ص :2

، قال الشاعر (1): نصلی اللیل بالأیام حتی صلوتنا مقاسمه یشتق أنصافها السفر و معناه أنه یصل تصرفه بما یکون بعد الموت ما قبل الموت، یقال منه أوصی یوصی إیصاء، و وصی یوصی توصیه، و الاسم الوصیه و الوصایه و یقال استوصی فلان أی إنه یتصرف بغیر إذنه. إذا ثبت هذا فالأصل فیها الکتاب و السنه، قال الله تعالی «یُوصِیکُمُ اَللّٰهُ فِی أَوْلاٰدِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ اَلْأُنْثَیَیْنِ» (2)فذکر الوصیه فی أربعه مواضع أحدها قوله: «فَلِأُمِّهِ اَلسُّدُسُ مِنْ بَعْدِ وَصِیَّهٍ» و الثانی فی فرض الزوج و الزوجه «فَلَکُمُ اَلرُّبُعُ مِمّٰا تَرَکْنَ مِنْ بَعْدِ وَصِیَّهٍ یُوصِینَ بِهٰا أَوْ دَیْنٍ» و الثالث قال «فَلَهُنَّ اَلثُّمُنُ مِمّٰا تَرَکْتُمْ مِنْ بَعْدِ وَصِیَّهٍ تُوصُونَ بِهٰا أَوْ دَیْنٍ» و الرابع «فَهُمْ شُرَکٰاءُ فِی اَلثُّلُثِ مِنْ بَعْدِ وَصِیَّهٍ یُوصیٰ بِهٰا أَوْ دَیْنٍ» فرتب المیراث علی الوصیه و الدین، فثبت بذلک أن الوصیه لها حکم. و روی عن ابن عمر أن النبی صلی الله علیه و آله قال ما حق امرئ مسلم له شیء یوصی فیه یبیت لیلتین إلا و وصیته مکتوبه عنده. روی الزهری عن عامر بن سعد عن أبیه أنه مرض بمکه مرضا أشفی منها فعاده رسول الله صلی الله علیه و آله فقال یا رسول الله لیس یرثنی إلا البنت أ فاوصی بثلثی مالی؟ فقال لا فقال أ فاوصی بنصف مالی و فی بعضها بشطر مالی؟ فقال لا، فقال أ فاوصی بثلث مالی فقال بالثلث و الثلث کثیر، فقال صلی الله علیه و آله إنک إن تدع أولادک أغنیاء خیر لهم من إنک تدعهم عاله یتکففون الناس (3).

ص :3

و روی أبو قتاده قال إن النبی صلی الله علیه و آله لما قدم المدینه سأل عن البراء بن معرور فقیل له: یا رسول الله صلی الله علیه و آله إنه هلک، و قد أوصی لک بثلث ماله، فقبل رسول الله صلی الله علیه و آله ثم رده علی ورثته.

أن کل موضع یقول أوصیت له بمثل نصیب أولادی فإنه یکون له نصیب أقلهم نصیبا و لا یعول معولا، لأن العول عندنا باطل، و هکذا إذا قال: له مثل نصیب ورثتی یکون له مثل أقلهم نصیبا.

الام و هم ثلاثه فیکون لهم ثلاثه أسهم، و للإخوه للأب و الام سته أسهم، و لهذا سهم یصح من عشره.

و لو قال أوصیت له بمثل نصیب أقل ورثتی یکون له مثل نصیب أقلهم نصیبا. و إذا کان له ابن فقال أوصیت له بنصیب ابنی فإن هذه وصیه باطله، و قال قوم تصح الوصیه، و یکون له کل المال. و هذا باطل لأن قوله نصیب ابنی کأنه قال ما یستحق ابنی، و ما یستحق ابنه لا یستحقه غیره، و لو قال أوصیت له مثل نصیب ابنی و له ابن قاتل، فالوصیه باطله لأن الابن القاتل لا یرث، و لا یکون له نصیب، فکأنه قال أوصیت له بمثل نصیب من لا شیء له.

الموصی له أکثر من ذلک و أن الورثه یعلمون ذلک، فإنه یکون القول قول الورثه مع یمینهم أنهم لا یعلمون، و کذلک فی جزء و کثیر سواء. و أصحابنا قالوا فی الجزء أنه سهم من سبعه، و قالوا أیضا سهم من عشره و إذا أوصی له بسهم من ماله کان له السدس و فیه خلاف.

أجازت الورثه اعطی کل مسمی حقه بلا خلاف، و إن لم تجز الوصیه قدم الأول فالأول عندنا فان اشتبهوا استعملت القرعه. و قال المخالف یکون لکل واحد منهم نصف ما أوصی له به، بناء علی ما مضی. تصرف المریض فی ماله إذا کان منجزا لأصحابنا فیه روایتان أحدهما یکون من أصل المال و الأخری یکون من الثلث، و فیما زاد علی الثلث لا یصح و هو مذهب من خالفنا و إذا لم یکن منجزا فلا خلاف أنه من الثلث.

أنه لو بریء فقد لزم و نفذ، و لا یکون له الرجوع، و إن کان تعلق به خیار الورثه من المنع و غیره، فإذا أجازت الورثه فإنهم أجازوا وصیته عن عقد تقدم. و ذلک کرجل اشتری عبدا و ظهر به عیب کان له الخیار بالرد، فإن أمسکه و اختاره معیبا فإن أحدا لا یقول هذا استیناف عقد، و إنما یکون إمساکه عن عقد متقدم، فکذلک هیهنا. فإذا ثبت أنه إجازه فإذا أجازوا فقد لزم، و لیس لهم الرجوع، لأنهم أسقطوا حقوقهم بالإجازه کالشفعه، و لا یفتقر إلی القبض، و من قال إنه ابتداء هبه فللورثه الرجوع قبل القبض مثل الهبه و قال قوم لا بد من القبض، و قبضه قوله أبحت لک، ملکتک، وهبت لک ما أوصی فلان لک.

بالمجهول کالإبراء، فیقال له: قد صح له خمسمائه، و سقط هذه الخمس مائه، و ما زاد علی الخمس مائه فالقول قوله إلا أن یقیم له البینه فیحکم له بها.

کان موجودا حال الوصیه و إن أتت به لأکثر من هذه المده فإنه لا یلحق النسب فلا تثبت الوصیه، لأنا تبینا أنه حدث بعد الوصیه. و أما إن کان مقیدا فقال أوصیت لحمل هذه الجاریه و هو من فلان، فإن أتت به لأقل من سته أشهر و لحقه النسب فإنه تصح الوصیه، لأنا تبینا أنه کان مخلوقا موجودا حال الوصیه لأن أقل الحمل سته أشهر و إن أتت به لأکثر من سته أشهر فالحکم علی ما مضی فی المسئله الأولی: فإن کان لها زوج فلا تصح له الوصیه، لأنه یجوز أن یکون حدث بعد الوصیه و إن لم یکن لها زوج نظرت فإن أتت به لأقل من تسعه أشهر فإنه یلحق النسب، و تثبت له الوصیه، و إن أتت به لأکثر من ذلک فإنه لا یلحق النسب، و لا تصح الوصیه. فإن أوصی لحمل جاریه و قال هو ابن فلان فأتت به و نفاه زوجها باللعان صحت الوصیه، لأنه لیس فیه أکثر من انقطاع النسب بین الولد و والده فأما من الأجنبی فلا و قال قوم هذا خطاء، لأنه إذا نفی الولد باللعان، تبینا أنه لیس مخلوقا من مائه فإذا لم یکن مخلوقا من مائه، لم یکون موجودا حال الوصیه، فلا تصح الوصیه و هذا قریب. إذا أوصی لذکر کان ما أوصی به له و کذلک إذا أوصی لأنثی و إن أوصی لذکر و أنثی کان بینهما بالسویه بلا خلاف، و إذا أوصی لحمل جاریه فقال إن کان فی بطنها ذکر فله دیناران، و إن کان أنثی فلها دینار، فان خرج ذکر کان له دیناران، و إن خرج أنثی کان لها دینار، و إن خرج ذکر و أنثی کان لهما ثلاثه دنانیر. و إن أوصی فقال إن کان الذی فی بطنها ذکرا فله دیناران و إن کان أنثی فلها دینار، فإن أتت بذکر فله دیناران، و إن أتت بأنثی فلها دینار، و إن أتت بهما فلا شیء لهما. و الفرق بین هذه و بین الاولی حیث قال: إن کان فی بطنها ذکر فله دیناران و إن کان أنثی فلها دینار، و قد کان ذکر و أنثی و لیس کذلک هیهنا لأنه قال إن کان الذی فی بطنها ذکرا فله دیناران [و إن کان أنثی فلها دینار]: أراد إن کان کل الذی فی بطنها

ص :13

ذکرا أو کل الذی فی بطنها أنثی، و ما وجد تلک الصفه، لأنه کان کله ذکرا و أنثی. إذا قال أوصیت لما تحمل هذه الجاریه کانت باطله، لأن الحمل غیر موجود فی الحال، و قال قوم تصح لأن المعلوم أنها تحمل فیما بعد، و هذا غیر صحیح، لأنها ربما لا تحمل و لأن من شأن المملک أن یکون موجودا غیر معدوم. فأما الوصیه بالحمل: إذا کانت له جاریه فحملت من زوج شرط علیه استرقاق الولد عندنا و عندهم من غیر شرط أو من زنا فأوصی بحملها لرجل نظرت فإن أتت به لأقل من سته أشهر صحت الوصیه به له، و إن أتت به لأکثر من سته أشهر نظرت: فان کان لها زوج لا تصح الوصیه به، و إن لم یکن لها زوج نظرت فإن أتت به لأقل من تسعه أشهر فإنه تصح الوصیه لأنه یلحق به النسب، فلذلک تصح الوصیه، و إن أتت لأکثر من ذلک فلا یثبت النسب و لا تصح الوصیه. إذا أوصی لرجل بما تحمل هذه الجاریه، أو قال أوصیت بما تحمل هذه الشجره فإن الوصیه صحیحه، و الفرق بین هذه و التی مضت إذا أوصی بما تحمل هذه الجاریه لأن المملک هناک معدوم غیر موجود، و المملک هنا موجود و هو الموصی له، و إن کان الشیء الذی أوصی به له معدوما فلا یضر، لأن الاعتبار بوجود المملک.

منها بقدر الثلث، و الباقی للورثه.

وجهان أحدهما للموصی له لأنه من نماء الأمه، و المنفعه و الکسب له کذلک نماؤها مثل الولد، و الوجه الثانی تکون للورثه الرقبه و المنفعه للموصی له، لأن هذا الولد بعض منها و جزء منها فحکمه حکمها و هو الأقوی. فإن قتل هذا الولد لزم القیمه قاتله، و لمن تکون؟ من قال إن الولد للموصی له، قال کذلک القیمه له، و من قال الولد حکمه حکم الام فعلی وجهین. فتحصل هیهنا ثلاثه أوجه أحدها القیمه للموصی له، و الثانی للورثه، و الثالث یشتری به عبد مکانه یکون رقبته للورثه، و منفعته للموصی له. المسئله بحالها: أوصی بخدمه جاریه لرجل فوطئت وطی شبهه، فأتت بولد فلا حد لأنه شبهه، و یلزمه المهر، و یکون المهر للموصی له، لأن منفعتها له، و الولد لاحق به، و یثبت النسب لأنه ولد وطی شبهه، و یکون حرا و یلزمه قیمه الولد، و لمن یکون؟ فمن قال هناک للموصی له، قال ههنا القیمه له، و من قال حکمه حکم الأم إذا قتلت فعلی وجهین فتکون هذه القیمه علی ثلاثه أوجه. المسئله بحالها: أوصی بخدمه أمته لرجل ثم مات الموصی، فلیس لأحد أن یطأها لا للموصی له لأنه لا یملکها، و لا للورثه لأن لهم رقبه عریه من المنفعه، لأنها لو وطئت لکان المهر للغیر لا للورثه، فإن خالفا و وطئها نظرت: فان کان الموصی له فلا حد، لأنه وطی شبهه، و لا یلزمه المهر، لأن المهر له و الولد لاحق به، و یثبت به النسب، لأنه وطی شبهه و یکون حرا لأنها علقت بحر و تکون أم ولد عندنا، و عند قوم لا تکون لأنه لا یملکها، و هل یلزمه قیمه الولد أم لا؟ قیل فیه ثلاثه أوجه: فمن قال: لو کان مملوکا لکان له، فههنا لا یلزمه القیمه أو و من قال لمالک الرقبه فی الأم فههنا القیمه لمالک الام، الثالث یشتری بقیمته عبد یکون رقبته للوارث و منفعته للموصی له. و إن وطئها الوارث فلا حد لأنه وطی شبهه، و یلزمه المهر للموصی له، لأن منفعتها له، و الولد حر و یلحق به النسب، لأنها علقت بحر، و تصیر أم ولد لأنها

ص :16

ملکه، و هل یلزمه قیمه الولد؟ فیه ثلاثه أوجه فمن قال إنه لو کان عبدا کان یکون رقبته للوارث، قال لا شیء علیه، و من قال کان یکون للموصی له أوجب علیه دفع القیمه إلی الموصی له، و من قال حکم الولد حکم امه اشتری بقیمته عبدا یکون رقبته للوارث و منفعته للموصی له.

لأنه أوصی له لا بعینه، و علقه و الصفه موجوده ههنا. فأما إن قال أعطوه رأسا من رقیقی و لم یکن له رقیق أصلا، فإن الوصیه باطله لأنه علقه بصفه لیست موجوده، کما لو أوصی له بدار و لم یکن له دار، و إن ماتوا کلهم فالوصیه تبطل لأنهم ماتوا بغیر تفریط من الورثه فیکون من ضمان الموصی له و إن قتلوا کلهم فالوصیه صحیحه و یلزم الورثه قیمه أی عبد شاؤا، ما یقع علیه اسم العبد، لأنه قد حصل له بالقتل البدل و هو القیمه، و إن قتلوا کلهم إلا واحدا فان الموصی له یستحقه إن خرج من الثلث، لأن الصفه وجدت.

أن یقال یجب أن یعطی ذکورا، لأن الهاء لا تدخل إلا علی عدد المذکر دون الأنثی.

طبل للحرب و له طبل للعب نظرت، فان کان یصلح لغیر اللعب صحت الوصیه، و إن لم یصلح إلا للعب فلا یصح الوصیه. فأما إن کانت له طبول للعب و للحرب، نظرت فان کان الذی للعب لا یصلح لمنفعه مباحه، و لا یصح إلا للعب کانت الوصیه تعینت فی الذی للحرب و یعطی الذی للحرب و إن کان الذی للعب یصلح لمنفعه مباحه فالورثه بالخیار فیهما.

مباحه صحت الوصیه و إن لم یکن لم تصح و إذا صحت فلا یعطون الشیء الأبیض الذی علی رأسه و یجعل فی فیه و ینفخ فیه.

فإنه یعطی صاحب المائه سهمان و صاحب الخمسین سهم و الذی یقوی فی نفسی أنه إن اعطی واحد منهم أو قوم منهم دون قوم جاز، لأنه قد فعل المأمور به. قالوا و إن لم یعم ثلث ماله جمیع المکاتبین الذین فی بلده فلا یجوز أن یصرف فی أقل من ثلاثه لأنه أقل الجمع فان دفع إلی اثنین فإنه یضمن للثالث و کم یضمن؟ قیل فیه وجهان أحدهما یضمن الثلث، و الثانی یضمن مقدار الذی أراد أن یدفعه إلیه ابتداء، و علی ما قررناه لا یضمن شیئا بحال.

حق الدین، لأنه مقدم علی الوصیه، و إن کان یحیط بنصف ترکته فإنه یباع نصف العبد فی الدین و النصف الباقی یعتق منه ثلثه، و الثلثان یکون للورثه یحصل العبد لصاحب الدین نصفه رقیقا و للورثه ثلثه، یکون رقیقا، و یعتق منه السدس و یکون ولاء السدس لعصبه الموصی المذکور. و لو أوصی فقال أعتقوا عنی عبدا ثم مات، فاشتری الورثه عبدا من الترکه و أعتقوا فلما أعتقوا ظهر علی الموصی دین یحیط بجمیع الترکه، فلا یخلو إما أن یکون قد اشتروا بعین تلک الترکه، أو اشتروا بثمن فی الذمه، فإن کانوا قد اشتروا بعین الترکه فإن الشراء باطل، لأنه لما مات انتقل حق الغرماء من ذمته إلی ترکته، و تعلق حق الغرماء بها، فاشتروا بشیء قد تعلق به حق الغیر، فلم یصح الشراء کالراهن إذا اشتری بالمرهون شیئا، فإن الشراء یکون باطلا، و إن اشتروا بثمن فی الذمه فالشراء صحیح و یکون الثمن فی ذمتهم، و یعتق عن الموصی، فإن أنفذوا شیئا من الترکه لزمهم الضمان.

الرابع أن یقول حجوا عنی و اسقوا عنی و أطعموا عنی، بما یکون مخرجه من الثلث، فمن قال هناک مخرجه من الثلث، قال ههنا مثله و من قال من رأس المال قال ههنا مثله و قد قلنا إن عندنا یکون من رأس المال علی کل حال إذا کانت حجه الإسلام إلا أن یقیدها بالثلث، و إن کانت تطوعا فمن الثلث، و ما عدا الحج یکون من الثلث لا غیر. و کل موضع قلنا: یحج من رأس ماله، فإنه یخرج من المیقات. و کل موضع قلنا یحج من ثلثه فمن أین یجزیه؟ فیهم من قال من حیث أثبته الشرع و الذی أثبته الإحرام من دویره أهله، و الإحرام من المیقات رخصه، و فیهم من قال یحرم من المیقات و هو الذی یقتضیه مذهبنا. إذا کان علیه حجه الإسلام فأوصی أن یحج من ثلث ماله، و أوصی بوصایا أخر، و مات، فهل یقدم الحج علی سائر الوصایا أو یسوی بین الکل؟ قیل فیه وجهان أحدهما أن الثلث یتقسط علی الحج و غیره، فان کان ما یخص الحج یمکن أن یحج به صرف إلیه، و لا کلام، و إن کان أقل فإنه یتم من أصل المال، لأن حجه الإسلام من رأس المال، و إنما خصه بالوصیه لرضا الورثه. الوجه الثانی أن الحج مقدم علی غیره، لأن الحج واجب، و ما عداه لیس بواجب، و هذا الذی تدل علیه روایات أصحابنا، فعلی هذا یحج من الثلث، فان لم یبق شیء بطلت سائر الوصایا و إن فضل صرف إلی غیره من الوصایا. و إذا أوصی فقال حجوا عنی بثلثی حجه و مات، فقد أوصی بأن یحج عنه بجمیع ثلثه، فینظر فیه فان کان ثلث ماله بقدر أجره من یحج عنه، فإن للوصی أن یستأجر من یحج عنه، سواء کان وارثا أو أجنبیا بلا خلاف، و إن کان ثلث ماله أزید مما یحج به، فکذلک عندنا، و عندهم یستأجر من یحج عنه بجمیع ثلثه إذا کان أجنبیا و لا یجوز أن یستأجر وارث، لأن ما زاد علی اجره المثل وصیه بالمحاباه، و ذلک لا یصح للوارث، و عندنا أن ذلک یصح. و إن قال حجوا عنی بثلثی و لم یقل حجه فقد أوصی بأن یحج عنه بثلثه فینظر

ص :24

فی ذلک فان کان ثلثه بقدر ما یحج به حجه واحده، استوجر من یحج عنه، سواء کان وارثا أو غیره، و إن کان ثلث ماله أکثر من اجره مثله، فإنه لا یجوز أن یستأجر عنه بأکثر منه، و ینظر فی الزیاده، فإن أمکن أن یستأجر به من یحج عنه حجه- أخری، فعل، و إن لم یمکن ردت الزیاده إلی الورثه، لأن الوصیه متی لم تصح فی الوجه الذی صرفه فیه رجعت إلی الورثه. و الفرق بین هذه المسئله و التی قبلها أن فیما قبلها أوصی بأن یحج حجه واحده بجمیع ثلثه فلأجل هذا لم یراع اجره المثل. إذا أوصی أن یحج عنه بمائه درهم من ثلث ماله، و أوصی بما بقی من الثلث لرجل آخر بعینه، و أوصی لرجل آخر بثلث ماله، فالوصیه الاولی و الثانیه صحیحتان و الأخیره باطله، و إن اشتبها استعملت القرعه، هذا إذا کان الثلث أکثر من مائه، فان کان الثلث مائه أو دونها فالوصیه الثانیه و الثالثه باطلتان معا. و قال المخالف: هذه وصیه بثلثی ماله، فلا یخلو ثلث ماله من أحد أمرین إما أن یکون قدر مائه فما دون، أو أکثر من ذلک، فان کان ثلث ماله قدر مائه، فان وصیته بما زاد علی المائه باطله، لأنها وصیه بما لا یملک، و تبقی الوصیه بالحج و ثلث، فلا یخلو أن یجیز الورثه ما زاد علی الثلث أولا تجیز، فإن أجازوا ذلک صرف إلی الحج مائه و دفع إلی الموصی له بالثلث مائه أخری، و إن لم تجیزوا ذلک قسم الثلث بینهما نصفین، فیصرف إلی الحج خمسین و یدفع إلی الموصی له بالثلث خمسین. فاما إذا کان ثلث ماله أکثر من مائه نظرت فان کان ثلث ماله خمسین و مائه نظرت فی الورثه، فإن أجازوا الوصیه فی الکل دفع إلی الموصی له بالثلث خمسین، و یصرف إلی الحج مائه، و یدفع إلی الموصی بالزیاده خمسین، و إن لم یجیزوا ما زاد علی الثلث، فان صاحب الزیاده و صاحب الحج یضربان مع صاحب الثلث فی خمسین و مائه، لأن وصیته بالحج مقدره و وصیته بما زاد جهه واحده، فلهذا قسم بینهما نصفین، فیدفع إلی الموصی له بالثلث خمسه و سبعین، و یصرف خمسه و سبعین إلی الحج، و لا یستحق صاحب الزیاده شیئا لأنه لم یفضل علی المائه شیء.

ص :25

و أما إن کان ثلث ماله ثلاث مائه نظرت، فإن أجاز الورثه دفع إلی الموصی له بالثلث ثلاث مائه و یصرف إلی الحج مائه، و یدفع إلی الموصی له بالزیاده مائتین، و إن لم یجیزوا ما زاد علی الثلث قسم الثلث بینهم، فیدفع إلی الموصی له بالثلث مائه و خمسین و یصرف إلی الحج مائه و یدفع إلی الموصی له بالزیاده خمسین، لأن الموصی له بالزیاده إنما یستحق شیئا إذا فضل علی مائه، فأما عند النقصان فإنه لا یستحق شیئا. و من الناس من قال الموصی له بالزیاده یضرب مع الحاج إذا نقص عن مائه کما یقاسم عند المزاحمه، بیان ذلک أنه إذا کان ثلث ماله خمسین و مائه، و لیس هناک غیرهما، فإنه یصرف إلی الحج مائه، و یدفع إلیه ما بقی و هو خمسون، فیکون بینهما ثلثا و ثلثین، فکذلک إذا زاحمهما صاحب الثلث و أخذ خمسه و سبعین، وجب أن یکون ما یبقی بینهما ثلث و ثلثین فیصرف إلی الحج خمسین، و یدفع إلیه ما بقی و هو خمسه و عشرون، کما إذا خلف ابنا و بنتا فالمال بینهما للذکر مثل حظ الأنثیین فلو زاحمهما زوجه أو أم کان ما بقی من سهم ذوی السهام بینهما للذکر مثل حظ الأنثیین. و هذا غلط جدا لأنه جعل من شرط استحقاقه أن یزید ثلثه علی مائه فإذا لم یزد علی مائه فلم یوجد الشرط، فوجب أن لا یستحق شیئا. إذا أوصی بثلث ماله لرجل ثم أوصی بأن یحج عنه بمائه من الثلث و أوصی لإنسان بما یبقی من الثلث قال قوم الحکم فی هذه المسئله و التی قبلها سواء، و لا فرق بین أن یوصی بالحج و بالبقیه أولا ثم یوصی بالثلث الآخر، و بین أن یوصی بالثلث أولا، ثم یوصی بالحج و بالبقیه، فإن الحکم فیه علی ما ذکرناه و هذا صحیح عندنا أیضا غیر أنا نقول یقدم الأول فالأول، و یبطل ما زاد. و من الناس من قال لا تصح الوصیه بالزیاده علی مائه، قال لأنه بعد ما أوصی بثلث ماله و بأن یحج عنه بمائه من ثلثه لم یبق هناک زیاده علی مائه، و إذا لم یبق هناک زیاده فالوصیه بها لا تصح، و یفارق إذا أوصی بالحج أولا و بالزیاده، ثم بالثلث

ص :26

لأن هناک بعد الوصیه بالحج بقیه، و هو تمام الثلث، فصحت الوصیه، و إذا قدم الوصیه بالثلث فلم یبق هناک زیاده علی مائه فلم تصح الوصیه و هذا یبطل الوصیه بالزیاده. ثم ینظر فی الورثه، فإن أجازوا الوصیه بالحج و بالثلث صرف إلی الحج مائه و یدفع إلی الموصی له بالثلث ثلث ماله، و إن لم یجیزوا فإنه یضم مائه إلی الثلث ثم یقسط ثلث ماله علیهما.

أحدها أن الحمل هل له حکم أم لا؟ و قد قیل فیه وجهان: أحدهما لا حکم له و الثانی له حکم و یجری مجری الثمن، فإذا أوصی بجاریه حبلی فإنه یکون وصیه بها دون الحمل، فإذا باعها فالثمن لا یتقسط علی الحمل، و متی وضعت فکأنما حدث فی تلک الحاله و معنی قولنا أن له حکما أن ذلک یجری مجری الولد المنفصل، و إذا أوصی بها و هی حبلی، فکأنه أوصی بها و بحملها، و إذا باعها فالثمن یتقسط علیهما. و الأصل الثانی أن أقل مده الحمل سته أشهر، فمتی وضعت من حین الوصیه لسته أشهر فأکثر، فالظاهر أنه حدث بعد الوصیه، و إن وضعت لدون سته أشهر من حین الوصیه تبینا أن الحمل کان موجودا حین الوصیه. و الأصل الثالث أن من أوصی لرجل بشیء فلا خلاف أن ملکه لا یزول عن ذلک الشیء قبل وفاته، و إذا مات الموصی متی ینتقل الملک إلی الموصی له؟ قیل فیه قولان: أحدهما ینتقل بشرطین: بوفاه الموصی و قبول الموصی له، فإذا وجد الشرطان انتقل الملک عقیب القبول، و القول الثانی أنه مراعی إن قبل الوصیه تبینا أنه انتقل إلیه الملک بوفاته، و إن لم یقبل تبینا أن الملک انتقل إلی الورثه بوفاته. و قیل فیه قول ثالث: و هو أن الملک ینتقل إلی الموصی له بوفاه الموصی مثل المیراث یدخل فی ملک الورثه بوفاته، فان قبل ذلک استقر ملکه و إن رد ذلک انتقل عنه إلی ورثته، و هذا قول ضعیف لا یفرع علیه، و التفریع علی القولین الأولین. إذا ثبت هذا رجعنا إلی المسئله، و هی إذا زوج أمته من حر فإنما یجوز للحر تزویج الأمه بشرطین: أحدهما عدم الطول، و الثانی خوف العنت و هی أن یخشی علی نفسه أن یقع فی فجور، فإذا زوجها من حر فیه الشرطان صح النکاح، ثم أوصی له بها، فإن الوصیه له تصح کما یصح بیعها منه. فإذا مات السید فلا یخلو إما أن یقبل أو یرد، فان رد الوصیه فالنکاح بحاله

ص :28

لأنا إن قلنا إن الملک انتقل إلیه بشرطین، فالقبول لم یوجد، و إن قلنا إنه مراعی فکمثل، و إن قبل الوصیه فالنکاح ینفسخ، لأن ملک الیمین و الزوجیه یتنافیان. إذا ثبت هذا فمتی انفسخت الزوجیه؟ إن قلنا ینتقل بشرطین فإنها تنفسخ عقیب القبول، و إن قلنا مراعی ینفسخ عقیب وفاه الموصی، ثم لا یخلو حالها من أحد أمرین إما أن تکون حاملا أو حائلا، فإن کانت حائلا فلا تفریع، و إن کانت حاملا لم تخل إما أن تضع الولد فی حیاه الموصی أو بعد وفاته. فان ولدت قبل وفاته نظرت، فان وضعت من حین الوصیه لسته أشهر فأکثر فالظاهر أنه حدث بعد الوصیه فیکون الولد مملوکا للموصی، لأن نماء الموصی به یکون للموصی قبل وفاته، و هذا عندنا إذا کان اشترط علیه الاسترقاق، و إن وضعت لدون سته أشهر من حین الوصیه، فقد تبینا أنه کان موجودا فی ذلک الوقت، فلمن یکون؟ بنیت علی القولین، فمن قال لا حکم للحمل، قال یکون للموصی کما حدث فی هذه الحاله، و من قال له حکم قال یکون للموصی له، لأنه فی التقدیر کأنه أوصی له بالحمل و بالجاریه. و إن وضعته بعد وفاه الموصی ففیه مسئلتان إحداهما أن تضع قبل قبول الوصیه و الثانیه أن تضع بعد القبول، فان وضعت بعد وفاه الموصی و قبل القبول، ففیه ثلاث مسائل إحداها أن یکون حبلت بعد الوفاه، الثانیه أن تکون حبلت بعد الوصیه و قبل الوفاه، الثالثه حبلت قبل الوصیه. فالأولی إذا حبلت بعد وفاه الموصی و وضعت قبل القبول، فهو أن تأتی به من حین الوفاه لسته أشهر و أکثر، فالظاهر أنها حبلت بعد وفاته، لأنها أتت لأقل مده الحمل، فیحکم بأن الولد حادث بعد وفاته، و ما الحکم فیه؟ یبنی علی أن الملک متی تنتقل إلی الموصی له؟ فمن قال تنتقل بشرطین: بموت الموصی و القبول، فههنا لم یوجد أحد الشرطین، فهی بعد فی حکم ملک المیت و هذا إنما تمیز فی ملکه فیکون مملوکا لورثته، فإذا قبل الوصیه تصیر الجاریه مملوکه له، و لا تصیر أم ولد، لأنها علقت فی ملک غیره، و من قال إنه مراعی و بالقبول تبین أن الملک انتقل إلیه بوفاته

ص :29

یحکم بأنه ملک الجاریه بوفاه الموصی. و لما حبلت علقت بحر و تصیر أم ولده و لیس علی الوالد ولاء. المسئله الثانیه أن تکون حبلت بعد الوصیه قبل الوفاه فتأتی به لسته أشهر فأکثر من حین الوفاه، و لأقل من سته أشهر من حین القبول، فإنها تبنی علی أن الحمل هل له حکم أم لا؟ فمن قال له حکم قال الولد یکون مملوکا للموصی، و ینتقل إلی الورثه بوفاته، لأنه نماء فی ملکه، فهو کما لو أوصی بشجره فأثمرت قبل وفاته فإن الثمره تکون له، و متی ملک الموصی له الجاریه إما بالوفاه أو بشرطین لا یکون أم ولده. و من قال لا حکم له قال هذا یبنی علی أنه متی تنتقل، فان قیل بشرطین: فهی بعد فی حکم ملک المیت و النماء لورثته، و یملک الجاریه بالقبول، و ینفسخ النکاح، و لا تصیر أم ولده و من قال ینتقل إلیه بالوفاه، قال: یملکها بالوفاه و ینفسخ النکاح، و یملک الحمل و یعتق علیه، و یکون له علیه الولاء، و الجاریه لا تصیر أم ولده لأنها علقت بمملوک فی ملک الغیر. المسئله الثالثه: و هی أن تکون قد حبلت قبل الوصیه مثل أن تأتی به من حین الوصیه لأقل من سته أشهر، فإنه لا یمکن أن یکون حدث بعد الوصیه، فیبنی علی أن الحمل له حکم أم لا؟ فمن قال له حکم، قال فکأنه أوصی له بالأمه و ولدها فمتی ملکهما إما بالموت أو بشرطین یعتق علیه الولد، و له علیه الولاء، و لا تصیر أم ولده: و من قال ینتقل بشرطین فقد وضعت و هی فی حکم ملک المیت و یکون الولد لورثته، و من قال ینتقل بالوفاه إلیه قال: فیتبین أنه ملکها بالوفاه، و انفسخ النکاح و عتق علیه الولد و یثبت علیه الولاء، و لا تصیر أم ولده. و أما الفصل الثانی و هو أن یأتی بالولد بعد وفاه الموصی و قبول الوصیه، ففیه أربعه مسائل إحداها أن تکون حبلت بعد القبول، و الثانیه أن یکون علقت به بعد الوفاه قبل القبول، و الثالثه أن یکون علقت بعد الوصیه قبل الوفاه و الرابعه أن تکون الحمل موجودا قبل الوصیه.

ص :30

فأما إذا حبلت بعد قبول الوصیه فهو أن تأتی به بعد القبول لسته أشهر فأکثر فالظاهر أنه حدث بعد القبول، لأن الأصل أن لا حمل، و یکون الأمه ملکها بالقبول أو بالوفاه، و صارت مملوکه له، و قد علقت بحر فی ملکه، و صارت أم ولده. و إن کانت حبلت بعد الوفاه و قبل القبول، و هو أن تأتی به من حین الوفاه لسته أشهر فأکثر لأقل من سته أشهر من حین القبول، فهی تبنی علی أن الملک متی ینتقل، فمن قال إنه مراعی فعلی هذا تبین أنه بوفاه الموصی ملک و انفسخ النکاح و صارت رقیقه له، و علقت بحر فی ملکه، و صارت أم ولده، و لا ولاء له علی الولد و من قال الملک ینتقل بشرطین فعلی هذا یبنی علی أن الحمل له حکم أم لا؟ فمن قال له حکم، فإنه نماء تمیز و هی فی حکم ملک المیت فیکون لورثته و إذا ملک الأمه بالقبول ینفسخ النکاح و لا تصیر أم ولده. المسئله الثالثه أن یکون حبلت بعد الوصیه قبل الوفاه، و هی أن تأتی به من حین الوصیه لسته أشهر فأکثر و من حین الوفاه لدون سته أشهر؛ تبنی علی أن الحمل له حکم أم لا؟ فمن قال له حکم فهذا حدث فی ملک الموصی و ینتقل إلی ولده بوفاته و من قال لا حکم له، فعلی هذا یکون الولد للموصی له، بکل حال، لأنا إن قلنا إنه یملک بالوفاه فقد مات الموصی، و إن قلنا یملکه بشرطین فقد وجد الشرطان و ینعتق علیه، و یکون علیه الولاء و لا تصیر أم ولده. الرابعه أن تکون حبلت قبل الوصیه و هو أن تأتی به من حین الوصیه لأقل من سته أشهر، فإن الولد یکون للموصی له بکل حال، لأنا إن قلنا إن للحمل حکما فکأنه أوصی له بهما، و إن قلنا لا حکم له، فقد تمیز فی ملکه إلا أنه یعتق علیه، و یکون له علیه الولاء، و لا تصیر أم ولده.

فإذا ثبت هذا فتفرض المسئله فیه إذا کان له ابن واحد، فهو بالخیار بین أن یقبل الوصیه أو یردها، فان رد الوصیه فلا تفریع، و یکره له ردها، لأنه ربما یکون له منها ولد فیعتق علیه بقبوله، و إذا رد الوصیه فإنه یرق، فلهذا کره. و إن قبل الوصیه تبنی علی انتقال الملک متی یکون إلی الموصی له؟ فمن قال بشرطین، فالمیت لم یملک شیئا لأنه مات قبل القبول، و إنما ینتقل من الموصی إلی ورثه الموصی له فتصیر الجاریه رقیقه له، و الولد مملوکا و لا یعتق علیه خلاف المسئله التی قبل هذا، لأن هناک ملک الأب فیعتق الولد علیه، و هیهنا الأخ ملک أخاه فلهذا لم یعتق علیه، و من قال ینتقل إلیه بوفاه الموصی، فإنه یتبین بقبول الورثه إن الملک انتقل إلی الموصی له بوفاه الموصی، فیکون الحکم فیه کما لو قبل الموصی له ذلک قبل وفاته و قد مضی فی المسئله قبلها. فأی موضع حکمت هناک أن الولد انعقد حرا و أن الأمه صارت أم ولد فکذلک ههنا مثله، و أی موضع حکمت أن الأمه مملوکه و أن الولد انعقد رقیقا و عتق علیه فکذلک ههنا مثله إلا أن الولد لا یرث من والده بحال، لأن صحه الوصیه تقف علی قبول جمیع الورثه لأنه لو أراد بعض الورثه أن یقبل جمیع ما قد أوصی لابنه لم یکن له، فلو جعلنا هذا الولد و إرثا لم تصح الوصیه إلا بقبوله، و القبول منه لا یصح قبل حریته، فکان ذلک یؤدی إلی إبطال حریته و حریه الأمه، و إبطال الوصیه، فأسقطنا الإرث حتی حصلت الحریه له و لها.

المیت و إن قلنا إن الملک ینتقل بالوفاه، فإن ذلک للموصی له، لأنه نماء فی ملکه.

یقبل الموصی له بعد، لزمه فطرتها، و علی القولین الآخرین لا تلزمه، و إنما رجحنا الأول لقوله تعالی «یُوصِیکُمُ اَللّٰهُ» الآیه (1)إلی قوله «مِنْ بَعْدِ وَصِیَّهٍ یُوصِی بِهٰا أَوْ دَیْنٍ» فأثبت المیراث بعد الوصیه و الدین، و لم یقل بعد وصیه و قبول الموصی له، فوجب أن لا یعتبر ذلک.

فإنه یجب صرفه إلی الصنفین معا لأنه ذکرهما معا و یفرق فی کل فقراء و مساکین أهل بلده، فالمستحب أن یعم الکل فان خص بعضهم فلا یجوز أن ینقص من ثلثه من کل واحد من الصنفین، و إن نقص ضمن کما قلناه، و لو قال ضع ثلث مالی حیث یراک الله أوضعه فی سبیل البر و الثواب فإنه یصرفه فی الفقراء و المساکین، و یستحب أن یصرفوا إلی فقراء آل رسول الله صلی الله علیه و آله، و فقراء قرابته من النسب. و یجوز عندی أیضا أن یصرفه فی غیر ذلک من أبواب البر، لأن الاسم یتناول ذلک أجمع، و ذووا القربی أولی فان لم یکن فمن بینه و بینه رضاع، فان لم یکن فالجیران، فان لم یکن فسائر الفقراء. فأما إذا أوصی بثلث ماله فی الرقاب، فهم المکاتبون عندنا و العبید أیضا، و یصرف إلی مکاتبی أهل بلده، و یستحب أن یعمهم، فان خص فلا یجوز أن ینقص من ثلثه لأنه أقل الجمع، و إن نقص ضمن علی ما مضی بیانه، و إن أوصی بصرف ثلث ماله فی الغارمین، فالغارمون ضربان: ضرب استدانوا لصلاح ذات البین و ضرب استدانوا لمصلحه أنفسهم و عیالهم، فمن کان استدان لصلاح ذات البین مثل أن وجد قتیلا فی محله فتحمل دیته، و ما أشبه ذلک، فإنه یجوز دفع الزکاه إلیه، مع الغنی و الفقر حتی یقضی ما علیه. و من استدان لصلاح نفسه و عیاله یعتبر حاله، فان کان غنیا فإنه لا یدفع إلیه من الزکاه، و إن کان فقیرا فان کان أنفقه فی طاعه جاز أن یدفع إلیه، و إن کان أنفقه فی معصیه فما دام مقیما علی ذلک فلا یجوز أن یدفع إلیه، و متی تاب منها فعندنا لا یجوز أیضا دفعه إلیه لیقضی ذلک الدین، و من الناس من أجازه، فکل موضع قلنا یجوز دفع الزکاه إلیه جاز دفع الوصیه إلیه، و کل موضع قلنا لا یجوز دفع الزکاه إلیه لم یجز أیضا دفع الوصیه إلیه. و اما إن أوصی أن یصرف ثلث ماله فی سبیل الله، فسبیل الله هم الغزاه و هم علی ضربین أحدهما هم المرابطون المترصدون للقتال، فهؤلاء یدفع إلیهم من الزکاه لأنه یصرف إلیهم أربعه أخماس الغنیمه، و الضرب الثانی هم أصحاب الصنائع الذین إذا

ص :35

نشطوا غزوا، ثم عادوا إلی حرفتهم، فهؤلاء یدفع إلیهم من الزکاه، مع الغنا و الفقر و هکذا الوصیه، و فی أصحابنا من قال إن سبیل الله یدخل فیه مصالح المسلمین کلها و یدخل فیه الحج و غیره. و إذا أوصی بثلث ماله فی أبناء السبیل، فأبناء السبیل ضربان أحدهما المجتازون و الثانی هو المنشئ للسفر من عندنا، فمن کان مجتازا فإنه یجوز دفع الزکاه إلیه عند الحاجه، و إن کان غنیا فی بلده، و من أنشأ السفر من عندنا فإنه لا یجوز دفع الزکاه إلیه إلا مع الفقر. فإذا أوصی بثلث ماله فی أبناء السبیل ینبغی أن یدفع إلی من یجوز دفع الزکاه إلیه. إذا ثبت هذا فمن أوصی بثلث ماله للأصناف السته فإنه یجب صرف ذلک إلی جماعتهم إلی کل صنف سدسه، و إن کان بعض الأصناف أکثر من بعض، فالمستحب أن یعم کل صنف، فان اقتصر علی بعض فی کل صنف جاز، و لا ینقصون من الثلاثه و یجوز أن یفضل بعضهم علی بعض فی کل صنف إلا أنه إن نقص من الثلث، یضمن نصیبه و کم یضمن؟ علی ما مضی.

إذا ثبت هذا فإذا قبل الوصیه کان له ردها متی شاء قبل وفاه الموصی، و لیس له ردها بعد وفاته، و فی الناس من قال له ردها فی الحالین.

قول من اعتبر من رأس المال إنما یعتبر من الأصل إذا لم یخرج فی مقابلته شیئا و هیهنا قد وزن مالا فی مقابلته، فإذا مات نظرت فان کان وارثه ابنا أو أبا، عتق علیه لأنه ملک جده، و إن کان وارثه من لا یعتق علیه، مثل أن یکون عمه أو ابن عمه لم یعتق لأن عندنا الأخ لا ینعتق علی أخیه، و لا العم علی العم، و من قال من أصحابنا إن تصرفه فی مرضه لا یعتبر من الثلث ینبغی أن یقول إن الشراء صحیح و ینعتق علیه فی الحال.

حتی یصح العتق و التزویج.

فاما إذا أوصی بثلث ماله لعمرو و زید، ثم إن زیدا لم یقبل الوصیه فإنها تعود إلی الورثه و لا یستحق عمرو أکثر من نصف الثلث لأنه إذا أوصی لهما بالثلث فکأنه أوصی لکل واحد منهما بنصف الثلث علی الانفراد، فإذا رد أحدهما نصیبه رجع إلی ورثته.

فعلی هذا یکون الأب أولی من ابن الابن، فان لم یکن والد و لا ولد فالجد أولی مع عدم الإخوه لأنه أقرب إلیه. و إن لم یکن جد لکن له أخ فالأخ أحق به لأنه أقرب ثم یکون الأخ للأب و الام أولی من الأخ للأب أو للأم لأنه یدلی بسببین، و الأخ للأب و الأخ للأم واحد لأن کل واحد منهما مثل الآخر فی القرابه، و الأخ للأب أولی من ابن الأخ للأب و الام فمتی تساویا فی الدرجه کان من یدلی إلیه بأبیه و امه أولی، و إن اختلفا فی الدرجه کان الأقرب أولی. و إذا اجتمع الأخ و الجد کانا متساویین و فیهم من قال الأخ أولی فعلی هذا یکون ابن الأخ أولی من الجد، و علی ما یقتضیه مذهبنا ابن الأخ مثل الجد کما نقول فی المیراث. و فی الناس من قال الجد أولی من ابن الأخ فإذا لم یکن جد و لا إخوه فالأعمام ثم بنو الأعمام فعلی هذا فمتی تساووا فی الدرجه فولد الأب و الام أولی و متی اختلفوا فی الدرجه فالأقرب أولی هذا کله بلا خلاف.

القاتل تصح له الوصیه و فیه خلاف.

ذلک رجوعا عن الوصیه لأن الاسم قد زال، و کذلک من أوصی بطعام فجعله سویقا کان ذلک رجوعا عنها لمثل ذلک، و إن کان أوصی بخبز فدقه و جعله فتیتا فلا یکون رجوعا لأن الاسم لم یزل عنه، و هو الصحیح، و فی الناس من قال یکون رجوعا لأنه انتقل إلی اسم أخص. و لو أوصی له بقفیز حنطه بعینها، ثم خلطه بطعام مثله أو دونه أو أجود منه فإن الوصیه تبطل لأن الموصی به لا یمکن تسلیمها إلیه کما أوصی له به، و إن أوصی له بقفیز طعام مشاعا ثم خلطه بغیره بمثله أو بدونه فالوصیه صحیحه و إن خلطه بأجود منه بطلت الوصیه لأنه لا یقدر علی تسلیم الموصی به إلا زائدا فإذا کان زائدا فلا تصح الوصیه.

لأنه لا تصح منه الشهاده، و حرکته حرکه المذبوح. الضرب الثالث من المرض إذا کان معه کلام و لکلامه حکم، و تصح منه الوصیه و یکون من الثلث، هذا إذا فعل فی حق غیره فإنه یعتبر من الثلث فأما ما ینفق علی نفسه من الملاذ و الشهوات مثل التسری (1)و غیره و شراء الأدویه فإنه یعتبر کله من رأس المال و هذه الوصیه تلزم فی حقه فإن بریء و لم یمت فإنها تعتبر من رأس المال و إن مات فإنه یعتبر من الثلث.

و الضرب الثانی یجتمع فیه الخاص و العام بأنه غیر مخوف مثل الرمد و الصداع و وجع الضرس فان هذا لا یکون مخوفا و عطایاه تعتبر من رأس المال. الضرب الثالث مرض مشکل لا یعرفه إلا الخواص فإنه یرجع فیه إلی أهل الخبره من الطب و یرجع فی ذلک إلی المسلمین من الطب دون أهل الذمه لأن أهل الذمه وصفهم الله بالکذب و الخیانه و التحریف و یعتبر فی هذا العداله مثل الشهاده و یکون شاهدان عدلان یعتبر فیه العدد مثل الشهاده سواء. مثاوره الدم علی ضربین دم یأخذ جمیع البدن و هو الطاعون فإذا أخذ جمیع البدن و أحمر فإنه یکون مخوفا لأنه ربما تجف البروده الغریزیه فیموت منه، و الضرب الثانی إذا انصب الدم إلی موضع واحد و یحمر و یرم، فیکون مخوفا سواء تغیر منه العقل أو لم یتغیر، و من کان به بلغم نظرت فان کان ابتداء البلغم مثل أن یتمکن فی النفس فإنه یکون مخوفا لأنه ربما یطفئ الحراره الغریزیه فیموت منه و أما إن استمر و استقر و صار فالجا فلا یکون مخوفا و إن مات منه فلا یکون عاجلا.

إذا غلب الموج و حصل فی جب البحر قیل أیضا قولان مثل الأسیر. و إذا قدم من علیه القصاص فإنه غیر مخوف، و فیهم من قال یکون مخوفا.

و إن لم یخرجوا من الثلث أقرع بینهم حتی یستوفی الثلث، و إن کان محاباه و هبه فإنه یقسط بینهم. و أما إن کان من أجناس فلا یخلو أن یکون فعله دفعه واحده أو فعله شیئا بعد شیء، فان کان فعله شیئا بعد شیء نظرت، فان حابا ثم أعتق فإن المحاباه تقدم علی العتق، و إن أعتق ثم حابا کان مثل ذلک یقدم الأسبق فالأسبق و قال قوم یسوی بینهما من العتق و المحاباه. فأما إذا کان دفعه واحده فهو مثل الوصایا، و الکلام علیه یأتی فیما بعد، و فرع علی هذا ست مسائل: أولاها إذا کان له عبدان سالم و غانم، قال لسالم متی أعتقت غانما فأنت حر، فقد جعل عتق غانم صفه لسالم، ثم أعتق غانما فی مرضه، نظرت، فان کانا قد خرجا من الثلث، فقد عتقا: عتق الغانم بالمباشره، و عتق السالم بالصفه، و إن لم یخرجا من الثلث عتق غانم، و لم یعتق سالم، و عندنا أنه یعتق غانم بالمباشره، و سالم لا یعتق علی کل حال لأن العتق بصفه لا یصح عندنا. و المسئله الثانیه قال لسالم إذا أعتقت غانما فأنت حر حین إعتاقی غانما، فقد علق عتقهما بحال واحد، ثم أعتق غانما فی مرضه نظرت، فان خرجا من الثلث عتقا لما تقدم، و إن لم یخرجا من الثلث عتق غانم، و لم یعتق سالم، و علی مذهبنا مثل الاولی سواء، یعتق غانم بالمباشره، و لا یعتق سالم بالصفه. الثالثه إذا کان له ثلثه أعبد غانم و سالم و فایق، فقال لسالم و فایق متی أعتقت غانما فأنتما حران، فقد جعل عتق غانم صفه لهما، ثم أعتق غانما فی مرضه، نظرت فان خرجوا من الثلث عتقوا کلهم: غانم بالمباشره و سالم و فائق بالصفه، و إن لم یخرجوا من الثلث عتق غانم، ثم نظرت فان لم یبق من الثلث لم یعتق سالم، و لا فایق، و إن بقی من الثلث شیء أقرع بینهما، و علی مذهبنا مثل ما قدمناه سواء. المسئله الرابعه المسئله بحالها قال لسالم و فایق متی أعتقت غانما فأنتما حران حین إعتاقی غانما فقد علق إعتاقهم بحاله واحده ثم أعتق غانما فی مرضه نظرت، فان

ص :47

خرجوا من الثلث عتقوا، و إن لم یخرجوا من الثلث عتق غانم من الثلث، ثم ینظر فان لم یبق من الثلث شیء فلا یعتق أحدهما و إن بقی من الثلث شیء أقرع بینهما و عندنا أن هذه مثل الأول سواء. المسئله الخامسه إذا قال لعبده سالم: متی تزوجت فأنت حر، فقد جعل التزویج صفه لعتق سالم، ثم تزوج فی مرضه، فان کان أصدقها صداق مثلها، فان مهرها یلزم من رأس المال، و یعتق سالم من الثلث، و إن أصدقها أکثر من مهر مثلها فقدر مهر مثلها من رأس المال، و الزیاده علی ذلک یکون من الثلث إن کانت هی غیر وارثه تستحق هی من الثلث، لأن تلک الزیاده وصیه و لا وصیه لوارث، ثم نظرت فان خرجا من الثلث: الزیاده و عتق سالم فإنه یعتق سالم، و إن لم یخرجا من الثلث تدفع الزیاده إلی المرأه و لا یعتق سالم، و عندنا أن تزویجه إذا کان صحیحا بأن یدخل بها فلها المهر و سالم لا ینعتق بحال، لأنه عتق بصفه و قد بینا أن ذلک لا یجوز. المسئله السادسه المسئله بحالها، فقال یا سالم متی تزوجت فأنت حر حین تزویجی نظرت، فإن أمهرها مهر المثل فإنه یکون ذلک من رأس المال، و یعتق سالم من الثلث و إن کان أمهرها أکثر من مهر المثل نظرت، فان کانت الزیاده علی مهر مثلها و قیمه سالم یخرجان من الثلث، فإنه یعتق سالم، و تدفع تلک الزیاده إلی المرأه، و إن لم یخرجا من الثلث فتلک الزیاده تقسط بین المرأه و بین سالم. و هذه المسائل کلها قد بینا أنها لا تصح علی مذهبنا، إلا عتق ما باشره، و ما علقه بصفه لا یصح، فان کان ما باشره بنفسه یخرج من الثلث أعتقوا، و إلا ینعتق منه بقدر الثلث. و أما العطیه المؤخره إذا أوصی بعتق أو أوصی بمحاباه دفعه واحده، نظرت فان لم یکن فیه عتق فإنه یسوی بینهم، لأن حال استحقاق وجوبه واحده، و هو بعد الموت، فان خرج کله من الثلث صح الکل، و إن لم یخرج من الثلث عندنا یقدم الأول فالأول فیدخل النقص علی الأخیر، و إن اشتبهوا أقرع بینهم و عند المخالف یقسط علیهم، و إذا کان فیه العتق و التدبیر فعندنا أنه یقدم العتق، و فیهم من وافقنا

ص :48

علی ذلک، و فیهم من لم یقدم، و إذا جمع بینهم و کانت عطیه منجزه و مؤخره، فإن عندنا یقدم المنجزه، و کذلک عند بعض من خالفنا، و فیهم من قال لا یقدم، و إنما قلنا ذلک لأن العطیه سابقه فوجب تقدیمها و لأنها لزمت من جهه المعطی و المؤخره لم تلزم بعد.

