سرشناسه : طوسی، محمدبن حسن، 460 - 385ق
عنوان و نام پدیدآور : المبسوط : فی فقه الامامیه/ تالیف ابی جعفر محمدالحسن بن علی الطوسی؛ صححه و علق علیه محمدتقی الکشفی.
مشخصات نشر : طهران: المکتب المرتضویه، [1363؟].
مشخصات ظاهری : 8ج.
شابک : 3500ریال(دوره کامل) ؛ 6000ریال:ج.3 ؛ 6000ریال:ج.4
یادداشت : تصحیح و تعلیق جلد 3 - 8 توسط محمدالباقر البهبودی
یادداشت : ج 3، 4 (چاپ دوم: 1373).
یادداشت : ج.1 (چاپ دوم: 1378ق.= 1336).
یادداشت : کتابنامه به صورت زیرنویس.
موضوع : فقه جعفری -- قرن 5ق.
شناسه افزوده : کشفی، محمدتقی، 1304 - ، مصحح
شناسه افزوده : بهبودی، محمدباقر، 1308 - ، مصحح
رده بندی کنگره : BP158/5/ط9م2 1363
رده بندی دیویی : 297/342
شماره کتابشناسی ملی : م 63-2558
ص: 1
بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِیمِ
إقرار الحر البالغ الثابت العقل غیر المولی علیه جائز علی نفسه للکتاب و السنه و الإجماع: فالکتاب قوله تعالی «أَوْ لاٰ یَسْتَطِیعُ أَنْ یُمِلَّ هُوَ فَلْیُمْلِلْ وَلِیُّهُ بِالْعَدْلِ» (1)و معناه فلیقر ولیه بالحق غیر زائد و لا ناقص و هو العدل و أیضا قوله «کُونُوا قَوّٰامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدٰاءَ لِلّٰهِ وَ لَوْ عَلیٰ أَنْفُسِکُمْ» (2)و الشهاده علی النفس هو الإقرار بما علیها و قوله «فَاعْتَرَفُوا بِذَنْبِهِمْ فَسُحْقاً لِأَصْحٰابِ اَلسَّعِیرِ» (3)و قوله «فَاعْتَرَفْنٰا بِذُنُوبِنٰا فَهَلْ إِلیٰ خُرُوجٍ مِنْ سَبِیلٍ (4)» و قوله «وَ آخَرُونَ اِعْتَرَفُوا بِذُنُوبِهِمْ خَلَطُوا عَمَلاً صٰالِحاً وَ آخَرَ سَیِّئاً عَسَی اَللّٰهُ أَنْ یَتُوبَ عَلَیْهِمْ» (5)و الاعتراف و الإقرار واحد و أیضا قوله تعالی «أَ لَسْتُ بِرَبِّکُمْ قٰالُوا» بَلیٰ (6)و قوله «أَ لَمْ یَأْتِکُمْ نَذِیرٌ قٰالُوا بَلیٰ قَدْ جٰاءَنٰا نَذِیرٌ» (7)و لا یجوز أن یکون الجواب فی مثل هذا إلا ببلی و لو قالوا: نعم لکان إنکارا و لم یکن إقرارا، و یکون تقدیره لست بربنا و لم یأتنا نذیر. و لهذا یقول الفقهاء إذا قال رجل لآخر: أ لیس لی علیک ألف درهم؟ فقال بلی کان إقرارا و إن قال نعم لم یکن إقرارا و کان معناه لیس لک علی شیء. و اما السنه فما روی عن النبی صلی الله علیه و آله «أنه قال من أصاب من هذه القاذورات شیئا
ص :2
فلیستتر بستر الله فان من یبدلنا صفحته نقم علیه حد الله» و قوله و اغد یا أنیس علی امرأه هذا فان اعترفت فارجمها (1)و قوله لما عز بن مالک: الآن أقررت أربعا قمن (2)و أیضا فإنه رجم الغامدیه و الجهنیه بإقرارهما کما رجم ماعزا بإقراره. فأما الإجماع فإنه لا خلاف فی صحه الإقرار و لزوم الحق به و إنما اختلفوا فی تفصیله و نحن نذکره فی مواضعه إنشاء الله تعالی.
[إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز]
الناس فی الإقرار علی ضربین: مکلفون و غیر مکلفین، فأما غیر مکلفین فمثل الصبی و المجنون و النائم فهؤلاء إقرارهم لا یصح لقوله علیه السلام رفع القلم عن ثلاثه عن الصبی حتی یحتلم و عن المجنون حتی یفیق و عن النائم حتی ینتبه، و رفع القلم عنهم یقتضی ألا یکون لکلامهم حکم و أما المکلفون فعلی ضربین ضرب مطلق التصرف و ضرب محجور علیه فی التصرف، فالمطلق التصرف إقراره یصح علی نفسه بالمال و الحد سواء کان عدلا أو فاسقا بلا خلاف فیه. و أما المحجور علیهم فهم أربعه: المحجور علیه لسفه و المحجور علیه للرق و المحجور علیه للفلس و المحجور علیه للمرض فأما المحجور علیه للسفه فإن إقراره فی ماله لا یصح و إن أقر علی نفسه بحد قبل، و إن أقر بسرقه قبل إقراره بالقطع، و هل یقبل فی المال؟ علی قولین أحدهما یقبل فیهما و لا یبعض إقراره و الثانی یبعض إقراره فیقبل فی الحد و لا یقبل فی المال کما تبعض شهاده الرجل و المرأتین بالسرقه فیقبل فی
ص :3
المال و لا یقبل فی الحد و هذا هو الأقوی و إن أقر بخلع أو طلاق قبل ذلک لأن ذلک یصح منه. و أما المحجور علیه للرق فحکمه حکم المحجور علیه للسفه، إلا فی شیء واحد، و هو أن إقرار العبد یلزمه فی ذمته فإذا أعتق طولب به و عندنا أنه لا یقبل إقراره بالحد لأن فی ذلک إتلاف مال الغیر الذی هو السید. و أما المحجور علیه لفلس فإن إقراره مقبول بکل حال، و هل یشارک المقر له سائر غرمائه فی المال الذی فی یده أو یکون حقه فی الفاضل قیل فیه قولان بینا الصحیح منهما فی کتاب التفلیس و أما المحجور علیه لمرض فإن إقراره مقبول علی ما نبینه فیما بعد إنشاء الله تعالی.
إذا أقر الرجل إقرارا مبهما مثل أن یقول لفلان علی شیء یصح ذلک الإقرار بلا خلاف فیه و لا تقبل الدعوی المبهمه، لأن الدعوی حق للمدعی، و الإقرار حق علی المقر، فما کان حقا علیه فهو أغلظ مما کان حقا له و لأنا إذا لم نسمع الدعوی المبهمه أمکن المدعی أن یدعی دعوی معلومه لأن هناک داعیا یدعوه إلی تصحیح دعواه، و لیس کذلک الإقرار فإنا لا نأمن ألا یقر ثانیا إذا رددنا إقراره الأول فلهذا سمعناه مبهما. فإذا ثبت هذا فانا نرجع إلی المقر فی تفسیره لأنه أجمل ذلک فکان الرجوع إلیه فی إجماله و فی تفسیره کأوامر صاحب الشرع إذا أوردت مجمله کان له الرجوع إلیه و إلی ما ثبت عنه من ألفاظه و أفعاله من تفسیرها فإذا طالبناه بالتفسیر لم یخل من أحد الأمرین إما أن یفسر أو لا یفسر، فان لم یفسر قلنا له إن فسرت و إلا جعلناک ناکلا و رددنا الیمین علی المقر له، فیحلف علی ما یدعیه و یلزمک، فإن لم یفسر جعلناه ناکلا و حلف المقر له و ثبت له ما یدعیه، و إن نکل عن الیمین قلنا لهما انصرفا. و أما إذا فسره فإنه لا یخلو من أحد أمرین إما أن یفسره بما یتملک أو بما لا یتملک فإن فسره بما یتملک لم یخل من أحد أمرین إما أن یفسره بما یتمول فی العاده مثل أن یفسره بدینار فما دونه أو بدرهم فما دونه أو بجنس آخر من الأجناس التی یتمول فی العاده قلیلها و کثیرها قبل تفسیره بذلک، فان صدقه المقر له علی ذلک
ص :4
فذاک و إن کذبه لم یخل من أحد أمرین إما أن یکذبه فی المقدار أو فی الجنس فإن کذبه فی المقدار مثل أن یقر بدینار فیقول المقر له: لی أکثر فیکون مدعیا لما زاد له علی الدینار و یکون القول فی ذلک قول المقر مع یمینه فان حلف أسقط دعواه و إن نکل رد الیمین علی المقر له، فیحلف علی ما یدعیه من المقدار و یثبت له ذلک، و أما إذا کذبه فی الجنس مثل أن یفسر المقر إقراره بدراهم، فیقول المقر له: لی علیه دنانیر فإنه یبطل إقراره بالدراهم لأنه أقر بما لا یدعیه و هو مدع للدنانیر علیه فیکون القول قوله، فإذا حلف سقطت الدعوی و إن نکل ردت الیمین علی المدعی و حلف و ثبت له ما یدعیه. هذا إذا فسره بما یتمول فی العاده فأما إذا فسره بما لا یتمول فی العاده مثل أن یقول: له عندی قشر فستقه أو جوزه أو لوزه أو قمع باذنجانه أو ما أشبه ذلک لم یقبل تفسیره به و طولب بتفسیر إقراره بشیء آخر لأنه أقر بلفظ الالتزام و الذی فسر به جرت العاده بأنه لا یتمول مثله و لا یجب لأحد علی أحد، و أما إذا فسره بما لا یتملک نظر فان فسره بخمر أو خنزیر أو دم أو میته لم یقبل ذلک منه، لأنه مما لا یملک و لا ینتفع به بحال و لفظه الإقرار لفظه الالتزام، و الخمر و المیته لا یلزم أحد لأحد. و إن فسره بکلب أو سرجین قیل فیه قولان أحدهما لا یقبل تفسیره لأنهما لا یملکان و الثانی أنه یقبل و هو الصحیح لأن الکلب و السرجین ینتفع بهما و یجب ردهما علی من غصبا منه، و عندنا أنه إن کان إقرارا بکلب الصید أو الماشیه أو سرجین ما یوکل لحمه، فإنه یملک و ما عدا هذین لا یملک بحال، و إذا فسره بجلد المیته فعلی الوجهین و عندنا لا یقبل منه لأنه لا یطهر عندنا بالدباغ، فأما إذا فسره بحد القذف قیل فیه وجهان أحدهما یقبل تفسیره، لأنه حق لآدمی، و الثانی أنه لا یقبل لأنه لا یؤل إلی مال بحال، و أما إن فسره بحق الشفعه قبل لأنه یؤل إلی مال و إن فسره برد السلام أو بجواب کتاب کتبه لم یقبل ذلک منه لأن ذلک لا یثبت علیه فی ذمته حتی یکون لازما له و لفظ الإقرار یقتضی اللزوم فلا یقبل فی تفسیره بما لا یکون لازما له و رد السلام و إن کان فرضا فإنه فرض فی الحال فان رده فی الحال فذاک، و إن أخره
ص :5
سقط عنه، و لم یثبت فی ذمته. إذا أقر فقال: لفلان علی مال صح ذلک الإقرار، و قبل منه التفسیر بالقلیل و الکثیر بلا خلاف، فان فسره بالکلب أو جلود المیته أو سرجین ما لا یؤکل لحمه أو ما أشبه ذلک لم یقبل منه لأنه لا یسمی مالا، و یفارق إذا قال له علی شیء ففسره بهذه الأشیاء لأن الشیء یتناول المال و غیر المال، و المال اسم لما یتمول دون ما لا یتمول، فاما إذا قال: له علی مال عظیم أو جلیل أو نفیس أو خطیر، لم یتقدر ذلک بمقدار، و أی مقدار فسره به کان مقبولا قلیلا کان أو کثیرا و إن قال: له عندی مال کثیر کان ذلک إقرارا بثمانین علی الروایه التی رویت فیمن أوصی بمال کثیر أنه ثمانون (1). و أما إذا أقر بالیسیر أو الخسیس أو الجزاف أو الموزون أو الخطیر أو الحقیر فإنه یرجع إلی تفسیره بلا خلاف، و فی العظیم خلاف، و إن قال: له علی مال عظیم جدا أو عظیم عظیم قبل تفسیره بما قل أو کثر، و کذلک لو قال وافر، فالکلام فی کل ذلک واحد. إذا قال: له علی مال أکثر من مال فلان الزم مقدار مال الذی سماه، و قبل منه تفسیره فی الزیاده قل أو کثر، و إن فسره بمثله لم یقبل، لأن هذا اللفظ یقتضی الزیاده فی اللغه و إن قال: لفلان علی مال أکثر من مال فلان عددا نظر فإن أقر بأنه عرف مال فلان و أنه ألف فی العدد لزمه مثل ذلک المقدار و زیاده، و یقبل قوله فی القدر الزیاده و لو فسرها بحبه بلا خلاف ها هنا، و فی الأول خلاف. فان کان مال فلان ألفا و قال ما کان عندی أنه ألف، و إنما اعتقدت أنه عشره و أردت بالزیاده درهما کان القول قوله فی ذلک و إن ادعی فلان أن ماله ألف و قامت البینه علی أن ماله ألف لا یلزمه إلا أحد عشر درهما حسب ما فسره لأن مبلغ مال الرجل لا یعرف حقیقته، لأن المال ظاهر و باطن و قد یملک الرجل مالا کثیرا فی الباطن و یعتقد فیه أنه قلیل المال، فدعواه و شهاده الشاهدین یجریان مجری واحدا فی أنه یجوز أن یکونا صادقین أو کاذبین أو یکونا صادقین و یکون کاذبا و لأن حقیقه مبلغ المال لا یعرفه
ص :6
إلا صاحبه، و ربما خفی علی غیره، فلأجل ذلک لم یحکم إلا بما أقر به من المقدار الذی اعتقده، و یکون القول قوله مع یمینه فی الزیاده إن ادعی المقر له. إذا أقر أنه غصب فلانا شیئا و فسر ذلک بما یتمول قبل منه، و إن فسره بما لا یتمول و لا ینتفع به کالخنزیر و الدم لا یقبل لأنه فسره بما لا یتمول و إن فسره بما لا یتمول لکنه ینتفع به کالکلب و السرجین فعلی ما مضی من الخلاف، و إن قال أردت نفسک لأنی أخذتک یوما و أدخلتک الدار علی وجه الغصب لم یقبل منه، لأن ذلک لیس بغصب فی الحقیقه لأن الحر لا یثبت علیه ید الغاصب فقد فسر الغصب بما لیس بغصب فلذلک لم یقبل منه. و إذا قال: له علی دراهم لزمه ثلاثه دراهم لأنها أقل الجمع و إن قال دراهم عظیمه فعلی ما مضی من الخلاف، و إذا قال: لفلان علی ألف لزمه ألف مبهم، و له أن یفسرها بما شاء من الأموال، و لو بحبات الطعام، فان فسرها بکلاب فعلی ما مضی. و أما إذا قال: لفلان علی ألف درهم لزمه ألف درهم لأنه فسر الألف بإضافتها إلی الدرهم و أما إذا قال: له علی ألف و درهم، لزمه الدرهم و یرجع إلیه فی تفسیر الألف فبأی شیء فسرها قبل منه، و کذلک إذا قال مائه و درهم أو عشره و درهم (1)فالحکم واحد و کذلک إذا قال ألف و دار و ألف و عبد أو قال: و ثوب و إن قال مائه و خمسون درهما کان ذلک إقرارا بمائه و خمسین درهما لأن درهما فی آخره یکون تمییزا للعددین معا و فی الناس من قال إنه یکون تفسیرا للخمسین و المائه علی إبهامها و الصحیح الأول، لأنا لو جعلنا ذلک تفسیرا للثانی بقی الأول بلا تفسیر و ذلک لا یجوز، و یفارق ذلک إذا قال له ألف و درهم لأن قوله و درهم معه واو العطف، فلا یجوز أن یکون تفسیرا للألف لأن المفسر لا یکون کذلک. إذا قال: لفلان علی ألف و درهمان، لزمه درهمان، و رجع إلیه فی تفسیر الألف کما لو قال و درهم لأنه أفاد زیاده فی العدد و لم یفد تفسیرا. فأما إذا قال له علی ألف و ثلاثه دراهم کان ذلک تفسیرا للألف، و علی قول من
ص :7
قال إذا قال له مائه و خمسون درهما إن المائه مبهمه، قال ههنا مثله، و کذلک إذا قال ألف و تسعون درهما، و ألف و مائه درهم، أو مائه و ثلاثه دراهم، أو مائه و خمسون درهما أو مائه و خمسه عشر درهما، أو خمسون و ألف درهم، أو خمسون و مائه درهم، أو خمسه و عشرون درهما، کان ذلک علی الخلاف الذی قدمناه. و لا خلاف فی خمسه عشر درهما لأنهما و إن کانا عددین فإن أحدهما رکب علی الآخر و جعل اسما واحدا فجریا مجری العدد الواحد فعلی هذا إذا قال بعتک هذا الثوب بخمسه عشر درهما صح بلا خلاف، و لهذا لا یجوز تفسیر کل واحد منهما: فیقول خمسه درهما عشره درهما و یخالف خمسه و عشرون درهما لأنه یصح أن یفسر کل واحد منهما فیقول خمسه دراهم و عشرون درهما، فإذا قال بعتک بخمسه و عشرین درهما أو قال بمائه و ثمانین درهما فعلی قول من خالف هناک لا یجوز لأن بعض الثمن مجهول، و علی القول الآخر و هو الصحیح یصح، و إذا قال علی درهم و ألف، لزمه الدرهم، و رجع إلیه فی تفسیر الألف کما لو قال ألف و درهم، لا فرق بین أن یقدم المعلوم علی المجهول أو یؤخره.
جائز و یستعمل فی القرآن و الشعر، و هو علی ضربین استثناء من نفی و استثناء من موجب، فالاستثناء من النفی إیجاب، و الاستثناء من الإیجاب نفی و لا فرق بین أن یستثنی الأقل و یبقی الأکثر و بین أن یستثنی الأکثر و یبقی الأقل بلا خلاف إلا ابن درستویه النحوی، فإنه قال: لا یجوز استثناء الأکثر من الأقل، و به قال أحمد بن حنبل و قد بینا صحته فی أصول الفقه، و یدل علیه أیضا قوله تعالی «إِنَّ عِبٰادِی لَیْسَ لَکَ عَلَیْهِمْ سُلْطٰانٌ إِلاّٰ مَنِ اِتَّبَعَکَ مِنَ اَلْغٰاوِینَ (1)» و قال حکایه عن إبلیس «فَبِعِزَّتِکَ لَأُغْوِیَنَّهُمْ أَجْمَعِینَ إِلاّٰ عِبٰادَکَ مِنْهُمُ اَلْمُخْلَصِینَ (2)» فاستثنی من عباده الغاوین مره، و المخلصین اخری و لا بد أن یکون أحد الفریقین أکثر من الآخر، و قال الشاعر: أدوا التی نقصت تسعین من مائه ثم ابعثوا حکما بالحق قوالا
ص :8
فاستثنی التسعین من مائه، لأنه أمر بأن یؤدی عشره دراهم، فعبر عنها بما قاله. فإذا ثبت ذلک فالاستثناء إذا کان من جنسه کان حقیقه و إن کان من غیر جنسه کان مجازا، و یکون بمعنی لکن، غیر أنه یجوز استعمال ذلک، و فی الناس من قال هو مشترک حقیقه فیهما و فی الناس من قال لا یجوز هذا الاستثناء، و قد تکلمنا علی ذلک فی أصول الفقه. فإذا ثبت ذلک فإذا قال: له علی ألف إلا درهما فإذا حملناه علی حقیقته فقد أقر بتسعمائه و تسعه و تسعین درهما، و من قال هو مشترک یقول له فسر الألف بما یبقی منه بعضه بعد استثناء الدرهم منه، فإذا فسره بألف جوزه أو بیضه أو باذنجان أو نبقه أو غیر ذلک نظر فإن بقی بعد استثناء الدرهم من قیمته شیء صح ذلک، و إن لم یبق شیء منه قالوا فیه وجهان: أحدهما أن الاستثناء لا یبطل، و یکلف تفسیر الألف بما یبقی منه شیء بعد استثناء الدرهم من قیمته، لأن الاستثناء قد ثبت، فلا یبطل بتفسیره الذی لا یقبل و الثانی أنه یبطل الاستثناء، لأنه فسر الألف بما لا یصح استثناء الدرهم منه لأنه لا یبقی منه شیء، فیصیر کأنه أقر بشیء و استثنی جمیعه، فیبطل الاستثناء، و یلزمه ما أقر به هذا إذا استثنی معلوما من ألف مجمل فأما إذا استثنی مجهولا من معلوم مثل أن یقول: له علی ألف درهم إلا ثوبا، فالثوب مجهول، و الألف معلومه، فإذا کان کذلک کلف أن یبین قیمه الثوب، فإذا بینها بما یبقی بعد استثنائه من الألف المعلوم شیء، و إن قل قبل ذلک منه، و إن بینها بألف فإنها یستغرق جمیع المستثنی منه، فیکون علی الوجهین اللذین ذکرناهما فأما إذا کانا مجهولین مثل أن یقول له علی ألف إلا شیئا أو ألف إلا عبدا أو ثوبا کلف تفسیرهما. هذا کله إذا استثنی مره واحده فأما إذا استثنی مرتین نظر فان عطف الثانی علی الأول بواو العطف کانا جمیعا من الجمله الأوله المستثنی منها، و إن لم یعطف الثانی
ص :9
علی الأول بواو العطف کان الاستثناء الثانی راجعا إلی ما یلیه من الاستثناء. فأما إذا کان بینهما واو العطف مثل أن یقول علی عشره إلا ثلاثه و إلا اثنین، کان ذلک استثناء الخمسه من العشره. و أما إذا لم یعطف الثانی علی الأول مثل أن یقول له علی عشره إلا خمسه إلا اثنین فیکون قد استثنی الاثنین من الخمسه، فبقی ثلاثه، فیکون قد استثنی ثلاثه من العشره فیلزمه سبعه و یدل علیه قوله تعالی «قٰالَ فَمٰا خَطْبُکُمْ أَیُّهَا اَلْمُرْسَلُونَ قٰالُوا إِنّٰا أُرْسِلْنٰا إِلیٰ قَوْمٍ مُجْرِمِینَ إِلاّٰ آلَ لُوطٍ إِنّٰا لَمُنَجُّوهُمْ أَجْمَعِینَ إِلاَّ اِمْرَأَتَهُ قَدَّرْنٰا إِنَّهٰا لَمِنَ اَلْغٰابِرِینَ» (1)فاستثنی آل لوط من القوم، و استثنی امرأته من آل لوط من غیر حرف العطف فکان راجعا إلی الاستثناء الذی یلیه دون المستثنی منه، و یفارق ذلک إذا کان معطوفا بواو العطف، لأن العطف یجعل المعطوف بمنزله المعطوف علیه، و المعطوف علیه یرجع إلی المستثنی منه، فیجب أن یکون الاستثناء الثانی راجعا إلی ما رجع إلیه الاستثناء الأول. إذا قال: لفلان هذه الدار إلا هذا البیت منها کان ذلک استثناء البیت، و کذلک إذا قال هذا الخاتم لفلان إلا فصه، فیکون استثناء للفص، و یصح ذلک کما یصح استثناء بعض العدد، و کذلک إذا قال هذه الدار لفلان و هذا البیت منها لی، أو له هذا الخاتم و الفص منه لی کان ذلک بمنزله الاستثناء لأنه معناه و أبین منه لأنه تصریح بمعنی الاستثناء هذا إذا وصل الاستثناء فأما إذا فصل بینهما بسکته طویله لم یصح، و کانت جمیع الدار و الخاتم بفصه للمقر له. إذا قال: لفلان علی درهم و درهم إلا درهما فعلی ما نذهب إلیه أن الاستثناء إذا تعقب جملا معطوفه بعضها علی بعض بالواو، أنه یرجع إلی الجمیع یجب أن نقول إنه یصح و یکون إقرارا بدرهم، و من قال یرجع إلی ما یلیه فإنه یبطل الاستثناء، و یکون إقرارا بدرهمین لأنه إذا رجع إلی ما یلیه و هو درهم لا یجوز أن یستثنی درهما من درهم لأن ذلک استثناء الجمیع و ذلک فاسد فیبطل الاستثناء و یبقی ما أقر به و هو درهم، و درهم
ص :10
الذی عطف علیه. إذا قال له عندی مائه إلا درهمین أقر بثمانیه و تسعین درهما و إذا قال له عندی مائه إلا درهمان فقد أقر بمائه لأن المعنی له عندی مائه غیر درهمین، و کذلک لو قال له علی مائه غیر ألف کان له مائه ألا تری أنه لو قال له علی مائه مثل درهمین جاز أن یکون المعنی المائه مثل درهمین و کذلک لو قال له علی مائه مثل ألف کان علیه ألف (1)فغیر نقیض مثل، و إذا قال ماله عندی مائه إلا درهمین و أردت أن تقر بما بعد إلا رفعته لأنک إذا قلت ماله عندی مائه إلا درهمان فإنما رفعت درهمان بأن جعلته بدلا من مائه، فکأنک قلت ماله عندی مائه إلا درهمان فإذا نصبت فقلت ماله عندی مائه إلا درهمین فما أقررت بشیء لأن عندی لم یرفع شیئا فیثبت له عندک، فکأنک قلت: ماله عندی ثمانیه و تسعون درهما، و کذلک لو قال: ماله علی عشرون إلا درهما. و إذا قال ماله عندی عشرون إلا خمسه فأنت ترید مالک إلا خمسه. و یقول: لک علی عشره إلا خمسه ما خلا درهما، فالذی له سته و کل استثناء مما یلیه فالأول حط و الثانی زیاده، و کذلک جمیع العدد، فالدرهم مستثنی من الخمسه فصار المستثنی أربعه فهذه مسائل ذکرها ابن السراج (2)فی الأصول.
، و بالتمر دون الجراب لأنه یحتمل فی مندیل لی أو فی جراب لی، و إذا احتمل ذلک لم یلزم من إقراره إلا الیقین، و یطرح الشک لأن الأصل براءه الذمه، و کل ما یجری هذا المجری الحکم فیه سواء، و لو قال غصبتک حنطه فی أرض أو من أرض أو غصبتک زیتا فی حب أو من حب أو بعیرا فی مرعی أو من مرعی، أو عبدا فی غنم أو من غنم أو جملا فی إبل أو من إبل، أو حنطه فی سفینه أو فی جراب أو فی غواره (3)أو فی صاع لم یدخل الوعاء فی الغصب و هکذا لو قال غصبتک ثوبا قوهیا (4)فی مندیل أو ثیابا فی عیبه أو قال
ص :11
غصبتک فصا فی خاتم أو خاتما فی فص أو سیفا فی حماله أو حماله فی سیف لأن کل هذا قد یتمیز من صاحبه فینزع الفص من الخاتم و الخاتم من الفص، و هکذا لو قال غصبتک طیرا فی قفص أو فی شبکه کان غاصبا للطیر دون القفص و الشبکه، و مثله لو قال غصبتک زیتا فی زق و عسلا فی عکه أو شهدا فی جونه (1)و کذلک لو قال غصبتک جره فیها زیت، و قفصا فیها طیر، و عکه فیها سمن، کان غاصبا للجره و القفص و العکه دون الزیت و الطیر و السمن إلا أن یبین فیقول غصبت عکه و سمنا و جره و زیتا فإذا قال هذا فهو غاصب للشیئین معا.
، و إذا قال له عندی دابه علیها سرج، لم یدخل السرج فی الإقرار، و الفرق بینهما أن العبد یثبت یده علی ما علیه فیکون لمولاه المقر له، و الدابه لا یثبت لها ید علی ما علیها فلا یکون ما علیها لصاحبها إلا بالإقرار، و قوله علیها سرج، لیس بإقرار بالسرج فافترقا.
فإن أطلق ذلک کان کما لو قال له علی شیء، فإن له أن یفسره بأی قدر شاء من الأموال فإن فسره بما لا یتمول و لا ینتفع به کالخنزیر لم یقبل و إن فسره بما لا یتمول و ینتفع به کالکلب و السرجین و غیرهما فعلی ما مضی من الوجهین، و إن قیده بالدراهم نظر، فإن قال کذا درهما لزمه درهم واحد، لأنه أخرجه مخرج التفسیر فکان تفسیرا لکذا و إن قال درهم بالرفع لزمه درهم واحد، و معناه کذا هو درهم أی الذی أقر به درهم و إن قال درهم بالکسر لزمه أقل من درهم فبأی قدر فسره قبل منه لأنه یحتمل أن یرید بعض درهم، لأن کذا عباره عن البعض، و عن الجمله، و فی الناس من قال یلزمه درهم واحد و الأصح الأول للاحتمال.
ص :12
فإن أطلقه، فهو کما ذکرناه إذا قال له علی کذا و لم یکرر لأنه شیء واحد کرره مرتین من غیر عطف، فهو کما لو قال له علی درهم درهم فإنه لا یلزمه إلا درهم واحد، و إن قیده بالدرهم منصوبا أو مرفوعا أو مخفوضا فعلی ما ذکرناه فی المسئله الاولی. و إذا قال: له علی کذا و کذا، فإن أطلق لزمه شیئان، و له تفسیرهما بما شاء من دانقین و حبتین و غیرهما، و إن قید ذلک بدرهم، فان نصبه فی الناس من قال یلزمه درهمان و منهم من قال درهم واحد، لأنه المتیقن و ما زاد علیه مشکوک فیه و الأصل براءه الذمه، و إن رفعه لزمه درهم واحد لا غیر، و إن خفضه لزمه دون الدرهم، و له تفسیره بالحبتین و الدانقین، فیکون تقدیره کذا و کذا من درهم. و فی الناس من قال إذا قال: له علی کذا درهما لزمه عشرون درهما لأنه أقل عدد ینصب الدرهم بعده، و إن قال کذا و کذا درهما لزمه أحد عشر درهما لأنه أقل عددین رکب أحدهما علی الآخر من غیر عطف و نصب الدرهم بعده، و هذا هو الأقوی عندی. و علی هذا إذا قال له علی کذا درهم، یلزمه مائه درهم، و علی ما مضی أقل من درهم أو درهم و الزم من قال بما صححناه أنه إذا کسر أن یکون إقرارا بدون الدرهم، لأنه أقل ما یضاف إلی درهم فیقال ثلثا درهم أو نصف درهم أو ثلث درهم أو ربع درهم و لمن نصر الأول أن یقول إن ذلک لیس بصحیح، و إنما هو کسور. فان قیل کیف یکون قوله کذا درهما إقرارا بعشرین، فإذا قال کذا و کذا درهما إقرارا بأحد عشر درهما، و هو کرر اللفظ فإن لم یزده کیف ینقص منه؟ قیل له لیس ذلک بمکرر و إنما هو کل واحد منهما عباره عن عدد آخر، و إنما یفسر أعداد الدرهم علی ما مضی القول فیه.
، فان اتسع المال لهما استوفیا دیناهما معا، و إن عجز المال قسم الموجود منه علی قدر الدینین.
، لأنه لا مانع منه، و فی الناس من قال
ص :13
لا یصح فعلی قولنا لا تفریع، و علی قول المخالف فإن الاعتبار بکونه وارثا حال الموت لا حال الإقرار لأنه لو کان له أخ و له ابن، فأقر للأخ و مات صح الإقرار له بلا خلاف و إن مات ابنه قبل موته ثم مات هو لم یصح إقراره لأنه صار وارثا حال وفاته، و إن لم یکن له ابن فأقر لأخیه ثم رزق ابنا و مات هو صح إقراره لأخیه، لأنه غیر وارث حال الوفاه.
فأقر فی حال مرضه بأن ولدها منه، و لیس له مال غیرها فإنه یقبل إقراره: أطلق ذلک أو بین کیفیه استیلاده إیاها إما فی ملکه أو فی ملک الغیر، بعقد أو بشبهه عقد، لأن علی جمیع الأحوال الولد حر و یلحق به و الجاریه تکون أم ولده، فان کان علیه دین یحیط بثمنها تباع فیه بعد موته و إن کان له مال غیرها قضی به الدین و جعلت فی نصیب ولدها، و تنعتق علیه و إن لم یخلف مقدار الدین ینعتق منها بمقدار ما یفضل من الدین و هو ما یحصل لولدها و تستسعی فیما بقی لسائر الورثه.
لم یخل من إحدی ثلاثه أحوال إما أن یعزوه إلی سبب صحیح أو سبب غیر صحیح أو یطلق، فان عزاه إلی سبب صحیح، مثل أن یقول لحمل هذه المرأه علی دین من جهه وصیه اوصی له بها أو من جهه المیراث لأن الوصیه تصح للحمل و یوقف له المیراث فإن الإقرار بذلک یلزمه لأنه یمکن صدقه فیه. و إذا أطلق فهل یصح أم لا قیل فیه قولان أحدهما یصح و الآخر لا یصح و الأول أقوی و إن عزاه إلی سبب فاسد، مثل أن یقول من معامله بینی و بینه، أو جنایه جنیتها علیه بقلع عین أو ضرس، بطل إقراره عند من قال إذا أطلق بطل و من قال یصح إذا أطلق قال ههنا فیه قولان أحدهما یصح لأنه أثبت علی نفسه حقا بإقراره، ثم عقبه بما أسقط جملته من غیر لفظ الاستثناء فلا یقبل منه کما لو قال له علی ألف قضیته. فکل موضع یقال یصح إقراره فإنه ینظر فان انفصل الحمل میتا کان الإقرار
ص :14
باطلا لأنه إنما یکون له حکم إذا انفصل حیا فإذا انفصل میتا کان فی معنی المعدوم ثم ینظر فان کان الإقرار بمال عن وصیه رجع إلی ورثه الموصی، و إن کان عن میراث رجع إلی باقی الورثه و إن لم یکن بین السبب طولب ببیانه و إن انفصل حیا لم یخل من ثلاثه أحوال إما أن ینفصل من حین الإقرار لدون سته أشهر أو لأکثر من تسعه أشهر أو ما بینهما، فان کان انفصاله لدون سته أشهر صح إقراره، لأنا قد تیقنا وجوده حین الإقرار فثبت أنه أقر لموجود و إن انفصل لأکثر من تسعه أشهر لم یصح الإقرار لأنا قد تیقنا أنه ما کان موجودا حال الإقرار فقد أقر لمعدوم فلم یصح و إنما یصح الإقرار لحمل إذا کان موجودا، و کذلک إنما تصح الوصیه له و یوقف المیراث له، إذا کان موجودا و أما إذا انفصل لسته أشهر فأکثر و تسعه أشهر فأقل نظر فان کان لها زوج یطأها أو مولی لم یصح الإقرار، لأنه یجوز أن یکون حدث بعد الإقرار له فلا یکون الإقرار لازما و إذا احتمل لا یلزمه شیء بالشک و إن لم یکن لها زوج و لا مولی فإن الإقرار یصح لأنا علمنا أن هذا الولد من ذلک الوقت. هذا إذا کان الولد واحدا فأما إذا وضعت ولدین لم یخل أن یکونا ذکرین أو أنثیین، أو أحدهما ذکرا و الآخر أنثی، فإن کانا ذکرین أو أنثیین، فالمال بینهما نصفین، سواء ثبت أن ذلک عن وصیه أو میراث و إن کان أحدهما ذکرا و الآخر أنثی فان کان ذلک عن وصیه تساویا فیه، و إن کان عن میراث تفاضلا فیه، علی حسب ما فرضه الله تعالی إلا أن یکونا ولدین من أم، فیکون بینهما بالسویه، لأن کلاله الأم یتساوون فی المیراث، إذا ثبت هذا فکل موضع صح فیه الإقرار ثبت المال للحمل عند الانفصال، و طالب الوصی المقر بتسلیم المال إلیه إذا ثبت أنه وصی له، و وجب علیه التسلیم إلیه، و إن ولدت ولدین أحدهما حی و الآخر میت فان المیت کأنه معدوم، و یکون المال للحی کما لو ولدته وحده.
و قال: هؤلاء العبید لفلان إلا واحدا منها صح الإقرار بالتسعه لأن جهاله الاستثناء لا تمنع صحته، ثم یکلف تعیین المقر بهم لأن حق الغیر تعلق بهم، فیلزمه تعیینهم، و هو بالخیار بین أن یعین التسعه
ص :15
و بین أن یعین الواحد الذی له، لأنه إذا عین أحدهما تعین الآخر. إذا ثبت هذا و عین واحدا منها لنفسه، و صدقه المقر له، فذاک، و إن کذبه کان القول قول المقر فی ذلک مع یمینه، لأنه أعلم بما أقر به و بما استثناه، و لأنه فی یده فیجب أن یکون القول قوله مع یمینه. فان هلک تسعه منهم و بقی واحد فادعی أنه هو الذی استثنی لنفسه فهل یصح ذلک أم لا، قیل فیه وجهان أحدهما لا یقبل منه ذلک، و یکون للمقر له لأنه فسره بما لا یحصل للمقر له شیء، و الثانی أنه یقبل منه و هو الصحیح، و یکون العبد له لأن الاستثناء قد صح وقت الإقرار، و تفسیره لا یدفع الجمیع و إنما تعذر تسلیم المقر به لموتهم لا لمعنی یرجع إلی الإقرار، کما لو قال هؤلاء العبید لفلان إلا سالما ثم مات الکل إلا سالما کان سالم للمقر بالإجماع.
، و وجب علیه تسلیم الدار إلی المغصوب منه، لأنه أقر له بالید و أقر للآخر بالملک، و قد یکون فی یده بحق و إن کان ملکها لغیره، و ذلک مثل أن یکون فی یده برهن أو إجاره، إذا ثبت هذا فان ملکها لا یثبت للآخر بإقراره، لأنه إذا ثبت أنها فی ید غیره، فإن إقراره بما فی ید غیره لا یصح کما لو قال الدار التی فی ید فلان لفلان، فان ذلک لا یصح و لا یجوز شهادته بذلک، لأنه غاصب لا یقبل شهادته، فإذا بطل أن یکون شاهدا و بطل أن یصح إقراره بها، حصلت الدار للمقر له بالید و کانت الخصومه فیها بینه و بین المقر له بالملک، فإذا ثبت هذا فإنه لا ضمان علیه للمقر له بالملک، لأنه ما أقر له بشیء فحال بینه و بینه، لأنه أقر لأحدهما بالید، و أقر للآخر بالملک، و قد یجوز أن یکون فی ید أحدهما بإجاره، و یکون للآخر ملکا. فأما إذا قال هذه الدار ملکها لفلان و قد غصبتها من فلان، فقد اختلف فیها ففی الناس من قال هی کالتی قبلها، و لا فرق بین أن یقدم الغصب و بین أن یؤخره. و منهم من قال یلزمه إقراره للأول، و هل یغرمها للثانی أم لا؟ قیل فیه قولان لأنه لما أقر له بالملک ثم أقر للآخر بالید، فذلک رجوع عن الإقرار الأول فهو کما لو قال
ص :16
هذه الدار لزید لا بل لعمرو، و الأول أصح.
أو قال غصبتها من زید لا بل من عمرو فإن إقراره الأول لازم، و یکون الدار له، و هل یغرمها للثانی أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما لا یغرمه لأنه یقول قد أخطأت فی الإقرار الأول، و قد رجعت عنه، و الدار للثانی، و إنما تحکمون علی بلزوم إقراری للأول بالشرع فلا یلزمنی الضمان عنه، و الآخر و هو الصحیح أنه یغرمها له لأنه حال بینه و بین ما أقر له به فهو کما لو ذبح شاه له و أکلها ثم أقر له بها أو أتلف مالا ثم أقر به لفلان، فإنه یلزمه غرامته، فکذلک هذا، و هذا کما یقول فی الشاهدین إذا شهد أحدهما علی رجل بإعتاق عبده أو طلاق امرأته. و حکم الحاکم بذلک، ثم رجعا عن الشهاده کان علیهما غرامه قیمه العبد و المهر لأنهما حالا بینه و بین ملکه، و لا ینقض حکم الحاکم. فإذا تقرر القولان فمن قال علی قولین قال: هذا إذا أقر و سلمها إلی الحاکم، فأما إذا أقر و سلمها بنفسه فعلیه الضمان قولا واحدا، و منهم من قال لا فرق بین الموضعین و هو الصحیح لأن الحاکم و إن سلمه فان تسلیمه بإقراره فهو کما لو سلمه بنفسه.
، فإن الغرامه تلزمه و لا ینفذ إقراره فی حق المشتری لأنه حصل له عوض فی هذه المسئله، و یفارق المسئله التی قبلها لأنه لم یحصل له عوض، و فی الناس من قال هذا علی قولین سواء حصل عوض أو لم یحصل.
لأنه إقرار من جائز الأمر بما یصح الإقرار به لمن یصح الإقرار له، ثم یرجع إلی بیان المقر فقیل له: بین المقر له من هو منهما؟ فان قال لا أعرفه بعینه، فان قالا صدق انتزع العبد من یده و کانا خصمین فیه، و إن کذباه و ادعی کل واحد منهما علمه بأنه له دون صاحبه، کان القول قوله مع یمینه، لأنه أعلم بما یعلمه، و بما لا یعلمه، و إذا حلف انتزع العبد من یده، و کانا خصمین فیه و هما متساویان فی الدعوی، و عدم الید، فإن أقام أحدهما البینه حکم له، و إن أقاما جمیعا البینه تعارضتا، و سنبین کیفیه الحکم فیها
ص :17
و إن لم یکن مع واحد منهما بینه حلف کل واحد منهما لصاحبه فان حلف واحد منهما و نکل الآخر حکم له، و إن حلفا جمیعا وقف لهما حتی یصطلحا، و علی مذهبنا یرجع إلی القرعه فحکم بینهما بها أو یقسم بینهما نصفین صلحا. و أما إذا بین المقر، و قال: هو لفلان دون فلان، یسلم إلیه العبد و لا یغرم للآخر قیمته، لأنه لم یقر للآخر، و إن طلب الآخر یمینه: فمن قال إذا أقر له بعد إقراره الأول یلزمه قیمته حلف، و من قال لا یلزمه لا یحلف، لأنه لو أقر له به لم یطالب بعینه و لا بقیمته، فلم یکن لیمینه فائده.
لمثل ما قلناه فی الاولی و طولب بالبیان فان قال هو العبد سئل المقر له، فان قال صدق سلم إلیه، و کانت الأمه للمقر، و إن قال الجاریه لی دون العبد، کان القول قول المقر مع یمینه لأن الظاهر أنها له و المقر له مدع فإذا حلف سقطت دعوی المقر له، و أما العبد فقد أقر له به، و هو یکذبه فیه، و ینتزعه الحاکم من یده و یحفظه أو لا ینتزعه و یترکه فی یده، و إن قال: هما لی نسلم العبد بإقرار المقر، و هو مدع للجاریه، فیکون القول قول المقر مع یمینه، و علی المقر له بینه.
لأنه لا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون مأذونا له فی التجاره أو فی غیر مأذون له، فان کان غیر مأذون له فأقر لم یخل إقراره من ثلاثه أحوال إما أن یقر بحق علی بدنه أو فی المال أو بما یتعلق به حق علی البدن و حق فی المال مثل السرقه، فإن أقر بما یوجب حقا علی بدنه مثل القصاص و القطع و الجلد لم یقبل منه، و لا یجب علیه الحد، لأنه أقر علی مال الغیر إلا أن یصدقه مولاه أو یقوم علیه بینه، و إن أقر بما یوجب حقا فی المال مثل أن یقول أتلفت مال فلان أو جنیت جنایه خطأ یجب بها مال أو استقرضت منه مالا فأتلفته، فإنه لا یقبل إقراره بذلک علی مولاه، بلا خلاف، و لا یباع منه شیء بذلک، و یکون فی ذمته إذا أعتق یتبع به، و إن أقر بما یوجب الأمرین مثل السرقه لا یقطع عندنا،
ص :18
و عندهم یقطع، و هل یباع منه بقدر المال المسروق؟ فعندنا لا یباع، و عندهم علی قولین. و إن کان مأذونا له فی التجاره نظر فإن أقر بما یوجب حقا علی بدنه قبل عندهم، و عندنا لا یقبل، و إن أقر بما یوجب مالا نظر فان کان لا یتعلق بما أذن له فیه من التجاره مثل أن یقول أتلفت مال فلان أو غصبت منه مالا أو استقرضت منه مالا فان الاستقراض لا یدخل فی الاذن فی التجاره، فإنه لا یقبل علی ما بیناه، و یکون فی ذمته یتبع به إذا أعتق. و إن کان یتعلق بالتجاره مثل ثمن المبیع و أرش المعیب، و ما أشبه ذلک، فإنه یقبل إقراره، لأن من ملک شیئا ملک الإقرار به، إلا أنه ینظر فیه، فان کان الإقرار بقدر ما فی یده من مال التجاره قبل و قضی منه، و إن کان أکثر کان الفاضل فی یده (1)یتبع به إذا أعتق.
و قال هذه التی أقررت لک بها کانت لک عندی ودیعه، کان القول فی ذلک قوله، و فیها خلاف.
و قد وصفه بصفتین إحداهما أنها ودیعه، و الأخری أنها دین، أو مضاربه و دین، و هذا لا یحتمل إلا ودیعه أو مضاربه تعدی فیها فصارت مضمونه علیه فإذا فسره بذلک قبل منه.
شرط علی أنی ضامن لها، کان ذلک إقرارا بالودیعه و لم یلزمه الضمان الذی شرط علیه، لأن ما کان أصله أمانه لا یصیر مضمونا بشرط، و ما یکون مضمونا لا یصیر أمانه بشرط لأنه لو شرط علی المستام أن یکون مال السوم أمانه أو شرط فی العاریه أن یکون أمانه عند الشافعی لم تصر أمانه (2)بشرط و عندنا العاریه أمانه فان شرط الضمان صارت مضمونه علیه.
ص :19
و قال کان الألف التی أقررت لک بها ودیعه عندی، و هذا بدلها، صح ذلک لأنه یجوز أن تکون قد تلفت بتفریط منه فلزمه ضمانها فأتی ببدلها، و إن قال هذا الألف الذی أقررت به لک، و کان ودیعه لک عندی. قیل فیه وجهان أحدهما یقبل تفسیره لأنه یجوز أن یکون ودیعه و یکون مضمونه علیه فی ذمته بتعدیه فیها، و الثانی أنه لا یقبل منه ذلک، فیکون للمقر له الألف الذی أحضره، و یطالبه بما أقر به، و هو الأقوی و لا یقبل منه تفسیره إیاه بالودیعه، و یفارق المسئله المتقدمه، لأنه أطلق فی تلک المسئله الإقرار، و لم یصرح علی جهه بعینها، و لیس کذلک ها هنا لأنه نص فیها علی المحل و هو الذمه فلم یقبل تفسیره بما لیس بثابت علیه فی ذمته، لأن الودیعه ما دامت باقیه فلیست مضمونه علیه فی ذمته، و إنما یضمنها فی ذمته إذا تلفت بالتعدی.
و کان عندی أنها باقیه، فأقررت لک بها، فإذا هی أنها تالفه فی ذلک الوقت، لم یقبل منه ذلک لأنه یکذب إقراره المتقدم و لو ادعی تلفها بعد الإقرار قبل منه، لأنه فسر إقراره بودیعه و لم یکذب إقراره المتقدم و إنما ادعی تلف ما أقر به بعد ثبوته بإقراره.
و رجع إلیه فی تفسیره فان قال نقد فی ثمنه ألفا فقد أقر علی نفسه بألف علیه قرضا، لأنه اشتری ذلک العبد و وزن عنه هذا المقر له ذلک الألف باذنه، و إن قال: نقد فی ثمنه ألفا لنفسه فقد أقر له بشراء بعضه، فنقول له: کیف کان الشراء بإیجاب واحد أو بإیجابین؟ فإن قال بإیجاب واحد قبل ذلک منه، و قیل له و کم نقدت أنت فی ثمنه، فان قال ألفا کان العبد بینهما نصفین، و إن قال ألفین فثلثا و ثلثین، و متی ما کذبه المقر له بذلک، کان القول قول المقر فیما یدعیه علیه، و إن قال بإیجابین قلنا له یبین المقدار الذی أوجبه البائع للمقر له بالألف، فإن قال نصفا أو ربعا أو ما فوق ذلک أو ما دونه کان القول قوله، و سواء کان الألف وفق قیمه المقدار الذی عینه أو أقل أو أکثر، لأنه قد یغبن و قد لا یغبن.
ص :20
فاما إذا قال له ألف فی ثمنه بوصیه أوصی له بها صح و بیع العبد، و صرف إلیه من ثمنه ألف، و إن أراد أن یعطیه ألفا من غیر ثمن العبد لم یکن له ذلک إلا برضا المقر له، لأنه استحق من ثمنه الألف فوجب البیع فی حقه إلا أن یرضی بترک البیع و أخذ الألف من غیر ثمنه، فاما إذا فسره بأرش الجنایه، و هو أن یقول جنی علیه هذا العبد جنایه أرشها ألف، قبل ذلک منه، لأن الألف إذا کانت أرش جنایه تعلق برقبه العبد، و یکون المقر بالخیار بین أن یبیعه فیعطیه الألف من ثمنه، و بین أن یفدیه. فأما إذا قال: أردت أنه رهن عبده بألف له علی فهل یقبل ذلک منه أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یقبل لأن الألف یتعلق برقبه الراهن کما یتعلق أرش الجنایه بها و هو الصحیح و الثانی لا یقبل لأن الألف متعلقه بذمه الراهن، و یکون الرهن وثیقه به، فیکون تفسیره بذلک مخالفا لظاهر إطلاق إقراره، فلم یقبل منه و هذا أیضا قوی فإن قال له فی هذا العبد شرکه صح ذلک و کان له أن یفسر ذلک بما شاء قل أو کثر لأن ذلک کله یسمی شرکه فی العبد.
، کان ذلک إقرارا بدین علی أبیه، و لو قال له فی میراثی من أبی ألف درهم کان هبه، و هو بالخیار بین أن یقبضها فیمضی الهبه، و بین أن یمسکها فیرد الهبه، و الفرق بین المسئلتین أنه إذا قال فی میراثی من أبی فقد أضاف المیراث إلی نفسه و جعل له منه جزءا، و إذا جعل له جزءا من ماله لم یکن ذلک إلا علی وجه الهبه، و أما إذا لم یضفه إلی نفسه فما جعل له جزء من ماله، و إنما أقر له بدین فی ترکه أبیه، و کذلک إذا قال له فی هذه الدار نصفها أو من هذه الدار نصفها، کان إقرارا، و لو قال له فی داری نصفها أو من داری نصفها، کان ما أقر به منها هبه للمقر له، و الفرق بینهما ما ذکرناه.
، فمن الناس من قال إنه مثل ما تقدم، و منهم من قال إنه إذا قال له من مالی کان ذلک إضافه للمال إلی نفسه، و الألف جعله خبرا، و إذا قال له فی مالی ألف احتمل أن یکون ماله ظرفا للألف
ص :21
الذی ذکره، و یجوز أن یکون ظرفا له، و هو أن یکون له ألف یختلط بماله، و یفارق إذا قال له فی داری نصفها لأن النصف الذی یبقی له لا یسمی دارا و إذا قال له فی مالی ألف درهم فما یبقی بعد الألف یسمی مالا، هذا کله إذا لم یقل بحق واجب، فان قال بحق واجب فسواء أضافه إلی نفسه أو لم یضفه فإنه یکون إقرارا و لا یکون هبه لأن الهبه لا یکون حقا واجبا.
أحدهما یصح عاریه الدراهم و هو الصحیح و الثانی لا یصح، فإذا أقر بألف و جعلها عاریه قبل منه ذلک، و تکون مضمونه علی کل حال، لأن الدراهم و الدنانیر مضمونه فی العاریه بلا شرط، و ما عداهما لا یضمن إلا بشرط.
لأن الإقرار إخبار عن حق واجب، و ما کان واجبا علیه قبل إقراره لا یجوز أن یتعلق وجوبه بشرط مستقبل، و کذلک إذا قال: لک علی ألف درهم إن قدم زید أو إن قدم الحاج أو إن رضی فلان أو إن هوی فلان، فکل ذلک لا یکون إقرارا لما قلناه، و کذلک إن قال لک علی ألف درهم، إن شهد لک به شاهدان، لما ذکرناه، و لو قال: إن شهد لک علی شاهدان بألف فهما صادقان، لزمه الإقرار بالألف فی الحال، لأن الشاهدین إذا صدقا فی شهادتهما علیه بالألف إذا شهدا، فان الحق واجب علیه، شهدا أو لم یشهدا.
و البیع یجوز أن یتعلق بمشیه المشتری، لأنه لا یشتری إلا باختیاره و مشیته، فقد شرط فی العقد ما یقتضیه إطلاقه، فإذا ثبت أنه بیع کان بالخیار بین أن یقبل أو لا یقبل، و الخیار ثابت لهما فی المجلس، ما لم یتفرقا.
، و أقر العبد بنفسه لعمرو، و صدقه علی إقراره لم یصح إقرار العبد، و یصح إقرار سیده به لأن ید السید ثابته علی العبد لأنه ملکه، و ید العبد لیست ثابته علی نفسه، لأنه لا یملک نفسه، و لأن إقرار العبد إقرار بمال السید علیه، فلا یقبل إقراره، و إنما یقبل إقراره
ص :22
فی الجنایات التی تتعلق برقبته أو إتلاف الأموال. هذا إذا صدق السید المقر له، فاما إذا کذب السید فی إقراره فهل یبقی العبد علی رقه أو یعتق؟ فیه وجهان أحدهما أنه یعتق لأن الذی کان فی یده أقر بأنه لیس له، و الذی أقر له به قد أنکر، و إقرار العبد ما صح، فما ثبت علیه ملک لأحد و الثانی أنه یبقی علی رقه لأنه قد ثبت أنه کان رقیقا فی یده فإذا أقر به لغیره و رده الغیر بقی علی ما کان علیه من رقه، و الأول أقوی، و من قال یبقی علی رقه ففیه الأوجه الثلاثه التی مضت فی کتاب الصلح، و من قال یعتق فلا کلام.
کان القول قول المدعی علیه مع یمینه، لأن الظاهر من حاله الحریه، و إن لم ینکر دعواه و أقر بما ادعاه من الرق، ثم ادعی أنه أعتقه و أنکر سیده ذلک کان القول قول سیده لأن الأصل أنه ما أعتقه. إذا التقط لقیطا و رباه ثم أقر الملتقط بأنه عبد لفلان لم یقبل إقراره علیه بذلک، لأن الظاهر من اللقیط الحریه.
، کان بمنزله قوله «غصبته من فلان لا بل من فلان» و فیها قولان، و لا فرق بین أن یسلم بنفسه إلی الأول، و بین أن یسلمه إلی الحاکم، و فی الناس من قال فی هذه المسئله أنه لا یغرم للثانی قولا واحدا، لأنه غیر مفرط، لأن الإحاطه لم یؤخذ علیه بما یتعلق بترکه أبیه، فیجوز أن یعتقد شیئا فیها و یکون الأمر بخلافه، و قد أخذت علیه الإحاطه بما یتعلق بأفعاله و یجب فی ماله، فإن أقر ثم رجع کان مفرطا فی إقراره الأول، و الأقوی فی هذه أیضا أنه یغرم علی ما قلناه فی مسئله الغصب.
، فان کانا عدلین حکم بعتق العبد، و إن لم یکونا عدلین فردت شهادتهما ثم اشتریا ذلک العبد من المشهود علیه صح الشراء و یفارق إذا قال لامرأه أنت أختی و أنکرت المرأه ذلک ثم إنه تزوج بها فی أنه لا یصح العقد من وجهین: أحدهما أنه إذا أقر بأنها أخته فقد أقر بأن فرجها حرام علیه، فإذا تزوج
ص :23
بها لم یقصد بذلک إلا المقام علی الفرج الحرام، فلذلک لم یصح و لیس کذلک ها هنا لأنهما إذا اشتریا هذا العبد فهما یقصدان غرضا صحیحا، و هو أن ینفذاه من الرق و الثانی أنه إذا صححنا الشراء أعتق العبد، و إذا صححنا النکاح لم تطلق المرأه فیبقی معها علی فرج حرام، فلذلک لم یصح النکاح. إذا ثبت صحه الشراء فان العبد یعتق علیهما، و إنما منعناه من نفوذ العتق قبل الشراء لتعلق حق الغیر به، فإذا سقط حق الغیر نفذ إقرارهما بالعتق، کما إذا أتی المکاتب بمال الکتابه، فقال السید هذا المال لفلان غصبته علیه، قیل له إما أن تقبضه و إما أن تبرئه، فإن قبضه لزمه رده علی من أقر بأنه غصبه علیه. فإذا ثبت أنه یعتق فان الولاء یکون موقوفا فان رجع البائع و قال کنت أعتقته و قد صدق الشاهدان، رد الثمن علیهما و ثبت له الولاء، و إن رجع الشاهدان و لم یرجع البائع فقالا کذبنا علیه حکمنا بأنه عتق علیهما من ملکهما و ثبت الولاء لهما و إن لم یرجع أحد منهم کان الولاء موقوفا، فان مات العبد کان میراثه موقوفا، و قال قوم و هو الأقوی أنه یکون من میراثه لهما قدر الثمن، لأن من له حق منعه ثم قدر علیه أخذه و لا یخلو المشتریان فی قولهما فی العتق من صدق أو کذب، فان کانا صادقین فان الثمن دین لهما علی الجاحد، لأنه باع من لا یملکه و ما ترکه فهو لمولاه فلهما قدر الثمن منه، و إن کان قولهما کذبا فهو عبدهما و ما ترک لهما، فبالیقین إن لهما قدر الثمن من مال المیت. هذا إذا لم یکن له وارث غیر بائعه، و ترک أکثر من الثمن، فان کان ما ترک أقل من الثمن، لم یکن لهما غیره، و ما زاد علی قدر الثمن ینبغی أن یکون موقوفا.
، ثم ینظر، فان ذکر ذلک متصلا به فی لفظه قبل، کما یقبل الاستثناء و إن کان منفصلا عنه لم یقبل منه لأن إطلاق اللفظ یقتضی الوزن الوافی، و إنما یقبل منه ما یسقط بعضه بلفظ متصل، مثل الاستثناء، هذا إذا کان فی بلد وزنهم واف لأن الإطلاق فی ذلک البلد التمام و الوفاء، فاما إذا کان فی بلد دراهم ناقصه، مثل
ص :24
خوارزم، فان درهمهم فیه أربعه دوانیق و نصف بوزن الإسلام، و طبریه الشام فیها نصف و قیراط، فإذا أقر بدرهم کان درهما من دراهم البلد اعتبارا بعادتهم کما إذا أطلق النقد رجع إلی نقدهم و وزنهم. و فی الناس من قال یرجع إقراره فی ذلک البلد إلی الوزن الوافی، لأنه وزن الإسلام و الأول أقوی، و إن کان فی بلد یتعاملون به عددا فقال له عندی ألف درهم وجب علیه أن یکون عددا، اعتبارا بالعاده، و إذا قال له علی مائه درهم عددا و هی وازنه فیلزمه مائه عددا و وزنا فأما العدد فبحق النطق، و الوزن فبحق العاده، هذا فی البلاد التی عادتهم الوزن. فإن أقر بدرهم صغیر فی بلد وزنه واف فهو صغیر وازن، و إن کان للناس دراهم صغار القدور، فان قال دریهم، فهو وازن، و إن قال درهم کبیر فهو وازن، فإن کان فی البلد دراهم کبار القدور فهو درهم وازن منها. و إن قال له علی ألف درهم زیف و هی جمع زائف، و هی التی لا یجوز بین الناس یرجع إلیه فإن فسره بزیف لا فضه فیها بحال، لم یقبل منه سواء وصله بإقراره أو فصله لأن قوله ألف درهم، لا یقع علی ما لا فضه فیها، لأنها لا تسمی دراهم، فلا یقبل تفسیره، و إن فسره بزیف فیها فضه مثل الدراهم التی فیها غش قبل منه سواء کان متصلا أو منفصلا. و إن قال من سکه کذا قبل منه، و فی الناس من قال إنه یقبل منه إن قال متصلا و لا یقبل منه إن قال منفصلا و هو الأقوی.
، فبأی سکه فسرها قبل منه سواء فسرها بسکه بلده أو بسکه بلد اخری لا یجوز فی بلد الإقرار جوازها فی ذلک البلد و لا یکون مطلق إقراره راجعا إلی سکه البلد الذی أقر فیه، هذا إذا کانا فی الوزن سواء و فی الناس من قال یلزمه من دراهم بلده و هو الأقوی عندی.
، ثم یرجع إلیه فی معنی قوله فی دینار فإن قال أردت به مع دینار لزمه الدینار أیضا و یکون یستعمل فی بمعنی مع، کما یقال جاء الأمیر فی جیش عظیم، و لا یلزمه بمجرد إقراره إلا درهم واحد، لأنه یحتمل أنه
ص :25
یرید أقرضنی درهما فی ثمن دینار فیکون علیه درهم فی دینار علی هذا التفسیر، و إن قال وزن لنفسه درهما فی ثمن بعض دینار، فیکون الحکم فیه کما لو قال له فی ثمن هذا العبد ألف درهم، و قد مضی.
، لأن الثانی معطوف علی الأول بواو، فلا یحتمل التکرار و کذلک لو قال درهم و درهم و درهم فالثانی غیر الأول، و الثالث غیر الثانی، لمثل ما قلناه، و فی الناس من قال الثالث یحتمل التأکید، و لیس بشیء.
، لأن ثم من حروف العطف الخالص کالواو، و فیه فائده المهله، و لا معنی لها ها هنا، و إذا قال له علی درهم ثم درهم ثم درهم فهو کما لو عطف بالواو علی ما مضی، فإن قال: له علی درهم فدرهم، فإنه یلزمه درهم واحد بلا خلاف، و فی الثانی خلاف و عندی أنه یلزمه درهمان لأن الفاء من حروف العطف کالواو، و إن أفادت الفاء التعقیب و لا فائده له ههنا.
، أو تحت درهم، أو مع درهم، أو قبل درهم أو بعد درهم، أو فوقه درهم، أو تحته درهم، أو معه درهم، أو قبله أو بعده: فی الناس من قال هذه کلها علی قولین أحدهما یلزمه درهمان لأن هذه الحروف بمنزله حروف العطف مثل الواو و غیرها، و منهم من قال یلزمه درهم واحد لأنه یحتمل أن یرید فوق درهم لی أو مع درهم لی أو قبل درهم لی، و إذا احتمل ذلک لم یلزم إلا الیقین لأن الأصل براءه الذمه، و هو الأقوی و فیهم من قال إذا قال فوقه درهم، أو تحته درهم، أو معه لم یلزمه إلا درهم واحد و إذا قال: قبله درهم أو بعده درهم لزمه درهمان، و هذا أیضا قریب، و الفرق بینهما أن قبل و بعد لا یحتمل إلا التاریخ، و فوق و تحت یحتملان الجوده و الرداءه، و إذا احتملا لا یلزم إلا الیقین.
، لأن بل للإضراب من الأول، و الاقتصار علی الثانی، و إن قال: له علی درهم لا بل أکثر لزمه درهم بزیاده، و إن قال له علی قفیز حنطه لا بل قفیز
ص :26
شعیر، لزمه قفیز حنطه و قفیز شعیر، لأنه أقر بجنس آخر فلا یقبل منه نفیه للأول.
و عینها ثم قال لا بل هذه الأخری، حکم علیه بالجملتین جمیعا، و لا یصح رجوعه، لأن إحدی الجملتین غیر داخله فی الأخری، و یفارق قوله علی عشره لا بل عشرون، لأن العشره داخله فی العشرین ما لم یکن معینه.
، ثم قال یوم الأحد: له علی درهم، لم یلزمه إلا درهم واحد، و یرجع إلیه فی التفسیر. إذا قال یوم السبت لفلان علی درهم، من ثمن عبد و قال یوم الأحد: له علی درهم من ثمن ثوب لزمه درهمان لأن ثمن العبد غیر ثمن الثوب، و یفارق ذلک إذا قال مطلقا من غیر إضافه إلی سبب لأنه یحتمل التکرار و کذلک إذا أضاف کل واحد من الإقرارین إلی سبب غیر السبب الذی أضاف إلیه الآخر.
، لأنه أمسک لیستدرک ثم تذکر أنه لیس علیه إلا ذلک، فثبت علیه، و لو قال لفلان علی عشره لا بل تسعه لزمه عشره لأنه نفی درهما من العشره علی غیر وجه الاستثناء، فلم یقبل منه، و یفارق إذا قال علی عشره إلا درهما فی أنه یقبل منه لأن للتسعه عبارتین إحداهما بلفظ التسعه، و الأخری بلفظ العشره و استثناء الواحد، فبأیهما أتی فقد أتی بعباره التسعه، و لیس کذلک قوله علی عشره لا بل تسعه لأنه أقر بالعشره ثم رجع عن بعضها فلم یصح رجوعه، یدل علی ذلک أنه إذا قال: علی دینار إلا درهم صح ذلک و استثنی قدر الدرهم، و لو قال: علی دینار لا بل درهم، لزمه الدینار و الدرهم معا.
لأنه أقر ما بین الواحد و بین العاشر، و الذی بینهما ثمانیه، و إن قال: له علی من درهم إلی عشره، فمن الناس من قال ثمانیه لأنه جعل الأول حدا و العاشر حدا و الحد لا یدخل فی المحدود، و قال
ص :27
الباقون و هو الصحیح إنه یلزمه تسعه لأن الأول داخل فیه، لأن من لابتداء الغایه و الابتداء یدخل فیه.
فإن وصل التفسیر بالإقرار قبل منه، و کذلک إن فصله لأنه أوجب علی نفسه بإقراره مالا، و قد یکون الإیجاب تاره دینا و تاره عینا، لأن ذلک کله حق لصاحبه و یجب له علیه و أما إذا قال قد أقررت لک بالألف و کانت لک ودیعه عندی، و کان عندی أنها باقیه حین الإقرار، و إذا إنها کانت تالفه، لم یقبل منه، لأنه کذب نفسه بالتفسیر فی إقراره، لأن الودیعه إذا هلکت من غیر تعد فلا حق للمودع، فان قال کانت باقیه وقت الإقرار ثم إنها هلکت بعد ذلک، قبل منه. فأما إذا قال: لک علی ألف درهم ودیعه هلکت، فقد عقب الإقرار بما یسقطه، فقیل فیه قولان کما لو قال علی ألف درهم من ثمن خنزیر أحدهما أنه یقبل منه ذلک، و لا یلزم الألف، و الثانی أنه لا یقبل منه و یلزمه الألف و هو الأقوی.
، و لا یکون إطلاقه إقرارا لأنه أضاف المال إلی نفسه و جعل له ألفا منه، و هذا یقتضی أن یکون هبه لأن ماله لا یصیر لغیره إلا علی وجه الهبه، فإن فسره بالإقرار لزمه ذلک (1)فأما إذا قال: له فی مالی ألف درهم، فقال قوم: إنه إقرار، و هو الصحیح، و قال قوم: إنه هبه. إذا قال: هذه الدار لک هبه عاریه، أو هبه سکنی، کان له أن یخرجه منها أی وقت شاء لأن ذلک إقرار بالعاریه و هبه منفعتها، فما سکنها فقد قبضه، و ما لم یسکنها فلم یقبضه، فله الرجوع أی وقت شاء.
، و هذه امرأته، و لا وارث له غیرهما، لزمه تسلیم المال إلیهما، لأنه أقر بأنه لا یستحق غیرهما، فان قال: هذا المال لفلان المیت أو قال لفلان المیت علی مال، و هذا الطفل ابنه، و هذا وصیه، لا یلزمه دفعه إلی الوصی لأنه لا یأمن أن یبلغ الطفل فینکر وصیه الرجل، و إذا أنکر سمع ذلک منه و یجوز تسلیمه إلی
ص :28
الحاکم لأن له علی الطفل ولایه لا یمکنه إنکارها، و لا یثبت ولایه الوصی إلا ببینه عادله.
