعوانک، وجرّب الفریقین، فإن رأیت هنالک رشداً فشأنک و إیّاه. و إیّاک أن تعطی درهماً أو تخلع ثوباً أو تحمل علی دابّة فی غیر ذات اللّه، لشاعر أو مضحک أو ممتزح، إلاّ أعطیت مثله فی ذات اللّه. ولتکن جوائزک وعطایاک وخِلَعک للقوّاد والرّسل والأحفاد وأصحاب الرّسائل وأصحاب الشُرَط والأخماس، وما أردت أن تصرف فی وجوه البّر والنّجاح والصّدقة والفطرة والحجّ والشّرب والکسوة التی تصلّی فیها وتصل بها، والهدیة التی تهدیها إلی اللّه عزّ وجلّ و إلی رسوله من أطیب کسبک. واُنظر یا عبداللّه أن لا تکنز ذهباً ولا فضةً فتکون من أهل هذه الآیة: «الَّذِینَ یَکْنِزُونَ الذَّهَبَ وَالْفِضَّةَ وَلاَ یُنفِقُونَهَا فِی سَبِیلِ اللّهِ فَبَشِّرْهُمْ بِعَذَابٍ أَلِیمٍ» ولا تستصغرنّ من حلو أو فضل طعام تصرفه فی بطون خالیة تسکن بها غضب اللّه ربّ العالمین.

الشَرح:

عبداللّه عن أحمد بن محمد بن عیسی عن أبیه محمد بن عیسی الأشعری عن عبداللّه بن سلیمان النوفلی. والروایة متضمّنة لقصّة علی علیه السلام وتجسّم الدنیا له(1)، فلابدّ من حمل ذلک علی کونه بعد وفاة النبی صلی الله علیه و آله وقبل أخذ فدک من فاطمة علیهاالسلام ، مع أنّ عبداللّه بن سلیمان النوفلیّ مجهول، فراجع.

ص :107

واعلم، أنّی سمعت أبی یحدّث عن آبائه عن أمیر المؤمنین علیه السلام : «أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال یوماً لأصحابه: ما آمن باللّه والیوم الآخر من بات شبعاناً وجاره جائع، فقلنا: هلکنا یا رسول اللّه، فقال: من فضل طعامکم، ومن فضل تمرکم ورزقکم وخَلِقکم وخِرَقکم تطفئون بها غضب الربّ تعالی». وساُنبئک بهوان الدّنیا وهوان شرفها علی من مضی من السّلف والتّابعین، فقد حدّثنی أبی، محمد بن علی بن الحسین علیهم السلام ، قال: «لمّا تجهّز الحسین علیه السلام إلی الکوفة أتاه ابن عباس فناشده اللّه والرّحم أن یکون هو المقتول بالطفّ، فقال: أنا أعرف بمصرعی منک، وما وَکُدِی من الدّنیا إلاّ فراقها، ألا اُخبرک یا بن عباس بحدیث أمیر المؤمنین علیه السلام والدّنیا؟ فقال له: بلی لعمری إنّی اُحبّ أن تحدّثنی بأمرها. فقال أبی: قال علی بن الحسین علیه السلام : سمعت أبا عبداللّه الحسین علیه السلام یقول: حدّثنی أمیر المؤمنین علیه السلام ، قال: إنّی کنت بفدک فی بعض حیطانها وقد صارت لفاطمة علیهاالسلام ، فإذا أنا بامرأة قد قَحَمَتْ علیّ وفی یدی مسحاة وأنا أعمل بها، فلمّا نظرت إلیها طار قلبی ممّا تداخلنی من جمالها، فشبّهتها ببثینة بنت عامر الجمحی وکانت من أجمل نساء قریش. فقالت: یا بن أبی طالب، هل لک أن تتزوّج بی فاُغنیک عن هذه المسحاة، وأدلّک علی خزائن الأرض فیکون لک الملک ما بقیت ولعقبک من بعدک؟ فقال لها: من أنتِ حتّی أخطبک من أهلک؟ فقالت: أنا الدّنیا.

قال: قلت لها: فارجعی واطلبی زوجاً غیری فلستِ من شأنی، فأقبلت علی مسحاتی وأنشأت أقول:

لقد خاب من غرّته دنیا دنیّة وما هی أن غرّت قروناً بنائل [بطائل]

أتتنا علی زیّ العزیز بثینة وزینتها فی مثل تلک الشّمائل

فقلت لها: غرّی سوای فإنّنی عزوف عن الدّنیا ولست بجاهل

وما أنا والدّنیا فإنّ محمداً أحلّ صریعاً بین تلک الجنادل

ص :108

وهیهات اُمنی بالکنوز وودّها وأموال قارون وملک القبائل

ألیس جمیعاً للفناء مصیرنا ویطلب من خزّانها بالطوائل؟

فغرّی سوای إنّنی غیر راغب بما فیک من ملک وعزّ ونائل

فقد قنعت نفسی بما قد رُزِقته فشأنک یا دنیا وأهل الغوائل

فإنّی أخاف اللّه یوم لقائه وأخشی عذاباً دائماً غیر زائل

فخرج من الدّنیا ولیس فی عنقه تبعة لأحد، حتّی لقی اللّه تعالی محموداً غیر ملوم ولا مذموم، ثمّ اقتدت به الأئمة من بعده بما قد بلغکم، لم یتلطّخوا بشیء من بوائقها».

وقد وجّهت إلیک بمکارم الدنیا والآخرة. عن الصادق المصدَّق رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، فإن أنت عملت بما نصحت لک فی کتابی هذا، ثمّ کانت علیک من الذّنوب و الخطایا کمثل أوزان الجبال وأمواج البحار، رجوت اللّه أن یتجافی عنک جلّ وعزّ بقدرته. یا عبداللّه، إیاک أن تخیف مؤمناً، فإنّ أبی حدثنی عن أبیه، عن جدّه علی بن أبی طالب علیهم السلام ، أنّه کان یقول: «من نظر إلی مؤمن نظرة لیخیفه بها، أخافه اللّه یوم لا ظل إلاّ ظلّه، وحشره علی صورة الذّر لحمه وجسده وجمیع أعضائه، حتّی یورده مورده». وحدّثنی أبی، عن آبائه، عن علی علیه السلام ، عن النّبی صلی الله علیه و آله ، قال: «من أغاث لهفاناً من المؤمنین أغاثه اللّه یوم لا ظلّ إلاّ ظلّه، وآمنه من الفزع الأکبر، وآمنه من سوء المنقلب.

ومن قضی لأخیه المؤمن حاجة قضی اللّه له حوائج کثیرة، إحداها الجنّة.

ومن کسا أخاه المؤمن جبّة عن عُری، کساه اللّه من سندس الجنّة واستبرقها وحریرها، ولم یزل یخوض فی رضوان اللّه ما دام علی المکسوّ منها سِلْکٌ.

ومن أطعم أخاه من جوع، أطعمه اللّه من طیّبات الجّنة، ومن سقاه من ظمأ، سقاه اللّه من الرّحیق المختوم. ومن أخدم أخاه، أخدمه اللّه من الولدان المخلّدین،

ص :109

وأسکنه مع أولیائه الطّاهرین.

ومن حمل أخاه المؤمن علی راحلة، حمله اللّه علی ناقة من نوق الجنّة، وباهی به الملائکة المقرّبین یوم القیامة.

ومن زوّج أخاه المؤمن امرأة یأنس بها وتشدّ عضده ویستریح إلیها، زوّجه اللّه من الحور العین وآنسه بمن أحبّه من الصدّیقین من أهل بیت نبیه صلی الله علیه و آله و إخوانه، وآنسهم به.

ومن أعان أخاه المؤمن علی سلطان جائر، أعانه اللّه علی إجازة الصّراط عند زلّة الأقدام.

ومن زار أخاه المؤمن فی منزله لا لحاجة منه إلیه، کتب من زوّار اللّه، وکان حقیقاً علی اللّه أن یکرم زائره».

یا عبداللّه، وحدّثنی أبی، عن آبائه، عن علی علیه السلام ، أنّه سمع رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقول لأصحابه یوماً: «معاشر النّاس إنّه لیس بمؤمن من آمن بلسانه ولم یؤمن بقلبه، فلا تتّبعوا عثرات المؤمنین، فإنّه من تتبّع عثرة مؤمن یتبع اللّه عثرته یوم القیامة، وفضحه فی جوف بیته».

وحدثنی أبی، عن آبائه، عن علی علیه السلام أنّه قال: «أخذ اللّه میثاق المؤمن علی أن لا یصدَّق فی مقالته، ولا ینتصف من عدوّه، وعلی أن لا یشفی غیظه إلاّ بفضیحة نفسه، لأنّ المؤمن ملجَم، وذلک لغایة قصیرة وراحة طویلة، أخذ اللّه میثاق المؤمن علی أشیاء أیسرها علیه مؤمن مثله یقول بمقالة یبغیه ویحسده، وشیطان یغویه ویمقته، وسلطان یقفو إثره ویتّبع عثراته، وکافر بالذی هو مؤمن به یری سفک دمه دیناً، و إباحة حریمه غُنْماً، فما بقاء المؤمن بعد هذا؟»

یا عبداللّه وحدّثنی أبی، عن آبائه عن علی علیه السلام عن النبی صلی الله علیه و آله ، قال: «نزل جبرئیل علیه السلام ، فقال: یا محمد إنّ اللّه یقرؤک السّلام ویقول: اشتققت للمؤمن اسماً

ص :110

من أسمائی، سمّیته مؤمناً، فالمؤمن منّی وأنا منه، من استهان بمؤمن فقد استقبلنی بالمحاربة».

یا عبداللّه، وحدّثنی أبی، عن آبائه، عن علی علیه السلام عن النبی صلی الله علیه و آله أنّه قال یوماً: «یا علی، لا تناظر رجلاً حتّی تنظر فی سریرته، فإن کانت سریرته حسنة فإن اللّه عزّ وجلّ لم یکن لیخذل ولیّه، وإن کانت سریرته ردیّة فقد یکفیه مساویه، فلو جهدت أن تعمل به أکثر ممّا عمل به من معاصی اللّه عزّ وجل ما قدرت علیه».

یا عبداللّه، وحدّثنی أبی، عن آبائه، عن علی علیه السلام ، عن النبی صلی الله علیه و آله ، أنّه قال: «أدنی الکفر أن یسمع الرّجل من أخیه الکلمة فیحفظها علیه یرید أن یفضحه بها، اُولئک لا خلاق لهم».

یا عبداللّه، وحدّثنی أبی، عن آبائه، عن علی علیه السلام ، أنّه قال: «من قال فی مؤمن ما رأت عیناه وسمعت اُذناه ما یشینه ویهدم مروّته فهو من الذین قال اللّه عزّ وجلّ: «إِنَّ الَّذِینَ یُحِبُّونَ أَن تَشِیعَ الْفَاحِشَةُ فِی الَّذِینَ آمَنُوا لَهُمْ عَذَابٌ أَلِیمٌ»».

یا عبداللّه، وحدّثنی أبی، عن آبائه، عن علی علیه السلام ، أنّه قال: «من روی عن أخیه المؤمن روایة یرید بها هدم مروّته وشینه، أوثقه اللّه بخطیئته یوم القیامة حتّی یأتی بالمخرج [بمخرج] ممّا قال، ولن یأتی بالمخرج منه أبداً. ومن أدخل علی أخیه المؤمن سروراً فقد أدخل علی أهل بیت نبیه صلی الله علیه و آله سروراً، ومن أدخل علی أهل بیت نبیّه صلی الله علیه و آله سروراً فقد أدخل علی رسول اللّه صلی الله علیه و آله سروراً، ومن أدخل علی رسول اللّه صلی الله علیه و آله سروراً فقد سرّ اللّه، ومن سرّ اللّه فحقیق علی اللّه أن یدخله جنّته».

ثمّ إنّی اُوصیک بتقوی اللّه، و إیثار طاعته، والاعتصام بحبله، فإنّه من اعتصم بحبل اللّه فقد هدی إلی صراط مستقیم. فاتّق اللّه ولا تؤثر أحداً علی رضاه وهواه، فإنّه وصیة اللّه عزّ وجلّ إلی خلقه لا یقبل منهم غیرها، ولا یعظّم سواها.

واعلم، أنّ الخلق [الخلائق] لم یوکّلوا بشیء أعظم من تقوی اللّه، فإنّه وصیّتنا

ص :111

وأمّا تخصیصه بذکر ما فیه بالشّعر کما هو ظاهر جامع المقاصد، فلا یخلو عن تأمّل، ولا فرق فی المؤمن بین الفاسق وغیره.

وأما الخبر: «محّصوا ذنوبکم بذکر الفاسقین»، فالمراد به الخارجون عن الإیمان أو المتجاهرون بالفسق. واحترز بالمؤمن عن المخالف، فإنّه یجوز هجوه لعدم احترامه، وکذا یجوز هجاء الفاسق المبدع، لئلاّ یؤخذ ببدعه [ببدعته]، لکن بشرط الاقتصار علی المعائب الموجودة فیه، فلا یجوز بهته بما لیس فیه، لعموم حرمة الکذب، وما تقدّم من الخبر فی الغیبة من قوله علیه السلام فیحقّ المبتدعة: «باهتوهم کیلا یطمعوا فی إضلالکم» محمول علی اتهامهم وسوء الظّن بهم بما یحرم اتهام المؤمن به، بأن یقال: لعلّه زان، أو سارق.

وکذا إذا زاده ذکر ما لیس فیه من باب المبالغة. ویحتمل إبقاؤه علی ظاهره بتجویز الکذب علیهم لأجل المصلحة، فإنّ مصلحة تنفیر الخلق عنهم أقوی من الشَرح:

عماد الدین، وأهمّ أرکانه، یعنی ولایة أهل البیت علیهم السلام . ولا یبعد جواز هجوه أیضاً، فیما إذا کان قاصراً، فإنّه علی ما تقدّم من الفاسق المبدع.

ویظهر من المصنّف رحمه الله أنّه یقتصر فی هجو الفاسق المبدع بذکر المعایب الموجودة فیه، وحمل ما ورد من قوله علیه السلام : «باهتوهم لکیلا یطمعوا فی إضلالکم»(1) علی سوء الظنّ بهم واتّهامهم بما یحرم اتّهام المؤمن به، بأن یقال: لعلّه سارق أو زان. ولا یخفی ما فیه، فإنّ هذا بالإضافة إلی دلیل حرمة الکذب من الخاصّ أو المقیّد بالإضافة إلی العامّ أو المطلق، فیرفع الید عنهما بالقرینة علی التقیید أو التخصیص، أضف إلی ذلک أنّ جواز هذا الکذب مستفاد من فحوی ما دلّ علی جواز الحلف کاذباً لدفع ضرر

ص :113

وکأنّ لمثل هذا ونحوه ذکر فی الرّیاض: أنّ علی هذا الحکم الإجماع فی کلام جماعة وهو الحجّة، انتهی.

واعلم أنّ موضوع هذه المسألة: ما إذا کان للواجب علی العامل منفعة تعود إلی من یبذل بإزائه المال، کما لو کان کفائیاً وأراد سقوطه منه فاستأجر غیره أو کان عینیاً علی العامل ورجع نفع منه إلی باذل المال، کالقضاء للمدّعی إذا وجب عیناً. وبعبارة اُخری: مورد الکلام ما لو فرض مستحباً لجاز الاستئجار علیه، لأنّ الکلام فی کون مجرّد الوجوب علی الشّخص مانعاً عن أخذه الاُجرة علیه، فمثل فعل الشّخص صلاة الظّهر عن نفسه لا یجوز أخذ الاُجرة علیه لا لوجوبها، بل لعدم وصول عوض المال إلی باذله، فإنّ النافلة أیضاً کذلک.

الشَرح:

فی «المسالک»(1) هذا المنع إلی الشهرة، والظاهر أنّ مراده شهرة حرمة الاکتساب بتجهیز الموتی، حیث جوّز السید رحمه الله (2) أخذ الاُجرة علیه بدعوی أنّ التجهیز تکلیف علی الولی، ولا یجب علی غیره.

والحاصل: أنّ المنع عن أخذ الاُجرة علی التجهیز مبنیّ علی مسلک المشهور القائلین بتوجّه التکلیف به إلی عامّة المکلفین، لا أنّ دعوی الشهرة راجعة إلی أصل مسألة عدم جواز الاکتساب بالعمل الواجب، لتکون مشعرة بالخلاف فیها.

ثمّ إنّ مورد الکلام فی المقام ما إذا کانت فی الواجب منفعة عائدة إلی باذل الاُجرة، کما لو کان کفائیّاً وأراد سقوطه منه، کتعلیم صیغة النکاح أو إلقائها علی طرفی النکاح، فإنّ تعلیمها کإلقائها علی طرفیه من الواجب الکفائیّ، وباعتبار انتفاع باذل الاُجرة تخرج المعاملة عن عنوان أکل المال بالباطل.

وبعبارة اُخری: الکلام فی المقام فیما إذا اجتمعت الشرائط المعتبرة فی

ص :116

ومقتضی الإخلاص المعتبر فی ترتّب الثّواب علی موافقة هذا الأمر _ ولو لم یعتبر فی سقوطه _ هو إتیان الفعل من حیث استحقاق المستأجر له بإزاء ماله، فهذا المعنی ینافی وجوب إتیان العبادة لأجل استحقاقه تعالی إیّاه، ولذا لو لم یکن هذا العقد واجب الوفاء _ کما فی الجعالة _ لم یکن قصد الإخلاص مع قصد استحقاق العوض، فلا إخلاص هنا حتّی یؤکّده وجوب الوفاء بعد الإیجاب بالإجارة، فالمانع حقیقة هو عدم القدرة علی إیجاد الفعل الصّحیح بإزاء العوض سواء کانت المعاوضة لازمة أم جائزة.

الشَرح:

علی العمل، فیجوز بعنوان الإجارة، ولا یجوز بعنوان الجعالة، فإنّه بالاستیجار یجب العمل علی الأجیر وفاءً بالمعاملة، فیتضاعف وجوبه، فیتأکّد الإخلاص، بخلاف الجعالة، فإنّه لا یجب فیها العمل، فیکون العوض بها منافیاً للإخلاص المعتبر.

أقول: لا مجال لهذا الإیراد، فإنّه إذا فرض أنّ تضاعف الوجوب ولو بعنوان الوفاء بالمعاملة یؤکّد الإخلاص، فلازمه عدم منافاة أخذ العوض علی العمل للإخلاص المعتبر فیه، فیکون أخذه بعنوان الجعالة أیضاً جائزاً. غایة الأمر أنّه لا یکون فی فرضها تأکّد الإخلاص باعتبار عدم وجوب الوفاء بالجعالة.

وأورد رحمه الله علی الجواب ثانیاً: بأنّه إن اُرید أنّ تضاعف الوجوب یوجب تأکّد اشتراط العبادة بقصد القربة فهو غیر صحیح؛ لأنّ وجوب الوفاء بالمعاملة توصّلیّ فکیف یوجب تأکّد اشتراط قصد القربة فی العمل، وإن اُرید أنّ قصد القربة من المکلّف مع تعدّد الوجوب فی الفعل، ولو مع الاختلاف فی التوصّلیّة والتعبّدیّة لا یکون آکد، فهو خلاف الوجدان، فإنّه شاهد بأنّ العمل الذی لا یترتّب علیه الاُجرة من الغیر، بل یصدر عن المکلّف مجّاناً یکون القربة فیه أخلص.

وأورد علیه ثالثاً: بأنّ وجوب الوفاء بالمعاملة وإن کان توصّلیّاً یسقط بالإتیان

ص :118

توضیحه: أنّ الشّخص یجعل نفسه نائباً عن فلان فی العمل متقرّباً إلی اللّه، فالمنوب عنه یتقرّب إلیه تعالی بعمل نائبه وتقرّبه، وهذا الجعل فی نفسه مستحبّ، لأنّه إحسان إلی المنوب عنه و إیصال نفع إلیه، وقد یستأجر الشّخص علیه فیصیر واجباً بالإجارة وجوباً توصّلیاً لا یعتبر فیه التقرّب. فالأجیر إنّما یجعل نفسه _ لأجل استحقاق الاُجرة _ نائباً عن الغیر فی إتیان العمل الفلانی تقرّباً إلی اللّه.

فالأجرة فی مقابل النّیابة فی العمل المتقرّب به إلی اللّه التی مرجع نفعها إلی المنوب عنه، وهذا بخلاف ما نحن فیه، لأنّ الاُجرة هنا فی مقابل العمل تقرّباً إلی اللّه، لأنّ العمل بهذا الوجه لا یرجع نفعه إلاّ إلی العامل، لأنّ المفروض أنّه یمتثل ما وجب علی نفسه، بل فی مقابل نفس العمل، فهو یستحق نفس العمل، والمفروض أنّ الإخلاص إتیان العمل لخصوص أمر اللّه تعالی، والتقرّب یقع للعامل دون الباذل، و وقوعه للعامل یتوقّف علی أن لا یقصد بالعبادة سوی امتثال أمر اللّه تعالی.

الشَرح:

أقول: إن أراد رحمه الله أنّ تنزیل نفسه منزلة المنوب عنه فعل خارجیّ، والصلاة _ مثلاً _ فعل آخر، ولا یرتبط أحدهما بالآخر أصلاً، وأنّ الإجارة فی موارد الاستیجار علی العبادة تقع علی الأول، فیردّه أنّ لازم ذلک فراغ ذمة الأجیر واستحقاقه المطالبة بالاُجرة بمجرد قصده النیابة، أی اعتبار نفسه منزلة المنوب عنه.

لا یقال: تنزیل نفسه منزلته و إن یکون مورد الإجارة، إلاّ أنّ الفعل المفروض کونها عبادة مأخوذ فی متعلّق الإجارة بنحو القیدیّة، فتکون الصلاة _ مثلاً _ خارجة عن متعلّق الإجارة، ولکن تقیّد النیابة بکونها فیها داخل فیه. وعلی ذلک فلزوم الإتیان بالصلاة وعدم فراغ ذمة الأجیر بدونها باعتبار توقّف متعلّق الإجارة علیها.

فإنّه یقال: قد تقرّر فی محلّه أنّ الداعی إلی الإتیان بالمقدّمة واقعاً یکون هو الداعی إلی ذیها، والصلاة _ علی ما ذکر مقدّمة _ لمتعلّق الإجارة، فیکون الداعی إلی

ص :120

فإنْ قلت: یمکن للأجیر[1] أن یأتی بالفعل مخلصاً للّه تعالی بحیث لا یکون للإجارة دخل فی إتیانه فیستحقّ الاُجرة، فالإجارة غیر مانعة عن قصد الإخلاص.

الشَرح:

المتعلّق وهو استحقاق الاُجرة داعیاً إلی الصلاة أیضاً، فهذه هی المنافاة الموهومة.

وإن أراد أنّ الموجود خارجاً شیء واحد، غایة الأمر أنّ فیه جهتین وعنوانین:

أحدهما: متعلّق الإجارة، ولم یؤخذ فیه قصد القربة.

ثانیهما: ما أخذ فیه قصدها، ولکن لم تتعلّق به الإجارة، کما یظهر ذلک من قوله فیما بعد: «فإن قلت: الموجود خارجاً من الأجیر لیس إلاّ الصلاة» فلا یمکن المساعدة علیه:

أمّا أوّلاً: فلأنّ الاستیجار علی العبادة صحیح حتّی فیما إذا لم یقصد الأجیر النیابة بالمعنی المتقدّم، کمن یقضی ما علی المیّت ویأتی بالعبادة إفراغاً لذمّته، وإن شئت قلت: قضاء ما علی ذمّة الغیر من العبادة کقضاء ما علی ذمّته من الدین، وکما أنّ أداء دینه لا یتوقّف علی قصد النیابة عنه، کذلک أداء ما علی ذمّته من العبادة.

وأمّا ثانیاً: فلأنّ تعدّد العنوان مع الاتّحاد بحسب الوجود لا یفید فی رفع المنافاة الموهومة بین أخذ الاُجرة علی العمل والإخلاص فیه، وذلک فإنّ المطلوب فی العبادات والغرض منها لا یحصل إلاّ بکون الداعی إلی إیجادها أمر الشارع وطلبه، فلابدّ من تحقّق العبادة بداعی أمر الشارع بها، وإذا فرض الاتّحاد خارجاً فکیف یکون ذلک الوجود مع أخذ الاُجرة علیه بداعی القربة؟

[1] وهذا جواب آخر عن الاستدلال علی عدم جواز أخذ الاُجرة علی الواجبات، باعتبار أنّ أخذها مناف لقصد التقرّب المعتبر فی العبادة.

وحاصل الجواب عدم المنافاة بینهما، فإنّه یمکن أن یکون داعی المکلّف إلی العبادة أمر الشارع بها، بحیث لولا أمر الشارع وطلبه لم یأت بها حتی مع بذل الاُجرة

ص :121

قلت: الکلام فی أنّ مورد الإجارة لا بدّ أن یکون عملاً قابلاً لأن یوفّی به بعقد الإجارة ویؤتی به لأجل استحقاق المستأجر إیّاه ومن باب تسلیم مال الغیر إلیه، وما کان من قبیل العبادة غیر قابل لذلک.

الشَرح:

علیها، وإذا فرض الإتیان بها کذلک یحصل قصد التقرّب ویستحقّ الاُجرة علیها، فأین المنافاة؟

وناقش رحمه الله فی هذا الجواب بقوله: «قلت: الکلام فی أنّ مورد الإجارة»، وحاصله أنّه یعتبر فی صحة الإجارة _ أی فی دخول الاُجرة فی ملک الأجیر بإزاء العمل المستأجر علیه _ أن یکون العمل بحیث یمکن للأجیر الإتیان به بداعی أنّه ملک المستأجر، فإنّ العمل کذلک تسلیم لذلک العمل إلیه. ولا یتحقّق هذا الشرط فیما استؤجر علی العبادة؛ لأنّ الصلاة علی میّت _ مثلاً _ بداعی أنّها ملک لباذل الاُجرة لا تجتمع مع الإتیان بها بداعی أمر الشارع بها.

أقول: لیس فی البین ما یقتضی هذا الاعتبار فی نفس الإجارة، بل القصد المزبور دخیل فی حصول عنوان الوفاء بالمعاملة، ولکن لابخصوصه، بل بنحو یعمّ کون قصد الوفاء بها داعیاً أو توصیفاً للعمل، بأن یقصد الأجیر العمل المملوک للغیر، ویأتی به بداع آخر.

وبعبارة اُخری: لا یلزم أن یکون قصد الوفاء بالمعاملة محرّکاً نحو العمل، بل یکفی کونه بنحو التوصیف، وعلی ذلک فیمکن للمکلّف قصد العمل المملوک للغیر بداعی أمر الشارع بذلک العمل ابتداءً.

نعم، لقائل أن یقول: إنّ مع فرض حصول الشیء بدون الإجارة _ کما هو مقتضی عمل المکلّف بداعی الأمر به ابتداءً _ یکون أخذ العوض علیه من أکل المال

ص :122

فإن قلت: یمکن أن یکون[1] غایة الفعل التقرّب، والمقصود من إتیان هذا الشَرح:

بالباطل، باعتبار عدم غرض عقلائیّ فی أخذه وإعطائه، وهذا غیر دعوی منافاة أخذ العوض مع التقرّب کما لا یخفی، وسیأتی التعرّض لذلک إن شاء اللّه تعالی.

[1] وهذا أیضاً جواب عن الاستدلال المتقدّم، أی منافاة أخذ الاُجرة علی العمل للإخلاص المعتبر فیه. وتقریره أنّ قصد الاُجرة علی العمل کقصد التخلّص من الفقر أو المرض فی بعض العبادات، فإنّه کما یکون فی مثل ذلک غرضه من عمله هو التقرّب إلی اللّه سبحانه، وغرضه من تقرّبه إلیه سبحانه بعمله هو الوصول إلی الغنی أو الشفاء أو غیر ذلک من المقاصد الدنیویّة، کذلک یکون فی المقام غرضه من عمله التقرّب إلی اللّه سبحانه، وغرضه من تقرّبه إلیه بالعمل المفروض الوصول إلی الاُجرة المقرّرة فی المعاملة.

والحاصل: أنّ استحقاق مطالبة الاُجرة من قبیل الداعی إلی الداعی، أی غرض الغرض، کما کان الغنی أو الشفاء کذلک.

وأورد رحمه الله علی هذا الجواب بالفرق بین المقامین، وأنّ سائر المقاصد الدنیویّة المترتّبة عل بعض العبادات أحیاناً لا تنافی القربة المعتبرة فی العبادة، باعتبار أنّ طلبها من اللّه تعالی فی نفسه محبوب له سبحانه، بخلاف طلب الاُجرة عن الغیر، فإنّه لا یلائم قصد القربة فی العمل، بل ینافیه کما مرّ.

وبهذا یظهر أنّ عبادة جلّ الخلائق للّه سبحانه تخلّصاً من عذاب الآخرة أو وصولاً إلی الجنّة لا تنافی قصد القربة فیها، فإنّ قصد التخلّص من عذاب الجحیم أو الوصول إلی الجنة من قبیل الداعی غیر المنافی للقربة، وکلّ ذلک مطلوب للّه سبحانه.

أقول: إیراده رحمه الله غیر تامّ، فإنّ غرض الأجیر من تقرّبه إلی اللّه سبحانه بعمله هو

ص :123

الفعل المتقرّب به استحقاق الاُجرة، کما یؤتی بالفعل تقرّباً إلی اللّه ویقصد منه حصول المطالب الدّنیویة، کأداء الدّین وسعة الرزق وغیرهما من الحاجات الدّنیویة.

قلت: فرق بین الغرض الدّنیوی المطلوب من الخالق الّذی یتقرّب إلیه بالعمل وبین الغرض الحاصل من غیره وهو استحقاق الاُجرة، فإنّ طلب الحاجة من اللّه تعالی سبحانه ولو کانت دنیویّة محبوب عند اللّه فلا یقدح فی العبادة، بل ربّما یؤکّدها.

الشَرح:

استحقاق أخذ الاُجرة فی حکم الشارع، لا مجرّد أخذ المال، والمنافی لقصد القربة فی العمل هو الثانی دون الأوّل؛ ولذا یأتی بالعمل فی غیاب المستأجر، وبعد أخذه الاُجرة منه خوفاً من عذاب ربه وحسابه فی حقوق الناس. والمقام یشبه بیع الإنسان داره فی مورد الاضطرار، فإنّه یقصد بیعها حقیقة لغایة الوصول إلی غرضه الأصلیّ، أی التمکّن من قضاء حاجته.

فتحصّل ممّا ذکرنا: أنّه لا منافاة بین العمل للآخر بالاستیجار، وبین قصد القربة فی ذلک العمل، سواء کان واجباً تعبدیّاً أو مستحبّاً کذلک، وأنّ تحسین المصنّف رحمه الله الاستدلال علی عدم جواز أخذ الاُجرة بالمنافاة بین قصد القربة وبین الأخذ المزبور غیر صحیح، بل بناءً علی ما ذکرناه فی الاُصول من أنّ قصد التقرّب المعتبر فی العبادة لیس خصوص الفعل بداعی الأمر المتعلّق به، بل مطلق إضافة العمل إلی اللّه سبحانه، فتکون الصلاة علی میّت بداعی استحقاق الاُجرة المقررة بإزائها شرعاً عبادة؛ لحصول القربة المعتبرة فیها بغرض الداعی، وهو استحقاق الاُجرة شرعاً.

وعلی ذلک فلو لم یلتفت الأجیر إلی استحباب الصوم أو الصلاة عن المیّت، بل صام أو صلّی بغرض استحقاقه شرعاً الاُجرة المقرّرة لهما، حکم بصحة عمله

ص :124

لیس للمکلّف ترکه، فیصیر نظیر العمل المملوک للغیر، ألاتری أنّه إذا آجر نفسه لدفن المیت لشخص لم یجز أن یؤجر نفسه ثانیاً من شخص آخر لذلک العمل، ولیس إلاّ لأنّ الفعل صار مستحقّاً للأوّل ومملوکاً له، فلا معنی لتملیکه ثانیاً للآخر مع فرض بقائه علی ملک الأوّل.

وهذا المعنی موجود فیما أوجبه اللّه تعالی، خصوصاً فیما یرجع إلی حقوق الغیر، حیث إنّ حاصل الإیجاب هنا جعل الغیر مستحقّاً لذلک العمل من هذا العامل، کأحکام تجهیز المیت التی جعل الشّارع المیت مستحقّاً لها علی الحیّ، فلا یستحقّها غیره ثانیاً.

هذا، ولکن الإنصاف أنّ هذا الوجه أیضاً لا یخلو عن الخدشة، لإمکان منع المنافاة بین الوجوب الذی هو طلب الشّارع الفعل وبین استحقاق المستأجر له، ولیس استحقاق الشّارع للفعل وتملّکه المنتزع من طلبه من قبیل استحقاق الآدمی وتملّکه الّذی ینافی تملّک الغیر واستحقاقه. ثمّ إنّ هذا الدّلیل باعتراف المستدلّ یختصّ بالواجب العینی، وأمّا الکفائی فاستدلّ علی عدم جواز أخذ الاُجرة علیه: الشَرح:

وأمّا الکفائیّ فاستدلّ علی عدم جواز أخذ الاُجرة علیه بأنّ الفعل متعیّن، أی واجب علیه، فلا یدخل فی ملک آخر، وبأنّ المستأجر لا ینتفع بالعمل الّذی یملکه أو یستحقّه غیره بإیجاب الشارع، فإنّه بمنزلة أن یقول للأجیر: استأجرتک لغایة أن أتملّک منفعتک المملوکة لک، کما فی الواجب من حقّ اللّه؛ أو لغیرک کما فی الواجب من حقّ الناس، انتهی.

أقول: هذا بعینه هو الوجه السابق، ولم یظهر الفرق بینهما، کما أنّه لم یظهر وجه اعتراف المستدلّ باختصاص ما ذکره أوّلاً بالواجب العینی.

نعم، یظهر من السابق أنّ مرجع إیجاب الشارع العمل الّذی لیس من حقوق

ص :126

أمّا الحکایة، فقد نقل المحقّق والعلاّمة رحمهماالله وغیرهما القول بجواز أخذ الاُجرة علی القضاء عن بعض.

فقد قال فی الشّرائع: أمّا لو أخذ الجعل من المتحاکمین، ففیه خلاف، وکذلک العلاّمة رحمه الله فی المختلف. وقد حکی العلاّمة الطباطبائی فی مصابیحه عن فخر الدّین وجماعة التّفصیل بین العبادات وغیرها. ویکفی فی ذلک ملاحظة الأقوال التی ذکرها فی المسالک فی باب المتاجر، وأمّا ما وجدناه، فهو أنّ ظاهر المقنعة، بل النّهایة ومحکی القاضی جواز الأجر علی القضاء مطلقاً وإنّ أوّل بعضٌ کلامهم بإرادة الارتزاق. وقد اختار جماعة جواز أخذ الأجر علیه إذا لم یکن متعیّناً، أو تعیّن وکان القاضی محتاجاً.

وقد صرّح فخر الدّین فی الإیضاح بالتّفصیل بین الکفائیة التوصّلیة وغیرها، فجوّز أخذ الاُجرة فی الأوّل، قال فی شرح عبارة والده فی القواعد _ فی الاستئجار

الشَرح:

وذکر النائینی رحمه الله (1) فی المقام وجهاً رابعاً لعدم جواز أخذ الاُجرة علی الواجبات وإن کانت توصّلیّة، وهو أنّ من شرط الإجارة أن یکون متعلّقها مقدوراً یمکن للمکلّف فعله وترکه، ومع إیجاب الفعل لا یمکن له ترکه، حیث إنّ الممتنع الشرعیّ کالممتنع العقلیّ.

وفیه: أنّ الدخیل فی تمامیّة الإجارة تمکّن المکلّف من تسلیم العمل الذی هو مورد الإجارة، لا التمکّن بمعنی آخر، وإیجاب الفعل لا ینافی هذا التمکّن، ولذا لو وقع شرطاً فی ضمن عقد لازم صحّ وترتّب علیه أثره. نعم، مع التحریم لا یمکن تسلیمه، فلا یعمّه مثل قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، حیث لا یمکن الأمر بالوفاء بالإجارة مع النهی عن الفعل کما لا یخفی.

ص :128

علی تعلیم الفقه _ ما لفظه: الحقّ عندی أنّ کلّ واجب علی شخص معیّن لا یجوز للمکلّف أخذ الاُجرة علیه. والذی وجب کفایة، فإن کان ممّا لو أوقعه بغیر نیّة لم یصح ولم یزل الوجوب، فلا یجوز أخذ الاُجرة علیه، لأنّه عبادة محضة، وقال اللّه تعالی: «وَمَا أُمِرُوا إِلاَّ لِیَعْبُدُوا اللَّهَ مُخْلِصِینَ لَهُ الدِّینَ»، حَصَرَ غرض الأمر فی انحصار غایة الفعل فی الإخلاص، وما یفعل بالعوض لا یکون کذلک، وغیر ذلک یجوز أخذ الاُجرة علیه إلاّ ما نصّ الشّارع علی تحریمه کالدّفن، انتهی.

نعم، ردّه فی محکی جامع المقاصد بمخالفة هذا التّفصیل لنصّ الأصحاب.

أقول: لا یخفی أنّ الفخر أعرف بنصّ الأصحاب من المحقّق الثّانی، فهذا والده قد صرّح فی المختلف بجواز أخذ الأجر علی القضاء إذا لم یتعیّن، وقبله المحقّق فی الشّرائع، غیر أنّه قیّد صورة عدم التّعیین بالحاجة، ولأجل ذلک اختار العلاّمة الطباطبائی فی مصابیحه ما اختاره فخر الدّین من التّفصیل. ومع هذا فمن أین الوثوق علی إجماع لم یصرّح به إلاّ المحقّق الثّانی، مع ما طعن به الشّهید الثّانی علی إجماعاته بالخصوص فی رسالته فی صلاة الجمعة؟!

فالّذی ینساق إلیه النّظر[1]: أنّ مقتضی القاعدة فی کلّ عمل له منفعة محلّلة الشَرح:

[1] ذکر رحمه الله أوّلاً أنّه لا ملازمة بین صحة الإجارة وصحة العمل، أی کونه مسقطاً للتکلیف، وثانیاً أنّ فی جواز أخذ الاُجرة علی الواجبات تفصیلاً.

وحاصل کلامه أوّلاً: أنّه ربّما تکون الإجارة صحیحة مع حصول الامتثال، کما إذا کان الواجب تعبّدیّاً، کتغسیل المیت، وقیل بعدم منافاة أخذ الاُجرة للإخلاص فی العمل أو مع سقوط التکلیف بالعمل من دون حصول الامتثال، کما فی الواجب التوصّلیّ المأخوذ علیه الاُجرة، بناءً علی عدم منافاة وجوب الفعل لأخذ الاُجرة علیه، وقد یسقط التکلیف عند العمل من غیر أن یکون مصداقاً للواجب، کما إذا کان

ص :129

مقصودة، جواز أخذ الاُجرة والجعل علیه و إن کان داخلاً فی العنوان الذی أوجبه اللّه علی المکلّف، ثم إن صلح ذلک الفعل المقابل بالاُجرة لامتثال الإیجاب المذکور أو إسقاطه به أو عنده، سقط الوجوب مع استحقاق الاُجرة، و إن لم یصلح استحقّ الاُجرة وبقی الواجب فی ذمّته لو بقی وقته، و إلاّ عوقب علی ترکه.

الشَرح:

فیه ملاکه من غیر تعلّق التکلیف به لمانع. وربّما تکون الإجارة صحیحة مع بطلان العمل، سواء بقی التکلیف المتعلّق به بحاله أو سقط لأمر آخر، کما إذا استأجره للصلاة علی میّت بغرض تعلّم صلاة الموتی، وقیل بمنافاة أخذ الاُجرة للإخلاص المعتبر فی العبادة، فإنّه إذا صلّی علی ذلک المیّت استحقّ الاُجرة، ولکن یحکم ببطلانها، فتجب الصلاة علیه مع الإخلاص.

وحاصل کلامه ثانیاً: أنّه لو کان الواجب عینیّاً تعیینیّاً لم یجز أخذ الاُجرة علیه، سواء کان توصّلیّاً أم تعبّدیّاً، فإنّه مع وجوب الفعل کذلک یکون المکلّف مقهوراً علیه من جانب الشارع، فیجبر علیه فی صورة امتناعه، فلا تکون لعمله حرمة حتّی یصحّ له أخذ الاُجرة.

وحاول رحمه الله دفع ما ربما یمکن أن یذکر فی المقام بصورة النقض، وهو تجویز الشارع للوصیّ وقیّم الأطفال أخذ اُجرة المثل علی عملهما(1)، مع أنّ إنفاذ الوصیّة أو القیام بمصالح الأیتام واجب عینیّ تعیینیّ علیهما.

ووجه الدفع أنّ ذلک التجویز حکم شرعیّ نظیر حکم الشارع للمارّ بجواز أکله من ثمار الأشجار الواقعة فی طریقه، ولیس من قبیل المعاوضة علی العمل؛ لیستظهر منها عدم منافاة أخذ الاُجرة مع وجوب الفعل علی المکلّف کما ذکر.

ص :130

وأمّا مانعیة مجرّد الوجوب عن صحّة المعاوضة علی الفعل، فلم تثبت علی الإطلاق، بل اللاّزم التّفصیل: فإن کان العمل واجباً عینیاً تعیینیا لم یجز أخذ الاُجرة، لأنّ أخذ الاُجرة علیه مع کونه واجباً مقهوراً من قبل الشّارع علی فعله، أکل للمال بالباطل، لأنّ عمله هذا لا یکون محترماً، لأنّ استیفاءه منه لا یتوقّف علی طیب نفسه، لأنّه یقهر علیه مع عدم طیب النّفس والامتناع.

وممّا یشهد بما ذکرناه: أنّه لو فرض أنّ المولی أمر بعض عبیده بفعل لغرض، وکان ممّا یرجع نفعه أو بعض نفعه إلی غیره، فأخذ العبد العوض من ذلک الغیر علی ذلک العمل عُدّ أکلاً للمال مجّاناً بلاعوض.

ثم إنّه لا ینافی ما ذکرنا حکم الشّارع بجواز أخذ الاُجرة علی العمل بعد إیقاعه، کما أجاز للوصی أخذ اُجرة المثل أو مقدار الکفایة، لأنّ هذا حکم شرعیّ، لا من باب المعاوضة.

الشَرح:

أقول: إذا فرض أنّ فی فعل المکلّف غرضاً للآخرین، وأنّ الواجب علیه هو الفعل مطلقاً لا الفعل مجّاناً وبلا عوض، فلا یکون أخذ العوض وتملیک عمله للغیر من الأکل بالباطل، فإنّ الموجب لصدقه أخذ قید المجّانیّة فی متعلّق الأمر، والمفروض خلافه. والقهر علیه من باب الأمر بالمعروف لا یوجب سقوط عمله عن المالیّة، کما أنّ القهر علی بیع ماله فی المخمصة لا یوجب سقوطه عنها. نعم إذا کان تعبّدیّاً فقد یتبادر إلی الذهن منافاة أخذ الاُجرة علیه للإخلاص المعتبر فیه، ولکن قد مرّ دفعه، وأنّ مع کون الغرض هو استحقاق الاُجرة شرعاً یحصل التقرّب المعتبر فی العبادة.

وما ورد فی جواز أخذ الوصیّ أو القیّم من مال الیتیم کصحیحة هشام(1)،

ص :131

ثم لا فرق فیما ذکرناه بین التعبّدی من الواجب والتوصّلی، مضافاً فی التعبّدی إلی ما تقدّم من منافاة أخذ الاُجرة علی العمل للإخلاص، کما نبّهنا علیه سابقاً، وتقدّم عن الفخر رحمه الله وقرّره علیه بعض من تأخّر عنه.

ومنه یظهر عدم جواز أخذ الاُجرة علی المندوب إذا کان عبادة یعتبر فیها التقرّب. وأمّا الواجب التّخییری، فإن کان توصّلیاً فلا أجد مانعاً عن جواز أخذ الاُجرة علی أحد فردیه بالخصوص بعد فرض کونه مشتملاً علی نفع محلّل للمستأجر، والمفروض أنّه محترم لا یقهر المکلّف علیه، فجاز أخذ الاُجرة بإزائه. فإذا تعیّن دفن المیت علی شخص، وتردّد الأمر بین حفر أحد موضعین، فاختار الولی أحدهما بالخصوص لصلابته أو لغرض آخر، فاستأجر ذلک لحفر ذلک الموضع بالخصوص، لم یمنع من ذلک کون مطلق الحفر واجباً علیه، مقدّمة للدّفن. و إن کان تعبّدیاً، فإن قلنا بکفایة الإخلاص بالقدر المشترک و إن کان إیجاد خصوص بعض الأفراد لداعٍ غیر الإخلاص، فهو کالتوصّلی.

الشَرح:

مقتضاها عدم منافاة وجوب الفعل تعییناً مع أخذ الاُجرة علیه، فإنّ ظاهرها الأخذ بعنوان اُجرة المثل لا مجرّد تجویز الأکل منه، نظیر تجویز الأکل للمارّ من ثمرة طریقه. نعم، قد ذکر الأکل بالمعروف فی الآیة والروایات الاُخر، ولکن تکون صحیحة هشام حاکمة علیها ومحدّدة لذلک المقدار، فراجع.

ثمّ قال رحمه الله : «وإن کان الواجب تخییریّاً فمع کونه توصّلیّاً، فلا بأس بأخذ الاُجرة علی خصوص أحد فردیه؛ لعدم کونه مقهوراً علیه، بل مخیّراً بینه وبین فرده الآخر، وکذا الحال فیما إذا کان تعبّدیّاً، وقلنا بما أنّ خصوصیّة الفرد غیر مأخوذة فی متعلّق الأمر فالإتیان بالقدر المشترک بداعی الأمر به لا ینافی أخذ الاُجرة علی تلک الخصوصیة».

ص :132

وإن قلنا بأنّ اتّحاد وجود القدر المشترک مع الخصوصیة مانع عن التّفکیک بینهما فی القصد، کان حکمه کالتّعیینی.

وأمّا الکفائی، فإن کان توصّلیاً أمکن أخذ الاُجرة علی إتیانه لأجل باذل الاُجرة، فهو العامل فی الحقیقة، و إن کان تعبّدیاً لم یجز الامتثال به وأخذ الأُجرة علیه.

الشَرح:

ویوضح ذلک ملاحظة ما إذا کان المکلّف بحیث لا یأتی بالقدر المشترک فی ضمن أیّ فرد ولو اُعطی له الاُجرة علی بعض الأفراد، وإنّما یکون أمر الشارع بالقدر المشترک داعیاً له إلی الإتیان به، وبما أنّ خصوصیّة الأفراد خارجة عن متعلّق الأمر فیأتی بالقدر المشترک فی ضمن خصوصیّة معیّنة لأخذه الاُجرة علیها. ولا یقاس ذلک بالإتیان بخصوصیّة العمل ریاءً، حیث إنّ العمل یبطل حتی فیما إذا کان الریاء فی خصوصیّة ذلک العمل. ووجه عدم القیاس ما دلّ علی أنّه سبحانه خیر شریک لا یقبل عملاً یکون له ولغیره، بل یترکه للغیر، وهذا فیما إذا کانت الخصوصیّة الّتی أتی بها ریاءً متّحدة مع العمل خارجاً، کالصلاة فی أوّل الوقت أو فی المسجد، فإنّه یحکم ببطلانها حتّی فیما إذا کانت أصل الصلاة للّه واختیار المسجد أو أوّل الوقت للریاء. وأما إذا کان لها وجود آخر، کما إذا صلّی للّه وأتی بتعقیباتها ریاءً فلا یوجب ذلک بطلان أصل الصلاة.

أقول: مقتضی هذا الکلام عدم الفرق بین الواجب التخییریّ الشرعیّ وبین الواجب التعیینیّ الّذی یکون التخییر بین أفراده عقلیّاً فی أنّه یجوز فیها أخذ الاُجرة علی خصوص بعض الأفراد، وتعرّض رحمه الله للواجب الکفائی وقال: «لا بأس بأخذ الاُجرة علیه مع کونه توصّلیّاً»، فإنّه مع الاستئجار یملک المستأجر ذلک العمل ویستند إلیه ویکون عملاً له، فیستحقّ ثوابه ویسقط التکلیف عن الأجیر وعن غیره؛

ص :133

نعم، یجوز النّیابة إن کان ممّا یقبل النّیابة، لکنّه یخرج عن محلّ الکلام، لأنّ محلّ الکلام أخذ الاُجرة علی ما هو واجب علی الأجیر، لا علی النیّابة فیما هو واجب علی المستأجر، فافهم.

الشَرح:

لقیام المستأجر به ولو بغیر المباشرة، ومن هذا القبیل الاستئجار لتطهیر المسجد أو للجهاد ونحوهما. «وأمّا إذا کان الواجب الکفائیّ تعبّدیّاً، فلا یجوز أخذ الاُجرة علیه»، لا لوجوب الفعل علیه، وإلاّ لم یجز أخذ الاُجرة علی التوصّلیّ أیضاً، بل باعتبار منافاة أخذ الاُجرة للإخلاص المعتبر فیه، وما ذکر _ فی وجه جواز أخذ الاُجرة علی خصوص بعض أفراد الواجب التخییریّ من خروجه عن متعلّق الأمر _ لا یجری فی الکفائیّ.

نعم، لو کان الواجب الکفائیّ التعبّدیّ قابلاً للنیابة، بأن ینزل الأجیر نفسه منزلة الغیر فیأتی بالفعل عن ذلک الغیر، فیکون المقام من قبیل الاستئجار علی النیابة فی العبادات، وقد تقدّم جوازه. ولکن مشروعیّة النیابة محتاجة إلی دلیل خاصّ، وعلی تقدیر قیامه فی مورد یکون خارجاً عن محلّ الکلام، فإنّ الکلام فی المقام فی جواز العمل عن نفسه، وتملیک ذلک العمل للغیر بالإجارة ونحوها، کالخیاط تکون خیاطته عن نفسه ولکنّها ملک الغیر.

وحاصل البحث فی المقام أنّ إیجاب عمل علی مکلّف یوجب سقوطه عن المالیّة شرعاً لا یجوز تملیکه للغیر بالاُجرة أو أنّ وجوبه علیه لا یوجبه ما لم یجب علیه ذلک العمل مجّاناً، وفی مورد النیابة یأتی العامل بالعمل عن الغیر، ومشروعیّة هذه تحتاج إلی دلیل، وإلاّ فالأصل عدم احتساب عمله عملاً للغیر.

ص :134

کفایة، لوجوب إقامة النظام، بل قد یتعیّن بعضها علی بعض المکلّفین عند انحصار المکلّف القادر فیه، مع أنّ جواز أخذ الاُجرة علیها ممّا لا کلام لهم فیه، وکذا یلزم أن یحرم علی الطّبیب أخذ الاُجرة علی الطّبابة، لوجوبها علیه کفایة، أو عیناً کالفقاهة. وقد تُفُصّی منه بوجوه:

أحدها: الالتزام بخروج ذلک بالإجماع والسّیرة القطعیّین.

الثانی : الالتزام بجواز أخذ الاُجرة علی الواجبات إذا لم تکن تعبّدیة، وقد حکاه فی المصابیح عن جماعة، وهو ظاهر کلّ من جوّز أخذ الاُجرة علی القضاء بقول مطلق یشمل صورة تعیّنه علیه، کما تقدّم حکایته فی الشّرائع والمختلف عن بعض.

وفیه: ما تقدّم سابقاً من أنّ الأقوی عدم جواز أخذ الاُجرة علیه.

الثالث: ما عن المحقّق الثّانی من اختصاص جواز الأخذ بصورة قیام من به الکفایة، فلا یکون حینئذٍ واجباً.

الشَرح:

الثانی: إنکار تلک القاعدة فی غیر العبادات، ویظهر ذلک من کلّ من ذکر جواز أخذ الاُجرة علی القضاء، بلا تقیید بصورة عدم تعیّنه علی القاضی.

الثالث: جواز أخذ الاُجرة علی تلک الصناعات بعد سقوط وجوبها بقیام من به الکفایة علیها، فإنّه یکون أخذها علی غیر الواجب.

وفساد هذا الوجه أوضح، فإنّ لازمه الحکم بفساد أخذ الاُجرة علی الجماعة القائمة بها قبل سقوط وجوبها، مع جریان السیرة القطعیّة علی القیام بها بالاُجرة فی کلّ عصر، من غیر نظر إلی سقوط وجوبها بفعل الآخرین وعدمه.

الرابع: الالتزام بعدم جواز أخذ الاُجرة علی عمل یکون بعنوانه محکوماً بالوجوب، کتجهیز الموتی وتعلیم الأحکام، وأمّا العمل المحکوم علیه بالوجوب

ص :136

وفیه: أنّ ظاهر العمل والفتوی جواز الأخذ ولو مع بقاء الوجوب الکفائی، بل ومع وجوبه عیناً للانحصار.

الرابع: ما فی مفتاح الکرامة من أنّ المنع مختصّ بالواجبات الکفائیة المقصودة لذاتها، کأحکام الموتی وتعلیم الفقه، دون ما یجب لغیره کالصنائع.

وفیه: أنّ هذا التّخصیص إن کان لاختصاص معاقد إجماعاتهم أو عنوانات کلامهم، فهو خلاف الموجود منها، وإن کان لدلیل یقتضی الفرق فلا بدّ من بیانه.

الخامس: أنّ المنع عن أخذ الاُجرة علی الصّناعات الواجبة لإقامة النّظام یوجب اختلال النظام، لوقوع أکثر النّاس فی المعصیة بترکها أو ترک الشاقّ منها والالتزام بالأسهل، فإنّهم لا یرغبون فی الصّناعات الشاقّة أو الدّقیقة إلاّ طمعاً فی الاُجرة وزیادتها علی ما یبذل لغیرها من الصّناعات، فتسویغ أخذ الاُجرة علیها لطف فی التّکلیف بإقامة النّظام.

الشَرح:

بعنوان حفظ النظام لا بعنوان نفسه، فلا مانع من أخذ الاُجرة علیه.

وهذا الوجه أیضاً بلا موجب، فإنّه لم یظهر الفارق بین العمل الواجب بعنوانه وبین الواجب بعنوان آخر.

الخامس: الفرق بین تلک الصناعات وغیرها من الواجبات، بدعوی أنّ عدم جواز أخذ الاُجرة علی الصناعات یوجب اختلال النظام، فإنّ کلّ واحد یختار من تلک الصناعات ما هو أسهل، ویترک الصعب أو الأصعب علی الآخرین؛ لأنّ الداعی إلی الإقدام علی الأعمال الشاقّة الصعبة هو الطمع فی الاُجرة، فتسویغ أخذ الاُجرة علیها لطف، أی تقریب للعباد إلی موافقة التکلیف بإقامة النظام، لا أنّه ینافی هذا التکلیف.

وأجاب المصنّف رحمه الله عن ذلک بعدم انحصار وجه الإقدام علی الأعمال الصعبة

ص :137

وفیه: أنّ المشاهَد بالوجدان أنّ اختیار النّاس للصنائع الشاقّة وتحمّلها ناشٍ عن الدّواعی الاُخر غیر زیادة الاُجرة، مثل عدم قابلیته لغیر ما یختار، أو عدم میله إلیه، أو عدم کونه شاقّاً علیه، لکونه ممّن نشأ فی تحمّل المشقّة، ألا تری أنّ أغلب الصّنائع الشاقّة من الکفائیات کالفلاحة والحرث والحصاد وشبه ذلک لا تزید اُجرتها علی الأعمال السّهلة؟

السادس: أنّ الوجوب فی هذه الاُمور مشروط بالعوض. قال بعض الأساطین _ بعد ذکر ما یدلّ علی المنع عن أخذ الاُجرة علی الواجب _ : أمّا ما کان واجباً مشروطاً فلیس بواجب قبل حصول الشّرط، فتعلّق الإجارة به قبله لا مانع منه ولو کانت هی الشّرط فی وجوبه، فکلّ ما وجب کفایة من حِرَفٍ وصناعات لم تجب إلاّ بشرط العوض بإجارة أو جعالة أو نحوهما، فلا فرق بین وجوبها العینی، للانحصار، ووجوبها الکفائی، لتأخّر الوجوب عنها وعدمه قبلها، کما أنّ بذل الطّعام والشّراب للمضطرّ إن بقی علی الکفایة أو تعیّن یستحقّ فیه أخذ العوض علی الأصحّ، لأنّ وجوبه مشروط، بخلاف ما وجب مطلقاً بالأصالة کالنفقات، أو بالعارض کالمنذور ونحوه، انتهی کلامه رفع مقامه.

الشَرح:

بالطمع فی الاُجرة، بل ربّما یکون إقدام الشخص باعتبار عدم معرفته بغیرها، أو کونه ناشئاً فی ذلک العمل الشاقّ کالفلاح، ولکن لا یخفی ما فیه.

السادس: دعوی أنّ تلک الصناعات من قبیل الواجب المشروط، فیکون وجوبها مشروطاً ببذل العوض علیها، سواء کانت الصنعة الواجبة من الواجب العینیّ باعتبار انحصار من به الکفایة، أو من الواجب الکفائیّ، کما فی صورة تعدّده وعدم انحصاره. وعلی کلّ فلا تکون تلک الصنعة واجبة علی المکلّف قبل إعطاء العوض بعنوان الإجارة، أو الجعالة، بل بإعطائه یحصل شرط وجوبها عیناً أو کفایة.

ص :138

وفیه: أنّ وجوب الصّناعات لیس مشروطاً ببذل العوض، لأنّه لإقامة النّظام التی هی من الواجبات المطلقة، فإنّ الطّبابة والفصد والحجامة وغیرها _ ممّا یتوقّف علیه بقاء الحیاة فی بعض الأوقات _ واجبة، بُذل له العوض أم لم یبذل.

السابع: أنّ وجوب الصّناعات المذکورة لم یثبت من حیث ذاتها، و إنّما ثبت من حیث الأمر بإقامة النّظام، و إقامة النّظام غیر متوقّفة علی العمل تبرّعاً، بل تحصل به وبالعمل بالاُجرة، فالذی یجب علی الطّبیب لأجل إحیاء النّفس و إقامة النّظام هو بذل نفسه للعمل، لا بشرط التبرّع به، بل له أن یتبرّع به، وله أن یطلب الاُجرة، وحینئذٍ فإن بذل المریض الاُجرة وجب علیه العلاج، و إن لم یبذل الاُجرة _ والمفروض أداء ترک العلاج إلی الهلاک _ أجبره الحاکم حسبة علی بذل الاُجرة للطبیب، و إن کان المریض مغمی علیه دفع عنه ولیّه، و إلاّ جاز للطبیب العمل بقصد الاُجرة فیستحقّ الاُجرة فی ماله، و إن لم یکن له مال ففی ذمّته، فیؤدّی فی حیاته أو بعد مماته من الزّکاة أو غیرها.

الشَرح:

وبعبارة اُخری: لا تکون الصنعة _ حال قرار الاُجرة لها بالإجارة أو الجعالة _ واجبة حتی تکون تلک الاُجرة علی العمل الواجب. والجواب عن هذا الوجه ظاهر، فإنّ الواجب علی الطبیب _ مثلاً _ إحیاء النفس وإنقاذها من الهلکة، سواء بذل علی طبابته العوض أم لا.

السابع: أنّ وجوب تلک الصناعات غیریّ، باعتبار توقّف إقامة النظام علیها، ومن الظاهر عدم توقّف إقامته علی العمل مجّاناً لیجب العمل کذلک، بل الموقوف علیه بذل النفس للعمل ولو مع العوض.

ثمّ ذکر هذا القائل أنه إذا بذل المریض الاُجرة للطبیب وجب علیه المعالجة، وإن لم یبذل مع أداء ترک العلاج إلی هلاکه أجبره الحاکم حسبة علی بذلها.

ص :139

وبالجملة، فما کان من الواجبات الکفائیة ثبت من دلیله وجوب نفس ذلک العنوان، فلا یجوز أخذ الاُجرة علیه، بناءً علی المشهور، وأمّا ما أمر به من باب إقامة النّظام، فإقامة النّظام تحصل ببذل النّفس للعمل به فی الجملة، وأمّا العمل تبرّعاً فلا، وحینئذٍ فیجوز طلب الاُجرة من المعمول له إذا کان أهلاً للطلب منه، وقصدها إذا لم یکن ممّن یطلب منه، کالغائب الذی یُعْمَل فی ماله عمل لدفع الهلاک عنه، وکالمریض المغمی علیه.

وفیه: أنّه إذا فرض وجوب إحیاء النّفس ووجوب العلاج، لکونه مقدمة له، فأخذ الاُجرة علیه غیر جائز.

فالتحقیق علی ما ذکرنا سابقاً: أنّ الواجب إذا کان عینیاً تعیّنیاً لم یجز أخذ الاُجرة علیه ولو کان من الصّناعات، فلا یجوز للطبیب أخذ الاُجرة علی بیان الدواء أو تشخیص الدّاء، وأمّا أخذ الوصی الاُجرة علی تولّی أموال الطفل الموصی علیه، الشّامل بإطلاقه لصورة تعیّن العمل علیه، فهو من جهة الإجماع والنّصوص المستفیضة علی أنّ له أن یأخذ شیئاً، و إنّما وقع الخلاف فی تعیینه، فذهب جماعة إلی أنّ له اُجرة المثل، حملاً للأخبار علی ذلک، ولأنّه إذا فرض احترام عمله بالنصّ والإجماع فلابدّ من کون العوض اُجرة المثل.

الشَرح:

والفرق بین هذا الوجه والوجه الرابع، هو أنّ الصناعات علی هذا الوجه واجبات غیریّة، بخلاف الوجه الرابع فإنّها علیه واجبات نفسیّة، ولکن لیس وجوبها بعناوینها الأوّلیّة، بل بالعنوان الطارئ علیها، وهو عنوان التحفّظ علی النظام.

وکیف کان، فهذا الوجه أیضاً فاسد، فإنّه لا یجب علی المریض بذل الاُجرة حتی یجبر علیه مع امتناعه، بل الطبابة واجبة علی الطبیب، بذل له الاُجرة أم لا، وعلی ذلک فیکون للمریض وغیره إجبار الطبیب علی الطبابة من باب الأمر بالمعروف.

ص :140

بالاستحباب إلاّ مع الإخلاص الذی ینافیه إتیان الفعل، لاستحقاق المستأجر إیّاه، کما تقدّم فی الواجب. وحینئذٍ، فإن کان حصول النّفع المذکور منه متوقّفاً علی نیّة القربة لم یجز أخذ الاُجرة علیه، کما إذا استأجر من یعید صلاته ندباً لیقتدی به، لأنّ المفروض بعد الإجارة عدم تحقّق الإخلاص، والمفروض مع عدم تحقّق الإخلاص عدم حصول نفع منه عائد إلی المستأجر، وما یخرج بالإجارة عن قابلیة انتفاع المستأجر به لم یجز الاستئجار علیه. ومن هذا القبیل الاستئجار علی العبادة للّه تعالی أصالة، لا نیابة، وإهداء ثوابها إلی المستأجر، فإنّ ثبوت الثّواب للعامل موقوف علی قصد الإخلاص المنفیّ مع الإجارة.

وإن کان حصول النّفع غیر متوقّف علی الإخلاص جاز الاستئجار علیه کبناء المساجد وإعانة المحاویج، فإنّ من بنی لغیره مسجداً عاد إلی الغیر نفع بناء المسجد _ وهو ثوابه _ و إن لم یقصد البنّاء من عمله إلاّ أخذ الاُجرة.

الشَرح:

دلیل علی المشروعیّة لا مشروعیّة الاستئجار فقط، بل مشروعیّة إهداء الثواب ونفوذه، وقد قام الدلیل علیها فی الصلاة والحج والصدقة ونحوها فی الجملة، وبعد الدلیل علی المشروعیّة یجوز المعاملة علی الإهداء بنحو الهبة المشروطة، حیث إنّ المعاملة علیه بنحو الاستئجار لا تخلو عن مناقشة، کما أنّ النیابة تحتاج إلی دلیل علی المشروعیّة فی الأفعال التی لا تنتسب إلی غیر الفاعل، ولا تقبل التوکیل، کالصیام والاغتسال ونحوهما. لا فی مثل الحلق والذبح ونحوهما من الأفعال الّتی تنتسب إلی غیر المباشر بالتوکیل، فإنّ النیابة فیها مقتضی الإطلاق فی خطاب الأمر بتلک الأفعال.

ثمّ إنّه لیست النیابة منحصرة بتنزیل النفس منزلة الغیر، کما یظهر من المصنّف رحمه الله ، بل النیابة فی مثل الصلاة والصوم عن المیت کأداء دین الغیر، فکما أنّ

ص :143

وکذا من استأجر غیره لإعانة المحاویج والمشی فی حوائجهم، فإنّ الماشی لا یقصد إلاّ الاُجرة، إلاّ أنّ نفع المشی عائد إلی المستأجر. ومن هذا القبیل استئجار الشّخص للنیابة عنه فی العبادات التی تقبل النّیابة، کالحجّ والزّیارة ونحوهما، فإنّ نیابة الشّخص عن غیره فی ما ذکر و إن کانت مستحبّة إلاّ أنّ ترتّب الثّواب للمنوب عنه وحصول هذا النفع له لا یتوقّف علی قصد النائب الإخلاص فی نیابته، بل متی جعل نفسه بمنزلة الغیر وعمل العمل بقصد التقرّب الذی هو تقرّب المنوب عنه بعد فرض النّیابة انتفع المنوب عنه، سواء فعل النّائب هذه النّیابة بقصد الإخلاص فی امتثال أوامر النّیابة عن المؤمن أم لم یلتفت إلیها أصلاً ولم یعلم بوجودها، فضلاً عن أن یقصد امتثالها.