و ههنا ما سلم إلی الورثه شیء فلم یحصل لهم شیء، لکن هل یسلم إلیه ثلث العبد أم لا؟ فیه وجهان: أحدهما یسلم إلیه ثلثه لأنه قد استحق هذا الثلث لأنه إن سلم مال الغائب فإنه یستحق کل العبد، و إن لم یسلم له فالثلث من هذا قد استحقه علی کل حال و هو الأقوی عندی. و الوجه الثانی لا یدفع إلی الموصی له شیء من العبد لأن من شرط الوصیه أن یبقی للورثه مثلا ما قد حصل للموصی له، و ههنا ما حصل للورثه شیء و لم یکن للورثه الخیار.

ص :50

الوصیه إلی عبد و مکاتب و مجنون و مدبر و أم ولد لأنه یجوز أن یکون حال الموت ممن تصح الوصیه إلیهم، و منهم من قال یعتبر فی الحالین معا حین الموت و حین الوصیه فی الطرفین معا لأن حال الوفاه حال ثبوت التصرف و حال الوصیه حال القبول، فوجب اعتبار الشروط فیهما، و هذا هو الأقوی. و فی الناس من قال یعتبر فی عموم الأحوال، من حین الوصیه إلی حین الوفاه لأن فی جمیع هذه الأحوال یصح منه القبول و الرد، و من التزم بالأول قال لأنه لا یجوز القبول و الرد قبل الموت. و أما المرأه فتصح أن یکون وصیا بلا خلاف إلا من عطاء فإنه لم یجزها.

و إن لم یکن له أب و لا جد فلا یخلو حال الأولاد من أحد أمرین إما أن یکونوا کبارا أو صغارا، فان کانوا کبارا فلا یصح أن یوصی إلی من یلی علیهم أیضا، إلا فی قدر الثلث و قضاء الدین، لأنه لا یلی علی أولاده الکبار فی حال حیوته کذلک لا یملک أن یستنیب من ینوب عنه بالتولیه علیهم، إلا أن یکونوا بالخیار إن شاؤا أجازوا لیقضی الدین و الثلث من غیر ترکته، و إن شاؤا یدفعون من عند أنفسهم إلا أن یکون قد أوصی بشیء من ماله بعینه، و عین علیها، فحینئذ لیس لهم الخیار و فی هذه الفصول لیس له أن یوصی إلی من یلی علیهم، إلا فی قدر الثلث و قضاء الدین. و إن کان الأولاد صغارا فإنه یصح أن یوصی إلی من یلی علیهم، لأنه یملک التولیه فی حال الحیوه و کذلک له أن یستنیب من ینوب عنه بعد وفاته و أما إن کان بعضهم کبارا و بعضهم صغارا فإنه یصح أن یوصی فی حق الصغار، و لا یصح فی حق الکبار. و إذا أوصی إلی رجلین فلا یخلو حال الموصی من ثلثه أحوال أحدها أن یکون أوصی إلیهما و إلی کل واحد منهما الثانی أوصی إلیهما و نهی کل واحد منهما أن ینفرد بالتصرف الثالث إذا أطلق فقال أوصیت إلیکما. فإذا أوصی إلیهما و إلی کل واحد منهما فإنه صحیح، فان اجتمعا علی التصرف جاز، و إن انفرد أحدهما بالتصرف جاز أیضا، لأنه مأذون فی ذلک، کما لو وکل وکیلین علی الاجتماع و الانفراد. فان تغیر حال أحدهما نظرت فان کان تغیره بمرض أو کبر فان الحاکم یضیف إلیه أمینا لیقوی یده، و یکون الوصی کما کان، و یکون هذا الأمین معینا معه یعاونه فی تصرفه، و إن کان تغیر حاله بموت أو فسق أو جنون بطل تصرفه، و لیس للحاکم أن یقیم مقامه وصیا آخر لأنه إذا کان للموصی وصی فلیس للحاکم أن ینصب وصیا آخر لأن الموصی قد رضی بتصرف و اجتهاد الذی لم یتغیر حاله. الثانی إذا أوصی إلیهما، و نهی کل واحد منهما أن ینفرد بالتصرف، فان هیهنا إن اجتمعا علی التصرف صح، و إن انفرد أحدهما بالتصرف لم یصح ذلک، و تصرفه مردود، لأن الموصی لم یرض باختیاره و تصرفه وحده، فان تغیر حال أحدهما فلیس

ص :53

للذی بقی و لم یتغیر أن یتصرف، و للحاکم أن یقیم مقامه آخر و ینضاف إلی الذی بقی لیتصرفا. فان رأی الحاکم أن یفوض النظر و التصرف کله إلی الذی لم یتغیر حاله وحده هل له ذلک أم لا، قیل فیه وجهان: أحدهما له ذلک، و یکون وصیا للموصی و أمینا للحاکم، و الوجه الثانی لا یصح لأن الموصی لم یرض باجتهاده وحده. فان تغیر حالهما جمیعا فان الحاکم یقیم مقامهما رجلین أمینین، فإن أراد أن یقیم مقامهما رجلا واحدا فهل له ذلک أم لا؟ قیل فیه وجهان: علی ما مضی، و هذان الفصلان لا خلاف فیهما. الثالث إذا أطلق فقال أوصیت إلیکما فإن الحکم فی هذا الفصل کالحکم فی الفصل الثانی إذا أوصی إلیهما و نهی کل واحد منهما أن یتصرف و ینفرد بتصرفه فی جمیع الأشیاء و قال أبو یوسف یجوز لکل واحد منهما ذلک.

صحیحه، لأنا بینا أنه لیس لها ذلک، لأنه لا دلاله علیه. امرأه لها أطفال فأوصت إلی رجل بالنظر فی أموال أطفالها، فمن قال لها الولایه بنفسها قال وصیتها إلی الأجنبی صحیحه، لأنها تلی بنفسها کما لو أوصی الأب إلی رجل کذلک هی مثله و عندنا أن الوصیه تبطل، لأنها لا تملک شیئا.

و إن لم یخرجا من الثلث کأنه لا مال له إلا هی، فإنه یعتق ثلثها و یرق ثلثها و من الحمل ثلثه یعتق و یرق ثلثاه، و کیف یقوم؟ . قال قوم تقوم الجاریه حامله مع ولدها و هو الصحیح، لأن الحمل جزء منها و قال آخرون تقوم الجاریه حامله، و الولد إذا انفصل، لأنهما شخصان کالعبدین و الأمتین، فعلی هذا یقال کم کانت قیمه الجاریه حین أعتقها حبلی؟ قالوا مائه، کم کان قیمه الولد منفصلا قالوا مائه، فیصیر مائتین، فإن کان ثلث ماله مائتین أعتقا معا و إن کانت ثلثه مائه عتق من کل واحد منهما بحسابه. و إنما لم تقوم الجاریه إذا انفصل الولد لأن الحبل نقص فی بنات آدم و زیاده فی البهائم و قیمتها حبلی أقل من قیمتها إذا وضعت فلو قومت بعد الوضع لأضر بالورثه. و لا یقرع بین الأمه و الولد کما قلنا فی العبدین، إذا أعتقا و لم یخرجا من الثلث لأن العبدین أصلان کل واحد منهما أصل و هیهنا الولد تبع للام. و ذلک مثل أن یکون جاریه بین رجلین، فکاتباها، فوطئ أحدهما و أحبلها ثم عجزت نفسها، ففسخ الکتابه فإن نصف الجاریه هی أم ولد له، و نصف الولد صار حرا و نصفه مملوکا، فان کان معسرا لم یقوم علیه، و إن کان موسرا قوم علیه و کیف تقوم؟ علی القولین أحدهما تقوم حبلی مع الولد، و الثانی تقوم هی حبلی، و الولد إذا انفصل.

شخصان و جمع عتقهما کالعبدین سواء. المسئله بحالها فأتت بثلاثه أولاد، فإن خرجوا من الثلث عتقوا کلهم الأم و الأولاد و إن خرج الأولاد من الثلث عتقوا، و رقت الام، و إن خرج الولدان من الثلث أقرع بینهم. و کیف یقرع؟ علی وجهین أحدهما أنه یکتب ثلاث رقاع رقعتین بالحریه، و واحده بالرق، فمن خرجت باسمه رقعه الحریه عتق، و الوجه الثانی أنه یکتب رقعتان إحداهما بالحریه و الثانی بالرق، فمن خرج باسمه رقعه الرق رق صاحبها، و یعتق الآخران، و إن خرجت رقعه الحریه یعتق هذا الذی خرجت له و یکتب رقعتان أخریان بالحریه و الرق فمن خرجت رقعته بالحریه عتق.

الحمل، یعتق نصفه بالمباشره، بقی من الحمل (1)خمسون، ثم یقرع بینهم، فان خرجت القرعه علی الحمل عتق کله و رقت الام و إن خرجت القرعه علی الام لم یعتق الکل لکن یسوی بینهما ذلک الخمسون، و یعتق من الام ثلثها و من الحمل نصف الثلث صار یعتق من الحمل ثلثاه، و من الام ثلثها و عندنا مثل الاولی سواء.

و بطل ولایه الوصی، و إن بلغ غیر رشید نظرت، فان کان مجنونا فالحکم فیه کالحکم فی الصبی سواء، و إن کان غیر مجنون غیر أنه کان سفیها سواء کان غیر رشید فی ماله أو غیر رشید فی دینه فإنه لا ینفک الحجر عنه بالبلوغ بلا خلاف، و یکون ولایه الوصی علی ما کانت فی جمیع الأشیاء، و یجب علیه الزکاه و یخرج عنه الوصی. و إن جنی جنایه فإن کانت الجنایه علی مال فإنه یخرج مما فی یدیه، و یلزم فی ماله، و إن کانت الجنایه علی النفس فان کانت خطأ فالدیه علی عاقلته، و الکفاره فی ماله، و إن کانت عمدا فإنه یقاد به، لأنه مکلف إلا أن یعفو علی مال فإنه یجب فی ماله. و أما التزویج فان کان لا یحتاج إلیه فإنه لا یزوجه، و إن احتاج إلیه من حیث إنه یتبع النساء فإنه یزوجه حتی لا یزنی و یحد لأن التزویج أسهل من الحد علیه و لا یزوجه أکثر من واحده، لأن فیها کفایه، و إن طلقها فالطلاق یقع، فان کان مطلاقا فلا یزوجه، لکن یسریه لأنه لیس فیه أکثر من أن یحبلها، و لا یسریه أکثر من واحده لأنها کفایته. و أما نفقته فإنه ینفق علیه بالمعروف، فإن أنفق أکثر من ذلک کان ضامنا للزیاده و إن کان ممن یتلف الطعام الرطب و یرمیه و یفسده، فإنه یجلس و یطعمه. و أما الکسوه فإنه ینظر، فان کان ممن لا یخرق إذا خلق و بلی فإنه یلبسه الجدید و إن کان ممن یخرق السلب فإنه یلبسه إذا أخرج و یحفظه، فإذا رجع إلی البیت نزع عنه، و یدع إلیه إزارا یأتزر به.

و إن لم یخرج من الثلث لم تصح و أم الولد تصح له الوصیه بلا خلاف، فعندنا لأن الوصیه للعبد جائزه و عندهم لأنها تنعتق بالموت. و أما الوصیه لعبد الغیر من الأجانب، فإن عندنا لا تصح علی ما روی، و عند المخالف تصح کما لو أوصی لسیده و لکن العبد یقبل، لأنه مضاف إلیه، و هل یفتقر إلی إذن السید فی القبول أم لا؟ قیل فیه وجهان، أحدهما لا یفتقر، و الثانی یفتقر، قالوا و الأول أصح لأنه بمنزله الاحتشاش و الاحتطاب.

و غیروها، و ما کان کذلک لا تصح الوصیه به. إذا أوصی لمیت کانت باطله، سواء علم أنه میت أو ظن أنه حی و کان میتا و فیه خلاف: من لیس له وارث لا قریب و لا بعید و لا مولی نعمه و لا حامی جریره لا یصح أن یوصی بجمیع ماله، و فیه خلاف.

و هو قدر الثلث، و یحصل مع الورثه ثلثا کر من الشعیر و ثلث کر من طعام.

له ذلک، و یقال له کان المحاباه فی ضمن البیع، فإذا لم یسلم البیع لم تصح المحاباه و هذا مثل أن یقول أعطوا فلانا مائه لیحج عنی و کان اجره مثله خمسین، فان حج هذا المنصوص علیه فإنه یستحق المائه، و إن لم یحج و قال لا أحج لکن أعطونی ما زاد علی اجره المثل، لأنه قد أوصی لی. فإنه لا یدفع إلیه، کذلک ههنا. فان قال المشتری: أنا أدفع قیمه السدس حتی یحصل لی جمیع العبد لم یلزم الورثه ذلک، لأن حق الورثه فی العبد لا فی الثمن. و أما إن اشتری فی مرضه عبدا قیمته مائه دینار بمائتی دینار، فقد غبن ههنا بمائه، فان برأ صح الشراء و لزم البیع، و إن مات فالورثه بالخیار فی الإجازه فإن أجازوا فذاک، و إن لم یجیزوه یقال للبائع قد تبعضت علیک صفقتک، و لک الخیار إن شاء فسخ و إن شاء أمضی. و الحکم فی هذه کالحکم فی التی قبلها إذا حاباه.

منهما و إن لم یخرج من الثلث و رد صاحب العبد وصیته فإن الثانی لا یستحق إلا قدر الفاضل، و لا یستحق الثلث.

أن أولی الأرحام أولی من المهاجرین إلا أن تکون وصیه و قوله «لِلرِّجٰالِ نَصِیبٌ مِمّٰا تَرَکَ اَلْوٰالِدٰانِ وَ اَلْأَقْرَبُونَ وَ لِلنِّسٰاءِ نَصِیبٌ مِمّٰا تَرَکَ اَلْوٰالِدٰانِ وَ اَلْأَقْرَبُونَ مِمّٰا قَلَّ مِنْهُ أَوْ کَثُرَ نَصِیباً مَفْرُوضاً» (1).

[بیان الایات التی فی المواریث]

ثم قرر ذلک فی سوره النساء فی ثلاث آیات فی قوله تعالی «یُوصِیکُمُ اَللّٰهُ فِی أَوْلاٰدِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ اَلْأُنْثَیَیْنِ» (2)[ذکر فرض ثلثه أحدها جعل للبنت النصف و للبنتین الثلثان، و إن کانوا ذکورا و إناثا فللذکر مثل حظ الأنثیین]ثم بین ذکر الوالدین و أن لکل واحد منهما السدس مع الولد، فإن لم یکن له ولد فللأم الثلث و الباقی للأب، و إن کانوا إخوه معهما فلأمه السدس و الباقی للأب فی قوله «وَ لِأَبَوَیْهِ لِکُلِّ وٰاحِدٍ مِنْهُمَا اَلسُّدُسُ مِمّٰا تَرَکَ إِنْ کٰانَ لَهُ وَلَدٌ، فَإِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَوٰاهُ فَلِأُمِّهِ اَلثُّلُثُ، فَإِنْ کٰانَ لَهُ إِخْوَهٌ فَلِأُمِّهِ اَلسُّدُسُ» هذه الآیه الاولی. ثم قال «وَ لَکُمْ نِصْفُ مٰا تَرَکَ أَزْوٰاجُکُمْ إِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ» فذکر فی صدر هذه الآیه حکمین، و ذکر فی آخرها حکم الکلاله: ذکر فی أولها حکم الزوج و الزوجه و أن للزوج إذا لم یکن له ولد النصف، فإن کان له ولد فله الربع، و للزوجه الربع إذا لم یکن له ولد، فان کان له ولد فلها الثمن. ثم عقب بالکلاله فقال إن کان له أخ من أم أو أخت فله السدس، و إن کانوا اثنین فصاعدا فلهم الثلث، و فی قراءه ابن مسعود «و إن کان یورث رجل کلاله أو امرأه و له أخ أو أخت من أم فلکل واحد منهما السدس» و أیضا فإن الله تعالی ذکر أنثی و ذکرا، و جعل لهما الثلث، و لم یفضل أحدهما علی الآخر ثبت أنه یأخذ بالرحم. الآیه الثالثه فی آخر سوره النساء قوله «یَسْتَفْتُونَکَ قُلِ اَللّٰهُ یُفْتِیکُمْ فِی اَلْکَلاٰلَهِ إِنِ اِمْرُؤٌ هَلَکَ» فذکر فیها أربعه أحکام ذکر أن للأخت من الأب و الام إذا کانت واحده فلها النصف، و إن ماتت هی و لم یکن لها ولد و لها أخ فالأخ یأخذ الکل، و إن کانتا اثنتین فلهما الثلثان، و إن کانوا إخوه رجالا و نساء فللذکر مثل حظ الأنثیین.

ص :68

و روی عن ابن عباس، أنه قال من علم سوره النساء و علم من یحجب و من لا یحجب فقد علم الفرائض.

الأب و الام أو الأب مع الأختین أو الأخوین من الام. و من یأخذ بالفرض و القرابه مثل الزوج و العم أو ابن العم و ما یجری مجراه فان الزوج یأخذ بالفرض، و الباقین یأخذون بالقرابه دون التعصیب و کذلک کل من له سهم مسمی، و یفضل عن سهمه من ذوی الأنساب، إذا لم یکن هناک غیره، فإنه یأخذ ما سمی له بالفرض، و الباقی بالقرابه، یزد علیه، مثل أن یخلف البنت وحدها أو البنتین، فإنها یأخذ النصف إذا کانت وحدها، و الثلثین إذا کانتا اثنتین، و الباقی رد علیها أو علیهما. فأما إذا لم یخلف أحدا فإن میراثه للإمام، و عند المخالفین لبیت المال، علی ما بیناه علی اختلافهم أنه علی جهه الفیء أو التعصیب (1). فإذا ثبت هذا فان کان الامام ظاهرا سلم إلیه، و إن لم یکن ظاهرا حفظ له کما یحفظ سائر حقوقه، و لا یسلم إلی أئمه الجور مع الإمکان فمن سلمه مع الاختیار إلی أئمه الجور کان ضامنا و من قال انه لبیت المال یرثه جمیع المسلمین، قال إن کان إمام عدل سلمه إلیه، و إلا فهو بالخیار بین أن یحفظه حتی یظهر الامام العادل، و إنشاء وضعه فی المصالح و إنشاء دفعه إلی الإمام الجائر.

ص :70

مثل نصف البنت مع ربع الزوج، و مثل نصف الأخت للأب و الام أو للأب مع ربع الزوجه. و یصح أن یجتمع النصف مع الثمن، مثل ثمن الزوجه مع نصف البنت لا غیر، و لا یصح أن یجتمع النصف مع الثلثین، لأنها تعول، و العول باطل عندنا و یصح أن یجتمع مع الثلث مثل نصف الزوج و ثلث الأم، أو ثلث الاثنتین من کلاله الأم و یصح أن یجتمع مع السدس مثل نصف البنت مع سدس کل واحد من الأبوین علی الانفراد و سدسهما علی الاجتماع، و مثل نصف الزوج و سدس کل واحد من کلاله الأم و مثل نصف الأخت للأب و الام أو للأب مع سدس کل واحد من کلاله الأم. و لا یصح أن یجتمع مع الربع الثمن لأن الربع لا یکون إلا سهم الزوج أو الزوجه، و الثمن سهم الزوجه خاصه، و هما لا یجتمعان، فأما اجتماع الربع مع الثلثین فإنه یصح مثل ربع الزوج مع الثلثین للبنتین، و مثل ربع الزوجه مع الثلثین للأختین من الأب و الام أو للأب و یصح اجتماع الربع مع الثلث، مثل ربع الزوجه مع ثلث الام، و ربع الزوجه أیضا مع ثلث کلالتی الام و یصح اجتماعه مع السدس مثل ربع الزوج مع سدس کل واحد من الأبوین إذا کان هناک ولد و مثل ربع الزوجه مع سدس الأم إذا کان هناک من یحجبها و مع سدس کل واحد من کلاله الأم. و یصح اجتماع الثمن مع ثلثی البنتین، و مع سدس کل واحد من الأبوین و الثلثان یصح اجتماعهما مع الثلث مثل ثلثی الأختین من الأب و الام دون الأب مع ثلث ابنتین فصاعدا من کلاله الأم، و یصح اجتماعه أیضا مع السدس مثل ثلثی البنتین مع سدس کل واحد من الأبوین، و مثل ثلثی الأختین من الأب و الام أو من الأب مع سدس کل واحد من کلاله الأم و لا یصح اجتماع الثلث مع السدس علی حال. و هؤلاء ذووا السهام علی ضربین ذوی الأنساب و ذوی الأسباب فلا یصح أن یجتمع من ذوی الأنساب فی فریضه واحده إلا من کان قرباه إلی المیت علی حد واحد، مثل البنت و البنتین مع الأبوین أو مع کل واحد منهما لأن کل واحد من هؤلاء یتقرب إلی المیت بنفسه.

ص :72

فأما إذا کان أحدهما أقرب و الآخر أبعد، فإنه یسقط الأبعد، و إن کان ذا فرض و ذلک مثل الکلالتین معا مع البنت أو البنتین أو الأبوین لأن هؤلاء أقرب و الکلالتان یدلیان بالأبوین فهما أبعد و أما الکلالتان أنفسهما فیصح أن یجتمعا لأن قرباهما واحده. فإذا اجتمعوا فلهم ثلاثه أحوال: حاله یکون المال وفقا لسهامهم، و حاله تفضل المال عن سهامهم، و حاله ینقص لمزاحمه الزوج أو الزوجه لهم. فإذا کانت الترکه وفقا لسهامهم أخذ کل ذی سهم سهمه، و ذلک مثل الأبوین و البنتین، للبنتین الثلثان، و للأبوین السدسان، و مثل الأختین من کلاله الأب و الابنین من کلاله الأم فللأختین من کلاله الأب الثلثان، و للابنین من کلاله الأم الثلث و قد استوفیت الفریضه. و إذا کانت الترکه فاضله عن سهامهم أخذ کل ذی سهم حقه، و الباقی یرد علیهم علی قدر سهامهم، مثل بنت و أبوین أو أحدهما أو بنتین و أحد الأبوین، فإن کل واحد منهم یأخذ نصیبه و الباقی یرد علیهم علی قدر سهامهم و مثل الأخت من قبل الأب مع الأخ أو الأخت من قبل الأم، فإن کل واحد منهما، یأخذ نصیبه و الباقی یرد علیهما علی قدر سهامهما. و فی أصحابنا من قال یرد علی الأخت من قبل الأب لأن النقص یدخل علیها: إذا دخل فی الفریضه زوج أو زوجه، و الأول أصح. فأما إذا کان أحدهما له سببان و الآخر له سبب واحد، فإن الباقی یرد علی من له سببان مثل أخت من قبل أب و أم مع أخ أو أخت من قبل الأم فإن الباقی یرد علی الأخت من الأب و الام لأنها تجمع سببین، و متی اجتمع کلاله الأب و الام مع کلاله الأب سقط کلاله الأب و إن اجتمع الثلاث کلالات سقطت التی من جهه الأب لا غیر. و أما إذا کانت الترکه ناقصه عن سهامهم لمزاحمه الزوج أو الزوجه کان النقص داخلا علی البنت أو البنات دون الأبوین و الزوج و الزوجه، و علی الأخت من قبل

ص :73

الأب و الام أو من قبل الأب دون کلاله الأم و الزوج أو الزوجه، فان العول عندنا باطل: مثال ذلک بنت أو بنتان و أبوان و زوج: للزوج الربع و للأبوین السدسان و الباقی للبنت أو البنتین، و کذلک إن کان أخت من أب و أم أو أختان منهما أو من الأب مع الإخوه من الام و الزوج أو الزوجه، فللزوج النصف کملا و للزوجه الربع کملا، و لکلاله الأم الثلث کملا و الباقی لمن بقی من کلاله الأب لأن لها الزیاده إذا فضلت. فأما ذو السهم من ذوی النسب إذا انفرد أخذ ما سمی له بالفرض و الباقی یرد علیه کائنا من کان. فأما ذووا الأسباب فهم الزوج و الزوجه، لهما حالتان حاله انفراد بالمیراث و حاله اجتماع، فإذا انفردوا کان لهم سهمهم المسمی: إن کان زوجا له النصف، و إن کانت زوجه فلها الربع، و الباقی للإمام، و قال أصحابنا إن الزوج وحده یرد علیه الباقی لإجماع الفرقه علیه. و أما حاله الاجتماع فلهم سهمهم المسمی للزوج النصف مع عدم الولد، و عدم ولد الولد و إن سفلوا، مع جمیع الوراث ذا فرض کان أو غیر ذی فرض، و له الربع مع وجود الولد و ولد الولد و إن سفلوا، و الزوجه لها الربع مع عدم الولد و عدم ولد الولد و إن سفل مع جمیع الوراث، و لها الثمن مع وجود الولد و ولد الولد، و لا یدخل علیهما النقصان، و لا یرد علیهما الفاضل إلا ما استثناه.

ص :74

ثم بعد ذلک ولد الولد أقوی من غیرهم من القرابات، لأن ولد الولد یقوم مقام الولد للصلب، و یمنع من یمنعه الولد للصلب، و لا یأخذ معه إلا من یأخذ مع الولد للصلب من الأبوین أو الزوج و الزوجه، و یأخذ کل واحد منهم نصیب من یتقرب به.

سببان یمنع من له سبب واحد. و کذلک إذا اجتمع الجد و الجده من قبل الأب کان المال بینهما للذکر مثل حظ الأنثیین. و ولد الإخوه و الأخوات، یقومون مقام آبائهم و أمهاتهم فی مقاسمه الجد، کما أن ولد الولد یقوم مقام الولد للصلب مع الأب. و الجد و الجده و إن علیا یقاسمان الإخوه و الأخوات و أولادهم، و إن نزلوا علی حد واحد، و لا یجتمع مع الجد و الجده، و لا مع واحد منهم أولاد الجد أو الجده کما لا یجتمع مع الولد للصلب أولاد الأب، و علی هذا التدریج الأقرب یمنع الأبعد بالغا ما بلغوا. فأما من یتقرب من قبل الام، فلیس إلا الجد أو الجده من قبلها أو من یتقرب بهما، فإن أولادها ذوو سهام، و الجد و الجده من قبلها یقاسمون الجد و الجده من قبل الأب و الإخوه و الأخوات من قبله و من قبل الام، لتساویهم فی القرابه، و تسقط [تسمیه]کلاله الأب و کلاله الأم [لتساویهم فی القرابه] معا عند الاجتماع. و متی اجتمع قرابه الأب مع قرابه الأم مع تساویهم فی الدرج، کان لقرابه الأم الثلث نصیب الام بینهم الذکر و الأنثی فیه سواء، و الباقی لقرابه الأب للذکر مثل حظ الأنثیین. فإن زاحمهم زوج أو زوجه لم ینقص قرابه الأم عن الثلث، و دخل النقص علی قرابه الأب کما یدخل علی الأب نفسه إذا کان هناک زوج و أبوان: فان للزوج النصف و للام الثلث، و الباقی للأب و هو السدس، و کذلک إن کان بدل الزوج زوجه کان لها الربع کملا و للام الثلث و الباقی للأب. و متی بعد أحد القرابتین بدرجه سقط مع الذی هو أقرب، سواء کان الأقرب من قبل الأب أو من قبل الام و سواء کان البعید له سببان و القریب له سبب واحد أو لم یکن.

ص :77

إلا مسئله واحده و هی ابن عم للأب و الام مع عم الأب، فإن المال لابن العم للأب و الام، دون العم للأب، و لا یحمل علیها غیرها، لأن الطائفه أجمعت علی هذه (1)و ما عداها فعلی الأصل الذی قررناه، ثم علی هذا المنهاج یمنع أولاد الجد الأدنی و الجده الدنیا من جهه الأب و أولاد أولادهم أولاد الجد الأعلی، و کذلک أولاد الجد للام و الجده من قبلها-الدنیا-یمنع أولاد الجد الأعلی و الجده العلیا من قبلها، کما یمنع أولاد الأب نفسه أولاد الجد و الجده من قبله، و کذلک أولاد الأم نفسها یمنع أولاد الجد الأعلی و الجده من قبلها لأنهم یقومون مقام آبائهم، و آباؤهم أقرب بدرجه.

ص :78

کان مطیعا بالقتل لم یمنع المیراث، و إن کان خطاء لم یمنع المیراث من ترکته، و یمنع المیراث من دیته. و حکم المدبر و أم الولد و المعتق نصفه و المکاتب المشروط علیه عندنا و عندهم مطلقا حکم المملوک القن سواء، و من کان بینه و بین سیده مهایاه و قد عتق بعضه، و کسب مالا فی یومه، فإنه یورث عنه، و لا یکون لسیده، و فیه خلاف (1). فإذا ثبت أنه موروث فان کان له مناسب کان ما خلفه له، و إن لم یکن له مناسب فلمولاه بحق الولاء، و إن لم یکن له مولی فللإمام، و عندهم لبیت المال، و من قال لا یورث قال یکون لهذا السید الذی له نصفه، و فیهم من قال یکون لبیت المال. قد ذکرنا جمله یشرف بها علی جمیع المذهب، و نحن الآن نذکر باقی الکتاب حسب ما ذکره المخالفون من المسائل، و إن کانت غیر متناسبه لنستوفی جمیع المسائل، و نذکر مذهبنا فیه إن شاء الله تعالی.

ص :80

للزوج النصف کملا مع عدم الولد، و للزوجه الربع مع عدم الولد و الثمن مع الولد غیر معول، لأن العول باطل، و عند المخالف مثل ذلک، و یشترطون فیه کونه معولا لقولهم بالعول، فأما النصف غیر المعلول إذا کان معه من عصبات غیر- الولد و ولد الولد مثل الأب و الجد و العم و ابن العم و الأخ و ابن الأخ و مولی، فان ههنا یأخذ نصفا کملا بلا عول، و نصف معول مع ذوی الفروض من غیر ذوی العصبات، مثل أختین من أب و أم أو من أب، فللزوج النصف و للأختین الثلثان المسئله من سته تعول إلی سبعه. و عندنا له النصف کملا و النقص یدخل علیهما، فان کان معهما أم فلها السدس یعول إلی ثمانیه، و عندنا یکون الباقی للأم دونهما، فان کان معهم أخ من أم یعول إلی تسعه و عندنا یکون الباقی للأم و یسقطون هؤلاء، فإن کان معهم أخ آخر من أم له سدس آخر یعول إلی عشره، و لیس فی الفرائض مسئله تعول بالشفع و الوتر إلا هذه المسئله، و تعول بثلثیها و یقال لها أم الفروخ لأجل ما ذکرناه، و لها فروخ و صورتها زوج و أم و اختان من أب و أم و أخوین من أم و لا یعول أکثر من هذا و قد بینا مذهبنا فیها. و أما ربع غیر معول إذا کان معه عصبه من الأولاد مثل الولد أو ولد الولد فله الربع، و الباقی للولد. و أما ربع معول إذا کان معه من ذوی الفروض من الولد و ولد الابن مثل ابنین و یکون فی المسئله بنتان و أم للزوج الربع و للبنتین الثلثان، و للام السدس، یکون المسئله من اثنی عشر تعول إلی ثلثه عشر، و إذا کان معه أبوان تعول إلی خمسه عشر و لا تعول بأکثر من هذا. و أما الزوجه فلها ربع غیر معول و ربع معول أما ربع غیر معول إذا کان معها عصبه من غیر الأولاد مثل الأب و الجد و العم و ابن العم و الأخ و ابن الأخ، و المولی لها الربع و الباقی لهم، و أما ربع معول إذا کان معها من ذوی الفروض من غیر الولد و غیر العصبات مثل زوجه و أختین من أب و أم و أم للزوجه الربع و للأختین الثلثان

ص :82

و للام السدس المسئله من اثنی عشر یعول إلی ثلثه عشر فان کان معهم أخ من أم له السدس و یعول إلی خمسه عشر، فان کان معهم أخ آخر له سدس آخر، فیعول إلی سبعه عشر، و هذه یعول بالوتر لا بالشفع، و یعول من اثنی عشر إلی سبعه عشر لا أکثر من ذلک. و أما ثمن غیر معول للزوجه إذا کان معها عصبه من الولد و ولد الولد مثل زوجه و ابنتین للزوجه الثمن، و للبنتین الثلثان، و الباقی لمن معهما و أما ثمن معول إذا کان معها من ذوی الفروض من الولد و ولد الابن مثل زوجه و ابنتین و أم و أب، للزوجه الثمن و للبنتین الثلثان، و للأبوین السدسان أقل المسئله من أربعه و عشرین، یعول إلی سبعه و عشرین، و یقال لها المنبریه صورتها: زوجه و أبوان و بنتان فهی التی یقال: صار ثمنها تسعا. و عندنا أن هذه المسائل کلها لا تصح لأن أحدا من الأخوات و الإخوه لا یرث مع الام و النقص یدخل علی البنت دون الام و الزوج و الزوجه، علی ما بیناه. للأم سبعه أحوال حال لها السدس، إذا کان معها ولد، الثانیه لها الثلث مع الأب إذا لم یکن هناک ولد، الثالثه لها السدس مع الاخوه أو الأخوات، الرابعه إذا کان معها أخ واحد لها الثلث، لأنه لم یکمل من یحجب، هذه کلها لا خلاف فیها. فأما إن کان معها أخوان فلها السدس و کذلک یحجب بأخ و أختین أو أربع أخوات، فأما الأختان فلا یحجب بهما عندنا و فیها خلاف. السادسه زوج و أبوان للزوج النصف بلا خلاف، و للام ثلث جمیع المال، و الباقی للأب و فیه خلاف. السابعه زوجه و أبوان: للزوجه الربع بلا خلاف و للام ثلث جمیع المال، و الباقی للأب و فیه خلاف.

و الباقی للبنت، و لا شیء لبنت الابن. و قال المخالفون للبنت النصف سته و لبنت الابن سهمان السدس، و للزوج الربع ثلاثه، و للأبوین السدسان أربعه، یعول من اثنی عشر إلی خمسه عشر. فان کان مع بنت ابن، ابن ابن فان بنت الابن تسقط بالأخ، لأن المسئله لا تعول بالعصبات و إنما تعول بذی فرض، فرجع المسئله مع عولها إلی ثلثه عشر. أولاد الصلب بنت و ابن و بنت و بنون و بنات و ابن و ابنان و بنت سواء کانوا الذکور أکثر أو الإناث المال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین بلا خلاف. و هکذا ولد الولد یقوم مقام الولد، سواء فرادی و جماعه بلا خلاف إلا أن عندنا یأخذ کل واحد منهم نصیب من یتقرب به، و عند الفقهاء یأخذ کل منهم نصیب من لو کان للصلب: لبنت الابن نصف المال و البنات الابن الثلثان و لبنت الابن و ابن الابن المال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین، و هکذا بنات الابن و ابن الابن و بنت الابن و بنو ابن الابن المال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین، و ولد البنت لا یرث عندهم مع العصبه، و مع عدمهم فیه خلاف. ثلاث بنات ابن بعضهن أسفل من بعض، لبنت الابن النصف، و لبنت ابن الابن السدس، تکمله الثلثین، و تسقط بنت ابن ابن الابن. المسئله بحالها معهن أخ لهن: ثلث بنات ابن بعضهن أسفل من بعض، معهن أخ لهن نظرت فان کان الأخ مع بنت الابن فان المال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین و یسقطان الآخران و إن کان الأخ مع بنت ابن الابن، فإن لبنت الابن النصف و الباقی بین بنت ابن ابن و أخیها للذکر مثل حظ الأنثیین، و إن کان الأخ مع بنت ابن ابن ابن للبنت (1)النصف، و لبنت ابن الابن السدس، و الباقی بین بنت ابن ابن ابن و أخیها للذکر مثل حظ الأنثیین. و عندنا أن المال لبنت الابن، و یسقط الباقون. علی حال: ثلاث بنات ابن بعضهن أسفل من بعض، مع کل واحده عمه و عمتها:

ص :84

هن تسعه: ثلاث بنات ابن، و ثلاث عمات و ثلاث عمات عمات بیانه: عمه العلیا بنت المیت، و عمه عمتها أخت المیت و عمه الوسطی أخت العلیا، و عمه عمتها بنت المیت، و عمه السفلی أخت الوسطی و عمه عمتها أخت العلیا، حصل ههنا أخت و بنتان و ثلاث بنات ابن، و بنتا ابن ابن و بنت ابن ابن ابن، للبنتین الثلثان، و الباقی للأخت، لأن الأخوات مع البنات عصبه، و عندنا للبنتین الثلثان، و الباقی رد علیهما و سقط الباقون.

و إن کان معهم ولد الام فله نصیبه إن کان واحدا له السدس، و إن کانتا اثنتین فصاعدا لهم الثلث ذکورا کانوا أو إناثا، و لا یرث مع جمیع من ذکرناه و لا مع واحد منهم العصبه بحال و فی أکثر ذلک خلاف.

و عندنا أن سدس الجده من ما له طعمه لها إن کانت من قبله، و إن کانت من قبل الام لا شیء لها. أبوان: للأم الثلث، و الباقی للأب. و إذا کان مع الأبوین إخوه فللأم السدس و الباقی للأب بلا خلاف إلا روایه شاذه عن ابن عباس فإنه قال السدس الذی حجبوا به الام یکون للاخوه، و هذه المسائل کلها لا خلاف فیها، غیر أن عندنا الأب له حالتان، حاله یأخذ بالفرض و هو مع وجود الولد و ولد الولد، و الثانی مع عدم الولد یأخذ بالقرابه فی جمیع هذه المسائل و لا نعرف بالتعصیب. الحاله الثالثه إذا کان یأخذ بالرحم و التعصیب، و هو إذا کان معه ذو فرض من الأولاد، مثل بنت و أب، للأب السدس، و للبنت النصف، و الباقی یرد علی الأب بالتعصیب. بنتان و أب للأب السدس و للبنتین الثلثان و الباقی للأب بالتعصیب، بنت و بنت ابن و أب، للأب السدس، و للبنت النصف و لبنت الابن السدس و الباقی للأب بالتعصیب. و هذه المسائل کلها عندنا للبنت أو البنتین فریضتهما، و للأب السدس، و الباقی رد علیهما أو علیهم علی قدر أنصبائهم فأما بنت الابن فلا ترث عندنا مع البنت للصلب شیئا أصلا و إذا انفردت مع الأب کان للأب السدس، و الباقی لها، لأنها تأخذ نصیب الابن الذی یتقرب به، و له المال کله بعد السدس.

ص :87

تنزیل الجدات: قد بینا أن أول درجه الجدات هما جدتان، و هی أم أم، و أم أب، و هی ثانی درجه المیت و الدرجه الثانیه أربع جدات، و فی الدرجه الثالثه ثمانیه جدات و فی الدرجه الرابعه سته عشر، و فی الخامسه اثنان و ثلاثون، و علی هذا کلما ترتفع درجه، زاد من الجدات و یتضاعف لأنه إذا کان له أبوان فأمهما جدتان فکذلک الجده لها أبوان، فلها جدتان و کلما ترتفع درجه تزید جده. ففی الدرجه الأوله جدتان أم أم و أم أب، هما وارثتان بلا خلاف، الثانیه أربع جدات إحداهما أم أم الأم وارثه بلا خلاف، الثانیه أم أب الأم فهی لا ترث عندهم. إلا ابن سیرین فإنه قال إن أم أب الأم ترث لأنها جده، الثالثه أم أم أب ترث بلا خلاف الرابعه أم أب أب ترث، و فیهم من قال لا ترث، و الصحیح الأول و علیه التفریع، و ترث أم أم، و أم أم أب و أم أب أب أب عندهم. فالجدتان المتساویتان فی الدرجه الاولی، و الأربع جدات المتساویات فی الدرجه الثانیه، و الثمانیه جدات فی الدرجه الثالثه، و الست عشر متساویات فی الرابعه کلهن ترثن عندنا غیر أن القربی تسقط البعدی، و عند الفقهاء الجدتان الوارثتان المتساویتان فی الدرجه الأولی أم أم و أم أب و ثلاث جدات وارثات فی الثانیه، و أربع جدات وارثات فی الثالثه، و عشر جدات وارثات فی الدرجه التاسعه، و مائه جدات وارثات فی الدرجه التاسع و التسعین و إنما کان کذلک لأنه کلما ترتفع الدرجه زادت واحده. و هیهنا أجداد لیسوا بوارث عندهم إلا جد واحد یرث فیرث من یدلی به، و هی الجده، و کلما ترتفع درجه تزید جده وارثه، و فی عشر جدات وارثات من قبل الأم واحده، و الباقون کلهن من قبل الأب، فلأجل ذلک کن فی تسع درج عشر جدات. لأن هذه الزیاده کانت فی الدرجه الأوله کانتا جدتین أم أم، و أم أب، و الباقین کلهن من قبل الجد و بقی التی زادت من قبل الام حتی حصلت فی تسع درج عشر جدات.

ص :89

و البعدی تسقط بالقربی إذا کن من جهه واحده مثل أن تکون أم أم مع أم أم أم، فإن أم أم الأم تسقط مع أم الأم، لأنها تدلی بها، و کذلک تسقط أم أم أم أب بأم أم أب و کذلک أم أب أب أب تسقط بأم أب أب، و هذه أیضا جهه واحده إذا کانت منفرده و أم أب أب لا تسقط بأم أم أب لأنهما تتساویان فی الدرج، و عندهم یسقط، لأن الجهه واحده، و فیها خلاف. و أما إذا کانتا من جهتین من قبل الأب و من قبل الام مثل أن یکون أم أم أم و أم أم أب فعندنا أنه لا تسقط واحده منهما، لأنهما متساویتان فی الدرج، و المال بینهما یأخذ کل واحده نصیب من یتقرب به و فیها خلاف (1).

ص :90

و أم فالأخ من الأب یقوم مقامه، و کان أولی من ابن الأخ للأب و الام کل هذا لا خلاف فیه، و إن اختلفوا فی تعلیله: فعندنا أنهم أولی لأنهم أقرب و عندهم أولی لأن تعصیبهم أقوی، فان لم یکن أخ من أب فابن أخ من أب و أم، فان لم یکن فابن أخ من أب، فان لم یکن فالعم من الأب و الام، لأنه ولد الجد فیقوم مقام أبیه کما أن ولد الأب یقومون مقام أبیهم فان لم یکن عم من أب و أم فعم من أب، فان لم یکن فابن عم لأب و أم، و عند أصحابنا أنه أولی من العم للأب، فإن لم یکن فابن العم للأب فان لم یکن فعم الجد فان لم یکن عم الجد فبنوهم، فان لم یکن فعم جد الجد ثم بنوهم علی هذا التدریج. ابنا عم أحدهما أخ من أم فللأخ من الام السدس بالفرض، و الباقی رد علیه لأنه أقرب و التعصیب باطل (1)و فیه خلاف (2).

ص :92

هذا مذهب من قال بالتعصیب، و علی ما قدمناه لا یرث المولی إلا مع عدم ذوی الأنساب، سواء ورث بالفرض أو بالقرابه، قریبا کان أو بعیدا، فاما فی هذه المسائل فلا شیء فیها للمولی، و هو الأقرب فالأقرب علی ما قدمنا القول فیه. و المولی له حالتان عندنا إما أن یأخذ المال کله مع عدم ذوی الأنساب و الأسباب و إما أن لا یأخذ شیئا، و لیس له حاله یأخذ مع واحد من ذوی الأنساب، لا مع من له فرض و لا مع من لیس له فرض، و عند المخالف له حالتان: حاله یأخذ کل المال، و حاله یأخذ النصف، و ذلک إذا کان معه واحد ممن یأخذ النصف مثل الأخت و البنت. و عندنا إنما یأخذ النصف المولی مع الزوج فقط، و الزوجه تأخذ الربع و الباقی للمولی، و متی لم یکن له مولی فعصبه المولی، فان لم یکن عصبه المولی فمولی المولی فان لم یکن مولی المولی فعصبه مولی المولی فان لم یکن عصبه مولی المولی فعندنا للإمام و عندهم لبیت المال. و قد ذکرنا فی النسب أن من یتفرع منه العصبه نفسان: أب و ابن، کذلک هنا فی الولاء الذی یتفرع منه العصبه أبو المولی و ابن المولی، فابن المولی و الأب یرثان معا من الولاء، لأنهما فی درجه، و عندهم الابن أولی و أما الابن أولی من ابن الابن بلا خلاف، و الأب أولی من الجد ثم الجد أولی من الأخ عندهم، و عندنا یشترکان فیه، و الأخ أولی من العم بلا خلاف و ابن الأخ یشترک عندنا مع الجد و عندهم الجد أولی، و ابن الأخ أولی من العم و ابن العم بلا خلاف فیه، و کذلک العم أولی من ابن العم و علی هذا.

لا یرث، و یکون ثلث المال للام، و الباقی رد علیها، و عندهم لمولاها، فإن أعتق العبد، فان الولاء یرجع إلی مولی العبد، و لا یرد الثلثان إلیه. و الفرق بین هذه المسئله و التی قبلها أن هناک أخذ مولی الام بغیر استحقاق فلأجل هذا لما أکذب نفسه استرجعنا، و لیس کذلک هیهنا، لأن مولی الأم أخذه باستحقاق لأنه حین أخذه ما کان العبد من أهل الولاء، و لا ولاء لأحد علیه، و عندنا أن الولاء یرجع إلی مولی العبد، غیر أنه لا یرث واحد منهم مع وجود الأم شیئا و إن ماتت الام کان مولی العبد أولی و علی ما قلناه قبل هذا لا یرجع الولاء أیضا لما مضی. رجل زوج أمته بعبد فجاءت بولد فأعتقها سیدها مع ابنها، فان الولاء لمولی الأمه ثم أعتق العبد فان هیهنا لا ینجر الولاء إلیه. و الفرق بین هذه المسئله و التی قبلها حیث قلنا إنه إذا أعتق العبد ینجر الولاء لأن هناک ما صادف عتقا هذا الابن، و ما باشر العتق، لأجل هذا قلنا ینجر الولاء إلی مولی الأب، و لیس کذلک هیهنا لأنه صادف عتقا و باشر العتق، فلم ینجر الولاء إلی غیره. رجل زوج أمته بعبد فاستولدها بولد ثم أحبلها ثم أعتقها سیدها، فان العتق یسری إلی الحمل و یعتق، کما لو باشر العتق، فإن أعتق العبد یکون الولاء لمولی الأمه لما تقدم ذکره. رجل زوج أمته بعبد فاستولدها بولد، ثم أحبلها ثم أعتقها سیدها، فإنه یعتق الابن و الحمل جمیعا لما ذکرناه من السرایه، فإن أعتق العبد یکون ولاء الابن و الحمل جمیعا لمولی الأم، لا ینجر إلی الأب، فإن جاءت بولد ثالث یکون الولاء لمولی الأب لأنه هو المنعم علیه. عبد تزوج بأمه ثم طلقها تطلیقتین، أو خالعها فبانت منه، ثم أعتقت الأمه و أتت بولد، فالولد یکون حرا تبعا لأمه لأنه لا یخلو إما أن تکون أتت به بعد العتق أو کان موجودا حال العتق، فإن أتت به بعد العتق، فان ولد المعتقه یکون معتقا

ص :96

و إن کان موجودا حال العتق، و کانت حبلی فإن عتق الأم یسری إلی ولدها و حملها فإن أعتق العبد لا ینجر الولاء و یکون ولاء هذا الابن لمولی الأم لأنه لا یخلو إما أن تکون أتت به فی وقت یمکن إلحاقه به، أو یکون أتت به فی وقت لا یمکن إلحاقه به: فإن أتت به فی مده لا یمکن إلحاقه به مثل أن یکون فوق تسعه أشهر عندنا، و عند بعضهم فوق أربع سنین، فان هیهنا لا یثبت النسب، فإذا لم یثبت النسب لا یثبت الولاء و إن أتت به فی مده یمکن إلحاقه به، مثل أن یکون أتت به من حین طلقها إلی دون تسعه أشهر فانا نشک فیه، و یجوز أن یکون موجودا حال العتق، و یجوز أن لا یکون موجودا و الأصل بقاء الرق فإذا ثبت هذا فان لمولی الأمه علیه ولاؤه. و إن تزوج عبد بأمه فماتت ثم أعتقت الأمه و أولدت ولدا فالحکم فی هذا کالحکم فی التی قبلها إذا طلقها. عبد تزوج بمعتقه فجاءت بولد، فان الولاء لمولی الأم، فان مات العبد و خلف جدا فأعتق الجد، فإنه ینجر الولاء الذی کان لمولی الأم إلی مولی نفسه، لأن الجد عصبه، و هو یقوم مقام الأب، و لو کان الأب حیا لکان ینجر الولاء کذلک الجد. المسئله بحالها: عبد تزوج بمعتقه فجاءت بولد حکمنا بالولاء لمولی الام و کان هناک جد فأعتق الجد و الأب حی، فهل یجر الولاء مولی هذا الجد من مولی الأم إلی نفسه؟ قال قوم یجر، و قال آخرون لا یجر، و الأول أقوی. و لهذه المسئله نظیر یبنی علیها و ذلک أن الأب إذا أسلم و له ولد، فإنه یحکم بإسلام الابن تبعا للأب، فان مات الأب و أسلم الجد فانا نحکم بإسلامه لإسلام الجد و إن کان الأب حیا و أسلم الجد هل یحکم بإسلام هذا الولد تبعا للجد؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یحکم به، و هو الأقوی، لأنه لو ملکه لا یعتق علیه، و الثانی لا یحکم بإسلامه، لأن الولد یکون تبعا للأب، فأما أن یکون تبعا للجد مع وجود الأب فلا.

ص :97

و یفارق ما قالوه من أنه إذا ملکه عتق علیه، لأن ذلک تملیک، و یصح للجد أن یملک مع وجود الأب، و لیس کذلک ههنا لأنه یکون تبعا و لا یجوز أن یکون تبعا للجد مع وجود الأب کذلک هیهنا علی وجهین أحدها ینجر إلی الجد و هو الأقوی و الثانی لا ینجر فمن قال لا ینجر فان الولاء لمولی الأم فان مات الأب انجر إلی الجد حینئذ و من قال ینجر إلی الجد، فإن الولاء یکون لمولی الجد فإن أعتق الأب انجر من جده إلی نفسه. حر تزوج بأمه فأعتقت ثم جاءت بولد لسته أشهر، و أکثر، فإن ههنا لا یثبت الولاء لأحد، لأنه أتت به من حر، و قال قوم إن کان من عربی فلا یثبت الولاء هیهنا لأحد بناء علی أصله أن عبده الأوثان من العرب لا یسترقون، و إن کان أعجمیا یثبت علیه الولاء، و الأول أقوی، لأن الأصل الحریه و عدم الولاء، فإثباتهما یحتاج إلی دلاله، و لیس هیهنا معتق، و النبی صلی الله علیه و آله قال: الولاء لمن أعتق و هذا ما أعتق. عبد تزوج بمعتقه رجل فأتت بولد، فإنه یکون حرا و لمولی الأم علیه الولاء فأعتق العبد و مات الولد، فان ولاءه ینجر إلی مولی الأب، فان لم یکن مولی الأب فعصبه مولی الأب، فان لم یکن عصبته فمولی عصبه مولی الأب، و إن لم یکن مولی و لا عصبه کان میراثه عندنا للإمام و عندهم لبیت المال. و حکی عن ابن عباس أنه قال: الولاء لمولی الأم لأن الولاء کان له فلما جر مولی الأب کان له، فلما لم یکن عصبه المولی عاد الولاء إلی مولی الام، کما لو لم تکن عصبه الأب، و الأول أقوی، لأن عوده إلیه بعد أن کان انجر عنه یحتاج إلی دلیل. عبد تزوج بمعتقه رجل و بحره، أو تزوج بمعتقتین فان الحکم لا یتغیر فجاءت المعتقه بولد، فان ولاءه لمولی الام، فمات الولد فالأب لا یرث لأنه عبد و تعطی أمه الثلث و الباقی یرد علیها عندنا، و عند المخالف الثلثان لمولی الأم فإن أتت الحره بولد نظرت، فإن أتت به فی سته أشهر و أکثر فإنه لا ینقض شیء و المیراث علی

ص :98

حاله، لأنا تبینا أنه ما کان موجودا حال موت ذلک الولد و إن أتت به لسته أشهر و دونه فانا ننقض ذلک الحکم و نسترجع الثلثین الذی دفعنا إلی مولی الأم، لأن الوارث الآن هو الولد الذی ولد الآن، لأنا تبینا أنه کان موجودا حال موته، فیکون للأم الثلث و الثلثان لهذا الولد. و عندنا المال کله للام بالفرض و الرد، و لا شیء للمولی معها بحال علی ما مضی القول فیه. امرءه اشترت عبدا فأعتقته، فالولاء لها علیه، اشتری هذا المعتق عبدا و أعتقه و مات المعتق الأول نظرت: فان کان له مناسب فالمال له، و إن لم یکن له مناسب فالمال لمولاته. فإن مات المعتق الثانی نظرت فان کان له مناسب فالمال له، و إن لم یکن له مال و کان مولاه الذی أعتقه باقیا فالمال له، و إن لم یکن الذی أعتقه باقیا و لا مناسب له فالمال لمولاه المولی، و هی مولاه مولاه و لیس فی المیراث موضع ترث المرأه بالولاء إلا هیهنا. امرءه اشترت أباها فإنه ینعتق علیها، فاشتری أبوها عبدا و أعتقه: مات الأب المال لها: النصف بالتسمیه، و الباقی بالرد، و لا حکم للولاء، و عند المخالف الباقی لها بالولاء. مات العبد المعتق المال لها أیضا النصف بالفرض، و الباقی لها لأنها بنت المولی و قال المخالف: لها، لأنها عصبه المولی. بنتان اشترتا أباهما فإنه ینعتق علیهما، فاشتری الأب أباه جدا لهما، مات الأب، للبنتین الثلثان بالفرض، و السدس للأب الذی هو جدهما و الباقی رد علیهم و قال قوم الباقی للجد بالفرض و التعصیب. مات الجد المال لهما عندنا بالقرابه لأنهما بنتا أبیه، و عند المخالف لهما الثلثان بالفرض و الثلث بجر الولاء لأن لهما الولاء علی الأب انجر الجد، فلما مات الجد، عاد الولاء علیهما، صارت المسئله من سته: الثلثان أربعه بالفرض، و الثلث

ص :99

سهمان لکل واحده منهما سهم، فیحصل لکل واحده منهما ثلثه أسهم. بنتان اشترتا أباهما عتق علیهما فاشترت أحدهما مع الأب جدهما، فقد عتق علیهما، لأن الجد ینعتق علی بنت الابن کما ینعتق علی الابن، و لهما ولاء علی الأب و لإحداهما لها علی الجد نصف الولاء، و نصف الولاء للأب.