فقال السید بعتکها فالجاریه مملوکه لک و علیک الثمن، و قال الواطی زوجتنیها، فالجاریه لک و علی مهرها، فان کل واحد منهما یدعی علی صاحبه عقدا و ینکر دعواه علیه، فلکل واحد منهما أن یحلف و ینفی بیمینه ما یدعی صاحبه علیه، فان حلف سیدها أنه ما زوجها و حلف الواطئ أنه ما اشتراها رجعت الجاریه إلی سیدها لأن الواطی حلف أنه ما اشتراها فسقط الشراء، و حلف سیدها أنه ما زوجها فسقط النکاح، و فی کیفیه الرجوع وجهان: أحدهما أنه یرجع إلیه کما یرجع المبیع إلی البائع بإفلاس المشتری بثمنه لأنه تعذر علیه الوصول إلی الثمن، فعلی هذا یحتاج سیدها أن یقول فسخت العقد کما یحتاج إلی ذلک البائع فی استرجاع المبیع من المشتری المفلس، فإذا فسخ حصلت الجاریه ملکا له ظاهرا و باطنا. و الثانی أنها ترجع إلیه، بمعنی رجوع من علیه الدین و لا یقضیه، لأن له علیه ثمن الجاریه و قد امتنع من أدائه بیمینه، و قدر هو علی مال له فعلی هذا یبیعها فإن کان ثمنها وفق حقه أخذه، و إن کان أقل من حقه کان الباقی فی ذمته، و إن کان أکثر من حقه احتال فی رد ذلک علی الواطی. هذا إذا حلفا معا فأما إن حلف سیدها أنه ما زوجها، و نکل الواطی عن الیمین ردت علیه فیحلف أنه باعها منه، فإذا حلف علی ذلک ثبتت الجاریه فی الحکم ملکا للواطی، و کان علیه الثمن له، لأنه قد أثبت بیمینه أنه قد اشتراها منه، و إن حلف الواطئ أنه ما اشتراها و نکل سیدها عن الیمین، ردت علی الواطئ فحلف أنه تزوجها ثبتت الزوجیه و رجعت الجاریه إلی سیدها فکان له ملک رقبتها فإذا ارتفع النکاح بینها و بین الواطی جاز لسیدها وطیها فی الحکم فأما فی الباطن فهو علی ما یعرفه من نفسه، فإن کان صادقا فی دعواه لم یحل له وطیها، و إن کان کاذبا فی دعواه لا
ص :29
یحل له وطیها إلا علی ما نبینه، و أما المهر فإنه مقر له به، و هو لا یدعیه. هذا إذا وطئها و لم یحبلها فأما إذا أحبلها و ولدت منه فهو مدع أن الأمه ملک للواطی، و أن الولد انعقد حرا، و أن الجاریه صارت أم ولد له، و أن له علیه الثمن، و الواطئ یدعی أنها زوجته و أنها ملک لسیدها، فعندنا أن الولد لاحق به و هو حر، و عند المخالف الولد رق له، فإذا ثبت هذا فان الولد حر و الجاریه أم ولد فی حق السید لأن ذلک إقرار علی نفسه بما یضره فقبل منه، و لا یستحق الثمن علیه إلا ببینه، و القول قول الواطئ مع یمینه أنه ما اشتراها منه، فإذا حلف بریء من الثمن. و هل للسید أن یرجع علیه بشیء؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یستحق الرجوع علی الواطئ بأقل الأمرین من ثمن الجاریه أو مهرها، فإنه واجب علیه باتفاقهما و الثانی لا یستحق علیه شیئا، لأنا حکمنا بعدم البیع بیمین الواطئ و النکاح الذی اعترف به الواطی، و المهر الذی أقر به له لا یدعیه فلا یثبت له، و هل یحل للواطی وطء هذه الجاریه أم لا نظر، فان کان یعلم أنه صادق فیما یدعیه من النکاح حل له ذلک فیما بینه و بین الله تعالی لأنها امرأته و یمنع منه فی الحکم هذا إذا حلف الواطی و نکل السید فأما إذا حلف السید و نکل الواطی حکم علیه بثمن الجاریه، و حکم بالجاریه للواطی، فأما إذا حلف کل واحد منهما لم ترجع الجاریه إلی البائع، لأنه أقر بما یمنع رجوعها إلیه و هل یستحق علی الواطی شیئا أم لا علی الوجهین أحدهما أنه یستحق أقل الأمرین من الثمن و المهر، و الثانی لا یستحق شیئا لما ذکرناه. و أما النفقه، فإن نفقه الولد علی الأب و هو الواطی، و نفقه الأمه قیل فیه وجهان أحدهما یکون علی سیدها دون الواطی لأن إقراره مقبول فیما یضره دون ما ینفعه، و الثانی یکون ذلک فی کسبها، و [أما]ما فضل عن کسبها بعد نفقتها یکون موقوفا لأن کل واحد منهما یقر بأنه لصاحبه. فأما إذا ماتت الجاریه قبل موت الواطی کان ما فی یدها من کسبها موقوفا بعد
ص :30
أن یأخذ السید منه مقدار الثمن، لأنه یستحقه علی الیقین، لأنها إن کانت له فجمیعها له، و إن کانت للواطی فهو یستحق مقدار الثمن، و إن مات الواطی قبل موتها عتقت الجاریه بموته عندهم، لأنهم حکموا بأنها أم ولده. ثم إذا ماتت بعد ذلک، فان کان ولدها حیا ورثها و إن مات ولدها کان مالها موقوفا لأنا لا نعلم أن الولاء للسید أو للواطی، و لیس لسیدها أن یأخذ من ترکتها بقدر الثمن، لأنه لا یستحق ذلک إلا علی الواطی و المیراث لیس له لأنه مات قبلها و یفارق إذا ماتت قبل موت الواطئ، لأن ما فی یدها یکون ملکا له، فلهذا قلنا له بمقدار الثمن فیها (1). هذا إذا لم یرجع واحد منهما، فأما إذا رجع سیدها عن دعوی البیع سقط الثمن عن الواطی و لا یقبل رجوعه، و لا یسقط بإسقاطه حقها من الحریه، و حق ولدها، و یکون له المهر، و إن رجع الواطی کان علیه الثمن لسیدها.
، قال له الحاکم هذا لیس بجواب فأجب بجواب صحیح، فإن أجبت و إلا جعلتک ناکلا، و رددت الیمین علی صاحبک، فان لم یجب بجواب صحیح فالمستحب أن یکرر علیه ذلک ثلاث مرات فان لم یجب بجواب صحیح جعله ناکلا، و رد الیمین علی صاحبه، و إن رد الیمین علی صاحبه بعد المره الأولی جاز لأنه هو القدر الواجب و إنما جعلناه ناکلا بذلک لأنه لو أجاب بجواب صحیح مع علمه بما یقول ثم امتنع عن الیمین جعل ناکلا، فإذا امتنع عن الجواب و الیمین فأولی أن یکون ناکلا، و هکذا إذا قال لا أدری ما یقول لأن ذلک لیس بجواب صحیح، مع علمه بما یقول. و إن قال أقر و لا أنکر، لم یکن ذلک جوابا صحیحا، لاحتمال أن یرید أقر فیما بعد أو أقر بوحدانیه الله تعالی، و کذلک یحتمل قوله و لا أنکر: و لا أنکر فضلک أو لا أنکر وحدانیه الله و إذا کان ذلک محتملا لم یصح جوابه حتی یقطع الاحتمال، و یصرح
ص :31
بالجواب، حتی یمکن الحاکم أن یحکم به، و کذلک إن قال أنا مقر أو منکر، لم یکن ذلک جوابا صحیحا، فإن قال أنا مقر بما یدعیه أو منکر لما یدعیه، کان جوابا صحیحا، فأما إذا قال لی علیک ألف درهم فقال نعم، أو قال أجل، کان ذلک إقرارا. إذا قال: وهبت لفلان هذه الجاریه أو هذه الدار و قبضها فأقر له بالهبه و القبض ثم قال ما کان قبضها و إنما کنا توافقنا علی الإقرار بالقبض، و لم یحصل القبض، فحلفوه أن الدار کانت مقبوضه له حین الإقرار، قال قوم إن کان المقر لم یتول إقباضها قبل منه ذلک، و حلف المقر له، لأنه لا یکذب نفسه فی القبض الذی أقر به، لأنه یقول [کاتبنی]أرسلنی وکیلی بأنه أقبض الدار فأقررت بذلک، ثم بان أنه ما کان أقبضها إیاه، فأما إذا کان تولی الإقباض بنفسه، لم یسمع منه ذلک، و لا یحلف المقر له لأنه یکذب إقراره بتلک الدعوی. و قال قوم تسمع منه تلک الدعوی و یحلف، سواء تولی القبض بنفسه أو ناب عنه وکیله، لأن العاده جرت فی المعاملات أنهم یقدمون الاشهاد فیها علی القبض و التسلیم، و إذا کان کذلک یسمع قوله، و حلف المقر له، و هذا هو الصحیح. و کذلک إذا أقر بتسلیم المبیع أو الثمن فادعی أنه أقر بذلک قبل القبض و التسلیم، و طالب بیمین صاحبه، فإنه یحلف لمثل ما قلناه، و کذلک إذا أقر فقال: له علی ألف درهم، ثم قال کان واعدنی أن یقرضنی ألفا و توافقنا علی الإقرار بها، قبل القبض، فحلفوه أنی قبضتها ثم أقررت بها، فإنه یحلف علی ذلک لمثل ما ذکرناه. فأما إذا شهد علیه شاهدان بالهبه و القبض فشهدا أنه وهب هذه الدار لفلان و أقبضها إیاه ثم ادعی أنه ما کان أقبضه، و طلب یمینه علی أنه کان أقبضها لم یسمع منه ذلک، لأن فیه طعنا علی البینه، لأنها شهدت بنفس القبض فأما إذا شهدت بإقراره بالقبض، فقال: صدقت البینه، قد أقررت بذلک قبل أن أقبضها إیاه، فحلفوه أنی ما أقبضتها حین أقررت، حلف علی ذلک لأنه لا یکذب البینه لما ذکرنا.
ص :32
فأما إذا أقر له بهبه مال ثم اختلفا بعد ذلک فقال الموهوب له أقررت بالهبه بعد القبض، و قال الواهب ما کنت أقبضت الموهوب حین أقررت فأنکر القبض و ادعاه الموهوب له کان القول قول الواهب لأنه اختلاف فی القبض و الاذن فیه، و الأصل عدم القبض و عدم الاذن، و لا فرق بین أن یکون الموهوب فی ید الواهب أو فی ید الموهوب له، لأنه قد یقبضه بغصب و غیر ذلک فیکون فی یده، لا یدل علی صحه القبض. و من الناس من قال إذا کان الموهوب فی ید الموهوب منه و قلنا إن الموهوب إذا کان فی ید الموهوب منه لا یفتقر قبضه إلی الاذن فیه، کان القول قول الموهوب له، و الصحیح الأول لأن الهبه لا تتم إلا بالقبض عن رضی الواهب.
، و إذا قال إذا جاء رأس الشهر فلفلان علی ألف درهم، لم یکن ذلک إقرارا و الفرق بینهما أن فی الإقرار الأول أقر مطلقا ثم ادعی التأخیر بعد ذلک فصح الإقرار، و کان معنی قوله إذا جاء رأس الشهر أنه علق بمجیئه لأنه یجوز أن یکون مؤجلا علیه إلی رأس الشهر، و فی المسئله الثانیه قدم التعلیق بالصفه، ثم أقر، و الإقرار لا یتعلق بالصفات المستقبله، فلم یصح، و الصحیح أنه لا فرق بین المسئلتین.
، و قال آخرون لا یصح فمن قال یصح فلا تفریع و من قال یصح، فإذا ادعی السید ذلک علی العبد فإن صدقه العبد عتق و لزمه الثمن، و إن کذبه کان القول قوله مع یمینه، فإذا حلف عتق بإقرار السید و لم یلزمه المال لأن إقراره و دعواه تضمن عتقه فلذلک لزمه. و کذلک إذا قال بعتک هذا العبد و اشتریته و أعتقته، فحلف المشتری أنه ما اشتراه سقطت الدعوی، و عتق العبد بإقراره، و کذلک إذا قال بعتک ابنک و اشتریته منی فعلیک الثمن، فحلف المشتری سقطت الدعوی، و عتق العبد، و کذا إذا قال لامرأته قد طلقتک بألف، و قبلت ذلک، و أنکرت کان القول قولها مع یمینها، فإذا حلفت سقطت الدعوی و لزمه الطلاق البائن بإقراره، و لم یثبت له الرجعه.
ثم قال من ثمن مبیع لم أقبضه، لزمه
ص :33
الألف، و لم یقبل منه ما ادعاه من المبیع، لأنه أقر بالألف ثم فسره بما یسقط و لم یصل به إقراره، و کذلک لو قال: لفلان علی ألف درهم من ثمن مبیع، ثم سکت ثم قال قد قبضتها.
ثم قال لم أقبضه، قبل منه ذلک، لأن قوله بعد السکوت لم أقبضه لا ینافی إقراره الأول لأنه قد یکون علیه ألف درهم ثمنا و لا یجب علیه تسلیمها حتی یقبض المبیع، و لأن الأصل عدم القبض و إذا قال له علی ألف درهم من ثمن مبیع لم أقبضه، لم یلزمه و لا فرق بین أن یعین المبیع أو یطلقه.
، و شهد آخر أنه أقر له بألفین و أضافا ذلک إلی سببین مختلفین، فقال أحدهما ألف من ثمن ثوب، و قال الآخر ألفین من ثمن عبد، فإن شهادتهما لم یتفق علی شیء واحد، لأن ثمن الثوب غیر ثمن العبد، و یثبت له بالألف شاهد واحد، فله أن یحلف معه و یثبت له بالألفین شاهد واحد، فله أن یحلف معه. فاما إذا أطلقا ذلک و لم یضفاه إلی سببین مختلفین أو أضافاه إلی سبب متفق أو أضاف أحدهما إلی سبب و أطلق الآخر ففی المسائل الثلاث یتفق الشهاده علی ألف فیحکم له بألف بشهادتهما، و یحصل له بالألف الآخر شاهد واحد فیحلف معه و یستحق. و إذا ثبت هذا فلا فرق بین أن یشهد أحدهما بألف و الآخر بألفین و بین أن یشهد أحدهما بمائه و الآخر بمائتین، أو بعشره و الآخر بعشرین أو بخمسه و الآخر بعشره أو بعشره و الآخر بمائه، سواء اتفق اللفظ أو اختلف، و کذلک إذا نقلا لفظ المقر بعینه، فقال أحدهما مثلا أشهد أنه قال: له علی عشره دراهم، و قال الآخر أشهد أنه قال: له علی مائه درهم، فالشهاده متفقه علی العشره، لأن أحد المقدارین نقیض الآخر، و اختلاف اللفظ فی الإقرار لا یؤثر، لأن الإقرار إخبار، و المخبر عنه یکون واجبا و الاخبار عنه یختلف ألفاظه، و کلها ترجع إلی شیء واحد. و یفارق إذا شهد أحدهما بأنه قال له وکلتک، و شهد الآخر أنه قال له أذنت لک فی التصرف فی مالی. لأن ذلک لیس باخبار عن العقد، بل هو نفس العقد، و قد
ص :34
اختلف اللفظ فیه، فاختلف الشهاده به، لأن العقد بلفظ التوکیل غیر العقد بلفظ الاذن فی التصرف.
فالحکم فیه مبنی علی أن عقد الکفاله و الضمان لا یصح فیه شرط الخیار لأن الخیار وقع للحظ فی العقد الذی شرطه و لاحظ للکفیل و الضامن فی هذین العقدین لأنه إما أن لا یغرم فلا یرجع أو یغرم فیرجع بقدر ما غرمه من غیر زیاده. إذا ثبت أن شرط الخیار فیه لا یصح فإن شرط کان الشرط فاسدا و العقد فاسدا هذا عند المخالف و قد قلنا إنه لا یمتنع دخول خیار الشرط فیه، لأنه لا مانع منه، فعلی هذا العقد و الشرط صحیحان، فإذا ثبت هذا فمتی أقر بکفاله بشرط الخیار أو بضمان بشرط الخیار: مثل أن یقول تکفلت لک ببدن فلان أو ضمنت لک مالک علی فلان علی أنی بالخیار ثلاثه أیام، فقد أقر بالکفاله و وصل إقراره بما یسقطها، فلا یقبل إلا ببینه. و فی الناس من قال یقبل إقراره علی صفه فلا یلزمه شیء. و کذلک إذا قال: له علی ألف درهم قضیتها أو ألف درهم من ثمن خمر أو خنزیر أو من ثمن مبیع تلف قبل القبض، فیه قولان: فإذا تقرر هذان القولان فمن قال لا ینقض إقراره فادعی المقر له أنه ضمن من غیر خیار و طلب یمینه علی أنه ضمن بالخیار حلف علی ذلک فإذا حلف سقطت دعوی المقر له، و من قال ینقض إقراره فادعی أن المقر له یعلم أنه ضمن بشرط الخیار و طلب یمینه علی أنه تکفل و ضمن من غیر خیار، کان له ذلک و یحلف المقر له علیه، و کذلک فی باقی المسائل.
و هل یثبت التأجیل؟ من الناس من قال یثبت التأجیل و هو الصحیح و منهم من قال علی قولین قد مضی فی کتاب الضمان أن ضمان العهده یصح و أن فی الناس من قال لا یصح. فأما ضمان الخلاص فلا یصح، و معنی ذلک أن یضمن تخلیص الدار المبیعه من
ص :35
مستحقها للمشتری، و ذلک لا یصح لأنه لیس یقدر علی تخلیصها من ید مستحقها لأنه لا یمکنه ذلک إلا بالشراء و لا یملک إجبار المستحق لها علی البیع، فقد ضمن خلاص ما لا یملک تخلیصه فلم یصح.
لأنها لغه و لأنها تنبئ عما فی النفس من الضمیر کالعربیه فإذا أقر بالعجمیه عربی أو أقر بالعربیه أعجمی فإن کان عالما بمعنی ما یقوله لزمه إقراره، و إن قال قلت ذلک و لا أعرف معناه فإن صدقه المقر له لم یلزمه شیء، و إن کذبه فالقول قول المقر مع یمینه أنه لم یدر معناه، لأن الظاهر من حال العربی أنه لا یعرف العجمیه، و من حال العجمی أنه لا یعرف العربیه، فقدم قوله لهذا الظاهر.
بذلک الإقرار، لأن الظاهر صحه إقراره و لأن الظاهر أنهم لا یتحملون الشهاده علی من لیس بعاقل، فإن قالوا و هو صحیح العقل کان تأکیدا، فإن ادعی المشهود علیه بالإقرار أنه أقر و هو مجنون و أنکر المقر له ذلک، کان القول قوله مع یمینه، لأن الأصل عدم الجنون، لأن البینه تشهد علی ظاهر الحال، فیجوز أن یخفی جنونه، و یکون المقر عالما به. فاما إذا شهد علیه الشهود بالإقرار فادعی أنه کان مکرها علی ذلک، لم یقبل منه لأن الأصل عدم الإکراه و إن أقام البینه علی أنه کان محبوسا أو مقیدا و ادعی الإکراه قبل منه ذلک و کان القول قوله مع یمینه، لأن الظاهر من حال المحبوس و المقید أنه مکره علی تصرفه و إقراره.
لأنه عطف الدرهمین علی الدرهم، و المعطوف غیر المعطوف علیه، و لو قال: له علی درهم فی عشره، فإن أراد بذلک ضرب الحساب لزمه عشره دراهم، لأن الواحد فی عشره عند من عرف الحساب عشره، و إن لم یرد الحساب لم یلزمه إلا درهم، و یکون معناه درهم له فی عشره لی کما لو قال: له علی ثوب فی مندیل.
ص :36
، و ادعی أن ملکه زال عنها و ملکها هو، فالقول قول المقر له فیما یدعیه المقر له من ذلک، و کذلک إن قال هذه الدار قبضتها من ید فلان فإنه أقر بالید فیجب علیه تسلیمها إلیه، و هو مدع لسقوط حق الید و انتقاله إلیه، فعلیه البینه، و القول قول المقر له مع یمینه فأما إذا قال هذه الدار تملکتها علی ید فلان، أو قبضتها علی ید فلان، فلیس ذلک بإقرار له بالملک، و لا بالید، لأن ظاهر اللفظ أنه قبضها أو ابتاعها بمعونته و وساطته فلم یکن ذلک إقرارا له به بملک و لا ید.
أحدهما أن ذلک یکون إقرارا بالألف و هو مدع براءه ذمته، فعلیه البینه و القول قول المقر له أنه ما بریء إلیه منها، و الوجه الثانی أن ذلک لا یکون إقرارا و لا یلزمه شیء لأنه إذا ادعی فقال کان لی علیه ألف درهم، لم یسمع الحاکم منه هذه الدعوی لأنها دعوی لا یقتضی ملکا فکذلک ههنا و الأول أقوی.
فعلی الرجل البینه علی بلوغه و قد یقوم البینه علیه بذلک بإقراره علی نفسه بالبلوغ أو باستیفاء عدد سن البلوغ: و هو أن یشهد أنه ولد فی سنه کذا، فیکون له إلی هذه السنه خمس عشره سنه أو شاهدوه و قد أنزل فإن لم یکن للمدعی بینه بذلک لم یحلف الصبی و کان القول قوله بغیر یمین لأن إثبات الیمین تؤدی إلی نفیها و إسقاطها، لأنه إذا حلف أنه صبی و حکمنا بصباه أبطلنا یمینه لأن یمین الصبی لا یصح، و کل ما أدی إثباته إلی نفیه لم یکن لإثباته معنی.
، فان لم یبلغ بعد القدر الذی یجوز أن یبلغ فیه لم یقبل إقراره، و إن کان بلغ القدر الذی یبلغ فیه صح إقراره، و حکم ببلوغه، لأنه أقر بما یمکن صدقه فیه، و کذلک الصبیه إذا أقرت بأنها حاضت فان کان ذلک فی وقت الإمکان حکم ببلوغها، و إن لم یکن فی وقت الإمکان لم یقبل منها
ص :37
ذلک، و إذا قبلنا قوله لا یحلف لأنه لا یتعلق به حق لغیره، و إنما یتعلق به حق نفسه.
، و کان ذلک إقرارا لسیده لأن العبد یجوز أن یثبت له مال، و إذا ثبت له باکتساب أو غیره ثبت لسیده، و إن أقر بمال لبهیمه رجل لم یصح الإقرار لأن البهیمه لا یثبت لها مال، و بهذا یفارق العبد لأن العبد یثبت له المال بالاکتساب و غیره، و إن قال له علی بسبب هذه البهیمه ألف درهم کان ذلک إقرارا بالألف و معنی السبب أن یکون الألف ثبت علیه بأرش جنایه منه علیها أو اجره منافعها، و ما أشبه ذلک.
، فلا خلاف أن نسبه لا یثبت، فأما المال الذی حصل فی ید المقر فإنه یثبت المشارکه، فمذهبنا أنه یلزمه بمقدار حصته، فیکون له ثلث ما فی یده، ثم علی هذا الحساب و فیه خلاف.
فأقر اثنان رجلان أو رجل و امرأتان بابن ثبت نسبه إذا کانا مرضی الشهاده و إن لم یکونا عدولا لم یثبت نسبه، و لزمهما بمقدار حصتهما. الإقرار بالنسب لا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون المقر بالنسب مقرا علی نفسه بالنسب أو غیره، فان کان علی نفسه مثل أن یقر بأنه ابنه نظر، فان کان المقر به صغیرا اعتبر فیه ثلاثه شروط أحدها أن یمکن أن یکون ولدا له فإن لم یمکن أن یکون ولدا له فلا یثبت مثل أن یقر له و للمقر ست عشر سنه، و للمقر به عشر سنین، الثانی أن یکون مجهول النسب لأنه إذا کان معروف النسب فلا یثبت، و الثالث أن لا ینازعه فیه غیره، لأنه إذا نازعه فیه غیره لم یثبت ما یقول إلا ببینه، فإذا حصلت هذه الشروط الثلاثه ثبت النسب. و إن کان المقر به کبیرا فإنه یعتبر فیه أربعه شروط الثلاثه التی ذکرناها و الرابع تصدیق المقر به لأنه إذا کذبه فی إقراره به لم یثبت نسبه منه فإذا ثبت هذا فإن أقر بصغیر و وجدت الشرائط الثلاث فیه ثبت نسبه فإذا بلغ و أنکر أن یکون ولدا
ص :38
له لم یقبل منه و لم تسمع دعواه لذلک لأنه حکم علیه قبل أن یکون لکلامه حکم بأنه ابنه، فلا یسمع بعد الحکم دعواه، کما لو کان فی یده صبی صغیر محکوم له برقه فلما بلغ أنکر أن یکون عبدا له لم تسمع منه، لما تقدم من الحکم له بالرق قبل أن یکون لکلامه حکم. فأما إذا أقر بنسب علی غیره: مثل أن یقر بأخ فان کان صغیرا فبثلاثه شروط و إن کان کبیرا فبأربعه شروط علی ما فصلناه، و یراعی فی ذلک إقرار رجلین عدلین، أو رجل و امرأتین من الورثه، فإن لم یکن کذلک فلا یثبت النسب علی ما بیناه، فإذا ثبت هذا فکل موضع ثبت النسب بالإقرار، ثبت المال إلا فی موضع واحد، و هو إذا کان إثبات المیراث یؤدی إلی إسقاطه مثل أن یقر الاخوان بابن للمورث، فان نسبه یثبت، و لا یثبت له المیراث، لأنه لو ورث حجب الأخوین، و خرجا من کونهما وارثین، و یبطل الإقرار بالنسب لأنه إقرار ممن لیس بوارث، و إذا بطل النسب بطل المیراث، فلما أدی إثبات المیراث إلی إسقاطه أسقط فیثبت النسب دونه، و لو قلنا إنه یثبت المیراث أیضا کان قویا لأنه یکون قد ثبت نسبه بشهادتهما فتبعه المیراث لا بالإقرار. هذا فی المقر الذی یثبت النسب بإقراره، و هو إذا کانا اثنین عدلین، فإذا کان المقر واحدا أو کانا غیر عدلین فإنه یثبت لهما المیراث بمقدار ما یخصهما، و لو مات المقر له لم یرثه المقر لأنه لم یثبت نسبه اللهم إلا أن یکون قد صدقه المقر له فی ذلک، و کان بالغا عاقلا، و لا یتعدی منهما إلی غیرهما إلا إلی أولادهما فقط، فأما غیرهما من ذوی النسب، فلا یثبت میراثهما منه إلا بالإقرار منهم أیضا لذلک أو تصدیق لهما فیقوم مقام الإقرار.
ثم إنهما أقرا بثالث، ثبت نسب الثالث، ثم إن الثالث أنکر الثانی و قال لیس بأخ لنا سقط نسبه، لأنه لم یقر بنسبه اثنان من الورثه، و إنما أقر الأول فیکون المال للأول و الثالث و یأخذ الثانی من الأول ثلث ما فی یده، لأنه مقر به و بغیره.
ص :39
، و کانا مرضیین ثبت نسبه بإقرارهما و لا یلتفت إلی إنکار الثالث، و إن کانا غیر عدلین لا یثبت نسبه و قاسم الاثنین علی قدر حصتهما.
، لم یثبت نسبه إلا أنه یقاسمها، و المرأه تزعم أن لها الثمن لأن لمورثها ابنا فینظر، فان کان المال فی ید الأخ لم یأخذ إلا الثمن لأنه القدر الذی تدعیه، و إن کان فی یدها لم یأخذ الأخ إلا ثلاثه أرباع المال، لأنه هو القدر الذی یدعیه لأنه یقول: لها الربع إذ لیس لمورثها ابن، فیبقی فی یدها الربع و هی تدعی نصفه فیکون لها، و الباقی یرده علی الابن.
، فان نسب المقر به لا یثبت فان مات الجاحد فورث المقر جمیع ماله وجب علیه أن یقاسم الأخ المقر به، لأنه کان أقر به، و إن خلف أخوه الجاحد ابنا فوافق عمه علی إقراره ثبت النسب و المیراث علی ما ذکرناه لأنهما اثنان.
فأقر العاقل بنسب أخ له لم یثبت النسب بإقراره لأنه واحد، فإن أفاق المجنون فوافقه علی إقراره ثبت النسب و المیراث، و إن خالفه لم یثبت نسبه و شارکه المقر به فی مقدار ما یخصه و إن مات و هو مجنون فان ورثه المقر جمیع ماله قاسم المقر له، لأنه کان مقرا به و إن خلف ابنین أحدهما کافر و الآخر مسلم فأقر أحدهما بأخ نظر فان کان المیت کافرا فان المیراث للمسلم، فإذا أقر بنسب قاسم المقر به إن کان مسلما و إلا جاز جمیعه و لا یراعی جحود الکافر لأنه لا یرث شیئا، و المال کله للمسلم، و إن کان المیت المسلم فکذلک المال للمسلم فإذا أقر بنسب ثبت و قاسمه المال، و لا یراعی جحود الکافر، إن أقر الکافر فی المسئلتین لم یکن لإقراره تأثیر لأنه لا یرث شیئا إذا خلف ابنین أحدهما قاتل فالمال کله لغیر القاتل، فإن أقر بنسب أخ شارکه فی المیراث، و إن أقر القاتل لم یثبت النسب لأنه لیس له من المیراث شیء.
ص :40
، سواء کانت مشهوره الحریه أو لم یکن کذلک.
فأقر رجل بنسبه ثبت النسب و کان له میراثه إذا کانت الشرائط حاصله من الإمکان و غیره، و لیس لأحد أن یقول إن ها هنا تهمه من حیث یجوز أن یکون قصد بذلک أخذ المال و ذلک أن هذا یقصد به إذا کان حیا و له مال فأقر به، فان لحوق التهمه یجوز فی هذه الحال لأنه ینتفع بماله و یساره کما ینتفع به بعد موته، و إن کان المقر به کبیرا فإنه یثبت نسبه بإقراره و وجود الشرائط، و تصدیقه لا یراعی لأنه إذا مات صار فی معنی الصغیر و المجنون الذی لا حکم لکلامه، و لا اعتبار بتصدیقه، و لا خلاف فی هذه. من مسائل الدور:
، و ضمن السید ذلک المهر لها، ثم إنه باع العبد منها بقدر المهر الذی لزمه بالضمان لم یصح البیع لأن إثباته یؤدی إلی إسقاطه، و المسئله مفروضه إذا اشترته زوجته قبل الدخول بها لأنا إذا صححنا ذلک البیع ملکت المرأه زوجها، و إذا ملکته انفسخ النکاح و إذا انفسخ النکاح سقط المهر لأنه فسخ جاء من قبلها قبل الدخول، و إذا سقط المهر عری البیع عن الثمن، و البیع لا یصح إلا بالثمن، فلما کان إثباته یؤدی إلی إسقاطه لم یثبت.
، لأن إثبات المیراث یؤدی إلی إسقاطه، لأنا إذا أورثناها کان عنده وصیه لوارث، و الوصیه للوارث لا تصح و إذا بطلت الوصیه بطل العتق، و عادت رقیقه، و لم یثبت لها المیراث فلما کان إثباته یؤدی إلی نفیه و إسقاطه، لم یثبت. و هذا علی مذهبنا لم یصح لأن الوصیه للوارث عندنا صحیحه علی ما نبینه فیما بعد.
ثم إنه أعتقها و مات و لم یدخل بها الزوج، لم یثبت لها الخیار لکونها معتقه تحت عبد، لأنا إذا أثبتنا لها الخیار فاختارت الفسخ سقط المهر لأنه فسخ من قبلها قبل الدخول، فإذا
ص :41
سقط المهر لم یخرج قیمتها من الثلث، فیرق بعضها، و إذا رق بعضها لم یثبت لها الخیار فی فسخ النکاح، فإثبات الخیار یؤدی إلی إسقاطه بإسقاط غیره فلم یثبت أصلا هذا علی مذهب المخالف و علی مذهبنا لا یحتاج أن یشرط کونها مزوجه بعبد لأن عندنا ثبت لها الخیار و إن کانت تحت حر، و التفریع صحیح إذا جعلنا العتق فی المرض من الثلث، فأما من جعله من أصل المال فهذا لا یصح علی أصله.
فالقول قوله مع یمینه، فإن حلف أسقط دعواه، و إن نکل ردت الیمین علی المدعی و حلف أنه ابن المیت، و إذا حلف ثبت نسبه و هل یرث أم لا؟ قیل إن قلنا أن یمین المدعی مع نکول المدعی علیه بمنزله إقرار المدعی علیه لم یورث لأنه یؤدی إلی أن یکون ذلک إقرارا من غیر وارث، لأنه یحجب المقر و یحوز المال دونه و إن قلنا إنه بمنزله الشهاده، ثبت الإرث، و هذا هو الصحیح عندی.
، و له مائتان فتزوجها و أصدقها مائه دینار و مات لم یرث، لأنا إذا أورثناها کان إعتاقه إیاها حال مرضه وصیه لوارث و الوصیه للوارث لا تصح و إذا لم تصح بطل العتق، و إذا بطل العتق بطل النکاح و إذا بطل النکاح بطل المیراث، فإثبات المیراث یؤدی إلی إسقاطه، فلم یثبت. و لا یأخذ صداقها أیضا لأن ذلک یؤدی إلی إسقاط الصداق لأنها إذا أخذت مائه صداقا عاد ماله مائتین: مائه قیمتها، و مائه دینار حاصله فی یده، فیکون قیمتها نصف ماله فلا یخرج عتقها من ثلث ماله فیرق بعضها، و إذا رق البعض بطل النکاح و إذا بطل النکاح بطل الصداق، لأن ثبوته بثبوت النکاح، و قد بینا ما عندنا فی نظیر هذه المسئله.
و أنهما مملوکان له، فأنکر ذلک المعتق فشهد له المعتقان بذلک، لم یقبل شهادتهما لأن إثبات شهادتهما یؤدی إلی إسقاطه لأنه إذا حکم بشهادتهما لم ینفذ العتق و إذا لم ینفذ العتق بقیا علی رقهما و إذا بقیا علی رقهما لم تصح شهادتهما، فلما کان إثباتها یؤدی إلی إسقاطها لم یحکم بها، و هذا أیضا علی مذهبنا لا تقبل شهادتهما
ص :42
لأنا لو قبلناها لرجعا رقین، و تکون شهادتهما علی المولی و شهاده العبد لا تقبل علی مولاه، فلذلک بطل، لا لما قالوه.
، فإذا مات الابن لم یرثه الأب، لأن توریثه یؤدی إلی إسقاط میراثه، لأنا إذا أورثناه صار عتقه وصیه له، و الوصیه للوارث لا یجوز، فبطل العتق، و إذا بطل العتق بطل المیراث، و عندنا یرث لأن الوصیه للوارث تصح. فاما إذا أوصی له به و قبل الوصیه أو وهب له فقبل الهبه عتق و لا یورث أیضا لأنا إذا أورثناه کان العتق وصیه للوارث، و ذلک لا یصح فیبطل العتق، و علی مذهبنا یصح، و یرث لأن الوصیه للوارث تصح، و فی المخالفین من قال یورث فی هذه المسئله لأنه ملک الأب من غیر عوض لأنه لم یخرج فی مقابلته مالا، و لم یستقر علیه ملک، حتی یعد من جمله المال الذی فی یده الذی یحتسب الوصیه من ثلثه، و إذا کان کذلک لم یعد رقبه أبیه من جمله ماله. یدل علی هذا أنه إذا اشتری أباه بألف و هو یسوی ألفین لم یجعل قیمته من جمله ماله، لأنه لم یستقر علیه ملکه، و إنما یعتبر القدر الذی أخرجه عوضا فی مقابلته، فإذا کان کذلک فقد ثبت أنه لا اعتبار برقیته، لأن الملک لم یستقر علیها و لم یغرم فی مقابلتها مالا فیکون فی الحکم کأنه عتق علی غیره، و لو عتق علی غیره ورث، فکذلک إذا أعتق علیه لهذا الوجه، و لا فرق بینهما.
ثم قال لها أنت طالق، لم یقع طلاق من تلک الجمله لا الطلاق الذی أوقعه، و لا الطلاق المشروط لأنه جعل شرط وقوع الثلاث وقوع طلاق یملک فیه الرجعه، فإذا أوقعنا الطلاق المواجه وقع الثلاث عقیبه، لأن شرطها قد وجد، و إذا وقع الثلاث فإنها تقع عقیب الطلاق فیمنع الرجعی فیخرج ذلک الطلاق عن أن یکون طلاقا یملک فیه الرجعه و إذا خرج من أن یکون کذلک لم یقع الثلاث، لأن الشرط لم یوجد فیه فیؤدی إیقاعه إلی إسقاطه و إسقاط غیره، و إن قال لها: إن طلقتک فأنت طالق قبله ثلاثا ثم
ص :43
طلقها لم یقع علیها طلاق، لأنا إذا أوقعنا الطلقه المواجه بها احتجنا أن نوقع الثلاث قبله، و إذا وقعت الثلاث قبله لم یقع الطلقه المواجه بها و هی شرط فی وقوع الثلاث و إذا لم یقع لم یوجد الشرط، و إذا لم یوجد الشرط لم یقع الثلاث، فکان إیقاعها یؤدی إلی إسقاطها، فلهذا لم یقع و علی هذا لا یمکن إیقاع الطلاق علی هذه المرأه. فأما إذا قال لغیر المدخول بها إن طلقتک فأنت طالق قبله طلقه، ثم قال لها أنت طالق لم یقع طلاقه، لأنها إذا وقعت الطلقه المواجه بها وقعت الأخری قبلها و إذا وقعت الأخری لم یقع المواجه بها لأنها تبین بتلک، و إذا لم یقع المواجه بها و هی شرط فی وقوع الأخری لم یقع تلک، فکان إثبات الإیقاع یؤدی إلی إسقاطه و کذلک إذا قال لو طلقتک غدا فأنت طالق الیوم، فیکون الحکم علی ما ذکرناه. و فیهم من قال یقع الطلقه المواجه بها فی هذه المواضع، و لا یقع الأخری و لیس بشیء عندهم و علی مذهبنا لا یصح کل ذلک لأن الطلاق بشرط لا یصح عندنا علی ما سنبینه فیما بعد إنشاء الله تعالی.
فصلت مکشوفه الرأس من الغد، لم یقع العتق علیها، لأن إیقاعه یؤدی إلی سقوطه لأن إطلاق اللفظ یرجع إلی الصلاه الصحیحه، و الحره لا تصح صلوتها مکشوفه الرأس فإذا أوقعنا العتق لم تصح صلاتها لأنها حره، و إذا لم تصح صلوتها لم یقع العتق فکان إثباته یؤدی إلی نفیه و إسقاطه، فلم تثبت. و المسئله مفروضه إذا کان معها ستره و ترکتها و صلت مکشوفه الرأس و هذا لا یصح عندنا لأنه عتق بشرط، و ذلک لا یصح و إن کانت لا تصح أیضا من الوجه الذی ذکروه.
، و کان القول قول الصبی من غیر یمین، لأن إثبات الیمین علیه یؤدی إلی نفیها لأنه إذا حلف أنه صبی لم یبلغ ثبت صباه، و إذا ثبت صباه لم یصح یمینه، لأن یمین الصبی لا یصح و لا ینعقد، فلما کان إثباتها یؤدی إلی نفیها لم یثبت فی الأصل بحال.
، فأقر رجل أنه ابنه، ثبت النسب
ص :44
لأنه أقر بصغیر مجهول النسب مع وجود الإمکان، و عدم المنازع، و الاعتبار بالإمکان اللهم إلا أن یعلم أنه لم یخرج إلی بلاد الروم، و لم یدخل المرأه إلی بلاد الإسلام فإن علم ذلک لم یقبل إقراره. و قال بعض المخالفین و إن کان ظاهر الحال أنه لم یخرج إلی بلاد الحرب و لا خرجت إلی بلاد الإسلام إذا جوزنا أن یکون بعثت إلیها بالنطفه فی قاروره فاستدخلته ألحقنا به الولد، فراعی مجرد الإمکان، و الذی نقوله: إن المراعی فی هذا الباب الإمکان علی ما جرت العاده به فأما ما لم تجر به العاده فلا اعتبار به، و إن کان مقدور الله عز و جل.
، فأقر بأن أحد الولدین ابنه ثبت نسب أحدهما، و لحق به بإقراره دون الآخر إذا جمع الشرطین أحدهما أن لا یکون الأمتان ذواتی زوجین، لأنهما إن کانتا ذواتی زوجین، کان الولد لاحقا بالزوج دون السید، و الثانی أن لا یکون قد أقر بوطئهما و لا بوطی إحداهما لأنه إذا أقر بالوطی صارت التی أقر بوطئها یلحق ولدها به من غیر إقرار بالولد، فإذا ثبت الشرطان فأقر بنسب أحدهما مبهما (1)ثبت نسبه دون الآخر، و یحکم بحریته، لأنه ملک له، فإن کان وطیها فی ملکه فهو حر الأصل، و إن کان وطیها فی ملک غیره ثبت ملک الولد و انعتق علیه. هذا إذا کان شرط رقه فإن لم یشرط ذلک فان الولد انعقد حرا فی الأصل عندنا لأنه یلحق بالحریه إذا کان عن عقد نکاح، غیر أن هذا الولد محکوم بحریته بلا خلاف. فإذا ثبت هذا فانا نکلفه أن یعین الذی ینسبه کما إذا طلق إحدی امرأتیه لا بعینها، فانا نکلفه التعیین، فإذا عین تعین، لأنه لما ثبت نسبه بإقراره ثبت تعیینه بتعیینه، فإذا تعین الولد کلفناه أن یبین کیفیه الاستیلاد. فإن قال استولدتها فی ملکی، حکمنا بالولد حرا فی الأصل لا ولاء له و تصیر الأمه
ص :45
أم ولد، و إن قال استولدتها فی ملک الغیر بنکاح، فالولد عندنا حر الأصل و لم یمسه الرق و عند المخالف قد مسه الرق و ثبت له علیه الولاء و لا تصیر المرأه أم ولده، و عندنا هی أم ولد. و إن قال استولدتها بوطی شبهه فالولد حرا الأصل بلا خلاف، و الجاریه عندنا أم ولد، و عندهم علی قولین، فان نازعته الأخری، فادعت أنها التی أقر بنسب ولدها و استولدها، و أنکر المقر ذلک کان القول قوله مع یمینه، فإذا حلف أسقط دعواها، و رقت ورق ولدها، فإذا ثبت هذا و تعین الولد، و رقت الأخری و ولدها، ثم مات عتقت أم الولد من نصیب ولدها عندنا، و عندهم تنعتق بموته إن کان ثبت لها حریه الولاده فان لم یثبت فإنها علی الرق، و یرثها ابنها و عتقت علیه کما قلناه و إن کان معه وارث آخر ورث حصته منها و عتق علیه ذلک المقدار و بقی الباقی علی الرق إذا لم یکن له مال غیرها، و إن کان له مال قومت علیه، و عندهم إنما یقوم علیه إذا باشر العتق بنفسه فی البعض، أو کان بسبب من جهته، فإذا لم یکن کذلک لم یقوم علیه. هذا إذا مات بعد البیان، فإن مات قبل البیان قام وارثه مقامه فی التعیین و البیان فان عین الوارث الولد و بین کیفیه الاستیلاد، فالحکم علی ما ذکرناه فی تعیین المورث و إن عین الولد و أنکر کیفیه الاستیلاد فحکم الولد علی ما مضی، و الجاریه إن کان فی لفظ المقر ما استدل به علی کیفیه الاستیلاد حمل علیه، و إن لم یکن ذلک فی لفظه فالأصل فیها الرق، و فی الناس من قال هی علی الرق لأنه الأصل و لا ینتقل عنه إلا بدلیل، و منهم من قال یحکم بحریتها بالموت لأن الظاهر أنه وطئها فی ملکه لأنه أقر بولدها و هی فی ملکه، و الأول أحوط. فأما إذا امتنع الوارث من التعیین و البیان، و قال لا علم لی به، استعملنا القرعه فمن خرج اسمه ألحقناه به و ورثناه، و یکون الحکم علی ما مضی فی الأم فی ثبوت الحریه لها.
، و لیس للأمه زوج
ص :46
و لم یقر سیدها بوطئها فإن الإقرار یصح و یثبت النسب بینهما و یحکم بحریه الولد المقر به و یطالب بالتعیین، فان عین الأصغر تعین، و بقی الأکبر و الأوسط علی رقهما و یطالب بکیفیه الاستیلاد، و کان الحکم علی ما بیناه فی المسئله الأولی، فإن عین الأوسط تعین و بقی الأکبر علی الرق ثم یطالب ببیان کیفیه الاستیلاد و یکون علی ما مضی، و یکون الأوسط حر الأصل و الأصغر یکون رقا و إن عین الأکبر تعین و یرجع إلیه فی بیان کیفیه الاستیلاد، و یکون علی ما مضی، و یکون الأوسط و الأصغر رقیقین و الأکبر حرا. هذا إذا عین و مات فأما إذا مات و لم یعین رجعنا إلی الوارث، و یقومون مقامه فان عینوا الأصغر تعین، و کان الأوسط و الأکبر مملوکین، و حکم الاستیلاد علی ما مضی، و یطالبون ببیانه، فإذا عینوا الولد و أنکروا الاستیلاد، کان أیضا علی ما مضی، و إذا أنکر الورثه أقرع بینهم فمن خرج اسمه الحق به و ورث.
حتی یبین أی وارث هو؟ لأنه یجوز أن یعتقد أنه وارث و لیس بوارث، فان قال أنا أبوه أو أخوه سمع منه، و لا یحکم له به حتی یقیم البینه، و لا یسمع له إلا شاهدان ذکران و لا یسمع شاهد و امرأتان، و لا شاهد و یمین، لأن النسب لا یثبت بذلک. فإن أقام شاهدین نظر فیهما، فإن کانا من أهل الخبره المتقادمه بالمیت و المعرفه الباطنه فإن شهدا أنه وارثه لم تسمع تلک الشهاده لأنه یجوز أن یعتقدا أنه وارث و لیس کذلک فان عینا و قالا نشهد أن هذا ابنه أو أخوه، فان قالا لا نعلم له وارثا غیره حکم بتلک الشهاده، و لا یلزمهما أن یقولا لیس له وارث غیره، لأن ذلک لا طریق لهما إلیه، فإن شهدا أنه أخوه أو أبوه لا یعلمان له وارثا غیره سلم إلیه المیراث و إن لم یقولا کذلک لا یحکم بشهادتهما و إن لم یکونا من أهل الخبره المتقادمه و لا معرفه لهما بذلک، فلا یقبل شهادتهما، و نفیهما کلا نفی. فإذا ثبت نظر فی حال هذا الوارث، فإن کان ممن له فرض لا یحجب عنه مثل
ص :47
الزوجین فإنه یعطی حقه الیقین، فیعطی الزوج الربع و المرأه ربع الثمن لأنه هو القدر الیقین، و إن کان لا فرض له لم یعط شیئا من المال سواء کان ابنا أو غیره لأنه إن کان ابنا فلا یعلم القدر الذی یستحقه، و إن کان أخا فلا یدری هو هل وارث أم لا و یوقف و یسأل الحاکم عن حال المیت فی المواضع التی حضرها، و أقام فیها، و یبحث عن حال وارثه مده یعلم فی مثلها أنه لو کان له وارث لظهر، فان لم یظهر نظر فان کان ابنا سلم المال إلیه لأنه وارث بیقین، و إن کان أخا یسلم إلیه أیضا و یؤخذ منه کفیل وجوبا لا ندبا.
ص :48
، فالکتاب قوله تعالی «وَ تَعٰاوَنُوا عَلَی اَلْبِرِّ وَ اَلتَّقْویٰ (1)» و العاریه من البر، و قوله تعالی «وَ یَمْنَعُونَ اَلْمٰاعُونَ» یدل علیه أیضا، قال أبو عبید: الماعون اسم لکل منفعه و لکل عطیه، و أنشد للأعشی: بأجود منه بماعونه إذا ما سماؤهم لم تغم (2)و روی عن ابن عباس-ره-أنه قال: الماعون العواری و عن ابن مسعود أنه قال: الماعون العواری من الولد و القدر و المیزان، و عن علی علیه السلام و ابن عمر أنهما قالا الماعون الزکاه. و أما السنه فروی أبو أمامه أن النبی صلی الله علیه و آله قال فی خطبته فی عام حجه الوداع: العاریه مؤداه، و المنحه مردوده، و الدین مقضی، و الزعیم غارم، و روی عن صفوان بن أمیه أن النبی صلی الله علیه و آله استعار منه یوم حنین درعا فقال: أغصبا یا محمد؟ فقال بل عاریه مضمونه مؤداه. و أما الإجماع فلا خلاف بین الأمه فی جواز ذلک، و إنما اختلفوا فی مسائل نذکرها.
، فان شرط ضمانها کانت مضمونه و إن تعدی فیها کانت مضمونه، و الذهب و الفضه مضمونان شرط فیهما ذلک أو لم یشرط، فإذا ثبت أنها غیر مضمونه إلا بالشرط فإذا استعار شیئا و قبضه
ص :49
کان له الانتفاع به، لأن المعیر أذن له فیه، و إن نقص من أجزائه بالاستعمال من تصرفه فلا شیء علیه، و إن تعدی أو شرط علیه ضمان ما نقص، لزمه بمقدار ما نقص من الأجزاء فان استعار منشفه فأذهب بخملها لا یلزمه ذلک لأن إذنه فی استعمالها إذن فی ذلک بمجری العاده، و کذلک سائر الثیاب التی یذهب جدتها بالاستعمال علی ما جرت به العاده: العاریه لا تضمن فإن کان ذلک بتعد کان ضامنا. هذا إذا ردها فأما إذا تلفت قبل أن ینقص من أجزائها شیء و کان شرط ضمانها أو تعدی فیها قومت علیه بأجزائها لأن الأجزاء المأذون فی الاستعمال لا تعلم، و إن تلفت بعد ذهاب الأجزاء، و قد شرط علیه ضمانها وجب علیه ضمان القیمه یوم التلف، لأن ما ذهب من الأجزاء مأذون فی إذهابها بمجری العاده، و إذا رد العاریه إلی صاحبها أو وکیله بریء من الضمان و إن ردها إلی ملکه: مثل أن یکون دابه فیردها إلی إصطبل صاحبها و یشدها فیه لم یبرء من الضمان.
و قال صاحبها أکریتها. فالقول قول الراکب مع یمینه، و علی صاحبها البینه لأنه یدعی أجره الرکوب و کذلک إذا اختلف الزارع و صاحب الأرض، فادعی الزارع العاریه و ادعی صاحب الأرض الکرا، فالقول قول الزارع لمثل ما قلناه. و فی الناس من قال المسئلتان: علی قولین، فإذا ثبت ما قلناه فمتی حلف الراکب أو الزارع أسقط عن نفسه الدعوی، و إن نکل ردت الیمین علی صاحبها فإذا حلف حکم له بالأجره المسماه لأن الیمین مع النکول بمنزله الإقرار و البینه، و من قال إن القول قول صاحبها فان لم یحلف و نکل سقط حقه و لا یرد علی الراکب لأنه لیس یدعی شیئا و إنما یدعی علیه فإذا لم یحلف سقطت دعواه کالمدعی إذا ردت علیه الیمین فلم یحلف فإنه ینصرف و لا یبقی له حق. و إن حلف فهل یستحق عوض المثل أو المسمی؟ قیل فیه وجهان أحدهما المسمی لأنه ادعاه و حلف علیه و هو الأقوی، و الثانی عوض المثل لأن المسمی لا یثبت بیمینه
ص :50
من غیر نکول من صاحبه کما لو تحالف المتبایعان و حلفا لم یجب المسمی و إنما تجب القیمتان إذا کان المبیع تالفا. هذا إذا اختلفا و الدابه لم تتلف و کان الاختلاف بعد مضی مده لمثلها اجره فأما إذا کان ذلک قبل مضی مده لها اجره و هو أن یختلفا عقیب تسلیم الدابه فإن صاحبها یدعی علیه عقدا و هو ینکره، فکان القول قوله فیه، لأن الأصل عدمه کما لو قال بعتک هذا الشیء و قال ما اشتریته منک، فان القول فی ذلک قوله، کذلک ههنا فإذا حلف سقطت دعواه، و کان له أن یرد الدابه و لصاحبها استرجاعها منه. فأما إذا کانت تالفه، فإن کانت تلفت عقیب الأخذ، قبل أن تمضی مده لمثلها اجره فلا معنی لدعوی صاحبها لأنه یدعی اجره و قد بطلت قبل أن یستقر علیه شیء و أما الراکب فإنه مقر له بقیمه الدابه، و هو لا یدعیها فلا معنی لدعوی أحدهما و إقرار الآخر و ینصرفان. و إن کان بعد مضی المده التی یدعیها بالإجاره فهو مدع علیه اجره تلک المده و الراکب مقر له بقیمه الدابه. فمن الناس من قال إن کانت القیمه بقدر الأجره، سلمت إلیه و انفصل الأمر بینهما، لأنه مقر له بالمقدار الذی یدعیه و إنما یدعی استحقاقه بجهه أخری، و ذلک لا اعتبار به، و إن کانت الأجره أکثر من القیمه سلم إلیه مقدار القیمه و أما القدر الذی یبقی من الأجره فعلی الطریقین اللذین مضیا. و إن کان الاختلاف بعد مضی بعض المده، فقد انفسخ العقد فیما بقی، و یکون الحکم فیما مضی فمنهم من قال إن کانت الأجره بقدر القیمه، سلمت القیمه إلیه و إن کانت أکثر سلم إلیه بقدر القیمه، و الباقی علی طریقین. هذا الکلام فیه إذا ادعی صاحبها الإجاره و ادعی راکبها الإعاره، فإذا کان بخلاف ذلک فادعی صاحبها الإعاره، و ادعی راکبها الإجاره، فلا یخلو أن یکون الدابه تالفه أو باقیه فان کانت باقیه و کان الاختلاف عقیب الأخذ قبل مضی مده لمثلها أجره فإن الراکب یدعی علی صاحبها عقده و هو منکر فیکون القول قوله مع یمینه، فإذا حلف أسقط دعواه و کان له استرجاع الدابه، و إن کان بعد مضی المده فلا معنی لهذه
ص :51
الدعوی، لأن الراکب لا یدعی حقا مستأنفا و هو مقر له بالأجره، و صاحبها لا یدعیها فله استرجاع دابته، و علیه ردها. و إن کان بعد مضی بعض المده فهو یدعی حق الإمساک بقیه الإجاره فالقول قول صاحبها مع یمینه، فإذا حلف سقطت دعواه، و أما الذی مضی فهو مقر له ببدل، و هو لا یدعیه فلا معنی لإقراره. و أما إذا کانت الدابه تالفه فإن کانت تلفت عقیب الأخذ قبل مضی مده لمثلها اجره، فصاحبها یدعی أن علیه ضمان قیمتها، لأنها عاریه بشرط الضمان، و الراکب یدعی أنها کانت مستأجره فتلفت و هی أمانه فلا قیمه علیه و لا أجره، لأنه ما مضی شیء من المده. فیکون القول قول صاحبها مع یمینه أنه أخذها إجاره، لأن صاحبها یدعی ضمانا فی العاریه، فعلیه البینه، و الأصل براءه ذمه الراکب، و إن کان ذلک بعد مضی المده، فهو مدع للقیمه، و هو مقر بالأجره، فإنه یسلم إلیه مقدار الأجره فإن کان وفق القیمه فقد استوفی ما یدعیه و إن کان أکثر فقد أقر له صاحبه به، فان شاء أخذه و إن شاء رده، و إن کان أقل، کان القول قول الراکب مع یمینه لما قلناه. و من الناس من قال هما جهتان مختلفتان، فلا یصرف ما یثبت فی إحداهما إلی الأخری و علی ما قلناه یکون القول قول الراکب، و علی قول المخالف القول قول صاحبها. و إن کان التلف فی أثناء المده فإن کانت اجره ما مضی بقدر القیمه، فمنهم من قال یعطاه و ینفصل الأمر، و إن کانت أقل من ذلک، فالقول قول صاحبها فی الفاضل و منهم من قال یکون القول قوله فی جمیع القیمه لاختلاف الجهتین.
و کانت الدابه قائمه فالقول قول الراکب مع یمینه، و کان حکم هذه المسئله مثل حکم المسئله الاولی سواء فإن کانت الدابه باقیه ردت علی صاحبها و إن تلفت فإن کانت التلف عقیب الأخذ فهو یدعی الغصب و ذلک مقر له بقیمه العاریه إن کانت مضمونه، فالمقدار واحد لأن وقت الضمان واحد و إن کان التلف بعد مضی مده فإنه مقر له بقیمه العاریه وقت التلف، و هو یدعی قیمه الغصب و هی أکثر ما کانت من وقت القبض إلی حین التلف، فیأخذ قدر العاریه
ص :52
و ما زاد فعلیه البینه، و إلا فعلی المستعیر الیمین فأما الأجره فتکون علی الاختلاف الذی ذکرناه.
ثم رده إلی موضعه، فإن الضمان لا یزول بذلک و إذا استعار منه دابه لیرکبها إلی النهروان، فرکبها إلی حلوان، فإنه یصیر ضامنا لها إذا جاوز النهروان، فإذا ردها إلی النهروان لم یزل عنه ضمانها بلا خلاف.
و إذا ثبت أنه ضمنها فإن ردها إلی صاحبها أو إلی وکیله زال عنه الضمان، و إن أبرأه صاحبه من غیر أن یردها إلی وکیله أو إلیه فإنه یسقط الضمان. و فی الناس من قال: لا یزول یجوز إعاره الأرض للبناء و الغراس و الزرع لأنه لا مانع منه بلا خلاف. فإذا ثبت ذلک فان أعاره لبناء أو غراس أو زرع ففعل ما أذن له فیه جاز و إن فعل غیر المأذون فیه نظر فإن کان أذن له فی الغراس أو البناء فزرع جاز ذلک لأن ضرر الزرع أخف من ضرر الغراس و البناء بلا خلاف، و کذلک إن أذن فی زرع حنطه فزرع شعیرا أو غیره جاز لأن ضرر هذه أخف من ضرر الحنطه و إن أذن له فی الزرع فغرس أو بنی لم یجز لأن ضرر الغراس و البناء أعظم من الزرع و لا یکون الإذن فی القلیل إذنا فی الکثیر و کذلک إذا أذن له فی زرع الحنطه فزرع القطن أو الذره لم یجز لأن ضررهما أعظم من ضرر الحنطه. و إذا أذن له فی الغراس فهل له أن یبنی أم لا أو أذن له فی البناء فهل له أن یغرس؟ قیل فیه وجهان أحدهما لیس له ذلک و هو الصحیح لأن ضرر أحدهما مخالف لضرر الآخر و الثانی له ذلک لأن ضررهما متقارب. فإذا تقرر هذا فإنه یجوز أن یطلق الإذن له فی ذلک، و لا یقدر المده لأنه لیس من شرط العاریه تقدیر المده بلا خلاف و إن قدر المده کان جائزا بلا خلاف أیضا و تقدیرها أولی و أحوط. فإذا ثبت جوازهما فإن أطلق له و أذن فی الغراس و البناء کان له أن یبنی و یغرس ما لم یمنعه من ذلک فإذا منعه لم یکن له بعد المنع أن یحدث شیئا من ذلک لأنه إنما
ص :53
جاز له الاستحداث بالإذن فإذا منعه من ذلک سقط الإذن، و إن کانت المده مقدره کان له أن یغرس و یبنی، ما لم تنقض المده فإذا انقضت المده لم یکن له أن یحدث شیئا بعد المنع. إذ تقرر ذلک فإذا غرس أو بنی أو انتفع بسائر ما ذکرناه من وجوه الانتفاع الذی لیس له علی حسب ما مضی کان متعدیا بذلک، و له أن یطالبه بقلعه من غیر شیء یضمنه لقول النبی صلی الله علیه و آله لیس لعرق ظالم حق (1)و روی أن رجلا غصب أرضا لأنصاری و غرس فیها فأخبر رسول الله صلی الله علیه و آله فأمر بقلعها قال الراوی فلقد رأیتها و الغروس تعمل فی أصولها و إنها لنخل عم (2). فإذا ثبت أن علیه قلعها فان علیه اجره المثل إن کان تعدی بذلک من حین تسلم العاریه: إن کان تعدیه من حین التسلیم کانت علیه الأجره من ذلک الوقت، و إن کان تعدی بعد ذلک بمده مثل أن یکون منعه من الغرس فخالفه، کانت علیه الأجره من حین الغراس، لأن ذلک أول وقت التعدی، فإذا قلعها فعلیه تسویه الحفر و طمها لأنها حدثت من غیر رضی صاحب الأرض. هذا إذا کان متعدیا بالغراس و أما إذا لم یکن تعدی بذلک فإنه لا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون قد شرط القلع حین أذن له فی ذلک، أو لم یشرط، فان کان قد شرط وجب علیه القلع لأنه أذن له فی الغراس بشرط قلعها فإذا قلعها فلیس علیه تسویه الأرض من الحفر و طمها لأنه مأذون له فیها، و إن کان لم یشرط علیه القلع کان للمستعیر أن یقلعها لأنها ملکه. فان قلعها فهل علیه تسویه الأرض أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما أن علیه ذلک لأنه قلع غیر مأذون له فیه، و الثانی لیس له ذلک لأنه إنما أذن له فی ذلک علی
ص :54
أن لصاحب الغرس القلع أی وقت أراد، فإذا کان دخوله فی العاریه علی هذا کان ذلک قلعا مأذونا له فیه کما لو شرط. فأما إذا لم یقلعها المستعیر و طالب المعیر بالقلع نظر، فان طالبه بذلک بشرط أن یضمن له ما ینقص بالقلع لزمه قلعها، لأنه لا ضرر علیه فی ذلک لأنه یغرم له ما ینقص، فیقوم قائمه و مقلوعه، و یغرم ما بین القیمتین، و إن قال المعیر: أنا أغرم لک قیمتها فطالبه بأخذ القیمه کان ذلک له و اجبر المستعیر علی قبضها، لأنه لا ضرر علیه فیه، و إن قال المستعیر: أنا أبقی الغراس و أضمن للمعیر قیمه الأرض لم یکن له ذلک. فأما إن طالبه من غیر أن یضمن له أرش النقصان و أبی ذلک صاحب الغرس لا یجبر علیه، و فی الناس من قال یجبر علیه و لا یضمن و هو أبو حنیفه، دلیلنا قوله علیه السلام لیس لعرق ظالم حق و روت عائشه عن النبی صلی الله علیه و آله أنه قال من بنی فی رباع قوم بإذنهم فله قیمته، فاما إذا أذن له إلی سنه ثم رجع قبل مضی السنه و طالب بالقلع من غیر أن یضمن الأرش فلا یلزمه القلع إلا بعد الضمان بلا خلاف. فأما إذا أعاره أرضا یدفن فیها میتا فإنه لا یجبر علی قلع المیت، فإذا ثبت أنه لا یجبر علی القلع من غیر ضمان فإنه یعرض علیهما البیع فإن أجابا إلی ذلک بیعت الأرض بغراسها، و کان للمعیر من جمله الثمن ما یخص قیمه الأرض و فیها غراس لغیره و للمستعیر ما یخص قیمه الغراس فی أرض غیره، فیقسم الثمن علی قدر القیمتین و إن أبیا البیع قلنا لهما انصرفا فإنه لا حکم لکما عندنا و یمنعهما الحاکم من التوائب و التشاجر. و للمعیر أن یدخل الأرض ینتفع بها، أو یقعد تحت الغراس فی فیئه غیر أنه لا ینتفع بغراسه و لا یشد فیه دابته و لا غیرها. و أما المستعیر فلیس له أن یدخلها لغیر حاجه، فإذا أراد دخولها لحاجه مثل سقی الغراس و غیره مما یتعلق بمصالح غرسه فهل له ذلک أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما
ص :55
لیس له الدخول لأن الانتفاع بالأرض لا یجوز بعد رجوعه من العاریه، و الثانی له ذلک لأنا إن لم نجعل له الدخول لمصالح الغراس أتلفناه علیه و ذلک لا یجوز. فإن أراد المعیر بیع الأرض کان له ذلک و إن أراد المستعیر بیع الغراس، فان باعها من المعیر صح البیع، و إن باعها من غیره قیل فیه وجهان بناء علی الوجهین فی الدخول لمصالحها: أحدهما لا یجوز لأنه لا یمکن تسلیمه، و الآخر له ذلک لأنه یمکن تسلیمها و تسلمها و الأول أقوی فی الموضعین. إذا استعار أرضا للزرع فزرع فیها ثم رجع المعیر قبل أن یدرک الزرع و طالبه بالقلع فإنه یجبر علی التبقیه، لأن الزرع لا یتأبد، و له وقت ینتهی إلیه فأجبرناه علی علی التبقیه، و فیهم من قال حکمه حکم الغراس سواء.
علی أن یضمن له أرش النقصان، لأنها موضوعه علی حائط نفسه، فأحد الطرفین علی أحدهما، و الطرف الآخر علی الآخر، فلو أجبرناه علی القلع علی هذا الوجه کان ذلک إجبارا علی قلع جذوعه من ملکه، و لیس کذلک الغرس، لأنها فی ملک غیره. إذا أذن له فی غرس شجره فی أرضه فغرسها ثم قلعها، فهل یعید أخری أم لا؟ فالصحیح أنه لیس له، و قیل: إن له ذلک لأن الإذن قائم ما لم یرجع، و کذلک إذا أعاره حائطا لیضع علیه جذوعا ثم انکسر الجذع فهل له إعاده آخر بدله؟ علی هذین الوجهین.
کان ذلک الزرع لصاحب الحب لأنه عین ماله کما قلنا فیمن غصب حبا فزرعه أو بیضا فحضنها عنده و فرخت فان الزرع و الفرخ للمغصوب منه لأنهما عین ماله. إذا ثبت هذا فلیس علیه أجره الأرض لأنها حصلت فیها بغیر صنع منه، و هل لصاحب الأرض أن یطالب صاحب الزرع بقلعه أم لا؟ من الناس من قال الحکم فیه کالحکم فی الغراس المأذون له فیه فی الأرض المستعاره لأنه غیر متعد، و منهم من قال یجبره علی قلعه من غیر أرش لأنه لم یأذن له فی ذلک کما نقول فی شجره إذا تشعبت أغصانها
ص :56
و دخلت فی ملک لغیره فان لصاحب الملک أن یجبره علی قطعها إذا لم یمکن تحویلها من غیر قطع، و هذا أقرب إلی الصواب.
لأنه لا مانع منه و هو إجماع سواء کان مما یجوز إجارته أو لا یجوز، مثل الفحل فإنه یجوز إعارته و لا یجوز إجارته و یجوز إعاره الکلب للصید و الانتفاع به، و یجوز إعاره العبد للخدمه و الجاریه یجوز إعارتها لامرءه للخدمه و یجوز إعارتها من رجل ذی محرم لها للخدمه و [أما]إعارتها لأجنبی فان کانت عجوزا لا یرغب فی مثلها جاز بلا خلاف، و إن کانت ذات هیئه کره ذلک و لا یجوز إعارتها للاستمتاع بها لأن البضع لا یستباح بالإعاره، و حکی عن مالک جواز ذلک، و عندنا یجوز ذلک بلفظ الإباحه، و لا یجوز بلفظ العاریه.
لأنه یکره استخدامهما، و إن استعارهما لیرفه عنهما و یخفف عن خدمتهما لسیدهما کان ذلک مستحبا. لا یجوز إعاره العاریه لأنه لا یملک منافعها بعقد الإجاره، و کذلک لا یجوز إعارتها لأنه إذن له فی الانتفاع علی وجه مخصوص، و کذلک إذا قدم له طعام لیأکله فله أن یأکل و لا یجوز له أن یلقم غیره و لا أن یزل (1)منه معه، لأنه لم یؤذن له فی ذلک، و فی الناس من قال یجوز إعاره العاریه کما یجوز إجاره المستأجره و هو غلط.
، لأنه لا یجوز له إمساکه، فإن استعاره منه بشرط الضمان ضمنه بالید، و إن تلف فی یده لزمه قیمته لصاحبه و الجزاء لله. فأما إذا استعاره الحلال من المحرم، و ذلک مثل أن یحرم و فی یده صید قیل فیه قولان: أحدهما أن ملکه یزول عنه فیلزمه تخلیته فعلی هذا إذا أخذه المحل کان له ذلک و لا یضمنه إذا تلف لأنه لیس یملک أخذه منه و لا یکون ذلک استعاره و الثانی أن ملکه لا یزول و له إمساکه، و لیس له قتله و لا بیعه، فعلی هذا یجوز للمحل أن یستعیره
ص :57
منه، فإذا تلف فی یده لزمه قیمته لصاحبه دون الجزاء و الأول أصح إذا کان معه الصید حاضرا، و إن کان فی منزله و فی بلده کان الثانی أصح.
و تعین صاحبه بأن یقیم البینه علی أن العاریه ملکه فان له استرجاعها من ید المستعیر، و له أن یطالب الغاصب بالأجره و أرش ما نقص بالاستعمال، و له أن یطالب المستعیر لأنه تلف فی یده بغیر إذن صاحبه. فإذا غرم المستعیر فهل یرجع علی المعیر بذلک؟ قیل فیه قولان: أحدهما لا یرجع، لأنه اختص بتلف المنافع و الأجزاء فی یده فاستقر علیه الضمان و الثانی یرجع علی الغاصب لأنه دخل فی العقد علی أن لا یکون علیه ضمان الأجره و الأرش فإذا بان أنه مغصوب کان الغاصب غارا له بذلک، فکان له الرجوع به علیه. فأما إذا غرم الغاصب فهل له الرجوع علی المستعیر؟ مبنی علی ما ذکرناه فمن قال للمستعیر الرجوع إذا غرم، قال لم یکن للغاصب الرجوع، و من قال لیس له ذلک کان للغاصب الرجوع، و الأقوی أن للمستعیر الرجوع. هذا إذا کانت العین باقیه فان تلفت فی ید المستعیر فإن کانت قیمتها وقت التلف أکثر ما کانت فله أن یغرمها من شاء منهما فإن غرمه المستعیر لم یرجع علی الغاصب و إن غرمه الغاصب لم یرجع علی المستعیر لأنه دخل علی أن یضمن تلک القیمه فلا یکون الغاصب غارا بذلک، و إن کان قیمتها وقت التلف أقل مما کان قبله کان له أن یغرمها أیهما شاء فإذا غرم المستعیر لم یرجع بقدر قیمتها وقت التلف، و هل یرجع بالزیاده علیها علی الغاصب؟ قیل فیه قولان کما قلناه فی الأجره و أرش الأجزاء لأنه دخل علی أن یضمنها کما دخل علی أن لا یضمن الأجره و لزمه الفضل، و إن غرم الغاصب هل یرجع بقدر قیمتها وقت التلف و الزیاده فمبنی علی القولین کما مضی. فأما إذا کان استعار من غیر شرط الضمان و هو لا یعلم أنه غصب فإنه یرجع علی المعیر بکل حال عندنا، و إن کان علم أنه غصب فلیس له الرجوع علیه بحال. و تجوز إعاره الشاه للحلب و الانتفاع بلبنها لقوله علیه السلام «المنحه مردوده» و أراد به الشاه التی تستعار لینتفع بلبنها، و من الناس من قال لا یجوز کما لا یجوز إجارتها.
ص :58
، قال الله تعالی «لاٰ تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلاّٰ أَنْ تَکُونَ تِجٰارَهً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْکُمْ (1)» و الغصب لیس عن تراض، و قال تعالی «إِنَّ اَلَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوٰالَ اَلْیَتٰامیٰ ظُلْماً إِنَّمٰا یَأْکُلُونَ فِی بُطُونِهِمْ نٰاراً وَ سَیَصْلَوْنَ سَعِیراً» (2)و من غصب مال الیتیم فقد ظلمه، و قال تعالی «وَیْلٌ لِلْمُطَفِّفِینَ اَلَّذِینَ إِذَا اِکْتٰالُوا عَلَی اَلنّٰاسِ یَسْتَوْفُونَ وَ إِذٰا کٰالُوهُمْ أَوْ وَزَنُوهُمْ یُخْسِرُونَ» و ما أشبه ذلک. و روی أنس عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم أنه قال لا یحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفس منه، و روی الأعمش عن أبی وائل عن عبد الله بن مسعود أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال: حرمه مال المسلم کحرمه دمه، و روی عبد الله بن السائب عن أبیه عن جده عن النبی أنه قال لا یأخذ أحدکم متاع أخیه جادا و لا لاعبا من أخذ عصا أخیه فلیردها. و روی یعلی بن مره الثقفی أن النبی صلی الله علیه و آله قال: من أخذ أرضا بغیر حقها کلف أن یحمل ترابها إلی المحشر و روی عنه علیه السلام أنه قال من أخذ شبرا من الأرض بغیر حقه طوقه یوم القیمه من سبع أرضین و روی عنه أنه قال لیأتین علی الناس زمان لا یبالی الرجل بما یأخذ مال أخیه بحلال أو حرام، و روی عن الحسن عن سمره أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال علی الید ما أخذت حتی تؤدی (3). و الإجماع ثابت علی أن الغصب حرام.