ألا تری أنّ أکثر العوام الذین یعملون الخیرات لأمواتهم لا یعلمون ثبوت الثّواب لأنفسهم فی هذه النّیابة، بل یتخیّل النّیابة مجرّد إحسان إلی المیت لا یعود نفع منه إلی نفسه، والتقرّب الذی یقصده النّائب بعد جعل نفسه نائباً، هو تقرّب الشَرح:

من یقوم بأداء دین غیره لاینزل نفسه منزلة المدین، بل یقصد الأداء بما فی ذمّته کذلک المصلّی عن الغیر یقصد الصلاة التی فی ذمّة المیّت. وتلک الصلاة لم یؤخذ فیها قید المباشرة، کما اُخذ هذا القید فی الصلاة الّتی فی عهدة الحیّ، کما هو ظاهر خطابات التکالیف؛ ولذا لا تصحّ النیابة عن الحیّ فی الصلاة ونحوها.

وفی صحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام قال: «سألته عن رجل أدرکه رمضان وهو مریض، فتوفّی قبل أن یبرأ؟ قال: لیس علیه شیء، ولکن یقضی عن الّذی یبرأ ثم یموت قبل أن یقضی»(1)، فإنّ ظاهرها اشتغال عهدة المیّت، وفعل الآخرین قضاء عنه، ولا یکون ذلک إلاّ لعدم اعتبار المباشرة فیما یعتبر فی عهدة المیّت.

ص :144

المنوب عنه، لا تقرّب النّائب، فیجوز أن ینوب لأجل مجرّد استحقاق الاُجرة عن فلان، بأن ینزّل نفسه منزلته فی إتیان الفعل قربة إلی اللّه، ثمّ إذا عرض هذه النّیابة الوجوب بسبب الإجارة فالأجیر غیر متقرّب فی نیابته، لأنّ الفرض عدم علمه أحیاناً بکون النّیابة راجحة شرعاً یحصل بها التقرّب، لکنّه متقرّب بعد جعل نفسه نائباً عن غیره، فهو متقرّب بوصف کونه بدلاً ونائباً عن الغیر، فالتقرّب یحصل للغیر.

فإن قلت: الموجود فی الخارج من الأجیر لیس إلاّ الصّلاة عن المیت مثلاً، وهذا هو متعلّق الإجارة والنّیابة، فإن لم یمکن الإخلاص فی متعلّق الإجارة لم یترتّب علی تلک الصّلاة نفع للمیت، و إن أمکن لم یناف الإخلاص لأخذ الاُجرة کما ادّعیت، ولیست النّیابة عن المیت فی الصّلاة المتقرّب بها إلی اللّه تعالی شیئاً ونفس الصّلاة شیئاً آخر حتّی یکون الأوّل متعلّقاً للإجارة والثّانی مورداً للإخلاص.

قلت: القربة المانع اعتبارها عن تعلّق الإجارة، هی المعتبرة فی نفس متعلّق الإجارة و إن اتّحد خارجاً مع ما لا یعتبر فیه القربة ممّا لا یکون متعلّقاً للإجارة، الشَرح:

ویترتّب علی کون النیابة هی التنزیل أو ما ذکرناه إمکان الاستدلال _ علی عدم منافاة أخذ الاُجرة علی عمل مع التقرّب المعتبر فیه _ بما ورد فی جواز الاستئجار للحجّ والعمرة، فإنّه بناءً علی إنکار التنزیل تکون الاُجرة بإزاء نفس الحجّ والعمرة، وأمّا بناءً علی التنزیل، فقد تقدّم عن المصنّف رحمه الله دعوی أنّ الاُجرة بإزاء التنزیل لا الحجّ والعمرة، والتنزیل أمر مستحب توصّلیّ، فلاحظ.

لا یقال: ویترتّب أیضاً أنّه إذا ارتکب النائب عن الغیر فی الحجّ حال إحرامه موجب الکفارة کانت الکفارة علی المنوب عنه.

ص :145

فالصّلاة الموجودة فی الخارج علی جهة النّیابة فعل للنائب من حیث إنّها نیابة عن الغیر، وبهذا الاعتبار ینقسم فی حقّه إلی المباح والرّاجح والمرجوح، وفعل للمنوب عنه بعد نیابة النّائب _ یعنی تنزیل نفسه منزلة المنوب عنه فی هذه الأفعال _ وبهذا الاعتبار یترتّب علیه الآثار الدّنیویة والاُخرویة لفعل المنوب عنه الذی لم یشترط فیه المباشرة، والإجارة تتعلّق به بالاعتبار الأوّل، والتقرّب بالاعتبار الثّانی، فالموجود فی ضمن الصّلاة الخارجیة فعلان، نیابة صادرة عن الأجیر النّائب، فیقال: ناب عن فلان، وفعل کأنّه صادر عن المنوب عنه، فیمکن أن یقال علی سبیل المجاز: صلّی فلان، ولا یمکن أن یقال: ناب فلان، فکما جاز اختلاف هذین الفعلین فی الآثار فلا ینافی اعتبار القربة فی الثّانی جواز الاستئجار علی الأوّل الذی لا یعتبر فیه القربة.

وقد ظهر ممّا قرّرناه وجه ما اشتهر بین المتأخّرین فتوی وعملاً من جواز الاستئجار علی العبادات للمیت، وأنّ الاستشکال فی ذلک بمنافاة ذلک لاعتبار التقرّب فیها ممکن الدّفع، خصوصاً بملاحظة ما ورد من الاستئجار للحجّ.

ودعوی خروجه بالنصّ فاسدة، لأنّ مرجعها إلی عدم اعتبار القربة فی الحجّ.

الشَرح:

فإنّه یقال: بل تجب علی النائب علی التقدیرین، فإنّ المنزّل منزلة فعل المنوب عنه هو نفس الإحرام وسائر أعمال الحجّ لا ما یرتکبه النائب فی أثنائها کما لایخفی. وفیما إذا لم یکن علی المنوب عنه اشتغال أصلاً، کما فی الحجّ أو الصلاة ندباً عن المیت، فیمکن فی مثلهما القول بالتنزیل کما لا یخفی.

والحاصل: أنّه ورد فی النیابة عن الغیر فی الحجّ والعمرة بنحو الاستئجار بعض الروایات، وحملها علی الاستئجار علی المقدّمات خلاف ظاهرها، بل مقتضی الحمل المزبور، یعنی وقوع الإجارة علی نفس المقدّمات، هو استحقاق الاُجرة

ص :146

وفی المسألة أقوال، قال فی الشّرائع: ولو حمله حامل فی الطّواف أمکن أن یحتسب کلّ منهما طوافه عن نفسه، انتهی.

الشَرح:

الغیر علیه، کما إذا استؤجر لإطافة صبیّ أو مغمی علیه، فلا یجوز أن ینوی الإطافة طوافاً لنفسه أیضاً، وکذا فیما إذا استؤجر لحمل الغیر فی طواف ذلک الغیر فلا یجوز أن ینوی لنفسه الطواف فی تلک الأشواط. وهذا هو المراد من الاستئجار للحمل مطلقاً، وجوّز بعضهم الطواف لنفسه فیما إذا استؤجر لحمل الغیر فی طواف نفسه، وهذا هو المراد من الاستئجار للحمل فی طوافه، ووجه الجواز فی هذه الصورة عدم کون الأشواط للغیر، بل ما یملکه الغیر علیه هو نفس الحمل فیها، نظیر ما إذا استؤجر لحمل شیء آخر فیها، بخلاف الصورتین الأوّلتین، فإنّ الأشواط فیهما مستحقّة للغیر.

أقول: الصحیح هو عدم الفرق بین الصور الثلاث، فیجوز أن ینوی فیها الطواف لنفسه، وذلک فإنّ کون شخص أجیراً فی عمل لا یقتضی إلاّ تملیک ذلک العمل فقط للمستأجر، لا بمقدّماته ومقارناته، ولذا یجوز إجارة نفسه لآخر فیهما، وعلی ذلک فالحرکة المخصوصة مقدّمة لإطافة الغیر، أی جعل الغیر طائفاً، کما أنّها مقدّمة لحمل الآخر فی طواف ذلک الآخر، فیجوز صرفها لنفسه بقصده الطواف لنفسه.

نعم، لو استؤجر للحمل لا فی طوافه، بأن یکون أجیراً لحمل المستأجر بشرط أن لا یکون الحامل طائفاً حال الحمل، وهذه صورة رابعة ، فقصد الحامل فیها الطواف لنفسه مخالفة للشرط، وباعتبارها یکون منهیّاً عنه فیفسد.

ویحتمل أن یکون هذا الاشتراط تقییداً لمتعلّق الإجارة، بأن یملک المستأجر الحمل علیه حال عدم طوافه لنفسه وبقصد کلّ من الحامل والمحمول الطواف ینتفی مورد الإجارة، فلا یستحقّ علی المستأجر شیئاً. وترک الحامل مورد الإجارة وإن کان محرّماً، إلاّ أنّ طوافه لنفسه لا یکون منهیّاً عنه حتی یفسد، ووجه عدم النهی

ص :148

وقال فی المسالک: هذا إذا کان الحامل[1]. متبرّعاً أو حاملاً بجعالة أو کان مستأجراً للحمل فی طوافه، أمّا لو استؤجر للحمل مطلقاً لم یحتسب للحامل، لأنّ الحرکة المخصوصة قد صارت مستحقّة علیه لغیره، فلا یجوز صرفها إلی نفسه، وفی المسألة أقوال هذا أجودها، انتهی.

الشَرح:

عنه عدم اقتضاء الأمر بالشیء النهی عن ضدّه الخاص، فلابدّ فی الحکم من ملاحظة أنّ العقد علی الاشتراط أو علی التقیید.

ثمّ إنّه لیس ممّا تقدّم ما إذا حجّ الأجیر لنفسه ندباً فی سنة الإجارة، وذلک فإنّ ترکه الحجّ عن المنوب عنه وإن کان من ترک الواجب؛ لوجوب تسلیم العمل المملوک للغیر إلیه، إلاّ أنّ الحجّ لنفسه فی تلک السنة ضدّ خاصّ لما وجب علیه بالإجارة. والأمر بالشیء لا یقتضی النهی عن ضدّه الخاص، بل یمکن شمول الاستحباب لذلک الضدّ بنحو الترتّب.

ثمّ إنّه لو قیل بأنّ مقتضی الإجارة علی عمل تملیکه بمقدّماته، فلا بأس أیضاً بقصد الطواف لنفسه فی الصور الثلاث المتقدمة، باعتبار أنّ قصد الأجیر الطواف لنفسه بحرکته الاستقلالیّة فیها من قبیل الانتفاع بملک الغیر، لا التصرّف فیه. والانتفاع بملک الغیر ما لم یکن تعدّیاً وتصرّفاً فیه غیر ممنوع، کالاستظلال بظلّ الغیر أو الاستنارة بنوره . . . وهکذا.

[1] أی جواز احتساب حرکته المخصوصة وقصده بها الطواف لنفسه یختصّ بالموارد الّتی لا یملک المحمول فیها تلک الحرکة، کما إذا کان الحامل متبرّعاً أو حاملاً بجعالة، حیث لا یملک فی الجعالة باذل العوض العمل علی الآخر، أو کان أجیراً للحمل فی طوافه، بمعنی أنّه آجر نفسه للغیر لحمله حال الطواف لنفسه، فإنّه یمکن فی جمیع ذلک أن ینوی کل من الحامل والمحمول الطواف لنفسه.

ص :149

وأشار بالأقوال إلی القول بجواز الاحتساب مطلقاً، کما هو ظاهر الشّرائع وظاهر القواعد علی إشکال.

والقول الآخر: ما فی الدروس، من أنّه یحتسب لکلّ من الحامل والمحمول ما لم یستأجره للحمل، لا فی طوافه، انتهی.

والثالث: ما ذکره فی المسالک من التّفصیل.

والرّابع: ما ذکره بعض محشی الشّرائع من استثناء صورة الاستئجار علی الحمل.

الشَرح:

وأمّا إذا استؤجر للحمل مطلقاً، أی أنّه آجر نفسه لحمل الغیر، ولم یقیّد فی الإجارة بکون الحمل حال الطواف لنفسه، فلا یصحّ أن ینوی الحامل الطواف لنفسه؛ لأنّ حرکته المخصوصة مستحقّة للغیر فی صورة الإطلاق، باعتبار توقّف طواف المحمول علیها، فلا یصحّ صرف تلک الحرکة لنفسه.

وأورد الإیروانی رحمه الله (1) علی الفرق، وذکر أنّه لا یختلف الحکم بین کونه أجیراً لحمل الغیر فی طواف نفسه وبین کونه أجیراً لحمل الغیر بلاتقیید، بکون الحمل حال طواف نفسه، ووجه عدم الاختلاف أنه لو کان أجیراً لحمل الغیر علی نحو الاشتراط والتعلیق، بمعنی أنّه علی تقدیر طوافه لنفسه کان علیه أن یحمل الغیر، فهذا من التعلیق فی الإجارة، وإن کان أجیراً لحمله لا علی نحو الاشتراط والتعلیق استحقّ المستأجر علیه الحرکة المخصوصة باعتبار توقّف الحمل علیه، ولا یجوز للأجیر أن ینوی بتلک الحرکة الطواف لنفسه.

ولکنّ الصحیح _ کما ذکرنا _ عدم دخول مقدّمات الحمل فی متعلّق الإجارة، فإنّ إطافة الصبیّ أو المغمی علیه هی جعل الصبیّ أو المغمی علیه طائفاً، فیعتبر فیهما شرائط الطواف من الطهارة وغیرها.

ص :150

علی المستحب إذا کان من العبادات، أنّه لا یجوز أخذ الاُجرة علی أذان المکلّف لصلاة نفسه إذا کان ممّا یرجع نفع منه إلی الغیر یصحّ لأجله الاستئجار کالإعلام بدخول الوقت، أو الاجتزاء به فی الصّلاة، وکذا أذان المکلّف للإعلام عند الأکثر کما عن الذّکری وعلی الأشهر کما فی الرّوضة، وهو المشهور کما فی المختلف، ومذهب الأصحاب إلاّ من شذّ، کما عنه وعن جامع المقاصد، وبالاجماع کما عن محکی الخلاف، بناءً علی أنّها عبادة یعتبر فیها وقوعها للّه فلا یجوز أن یستحقّها الغیر.

وفی روایة زید بن علی عن آبائه عن علی علیه السلام : «أنّه أتاه رجل، فقال له: واللّه إنی اُحبّک للّه، فقال له: لکنّی اُبغضک للّه، قال: ولِمَ؟ قال: لأنّک تبغی فی الأذان أجراً، وتأخذ علی تعلیم القرآن أجراً».

الشَرح:

العبادة، ولا یکون طریقاً معتبراً إلی دخولها فی غیر هذه الصورة.

ویذکر فی المقام روایات یستظهر منها عدم جواز الاُجرة علیه، کموثّقة زید بن علی عن أبیه عن آبائه عن علی علیهم السلام : «أنّه أتاه رجل، فقال له: یا أمیر المؤمنین، واللّه إنّی اُحبّک للّه، فقال له: ولکنّی أبغضک للّه، قال: ولم؟ قال: لأنّک تبغی فی الأذان وتأخذ علی تعلیم القرآن أجراً»(1)، وفی سندها عبداللّه بن منبه، والظاهر أنّه اشتباه من النساخ، والصحیح منبه بن عبداللّه. وقد ذکر النجاشی أنّ حدیثه صحیح، ووجه الصحة کون الراوی عنه محمد بن الحسن الصفار الّذی یروی عن المنبه فی سائر الروایات.

ولکن فی دلالتها علی عدم الجواز تأمّل، فإنّ بغضه علیه السلام یمکن لاستمراره علی الکراهة. ویشهد لها ما فی ذیلها: «وسمعت رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقول: من أخذ علی تعلیم القرآن أجراً کان حظه یوم القیامة»، فإنّ التعلیل یناسب الکراهة کما لا یخفی.

وعن السید الخوئی رحمه الله (2) أنّ دلالتها علی المنع بضمیمة ما ورد من أنّه علیه السلام

ص :152

وفی روایة حمران الواردة فی فساد الدّنیا واضمحلال الدّین، وفیها قوله علیه السلام : «ورأیت الأذان بالأجر والصّلاة بالأجر». ویمکن أن یقال: إنّ مقتضی کونها عبادة عدم حصول الثّواب إذا لم یتقرّب بها، لا فساد الإجارة مع فرض کون العمل ممّا ینتفع به و إن لم یتقرّب به.

نعم، لو قلنا بأنّ الإعلام بدخول الوقت المستحب کفایة لا یتأتّی بالأذان الذی لا یتقرّب به، صحّ ما ذکر، لکن لیس کذلک.

وأما الرّوایة فضعیفة. ومن هنا استوجه الحکم بالکراهة فی الذّکری والمدارک ومجمع البرهان والبحار بعد أن حکی عن علم الهدی رحمه الله . ولو اتضحت دلالة الرّوایات أمکن جبر سند الاُولی بالشّهرة، مع أنّ روایة حمران حسنة علی الظّاهر بابن هاشم.

الشَرح:

لا یبغض الحلال.

وفیه: أنّه لم أظفر علی روایة معتبرة یکون ظاهرها ذلک، نعم ورد فی روایات الربا أنّه علیه السلام کان لا یکره الحلال(1)، وظاهرها خلاف المقطوع، فإنّه علیه السلام کان یکره المکروهات الشرعیّة قطعاً، مع کونها محلّلة. وحسنة حمران الواردة فی فساد الدنیا وفیها قال علیه السلام : «ورأیت الأذان بالأجر والصلاة بالأجر»(2).

وفیه: أنّه لا دلالة لها أیضاً علی المنع، بل ولا دلالة علی الکراهة، فإنّها فی مقام بیان علامة فساد الأرض، لا بیان موجبات فسادها، ویمکن کون الحلال المخصوص علامة لفسادها، کقوله علیه السلام فیها: «ورأیت المؤمن صامتاً لا یقبل قوله»(3)، فإنّ صمت

ص :153

الشّخص بشیء من ماله؛ فیرجع إلی أکل المال بالباطل. ومنه یظهر أنّه کما لا یجوز أخذ الاُجرة من المشهود له، کذلک لا یجوز من بعض من وجبت علیه کفایة إذا استأجره لفائدة إسقاطها عن نفسه. ثمّ إنّه لا فرق فی حرمة الاُجرة بین الشَرح:

أقول: فی کون الاستجابة للتحمّل أو الأداء مجّاناً حقّاً للمشهود له تأمّل، وذکر السید الخوئی رحمه الله (1) أنّ الوجه فی عدم جواز أخذ الاُجرة استفادة المجّانیّة من دلیل وجوبهما، فإنّ قوله سبحانه: «وَلاَ یَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوْا»، مع الإغماض عن الروایة أیضاً، یعمّ الدعوة إلی التحمّل والأداء. ومقتضی إطلاق النهی عدم جواز الإباء حتی مع عدم بذل الاُجرة.

وفیه: أنّه یمکن دعوی کون متعلّق النهی الدعوة المتعارفة، وإذا کانت الدعوة المتعارفة إلی التحمّل أو الشهادة بالأجر کانت الدعوة إلیها کالدعوة إلی الخیاطة أو البناء فی أنّ وجوب استجابتهما لا یقتضی المجّانیّة، ویشهد لذلک ملاحظة صدر الآیة، فإنّ قوله سبحانه: «وَلاَ یَأْبَ کَاتِبٌ أَن یَکْتُبَ کَمَا عَلَّمَهُ اللّهُ» لا یقتضی وجوب الکتابة علی الکاتب مجّاناً.

لا یقال: إنّ بینهما فرقاً، فإنّ الکتابة فی الدین مستحبّة، فلا بأس بأخذ الاُجرة علیها، بخلاف الاستجابة لأداء الشهادة أو تحمّلها.

فإنّه یقال: الاستجابة إلی الکتابة مثل الاستجابة للتحمّل أو الأداء واجبة، مع أنّ مقتضی الإطلاق عدم جواز المطالبة بالاُجرة للتحمّل والأداء، لا عدم جواز أخذها مع إعطائها، کما هو المطلوب فی المقام وفی مثل الاُجرة علی القضاء کما لا یخفی.

هذا، ویمکن أن یقال بعدم تعارف أخذ الاُجرة علی تحمّل الشهادة أو أدائها،

ص :156

یجب أداؤه إلیه عیناً أو کفایة، فیکون أکل المال بإزائه أکلاً له بالباطل، کان إعطاؤه العوض من بیت المال أولی بالحرمة، لأنّه تضییع له و إعطاء مال المسلمین بازاء ما یستحقّه المسلمون علی العامل. بل المراد أنّه إذا قام المکلّف بما یجب علیه کفایة أو عیناً ممّا یرجع إلی مصالح المؤمنین وحقوقهم _ کالقضاء والإفتاء والأذان والإقامة ونحوها _ ورأی ولیّ المسلمین المصلحة فی تعیین شیء من بیت المال له فی الیوم أو الشّهر أو السّنة من جهة قیامه بذلک الأمر لکونه فقیراً یمنعه القیام بالواجب المذکور عن تحصیل ضروریاته، فیعیّن له ما یرفع حاجته و إن کان أزید من اُجرة المثل أو أقلّ منها. ولا فرق بین أن یکون تعیین الرّزق له بعد القیام أو قبله، حتّی أنّه لو قیل له: «إقض ِ فی البلد وأنا أکفیک مؤونتک من بیت المال» جاز، ولم یکن جعالة.

وکیف کان، فمقتضی القاعدة عدم جواز الارتزاق إلاّ مع الحاجة علی وجه یمنعه القیام بتلک المصحلة عن اکتساب المؤونة. فالارتزاق مع الاستغناء ولو بکسب لا یمنعه القیام بتلک المصلحة غیر جائز.

ویظهر من إطلاق جماعة فی باب القضاء خلاف ذلک، بل صرّح غیر واحد بالجواز مع وجدان الکفایة.

الشَرح:

مؤنة نفسه وعیاله مع فقره، زاد علی اُجرة عمله أم نقص، بعنوان المساعدة. وأمّا مع غناه، فإن کان ذلک العمل واجباً علیه، فلا یجوز لولیّ المسلمین الإعطاء من بیت المال، فإنّ عدالة القاضی تمنعه عن ترک القضاء الواجب علیه، فیکون إعطاؤه مع غناه من إتلاف بیت المال. وهذا بخلاف البذل لمثل المؤذّن والإمام الراتب ممّن یقوم بالمستحبّات، فإنّه یجوز فیما إذا کان ترکه موجباً لترک الأذان والإمامة ونحوهما، ولا یکون من إتلاف بیت المال بلا جهة، بل القاضی فیما إذا أراد الارتحال من البلد إلی الآخر للقضاء فی ذلک البلد، وکانت الحاجة إلیه فی البلد أشدّ، فإنّه

ص :158

اشتر منه الدفّتین والحدید والغلاف، وإیّاک أن تشتری منه الورق وفیه القرآن مکتوب، فیکون علیک حراماً وعلی من باعه حراماً». ومضمرة عثمان بن عیسی، قال: «سألته عن بیع المصاحف وشرائها؟ قال: لا تشتر کلام اللّه، ولکن اشتر الجلد والحدید والدفّة، وقل: أشتری منک هذا بکذا وکذا».

ورواه فی الکافی عن عثمان بن عیسی، عن سماعة، عن أبی عبداللّه علیه السلام .

وروایة جرّاح المدائنی فی بیع المصاحف: «قال: لا تبع الکتاب ولا تشتره، وبع الورق والأدیم والحدید».

وروایة عبد الرّحمن بن سیابة قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: إنّ المصاحف لن تُشتری، فإذا اشتریت فقل: إنّما أشتری منک الورق وما فیه من الأدیم وحلیته وما فیه من عمل یدک، بکذا وکذا».

الشَرح:

عن روایات محمد بن أحمد بن یحیی، وفی استثنائه دلالة علی ضعفه، کما أنّ ضعف الحسن بن علی بن أبی حمزة أظهر من أن یذکر، فتوصیف المصنّف رحمه الله الروایة بالموثّقة غیر تامّ.

ومنها: روایة عبدالرحمن بن سیابة عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «سمعته یقول: إنّ المصاحف لن تشتری، فإذا اشتریت فقل: إنّما اشتری منک الورق، وما فیه من الأدیم، وحلیته، وما فیه من عمل یدک بکذا وکذا»(1)، وفی موثّقة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «سألته عن بیع المصاحف وشرائها؟ فقال: لا تشتر کتاب اللّه، ولکن اشتر الحدید والورق والدفّتین، وقل: أشتری منک هذا بکذا وکذا»(2).

ولکن فی مقابلها ما یظهر منه الجواز، کصحیحة أبی بصیر، قال: «سألت

ص :160

وظاهر قوله علیه السلام : «إنّ المصاحف لن تشتری» أنّها لا تدخل فی ملک أحد علی وجه العوضیة عمّا بذله من الثّمن، وأنّها أجلّ من ذلک، ویشیر إلیه تعبیر الإمام فی بعض الأخبار ب_«کتاب اللّه» و «وکلام اللّه» الدالّ علی التّعظیم.

وکیف کان، فالحکم فی المسألة واضح بعد الأخبار وعمل من عرفت، حتّی مثل الحلّی الذی لا یعمل بأخبار الآحاد. وربّما یتوهّم هنا ما یصرف هذه الأخبار عن ظواهرها، مثل روایة أبی بصیر، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن بیع المصاحف وشرائها. قال: «إنّما کان یوضع عند القامة والمنبر. قال: وکان بین الحائط والمنبر قدر ممّر شاة أو رجل وهو منحرف، فکان الرّجل یأتی فیکتب السّورة، ویجیء آخر فیکتب السورة کذلک کانوا، ثمّ إنّهم اشتروا بعد ذلک. قلت: فما تری فی ذلک؟ قال: أشتریه أحبّ إلیّ من أن أبیعه».

الشَرح:

أبا عبداللّه علیه السلام عن بیع المصاحف وشرائها؟ فقال: إنّما کان یوضع عند القامة والمنبر، قال: کان بین الحائط والمنبر قید ممرّشاة أو رجل وهو منحرف، فکان الرجل یأتی فیکتب البقرة ویجیء آخر فیکتب السورة، کذلک کانوا، ثم إنّهم اشتروا بعد ذلک، فقلت: فما تری فی ذلک؟ قال: أشتریه أحبّ إلیّ من أن أبیعه»(1). ونحوها موثّقة روح بن عبدالرحیم، وزاد فیها «قلت: فما تری أن اُعطی علی کتابته أجراً؟ قال: لا بأس، ولکن هکذا کانوا یصنعون»(2).

ومقتضی الجمع بین الطائفتین هو حمل المانعة علی الکراهة، ولکن ذکر المصنّف رحمه الله أنّ صحیحة أبی بصیر لا تصلح أن تکون قرینة علی صرف النهی فی سائر الروایات إلی الکراهة، فإنّ مدلولها أنّه لم یکن فی الصدر الأوّل تحصیل

ص :161

ومثله روایة روح بن عبد الرّحیم، وزاد فیه: «قلت: فما تری أن اُعطی علی کتابته أجراً؟ قال: لا بأس، ولکن هکذا کانوا یصنعون»، فإنّها تدلّ علی جواز الشّراء من جهة حکایته عن المسلمین بقوله: «ثمّ إنّهم اشتروا بعد ذلک»، وقوله: «أشتریه أحبّ إلیّ من أن أبیعه»، ونفی البأس عن الاستئجار لکتابته، کما فی أخبار اُخر غیرها، فیجوز تملّک الکتابة بالاُجرة، فیجوز وقوع جزء من الثّمن بإزائها عند بیع المجموع المرکّب منها ومن القرطاس، وغیرهما.

لکنّ الإنصاف: أن لا دلالة فیها علی جواز اشتراء خطّ المصحف، و إنّما تدلّ علی أنّ تحصیل المصحف فی الصدر الأوّل کان بمباشرة کتابته، ثمّ قصرت الهمم فلم یباشروها بأنفسهم، وحصّلوا المصاحف بأموالهم شراء واستئجاراً، ولا دلالة فیها علی کیفیة الشّراء، وأنّ الشّراء والمعاوضة لا بدّ أن لا یقع إلاّ علی ما عدا الخطّ، من القرطاس وغیره.

الشَرح:

المصاحف بالشراء، وإنّما حدث ذلک أخیراً. وأمّا کیفیّة بیعها وشرائها، وهل هو مثل سائر الکتب أم لا؟ فلا دلالة لها علی المماثلة، إلاّ بالإطلاق، أی السکوت فی مقام البیان، فیرفع الید عن ذلک بمثل روایة عبدالرحمن المتقدّمة الدالّة علی الکیفیّة المعتبرة فی بیع المصاحف وشرائها، بل هذا الإطلاق أیضاً یمکن منعه بعدم کون الروایة فی مقام البیان من جهة الکیفیّة لیمکن دعوی إطلاقها.

وبهذا یظهر الحال فی روایة عنبسة الوراق، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام ، فقلت: أنا رجل أبیع المصاحف، فإنْ نهیتنی لم أبعها، فقال: ألست تشتری ورقاً وتکتب فیه؟ قلت: بلی، واُعالجها، قال: لا بأس بها»(1)، فإنّ ظهور هذه فی جواز بیع المصاحف کسائر الکتب بالإطلاق وبالسکوت فی مقام البیان، فیرفع الید عنه بالبیان الوارد فی

ص :162

وفی بعض الرّوایات دلالة علی أنّ الأولی مع عدم مباشرة الکتابة بنفسه أن یستکتب بلا شرط ثمّ یعطیه ما یرضیه، مثل روایة عبد الرّحمن بن أبی عبداللّه عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «إنّ اُمّ عبداللّه بنت الحسن أرادت أن تکتب مصحفاً فاشترت ورقاً من عندها، ودعت رجلاً فکتب لها علی غیر شرط، فأعطته حین فرغ خمسین دیناراً، وأنّه لم تُبَع المصاحف إلاّ حدیثاً».

وممّا یدلّ علی الجواز: روایة عنبسة الورّاق، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّی رجل أبیع المصاحف فإن نهیتنی لم أبعها. قال: ألست تشتری ورقاً وتکتب فیه؟ قلت: نعم واُعالجها. قال: لا بأس بها». وهی و إن کانت ظاهرة فی الجواز إلاّ أنّ ظهورها من حیث السّکوت عن کیفیّة البیع، فی مقام الحاجة إلی البیان، فلا تعارض ما تقدّم من الأخبار المتضمّنة للبیان.

وکیف کان، فالأظهر فی الأخبار ما تقدّم من الأساطین المتقدّم إلیهم الإشارة.

الشَرح:

الروایات المتقدّمة.

أقول: لابدّ من رفع الید عن الأخبار المانعة بحملها علی الکراهة، فإنّه قد ورد فی موثّقة روح بن عبدالرحیم المتقدمة نفی البأس عن الکتابة بالأجر، ولو لم یکن لخط القرآن مالیّة، باعتبار عظمته، لم تکن کتابته من الأعمال الّتی لها قیمة.

والحاصل: أنّه لا یحتمل الفرق بین الأجر علی کتابة القرآن وبین بیعه، وجواز الأوّل کاشف عن جواز الثانی. هذا، مع أنّ ظاهر السؤال فی مثل صحیحة أبی بصیر بقوله: «فما تری فی شرائها» هو السؤال عن جواز شراء المصاحف بالنحو المتعارف فی سائر الکتب، فیکون جوابه علیه السلام بالجواز راجعاً إلی ذلک النحو. وهذا من الظهور الوضعیّ لا الإطلاقیّ لیتوقّف علی تمامیّة مقدّماته، وذلک فإنّ دلالة اللفظ الموضوع للکتاب علیه بالوضع وإضافة البیع إلیه ظاهرة بمقتضی وضع الإضافة فی تعلّقه

ص :163

بقی الکلام فی المراد من حرمة البیع[1] والشراء، بعد فرض أنّ الکاتب للمصحف فی الأوراق المملوکة مالک للأوراق وما فیها من النّقوش، فإنّ النّقوش: إن لم تعدّ من الأعیان المملوکة، بل من صفات المنقوش الذی تتفاوت قیمته بوجودها وعدمها، فلا حاجة إلی النّهی عن بیع الخطّ، فإنّه لا یقع بإزائه جزء من الثّمن حتّی یقع فی حیّز البیع. و إن عدّت من الأعیان المملوکة، فإن فرض بقاؤها علی ملک البائع بعد بیع الورق والجلد، فیلزم شرکته مع المشتری، وهو خلاف الاتّفاق، و إن انتقلت إلی المشتری، فإن کان بجزء من العوض فهو البیع المنهی عنه، الشَرح:

بعنوان ذلک الکتاب کما لا یخفی.

[1] لا یخفی أنّ المصحف کسائر الکتب تکون خطوطه وصفاً مقوّماً له، ولا یمکن کون الوصف مطلقاً مقوّماً کان أم غیره ملکاً لشخص، وموصوفه ملکاً للآخر. بل لو کان الوصف فی الشیء حاصلاً بعمل الآخر، وکان بأمر من مالک ذلک الشیء أو باستئجاره فیستحقّ العامل الاُجرة علیه، وإلاّ فلا احترام لفعله، ولا یکون له علی مالکه اُجرة أصلاً. وعلی ذلک فلو کان النهی عن بیع المصاحف لزومیّاً کان المراد بمتعلّق النهی ملاحظة خطوطها فی أخذ العوض علیها، علی ما تقدّم سابقاً فی النهی عن بیع الجاریة المغنّیة، وفی النهی عن بیع آلات اللهو.

والحاصل: أنّ المراد بالنهی عن بیع المصاحف هو المنع عن بیع الأوراق، بملاحظة کونها موصوفة بالکتابة القرآنیّة.

وبهذا یظهر أنّ ما ذکره المصنّف رحمه الله _ من أنّ النقوش إن لم تعد من الأعیان المملوکة عرفاً، بل من صفات المنقوش الّذی تتفاوت قیمته بوجودها وعدمها، فلا حاجة إلی النهی عن بیع الخط، فإنّه لا یقع بإزائه جزء من الثمن لیقع فی حیّز النهی _ لا یمکن المساعدة علیه،لما ذکرنا من کون الخطوط وصفاً مقوّماً، نظیر بیع

ص :164

لأنّ بیع المصحف المرکب من الخطّ وغیره لیس إلاّ جعل جزء من الثّمن بإزاء الخطّ. و إن انتقلت إلیه قهراً تبعاً لغیرها، لا بجزء من العوض _ نظیر بعض ما یدخل فی المبیع _ فهو خلاف مقصود المتبایعین. مع أنّ هذا _ کالتزام کون المبیع هو الورق المقیّد بوجود هذه النّقوش فیه، لا الورق والنّقوش، فإنّ النّقوش غیر مملوکة بحکم الشّارع _ مجرّد تکلیف صوری، إذ لا أظنّ أن تعطّل أحکام الملک، فلا تجری علی الخطّ المذکور إذا بنینا علی أنّه ملک عرفاً قد نهی عن المعاوضة علیه، بل الظّاهر أنّه إذا لم یقصد بالشّراء إلاّ الجلد والورق کان الخطّ باقیاً علی ملک البائع فیکون شریکاً بالنّسبة، فالظّاهر أنّه لا مناص من التزام التّکلیف الصّوری، أو یقال: إنّ الخطّ لا یدخل فی الملک شرعاً و إن دخل فیه عرفاً، فتأمّل.

الشَرح:

آلات اللهو، وأنّ النهی مقتضی عدم جواز لحاظ هذا الوصف فی مقام المبادلة، علی ما تقدّم فی بیع الآلات.

نعم، ذکرنا أنّه لابدّ من حمل النهی علی الکراهة، أی علی کراهة إیقاع المعاملة علی المصحف بما هو مصحف، وأنّ اللازم فی التخلّص من هذه الکراهة جعل الثمن بإزاء الأوراق بما هی أوراق. والثمن المأخوذ وإن کان زائداً علی ثمن الأوراق، والزیادة بداعی اتصاف تلک الأوراق بالکتابة القرآنیة، إلاّ أنّه لا یذکر هذه الجهة فی العقد، بل یذکر فیه عنوان الأوراق والحدید. وبعد انتقال الأوراق إلی المشتری یکون مالکاً لها بما هی مصحف، حیث تقدّم تبعیة الخطوط، وأنّه لا یمکن کونها ملکاً لشخص والأوراق ملکاً لآخر.

لا یقال: لا فرق بین النهی فی المقام وبین النهی عن بیع آلات اللهو، غایة الأمر عدم المالیّة فی تلک الآلات باعتبار خسّتها، وفی المصحف باعتبار عظمته، کما یرشد إلی ذلک قوله فی مضمرة عثمان بن عیسی: «لا تشتر کلام اللّه»(1)، وعلی ذلک

ص :165

ولأجل ما ذکرناه التجأ بعض إلی الحکم بالکراهة، وأولویة الاقتصار فی المعاملة علی ذکر الجلد والورق بترک إدخال الخطّ فیه احتراماً، وقد تعارف إلی الآن تسمیة ثمن القرآن «هدیة».

الشَرح:

یکون النهی عن بیع المصحف نظیر النهی عن بیع تلک الآلات حقیقیّاً، لا راجعاً إلی صورة العقد کما تقدّم. نعم، یجوز بیع الأوراق والحدید من المصحف، نظیر بیع المواد من الآلات.

فإنّه یقال: إنّ تجویز بیع المصحف فی صحیحة أبی بصیر المتقدمة وتجویز أخذ الاُجرة علی کتابته فی موثّقة روح بن عبدالرحیم قرینة علی اختلاف الحکم فی المقام، وأنّ إیقاع المعاملة علی المصحف کإیقاعها علی سائر الکتب مکروه، ولابدّ من التخلّص عن الکراهة من إیقاعها علی الأوراق والحدید. فیکون هذا حکماً راجعاً إلی صورة العقد، ولا یتعیّن بیع المصحف بقیمة الأوراق والحدید کما کان یتعیّن ذلک فی بیع الآلات، علی تأمّل کما لا یخفی.

وأمّا ما ذکره المصنّف رحمه الله _ من فرض کون خطوط المصحف من الأعیان فی مقابل أوراقه _ فغیر صحیح، وعلی تقدیره فیردّ علیه ما أورده رحمه الله من أنّه لو قیل ببقاء تلک الخطوط علی ملک البائع بعد بیعه الأوراق، لزم شرکة البائع والمشتری فی المصحف بالقیمة، ولا یمکن الالتزام بها. وإن انتقلت إلی المشتری، فإن کان انتقالها بجزء من الثمن فهو عین بیع المصحف، ولا یکون للنهی عنه معنی إلاّ الحمل علی الکراهة، وإن کان انتقالها قهراً تبعاً للأوراق، فهو خلاف مقصود المتبایعین، فإنّ قصدهما إعطاء العوض وأخذه فی مقابل المصحف المرکب من الأوراق والخطوط، فلابدّ من إرجاع النهی إلی التکلیف الصوریّ، أی التکلیف الراجع إلی صورة المعاملة، بأن یجعل الخطوط فیها بعنوان الشرط فی البیع، لا الجزء من المبیع.

ص :166

ومن المعلوم أنّ ملک الکافر للمسلم إن کان علوّاً علی الإسلام فملکه للمصحف أشدّ علوّاً علیه، ولذا لم یوجد هنا قول بتملّکه و إجباره علی البیع، کما قیل به فی العبد المسلم. وحینئذٍ، فلو کفر المسلم انتقل مصحفه إلی وارثه ولو کان الوارث هو الإمام، هذا.

ولکن ذکر فی المبسوط فی باب الغنائم: أنّ ما یوجد فی دار الحرب من المصاحف والکتب التی لیست بکتب الزندقة والکفر داخل فی الغنیمة ویجوز بیعها وظاهر ذلک تملّک الکفار للمصاحف، و إلاّ لم یکن وجه لدخولها فی الغنیمة، بل کانت من مجهول المالک المسلم، و إرادة غیر القرآن من المصاحف بعیدة.

الشَرح:

سندها بالرفع لا یمکن الاعتماد علیها.

لا یقال: سند الشیخ إلی حماد مذکور فی «المشیخة»، ولیس فیه ضعف.

فإنّه یقال: لم یحرز أنّ الشیخ رواها فی «النهایة» عن کتاب حماد، وملاحظة «المشیخة» تنفع فیما إذا اُحرز أنّ روایته عن کتابه، والإحراز بالإضافة إلی روایات «التهذیب» و«الاستبصار» فقط؛ لذکره فی أوّل «التهذیب» ببدء الروایة باسم صاحب الکتاب الّذی یروی عنه. وبدؤه رحمه الله فی «التهذیب» بمحمد بن یحیی مرفوعاً عن حماد _ قرینة علی عدم أخذه الروایة من کتاب حماد _ ، وإلاّ لکان المناسب بدء السند به لا بمحمّد بن یحیی، ولعل قوله سبحانه: «وَلَن یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً»(1) کاف فی ذلک الحکم، فتأمّل.

الأمر الثانی: قوله علیه السلام : «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه»(2).

أقول: هذا نبویّ مرسل، ولا یمکن الاعتماد علیه، ومدلوله إن کان إثبات العلوّ

ص :168

أمّا الاُولی: فلا إشکال فیها فی جواز الأخذ وحلّیة التصرّف، للأصل والإجماع والأخبار الآتیة، لکن ربّما یوهم بعض الأخبار أنّه یشترط فی حلّ مال الجائر ثبوت مال حلال له، مثل ما عن الاحتجاج عن الحمیری أنّه کتب إلی صاحب الزّمان _ عجلّ اللّه فرجه _ یسأله عن الرّجل یکون من وکلاء الوقف مستحلاًّ [مستحلٍّ] لما فی یده، ولا یتورّع [یرع] عن أخذ ماله ربّما نزلتُ فی قریة وهو فیها أو أدخل منزله، وقد حضر طعامه فیدعونی إلیه فإن لم آکل من طعامه عادانی علیه، فهل یجوز لی أن آکل من طعامه وأتصدّق بصدقة؟ وکم مقدار الصّدقة؟ و إن أهدی هذا الوکیل هدیة إلی رجل آخر فیدعونی إلی أن أنال منها وأنا أعلم أنّ الوکیل لا یتورّع عن أخذ ما فی یده فهل علیّ فیه شیء إن أنا نلتُ منه؟

الشَرح:

إجراؤها مع الإغماض عن قاعدة الید، فإنّها لا تجری فیما إذا لم تحرز سلطنة الشخص شرعاً علی التصرّف، کما فی المقام، فإنّه لا دلیل علی اعتبارها غیر السیرة الجاریة علی حمل المعاملات الصادرة عن الغیر علی الصحة، والمقدار المحرز من السیرة موارد إحراز السلطنة. وعلی ذلک فمن المحتمل أن لا یکون الجائر سلطاناً علی تملیک المال المفروض، باعتبار عدم کونه مالکاً له. وأمّا الاستصحاب، فمقتضاه عدم جواز الأخذ، وعدم کون المال ملک الجائر، والإجماع لا یصلح للاعتماد علیه، فإنّه لا یکون إجماعاً تعبّدیّاً، بل من المحتمل _ لو لم یکن من المقطوع به _ أنّ المدرک لإفتائهم بالجواز قاعدة الید أو غیرها، کما لا حاجة فی هذه الصورة إلی الإخبار، فإنّ الجواز علی القاعدة، إلاّ أن یراد أنّ فی الأموال المأخوذة من السلطان الجائر أو عمّاله شبهة حرمة تکلیفاً، حتّی فیما إذا أحرز بالیقین بأنّ المأخوذ ملکه شخصاً، وهذه الشبهة مدفوعة بأصالة الحلّ والأخبار الآتیة.

ثمّ ذکر المصنّف رحمه الله أنّه ربّما یوهم بعض الأخبار أنّ حلّ المال فی هذه الصورة

ص :171

وکذا إذا کانت محصورة بین ما لا یبتلی المکلّف به وبین ما من شأنه الابتلاء به، کما إذا علم أنّ الواحد المردّد بین هذه الجائزة وبین اُمّ ولده المعدودة من خواصّ نسائه مغصوب، وذلک لما تقرّر فی الشّبهة المحصورة من اشتراط تعلّق التّکلیف فیها بالحرام الواقعی بکون کلّ من المشتبهین بحیث یکون التکلیف بالاجتناب عنه منجّزاً لو فرض کونه هو المحرّم الواقعی، لا مشروطاً بوقت الابتلاء المفروض انتفاؤه فی أحدهما فی المثال، فإنّ التکلیف _ حینئذٍ _ غیر منجّز بالحرام الواقعی علی أیّ تقدیر، لاحتمال کون المحرّم فی المثال هی اُمّ الولد، وتوضیح المطلب فی محلّه. ثمّ إنّه صرّح جماعة بکراهة الأخذ، وعن المنتهی الشَرح:

إذنه فی التصرّف فیها تکون حراماً، وإمّا ملک لغیره، فلا یجوز التصرّف فیها بدون إذن ذلک الغیر، وأمّا بالإضافة إلی الجائزة، فلا علم بحرمتها، فتکون مورداً لقاعدة الید بلا معارض. نعم، فی مثل ما إذا خیّره الجائر فی أخذ أحد أثوابه المعلومة حرمة بعضها إجمالاً، یدخل الفرض فی الصورة الرابعة.

لا یقال: إنّ العلم الإجمالیّ فی هذه الصورة منجّز، وذلک فإنّ العلم التفصیلیّ بحرمة سائر أموال الجائر؛ لکونها ملک الغیر أو أنّها ملکه، وباعتبار عدم إذنه یحرم التصرّف فیها، لا یوجب جریان قاعدة الید فی المأخوذ؛ لسقوطها بالعلم الإجمالیّ بحرمة المأخوذ، أو عدم جواز الإخبار والشهادة علی کون سائر أمواله ملکاً له.

والحاصل: أنّ لیده علی سائر أمواله أثراً فعلیّاً، وهو جواز الإخبار والشهادة علی کونه مالکاً له.

فإنّه یقال: إذا علم وجود الحرام فی سائر أمواله، واحتمل کون المأخوذ أیضاً حراماً، فلا بأس بإجراء قاعدة الید فی المأخوذ.

نعم، إذا علم حرمة بعض أمواله، وتردّد ذلک البعض بین کونه جائزة أو ما هو

ص :173

الاستدلال له باحتمال الحرمة، وبمثل قولهم علیهم السلام «دع ما یریبک» وقولهم «من ترک الشّبهات نجا من المحرّمات. . . الخ».

وربّما یزاد علی ذلک: بأنّ أخذ المال منهم یوجب محبّتهم: فإنّ القلوب مجبولة علی حبّ من أحسن إلیها ویترتّب علیه من المفاسد ما لا یخفی.

الشَرح:

عند الجائر، فلما ذکر من دعوی العلم الإجمالیّ بحرمة المأخوذ أو عدم جواز الإخبار بملکیّة سائر ما فی یده وجه، فإنّه یکون أیضاً لیده علی سائر أمواله أثر، وهو جواز الإخبار بکونها ملکاً له.

ثم إنّ هذا الوجه _ کما تری _ یجری حتی فی الشبهة غیر المحصورة، والّتی لا یمکن عقلاً فیها ابتلاء المکلف بتمام أطرافها، فلا یحلّ المأخوذ فیها؛ لسقوط قاعدة الید، ویکون عدم الجواز مقتضی استصحاب الفساد.

ثمّ إنّه قد صرّح جماعة بکراهة أخذ الجائزة من الجائر، وعن العلاّمة الاستدلال علیها باحتمال کونها حراماً فی الواقع، والنهی عن ارتکاب المشتبه فی مثل قولهم: «دع ما یریبک»(1)، وللترغیب فی ترکها فی مثل قولهم: «من ترک الشبهات نجا من المحرّمات»(2)، وبعضهم زاد علی هذا الاستدلال وجوهاً:

منها: أنّ أخذ المال من الجائر وعماله سبب لمحبّتهم، فإنّ القلوب مجبو لة علی حبّ من أحسن إلیها.

ومنها: أنّه تترتّب علی أخذ المال من الجائر أو عمّاله مفاسد لا تخفی، کما یفصح عن ذلک ما فی صحیحة أبی بصیر من قوله علیه السلام : «إنّ أحدهم لا یصیب من

ص :174

وفی الصحیح: «إنّ أحدکم لا یصیب من دنیاهم شیئاً إلاّ أصابوا من دینه مثله».

وما عن الإمام الکاظم من قوله علیه السلام : «لولا أنّی أری مَن اُزوّجه بها من عزّاب آل [بنی [أبی طالب _ لئلاّ ینقطع نسله _ ما قبلتها أبداً».

الشَرح:

دنیاهم شیئاً إلاّ أصابوا من دینه مثله»(1).

ومنها: روایة عبداللّه بن الفضل عن أبیه عن الکاظم موسی بن جعفر سلام اللّه علیه: «واللّه لولا أنّی أری من اُزوّجه بها من عزّاب بنی أبی طالب؛ لئلا ینقطع نسله ما قبلتها أبداً»(2)، فإنّها ظاهرة فی مرجوحیّة أخذ المال لولا الجهة المذکورة.

ولکن لا یصلح شیء من ذلک لإثبات الکراهة، وذلک فإنّ ظاهر أخبار الاحتیاط والتوقّف فی الشبهات هو الإرشاد إلی موافقة التکالیف الواقعیّة، والترغیب فی إدراک ثواب طاعتها والتحرّز عن محذور مخالفتها، وهذا لا یختصّ بخصوص الجائزة، بل یعمّ کلّ الشبهات حتّی المال المأخوذ من العدول. وأمّا أن أخذ المال من الجائر یوجب حبّه فلیس کذلک، فإنّ بین المحبّة لهم وأخذ المال منهم العموم من وجه، فقد یأخذه عوضاً عن متاعه فی معاملة اضطر إلیها، وأمّا ترتّب المفسدة فلا شهادة له فی صحیحة أبی بصیر، فإنّها ناظرة إلی إعانة الظالم، وکون الشخص من أعوان الظلمة علی ما تقدّم سابقاً.

وروایة قبول الإمام علیه السلام هدیة هارون، لا یمکن الاعتماد علیها؛ لضعفها سنداً ودلالة، فإنها واردة فی مورد خاص، فلعلّ المال المفروض کان من المجهول مالکه، ومورده التصدّق به عن مالکه، ولو لم یکن صرف ذلک المال فی تزویج عزّاب بنی أبی طالب بعنوان الصدقة عن مالکه لم یکن یأخذه الإمام علیه السلام ، ومثل هذا لا یرتبط بالمقام.

ص :175

ثمّ إنّهم ذکروا ارتفاع الکراهة باُمور[1] :

منها: إخبار المجیز بحلیّته، بأن یقول: هذه الجائزة من تجارتی أو زراعتی، أو نحو ذلک ممّا یحلّ للآخذ التصرّف فیه.

وظاهر المحکی عن الرّیاض تبعاً لظاهر الحدائق أنّه ممّا لا خلاف فیه.

واعترف ولده قدس سره فی المناهل بأنّه لم یجد له مستنداً، مع أنّه لم یحکِ التّصریح به إلاّ عن الأردبیلی، ثمّ عن العلاّمة الطباطبائی.

ویمکن أن یکون المستند ما دلّ علی قبول قول ذی الید فیعمل بقوله، کما لو قامت البیّنة علی تملّکه، وشبهة الحرمة و إن لم ترتفع بذلک، إلاّ أنّ الموجب للکراهة لیس مجرّد الاحتمال، و إلاّ لعمّت الکراهة أخذ المال من کلّ أحد، بل الموجب له: کون الظّالم مظنّة الظّلم والغصب وغیر متورّع عن المحارم، نظیر کراهة سؤر مَن لا یتوقّی النّجاسة، وهذا المعنی یرتفع بإخباره، إلاّ إذا کان خبره ک_«یده» مظنّة للکذب، لکونه ظالماً غاصباً، فیکون خبره حینئذٍ ک_«یده وتصرّفه» غیر مفید إلاّ للإباحة الظاهریة الغیر المنافیة للکراهة، فیخصّ الحکم برفع الکراهة بما إذا کان مأموناً فی خبره.

الشَرح:

والوجوه الّتی زادوها علی استدلال العلاّمة مقتضاها _ علی تقدیر تمامیّتها _ کراهة الأخذ حتّی مع إحراز کون المال ملک الجائر واقعاً، کما أنّ ما ذکره العلاّمة مقتضاه کراهة الأخذ حتّی مع إحراز کون المال ملک الجائر واقعاً، وکراهة الأخذ والتصرّف فی مطلق المال المشتبه من دون خصوصیّة للمأخوذ من الجائر.

[1] الأوّل: إخبار الجائر بأنّ المال ملکه واقعاً، ولکن قد ظهر ممّا تقدّم أنّ الکراهة _ علی تقدیرها _ لا ترتفع بذلک، فإنّ الموجب لها إمّا اشتباه المال، ولا یرتفع الاشتباه بإخبار العدل، فضلاً عن الجائر.

ص :176

وقد صرّح الأردبیلی قدس سره بهذا القید فی إخبار وکیله وبذلک یندفع ما یقال: من أنّه لا فرق بین ید الظّالم وتصرّفه، وبین خبره، فی کون کلّ منهما مفیداً للملکیة الظّاهریة غیر مناف للحرمة الواقعیة المقتضیة للاحتیاط، فلا وجه لوجود الکراهة النّاشئة عن حسن الاحتیاط مع الید، وارتفاعها مع الأخبار، فتأمّل.

ومنها: إخراج الخمس[1] منه، حکی عن المنتهی والمحقّق الأردبیلی رحمه الله ، الشَرح:

وما ذکره المصنّف رحمه الله _ من أنّ الموجب للکراهة هو کون المال مظنّة الحرمة، ومع إخبار الجائر الثقة بکونه ملکاً له یخرج المال عن کونه مظنّة الحرمة _ لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ أخبار الاحتیاط والتوقّف عند الشبهات لا تختصّ بصورة کون المال مظنّة الحرام، بل تعمّ مطلق ما یحتمل حرمته واقعاً. وأمّا الوجوه المذکورة فقد ذکرنا أنّ مقتضاها ثبوت الکراهة حتّی مع العلم بحلیّة الجائزة.

[1] الثانی: إخراج الخمس عن المال المأخوذ من الجائر، ولا یخفی أوّلاً: أنّ إخراج الخمس فی المال المختلط حکم إلزامیّ لا حکم استحبابیّ حتّی یتعدّی إلی المقام.

وثانیاً: أنّ الخمس فی المال المختلط ثابت بعنوان التصدّق بالمال المجهول مالکه، فیما إذا لم یعلم قدر المال وصاحبه، ولیس من الخمس المعروف کما علیه المشهور. وعلی کلّ تقدیر، فالحکم باستحباب إخراج الخمس _ فی المقام المفروض _ فیه احتمال کون جمیع المال حراماً واقعیّاً، نظراً إلی ثبوته فی المال المختلط _ قیاس مع الفارق، فإنّ التصدّق بمقدار الخمس فی المال المختلط باعتبار أنّ عین ذلک إن کان مال الغیر فیکون الواجب إیصاله إلی صاحبه بالتصدّق عنه، وإن کان مال الغیر غیره فیجوز لمن فی یده المال المجهول مالکه، تبدیل ذلک المال والتصدّق بالبدل. فالتصدّق بالخمس إیصال لمال الغیر إلیه، علی کلّ تقدیر، بخلاف المقام المحتمل فیه کون المأخوذ بتمامه مال الغیر کما لا یخفی.

ص :177

وظاهر الرّیاض هنا أیضاً عدم الخلاف، ولعلّه لما ذکر فی المنتهی _ فی وجه استحباب إخراج الخمس من هذا المال _ : من أنّ الخمس مطهّر للمال المختلط یقیناً بالحرام، فمحتمل الحرمة أولی بالطهر به، فإنّ مقتضی الطّهارة بالخمس صیرورة المال حلالاً واقعیّاً، فلا یبقی حکم الشّبهة کما لا یبقی فی المال المختلط یقیناً بعد إخراج الخمس.

نعم، یمکن الخدشة فی أصل الاستدلال: بأنّ الخمس إنّما یطهّر المختلط بالحرام، حیث إنّ بعضه حرام وبعضه حلال، فکأنّ الشّارع جعل الخمس بدل ما فیه من الحرام، فمعنی تطهیره تخلیصه بإخراج الخمس ممّا فیه من الحرام، فکأنّ المقدار الحلال طاهر فی نفسه إلاّ أنّه قد تلوّث _ بسبب الاختلاط مع الحرام _ بحکم الحرام وهو وجوب الاجتناب، فإخراج الخمس مطهّر له عن هذه القذارة العَرَضیّة، وأمّا المال المحتمل لکونه بنفسه حراماً وقذراً ذاتیاً فلا معنی لتطهّره بإخراج خمسه، بل المناسب لحکم الأصل _ حیث جعل الاختلاط قذارة عَرَضیّة _ کون الحرام قذر العین، ولازمه أنّ المال المحتمل الحرمة غیر قابل للتّطهیر فلا بدّ من الاجتناب عنه.

نعم، یمکن أن یستأنس أو یستدلّ علی استحباب الخمس _ بعد فتوی النّهایة التی هی کالرّوایة، ففیها کفایة فی الحکم بالاستحباب، وکذلک فتوی السّرائر مع عدم العمل فیها إلاّ بالقطعیّات _ بالموثّقة المسؤول فیها عن عمل السلطان یخرج الشَرح:

وأمّا الموثّقة المسؤول فیها عن عمل السلطان: «یخرج فیه الرجل، قال علیه السلام : لا، إلاّ أن لا یقدر علی شیء یأکل ویشرب، ولا یقدر علی حیلة، فإن فعل فصار فی یده شیء فلیبعث بخمسه إلی أهل البیت علیهم السلام »(1)، فلا یمکن الاستدلال بها علی استحباب

ص :178

فیه الرّجل، قال علیه السلام : «لا، إلاّ أن لا یقدر علی شیء یأکل ویشرب ولا یقدر علی حیلة فإن فعل فصار فی یده شیء فلیبعث بخمسه إلی أهل البیت علیهم السلام »، فإنّ موردها وإن کان ما یقع فی یده بإزاء العمل إلاّ أنّ الظّاهر عدم الفرق بینه وبین ما یقع فی الید علی وجه الجائزة.

ویمکن أن یستدلّ له أیضاً بما دلّ علی وجوب الخمس فی الجائزة مطلقاً، وهی عدّة أخبار مذکورة فی محلّها، وحیث إنّ المشهور غیر قائلین بوجوب الخمس فی الجائزة حملوا تلک الأخبار علی الاستحباب.

ثمّ إنّ المستفاد ممّا تقدّم من اعتذار الکاظم علیه السلام من قبول الجائزة بتزویج عزّاب الطّالبیین لئلاّ ینقطع نسلهم، ومن غیره: أنّ الکراهة ترتفع بکلّ مصلحة هی أهمّ فی نظر الشّارع من الاجتناب عن الشّبهة، ویمکن أن یکون اعتذاره علیه السلام إشارة إلی أنّه لولا صرفها فیما یصرف فیه المظالم المردودة لَما قَبِلَها، فیجب أو ینبغی أن یأخذها ثمّ یصرفها فی مصارفها. وهذه الفروع کلّها بعد الفراغ عن إباحة أخذ الجائزة، والمتّفق علیه من صورها: صورة عدم العلم بالحرام فی ماله أصلاً، أو الشَرح:

الخمس، والوجه فی ذلک أنّه یدور الأمر فیها بین رفع الید عن إطلاقها وحملها علی لزوم بعث الخمس فی المقدار الزائد علی المؤونة، بقرینة مثل صحیحة علی بن مهزیار الدالّة علی کون الخمس بعد مؤونة الرجل وعیاله، وبین إبقاء الإطلاق علی حاله وحمل الأمر بالبعث علی الاستحباب، والمتعیّن هو التقیید، کما هو المقرّر فی بحث الإطلاق والتقیید.

وبهذا یظهر الحال فیما دلّ علی وجوب الخمس فی الجائزة، وأنّه بقرینة أنّ المال الواحد لا یخمّس مرّتین، یحمل علی کونه بالإضافة إلی الزائد علی المؤونة.

ص :179

العلم بوجود الحرام مع کون الشّبهة غیر محصورة، أو محصورة ملحقة بغیر المحصورة، علی ما عرفت. و إن کانت الشّبهة محصورة[1] بحیث تقتضی قاعدة الشَرح:

[1] قد ذکرنا أنّ العلم الإجمالیّ یکون فی الصورة الثانیة منجّزاً للحرام الواقعیّ تارة وغیر منجّز له اُخری، والجائزة فیها مع عدم منجزیّته محکومة لقاعدة الید، بأنّها کانت ملک الجائر، وقد انتقلت إلی الآخذ، بخلاف ما إذا کان العلم الإجمالیّ منجّزاً، کما إذا أراد أخذ شیء من تلک الأموال مقاصّة، أو أذن الجائر فی أخذ شیء منها بنحو التخییر، فإنّه لا یجوز مع ذلک العلم الإجمالی.

قال فی الشرائع: «جوائز السلطان الجائر إن علمت حراماً بعینها فهی حرام»(1)، وذکر فی «المسالک» فی شرح العبارة أنّ «التقیید بالعین إشارة إلی جواز أخذها، وإن علم أنّ فی ماله مظالم، کما هو مقتضی حال الظالم، ولا یکون حکمه حکم المال المختلط بالحرام فی وجوب اجتناب الجمیع؛ للنصّ علی ذلک»(2). فیقع الکلام فی مراده من النصّ، فإن أراد الروایات الدالّة علی الترخیص والبراءة فی الشبهات نظیر قوله علیه السلام : «کلّ شیء حلال حتی تعرف الحرام منه بعینه»(3) فقد ذکر المصنف رحمه الله أنّ المقرّر فی محلّه حکومة قاعدة الاحتیاط علیها.

وفیه ما لا یخفی، فإنّ دلیل البراءة بشموله لمورد یکون وارداً علی قاعدة الاحتیاط دون العکس، فإنّ الموضوع فی قاعدة الاحتیاط احتمال العقاب، ومع ثبوت الترخیص فی ارتکاب مشتبه لا یکون احتمال عقاب أصلاً.

والصحیح عدم جریان الروایات الدالّة علی الترخیص فی موارد العلم الإجمالیّ بالتکلیف؛ لاستقلال العقل بکفایة العلم الإجمالیّ فی وصول ذلک التکلیف،

ص :180

الاحتیاط لزوم الاجتناب عن الجمیع، لقابلیّة تنجّز التّکلیف بالحرام المعلوم إجمالاً، فظاهر جماعة _ المصرّح به فی المسالک وغیره _ الحلّ وعدم لحوق حکم الشّبهة المحصورة هنا.

قال فی الشّرائع: جوائز السّلطان الظّالم إن علمت حراما بعینها فهی حرام، ونحوه عن نهایة الإحکام والدروس وغیرهما.

قال فی المسالک: التّقیید بالعین إشارة إلی جواز أخذها و إن علم أنّ فی ماله مظالم، کما هو مقتضی حال الظّالم، ولا یکون حکمه حکم المال المختلط بالحرام فی وجوب اجتناب الجمیع، للنصّ علی ذلک، انتهی.

الشَرح:

ولا یمکن الترخیص القطعیّ فی مخالفة التکلیف الواصل، فتکون تلک الروایات مقیّدة عقلاً.

وعلی من جوّز أخذ الجائزة فی صورة العلم الإجمالیّ المنجّز الالتزام بأنّ الشبهة المحصورة کالشبهة البدویة فی عدم تنجّز التکلیف أصلاً، کما علیه شرذمة من متأخّری المتأخّرین، إلاّ أن لا یکون کلامه ناظراً إلی صورة العلم الإجمالی المنجّز. وشیء من هذین لا یناسب تفسیر «المسالک»، فإنّ ظاهره أنّ لجائزة السلطان خصوصیّة مستفادة من النصّ، وباعتبارها تفترق عن سائر موارد العلم الإجمالیّ بالحرام، ولا یجری فیها وجوب الاحتیاط الثابت فی المال المختلط.

وإن أراد من النصّ صحیحة أبی ولاّد، فقد ذکر المصنّف رحمه الله فیها ثلاثة احتمالات، ولیس علیها خصوصیّة لجوائز السلطان، قال أبو ولاّد: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : ما تری فی رجل یلی أعمال السلطان لیس له مکسب إلاّ من أعمالهم وأنا أمرّ به فأنزل علیه، فیضیفنی ویحسن إلیّ وربّما أمر لی بالدرهم والکسوة، وقد ضاق صدری من ذلک؟ فقال لی: کل وخذ منه، فلک المهنأ وعلیه

ص :181

أقول: لیس فی أخبار الباب ما یکون حاکماً علی قاعدة الاحتیاط فی الشّبهة المحصورة، بل هی مطلقة أقصاها کونها من قبیل قولهم علیهم السلام : «کلّ شیء لک حلال»، أو «کلّ شیء فیه حلال وحرام فهو لک حلال».