للأب لأن الأخوات لا یرثن مع الأب. بنتان اشترت إحداهما الأب عتق علیها، اشترت التی لم تشتر الأب مع الأب جدا لهما فإنه یعتق علیهما، لأن الجد یعتق علی بنت الابن کما ینعتق علی الابن مات الأب للبنتین الثلثان، و للأب الذی هو جدهما سهم و عند المخالف الباقی للجد بالفرض و التعصیب، و عندنا الباقی رد علیهما و علی الجد الذی هو أب الأب، علی قدر سهامهم. مات الجد أیضا کان المال للبنتین کله بالقرابه، و عندهم الثلثان بالفرض یبقی ثلث المال للتی اشترت الجد مع الأب، لها علی الجد نصف الولاء، یأخذ من هذا نصف الثلث سهم، یبقی سهم للأخری لأن ولاء الأب لها و هذا نصیب الأب، المسئله من سته ثلثاه أربعه بینهما و سهم للتی اشترت الجد، و سهم للأخری بحق الولاء علی الأب، فان مات الجد أولا کان المال للأب. بنتان اشترتا أباهما فعتق علیهما مات الأب لهما الثلثان بالفرض، و الباقی بالرد و عندهم: و الثلث بالتعصیب لأن الولاء لهما. ماتت إحدی البنتین و بقیت الأخری: لها النصف بالفرض، و لها علی الأب نصف الولاء تأخذ ربع المال أیضا عن الولاء المسئله من أربعه لها منها ثلثه أسهم، و الباقی سهم لبیت المال. المسئله بحالها کانت قد اشترت الأب هذه التی فی الحیاه یکون المال کله لها. المسئله بحالها بنتان اشترتا أباهما عتق علیهما ماتت إحدی البنتین، المال للأب لأن الأخت لا ترث مع الأب. مات الأب أیضا لهذه البنت النصف بالفرض، و الباقی رد علیها عندنا بالقرابه و عندهم لها نصف الولاء علی الأب و لها أیضا سهمان بحق ولاء الأب و کان للتی ماتت بعد الولاء لما ماتت انجر الولاء إلی الأب نفسه ذلک الولاء، فیکون لعصبه الأب لما مات الأب صارت لهذه السهم الذی جر الأب، المسئله من ثمانیه، لها أربعه بالفرض

ص :101

و سهمان لها بالولاء الذی علی الأب، و لها أیضا سهم الذی جر أباها و ترک لها فبقی سهم ثمانیه لبیت المال.

تکون للبنت التی اشترت أباها، و شارکته فی شراء الأخ ثمانیه بالاخوه و سهمان لأنها مولاته. و لها سهم لأنها مولاه مولی مولاه و هو الأب، فحصل لها إحدی عشر و للأخت التی اشترت الأخ و لم تشتر أباها ثمانیه بالاخوه، و سهمان لأنها مولاته تکون عشره، و للبنت التی اشترت أباها و لم تشتر أخاها ثمانیه بالاخوه، و سهم لأنها مولاه الأب، تکون تسعه و الجمیع ثلاثین، و سته للأم صارت سته و ثلاثین. طریقه أخری أوضح من هذا فتنکشف: هیهنا ثلث أخوات إحداها مولاته و مولاه مولی مولاه، و الثانیه أخت مولاته، و الثالثه أخت مولاه مولی مولاه. فالتی هی مولاته لها ثمانیه بالاخوه، و سهمان لأنها مولاته و لها سهم لأنها مولاه مولی مولاه، و التی هی أخت و مولاته لها ثمانیه بالاخوه و سهمان لأنها مولاته، و التی هی مولاه مولی مولاه لها ثمانیه بالأخوه و لها سهم من قبل الأب لأنها مولاه مولی مولاه یکون ثلاثین، و سته للأم الجمیع سته و ثلاثین.

للأب یجر بالولاء علی الام و ثلثه أسهم لها بالولاء علی الام، و سهم لها بالولاء علی الأب و هو السهم الذی کان للأب یجر الولاء علی الابن فانتقل إلیها، و للأخت التی اشترت الأخ و لم یشتر الأب عشرون بحق البنوه و سته أسهم بحق الولاء علی الام و سهمان لها بحق الولاء علی الأخ، فحصل لإحداهن اثنان و ثلاثون، و للثانیه ثلاثون و للثالثه ثمانیه و عشرون الجمیع تسعون. طریقه اخری یوضح هذا و ینکشف ثلاث بنات إحداها بنت هی مولاتها و مولاه مولاتین و مولاه مولی مولاه البنت، الثانیه مولاتها و مولی مولاتها، الثالثه و هی بنت مولاتها و مولاه مولی مولاتها: فالتی هی مولاتها و مولاه مولاتین من جهه و مولاه مولی لها اثنان و ثلاثون بحق البنوه عشرون و سته لأنها مولاه الام، و لها ثلثه أسهم بالولاء علی الأب و لها سهمان بالولاء علی الأخ، و لها سهم آخر الذی کان للأب من ولاء الأخ، فانتقل إلیها فصار اثنین و ثلثین. الثانیه و هی بنت و هی مولاتها و مولاه مولی مولاتها، لها عشرون بحق البنوه و سته لأنها مولاتها، و لها ثلثه بحق الولاء علی الأب، و لها سهم الذی کان للأب علی الابن فانتقل إلیها فصار لها ثلاثون. و الثالثه بنت و هی مولاتها و مولاه مولی مولاتها، لها بحق البنوه عشرون و لها بحق ولاء الأم سته أسهم و لها بحق ولاء الأخ سهمان کان الجمیع ثمانیه و عشرین. و قد بینا أن علی مذهبنا لا یحتاج إلی جمیع ذلک، لأن مع وجود البنات یبطل حکم الولاء، و إنما یورث بالولاء إذا لم یکن أحد من المناسبین، کان ذا فرض أو لم یکن کذلک. عبد تزوج بمعتقه رجل، فاستولدها بنتین، فالبنتان تکونان حرتین، لأنهما ولد المعتقه، و یکون ولاؤهما لمولی الام، و لمولی الام علیها ولاء، فاشترتا أباهما فإنه ینعتق علیهما، لأن الولد إذا ملک أباه انعتق علیه، و ینجر الأب بعتقه من

ص :104

مولی الأم إلی مولی نفسه، و کان ولاء الأب للبنتین. إذا ثبت هذا فإنه ینجر الولاء و کان ینبغی أن یقال إنه ینجر کل الولاء إلی البنتین لکن لمولی الام علی البنتین ولاؤهما و الإنسان لا یملک ولاء نفسه، فکل واحد من البنتین لا ینجر إلیها نصف الولاء الذی له علیها، بل ینجر إلی کل واحده نصف ولاء أختها و الذی علی نفسها فلا. هذا الکلام فی الولاء فأما المیراث: مات الأب للبنتین الثلثان بحق الفرض و الباقی عندنا رد علیهما بالقرابه بحق النسب لا بحق الولاء و عندهم یبقی الثلث لکل واحده نصف الثلث الباقی بحق الولاء لأنها مولاته. إن ماتت إحدی البنتین کان لهذه البنت سبعه أثمان، و الباقی یرجع إلی مولی الام، و قال قوم: إن لها ثلاثه أرباع و الربع الباقی یکون لمولی الام. المسئله من أربعه: فمن قال بالأول قال المسئله من ثمانیه لها نصف المال لأنها أخت، و لها نصف الباقی لأنها مولاتها، و لها نصف النصف لأنها مولی عصبه الأب، لأن الأخت التی ماتت کانت مولاه الأب و هذه عصبتها و من قال بالآخر جعل المسئله من أربعه لها نصف المال لأنها أخت، و لها نصف الذی بقی لأن لها نصف ولاء الأخت، و الباقی لمولی الأم لأن مولی الأم أقرب منها بدرجه، و لأن مولی الام مولاتها و هی مولی مولاتها فیکون مولی الأم أولی من هذه بذلک السهم، یحصل له ثلثه أرباع، و الربع الذی بقی لمولی الأب. فإن ماتت إحدی البنتین قبل الأب فإن المال کله للأب، ثم مات الأب و خلف البنت التی اشترت نصف أبیها، فإن لها نصف المال بحق النسب، و لها سهمان بحق الولاء علی مباشره عتق الأب، و لها سهم آخر لأنها مولاه المولی. فمن قال إن المسئله من ثمانیه و لها سبعه أثمان، قال الثمن الباقی لبیت المال و من قال لها ثلاثه أرباع قال الربع الباقی لبیت المال. المسئله بحالها: عبد تزوج معتقه فاستولدها بنتین، فإنهما ینعتقان، و لمولی

ص :105

الأم علیهما الولاء اشترت إحداهما أباها فانعتق علیها، فلها علی الأب الولاء. إذا مات الأب، لهما الثلثان بحق النسب و الباقی للتی اشترت الأب. فإن ماتت التی لم تشتر الأب فالمال کله للتی اشترت أباها نصف المال لها بالفرض لأنها أختها، و الباقی بالولاء علیها، لأن هذه اشترت أباها و انعتق علیها، انجر الأب جمیع الولاء إلیها، فالولاء التی یصیبها علی قولین و النصف الذی هو علی أختها حصل لها کل ذلک النصف فتأخذ هذا الباقی بالولاء علیها. فان ماتت التی اشترت أباهما أولا: لها نصف المال بحق النسب لأنه لا ولاء لها، فعلی قول بعضهم یکون النصف الباقی لبیت المال و علی قول آخرین لمولی الام یعود إلیه کما قلناه فیما تقدم. رجل له ابنان فاشتری أحد الابنین مع الأب عبدا فأعتقاه، فان للأب و الابن معا علیه ولاء، مات الأب المال بینهما نصفین، مات المعتق، یکون المال للذی اشتراه مع الأب ثلاثه أرباعه و الباقی یکون للأخ الآخر: نصف المال لأنه مولاه، و له نصف النصف الذی کان لأبیهما، فیکون نصفه لهذا، و الباقی یکون للأخ، یکون ثلثه أرباع المال لهذا، و ربع المال لأخیه. عبد تزوج بمعتقه فاستولدها، الولد یکون حرا و لمولی الأم علیه الولاء بلغ الولد و اشتری أباه فإنه یعتق علیه، فإذا أعتق هذا الأب لا ینجر الولاء من مولی الأم إلی مولی نفسه، لأن مولی الأب هو هذا الابن، و کان ولاء مولی الام علی هذا الابن، فلا یجوز أن یملک الولاء علی نفسه: لأن العتق و الولاء یفید ثلثه أشیاء: التزویج و العقل و الإرث، و الإنسان لا یملک تزویج نفسه، و لا یعقل عن نفسه، و لا یرث من نفسه، فلذلک قلنا لا ینجر هذا الأب الولاء الذی علی الابن من مولی الام و قال قوم ینجر الولاء من مولی الام فیکون لبیت المال. عبد تزوج بمعتقه فاستولدها فجائت بولد یکون الولد حرا لحریه الأم و علیه الولاء لمولی الام فمضی هذا الابن و اشتری عبدا فأعتقه یکون الولاء له و هذا یکون

ص :106

مولی له، فمضی هذا المعتق و اشتری أبا معتقه و أعتقه فیصیر حرا فیکون للمعتق علیه ولاء هذا الأب لما أعتق ینجر الولاء الذی کان علی الابن من مولی الأم إلی مولی نفسه و هو هذا المعتق، فان کل واحد منهما یتولی الآخر یعنی الابن و العبد المعتق کل واحد منهما مولی لصاحبه مولی من أعلی، و مولی من أسفل. مات الأب یکون المال کله للابن بالنسب، مات المعتق و لم یکن له مناسب المال لهذا الابن، فان مات الابن یکون ماله للمعتق کل واحد منهما یرث من الآخر فان ماتا و لم یکن لهما مناسب یکون لمولی الام، و یعود إلیه الولاء الذی جر أبوه. و من هذا قول الفرضیین أنه انتقل الولاء، و قولهم ینجر الولاء من الأب لا یریدون به أنه زال ملکه لکن یریدون به أن هذا عصبه المولی، و مولی الام مولی المولی، فعصبه المولی أولی من مولی المولی. أخ و أخت حران اشتریا أباهما فإنه یعتق علیهما، و لهما علی الأب الولاء اشتری أبوهما عبدا فأعتقه یکون له علیه ولاء، مات الأب المال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین، مات المعتق المال للابن لأنه عصبه المولی، و البنت هی مولی المولی، و عصبه المولی أولی من مولی المولی. المسئله بحالها مات الابن و خلف ابنا المال لابن الابن، لأنه عصبه المولی خلف ابنا و بنتا المال لابن الابن، و لا یکون لبنت الابن شیء مع ابن الابن، و عندنا أنه بینهما للذکر مثل حظ الأنثیین. مات الابن و خلف أختا و بنتا و أبا للبنت النصف، و الباقی للأب السدس بالفرض، و الباقی بالتعصیب، و لا یکون للأخت شیء لأن الأخت تسقط مع الأب و عندنا أنه یکون للبنت النصف و للأب السدس و الباقی رد علیهما مثل المیراث. مات الأب و خلف بنتا و بنت ابن، للبنت النصف، و لبنت الابن السدس تکمله الثلثین، بقی ثلث المال، نصف الثلث للبنت أیضا بحق الولاء علی الأب، و یبقی نصف الثلث لها فی هذا النصف نصف أیضا و هو الذی جره الأب من ولاء الأخ، لأن الولاء یکون للعصبه، و هذه عصبه هذا الأخ.

ص :107

و اعلم أنه لا یصح علی مذهبنا أن یستحق أحد علی غیره من المناسبین له شیئا من الولاء و لا یرث به، لا من ینعتق علیه من الأبوین و الأجداد و لا الولد و ولد الولد سواء کان ذا سهم أو لم یکن، لأنه متی کان له علیه ولاء، و هو مناسبه، فإنما یستحق المال بالقرابه دون الولاء، لأن الولاء إنما یثبت به المیراث مع عدم ذوی الأنساب القریبه أو البعیده، علی ما ذکرناه فی أول الباب، فإذا ثبت هذا سقط عنا هذه الفروع کلها و إنما أجریناها لیعرف مذهب المخالف، و یرتاض بها، و إلا فلا یحتاج إلیها علی حال.

هذا إذا لم یکن معه ذو فرض، فان کان معه ذو فرض مثل زوج و أخ و جد فههنا للجد ثلثه أحوال: المقاسمه، أو ثلث ما بقی، أو سدس جمیع المال، فأیها کان خیرا له عمل به، و عندنا لیس له إلا المقاسمه. بنت و أخت و جد المال للبنت عندنا بالفرض و الرد و فیها خلاف. زوج و أم و أخت و جد للزوج النصف، و الباقی للأم بالفرض و الرد و فیها خلاف بین الصحابه و هی الأکدریه (1). زوج و أم و جد و أخ للزوج النصف و الباقی للأم بالفرض و الرد، و عندهم علی حسب اختلافهم فی الجد، للزوج النصف، و للام الثلث، و للجد السدس و سقط الأخ لأن الأخ عصبه و المسئله لا تعول بعصبه. زوج و أم و بنت و أخت و جد للزوج الربع، و للبنت النصف، و للأم السدس، و الباقی رد علی البنت و الام، و عندهم للجد السدس و تسقط الأخت لأن الأخ مع البنت عصبه، و العصبه تسقط فی العول. زوج و أم و اختان و جد للزوج النصف، و الباقی للأم بالفرض و الرد و عندهم للزوج النصف، و للأم السدس، و الباقی بین الجد و الأختین للذکر مثل حظ الأنثیین إن شاء قاسم و إنشاء أخذ السدس. أخ لأب و أم و أخوات لأب و جد: المال هیهنا للجد أیضا بالمقاسمه بین الأخ للأب و الأم و بینه، و تسقط اللواتی من جهه الأب و فیها خلاف. أخوان لأب و أم و أخ لأب و جد مثل ذلک و عندهم الثلث له خیر من المقاسمه.

ص :110

أخ لأب و أم و أخت لأب و جد المقاسمه بین الأخ للأب و الأم و الجد و تسقط الأخت. أخ لأب و أم و أختان لأب و جد المقاسمه مثل ما ذکرناه بین الأخ للأب و الام و الجد لا غیر. أخت لأب و أم و أخت لأب و جد المقاسمه بین الجد و الأخت للأب و الأم فحسب للذکر مثل حظ الأنثیین، و عندهم یکون له النصف و للأخت من الأب و الأم النصف. أخت لأب و أم و أخت لأب و جد للجد سهمان من ثلاثه و سهم للأخت و تسقط الأختان للأب، و عندهم للجد سهمان من خمسه، و للأخت للأب و الأم سهمان و نصف سهم، لا یصح علی اثنین یضرب فی خمسه تصیر عشره یصیر للجد خمسان أربعه، و للأخت للأب و الام النصف خمسه أسهم، یبقی سهم لا یصح علی اثنین تضرب فی عشره یکون عشرین للجد ثمانیه و للأخت للأم و الأب عشره، و یبقی سهمان لکل واحد سهم. أخت للأب و الأم و ثلاث أخوات للأب و جد عندنا مثل الأول سواء، و عندهم المقاسمه و الثلث للجد شیء واحد، فان کن أربع أخوات فالثلث خیر له من المقاسمه. أخت لأب و أم و أخ لأب و جد للجد سهمان من ثلاثه و للأخت للأب و الأم سهم و یسقط الأخ من الأب و فیها خلاف بین الصحابه ذکرناه فی الخلاف (1).

ص :111

مسئله المشترکه (1)زوج و أم و أخوان لأب و أم و أخوان لأم، عندنا للزوج النصف و الباقی للأم: الثلث بالتسمیه و الباقی بالرد. و فی أصحابنا من قال لها السدس بالتسمیه و الباقی بالرد و فیه خلاف: عند بعضهم: للزوج النصف و للأم السدس، و للاخوه من الأم الثلث و یشارکونهم الإخوه من الأب و الأم.

بلا خلاف و إن کانت بنتا أو بنات فلها النصف و لهن الثلثان، و الباقی رد علیها أو علیهن بالسویه، و إن کان بعضهم ذکورا و بعضهم إناثا فإنهم أیضا یشترکون فی أن لکل واحد نصف ما للذکر و نصف ما للأنثی، فقد تساووا علی کل حال. و إن کان مع الخنثی ولد بیقین فالذی یعول علیه فی هذا الباب و یجعل أصلا فیه أن نفرض الخنثی بنتا و نصف بنت مع الباقین من الورثه، و قیل أیضا أن یقسم الفریضه دفعتین، یفرض الخنثی فی إحداهما ذکرا و فی الأخری أنثی، فما یصیبه فی الدفعتین اعطی نصفه من الفریضه. مثال ذلک إذا خلف ابنا بیقین و خنثی فینبغی أن یطلب مالا یمکن قسمته مع فرض الذکر و مع فرض الأنثی من غیر کسر، و أقل ما یمکن ذلک فیه فی هذه المسئله سته فإن فرضت الخنثی ذکرا کان المال بینهما نصفین، لکل واحد ثلاثه و إن فرضته بنتا کان له سهمان من سته إذا أضفت السهمین إلی الثلاثه صارت خمسه فیعطی الخنثی نصفها سهمان و نصف من سته، و ثلاثه و نصف للابن بیقین، فإن أردت أن لا ینکسر فاجعلها من اثنی عشر فیعطی الابن سبعه، و للخنثی خمسه و إن فرضت بنتا بیقین و خنثی خرجت أیضا من اثنی عشر، فان کان ذکرا کان له ثمانیه و للبنت أربعه، و إن کان بنتا کان لها سته لأن المال بینهما نصفین بالفرض و الرد عندنا فنضیف السته إلی الثمانیه فیصیر أربعه عشر، فیعطی الخنثی نصفها سبعه و للبنت بیقین خمسه. فان کان ابن و بنت و خنثی فأقل ما یخرج منه سهامهم عشرون، فان فرضته ذکرا کان له ثمانیه و إن فرضته أنثی کان له خمسه تصیر ثلثه عشر، تعطیه نصفه سته و نصف من عشرین، فإن أردته بلا کسر جعلته من أربعین فیعطی الخنثی ثلاثه عشر، و تبقی سبعه و عشرین: للابن ثمانیه عشر و للبنت تسعه، ثم علی هذا المنهاج بالغا ما بلغوا. فان کان معهم زوج أو زوجه أخرجت سهمه و الباقی قسمته علی ما قلنا، مثال ذلک: خلفت زوجا و ابنا و بنتا و خنثی فللزوج الربع واحد من أربعه تبقی ثلثه

ص :115

تنکسر علیهم، و قد بینا أن سهامهم یخرج من أربعین فیضرب أربعه فی أربعین یکون مائه و ستین للزوج الربع أربعین و الباقی علی ما قلناه فکل من أعطیته هناک سهما جعلته هیهنا ثلاثه فإن کان بدل الزوج زوجه فلها الثمن ضربت الثمانیه التی یخرج منها الثمن فی أربعین یکون ثلاثمائه و عشرین یخرج الثمن أربعین و یقسم علی ما قلناه فمن أعطیته هناک سهما أعطیت هیهنا سبعه أسهم و علی هذا بالغا ما بلغوا. فان خلفت مع الخنثی أبوین فإن فرضته ذکرا کان لهما السدسان، و الباقی للذکر و إن فرضته أنثی کان الباقی رد علیهم فأقل ما یخرج من ثلاثین فان فرضت الخنثی ذکرا کان له عشرون بعد السدس و إن فرضته أنثی کانت مقسومه علی خمسه، یکون لها ثمانیه عشر، فإذا أضفت العشرین إلی ثمانیه عشر کانت ثمانیه و ثلاثین یکون نصفها للخنثی تسعه عشر من ثلاثین و أحد عشر للأبوین، فإن أردت أن لا ینکسر علیهما فاجعلها من ستین و أضعف سهامهم. فان کان مع الخنثی أحد الأبوین فإنها یخرج من أربعه و عشرین، فان فرضت الخنثی ذکرا کان له عشرون، و إن فرضته أنثی کان لها ثمانیه عشر، فیصیر ثمانیه و ثلاثین تأخذ نصفها تسعه عشر، فیعطی الخنثی ذلک من أربعه و عشرین و خمسه لأحد الأبوین. فإن فرضت خنثیین فصاعدا مع الأبوین کان للأبوین السدسان و الباقی للخناثی و لا رد ههنا، و إن فرضت خنثیین فصاعدا مع أحد الأبوین کانت خارجه من ستین: لأحد الأبوین أحد عشر سهما و الباقی للخناثی لأنک إن فرضتهم ذکورا کان لهم خمسون، و إن فرضتهم أناثی کان لهم ثمانیه و أربعون، الجمیع ثمانیه و تسعون سهما نصفها تسعه و أربعون سهما فان انکسر علی الخناثی ضربت عدد الخناثی فی أصل الفریضه و قد صحت لک المسئله. و متی حصل فی الفریضه زوج أو زوجه و أبوان أو أحدهما مع خنثی أو خناثی أو ابن و خنثی أو بنت و خنثی أو ما زاد علیهم أخرجت سهم الزوج و الزوجه و سهم الأبوین أو أحدهما علی الکمال، و الباقی قسمت بین الأولاد علی ما بیناه و کذلک

ص :116

إذا کان فی الفریضه زوج أو زوجه و معهم إخوه و أخوات فیهم خناثی من قبل أب و أم أو من قبل أب أخرجت سهام الزوج أو الزوجه و قسمت الباقی بین الاخوه و الأخوات و الخناثی علی ما بیناه فی الأولاد سواء. فان کان الاخوه و الأخوات من قبل الأم کان الباقی بینهم بالسویه لأن الذکور و الإناث فی ذلک سواء. و حکم الجد و الجده و العمه و العمات و أولادهم إذا اجتمعوا مع الزوج و الزوجه و فیهم الخناثی کان الحکم مثل ذلک سواء، و إن کانوا من قبل الأم کان المال بینهم بالسویه علی ما بیناه. و متی کان مع الأبوین إخوه و أخوات خناثی فإنه لا یحجب الام من الثلث إلی السدس إلا بأربعه لأنه الیقین، لجواز أن یکونوا کلهم إناثا و لا یتقدر فی الخنثی أن یکون أبا و أما لأنه متی کان أبا کان ذکرا بیقین و متی کان أما کانت أنثی بیقین و یتقدر أن یکون زوجا أو زوجه، علی ما روی فی بعض الأخبار، فإن کان زوجا کان له نصف میراث الزوج، و نصف میراث الزوجه و الطریق علی ما قلناه. و مسائل الخناثی لا تنحصر، و بترکیبها یطول الکتاب، و الطریقه ما قدمناه فی استخراج المسائل. و متی ولد مولود له رأسان علی حقو واحد و بدنان ترکا حتی یناما ثم ینبهان فان انتبها معا کان شخصا واحدا، و إن انتبه أحدهما دون الآخر فهما شخصان علی ما ورد به الأخبار.

ص :117

و علی هذا متی کان أخوان معتقان، فماتا و ورث کل واحد منهما صاحبه و لأحدهما مال و الأخر لا مال له، فإنه ینتقل ترکه الذی له مال إلی مولی الذی لا مال له، لما قلناه، و لا ترجیح فی هذه المسئله لتقدیم أحدهما علی صاحبه، لأن میراث کل واحد منهما من صاحبه علی حد الآخر، و إن کان لیس لأحدهما وارث غیر صاحبه فمیراثهما للإمام، لأن ما ینتقل إلی کل واحد منهما من صاحبه لا وارث له فیصیر للإمام علی ما قدمناه. فان کان أحدهما له وارث من ذی رحم أو مولی نعمه أو مولی ضامن جریره أو زوج أو زوجه فإن میراث الذی له وارث لمن لیس له وارث، و ینتقل منه إلی الامام و مال من لیس له وارث لمن له وراث فینتقل منه إلی ورثته. و علی هذا المثال تجری مسائل هذا الباب. و إن کان أحدهما یرث صاحبه و الآخر لا یرثه، فإنه لا یورث بعضهم من بعض و یکون میراث کل واحد منهما لورثته، مثل أن یغرق أخوان و لأحدهما أولاد و الآخر لا ولد له، فإنه لا توارث بینهما، لأن مع وجود الولد لا یرث الأخ فعلی هذا یسقط هذا الاعتبار، و ینتقل ترکه کل واحد منهما إلی ورثته الأحیاء، و متی ماتا حتف أنفهما لم یورث بعضهما من بعض، بل یکون میراثهما لورثتهما الأحیاء لأن ذلک إنما یجوز فی الموضع الذی یشتبه الحال فیه، فیجوز تقدیم موت أحدهما علی صاحبه.

ص :119

و بنت بنته، فلهما الثلثان عند المخالف، لأنهما بنتاه، و هذا صحیح أیضا عندنا و للبنت التی هی زوجته الثمن، و الباقی رد علیهما بالبنوه. المسئله بحالها ماتت السفلی: و خلفت أما هی أخت لأب، للأم الثلث بلا خلاف و الباقی رد علیها بالأمومه عندنا، و عندهم الباقی للعصبه. ماتت العلیا و خلفت بنتا هی أخت لأب، عندنا الکل للبنت بالفرض و الرد، و عندهم لها النصف لأنها بنت و النصف الآخر لأنها أخت، و منهم من قال للعصبه الباقی. مجوسی تزوج بنتا له فأولدها فجاءت بولدین: ذکرا و أنثی ثم مات فقد خلف بنتا هی زوجته، و بنت بنت و ابن بنت هما لصلبه، فالمال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین بلا خلاف، إلا ما قلنا من إخراج الثمن بحق الزوجیه للبنت الواحده. ماتت الکبری التی هی أم و خلفت بنتا هی أخت لأب، و ابنا هو أخ لأب فالمال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین بلا خلاف بالبنوه. مات الابن و لم تمت الکبری التی هی أمه، و خلف اما هی أخت لأب و أختا لأب و أم: للأم الثلث بلا خلاف و الباقی رد علیها عندنا، و عند بعضهم للأخت للأب و الأم النصف، و الباقی للعصبه، و فیهم من قال للأخت للأب و الام النصف، و للام السدس و لها سدس آخر لأنها أخت لأب، فتصور هیهنا أختین هی و أختها، فکأنها تحجب نفسها بنفسها، لأجل هذا حصل لها بالأمومه السدس لأن هیهنا حصل أختان و الأم تحجب بأختین. ماتت السفلی و هی بنت البنت و خلفت أما هی أخت لأبیها و أخا لأب و أم: للأم الثلث و الباقی رد علیها، و عند بعضهم الباقی للأخ و عند آخرین للام السدس و الباقی للأخ فحجبها أیضا بنفسها. مجوسی تزوج بأمه ثم ماتت: للام الثلث بالأمومه، و الربع بالزوجیه، و الباقی رد علیها بالأمومه. أولدها بنتا و مات المجوسی: خلف أما و بنتا هی أخت لأمه، للأم السدس

ص :121

بالفرض، و النصف للبنت، و عندنا تعطی الام الثمن بالزوجیه و الباقی یرد علیها بالأمومه و البنوه و لا شیء للأخت بسبب الاخوه و عند بعضهم الباقی للعصبه و عند آخرین یرد علیها بالإخوه. فإن ماتت البنت و خلفت أمها فهی أمه و هی جدته أم أب فلها الثلث بالأمومه و الباقی یرد علیها و لا شیء للجده إجماعا لأنها أم أب لا ترث مع الأب. مجوسی تزوج بأمه و استولدها بنتین ثم تزوج بإحدی البنتین و استولدها بنتا و ابنا و مات المجوسی: خلف هیهنا أما هی زوجته، و خلف بنتین هما أختان من أم إحداهما زوجته، و خلف بنتا و ابنا هما ولداه و هما ولدا بنته، و هما ولدا أخته من أمه: للأم السدس بالأمومه بلا خلاف، و لها الثمن بالزوجیه، و لا یثبت ذلک عندهم و الباقی للبنات و الابن بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین. فخرج المسئله من أربعین: الثمن خمسه، و للابن أربعه عشر، و لکل واحده من البنات سبعه، و لا ترث البنات بکونهما أختین للأم، لأن ولد الأم لا یرث مع الولد إجماعا، و لا یرثان بکونهما ولدی أخت، و لا بکونهما ولدی بنت لمثل ذلک. المسئله بحالها ماتت الأم و خلفت أربعه: بنتین و هما بنتا ابن و خلفت ولدی ابنها و هما ولدا بنتها: للبنتین الثلثان إجماعا لکونهما بنتین، و لا یرثان بکونهما بنتی ابن لأنهما یرثان بقرابه واحده، لا من قرابتین، و الباقی یرد عندنا علی البنتین. و عندهم الباقی بین بنت الابن و ابن الابن للذکر مثل حظ الأنثیین، و فیهم من قال الباقی بینهما لأن ابن الابن یعصب أختا لأب و أم و لا تعصب أختا لأب، و قال غیره هذا غلط لأن ابن الابن یعصب أختا لأب کما یعصب أختا لأب و أم. المسئله بحالها مات الابن و الأم بحالها و لم تمت فخلف أما و جده و أختا لأب و أم و أم التی هی فی درجته، و خلف أختا لأب و هی خالته: للام السدس، و یسقط ههنا الأم بسبب الجده و ترث بکونها أمه و لا ترث بکونها أختا لأبیه، و للأخت للأب و الام النصف و للأخت للأب التی هی خالته السدس، تکمله الثلثین، و الباقی للعصبه. و عندنا أن المال کله للام بالفرض و الرد، و سقط الباقون.

ص :122

المسئله بحالها لم تمت الابن و ماتت أخته و خلفت أما و جده: أما هی أخت من أبیها و خلفت أخا لأب و أم و خلفت أختا لأب: للأم السدس، و سقط الجده، و الباقی للأخ للأب و الام فتسقط الأخت للأب بالأخ للأب و الأم و عندنا أنها مثل الأولی سواء. المسئله بحالها ماتت إحدی البنتین الأولتین نظرت، فان ماتت التی هی أمهما فإنها ماتت و خلفت أما و أختا لأب و أم، و هی التی فی درجتها، و خلفت ولدین و هما إخوتها لأبیها: للأم السدس، و الباقی لولدیها، و تسقط الأخت للأب بالابن فتصح المسئله من ثمانیه عشر. لم یکن هکذا، لکن ماتت التی هی لم تکن أم الولدین، و خلفت أمها و أختها لأب و أم و هی التی فی درجتها و هی أم الولدین و خلفت أخوین من أبیها و هما ولدا أخت لأب و أم: للأم السدس و الباقی رد علیها عندنا و عندهم للأخت للأب و الأم النصف و الباقی للأخوین من أبیها للذکر مثل حظ الأنثیین.

ص :123

العاده أن تلد المرأه توأمین فیکون ثلثه، و هذا الذی یقوی فی نفسی. و قال أبو یوسف یدفع إلیه النصف لأن العاده جرت أن تلد المرأه ذکرا و أنثی. و من ضرب امرأه فألقت جنینا فعندنا إن کان تاما قد شق له السمع و البصر لزمته دیته مائه دینار، و إن لم یشق له سمع لزمه غره عبد أو أمه، و عند المخالف غره و لم یفصلوا، و تکون هذه الدیه موروثه لسائر الوراث المناسبین و غیر المناسبین لهذا السقط بلا خلاف إلا ربیعه، فإنه قال: هذا العبد لأمه و حکی عن بعض الصحابه أنه یکون لعصبته: و یقضی الدیون و الوصایا من الدیه بلا خلاف، إلا أبا ثور فإنه قال لا تقضی منه الدین و لا الوصیه. و الحمیل من حلب من بلاد الشرک فیتعارف منهم نفسان بنسب یوجب الموارثه بینهما قبل قولهم بلا بینه و ورثوا علیه. إلا أن یکونوا معروفین بغیر ذلک النسب أو قامت البینه بخلافه فیبطل حکم الإقرار.

فان کان العاقد علیهما غیر الأبوین فلا توارث بینهما حتی یبلغا و یرضیا فان ماتت الصبیه قبل البلوغ و کان الصبی قد بلغ و رضی بالعقد، لم یرثها لأن لها الخیار إذا بلغت و إن بلغت الصبیه و رضیت بالعقد و لم یبلغ الصبی فإنها لا ترثه لأن له الخیار إذا بلغ. فان بلغ الصبی و رضی بالعقد و لم تبلغ الصبیه و مات الصبی عزل میراث الصبیه فإذا بلغت و رضیت بالعقد حلفت بالله أنه ما دعاها إلی الرضا بالعقد الطمع فی المال، فإذا حلفت یسلم إلیها حقها منه، و کذلک القول فی الصبی سواء.

عشره من الرجال یرثون بالإجماع: الابن، و ابن الابن و إن نزل، و الأب و الجد و إن علا و الأخ و ابن الأخ و العم و ابن العم و الزوج و مولی النعمه. سبع من النساء یرثن بالإجماع: البنت، و بنت الابن، و الأم و الجده و الأخت و الزوجه و مولاه النعمه. سته لا یرثون بالإجماع: العبد و المدبر و أم الولد و قاتل العمد، و المرتد و الکافر. سته عشر اختلفوا فی توریثهم، أولاد البنات، و أولاد الأخوات، و أولاد الإخوه من الأم، و بنات الاخوه من الأب، و العمه و أولادها، و الخاله و أولادها، و الخال و أولاده، و العم أخو الأب من امه، و أولاده، و بنات العم و أولادهن، و الجد أبو الأم، و الجده أم أبی الأم. فعندنا أن هؤلاء کلهم یرثون، و إنما یقدم الأقرب فالأقرب و فیه خلاف.

ص :128

فرائضهم و لم تصح القسمه، فاجمع مخرج فرائض من یجب علیه الرد و اضرب فی أصل الفریضه مثل أبوین و بنت: للأبوین السدسان، و للبنت النصف، و یبقی سهم واحد من سته أسهم فتأخذ مخرج السدسین و هو الثلث من ثلاثه و مخرج النصف من اثنین فیکون خمسه فتضرب فی سته و هو أصل الفریضه فیکون ثلاثین لکل واحد من الأبوین خمسه أسهم بالفرض، و للبنت خمسه عشر سهما بالفرض و یبقی خمسه أسهم لکل واحد من الأبوین سهم واحد بالرد، و للبنت ثلثه أسهم بالرد. فان کانت المسئله بحالها و وجب الرد علی بعضهم بأن یکون هناک إخوه و أخوات فإن عند ذلک لا تستحق الأم أکثر من السدس، و ما وجب من الرد علیها یتوفر علی الأب، فإنه یکون مثل الاولی سواء، غیر أن السهم المردود علی الأم یوفر علی الأب فیحصل للأب سبعه أسهم، و للأم خمسه أسهم، و للبنت ثمانیه عشر سهما. فان فرضنا أن المسئله فیها زوج فإنها تستحق الثمن فتصح المسئله من أربعه و عشرین: للأبوین السدسان ثمانیه، و للبنت النصف اثنی عشر، و للزوجه الثمن ثلاثه بقی سهم یحتاج إلی أن یرد علی الأبوین دون الزوجه، فتضرب سهامهم و هی خمسه فی أصل الفریضه و هی أربعه و عشرین، تصیر مائه و عشرین: للزوجه الثمن خمسه عشر، و للبنت النصف ستون، و للأبوین السدسان أربعون، یبقی خمسه اعطی کل واحد من الأبوین سهما و الثلثه أسهم للبنت، فان کان هناک من یحجب الأم وفر سهمها من الرد علی الأب فیحصل معه سهمان من الرد و لا شیء للأم.

ص :130

علی وکیله فعلیه الضمان، فأما إن لم یقدر علی المودع و لا علی وکیله فلا یخلو إما أن یکون له عذر أو لم یکن له عذر فیه، فان لم یکن له عذر فرده فعلیه الضمان و إن کان له عذر مثل النهب و الحریق، و رده علی الحاکم أو علی ثقته فلا ضمان علیه. و إن أراد أن یسافر فردها علی المودع أو علی وکیله فلا ضمان علیه، و إن لم یتمکن منهما و رد علی الحاکم فلا ضمان علیه، و إن لم یتمکن منهم (1)و رد علی ثقته فلا ضمان أیضا کل هذا لا خلاف فیه، لأن السفر مباح، فلو قلنا لیس له رده لمنعناه من المباح الذی هو السفر. فأما إذا لم یتمکن من المودع و لا من وکیله و قدر علی الحاکم فرده علی ثقته قال قوم لا ضمان علیه، و قال آخرون علیه الضمان، و أما إن أراد أن یسافر بها فلیس له أن یسافر بها سواء کان الطریق مخوفا أو أمنا و فیه خلاف و أما إن کان البلد مخوفا ففزع من النهب و الحریق فله أن یسافر بها و لا ضمان علیه، بلا خلاف. و إن أراد المودع السفر فدفنها فلا یخلو إما أن یعلم به غیره أو لم یعلم به، فان لم یعلم به غیره ضمن لأنه غرر، لأنه ربما مات المودع فی السفر و لم یعلم، و یتلف الودیعه فی الدفن، و ربما یتلف أیضا بالغرق أو الحریق أو من تحت الأرض و إن أعلم غیره فان کان فاسقا ضمن لأنه أشهرها، و إن عرف ثقه أمینا نظرت، فان کان ممن لا یسکن تلک الدار التی دفن فیها فإنه یضمن، لأنه عرف من لم یأمنه المودع کما لو کان المودع حاضرا. و إن أعلم من سکن تلک الدار التی دفن فیها فهل یضمن أم لا؟ فیه الفصول الثلاثه التی ذکرناها فیما قبل فی رد الودیعه: فإن ردها علی صاحبها أو علی وکیله لم یضمن، و إن لم یتمکن منهما فردها علی الحاکم لم یضمن و إن لم یتمکن منه أیضا فردها علی الثقه لم یضمن، الثالث إذا تمکن من الحاکم فرده علی ثقه فعلی الوجهین. و کذلک هیهنا فان عرف صاحبها أو وکیله أو الحاکم مع عدمهما فلا یضمن، و إن

ص :133

عرف الساکن معه فی تلک الدار مع عدم صاحبها أو وکیله و وجود الحاکم فعلی وجهین. إذا حیل بینه و بین المودع عند حضوره و لم یقدر علی تسلیمها إلیه سواء کانت الحیلوله له دونه بالسفر أو الحبس فان الحکم فیه سواء، فان کان المودع معه فی البلد فهو فی حکم الغائب فالحکم فیه کما لو کان غائبا.

أنفقها و جعل بدلها مکانها زال الضمان بناء علی أصله لأن عنده أن المودع إذا کان موسرا و کانت الودیعه دراهم أو دنانیر کان للمودع أن ینفقها و تکون فی ذمته و یکون هذا أحظی عنده للمودع من الحرز (1)و الأول أصح.

ذلک فأخذ منها درهما أو دینارا ضمن ذلک الدرهم و الدینار لأنه تعدی علیه بأخذه و علیه ضمانه. و لا یضمن الباقی لأنه ما تعدی فیه و لا یتعلق به ضمانه. فان رده فلا یخلو إما یرد ما أخذه بعینه أو یرد بدله، فان رد ما أخذه بعینه فلا یخلو إما أن یکون متمیزا من الباقی أو غیر متمیز، فان کان متمیزا فلا خلاف أنه لا یضمن البقیه لأن الذی أخذه معروف العین، و الباقی لم یحدث فیه فعلا تعدی به، بل علیه ضمان الذی رده، و قال قوم زال ضمانه عنه. و إن کان لا یتمیز مثل أن یکون دراهم صحاحا فخلطه بصحاح أو مکسرا خلطه بمکسر فذهب قوم إلی أنه لا یضمن إلا قدر ما أخذه، و الباقی أمانه کما کان. و قال قوم إنه إذا لم یتمیز ضمن الکل لأنه خلط المضمون بغیر المضمون، و الأول أصح لأنه و إن خلط مضمونا بغیر المضمون، فإنه خلطه باذنه، و هو مأذون فیه، لأن رب المال رضی بأن یکون ذلک مع الباقی، فإذا رده فلم یفعل شیئا إلا برضا رب الودیعه. و أما الکیسان إذا خلطهما فإنه یکون مضمونا علیه، لأنه خلطهما بغیر رضا صاحبه، فکان متعدیا بالخلط، فضمنهما بکمالهما. هذا إذا کان قد رد ما أخذ بعینه، فأما إن رد بدل ما أخذه فلا یخلو إما أن یتمیز أو لا یتمیز. فان کان یتمیز فإنه یضمن ذلک الذی أخذه، و لا یضمن الباقی و إن کان غیر متمیز فإنه یضمن الکل لأنه خلط ماله بمال غیره بغیر إذن مالکه فهو کما لو کان مقارضا فخلط مال القراض بمال من عنده فإنه یضمن مال القراض کله.

أطلق و لم یأمره و لم ینهه، الثالثه قال لا تسقها و لا تعلفها. فإن أمره بسقیها فإنه یلزمه سقیها و علفها، لأن لها حرمتین و حقین: أحدهما حرمه مالکها، ألا تری أنه لو أتلفها علیه إنسان ضمنها، و لها حرمه فی نفسها و هی حق لله، ألا تری أنه لیس لصاحبها أن یعذبها؟ إذا کان هکذا لزمه أن یسقیها و یعلفها. فان سقاها فلا یخلو إما أن یسقیها فی بیته أو فی غیر بیته، فان کان قد سقاها فی بیته نظرت، فان سقاها بنفسه فقد زاد خیرا و بالغ فی حفظها، و إن أمر غیره من غلمانه فسقاها الغیر جاز، و لا ضمان علیه، لأن العاده جرت بأن الإنسان لا یسقی الدابه بنفسه. و إن أخرجها من داره و سقاها فی غیر داره، فلا یخلو إما أن یکون إخراجها لعذر أو لغیر عذر، فان کان لعذر مثل أن یکون داره حجره، لم یکن فیها بئر و لا نهر فأخرجها إلی خارج إلی نهر أو حیث یسقی دواب نفسه للضروره، و العاده جرت بأنه یسقی خارجا لم یضمنها، و إن کان فی داره بئر أو نهر یجری و یسقی دواب نفسه منه فأخرجها و حملها لسقیها برا ضمن، و فیهم من قال إذا کان الطریق أمنا لم یضمن و کأنه أخرجها من حرز إلی حرز، و الأول أقوی، لأنه أخرجها من غیر حاجه و یرجع علی صاحبها بما أنفق علیها لانه أذن له فی النفقه علیها. المسئله الثانیه إذا أطلق و لم یقل شیئا فإنه یلزمه الإنفاق، و قال قوم لا یلزمه أن ینفق علیها، و لا یسقیها و لا یعلفها، لأنه مستحفظ فی حفظها، فاذن له فی حفظها فأما سقیها و علفها فلا، و الأول أقوی لأن لها حرمه، و یراعی فیها حرمته أیضا و لأن العاده جرت بأن السقی و العلف لا بد منهما، فکأنه تلفظ بذلک. فإذا ثبت أنه یلزمه فأنفق و أراد أن یرجع علیه بما أنفق، فإنه ینبغی أن یجیء إلی الحاکم و یعرفه بأن فلان بن فلان أودعه دابه و سافر فان الحاکم یفعل بها ما یری من المصلحه، فإن یری من المصلحه أن یبیعها و یحفظ ثمنها علی صاحبها فعل، و إن رأی أن یبیع بعضها و ینفق علی باقیها، فله ذلک، و إن رأی من المصلحه

ص :137

أن یوجرها و ینفق علیها من الأجره، و الباقی یحفظ علی صاحبها فعل. و إن رأی أنه یستقرض و ینفق نظرت فان استقرض من المودع فهل لهذا المودع ان ینفق علیها أو یؤخذ منه و یدفع إلی أمین الحاکم لینفق علیها علی وجهین: أحدهما لیس له أن ینفق علیها بنفسه لأنه لا یجوز أن یکون مستقرضا و هو ینفق مما استقرض منه، حتی إذا أراد الرجوع فیحتاج أن یقبل قوله. و الوجه الثانی یجوز أن ینفق هو لأنه کما جاز أن یستقرض من غیره و یدفع إلی هذا لینفق علیها، کذلک إذا استقرض منه جاز أن ینفق هو بنفسه، فإذا جاء صاحبها نظرت، فان کان أنفق قدر المعروف فان القول قول المودع هیهنا، لأن الأصل الأمانه. و الکلام فی الرجوع علی صاحبها، فان کان أنفق هو بنفسه مع القدره علی الحاکم فإنه لا یرجع لأنه تطوع بذلک، و إن لم یکن حاکم و لا یقدر علیه نظرت فان لم یشهد علی نفسه بالرجوع علی الإنفاق فإنه لا یرجع، لأنه تطوع به، و فرط فی ترک الاشهاد، و إن أشهد علی نفسه بما ینفق فهل یرجع علی صاحبها أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما لا یرجع لأنه أنفق بغیر الاذن، و هو لا یلی علی صاحبها و إنما یلی الحاکم و الوجه الثانی یرجع علیه لأن ههنا موضع الضروره. و هذان الوجهان مبنیان علی الوجهین: إذا هرب الجمال و ترک الجمال و أنفق المکری فإذا جاء الجمال فهل یرجع أم لا علی وجهین کذلک هیهنا فمن قال له أن یرجع ههنا و فی الفصل الأول حیث قلنا إن له أن ینفق هو بنفسه، قال فی هذین الموضعین، إنما قلنا له ذلک، فان حاله فی التصرف فی هذه الدابه کالحاکم إن رأی من المصلحه بیعها أو بیع بعضها فله ذلک و کذلک الإجاره فی الحکم سواء. فان لم یسقها و لم یطعمها فماتت الدابه نظرت فان کان قد منعها من العلف فی مده تموت الدابه لمثل تلک المده لمنع السقی و العلف، فإنه یضمن قیمتها، لأنه معلوم أنها ماتت من منع علفها، و إن کانت مده لم تمت الدابه لمثل تلک المده فإنه لا یضمن إذا منعت العلف و السقی.

ص :138

المسئله الثالثه إذا أودعه دابه أو عبدا و قال لا تطعمه و لا تسقه، فان الحکم فی هذه المسئله کالمسئله التی قبلها إذا أطلق حرفا بحرف، إلا فی شیء واحد و هو إذا منع الطعام و الشراب عنه فماتت، فان مات فی مده یموت الحیوان لمثل ذلک إذا منع الطعام فهل یضمن قیمه العبد أم لا؟ قیل فیه وجهان و فی الفصل الأول وجه واحد أنه یضمن و هیهنا وجهان: أحدهما یضمن قیمه العبد لأنه مات من منع الطعام، و هو متعد فی هذا الموضع لحق الله، و قال غیره لا یضمن قیمه العبد لأن الضمان کان لمالکه، فإذا أمر بأن لا یسقیه و لا یطعمه فقد رضی بإسقاط حقه و إسقاط الضمان عنه، و هذا هو الأقوی. و هذا کما لو کان له عبد فأمر بقتله فقتله فإنه و إن کان لیس له قتله فإذا قتله لم یکن علیه ضمان قیمه العبد بل علیه الکفاره: و المودع إذا حضرته الوفاه فإنه یلزم أن یشهد علی نفسه بأن عنده ودیعه لفلان، و یشهد حتی لا یختلط بماله و یأخذه ورثته، و لا یقبل قول المودع إلا بالبینه فإذا لم یکن معه بینه، فالظاهر أن هذا مال المیت فیؤدی إلی هلاک ماله، و الحکم فی هذه المسئله إذا حضرته الوفاه و إذا کان عنده ودیعه و سافر، فان الحکم فیه واحد لأن المسافر یعود و یغیب، فکذلک المیت یغیب. إذا ثبت هذا جمیع أحکامه یعتبر بالمسافر مثل ما قلنا فیما قبل، فان ردها علی صاحبها أو علی وکیله فلا یضمن، و إن لم یتمکن من صاحبها و کان وکیله فرد علی الحاکم أو علی ثقه فلا یضمن، و إن ردها علی الحاکم مع القدره علی صاحبها أو علی وکیله فیضمن، و إن لم یتمکن من الحاکم و لا من صاحبها فردها علی ثقه فلا ضمان، و إن ردها علی ثقه مع القدره علی الحاکم فهل یضمن أم لا علی وجهین.

قول الشافعی و الثانی قول أبی حنیفه. و إن لم یکن بینهما مسافه نظرت، فان نقلها إلی قریه مثلها أهلیه فی الکبر و کثره الناس فیها و کثره الحصون فإنه لا یضمنها، لأن صاحبها رضی أن یکون فی تلک القریه و فی مثل تلک القریه و هذه مثلها، فکأنها حرز له، و إن کانت القریه التی نقلت إلیها دون القریه التی کانت فیها ضمنها، لأن صاحبها ما رضی بأن تکون فی مثل ذلک، و لا اختار أن تکون تلک القریه حرزا له.