فأما غیر الحیوان فعلی ضربین، ما له مثل و ما لا مثل له فما له مثل ما تساوت أجزاؤه و معناه تساوت قیمه أجزائه فکل هذا له مثل کالحبوب و الأدهان
ص :59
و التمور و الأقطان و الخلول التی لا ماء فیها، و الأثمار و نحو هذا کله له مثل، فإذا غصب غاصب من هذا شیئا فإن کان قائما رده و إن کان تالفا فعلیه مثله، لقوله تعالی «فَمَنِ اِعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اِعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ» (1)و لأن مثله یعرف مشاهده و قیمته تعرف بالاجتهاد و ما یعلم یقدم علی ما یجتهد فیه و لأنه إذا أخذ المثل أخذ وفق حقه، و إذا أخذ القیمه ربما زاد أو نقص فکان المثل أولی، فإذا ثبت أنه یضمن بالمثل فان کان المثل موجودا طالبه به و استوفاه، و إن أعوز المثل طالبه بقیمته فإن لم یقبض القیمه بعد الإعواز حتی مضت مده یختلف فیها القیمه طالبه بقیمته حین القبض، لا حین الإعواز، فان کان الحاکم قد حکم علیه بقیمته حین الإعواز فتأخر القبض لم یکن له إلا قیمته یوم القبض، و لا یلتفت إلی حکم الحاکم لأن الذی فی ذمته المثل، و حکم الحاکم لا یؤثر فیما یتعلق بالذمه. هذا إذا کانت العین تالفه، فاما إذا جنی علیها جنایه فنقص منها شیء أو غصب طعاما أو تمرا فتسوس کان علیه أرش ما نقص، و لا یجب علیه المثل لأنه لا مثل لما نقص و کان الضمان بالأرش، فإن غصب ما لا مثل له، و معناه ما لا یتساوی أجزاؤه أی لا یتساوی قیمه أجزائه فلا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون من جنس الأثمان أو من غیر جنسها، فان کان من غیر جنسها کالثیاب و الخشب و الحدید و الرصاص و النحاس و العقار و نحو ذلک من الأوانی کالصحاف و غیرها، فکل هذا و ما فی معناه مضمون بالقیمه، فإذا ثبت أنه مضمون بالقیمه، فإذا تلف کان علیه قیمته، فإن تراخی وقت القبض لم یکن له إلا القیمه التی تثبت فی ذمته حین التلف، و إن اختلفت القیمه اختلافا متباینا. و أما إذا جنی علی هذه جنایه فأتلف البعض مثل أن خرق الثوب أو کسر الآنیه فعلیه ما نقص لا شیء له غیره. هذا إذا کان من غیر جنس الأثمان و أما إذا کان من جنس الأثمان لم یخل من
ص :60
أحد أمرین: إما أن یکون مما فیه صنعه أو لا صنعه فیه، فإن کان مما لا صنعه فیه و هو النقره، فعلیه قیمه ما أتلف من غالب نقد البلد. ثم لا یخلو نقد البلد من أحد أمرین: إما أن یکون من جنسه أو من غیر جنسه، فإن کان من غیر جنسه مثل أن أتلف فضه و غالب نقد البلد دنانیر، أو أتلف ذهبا و غالب نقد البلد دراهم، فعلیه قیمته من غالب نقد البلد کما لو أتلف ما لا مثل له، و إن کان غالب نقد البلد من جنسه مثل أن أتلف فضه و غالب نقد البلد دراهم، نظرت، فإن کان الوزن و القیمه سواء أخذ وزنها من غالب نقد البلد، و إن اختلفا فکانت قیمتها أکثر من وزنها من غالب نقد البلد أو أقل من وزنها فله قیمتها، و لکنه لا یمکنه أخذ ذلک من غالب نقد البلد، لأنه ربا فیقوم بغیر جنسه، و یأخذ قیمته لیسلم من الربا، و یأخذ کمال حقه. هذا إذا لم یکن فیها صنعه فاما إذا کان فیها صنعه لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون استعمالها مباحا أو محظورا، فان کان استعمالها مباحا کحلی النساء، و حلی الرجال، مثل الخواتیم و المنطقه، و کان وزنها مائه و قیمتها لأجل الصنعه مائه و عشرون نظرت، فان کان غالب نقد البلد من غیر جنسها قومت به لأنه لا ربا فیه، و إن کان غالب نقده من جنسها مثل أن کانت ذهبا و غالب نقده نصف قیمتها قیل فیه قولان: أحدهما یقوم بغیر جنسها لیسلم من الربا، و الصحیح أنها یجوز، لأن الوزن بحذاء الوزن، و الفضل فی مقابله الصنعه، لأن الصنعه لها قیمه غیر أصل العین بدلیل أنه یصح الاستیجار علی تحصیلها، و لأنه لو کسره إنسان فعادت قیمته إلی مائه کان علیه أرش النقص، فیثبت بذلک أن الصنعه لها قیمه فی المتلفات، و إن لم یکن لها قیمه فی المعاوضات. و إن کان استعمالها حراما و هی آنیه الذهب و الفضه قیل فیه قولان أحدهما اتخاذها مباح و المحرم الاستعمال، و الثانی محظور لأنها إنما یتخذ للاستعمال فمن قال اتخاذها حرام و هو الصحیح، قال: سقطت الصنعه، و کانت کالتی لا صنعه فیها و قد مضی، و من قال اتخاذها مباح کانت کالحلی و قد مضی.
ص :61
فأما غیر الآدمی فهو کالثیاب و ما لا مثل له، فإن أتلفها فکمال القیمه، و إن جنی علیها فقیمه ما نقص یقوم بعد الاندمال، فیکون علیه ما بین قیمته صحیحا قبل الاندمال و جریحا بعد الاندمال فهو کالثیاب سواء، و إنما یختلفان من وجه واحد، و هو أن الجنایه علی الثیاب لا تسری إلی باقیه، و الجنایه علی البهیمه تسری إلی نفسها، و لا یختلف باختلاف المالکین و لا باختلاف المملوک أو المالک. فإن أتلف بهیمه ففیها ما ذکرنا، سواء کانت للقاضی أو لغیر القاضی، و أما المملوک ففیه ما نقص أیضا سواء کان مما ینتفع بظهره دون لحمه کالبغال، أو بلحمه دون ظهره کالغنم و الطیور، أو بظهره و لحمه معا کالإبل و البقر، و روی أصحابنا فی عین الدابه نصف قیمتها، و فی العینین کمال قیمتها، و کذلک قالوا فی سائر الأطراف ما فی البدن منه اثنان ففیه کمال القیمه.
فإن کان عبدا نظرت فإن قتله ففیه قیمته، و إن زادت علی دیه الحر لم یلزم أکثر من ذلک، و إن مثل به لزمه قیمته و انعتق علیه. و إن جنی علیه جنایه دون التمثیل فلا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون لها فی الحر أرش مقدر أو لا أرش له، فإن کان فیه أرش من الحر مقدر کالأطراف و العینین و الموضحه و نحو ذلک ففیه مقدر أیضا من أصل قیمته بحساب قیمته کما یضمن من الحر من دیته، و أما الحارصه و الباضعه ففیها بحساب ذلک من دیه الحر أیضا لأن هذه مقدره عندنا فی الحر. و أما الأحرار فإن قتل حرا ففیه دیته، و إن جنی علیه نظرت، فان کان فیها مقدر ففیها ذلک المقدر، و إن لم یکن فیها مقدر ففیه حکومه، و هو أن یقوم لو کان حرا و لا جنایه علیه، ثم یقوم و به جنایه، فیلزم بحساب ذلک. إذا جنی علی ملک غیره جنایه یحیط أرشها بقیمه ذلک الملک کان المالک بالخیار بین أن یمسکه و لا شیء له، و بین أن یسلمه و یأخذ قیمته علی الکمال، و ذلک مثل أن یقطع یدی العبد أو رجلیه أو یقلع عینیه، و ما أشبه ذلک، و إن جنی علی ذلک جنایه
ص :62
لا یأتی علی جمیع ثمنه کان للمالک المطالبه بالأرش إما مقدرا أو حکومه علی ما مضی و یمسک الملک. إذا غصب جاریه فزادت فی یده بسمن أو صنعه أو تعلیم قرآن فزاد لذلک فی ثمنها ثم ذهب عنها ذلک فی یده حتی عادت إلی الصفه التی کانت علیها حین الغصب، کان علیه ضمان ما نقص فی یده، و هکذا لو غصب حاملا أو حائلا فحملت فی یده أو أسقطت فنقص بذلک ثمنها ضمن. فأما إذا کان لزیاده سوق فلا یضمن بلا خلاف، و ذلک مثل أن یغصب جاریه قیمتها مائه فزادت السوق فبلغت ألفا ثم رجعت إلی مائه لا ضمان بلا خلاف، فإذا تقرر أنه یضمن الزیاده فالتفریع علیه: إذا غصبها فساوت مائه فسمنت حتی بلغت ألفا ثم هزلت حتی عادت إلی المائه فعلیه ردها و ما نقصت و هو تسعمائه، لأن الزیاده حدثت مضمونه و هکذا لو کانت تساوی مائه فتعلمت القرآن فبلغت ألفا ثم نسیت و عادت إلی مائه ردها و تسعمائه لأن الزیاده و إن کانت أثرا فقد حدثت مضمونه، فإذا ذهبت فی یده کان علیه الضمان. فان کانت تساوی مائه فسمنت فبلغت ألفا و تعلمت القرآن فبلغت ألفین، ثم هزلت و عادت إلی مائه ردها و ما نقصت و هو ألف و تسعمائه لأنهما زیادتان یضمن کل واحد منهما علی الانفراد فإذا اجتمعتا ضمتا. و إذا زادت ثم نقصت، ثم زادت بعد النقصان لم تخل الزیاده بعد النقصان من أحد أمرین إما أن یکون من جنس الأول أو من غیر جنسه، فان کانت من غیر جنس الأول مثل أن سمنت فبلغت ألفا ثم هزلت فعادت إلی مائه ثم تعلمت القرآن فبلغت ألفا، فإنه یردها و قیمتها ألفا، و یضمن ما نقصت بالهزال. و هکذا لو تعلمت القرآن فبلغت ألفا ثم نسیت فبلغت مائه ثم سمنت فبلغت ألفا فإنه یردها و ما نقصت، لأن الزیاده حدثت مضمونه فضمنها بالتلف فی یده، ثم زادت من وجه آخر فکان علیه ردها بزیادتها و ضمان النقصان، فیردها و قیمتها ألف و یرد معها تسعمائه.
ص :63
و إن کانت الزیاده من جنس الأول مثل أن سمنت فبلغت ألفا ثم هزلت فعادت إلی مائه ثم سمنت فعادت إلی الألف أو تعلمت القرآن فبلغت ألفا ثم نسیت فعادت إلی مائه ثم تعلمت القرآن فعادت إلی الألف قیل فیه وجهان: أحدهما لا یضمن شیئا بل یردها بحالها لأنه عاد إلی المغصوبه ما ذهب منها فلا ضمان علیه مثل رجل غصب عبدا فأبق و أخذنا قیمته منه، ثم رجع العبد فإنه یرده إلی سیده و یسترجع القیمه. و الوجه الثانی علیه الضمان لأن هذا السمن غیر الأول و هذا التعلم غیر الأول فکان علیه ضمان الأول و الأول أقوی لأن الأصل براءه الذمه، فمن قال یضمن الأول فالحکم فیه کالجنسین و قد مضی. و من قال یسقط ضمان الأول نظرت فان عادت إلی الألف ردها بحالها و لا شیء علیه و إن اختلف ذلک فعادت إلی الأقل أو الأکثر دخل الأقل فی الأکثر مثل أن بلغت بالسمن ألفا ثم عادت إلی مائه فعلیه تسعمائه فان سمنت و بلغت خمسمائه ردها و خمسمائه لأنه عاد من النقصان تسعمائه أربعمائه، فکان علیه خمسمائه و إن عادت إلی الألف و أکثر ردها بحالها و لا شیء علیه. فان غصب جاریه سمینه مفرطه السمن قیمتها لفرط سمنها مائه فهزلت و حسنت فصارت تساوی ألفا أو لم ینقص من قیمتها شیء ردها بحالها و لا شیء علیه، و هکذا لو غصبها و قیمتها ألف فسمنت فرجعت إلی مائه ثم هزلت فعادت إلی الألف ردها و لا شیء علیه لأنه ما نقص منها ما له قیمه فلم یضمن شیئا. و لو غصب عبدا قیمته ألف فخصاه فبلغ ألفین رده و قیمه الخصیتین، لأنه ضمان مقدر المنافع تضمن بالغصب کالأعیان سواء و جملته أن کل منفعه تضمن بعقد الإجاره فإنها تضمن بالغصب کمنافع الدار و الدابه و العبید و الثیاب المقبوض عن بیع فاسد [فإنه]لا یملک بالبیع الفاسد و لا ینتقل به الملک بالعقد، و إذا وقع القبض لم یملک به أیضا لأنه لا دلیل علیه، و إذا لم یملک به کان مضمونا.
ص :64
فإن کان المبیع قائما رده، و إن کان تالفا رد بدله، إن کان له مثل، و إلا قیمته لأن البائع دخل علی أن یسلم له الثمن المسمی فی مقابله ملکه فإذا لم یسلم له المسمی اقتضی الرجوع إلی عین ماله، فإذا هلکت کان له بدلها، و کذلک العقد الفاسد فی النکاح یضمن المهر مع الدخول، و کذلک الإجاره الفاسده، الباب واحد. فإذا ثبت هذا فالکلام فی الأجره و الزیاده فی العین فأما الأجره فلا یخلو المبیع من أحد أمرین إما أن یکون له منافع أو لا یکون، فان لم یکن له منافع یستباح بالإجاره کالغنم و الشجر و الطیر لم یضمن الأجره لأنه لا منافع لها، و إن کان لها منافع یستباح بالإجاره کالعقار و الثیاب و الحیوان و نحو ذلک، فعلیه اجره المثل مده بقائها عنده، لأن المشتری دخل علی أن یکون له ملک الرقبه، و المنافع حادثه فی ملکه بغیر عوض، فإذا کان العقد فاسدا کان المنافع حادثه فی ملک البائع لأن المشتری ما ملک الرقبه و إذا کانت فی ملک البائع و المشتری قد استوفاها بغیر إذن مالکها بغیر حق، کان علیه ضمانها. و إنما قلنا إنه لا یملک بالعقد الفاسد لأنه إذا کان المبیع عبدا و البیع فاسدا فقال له البائع: أعتق عبدک أیها المشتری فأعتقه لم ینفذ عتقه لأنه غیر مالک. هذا الکلام فی المنافع فأما الکلام فی الزیاده کالسمن و تعلیم الصنعه و القرآن فهل یضمنها القابض أم لا فالصحیح أنه یضمنها، و فی الناس من قال: لا یضمن ذلک الحادث. فمن قال الزیاده مضمونه فالحکم فیها کالحکم فی الغصب و قد فصلناه و من قال لا یضمن الزیاده یقول یکون أمانه، فإن تلف بغیر تفریط فلا ضمان: فلو قبضها و قیمتها مائه فسمنت و بلغت ألفا ثم ماتت، فإنه یحدث ما زاد فی القیمه لأجل الزیاده، و علیه بعد ذلک أکثر ما کانت قیمته من حین القبض إلی حین التلف. من غصب جاریه حاملا ضمنها و حملها معا، و ولد المشتراه شراء فاسدا مثل ذلک، و فی الناس من قال لا یضمن.
لم یخل من ثلاثه أحوال إما أن یکونا جاهلین بالتحریم أو عالمین، أو أحدهما جاهلا و الآخر عالما، فان کانا جاهلین لقرب عهدهما
ص :65
بالإسلام، أو لبعدهما من بلاد الإسلام، و یعتقدون الملک بالمغصوب فإن الوطء لم یکن حراما و لا حد علیهما، لقوله علیه السلام: «ادرؤا الحدود بالشبهات» و المهر واجب لأنه وطی بشبهه، فإن کانت ثیبا فلا شیء علیه سوی المهر، و إن کانت بکرا فعلیه أرش البکاره و قیل إنه عشر قیمتها، رواه أصحابنا. و کذلک الحکم لو افتضها بإصبعه لزمه أرش البکاره و إذا جمع بینهما وجبا معا و علیه اجره مثلها من حین القبض إلی حین الرد، لأن المنافع تضمن بالغصب علی ما بیناه. هذا إذا لم یحبلها، فاما إذا أحبلها، فالحکم فی الحد و المهر و الأرش علی ما مضی و أما الولد فنسبه لاحق بالواطی، لأنه أحبلها بوطی شبهه، فیکون الولد حرا، فإذا وضعت فعلیه ما نقصت بالوضع، لأنها مضمونه بالید الغاصبه، و لأن سبب النقص کان منه فلزمه ضمان ما نقصت. فإذا ولدت لم یخل من أحد أمرین إما أن تضعه حیا أو میتا، فإن وضعته حیا فعلیه قیمته لأنه کان من سبیله أن یکون مملوکا لسیدها، و إذا حررناه وجب علیه قیمته و وقت التقویم یوم یسقط حیا لأنه الوقت الذی حال بین السید و بین التصرف فیه لأنه قبل ذلک لم یملک التصرف فیه. و إن خرج میتا فلا ضمان علیه لأنه لا یعلمه حیا قبل هذا و لأنه ما حال بینه و بین سیده فی وقت التصرف. هذا إذا وضعته لغیر سبب، فأما إذا ضرب أجنبی بطنها فألقت الجنین میتا، فعلی الضارب الضمان لأنها لما ألقته عقیب الضرب، کان الظاهر أنه سقط بجنایته، و یفارق إذا سقط لنفسه لأن الأصل الموت حتی یعلم غیره. فإذا ثبت أن علیه الضمان فعلیه دیه الجنین و هو عشر دیه أمه لو کانت حره، و یکون ذلک میراثا للغاصب لأنه أبوه، فکان میراثا له، و لا یرث الام منه شیئا لأنها مملوکه و للسید علی الغاصب ما فی الجنین المملوک إذا سقط میتا بالجنایه و هو عشر قیمه امه لأنه کان من سبیله أن یکون مملوکا، و یکون لسیده علی الجانی عشر قیمه امه، فلما صیره الغاصب حرا حول ما کان یجب [علی یده]لسیده علی الجانی إلی نفسه
ص :66
و أوجبنا لسید هذا الجنین عشر قیمه امه. فیکون للغاصب علی الجانی دیه جنین حر، و للسید علی الغاصب ما فی الجنین المملوک عشر قیمه امه، فیقابل بینهما، فإن کانت القیمه و الدیه سواء أخذ الغاصب من الجانی ذلک و أعطاه السید، و إن کانت القیمه أکثر أخذ الغاصب من الجانی الدیه و سلمها إلی السید و لم یلزمه أکثر منه عندنا، و إن کانت القیمه أقل أخذ الدیه من الجانی و دفع قدر القیمه منها إلی السید و کان الفضل للغاصب. و أما الجاریه فان کانت قائمه ردها و ما وجب علیه مع ردها من مهر و أرش و اجره و نقصان ولاده، و إن کانت تالفه فعلیه ثمنها أکثر ما کانت من حین الغصب إلی حین الرد، و یدخل فی هذه القیمه أرش تالفه البکاره و ما نقصتها الولاده لأنا قد ضمناه أکثر ما کانت قیمته فدخل فیها هذان الأمران. و أما إذا کانا عالمین بالتحریم فالحد واجب لأنه زنا صریح و إن کانت بکرا فعلیه أرش البکاره لأنه إتلاف جزء، و علیه اجره مثلها من حین القبض إلی حین الرد، فأما المهر نظرت فان کانت مکرهه فلها المهر لأن المکرهه عندنا لها المهر، و إن طاوعته فلا مهر لها لأنها زانیه، و فی الناس من قال لها المهر لأنه حق لسیدها فلا یسقط ببذلها کما لو بذلت یدیها للقطع فقطعتا کان علیه الضمان. هذا إذا لم یحبلها و أما إن أحبلها فلا یلحق النسب لأنه عاهر لقوله علیه السلام: «و للعاهر الحجر» . و هو مملوک لأنها علقت من زنا فإذا وضعته فعلیه ما نقصت بالولاده. و أما الولد فلا یخلو من أحد أمرین إما أن تضعه حیا أو میتا فإن وضعته حیا فهو مملوک مغصوب فی یده مضمون علیه، فان کان قائما رده، و إن کان تالفا فعلیه قیمته أکثر ما کانت قیمته من حین الوضع إلی حین التلف و إن وضعته میتا قال قوم علیه قیمه الولد، و فیهم من قال: لا قیمه علیه، و هو الصحیح لأنا لا نعلم حیاته. و أما إن ضرب أجنبی بطنها فألقت هذا الجنین، فعلیه عشر قیمه امه لسیدها لا حق للغاصب فیه، و الفصل بینه و بین الحر أن الواجب فی الحر الدیه فلهذا کان میراثا للواطی، فأما الأمه إن کانت قائمه ردها و ما نقصت، و ما وجب من مهر و اجره و أرش،
ص :67
و إن کانت تالفه رد بدلها، و معها جمیع ما یجب رده إذا کانت حیه، إلا شیئین أرش البکاره و ما ینقصها الولاده، لأن هذا دخل تحت قیمتها، لأنا نوجب علیه أکثر ما کانت قیمتها من حین الغصب إلی حین التلف. فأما إذا کان أحدهما عالما و الآخر جاهلا نظرت فیه، فإن کانت عالمه و هو جاهل فإما أن یکرهها أو تطاوعه، فإن أکرهها فالحکم فیه کما لو کانا جاهلین، و قد مضی، و إن طاوعته فالحکم فیه کما لو کانا جاهلین إلا فی فصلین: وجوب الحد علیها و سقوط المهر، و إن کان عالما و هی جاهله، فالحکم فیه کما لو کانا عالمین إلا فی فصلین سقوط الحد عنها و وجوب المهر. و إذا باعها الغاصب فوطئها المشتری فالکلام فیها فی ثلاثه فصول فیما یجب من الضمان و فیمن یطالب به، و فی حکم الرجوع. أما الواجب فعلی المشتری من الغاصب ما علی نفس الغاصب من ضمان و حد، علی ما فصلناه حرفا بحرف، و لا فصل بینهما أکثر من أن المشتری أدخل فی الجهاله من الغاصب لأنه قد یشتری ما لا یعلمه مستحقا ثم تبین کونه مستحقا، و أما الضمان فللسید أن یرجع علی الغاصب بما وجب علیه بفعله وحده، لا یرجع به علی المشتری، و کل ما وجب بفعل المشتری من أرش بکاره و نقص ولاده و قیمتها إن تلفت و قیمه الولد و المهر و الأجره فللسید أن یرجع علی من شاء منهما أما المشتری فیرجع علیه به لأنه وجب بفعله و أما الغاصب فیرجع به علیه لأنه سبب ید المشتری. و أما الکلام فی الرجوع نظرت فان رجع علی المشتری بذلک، فهل یرجع المشتری [به]علی الغاصب أم لا؟ فان کان المشتری قد دخل مع العلم بالحال لم یرجع علی أحد بشیء، لأنه غر نفسه. و إن کان مع الجهل بالحال فکلما دخل المشتری علی أنه یملکه ببدل و هو أرش البکاره و نقصان الولاده و قیمتها إن ماتت لا یرجع به علی الغاصب، لأنه قد دخل علی أنه مضمون علیه بالثمن فإذا تلفت فی یده استقر الثمن علیه. و کلما دخل علی أنه یستوفیه من ملکه لا یقابله الثمن نظرت فان کان لم یحصل
ص :68
عنه بدل عاد بعضه إلیه، و هو قیمه الولد لأن الولد فایده ملکه، لکنه ضمن قیمته و لم یعد إلیه فی مقابلته نفع، لأن الولد مؤنه بلا معونه، فههنا یرجع به علیه لأنه غرم ما لم یحصل له فی مقابلته فایده بسبب فعل الغاصب، فکان له الرجوع علیه به، و إن کان مما لا یملک بالثمن لکنه حصل له فی مقابله ما غرم بدل و هو المهر، فإنه حصل له الوطی و عدم المهر، و کذلک اجره غرمها فی مقابله ما حصل له من الاستخدام، فهل یرجع به علی الغاصب أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما یرجع به علیه لأنه غره، و الآخر لا یرجع به علیه، لأنه إن کان غره فقد انتفع بالوطی و الاستخدام، و هذا أقوی. فأما إذا رجع علی الغاصب فهل یرجع الغاصب علی المشتری أم لا؟ یبنی علی حکم الرجوع، فکل موضع قلنا: لو رجع علی المشتری فالمشتری یرجع علی الغاصب، فالغاصب ههنا لا یرجع علی المشتری، و کل موضع قلنا: لو رجع علی المشتری لم یرجع علی الغاصب، فالغاصب یرجع ههنا علی المشتری، لأن الضمان استقر علیه.
إما أن یبقی فی یده مده لمثلها اجره من غیر نقص، أو ینقص فی یده من غیر مده، أو یجتمع النقص و المده معا، فإن بقی فی یده مده من غیر نقص مثل أن کان ثوبا لا یذهب أجزاؤه بالاستعمال کالزلی (1)و غیره أو کان مما یذهب أجزاؤه لکنه ما استعمله فعلیه أجره المثل، لأن المنافع تضمن بالغصب. و أما إذا نقص من غیر مده مثل أن کان ثوبا ینقص إذا نشر، فنشره فی الحال فنقص کالدبیقی و الشاهجانی (2)و نحو ذلک أو کان شربا (3)فقطع تنوزه فی الحال فعلیه
ص :69
ما نقص، لأنه نقصان جزء من العین المغصوبه، و لا أجره، لأنه ما بقی عنده مده لمثلها اجره. و أما إن اجتمع الأمران معا، مثل أن أقام فی یده شهرا و نقص بعض الأجزاء، لم یخل من أحد أمرین: إما أن ینقص بغیر استعمال أو تحت الاستعمال، فان ذهبت الأجزاء بغیر استعمال مثل أن قطع استعماله و أقام عنده مده بغیر الاستعمال، أو استعمال لم ینقص به الأجزاء و لا شیء منها فعلیه الأجره لأنه فوت المنفعه و علیه ضمان الأجزاء، لأنها تلفت و لو بغیر استعمال، فهو کما لو غصب جاریه سمینه فبقیت عنده شهرا فهزلت فعلیه اجره مثلها و ما نقص من ثمنها. و أما إن ذهبت الأجزاء تحت الاستعمال مثل أن کان ثوبا فلبسه فاستحق (1)و نحو هذا، فهل یضمن الأجره و الأجزاء معا أم لا؟ منهم من قال لا یضمن الأمرین معا، لکن یدخل الأقل فی الأکثر، فان کانت الأجره أقل دخلت فی ضمان الأجزاء و إن کان ضمان الأجزاء أقل دخل فی الأجره لأنهما وجبا بسبب واحد، کرجل اکتری دارا فسکنها شهرا فنقصت أجزاؤها فإنه لا یضمن الأجزاء و إنما یضمن الأجره، و الصحیح أنه یضمن الأمرین معا: اجره المثل، و ما نقص من الأجزاء، لأن کل واحد منهما یضمن علی الانفراد، بدلیل أنها لو بقیت فی یده مده لمثلها اجره من غیر نقصان جزء کان علیه الأجره و لو ذهبت الأجزاء من غیر استعمال کان علیه ضمانها فثبت أن کل واحد منهما منفصل عن الآخر، فوجب ضمانهما معا. فإذا ثبت أنه یلزمه الأمران، فبقیت عنده شهرا فعلیه اجره مثلها شهرا. و أما أرش النقص، فللمالک ما بین قیمته صحیحا یوم غصبه و قیمته (2)و قد أبلاه لأن الأجزاء ذهبت فی ید الغاصب، و الغصب إذا تلف کان علی الغاصب، أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، و ما کان بعد البلی فلا یراعی فیه نقصان قیمه و لا زیاده قیمه، لأن المغصوب بعد البلی بحاله، فلا یضمن الغاصب قیمه زیاده السوق
ص :70
مع بقاء الغصب، و لا بعد تلف الغصب، کما لو غصب ثوبا فتلف فلا یعتبر ما یعتبر من قیمته بعد تلفه، کذلک لا یراعی قیمه ما تلف من الأجزاء بعد التلف. فإذا ثبت هذا تفرع علی هذا فرعان: أحدهما إن اختلف الغاصب و المالک فقال الغاصب کانت القیمه زائده وقت البلی و قال المالک قبل وقت البلی، فالقول قول الغاصب، لأن الأصل براءه الذمه. الثانی لو کان الغصب ثوبا فتلف و طولب بالقیمه، فاختلفا، و قد کانت القیمه زادت فی وقت، فقال المالک قبل التلف فلی الزیاده، و قال الغاصب بل زیاده السوق بعد التلف فلا ضمان علی، فالقول قول الغاصب لمثل ما قلناه. و أما إذا باعه الغاصب فحصل الثوب عند المشتری، فالکلام فی ثلاثه فصول أیضا فی الواجب، و فی الذی یضمن الواجب، و فی الرجوع بالضمان. فالواجب علی المشتری ما علی الغاصب سواء علی ما فصلناه، لأنه قبض مضمونا، و الکلام فیمن یضمن، فالمالک یرجع علی الغاصب بما وجب بفعله، لا یرجع بذلک علی غیره، و الذی وجب بفعل المشتری فهو بالخیار بین أن یرجع علیه لأنه سبب ید المشتری، و لا یرجع المالک بما تلف فی ید الغاصب علی المشتری. و أما الکلام فی الرجوع، فان رجع علی المشتری نظرت، فان غرم المشتری ما دخل علی أنه علیه ببدل و هو نقصان الأجزاء، لم یرجع بذلک علی الغاصب، لأنه دخل علی أن الأجزاء علیه ببدل، و إن کان غرم ما دخل علی أنه له بغیر بدل و قد حصل فی مقابله نفع و هو اجره الخدمه، فهل یرجع بذلک علی الغاصب أم لا؟ فیه قولان أحدهما یرجع لأنه غرم، و الثانی لا یرجع و هو الأقوی، لأنه و إن غرم فقد انتفع بالاستخدام. و إن رجع علی الغاصب، فهل یرجع علی المشتری؟ فمن قال: لو رجع علی المشتری لم یرجع المشتری علی الغاصب فالغاصب ههنا یرجع علیه، و من قال لو رجع علی المشتری رجع المشتری علی الغاصب، فالغاصب ههنا لا یرجع علی المشتری، لأن الضمان علی الغاصب.
ص :71
، فبلغت عشرین ثم عادت قیمته إلی عشره أو دونها نظرت، فان هلک الثوب قبل الرد، فعلیه قیمته أکثر ما کانت من حین الغصب إلی حین التلف، و إن لم یتلف و کان قائما بحاله رده و لا یرد ما نقص من القیمه لأنه لا دلیل علیه و الأصل براءه الذمه.
کان علیه رد الباقی منهما، و علیه قیمه التالف أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، لأنه لو تلف کله کان علیه أکثر ما کانت قیمته إلی حین التلف، ثم لا یخلو الثوب من أحد أمرین: إما أن یکون مما لا ینقص بالشق، أو ینقص به، فان کان مما لا ینقص به کالثیاب الغلیظه رده و لا شیء علیه غیر قیمه التالف، و إن کان مما ینقص بالشق کالقصب (1)و الدبیقی و غیر ذلک، فعلیه رده و ما نقص بالشق، فیکون علیه أکثر ما کانت قیمه التالف، و یرد الباقی و ما نقص بالشق، لأن نقصانه بالشق کان بجنایه علیه، فلهذا ضمن الأمرین معا.
و کانت قیمه الباقی ثلاثه، رده و قیمه التالف خمسه، و ما نقص بالتفرقه و هو درهمان، فیرد الباقی و معه سبعه، و فی الناس من قال یرد خمسه، دون نقصان التفرقه، لأنه لم یجن علیه و الأول أصح، لأن التفرقه جنایه منه، فلزمه ما نقص بها.
و مضت مده یستحق لمثلها الأجره، لزمه ذلک، فان غصب عصیرا فصار خمرا ثم حال خلا رد الخل بحاله، و لیس علیه بدل العصیر، لأن هذا عین ماله، و کذلک إذا غصب حملا فصار کبشا، رده بعینه بدل الحمل، و فی الناس من قال: یرد الخل و بدل العصیر و لیس بشیء. فإذا قلنا یرد الخل نظر، فان کانت قیمته قیمه العصیر أو أکثر رده و لا شیء علیه و إن کان أقل من ذلک رده و ما نقص من قیمه العصیر.
ص :72
لأنه زان، و لا حد علیها، و أما المهر فیجب علیه حره کانت أو أمه فان کانت حره وجب لها، و إن کانت أمه وجب لسیدها، فاعتبار المهر لها: متی سقط الحد عنها، فلها المهر زانیا کان الواطی أو غیر زان، و متی وجب علیها الحد فلا مهر زانیا کان الواطی أو غیر زان، فان کانا جمیعا زانیین فلا خلاف فی سقوط المهر و فی الأول خلاف: السارق یقطع و یغرم ما سرق.
، و رد الأرش فارغه من الغراس لقوله علیه السلام «لیس لعرق ظالم حق» و علیه اجره مثلها من حین القبض إلی حین الرد، لأن المنافع تضمن بالغصب، و علیه ما نقصت الأرض بالقلع، و علیه تسویه الأرض کما کانت.
، فبیع المالک له لا یصح، لأن یده لیست علیه، و لو کان محبوسا ثم باع عقاره یصح لأن حبسه لا یزیل یده عنه، و لو انهجم علی دار غیره و لم یکن صاحبها فیها، کان غاصبا ضامنا، و إن کان صاحبها فیها ضمن نصفها، و لا یملک شیئا منها، لأن ید صاحبها لم یزل عنها.
، فان لم یکن صاحبها علیها ضمنها، و إن کان صاحبها علیها لم یضمنها لأنه لم یزل یده عنها.
، لأن علی رب الأرض ضررا فی ترک طمها، فإذا رد التراب إلیها و طمها نظرت، فان لم ینقص قیمه الأرض فعلیه اجره مثلها إلی حین الرد، و إن نقصت فعلیه اجره المثل و ما نقصت. و إذا أراد الغاصب طم البئر کان له ذلک، رضی المالک أو لم یرض، لأنه حفر فی ملک غیره فلا یأمن أن یقع فیه إنسان أو بهیمه، فیلزمه ضمانها. هذا إذا لم یبرئه المالک من ذلک، فأما إن أبرأه المالک من ضمان ما یتعلق به من هذه البئر، فهل یبرء أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما لا یبرء لأنه إبراء عما لا یجب لأن معناه ضمان، ما یقع فیها، و لأنه إبراء عما یستحق الغیر، و الآخر أنه یصح
ص :73
الإبراء و هو الصحیح لأن الغاصب إنما جنی بالحفر، و الحفر نقص حصل علی المالک فإذا أبرأه منه کان سقوط الضمان عنه فیما یقع فیها تبعا لحفره و إزاله الضمان عنه بالتعدی، فکأنه حفرها ابتداء بأمره، فسقط الضمان عنه تبعا للأصل. فإذا ثبت أنه یبرأ نظر فان کان الغاصب له غرض فی رد التراب إلیها مثل أن کان نقله عنها إلی ملک نفسه، أو ملک غیره و غیر مالکها، أو إلی طریق المسلمین کان له الرد، لأن فیها غرضا من دفع الضرر عن نفسه أو عن غیره، و إن لم یکن له غرض مثل أن یکون نقل التراب إلی ملک المالک إلی طرف هذه الأرض أو إلی غیرها لم یکن له الرد، لأنه لا غرض له فیه، کما لو غصب نقره فطبعها دراهم، فأراد أن یسبکها و یردها نقره، لم یکن له، لأنه لا غرض له فیه إذا رضی صاحبها بذلک.
، لأنه شغل ملک غیره بملکه، و إن لم یطالب بذلک و أراد الغاصب النقل کان له، لأنه عین ماله وضعها فی ملک غیره، فکان له تحویلها عنه، و متی قلع الغاصب ذلک بمطالبه أو غیر مطالبه نظرت فان لم ینقص الدار عما کانت علیه قبل التزویق فعلیها اجره مثلها من حین الغصب إلی حین الرد، و إن نقصت کان علیه أرش النقص و الأجره معا. و إن طالب رب الدار بالنقل، فقال الغاصب له: قد وهبت لک مالی فیها من التزویق فهل علیه القبول أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما علیه القبول، لأنه متصل بملکه کالثوب إذا قصره، فإنه یرده ببیاضه، و الآخر لا یجب علیه القبول، لأنها غیر ماله بحالها، مثل أن وهب له طعاما فی داره فإنه لا یلزمه القبول، و هذا أقوی لأن الأصل براءه الذمه من وجوب قبوله، فمن قال لا یلزمه فالحکم فیه کما لو لم یهب له ذلک و من قال یلزمه قبوله کانت الدار بتزویقها ملکا له و یکون علی الغاصب اجره مثلها إلی حین الرد لا غیر.
للمالک مطالبته برد التراب، لأنه حول ملکه عن ملکه، فکان له المطالبه برده، و لأن علی رب الأرض ضررا. فإذا رد التراب نظرت، فإن کلفه ربها أن یفرشه فیها کالذی کان، لزمه الفرش و إن منعها ربها من الفرش لم یکن له الفرش بل یترک فیها قائما إلا أن یکون للغاصب غرض فی فرشه فیها مثل أن کان فیها حفر یخاف أن یعثر بها إنسان أو بهیمه فیتلف فیلزمه أرشها فحینئذ له فرشه فیها، فإذا فعل ذلک فعلیه اجره مثلها من حین الغصب إلی حین الرد و الفرش معا، و إن کانت ناقصه عما کانت علیه فعلیه أرش النقص، و إن لم یکن نقص لم یلزمه غیر الأجره. هذا إذا طولب بالرد، فأما إن أراد الرد من غیر مطالبه، فهل له ذلک أم لا؟ نظرت فان کان له غرض فی الرد رده، مثل أن یکون نقله إلی طریق المسلمین أو إلی ملکه أو إلی ملک غیره، و أراد رده إلیها، فالحکم علی ما مضی من الفرش و الترک و الأجره و النقص، و إن لم یکن له غرض فی الرد مثل أن کان التراب منقولا إلی ملک مالکها لم یکن له الرد، لأنه لا غرض له فیه.
فعلیه أکثر ما کانت قیمتها من حین الغصب إلی حین التلف، فان اختلفا فی مقدار القیمه فقال سیدها عشرون و قال الغاصب عشره، فالقول قول الغاصب مع یمینه، لأن الأصل براءه ذمته، و لقوله علیه السلام «البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» و الغاصب منکر. و هکذا لو اختلفا فی الجنس فقال غصبتنی عبدا، و قال الغاصب بل ثوبا، فالقول قول الغاصب، إلا أن الغاصب یعترف بالثوب، و المدعی لا یدعیه، و یدعی عبدا و المدعی علیه ینکره، فکان القول قول المدعی علیه، فان کان مع المدعی بینه نظرت فان شهدت بأن قیمتها ألف درهم قضینا بها لأنها شهاده بمعلوم و إن شهدت بأن قیمتها أکثر من ألف لم یحکم بها لأنها شهاده بمجهول، و إن لم تشهد بالقیمه لکنها تشهد بالصفه و تضبط الصفه، قومت بالصفه التی شهدت بها. و قیل: إنها لا تقوم علی الصفه لأنها لا یضبط، لأنه تکون الجاریتان علی
ص :75
صفه واحده و لون و سن و بینهما کسر فی القیمه، لما یرجع إلی العقل و الروح و اللسان و لا یضبط إلا بالمعاینه، و هذا أقوی. و إن اختلفا فقال الغاصب کانت معیبه برصاء جذماء و غیر ذلک، فالقول قول المالک لأن الأصل السلامه و الغاصب یدعی خلاف الظاهر، فکان القول قول السید، و فی الناس من قال: القول قول الغاصب لأن الأصل براءه ذمته و الأول أقوی. فان کانت بالعکس من هذا فقال السید کانت صانعه أو تقرأ القرآن فأنکر الغاصب فالقول قول الغاصب، لأن الأصل أن لا صنعه و لا قراءه و فیهم من قال القول قول السید لأنه أعرف بصفه ملکه، و الأول أصح، لأنه و إن کان أعرف به فلا یقبل قوله علی الغاصب فی إیجاب حق علیه مما لا یعلم أصله.
لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون لنقله مؤنه أو لا مؤنه لنقله، فان لم یکن لنقله مؤنه کالأثمان فله مطالبته به سواء کان الصرف فی البلدین متفقا أو مختلفا لأنه لا مؤنه فی نقله فی العاده، و الذهب لا یقوم بغیره، و الفضه لا یقوم بغیرها، إذا کانا مضروبین. و إن کان لنقله مؤنه لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون له مثل، أو لا مثل له فان کان له مثل کالحبوب و الأدهان نظرت، فان کانت القیمتان فی البلدین سواء، کان له مطالبته بالمثل، لأنه لا ضرر علیه فی ذلک. و إن کانت القیمتان مختلفتین، فالحکم فیما له مثل و فیما لا مثل له سواء فللمغصوب منه إما أن یأخذ من الغاصب بمکه قیمته بمصر، و إما أن یدع حتی یستوفی ذلک منه بمصر لأن فی النقل مؤنه و القیمه مختلفه فلیس له أن یطالبه بالفضل، فان صبر فلا کلام، و إن أخذ القیمه ملکها المغصوب منه، و لم یملک الغاصب ما غصب، لأن أخذ القیمه لأجل الحیلوله لا بدلا عن المغصوب کما لو غصب عبدا فأبق فأخذنا منه قیمته فإن القیمه تملک منه، و لا یملک الغاصب العبد، فإن عاد إلی مصر و الشیء قائم بحاله انتقض ملکه عن القیمه التی أخذها و عاد إلی عین ماله کما قلناه فی العبد الآبق. هذا الکلام فی الغصب فأما الکلام فی القرض، فالحکم فیه کالحکم فی الغصب سواء
ص :76
لا یفترقان فأما إن کان الحق وجب له عن سلم، لم یکن له مطالبته به بمکه لأن علیه أن یوفیه إیاه فی مکان العقد، و لا له مطالبته بالبدل، سواء کان لنقله مؤنه أو لا مؤنه لنقله، لأن أخذ البدل عن السلم فی الذمه لا یجوز و إن اتفقا علیه لقوله «من أسلم فی شیء فلا یصرفه إلی غیره» . و إن کان الحق مبیعا معینا لم یجز له مطالبته به بمکه، لأن علیه التسلیم فی بلد العقد، فإن اتفقا علی أخذ البدل عنه لم یجز أیضا لأن العقد إذا تناول عینا لم یجز أخذ البدل عنها و روی أصحابنا أنه یجوز ذلک فی المسئلتین إذا أخذ العوض من غیر الجنس الذی أعطاه.
إما أن یکون للغاصب أو لرب الثوب أو لغیرهما فان کان للغاصب لم یخل من ثلاثه أحوال إما أن لا یزید و لا ینقص بالصبغ أو یزید، أو ینقص. فان لم یزد و لم ینقص مثل أن کانت قیمه الثوب عشره و قیمه الصبغ عشره، و هو بعد الصبغ یساوی عشرین، فهما فیه شریکان، لأن لکل واحد منهما عینا قائمه فیه، فهو کما لو غصب طعاما فخلطه بطعام من عنده، فهما فیه شریکان.
، أو ترابا فضربه لبنا، أو نقره فضربها دراهم، أو ثوبا فقصره فزادت القیمه، کان ذلک کله لصاحب العین، و الفرق بینهما أن هذه آثار أفعال، و [أما]تلک أعیان أموال. فإذا ثبت أنهما شریکان، ففیه ست مسائل: إن اتفقا علی أن یکون علی ما هما علیه من الشرکه فعلا. و أن اتفقا علی بیعه و قسمه ثمنه فعلا. الثالثه إذا اختار الغاصب قلع صبغه عن الثوب کان له، علی أن علیه ما نقص بالقلع، فیقال له: إن شئت فاستخرج الصبغ علی أن علیک ما نقص بالقلع، لأنه عین ماله، فکان له إزالتها عن ملک رب الثوب. الرابعه إذا امتنع صاحب الصبغ عن إزاله الصبغ عن الثوب، فهل لرب الثوب
ص :77
إجباره علی ذلک أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما له إجباره کما لو غصب دارا فزوقها أو أرضا فغرسها، کان للمالک مطالبته بالقلع، و الثانی لیس له إجباره علی قلعه بل یکونان شریکین و الأول أقوی. الخامسه اختار رب الثوب أن یعطی الغاصب قیمه الصبغ، لیکون الثوب بصبغه له أو یأخذ الثوب مصبوغا و لا یعطی الغاصب ما زاد بالصبغ فهل له ذلک أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما له أخذ الثوب مصبوغا، و یکون له الصبغ بغیر قیمه، لأنها زیاده متصله بالثوب کما إذا قصره و هذا لیس بصحیح، و الثانی لیس له ذلک، بل له أن یعطیه قیمه الصبغ، لیکون الثوب و صبغه له فالصحیح أنه لیس له مطالبته بأخذ القیمه، بل یکونان فیه شریکان، لأنها عین ماله قائمه بحالها غیر تابعه لغیرها فلا یجبر علی أخذ قیمتها کما لو خلط طعامه بطعامه. السادسه وهب الغاصب الصبغ من رب الثوب فهل یلزم رب الثوب قبوله منه أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یلزمه کالسمن و تعلیم القرآن و القصاره، و الثانی لا یجبر لأنها غیر ماله، فلم یجبر علی قبولها کالعین المنفرده عن المال، و هذا هو الصحیح، لأن الأصل براءه الذمه من لزوم ذلک. و جملته أن کل من وهب لغیره هبه هل یلزمه القبول أم لا؟ فیها ثلاث مسائل أحدها لا یلزمه القبول، و هو العین المنفرده بنفسها، الثانیه عین قائمه متصله لا یمکن إفرادها فیلزمه قبولها وجها واحدا مثل السمن، الثالثه زیاده متصله لا یمکن إفرادها مثل مسئلتنا و کالتزویق فی الدار و هو علی وجهین، و الأقوی أنه لا یجبر. هذا إذا لم یزد و لم ینقص و أما إن زاد مثل أن کانت قیمه الثوب عشره، و قیمه الصبغ عشره، فلما صبغ ساوی ثلاثین لم یخل من أحد أمرین إما أن تکون الزیاده لزیاده السوق أو لاجتماع ذلک، فان کان لاجتماع الأمرین، فالثوب بزیادته شرکه بینهما، لأن الزیاده حصلت باجتماع الثوب و الصبغ، و یکون الحکم فیه کما لو کانت قیمه الثوب خمسه عشر، و قیمه الصبغ خمسه عشر، فصبغه به فلم یزد و لم ینقص و فیه المسائل الست علی ما فصلناها فإن اختار الغاصب القلع فعلیه ما نقص الثوب عن خمسه عشر.
ص :78
و إن کانت الزیاده لزیاده السوق مثل أن غلت الثیاب فبلغت قیمه الثوب عشرین و الصبغ بحاله أو غلی الصبغ فبلغ عشرین و قیمه الثوب بحاله کانت الزیاده لمن غلت عین ماله وحده لا یشارکه غیره فیها. و أما إن نقص نظرت فإن صار بعد الصبغ تساوی خمسه عشر، فقد نقص خمسه یکون من صاحب الصبغ وحده، لأنه إن کان النقص عاد إلی الثوب فقد حدث بجنایته علیه، و إن کان النقص عاد إلی الصبغ فهو الذی جنی علی صبغ نفسه، فیصیران فیه شریکان: لصاحب الثوب ثلثاه و لصاحب الصبغ ثلثه و فیه المسائل الست. فأما إذا نقص فصار یساوی عشره فالنقص أیضا علی صاحب الصبغ و لا شرکه له فیه و لا یجیء من المسائل الست فیه إلا واحده، و هو أن له قلع صبغه علی أن علیه ما نقص و الباقی لا یجیء فیها فان نقص عن العشره فعلی الغاصب ما نقص من الثوب بالصبغ، فإن أراد القلع علی أن علیه ما نقص أو ما لعله أن یزید بالقلع، کان له ذلک فقد ثبت أن للغاصب قلع الصبغ. فأما إذا کان الثوب و الصبغ معا لرب الثوب، فان لم یزد و لم ینقص فلا کلام، و إن زاد فالزیاده له، و إن نقص فعلی الغاصب لأنه نقص بجنایته و إن کان الثوب لواحد و الصبغ لواحد، فإن لم یزد و لم ینقص فلا کلام و هما فیه شریکان، و إن زاد فالزیاده لهما و إن نقص فان کان النقصان من جانب الصبغ فلصاحب الصبغ مطالبه الغاصب بما نقصه دون صاحب الثوب، و إن کان النقص من قبل الثوب کان المطالبه لصاحب الثوب دون صاحب الصبغ.
فإما أن یصبه فی جنسه أو فی غیر جنسه، فان صبه فی جنسه فإما أن یصبه فی زیت هو أجود منه أو مثله أو دونه، أو فی غیر جنسه من الأدهان أو فی ماء. فإن خلطه بزیت أجود منه، فالغاصب بالخیار بین أن یعطیه من عینه أو مثله من غیره، فإذا ثبت ذلک، فان باعاه قسم الثمن بینهما علی قدر الزیتین، و الصحیح أن هذا کالمستهلک فیسقط حقه من العین و یصیر فی ذمه الغاصب لأنه قد تعذر أن یصل إلی عین
ص :79
ماله بعینها، فانتقل إلی الذمه و یکون الغاصب بالخیار بین أن یعطیه من عینه فیلزم المغصوب منه قبوله، لأجل أنه تطوع له بخیر من زیته، لا لأنه أعطاه عین ماله، و بین أن یعطیه مثله من غیره، لأنه کالمستهلک. فإن خلطه بمثله فهو کالمستهلک و الغاصب بالخیار بین أن یعطیه بکیله من عینه أو مثله من غیره، و فی الناس من قال هو شریکه فیه یملک مطالبته بقسمته یأخذ مثل کیله منه و هو أقرب، لأنه قدر علی بعض عین ماله و بدل الباقی، و لا معنی أن یجبر علی مثل من غیره مع وجود بعض العین، کما لو غصب [حبا]صاعین فتلف أحدهما، فإن المغصوب منه یأخذ الموجود و بدل التالف، و لا یلزمه أن یأخذ البدل من الموجود و التالف معا. و إذا خلطه بما هو أدون منه فهو کالمستهلک أیضا، فعلی هذا علی الغاصب أن یعطیه مثل زیته من غیر هذه الجمله، فإذا فعل لزمه أن یقبل، فإن أراد أن یعطیه من عینه لم یجبر المغصوب منه علی قبوله لأنه دون حقه، و إن اختار المغصوب منه أن یأخذ من عینه لم یجبر الغاصب علی ذلک، و إن رضی المغصوب منه بدون حقه، لأن حقه فی الذمه فلا یجبر علیه جهات القضاء. و إن اتفقا علی أن یأخذ مقداره من عینه جاز لأنه قد رضی ببعض حقه و إن اتفقا علی أن یعطیه من عینه بقیمه زیته لم یجز، لأنه ربا. و إن خلطه بغیر جنسه مثل أن صبه فی شیرج أو بان (1)فیکون ذلک مستهلکا لأنه یتعذر علیه أن یصل إلی عین ماله و علی الغاصب مثل زیته من غیر هذه الجمله، فإن اختار أن یعطیه من عینه لم یجبر علی قبوله، لأنه لا یلزمه أن یقبل من غیر جنس حقه، و إن اختار المالک أن یأخذ من عینه لم یجبر الغاصب علیه، لأنه لا یلزمه أن یعطیه من غیر جنسه، فإن تراضیا علی أن یأخذ مقداره من عینه، جاز لأن له أن یأخذ بدل حقه مع التراضی.
ص :80
فإن صبه فی الماء نظرت فان کان لا یضره و لا ینقص ثمنه، فعلی الغاصب تمییزه منه و تخلیصه منه، کما لو غصب ساجه فبنی علیها فعلیه نقض البناء و الرد، و علیه اجره التلخیص لأنه یخلص ماله من مال غیره، و إن نقص بالتخلیص، من الناس من قال: هو کالمستهلک و علیه مثل زیته، و منهم من قال: یأخذ عین ماله و ما دخل علیه من النقص و هو الصحیح.
، فالحکم فیه کالحکم فی الزیت سواء علی القولین أحدهما کالمستهلک، و الآخر أنهما شرکاء و یباع لهما و یقسم بینهما و هو الصحیح و هکذا کل ما تساوت أجزاؤه من جمیع الحبوب و الأدهان. هذا إذا خلط بما لا یتمیز أحدهما عن صاحبه، فان خلط بما یتمیز أحدهما عن صاحبه مثل أن خلط صغار الحب بالکبار، و البیضاء بالسمراء أو کانا جنسین کخلط الشعیر بالحنطه، و الدخن (1)بالسمسم، و نحو ذلک، فعلی الغاصب تمییزه و رده و اجره التمییز علیه و علیه النقص إن نقص بذلک شیء.
، لم یخل من أحد أربعه أحوال: إما أن لا ینقص کیله و لا قیمته، أو ینقص کیله دون قیمته، أو قیمته دون کیله، أو نقصا معا. فان لم ینقص کیله و لا قیمته فلا شیء علیه یرده بحاله، و إن نقص کیله دون قیمته، مثل أن غصب صاعین بأربعه فعاد إلی صاع قیمته أربعه، فهذه الزیاده للمغصوب منه لا حق للغاصب فیها، و علیه ما نقص بالنار و هو صاع، لأنه ذهب بفعله. و إن نقص من القیمه دون الکیل، مثل أن تغیر لونه أو طعمه بالنار، فعادت إلی درهمین و الکیل بحاله، فعلیه رد الزیت بحاله، و علیه أرش ما نقص، لأنه نقص بجنایته. و إن نقصا معا فعادت إلی صاع و القیمه إلی درهمین، فعلیه رده بعینه، و أرش نقصه
ص :81
و علیه صاع آخر مثل الذی غصبه.
، مثل أن کانت قیمتهما أربعه فعاد إلی صاع قیمته أربعه منهم من قال: الحکم فیه کالحکم فی الزیت سواء و قد مضی، و لیس بصحیح، و منهم من قال یرد هذا الصاع و لا شیء علیه سواه و هو الصحیح و الفصل بینهما أن النار لا تعقد أجزاء الزیت فإذا ذهب بعض العین کان کالتالف للزیت عینه و ذاته، فلهذا کان علیه ما نقص. و لیس کذلک العصیر لأن فیه ماء فالنار تأکل منه الماء و تعقد الأجزاء، ألا تراه یثخن و یزید حلاوته، فکان الذی ذهب منه لا قیمه له. فلهذا لم یضمن نقصان الکیل.
و لا خلاف أنه إن لم تزد قیمته أنه لا یضمن بالمثل لأن الدقیق یضمن بقیمته من غالب نقد البلد، کالثیاب و الحیوان و الخبز فإذا خلطه بدقیق من عنده فهو علی ما مضی من القولین: أحدهما أنه کالمستهلک و القیمه فی ذمه الغاصب، و الآخر أنهما شرکاء و هو الصحیح. ثم ینظر، فان کان الدقیقان مختلفین بیعا معا لهما، و إن کانا سواء فهل یقسم بینهما أم لا؟ یبنی علی القولین فی القسمه، فمن قال القسمه بیع لم یجز، لأن بیع الدقیق بالدقیق لا یجوز، و إذا قالوا إفراد حق جاز، کما لو قالوا فی قسم الرطب. و هذا غیر صحیح عندنا علی الوجهین؛ لأن بیع الدقیق بالدقیق عندنا جائز و القسمه أیضا لیست ببیع.
نظر، فان استقر نقصه و أمن أن یزداد فیما بعد نقصانه، رده و علیه أرش ما نقص، لأن جنایته قد استقرت، فهو کما لو کان ثوبا فجنا علیه فإنه یرده و ما نقص بالجنایه. و إن کان العیب و العفن لم یستقر و قالوا إنه ینقص فیما بعد فالحکم فیه کالحکم فی الزیت إذا صبه فی الماء و قالوا ینقص فیما بعد و قیل فیه قولان أحدهما کالمستهلک و هو الأقوی، و الثانی أنه یأخذه و ما نقص، و کل ما ینقص فی المستقبل یطالبه به أبدا حتی یستقر النقص.
ص :82
و جمله ذلک أن کل عین غصبها فنقصت فی یده، فان کان النقص مستقرا کان للمغصوب منه عین ماله، و أرش النقص، و إن کان النقص غیر مستقر فهو کالزیت و الطعام علی ما بیناه من الوجهین: أحدهما علیه البدل، و الثانی علیه الأرش فیما نقص.
بین أن یأخذه بحاله و بین أن یعتبر التقویم، فان اختار أن یأخذه بحاله من غیر تقویم کان له ذلک، لأنه رضی به، نقص أو لم ینقص. و إن اختار أن یعتبر التقویم کان له، فینظر فیه، فان لم یکن زاد و لا نقص، مثل أن کان قیمه الثوب عشره، و قیمه الزعفران صحیحا عشره، و هو بعد الصبغ یساوی عشرین، فلا شیء للمغصوب منه. و إن کان قد نقص مثل أن صار بعد الصبغ بخمسه عشر فعلیه ضمان ما نقص و هو خمسه، لأنه نقص بفعله، و إن زاد بالصبغ فصارت القیمتان ثلاثین فالزیاده للمالک لا حق للغاصب فیها، لأنها آثار أفعال لا أعیان أموال.
کما قلنا فی المسئله قبلها فان اختار أخذه من غیر تقویم أخذه، و إن اختار التقویم قوم کل واحد من الثلاثه منفردا فان لم تزد القیمه بالعمل أخذه و لا شیء له، و إن کان أقل کان له أرش ما نقص و إن زاد بالعمل کان له.
، مثل أن کانت نقره فضربها دراهم، أو حنطه فطحنها، أو عصیرا فاستحال خمرا ثم استحال خلا، کان علیه رد الخل علی صاحب العصیر، لأنه عین ماله، و لیس علیه بدل العصیر. و فی الناس من قال: یرد مثل العصیر. و الأول هو الصحیح، فان نقص العصیر بکونه خلا کان علیه ما نقص، و إن لم ینقص فلا شیء علیه، و إن أخذ من غیره خمرا فاستحال فی یده خلا رده علیه لأنه عین ماله.
، لأنها عین ماله، و إن نقص من قیمتها کان علیه أرش النقص، و إن لم ینقص فلا شیء علیه، و إن زاد کان للمالک.
ص :83
فإن ألف الألواح أبوابا و سمرها بمسامیر للمالک أو من نفس الخشب، أو جعل منها أوانی قصاعا و نحوها، فإنه یرد و ما عمل منها، و إن کان قد زاد فی قیمته، لأن الزیاده آثار، فان سمرها بمسامیر من عنده فله قلعها، لأنها عین ماله، و علیه رد الأبواب و ما نقص بقلع المسامیر دون قیمه المسامیر، و لأن المسامیر له. و إن اختار تسلیم الأبواب إلی مالکها مع مسامیر نفسها علی وجهین أحدهما یجبر علی قبوله، و الثانی لا یجبر، و هو الصحیح.
فان زادت قیمتها أو لم یزد و لم ینقص ردها و لا شیء علیه، و إن نقصت نظرت، فان نقصت فی الوزن دون القیمه، فعلیه ما نقصت من الوزن، لأنه أتلف أجزاء منها و لا شیء علیه فیما زاد بالضرب، لأنها آثار. و إن نقصت قیمتها دون وزنها، مثل أن ضربها ضربا وحشا (1)فعلیه ما بین قیمتها نقره غیر مضروبه، و بین کونها مضروبه، و إن نقص الأمران فعلیه ضمانها. و جملته أنه إذا غصب شیئا نظرت، فان لم یزد و لم ینقص رده بحاله و لا شیء علیه، إلا أن یکون مما یملک منافعه بعقد إجاره فحینئذ علیه اجره مثله من حین الغصب إلی حین الرد، و إن کان نقص نظرت، فان کان النقصان فی الأجزاء ردها و بدل التالف مثله إن کان له مثل، أو قیمته إن لم یکن له مثل. و إن کان نقص قیمته نظرت، فان کان نقصان سعر و سوق، فلا ضمان علیه مع النقص و بقاء العین، و إن کان النقص بشیء یلحقه عنده کالثوب إذا اتسخ أو یلی عنده و رق فعلیه ما نقص ههنا. و إن زاد الغصب فان کانت الزیاده منه، فهو لمالکه، سواء کان متصلا، کالسمن و تعلیم القرآن، أو منفصلا کالثمار و الولد لأنها أعیان ماله، و إن کانت الزیاده زیاده إضافه نظرت، فان کانت منفصله کسرج الدابه و ثیاب العبد و الأبواب و الرفوف فی الدار مستمره و غیر مسمره، یردها دون الزیاده، فإن رد الزیاده معها لم یلزمه قبولها قولا واحدا، و إن کانت الزیاده متصله مثل المسامیر فی الأبواب، و الصبغ فی
ص :84
الثوب فعلی ما مضی من الوجهین.
، و له ما بین قیمتها حیه و مذبوحه، یطالب بذلک من شاء منهما: یطالب الغاصب لأنه سبب ید الذابح و یطالب الذابح لأنه باشر الذبح بنفسه، فان طالب الغاصب لم یکن له أن یرجع علی الذابح لأن الذابح إنما ذبحها له، و إن طالب الذابح کان للذابح مطالبه الغاصب بذلک، لأنه إنما ناب عنه فیه، و کانت یده ید نیابه عنه.
، فان طالب الآکل لم یکن للأکل الرجوع به علی الغاصب، و قد قیل: إن له أن یرجع علی الغاصب لأن (1)الآکل أتلفه فی حق نفسه، فعاد النفع إلیه، فلهذا استقر الضمان علیه و هذا أقوی.
، و له أن یطالب بأرش النقص من شاء منهما: یطالب الغاصب لأنه سبب ید المشتری، و یطالب المشتری لأنه نقص فی یده، فان طالب الغاصب رجع بما غرم علی المشتری، و إن طالب المشتری لم یرجع بما غرم علی الغاصب، لأنه دخل علی أن العین علیه مضمونه بالبدل، فإذا ذهب بعضها کان بدل الذاهب علیه.
فإن أبلاه ثم باعه فتلف فی ید المشتری کان له أن یطالب الغاصب بقدر ما نقص فی یده، و لا یطالب به سواه، لأنه هو الغاصب و فی یده کان النقص، و لم یکن المشتری سببا لید الغاصب، و له أن یطالب بما تلف فی ید المشتری من شاء منهما: یطالب الغاصب، لأنه سبب ید المشتری، و یطالب المشتری لأن الشیء تلف فی یده. فان طالب الغاصب کان له مطالبته بقیمته أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف فی ید المشتری، ثم یرجع الغاصب علی المشتری بقیمته أکثر ما کانت
ص :85
من حین قبضه المشتری إلی حین التلف، و إن طالب المشتری کان له مطالبته بقیمته أکثر ما کانت من حین قبضه إلی حین التلف، و یطالب الغاصب بما بقی، فیقال کم قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، قالوا مائه. قلنا: و کم قیمته من حین قبضه المشتری إلی حین التلف قالوا تسعین، قلنا له فقد قبضت من المشتری تسعین، و لک قبل الغاصب عشره.
، کان علیه رده سواء کان فیه قلع ما بناه فی ملکه أو لم یکن فیه قلع ما بناه فی ملکه. فأما إذا خاف علی حائط من الوقوع جاز له أن یأخذ جذع غیره بغیر أمره فیستنده به بلا خلاف. فإذا ثبت أن علیه ردها فعلیه اجره مثلها من حین الغصب إلی وقت الرد لأن الخشب یستأجر للتسنید، و للتسقیف علیه، و الانتفاع به و نحو ذلک، فان کانت الساجه قد نقصت فعلیه أرش النقص، لأنه أدخل النقص بفعله، فان عفنت (1)فی البناء و متی أخرجها لم ینتفع بها، فعلیه قیمتها و لیس علیه ردها، لأنها مستهلکه تالفه. و إن کان لوحا و أدخله فی سفینته نظرت: فان کانت فی البر أو فی البحر بقرب البر فالحکم فیه کالساجه فی البناء حرفا بحرف، و إن کانت السفینه فی لجه البحر نظرت فان کان اللوح فی أعلاها أو فی موضع لا یخشی علیها الغرق بقلعه، قلع و رد، و إن کانت فی موضع متی قلع اللوح غرقت السفینه نظرت، فان کان فیها حیوان له حرمه أو کان هو فیها لم یقلع، لأنه إن کانت حرمته سقطت فی حقه فما سقطت حرمه الحیوان فی نفسه و إن رضی بإتلاف نفسه لم یقلع لأنه لا یملک إدخال الضرر علی نفسه. و إن لم یکن فیها حیوان نظرت فان کان فیها مال لغیره لا یقلع، لأنه لا یملک إدخال الضرر علی غیر الغاصب و إن کان المال للغاصب أو لم یکن له فیها متاع لکنه یخاف متی قلع اللوح غرقت السفینه فی نفسها فهل یقلع أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یقلع، لأنه لیس فی قلعه أکثر من إدخال الضرر علی ماله فهو کالساجه، و الآخر و هو الصحیح أنه
ص :86
لا یقلع، لأنه یمکن إزاله الضرر عن کل واحد منهما: عن الغاصب بالتأخیر، حتی یقرب من البر، و عن المالک بأن یصبر حتی یصل إلیه عین ماله، و لا معنی لإسقاط أحدهما مع القدره علی حفظهما. و یفارق البناء لأنه لا یمکن الرد إلا بإدخال الضرر علی الغاصب. فکل موضع قلنا له القلع کان علیه الأجره و النقص و غیره مثل الساجه حرفا بحرف، و کل موضع قلنا لا یرد، قیل للمالک إن اخترت أن تطالبه بالقیمه، و إلا فاصبر حتی إذا تمکن من الرد ردها کما قلنا.
فإن السید بالخیار بین المطالبه بالقیمه و بین الصبر حتی إذا عاد استرده.
، فان کان غیر حیوان کالثیاب و نحوها فالحکم فیه کالحکم فی الساجه، إن کان لم یهلک رده و إن نقص فعلیه النقص، و إن کان بلی و متی نزع تقطع و ذهب، فهو کالساجه إذا عفنت لا یقلع و له قیمته. و إن کان خاط به جرح حیوان لم یخل أن یکون له حرمه أو لا حرمه له، فان کان لا حرمه له کالخنزیر و کلب العقور فالحکم فیه کما لو خاط به ثوبا و قد مضی، و إن کان حیوانا له حرمه لم یخل من أحد أمرین إما أن یؤکل لحمه أو لا یؤکل لحمه، فان کان لا یؤکل لحمه کالإنسان و البغل و الحمار عند المخالف نظرت، فان خاف من قلعه التلف أو الزیاده فی العله لم یقلع، لأن له حرمه فی نفسه و نهی النبی صلی الله علیه و آله عن إتلافه فی نفسه، فلم یکن علیه الرد، و علیه القیمه، و إن لم یخف الزیاده فی العله و لا التلف فان لم یخف شیئا و لا إبطاء برء کان علیه القلع و الرد، و إن خاف شیئا أو إبطاء البرء فهل علیه القلع أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما علیه، لأنه لا یخاف الزیاده، و الثانی لیس علیه، لأن فی رده إدخال الضرر علی الحیوان، و هو الصحیح. و إن کان الحیوان مأکول اللحم کالنعم و غیرها فهل علیه رده أم لا؟ الصحیح أنه لا یجب و، قال قوم إنه یرد لأنه لیس فیه أکثر من إدخال الضرر علی ملک الغاصب
ص :87
فهو کالساجه إذا بنا علیها، و القول الأول أصح لنهی النبی صلی الله علیه و آله عن ذبح الحیوان لغیر أکله.
، لم یخل الآکل من أحد أمرین إما أن یکون مالکه أو غیر مالکه فان کان غیر مالکه فالکلام فی ثلاثه فصول فی الضمان، و قدر الضمان و فی الرجوع. فأما الضمان فله أن یضمن من شاء منهما: فله أن یضمن الغاصب، لأنه حال بینه و بین ماله، و له أن یطالب الآکل لأنه أکل مال غیره بغیر حق، و لأنه قبضه عن ید ضامنه. و أما قدر الضمان علیه فله أن یطالب الغاصب بأکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف لأنه سبب ید الآکل، و إن طالب الآکل فإنه یطالبه بأکثر ما کانت قیمته من حین قبضه هو إلی حین التلف، و لا یطالب بما ذهب فی ید الغاصب، لأنه لیس هو سبب ید الغاصب. و أما الرجوع فلا یخلو الغاصب حین أطعمه من ثلاثه أحوال: إما أن یقول کل فیطلق أو یقول کله فهو طعام فلان غصبته إیاه، أو یقول کله فإنه ملکی، فإن قال کله مطلقا أو قال وهبته لک، فاندفع غیر المالک علی الأکل، فهل یرجع الآکل علی الغاصب أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما یرجع لأنه غره، و الثانی لا یرجع لأن التلف کان فی یده فاستقر الضمان علیه، و الأول أقوی. فإن رجع علی الغاصب، فهل یرجع الغاصب علی الآکل أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما: إذا قیل یرجع الآکل به علی الغاصب، لم یرجع الغاصب به علی الآکل و هو الأقوی، و من قال لا یرجع الآکل به علی الغاصب، قال یرجع الغاصب به علی الآکل. و إذا قال کله فهو طعام فلان غصبته إیاه أو منه فأکل، استقر الضمان علی الآکل لأنه دخل مع العلم بالغصب، فإذا رجع به علیه، لم یرجع هو علی الغاصب، و إن رجع علی الغاصب رجع الغاصب به علی الآکل.
ص :88
و هکذا کل ما کان قبضا مضمونا مثل أن یأخذه علی سبیل السوم، أو علی أنه بیع صحیح، أو کان ثوبا فأخذه علی أنه عاریه مضمونه، فکل هذا یستقر علیه، لأنه دخل علی أنه مضمون علیه، فلم یکن مغرورا فیه. و إن قال: هذا طعامی کله، فأکل، نظرت، فان رجع المالک علی الغاصب لم یرجع الغاصب علی الآکل لأنه یقول أطعمتک ملکی، و إنما ظلمنی فأخذ ما لا یستحقه فلا أرجع به علی أحد، و إن رجع علی الآکل فهل یرجع الآکل علی الغاصب أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما یرجع لأنه غره. فاما إذا أطعمه مالکه، فهل تبرء ذمه الغاصب بذلک أم لا؟ نظرت فان کان المالک عالما بأنه ملکه فأکل ملکه مع العلم بحاله برئت ذمته بذلک لأنه رضی بأکل مال نفسه فبرئت ذمه الغاصب منه، کما لو کان عبدا فأعتقه، و إن کان مع الجهل بحاله، فهل تبرء ذمته أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما لا تبرء و هو الصحیح، و الثانی أنه تبرأ.