وقد تقرّر حکومة قاعدة الاحتیاط علی ذلک، فلا بدّ حینئذٍ من حمل الأخبار علی مورد لا تقتضی القاعدة لزوم الاجتناب عنه، کالشّبهة الغیر المحصورة أو المحصورة التی لم یکن کلّ من محتملاتها مورداً لابتلاء المکلّف، أو علی أنّ ما یتصرّف فیه الجائر بالإعطاء یجوز أخذه، حملاً لتصرّفه علی الصّحیح، أو لأنّ تردّد الحرام بین ما ملّکه الجائر وبین غیره من قبیل التردّد بین ما ابتلی به المکلّف، الشَرح:

الوزر»(1). والاحتمالات:

أوّلها: کون الواصل إلی الشخص من العامل مالاً مشتبهاً بالشبهة البدویّة، فإنّ العامل المزبور باعتبار حرمة عمله یکون کسبه محرّماً، وحلّیة طعامه أو هدیّته للغیر، باعتبار احتمال کونهما من أمواله الشخصیّة، بالاقتراض أو الشراء فی الذمّة لا من اُجرة عمله.

وثانیها: أن یعلم الآخذ بکون المأخوذ من اُجرة عمل العامل، وبما أنّ الاُجرة تکون من الخراج أو المقاسمة المباحة للشیعة، فیجوز للآخذ تملّکها والتصرّف فیها، فله المهنأ، بخلاف العامل، فإنّه لا یحلّ له، فیکون علیه وزرها؛ إذ لو فرض أنّ المال من غیر الخراج والمقاسمة، یکون محرّماً علی الآخذ أیضاً، باعتبار کونه إمّا ملکاً شخصیّاً للسلطان وقد أعطاه للعامل اُجرة علی عمله الحرام، أو ملکاً لسائر الناس وقع بید العامل جوراً، فلا یکون الإطعام به أو هدیّته من المالک الشرعی حتّی یحلّ للآخذ.

ص :182

وما لم یبتل به، وهو ما لم یعرّضه الجائر لتملیکه، فلا یحرم قبول ما ملّکه، لدوران الحرام بینه وبین ما لم یعرِّضه لتملیکه، فالتکلیف بالاجتناب عن الحرام الواقعی غیر منجّز علیه کما أشرنا إلیه سابقاً.

فلو فرضنا مورداً خارجاً عن هذه الوجوه المذکورة، کما إذا أراد أخذ شیء من ماله مقاصّة، أو أذن له الجائر فی أخذ شیء من أمواله علی سبیل التّخییر، أو علم أنّ المجیز قد أجازه من المال المختلط فی اعتقاده بالحرام _ بناءً علی أن الید لا تؤثّر فی حلّ ما کلّف ظاهراً بالاجتناب عنه، کما لو علمنا أنّ الشّخص أعارنا أحد الثّوبین المشتبهین فی نظره، فإنّه لا یحکم بطهارته _ فالحکم فی هذه الصّور بجواز أخذ بعض ذلک مع العلم بالحرام فیه، وطرح قاعدة الاحتیاط فی الشّبهة المحصورة فی غایة الاشکال، بل الضّعف. فلنذکر النّصوص الواردة فی هذا المقام، ونتکلّم فی مقدار شمول کلّ واحد منها بعد ذکره حتّی یعلم عدم نهوضها للحکومة علی القاعدة.

الشَرح:

وثالثها: کون الواصل من الأموال الموجودة عند العامل المعلوم إجمالاً حرمة بعضها، وحلیّة المأخوذ باعتبار أصالة الصحة الجاریة فی إطعام العامل وإحسانه، ولا تعارض بأصالة الصحة فی سائر الأموال الّتی عنده؛ لأنّ أصالة الصحة فیها لاتکون ذات أثر بالإضافة إلی السائل.

أقول: قد مرّ أنّه لا مجری لأصالة الصحة فی أمثال المقام من موارد الشکّ فی السلطنة علی التصرّف، فإنّ العمدة فی وجه اعتبارها هی السیرة الّتی لم یحرز جریانها فی موارد الشکّ فی سلطنة الفاعل.

نعم، لا بأس بالأخذ بقاعدة الید بالإضافة إلی المأخوذ من مثل العامل المفروض، ولا تعارض بالید علی سائر الأموال الّتی عنده علی ما مرّ. کما یمکن أن

ص :183

فمن الأخبار التی استدلّ بها فی هذا المقام: قوله علیه السلام : «کلّ شیء فیه حلال وحرام فهو لک حلال حتّی تعرف الحرام منه بعینه فتدعه»، وقوله علیه السلام : «کلّ شیء لک حلال حتّی تعرف الحرام منه بعینه».

ولا یخفی أنّ المستند فی المسألة لو کان مثل هذا لکان الواجب إمّا التزام أنّ القاعدة فی الشّبهة المحصورة عدم وجوب الاحتیاط مطلقاً، کما علیه شرذمة من متأخّری المتأخّرین، أو أنّ مورد الشّبهة المحصورة من جوائز الظّلمة خارج عن عنوان الأصحاب، وعلی أیّ تقدیر فهو علی طرف النّقیض ممّا تقدّم عن المسالک.

ومنها: صحیحة أبی ولاّد، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : ما تری فی رجل یلی أعمال السّلطان لیس له مکسب إلاّ من أعمالهم، وأنا أمرّ به وأنزل علیه فیضیّفنی الشَرح:

یکون وجه حلّ المأخوذ للسائل کونه من المال المجهول مالکه، وقد أجاز علیه السلام تصرّف السائل فیه بالتملّک أو غیره صدقة عن مالکه، فیکون المال وزراً علی العامل؛ لجوره فی أخذه، ومهنأ للآخذ کما لا یخفی.

وممّا ذکرناه یظهر الحال فی روایة أبی المغرا أو غیرها قال: «أمرّ بالعامل فیجیزنی بالدراهم آخذها؟ قال: نعم، قلت: وأحجّ بها؟ قال: نعم، وحجّ بها»(1). فإنّ المفروض کون المأخوذ مجری لقاعدة الید، ومقتضاها جواز تملّک ذلک المال وصحة التصرّفات الجاریة علیه.

لا یقال: لابدّ من حمل الجواز فی هذه الأخبار علی الحلیّة الواقعیّة. وبعبارة اُخری تکون مثل صحیحة زرارة ومحمد بن مسلم جمیعاً عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: جوائز السلطان لا بأس بها(2) خاصّة یرفع بها الید عن عموم ما دلّ علی حرمة أکل

ص :184

ویحسن إلیّ، وربّما أمر لی بالدّراهم والکسوة، وقد ضاق صدری من ذلک؟ فقال لی: کل وخذ منها، فلک المَهْنَأ، وعلیه الوزر». والاستدلال به علی المدّعی لا یخلو عن نظر، لأنّ الاستشهاد إن کان من حیث حکمه علیه السلام بحلّ مال العامل المجیز للسائل، فلا یخفی أنّ الظّاهر من هذه الرّوایة ومن غیرها من الرّوایات: حرمة ما یأخذه عمّال السّلطان بإزاء عملهم له، وأنّ العمل للسّلطان من المکاسب المحرّمة، فالحکم بالحلّ لیس إلاّ من حیث احتمال کون ما یعطی من غیر أعیان ما یأخذه من السّلطان، بل ممّا اقترضه أو اشتراه فی الذمّة.

الشَرح:

مال الغیر بلا رضاه، ویکون المورد نظیر ما ورد فی لقطة الحیوان، من جواز تملّکها مطلقاً، وفی لقطة غیره، من جواز تملّکها بعد تعریف سنة، وما ورد فی جواز أکل المارّ من الثمار من طریقه، حتّی مع إحراز عدم رضا صاحبه.

فإنّه یقال: المراد بالحلیّة فی الروایات المشار إلیها هی الظاهریّة، بشهادة مثل صحیحة أبی عبیدة الحذاء، قال علیه السلام فیها فی جواب السؤال عن الشراء من السلطان: «ما الإبل إلاّ مثل الحنطة والشعیر وغیر ذلک لا بأس به، حتی تعرف الحرام بعینه»(1)، فإنّها شاملة للجائزة. وعدم البأس فیها مقیّد بعدم عرفان الحرام، نظیر سائر الخطابات المتضمّنة للأحکام الظاهریّة.

ویلزم علی القائل بالحلیّة الواقعیّة الالتزام بها حتّی فی صورة العلم تفصیلاً بحرمة الجائزة، أخذاً بإطلاق نفی البأس عن الجائزة.

وربّما یظهر الالتزام بذلک من المحقّق الإیروانی(2)، ولکن مع عدم عرفان مالکه. نعم یمکن دعوی الحلیة الواقعیّة فی موردین، أحدهما: ما إذا أخذ الربا مع

ص :185

وأمّا من حیث إنّ ما یقع من العامل بید السّائل لکونه من مال السّلطان حلال لمن وجده، فیتمّ الاستشهاد.

لکن فیه _ مع أنّ الاحتمال الأوّل مسقط للاستدلال علی حلّ المشتبه المحصور الذی تقضی القاعدة لزوم الاحتیاط فیه، لأنّ الاعتماد حینئذٍ علی الید، کما لو فرض مثله فی غیر الظّلمة _ : أنّ الحکم بالحلّ علی هذا الاحتمال غیر وجیه، إلاّ علی تقدیر کون المال المذکور من الخراج والمقاسمة المباحین للشیعة، إذ لو کان من صلب مال السّلطان أو غیره لم یتّجه حلّه لغیر المالک بغیر رضاه، لأنّ المفروض حرمته علی العامل، لعدم احترام عمله.

وکیف کان، فالرّوایة إمّا من أدلّة حلّ مال السّلطان، المحمول بحکم الغلبة إلی الخراج والمقاسمة.

وإمّا من أدلّة حلّ المال المأخوذ من المسلم، لاحتمال کون المعطی مالکاً له، ولا اختصاص له بالسّلطان أو عمّاله أو مطلق الظّالم أو غیره، وأین هذا من المطلب الذی هو حِلّ ما فی ید الجائر مع العلم إجمالاً بحرمة بعضه، المقتضی مع حصر الشّبهة للاجتناب عن جمیعه؟

الشَرح:

جهله بحرمته، بلا فرق بین کون ذلک الربا مخلوطاً بغیره أو متمیزاً، وثانیهما: إذا وصل مال إلی ید الوارث، مع علمه بأنّ فیه ربا، فإنّ جمیع المال یکون حلالاً للوارث، مع اختلاطه. وفی صحیحة أبی المغرا عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «کلّ ربا أکله الناس بجهالة ثمّ تابوا، فإنّه یقبل منهم إذا عرف منهم التوبة، وقال: لو أنّ رجلاً ورث من أبیه مالاً، وقد عرف أنّ فی ذلک المال رباً، ولکن قد اختلط فی التجارة بغیر حلال کان حلالاً طیّباً فلیأکله، وإن عرف منه شیئاً أنّه ربا فلیأخذ رأس ماله ولیرد الربا. وأیّما رجل أفاد مالاً کثیراً قد أکثر فیه من الربا، فجهل ذلک ثمّ عرفه بعد، فأراد أن

ص :186

وممّا ذکرنا یظهر الکلام فی مصحّحة أبی المغرا: «أمرّ بالعامل فیجیزنی بالدّراهم آخذها؟ قال: نعم، قلت: وأحجّ بها؟ قال: نعم، وحجّ بها».

وروایة محمد بن هشام: «أمرّ بالعامل فیصلنی بالصّلة أقبلها؟ قال: نعم. قلت: وأحجّ بها؟ قال: نعم و حجّ بها».

وروایة محمد بن مسلم وزرارة عن أبی جعفر علیه السلام : «جوائز السّلطان لیس بها بأس». إلی غیر ذلک من الإطلاقات التی لا تشمل من صورة العلم الإجمالی بوجود الحرام إلاّ الشّبهة غیر المحصورة.

وعلی تقدیر شمولها لصورة العلم الإجمالی مع انحصار الشّبهة، فلا تجدی، لأنّ الحلّ فیها مستند إلی تصرّف الجائر بالإباحة والتملیک، وهو محمول علی الصّحیح، مع أنّه لو اُغمض النّظر عن هذا أو رُدّ بشمول الأخبار لما إذا أجاز الجائر من المشتبهات فی نظره بالشّبهة المحصورة _ ولا یجری هنا أصالة الصّحة فی تصرّفه _ یمکن استناد الحلّ فیها إلی ما ذکرنا سابقاً، من أنّ تردّد الحرام بین ما أباحه الجائر أو ملّکه وبین ما بقی تحت یده من الأموال التی لا دخل فیها للشخص المجاز، تردّد بین ما ابتلی به المکلّف من المشتبهین وبین ما لم یبتلِ به، ولا یجب الاجتناب حینئذٍ عن شیء منهما، من غیر فرق بین هذه المسألة وغیرها من موارد الاشتباه، مع کون أحد المشتبهین مختصاً بابتلاء المکلّف به.

ثمّ لو فرض نصّ مطلق فی حَلّ هذه الشّبهة مع قطع النّظر عن التّصرف وعدم الابتلاء بکلا المشتبهین، لم ینهض للحکومة علی قاعدة الاحتیاط فی الشّبهة المحصورة، کما لا ینهض ما تقدّم من قولهم علیهم السلام : «کلّ شیء حلال . . . الخ».

الشَرح:

ینزعه فما مضی فله، ویدعه فیما یستأنف»(1).

ص :187

وممّا ذکرنا یظهر: أنّ إطلاق الجماعة لحلّ ما یعطیه الجائر مع عدم العلم بحرمته عیناً: إن کان شاملاً لصورة العلم الإجمالی بوجود حرام فی الجائزة مردّد بین هذا وبین غیره مع انحصار الشّبهة، فهو مستند إلی حمل تصرّفه علی الصّحة أو إلی عدم الاعتناء بالعلم الإجمالی، لعدم ابتلاء المکلّف بالجمیع، لا لکون هذه المسألة خارجة بالنصّ عن حکم الشّبهة المحصورة.

نعم، قد یخدش فی حمل تصرّف الظّالم علی الصّحیح من حیث إنّه مقدّم علی التصرّف فیما فی یده من المال المشتمل علی الحرام علی وجه عدم المبالاة بالتصرّف فی الحرام، فهو کمن أقدم علی ما فی یده من المال المشتبه المختلط عنده بالحرام، ولم یقل أحد بحمل تصرّفه حینئذٍ علی الصّحیح. لکن الظّاهر أنّ هذه الخدشة غیر مسموعة عند الأصحاب، فإنّهم لا یعتبرون فی الحمل علی الصّحیح احتمال تورّع المتصرّف عن التصرّف الحرام لکونه حراماً. بل یکتفون باحتمال صدور الصّحیح منه ولو لدواع اُخر.

الشَرح:

ومثلها صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال «أتی رجل أبی علیه السلام ، فقال: إنی ورثت مالاً، وقد علمت أنّ صاحبه الّذی ورثته منه قد کان یربی، وقد أعرف أنّ فیه ربا وأستیقن ذلک،ولیس یطیب لی حلاله لحال علمی فیه، وقد سألت فقهاء أهل العراق وأهل الحجاز، فقالوا: لا یحلّ أکله؟ فقال أبو جعفر علیه السلام : إن کنت تعلم بأنّ فیه مالاً معروفاً ربا وتعرف أهله، فخذ رأس مالک وردّ ما سوی ذلک، وإن کان مختلطاً فکله هنیئاً فإنّ المال مالک، واجتنب ما کان یصنع صاحبه . . .»(1).

وقریب منها غیرها، ولکنّ الحکم فی الوارث خلاف المشهور، بل لم یحضرنی

ص :188

وأمّا عدم الحمل فیما إذا أقدم المتصرّف علی الشّبهة المحصورة الواقعة تحت یده، فلفساد تصرّفه فی ظاهر الشرع، فلا یحمل علی الصّحیح الواقعی، فتأمّل، فإنّ المقام لا یخلو عن إشکال. وعلی أیّ تقدیر، فلم یثبت من النصّ ولا الفتوی _ مع اجتماع شرائط إعمال قاعدة الاحتیاط فی الشّبهة المحصورة _ عدم وجوب الاجتناب فی المقام، وإلغاء تلک القاعدة. وأوضح ما فی هذا الباب[1] من عبارات الأصحاب ما فی السّرائر، حیث قال: إذا کان یعلم أنّ فیه شیئاً مغصوباً إلاّ أنّه غیر متمیّز العین. بل هو مخلوط فی غیره من أمواله أو غلاّته التی یأخذها علی الشَرح:

الآن قول به من الأصحاب، غیر ما ربما یستظهر من کلام ابن الجنید، حیث قال فی جملة کلام له: «أو ورث مالاً یعلم أنّ صاحبه یربی، ولا یعلم الربا بعینه فیعز له، جاز له أکله والتصرف فیه إذا لم یعلم فیه الربا»(1)، فتأمّل.

وکیف کان، فلا یجری ذلک فی سائر المال المختلط بالحرام، وبهذا یظهر أنّ ما عن السید الیزدی رحمه الله _ من استشهاده علی عدم وجوب الاجتناب عن المال المختلط بالحرام بهذه الروایات(2) _ لا یمکن المساعدة علیه.

[1] أی أنّ الأوضح _ من جهة الدلالة علی أنّ جوائز السلطان لیست بخارجة عن قاعدة الشبهة المحصورة؛ لأجل النصّ _ عبارة «السرائر»، حیث قال: «إذا کان یعلم أن فیه شیئاً مغصوباً، إلاّ أنّه غیر متمیّز العین، بل هو مخلوط فی غیره من أمواله أو غلاّته الّتی یأخذها علی جهة الخراج، فلا بأس بشرائه منه، وقبول صلته؛ لأنّها صارت بمنزلة المستهلک؛ لأنّه غیر قادر علی ردّها بعینها»(3)، انتهی.

ص :189

بحرمته إمّا أن یکون قبل وقوعه فی یده، و إمّا أن یکون بعده. فإن کان قبله لم یجز له أن یأخذه بغیر نیّة الردّ إلی صاحبه، سواء أخذه اختیاراً أو تقیة، لأنّ أخذه بغیر هذه النیّة تصرّف لم یعلم رضا صاحبه به، والتقیّة تتأدّی بقصد الردّ، فإن أخذه بغیر هذه النیّة کان غاصباً ترتّب علیه أحکامه. وإن أخذه بنیّة الردّ کان محسناً، وکان فی یده

الشَرح:

مفروشاً بما یصحّ السجود علیه.

وذکر المحقّق الإیروانی رحمه الله (1) عدم جواز الأخذ حتی بنیّة الردّ إلی المالک، فیما إذا أحرز عدم رضاه بأخذه مطلقاً، بل لا یجوز مع الشکّ فی رضا المالک بأخذه بنیّة الردّ إلیه، حیث إنّه یحرز بالاستصحاب عدم رضاه بالأخذ، ولا یکون وضع الید علی المال بنیّة الردّ إلی المالک مع عدم رضاه إحساناً إلیه؛ لیقال بحکومة قوله سبحانه: «مَا عَلَی الْمُ_حْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ»(2) علی أدلّة عدم حلّ التصرّف فی مال الغیر بلا رضاه. ولذا لو باع الأجنبیّ مال أحد بثمن أغلی ممّا یرید المالک بیعه به، لا یحکم بصحته أخذاً بقوله: «مَا عَلَی الْمُ_حْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ»، وکذا لوأراد تزویج بنته من أحد وزوّجها الأجنبیّ من آخر، مع کون تزویجها منه أصلح بمراتب، فإنّه نکاح فضولی.

أقول: لو أحرز رضا المالک بالبیع المزبور أو رضا الأب بذلک النکاح حکم أیضاً بکونهما من العقد فضولاً، فیحتاج فی نفوذه إلی الإجازة، وذلک فإنّ قوله سبحانه: «مَا عَلَی الْمُ_حْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ» لا یصحّح استناد البیع إلی المالک أو استناد النکاح إلی الزوجة أو ولیّها؛ لتعمّها أدلّة الإمضاء.

وعن السید الخوئی رحمه الله (3) التفرقة بین صورة إحراز عدم رضا المالک بالأخذ ولو

ص :191

أمانة شرعیة. و إن کان العلم به بعد وقوعه فی یده کان کذلک أیضاً، ویحتمل قویاً الضّمان هنا، لأنّه أخذه بنیّة التملّک، لا بنیّة الحفظ والردّ، ومقتضی عموم علی الید الضّمان.

الشَرح:

مع نیة الردّ إلیه، وبین الشکّ فی رضاه، وأنّه لا یجوز الأخذ فی الأوّل ویجوز فی الثانی، بدعوی أنّه مع إحراز عدم الرضا یکون مقتضی: «الناس مسلّطون علی أموالهم»(1) عدم الجواز، حیث إنّ الأخذ معه معارضة لسلطنة المالک وعدوان علی ملکه؛ ولذا لا یجوز دقّ باب الغیر مع منعه عن دقّه. وهذا بخلاف صورة عدم منعه، فإنّه لا بأس به، ولا یکون فیه أیّ معارضة لسلطنة المالک وعدوان علی ماله.

أقول: الصحیح ما یظهر من المصنّف رحمه الله من جواز الأخذ بنیّة الردّ إلی المالک حتّی فی صورة إحراز عدم رضا المالک بالأخذ، فإنّ الأخذ مع تلک النیّة إحسان إلی المالک، وإنقاذ لماله، فلا ینافی احترام المال، ألا تری أنّه لا یکون إنقاذ المال الغریق عدواناً علی مالکه، حتّی فیما إذا لم یرض بإنقاذه من التلف، ولا یکون عدم رضاه به بداع غیر عقلائیّ مانعاً عن صدق الإحسان علی أخذه، والتحفّظ علیه من التلف، کذا الحال فی فرض دقّ باب الغیر فیما إذا کان ذلک لإنقاذ مالهم من الهلاک، وإخماد النار الواقعة علی بیتهم . . . وهکذا.

والحاصل: أنّ ما دلّ علی حرمة مال الغیر وعدم جواز التصرّف فیه بلا رضا مالکه منصرف عن مثل هذه التصرّفات الّتی تکون إنقاذاً لمال الغیر، فیکون مثل قوله سبحانه: «مَا عَلَی الْمُ_حْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ» حاکماً بلا معارض.

وبهذا یظهر أنّ الجواز فی الفرض باعتبار إذن الشارع فی ذلک التصرّف، وبما أنّ

ص :192

وحکی موافقته عن العلاّمة الطباطبائی رحمه الله فی مصابیحه، لکن المعروف من المسالک وغیره فی مسألة ترتّب الأیدی علی مال الغیر، ضمان کلّ منهم ولو مع الجهل، غایة الأمر رجوع الجاهل علی العالم إذا لم یُقدم علی أخذه مضموناً، الشَرح:

وردّ علیه الإیروانیّ(1) والسید الخوئی(2) بأنّ طروء عنوان الأمانة الشرعیّة علی الید فیما بعد لا یوجب ارتفاع الضمان، کما إذا تاب الغاصب وندم عن عدوانه وأراد ردّ المال إلی مالکه فتلف فی طریق ردّه، فإنّ المشهور أنّ علیه ضمان المال. وکذا فیما إذا وضع الید علی مال بقصد تملّکه، جهلاً بالحال. وأخذاً بالحکم الظاهریّ، کما إذا اشتری متاعاً، ثمّ انکشف کونه غصباً وأراد إرجاعه إلی مالکه فتلف، فإنّ وضع یده علی المال لکونه تصرّفاً فی مال الغیر بلا رضاه حرام واقعاً، وإرادة ردّه بعد کشف الحال لا تزید علی إرادة الردّ فی الغاصب النادم، کما هو المقرّر فی بحث تعاقب الأیدی علی مال الغیر، والسرّ فی ذلک أنّ الأمانة الشرعیّة لا تثبت علی المکلّف الضمان.

وبعبارة اُخری: تلک الأمانة لا تقتضی الضمان فلا ینافی ثبوته بوجه آخر، والوجه الآخر کون الید حین حدوثها علی المال موجبة للضمان، وهذا الضمان یبقی إلی ردّ المال إلی مالکه، کما هو ظاهر حدیث: «علی الید».

نعم، لو أخبر المالک بأنّ عنده ماله، فأذِن المالک فی الإمساک به یکون هذا ردّاً للمال إلی مالکه، أی تخلیّة بینه وبین المال، فیرتفع الضمان.

أقول: الظاهر الفرق بین المثالین وبین المقام، وأنّه لابدّ من الالتزام بارتفاع الضمان فی المقام دونهما، فإنّ وضع الید فیهما علی مال الغیر حرام بحسب الواقع

ص :194

ولا إشکال عندهم ظاهراً فی أنّه لو استمرّ جهل القابض المتّهب إلی أن تلف فی یده کان للمالک الرّجوع علیه، ولا رافع یقینیّاً لهذا المعنی مع حصول العلم بکونه مال الغیر، فیستصحب الضّمان لا عدمه. وذکر فی المسالک فی من استودعه الغاصب مالاً مغصوباً: أنّه لا یردّه إلیه مع الإمکان، ولو أخذه منه قهراً ففی الضّمان نظر، والذی یقتضیه قواعد الغصب أن للمالک الرّجوع علی أیّهما شاء و إن کان قرار الضّمان علی الغاصب، انتهی.

الشَرح:

فعلاً أو ملاکاً، کما هو المقرّر فی مسألة التوسط فی الأرض المغصوبة والندم بعده، فإنّه بالندم وإرادة الخروج، لا یکون التوسّط فیها بالخروج حلالاً، بل هو حرام ملاکاً ولو بحسب الواقع، بخلاف المقام، فإنّ أخذ المال من الجائر بقصد الردّ إلی مالکه باعتبار کونه إنقاذاً لذلک المال حلال واقعاً. فإن کان قصد الردّ من الأوّل، یکون المال فی ید الآخذ أمانة شرعیّة من الأوّل، ولا ضمان فیها؛ لقوله سبحانه: «مَا عَلَی الْمُ_حْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ»(1)، وإن کان قصد الردّ بعد العلم بالحال کان الإمساک بذلک المال إلی ردّه إلی مالکه حلالاً واقعاً من حین القصد، کما تکون یده علیه أمانة شرعیّة. وبما أنّ عموم «علی الید»(2) مخصّص فی موارد الأمانة المالکیّة أو الشرعیّة، سواء کان المال أمانة من الأوّل أو فی الأثناء، فلا مجال للأخذ به؛ ولذا لا أظنّ أن یلتزم أحد بالضمان، فیما إذا أعلن المالک بأن من کان ماله بیده فلیمسک به إلی ردّه إلیه.

وإذا کان هذا حال إذن المالک کان إذن الشارع واقعاً کذلک، وقوله سبحانه: «مَا عَلَی الْمُ_حْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ» ینفی الضمان، لا أنّه لا یثبته حتی لا یکون منافیاً لإثبات الضمان بالید حین حدوثها.

وممّا ذکرنا ظهر الفرق بین المقام وبین ما وضع یده علی مال الغیر عدواناً، ثمّ

ص :195

ثمّ إنّ الفحص لا یتقیّد بالسنة، علی ما ذکره الأکثر هنا، بل حدّه الیأس وهو مقتضی الأصل، إلاّ أنّ المشهور _ کما فی جامع المقاصد _ علی أنّه إذا أودع الغاصب مال الغصب لم یجز الردّ إلیه، بل یجب ردّه إلی مالکه، فإن جُهل عرّف سنة ثمّ یتصدّق به عنه مع الضّمان، وبه روایة حفص بن غیاث، لکن موردها فی من أودعه رجل من اللّصوص دراهم أو متاعاً واللّص مسلم، فهل یردّ علیه؟ فقال: «لا یردّ فإن أمکنه أن یردّه علی صاحبه فعل، و إلاّ کان فی یده بمنزلة اللّقطة یصیبها، فیعرّفها حولاً، فإن أصاب صاحبها ردّها علیه، و إلاّ تصدّق بها، فإن جاء صاحبها بعد ذلک خیّره بین الغرم والأجر، فإن اختار الأجر فالأجر له، و إن اختار الغرم غرم له وکان الأجر له».

وقد تعدّی الأصحاب من اللّص إلی مطلق الغاصب، بل الظّالم، ولم یتعدّوا من الودیعة المجهول مالکها إلی مطلق ما یعطیه الغاصب ولو بعنوان غیر الودیعة، کما فیما نحن فیه.

الشَرح:

المجهولة مالکها، بحیث یظهر منها أنّ لزومه حکم المال المجهول مالکه، کمعتبرة یونس بن عبدالرحمن، قال: «سئل أبو الحسن الرضا علیه السلام _ وأنا حاضر _ إلی أن قال: فقال: رفیق کان لنا بمکّة فرحل منها إلی منزله، ورحلنا إلی منزلنا، فلمّا أن صرنا فی الطریق أصبنا بعض متاعه معنا، فأیّ شیء نصنع به؟ قال: تحملونه حتّی تحملوه إلی الکوفة، قال: لسنا نعرفه ولا نعرف بلده، ولا نعرف کیف نصنع، قال:إذا کان کذا فبعه وتصدّق بثمنه، قال له: علی من جعلت فداک؟ قال: علی أهل الولایة»(1). فإنّ مقتضی مفهوم الشرطیّة فی قوله: «إذا کان کذا» عدم جواز التصدّق بالمال مع احتمال الظفر بمالکه ولو بالفحص.

ص :199

نعم، ذکر فی السّرائر _ فی ما نحن فیه _ : أنّه روی: أنّه بمنزلة اللّقطة، ففهم التّعدی من الرّوایة. وذکر فی التحریر: أنّ إجراء حکم اللّقطة فی ما نحن فیه لیس ببعید، کما أنّه عکس فی النّهایة والسّرائر، فألحقا الودیعة بمطلق مجهول المالک.

والإنصاف: أنّ الرّوایة یعمل بها فی الودیعة أو مطلق ما اُخذ من الغاصب بعنوان الحسبة للمالک، لا مطلق ما اُخذ منه حتّی لمصلحة الآخذ، فإنّ الأقوی فیه تحدید التّعریف فیه بالیأس، للأصل بعد اختصاص المخرج عنه بما عدا ما نحن فیه.

الشَرح:

وقریب منها صحیحة معاویة بن وهب عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی رجل کان له علی رجل حقّ، ففقده ولا یدری أین یطلبه، ولا یدری أحیّ هو أو میّت، ولا یعرف له وارثاً ولا نسباً ولا ولداً، قال: اطلب، قال: فإنّ ذلک قد طال فأتصدق به؟ قال: اطلبه»(1). فإنّ دعوی أنّ المستفاد منهما ومن غیرهما حکم المال المجهول مالکه بحیث یعمّ الجائزة المأخوذة من الجائر قریبة جدّاً، وعلی ذلک فلا مجال لما ذکره المصنّف رحمه الله من أنّه یحتمل غیر بعید عدم وجوب الفحص عن مالک المال المأخوذ من الجائر، بأن یجوز التصدّق به، أخذاً بإطلاق بعض الأخبار الواردة فی التصدّق مع عدم معرفة صاحبه، کروایة ابن أبی حمزة عن أبی عبداللّه علیه السلام ، وفیها: «فاخرج من جمیع ما کسبت فی دیوانهم، فمن عرفت رددت علیه ماله، ومن لم تعرف تصدّقت به»(2).

أقول: قد ذکرنا ظهور الروایات فی لزوم الفحص، وعلیه فلابدّ من رفع الید عن إطلاق مثل هذه بحملها علی صورة عدم الظفر علی مالک المال بعد الفحص، مع أنّ هذه لضعف سندها غیر صالحة للاعتماد علیها.

ص :200

مضافاً إلی ما ورد من الأمر بالتّصدّق بمجهول المالک مع عدم معرفة المالک، کما فی الروایة الواردة فی بعض عمّال بنی اُمیّة _ لعنهم اللّه _ من الأمر بالصدقة بما لا یعرف صاحبه ممّا وقع فی یده من أموال الناس بغیر حقّ.

ثمّ الحکم بالصّدقة هو المشهور فی ما نحن فیه _ أعنی جوائز الظّالم _ ونسبه فی السرائر إلی روایة أصحابنا، فهی مرسلة مجبورة بالشّهرة المحقّقة، مؤیّدة بأنّ التصدّق أقرب طرق الإیصال.

الشَرح:

وذکر السید الخوئی رحمه الله (1) أنّ روایة علی بن أبی حمزة یعارضها قوله سبحانه: «إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَن تُؤَدُّوا الاْءَمَانَاتِ إِلَی أَهْلِهَا»(2)، والمعارضة بالعموم من وجه، لشمول الآیة للأمانات المالکیّة والشرعیّة، ولکنّها مختصّة بصورة التمکّن علی الردّ إلی المالک، کما هو مقتضی الأمر بالردّ إلیه. وروایة ابن أبی حمزة مختصّة بالأمانات الشرعیّة، ولکنّها مطلقة من جهة التمکّن من الرد إلی المالک وعدمه، فإنّ مدلولها وجوب التصدّق بالمال، سواء کان متمکّناً من ردّه إلی صاحبه بالفحص أم لا، ففی صورة التمکّن من الردّ بالفحص عنه تقع المعارضة بینهما، وبعد تساقطهما یرجع إلی ما دلّ علی عدم جواز التصرف فی مال الغیر بلا رضاه، وأنّ حرمة ماله کحرمة دمه.

وفیه: أنّه لا تجتمع الآیة وروایة ابن أبی حمزة بحسب المورد أصلاً، حتّی یقال بتساقط إطلاقی وجوب أداء المال إلی مالکه ووجوب التصدّق به، ولو مع احتمال التمکّن من الرد إلیه بالفحص، حیث إنّ المال _ المحکوم علیه فی الروایة بوجوب التصدّق به مع عدم عرفان مالکه _ لا یکون من قسم الأمانات، لا المالکیّة ولا الشرعیّة لتعمّه الآیة، فالصحیح فی الجواب ما تقدّم.

ص :201

وما ذکره الحلّی: من إبقائها أمانة فی یده والوصیة، معرّض المال للتلف، مع أنّه لا یبعد دعوی شهادة حال المالک، للقطع برضاه بانتفاعه بماله فی الآخرة علی تقدیر عدم انتفاعه به فی الدّنیا. هذا، والعمدة: ما أرسله فی السرائر، مؤیداً بأخبار اللّقطة وما فی حکمها، وببعض الأخبار الواردة فی حکم ما فی ید بعض عمّال بنی اُمیّة، الشّامل بإطلاقها لما نحن فیه من جوائز بنی اُمیّة، حیث قال علیه السلام له: «اُخرج من جمیع ما اکتسبت فی دیوانهم، فمن عرفت منهم رددت علیه ماله، ومن لم تعرف تصدّقت».

ویؤیّده أیضاً: الأمر بالتصدّق بما یجتمع عند الصیّاغین من أجزاء النّقدین، وما ورد من الأمر بالتصدّق بغلّة الوقف المجهول أربابه، وما ورد من الأمر بالتصدّق بما یبقی فی ذمّة الشّخص لأجیر استأجره.

الشَرح:

ومنها: أنّه لو ادّعی المال شخص، ففی سماع دعواه، سواء کانت مع توصیفه المال أو لا، حیث إنّه تقبل دعوی المالکیة فیما إذا کانت بلا معارض، أو مع توصیفه المال، تنزیلاً للمقام باللقطة، أو یعتبر إحراز المالکیّة بطریق معتبر کالبیّنة أو الاطمئنان؟ وجوه: الأظهر هو الأخیر، کما هو مقتضی قوله سبحانه: «إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَن تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَی أَهْلِهَا»، وقوله علیه السلام فی موثّقة أبی بصیر: «حرمة ماله [المؤمن [کحرمة دمه»(1)، فإنّ مقتضاها أیضاً لزوم ردّ المال إلی مالکه. ولا دلیل علی أنّ مجرّد دعوی المالکیّة طریق شرعیّ إلی إحراز المالک، حتّی مع توصیف المال، وحتّی فی باب اللقطة، وأصالة الصحة فی دعواه لا تثبت أنّ المال ملکه، بل مدلولها عدم نسبة الکذب إلیه بتلک الدعوی، کما هو مقتضی حمل فعل المسلم علی الصحیح، بمعنی عدم صدور الحرام منه.

ص :202

ومثل مصحّحة یونس: «فقلت: جعلت فداک کنّا مرافقین لقوم بمکّة، فارتحلنا عنهم وحملنا بعض متاعهم بغیر علم، وقد ذهب القوم ولا نعرفهم ولا نعرف أوطانهم وقد بقی المتاع عندنا، فما نصنع به؟ قال: تحملونه حتّی تلحقوهم بالکوفة. قال یونس: قلت له: لست أعرفهم، ولا ندری کیف نسأل عنهم؟ قال: فقال علیه السلام : بعه واعط ثمنه أصحابک. قال: فقلت: جعلت فداک، أهل الولایة؟ قال: فقال: نعم».

الشَرح:

نعم، إذا لم یکن الشخص واضعاً یده علی المال حتّی یجب علیه ردّه إلی مالکه، فلا یبعد أن یجوز له المعاملة مع مدّعیه معاملة المالک.

وفی روایة منصور بن حازم عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «قلت: عشرة کانوا جلوساً ووسطهم کیس فیه ألف درهم، فسأل بعضهم بعضاً: ألکم هذا الکیس؟ فقالوا کلّهم: لا، وقال واحد منهم: هو لی، فلمن هو؟ قال: للّذی ادّعاه»(1)، وظاهرها سماع دعوی الملکیّة. ولکنّها ضعیفة سنداً، فإنّ محمد بن الولید الواقع فی سندها هو الخزّاز المعتبر أو الصیرفیّ الضعیف، کلّ محتمل، إلاّ أنّها تصلح لتأیید ما ذکرنا؛ لأنّ سماع الدعوی فی الفرض مقتضی السیرة العقلائیّة کما لا یخفی.

ثمّ إنّه إذا لم یکن الشخص مستولیاً علی مال الغیر، کما فی الحیوان إذا دخل داره أو الثوب جاءت به العاصفة، فلا یبعد القول بعدم لزوم الفحص عن مالکه، بل یجب الردّ إلیه إذا عرفه ولو بعد حین، کما یشهد لذلک ذیل صحیحة ابن أبی نصر، قال: «سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن الرجل یصید الطیر الّذی یسوی دراهم کثیرة، وهو مستوی الجناحین، وهو یعرف صاحبه، أیحلّ له إمساکه؟ فقال: إذا عرف صاحبه ردّه علیه، وإن لم یکن یعرفه وملک جناحه فهو له، وإن جاءک طالب لا تتّهمه

ص :203

نعم، یظهر من بعض الرّوایات: أنّ مجهول المالک مال الإمام علیه السلام ، کروایة داود ابن أبی یزید عن أبی عبداللّه: «قال: قال له رجل: إنّی قد أصبت مالاً، و إنّی قد خفت فیه علی نفسی، فلو أصبت صاحبه دفعته إلیه وتخلّصت منه قال: فقال له أبو عبداللّه علیه السلام : لو أصبته کنت تدفعه إلیه؟ فقال: إی واللّه. فقال علیه السلام : واللّه ما له صاحب غیری. قال: فاستحلفه أن یدفعه إلی من یأمره. قال: فحلف. قال: فاذهب وقسّمه بین إخوانک ولک الأمن ممّا خفت قال: فقسّمه بین إخوانه».

الشَرح:

ردّه علیه»(1). وظاهر عدم اتّهامه الوثوق بقوله، ولکن فی دلالتها _ علی ما ذکرنا _ تأمّل کما لا یخفی.

ومنها: أنّه لو احتاج الفحص عن المالک إلی بذل المال، فهل یجب الفحص والبذل علی الآخذ أم لا؟

لا ینبغی التأمّل فی وجوب الفحص علی الآخذ، سواء کان الفحص موقوفاً علی صرف المال أو عدمه، ویقتضیه إطلاق الأمر بالطلب فی مثل صحیحة معاویة بن وهب المتقدّمة، وإطلاق وجوب الردّ فی الآیة المبارکة، وصرف المال من کیس المالک المجهول بالاستدانة علیه أو بیع بعض المال، ویکون المتصدّی للبیع والاستدانة الحاکم الشرعی أو وکیله. ولکن لا دلیل علی شیء من ذلک فی موارد کون الأخذ بعنوان العدوان أو للجهل، بحیث لا یکون الآخذ معه محسناً إلی المالک، وحدیث نفی الضرر لا ینفی وجوب الردّ فی تلک الموارد؛ لأنّ صرف المال من کیس المالک أو عدم وجوب الردّ إلی المالک ضرر علی المالک. ویختصّ جریان نفی الضرر بموارد کون النفی للامتنان.

نعم، لو کان الأخذ إحساناً إلی المالک، کما فی موارد إنقاذ المال من التلف،

ص :204

وأمّا شهادة الحال، فغیر مطّردة، إذ بعض النّاس لا یرضی بالتصدّق، لعدم یأسه عن وصوله إلیه، خصوصاً إذا کان المالک مخالفاً أو ذمیّاً یرضی بالتلف ولا یرضی بالتصدّق علی الشّیعة. فمقتضی القاعدة _ لولا ما تقدّم من النصّ _ : هو لزوم الدّفع إلی الحاکم، ثمّ الحاکم یتبع شهادة حال المالک، فإن شهدت برضاه بالصّدقة أو بالإمساک، عمل علیها، و إلاّ تخیّر بینهما، لأنّ کلاًّ منهما تصرّف لم یؤذن فیه من المالک ولا بدّ من أحدهما، ولا ضمان فیهما. ویحتمل قویاً تعیّن الإمساک، لأنّ الشکّ فی جواز التصدّق یوجب بطلانه، لأصالة الفساد.

الشَرح:

بمنزلة اللقطة یصیبها، فیعرّفها حولاً، فإن أصاب صاحبها ردّها علیه، وإلاّ تصدّق بها، فإن جاء طالبها بعد ذلک خیّره بین الأجر والغرم . . .»(1).

ولکنّها باعتبار الخدشة فی سندها غیر صالحة للاعتماد علیها، ولعلّه لذلک ألحقا فی «النهایة»(2) و«التحریر»(3) الودیعة بمطلق المجهول مالکه، خلافاً لما عن المصنّف وغیره من التعدّی من اللّص إلی مطلق الغاصب والظالم، وعدم التعدّی من الودیعة إلی غیرها.

نعم، فی «السرائر»(4) فیما نحن فیه، یعنی فی جوائز السلطان، روی أنّها بمنزلة اللقطة، ولعل هذا مبنیّ علی التعدّی من مورد الروایة، لا أنّ فی البین روایة اُخری واردة فی جوائز السلطان ودالّة علی أنها مع العلم بحرمتها بمنزلة اللقطة کما لا یخفی.

ومنها: أنّ حکم المال فیما نحن فیه بعد الیأس عن الظفر بمالکه قبل الفحص أو

ص :206

وأمّا بملاحظة ورود النصّ بالتصدّق، فالظّاهر عدم جواز الإمساک أمانة، لأنّه تصرّف لم یؤذن فیه من المالک ولا الشّارع، ویبقی الدّفع إلی الحاکم والتصدّق.

الشَرح:

بعده هو التصدّق به عن مالکه، کما فی سائر المال المجهول مالکه، والحکم بالتصدّق هو المشهور، وفی «السرائر»: أنّ الجائزة مع العلم بحرمتها تردّ إلی أربابها، فإن لم یعرفهم واجتهد فی طلبهم فقد روی أصحابنا أنه یتصدّق بها(1).

وذکر المصنف رحمه الله أنّ هذه المرسلة یجبر ضعف سندها بالشهرة المحقّقة، ویؤیّد مضمونها أنّ التصدّق أقرب طریق للإیصال إلی المالک. ولا یبعد دعوی کون التصدّق بالمال عن مالکه ممّا یعلم رضا المالک به بشهادة الحال. وما فی «السرائر» _ بعد نقل المرسلة من أنّ الأحوط حفظ المال والوصیة به(2) _ فهو إیقاع للمال فی معرض التلف.

أقول: من المحتمل قریباً أن یکون قول ابن إدریس أنّه «قد روی أصحابنا . . . الخ» من جهة استفادته من روایة علی بن أبی حمزة المتقدّمة، فلا مجال للقول بأنّها روایة مرسلة مؤیّدة بأخبار اللقطة، وبالخبر الوارد فی کسب المال فی دیوان بنی اُمیّة وغیره، بل لابدّ من ملاحظة تلک الأخبار والإغماض عن دعوی وجود المرسلة کما لا یخفی.

ومن العمدة فی الباب معتبرة یونس المتقدّمة المؤیّدة ببعض الأخبار الوارد فیها الأمر بالتصدّق، کروایة علی بن أبی حمزة المتقدّمة، وبها یرفع الید عن إطلاق الأمر بالطلب فی صحیحة معاویة بن وهب الآمرة بطلب المالک، بأن یحمل وجوب الطلب علی صورة عدم الیأس عن المالک، فلا تنافی وجوب التصدّق بعد ذلک.

وذکر المصنّف رحمه الله تأیید الحکم بالأمر بالتصدّق بما یجتمع عند الصیّاغین، وقد

ص :207

وقد یقال: إنّ مقتضی الجمع بینه، وبین دلیل ولایة الحاکم هو التخییر بین الصّدقة والدّفع إلی الحاکم، فلکلّ منهما الولایة. ویشکل بظهور النصّ فی تعیین التصدّق.

الشَرح:

ورد ذلک الأمر فی روایتین لعلی بن میمون الصائغ، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عمّا یکنس من التراب فأبیعه، فما أصنع به؟ قال: تصدّق به، فإمّا لک وإمّا لأهله، قال: قلت: فإنّ فیه ذهباً وفضّة وحدیداً، فبأیّ شیء أبیعه؟ قال: بعه بطعام، قلت: فإن کان لی قرابة محتاج اُعطیه منه؟ قال: نعم»(1). وفی الاُخری، قال: «سألته عن تراب الصوّاغین وإنّا نبیعه، قال: أما تستطیع أن تستحلّه من صاحبه؟ قال: قلت: لا، إذا أخبرته اتّهمنی، قال بعه، قلت: بأیّ شیء نبیعه؟ قال: بطعام، قلت: فأیّ شیء أصنع به؟ قال: تصدّق به، إمّا لک وإمّا لأهله، قلت: إن کان ذا قرابة محتاجاً أصله، قال: نعم»(2).

ولکنهما ضعیفتان سنداً ودلالة.

أما سنداً لعدم ثبوت وثاقة علی بن میمون الصائغ، نعم ذکر الکشی روایة فی مدحه، إلاّ أنّ راویها نفس علی بن میمون، ولا یصح إثبات وثاقة شخص أو مدحه بروایة نفسه.

وأمّا دلالة فلأنّ التصدّق فی الروایتین استحبابیّ، فکیف تصلحان للتأیید؟ والوجه فیکونه استحبابیّاً أنّ المفروض فیها ملک للصائغ کلاًّ أو بعضاً، فلا یجب علیه التصدّق بماله. واحتمال کون التصدّق واجباً بالإضافة إلی حصة الآخرین فقط خروج عن ظاهرهما، فإنّ ظاهرهما کون جمیع المال محکوماً بالتصدّق به.

ثم إنّ فی الروایة الثانیة شبهة اُخری، وهی سقوط احترام مال الغیر وجواز

ص :208

نعم، یجوز الدّفع إلیه من حیث ولایته علی مستحقی الصّدقة وکونه أعرف بمواقعها.

الشَرح:

التصدّق به بمجرّد کون إیصاله إلیه أو الاستحلال منه مورد التهمة، وهذا لا یمکن الالتزام به، وبروایة أبی علی بن راشد، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام ، قلت: جعلت فداک، اشتریت أرضاً إلی جنب ضیعتی بألفی درهم، فلمّا وفرت المال خبرت أنّ الأرض وقف، فقال: لا یجوز شراء الوقف ولا تدخل الغلّة فی ملکک، إدفعها إلی من اُوقفت علیه، قلت: لا أعرف لها ربّاً، قال: تصدّق بغلّتها»(1).

والمراد بالغلّة إمّا ثمرة البستان أو اُجرة الأرض، وأمّا الزرع فإنّه لمالک البذر لا لمالک الأرض حتی یتصدّق به عنه، والروایة لا بأس بها من حیث السند؛ لأنّ أبا علی من الممدوحین علی ما ذکر الشیخ رحمه الله (2) ومحمّد بن جعفر روی عنه علی بن إبراهیم فی تفسیره، ولا تقصر فی الدلالة علی لزوم التصدّق بمجهول المالک عن معتبرة یونس المتقدّمة.

وفی مقابل ذلک کلّه ما یستظهر منه عدم وجوب التصدق بالمال المجهول مالکه، کصحیحة علی بن مهزیار، حیث ذکر فیها من الغنیمة الّتی یجب فیها الخمس «مال یؤخذ ولا یعرف له صاحب»(3)، واستظهر منه المحقّق الهمدانی(4) جواز تملّک مجهول المالک وکونه ملکاً لمن یقع بیده، وأصرّ علیه الإیروانی رحمه الله (5) .

ص :209

ویمکن أن یقال: إنّ أخبار التصدّق واردة فی مقام إذن الإمام علیه السلام بالصّدقة، أو محمولة علی بیان المصرف، فإنّک إذا تأمّلت کثیراً من التصرّفات الموقوفة علی إذن الحاکم وجدتها واردة فی النّصوص علی طریق الحکم العام، کإقامة البیّنة والإحلاف والمقاصّة.

الشَرح:

ولکن الصحیح أنّ الروایة فی مقام بیان ما یجب فیه الخمس بعد فرض تملّکه أو صیرورته ملکاً، وأنّه ممّا یجب فیه الخمس هو المال المجهول مالکه، لا فی مقام بیان صیرورة المال ملکاً لمن یقع بیده، وعلی ذلک فیمکن أن یختصّ جواز تملّک المال المجهول مالکه بمورد خاصّ، کاللقطة بعد تعریفها سنة، أو کون الآخذ فقیراً ونحو ذلک؛ ولذا لا یمکن الأخذ بالإطلاق فی سائر ما ذکر فیها، کقوله علیه السلام : «ومثل عدوّ یصطلم، فیؤخذ ماله»(1)، حیث لا یجوز الحکم بجواز تملّک مال العدو مطلقاً، حتی فیما إذا کان مسلماً. وموثّقة هشام بن سالم، قال: «سأل حفص الأعور أبا عبداللّه علیه السلام وأنا عنده جالس، قال: إنّه کان لأبی أجیر کان یقوم فی رحاه، وله عندنا دراهم ولیس له وارث؟ فقال أبو عبداللّه علیه السلام : تدفع إلی المساکین، ثمّ قال: رأیک فیها، ثم أعاد علیه المسألة، فقال له مثل ذلک، فأعاد علیه المسألة ثالثة، فقال أبو عبداللّه علیه السلام : تطلب وارثاً، فإن وجدت وارثاً وإلاّ فهو کسبیل مالک»(2). وظاهر هذه عدم وجوب التصدّق بالمال المتعذّر الوصول إلی مالکه أو المجهول مالکه، بل یجوز إبقاؤه إلی أن یجیء له طالب؛ ولذا جمع السید الیزدی رحمه الله بینهما وبین ما تقدّم بحمل الأمر بالتصدّق علی الواجب التخییریّ(3).

والحاصل: أنّ المکلّف بعد الفحص عن المالک وعدم الظفر به یکون مخیّراً

ص :210

وکیف کان، فالأحوط _ خصوصاً بملاحظة ما دلّ علی أنّ مجهول المالک مال الإمام علیه السلام _ مراجعة الحاکم فی الدّفع إلیه أو استئذانه، ویتأکّد ذلک فی الدّین المجهول المالک، إذ الکلّی لا یتشخّص للغریم إلاّ بقبض الحاکم الذی هو ولیّه و إن کان ظاهر الأخبار الواردة فیه ثبوت الولایة للمدیون.

الشَرح:

بین التصدّق بالمال وبین إبقائه والوصیة بأنّ المال المزبور من المجهول مالکه، وهذا مع احتماله الظفر به بعد ذلک _ ولو باحتمال ضعیف _ کما هو مقتضی الأمر بإبقاء المال لطالبه.

أقول: لا یبعد أن یکون المال المسؤول عن حکمه فیها من الکلّی علی الذمّة، والحکم فیه بالتصدّق لا یکون لزومیّاً، بل یجوز ترکه والوصیة به، ولا یکون علی المکلّف شیء مع عدم مجیء طالبه، غایة الأمر یتقیّد ذلک بما بعد الفحص والطلب والیأس، جمعاً بینهما وبین مثل صحیحة معاویة بن وهب المتقدّمة.

لا یقال: قول السائل: وله عندنا دراهم، یحتمل الدین والعین، فإنّه فرق بین قول القائل: له علینا دراهم، وقوله: له عندنا دراهم، فالأوّل یختصّ بالدین، والثانی یعمّ العین والدین، والمذکور فی الروایة هو الثانی.

فإنّه یقال: نعم، ولکن هذه الروایة رواها الکلینی بطریق آخر، وظاهرها اختصاص الواقعة بالدین.

والحاصل: أنّ ظاهر ما تقدّم وجوب التصدّق بالعین المجهولة مالکها بعد الفحص والیأس عن الظفر به، ولا تصلح هذه الصحیحة لرفع الید عنه؛ لعدم إحراز ظهورها فی غیر موارد الدین کما لا یخفی.

وفی روایة نصر بن حبیب صاحب الخان، قال: «کتبت إلی عبد صالح علیه السلام : لقد وقعت عندی مئتا درهم وأربعة دراهم، وأنا صاحب فندق، ومات صاحبها ولم أعرف له ورثة، فرأیک فی إعلامی حالها، وما أصنع بها فقد ضقت بها ذرعاً. فکتب:

ص :211

ثمّ إنّ حکم تعذّر الإیصال إلی المالک المعلوم تفصیلاً حکم جهالة المالک وتردّده بین غیر محصورین فی التصدّق استقلالاً أو بإذن الحاکم، کما صرّح به جماعة، منهم المحقّق فی الشّرائع وغیره.

الشَرح:

اعمل فیها وأخرجها صدقة قلیلاً قلیلاً، حتی تخرج»(1)، وظاهرها تجویز للتصرّف فی المال المفروض فیها، والتصدّق بمقداره قلیلاً قلیلاً من منافعه، ولکن الروایة ضعیفة سنداً، ولا أعلم الإفتاء بمضمونها من أحد، ولعلّ المال کان لمن لا وارث له وانتقل إلی الإمام علیه السلام بالإرث، فأذّن لمن بیده فی التصرّف فیه، بالنحو المزبور.

وفی روایة الهیثم بن أبی روح صاحب الخان، قال: «کتب إلی عبد صالح: إنی أتقبّل الفنادق، فینزل عندی الرجل فیموت فجأة ولا أعرفه ولا أعرف بلاده ولا ورثته، فیبقی المال عندی کیف أصنع به؟ ولمن ذلک المال؟ قال: اترکه علی حاله»(2)، وهذه أیضاً ضعیفة سنداً، ومع الإغماض عن سندها فیقیّد إطلاق وجوب إبقاء المال بما لم یحصل الیأس عن صاحبه، وإلاّ یتصدّق به کما هو مقتضی الجمع بین هذه وما تقدّم.

ویظهر من بعض الأخبار أنّ المال المجهول مالکه ملک للإمام علیه السلام فیجری علیه ما یجری علی سائر ماله علیه السلام ، وفی روایة داود بن أبی یزید عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رجل: إنّی قد أصبت مالاً وإنّی قد خفت فیه علی نفسی، ولو أصبت صاحبه دفعته إلیه وتخلّصت منه؟ قال: فقال له أبو عبداللّه علیه السلام : واللّه أن لو أصبته کنت تدفعه إلیه؟ قال: إی واللّه، قال: فأنا واللّه ما له صاحب غیری، قال: فاستحلفه أن یدفعه إلی من یأمره، قال: فحلف، فقال: فاذهب فاقسمه فی إخوانک ولک الأمن ممّا

ص :212

.··· . ··· .

الشَرح:

الأمر بالتصدّق فیها باعتبار کون أمره علیه السلام توکیلاً فی التصدّق، أو تکون الأخبار ناظرة إلی مصرف ذلک المال.

ویؤیّد کونها لبیان المصرف، أنّ جملة من الأفعال الّتی یکون القیام بها موقوفاً علی إذن الحاکم، مذکورة فی الأخبار بطریق الحکم العامّ، أی لم یذکر أنّها مختصّة بما إذا کان بإذن الحاکم، ککون إقامة البیّنة وظیفة المدّعی، والحلف وظیفة المنکر، والمقاصّة من الممتنع للحقّ وغیر ذلک.

والحاصل: أنّه لم یتمّ ظهور الأخبار فی بیان وظیفة من یکون المال بیده، بل یحتمل کون الوارد فیها توکیلاً من الإمام علیه السلام أو بیاناً لمصرف المال، وعلیه فالأحوط الاقتصار علی المتیقّن بالرجوع إلی الحاکم الشرعیّ بالدفع إلیه، أو الاستئذان منه، خصوصاً بملاحظة روایة داود بن أبی یزید الدالّة علی أنّ المجهول مالکه ملک الإمام المحمولة علی ولایته علیه السلام .

ویتأکّد هذا الاحتیاط فیما کان المجهول مالکه من قبیل الکلّی فی الذمّة، فإنّه لا یتعیّن فی العین الخارجیة إلاّ بقبض المستحقّ أو وکیله أو ولیّه.

أقول: نظیر المقام ما ورد فی التصدّق باللقطة، ولو صحّ حمل الأخبار فی المقام علی التوکیل أو بیان المصرف لجری ذلک فی أخبار اللقطة أیضاً، مع أنّه لا أظنّ أن یلتزم بذلک المصنّف رحمه الله أو غیره.

وأمّا روایة داود بن أبی یزید الظاهرة فی کون مجهول المالک ملک الإمام علیه السلام (1)، فلضعف سندها لا یمکن الاعتماد علیها أو حملها علی الولایة.

ص :214

بشرط عدم ترتّب ید الضّمان _ کما إذا أخذه من الغاصب حسبة لا بقصد التملّک _ وجوهاً، من أصالة براءة ذمّة المتصدّق، وأصالة لزوم الصّدقة بمعنی عدم انقلابها عن الوجه الذی وقعت علیه، ومن عموم «ضمان من أتلف». ولا ینافیه إذن الشّارع، لاحتمال أنّه أذِنَ فی التصدّق علی هذا الوجه کإذنه فی التصدّق باللقطة المضمونة _ بلا خلاف _ وبما استودع من الغاصب، ولیس هنا أمر مطلق بالتصدّق ساکت عن ذکر الضّمان حتّی یستظهر منه عدم الضّمان مع السّکوت عنه.

ولکن یضعّف هذا الوجه: أنّ ظاهر دلیل الإتلاف کونها علّة تامّة للضّمان، ولیس کذلک ما نحن فیه و إیجابه للضمان مراعیً بعدم إجازة المالک یحتاج إلی دلیل آخر، إلا أن یقال: إنّه ضامن بمجرّد التصدّق، ویرتفع بإجازته، فتأمّل.

الشَرح:

الثالث: عدم الضمان فیما لم یترتّب علی المال ید ضمان من الأوّل، کما إذا أخذ المتصدّق المال من الجائر بعنوان إنقاذه وإیصاله إلی مالکه المعبّر عن ذلک بالأخذ حسبة، والضمان فی غیره، ووجه عدم الضمان مطلقاً استصحاب براءة عهدة المتصدّق، حیث لم یکن له ضمان قبل ظهور المالک وعدم رضاه بالتصدق.

وذکر رحمه الله فی الإیراد علی ذلک:

أوّلاً: أنّ استصحاب البراءة یختصّ بما إذا لم یسبق ید ضمان إلی المال، وإلاّ فیستصحب الضمان لا عدمه.

وثانیاً: أنّ الأوجه الضمان مطلقاً؛ لاستصحاب الضمان فیما إذا کان حاصلاً قبل التصدّق، ویقدّم هذا الاستصحاب علی أصالة البراءة عن الضمان فی سائر الموارد، باعتبار عدم القول بالفصل بین الموارد فی الضمان، وکأنّ جمیع موارد التصدّق بالمال المجهول مالکه کالمورد الواحد الذی یجری فیه استصحاب الضمان.

أقول: غایة الأمر أن یکون فی البین إجماع علی عدم الفصل بین موارد التصدّق

ص :217

هذا، مع أنّ الظّاهر من دلیل الإتلاف اختصاصه بالإتلاف علی المالک، لا الإتلاف له والإحسان إلیه، والمفروض أنّ الصدقة إنّما قلنا بها، لکونها إحساناً وأقرب طرق الإیصال بعد الیأس من وصوله إلیه.

وأمّا احتمال کون التصدّق مراعیً _ کالفضولی _ فمفروض الانتفاء، إذ لم یقل أحد برجوع المالک علی الفقیر مع بقاء العین، وانتقال الثّواب من شخص إلی غیره حکم شرعی.

وکیف کان، فلا مقتضی للضمان و إن کان مجرّد الإذن فی الصدقة غیر مقتض لعدمه، فلا بدّ من الرّجوع إلی الأصل، لکنّ الرّجوع إلی أصالة البراءة إنّما یصحّ فیما لم یسبق ید الضّمان، وهو ما إذا أخذ المال من الغاصب حسبة.

الشَرح:

بالمال المجهول مالکه بحسب حکمها الواقعیّ من الضمان وعدمه، وأمّا الحکم الظاهریّ فیلاحظ تحقّق الموضوع لأیّ أصل فی کلّ مورد من موارد الشکّ، من استصحاب البراءة أو استصحاب الضمان أو غیرهما من الاُصول هذا أوّلاً.

وثانیاً: یمکن العکس بأن یحکم بعدم الضمان فی جمیع الموارد إلحاقاً لموارد استصحاب الضمان بموارد استصحاب عدم ثبوت المال علی العهدة بعدم القول بالفصل.

وثالثاً: أنّ المراد بالضمان فی المقام ثبوت المال فی العهدة بإظهار المالک عدم رضاه بالتصدّق علی قرار الضمان فی اللقطة، ولیس لهذا الضمان حالة سابقة، فالضمان السابق قد انقطع بالتصدّق، وحدوث غیره بعد ذلک مشکوک فیه.

والمتحصّل أنّه لو وصلت النوبة إلی الأصل العملیّ فی المقام فمقتضاه عدم الضمان مطلقاً. نعم قد یقال بالضمان مطلقاً أخذاً بقاعدة إتلاف مال الغیر.

لا یقال: الإتلاف فی المقام یکون بإذن الشارع وأمره، والإتلاف بإذنه کالإتلاف بإذن المالک لا یوجب الضمان، کالإذن فی أکل المارّ من الثمرة فی طریقه.

ص :218

وأمّا إذا تملّکه منه ثمّ علم بکونه مغصوباً فالأجود استصحاب الضّمان فی هذه الصّورة، لأنّ المتیقّن هو ارتفاع الضّمان بالتصرّف الذی یرضی به المالک بعد الاطلاع، لا مطلقاً. فتبیّن: أنّ التّفصیل بین ید الضّمان وغیرها أوفق بالقاعدة، لکنّ الأوجه الضّمان مطلقاً، إمّا تحکیماً للاستصحاب، حیث یعارض البراءة ولو بضمیمة عدم القول بالفصل، و إمّا للمرسلة المتقدّمة عن السّرائر، و إمّا لاستفادة ذلک من خبر الودیعة إن لم نتعدّ عن مورده إلی ما نحن فیه من جعله بحکم اللقطة، لکن یستفاد منه أنّ الصّدقة بهذا الوجه حکم الیأس عن المالک.

ثمّ الضّمان، هل یثبت بمجرّد التصدّق و إجازته رافعة، أو یثبت بالردّ من حینه، أو من حین التصدّق؟ وجوه: من دلیل الإتلاف، والاستصحاب، ومن أصالة عدم الضّمان قبل الردّ، ومن ظاهر الرّوایة المتقدّمة فی أنّه بمنزلة اللقطة. ولو مات المالک، ففی قیام وارثه مقامه فی إجازة التصدّق وردّه وجه قوی، لأنّ ذلک من قبیل الحقوق المتعلّقة بالأموال، فیورّث کغیره من الحقوق، ویحتمل العدم، لفرض لزوم التصدّق بالنّسبة إلی العین، فلا حقّ لأحد فیه، والمتیقّن من الرّجوع إلی القیمة هو المالک.

الشَرح:

فإنّه یقال: یحتمل أن یکون إذنه فی المقام فی الإتلاف نظیر إذنه فی التصرّف فی اللقطة، وفی إیداع الغاصب مال الغیر عنده، فإنّه لا یجوز له ردّه إلی الغاصب، بل یجب علیه _ بعد تعریف المال سنة کاملة _ التصدّق به مع الضمان، کما دلّت علیه الروایة، بل لیس فی المقام روایة دالّة علی التصدّق بالمال ساکتة عن ذکر الضمان، مع ظهور المالک، حتی یستظهر عدم الضمان من السکوت فی مقام البیان.

أقول: قد ذکرنا أنّ الضمان المطلوب فی المقام _ نظیر الضمان المطلوب فی مورد التصدّق باللقطة _ لا یثبت بقاعدة الإتلاف، فإنّ مقتضی تلک القاعدة ثبوت

ص :219

ولو مات المتصدّق فردّ المالک، فالظّاهر خروج الغرامة من ترکته، لأنّه من الحقوق المالیة اللازمة علیه بسبب فعله.

هذا کلّه علی تقدیر مباشرة المتصدّق له. ولو دفعه إلی الحاکم فتصدّق به بعد الیأس، فالظّاهر عدم الضّمان، لبراءة ذمّة الشّخص بالدّفع إلی ولیّ الغائب، وتصرّف الولیّ کتصرّف المولّی علیه.