و إن نقلها لغیر عذر نظرت، فان نقلها إلی دون ذلک الموضع فإنه یضمن لأنه فرط و إن نقلها إلی مثل ذلک الموضع فهل یضمن أم لا علی وجهین أحدهما لا یضمن لأنه لما لم یکن فیما أطلق کذلک إذا قیده، و الآخر أنه یضمن، لأنه خالف ما نص علیه من غیر فائده و هو الأقوی. و یفارق إذا أطلق لأنه إذا احتمل أن یکون أراد ذلک الموضع بعینه، و یحتمل مثل ذلک الموضع، و فوض إلی اجتهاده، و لیس کذلک إذا قال لا تخرجها لأنه قطع اجتهاده. فرع المسئله التی قبلها: فان نقلها و ادعی أنه أخرجها للحریق أو النهب و الغرق فإنه لا یقبل قوله إلا ببینه لأن مثل ذلک لا یخفی، و جملته أن کل موضع یدعی الحریق و النهب و الغرق فإنه لا یقبل قوله إلا بالبینه، و کل موضع یدعی السرقه و الغصب أو یقول تلفت فی یدی، فإن القول قوله مع یمینه بلا بینه. و الفرق بینهما أن الحریق و الغرق لا یخفی، و یمکن إقامه البینه علیها و لیس کذلک السرقه فإنه یتعذر إقامه البینه علیها.

ما أمرتک بأن تدفعها إلیه. فالمسئله الأولی إذا ادعی أنه دفعها بأمره و أنکر دفعها فلا یخلو إما أن یکون الذی أمره به إسقاط حق مثل الدین الذی علیه أو المهر أو یکون أمانه، فان کان عن دین علیه فان القول قول المودع بلا یمین، سواء صدقه أو کذبه لأنه یقول أنت دفعت لکن دفعا ما کان یبرئنی و یلزم الضمان المودع لأنه کان یلزمه أن یشهد علی الدفع فلما لم یشهد فرط فلزمه الضمان. و إن کان أمانه فقال أمرتک بأن تدع عند فلان فهل یلزمه الاشهاد، قیل فیه وجهان: أحدهما لا یلزمه لأنه لا فائده فی الإشهاد، لأنه لیس فیه أکثر من أن المودع الثانی یدعی الهلاک فیکون القول قوله، و الوجه الثانی یلزمه الاشهاد، و فیه فائده لأنه ربما أنکره المودع الثانی فیقیم علیه البینه فإذا ادعی بعد ذلک الهلاک لا یقبل. إذا ثبت هذا فمن قال یلزمه الإشهاد فالقول قول المودع، و قال قوم القول قول المودع لأنه أمین و هو الأقوی، کما لو ادعی أنه دفعها إلی المودع نفسه، و من قال بالأول قال المودع ائتمن هذا الدافع، و المدفوع إلیه ما ائتمنه، فوجب أن لا یقبل قوله علی من لم یأتمنه، کما قلنا فی الصبی إذا بلغ و ادعی الولی بأنه دفع إلیه ماله و أنکر الصبی فالقول قول الصبی، لأن هذا الولی ائتمنه الموصی، و ما ائتمنه هذا الصبی. فلهذا قال الله تعالی «فَإِذٰا دَفَعْتُمْ إِلَیْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَیْهِمْ» (1)و هذا أیضا قوی. المسئله الثانیه إذا قال أمرتنی بأن أدفعها إلی فلان و قد دفعتها إلیه، فأنکر و قال ما أمرتک، فإن القول قول المودع لأن الأصل أن لا دفع، ثم لا یخلو حال المدفوع إلیه من أحد أمرین إما أن یصدقه أو یکذبه، فإن کذبه فالقول قوله، لأن الأصل أن لا إذن و لا دفع. و إن صدقه فلا یخلو إما أن یکون غائبا أو حاضرا، فان کان حاضرا فقال

ص :142

صدقتک أمرک بالدفع و دفعت إلی نظرت، فان کان العین قائمه فإنها ترد علی المودع لأنها عین ماله، و إن کانت تالفه کان المودع بالخیار، إن شاء ضمن المودع لأنه دفعها بغیر إذنه، و إن شاء ضمن المدفوع إلیه لأنه أخذها من ید مضمونه. فان ضمن أحدهما فلا یرجع أحدهما علی الآخر، فان ضمن المودع فلا یرجع علی المدفوع إلیه لأنه یقول أنا دفعت إلیک لکن ظلمت، و إن ضمن المدفوع إلیه لا یرجع علی المودع لأنه یقول أنت دفعتها إلی و إنی قبضت منک لکن تلفت فی یدی و أنا کنت أمینا فظلمت. فأما إن کان غائبا فإنه یضمن المودع لأنه دفعها بغیر إذنه فان جاء الغائب فلا یخلو إما أن یصدقه أو یکذبه، فإن کذبه فلا کلام، لأنه قد ضمن المودع، و قلنا إنه لا یرجع، و إن صدقه فقال دفعتها إلی و قبضتها منک، فلا یخلو حال العین من أحد أمرین إما أن تکون باقیه أو تالفه، فإن کانت باقیه فإنها تؤخذ و تدفع إلی المودع و یسترجع منه ما قد ضمن المودع، و یرد علی المودع، و إن کانت تالفه فلا یرجع أحدهما علی أحد، و ما کان قد ضمنه صح ضمانه و لا رجوع.

ما أودعتنی إنکار أن یکون هناک ودیعه تلفت، فإذا شهدت البینه بتلفها فهی تشهد له بشیء قد أنکره و أکذبها، فلم یقبل، و قال قوم إنه ینظر فان شهدت بالتلف بعد إنکاره و جحده لم یسمع، و إن شهدت بأنها تلفت قبل الإنکار و الجحود، قبلت لأن الودیعه إلی حین تلفها کان المودع علی أمانته، و طریان الجحود لا یقدح فی أمانته و الأول أقوی، و الثانی أیضا قریب.

باختیاره و لم یسلطه علی هلاکه و إتلافه: أما ما دفع إلیه باختیاره و سلطه علی هلاکه مثل البیع و القرض و الهبه إذا وهبه و أقبضه فان هیهنا لا یضمن لأنه باختیاره هلک لأن بیع الصبی و هبته کلا بیع، فإذا باعه من صبی و علم أن بیعه کلا بیع فقد رضی بهلاکه و إتلافه، کما لو دفع إلی بالغ شیئا فقال أتلفه فأتلفه، لم یکن علیه الضمان، لأنه باختیاره أتلفه کذلک الصبی. الثانی إذا جنی هذا الصبی علی مال رجل فان الضمان یتعلق بذمته فی ماله لأن فی باب إتلاف الأموال الصبی و البالغ سواء، و إن کانت الجنایه علی بدن فعلی ما مضی إن کان خطاء أو عمدا علی عاقلته، لأن عمد الصبی و خطاءه سواء، و فی الناس من قال إن عمده عمد یحب علیه الدیه فی ماله. هذا إذا لم یدفع إلیه باختیاره و لم یسلط علیه و أما الضرب الثالث إذا دفع إلیه باختیاره و لم یسلطه علی الإتلاف، فهو إذا کان قد أودع ودیعه عند صبی و تلفت فی یده، فهل یلزمه الضمان قیل فیه وجهان أحدهما لا یلزمه الضمان و هو الأقوی لأن باختیاره سلطه علی إتلافها و هلاکها، فأشبه البیع کما لو باع، و الثانی أنه یضمن لأنه ما اختار التسلیط، و هذه المسئله لها نظائر فی البیع و الجنایه.

الضمان بذمته، لأنه مکلف و یتبع به إذا أعتق. الضرب الثانی إذا لم یختر التسلیط علی هلاکه مثل الجنایه عبد جنی جنایه یلزمه الضمان و یتعلق برقبته. الضرب الثالث إذا اختار الدفع و لم یختر الهلاک و الإتلاف، مثل أن أودعه ودیعه فالضمان علی وجهین، فان غلبنا الجنایه تعلق الضمان برقبته، و إن لم نغلب الجنایه فالضمان یتعلق بذمته، و إن شئت قلت: إن قلنا فی الصبی یضمن فضمان العبد یتعلق برقبته، و إن قلنا الصبی لا یضمن یتعلق فی العبد الضمان بذمته، و هذا هو الأقوی عندی.

الغرماء لأنه یحتمل أن یکون کانت ودیعه عنده فتعدی فیها و استهلکها فأقر بها فإنه یضرب مع الغرماء. و فی الناس من قال یضرب مع الغرماء بکل حال سواء کان فی ماله من جنس ذلک أو لم یکن و هو الأقوی لأمرین أحدهما الودیعه إذا حصلت فی ید المودع یلزمه الرد فإذا شککنا فی الهلاک هل هلک أم لا فلا یسقط الرد إلا بعد تحقق الهلاک، و لا یسقط عنه الضمان بالشک، و الثانی أنا قد تحققنا أن عنده ودیعه یجب علیه ردها، لکن جهلت عینها فوجب ضمانها فی ماله کما لو کانت عنده ودیعه فدفنها و سافر و لم یطلع علیها أحدا فإن الضمان یجب علیه بالسفر، و الموت فی هذا المعنی واحد.

عندی أنه یضمن علی کل حال لأنه خالف المأذون فیه.

فأما إن لم یقر و لم یحلف و نکل، فرد الیمین علی الثانی، و یحلف لیحصل للأول إقرار المدعی علیه، و یحصل للثانی یمینه مع نکول المدعی علیه و هو یجری مجری الإقرار فیصیر فی الحقیقه کأنه قد أقر بها لکل واحد منهما. و الحکم فیه قیل فیه ثلثه أوجه: أحدها أن توقف الدار و الشیء المتنازع فیه حتی یتبین أو یصطلحا، و الوجه الثانی یقسم بینهما، الثالث یقر فی ید المقر له الأول و یغرم قیمتها للثانی لأن یمین الثانی مع نکوله یجری مجری الإقرار، و قد تقدم إقراره بها للأول، فصار کأنه أقر للثانی بعد أن کان أقر بملکها، فوجب أن یقر فی ید من یقر بها له، و یغرم للثانی، و هذا هو الأقوی. الثالث أن یقر بها لهما معا فقد أقر لکل واحد منهما بنصفها، و یدعی کل واحد منهما نصف ذلک الشیء، فالحکم فی النکول عن الیمین و الوقف و القسمه و الغرم فی هذا النصف کالحکم فی جمیع الدار فی الفصل الأول و قد مضی. الرابع إذا قال هو لأحدکما لا بعینه، و لا أعرف عینه، فقال لهما: هل تدعیان علمه؟ فان لم یدعیا ذلک توقف حتی یصطلحا معا، لتساویهما فی الإقرار لهما، و ما الذی یصنع به؟ وجهان أحدهما ینتزع من یده و یوضع علی یدی عدل حتی یصطلحا لأنه لا حق له فیها، و الثانی أنها یقر فی یده، لأنا إن انتزعنا من یده لا نسلم إلی أحدهما، و إنما یوضع علی یدی عدل، و هو عدل، و هذا أقوی. و إن ادعیا العلم و قال کل واحد منهما أنت تعلم أن جمیع هذه الدار لی و أنکر فالقول قوله مع یمینه، لأنه مدعی علیه، فیحلف و یبرأ یمینا واحده أنه لا یعلم لأیهما هی، و قال قوم یحلف لکل واحد منهما، و هذا الأقوی کالفصل الأول إذا أنکر لهما معا. قال المخالف و الفرق بینهما أن هناک أنکر کل واحد منهما، فإذا حلف لم یکن ذلک الیمین یمینا للآخر، و لیس کذلک هیهنا، لأنه إذا قال لا أعرف أیکما هو مالکها؟ و حلف فقد حلف لکل واحد منهما، فان حلف سقطت دعواه، و صار کما لو صدقاه، و قد مضی الکلام علیه، و هل ینتزع من یده أو یقر فی یده علی القولین.

ص :150

ثم یبقی الحکومه بینهما بین المتداعیین، فان حلف أحدهما و نکل الآخر قضی بها للذی حلف دون المنکر، و إن حلفا فقد تساویا و فیها قولان أحدهما یقسم بینهما نصفین، و الثانی یوقف حتی یصطلحا فیها، و الأقوی الأول، و إن استعمل القرعه فی ذلک کان قویا. [تم کتاب الودیعه و هو آخر الجزء الثالث من أصل الشیخ رحمه الله]

ص :151

السواک و لم یکتب علیکم، و کتب علی الأضحیه، و لم یکتب علیکم. و أوجب علیه تخییر النساء، فمن اختارت نفسها منهن بانت بقوله « یٰا أَیُّهَا اَلنَّبِیُّ قُلْ لِأَزْوٰاجِکَ -إلی قوله- سَرٰاحاً جَمِیلاً » (1). و أوجب علیه إذا لبس لأمته، و هو الدرع و السلاح، أن لا ینزعها حتی یلقی العدو. و کان قیام اللیل واجبا علیه دون أمته، ثم نسخت بقوله «وَ مِنَ اَللَّیْلِ فَتَهَجَّدْ بِهِ نٰافِلَهً لَکَ» (2)فجعلت نفلا. و أما المحظورات فحظرت علیه الکتابه، و قول الشعر، و تعلیم الشعر، و أخذ الصدقات المفروضات، و صدقه التطوع علی قول بعضهم، و نکاح الکتابیات علی قول بعض المخالفین، و عندنا أن ذلک محرم علی کل أحد بعقد التزویج. و خائنه الأعین، و معناه أنه ما کان یرمز بأمر أو یشیر بعین تعریضا لکن یصرح به کقصه عثمان مع أخیه لأمه عبد الله بن سعید ابن أبی سرح و هی معروفه. و أما المباحات التی خص بها فکثیره: منها الوصال فی الصوم کان مباحا و لا یحل لغیره، و هو أن یطوی اللیل بلا أکل و لا شرب مع صیام النهار، لا أن یکون صائما لأن الصوم فی اللیل لا ینعقد، بل إذا دخل اللیل صار الصائم مفطرا بلا خلاف. فروی عنه علیه السلام أنه نهی عن الوصال، قیل له إنک تواصل، فقال لست کأحدکم أنا اطعم و أسقی، و روی أنه قال أبیت و یطعمنی ربی و یسقینی. و أبیح له أن یحمی لنفسه و للمسلمین، و لا یجوز لغیره أن یحمی لنفسه أصلا لکن للإمام أن یحمی للمسلمین. و أبیحت له الغنائم و أحلت له و ما کانت تحل لأحد قبله، بل کانت تجمع فتنزل نار من السماء فتأکلها. و أبیحت له أربعه أخماس ألفی و خمس الخمس من الغنیمه و ألفی و عندنا أن

ص :153

الفیء کان له خاصه، و أبیحت له المصفی من الغنیمه، و هو کل ما کان یختاره و لیس ذلک لأحد بعده، و عندنا أنه للإمام. و جعلت له الأرض مصلی یصلی أی موضع أراد، و یتطهر بأی تراب منها کان، و لم یکن ذلک لأحد قبله، فقال علیه السلام: «جعلت لی الأرض مسجدا و ترابها لی طهورا. و قیل إنه أبیح له أخذ الماء من العطشان، و إن کان محتاجا إلیه، و یکون أولی به، و لیس لأحد ذلک لقوله تعالی «اَلنَّبِیُّ أَوْلیٰ بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ» (1). و أبیح له أن یتزوج ما شاء لا إلی عدد، و أن یتزوج بلا مهر. و خمس مسائل فیها خلاف منها أن یتزوج بلا ولی، و أن یتزوج بلا شهود و أن یتزوج فی حال الإحرام، و یتزوج بلفظ الهبه، و إذا قسم لواحده من نسائه و بات عندها هل یجب علیه أن یقسم لنسائه أم لا؟ منهم من قال: کان له کل ذلک و منهم من قال لا یجوز، و عندنا أن التزویج بلا ولی و لا شهود حکم غیره فی ذلک حکمه. و أما الکرامات فهو أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم بعث إلی الکافه، و کان کل نبی بعث إلی قوم دون قوم، و لذلک قال علیه السلام بعثت إلی الأسود و الأحمر. و أکرم بأنه شارک الأنبیاء کلهم و ساواهم فی معجزاتهم: إذ کان له حنین الجذع، و تسبیح الحصا، و کلام الضب، و انشقاق القمر، و غیر ذلک و خص بالقرآن الذی لم یکن لهم، و کل نبی إذا مات انقرضت معجزاته إلا نبینا صلی الله علیه و آله فإن معجزته بقیت إلی الحشر، و هی القرآن. و نصر بالرعب فقال علیه السلام: نصرت بالرعب حتی أن العدو لینهزم علی مسیره شهر، و جعلت أزواجه أمهات المؤمنین، و حرم علی غیره أن ینکحها بعده بحال. و کان تنام عیناه و لا ینام قلبه، و کان یری من خلفه مثل ما یری من قدامه و بین یدیه.

ص :154

إذا خاطبه الله تعالی بلفظ عموم لم یعرف خصوصه إلا بدلیل شرعی لأنه إذا خاطب تعالی بخطاب: واجب و مباح و ندب یصلح اللفظ أن یکون متناولا له فکان هو و غیره من المؤمنین فیه سواء، مثل قوله « یٰا أَیُّهَا اَلنّٰاسُ ، و یٰا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا » و ما أشبه ذلک، إلا أن یکون هناک قرینه تدل علی أنه مخصوص بذلک، کقوله تعالی «خٰالِصَهً لَکَ مِنْ دُونِ اَلْمُؤْمِنِینَ» (1)فحینئذ یعرف خصوصه بها. و کل ما ذکرناه من الأحکام، إنما عرف اختصاصه بها بدلیل، و ما اختص به من الصوم ذکرناه فی کتاب الصوم و الغنائم ذکرناه فی قسمه الفیء و الغنیمه،

«وَ اِمْرَأَهً مُؤْمِنَهً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهٰا لِلنَّبِیِّ إِنْ أَرٰادَ اَلنَّبِیُّ أَنْ یَسْتَنْکِحَهٰا خٰالِصَهً لَکَ مِنْ دُونِ اَلْمُؤْمِنِینَ» فالظاهر یقتضی أنه کان له أن یتزوج بلفظ الهبه، و فی الناس من قال لا یجوز له ذلک و الأول أصح، و منهم من قال کان یجوز له الإیجاب بلفظ الهبه و أما القبول فلا یجوز إلا بلفظ التزویج. و أما النکاح بلا ولی و شهود فعندنا یجوز له و لغیره إذا کانت المرأه بالغا غیر مولی علیها لسفه، و أما النبی صلی الله علیه و آله و سلم فلا خلاف أنه تزوج أم سلمه فزوجه إیاها ابنها عمر، و لا خلاف أن الابن لا ولایه له علی الأم فکأنه تزوجها بلا ولی، و لا خلاف أنه صلی الله علیه و آله و سلم أعتق صفیه و تزوجها و جعل عتقها صداقها، و المعتق لا یکون ولیا فی حق نفسه. و أما النکاح فی حال الإحرام، فالظاهر أنه ما کان یجوز له لورود النهی فی ذلک علی وجه العموم، و لما روی عنه علیه السلام أنه قال المحرم لا ینکح و لا ینکح، و لم یفرق و فیمن وافقنا فی تحریم نکاح المحرم من قال إنه کان یجوز له ذلک، لما روی عن ابن- عباس أنه علیه السلام تزوج میمونه و هو محرم. و أما حرائر الکتابیات فلم یجز له أن یتزوج بهن لأن نکاحهن محرم علی غیره عندنا لقوله تعالی «وَ لاٰ تَنْکِحُوا اَلْمُشْرِکٰاتِ حَتّٰی یُؤْمِنَّ» (1)و قوله «وَ لاٰ تُمْسِکُوا بِعِصَمِ اَلْکَوٰافِرِ» (2)و لم یفصل، و فیمن خلافنا فی نکاح الکتابیات من قال إنه محرم علیه ذلک لقوله عز و جل «وَ أَزْوٰاجُهُ أُمَّهٰاتُهُمْ» (3)و الکافره لا تکون أم المؤمن، لأن هذه أمومه الکرامه، و الکافره لیست أهلا لذلک، و لقوله تعالی «إِنَّمَا اَلْمُشْرِکُونَ نَجَسٌ» (4)و لأنه قال علیه السلام کل نسب و سبب ینقطع یوم القیمه إلا نسبی و سببی، و ذلک لا یصح فی الکافره.

ص :156

فأما نکاح الأمه فلم یجز له بلا خلاف و أما وطی الأمه فکان جائزا له، مسلمه کانت أو کتابیه، بلا خلاف، لقوله تعالی «أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُکُمْ» (1)و لقوله عز- و جل «وَ مٰا مَلَکَتْ یَمِینُکَ (2)» و لم یفصل، و ملک علیه السلام ماریه القبطیه و کانت مسلمه، و ملک صفیه و هی مشرکه، و کانت عنده إلی أن أسلمت فأعتقها و تزوجها. و التخییر علیه کان واجبا لأن الله فرض علیه أن یخیر نساءه بقوله « قُلْ لِأَزْوٰاجِکَ إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ اَلْحَیٰاهَ اَلدُّنْیٰا (3)» الآیه و ذلک أن بعض نسائه طلبت منه حلقه من ذهب، فصاغ لها من فضه، و طلاها بالزعفران، فقالت لا أرید إلا من ذهب فاغتم علیه السلام لذلک فنزلت آیه التخییر. و قیل إنما خیره لأنه لم یمکنه التوسعه علیهن فربما تکون فیهن من تکره المقام معه فنزهه عن ذلک و التخییر کنایه عن الطلاق عند قوم إذا نویا معا، فان لم ینویا أو لم ینو أحدهما لم یقع به شیء، و قال قوم إنه صریح فی الطلاق، و عندنا أنه لیس له حکم. هل کان یخیر علیه السلام علی الفور أو التراخی؟ الأصول تقتضی أنه کان علی الفور، لأن الأمر یقتضی ذلک، و ینبغی أن یکون جواب المرأه إذا خیرها مثل ذلک علی الفور إذا کان مطلقا فأما إن کان مشروطا أو مقیدا فهو بحسبهما. قوله تعالی «لاٰ یَحِلُّ لَکَ اَلنِّسٰاءُ مِنْ بَعْدُ وَ لاٰ أَنْ تَبَدَّلَ بِهِنَّ مِنْ أَزْوٰاجٍ» (4)أی لا یحل لک من بعد أن تتزوج علی نسائک و أن تستبدل بهن، فحرم علیه الاستزاده و الاستبدال، مثل أن یطلق واحده و یتزوج بدلها اخری، لکن کان یجوز أن یطلق واحده من غیر بدل یتزوجها. و قیل إن سبب هذا أن الله تعالی أراد أن یکافیهن علی اختیارهن النبی صلی الله علیه و آله

ص :157

حین صبرن علی الفاقه و الجوع و الضر، روی عن عائشه أنها قالت مات رسول الله صلی الله علیه و آله و ما شبعنا من خبز بر قط. ثم نسخت و أحلت له النساء بقوله «إِنّٰا أَحْلَلْنٰا لَکَ أَزْوٰاجَکَ اَللاّٰتِی آتَیْتَ أُجُورَهُنَّ وَ مٰا مَلَکَتْ یَمِینُکَ» الآیه (1)و فیها ثلاث أدله. أحدها قوله «أَحْلَلْنٰا» و الإحلال له النساء رفع الحظر، و معلوم أن أزواجه اللواتی کن معه ما حظرن علیه، فیحتاج إلی رفعه، فدل علی أنه أراد من تزوجهن فی المستقبل. الثانی قوله «وَ بَنٰاتِ عَمِّکَ» أی أحللنا لک بنات عمک و معلوم أنه ما کانت فی زوجاته، بنت عم و عمه، و خال و خاله، فدل علی أنه أراد فی المستقبل. و الثالث قوله «وَ اِمْرَأَهً مُؤْمِنَهً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهٰا لِلنَّبِیِّ» أی و أحللنا لک امرءه مؤمنه إن وهبت نفسها، و ذلک من حروف الشرط التی تقتضی الاستقبال، و لو قال: إذ وهبت لکان للماضی و روی أن عائشه قالت للنبی صلی الله علیه و آله لما أنزلت إحلال النساء ما أری ربی إلا یسارع فی هواک. کل امرءه مات النبی عنها، فإنها لا تحل لأحد أن یتزوجها، سواء دخل بها أو لم یدخل بها، و لم یکن له زوجه إلا و قد کان دخل بها، لکن لو اتفقت له امرءه لم یدخل بها و مات عنها، فحکمها حکم المدخول بها لعموم الآیه، و هو إجماع فی الزوجات التی مات عنهن. و أما کل امرءه فارقها فی حیاته بفسخ مثل المرأه التی وجد بکشحها بیاضا ففسخ نکاحها أو بطلاق مثل المرأه التی قالت له أعوذ بالله منک، فطلقها، فهل للغیر أن یتزوجها؟ قیل فیه ثلثه أوجه أحدها و هو الصحیح أنه لا تحل له لعموم قوله «وَ أَزْوٰاجُهُ أُمَّهٰاتُهُمْ» و لم یفصل، و الثانی تحل لکل أحد سواء دخل بها أو لم یدخل و الثالث إن کان دخل بها لم تحل لأحد، و إن لم یدخل بها حلت. أزواج النبی صلی الله علیه و آله و سلم أمهات فی معنی العقد علیهن، و لیس أمهات حتی تحرم

ص :158

بناتهن و أمهاتهن لأنهن، لیست بأمهات علی الحقیقه نسبا أو رضاعا فیکون بناتهن أخوات، و أمهاتهن جدات، و لا یتجاوز التحریم بهن، لأنه لا دلیل علیه، و لأنه علیه السلام زوج بناته: زوج فاطمه علیها السلام علیا و هو أمیر المؤمنین صلوات الله و سلامه علیه، و أمها خدیجه أم المؤمنین، و زوج بنتیه رقیه و أم کلثوم عثمان، لما ماتت الثانیه، قال: لو کانت ثالثه لزوجناه إیاها، و تزوج الزبیر أسماء بنت أبی بکر، و هی أخت عائشه، و تزوج طلحه أختها الأخری. و أما النبی صلی الله علیه و آله و سلم فسمی أبا لقراءه من قرء «النبی أولی بالمؤمنین من أنفسهم و هو أب لهم و أزواجه أمهاتهم» و لحدیث سلمان عن النبی: أنا لکم مثل الوالد. و قال بعض شیوخ المخالفین ممن یشار إلیه: الناس یقولون لمعویه خال المؤمنین لأنه أخو أم حبیبه بنت أبی سفیان و هی أم المؤمنین، و أخو الأم خال، و لمحمد بن أبی بکر أنه خال المؤمنین لأنه أخو عائشه، و قال قوم إنه لا یجوز أن یقال و لا یکون خالا لما ذکرناه من أن الاسم لا یتعدی، و لو کان إخوتهن خالا لما جاز لواحد منهم أن یتزوج امرءه أصلا، لأنها بنت أخته إذ أخته أم المؤمنین و المؤمنات، و لأن هذا الاسم لو تجاوز إلی البنات و غیرهن لما جاز لأحد أن یتزوج بنات زوجات النبی صلی الله علیه و آله، و لا شک فی أن ذلک جائز، و لأدی إلی أن لا یصح نکاح أصلا فی الدنیا لأن زوجه النبی صلی الله علیه و آله و سلم أم الرجال المؤمنین و النساء المؤمنات فکل مؤمن و مؤمنه أخوان، و ابنان لها، فلا یجوز أن یتزوج أخته، و هذا باطل بالإجماع. کل من تزوج من أمه النبی صلی الله علیه و آله و سلم فإنه لا یجب علیه ابتداء أن یقسم لنسائه و لکن یقسم کلما بات عندهن، فان ابتدء و قسم لواحده و بات عندها وجب أن یقسم للبواقی، و یسوی بینهن، إلا أن تهب إحداهن حق نفسها من القسم، و تترکه برضاها. و کذلک النبی صلی الله علیه و آله و سلم إذا تزوج لم یجب علیه ابتداء قسم لنسائه لکن إذا قسم لواحده فهل یجب علیه انتهاء أن یقسم للبواقی أم لا؟ قیل فیه وجهان.

ص :159

قال قوم لا یجب علیه ذلک لقوله تعالی «تُرْجِی مَنْ تَشٰاءُ مِنْهُنَّ وَ تُؤْوِی إِلَیْکَ مَنْ تَشٰاءُ» (1)قال معناه أن تؤخر من شئت منهن بمعنی ترکت و أرجیت، و من شئت قربت و آویت، و الظاهر أنه کان یجب علیه القسم للبواقی لأنه کذلک کان یفعل حتی أنه کان یطاف به فی مرضه بالقسمه إلی أن قبض علیه السلام و قیل فی قوله تعالی «تُرْجِی مَنْ تَشٰاءُ مِنْهُنَّ وَ تُؤْوِی إِلَیْکَ» أنها نزلت فی المرأه التی وهبت نفسها للنبی لأنه قال من بعد قوله «إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهٰا لِلنَّبِیِّ» الآیه «تُرْجِی» أی تقبل «مَنْ تَشٰاءُ مِنْهُنَّ» و تؤخر من تشاء. النکاح مستحب فی الجمله للرجل و المرأه، لیس بواجب خلافا لداود و الناس ضربان ضرب مشته للجماع، و قادر علی النکاح، و ضرب لا یشتهیه، فالمشتهی یستحب له أن یتزوج، و الذی لا یشتهیه المستحب أن لا یتزوج لقوله تعالی «وَ سَیِّداً وَ حَصُوراً» (2)فمدحه علی کونه حصورا، و هو الذی لا یشتهی النساء، و قال قوم هو الذی یمکنه أن یأتی النساء و لکن لا یفعله. لا تحل للأجنبی أن ینظر إلی أجنبیه لغیر حاجه و سبب فنظره إلی ما هو عوره منها محظور، و إلی ما لیس بعوره مکروه، و هو الوجه و الکفان لقوله تعالی «قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ» (3)و روی أن الخثعمیه أتت رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم فی حجه الوداع تستفتیه فی الحج و کان الفضل بن عباس ردیف النبی صلی الله علیه و آله و سلم، فأخذ ینظر إلیها و أخذت تنظر إلیه فصرف النبی صلی الله علیه و آله و سلم وجه الفضل عنها و قال رجل شاب و امرءه شابه فخشیت أن یدخل بینهما الشیطان. و روی أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال لعلی علیه السلام لا تتبع النظره النظره فإن الأولی لک، و الثانیه علیک، و روی أن ابن مکتوم دخل علی النبی علیه السلام و عنده عائشه و حفصه فلم یحتجبا فلما خرج أنکر علیهما، فقالت إنه أعمی فقال أعمیا و ان أنتما؟ . فأما النظر إلیها لضروره أو حاجه فجائز، فالضروره مثل نظر الطبیب إلیها، و ذلک

ص :160

یجوز بکل حال، و إن نظر إلی عورتها، لأنه موضع ضروره لأنه لا یمکن العلاج إلا بعد الوقوف علیه، و مثل ما إذا ادعی عیبا علی امرأته، فأنکرته فاتی بمن یراه و یشهد علیه، و الحاجه مثل أن یتحمل شهاده علی امرءه، فلا بد من أن یری وجهها لیعرفها، و مثل ما لو کانت بینه و بینها معامله و مبایعه لیعرف وجهها فیعلم من التی یعطیها الثمن إن کانت بائعه، أو المثمن إن کانت مبتاعه، و مثل الحاکم إذا حکم علیها فإنه یری وجهها لیعرفها و یجلبها. و روی أن امرءه أتت النبی صلی الله علیه و آله و سلم لتبایعه فأخرجت یدها فقال النبی صلی الله علیه و آله و سلم: أید امرأه أم ید رجل؟ فقالت ید امرءه، فقال: أین الحناء؟ فدل هذا الخبر علی أن عند الحاجه یجوز النظر إلیها، لأنه إنما عرف أنه لا حنا علی یدها بالنظر إلیها مکشوفه. فأما إذا نظر إلی جملتها یرید أن یتزوجها فعندنا یجوز أن ینظر إلی وجهها و کفیها فحسب، و فیه خلاف، و له أن یکرر النظر إلیها سواء أذنت أو لم تأذن إذا کانت استجابت إلی النکاح، فأما نظر الرجل إلی زوجته إلی کل موضع منها فمباح ما عدا الفرج فإنه مکروه، و فی الناس من قال إنه محرم. إذا ملکت المرأه فحلا أو خصیا فهل یکون محرما لها حتی یجوز له أن یخلو بها و یسافر معها؟ قیل فیه وجهان: أحدهما و هو کالظاهر أنه یکون محرما لقوله «وَ لاٰ یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّٰ لِبُعُولَتِهِنَّ» إلی قوله «أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُنَّ» فنهاهن عن إظهار زینتهن لأحد إلا من استثنی، و استثنی ملک الیمین، و روی عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم أنه دخل علی فاطمه و هی فضل (1)فأرادت أن تستتر فقال علیه السلام: لا علیک أبوک و خادمک، و روی أبوک و زوجک و خادمک، و الثانی و هو الأشبه بالمذهب أنه لا یکون محرما، و هو الذی یقوی فی نفسی، و روی أصحابنا فی تفسیر الآیه أن المراد به الإماء، دون الذکران.

ص :161

علی النکاح، و لست أعرف به نصا.

أو متهمین، فان کانا عدلین مثل أن یبحث عنهما فوجدا عدلین، فقد ثبت النکاح، و لزم و إن کانا فاسقین، فالنکاح باطل عند من اعتبر الشهاده، و إن کانا متهمین ظاهرهما العداله انعقد النکاح، و إن لم یجز فی الباطن، و عندنا یثبت العقد علی کل حال لأن الشهاده لیست شرطا فیه علی ما بیناه. و متی فسق الشاهدان بعد العقد لم یؤثر فی العقد بلا خلاف.

له تزویجها بأمرها بکرا کانت أو ثیبا، و الحاکم فی هذا کالأخ و العم سواء فی جمیع ما قلناه إلا فی المجنونه الکبیره فإن له تزویجها و لیس للأخ و العم ذلک. فهذا ترتیب النساء علی الأولیاء، فإن أردت ترتیب الأولیاء علی النساء قلت: الأولیاء علی ثلاثه أضرب أب و جد أو أخ و ابن أخ و عم و ابن عم و مولی نعمه أو حاکم. فان کان أب أو جد و کانت مجنونه أجبرها صغیره کانت أو کبیره، ثیبا کانت أو بکرا، و إن کانت عاقله أجبرها إن کانت بکرا صغیره کانت أو کبیره، و إن کانت ثیبا لم یجبرها صغیره عنده، و عندنا أن له إجبارها إذا کانت صغیره، و له تزویجها باذنها إذا کانت کبیره، فإن کان لها أخ و ابن أخ و عم و ابن عم و مولی نعمه لم یجبرها أحد منهم صغیره کانت أو کبیره بکرا کانت أو ثیبا عاقله کانت أو مجنونه، و الحاکم یجبرها إذا کانت مجنونه، صغیره کانت أو کبیره، و إن کانت عاقله فهو کالعم. المحجور علیه لسفه علی ضربین أحدهما أن یکون بلغ سفیها فاستدیم الحجر علیه و الآخر أن یکون رشیدا ثم صار سفیها بأن یکون مفسدا لماله فأعید علیه الحجر، فإذا کان محجورا علیه لسفه نظرت فان لم یکن به حاجه إلی النکاح لم یکن لولیه تزویجه لأن علیه ضررا فیه فإنه یوجب علیه المهر و النفقه و المؤنه فیما لا حاجه إلیه، بلی إن کان مریضا یحتاج إلی امرءه تحفظه و تخدمه زوجه هیهنا، حتی تخدمه و لا یکون حراما علیه. و إن کانت به حاجه إلیه بأن یطالبه و عرف من حاله الحاجه فعلی ولیه أن یزوجه لأنه منصوب للنظر فی مصالحه، فإذا ثبت هذا نظرت فان اختار أن یزوجه هو من غیر إذنه جاز ذلک لأنه محجور مولی علیه، فکان لولیه أن یعقد علیه بغیر أمره، فإن اختار ولیه أن یرد إلیه أن یتزوج لنفسه جاز ذلک، لأنه من أهل النکاح و یصح طلاقه و خلعه. فإذا جعل الأمر إلیه نظرت فان عین له المنکوحه أو القبیله التی تنکح منها صح و إن أطلق فیه قیل فیه وجهان أحدهما یجوز کالعبد، و الثانی لا یجوز لئلا یتزوج بالشریفه، فیلزمه مهر المثل و ربما أجحف به، و إن زوجه ولیه لم یکن له أن یزید

ص :165

علی مهر المثل، لأن الزیاده محاباه و هبه، و ذلک لا یصح، و إن فوض الأمر إلیه مثل ذلک لم یکن له أن یزید علی مهر المثل، فإذا تزوج بمهر المثل أو دونه فلا کلام و إن تزوج بأکثر رد إلی مهر المثل. و متی احتاج إلی النکاح و طالب الولی بذلک فامتنع من تزویجه فتزوج لنفسه فهل یصح العقد أم لا؟ فیه وجهان أحدهما لا یصح، لأنه نکاح محجور علیه بغیر إذن ولیه فأشبه إذا لم یمنعه و الثانی یصح لأن الحق قد تعین له، فإذا تعذر علیه أن یستوفیه بغیره، جاز أن یستوفیه بنفسه، کمن له حق عند غیره فمنعه، و تعذر علیه أن یصل إلیه کان له أن یستوفیه بنفسه و هو الأقوی. فأما المجنون ینظر فیه، فان کان جنونه دائما سرمدا لا یفیق نظرت، فان لم یکن به إلی النکاح حاجه لم یزوجه، و إن کان به إلیه حاجه مثل أن یراه یتبع النساء و یحن إلیهن أو یظهر فیه أمارات الشهوه، زوجه لأنه من مصلحته، و لیس له أن یرد النکاح إلیه لیلیه بنفسه لأن هذا لیس من أهل النکاح، فان کان یجن یوما و یفیق یوما لم یزوجه ولیه أصلا، لأنه إن کان به إلیه حاجه تزوج لنفسه یوم إفاقته. فأما المرض المزیل للعقل کالسرسام و نحوه ینتظر به، فان زال عقله و استمر به فهو کالجنون المطبق، و إن کان ذلک أیاما ثم یفیق کان له أن یتزوج بنفسه و لم یکن لولیه أن یزوجه.

له ذلک، إذا کان المولی رشیدا، و إن کان محجورا علیه لسفه أو صغر أو جنون فلیس لولیه أن یزوجه، فمن قال یجبر علیه، قال: علیه أن یزوجه إذا کان رشیدا و إن کان مولی علیه فعلی ولیه أن یزوجه. و القول فی المدبر مثل ذلک سواء و کذلک المعتق بصفه عند من أجاز ذلک، فأما المعتق بعضه فلیس لسیده إجباره بلا خلاف و إن دعا هو إلی تزویجه لا یجبر السید علی تزویجه و فیهم من قال یجبر علیه. و أما المکاتب فلیس لسیده إجباره علی النکاح بلا خلاف، لأنه یقطعه بالتزویج عن تصرفه، و لأنه یلزمه نفقتها فربما عجز عن أداء ما علیه، و أما إن طلب هو من سیده فلا یجبر السید علیه، و منهم من قال یجبر.

علیه، و قبل حلول الأجل لم یجب علیه شیء، فلهذا لم یتعلق بکسبه. و إن کان مأذونا له فی التجاره فإنه تجب النفقه و أین تجب؟ قال قوم یعطیه مما فی یده، و قال آخرون: إنه یدفع ذلک مما یکتسبه فیما بعد. و إن کان غیر مکتسب و لا مأذون له فیها فأین یجب النفقه و المهر؛ قیل فیه وجهان: أحدهما فی ذمته یتبع به إذا أعتق، فعلی هذا یقال لزوجته زوجک معسر بالمهر و النفقه، فإن صبرت و إلا فلک خیار الفسخ، و الثانی یجب فی ذمه سیده، لأنه إذا علم أن عبده لا یقدر علیه مما یلزمه من المهر و النفقه علم أنه الملتزم له، و له أن یعطیه من أی ماله شاء إن شاء من هذا العبد، و إن شاء من غیره. و هکذا إذا زوج الرجل ابنه الصغیر فان کان للطفل مال کان المهر و النفقه من ماله، و إن کان فقیرا قیل فیه وجهان أحدهما فی ذمته یتبع به إذا أیسر، فإن اختارت زوجته الفسخ کان لها، و القول الثانی یجب ذلک فی ذمه أبیه لأنه لما زوجه مع علمه بوجوب ذلک لزوجته و علمه بإعسار ولده علم أنه التزم ذلک. فأما نکاح العبد إذا کان العقد فاسدا و هو إذا تزوج بغیر إذن سیده و أراد الفسخ فرق بینهما، و لا یقران علیه، فإذا فرق فان کان قبل الدخول لا یتعلق به حکم، و إن کان بعد الدخول فعلیه مهر مثلها، و یجب ذلک فی ذمته یتبع به إذا أیسر، و فی الناس من قال إنه یتعلق برقبته لأن الوطی کالإتلاف، و الإتلاف یتعلق برقبته. و أما إذا أذن له فی النکاح فنکح نکاحا فاسدا فرق بینهما، فان کان قبل الدخول فلا کلام، و إن کان بعد الدخول وجب المهر و لا یتعلق بالسید، لأنه لم یأذن له فی هذا النکاح، و منهم من قال یتعلق به، لأنه إذا أذن فی النکاح دخل تحته الصحیح و الفاسد، و الأول أصح. فمن قال یتضمن النکاحین فالحکم فی المهر علی ما مضی فی النکاح الصحیح من أنه لا یخلو من ثلاثه أحوال إما أن یکون مکتسبا أو مأذونا أو غیر مکتسب و لا مأذون و من قال لا یتناول الفاسد ففی وجوب مهرها فیه قولان أحدهما فی ذمه العبد و هو الصحیح و الآخر فی رقبته.

ص :168

فان أذن له فی نکاح حره فنکح أمه أو فی أمه فنکح حره، أو فی امرءه بعینها فنکح غیرها، أو فی بلد بعینه فنکح من غیره، أو فی قبیله بعینها فنکح فی غیرها فالنکاح فی هذا کله باطل، و من قال من أصحابنا إن نکاحه موقوف إذا نکح بغیر إذن سیده فینبغی أن یقول هذا کله موقوف. و إن أطلق الاذن و قال تزوج بمن شئت صح هذا بلا خلاف، فإذا تزوج من بلده لم یکن لسیده منعه منها، و إن تزوج من بلد آخر کان له منعه من السفر إلیها غیر أن النکاح صحیح، إلا أن العبد لا یسافر إلا بإذن سیده. و إذا أطلق فنکح أمه صح ثم إن سیده أعطاه مالا فقال له: اشتر زوجتک، فان اشتراها فهل ینفسخ النکاح أم لا؟ نظرت فان قال اشترها لی صح الشراء، و النکاح بحاله، إلا أن سیده ملک زوجته، و له أن یزوج أمته بعبده فلا یضر انتقال ملکها إلی سیده، و إن ملکه المال و قال اشترها لنفسک، فهل ینفسخ أم لا؟ علی قولین: فمن قال العبد إذا ملک لم یملک، فالنکاح بحاله، و زوجته لسیده، و إن قیل إذا ملک ملک انفسخ النکاح لأن الزوج إذا ملک زوجته انفسخ النکاح و هذا الأقوی.

و عند بعض المخالفین إذا کانت الأمه ممن یحرم له وطیها، و طالبته بالتزویج فعلی وجهین، و علی أصلنا لا یصح ذلک لأن هؤلاء ینعتقون علیه. و المدبره کالأمه القن سواء، و المعتقه بعضها لیس له إجبارها لما فیها من الحریه و لا یجبر هو علی إنکاحها، و المکاتبه لیس له إنکاحها، فان دعت هی إلی التزویج فلا یجبر السید علیه و للمخالف فیه وجهان أحدهما. یجبر لأن لها فائده فیه لکسب المهر و تسقط عنها نفقه نفسها و کسوتها، و الثانی لا یجبر علیه لأنها قد تعجز فترق فتحل له، فإذا زوجها ربما رقت فعادت إلی ملکه و هی زوجه الغیر و لا تحل له فلهذا لا یجبر علیه و هذا الأقوی لأنه لا دلیل علی إجباره و الأصل براءه الذمه.

مکتسب فلا یقال إنه معسر، فکل موضع قلنا فیما بعد «و لها المطالبه» عاد إلی هذا المکان. فإذا ثبت هذا فان طلقها فاما أن یکون بعد الدخول أو قبله، فان کان بعده استقر المهر و لها الرجوع علی ما مضی، و إن کان قبل الدخول فاما أن یکون قبل قبضها مهرها أو بعده، فان کان قبله سقط عن الزوج نصفه، و برئت ذمه سیده عن النصف لأن ذمه المضمون عنه برئت فبرئت ذمه الضامن لأنه فرعه، و یبقی النصف لها الرجوع به علی ما مضی. و إن کان بعد قبضها مهرها لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون قبل عتق زوجها أو بعد عتقه، فان کان قبل عتقه عاد إلیه نصف المهر، یکون لسیده دونه، لأن کسب العبد لسیده، و هذا من کسبه، و إن کان ذلک بعد عتق الزوج عاد النصف إلی الزوج دون سیده لأنه من اکتسابه بعد عتقه، و سواء کان المقبوض منه هو السید أو هو، لأن هذا حق تجدد له بعد براءه ذمته عنه. و هذا مثل ما نقول فیمن زوج ولده و هو صغیر و أصدق الصداق عن ولده من عنده، ثم کبر الولد فطلقها قبل الدخول و بعد قبض مهرها، عاد نصف الصداق إلیه دون والده، لأنه من اکتساب الولد فلا حق لوالده علیه.

لسیده مالا لم یتعلق برقبته و لا بذمته، فعلی هذا برئت ذمه الزوج عن المهر، فإذا برئت ذمته برئت ذمه سیده منه أیضا لأنه فرعه، لأن ذمه المضمون عنه متی برئت برئت ذمه الضامن، فإذا برئت ذمه السید بذلک فله علی زوجه عبده ألف و هو ثمن عبده یطالبها به متی شاء. و الوجه الثانی یبقی لها المهر فی ذمه عبدها لأن السید إنما لا یبتدئ فیجب له دین فی ذمه عبده فأما أن یستصحب الحق فی ذمته، بأن کان له فی ذمته دین ثم ملکه فلا یمتنع، فعلی هذا لها فی ذمه عبدها ألف هو مهر لها، و لها فی ذمه سیده ألف و هو الضمان، و للسید فی ذمتها ألف هو الثمن فیتقاصان علی ما ذکرناه فی مسئله القصاص و تبرء ذمه السید عن مال الضمان. فإذا برئت ذمته برئت ذمه العبد أیضا لأن الضامن متی بریء عن الحق بالأداء أو بالمعاوضه برئت ذمه المضمون عنه، و هیهنا برئت ذمه الضامن، فبرئت ذمه المضمون عنه، و علی ما قلناه من انتقال المهر بالضمان، للسید علیها ثمن العبد ألف و لها علیه ألف بالضمان فیتقاصان. و أما إذا کان قبل الدخول فقد انفسخ النکاح قبل الدخول، فهل یسقط کل مهرها أم لا، جملته أن الفسخ متی جاء من قبل الزوجه و قبل الدخول سقط کل مهرها کما لو ارتدت، و إن جاء من قبل الزوج سقط عنه نصفه، و اختلفوا فیه هیهنا علی وجهین: أحدهما المغلب حکمه لأن عقد البیع بینها و بین سیده، و سیده قام مقامه فکأنه هو العاقد، و إذا کان العقد بینهما ثم غلبنا حکم الزوج کما لو خالعها کان المغلب حکمه. و الوجه الثانی المغلب فیه حکمها و أنه یسقط جمیع مهرها، و هو الأقوی فإذا غلبنا حکمها سقط کل مهرها، و برئت ذمه زوجها عنه، و برئت ذمه سیده عن ضمانه، و بقی للسید فی ذمتها الثمن یطالبها به، و من قال المغلب حکمه یقول یسقط نصف المهر فبرئت ذمه العبد عن نصفه، و ذمه السید عن ذلک النصف، و بقی النصف

ص :172

فیکون الحکم فیه علی ما مضی فیه إذا کان بعد الدخول. و أما إن باعها بعین الألف التی ضمنها لها و هو مهرها فلا یخلو إما یکون قبل الدخول أو بعده، فان کان بعده فالبیع صحیح و النکاح مفسوخ و تکون هی ملکت الزوج بالألف التی کان لها فی ذمه سیده فبرئت ذمته عنه و برئت ذمه العبد عنه أیضا، لأن سیده قضی ذلک عنه بعوض، فلم یبق لها فی ذمه زوجها حق و لا فی ذمه سیده حق. و إن کان قبل الدخول بها بطل البیع ههنا و النکاح بحاله لأن المغلب هیهنا جهتها من حیث وقع العقد بعین الألف فلو قلنا یصح البیع بطل المهر لأن الفسخ جاء من قبلها، و إذا بطل المهر بطل البیع، لأنه یصیر بیعا بلا ثمن، فإذا بطل بطل هو و النکاح معا، فلما أفضی إلی هذا أبطلنا البیع و بقینا النکاح بحاله. و هذا کما یقول بعض المخالفین فی الإقرار إذا خلف الرجل أخا لا وارث له غیره فأقر بابن للمیت یثبت نسبه و لم یرث، لأنک لو ورثته حجب الأخ و إذا حجبه سقط إقراره بالنسب، لأنه غیر وارث، و إذا سقط إقراره سقط نسب الابن و سقط إرث الأخ، فأسقطنا الإرث و أثبتنا النسب. قد ذکرنا أن السید إذا أذن للعبد فی النکاح فنکح بمهر مثلها، و له کسب وجب المهر فی ذمته، و تعلق بکسبه، و إذا مکنت من نفسها وجبت لها النفقه فی کسبه. فإذا ثبت هذا لم یخل السید من أحد أمرین إما أن یختار القیام بما وجب علی عبده، أو لا یختار ذلک، فان لم یختر ذلک فعلیه أن یرسله لیلا و نهارا أما النهار لیکتسب ما وجب علیه، و اللیل لیستمتع من زوجته لأن المقصود من النکاح ذلک إلا أن تکون زوجه العبد فی دار سیده فیأوی إلی زوجته لیلا فی دار سیده فإن أراد سیده أن یسافر به لم یکن له، لأنه قد تعلق الحقان بکسبه، و بالسفر به قطعه عنه، فان قهره علی نفسه و سافر به ضمن السید أقل الأمرین من کسبه و نفقه زوجته، لأنه حال دونها. هذا إذا لم یتکفل السید بذلک، فان تکفل السید بما وجب علی عبده کان

ص :173

له أن یستخدم عبده فیما شاء و یمنعه الکسب و الاضطراب فیه، لکن علیه إرساله إلی زوجته لیلا، فإن أراد هیهنا أن یسافر به کان ذلک له. فأما إذا زوج أمته فعلیه أن یرسلها إلی زوجها لیلا، و له أن یمسکها لخدمته نهارا، لأنه یملک من أمته منفعتین استخداما و استمتاعا، فإذا عقد علی إحداهما کان له أن یستوفی الأخری، کما لو آجرها فان علیه أن یرسلها للخدمه نهارا و یمسکها لنفسه لیلا. فإذا ثبت ذلک فان بقاها مع زوجها لیلا و نهارا کان علی زوجها نفقتها، و إن اختار أن یمسکها نهارا و یرسلها إلیه لیلا فهل علی زوجها نفقتها أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما لا نفقه لها، و الثانی لها من النفقه بالحصه و الأول أقوی. فإذا ثبت هذا و أراد السید أن یسافر بها کان له لأنها مملوکته کغیر المزوجه. إذا قال لأمته أعتقک علی أن أتزوج بک و عتقک مهرک، أو استدعت هی ذلک فقالت له أعتقنی علی أن أتزوج بک و صداقی عتقی ففعل وقع العتق، و ثبت العقد و فیه خلاف: فقال بعضهم إنه ینفذ العتق و لا یثبت النکاح، و لا یجب علیها الوفاء بما شرطت فإذا رضیت به و اختارته، لم یجب علیه القبول، لأن ما کان من سبیل المعاوضه إذا لم یلزم من أحد الطرفین لم یلزم من الطرف الآخر، و علی هذا علیها قیمتها لسیدها لأن أصول العقد علی هذا، لأن کل من بذل عین ماله فی مقابله عوض فإذا لم یسلم العوض و تعذر علیه الرجوع فی المعوض عاد إلی بدل المعوض. فإذا تقرر أنه یرجع إلی قیمتها فإنه یعتبر قیمتها حین العتق، لأنه هو وقت التلف، و لا یخلوا من أحد أمرین حالهما: إما أن یتفقا علی النکاح أو لا یتفقان علی النکاح، فان لم یتفقا مثل أن أبیا ذلک أو أحدهما فله علیها قیمتها فان کانت موسره استوفاه و إن کانت معسره، أنظرها إلی الیسار. و إن اتفقا علی النکاح فلا یخلوا أن یمهرها غیر قیمتها أو قیمتها، فإن أمهرها غیر قیمتها صح و کان لها علیه المسمی من المهر و له علیها قیمتها، فان کان الجنس واحدا من

ص :174

الأثمان تقاصا و إن أمهرها ماله فی ذمتها من قیمتها نظرت، فان کانا یعلمان مبلغ القیمه و قدرها صح لأنه مهر معلوم، و إن کانا یجهلان مبلغ القیمه أو أحدهما یجهل ذلک، فهل یصح المهر أم لا؟ قال قوم یصح کما إذا أصدقها عبدا صح، و إن کانا یجهلان قیمه العبد. و قال قوم و هو الأقوی: إنه لا یصح لأن المهر هو کثمنها و قیمتها مجهوله فهو صداق مجهول فلم یصح، کما لو قال أصدقتک ثوبا أو عبدا. و هذا الفرع لا یصح علی أصلنا لأنا حکمنا بصحه العقد غیر أنه إذا بدء بالعتق و عقبه بلفظ التزویج لم یصح، و یتعلق به هذه الأحکام سواء، مثل أن یقول أعتقتک و جعلت عتقک مهرک، فإنه ینفذ العتق و لا ینعقد العقد، و إنما ینعقد إذا قال تزوجتک و جعلت عتقک مهرک، فیصح العقد و ینفذ العتق. و من قال لا یصح علی ما حکیناه قال إذا أراد أن یحتال بما یحتاط علیها به فان نکحته و إلا لم یعتق، قال یقول: إن کان فی معلوم الله أنی إذا أعتقتک نکحتک فأنت حره، فمتی رضیت بذلک و انعقد النکاح عتقت، و صح النکاح، و إلا کانت علی الرق، و قال آخرون هذا غلط لأنه لا یجوز للرجل أن یتزوج أمه نفسه، و یجوز له أن یتزوج بها بعد العتق، فلو أجزناه وقع عقد النکاح حین وقع علی مشکوک فیها هل هی حره أم لا، لأنه إنما یعتق بتمام عقد النکاح، و هی قبل تمامه غیر حره فلهذا لم یصح. هذا إذا قال لها: أعتقتک علی أن أتزوجک و عتقک صداقک، فأما إن قال لها أعتقتک علی أن أتزوج بک، و لم یقل «و عتقک صداقک» فالحکم فیهما سواء عندهم و إن لم یشترط أن العتق هو المهر. و الحکم فی المدبره و المعتقه بالصفه و المکاتبه و أم الولد کهو فی الأمه القن علی ما فصلناه، لأن الرق فی هؤلاء کلهن ثابت فالحکم فیهن واحد. فان کان للمرءه الحره مملوک فقالت له أعتقک علی أن تتزوج بی أو قال هو لها أعتقنی علی أن أتزوج بک ففعلت، وقع العتق و لم یجب علیه أن یتزوج بها بلا خلاف

ص :175

و لا شیء لها علیه، لأن النکاح حق له، و الحظ فیه له. فأما إذا قال رجل لرجل له عبد أعتق عبدک علی أن أزوجک بنتی أو أختی فأعتق السید عبده علی هذا، وقع العتق، و لم یجب علی الباذل أن یزوجه بنته و لا أخته، لأنه سلف فی النکاح، و لکن هل علیه للسید قیمه العبد أم لا؟ قیل فیه قولان: بناء علی مسئله و هو إذا قال الرجل لسید العبد أعتق عبدک عن نفسک علی أن علی مائه درهم، فإذا وقع العتق عن نفسه فهل یستحق علی الباذل ما شرط؟ قیل فیه قولان: أحدهما علیه ما شرط لأنه عتق بعوض، فأشبه ما إذا قال أعتق عبدک عنی علی أن لک علی مائه، ففعل صح، و لزمه ما بذل، و القول الثانی لا یلزمه ما بذل، لأن العتق یقع من السید، و الولاء له علیه دون غیره، فالباذل بذل ماله فی مقابله ما لا نفع له فیه، فأشبه إذا اشتری بماله الدیدان و الخنافس و الجعلان و العقارب. فأما إذا قال للسید أعتق أمتک عن نفسک علی أن علی ألف أ یصح البذل قال بعضهم فیه نظر. فإذا تقرر القولان فمن قال لا یلزم الباذل مائه فکذلک ولی المرأه لا یلزمه شیء، و من قال یلزم الباذل ما بذل کذلک ولی المرأه یلزمه قیمه العبد، لأنه إنما أعتق عبده لیسلم له النکاح، فإذا لم یسلم له النکاح عاد علیه بقیمه عبده، و الأول أقوی، لأن الأصل براءه الذمه.