، و إن غصب حطبا فاستدعی مالکه فقال أسجر به التنور و اخبز به، لم یزل الضمان عنه بلا خلاف.
فعلیه الضمان بلا خلاف، لأنه سبب ملجئ یتعلق الضمان به، کما لو حفر بئرا ثم دفع فیها بهیمه أو إنسانا، کان علیه الضمان لأنه ألجأه، و إن وقفا ثم ذهبا لا ضمان عند الشافعی علیه، و یقوی عندی أن علیه الضمان، و إن خرجا عقیب الحل و الفتح بلا وقوف کان علیه الضمان أیضا. و إن فتح مراحا (1)للغنم فخرجت الغنم و دخلت زرع إنسان فأفسدته کان ضمان الزرع علی من فتح المراح بلا خلاف، و لو حبس عبدا له و أغلق الباب علیه ففتح غیره الباب، فذهب العبد عقیب الفتح من غیر فصل لا ضمان علیه عندهم کلهم، و یقوی فی نفسی أنه یلزمه الضمان.
لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون
ص :89
مائعا أو جامدا، فان کان مائعا کالخل و الدهن و الماء نظرت، فان کان خروجه بحله مثل أن کان مطروحا علی الأرض لا یمسکه غیر شد الزق فعلیه الضمان بلا خلاف، لأنه خرج بفعله، و إن جری بعد الحل بسبب کان منه، مثل أن کان مستندا معه معتدلا فلما حله جری بعضه فخف هذا الجانب و ثقل الجانب الآخر، فوقع و اندفق، أو نزل ما جری أولا إلی تحتها قبل الأرض فلانت، فمال الزق فوقع، فاندفق ما فیه، فعلیه أیضا الضمان و لأنه بسبب منه. و إن اندفق ما فیه بفعل حادث بعد الحل، مثل إن کان مستندا فحله و بقی مستندا محلولا علی ما هو علیه، ثم حدث ما حرک الزق من ریح أو زلزله أو حرکه النار فسقط فاندفق، فان السبب یسقط حکمه، لأنه قد حصلت مباشره و سبب غیر ملجئ فیسقط حکمه بلا خلاف. و أصل هذا الباب و ما فی معناه أنه إن فعل فعلا بیده کان الضمان علیه کما لو باشر القتل، و إن کان من سبب نظرت فان کان ملجئا مثل أن حفر بئرا فوقع فیها إنسان فی ظلمه فعلیه الضمان، و إن حصل به سبب و حدث بعده فعل سقط حکم السبب، ثم نظرت فی المباشر إن کان مما یتعلق به الضمان ضمن کالحافر و الدافع و الممسک و الذابح، و إن کان مما لا یضمن فعله سقط حکمه کالطائر یذهب بعد وقوفه عندهم، و قد قلنا ما عندنا فیه. و أما إن کان ما فی الزق جامدا کالدقیق و السمن و العسل فحلها نظرت، فان کان علی صفه لو کان ما فیها مائعا لم یخرج و بقی بحالها ثم ذاب ما فیها فاندفع بسبب آخر فلا ضمان علیه، و إن کان علی صفه لو کان مائعا خرج ثم ذاب بحر الشمس أو الصیف و خرج، فهل علیه الضمان؟ علی وجهین: أحدهما لا ضمان علیه لأنه خرج بسبب بعد الحل، و الثانی و هو الصحیح أن علیه الضمان لأن خروجه بسبب کان منه، لأنه حل الزق و لم یحدث بعد الحل مباشره من غیره و إنما ذاب بحر الشمس، فإذا لم یحدث بعد حله فعل کان ذهابه بسرایه فعله، کما لو جرح رجلا فسری إلی نفسه ثم مات، فعلیه الضمان.
ص :90
، و التعیین أن یذکر الموضع و الحدود، فإذا فعل هذا نظرت، فإن أنکر المدعی علیه حلف و انصرف، و إن قال صدق له فی یدی دار، قلنا: صف الدار، فإذا وصفها لم یخل المدعی من أحد الأمرین إما أن یقبل ما وصفه أو یرد، فان قبل التی وصفه و قال: صدق هذه الدار التی وصفها داری ففیه ثلاث مسائل إحداها قال قد أقر لی بما ادعیته، و وصف ما أقر به قلنا له تسلم الدار و انصرف، الثانیه قال أقر لی بغیر ما ادعیته و وصف ما أقر به قلنا له فاقبض التی وصفها و استحلفه علی شیء واحد، و هو أنک لا تستحق علیه التی ادعیتها، الثالثه قال أقر بما ادعیته و وصف غیر ما أقر به قلنا فاقبض التی وصفها و لک أن تستحلفه علی شیئین أحدهما أنه ما أقر لک بما ادعیته، و أنک لا تستحق التی ادعیتها. هذا إذا قبل ما وصفه: فأما إن رد التی وصفها و قال هذه التی و صفتها لیست لی، ففیه مسئلتان إحداهما قال: أقر بغیر ما ادعیته و وصف ما أقر به، قلنا فاستحلفه علی شیء واحد، و هو أنک لا تستحق علیه ما تدعیه. و إن قال أقر بما ادعیته، و وصف غیر ما أقر به بلسانه، فاستحلفه علی أمرین أحدهما أنه ما أقر لک بما ادعیته و أنک لا تستحق علیه ما ادعیته.
، لأن علیه تسلیم ما أقر به، فإذا لم یعین تعذر التسلیم، ثم لا یخلو من أحد أمرین إما أن یعین أو یمتنع، فان عین فقال هذه الدار التی أقررت بها له، نظرت فی المقر له، فان قال قد عین ما أقر به، قلنا تسلم دارک و انصرف. فان قال قد عین غیر ما أقر به، قلنا للمقر له فما تقول فی التی عینها؟ فان قال: التی عینها لی، قلنا تسلم الدار، و استحلفه أن التی أقر بها لک هی التی عینها و إن قال: التی عینها لیست لی قلنا له فقد أقر لک بما لا تدعیه، و تدعی علیه أن التی عینها غیر التی أقر بها، فاستحلفه أن التی عینها هی التی أقر لک بها. و إنما قلنا القول قوله فی التفسیر لأنه أقر بمبهم، فکان المرجع فی تفسیره إلیه کما لو أقر بمال کان المرجع فی جنسه و قدره إلیه، لأنه أعرف بما اعترف به.
ص :91
هذا إذا عین، فان لم یعین حبس حتی یعین، و الأحوط أن یقال للمقر له قد امتنع من التعیین عین الدار أنت، فإذا عینها سألنا المقر، فان قال: هی التی عینها قلنا للمقر له تسلمها، و إن قال لیست له قلنا له: فعلیک الیمین أنها لیست له، فان حلف سقط التعیین، و إن نکل رددنا الیمین علی المقر له، فان حلف تسلمها، و إن لم یحلف انصرف حتی یحلف.
لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون یده علیها أو لا یکون فان لم یکن یده علیها مثل أن کانت تمشی فی الطریق لنفسها فلا ضمان علی أحد لقوله علیه السلام «العجماء جبار جرحها، و المعدن جبار، و البئر جبار و فی الرکاز الخمس» (1). و إن کانت ید صاحبها علیها مثل أن کان راکبها أو قائدها أو سائقها، فالضمان علی صاحبها، لأن فعلها منسوب إلیه، فعلیه الضمان بلا خلاف، ثم نظرت فیما أتلفت فان کان مضمونا بالدیه، فالدیه علی عاقلته، و الکفاره فی ماله، و إن کان مضمونا بغیر الدیه و هو ما عدا الأحرار نظرت، فان کان شیئا یتلف بالأکل، فعلیه مثله إن کان له مثل أو قیمته إن لم یکن له مثل، و إن کان مما لا یهلک بالأکل کالجوهر و الذهب و الفضه نظرت فی الحیوان فإن کان مما لا یؤکل لحمه لم یذبح لحرمته فی نفسه، فکان الضمان علی مالکه. و إن کان مأکول اللحم قیل فیه وجهان أحدهما یذبح لأن أکثر ما فیه إدخال الضرر
ص :92
علیه بالرد فهو کالساجه إذا بنی علیها، و الثانی لا یذبح للرد، و علیه الضمان لأن النبی صلی الله علیه و آله و سلم نهی عن ذبح الحیوان لغیر مأکله.
لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون معینا أو فی الذمه فان کان معینا لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون قبل القبض أو بعده، فان کان قبل القبض مثل أن کان الثمن فی ید المشتری من قبل أن یقبض الشاه نظرت، فان لم یکن ید البائع علی الشاه انفسخ البیع، لأن الثمن تلف قبل القبض و لا ضمان علی أحد، لأن هذه الشاه لا ید لأحد علیها، و یعود ملک البائع إلی الشاه، و إن کان ید البائع علیها استقر العقد بذلک کما لو باشر البائع إتلاف الثمن، لأنه إذا کانت یده علیها کان ما أتلفته بمنزله إتلافه. و أما ضمان الثمن فلا یجب علی أحد، لأنها شاه للمشتری، و ید البائع علیها و قد أکلت الثمن و الثمن ملک للبائع، فلا یرجع البائع به علی أحد کما لو استعار شاه فلما قبضها و حصلت فی یده أکلت مالا للمستعیر فإنه لا ضمان علی أحد، فإذا ثبت هذا فإنه یأخذ المشتری شاه نفسه. هذا إذا کان قبل القبض، فأما إذا کان بعد القبض فهذه شاه المشتری أکلت ملکا للبائع، فالحکم فیها کما لو کانت شاه غیر مبیعه أکلت مال الغیر فالحکم فیها ما مضی. و إن کان الثمن فی الذمه فعزله المشتری لیدفعه إلی البائع فأکلته الشاه، فالعقد بحاله، لأن الثمن باق فی الذمه، و هذه شاه للمشتری قد أکلت مال مالکها، فان کانت فی ید البائع فعلیه الضمان لأن یده علیها فکان کشاه استعارها إنسان فأکلت الشاه مال مالکها، و کذلک لو ارتهن شاه فأکلت مال الراهن فالضمان علی المرتهن، و إن لم یکن فی ید البائع، فلا ضمان علی أحد.
، فهل یقطع أم لا یقطع لا یخلو الشاه من أحد أمرین إما أن یکون ید صاحبها علیها أو لا یکون، فان کانت ید صاحبها علیها فالحکم فیه کما لو أدخل هو رأسها فی القدر مباشره، لأن التفریط منه
ص :93
ثم ینظر فیه فان کانت بهیمه لا یؤکل لحمها قطعت القدر و لم یذبح البهیمه لحرمتها فی نفسها و یکون الضمان علی صاحبها. و إن کانت مأکوله اللحم قیل فیه وجهان أحدهما تذبح لأن التفریط من صاحبها و هی مثل الساجه التی بنی علیها، و الثانی لا یذبح لأن النبی صلی الله علیه و آله و سلم نهی عن ذبح الحیوان لغیر مأکله، فعلی هذا إذا کان کذلک تکسر القدر، و علی صاحب الشاه الضمان لأنه مفرط. هذا إذا کانت ید صاحبها علیها، فان لم یکن ید صاحبها علیها نظرت، فان کان الباقلائی مفرطا مثل أن وضع القدر فی الطریق، یکسر القدر و لا ضمان علی صاحب الشاه لأن التفریط منه، و إن لم یکن من واحد منهما تفریط، مثل أن کانت البهیمه تسیر لنفسها، و قد ترک الباقلائی قدره فی ملکه، فمرت الشاه بها فأدخلت رأسها فیها فههنا تکسر القدر، و الضمان علی صاحب الشاه لأنها کسرت لاستصلاح ملکه.
و احتیج إلی هدم الباب لإخراجه نظرت فان کان التفریط من رب الدار مثل أن یکون غصبه و أدخله داره فضمان الهدم علی صاحب الدار، لأنه المفرط و کذلک لو ضیق هو [هذا]الباب، نقض و لا ضمان علی أحد، و إن کان التفریط من صاحب الفصیل مثل أن أدخله هو فیها فالضمان علیه، لأنه هو المفرط، و لأن نقض الباب لمصلحه ملکه، و إن لم یکن من واحد منهما تفریط فالضمان علی صاحب الفصیل لأنه لمصلحه ملکه. و علی هذا لو باع دارا و له فیها ما لا یمکن إخراجه منها إلا أن ینقض الباب کالخوابی و الحباب و نحوها نقضناه و أخرجنا ذلک، و الضمان علی البائع لأنه لمصلحه ملکه.
فإن کان التفریط من صاحب المحبره مثل أن أخذ دینار غیره فطرحه فیها أو مسها فوقع من یده فیها فإنها تکسر و تخرج، و لا ضمان علی أحد لأن التفریط منه، فان کان التفریط من صاحب الدینار مثل أن طرح فی محبره غیره بغیر أمره، قلنا له أنت بالخیار بین أن تدع الدینار فی المحبره یکون لک فیها، و
ص :94
بین أن تکسرها و علیک الضمان، لأن التفریط منه، و الکسر لأجل ملکه. و إن لم یکن من واحد منهما تفریط، مثل أن رمی فیها طائر، أو سقط فیها من مکان فإنها تکسر و الضمان علی صاحب الدینار، لأنه لصلاح ملکه.
، و قیمه الخفین عشره؟ فلما فرق بینهما کانت قیمه کل واحد منهما علی الانفراد درهمین، ففی قدر الضمان قیل فیه وجهان أحدهما درهمان لأنهما قیمه ما هلک فی یده و الثانی یضمن ثمانیه ثمن الخف درهمان و سته بالجنایه و هی التفرقه بینهما، فکان علیه ضمان التفرقه و ضمان العین فأما القطع فلا یجب علیه لأن القطع بإخراج نصاب أو قیمه نصاب من الحرز، و هذا أخرج ما قیمته درهمان و السته فی ذمته، و لا یقطع بما فی ذمته، و کذلک لو دخل الحرز فذبح شاه قیمتها دینار، فصارت تساوی درهمین فأخرجها، فلا قطع لأنه أخرج ما قیمته درهمان و الباقی فی ذمته.
مثل أن غصب عبدا فأبق أو فرسا فشرد أو بعیرا فند أو ثوبا فسرق، کان للمالک مطالبته بقیمته، لأنه حال بینهما بالغصب فإذا أخذ القیمه ملکها بلا خلاف لأنه أخذها لأجل الحیلوله بینه و بین ملکه، فإذا ملک القیمه فهل یملک المقوم أم لا؟ فعندنا أنه ما یملکها، و أنها باقیه علی ملک المغصوب منه، فان ظهر انتقض ملک المالک عن القیمه فکان علیه ردها إلی الغاصب، و علی الغاصب تسلیم العین إلی مالکها. فإذا تقرر هذا فالکلام فی فصلین حکم القیمه و حکم العین، أما القیمه فقد ملکها المغصوب منه، فمتی ظهرت العین نظرت، فان کانت القیمه تالفه، فعلیه رد بدلها مثلها إن کان لها مثل، أو قیمتها إن لم یکن لها مثل، و إن کانت قائمه ردها بحالها، ثم ینظر فیه، فان لم یکن لها نماء فلا کلام، و إن کان لها نماء نظرت، فان کان متمیزا کالثمره و النتاج ردها دون النماء، لأنه نماء تمیز فی ملکه، و إن کان النماء غیر متمیز، کالکبر و السمن و تعلیم القرآن ردها بنمائها، لأن النماء إذا لم یکن متمیزا تبع الأصل.
ص :95
فأما الکلام فی العین فإنه یردها بنمائها منفصلا کان أو متصلا، و إن کان لمثلها أجره فإنها واجبه علی الغاصب، من حین القبض إلی حین دفع القیمه، لأنها مضمونه بالغصب و أجرتها من حین دفع القیمه إلی حین الرد علی وجهین: أحدهما لا اجره علیه، لأنه دفع قیمتها فانتفع بها مالکها، فکانت أجرتها فی مقابلتها و هو الأقوی، و الثانی علیه أجرتها إلی حین الرد لأنه ما ملکها و هذا قوی أیضا.
کان لصاحب الشاه، لا حق له فیها، لأن الولد یتبع الام ثم ینظر، فان کان الفحل قد نقص بذلک فلا ضمان علی صاحب الشاه لأن التعدی من صاحبه فلا یرجع به علی غیره، و أما إن کان غصب فحلا فأنزاه علی شاه نفسه فالولد لصاحب الشاه، و أما أجره الفحل فلا یجب علی الغاصب، لأن النبی صلی الله علیه و آله و سلم نهی عن کسب الفحل، و إن کان الفحل قد نقص بالضراب، فعلی الغاصب الضمان بتعدیه.
، فقبض المشتری أو لم یقبض الحکم واحد، غیر أن المشتری [إذا]لم یعتقه فیه ثلاث مسائل: إحداها أن یصدقه البائع و المشتری، فإنه یحکم ببطلان البیع، لأنهما متی اتفقا علی بطلانه کان باطلا، لأن الحق لهما لا یخرج عنهما، فیرد العبد علی المدعی و یرجع المشتری علی البائع لأنه قبضه بغیر حق. الثانیه أن یصدقه البائع وحده و یکذبه المشتری لم یقبل قول البائع علی المشتری لأن إقراره فی ملک غیره لا یقبل، فإذا لم یقبل قول البائع علیه فللمدعی أن یرجع علی البائع بقیمه العبد، ثم ینظر فیه: فان کان البائع ما قبض الثمن من المشتری، لم یکن له مطالبته به، لأنه مقر أنه لا یستحقه علیه، و إن کان البائع قد قبض الثمن من المشتری، فلیس للمشتری مطالبته به لأنه لا یدعیه. فان عاد المبیع إلی البائع لعیب أو میراث أو هبه أو شراء لزمه تسلیمه إلی المدعی لأنه إنما لم یقبل قوله لأنه مقر فی حق الغیر، فإذا صار الحق إلیه لزمه فی حقه. و إن کان هذا الإقرار من البائع فی مده الخیار یلزمه الإقرار، و ینفسخ البیع
ص :96
و یتسلم المدعی عبده لأنه یملک فسخ البیع فی مده الخیار، فلهذا نفذ إقراره فی البیع. و إن لم یکن فی مده الخیار فأقام البائع البینه بما یدعیه علی المشتری لم یقبل بینته لأنه مکذب لها، و ذلک أنها تشهد بالملک حین البیع لغیره، و هو یقول: بل الملک لی فلهذا لم یقبل بینته. و إن أقام المدعی البینه بما ادعاه، و اعترف له به البائع نظرت، فان شهد له به البائع لم یقبل، لأنه مقر بالغصب و الغاصب لا یقبل شهادته، لأنه فاسق، و لأنه یجر إلی نفسه نفعا و هو سقوط حق المدعی عنه، و إن أقام شاهدین غیر البائع قبل شهادتهما و حکم ببطلان البیع، فأخذ المدعی العبد و رجع المشتری علی البائع بالثمن إن کان قد قبضه. و إن لم یکن للمدعی بینه و أراد إحلاف المشتری کان له، لأنه لما قضی علیه بالإقرار لزمه الیمین مع الإنکار. الثالثه إذا صدقه المشتری دون البائع قبل إقراره فی حق نفسه، و قیل له سلم العبد إلی المدعی، لأنه مقر فی حق نفسه، و لا یقبل إقراره علی البائع فی نقض البیع، لأنه مقر فی حق الغیر، و لیس له أن یرجع علی البائع بالثمن، لأنه مقر فی حق الغیر. و إن کان المشتری قد أعتق العبد و صدق البائع هذا المدعی، لم یقبل قوله فی حق المشتری لما مضی، و لا فی حق العبد، و یغرم للمدعی قیمه العبد. و إن صدقه المشتری لم یقبل قوله علی البائع، و لا علی العبد، و إن صدقه البائع و المشتری معا لم یقبل قولهما علی العبد، و إن صدقه البائع و المشتری و العبد معا لم یقبل قولهم فی حریه العبد لأنه قد تعلق به حق الله تعالی، و هو کون العبد من أهل العبادات: الجمعه و الزکاه و الحج و الجهاد. فإذا تقرر أن الحریه بحالها فللمدعی مطالبه من شاء منهما، یطالب البائع لأنه غاصب، و یطالب المشتری لأنه مقر أنه اشتراه من غاصب، فان طالب البائع طالبه بأکثر ما کانت قیمته من حین القبض إلی حین العتق، و إن طالب المشتری طالبه
ص :97
بأکثر ما کانت قیمته من حین القبض إلی حین العتق، و إن طالب البائع رجع البائع علی المشتری بأکثر ما کانت قیمته من حین قبضه إلی حین العتق، لأنه دخل علی أنه علیه بعوض، و قد تلف فی یده، و إن طالب المشتری لم یرجع المشتری علی البائع بما غرم لأن التلف فی یده، فاستقر الضمان علیه. فان أقام المدعی البینه بما یدعی نقضنا العتق و البیع و عاد العبد إلیه فأما إن لم یقم البینه، و حکمنا بحریه العبد، فالولاء موقوف لأن أحدا لا یدعیه، فإن البائع و المشتری و المدعی کلهم یقولون هذا مملوک، و إن لم یرد إلی الرق لتعلق حق الله به. فان مات العبد و خلف مالا کان للمدعی، لأنهم أجمعوا علی أنه مملوک له و مملوک الإنسان إذا مات فماله لسیده، و یفارق الحریه لأنها حق الله تعالی فلم یقبل قولهم فیه، و هذه حقوق أموال تقبل قولهم فیها و سلمت إلیه.
إما أن یجنی علی العبد أو یجنی هو علی غیره، فان جنی علیه مثل أن قطع إحدی یدیه فان للسید أن یضمن الجانی لأنه نقص لحق العبد بإتلافه، و له أن یضمن الغاصب لأنه نقص لحق العبد فی یدیه، فان ضمن الغاصب کان له أن یضمنه أکثر الأمرین مما نقص و أرش الجنایه، لأنه إن کان أرش الجنایه أکثر، فهذا نقص لحق العبد فی یده و إن کان ما نقص أکثر فإنه نقص لحق العبد فی یده بالجنایه من الغیر و إمساکه غصبا و إن رجع علی القاطع الجانی رجع علیه بأرش الجنایه، فیلزمه نصف قیمه العبد لا غیر، و إن کان ما نقص أکثر من ذلک، لأنه إنما ضمنه بالجنایه، فلا یجب علیه إلا المقدر. فان رجع علی الغاصب بما ذکرناه نظرت، فان کان أکثر الأمرین هو الأرش فالغاصب یرجع علی الجانی بذلک کله، لأنه وجب بجنایته، و إن کان أکثر الأمرین ما نقص رجع علی الجانی بأرش الجنایه فقط و ما زاد علیها ففی مال الغاصب، و إن رجع علی الجانی فإنه یرجع بأرش الجنایه، و هو نصف القیمه، فان کان الأرش بقدر ما نقص أو أکثر فلا شیء علی الغاصب، و إن کان أرش الجنایه أقل أخذه من الجانی و رجع بتمام
ص :98
ما نقص علی الغاصب، لأنه لا یلزم الجانی أبدا إلا أرش الجنایه. فان کان الجانی هو العبد، مثل أن جنی علی عبد لآخر کان علی الغاصب ضمان جنایته، لأن الجنایه تتعلق برقبته، و هذا نقص و ضمانه علی الغاصب لأنه نقص لحق العبد فی یده فإذا ثبت أنه علیه لم یخل جنایته من أحد أمرین: إما أن یکون قتلا أو قطعا فان کان قتلا فسید العبد المقتول بالخیار، بین أن یقتص أو یعفو علی مال، فان قتل کان علی الغاصب قیمه العبد المقتول فی یده أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، و إن عفا سید المقتول علی مال تعلقت قیمته برقبه العبد القاتل، و کان علی الغاصب أقل الأمرین: من قیمه المقتول أو قیمه القاتل، لأنه إن کانت قیمه القاتل أقل فلا یجب علیه إلا قیمه ما حصل فی یده، و إن کانت قیمه العبد أقل فما یتعلق برقبه القاتل أکثر منها. و إن کانت الجنایه قطعا فسید المقطوع بالخیار بین أن یعفو أو یقتص، فان عفا علی مال تعلق برقبه القاطع، و علی الغاصب أقل الأمرین: من قیمه القطع و أرش الجنایه، لما مضی، فان اقتص سید المقطوع منه، کان علی الغاصب ما نقص، لأن یده ذهبت بقطع غیر مضمون، فهو کما لو ذهبت بأمر سماوی.
، لأنه عین ماله زاد و نما، کما لو غصب شعیرا فعلف به دوابه فسمنت و عظمت، فان الدابه له. فإذا ثبت أن الزرع له فان علیه اجره مثلها، من حین الغصب إلی حین الرد لأن هذه المنافع مضمونه علی الغاصب، کما هی مضمونه بالبیع، و إن نقصت الأرض فعلیه أرش النقص، و إن لم یزرعها فعلیه اجره المثل من حین الغصب إلی حین الرد لمثل ذلک، و إن نقصت بترک المزارعه فیها کأراضی البصره فعلیه ما نقصت بذلک. و إن غصب شجرا فأثمرت کالنخل و نحوها، فالثمار لصاحب الشجر، لأنه عین ماله نما و زاد، فإذا ثبت أنه ماله رده، إن کان رطبا بحاله، و إن تلف رطبا فعلیه قیمته، لأن کل رطب من الثمار کالرطب و التفاح و العنب و نحوها إنما تضمن بالقیمه، و
ص :99
إن کان رطبا فشمسه فعلیه رده إن کان قائما، و مثله إن کان تالفا لأن الثمر له مثل. فإذا رد مثله إن کان تالفا أو رد المشمس بحاله إن کان قائما نظرت، فان کانت قیمته زادت بالتشمیس أو لم تزد و لم تنقص عن قیمه الرطب فلا شیء علی الغاصب، و إن نقص بالتشمیس فعلیه ما نقص. و أما الشجر فان کان قد نقص عنده فعلیه أرش النقص، و أما الأجره فلا یضمنها و الفصل بین الشجر و الأرض أن منافع الشجر ثمرها و تربیتها إلی حین إدراکها، و هذه المنافع قد عادت إلی مالکها بکون ثمارها له، فلهذا لم یضمنها الغاصب، کمنافع الغنم و منافع الأرض عادت إلی الغاصب فلهذا کان علیه ضمان أجرتها. و إن کان الغصب ماشیه فنتجت نتاجا کان النتاج لمالکها کالثمره سواء فإن کان النتاج قائما رده، و إن کان تالفا رد قیمته، و أما اللبن فعلیه مثله لأنه یضمن بالمثلیه کالحبوب و الأدهان و أما الصوف و الشعر و الوبر فعلیه مثلها إن کان له مثل، و قیمتها إن لم یکن لها مثل.
، مسلما کان المتلف أو مشرکا، و إن کان ذلک فی ید ذمی فأتلفه متلف فعلیه الضمان عندنا، مسلما کان المتلف أو مشرکا، و الضمان هو قیمه الخنزیر و الخمر عند مستحلیه، و لا یضمن بالمثلیه علی حال.
بمیراث أو هبه أو شراء صحیح ثم ادعی الغاصب علی الذی باعها منه فقال اشتریت منی غیر ملکی فالبیع باطل و علیک رد الدار، و أقام البائع الغاصب شاهدین بذلک، فهل یقبل هذه الشهاده أم لا؟ نظرت، فان کان البائع قال حین البیع: بعتک ملکی سقطت الشهاده لأنه مکذب لها لأنه قال حین البیع ملکی و أقام البینه أنها غیر ملکه و هو مکذب لها. و إن کان قد أطلق البیع و لم یقل ملکی قبلت هذه الشهاده لأنه قد یبیع ملکه و غیر ملکه فإذا قامت البینه أنها لم تکن ملکا له، لم یکن مکذبا لها، فقبلت هذه الشهاده إلا أن تکون فی ضمن البیع ما یدل علی أنها ملکه مثل أن قال قبضت ثمن ملکی أو ملکت الثمن
ص :100
فی مقابله ملکی فیسقط الشهاده.
، فالقول قول الغاصب لأنه غارم، فإذا حلف الغاصب علی ذلک و غرمه، ثم أقام بها شاهدین أن مثل الذی غصبه منه تساوی أکثر مما حلف علیه الغاصب لا یقبل، لأن قولها یساوی أکثر مجهول و الشهاده بمجهول لا تسمع و لأن الغاصب أعرف بصفه الثوب، و قد یکون به عیب یعلمه و یخفی علی الشاهدین.
شهد أحدهما أنها ملکه و شهد الآخر أنها حیزه، لم یکن الثانی شاهدا بالملک، و یقال: لک بما تدعیه شاهد واحد فإما أن تحلف معه و تستحق أو تدع، فان فسر الثانی ما ذکره من الحیز بالملک کملت البینه، لأنه إذا فسر مراده زال الاحتمال.
فأنکر فأقام المدعی شاهدین نظرت فان شهد أحدهما أنه غصبها یوم الخمیس و شهد الآخر أنه غصبها یوم الجمعه لم تکمل الشهاده، لأنها شهاده بغصبین، لأن غصبه یوم الخمیس غیر غصبه یوم الجمعه، فإذا لم تکمل علی فعل واحد لم یثبت بها غصب و هکذا لو شهد أحدهما أنه غصبها و شهد الأخر علی إقراره بغصبها، لأن الغصب غیر الإقرار به، فان شهد أحدهما علی إقراره بذلک یوم الخمیس، و شهد الآخر علی إقراره یوم الجمعه، کانت الشهاده صحیحه، لأن المقر به واحد، لکن وقع الإقرار به فی وقتین، و قال قوم لا یقبل ذلک و الأول أصح.
فلقیه مالکه بمکه کان له مطالبته برده إلی مصر، لأنه نقله بغیر حق. و لأن رده یجری مجری ضمان المثل، فان قال له صاحبه: دعه بمکه و لا ترده لم یکن للغاصب رده لأنه قد خففت عنه مؤنه النقل، فان قال للغاصب علیک الرد لکن لا اکلفک ذلک أعطنی اجره رده إلی مصر لم یکن علی الغاصب ذلک، لأن الواجب علیه هو المنفعه، فلا یملک مطالبته بالبدل، و لأن مع القدره علی المثل لا یضمن القیمه.
ثم بناها ثانیا ثم قامت البینه بذلک
ص :101
فأول شیء یفعله أن یرد العرصه علی المالک، لأنها بعض العین و للمالک ما بین قیمتها مبنیه و منقوضه، و له مطالبته بنقض ما بناه لأنه بناه فی ملک غیره بغیر حق، و له اجره المثل من حین قبضها المشتری إلی حین النقض و اجره العرصه من حین النقض إلی حین الرد و لیس علیه اجره ما بنا فیها: فإذا ثبت أن هذا للمالک، فله أن یرجع به علی من شاء من الغاصب و المشتری أما المشتری فلأنه أتلف و جنی بفعله، و أما الغاصب فلأنه سبب ید المشتری. فإذا ثبت هذا نظرت، فان رجع علی المشتری فکل شیء دخل المشتری علی أنه بعوض و هو قیمه ما تلف من الأعیان لم یرجع به علی البائع، لأنه دخل علی أنه بعوض، و قد حصل علیه العوض، و کل ما دخل علی أنه له بغیر عوض نظرت، فان لم یحصل له فی مقابلته نفع و هو نقض التألیف، رجع به علی البائع، و إن حصل له فی مقابلته نفع، فهل یرجع علی البائع أم لا؟ علی وجهین علی ما قررناه فیما سلف.
، فان السید یرجع علی المشتری، و هل یرجع المشتری علی البائع أم لا؟ نظرت، فکلما دخل علی أنه له بعوض و هو قیمه الرقبه لم یرجع به علی أحد، و کل ما دخل علی أنه له بغیر عوض فان لم یحصل له فی مقابلته نفع و هو قیمه الولد، یرجع به علی البائع قولا واحدا، و إن حصل له فی مقابلته نفع و هو مهر المثل فی مقابله الاستمتاع فعلی قولین علی ما بیناه. و إن رجع علی البائع فکلما لو رجع به علی المشتری رجع المشتری به علی البائع فالبائع لا یرجع به علیه، و کلما لو رجع به علی المشتری لم یرجع به علی البائع، فإذا رجع به علی البائع رجع البائع به علی المشتری.
أو أجج فی ملکه نارا فتعدی إلی ملک غیره فأحرقته. فالماء و النار سواء ینظر فیه، فان أرسل الماء فی ملکه بقدر حاجه ملکه، فسال إلی ملک غیره نظرت، فان کان غیر مفرط مثل أن نقب الفار
ص :102
أو غیره نقبه أو کان هناک نقبه لم یعلم بها فلا ضمان علیه، لأنها سرایه عن مباح فیذهب هدرا. و هکذا النار إذا أججها فی ملکه فحملتها الریح إلی ملک غیره فأتلفته فلا ضمان علیه لأنها سرایه عن مباح. و أما إن أرسل الماء إلی ملکه و توانی، و هو یعلم أنه یطفح إلی ملک غیره فأتلفه کان علیه الضمان، لأنها سرایه عن فعل محظور، و هکذا إن أجج نارا عظیمه فی زرعه أو حطبه علی سطحه، و هو یعلم فی العاده أنه یصل إلی ملک غیره کان علیه الضمان. فأما إن أرسل الماء إلی ملکه بقدر حاجته إلیه و هو یعلم أن الماء ینزل إلی ملک غیره و أن للماء طریقا إلیه فعلیه الضمان لأنه إذا علم أنه یسری إلی ملک غیره و أنه لا حاجز یحجزه عنه فهو المرسل له، و هکذا النار إذا طرحها فی زرعه و هو یعلم أن زرعه متصل بزرع غیره، و أن النار تأتی علی ملکه، و تتصل بملک غیره فعلیه الضمان لأنها سرایه حصلت بفعله.
قیل للوارث بین فان لم یبین قیل للمدعی بین أنت، فإن عین دارا و قال هذه التی ادعیتها، و قد أقر لی بها. قیل للوارث ما تقول؟ فان قال صدق تسلم، و إن قال لیست هذه، فالقول قول الوارث مع یمینه فإذا حلف سقط تعیین المدعی، و قیل للوارث نحبسک حتی تبین الدار التی أقر له أبوک بها.
لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون له مثل أو لا مثل له، فان کان له مثل فعلیه مثل ما تلف فی یده یشتریه بأی ثمن کان، و یدفعه إلی المالک إجماعا و إن کان مما لا مثل له کالثیاب و الحیوان فعلیه قیمته أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، لأنه مأمور برده فی کل وقت، فوجب علیه قیمته إذا تعذر.
التفاح و الکمثری و الموز و الرطب و نحوها
ص :103
فتلف فی یده، و تأخرت المطالبه بقیمته، فعلیه أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، و لا یراعی ما وراء ذلک. و إن کان الغصب مما یجری فیه الربا، کالأثمان و الموزون و المکیل فجنی علیه جنایه استقر أرشها. مثل إن کان الغصب دنانیر فسبکها أو طعاما فبله فاستقر نقصه، فعلیه رده بعینه، و علیه ما نقص.
فبلغت ألفا، کانت الزیاده مضمونه فإن هزلت بعدها فالضمان علیه، فان هزلت بغیر تفریط أو بتفریط کان ضامنا و فی الناس من قال: إن الزیاده الحادثه أمانه، إن هلکت بغیر تفریط لا یضمن، و الأول أصح. و کذلک الولد یکون مضمونا و عنده یکون أمانه غیر أنه یقول إذا باعها سمینه ضمن السمن لأنه تعدی فی الأمانه، کما لو باع الودیعه.
، فعلیه رد الولد و أرش نقصها، و إن کان الولد قائما رده، و إن کان تالفا رد قیمته.
أو جاریه ناهدا فسقط ثدیاها، أو رجلا شابا فابیضت لحیته فعلیه ما نقص فی کل ذلک.
فقال سیده عور عندک، و قال الغاصب بل عندک، فالقول قول الغاصب لأنه غارم، فان اختلفا فی هذا و العبد قد مات و دفن، فالقول قول سیده أنه ما کان أعور. و الفصل بینهما أنه إذا مات و دفن فالأصل السلامه حتی یعرف عیب، فکان القول قول السید و لیس کذلک إذا کان حیا، لأن العور موجود مشاهد، فالظاهر أنه لم یزل حتی یعلم حدوثه عند الغاصب.
یحتمل حدوثه عنده و یحتمل حدوثه حین العقد، و اختلفا، فالقول قول البائع ههنا، و الفصل بینهما أن البائع معه بقاء العقد علی الصحه و السلامه، فکان القول قوله و لیس کذلک فی هذه المسئله لأنهما اختلفا فی الغصب
ص :104
فقال الغاصب ما غصبت العین و الأصل معه حتی یعلم غیره. فان غصب عبدا و مات العبد و اختلفا فقال رددته حیا و مات فی یدک، و قال المالک بل مات فی یدک أیها الغاصب، و أقام کل واحد منهما البینه بما ادعاه، عمل بما نذکره فی تقابل البینتین فان قلنا إن البینتین إذا تقابلتا سقطتا و وعدنا إلی الأصل و هو بقاء العبد عنده حتی یعلم رده کان قویا.
، فجنی علیه جنایه استقر أرشها فعلیه رد العین ناقصه و علیه أرش النقص لا غیر، فان غصب عبدا قیمته ألف فزاد فی یده فبلغ ألفین فقتله قاتل فی ید الغاصب، فللسید أن یرجع بالألفین علی من شاء منهما، فان رجع علی القاتل لم یرجع القاتل علی الغاصب لأن الضمان استقر علیه و إن رجع بذلک علی الغاصب رجع الغاصب علی القاتل لأن الضمان استقر علیه.
، فالزرع و الفروخ للغاصب و علیه قیمه الحب و البیض، لأن عین الغصب تالفه، و إذا تلفت عین الغصب فلا یلزمه غیر القیمه، و فی الناس من قال هما للمغصوب منه، و إنما نمی و الأول أقوی.
قنا کان أو مدبرا أو أم ولد، سواء مات بسبب أو مات حتف أنفه.
، بسبب کان أو غیر سبب إذا لم یکن السبب منه، مثل لسع حیه أو لدغ عقرب أو أکل سبع أو وقوع حائط علیه.
ص :105
، و سئل ثعلب عن اشتقاقها فقال الشفعه الزیاده و ذلک أن المشتری یشفع نصیب الشریک یزید به بعد إن کان ناقصا کأنه کان وترا فصار شفعا. و الأصل فیه السنه: روی سعید بن المسیب و أبو سلمه بن عبد الرحمن عن أبی هریره عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم أنه قال الشفعه فیما لم یقسم فإذا وقعت الحدود فلا شفعه (1)و روی جابر أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال الشفعه فی کل مشترک ربع أو حائط، و لا یحل له أن یبیعها حتی یعرضه علی شریکه فان باعه فشریکه أحق به (2).
ما یجب فیه الشفعه متبوعا، و ما لا یجب فیه تابعا و لا متبوعا، و ما یجب فیه تابعا و لا یجب فیه متبوعا. فأما ما یجب فیه مقصودا متبوعا، فالعراص و الأراضی البراح (3)لقوله علیه السلام: الشفعه فیما لم یقسم فإذا وقعت الحدود فلا شفعه. و أما ما لا یجب فیه تابعا و لا متبوعا بحال، فکل ما ینتقل و یحول غیر متصل
ص :106
کالحیوان و الثیاب و الحبوب و السفن و نحو ذلک کله لا شفعه فیه و فی أصحابنا من أوجب الشفعه فی ذلک. فأما ما یجب فیه تابعا و لا یجب متبوعا فکل ما کان فی الأرض من نبات و أصل و هو البناء و الشجر فإن أفرد بالبیع دون الأرض فلا شفعه فیه، فان بیعت الأرض تبعها هذا الأصل. و وجبت الشفعه فی الأرض أصلا و فی هذه علی وجه التبع بلا خلاف. و أما ما لم یکن أصلا ثابتا کالزروع و الثمار فإذا دخلت فی المبیع بالشرط کانت الشفعه واجبه فی الأصل دونها، و لا تثبت الشفعه إلا لشریک مخالط، و لا تثبت بالجوار، فإذا کانت دار بین شریکین باع أحدهما نصیبه کان لشریکه الشفعه، فإن قسماه و تمیز کل واحد منهما ثم باعه فلا شفعه للآخر علیه.
مثل أن یکون زقاق مشترک بین نفسین دارهما فیه: فإذا باع أحدهما داره کان الآخر أحق بها، فإن أفرد بیع الدار عن الممر المشترک علی أن تحول الباب إلی زقاق آخر و دار اخری، بطلت الشفعه. و إن کانت الدور أکثر من اثنتین و الشرکاء ثلاثه فصاعدا بطلت الشفعه عند أکثر أصحابنا لأن الشرکاء إذا زادوا علی الاثنین فلا شفعه و فیهم من قال علی عدد الرؤس. و متی کانت الدار بین شریکین و إلیها طریق واحد واسع یحتمل القسمه و هو بینهما فإذا اقتسما الدار و وقعت الحدود فلا شفعه فیها و تثبت الشفعه فی الطریق إلیها، فإذا قسمت الطریق فلا شفعه فیها فان اشتری نصیب أحد الشریکین من الدار من یحول الطریق إلیها فلا شفعه للشریک فی الطریق فیها.
وجبت الشفعه فی الشقص دون الدار المفرده.
فان الشفیع إذا وجبت له الشفعه استحقها بالثمن الذی وقع العقد علیه، دون ما یقترحه البائع أو المشتری، أو قیمه الشقص فی نفسه، و هو الذی یستقر علیه إذا لزم البیع بالتفرق أو بالتخایر أو بانقضاء مده الخیار.
ص :107
فأما ما زادا فیه بعد العقد أو نقصا منه نظرت، فان کان فی مده الخیار صحت الزیاده لأنه بمنزله ما یفعل حال العقد، لأن الثمن ما یستقر العقد علیه، و إن کان النقصان أو الزیاده بعد استقرار العقد لم یلحق العقد عندنا و إن کانت زیاده فهی هبه، و إن کان حطا فهو إبراء، و لا یلزم الشفیع هذه الزیاده بلا خلاف. فإذا ثبت أن الشفیع یأخذ بالثمن الذی استقر علیه العقد، نظرت، فان کان الثمن له مثل، أخذه بمثله، و إن لم یکن له مثل أخذه بقیمته. فإذا ثبت أن الشفعه لا تستحق بالجوار فمتی وجبت الشفعه و لم یعلم ذلک لجهل بالبیع أو کان غائبا فلم یبلغه، لم تسقط شفعته، و إن طال الوقت و بعد الزمان فإذا ثبت هذا فمتی علم بالشفعه عقیب البیع أو إذا علم بها بعد مده، کان له المطالبه و استیفاء حقه من غیر حاکم، لأنه حق له بنص. فإذا ثبت أن له المطالبه بغیر حاکم، سار إلی المطالبه علی حسب العرف و العاده فإن المطالبه علی ما جرت العاده به، فمتی بلغه وجوب الشفعه و لم یک مشغولا بشیء قام من وقته، و إن کان مشغولا بشیء کالصلاه و الطهاره و الأکل فحتی یفرغ، و إن کان وقت الصلاه قد دخل فحتی یؤذن و یقیم و یصلی، و یتطهر إن کان علی غیر طهر، و إن کان البلاغ لیلا حتی یصبح و یصلی الصبح علی عادته، و یتوجه إلیها و لا یلزم أن یجد سیره إلا بالعاده بل یمشی علی سجیه مشیه، و لا یستعجل فیه و إن کان قادرا علی العجله، و إن کان راکبا فلا یعدی بها فیرکض علیها بل یسیر علی سجیه مشیه، لأنه هو العرف و العاده.
فإذا ثبت أن المطالبه علی ما جرت به العاده نظرت، فان طالب علی هذا الوجه استحق الشفعه و إن ترک المطالبه لم یخل من أحد أمرین إما أن یؤخر من عذر أو من غیر عذر فان کان لغیر عذر فبما ذا سقط الشفعه؟ فیه أربعه أقوال: أحدها و هو الأصح أن المطالبه علی الفور کالرد بالعیب، فان ترکها مع القدره علیها بطلت شفعته، فإذا ثبت أنها علی الفور فإذا بلغه و هو فی المجلس فهل له خیار المجلس أم لا؟ قیل فیه قولان، و الذی نقوله إنه إن أسقط حق الشفعه فی المجلس سقط، و إن لم یطالب لغیر عذر سقط، و إن أخر لعذر فالعذر علی ثلاثه أضرب: مرض و حبس و غیبه.
ص :108
فان کان مریضا نظرت فان کان المرض خفیفا یمکنه المطالبه. و إن کان به هذا المرض کالصداع و نحوه فهو کالصحیح، و إن کان مرضا شدیدا لا یمکنه المطالبه به لأجل المرض نظرت، فان قدر علی التوکیل، وکل فی المطالبه، فإن ترک ذلک مع القدره بطلت شفعته، و إن لم یقدر علی التوکیل کان هذا عذرا، یصبر حتی إذا قدر علیها طالب، لأنه معذور فی حکم [الغائب]. و إن کان محبوسا لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون محبوسا بحق أو بغیر حق فان کان محبوسا بغیر حق مثل أن حبسه ظالم أو حبسه الحاکم بالدین و هو معسر فهو کالمریض فان قدر علی التوکیل وکل و طالب وکیله، و إن لم یقدر علی التوکیل کان علی شفعته، لأنه معذور کالمریض، و إن کان محبوسا بحق مثل أن کان علیه دین یقدر علی أدائه فهذا لیس بعذر لأنه حبس نفسه، فإنه یقدر علی خلاصه و الخروج منه فهو کالمطلق سواء، و قد مضی حکمه. و إن کان غائبا لم تبطل شفعته بالغیبه، فإذا بلغته و هو غائب، فان کان قادرا علی علی المسیر و کان الطریق مأمونا و الرفقه موجوده، فلم یفعل، سقطت شفعته کالحاضر فی طرف البلد، و إن لم یقدر علی المسیر و قدر علی التوکیل وکل، فان لم یفعل بطلت شفعته، فان لم یقدر علی المیسر بنفسه و لا علی التوکیل کان علی شفعته، لأنه عذر. فمتی بلغه و هو غائب فهل یفتقر ثبوت شفعته إلی الإشهاد أم لا سواء قدر علی المسیر أو علی التوکیل أو لم یقدر علیهما، قیل فیه قولان أحدهما أن الإشهاد شرط، و الثانی له الشفعه أشهد أو لم یشهد، و هو الصحیح، لأن وجوب الاشهاد یحتاج إلی دلیل. فان کانا بمصر و لهما بمکه دار شرکه بینهما فباع أحدهما نصیبه من أجنبی فسکت شریکه عن المطالبه فلما قدما مکه طالبه بالشفعه و ذکر أنه ترک المطالبه بها لتکون المطالبه بالبلد الذی فیه الدار بطلت شفعته، لأنه ترک المطالبه بها مع القدره علیها.
قد بینا أن الشفیع یأخذ الشفعه بالثمن الذی استقر العقد علیه، فان اتفقا علی
ص :109
قدره فلا کلام و إن اختلفا لم یخل من ثلاثه أحوال: إما أن یکون مع واحد منهما بینه أو مع کل واحد منهما بینه أو لا بینه مع واحد منهما، فان کان مع أحدهما بینه أقامها و کانت الشفعه بما ثبت من قدره، سواء کان الشفیع أو المشتری، لأن البینه أقوی من الدعوی، و البینه شاهدان أو شاهد و امرأتان أو شاهد و یمین، فان لم یکن هناک شاهد غیر البائع لم یقبل شهادته لواحد منهما، لأنه إن شهد للمشتری لم تقبل لأنها شهاده علی فعل نفسه، و تلک لا تقبل، و إن شهد للشفیع لم یقبل لمثل ذلک، و لأنه یجر إلی نفسه نفعا فان الدرک علیه، فهو یمیل إلی تقلیل الثمن خوف الدرک فیما باع. فان کان مع کل واحد منهما بینه فالبینه بینه المشتری الداخل و قال قوم إن البینه بینه الشفیع، لأنه الخارج و لأنه المدعی للثمن، و المشتری منکر له فإذا ثبت أن البینه بینه المشتری، فالحکم فیه کما لو کانت البینه له و قد مضی. و إن لم یکن مع واحد منهما بینه فالقول قول المشتری، لقوله علیه السلام «البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» و المدعی علیه هو المشتری، لأن الشفیع یدعی أن الشراء بألف و المشتری منکر، و لأن الملک للمشتری و الشفیع ینزعه منه ببدل فکان القول قوله فیما یزال به الملک. فان تبایعا شقصا و اختلفا فی قدر ثمنه نظرت، فان کان مع أحدهما بینه أقامها و ثبت قوله و حکم له بها، و کان للشفیع الشفعه بما ثبت من الثمن. و إن کان لکل واحد منهما بینه فالبینتان متعارضتان، فالحکم فیهما القرعه عندنا، فمن خرج اسمه حکم له به، و أخذ الشفیع بذلک الثمن الذی یحکم به بالقرعه. و فی المخالفین من قال: یتحالفان، فإذا تحالفا فهل یفسخ البیع أم لا علی وجهین أحدهما لا یفسخ، فعلی هذا یقال للشفیع إن اخترت أن تأخذ الشفعه بالثمن الذی یذکره البائع فخذ أودع، و إذا قال یفسخ البیع فعلی هذا للشفیع أن یسقط الفسخ و یأخذ بما یدعیه البائع، لأن المتبایعین إذا تفاسخا لم یسقط حق الشفیع، کما لو تقایلا، فان للشفیع شفعته.
بلا خلاف
ص :110
و إن کان بثمن لا مثل له کالثیاب و الحیوان و نحو ذلک، فلا شفعه عند أصحابنا و فیه خلاف (1).
حتی استقال من المشتری البیع، فأقاله کان للشفیع إسقاط الإقاله، و رد الشقص إلی المشتری، و أخذه بالشفعه، لأن حق الشفعه ثبت علی وجه لا یملک المتعاقدان إسقاطه، و إن باع المشتری الشقص کان الشفیع بالخیار بین أن یقر المشتری الثانی علی ما اشتراه و یأخذ بالشفعه منه و بین أن یفسخ و یأخذها من المشتری الأول. فإن علم الشفیع فعفا عنها ثم عاد الشقص إلی البائع، فهل للشفیع أن یأخذ الشفعه من البائع؟ نظرت، فان عاد إلیه بالإقاله لم یکن له أن یأخذ منه لأنه عاد بالفسخ، و الشفیع إنما یستحق الشفعه بعقد المعاوضه و هو البیع، و إن عاد الشقص إلیه بالشراء کان للشفیع الشفعه، لأنه ترکها علی المشتری، فإذا تجدد بیع غیر الأول تجدد له الأمر، کما لو باعها المشتری من غیر البائع، و إن عاد إلی البائع بالتولیه کان للشفیع الشفعه لأن التولیه بیع، کل ذلک لا خلاف فیه.
، لإجماع الفرقه و أخبارهم، فإن طلقها قبل الدخول بها عاد منه النصف إلی الزوج، و فی الناس من قال: للشفیع مطالبتها بالشفعه بمهر المثل، و منهم من قال: بقیمه الشقص حین العقد. فان طلقها قبل الدخول فان کان الشفیع أخذ بالشفعه، فلا حق للزوج و إنما یرجع علیها بنصف قیمه أقل الأمرین: من نصف القیمه یوم العقد، أو یوم قبضها، و إن کان عفا عنها و ترکها ثم طلقها عاد الزوج إلی نصف العین. و إن کان لم یعف و لم یأخذ و طلقها عقیب النکاح أو بعده بمده لم یعلم الشفیع
ص :111
ثم علم فالزوج یقول أنا أحق، و الشفیع یقول: أنا أحق، و فی أیهما أحق وجهان أحدهما الزوج لأن حقه ثابت بنص القرآن، و الشفعه ثابته بالاجتهاد و خبر الواحد، و الثانی و هو الصحیح عندهم الشفیع أولی.
أحدها أن الشفیع بالخیار بین أن یأخذ بالثمن حالا و بین أن یؤخر حتی إذا حل الحق أخذ من محله، و الثانی أن یأخذ بالثمن إلی المده، و الثالث یأخذه بسلعه تساوی بالثمن إلی سنه، و الأول هو الصحیح عندی. فعلی هذا إن مات المشتری حل الثمن علیه، و کان الشفیع مع وارث المشتری بالخیار علی ما کان، لأن الحق حل فی حق المشتری فلا یحل فی حق الشفیع، و إن لم یمت المشتری لکنه باع صح البیع و کان الشفیع بالخیار إذا حل الأجل بین أن یقر البیع الثانی و یأخذ من المشتری الثانی، و بین أن یفسخ و یأخذ من الأول. و قال بعض أصحابنا: إن الشفیع یأخذ بالثمن إلی أجل فی الحال، فان لم یکن ملیا أقام ضمینا إلی حین حلول الأجل.
، فإن مات أحدهما و خلف ابنین کان نصفها بینهما نصفین، و لعمهما النصف، و لکل واحد منهما الربع، فان باع أحدهما نصیبه من أجنبی بطلت الشفعه ها هنا لأن الشریک أکثر من واحد. و من قال من أصحابنا: إن الشفعه علی عدد الرؤس یجب أن یقول الشفعه بین العم و الأخ و فی الناس من قال للأخ وحده، فان عفی الأخ فهل یتوفر علی العم؟ فیه وجهان، و کذلک لو اشتری رجل نصف دار ثم اشتری باقیها رجلان، ثم باع أحد الآخرین نصیبه فعلی القولین. و کذلک إذا خلف دارا و ثلاثه بنین فباع أحدهم نصیبه من اثنین، و عفا أخواه ثم باع أحد الأخوین (1)نصیبه من أجنبی ففیها قولان أحدهما الشفعه لمن اشتری معه دون الأخوین، و الثانی بینه و بین الأخوین.
ص :112
و کذلک إذا خلف دارا و بنتین و أختین، فللبنتین عندهم الثلثان، و للأختین الثلث، فان باعت إحدی الأختین نصیبها فعلی قولین: و کذلک إن خلف دارا و ثلاثه بنین ثم مات أحدهم و خلف ابنین ثم باع أحد الابنین (1)حصته فهل یکون الشفعه للعم وحده و یأخذ هو دون ابن أخیه فعلی قولین و قد قلنا ما عندنا فی هذه المسائل، و علی قول من خالف من أصحابنا ینبغی أن نقول بینهم علی السواء. قد بینا أن أکثر أصحابنا المحصلین علی أن الشفعه تبطل إذا کان أکثر من شریک واحد، و قال قوم منهم، و روی فیه أخبار: إنها علی عدد الرؤس، و فی الناس من قال مثل هذا القول، و فیهم من قال علی عدد الأنصباء فأما علی الأول فلم یوافقنا علیه أحد.
، و قال قوم إنها تورث من أصحابنا و لا أعرف فیه نصا و الأول هو المروی عنهم علیهم السلام فمن أثبت المیراث فی الشفعه ورثه علی فرائض الله تعالی، فان خلف زوجه و ابنا کان لها الثمن و الباقی لابنه، و علی هذا أبدا عند من قسمه علی الأنصباء، و من قسمه علی الرؤس جعل بینهما نصفین.
، فان عفوا سقطت و إن أخذاها ثبتت و إن عفا أحدهما دون صاحبه سقط حقه و هل یسقط حق أخیه أم لا علی وجهین أحدهما یسقط لأنهما یقومان مقام أبیهما، و الأب لو عفا عن البعض سقطت کلها. و الوجه الثانی و هو الأصح علی هذا القول یتوفر علی أخیه فیکون الکل له لأنها شفعه لاثنین، فإذا عفا أحدهما توفر علی شریکه کما لو وجبت لهما بالبیع، و أما المورث فالمستحق واحد، فإذا عفا عن نصف حقه سقط کله، و لیس کذلک ها هنا لأنه عفا عن کل حقه فلهذا لم یسقط حق شریکه منهما. قد قلنا إن الشریک إذا کان أکثر من واحد بطلت الشفعه، و من قال علی عدد الرؤس یقول إذا کانت الدار بین أربعه أرباعا فباع واحد منهم نصیبه کان للباقین الشفعه
ص :113
بینهم بالسویه، لأنهم متساوون فی العدد و الأنصباء، ثم لا یخلو حالهم من أحد أمرین إما أن یکونوا حضورا أو غیبا، فان کانوا حضورا و اختاروها کانوا فیه سواء فان عفا واحد منهم قیل للآخرین: فإما أن تدعا الکل أو تأخذا الکل فإن أخذا فلا کلام و إن امتنعا و قالا: لا نأخذ إلا حقنا. لم یکن لهما، لأن ذلک یؤدی إلی الضرر. و هکذا إذا وجبت لاثنین و عفا أحدهما قیل للآخر: أنت بالخیار بین أن تأخذ الکل أو تترکه، فإن عفا اثنان عنها قلنا للثالث أنت بالخیار بین أن تأخذ الکل أو تترکه لمثل ذلک. و إن کانوا غیبا فالشفعه لهم أیضا علی ما مضی، فإن حضر واحد منهم أو کانوا کلهم حضورا فغاب اثنان الباب واحد، یقال للحاضر أنت بالخیار بین أن تأخذ الکل أو تدع الکل، و لیس لک أن تأخذ قدر حقک، لأنا لا نعرف شفیعا سواک. فإذا ثبت هذا لم یخل من أحد أمرین إما أن یأخذ أو یؤخر، فإن أخذ ملک الشقص، فإن قدم أحد الغائبین فاما أن یأخذ أو یعفو، فإن عفا سقط حقه و إن اختار الأخذ أخذ من الحاضر النصف لأنه لا شفیع سواهما. فإن قدم الغائب الآخر فإما أن یعفو أو یأخذ، فإن عفا استقر للأولین ما أخذا، و إن اختار الأخذ شارکهما فیکون المبیع بینهم أثلاثا و ینتقض القسمه بالمطالبه بالشفعه إن کانا اقتسما و إن کانت وقعت صحیحه، لأن الثالث إذا طالب بالشفعه کان بمنزله الموجود حین القسمه لأن حقه وجب قبل القسمه. فإن أخذ الحاضر الشفعه فأصاب بالشقص عیب و رده علی المشتری، ثم حضر الغائبان کان لهما الشفعه لأن رده بالعیب بمنزله عفوه عنها، و لو عفا عنها ثم حضرا أخذاها، فإن اختار الحاضر الأخذ فأخذها فاستغلها ثم حضر الغائب فاختار الأخذ أخذه، و کانت الغله للأول لا حق للقادم فیها، لأن الأول استغل ملک نفسه. و إن أخذها الحاضر و ملکها، ثم حضر الغائبان و أخذا منه، و دفعا الثمن إلیه ثم خرج الشقص مستحقا کان درکهما علی المشتری دون الشفیع الأول، و إن کان الآخذ هو فإنه بمنزله النائب عنهما فی الأخذ لهما، و المستوفی لهما کالوکیل، لأنهما
ص :114
یستحقان علیه ذلک بعقد البیع قبل أن یأخذ لنفسه. هذا إذا اختار الأخذ فأما إن اختار التأخیر، و قال لست آمن الغائبین و إنی متی أخذت الکل و حضرا، انتزعا الثلثین من یدی، فلا أوثر هذا و لا اختار بل أتوقعهما حتی یحضرا، فان عفوا أخذت الکل، و إن أخذا شارکتهما فی هذا، فهل یبطل نصیبه بهذا التأخیر أم لا؟ قیل فیه وجهان: قال قوم لا یبطل و هو الأقوی، لأنه تأخیر لعذر فلا تبطل شفعته، و قال آخرون یبطل حقه لأنه ترک الأخذ مع القدره علیه.
، فاستحقها الثلاثه و کان أحد الثلاثه غائبا، فاختار الآخران أن یأخذا بجمیع المبیع: نفرض المسئله من ثمانیه و أربعین، فباع واحد منهم سهمه و هو اثنا عشر سهما فأخذه الحاضران معا، صار لکل واحد منهما سته، ثم غاب أحدهما و یسمی هذا الغائب الثانی، ثم حضر الغائب الثالث فطلب حقه. فإن کان الحاکم ممن یری الحکم علی الغائب و هو مذهبنا، قضی للثالث بجمیع حقه و هو أربعه أسهم: سهمان علی الحاضر و سهمان علی الغائب فیصیر لکل واحد منهم أربعه أسهم. و إن کان لا یری القضاء علی الغائب، فبکم یقضی لهذا الثالث علی الحاضر؟ قیل فیه وجهان أحدهما بنصف ما فی یدیه، لأن الثالث یقول للحاضر فی یدک نصف المبیع فکأنه لا مبیع غیره و لا شفیع غیرنا، و وجب أن یکون بیننا نصفین، و الثانی یقضی له علی الحاضر بثلث ما فی یده، لأنه لا یستحق علیه إلا قدر ما حصل فی یدیه من حقه الواجب له بأجل، و الذی حصل فی یدیه من حقه ثلث ما فی یدیه، فلا یستحق أکثر منه. فإذا حصل للثالث ما قضی له به، ثم غاب هذا الثالث ثم حضر الثانی و فی یده سته أسهم و إنما یستحق بها أربعه أسهم، فبما ذا یرجع الحاضر علی هذا الثانی؟ یبنی علی ما قضی به للثالث.
ص :115
فان کان الثالث أخذ من الحاضر ثلث ما فی یده، لم یرجع علی الثانی بشیء، بل فی ید الثانی فضل سهمین هما للثالث فمتی حضرا استوفاهما، و إن کان الثالث أخذ من الحاضر نصف ما فی یدیه و هو ثلاثه أسهم فقد قدم الثانی و فی یده فضل سهمین أحدهما للحاضر یأخذ منه فیصیر ما فی ید الحاضر أربعه أسهم، و یبقی فی ید الثانی خمسه أسهم، فإذا قدم الثالث أخذ منه سهما فیصیر فی ید الثالث أربعه أسهم، و فی ید الثانی أربعه و فی ید الحاضر أربعه، فمتی حضروا حصل لکل واحد منهم کمال حقه، فیرجع کل واحد منهم علی صاحبه بما حصل له فی یدیه.
قبل أن یأخذ الشفیع بالشفعه، فهو بالخیار بین أن یأخذه ناقصا بکل الثمن أو یدع، و سواء ذلک هدمها المشتری أو غیره، أو انهدمت من غیر فعل أحد. و کذلک إن حرق بعضها، أو کانت أرضا فغرق بعضها فللشفیع أن یأخذ ما یبقی بجمیع الثمن أو یدع، لأنه إن هلک بأمر سماوی فما فرط فیه، و إن هدمه هو فإنما هدم ملک نفسه، و إذا أخذه بالشفعه أخذ ما اتصل به، و ما انفصل عنه من الآله (1)لأنه جمیع المبیع. و قیل: إنه بالخیار بین أن یأخذ الموجود بما یخصه من الثمن أو یدع، و هو الأصح عندهم، و الذی یقوی فی نفسی أنها إذا انهدمت و کانت آلتها باقیه، فإنه یأخذها و آلتها بجمیع الثمن أو یترکها و إن کان قد استعمل آلتها المشتری أخذ العرصه بالقیمه و إن احترقت الدار أخذ العرصه بجمیع الثمن أو یترک، لأنه ما فرط.
لم یلزم الشفیع غیر الثمن الذی قابل ما اشتراه و باشره. و فی الناس من قال: إذا انتقض البناء و کانت الأعیان المنهدمه موجوده دخلت فی الشفعه، و إن کانت منفصله عن العرصه، لأنه یقبلها بالثمن الذی وقع البیع به و الاستحقاق
ص :116
وجب له حین العقد فکان له أخذ کل ما تناوله عقد البیع، و یفارق هذا إذا اشتری دارا قد سقط بعضها فإن الساقط منها انفصل عنها، لأنه لا یدخل فی عقد البیع، لأنه منفصل حین عقد البیع، و هذا انفصل بعد عقد البیع. و فی الناس من قال: إن ذهب بفعل آدمی أخذه بالحصه من الثمن، و إن ذهب بأمر سماوی أخذه بکل الثمن کما قلنا، غیر أنه قال: فإن غرق بعض العرصه أخذ الباقی بالحصه من الثمن، أو ترک، و علی ما قلناه یجب أن یقول یأخذ الباقی بکل الثمن أو یترک.
، ثم قاسم المشتری و أفرد ما اشتراه ثم غرس و بنا، ثم طلب الشفیع الشفعه، قیل للشفیع: إن شئت فخذ بالثمن و قیمه الغراس و البناء الیوم أودع. فإن قیل: کیف یصح هذه المسئله مع أن حق الشفیع علی الفور، و متی قاسم المشتری بطلت شفعته، فکیف یکون له الشفعه بعد القسمه؟ قلنا: تصح له الشفعه من أربعه أوجه أحدها أظهر الشریک الجدید أنه ملک الشفعه بالهبه فقاسمه الشفیع، ثم بان أنه ملکه بالشراء. و الثانی: أظهر أنه اشتراه بألف فزهد الشفیع ثم بان أنه اشتراه بمائه بالبینه أو بالاعتراف من المشتری. و ثالثها وکل المشتری [الشریک]ظ فی الدار وکیلا فی استیفاء حقه، و مقاسمه شرکائه و الأخذ بالشفعه له، و غاب الموکل ثم وجبت له الشفعه و هو غائب فرأی الوکیل ترک الشفعه، فقاسم المشتری و غرس المشتری، أو رأی الحظ فی الأخذ فتوانی و لم یأخذ و قاسم فإن المقاسمه تصح و لا یبطل حقه بترک وکیله. الرابع اشتری المشتری و الشفیع غائب، فلم یمکنه البناء فی المشاع فثبت الشراء عند الحاکم، و سأله قسمته علی الغائب فأفرد له حقه فتصرف، ثم قدم الشفیع فله الأخذ بالشفعه. فإذا ثبت أنها تصح من هذا الوجه، فإذا طالب الشفیع بها لم یخل المشتری من
ص :117
أحد أمرین إما أن یختار القلع أو الترک، فان اختار القلع کان له ذلک لأنه قلع ملکه عن ملکه الذی یملک بیعها، فإذا قلع فلیس علیه تسویه الحفر، و لا أرش ما نقصت بالقلع لأنه تصرف فی ملک نفسه. و یقال للشفیع أنت بالخیار بین أن تأخذ بکل الثمن أو تدع لأنه لا ضمان علی المشتری فیما دخل المبیع من النقص، فإذا أخذه فلا کلام، و إن لم یأخذه سقطت شفعته و إن اختار التبقیه قلنا للشفیع أنت بالخیار بین ثلاثه أشیاء بین أن تدع الشفعه، أو تأخذ و تعطیه قیمه الغراس و البناء، أو تجبره علی القلع و علیک ما نقص، فإن اختار الترک فلا کلام، و إن اختار الأخذ و دفع القیمه أخذ الشقص بالثمن المسمی، و یأخذ ما أخذ به المشتری بقیمته حین الأخذ سواء کانت القیمه أکثر مما أنفقه المشتری أو أقل، لأنه إذا کان الأخذ بالقیمه کان اعتبار القیمه حین الأخذ و إن اختار القلع قلنا: تأخذ الشقص بالثمن و علیک ما نقص بالقلع، فیقال کم یساوی هذا الغراس غیر مقلوع؟ قالوا مائه قلنا و کم یساوی مقلوعا؟ قالوا خمسون قلنا فأعطه خمسین، فإن قال الشفیع لا اختار شیئا من هذا لکنی اطالبه بالقلع و لا ألتزم له ما نقص، لم یکن ذلک له. قد ذکرنا أن الأشیاء علی ثلاثه أضرب ما یجب فیه الشفعه متبوعا، و ما لا یجب تبعا و لا متبوعا، و ما یجب فیه تبعا و لا یجب فیه متبوعا: فما یجب فیه مقصودا متبوعا الأرض لأن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال: الشفعه فی کل شرکه ربع أو حائط، و لا یحل له أن یبیعه حتی یعرضه علی شریکه، فان باعه فشریکه أحق به بالثمن.
و یحول کالمتاع و المأکول و الحیوان و السفن و الثمار. و ما یجب فیه تبعا و لا یجب فیه متبوعا ما کان بناء و أصلا و هو الغراس إن أفرده بالبیع فلا شفعه، و إن بیع مع الأصل تبعه فی الشفعه، لأنه لما دخل فی البیع المطلق وجب فیه الشفعه. فإذا ثبت هذا فباع الأرض و فیها نخل نظرت فان کان فیها طلع مؤبر (1)فهو للبائع إلا أن یشرط المبتاع، و إن اشتراه مطلقا فالثمن للبائع، و الأرض و النخل
ص :118
للمشتری، یأخذ الشفیع ذلک بالشفعه. و تبقی الثمره للبائع، و إن اشتری النخل و الأرض و شرط الثمره کان للشفیع أن یأخذ الکل مع الثمره و فی الناس من قال له جمیع ذلک إلا الثمره. و أما إن اشتری شقصا و زاد فی یده ثم علم الشفیع بالشفعه، فله أن یأخذه بالشفعه، سواء کانت الزیاده غیر متمیزه کطول النخل و غلظه و کثره سعفه، و طول الأغصان فی الشجره، فکل هذا یتبع الأصل بلا خلاف، و إن کانت الزیاده متمیزه مثل أن کان طلعا مؤبرا أو نماء منفصلا عن الأصل کان الأصل للشفیع دون النماء، لأنها فایده تمیزت فی ملکه کما نقول فی رد المبیع فإنه یرد المبیع دون النماء المتمیز. و اما إن کانت الزیاده لا من نفس المبیع و لا زیاده متمیزه لکنه کان الطلع قد حدث به إلا أنه غیر مؤبر، فهل یتبع الأصل فیأخذه الشفیع، أم لا؟ قیل فیه قولان أولاهما أن نقول إنه یتبع لعموم الأخبار.