ویحتمل الضّمان، لأنّ الغرامة هنا لیست لأجل ضمان المال وعدم نفوذ التصرّف الصّادر من المتصدّق حتّی یفرّق بین تصرّف الولیّ وغیره، لثبوت الولایة للمتصدّق فی هذا التصرّف کالحاکم، ولذا لا یستردّ العین من الفقیر إذا ردّ المالک، فالتصرّف لازم، والغرامة حکم شرعی تعلّق بالمتصدّق کائناً من کان، فإذا کان المکلّف بالتصدّق هو من وقع فی یده _ لکونه هو المأیوس _ والحاکم وکیلاً، کان الشَرح:

المال بالتصدّق علی عهدة المتلف، عبّر المصنف رحمه الله عن ذلک بکون الإتلاف علّة تامة للضمان. والمطلوب فی المقام ثبوت المال علی العهدة بإظهار المالک عدم رضاه بالتصدّق، وقد عبّر رحمه الله عن ذلک بالضمان المراعی بعدم إجازة المالک، وهذا الضمان یحتاج إلی دلیل آخر غیر قاعدة الإتلاف، نظیر ما قام علیه فی اللقطة.

والالتزام _ فی المقام أیضاً بالضمان بمجرّد التصدّق وارتفاعه بإجازة المالک لقاعدة الإتلاف _ غیر ممکن؛ لاستلزامه ثبوت المال علی العهدة وعدم انتقال جمیع الترکة إلی الورثة، حتّی فیما إذا لم یظهر المالک بعد التصدّق لیظهر رضاه أو عدمه.

وما تقدّم منه رحمه الله من عدم ثبوت روایة فی المقام ساکتة عن الضمان عجیب، فإنّه لم یکن من الضمان فی الروایات المتقدّمة ذکر، ولو کان فی البین ضمان لورد ذکره فی تلک الروایات، نظیر وروده فی أخبار باب اللقطة.

والحاصل: أنّه لو لم یکن عدم الضمان مقتضی الإطلاق فی الروایات المتقدمة

ص :220

الغرم علی الموکّل، و إن کان المکلّف هو الحاکم _ لوقوع المال فی یده قبل الیأس عن مالکه، فهو المکلّف بالفحص ثمّ التصدّق _ کان الضّمان علیه.

وأمّا الصّورة الرّابعة[1]: وهو ما علم إجمالاً اشتمال الجائزة علی الحرام، فإمّا الشَرح:

فلا ینبغی الریب فی أنّه مقتضی الأصل. بل ذکر السید الخوئیّ رحمه الله (1) أنّ ثبوت الضمان فی المقام بقاعدة الإتلاف غیر ممکن، فإنّ القول به یستلزم التسلسل. فإنّه إذا تصدّق بالمال المجهول مالکه یثبت بدله فی ذمّته، وبما أنّ البدل أیضاً مالکه مجهول، یجب التصدّق به أیضاً، ویجری الکلام فی بدل هذا البدل . . . وهکذا، ولا یقاس المقام باللقطة، فإنّ الثابت علی الذمّة لا یکون لقطة حتی یجب التصدّق به أیضاً.

ولا یخفی ما فیه، فإنّ وجوب التصدّق لا یکون حکماً لأیّ مال مجهول مالکه، نظیر الأحکام العقلیّة، حتی یوجب الالتزام به ذلک المحذور أو غیره، بل حکم ورد فی بعض الموارد، وتعدّینا منها إلی موارد اُخری من الأموال الخارجیّة، وإلی الدیون الّتی تثبت علی الذمّة من غیر ناحیة التصدّق.

والصحیح أنّ الضمان بقاعدة الإتلاف مختصّ بموارد الإتلاف علی المالک، کمن یأکل طعام الغیر للاضطرار وإنقاذ حیاته، ولا تعمّ القاعدة موارد الإتلاف إحساناً إلی المالک، کما فی المقام، والضمان بنحو آخر نظیر الثابت فی موارد اللقطة لم یقم علیه دلیل، والأصل عدمه، واللّه العالم.

[1] وهی ما إذا علم إجمالاً باشتمال المأخوذ من الجائر علی الحرام، وذکر المصنّف رحمه الله فیها فروضاً:

ص :221

ومقتضی القاعدة کونها کذلک بعد موته، فیقدّم جمیع ذلک علی الإرث والوصیة، إلاّ أنّه ذکر بعض الأساطین: أنّ ما فی یده من المظالم تالفاً لا یلحقه حکم الدّیون فی التّقدیم علی الوصایا والمواریث، لعدم انصراف الدّین إلیه _ و إن کان منه _ وبقاء عموم الوصیة والمیراث علی حاله، وللسیرة المأخوذة یداً بید من مبدأ الإسلام إلی یومنا هذا، فعلی هذا لو أوصی بها بعد التّلف اُخرجت من الثّلث.

وفیه: منع الانصراف، فإنّا لا نجد بعد مراجعة العرف فرقاً بین ما أتلفه هذا الظّالم عدواناً وبین ما أتلفه نسیاناً، ولا بین ما أتلفه عدواناً هذا الظّالم وبین ما أتلفه شخص آخر من غیر الظّلمة، مع أنّه لا إشکال فی جریان أحکام الدّین علیه فی حال حیاته من جواز المقاصّة من ماله کما هو المنصوص، وتعلّق الخمس والاستطاعة وغیر ذلک، فلو تمّ الانصراف لزم إهمال الأحکام المنوطة بالدّین وجوداً وعدماً من غیر فرق بین حیاته وموته.

الشَرح:

وذکر بعض الأساطین _ وهو کاشف الغطاء(1) علی ما قیل _ أنّ بدل متلفاته غصباً من المثل والقیمة وإن کان دیناً حقیقة، نظیر سائر ما علیه من الدیون، إلاّ أنّه لا یجری بعد موت الجائر علی ذلک البدل حکم الدین، بأن یکون خارجاً عن الترکة قبل الوصایا والمیراث، وذلک لأمرین:

أحدهما: انصراف الدین عنه فی مثل قوله عزّ من قائل: «مِن بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِهَا أَوْ دَیْنٍ»(2).

وثانیهما: السیرة الجاریة إلی یومنا هذا من عدم المعاملة مع ذلک البدل معاملة الدین، وعلی ذلک فلو أوصی الجائر بإخراجه کان کسائر وصایاه محسوباً من الثلث.

ص :225

وما ادّعاه من السّیرة، فهو ناشٍ من قلّة مبالاة النّاس کما هو دَیْدَنُهم فی أکثر السّیر التی استمرّوا علیها، ولذا لا یفرّقون فی ذلک بین الظَّلَمة وغیرهم ممّن علموا باشتغال ذمّته بحقوق النّاس من جهة حقّ السّادة والفقراء، أو من جهة العلم بفساد أکثر معاملاته، ولا فی إنفاذ وصایا الظَلَمة وتوریث ورثتهم بین اشتغال ذممهم بعوض المتلَفات وأرش الجنایات، وبین اشتغالها بدیونهم المستقرّة علیهم من معاملاتهم وصدقاتهم الواجبة علیهم، ولا بین ما علم المظلوم فیه تفصیلاً، وبین ما الشَرح:

وفیه: أنّه لا وجه لدعوی الانصراف، فإنّا لم نجد فرقاً بین الثابت علی ذمّته بدلاً عمّا أتلفه نسیاناً أو غفلة من مال الغیر، وبین ما أتلفه عدواناً، بأن یعمّ الأوّل الدین فی مثل قوله سبحانه، ولا یعمّ الثانی، وکذا لا نجد فرقاً بین ما یتلفه الجائر عدواناً وما یتلفه شخص آخر، ولو کان الدین منصرفاً عنه لما جری علی البدل حکم الدین، حتّی حال حیاة الجائر، فإنّ انصراف الدین لا یختصّ بآیة الإرث، مع أنّه لا ینبغی الریب فی جریان أحکام الدین علیه حال حیاته، کجواز التقاصّ عن البدل، کما یدلّ علی ذلک موثّقة داود بن زربی (زرین)، قال: «قلت لأبی الحسن موسی علیه السلام : إنّی اُخالط السلطان، فتکون عندی الجاریة فیأخذونها، أو الدابة الفارهة فیبعثون فیأخذونها، ثمّ یقع لهم عندی المال، فلی أن آخذه؟ قال: خذ مثل ذلک ولا تزد علیه»(1)، فإنّ الحکم فیها بالأخذ من غیر استفصال عن بقاء العین التی أخذها الجائر أو أتلفها مقتضاه شمول الحکم لکلتا الحالتین. وکعدم تعلّق الخمس بمازاد عن مؤنة سنته، فیما إذا کان البدل بمقدار الزائد علیها، وعدم حصول الاستطاعة للحج، فیما إذا کان البدل مساویاً لماعنده من المال الکافی لمصارف حجه . . . إلی غیر ذلک.

وأمّا ما ذکره من السیرة، فلم یحرز أنّها من المتشرّعة المبالین للشرع الملتزمین

ص :226

من الأراضی باسمهما ومن الأنعام باسم الزّکاة یجوز أن یقبض منه مجّاناً أو بالمعاوضة، وإن کان مقتضی القاعدة حرمته؛ لأنّه غیر مستحقّ لأخذه؛ فتراضیه مع مَن علیه الحقوق المذکورة فی تعیین شیء من ماله لأجلها فاسد، کما إذا تراضی الظّالم مع مستأجر دار الغیر فی دفع شیء الیه عوض الاُجرة. هذا مع التّراضی، وأمّا إذا قهره علی أخذ شیء بهذه العنوانات ففساده أوضح.

الشَرح:

المصنّف رحمه الله ، بل یعمّ جمیع أقسامها.

کما أنّ ما ذکر رحمه الله _ من أنّ ما یأخذه الجائر باق علی ملک المأخوذ منه، ومع ذلک یجوز أخذه من الجائر _ لا یمکن المساعدة علیه، وذلک فإنّ المال بأخذ الجائر یتعیّن فی عنوان الخراج أو المقاسمة أو الزکاة، ولا یتوقّف تعیّنه فیها بأخذ الآخر من الجائر، وإلاّ لوجب علی الزارع الخراج أو المقاسمة أو الزکاة ثانیاً مع تلف المال فی ید الجائر، بل مع تلفه قبل وصوله إلی ید المشتری أو المستحقّ. وهذا لا یناسب الروایات الآتیة فی براءة ذمة الزارع وتعیّن الزکاة فی المأخوذ بمجرّد أخذ عامل السلطان.

ثم إنّ فی المقام جهات:

الاُولی: تقبّل الزارع أو الفلاح الأرض من السلطان الجائر.

الثانیة: فی المال الّذی یأخذه الجائر من الزارع أو الفلاح أو غیرهما بعنوان الخراج أو المقاسمة أو الزکاة.

الثالثة: أخذ الآخرین تلک الأموال من الجائر مجّاناً أو بعنوان الشراء أو غیره من المعاملات.

والأظهر بحسب الروایات الحکم بالجواز فی الجهات الثلاث، بمعنی أنّه یجوز للزارع والفلاح التصرّف فی تلک الأراضی ولو مع المعاملة مع السلطان الجائر أو عماله، علی ما یأتی. ویکون ما یأخذه الجائر معنوناً بعنوان الخراج أو المقاسمة أو

ص :228

لا بأس به حتّی یعرف الحرام بعینه فیجتنب. قلت: فما تری فی مصدّق یجیئنا فیأخذ منّا صدقات أغنامنا، فنقول: بعناها، فیبیعنا إیّاها، فما تری فی شرائها منه؟ فقال: إن کان قد أخذها وعزلها فلا بأس، قیل له: فما تری فی الحنطة والشّعیر، یجیئنا القاسم فیقسّم لنا حظّنا، ویأخذ حظّه، فیعزله بکیل، فما تری فی شراء ذلک الطّعام منه؟ فقال: إن کان قد قبضه بکیل وأنتم حضور فلا بأس بشرائه منه من غیر کیل».

دلّت هذه الرّوایة علی أن شراء الصّدقات من الأنعام والغلاّت من عمّال السّلطان کان مفروغ الجواز عند السّائل، و إنّما سأل أولاً: عن الجواز مع العلم الإجمالی بحصول الحرام فی أیدی العمّال.

وثانیاً: من جهة توهّم الحرمة أو الکراهة فی شراء ما یخرج فی الصّدقة، کما ذکر فی باب الزّکاة.

وثالثاً: من جهة کفایة الکیل الأول.

الشَرح:

منها: صحیحة أبی عبیدة، قال: «سألته عن الرجل منّا یشتری من السلطان من إبل الصدقة وغنم الصدقة، وهو یعلم أنّهم یأخذون منهم أکثر من الحقّ الّذی یجب علیهم؟ قال: فقال: ما الإبل إلاّ مثل الحنطة والشعیر وغیر ذلک لا بأس به، حتّی تعرف الحرام بعینه، قیل له: فما تری فی مصدّق یجیئنا فیأخذ منّا صدقات أغنامنا، فنقول: بعناها، فیبیعناها، فما تقول فی شرائها منه؟ فقال: إن کان قد أخذها وعزلها فلا بأس. قیل له: فما تری فی الحنطة والشعیر یجیئنا القاسم فیقسّم لنا حظّنا ویأخذ حظّه، فیعزله بکیل، فما تری فی شراء ذلک الطعام منه؟ فقال: إن کان قبضه بکیل وأنتم حضور ذلک، فلا بأس. بشرائه منه من غیر کیل»(1).

ص :232

وبالجملة، ففی هذه الرّوایة _ سؤالاً وجواباً _ إشعار بأنّ الجواز کان من الواضحات الغیر المحتاجة إلی السّؤال، و إلاّ لکان أصل الجواز أولی بالسّؤال، حیث إنّ ما یأخذونه باسم الزّکاة معلوم الحرمة تفصیلاً، فلا فرق بین أخذ الحقّ الذی یجب علیهم، وأخذ أکثر منه. ویکفی قوله علیه السلام : «حتّی یعرف الحرام منه» فی الدّلالة علی مفروغیّة حلّ ما یأخذونه من الحقّ، وأنّ الحرام هو الزّائد، والمراد بالحلال هو الحلال بالنسبة إلی مَن ینتقل إلیه و إن کان حراماً بالنسبة إلی الجائر الآخذ له، بمعنی معاقبته علی أخذه وضمانه وحرمة التصرّف فی ثمنه.

الشَرح:

وذکر المصنف رحمه الله أوّلاً: أنّها دالّة علی أنّ جواز أخذ الصدقات من السلطان وعمّاله کان مفروغاً عنه عند السائل؛ ولذا وجّه سؤاله إلی خصوصیات الشراء من علم المشتری بأخذ العامل زائداً علی الزکاة الواجبة علی الرعیّة، وشراء الشخص الصدقة الّتی أخرجها أو شراء الحنطة والشعیر من القاسم بلا کیل.

وذکر ثانیاً: أنّ فی الروایة سؤالاً وجواباً، إشعاراً إلی أنّه کان جواز أصل الشراء مفروغاً عنه عند السائل، وإلاّ لکان السؤال عن جواز أصل الشراء أولی، حیث إنّ الشراء بحسب القاعدة الأولیّة کان محکوماً بالفساد، کما أنّ التصرّف فی الأموال المزبورة باعتبار بقائها فی ملک المأخوذ منهم یکون محرّماً تفصیلاً. وقوله علیه السلام _ فی الجواب عن السؤال الأوّل: «لا بأس بالشراء حتّی تعرف الحرام» _ کاف فی الدلالة علی جواز أصل الشراء، فإنّه لو لم یکن الشراء جائزاً لما صحّ الجواب المزبور.

أقول: لم یعلم وجه العدول عن الدلالة الّتی ذکرها أوّلاً إلی التعبیر بالإشعار ثانیاً.

ص :233

وفی وصفه علیه السلام للمأخوذ بالحلّیة[1] دلالة علی عدم اختصاص الرّخصة بالشّراء، بل یعمّ جمیع أنواع الانتقال إلی الشخص، فاندفع ما قیل: من أنّ الرّوایة مختصّة بالشّراء فلیقتصر فی مخالفة القواعد علیه. ثمّ الظّاهر من الفقرة الثّالثة: السّؤال والجواب عن حکم المقاسمة، فاعتراض الفاضل القطیفی _ الذی صنّف فی الردّ علی رسالة المحققّ الکرکی المسماة ب_«قاطعة اللجاج فی حلّ الخراج» رسالة زیّف فیها جمیع ما فی الرّسالة من أدلّة الجواز _ بعدم دلالة الفقرة الثالثة علی حکم المقاسمة، واحتمال کون القاسم هو مزارع الأرض[2] أو وکیله ضعیف جدّاً. وتبعه علی هذا الاعتراض المحقّق الأردبیلی رحمه الله ، وزاد علیه ما سکت[3] هو عنه: الشَرح:

[1] أی أنّ تعلق نفی البأس _ بالإبل والغنم وغیرها من الأعیان _ ظاهره عدم البأس بأخذها عن الجائر مجّاناً أو شراءً أو بمعاملة اُخری، کما فی سائر الأموال الّتی تضاف إلیها الحلیة، حیث إنّ الحلیة لکونها حکماً تکلیفیّاً أو وضعیّاً یکون متعلّقها الفعل أو المعاملة. وإضافتها فی الخطاب إلی العین باعتبار أنّها تعمّ جمیع الأفعال أو المعاملات المناسبة لتلک العین، فلا وجه لما قیل من اختصاص الحلیة فی الصحیحة بالشراء.

[2] أی أنّ المراد بالقاسم مالک الأرض أو وکیله الذی زارعها من العامل علیها.

[3] وحاصل ما ذکره الأردبیلی رحمه الله (1) أنّ الفقرة الاُولی من الروایة ظاهرة فی جواز شراء الزکاة من عامل السلطان، ولکن لابدّ من طرح هذا الظهور بقرینة حکم العقل والنقل، بل الإجماع أیضاً.

وأمّا الفقرة الثانیة والثالثة، فلا ظهور لها فی جواز شراء الزکاة أصلاً، وذلک فإنّ المراد من قوله علیه السلام : «ما الإبل والغنم إلاّ مثل الحنطة والشعیر» کون جنس الإبل

ص :234

من عدم دلالة الفقرة الاُولی علی حلّ شراء الزّکاة، بدعوی: أنّ قوله علیه السلام : «لا بأس حتّی یعرف الحرام منه» لا یدلّ إلاّ علی جواز شراء ما کان حلالاً بل مشتبهاً، وعدم جواز شراء ما کان معروفاً أنّه حرام بعینه، ولا یدلّ علی جواز شراء الزّکاة بعینها صریحاً.

نعم ظاهرها ذلک، لکن لا ینبغی الحمل علیه، لمنافاته العقل والنّقل، ویمکن أن یکون سبب الإجمال منه التقیّة، ویؤیّد عدم الحمل علی الظّاهر: أنّه غیر مراد بالاتّفاق، إذ لیس بحلال ما أخذه الجائر، فتأمّل، انتهی.

الشَرح:

والغنم کجنس الحنطة والشعیر وغیر ذلک فی جواز شرائها من بائعها، مع عدم إحراز أنّها لغیره. وهذا مفاد قضیّة حقیقیّة لا تتکفّل لإثبات موضوعها أو نفیه، والصدقة المفروضة فی السؤال یعلم حکم شرائها جوازاً أو منعاً من الکبری، بعد إحراز حالها، وأنّها مال مأخوذ من الزارع والرعیّة بلا ولایة للعامل علی أخذها، فتکون باعتبار العلم بأنّها مال الغیر حراماً.

والحاصل: أنّ المراد بالإبل فی السؤال وإن کان خصوص إبل الصدقة، إلاّ أنّ المراد منه فی الجواب جنسه، والتفکیک وإن کان خلاف الظاهر، حیث إنّ ظاهر الروایة تعلّق نفی البأس فی الجواب بالمفروض فی السؤال، وأنّ المراد من الحرام هو المقدار الزائد علی الحقّ، إلاّ أنّ هذا الظهور یرفع الید عنه بالحمل علی بیان الکبری والقضیّة الحقیقیّة بقرینة العقل والنقل والإجماع. وبیان الجواب بهذا النحو لرعایة التقیّة، حیث لا یمکن له علیه السلام المنع عن المعاملة مع سلاطین ذلک الزمان وعمّالهم بالتنصیص به.

وأمّا السؤال الثانی، فلا ظهور له فی رجوعه إلی شراء الزکاة من عامل السلطان، بل راجع إلی حکم شراء المکلّف مطلق الزکاة التی أخرجها إلی مستحقّها، وکذا

ص :235

وأنت خبیر بأنّه لیس فی العقل ما یقتضی قبح الحکم المذکور، وأیّ فارق بین هذا وبین ما أحلّوه علیهم السلام لشیعتهم ممّا فیه حقوقهم؟ ولا فی النّقل إلاّ عمومات قابلة للتخصیص بمثل هذا الصّحیح وغیره المشهور بین الأصحاب روایة وعملاً مع نقل الاتّفاق عن جماعة. وأمّا الحمل علی التقیّة، فلا یجوز بمجرّد معارضة العمومات، کما لا یخفی.

الشَرح:

السؤال الثالث، فإنّه لا قرینة فیه علی قسمة عامل السلطان مع زارع الأرض الخراجیّة، بل من المحتمل کون المراد بالقاسم مالک الأرض أو وکیله الذی زارعها.

وقوله رحمه الله فی آخر کلامه: «فتأمّل»، لعلّه إشارة إلی عدم مخالفة ظهور الفقرة الاُولی للإجماع، فإنّ المسلّم عند الکلّ، حرمة المال المأخوذ بعنوان الزکاة علی السلطان وعمّاله، لا علی المشتری منهما، والجواز المستفاد من قوله علیه السلام : «لا بأس به»، راجع إلی المشتری فقط.

أقول: ما ذکره من قرینة العقل والنقل لا یمکن المساعدة علیه، فإنّه لیس فی العقل ما یمنع أن تکون الصحیحة أو غیرها ناظرة إلی إمضاء الشارع تصرّفات الجائر للتوسعة علی الآخرین، نظیر تحلیل الخمس للشیعة، کما أنّه لیس فی النقل ما یمنع عن ذلک، غیر العمومات الّتی یرفع الید عنها بالخصوصات.

وممّا ذکرنا یظهر أنّ ما ذکره السید الخوئی رحمه الله (1) _ من صراحة الفقرة الاُولی فی جواز شراء الصدقة من السلطان وعمّاله _ غیر تامّ، وأنّ دلالتها علی الجواز لا یتجاوز حدود الظهور، ومعه لا حاجة إلی إتعاب النفس فی الفقرتین الأخیرتین ولو أنّ ظهور القاسم فی من یکون شغله القسمة تامّ. وهذا لا ینطبق إلاّ علی عامل السلطان کما لا یخفی.

ص :236

ومنها: روایة إسحاق بن عمّار[1] قال: «سألته عن الرّجل یشتری من العامل وهو یظلم، قال: یشتری منه ما لم یعلم أنّه ظلم فیه أحداً». وجه الدّلالة: أنّ الظّاهر من الشّراء من العامل شراء ما هو عامل فیه، وهو الذی یأخذه من الحقوق من قبل السّلطان.

نعم، لو بنی علی المناقشة احتمل أن یرید السّائل شراء أملاک العامل منه مع علمه بکونه ظالماً غاصباً، فیکون سؤالاً عن معاملة الظَلَمة، لکنّه خلاف الإنصاف و إن ارتکبه صاحب الرّسالة.

ومنها: روایة أبی بکر الحضرمی[2] قال: «دخلت علی أبی عبداللّه علیه السلام وعنده الشَرح:

[1] وهی مضمرة، قال: «سألته عن الرجل یشتری من العامل، وهو یظلم؟ قال: یشتری منه ما لم یعلم أنّه ظلم فیه أحداً»(1)، وظهورها فی الشراء من عامل السلطان ما هو عامل فیه غیر قابل للخدشة، وحملها علی السؤال عن معاملة الظلمة والفسقة بعید غایته.

[2] وسندها معتبر، فإنّ أبا بکر الحضرمی موثّق بتوثیق عامّ باعتبار کونه من مشایخ ابن أبی عمیر، وواقع فی إسناد تفسیر علی بن إبراهیم و«کامل الزیارات»، قال: «دخلت علی أبی عبداللّه علیه السلام وعنده إسماعیل ابنه، فقال: ما یمنع ابن أبی السمال أن یخرج شباب الشیعة . . .»(2)، والمراد إخراجهم للعمل، حتی یعملوا له ما یعمل له سائر الناس.

وذکر الأردبیلی رحمه الله عدم دلالة هذه أیضاً علی جواز أخذ الخراج ونحوه من السلطان وعامله، فإنّه یمکن أن یکون المراد من بیت المال فی الروایة ما یجوز أخذه بأن یکون منذوراً أو وصیة لجماعة، منهم شباب الشیعة وأبو بکر الحضرمی. وکان

ص :237

ابنه اسماعیل، فقال: ما یمنع ابن أبی سمّاک أن یخرج شباب الشّیعة فیکفونه ما یکفی النّاس، ویعطیهم ما یعطی النّاس. قال: ثم قال لی: لِمَ ترکت عطاءک؟ قلت: مخافة علی دینی. قال: ما منع ابن أبی سماک أن یبعث إلیک بعطائک، أما علم أنّ لک فی بیت المال نصیباً؟». فإنّ ظاهره حلّ ما یعطی من بیت المال عطاءً أو أُجرة للعمل فی ما یتعلّق به، بل قال المحقّق الکرکی: إنّ هذا الخبر نصّ فی الباب، لأنّه علیه السلام بیّن أن لا خوف علی السّائل فی دینه، لأنّه لم یأخذ إلاّ نصیبه من بیت المال، وقد ثبت فی الاُصول تعدّی الحکم بتعدّی العلّة المنصوصة، انتهی.

الشَرح:

إنفاذ الوصیة أو النذر علی ابن أبی السماک، بحسب الوصیّة إلیه أو النذر(1).

ولا یخفی ما فیه؛ لظهور بیت المال فیما کان متعارفاً فی ذلک الزمان من الأموال المأخوذة خراجاً أو مقاسمة أو زکاة أو جزیة، وحملها علی غیر ذلک بلا قرینة بلا وجه، وذکر السید الخوئی رحمه الله (2) أنّ الروایة دالّة علی جواز أخذ المستحقّ بمقدار نصیبه، بل مقتضاها عدم جواز الأخذ لغیر المستحقّ، والمدّعی جواز الأخذ مطلقاً.

وفیه: أنّ الاستدلال بالروایة فی مقابل صاحب الرسالة(3) والأردبیلی، حیث منعا عن الأخذ حتّی فیما إذا کان الآخذ مستحقّاً للخراج أو الزکاة، اللّهم إلاّ أن یقال: جواز الأخذ المستحق لا یحتاج إلی الروایة؛ لأنّ المال بوصوله إلی یده یصیر خراجاً أو زکاة، وإنّما المحتاج إلیها جواز الأخذ لغیر المستحقّ، ولا دلالة فی الروایة لا علی جوازه ولا علی منعه.

ص :238

وإن تعجّب منه الأردبیلی وقال: أنا ما فهمت منه دلالة ما، وذلک لأنّ غایتها ما ذکر، وقد یکون شیء من بیت المال ویجوز أخذه و إعطاؤه للمستحقّین، بأن یکون منذوراً أو وصیّة لهم بأن یعطیهم ابن أبی سمّاک، وغیر ذلک، انتهی.

وقد تبع فی ذلک صاحب الرّسالة، حیث قال: إنّ الدّلیل لا إشعار فیه بالخراج.

أقول: الإنصاف أنّ الرّوایة ظاهرة فی حلّ ما فی بیت المال ممّا یأخذه الجائر.

ومنها: الأخبار الواردة فی أحکام تقبّل الخراج من السّلطان[1]. علی وجه یستفاد من بعضها کون أصل التقبّل مسلّم الجواز عندهم.

الشَرح:

لا یقال: هذه الروایة بفقرتها الاُولی ظاهرة فی جواز کون الشخص من أعوان الظلمة مع فقره.

فإنّه یقال: لم یتوجّه فی الروایة طلب الدخول فی ولایتهم إلی شباب الشیعة حتّی یتمسّک بإطلاقه، بل الوارد فیها اللوم لابن أبی السماک بعدم استعماله شباب الشیعة، ولازم جواز عملهم له ولو فی الجملة، فلا إطلاق لها من هذه الجهة، ولعلّ الجائز هو الدخول للعمل المباح نفع المؤمنین، أو مع الاضطرار إلیه لتأمین معاشه علی ما تقدّم.

[1] ذکر السید الخوئی رحمه الله (1) أنّ ما دل _ علی جواز تقبّل الأراضی الخراجیّة من السلطان _ لا یکون دلیلاً علی جواز أخذ الخراج أو الزکاة منه مجّاناً أو معاملة، فإنّ الأراضی الخراجیّة الموجودة فی أیدی الشیعة یدور أمرها بین أن تترک بحالها بلا انتفاع منها، حتی یکثر الغلاء والفقر والجوع فیهم، أو أن یعطی الشیعی خراجین؛ خراجاً للسلطان وخراجاً للمستحقّ، وهذا إجحاف. أو یکتفی بالخراج الواحد للسلطان بإجازة معاملته، وهذا الأخیر هو المتعیّن.

ص :239

فمنها: صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام _ فی جملة حدیث _ قال: «لا بأس بأن یتقبّل الرّجل الأرض وأهلها من السّلطان. وعن مزارعة أهل الخراج بالنّصف والرّبع والثّلث؟ قال: نعم، لا بأس به، وقد قبّل رسول اللّه صلی الله علیه و آله خیبراً أعطاها الیهود حیث فتحت علیه بالخبْر والخبْر هو النّصف».

ومنها: الصّحیح عن اسماعیل بن الفضل[1] عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «سألته عن الرّجل یتقبّل بخراج الرّجال وجزیة رؤوسهم وخراج النّخل والشّجر والآجام والمصائد والسّمک والطّیر وهو لا یدری، لعلّ هذا لا یکون أبداً، أیشتریه، وفی أیّ زمان یشتریه ویتقبّل؟ قال: إذا علمت من ذلک شیئاً واحداً قد أدرک فاشتره وتقبّل به».

ونحوها الموثّق المروی فی الکافی والتّهذیب عن إسماعیل بن الفضل الهاشمی بأدنی تفاوت. وروایة الفیض بن المختار، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : جعلت فداک، ما تقول فی الأرض أتقبّلها من السّلطان ثمّ اُواجرها من أکَرَتی الشَرح:

وفیه: أنّه یمکن أمر رابع، وهو تحلیل تلک الأراضی، بمعنی إسقاط خراجها عن الشیعة، لئلاّ یکون إجحاف بهم، وإذا فرض إجازة معاملة السلطان علی تلک الأراضی فیتعدّی إلی معاملته علی خراجها، باعتبار عدم احتمال الفرق.

مع أنّ الأراضی قد عطف علیها أهلها، کما فی صحیحة الحلبی، حیث قال علیه السلام فیها: «لا بأس أن یتقبّل الرجل الأرض وأهلها من السلطان»(1)، وتقبّل أهل أراضی الخراج، هی المعاملة علی جزیة رؤوسهم أو ما یکون علیه من الخراج.

[1] ودلالتها _ علی جواز شراء جزیة الرؤوس والخراج من السلطان _ واضحة، ولا یضرّ بها اشتمالها علی خراج الطیر والسمک ونحوهما مما لاخراج علیه، بل لعلّ المراد به اُجرة الأرض الّتی قد تزید، بلحاظ کون الأرض صالحة لصید الطیر

ص :240

علی أنّ ما أخرج اللّه تعالی منها من شیء لی من ذلک النّصف أو الثّلث بعد حقّ السّلطان؟ قال: لا بأس، کذلک اُعامل أکَرَتی». إلی غیر ذلک من الأخبار الواردة فی باب قبالة الأرض واستئجار أرض الخراج من السّلطان ثمّ إجارتها للزّارع بأزید من ذلک.

وقد یستدلّ بروایات اُخر لا تخلو عن قصور فی الدلالة[1]:

منها: الصّحیح عن جمیل بن صالح قال: «أرادوا بیع تمر عین أبی زیاد وأردت أن اشتریه، فقلت: لا حتّی أستأمر أبا عبداللّه علیه السلام ، فسألت معاذاً أن یستأمره، فسأله فقال: قل له: یشتره، فإنّه إن لم یشتره اشتراه غیره».

ودلالته مبنیة علی کون عین زیاد من الأملاک الخراجیة؛ ولعلّه من الأملاک المغصوبة من الإمام أو غیره الموقوف اشتراء حاصلها علی إذن الإمام علیه السلام ویظهر من بعض الأخبار أنّ عین زیاد کان ملکاً لأبی عبداللّه علیه السلام .

ومنها: صحیحة عبد الرّحمن بن الحجّاج، قال: «قال لی أبو الحسن علیه السلام : ما لک لا تدخل مع علی فی شراء الطّعام، إنّی أظنّک ضیّقاً؟ قلت: نعم، و إن شئت وسّعت علیّ. قال اشتره».

وبالجملة، ففی الأخبار المتقدّمة غنیً عن ذلک.

الشَرح:

والسمک وغیرهما.

[1] حیث إنّه لم یعلم أنّ المراد ب_«تمر عین ابن أبی زیاد»(1) فی روایة جمیل بن صالح التمر المأخوذ من تلک العین بعنوان الخراج أو الزکاة، مع أنّ الروایة فی سندها ضعف، حیث إنّ الراوی عن الإمام علیه السلام وهو (مصادف) ضعیف، فتدبّر. ولم یعلم أنّ المراد بالطعام فی صحیحة عبدالرحمن بن الحجّاج الطعام المأخوذ بعنوان الخراج أو الزکاة، ولعلّه من عائد الوقف المجهول أربابه أو نحوه کما لا یخفی.

ص :241

وینبغی التّنبیه علی اُمور:

الأول: أنّ ظاهر عبارات الأکثر[1]، بل الکلّ: أنّ الحکم مختصّ بما یأخذه الشَرح:

[1] هل یختصّ جواز أخذ الخراج من السلطان الجائر بما یکون فی یده أو ید عمّاله، بأن تجری المعاملة علیه بعد وقوع الخراج بیدهما، أو أنّ الجواز یعمّ المعاملة، وهو علی عهدة مستعمل الأرض؟

ذکر المصنّف رحمه الله أنّ ظاهر أخبار قبالة الأرض وجزیة الرؤوس هو الثانی، ولکن لا یخفی أنّ ما دلّ علی جواز تقبّل الأرض من السلطان لا یرتبط بجواز تملّک ما علی ذمّة مستعملی الأرض بالشراء أو الحوالة، بمعنی جواز شراء ما علیهم من السلطان أو حوالة السلطان متقبّل الأرض إلی مستعملیها، بأن یستوفی من هؤلاء المستعملین ما أعطاه للسلطان قرضاً، بل یکون مدلولها جواز تملّک منفعة الأرض بعنوان الإجارة أو غیرها. وإذا کانت منفعتها للمتقبّل یکون ما یأخذه من مستعمل الأرض عوضاً لتلک المنفعة المملوکة له، نظیر الأرض الّتی یستأجر من مالکها الخاصّ، ثم یؤجرها لثالث.

والحاصل: أنّ جواز ما علی ذمّة مستعمل الأرض من الخراج لمتقبّل الأرض بذلک لا یکون ملازماً لجواز معاملة السلطان علی الخراج قبل أخذه.

نعم ما ورد فی جواز تقبّل جزیة الرؤوس وتقبّل خراج الأرض کاف فی الدلالة علی العموم.

لا یقال: یعارضه ما فی صحیحة أبی عبیدة المتقدّمة، فإنّ فیها ما ظاهره اعتبار القبض والعزل، قال: «فما تری فی مصدّق یجیئنا فیأخذ منّا صدقات أغنامنا، فنقول: بعناها، فیبیعناها: فما تقول فی شرائها منه؟ فقال: إن کان قد أخذها وعزلها فلا بأس، قیل له: فما تری فی الحنطة والشعیر یجیئنا القاسم فیقسّم لنا حظّنا ویأخذ حظّه بکیل، فما تری فی شراء ذلک الطعام منه؟ فقال: إن کان قبضه بکیل، وانتم حضور

ص :242

السّلطان، فقبل أخذه للخراج لا یجوز المعاملة علیه بشراء ما فی ذمة مستعمل الأرض أو الحوالة علیه ونحو ذلک، وبه صرّح السّید العمید فیما حکی عن شرحه علی النّافع حیث قال: إنّما یحلّ ذلک بعد قبض السّلطان أونائبه، ولذا قال المصنّف: یأخذه انتهی.

لکن صریح جماعة: عدم الفرق بل صرّح المحقّق الثّانی بالإجماع علی عدم الفرق بین القبض وعدمه، وفی الرّیاض صرّح بعدم الخلاف.

الشَرح:

ذلک، فلا بأس بشرائه منه من غیر کیل»(1).

والفرق بین الزکاة والخراج بأنّ الزکاة مجعول إلهیّ ولا تتعیّن فی شیء إلاّ بالأخذ والعزل، بخلاف الخراج، فإنّه یکون علی الذمّة ویتعیّن بالجعل والقرار مع السلطان أو ولاته، فیمکن أن یعتبر الأخذ فی المعاملة علی الزکاة، ولا یعتبر فی المعاملة علی الخراج. لا یخفی ما فیه، فإنّ الزکاة تثبت فی النصاب بنحو الإشاعة فی المالیّة أو بنحو الکلّی فی المعیّن، ویجوز لولیّ الزکاة بیعها قبل أخذها أو عزلها من مالک النصاب أو غیره، ولو کانت معاملة الجائر علیها کمعاملة السلطان العادل نافذة، فلا یحتاج إلی القبض أو العزل، واعتبار الأخذ والقبض فی إمضاء معاملة الجائر علیها وعدم اعتباره فی معاملته علی الخراج بعیدة غایته.

وذکر السید الخوئی رحمه الله (2) فی الجواب عن المعارضة: أنّ المفروض فی الصحیحة کون البائع عاملاً للسلطان، والعامل بمنزلة الوکیل، ولم تحرز وکالته إلاّ فی جمع الزکاة لا فی بیعها أیضاً، ومع عدم الإحراز لا یحکم بصحّة بیعه؛ لعدم جریان أصالة الصحّة فی موارد عدم إحراز سلطنة الشخص علی المعاملة. وإذا وصل المال

ص :243

وهذا هو الظّاهر من الأخبار المتقدّمة الواردة فی قبالة الأرض وجزیة الرؤوس، حیث دلّت علی أنّه یحلّ ما فی ذمّة مستعمل الأرض من الخراج لمن تقبّل الأرض من السّلطان. والظّاهر من الأصحاب فی باب المساقاة[1] _ حیث یذکرون أنّ خراج السّلطان علی مالک الأشجار إلاّ أن یشترط خلافه _ : إجراء ما الشَرح:

إلی یده فبقاعدة الید یحکم بسلطانه علی البیع أیضاً، بناءً علی ما هو الصحیح من عدم اختصاص القاعدة بمورد احتمال ملک العین، بل یعمّ احتمال ملک التصرف أیضاً.

والحاصل: أنّ التفصیل فی الروایة بین أخذ الزکاة أو عزلها وبین عدمهما علی القاعدة.

أقول: هذا أیضاً غیر تامّ؛ لأنّ السلطان الجائر لیس له ولایة المعاملة علی الزکاة أو الخراج، حتّی یعتبر فی نفوذ معاملة عمّاله إحراز وکالتهم عنه بقاعدة الید أو غیرها، ولا یختصّ إمضاء المعاملة تسهیلاً للأمر علی الآخرین بمعاملة السلطان؛ لیلزم إحراز انتساب معاملة عمّاله إلیه، بل الموضوع للجواز فی الروایات معاملة السلطان وعماله، اُحرزت وکالتهم عنه فی معاملتهم أم لا.

وإن شئت قلت: صحیحة الحذاء تشمل فی اعتبار القبض، صورة العلم من الخارج بأنّ العامل مفوّض إلیه أمر الزکاة فی بیعها ونقل عینها، ولا یبعد أن یقال: فرض الأخذ فی الصحیحة باعتبار تعیین مقدار الزکاة ورفع الغرر عن بیعها، وکذا فی دلالتها علی أخذ الحنطة بالکیل، وحضور المشتری عنده. ولو لم تکن الروایة ظاهرة فی ذلک فتحمل علیه جمعاً، باعتبار عدم احتمال الفرق بین المعاملة علی الخراج والمعاملة علی الزکاة کما مرّ.

[1] إذا کان خراج الأرض علی الساقی دون مالک الأشجار، کان دفع مالکها

ص :244

یأخذه الجائر منزلة ما یأخذه العادل فی براءة ذمّة مستعمل الأرض الذی استقرّ علیه اُجرتها بأداء غیره، بل ذکروا فی المزارعة _ أیضاً _ : أنّ خراج الأرض کما فی کلام الأکثر أو الأرض الخراجیّة کما فی الغنیة والسّرائر علی مالکها، و إن کان یشکل توجیهه من جهة عدم المالک للأراضی الخراجیّة.

وکیف کان، فالأقوی أنّ المعاملة علی الخراج جائزة ولو قبل قبضها.

وأمّا تعبیر الأکثر بما یأخذه، فالمراد به إمّا الأعمّ ممّا یبنی علی أخذه ولو لم یأخذه فعلاً، و إمّا المأخوذ فعلاً[1]، لکن الوجه فی تخصیص العلماء العنوان به جعله کالمستثنی من جوائز السلطان التی حکموا بوجوب ردّها علی مالکها إذا علمت حراماً بعینها، فافهم.

الشَرح:

_ الخراج إلی الجائر وسقوطه بذلک عن الساقی _ من قبیل المعاملة مع السلطان علی الخراج قبل وصوله إلی یده، ولکنّ الأظهر کون الخراج علی مالک الأشجار ابتداءً، فإنّه یستعمل الأرض ویستوفی منفعتها بأشجاره، فدفعه الخراج إلی السلطان دفع لما علیه، لا عوض عمّا علی الغیر، حتّی یقال: هذا الدفع شاهد لجواز المعاملة مع السلطان علی ما بعهدة الغیر من الخراج قبل أخذه. ومن هذا القبیل المزارعة، وأنّه یکون الخراج، یعنی اُجرة الأرض علی من تملک منفعتها بتقبّلها من السلطان.

قوله رحمه الله : «وظاهر الأصحاب» مبتدأ وخبره إجراء ما یأخذه الجائر، أی أنّ ظاهر الأصحاب تنزیل ما یأخذه الجائر من مالک الأشجار منزلة ما یأخذه السلطان العادل فی کونه عوضاً عمّا علی مستعمل الأرض، أی الساقی. وهذا فی معنی جواز معاملة السلطان علی ما بذمّة مستعمل الأرض قبل أخذه.

[1] أی أنّ الوجه فی ذکر العلماء المأخوذ فعلاً باعتبار أنّ هذه المسألة فی کلماتهم ذکرت بعنوان الاستثناء عن مسألة حرمة الجائزة، مع العلم بأربابها، وبما أنّ

ص :245

مغصوباً محرّماً بمن ینتقل إلیه، فلا استحقاق للجائر فی أخذه أصلاً، فلم یمض الشّارع من هذه المعاملة إلاّ حلّ ذلک للمنتقل إلیه، أو یکون الشّارع قد أمضی سلطنة الجائر علیه، فیکون منعه عنه أو عن بدله المعوّض عنه فی العقد معه حراماً، صریح الشّهیدین والمحکی عن جماعة ذلک.

قال المحقّق الکرکی فی رسالته: ما زلنا نسمع من کثیر ممّن عاصرناهم لا سیّما شیخنا الأعظم الشّیخ علی بن هلال قدس سره ، أنّه لا یجوز لمن علیه الخراج سرقته ولا جحوده ولا منعه ولا شیء منه، لأنّ ذلک حق واجب علیه، انتهی.

وفی المسالک _ فی باب الأرضین _ : وذکر الأصحاب أنّه لا یجوز لأحد جحدها ولا منعها، ولا التصرّف فیها بغیر إذنه، بل ادّعی بعضهم الاتّفاق علیه، انتهی. وفی آخر کلامه أیضاً: إنّ ظاهر الأصحاب أنّ الخراج والمقاسمة لازم للجائر حیث یطلبه أو یتوقّف علی إذنه، انتهی.

وعلی هذا عوّل بعض الأساطین فی شرحه علی القواعد، حیث قال: ویقوی حرمة سرقة الحصّة وخیانتها، والامتناع عن تسلیمها وعن تسلیم ثمنها بعد شرائها إلی الجائر و إن حرمت علیه، ودخل تسلیمها فی الإعانة علی الإثم فی البدایة أو الغایة، لنصّ الأصحاب علی ذلک ودعوی الإجماع علیه، انتهی.

أقول: إن اُرید منع الحصّة مطلقاً فیتصرّف فی الأرض من دون اُجرة، فله وجه، لأنّها ملک المسلمین، فلا بدّ لها من اُجرة تصرّف فی مصالحهم، و إن الشَرح:

إعانة علی الإثم بحسب الحدوث، وإن لم یکن دخیلاً فیه، کما إذا کان تسلّطه علیهم من قبل بفعل الآخرین، یکون الدفع إلیه إعانة علی الإثم بحسب الغایة؛ لأن الجائر یصرفها فی غیر مواردها. وقوله: «لنصّ الأصحاب» تعلیل للحکم فی قوله: «ویقوی حرمة سرقة الحصّة».

ص :247

اُرید منعها من خصوص الجائر، فلا دلیل علی حرمته، لأنّ اشتغال ذمّة مستعمل الأرض بالاُجرة لا یوجب دفعها إلی الجائر، بل یمکن القول بأنّه لا یجوز مع التمکّن، لأنّه غیر مستحقّ فیسلّم إلی العادل أو نائبه الخاصّ أو العام، ومع التعذّر یتولّی صرفه فی المصالح حسبة.

مع أنّ فی بعض الأخبار ظهوراً فی جواز الامتناع[1]، مثل صحیحة زرارة: «اشتری ضریس بن عبد الملک وأخوه أرُزاً من هبیرة بثلاثمائة ألف درهم. قال: فقلت له: ویلک _ أو ویحک _ انظر إلی خمس هذا المال فابعث به إلیه واحتبس الباقی، قال فأبی علیّ وأدّی المال وقدم هؤلاء فذهب أمر بنی اُمیّة. قال: فقلت ذلک لأبی عبداللّه علیه السلام ، فقال مبادراً للجواب: هو له، هو له، فقلت له: إنّه أدّاها، فعضّ علی إصبعه».

الشَرح:

[1] الروایة(1) بحسب السند معتبرة، ودلالتها باعتبار أنّ الثمن بعد فرض صحة المعاملة المفروضة فیها یکون معنوناً بعنوان المقاسمة، وتجویز الإمام علیه السلام الامتناع عن تسلیمها إلی الجائر یکون قرینة علی عدم ولایته علی الخراج، فلا یکون حاله کحال السلطان العادل. ولکن لم یعلم أنّ الأرز المزبور کان من المقاسمة، فإنّها فی واقعة خارجیّة لم تعلم خصوصیّاتها، فلعلّه کان من مال الناصب، کما ذکره فی «الحدائق»(2)، ولم یظهر من أصحابنا التسالم علی عدم إجراء حکم مال الکافر علی أموال الناصب، بل الناصب علی ظاهرهم محکوم بالکفر فلا حرمة لنفسه ولا لماله، وإخراج الخمس من المال المأخوذ منه یکون بالإضافة إلی الزائد علی مؤنة السنة، کما مرّ سابقاً.

ص :248

فإنّ أوضح محامل هذا الخبر أن یکون الأرُز من المقاسمة، وأمّا حمله علی کونه مال النّاصب أعنی «هبیرة» أو بعض بنی اُمیّة، فیکون دلیلاً علی حِلّ مال النّاصب بعد إخراج خمسه کما استظهره فی الحدائق، فقد ضعّف فی محلّه بمنع هذا الحکم، ومخالفته لاتّفاق أصحابنا کما تحقّق فی باب الخمس و إن ورد به غیر واحد من الأخبار.

وأمّا الأمر بإخراج الخمس فی هذه الرّوایة، فلعلّه من جهة اختلاط مال المقاسمة بغیره من وجوه الحرام فیجب تخمیسه، أو من جهة احتمال اختلاطه بالحرام فیستحب تخمیسه کما تقدّم فی جوائز الظَّلَمة.

وما روی من أنّ علی بن یقطین قال له الإمام علیه السلام : «إن کنت ولا بدّ فاعلاً، فاتّق أموال الشّیعة. وأنّه کان یجبیها من الشّیعة علانیة ویردّها علیهم سرّاً». قال المحقّق الکرکی فی قاطعة اللجاج: إنّه یمکن أن یکون المراد به ما یجعل علیهم من وجوه الظّلم المحرّمة، ویمکن أن یراد به وجوه الخراج والمقاسمات والزّکوات، لأنّها وإن کانت حقّاً علیهم، لکنّها لیست حقّاً للجائر، فلا یجوز جمعها لأجله إلاّ عند الضّرورة، وما زلنا نسمع من کثیر ممّن عاصرناهم لا سیّما شیخنا الأعظم . . . إلی آخر ما تقدّم نقله عن مشایخه.

أقول: ما ذکره من الحمل علی وجوه الظّلم المحرّمة مخالف لظاهر العامّ[1] الشَرح:

[1] ولعلّ مراده بالعامّ مدلول لفظ الشیعة، والمال المضاف إلیهم هو المأخوذ من کلّ واحد منهم، وهذا المال هو الخراج والمقاسمة، فإنّ ما یؤخذ من جمیع الشیعة _ فقیرهم وغنیّهم وکبیرهم وصغیرهم _ هی اُجرة الأرض الّتی کانوا یسکنون بها من الأراضی الخراجیّة، بخلاف المجعول علیهم ظلماً، فإنّه لا یعمّ جمیع الشیعة حتّی الزکوات، فإنّها لا تؤخذ إلاّ ممّن له نصاب المال الزکویّ.

ص :249

.··· . ··· .

الشَرح:

وعلی ذلک فمقتضی العامّ حمل الأموال الواردة فی الروایة علی الخراج والمقاسمة، وهذا الحمل هو الاحتمال الثانی فی کلام المحقّق الکرکی رحمه الله .

نعم، الزکوات وإن أدرجها المحقّق المزبور فی الاحتمال الثانی(1)، إلاّ أنّها داخلة فی الاحتمال الأوّل، فإنّها مأخوذة من بعض الشیعة ظلماً، وذلک فإنّه لو قیل بإجزاء المدفوع إلی الجائر عن الزکاة الواجبة کان الظلم علی مستحقّیها من فقراء أهل الولایة، حیث إنّ الجائر لا یخصّهم بالزکاة، وإن لم نقل بإجزائه عنها کانت الظلامة علی مالک النصاب؛ لأنّه یجب علیه دفعها ثانیاً.

وهذا الظلم أظهر من الأوّل؛ لاحتمال أن یقال فی فرض الإجزاء بأن الزکاة لا تکون ملکاً للفقراء من أهل الولایة، حتّی تکون الظلامة علیهم، بل هم أحد الموارد الثمانیة التی یصرف علیها الزکاة؛ ولذا ذکر رحمه الله خصوصاً بناءً علی عدم الاجتزاء بها عن الزکاة.

وکیف کان، فلیست الزکاة مالاً مأخوذاً من جمیع الشیعة، بل أخذها ظلامة من الجائر علی بعضهم.

أقول: ینبغی أن یقال بالاجتزاء بالإضافة إلی الزکاة أیضاً، کما یظهر ذلک ممّا دلّ علی تجویز شراء الصدقة من السلطان وعمّاله، وفی صحیحة عیص بن القاسم عن أبی عبداللّه علیه السلام فی الزکاة، قال: «ما أخذ منکم بنو اُمیّة فاحتسبوا به، ولا تعطوهم شیئاً ما استطعتم، فإنّ المال لا یبقی علی هذا أنْ تزکّیه مرّتین»(2)، فإنّ قوله: «فإنّ المال لا یبقی» تعلیل للإجزاء وجواز الاحتساب، لا لعدمه، کما یظهر من المصنّف رحمه الله ، وبها

ص :250

فی قول الإمام علیه السلام «فاتّق أموال الشّیعة»، فالاحتمال الثّانی أولی لکن بالنّسبة إلی ما عدا الزّکوات، لأنّها کسائر وجوه الظّلم المحرّمة، خصوصاً بناءً علی عدم الاجتزاء بها عن الزکاة الواجبة لقوله علیه السلام : «إنّما هؤلاء قوم غصبوکم أموالکم. و إنّما الزّکاة لأهلها»، وقوله علیه السلام : «لا تعطوهم شیئاً ما استطعتم، فإنّ المال لا ینبغی أن یزّکی مرّتین».

وفیما ذکره المحقّق من الوجه الثّانی[1] دلالة علی أنّ مذهبه لیس وجوب الشَرح:

وبمثلها یرفع الید عن الدلالة علی عدم الإجزاء، بحملها علی استحباب الإعادة.

[1] أی ما ذکره المحقّق(1) _ فی بیان المراد من أموال الشیعة الواردة فی روایة علی بن یقطین(2)، من احتمال کونه الخراج والمقاسمة والزکوات _ فیه دلالة علی أنّه رحمه الله لا یری وجوب دفع الخراج أو المقاسمة إلی السلطان، ولا یکون له ولایة کولایة السلطان العادل.

ووجه الدلالة أنّه لو کانت له هذه الولایة بحیث وجب دفع تلک الأموال إلیه، لما أمکن أمر الإمام علیه السلام علی بن یقطین بالاجتناب عن أخذها، ولا أخذها علانیة واستردادها سرّاً.

وربّما یستظهر هذه الولایة من کلام مشایخه، ولکن لا یبعد کون مرادهم الامتناع عن أداء الخراج وجحوده رأساً حتّی عن الحاکم العادل. ووجه عدم البعد تعلیلهم حرمة الامتناع، بأنّ ذلک حقّ واجب علیه، فإنّه لیس مقتضی هذا التعلیل وجوب الدفع إلی الجائر، ولعلّ هذا الاحتمال بعینه ما فهمه المحقّق من الکلام المنقول عن مشایخه.

ص :251

دفع الخراج والمقاسمة إلی خصوص الجائر وجواز منعه عنه، وإن نقل بعد عن مشایخه فی کلامه المتقدّم ما یظهر منه خلاف ذلک، لکن یمکن _ بل لا یبعد _ أن یکون مراد مشایخه: المنع عن سرقة الخراج أو جحوده رأساً حتّی عن نائب العادل، لا منعه عن خصوص الجائر مع دفعه إلی نائب العادل أو صرفه حسبة فی وجوه بیت المال، کما یشهد لذلک تعلیل المنع بکونه حقّاً واجباً علیه، فإنّ وجوبه علیه إنّما یقتضی حرمة منعه رأساً، لا عن خصوص الجائر، لأنّه لیس حقّاً واجباً له.

ولعلّ ما ذکرناه هو مراد المحقّق، حیث نقل هذا المذهب عن مشایخه _ رحمهم اللّه _ بعدما ذکره من التّوجیه المتقدّم بلا فصل من دون إشعار بمخالفته لذلک الوجه.

وممّا یؤید ذلک: أنّ المحقّق المذکور بعدما ذکر أنّ هذا _ یعنی حلّ ما یأخذه الجائر من الخراج والمقاسمة _ ممّا وردت به النّصوص وأجمع علیه الأصحاب، بل المسلمون قاطبة، قال:

فإن قلت: فهل یجوز أن یتولّی من له النّیابة حال الغیبة ذلک، أعنی الفقیه الجامع للشّرائط؟ قلنا: لا نعرف للأصحاب فی ذلک تصریحاً، لکن مَن جوّز الشَرح:

ویؤیّد ذلک أنّه بعد ما ذکر الاحتمالین فی المراد من أموال الشیعة الواردة فی الروایة نقل کلام مشایخه، ولم یشر إلی أنّ ما ذکره من الاحتمال الثانی فی الروایة مخالف لظاهر کلامهم.

ویؤیّد أیضاً أنّ هذا المحقّق تعرّض بعد نقل کلامهم لتولّی الفقیه أمر الخراج فی زمان الغیبة، وذکر أنّه لیس عنده من الأصحاب تصریح فی ذلک، ووجه التأیید أنّه لو کان قد علم من کلامهم عدم جواز منع الخراج عن الجائر وثبوت الولایة له، لذکر أنّه لا یجوز عند مشایخه للفقیه التصدّی لأمر الخراج، وأنّ أمره عندهم راجع إلی الجائر.

وحمل کلامه رحمه الله علی صورة فقد السلطان الجائر _ حتّی لا ینافی ذلک ثبوت

ص :252

للفقهاء حال الغیبة تولّی استیفاء الحدود وغیر ذلک من توابع منصب الإمامة، ینبغی له تجویز ذلک بطریق أولی، لا سیّما والمستحقّون لذلک موجودون فی کلّ عصر. ومَن تأمّل فی أحوال کبراء علمائنا الماضین قدس اللّه أسرارهم _ مثل علم الهدی وعلم المحقّقین نصیر الملة والدین وبحر العلوم جمال الملّة والدّین العلاّمة رحمه الله وغیرهم _ نظر متأمّل منصف لم یشکّ فی أنّهم کانوا یسلکون هذا المسلک، وما کانوا یودعون فی کتبهم إلاّ ما یعتقدون صحته، انتهی.

وحمل ما ذکره من تولّی الفقیه، علی صورة عدم تسلّط الجائر، خلاف الظّاهر.

وأمّا قوله: «ومن تأمّل . . .» إلخ، فهو استشهاد[1] علی أصل المطلب، وهو حلّ ما یؤخذ من السّلطان من الخراج علی وجه الاتّهاب، ومن الأراضی علی وجه الاقتطاع، ولا دخل له بقوله: «فإن قلت» و«قلنا» أصلاً، فإنّ علماءنا المذکورین وغیرهم لم یعرف منهم الاستقلال علی أراضی الخراج بغیر إذن السّلطان.

وممّن یتراءی منه القول بحرمة منع الخراج عن خصوص الجائر شیخنا الشّهید رحمه الله فی الدّروس، حیث قال رحمه الله : یجوز شراء ما یأخذه الجائر باسم الخراج والزّکاة والمقاسمة وإن لم یکن مستحقّاً له. ثم قال: ولا یجب ردّ المقاسمة وشبهها علی المالک، ولا یعتبر رضاه، ولا یمنع تظلّمه من الشّراء. وکذا لو علم أنّ العامل الشَرح:

الولایة للجائر _ حمل علی فرض بعید.

[1] هذا رفع لما یتوهّم من التنافی فی کلام المحقّق، وذلک فإنّه رحمه الله أجاب عن السؤال أوّلاً، بقوله: «لا أعرف للأصحاب فی ذلک تصریحاً»، ثمّ ذکر «ومن تأمّل فی أحوال کبرائنا»، وهذا الأخیر نوع تصریح من الأصحاب.

ووجه الدفع أنّ قوله: «ومن تأمّل فی أحوال کبرائنا» استشهاد علی أصل الحکم فی المسألة، وهو جواز المعاملة مع السلطان علی الأراضی وخراجها، وغیر مرتبط

ص :253

یظلم، إلاّ أن یعلم الظلم بعینه.

نعم، یکره معاملة الظَلَمة ولا یحرم، لقول الصّادق علیه السلام : «کلّ شیء فیه حلال وحرام فهو حلال حتّی تعرف الحرام بعینه». ولا فرق بین قبض الجائر إیّاها أو وکیله وبین عدم القبض، فلو أحاله بها وقبل الثلاثة[1] أو وکّله فی قبضها أو باعها وهی فی ید المالک أو فی ذمّته جاز التّناول «ویحرم علی المالک المنع»[2]. وکما یجوز الشّراء یجوز سائر المعاوضات، والوقف والهبة والصّدقة، ولا یحلّ تناولها بغیر ذلک، انتهی.

لکن الظّاهر من قوله «ویحرم علی المالک المنع» أنّه عطف علی قوله «جاز التّناول» فیکون من أحکام الإحالة بها والتّوکیل والبیع. فالمراد: منع المالک المحال والمشتری عنها، وهذا لا إشکال فیه، لأنّ اللاّزم من فرض صحّة الاحالة والشّراء تملّک المحال والمشتری فلا یجوز منعهما عن ملکهما.

وأمّا قوله رحمه الله : «ولا یحلّ تناولها بغیر ذلک»، فلعلّ المراد به ما تقدّم فی کلام مشائخ المحقّق الکرکی من إرادة تناولها بغیر إذن أحد حتّی الفقیه النائب عن السّلطان العادل.

الشَرح:

بالسؤال والجواب أصلاً.

[1] المراد بالثلاثة المحال والمحیل والمحال علیه، وهذا مبنیّ علی اعتبار رضا المحال علیه فی صحة الحوالة، وإلاّ لکفی رضا المحیل والمحال.

[2] أی أنّه یحرم علی من علیه الحقوق المزبورة الامتناع عن دفعها إلی من تملکها بالمعاملة مع السلطان.

ص :254

وقد عرفت أنّ هذا مسلّم فتویً ونصّاً[1]، وأنّ الخراج لا یسقط من مستعملی أراضی المسلمین.

ثمّ إنّ ما ذکره من جواز الوقف لا یناسب[2] ذکره فی جملة التصرّفات فیما الشَرح:

[1] أقول: لم یعلم التسالم علی ما ذکر، ومقتضی بعض الروایات المعتبرة تجویز للتصرّف فی الأراضی الخراجیّة للشیعة مجاناً، وفی صحیحة مسمع بن عبدالملک عن أبی عبداللّه علیه السلام : «یا أبا سیّار، الأرض کلّها لنا، فما أخرج اللّه منها من شیء فهو لنا _ إلی أن قال _ وکلّ ما فی أیدی شیعتنا من الأرض فهم فیه محلّلون ومحلّل لهم، ذلک إلی أن یقوم قائمنا فیجبیهم طسق ما کان فی أیدی سواهم، فإنّ کسبهم من الأرض حرام . . .»(1). فإنّ هذه لو لم تکن ظاهرة فی خصوص أرض الخراج، بقرینة فرض الخراج المعبّر عنه بالطسق، فلا ینبغی الریب فی شمولها لها، حتّی لو فرض وقوع المعارضة بینها وبین ما دلّ علی ثبوت الخراج علی مستعمل أرض الخراج بالعموم من وجه، لکان المرجع بعد تساقطهما فی مورد اجتماعها وهو استعمال الشیعی أرض الخراج أصالة عدم اشتغال الذمّة بالبدل. وقد نقل ذلک القول فی «المستند»، واختاره، فراجع.

ثم إنّ الظاهر من قوله علیه السلام : «الأرض کلّها وما أخرج اللّه منها لنا» هو ثبوت الولایة لهم لا الملک، بقرینة مالکیّة غیرهم بعض الأرض وما یخرج منها کما لا یخفی.

[2] لا یخفی أنّه یجوز وقف بعض المأخوذ من الجائر، کإبل الصدقة، ولیس فی کلام الشهید رحمه الله عموم بالإضافة إلی وقف الأرض الّتی یتقبّلها من السلطان، حتّی

ص :255

یأخذه الجائر. وإن أراد وقف الأرض المأخوذة منه إذا نقلها السّلطان إلیه لبعض مصالح المسلمین، فلا یخلو عن إشکال.

وأمّا ما تقدّم من المسالک من نقل الاتّفاق علی عدم جواز المنع عن الجائر والجحود، فالظّاهر منه أیضاً ما ذکرناه من جحود الخراج ومنعه رأساً، لا عن خصوص الجائر مع تسلیمه إلی الفقیه النّائب عن العادل، فإنّه رحمه الله بعد ما نقلنا عنه من حکایة الاتّفاق، قال بلا فصل: وهل یتوقّف التصرّف فی هذا القسم علی إذن الحاکم الشّرعی إذا کان متمکّناً من صرفها علی وجهها، بناءً علی کونه نائباً عن المستحقّ ومفوّضاً إلیه ما هو أعظم من ذلک؟ الظّاهر ذلک، وحینئذٍ فیجب علیه صرف حاصلها فی مصالح المسلمین، ومع عدم التمکّن أمرها إلی الجائر.

وأمّا جواز التصرّف فیها کیف اتّفق لکلّ واحد من المسلمین، فبعید جدّاً، بل لم أقف علی قائل به، لأنّ المسلمین بین قائل بأولویة الجائر وتوقّف التصرّف علی إذنه، وبین مفوّض الأمر إلی الإمام علیه السلام ، ومع غیبته یرجع الأمر إلی نائبه، فالتصرّف بدونهما لا دلیل علیه، انتهی.

ولیس مراده رحمه الله من «التوقّف» التوقّف علی إذن الحاکم بعد الأخذ من الجائر، ولا خصوص صورة عدم استیلاء الجائر علی الأرض، کما لا یخفی.

وکیف کان، فقد تحقّق ممّا ذکرناه: أنّ غایة ما دلّت علیه النّصوص والفتاوی کفایة إذن الجائر فی حِلّ الخراج، وکون تصرّفه بالإعطاء والمعاوضة والإسقاط وغیر ذلک نافذاً.

الشَرح:

یستشکل بأنّه لا یصحّ وقفها باعتبار أنّها لا تدخل فی ملک الآخذ، بل لا یصحّ هذا الوقف من الجائر أیضاً، فإنّه لم یظهر من الأخبار المتقدّمة إمضاء الشارع تصرّفه فی الأرض بوقفها أو تملیک قطعة منها لشخص معیّن، فلاحظ.

ص :256

أمّا انحصاره بذلک، فلم یدلّ علیه دلیل ولا أمارة، بل لو نوقش فی کفایة تصرّفه فی الحلّیة وعدم توقّفها علی إذن الحاکم الشّرعی مع التمکّن _ بناءً علی أنّ الأخبار الظّاهرة فی الکفایة منصرفة إلی الغالب من عدم تیسّر استئذان الإمام علیه السلام أو نائبه _ أمکن ذلک، إلاّ أنّ المناقشة فی غیر محلّها، لأنّ المستفاد من الأخبار الإذن العام من الأئمة علیهم السلام ، بحیث لا یحتاج بعد ذلک إلی إذن خاصّ فی الموارد الخاصّة منهم علیهم السلام ، ولا من نوّابهم.