الإخوه أو الأعمام أو بنی الأخ أو بنی العم فان اتفق رأیهم کان لهم ذلک، و إن بادر واحد منهم فزوج کان صحیحا إذا کان بکفو، و الأولی الأسن و الأورع و الأعلم و إن تشاحوا أقرع بینهم، فمن خرج اسمه إن شاء عقد بنفسه أو وکل غیره، و إن بادر من لم یخرج اسمه فعقد برضاها فعلی وجهین. و متی دعت الأولیاء إلی کفو کان علیهم الإجابه، فإن أبوا أجبرهم السلطان فإن أبوا زوجها السلطان، و إن دعتهم إلی غیر کفو لم یجب علیهم الإجابه و لا للسلطان إجبارهم، و لا له أن یزوجها و إن رضیت، و إن دعاها الأولیاء إلی غیر کفو لم یجب علیها الإجابه، فإن اتفق رأیهم علی تزویجها بغیر کفو فعلی قولین أحدهما یصح و الأخر باطل. و عندنا أن المرأه ولیه نفسها، و إنما یستحب لها الرد إلی واحد من هؤلاء فإن ردت إلی واحد کان هو الولی، و الباقون لا ولایه لهم، و إن ردت إلی جمیعهم فمن سبق بالعقد کان عقده ماضیا و إن لم یسبق واحد و تشاحوا أقرع بینهم أو تختار المرأه واحدا منهم، و إن دعتهم إلی غیر کفو و رضیت به کان الأمر أمرها، و إن دعوها إلی غیر کفو فالأمر إلیها: إن شاءت أجابت و إن شاءت أبت.

و یکره التزویج عندنا بفاسق و لیس بمبطل و فیه خلاف.

یقصر الصلاه إلیها لم ینتقل ولایته کالمفقود، و للسلطان أن یزوجها و إن کانت الغیبه قریبه فیها وجهان أحدهما للحاکم تزویجها، و الثانی لیس له ذلک. فإذا قال للسلطان تزویجها فی کل موضع یستحب له أن یستدعی أباعد الأولیاء و أهل الرأی من أهلها کالأخ للأم و أبی الأم و من هو أبعد من الغائب من عصباتها، فإذا أخبروه بشیء فإن کان علی ما قالوه عمل علیه، و إن لم یکن کما قالوه أمضاه علی رأیه و فیه خلاف. و إذا عضلها ولیها کان لها أن تزوج نفسها أو توکل من یزوجها إذا کانت بالغه رشیده، و عند المخالف للسلطان تزویجها.

الخامسه علم عین السابق منهما و لم ینس فالأول أصح، و الثانی باطل، دخل بها الثانی أو لم یدخل بها، و فیه خلاف، فقد روی أصحابنا أنه إن کان دخل بها الثانی کان العقد له، و الأول أحوط، و إن لم یدخل بها واحد منهما سلمت إلی الأول بلا خلاف، و إن دخل بها الأول دون الثانی فکذلک، و لا حق للثانی، و لا علیه، و إن دخل بها الثانی دون الأول فعلی الثانی مهر مثلها، فإن أتت بولد لحقه و تعتد منه، فإذا خرجت منها حلت للأول. و إن دخل بها کل واحد منهما استقر المسمی علی الأول و مهر المثل علی الثانی، فإن أتت بولد یمکن أن یکون من کل واحد منهما أقرعنا بینهما، و تعتد من الثانی فإذا انقضت عدتها فقد حلت للأول.

فان حلفت أسقطت دعوی الثانی، و انصرف، و إن اعترفت له بذلک لم یقبل إقرارها علی الأول فی فسخ نکاحه لکن هل علیها مهر مثلها للثانی قیل فیه قولان. و إن نکلت عن الیمین نظرت فان لم یحلف الثانی انصرف، فان حلف فقد حصلت یمین المدعی مع نکول المدعی علیه و هل یحل ذلک محل البینه أو محل الاعتراف؟ قیل فیه قولان فمن قال کالبینه أبطل النکاح للأول و قضی بها للثانی، و من قال بمنزله الاعتراف فقد حصل للأول إقرار و للثانی ما هو فی حکم الإقرار، و قالوا فیه وجهان: أحدهما یبطل النکاحان معا، و الثانی لا یبطل الأول، لأنه صح باعترافها به حین الأول، فاعترافها للثانی لا یقبل، و یبطل الثانی و یصح الأول و هو الأقوی. و هل علیها مهر مثلها أم لا؟ علی قولین أحدهما یلزمها، و الثانی لا یلزمها و هو الأقوی لبراءه الذمه.

فالقول قول الزوج، و إن کان مجنونا لم یتوصل إلی ما عنده فیما تدعیه علیه، و إن کانت بکرا یمکن أن یدعی الزوج أنها تمنعه نفسها فلا یتمکن من افتضاضها و یمکن أن یدعی أنه افتضها ثم عادت بکارتها، فإذا أمکن هذا لم یصح من المجنون فلا سبیل إلی إیقاع الفرقه بینهما. إذا کانت بحالها و هی مجنونه، ففیها أربع مسائل: إحداها لیس لولیها أن یختلعها من زوجها بشیء من مالها بلا خلاف. الثانیه لیس لولیها أن یبرئ زوجها من شیء من صداقها لأنه لا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون طلقها أو لم یطلقها، فان لم یکن طلقها نظرت، فان کان قد دخل بها فقد استقر مهرها فی ذمته، و إذا ثبت الحق فلیس لولیها إسقاطه مثل قیم المتلفات و إن لم یکن طلقها فکذلک، لأنه فی حکم المتلف، و إن کان طلقها فان کان بعد الدخول، فلا یملک إسقاط شیء من مهرها، و إن کان قبل الدخول سقط عنه نصفه و بقی لها نصفه و هل لولیها أن یسقط عنه أم لا؟ قیل فیه قولان بناء علی الذی بیده عقده النکاح، فإنه علی قولین فمن قال هو الولی و هو الصحیح عندنا، قال له أن یعفو عن البقیه و یسقط عن زوجها، و من قال هو الزوج قال لا یملک الولی إسقاط شیء. هذا إذا کانت المنکوحه صغیره أو مجنونه، و الولی الأب أو الجد، و الطلاق قبل الدخول. الثالثه هربت المجنونه و امتنعت علی زوجها سقطت نفقتها، و هکذا لو هربت العاقله لأنها فی مقابله الاستمتاع. الرابعه إذا کان زوجها عاقلا و هی مجنونه صح أن یولی عنها، لأن الإیلاء أن یمتنع من وطیها بعقد یمین أکثر من أربعه أشهر، فإذا کان عاقلا صح هذا و یضرب له المده فإذا تربص أربعه أشهر لم یملک أحد المطالبه علیه بفیئه و لا بطلاق، لأن من النساء من یختار المقام مع زوجها علی ذلک.

یَرْمُونَ اَلْمُحْصَنٰاتِ»

(1)

یعنی العفائف، و المجنونه لا توصف بذلک بلا خلاف، و متی أراد اللعان فلا یخلو أن تکون حائلا أو حاملا، فان کانت حائلا لم یکن له اللعان لأن المقصود به درء الحد أو نفی نسب و لیس هیهنا واحد منهما، و فیهم من قال له اللعان هیهنا لیوقع الفرقه المؤبده، و هو ضعیف عندهم. و إن کانت حاملا فوضعت کان له اللعان علی نفیه، لأن نفی الولد من المجنونه کنفیه من العاقله، فإذا التعن تعلق به أربعه أحکام: نفی النسب، و درء الحد و إیقاع الفرقه، و التحریم المؤبد، فیتعلق به ثلاثه منها غیر درء الحد، لأنه لم یجب علیه، و قال قوم هذا خلاف الإجماع لأن أحدا لم یقل بذلک. و یقوی فی نفسی أنه لیس له اللعان لأن لعانه لا تأثیر له، و إنما یتعلق أحکام اللعان بلعانهما معا، و هیهنا لا یصح منها اللعان، و من خالف فی ذلک بناه علی أن هذه الأحکام تتعلق بلعان الرجل وحده، و علی هذا إذا أتت زوجته المجنونه بولد من الزنا لحق به، لأنه لا طریق له إلی نفیه عن نفسه، و کذلک إن قذف زوجته بالزنا و کذبته لاعنها و نفی ولدها، و إن صدقته و قالت أنا زنیت و أتیت به من زنا لحقه، و لم یکن له أن یلاعن لأنها ولدته علی فراشه. فإذا ثبت هذا فمن قال یتعلق به ثلاثه أحکام قال إن أکذب الزوج نفسه فالأصل فیمن لاعن زوجته ثم أکذب نفسه أن یقبل منه ما علیه دون ما له، و الذی علیه لحوق النسب و وجوب الحد، و الذی له زوال الفرقه و ارتفاع التحریم المؤبد بالفرقه و هل علیه التعزیر علی وجهین. للرجل أن یزوج بنته الصغیره بعبد و من راعی الحریه فی الکفاءه قال: لا یجوز، فأما الکبیره إذا رضیت به فلا خلاف أنه یجوز، و کذلک له أن یزوجها بمجنون أو مجذوم أو أبرص أو خصی، و متی زوجها من واحد من هؤلاء صح العقد. و من خالف قال فیه قولان أحدهما باطل، و الآخر صحیح، فإذا قال صحیح فهل علیه فسخ النکاح علی وجهین أحدهما علیه الفسخ، و الثانی لیس له الفسخ لأنه

ص :186

طریق الشهوه و قد تختار المرء المقام مع واحد ممن ذکرناه، فمن قال یفسخ، فلا- کلام، و من قال یؤخر حتی یبلغ، فان اختارت المقام معه کان ذلک لها، و إن اختارت الفسخ فسخت و هذا هو الصحیح. و له أن یکره أمته علی تزویج العبد بلا خلاف، و لیس له أن یکرهها علی تزویج واحد من الناس، فان خالف فزوجها فهل یصح النکاح فیه قولان کالصغیره. و أما إذا کانت معیبه فزوجها ممن به عیب، فان اختلف العیبان مثل أن کانت مجنونه فزوجها بأبرص، أو برصاء فزوجها بمجذوم، فلیس ذلک له، و إن اتفقا فی العیب فیه وجهان، فمن قال لیس له ذلک فإذا خالف فهل یصح أم لا، قیل فیه قولان و إذا قال صحیح فهل علیه الفسخ؟ فعلی وجهین. و أما الکلام فی نکاح ولده الصغیر ممن به هذه العلل کلها، کالحکم فی البنت فان خالف فأنکحه واحده منهن فهل یصح أم لا؟ علی قولین علی ما مضی فی البنت أقواهما عندی أنه صحیح غیر أن للابن الفسخ إذا بلغ، و کذلک القول فی البنت سواء، و أما تزویجه بأمه فعند بعضهم باطل، لأنه لیس بکفو له، لأن نکاح الأمه لا یجوز إلا بشرطین عدم الطول و خوف العنت، و هذا إذا کان عادما للطول فإنه لا یخاف العنت لصغره و هذا قوی.

فاتجر و اشتری أمه للتجاره فرکب العبد دین یحیط بجمیع ما فی یده فأراد السید وطی هذه الجاریه لم یکن له، لأنها صارت کالمرهونه فی ید الغرماء تتعلق حقوقهم برقبتها، فان اجتمع السید و المأذون إنکاحها لم یجز. فإن بریء العبد عن الدین بالقضاء، منه أو من سیده أو بإبراء الغرماء نظرت فإن أحدث للعبد حجرا ظاهرا کان له وطئها، لأنه لا غرر علی أحد فیه، و إن أراد وطیها قبل أن یحدث له حجرا قیل فیه وجهان.

عبدا فلها الخیار و إن کان الغرور بالنسب نظرت، فان وجد دون ما شرط و دون نسبها فلها الخیار لأنه لیس بکفو، و إن کان دون ما شرط لکنه مثل نسبها أو أعلی منه، مثل أن کانت عربیه فشرط هاشمیا فبان قرشیا أو عربیا، فهل لها الخیار أم لا، فالأقوی أنه لا خیار لها و فی الناس من قال لها الخیار و قد روی ذلک فی أخبارنا. و إن کان الغرور من جهتها لم یخل من ثلاثه أحوال إما أن یکون الغرور بالحریه أو بالنسب أو بالصفات، و الکلام علی کل فصل علی الانفراد، فإذا کان الغرور بالحریه فتزوجت به علی أنها حره فبانت أمه، ففی صحه العقد قولان أحدهما باطل و الثانی صحیح، و الأول أظهر فی الروایات. و یصح القولان بثلاثه شروط أحدها أن یکون الزوج ممن یحل له نکاح أمه لعدم الطول و خوف العنت، و الثانی أن یکون الغرور من جهتها أو جهه الوکیل و لا یکون من جهه السید، و الثالث أن یکون الشرط مقارنا للعقد. فإذا اختل شرط منها لم یکن مسئله علی القولین لأنه إن کان ممن لا یحل له أمه فالنکاح باطل، و إن کان الغرور من جهه السید، کان قوله زوجتک علی أنها حره إقرار منه بالحریه، و إن کان الغرور منها أو من جهه الوکیل لم یعتق بذلک. و أما الشرط الثالث فان لم یقارن العقد صح قولا واحدا، فمن قال: إن النکاح باطل قال لم یخل الزوج من أحد أمرین إما أن یکون قد دخل بها أو لم یدخل، فان لم یدخل بها فرق بینهما، و لا حق لأحدهما علی صاحبه، و إن کان قد دخل بها لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون أحبلها أو لم یحبلها، فان لم یکن أحبلها فلها المهر، و یکون لسیدها لأنه من کسبها. و هل یرجع الزوج علی من غره أم لا قیل فیه قولان: الظاهر فی روایاتنا أنه یرجع علیه به، فمن قال لا یرجع استقر الغرم علیه و لا یرجع به علی أحد و من قال یرجع به علی الغار رجع علی من غره، سواء کان الغار الوکیل أو الزوجه، فان کان الغار الوکیل و کان موسرا استوفی منه، و إن کان معسرا أنظره إلی میسره، و إن کان الغار الزوجه کان المهر فی ذمتها و لا یسار لها فیرجع عاجلا لکن یتبعها به إذا أیسرت بعد العتق.

ص :189

و إن أحبلها فالکلام فی المهر علی ما مضی. و أما الولد فهو حره لأنه اعتقدها حره و رد علیه قیمه الولد، و یعتبر قیمته یوم ولدته حیا لأنه و إن کان الإتلاف بالعلوق فان تقویمه إذ ذاک لا یمکن و قومناه أول وقت إمکان التقویم، و یکون قیمته لسیدها، لأنه لو کان مملوکا لکان له، و یرجع علی الغار. و من قال النکاح صحیح فهل للزوج الخیار أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما له الخیار، و هو المذهب، فان اختار الفسخ فالحکم فیه کما لو کان العقد وقع فاسدا و یسقط المسمی، و یجب مهر المثل، و من قال لا خیار له فلزم العقد أو قال له الخیار فاختار الإمساک فإنه یستقر المهر. و أما الولد فینظر فان کان أحبلها قبل العلم بالرق فالحکم علی ما مضی فی أحکام الولد إذا فسخ و قد مضی، و إن أحبلها بعد العلم بالرق فالولد رقیق لسیدها و عندنا لاحق بالحریه. هذا إذا کان الغرور من جهتها بالحریه فأما إن کان بغیر ذلک فإما أن یکون أعلی مما ذکرت أو أدون، فإن کان أعلی مما ذکرت مثل أن انتسبت عجمیه فبانت عربیه أو ذکرت أنها قصیره فبانت طویله، أو قبیحه فبانت ملیحه، أو ثیبا فبانت بکرا أو سودا فبانت بیضا الباب واحد. و أما إن کانت دون ما ذکرت بالعکس مما قلناه، فالکل علی قولین أحدهما النکاح باطل، و الثانی صحیح، و هو الأقوی عندی، فمن قال باطل فان لم یکن دخل بها فلا حق لها، و إن دخل بها وجب المهر، و کان لها، و هل یرجع علی من غره علی قولین: فمن قال لا یرجع فقد استقر علیه، و من قال یرجع فان کان الغرور من الولی و کان واحدا رجع به علیه، و إن کانوا جماعه فان کان الغرور بالنسب یرجع علی جماعتهم و إن کان الغرور بالصفه فإن کانوا عالمین أو جاهلین یرجع علیهم أجمعین، و إن کان بعضهم عالما و بعضهم جاهلا فعلی من یرجع؟ وجهان أحدهما علی العالم وحده لأنه هو

ص :190

الذی غره و هو الأقوی، و الثانی علی الکل. و إن کان الغرور من جهتها، فهل یرجع علیها أم لا؟ علی وجهین: أحدهما لا یرجع بکله بل یبقی منه بقیه تتفرد بها و هو الظاهر فی روایاتنا، و الثانی یرجع علیها بالکل، فمن قال یرجع بالکل فان کان قبضت رجع و أخذه، و إن لم یکن قبضت لم یأخذ شیئا و إذا قیل یبقی بقیه أعطاها تلک البقیه، و لم یرجع بالکل فیما زاد علیها. و من قال: النکاح صحیح فهل له الخیار نظرت، فان کان أعلی فلا خیار له لأنه لانقص هیهنا، و کذلک إن کانت فی طبقته فلا خیار له أیضا، لمثل ما قلناه و إن بانت دون ما قالت و دون طبقته فهل له الخیار علی القولین، و هکذا إذا کان الغرور فی الصفات دون ما ذکرت، فالکل علی قولین أحدهما له الخیار. فمن قال لا خیار له أو قال له الخیار فاختار الإمساک فقد لزم النکاح و هو صحیح و حکمه حکم النکاح الصحیح، و من قال له الخیار فاختار الفسخ فالحکم فیه کما لو کان فی الأصل متفسخا و قد مضی، فان لم یکن دخل بها فلا کلام، و إن کان دخل بها وجب لها المهر، و هل یرجع علی من غره؟ علی ما مضی. و أما العده فان لم یدخل بها فلا عده و إن دخل بها فعلیها العده و لا سکنی لها لأن السکنی لا یجب فی الأنکحه المفسوخه، و أما النفقه فإن کانت حائلا فلا نفقه لها، و إن کانت حاملا بنی علی القولین فی نفقه الحامل فمن قال للحامل النفقه وجبت النفقه هیهنا، لأن الولد فی النکاح الصحیح و الفاسد واحد، و من قال لا نفقه لها لأجل الحمل، فلا نفقه هیهنا، لأنها إنما تجب لها النفقه فی النکاح الذی له حرمه، و قد زالت حرمته، و هذا القول أقوی.

و إن لم یصدقه فالنکاح لازم فی الظاهر، و هکذا إذا کان الولی غیر الأب و الجد، فی حق من لا یجبر علی النکاح، علی ما فصلناه. و أما نکاح الحمل مثل أن یقول زوجتک حمل هذه المرأه أو حمل هذه الجاریه کان باطلا، لأن الجهاله یکثر فإنه قد یکون حاملا و قد لا یکون حاملا و قد یکون بذکر أو أنثی أو بهما، فان کانت أنثی فلا یدری واحده هی أم أکثر، فکثرت الجهاله فبطل النکاح. المرأه البالغه الرشیده تزوج نفسها و تزوج غیرها بنفسها، مثل بنتها أو أختها و یصح أن تکون وکیله فی إیجاب و قبول و فیه خلاف.

فإذا ثبت أنه لا بد من أن یقول قبلت النکاح أو التزویج، فإذا تعاقدا فان تقدم الإیجاب علی القبول، فقال زوجتک فقال قبلت التزویج صح و کذلک إذا تقدم الإیجاب فی البیع علی القبول صح بلا خلاف. و أما إن تأخر الإیجاب و سبق القبول، فان کان فی النکاح فقال الزوج زوجتنیها فقال زوجتکها صح، و إن لم یعد الزوج القبول بلا خلاف، لخبر سعد الساعدی قال الرجل زوجنیها یا رسول الله، فقال زوجتکها بما معک من القرآن، فتقدم القبول و تأخر الإیجاب، و إن کان هذا فی البیع فقال بعینها فقال بعتکها صح عندنا و عند قوم من المخالفین، و قال قوم منهم لا یصح حتی یسبق الإیجاب. فأما إن قال أتزوجنیها؟ فقال زوجتکها، أو قال أ تبیعنیها؟ فقال بعتکها، لم ینعقد حتی یقبل الإیجاب، لأن السابق علی الإیجاب استفهام. هذا إذا عقدا بالعربیه فإن عقدا بالفارسیه فان کان مع القدره علی العربیه فلا ینعقد بلا خلاف، و إن کان مع العجز فعلی وجهین أحدهما یصح و هو الأقوی و الثانی لا یصح، فمن قال لا یصح قال یوکل من یقبلها عنه أو یتعلمها، و من قال یصح لم یلزمه التعلم، و إذا أجیز بالفارسیه احتاج إلی لفظ یفید مفاد العربیه علی وجه لا یخل بشیء منه فیقول الولی «این زن را به تو دادم بزنی» و معناه هذه المرأه زوجتکها، و یقول الزوج «پذیرفتم بزنی» یعنی قبلت هذا النکاح. هذا إذا کانا عاجزین عن العربیه فأما إن کان أحدهما یحسن العربیه و الآخر لا یحسنها، فلا یجوز عند قوم، و قال آخرون: إن کل واحد منهما یقول ما یحسنه و هو الأقوی.

الإیجاب بلا خلاف، و کذلک إن أوجب البیع و زال عقله قبل قبول المشتری بطل إیجابه، و لیس لولیه أن یقبل عنه أیضا.

فان قتلت نفسها قبل الدخول لم یسقط أیضا مهرها عندنا سواء کانت أمه أو حره و الحکم فیه کما لو ماتت سواء، قتلت نفسها أو قتلها غیرها، و فیهم من قال یسقط مهرها و هو قوی و إن کانت أمه فقتلها سیدها سقط مهرها لأنه قتلها من المهر له و کذلک إن قتلت نفسها. و إن کانت حره فقتلت نفسها سقط مهرها و إن قتلها ولیها أو أجنبی لم یسقط المهر، لأن القاتل لا مهر له، و قال قوم یسقط مهر الأمه و لا یسقط مهر الحره.

کان فاسدا لزمه مهر المثل بالعقد، و کان للسید الأول، لأنه وجب بالعقد، و کانت حین العقد فی ملکه. و أما المفوضه هو أن یکون نکاح بلا مهر، أن یقول زوجتکها علی أن لا مهر لها، فالمهر لا یجب بالعقد لکن للسید أن یفرض مهرا، فإذا فرض لها المهر فان کان قبل البیع فهو للأول لأنه وجب و الملک له، و إن کان الفرض بعد البیع قیل فیه وجهان أحدهما أنه للثانی، و الثانی أنه للأول. و هکذا إذا زوج أمته مفوضه ثم أعتقها ثم فرض المهر، فیه وجهان أحدهما لها و کان لسیدها علی ما قلناه، و علی ما قدمناه من أن بیعها طلاقها، فالمهر إن کان قد قبضه الأول فهو له، فان کان بعد الدخول فقد استقر، و إن کان قبل الدخول فعلیه أن یرد نصفه، و إن کان لم یقبضه فلا مهر لها للأول و لا للثانی فإن اختار المشتری إمضاء العقد و لم یکن قد قبض الأول المهر، کان للثانی لأنه یحدث فی ملکه، فان دخل بها بعد الشراء استقر له الکل و إن طلقها قبل الدخول کان علیه نصف المهر للثانی، و إن کان الأول قد قبض المهر و رضی الثانی بالعقد، لم یکن له شیء لأنه لا یکون مهران فی عقد واحد. و إن باعها قبل الدخول و رضی المشتری بالعقد و دخل بها الزوج بعد البیع کان نصف (1)المهر للسید الأول، و نصفه للثانی، لأن النصف الآخر استقر بالدخول و کان ذلک فی ملک الثانی و إن کان قد قبض الأول بعض المهر ثم باعها، لم یکن له المطالبه بباقی المهر، سواء دخل بها أو لم یدخل، لأنه حال بینه و بین الاستمتاع بها، و إن کان الثانی رضی بالعقد کان له المطالبه بباقی المهر و إن لم یرض لم یکن له ذلک؟

فإذا ثبت أنها محرمه علیه فان بادر فوطئها فاما أن یحبلها أو لا یحبلها، فان لم یحبلها فالکلام علیه فی ثلاثه فصول: الحد و القیمه و المهر أما الحد فلا یخلو الولد من أحد أمرین إما أن یکون قد دخل بها أو لم یدخل بها فان لم یکن دخل بها فلا حد علیه لأن له شبهه ملک لقوله علیه السلام «أنت و مالک لأبیک» فسقط الحد لقوله علیه السلام ادرؤا الحدود بالشبهات بلا خلاف، و إن کان قد دخل بها ففی الحد قیل وجهان أحدهما یحد، و الأخر لا یحد و هو الأقوی. و أما القیمه فلا قیمه علیه لولده لأنه ما نقص من قیمتها، و تصرف الابن باق بحاله و أما المهر فکل موضع قلنا لا حد علیه بشبهه الملک وجب المهر بلا إشکال، و کل موضع قلنا علیه الحد فلا یخلو من أحد أمرین إما أن تکون مکرهه أو مطاوعه، فإن کانت مکرهه وجب المهر و إن طاوعته قیل فیه قولان أحدهما لا مهر لها لقوله علیه السلام إنه نهی عن مهر البغی، و هو الأقوی، و الثانی یجب علیه المهر و الأول أصح لأنه لا دلیل علیه و الأصل براءه الذمه. و إن أحبلها فالکلام فی خمسه فصول الحد و المهر و کونها أم ولد و فی قیمتها و قیمه الولد، أما الحد و المهر فعلی ما مضی إذا لم یحبلها، و إذا أحبلها فالولد حر بلا خلاف، و هل تصیر أم ولد علی قولین أحدهما لا تصیر، و هو الذی یقوی فی نفسی و الثانی تصیر. قال قوم لا یجوز للوالد أن یتزوج بأمه ولده و للولد أن یتزوج بأمه والده لأن علی الولد إعفاف أبیه، و لیس علی الأب ذلک، و قال آخرون للوالد أن یتزوج بأمه ابنه، و هل تصیر أم ولده علی قولین، فإذا قال تصیر أم ولده فعلیه قیمتها له، لأنه أتلفها علیه و الولد حر و لا قیمه علیه، لأنها وضعته فی ملکه و هو حر، فلا ضمان علیه أصلا، و من قال لا تصیر أم ولده قال فعلیه قیمتها، لأنه لو أراد بیعها لم یمکنه لأنها علقت بحر و استثناء الحر لا یجوز. و یقوی فی نفسی أنه یجوز للوالد أن یتزوج بأمه ابنه، و للابن أن یتزوج بأمه أبیه، و إذا أتت بولد تصیر أم ولده، و لا یجب علیه قیمتها، لأنه یجوز بیعها

ص :199

و إن الولد یکون حرا، غیر أنه لا یمکن بیعها ما دامت حاملا کما لو کانت حاملا من زوج حر فان الولد یکون حرا عندنا و لا یجوز بیعها حتی تضع ما فی بطنها. إذا کان له والد موسر لم یجب علی ولده نفقته و لا إعفافه، لأنه غنی بما فی یده، و یراد بالغنی هیهنا کفایته دون الیسار العظیم، و إن کان الأب فقیرا لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون زمنا أو صحیحا، فان کان زمنا فنفقته علی ولده، و إن کان صحیحا قیل فیه قولان أحدهما نفقته علی ولده، و هو الأقوی لعموم الأخبار و الثانی لا یجب علیه نفقته. فمن قال: لا یجب علیه نفقته، قال: لا یجب علیه إعفافه، و من قال یجب علیه نفقته فهل یجب علیه إعفافه أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یجب علیه إعفافه و الآخر لا یجب علیه إعفافه و هو الأقوی عندی، لأنه لا دلیل علیه، و الأصل براءه الذمه فمن قال لا یجب علیه إعفافه فلا کلام و من قال یجب قال: کل من وقع علیه اسم الأب حقیقه أو مجازا فإنه یجب علیه نفقته و إعفافه، فیدخل فی ذلک الأب و الجد و إن علا.

إنما یجوز بعدم الطول و خوف العنت، و هذا ما عدم الطول، و إن أراد أن یسریه (1)کان له و الخیار إلی الولد. فإن أعطاه مالا و قال له: تزوج به، و علی القیام بالکفایه، و کذلک فی ملک الیمین إن أحب أن یعطیه ما یتسری به، و إن أحب أن یقول تسر أنت و المال علی فان کان له أمه و أراد أن یملکه إیاها فإن کان وطئها أو نظر إلیها بشهوه لم یجز و إن أراد أن یزوجه بمن لا یستمتع بها فی العاده کالعجوز الفانیه أو الشابه القبیحه لم یکن له، و لا علی الوالد أن یقبل. و إذا وهبها لم یکن له بد من قبول و قبض و یجبر الأب علی القبول، و متی قال لست اختار جاریه قیل له لیس لک أن تتخیر علیه، لأن القصد أن یجعل لک فرجا حلالا. فان قال له: أبحتک جاریتی هذه أو أحللتها لک، لم تحل بذلک له عندهم و عندنا أنها تحل له بلفظ التحلیل، و متی زوجه أو سراه ثم أیسر الوالد لم یجب علیه رد الجاریه، و لا طلاق الزوجه. و إن زال عن المرأه أو الأمه ملکه فهل علیه بدلها؟ قال بعضهم لا یجب علیه، و منهم من قال إن زال بطلاق أو عتاق فقد زال باختیاره، فلا یجب علیه بدلها، و إن کان بموت لزمه مثلها. و متی وطئ الابن جاریه الأب لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون عالما بالتحریم أو جاهلا به، فان کان عالما فعلیه الحد لأنه لا شبهه له یسقط بها الحد و أما المهر فان کانت مکرهه فعلیه المهر، و إن طاوعته فعلی قولین، و یقوی فی نفسی أنه لا مهر علیه بحال لأنه نهی النبی صلی الله علیه و آله عن مهر البغی. و أما الولد فلا یلحق نسبه، لأنها أتت به من زنا فهو مملوک سیدها و لا یعتق علی سیدها، لأنه ما لحق نسبه بولده، فلم یعتق علیه، و لا تصیر أم ولده، لأنها علقت بمملوک.

ص :201

و إن کان جاهلا بالتحریم مثل أن کان قریب عهد بالإسلام أو فی بادیه بعیده عن بلد الإسلام، من جفاه العرب، فلا حد علیه لقوله علیه السلام «ادرؤوا الحدود بالشبهات و المهر علی ما مضی إن کان أکرهها فعلیه المهر، و إن طاوعته فعلی قولین و عندی أنه لا مهر بحال علی ما بیناه [لبراءه الذمه]. و أما الولد فیلحق نسبه لأن الاعتبار بالأب، فلما کان الوطی لشبهه لحق نسبه و هو مملوک لأن أمه مملوکه، و یسقط عنها الحد للشبهه، و یعتق علی سیدها لأنه ولد ولده و لا قیمه لسیدها علی الواطی، لأن العتق جاء من قبله، و لا تصیر أم ولد متی ملکها، لأنها علقت منه بمملوک، ثم عتق بالملک لأجل النسب. العبد لا یملک فان ملکه مولاه ملک التصرف، و لا یلزمه زکاه و لا یتعلق علیه کفاره یتعلق بالمال، بل یلزمه الصوم، و إن اشتری جاریه فان أذن له فی وطئها جاز له وطیها، و منهم من منع جمیع ذلک، و الحکم فی المدبر و المعتق بصفه عند من أجازه و المکاتب سواء غیر أن المکاتب لا یجوز بیعه، و من نصفه حر و نصفه عبد فإنه بما فیه من الحریه یملک ملکا صحیحا، فان کان بینه و بین سیده مهایاه کان کسب یومه له و کسب یوم سیده لسیده، و إن لم یکن مهایاه فالکسب بینهما، و یملک نصفه ملکا تاما. فان ملک بما فیه من الحریه أمه فهل له وطیها؟ قیل فیه قولان کالعبد القن سواء لأن الوطی لا یتبعض، فإذا قیل: لا یملک العبد فلیس له وطیها، و إن أذن المولی، و إن قیل یملک جاز له الوطی إذا أذن، و قبل الاذن لیس له ذلک، و عندنا له وطیها إذا أذن المولی فی ذلک.

من المخالفین، و الوطی بشبهه ینشر تحریم المصاهره تحرم علیه أمها و بنتها و إن علت الأمهات، و إن نزلت البنات.

لقوله «وَ بَنٰاتُکُمْ» . الثالثه الأخوات فالأخت تحرم علیه سواء کانت لأب و أم أو لأب أو لأم لقوله «وَ أَخَوٰاتُکُمْ» . الرابعه العمات فکل من یقع علیه اسم العمه و هی أخت أبیه، سواء کانت أخته لأبیه أو لأمه أو لهما، و کذلک کل عمه و إن بعدت یعنی أخوات الأجداد و إن علون، و هکذا العمات من قبل الأم فکل امرءه کانت أخت جده من قبل الأم فتلک عمته، و الکل یحرم علیه لقوله «وَ عَمّٰاتُکُمْ» . الخامسه الخالات فکل من کانت خالته حقیقه و هی أخت أمه أو مجازا و هی أخت جدته أی جده کانت من قبل أمها، فأختها خالته، و تکون الخاله من قبل الأب و هی کل أخت لجدته من قبل أبیه و آبائه، فتلک خالته و تحرم علیه لقوله «وَ خٰالاٰتُکُمْ» . السادسه بنات الأخ فکل بنت لأخیه لأبیه أو لأمه أولهما أو بناتهن و إن سفلن و بنات بنی أخیه فالکل یحرمن لقوله «وَ بَنٰاتُ اَلْأَخِ» . السابعه بنات الأخت فکل بنت لأخته لأبیه أو لأمه أو لهما، و بناتهن و إن سفلن و بنات بنی أخیه فالکل یحرمن لقوله «وَ بَنٰاتُ اَلْأُخْتِ» . و أما السبب فعلی ضربین رضاع و مصاهره، فاثنتان من الرضاع، فقال «وَ أُمَّهٰاتُکُمُ اَللاّٰتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَوٰاتُکُمْ مِنَ اَلرَّضٰاعَهِ» و جملته أن الرجل إذا تزوج امرأه فأحبلها فالولد منهما و هما أبواه، و اللبن الذی نزل منها لأبویه أیضا فهو لبنها لانه منها و لبن زوجها و هو لبن الفحل، لأنه بفعله ثار و نزل، فان أرضع المولود من هذا اللبن عندنا خمس عشره رضعه متوالیه، لم یفصل بینهما برضاع امرءه اخری و فیه خلاف فی مده الحولین ثبت حرمته بینهما و انتشرت منه إلیهما، و منهما إلیه. فأما منه إلیهما، فإن التحریم تعلق به و بنسله ولده الذکور و الإناث، دون من هو فی طبقته من أخواته أو إخوته أو أعلی منه من آبائه و أمهاته، فیحل لأخیه و لأبیه أن یتزوج بهذه المرضعه و هذا الفحل له أن یتزوج بأختها فأما المنتشر منهما

ص :204

إلیه فهو ابنهما من رضاع بمنزله ابنهما من نسب فالمرضعه، أمه و أمها جدته و أختها خالته و الزوج أبوه و أمه جدته و أخته عمته و إن کان للزوجین ابن فهو أخوه من أب و أم و إن کان للزوج ابن من غیرها فهم إخوه لأب و إن کان لها من غیره فهم إخوه لأم لقوله علیه السلام «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» و فی روایه أخری ما یحرم من الولاده. فإذا ثبت هذا فإنما یحرم من الرضاع ما یحرم من الأعیان السبع التی مضت حرفا بحرف. و أما تحریم المصاهره فأربع أمهات الزوجات فکل من یقع علیها اسم أم حقیقه کانت أو مجازا و إن علون، فالکل یحرمن لقوله تعالی «وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُمْ» . الثانیه الربیبه فهی کل من کان من نسلها، و کذلک ولد الربیب و نسله، فإنه یحرم بالعقد تحریم جمع، فان دخل بها حرمت علیه کلهن تحریم تأبید لقوله تعالی «وَ رَبٰائِبُکُمُ اَللاّٰتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسٰائِکُمُ» إلی قوله «فَلاٰ جُنٰاحَ عَلَیْکُمْ» . الثالثه حلائل الأبناء فإذا تزوج امرءه حرمت علی والده بنفس العقد وحدها دون أمهاتها و نسلها (1)لقوله تعالی «وَ حَلاٰئِلُ أَبْنٰائِکُمُ» و أمها و أولادها لیسوا حلائله. الرابعه زوجات الآباء، یحرمن دون أمهاتهن و دون نسلهن من غیره لقوله تعالی «وَ لاٰ تَنْکِحُوا مٰا نَکَحَ آبٰاؤُکُمْ» و هکذا الحکم فیهن إذا کن من رضاع حرفا بحرف. هذا الکلام فی تحریم الأعیان

و بنتها قبل الدخول: فمتی طلق واحده حل له نکاح الأخری إلا أن یدخل بها فتحرم الربیبه علی التأبید، فکل من حرمت عینا تحرم جمعا و کل من حرمت جمعا لا تحرم عینا إلا الربیبه فإنها تحرم عینا تاره و جمعا أخری لأنه إذا عقد علی المرأه حرم علیه نکاح بنتها قبل الدخول من حیث الجمع، فان طلقها حل له نکاح الربیبه، فان دخل بها حرمت الربیبه علی التأبید، و هکذا الحکم فی الرضاع حرفا بحرف: الجمع بین الأختین فی النکاح لا یجوز بلا خلاف لقوله تعالی «وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ اَلْأُخْتَیْنِ» فإذا ثبت أن الجمع محرم فله أن ینکح کل واحده منهما علی الانفراد فان جمع بینهما، فالجمع جمعان جمع مقارنه و جمع متابعه. فالمتابعه أن یتزوج امرءه ثم یتزوج علیها أختها أو عمتها أو خالتها فنکاح الثانیه باطل و نکاح الأولی صحیح، و أما جمع المقارنه، فان یعقد علیهما جمیعا دفعه واحده، فإذا فعل هذا کان العقد باطلا.

الأخری علیه حرام، و إن وطئها قبل أن یحرم الاولی علیه فلا حد علیه، لأنه صادف ملکا و الحکم فی النسب و الرضاع فی هذا سواء. و لا تحرم الأولی بوطی الثانیه، بل هی علی ما کانت علیه لکن یستحب له أن یتوقف حتی یستبرئ الأخری لئلا یجمع ماءه فی رحم أختین. و أما إذا جمع بینهما بنکاح و ملک یمین فجملته إذا تزوج امرأه لم یحل له وطی أختها بملک یمین، إن کانت ملکه قبل نکاح أختها، و کذلک إن اشتراها بعد نکاح أختها لم یحل له وطیها، و کان النکاح مانعا و مقدما علیها بلا خلاف. و أما إن تقدم الوطی بملک الیمین و صارت فراشا له، ثم تزوج أختها صح نکاحها و حرم علیه وطی الأولی، و قال بعضهم لا ینعقد النکاح لأن الأولی فراشه، و الأول أصح، و أما النکاح بعد النکاح، و الوطی بعد الوطی، فلا مزیه و للأولی السبق فرجح به. فإذا ثبت أن النکاح صحیح حرم علیه وطی الأولی ما دامت هذه علی النکاح فان طلقها حلت له، لأنه تحریم جمع، و قد زال، و إن عقد علیهما فی حاله واحده انفسخا و إن ملکهما فی حاله واحده صح ملکهما بلا خلاف، و فی بعض روایاتنا أنه إذا عقد علیهما جمیعا اختار أیهما شاء.

أخیه کما قلناه فی النسب. الوطی بالنکاح و بالملک و بالشبهه یحرم و ینشر الحرمه بلا خلاف، و أما الزنا ففیه خلاف بین أصحابنا، و فیه أیضا خلاف بین الفقهاء. الوطی علی ثلاثه أضرب: مباح، و محظور بلا شبهه، و وطی شبهه، و هو محظور غیر أنه شبهه، فإذا نکح امرأه حرم علیه بالعقد أمها و جداتها تحریم تأبید و حرمت وحدها علی آبائه و إن علوا، و علی أبنائه و إن سفلوا، و الربیبه تحرم علیه تحریم جمع، فان دخل بها حرمت الربیبه وحدها، و أولادها و إن سفلوا علی التأبید.

أو یجد علی فراشه امرءه یعتقد أنها زوجته، و تکون أجنبیه، و نکاح شبهه الملک أن یشتری أمه شراء فاسدا أو یجد علی فراشه أمه یعتقدها أمته فإذا هی أمه الغیر فالحکم فی هذا الوطی کالحکم فی الوطی بملک الیمین فیما یتعلق به من تحریم المصاهره حرفا بحرف، و لا یثبت به حرمه المحرم. و أما الکلام فی المباشره من غیر إیلاج فی فرج کالقبله و اللمس بشهوه و الوطی فیما دون الفرج، فان کان بغیر شهوه لم یتعلق به تحریم مصاهره بحال، بلا خلاف و إن کان بشهوه فهو ثلاثه أضرب کما قسمت الجماع: مباح، و محظور صریح، و محظور بشبهه، فإن کان محظورا مثل أن قبل امرءه الغیر أو أمه الغیر بشهوه و غیر شهوه فإنه لا یتعلق به تحریم مصاهره، و لا ثبوت حرمه. و إن کان مباحا أو محظورا بشبهه المباح فی زوجته أو ملک یمین فهل ینشر تحریم المصاهره قیل فیه قولان أحدهما و هو الصحیح یحرم علیه أمها و أمهاتها و بنتها و بنات بنتها، و هو قول أکثر أهل العلم، و قال قوم لا یثبت به تحریم المصاهره، و أما النظر إلی فرجها فإنه یتعلق به تحریم المصاهره عندنا و عند کثیر منهم و قال قوم لا یتعلق به التحریم.

أکل ذبائحهم و نکاح حرائرهم. فأما السامره و الصابئون فقد قیل إن السامره قوم من الیهود، و الصابئون قوم من النصاری، فعلی هذا یحل جمیع ذلک، و الصحیح فی الصابی أنهم غیر النصاری لأنهم یعبدون الکواکب، فعلی هذا لا یحل جمیع ذلک بلا خلاف. فأما غیر هذین الکتابین من الکتب الأخر، لأن الله تعالی أنزل کتبا زبر الأولین و صحف إبراهیم و الزبور علی داود، فان کان من أهل هذه الکتب فلا یحل نکاح حرائرهم و لا أکل ذبائحهم. الضرب الثانی الذین لا کتاب لهم و لا شبهه کتاب، فهم عبده الأوثان فلا یحل نکاحهم و لا أکل ذبائحهم، و لا یقرون علی أدیانهم ببذل الجزیه، و لا یعاملون بغیر السیف أو الإسلام بلا خلاف. الضرب الثالث من له شبهه کتاب و هم المجوس، قال قوم هم أهل الکتاب کان لهم کتاب ثم نسخ و رفع من بین أظهرهم، و قال آخرون: ما کان لهم کتاب أصلا و غلب التحریم، فقیل علی القولین: بحقن دمائهم ببذل الجزیه، و تحریم مناکحتهم و ذبائحهم بلا خلاف، إلا أبا ثور فإنه قال یحل مناکحتهم، و قد أجاز أصحابنا کلهم التمتع بالکتابیه، و وطیها بملک الیمین، و رووا رخصه فی التمتع بالمجوسیه. فمن أجاز نکاح الذمیه، فالکلام فی أحکام الزوجیه، فمن ذلک أن لها علی زوجها حقا و لزوجها علیها حق، تستحق علیه المهر و النفقه و السکنی و القسم و أحکام المولی و تطالب عند انتهاء المده بالفئه أو الطلاق کالمسلمه، و أما حقه علیها فأن تسکن بحیث یسکنها، و تمکنه من الاستمتاع بها. و أما الخدمه فلا یجب علیها لزوجها، و إذا مات أحد الزوجین فلا توارث بینهما عندهم، و عندنا أنه یرثها و هی لا ترثه، و إذا قذف زوجته فلا حد علیه و إنما یعزر، و إذا طهرت من حیضها أو نفاسها فلیس له وطیها حتی تغتسل، لأنه لا یمکنه وطی الحائض و النفساء إذا انقطع دمها حتی تغتسل، و عندنا یجوز ذلک قبل الغسل إذا غسلت فرجها، و هی و إن لم یصح منها النیه لرفع الحدث بالغسل و هی کافره

ص :210

فذلک حق الله فیصح أن تغتسل لیستوفی الزوج حقه من جواز الوطی، و إذا تعذر حق الله استوفی حق الزوج، و کذلک لو کانت مسلمه مجنونه، فلزوجها إجبارها علی ذلک و إن کان لا یصلح منها النیه کالکافره، و نحن لا نحتاج إلی هذا لأنا قد بینا أنه لیس من شرط استباحه الوطی الغسل. فأما الغسل من الجنابه فهل له إجبارها علیه أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما لیس له ذلک لأن الاستمتاع بها جائز قبل الغسل و بعده، و الثانی له إجبارها لأن النفس تعاف الاستمتاع بمن کانت جنبا و الأول أقوی. و هاتان المسئلتان أصل: کل ما منع الاستمتاع بها فعلیها إزاله المانع قولا واحدا، و کل ما یمنع کمال الاستمتاع فعلی قولین أقواهما أنه لا یجب علیها لأن الأصل براءه الذمه. و إذا طال شعر بدنها و أظفارها، فان کان علی صفه یمنع الاستمتاع فله إجبارها علی إزالته، و إن لم یمنع غیر أنه یعاف، فعلی قولین لأن العشره الأشیاء التی هی الحنیفیه خمس فی الرأس، و خمس فی الجسد مسنونه بلا خلاف، و له منعها من البیعه و الکنیسه و الخروج من بیتها، فأما منعها من شرب المسکر من الخمر فقدر ما یسکرها له منعها و القدر الذی لا یسکر قیل فیه قولان. و إن کانت مسلمه و أرادت شرب النبیذ علی مذهب أبی حنیفه فعندنا یجب علیه منعها و من وافقنا فی التحریم قال إن کانت تعتقد تحریمه کان له منعها عن قلیله و کثیره و إن کانا ممن یعتقدان تحلیله کان له المنع من القدر الذی یسکر، و عما لا یسکر علی قولین، و هکذا إن کانت تعتقد إباحته و هو یعتقد تحریمها سواء، و قال بعضهم له منعها عن شرب قلیله و کثیره بکل حال مثل ما قلناه لأن الذی یسکر لا طریق إلیه لاختلاف العادات فیه. و أما منعها من أکل لحم الخنزیر قیل فیه قولان أقربهما أنه لیس له ذلک. و أی زوجه کانت، مسلمه کانت أو مشرکه، إذا أرادت أن تأکل مثل الثوم و البصل فهل له منعها أم لا؟ علی قولین أقربهما أنه لیس له ذلک.

ص :211

و أما اللباس فلها لبس ما شاءت إذا کان طاهرا نظیفا، سواء کان من الدیباج أو غیره، فان لبس الحریر حلال لهن و إن أرادت أن تلبس شیئا من جلد میته کان له منعها، سواء کان مدبوغا أو غیر مدبوغ، و عندهم إن کان مدبوغا لا شعر علیه جاز لها و إن لم یکن مدبوغا لم یکن لها ذلک، و علی مذهبنا له منعها من النجاسات.