و العضائد (1)الضیقه فلا شفعه فیها. قد ذکرنا أن الشفعه تجب فیما یجوز قسمته شرعا و لا یجب فیما لا یجوز قسمته شرعا و یحتاج أن نبین ما یجوز قسمته شرعا. و جملته أن کل مشاع بین نفسین فان کانا لا یستضران بقسمته جازت قسمته، و أیهما طلب القسمه أجبر الآخر علیه، و إن کانا یستضران بها لا تجب قسمته شرعا و معناه أن أیهما طلب لم یجبر الآخر علیه. و لا خلاف أنهما إذا کانا یستضران بها لم یقسم شرعا و اختلفوا فی الضرر فقال قوم المحصل من ذلک أن الضرر نقصان قیمه نصیب کل واحد منهما بالقسمه، فمتی طلبها أحدهما فهل یجبر الآخر أم لا؟ لا یخلو من ثلاثه أحوال إما أن لا یستضر واحد منهما أو یستضر أحدهما، أو یستضر کل واحد منهما: فإن لم یستضر واحد منهما فأیهما طلبها اجبر الآخر علیها، لأنه لا ضرر فیها، و إن کان أحدهما یستضر بها وحده مثل أن کان نصیبه قلیلا و نصیب شریکه کثیرا نظرت، فان طلب من لا یستضر بها أجبرنا الآخر، و إن کان
ص :119
یستضر بها، لأنه یطلبها من لا یستضر بها فأشبه إذا لم یستضرا، و إن کان الطالب هو المستضر بها فهل یجبر الآخر علیها أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما لا یجبر، لأنه یطلبها من یستضر بها، فأشبه أنه استضرا معا، لأن الطالب یطلب سفها یدخل علیه فلا یجیبه إلیه (1)الحاکم. و الوجه الثانی یجبر علیها لأن أحد الشریکین لا یستضر به، فأشبه إذا استضر المطلوب دون الطالب. و إن کان کل واحد منهما یستضر بها، فأیهما طلبها لم یجبر الآخر علیها، لأنها قسمه ضرر. و قال قوم: الضرر أن لا ینتفع بحصته بعد القسمه، و إن انتفع به بعد القسمه فهی قسمه شرعیه سواء نقصت القیمه أو لم تنقص و هذا هو الأقوی عندی لأنه متفق علیه لأن ما لا ینتفع به لا خلاف أنه لا یوجب القسمه، و الأول لیس علیه دلیل. فإذا ثبت هذا فکل ما یقسم شرعا أفاد حکمین الإجبار علی القسمه، و المطالبه بالشفعه، و ما لا یقسم شرعا أفاد حکمین، لا یجبر علیها، و لا یتعلق به الشفعه. فإذا ثبت ذلک فمما لا یقسم البئر و الحمام و الرحا و الطریق: فالبئر علی ضربین بئر معها بیاض أرض، و بئر مفرده، فان کان معها بیاض أرض بقدر قیمتها (2)أمکن أن تکون بینهما و الأرض بالقیمه بینهما فهذه قسمه شرعیه یتعلق بها الحکمان معا کما نقول فی أرض مائه جریب قیمه عشر منها بقیمه ما بقی، فإنها تعدل بالقیمه سهمین، و یقرع بینهما کذلک البئر و بیاض الأرض. و إن کانت البئر وحدها أو معها بیاض لا یبلغ قیمه الأرض نظرت، فان کانت البئر مما تقسم شرعا کالمصنع العظیم و نحو هذا، فان کانت وحدها قسمت نصفین، و إن کان معها البیاض الیسیر جعل منها مع البیاض بقدر نصف القیمه ثم أقرع بینهما فیتعلق بها الحکمان معا، و إن کانت بئرا ضیقه لا یمکن قسمتها لم یتعلق بها الحکمان معا و لا واحد منهما.
ص :120
و أما الحمام فکالبئر المفرده إذا احتملت القسمه الشرعیه و هو أن یکون کل حصه حماما مفردا من غیر نقصان القیمه، تعلق بها الحکمان معا، و إن لم یحتمل هذا لم یتعلق بها الحکمان معا و لا واحد منهما علی ما فصلناه فی البئر سواء. و أما الرحا فینظر فیها فان احتملت القسمه الشرعیه مثل أن کانت فی البیت حجران دائران یمکن أن یجعل کل حجر دائر بینهما بالقیمه، تعلق به الحکمان معا، و إن کانت فیه حجر واحد، فإنه لا یمکن قسمته لأن الفوقانی متی أفرد عن السفلانی نقصت قیمته، و لا ینتفع به، فلا یتعلق به الحکمان و لا واحد منهما، و حکم الحجر الضیقه و العضائد مع هذا الحکم سواء. و أما الأرض، فلا تکاد تنقص بالقسمه، و إن قلت، فالحکمان یتعلق بها أبدا. و أما الطریق فعلی ضربین: مملوک و غیر مملوک، فغیر المملوک الشوارع الواسعه و الدروب النافذه، فإذا اشتری رجل دارا و الطریق إلیها من شارع أو درب نافذ فلا شفعه فی الطریق، و إن کان واسعا لأنه غیر مملوک، و أما الدار فلا شفعه فیها لأنه لا شفعه بالجوار. و إن کان الطریق مملوکا مثل الدروب التی لا ینفذ، المشترک بین أهلها و طریقهم إلی منازلهم، فإذا اشتری رجل دارا فی هذا الدرب و کان الشرکاء أکثر من واحد فلا شفعه و إن کان واحدا فله شفعه إلا أن یکون المشتری یحول باب الدار إلی درب آخر فتبطل الشفعه فی الدار، و أما الدرب فمشاع بین أهله، فان کان ضیقا لا یقسم شرعا فلا شفعه فیها، و عند قوم أنها یثبت بها الشفعه فی الدار و هو الصحیح عندنا. و إن کانت مما تقسم شرعا و هو أن یکون نصیب کل واحد منهما قدر کفایته، و لا ینقص قیمتها بعد القسمه، فهل یجب فیها الشفعه أم لا؟ فان کان الشریک واحدا فیه الشفعه، و إن کان أکثر فلا شفعه، لعموم الأخبار فی ثبوت الشفعه بالاشتراک فی الطریق. و قال قوم ممن لم یوجب الشفعه بالاشتراک فی الطریق، إن کانت الدار المشتراه لها طریق من غیر هذا الدرب، مثل أن کان فی غیر هذا الدرب لها باب، أو کان لها موضع یمکنه إحداث باب فیه کالشارع فی الدرب النافذ أخذ ما ملکه من الطریق بالشفعه،
ص :121
لأنه یقدر علی طریق إلی داره من غیر هذا الدرب. و إن لم یکن له طریق إلی غیره، و متی أخذ نصیبه بالشفعه بقیت الدار التی اشتراها بغیر طریق، فهل یؤخذ بالشفعه أم لا قیل فیه ثلاثه أوجه إحداها یؤخذ منه لأنه مما یقسم شرعا، و الثانی لا یؤخذ منه بالشفعه لأن وجوب الشفعه لإزاله الضرر، فلو قلنا یؤخذ منه أزلنا عن الشفیع الضرر بإدخاله علی المشتری بحصول دار لا یقدر لها علی طریق، و الثالث یؤخذ بالشفعه فیکون له حق الاستطراق إلی داره فی ملک غیره، و هذا ضعیف جدا عندهم، لأنه إذا ملک علیه سقط حق الاستطراق.
، و لولیه أن یأخذ ذلک له فالمولی علیه الصبی و المجنون و المحجور علیه لسفه، و ولی هؤلاء الأب أو الجد أو الوصی من قبل واحد منهما أو أمین الحاکم إن لم یکن هناک أب و لا جد، و لولیه أن یأخذ له، و لا یجب أن ینتظر بلوغه و رشاده. فإذا تقرر أن الشفعه تجب له، فإن لولیه أن یستوفیه و لا یخلو من أحد أمرین: إما أن یکون الحظ فی الأخذ أو الترک، فان کان الحظ فی الأخذ مثل أن یکون للصبی مال معد لا یباع العقار، و کان الشقص بثمن مثله أو بأقل من ثمن مثله، فإنه یجب علی الولی أن یأخذ بالشفعه فإن أخذ صح الأخذ، و ملک الصبی الشقص، لأنه قبله له، فإذا بلغ الصبی لم یکن له ردها علی المشتری الولی، و إن ترک الأخذ لم یسقط حق الصبی فإذا بلغ و رشد کان بالخیار بین أن یأخذ أو یدع، لأنه لا دلاله علی سقوط حقه. هذا إذا کان حظه فی الأخذ و أما إن کان حظه فی الترک مثل أن کان مبیعا بأکثر من ثمن مثله أو بثمن مثله، لکن لم یکن له مال و احتاج إلی بیع عقار هو أجود منه فلا یجوز له الأخذ لأنه لا حظ له. فإذا ثبت هذا لم یخل من أحد أمرین إما أن یأخذ أو یترک، فإن أخذ لم یصح أخذه و لم یملک الصبی الشقص، لأنه أخذ ما لا حظ فیه، و إذا لم یملک الصبی فلا
ص :122
یملک ولیه، لأن الشفعه تستحق بالملک، و لا ملک للولی فی العقار، و إن لم یأخذه و اختار الترک ثم بلغ الصبی و رشد فهل له أن یأخذ ما ترک ولیه أم لا؟ الأولی أن نقول: له الخیار فی الأخذ و الترک، و قال قوم لیس له ذلک.
فان کان الخیار للبائع أو لهما لم یکن للشفیع الشفعه لأن الشفعه إنما تجب إذا انتقل الملک إلیه، و إن کان الخیار للمشتری وجبت الشفعه للشفیع لأن الملک یثبت للمشتری بنفس العقد، و له المطالبه بعد انقضاء الخیار، و حکم خیار المجلس و خیار الشرط سواء علی ما فصلناه.
سقطت شفعته، لأنه إنما یستحق الشفعه بالملک، و قد زال ملکه الذی یستحقها به فسقطت شفعته، و بقی البائع الأول و المشتری الأول، و للمشتری الأول الشفعه علی المشتری الثانی. و من قال إنه ینتقل المبیع بالشرطین یقول: الشفعه للبائع الأول لأن ملکه ثابت حین العقد، و من قال مراعی نظر فإن تم البیع فالشفعه للمشتری الأول لأنه تبین أن الملک له، فان لم یتم فالشفعه للبائع، لأنه تبین أن ملکه ما زال، و أما إذا باع بشرط الخیار للبائع أو لهما، فالشفعه للبائع الأول لا غیر.
، کان للشفیع الشفعه بحصته من الثمن، و لا حق له فیما بیع معه لأنه لا دلیل علیه، فإذا ثبت هذا فإنه یأخذ الشقص بحصته من الثمن، و یدع السیف علی المشتری بحصته من الثمن. فإذا ثبت هذا فلا خیار للمشتری، ثم ینظر فی قیمه الشقص و السیف و یأخذ الشقص بحصته من الثمن، لأن الشفیع یأخذ الشقص بثمنه، و ثمنه ما قابله منه، فیقال کم قیمه الشقص؟ قالوا مائه قلنا کم قیمه السیف؟ قالوا مائه قلنا فخذ الشقص بنصف الثمن، و إن کانت قیمه الشقص خمسین، و قیمه السیف مائه أخذ بثلث الثمن، و علی هذا الحساب.
فیما باع لم یخل
ص :123
الشفیع من أحد أمرین إما أن یکون الشفیع فی إحداهما غیر الشفیع فی الأخری؟ أو یکون الشفیع فیهما واحدا، فإن کان الشفیع فی إحداهما غیر الشفیع فی الأخری، نظرت فإن عفوا سقطت، و إن أخذا معا أخذ کل واحد منهما شفعته بالحصه من الثمن و إن عفا أحدهما و أخذ الآخر سقطت شفعه العافی فی شرکته، و کان للآخر أن یأخذ شفعته فی شرکته وحدها بالحصه من الثمن، لأنه یأخذ الشفعه بشرکته و هو شریکه فی هذه الدار وحدها، و یکون التقویم علی ما قلناه فی الشقص و السیف. و إن کان الشفیع فی الموضعین واحدا نظرت فان عفا عنهما سقطت، و إن اختارهما معا ثبتت، فإن عفا عن أحدهما فهل له الآخر أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما لیس له ذلک، لأنه أخذ بالشفعه بعض ما وجب له بها فلم یصح، کما لو کان الشقص واحدا فترک بعضه و أخذ بعضه لم یصح. و الثانی و هو الصحیح أن له أخذ أحدهما و ترک الآخر، لأنهما لیسا کالشقص الواحد، بل هما شقصان: ألا تری أنه لو کان لکل واحد منهما شفیع فعفا عن حقه لم یتوفر علی الآخر، و لو کان شقصا واحدا فمتی عفا عن أحدهما یوفر علی الآخر فعلم بذلک أنهما لا یشبهان شقصا واحدا، فإذا ثبت ذلک، فله أن یأخذه بالحصه من الثمن علی ما فصلناه من التقویم فی الشقص و السیف سواء. إذا وجبت الشفعه للشفیع استحقها علی المشتری، فان کان المشتری قد قبض الشقص قبض الشفیع منه، و دفع الثمن إلیه، و کان ضمان الدرک علی المشتری لا علی البائع، و إن کان قبل أن یقبض المشتری فان الشفیع یستحقها علی المشتری أیضا و یدفع الثمن إلیه، و یقبض الشقص من ید البائع، و یکون هذا القبض بمنزله قبض المشتری من البائع، ثم قبض المشتری من المشتری. فان أراد الشفیع فسخ البیع و الأخذ من البائع، لم یکن له، و إذا أخذها من ید البائع لم یکن الأخذ منه فسخا للبیع، و متی باع المشتری الشقص کان الشفیع بالخیار بین أن یفسخ العقد الثانی و یأخذ بالشفعه فی العقد الأول، و بین أن یطالب بالشفعه فی الأخذ الثانی، و إن تقایل المتبایعان کان للشفیع رفع الإقاله و رد الملک إلی المشتری و الأخذ منه.
ص :124
و لو ادعی البائع البیع و أنکر المشتری و حلف، کان للشفیع أن یأخذ من البائع و تکون العهده علیه، و لو أبرء البائع الشفیع من الثمن لم یبرأ و لم یسقط حق البائع من الثمن لأن ثمنه علی المشتری، و لو أصاب الشفیع عیبا بالشقص رده علی المشتری دون البائع. و قال قوم إذا حلف المشتری سقطت الشفعه، لأن الشراء ما صح، و الأول أصح لأن البائع اعترف بحقین أحدهما علیه و هو حق الشفعه، و الثانی علی المشتری فلم یقبل قوله علی المشتری، لأن الحق له، و قبلناه للشفیع لأنه علیه.
فی نفس العقد، أو تبایعا بشرط الخیار علی أن الخیار للشفیع، فان عندنا یصح شرط الأجنبی، و لا یسقط شفعته، لأنه لا دلیل علیه.
فاشتراه أحد الآخرین فان له النصف، و للذی لم یشتر النصف الآخر، علی قول من قال من أصحابنا بثبوت الشفعه بین أکثر من اثنین.
، سواء کان وکیل البائع فی البیع أو وکیل المشتری فی الشراء، لأنه لا مانع من وکالته لهما، و لا دلیل علی سقوط حقه من الشفعه بذلک.
علم المشتری بالعیب أو لم یعلم، ظاهرا کان العیب أو باطنا، فإذا باعه کذلک و أخذه الشفیع بالشفعه، فظهر به عیب لم یخل من أحد أربعه أحوال: إما أن یکون المشتری و الشفیع جاهلین بالعیب أو عالمین، أو یکون المشتری جاهلا دون الشفیع، أو الشفیع دون المشتری. فان کانا جاهلین به کان للشفیع رده علی المشتری، و کان المشتری بالخیار بین رده علی البائع و بین إمساکه. و إن کانا عالمین به استقر الشراء و الأخذ بالشفعه معا، لأن کل واحد منهما دخل مع العلم بالعیب، و إن کان المشتری جاهلا به و الشفیع عالما به سقط رد الشفیع
ص :125
لأنه دخل مع العلم بالعیب. و أما المشتری إذا علم لم یمکنه الرد بالعیب، لأن الشقص قد خرج عن ملکه و لیس له أن یطالبه بأرش العیب قولا واحدا فمتی عاد الشقص إلی المشتری بشراء أو هبه أو وجه من وجوه الملک فهل له رده؟ قیل فیه وجهان و هذا الذی ذکرناه لا یصح علی مذهب من لا یجیز البیع بالبراءه من العیوب إلا فی العیوب الباطنه فی الحیوان. و إن کان المشتری عالما بالعیب و الشفیع جاهلا به، کان للشفیع رده علی المشتری، لأنه کان جاهلا بالعیب، فإذا رده لم یکن للمشتری رده علی البائع، لأنه اشتراه علی بصیره بالعیب.
، ثم ظهر أن الدنانیر التی اشتراه بها کانت مستحقه لغیر المشتری، لم یخل الشراء من أحد أمرین إما أن یکون بثمن معین أو بثمن فی الذمه، فان کان بثمن بعینه، کأنه قال: یعنی هذا الشقص بهذه الدنانیر، فالشراء باطل، لأن الأثمان تتعین بالعقد عندنا کالثیاب، فإذا کان الشراء باطلا بطلت الشفعه لأن الشفیع إنما یملک من المشتری ما یملک، و لم یملک ها هنا إذا کان البیع باطلا. و إن کان المشتری اشتری بثمن فی الذمه فالشراء و الشفعه صحیحان، و یأخذ المستحق الثمن، و یطالب البائع المشتری بالثمن، لأن الثمن فی ذمته، فإذا أعطاه ما لا یملک لم تبرأ ذمته، و کان للبائع مطالبته بالثمن. فأما إن أخذ الشفیع الشفعه، و قبض المشتری الثمن منه فبان الثمن مستحقا لم یخل الشفیع من أحد أمرین إما أن یکون أخذ الشفعه بثمن بعینه، أو بغیر عینه، فإن أخذه بغیر عینه ثم وزن و خرج مستحقا أخذه المستحق، و کان للمشتری مطالبه الشفیع بالثمن لأنه أعطاه ما لم یسلم له. و أما إن أخذه الشفیع بثمن معین، مثل أن یقول اخترت الأخذ بهذا الثمن فخرج مستحقا أخذه المستحق و هل تبطل شفعته أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما تبطل لأنه اختار أخذها بثمن مستحق، فقد اختار أخذها بغیر ثمن، فهذا تبطل شفعته،
ص :126
و الثانی أن شفعته لا تسقط لأن الشفیع استحقها بثمن لا بعینه، فإذا أعطاه ثمنا مستحقا فقد أعطاه غیر ما یستحقها به، فلم یسقط شفعته و هذا أقوی.
و هل یسقط عن الشفیع أم لا؟ لا یخلو الحط من أحد أمرین إما أن یکون قبل لزوم العقد أو بعد لزومه فان کان قبل لزومه مثل أن حطه فی مده خیار المجلس أو خیار الشرط کان حطا من حق المشتری و الشفیع معا، لأن الشفیع یأخذ الشقص بالثمن الذی یستقر العقد علیه و هذا هو الذی استقر علیه. و إن کان الحط بعد انقضاء الخیار و ثبوت العقد فلا یلحق بالعقد، و یکون هبه مجدده وهبها البائع للمشتری سواء حط کل الثمن أو بعضه و لا یسقط عن الشفیع. هذا إذا تبرع البائع بالحط، فأما إن کان الحط لأجل العیب فجملته أنه إذا اشتری شقصا فبان فیه عیب لم یخل من أحد أمرین: إما أن یمکنه الرد بالعیب أو لا یمکنه، فان لم یمکنه ذلک: و هو إذا حدث به عیب عنده نقص من ثمنه، کان له مطالبه البائع بأرش العیب، فإذا أخذ المشتری الأرش انحط عن أصل الثمن، و للشفیع أن یأخذه بما بعد الحط. و أما إن علم قبل أن یحدث به نقص، فاما إن یختار الرد أو الإمساک أو الأرش فإن اختار الرد قیل للشفیع: أنت بالخیار بین أن ترفع الرد و تعید الملک إلی المشتری و تأخذ منه بالشفعه، أو تدع، و إن اختار المشتری إمساکه معیبا قلنا للشفیع: أنت بالخیار بین أن تأخذه معیبا بکل الثمن أو تدع، و إن أراد المشتری الأرش لم یکن له ما لم یرض البائع بذلک، فإن رضی به فهل یصح أخذ الأرش بتراضیهما؟ قال قوم لا یجوز لأنه قادر علی الرد، فان خالف و أخذ لم یملک، فهل یسقط رده؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یسقط لأن رضاه بقبول الأرش ترک للرد مع القدره علیه، فلهذا سقط رده، و الثانی لا یسقط رده، لأنه إنما ترک الرد لیسلم له الأرش فإذا لم یسلم له ماله، لم یلزم ما علیه. و قال بعضهم: یجوز أخذ الأرش مع القدره علی الرد و هو الأقوی.
ص :127
فإذا ثبت هذا و أخذ المشتری الأرش کان الثمن ما بعد الأرش و هو الصحیح عندی و أما الکلام فی الزیاده فإنه لا یخلو من أحد أمرین: إما أن یکون الزیاده قبل لزوم البیع أو بعده، فان کانت قبل لزومه لحقت بالعقد و ثبت علی الشفیع لأنه الثمن الذی یستقر علیه الشفعه و إن کانت الزیاده بعد لزومه، فهذه هبه مجدده من المشتری للبائع لا یلحق العقد و لا یتعلق بالشفیع.
فقال ملکی فیها قدیم، و قد اشتریت ما فی یدک الآن، و أنا أستحقه علیک بالشفعه، فأنکر المدعی علیه فالقول قوله مع یمینه، لأنه مدعی علیه، و ینظر فی جوابه فان قال لا یستحقه علی بالشفعه حلف علی ما أجاب و لا یکلف أن یحلف أنه ما اشتری، لأنه قد یکون قد اشتراه ثم سقطت الشفعه بعد الشراء بعقد أو بغیره و إن حلف أنه لا یستحق کان صادقا، و إن کلف أن یحلف ما اشتراه لم یمکنه، فلهذا یحلف علی ما أجاب. و إن کان جوابه ما اشتریت فکیف یحلف؟ قیل فیه وجهان أحدهما یحلف ما یستحق علیه الشفعه لما مضی، و الثانی یحلف ما اشتراه لأنه ما أجاب بهذا إلا و هو قادر علی أن یحلف علی ما أجاب و الأول أقوی. و کذلک لو ادعی علی رجل أنه غصب داره فقال لا تستحق علی شیئا حلف علی ما أجاب، و إن قال ما غصبتها کیف یحلف؟ علی هذین الوجهین: أحدهما یحلف لا یستحق و الثانی یحلف ما غصب لما مضی و الأول أقوی أیضا. فإذا ثبت أن القول قوله مع یمینه فحلف سقطت شفعه الشفیع، و إن نکل رددنا الیمین علی الشفیع، فإذا حلف حکمنا له بالشقص و یکون الشفیع معترفا بالثمن للمشتری و المشتری لا یدعیه، ما الذی یفعل به؟ قیل فیه ثلاثه أوجه: أحدها یقال للمدعی علیه إما أن تقبض أو تبرئ، و الثانی یقر الثمن فی ید [المقر]الشفیع کما لو أقر بدار لزید فأنکر زید فإنها تقر فی ید زید الثالث یؤخذ الثمن من الشفیع فیوضع فی بیت المال حتی إذا اعترف به المشتری سلم إلیه لأنا حکمنا علیه بتسلیم الشقص، و الاعتراف قد حصل بأن هذا الثمن بدل عنه، فأی وقت طلبه
ص :128
سلمناه إلیه، و هذا هو الأقوی.
، فقال أحدهما لصاحبه هذا النصف الذی فی یدیک قد اشتریته أنت من فلان الغائب بألف ولی شفعته و أقام بذلک البینه، فقال المدعی علیه ما باعنیها فلان و إنما أودعنیها و أقام بذلک بینه لم یخل البینتان من أحد أمرین إما أن یکونا مطلقتین أو مؤرختین أو مطلقه و مورخه. فان کانتا مطلقتین أو مطلقه و مورخه، قضینا للشفیع بالبینه لأنها أثبتت شراء و أوجبت شفعه و بینه الإیداع لا یقدح فیها بل زادت تأکیدا لأن الودیعه لا تمنع الشراء فلهذا قضینا له بها. فاما إن کانتا مؤرختین و تاریخ الودیعه بعد الشراء، فإنه یصح بأن یشتری و یقبض ثم یغصبه البائع ثم یسلمه إلیه بعد الغصب فیظن بینه الودیعه أنه قبض ودیعه لا رد غصب، و یمکن أن یکون المشتری ملک الشقص بالبیع و قامت البینه به، و تقرر علیه تسلیم الثمن، فقال للبائع: خذ الشقص ودیعه عندک حتی إذا قدرت علی الثمن قبضته منک، و قد صح قیام البینه. فإذا ثبت هذا فتفرع علیه مسئلتان إحداهما أن تکون المسئله بحالها، فأقام الشفیع البینه بالشراء من فلان الغائب بألف و أقام المدعی علیه البینه أنه ورثها من فلان، فهما متعارضتان و الحکم فیهما القرعه. الثانیه إن کانت المسئله بحالها فادعی علی صاحبها أنه اشتری ما فی یدیه بألف من زید الغائب و أقام البینه بما ادعاه و أقام من هی فی یدیه البینه أن عمرو الغائب أودعینها و أقام بذلک البینه، فشهدت بینه الإیداع أنه أودعه ما هو ملکه، و کانت بینه الشراء مطلقه، قدمت بینه الإیداع، لأنها انفردت بالملک و أسقطت بینه الشراء، و أقر الشقص فی ید المدعی علیه، و کتب إلی عمرو فیسئل عما ذکر هذا الحاضر فان قال: صدق و الشقص ودیعه لی علیه فی یدیه سقطت الشفعه و الشیء ودیعه علی ما هو علیه، و إن قال عمرو: ما أودعته و لا حق لی فیها. قضی للمدعی ببینه الشراء و سلم الشقص إلیه.
ص :129
فان کانت المسئله بحالها و شهدت بینه الشفیع بأن زیدا باعه و هو ملکه، و کانت بینه الإیداع مطلقه، قدمنا بینه الشراء و حکمنا علیه بالشفعه، و لم تراسل ها هنا زیدا لأنه لو أنکر الشراء لم یلتفت إلیه فلا معنی لمراسلته.
فالمشتری واحد و البائع اثنان، فإنه تبطل الشفعه عند من لا یوجب الشفعه إذا کان الشرکاء أکثر من اثنین، و من أوجبه للشرکاء قال یکون الشفیع بالخیار بین أن یأخذ منهما الکل أو یدع الکل. و فی الناس من قال: له أن یأخذ نصیب أحدهما دون الآخر. فان کان البائع واحدا و المشتری اثنین فللشفیع أن یأخذ منهما، و من أیهما شاء دون صاحبه لأنه حق له أخذه و ترکه، و ترک بعضه و أخذ بعضه. فان کانت الدار بینهما نصفین فباع أحدهما نصیبه منها فی دفعتین من رجل واحد أو من رجلین ثم علم الشفیع بذلک کان له أن یأخذهما معا، و له أن یأخذ الأول دون الثانی، أو الثانی دون الأول. لأن لکل واحد من العقدین حکم نفسه. فان کانت الدار بین ثلاثه فباع اثنان منهم نصیبهما من رجلین صفقه واحده، فهی بمنزله أربعه عقود عند قوم، لأن عقد الواحد مع الاثنین کالعقدین، و إذا کان اثنان مع اثنین کانت أربعه فیکون الشفیع بالخیار بین أن یأخذ الکل أو یدع الکل أو یأخذ ربع المبیع أو نصفه أو ثلثه أو ثلاثه أرباعه، و یدع ما بقی.
، کان للشفیع أن یأخذ الکل منهم، و له أن یأخذ من بعضهم دون بعض، و إن أخذ من واحد و عفا عن الآخرین کان ذلک له. فان قال الآخران: قد عفونا عنها فی حقنا و صرنا لک شریکین علی أن تشارکنا فی شفعه الثالث لم یلزمه هذا، لأن ملک الثالث انتقل إلیهم دفعه واحده لم یسبق أحدهما صاحبه فکان ملک المأخوذ منه و ملک الطالب انتقل دفعه فی زمان واحد، فلهذا لم یستحقا الأخذ بالشفعه کما لو اشتری نفسان دارا مشاعا، فطلب أحدهما شریکه بالشفعه لم یکن له
ص :130
لأن ملک أحدهما لم یسبق صاحبه.
ی عقدا بعد عقد ثم علم الشفیع، کان له أخذ الکل، و له أن یأخذ البعض دون بعض، فإن أخذ عن الأول و عفا عمن بعده لم یکن لمن بعده مشارکته فی الشفعه، لأنهما ملکا بعد وجوب الشفعه. فإن أخذ من الثانی لم یکن للثالث الشفعه أیضا لأنه ملک بعد وجوب الشفعه فأما إن أخذ من الثالث و عفا عن الأول و الثانی، کان لهما مشارکته فی الشفعه لأن الشفعه وجبت علی الثالث بعد ملک الأولین فلهذا کانوا فیه شرکاء. فإذا ثبت أنهما یشارکانه فهل المشارکه علی عدد الرؤس أو قدر الأنصباء؟ علی ما مضی من القولین و من لم یوجب الشفعه إذا کانت الشرکه بین أکثر من اثنین قال إذا عفا عن الأول و الثانی بطلت الشفعه رأسا. إذا أخذ الشفیع الشقص بألف ثم أقام البائع البینه أن المشتری اشتراه منه بألفین کان للبائع علیه الألفان، فإذا استوفاها منه لم یرجع المشتری علی الشفیع بشیء لأن المشتری لا یخلو من أحد أمرین: إما أن یقول قد قلت أنی اشتریتها بألف و الأمر علی ما قلت أو یقول نسیت، فان قال ما اشتریت من البائع إلا بألف لم یکن له أن یرجع علی الشفیع، لأنه یقول البائع ظلمنی بألف فلا أرجع به علی غیری، و إن قال: کان الشراء بألفین لکن نسیت فأخبرت بألف لم یقبل منه، لأنه یدعیه علی غیره کما لو أقر بألفین ثم قال ما کان له علی إلا ألف، و إنما نسیت فقلت ألفین، لم یقبل قوله علی المقر له، لأنه یرید إسقاط حق غیره بقوله فلا یقبل منه.
، و فی أصحابنا من قال: إذا باع بعرض تبطل الشفعه، فإذا أصاب بالعبد البائع عیبا لم یخل من أحد أمرین إما أن یعلم بالعیب قبل أن یحدث به عنده نقص أو بعده، فان علم بالعیب قبل أن یحدث به عنده نقص کان له رده بالعیب. فإذا رده لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون الشفیع قد أخذ الشقص بالشفعه أو
ص :131
لم یأخذه، فإن أخذه لم یکن للبائع الرجوع فی الشقص، لأنه رد الثمن بالعیب بعد زوال ملک المشتری عن المبیع، فلم یکن له استرجاع المبیع، کما لو زال ملک المشتری عنه ببیع أو هبه، فإذا ثبت أنه لا یفرد (1)فی الشقص فبما ذا یرجع علی المشتری؟ فالصحیح أنه یرجع علیه بقیمه الشقص، و کذلک لو اشتری ثوبا بعبد فرد العبد بالعیب کان علیه رد الثوب، إذا کان موجودا، أو رد بدله، إذا کان مفقودا. فإذا ثبت هذا فإن البائع یأخذ من المشتری قیمه الشقص، ثم نظرت فان عاد الشقص إلی ملک المشتری بشراء أو هبه أو میراث لم یکن له رده علی البائع، و لا علیه رده و إن طالبه البائع به، فان لم یعد إلیه فقد استقر الشقص علی المشتری بقیمته و علی الشفیع قیمه العبد، و انقطعت العلقه بین المشتری و بین البائع. و هل بین الشفیع و بین المشتری تراجع أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما لا تراجع بینهما، لأن الشفیع یأخذ الشقص بالثمن الذی استقر العقد علیه، و الذی استقر علیه العقد أن العبد هو الثمن، و الثانی بینهما تراجع لأن الشفیع یأخذ الشقص من المشتری بالثمن الذی استقر علی المشتری، و الثمن الذی استقر علیه قیمه الشقص، فوجب أن یکون بینهما تراجع. فإذا قلنا لا تراجع فلا کلام، و إن قلنا بینهما تراجع، قابلت بین قیمه العبد و قیمه الشقص فان کانت القیمتان سواء فلا کلام، و إن کانت بینهما فضل تراجعا به، فان کانت قیمه الشقص أکثر من قیمه العبد رجع المشتری علی الشفیع بتمام قیمه الشقص و إن کانت قیمه الشقص أقل رجع الشفیع علی المشتری بما بینهما من الفضل. هذا إذا رده بالعیب، و الشقص مأخوذ من ید المشتری بالشفعه، فأما إن کان قائما فی یدیه فلم یعلم الشفیع بالبیع حتی رد البائع العبد بالعیب، فالبائع یقول أنا أحق بالشقص، و الشفیع یقول أنا أحق فأیهما أولی؟ قیل فیه قولان أحدهما الشفیع أحق لأن حقه أسبق لأنه وجب بالعقد فکان به أحق، و الثانی البائع أحق لأن الشفعه لإزاله الضرر، فلو قلنا الشفیع أحق دخل
ص :132
الضرر علی البائع لأن قیمه الشقص قد یکون أقل فیأخذه الشفیع بقیمته، و الضرر لا یزال بالضرر، فمن قال یأخذه البائع فلا کلام و من قال یأخذه الشفیع فبکم یأخذه؟ فیه وجهان أحدهما بقیمه الشقص، لأنه هو الثمن الذی استقر علی المشتری، و الثانی بقیمه العبد، لأنه الثمن الذی استقر علیه العقد و هو الأقوی. هذا إذا أصاب البائع بالعبد عیبا و لم یتجدد عنده عیب، فأما إن أصاب العیب بعد أن حدث عنده عیب یمنع الرد، کان له الرجوع بالأرش علی المشتری، لأنه قد تعذر الرد، فإذا رجع به علیه، فهل یرجع المشتری به علی الشفیع أم لا؟ فان کان الشفیع أخذه منه بقیمه عبد لا عیب فیه لم یرجع علیه، لأنه قد استدرک الظلامه و إن کان الشفیع أخذ الشقص بقیمه عبد معیب فعلی وجهین أحدهما لا یرجع به علیه، لأن الشفیع یأخذ الشقص بالثمن الذی استقر علیه العقد، و الثانی یرجع علیه لأن للشفیع الشفعه بالثمن الذی استقر علیه العقد علی المشتری، و قد استقر علیه عبد و أرش نقص ذلک العبد، فیلزمه ما استقر العقد علیه.
، ثم بان العبد مستحقا فالبیع باطل، و الشفعه باطله: بطل البیع لأنه بیع بعین العبد و العبد مستحق، فلا ینعقد البیع به، و أما بطلان الشفعه فلأن الشفیع إنما یملک عن المشتری و إذا بطل البیع لم یملک المشتری شیئا فبطل الأخذ بالشفعه. فإن باع شقصا بعبد ثم أقر المتبایعان و الشفیع معهما أن العبد غصب أو حر الأصل فالبیع و الشفعه باطلان، لأن الحق لهم، و قد اتفقوا علی بطلانه، و إن اتفق البائع و المشتری علی أن العبد غصب و أنکر الشفیع ذلک لم یقبل قولهما علیه، لأن الحق له کما لو تقایلا أو رد المبیع بالعیب، فان الشفیع له رفع الإقاله و الرد بالعیب. فان باع شقصا بعبد فتلف العبد قبل القبض بطل البیع و بطلت الشفعه ببطلانه.
فقال: الشقص الذی فی یدیک لی، فصالحه منه علی ألف، لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون الصلح علی إقرار أو علی إنکار، فان کان علی إقرار فالمدعی
ص :133
علیه مشتر لما فی یدیه، فیکون للشفیع الشفعه یأخذ بما صالحه علیه من الثمن: مثله إن کان له مثل، و قیمته إن لم یکن له مثل، و إن کان الصلح علی إنکار فالصلح باطل و لا شفعه. هذا عند قوم و علی ما ذکرناه فی کتاب الصلح الصلحان جمیعا جائزان، و لا یستحق بهما الشفعه لأن الصلح لیس ببیع. فان کانت المسأله بحالها لکن ادعی الأجنبی علی أحدهما ألفا فصالحه منها علی شقص فأخذ المدعی منه الشقص بعد الصلح لم یستحق به الشفعه، سواء کان صلح إقرار أو إنکار کما قلناه. و من خالف هناک خالف ها هنا علی حد واحد.
لأنه أخذه قهرا بحق، و الشفیع فلا خیار له أیضا، لأنه لا دلاله علیه، و الأخذ بالشفعه لیس ببیع فیتبعه أحکامه بل هو عقد قائم بنفسه.
، سواء وهبه لمن هو دونه، أو من هو فوقه أو من هو نظیره، لأن الهبه لیست بیعا، و قال قوم إن کانت لنظیره فهو تودد، و إن کان لمن دونه فهو استعطاف و لا یثاب علیهما و لا یتعوض، و لا شفعه فیهما، و إن کانت الهبه لمن هو فوقه فإنه یثاب علیها و یستحق بها الشفعه.
أن النصف الذی فی یده یستحقه علیه بالشفعه، رجعنا إلیهما فی وقت الملک فان قالا: ملکناها معا فی زمان واحد بالشراء من رجل واحد أو من رجلین فلا شفعه لأحدهما علی صاحبه، لأن ملک کل واحد منهما لم یسبق ملک صاحبه. و إن قال کل واحد منهما: ملکی سابق و أنت ملکت بعدی فلی الشفعه، لم یخل من ثلاثه أحوال: إما أن لا یکون هناک بینه، أو یکون مع أحدهما بینه أو مع کل واحد منهما بینه: فان لم یکن مع واحد منهما بینه فکل واحد منهما مدع و مدعی علیه.
ص :134
فان سبق أحدهما بالدعوی علی صاحبه، قلنا له أجب عن الدعوی، فان قال ملکی هو السابق، قلنا لیس هذا جواب الدعوی، بل ادعیت کما ادعی فأجب عن الدعوی، فإن أجاب فقال لا یستحق علی الشفعه فالقول قوله مع یمینه، و إن نکل و لم یحلف رددنا الیمین علی المدعی، فإذا حلف قضینا له بالشفعه، و سقطت دعوی صاحبه لأنه لم یبق ملک یدعی به الشفعه بعدها، و إن حلف سقطت دعوی صاحبه، و یقال: لک الدعوی بعد هذا، فإذا ادعی بعد هذا علی صاحبه نظرت فان نکل حلف هو و استحق الشفعه، و إن لم ینکل لکنه حلف سقطت الدعوی، و ثبتت الدار بینهما علی ما کانت. هذا إذا لم تکن بینه، فان کانت هناک بینه مع أحدهما نظرت، فان شهدت له بالتاریخ فقط، فقالت أشهد أنه ملکها منذ سنه أو فی شهر کذا، قلنا لا فائده فی هذا التاریخ لأنا لا نعرف وقت ملک الآخر، و إن شهدت له بأنه ملک قبل صاحبه قضینا بالبینه، و حکمنا له بالشفعه، لأن البینه مقدمه علی دعوی صاحبه. فان کان مع کل واحد منهما بینه، لم یخل من أحد أمرین: إما أن تکونا متعارضتین أو غیر متعارضتین، فان لم تکونا متعارضتین و هو إن کانتا مورختین تاریخین مختلفین، قضینا بالشفعه للذی سبق ملکه، و إن کانتا مورختین تاریخا واحدا فلا شفعه لواحد منهما. و إن کانتا متعارضتین، و هو أن شهدت کل واحده منهما أن هذا سبق الأخر بالملک استعملنا القرعه، فمن خرج اسمه حکمنا له به مع یمینه. و فی الناس من قال: إذا تعارضتا سقطتا، و فیهم من قال یقسم بینهما: فان کانا متساویین فی الملک فلا فائده فی القسمه و إن کانا متفاضلین بأن یکون لأحدهما الثلث و للآخر الثلثان، قسمنا ها هنا، لأن فیه فایده، و هو أن صاحب الثلث یصیر له النصف و لصاحب الثلثین النصف لأن کل واحد منهما یأخذ من صاحبه نصف ما فی یده.
فادعی أحدهما أنه قد باع نصیبه من فلان بألف و صدقه البائع، رجعنا إلی فلان، فان قال صدق قضینا بالشفعه للشفیع، و إن
ص :135
أنکر فلان الشراء، فالصحیح أنه تثبت الشفعه لأن البائع أقر بحقین حق للمشتری و حق للشفیع، فإذا رد أحدهما ثبت حق الأخر، کما لو أقر بدار لرجلین فرده أحدهما فإنه یثبت للآخر. و قال قوم لا تثبت الشفعه لأنها تثبت بثبوت المشتری فإذا لم تثبت فلا شفعه، فمن قال لا شفعه فالخصومه بین البائع و المشتری فیکون القول قول المشتری مع یمینه، فان حلف بریء و إن نکل حلف البائع و ثبت البیع و وجب له علی المبتاع الثمن، و قضینا للشفیع بالشفعه علی المشتری. و علی ما قلناه من أن له الشفعه فلا یخلو البائع من أحد أمرین إما أن یؤثر محاکمه المشتری أو یدع، فان آثر ترک محاکمته، قلنا له تسلم الثمن من الشفیع، و سلم الشقص إلیه، و یکون الدرک له علیک، و إن اختار محاکمه المشتری فهل له ذلک أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما لیس له ذلک، لأن المقصود من البیع حصول الثمن و قد حصل فلا فائده فی الخصومه، و الثانی له مخاصمته لأن له فائده بأن تکون معامله المشتری أسهل من الشفیع، فیکون المعامله بینه و بین المشتری دون الشفیع فیما یقع من العقد و الدرک معا فلهذا کانت له مخاصمته. فمن قال لیس له مخاصمه المشتری قال: علیه قبض الثمن من الشفیع و تسلیم الشقص و الدرک علیه، و من قال له مخاصمه المشتری، فالقول قول المشتری مع یمینه، فان حلف سقطت دعوی البائع، و یأخذ الشفیع منه الشقص، و إن نکل حلف البائع و یستحق الثمن علی المشتری، و الشفیع یأخذ الشقص من المشتری بالثمن، لأن الشراء ثبت له، و یکون عهده الشفیع علی المشتری، و عهده المشتری علی البائع. هذا إذا اعترف البائع بالبیع و أنه ما قبض الثمن من المشتری فان اعترف أنه قبض الثمن من المشتری، و أنکر المشتری الکل فهل للشفیع الشفعه أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما لا شفعه، لأن الشفیع إنما یأخذ الشقص بالثمن، و ههنا لو قضینا بها له أخذه بغیر ثمن، و الآخر له الشفعه، لأن البائع أقر بحق المشتری و الشفیع معا.
ص :136
فإذا لم یقبل المشتری، ثبت حق الشفیع، فیأخذ الشفیع الشفعه، و هو معترف بالثمن للمشتری و هو لا یدعیه فما الذی یصنع به؟ قیل فیه ثلاثه أوجه أحدها یقال للمشتری إما أن تقبض أو تبرئه، و الثانی یقر الثمن فی ذمه الشفیع للمشتری لأنه معترف له به و هو لا یدعیه، و الثالث یقبضه منه الحاکم و یکون فی بیت المال حتی إذا اعترف به المشتری أخذه، لأنه لا یجوز ترک العوض و المعوض معا عند الشفیع.
علی المشتری عند من أوجب الشفعه إذا کان الشرکاء أکثر من اثنین: ثم إن المشتری ادعی أن أحد الثلاثه عفی عن حقه من الشفعه، فشهد الآخران بذلک للمشتری نظرت، فان شهدا بعد أن عفوا عن حقهما فیها، کانت مقبوله، لأنهما لا یجران بها نفی، و إن لم یکونا عفوا لم یقبل شهادتهما، لأنهما یجران إلی أنفسهما نفعا، و هو أن العفو متی ثبت توفر حقه علیهما. فإذا ثبت أنها غیر مقبوله فعفوا عن الشفعه، ثم أعادا الشهاده لم یقبل شهادتهما لأنها شهاده ردت للتهمه فلا تسمع بعد ذلک کالمردود للفسق. و إن شهدا بذلک و قد عفا أحدهما و لم یعف الآخر، کانت شهاده العافی مقبوله و شهاده الآخر مردوده، و قد حصل بالعفو شاهد واحد، فإنها تثبت مع الیمین لأنه حق هو مال. فإذا ثبت ذلک فمن الذی یحلف مع الشاهد نظرت، فان کان الذی ردت شهادته ما عفا عنها، حلف هو مع الشاهد، و استحق الشفعه علی المشتری، و إن کان الذی ردت شهادته قد عفی عنها حلف المشتری مع الشاهد، و استحق کل الشفعه. دار بین رجلین: حاضر و غائب و نصیب الغائب فی ید وکیل له حاضر، ثم إن المالک الحاضر ادعی أن الوکیل الحاضر اشتری نصیب موکله الغائب بألف، و أقام بذلک شاهدین سمع ذلک الحاکم و قضی بالشراء، فأوجب للحاضر الشفعه. و من الناس من قال: هذا قضاء علی الغائب، و منهم من قال لیس هذا قضاء علی الغائب و الصحیح الأول.
ص :137
فقد حصل ههنا بایع و مشتر و شفیع، فهل یستحق المشتری الشفعه مع الشفیع فیما اشتراه أم لا؟ قیل فیه قولان، فالصحیح علی هذا المذهب أنهما فی المبیع شریکان، لکل واحد منهما نصف المبیع. و فی الناس من قال: الشقص یأخذه الشفیع بالشفعه، لا حق للمشتری فیه، فمن قال: لا حق للمشتری قال: الشفیع بالخیار بین أن یأخذ الکل أو یدع، و لیس له أن یأخذ النصف، و من قال یشارکه قال: المبیع بینهما نصفین: نصف للشفیع بحق الشفعه و نصف للمشتری ملکا بالشراء لا بالشفعه. فإن اتفقا علی أن یأخذ کل واحد منهما النصف کان ذلک، و إن عفا أحدهما عن حقه، فإن کان العافی هو الشفیع صح عفوه و توفر الحق علی المشتری لأنه ما ملک و إنما ملک أن یملک، فکان له الخیار بین العفو و الأخذ، و إن کان العافی المشتری لم یصح عفوه عن حقه، لأنه ملک النصف بالشراء ملکا صحیحا فلا یزول ملکه بالعفو.
و هما یعلمان أرش الموضحه أو لا یعلمان، فإنه یصح الصلح و لا یستحق الشفعه به، لأن الصلح لیس ببیع علی ما بیناه. و فی الناس من قال: هذا الصلح لا یصح فلا شفعه فیه و فیهم من قال: یصح و یجب فیه الشفعه. الشفعه ثابته بین المشرکین کهی بین المسلمین، لعموم الأخبار الموجبه للشفعه فإذا ثبت ذلک نظرت، فان کان البیع بثمن حلال أخذه الشفیع بالشفعه، و إن کان بثمن حرام کالخمر و الخنزیر و نحو ذلک ففیه ثلاث مسائل: إحداها وقع القبض بین المتبایعین و قد أخذ الشفیع بالشفعه، فالحاکم لا یعرض لذلک، لأن ما یعقدون علیه صحیح عندنا، و عند المخالف و إن لم یکن صحیحا أقروا علیه لأنهم تراضوا به.
ص :138
الثانیه إن کان القبض قد حصل بین المتبایعین و لم یؤخذ بالشفعه، فالشفعه ساقطه لأن الشفیع یستحقها بالثمن، فإذا کان حراما لم یمکن أخذه فکأنه أخذه بغیر ثمن فلهذا لا شفعه. هذا قول المخالف و الذی یقتضیه مذهبنا أن الشفیع یأخذ الشفعه بمثل ذلک الثمن لأن الخمر عندهم مال مملوک. الثالثه إذا ترافعوا إلینا و لم یقع القبض فی الطرفین أو فی أحدهما حکم ببطلان البیع، لأنه إنما یحکم بینهم بما هو صحیح فی شرعنا، و هذا لا خلاف فیه. لا یستحق الذمی الشفعه علی المسلم سواء اشتراه من مسلم أو من ذمی، و یستحق المسلم الشفعه علی الذمی بلا خلاف، و الأول فیه خلاف (1)و الثانیه لا خلاف فیها. دلیلنا إجماع الفرقه المحقه و قوله تعالی «وَ لَنْ یَجْعَلَ اَللّٰهُ لِلْکٰافِرِینَ عَلَی اَلْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» (2)و ذلک عام، و روی عن النبی أنه قال: لا شفعه لذمی علی مسلم.
فان منعه الشفیع من الرد کان له ذلک لأن حق الشفیع أسبق، لأنه وجب بالعقد و حق الرد بالعیب بعده لأنه وجب حین العلم، و إذا کان أسبق کان أحق، فان لم یعلم الشفیع بذلک حتی رد بالعیب، کان له رفع الفسخ و إبطال الرد لأنه تصرف فیما فیه إبطال الشفعه، کما لو تقایلا ثم علم بالبیع، کان له رد الإقاله، و رده إلی المشتری. إذا ملک المشتری الشقص فتصرف فیه قبل أن یأخذ الشفیع بالشفعه، صح تصرفه فیه، لأنه ملکه بالشراء و قبضه، فإذا ثبت أن تصرفه صحیح کان هذا التصرف لا یقدح فی حق الشفیع، أی تصرف کان، لأن حق الشفیع أسبق، فکان بالملک أحق.
ص :139
فإذا ثبت أن حق الشفیع قائم لم یخل التصرف من أحد أمرین إما أن یکون تصرفا تجب به الشفعه، أو لا تجب به، فان کان تصرفا تجب به الشفعه مثل أن باعه المشتری عندنا أو عند المخالف أو استأجر به دارا أو صالح به أو جعل صداقا لزوجه أو کان المشتری امرأه فخالعت به کان الشفیع بالخیار بین أن یفسخ تصرف المشتری و یأخذ الشقص بالشفعه منه، و بین أن یقره و یأخذه من الثانی لأن الشفعه تجب له بالشرکه الموجوده حین العقد، و هذا موجود ههنا فی العقدین معا. فإذا ثبت هذا نظرت، فإن اختار أخذه من المشتری الأول أخذه منه بما ملکه: مثله إن کان له مثل، و قیمته إن لم یکن له مثل. و إن اختار أخذه من الثانی کان له أیضا فان کان الثانی ملکه بالشراء أخذه منه بالثمن، و إن کان ملکه بعد نکاح أو عقد خلع أخذه منه بمهر المثل عندهم. و إن کان تصرفه بما لا تجب به الشفعه کالهبه و الوقف کان للشفیع إبطاله و نقضه لأن حقه أسبق و إن کان قد بنی مسجدا کان له نقضه و أخذه بالشفعه إجماعا و فی الناس من قال: لا ینقض المسجد.
، فقد نزلت لک عن الشفعه و ترکتها، ثم اشتری علی هذا لم تسقط شفعته، و کان له المطالبه بها لأنه إنما یستحق الشفعه بعد العقد، فإذا عفا قبله فقد عفا عما لا یملک و لم یجب له و لا یسقط حقه حین وجوبه، کالوارث إذا أجاز ما زاد علی الثلث قبل موت الموصی لم تصح إجازته، لأنه إجازه قبل وقت الإجازه. و لا نعتد نحن بهذا، لأن عندنا أن إجازه الوارث قبل موت الموصی جائزه.
و هو الربع صفقه واحده، ثم باع الربع الثانی له صفقه أخری، ثم علم الشفیع بالشفعه، کان للشفیع أخذ الصفقتین معا، و کل واحده منهما بالشفعه، لأن لکل صفقه حکم نفسها فی باب الشفعه. فإذا ثبت أنه بالخیار نظرت فإن أخذ الجمیع فلا کلام، و إن أراد أن یأخذ أحد
ص :140
الربعین نظرت، فان اختار الربع الأول أخذه و استقر الربع الثانی لمشتریه، و لم یکن لمشتریه الشفعه مع صاحب النصف، لأن حقه تجدد بعد وجوب الشفعه للأول و إن اختار الربع الثانی و عفی عن الأول صار الأول شریکا لصاحب النصف حین وجوب الشفعه فی الثانی. و تبطل الشفعه ها هنا علی قول من یقول من أصحابنا إنهم إذا زادوا علی اثنین بطلت الشفعه إذا کان المشتری غیر الأول و إن کان هو الأول ثبتت شفعته. و من لا یبطل ذلک یقول لا یخلو المشتری الثانی من أحد أمرین إما أن یکون هو المشتری الأول أو غیره، فإن کان غیر الأول فالأول و صاحب النصف شریکان فی الشفعه و هل یکون علی عدد الرؤس أو قدر الأنصباء علی ما مضی. و إن کان المشتری الثانی هو الأول فهو الشفیع قد اشتری، فهل یستحق الشفعه فیما اشتراه، بنینا علی ما مضی من الوجهین فإن قلنا لا حق له فیما اشتراه کان کله لصاحب النصف، و إن قلنا یستحق کان هو و صاحب النصف شریکین فیما اشتراه، و هل هو علی عدد الرؤس أو قدر الأنصباء علی ما مضی من القولین.
، فهل تبطل شفعته أم لا؟ نظرت فإن بلغه ذلک بخبر التواتر سقطت شفعته، لأن خبر التواتر یوجب العلم و یقطع العذر. و إن کان خبر الواحد نظرت فإن أخبره شاهدان یحکم بشهادتهما بطلت شفعته لأنه بلغه بقول من یحکم له بقوله فیها، فإذا قال لم أصدقهما لم یلتفت إلی قوله، و إن أخبره بذلک صبی أو عبد أو امرأه صدق فیما قال لأن هذا مما لا یثبت بقوله مع یمین المدعی حق. و إن أخبره بذلک شاهد عدل قیل فیه وجهان: أحدهما یقبل قوله، لأن الشاهد الواحد لیس بحجه عند قوم، و الثانی لا یقبل قوله لأنه حجه مع یمین المدعی فلهذا لم یصدق فیما یدعیه و الأول أقوی.
فلما لقی المشتری قال له سلام علیکم بارک الله لک فی
ص :141
صفقه یمینک أنا مطالب بالشفعه، لم تسقط شفعته بالتشاغل بالسلام و الدعاء، لأن السلام تحیه السنه، و الدعاء له بالبرکه إلی نفسه ترجع، لأنه یملک عن المشتری ما ملک المشتری، فلهذا لم تسقط شفعته.
و هو الربع منها، و قال له إن اخترت أن تبیع نصف نصیبک صفقه واحده مع نصیبی فافعل، فباع الوکیل نصفها: الربع بحق الوکاله، و الربع بحق الملک، صح البیع فی الکل لأن حصه کل واحد منهما من الثمن معلومه حین العقد، فلا یضر أن یکونا صفقه واحده، فإذا صح البیع فقد صح البیع فی نصیب الوکیل، و هو الربع، و فی نصیب الموکل و هو الربع. فأما الموکل فله أن یأخذ نصیب الوکیل بالشفعه لأنه لیس فیه أکثر من رضا الموکل بالبیع و إسقاط شفعته قبل البیع، و هذا لا یسقط به الشفعه، و لأنه لا شفیع سواه و أما الوکیل فهل یستحق الشفعه فی نصیب الموکل أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یستحق لأنه إذا باشر العقد فلیس فیه إلا رضاه بالبیع، و هذا لا یسقط الشفعه، کما لو باشر العقد الموکل، و الثانی لیس له الأخذ بها لأن الوکیل لو أراد أن یشتری هذا المبیع من نفسه لم یصح، فلذلک لا یستحق الأخذ بالشفعه، و لأنا لو جعلنا له أخذه بالشفعه کان متهما فی تقلیل الثمن و هذا أقوی.
حتی باع ملکه، ثم علم بعد ذلک فهل له الشفعه أم لا؟ علی وجهین: أحدهما تجب الشفعه لأنها وجبت له بالملک الموجود حین الوجوب، و کان مالکا له حین الوجوب و الوجه الثانی لا یجب الشفعه لأنه إنما یستحقها بالملک و الملک قد زال، و الأول أولی (1). فإذا ثبت الوجهان فمن قال له الشفعه، أخذها و لا کلام، و من قال لا شفعه له فقال: إن لم یبع الشفیع جمیع ملکه لکنه باع نصفه ثم علم بالشفعه فهل تسقط شفعته
ص :142
أم لا؟ علی وجهین أحدهما لا یسقط شفعته، لأنها تستحق بالملک الیسیر کما تستحق بالملک الکثیر، و الثانی یسقط شفعته لأن الشفعه تستحق بکل ملکه قلیلا کان أو کثیرا کالموضحه تستحق بها خمس من الإبل صغیره کانت أو کبیره، فإذا ذهب بعضه سقط من الشفعه بقدر ذلک فکأنه ترک بعض الشفعه و أراد أن یأخذ البعض سقطت شفعته و کذلک ها هنا.
و لذلک الشقص شفیع لم یخل من أحد أمرین: إما أن یبیع بثمن مثله أو یحابی فیه، فإن باع بثمن مثله کان للشفیع أخذه بالشفعه سواء کان المشتری و الشفیع وارثین، أو أجنبیین أو أحدهما وارثا و الأخر أجنبیا، و إن باع و حابا مثل أن باع بألف ما یساوی ألفین لم یخل المشتری من أحد أمرین إما أن یکون وارثا أو غیر وارث، فان کان وارثا صح عندنا لأن الوصیه تصح له، و عند المخالف تبطل البیع فی قدر المحاباه لأن المحاباه هبه و وصیه، و لا وصیه لوارث، فإذا بطل فیه کان الشفیع بالخیار بین أن یأخذ أو یدع، وارثا کان أو غیر وارث. ثم ینظر فیه فإن أخذ فلا خیار للمشتری، و إن کانت الصفقه قد تبعضت علیه لأن ضرر التبعیض قد زال عنه بأخذ الشفیع، و إن لم بأخذ الشفیع فالمشتری بالخیار بین أن یمسک أو یرد، لأن الصفقه قد تبعضت علیه. هذا إذا کان المشتری وارثا و إن کان غیر وارث لم یخل الشفیع من أحد أمرین: إما أن یکون وارثا أو غیر وارث، فإن لم یکن وارثا نظرت فی المحاباه، فإن کانت تخرج من الثلث کان للشفیع أخذ الکل بالثمن المسمی، لأنه إذا کان أجنبیا فحوبی فیه فقد اشتراه رخیصا، و للشفیع المبیع بالمسمی رخیصا کان أو غیر رخیص، و إن کانت المحاباه لا تخرج من الثلث کان للوارث إبطال ما زاد علی الثلث، فإذا بطل تبعضت الصفقه علی المشتری، و کان الشفیع بالخیار بین أن یأخذ ما بقی بکل الثمن أو یدع، فإن أخذه فلا خیار للمشتری، لما مضی فی التی قبلها، و إن ترک کان المشتری بالخیار بین أن یأخذ ما بقی بکل الثمن أو یدع.
ص :143
و أما إن کان وارثا فالحکم فی الشفعه و البیع فیها خمسه أوجه: أحدها یصح البیع فی الکل، لکن الشفیع یأخذ النصف بکل الثمن، و یکون للمشتری النصف الآخر بغیر بدل، لأن الشفیع لا یمکنه أن یأخذ کل المبیع بکل الثمن لأن هناک محاباه تصیر إلیه، و هو وارث، و لا محاباه للوارث، فتکون المحاباه للمشتری لأنه أجنبی، و یکون ما بقی بکل الثمن للشفیع، فیکون بالخیار بین أن یأخذها أو یدع، لأنه بمنزله أن یشتری نصف المبیع بعقد مفرد، و النصف الباقی وصیه بعقد آخر، و لو کان علی هذا کانت الوصیه للأجنبی و المبیع للشفیع. و الوجه الثانی یبطل البیع فی قدر المحاباه و یصح فیما قابل الثمن، و یکون الشفیع بالخیار فی أن یأخذ أو یدع. و إنما قال یبطل البیع فی قدر المحاباه لأنه لا یمکن أن یأخذها الشفیع، لأنه وارث، و لا یمکن أن یقال للشفیع خذ نصف المبیع بکل الثمن، و دع النصف بغیر بدل، لأن المشتری ملک الکل بالثمن، و إذا لم یمکن هذا أبطلنا المحاباه، و أخذنا ما عداها، فیأخذ الشفیع جمیع ما ملکه المشتری بکل الثمن. و الوجه الثالث البیع باطل فی الکل لأنا قررنا أن الشفیع لا یأخذ الکل بکل الثمن، و لا النصف بکل الثمن، فإذا تعذر أن یأخذ الشفیع الکل أو البعض فلا بد من إبطال البیع فی الکل لأنه لا یمکن تبقیته علی المشتری، و إسقاط حق الشفیع، فأبطلنا الکل. و الوجه الرابع یصح البیع فی الکل، و یأخذه الشفیع بالثمن المسمی، و هو أصحها، و به یفتی من خالف الأمرین أحدهما أن المحاباه وصیه، و إنما لا تصح للوارث إذا تلقاها من المورث، فأما إذا کانت لأجنبی و الوارث استحقها علی الأجنبی فلا یمنع ذلک، ألا تری أنه لو أوصی لفقیر بثلث ماله، و کان لوارثه علی الفقیر دین کان لمن له الدین مطالبته بالدین، و استیفاء حقه منه و إن کان نفع الوصیه انتقل إلی وارثه، و أیضا فإن الاعتبار بالمشتری لا بالشفیع، بدلیل أن المشتری لو کان وارثا بطلت المحاباه و إن کان الشفیع غیر وارث، اعتبارا بالمشتری لا بالشفیع.
ص :144
الخامس أنه یصح البیع فی الکل و تبطل الشفعه، لأنا قررنا أن الشفعه متی وجبت بطل البیع، فأبطلناها و صح البیع، لأن کل أمر إذا ثبت جر ثبوته سقوطه و سقوط غیره، سقط فی نفسه فأسقطنا الشفعه و أثبتنا البیع، و قد قلنا إن الذی یقتضیه مذهبنا أن البیع صحیح، سواء کان المشتری وارثا أو غیر وارث، و للشفیع أن یأخذ الکل بجمیع الثمن، سواء کان وارثا أو غیر وارث، و إنما هذه الأوجه للمخالف علی أصولهم ذکرناها.
، و قال بعضهم: لا یصح لأنه خیار لا یسقط إلی مال، فلم یجز ترکه بمال کخیار المجلس، و خیار الشرط، و عکسه خیار القصاص، لما سقط إلی مال صح ترکه بمال، و إنما اخترنا الأول، لأنه لا مانع منه، و ما ذکروه قیاس لا نقول به، و خیار العیب علی وجهین عند المخالف فینتقض ما قاله علی أحد الوجهین. فإذا ثبت هذا کان علی الشفیع رد العوض، لأنه أخذه بغیر حق، و هل یسقط شفعته أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یسقط، لأنه یترکه بعوض لا یسلم له، فعلم أنه ترکه رأسا، و الوجه الثانی لا یسقط شفعته، لأنه إنما ترکها لیسلم له العوض عنها، فإذا لم یسلم له ماله لم یلزم ما علیه.
فبیع الطلق لم یستحق أهل الوقف الشفعه بلا خلاف.
، فباع الوکیل نصیب الغائب و ذکر أنه باع باذن مالکه، فهل للشفیع الشفعه أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما لا شفعه له، لأن قول الوکیل لا یقبل علی موکله فی البیع، و یکتب إلیه فإن صدقه الموکل أخذه الشفیع بالشفعه، و إن أنکر فالقول قوله مع یمینه و لا بیع و لا شفعه. الوجه الثانی یستحق أخذه بالشفعه، لأن یده علی نصف الدار، فإذا أخذه الشفیع بالشفعه ثم قدم الغائب نظرت، فإن کان الأمر علی ما ذکر الوکیل، فلا کلام
ص :145
و إن أنکر فالقول قوله مع یمینه، و یأخذ الموکل شقصه من الشفیع، و له اجره المثل من حین القبض إلی حین الرد، و له أن یرجع بذلک علی من شاء من الوکیل و الشفیع: یرجع علی الشفیع لأن الشیء قد تلف فی یده، و یرجع علی الوکیل لأنه سبب ید الشفیع، فان رجع علی الشفیع لم یرجع الشفیع علی الوکیل لأن الشیء تلف فی یده فاستقر الضمان علیه، و إن رجع علی الوکیل رجع الوکیل علی الشفیع لأن الضمان استقر علیه. و قیل إنه إذا رجع علی الشفیع رجع الشفیع علی الوکیل، لأنه غره و إن رجع علی الوکیل لم یرجع الوکیل علی الشفیع، و هذا هو الأقوی. فاما إذا کانت الدار بینهما نصفین، فباع أحدهما نصیبه منها بمائه و أظهر أنه باع نصف نصیبه بمائه فترک الشفیع الشفعه ثم بان له أنه إنما باع کل نصیبه بالمائه کان له الشفعه، لأنه إنما ترک أخذ ربع الدار بالمائه و قد بان له أن النصف بالمائه فلا یسقط. فاما إن باع نصف نصیبه بمائه و أظهر أنه باع کل نصیبه بالمائه، فترک الشفعه ثم بان له أنه إنما باع نصف نصیبه بالمائه، فلا شفعه له، لأنه إذا ترک نصف الدار بالمائه فبأن یترک الربع بالمائه أولی، فلا یکون فی ترک الأخذ بالشفعه عذر.
لم یخل من أحد أمرین إما أن یبیعوه من ثلاثه أو واحد، فإن باعوه من ثلاثه لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون البیع من الکل فی زمان واحد، أو واحد بعد آخر. فان کان البیع فی زمان واحد، فلا فصل بین أن یکون صفقه واحده أو کل واحده علی الانفراد لم یسبق أحدهما صاحبه، فالشفیع بالخیار بین أن یأخذ الکل أو یدع الکل أو یأخذ البعض دون بعض، لأن لکل صفقه حکم نفسها، فإن أخذ البعض و ترک البعض لم یکن لمن عفا له عن الشفعه مشارکته فیما أخذ، لأن ملکه قارن وجوب الشفعه فلم یکن له ملک موجود حین وجوبها فلهذا لم یشارکه فیها. و إن کان البیع من واحد بعد آخر فله أخذ الکل، لأن الشرکه موجوده حین
ص :146
عقد کل واحد منهم، و إن ترک الکل أو أخذ الکل فلا کلام، و إن ترک البعض و أخذ البعض، نظرت فإن أخذ من الأول و عفی عن الثانی و الثالث، لم یشارکاه فی الشفعه، لأن ملکهما بعد وجوب الشفعه علی الأول، و إن عفی عن الأول و الثانی و أخذ من الثالث، کان للأولین مشارکته فیها، لأن ملکهما سبق وجوب الشفعه علی الثالث. و أما إن باعوا نصیبهم علی واحد لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون صفقه واحده أو عقدا بعد عقد، فان کان صفقه واحده کان له أن یأخذ الکل، و یدع الکل و یأخذ البعض و یدع البعض، فإن أخذ الکل أو ترک الکل فلا کلام، و إن أخذ البعض انفرد به و لم یکن للمشتری مشارکته فیما أخذه لأن ملکه حدث عند وجوب الشفعه. و إن کان عقدا بعد عقد، فقد ملک المشتری ثلاثه أرباع الدار فی ثلاثه عقود، فللشفیع أخذ بعضها دون بعض، فإن أخذ الأول أو الأول و الثانی، فلا شفعه للمشتری معه، لأنه ملک الربع الثالث بعد وجوب الشفعه فیما قبله. و إن عفا عن الأول و الثانی و أخذ من الثالث فالمشتری شفیع، و هل یستحق الشفعه فیما ملکه من الثالث أم لا علی وجهین أحدهما له الشفعه و الثانی لا شفعه له فمن قال: لا شفعه له: استحق الشفیع کل الربع الثالث بالشفعه و من قال له الشفعه قال: فله الربعان الأولان و للشفیع ربع واحد، و للمستحق بالشفعه الربع. و کیف یقسم بینهما؟ علی ما مضی من الخلاف فی قسمته علی الرؤس أو الأنصباء فمن قال علی عدد الرؤس کان الربع بینهما نصفین، و من قال علی عدد الأنصباء کان الربع بینهم الثلث و الثلثان: ثلثاه للمشتری و ثلث للشفیع و هذا الفرع یسقط علی مذهب من قال من أصحابنا إن الشرکاء إذا زادوا علی الاثنین بطلت الشفعه، و إنما یصح علی مذهب الباقین علی ما بیناه.
، فلما ثبت الألف علی المشتری أعطاه المشتری بالألف شقصا تساوی مائه صح، فإن أراد الشفیع الأخذ بالشفعه کان بالخیار بین أن یأخذه بالألف أو یدع، لأنه إنما یأخذ الشقص بالثمن الذی ملکه به و قد
ص :147
ملکه بألف، و هذا مکروه لأنه حیله فی إسقاط الشفعه.
و الانتظار لحمله، فبیع الشقص من الدار التی خلفها قال قوم و هو قوی لیس للوصی أن یأخذه للحمل بالشفعه، لأنه لا یدری هل هناک حمل أم لا؟ و لأنه لا یدرک أ ذکر هو أم أنثی فان کان أنثی لم یأخذ کل الشفعه، لأنه یذهب بعض الملک، و یسقط بعض الشفعه فإذا لم یعلم هذا لم یأخذ بالشفعه، و إذا وضعت کان للوصی الآن أن یأخذها له.
کان للشفیع الحاضر کل المبیع بالشفعه، لأنا لا نعلم الیوم شفیعا سواه، فإن أخذ ثم أصاب بالشقص عیبا فرده، ثم قدم الغائب کان له أخذ الجمیع من المشتری بالشفعه. و قال قوم لیس له أخذ الکل، بل یأخذ النصف، لأن الشفیع إذا عفا توفر کل حقه علی الشفیع الآخر و إن أخذا کانا فیه شریکین، فإذا رد بالعیب فما ترک الشفعه و لا عفی عنها، و إنما رد الشقص من حیث الرد بالعیب لا من حیث العفو عنها، فلهذا قلنا لا یتوفر ما رده علی الشفیع الآخر. و هذا غلط لأن الشفیع إذا ترک الأخذ و توفر الحق علی شریکه، و هذا و إن کان ردا بالعیب فقد ترک الشفعه، لأنه أعاد الشقص إلی المشتری من الوجه الذی أخذه منه، فکأنه أقره فی یده و لم یعرض له، و لو فعل هذا توفر کل الحق علی شریکه فکذلک ههنا.