هذا کلّه مع استیلاء الجائر علی تلک الأرض والتمکّن من استئذانه، وأمّا مع عدم استیلائه[1] علی أرض خراجیة، لقصور یده عنها، لعدم انقیاد أهلها له ابتداء، أو طغیانهم علیه بعد السّلطنة علیهم، فالأقوی _ خصوصاً مع عدم الاستیلاء ابتداء _ عدم جواز استئذانه وعدم مضی إذنه فیها، کما صرّح به بعض الأساطین، حیث قال _ بعد بیان أنّ الحکم مع حضور الإمام علیه السلام مراجعته، أو مراجعة الجائر مع التمکّن _ : وأما مع فقد سلطان الجور، أو ضعفه عن التسلّط، أو عدم التمکّن من مراجعته، فالواجب الرّجوع إلی الحاکم الشّرعی، إذ ولایة الجائر إنّما ثبتت علی من دخل فی قسم رعیّته حتّی یکون فی سلطانه، ویکون مشمولاً لحفظه من الشَرح:

[1] قد ورد النهی فی صحیحة عیص بن القاسم المتقدّمة عن إعطاء الزکاة للجائر، وظاهره عدم الاجتزاء به عن الزکاة الواجبة فیما إذا کان الإعطاء اختیاریّاً؛ لقصور ید الجائر أو غیره، وبما أنّه لا یحتمل الفرق بینها وبین الخراج، فلا یجوز إعطاء الخراج له أیضاً اختیاریّاً، بل یدخل الخراج بناءً علی عدم سقوطه عن الشیعیّ فی الأموال الّتی یتصرّف فیها حسبة. والقدر المتیقّن من الجواز تصرّف الحاکم مباشرة، أو الصرف فی موارده بالاستیذان منه، فتدبّر.

ص :257

الأعداء وحمایته، فمن بَعُدَ عن سلطانهم، أو کان علی الحدّ فیما بینهم، أو تقوّی علیهم فخرج عن مأموریتهم، فلا یجری علیه حکمهم، اقتصاراً علی المقطوع به من الأخبار وکلام الأصحاب فی قطع الحکم بالاُصول والقواعد، وتخصیص ما دلّ علی المنع عن الرّکون إلیهم والانقیاد لهم.

الثالث: أنّ ظاهر الأخبار وإطلاق الأصحاب: حِلّ الخراج والمقاسمة المأخوذین من الأراضی التی یعتقد الجائر کونها خراجیة و إن کانت عندنا من الأنفال، وهو الّذی یقتضیه نفی الحرج[1].

نعم، مقتضی بعض أدلّتهم وبعض کلماتهم هو الاختصاص، فإنّ العلاّمة قدس سره قد استدلّ فی کتبه علی حِلّ الخراج والمقاسمة بأنّ هذا مال لا یملکه الزّارع ولا صاحب الأرض بل هو حقّ للّه أخذه غیر مستحقّه فبرأت ذمّته وجاز شراؤه.

وهذا الدّلیل وإن کان فیه ما لا یخفی[2] من الخلل إلاّ أنّه کاشف عن اختصاص محلّ الکلام بما کان من الأراضی الّتی لها حقّ علی الزّارع، ولیس الشَرح:

[1] قد تقدّم سابقاً أنّ دلیل نفی الحرج لا یصحّح المعاملة، ولذا لو لم تکن فی البین الأخبار الظاهرة فی إمضاء معاملات الجائر علی الأراضی وخراجها، لم یمکن تصحیحها بدلیل نفیه، کما لا یمکن تصحیح معاملات سائر الغاصبین به.

[2] أوّلاً: بأنّ الخراج اُجرة الأرض، فیثبت علی الذمّة، وما یحصل بالزرع ملک فی المزارعة لمالک الأرض والزارع معاً، وفی مورد الإجارة ملک للزارع.

وثانیاً: أنّ الخراج حقّ للمسلمین، فإنّه بدل منفعة الأرض الّتی یملکونها.

وثالثاً: أنّ دفع حقّ اللّه إلی غیر مستحقّه لا یوجب فراغ الذمّة، فیکون الدفع إلی الجائر کدفع الزکاة إلی غیر مستحقّها. والکلام المزبور من العلاّمة _ وإن کان فیه الخلل _ إلاّ أنّ ظاهره اختصاص الحکم بصحة المعاملة بالأراضی الخراجیّة عندنا،

ص :258

نعم، لو فرض أنّه ضرب الخراج علی ملک غیر الإمام، أو علی ملک الإمام لا بالإمامة، أو علی الأراضی التی أسلم أهلها علیها طوعاً، لم یدخل فی منصرف الأخبار قطعاً، ولو أخذ الخراج من الأرض المجهولة المالک معتقداً لاستحقاقه إیّاها، ففیه وجهان.

الرّابع: ظاهر الأخبار ومنصرف کلمات الأصحاب: الاختصاص بالسّلطان المدّعی للرئاسة العامّة وعمّاله، فلا یشمل من تسلّط علی قریة أو بلدة خروجاً علی سلطان الوقت فیأخذ منهم حقوق المسلمین.

نعم، ظاهر الدّلیل المتقدّم عن العلاّمة شموله له، لکنّک عرفت أنّه قاصر عن إفادة المدّعی، کما أنّ ظاهره عدم الفرق بین السّلطان المخالف المعتقد لاستحقاق أخذ الخراج، والمؤمن والکافر وإن اعترفا بعدم الاستحقاق، إلاّ أنّ ظاهر الأخبار الاختصاص بالمخالف.

والمسألة مشکلة: من اختصاص موارد الأخبار بالمخالف المعتقد لاستحقاق أخذه، ولا عموم فیها لغیر المورد، فیقتصر فی مخالفة القاعدة علیه. ومن لزوم الحرج، ودعوی الاطلاق فی بعض الأخبار المتقدّمة، مثل قوله علیه السلام _ فی صحیحة الحلبی _ : «لا بأس بأن یتقبّل الرّجل الأرض وأهلها من السّلطان»، وقوله علیه السلام _ فی صحیحة محمد بن مسلم _ : «کلّ أرض دفعها إلیک سلطان فعلیک فیما أخرج اللّه منها الذی قاطعک علیه». وغیر ذلک.

ویمکن أن یردّ لزوم الحرج بلزومه علی کلّ تقدیر، لأنّ المفروض أنّ السّلطان المؤمن _ خصوصاً فی هذه الأزمنة _ یأخذ الخراج عن کلّ أرض ولو لم تکن خراجیة، وأنّهم یأخذون کثیراً من وجوه الظّلم المحرّمة منضمّاً إلی الخراج، ولیس الخراج عندهم ممتازاً عن سائر ما یأخذونه ظلماً من العشور وسائر ما یظلمون به النّاس، کما لا یخفی علی مَن لاحظ سیرة عمّالهم، فلا بدّ إمّا

ص :260

وما یأخذه الجائر المؤمن لیس لشبهة الخراج والمقاسمة، لأنّ المراد بشبهتهما[1]: شبهة استحقاقهما الحاصلة فی مذهب العامّة، نظیر شبهة تملّک سائر ما یأخذون ممّا لا یستحقّون، لأنّ مذهب الشّیعة: أنّ الولایة فی الأراضی الخراجیة الشَرح:

السلطان لا بأس بإعطائها لساکنیها بأکثر مما تقبّل به. وبعبارة اُخری: لیس فیها بیان جواز تقبّل الأرض من السلطان، بل بیان حکم آخر بعد الفراغ عن الأول.

وأمّا صحیح محمد بن مسلم وأبی بصیر معاً عن أبی جعفر علیه السلام ، فهی ناظرة إلی عدم ثبوت الزکاة علی الزارع فیما یأخذه السلطان منه بعنوان الخراج، وأمّا أنّ أخذه بذلک العنوان أو معاملته علیه بعد أخذه ممضاة أم لا، فلا دلالة لها علی ذلک أصلاً، قال علیه السلام فیها: «کلّ أرض دفعها إلیک السلطان، فما حرثته فیها فعلیک ممّا أخرج اللّه منها الّذی قاطعک علیه، ولیس علی جمیع ما أخرج اللّه منها العشر، إنّما علیک العشر فیما یحصل فی یدک بعد مقاسمته لک»(1).

[1] أی أنّ مرادهم بالشبهة فی قولهم: «ما یأخذه الجائر لشبهة المقاسمة والزکاة»(2) هی شبهة استحقاق آخذهما الحاصلة من رعایة مذهب العامّة، نظیر شبهة استحقاقه سائر الأموال الّتی یأخذها من الرعیّة بعنوان کونه ولیّ الأمر، وهذه الشبهة لا تتصوّر فی حقّ الموافق؛ لأنّ مذهبه أنّ ما یأخذه من الرعیّة باسم الخراج أو الزکاة کسائر الأموال الّتی تؤخذ منهم ظلماً. ولو کانت له شبهة فهی اعتقاده الشخصیّ: بأنّ له الأخذ من أموال الناس للتحفّظ علی نظام الحکومة وأمن البلاد، ولو کان هذا الاعتقاد بسبب صحیح، کالاجتهاد والتقلید، فیجوز له الأخذ والتحفّظ علی ذلک النظام والأمن، وإلاّ لکان باطلاً لا یصحّ لأحد ترتیب الأثر علی تصرّفاته.

ص :262

إنّما هی للإمام علیه السلام ، أو نائبه الخاصّ، أو العامّ، فما یأخذه الجائر المعتقد لذلک إنّما هو شیء یظلم به فی اعتقاده، معترفاً بعدم براءة ذمّة زارع الأرض من اُجرتها شرعاً، نظیر ما یأخذه من الأملاک الخاصة التی لا خراج علیها أصلاً. ولو فرض حصول شبهة الاستحقاق لبعض سلاطین الشّیعة من بعض الوجوه، لم یدخل بذلک فی عناوین الأصحاب قطعاً، لأنّ مرادهم من الشّبهة: الشّبهة من حیث المذهب التی أمضاها الشّارع للشّیعة، لا الشّبهة فی نظر شخص خاصّ، لأنّ الشّبهة الخاصّة إن کانت عن سبب صحیح، کاجتهاد أو تقلید، فلا إشکال فی حلّیته له واستحقاقه للأخذ بالنّسبة إلیه، وإلاّ کانت باطلة غیر نافذة فی حقّ أحد.

والحاصل: أنّ آخذ الخراج والمقاسمة لشبهة الاستحقاق فی کلام الأصحاب لیس إلاّ الجائر المخالف، وممّا یؤیّده أیضاً: عطف الزّکاة علیها، مع أنّ الجائر الموافق لا یری لنفسه ولایة جبایة الصّدقات.

الشَرح:

أقول: لا یعتبر فی السلطان أو عمّاله شبهة الاستحقاق بحسب المذهب، بل الروایات ظاهرة فی إمضاء تصرّفات السلطان وعمّاله فی الأراضی الخراجیّة، وخراجها ومقاسمتها والزکوات وجزیة الرؤوس، ولیس إلی إحراز أنّ الزعماء فی ذلک الزمان کانوا معتقدین باستحقاقهم شرعاً لتلک التصرّفات. ولعلّ کان بعضهم _ کما قیل _ فی هارون والمأمون علی اعتقاد بأنّهم لیسوا أهلاً لها، وإنّما لم یترکوها لأهلها لأنّ حلاوة الزعامة کانت تمنعهم عن ذلک.

والحاصل: أنّ المتیقّن من تلک الأخبار أنّ من کان له دعوی الزعامة الشرعیّة علی عامّة المسلمین، فتصرّفاته وتصرّفات عمّاله فی الأموال المزبورة ممضاة، سواء کانت التصرّفات لشبهة الاستحقاق أم لمجرّد دعوی الولایة علیها.

نعم، قد تقدّم عدم ورود الروایات لبیان هذا الإمضاء حتّی یتمسّک بإطلاقها بالإضافة إلی غیر هذا السلطان وعمّاله کما لا یخفی.

ص :263

منه ممّن یعتقد استحقاق الآخذ للأخذ، فلا فرق حینئذٍ بین المؤمن والمخالف والکافر، لإطلاق بعض الأخبار المتقدّمة واختصاص بعضها الآخر بالمؤمن، کما فی روایتی الحذّاء وإسحاق بن عمّار وبعض روایات قبالة الأراضی الخراجیة. ولم یستبعد بعض اختصاص الحکم بالمأخوذ من معتقد استحقاق الآخذ، مع اعترافه بأنّ ظاهر الأصحاب التّعمیم، وکأنّه أدخل هذه المسألة _ یعنی مسألة حلّ الخراج والمقاسمة _ الشَرح:

کونه مخالفاً یعتقد ولایة السلطان علی الرعیّة، أو کونه موافقاً لا یری للجور ولایة علیه أو علی سائر المسلمین، فإنّه یجوز فی الصورتین أخذ الخراج منه أو عمّاله معاوضة أو مجّاناً، کما تبرأ ذمّة الزارع من الحقوق الواجبة بأخذه أو أخذ عمّاله.

ویشهد لعدم الفرق إطلاق بعض الأخبار الواردة فی شراء الخراج أو الزکاة من السلطان أو عامله، فإنّه لم یرد فیها اعتبار کون الزارع أو مالک النصاب مخالفاً، بأن یقال: لا بأس بشراء الخراج فیما إذا لم یؤخذ من أصحابکم، بل المفروض فی صحیحة الحذاء المتقدّمة کون الزکاة مأخوذة من الشیعة، حیث إنّه ممّا ورد فیها: «قیل له: فما تری فی مصدّق یجیئنا فیأخذ منا صدقات أغنامنا، فنقول: بعناها، فیبیعناها، فما تقول فی شرائها منه؟ فقال: إن کان أخذها وعزلها فلا بأس»(1). ومثلها ما ورد فی جواز احتساب الزکاة بما یأخذه السلطان وعمّاله، کما فی صحیحة عیص بن القاسم المتقدّمة(2).

وأمّا ما ذکره المصنّف رحمه الله من اختصاص روایة إسحاق بن عمار المتقدّمة أیضاً بالأخذ من الموافق، فلم یعلم وجهه، کذا بعض أخبار قبالة الأرض فراجع.

وأدرج البعض، المقام فی قاعدة الإلزام، وذکر أنّ حلّ الخراج _ أو غیره، بالأخذ

ص :265

فی القاعدة المعروفة، من: إلزام النّاس بما ألزموا به أنفسهم، ووجوب المضیّ معهم فی أحکامهم علی ما یشهد به تشبیه بعضهم ما نحن فیه باستیفاء الدین من الذمّی من ثمن ما باعه من الخمر والخنزیر.

والأقوی: أنّ المسألة أعمّ من ذلک، وإنّما الممضی فی ما نحن فیه تصرّف الجائر فی تلک الأراضی مطلقاً.

الشَرح:

من السلطان أو عمّاله مجّاناً أو معاوضة _ مختصّ بما إذا کان المأخوذ منه مخالفاً، وأنّ مقتضی إلزام المخالف بمقتضی مذهبه من ولایة السلطان علیه هو جواز المأخوذ منه لمن تلقّاه من السلطان أو عمّاله معاملة أو مجّاناً.

ولا یخفی أنّه علی ذلک وإن اختصّ الحکم بما إذا کان المأخوذ منه مخالفاً، إلاّ أنّ المال المأخوذ یعمّ غیر الخراج والمقاسمة والزکاة، کالمأخوذ من الرعیّة بعنوان الضریبة والعشور أو غیرهما، فإنّ اعتقاد المخالف بولایتهم علی رعایاهم فی هذا الأخذ أیضاً للحفظ علی النظام والأمن یکون مجوّزاً لإلزامه بمعتقده. وکذا یعمّ الحکم ما إذا لم یکن السلطان مدّعیاً للخلافة والزعامة علی عامّة المسلمین.

ولکن الکلام فی اعتبار القاعدة المزبورة بإطلاقها، فنقول: إذا رأی المخالف علی مذهبه کونه ملزماً بحکم ینتفع من ذلک الحکم الموافق، کما إذا انحصر الوارث من الطبقة الاُولی بالبنت الواحدة الّتی تری بمقتضی مذهبها أنّ النصف الباقی من ترکة أبیها للعصبة، فیجوز لأخیها المؤمن أخذ ذلک النصف وإلزامها بمذهبها.

وهذا فی الإرث منصوص، والتعدّی _ إلی سائر الموارد الّتی یحتمل الفرق فی الحکم بینها وبین الإرث _ لا یخلو عن مناقشة، لضعف سند بعض ماورد فی ذلک الباب، ممّا یظهر منه الإطلاق. وکذا یلزم المخالف بالنکاح أو الطلاق الواقع علی مذهبه، وإن کانا باطلین عندنا، وهذا أیضاً مستفاد من النصوص، بل یلزم الکفار أیضاً

ص :266

ومستعمل الأرض، لأنّ الخراج هی اُجرة الأرض، فینوط برضی المؤجر والمستأجر.

نعم، لو استعمل أحد الأرض قبل تعیین الاُجرة تعیّن علیه اُجرة المثل، وهی مضبوطة عند أهل الخبرة، وأمّا قبل العمل فهو تابع لما یقع التّراضی علیه، ونسب ما ذکرناه إلی ظاهر الأصحاب. ویدلّ علیه قول أبی الحسن علیه السلام فی مرسلة حمّاد ابن عیسی: «والأرض التی اُخذت عَنوَة بخیل ورکاب، فهی موقوفة متروکة فی ید الشَرح:

ولکنّ الصحیح هو التفصیل، بأنّ مستعمل الأرض لو کان مختاراً فی استعمالها بلا حرج علیه فی ترکها کان مقدار الخراج ما تراضیا علیه، حتّی فیما إذا کان زائداً علی المتعارف وغیر صلاح للزارع. وأمّا إذا کان مضطراً إلی استعمالها، بأن کان ترکها حرجاً علیه، کما إذا کانت تلک الأرض مزرعته مدّة، بحیث یکون ارتحاله عنها شاقّاً علیه، ففی مثل ذلک یحکم بفساد المعاملة أو فساد الزائد.

أقول: الأظهر بطلان المعاملة فی الصورتین، فإنّ السلطان وعمّاله لیست لهم ولایة التصرّف فی تلک الأراضی بما یکون فیه إضرار بالمسلمین، ولم یمض من تصرّفاتهم فیها ما یکون موجباً لترک الناس الأراضی الّتی کانوا یستعملونها والالتجاء إلی مکاسب اُخری بدلاً عن الزراعة وتوفیر الغذاء للناس، وفی ذلک فساد للبلاد وفقر لأهلها. وهذا نظیر ما وکله الغیر فی بیع ماله أو إجارته بعوض محدود فی ناحیة کثرته، وکان التحدید لغرض عقلائیّ، فباعه الوکیل أو آجره بأزید من ذلک العوض، فإنّه یکون البیع أو الإجارة باعتبار عدم وکالته فیهما باطلة.

وأمّا احتمال بطلانها بالإضافة إلی المقدار الزائد فضعیف، فإنّ التبعیض فی المعاملة بحسب صحتها یختصّ بموارد انحلالها، کما إذا باع شیئین بصفقة واحدة، أو آجر العین مدّة، فإنّ انحلال البیع بالإضافة إلی کلّ منهما، وانحلال الإجارة بحسب

ص :268

من یعمرها ویحییها علی صلح ما یصالحهم الوالی علی قدر طاقتهم من الخراج: النّصف، أو الثّلث، أو الثّلثان، علی قدر ما یکون لهم صالحاً ولا یضرّ بهم . . . الحدیث».

ویستفاد منه: أنّه إذا جعل علیهم من الخراج أو المقاسمة ما یضرّ بهم لم یجز ذلک، کالذی یؤخذ من بعض مزارعی بعض بلادنا، بحیث لا یختار الزّارع الزّراعة من کثرة الخراج، فیجبرونه علی الزّراعة، وحینئذٍ ففی حرمة کلّ ما یؤخذ أو المقدار الزّائد علی ما تضرّ الزّیادة علیه، وجهان. وحکی عن بعض: أنّه یشترط أن لا یزید علی ما کان یأخذه المتولّی له _ الإمام العادل _ إلاّ برضاه.

الشَرح:

أبعاض المدّة صحیح.

وأمّا انحلالها بالإضافة إلی بعض الثمن أو بعض الاُجرة، بأن تتمّ المعاملة ویقع تمام البیع بإزاء بعض الثمن أو تمام المدّة بإزاء بعض الاُجرة، فهذا لیس من انحلال المعاملة.

وعلی ذلک یبتنی الحکم ببطلان البیع الربویّ وعدم اختصاص البطلان بالمقدار الزائد، کما إذا باع خمسة کیلوات من الحنطة بعشرة کیلوات من حنطة اُخری، فإنّه لا یمکن الحکم بصحة البیع بالإضافة إلی مبادلة خمسة کیلوات بخمسة، وبالبطلان بالإضافة إلی الخمسة الزائدة، فإنّ مبادلة الخمسة بالخمسة لم تنشأ حتی یعمّها مثل قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)، بل المنشأ مبادلة الخمسة بالعشرة، وهذه المبادلة إنّما تنحل بالإضافة إلی مبادلة نصف الخمسة بنصف العشرة، وربع الخمسة بربع العشرة . . . وهکذا، بخلاف الربا فی باب القرض، فإنّه لا یوجب بطلان عقد القرض، فإنّ القرض والاقتراض فی حقیقتهما تملیک المال وتملّکه بالضمان.

ص :269

الزّکاة من السّلطان علی وجه الهدیة، أو یقطعه الأرض الخراجیة إقطاعاً، أن یکون مستحقاً له، ونسبه الکرکی رحمه الله فی رسالته إلی إطلاق الأخبار والأصحاب، ولعلّه الشَرح:

والحاصل: أنّ الحکم بنفوذ تصرّف الجائر فی الخراج علی الإطلاق، بمعنی إمضاء تملیکه لغیر مستحقّیه أو إمضاء تفریقه علی غیر صلاح المسلمین مشکل، کما أنّ الحکم بنفوذ أخذه، بأن یکون المأخوذ خراجاً مطلقاً ولو فیما إذا دفعه إلیه مستعمل الأرض اختیاراً أو تقبّل الأرض منه کذلک، مع إمکان المراجعة إلی حاکم الشرع، کان مشکلاً.

أقول: ورود أخبار حلّ الجوائز فی أشخاص خاصّة ممنوع، فإنّ فیها ما یکون من قبیل سائر الإطلاقات، کما فی صحیحة محمد بن مسلم وزرارة جمیعاً، قالا: «سمعناه یقول: جوائز العمّال لیس بها بأس»(1).

نعم، لا شهادة لها علی ما ذکره المحقّق الکرکی رحمه الله ، وذلک لما ذکرنا سابقاً من أنّ الجائزة بمقتضی قاعدة الید محکومة بکونها ملک الجائر، وأنّ الجواز فی مثل الصحیحة حکم ظاهریّ تکون غایته العلم بحرمتها، فلا یعمّ ما إذا أحرز کونها مغصوبة من شخص یعرفه الآخذ، أو أنّها زکاة لا تحل لغیر الفقیر . . . وهکذا.

وکأنّ المحقّق الکرکی مع ذکره إطلاق بعض الأخبار وظاهر الأصحاب فی عدم اعتبار الاستحقاق فی الآخذ اعتبر الاستحقاق فیه ورفع الید عن إطلاق ذلک البعض، واستظهره من کلام العلاّمة، وذکر فی وجه اعتباره قوله علیه السلام فی روایة الحضرمیّ: «ما یمنع ابن أبی السماک أن یبعث إلیک بعطائک؟ أما علم أنّ لک فی بیت المال نصیباً»(2)، فإنّ مقتضی ذلک أنّ حلّ بیت المال لأبی بکر باعتبار کونه ذا نصیب فیها.

ص :271

أراد إطلاق ما دلّ علی حلّ جوائز السّلطان وعمّاله مع کونها غالباً من بیت المال، وإلاّ فما استدلّوا به لأصل المسألة إنّما هی الأخبار الواردة فی جواز ابتیاع الخراج والمقاسمة والزّکاة، والواردة فی حِلّ تقبّل الأرض الخراجیة من السّلطان. ولا ریب فی عدم اشتراط کون المشتری والمتقبّل مستحقّاً لشیء من بیت المال، ولم یرد خبر فی حِلّ ما یهبه السّلطان من الخراج حتّی یتمسّک بإطلاقه عدا أخبار جوائز السّلطان، مع أنّ تلک الأخبار واردة أیضاً فی أشخاص خاصّة، فیحتمل کونهم ذوی حصص من بیت المال.

فالحکم بنفوذ تصرّف الجائر علی الإطلاق فی الخراج _ من حیث البذل والتفریق _ کنفوذ تصرّفه علی الإطلاق فیه بالقبض والأخذ والمعاملة علیه، مشکل.

وأمّا قوله علیه السلام _ فی روایة الحضرمی السّابقة _ : «ما یمنع ابن أبی سمّاک أن یبعث إلیک بعطائک، أما علم أنّ لک نصیباً من بیت المال»، فإنّما یدلّ علی أنّ کلّ من له نصیب فی بیت المال یجوز له الأخذ، لا أنّ کلّ من لا نصیب له لا یجوز أخذه.

الشَرح:

وفیه: أنّ قوله علیه السلام «أما علم» علة لتوبیخ ابن أبی السماک علی ترکه إرسال المال إلی السائل، فیستفاد منه حلّ بیت المال لمن یکون له فیها نصیباً، وأمّا عدم الحلّ لمن لا نصیب له بإعطاء الجائر وتملیکه، فهذا خارج عن مدلوله.

وأمّا استظهاره الاعتبار من کلام العلاّمة، فلأنّ المأخوذ من الزارع ومستعمل الأرض بعنوان الخراج أو الزکاة خراج أو زکاة حقیقة، کما هو مقتضی کونهما حقّ اللّه وبراءة ذمّة المأخوذ منه من ذلک الحقّ، وإذا کان المأخوذ خراجاً أو زکاة فیترتّب علیه حکمهما من عدم جوازهما لغیر مستحقّهما.

وفیه: أنّه لا منافاة بین کون المأخوذ خراجاً أو زکاة وجوازهما لغیر مستحقّهما بهبة السلطان أو عمّاله باعتبار إمضاء هذه التصرّفات کما مرّ.

ص :272

.··· . ··· .

الشَرح:

وفی صحیحة الحلبی قال: «سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن السواد، ما منزلته؟ فقال: هو لجمیع المسلمین، لمن هو الیوم، ولمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم، ولمن لم یخلق بعد.

فقلت: الشراء من الدهاقین؟ قال: لا یصلح، إلاّ أن تشتری منهم علی أن یصیّرها للمسلمین، فإذا شاء ولی الأمر أن یأخذها أخذها، قلت: فإن أخذها منه، قال: یردّ علیه رأس ماله، وله ما أکل من غلّتها بما عمل»(1).

ودلالة هذه علی ما ذکر لا تحتاج إلی مؤنة، فإنّ أرض السواد إمّا مفتوحة عنوة، کما علیه المشهور، أو من أرض الصلح بشرط کونها للمسلمین، کما احتمله المصنّف رحمه الله .

نعم، البناء والآثار لمستعمل تلک الأراضی ولا تتبع رقبة الأرض؛ ولذلک یثبت للمستعمل حقّ بها، کما ربّما یظهر ذلک من ذیل الصحیحة أیضاً. ونحوها روایة أبی الربیع الشامی عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «لا تشتر من أرض السواد شیئاً، إلاّ من کانت له ذمّة، فإنّما هو فیء للمسلمین»(2)، والمراد بمن له ذمّة هو مستعمل الأرض أو الّذی تقبّلها بالمعاملة مع الوالی.

وبمثل هاتین الروایتین یرفع الید عن الإطلاق والعموم فی بعض الروایات الدالّة علی کون الأراضی ملکاً للإمام علیه السلام ، کما فی صحیحة ابن عبدالملک من قوله علیه السلام : «یا أبا سیّار، الأرض کلّها لنا»(3). وما فی روایة أبی خالد الکابلی عن

ص :274

.··· . ··· .

الشَرح:

أبی جعفر علیه السلام ، قال: «وجدنا فی کتاب علی علیه السلام : «إِنَّ الاْءَرْضَ لِلّهِ یُورِثُهَا مَنْ یَشَاءُ مِنْ عِبَادِهِ وَالْعَاقِبَةُ لِلْمُتَّقِینَ» أنا وأهل بیتی الّذین أورثنا الأرض، ونحن المتّقون، والأرض کلّها لنا، فمن أحیا أرضاً من المسلمین فلیعمّرها، و لیؤدّ خراجها إلی الإمام من أهل بیتی، وله ما أکل منها»(1).

هذا، مع أنّ المراد من اللام فی «الأرض کلّها لنا» الأعم من ملک العین وملک التصرّف، بشهادة قوله علیه السلام : «فما أخرج اللّه منها فی شیء فهو لنا»، فإنّه من الضروری أنّ ما یخرج من الأرض من الثمار والزرع یکون ملکاً لزرّاعها وغرّاسها، وروایة أبی خالد لا تخلو عن المناقشة فی سندها.

لا یقال: إنّها معارضة بما دلّ علی ملک الأرض بالإحیاء، کصحیحة محمد بن حمران، قال: «سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: أیّما قوم أحیوا شیئاً من الأرض وعمّروها فهم أحقّ بها وهی لهم»(2).

فإنّه یقال: معارضة ذیل روایة الکابلی مع مثل الصحیحة لا تضرّ باعتبار صدرها الظاهر فی کون کلّ الأراضی ملک الإمام علیه السلام .

والحاصل: أنّه لو فرض تمامیّة الروایتین بحسب السند والدلالة، فلابدّ من رفع الید عن عمومهما بالتقیید الوارد فی روایات الأنفال، وأنّ ملک الإمام هی الأراضی الّتی لم یجر علیها القتال، کموثّقة إسحاق بن عمار، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الأنفال؟ فقال: هی القری الّتی قد خربت وانجلی أهلها فهی للّه وللرسول، وما کان للملوک فهو للإمام، وما کان من الأرض الخربة لم یوجف علیه بخیل ولا رکاب، وکلّ

ص :275

ما عداهما من الأرضین لا خراج علیها.

الشَرح:

أرض لا ربّ لها، والمعادن منها، ومن مات ولیس له مولی فماله من الأنفال»(1).

فی صحیحة حفص بن البختری، قال: «الأنفال ما لم یوجف علیه بخیل ولا رکاب، أو قوم صالحوا أو قوم أعطوا بأیدیهم، وکلّ أرض خربة وبطون الأودیة، فهو لرسول اللّه صلی الله علیه و آله ، وهو للإمام من بعده یضعه حیث یشاء»(2). وقریب منها غیرهما.

فقد تحصّل ممّا ذکرناه أنّ ما عن المحقّق الإیروانی رحمه الله (3) _ من أنّ الأراضی المفتوحة عنوة کسائر الأراضی ملک للإمام علیه السلام ، وإنّما یکون للمسلمین الانتفاع بها _ لا یمکن المساعدة علیه.

نعم، الأراضی _ الّتی استولی علیها المسلمون بغیر قتال، أو صالح أهل تلک الأراضی علی کونها للإمام _ تختصّ به علیه السلام ، کما تدلّ علیه صحیحة حفص. وقریب منها غیرها، کروایة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: «سمعته یقول: الفیء والأنفال ما کان من أرض لم یکن فیها هراقة الدماء، وقوم صولحوا وأعطوا بأیدیهم، وما کان من أرض خربة أو بطون أودیة فهو کلّه من الفیء، فهذا للّه ولرسوله، فما کان للّه فهو لرسوله یضعه حیث یشاء، وهو للإمام بعد الرسول»(4)، رواها الشیخ بسنده إلی علی بن الحسن بن فضال، وفی سنده إلیه ضعف؛ لوقوع علی بن محمد بن الزبیر فیه. وقد ذکرنا سابقاً أنّ تجویز الإمام علیه السلام العمل بکتب بنی فضال _ علی تقدیره _

ص :276

نعم لو قلنا بأنّ حکم ما یأخذه الجائر من الأنفال حکم ما یأخذه من أرض الخراج، دخل ما یثبت کونه من الأنفال فی حکمها.

الشَرح:

لا یقتضی اعتبار کلّ خبر ثبت نقله عنهم، ولولم یثبت أو لم یکن رواتها بثقات، وإنّما یقتضی أنّ فساد اعتقادهم لا یضرّ بجواز العمل بروایاتهم فیما إذا حصل سائر شروط العمل بالخبر الواحد.

والحاصل: أنّ الروایة صالحة للتأیید فقط، ویلحق بالأراضی المفتوحة عنوة الأراضی الّتی صولح علیها، علی أن تکون للمسلمین، کما هو مقتضی صحة الصلح ونفوذه، ولو صالحوا الکفار علی بقاء أراضیهم فی ملکهم جاز، وتکون _ کالأراضی الّتی أسلم أهلها طوعاً ورغبة _ باقیة فی ملک أربابها، کما یدلّ علی ذلک _ مضافاً إلی کونه مقتضی نفوذ الصلح _ صحیحة البزنطی، قال: «ذکرت لأبی الحسن الرضا علیه السلام الخراج وما سار به أهل بیته، فقال: العشر ونصف العشر علی من أسلم طوعاً، ترکت أرضه فی یده واُخذ منه العشر ونصف العشر فیما عمّر منها، وما لم یعمّر منها أخذه الوالی فقبله ممّن یعمّره، وکان للمسلمین. ولیس فیما کان أقلّ من خمسة أوساق شیء، ما اُخذ بالسیف فذلک إلی الإمام یقبله بالّذی یری، کما صنع رسول اللّه صلی الله علیه و آله بخیبر، قبل أرضها ونخلها . . .»(1).

ظاهر قوله علیه السلام : «فذلک إلی الإمام» أنّ له الولایة فی التصرّف فیها، لا أنّه ملکه، فإنّه فرق بین التعبیر بأنّه إلی الإمام أو أنّه للإمام علیه السلام ، والأوّل لا ینافی ما تقدّم من أنّ المأخوذ عنوة ملک المسلمین، فإنّه یکون ملکهم مع ثبوت الولایة للإمام علیه السلام .

نعم، ما ذکر فی الصحیحة _ من أنّ المیتة من الأراضی الّتی أسلم أهلها طوعاً ملک المسلمین _ ینافی ما تقدّم من کون الأراضی المیتة من الأنفال، فلابدّ من حمل

ص :277

وبالشّیاع المفید للظّن المتاخم للعلم، بناءً علی کفایته فی کلّ ما یعسر إقامة البیّنة علیه، کالنّسب، والوقف، والملک المطلق، وأما ثبوتها بغیر ذلک من الأمارات الظنّیة حتّی قول من یوثق به من المؤرّخین فمحلّ إشکال، لأنّ الأصل عدم الفتح عنوة، وعدم تملّک المسلمین.

الشَرح:

أنّ نقل تلک الحوادث لا یزید علی نقل سائر الاُمور مما یکون نقلتها مجرّد رواة لها.

لا یقال: لا یمکن الرجوع إلی أصالة عدم کون الأرض مفتوحة أو أرض صلح علی أنّها للمسلمین، فإنّه یعارضها أصالة عدم کونها ملکاً لسائر الناس.

فإنّه یقال: إذا دار أمر الأرض بین کونها ملکاً لسائر الناس فعلاً أو من المفتوحة عنوة أو صلحاً، فالمعارضة صحیحة ویتساقط الأصلان، وتکون الأرض من المجهول مالکها.

وأمّا فیما إذا احتمل أن لا یکون لها مالک فعلاً، کما فی أرض خربة لا یحتمل بقاء مالکها الأوّل عادة، ولا یعلم له وارث، فیجری أصلان ویحکم علیها بالأنفال، حیث إنّ مع أصالة عدم کونها من المفتوحة عنوة أو ملکاً لسائر الناس تدخل الأرض فی عنوان ما لا ربّ له، المحکوم علیه بکونه ملکاً للإمام علیه السلام ، کما فی موثّقة إسحاق بن عمّار، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الأنفال؟ فقال: هی القری الّتی خربت وانجلی أهلها _ إلی أن قال: _ وکلّ أرض لا ربّ لها»(1).

ثمّ إنّ الرجوع إلی الأصل أو الحکم بکونها لمالکها المجهول إنّما هو علی تقدیر عدم الید علی تلک الأرض أو اعتراف ذی الید بعدم کونها ملکاً له، وإلاّ حکم بکونها ملکاً لذی الید، فإنّها أمارة علی الملک.

ص :279

نعم، الأصل عدم تملّک غیرهم أیضاً، فإن فرض دخولها بذلک فی الأنفال وألحقناها بأرض الخراج فی الحکم فهو، وإلاّ فمقتضی القاعدة حرمة تناول ما یؤخذ قهراً من زرّاعها.

الشَرح:

والحاصل: أنّه لو أراد شراء الأرض، فمع ید البائع علیها یحکم بکونها ملکاً له، ومع عدم الید فلابدّ من المعاملة معها معاملة المجهول مالکها أو الأنفال، وکذا ما إذا أراد استیجارها کما لا یخفی.

ثمّ إنّه لا یبعد اعتبار شهادة العدل الواحد فی الموضوعات أیضاً، فإنّ الاعتناء بخبر العدل والثقة علیه سیرة العقلاء فی الاُمور الراجعة إلی معاشهم ومعادهم، بلا فرق فی ذلک بین کون الخبر المزبور حاکیاً عن الحکم أو الموضوع، ولم یردع عنها الشرع إلاّ فی بعض الموارد، کالإخبار عن رؤیة الهلال، کما یستفاد ذلک ممّا ورد من أنّه لا عبرة فیها بغیر شهادة رجلین عدلین.

ومثلها ما إذا کان خبر العدل متضمّناً للدعوی علی الغیر مالاً أو حقّاً، فإنّه لا یرفع الید فی تلک المقامات عن مقتضی قاعدة الید أو أصالة الصحة ونحوهما بمجرّد قیام خبر العدل، کما یستفاد ذلک من الأخبار الواردة فی القضاء، بل لا اعتبار به فی موارد قاعدة الید مطلقاً ولو لم تکن أخباره فی موردها من قبیل الدعوی علی الغیر.

ویؤیّد _ اعتبار خبر العدل، بل الثقة فیما ذکرنا _ فی جواز الاعتماد علی أذان الثقة وإخبار الثقة عن زوجیّة امرأة یرید تزویجها، والتعبیر بالتأیید باعتبار أنّه لا یمکن التعدّی منهما إلی سائر الموارد مع الإغماض عن السیرة المشار إلیها، حیث إنّهما من قبیل النصّ فی مورد خاصّ.

لا یقال: الإخبار بکونه زوجاً لامرأة یرید الآخر تزویجها من قبیل الدعوی علی الغیر.

ص :280

وأما الزرّاع فیجب علیهم مراجعة حاکم الشّرع، فیعمل فیها معهم علی طبق ما یقتضیه القواعد عنده: من کونه مال الإمام علیه السلام ، أو مجهول المالک، أو غیر ذلک.

والمعروف بین الإمامیة _ بلا خلاف ظاهر _ أنّ أرض العراق فتحت عنوة، وحکی ذلک عن التّواریخ المعتبرة. وحکی عن بعض العامّة أنّها فتحت صلحاً. وما دلّ علی کونها ملکاً للمسلمین یحتمل الأمرین. ففی صحیحة الحلبی: «أنّه سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن أرض السّواد ما منزلته؟ فقال: هو لجمیع المسلمین، لمن هو الیوم، ولمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم، ولمن لم یخلق بعد».

وروایة أبی الرّبیع الشّامی: «لا تشتر من أرض السّواد شیئاً إلاّ من کانت له ذمّة، فإنّما هی فیء للمسلمین». وقریب منها صحیحة ابن الحجّاج.

الشَرح:

فإنّه یقال: الإخبار کذلک لا یکون من قبیل الدعوی بالإضافة إلی من یرید تزویجها، وإنّما تکون دعوی علی المرأة، وظاهر الروایة اعتبار خبر الثقة بالإضافة إلی من یرید تزویجها، وهی ما رواه الشیخ بإسناده عن الحسین بن سعید عن أخیه الحسن عن زرعة عن سماعة، قال: «سألته عن رجل تزوّج جاریة أو تمتّع بها، فحدّثه رجل ثقة أو غیر ثقة: إنّ هذه امرأتی، ولیست لی بیّنة، فقال: إن کان ثقة فلا یقربها، وإن کان غیر ثقة فلا یقبل منه»(1).

لا یقال: ظاهر روایة مسعدة بن صدقة عدم العبرة فی الموضوعات إلاّ بشهادة رجلین، قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: کلّ شیء هو لک حلال حتی تعلم أنّه حرام بعینه فتدعه من قبل نفسک، وذلک مثل الثوب یکون علیک قد اشتریته وهو سرقة، أو المملوک عندک ولعلّه حرّ قد باع نفسه أو خدع فبیع قهراً، أو امرأة تحتک وهی اُختک أو رضیعتک. والأشیاء کلّها علی هذا حتی یستبین لک غیر ذلک، أو تقوم

ص :281

وأمّا غیر هذه الأرض ممّا ذکر أو اشتهر فتحها عنوة، فإن أخبر به عدلان یحتمل حصول العلم لهما من السّماع أو الظنّ المتاخم من الشّیاع أخذ به، علی تأمّل فی الأخیر کما فی العدل الواحد. وإلاّ فقد عرفت الإشکال فی الاعتماد علی مطلق الظنّ.

وأمّا العمل بقول المؤرّخین _ بناءً علی أنّ قولهم فی المقام نظیر قول اللّغوی الشَرح:

به البیّنة»(1)، فإنّ مقتضی الحصر المستفاد منها عدم الاعتبار بغیر شهادة العدلین.

ولا یبعد کون الروایة موثّقة؛ لثبوت التوثیق العامّ لمسعدة؛ لوقوعه فی أسناد تفسیر علی بن إبراهیم و«کامل الزیارات»، ولکنّها لا تصلح للردع عن اعتبار خبر الثقة فی الموضوعات، وذلک فإنّ المراد بالبیّنة لیس خبر العدلین، بل من المحتمل لو لم یکن ظاهراً _ أنّها ما یوضح الواقع کما تستعمل فیه لغة _ فلاحظ موارد استعمالها فی القرآن، والمفروض أنّ خبر الثقة یوضح الواقع کما هو مقتضی السیرة المشار إلیها.

وثانیاً: دلالتها علی عدم اعتبار خبر الثقة فی الموضوعات حتّی فی غیر موارد الدعوی علی الغیر ونحوها بالإطلاق أو العموم، فیرفع الید عنه فی غیر تلک الموارد بالسیرة الجاریة علی الاعتناء بخبر الثقات علی ما تقدّم.

والحاصل: أنّه لا بأس بالالتزام باعتبار خبر العدل أو الثقة فی الموارد الّتی أشرنا إلیها، ومنها الإخبار عن کون الأرض مفتوحة عنوة أو أنّها للمسلمین، فیما إذا لم تکن علی الأرض ید تقتضی کونها ملکاً لذیها، کما إذا تقبّلها الزارع من السلطان مع عدم ید الآخر یحتمل کونها له.

ص :282

لا یدلّ علی العدم _ : أنّ هذه الأمارة لیست بأولی من تنصیص أهل التّواریخ الذی عرفت حاله.

وعلی الثّانی: أنّه إن أُرید بفعل المسلم تصرّف السّلطان بأخذ الخراج، فلا ریب أنّ أخذه حرام وإن علم کون الأرض خراجیة، فکونها کذلک لا یصحّح فعله.

ودعوی: أنّ أخذه الخراج من أرض الخراج أقلّ فساداً من أخذه من غیرها، توهّمٌ، لأنّ مناط الحرمة فی المقامین واحد، وهو أخذ مال الغیر من غیر استحقاق، واشتغال ذمّة المأخوذ منه باُجرة الأرض الخراجیة وعدمه فی غیرها لا یهوّن الفساد.

نعم، بینهما فرق من حیث الحکم المتعلّق بفعل غیر السّلطان، وهو من یقع فی یده شیء من الخراج بمعاوضة أو تبرّع، فیَحِلّ فی الأرض الخراجیة دون غیرها، مع أنّه لا دلیل علی وجوب حمل الفاسد علی الأقل فساداً إذا لم یتعدّد عنوان الفساد _ کما لو دار الأمر بین الزّنا مکرِها للمرأة، وبین الزنا برضائها، حیث إنّ الظلم محرّم آخر غیر الزنا، بخلاف ما نحن فیه _ مع أنّ أصالة الصّحة لا تثبت الموضوع، وهو کون الأرض خراجیة.

الشَرح:

غایة الأمر المعتدی علیه مردّد بین کونه من سائر الناس أو کونهم المسلمین.

کما لا مجال لدعوی أنّ أخذه الخراج من الأراضی الخراجیّة أقلّ فساداً من أخذه من غیرها، فیحمل أخذه علی کونه من الأراضی الخراجیّة، والوجه فی عدم المجال أنّه لیس فی المقام إلاّ محرّم واحد، وهو تصرّفه فی الأرض أو خراجها، سواء کانت الأرض للمسلمین أم ملکاً لسائر الناس.

ولیس فی البین عنوانان محکومان بالحرمة، وأحرز صدور أحدهما عن مکلّف، وشکّ فی صدور الآخر، کما إذا لم یعلم أنّه زنی فقط أو زنی وظلم بإکراهه

ص :284

إلاّ أن یقال: إنّ المقصود ترتّب آثار الأخذ الذی هو أقلّ فساداً، وهو حِلّ تناوله من الآخذ وإن لم یثبت کون الأرض خراجیة بحیث یترتّب علیه الآثار الاُخر، مثل وجوب دفع اُجرة الأرض إلی حاکم الشّرع لیصرفه فی المصالح إذا فرض عدم السّلطان الجائر، ومثل حرمة التصرّف فیه من دون دفع اُجرة أصلاً، لا إلی الجائر ولا إلی حاکم الشرع.

وإن اُرید بفعل المسلم تصرّف المسلمین فیما یتناولونه من الجائر من خراج هذه الأرض. ففیه: أنّه لا عبرة بفعلهم إذا علمنا بأنّهم لا یعلمون حال هذه الأراضی، کما هو الغالب فی محلّ الکلام، إذ نعلم بفساد تصرّفهم من جهة عدم إحراز الموضوع.

ولو احتمل تقلیدهم لمن یری تلک الأرض خراجیة لم ینفع. ولو فرض احتمال علمهم بکونها خراجیة کان اللازم من ذلک جواز التناول من أیدیهم لا من ید السّلطان، کما لا یخفی.

الشَرح:

المرأة علی الزنا، فإنّ مقتضی أصالة الصحة عدم صدور الظلم بالإکراه.

نعم، لا یثبت بذلک رضا المرأة بالزنا، کما هو المقرّر فی محله، مع أنّ المهمّ فی المقام هو الحمل علی الصحة وضعاً، وذکرنا أنّه _ للشکّ فی ولایة السلطان علی المعاملة علی الأرض أو خراجها _ لا مجری لأصالتها.

وأمّا الصورة الثانیة، أی الأخذ ممن تقبّل الأرض أو خراجها من السلطان، فإن احتمل فی حقّ الآخذ من السلطان الفحص واطلاعه علی حال الأرض وتقبّلها أو أخذ خراجها من السلطان بعد إحراز حالها، فلا بأس بحمل فعله علی الصحة، بأخذ الأرض أو خراجها منه.

وأمّا مع العلم بعدم التفات الآخذ إلی ذلک أو اعتماده علی قول بعض أهل

ص :285

أقول: فیبتنی حلّ المأخوذ منها خراجاً علی ما تقدّم من حلّ الخراج المأخوذ من الأنفال.

والظّاهر أنّ أرض العراق مفتوحة بالإذن کما یکشف عن ذلک ما دلّ علی أنّها للمسلمین، وأمّا غیرها ممّا فتحت فی زمان خلافة الثّانی، وهی أغلب ما فتحت، فظاهر بعض الأخبار کون ذلک _ أیضاً _ بإذن مولانا أمیر المؤمنین علیه السلام وأمره، الشَرح:

کانت الغنیمة کلّها للإمام، وإذا غزوا بأمر الإمام فغنموا کان للإمام الخمس»(1)، ولکنها لضعف سندها غیر قابلة للاعتماد علیها. مع أنّها معارضة بما دلّ علی أنّ الأرض المفتوحة عنوة ملک المسلمین، کمرسلة حماد بن عیسی عن أبی الحسن علیه السلام ، وفیها: «والأرضون الّتی اُخذت عنوة بخیل أو رکاب فهی موقوفة متروکة فی یدی من یعمّرها ویحییها، ویقوم علیها علی ما صالحهم الوالی علی قدر طاقتهم . . .»(2).

والنسبة بین هذه ومرسلة الوراق العموم من وجه؛ لأنّ هذه خاصّة بالأراضی ومطلقة بالإضافة إلی إذن الإمام علیه السلام وعدمه، کما أنّ مرسلة الوراق مختصّة بصورة عدم إذن الإمام علیه السلام ومطلقة من حیث کون الغنیمة أرضاً أو غیرها. ومورد اجتماعهما هی الأرض المفتوحة بغیر إذنه علیه السلام . وبعد سقوط الإطلاق من الجانبین یرجع إلی إطلاق الآیة المبارکة الدالّة علی خروج الخمس من مطلق الغنیمة الشاملة للأرض أیضاً، فیکون باقی الأرض للمسلمین؛ لأنّ تقسیم غیر الخمس للمقاتلین کسائر الغنیمة غیر محتمل، وکونه للإمام علیه السلام خلاف الآیة، فتکون النتیجة عدم اعتبار إذنه علیه السلام فی کون الأرض خراجیّة.

هذا کلّه فی الکبری، أی فی اعتبار إذنه علیه السلام فی کون الأرض خراجیّة، وأمّا

ص :287

ففی الخصال _ فی أبواب السّبعة، فی باب أنّ اللّه تعالی یمتحن أوصیاء الأنبیاء فی حیاة الأنبیاء فی سبعة مواطن، وبعد وفاتهم فی سبعة مواطن _ عن أبیه وشیخه، عن سعد بن عبداللّه، عن أحمد بن الحسین بن سعید، عن جعفر بن محمد النّوفلی، عن یعقوب بن الرّائد، عن أبی عبداللّه جعفر بن أحمد بن محمد ابن عیسی بن محمد بن علی بن عبداللّه بن جعفر بن أبی طالب، عن یعقوب بن عبداللّه الکوفی، عن موسی بن عبید، عن عمرو بن أبی المقدام، عن جابر الجعفی، عن أبی جعفر علیه السلام : أنّه «أتی یهودی أمیر المؤمنین علیه السلام فی منصرفه عن وقعة النّهروان فسأله عن تلک المواطن، وفیه قوله علیه السلام : وأمّا الرّابعة _ یعنی من المواطن الممتحن بها بعد النّبی صلی الله علیه و آله _ : فإنّ القائم بعد صاحبه _ یعنی عمر بعد أبی بکر _ کان یشاورنی فی موارد الاُمور، فیصدرها عن أمری، ویناظرنی فی غوامضها فیمضیها عن رأیی لا أعلم أحداً، ولا یعلمه أصحابی، یناظره فی ذلک غیری . . . الخبر».

الشَرح:

الصغری، أی إذنه علیه السلام فی الأراضی الّتی فتحت بعد النبی صلی الله علیه و آله ، فقد أشار إلیه المصنّف بقوله: «والظاهر أنّ أرض العراق مفتوحة بالإذن ویستفاد کونها کذلک مما دلّ علی أنّ أرض العراق ملک لجمیع المسلمین، کما فی صحیحة الحلبی المتقدّمة آنفاً، وقریب منها غیرها، حیث إنّها لو کانت مفتوحة بغیر إذنه علیه السلام لما کانت للمسلمین.

ولا یبعد جریان حکم أرض العراق علی سائر الأراضی المفتوحة فی الإسلام، کما یظهر ذلک من صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: «سألته عن سیرة الإمام فی الأرض الّتی فتحت بعد رسول اللّه صلی الله علیه و آله ؟ فقال: إنّ أمیر المؤمنین علیه السلام قد سار فی أهل العراق سیرة فهم إمام لسائر الأرضین، وقال: إنّ أرض الجزیة لا ترفع عنهم الجزیة»(1)، حیث إنّ دلالتها _ علی جریان حکم أرض العراق علی سائر الأراضی

ص :288

والظّاهر أنّ عموم الاُمور إضافی بالنّسبة إلی ما لا یقدح فی رئاسته ممّا یتعلّق بالسّیاسة، ولا یخفی أنّ الخروج إلی الکفّار ودعاءهم إلی الإسلام من أعظم تلک الاُمور، بل لا أعظم منه.

وفی سند الرّوایة جماعة تخرجها عن حدّ الاعتبار، إلاّ أنّ اعتماد القمیّین علیها وروایتهم لها، مع ما عُرف من حالهم _ لمن تتبّعها _ من أنّهم لا یخرّجون فی کتبهم روایة فی راویها ضعف إلاّ بعد احتفافها بما یوجب الاعتماد علیها، جابر لضعفها فی الجملة. مضافاً إلی ما اشتهر من حضور أبی محمد الحسن علیه السلام فی بعض الغزوات، ودخول بعض خواصّ أمیر المؤمنین علیه السلام من الصّحابة کعمّار فی أمرهم.

وفی صحیحة محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: «سألته عن سیرة الإمام فی الأرض التّی فتحت بعد رسول اللّه صلی الله علیه و آله ؟ فقال: إنّ أمیر المؤمنین علیه السلام قد سار فی أهل العراق بسیرة، فهی إمام لسائر الأرضین . . . الخبر».

الشَرح:

المفتوحة بعد رسول اللّه صلی الله علیه و آله _ واضحة. ولکن لا دلالة لها علی اعتبار إذن الإمام علیه السلام فی کون الأرض للمسلمین بفتحها عنوة، کما لا یمکن الاعتماد فی ذلک علی روایة جابر الجعفی أو علی ما اشتهر من حضور أبی محمّد الحسن علیه السلام فی بعض الغزوات؛ لأنّ روایة جابر ضعیفة، ومجرّد نقل القمیّین وضبطها فی کتبهم لا یکون کاشفاً عن اعتبارها، کما أنّ حضور أبی محمّد علیه السلام فی بعض الغزوات لا یکشف عن إذن الإمام ورضاه، فلعلّ حضوره کان لرعایة التقیّة، وعدم رضاه بذلک الحرب کان لأجل المحذور فی المحاربة فی ذلک الوقت، حیث إنّه ربّما لا یکون فتح بلد فی وقت معیّن صلاحاً؛ لتوقّفه علی التضحیة بأرواح المسلمین وأموالهم کثیراً، بخلاف تأخیره إلی وقت آخر.

ص :289

الفتح، لتدخل فی الغنائم ویخرج منها الخمس _ أوّلاً _ علی المشهور ویبقی الباقی للمسلمین، فإن کانت حینئذٍ مواتاً کانت للإمام، کما هو المشهور، بل المتّفق علیه، علی الظّاهر المصرّح به عن الکفایة ومحکی التّذکرة. ویقتضیه إطلاق الإجماعات المحکیة علی أنّ الموات من الأنفال، لإطلاق الأخبار الدالّة علی أنّ الموات بقول مطلق له علیه السلام ولا یعارضها إطلاق الاجماعات والأخبار الدالّة علی أنّ المفتوحة عنوة للمسلمین، لأنّ موارد الاجماعات هی الأرض المغنومة من الکفّار _ کسائر الغنائم التی یملکونها منهم ویجب فیها الخمس _ ولیس الموات من أموالهم، وإنّما

الشَرح:

الأراضی تکون من الأنفال، بل قیل بعدم الخلاف فی اعتبار الحیاة حال الفتح.

أقول: أمّا الأوّل، فقد ذکر فی وجهه دلالة قوله سبحانه: «أَنَّمَا غَنِمْتُم مِن شَیْءٍ . . .»(1) علی اعتبار الخمس فی الغنیمة الشاملة بإطلاقها للأراضی المفتوحة، ولم یذکر فی الآیة قسمة باقیها علی المقاتلین؛ لیکون ذکرها قرینة علی کون المراد بالغنائم هی الأموال المنقولة.

وفیه: أنّ الأظهر عدم الخمس فی الأراضی بتمامها للمسلمین، فإنّ الأرض المزبورة فرد من الغنیمة، وقد دلّ الدلیل علی أنّها لجمیع المسلمین، أی بتمامها. وهذا الظهور باعتبار کونه ظهور الخاصّ وبیاناً لحکم فرد من الغنیمة مقدّم علی إطلاق الآیة.

وأمّا الثانی، أی اعتبار الحیاة فیما یکون للمسلمین، بحیث تکون الموات حال الفتح داخلة فی الأنفال، فقد ذکر المصنّف رحمه الله فی وجهه عموم ما دلّ علی أن الموات من الأنفال، کما فی صحیحة حفص عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «الأنفال ما لم یوجف علیه بخیل ولا رکاب أو قوم صالحوا أو قوم أعطوا بأیدیهم، وکلّ أرض

ص :291

هی مال الإمام. ولو فرض جریان أیدیهم علیه کان بحکم المغصوب لا یعدّ فی الغنیمة، وظاهر الأخبار خصوص المحیاة، مع أنّ الظّاهر عدم الخلاف.

الشَرح:

خربة وبطون الأودیة فهو لرسول اللّه صلی الله علیه و آله ، وهو للإمام بعده یضعه حیث یشاء»(1)، ونحوها غیرها.

لا یقال: یعارض ذلک العموم ما دلّ علی أنّ المفتوحة عنوة للمسلمین، فإنه یعمّ الأرض المعمورة والمیتة معاً.

وأجاب رحمه الله عن ذلک بأنّ الإجماع المحکیّ _ علی دخول المفتوحة عنوة فی ملک المسلمین _ لا یعمّ الأراضی المیتة، فإنّ الداخل فی ملکهم بعنوان الغنیمة، وهذا العنوان یختصّ بما کان ملکاً للکافرین، ولا یعمّ الأراضی المیتة الّتی هی من الأنفال للإمام علیه السلام قبل الفتح وبعده، وکانت ید الکفّار علیها ید عدوانیّة.

وأمّا الروایات، کصحیحة الحلبی الواردة فی حال أرض السواد، أی العراق، فظاهرها أیضاً کون الداخل فی ملکهم بعنوان الغنیمة الّتی لا تصدق علی الأراضی الّتی لم تکن ملکاً للکفّار.

أقول: لم یظهر ممّا ورد فی کون المفتوحة عنوة ملک المسلمین أنّ الداخل فی ملکهم ما کان لأشخاص الکفّار، بل یعمّ الأراضی الّتی کانت فی أیدیهم من المعمورة والمخروبة، فلاحظ صحیحة محمد الحلبی المتقدّمة الواردة فی أرض السواد، بل مقتضی تقیید الأرض الخربة _ فی موثّقة إسحاق بن عمار المتقدّمة، بما لم یوجف علیه بخیل ولا رکاب _ عدم جریان حکم الأنفال علی الخربة الّتی اُوجف علیها بالخیل، حیث إنّها واردة فی مقام تحدیدها.

ص :292

بل عن ظاهر الرّیاض استفادة عدم الخلاف فی ذلک من السّرائر، لاختصاص أدلّة الموات بما إذا لم یجر علیه ملک مسلم، دون ما عرف صاحبه.

الشَرح:

فی موثّقة إسحاق بن عمّار الواردة فی مقام بیان الأنفال بالّتی لم یوجف علیها بخیل أو رکاب، وبانجلاء أهلها، ولدلالة صحیحة سلیمان بن خالد علی عدم خروج الأرض الخراب عن ملک مالکها، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یأتی الأرض الخربة فیستخرجها، ویجری أنهارها ویعمّرها ویزرعها، ماذا علیه؟ قال: الصدقة، قلت: فإن کان یعرف صاحبها، قال: فلیؤدّ إلیه حقّه»(1)، حیث إنّ مقتضی ثبوت اُجرة المثل علی معمّر الأرض عدم خروجها عن ملکیّة مالکها. ولا یحتمل الفرق بین طروء الخراب علی الأرض التی تکون ملکاً لشخص أو کونها ملکاً لعنوان المسلمین.

نعم ربّما یظهر _ خروجها إلی ملک عامرها وإن کان ملکاً لآخر من قبل _ من صحیحة معاویة بن وهب، قال: سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: «أیّما رجل أتی خربة بائرة فاستخرجها وکری أنهارها وعمرها فإنّ علیه فیها الصدقة. فإن کانت أرض لرجل قبله فغاب عنها وترکها فأخر بها، ثم جاء بعد یطلبها، فإنّ الأرض للّه ولمن عمّرها»(2)، ولکن هذه مطلقة من جهة إعراض المالک الأوّل وعدمه، فتحمل علی صورة الإعراض؛ لظهور صحیحة سلیمان بن خالد فی خصوص عدم الإعراض کما لا یخفی.

ثمّ إنّه لا دلالة لصحیحة سلیمان بن خالد علی جواز استعمال الأرض وإحیائها ولو بلا رضا مالکها، والوجه فی عدم دلالتها عدم ورودها فی بیان هذه الجهة، حیث إنّ السؤال فیها عن الحقّ الثابت علی مستعملها.

ص :294

من قراها غیر مفتوحة عنوة فأین أرض العراق المفتوحة عنوة المقدّر بستّة وثلاثین ألف ألف جریب؟

وأیضاً من البعید عادةً أن یکون بلد «المدائن» علی طرف العراق، بحیث یکون الخارج منها ممّا یلیه البلاد المذکورة مواتاً غیر معمورة وقت الفتح، واللّه العالم وللّه الحمد أوّلاً وآخراً وظاهراً وباطناً.

الشَرح:

بما فی «المنتهی»(1) وغیره _ ضعیف، بل لم یعلم وجه التأیید، فتدبّر.

إلی هنا انتهی ما أردنا إیراده فی المکاسب المحرمة، ویتلوه کتاب البیع إن شاء اللّه تعالی، والحمد للّه أولاً وآخراً.

ص :297

ص :298

کتاب البیع

وهو فی الأصل _ کما عن المصباح _ : مبادلة مالٍ بمال[1]. والظاهر اختصاص الشَرح:

[1] حکی رحمه الله عن المصباح(1) أن البیع لغةً مبادلة مالٍ بمال، وذکر أن المتبادر من استعمالات لفظ البیع اختصاص المعوّض المعبّر عنه بالمبیع، بالعین، ولو قال: بعت عینا، لکان ذکر العین تأکیدا کما أنه لو قال بعت داری أو عبائتی، فیکون تعیین العین التی یستفاد بذکرها فی البیع تملیکها بعوض.

والحاصل: لا یطلق البیع علی مبادلة غیر الأعیان إلاّ تسامحا کما فی بعض الأخبار وبعض کلمات الفقهاء التی ذکر فیها بیع خدمة العبد المدبّر، وبیع سکنی الدار التی لا یعلم صاحبها، وبیع الأرض الخراجیّة، فإنّ بیع خدمة العبد لا یکون إلاّ بمعنی تملیک عمله، وبیع سکنی الدار بمعنی تملیک منفعتها، أی قابلیتها للسکنی وکذا بیع الأراضی الخراجیة، فإن نفس تلک الأراضی لا یجوز بیعها کما مرّ فیکون المراد من البیع المعاملة علی منفعتها، فإطلاق البیع علی تملیک المنفعة فی مثل

ص :299

المعوّض بالعین، فلا یعمّ إبدال المنافع بغیرها، وعلیه استقرّ اصطلاح الفقهاء فی البیع.

الشَرح:

هذه الموارد کإطلاق الإجارة علی تملیک العین مجازی.

وفی صحیحة الحلبی قال «تقبّل الثمار إذا تبیّن لک بعض حملها سنة وإن شئت أکثر، وإن لم یتبیّن لک ثمرها فلا تستأجر»(1).

والمراد بالاستئجار الابتیاع لأن إجارة الشجر قبل ظهور الثمرة صحیحة، فالنهی باعتبار شراء الثمرة قبل حصولها، ولذا نقل فی الوسائل الروایة فی باب البیع، ولیس المراد افتراق الإجارة عن البیع فی المتعلق، وأنه یکون متعلق الإجارة المنفعة ومتعلق البیع العین لیقال بأنه لا فرق بینهما فی هذه الجهة حیث إنّ الإجارة أیضا تتعلق بالعین، ویقال آجرت الدار سنة بکذا، بل المراد افتراق التملیک فی البیع عن التملیک فی الإجارة فی ناحیة المتعلق، حیث إنّ متعلقه فی الإجارة المنفعة وفی البیع نفس العین.

وبعبارةٍ اُخری: تعلق التملیک فی الإجارة بالمنفعة مقتضی نفس الإجارة فإنّ معناها تملیک المنفعة نظیر ما یقال إنّ الأمر یتعلق بالطبیعة دون الوجود وأنّ الوجود یستفاد من نفس الأمر، حیث إنّه طلب الإیجاد، والمراد بالعین مقابل المنفعة، والحقوق، لا خصوص العین الخارجیة فعلاً، بل ما حصل فی الخارج کان عینا لا منفعة، ولا حقا، فیعمّ التعریف بیع الدین ونحوه.

ثم إنه یبقی فی البین أنّ عنوان البیع ینطبق عرفا علی نقل بعض الحقوق إلی الغیر بالعوض کما إذا ترک له حق سبقه إلی السوق أو إلی بعض الخانات أو المسجد ونحوها، ودعوی المسامحة فی الإطلاق لا تخلو عن مجازفة، حیث لا تری فیه أی مسامحة أو تجوّز، فالمنع عن جریان الأحکام المختصّة بالبیع علی ذلک النقل، بأن

ص :300

.··· . ··· .

الشَرح:

لا یکون فیه خیار المجلس والتلف قبل القبض ونحوهما، مشکل جدا.