و إلا حبست عندنا أبدا، و عندهم تقتل. و أما نکاحها فإنها لما انتقلت إلی الوثنیه نظرت، فان کان قبل الدخول وقع الفسخ فی الحال، و إن کان بعده وقف علی انقضاء العده، فإن انقضت العده قبل الانتقال عنه وقع الفسخ، و إن انتقلت عنه قبل انقضائها نظرت، فان انتقلت إلی الدین الذی کانت علیه و قیل لا یقر علیه أو انتقلت إلی غیره و قلنا لا یقر علیه فالباب واحد، فکأنها أقامت علی الوثنیه یقف الفسخ علی انقضاء العده. و إن انتقلت إلی دین یقر علیه نظرت، فان کان ما انتقلت إلیه مجوسیه فانا نقرها علیها فی حقها، لکن یقف الفسخ علی انقضاء العده فإن کان غیر المجوسیه یهودیه أو نصرانیه أو إسلامیه فهما علی النکاح. فأما إن انتقلت ابتداء إلی دین یقر علیه أهله مثل أن انتقلت إلی نصرانیه أو مجوسیه، أو کانت مجوسیه و انتقلت إلی یهودیه أو نصرانیه، فهل تقر علی ما انتقلت إلیه؟ قیل فیه قولان: فإذا قیل تقر علیه، فلا کلام، و إذا قیل لا تقر علیه، فما الذی یقبل منها؟ قیل فیه ثلاثه أقوال أحدها لا یقبل غیر الإسلام و الثانی یقبل منها الإسلام أو الدین الذی کانت علیه لا غیر، و الثالث الإسلام أو ما کانت علیه أو ما یقر علیه أهله، فإذا ثبت هذا رجعنا إلی حکم نکاحها، فمن قال تقر علی ما انتقلت إلیه فإن کانت مجوسیه أقرت فی حقها دون النکاح، و إن کان قبل الدخول وقع الفسخ فی الحال، و إن کان بعده وقف علی انقضاء العده. و إن کان لهم کتاب یهودیه أو نصرانیه فإنها تقر علی الزوجیه، و من قال لا تقر علی ما انتقلت إلیه فهذه مرتده، إن کان قبل الدخول وقع الفسخ فی الحال و إن کان بعده وقف علی انقضاء العده فان لم یرجع حتی انقضت عدتها فقد بانت. و إن رجعت إلی غیره قبل انقضاء عدتها: فان رجعت إلی ما لا تقر علیه مثل أن رجعت إلی الدین الذی کانت علیه و قلنا لا یقبل منها أو إلی غیره مما لا تقر علیه، فالحکم فیه کما لو أقامت علی ما انتقلت إلیه

ص :213

یقف علی انقضاء العده. و إن رجعت إلی دین تقر علیه نظرت، فان کانت مجوسیه أقرت فی حقها و فی حق النکاح یقف علی انقضاء العده و إن کانت یهودیه أو نصرانیه بقیت علی نکاحها، لأنه یجوز له استیناف نکاحها عندهم، و عندنا یجوز استدامه نکاحها.

واحد من رجل، أو کانت له أمه فوکل رجلا فی تزویجها فزوج بنت نفسه مع هذه الأمه من رجل بعقد واحد، أو کان له بنت فوکل وکیلا فی تزویجها فزوج الوکیل هذه البنت و أمه نفسه معا بعقد واحد، فنکاح الأمه باطل عندنا و عند قوم من المخالفین، و لا یبطل عندنا نکاح الحره. و عند المخالف علی قولین بناء علی تفریق الصفقه، فمتی قال یبطل فیهما فلا کلام، فان دخل بهما، فلکل واحد منهما مهر مثلها، و إن لم یدخل بهما فلا شیء لواحد منهما، و إن دخل بواحده منهما دون الأخری، لزمه مهر مثل من دخل بها دون الأخری و إذا قال لا، یبطل نکاح الحره فهل یبطل مهرها أم لا؟ قیل فیه قولان. بناء علیه إذا تزوج أربعا أو خالع أربعا، بعقد واحد و عوض واحد، فالنکاح و الخلع صحیحان، و العوض علی قولین أحدهما یبطل، و الآخر لا یبطل، و هو الأقوی. فإذا قیل: باطل کان لها مهر مثلها، و إذا قیل: صحیح فلها بحصه مهر مثلها من المسمی، فان کان مهر مثلها مائتین، و مهر مثل الأمه مائه، کان لها من المسمی الثلثان، و علی هذا أبدا. و أما إذا قال زوجتک هذه و زوجتک أمتی بألف، فإنهما لا یبطلان معا، بل لکل واحد حکم نفسه. إذا تزوج أمه بوجود الشرطین، عدم الطول و خوف العنت، فهی علی النکاح و إن زال الشرطان معا، و إن نکح علیها حره من غیر رضاها کانت الحره بالخیار بین الرضا و بین فسخ عقدها نفسها، دون عقد الأمه، و فیه خلاف، و قد روی أن لها فسخ عقد الأمه، و إن تزوج أمه و عنده حره فنکاح الأمه باطل إجماعا. و لا یجوز للحر و لا للعبد المسلم أن یتزوج أمه کتابیه لقوله تعالی «وَ لاٰ تَنْکِحُوا اَلْمُشْرِکٰاتِ» (1)و فیه خلاف.

ص :215

انفسخ نکاحها بعیب أو عنه أو إعسار بنفقه، و نحو هذا، فلزوجها التعریض و التصریح و غیر الزوج لا یحل له التصریح، و هل یحل له التعریض؟ قیل فیه قولان، فخرج من هذه الجمله أن التعریض یحل لکل معتده إلا الرجعیه و البائن التی یحل لزوجها نکاحها علی أحد القولین، و التصریح محرم لکل معتده إلا الرجعیه التی یحل لزوجها نکاحها، فان لزوجها التصریح لها لا غیر. فأما جواب المرأه عما خوطبت به من ذلک، فهو فی حکم خطابه، فان کان ما قاله حرام علیه حرم علیها الجواب بمثله، و کل موضع حل له أن یبتدئها بالخطاب کان الجواب فی حکمه. فإذا ثبت هذا فالکلام فی التصریح و التعریض: أما التصریح فهو أن یخاطبها بما لا یحتمل غیر النکاح، و هو أن یقول إذا انقضت عدتک تزوجتک أو نکحتک، و أما التعریض فما احتمل النکاح و غیره مثل أن یقول رب راغب فیک، رب متطلع إلیک رب حریص علیک، فهذا محتمل، و منه ما ورد فی حدیث فاطمه إذا حللت فأذنینا، و لا تفوتینا بنفسک، و لا تسبقینا بنفسک، و هکذا یقول: لا تبقین بلا زوج، و لا تبقین أرمله و إن الله سابق إلیک خیرا، قال قوم أنت جمیله، أنت مرغوب فیک، قال غیره و ربما انساق إلیک خیرا. المواعده بالسر عند قوم تعریض مکروه، و هو أن یقول لها إن عندی جماعا یرضی من جومعه فهذا تعریض و لیس تصریحا لکنه فحش من القول لأن الله قال: «إِلاّٰ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً» (1). فإذا تقرر هذا فکل موضع قلنا فعل محرما فمتی تزوجها فالنکاح صحیح و لا یؤثر فیه ما کان قبل العقد، و قال قوم متی صرح ثم عقد فسخت العقد و الأول أصح.

خطبه أخیه.

أنه یقع الفرقه، حین الاسترقاق.

الأخری علی التأبید، لأن الدخول بالمرءه یحرم أمها و بنتها علی التأبید و الموطوءه حلال له.

عصمه الإماء، فإن أقمن علی الشرک حتی انقضت عدتهن وقع الفسخ باختلاف الدین و عددهن من حیث وقع الفسخ و إن أسلمن وقع الفسخ من حین أسلمت الحره. الثالثه أسلمت الإماء أولا و تأخرت الحره انتظر ما یکون من الحره، فإن أسلمت الحره ثبت نکاحها و بطل نکاح الإماء، و عندنا یقف علی رضاها، و إن أقامت الحره علی الشرک حتی انقضت عدتها بانت باختلاف الدین، و کانت کأن لم یکن زوجته، و کأنه أسلم و عنده ثلاث إماء أسلمن معه: فان کان ممن یجوز له نکاح الإماء کان له أن یختار واحده منهن عندهم، و عندنا ثنتین، و إن کان ممن لا یجوز له ذلک، انفسخ نکاحهن. فان کانت بحالها فتأخرت الحره و طلقها باینا کان أمرها مراعی: فإن أسلمت فی العده ثبت نکاحها و إذا ثبت نکاحها انفسخ نکاح الإماء، و أما الحره فقد طلقت بعد ثبوت نکاحها بائنا، فإن أقامت علی الشرک حتی انقضت عدتها لم یقع الطلاق بها، و بان أن الفسخ وقع باختلاف الدین، و حصل عنده ثلاث إماء: فإن کان ممن یجوز له نکاح أمه اختار واحده أو ثنتین عندنا، و إلا انفسخ نکاحهن. فإن أسلم و تحته أربع زوجات إماء و هو موسر، فإن أسلمن فإن کان الیسار بحاله انفسخ نکاحهن حین أسلمن عند من جعل ذلک شرطا، و إن کان مفقودا کان له أن یختار عندنا ثنتین و عندهم واحده.

نکاحهن و ثبت نکاح هذه، و إن أسلمت البواقی کان له أن یختار من الأربع من شاء. فرع علی هذه: إذا کان عنده ثمانی حرائر، فأسلم و أسلمن معه أربع منهن و تأخرت البواقی فالحکم فی اللواتی أسلمن کتلک الواحده التی أسلمت من الإماء و الحکم فی اللواتی تأخرن کالحکم فی الإماء اللواتی تأخرن. فإن اختار الأربع اللواتی أسلمن ثبت نکاحهن و انقطعت عصمه البواقی، فإن أقمن علی الشرک حتی تنقضی عدتهن وقع الفسخ من حین اختلاف الدین، و عددهن من حین وقع الفسخ، فإن أسلمن فی العده انفسخ نکاحهن من حین اختیار الأربع و عددهن من حین وقع الفسخ. و إن أسقط، فإن أقمن علی الشرک حتی انقضت عددهن، انفسخ نکاحهن من حین اختلاف الدین، و عددهن من یوم وقع الفسخ، و یثبت نکاح الأربع، و إن أسلمن کان له أن یختار منهن أربعا فمن اختار منهن ثبت نکاحها و انفسخ نکاح البواقی و عددهن من حین وقع الفسخ. فان طلق واحده وقع الطلاق بها لأن فی إیقاع الطلاق اختیارا لها، و إمساکها زوجه بعد ثبوت الزوجیه، و انقطعت عصمه البواقی، فإن أقمن علی الشرک حتی ینقضی عددهن وقع الفسخ بانقضاء العده من یوم اختلاف الدین، و عددهن من یوم یقع الفسخ و إن أسلمن وقع الفسخ من حین طلاق الواحده، و عددهن من حین وقع الطلاق و زالت المطلقه بالطلاق. و إن اختار فسخ نکاح هذه لم یکن له ذلک، لأن الفسخ فی الفضل عما له إمساکه، و لیس ههنا من یمسکه غیرها، فلیس له الفسخ، و إن فسخ کان فسخه کلا فسخ لأنه فسخ فی غیر وقت الفسخ، فهو کما لو اختار واحده من البواقی قبل إسلامها فإن الاختیار باطل فان خالف و فسخ فإن أقام البواقی علی الکفر حتی انقضت عددهن وقع الفسخ باختلاف الدینین، و ثبت نکاح هذه التی اختار فسخ نکاحها، و إن أسلمن أجمعهن فی العده کان له أن یختار غیر التی اختار فسخ نکاحها، فإذا فعل ثبت نکاح التی

ص :224

اختارها، و انفسخ نکاح البواقی، و هذه من الجمله. و إن اختار التی اختار فسخ نکاحها بعینها، قیل فیه وجهان: أحدهما أن ذلک له، لأن وجود ذلک الفسخ کلا فسخ، و الثانی لیس له ذلک، لأن الاختیار فی الفسخ إنما لا یکون فسخا إذا أقام البواقی علی الکفر، و لم یبق هناک من یفسخ علیها فأما إذا أسلمت البواقی حصل هیهنا من یفسخ و یختار غیرها، فبان أن الفسخ صح فی حقها فلم یکن له أن یختارها، و هذا هو الأقوی.

و هل یصح نکاح الأمتین ثنتین قیل فیه وجهان أحدهما أنه یثبت نکاحهما، و منهم من قال لا یثبت حتی یجدد اختیارا آخر. المسئله بحالها: تحته حره و أربع زوجات إماء، فأسلم و أسلمن ثم أعتقن بعده کان بمنزله من ابتدأ نکاحهن و هن خمس حرائر، لأن الاعتبار بحال الاختیار، فیکون بالخیار بین ثلاثه أشیاء: بین أن یختار اللواتی أسلمن معه، فان فعل ثبت نکاحها، و انقطعت عصمه الخامسه، و إن أسلمت انفسخ نکاحها، و إن أقامت علی الشرک حتی انقضت عدتها انفسخ نکاحها باختلاف الدین. و بین أن یختار ترک الاختیار لینظر حال المتأخره، فإن أقامت علی الشرک حتی انقضت عدتها ثبت نکاح اللواتی أسلمن معه، و إن أسلمت تلک، اجتمع إسلامه و إسلام خمس حرائر، یختار منهن أربعا، و ینفسخ نکاح الخامسه. و بین أن یختار منهن ثلاثا و یؤخر واحده من الأربع لینظر ما یکون من الخامسه، و الحکم علی ما مضی. و لا فصل بین أن یتقدم إسلامه ثم أعتقن ثم أسلمن، أو تقدم إسلامهن و أعتقن ثم أسلم، الباب واحد، إنما یراعی اجتماع إسلامه و إسلامهن. إذا تزوج العبد فی حال الشرک ستا: أمتین و کتابیتین و وثنیتین، فأسلم و أسلمن معه، فقد اجتمع عنده ست مسلمات، و کن ثلاثه أصناف: أمتان و حرتان کتابیتان و وثنیتان: فان لم یخترن فراقه أمسک أی اثنتین شاء و أما الأمتان فلیس لهما أن یختارا فراقه، لأنه مملوک و هما مملوکتان، فلا مزیه لهما علیه، فأما الحرائر فهل لهن أن یخترن فراقه؟ فمذهبنا أن لهن الاختیار، و قال قوم لا خیار لهن، و الأول أصح. فإن اخترن فراقه بقی عنده أمتان، فله إمساکهما، لأنه یجوز للعبد أن یتزوج بأربع إماء، و عند المخالف بأمتین، و من قال لا خیار لهن اختار العبد أی اثنتین شاء حرتین أو أمتین، أو حره و أمه أی صنف شاء.

ص :226

و عندنا له أن یمسکهن، فان أعتقن کان لهن خیار الفسخ لخبر بریره، و الخیار علی الفور دون التراخی، و فیهم من قال علی التراخی. و معنی الفور أنه متی أمکنها أن تختار فلا تفعل سقط خیارها، و من قال علی التراخی فکم مقداره؟ قیل فیه ثلاثه أقوال: أحدها مده الخیار ثلاثه أیام، و الثانی المده قائمه حتی تمکن من الوطی أو تصرح بالرضا، و الثالث أن یکون منها ما یدل علی الرضا، و الفور أقوی. و متی ادعت المرأه أنها لم تعلم بالعتق فان کان مثل ذلک یخفی قبل منها، مثل أن یکون فی بلد و سیدها فی بلد آخر أو فی قریه و هی فی غیرها أو محلتین متباعدتین فیکون القول قولها مع یمینها، و إن کانت مع سیدها فی دار واحده أو درب واحد فان ذلک لا یخفی علیها، و لا یقبل قولها فی ذلک. و إن ادعت جهاله الحکم، فقالت علمت العتق، لکنی ما علمت أن للأمه الخیار إذا أعتقت، قیل فیه قولان أحدهما لا یقبل منها کخیار الرد بالعیب فی التزویج الثانی یقبل منها لأن ذلک من علم الفقهاء، و یخفی علی العامه، و هذا أقوی، و کل موضع قلنا الجهاله مقبوله فالقول قولها مع یمینها، فان لم یقبل فالقول قول الزوج مع یمینه. و أما إن أسلم و أسلمن معه، أو کان عبد تحته أمه فأعتقا معا، فلا خیار لها بلا خلاف و إن أعتقت تحت عبد، و قلنا خیارها علی الفور، فلم تعلم بذلک حتی أعتق العبد أو قال علی التراخی فلم یختر حتی أعتق العبد فهل لها الخیار علی قولین.

أسلمن معه فأیسر بعد ذلک کان له أن یختار واحده منهن اعتبارا بحال ثبوت الاختیار و لا ینظر إلی تغیر الحال فیما بعد. فإذا تقرر هذا قلنا له: اختر أی اثنتین شئت، ممن أسلم معک أو تأخر عنک لأنه اجتمع إسلامه و إسلامهن فی العده، و قیل له إن اخترت الآن أن تتزوج باثنتین غیرهما لتصیر تحتک أربع فافعل، لأنک حر کامل، و لک استیناف العقد علی أربع. فرع هذه المسئله: إذا کان تحت عبد أربع حرائر فأسلم و أعتق ثم أسلمن أو أسلمن أولا ثم أعتق ثم أسلم ثبت نکاح الأربع بغیر اختیاره، لأنه فی وقت ثبوت الاختیار حر و هن حرائر، فثبت نکاح الأربع، و إنما ینفسخ نکاح من زاد علی العدد المجوز استدامته و لیس ههنا زیاده.

باختلاف الدین و إن توقف نظرت: فإن أسلمن کان له اختیار أی أربع شاء، فإذا فعل انفسخ نکاح البواقی و إن لم یسلمن حتی ماتت الأربع اللاتی أسلمن ثم أسلم البواقی کان له أن یختار أربعا أی أربع شاء، فإن أحب اختیار الموتی صح و انفسخ نکاح البواقی لأن الاختیار لا یجدد عقدا، و إنما یتبین به من کان صحیح النکاح منهن.

قوله فارقتکن أو اخترت فراقکن معناه لست أختارکن و اخترت الأربع البواقی و إن قال لأربع طلقتکن ثبت نکاحهن، و طلقن بعد ثبوته، لأن تحت قوله طلقت اختیارا منه لنکاحهن و إیقاع طلاق بعد ثبوته. هذا إذا کن ثمانیا، فإذا کن اثنتی عشره امرأه فقال لأربع منهن أمسکتکن اخترتکن ثبتکن ثبت نکاحهن و انفسخ نکاح البواقی، و إن قال لأربع اخترت فراقکن کان فسخا لنکاحهن بغیر طلاق، و تبقی ثمانیه قد مضی الکلام علیهن فان طلق أربعا ثبت نکاحهن و طلقن بعد ثبوته، و انفسخ البواقی فهذا الاختیار بالقول. فأما الاختیار بالفعل فإن وطئ واحده منهن فهل یکون اختیارا أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یکون اختیارا کما لو باع أمته بشرط الخیار، فوطئها قبل القبض کان وطیه فسخا للبیع، و رد إلی ملکه، و الثانی لا یکون اختیارا لأن الاختیار بمنزله ابتداء عقد، و النکاح لا ینعقد إلا بالقول، فکذلک الاختیار. و الذی یقتضیه مذهبنا أن الوطی یکون اختیارا کما نقول فی الرجعه، فعلی هذا إذا وطئ أربعا ثبت نکاحهن و انفسخ نکاح البواقی، و علی القول الآخر لا یکون اختیارا، و یقال له: اختر الآن أربعا، فإن اختار من وطئها منهن ثبت نکاحها و لا مهر لها، و إن اختار غیر من وطئ فان اختار أربعا ثبت نکاحهن، و علیه لکل واحده من اللواتی وطئها مهر مثلهن، لأنه وطی صادف غیر ملکه بشبهه.

سواء، فان جن فی الحبس أطلقه لأن المجنون لا اختیار له، فإذا أفاق أجبره علی الاختیار: فان فعل و إلا حبسه و عاد إلی ما کان علیه من تکریر الحبس و التعزیر، و لا یزال أبدا کذلک حتی یفعل. و أما النفقه فعلیه نفقه الکل حتی یعین الزوجات منهن لأنهن تحته عن عقد نکاح و هن کلهن فی حکم الزوجات، بدلیل أن له یختار أربعا من أیهن شاء، فان لم یختر حتی مات و هن عنده فعلیهن العده فتعتد کل واحده أقصی الأجلین من أربعه أشهر و ثلاثه أقراء لأن فیهن أربع زوجات مات عنهن و أربع عنده بنکاح فاسد فعده المتوفی زوجها أربعه أشهر و عشرا، و عده المفسوخ نکاحها الأقراء، فان لم یعرف أی عده علیها ألزمناه أقصی الأجلین لیقضی العده بیقین فإذا ثبت هذا لم یخل من ثلاثه أقسام: إما أن یکن حوامل أو حوائل، من ذوات الشهور أو من ذوات الأقراء، فإن کن حوامل فعده کل واحده عندنا أبعد الأجلین من وضع الحمل أو أربعه أشهر و عشرا، و عند المخالف وضع الحمل فقط و إن کن من ذوات الشهور فعلی کل واحده أقصی الأجلین، و هی أربعه أشهر و عشرا بلا خلاف، و إن کن من ذوات الأقراء فعلیهن أیضا أقصی الأجلین من انقضاء الأقراء و عده الوفاه، و لا یجب علیها عدتان بل عده واحده أبعد الأجلین. و هکذا القول فیمن له أربع زوجات فطلق واحده منهن لا بعینها، ثم مات قبل الاختیار، فان علی کل واحده منهن أقصی الأجلین. فأما الکلام فی المیراث فانا نوقف لهن میراث أربع زوجات الربع مع عدم الولد و الثمن مع وجوده، لأنا نعلم أن-قطعا-فیهن أربع زوجات، لکن لا نعلم أعیانهن فیوقف حتی یصطلحن، فان اصطلحن علیه أعطینا کل واحده ثمن الموقوف، لأن کل واحده منهن یمکن أن تکون زوجه. فإذا تراضین بالقسمه بالسویه قسمنا بینهن، و إن أبین القسمه و جاء بعضهن فطلبت حقها نظرت، فان جاءت واحده أو أربع لم یعطهن شیئا لجواز أن یکون الزوجات غیرهن، و إن جاء منهن خمس یطلبن حقهن أعطاهن ربع الموقوف میراث

ص :232

زوجه واحده، لأنا نعلم أن فی الخمس زوجه و لا نعرف عینها، فان رضین بذلک أعطاهن بشرط أن لا حق لهن فیما بقی، فإذا أخذن ذلک وقف الباقی للبواقی، فإن جاء منهن ست أعطاهن نصف الموقوف لما مضی. فان کان فیهن مولی علیها، لم یکن لولیها أن یأخذ لها أقل من ثمن الموقوف لأن لها ثمن ذلک، و هو نصف میراث زوجته و لا یقبل لها دونه، لأن الولی إنما یقبل ما فیه الحظ لها و لا حظ لها فی ترک حقها. و إن کن ثمانی أربع وارثات و أربع لا یرثن، مثل أن کن تحته أربع کتابیات و أربع وثنیات، فأسلم و أسلمن معه الوثنیات، و أقمن الکتابیات علی الشرک، فان الکتابیات لا یرثن المسلم، و هن علی الزوجیه. و قال بعضهم لا یوقف لهن شیئا لأن الإیقاف إذا علمنا قطعا أن فیهن أربع وارثات و لا نعرف أعیانهن فأما ههنا فلسنا نعرف أن فیهن أربع وارثات قطعا لجواز أن یکون الزوجات من لا یرثنه و هن الکتابیات، فلهذا لم نقف لهن شیئا و هذا قریب. فأما إن ماتت واحده منهن قبل الاختیار فالأمر إلیه، فإن اختارها زوجه ورثها و إن لم یخترها لم یرثها لجواز أن لا تکون زوجه، فان مات أربع منهن کان مثل ذلک، فان متن کلهن قبل الاختیار، کان الأمر أیضا مثل ذلک: فان اختار أربعا منهن ورثهن دون من لم یخترهن زوجه، فان مات و متن بعده کان میراثهن علی ما مضی لوارثهن، و إن متن أولا ثم مات هو قبل الاختیار، لم یکن لوارثه اختیارهن لأنه لیس لهم الاختیار و الأولی أن یستعمل القرعه فأی أربع منهن خرج اسمهن ورثناه منهن، و ینتقل منه إلی ورثته.

وقع باطلا و إن لم تسلم حتی انقضت العده بان أن النکاح علی أختها وقع صحیحا و الأول أقوی و أما المرتابه ففیها ثلاث مسائل إحداها ارتابت بنفسها فی عدتها، فان ظهرت أمارات الحمل و اتصلت الریبه بها، حتی انقضت الأقراء و هی علی الریبه، فإن تزوجت علی هذه الصفه فالنکاح باطل. الثانیه انقضت العده و لا ریبه لها، فتزوجت ثم ظهرت الریبه، فالنکاح صحیح ما لم یتحقق الحمل الثالثه انقضت العده و لا ریبه، ثم ارتابت فنکحت و هی مرتابه، فهل یصح النکاح أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یصح، و الآخر لا یصح، و الأول أصح.

أسلمت قبل انقضاء العده، و طالبت بالنفقه، و ادعی أنها أسلمت بعدها: فإذا أسلم أحدهما قبل صاحبه و أسلم الآخر بعد انقضاء العده و اختلفا فی عین السابق فقال الزوج لها: أنا سبقت فلا نفقه لک، و قالت بل أنا سبقت و لی النفقه قیل فیه وجهان: أحدهما القول قولها لأن الأصل بقاء النفقه، فلا یسقط إلا بدلیل، و الثانی القول قول الزوج لأن النفقه إنما تجب یوما بیوم، کل یوم تجب عند صلاه الغداه فإن اختلفا کان اختلافا فی ثبوت الوجوب، فالزوج یقول ما وجبت و هی تقول قد وجبت و الأصل أن لا وجوب حتی یقوم دلیل. فلهذا کان القول قوله و هذا أقوی. المسائل التی مضت، مفروضه إذا کان بعد الدخول: - فأما إذا کان قبل الدخول ففیه ثلاث مسائل إحداها أسلم الزوج أولا قبل الدخول نظرت، فان کان تحته کتابیه فهما علی النکاح، و إن کان وثنیه أو مجوسیه وقع الفسخ فی الحال، فأما الصداق، فان کان لها مسمی صحیحا فلها نصفه، و إن کان فاسدا فلها نصف مهر مثلها، و إن کانت مفوضه و هو إن لم یسم لها مهرا صحیحا و لا فاسدا فلها المتعه. الثانیه أسلمت الزوجه أولا فالفسخ یقع فی الحال، کتابیه کانت أو غیر کتابیه کتابیا کان الزوج أو غیر کتابی، لأن الکافر لا یتزوج مسلمه و أما المهر فقد سقط بکل حال، لأن الفسخ جاء من قبلها، قبل الدخول. الثالثه أسلما معا، و لم یسبق أحدهما صاحبه، فالنکاح بحاله لأن الدین ما اختلف.

أنک أسلمت أولا فلی نصف المهر، أو أسلمت أولا فلا شیء لی، و من قال لا أعلم هل لی الحق أم لا، فإنه لا یدعیه فلا حق لها فیه. و إذا کانت قبضته فان کانت أسلمت قبله فلا حق لها فیه، و إن کان أسلم قبلها فلها نصفه، و النصف له حقیقه، فوجب رده، و النصف الآخر لا شیء له فیه، لأنه لا یدعیه فإنه یقول لست أدری هل أسلمت قبلی فلا شیء لها أو أسلمت قبلها فلها نصف المهر فنصف المهر ههنا ککله إذا لم یکن مقبوضا، فلهذا لم یرد کله علیه. الثانیه اختلفا فقالت أسلم الزوج أولا علی النصف من المهر، و قالت بل أسلمت أولا فلا شیء لها، فالقول قولها، و لها نصف المهر، لأن ما یقول کل واحد منهما ممکن، و الأصل بقاء المهر حتی یعلم سقوطه. الثالثه اختلفا فقالت: أسلم أحدنا قبل صاحبه فانفسخ النکاح، و قال بل أسلمنا معا فالنکاح بحاله، قیل فیه قولان أحدهما القول قول الزوج، و الثانی القول قولها و الثانی أقوی لأن الأصل بقاء الزوجیه و انفساخها یحتاج إلی دلیل.

و تحته زوجه ثم ارتد الزوج بعد إسلامه قبل انقضاء عدتها، فإن أقامت علی الشرک حتی انقضت عدتها من حین أسلم انفسخ النکاح، و إن أسلمت و هو مرتد زال باختلاف الدین بإسلامه. فإن أقام علی الرده حتی انقضت عدتها بانت من حین ردته و إن رجع تبینا أنه لم تزل زوجیته و لا نفقه لها قبل إسلامها، و إذا أسلمت و هو مرتد وجبت نفقتها علیه لأن التفریط منه. و إن کان عنده ثمانی نسوه فأسلم و أسلمن معه فارتد، وقف الفسخ علی انقضاء العده، فإن أراد أن یختار منهن أربعا لم یکن له، لأن الاختیار بمنزله ابتداء نکاح، و لیس للمرتد أن یبتدئ النکاح علی المسلمه، فإن أقام علی الرده حتی انقضت العده، انفسخ نکاحهن من حین ردته، و إن رجع إلی الإسلام قیل له اختر الآن أربعا منهن.

هذا إذا قال هذا و قد أسلمن معه، فأما إن قال هذا قبل إسلامهن لم یتعلق به حکم لکن ینظر فیه، فان لم یسلمن حتی انقضت عدتهن فلا طلاق و لا ظهار و لا إیلاء، و أما القذف فقد قذف مشرکه فعلیه التعزیر إلا أن یقیم البینه، و أما إن أسلمن بعده قیل له اختر أربعا فإذا اختار، فان کانت هذه ممن یختار فالحکم فیه کما لو لم تسلم حتی انقضت عدتها، و إن اختارها ثبت الطلاق و کان اختیارا، و کذلک الظهار و الإیلاء لأنا تبینا أنه فعل هذا مع زوجته و أما القذف فعلیه التعزیر لأنه قذف مشرکه ثم. أسلمت و هی زوجته، فاما أن یقیم البینه أو یلاعن.

و فیه خلاف. قد بینا أن نکاح أهل الشرک صحیح، فإذا أسلموا أقروا علی ما یجوز فی شرع الإسلام، و أما مهورهم فان کانت صحیحه ثبتت، قبضت أو لم تقبض، و إن کانت فاسده و تقابضوا أقروا علیه، و إن کان المقبوض بعضه سقط بقدره من مهر المثل.

بینهم أو یعرض عنهم، و عندنا أنه مخیر بین أن یحکم أو یردهم إلی أهل ملتهم. فمن قال یجب أن یحکم بینهم إذا استعدی واحد منهم علی صاحبه، فعلی الحاکم أن یعدی علیه، و علی الخصم أن یجیب الحاکم، و یحضر الحکم بینه و بین خصمه و من قال لا یجب علیه، قال لا یجب علیه أن یعدی له علی خصمه، و لا یجب علی الخصم أن یحضر، إن بعث إلیه الحاکم، بل له أن یمتنع و لا یحضر. و إن کانا من أهل ملتین، قیل فیه قولان، منهم من قال یجب، و عندنا أنها مثل الأولی سواء، و منهم من قال: إن کان من حقوق الله یلزمه علی کل حال و منهم من قال إن کان من حقوق الناس وجب. و إن کان من حقوق الله لا یجب. فأما إن کانا مستأمنین، فإنه لا یجب علیه أن یحکم بینهما بلا خلاف، لعموم الآیه و الأخبار. فأما الکلام فیما یحکم به بینهم و کیفیته، فجملته أنهما إذا ترافعا إلیه فی حکم من جمیع الحقوق حکم بینهم بما یصح فی شرعنا، فإذا ترافع إلیه رجل و امرأته لم یخل من أحد أمرین إما أن تکون فی ابتداء النکاح، أو فی استدامته، فان کان فی ابتدائه و هو أن یستأنفا نکاحا فإنه یعقده لهم علی ما یعقده للمسلمین، و عند بعضهم بولی رشید فی دینه، و شاهدی عدل و رضا الزوجه، و الولی المناسب لها أولی بانکاحها من کل أحد، و یعتبر العصبات کما یعتبره فی المسلمین علی السواء فأما الشهود فلا یجوز إلا من المسلمین، و عند قوم یجوز بکافرین، و عندنا أن الشهاده لیست من شرط انعقاد النکاح، مثل ما قلناه فی المسلمین سواء، و أما المنکوحه فمن یجبر، و لا یجبر علی ما مضی فی المسلمین. و أما الکلام فی استدامته، فإذا ترافعا إلینا فإنما ینظر إلی الحال، فان کانت مما یجوز أن یبتدئ النکاح علیها حکم بصحته بینهما بعد أن یکون الواقع فی الشرک یعتقدونه صحیحا لازما. و الأصل فیه: کل نکاح لو أسلما علیه أقرا علیه، فإذا ترافعا و هما مشرکان معا حکم بصحته بینهما.

ص :240

و أما المهر فینظر فان کان صحیحا حکم بصحته مقبوضا کان أو غیر مقبوض و إن کان فاسدا فان کان مقبوضا لزم و استقر، و إن لم یکن مقبوضا سقط، و قضی بمهر المثل، و إن کان بعضه مقبوضا نظر [ت]إلی قدره، فأسقطه من مهر المثل، فان کان المقبوض نصف المهر سقط نصف مهر المثل، و قضی بنصف مهر المثل. فإذا تقرر هذا نظرت فی المهر فان کان فی التقریر عشر أزقاق خمر، و قد قبضت خمسا فکیف الاعتبار؟ قال قوم اعتبره بالعدد، و لا اعتبره کیلا، و سواء کانت الأزقاق کبارا أو صغارا أو صغارا و کبارا، لأن الخمر لا قیمه له، و منهم من قال اعتبره بالکیل. و إن کان الصداق کلابا أو خنازیر و کان عشره، و قد قبضت البعض ففی کیفیه الاعتبار قیل فیه ثلاثه أوجه: أحدها بالعدد، و الثانی بالصغر و الکبر، فیجعل کل کبیر بصغیرین و قال قوم یعتبر بالقیمه، و الذی یقتضیه مذهبنا أن ذلک أجمع یعتبر بالقیمه عند مستحلیه. و لو کان للکافر ابن صغیر کان له تزویجه مثل المسلم.

ص :241

وجب مهر المثل، و النکاح بحاله، لأن النکاح لا یفسد بفساد الصداق، و هکذا الحکم إذا کانت بحالها فذکر المهر لإحداهما دون الأخری. الثالثه قال زوجتک بنتی علی أن تزوجنی بنتک، فالنکاح صحیح، لأنه عقد بشرط أن یزوج کل واحد منهما بنته من الأخری، فقد جعل الصداق لکل واحده منهما تزویج البنت فبطل الصداق، و ثبت النکاح، و وجب [المهر]مهر المثل. و علی هذا إذا قال زوجتک بنتی علی أن تزوجنی بنتک، علی أن یکون بضع بنتی صداقا لبنتک و لم یزد (1)صح نکاح المخاطب فی بنت المخاطب، و بطل نکاح بنت المخاطب لأن المخاطب شرک بین المخاطب و بین بنته فی بضع بنت المخاطب فبطل و انفرد ببضع المخاطب فصح. فان کانت بالضد فقال له: زوجتک بنتی علی أن تزوجنی بنتک، علی أن یکون بضع بنتک صداقا لبنتی، بطل نکاح بنت المخاطب فی حق المخاطب، لما مضی، و صح نکاح المخاطب لأنه انفرد بالبضع علی ما شرحناه.

ص :245

فسقط المسمی و وجب مهر المثل. و من قال باطل فان کان قبل الدخول فلا شیء لها، و إن کان بعده فلها مهر المثل و لا یعزر لأنه مختلف فیه. الثالثه إذا نکحها معتقدا أنه یطلقها إذا أباحها أو أنه إذا أباحها فلا نکاح بینهما، أو اعتقد هو أو الزوجه ذلک أو هما و الولی الباب واحد أو تراضیا قبل العقد علی هذا ثم تعاقدا من غیر الشرط کان مکروها و لا یبطل العقد. فکل موضع قلنا إنه صحیح تعلق به أحکام النکاح الصحیح و أما المهر إن کان صحیحا لزمه المسمی، و إن کان فاسدا لزم مهر المثل، و کل موضع قلنا إنه فاسد فإذا وطئها لم یثبت به الإحصان، و هل یبیحها للزوج الأول؟ قیل فیه قولان: أحدهما یبیحها له، لأنه نکاح یثبت به النسب، و یدرأ به الحدود و یجب به المهر، و الثانی لا یبیحها لأنه وطی لا یثبت به اللعان، فجری مجری الوطی بملک الیمین، و هذا الوجه أقوی.

ص :248

و هذا أکثر من الذی یخنق و یفیق، و أیهما کان فلصاحبه الخیار، و إن غلب علی عقله لمرض فلا خیار، فإن بریء من مرضه، فان زال الإغماء فلا کلام، و إن زال المرض و بقی الإغماء فهو کالجنون فلصاحبه الخیار، و قد روی أصحابنا أن جنون الرجل إذا کان یعقل معه أوقات الصلاه فلا خیار لها. و أما الجب فعلی ضربین أحدهما یمنع الجماع، و الثانی لا یمنعه، فان کان یمنع الجماع مثل أن جب کله أو بقی بقیه لکنه لا یجامع بمثله فلها الخیار، و إن بقی منه ما یولج بمثله بقدر ما یغیب عنه فی الفرج قدر حشفه الذکر فلا خیار لها، لأن کل أحکام الوطی یتعلق بهذا. و أما العنین فهو الذی لا یأتی النساء و بیانه یأتی فی بابه، فإن بان خصیا و هو المسلول الخصیتین أو بان خنثی، و هو الذی له ما للذکر و الأنثی و حکم بأنه ذکر فهل لها الخیار قیل فیه قولان أحدهما لها الخیار لأن علیها نقیضه، و الثانی لا خیار لها لأن الخصی یولج و یبالغ أکثر من الفحل و إنما لا ینزل. و أما الخنثی فإنه یجامع کالرجل و إنما هناک خلقه زائده فهو کما لو کان له إصبع زائده، و هذا الوجه أقوی، و إن بان عقیما و هو الذی لا یولد له، فلا خیار لها لأنه یجامع کغیره، و فقد الولد لا یتعلق به لأنه من فعل الله. و أما المرأه إن کانت رتقاء و هی المسدوده الفرج نظرت فإن بقی منه ما لا یمنع دخول الذکر فیه فلا خیار له، و إن منع دخول الذکر فیه کان له الخیار، و إن أراد الزوج أن یفتق المکان کان لها منعه لأنها جراحه، و إن اختارت إصلاح نفسها لم تمنع لأنه تداوی، فان عالجت نفسها فزال سقط خیاره، لأن الحکم إذا تعلق بعله زال بزوالها. و أما إن کان بها قرن فالقرن عظم فی الفرج یمنع الجماع، و قال أهل الخبره العظم لا یکون فی الفرج لکن یلحقها عند الولاده حال ینبت اللحم فی فرجها، و هو الذی یسمی العفل (1)یکون کالرتق سواء: إن لم یمنع الجماع فلا خیار له، و إن منع فله

ص :250

الخیار فان بانت خنثی قیل فیه قولان، و إن بانت عاقرا فلا خیار له. و إن کان لکل واحد منهما عیب نظرت، فان اختلف العیبان و کان أحدهما البرص و الآخر الجذام أو الجنون فلکل واحد منهما الخیار لأن به عیبا یرد به النکاح. و إن اتفق العیبان قیل فیه وجهان أحدهما لا خیار لواحد منهما، و الثانی لکل منهما الخیار، و هو الأقوی.

فمن قال لا یرجع فلا کلام، و من قال یرجع علی الغار لم یخل الولی الذی زوجه من أحد أمرین إما أن یکون ممن لا یخفی علیه العیب أو یخفی، فان کان مما لا یخفی علیه کالأب و الجد و غیرهما ممن یخالطها و یعرفها فالرجوع علیه، لأنه الذی غره و إن کان ممن یخفی علیه العیب فان صدقته المرأه أنه لا یعلم فالرجوع علیها لأنها هی الغاره، و إن خالفته فالقول قوله مع یمینه، و یکون الرجوع علیها دونه. فکل موضع قلنا یرجع علی غیرها رجع بکل ما غرم علیه، و کل موضع قلنا الرجوع علیها فبکم یرجع؟ قال قوم یرجع بکله إلا القدر الذی یجوز أن یکون مهرا لئلا یعری الوطی عن البدل و قال آخرون یرجع علیها بکله و الأول أقوی.

بعد العقد و قبل الدخول سقط المسمی و وجب مهر المثل، لأن الفسخ و إن کان فی الحال فإنه مستند إلی حال حدوث العیب، فیکون کأنه وقع مفسوخا حین حدث العیب. و إن کان حدوثه قبل الدخول فکأنه مفسوخ قبل الدخول، و حصل الدخول فی نکاح مفسوخ فوجب مهر المثل. و أما إن کان العیب حدث بعد الدخول استقر المسمی لأن الفسخ إذا کان کالموجود حین حدوث العیب فقد حدث بعد الإصابه، فاستقر المهر ثم فسخ بعد استقراره، فلهذا لزمه المسمی فهذا فصل بین ما یحدث بعد الدخول و قبله فأما إن دخلا أو أحدهما مع العلم بالعیب فلا خیار بلا خلاف. فان حدث بعد هذا عیب آخر نظرت، فان کان غیر الأول مثل أن کان بها برص فی مکان ثم ظهر بها فی مکان آخر، قال قوم هذا عیب حادث ثبت به الخیار، فأما إن کبر الذی کان موجودا مثل أن کان بها من البرص بقدر الدرهم ثم اتسع و کبر قال قوم لا خیار له، لأن هذا ذاک الذی وقع الرضا به، فلا یفید الخیار، و الذی یقتضیه مذهبنا أن ما حدث بعد الدخول و رضاه بالعیب الأول لا یثبت به الخیار، لأنه لا دلیل علیه.

فان کان العیب جبا فان دعت إلیه لم یکن للولی أن یمتنع لأنه لا عار علیه لأن الاستمتاع حق لها، و أما العنه فلا یعلم إلا بعد العقد. و أما الجذام و البرص فان دعاها لم یجبر علیه، و إن رضیت هی به قیل فیه وجهان أحدهما أن له الامتناع، و الآخر لیس له ذلک. هذا فی ابتداء النکاح فاما إن حدثت هذه العیوب فی استدامه النکاح مثل أن جن زوجها أو برص أو جذم فالخیار إلیها وحدها لا نظر لولیها فیه إنشاءت فسخت و إن شاءت رضیت. و هذا لا یحتاج علی. مذهبنا إلیه لأنا قد بینا أنه لا ولایه علیها إذا کانت ثیبا و إن کانت بکرا فلا اعتبار برضاها، فهذه الفروع تسقط عنا.

و فی النکاح قیل فیه قولان أحدهما باطل، و الثانی صحیح، فمن قال باطل فلا کلام و من قال صحیح فهل له الخیار أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما له الخیار لأنها بانت دون ما شرطت، و الثانی لا خیار له لأن الطلاق إلیه. فأما إن کان الزوج عبدا فتزوج علی أنها حره فبانت أمه فهل یصح النکاح؟ قیل فیه قولان أحدهما باطل، و هو الأقوی، و الثانی صحیح، و یصح المسئله بأربعه شروط أحدها أن یکون العبد مأذونا له فی التزویج، فان کان غیر مأذون له فی التزویج کان باطلا، و عند بعض أصحابنا یکون موقوفا علی إذن السید، و الثلاثه شروط الباقیه کما ذکرنا فی الحر سواء. فإذا ثبت أنها علی قولین، فمن قال باطل فلا کلام، و من قال صحیح فهل له الخیار أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما أن لا خیار له هیهنا، و الثانی له الخیار. فمن قال له الخیار و اختار الإمساک فعلیه المسمی من المهر لسیدها، لأنه بمنزله کسبها، و من قال باطل أو قال صحیح و لیس له الخیار، فاختار الفسخ فکأنه کان فاسدا من أصله: فإن کان قبل الدخول فرق بینهما و لا مهر و لا نفقه، و إن کان بعد الدخول وجب لها مهر المثل للسید و أین یجب؟ قیل فیه ثلثه أقوال أحدها فی کسبه، و الثانی یتعلق برقبته، و الثالث فی ذمته یتبع به إذا أعتق، و الأول أقوی علی هذا القول. و هذه الأقوال تبنی علی أصلین أحدهما أن العبد إذا نکح نظرت فان کان باذن سیده فالمهر فی کسبه، و إن کان بغیر إذنه فإذا وطئ فقد وطئ فی نکاح فاسد و وجب المهر و أین یجب علی قولین أحدهما فی ذمته و الثانی یتعلق برقبته و الأصل الثانی إذا أذن له سیده بالنکاح فهل یتضمن إذنه الصحیح و الفاسد علی قولین. فإذا تقرر هذا رجعنا إلی مسئلتنا فوجدناه و قد نکح باذن سیده نکاحا فاسدا فمن قال إذن السید یتناول الصحیح و الفاسد فکأنه نکح نکاحا صحیحا یکون المهر فی کسبه، و من قال لا یتناول الفاسد و هو الصحیح، فقد نکح نکاحا فاسدا بغیر إذنه فأین یجب المهر؟ قیل فیه قولان أحدها فی رقبته، و الثانی و هو الأقوی فی ذمته یتبع

ص :255

به إذا أیسر بعد عتقه. فکل موضع أوجبنا مهر المثل فهل یرجع به علی من غیره أم لا؟ علی قولین أحدهما یرجع و هو الأقوی، و الثانی لا یرجع، فان کان الغار الوکیل رجع به علیه و إن کان الغار هی رجع علیها به، یکون فی ذمتها یتبع بها إذا أیسرت بعد العتق و یرجع هیهنا بکله، لأن مهر المثل قد قبضه سیدها فلا یعری وطیها عن بدل، فان کان هناک ولد أتت به مع الجهل بحالها فهو حر و علیه قیمته لسید الأمه و أین یجب؟ قیل فیه ثلاثه أقوال أحدها فی کسبه، و الثانی فی رقبته، و الثالث فی ذمته و یرجع بهذه القیمه علی من غره. و یعتبر قیمه الولد حین خرج حیا لأنه أول إمکان التقویم، و یرجع هو علی الذی غره: فان کان الوکیل فعلیه قیمته عاجلا، و إن کانت هی ففی ذمتها، و إن کان منهما فالقیمه بینهما نصفین نصفها علی الوکیل عاجلا و نصفها علیها إذا أعتقت و أیسرت و الحکم فی المدبره و المعتقه نصفه و أم الولد کالأمه القن سواء. فأما إن بانت مکاتبه ففی النکاح قیل فیه قولان أحدهما صحیح، و الثانی فاسد و هو الأقوی، فمن قال صحیح فهل له الخیار؟ علی قولین، فمن قال صحیح له الخیار فاختار الإمساک فعلیه المسمی یکون لها، لأنه من کسبها، و کسب المکاتبه لها. و من قال باطل أو قال صحیح [له الخیار ظ]فاختار الفسخ فان کان قبل الدخول فلا شیء علیه و إن کان بعده فعلیه مهر المثل یکون لها مثل ذلک، و هل یرجع علی من غره؟ قیل فیه قولان: فمن قال: لا یرجع فلا کلام، و من قال یرجع فان کان الوکیل یرجع علیه بکله و إن کانت هی فالمهر وجب لها، و الرجوع علیها، و هل یرجع بالکل أم لا قیل فیه قولان أحدهما یبقی قلیلا بقدر ما یکون مهرا فعلی هذا یتقاصان إلا بذلک القدر، و من قال یرجع بکله یتقاصان بالکل. و إن أتت بولد فهو حر لأنه علی هذا دخل، و علیه قیمته حین خرج حیا و لمن

ص :256

یکون هذه القیمه علی قولین أحدهما لها، و الثانی لسیدها بناء علی ولد المکاتبه إذا قیل لمن یکون قیمته علی قولین أحدهما لها، و الثانی لسیدها کذلک هیهنا. فمن قال لها فان کان الغار الوکیل یرجع علیه بکلها، و إن کانت هی فالقیمه لها، و الرجوع علیها، یتقاصان، و من قال لسیدها فان کان الغار الوکیل رجع علیه بکله، و إن کانت هی رجع علیها بما فی یدها، لأنه کالدین علیها، و الدین علیها تقضیه مما فی یدیها، کذلک هیهنا. هذا إذا خرج ولدها حیا فأما إن ضرب ضارب بطنها فألقت جنینا میتا فعلیه الکفاره لأنه آدمی محقون الدم، و علیه غره عبد أو أمه لأنه حر یکون لمورثه فلا یکون لسیدها منها شیء، لأنه إنما له ذلک إذا خرج حیا فاما إذا خرج میتا فلا، و لا لأمه منه شیئا أیضا، لأنها مکاتبه فلا ترثه، و الأب فإن کان هو القاتل فلا میراث له، فیکون لمن یلیه فی الاستحقاق، و إن لم یکن قاتلا فالکل له.

الله علیه و آله لو راجعتیه فإنه أبو ولدک، فقالت یا رسول الله تأمرنی؟ فقال لا، إنما أنا أشفع، فقالت لا حاجه لی فیه.

انتهت سقط خیارها، و القول الثانی الخیار علی التأبید ما لم یصبها أو تصرح بالرضا لأن النبی صلی الله علیه و آله قال لبریره: إن قربک فلا خیار لک. إذا أعتقت تحت عبد و مضت مده ثم ادعت الجهاله فالجهاله ضربان جهاله بالعتق و جهاله بحکم العتق، فان ادعت الجهاله بالعتق، فان کانت علی صفه یخفی علیها العتق، فالقول قولها، و إن کانا فی بلد واحد أو محله واحده، فإن مثل ذلک لا یخفی فلا تصدق. فإذا ادعت جهاله بحکم العتق، و قالت علمت العتق غیر أنی لم أعلم أن لی خیار الفسخ، فهل تصدق أم لا؟ علی قولین أحدهما أنه یقبل لأن ذلک من فروض العلماء، و الثانی لا یقبل کالرد بالعیب فی البیع و الأول أقوی. فکل موضع قلنا له الخیار لم یخل من أحد أمرین إما أن یختار فراقه أو المقام معه فان اختارت فراقه فان کان قبل الدخول فلا شیء لها لأن الفسخ جاء من جهتها، و إن کان بعد الدخول فقد فسخت بعد استقرار المهر، فهل یستقر المسمی أم لا؟ نظرت إلی وقت العتق: فان کان وقته بعد الدخول أیضا استقر المسمی لأن الفسخ یستند إلی حین العتق و حین العتق بعد الدخول، فلا تؤثر فی المهر. و إن کان وقت العتق قبل الدخول مثل أن أعتقت فلم تعلم بذلک فوطئها ثم علمت سقط المسمی، و وجب مهر المثل، لأن الفسخ مستند إلی حین العتق فکأنه انفسخ حین العتق ثم وطئها بعد الفسخ، فوجب مهر المثل. و إن اختارت المقام معه فان کان المهر مسمی صحیحا أو مسمی فاسدا کان للسید لأنه وجب بالعقد و کانت حین العقد ملکه و مهرها من کسبها، و إن کانت مفوضه فلم یفرض لها مهر بحال، فطالبت به ففرض لها فلمن یکون؟ قیل فیه قولان بناء علی وقت وجوبه. و فی المفوضه إذا فرض لها بعد العقد قولان أحدهما بالفرض یتبین أنه وجب بالعقد فعلی هذا یکون لسیده، و الثانی و هو الصحیح أنه وجب بالفرض حین الفرض

ص :259

فعلی هذا المهر لها لأنه وجب لها بعد أن عتقت فکان لها دون سیدها.

و الرضا بکونها تحته یقطع ذلک و ینافیه، فلم یصح کما لو طلقها رجعیه فارتدت ثم راجعها و هی مرتده لم تصح، فإذا ثبت أنه لا یصح فالحکم فیه کما لو سکتت.

حره لأنها وجبت بعد أن عتقت. هذا إذا أعتقت الزوجه فأما إن أعتق الزوج و هی أمه فهل له الخیار أم لا؟ علی وجهین أحدهما له الخیار کما کان لها الخیار، إذا أعتقت تحت عبد، و الثانی و هو الصحیح أنه لا خیار له لأنه سبب لو قارن عقد النکاح لا خیار له فکذلک إذا قارن مستدامه.

عنها فتحلف المرأه أنه عنین. فإذا ثبت بأحد هذه الأشیاء فالحاکم یضرب فیه المده سنه، و یعرفها الحاکم بعد ذلک أن لها الفسخ، فان اختارت فسخت، و إن اختارت جعلت الفسخ إلیه لیفسخ هو، و لا یجوز أن یفسخ بغیر حاکم، لأنه فسخ مختلف فیه، فمتی فرق الحاکم بینهما أو أذن لها ففعلت کانت الفرقه فسخا لا طلاقا، و قال قوم هو طلاق.