من آخر کان للشفیع الحاضر أخذ جمیعه بالشفعه، لأنه لا شفیع الیوم سواه، فإذا أخذ هذا المبیع و هو الربع فقدم أحد الغائبین کان له مشارکته فیه فیأخذانه نصفین فنفرض المسئله من سته یأخذ کل واحد النصف، و هو ثلاثه أسهم، لأنهما یقولان نحن شفیعان لا شفیع الیوم سوانا. فإذا أخذاه نصفین فقدم الغائب الثانی فإنه یشارکهما فیما أخذا، فیأخذ من کل واحد منهما ثلث ما فی یده سهم من ثلاثه أسهم، فیکون لکل واحد منهم سهمان،
ص :148
فان کانت بحالها فقدم القادم الأول فقال للشفیع الحاضر: لست آخذ معک النصف، بل أقتصر علی الثلث و آخذ السهمین من سته، لئلا یحضر الشفیع الغائب فیأخذ منی کان له ذلک، لأن له أخذ النصف، فإذا أخذ الثلث فقد ترک بعض حقه. فإذا أخذ حصل فی یده سهمان من سته و هو الثلث، و حصل فی ید الشفیع الحاضر أربعه أسهم من سته، ثم قدم القادم الثانی و طالب بحقه، فله أن یأخذ من القادم الأول ثلث ما فی یده، و هو ثلثا سهم، لأنه یقول له کان لک أخذ ثلاثه أسهم من الشفیع الحاضر فاقتصرت علی سهمین و ترکت الثالث، فکان الترک من حقک لا من حقی، و الذی أخذته لا تنفرد به، فإنه مشاع، فلی أن آخذ ثلث ما فی یدک کما لو وجدت النصف فی یدک. فإذا أخذ منه ثلثی سهم و هو ثلث ما فی یده یبقی مع القادم الأول سهم و ثلث، و فی ید القادم الثانی ثلاثه أسهم و فی ید الشفیع الحاضر أربعه أسهم بضم القادم الثانی إلیها ما أخذ من القادم الأول یصیر أربعه أسهم، و ثلثی سهم، یکون الجمیع بینهما نصفین: للقادم الثانی سهمان و ثلث، و للشفیع الحاضر سهمان و ثلث، و سهم و ثلث سهم فی ید القادم الأول. فإن أردت أن تقسمها بینهم من غیر کسر فاضرب ثلاثه و هو عددهم فی أصل المسئله و هی سته فتصیر ثمانیه عشر، فکل من له سهم من سته فاضربه فی ثلاثه و هو حقه، فللقادم الأول سهم و ثلث، اضربه فی ثلاثه یصیر أربعه، یبقی أربعه عشر؛ للقادم الثانی سهمان و ثلث فی ثلاثه یصیر سبعه، و للشفیع الحاضر سهمان و ثلث فی ثلاثه یصیر سبعه، فصحت المسئله من ثمانیه عشر. فان کانت بحالها فاقتسموها من ثمانیه عشر فقدم قادم ثالث و هو الشفیع الرابع فإنه یأخذ من القادم الأول سهما من أربعه یضیفه إلی ما فی ید القادم الثانی و الشفیع الحاضر، و هی أربعه عشر سهما یصیر خمسه عشر سهما و یکون بینهم أثلاثا لکل واحد خمسه. و إن کانت بحالها فاقتسموها من ثمانیه عشر فقدم قادم ثالث و هو الشفیع فلم یجد
ص :149
إلا أربعه أسهم فی ید القادم الأول و قد ملک الشفیع الحاضر و القادم الثانی فکم یأخذ من القادم الأول قیل فیه وجهان أحدهما یأخذ النصف فیأخذ منه سهمین، لأنه یقول لا شفیع غیری و غیرک، فیکون بینی و بینک نصفین و الوجه الثانی یأخذ مما فی یدیه سهما واحدا من أربعه لأنه یقول أنا شفیع فآخذ ربع ما فی یدیک.
، ثم إن صاحب الربع قارض صاحب الربع الآخر علی ذلک فاشتری العامل من صاحب النصف نصف ما فی یده من مال القراض قال قوم لا شفعه فی هذا المبیع، لأن البائع بقی له ربع الدار، و البائع لا شفعه له و المبیع من مال القراض فلا یستحقه رب المال بالشفعه، و لا العامل لأنه اشتری بمال القراض، فالعامل و رب المال بمنزله شریکین اشتریاه معا، و لو اشتریاه معا لم یستحق أحدهما علی صاحبه الشفعه کذلک ههنا. فان باع صاحب النصف ما بقی له منها و هو الربع من أجنبی کان مستحقا بالشفعه أثلاثا ثلثه لرب المال، و ربعه و ثلثه للعامل، و ربعه و ثلثه لمال القراض، فصار مال القراض بمنزله شریک منفرد و هذا الفرع أیضا علی مذهب من أوجب الشفعه لأکثر من شریکین.
، فاشتری أجنبی من الأجنبی ما فی یدیه و هو الثلث، فقال له أحد الأخوین: أنت وکیل أخی اشتریته له نظرت فان صدقه إخوه کان المبیع بین الأخوین نصفین بحق الشفعه، فأعطی الشریک المشتری حصته بالشفعه. فإن ادعی هذا الأخ علی المشتری أنه إنما اشتراه لنفسه لا لأخیه، فالقول قول المشتری بلا یمین، لأنه لو اعترف بذلک لنفسه اقتسما الأخوان المبیع نصفین، و لو ثبت أنه وکیل أخیه اقتسما المبیع نصفین، فلا فائده فی استحلافه، فلهذا لم یحلفه. فان قال أحد الأخوین للمشتری: الشراء باطل لأن المبیع مستحق، فأنکر المشتری و صدقه الأخ الآخر، انفرد المصدق بالشفعه، دون الذی قال البیع فاسد
ص :150
لأنه معترف أنه لا شفعه له فیه، و إذا قال أحد الأخوین للمشتری ما اشتریته و إنما اتهبته فقد ملکته بالهبه، و قال بل ملکته بالشراء و صدقه الآخر کانت الشفعه لمن صدقه بالشراء دون من ادعی بالهبه، لأن من ادعی الهبه معترف أنه لا شفعه له مع أخیه.
من ذلک أن یکون ثمن الشقص مائه فیشتریه بألف، ثم یعطی البائع بدل الالف ما قیمته مائه، و یبیعه إیاه بألف، فإذا فعل هذا تعذر علی الشفیع الأخذ، لأنه إنما یأخذ بثمن الشقص لا ببدل ثمنه، و تسقط شفعته. و من ذلک إذا کان ثمن الشقص مائه فاشتری صاحبه جاریه من رجل تساوی مائه بألف، فلما ثبت فی ذمته الألف ثمن الجاریه أعطاه بالألف هذا الشقص، فإذا ملکه بألف و هو یساوی مائه، لا ینشط الشفیع لأخذه بها فتسقط شفعته. و من ذلک أن یشتریه بألف و ثمنه مائه، ثم یبرئه البائع عن تسع مائه، و یقبض مائه منه، فإن الإبراء یلحق المشتری دون الشفیع. و هذه حیل فیها مخاطره علی البائع، لأن المشتری قد یطالبه بالمبیع و البائع قد أبرأه عن تسع مائه أخذ منه بدله و لا یبرئه عن بعضه و من وجه آخر و هو أن الشفیع قد ینشط إلی أخذه و إن کان أکثر من ثمنه. و من ذلک و هو أشدها أن یهب صاحب الشقص شقصه، و یهب المشتری من البائع ثمنه، فیملکه بالهبه فلا یؤخذ منه بالشفعه. و من ذلک أن یکون الثمن جزافا مشارا إلیه فیحلف المشتری أنه لا یعلم مبلغه فتسقط الشفعه، لأن الثمن إذا لم یعلم مبلغه لم یمکن أخذ الشفعه بثمن مجهول. إذا قال: اشتریت هذا الشقص فی شرکتی بألف، فقال قد اشتریت کما قلت غیر أنی لا أعرف مبلغ الثمن لأنی نسیته، أو کان الثمن جزافا قیل فیه وجهان أحدهما أن هذا جواب صحیح، فیکون القول قوله مع یمینه یحلف و تسقط الشفعه، و الثانی
ص :151
أنه لیس بجواب صحیح، و یقال له إن أجبت عن الدعوی و إلا جعلناک ناکلا یحلف الشفیع و یستحق کما تقول فی رجل ادعی علی رجل ألفا فقال أنت أعرف بمبلغ حقک عندی، قلنا له لیس هذا بجواب صحیح، فإن أجبته و إلا جعلناک ناکلا و حلف المدعی و استحق. و الأول هو الصحیح لأن الذی یذکره المشتری ممکن، لأنه قد بینا أنه قد ینسی مبلغ الثمن، و قد یکون جزافا لا یعرف مبلغه، فإذا کان کذلک کان القول قوله مع یمینه، فإذا حلف فلا شفعه له لأنه ملکه علی صفه لا یقدر الشفیع علی دفع البدل عنه، کما لو ملکه بالهبه. و الفرق بین هذا و بین ما ذکره من الدین من وجهین أحدهما قوله لا أعرف مبلغ دینک، نکول عن نفس ما ادعی علیه، فلهذا کان ناکلا، و لیس کذلک ههنا، لأن المشتری أجاب بجواب صحیح. فان قال صدقت قد اشتریت بما یجب لک فیه الشفعه ثم أنکر شیئا غیر هذا، و هو أنه لا یعرف مبلغ الثمن، فوزان الدین من هذا أن یقول: لا أدری أ لک شفعه أم لا؟ فحینئذ یکون نکولا و الثانی من له الدین یعرف مبلغ دینه لمعرفته بقدره، فلهذا صح دعواه، و متی لم یذکر المدعی علیه جوابا صحیحا جعلناه ناکلا و لیس کذلک فی مسئلتنا لأن المشتری هو المباشر للعقد. و قد یکون الثمن جزافا، فمن المحال أن یعرف الشفیع المبلغ و لا یعرف المشتری، فلهذا کان جوابا. قد ذکرنا فیما سلف أن المشتری إذا قال: اشتریت الشقص بمائه و عشرین فترک الشفیع الشفعه، فبان الثمن مائه، و کذلک لو قال المشتری اشتریته بمائه حاله، فبانت إلی سنه أو قال اشتریت نصف الشقص بمائه، فبان کله بمائه، فان هذا مما لا یسقط شفعه الشفیع، لأن ترکه الأخذ بالثمن الکثیر لا یدل علی ترکه بالثمن القلیل فکان ما أخبر به تدلیسا علیه فیه. و بالضد من ذلک إذا قال اشتریته بمائه فزهد فی الشفعه ثم بان الثمن مائه و عشرین سقطت شفعته، و هکذا لو قال اشتریته بمائه إلی سنه، و بان الثمن حالا، أو قال نصف
ص :152
الدار بمائه، فبان أنه اشتری الربع بالمائه، ففی کل هذا إذا ترک الشفعه ثم بان خلافه سقطت شفعته، لأنه إذا ترک الأخذ بالثمن القلیل، کان ترکه بالثمن الکثیر أزهد فلهذا سقطت شفعته. و لو قال اشتریت النصف بمائه فزهد الشفیع ثم بان أنه اشتری الربع بخمسین أو قال اشتریت الربع بخمسین فبان أنه اشتری النصف بمائه لم تسقط شفعته، لأنه إذا قال اشتریت النصف بمائه، فقد لا یکون معه مائه و معه خمسون، فلهذا کان هذا عذرا و هکذا إذا قال بعت الربع بخمسین فبان النصف بمائه کان له الأخذ، لأنه قد یزهد فی المبیع الیسیر بخمسین، و یرغب فی الکثیر بمائه، فبان الفصل بینهما. و جملته أن الشفیع متی بلغته الشفعه فلم یأخذ لغرض صحیح ثم بان خلاف ذلک لم یسقط شفعته. قد مضی أن الشفیع یستحق الشقص بالثمن الذی استقر العقد علیه، و هو بعد التفریق أو بعد انقضاء خیار الشرط، و أنه إن کان له مثل أخذه بمثله و إن لم یکن له مثل أخذه بقیمته، و ذکرنا أن الاعتبار بقیمته حین وجوب الشفعه، و هو حین استقرار العقد. فان اختلفا فی قیمه الثمن و کان عبدا قد قبضه البائع و هلک، أو کان الثمن متاعا فاختلف سعره إلی حین المطالبه، فالقول قول المشتری، لأن الشفیع ینتزع ملک المشتری و هذا بدل ملکه، فکان القول قوله فی قدره، فان کان ثمن الشقص معینا فهلک قبل أن یقبضه البائع من المشتری، بطل البیع لأن الثمن المعین تلف قبل القبض، فإذا بطل البیع بطلت الشفعه، لأن البائع لا یملک مطالبه المشتری بالثمن لأنه معین فتلف قبل القبض فلا یطالبه ببدله، لأن الثمن إذا کان معینا فتلف قبل القبض لم یجز أخذ البدل عنه، فإذا تعذر تسلیم الثمن إلی البائع من هذا الوجه بطلت شفعه الشفیع، لأنه یأخذ الشفعه بالثمن الذی لزم المشتری، و المشتری ما لزمه الثمن و لا بدل الثمن، فوجب أن یبطل الشفعه. و یفارق إذا تقایلا أو رد الشقص بالعیب، حیث قلنا إن للشفیع رفع الفسخ
ص :153
و رد الملک إلی المشتری، و أخذه بالشفعه، لأن البائع یملک مطالبه المشتری بالثمن و ههنا لا یملک فبطلت الشفعه. فإن طالب الشفیع المشتری بالشفعه، فادعی المشتری أن البناء الموجود أنا أحدثته بعد الشراء، أو هذا البیت من الدار أنا بنیته، و أنکر الشفیع ذلک، و قال بل کان موجودا قبل الشراء، فالقول قول المشتری، لأنه ملکه و الشفیع یرید أن ینتزعه منه، فکان القول قوله.
، و قیمه العبد و الجاریه مائتان، کان للشفیع أن یأخذ الشقص بنصف قیمه العبد و الجاریه فإن هلک البعیر قبل القبض بطل البیع فیه، و هل یبطل فی الشقص أم لا؟ قیل فیه قولان أصحهما أنه لا یبطل و الثانی یبطل، فمن قال یبطل فلا کلام، و من قال یصح یبطل ما قابل البعیر و الجاریه، و هو نصف الجاریه و العبد و أخذ الشفیع الشقص بما تم بالعقد علیه و هو نصف قیمه الجاریه و العبد. فان کانت بحالها و لم یکن هکذا و لکن تلفت الجاریه بطل البیع فیها، و فی العبد علی قولین فمن قال باطل فلا کلام، و من قال لا یبطل بطل فی الجاریه وحدها، و فی ما قابلها من البعیر و الشقص و الذی قابلها منهما النصف فیصح البیع فی نصف الشقص و فی نصف البعیر و یبطل فی الباقی، أما البعیر فلا شفعه له فیه، و أما الشقص فقد صح البیع فی نصفه بنصف ما قابله من الثمن و هو خمسون، فالشفیع بالخیار بین أن یأخذه بها أو یدع، و هذا الفرع یسقط علی مذهب من لا یوجب الشفعه فی المعاوضات.
سدسها فأنکر و انصرف المدعی، ثم قال له المدعی علیه خذ منی السدس الذی ادعیته منها بسدس دارک، فإذا فعلا هذا صح، و لم یکن صلحا علی إنکار، لأن المدعی سأل المدعی علیه أن یعطیه ما ترک المطالبه به ببدل، فإذا صح البیع وجبت الشفعه فی کل واحد من الشقصین، فیأخذه الشفیع بالشفعه بقیمه السدس الذی هو بدله، و إنما یصح إذا کان نصفها فی یده فأما إذا کانت کلها فی یده فلا شفعه فیما باع منها، و هذه مثل
ص :154
الأولی سواء فی أنه لا شفعه فیها بحال لما قلناه.
، فان باع هذا البائع ما بقی له منها من البناء و السقف فلا شفعه فیه، لأن الشفعه یجب فیها تبعا، و هو إذا بیع تبع الأصل و لا یجب فیه متبوعا، و هو إذا أفرد بالبیع. و قال بعضهم إن الدولاب فی الأرض و الناعوره بمنزله البناء فیها، لأنه یتبع الأصل بإطلاق العقد إذا کان الدولاب غرافا فأما الدولاب الذی له حبل یدور علیه و فی الحبل دلاء-فکان دولاب الرجل أو دولاب غیره، فان هذه المرسله التی فیها الدلاء لا تدخل فی البیع بإطلاق العقد، فإذا شرطت فیها فلا شفعه فیها، لأنها ینقل و یحول من دولاب إلی دولاب، قال و کذلک الزرنوق و هو جذع الدالیه الذی یرکب الرجل أحد رأسیه و الباطنه الغرافه فی الرأس الآخر لا شفعه فیها، لأنها من آله الأرض و هی کأرض فیها غلمان یعملون فیها، فإذا بیع منها قسط و قسط من الغلمان فلا شفعه فی الغلمان کذلک ههنا.
فإن ترک الشفعه و قال لشریکه البائع قاسمنی علی الدار الباقیه بیننا و انقض البیع فی الأخری، حتی اقاسمک فیها دون المشتری، کان له مقاسمته علی الباقیه، و لم یکن له مطالبته بنقض البیع فی الأخری، لأن ملکه منها صار للمشتری، فلا یطالب باسترجاع ملکه، بل یکون المقاسم هو المشتری فیما اشتراه.
، لم یخل الثمن به من أحد أمرین إما أن یکون معلوما عند الشفیع أو مجهولا، فان کان معلوما عنده صح الأخذ، و انتقل ملک الشقص عن المشتری إلیه و وجب الثمن علیه للمشتری بغیر اختیاره، لأنه ملک قبوله بالثمن الذی یملکه به، و لم یعتبر رضا المشتری فیه لأنه استحق الأخذ تحکما علیه. و إن کان الثمن مجهولا لم یصح الأخذ، لأن الشفیع مع المشتری کالمشتری
ص :155
من المشتری، و المشتری لا یملکه بالثمن المجهول، کذلک الشفیع، فان قال الشفیع قد اخترته بالثمن بالغا ما بلغ لم یصح الأخذ، و هکذا لو قال إن کان الثمن مائه دینار فما دونها فقد اخترته بالثمن، فکان الثمن مائه دینار فما دون، لم یصح، لأنه ثمن مجهول. فإذا قلنا لا یصح الأخذ فلا کلام، و کل موضع قلنا یصح الأخذ فلا خیار للشفیع خیار المجلس علی ما بیناه و عند المخالف له ذلک فإذا تم العقد بینهما فعلیه تسلیم الثمن إلی المشتری، فان کان موجودا لم یجب علی المشتری تسلیم الشقص حتی یقبض الثمن، و إن تعذر تسلیم الثمن فی الحال قال قوم أجل الشفیع ثلاثا فإذا جاء به فلا کلام، و إن تعذر علیه بعد ثلاث فسخ الحاکم الأخذ، و رد الشقص إلی المشتری، و هکذا لو هرب الشفیع بعد التملک کان للحاکم فسخ الأخذ و رد الشقص علی المشتری. فان تملکه الشفیع و وجب الثمن علیه ففلس الشفیع کان المشتری بالخیار بین أن یرجع فی عین ماله و بین أن یضرب مع الغرماء بالثمن، فإن المشتری مع الشفیع ها هنا کالبائع مع المشتری فی حکم التفلیس.
قال قوم إن أتی المشتری فطالبه بها فهو علی شفعته، و إن ترکه و مضی إلی الحاکم فطالبه بها عنده فهو علی شفعته أیضا عند قوم، و قال قوم تبطل شفعته، فان ترک الحاکم و المشتری معا و مضی فأشهد علی نفسه أنه علی المطالبه بطلت شفعته، و قال أبو حنیفه لا تبطل، و یکون علی المطالبه بها أبدا، قال من خالفه غلط، لأنه ترک المطالبه بها مع القدره علیها، فأشبه إذا لم یشهد و قول أبی حنیفه أقوی، لأنه لا دلیل علی بطلانها.
، لأنه باع مال شریکه بغیر حق، و لا یبطل فی نصیب نفسه، و قال قوم إنه یبطل. و إذا صح فالشفیع یأخذه بالشفعه و من قال یبطل قال لأن الثمن مجهول لأن
ص :156
الصفقه الواحده جمعت حراما و حلالا، و لأن هذا البائع لو قاسم شریکه قبل البیع ربما وقعت هذه القطعه فی نصیب شریکه بالقسمه، فإذا باعها بعد أن تملکها شریکه وحده بالمقاسمه لکان فیه اعتراض علی حق شریکه عند المقاسمه فلهذا بطل البیع.
، کان له الأخذ بالشفعه لأنه لما کان له أن یشتریه ابتداء کان له أخذه بالشفعه، فإن عفا عن الشفعه کان لسیده إبطال عفوه، لأن الملک له، و إن عفی السید عنها سقطت و لم یکن للمأذون الأخذ، لأن لسیده أن یحجر علیه فی جنس من المال، فإذا منعه من هذا فقد حجر علیه فیه. فاما المکاتب فله الأخذ بالشفعه و لا اعتراض لسیده علیه، لأنه یتصرف فی حق نفسه، و یفارق المأذون لأنه یتصرف فیما هو ملک لسیده، و ما منع السید نفسه من التصرف مما فی یدیه.
لا اعتراض للغرماء علیه، لأن الأخذ بالشفعه تصرف فی الذمه، لأن المشتری یملک الثمن فی ذمه الشفیع، و لیس للغرماء الأخذ و لا العفو، لأن التصرف ما دخل تحت الحجر. فإن أوصی بثلث ضیعته لرجل ثم مات و خلف ابنین و قبل الموصی له الوصیه بکل الثلث فان باع أحد الابنین نصیبه منها کانت الشفعه لأخیه، و للموصی له بالثلث، لأنه شریکه حین البیع. هذا عند من قال إن العم و الأخ فی الشفعه سواء، و من قال إن الأخ أولی من العم، کان الأخ أولی من الموصی له، و الصحیح أنهما سواء إذا أثبتنا الشفعه بین أکثر من اثنین.
و کان رب المال هو الشفیع، فهل له أن یأخذ الشفعه أم لا؟ قیل فیه ثلاثه أقوال: أحدها یأخذه من العامل برمته (1)لا بالشفعه، لأنه ملکه، و لا فضل فی المال
ص :157
فکان له أخذه من العامل و فسخ القراض. و الثانی یأخذ الشفعه و لیس له أخذه بغیر شفعه لأن رب المال لا یملک أخذ المال من ید العامل قبل أن ینض، فیأخذه بالشفعه و یدفع الثمن إلیه، فإذا فعل هذا فقد نض مال القراض، فان شاء أقره علی القراض، و إنشاء قبضه و فسخ القراض. و الثالث لیس له أن یأخذ بغیر شفعه لما مضی، و لا له أن یأخذ بشفعه، لأنه ملکه و الإنسان لا یملک الشفعه علی نفسه. فعلی هذا الوجه إن باعه العامل من أجنبی فهل لرب المال أن یأخذ من المشتری بالشفعه أم لا؟ علی وجهین أحدهما له ذلک، لأنه شریکه حین البیع، و الثانی لیس له ذلک، لأن العامل وکیله باع ملکه، و الوکیل إذا باع ملک موکله لم یکن للموکل أخذه بالشفعه. هذا إذا کان الشفیع رب المال، فاما إذا کان العامل هو الشفیع، و هو أن یشتری شقصا فی شرکه نفسه نظرت، فان لم یکن فی المال ربح، کان له أخذه بالشفعه، لأنه وکیل المشتری له، و إن کان فی المال ربح فهی مبنیه علی قولین متی یملک العامل حصته من الربح فإذا قلنا لا یملک حصته بالظهور أخذ الکل بالشفعه، و رد الفضل فی مال القراض، و من قال یملک حصته بالظهور، و هو مذهبنا، أخذ أصل المال و حصه رب المال بالشفعه، و أما حصه نفسه فقد قیل فیها ثلاثه أوجه علی ما ذکرناه: إذا کان الشفیع هو رب المال.
کان له أخذه بالشفعه للیتیم الآخر، فان کان الشفیع هو الوصی فعلی وجهین أحدهما لیس له کما لم یکن له أن یشتریه لنفسه، و لأنه متهم، لأنه یؤثر تقلیل الثمن، و الوجه الثانی له ذلک لأنه شریکه حین الشراء و الأول أقوی، و إن کان الولی هو الأب أو الجد کان له أخذه لنفسه بالشفعه، قولا واحدا، لأنه غیر متهم و لانه یجوز له أن یشتریه لنفسه.
، ثم بان له أن المشتری اثنان کان له الأخذ منهما، و من کل واحد منهما
ص :158
لأنه إذا کان المشتری واحدا کانت الصفقه واحده، و لا یمکنه تبعضها علی المشتری و لا یملک ثمن الکل، و لا یقدر علیه، و إذا علم أن المشتری اثنان کان البیع صفقتین فله أن یأخذهما و کل واحد منهما فإذا بان له أنه یقدر علی أخذ بعضه لم یسقط شفعته بالعفو عن الکل. و علی هذا لو بلغه أن المشتری زید لنفسه فعفا عنها، ثم بان أنه اشتراه لغیره، کان له الأخذ، لأنه قد رضی زیدا شریکا و لا یرضی غیره، فان بلغه أن الثمن حنطه فعفی ثم بان له أنه شعیر أو بلغه أنه شعیر ثم بان أنه حنطه، لم تسقط شفعته، لأن له غرضا فی أخذه بأحد الثمنین دون الآخر، کما لو بلغه أن الثمن دنانیر فعفی، فبان أنه دراهم أو بلغه أنه دراهم فعفی فبان أنه دنانیر لم تسقط شفعته، کذلک ها هنا. فان علم الشفیع بالشفعه و قد قاسم المشتری، و بنی، فقد قلنا إن له الشفعه و یدفع إلی المشتری قیمه ما أحدثه، فان کانت بحالها و قد زرع المشتری، قلنا للشفیع: خذ بالشفعه و یبقی زرع المشتری إلی الحصاد لأن ضرره لا یتلافا، فان قال أنا أؤخر الأخذ حتی إذا حصد الزرع أخذت إذ ذاک، کان له ذلک، و لم تسقط شفعته، لأن له فیه غرضا صحیحا، و هو أن ینتفع بالثمن إلی الحصاد، و لا یدفع الثمن و یأخذ أرضا لا منفعه له فیها کما قلنا فیه إذا کان الثمن إلی أجل أن له تأخیر الأخذ حتی یأخذ فی محله بالثمن.
، ثم شهدا علیه أنه قد باع الشقص بعد الشراء، و أنه سلمه بعد الشفعه إلی الشفیع، أو أن الشفیع قد أخذه منه بالشفعه، قبلت شهادتهما، لأن ضمانهما لا یختلف بشیء من ذلک، فلا یجران نفعا، و لا یدفعان ضررا، فلم ترد به شهادتهما بحال، فان وجبت له الشفعه و الشقص فی ید البائع، فقضی القاضی له بها. و دفع الثمن إلی المشتری، کان للشفیع أخذه من البائع، و إن قال البائع للشفیع أقلنی هذا البیع فأقاله، کانت الإقاله باطله لأنها إنما تصح من المتبایعین، فأما بین البائع و غیر المشتری فلا. فان باع المشتری الشقص قبل أن یقبضه الشفیع لم یصح، لأنه ملکه عنه الشفیع
ص :159
و إن باعه الشفیع قبل القبض من البائع لم یصح، لأنه باع ذلک قبل القبض، فان الشفیع مع المشتری کالمشتری من البائع.
، فقال: هذا النصف الذی فی یدیک اشتریته من زید بألف بعد أن ملکت حقی فیها و أنا أستحقه علیک بالشفعه، فقال زید البائع: صدق الشفیع، و قال المشتری ما ملکته بالشراء، بل ملکته میراثا فلا شفعه لک فیه، فأقام الشفیع البینه أن زیدا ملک هذا النصف من أبیه میراثا و لم یشهد بأکثر من ذلک. قال محمد بن الحسن: ثبت للشفیع الشفعه، و یقال للمشتری إما أن تدفع الشقص إلیه و یدفع الثمن إلیک، أو ترده علی البائع لیأخذه الشفیع من البائع، و یأخذ الثمن یدفعه إلیک، قال لأن الشاهدین شهدا له بأنه ملک الشقص میراثا و اعترف زید أن المشتری قد ملکه منه بالشراء فکأنما شهدا لزید بالملک و علیه بالبیع. و قال ابن شریح هذا غلط لا شفعه للشفیع، لأن البینه شهدت لزید بالملک عن أبیه میراثا و ما شهدت علیه بالبیع، و إنما اعترف هو بالبیع، فلیس بینه و بین المشتری منازعه، و إنما المنازعه بین الشفیع و بین المشتری، فالشفیع یقول اشتریت الشقص من زید بألف و هو یقول بل ورثته من أبی، فلا یقبل قول زید علیه من استحقاق ملکه علیه بالشفعه، لأن الشفعه لیست من حقوق العقد، فلا یتعلق به الشفعه بقول البائع، کما لو حلف رجل لا اشتریت هذه الدار من زید فقال زید قد بعتکها منک أیها الحالف فأنکر الحالف لم یحنث بقول البائع، و لا یطلق زوجته إن کانت یمینه بالطلاق لأن الطلاق لیس من حقوق العقد، و لا یقبل قول البائع علی المشتری فی ذلک فیطلق زوجته کذلک لا یقبل قوله ها هنا فیؤخذ منه الشقص بالشفعه، فإن شهد البائع للشفیع بالشراء لم یقبل شهادته، لأنها شهاده علی فعل نفسه و قول ابن شریح أقوی.
، فان کان قد شاهد المبیع کان له الأخذ، فإذا أخذ صح، کما لو اشتری ما شاهده، فان لم یکن شاهد المبیع، لم یصح الأخذ بالشفعه لأن الشفیع مع المشتری بمنزله المشتری من المشتری، ألا تری أنه یفتقر إلی معرفه
ص :160
الثمن و قدره و معرفه المبیع و قدره، و کذلک إلی مشاهدته، و هکذا إذا قلنا بیع خیار الرؤیه یصح، فههنا لا یصح لأنا إنما أجزنا خیار الرؤیه، لأنه أخذ الشقص بغیر اختیاره لأن البائع دخل علی أن المشتری له خیار الرؤیه. و ههنا المشتری ما دخل علی أن الشفیع له خیار الرؤیه، لأنه أخذ الشقص بغیر اختیاره، فلا یصح أن یکون له مع هذا خیار الرؤیه، إلا أن یقول المشتری قد رضیت أن یکون لک أیها الشفیع خیار الرؤیه، فههنا إذا اختار الأخذ هل یصح أم لا؟ علی قولین: إذا قلنا لا یصح خیار الرؤیه لا یصح الأخذ، و إذا قلنا یصح و هو الأقوی فعلی هذا إذا شاهده الشفیع کان له خیار الرؤیه، فإن رضیه أمسکه، و إن کرهه رده علی المشتری، و استرجع الثمن.
، فهل للشفیع أن یقول: لا أقبضه من ید البائع، بل یقبضه المشتری منه أولا حتی إذا قبضه أخذته من ید المشتری أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما له أن یقول لا أقبض حتی یقبض المشتری لأن الشفیع مثل المشتری من المشتری، و من اشتری شیئا قبل قبضه لم یصح حتی یقبضه ثم یبیعه، و یقبضه المشتری الثانی منه، فعلی هذا إذا کان المشتری حاضرا کلفه الحاکم أن یقبضه بنفسه أو بوکیله ثم یقبضه الشفیع بعد هذا، و إن کان المشتری غائبا، نصب الحاکم عنه وکیلا یقبض له فإذا قبض له وکیله قبضه الشفیع من وکیله. و الوجه الثانی یأخذه من ید البائع و لا یکلف المشتری القبض، لأن الشفعه حق یثبت للشفیع علی المشتری کالدین، و إذا کان له هذا الحق أخذه حیث قدر علیه و حیث وجده، و قد وجده فی ید البائع فکان له الأخذ منه، و لأن ید الشفیع کید المشتری کالنائب عنه، فإذا کانت یده کیده کان له القبض کقبضه، کما أنه لو وجبت علیه رقبه فی ظهار فقال لرجل: أعتق عبدک عنی عن ظهاری ففعل صح، و کان المأمور بالعتق عنه کالقابض له، و العتق عنه بعد القبض.
، اشتری اثنان منهم سهم ثالث منهم و نفرض
ص :161
المسئله إذا کان سهم کل واحد منهم اثنی عشر سهما لیصح الکلام فیه، فیکون المبیع اثنی عشر سهما، فإذا اشتریاه فقد اشتری کل واحد منهما نصف المبیع و نصفه سته أسهم و للمبیع ثلاثه شفعاء المشتریان و الذی لم یشتر، فإذا ثبت أنهم ثلاثه فکل واحد من المشتریین یستحق الشفعه علی الذی اشتری منه، و لا یستحق واحد منهما الشفعه علی الذی لم یشتر، لأنه ما اشتری شیئا، و یستحق الذی لم یشتر الشفعه علی کل واحد منهما، فإذا تقررت الصوره ففی ذلک أربع مسائل: إحداها إذا اختار الکل الأخذ، اقتسموا المبیع أثلاثا و هو اثنی عشر سهما فیأخذا الذی لم یشتر من کل واحد منهما سهمین، و یأخذ کل واحد من اللذین اشتریا من صاحبه سهمین، فیصیر مع کل واحد منهم أربعه أسهم. الثانیه عفی کل واحد من المشتریین عن صاحبه، فحصل فی ید کل واحد منهما سته أسهم، و لم یعف الذی لم یشتر عن واحد منهما فیأخذ من ید کل واحد منهما نصف ما حصل له و هو ثلاثه أسهم یصیر معه سته أسهم نصف کل المبیع، و یستقر لکل واحد منهما ربع المبیع ثلاثه أسهم. الثالثه عفا الذی لم یشتر عن کل واحد منهما فلا حق فیما یشتریانه، و یکون لکل واحد منهما الشفعه علی صاحبه، فیأخذ کل واحد منهما من ید الآخر نصف ما فی یده، و هو ثلاثه أسهم، فیصیر المبیع بینهما نصفین، فی ید کل واحد منهما سته أسهم. الرابعه عفا الذی لم یشتر عن أحدهما، فقد حصل ها هنا عاف و معفو عنه و الثالث غیر عاف و لا معفو عنه فیعبر عنه بالثالث أما العافی فقد سقط حقه من المعفو عنه، و فی ید المعفو عنه سته أسهم، فقد عفا العافی عن سهمین منها، فالعافی یستحق الشفعه علی الثالث و الثالث یستحق الشفعه علی المعفو عنه، لأنه ما عفا عنه، فیأخذ العافی من الثالث سهمین یبقی مع الثالث أربعه، یرجع الثالث علی المعفو عنه فیأخذ منه ثلاثه نصف ما فی یده یصیر معه سبعه، و یرجع المعفو عنه علی الثالث فیأخذ منه سهمین، و هما نصف ما فی یده بعد أخذ العافی منه السهمین یبقی فی یده خمسه فیکون فی ید العافی سهمان، و فی ید الثالث خمسه، و فی ید المعفو عنه خمسه فیکون الکل اثنی عشر سهما.
ص :162
المسئله بحالها فی ید کل واحد من المشتریین سته أسهم غاب أحدهما، و فی یده سته أسهم، و أقام أحدهما و فی یده سته أسهم، کان للذی لم یشتر أن یأخذ من الحاضر نصف ما فی یدیه ثلاثه أسهم، لأنه یقول لا شفیع سوانا، و لا مبیع الآن إلا فی یدیک، فحصل فی ید کل واحد منهما ثلاثه أسهم، و الشفعاء ثلاثه الذی لم یشتر، و المشتری الحاضر، و المشتری الغائب، و فی یده سته أسهم، قدم الغائب و فی یده سته أسهم بعد قدومه فیه ثلاث مسائل: إحداها لما قدم الغائب عفی عن المشتری الحاضر، و عن الذی لم یشتر و فی ید کل واحد منهما ثلاثه أسهم، ثم عفی المشتری الحاضر عن القادم فقد عفی کل واحد من المشتریین عن صاحبه، و ما عفی الذی لم یشتر عن أحدهما، و قد أخذ من المشتری الحاضر نصف ما فی یده ثلاثه و یأخذ من القادم نصف ما فی یده ثلاثه یصیر معه سته أسهم نصف المبیع، و مع کل واحد من المشتریین ربع المبیع ثلاثه أسهم. الثانیه عفی الذی لم یشتر عن القادم، و عفا عنه المشتری الحاضر أیضا فاستقر فی ید القادم سته أسهم نصف المبیع، و القادم ما عفا عن الذی لم یشتر و لا عن المشتری الحاضر، فیأخذ من ید کل واحد منهما ثلث ما فی یده، و فی ید کل واحد منهما ثلاثه أسهم، و فی یده سته أسهم، یصیر معه ثمانیه ثلثا المبیع، و فی ید کل واحد من الآخرین سهمان سدس المبیع. الثالثه عفا الذی لم یشتر عن القادم و ما عفی عن القادم المشتری الحاضر، و فی ید القادم سته أسهم، فللعافی علی المشتری الحاضر الشفعه، لأنه ما عفا عنه و للقادم علی المشتری الحاضر الشفعه، لأنه قائم مقامه، و للمشتری الحاضر علی القادم شفعه لأنه ما عفا عنه، و فی ید المشتری الحاضر سته أسهم یأخذ منها الذی لم یشتر سهمین، یبقی معه أربعه، و فی ید القادم سته یأخذ المشتری الحاضر من القادم نصف ما فی یده و یأخذ القادم من المشتری الحاضر نصف ما فی یده، و فی یده أربعه فیکون فی ید القادم خمسه، و فی ید المشتری الحاضر خمسه و فی ید الذی لم یشتر سهمان و هذا یسقط علی مذهب من لا توجب الشفعه إذا کانوا أکثر من شریکین.
ص :163
بین أن یأخذ بالثمن عاجلا أو یصبر إلی الأجل، ثم یأخذه بالشفعه، فان مات المشتری قبل انقضاء الأجل حل الثمن علیه، و سقط الأجل، و للبائع أن یطالب الوارث بالثمن فی الحال، فإذا قبض الثمن لم یجب علی الشفیع دفع الثمن فی الحال، و کان الخیار ثابتا فی حقه، إنشاء عجله و أخذ الشقص، و إن شاء أخره، لأن ذلک ثبت له و استحقه بالعقد الذی یستحق به الشفعه، و حلوله فی حق المیت لا یوجب حلوله فی حقه. کما نقول فی رجل له فی ذمه رجل دین ألف درهم مؤجل، فضمنها له رجل إلی ذلک الأجل، ثم مات الذی علیه الدین فحل علیه الدین، و لصاحب الدین مطالبه الوارث، و لا یجوز له مطالبه الضامن حتی یحل الأجل.
فإن أقرا بالعفو سقطت شفعتهما، و إن أنکرا العفو کان القول قولهما مع إیمانهما، فإن حلفا سقطت دعوی العفو و حکم لهما بالشفعه، و إن حلف أحدهما و نکل الآخر، لا ترد الیمین ها هنا لأنه لا یستفید بیمینه شیئا لأن الشقص یأخذ الشفیع الآخر، فان عفی أحدهما-إذا صح و ثبت-کان للآخر أن یأخذ جمیع الشقص و إذا ثبت هذا یصرف الناکل و یقال لهما لا حکم لکما عندنا و إنما الحکم البینه أو الیمین، فإذا لم تکن له بینه و لم یحلف سقط دعواه، فإذا جاء الحالف یطالب بالشفعه سلم الجمیع إلیه، فإن جاء الناکل و طالبه بحصته منه، فان کان یصدقه أنه لم یعف دفع حصته إلیه، و إن لم یصدقه و ادعی علیه العفو، کان القول قول الناکل مع یمینه، و عرضت الیمین علیه لأن هذه الدعوی علی الشفیع غیر الدعوی علی المشتری، فنکوله فی إحداها لا یسقط یمینه فی الأخری، فإن حلف استحق، و إن نکل عن الیمین ردت الیمین علیه، فان حلف سقطت دعوی الأجنبی، و إن نکل عن الیمین، صرفا و لم یکن لهما حکم عندنا.
، و قبل أن یأخذ الشفیع الشفعه، ثم حضر البائع و الشفیع و سائر الغرماء کان الشفیع أولی لأن حقه سابق من وقت الشراء، و حق البائع متجدد بالتفلیس، و حق الغرماء فی ذمته.
ص :164
و مثل ذلک إذا طلق الرجل زوجته و حضر الزوج یدعی نصف الشقص الممهور و حضر الشفیع، فالشفیع أولی، لأن حقه سابق و هو الصحیح عندهم، و علی مذهبنا لا یصح ذلک لأن ما جعله مهرا لا شفعه فیه بحال و قالوا فیه وجه آخر و هو أن الزوج أولی من الشفیع.
، لأن ملک الورثه بمنزله المتأخر عن البیع، و الملک الحادث بعد البیع لا یستحق به الشفعه. بیان ذلک أن هذا البیع یستحق علی المیت بسبب وجد فی حیاته فکأنه یتبعه فی حیاته و ملک الورثه حادث بعد موته و کذلک إذا أوصی ببیع الدار و التصدق بثمنها فإنه لا شفعه لورثته لما ذکرناه، و لو کان لهم فی الدار شریک قبل موت صاحبهم، کان لهم الأخذ بالشفعه فیما بیع فی الدین أو بیع فی الوصایا لأنهم شرکاؤه و لو أن وصیا علی صبی باع له شقصا فیما لا بد له منه و هو شریکه، فأراد أن یأخذ بالشفعه فلیس له ذلک لأنه قد کان یصل إلی الحاکم حتی یأمر ببیعه فیأخذ إنشاء و کذلک إن وکل فی بیع شقص و هو شفیع، فباع لم یکن له شفعه، و لکنه لو وکل فی شراء شقص و هو شفیع لم یبطل ما کان له من الأخذ و له الشفعه إنشاء و فی الناس من قال تثبت الشفعه فی الحالین لوجود البیع فی المشاع الذی لم یقسم، و الصحیح الأول. و أما إذا باع الأب و الجد فیجب أن یثبت لهما الشفعه فی الحالین لأنه لا تهمه علیهما، لأنهما یبیعان من أنفسهما.
، فاشتری صاحب النصف نصیب أحد شریکیه، و الشریک الثالث غائب، ثم إن الشریک الذی اشتری الربع باع سته أسهم، و أراد قسمه الربع، ثم قدم الثالث کان بالخیار بین أن یأخذ من الأول دون الثانی حقه، أو من الثانی دون الأول حقه أو منهما. فان طلب حقه من الأول و هو أشکل الأقسام کان له نصف الربع، و هو ثلاثه أسهم بناء علی القول علی عدد الرؤس، لا عدد الأنصباء، فعلی هذا نصف الربع و هو الثمن یجب أن یقسم علی المبیع، و علی ما فی یده علی الثلث و الثلثین لأن المبیع
ص :165
ثلث ملکه، فلا یصح الثمن من ثمانیه علی ثلاثه: یضرب ثلاثه فی ثمانیه یکون أربعه و عشرین، یکون لصاحب النصف اثنا عشر منها، و للقادم سته، و بقی سته: للقادم فیها ثلاثه دخل فی البیع سهم واحد منها، و هو الثلث من حقه و بقی فی یده سهمان، و إن رجع علی المشتری الثانی فیفسخ البیع به، و یأخذه و یبقی له خمسه، و یرجع علی صاحب النصف سهمین، فیحصل للقادم تسعه أسهم سته و ثلاثه، و یحصل للمشتری و صاحب النصف خمسه أسهم و یحصل لصاحب النصف عشره أسهم فذلک أربعه و عشرون سهما. و أما علی القول الذی یقول علی قدر الأنصباء فإن الربع من المبیع بینه و بین المشتری، و هو صاحب النصف علی الثلث و الثلثین، لأن نصیب القادم نصف نصیب المشتری فیکون له سهم، و للمشتری سهمان، فیجب أن یقسم الربع علی ثلاثه: للقادم ثلث الربع و ذلک الثلث ینقسم علی الثلث، فتضرب فی مخرج الثلث یکون تسعه، و یضرب فی مخرج الربع یکون سته و ثلاثین، فبها یصح، فان عفی عن الأول و طلب الثانی، أخذ السته و إن طلب الجمیع أخذ السته، و سهمین من الأول فی یده، فیکون ثمانیه و سته و أربعه عشر.
ص :166
، و هو أن یدفع الإنسان إلی غیره مالا یتجر به علی أن ما رزق الله من ربح کان بینهما علی ما یشترطانه. و القراض لغه أهل الحجاز و المضاربه لغه أهل العراق، و قیل فی اشتقاقه شیئان أحدهما أنه من القرض و هو القطع، و منه قیل: قرض الفأر الثوب، إذا قطعته، و معناه ههنا أن رب المال قطع قطعه من ماله یسلمها إلی العامل و قطع له منه قطعه من الربح و منه یسمی القرض قرضا لأن المقرض یقطع قطعه من ماله یدفعها إلی المقترض و الآخر أن اشتقاقه من المقارضه و هی المساواه و الموازاه، یقال: تقارض الشاعران إذا تساویا فی قول کل واحد منهما فی صاحبه من مدح و هجو. و روی عن أبی الدرداء أنه قال: قارض الناس ما قارضوک فإن ترکتهم لم یترکوک یعنی ساوهم فیما یقولون فیک، و معناه ههنا من وجهین: أحدهما من رب المال المال و من العامل العمل، و الثانی یساوی کل واحد منهما صاحبه فی الاشتراک فی الربح، و المقارض بکسر الراء رب المال، و المقارض بفتح الراء العامل. و أما المضاربه فاشتقاقها من الضرب بالمال، و التقلیب له، و قیل اشتقاقها من أن کل واحد من رب المال و العامل یضربان فی الربح و الأول أصح و المضارب بکسر الراء العامل لأنه هو الذی یضرب فیه و یقلبه، و لیس لرب المال اشتقاق منه. یدل علی ذلک ما رواه الحسن عن علی علیه السلام أنه قال إذا خالف المضارب فلا ضمان، هما علی ما شرطاه، و الظاهر أنه أراد العامل لأن الخلاف منه، و الضمان بالتعدی علیه. و علی جوازه دلیل الکتاب و إجماع الأمه فالکتاب قوله تعالی «فَإِذٰا قُضِیَتِ اَلصَّلاٰهُ فَانْتَشِرُوا فِی اَلْأَرْضِ وَ اِبْتَغُوا مِنْ فَضْلِ اَللّٰهِ» [و قال الله تعالی «وَ آخَرُونَ یَضْرِبُونَ فِی اَلْأَرْضِ یَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اَللّٰهِ» ] (1)و لم یفصل، و أما الإجماع فإنه لا خلاف فیه
ص :167
و أیضا فإن الصحابه کانت تستعمله، روی ذلک عن علی علیه السلام و عمر و ابن مسعود و حکیم بن حزام و ابن عمر و أبی موسی الأشعری و لا مخالف لهم.
، و جملته أن القراض لا یجوز إلا بالأثمان من الدراهم و الدنانیر، و أما غیرهما فلا یجوز و فیه خلاف (1)و أما القراض بالنقره فلا یصح لأنها معتبره فیما له قیمه، فهی کالثیاب و الحیوان، و القراض بالفلوس لا یجوز، و القراض بالورق المغشوش لا یجوز، سواء کان الغش أقل أو أکثر أو سواء، و فیه خلاف (2).
، لأن موضوع القراض علی أن یتصرف العامل فی رقبه المال و یقلبها و یتجر فیها فإذا کان غزلا فهو نفس المال و عینه فهو کالطعام إذا أعطاه لیطحنه و یکون الفضل بینهما، فیکون الکل لرب المال، و للعامل اجره مثله.
لما مضی، فإذا اصطاد شیئا کان له دون صاحب الشبکه لأنه صیده، و یکون لصاحب الشبکه أجره مثله، کما أنه لو غصبت شبکه فصاد بها کان الصید له دون مالکها. و لیس کذلک الغزل لو غصبه فنسجه لأن الثوب یکون لصاحب الغزل، لأنه عین ماله.
و إن دفع له ثوبا فقال له بعد فإذا نض ثمنه (3)فقد قارضتک علیه فالقراض باطل
لأنه قراض بمال مجهول لأنه لا یعلم کم قیمته حین العقد، و للعامل اجره مثله
ص :168
و هذا أصل القراض الفاسد فبان مشروحا.
، و للعامل الثلث، و لغلام رب المال الثلث، و الغلام مملوک لرب المال کان جائزا سواء شرط فیه عمل الغلام أو لم یشرط مع العامل، و فی الناس من قال لا یصح إذا شرط عمل الغلام مع العامل لأن موضوع القراض علی أن من رب المال المال، و من العامل العمل، فإذا شرط هذا کان من رب المال المال و العمل، و ذلک لا یجوز، و لأن موضوع القراض علی أن رب المال یستحق الربح بماله دون عمله، و یستحق العامل الربح بعمله من غیر مال، و إذا شرط هذا استحق رب المال الربح بماله و عمله، و هذا لا یجوز. و إنما قلنا إن الأول أصح لأنه إذا شرط هذا، فقد شرط ضمن مال إلی ماله لأن عبده ماله أیضا فصح ذلک، فإذا ثبت هذا فلو دفع إلیه ألفا قراضا علی أن له من الربح و النصف و دفع إلیه بغلا أو حمارا یستعین به فی نقل المتاع و الرکوب و غیر ذلک صح. هذا إذا شرط الربح لغلامه، فإن شرط ثلث الربح لأجنبی مثل أن یقول ثلثه لک، و ثلثه لی و ثلثه لزوجتی أو أبی أو ولدی أو صدیقی فلان نظرت، فإن لم یشرط بأن علی الأجنبی العمل بطل القراض، لأن الربح یستفاد فی القراض بالمال أو العمل و لیس هذا واحد منهما، و إن شرط أن یکون من الأجنبی العمل مع العامل صح، و یکون کأنه قارض عاملین. فخرج من هذه الجمله: إذا شرط رب المال الربح لغلامه لم یخل من أن یکون حرا أو عبدا، فإن کان عبدا نظرت، فإن لم یکن من الغلام عمل صح قولا واحدا، و إن شرط علیه العمل فعلی وجهین، و إن کان حرا أو أجنبیا فشرط له قسطا من الربح فإن لم یشرط منه العمل بطل قولا واحدا و إن شرط العمل صح قولا واحدا.
، فإذا ثبت ذلک ففیه ثلاثه مسائل إحداها أن یقول: قارضتک علی ألف سنه فإذا انتهت فلا تبع و لا تشتر، فالقراض باطل لأن من مقتضی القراض أن یتصرف فی المال إلی أن یؤخذ منه المال نضا.
ص :169
الثانیه أن یقول قارضتک سنه علی أن لک البیع و الشراء لا أملک منعک منهما فالقراض باطل لأنه من العقود الجائزه، فإذا شرط فیه اللزوم بطل کالشرکه و الوکاله. الثالثه أن یقول قارضتک سنه علی أنه إذا انتهت السنه امتنع من الشراء دون البیع فالقراض صحیح لأنه شرط ما هو من موجب العقد و مقتضاه، لأن لرب المال أن یمنع العامل من الشراء أی وقت شاء، فإذا عقد علی هذا، کان شرطا من مقتضی العقد و موجبه، فلم یقدح فیه.
کان لی منه درهم، و الباقی بیننا أو یکون لک منه درهم و الباقی بیننا نصفین، فالقراض باطل، لأنه یمکن أن یکون هذا الدرهم جمیع الربح، فیتفرد أحدهما بکل الربح و أیضا فإنه لا یصح القراض حتی یکون نصیب العامل معلوما بالأجزاء فإذا ضمن إلیها درهما، صارت مجهوله فلهذا بطل القراض. فإن شرط علیه أن یولیه سلعه من السلع مثل أن یقول رب المال: أعطنی هذا الثوب بقیمته من غیر ربح، کان باطلا لأنه قد لا یکون الربح إلا فی ذلک الثوب فیؤدی إلی ما قدمناه من انفراد أحدهما بالربح، و کذلک إن قال: علی أن لی أن أنتفع ببعض المال مثل أن یکون عبدا یستخدمه و ثوبا یلبسه.
، و عند قوم أنه جائز و هو الأقوی، لأنه لا مانع منه، و من قال لا یجوز قال لأنه یسقط المقصود من الربح لأن فلانا قد یغیب أو یموت، فلا یقدر علی الشراء و لا البیع، أو ربما لا یختار أن یبیعه أو یشتری منه، و هکذا الحکم فیه لو قال علی أن لا یشتری إلا العقار الفلانی أو الثوب الفلانی کان فاسدا لما مضی، و عندی أنه یجوز. و کذلک إذا قال لا تشتری إلا جنسا لا یعم وجوده فی أیدی الناس، لکن یوجد و لا یوجد، مثل أن یقول: لا تتجر إلا فی لحوم الصید فان هذا قد یوجد و قد لا یوجد فلا یجوز، و إنما یصح القراض فیما یتمکن من طلب المقصود به، مثل أن یقول اتجر فیما شئت، و عامل من شئت کیف شئت، فیکون جائزا و هکذا لو عین جنسا
ص :170
لا ینقطع عن أیدی الناس کقوله اتجر فی الطعام وحده أو فی التمر وحده أو فی الثیاب القطن فکل هذا یوجد غالبا و لا ینقطع، فالقراض صحیح لا یتعذر المقصود منه. و هکذا لو شرط ألا یتجر إلا فیما یعم وجوده فی بعض السنه کالرطب و العنب و الفواکه الرطبه فإنه جائز لأنه لا یعدم فی وقته غالبا و فی الناس من قال لا یتجر إلا فیه و قد قلنا إن جمیع ذلک یقوی فی النفس أنه جائز و کل ما ذکروه قیاس، و قوله علیه السلام المؤمنون عند شروطهم. یقوی ما قلناه.
یستبقی الأصل و یطلب فائدته کالشجر یسقیها لیکون ثمارها بینهما أو عقارا یستغله أو غنما یرجو نسلها و درها أو عبیدا یأخذ کسبها فالکل قراض فاسد، لأن موضوع القراض علی أن یتصرف العامل فی رقبه المال و هذا خروج عن بابه.
فی التصرف و الربح و الأجره: أما التصرف فإنه جائز صحیح، لأن القراض الفاسد یشتمل علی الاذن بالتصرف و علی شرط فاسد، فإذا فسد الشرط کان الاذن بالتصرف قائما فهو کالوکاله الفاسده تصرف الوکیل صحیح لحصول الاذن فیه. و أما الربح فکله لرب المال لا حق للعامل فیه، لأن العامل اشتری لرب المال فیکون الملک له، و إذا کان الملک له کان الربح له. و أما الأجره فللعامل اجره مثله سواء کان فی المال ربح أو لم یکن فیه ربح و فیه خلاف فإذا ثبت هذا فإن له اجره المثل، فإن الأجره یستحقها فی مقابله عمله علی کل المال، لأن عمله وجد فی کله و استحق الأجره علی جمیعه. إذا دفع إلیه مالا قراضا نظرت فإن اتجر به حضرا کان علیه أن یلی من التصرف فیه ما یلیه رب المال فی العاده من نشر الثوب و طیه، و تقلیبه علی من یشتریه و عقد البیع و قبض الثمن، و نقده، و إحرازه فی کیسه و ختمه، و نقله إلی صندوقه و حفظه و نحو ذلک مما جرت العاده بمثله. و إن کان شیئا لا یلیه رب المال فی العاده مثل النداء علی المتاع فی الأسواق، و
ص :171
نقله إلی الخان، و من مکان إلی مکان، فلیس علی العامل أن یعمله بنفسه، بل یکتری من یتولاه لأن القراض متی وقع مطلقا من غیر اشتراط شیء من هذا، وجب أن یحمل إطلاقه علی ما جرت به العاده، کما نقول فی صفه القبض و التصرف. فإن خالف العامل فحمل علی نفسه، و تولی من التصرف ما لا یلیه فی العرف لم یستحق الأجره علی فعله، لأنه تطوع بذلک، و إن خالف و استأجر أجیرا یعمل فیه ما یعمله بنفسه، کانت الأجره من ضمانه، لأنه أنفق المال فی غیر حقه. فأما النفقه مثل القوت و الأدم و الکسوه و نحو هذا فلیس له أن ینفق علی نفسه من مال القراض بحال، لأنه دخل علی أن یکون له من الربح سهم معلوم، فلیس له أکثر من ذلک، لأنه ربما لا یربح المال أکثر من هذا القدر. هذا إذا کان حاضرا فأما إن کان فی السفر فأول ما فیه أن العامل لیس أن یسافر بمال القراض بغیر إذن رب المال، و فیه خلاف، فإن سافر بإذن رب المال فعلیه أن یلی بنفسه من العمل علیه ما یلیه رب المال فی العاده من حمله و حطه و حفظه و الاحتیاط له فی حراسته و لیس علیه رفع الأحمال بنفسه، و لا حطها، بل له أن یکتری من یلی ذلک من مال القراض فإن خالف فاکتری لما یعمله بنفسه، أو حمل علی نفسه فعمل فیما یکتری له، فالحکم علی ما مضی. و أما نفقه المأکول و المشروب و الملبوس و المرکوب، من الناس من قال لیس له أن ینفق من مال القراض بحال حضرا و لا سفرا، و منهم من قال له النفقه لأن السفر إنما أنشأه و تلبس به لمال القراض فوجب أن یکون الإنفاق علیه، و الأول أقوی لما مضی. فمن قال ینفق ففی قدرها قیل وجهان: أحدهما ینفق کمال النفقه من المأکول و المشروب و الملبوس و المرکوب لأنه یسافر لأجله، و الثانی و هو الأصح أنه ینفق القدر الذی یزید علی نفقه الحضر، لأجل السفر، مثل زیاده مأکول و ملبوس و تفاوت سعر من ثمن ماء و غیره. فإذا تقرر هذا خرج من الجمله أنه لا ینفق من مال القراض إذا کان فی الحضر بحال، فإذا سافر فیها ثلاثه أوجه: أحدها لا ینفق کالحضر، و هو الذی اخترناه، و
ص :172
الثانی ینفق کمال نفقته، و الثالث ینفق القدر الزائد علی نفقه الحضر. فإن کان له فی صحبته مال لنفسه غیر مال القراض کانت النفقه بقسطه علی قدر المالین بالحصص، علی قول من قال له کمال النفقه، و علی ما قلناه ینفق من مال نفسه خاصه. إذا شرط أن یکون لأحدهما مائه من الربح و ما فضل کان بینهما نصفین، لم یصح و کان باطلا.
فقال أحدهما قراض علی أن یکون الربح من هذا الألف لی و ربح الآخر لک فالقراض فاسد، لأن موضوع القراض علی أن یکون ربح کل جزء من المال بینهما. إذا خلط الألفین و قال ما رزق الله من فضل کان لی ربح ألف، و لک ربح ألف کان جائزا لأنه شرط له نصف الربح، و قال قوم لا یصح لأن موضوع القراض علی أن یکون ربح کل جزء بینهما فإذا شرط لنفسه ربح ألف فقد شرط لنفسه ربح ألف لا یشارکه العامل، و الأول أصح، لأن الألف الذی شرط ربحها لیست متمیزه، و إنما کانت تبطل لو کان متمیزه و ذلک لا یجوز.
، لأنه قائم مقام رب المال، فإن کان الحظ فی الرد لزمه الرد، و إن کان الحظ فی الإمساک لزمه الإمساک، و لم یکن له الرد لأن المقصود طلب الفضل فأیهما کان الحظ فیه لم یکن له ترکه، فإن حضر رب المال و علم بالعیب فإن اتفقا علی الرد ردا، و إن اتفقا علی الإمساک أمسکا، و إن اختلفا قدمنا قول من الحظ معه من إمساک أو رد لأن لکل واحد منهما فی المال حقا، و المقصود الربح. و کذلک الوکیل إذا أصاب بما اشتراه عیبا کان له رده، فإن کان الموکل غائبا فقال له البائع لا ترد أیها الوکیل فلعل موکلک یرضی به معیبا، کان له الرد لأن فی ذلک غررا علیه، لأن الموکل قد لا یرضی، فإن قال لیس لک الرد لأن الموکل قد رضی به معیبا لم یقبل قوله علی الوکیل، و قدمنا قول الوکیل. و إن کان الموکل حاضرا فإن اتفقا علی الرد ردا، و إن اتفقا علی الإمساک
ص :173
أمسکا، و إن اختلفا قدمنا قول الموکل و لا یراعی الحظ لأن المال کله له، فلا اعتراض للوکیل علیه.
و لیس کذلک للوکیل لأن المقصود من القراض طلب الربح، و قد یکون الربح فی المعیب کالصحیح، و لیس کذلک الوکاله لأن المقصود إمساک المبیع و اقتناؤه، فلهذا لم یکن له شراء المعیب.
فإن نص علی صفه التصرف فقال: بع نقدا أو نسیئه بنقد البلد و غیر نقد البلد کان له ذلک لأنه قد نص علیه، و علیه إن أطلق فقال اتجر أو قال تصرف کیف شئت، و اصنع ما تری، کان کالمطلق، و المطلق یقتضی ثلاثه أشیاء أن یشتری بثمن مثله نقدا بنقد البلد، و فیه خلاف. فإذا ثبت هذا نظرت فإن لم یخالف ذلک فلا کلام، و إن خالف لم یخل من أحد أمرین إما أن یخالف فی البیع أو فی الشراء، فإن خالف فی البیع فباع عینا من أعیان المال نسیئا أو دون ثمن المثل، أو بغیر نقد البلد، فالبیع باطل لأنه باع مال غیره بغیر حق، فإن کان المبیع قائما رده، و إن کان تالفا کان لرب المال أن یضمن من شاء منهما: یضمن العامل لأنه تعدی، و یضمن المشتری لأنه قبض عن ید ضامنه، فإن ضمن المشتری لم یرجع علی العامل لأن التلف فی یده فاستقر الضمان علیه، و إن ضمن العامل رجع العامل علی المشتری لهذا المعنی أیضا. و إن کان الخلاف فی الشراء لم یخل من أحد أمرین: إما أن یذکر العامل رب المال حین الشراء أو لا یذکره، فإن لم یذکره تعلق العقد به، و کان المبیع له دون رب المال و تعلق الثمن بذمته، و إن ذکر أنه یشتریه لرب المال قیل فیه وجهان أحدهما یصح العقد، و یکون الشراء له کما لو أطلق، و قال آخرون أنه باطل لأنه عقد لغیره و إذا لم یصح لذلک الغیر بطل، و هذا الوجه أولی.
لأنه یتصرف فی مال المالک بإذنه کالوکیل، و ینظر فإن ادعی العامل تلف المال فی یده کان القول قوله لأنه أمین، و إن ادعی رده إلی مالکه فهل یقبل قوله؟ فیه قولان، أحدهما و هو الصحیح أنه یقبل
ص :174
قوله، و فی الناس من قال لا یقبل قوله. و جملته أن الامناء علی ثلاثه أضرب؟ من یقبل قوله فی الرد قولا واحدا و من لا یقبل قوله فی الرد قولا واحدا و مختلف فیه، و الأصل فیه أن من قبض الشیء لمنفعه مالکه قبل قوله فی رده و هو المودع و الوکیل، و کل من قبض الشیء و معظم المنفعه له لم یقبل قوله فی الرد قولا واحدا کالمرتهن و المکتری و کل من قبض العین لیشترکا فی الانتفاع فعلی وجهین، کالعامل فی القراض و الوکیل بجعل و الأجیر المشترک إذا قلنا قبضه قبض أمانه. هنا ثلاث مسائل: إذا اشتری العامل من یعتق علی رب المال، و إذا اشتری المأذون من یعتق علی سیده، و إذا اشتری العامل فی القراض من یعتق علیه.
الوالدون و المولودون و آباؤه و أمهاته و إن علوا و المولودون و ولد الولد الذکور و الإناث و إن سفلوا فإن اشتری واحدا من هؤلاء لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون بإذنه أو بغیر إذنه فإن کان بإذنه فالشراء صحیح، لأنه یقوم مقامه، و یعتق علیه لأنه ملک من یعتق علیه. ثم ینظر فإن کان اشتراه بجمیع مال القراض انفسخ القراض لأنه خرج عن أن یکون مالا، فإن لم یکن فی المال فضل فلا کلام، و إن کان فیه فضل کان علی رب المال ضمان حصه العامل فیه، و إن لم یکن فی المال فضل انصرف العامل و لا شیء له، و إن کان الشراء ببعض مال القراض انفسخ من القراض بقدر قیمه العبد کما لو أتلفه رب المال مباشره. هذا إذا کان باذنه و إن کان اشتراه بغیر إذنه نظرت، فإن اشتراه بعین المال فالشراء باطل لأنه اشتری ما یتلف و یهلک عقیب الشراء، و إن کان الشراء فی الذمه وقع الملک للعامل و صح الشراء، لأنه إذا لم یصح لمن اشتراه لزمه فی نفسه، کالوکیل، و لیس له أن یدفع ثمنه من مال القراض فإن خالف و فعل فعلیه الضمان لأنه قد تعدی: بأن وزن مال غیره عن ثمن لزمه فی ذمته.
ص :175
، فإن اشتری عاملها من یعتق علیها فالحکم علی ما مضی، و إن اشتری زوجها للقراض فهل یصح الشراء أم لا؟ نظرت فإن کان بإذنها صح و انفسخ النکاح، و یکون العبد قراضا، و إن کان بغیر إذنها قیل إن الشراء باطل، لأن علیها ضررا و هو أنها یملک زوجها فیفسخ نکاحها و یسقط نفقتها و العامل إذا اشتری ما یضر برب المال لم یصح الشراء کما لو اشتری لها من یعتق علیها بغیر إذنها، و فی الناس من قال: یصح الشراء لأن المقصود من القراض طلب الربح، و قد یکون الفضل فی شراء زوجها و الأول أقوی. فمن قال یصح أن یشتریه للقراض فلا فصل بین أن یشتریه بعین المال أو بثمن فی الذمه کغیر زوجها فإذا فعل هذا ملکته و انفسخ نکاحها، و سقطت نفقتها، لأنها ملکته و یکون فی مال القراض، و من قال لا یصح فالحکم فیه کما لو اشتری من یعتق علیها فان کان باذنها صح و إن کان بغیر إذنها فإن اشتراه بعین المال فالعقد باطل، و إن کان بثمن فی الذمه صح العقد له دونها و لیس له أن ینقد ثمنه من مال القراض، فان خالف و فعل فعلیه الضمان. الثانیه إذا اشتری المأذون من یعتق علی سیده لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون بإذنه أو بغیر إذنه، فان کان باذنه صح لأنه أقامه مقام نفسه، ثم نظرت فان لم یکن علی العبد دین عتق علی سیده لأنه ملک أباه، و لم یتعلق به حق الغیر ملکا صحیحا، و إن کان علی العبد دین فهل یعتق أم لا؟ قیل فیه قولان: بناء علی عتق الراهن إذا أعتق العبد المرهون، هل یصح أم لا؟ علی القولین. و وجه الجمع بینهما أن العبد إذا کان رهنا، تعلق الدین برقبته و ذمه الراهن کما یتعلق الدین برقبه ما فی ید المأذون و الذمه فلما کانت فی الرهن علی قولین کذلک ههنا فمن قال لا ینعتق فلا کلام، و من قال ینعتق أخذ العبد من سیده قیمه ذلک فیکون فی یده یقضی الدین منه. فأما إذا اشتراه بغیر إذن سیده لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون علی العبد دین أو لا دین علیه؟ فان لم یکن علیه دین فهل یصح الشراء ههنا أم لا؟ قیل فیه
ص :176
قولان أحدهما و هو الصحیح أنه لا یصح الشراء، لأن السید إنما أذن فی طلب الربح و الفضل، و هذا یبطل مقصوده لأنه یعتق علیه فیذهب ماله، فهو کالعامل إذا اشتری لرب المال أباه، فعلی هذا لا فرق بین أن یشتریه بعین المال أو فی الذمه فإن الشراء باطل. و الفصل بینه و بین العامل فی القراض واضح، لأن العامل حر یصح أن یشتری لنفسه فی الذمه، و لیس کذلک العبد لأنه إذا اشتری شیئا کان لمولاه، سواء کان بعین المال أو فی الذمه، لأن الشراء فی الذمه لا ینصرف إلیه، فلهذا بطل علی کل حال. و قال قوم یصح الشراء لأنه إذا أذن لعبده فی الشراء فقد دخل مع العلم بأن العبد لا یصح منه الشراء لغیر سیده، فلما لم یقع الشراء لغیر سیده، فإذا أطلق الإذن له به، فقد أطلقه فی شراء کل ما یصح أن یملک، و أن الشراء یقع لسیده، و یفارق العامل لأن شراه ینقسم لرب المال و فی الذمه، فمن قال باطل فلا کلام و من قال یصح عتق علی سیده لأنه لم یتعلق حق الغیر به. هذا إذا لم یکن علیه دین، فأما إن کان علیه دین فقال قوم لا یصح لأنه بغیر إذنه، و لأن علیه دینا، و فیهم من قال: یصح، فمن قال باطل و هو الصحیح، فلا کلام و من قال یصح، ملکه سیده، و هل یعتق علیه أم لا؟ قیل فیه قولان، بناء علی مسئله الراهن. المسئله الثالثه: إذا اشتری العامل أبا نفسه لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون فی المال ربح أو لا ربح فیه، فان لم یکن فیه ربح صح الشراء و ملکه رب المال، لأن العامل وکیل فی الشراء، فإذا ثبت أنه یصح نظرت، فان بیع هذا العبد قبل أن یظهر فی المال ربح فلا کلام، و إن بقی فی یدیه حتی یظهر فیه ربح فهل یعتق علی العامل شیء منه أم لا یبنی علی القولین: متی یملک العامل حصته من الربح فإنه علی قولین أحدهما یملکها بالظهور، و هو الأظهر فی روایات أصحابنا، و الثانی بالقسم. فمن قال لا یملک بالظهور لم یعتق علیه شیء منه لأنه ما ملک شیئا من أبیه، و من قال یملک بالظهور فهل یعتق علیه قدر ما ملکه أم لا؟ قیل فیه وجهان:
ص :177
أحدهما یعتق علیه، و هو الظاهر فی روایات أصحابنا، و یستسعی فی الباقی لأنه قد ملک من أبیه سهما ملکا صحیحا، و الثانی لا یعتق علیه لأن ملکه غیر تام. فإذا تقرر ذلک فمن قال لا یعتق فلا کلام، و من قال یعتق نظرت، فان کان العامل موسرا قوم علیه نصیب رب المال، و عتق کله، و زال القراض، و إن کان معسرا عتق منه نصیبه و استقر الرق فی نصیب رب المال، و انفسخ القراض فی ذلک القدر، لأنه قد تمیز قسط العامل منه. هذا إذا اشتراه و فی المال ربح، فأما إذا اشتراه و لیس فی المال ربح یبنی علی ما مضی. فاما إذا قیل لا یملک العامل حصته بالظهور أو قیل یملک بالظهور لکن لا ینعتق علیه ما ملکه، صح الشراء لأنه لا مانع منه، و إذا قیل یملک حصته بالظهور فیه و یعتق علیه نصیبه منه: فهل یصح الشراء أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یصح لأنهما فی المال شریکان، و الثانی لا یصح الشراء لأنه یقتضی أن یکون العامل یستقر نصیبه فیه. فمن قال الشراء باطل نظرت، فإن اشتری بعین المال بطل و إن کان فی الذمه لزمه فی نفسه، و من قال یصح قال یعتق قدر نصیبه منه، ثم ینظر فی العامل فان کان موسرا قوم علیه باقیه و عتق کله، و زال القراض، و إن کان معسرا عتق منه نصیبه، و استقر الرق فی نصیب رب المال.