نعم لا یطلق البیع علی تملیک المنفعة، بل قوله: ملکت منفعة الدار لسنة بکذا بمنزلة قوله: آجرتها بذلک العوض، ولو قال: بعت منفعتها سنةً بکذا تجری علیه أحکام الإجارة بناءً علی ما هو الأظهر من صحة الإجارة ونحوها بما إذا کان إنشاؤها بالکنایة أو المجاز الظاهرین.

ویبقی أیضا أنّ البیع بحسب الظهور العرفی فعل البائع، ویتوقّف صدقه علی تحقّق القبول من المشتری، ولکن الشراء لا یکون بیعا، والمبادلة من باب المفاعلة تصدق علی فعل کل من البایع والمشتری، فلا یکون تعریف المصباح إلاّ من باب المسامحة والتعریف اللفظی المعتبر تبدیل لفظٍ بلفظٍ آخر یکون أوضح فی الدلالة من دون اعتبار التساوی فی الصدق.

نعم ربما یستعمل لفظ البیع بمعنی الشراء، ولذا یقال: إن لفظ البیع والشراء یستعمل کل منهما فی فعل البائع والمشتری إلاّ أنه عند الإطلاق ینصرف الأول إلی فعل البائع، والثانی إلی فعل المشتری، لا من فعل الاثنین أو انصراف الکلی إلی بعض أفراده بل من انصراف اللفظ المشترک إلی بعض معانیه.

وبما أن تعریف البیع بالمبادلة غیر صحیح کما مرّ، فعرّفه بعضهم بتبدیل المال الذی یکون عینا بعوض، وهذا التبدیل فی الإضافة بأن یکون العوض قائما مقام العین فی کونه طرفا فی الإضافة الحاصلة بینها وبین مالکها، کما لو کان المضاف إلی زید الثوب وبعد بیعه من عمرو یکون العوض قائما مقام الثوب فی تلک الإضافة، وکذا فی باب الإرث التغییر فی المضاف إلیه بأنّ ما کان فی الخارج من الأموال مضافاً إلی زید وبعد موته تکون إضافتها إلی ورثته.

وبعبارة اُخری: کأنّ البائع ببیعه یفکّ علقته بالمتاع، ویشدّها بالثمن، کما تفکّ

ص :301

نعم، ربّما یستعمل فی کلمات بعضهم فی نقل غیرها، بل یظهر ذلک من کثیرٍ من الأخبار، کالخبر الدالّ علی جواز بیع خدمة المدبّر، وبیع سکنی الدّار الّتی لا یُعلم صاحبها، وکأخبار بیع الأرض الخراجیة وشرائها. والظّاهر أنّها مسامحة فی التّعبیر، کما أنّ لفظ الإجارة یستعمل عرفاً فی نقل بعض الأعیان کالثّمرة علی الشّجرة.

الشَرح:

علقة المشتری بالثمن، ویجعل مکانها المتاع، وهذا بخلاف باب الإرث فإنه یکون المضاف إلیه فی الإضافة الحاصلة فی الأموال هو الوارث بعد مورثه.

وفیه: أنه قد لا یکون فی البیع تبدیل مال بآخر بالمعنی المزبور، کما فی بیع الکلی علی الذمة، فإن ذلک الکلی ما لم تقع علیه المعاملة لا یکون ملکا ومضافا إلی أحد. نعم بالمعاملة یتملّکه المشتری من البایع، ویکون مالاً له فلا یتصوّر فیه فکّ ملک وعقد علقة الملکیّة بمال آخر حتی یتحقّق التبدیل فی الإضافة.

ولو قیل بأنّ البیع عبارة عن تملیک المال الذی لا یکون منفعة بعوض لا یبعد شموله للکلی علی الذمة، فإنّ الکلی وإن لا یکون مضافا لأحد ما لم تتم المعاملة علیه، إلاّ أنه یکون فی نفسه مالاً حیث یبذل بإزائه مال.

والحاصل: الکلی المزبور قبل المعاملة لا یکون مالاً للبائع، بأن یکون ملکا له، فیقال: إنّه ذو مال، إلاّ أنّه فی نفسه مال حیث یرغب العقلاء إلی بذل العوض له، ونظیر ذلک ما نذکر فی عمل الحر، فإنّ عمله مال حیث یرغب إلی بذل العوض له بالاستئجار ونحوه، ولکن ما دام لم تجری علیه المعاملة لا یکون مالاً وملکا لأحد، والإجارة أیضا تملیک مال بعوض إلاّ أنّ المال الذی یکون متعلق التملیک فی الإجارة هی المنفعة کما تقدّم، والمراد بالعوض ما یکون موجبا لخروج العین عند تملیکها عن المجّانیة.

ثم إنّ المعاوضة إمّا بین عوضین، کما إذا عاوض کتابه بعباءة الغیر، وإمّا بین

ص :302

.··· . ··· .

الشَرح:

ثمنین، کما إذا عاوض دراهمه بدنانیر، و إمّا بین عوض وما هو من الأثمان، وهل یطلق البیع علی کلّ من الأقسام الثلاثة، أو یختص بالأخیر.

فصّل السید الخوئی قدس سره وذکر فی القسم الأول أنّه تارة لا یکون لأحدهما غرض فی خصوص العوض الذی یأخذه، بل غرضه من أخذه الإمساک بمالیة المتاع الذی یملکه الآخر، ولذا لو کان الآخر یعطیه الثمن أخذه بإزاء متاعه، وقد یکون للآخر غرض فی خصوص المتاع الذی یأخذه، ویتفق ذلک غالبا فی الأمتعة التی تباع فی القری لأهلها، حیث یعطی حامل القماش إیاهم القماش، ویأخذ بدل الدراهم والدنانیر، الحنطة والشعیر ونحوهما، باعتبار أنّ المشتری لا تتیسّر له الدراهم والدنانیر، ففی هذه الصورة من یبذل المتاع الذی للآخر فی خصوصیّته غرض البایع، والآخر مشترٍ، واُخری یکون لکل منهما غرض فی خصوص متاع صاحبه، فهذه معاوضة، لا بیع، والمعاوضة أعمّ ویعمّها مثل قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1).

وأما القسم الثانی وهی المعاوضة بین الأثمان فلو کان الثمنان رائجین عند المتعاملین، کمن عاوض الدینار العراقی بالدراهم العراقیة، فلا تکون المعاوضة بیعا کما تقدم، بخلاف ما إذا کان أحدهما رائجا عندهما، کمن عاوض فی العراق الاسکناس بالدینار العراقی، فإن عمل صاحب الاسکناس بیع، وعمل الثانی شراء.

أقول: تمییز البائع من المشتری بما ذکر مبنی علی الالتزام بأنّ البیع هو المبادلة بین المالین، وبما أنّ المبادلة فعل الاثنین، فیحتاج فی تشخیص البائع والمشتری إلی أمرٍ آخر، وأما بناءً علی ما ذکرنا من کون البیع هو تملیک المال بعوض، والتملیک أمر إنشائی فکل من أنشأه فهو البائع، کما أنّ الشراء هو التملّک بعوض، فکل من أنشأ

ص :303

نعم نُسب إلی بعض الأعیان الخلاف فیه، ولعلّه لما اشتهر فی کلامهم من أنّ البیع لنقل الأعیان، والظّاهر إرادتهم بیان المبیع، نظیر قولهم: إنّ الإجارة لنقل المنافع.

وأم_ّا عمل الحرّ، فإن قلنا: إنّه قبل المعاوضة علیه من الأموال فلا إشکال، و إلاّ ففیه إشکال؛ من حیث احتمال اعتبار کون العوضین فی البیع مالاً قبل المعاوضة کما یدلّ علیه ما تقدّم عن المصباح.

الشَرح:

الأول: عدم کونه محققا للاستطاعة فی الحج، فإذا کان متمکنا علی عمل فی طریق الحج، بحیث تکون اُجرته وافیة لمصارف الحج، لا یجب علیه الخروج إلی الحج، ولو کان العمل کما ذکر مالاً لتمّت الاستطاعة المعتبرة فی وجوبه.

وفیه: أنّ عمل الحر قبل المعاوضة علیه مال حیث یبذل بإزائه المال بالاستیجار ونحوه، ولکن قبلها لا یضاف إلی أحد حتی إلی فاعله بأن یقال: إنه ذومال والعمل ملک ومال له، والمعتبر فی وجوب الحج کون المکلّف ذا مال بأن یکون عنده ما یحج به.

الثانی: أنَّ الحر إذا لم یکن أجیرا وحبسه الجائر لا یضمن له ما یفوته بذلک، من أعماله ولو کانت أعماله أموالاً لضمنها، کما فی إتلاف غیرها من الأموال.

والجواب: أنّ عمل الحر وإن کان مالاً إلاّ أنه لا یضاف قبل المعاملة علیه إلی العامل، أو غیره، والموضوع للضمان إتلاف مال الغیر وبهذا یظهر أنه لا فرق بین کون الحر کسوبا أو غیره، فاحتمال الضمان فی الکسوب کما عن السید الیزدی رحمه الله والجزم به کما عن السید الخوئی رحمه الله ضعیف، کما ظهر ممّا تقدم ضعف ما ورد عن المحقق الإیروانی رحمه الله من أنّ الأصل فی إضافة الأموال إلی الأشخاص هی الحیازة، فبها تضاف الأموال إلی الأشخاص وباقی المملّکات تکون مملّکة بعدها، ووجه ظهور ضعفه أنّ

ص :305

فلا إشکال، وکذا لو لم تقبل النّقل؛ کحقّ الشّفعة وحقّ الخیار، لأنّ البیع تملیک الغیر. ولا ینتقض ببیع الدّین علی من هو علیه، لأنّه لا مانع من کونه تملیکاً فیسقط، ولذا جعل الشّهید فی قواعده «الإبراء» مردّداً بین الإسقاط والتّملیک.

الشَرح:

ومن علیه المال لا یکون طرف الإضافة بأن یکون دخیلاً فی تحقق الملکیة لیکون تملّکه الدین موجبا لاتحاد طرفی الإضافة، والشاهد لإمکان تملک الإنسان ما علی ذمته، ما عن الشهید رحمه الله فی قواعده من جعل الإبراء مردّداً بین إسقاط الدین عن ذمة المدیون ابتداءً أو تملیکه إیاه ونتیجة التملیک السقوط، وهذا بخلاف الحق کما مرّ، فإنها إضافة مخصوصة یکون طرفاها ذا الحق ومن علیه الحق، فیکون تملیکه ممّن علیه موجبا لاتحاد طرفی الإضافة.

وذکر رحمه الله القسم الثالث من الحق وهو ما یکون قابلاً لنقله إلی الغیر، بأن یملکه الغیر کحقّی التحجیر والسبق، فإنّ الحق فی هذا القسم یکون سلطنة خاصة قائمة بین العین والشخص، ولا یکون المنقول إلیه طرف الإضافة کما فی القسم السابق، إلاّ أنّ فی وقوع هذا القسم من الحق عوضا فی البیع إشکالاً باعتبار أنّ الحق لا یکون مالاً، ویعتبر فی صدق البیع علی المعاملة کون العوض مالاً، کما هو ظاهر تعریف المصباح وظاهر کلمات الفقهاء عند تعرّضهم لشرایط العوضین فی البیع وتعرّضهم لشرایط الاُجرة فی الإجارة.

أقول ما ذکر رحمه الله فی القسم الثانی کحقّی الخیار والشفعة یرد علیه أنّ الخیار أو الشفعة لا یتعلق بالمال ولا بالمالک، بل یکون متعلقهما نفس العقد علی ما ذکر توضیحه فی بحث الخیارات، وعلیه فلا یلزم من نقلهما إلی الغیر اتحاد طرفی الإضافة، وکیف لا یکون الخیار أو الشفعة قابلاً للانتقال إلی الغیر مع أنهما عنده یورثان کما ذکر رحمه الله فی أحکام الخیارات، ولو سلم کون مثلهما حقا کما ذکر فلازمه عدم جواز تملیکه لمن علیه

ص :307

والحاصل: أنّه یعقل أن یکون مالکاً لِما فی ذمّته فیؤثّر تملیکه السّقوط ولا یعقل أن یتسلّط علی نفسه والسّر: أنّ هذا الحقّ سلطنة فعلیّة لا یعقل قیام طرفیها بشخص واحد بخلاف الملک، فإنّها نسبة بین المالک والمملوک، ولا یحتاج إلی من یملک علیه حتّی یستحیل اتّحاد المالک والمملوک علیه فافهم.

الشَرح:

الحق ولا من الغیر الأجنبی لعدم محذور اتحاد طرفی الإضافة فی الثانی.

وأما ما ذکره فی القسم الثالث من وقوعه عوضا عن البیع مشکلٌ لعدم کونه مالاً.

ففیه: أولاً: أنه لا شهادة فی تعریف المصباح علی اعتبار المالیة فی العوض، فإنّه من التعریف اللغوی، ولا اعتبار أیضا بظاهر کلمات الفقهاء مع فرض صدق البیع عرفا فی مورد جعل الحق عوضا، فإنّ ظاهر کلماتهم فی المقام لا یزید علی ظواهرهم فی عدم کون المعاطاة بیعا، حیث إنّ احتمال وجه الاتفاق أو إحرازه أو عدم تمامیته لا یرفع الید عن أدلة جواز البیع ولزومه.

وثانیا: الحق فی هذا القسم مال، حیث یبذل بإزائه المال کسائر الأعیان والمنافع التی یکون اعتبار المالیة فیها ببذل العوض فی مقابلها عند المعاملة، وأمّا القسم الأول المذکور فی کلامه فالصحیح أنّه نفس الحکم الشرعی ولیس من الحق فی شیء، فإنّ الحق یطلق علی سلطنة الشخص باعتبار أنّ سقوطها وثبوتها بیده وإذا لم یکن السقوط والثبوت بیده تکون کسائر الأحکام المجعولة لآحاد المکلفین فی ثبوتها لموضوعاتها ما دام الموضوع باقیاً، فلا فرق بین ولایة الأب أو الجد علی الطفل وماله وبین جواز تصرّفهما فی مال نفسهما فی کون کل منهما حکما مجعولاً من قبل الشارع، وبما أنّ الحکم لا یتعدّی عن موضوعه فلا یعقل جعله عوضا فی البیع ونحوه.

وذکر السید الخوئی رحمه الله (1) عدم جواز جعل الحق عوضا لا لما ذکره المصنف رحمه الله

ص :308

وأمّا الحقوق القابلة للانتقال _ کحقّ التّحجیر ونحوه _ فهی وإن قبلت النّقل وقوبلت بالمال فی الصّلح، إلاّ أنّ فی جواز وقوعها عوضاً للبیع إشکالاً من أخذ المال فی عوضی المبایعة لغةً وعرفاً مع ظهور کلمات الفقهاء _ عند التعرّض لشروط العوضین، و لِما یصحّ أن یکون اُجرة فی الإجارة _ فی حصر الثّمن فی المال.

الشَرح:

فإنّه غیر تام کما مرّ، بل من جهة أنّ الحق علی إطلاقه حکم شرعی غایة الأمر یکون قابلاً للإسقاط وبالإسقاط ینتهی أمده.

وبعبارة اُخری: لا فرق بین جواز فسخ الهبة والرجوع فیها وبین جواز فسخ العقد بالخیار، وکذا لا فرق بین جواز قتل الکافر الحربی وبین جواز قتل ولی المقتول القاتل، وأنّ الجواز فی هذه الموارد من سنخ واحد غایة الأمر فی موارد إطلاق الحق یکون قابلاً للإسقاط بخلاف عدم إطلاق مورده، وهذا لا یخرجه عن کونه لازماً أو جائزاً شرعاً والحکم الشرعی بنفسه غیر قابل لجعله عوضا عن المبیع.

نعم یمکن جعل إسقاطه المفروض کونه عملاً عوضا فی البیع ونحوه ولکنه خارج عن الکلام فی المقام، فإن الکلام فی انتقال الحق إلی الغیر ولیس إسقاط من له الحق حقّه، کما أن مثل الأرض التی تکون مورداً لحق السبق أو التحجیر لا یکون جعلها عوضا مورد الکلام بل مورده جعل نفس الحق، هذا مع أنّه لا معنی لنقل مثل حق الشفعة إلی الغیر فإنّه إن کان تملیک حق الشفعة لمشتری الحصة فهو غیر معقول فإنّه من اللغو لتملکه الحصة بالشراء، وإن کان تملیکه الأجنبی من قبیل تعدیة الحکم من موضوعه إلی غیره، فإنّ موضوع حق الشفعة هو الشریک.

ثم لو قلنا بأنّ الحق مرتبة ضعیفة من السلطنة حیث إنّ الملکیة عموم السلطنة والحق خصوصها، فلا یمکن أیضا جعله عوضا فی البیع، فإنّ البیع هو المبادلة فی

ص :309

.··· . ··· .

الشَرح:

متعلق الملکیة أی المالین فلا یعمّ مبادلة نفس الملکیة.

أقول: لم یذکر رحمه الله شاهدا علی أنّ الحق عبارة عن الجواز أو اللزوم الشرعیین غایة الأمر یکونان قابلین للإسقاط، فإنّ ثبوت الحق فی موارد عدم ثبوت الجواز أو اللزوم آیة کون غیرهما، کما إذا باع داره ببیع الخیار، ثم عرض له السفه، فإنّ ولیه یقوم مقامه، وکذا لو کان شریک الحصّة المبیعة سفیها لا یصح له الأخذ بالشفعة فإن ولیّه یقوم مقامه، مع أن الخیار کان مجعولاً للبایع والشفعة مجعولة للمولی علیه، فهو للشریک لا ولیه. ومثل حق التحجیر أو السبق أولویة معتبرة للشخص بالإضافة إلی الأرض أو غیرها، وهذه الأولویة فی نفسها قابلة للنقل بجعلها للآخر عوضاً أو مجّانا، لما هو مقتضی أدلة حل البیع ونفوذ الصلح وغیرها، ولذا یورث حق التحجیر وحق قصاص الأعضاء، کما إذا مات من له حق القصاص قبل الاستیفاء، ولا یکون هذا من التعدّی من موضوع الحکم إلی غیره.

والحاصل: أنّ الحق فی جمیع هذه الموارد أمر اعتباری ونحو من الأولویّة، ولا منافاة بین کون الموضوع لحق الشفعة مثلاً هو الشریک وبین تملیکها للأجنبی، فإنّ ثبوتها للأجنبی بالمعاملة نتیجة العمل بخطاب حق الشفعة وخطاب حل المعاملات من البیع وغیره، نظیر الحبوة حیث إنها للولد الأکبر ولا ینافی تملک الغیر إیاها بالمعاملة مع الولد الأکبر.

وثانیا: لا بأس بتعلّق البیع أو غیره بالحق حتی مع الالتزام بأنّه جواز أو لزوم شرعی قابل للإسقاط، حیث لا بُدّ فی اعتبار العقلاء المالیة فی اللزوم أو الجواز الإمضائی التأسیسی، وبذلک یصح وقوعهما مورد المعاملة، والبیع کما تقدّم هو التملیک بعوض، ولو لم یکن الحق صالحا للنقل والتملیک فلا ینبغی الریب فی صحة

ص :310

ثمّ الظّاهر أنّ لفظ «البیع» لیس له حقیقة شرعیّة ولا متشرّعیة بل هو باقٍ الشَرح:

جعله عوضا فی التملیک، حیث یخرج به التملیک عن المجانیة.

وبتعبیر آخر: یکون سقوطه فی تملیک الشیء عوضا.

وقد یقال: إنّه عند الشک فی قابلیة الحق للنقل شرعا لا یمکن التمسک ب_«أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) و:«الصلح جائز بین المسلمین»(3)، وإنما یصح التمسک بعد إحراز قابلیة الشیء للنقل والشک فی أسباب النقل، بأن یحتمل أن لنقله سبباً خاصاً لا یتحقق بتلک المعاملات، کما لا یصح التمسک بها عند الشک فی حلّیة فعل وحرمته ممّا یقع مورداً للمعاملة کالغِناء فی کلام صحیح، فإنه لا یمکن التمسک بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وإثبات صحة المعاملة واستکشاف حلیتها بالملازمة.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإن الموضوع فی العمومات والمطلقات فی اعتبار العرف هو البیع والعقد والصلح وغیرها، وبعد إحراز قابلیة الشیء للنقل فی اعتبارهم وصدق عنوان البیع أو الصلح والعقد بحسب أنظارهم، یکون عدم شمول العمومات والمطلقات لاحتمال التخصیص أو التقیید، فیؤخذ بهما ما دام لم یحرز التخصیص أو التقیید، ولا یقاس بما إذا شک فی حلیة فعل فی نفسه، حیث قد یقال: العمومات والمطلقات فی المعاملات لم ترد لبیان الحکم التکلیفی للأفعال بعناوینها الأولیة، ولا یجوز التمسّک بالعموم الوارد لبیان الحکم للفعل بعنوانه الثانوی لرفع الإجمال عن الخطاب الوارد فی بیان حکم ذلک الفعل بعنوانه الأولی، فالصحیح جواز هذا التمسک فی مثل المقام ممّا لا یؤخذ فی موضوع الحکم بعنوانه الثانوی فی ثبوت الحکم الأول.

ص :311

ولا یندفع هذا بأنّ المراد أنّ البیع نفس النّقل الّذی هو مدلول الصّیغة، فجعله مدلول الصّیغة إشارة إلی تعیین ذلک الفرد من النّقل، لا أنّه مأخوذ فی مفهومه حتّی یکون مدلول «بعت»: نقلت بالصّیغة، لأنّه إن اُرید بالصیغة خصوص «بعت» لزم الدور، لأنّ المقصود معرفة مادّة بعت، وإن اُرید بها ما یشمل «ملّکت» وجب الاقتصار علی مجرّد التملیک والنقل.

الشَرح:

بالإیجاب والقبول، ولیس هو نفس الدال کما هو ظاهر التعریف، وإلاّ لم یمکن إنشاؤه باللفظ، فإن القابل له هو المعنی لا اللفظ.

وعن جامع المقاصد(1) تعریفه بنقل العین بالصیغة المخصوصة، وأورد المصنف رحمه الله علی تعریفه أُمورٌ ثلاثة.

الأول: أن نقل العین لا یکون مرادفا للفظ البیع حتی یصح تعریفه به، ولذا تکون إرادة البیع من لفظ النقل بطور الکنایة، کما صرح به فی «التذکرة».

أقول: هذا لو اُرید من النقل، النقل الخارجی الذی یکون بتبدیل مکان الشیء ورفعه عن محله الأوّلی، فإنّ هذا کنایة عن البیع، وأمّا إذا کان المراد منه النقل الاعتباری فهو عین البیع، اللهم إلاّ أن یقال: لا یصدق النقل الاعتباری فی مثل بیع الکلی علی الذمة أو تملیک عمل الحر، فإنّهما لا یکونان قبل المعاملة ذات إضافة حتی یصدق النقل.

الثانی: أنّ المعاطاة عند جامع المقاصد بیع، ولکن لا یعمّها التعریف باعتبار عدم کون المعاطاة باللفظ.

الأمر الثالث: أنّ النقل بالصیغة غیر قابل للإنشاء، بل القابل له نفس النقل.

لا یقال: لنقل العین سنخان: أحدهما اعتباری وثانیهما خارجی، فلیس ذکر قوله الصیغة لتقیید النقل بها؛ لیکون معنی لفظ البیع هو النقل بالصیغة، بل هو عنوان

ص :313

نعم، یبقی علیه اُمور:

منها: أنّه موقوف علی جواز الإیجاب بلفظ «ملّکت» و إلاّ لم یکن مرادفاً له. ویردّه: أنّه الحقّ کما سیجیء.

ومنها: أنّه لا یشمل بیع الدّین علی من هو علیه، لأنّ الإنسان لا یملک مالاً علی نفسه.

وفیه _ مع ما عرفت وستعرف من تعقّل تملّک ما علی نفسه ورجوعه إلی سقوطه عنه، نظیر تملّک ما هو مساوٍ لما فی ذمّته، وسقوطه بالتّهاتر _ : أنّه لو لم یعقل التّملیک لم یعقل البیع، إذ لیس للبیع _ لغةً وعرفاً _ معنی غیر المبادلة والنّقل والتّملیک وما یساویها من الألفاظ، ولذا قال فخر الدین: إنّ معنی «بعت» فی لغة العرب: ملّکت غیری، فإذا لم یعقل ملکیة ما فی ذمّة نفسه لم یعقل شیء ممّا یساویها، فلا یعقل البیع.

الشَرح:

«ملکت»، کما هو مقتضی الترادف بین التملیک والبیع، وأجاب بصحة الإنشاء.

الثانی: أنه یصح بیع الدین علی من هو علیه، مع أنه لا یکون فیه تملیک عین بعوض، فإنه لا یصح للإنسان تملّک المال علی نفسه. وأجاب رحمه الله بصحة کون الإنسان مالکا لما علیه، فتکون نتیجة ذلک سقوط الدین عنه، ولو لم یمکن کونه مالکا کذلک لم یصح بیع الدین منه، لأنّه لا معنی للبیع إلاّ التملیک.

الثالث: أنّ التعریف شامل للمعاطاة، مع أنّهم ذکروا عدم کونه بیعا.

والجواب: أنّها بیع عند الکل، ومراد النافین أنها لیست بیعا صحیحا، کما سیأتی.

الرابع: أنّ البیع فعل البائع علی ما مرّ سابقا ولو یکون صدقه علیه مشروطا بقبول المشتری، ولکن التعریف المزبور یعمّ الشراء فإنّ المشتری أیضا یملک ماله بإزاء المبیع.

والجواب: أنّ البیع فی نفسه تملیک العین بمال، والشراء لا یکون کذلک، بل

ص :315

ومنها: أنّه یشمل التّملیک بالمعاطاة، مع حکم المشهور، بل دعوی الإجماع علی أنّها لیست بیعاً.

وفیه: ما سیجیء من کون المعاطاة بیعاً، وأنّ مراد النّافین نفی صحّته.

ومنها: صدقه علی الشّراء، فإنّ المشتری بقبوله للبیع یملّک ماله بعوض المبیع.

وفیه: أنّ التّملیک فیه ضمنیّ، وإنّما حقیقته التملّک بعوض، ولذا لا یجوز الشّراء بلفظ «ملّکت»، تقدّم علی الإیجاب أو تأخّر. وبه یظهر اندفاع الإیراد بانتقاضه بمستأجر العین بعین، حیث إنّ الاستئجار یتضمّن تملیک العین بمالٍ، أعنی: المنفعة.

ومنها: انتقاض طرده بالصّلح علی العین بمالٍ، وبالهبة المعوّضة.

وفیه: أنّ حقیقة الصّلح _ ولو تعلّق بالعین _ لیس هو التّملیک علی وجه المقابلة والمعاوضة، بل معناه الأصلی هو التّسالم، ولذا لا یتعدّی بنفسه إلی المال.

الشَرح:

الشراء إنشاء تملّک مال الغیر بإزاء الثمن. نعم، یکون هذا الإنشاء متضمّنا لتملیک الثمن بإزاء المبیع.

وبتعبیر آخر: ما هو فعل البائع هو إنشاء ملکیة المبیع لصاحب الثمن بإزاء الثمن ویکون لازم ذلک تملک الثمن بإزاء المبیع، إلاّ أن هذا التملک لم ینشأ إلاّ تبعا، کما أن فعل المشتری ابتداءً تملک المبیع بإزاء الثمن ولازم إنشائه تملیک الثمن لصاحب المبیع بإزاء المبیع، فیکون هذا التملیک ضمنیّا، یعنی لازما للمدلول المطابقی لإنشائه، ولذا لا یصدق عنوان الشراء علی قوله: «ملکتک الثمن بمتاعک»، سواء تأخّر عن الإیجاب أو تقدم، بخلاف قوله: «تملکت متاعک بهذا الثمن»، فإنّه شراء کما لا یخفی.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی استئجار عین بعین، وأنّ قبول المستأجر لا یکون فی

ص :316

نعم، هو متضمّن للتّملیک إذا تعلّق بعین، لا أنّه نفسه. والذی یدلّک علی هذا: أنّ الصّلح قد یتعلّق بالمال عیناً أو منفعة، فیفید التّملیک. وقد یتعلّق بالانتفاع به، فیفید فائدة العاریة، وهو مجرّد التّسلیط، وقد یتعلّق بالحقوق، فیفید الإسقاط أو الانتقال، وقد یتعلّق بتقریر أمر بین المتصالحین _ کما فی قول أحد الشّریکین لصاحبه: «صالحتک علی أن یکون الرّبح لک والخسران علیک» _ فیفید مجرّد التّقریر. فلو کانت حقیقة الصّلح هی عین کلٍّ من هذه المفادات الخمسة لزم کونه مشترکاً لفظیاً، وهو واضح البطلان، فلم یبق إلاّ أن یکون مفهومه معنیً آخر، وهو التّسالم، فیفید فی کلّ موضع فائدة من الفوائد المذکورة بحسب ما یقتضیه متعلّقه. فالصّلح علی العین بعوض: تسالمٌ علیه، وهو یتضمّن التملیک، لا أنّ مفهوم الصلح فی خصوص هذا المقام وحقیقته هو إنشاء التملیک، ومن هنا لم یکن طلبه من الخصم إقراراً، بخلاف طلب التملیک.

الشَرح:

نفسه إنشاء تملیک العین بإزاء المنفعة، بل قبوله إنشاء تملک المنفعة بإزاء العین.

الخامس: أنّ التعریف المزبور یعمّ الصلح علی عین بمال کما یعمّ الهبة المعوضة المتعلّقة بالعین.

والجواب: أنّ الصلح علی عین بمال، لا یکون تملیک تلک العین بذلک المال، بل هذا التملیک نتیجة الصلح المزبور، وبیان ذلک أنّ الصلح من الاُمور الاعتباریة، حیث إنّه عقد ومدلول ذلک العقد والمتحقّق به هو التسالم، یعنی التسالم الاعتباری الذی یکون أمرا إنشائیا ویعبر عنه فی لغة الفرس ب_(سازش)، وهذا التسالم لابد من کونه فی أمر وذلک الأمر یکون ملکیة العین، أو المنفعة أو الانتفاع بالعین، أو سقوط حق أو ثبوت قرار بین شخصین أو أکثر، کقرار الشریکین فی کون الخسران أو النفع فی المعاملة علی أحدهما وهکذا، فتکون نتیجة تمامیة الصلح فی الأول: تملیک العین،

ص :317

وأمّا الهبة المعوّضة _ والمراد بها هنا: ما اشترط فیها العوض _ فلیست إنشاء تملیک بعوض علی جهة المقابلة، وإلاّ لم یعقل تملّک أحدهما لأحد العوضین من دون تملّک الآخر للآخر، مع أنّ ظاهرهم عدم تملّک العوض بمجرّد تملّک الموهوب الهبة. بل غایة الأمر أنّ المتّهب لو لم یؤدّ العوض کان للواهب الرجوع فی هبته.

فالظّاهر أنّ التّعویض المشترط فی الهبة کالتّعویض الغیر المشترط فیها فی کونه تملیکاً مستقلاًّ یقصد به وقوعه عوضاً، لا أنّ حقیقة المعاوضة والمقابلة مقصودة فی کلّ من العوضین، کما یتّضح ذلک بملاحظة التّعویض الغیر المشترط فی ضمن الهبة الاُولی.

فقد تحقّق ممّا ذکرنا: أنّ حقیقة تملیک العین بالعوض لیست إلاّ البیع، فلو قال: «ملّکتک کذا بکذا» کان بیعاً، ولا یصحّ صلحاً ولا هبة معوّضة وإن قصدهما، إذ التّملیک علی جهة المقابلة الحقیقیة لیس صلحاً، ولا هبة، فلا یقعان به.

الشَرح:

وفی الثانی: تملیک المنفعة، وفی الثالث: تملیک الانتفاع، وفی الرابع: سقوط الحق، وفی الخامس: ثبوت القرار.

فهذه الاُمور من متعلّقات الصلح، لا أن الصلح فی نفسه عبارة عن هذه الاُمور وإلاّ لزم کون لفظ الصلح مشترکا لفظیا، لعدم تحقّق التملیک فی جمیع ما ذکر من موارده، فالصلح علی العین بمال یتضمن تملیکها بذلک المال فیکون التملیک المزبور فائدةً له.

والوجه فیما ذکروا من أنّ طلب أحد الخصمین من الآخر الصلح علی العین المتنازع فی ملکها لا یکون إقرارا للآخر بالملکیة، بخلاف طلب بیعها فإنّه اعتراف بملکیة الآخر، ولو کان الصلح علی عین بعوض بنفسه تملیکها بعوض لما کان بین الصورتین فرق، وأما الهبة المعوّضة فالمراد الهبة التی یشترط التعویض فیها، وأما

ص :318

نعم، لو قلنا بوقوعهما بغیر الألفاظ الصّریحة توجّه تحقّقهما مع قصدهما، فما قیل من أنّ البیع هو الأصل فی تملیک الأعیان بالعوض، فیقدّم علی الصّلح والهبة المعوّضة، محلّ تأمّل، بل منع، لما عرفت من أنّ تملیک الأعیان بالعوض هو البیع لا غیر.

نعم، لو اُتی بلفظ «التملیک بالعوض» واحتمل إرادة غیر حقیقته کان [مقتضی[ الأصل اللّفظی حمله علی المعنی الحقیقی، فیحکم بالبیع، لکن الظّاهر أنّ الأصل الشَرح:

الهبة التی عوض عنها من غیر کون التعویض شرطا فلا وجه لتوهّم شمول تعریف البیع لها، ولذا ذکر المصنف رحمه الله والمراد بها هنا (یعنی فی الاعتراض علی تعریف البیع)، وحاصل دفعه الاعتراض أنّ الهبة لیست فی حقیقتها المقابلة بین المالین کالبیع، بل یکون تملیک المال فیها مجّانا والعوض المشروط فیها عوض لنفس الهبة لا عن المال الموهوب، ولذا لا یتملک الواهب ذلک العوض بمجرد هبة ماله للآخر.

وبتعبیر آخر: التعویض فی الهبة المشروطة کالتعویض فی غیر المشروطة فی کون تملک المال من الآخر بتملیک جدید، وهذا التملیک الجدید یذکر شرطا فی الهبة المشروطة. ثم قال رحمه الله : غایة الأمر أنه لو لم یعمل الآخر بالشرط لکان للواهب الرجوع فی هبته.

أقول: ظاهر الشرطیة اختصاص جواز رجوع الواهب فی هبته بصورة عدم وفاء الآخر بالشرط، ولکن لیس الأمر کذلک، فإنّه یجوز للواهب الرجوع فی هبته ما لم یتحقق التعویض، سواء اشترط التعویض أو لا، ومع التعویض یسقط جواز الرجوع اشترط أو لا، علی ما یستفاد ذلک من مثل صحیحة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إذا عوض صاحب الهبة فلیس له أن یرجع»(1).

ص :319

بهذا المعنی لیس مراد القائل المتقدّم، وسیجیء توضیحه فی مسألة المعاطاة فی غیر البیع إن شاء اللّه. بقی القرض داخلاً[1] فی ظاهر الحدّ ویمکن إخراجه بأنّ مفهومه لیس نفس المعاوضة بل هو تملیک علی وجه ضمان المثل أو القیمة، لا معاوضة للعین بهما، ولذا لا یجری فیه ربا المعاوضة، ولا الغرر المنفی فیها، ولا ذکر العوض ولا العلم به فتأمّل.

الشَرح:

[1] هذا هو الاعتراض الأخیر فی کلامه علی التعریف المزبور، وحاصله: أنّ تملیک عین بعوض صادق علی القرض أیضا فلا یکون تعریف البیع به مانعا.

وأجاب رحمه الله عن الاعتراض: بأنّ القرض فی حقیقته، تملیک عین علی وجه الضمان.

وذکر الإیروانی رحمه الله فی تعلیقته ما حاصله: أنّ الاعتراض لا یدفع بالجواب المزبور، فإنّه إن کانت للعین المفروضة فی مورد القرض بدل من المثل أو القیمة فیکون تملیکها بالبدل أو العوض، وهذا داخل فی البیع علی ظاهر التعریف، وإن لم یکن للعین بدل أو عوض بأن یکون تملیکها مجّانا فتکون هبة، فأین تملیک العین الذی لا یکون بیعا أو هبة.

أقول: الصحیح ما ذکره المصنف رحمه الله فإنّ تملیک العین وتضمینها أمران مختلفان، وربما یکون تملیک العین من دون تضمین، کما فی الهبة بلا عوض، وقد یکون تضمین بلا تملیک، کما فی شرط ضمان العین فی إجارتها وإعارتها، بل قد یحصل التضمین بالفعل کما فی وضع الید علی مال الغیر، والقرض فی حقیقته جمع بین تملیک العین وتضمینها، ولذا ذکرنا أنّه تملیک العین مع التضمین.

وإن أراد الإیروانی رحمه الله من العوض أو البدل العوض المعاملی الحاصل بإنشائه عوضا، فلا عوض کذلک فی موارد القرض، بل یختصّ هذا بمورد البیع، وإن أراد

ص :320

أحدها: التّملیک المذکور، لکن بشرط تعقّبه بتملّک المشتری، و إلیه نظر بعض مشایخنا، حیث أخذ قید التعقّب بالقبول فی تعریف البیع المصطلح، ولعلّه لتبادر التّملیک المقرون بالقبول من اللّفظ، بل وصحّة السّلب عن المجرّد، ولهذا لا یقال: «باع فلان ماله»، إلاّ بعد أن یکون قد اشتراه غیره، ویستفاد من قول القائل: «بعت مالی»، أنّه اشتراه غیره، لا أنّه أوجب البیع فقط.

الثّانی: الأثر الحاصل من الإیجاب والقبول، وهو الانتقال، کما یظهر من المبسوط وغیره.

الثّالث: نفس العقد المرکّب من الإیجاب والقبول، و إلیه ینظر من عرّف البیعَ بالعقد. قال: بل الظّاهر اتّفاقهم علی إرادة هذا المعنی فی عناوین أبواب المعاملات، حتّی الإجارة وشبهها التی لیست هی فی الأصل اسماً لأحد طرفی العقد.

الشَرح:

لعدم قبوله. وبما أن الفرد الثانی وجوده کعدمه فی عدم ترتب أثر علیه، فمثل قول القائل: بعت داری بقرینة کونه فی مقام الإخبار عن الإیجاب المثمر یکون ظاهرا فی الإیجاب المتعقّب للقبول، بل فی الجامع لجمیع الشرائط المعتبرة فی ترتّب الأثر علیه.

والحاصل: أنّ قید کون الإیجاب مثمرا مستفاد من الخارج ولم یؤخذ فی المستعمل فیه، ویقرب ذلک تبادر هذا القید حتی من مثل قول القائل: «نقلت داری إلی زید أو ملّکتها إیاه أو أبدلتها بکذا»، مع أنّ التملیک والإبدال والنقل هو مجرد الإیجاب قطعا، ولم یلتزم أحد بدخالة قبول الآخر فی صدقها علی الإیجاب.

وإن شئت قلت: الأثر الحاصل بالإیجاب _ وهو ملکیة المبیع مثلاً للمشتری

ص :322

أقول: أمّا البیع بمعنی الإیجاب المتعقّب للقبول، فالظّاهر أنّه لیس مقابلاً للأوّل، و إنّما هو فرد انصرف إلیه اللفظ فی مقام قیام القرینة علی إرادة الإیجاب المثمر، إذ لا ثمرة فی الإیجاب المجرّد، فقول المخبر: «بعت»، إنّما أراد الإیجاب المقیّد، فالقید مستفاد من الخارج، لا أنّ البیع مستعمل فی الإیجاب المتعقّب للقبول، وکذلک لفظ «النّقل» و«الإبدال» و«التّملیک» وشبهها، مع أنّه لم یقل أحد بأنّ تعقّب القبول له دخل فی معناها.

الشَرح:

بإزاء الثمن _ یکون بنظر الموجب واعتباره، کما یکون فی اعتبار العقلاء والشرع، ما یتوقف علی قبول المشتری هی الملکیة فی نظر العقلاء والشرع لا فی اعتبار الموجب، فإنّه یعتبرها وینشئها بمجرد الإیجاب، فملکیة العین بعوض فی اعتبار العقلاء والشرع بالإضافة إلی إیجاب البایع من قبیل الوجوب والإیجاب لا من الکسر والانکسار، فإنه یمتنع تحقق الکسر بلا تحقق الانکسار، ولکن لا یمتنع تحقق الإیجاب من الأمر مع عدم تحقق وجوب الفعل فی اعتبار العقلاء.

أقول: ما ذهب إلیه بعض المشایخ من کون المعنی المصطلح للبیع عرفا هو تملیک العین بعوض بشرط قبول المشتری هو الصحیح، وذلک فإنّ الموجب لا ینشأ ملکیة العین لصاحب الثمن مطلقا ولو علی تقدیر عدم قبوله للإیجاب، بل الملکیة معلّقة ومقیّدة بالقبول فی ظرفه وإذا تحقّق فی ذلک الظرف تکون الملکیة المنشأة بیعا وإلاّ فلا، وکذا الأمر فی الشراء فإنّه لا ینطبق علی إنشاء التملک إلاّ علی تقدیر تحقق الإیجاب فی موطنه، ولا یحصل مع عدم قبول المشتری ملکیة العین له، لا فی نظر الموجب ولا فی اعتبار العقلاء.

ویشهد لما ذکرنا صحة سلب البیع حقیقة عن التملیک الذی لا یتحقق فی مورده قبول المشتری، ولو کان البیع حقیقة فی الجامع لما صحّ سلبه عن التملیک

ص :323

نعم، تحقّق القبول شرط للانتقال فی الخارج، لا فی نظر النّاقل، إذ لا ینفکّ التّأثیر عن الأثر، فالبیع وما یساویه معنیً من قبیل الإیجاب والوجوب، لا الکسر والانکسار _ کما تخیّله بعض _ فتأمّل. ومنه یظهر ضعف أخذ القید المذکور فی معنی البیع المصطلح، فضلاً عن أن یجعل أحد معانیها.

الشَرح:

المزبور إلاّ ادّعاءً، هذا مع أنّ اشتراط القبول مقتضی کون البیع من العقود لا من الإیقاعات حتی فی اعتبار الموجب فضلاً عن العقلاء والشرع، بل یمکن دعوی ذلک فی مثل لفظ النقل المراد به النقل المعاملی کما لا یخفی.

وکذا أنکر رحمه الله المعنی الثانی وأنّه لم یستعمل لفظ البیع لا لغةً ولا عرفا فی الانتقال الذی هو من قبیل الحکم المترتّب علی البیع، بل ذکره جماعة فی تعریف البیع تبعا للمبسوط الذی عرف به البیع.

وقد یوجّه التعریف بأنّ البیع الواقع فی تعریفه انتقال العین هو العنوان الانتزاعی للمبیع یعنی المبیعیّة، حیث إنّها عبارة اُخری عن انتقال الشیء إلی الآخر بالعوض وتعرض للمعنی الثالث، ونسب إلی الشهید الثانی أنّ إطلاق البیع واستعمال لفظه فی العقد مجاز، بعلاقة السببیة والمسببیة، وقال: فلیکن مراد الشهید رحمه الله من المسبب هو المعنی الاسم المصدری المتحقق بالإیجاب والقبول معا، وأمّا المسبب عند الموجب فهو یتحقّق بالإیجاب فقط، کما مر.

وقوله رحمه الله : «وإلی هذا نظر جمیع ما ورد» إشارة إلی المعنی الاسم المصدری وأنّ جمیع ما ورد فی النصوص والفتاوی من لزوم البیع ووجوبه، أو أنه لا بیع بینهما أو أقال البیع ونحو ذلک، یستعمل لفظ البیع فیها فی المعنی الاسم المصدری المتحقق فی نظر العرف والشرع بالإیجاب والقبول معا، وإضافة العقد إلی البیع بهذا المعنی لیست بیانیة بل بمعنی اللام، ضرورة أن المعنی الاسم المصدری لا یکون

ص :324

وأمّا البیع بمعنی الأثر وهو الانتقال، فلم یوجد فی اللغة ولا فی العرف، و إنّما وقع فی تعریف جماعة تبعاً للمبسوط.

وقد یوجّه: بأنّ المراد بالبیع المحدود المصدر من المبنی للمفعول، أعنی: المبیعیّة، وهو تکلّف حسن.

الشَرح:

عین الإیجاب والقبول، ولذا یصح أن یقال انعقد البیع أو لم ینعقد، ولا یصح أن یقال انعقد الإیجاب والقبول أو لم ینعقد.

أقول: مقتضی مجموع کلامه أن البیع یستعمل فی معنیین آخرین غیر معناه المصطلح من قبیل المصدر: أحدهما: العقد، یعنی مجموع الإیجاب والقبول، والثانی: المعنی الاسم المصدری الحاصل بالعقد وأن استعماله فی المعنی الأول مجاز، بعلاقة السببیة والمسببیة، وکذا استعماله فی المعنی الثانی یعنی المعنی الاسم المصدری، غایة الأمر استعماله فی الاسم المصدری مجاز عن الحقیقة واستعماله فی العقد یعنی الإیجاب والقبول معا، من قبیل سبک المجاز عن المجاز؛ لأن المسبب وهو المعنی الاسم المصدری لم یوضع له لفظ البیع.

إن قلت: ما الفرق بین المعنی الثانی من المعانی الثلاثة المتقدّمة الذی ذکر رحمه الله أنّ استعمال لفظ البیع لم یوجد فیه، لا فی اللغة ولا فی العرف، بل وقع تعریف البیع به فی کلام جماعة تبعا للمبسوط وبین المسبب عن العقد الذی ذکر رحمه الله وقوع استعمال لفظه فی النصوص والفتاوی.

قلت: المراد بالأثر فی المعنی الثانی هو الانتقال الذی یکون أثرا لتمام البیع شرعا وحکما له، ومقتضی مغایرة الموضوع وحکمه أن یکون البیع غیر الانتقال وتعریف البیع بالانتقال کتعریف أیّ موضوع بحکمه غیر صحیح، ومراده بالمسبب فی المعنی الثالث هو البیع بمعناه الاسم المصدری یعنی ما یحصل بالإیجاب

ص :325

وأمّا البیع بمعنی العقد، فقد صرّح الشّهید الثّانی رحمه الله : بأنّ إطلاقه علیه مجاز، لعلاقة السببیّة. والظّاهر أنّ المسبب هو الأثر الحاصل فی نظر الشّارع، لأنّه المسبّب عن العقد، لا النّقل الحاصل من فعل الموجب، لما عرفت من أنّه حاصل بنفس إنشاء الموجب من دون توقّف علی شیء، کحصول وجوب الضرب فی نظر الآمر بمجرّد الأمر و إن لم یَصر واجباً فی الخارج فی نظر غیره. وإلی هذا نظر جمیع ما ورد فی النّصوص والفتاوی من قولهم: «لزم البیع»، أو «وجب»، أو «لا بیع بینهما»، أو «أقاله فی البیع»، ونحو ذلک.

والحاصل: أنّ البیع الذی یجعلونه من العقود یراد به النّقل بمعنی اسم المصدر مع اعتبار تحقّقه فی نظر الشّارع، المتوقّف علی تحقّق الإیجاب والقبول، فإضافة العقد إلی البیع بهذا المعنی لیست بیانیة، ولذا یقال: «انعقد البیع»، و«لا ینعقد البیع».

الشَرح:

والقبول معا، والذی یترتب علیه حکم الشارع بانتقال المالین.

هذا ولکن لا یمکن المساعدة علی ما ذکر من استعمال لفظ البیع فی عقده یعنی فی صیغتی الإیجاب والقبول، فإنه لم یحرز هذا الاستعمال حتی فی کلمات الأصحاب فی عناوین المعاملات، ألا تری أنه لا یصح أن یقال: مرادهم بکتاب البیع _ مثلاً _ کتاب صیغتی الإیجاب والقبول، وأما المعنی الاسم المصدری فهو صحیح یقع استعمال لفظ البیع فیه کثیرا فی کلمات الأصحاب والروایات، إلاّ أن اسم المصدر لا یختلف عن المصدر بحسب الخارج، بل ما تحقق خارجا بلحاظ جهة الصدور مصدر وبلحاظ نفسه وکونه معاملة فی حیال سائر المعاملات معنی اسم المصدر والبحث فی کون استعمال لفظ المصدر فی المعنی الاسم المصدری مجازا أو حقیقة غیر مهم.

ص :326

ویشکل ما ذکراه[1] بأنّ وضعها للصحیح یوجب عدم جواز التمسّک بإطلاق الشَرح:

الحج علی الفاسد حقیقة کما فی الصوم، فإنّه یجب مع إفساده بالإفطار الإمساک بقیة النهار مع أن ذلک لا یوجب إطلاق الصیام علیه حقیقة.

واُضیف إلیه أنّ فساد الحج بالجماع بعد الإحرام غیر ظاهر، بل الأظهر عدم فساده غایة الأمر یجب علی المکلف إعادة حجّه فی السنة القادمة عقوبة علی عمله، ولکن الواجب یعنی حجة الإسلام هو الأول وتفصیل ذلک موکول إلی کتاب الحج.

[1] فی المقام إشکالان _ علی القول بأن أسامی المعاملات موضوعة للصحیحة، فعلی من یلتزم بأنها موضوعة للصحیحة کالشهیدین وغیرهما والجواب عنهما _ :

الأول: أنّ عدم شمول المعنی الموضوع له للأفراد الفاسدة یتوقف علی أخذ قید الصحة الشرعیة أو ما یرادفها فی معنی المعاملات، وهذا التزام بالحقیقة الشرعیة وکون معانیها مخترعات للشارع کالعبادات مع أنه غیر ممکن.

والثانی: أنّ لازم کون ألفاظ المعاملات موضوعة للصحیحة عدم جواز التمسک بخطاب المعاملات فی دفع احتمال اعتبار شیء شرعا فی المعاملة، فإن لازم القول بکونها أسامی للصحیحة هو إجمالها.

وتعرّض المصنف رحمه الله للإشکال الثانی صراحة وللإشکال الأول فی ضمن الجواب بقوله: «نعم یمکن أن یقال». وتوضیح الجواب عن الأول: أن العناوین یکون انطباقها علی مصادیقها بالقصد والاعتبار تارةً کعنوان أداء الدین فإنه لا ینطبق علی مجرد إعطاء المال للداین، بل لابد من قصد کون الإعطاء بعنوان الوفاء بدینه، وکذا عنوان التعظیم فإنه لا ینطبق علی مجرد القیام أو غیره من الأفعال، بل لابد من کونها برعایة عظمة الغیر وقصد احترامه، وهذا بخلاف العناوین الحقیقیة التی یکون انطباقها علی

ص :328

نحو «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» وإطلاقات أدلّة سائر العقود فی مقام الشکّ فی اعتبار شیء فیها مع أنّ سیرة علماء الإسلام التمسّک بها فی هذه المقامات.

نعم یمکن أن یقال: إنّ البیع وشبهه فی العرف إذا استعمل فی الحاصل من المصدر الّذی یراد من قول القائل: «بعت» عند الإنشاء لا یستعمل حقیقة إلاّ فیما کان صحیحاً مؤثّراً ولو فی نظر القائل.

الشَرح:

مصادیقها قهریا کعنوان القتل فإنّه ینطبق علی إنهاء حیاة إنسان قصدا أو بلا قصد.

ثمّ إنّ فی القسم الأول یعنی العناوین الاعتباریة یمکن أن یکون شیء منها مصداقا لعنوان فی اعتبار شخص ولا یکون مصداقا لذلک العنوان فی اعتبار شخص آخر من غیر کون أحدهما مصیبا والآخر مخطئا، مثلاً کشف الإنسان رأسه عند ملاقاته للغیر یکون تعظیما لذلک الغیر عند قوم، ولا یعتبر تعظیما عند قومٍ آخرون.

والسر فی هذا الاختلاف بعد کون انطباق التعظیم علی عمل موقوفا علی القصد والاعتبار واضح، حیث لا یعتبر الانطباق عند قوم ویعتبره آخرون وذلک لا یوجب تعدد المفهوم، بل یوجب تعدد المصداق، وعلی ذلک فالبیع ولو بمعناه المصدری من العناوین القصدیة، فیمکن أن یکون المستعمل فیه أمرا واحدا عند الشرع والعرف وهو ما یترتّب علی الأثر المترتّب، فإن الأثر المترتب فی البیع انتقال المالین، فیکون المستعمل فیه اعتبار الملکیة التی یترتب علیها انتقال المالین، فالمعنی مبهم من حیث الذات والقیود ومبیّن من حیث الأثر، وإذا کانت المعاطاة مثلاً أمرا یترتب علیه انتقال المالین فی اعتبار العرف والشرع تکون بیعا عندهما، ولو لم یترتب علیها الانتقال شرعا فهی لا تکون بیعا عند الشارع.

وبالجملة: یمکن أن لا یکون خلاف بین الشرع والعرف فی المعنی المصدری أو الاسم المصدری، ویصح القول بأنّ ألفاظ المعاملات موضوعة للصحیحة فلا تطلق علی الفاسدة إلاّ بنحو المجاز.

ص :329

ثمّ إذا کان مؤثّراً فی نظر الشّارع کان بیعاً عنده وإلاّ کان صورة بیع، نظیر بیع الهازل عند العرف. فالبیع الذی یراد منه ما حصل عقیب قول القائل: «بعت» عند العرف والشّرع حقیقة فی الصحیح المفید للأثر ومجاز فی غیره، إلاّ أنّ الإفادة وثبوت الفائدة مختلف فی نظر العرف والشّرع. وأمّا وجه تمسّک العلماء[1[ بإطلاق أدلّة البیع، ونحوه فلأنّ الخطابات لمّا وردت علی طبق العرف حمل لفظ «البیع»، وشبهه فی الخطابات الشرعیّة علی ما هو الصّحیح المؤثّر عند العرف أو علی المصدر الذی یراد من لفظ «بعت» فیستدلّ بإطلاق الحکم بحلّه أو بوجوب الوفاء علی کونه مؤثّراً فی نظر الشّارع أیضاً فتأمّل. فإنّ للکلام محلاًّ آخر.

الکلام فی المعاطاة:

إعلم أنّ المعاطاة _ علی ما فسّره جماعة _ : أن یعطی کلٌّ من اثنین عوضاً عمّا یأخذه من الآخر، وهو یتصوّر علی وجهین:

أحدهما: أن یبیح کلّ منهما للآخر التصرّف فیما یعطیه من دون نظر إلی تملیکه.

الثّانی: أن یتعاطیا علی وجه التّملیک، وربّما یذکر وجهان آخران:

الشَرح:

[1] وهذا دفع للإشکال الثانی من الإشکالین المتقدمین، وحاصل الدفع أنّ البیع فی مثل قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) مستعمل إمّا فی معناه المصدری کما إذا اُرید منه الحلیة التکلیفیة، أو الاسم المصدری کما إذا اُرید منه الحلیة وضعا، وعلی کل تقدیر فیحمل إطلاق الخطاب علی إمضاء المصادیق العرفیة، فإن بیان جعل الحکم التکلیفی أو الوضعی علی المصادیق التی عند الشارع لغو واضح.

وبتعبیر آخر: مثل هذا الخطاب انحلالی فیعمّ الحکم جمیع المصادیق العرفیة،

ص :330

ویردّ الأوّل: بامتناع خلوّ الدّافع عن قصد عنوان من عناوین البیع، أو الإباحة، أو العاریة، أو الودیعة، أو القرض، أو غیر ذلک من العنوانات الخاصّة.

والثّانی: بما تقدّم فی تعریف البیع: من أنّ التّملیک بالعوض علی وجه المبادلة هو مفهوم البیع، لا غیر.

نعم، یظهر من غیر واحد منهم فی بعض العقود _ کبیع لبن الشّاة مدّةً، وغیر ذلک _ : کون التّملیک المطلق أعمّ من البیع.

ثمّ إنّ المعروف بین علمائنا فی حکمها: أنّها مفیدة لإباحة التصرّف، ویحصل الملک بتلف إحدی العینین.

وعن المفید وبعض العامّة: القول بکونها لازمة کالبیع.

الشَرح:

المتعاطیین الإباحة کما عن صاحب «الجواهر(1)» رحمه الله خلاف ظاهرهم.

ثم لا یخفی أنّ المعنی الأول من المعانی الأربعة وهی الإباحة، لا تکون أمرا إنشائیا، حیث إنّ المراد منها الإباحة المالکیة فی مقابل الإباحة الحکمیة، فإنّ التی تحصل بقصد المالک ورضاه الاباحة المالکیة، وأما الحکمیة فهی تابعة لحکم الشارع وتجویزه التصرّف فی مال الغیر کإباحته للمارِّ أکل الثمرة من طریقه، والإباحة المالکیة لا تحتاج إلی غیر رضا المالک بتصرف الآخر فی ماله ولذا یجوز للآخر التصرف مع علمه برضاه ولو کان العلم بشاهد الحال.

والحاصل: یخرج التصرّف مع العلم برضا المالک عن عنوان التعدّی وموضوع عدم حل مال الغیر إلاّ بطیب نفسه.

وأما المعنی الثانی للمعاطاة، وهو إعطاء المال بقصد تملیکه للآخر بعوض فهی عبارة اُخری عن إنشاء البیع بالفعل نظیر إنشائه بالقول.

ص :332

وعن العلاّمة رحمه الله فی النّهایة: احتمال کونها بیعاً فاسداً فی عدم إفادتها لإباحة التصرّف.

ولا بدّ _ أوّلاً _ من ملاحظة أنّ النّزاع فی المعاطاة المقصود بها الإباحة، أو فی المقصود بها التّملیک؟ الظّاهر من الخاصّة والعامّة هو المعنی الثّانی.

وحیث إنّ الحکم بالإباحة بدون الملک قبل التّلف وحصوله بعده لا یجامع ظاهراً قصد التّملیک من المتعاطیین، نزّل المحقّق الکرکی الإباحة فی کلامهم علی الملک الجائز المتزلزل، وأنّه یلزم بذهاب إحدی العینین، وحقّق ذلک فی شرحه علی القواعد وتعلیقه علی الإرشاد بما لا مزید علیه.

لکن بعض المعاصرین لما استبعد هذا الوجه التجأ إلی جعل محلّ النّزاع هی المعاطاة المقصود بها مجرّد الإباحة، ورجّح بقاء الإباحة فی کلامهم علی ظاهرها المقابل للملک، ونزّل مورد حکم قدماء الأصحاب بالإباحة علی هذا الوجه، وطعن علی من جعل محلّ النّزاع فی المعاطاة بقصد التّملیک، قائلاً: إنّ القول بالإباحة الخالیة عن الملک مع قصد الملک ممّا لا ینسب إلی أصاغر الطلبة، فضلاً عن أعاظم الأصحاب وکبرائهم.

الشَرح:

وتوضیح ذلک: أنّ البیع من العناوین التی لا یتحقق بمجرد اعتبار ملکیة المال للآخر بعوض، بل لابد من إبراز هذا الاعتبار قولاً أو فعلاً، کما لا یکون عنوان الإذن للغیر فی بیع ماله بمجرد علم الغیر برضاه بالبیع، بل اللازم أن یبرز المالک رضاه ببیعه قولاً أو فعلاً حتی یحصل عنوان الإذن.

والحاصل: البیع وغیره من عناوین المعاملات یحصل بالإبراز؛ ولذا یصح للبایع أن یقصد بقوله: بعت مالی بکذا، إیجاد البیع بالتلفظ المزبور، ولا یرد علی ذلک ما تکرر فی کلمات السید الخوئی رحمه الله من أنه لا معنی للإیجاد باللّفظ، حیث إن الملکیة التی یعتبرها الموجب لا تحتاج إلی غیر اعتبار النفس والملکیة التی فی

ص :333

والإنصاف: أنّ ما ارتکبه المحقّق الثّانی فی توجیه الإباحة بالملک المتزلزل، بعید فی الغایة عن مساق کلمات الأصحاب، مثل: الشّیخ فی المبسوط، والخلاف، والحلّی فی السّرائر، وابن زهرة فی الغنیة، والحلبی فی الکافی، والعلاّمة فی التّذکرة وغیرها، بل کلمات بعضهم صریحة فی عدم الملک _ کما ستعرف _ إلاّ أنّ جعل محلّ النّزاع ما إذا قصد الإباحة دون التّملیک أبعد منه، بل لا یکاد یوجد فی کلام أحد منهم ما یقبل الحمل علی هذا المعنی. ولننقل _ أوّلاً _ کلمات جماعة ممّن ظفرنا علی کلماتهم، لیظهر منه بُعد تنزیل الإباحة علی الملک المتزلزل _ کما صنعه المحقّق الکرکی _ وأبعدیّة جعل محلّ الکلام فی کلمات قدمائنا الأعلام ما لو قصد المتعاطیان مجرّد إباحة التصرّفات دون التّملیک، فنقول وباللّه التّوفیق:

قال فی الخلاف: إذا دفع قطعة إلی البقلی أو الشّارب، فقال: أعطنی بها بقلاً أو ماءً، فأعطاه، فإنّه لا یکون بیعاً _ وکذلک سائر المحقّرات _ وإنّما یکون إباحة له، فیتصرّف کلٌّ منهما فی ما أخذه تصرّفاً مباحاً من دون أن یکون ملکه.

الشَرح:

حقیقتها إمضاء للبیع من العقلاء فعل للعقلاء لا الموجب، وکذا الحال فی الملکیة الشرعیة فإنها حکم الشارع لا فعل الموجب، فأین الإیجاد؟

والحاصل: لا یکون الإنشاء إیجادا بل إبراز للاعتبار القائم بالنفس.

وفیه: أنّه إذا کان الإبراز فی مثل هذه الموارد مقوّما للعناوین کما هو الفرض یکون الموجود بالألفاظ تلک العناوین فیکون قصد البایع من قوله: بعت مالی بکذا، إیجاد البیع بهذا اللفظ صحیحا، فالذی یحصل بالتلفظ لیست الملکیة التی اعتبرها العاقد، لیقال: إنّها لا تحتاج إلی غیر اعتبار النفس، ولا الملکیة التی یعتبرها العقلاء أو الشرع، لیقال: إنّها لا تکون من فعل العاقد بل الحاصل هو عنوان البیع.

ص :334

وفائدة ذلک: أنّ البقلی إذا أراد أن یسترجع البقل أو أراد صاحب القطعة أن یسترجع قطعته کان لهما ذلک، لأنّ الملک لم یحصل لهما، وبه قال الشّافعی.

وقال أبو حنیفة: یکون بیعاً صحیحاً وإن لم یحصل الإیجاب والقبول. وقال ذلک فی المحقّرات، دون غیرها.

دلیلنا: إنّ العقد حکم شرعی، ولا دلالة فی الشّرع علی وجوده هنا، فیجب أن لا یثبت. وأمّا الإباحة بذلک، فهو مجمع علیه لا یختلف العلماء فیها، انتهی.

ولا یخفی صراحة هذا الکلام فی عدم حصول الملک، وفی أنّ محلّ الخلاف بینه وبین أبی حنیفة ما لو قصد البیع، لا الإباحة المجرّدة، کما یظهر أیضا من بعض کتب الحنفیّة[1] حیث إنّه _ بعد تفسیر البیع ب_ «مبادلة مال بمال» _ قال: وینعقد بالإیجاب والقبول، وبالتعاطی، وأیضاً، فتمسّکه بأنّ العقد حکم شرعی، یدلّ علی عدم انتفاء قصد البیعیّة، و إلاّ لکان الأولی، بل المتعیّن: التّعلیل به، إذ مع انتفاء حقیقة البیع لغة وعرفاً لا معنی للتمسّک بتوقیفیّة الأسباب الشرعیّة، کما لا یخفی.

وقال فی السّرائر _ بعد ذکر اعتبار الإیجاب والقبول واعتبار تقدّم الأوّل علی الثّانی _ ما لفظه: فإذا دفع قطعة إلی البقلی أو إلی الشّارب، فقال: «أعطنی»، فإنّه لا یکون بیعاً ولا عقداً، لأنّ الإیجاب والقبول ما حصلا.

الشَرح:

ثم إنّ هذا العنوان کما یحصل بإبراز الملکیة باللفظ کذلک یحصل بإبرازها بالفعل أی بإعطاء المالک العین للآخر، فالإعطاء والأخذ فی هذه الصورة بیع حقیقة ویقع الکلام فی حکمه الشرعی.

[1] یعنی: یظهر کون محل الکلام صورة قصد المتعاطیین التملیک من بعض کتب الحنفیة، حیث جعل فیها التعاطی نظیر الإیجاب والقبول من أسباب البیع.

ص :335

وکذلک سائر المحقّرات، وسائر الأشیاء محقّراً کان أو غیر محقّر، من الثّیاب والحیوان أو غیر ذلک، و إنّما یکون إباحة له، فیتصرّف کلّ منهما فی ما أخذه تصرّفاً مباحاً، من غیر أن یکون ملکه أو دخل فی ملکه[1] ولکلّ منهما أن یرجع فیما بذله، لأنّ الملک لم یحصل لهما، ولیس ذلک من العقود الفاسدة، لأنّه لو کان عقداً فاسداً لم یصحّ التصرّف فیما صار إلی کلّ واحد منهما، وانّما ذلک علی جهة الإباحة، انتهی.

فإنّ تعلیله عدم الملک بعدم حصول الإیجاب والقبول یدلّ علی أن لیس المفروض ما لو لم یقصد التّملیک مع أنّ ذکره فی حیّز شروط العقد یدلّ علی ما ذکرنا. ولا ینافی ذلک[2] قوله: «ولیس هذا من العقود الفاسدة الخ»، کما لا یخفی.