فان کان له أربع نسوه فعن عن جمیعهن ضرب لهن المده، فان لم یعن عن واحده منهن، فلا کلام، و إن عن عن واحده دون الثلاث لم یحکم لها بحکم العنه عند أصحابنا و قال المخالف لها حکم نفسها و یضرب لها المده. إذا تزوج امرأه و دخل بها ثم إنه عجز عن جماعها و اعترف هو بذلک لم یحکم بأنه عنین، و لا یضرب له المده بلا خلاف، فأما إذا کان صحیحا ثم جب کان لها الخیار عندنا و عندهم بلا خلاف لعموم الأخبار. إذا ضربنا له المده فأصابها فی المده أو بعد انقضاء المده خرج من حکم العنه و حد الإصابه: فلا یخلو أن یکون صحیح الذکر أو قد قطع بعضه، فان کان صحیح الذکر فالقدر الذی یخرج به من حکم العنه أن یغیب الحشفه فی الفرج، و هو أن یلتقی ختاناهما علی ما شرحناه فی کتاب الطهاره. فإذا حصل هذا القدر خرج من حکم العنه لأن أحکام الوطی کلها یتعلق به من وجوب الغسل و الحد و الإباحه للزوج الأول و إفساد العبادات الحج و الصیام بوجوب الکفارات، و وجوب المهر، و ثبوت الإحصان عندهم. و إن کان قد قطع بعض ذکره و بقی ما یولج به فوطئها به فهل یخرج به من العنه بأن یغیب منه قدر الحشفه أم لا؟ قیل فیه قولان أقواهما أنه یخرج به، و قال قوم لا یخرج. فإن وطئها فی الموضع المکروه قال قوم لم یخرج به من حکم العنه، و یقوی فی نفسی أنه یخرج به، و إن أصابها فی القبل و هی حائض أو نفساء، خرج من حکم العنه بلا خلاف. إذا ضربنا له المده فلم یصبها حتی انقضت المده، فإن الحاکم یخیرها، فان اختارت الفسخ فاما أن یفسخ هو أو یجعل إلیها فتفسخ، فإذا فعل ذلک کان فسخا لا طلاقا علی ما مضی، فان اختارت المقام معه، و رضیت به مع ثبوت عننه، سقط خیارها بلا خلاف. هذا إذا کان رضیت بعد انقضاء المده، فأما إن رضیت به فی أثناء المده، قال قوم

ص :264

لا یسقط خیارها، و کذلک قبل المده، و منهم من قال یسقط خیارها، و هو الأقوی عندی لعموم الأخبار. إذا أجلناه فانقضت المده فاختارت المقام معه و طلقها ثم استباحها لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون الطلاق باینا أو رجعیا فان کان رجعیا فراجعها فلا خیار لها لعموم الأخبار فی ثبوت المراجعه للمطلق الرجعی، و إذا رضیت به فلا خیار لها بعد ذلک. و إنما یتصور هذه المسئله علی قول من یقول إن الخلوه دخول، فعلی هذا إذا خلا بها ثم طلقها فعلیها العده، و الطلاق دون الثلاث یکون رجعیا، و یمکن أیضا إذا وطئ لم یتلق الختانان حتی أنزل فی فرجها کان هذا دخولا یوجب العده، و قال قوم لو استدخلت ماءه کان کالدخول فی وجوب العده، فمتی طلقها طلقه أو طلقتین کانت رجعیه فیتصور علی هذا أیضا و إن کان عنینا. و أما إن أبانها بالطلاق أو اختارت الفسخ ففسخت النکاح ثم تزوج بها بعد هذا، و قد عرفت منه ما عرفت، فهل لها الخیار؟ قیل فیه قولان: علی ما مضی أقواهما أنه لا خیار لها، و أما إن تزوج امرأه فوطئها ثم أبانها ثم نکحها فعنن عنها فلها الخیار إذا لم تعلم ذلک، لأن کل نکاح له حکم نفسه.

إذا تزوجت بالخصی أو المسلول أو الموجوء مع العلم بذلک، فلا خیار لها بعد ذلک بلا خلاف و إن دخلت مع الجهل ثم بان أنه خصی فهل لها الخیار أم لا؟ قیل فیه قولان عندنا أن لها الخیار.

الفرج، فإذا ثبت هذا فان کان تحته مملوکه جاز له أن یعزل بغیر أمرها بلا خلاف، و إن کانت زوجه فإن کانت أمه کان له العزل أیضا و إن کانت حره فإن أذنت له فلا بأس و إن لم تأذن فهل له العزل؟ علی وجهین: أحدهما لیس له ذلک، و هو الأظهر فی روایاتنا، لأنهم أوجبوا فی ذلک کفاره، و الثانی أنه مستحب و لیس بمحظور.

به محصنا. فإذا ثبت له الوطی فی نکاح صحیح شرط فیما یصیر به محصنا شروط أربعه أن یطأ و هو حر بالغ عاقل فی نکاح صحیح فإذا وجد هذا منه فهو محصن، فمتی زنی یرجم و منهم من قال یصیر بنفس الوطی محصنا و البلوغ و العقل و الحریه من شرائط الرجم. فإذا وطئ فی نکاح صحیح و هو عبد فأعتق و هو بالغ عاقل و زنی رجم، و الأول عندهم أصح و علیه التفریع. فإذا کانا کاملین حرین بالغین عاقلین و الإصابه فی نکاح صحیح فقد أحصنا، و إن کانا ناقصین أو صغیرین أو مجنونین أو ناقصین من نوعین عبد و حره، مجنونه أو صبیه لم یحصن واحد منهما الآخر، و إن کان أحدهما کاملا و الآخر ناقصا أحصن الکامل دون الناقص، مثل أن یکون عبدا و هی حره أو حرا و هی أمه و قال بعضهم إن کان ناقصا لم یحصن الآخر و إن کان کاملا، فاعتبر الکمال فیهما معا. فأما الإسلام فلیس بشرط فی الإحصان و متی وجدت الشرائط فی الکافر فهو محصن متی زنی وجب علیه الرجم، و قال قوم الإسلام شرط، فأما الکافر فلا رجم علیه عند هذا القائل أبدا لأنه لا یکون محصنا أبدا، و هذا غلط لما روی أن النبی صلی الله علیه و آله رجم یهودیین فلو لا أنهما کانا محصنین ما رجمهما و فی أصحابنا من قال إذا کان أحد الزوجین کافرا فلا إحصان فی واحد منهما و الأقوی ما قلناه أولا.

ص :269

و الثالث قیل: إن الصداق کان للأولیاء فی شرع من کان قبلنا. بدلاله قول شعیب حین زوج موسی بنته «عَلیٰ أَنْ تَأْجُرَنِی ثَمٰانِیَ حِجَجٍ» (1)و لم یقل تأجر بنتی، فکان معنی نحله: أن الله أعطاهن هذا فی شرعنا نحله.

و المستحب فیه التخفیف بلا خلاف، لما روی عن عائشه أن النبی صلی الله علیه و آله قال: أعظم النکاح برکه أیسره مؤنه، و روی عن ابن عباس أن النبی صلی الله علیه و آله قال: خیرهن أیسرهن صداقا.

یصدقها منفعه شیء بعینه، و هو لا یقدر علیها، کما لو أصدقها منفعه عبد لا یملکه، فإنه لا یصح. فإن أصدقها تعلیم سوره بعینها فأتت بغیرها فقالت لقنی هذه مکان تلک [لم یکن لها مطالبته بذلک، و إن أتت بآخر و قالت لقنی هذا]ظ فهل لها مطالبته بذلک أم لا علی وجهین: أحدهما لها ذلک، لأنها قد استحقت، فکان لها أن تستوفیها بنفسها و بغیرها کما لو اکترت دابه للرکوب فلها أن یستوفیها بنفسها و بمن یقوم مقامها و بغیرها. الثانی لیس لها ذلک لأن الذی لزمه إیقاع منفعه فی عین فلا یلزمه العدول إلی غیره کما لو أصدقها خیاطه ثوب بعینه لا یلزمه خیاطه مثله، و لأنها ربما کانت أذکی منه فتتلقن أسرع، فیکون أخف علیه. فان أصدقها تعلیم سوره من القرآن ثم اختلفا فقال: قد علمتک فأنکرت فإن کانت لا تحفظها، فالقول قولها مع یمینها، لأن الأصل أنه ما لقنها، و إن کانت حافظه لها و قالت إنی حفظتها من غیره فعلی وجهین أحدهما القول قولها، لأن الأصل أنه ما لقنها و هو الأقوی، و الثانی القول قوله، لأنها ما کانت تحفظها، و هی الان تحفظها فالظاهر أنها منه حفظت. فإذا أصدقها تعلیم سوره فلقنها فلم یتحفظ لها شیء، أو حفظتها من غیره، فالحکم فیهما واحد، أو یکون أصدقها شیئا بعینه فهلک قبل القبض، کما لو أصدقها عبدا فمات العبد، فیها قولان أحدهما لها أجره مثل تعلیم ذلک و قیمه العبد، و هو الذی یقتضیه مذهبنا، و الآخر یفسد المسمی لأنه تعذر أداؤه و وجب مهر المثل. فإن أصدقها تعلیم سوره بعینها فالکلام فیما تصیر به قابضه لذلک مستوفیه نظرت فان لقنها دون آیه فنسیت فما استوفت شیئا لأن الذی کان منه مذاکره فلا یعتد بذلک و إن لقنها السوره کلها کان استیفاء و قبضا لأن النسیان من تفریطها. و إذا لقنها آیه فهل تکون قابضه للآیه؟ قیل فیه وجهان أحدهما تکون قابضه و هو الأقوی، و الثانی لا تکون قابضه لأقل من ثلاث آیات، لأن أقل ما یقع به الإعجاز ثلاث آیات مثل سوره قصیره، فکأنها-إن لقنها بعض آیه-لم یکن قبضها

ص :274

و إن لقنها السوره کلها أو ثلاث آیات کان قبضا، و إن کان أقل من ثلاث آیات فعلی الوجهین. فان تزوج مسلم کتابیه علی أن یلقنها سوره من القرآن، فان کان ذلک للتبصر و النظر و الاهتداء به و طمع الزوج بإسلامها صح، و إن کان إنما ترید المباهاه بأنها تحفظ قرآن المسلمین، لم یصح، و کان المهر فاسدا، و یلزمه مهر المثل إذا دخل بها عندنا. فان تزوج مشرک مشرکه علی أن یلقنها التوریه و الإنجیل، فالمهر فاسد، لأنه کلام مبدل مغیر، فلا یصح أن یکون صداقا، و إن ترافعوا إلینا و کان قبل التقابض أفسدنا المهر، و لها مهر مثلها، و إن کان بعد التلقین حکم بأنه قبض و استیفاء، لأنه قبض منهم فهو کالمیته و الدم و لحم الخنزیر. فأما إن تزوج مسلم کتابیه علی أن یلقنها شیئا من التوریه فالمهر فاسد، لأنه مبدل منسوخ، و الحاکم یفسخ ذلک، سواء کان ذلک قبل التعلیم أو بعده، لأن هذا لیس بصداق عند المسلم. و إن کان الصداق تعلیم شعر، فان کان هجوا أو فحشا لم یصح، و کان لها مهر مثلها، و إن کان حکما و زهدا فی الدنیا صح. إذا أصدقها تعلیم سوره معینه ثم طلقها فلا یخلو أن یکون بعد التلقین أو قبله فان کان بعده: فان کان بعد الدخول فقد وفاها الصداق، و استقر بالدخول، و إن کان قبل الدخول رجع علیها بنصف اجره مثل ما علمها، لأن العین غیر موجوده، و إن طلقها قبل التعلیم، فان کان بعد الدخول فقد استقر التعلیم علیه، و إن کان قبل الدخول استقر نصف التعلیم علیه. و هل له أن یلقنها ما استقر علیه؟ قیل فیه وجهان أحدهما له ذلک من وراء حجاب و هو الأقوی عندی، و الثانی لیس له تلقینها لأنها أجنبیه، فإذا خاطبها و لقنها لا یؤمن الافتتان بها و هو الأقوی عندهم. فمن قال یلقنها فلا کلام، و من قال لا یلقنها کان بمنزله الصداق المعین تلف

ص :275

قبل القبض و هو علی قولین عندهم أحدهما یرجع إلی بدل التالف، و الثانی یبطل و لها مهر المثل.

بالعقد حتی یدخل بها أو یطلقها، و إن هلک بعد القبض کان من ضمانها. و قال بعضهم إن الصداق فی یدها أمانه، و الأول أقوی، لأنه روی أصحابنا أنه إذا أصدقها غنما حاملا فولدت ثم طلقها قبل أن یدخل بها رجع بنصف الغنم و نصف أولادها و إن حملت الغنم عندها لم یکن له من أولادها شیء، و یرجع فی نصف الأمهات.

نماء فی ملکها، و إن کان النماء غیر متمیز کالکبر و السمن و تعلیم القرآن کانت بالخیار بین أن یعطیه نصفه بزیادته، أو تمسکه و یکون له نصف القیمه. فإن اختارت أن تعطیه النصف بحاله لزمه القبول، لأنه حقه و زیاده و إن اختارت الإمساک کان لها، لأن الزیاده لها غیر متمیزه، فلا تجبر علی تسلیم مالها فی حقها، و لیس هیهنا نماء غیر متمیز لا یتبع الأصل و یمنع الرجوع إلا فی هذه المسئله و یقوی فی نفسی أن له الرجوع بنصفه مع الزیاده التی لا تتمیز لقوله تعالی «فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ» و إن کان الأول قویا أیضا. و أما إن کان زائدا من وجه ناقصا من وجه، مثل أن کان صغیرا فکبر فالکبر فی العبد نقص و الصغر زیاده، أو کان یحسن القرآن فنسیه لکنه سمن و استوی فالأمر موقوف هیهنا علی تراضیهما، فان تراضیا برد النصف فذاک، و أیهما امتنع لم یجبر الآخر علیه. فان اختار الزوج الرجوع و أبت کان لها لأنه زائده، و لها منعه لأجل الزیاده، و إن اختارت دفع نصفه بزیاده، لم یجبر علیه لأنه ناقص فلا یجبر علی أخذ نصفه ناقصا، فان تراضیا علی شیء فذاک، و إن أبت التسلیم کان کالتالف فیکون له علیها نصف القیمه أقل ما کانت قیمته من حین العقد إلی حین القبض. هذا إذا کان بعد القبض فأما إن کان قبل القبض، فان کان بحاله، فلها نصفه و إن کان ناقصا کانت بالخیار بین قبض نصفه ناقصا و بین أن یترک، فان اختارت نصفه فلا کلام، و إن لم یفعل کان کالتالف فی یده قبل القبض فیکون علی القولین أحدهما نصف مهر مثلها، و الثانی لها نصف قیمه المهر کالتالف فی یده سواء. و إن کان زائدا زیاده متمیزه فالزیاده لها، و لها نصف الأصل، و إن کانت غیر متمیزه فهی بالخیار بین أن تأخذ الکل بزیادته، و بین أن تترک و تأخذ نصفه فالحکم ههنا إذا کان قبل القبض کالحکم فیه إذا کان بعد القبض. فأما إن کان زائدا من وجه ناقصا من وجه فهیهنا یختلف، فیکون الخیار لها إن اختارت أخذ کله بزیاده و الرضا بنقصانه کان لها، و لیس له الامتناع علیها، لأن

ص :278

الزیاده لها و نماء ملکها، و إن ترکت نصفه علیه بزیادته و نقصانه کان لها ذلک، لأن النقصان فی یده و قد رضیت بتسلیم حقها و الزیاده إلیه، فلهذا کان إلیها بکل حال.

و قال قوم: هذا غلط، لأن الطلع و إن کان بعد التأبیر کالنماء المتمیز، فإنه متصل بالنخیل غیر منفصل عنه، فهو کالذی لم یؤبر. الثالثه قال لها اقطعی الثمره دون النخیل لأرجع فی نصفها فارغه عن الثمره لم تجبر علی هذا لقوله علیه و آله السلام «لیس لعرق ظالم حق» و هذا عرق عادل. الرابعه قالت هی و أنا أفرغ النخیل بقطع الثمره و ارجع أنت فی نصفها بعد هذا، قال قوم: یجبر الزوج علی قبول هذا إذا کان القطع لا یضر بالنخیل فی المستقبل و هکذا لو کانت جاریه فسمنت ثم هزلت، فعلیه قبض نصفها، لأنه لا مانع هناک و قد عاد النصف بحاله. الخامسه قالت له اصبر عن الرجوع حتی تدرک الثمره و آخذها ثم تأخذ نصف النخل قال قوم لم یجبر علیه، لأن حقه معجل علی الفور، فلا یجب علیه تأخیره. السادسه قال لها قد رضیت بتأخیر الرجوع الیوم و بذلت لک أن تبقی ثمرتک علی النخل حتی إذا جذذت رجعت فی النصف لم نجبرها علی هذا، لأن الصداق إذا کان زائدا زیاده غیر متمیزه فحقه فی القیمه، و لیس لها الرجوع بالعین. السابعه إذا قال أنا أرجع فی النصف و أقبضه لیزول عنک الضمان، ثم أدفعه إلیک یکون حقی أمانه فی یدک، و الثمره کلها لک علیه إلی حین الجذاذ فهل تجبر علی هذا؟ . قال قوم: نجبرها علیه، لأنه لا ضرر علیها فیه، بل لها فیه النفع، و هو الزیاده فی ثمرتها، و منهم من قال لا نجبرها لأنها لا تأمن أن یرجع علیها فیما بذله فی وقت حاجه الثمر إلی البقاء، فیکون قد أضر بها فلذلک لم یجبرها. هذا فی النخل. فان کان شجرا غیر النخل حائلا فأثمر ففیه المسائل السبع حرفا بحرف و یکون النور فی الشجر بمنزله التأبیر فی النخل.

زیاده غیر متمیزه. و إن کان قد زرعت ففیها المسائل السبع حرفا بحرف إلا مسئله: و هی إذا قالت أنا أرد علیک نصف الأرض نتصرف فیها و نزرعها، فانا لا نجبره علی هذا لأن الزرع فی الأرض یضر بها فهو نقصان فیها فلا یلزمه قبوله، و لیس کذلک الطلع فی النخل لأن کون الطلع فی النخل لیس بنقصان فلهذا أجبرناه علی القبول، و لأن الزرع فیها عین مالها قد أودعته فیها فلا یلزمه أن یقبل منها عین مال قائم، و لیس کذلک الطلع لأنه نماء من أصل النخل. و إن کانت غرستها ثم طلقها فالحکم فیها کالحکم فی الزرع حرفا بحرف و فیها مسائل النخل السبع إلا مسئله علی ما شرحناه حرفا بحرف. و إن کان الصداق أرضا فزرعتها ثم طلقها و قد حصدته فحقه فی الأرض نصفه لأن الصداق بحاله إلا أن یکون الزرع أضر بها فلا یجبره علی قبولها ناقصه، أو زائده بالزرع، فإنه قد یکون مختلفه قبل الزرع فیستوی به. و إن طلقها قبل الحصاد و الزرع مستحصد فقالت أنا أحصده و خذ نصف الأرض أجبرناه علی هذا إن لم یکن نقصان کما قلنا فی النخل إذا رضیت بقطع الثمره أجبرناه علی القبول کذلک هیهنا.

علیها بنصفها لأنه طلقها قبل الدخول، فإذا لم تزد و لم تنقص فحقه فی نصفها، فان زادت فحقه فی نصف القیمه إلا أن تختار دفع ذلک النصف إلیه زائدا فیکون ذلک له. و إن کانت ناقصه نظرت فان کانت طالبته بالتسلیم فأبی فعلیه أرش النقص، و إن لم تکن طالبته بذلک أو طالبته فلم یمنع، قیل فیها قولان أحدهما لا یضمن و هو بالخیار بین أن یقبض نصفها ناقصه أو یطالب بنصف القیمه، و القول الثانی أنه کالغاصب إلا فی المأثم، یعنی أن الذی لها، نصف الجاریه ناقصه و علیه أرش النقص، کما لو غصبها جاریه فنقصت کذلک هیهنا. فمن قال لها نصف الصداق و أرش النقصان، و هو الأقوی، فلا کلام، و من قال بالخیار نظرت فان اختارت الإمساک أمسکت و لها أرش النقص، و إن اختارت الفسخ فسخت، فیکون کالصداق التالف قبل القبض. و إن کان الولد تالفا و الأم قائمه، فالحکم فی الأم علی ما مضی: إن کانت بحالها فلها النصف، و إن نقصت عن منع بعد المطالبه ضمن النقص لها، و إن نقصت من غیر منع فعلی ما مضی من القولین. و أما الولد فقد هلک ینظر فیه فان کانت طالبته به فمنع ضمن، و إن تلف من غیر منع فعلی قولین أحدهما یضمن لأنه تولد عن عین مضمونه فهو کولد المغصوبه و الثانی لا یضمن لأن ضمان الأم ضمان بالثمن و هو لا یقابله بدل و لا ثمن، فلم یکن مضمونا و یفارق ولد المغصوبه لأنه منعه بإمساکه فهو کأمه، و هکذا فی ولد العاریه وجهان. و أما إن کانت تالفه و الولد قائما فإذا تلفت الأم فهو صداق بعینه تلف قبل القبض، فعلی قولین، أحدهما لها بدل الصداق، و هو الأقوی، و الثانی لها مهر مثلها فمن قال لها بدله فلها نصف القیمه، و من قال مهر المثل فعلیه نصف مهر المثل و الولد یبنی علی هذین القولین، فمن قال ما بطل الصداق و لها بدله قال الولد ههنا لها لأنه نماء ملکها، و من قال لها مهر المثل فالولد لا حق لها فیه، و فیهم من قال الولد لها لأنه نماء ملکها الذی یتفرد به تمیز فی ملکها قبل انقراض ملکها فکان لها. و إذا کانا تالفین فالحکم فی الأم مضی، و هو أنه صداق هلک قبل القبض فعلی

ص :282

قولین، و الکلام فی الولد مبنی علیه لو کان حیا و قد مضی، و من قال الولد لها، إن کانت طالبته فعلیه ضمانه، و إن لم تکن طالبته فعلی القولین.

نماء تجدد و تمیز حال الانفصال و الثانی له حکم فکأنه أصدقها عینین متمیزتین. فإذا قیل لا حکم له، فکأنه نماء حدث و تمیز حین وضعت الجاریه لها تنفرد بها و کان هذا النماء لها دون الزوج بلا إشکال، فعلی هذا لا یمکنه الرجوع فی نصف الجاریه، لأنه لا یمکن التفرقه بینها و بین ولدها، فإذا لم یکن کانت کالتالفه فی یدها: فیکون لها علیه نصف القیمه، و قال قوم تباع هی و ولدها لهما، فیکون لها قیمه الولد من الثمن و الباقی بینه و بینها نصفان. و إذا قیل له حکم فهذه عین هی صداق و قد زادت فی یده، فیکون المرأه بالخیار بین أن ترد علیه نصف الولد بزیادته، و بین أن تمسک الولد لأجل الزیاده، فلا ترده فان ردت النصف حصلت الجاریه بینهما نصفان. فان اختارت إمساک الولد فهل یقوم علیها فیکون لها نصف قیمه الولد أم لا؟ علی وجهین أحدهما لا یقوم علیها، لأنه لا یمکن ذلک، فإنک إن أردت تقویمه قبل الوضع لم یصح لأنه مجهول و إن قومته حین وضعت لم یجز، لأنه زاد فی ملکها فلا یقوم علیها ملکها و یسقط تقویمه، و یکون علی ما مضی إذا قیل لا حکم للحمل. و الوجه الثانی یقوم علیها لأنه لا یجوز أن یصدقها عینین فیطلقها قبل الدخول بها، ثم یرجع فی نصف إحداهما دون الأخری، فإذا لم یجز هذا کان تقویمه حین وضعت حیا لأنه کان ینبغی أن یقوم حین العقد فتعذر ذلک لکونه مجهولا یومئذ فوجب أن یقوم وقت إمکان التقویم، و هو حین وضعته. کمن تزوج بحره فبانت أمه فولدها حر لاعتقاده و علیه قیمه الولد، لأنه أتلف رقبه علی سیده باعتقاده، فاقتضی تقویمه حین العلوق، فلم یمکن، فقومناه حین الوضع لأنه أول وقت إمکان التقویم، و لم یمنع من تقویمه عن زیاده حصلت حال الحریه، فکذلک ههنا. و إذا قیل لا قیمه علیها لم یکن له الرجوع فی نصف الأم لما مضی، و علی هذا أبدا متی لم یمکن الرجوع إلا بالتفرقه بینها و بین حملها لم یفرق بینهما.

من عین الصداق، لأن عینه قد هلکت، و النکاح باق و یجب لها مثله، إن کان له مثل و إن لم یکن له مثل فقیمته، و فی الناس من قال لها مهر المثل. و إن کان الصداق دارا فاحترقت أو خالعها علی صداق بعینه فتلف فی یدها کان له علیها مهر مثلها، عند من قال لها مهر المثل، و علی ما اخترناه له قیمته مثل الأولی سواء. فمن قال لها مهر المثل فتلف لم یخل من ثلاثه أحوال: إما أن تتلفه الزوجه أو یتلفه أجنبی أو یتلفه الزوج، فإن أتلفته المرأه کان إتلافها کالقبض، و إن أتلفه أجنبی کانت بالخیار بین أن یطالب الأجنبی بالبدل، و بین أن تفسخ و لها مهر المثل علی زوجها، و إن کان المتلف الزوج أو تلف بأمر سماوی فلها مهر المثل علی قول من اعتبر المثل. و علی ما قلناه من اعتبار القیمه، فإن أتلفته الزوجه فهو قبض و إن أتلفه أجنبی کان لها بدله علیه: مثله إن کان له مثل، أو قیمته إن لم یکن له مثل، و إن أتلفه الزوج أو تلف بأمر سماوی الباب واحد، فلها البدل: المثل إن کان له مثل، و إن لم یکن له مثل فالقیمه. و متی تعتبر القیمه؟ نظرت، فان کانت طالبته فمنعها فعلیه أکثر ما کانت قیمته من یوم المطالبه إلی یوم التلف، لأنه کالغاصب، و إن تلف فی یده من غیر مطالبه قیل فیه قولان أحدهما علیه قیمته یوم التلف و هو الأقوی و الثانی قیمته أکثر ما کانت من حین العقد إلی یوم التلف لأنه کالغاصب إلا فی المأثم.

و إن أصدقها شیئا بعینه فقبضته و خرج عن ملکها ببیع أو هبه أو غیر ذلک ثم عاد إلیها بحاله، ثم طلقها قبل الدخول بها، کان له أخذ نصفه بحاله، لأنه عین ماله.

هذا إذا اختارت رد الجمیع، فان اختارت رد الثمره و هو ما حصل فیه الصقر و تمسک النخل، فهل لها ذلک أم لا؟ قیل فیه قولان بناء علی تفریق الصفقه، فإذا قیل لا یفرق، یقال لها إما أن تمسکی الکل أو تدعی الکل، و إذا قیل تفرق فعلی هذا تمسک النخل و تکون الثمره کالتالفه، و إلی ما ذا یرجع؟ علی قولین أحدهما إلی حصه (1)الثمره من مهر المثل، و علی ما اخترناه إلی بدل المردود من الثمره و الصقر. هذا إذا کان الصقر من عندها، و إن کان من عنده فالحکم علی ما مضی. و کل موضع قلنا تخلص الثمره عن الصقر، فان أجره التخلیص علی الزوج، لأنه تعدی بخلطه بعضها ببعض.

فإن أمسکتها ناقصه فهل لها أرش النقص؟ علی قولین أصحهما أن علیه الأرش، و فیهم من قال لا أرش علیه، و إن ردتها کان لها مهر المثل أو القیمه علی ما مضی من القولین.

إذا کان العوض مع الناقص منهما فان تساویا و مع أحدهما عوض لم یصح. فأما بیع و إجاره فمثل أن یقول بعتک عبدی هذا و آجرتک داری هذه شهرا جمیعا بألف، و هذا بیع و إجاره، فهما یصحان، و فیهم من قال یبطلان، فأما إن قال بعتک داری هذه و آجرتکها شهرا بألف فالکل باطل بلا خلاف، لأنه لا یصح أن یبیعه رقبه الدار و قد آجرها منه، لأن من ملک الرقبه ملک المنافع. فأما بیع و کتابه فأن یقول لعبده بعتک عبدی هذا، و کاتبتک بألف إلی نجمین فان البیع یبطل و أما الکتابه علی قولین بناء علی تفریق الصفقه و الصحیح عندنا أن البیع یبطل، لأن بیع عبده من عبده لا یصح، و الکتابه فصحیحه لجواز تفریق الصفقه. و أما بیع و إجاره فمثل أن یقول بعنی هذا الثوب و تخیطه لی بألف، أو قال بعنی هذه الحنطه و تطحنها بألف، أو بعنی هذه القلعه و تحذوها جمیعا بدینار، فهو کالکتابه سواء عندنا، یصح، و فیهم من قال لا یصح. فإذا قلنا صحا معا قسطنا العوض علی المبیع، و منفعه الدار، فأعطیناهما بما یخصه، فإذا کان العوض ألفا و قیمه العبد مائه و أجره مثل الدار مائه فالعوض بینهما نصفان، و علی هذا الحساب. و إذا قال زوجتک بنتی و بعتک عبدها هذا جمیعا بألف، فهذا بیع و نکاح، فإنهما یصحان، و قسطنا العوض علیهما بالحصه، و منهم من قال یبطلان. و إن قال زوجتک بنتی هذه و هذا الألف لک بعبدک هذا، فالعبد بعضه مبیع و بعضه مهر، فهما صحیحان، و یسقط ثمن العبد علیهما بالحصه، و فیهم من قال یبطلان. إذا کان لبنته ألف فقال لرجل زوجتک بنتی هذه و لک هذا الألف معا بهذه الألف من عندک، بطل البیع و المهر معا، لأنه ربا، و ذلک أنه فضه و بضع بفضه فبقی النکاح بلا مهر. فان کان جنسان فقال زوجتک بنتی هذه و لک هذه الألف درهم بهذه الألف دینار، کان هذا نکاحا و صرفا و کان صحیحا عندنا، و عندهم علی قولین.

ص :289

أربعه أبعد بألف صح عندهم. و عند بعضهم أن الصداق باطل فی النکاح و الخلع، و الکتابه باطله من أصلها لأن ما یستحق کل واحده منهن تنقسط علی مهر مثلها، و ذلک مجهول، و إذا قلنا إن العقد صحیح و الصداق صحیح، و کان لکل واحده منهن ربع الألف، و ذلک. لیس بمجهول. و قال قوم العقد باطل. و من قال المهر باطل و البذل فی الخلع باطل، قال لزمه عن کل واحده مهر مثلها. و یلزم کل واحده منهن صداق مثلها فی الخلع، و إذا قالوا یصح قسط المسمی علی مهر المثل فیهن بالحصه اتفقت مهورهن أو اختلفت. للوالد أن یتصرف فی حق ولده الصغیر فی النکاح و غیره، ذکرا کان أو أنثی، فإن کان أنثی فقد مضی الکلام فی تزویجها، و إن کان ذکرا فههنا موضعه. فإذا زوج ولده امرأه و أصدقها صداقا، فان کان الولد موسرا فالمهر فی ذمه الولد دون الوالد، لأن النکاح له بلا خلاف، و إن کان الولد معسرا تعلق الصداق بذمته لمثل ذلک. و هل یکون الوالد ضامنا له بإطلاق العقد أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما لا یتعلق بذمه الوالد شیء بإطلاق العقد، و الثانی یصیر الوالد ضامنا بإطلاق العقد عن ولده لزوجته و عندنا أنه یلزمه روی ذلک نصا. فإذا طلقها الولد قبل الدخول بها لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون الصداق مقبوضا عنه من الوالد أو غیر مقبوض، فان کان مقبوضا عاد نصفه إلی ولده، لأن الوالد لما ضمن عنه هذا الصداق فقضاه عنه کان بمنزله هبته له و قبضه له من نفسه، ثم قضی ما لزم ولده من الصداق بمال الولد، فکأن الوالد أصدق و أقبض، فإذا طلقها عاد إلیه نصفه دون والده. و هل لوالده أن یسترجعه؟ عندنا لیس له ذلک، لما مضی فی الهبات، و عند بعضهم إن رجع إلیه بدله فلا حق للوالد فیه، و إن رجع إلیه الصداق بعینه فعلی وجهین.

ص :292

و أما إن لم یکن الوالد أقبضها شیئا فطلقها الولد قبل الدخول برئت ذمه الوالد عن نصف الصداق، و بقی نصفه علیه و أما إن کان الصداق عینا قائمه أصدقها والده عنه مثل أن قال زوج ابنی بنتک بهذا العبد من مالی، ففعل، صح، فإذا عاد إلی الولد بطلاقها قبل الدخول نصفه فهل لوالده أن یرجع فیه؟ علی ما مضی. هذا إذا کان الولد صغیرا. فأما إن کان کبیرا فتزوج و أصدق لنفسه لزم المهر فی ذمته، فتبرع والده فقضاه عنه، ثم طلقها قبل الدخول عاد نصف الصداق إلی الولد و هل لوالده أن یرجع؟ فعندنا أنه لا یرجع فیه، و کذلک عند المخالف.

مع کل ولی و البکر فی حق غیر الوالد و الجد، فإذا عقد لها النکاح باذنها مفوضه فهی المفوضه التی ذکرناها. فأما من یجبر علی نکاح لصغر أو بکاره فلا یکون مفوضه البضع أبدا و متی عقد ولیها مفوضه لم تکن مفوضه و وجب مهر المثل بالعقد عند قوم و عندنا بالدخول إلا فی مسئله و هی الأمه یزوجها سیدها مفوضه فیصح هذا و إن کان ذلک عن إجبار لأن السید هو الذی اختار ذلک، و المهر له، فلهذا صح أن تکون مفوضه. فکل موضع حکمنا بأنها مفوضه لم یجب لها بالعقد مهر و لا المطالبه بالمهر لأن المهر ما وجب، لکن لها المطالبه بفرض المهر، و المهر یجب لها بالفرض منهما أو من الحاکم أو الدخول بها قبل الفرض أو بالموت عند من قال إن الموت کالدخول. فإذا ثبت هذا و طلقها زوجها، فاما أن یکون بعد الفرض أو قبله، فان کان بعد الفرض فالکلام علیه یأتی، و إن کان قبل الفرض فلا مهر لها عند بعضهم، لکن یجب لها المتعه، و هو الذی نختاره، و کم قدر المتعه؟ یأتی، و فیه خلاف فأما مقداره ففیه مستحب و فیه واجب، فالمستحب أن یمتعها بخادم، فان لم یجد فمقنعه فان لم یجد فثلاثین درهما. و أما مقدار الواجب فعلی ما یفرضه السلطان، و الاعتبار بهما جمیعا عندنا، و قال قوم الاعتبار به لقوله «وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی اَلْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی اَلْمُقْتِرِ قَدَرُهُ» (1)و هذا هو الأقوی و فیهم من قال الاعتبار بها بحسب یسارها و إعسارها و جمالها، و قال قوم قدر المتعه ثلثه أثواب: درع و خمار و ملحفه. هذا إذا طلقها قبل الفرض و قبل الدخول فأما إذا طلقها بعد الفرض و قبل الدخول مثل أن اتفقا علی الفرض و هما یعلمان قدر مهر المثل أو ترافعا إلی السلطان ففرض لها المهر، فمتی فرض لها المهر بعد العقد کان کالمسمی بالعقد تملک المطالبه به. فان دخل بها أو مات استقر ذلک و إن طلقها قبل الدخول سقط نصفه عنه و لها نصفه، و لا متعه علیه و فیه خلاف.

ص :295

فأما إذا وقعت الفرقه بالوفاه نظرت فان مات أحدهما بعد الفرض استقر بالوفاه و إن مات أحدهما قبل الفرض و قبل الدخول ورثه الآخر: و إن مات الزوج فعلیها العده و أما المهر فمتی مات أحدهما فعلی قولین أحدهما لها مهر المثل، و الثانی لا مهر لها، و هو الصحیح عندنا و فیه خلاف. مفوضه البضع لا تملک بالعقد مهرا أصلا، و إنما تملک بالعقد أن تملک، و ما ذلک المهر؟ قال قوم هو مهر المثل، و قال آخرون ما یتقدر بالفرض، و هذا هو الصحیح عندنا. فأما بالدخول فإنه یجب مهر المثل بلا خلاف. و أما الفرض ففرضان فرض الحاکم و فرض الزوجین، فأما فرض الحاکم فلا یجوز له أن یفرض إلا مهر المثل بحال، و لا یجوز له أن یفرض مهر المثل إلا بعد العلم بمهر مثلها، فأما فرض الزوجین فلا یخلو حالهما من أحد أمرین إما أن یعلما مبلغ مهر المثل؟ أو لا یعلما، فان کانا به عالمین: فان اتفقا علی فرض مهر المثل صح، و لزم، لأنهما فعلا ما هو الواجب و إن اتفقا علی فرض هو دون مهر المثل صح، و لزم أیضا، و علمنا أنها ترکت بعض حقها و إن اتفقا علی فرض أکثر من مهر المثل صح و لزم أیضا، و علمنا أنه اختار أن یزیدها، و إن اتفقا ففرضا ثوبا أو غیره مما هو غیر مهر المثل صح و لزم أیضا و علمنا أنهما اتفقا علی أخذ العوض عما وجب لها، و هذا جائز. و أما إن کانا جاهلین بموضع مهر المثل فاتفقا علی شیء ففرضاه و رضیا به، فهل یصح أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما لا یصح، لأن الواجب مهر المثل، فإذا لم یعلما قدر المثل کان فرضهما مع الجهل باطلا و الثانی یصح و لزم ما فرضناه، و هو الصحیح عندنا، لأن الواجب ما یتفقان علیه.

و الثالث یعود نصفه إلی الزوج. و إنما قیل یعود کله إلی الأجنبی لأن الفرض إنما یصح من الحاکم أو الزوجین، و لیس هذا واحدا منهما، فبطل فرضه، و وجب لها المتعه علی زوجها، و الوجه الثانی أن فرضه صحیح، لأنه لما جاز أن یقوم مقام الزوج فی قضاء ما یجب علیه، و یبرئ ذمه الزوج به، فکذلک جاز أن یقوم مقامه فی الفرض معها و قضائه عنه فعلی هذا إذا طلقها قبل الدخول عاد نصفه، و إلی من یعود؟ علی الوجهین أحدهما إلی الأجنبی الذی فرضه، و الثانی یعود إلی الزوج دونه. و یجیء علی هذین الوجهین إذا تبرع أجنبی فقضی عن الزوج ما وجب علیه من المسمی، ثم طلقها زوجها قبل الدخول عاد نصفه بالطلاق، و علی من یعود؟ علی الزوج أو علی من تبرع بقضائه؟ علی الوجهین، و الوجه الأول من الوجوه أقوی

و قال قوم لها مهر المثل لا غیر، لأنه تصرف فی حق المولی علیه، فلم یصح إلا بعوض المثل، کما لو باع شیئا فإنه یجب أن یکون بعوض المثل. فإذا ثبت هذا فإن أجبرها ولیها فزوجها مفوضه، لم یجب علیه ضمان المهر لأنه قد وجب بالعقد، و إن ضمن للزوج فقال متی لزمک مهرها، فعلی ضمانه لم یصح لأنه ضمان ما لم یجب. فأما السید فله إجبار أمته علی النکاح، فان زوجها مفوضه بغیر إذنها صح ذلک، لأن کل الحق له، لا شیء لها منه، فإذا زوجها و صح النکاح ملک هو بالعقد ما ملکت الحره المفوضه أن تملک، و قد مضی، فان فرضه السلطان أو اتفق مع زوجها ففرضه صح و کان الفرض له دون کل أحد. هذا إذا فرض قبل أن یزول ملکه، فأما إن زال ملکه عنها ببیع أو عتق ثم فرض لها المهر فعندنا لا یصح، لأن بیعها طلاقها، و عند المخالف یصح، و کم یجب المهر؟ فیه وجهان: بناء علی ما ملکت أن تملک بالعقد، فمن قال ملکت أن تملک مهر المثل کان المهر للسید دون غیره، و من قال ملکت أن تملک مهرا ما فیقدر بالفرض، فبعد أن فرض لا یکون للسید الأول، و لکن إن کان أعتقها فالمهر لها. و إن کان باعها فللسید الثانی. و قال قوم متی فرض لها المهر کان للسید الأول لا غیر، لأنه و إن لم یجب المهر بالعقد، فان سبب وجوبه هو العقد، و العقد کان فی ملکه فوجب أن یکون المهر له. و الذی یقتضیه مذهبنا أنه إن أعتقها و اختارت المقام معه، ثم فرض المهر أن یکون لها، و إن باعها و رضی بها السید الثانی استمر العقد، فمتی فرض المهر فیما بعد کان للثانی.

ص :298

من قال یحلف الزوج و یصبر حتی تبلغ الصبیه، ثم تحلف، لأن الحق لها، و الیمین لا یدخلها النیابه. و من قال بالأول قال یتحالفان لأن الأب یحلف علی فعل نفسه، و لا یمتنع أن یحلف الإنسان علی فعل نفسه، لثبت حق غیره کالوکیل یحلف علی إثبات حق لغیره، إذا کان علی فعل نفسه. إلا أن المسئله لا تصح إلا بشرطین أحدهما أن یکون الولی یدعی أکثر من مهر المثل، فأما إن کان ما یدعیه قدر مهر المثل أو أقل فلا تحالف بینهما، لأنه متی عقد النکاح بأقل من مهر مثلها ثبت لها مهر المثل بالعقد، فلا معنی لإحلافه. و الشرط الثانی أن تکون الزوجه صغیره مولی علیها، فإن لم یحلف حتی بلغت، فان التحالف حینئذ معها و مع زوجها، دون والدها. فاما إن اختلف ورثه الزوجین أو أحدهما فإنهما یتحالفان عندهم، و عندنا القول قول ورثه الزوج مع یمینهم.

أو قال خذی هذه، فان قالت أعطیتنی هدیه و قال بل مهرا فالقول قوله، و لا یمین، لأنه ما لم ینطق بالهبه أو الهدیه لا یکون هدیه و إن اعتقده و نواه فلا معنی لإحلافه. و إن اختلفا فقالت: قلت لی خذی هذه هدیه أو قالت هبه، و قال بل قلت خذیها مهرا فالقول قول الزوج بکل حال، و فیه خلاف (1).

فالنکاح باطل، لأنه شرط یمنع المقصود بالعقد، و قد روی أصحابنا أن العقد صحیح و الشرط صحیح و لا یکون له وطیها، فان أذنت فیما بعد کان له ذلک، و عندی أن هذا یختص عقد المتعه دون عقد الدوام. حکی عن بعضهم أنه قال لو شرط الزوج أن یطأها لیلا فالنکاح صحیح، و لو شرطت هی أن یطأها لیلا فالنکاح باطل، و عندنا لا فرق بین الأمرین فی أنه لا یفسد العقد، و له وطیها أی وقت شاء، و قال بعضهم إن شرط ألا یدخل علیها سنه فالنکاح صحیح، و إن شرطت هی علی ألا یدخل علیها سنه فالنکاح باطل. و الفصل بینهما أن الشرط إذا کان من جهته أن یطأ لیلا کان معناه و لا یطأها نهارا، و له أن یفعل هذا، فإذا شرطه فقد شرط ما له فعله، فلم یقدح فی النکاح، و لیس کذلک إذا کان الشرط منها، لأنها شرطت شرطا یمنعه من الذی له فعله، فلهذا بطل النکاح. و الذی نقوله إن الشرط منها یبطل، و یثبت النکاح.

لجنون أو سفه فلولیه أن یزوجه للحاجه لا غیر، و أی هؤلاء کان، متی زوجه فلیس لولیه أن یطلق زوجته علیه. أما الصغیر فلیس لولیه أن یطلق زوجته بعوض و لا بغیره، لکن زوجته تبین منه بأن ترتد أو ترضعه فمتی بانت بهذا عاد کل الصداق إلی زوجها، لأن الفسخ جاء من قبلها قبل الدخول بها، و إن کان بالغا مجنونا فلیس لولیه أن یطلق علیه لکن تبین زوجته منه بأن ترتد فإذا فعلت عاد کل الصداق إلیه. و أما السفیه فتبین زوجته منه بالطلاق، و بردتها فان ارتدت بانت و سقط کل الصداق عنه، و إن طلقها عاد نصف الصداق إلیه، و متی بانت زوجه واحد من هؤلاء قبل الدخول، فلیس لولیه أن یعفو عن شیء من الصداق بحال.

هذا الکلام فیه إذا کان فی ذمته و أما إذا کان فی ذمتها مثل أن أصدقها عبدا فأتلفته أو طعاما فأکلته فلا شیء الآن فی ذمتها فإذا طلقها قبل الدخول صار له النصف فان اختارت العفو عن حقها لیکمل الصداق لم یصح، لأن ذمتها بریئه عن نصفها من الصداق، فلا یصح منها العفو عنه لکن إن اختارت أن تجدد هبه تهبها منه فعلت. فأما إن اختار أن یعفو هو عن نصفه فان قلنا ما ملک و إنما ملک أن یملک صح عفوه بأحد الألفاظ السته، فإذا فعل لم یفتقر إلی قبول کالشفیع، و إذا قلنا ملک النصف ملکا تاما فهذا له فی ذمتها نصف الصداق فله العفو عنه لها بأحد الألفاظ السته، و هذا الذی نختاره فإذا فعل فهل یفتقر إلی قبولها؟ فعلی وجهین علی ما مضی. هذا کله إذا کان الصداق دینا. فأما إن کان عینا لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون فی یده أو فی یدها، فان کان فی یده و طلقها قبل الدخول صار نصفه له، و بقی نصفه لها، فان عفا أحدهما لصاحبه نظرت: فان عفت هی عن حقها منه فهو هبه نصف عین مشاعه لها فی یدیه، فیصح ذلک بألفاظ ثلاثه العفو و الهبه و التملیک، فان العفو عباره عن العطاء فإذا صح افتقر إلی إیجاب و قبول و مضی مده القبض، و هل یفتقر إلی إذنها بالقبض؟ علی قولین، و لها الرجوع ما لم یمض المده لأنها هبه لم تقبض. و إن اختار هو العفو فهو علی وجهین إن قلنا ما ملک نصفها و إنما ملک أن یملک صح عفوه بأحد الألفاظ السته، و لا یفتقر إلی قبولها، و إذا قلنا ملک النصف ملکا تاما و هو الصحیح عندنا فإذا عفا ها هنا فهو ابتداء هبه من عنده، یصح بألفاظ ثلاثه العفو و الهبه و التملیک، و یفتقر إلی إیجاب و قبول، فان رجع الزوج قبل القبض کان له. هذا إذا کانت العین فی یده فأما إن کانت فی یدها فطلقها قبل الدخول، فان عفت هی عن نصفها فهی ابتداء هبه من عندها نصف عین مشاعه، یفتقر إلی إیجاب و قبول و قبض، فان لم یقع القبض فلها الرجوع، و إن اختار هو العفو، فان قلنا ما ملک النصف بل ملک أن یملک صح أن یعفو بأحد الألفاظ السته، فلا یفتقر إلی قبول

ص :307

کالشفیع سواء، و إذا قلنا ملک النصف ملکا تاما و هو الصحیح عندنا فهو ابتداء هبه من عنده نصف عین له فی یدها، فلا بد من إیجاب و قبول، و مضی مده القبض. و هل یفتقر إلی الاذن بالقبض أم لا؟ علی القولین علی ما مضی، فإذا قلنا یفتقر إلی الاذن لزمت الهبه بأربع شرائط إیجاب و قبول و مضی مده القبض و الاذن به، و إذا قلنا لا یفتقر إلی الاذن لزمت بالإیجاب و القبول و مضی مده القبض، و إن لم تأذن.

جاء من قبلها قبل الدخول، فهل یرجع علیها ببدل کل الصداق أم لا؟ علی قولین، فالحکم ههنا فی کل الصداق کالحکم فی نصفه إذا وقعت الفرقه بالطلاق. فان باع من رجل عبدا بألف دینار، فقبض الألف ثم وهبها من المشتری، ثم أصاب المشتری بالعبد عیبا فهل للمشتری رده و استرجاع الثمن أم لا؟ علی وجهین أحدهما له ذلک لأن الثمن عاد إلی المشتری بغیر الوجه الذی یعود إلیه بالرد، فیرده و یسترجع منه الثمن. و الوجه الثانی لیس له الرد لأنه إنما یرد لیسترجع الثمن و قد تعجل استرجاعه قبل الرد فلم یکن له رد العبد، و الأول أصح، فإن کانت بحالها فوهب البائع الثمن للمشتری فأصاب المشتری به عیبا أو حدث عنده عیب یمنع الرد فهل یرجع علی البائع بالأرش أو لا؟ علی وجهین بناء علی الرد، فان قلنا له الرد إذا لم یحدث به عیب کان له الأرش هیهنا، و إذا قلنا لیس له الرد، لم یکن له الأرش. فإن کاتب عبده علی نجمین بما یراه من مال الکتابه فبرئ منها [فی نجم]ظ و عتق، فهل یجب له علی سیده الإیتاء أم لا؟ علی وجهین أحدهما یرجع لأن الإیتاء (1)یستحقه بغیر الوجه الذی برئت به ذمته، و الثانی لا یرجع علیه بالإیتاء لأنه قد تعجل الحق قبل محله، و هو الأقوی. فإن باع منه عبدا بألف ثم إن المشتری وهب العبد للبائع ثم فلس المشتری و الثمن فی ذمته فللبائع أن یضرب مع الغرماء بثمن العبد، و الفصل بین هذه و بین ما مضی هو أن حق البائع فی الثمن و ما عاد إلیه شیء منه، فلهذا کان له أن یضرب بالثمن مع الغرماء، و لیس کذلک فی هذه المسائل لأن ماله عاد إلیه بعینه، فلهذا لم یکن یملک الرجوع فی بدله. فوزان المفلس فی هذه المسئله أن یصدقها عبدا فتهب له غیره ثم طلقها قبل الدخول، فله الرجوع فی نصف الصداق، فبان الفصل بینهما. فإن أصدقها عبدین فوهبت له أحدهما فقد فرضت المسئله إذا کان أصدقها عبدا فوهبت له نصفه مشاعا ثم طلقها قبل الدخول، فهل یرجع علیها بنصف الصداق أم لا؟

ص :309

یبنی علی القولین فیه إذا وهبت الکل: فإذا قلنا یرجع فی النصف إذا وهبت الکل فهیهنا یرجع بنصف النصف، و إذا قلنا لو وهبت الکل لم یرجع علیها فههنا قد أخذ نصف الصداق، فهل له الرجوع علیها بشیء أم لا؟ علی قولین: أحدهما لا یرجع به، لأنه إنما یرجع علی هذا القول، ما لم یتعجل المهر قبل الطلاق، فإذا کان قد استعجل حقه فلم یکن له الرجوع بشیء. و القول الثانی یرجع بنصف الموجود فیکون قد تعجل النصف، و عاد و أخذ نصف ما بقی، لأنه لو کان أخذ الکل منها لم یرجع بشیء، و لو لم یأخذ منها شیئا رجع بالنصف، فإذا کان قد أخذ النصف و ترک النصف لم یرجع بما أخذ، و کان له نصف الموجود. فیخرج منه إذا کان أصدقها عبدا فوهبت له نصفه فیه ثلاثه أقوال أحدها لا یرجع بشیء، و الثانی بربعه و هو نصف الموجود، و الثالث یرجع بالنصف، و کیفیه الرجوع یأتی فی موضعه، و الأول من هذه الأقوال هو الذی یقتضیه مذهبنا.

المهر، مثل أن طلقها أو ارتد، و إن جاءت من قبلها إما بردتها أو بالرضاع، فإنه یسقط کل المهر. فأما إذا وقعت الفرقه بالخلع فهو منها لکن المغلب فیه حکم الزوج بدلیل أنه یملک أن یخلعها مع غیرها من الأجنبیین، و لیس لها أن تخلع مع غیره، فکان المغلب فیه حکمه و جهته، فکأنه انفرد بالطلاق، فیسقط عنه نصف الصداق. فإذا ثبت ذلک و کان مهرها مثلا ألفا و أراد أن یخلعها علی وجه لا یلزمه من الصداق شیء، فإنه یخلعها بخمس مائه لا من المهر، فإذا فعل سقط عنه من الألف خمسمائه، و استقر علیه خمسمائه، و له علیها خمس مائه بالخلع و یتقاصان. و منهم من قال الحیله فی ذلک أن یقول لها خالعتک علی ما یسلم لی من الألف فإنما یسلم لها منها خمس مائه، و یسقط عنه بالطلاق خمس مائه، فیسقط کل المهر. إذا زوج الأب أو الجد من له إجبارها علی النکاح، و هی البکر الصغیره أو الکبیره، فإن کان بمهر مثلها أو أکثر لزم ما سمی لها بلا خلاف، و إن کان بدون مهر. المثل سقط المسمی و وجب لها مهر المثل عند بعضهم، و قال غیره: إذا کان دون مهر المثل ثبت المسمی و لم یجب مهر المثل، و هو الذی یقتضیه مذهبنا.