لأن العامل یبتاع و یشتری به لرب المال باذنه فهو کالوکیل و کذلک الشرکه، فلکل واحد منهما فسخ القراض سواء کان ذلک قبل أن یعمل العامل شیئا أو بعد العمل، کالشرکه و الوکاله، و إذا وقع الفسخ منع العامل من الشراء دون البیع، فإذا ثبت هذا لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون الفاسخ رب المال أو العامل، فإن کان رب المال نظرت، فإن کان المال ناضا قبل التصرف أو بعده و لم یکن فیه ربح تسلمه رب المال، و إن کان ناضا و فیه ربح اقتسما الربح، و أخذ کل واحد منهما ماله.
ص :178
، لأنه یطمع أن یرغب راغب فیشتریه بما یحصل فیه ربح، فلهذا کان له بیعه إلا أن یقول له رب المال أنا أعطیک قیمه العروض بقول مقومین فله ذلک و لیس للعامل البیع، لأنه قد حصل له غرضه. و إن قال العامل لرب المال: لست أبیعه، بل خذه بحاله، بارک الله لک فیه نظرت فإن رضی رب المال بذلک فلا کلام، و إن قال لا أقبله بل بعه أنت حتی ینض المال، فهل علی العامل البیع أم لا؟ علی وجهین: أحدهما لیس علیه ذلک، لأنه إذا دفع المال بحاله إلی ربه فلا فائده له فی بیعه و الثانی و هو الأصح أن علیه البیع لیرد إلی رب المال ماله ناضا، کما تسلمه منه، و لو لم یبعه تکلف رب المال البیع، و علیه فیه مشقه. و إن کان المال دینا مثل أن باع العامل نسیئا بإذن رب المال، فعلی العامل أن یجیبه ممن هو علیه، سواء کان فی المال ربح أو لا ربح فیه، فإن کان الفاسخ العامل فالحکم فیه علی ما فصلناه إذا کان الفاسخ رب المال حرفا بحرف.
، فان کان المیت رب المال فان کان المال ناضا قبل التصرف فیه أخذه وارث رب المال، و إن کان ناضا بعد التصرف نظرت، فان لم یکن فیه ربح أخذه أیضا، و إن کان فیه فضل قاسمه علی الربح، و إن کان المال عروضا کان للعامل بیعه لأن رب المال خلفه فی یدیه و قد رضی اجتهاده، فان باع فلا کلام و إن قال وارث المال أنا أعطیک القیمه، لم یکن للعامل البیع، و إن قال العامل للوارث خذ العروض بارک الله لک فیها، فان قبل فلا کلام، و إن أبا أن یأخذه إلا ناضا فهل للعامل البیع علی وجهین علی ما مضی، و إن کان المال دینا فعلی العامل أن یقتضیه. و إن أراد وارث رب المال أن یقره فی ید العامل قراضا نظرت، فان کان ناضا و لا ربح هناک استأنف عقد القراض معه، و إن کان فیه ربح استأنف القراض معه بقدر ماله مشاعا، لأن القراض بالمشاع جائز کرجل له فی ید غیره ألف مشاعا فی ألف لمن هو
ص :179
فی یدیه، فإذا قارضه علی نصیبه فیه مشاعا یکون عاملا فی ألف و متصرفا فی قدر ماله فی ألف، و صح ذلک. و إن کان المال عروضا فهل یصح أن یقره فی یده قراضا علی ما کان أو لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما لا یصح أن یجدد معه قراضا لأنه قراض علی غیر الأثمان، و الثانی له أن یقره فی یده قراضا، لأنه استصحاب قراض و لیس بابتداء قراض، بل قام الوارث مقام مورثه فأقره علی ما هو علیه، و الأول أقوی، لأن القراض قد انفسخ بالموت، و هذا استیناف قراض علی عروض و لا یصح. فاما إذا مات العامل نظرت، فان کان المال ناضا لا ربح فیه أخذه ربه فان کان فیه فضل کان بینهما علی ما شرطاه، و إن کان المال عروضا فأراد وارث العامل بیعه لم یکن له لأن رب المال إنما رضی باجتهاد العامل لا باجتهاد وارث العامل، فإذا ثبت هذا دفع المال إلی الحاکم لیباع و یأخذ کل واحد منهما حقه إن کان فیه ربح، و إن لم یکن فیه ربح أخذ رب المال ماله ناضا. و إن اختار رب المال أن یستأنف القراض مع وارث العامل نظرت، فان کان المال ناضا صح سواء کان فیه فضل أو لم یکن فیه فضل و إن کان عروضا لم یجز إعادته معه قولا واحدا.
فقارض العامل عاملا آخر لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون باذن رب المال أو بغیر إذنه فان کان باذنه مثل أن قال اعمل أنت فیه و إن اخترت أن تقارض عنی من یقوم مقامک فافعل، أو أطلق القراض، ثم عجز العامل عن النظر له، فقال له رب المال فأقم غیرک فیه عنی فإنه یصح لأنه یکون وکیلا لرب المال فی عقد القراض عنه، فإذا ثبت أنه جائز فقارض العامل عاملا آخر نظرت، فان قال علی أن ما رزق الله من ربح کان بینک و بین رب المال نصفین و لا شیء لی فیه صح القراض و کان العامل الثانی عامل رب المال و لا شیء للعامل الأول، و إن قال علی أن الربح بیننا أثلاثا ثلث لی و ثلث لک، و ثلث لرب المال، فان القراض فاسد لأن العامل الأول شرط لنفسه قسطا من الربح بغیر مال و لا عمل، و الربح فی القراض لا
ص :180
یستحق إلا بمال أو عمل، و لیس للعامل الأول أحدهما، فیکون الربح کله لرب المال و للعامل الثانی أجره مثله، لأنه عمل فی قراض فاسد، و لا شیء للعامل الأول لأنه لا عمل له فیه. فإذا قارض العامل عاملا آخر بغیر إذن رب المال فقال خذه قراضا علی أن ما رزق الله من ربح کان بیننا نصفین کان القراض فاسدا لأنه تصرف فی مال غیره بغیر أمره فإذا ثبت أن القراض فاسد فعمل العامل و ربح فما حکمه؟ فهذه المسئله مبنیه علی أصل نذکره أولا ثم نبین کیفیه بناء هذه المسئله علیها، و ذلک الأصل: إذا غصب رجل مالا فاتجر به فربح أو کان فی یده مال أمانه ودیعه أو نحوها فتعدی فیه فاتجر به فربح فلمن الربح قیل فیه قولان أحدهما أن الربح کله لرب المال و لا شیء للغاصب، لأنا لو جعلنا الربح للغاصب کان ذلک ذریعه إلی غصب الأموال و الخیانه فی الودائع، فجعلنا الربح لرب المال صیانه للأموال. و القول الثانی أن الربح کله للغاصب لا حق لرب المال فی الربح، لأنه إن کان قد اشتری بعین المال فالشراء باطل، و إن کان الشراء فی الذمه ملک المشتری المبیع، و کان الثمن فی ذمته فإذا دفع مال غیره فقد قضی دین نفسه بمال غیره، و کان علیه ضمان المال فقط، و المبیع ملکه حلال له طلق، و إذا اتجر فیه و ربح کان متصرفا فی مال نفسه، فلهذا کان الربح له دون غیره، و لا یکون ذریعه إلی أخذ الأموال لأن حسم ذلک بالخوف من الله و الحذر فیما یرتکبه من المعصیه و یحذره من الإثم، و هذا القول أقوی، و الأول تشهد به روایاتنا. فإذا ثبت ذلک وعدنا إلی مسئلتنا: فإذا قارض العامل عاملا آخر فتصرف العامل الثانی کان متعدیا بذلک، لأنه تصرف فی مال غیره بغیر حق، فان کان عالما فهو آثم و إن کان جاهلا فالإثم ساقط، فإذا ربح بنی علی القولین فمن قال ربح الغاصب کله لرب المال، فعلی هذا یکون لرب المال النصف لأنه دخل علی أن له نصفه منه، و لا یستحق أکثر مما شرط لنفسه. و یفارق ربح الغاصب لأن رب المال ما شرط لنفسه بعض الربح، و لهذا کان
ص :181
کله له، و النصف الباقی فهو بین العامل الأول و الثانی نصفین، لأن الأول قال للثانی علی أن ما رزق الله من ربح کان بیننا نصفین، فهذا النصف هو القدر الذی رزق الله و کان بیننا. و هل یرجع العامل الثانی علی الأول أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما لا یرجع علیه بشیء، لأنه یسلم له ما شرط من الربح و لا أجر له مع حصول المسمی، و الوجه الثانی یرجع الثانی علی الأول بنصف اجره مثله لأنه دخل علی أن یسلم له نصف کل الربح فلم یسلم له إلا نصف ما شرط له، فکان له أن یرجع بنصف اجره مثله. فخرج من هذا أن لرب المال نصف الربح، و النصف الباقی بین العامل الأول و الثانی نصفین فهل للثانی علی العامل الأول نصف اجره مثله علی وجهین. و من قال ربح الغاصب لنفسه و لا حق لرب المال فیه، فعلی هذا ما حکم الربح؟ منهم من قال إن الربح کله للعامل الأول و للثانی علی الأول أجره مثله، و منهم من قال الربح کله للعامل الثانی لا حق للأول فیه لأنه هو المتعدی فی التصرف فهو کالغاصب و ربح الغاصب کله لنفسه، و الأول أقوی لأن العامل الثانی و إن کان متعدیا فإنه لما اشتری فی ذمته بنیه أنه للأول وقع الشراء للاول وحده، و ملک المبیع دون کل أحد، و کان الربح کله له، لأنه ربح ملکه. و یفارق الغصب لأن الغاصب اشتراه لنفسه، فکان الملک له وحده، فلهذا کان الربح له، و للعامل اجره مثله علی الأول، لأنه دخل علی أن یسلم له المسمی من الربح، فإذا لم یسلم، کان له اجره مثله، فعلی هذا لا شیء لرب المال فی الربح قولا واحدا، و لمن یکون الربح علی وجهین: أحدهما للعامل الثانی لا شیء لغیره فیه، و الثانی للأول و علیه للثانی أجره مثله. هذا الکلام فی الربح فاما لکلام فی حکم الضمان فعلی کل واحد منهما الضمان: علی العامل الأول لأنه تعدی بتسلیم مال غیره إلی الغیر بغیر أمره، و علی الثانی لأنه قبض عن ید ضامنه، و لرب المال مطالبه من شاء منهما: یطالب الأول لأنه تعدی و یطالب الثانی لأن ماله حصل فی یده فان کان المال قائما أخذه و إن کان تالفا نظرت
ص :182
فان طالب الأول لم یکن للأول مطالبه الثانی بما غرم، لأنه دفع المال إلیه و قال هو أمانه فی یدیک و لا ضمان علیک، و إن ضمن الثانی فهل للثانی أن یرجع علی الأول؟ قیل فیه قولان أحدهما یرجع لأنه غره، و الثانی لا یرجع لأن التلف فی یده فاستقر الضمان علیه.
، فاشتری بها سلعه و حال الحول علیها، و هی تساوی ألفین کان الزکاه غیر واجبه علی مذهب [أکثر]أصحابنا لأن هذا مال التجاره فلا زکاه فیه، و فی أصحابنا من قال یجب فیها الزکاه، فعلی هذا یجب ها هنا زکاه الألف علی رب المال، و لیس حول الأصل حول الفائده، بل للفائده حول نفسه، من حیث بدا [ثبت]، و إذا تم الحول کان علیهما الزکاه بالحصص. إذا ملک کل واحد منهما نصابا یجب فیه الزکاه، و من قال من المخالفین إن حول الفائده حول الأصل قال یجب فیها أجمع الزکاه و علی من تجب الزکاه فیها قولان؟ أحدهما زکاه الکل علی رب المال وحده، و الثانی علی رب المال زکاه الأصل و زکاه حصته من الربح، و علی العامل زکاه حصته من الربح، و أما إن دفع إلیه نخلا مساقاه فأثمرت و بدا الصلاح فیها و کانت نصابا ففیها الزکاه، و علی من تجب الزکاه؟ فمن الناس من قال علی قولین کالقراض و الأصح أن کل واحد منهما یلزمه زکاه حصته. و هذا یقتضیه مذهبنا لأن الثمره تحدث ملکا لهما، بدلیل أنه لو بقی منها رطبه لکان بینهما فإذا کانت ملکهما کانت الزکاه علیهما، و لیس کذلک القراض لأنه إذا ظهر لم یظهر علی الملکین معا، بدلیل أنه إذا ذهب الربح لم یبق للعامل شیء فلهذا کانت الزکاه فیه علی رب المال وحده، علی أحد القولین.
أو علی سهم ذکره معلوما صح القراض، لأن قوله خذه قراضا یقتضی أن من رب المال المال، و من العامل العمل، فما یحدث فیه من ربح کان بینهما، هذا بماله و هذا بعمله، فإذا قال علی النصف کان تقدیرا لقسط العامل، و إذا کان تقدیرا لقسطه کان القسط المذکور له
ص :183
لأن إطلاق العمل یقتضی أن الربح کله لرب المال، و إنما یستحق العامل بالشرط و العمل، فإذا ذکر شیئا کان للعامل، و الباقی لرب المال. فان اختلفا فقال رب المال شرطته لنفسی لا لک، فالقراض فاسد، و قال العامل شرطته لی لا لک فالقراض صحیح، فالقول قول العامل لأن ظاهر الشرط له، و معه سلامه العقد فلا تقبل قول غیره علیه. و إن قال: خذه قراضا علی أن الربح بیننا، فالقراض صحیح، لأن قوله بیننا معناه بیننا نصفین کرجل قال هذه الدار بینی و بین زید، کان إقرارا بأنها بینهما نصفین. و جملته أن هاهنا ثلاثه عقود: عقد یقتضی أن الربح کله لمن أخذ المال و هو القرض، و عقد یقتضی أن الربح کله لرب المال و هو البضاعه یقول له: خذ المال فاتجر به، و الربح کله لی، فإنه یصح لأنها استعانه منه علی ذلک، و عقد یقتضی أن الربح بینهما و هو القراض، فإذا قال خذه و اتجر به صلح هذا للثلاثه عقود: قرض و قراض و بضاعه فإذا قرن به قرینه أخلصته إلی ما تدل القرینه علیه. فان قال خذه فاتجر به و الربح لک کان قرضا لأنها قرینه تدل علیه و إن قال خذه فاتجر به علی أن الربح لی کان بضاعه، و إن قال خذه و اتجر به علی أن الربح بیننا کان قراضا لأن القرینه تدل علیه. و إن کانت اللفظه خالصه للعقد الواحد، فقرن به قرینه نظرت، فان لم یخالف مقتضاه لم یقدح فیه، و إن خالفت مقتضاه فسد العقد، بیانه إذا قال خذه قراضا، هذا خالص للقراض، و مقتضاه أن الربح بینهما، فان قال علی أن الربح بیننا صح، لأنها قرینه تدل علی مقتضاه، و إن قال: علی أن الربح لک کان قراضا فاسدا لأنها قرینه تخالف مقتضاه. فان قال علی أن الربح کله لی، فهو قراض فاسد أیضا، و لا یکون بضاعه، و فی الناس من یقول یکون بضاعه و لا یکون قراضا فاسدا، و هذا غلط، لأن لفظ القراض یقتضی الاشتراک فی الربح، فإذا شرط لأحدهما کان قراضا فاسدا کما لو شرط کله للعامل.
ص :184
إذا دفع إلی رجل ألفا و قال له: اشتر بها هرویا أو مرویا (1)بالنصف
، فان القراض فاسد عند المخالف لأنه لم یطلقه فی البیع، و لأنه لم یبین النصف، و علی ما قلناه أولا یصح، و إن لم یطلقه فی البیع، لکن [یوجب]من حیث لم یبین النصف کان قراضا فاسدا، فإذا ثبت أنه فاسد فالکلام فی تصرفه و ربحه و أجرته. أما التصرف فله الشراء لأنه مأذون فیه دون البیع الذی لم یؤذن له فیه، و الربح کله لرب المال، لأن شرط العامل قد بطل و الأجره فله اجره مثله لأنه دخل علی أن یسلم له المسمی فإذا لم یسلم کان له أجره المثل.
فان کانا یعلمان مبلغ ذلک صح لأن الاعتبار بمعرفه المعلوم من ذلک لا بلفظه، و إن کان جهلاه أو أحدهما، فالقراض فاسد، لأنه لا یصح حتی یکون نصیب کل واحد منهما من الربح معلوما عندهما کالأجره فی الإجاره و الحکم فی القراض الفاسد قد مضی. إذا قال خذه قراضا علی أن ما رزق الله من ربح، فلک الثلث منه و ثلثا ما بقی و الباقی لی صح القراض لأنه قد شرط للعامل سبعه أتساع الربح، و تسعین لنفسه، لأن أقل مال له ثلث و ثلثا ما بقی من غیر کسر تسعه فیکون للعامل ثلثه الثلاث، و ثلثا ما بقی أربعه تصیر سبعه و بقی سهمان لرب المال.
، و طالب بالمقاسمه، لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون المال ناضا أو عرضا، فان کان ناضا دراهم أو دنانیر نظرت، فان کان من جنس رأس المال اقتسماه علی ما شرط، و إن کان من غیر جنسه مثل أن کان رأس المال دنانیر و حصل دراهم، فان اختار رب المال أن یأخذ منه بقیمه رأس المال فعل، و یکون الباقی بینهما علی الشرط، فان أبی ذلک، کان علی العامل أن یبیع منه
ص :185
بقدر رأس المال، و الباقی بینهما. هذا إذا کان ناضا فأما إن کان عرضا فان اختار رب المال أن یأخذ بقدر رأس المال بالقیمه کان له، و الباقی بینهما، و إن امتنع فعلی العامل أن یبیع منه بقدر رأس ماله، فان لم یقدر باع الکل حتی یحصل لرب المال جنس رأس ماله، و یقتسمان الفضل علی الشرط. فان قال العامل خذه عرضا فقد ترکت حقی لک فهل یلزم رب المال ذلک أم لا؟ قیل فیه وجهان: بناء علی القولین متی یملک العامل حصته، فمن قال یملکه بالظهور قال لم یجب علی رب المال القبول و من قال یملکه بالقسمه کان علیه القبول.
لأنه عقد یبتغی فیه الفضل، کالشراء و البیع فإذا ثبت أنه یصح فتصرف العامل و ربح کان له من الربح ما شرط له، لأنه یستحقه بالشرط، و یکون من صلب ماله، سواء کان بقدر اجره مثله أو أقل أو أکثر. فإذا ثبت أن الکل من صلب ماله، فان مات رب المال انفسخ القراض؟ ثم لا یخلو مال القراض من أحد أمرین إما أن یکون ناضا أو عرضا فإن کان ناضا من جنس رأس المال نظرت، فان لم یکن علی رب المال دین، أخذ وارث رب المال رأس المال، و اقتسما الربح علی الشرط، و إن کان علیه دین انفرد العامل بنصیبه، و قضی من بعد دین المیت. و إن کان المال عرضا نظرت فان لم یکن علی رب المال دین، فأراد الوارث أن یأخذ من العرض بالقیمه، و یقتسما ما فضل جاز، و إن امتنع من الأخذ فعلی العامل بیعه لیرد إلی وارث رب المال من جنس رأس المال، و ما فضل کان بینهما علی الشرط، و إن کان علیه دین فعلی العامل أن یبیع الموجود و یصرف الی غرماء الدین، و یفرد هو حصته.
، فقال العامل: اشتریته لنفسی و قال رب المال بل للقراض، و العاده أن هذا الاختلاف یقع بینهما إذا کان فی العبد رغبه و فیه ربح، فالقول قول العامل لأن العبد فی یده، و ظاهر ما فی یده أنه ملکه، فلا یقبل
ص :186
قول غیره فی إزاله ملکه عنه. و إن اختلفا فقال رب المال: اشتریته لنفسک، و قال العامل للقراض، و العاده فی هذا إذا لم یکن فی العبد رغبه، فالقول أیضا قول العامل، لأنه أمین.
، لم یکن له أن یشتری للقراض غیر الأول، لأنه إنما أذن له أن یتصرف للقراض بالألف، فلا یملک الزیاده علیه، فان خالف و اشتری لم یکن للقراض لأنه غیر مأذون فیه. ثم ینظر، فان کان الشراء الثانی بعین الألف، فهو باطل. لأنه إن کان الشراء الأول بعین الألف، فالألف للبائع، و لیس للعامل أن یشتری شیئا بمال غیره، و إن کان الشراء الأول فی الذمه فقد استحق علی العامل تسلیم الألف عن المبیع الأول، فإذا اشتری بطل لهذا المعنی، و لأنه غیر مأذون فیه. و إن کان شراؤه الثانی فی الذمه لم یکن المبیع للقراض، و انصرف إلی العامل لأنه اشتراه فی الذمه لغیره، فإذا لم یسلم للغیر لزمه فی نفسه، کالوکیل فإذا ثبت أنه لم یکن له أن یدفع الثمن من مال القراض، فان خالف و فعل و تصرف و ربح فالربح لمن یکون؟ علی ما مضی من القولین فی مسئله البضاعه و إن نهاه رب المال أن یشتری و یبیع فقد مضی الکلام علیه.
، فذکر العامل أنه ربح ألفا ثم قال بعد هذا غلطت لأنی رجعت إلی حسابی فما وجدت ربحا، أو قال خفت أن ینتزع من یدی فرجوت فیه الربح، لزمه إقراره، و لم ینفعه رجوعه لأنه إذا اعترف بربح ألف فقد اعترف بخمسمائه، فإذا ثبت حق الآدمی بالإقرار لم یسقط برجوعه کسائر الإقرارات. فإن کانت بحالها فقال قد خسرت و تلف الربح. کان القول قوله لأنه ما أکذب نفسه، و لا رجع فی إقراره، و إنما أخبر بتلف الأمانه فی یده، فکان القول قوله، و مثله ما مضی فی الوکاله إذا دفع إلیه ودیعه فطالبه بها فجحده فأقام البینه أنه أودعه کان علیه الضمان و إن لم یجحد لکنه قال لا حق لک قبلی فأقام البینه أنه أودعه فلا ضمان علیه، لأنه ما أکذب البینه فی الثانیه، و أکذبها فی الأولی، لأنه قال: لا حق له قبلی،
ص :187
و قد یکون صادقا لأنها حین الجواب کانت تالفه فلهذا لم یکن علیه الضمان.
، أو بما یتغابن الناس بمثله، لأنه کالوکیل فإذا ثبت هذا فان خالف نظرت فان خالف فی الشراء بأن اشتری بعین المال بطل، و إن اشتری فی الذمه لزمه فی نفسه دون رب المال، و إن کان الخلاف فی البیع فباع ما یساوی مائه بخمسین و ما یتغابن به عشره، کان التفریط ما بین الخمسین و التسعین و هو أربعون و لیس له أن یسلم فان سلم المبیع رد إن کان قائما و کان له قیمته إن کان تالفا. و لرب المال أن یضمن من شاء منهما: یضمن العامل لأنه تعدی بالتسلیم، و یضمن المشتری لأنه قبض عن ید ضامنه، فان ضمن المشتری، ضمنه کمال القیمه لأن الشیء تلف کله فی یده، و إن ضمن العامل فکم یضمنه؟ قیل فیه قولان: أحدهما ما زاد علی ما یتغابن الناس بمثله، و هو أربعون، لأنه هو الذی تعدی فیه، و الثانی یضمنه الکل و هو الصحیح لأنه تعدی بتسلیم کله و کان علیه ضمان کله.
إما أن یکون العامل مسلما أو ذمیا فإن کان مسلما فالشراء باطل، سواء کان رب المال مسلما أو ذمیا لأنه اشتری بالمال ما لیس بمال، فهو کما لو اشتری المیته و الدم، و إن کان العامل ذمیا فالشراء باطل أیضا بمثل ذلک، و إن کان فی ید العامل خمر فباعه مثل أن استحال العصیر فی یده خمرا فالبیع باطل، و فیه خلاف. و إنما قلنا ذلک، لأن هذه الأشیاء محرمه بلا خلاف، و جواز التصرف فیها یحتاج إلی دلیل، لعموم الاخبار فی تحریم بیع الخمر، فإذا کان الشراء باطلا فنقد المال من مال القراض فهل علیه ضمان؟ قیل فیه وجهان: أحدهما لا ضمان علیه، لأن رب المال وکل الاجتهاد إلیه فی شراء ما یطلب فیه الفضل، و قد أدی اجتهاده إلیه فلا ضمان علیه، و الآخر-و هو الصحیح-أن علیه الضمان، لأن الشراء باطل، و لا یجوز للعامل دفع الثمن بغیر حق، فإذا فعل فقد تعدی فلزمه الضمان.
قلیلا کان أو
ص :188
کثیرا، فان شرط للعامل العشر جاز، و إن شرط تسعه أعشار الربح جاز، لأنه إنما یستحق الربح بالشرط، بدلیل أنه لو کان القراض فاسدا لم یکن له من الربح شیء و لو قال خذ هذا المال فاتجر به کان الربح کله لرب المال، فإذا کان استحقاقه بالشرط وجب أن یکون علی ما شرط. فان دفع إلیه ألفا قراضا و قال علی أن الربح بیننا، قال قوم: القراض صحیح و الربح بینهما نصفین، و قال آخرون: القراض فاسد لأنه مجهول، و الأول أقوی، لأنهما تساویا فی إضافه الربح إلیهما، و کان کقوله هذه الدار بینی و بین زید فإنها یکون بینهما نصفین.
، و لم یزد علیه، کان صحیحا لأن الربح لرب المال و إنما یستحق العامل قسطا بالشرط، فإذا ذکر قدر قسطه کان المسکوت عنه لرب المال، لقوله تعالی «وَ وَرِثَهُ أَبَوٰاهُ فَلِأُمِّهِ اَلثُّلُثُ» فذکر للام الثلث و کان المفهوم أن ما بقی فللأب. فإن قال خذه قراضا علی أن لک النصف و لی السدس صح، و کان النصف لرب المال، لأن قوله علی أن لک النصف یفید أن الباقی لرب المال و إذا ذکر رب المال من الباقی بعضه لنفسه، لم یضره.
من قال: إنه یکون فاسدا کما أنه لو قال ساقیتک علی هذا النخل علی أن لی نصف الثمره کان فاسدا، و فی الناس من قال: یصح لأنه لو قال علی أن لک أیها العامل النصف، و لم یذکر لنفسه شیئا صح. و الأول أصح لأن الربح کله لرب المال، و إنما یستحق العامل بالشرط فإذا شرط النصف لنفسه فما شرط للعامل شیئا فبطل القراض، کالمساقاه سواء، فمن قال یصح فلا کلام و من قال فاسد، قال: لو قال علی أن لی النصف و لک الثلث، و سکت صح و کان للعامل الثلث و لرب المال الثلثان، و کذلک لو قال لک الثلثان أیها العامل و سکت، کان لرب المال الثلث و هو الباقی.
ص :189
فإن دفع إلیه ألفین قراضا فتلف بعض المال: نظرت، فان تلف إحدی الألفین قبل أن یدور المال فی التجاره کان محتسبا من رأس المال، لأن التالف عین مال رب المال، و إن تلف المال بعد أن دار فی التجاره کان من الربح لأن الربح وقایه لمال رب المال، فما ربح بعد هذا کان وقایه لما تلف منه.
قیل فیه وجهان: أحدهما من الربح لأنه تلف بعد أن دار المال فی التجاره، فهو کما لو تکرر دورانه و الوجه الثانی من صلب المال، لأن هذا العبد التالف بدل ذلک الألف، و کأن الألف قد تلف بنفسه. و قیل إنه متی تلف من المال شیء بعد أن قبضه العامل کان من الربح، بکل حال، سواء کان بعد أن دار فی التجاره أو قبل ذلک، و هو الصحیح. فإذا ذهب بعض المال قبل أن یعمل ثم عمل فربح، فأراد أن یجعل البقیه رأس المال بعد الذی هلک فلا یقبل قوله، و یوفی رأس المال من ربحه حتی إذا وفاه اقتسما الربح علی شرطهما، لأن المال إنما یصیر قراضا فی ید العامل بالقبض فلا فصل بین أن یملک قبل التصرف، أو بعده و قبل الربح، فالکل هالک من مال رب المال فوجب أن یکون الهالک أبدا من الربح لا من رأس المال. فان دفع إلی رجلین ألفا علی أن الربح لهما منه النصف نظرت، فان سکت علی هذا و لم یزد، کان لهما النصف بینهما نصفین، و الباقی لرب المال، لأن عقد الواحد مع الاثنین فی حکم العقدین المنفردین؟ و کأن رب المال عقد مع أحدهما قراضا بخمس مائه علی أن له نصف الربح، و مع الآخر علی خمسمائه علی أن له نصف الربح، و هذا سائغ. فإن کانت بحالها فقال لهما إن لکما نصف الربح: الثلثان منه لهذا، و ثلثه لهذا، صح أیضا فیکون کأن أحد العاملین عقد معه علی الانفراد علی خمس مائه علی أن له ثلث الربح و الآخر عقد علی الانفراد علی أن له سدس الربح، و لو عقدا منفردین هکذا لکان صحیحا کذلک إذا کان صفقه واحده.
ص :190
و أما إن کان العامل واحدا و رب المال اثنین، فقالا: خذ هذا الألف قراضا نظرت، فان قالا خذ قراضا علی أن لک النصف، فیهما مسئلتان: إحداهما قالا له هکذا و سکتا، و لم یذکرا ما لهما، فالقراض صحیح، لأنهما إذا سکتا عن مالهما کان الباقی و هو النصف بینهما نصفین، لأنهما مستحقان بالمال فهما فی المال سواء فکانا فی الربح سواء. الثانیه قالا: علی أن لک النصف، و لنا النصف: الثلث من النصف الباقی لی و الثلثان منه لشریکی، فالقراض فاسد لأنهما شرطا التفاضل فی الربح مع التساوی فی المال، فلهذا فسد القراض. هذا إذا شرطا له النصف مطلقا فأما إن شرطا النصف و قالا له: ثلث هذا النصف لک من مالی و ثلثاه من مال الآخر و تفرض المسئله من ثمانیه عشر، و کان الربح کله من ثمانیه عشر، فقالا له: لک النصف منه تسعه: سته من مال هذا و ثلاثه من مال ذاک، ففیها مسئلتان أیضا: إحداهما قالا هذا و سکتا، فإنه یصح و یکون للعامل ما شرط، و النصف الباقی لهما الثلث منه لمن شرط للعامل الثلثین، و الثلثان منه لمن شرط للعامل الثلث و کان تسعه سته لصاحب الثلثین و ثلاثه لصاحب الثلث، لأن عقد الواحد مع الاثنین فی حکم العقدین و کأن أحدهما قال له قارضتک علی خمس مائه علی أن لی ثلثی الربح، و قال له الآخر قارضتک علی خمسمائه علی أن لک الثلث من الربح، و لو کان کذلک لصح فکذلک إذا جمع بینهما. الثانیه قالا له: لک النصف: ثلثه من مال هذا، و ثلثاه من مال الآخر، و الباقی بیننا نصفین، کان القراض فاسدا و فی الناس من قال یکون صحیحا، و یکون علی ما شرطا و الأول هو الأقوی لأن الثانی یؤدی إلی التفاضل فی الربح مع التساوی فی رأس المال و ذلک لا یجوز.
فقال قارضتک علی الألف الذی فی یدک صح لأن ید المودع کید المودع، و لو دفع إلیه ألفا ابتداء صح کذلک إذا قارضه علی ما فی یدیه
ص :191
فإن کان له فی ید غیره ألف غصبا فقارض رب المال الغاصب علیه قیل فیه وجهان: أحدهما أنه قراض فاسد، لأن الغصب مضمون، و مال القراض أمانه فلا یصح أن یکون الألف فی یده مضمونه أمانه. و الوجه الثانی و هو الصحیح أنه یکون قراضا صحیحا و یکون أمانه من حیث القراض، و إن کان مضمونا من حیث الغصب، کما أنه إذا رهن الغصب عند الغاصب صح و یکون فی یده وثیقه بالحق و مضمونا بالغصب، فمن قال القراض فاسد فالحکم فی القراض الفاسد مضی، و إذا قلنا صحیح لا یزول الضمان عن الغاصب بعقد القراض، بل یکون الضمان علی ما کان، فإذا اشتری العامل شیئا للقراض کان ما اشتراه للقراض و یکون المال مضمونا فی یده، فإذا نقده فی ثمن ما اشتراه زال عنه الضمان، لأنه قضی به دین رب المال بإذنه، فلهذا برئت ذمته و سقط الضمان.
فقال لمن علیه الدین: أقبض الألف لی من نفسک و أفرده من مالک، فإذا فعلت هذا فقد قارضتک علیه، فإن قبض العامل من نفسه و میزه من ماله لم یصح قبضه و لم ینفع التمیز، و تکون ذمته مشغوله کما کانت، و الألف المفرده الممیزه ملک لمن علیه الدین دون من له الدین لأن الإنسان لا یکون وکیلا لغیره فی القبض له من نفسه. فإذا ثبت أن هذا القبض لا یصح، فإن تصرف العامل و اشتری ینوی القراض نظرت، فإن اشتری بعین المال کان الشراء له، لأنه لا یملک أن یشتری بعین ماله ملکا لغیره. و إن اشتری فی الذمه قیل فیه وجهان أحدهما قراض فاسد، لأنه علقه بصفه، فهو کما لو قال: خذ هذا الثوب و بعه فإذا نض ثمنه فقد قارضتک علیه، کان قراضا فاسدا. فعلی هذا متی اشتری شیئا للقراض کان لما اشتراه فان دفع العامل فی ثمنه الألف صح ذلک و برئت به ذمته لأنه قد قضی به دین غیره بأمره و برئت به ذمته و الحکم فی القراض الفاسد قد مضی.
ص :192
و فی الناس من قال: لا یکون قراضا فاسدا و لا صحیحا بل یقع الملک للعامل، و الربح و الخسران له، لأنه إنما یکون قراضا إذا کان رأس المال ملکا لرب المال فأما إذا لم یکن ملکا له لم یکن هناک قراض، و یکون الشراء للعامل وحده، کما لو دفع إلیه ألفا غصبا قراضا، فإن العامل متی اشتری کان له دون رب المال کذلک ههنا الألف لم یملکه رب المال بالتمییز فقد قارضه علی ألف لم یملکها فلهذا لم یکن قراضا فاسدا و لا صحیحا. فعلی هذا الشراء للعامل، و الدین فی ذمته لا تبرء ذمته عنه، و إن کان قد دفع ذلک و نوی به عن رب المال لأن رب المال ما ملک شیئا. هذا إذا قارضه علی ألف فی ذمته، فأما إذا کان له فی ذمه غیره ألف فقال لغیره من علیه الدین: اقبض لی منه و قد قارضتک علیها، فإذا قبضه له صح القبض لأنه یقبض له، و کان القراض فاسدا لأنه قراض بصفه، فوقع العقد علی ما هو ملکه بالقبض له. و یفارق التی قبلها لأنه قارضه علی ما لیس بملک له، فلهذا لم یکن هناک قراض بحال، فإذا ثبت أنه فاسد، کان الربح کله لرب المال، و للعامل اجره مثله. فإن دفع إلیه ألفا قراضا فنض ألفین فاختلفا فی نصیب العامل، فقال له رب المال شرطت لک النصف، و قال العامل شرطت لی الثلثین، تحالفا کما لو اختلفا فی البیع فإذا تحالفا انفسخ القراض و کان فاسدا، لأنه ما ثبت فیه شرط صحیح و قد مضی حکم القراض الفاسد. و یقوی فی نفسی أن القول قول رب المال مع یمینه لأن المال و الربح له، و إنما یثبت للعامل بالشرط فعلیه البینه فی ما یدعیه.
، و أنه النصف من الربح و اختلفا فی رأس المال، فقال العامل رأس المال ألف، و الربح ألفان و قال رب المال رأس المال ألفان و الربح ألف کان القول قول العامل، لأن الخلاف وقع فی الحقیقه فی قدر ما قبض العامل من رب المال، فکان القول قول العامل، لأن الأصل أن لا قبض.
ص :193
، قال قوم إن المبیع للعامل و الثمن علیه، و لا شیء علی رب المال، و قال قوم المبیع لرب المال، و علیه أن یدفع إلیه ألفا غیر الأول، لیقضی به الدین، و یکون الألف الأول و الثانی قراضا، و هما معا رأس المال و هو الأقوی. و قال قوم رب المال بالخیار بین أن یعطیه ألفا غیر الأول لیقضی به الدین و یکون الألف الثانی رأس المال دون الألف الأول أو لا یدفع إلیه شیئا فیکون المبیع للعامل و الثمن علیه. و إذا سرق المال قبل أن یدفعه فی ثمن المبیع، قال قوم: یکون المبیع للعامل، و الثمن علیه و لا شیء علی رب المال. و فی الناس من قال إذا تلف المال لم یخل من أحد أمرین إما أن یتلف قبل الشراء أو بعده، فان تلف قبل الشراء مثل أن اشتری السلعه و الثمن فی بیته فسرق قبل الشراء فههنا یکون المبیع للمشتری، لأنه اشتراه بعد زوال عقد القراض و بطلان الإذن بالشراء، و إن کان التلف بعد الشراء کان الشراء للقراض و وقع الملک لرب المال، لأنه اشتراه و القراض بحاله، لأن الإذن قائم، فإذا کان الشراء له کان الثمن علیه. فإذا دفع إلیه ألفا آخر لیدفعه فی الثمن نظر، فان سلم فلا کلام و إن هلک فعلیه غیره و کذلک أبدا، فعلی هذا إذا هلک الألف الأول و دفع إلیه ألفا آخر، فدفعه فی الثمن فإن الألفین یکونان رأس المال و هو الصحیح، لأن الأول تلف بعد أن قبضه العامل، فلم یکن من أصل المال، کما لو کان فی التجاره. و فیهم من قال: یکون من أصل المال، لأنه هلک بعینه، و الملک لربه قبل أن یتصرف فیه. و قال قوم إن المبیع للعامل و علیه الثمن دون رب المال، لانه لا یخلو أن یکون الألف تلف قبل الشراء أو بعده، فان کان التلف قبل الشراء، وقع الشراء للعامل، لأنه اشتراه بعد زوال القراض، و إن کان التلف بعد الشراء فالبیع وقع لرب المال علی أن یدفع الثمن من ماله الذی سلمه إلیه، فإذا هلک المال تحول الملک إلی العامل، و کان الثمن
ص :194
علیه لأن رب المال إنما فتح للعامل فی التصرف فی الأول إما أن یستوفیه به (1)بعینه أو فی الذمه و ینقد منه، و لم یدخل علی أن یکون له من القراض أکثر منه، فإذا تعذر تسلیم الثمن من مال رب المال تحول الملک إلی العامل کما أن الأجیر إذا أحرم بالحج عن الغیر فالعقد صحیح (2)فإن بقی علی السلامه کان للمحجوج عنه و إن أفسده الأجیر تحول الإحرام إلیه، لأنه لم یکمله علی الوجه الذی افتتحه. فان کان هذا فی الوکاله فأعطاه ألفا لیشتری له عبدا فاشتری العبد و تلف الثمن قبل الدفع، قیل فیه وجهان أحدهما یتحول الملک إلی الوکیل و الثمن علیه کالعامل فی القراض، و الوجه الثانی علی رب المال أن یعطیه ألفا آخر لیدفعه فی الثمن. و الفصل بینهما أن رب المال أعطاه ألفا علی أن لا یزید علیها فی القراض شیئا فلهذا لم یکن علیه غیر الأول، و لیس کذلک الوکاله، لأنه دفع إلیه الألف لیحصل له العبد، فإذا اشتراه له فذهب الثمن کان علیه دفع ثمنه إلیه. فإذا ثبت هذا، قلنا إنه علی رب المال أن یدفع إلیه غیره، فان هلک دفع إلیه غیره کذلک أبدا. و قال قوم: إن علی الموکل أن یدفع إلیه ألفا آخر، فان هلک الثانی لم یکن علیه أن یدفع إلیه غیره و هذا غلط، لأنه إما أن یکون للوکیل فلا یجب علی الموکل شیء أو للموکل فعلیه أن یدفع الثمن إلیه أبدا حتی تبرأ ذمته.
منه، فطالب أحدهما بقسمه الربح و إفراز رأس المال بحاله، لم یجبر الممتنع منهما علی القسمه، سواء کان المطالب بذلک العامل أو رب المال، لأنه إن کان المطالب به هو العامل لم یجبر رب المال علیه، لأنه یقول: الربح وقایه لرأس المال، و متی خسرت شیئا جبرناه بالربح، فلا تأخذ شیئا من الربح قبل أن آخذ رأس مالی، و إن کان المطالب رب المال لم یجبر العامل، لأنه یقول: متی قبضت شیئا من الربح، لم
ص :195
یستقر ملکی علیه، لأن المال قد یخسر فیلزمنی رد ما أخذت، لأجبر به الخسران فلا اختار قسمه الربح. و إن اتفقا علی قسمه الربح و إفراز رأس المال جاز، لأن الربح لهما، فإذا فعلا و اتجر العامل فی رأس المال نظرت، فان ربح أو لم یربح و لم یخسر، فلا کلام و إن خسر احتجنا إلی جبران رأس المال بما اقتسماه، لیعود رأس المال، فان کان المقسوم قدر الخسران جبرناه، و إن کان أقل من الخسران جبرنا به ما أمکن، و إن کان أکثر من الخسران جبرنا منه ما یحتاج إلیه، لأن الربح وقایه للمال. و رب المال لا حاجه به إلی رد شیء، بل العامل یرد، و رب المال یحتسب ما یلزمه من ذلک من جهته، و علی العامل أقل الأمرین مما أخذه أو نصف الخسران فان کان المقسوم مائتین نظرت فی الخسران، فان کان مائه، فعلی العامل نصف الخسران لأنه أقل ما قبضه و إن کان مائتین رد العامل کل ما أخذه لأنه وفق نصف الخسران، و إن کان الخسران ثلاثمائه رد العامل ما أخذه و لیس علیه أکثر من ذلک.
، لأن المال ملکه، فلا یشتری ملکه بملکه کالمال فی ید وکیله، و لهذا قلنا إذا اشتری العامل شقصا فی شفعه رب المال فلا شفعه لرب المال، لأن المبیع ملکه فلا یستحق الشفعه علی نفسه. فأما إن أراد السید أن یشتری من مکاتبه شیئا مما فی یده من مال الکتابه جاز، لأن الذی فی ید المکاتب لیس بملک السید، و لهذا قلنا إذا اشتری المکاتب شقصا فی شفعته کان لسیده أخذه منه بالشفعه، لأنه لا یملکه، فالسید فیما یتعلق بالمعاوضات کالأجنبی. فأما إن أراد السید أن یشتری من العبد المأذون شیئا مما فی یده للتجاره نظرت فان لم یکن علی العبد دین لم یجز، لأنه ملکه، فهو کالعامل فی القراض و الوکیل، و إن کان علیه دین فقد تعلق الدین بما فی یدیه، فان اشتری السید شیئا منه قیل فیه قولان:
ص :196
أحدهما یصح، لأنه حق للغرماء، لا حق للسید فیه، فهو کمال الکتابه و الثانی أنه لا یجوز و هو الصحیح، لأن المال ملک لسیده، و إنما تعلق حق الغیر به بدلیل أن له قضاء الدین، و أخذ المال، فهو کالرهن، و الراهن لا یملک أن یشتری الرهن کذلک ههنا، و یفارق مال الکتابه فإنه لا یملکه فلهذا جاز أن یشتریه.
، و البضاعه أن یتجر له فیها بغیر جعل و لا قسط من الربح، فلا یصح هذا، و الشرط فاسد، لأن العامل فی القراض لا یعمل عملا لا یستحق فی مقابلته عوضا فبطل الشرط، و إذا بطل الشرط بطل القراض، لأن قسط العامل یکون مجهولا فیه. و ذلک أن رب المال ما قارض بالنصف حتی یشترط للعامل له عملا بغیر جعل و قد بطل الشرط، و إذا بطل ذهب من نصیب العامل و هو النصف، قدر ما زید فیه لأجل البضاعه و ذلک القدر مجهول، و إذا ذهب من المعلوم مجهول کان الباقی مجهولا، و لهذا بطل القراض، و إن قلنا القراض صحیح و الشرط جائز لکنه لا یلزمه الوفاء به، لأن البضاعه لا یلزم القیام بها، کان قویا.
، و قال له: أحب أن تأخذ ألفا بضاعه تعاوننی فیه صح لأن البضاعه ما أخذت بالشرط، و إنما تطوع بالعمل له فیها من غیر شرط، فلهذا لم یفسد القراض، و یفارق الأولی لأنه شرط أخذ البضاعه، و فرق بین الارتفاق بالشرط و بین الشرط. ألا تری أنه لو باع دارا بشرط أن یعطیه المشتری عبدا یخدمه شهرا، بطل البیع، و لو قال له ادفع إلی عبدک أیها المشتری یخدمنی شهرا، من غیر شرط صح البیع، و الفرق بینهما ما مضی. إذا دفع إلیه ألفا قراضا بالنصف ثم دفع إلیه ألفا قراضا بالنصف نظرت فان کان الثانی قبل أن یدور الأول فی التجاره صح، و کان معا قراضا بالنصف، و إن کان الثانی بعد أن دار الأول فی التجاره لم یصح الثانی. و الفصل بینهما أن الثانی عقد ثان بعد الأول، و إذا ترادف قراضان کان لکل
ص :197
عقد حکم نفسه فی الخسران و الربح، و إذا ربح أحد القراضین و خسر الأخر لم یجبر خسران أحدهما بربح الآخر، فإذا کان الأصل هذا، ظهر الفرق بین المسئلتین. لأنه إن کان الأول ما دار فی التجاره فإذا خلط الألفین کان الربح فیهما و الخسران فیهما و لا یقضی إلی أن ینفرد کل واحد بحکم نفسه، و لیس کذلک إذا دار فی التجاره لأنه قد یربح أحدهما دون صاحبه فیلزم أن یجبر خسران أحدهما بربح الآخر، فلهذا لم یصح.
و اتجر بهما علی أن الربح بیننا لک منه الثلثان، و الثلث لی، أو لک منه الثلث و الثلثان لی، کان فاسدا، سواء کان الفضل لرب المال أو العامل، لأنه إن کان لرب المال فهو ظاهر الفساد، لأن له نصف المال من غیر عمل، و للعامل نصف المال و العمل معا فإذا شرط لنفسه الثلثین من الربح أخذ من ربح ألف العامل قسطا بغیر وضع مال فیه و لا عمل، و هذا لا یجوز. و إن شرط العامل لنفسه فسد أیضا لأن المال شرکه بینهما، و الربح فی الشرکه علی قدر المالین، لا یفضل أحدهما صاحبه بشیء، فإذا شرط الفضل لأحدهما بطلت فإذا ثبت أنه باطل فیهما کان العقد قرضا فاسدا، لأنه دفعه إلیه بلفظ القراض. و أما إن دفع إلیه ألفین و قال أضف إلیه من عندک ألفا یکون ألفان من کل المال شرکه بیننا، و الألف الثالث قراضا بالنصف صح، لأن المال إذا خلط فهو شرکه مشاعا کله، فقد أقر ألفین علی الشرکه، و قارضه علی ألف مشاع فصح لأن القراض علی المشاع جائز، و قد قلنا إذا کان بینهما ألفان شرکه فقارض أحدهما صاحبه علی نصیبه منه مشاعا صح کذلک ههنا.
، بأن یکون أعطاه جزافا قراضا، فالقراض فاسد، لأن رب المال یرجع حین المفاصله إلی رأس ماله، و یکون الربح بینهما فإذا کان رأس المال مجهولا تعذر إفرازه لربه، فبطل القراض. فأما إن کان رأس المال مال السلم جزافا قیل فیه قولان أحدهما یصح، لأنه ثمن
ص :198
فی بیع فأشبه بیوع الأعیان، و الثانی باطل لأن السلم لا یقع منبرما بل یشرب الفساد لتعذر المسلم فیه فی محله، فإذا تعذر المسلم فیه فی محله، صرف إلی رب المال رأس ماله، فإذا کان مجهول القدر بطل العقد کالقراض سواء. و قال قوم یصح القراض بمال مجهول فإذا کان حین المفاصله یکون القول قول العامل فی قدره، فان کان مع واحد منهما بینه فالبینه بینه رب المال، لأنها بینه الخارج و إن کان فی السلم لا یصح، و هذا هو الأقوی عندی، فأما البیع فلا یصح عندنا بثمن مجهول، لا بیوع الأعیان و لا بیوع السلم. لولی الیتیم أن یدفع مال الیتیم قراضا و الولی هو الأب، أو الجد إن لم یکن له أب، أو الوصی إن لم یکن أب و لا جد، أو أمین الحاکم إن لم یکن واحد من هؤلاء و إنما یجوز دفعه قراضا إلی من یجوز إیداع ماله عنده من کونه ثقه أمینا، فإن دفعه إلی غیر ثقه أمین فعلیه الضمان.
کالمودع و الوکیل، لأنه صیره کالتالف بدلاله أنه لا یقدر علی رد المال إلی ربه بعینه.
فإذا نض ثمنه فقد قارضتک علیه، فالقراض فاسد لأنه قراض بصفه، و لأن رأس المال مجهول، و العامل له اجره مثله، و له اجره المثل علی بیع الثوب و اجره مثله علی عمل القراض. و اجره بیعه لازم علی بیع الثوب سواء کان فی المال ربح أو لم یکن، و سواء تصرف فیه بعد بیعه أو لم یتصرف.
فاشتریت بعد النهی فلیست للقراض، و قال العامل ما نهیتنی عن هذا قط، کان القول قول العامل لأنها أمین، و رب المال یدعی الخیانه.
، فخاف أن یعلم رب المال بالخسران فینتزع المال من یده، فأتی العامل صدیقا له فأخبر بحاله و قال: أقرضنی مائه أضمها إلی مال رب المال لأحمله إلیه کاملا، و إذا استبقاه فی یدی رددت
ص :199
المائه إلیک، ففعل ذلک، فلما حمل العامل المال إلی رب المال أخذه من یده، و فسخ القراض: قال قوم: للمقرض أن یرجع بالمائه علی رب المال، و قال آخرون لیس له ذلک لأن العامل اقترض المائه من المقرض، و ملکها بالقرض و حملها إلی رب المال فقال هذا کله رأس مالک، فلیس للعامل أن یرجع علی رب المال، لأنه قد اعترف له بأن کل ذلک ماله. و لا للمقرض أن یرجع علی رب المال لأنه أقرض غیره، فیرجع المقرض علی العامل بها وحده، و هذا هو الأقوی.
، فسافر فاتفق رب المال معه بمکه و قد نض المال فأخذه من العامل، فأراد العامل أن یرجع إلی بلده، فهل له مطالبه رب المال بنفقه رجوعه إلی بلده؟ قال قوم له ذلک، و قال آخرون: لیس له ذلک، و هو الأقوی دلیلا. فإذا مات العامل هل علی رب المال تکفینه؟ مبنی علی هذین القولین، فمن قال یلزمه نفقته قال یلزمه تکفینه، و من قال لا یلزمه نفقته قال لا یلزمه تکفینه و هو الصحیح لأنه لا دلیل علی لزومه، و الأصل براءه الذمه، و أصل المسئله علی ما مضی من أن نفقه العامل علی نفسه أو من مال القراض، مضی أنه علی وجهین، فمن قال یجب فهل له کل النفقه أو ما زاد علی نفقه الحضر علی وجهین، فمن قال لا نفقه لذهابه فکذلک لرجوعه، و من قال له النفقه لذهابه فعلیه النفقه لرجوعه.
، فدفع کل واحد منهما إلیه مائه قراضا بالنصف، فاشتری العامل جاریه لأحدهما بمائه و للآخر اخری بمائه، ثم اختلطا فلم یعلم جاریه الأول من الثانی، قال قوم الجاریتان لربی المال بینهما لأنهما مالهما اختلط بعضه ببعض، ککیسین اختلطا، و یباعان فی القراض و یدفع إلی کل واحد منهما نصفه، إذا لم یکن فی المال فضل، و إن کان فیه فضل أخذ کل واحد منهما رأس ماله و اقتسموا الربح علی الشرط و إن کان فیه خسران فالضمان علی العامل، لأنه فرط فی اختلاط المال.
ص :200
و قال قوم ینقلب المال إلی العامل، لأنه لما فرط بالخلط کان کالتفریط منه حال العقد، فیکون الجاریتان له و علیه لکل واحد منهما رأس ماله، و الأول أقوی و هو المنصوص لأصحابنا، و لو قلنا تستعمل فی ذلک القرعه کان أقوی. إذا دفع إلیه مالا قراضا و هو یعلم أنه لا یقدر أن یتجر بمثله لکثرته أو لضعفه عن ذلک مع قلته، فعلیه الضمان لأنه مفرط فی قبضه.
فأخذ رب المال بعد الخسران عشره ثم اتجر العامل و ربح بعد هذا فأراد المقاسمه، أفرد رأس المال تسعین إلا درهما و تسع درهم، و ما فضل فهو بینهما علی الشرط، لأن المال إذا خسر لم ینتقض القراض فیه بدلیل أن المال متی ربح بعد الخسران رد إلیه من الربح حتی یتم ما ذهب من رأس ماله، فإذا لم ینتقض القراض من الخسران، کان الخسران کالموجود فی ید العامل، فإذا أخذ رب المال عشره انتقض القراض فی المال المأخوذ، بدلیل أنه لو أخذ الکل انتقض القراض فیه، فإذا انتقض فی العشره انتقض فی الخسران ما یخصه من العشره، فیقسط العشره المأخوذه علی تسعین یکون لکل عشره درهم و تسع درهم، فکأنه أخذ أحد عشر درهما و تسعا، فیکون رأس المال ما بقی بعد هذا. بیان هذا إذا خسر عشره و أخذ رب المال خمسه و أربعین، انتقض القراض فی المأخوذ و هو خمسه و أربعون، و فی نصف الخسران و هو خمسه، فیکون رأس المال بعد هذا خمسین. و أصل هذا أن یجعل الخسران کالموجود فإذا انتقض القراض فی سهم من الموجود انتقض بحصته من الخسران، فإن أخذ رب المال ثلث التسعین انتقض القراض فیها و فی ثلث الخسران، و إن أخذ ربع التسعین انتقض فیها و فی ربع العشره، و علی هذا أبدا.
لأنهما متکافئان، ثم ینظر فیه، فان لم یکن فی المال فضل کان القصاص لرب المال وحده لأنه لا حق للعامل فیه، فان اقتص فلا کلام و زال القراض، و إن عفی علی غیر
ص :201
مال فکذلک و إن عفا علی مال ثبت المال و کان قراضا لأن الأجنبی متی أتلف مال القراض کان بدله للقراض. فإذا ثبت أنه قراض نظرت فان لم یکن فی العفو (1)ربح، فالکل لرب المال و إن کان فیه فضل کان الفضل علی الشرط. هذا إذا قتل و لیس فی المال فضل فأما إن کان فیه فضل فلیس للعامل القصاص علی الانفراد و لا لرب المال لتعلق حق العامل به، و لأنا إن قلنا قد ملک حصته بالظهور فهو شریک، و إن قلنا ما ملک حصته بالظهور فحقه متعلق به، بدلیل أن له المطالبه بالقسمه، فإذا کان کذلک فان اتفقا علی القصاص أو العفو علی غیر مال زال القراض، و إن عفوا علی مال کان لرب المال رأس ماله، و یقتسمان الربح علی ما شرطاه.
، لأنه إن کان فی المال فضل فهو شریک، و إن لم یکن فیه فضل فالکل لرب المال، فإن أراد رب المال وطیها لم یکن له أیضا لأنه إن کان فیه فضل فهو شریک، و إن لم یکن فیه فضل فلیس لرب المال أن یتصرف فی السلعه المشتراه للقراض ما یضر بها، فإن أراد أحدهما تزویجها لم یجز و إن اتفقا علیه جاز، لأن الحق لهما.
، و إن أراد رب المال لم یجز لأنه نقصان، و إن اتفقا علیه جاز، لأنه لهما لا حق لغیرهما فیه، فإذا فعلا ذلک فإن أدرکه عتق نظرت، فان لم یکن فی المال فضل فالولاء کله لرب المال، و إن کان فیه فضل فالولاء بینهما علی ما شرطاه فی الربح بالحصه، هذا إذا کانا شرطا علیه الولاء لأنه إن لم یشترطاه فلا ولاء لأحد علیه عندنا.
و نض المال ثلاثه آلاف ثم اختلفوا فقال رب المال رأس المال ألفان، و الربح ألف، و لی منه خمس مائه، و لکما خمس مائه لکل واحد منکما مائتان و خمسون، فصدقه أحدهما و کذبه الآخر فقال: بل رأس المال ألف، و الربح ألفان، لک من الربح ألف
ص :202
و لنا ألف لکل واحد منا خمس مائه، فهذه تبنی علی أصول ثلاثه: أحدها إذا اختلف العامل و رب المال فی قدر رأس المال فالقول قول العامل، لأن المال فی یده أمانه، و رب المال مدع. و الثانی لا یستحق العامل حصته من الربح حتی یسلم لرب المال رأس ماله. و الثالث أن العاملین کالعامل الواحد، إن ربح المال کان لهما قسطاهما، و إن خسر فلا شیء علیهما. فإذا ثبت هذا فإذا حلف الذی کذبه ثبت أن رأس المال ألف، و الربح ألفان فی حقه یأخذ من الربح خمس مائه و یبقی ألفان و خمسمائه یقول المصدق لرب المال لک رأس مالک ألفان یبقی خمس مائه، لک ثلثاها و لی ثلثها لأنه یقول لو أخذ شریکی قدر حقه من الربح و هو مائتان و خمسون، بقی منه سبع مائه و خمسون لک ثلثاها خمس مائه و لی ثلثها مائتان و خمسون فلما أخذ شریکی منها مائتین و خمسین، کان غاصبا لها منا معا: منک الثلثان، و منی الثلث، و یکون الباقی بیننا الثلث و الثلثان کما لو غصبنا علی ثلث المال أجنبی کان الباقی بیننا بالحصه. و إنما احتاجت إلی أصول ثلاثه لیکون: القول قول العامل فی رأس المال، و الثانی لا یستحق العامل المصدق شیئا حتی یسلم لرب المال رأس ماله ألفان، و الثالث العاملان کالعامل الواحد، لئلا یقول الذی صدقه: العامل غصبه من حقک دون حقی.
مثل أن أحضر ألف درهم، و ألف دینار و ألف ثوب فقال: خذ أیها شئت قراضا بالنصف، کان باطلا لأنه لم یعین رأس المال و کذلک لو أحضر ألف دینار و ألف درهم، فقال: خذ أیهما شئت قراضا کان فاسدا لأنه ما عین رأس المال، فهو کما لو قال فی البیع: بعتک هذا العبد بأحد هذین الجنسین کان فاسدا. فان دفع إلیه ألفا قراضا فقال علی أن لک نصف ربحها صح بلا خلاف، و إن قال: علی أن لک ربح نصفها کان باطلا عند قوم، و الصحیح أنه جائز، و لا فرق بینهما، و من قال یبطل، قال لأن موضوع القراض علی أن ما رزق الله من ربح کان بینهما علی ما یشترطانه، و لا یربح المال حبه إلا و هو بینهما فإذا قال ربح نصفه فسد من الجانبین: من
ص :203
جانب العامل لأنه یأخذ ربح نصفه لا حق لرب المال فیه، و لرب المال ربح النصف الآخر لا حق للعامل فیه، و ربما ربح نصفه و انفرد أحدهما به، فلهذا بطل. و هذا لیس بشیء لأن النصف الذی جعل له ربحه، مشاع غیر مقسوم، فلا درهم منها إلا و له ربح نصفه إنما کان یؤدی إلی ذلک لو کانت الخمس مائه معینه.
، و الفائده بیننا نصفان کانت هذه معامله فاسده لأن القراض هو أن یتصرف العامل فی رقبه المال، و ههنا تستبقی الرقبه، فإذا عمل کان الفضل کله لرب المال، و للعامل اجره مثله، و إن أعطاه شبکه یصطاد بها فما رزق الله من صید کان بینهما نصفین، کان الصید للعامل، و لرب الشبکه علیه اجره مثل شبکته. و الفصل بینهما أن العمل للبغل، و عمل العامل تابع، فلهذا کان الفضل کله لرب البغل، و لیس کذلک الشبکه لأن الأصل عمل العامل بدلیل أن الصید یضاف إلیه و الشبکه تبع، فلهذا کان الصید للصیاد، و علیه اجره مثل الشبکه، لأنه دخل علی أن له نصف الصید بها، فإذا لم یسلم له المسمی کان علی العامل رد المنافع و قد أتلفها و تعذر ردها، فکان علیه بدلها و بدلها اجره مثلها.
، و الأرض بیننا نصفین، نصف الأرض بعملک و غرسک، و نصف الغرس لی بأرضی، فإن هذه معامله فاسده، لیست شرکه لأن المالین لا یختلطان، و لا قراض لأن من العامل العمل و المال معا. فإذا ثبت أنها فاسده کان لرب الأرض أرضه لأنها عین ماله، و للعامل غرسه لأنه عین ماله، لا یملک أحدهما علی صاحبه ما بذله، فرب الأرض لا یملک نصف الغراس لأنه باع معلوما و هو نصف أرضه بمجهول، و هو نصف الغراس و عمل العامل. و العامل لا یملک نصف الأرض لأنه اشتری معلوما بمجهول، فإذا ثبت أن لکل واحد منهما عین ماله، فلرب الأرض علی الغارس اجره مثل أرضه لأنه غرسها بغیر حق. فإن أراد رب الأرض قلع الغراس نظرت، فان لم یکن علی الغراس نقص بالقلع
ص :204
مثل أن غرسه قریبا، أو بعیدا إن تصور أنه لا ینقصها بالقلع، کان له مطالبه الغارس بالقلع لأنه لا ضرر علیه فی غرسه بتحویله کما لو صب طعاما فی دار غیره بغیر حق فعلیه نقله و تحویله لأنه لا ضرر علیه فی طعامه بنقله. و إن کان الغراس یستضر بالقلع و ینقص به قلنا لرب الأرض لک الخیار بین ثلاثه أشیاء إما أن یقلعه و علیک ما نقص، أو تعطیه قیمته لیکون الغرس مع الأرض لک أو تقره فی أرضک و لک الأجره حتی ننظر ما الذی یقول الغارس. و لو کان مکان الغرس زرع کان علیه أن یقره فی أرضه و له اجره مثله، و الفرق بینهما من وجهین أحدهما ضرر الزرع یقل لأن له غایه إذا انتهی إلیها حصد، فلهذا أقره فیها بالأجره، و لیس کذلک الغراس لأن ضرره یکثر، فإنه لا غایه له إذا انتهی إلیها قلع، فلهذا لم یکن علیه أن یقره بالأجره. و الثانی لا قیمه للزرع بعد قلعه، فلهذا لزمه أن یقره فی أرضه بأجره، و لیس کذلک الغراس لأن له قیمه بعد قلعه فلهذا أجبرناه علی قلعه. فإذا تقرر هذا رجعنا إلی [رب]الغراس، فقلنا قد خیرنا رب الأرض بین ثلاثه أشیاء بین القیمه، و القلع، و الأجره، ما تقول أنت؟ فإن اتفقا علی شیء اقرا علی ما اتفقا علیه، و إن اختلفا نظرت، فان قال رب الأرض أقلع و علی ما نقص، و قال العامل بل أقره فی أرضک و لک الأجره، قدمنا قول رب الأرض، لأن العامل لا یملک إقرار غرسه فی أرض غیره، إذا لم یکن علیه فی تحویله ضرر، لأن رب الأرض یضمن له ما نقص. فان کانت بالضد فقال الغارس أعطنی ما نقص لأقلع، و قال رب الأرض أقره فی أرضی و علیک الأجره فالقول قول الغارس، و یقال لرب الأرض إما أن یقلع و علیک ما نقص أو تقره فی أرضک بغیر اجره. هذا إذا اختلفا فی القلع و الأجره، فأما إن اختلفا فی القیمه و القلع، فقال رب الأرض خذ القیمه لیکون الکل لی، و قال الغارس بل أقلع أنا و علیک ما نقص، قدمنا قول الغارس، لأنه لا یجبر علی بیع غرسه.
ص :205
فان کانت بالضد فقال الغارس أعطنی القیمه، و قال رب الأرض بل أقلع و علی ما نقص، قدمنا قول رب الأرض لأن رب الأرض لا یجبر علی شراء الغراس. و إن اختلفا فی القیمه و الأجره فقال رب الأرض: خذ القیمه، و قال الغارس بل أقره و لک الأجره، أو قال العامل: أعطنی القیمه لیکونا لک، و قال رب الأرض بل أعطنی الأجره لاقره فی أرضی، لم یجبر واحد منهما علی ما یطلبه صاحبه، فحصلت ثلاثه فصول فی کل فصل مسئلتان: مسئلتان فی القلع و الأجره، و مسئلتان فی القیمه و القلع و مسئلتان فی القیمه و الأجره.
ص :206
و یصلح الأجاجین (1)تحت النخل و یسقیها، أو یدفع إلیه الکرم علی أن یعمل فیه فیقطع الشیف (2)و یصلح مواضع الماء و یسقیه، علی أن ما رزق الله من ثمره کانت بینهما علی ما یشترطانه، و سمیت مساقاه، لأن الغالب فی الحجاز و المطلوب السقی لأنها تسقی من الآبار بنضح أو غرب. و هی جاریه (3)بشرطین مده معلومه کالإجاره، و یکون قدر نصیب العامل معلوما کالقراض، و فی جوازها خلاف، فإذا ثبت جوازها، فإنها جائزه فی النخل و الکرم معا و یجوز عندنا المساقاه فیما عدا النخل و الکرم من شجر الفواکه و فیمن أجاز فی النخل و الکرم من منع فیما سواهما، و کل ما لا ثمره له من الشجر کالتوت الذکر و الخلاف فلا یجوز مساقاته بلا خلاف. فصار الشجر علی ضربین ضرب له ثمر یؤکل سواء تعلق به الزکاه أو لم یتعلق فإنه یتعلق به المساقاه، و شجر لا ثمره له فلا یجوز المساقاه فیه.
لأن کل من أجازها أجازها کذلک فهو إجماع، و هی من العقود اللازمه لأنها کالإجاره، و بهذا فارق القراض لأنه لا یحتاج إلی مده، و المده فیها مثل المده فی الإجاره سواء، فما یجوز هناک یجوز ههنا، سواء کان سنه أو سنتین، و من خالف هناک خالف ههنا.
خلال النخل أو منفردا و من خالفنا فی ذلک فمنهم من قال لا یجوز المخابره علی الأرض بحال، و فیهم من قال إن کانت منفرده أو بین ظهرانی النخل و کانت کثیره لا یجوز، و إن کانت یسیره بین ظهرانی النخل، جاز أن یساقیه علی الشجره، و یخابره علی الأرض إذا کان من رب الأرض البذر و الأرض معا و یکون من العامل العمل فقط. و ینبغی أن یخص کل واحد منهما بلفظ، فیقول ساقیتک علی النخل، و خابرتک علی الأرض بالنصف، أو یذکر لفظه واحده تصلح لهما، فیقول عاملتک علی النخل و الأرض معا بالنصف مما یخرج من ثمر و زرع، کل هذا صحیح لأن اللفظ یأتی علیه، فان اقتصر علی لفظ المساقاه لم یتضمن هذا مخابره الأرض لأن الاسم لا یشتمل علیه. فان ثبت هذا فان زرع العامل الأرض فقد تعدی و غصب، و یقلع زرعه منها و علیه اجره مثل الأرض من حین القبض إلی حین الرد، فکل موضع أجازوا فیه المخابره فإنها تجوز سواء کانا معا بالنصف، أو اختلفا، مثل أن یساقی بالنصف و یخابر علی الربع، و کذلک إذا کان له أنواع نخل معقلی و برنی و سکر (1)فساقاه بالنصف علی البعض و بالربع علی البعض الآخر، أو أقل أو أکثر کان جائزا، و هو الذی نختاره و نفتی به و إن خالفناهم فی جواز المخابره فی الأرضین فی کل موضع. و إذا ساقاه علی النخل بعقد، ثم خابره علی الأرض بعقد آخر کان جائزا، و فیمن وافقنا فیه قال: لا یجوز، و فیهم من قال کما قلنا. هذا إذا کان البیاض یسیرا بین ظهرانی نخل کثیر، فإن کان البیاض یسیرا منفردا عن النخل یمکن إفراد کل واحد منهما بالسقی، فإذا ساقاه علی الأول لم تصح أن یخابره علی هذه الأرض، لأنا أجزنا لموضع الحاجه، و إن کان البیاض کثیرا بین ظهرانی نخل یسیر، فساقاه علی النخل و خابره علی الأرض بعقد واحد، فیها وجهان أحدهما یصح
ص :208
و الآخر لا یصح لأنه إذا کان البیاض هو الأکثر فالنخل تبع فلهذا لم یصح، و قد قلنا إن عندنا یجوز ذلک أجمع.
، فإذا ثبت أنه یفتقر إلی أن یکون سهمه معلوما إما النصف أو الثلث أو الربع، فلا یجوز أن یکون معلوم المقدار مثل أن یکون ألف رطل أو خمس مائه رطل بلا خلاف، و مهما شرط ذلک من الأجزاء کان جائزا قلیلا کان أو کثیرا لأنه لو شرط لرب الأرض سهما من ألف سهم و الباقی للعامل، أو بالعکس من ذلک کان جائزا، لأن ذلک یستحق بالشرط فعلی حسب الشرط.
، لأن موضعها علی الاشتراک بلا خلاف بین من أجازها و لأنه قد لا یسلم إلا النخل المعین فیبقی رب الأرض و النخل بلا شیء من الثمره، أو لا تحمل شیء منها فیکون العامل بلا فائده، و متی ساقاه علی هذا الوجه کانت باطله، و کانت الثمره لرب النخل و یکون للعامل اجره مثله.