الشَرح:

[1] ولعل مراده بالمعطوف عدم کون المال ملکا للآخر زمان الإعطاء نظیر زمان الإقباض فی البیع المنشأ بالإیجاب والقبول، ومراده بالمعطوف عدم دخوله فی ملک ذلک الآخر بعد أخذه.

[2] إشارة إلی دفع الوهم فی کلام السرائر، وحاصل الوهم أنّ حمل کلام السرائر علی صورة قصد المتعاطیین الملک ینافی قوله: «ولیس هذا من العقود الفاسدة»، بل قوله هذا یناسب ما إذا کان الإعطاء بقصد الإباحة، لأنّ قصد التملیک بالإعطاء مع عدم حصول الملک یوجب کون الإعطاء من البیع الفاسد حیث لا معنی لفساد البیع إلاّ عدم ترتب أثر الملک علیه، وظاهر قوله: «ولیس هذا من العقود الفاسدة» أنّ الإعطاء صحیح ولیس من البیع الفاسد ولا یمکن اتصافه بالصحة إلاّ إذا کان بقصد الإباحة، إذ حصول الإباحة خارجا یوجب اتصافه بالصحة التی هی فی المعاملات بمعنی ترتّب الأثر.

وأمّا الدفع فإنّ مراد السرائر من العقد الفاسد هو الذی لا یترتب علیه الملک ولا یحصل به حتی جواز التصرف، وحکمه فی المعاطاة بعدم حصول الملک وترتب

ص :336

وقال فی الغنیة _ بعد ذکر الإیجاب والقبول فی عداد شروط صحّة انعقاد البیع کالتّراضی ومعلومیّة العوضین، وبعد بیان الاحتراز بکلٍّ من الشّروط عن المعاملة الفاقدة له _ ما هذا لفظه: واعتبرنا حصول الإیجاب والقبول تحرّزاً عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتری والإیجاب من البائع، بأن یقول: «بعنیه بألف» فیقول: «بعتک بألف» فإنّه لا ینعقد بذلک بل لا بدّ أن یقول المشتری، بعد ذلک: «اشتریت» أو«قبلت» حتّی ینعقد، واحترازاً أیضاً عن القول بانعقاده بالمعاطاة نحو أن یدفع إلی البقلی قطعة ویقول: «أعطنی بقلاً» فیعطیه، فإنّ ذلک لیس ببیع، وإنّما هو إباحة للتصرّف. یدلّ علی ما قلناه: الإجماع المشار إلیه، وأیضاً فما اعتبرناه مجمع علی صحّة العقد به، ولیس علی صحّته بما عداه دلیل.

ولما ذکرنا نهی صلی الله علیه و آله عن بیع «المنابذة» و«الملامسة» وعن بیع «الحصاة» علی التأویل الآخر[1] ومعنی ذلک: أن یجعل اللمس بشیء والنبذ له، و إلقاء الحصاة بیعاً موجباً، انتهی.

الشَرح:

إباحة التصرف مقتضاه أن لا تکون المعاطاة من ذلک العقد الفاسد، وعلی ذلک فلا ینافی قوله رحمه الله : «ولیس هذا من العقود الفاسدة»، لظاهر صدر کلامه من فرضه إعطاء القطعة إلی البقلی أو الشارب بقصد التملّک. وإن شئت قلت: إنّ الإعطاء المزبور لا یکون عند السرائر عقدا أصلاً لا أنه عقد صحیح.

[1] ومراده بالتأویل الآخر ما ذکره بقوله: «ومعنی ذلک»، أی التأویل الآخر، أن یجعل اللّمس بشیء والنبذ له وإلقاء الحصاة بیعا موجبا، أی بمنزلة إیجاب البیع، ومراده بالتأویل الأول فی کلامه أن یجعل اللمس بشیء أو النبذ له أو رمی الحصاة تعیینا للمبیع بأن یقع البیع علی شیء بثمن مهملاً ثم یعیّن ذلک الشیء باللمس أو النبذ أو الرمی، وهذا من أوضح أنحاء بیع الغرر بل أشبه بالقمار.

ص :337

فإنّ دلالة هذا الکلام علی أنّ المفروض قصد المتعاطیین التّملیک من وجوه متعدّدة:

منها: ظهور أدلّته الثّلاثة فی ذلک.[1]

ومنها: احترازه عن المعاطاة والمعاملة بالاستدعاء بنحو واحد. وقال فی الکافی _ بعد ذکر أنّه یشترط فی صحّة البیع أُمور ثمانیة _ ما لفظه: واشتراط الإیجاب والقبول لخروجه من دونهما عن حکم البیع _ إلی أن قال _ : فإن اختلّ شرط من هذه لم ینعقد البیع، ولم یستحقّ التّسلیم و إن جاز التصرّف مع إخلال بعضها؛ للتراضی دون عقد البیع، ویصحّ معه الرّجوع انتهی.

وهو فی الظّهور قریب من عبارة الغنیة.

وقال المحقّق رحمه الله فی الشرائع: ولا یکفی التّقابض من غیر لفظٍ و إن حصل من الأمارات ما دلّ علی إرادة البیع، انتهی.

وذکر کلمة الوصل لیس لتعمیم المعاطاة لما لم یقصد به البیع بل للتنبیه علی أنّه لا عبرة بقصد البیع من الفعل.

وقال فی التّذکرة فی حکم الصیغة: الأشهر عندنا أنّه لا بدّ منها فلا یکفی التّعاطی فی الجلیل والحقیر مثل «أعطنی بهذا الدّینار ثوباً» فیعطیه ما یرضیه، أو یقول: «خذ هذا الثوب بدینار» فیأخذه. وبه قال الشّافعی مطلقاً، لأصالة بقاء الملک وقصور الأفعال عن الدّلالة علی المقاصد، وعن بعض الحنفیة وابن شریح فی الجلیل، وقال أحمد: ینعقد مطلقاً ونحوه قال مالک، فإنّه قال: ینعقد بما یعتقده الشَرح:

[1] المراد بالأدلة الثلاثة الإجماع والقدر المتیقن والنهی الوارد عن بیع الملامسة والمنابذة والحصاة(1)، ووجه ظهورها فی کون المفروض فی المعاطاة صورة

ص :338

النّاس بیعاً، انتهی.

ودلالته علی قصد المتعاطیین للملک لا یخفی من وجوه أدونها: جعل مالک موافقاً لأحمد فی الانعقاد من جهة أنّه قال: ینعقد بما یعتقده النّاس بیعاً.

وقال الشّهید فی قواعده _ بعد قوله: قد یقوم السّبب الفعلی مقام السبب القولی وذکر أمثلةً لذلک _ ما لفظه: وأمّا المعاطاة فی المبایعات فهی تفید الإباحة لا الملک و إن کان فی الحقیر عندنا انتهی، ودلالتها علی قصد المتعاطیین للملک ممّا لا یخفی. هذا کلّه، مع أنّ الواقع فی أیدی النّاس هی المعاطاة بقصد التّملیک[1]، ویبعد فرض الفقهاء _ من العامّة والخاصّة _ الکلام فی غیر ما هو الشّائع بین النّاس، مع أنّهم صرّحوا بإرادة المعاملة المتعارفة بین النّاس.

ثم إنّک قد عرفت ظهور أکثر العبارات المتقدّمة فی عدم حصول الملک. بل صراحة بعضها، کالخلاف والسّرائر والتّذکرة والقواعد. ومع ذلک کلّه فقد قال المحقّق الثّانی فی جامع المقاصد: إنّهم أرادوا بالإباحة الملک المتزلزل، فقال: المعروف بین الأصحاب أنّ المعاطاة بیعٌ و إن لم تکن کالعقد فی اللزوم، الشَرح:

قصد الملک هو أنّ الأدلة المزبورة ذکرت لاعتبار الإیجاب والقبول فی البیع ولعدم انعقاده بالاستدعاء والإیجاب أو المعاطاة، فلو تمّت هذه الأدلة کان مقتضاها اعتبار الإیجاب والقبول فی صورة قصد تملیک العین بعوض.

[1] وهذا یوجب کون حمل کلام الأصحاب علی صورة قصد الإباحة کما عن الجواهر رحمه الله أبعد، فإنه یبعد جدا بل لا یحتمل عادة أنّ الأصحاب قد ترکوا التعرض لما یبتلی به عامة الناس وما هو الدارج بینهم من صورة التعاطی بقصد التملیک، وتعرضوا لمعاملة لم تقع فی الخارج إلی الآن وهی المعاطاة بقصد إباحة کل منهما ماله للآخر.

ص :339

خلافاً لظاهر عبارة المفید، ولا یقول أحد بأنّها بیع فاسد سوی المصنّف فی النّهایة، وقد رجع عنه فی کتبه المتأخّرة عنها. وقوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنْکُمْ»[1] عامّ إلاّ ما أخرجه الدّلیل.

وما یوجد فی عبارة جمع من متأخّری الأصحاب: من أنّها تفید الإباحة وتلزم بذهاب إحدی العینین یریدون به عدم اللّزوم فی أوّل الأمر وبالذّهاب یتحقّق اللّزوم لا متناع إرادة الاباحة المجرّدة عن أصل الملک، إذ المقصود للمتعاطیین الملک، فإذا لم یحصل کان بیعاً فاسداً، ولم یجز التصرّف، وکافّة الأصحاب علی خلافه.

وأیضاً فإنّ الإباحة المحضة لا تقتضی الملک أصلاً ورأساً فکیف یتحقّق ملک شخص بذهاب مال آخر فی یده؟ و إنّما الأفعال لمّا لم تکن دلالتها علی المراد بالصّراحة کالقول _ لأنّها تدلّ بالقرائن _ منعوا من لزوم العقد بها، فیجوز الترادّ ما دام ممکناً ومع تلف إحدی العینین یمتنع الترادّ فیتحقّق اللزوم ویکفی تلف بعض إحدی العینین؛ لامتناع الترادّ فی الباقی إذ هو موجب لتبعّض الصّفقة والضّرر، انتهی.

ونحوه المحکی عنه فی تعلیقه علی الإرشاد وزاد فیه: أنّ مقصود المتعاطیین إباحة مترتّبة علی ملک الرّقبة کسائر البیوع، فإن حصل مقصودهما ثبت ما قلنا وإلاّ لوجب أن لا تحصل إباحة بالکلیة، بل یتعیّن الحکم بالفساد، إذ المقصود غیر واقع الشَرح:

[1] یعنی أنّ قوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنْکُمْ»(1) یتناول المعاطاة.

ص :340

فلو وقع غیره لوقع بغیر قصد؛ وهو باطل. وعلیه یتفرّع النّماء، وجواز وط ء الجاریة[1] ومن منع فقد أغرب، انتهی.

والّذی یقوی فی النّفس[2]: إبقاء ظواهر کلماتهم علی حالها، وأنّهم الشَرح:

[1] یعنی علی ملک الرقبة یتفرّع ملک النماء فیکون النماء ملکا لمن تملک العین وکذا جواز وطی الجاریة المأخوذة بالمعاطاة فإنه مترتبٌ علی تملکها، ومن منع حصول ملک العین بالمعاطاة فقد أغرب.

[2] وحاصله أنّه یؤخذ بظاهر کلمات الأصحاب فی کون المفروض فی المعاطاة صورة قصد التملیک وأنها تفید الإباحة لا الملک ولا یرد علیهم غیر ما ذکره المحقق الثانی رحمه الله وحاصل الإیراد أنه إذا کان مقصود المتعاطیین الملک فلا وجه لعدم حصوله وحصول الإباحة، فإن الإباحة المالکیة لا یمکن تحققها، إذ رضا کل من المالکین علی تقدیر کون ماله ملکا لصاحبه کما فی سائر البیوع والمفروض عدم حصول الملک. وأما الإباحة الشّرعیّة فلیس علیها دلیل کما أنه لیس فی کلمات الأصحاب إشعار إلی اعتمادهم فیها إلی النص مع أنّ الإباحة الشرعیة فی نفسها بعیدة، فإنه یبعد إلغاء الشارع ما علیه سیرة العقلاء وبنائهم من ترتب الملک علی المعاطاة والحکم تعبدا بجواز تصرّف کل منهما فی مال صاحبه.

ویؤیّد کون مرادهم بالإباحة هو الملک أنّ مقتضی ظاهر کلماتهم جواز تصرّف کل من المتعاطیین فیما یصل إلیه حتی التصرفات الموقوفة علی الملک واحتمال التزامهم بحصول الملک قبل هذه التصرفات آناً ما، کما ذکروا فی تصرف ذی الخیار فیما انتقل عنه أو تصرف الواهب فی العین الموهوبة قبل تلفها بعید جدا، بل عن بعض الأساطین أنّ الالتزام بحصول الملک قبل هذه التصرفات آناً ما مستلزم لتأسیس قواعد جدیدة فی الفقه.

ص :341

یحکمون بالإباحة المجرّدة عن الملک فی المعاطاة مع فرض قصد المتعاطیین التّملیک، وأنّ الإباحة لم تحصل بإنشائها ابتداءً، بل إنّما حصلت _ کما اعترف به فی المسالک _ من استلزام إعطاء کلٍّ منهما سلعته مسلّطاً علیها الإذن فی التصرّف فیه بوجوه التصرّفات، فلا یرد علیهم عدا ما ذکره المحقّق المتقدّم فی عبارته المتقدّمة.

وحاصله: أنّ المقصود هو الملک، فإذا لم یحصل فلا منشأ لإباحة التصرّف، إذ الإباحة إن کانت من المالک فالمفروض أنّه لم یصدر منه إلاّ التّملیک، و إن کانت من الشّارع فلیس علیها دلیل، ولم یشعر کلامهم بالاستناد إلی نصّ فی ذلک، مع أنّ إلغاء الشّارع للأثر المقصود وترتیب غیره بعید جدّاً، مع أنّ التأمّل فی کلامهم یعطی إرادة الإباحة المالکیة لا الشرعیّة.

ویؤیّد إرادة الملک: أنّ ظاهر إطلاقهم «إباحة التصرّف» شمولها للتصرّفات التی لا تصحّ إلاّ من المالک، کالوط ء والعتق والبیع لنفسه. و التزامهم حصول الملک مقارناً لهذه التصرّفات _ کما إذا وقعت هذه التصرّفات من ذی الخیار، أو من الواهب الذی یجوز له الرّجوع _ بعید.

الشَرح:

هذا ولکن القول بالتزامهم حدوث الملک آناً ما قبل التصرف أهون من حمل الإباحة فی کلماتهم علی الملک المتزلزل، والشاهد علی کون مرادهم هی الإباحة المجردة عن الملک هو تصریح الشیخ رحمه الله فی مبسوطه(1) والحلی فی سرائره(2) بعدم حصول الملک بإهداء الهدیة بدون الإیجاب والقبول، مع کون الإهداء کذلک موجبا لجواز التصرف.

ویظهر ذلک أیضا من العلاّمة فی قواعده(3)، ووجه الشهادة أنّه لا یمکن حمل

ص :342

وسیجیء ما ذکره بعض الأساطین: من أنّ هذا القول مستلزم لتأسیس قواعد جدیدة.

لکنّ الإنصاف: أنّ القول بالتزامهم لهذه الاُمور أهون من توجیه کلماتهم، فإنّ هذه الاُمور لا استبعاد فی التزامها إذا اقتضی الأصل عدم الملکیّة، ولم یساعد علیها دلیل معتبر، واقتضی الدّلیل صحّة التصرّفات المذکورة.

مع أنّ المحکی عن حواشی الشّهید علی القواعد: المنع عمّا یتوقّف علی الملک، کإخراجه فی خمسٍ، أو زکاةٍ، وکوط ء الجاریة. وممّا یشهد علی نفی البُعد عمّا ذکرنا _ من إرادتهم الإباحة المجرّدة مع قصد المتعاطیین التّملیک _ : أنّه قد صرّح الشّیخ فی المبسوط، والحلّی فی السّرائر، کظاهر العلاّمة فی القواعد بعدم حصول الملک بإهداء الهدیة بدون الإیجاب والقبول ولو من الرّسول. نعم یفید ذلک إباحة التصرّف، لکنّ الشّیخ استثنی وط ء الجاریة.

ثمّ إنّ المعروف بین المتأخّرین[1]: أنّ من قال بالاباحة المجرّدة فی المعاطاة قال: بأنّها لیست بیعاً حقیقة کما هو ظاهر بعض العبائر المتقدّمة ومعقد إجماع الغنیة، وما أبعد ما بینه وبین توجیه المحقّق الثّانی من إرادة نفی اللزوم وکلاهما خلاف الظّاهر.

ویدفع الثّانی: تصریح بعضهم بأنّ شرط لزوم البیع منحصر فی مسقطات الخیار، فکل بیع عنده لازم من غیر جهة الخیارات، وتصریح غیر واحد بأنّ الشَرح:

الإباحة فی هذا الکلام علی الملک الجایز فإنّ الهبة مع الإیجاب والقبول هبة مجّانیة لا تفید إلاّ الملک الجایز، فعدم ثبوته فیها مع عدم الإیجاب والقبول وثبوت الإباحة فقط صریح فی عدم إرادة الملک من الإباحة فی المعاطاة.

[1] المعروف بین المتأخرین أنّ المعاطاة علی مسلک القائلین بإفادتها الإباحة لیست بیعا، وهذا الحمل مع حمل کلمات هؤلاء القائلین علی الملک غیر اللازم فی

ص :343

واللزوم بشرط کون الدالّ علی التّراضی أو المعاملة لفظاً، حکی عن بعض معاصری الشّهید الثّانی وبعض متأخّری المحدّثین، لکن فی عدّ هذا من الأقوال فی المعاطاة تأم_ّل.

والملک الغیر اللازم، ذهب إلیه المحقّق الثّانی ونسبه إلی کلّ من قال بالإباحة. وفی النّسبة ما عرفت.

وعدم الملک مع إباحة جمیع التصرّفات حتّی المتوقّفة علی الملک، کما هو ظاهر عبائر کثیر بل ذکر فی المسالک: أنّ کلّ من قال بالإباحة یسوّغ جمیع التّصرفات.

وإباحة ما لا یتوقّف علی الملک، وهو الظّاهر من الکلام المتقدّم عن حواشی الشّهید علی القواعد، وهو المناسب لما حکیناه عن الشّیخ فی إهداء الجاریة من دون إیجاب وقبول.

والقول بعدم إباحة التصرّف مطلقاً، نسب إلی ظاهر النّهایة، لکن ثبت رجوعه عنه فی غیرها.

والمشهور بین علمائنا: عدم ثبوت الملک بالمعاطاة و إن قصد المتعاطیان بها التملیک بل لم نجد قائلاً به إلی زمان المحقّق الثّانی الذی قال به، ولم یقتصر علی ذلک حتّی نسبه إلی الأصحاب. نعم ربّما یوهمه ظاهر عبارة التّحریر[1]، الشَرح:

ویکفی فی وجود القائل به قول العلاّمة فی «التذکرة»(1): الأشهر عندنا أنه لابد من الصیغة فإنه لا یعبر باسم التفضیل فی المسألة إلاّ مع الخلاف المعتد به فیها.

[1] یعنی یوهم عبارة التحریر الملک المتزلزل، حیث قال فیه: الأقوی أن المعاطاة غیر لازمة، بل لکل منهما فسخ المعاوضة ما دامت العین باقیة فإن تلفت

ص :345

حیث قال فیه: الأقوی أنّ المعاطاة غیر لازمة، بل لکل منهما فسخ المعاوضة ما دامت العین باقیة، فإن تلفت لزمت، انتهی. ولذا نسب ذلک إلیه فی المسالک، لکنّ قوله بعد ذلک «ولا یحرم علی کلّ منهما الانتفاع بما قبضه بخلاف البیع الفاسد» ظاهر فی أنّ مراده مجرّد الانتفاع، إذ لا معنی لهذه العبارة بعد الحکم بالملک. وأمّا قوله «والأقوی» إلی آخره فهو إشارة إلی خلاف المفید رحمه الله والعامّة القائلین باللزوم، وإطلاق «المعاوضة» علیها باعتبار ما قصده المتعاطیان، وإطلاق «الفسخ» علی الردّ بهذا الاعتبار أیضاً، وکذا اللزوم. ویؤیّد ما ذکرنا _ بل یدلّ علیه _ : أنّ الظّاهر من عبارة التّحریر فی باب الهبة توقّفها علی الإیجاب والقبول، ثمّ قال: وهل یستغنی عن الإیجاب والقبول فی هدیة الأطعمة؟ الأقرب عدمه. نعم، یباح التصرّف بشاهد الحال، انتهی. وصرّح بذلک أیضاً فی الهدیة، فإذا لم یقل فی الهبة بصحّة المعاطاة فکیف یقول بها فی البیع؟

الشَرح:

لزمت(1)، وظاهر المعاوضة حصول الملک بالمعاطاة؛ ولذا نسب فی المسالک(2) القول بالملک فی المعاطاة إلی التحریر ولکن ذکر فیه بعد العبارة: ولا یحرم علی کل منهما الانتفاع بما قبضه بخلاف البیع الفاسد.

وهذه قرینة علی أنّ مراده بتلک العبارة حصول مجرّد الإباحة، إذ لا معنی لذکر ذلک بعد فرض حصول الملک فیکون إطلاق «المعاوضة» علی المعاطاة المفروض فیها حصول مجرد الإباحة باعتبار أن «المعاوضة» من قصد المتعاطیین، وکذا إطلاق «الفسخ» علی الردّ واللزوم مع التلف.

ص :346

وذهب جماعة _ تبعاً للمحقّق الثّانی _ إلی حصول الملک ولا یخلو عن قوّة[1[ للسّیرة المستمرّة علی معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملک فی التصرّف فیه بالعتق والبیع والوط ء والإیصاء وتوریثه؛ وغیر ذلک من آثار الملک.

الشَرح:

[1] لا یخفی أنّ الأصل، یعنی مقتضی الاستصحاب فی المعاطاة علی تقدیر عدم قیام الدلیل علی حکمها هو الفساد وعدم ترتب الأثر علیها لا الملک ولا إباحة التصرف، وأما الإباحة المالکیة فهی تابعة لرضا کل منهما بتصرف الآخر فی ماله مع الإغماض عن المعاملة المعاطاتیّة وفرض بقاء المال فی ملکه فإنّ هذا یکون موجبا لجواز تصرف الآخر فیما وصل إلی یده تصرفا لا یتوقف جوازه علی الملک، ولکن یدلّ علی حکمها وعدم الفرق بینها وبین سائر البیوع فی کون الحاصل منها الملک اللازم قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)، فإن ظاهره صحة البیع ونفوذه، وذلک فإن الحِلّیة ولو تکون ظاهرة فی الإباحة تکلیفا إلاّ أنّ هذا فیما إذا تعلّقت بالفعل الخارجی، وأما مع تعلقها بالاعتباری عقدا أو إیقاعا فظاهرها النفوذ والصحة.

وهذا مراد من یذکر أن الآیة دالة علی صحة البیع ونفوذه بالدلالة المطابقیة.

وأما ما ذکره المصنف رحمه الله من تقدیر الأفعال الخارجیة المرتبة علی الملک والالتزام بتعلّق الحلیة بها وجواز تلک الأفعال تکلیفا یلازم صحة البیع ونفوذه فتکون الآیة دالة علی الصحة والنفوذ بالدلالة الالتزامیة، لا یمکن المساعدة علیه، فإن الداعی له رحمه الله إلی تقدیر الأفعال والالتزام بتعلق الحلیة بها هو عدم احتمال تعلق الحلّیة تکلیفا بالبیع بمعناه المصدری من غیر دلالة علی صحته ونفوذه.

وقد ذکرنا أنّ ظاهر تعلق الحلیة بالأمر الاعتباری هو النفوذ والإمضاء ولو کان الموجب لالتزامه عدم قابلیة الملکیة للجعل استقلالاً؛ لأنّها من الحکم الوضعی

ص :347

ویدلّ علیه أیضاً عموم قوله تعالی: «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» حیث إنّه یدلّ علی حلّیة جمیع التصرّفات المترتّبة علی البیع، بل قد یقال: بأنّ الآیة دالّة عرفاً بالمطابقة علی صحّة البیع لا مجرّد الحکم التّکلیفی لکنّه محلّ تأمّل.

الشَرح:

المنتزع عن التکلیف، فقد ذکرنا فی محله أنّ مثل هذه الملکیة قابلة للجعل بنفسها من غیر حاجة إلی جعل التکلیف، بل قد لا یثبت فی موردها تکلیف حتی یتوهم انتزاعه منه، ولکن قد یقال: إنه لا إطلاق فی الآیة حتی یتمسّک بها لصحة بیع المعاطاة ونفوذه، ولأن الظاهر من صدر الآیة وذیلها أنها واردة فی مقام بیان حکم آخر وهو نفی التسویة بین الربا والبیع.

هذا مع أن الحکم بحلّ البیع وحرمة الربا قد ثبت فی الشرع من قبل واعترض علیه بأنه لا فرق بینهما وأن البیع مثل الربا، فهذه الآیة(1) فی مقام نفی التسویة وإثبات الفرق بینهما بأن اللّه أحلّ أحدهما وحرّم الآخر، فلابد من ملاحظة الإطلاق والتقیید فی ذلک التحلیل أو التحریم الصادرین من قبل ولو بقول رسول اللّه صلی الله علیه و آله .

ثم وجه هذا القائل الجلیل التمسک بالإطلاق بدعوی أن الاعتراض کان بنحو العموم، یعنی مماثلة مطلق البیع لمطلق الربا، حیث لو کان الاعتراض بأن بعض البیوع أو البیع بقید خاص مثل الربا لکان اللازم الحکایة بمثل ما قالوا لتخرج الحکایة عن الکذب، و إذاً مقتضی الحکایة هی دعواهم مماثلة البیوع فبیان الفرق بذکر الحل للبیع له، والحرمة للربا بمنزلة إثبات الحکم لجمیع أفرادهما.

أقول: لو کانت الآیة واردة لنفی التسویة علی ما ذکر وسلّم أن الاعتراض کان بنحو العموم، بمعنی مماثلة جمیع البیوع لجمیع الربا، لکان اللازم أن یکون هذا الإطلاق مرادا من قوله: «قَالُوا إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا»(2) لا من قوله: «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ

ص :348

وأمّا منع صدق البیع، علیه عرفاً فمکابرة.

وأمّا دعوی الإجماع فی کلام بعضهم علی عدم کون المعاطاة بیعاً _ کابن زهرة فی الغنیة _ فمرادهم بالبیع: المعاملة اللاّزمة التی هی إحدی العقود، ولذا صرّح فی الغنیة بکون الإیجاب والقبول من شرائط صحّة البیع.

الشَرح:

وَحَرَّمَ الرِّبَا»(1)(2) سورة النساء: الآیة 29.(2)، بالإضافة إلی حکم الحل فإنه لو کانت الحلیة ثابتة للبیع بقید لما کان أیضا بین البیع والربا تسویة، والمفروض أن الآیة لیست فی مقام البیان من جهتها ولکن أصل المناقشة ضعیفة، فإنه لا دلالة فی الآیة علی صدور خطاب التحریم أو التحلیل من قبل، کما لا دلالة فیها علی ورودها للتعرّض للتسویة الموهومة بعد صدور خطاب تحلیل البیع وتحریم الربا، فإن نقل قولهم: «إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا» حکایة عن معتقدهم والداعی إلی ارتکابهم لا عن لفظهم بعد صدور ذلک الخطاب، والأصل فی قوله: «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا» کما هو ظاهر کل خطاب متضمن للحکم وموضوعه ووروده فی بیان الحلیة وموضوعها، غایة الأمر یستفاد منه أیضا فساد اعتقادهم.

وقوله سبحانه: «الَّذِینَ یَأْکُلُونَ الرِّبَا . . .»(2) حکایة عن الجزاء علی آکل الربا بعد تمام الحجة علیه حتی لو کان إتمامها بوصول هذه الآیة المبارکة وأکله لزعم التسویة أو عدم زعمها، ولیست إخبارا عن الجزاء علی من کان آکلاً قبل نزولها کما لا یخفی.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی التمسک لصحة المعاطاة ونفوذها کسائر البیوع اللازمة بقوله سبحانه: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(3) فإنّ التجارة هو البیع والشراء بقصد تحصیل الربح، فتعمّ المعاطاة فتکون جائزة وضعا؛ لأنّ الاستثناء عن النهی

ص :349

ودعوی: أنّ البیع الفاسد عندهم لیس بیعاً، قد عرفت الحال فیها. وممّا ذکر یظهر وجه التمسّک بقوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ ».

الشَرح:

عن أکل المال بالباطل ولو یکون بنحو الانقطاع ضرورة عدم دخولها فی المستثنی منه، إلاّ أنّ النهی فی ناحیة المستثنی منه قرینة علی أنّ الترخیص فی ناحیة المستثنی وضعی؛ لأنّ الأکل فی الآیة بمعنی التملّک والاستیلاء، حیث إنّ التعبیر عنهما بالأکل متعارف، بل هذا ظاهر الأکل المضاف إلی المال کما تقدم.

ویمکن الاستدلال علی حکم المعاطاة وکونها کسائر البیوع اللازمة بقوله عز من قائل: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) فإنه و إن یناقش فی شمول العقد لها، إلاّ أنّه لا مجال للمناقشة بعد ورود النص الصحیح علی کون المراد بها العهود(2)، حیث إنّ العهد یعمّ المعاطاة جزما سواء قیل بأنّ العقد مطلق العهد أو العهد بین الاثنین والمشدود، کما أنّ المراد بالوفاء هو إتمام العهد وعدم نقضه بعدم العمل له ابتداءً واستدامة والرجوع نقض للعهد بقاءً کما لا یخفی.

وعلی ذلک ففی الآیة کفایة ولو قیل بأنّ الآیتین المتقدمتین لا دلالة لهما علی لزوم الملک، بل مدلولهما مجرد الصحة والإمضاء بدعوی أنّ آیة الحل مدلولها إمضاء نفس البیع، لا إمضاؤه بما له من الأحکام عند العقلاء ولزومه وعدم انفساخه برجوع أحد المتبایعین من أحکام البیع عندهم لا من مقوّمات صدقه.

وإن شئت قلت کما أنّ فی مثل قوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»(3)، یراد بالبیع نفس البیع مع الإغماض عن حکمه عند العقلاء، کذلک فی قوله سبحانه:

ص :350

وأمّا قوله صلی الله علیه و آله : «النّاس مسلّطون علی أموالهم»[1] فلا دلالة فیه علی المدّعی، الشَرح:

«أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)، والآیة الثانیة مدلولها الترخیص فی التملیک بالتجارة واما کون التملّک جایزا أو لازما فلا دلالة لها علی ذلک.

هذا؛ ولکن یمکن الاستدلال بالآیة الثانیة علی اللزوم، حیث إن إطلاق الترخیص فی التملیک بالتجارة یعم ما إذا ندم أحد المتعاملین ورجع عن معاملته، بل ویمکن الاستدلال بالآیة الاُولی أیضا باعتبار أنّ إطلاق الحل والإمضاء یعم ما إذا رجع أحدهما عن البیع، فتأمّل.

[1] هذه المرسلة(2) لضعفها لا یمکن الاعتماد علیها ولم تذکر إلاّ فی کتب المتأخرین، وقیل إنها مرویة فی «البحار» أیضا، ووجه الاستدلال بها دلالتها علی ثبوت الولایة للمالک بالإضافة إلی جمیع التصرفات المتعلقة بماله؛ لأن السلطنة علی المال یراد بها السلطنة علی التصرف فیه، وحیث لم یذکر تصرف خاص فیکون المراد جمیعها وتدخل فیها المعاطاة حتی بناءً علی عدم کونها بیعا بل تصرفا مستقلاً.

والمصنّف رحمه الله لم یرتض بهذا الاستدلال، وذلک فإنّ السلطة علی المال وإن یراد بها السلطنة علی التصرّف فیه، إلاّ أنّ التعبیر بالسلطة فیه دلالة علی کون المراد بالتصرف هو الإنشائی والتصرفات الاعتباریة علی ما تقدم بنفسها أنواع، کالبیع والهبة والصلح والقرض إلی غیر ذلک وبما أنّ هذه کلّها اُمور إنشائیة تحتاج فی إنشائها إلی قول أو فعل من کتابة أو إشارة أو غیرها، فان حصل الشک فی النوع بأن لم یعلم أنّ نوع المعاملة المتعلقة بالمال ممضاة شرعا أو لا، فیمکن التمسک بالحدیث فی إثبات صحتها وسلطان المالک علی إنشائها، وأمّا إذا شک فی فرد ذلک النوع،

ص :351

لأنّ عمومه باعتبار أنواع السّلطنة، فهو إنّما یجدی فیما إذا شکّ فی أنّ هذا النّوع من السّلطنة ثابتة للمالک، وماضیة شرعاً فی حقّه أم لا؟

أمّا إذا قطعنا بأنّ سلطنة خاصّة _ کتملیک ماله للغیر _ نافذة فی حقّه ماضیة شرعاً لکن شکّ فی أنّ هذا التّملیک الخاصّ هل یحصل بمجرّد التّعاطی مع القصد، أم لا بدّ من القول الدالّ علیه؟ فلا یجوز الاستدلال علی سببیّة المعاطاة فی الشّریعة للتملیک بعموم تسلّط النّاس علی أموالهم. ومنه یظهر _ أیضاً _ : عدم جواز التّمسک الشَرح:

بمعنی أنّ النوع الفلانی من المعاملة یحصل بإنشائه کذلک أو لا یحصل به، مثلاً تملیک العین بالعوض یحصل بالمعاطاة أو لا، فلا یمکن التمسک بها لعدم نظرها إلی أفراد المعاملة وأسبابها، ومن هنا لا یمکن التمسک بها فی اعتبار بعض الاُمور المحتمل دخلها فی صیغتی الإیجاب والقبول من البیع وغیره.

أقول: الصحیح عدم نظرها لا إلی أنواع التصرفات ولا إلی أفرادها وأسبابها وإلاّ لکان التفصیل بین الأنواع والأشخاص مجرد دعوی، بل هی ناظرة إلی ولایة المالک علی التصرفات المالیة التی أمضاها الشرع بأنواعها وأسبابها، وأن تلک التصرفات لا تکون نافذة فیما إذا لم تصدر عن المالک، وعلی ذلک فلو شک فی ولایة المالک علی التصرف الجایز کما إذا شک فی أن المرأة محجورة عن التصرف فی مالها بالتصدق به بلا رضا زوجها، فیمکن الأخذ بالحدیث فی إثبات سلطنتها وعدم کونها محجورة.

فقد تحصّل إلی هنا دلالة الإطلاق والعموم من الکتاب العزیز علی صحة المعاطاة ونفوذها، أضف إلی ذلک السیرة الجاریة من العقلاء المتدینین منهم وغیرهم فی المعاطاة ومعاملتهم معها معاملة اللازم، وما ذکر المصنف رحمه الله من أن مثل هذه السیرة کسائر سیرهم الناشئة عن التسامح فی الدّین وقلة مبالاتهم به کما تری، فإنه لیس المراد التمسک بسیرة معظم المتشرعة التی نراها الآن من المعاملة مع

ص :352

به لما سیجیء من شروط الصّیغة.

وکیف کان ففی الآیتین مع السّیرة کفایة، اللّهم إلاّ أن یقال[1]: إنهما لا تدلاّن علی الملک وإنّما تدلاّن علی إباحة جمیع التصرّفات حتّی المتوقّفة علی الملک، کالبیع والوط ء والعتق والإیصاء، وإباحة هذه التصرّفات إنّما تستلزم الملک بالملازمة الشرعیّة الحاصلة فی سائر المقامات من الإجماع وعدم القول بالانفکاک دون المقام الذی لا یعلم ذلک منهم، حیث أطلق القائلون بعدم الملک إباحة التصرّفات.

الشَرح:

المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملک، إذ لا یمکن لنا إحراز استمرارها إلی زمان المعصومین علیهم السلام مع فتوی کبار العلماء من قدیم الزمان بعدم إفادتها الملک وتقلید الناس منهم، بل المراد الأخذ بسیرة العقلاء کافة المتدینین منهم وغیرهم، نظیر السیرة الجاریة علی الاعتناء بأخبار الثقات المذکورة فی الاُصول أنّ الردع من مثلها یحتاج إلی دلیل خاص ولا یکفی وجود العمومات علی خلافها، فضلاً عما وافقها من العمومات کما فی المقام، فلا وجه للقول بأنّ توریث المأخوذ بالمعاطاة قبل التصرف الموجب لصیرورته ملکا ناش عن قلة المبالاة بالدین.

[1] وهذا منع منه رحمه الله لدلالة الآیتین علی حصول الملک بمجرد المعاطاة، وتقریره أن دلالة الآیتین علی حصول الملک إنما هی بالدلالة الالتزامیة الناشئة عن الملازمة بین إباحة جمیع التصرفات وبین حصوله، وهذه الملازمة ثابتة فی غیر المعاطاة بالإجماع، وإلاّ فالملازمة حقیقة إنما هی بین تحقّق وطئ الأمة حلالاً وبین ملکیتها، لا بین مجرد الحکم بإباحة الوطئ وبین ملکیتها فإن هذه الإباحة لا تلازم ملکیتها إلاّ بالإجماع الثابت فی غیر المعاطاة، وأما فیها فیلتزم بحصول الملک آنا ما قبل الوطئ جمعا بین دلیل جوازه ودلیل توقّف جوازه علی الملک وبین عدم

ص :353

وصرّح فی المسالک: بأنّ من أجاز المعاطاة سوّغ جمیع التصرّفات غایة الأمر أنّه لا بدّ من التزامهم بأنّ التصرّف المتوقّف علی الملک یکشف عن سبق الملک علیه آناً ما فإنّ الجمع بین إباحة هذه التصرّفات وبین توقّفها علی الملک یحصل بالتزام هذا المقدار. ولا یتوقّف علی الالتزام بالملک من أوّل الأمر لیقال: إنّ مرجع هذه الإباحة أیضاً إلی التملیک.

وأمّا ثبوت السّیرة واستمرارها علی التّوریث فهی کسائر سیراتهم النّاشئة عن المسامحة وقلّة المبالاة فی الدّین ممّا لا یحصی فی عباداتهم ومعاملاتهم وسیاساتهم کما لا یخفی.

ودعوی: أنّه لم یعلم من القائل بالإباحة[1] جواز مثل هذه التصرّفات المتوقّفة الشَرح:

حصول الملک من الأوّل ولو بمقتضی الأصل.

أقول: التزامه رحمه الله بأنّ إباحة جمیع التصرفات لا تلازم بنفسها الملکیة وإن کانت صحیحةً إلاّ أنّها تنافی ما بنی علیه رحمه الله من انتزاع الحکم الوضعی کالملکیّة من الحکم التکلیفی، حیث إنّ نفی الملازمة بین إباحة جمیع التصرفات وبین الملکیة معناه عدم انتزاع الثانی من الأول کما لا یخفی.

[1] هذه الدّعوی تقریب لإمکان التمسّک بالآیتین فی إثبات الملک بالمعاطاة، وبیانه أنّ القائل بإباحة التصرف بالمعاطاة لم یظهر منه إباحة جمیع التصرفات المتوقفة علی الملک، فإنه یحکی(1) عن الشهید رحمه الله فی حواشیه علی القواعد أنه لا یجوز إخراج زکاة ماله أو خمسه بأداء مالٍ آخر مأخوذ بالمعاطاة، وکذا لا یجوز أداء ثمن الهدی الواجب علیه فی حجّه من مال مأخوذ بها، فإنّ إخراج الزکاة أو الخمس من مال آخر موقوف علی کون المؤدّی مالکا لذلک المال وکذا فی أداء ثمن الهدی أو

ص :354

علی الملک _ کما یظهر من المحکی عن حواشی الشّهید علی القواعد من منع إخراج المأخوذ بالمعاطاة فی الخمس والزّکاة وثمن الهدی وعدم جواز وط ء الجاریة المأخوذة بها، وقد صرّح الشّیخ رحمه الله بالأخیر فی معاطاة الهدایا _ فیتوجّه التمسّک حینئذٍ بعموم الآیة علی جوازها فیثبت الملک. مدفوعة: بأنّه وإن لم یثبت ذلک إلاّ أنّه لم یثبت أنّ کلّ من قال بإباحة جمیع هذه التصرّفات قال بالملک من أوّل الأمر فیجوز للفقیه حینئذٍ التزام إباحة جمیع التصرّفات مع التزام حصول الملک عند التصرّف المتوقّف علی الملک لا من أوّل الأمر.

فالأولی حینئذٍ: التمسّک فی المطلب بأنّ المتبادر عرفاً من «حلّ البیع» صحّته شرعاً. هذا مع إمکان إثبات صحّة المعاطاة فی الهبة والإجارة[1] ببعض الشَرح:

وطئ الجاریة فإنها لا یجوز بغیر ملک، وإذا أخذ بظهور الآیتین فی إباحة جمیع هذه التصرفات بحصول المعاطاة فیثبت الملک بالملازمة بین إباحتها وثبوته.

ولکن ناقش رحمه الله فی الدعوی بأن الملازمة بین إباحتها وحصول الملک غیر ثابتة فی المعاطاة، بمعنی أنه لم یثبت أن کل من قال بإباحة جمیع التصرفات قال بالملک من الأول لیکون فی البین إجماع مرکب.

[1] یمکن أن یرید رحمه الله وجود الروایة فی الهبة والإجارة، بحیث یکون مفادها ابتداءً الحکم الوضعی، یعنی انتقال المال، وإطلاقها یعم ما إذا کانت الإجارة بنحو المعاطاة، ففی صحیحة علی بن یقطین قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن الرجل یتکاری من الرجل البیت أو السفینة سنة أو أکثر من ذلک أو أقل قال: «الکراء لازم له إلی الوقت الذی تکاری إلیه، والخیار فی أخذ الکراء إلی ربّها إن شاء أخذ وإن شاء ترک»(1). فإنّ مفادها صحة الإجارة ولزومها کما أن إطلاقها یعنی عدم الاستفصال فی

ص :355

القول بالإباحة المجرّدة، مع فرض قصد المتعاطیین التّملیک، والبیع، مستلزم الشَرح:

وأجاب رحمه الله عن هذا المحذور أولاً: بأن تبعیّة العقود وما یقوم مقامها للقصد إنما هی مع صحتها، فإنه لا یعقل صحة العقد المفروض کونه أمرا إنشائیا ویکون قوامه بالقصد بلا حصول مدلوله ومقتضاه، والمعاطاة علی القول بالإباحة لیست من العقود الصحیحة وما یقوم مقامها، بل الإباحة الحاصلة حکم شرعی، ولیست من الإباحة المالکیة التی لا یمکن تحققها بلا قصد.

أقول: الالتزام بالإباحة الحکمیة منافٍ لما تقدم منه رحمه الله سابقا من کون الإباحة مالکیة حاصلة من تسلیط المالک صاحبه بماله، مع أنّ الإباحة الحکمیة تعبد یحتاج إلی الإثبات والتمسّک لها بالسیرة کما تری، فإنّها من العقلاء جاریة علی الملک اللازم ومن بعض المتشرّعة ناشئة عن فتوی جملة من کبار العلماء بالإباحة فلا اعتبار بها مع عدم إحراز استمرارها إلی زمان المعصوم علیه السلام .

وثانیا: أنّه قد وقع تخلّف العقد عن القصد فی موارد ولیکن المعاطاة منها، وتلک الموارد کما تلی.

الأول: ذکروا أنّ الفاسد من العقد تابع لصحیحه فی الضمان، ولکن الضمان فی صحیح البیع مثلاً بالثمن المسمّی وهذا مع فساد العقد غیر حاصل، والحاصل وهو ضمانه بالمثل أو القیمة غیر مقصود.

أقول: عدم إمکان تخلّف العقد عن القصد معناه عدم إمکان حصول مدلول العقد ومفاده المفروض کونه إنشائیا بلا قصد أو تحققه مع قصد الخلاف والضمان بالعوض المسمّی عبارة عن تحقق ملکیة ماله للآخر بالعوض، وهذا أمر إنشائی جعلی إلاّ أن الضمان مع فساد العقد بالمثل أو القیمة لیس أمرا جعلیا للمتعاقدین، بل هو حکم شرعی إمضائی تابع لموضوعه وهو الاستیلاء علی مال الغیر بلا استیمان،

ص :357

.··· . ··· .

الشَرح:

وما فی کلام المصنف رحمه الله من أن الموجب للضمان هو إقدام المتعاقدین علیه علی ما هو مفاد العقد، لا یمکن المساعدة علیه کما سیأتی توضیحه عن قریب.

الثانی: ذکروا أنّ الشرط الفاسد غیر مفسد، ومعنی ذلک أنّ مدلول العقد یتحقّق مطلقا من غیر تقیید بالشرط المزبور مع أنّ المقصود تحقق مدلوله مقیّداً به، فالمقید المقصود غیر موجود والإطلاق الموجود غیر مقصود.

والجواب: أنّ الشرط فی المعاملات کما سیأتی فی محله إن شاء اللّه تعالی لیس من قبیل الشرط فی الجملة الشرطیة حتی یکون مفاد العقد معلقا علیه، بل الشرط عبارة عن جعل الحق لأحد المتعاقدین أو کلیهما ویکون إنشاء العقد معلقا علی التزام الآخر بذلک الحق، لا علی نفس الحق، فلا یکون حصول الحق کما هو معنی صحة الشرط أو عدمه کما هو معنی فساده دخیلاً فی إنشاء العقد أو عدمه، وتوضیح ذلک فی بحث الشروط إن شاء اللّه تعالی.

الثالث: ذکروا أنّ بیع شیء قابل للملک وآخر غیر قابل له بصفقة واحدة صحیح عندنا بالإضافة إلی القابل له بحصة من الثمن، مع أنّ المقصود هی المعاوضة بین مجموعهما ومجموع الثمن، وهذا غیر متحقّق والمتحقّق وهی المعاوضة بین خصوص القابل والحصة من الثمن غیر مقصود.

والجواب: ما سیأتی إن شاء اللّه تعالی من انحلال البیع بالإضافة إلی کل من الأمرین المفروضین فی مقصود المتبایعین وإمضاء الشارع أحد البیعین دون الآخر لا یوجب إلاّ التفکیک فی الإمضاء ولا محذور فیه. نعم یکون فی البین خیار تبعّض الصفقة؛ لأنه یرجح الجمع بین الشیئین فی عقد واحد إلی اشتراط الخیار علی تقدیر التبعیض.

ص :358

لتأسیس قواعد جدیدة:

منها: أنّ العقود وما قام مقامها لا تتبع القصود.

الشَرح:

الرابع: قیل وعلیه الکثیر: إنّ بیع الغاصب مال الغیر لنفسه یقع لذلک الغیر مع إجازته، فالواقع وهو البیع للمالک مع إجازته غیر مقصود للعاقد والمقصود له وهو العقد لنفسه غیر حاصل.

والجواب: أنّ المعاوضة علی عین خارجیة وتملیکها بعوض لا یتوقف علی تعیین صاحبها فی القصد، لأن مقتضی کون الثمن عوضا عنها دخوله فی ملک من یخرج تلک العین عن ملکه، وقصد دخوله فی ملکه أو غیره لا دخل له فی تحقق البیع.

الخامس: ذکر جماعة أنّ ترک الأجل فی النکاح المقصود انقطاعه یجعله مطلقا یعنی دائما، وهذا من تخلف العقد عن القصد، فإنّ الزوجیة المطلقة أمر إنشائی فقد حصلت بلا قصد.

أقول: فی المسألة ثلاثة أقوال.

الأول: الانقلاب إلی الدوام مطلقا.

الثانی: البطلان انقطاعا ودواماً.

الثالث: التفصیل بین إنشاء العقد بلفظ «أنکحت» و«زوجت» وبین إنشائه بلفظ «متعت»، فالانقلاب فی الأولین لظهورهما فی الدوام والبطلان فی الأخیر، ولکن الأصح هو القول بالبطلان مطلقا وذلک لأنّ کلاً من الانقطاع والدوام یحتاج إلی القصد کما یتوقف الانقطاع علی ذکر الأجل أیضا، والزوجیة الدائمة المحققة إن کانت بالإنشاء فالمفروض عدمه، إذ الإنشاء لا یکون بلا قصد، وإن کانت من قبیل الحکم الشرعی علی العقد المقصود به الانقطاع کالإباحة الحکمیة المترتّبة علی المعاطاة فلیس علیها دلیل.

ص :359

ومنها: أن یکون إرادة التصرّف من المملّکات[1] فتملک العین أو المنفعة بإرادة التصرّف بهما أو معه دفعة و إن لم یخطر ببال المالک الأوّل الإذن فی شیء من هذه التصرّفات، لأنّه قاصد للنقل من حین الدّفع وأن_ّه لا سلطان له بعد ذلک؛ بخلاف من قال: اعتق عبدک عنّی وتصدّق بمالی عنک.

الشَرح:

نعم فی موثقة إبن بکیر عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إن سمّی الأجل فهو متعة، وإن لم یسمّ الأجل فهو نکاح بات»(1)، ولکنها فی مقام بیان الفرق بین الدوام والانقطاع من جهة العقد، وأن الدوام لا یذکر فیه الأجل والانقطاع یذکر فیه الأجل، لا أن الدوام لا یحتاج إلی القصد وإلاّ کان مقتضاه تحقق الانقطاع بلا قصد، کما إذا ذکر الأجل اشتباها.

والحاصل: اشتراط عقد المتعة بذکر الأجل فیه کما هو ظاهر غیر واحد من الروایات التی منها هذه الموثقة، مقتضاه الحکم ببطلانها فی صورة نسیان ذکره فیه وأنه لا یترتب علیه لا المتعة ولا الدوام.

نعم فی البین بعض الروایات التی یمکن استظهار الانقلاب إلی الدوام منها، ولکنها لضعف إسنادها لا یمکن الاعتماد علیها.

[1] وهذا هو المحذور الثانی فی کلام بعض الأساطین، وحاصله کون إرادة تصرف غیر المالک مملَّکا کما إذا حصل ملک المال بإرادة تصرفه فیه أو مع تصرفه، وهذا التصرف المملّک فی مال الغیر یحتاج إلی الإذن من مالکه مع أنه لم یأذن فیه، بل وربما لا یخطر بباله التصرف المزبور لیأذن فیه، فإنه إنما یعطی المال بقصد تملیکه وبقصد أنه یُنهی سلطانه علی المال المزبور بإعطائه، فیفترق المقام عمن یقول للآخر: أعتق عبدک عنی، فإنه توکیل فی تملیک عبده إیاه أولاً ثم عتقه، کما أن قوله للآخر: تصدّق بمالی عنک، إذن للغیر فی تملّک ماله ثم التصرف فیه بالتصدق.

ص :360

ومنها: أنّ الأخماس والزّکوات[1] والاستطاعة والدّیون والنّفقات وحقّ الشَرح:

أقول: یمکن الالتزام بحصول إباحة التصرّف بالمعاطاة قبل وقوع التصرّف، وهذه الإباحة حکمیة لا تحتاج إلی إذن المالک ورخصته، والتصرّف الموقوف علی الملک دخیل شرعا فی حصول الملکیة المنشأة بالمعاطاة نظیر قبض الثمن فی المجلس فی بیع السّلم فتتمّ الملکیّة الشرعیّة مقارنة للتصرف.

[1] وذکر بعض الأساطین علی القول بالإباحة محذورا ثالثا وهو أنه یجب ترتیب الآثار المترتبة شرعا علی الملک المأخوذ بالمعاطاة مع فرض عدم کونه ملکا، کوجوب الخمس فی المأخوذ بالمعاطاة مع عدم صیرورته ملکا، کما إذا اشتری التاجر فی أواخر سنة ربحه متاعا بألف دینار ثم زادت قیمته السوقیّة فباعه قبل تمام سنة الربح بألفین بالمعاطاة ثم نزلت القیمة السوقیة إلی ألف، فیجب علیه خمس الألف مع عدم صیرورته ملکا له بتصرف أو تصرف المشتری فی المتاع المزبور.

أقول: لا بأس للقائل بالإباحة بالالتزام بعدم وجوب الخمس فی الألف قبل صیرورته ملکا وبعد ذلک یکون من أرباح السنة الآتیة، کما إذا تصرف فیه أو تصرّف الآخر فی المتاع، ومن تلک الآثار وجوب إخراج الزکاة من المال الزکوی _ کالذهب _ فیما إذا أخذه بالمعاطاة وحال علیه الحول من غیر أن یتصرف فیه أو یتصرف الآخر فی بدله.

أقول: یمکن للقائل المزبور الالتزام بعدم وجوب زکاته علی الأخذ قبل حولان الحول علیه فی ملکه، بل یجب زکاته علی بایعه، لفرض کونه مالکا قبل حصول الملک للآخر.

ومن تلک الآثار الاستطاعة، فإنه إذا فرض هبة مال له بالمعاطاة یکفی ذلک المال لمصارف حجه زائدا علی مؤنته ومؤنة عیاله ولم یتصرف فی ذلک المال لیصیر

ص :361

المقاسمة والشفعة والمواریث والرّبا والوصایا تتعلّق بما فی الید مع العلم ببقاء مقابله، وعدم التصرّف فیه أو عدم العلم به فینفی بالأصل، فتکون متعلّقة بغیر الأملاک، وأنّ صفة الغنی والفقر تترتّب علیه کذلک فیصیر ما لیس من الأملاک بحکم الأملاک.

الشَرح:

ملکا له، فلابد من الالتزام بحصول الاستطاعة للحج بدون الملک.

وفیه: أنّه لا بأس بذلک الالتزام فإنّ الاستطاعة _ الموضوع لوجوب الحج _ غیر موقوفة علی ملک المال، بل یکفی فیه ملک التصرف؛ والبحث موکول إلی کتاب الحج، ونظیره وجوب أداء الدین علی المدیون أو وجوب الإنفاق علی العیال، فإنّ الوجوب فی الموردین کما فی وجوب الحج غیر موقوف علی ملک المال وقد یؤدی معظم أهل العلم دیونهم من سهم الإمام علیه السلام مع عدم کون السهم المبارک ملکا لهم، کما ینفقون علی عیالهم من ذلک السهم، وجواز أداء المدیون دینه بمال الغیر یلازم جواز إجباره علیه مع امتناعه.

ومن تلک الآثار تعلق حق الشفعة والمقاصّة بالمأخوذ بالمعاطاة، فإنّه یجوز له المقاصّة من ذلک المال ولو قبل صیرورته ملکا للجاحد، وهذا معنی تعلق المقاصّة بما لیس ملک الجاحد، وکما إذا باع أحد الشریکین فی الأرض حصته المشاعة من ثالث بالمعاطاة، فیجوز للشریک الآخر استرداد الحصة المبیعة بأخذه بحق الشفعة، وهذا فرض لتعلقها بغیر الملک.

أقول: للقائل بعدم الملک فی المعاطاة الالتزام بعدم جواز المقاصة من المأخوذ بالمعاطاة قبل صیرورته ملکا للجاحد، کما لا یجوز فی الحصة المباعة بها الأخذ بالشفعة قبل صیرورتها ملکا للمشتری لأنّ الموضوع لجواز المقاصة أو الأخذ بالشفعة کون المال ملکا للجاحد والحصة ملکا للمشتری، ومن تلک الآثار إرث المال

ص :362

.··· . ··· .

الشَرح:

المأخوذ بالمعاطاة فیما إذا وقع الموت قبل التصرف فی ذلک المال.

والجواب: أنّ للقائل المزبور الالتزام بعدم دخوله فی المیراث، بل الداخل فیه المال الآخر الموجود فی ید الطرف الآخر، ولکن یجوز للورثة التصرف فیما کان بید مورثهم عوضا عن تصرف الآخر فی مالهم کما هو مقتضی رضاهما ببقاء المعاطاة، ومع حصول التصرف المملّک یحصل الملک للطرفین، وبهذا یظهر الحال فی الموهوب بالمعاطاة.

وهذا بناءً علی عدم کون الموت من ملزمات المعاطاة، وأما بناءً علیه فالمأخوذ بها کسائر أموال المیت داخل فی ترکته.

ومن تلک الآثار تعلق الربا بالمعاوضة بنحو المعاطاة، کما إذا بادل ألف کیلو من الارز العنبر بألفین من الارز العادی فلا یمکن الحکم بجواز هذه المعاطاة الربویة وصحتها، مع أنّ حرمة الربا وفساد المعاوضة لا یکونان إلاّ مع التملیک.

أقول: قد مرّ أن المعاطاة بناءً علی المشهور تملیک ولکن الشارع لم یمضها إلاّ بعد وقوع التصرف المملّک وأنّ التصرّف المزبور کالقبض فی المجلس فی معاملة الصرف شرط شرعی، وکل من حرمة الربا وفساد المعاوضة الربویة یعمّ ما إذا کان فی المعاملة شرط شرعی آخر، وقد مر أیضا أن إباحة التصرف الثابتة قبل الملک إباحة حکمیّة فلا ینافی ثبوتها مع کون المعاطاة معاوضة فی الملک، ومن تلک الآثار جواز الوصیّة بالمأخوذ بالمعاطاة حتی مع عدم التصرف فیها قبل الموت.

أقول: بناءً علی أنّ موت أحد المتعاطیین من ملزمات المعاطاة فلا بأس بالوصیة.

ومن تلک الآثار أنّ الواهب لجمیع أمواله للغیر بالمعاطاة یجوز له أخذ الزکاة باعتبار فقره بعد الهبة المزبورة، مع أنّ تلک الأموال لا تخرج عن ملکه بالمعاطاة علی

ص :363

ومنها: کون التصرّف من جانب مملّکا للجانب الآخر [1]، مضافاً إلی غرابة استناد الملک إلی التصرّف.

ومنها: جعل التّلف السّماوی من جانب[2] مملّکاً للجانب الآخر، والتّلف الشَرح:

الفرض، وکذا یحکم بعدم جواز أخذ الزکاة للمتهب بها باعتبار غناه مع عدم انتقال تلک الأموال إلی ملکه.

وفیه: أنّ وصف الغنی الموجب لعدم جواز أخذ الزکاة أو الفقر الموجب لجوازه غیر موقوف علی حصول الملک وعدمه، کما ذکر تفصیل ذلک فی البحث فی أوصاف المستحقین فی کتاب الزکاة.

[1] وهذا المحذور الرابع فی کلام بعض الأساطین کالإعادة للمحذور الثانی وقد تقدم مع جوابه.

[2] قد أدرج فی هذا المحذور اُمور أربعة:

الأول: الالتزام بأن تلف أحد المالین فی ید أحدهما بأمر غیر اختیاری موجب لتملّک الآخر ما بیده من المال.

الثانی: الالتزام بأن تلف کلا المالین بتفریط من المتعاطیین موجب لضمان کل منهما ملک الآخر بالعوض المسمّی، کما لو أخذ متاعا بدینار بالمعاطاة وتلف المتاع والدینار فی یدهما فیکون تلفهما موجبا لتملک کل منهما ما تلف فی یده، مع أن مقتضی القاعدة _ یعنی قاعدة الید _ کون ضمان المتاع بقیمة المثل لا بالقیمة المسماة، فإن اختلفت القیمتان بأن کانت قیمة المثل أقل فیرجع إلی مالک المتاع بالتفاوت بینهما.

الثالث: عدم إمکان الالتزام بحصول الملک أو عدم حصوله فی صورة وقوع المال بید الغاصب أو تلفه فی یده، فإن القول باستحقاق المأخوذ منه المطالبة بالمال من الغاصب؛ لأنه تملکه بالغصب أو بالتلف فی ید الغاصب غریب، والقول بأنه لم یملک

ص :364

من الجانبین معیّناً للمسمّی من الطّرفین، ولا رجوع إلی قیمة المثل حتّی یکون له الرّجوع بالتّفاوت. ومع حصوله فی ید الغاصب أو تلفه فیها، فالقول بأنّه المطالب لأنّه تملّک بالغصب، أو التّلف فی ید الغاصب غریب! والقول بعدم الملک بعید جدّاً مع أنّ فی التّلف القهری إن ملک التّالف قبل التّلف فهو عجیب! ومعه بعید؛ لعدم قابلیته، وبعده ملک معدوم، ومع عدم الدّخول فی الملک یکون ملک الآخر بغیر عوض، ونفی الملک مخالف للسیرة وبناء المتعاطیین.

الشَرح:

ولا یکون له استحقاق المطالبة، بل یکون الاستحقاق للمبیع بعید جدا.

الرابع: أنه لا یمکن الالتزام بحصول الملک عند تلفه فی یده قهرا کما لا یمکن الالتزام بعدم حصول ملکه، فإنه إن کان حصول ملکه قبل تلفه فهو بلا وجه، وإن کان حصوله مقارنا للتلف فهو بعید، لأن المال فی زمان تلفه غیر قابل لحدوث ملکه وإن کان حصوله بعد تلفه فهو من ملک المعدوم، وإن لم یحصل الملک أصلاً کان ملک الآخر بلا عوض والالتزام بأن الآخر أیضا لا یملک المال الآخر الموجود فی یده مخالف للسیرة وبناء المتعاطیین.

أقول: کل ذلک وما یذکره بعد ذلک ینتهی بما ذکرنا آنفا من أن المنشأ بالمعاطاة الملکیة، غایة الأمر بناءً علی القول بالإباحة جعل الشارع للملکیة شرطا کجعل القبض فی المجلس شرطا فی بیع الصرف والشرط المعتبر أحد الملزِمات التی سیأتی ذکرها.

ومن تلک الملزمات تلف المال قهرا أو تفریطا أو وقوعه فی ید الغاصب إلی غیر ذلک، فإنه لا وجه لرفع الید عن حِلّ البیع أو لزوم العقد الشامل للمعاطاة إلاّ فی مورد الیقین، وهو مورد عدم حدوث شیء من تلک الملزمات.

وأجاب المصنف رحمه الله عن هذا المحذور المتضمِّن للاُمور الأربعة بما حاصله:

ص :365

.··· . ··· .

الشَرح:

إنّ مقتضی الإجماع عدم ضمان تلف المال قهرا أو تفریطا بالمثل أو القیمة، وعلی ذلک فالأمر یدور بین القول ببقاء المال المزبور علی ملک مالکه الأول ولا ضمان فیه بأن یخصّص عموم حدیث: «علی الید»(1)، حیث إنّ مدلوله ثبوت الضمان فی کل مورد یضع إنسان یده علی مال الغیر بلا استیمان، فیقال: إنّ فی مورد المعاطاة لا ضمان علی من یتلف مال الغیر فی یده، وبین إبقاء الحدیث علی عمومه ویقال: بأن الماخوذ فی المعاطاة یصیر ملکا لمن یتلف فی یده کما أن المال الآخر یصیر ملکا للآخر، وهذا مقتضی التحفظ علی عموم الحدیث مع ملاحظة الإجماع المزبور.

ثم إنّ فی هذا الفرض أی فرض حصول الملک مقتضی أصالة عدم حدوث الملک قبل التلف حدوثه مقارنا له فیکون المقام نظیر تلف المبیع فی ید بایعه، حیث إن مقتضی عدم ضمان المبیع بالمثل أو القیمة مع ملاحظة الروایة الواردة فی أن تلف المبیع قبل قبضه من مال بایعه هو الالتزام بدخول المبیع قبل تلفه فی ملک بایعه، ومقتضی المعاوضة انتقال الثمن أیضا إلی ملک المشتری ولذا یقال: ضمان البایع قبل القبض معناه انحلال البیع بالتلف قبل القبض.

أقول: یرد علی المصنّف أولاً: أنّه لا مجال للأخذ بحدیث «علی الید» مع العلم بعدم شموله للمورد تخصیصا أو تخصّصا، کما قرّر فی الاُصول، لأن الضمان المستفاد منه لا یعم الضمان بالمسمّی، فإن ظاهره أداء نفس المال ولو بمالیته. وثانیا: إنّه لو صح الأخذ بالإجماع فی أمثال المقام فالظاهر قیامه علی ملک المال بالتلف فلا حاجة إلی حدیث «علی الید» أصلاً.

ص :366

ومنها: أنّ التصرّف إن جعلناه من النّواقل القهریة فلا یتوقّف علی النیّة فهو بعید، وإن أوقفناه علیها کان الواطئ للجاریة من غیرها واطئاً بالشّبهة، والجانی علیه والمتلف[1] جانیاً علی مال الغیر ومتلفاً له.

ومنها: أنّ النّماء الحادث قبل التصرّف إن جعلنا حدوثه مملّکاً له دون العین فبعید، أو معها، فکذلک، وکلاهما مناف لظاهر الأکثر، وشمول الإذن له خفیّ.[2]

ومنها: قصر التّملیک علی التصرّف[3] مع الاستناد فیه إلی أنّ إذن المالک فیه إذن فی التّملیک، فیرجع إلی کون المتصرّف فی تملیکه نفسه موجباً قابلاً، وذلک جارٍ فی القبض، بل هو أولی منه، لاقترانه بقصد التّملیک، دونه، انتهی.

والمقصود من ذلک کلّه استبعاد هذا القول، لا أنّ الوجوه المذکورة تنهض فی مقابل الاُصول والعمومات، إذ لیس فیها تأسیس قواعد جدیدة لتخالف القواعد المتداولة بین الفقهاء.

أمّا حکایة تبعیّة العقود وما قام مقامها للقصود، ففیها:

الشَرح:

[1] أی الجانی علی المأخوذ بالمعاطاة والمتلف لذلک المأخوذ.

[2] یعنی شمول إذن مالک الأصل للتصرف فی نمائه خفی.