و إن کان فاسدا مثل أن تزوجها مفوضه المهر أو أصدقها مهرا مجهولا أو خمرا أو خنزیرا سقط المسمی و وجب مهر المثل، فإن أبرأته عن العین المسماه فی العقد لم یصح، لأنها ما ملکت المسمی فلا یصح أن تبرئه عنه. و هکذا إن قبضت هذا المهر ثم ردته إلیه هبه له کان هبه باطله لا یتعلق بها حکم، لأنها قبضت ما لا تملک و وهبت ما لا تملک. و إن أبرأته عن مهر المثل الواجب بالعقد نظرت، فإن کانت تعرف قدره و مبلغه فالبراءه صحیحه لأنها براءه عن أمر واجب معلوم، و إن کانت جاهله بقدر مهر المثل فالبراءه باطله، و هکذا إذا کان له علی رجل مال مجهول، فضمنه عنه ضامن کان الضمان باطلا، فضمان المجهول باطل، و البراءه عن المجهول باطله، فلا یصح ضمان المجهول و لا الإبراء عنه و قال قوم یصحان معا و هو الذی یقوی فی نفسی. فإذا ثبت أن الإبراء عن المجهول لا یصح فإن أبرأه عن مجهول لکنه یتحقق بعضه مثل أن یعلم أن له علیه دینا لکنه یجهل مبلغه و یقطع أنه لا یزید علی مائه فأبرأه عما له علیه، قیل فیه وجهان: أحدهما یصح فیبرء عن القدر الذی یتحقق و لا یبرء عن غیره، و الثانی لا یصح لأنه لما لم یبرء عن الکل لم یبرأ عن البعض ألا تری أنه لو ضمن هذا الحق عنه لم یصح، لأنه لما لم یصح ضمانه فی الکل لم یصح فی البعض. فإذا أراد أن یصح الإبراء عن المجهول فالحیله فیه أن یعطیها ما یقطع أنها یستحقه مثل أن یجعل مهر مثلها فیقطع أنه لا یبلغ مائه فیعطیها عشره ثم یقول لها أبرئنی من درهم إلی ألف فیکون صحیحا، لأنها قبضت العشره بحق قطعا، و أبرأته عن الزیاده. إذا کان له مائه درهم عند رجل فنسیها، أو کانت له عنده و هو لا یعلم بها، فقال له: قد أبرأتک عن مائه درهم، ثم بان له أنه کان یملکها لم یصح عند من لا یجیز الإبراء عن المجهول، و قال بعضهم یصح لأنه أبرأه عن مقدر معلوم واجب له، فإذا صادف ملکه صح، و علی ما اخترناه یصح، و هکذا لو اشتری شقصا فی شرکته و لم یعلم،

ص :312

فقال له قد أبرأتک عما أستحقه علیک من حق الشفعه، فهل یسقط حقه أم لا؟ علی ما مضی: قال قوم أنه لا یسقط و هو الأقوی، و قال بعضهم یسقط. و أصل هذه المسئله إذا باع رجل عبدا یعتقده لوالده فبان أنه له، و أن والده کان قد مات حین البیع، فالبیع باطل، لأنه اعتقده باطلا، و فیهم من قال یصح لأنه صادف ملکه. فان طلق امرأه بعینها و قد نسی أن له زوجه أو أعتق عبدا بعینه و قد نسی أن له عبدا فبان العبد له، و المرأه زوجته، هل تقع الطلاق و العتق؟ یخرج علی الوجهین و عندنا أنه لا یقع طلاق و لا عتق.

دخلت علی الرضا بتسلیم نفسها قبل قبضه، کما قلنا فی البیع، إذا کان بثمن آجل فعلی البائع تسلیم السلعه لأنه علی هذا دخل. فإذا ثبت هذا نظرت فان سلمت نفسها إلیه فلا کلام، و إن تدافع الوقت و تأخر تسلیم نفسها إلیه حتی حل الأجل و وجب علیه تسلیم المهر فلیس لها الامتناع هیهنا علی قبض المهر لأنه قد وجب علیها تسلیم نفسها إلیه و استقر ذلک علیها، فلیس لها أن یمتنع علیه کما قلناه فی البیع سواء. و یفارق إذا کان المهر عاجلا لأنه ما استحق علیه التسلیم قبل قبض المهر فلهذا کان لها الامتناع، و ههنا قد وجب علیها تسلیم نفسها، فلیس لها الامتناع بعد ذلک. هذا إذا کان کله عاجلا، فأما إن کان بعضه عاجلا و بعضه آجلا فإنما یصح بشرطین أن یعلم قدر الأجل منه، و منتهی الأجل، فأما علی ما یعقد الناس بینهم علی صداق عاجل و آجل، و لا یذکر قدر الأجل و لا منتهی الأجل فهو باطل، و یجب لها مهر المثل، و یکون حالا. فإذا ثبت هذا فعقد بعاجل و آجل معلوم، کان بعضه عاجلا و بعضه آجلا علی ما یشرطانه، و لها ههنا أن یمتنع عنه حتی یقبض قدر العاجل منه علی ما قلناه إذا کان کله عاجلا، فإذا قبضت العاجل فلیس لها أن تمتنع عنه لما بقی لها من الأجل کما لو کان کله آجلا علی ما فصلناه.

علی صفه تصلح للرجال أو لا تصلح، فان کانت تصلح لهم مثل أن تکون لها تسع سنین و نحوها، فالحکم فیها کما لو کانت کبیره و قد مضی و إن کانت لا تصلح للرجال بأن یکون لها الست و السبع، علی حسب حالها، فرب صغیره السن تصلح و کبیره السن لا تصلح: فإذا کانت لا تصلح لم یجب علی أهلها تسلیمها إلیه، و إن ذکر أنه یحضنها و یربیها، و أن له من یقوم بخدمتها و جمیع أمورها لأنه لم یملک رقبتها، و إنما ملک الاستمتاع بها و هذه فما خلق فیها الاستمتاع و لأنه لا یؤمن أن تشره نفسه إلی مواقعتها فربما جنی علیها فقتلها، فکان لهم منعها. فأما إن امتنع هو من قبض هذه و طالبوه بقبضها و نقلها إلیه، لم یجب علیه لأنه ما خلق فیها ما ملک منها من الاستمتاع، و لأنه کان یلزمه نفقه الحضانه و التربیه و ذلک غیر واجب.

نفقه أم لا؟ علی قولین أحدهما لا نفقه لها، لأن التمکین لیس بحاصل، و لا إمکان الاستمتاع، و هو الذی یقوی فی نفسی، و الثانی و هو الصحیح عندهم أن علیه النفقه لأنها یجب فی مقابله التمکین من الاستمتاع، و قد فعلت، و إنما تعذر القبض من جهته کما لو جن أو مرض. فأما الکلام فی الصداق هل علیه [تسلیم]ظ الصداق فی هذه المسائل الثلاث؟ منهم من قال علی القولین، کالنفقه، و منهم من قال یجب تسلیم الصداق، و الأقوی عندی أنه لا یجب کما لا تجب النفقه، لأن الاستمتاع غیر ممکن. فأما إن کانا کبیرین فمتی مکنت من نفسها لزمه تسلیم الصداق و الإنفاق معا و الکلام فی التقدیم و التأخیر یجیء فیما بعد، و هو إذا قال کل واحد منهما لا أسلم ما یجب علی حتی أتسلم فأیهما یجبر علی التسلیم؟ قیل فیه ثلاثه أقوال مثل المتبایعین إذا قال کل واحد لا أسلم حتی أتسلم: أحدها یقطع الخصومه بینهما و لا یجبر واحد منهما علی شیء، بل یقال لهما أیکما تطوع بتسلیم ما علیه اجبر الآخر علی تسلیم ما علیه، و الثانی ینصب الحاکم عدلا و یأمر کل واحد منهما بتسلیم ما لصاحبه علیه إلیه، فإذا حصل الثمن و المثمن عنده دفع العدل حینئذ إلی کل واحد منهما ما لصاحبه علیه، و الثالث یجبر البائع علی تسلیم السلعه، فإذا استقر البدل أجبر المشتری علی تسلیم الثمن، إن کان حاضرا و إن کان غائبا فقال أمهلونی لإحضاره أمهل، بعد أن یحجر علیه فی السلعه، لئلا یتصرف فیها، و أنظر لإحضار الثمن علی ما فصلناه فی البیوع و القول الأخیر أقوی. فأما الصداق فلا یجیء فیه إلا قولان أحدهما یقطع الخصومه بینهما، و أیهما بذل ما علیه اجبر الآخر علی إقباض ما علیه، و الثانی ینصب عدلا و یأمر الزوج بتسلیم الصداق إلیه، فإذا فعل أمرها بتسلیم نفسها إلیه، فإذا فعلت أعطاها العدل الصداق و هذا الأقوی عندی. و لا یجیء القول الثالث لأن القول الثالث یجبر الزوجه علی تسلیم نفسها ثم یجبر هو علی تسلیم الصداق، و هذا لا یجوز لأنه ربما أتلف البضع و منع الصداق

ص :316

فلهذا لم تجبر علی تسلیم نفسها، و یفارق البیع لأنه یمکن إجباره علی تسلیم السلعه و الحجر علیه فیها بعد أن یقبضها، و النکاح لا یمکن ذلک فیه.

و هکذا لو سلمت نفسها و هی صحیحه جسیمه، فمرضت و نحلت، فعلیه نفقتها لأنها قد حصلت فی قبضه زوجها، و تفارق الصغیره فإنها لم تحصل فی قبضه زوجها. إذا وطئ زوجته فأفضاها-و الإفضاء أن یجعل مدخل الذکر و مخرج البول واحدا-فمتی فعل هذا فعلیه الدیه عندنا، سواء کان البول مسترسلا أو مستمسکا. و هکذا إن أکره امرأه أو وطیها بشبهه فأفضاها وجب المهر و الدیه، و عندنا خاصه أنه یلزم النفقه علیها ما دامت حیه إذا کان وطئها قبل تسع سنین، فإن وطئها بعد تسع سنین فأفضاها لم یکن علیه شیء، و فیه خلاف. فإذا تقرر هذا فأفضاها ثم أراد جماعها ثانیا نظرت، فان کان الموضع قد اندمل فصار بحیث لا یستضر بالجماع کان علیها التمکین منه، و إن لم یکن اندمل و یخاف علیها أن یتفق ما اندمل، أو یلحقها مشقه من جماعه، منع منه حتی یتکامل البرء. فان اختلفا فقال: قد اندمل فلا یخاف علیه، و قالت: بل ما اندمل، فالقول قولها لأنه مما لا یمکنها إقامه البینه علیه.

جهه أجنبی، فما یکون من جهته بطلاق و لعان و رده و إسلام، فإن کانت بالطلاق فلها المتعه لعموم الآیه، و إن کان باللعان أو الارتداد أو الإسلام قال قوم یجب المتعه لأن الفراق من قبله، و هو الذی یقوی فی نفسی، و لو قلنا لا یلزمه متعه لأنه لا دلیل علیه لکان قویا. و أما من جهتها مثل ارتداد أو تسلم أو تعتق تحت عبد فتختار نفسها، أو تجد به عیبا فتفسخ، أو یجد هو بها عیبا، فإنه و إن کان الفاسخ هو فهی المدلسه، فالکل من جهتها و لا متعه لها فی کل ذلک. فأما امرأه العنین فلو شاءت أقامت معه، و قال قوم لها متعه. و قال آخرون: لا متعه لها، و هو الصحیح. فأما إن جاءت الفرقه من جهتهما معا و هو الخلع، فالخلع کالطلاق و المتعه تجب لها. فأما إن جاءت الفرقه من جهه أجنبی مثل أن کانت زوجته صغیره فأرضعتها امه أو قرابه له رضاعا یحرم مثله، فصارت له محرما وقعت الفرقه، و کانت کالخلع المغلب فیها حکم الزوج، لأنه یعود إلیه بها قبل الدخول نصف المهر، فکأنه طلقها هو، فعلیه المتعه.

کان لها متعه من نصفه، فان بذلت له النصف لزمه القبول، لأنها زیاده غیر متمیزه. و الفصل بین الذهب و الخشب أن الذهب و الفضه و إن صیغا آنیه فإنه یجیء من الآنیه کل ما یجیء منها قبل الصیاغه، فلهذا لزمه القبول، و لیس کذلک الخشب لأن المشقوق لا یجیء منه ما یجیء من غیر المشقوق، فلهذا لم یجبر علی القبول. فإن أصدقها أباها باختیارها صح الصداق، و عتق أبوها علیها عقیب العقد، لأنها ملکته بالعقد. و إن کانت محجورا علیها و أصدقها أباها، و قبل ذلک ولیها فالصداق باطل لأن الولی إنما یتصرف فیما للمولی علیه نفع، و هذا ضرر علیها، لأنه قبل لها ما لا نفع لها فیه. و هکذا لو کان الولی أباها فأصدقها الزوج أمها فقبل الأب ذلک، فالصداق باطل. فإن أصدقها إناءین فانکسر أحدهما و طلقها قبل الدخول بها، قیل فیها قولان: أحدهما لها نصف الموجود، و نصف قیمه التالف، و الثانی بالخیار بین أن یأخذ نصف الموجود و نصف قیمه التالف، و بین أن یدع و یأخذ نصف قیمتهما معا، و الأول أقوی. و لو أصدقها أربعین شاه فحال الحول علیها و أخرجت منها شاه ثم طلقها قبل الدخول، کان له أن یأخذ منها عشرین من الغنم. و إذا أصدقها صداقا فأصابت به عیبا کان لها رده بالعیب، سواء کان العیب کثیرا أو یسیرا، و قال قوم: إن کان یسیرا لم یکن لها الرد و إن کان کثیرا فلها رده.

ص :321

و البرابط و المزامیر و غیر ذلک، و علم، فلا یجوز له حضورها، و إن علم أنه إن حضر قدر علی إزالته، فإنه یستحب له حضورها لیجمع بین الإجابه و الإزاله. و إن لم یعلم حتی حضر فإن أمکنه إزالته أزاله، لأن النهی عن المنکر واجب، و إن لم یمکنه إزالته فالواجب أن لا یقعد هناک بل ینصرف، و قال قوم ذلک مستحب و لو جلس لم یکن علیه شیء فان أمکنه أن لا یحضر أصلا إذا علم فالأولی ذلک، و إن لم یمکنه أن ینصرف فإنه یجلس و لا إثم علیه بأصوات المناکیر متی لم یستمع إلیها، لأن هذا سماع و لیس باستماع، فهو بمنزله من سمع من الجیران فإنه لا یأثم به، و لا یلزمه أن یخرج لأجله. و إن رأی صوره ذات أرواح فلا یدخلها إن کانت منصوبه و إن کانت توطأ فلا بأس به، و إن کانت صور الشجر فلا بأس، و کذلک صور کل ما لا روح فیه، لأن النبی صلی الله علیه و آله قال: لا تدخل الملائکه بیتا فیه کلب أو صوره، و رأی علیه السلام سترا علیه صوره فقال لبعض نسائه قطعیه مخادا.

فدل ذلک علی أن هبه القسم جائزه متی رضی الزوج.

فأما إن أراد أن یبتدئ بواحده منهن فیجب علیه القسم لأنه لیس واحده منهن أولی بالتقدیم من الأخری، فعلیه أن یقسم بینهن بالقرعه، فمن خرجت له القرعه قدمها هذا هو الأحوط و قال قوم یقدم من شاء منهن.

موقع السکن لقوله تعالی «لِتَسْکُنُوا فِیهِ وَ لِتَبْتَغُوا مِنْ فَضْلِهِ» (1)یعنی اللیل و النهار.

حقهن من لیلتها، لأنها حق لها، و إن دخل إلیها و خرج من عندها فی الحال، فإنه لا یجب علیه قضاء ذلک القدر، لأنه یسیر فلا یقدح فی المقصود، و إن دخل إلیها و جامعها فهل یجب علیه قضاء ذلک الجماع؟ قیل فیه ثلاثه أوجه أحدها و هو الصحیح عندنا أنه لا یجب لأن الجماع لیس من متضمن القسم، و الثانی یحتاج أن یقسم لیله کامله عندها من لیلتها، و الثالث إذا جاء لیلتها مضی إلی من فوت علیها الجماع فیجامعها ثم یرجع إلیها.

من موضع إلی موضع ففی هذه الأحوال لها النفقه و القسم جمیعا لأنها فی قبضته و هو متمکن من الاستمتاع بها الثانیه [إذا سافرت المرأه وحدها باذن الزوج، لا تسقط نفقتها و لا قسمتها، لأن الأصل ثبوت حقهما و فیه خلاف. الثالثه] (1)إذا سافرت بغیر إذنه فإنه لا نفقه لها، و لا قسم، لأنها ناشزه عاصیه، و لیس لها النفقه و لا القسم. و روی أصحابنا أنه إذا کان له زوجتان جاز له أن یقسم لواحده ثلاث لیال و لواحده لیله، فإذا کانت له ثلاث نساء جاز له أن یقسم لواحده لیلتین و لکل واحده منهما لیله لیله و لم أجد للفقهاء نصا فیها (2).

فلیس لها حظ فی حق من مضی، لأنها کانت عاصیه لا تستحق القسمه، لکن لها حق القسم فی المستقبل و علیه أن یبیت عند الحاضره خمس عشره لیله، فیحتاج أن یقضی لها خمس عشره لیله و أن یبیت عند القادمه خمس لیال فیبتدئ القسم فیقسم أربعا أربعا فیبیت عند الحاضره ثلاثا ثلاثا و عند القادمه لیله لیله، فإذا مضی خمس دورات فقد تم لکل واحده منهن حقها، فإذا مضی خمس دورات حصل للحاضره خمس عشره لیله و للقادمه خمس لیال، ثم یستأنف القسم. لیس للرجل أن یسکن امرأتین فی بیت واحد إلا برضاهما، و یجوز أن یسکنهما فی دار واحده إذا کان سکنی مثلهما، و سواء کان البیت سکنی لمثلهما أو لم یکن سکنی لمثلهما فإنه لا یجوز له أن ینزلهما فیه دفعه واحده إذا لم یتراضیا به، لأن ذلک یورث العداوه بینهما.

التخصیص و فیه خلاف.

فإن أخرجت رقعه واحده فقد خرج سهمها، فإن أراد إخراج زوجتین أخرج رقعه أخری، و إن أراد ثالثه أخرج رقعه أخری، فإن أراد إخراج اثنتین کان بالخیار بین أن یصلح أربع بنادق، و بین أن یصلح بندقتین فی کل بندقه اسم ثنتین، و یخرج علی ما بیناه. فأما إخراج السفر بالأسماء فإن أراد أن یسافر بواحده کتب فی رقعه سفر، و فی ثلاث رقاع فی کل واحده حضر، ثم قیل له أخرج علی اسم فلانه، فإن خرج سفر فقد تعینت و إن خرج حضر فقد تعین مقامها. و إن أراد أن یسافر باثنتین کتب فی رقعتین سفر، و فی رقعتین حضر، و أخرج علی أسمائهن علی ما قلناه، و إن أراد ثلاثا کتب فی ثلاث رقاع سفر، و فی رقعه حضر، و أخرج. و إن أراد السفر باثنتین کان له کتب رقعتین فی رقعه سفر و فی أخری حضر، و أخرج علی ما قلناه. فإذا أقرع بینهن فخرج سهم واحده تعین حقها، و لیس له أن یعدل بالسفر إلی غیرها، و إن اختار ترک السفر بهذه التی خرج سهمها کان له، لأن الحق تعین له، فکان له ترکه. فإذا ثبت أنه بالخیار نظرت، فان لم یسافر بها فلا کلام، و إن سافر بها لم یقض للبواقی مده کونها معه فی السفر، لأنه لم یرو أن النبی صلی الله علیه و آله قضی للباقیات.

أحدهما لا حق لها، لأنه لو أقام عندها سبعا فضلها علی التی سافر بها، لأنه ما قضی للتی سافر بها حق العقد و إنما دخل حقها فی کونها معه، فإذا لم یکن قضاها حق العقد لم یکن له أن یوفی الأخری حق العقد، فیقع التفضیل. و الوجه الثانی و هو أصحهما أنه یوفی الجدیده حق العقد، لأنه کانت تستحقه قبل السفر، فلا یسقط بکون صاحبتها معه فی السفر، کقسم الانتهاء: و هو إذا قسم بینهن فسافر بواحده منهن بالقرعه، دخل حقها فی کونها معه بکونها معه و لم یسقط حق الباقیات. و أصل هذا إذا قسم لکل واحده فأقام عند ثلاث ثم أقرع بینهن للسفر، فخرج غیر الرابعه فخرج بها، فإذا عاد و فی الرابعه حقها من القسم، و لم یسقط بکون غیرها معه فی السفر. قد بینا أنه إذا خرج بواحده منهن بالقرعه، فإنه لا یقضی، فإن خالف و خرج بواحده منهن بغیر قرعه فعلیه أن یقضی لمن بقی بقدر غیبته مع التی خرج بها و قال قوم لا قضاء علیه و الأول أحوط. إذا سافر بواحده منهن سفر نقله من بلد إلی بلد، فهل یقضی للبواقی مده کونه معها فی السفر و التحول من بلد إلی بلد؟ قیل فیه وجهان أحدهما یقضی للبواقی مده مقامه معها فی بلد النقله، دون کونها معه فی السفر قبل وصوله إلی ذلک البلد لأنها حصلت معه فی السفر بحق السفر فلم یقض للبواقی مده السفر کما لو کان سفر غیبه لا سفر نقله فإن أقام معها فی بلد النقله أو فی البواقی مده مقامه معها فیه. و قال بعضهم: علیه أن یقضی لهن مده کونها فی السفر لقطع تلک المسافه لأنهن تساوین فی قطعها معا کما لو سافر بهن معا فأقام عند واحده منهن دون البواقی أو کان فی الحضر فأقام عند واحده منهن دون البواقی. إذا أراد سفر غیبه و رجوع لا سفر نقله، فأقرع بینهن فسافر بواحده بقرعه فلا قضاء علیه لمده قطع المسافه، و أما بلد قصده ینظر فیه، فان کان مقامه مقام مسافر لا قضاء علیه، و إن کان مقامه إقامه مقیم مثل أن نوی المقام لیتم فیه الصلاه، أو أقام

ص :335

أکثر من عشره أیام من غیر نیه. فعلیه أن یقضی للبواقی مده مقامه فی ذلک البلد، لأنه صار مقیما.

أما الموعظه فأن یخوفها بالله تعالی و یعرفها أن علیها طاعه زوجها، و یقول: اتقی الله و راقبیه و أطیعینی و لا تمنعینی حقی علیک. و الهجران فی المضاجع أن یعتزل فراشها، و قال قوم یقتضی ترک کلامها غیر أنه لا یقیم علیه أکثر من ثلاثه أیام، و روی أصحابنا أن الهجران هو أن یحول ظهره إلیها فی المضجع. و أما الضرب فأن یضربها ضرب تأدیب کما یضرب الصبیان علی الذنب، و لا یضربها ضربا مبرحا و لا مدمیا و لا مزمنا، و یفرق الضرب علی بدنها، و یتقی الوجه و روی أصحابنا أنه یضربها بالسواک، و قال قوم یکون الضرب بمندیل ملفوف أو دره و لا یکون بسیاط و لا خشب. و روی عن بعض الصحابه أنه قال: کنا معشر قریش تغلب رجالنا نساءنا، فقدمنا المدینه فکانت نساؤهم تغلب رجالهم فاختلطت نساؤنا بنسائهم فذئرن علی أزواجهن فقلت یا رسول الله ذئر النساء علی أزواجهن، فرخص فی ضربهن فطاف بآل محمد نساء کثیره یشکون أزواجهن فقال رسول الله صلی الله علیه و آله لقد طاف بآل محمد سبعون امرأه کلهن یشکون أزواجهن فلا یکونن أولئک خیارکم (1). معنی ذئرن أی اجترأن و أنشدوا لعبید الأبرص. و لقد أتانا عن تمیم أنهم ذئروا لقتلی عامر و تعصبوا

ص :338

یفرع، و الثانی علی طریق الحکم لیحکما علی ما یؤدی اجتهادهما إلیه. فمن قال علی طریق الحکم، بعث الحاکم بالحکمین، و لم یلتفت إلی رضا الزوجین بذلک، و قال لهما: إن رأیتما الإصلاح فأصلحا، و إن رأیتما الفراق بطلاق أو بخلع فافعلاه: فان کانت المصلحه فی الصلح فلا بد أن یجتمع الحکمان علیه لأن الصلح من جهه کل واحد منهما، و إن کانت المصلحه فی الخلع فکذلک أیضا لا بد أن یجتمعا، لأنه عقد معاوضه یبذل أحدهما عنها و یقبل الآخر للزوج، و إن کانت المصلحه فی الطلاق فلا یفتقر إیقاعه إلی اجتماعهما، لأن الذی من جهتها لا صنع له فی الطلاق. و من قال هو توکیل افتقر إلی نص کل واحد منهما بالتوکیل من جهته، فالزوج یوکل من جهته من یصالح و یفعل ما فیه المصلحه من طلاق بعوض و بغیر عوض و توکل هی علی هذا فتقول لوکیلها ما رأیته من المصلحه من إصلاح أو طلاق أو خلع فافعل، فان فعلا هذا برضا منهما فلا کلام، و إن امتنع کل واحد منهما عن التوکیل فی ذلک فما الذی یصنع الحاکم؟ یأتی الکلام فیه. و المستحب علی القولین معا أن یحکم حکم الزوج من أهله، و حکم المرأه من أهلها للظاهر، و إن بعث من غیر أهلهما جاز، و یکون الحکمان حرین ذکرین عدلین. و الذی یقتضیه مذهبنا أن ذلک حکم، لأنهم رووا أن لهما الإصلاح من غیر استیذان، و لیس لهما الفرقه بالطلاق و غیره، إلا بعد أن یستاذناهما، و لو کان توکیلا لکان ذلک تابعا للوکاله، و بحسب شرطهما. و إذا فوضا أمر الخلع و الفرقه إلی الحکمین و الأخذ لکل واحد منهما من صاحبه، کان علیهما الاجتهاد فیما یریانه. هذا فیما کان متعلقا بالشقاق من الإصلاح أو الفراق و أما فیما عدا هذا النوع من الحقوق مثل إثبات دین علی صاحبه أو استیفاء حقه منه، و قبض دیونه، فهذا توکیل بلا خلاف لا مدخل للحاکم فیه، لأنه لا مدخل له فی الشقاق بینهما.

ص :340

و لا فی طهر قربها فیه بجماع.

الرجوع فیما بذلته کان لها و یثبت الرجعه، کان صحیحا عندنا و عندهم، غیر أنهم قالوا لا یصح الخلع و یجب مهر المثل.

سنه. لأن الرجعیه فی معانی الزوجات! و أما إن دخلت کل سنه و هی بائن، ثم جاءت السنه الثانیه و الثالثه و هی بائنه انحلت الیمین و ارتفعت، لأن صفه الیمین قد وجدت، فان تزوج بها بعد هذا لم یقع بها الطلاق. و هی مسئله الحیله فی الخلع و هو أن یخالعها فتبین منه، ثم توجد الصفه فتنحل الیمین ثم یتزوج بها، فإذا وجدت الصفه من بعد هذا لم یقع بها الطلاق. بیانه أن یقول لها: إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم أرادت أن تدخل الدار و لا یقع الطلاق، فالحیله أن یخالعها فتبین بالخلع، ثم تدخل الدار و هی بائن، فینحل الیمین، ثم تتزوج بها من بعد، ثم یدخل الدار و لا یقع الطلاق. و قال قوم لا ینحل الیمین بوجود الصفه، و هی باین، فمتی تزوج بها بعد هذا ثم وجدت الصفه وقع الطلاق، و قال قوم المختلعه یلحقها الطلاق إلا أن یدعها حتی ینقضی عدتها ثم تدخل الدار فینحل الیمین. هذا کله إذا کانت مدخولا بها، و متی کانت غیر مدخول بها فلا یحتاج إلی الخلع، لأنها بطلقه واحده تبین منه ثم توجد الصفه ثم یتزوج بها فیما بعد. الثالث إذا بانت منه فی السنه الاولی ثم تزوجها ثم جائت السنه الثانیه، و هی زوجته بنکاح صحیح جدید غیر الأول، مثل أن بانت بواحده ثم تزوج أو بالثلاث فتزوجت زوجا آخر و بانت منه فتزوجها ثانیا، فهل یعود حکم الیمین فی النکاح الثانی إذا لم توجد الصفه و هی باین؟ نظرت فان کانت البینونه بدون الثلاث عاد حکم الیمین، و فیهم من قال لا یعود، و إن کانت البینونه بالثلاث لم یعد، و قال بعضهم یعود. و هذه الفروع کلها تسقط عنا لما بیناه من أن الطلاق و الخلع إذا علقا بشرط لا یقع. و أما الکلام فی العتاق و هو إذا حلف لا دخل عبده هذه الدار، فباعه ثم اشتراه ثم دخل الدار فهل یعود حکم الیمین فیعتق أم لا؟ منهم من قال یعود، و منهم من قال لا یعود، و هذا الذی یقتضیه مذهبنا.

ص :346

فإذا قلنا لا یعود حکم الصفه فدلیله قوله صلی الله علیه و آله «لا طلاق قبل نکاح» و هذا طلاق قبل النکاح، و هکذا الحکم فی الظهار و الإیلاء علی ما بیناه حرفا بحرف، فإنه لا یقع عندنا شیء من ذلک، و عندهم علی ما قلناه فی الطلاق. و جمیع ذلک إذا علق بالصفه بلا نیه فأما إن قیدها بالنیه فقال نویت أن یکون أول کل سنه المحرم، و کان حلف فی رمضان، قیل له فی الحکم ابتداء المده عقیب یمینه، و یحتمل ما نواه و لا یقبل منه فی الحکم، لأنه یدعی خلاف الظاهر فإن ألزم الحکم کان علی ما مضی، و إن ألزم ما بینه و بین الله کان ابتداء المده من حین نواها، و یکون الحکم علی ما مضی، و هذا أیضا مما لا نحتاج إلیه علی ما قررناه. الطلاق قبل النکاح لا ینعقد و فیه خلاف.

فقالت طلقنی ثلاثا بألف فقال طلقتک ثلاثا بألف، أو کان هذا بلفظ الفراق أو السراح لم یصح عندنا و عندهم یصح. و کذلک إذا کان الاستدعاء بلفظ و الإیجاب بلفظ آخر لم یصح عندنا، لأنه طلاق الثلاث و إن کان طلاقا واحدا صح عندنا بلفظ الطلاق فحسب دون غیره، و أما إن کان بکنایات الطلاق فعندنا لا یصح به الطلاق، و لا الخلع و فیه خلاف. و لو قالت له خالعنی علی ألف و نوت الطلاق، فقال طلقتک صح الخلع عندنا و عندهم، فأما إن قالت طلقنی ألف فقال خالعتک علی ألف و نوی الطلاق فعلی ما اخترناه لا یقع أصلا، و علی ما یذهب إلیه بعض أصحابنا من أن بلفظ الخلع یقع الفرقه، ینبغی أن یقول یقع. و من قال الخلع فسخ فالکلام فی فصلین، فیما هو صریح فیه و فیما لیس بصریح فعلی ما اخترناه لا معنی لهذه القسمه، و علی ما قاله بعض أصحابنا إن بلفظ الخلع یحصل الفرقه، ینبغی أن یقول الخلع هو الصریح دون غیره من الألفاظ مثل الفداء. و أما الکنایات الأخر فکلها باطله عندنا بلا خلاف بین أصحابنا. فإذا ثبت هذا فعلی ما اخترناه متی طلبت منه طلاقا بعوض فأعطاها فسخا بعوض فقالت طلقنی بألف، فقال خلعتک بألف لم یصح علی المذهبین جمیعا أعنی مذهبی أصحابنا لأنه أجابها إلی غیر ما التمسته، لأنها طلبت منه فراقا یقع به نقصان الطلاق فأجابها بما لا ینقص الطلاق. فأما إن طلبت منه فسخا بعوض فطلقها بعوض فینبغی أن یقول من أجاز من أصحابنا ذلک أنه لا یقع لأنها طلبت غیر ما أعطاها و فی الناس من قال یقع، و عند المخالف أن الفسخ له صریح و کنایه مثل الطلاق، و فیهم من قال لا کنایه له.

و إذا ذکر القدر دون الجنس و النقد فقالت خالعنی بألف فقال خالعتک بألف فإن اتفقا علی الإراده و أنهما أرادا الدراهم أو الدنانیر لزم الألف من غالب نقد البلد، و إن اتفقا علی أنهما أرادا معا بألف دراهم راضیه لزم ما اتفقت إرادتهما علیه إما مطلقا فیلزم من غالب نقد البلد أو معینا فیلزم ما عیناه و إذا اتفقا علی الألف و اتفقا علی أنهما ما أرادا جنسا من الأجناس، و لا کان لهما إراده منه، کان الخلع صحیحا عندهم، و العوض باطلا و الرجعه منقطعه، و وجب مهر المثل، و علی ما یقتضیه مذهبنا أن الخلع فاسد. و متی اختلفا فی النقد و اتفقا فی القدر و الجنس، و هی المسئله الأولی تحالفا و الذی یقتضیه مذهبنا أن القول قولها لأن الرجل مدع فعلیه البینه. فإن اختلفا فی المسئله الثانیه فقال أحدهما ذکرنا النقد و هی راضیه، و قال الآخر بل أطلقنا، و لها نقد غالب البلد، تحالفا، و عندنا أنها مثل الاولی سواء. و إن اختلفا فی المسئله الثالثه و هی إذا لم یذکرا جنسا و لا نقدا و اختلفا فی الإراده قال قوم لا یصح التناکر فیه، لأنهما إذا اختلفا فیه صار البدل مجهولا و وجب مهر المثل، و قال الباقون یصح، و یتحالفان، و علی القولین یجب مهر المثل و قد قلنا أن علی مذهبنا لا یصح الخلع أصلا.

قیل فیه وجهان أحدهما یتحالفان و له علیها مهر المثل، و الآخر لا یتحالفان و لها مهر المثل، و الذی نقوله إن علیه البینه و علیها الیمین لمثل ما قلناه أولا.

و إن أعطته ألفا ردیه لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون الرداءه من حیث الغش أو الجنس، فان کانت من حیث الغش بأن یکون فیها رصاص لم یقع الطلاق لأن الألف یقتضی ألفا فضه، و هی لیست کذلک، و إن أعطته أکثر من ألف فبلغ ما فیها من الفضه ألف درهم وقع الطلاق، لأنها قد أعطته ألف درهم فضه. و إن کان أعطته ألفا سبیکه غیر مضروبه لم یقع الطلاق، لأن النقره لا یقع علیها اسم دراهم، فلم توجد الصفه. و إن کانت الرداءه من حیث الجنس مثل أن کانت الفضه جیده لکن السکه وحشه أو کانت السکه حسنه لکن الفضه خشنه، وقع الطلاق لأن اسم العطیه وجد لکن من حیث ما یقتضیه المعاوضه له ردها علیها و المطالبه بالبدل غالب نقد البلد لأن إطلاق البدل یقتضی ذلک، و قد قلنا ما عندنا فی ذلک، لکن إن خالعها علی ألف من غیر شرط اقتضی ما تقدم ذکره من ألف فضه غالب نقد البلد، و متی کانت ردیه کان له ردها و المطالبه ببدلها.

کانت أو جاهله، لأنها إنما طلبت منه طلاقا یقع به بینونه لا تحل له إلا بعد زوج، فإذا طلقها واحده فقد حصل لها ما طلبت، فوجب علیها جمیع ما بذلت. و قال بعضهم لا یستحق علیها إلا ثلث الألف عالمه کانت أو جاهله، لأنها طلبت بینونه لا تحل له إلا بعد زوج، و ما بانت بهذه الواحده إلا أن تقدمت الأولی و الثانیه و تلک الأوله و الثانیه ما کان یملکهما فلم یستحق شیئا فی مقابلتهما و الأول أقوی.

بالأولی بثلث الألف، و لم تقع علیها الثانیه و لا الثالثه. و إذا کانت معه علی طلقه فقالت له طلقنی ثلاثا بألف هذه الواحده أبین بها، و طلقتان إن نکحتنی بعد زوج، فطلقها کذلک. طلقت واحده بانت بها، و أما الطلقتان فلا یصحان لأنه طلاق قبل النکاح. فإذا ثبت ذلک بانت بالواحده و کم یستحق علیها؟ قال قوم علیها مهر مثلها، و قال قوم یبنی هذه علی تفریق الصفقه، فمن قال لا یفرق بطل فیهما، و من قال یفرق بطل فی الحرام دون الحلال، و یستحق فی الحلال بحصته من الثمن، و فی هذه المسئله إذا قلنا بتفریق الصفقه و هو مذهبنا کان له علیها ثلث الألف و من قال لا یفرق بطل العقد فی الکل، و کان علیها مهر المثل.

کیف شاء. و أما إذا مات الولد فلا یخلو من أحد أمرین إما أن یموت بعد مضی الحولین أو أثناء الحولین، فان مات بعد مضیهما فقد استوفی منها ما استحقه من الرضاع، و بقی علیها الطعام و الإدام، فللوالد أن یستوفیه منها، و هل یحل علیها کله دفعه واحده أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یحل کله، و الثانی یحل فی کل أحد قدر ما شرط و هو الصحیح عندنا و عندهم، لأن الدین إذا کان مؤجلا فإنما یحل بموت من علیه الدین، و لا یحل بموت غیره. و إن مات فی أثناء الحولین مثل أن أرضعته حولا ثم مات فقد مات قبل استیفاء الرضاع، فهل له أن یأتیها بولد مثله ترضعه مکانه؟ قیل فیه قولان أحدهما له ذلک و الآخر لیس له ذلک. فمن قال له ذلک أتاها بمثله یقوم مقامه، و یکون الحکم علی ما مضی إذا کان الولد حیا، و من قال لیس له ذلک أو قال له ذلک و لم یأت بمثله، فهذا الحول الباقی عوض معین فی الخلع، و قد تلف قبل القبض. و اختلف فی الخلع المعین إذا تلف قبل القبض علی قولین: أحدهما یجب علیه بدله، و الثانی یسقط و یجب مهر المثل، و لا فرق بین أن یتلف کله أو بعضه. فمن قال لا یبطل و علیها البدل، فقد استوفی رضاع حول و بقی حول آخر یکون له علیها أجره المثل، و یستوفی بعد ذلک ما بقی له فی ذمتها من الطعام و الإدام علی ما بیناه، و هذا الذی یقتضیه مذهبنا، و فی العوض المعین ینبغی أن یقول إنه إذا تلف یجب قیمته إن لم یکن له مثل و إن کان له مثل مثله. و من قال یبطل و یجب مهر المثل فعلی هذا یجب علیها مهر المثل، و یسقط بقدر رضاع الحول الأول بالحصه، فیقال کم أجره مثلها حولین للرضاع؟ و کم قیمه ما بقی فی ذمتها من الإدام و الطعام؟ فیجمع ذلک کله، فإذا عرف سقط منه بقدر أجره الحول من مهر المثل، و یکون الباقی للوالد، و هکذا الحکم فیه إذا مات الولد قبل أن یمضی

ص :355

شیء من الحولین.

هذا إذا علق طلاقها بعبد فأما إن خالعها بعبد موصوف فی الذمه صح الخلع عندنا و عندهم، لأنه معلوم، و لزم العوض، و علیها الخروج عنه إلیه، فإذا دفعت إلیه عبدا علی الصفه التی وقع العقد علیه لزمه قبوله، فإذا قبله ملکه فان کان صحیحا استقر ملکه علیه، و إن کان معیبا کان بالخیار بین أن یمسکه أو یرده، فإن أمسکه فلا کلام و إن رده رجع علیها بما وجب له فی ذمتها، و هو عبد بهذه الصفه سلیم من العیوب. هذا إذا خالعها بعبد موصوف فی الذمه، فأما إن علق طلاقها بأن تعطیه عبدا موصوفا کأن قال إن أعطیتنی عبدا من صفته کذا و کذا فأنت طالق، فإن صفه الوقوع متعلقه بما علقه، فإن أعطته عبدا بخلافه لم یقع الطلاق، و إن أعطته علی تلک الصفه وقع الطلاق، و ملک العبد، فان کان سلیما من العیوب فقد استقر ملکه علیه، و إن کان معیبا فهو بالخیار بین إمساکه و رده، فإن أمسکه فلا کلام، و إن رده فبما ذا یرجع؟ قیل فیه قولان أحدهما إلی بدله، و الآخر یرجع إلی مهر المثل، و عندنا أن هذه الآخره باطله لأنها طلاق بشرط، و الأولی صحیحه لأنها خلع بعبد موصوف. فأما إن علق طلاقها بأن تعطیه عبدا بعینه مثل أن قال إن أعطیتنی هذا العبد فأنت طالق فأعطته إیاه نظرت فان کان عبدا یملکه وقع الطلاق، فان کان صحیحا استقر و إن کان معیبا کان له الخیار علی ما مضی. و إن کان العبد مغصوبا فأعطته إیاه فهل یقع الطلاق؟ قیل فیه وجهان أحدهما لا یقع، لأن طلاقه یقتضی عبدا یملکه الزوج، فإذا لم یملکه لم یقع الطلاق، و قال أکثرهم إنه یقع الطلاق و عندنا لا یقع علی حال لمثل ما تقدم من أنه لا طلاق بشرط. فمن قال لا یقع فلا کلام، و من قال یقع، فبما ذا یرجع؟ علی قولین أحدهما إلی بدل مثله، و الآخر إلی مهر مثلها.

و إن خالعها بشاه میته أو خنزیر أو زق خمر فالخلع صحیح عندهم، و له علیها مهر المثل، و عندنا أن الخلع باطل، و الطلاق رجعی و لا شیء له علیها. و لو قال خالعتک علی ما فی هذه الجره من الخل فبان خمرا وقع الخلع بلا خلاف و وجب لها مهر المثل، و ینبغی أن یقول إن لها مثل تلک الجره خلا. فان تزوجها علی ما فی هذه الجره من الخل فبان خمرا، قال بعضهم بطل الصداق، و یرجع إلی مهر مثلها، و عند بعضهم یرجع إلی بدله، و هو الذی یقتضیه مذهبنا.

أی ألف تحصل لی علیک، فإذا ضمنت وقع الطلاق. و الفرق بین قوله: أنت طالق علی أن علیک ألفا، و بین قوله أنت طالق و علیک ألف، هو أنه إذا قال و علیک ألف لم یجعل الطلاق معلقا به و إنما عطف به بعد وقوع الطلاق مجردا عن عوض، و لهذا وقع الطلاق و لم یجب علیها شیء. و لیس کذلک قوله علی أن علیک ألفا، لأنه ربط الطلاق بالألف و علقه به و جعل الصفه فیه حصول الألف علیها، فلهذا لم یقع الطلاق إلا بضمانها فبان الفصل بینهما.

معیبا فهو بالخیار بین إمساکه و رده فإن أمسکه فلا کلام، و إن رده رجع علیها بالذی خالعها به، لأن الذی وجب فی ذمتها ما کان سلیما من العیوب، فإذا رده طالب ببدله. فان خالعها علی ثوب بعینه علی أنه مروی فإذا هو کتان فالخلع یصح لأنه خلع بعوض، و إن أراد الزوج إمساک الثوب لم یکن له لأنه عقد الخلع علی جنس فبان غیره کما لو عقد علی عین فبان غیرها، لأن اختلاف الأجناس کاختلاف الأعیان فإذا رده هل یستحق البدل أو مهر المثل؟ علی ما مضی، عندنا تستحق القیمه و عند بعضهم مهر المثل.

قیل فیه قولان أحدهما بدل الألف و هو الذی یقتضیه مذهبنا، و الآخر مهر المثل. و لو قال بدلا من هذا طلقها بعبد هو هذا و علی ضمانه، طلقت و لم یملک الزوج العبد، و کان علی الأب الضمان، و ما الذی یضمن؟ علی ما مضی عندنا قیمته و عند بعضهم مهر المثل.

و فصل بینهما بأن قال إذا قالت بألف فهذه بالبدل و البدل یقتضی أن ینقسط علی المبدل، کما لو باعه ثلاثه أعبد بألف، و إذا قال علی ألف علق الطلاق الثلاث بشرط هو الألف فإذا لم یوقع الثلاث لم یوجد الشرط فلم یستحق شیئا. إن خالعها علی حمل هذه الجاریه فقال: خالعتک علی حملها، فالخلع صحیح و الطلاق باین، و سقط المسمی و یجب مهر المثل، سواء خرج الولد سلیما أو لم یخرج عند بعضهم، و قال آخرون إن لم یخرج الولد سلیما کان له مهر المثل، و إن خرج سلیما فهو له، و صح العوض. و الذی یقتضیه مذهبنا أن هذا الخلع لا یصح، لأنه علی مجهول و لا یقع الطلاق. و إذا قال: خالعتک علی ما فی بطن هذه الجاریه، و لم یقل من الحمل فالخلع صحیح، و الطلاق باین، و البذل فاسد، و علیها مهر المثل سواء ظهر بها حمل أو لم یظهر و قال بعضهم إن ظهر بها حمل صح، و إن لم یظهر فالخلع باطل أصلا، و الطلاق رجعی و عندنا أن هذه مثل الأولی سواء.

و کذلک إذا خالع أربع نسوه صفقه واحده بألف أو کاتب أربعه أعبد له صفقه واحده، فعلی هذین القولین، و فی الکتابه قولان أحدهما باطله، و الثانی صحیحه، و یکون کل واحده من العبید مکاتبا بحصه قیمته من المسمی. و کذلک فی الخلع، و الطلاق واقع باین، و فی المسمی قولان أحدهما باطل، و له علی کل واحده مهر مثلها. و الذی یقتضیه مذهبنا أن نقول إن تزوج أربعه بمهر مسمی أن المهر صحیح و ینقسم بینهن بالسویه، و کذلک فی الخلع، و الفداء (1)یکون صحیحا و یلزم کل واحده منهن حصتها بالسویه. فأما الکتابه و البیع فینبغی أن نقول إنه یتقسط علی قدر أثمانها أو نقول الکتابه فاسده و البیع، لأن العوض فی کل واحد مجهول. قالتا له: طلقنا بألف فطلق إحداهما، و لم یطلق الأخری، فالتی طلقها وقع طلاقها، و استحق علیها العوض، لأنه أجابها علی الفور، و کم یستحق علیها؟ عندنا نصف المسمی، و عندهم علی قولین، أحدهما مهر مثلها، و الثانی بحصه مهر مثلها من المسمی. و التی لم یطلقها لا یمکنه أن یطلقها جوابا لما استدعته، لأن وقت القبول قد زال و ارتفع، فان طلقها کان ابتداء طلاق من جهته و یکون رجعیا إلا أن یقول علی ألف فلا یقع الطلاق بها حتی تضمن الألف علی الفور.

المشیه عن وقتها بطل الإیجاب، فلو قالتا من بعد قد شئنا لم یتعلق به حکم، لأن الإیجاب قد بطل مثل البیع إذا تأخر القبول عن الإیجاب. و إن ماتت إحداهما دون الأخری لم یقع الطلاق لأنه معلق بمشیئتهما معا.

نصف المسمی علی ما مضی.

و إن لم یکن مشروطا علیها کان الخلع صحیحا. فإذا ثبت هذا فکل موضع قلنا لا یصح، فان کان باذن سیدها فالحکم فیه کما لو اختلعت بغیر إذنه و قد مضی، و کل موضع قلنا یصح فالحکم فیه کما لو اختلعت الأمه نفسها باذن سیدها، و هو أنه یصح، و یقتضی مهر المثل.

أیسر بعد عتقه.

قال أنا ضامن لها ضمن، و إن خالعها بألفین و أطلق فعلیه الضمان، لأن إطلاق ذلک یقتضی تحصیل الألفین له، و هذا إذا اختلعها بمال فان اختلعها بغیر مال کالخمر و الخنزیر فالذی یقتضیه مذهبنا أنه یبطل الخلع و عندهم الخلع صحیح، و الرجعه منقطعه، و البذل باطل، و علیها مهر مثلها، و قال بعضهم مثل ما قلناه. فأما الکلام فی توکیله، فإذا وکله بالخلع لم یخل من أحد أمرین إما أن یطلق أو یقدر له المال، فإن أطلق اقتضی أیضا ثلاثه أشیاء أن یخلعها بمهر مثلها نقدا بنقد البلد، فان فعل ذلک فقد فعل ما اقتضاه العقد، و لزم الخلع و البذل معا، و انقطعت الرجعه، و إن خالعها بأکثر من مهر مثلها لزم أیضا لأنه زاده خیرا. و إن خالعها بأقل من مهر مثلها، فالذی یقتضیه مذهبنا أنه لا یقع الخلع، و قال بعضهم یقع الخلع و یسقط المسمی و یجب مهر المثل، و قال آخرون الزوج بالخیار بین أن یقبله ناقصا أو یرد، فان اختار الإمساک فالرجعه ساقطه، و إن رد ثبت الرجعه. هذا إذا أطلق، فأما إن قدر له البذل فان خالعها بذلک لزم، و إن خالعها بأقل فالخلع باطل، و الطلاق غیر واقع بلا خلاف، لأنه أوقع طلاقا غیر مأذون فیه. فأما إن خالعها علی ما لیس بمال کالخمر و الخنزیر لم یقع الطلاق أیضا بلا خلاف لأنه أوقع طلاقا لم یؤذن له فیه، و یفارق وکیل الزوجه لأنه لا یوقع الطلاق و إنما یقبل الطلاق الذی یوقعه الزوج علی عوض لم یسلم له، فإذا لم یسلم له العوض اقتضی الرجوع إلی المعوض، فإذا تعذر رجع إلی بدله و قد قلنا إن عندنا لا فرق بین الموضعین فی أنه لا یقع الخلع أصلا.

و إن کان دون مهر مثلها کان مثل ذلک و إن کان أکثر من مهر مثلها کان مهر مثلها من صلب المال، و الفضل من الثلث کما لو اشترت شیئا بأکثر من ثمن مثله کان الفضل من الثلث، و قال بعضهم یعتبر الکل من الثلث و الأول أقوی. إذا اختلعت المریضه نفسها بعبد قیمته مائتان، و مهر مثلها مائه، کان قدر مهر مثلها من صلب مالها، و ما زاد محاباه یعتبر من الثلث، ثم لا یخلو من أحد أمرین إما أن تبرأ أو تموت، فإن برئت انقطع حکم المحاباه، و إن ماتت کان ما زاد علی مهر المثل من الثلث. ثم لا یخلو من أحد أمرین إما أن یخرج من الثلث أو لا یخرج، فان خرج منه مثل أن کان لها مائه (1)سواه ففیه ثلاث مسائل: إحداها لا دین علیها و لا وصیه فالعبد کله له، نصفه من صلب مالها، و یبقی نصفه بخمسین و لها مائه، یصیر ثلثه مائه و خمسین (2)، فیکون کله له نصفه بالخلع و نصفه بالوصیه، و فیهم من قال له أن یقبل، و له أن یرد و له مهر مثلها. الثانیه علیها دین محیط بالترکه و لا وصیه لها، فیکون بالخیار بین أن یأخذ نصف العبد بالخلع و الباقی منه فی الدیون، و بین أن یدع العبد و له مهر المثل یضرب به مع الغرماء. الثالثه لا دین علیها و لها وصایا فالزوج بالخیار أیضا بین أن یقبل نصف العبد بالخلع، و یضرب مع أهل الوصایا بالباقی، و بین أن یدع العبد و له مهر مثلها یقدم به علی أهل الوصایا. و أما إن لم یخرج من الثلث، و هو أن لیس لها مال سواه، فهو بالخیار بین أن یقبل نصف العبد بالخلع، و یکون ثلث ما بقی منه بالوصیه فیکون له ثلثا العبد نصفه بالخلع، و ثلث ما بقی بالوصیه، و بین أن یدع و یرجع إلی مهر المثل فیکون مقدما به علی کل أحد لأن الصفقه تبعضت علیه. فان اختار الزوج قسما ثالثا و هو أن یأخذ سدسه بالوصیه و یدع الباقی و له مهر المثل لم یکن له ذلک، لأنها خلعت فی ضمن معاوضه، فإذا ردها بطلت الوصیه.

ص :370

و إذا اختلعت نفسها بعبد قیمته مائه و خرج نصفه مستحقا فهو خلع بعوض معین لم یسلم نصفه قیل فیه قولان أحدهما له نصفه و یرجع علیها بنصف مهر مثلها فی مقابله النصف الذی لم یسلم و عندنا أنه یبطل الخلع.

مهر المثل، و یقوی فی نفسی أن الطلاق واقع و العوض صحیح، لأنه فعل ما التمسته.

الآخر بألفین لم یثبت بها خلع، لأن الشهاده لم یتفق علی عقد واحد، فلهذا لم یحکم بشهادتهما.