[3] وحاصله: أنّ القول بعدم حصول الملک فی المعاطاة من الأول، بل حدوثه عند التصرف یبتنی علی أن إذن المالک فیه إذن فی التملیک أیضا، فیتعیّن الالتزام بأنّ المتصرِّف یکون بتصرفه مملِّکا ومتملِّکا المال الذی بیده وهذا معنی اتحاد الموجب والقابل، ولو صحّ کون التصرف تملیکا وتملّکا لجری ذلک فی قبض المال من مالکه فیکون قبضه إیجابا وقبولاً، بل قبضه أولی بما ذکر، فإنه تصرف من مالکه بقصد الملک.

أقول: قد تقدم أن التصرف شرط لحصول الملکیة، نظیر القبض فی الهبة

ص :367

أوّلاً: أنّ المعاطاة لیست عند القائل بالإباحة المجرّدة من العقود، ولا من القائم مقامها شرعاً، فإنّ تبعیة العقد للقصد وعدم انفکاکه عنه إنّما هو لأجل دلیل صحّة ذلک العقد، بمعنی ترتّب الأثر المقصود علیه، فلا یعقل حینئذٍ الحکم بالصحّة مع عدم ترتّب الأثر المقصود علیه، أمّا المعاملات الفعلیة التی لم یدلّ علی صحّتها دلیل، فلا یحکم بترتّب الأثر المقصود علیها، کما نبّه علیه الشّهید فی کلامه المتقدّم من أنّ السّبب الفعلی لا یقوم مقام السّبب القولی فی المبایعات.

نعم إذا دلّ الدّلیل علی ترتّب أثر علیه حکم به و إن لم یکن مقصوداً.

وثانیاً: أنّ تخلّف العقد عن مقصود المتبایعین کثیر، فإنّهم أطبقوا علی أنّ عقد المعاوضة إذا کان فاسداً یؤثّر فی ضمان کلٍّ من العوضین القیمة، لإفادة العقد الفاسد الضّمان عندهم فیما یقتضیه صحیحه، مع أنّهما لم یقصدا إلاّ ضمان کلّ منهما بالآخر.

وتوهّم: أنّ دلیلهم علی ذلک «قاعدة الید»، مدفوع: بأنّه لم یذکر هذا الوجه إلاّ بعضهم معطوفاً علی الوجه الأوّل، وهو إقدامهما علی الضّمان، فلاحظ المسالک. وکذا الشّرط الفاسد لم یقصد المعاملة إلاّ مقرونة به غیر مفسد عند أکثر القدماء.

وبیع ما یملک وما لا یملک صحیح عند الکلّ. وبیع الغاصب لنفسه یقع للمالک مع إجازته علی قول کثیر. وترک ذکر الأجل فی العقد المقصود به الانقطاع یجعله دائماً، علی قول نسبه فی المسالک وکشف اللثام إلی المشهور.

نعم، الفرق بین العقود وما نحن فیه: أنّ التخلّف عن القصود یحتاج إلی الدّلیل المخرج عن أدلّة صحة العقود، وفیما نحن فیه عدم الترتّب مطابق للأصل.

الشَرح:

ولا یکون إیجاباً ولا قبولاً، وجواز التصرف قبل حصول الملک من قبیل الإباحة الحکمیة لا الإباحة بإذن المالک، ولا یجری شیء من ذلک فی قبض المال.

ص :368

وأمّا ما ذکره من لزوم کون إرادة التصرّف مملّکاً، فلا بأس بالتزامه إذا کان مقتضی الجمع بین الأصل ودلیل جواز التصرّف المطلق، وأدلّة توقّف بعض التصرّفات علی الملک، فیکون کتصرّف ذی الخیار والواهب فیما انتقل عنهما بالوط ء والبیع والعتق وشبهها.

وأمّا ما ذکره من تعلّق الأخماس والزّکوات _ إلی آخر ما ذکره _ فهو استبعاد محض، ودفعه بمخالفته للسّیرة رجوع إلیها، مع أنّ تعلّق الاستطاعة الموجبة للحجّ، وتحقّق الغنی المانع عن استحقاق الزّکاة، لا یتوقّفان علی الملک.

وأمّا کون التصرّف مملّکاً للجانب الآخر، فقد ظهر جوابه. وأمّا کون التّلف مملّکاً للجانبین، فإن ثبت بإجماع أو سیرة _ کما هو الظاهر _ کان کلٌّ من المالین مضموناً بعوضه، فیکون تلفه فی ید کلٍّ منهما من ماله مضموناً بعوضه، نظیر تلف المبیع قبل قبضه فی ید البائع، لأنّ هذا هو مقتضی الجمع بین هذا الإجماع وبین عموم «علی الید ما أخذت» وبین أصالة عدم الملک إلاّ فی الزّمان المتیقّن وقوعه فیه. توضیحه: أنّ الإجماع لمّا دلّ علی عدم ضمانه بمثله أو قیمته، حکم بکون التلف من مال ذی الید، رعایةً لعموم «علی الید ما أخذت»، فذلک الإجماع مع العموم المذکور بمنزلة الرّوایة الواردة فی أنّ: تلف المبیع قبل قبضه من مال بائعه، فإذا قدّر التّلف من مال ذی الید، فلا بدّ من أن یقدّر فی آخر أزمنة إمکان تقدیره، رعایة لأصالة عدم حدوث الملکیة قبله، کما یقدّر ملکیة المبیع للبائع وفسخ البیع من حین التّلف، استصحاباً لأثر العقد. وأمّا ما ذکره من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة، فالظاهر علی القول بالإباحة أنّ لکلٍّ منهما المطالبة ما دام باقیا .[1]

الشَرح:

[1] یعنی لکل من المبیح والمأخوذ منه حق الرجوع إلی الغاصب.

ص :369

وإذا تلف فظاهر إطلاقهم «التملّک بالتّلف»: تلفه من مال المغصوب منه. نعم لو[لا] قام إجماع کان تلفه من مال المالک لو لم یتلف عوضه قبله.

وأمّا ما ذکره من حکم النّماء فظاهر المحکی عن بعض أنّ القائل بالإباحة لا یقول بانتقال النّماء إلی الآخذ بل حکمه حکم أصله، ویحتمل أن یحدث النّماء فی ملکه[1] بمجرّد الإباحة.

ثمّ إنّک بملاحظة ما ذکرنا تقدر علی التخلّص عن سائر ما ذکره مع أنّه رحمه الله لم یذکرها للاعتماد والانصاف: أنّها استبعادات فی محلّها.

وبالجملة: فالخروج عن أصالة عدم الملک[2] المعتضد بالشّهرة المحقّقة إلی زمان المحقّق الثّانی وبالاتّفاق المدّعی فی الغنیة والقواعد _ هنا _ وفی المسالک _ فی مسألة توقّف الهبة علی الإیجاب والقبول _ مشکل، ورفع الید الشَرح:

[1] یعنی فی ملک الآخذ بمجرد إباحة الأصل له.

[2] لا یخفی أنّ مقتضی الأصل العملی فی المقام و إن کان الفساد وعدم حصول الملک بالمعاطاة کما مرّ سابقا، إلاّ أنّ الأصل العملی لا اعتبار به فی مقابل إطلاق دلیل حِلّ البیع والهبة وغیرهما فلا وجه لجعل العدول عن الأصل مشکلاً، والشهرة فی کلام القدماء قد عرف وجهها والإجماع المنقول فی کلام الغنیة غیر ثابت، ویکفی فی ذلک ملاحظة الوجه الثانی الذی ذکره لعدم اعتبار الاستدعاء والإیجاب والمعاطاة، فإنّه لو کان عدم حصول الملک فی المعاطاة إجماعیّا لذکر أنّ البیع مع حصول الإیجاب والقبول مجمعٌ علی صحّته وحصول الملک به ومع عدمهما مجمع علی فساده وعدم حصول الملک، مع أنه ذکر أنّ البیع معهما مجمع علی صحته ولا دلیل علی صحته بغیرهما.

اللهم إلاّ أن یقال: إنّ تعبیره بذلک لئلا یرجع الوجه الثانی إلی الوجه الأول.

ص :370

رجوع مالکه الأصلی.

ودعوی: أنّ الثّابت هو الملک المشترک بین المتزلزل والمستقرّ، والمفروض انتفاء الفرد الأوّل بعد الرّجوع، والفرد الثّانی کان مشکوک الحدوث من أوّل الأمر، فلا ینفع الاستصحاب، بل ربّما یزاد استصحاب بقاء علقة المالک الأوّل، مدفوعة _ مضافاً إلی إمکان دعوی کفایة تحقّق القدر المشترک فی الاستصحاب، فتأمّل _ : بأنّ انقسام الملک إلی المتزلزل والمستقرّ، لیس باعتبار اختلاف فی حقیقته و إنّما هو باعتبار حکم الشّارع علیه فی بعض المقامات بالزّوال برجوع المالک الأصلی. ومنشأ هذا الاختلاف اختلاف حقیقة السّبب المملّک لا اختلاف حقیقة الملک. فجواز الرّجوع وعدمه من الأحکام الشرعیّة للسبب، لا من الخصوصیات المأخوذة الشَرح:

الممیّز لأحد النوعین عن الآخر عدم الفرق فی المنشأ فی الهبة اللازمة أو الجائزة، وأیضا لو کان منهما فصلاً ممیزا فإن کانا بفعل المتعاقدین وإنشائهما فاللازم کونهما تابعین لقصدهما، وإن کانا بجعل الشارع فنوع الملک أمر إنشائی بلا قصد من العاقد فهذا فرض تخلّف العقد عن القصد، والکلام الجاری فی دوران الأمر بین کون الملک لازماً أو جائزاً لا یتخصّص بالمعاطاة حتی یعتذر عن تخلفها بالقصد بما تقدم سابقا من عدم لزوم تحقق المعاملات الفعلیة علی طبق قصد المتعاطیین.

وذکر أیضا أنّه یکفی فی جریان الاستصحاب الشک فی أنّ اللزوم من خصوصیّات الملک أو من لوازم السبب المُملّک.

أقول: لا وجه لهذا الکلام أصلاً، فإنّه بناءً علی جریان الاستصحاب فی القسم الثانی کما هو الحق، فالاستصحاب فی بقاء الملک صحیح حتی مع الجزم بأنّ اللزوم من خصوصیّات الملک، وبناءً علی عدم جریانه فیه وکون القسم الثانی کالثالث منه فی عدم الجریان، فالشک فی أنّ اللزوم من خصوصیات الملک یوجب عدم جریان

ص :372

فی المسبّب. ویدلّ علیه _ مع أنّه یکفی فی الاستصحاب الشکّ فی أنّ اللزوم من خصوصیات الملک. أو من لوازم السبب المملّک، ومع أنّ المحسوس بالوجدان أنّ إنشاء الملک فی الهبة اللازمة وغیرها علی نَهْجٍ واحد _ : أنّ اللزوم والجواز لو کانا من خصوصیات الملک، فإمّا أن یکون تخصیص القدر المشترک بإحدی الخصوصیتین بجعل المالک أو بحکم الشّارع:

فإن کان الأوّل کان اللاّزم التّفصیل بین أقسام التّملیک المختلفة بحسب قصد الرّجوع وقصد عدمه أو عدم قصده وهو بدیهی البطلان، إذ لا تأثیر لقصد المالک فی الرّجوع وعدمه. و إن کان الثّانی لزم إمضاء الشّارع العقد علی غیر ما قصده المنشئ وهو باطل فی العقود لما تقدّم أنّ العقود المصحّحة عند الشّارع تتبع القصود، و إن أمکن القول بالتخلّف هنا فی مسألة المعاطاة، بناءً علی ما ذکرنا سابقاً انتصاراً للقائل بعدم الملک: من منع وجوب إمضاء المعاملات الفعلیة علی طبق قصود المتعاطیین، لکن الکلام فی قاعدة اللزوم فی الملک یشمل العقود أیضاً.

الشَرح:

الاستصحاب، وذلک فإنّ المقام یکون من قبیل الأخذ بالعام فی الشبهة المصداقیة، لا من قبیل الأخذ به فی الشک فی مصداق المخصص لیقال باعتبار العامّ معه، کما عن بعض.

وإن شئت قلت: عدم جریان الاستصحاب فی ناحیة الکلی فی القسمین لیس لورود المخصص العقلی أو النقلی علی عموم خطاب الاستصحاب، بل باعتبار عدم تحقق نقض الیقین بالشک فیهما، وقد ذکر فی محله أن خطاب العام کسائر الخطابات لا یتکفل لإثبات موضوعه وحصوله فی الخارج، بل مدلوله الحکم للموضوع علی تقدیر حصوله، ومع دوران أمر الملک بین اللزوم والجواز والشک فی کونهما من خصوصیّات الملک أو من أحکام السبب المملّک لا یحرز موضوع اعتباره وکون رفع

ص :373

وبالجملة فلا إشکال فی أصالة اللزوم[1] فی کلّ عقد شکّ فی لزومه شرعاً، وکذا لو شکّ فی أنّ الواقع فی الخارج هو العقد اللازم أو الجائز کالصلح من الشَرح:

الید عن الملک بعد رجوع أحد المتعاطیین من نقض الیقین بالشک.

اللهمّ إلاّ أن یقال: الوجه فی عدم جریان الاستصحاب فی ناحیة الکلی فی القسم الثانی لیس لأن الکلی لا حصول له بنفسه وأنّ الحاصل هو الفرد، وأنّ الفرد المردّد بین القصیر والطویل وبالإضافة إلی القصیر لا یحتمل البقاء وبالإضافة إلی الطویل لا علم بالحدوث فتختلّ أرکان الاستصحاب، ومع احتمال کون الملک اللازم والجائز من هذا القبیل یکون التمسک بخطاب الاستصحاب من الأخذ به فی شبهته المصداقیة، بل الوجه فی عدم جریانه حکومة استصحاب عدم حدوث الفرد الطویل علیه، لأن الشک فی بقاء الکلی مسبّب عن احتمال حدوثه. وإذا اُحرز عدم حدوثه فلا مجال لاحتمال بقاء الکلی لیجری فیه الاستصحاب، وفیما إذا لم یحرز کون استصحاب الملک بعد رجوع أحد المتعاطیین من قبیل الشخص أو الکلی فیجری الاستصحاب فی ناحیته لعدم إحراز الأصل الحاکم علیه، وهذا معنی کفایة الشک.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی استصحاب علقة المالک الأول. ووجه الظهور أنّ جواز الرجوع علی تقدیره لا تکون علقة فی المال، بل هو حکم حادث والعلقة الحاصلة سابقا للمالک الأول. وهی الملک قد زالت جزما، بل لو کان جواز الرجوع من قبیل العلقة فی المال فهو مسبوق بالنفی لا بالثبوت، واحتمال حدوثه بعد ارتفاع الملک یدخل المقام فی القسم الثالث من استصحاب الکلی، وقد ذکر فی محله عدم اعتباره فیه.

[1] لا فرق فی جریان استصحاب الملک عند الشک فی لزومه وجوازه بین کون الشبهة حکمیة کما فی المعاطاة أو موضوعیة کما إذا تردّد ما فی الخارج من العقد

ص :374

دون عوض والهبة. نعم، لو تداعیا احتمل التّحالف فی الجملة. ویدلّ علی اللزوم _ مضافا إلی ما ذکر[1] _ عموم قوله صلی الله علیه و آله «النّاس مسلّطون علی أموالهم»، فإنّ الشَرح:

بین کونه هبة أو صلحا بلا عوض، فإن الملک فی الأول جایز وفی الثانی لازم، ومقتضی بقاء الملک بعد الرجوع لزومه.

واحتمل المصنف رحمه الله التحالف عند التداعی ولکن لم یظهر له وجه صحیح، فإن الأثر الخاصّ فی المقام وهو جواز الرجوع المترتّب علی الهبة ومقتضی الأصل عدمها، وأما عدم جواز الرجوع فلا یحتاج إلی إثبات وقوع الصلح، بل هو مقتضی ثبوت الملک ولو بالاستصحاب، فالمورد من موارد الدعوی والإنکار لا من موارد التداعی.

ثم لا یخفی أن استصحاب الملک فی موارد الشبهة الحکمیة من قبیل استصحاب الشخص لما عرفت من أن اللزوم والجواز من أحکام الملک، فیستصحب بعد رجوع أحد المتعاطیین نفس ذلک الشخص، بخلاف استصحاب الملک فی الشبهة الخارجیة فإنه یکون من استصحاب الکلی لا محالة، فإن المنشأ فی الهبة فرد من الملک وفی الصلح فرد آخر. نعم الفردان متحدان فی الحقیقة کما تقدم.

وأیضا لا یکون الشک فی بقاء الملک بعد فسخ أحد المتعاطیین من الشک فی المقتضی حتی بناءً علی کون الملک الجائز والملک اللازم سنخین من الملک، وذلک فإن الشک فی المقتضی علی ما یظهر من کلمات الشیخ رحمه الله ما یکون انتفاء الحادث بمجرد انقضاء الزمان کانقضاء وجوب الصوم بانقضاء النهار لا بحدوث زمانیّ آخر، وبما أن الفسخ أمر زمانیّ یکون ارتفاع الملک معه من الارتفاع بالرافع.

[1] الوجه الثانی فی لزوم الملک الحاصل بالمعاطاة العموم فی روایة «الناس

ص :375

مقتضی السّلطنة أن لا یخرج عن ملکیّته بغیر اختیاره فجواز تملّکه عنه بالرّجوع فیه من دون رضاه مناف للسلطنة المطلقة. فاندفع ما ربّما یتوهّم: من أنّ غایة مدلول الرّوایة سلطنة الشّخص علی ملکه ولا نسلّم ملکیته له بعد رجوع المالک الشَرح:

مسلّطون علی أموالهم»(1)، حیث إنّ مقتضی ذلک العموم أن یکون سلطنة المال المأخوذ بالمعاطاة لمن یملکه بها، ولازم ذلک أن لا یکون لصاحبه سلطنة التصرف فیه بإرجاعه إلی ملکه برجوعه فی المعاطاة.

وبهذا یظهر فساد التوهم بأنّ التمسّک بالحدیث لبطلان فسخ الآخر من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیّة، حیث إنّه بعد فسخه لا یحرز کون المال ملکا لمن بیده حتی یثبت بسلطانه علیه وبجواز تصرفاته فیه بطلان فسخ الآخر، ووجه الظهور أن التمسک بالحدیث لیس باعتبار شموله للتصرفات المتعلقة بالمال وإثبات السلطنة علیه بعد فسخ الآخر، لیقال إنه لم یحرز بعد فسخه کونه مالاً لمن بیده، بل التمسک به باعتبار شمول الحدیث للمال المأخوذ بالمعاطاة قبل فسخ الآخر، وأن مقتضاه بطلان ذلک الفسخ، حیث إنّ مدلوله أنّ السلطنة علی ذلک المال بالإضافة إلی جمیع التصرّفات فیه ومنها إبقاؤه علی الملک أو الإخراج عنه بید مالکه، فلا یمکن للغیر إخراجه عن ملکه قهرا علیه، وهذا معنی بطلان الفسخ.

ولکن لم یرتض بهذا الظهور المحقق الإیروانی رحمه الله فذکر أن السلطنة علی المال وإن یراد منها السلطنة علی التصرفات فیه إلاّ أنّ التصرفات تختص بالمتفرعة علی کون الشیء مالاً له، وأمّا أنّ الشیء ماله أولا، أو أنه بفسخ الآخر یسقط عن کونه مالاً له أم لا، فلا یثبت بالحدیث، کما لا یثبت به عدم سقوط الخل مثلاً عن کونه مالاً له بصیرورته خمرا، وإن کنت فی ریب مما ذکرنا فلاحظ دلیل ولایة الأب علی الصغیر

ص :376

الأصلی. ولِما ذکرنا تمسّک المحقّق رحمه الله _ فی الشرائع _ علی لزوم القرض بعد القبض: بأنّ فائدة الملک السلطنة، ونحوه العلاّمة رحمه الله فی موضع آخر. ومنه یظهر جواز التمسّک بقوله علیه السلام : «لا یحل مال امرئ إلاّ عن طیب نفسه»[1] حیث دلّ علی انحصار سبب حِلّ مال الغیر أو جزء سببه فی رضا المالک، فلا یحلّ بغیر رضاه. الشَرح:

فإن له الولایة علیه متفرعا علی صغره ولیس له الولایة علی إبقائه صغیرا.

أقول: السلطنة وإن کانت متفرعة علی کون الشیء مالاً لشخص إلاّ أن التصرف فی ذلک الشیء بنحو یوجب خروجه عن ملکه فسلطانه أیضا بید مالکه، فإن الإخراج عن الملک من التصرف المعهود المتعارف المتعلق بالمال، وهذه السلطنة لا تجتمع مع نفوذ فسخ الآخر ورجوعه فی المعاطاة، حیث إن معنی نفوذه سلطنة الآخر علی الإخراج وقصور ید مالکه، ولا یقاس ذلک بولایة الأب علی الصغیر فإن إخراج الولد عن صغره لیس من فعل الأب.

ولکن مع ذلک لا نظر للحدیث إلی إمضاء الإنشاءات ولا إلی أنواع التصرفات المفروض تعلقها بالمال کما ذکرنا تفصیل ذلک سابقا، بل مدلولها أن للمالک الولایة علی التصرفات المشروعة، وأنه غیر محجور علیها بالإضافة إلیها، ومن الظاهر أن الشک فی المقام لیس فی ولایة المالک علی تلک التصرفات، بل الشک فی مشروعیة فسخ غیر المالک ورجوعه فی المعاطاة.

والحاصل: أنّ مشروعیة هذا الرجوع وعدمها خارجة عن مدلوله، بل ما نحن فیه نظیر ما إذا شک فی مشروعیة التصرف ککون الإعراض موجبا لخروج الشیء عن ملک الشخص، حیث لا یصح التمسک بالحدیث لإثبات صحته. هذا کله مع الإغماض عن ضعف السند وکونها مرسلة کما لا یخفی.

[1] کان وجه الاستدلال(1) أنّ إضافة الحلیة أو عدمها إلی المال کإضافتها إلی

ص :377

وتوهّم تعلّق الحِلّ بمال الغیر، وکونه مال الغیر بعد الرّجوع أوّل الکلام؛ مدفوع بما تقدّم، مع أنّ تعلّق الحِلّ بالمال یفید العموم، بحیث یشمل التملّک أیضاً، فلا یحلّ التصرّف فیه ولا تملّکه إلاّ بطیب نفس المالک. ویمکن الاستدلال أیضا بقوله تعالی: «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»[1]، الشَرح:

سائر الأعیان مقتضاها حلیّة جمیع التصرفات المتعارفة المتعلّقة به، سواءً کانت اعتباریة أو حقیقیة، غایة الأمر أنّ الحلیّة أو عدمها بالإضافة إلی الاعتباریات ظاهرة فی الوضع، وبالإضافة إلی التصرفات الحقیقیة ظاهرة فی التکلیف، وعلی ذلک فلا یصحّ رجوع أحد المتعاطیین فی المال المملوک لصاحبه بالمعاطاة إلاّ برضاه، حیث إنّ الرجوع تملک وتصرف فی مال الغیر بلا رضاه.

ومما ذکرنا یظهر ضعف ما نقل عن السید الخوئی رحمه الله من أنّ مدلول الحدیث الحکم التکلیفی فقط، ولا یحتمل الحرمة التکلیفیة فی فسخ الطرف الآخر حتی یتمسک به فی إثباتها.

ووجه الضعف ما ذکرنا من أنّ الظاهر من إضافة عدم الحل إلی المال الذی هو من قبیل الأعیان تعلقه بالتصرفات المتعارف تعلقها به، سواءً کانت حقیقیة أو اعتباریة، ومقتضی عدم الحل فی الاعتباریات هو الوضع کما ظهر وجه فساد التوهم بأنّ الاستدلال بالروایة علی عدم نفوذ رجوع أحد المتعاطیین بلا رضا الآخر من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة، بدعوی أنّ الحکم بعدم الحل فی تصرفات الفاسخ فی المال بعد رجوعه وأن لا یکون إلاّ مع بطلان رجوعه إلاّ أنه لم یعلم أنّ المال بعد رجوعه ملک الآخر حتی لا یحلّ للفاسخ التصرف فیه.

[1] وجه الاستدلال أمران: الأول: الحصر المستفاد من الاستثناء المذکور بعد

ص :378

ولا ریب أنّ الرّجوع لیست تجارة، ولا عن تراضٍ، فلا یجوز أکل المال. والتوهّم الشَرح:

النهی، بدعوی أنّه یستفاد من الآیة أنّ الموجب لأکل مال الغیر _ یعنی تملکه _ منحصر بالتجارة والتراضی وأنّ التملک بغیرهما من التملک بالباطل فلا یکون جایزا، ومن الظاهر أنّ الرجوع فی المعاطاة وتملک مال الآخر بها لیس بتجارة ولا عن تراضٍ.

والثانی: أن المراد بالأکل بالباطل فی الجملة المستثنی منها هو التملک بالوجه الباطل عرفا وفی بناء العقلاء، وأنّ التملک کذلک باطل فی الشرع أیضا کما هو مقتضی النهی، ولو کان متعلق النهی هو الأکل بالباطل شرعا کان الکلام لغوا، والرجوع فی المعاطاة فی بناء العقلاء تملک لمال الغیر بلا حق، فإن المعاطاة کما ذکرنا معاملة لازمة عندهم.

نعم لو فرض فی مورد الإذن من الشارع فی تملّک مال الغیر بلا رضاه کما فی موارد الخیارات الشرعیة، یکون الدلیل المتضمن للإذن المزبور حاکما علی النهی المزبور لا مخصصا، حیث إن التملک المزبور لا یکون باطلاً مع التعبد المزبور کما فی سائر موارد الحکومة.

أقول: الوجه الثانی من التمسک بالآیة صحیح، والوجه الأول غیر صحیح وذلک فإن الاستثناء فی الآیة من قبیل الاستثناء المنقطع فلا یفید حصرا، حیث إنّ التجارة عبارة عن البیع والشراء بقصد تحصیل الربح کما هو حال التجار فی الأسواق، والتجارة بهذا المعنی لا تکون داخلة فی عنوان الأکل بالباطل حتی یعمّها النهی لولا ذکر الاستثناء.

وبالجملة: الآیة متضمّنة لحکم التملک بالباطل وأنه فاسد فی الشرع ولحکم التملک بالتجارة والتراضی وأنه جایز، وأما سائر المملّکات التی لا تدخل فی عنوان الأکل بالباطل بحسب بناء العقلاء کالهبة والإجارة والصلح والبیع والشراء لا بقصد

ص :379

المتقدّم فی السابق غیر جار هنا[1]، لأنّ حصر مجوّز أکل المال فی التّجارة إنّما یراد به أکله علی أن یکون ملکاً للآکل لا لغیره.

ویمکن التمسّک أیضاً بالجملة المستثنی منها، حیث إنّ أکل المال ونقله عن مالکه بغیر رضی المالک أکل وتصرّف بالباطل عرفاً.

نعم، بعد إذن المالک الحقیقی _ وهو الشارع _ وحکمه بالتسلّط علی فسخ المعاملة من دون رضا المالک یخرج عن البطلان، ولذا کان أکل المارّة من الثّمرة الممرور بها أکلاً بالباطل لولا إذن المالک الحقیقی، وکذا الأخذ بالشّفعة والفسخ الشَرح:

تحصیل الربح إلی غیر ذلک فلیست للآیة دلالة علیها، وعلی ذلک فعدم کون الرجوع من التجارة ولا من التراضی لا یوجب الحکم بفساده.

[1] ووجه عدم جریانه أنّ التوهم کان مبنیا علی أنّ إثبات عدم الحلّ لتصرفات الفاسخ فی المال الذی بید الآخر الملازم لبطلان فسخه من التمسّک بالعام فی شبهته المصداقیة، حیث لا یحرز أنّ تصرفاته فیه بعد فسخه تصرف فی مال الغیر حتی لا یحلّ، وکذا الحال فی سلطنة من أخذ المال بالمعاطاة فإنها وإن تلازم بطلان فسخ الآخر إلاّ أنّ إثبات هذه السلطنة بعد فسخ الآخر بقوله صلی الله علیه و آله : «الناس مسلطون علی أموالهم»(1) من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة، حیث لا یعلم بعد الفسخ أنه ماله حتی تثبت له سلطنة التصرف فیه.

والحاصل مبنی التوهم هو أنّ بطلان الفسخ مدلول التزامی للروایتین ومتفرع علی جواز التمسّک بالعام فی شبهته المصداقیة، وهذا بخلاف الآیة فإنّ المراد بالأکل فیها تملک المال فیکون متعلقه مال الغیر لولا التملک، وهذا العنوان ینطبق علی نفس الفسخ فیکون بطلانه داخلاً فی المدلول المطابقی لها کما لا یخفی.

ص :380

بالخیار وغیر ذلک من الأسباب القهریّة. هذا کلّه، مضافاً إلی ما دلّ علی لزوم خصوص البیع، مثل قوله صلی الله علیه و آله «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا».

وقد یستدلّ أیضا بعموم قوله تعالی: «أوفوا بالعقود» بناءً علی أنّ العقد هو مطلق العهد[1] کما فی صحیحة عبداللّه بن سنان، أو العهد المشدّد؛ کما عن بعض أهل اللّغة، وکیف کان فلا یختصّ باللّفظ فیشمل المعاطاة. وکذلک قوله صلی الله علیه و آله : «المؤمنون عند شروطهم»[2] فإنّ الشّرط لغة مطلق الالتزام، فیشمل ما کان بغیر اللفظ.

الشَرح:

[1] لو کان المراد هو العهد فعمومه للمعاطاة ظاهر إلاّ أنّ استفادة اللزوم مبنی علی کون المراد بالوفاء إتمام العهد وإبقاء العقد، لیکون الأمر به ظاهرا فی الإرشاد إلی لزومه کما هو ظاهر تعلق الطلب بالفعل الاعتباری، فإنّه کما یکون الأمر بإیجاد العقد ظاهرا فی صحته کذلک یکون الأمر بإبقائه ظاهرا فی لزومه.

وأما إذا کان المراد من الوفاء العمل علی طبق العقد والعهد نظیر الوفاء بالنذر والیمین فالأمر به لا یکون ظاهرا إلاّ فی الحکم التکلیفی، حیث إنّ الوفاء بالعقد نظیر الوفاء بالنذر والیمین فعل حقیقی ووجوبه لا یلازم لزوم الملک.

اللهم إلاّ أن یقال: بقاء وجوب العمل علی العقد حتی بعد فسخ أحد المتعاقدین یلازم لزوم الملک، أو یقال بأن الأمر بالعمل علی طبق العقد بتسلیم المثمن والثمن وغیر ذلک وأن یکون تکلیفا إلاّ أنّ الوفاء بالعقد یعم عدم نقصه بالفسخ، والأمر بالإضافة إلی ترک نقضه إرشاد إلی فساده وقد تقدم إمکان کون الأمر بالإضافة إلی بعض الأفعال تکلیفیا وبالإضافة إلی الآخر وضعیا.

[2] صدق الشرط وظهوره فیما یعم الالتزام الابتدائی غیر محرز کما ذکر ذلک

ص :381

والحاصل: أنّ الحکم باللزوم فی مطلق الملک وفی خصوص البیع ممّا لا ینکر، إلاّ أنّ الظّاهر فیما نحن فیه قیام الإجماع علی عدم لزوم المعاطاة، بل ادّعاه صریحاً بعض الأساطین فی شرح القواعد، ویعضده الشّهرة المحقّقة، بل لم یوجد به قائل إلی زمان بعض متأخّری المتأخّرین، فإنّ العبارة المحکیة عن المفید رحمه الله فی المقنعة لا تدلّ علی هذا القول _ کما عن المختلف الاعتراف به _ فإنّه قال: ینعقد البیع علی تراضٍ بین الاثنین فیما یملکان التبایع له إذا عرفاه جمیعاً، وتراضیا بالبیع، وتقابضا، وافترقا بالأبدان، انتهی.

ویقوی إرادة بیان شروط صحّة العقد الواقع بین اثنین وتأثیره فی اللزوم، وکأنّه لذلک حکی کاشف الرّموز عن المفید والشّیخ رحمهماالله : أنّه لا بدّ فی البیع عندهما من لفظٍ مخصوص.

وقد تقدّم دعوی الإجماع من الغنیة علی عدم کونها بیعاً، وهو نصّ فی عدم اللّزوم، ولا یقدح کونه ظاهراً فی عدم الملکیة الذی لا نقول به.

وعن جامع المقاصد: یعتبر اللّفظ فی العقود اللازمة بالإجماع.

نعم، قول العلاّمة رحمه الله فی التّذکرة: «إنّ الأشهر عندنا أنّه لا بدّ من الصّیغة» یدلّ علی وجود الخلاف المعتدّ به فی المسألة، ولو کان المخالف شاذّاً لعبّر بالمشهور، وکذلک نسبته فی المختلف إلی الأکثر، وفی التحریر: أنّ الأقوی أنّ المعاطاة غیر لازمة.

الشَرح:

المصنف رحمه الله أیضا فی باب الشروط، وعلیه فلا یمکن التمسک به فی المقام حتی مع عدم اعتبار الإنشاء اللفظی فی صدقه.

ص :382

ثمّ لو فرضنا الاتّفاق من العلماء علی عدم لزومها _ مع ذهاب کثیرهم أو أکثرهم إلی أنّها لیست مملّکة، و إنّما تفید الإباحة _ لم یکن هذا الاتّفاق کاشفاً، إذ القول باللزوم فرع الملکیّة، ولم یقل بها إلاّ بعض من تأخّر عن المحقّق الثّانی تبعاً له، وهذا ممّا یوهن حصول القطع _ بل الظنّ _ من الاتّفاق المذکور، لأنّ قول الأکثر بعدم اللزوم سالبة بانتفاء الموضوع.

نعم، یمکن أن یقال _ بعد ثبوت الاتّفاق المذکور _ : إنّ أصحابنا بین قائل بالملک الجائز، وبین قائل بعدم الملک رأساً، فالقول بالملک اللازم قول ثالث، فتأمّل.

وکیف کان، فتحصیل الإجماع علی وجه استکشاف قول الإمام عن قول غیره من العلماء _ کما هو طریق المتأخّرین _ مشکل، لما ذکرنا و إن کان هذا لا یقدح فی الإجماع علی طریق القدماء[1] کما بُیّن فی الاُصول.

وبالجملة، فما ذکره فی المسالک من قوله _ بعد ذکر قول من اعتبر مطلق اللفظ فی اللزوم _ : «ما أحسنه وأمتن دلیله إن لم یکن إجماع علی خلافه» فی غایة الحسن والمتانة. والإجماع، وإن لم یکن محقّقاً علی وجه یوجب القطع إلاّ أنّ المظنون قویّاً تحقّقه علی عدم اللزوم مع عدم لفظٍ دالٍّ علی إنشاء التّملیک سواء لم یوجد لفظ أصلاً أم وجد، ولکن لم ینشأ التّملیک به، بل کان من جملة القرائن علی قصد الشَرح:

[1] فإنّ علی طریقهم یکون اتفاق علماء العصر کافیا فی إحراز قول الإمام علیه السلام ولو بقاعدة اللطف، بخلاف طریق المتأخرین فإنه لابد من کون الاتفاق بحیث یکون بینه وبین قوله علیه السلام ملازمة عادیة أو اتفاقیة ولا یکون هذا مع الاختلاف فی المسألة بنحو ما ذکر من ذهاب بعضهم إلی أنها لیست بیعا ولا تفید الملک، وبعضهم إلی أنها بیع مفید لملکٍ غیر لازم.

ص :383

التملیک بالتّقابض. وقد یظهر ذلک من غیر واحد من الأخبار[1] بل یظهر منها أنّ إیجاب البیع باللفظ دون مجرّد التّعاطی کان متعارفاً بین أهل السّوق والتجّار، بل یمکن دعوی السّیرة علی عدم الاکتفاء فی البیوع الخطیرة التی یراد بها عدم الرّجوع بمجرّد التّراضی.

نعم ربّما یکتفون بالمصافقة، فیقول البائع: بارک اللّه لک، أو ما أدّی هذا المعنی بالفارسیة.

نعم یکتفون بالتعاطی فی المحقّرات ولا یلتزمون بعدم جواز الرّجوع فیها، بل ینکرون علی الممتنع عن الرّجوع مع بقاء العینین.

نعم الاکتفاء فی اللزوم بمطلق الإنشاء القولی غیر بعید، للسیرة ولغیر واحد من الأخبار؛ کما سیجیء إن شاء اللّه تعالی فی شروط الصّیغة.

بقی الکلام فی الخبر الذی تُمُسِّک به[2] فی باب المعاطاة، تارةً علی عدم الشَرح:

[1] یعنی یظهر اعتبار الإنشاء باللفظ فی لزوم البیع من غیر واحد من الأخبار. ویأتی التعرض لها فی کلامه رحمه الله بعد ذلک.

[2] ورواه فی الوسائل عن الشیخ والکلینی قدس سرهم (1) وعلی کلا النقلین سنده ضعیف، فإن الراوی عن الإمام علیه السلام وهو خالد بن الحجاج لم یوثّق، نعم أخوه یحیی بن الحجاج موثق وما فی نسخة الکافی ابن نجیح بدل ابن الحجاج اشتباه، بقرینة محمد بن أبی عمیر الراوی عن یحیی فلاحظ.

ولا یخفی أن فی البین مسألتین: إحداهما: بیع العین الخارجیة مع عدم کونه عند البیع مالکا لها، بأن یبیع تلک العین إلی شخص ثم یشتریها من مالکها ویدفعها

ص :384

إفادة المعاطاة إباحة التصرّف، واُخری علی عدم إفادتها اللزوم، جمعاً بینه وبین ما دلّ علی صحّة مطلق البیع _ کما صنعه فی الرّیاض _ وهو قوله علیه السلام : «إنّما یحلّل الکلام ویحرّم الکلام».

وتوضیح المراد منه یتوقّف علی بیان تمام الخبر، وهو ما رواه ثقة الإسلام فی باب «بیع ما لیس عنده».

والشّیخ فی باب «النّقد والنّسیئة» عن ابن أبی عمیر، عن یحیی بن الحجّاج، عن خالد بن الحجّاج _ أو ابن نجیح _ قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الرّجل یجیئنی ویقول: اشتر لی هذا الثّوب واُربحک کذا وکذا. فقال: ألیس إن شاء أخذ وإن شاء ترک؟ قلت: بلی. قال: لا بأس، إنّما یحلّل الکلام ویحرّم الکلام».

وقد ورد بمضمون هذا الخبر روایات أُخر مجرّدة عن قوله علیه السلام : «إنّما یحلّل . . . الخ»، کلّها تدلّ علی أنّه لا بأس بهذه المواعدة والمقاولة ما لم یوجب بیع المتاع قبل أن یشتریه من صاحبه. ونقول: إنّ هذه الفقرة _ مع قطع النّظر عن صدر الرّوایة _ تحتمل وجوهاً:

الشَرح:

إلی المشتری، وهذه عند المشهور محکومة بالبطلان، ویدل علیه مضافا إلی أنه مقتضی القاعدة روایات خاصة ومنها ما عند المصنف رحمه الله وجماعة اُخری هذا الخبر. ولا بأس فی المسألة بالمقاولة مع المشتری فی تلک العین ثم تملکها من مالکها ثم بیعها بعد ذلک للمشتری.

الثانیة: أن یکون غرض الإنسان تحصیل المال بلا ابتلاء بمحذور الربا فیبیع شیئا کثوبه من شخص نقدا بمقدار ثم یشتری ذلک الثوب من المشتری المزبور فی ذلک المجلس بالأزید نسیئة، وفی هذه الصورة یکون اشتراط بیع الثوب منه ثانیا فی البیع الأول موجبا لفساده.

نعم لا بأس بمجرد المقاولة، وظاهر الخبر ولا أقل من الاحتمال هی المسألة

ص :385

الأوّل: أن یراد من الکلام فی المقامین اللّفظ الدّال علی التّحلیل والتّحریم، بمعنی أنّ تحریم شیء وتحلیله لا یکون إلاّ بالنّطق بهما، فلا یتحقّق بالقصد المجرّد عن الکلام، ولا بالقصد المدلول علیه بالأفعال دون الأقوال.

الثانی: أن یراد بالکلام اللفظ مع مضمونه، کما فی قولک: «هذا الکلام صحیح» أو «فاسد»، لا مجرّد اللفظ _ أعنی الصّوت _ ویکون المراد: أنّ المطلب الواحد یختلف حکمه الشّرعی حِلاًّ وحرمة باختلاف المضامین المؤدّاة بالکلام، مثلاً: المقصود الواحد، وهو التّسلیط علی البضع مدّة معیّنة یتأتّی بقولها: «ملّکتک بضعی» «أو سلّطتک علیه» أو «آجرتک نفسی» أو «أحللتها لک»، وبقولها: «متّعتک نفسی بکذا»، فما عدا الأخیر موجب لتحریمه، والأخیر محلّل، وبهذا المعنی ورد قوله علیه السلام : «إنّما یحرّم الکلام» فی عدّة من روایات المزارعة.

الشَرح:

الثانیة وأنه لولم یکن البیع الثانی شرطا فی الأول بحیث یمکن للبایع شراء ذلک الثوب ثانیا وعدمه فلا بأس، ولعل هذا هو الموجب لذکر الشیخ رحمه الله الخبر فی باب النقد والنسیئة، وکیف کان فلا یضر ذلک بما نحن بصدده من حکایة الاستدلال بقوله علیه السلام : «إنما یحلِّل الکلام ویحرِّم الکلام»(1).

وقد ذکر المصنف رحمه الله فی هذه الجملة مع الإغماض عن سائر الروایة وجوها أربعة:

الأول: أن یراد بالکلام معناه اللغوی وهو اللفظ الدال علی المعنی، وأن الحلال أو الحرام لا یکون إلاّ باللفظ الدال، فلا یکون شیء حلالاً أو حراما بمجرد القصد أو مع الدلالة علیه بغیر اللفظ کالفعل. وهذا الوجه علی تقدیر تمامه یکون موجبا لخروج المعاطاة أصلاً، فإن الدال فیها علی الملک فعل لا لفظ.

ص :386

منها: ما فی التّهذیب عن ابن محبوب، عن خالد بن جریر، عن أبی الرّبیع الشّامی، عن أبی عبداللّه علیه السلام : أنّه سئل عن الرّجل یزرع أرض رجل آخر فیشترط علیه ثلثاً للبذر، وثلثاً للبقر، فقال: «لا ینبغی له أن یسمّی بذراً ولا بقراً، ولکن یقول لصاحب الأرض: أزرع فی أرضک ولک منها کذا وکذا: نصف، أو ثلث، أو ما کان من شرط، ولا یسمّی بذراً ولا بقراً، فإنّما یحرّم الکلام».

الثّالث: أن یراد ب_ «الکلام» فی الفقرتین الکلام الواحد، ویکون تحلیله وتحریمه باعتبار وجوده وعدمه، فیکون وجوده محلّلاً وعدمه محرّماً، أو بالعکس، أو باعتبار محلِّه وغیر محلِّه، فیُحِلّ فی محلّه ویحرِّم فی غیره، ویحتمل هذا الوجه الرّوایات الواردة فی المزارعة.

الشَرح:

الثانی: أن یراد بالکلام اللفظ مع مدلوله، فإن اللفظ باعتبار مدلوله کما یوصف بالصحة والبطلان کذلک یوصف بکونه محللاً ومحرما، بأن یکون الغرض الواحد تحصیله بکلام حلالاً وبکلام آخر حراما، مثلاً حصول حق الاستمتاع من المرأة بکلام مضمونه نکاحا منقطعا حلال، وبکلام آخر یکون بنحو الإجارة أو غیرها حرام، وأن الحصّة فی المزارعة تعیینها بکلام مضمونه تقسیم الثمرة علی البقر والبذر حرام، وآخر یکون مضمونه تقسیم الثمرة لصاحب الأرض والزارع حلال وهکذا.

الثالث: أن یراد بالکلام صیغة العقد إیجابا وقبولاً، وأن وجوده محلِّل وعدمه محرِّم أو بالعکس، أو أن تحققه فی محل محلّل وحصوله فی محل آخر محرم، مثلاً الإیجاب والقبول علی المال قبل تملّکه محرم فإنه بیع ما لیس عندک وتحققه بعد تملّک المال محلِّل.

الرابع: أن یراد بالکلام المحلل المساومة والمقاولة من غیر عقد، والکلام المحرم هو الإنشاء والعقد، فتکون المقاولة علی بیع ما لیس عنده محللاً والعقد علیه

ص :387

الرّابع: أن یراد من الکلام المحلِّل خصوص المقاولة والمواعدة، ومن الکلام المحرِّم إیجاب البیع وإیقاعه.

ثمّ إنّ الظّاهر عدم إرادة المعنی الأوّل، لأنّه مع لزوم تخصیص الأکثر _ حیث إنّ ظاهره حصر أسباب التّحلیل والتّحریم فی الشّریعة فی اللّفظ _ یوجب عدم ارتباطه بالحکم المذکور فی الخبر جواباً عن السّؤال، مع کونه کالتعلیل له، لأنّ ظاهر الحکم _ کما یستفاد من عدّة روایات اُخر _ تخصیص الجواز بما إذا لم یوجب البیع علی الرّجل قبل شراء المتاع من مالکه، ولا دخل لاشتراط النّطق فی التّحلیل والتّحریم فی هذا الحکم أصلاً، فکیف یعلّل به؟ وکذا المعنی الثّانی، إذ لیس هنا مطلب واحد حتّی یکون تأدیته بمضمونٍ محلِّلاً، وبآخر محرِّماً.

الشَرح:

محرما، والاستدلال بالخبر علی المعاطاة مبنیّ علی الوجه الأول الذی ضعّفه المصنف رحمه الله بوجهین.

الأول: لزوم تخصیص الأکثر فإن المحلِّلات والمحرِّمات فی الشرع لا تنحصر باللفظ، بل یقع التحریم باللفظ وتحلیله نادراً بالإضافة إلی سائر موجبات الحلِّ والحرمة التی لا تحتاج إلی بیان.

أقول: هذا الأمر غیر تامٍّ فإن دعوی انصراف الخبر إلی موجب الحل والحرمة فی المعاملات کما هو مورده قریبة، لأن المعاملات تکون باللفظ وبالکتابة والإشارة والقصد المجرد والفعل، والمستفاد من الخبر عدم العبرة بسائر المحقّقات غیر الکلام.

الثانی: أنّ المعنی فی الوجه الأول لا یناسب مورد الروایة ولا الحکم فیها بنفی البأس. وأورد رحمه الله بذلک علی الوجه الثانی وذکر أنّ احتماله أیضا لا یناسب موردها فیتعین حمل الجملة الخبریة علی أحد الوجهین الآخرین، أی الثالث والرابع، وعلی ذلک فلا دلالة لها علی مسألة المعاطاة.

ص :388

فتعیّن: المعنی الثّالث، وهو: أنّ الکلام الدالّ علی الالتزام بالبیع لا یحرِّم هذه المعاملة إلاّ وجوده قبل شراء العین التی یریدها الرّجل، لأنّه بیع ما لیس عنده، ولا یحلّل إلاّ عدمه، إذ مع عدم الکلام الموجب لالتزام البیع لم یحصل إلاّ التواعد بالمبایعة، وهو غیر مؤثّر.

فحاصل الرّوایة: أنّ سبب التحلیل والتحریم فی هذه المعاملة منحصر فی الکلام عدماً ووجوداً. أو المعنی الرّابع، وهو: أنّ المقاولة والمراضاة مع المشتری الثانی قبل اشتراء العین محلّل للمعاملة، وإیجاب البیع معه محرّم لها. وعلی کلا المعنیین یسقط الخبر عن الدلالة علی اعتبار الکلام فی التحلیل، کما هو المقصود فی مسألة المعاطاة.

الشَرح:

ثم إنّه قدس سره وجه دلالة الخبر علی عدم الاعتبار بالمعاطاة باعتبار أنّه لو کانت المعاطاة کالإیجاب والقبول اللفظیین لما کان وجه لذکر خصوص الکلام بعد أداة الحصر، بل کان المناسب أن یقال: إنما یحرم إیجاب البیع سواءً کان بالکلام أو بغیره. ولکن ناقش رحمه الله فی التوجیه بأن ذکر الکلام باعتبار أن مورد الروایة لا یمکن إیجاب البیع بالمعاطاة فیها، لأن المبیع کان عند مالکه الأول.

أقول: المفروض فی الخبر کون المبیع عند من طلب منه الشراء کما هو ظاهر الإشارة فی قوله: «اشتر هذا الثوب»، وثانیا: أنّ إنشاء البیع بالمعاطاة لا یتوقف علی الإعطاء من الجانبین کما یأتی، بل یکفی تحقّقه من طرف واحد، بأن یکون _ مثلاً _ إیجاب البیع بأخذ الثمن من المشتری وقبوله بإعطائه بقصد الشراء ولعله إلی ذلک أشار رحمه الله بقوله: «فتأمل».

والصحیح أنّ ذکر الکلام باعتبار فرض المقاولة والمساومة فی الروایة، وأنّها ربما تکون متضمنة لإنشاء البیع والالتزام قبل تملک المتاع وربما لا تکون، لا لأن

ص :389

نعم، یمکن استظهار اعتبار الکلام فی إیجاب البیع بوجه آخر _ بعد ما عرفت من أنّ المراد ب_«الکلام» هو إیجاب البیع _ بأن یقال: إنّ حصر المُحلِّل والمُحرِّم فی الکلام لا یتأتّی إلاّ مع انحصار إیجاب البیع فی الکلام، إذ لو وقع بغیر الکلام لم ینحصر المحلّل والمحرّم فی الکلام، إلاّ أن یقال: إنّ وجه انحصار إیجاب البیع فی الکلام فی مورد الرّوایة هو عدم إمکان المعاطاة فی خصوص المورد، إذ المفروض أنّ المبیع عند مالکه الأوّل، فتأمّل.

وکیف کان، فلا تخلو الرّوایة عن إشعار أو ظهور. کما یشعر به قوله علیه السلام فی روایة اُخری[1] واردة فی هذا الحکم أیضاً، وهی روایة یحیی بن الحجّاج عن الشَرح:

لإنشاء البیع بالکلام خصوصیة لا تجری فی المعاطاة.

[1] لا یخفی عدم الإشعار فی الروایة أصلاً، فإن قوله علیه السلام : «ولا تواجبه البیع قبل أن تستوجبها أو تشتریها»(1) یعم مواجیة البیع بالمعاطاة کما مرّ، ثم إن ظاهر هذه الروایة التی لا بأس بسندها تحقق البیع بالاستیجاب والإیجاب والقبول، حیث إن ذلک مقتضی عطف الاشتراء علی الاستیجاب.

ومما ذکرنا یظهر الحال فی صحیحة العلاء فان قوله علیه السلام فیها: «فإذا جمع البیع جعله جملة واحدة»(2) یعمّ جمع البیع بالمعاطاة.

لا یقال: إنشاء البیع بنحو المرابحة بأن یقول: اشتریت هذا بألف وأبیعک فی کل عشرة باثنی عشر، وقبول المشتری البیع کذلک مکروه، فلا بأس بنسبة الربح إلی رأس المال فی المقاولة وإنشاء البیع علی نحو المساومة کما هو ظاهر الروایة، ومن الظاهر أن جعل الثمن مقدارا معینا فی البیع مع نسبة من الربح إلی رأس المال فی

ص :390

القائلین بکونها فاسدة، کالعلاّمة فی النّهایة ودلّ علی ذلک تمسّکهم له بقوله تعالی: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ».

وأمّا علی القول بإفادتها للإباحة، فالظّاهر: أنّها بیع عرفیّ لم یؤثّر شرعاً إلاّ الإباحة، فنفی البیع عنها فی کلامهم ومعاقد إجماعاتهم هو البیع المفید شرعاً اللّزوم زیادة علی الملک. هذا علی ما اخترناه سابقاً: من أنّ مقصود المتعاطیین فی المعاطاة التملّک والبیع.

وأمّا علی ما احتمله بعضهم _ بل استظهره _ : من أنّ محلّ الکلام هو ما إذا قصدا مجرّد الإباحة، فلا إشکال فی عدم کونها بیعاً عرفاً، ولا شرعاً.

وعلی هذا فلا بدّ عند الشکّ فی اعتبار شرط فیها من الرّجوع إلی الأدلّة الدالّة علی صحّة هذه الإباحة العوضیّة من خصوص أو عموم، وحیث إنّ المناسب لهذا القول التمسّک فی مشروعیّته بعموم: «النّاس مسلّطون علی أموالهم» کان مقتضی القاعدة هو نفی شرطیة غیر ما ثبت شرطیّته، کما أنّه لو تمسّک لها بالسّیرة کان مقتضی القاعدة العکس.

والحاصل: أنّ المرجع _ علی هذا _ عند الشکّ فی شروطها، هی أدلّة هذه المعاملة، سواء اعتبرت فی البیع أم لا.

وأم_ّا علی المختار: من أنّ الکلام فیما قصد به البیع، فهل یشترط فیه شروط البیع مطلقاً، أم لا کذلک، أم یبتنی علی القول بإفادتها للملک، والقول بعدم إفادتها إلاّ الإباحة؟ وجوه:

الشَرح:

أقول: قد ظهر مما قدمنا أنه مع قصد المتعاطیین الإباحة یجوز للآخر خصوص التصرف الذی لا یکون موقوفا علی الملک، بأن یکفی فیه طیب نفس المالک کما هو الحال فی الإباحة المالکیة فی غیر المقام، وبناءً علی قصد الملک لا فرق بین المعاطاة وسائر البیوع من حیث الحکم حتی فی اللزوم وجریان الخیارات وغیر ذلک

ص :392

یشهد للأوّل: کونها بیعاً عرفاً، فیشترط فیها جمیع ما دلّ علی اشتراطه فی البیع.

ویؤیّده: أنّ محلّ النّزاع بین العامّة والخاصّة فی المعاطاة هو: أنّ الصّیغة معتبرة فی البیع کسائر الشّرائط، أم لا؟ _ کما یفصح عنه عنوان المسألة فی کتب کثیر من الخاصّة والعامّة _ فما انتفی فیه غیر الصّیغة من شروط البیع، خارج عن هذا العنوان وإن فرض مشارکاً له فی الحکم، ولذا ادّعی فی الحدائق: أنّ المشهور بین القائلین بعدم لزوم المعاطاة: صحّة المعاطاة المذکورة إذا استکملت شروط البیع غیر الصّیغة المخصوصة، وأنّها تفید إباحة تصرّف کلّ منهما فیما صار إلیه من العوض. ومقابل المشهور فی کلامه، قول العلاّمة رحمه الله فی النّهایة بفساد المعاطاة _ کما صرّح به بعد ذلک _ فلا یکون کلامه موهماً لثبوت الخلاف فی اشتراط صحّة المعاطاة باستجماع شرائط البیع.

ویشهد للثانی: أنّ البیع فی النصّ والفتوی ظاهر فیما حکم فیه باللزوم، وثبت له الخیار فی قولهم: «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»، ونحوه.

أمّا علی القول بالإباحة، فواضح، لأنّ المعاطاة لیست علی هذا القول بیعاً فی نظر الشّارع والمتشرّعة، إذ لا نقل فیه عند الشّارع، فإذا ثبت إطلاق الشّارع علیه فی مقام، فنحمله علی الجری علی ما هو بیع باعتقاد العرف، لاشتماله علی النّقل فی نظرهم. وقد تقدّم سابقاً _ فی تصحیح دعوی الإجماع علی عدم کون المعاطاة بیعاً _ بیان ذلک. وأمّا علی القول بالملک، فلأنّ المطلق ینصرف إلی الفرد المحکوم باللزوم فی قولهم: «البیّعان بالخیار»، وقولهم: «إنّ الأصل فی البیع اللزوم، والخیار إنّما ثبت لدلیل»، و«أنّ البیع بقول مطلق من العقود اللاّزمة»، وقولهم: «البیع هو العقد الدالّ علی کذا»، ونحو ذلک.

وبالجملة، فلا یبقی للمتأم_ّل شکّ فی أنّ إطلاق البیع فی النصّ والفتوی یراد

ص :393

به ما لا یجوز فسخه إلاّ بفسخ عقده بخیار أو بتقایل.

ووجه الثالث: ما تقدّم للثانی علی القول بالإباحة، من سلب البیع عنه، وللأوّل علی القول بالملک، من صدق البیع علیه حینئذٍ و إن لم یکن لازماً. ویمکن الفرق بین الشّرط الذی ثبت اعتباره فی البیع من النصّ، فیحمل علی البیع العرفی وإن لم یفد عند الشّارع إلاّ الإباحة، وبین ما ثبت بالإجماع علی اعتباره فی البیع بناءً علی انصراف «البیع» فی کلمات المجمعین إلی العقد اللازم. والاحتمال الأوّل لا یخلو عن قوة، لکونها بیعاً ظاهراً علی القول بالملک _ کما عرفت من جامع المقاصد _ .

وأمّا علی القول بالإباحة، فلأنّها لم تثبت إلاّ فی المعاملة الفاقدة للصیغة فقط، فلا تشمل الفاقدة للشرط الآخر أیضاً.

ثمّ إنّه حکی عن الشّهید رحمه الله فی حواشیه علی القواعد أنّه _ بعد ما منع من إخراج المأخوذ بالمعاطاة فی الخمس والزّکاة وثمن الهدی إلاّ بعد تلف العین، یعنی العین الاُخری _ ذکر: أنّه یجوز أن یکون الثّمن والمثمن فی المعاطاة مجهولین، لأنّها لیست عقداً، وکذا جهالة الأجل، وأنّه لو اشتری أمة بالمعاطاة لم یجز له نکاحها قبل تلف الثّمن، انتهی.

وحکی عنه فی باب الصّرف أیضاً: أنّه لا یعتبر التقابض فی المجلس فی معاطاة النّقدین.

أقول: حکمه قدس سره بعدم جواز إخراج المأخوذ بالمعاطاة فی الصّدقات الواجبة وعدم جواز نکاح المأخوذ بها، صریح فی عدم إفادتها للملک، إلاّ أنّ حکمه رحمه الله بعدم اعتبار الشّروط المذکورة للبیع والصّرف معلّلاً بأنّ المعاطاة لیست عقداً، یحتمل أن یکون باعتبار عدم الملک، حیث إنّ المفید للملک منحصر فی العقد، وأن یکون باعتبار عدم اللزوم، حیث إنّ الشّروط المذکورة شرائط للبیع العقدی اللازم.

ص :394

والأقوی: اعتبارها وإن قلنا بالإباحة[1] لأنّها بیع عرفیّ، و إن لم یفد شرعاً إلاّ الإباحة ومورد الأدلّة الدالّة علی اعتبار تلک الشّروط هو البیع العرفی لا خصوص العقدی، بل تقییدها بالبیع العقدی تقیید بغیر الغالب، ولما عرفت من أنّ الأصل فی المعاطاة بعد القول بعدم الملک، الفساد وعدم تأثیره شیئاً، خرج ما هو محلّ الخلاف بین العلماء من حیث اللزوم والعدم وهو المعاملة الجامعة للشروط عدا الصّیغة وبقی الباقی.

وبما ذکرنا یظهر وجه تحریم الرّبا فیها أیضاً وإن خصّصنا الحکم بالبیع، بل الظّاهر التّحریم حتّی عند من لا یراها مفیدة للملک لأنّها معاوضة عرفیة وإن لم تفد الملک، بل معاوضة شرعیّة کما اعترف بها الشّهید رحمه الله فی موضع من الحواشی حیث قال: إنّ المعاطاة معاوضة مستقلّة جائزة أو لازمة، انتهی. ولو قلنا بأنّ المقصود للمتعاطیین الإباحة لا الملک، فلا یبعد أیضاً جریان الرّبا لکونها معاوضة عرفاً، فتأمّل.

وأمّا حکم جریان الخیار فیها قبل اللزوم فیمکن نفیه علی المشهور، لأنّها إباحة عندهم فلا معنی للخیار. وإن قلنا بإفادة الملک فیمکن القول بثبوت الخیار فیه مطلقاً، بناءً علی صیرورتها بیعاً بعد اللزوم _ کما سیأتی عند تعرّض الملزمات _ فالخیار موجود من زمان المعاطاة إلاّ أنّ أثره یظهر بعد اللّزوم وعلی هذا فیصحّ الشَرح:

من الأحکام، حیث إن المعاطاة بیع حقیقة فیترتب علیها ما یترتب علی سائر البیوع، والتطویل فی المقام بلا طائل.

[1] وذلک أن الإباحة علی تقدیرها إباحة حکمیة لا مالکیة، حیث إن المفروض إعطاء کل من المالکین المال بقصد الملک وبعنوان المعاوضة، وحکم الشارع بالإباحة مع عدم حصول الملک تعبد یقتصر بمورده، وهی صورة اشتمال المعاملة علی جمیع شرائط البیع الغیر المنشأ باللفظ.

ص :395

إسقاطه والمصالحة علیه قبل اللزوم.

ویحتمل أن یفصّل بین الخیارات المختصّة بالبیع، فلا تجری لاختصاص أدلّتها بما وضع علی اللزوم من غیر جهة الخیار وبین غیرها _ کخیار الغبن والعیب بالنسبة إلی الردّ دون الأرش[1] _ فتجری لعموم أدلّتها.

وأمّا حکم الخیار بعد اللزوم فسیأتی بعد ذکر الملزمات إن شاء اللّه.

الأمر الثانی: أنّ المتیقّن من مورد المعاطاة: هو حصول التّعاطی فعلاً من الطّرفین، فالملک أو الإباحة فی کلّ منهما بالإعطاء فلو حصل الإعطاء من جانب واحد لم یحصل ما یوجب إباحة الآخر أو ملکیّته، فلا یتحقّق المعاوضة ولا الإباحة رأساً، لأنّ کلاًّ منهما ملک أو مباح فی مقابل ملکیة الآخر أو إباحته، إلاّ أنّ الظّاهر من جماعة من متأخّری المتأخّرین _ تبعاً للشهید فی الدروس _ جعلُه من المعاطاة.

ولا ریب أنّه لا یصدق معنی المعاطاة لکنّ هذا لا یقدح فی جریان حکمها علیه، بناءً علی عموم الحکم لکلّ بیع فعلیّ فیکون إقباض أحد العوضین من مالکه تملیکاً له بعوض أو مبیحاً له به، وأخذ الآخر له تملّکاً له بالعوض أو إباحة له بإزائه، فلو کان المعطی هو الثّمن کان دفعه علی القول بالملک والبیع اشتراءً، وأخذه بیعاً للمثمن به، فیحصل الإیجاب والقبول الفعلیّان بفعل واحد فی زمان واحد. ثمّ صحة هذا علی القول بکون المعاطاة بیعاً مملّکاً واضحة، إذ یدلّ علیها ما دلّ علی صحّة المعاطاة من الطّرفین.

الشَرح:

[1] فإنّ خیار العیب بالإضافة إلی ردّ العقد لا یختصّ بالبیع، بخلاف جواز أخذ الأرش فإنه لا یجری فی غیر البیع والتفرقة بینهما بالاختصاص وعدمه باعتبار دلیلهما فإنّ الأرش تعبد فی البیع، بخلاف فسخ العقد بالعیب فإنّه مقتضی اشتراط السلامة وقاعدة نفی الضرر، فیثبت الفسخ فی جمیع مواردهما.

ص :396

فالمعیار فی المعاطاة: وصول العوضین أو أحدهما مع الرّضا بالتصرّف ویظهر ذلک من المحقّق الأردبیلی رحمه الله أیضاً فی مسألة المعاطاة وسیأتی توضیح ذلک فی مقامه إن شاء اللّه.

ثمّ إنّه لو قلنا بأنّ اللفظ الغیر المعتبر فی العقد کالفعل فی انعقاد المعاطاة أمکن خلوّ المعاطاة من الإعطاء والإیصال رأساً، فیتقاولان علی مبادلة شیء بشیء الشَرح:

وثانیا: المقدار الذی یأخذه المتملّک المفروض وکالته معلوم له، والمفروض أنّ التوکیل العام یعمه، ولا دلیل علی اعتبار معلومیته مقدار المبیع للموکل أیضا ودلیل نفی الغرر لا یجری فی التوکیل فإنّه مختص بالبیع.

وبعبارة اُخری: کون المبیع معلوما ومعینا للوکیل کافٍ فی صحة البیع، وهذا حاصل فی مسألة أخذ الماء ووضع الفلوس فی دخل السقاء مع غیبته.

ویمکن نظیر ذلک فی مسألة دخول الحمام ووضع الفلوس فی دخل الحمامی مع غیابه، فإن وضع الفلوس لا یکون من شراء الماء أو إجارته فإن الماء باعتبار تلف عینه بالاستعمال غیر قابل للإجارة، وشراء ماء الحمام خلاف المرتکز مع أن الجهل بالمقدار المصرف منه حتی لمستعمِله یوجب کون بیعه غرریا، بل الظاهر أن الاغتسال فی الحمام یکون کالنوم فی الفنادق أو الخانات فی ارتکاز العقلاء، وإنّ إجارة الحمام بتملک منفعته الخاصة، وجهالة مقدار مکثه فی الحمام للاغتسال لا یوجب بطلان الإجارة، فإنه مضافا إلی إمکان تعیینه فی ناحیة الکثرة، نظیر تعیین الماء فی مسألة أخذه مع غیبة السقّاء أنّ تعیین الاغتسال بالنحو المتعارف کافٍ فی صحة الإجارة ولا یحتاج إلی التعیین بالزمان کما فی إجارة المرکب للمسافرة إلی بلد معیّن، فإنه لا یجب تعیین الزمان الذی یتم فیه الوصول إلی المقصد ولا یضر جهالته فی صحة الإجارة، مع کون متعلقها هو السفر بالنحو المتعارف.

ص :398