، فان کان قبل خلق الثمره فالعقد باطل، و إن کانت مخلوقه فإن کان بعد بدو صلاحها فاستأجره بکل الثمره أو بسهم منها صح، لأنه لما صح بیعها أو بیع بعضها کذلک هیهنا، و إن کان قبل بدو صلاحها فإن استأجره بکلها بشرط القطع صح، و إن استأجره بسهم غیر مشاع منها لم یصح، لأنه إن أطلق فإطلاقها لا یصح بالعقد، و إن کان بشرط القطع لم یصح لأنه لا یمکن أن یسلم إلیه ما وقع العقد علیه إلا بقطع غیره، و هذا یفسد العقد.
و هو التأبیر و التلقیح، و تصریف الجرید و هو السعف الیابس، و ما یحتاج إلی قطعه لمصلحه النخل و الثمره و تسویه الثمره لأن الثمار تظهر و تبقی قائمه فی قلب النخل، فإذا کثرت الثمره ثقلت فنزلت فیحتاج أن یعبیها علی السعف الیابس و غیره حتی یکون کالطوق فی حلق النخل، و علیه إصلاح الأجاجین تحت النخل، لیجتمع الماء فیها عند السقی، و علیه قطع الحشیش المضر بالنخل، و علیه کری السواقی لیجری الماء فیها، و إداره الدولاب، فإذا بدا صلاحها
ص :209
فعلیه اللقاط، إن کان مما یلقط، فإذا جف ما فیه جذه، و إن کان مما یشمس فعلیه إصلاح موضع التشمیس، و هو الذی یقال له فی البصره الجوخان و بالحجاز الجرین و الأندر و البیدر (1)و علیه الجذاذ و النقل إلیه، و علیه حفظه فی نخله و غیره حتی یقسم لما روی نافع عن ابن عمر أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم دفع إلی یهود خیبر نخل خیبر و أرضها علی أن یعملوها من أموالهم و أن لرسول الله صلی الله علیه و آله شطر ثمرتها. و أما الذی علی رب المال مما فیه حفظ الأصل و هو شد الحصار و إنشاء الأنهار و الدولاب، و الثور الذی یدیره، و علیه الکشن: و هو طلع النخل الذی یلقح به، لأن ذلک أجمع أصول الأموال. فإذا ثبت أن هذا یقتضیه إطلاقه، فإن وقع العقد مطلقا حمل علی مقتضاه، و إن شرط فیه العمل مطلقا نظرت، فان شرط علی العامل ما یقتضیه إطلاقه، و علی رب النخل ما یقتضیه إطلاقه کان الشرط تأکیدا، و إن شرط علی العامل ما علی رب النخل أو بعضه أو شرط علی رب النخل ما علی العامل أو بعضه، فالمساقاه باطله عند قوم، لأنه شرط لیس من مصلحه العقد ینافی مقتضاه، و الذی یقوی فی نفسی أنه لا یمنع من صحه هذا الشرط مانع، لأنه لیس فی الشرع ما یمنعه منه إلا أن یشرط جمیع ما یجب علی العامل علی رب النخل فیبقی العامل لا عمل له فلا یصح، فیبطل.
فهل یجوز بعد ظهور الثمره أو قبلها؟ فالذی ورد الشرع به ما عامل رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم أهل خیبر علیها قبل ظهور الثمره، فروی نافع عن ابن عمر أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم عامل أهل خیبر بشطر ما یخرج من ثمر أو زرع، ثبت إذا أن المعامله قبل ظهور الثمره، و إن ساقاه بعد ظهور الثمره فیقوی فی نفسی أنه لا یمنع منه مانع، بعد أن یبقی للمساقی عمل یعمله إلی وقت الجذاذ.
ص :210
و فی الناس من قال: لا یجوز کالقراض فمن قال لا یجوز فلا کلام، و إذا قلنا یجوز فإنما یجوز إذا بقی من العمل علی العامل ما یستزاد به الثمره، کالتأبیر و إصلاح الثمره و السقی، فان لم یبق من العمل ما فیه مستزاد کاللقاط و الجذاذ لم تجز المساقاه.
لأنه ضم مال إلی مال، و لیس بضم عمل إلی مال. و فی الناس من قال لا یجوز فمن قال لا یجوز فلا کلام، و إذا قلنا یجوز فإنما یجوز تبعا علی ما فصلناه و لا فصل بین أن یکون الغلام مرسوما بعمل هذا البستان وحده، و بین أن یعمل لرب المال فیه و فی غیره. و یجوز أن یکون من تحت تدبیر العامل، و یجوز أن لا یکون کذلک و لا یجوز أن یکون أصلا فی نفسه و ینبغی أن یکون الغلام یعمل مع العامل فی خاص مال رب المال فأما إذا شرط أن یعمل معه فی حائط رب المال و فی حائط للعامل غیره فلا یجوز. و أما نفقه الغلام نظرت، فان وقع العقد مطلقا کان علی سیده لأنه مملوکه و إن شرط نظرت فان شرط علی المولی صح، لأن ذلک من مقتضی العقد، و إن شرط علی العامل صح لأنها إعانه منه علی ذلک، فإذا ثبت أنه یجوز شرطها علیه فالنفقه غیر مقدره بل الکفایه بمقتضی العاده.
، لأن المساقاه موضوعه علی أن من صاحب المال المال، و من العامل العمل کالقراض، فإذا شرط علی رب المال العمل وجب أن یبطل کالقراض.
، لأنه بیعتان فی بیعه فإنه ما رضی أن یعطیه من هذا النصف إلا بأن یرضی منه بالثلث من الآخر. و هکذا فی البیع إذا قال بعتک عبدی هذا بألف علی أن تبیعنی عبدک بخمس مائه فالکل باطل لأن قوله علی أن تبیعنی عبدک بألف إنما هو وعد من صاحب العبد بذلک و هو بالخیار بین الوفاء به و بین الترک، فإذا لم یف به سقط و علی هذا ما رضی أن یبیعه بألف إلا بأن یشتری منه العبد بخمس مائه فقد نقصه من الثمن لأجله، فإذا بطل ذلک رددنا
ص :211
إلی الثمن ما نقصناه لأجله، و ذلک المردود مجهول، و المجهول إذا أضیف إلی معلوم کان الکل مجهولا فلهذا بطل. و یفارق هذا إذا قال ساقیتک علی هذین الحائطین بالنصف من هذا و بالثلث من هذا، حیث قلنا یصح، لأنها صفقه واحده و عقد واحد، و لیس کذلک ههنا لأنهما صفقتان فی صفقه، ألا تری أنه لو قال: بعتک داری هذه بألف علی أن تبیعنی عبدک بمائه، بطل الکل، و لو قال: بعتک داری هذه و عبدی هذا معا بألف: الدار بستمائه و العبد بأربع مائه صح، و کان الفصل بینهما ما مضی. و إذا کان العامل واحدا و رب المال اثنین، فقالا له: ساقیناک علی أن لک من نصیب هذا النصف و من نصیب الآخر الثلث، و العامل عالم بقدر نصیب کل واحد منهما فی الحائط صح لأن العقد الواحد مع الاثنین فی حکم العقدین المنفردین، کما لو أفرد کل واحد منهما العقد معه علی نصیبه بما یتفقان علیه صح، فکذلک إذا جمع ذلک فی عقد واحد. و هکذا کل العقود مثل القراض و الإجاره و البیوع، کل هذا جائز إلا فی المکاتب فإنه إذا کان بینهما عبد نصفین فکاتباه علی التفاضل هذا علی نصیبه بألف، و هذا بألفین، فالکتابه باطله. و الفصل بینهما و بین هذه العقود أنهما إذا تفاضلا فی مال المکاتبه أفضی إلی أن ینفرد أحدهما بمنفعه مال شریکه مده بغیر حق، لأن الکتابه لازمه من جهه السید، جائزه من جهه المکاتب: فإذا أدی إلی أحدهما ألفا و إلی الآخر خمسمائه کان له الامتناع عن أداء الباقی، فإذا فعل کان لهما الفسخ، فإذا فسخا رد المال إلی الوسط و اقتسماه نصفین، لأنه کسب عبدهما، فیکون من أخذ الأکثر قد انتفع ببعض مال شریکه مده إلی حین رده علیه، فلهذا لم یصح، و لیس کذلک سائر العقود فإنها لا یفضی إلی هذا، فلهذا صح التفاضل فیهما فبان الفصل بینهما. هذا إذا کان العامل عالما بقدر نصیب کل واحد منهما، فأما إن کان جاهلا بنصیب کل واحد منهما، فقالا له: لک من نصیب هذا النصف، و من نصیب هذا الثلث، بطل
ص :212
العقد، لأنه غرر، لأنه یدخل علی أن من بذل له النصف من ماله، له نصف الحائط فیتبین أن له السدس منه، فیقل ما أخذه فإذا أفضی إلی هذا بطل العقد. و إما إذا کان رب المال واحدا و العامل اثنین فقال لهما: ساقیتکما علی أن لهذا النصف، و لهذا السدس، و الباقی لی صح، لأن کل واحد منهما قد عرف قدر ما یصیبه من جمیع الثمره، و لا غرر علی واحد منهما فی ذلک.
علی أن له من الدقل النصف، و من العجوه الثلث، و من البرنی السدس، نظرت فان کان العامل یعلم قدر کل صنف منها فی الحائط صح لأن کل صنف کالمنفرد بحائط، و لو کان کل صنف فی حائط مفرد صح هذا کله، و إذا کان فی حائط واحد وجب أن یصح. و متی کان العامل جاهلا بقدر هذه الأصناف فلم یعلم البرنی منه نصف الحائط أو ربعه أو أقل أو أکثر؟ فالعقد باطل، لأنه غرر، لأنه یدخل معتقدا أن البرنی نصف الحائط فیقل ما کان یظن أنه یکثر و ذلک غرر. و إذا قال ساقیتک علی أن لک من الثمره نصفها و لم یزد علیه صح العقد، لأن الثمره کلها له، فإذا اشترط النصف للعامل، کان ما بعد ذلک له، کما لو قال بعتک نصف عبدی هذا صح، و کان ما بعد النصف له، و إن قال: علی أن لی النصف و لم یزد علی هذا لا یصح. و فی الناس من قال یصح لأن قوله ساقیتک یقتضی المشارکه فی الثمره، فإذا قال لی منها النصف، علم أنه ترک الباقی للعامل کقوله تعالی «وَ وَرِثَهُ أَبَوٰاهُ فَلِأُمِّهِ اَلثُّلُثُ» علم أن للأب ما بقی، فمن قال یصح فلا کلام، و من قال باطل کان للعامل اجره مثله و هذا القول أصح.
فیما شرطاه من الثمره، فإن شرط له منها الثلثین صح لأن له النصف بحق ملکه و ثلث ما بقی علی المساقاه، فکأنه ساقاه منفردا علی نصیبه علی أن له منه ثلث الثمره، و لو فعل هذا صح
ص :213
و إن شرط له نصف الثمره کانت باطله، لأنه ساقاه بغیر عوض، و إن ساقاه علی أن له ثلث الثمره بطلت أیضا لأنه ساقاه بغیر عوض-و لأنه شرط علی العامل العمل و ثلث ثمرته، و ذلک لا یجوز، فإذا ثبت بطلانها فان عمل کانت الثمره بینهما نصفین لکل واحد منهما بقدر ملکه، و للعامل اجره مثله، و قال قوم لا شیء.
علی أن یعمل معه فالمساقاه باطله لأن موضوعها علی أن من رب المال المال، و من العامل العمل، فإذا شرط أن یکون من رب المال المال و العمل بطلت المساقاه، فإذا عملا و ظهرت الثمره کانت بینهما نصفین بحق ملکهما، لا حق للعامل فیها. و هل للعامل اجره المثل؟ نظرت فان کانا فی العمل سواء فلا حق للعامل لأنه ما عمل علی مال شریکه، لأن کل واحد منهما قد عمل بقدر ملکه، و إن کان عمل العامل أکثر نظرت فیما شرط له، فان کان المشروط له أکثر من النصف فله بقدر فضل عمله علی مال شریکه، لأنه دخل علی أن یسلم له المسمی، فإذا لم یسلم، کان له اجره مثله و إن کان المشروط نصف الثمره أو أقل. فهل له الأجره، علی ما مضی من الوجهین أحدهما یستحق و الآخر لا یستحق.
لأنه عقد لازم، فلا یبطل بالفرار کالإجاره و البیع، و إذا کان العقد بحاله فإن رب المال یحضر عند الحاکم فیثبت العقد عنده، فإذا ثبت طلب الحاکم العامل فان وجده کلفه العمل و أجبره علیه. و إن لم یجده نظرت فان وجد له مالا أنفق علیه منه، و إن لم یجد له مالا أنفق علیه من بیت المال، فان لم یکن فی بیت المال مال أو کان فیه مال لکن هناک ما هو أهم منه، استقرض علیه و أنفق. فان لم یجد من یقرضه قال الحاکم لرب المال أ تتطوع أنت بالإنفاق؟ فإن تطوع فلا کلام، و إن لم یتطوع قال له: فأقرضه دینا علیه تستوفیه منه، فان فعل فلا کلام، و إن لم یفعل لم تخل الثمره من أحد من أمرین، إما أن تکون ظاهره أو غیر ظاهره: فان لم تکن ظاهره فهل لرب المال الفسخ أم لا؟ قیل فیه وجهان:
ص :214
أحدهما و هو الصحیح أن له الفسخ، لأنه تعذر علیه استیفاء العمل، فکان له الفسخ للضروره، و قال قوم لا یفسخ و لکن یطلب الحاکم عاملا یساقیه عن الهارب، و هذا غلط لأن المساقاه إنما تنعقد علی أصل یشترکان فی فائدته و العامل لا أصل له، و إنما له قسط من الثمره فلا یصح أن یساقی علیه. و إن کانت الثمره ظاهره قیل لرب النخل هذه الثمره شرکه بینکما، فاختر البیع أو الشراء، فان اختار البیع نظرت، فان کان بعد أن بدا صلاحها بیعت لهما یبیع الحاکم نصیب العامل و رب النخل نصیبه، و ما بقی من العمل علیها فما هو علی العامل یکتری عنه من یعمل عنه، و إن کان قبل أن یبدو صلاحها فلا تباع إلا علی شرط القطع، فیباع و یحفظ نصیب العامل له، حتی إذا عاد سلم إلیه. و إن قال رب النخل لا أبیع و لکنی أشتری، نظرت، فان کان بعد أن بدا صلاحها صح، و إن کان قبل أن یبدو صلاحها لم یجز بشرط القطع، لأنه مشاع و لکن إذا اشتراها مطلقا فهل یصح أم لا؟ قیل فیه وجهان: لأنه یشتریها و هو مالک النخل، فإذا قلنا یصح فلا کلام، و هو الصحیح، و إذا قلنا لا یصح فالحکم فیه کما لو قال لا أبیع و لا أشتری، و متی قال هذا قیل له انصرف فما بقی لک حکومه. هذا إذا کان هناک قاض، و إن لم یکن هناک قاض فأنفق رب المال نظرت فإن أنفق و لم یشهد أو أشهد و لم یشرط الرجوع، کان متطوعا به، و لا یرجع علی العامل فإن أشهد علی الرجوع فهل له الرجوع أم لا؟ قیل فیه وجهان، بناء علی مسئله الجمال إذا هرب فأنفق المکتری، هل یرجع أم لا؟ علی وجهین.
لأنها مجهوله، فإذا حررها فذکر قیمه ذلک صحت الدعوی، و کان القول قول العامل لأنه أمین، فإن حلف بریء و إن لم یحلف ثبتت الخیانه علیه، فإنها تثبت بثلاثه أشیاء: بینه أو اعتراف أو یمین المدعی مع نکول المدعی علیه. فإذا ثبت ذلک، أوجبنا علیه الضمان، و هل تقر النخل فی یده أم لا؟ قیل یکتری من یکون معه لحفظ الثمره منه و قیل أیضا ینتزع الثمره من یده و یکتری
ص :215
من یقوم مقامه.
کالإجاره عندنا و من خالف فی الإجاره خالف هیهنا، فإذا ثبت هذا فمن قال لا تبطل قال نظرت، فان کان المیت رب المال قام وارثه مقامه و العامل علی عمله، و إن کان المیت العامل، عرضنا علی وارثه النیابه عنه فان ناب عنه فلا کلام، و إن امتنع لم یجبر علیه، لأن العمل علی المورث لا یجبر علیه الوارث. ثم ینظر الحاکم، فان کانت له ترکه اکتری منها من ینوب عنه، و إن لم تکن له ترکه لم یجز أن یقترض علیه، لأنه لا ذمه له، و یفارق هذا إذا هرب لأن الهارب له ذمه. و یقول الحاکم لرب النخل: تطوع أنت بالإنفاق فإن تطوع فلا کلام، و إن امتنع نظرت فان کانت الثمره غیر ظاهره فسخ العقد، لأنه موضع ضروره، و علی رب النخل اجره العامل إلی حین الوفاه، و إن کانت الثمره ظاهره فالحکم کما لو هرب بعد ظهور الثمره و قد مضی.
، أخذها ربها لأنها عین ماله، و أخذ الثمره أیضا لأنها نماء ماله و ثمره نخله، و لا حق للعامل فی الثمره، لأنه عمل فیها بغیر إذن مالکها، و لا اجره له علی ربها لأنه عمل فیها بغیر إذنه. و للعامل اجره مثله علی الغاصب، لأنه دخل بأمره علی أن یسلم له ما شرط له فلما لم یسلم له، کان له اجره مثله کالمساقاه الفاسده. فإذا ثبت هذا فان کانت الثمره بحالها أخذها و لا کلام، و إن کان قد شمست نظرت فان لم تنقص بالتشمیس أخذها و لا کلام، و إن نقصت کان علیه ما بین قیمتها رطبا و تمرا و علی من یجب ذلک؟ یأتی الکلام علیه. هذا إذا کانت الثمره باقیه، أما إذا کانت هالکه، و هو إذا کانا قد اقتسماها و أخذ کل واحد منهما نصفها، فاستهلکت فلرب النخل أن یرجع علی من شاء منهما:
ص :216
یرجع علی الغاصب لأنه تعدی، و کان سبب ید العامل، و یرجع علی العامل لأن الثمره حصلت فی یده، فکان علیه الضمان، فان رجع علی الغاصب کان له أن یرجع بجمیعها علیه لما مضی، فإذا غرمها رجع الغاصب علی العامل بنصف بدل الثمره، و هو القدر الذی هلک فی یده، و رجع العامل علی الغاصب بأجره مثله، لأنه لم یسلم له المسمی. و إن رجع علی العامل، فبکم یرجع علیه؟ قال قوم: یرجع علیه بنصف الثمره و هو القدر الذی هلک، لأنه ما قبض الثمره کلها، و إنما کان مراعیا لها حافظا لها نائبا عن الغاصب، فلا ضمان علیه، فعلی هذا لو هلکت کلها بغیر تفریط کان منه فلا ضمان علیه. و منهم من قال: له أن یضمنه الکل، لأن یده ثبتت علی الکل مشاهده بغیر حق، فعلی هذا إذا هلکت کلها بغیر تفریط کان ضمان الکل علیه، و الأول أقوی. فمن قال یضمن النصف، قال: إذا ضمن کان له أن یرجع علی الغاصب بأجره مثله، و لا یرجع بالثمره علیه، لأن التلف کان فی یده، فاستقر الضمان علیه، و من قال یضمن الکل، فإذا ضمنه لم یرجع علی الغاصب بما تلف فی یده، و هو نصیبه من الثمره، و رجع علیه بما هلک فی ید الغاصب لأن الضمان استقر علیه، و رجع علیه بأجره مثله لأن المسمی لم یسلم له.
إذا ساقاه علی أنه لو سقاها بماء السماء أو سیح (1)فله الثلث
، و إن سقاها بالنضح أو الغرب فله النصف، فالمساقاه باطله لأن هذا عمل مجهول غیر معین، و لأن نصیبه من الثمره سهم غیر معین، لأنه ما قطع علی نصیبه، فإذا ثبت أنها فاسده فالثمره کلها لرب النخل، و للعامل اجره المثل لأنه لم یسلم ما شرط له.
لأن المساقاه موضوعه علی أن من رب المال المال، و من العامل العمل، فإذا شرط
ص :217
أن یکون أجره الاجراء من الثمره، کان علی رب المال المال و العمل معا، و هذا لا یجوز. الودی صغار النخل قبل أن یحمل. فإذا ساقاه علی ودی ففیها ثلاث مسائل: إحداها ساقاه إلی مده تحمل مثلها غالبا، فالمساقاه صحیحه، لأنه لیس فیه أکثر من أن عمل العامل یکثر و یقل نصیبه، و هذا لا یمنع صحتها کما لو جعل له سمها من ألف سهم، فإذا عمل نظرت، فان حملت فله ما شرط، و إن لم تحمل فلا شیء له لأنها مساقاه صحیحه، و نصیبه من ثمرها معلوم، فإذا لم تثمر لم یستحق شیئا کالقراض الصحیح إذا لم یربح شیئا. الثانیه ساقاه إلی مده لا یحمل الودی إلیها فالمساقاه باطله، لأنه ساقاه بشرط أن لا یستحق شیئا، فعلی هذا إذا عمل فهل له اجره المثل علی وجهین: أحدهما له ذلک لأن إطلاق المساقاه یقتضی ذلک، و الثانی لا یستحق ذلک لأنه دخل علی أنه لا یقابل عمله عوض. الثالثه ساقاه إلی وقت قد یحمل و قد لا یحمل، و لیس أحدهما أولی من الآخر قیل فیه وجهان أحدهما یصح لأنه ساقاه لوقت یحمل فیه غالبا و الثانی لا تصح لأنه ساقاه لمده لا یحمل فیها غالبا، و هذا یفسد العقد. فمن قال یصح نظرت فان حمل کان له ما شرط، و إن لم یحمل فلا شیء له، لأن المساقاه صحیحه، و من قال فاسده فلا شیء للعامل فی الثمره و له اجره مثله لأنه لم یسلم له ما سمی له.
، لأن موضوع المساقاه علی أن یشترکا فی الفائده دون الأصول، فإذا شرط المشارکه فی الأصول بطل: کالقراض إذا شرط له جزئا من أصل رأس المال مضافا إلی وجود الربح.
، فإذا علق و حمل فله نصف الثمره و المده یحمل فی مثلها إن علق، فالمساقاه باطله، لأنها تصح علی أصل ثابت یشترکان فی
ص :218
فوائده، فإذا کانت الأصول مقلوعه لم تصح المساقاه، فإذا عمل العامل فهل له اجره أم لا؟ نظرت، فان کانت إلی مده تحمل فی مثلها أو علقت کان له اجره مثله، و إن کان إلی مده لا تحمل فیها، فعلی الوجهین.
فقال رب المال المساقاه علی أن لک الثلث، و قال العامل علی النصف تحالفا، لأنهما اختلفا فی قدر العوض کالمتبایعین إذا اختلفا، و یقوی فی نفسی أن البینه علی العامل، لأن الثمره کلها الأصل فیها أنها لصاحب النخل، و العامل یدعی شرطا فعلیه البینه، و علی رب النخل الیمین. و من قال یتحالفان فإذا تحالفا فسخ العقد بینهما، و کانت الثمره کلها لرب المال، و للعامل اجره مثله، لأن المسمی له لم یسلم، فان حلف أحدهما و نکل الآخر ردت الیمین علی الآخر فإذا حلف استحق. هذا إذا لم یکن هناک بینه، فان کان هناک بینه نظرت فان کانت مع أحدهما حکمنا له بها، و إن کان مع کل واحد منهما بینه تعارضتا، و رجعنا علی مذهبنا إلی القرعه، و عند المخالف یسقطان. و فیهم من قال یستعملان (1)و کیف یستعملان؟ فیه ثلاثه أقوال أحدها یوقف، و الثانی یقرع، و الثالث یقسم، و لا وقف ههنا و لا قسمه، لأنه عقد فلیس غیر القرعه مثل ما قلناه، فمن خرج اسمه قدمنا قرعته، و هل یحلف أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما یحلف، و الثانی لا یحلف و هو الصحیح و الأول أحوط.
فقال العامل شرطتما لی النصف، فصدقه أحدهما و کذبه الآخر، و قال بل علی الثلث کان له من نصیب من صدقه النصف، و بقی الکلام بینه و بین المنکر، فینظر فیه فان کان المصدق عدلا فشهد للعامل بما ادعاه، حلف و استحق، لأنه مما یثبت بالیمین مع الشاهد، و إن لم یکن عدلا أو کان فلم یشهد فالحکم فیه کما لو کان العامل واحدا، و رب المال
ص :219
واحدا، فقد مضی الکلام فیه: عندهم یتحالفان، و عندنا البینه علی العامل، و الیمین علی رب النخل.
، فشرط العامل النصف من نصیب أحدهما و الثلث من نصیب الآخر، فان کان عالما بقدر نصیب کل واحد منهما صح، و إن کان جاهلا بذلک بطل العقد، و قد مضت: فان شرط من نصیب أحدها بعینه النصف، و من نصیب الآخر بعینه الثلث، فان جهل ذلک لم یجز علی ما قلناه، و إن ساقاه فقال علی أن لک النصف اجره عملک أو عوضا عن عملک جاز لأن الذی شرط له عوض و هو اجره، فبأی العبارتین عبر صح.
، لأنه یجب لأجل رقبه الأرض فإذا أطلعت النخل فالکلام فی الزکاه قد مضی فی القراض حیث قلنا إذا ربح المال فی القراض قیل فیه قولان أحدهما زکاه الکل علی رب المال، و الثانی علی رب المال زکاه الأصل، و زکاه حصته من الربح، و هذا مذهبنا و لکن تراعی فی الفائده الحول و لا تبنی علی حول الأصل. فأما فی المساقاه فی الناس من قال: إنه کالقراض، و أصحهما عندهم أن الزکاه علیهما، و الثمره إذا ظهرت کان بینهما، و الذی نقوله أن الثمره الزکاه فیها علیهما إذا بلغ نصیب کل واحد منهما نصابا، و إن نقص لم یلزمهما الزکاه، و إن کان الجمیع أکثر من النصاب. و إنما قلنا ذلک، لأن الثمره إذا ظهرت کانت بینهما و علی ملکهما بدلیل أنها لو ذهبت إلا تمره واحده کان الباقی بینهما، و لیس کذلک الربح فی القراض، لأنه وقایه لمال رب المال، بدلیل أنه لو ذهب من المال شیء کمل من الربح، فبان الفصل بینهما.
ص :220
من إجاره الرجل نفسه و عبیده و ثیابه و داره و عقاره بلا خلاف، و یدل علیه القرآن و السنه، قد ذکرناه فی الخلاف (1). فإذا ثبت جوازها، فإنها تفتقر إلی شیئین: أحدهما أن تکون المده معلومه، و الثانی أن یکون العمل معلوما. فإذا ثبت ذلک فالإجاره علی ضربین أحدهما ما یکون المده معلومه، و العمل مجهولا، و الثانی ما یکون المده مجهوله و العمل معلوما. فما یکون المده معلومه و العمل مجهولا، مثل أن یقول آجرتک شهرا لتبنی أو تخیط، فهذه مده معلومه، و العمل مجهول، و ما یکون المده مجهوله و العمل معلوما فهو أن یقول آجرتک لتخیط ثوبی أو تبنی هذه الدار فالمده مجهوله و العمل معلوم. فاما إذا کانت المده معلومه و العمل معلوما فلا یصح، لأنه إذا قال استأجرتک الیوم لتخیط قمیصی هذا کانت الإجاره باطله، لأنه ربما یخیط قبل مضی النهار فیبقی بعض المده بلا عمل، و ربما لا یفرغ منه بیوم و یحتاج إلی مده أخری و یحصل العمل بلا مده.
ص :221
، فإذا آجر الرجل داره و عبده أو دابته فإنه یلزم العقد من الطرفین، و یستحق الموجر الأجره علی المستأجر و یستحق المستأجر المنفعه علی الموجر، و لیس لأحدهما فسخ عقد الإجاره بحال، سواء کان لعذر أو لغیر عذر. فهی کالبیع فی باب الفسخ، لأن من اشتری شیئا ملک البائع الفسخ إذا وجد بالثمن عیبا، و کذلک المشتری إذا وجد بالمبیع عیبا، و لا یملک بغیر العیب، و کذلک المؤجر إنما یملک الفسخ إذا تعذر استیفاء الحق منه لفلس أو لغیره و کذلک المستأجر إنما یملک الفسخ إذا وجد بالمنافع عیبا مثل أن تنهدم الدار أو تغرق و لا یمکنه استیفاء المنفعه منه، و لیس لهما الفسخ لغیر عذر.
فلا یخلو من أحد من أمرین إما أن یکون زال الوجع أو یکون الألم باقیا؟ فان کان بحاله فإنه لا یملک فسخ الإجاره و لکن یقال له قد استأجرته علی استیفاء منفعه و أنت متمکن من استیفائه فاما أن تستوفی منه ذلک و إلا إذا مضت مده یمکنه أن یقلع ذلک فإنه قد استقر له الأجره. کمن استأجر دابه لیرکبها إلی بلد، و سلمها إلیه، فلم یرکبها، فإنه یقال له أنت متمکن من استیفاء المنفعه من أن ترکب و تمضی، فاما أن تستوفی و إلا إذا مضت مده یمکنک أن تستوفیها فقد استقر علیک الأجره، و کذلک إذا استأجر دارا فسلمت إلیه، یقال له: إما أن تسکنها، و إلا یستوفی منک الأجره إذا مضت المده. و أما إذا زال الوجع فإنه قد تعذر استیفاء المنفعه من جهه الله شرعا لأنه لو أراد أن یقلعها لم یجز، و یمنع الشرع من قلع السن الصحیحه، فانفسخت الإجاره بذلک کالدار إذا انهدمت، ألا تری أن الوجع إذا عاد بعد ذلک احتاج أن یستأنف عقد الإجاره لقلع الضرس، و إنما ملک الفسخ لتعذر المعقود علیه و أما إذا استأجر عبدا فأبق فإنه تنفسخ الإجاره لتعذر استیفاء المنفعه المعقود علیها، کالدار إذا انهدمت. و المستأجر یملک من المستأجر المنفعه التی فی العبد و الدار و الدابه إلی المده التی اشترط حتی یکون أحق بها من مالکها، و الموجر یملک الأجره بنفس العقد. و لا تخلو الأجره من ثلاثه أحوال إما أن یشترطا فیه التأجیل أو التعجیل أو یطلقا
ص :222
فان شرطا التأجیل إلی سنه أو إلی شهر فإنه لا یلزمه تسلیم الأجره إلی تلک المده بلا خلاف، و إن اشترطا التعجیل أو أطلقا لزمه ذلک علی خلاف فیه.
و إن أسقط المستأجر المنافع المعقود علیها لم یسقط بلا خلاف.
، و إن لم یعلم وزنه و لا یجوز أن یکون مال القراض جزافا، و الثمن فی السلم أیضا یجوز أن یکون جزافا و قیل إنه لا یجوز کالقراض، و مال الإجاره یصح أن یکون جزافا، و فی الناس من قال لا یجوز و الأول أصح.
، لأنه لا دلیل علی بطلانه و لأن الشهر معلوم، و قال قوم ذلک باطل، لأنه أضافه إلی مجهول فمن قال یصح قال یلزمه اجره شهر واحد الأجر المسمی، و ما زاد علیه فعلیه اجره المثل، و من قال باطل أوجب فی الکل اجره المثل لأنها إجاره فاسده.
، فلا یخلو من أربعه أحوال إما أن یتلف بعد انقضاء المده و استیفاء المنفعه، أو یتلف قبل القبض أو یتلف بعد القبض و قبل استیفاء المنفعه أو یتلف و قد استوفی بعض المنفعه. فإن تلف بعد انقضاء المده فإن الإجاره صحیحه، و قد استوفی کما لو اشتری شیئا فتلف فی ید المشتری، فیکون من ضمان المشتری، لأنه تلف فی یده. و إن تلف قبل القبض فان العقد ینفسخ بتلف المعقود علیه، کما لو اشتری فتلف فی ید البائع قبل القبض. و إن تلف بعد القبض قبل استیفاء المنفعه فإنه تنفسخ الإجاره. و الرابع إذا استوفی بعض المنفعه ثم تلف مثل أن یکون آجر عبده سنه معلومه أجره معلومه فاستخدمه سته أشهر ثم مات العبد، فلا خلاف فی أن العقد فیما بقی یبطل، و فیما مضی لا یبطل عندنا، و فیهم من قال یبطل مبنیا علی تفریق الصفقه. و إذا ثبت ما قلناه إن الإجاره صحیحه فیما مضی، و باطله فیما بقی، فهو بالخیار
ص :223
بین أن یفسخ و أن یقیم، فإن أراد الفسخ فلا کلام فیه کما لو انفسخ و قلنا ببطلانه، فله اجره المثل، و إن أقام نظرت فان کان اجره ما بقی مثل اجره ما مضی، فإنه یأخذه لما مضی. و إن کان فیما بقی من المده أجرته أکثر مما مضی، فإنه یستحق تلک الزیاده و ذلک مثل أن یکون أجره المده التی مضت مائه درهم، و اجره مده ما بقی مائتین فإنه یستحق علیه مائتین و یعکس هذا إن کانت أجره المده التی مضت مائتین و مده الباقی مائه، فإنه یستحق مائه. و هکذا فی اجره الدار:
کما مضی فی فصول التلف فی العبد، فان کانت انهدمت بعد مضی سته أشهر، و کانت المده سنه، منهم من قال الکلام فیه کالکلام فی العبد سواء یبطل الإجاره فیما انهدمت، و هل تبطل فیما مضی؟ علی ما مضی من القولین. و منهم من قال: تصح الإجاره فیما مضی، و فیما بقی، و فرق بینهما بأن العبد إذا تلف فقد تلف عین المعقود علیه، و لا یمکن الانتفاع به علی وجه و لیس کذلک الدار لأن بعض العین باق، و ینتفع به بالعرصه، و الصحیح الأول لأن هذا ما اکتری العرصه و إنما اکتری الدار و الدار قد انهدمت. فمن قال بطلت الإجاره أو تصح و له الخیار فاختار الفسخ فالکلام فیه علی ما مضی یستحق علیه اجره المثل فیما مضی، و لیس علیه شیء فیما بقی، و من قال عقد الإجاره تصح و اختار المقام فإنه یستحق جمیع اجره المسمی.
عند أصحابنا، و الأظهر عندهم أن موت المستأجر یبطلها، و موت الموجر لا یبطلها، و فیه خلاف (1).
فإن الکلام هیهنا إلی فصلین أحدهما فی الأجره، و الثانی فی الضمان:
ص :224
فأما الکلام فی الأجره فإنه یلزمه اجره المسمی من بغداد إلی حلوان و من حلوان إلی همدان اجره المثل لأنه استوفی المنفعه من بغداد إلی همدان، فاستقر علیه المسمی. و أما الکلام فی الضمان فإنه لا یخلو إما أن یکون صاحبها معها، أو لم یکن معها فان لم یکن صاحبها معها فإنه یکون مضمونا، ثم نظرت فان ردها إلی بغداد إلی ید صاحبها فلا ضمان علیه و علیه اجره المثل فیما تعدی فیه، و إن تلفت فإنه یضمن بالغا ما بلغ من وقت التعدی إلی حین التلف، لا من یوم اکتراها، و إن ردها إلی حلوان فإنه لا یزول ضمانه و فی الناس من قال یزول. و إن کان صاحبها معها و کان ساکتا و لم ینطق بشیء حتی تعدی بها، فان هذا لا یکون مضمونا ضمان الید لأن ید صاحبها علیها، و ما زال ید صاحبها عنها، فان ماتت فلا یخلو إما أن یکون هذا راکبها أو لم یکن راکبها فان لم یکن راکبها و ماتت فإنه لا شیء علیه، لأنها ماتت بغیر تعد، و إن ماتت و هو راکبها فإنه یضمن لأن الظاهر أنها ماتت عن جنایته و رکوبها. إذا ثبت هذا و أنها تکون فی ضمانه فکم یضمن؟ قیل فیه قولان: أحدهما یضمن بنصف قیمتها، لأنها ماتت من مباح و محظور، و الثانی یقسط علی الفراسخ و یضمن بقدره.
إن شاء سنه، و إن شاء ثلاثین أو ما زاد علیه، و لا عدد فی ذلک لا یجوز أکثر منه، فإذا ثبت هذا فإنه یعتبر تبقیه ذلک الشیء المؤاجر فیواجر إلی مده جرت العاده ببقائه إلی تلک المده سواء کانت دارا أو دابه أو ثوبا أو ما کان.
، لأن الغالب من العاده أن الأجره لا تختلف فی هذا القدر، و إذا لم یختلف أو کانت الجمله فلا یحتاج إلی شیء آخر. و إن کانت إلی ثلاثین سنه، هل یحتاج أن یذکر اجره کل سنه أم لا؟ قیل فیه
ص :225
قولان أحدهما لا یحتاج إلی ذکر ذلک لأن الجمله معلومه و هو الأقوی، و الثانی لا بد من ذکر کل سنه لأنه ربما انهدمت الدار أو یموت الغلام أو یهرب فیحتاج أن یعتبر ما مضی أو ما بقی، و ربما نسی ما مضی فلا یدری کیف تتقسط علیه. فإذا قیل یذکر اجره کل سنه ثم انهدمت بعد مضی بعض السنین فإنه یرجع بالمسمی، و یقسط علیه علی اجره المسمی و إن لم یذکر حین العقد هذا فإن الإجاره تبطل. و إذا قیل لا یحتاج أن یذکر اجره کل سنه ثم انهدمت الدار، فإنه یرجع علیه بأجره المثل، و یقسط بأجره المثل.
، فان کان بعد القبض و بعد أن أحدث فیه حدثا فإنه جائز، و إن کان قبل أن یحدث فلا یجوز، و فی الناس من أجاز ذلک و إن لم یحدث فیه حدثا. و إذا آجره بعد إحداث الحدث، فلا فرق بین أن یوجره من المکری أو من غیره بمثل ما استأجره أو أقل منه أو أکثر.
، فالمعینه أن یستأجر دارا أو عبدا شهرا أو سنه و فی الذمه أن یستأجر من یبنی له حائطا أو یخیط له ثوبا و کلاهما یجوز أن یشرط فیه خیار المجلس و خیار الثلاث، و لا مانع منه لقول النبی صلی الله علیه و آله «المؤمنون عند شروطهم» و فی الناس من قال لا یجوز ذلک.
[الکلام فی البهائم و الحیوان]
فإنه یکتری للرکوب و یکتری للحموله، و یکتری للعمل علیها، بدلاله قوله تعالی «وَ اَلْخَیْلَ وَ اَلْبِغٰالَ وَ اَلْحَمِیرَ لِتَرْکَبُوهٰا وَ زِینَهً» (1)و روی عن ابن عباس فی قوله تعالی «لا جناح علیکم أَنْ تَبْتَغُوا فَضْلاً مِنْ رَبِّکُمْ (2)فقال تحجوا و تکروا الجمال. فإذا ثبت ذلک و أنه یکتری للحموله و الرکوب و العمل، فان آجرها لیرکب
ص :226
علیها فلا بد من أن یکون المحمول معلوما، و المحمول له، و أن یکون المرکوب معلوما و الراکب معلوما: أما المرکوب فیصیر معلوما إما بالمشاهده أو بالصفه، فالمشاهده أن یقول اکتریت منک هذا الجمل شهرا أو یقول اکتریت منک هذا الجمل لأرکبه إلی مکه فإن هذا یجزیه. فاما إذا کان معلوما بالصفه، فلا بد من ذکر ثلاثه أشیاء: الجنس و النوع و الذکوریه و الاناثیه أما الجنس فمثل أن یقول جمل حمار بغل دابه، و النوع بذکر حمار مصری جمل بختی أو عربی، و یقول ناقه أو جمل، لأن السیر علی النوق أطیب منه علی الجمل. و أما الراکب فیجب أن یکون معلوما و لا یمکن ذلک إلا بالمشاهده لأنه لا یوزن و الرجل یکون طویلا خفیفا و قد یکون قصیرا ثقیلا فإذا کان کذلک فلا بد من المشاهده ثم هو بالخیار إن شاء رکبه هو أو یرکب من یوازیه و یکون فی معناه، و إن کان ممن له زامله و یرید أن یرکب فیقول علی أن ترکبنی علی زاملتک أو علی قتب، و إن کان ممن معه زامله أو محمل، فإنه لا بد من أن یشاهده أو یذکر فیقول کنیسه محمل (1). فان کان محملا فلا بد أن یشاهد لأنها تختلف بالکبر و الطول و العرض، و یذکر مغطی أو مکشوفا لأن المغطی أثقل علی الجمل، و الأولی أن یذکر مغطی بالنطع أو باللبد أو بالخرقه لأن بعضها أخف من بعض، و یذکر المعالیق-واحدها معلوق-و هی السفره و الدلو و السطیحه و القدر، و الأولی أن یشاهد. و فی الناس من قال یکفی أن یذکر المعالیق و یرجع إلی العرف و الأول أحوط. فأما إن أراد أن یحمل علیها حموله، فإنه لا یحتاج أن یذکر الأنوثیه و الذکوریه لأن الغرض تحمیل المتاع فی الموضع، سواء حمل علی ذکر أو أنثی، و لا بد من ذکر الجنس و المقدار، فیقول حدید قطن ثیاب، لأن الحدید ثقیل علی المحمل و القطن أخف.
ص :227
و أما الظرف فان کان المتاع فی ظرف فیقول مائه منا قطن فی هذا الظرف، فإنه جائز، و إن قال مائه منا قطن، فالظرف یکون زیاده علیها فان لم تکن مشاهده فإنه لا یجوز إلا أن یکون ظروفا لا یختلف بمجری العاده فإنه یرجع إلی العرف، و کل ما لیس له عرف و لم یذکر فی العقد و لم یشاهد فإنه یبطل العقد للجهل بذلک.
، و کل ما یحتاج لتوطئه الرکوب فإنه یکون علی المکتری، و ذلک مثل الحبل الذی یشد به الحمل و المحمل، فإنه یکون علی المکتری و الحبل الذی یشد بعضه فی بعض، و الوطاء الذی یکون فیه التبن فیکون فوق البلان (1)تحت المحمل فإنه یکون علی المکتری. و أما ما یکون علی المکری فالقتب و العیر الذی یکون تحت القتب و القطام و الحزام و شده و حبله و شیله و حطه، فأما شد المحمل فعلی من هو؟ قیل فیه وجهان أحدهما یکون علی المکتری لأنه من جمله التوطئه، و الثانی أنه یکون علی المکری لأنه مثل الشد و الرحل. و أما السوق نظرت فان کان اکتری لیحمل علیها المکتری، أو لیرکب هو علیها فان السوق علیه. و إن اکتری لحمل المتاع فالسوق علی المکری. فاما إن اکتری لیعمل علیها بأن یستقی علیها ماء أو یکون للحرث، فإن کان للسقی و الدوالیب فإنه یذکر بغل أو دابه أو حمار، و لا بد من أن یشاهد الدولاب لأنه قد یکون خفیفا و ثقیلا، و لا بد من ذکر المده شهرا و شهرین، أو یوما و یومین، فأما إن کان للحرث فلا بد من مشاهده الثور أو یذکر ثورا قویا من حاله و قصته، و أن یذکر الأرض لأنها یکون صلبه و یکون رخوه و لا بد من ذکر المده.
و یقول کل یوم خمس فراسخ أو سته، فان لم یذکر نظرت، فان کان فی الطریق مراحل معروفه فإنه ترجع إلی العرف، و إن لم یکن مراحل فی الطریق فإنه یبطل.
ص :228
و طریق الحج الآن لا بد من ذکر السیر لأن المراحل هلکت، و یسیرون لیلا و نهارا فإذا لا بد من ذکره فیقال علی أن یسیر فی یوم عشره فراسخ أو عشرین فرسخا. و إن اختلفا فی النزول فقال الجمال ننزل فی طرف البلد موضعا یکون قریبا إلی الماء و الکلاء، و قال المکتری لا بل ننزل فی وسط القریه أو وسط البلد حتی یکون متاعی محفوظا. فإنه لا یلتفت إلی قول واحد منهما، و یرجع فیه إلی العرف، و ینزلون منزلا جرت العاده به.
، فان کان ذلک من جهه أنه لا یضر له بعاده الرکوب، لم یلزم المکری شیء و إن کان من جهه البهیمه نظر، فإن أکراها بعینها کان له ردها، و لیس له أن یستبدل بها غیرها، و یکون ذلک عیبا یردها به، و إن کان اکتراها فی الذمه ردها، و أخذ بدلها. و علیه أن یبرک البعیر لرکوب المرأه و نزولها، لأنها ضعیفه الخلقه، فلا یتمکن من الصعود للرکوب، و لا من النزول، و لأنها عوره ربما تکشف و الرجل إن کان مریضا فکذلک، و إن کان صحیحا لم یلزمه أن یبرکه لرکوبه و نزوله، لأنه یتمکن من ذلک و یختلف ذلک علی حسب اختلاف حاله فی المرض و الصحه، و لا یعتبر حال العقد، لأنه إن کان صحیحا حال العقد ثم مرض لزمه أن یبرکه، و إن کان مریضا حال العقد ثم صح لم یلزمه أن یبرکه. و لا یلزمه لأکل المکتری و شربه لأنه یتمکن من ذلک و هو راکب، و کذلک لصلاه النافله، لأنها تجوز فی الراحله، و أما الفریضه فإنه یلزمه أن یبرک البهیمه لفعلها لأنها لا یجوز علیها. و لیس للمصلی أن یطول صلاته، بل یصلی صلاه المسافر، صلاه الوقت فحسب غیر أنه یتم الأفعال و یختصر الأرکان لأن حق الغیر تعلق به.
إما أن یکون عقارا أو غیره فان کان عقارا مثل الدار أو الدکان أو الأرض لم یجز ذلک إلا بشرطین أحدهما أن یکون العین معلومه، و الثانی أن تکون المنفعه معلومه.
ص :229
و تصیر العین معلومه بشیئین أحدهما المشاهده، و الثانی التحدید، و یشاهدها ثم یحددها له المکری، فیذکر حدودها الأربعه حتی یتبین حصر الذی اکتراه، و المنفعه تصیر معلومه بالتقدیر، لأنه لا یمکن مشاهدتها و لا تقدیرها بکیل و لا وزن و لا نوع، بل یقدر بتقدیر الزمان. فإذا ثبت أنها لا بد أن تکون معلومه، و المنفعه معلومه، فمن شرط صحه العقد أن تکون المنفعه متصله بالعقد، و یشرط أنها من حین العقد، فإذا قال آجرتک هذه الدار شهرا و لم یقل من هذا الوقت، و لکنه أطلق الشهر فإنه لا یجوز و کذلک إن آجره الدار فی شهر مستقبل بعد ما دخل، فإنه لا یجوز، فعلی هذا إذا قال فی رجب آجرتک هذه الدار شهر رمضان، لم تصح الإجاره، و عند قوم تصح و هو قوی. فإذا ثبت ما قلناه فإذا آجره العقار و اتصلت المنافع بالعقد، لم یخل من أحد أمرین إما أن یسلم العقار إلیه، أو لا یسلم، فان سلم له ما استحقه من المنافع، فقد استقر له حقه، و ینظر. فان کان العقد صادف أول الشهر کان الاعتبار بالهلال، و إن کان أکراه شهرا فحتی یهل الهلال للشهر الآخر، سواء کان الشهر ناقصا أو کاملا. و إن کان العقد لم یصادف أول الشهر کان الاعتبار بالعدد، فیعد من ذلک الوقت تمام ثلاثین یوما فإذا انقضی ذلک فقد استوفی حقه بلا خلاف فی ذلک، و إن تلفت الدار قبل مضی الوقت انفسخ العقد فیما بقی و لا ینفسخ فیما مضی. و أما إذا لم یسلمه إلیه و مضی بعض المده فی یده، فقد انفسخ العقد فی ذلک القدر الذی مضی، لأنه معقود علیه تلف قبل القبض، و یکون الحکم فی الباقی صحیحا، و فی الناس من قال لا یصح فیما بقی، و منهم من قال یصح فیما بقی و له الخیار. و أما غیر العقار مثل الدابه و البغل و الجمل و الحمار و البقر و غیر ذلک فإنه یجوز أن یعقد علیها عقد الإجاره معینا و فی الذمه، لأن هذه الأشیاء یجوز ثبوتها فی الذمه فی البیع، فکذلک فی الإجاره، و یفارق العقار التی لا بد فیه من تعیین
ص :230
موضعه، لأنه یختلف باختلاف مواضعه، و إذا کان التعیین مقصودا فی العقار لم یثبت فی الذمه. فإذا ثبت أنه یجوز العقد علی غیر العقار معینا و فی الذمه فإن استأجر شیئا منها معینا لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون العمل مجهولا أو معلوما فان کان مجهولا کان من شرطه تقدیر الزمان، لأن الإجاره لا تصح و المنفعه مجهوله، فإذا لم یمکن تقدیرها فی نفسها وجب تقدیرها بالزمان. فاما إذا قدر الزمان کان الحکم فیه کما قلنا فی العقار سواء فصلا ففصلا، و متی تقدر ذلک الزمان بتقدیر المغایر؛ لم یجز تقدیره مع ذلک فی نفسه إن کان مما یتقدر فی نفسه لأن الإجاره غرر و تقدیر المنفعه فی نفسها غرر، و الغرر إذا أضیف إلی الغرر فی العقد منع الجواز. فأما إذا کان العمل معلوما فی نفسه مثل أن یقول: استأجرتک لتخیط هذا الثوب أو تنقل هذا التراب من هذا الموضع صح العقد، لأن المنفعه صارت معلومه بتقدیر العمل کما تصیر معلومه بتقدیر الزمان. فإذا ثبت هذا فإن أطلق ذلک کان علی التعجیل، و إن شرط التعجیل کان تأکیدا لما یقتضیه العقد، و إن شرط تأخیره أو قدره بزمان کان باطلا، لأن العقد وقع علی معین، و شرط التأخیر فی التسلیم لا یجوز. و إن کان لم یشترط التأخیر لکنه تأخر التسلیم منه کان المعقود علیه بحاله، و لم ینقص منه شیء بما مضی من الزمان، فإذا سلم المعقود علیه إلی المکتری و مضت مده أمکنه أن یستوفی المنفعه فیها فلم یفعل، استقرت الأجره علیه، و یکون کما لو استوفی المنفعه، مثل أن یکتری بهیمه لیرکبها إلی النهروان مثلا فسلمها إلیه و أمسکها مده یمکنه السیر فیها، فلم یفعل استقرت الأجره علیه. هذا إذا کانت الإجاره معینه و المنفعه معلومه بتقدیر الزمان أو العمل فاما إذا کانت فی الذمه، مثل أن یقول استأجرت منک ظهرا للرکوب، و وصف الشرائط التی یضبط بها من ذکر الجنس و النوع و غیرهما جاز ذلک، و علیه تسلیم الظهر إلیه علی
ص :231
الصفات التی شرطت، فإذا ثبت هذا فإنه یجوز أن یکون حالا و مؤجلا لأن ما ثبت بالصفه فإنه یجوز حالا و مؤجلا مثل السلم و الثمن فی الذمه. إذا ثبت هذا فإذا سلم إلیه الظهر فی وقته، و تلفت قبل استیفاء المنافع کان له أن یستبدل بها غیرها لأن العقد لم یتناول عینا مثل الثمن إذا کان فی الذمه.
، لأن العمل یختلف علی حسب اختلاف العامل من جلادته و بلادته فإذا قدر المده من غیر أن تکون العین معینه کان فی ذلک تفاوت شدید.
فإذا سلم إلیه فی منافع نظرت، فان کان بلفظ السلم کان من شرطه قبض الأجره فی المجلس، و إن کان بلفظ الإجاره مثل أن یقول استأجرت منک ظهرا بکذا و وصف الأوصاف التی یعتبرها قیل فیه وجهان أحدهما من شرطه قبض المال فی المجلس مثل السلم، و الثانی لیس القبض شرطا اعتبارا باللفظ، و اللفظ لفظ الإجاره. و إذا قال فی البیع أسلمت إلیک فی کذا کان من شرطه قبض المال فی المجلس، و لو قال اشتریت منک کذا و وصفه بأوصاف السلم قیل فیه وجهان اعتبارا بالمعنی و باللفظ.
فإن کانت فی ید المکری فغصبها المکتری کان کالقابض للمعقود علیه، و إن کانت فی ید المکتری فغصبها المکری و أمسکها حتی مضت المده کان کالمتلف للمعقود علیه، و انفسخ العقد و إن غصبها أجنبی و مضت المده و هی فی یده قیل فیه قولان أحدهما ینفسخ العقد فیرجع علی المکری بالمسمی و الثانی لا ینفسخ و یکون بالخیار بین أن یفسخه و یرجع علی المکری، و بین أن لا یفسخه فیرجع علی الغاصب بأجره المثل و کذلک القول فی البیع.
لأنه یرجی رجوعه، فان فسخ العقد کان له ذلک، و إن لم یفسخه نظر، فان رجع و قد بقی إلی المده بقیه انفسخ العقد فیما مضی من حال الإباق، و لا ینفسخ فیما بقی. و فیهم من قال فیما بقی ینفسخ و فیهم من قال لا ینفسخ-مثل ما قلناه-و له الخیار.
ص :232
و إن کانت المده قد مضت و لم یرجع العبد فقد انفسخ العقد فیما فات من المنافع حال إباقه إلی أن انقضت المده و أما ما کان استوفاه قبل الإباق فلا ینفسخ. و لا فرق بین أن یأبق من یدی المکتری أو من یدی المکری، لأن المنافع فی ضمان المکری حتی یستوفیها المکتری.
، فقال المکری للراکب وسع قید المحمل المقدم، و ضیق القید المؤخر حتی ینحط مقدم المحمل و یرتفع مؤخره، لأن ذلک أخف علی الجمل و أسهل علیه، إلا أنه أتعب للراکب فإنه یحتاج أن یجلس فی المحمل مکبوبا. و قال الراکب لا بل وسع القید المؤخر، و ضیق المقدم حتی ینحط مؤخر المحمل، و یرتفع مقدمه، فیکون أسهل علی الراکب، غیر أنه أتعب علی الجمل فإنه لا یقبل قول أحدهما، و لکنه یجعل مستویا فلا یکون مکبوبا و لا مستلقیا. و إن اختلفا فی السیر فقال الراکب نسیر نهارا لأنه أصون للمتاع و قال المکری نسیر لیلا لأنه أخف للبهیمه، نظر فان کانا قد شرطا السیر فی وقت معلوم إما باللیل أو بالنهار، حملا علی ذلک، و إن کانا أطلقا نظر، فان کان للسیر فی تلک المسافه عاده فی تلک القوافل، کان الإطلاق راجعا إلیها، و إن لم یکن هناک عاده، و کانت السابله تختلف فیها فان العقد یکون باطلا کما إذا أطلق الثمن و کانت النقود مختلفه.
، ثم إن زاده قد سرق منه جمیعه، کان له أن یبدله و یشتری مثله فی قدره، بلا خلاف، و إن أکله أو أکل بعضه فهل له أن یشتری بدله أو یکمله إن کان أکل بعضه؟ قیل فیه قولان: أحدهما له ذلک کما إذا اکتراها لحمل شیء معلوم ثم إنه باعه أو باع شیئا منه فی الطریق کان له إبداله، و هو الأقوی. و الثانی لیس له إبداله لأن العرف و العاده أنه إذا نقص فی الأکل لم یبدل، فعلی هذا إن نفذ الزاد کله و کان بین یدیه مراحل یوجد فیها ما یتزود فإنه یشتری کفایته مرحله مرحله، و إن لم یوجد فیها طعام أو یوجد لکن بثمن غال کان له أن یبدل الزاد و یحمله مع نفسه. فأما النزول فی الرواح، فان کان شرط علی المکتری لزمه النزول له فی وقته، و
ص :233
إن کان المکتری قد شرط ألا ینزل لم یلزمه النزول، و وجب الوفاء بالشرط، و إن کان أطلق قیل فیه وجهان أحدهما لا یلزمه لأنه استحق علیه أن یحمل إلی الموضع المحدود و هو الأقوی، و الثانی یلزمه النزول للرواح لأن العاده جرت بذلک فیرجع إلیها. هذا فیمن یقوی علی الرواح من الرجال، فأما من لا یقوی علیه لضعفه أو مرضه أو إناثیته فلا یلزم النزول للرواح إذا کان العقد مطلقا لأن العاده ما جرت فی هؤلاء بالنزول للرواح فیحملون علی العاده.
رفع المکتری أمره إلی الحاکم، و ثبت عنده عقد الإجاره، فإذا ثبت ذلک عنده بما یثبت به مثله بعث فی طلبه فان وجده ألزمه الوفاء بحق الإجاره، و إن لم یجده نظر فی الإجاره، فإن کانت فی الذمه، و وجد الحاکم للجمال مالا حاضرا باع علیه بعض ماله و اکتری به علی حسب ما قد استحقه المکتری، و إن لم یوجد له مال استقرض الحاکم علیه من رجل من المسلمین أو من بیت المال، و اکتری له ما یستحقه علی الجمال فان لم یجد رجع إلی المکتری و استقرض منه، فان فعل اکتری له بما أعطاه إیاه علی وجه القرض. و متی ما حصل القرض من جهته أو من جهه غیره أو کان قد وجد له مالا فباعه فإنه یکتری له أو یأمر أمینه بذلک و لا یعطیه ذلک المال لیکتری به لنفسه، لأنه لا یجوز أن یکون وکیلا فی حقه، و إن لم یجد أحدا یقرضه و لم یقرضه المکتری ثبت للمکتری خیار الفسخ، لأن حقه متعجل، و قد تأخر بهرب الجمال فهو مثل المکتری إذا أفلس بالأجره أن الخیار یثبت للمکتری. فإذا ثبت له الخیار فان فسخ سقطت الإجاره، و ثبت له ما کان أعطاه من الأجره فی ذمته، و ینظر فان کان قد ظهر له مال فی ذلک الوقت أدی حقه منه، و کذلک إذا کان له مال ظاهر غیر أنه لم یجد مکریا، بیع ذلک المال و قضی منه حقه، و إذا لم یجد له مالا لم یستقرض علیه مالا، لأن الذی یثبت له علیه دین فی ذمته و الذی یستقرض دین یثبت علیه أیضا فی الذمه، فیکون ذلک قضاء دین بدین، و ذلک لا یجوز، و یبقی له الحق فی ذمته إلی أن یرجع فیطالب به.
ص :234
فأما إذا کانت الإجاره معینه لم یجز أن یکتری الحاکم للمکتری شیئا من مال الجمال إن وجد له مالا، و لا أن یستقرض له، لأن العقد یتناول العین، فلا یجوز إبدالها بتعذرها. کما إذا اشتری عینا فأصاب بها عیبا فإنه یردها، و لیس له أن یستبدل بها، و یفارق إذا کان له فی الذمه لأن العقد هناک ما وقع علی عین، فلهذا جاز الاستبدال به کما إذا سلم المسلم فیه فأصاب به عیبا فإنه یرده و یأخذ بدله سلیما. فإذا ثبت ذلک فإنه بالخیار لأن حقه حال و قد تعذر علیه استیفاؤه فی الحال. إذا ثبت أن الخیار یثبت له، فإنه ینظر فان فسخ العقد سقطت الإجاره، و ثبت له ما أعطاه فی ذمته، فان کان له مال بیع علیه و قضی منه حقه، و إن لم یکن له مال بقی ذلک فی ذمته، و لا یستقرض علیه، لأن الدین لا یقضی بالدین. و إن لم یفسخ و بقی علی العقد نظرت، فان کان العمل مجهولا فی نفسه و وقعت الإجاره لمده مقدره، فإن المعقود علیه یتلف علی حسب ما مضی من الزمان، فان رجع قبل مضی المده فقد انفسخ العقد فیما فات، و لا ینفسخ فیما لم یفت. فان رجع بعد مضی المده انفسخ العقد فیما فات، و ما کان قد استوفاه قبل الهرب لا ینفسخ، و إن کان العمل فی نفسه معلوما غیر مقدر بالزمان، فإذا رجع الجمال طولب بإیفاء ذلک، سواء کان ذلک بعد مضی مده کانت المنفعه المستأجره یستوفی فی مثلها أو قبل مضیها، لأن المعقود علیه لا یتلف بمضی الزمان، فعلی هذا متی ما بقی الثمن طولب بإیفاء الحق لأنه بحاله لم ینقص منه شیء. هذا إذا هرب بجماله فأما إذا هرب و ترک الجمال، فإن النفقه علی الجمال تجب علی الجمال فی ماله لأنه مالکها و نفقه المملوک علی المالک، فإذا ثبت هذا فإنه یرفع خبره إلی الحاکم و یثبت ذلک عنده. فإذا ثبت طلبه الحاکم، فان لم یجده و وجد له مالا أنفق علیها من ماله، فان لم یجده و کان فی الجمال فضل لا یستحقه المکتری بعقد الإجاره باعه، و أنفق علی الباقی، و إن لم یجد استقرض علیه شیء من بعض المسلمین، أو من بیت المال، أو من المکتری إن
ص :235
لم یجد من یقرض، فإذا حصل أنفقه الحاکم علیها فی علفها و ما یحتاج إلیه أو أمینه، و هل یجوز أن یعطیه للمکتری لینفق علیها أو لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما لیس له ذلک لأنه لا یجوز أن یکون أمینا فی حق نفسه و الثانی یجوز لأن ذلک سواء فی أن یعطیه أمینه أو یجعله أمینا فی ذلک و هو الأقوی. فإذا ثبت ذلک فإن الأمین ینفق علیها، و إن جعله إلیه و أنفق علیها کان کما لو أنفق علیها من غیر حکم حاکم، فیکون کالمتطوع، فان ادعی قدرا و صدقه الجمال أو قامت علیه بینه رجع علیه به، و إن لم یصدقه و لم یقم به بینه لم یکن له الرجوع. هذا علی قول من لا یجوز أن یجعله إلیه، و من قال: یجوز أن یجعله إلیه فإذا ادعی قدرا من الإنفاق فإن کان ذلک من تقدیر الحاکم قبل قوله فیه، و إن لم یکن من تقدیره و صدقه الجمال لزمه و رجع علیه به و إن لم یصدقه و کانت قدر کفایته بالمعروف قبل قوله فیه، و لا یقبل فی الزیاده. هذا کله إذا رفع إلی الحاکم فان لم یرفعه إلیه مع تمکنه منه، فإنه لا یرجع بما أنفق إلیه، لأنه أنفق بغیر إذن صاحبها، و إذن من یقوم مقامه، و إن لم یکن هناک حاکم، فان لم یشهد أو أشهد و لم یشترط له الرجوع، فإنه لا یرجع به علیه، و إن أشهد علی الإنفاق و شرط له الرجوع حین الاشهاد، فهل له الرجوع به أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما ذلک له، لأنه موضع ضروره. و الثانی لا یرجع لأنه أنفق علیها بغیر إذن صاحبها و إذن من یقوم مقامه و هو الحاکم. فإذا تقرر هذا فکل موضع جعلنا له الرجوع بما أنفق فإذا بلغ الغایه المحدوده و لم یرجع الهارب، فان الحاکم یبیع بعض جماله أو جمیعها، و یوفیه حقه منها فان باع البعض و وفا بقدر الإنفاق نظر فیما بقی، فإن کان الأحوط له أن یبیعها-لأنه لو ترکها أکل بعضها بعضا-فإنه یبیعها و یحفظ الثمن علیه، و إن کان الأحوط إمساکها أمسکها، فإذا رجع ردها علیه.
، غیر أنه لا یجوز حتی یکون المعقود علیه معلوما و یصیر معلوما بأحد أمرین: بتقدیر المده، و تقدیر نفس العمل، فأما المده فیکفی
ص :236
أن یقول اکتریتک لتحفر لی بئرا یوما أو عشره و ما یقدره، لأن المعقود علیه یصیر معلوما محدودا بذلک المقدار. و إن قدر العمل فلا بد من مشاهده الأرض التی یرید أن یحفر فیها، لأنها تختلف فی الرخاوه و الصلابه، و لا بد من تقدیر العرض و العمق، فیقول قدر عرضه کذا ذراعا و قدر عمقه کذا و کذا ذراعا، و تقدیر ذلک بالذراع الذی هو معتاد بین الناس کما یقول فی المکیال. فإذا استأجره علی ذلک و أخذ لیحفرها فانهار علیه الجرف، فحصل تراب الجرف فی البئر فانطم بعضها کان علی المستأجر إخراجها و لا یجب علی الأجیر لأنه ملک المستأجر حصل فی تلک الحفیره، فهو بمنزله ما لو وقع فیها طعام له أو دابه له أو تراب من موضع آخر، و إن وقع من تراب البئر فیها لزم الحفار إخراجه لأن ذلک مما تضمنه العقد لأنه استوجر لیحفر و یخرج التراب. و إن استقبله حجر نظرت فإن أمکن حفره و نقبه لزمه، و إن کان علیه مشقه فیه لأنه التزم الحفر بالعقد فیلزمه علی اختلاف حاله، و إن لم یمکن حفره و لا نقبه انفسخ العقد فیما بقی، و لا ینفسخ فیما حفر علی الصحیح من الأقوال، و یقسط علی اجره المثل لأن الحفر یختلف فحفر ما قرب من الأرض أسهل لأنه یخرج التراب من قرب و حفر ما هو أبعد أصعب: نظر فان کان اجره المثل علی ما بقی عشره، و فیما حفر خمسه أخذ ثلث المسمی و قد روی أصحابنا فی مثل هذا مقدرا ذکرناه فی النهایه. و علی هذا إن نبع الماء قبل انتهاء الحد و لم یمکن الزیاده علی الحفر، فالحکم علی ما ذکرناه فی الحجر إذا استقبله و لم یمکن حفره.
فإنه یجوز، و یقدر ذلک بالزمان و بالعمل، فان قدره بالزمان مثل أن یقول استأجرتک لتحفر لی نهرا أو قناه کذا و کذا یوما و إن قدره بالعمل أراه الأرض، و قدر العرض و العمق و الطول، لأنه لا یصیر معلوما إلا کذلک.
لما ذکرناه، و لا یجوز حتی یکون معلوما إما
ص :237
بالزمان ما شاء من الأیام أو یقدره من العمل بعد أن یشاهد الموضع الذی یضرب فیه لأن الغرض یختلف فی ذلک بقرب الماء منها و بعده، و یذکر العدد و یشاهد القالب لیعرف بذلک مقدار اللبن، فإذا حصل ذلک صار معلوما.
و یقدر ذلک بالزمان ما شاء من الأیام أو یقدر العمل فیه بأن یقدر عرض الحائط و طوله و سمکه بآجر و جص أو طین و لبن، لأن الغرض یختلف باختلاف ذلک، فلا بد من ذکره لیصیر معلوما.
لقوله «فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» (1)فالاستئجار یقع علی الإرضاع، دون الحضانه من مراعاه الصبی و غسل خرقه، فإذا أطلق العقد لم یلزم إلا الإرضاع و لا یلزمها غیره، و إن شرط فی العقد الحضانه مع الرضاع لزمها الأمران معا، فترضع المولود، و تراعی أحواله فی تربیته و خدمته و غسل خرقه و غیره من أحواله.
، لأنه لا یمکن تقدیر المعقود علیه بالعمل نفسه، لأن الرضاع یختلف، و من شرطه أن یشاهد الصبی لأن رضاعه یختلف علی حسب اختلافه فی نفسه من صغر أو کبر، و لا یجوز العقد حتی تکون الأجره معلومه. و إن استأجرها بنفقتها و کسوتها مده الرضاع لم یصح ذلک. فإذا ثبت أن الاستیجار فی الرضاع صحیح فان کان المرضع موسرا کانت الأجره من ماله لأن ذلک من نفقته و نفقه الموسر من ماله، و إن کان معسرا کانت من مال أبیه لأن نفقه المعسر علی أبیه. و من شرط صحه الاستیجار فی الرضاع أن یعین الموضع الذی ترضعه فیه، إما بیتها أو بیت أبوی المرضع، لأن الغرض تختلف، فلا بد من تعیینه، فإن أطلقاه کان باطلا. إذا استؤجرت المرأه للرضاع فمات أحد الثلاثه فإنه تبطل الإجاره، سواء کان
ص :238
المستأجر-الذی هو أبو المرتضع-أو المرأه أو الصبی. إذا آجرت المرأه نفسها للرضاع أو غیره باذن الزوج صحت الإجاره لأنه حق لهما، و إن لم یأذن لها الزوج لم تصح الإجاره لأنه لا دلیل علی صحتها.
لأن ذلک من نفقه الابن، و نفقته علی الأب، و له أن یجبر الأمه و أم الولد و المدبره بلا خلاف فی ذلک، و أما المکاتبه فإن کانت مشروطا علیها فله أن یجبرها، لأنها مملوکه، و إن لم یکن مشروطا علیها لم یکن له إجبارها. و إذا تطوعت المرأه بإرضاع الولد، لم یجبر الزوج علی ذلک، و کان له أن یمنعها منه، لأن الاستمتاع الذی هو حق له یخل باشتغالها بالرضاع، فکان له منعها من ذلک. و إن تعاقدا عقد الإجاره علی رضاع الولد، لم تصح لأنها أخذت منه عوضا فی مقابله الاستمتاع، و عوضا آخر فی مقابله التمکین من الاستمتاع، فأما إذا بانت منه صح أن یستأجرها للرضاع لأنها قد خرجت من حبسه و صارت أجنبیه فإذا بذلت الرضاع متطوعه بذلک، کانت أحق بالولد من غیرها، و إن طلبت أکثر من أجره المثل فی الرضاع، و الأب یجد من یتطوع له أو من یرضی بأجره المثل لم یکن الأم أولی بالولد من الأب، و للأب أن یسلم الولد إلی غیرها، فان رضیت بأجره المثل و هو لا یجد إلا بأجره المثل کانت هی أولی، فإن کانت یجد غیرها بدون اجره المثل أو متطوعه کان له أن ینزعه من یدها، و فیهم من قال لیس له ذلک.
، لأن البیع لا یبطل الإجاره عندنا فان کان قد علم المشتری بذلک أمضاه، و إن لم یعلم کان له ردها بالعیب.
، لأنه مالک الرقبه کما لو أعتقه قبل الإجاره، فإذا ثبت ذلک فالإجاره بحالها، و هی لازمه للعبد، و هل له أن یرجع علی السید بأجره المثل کما یلزمه بعد الحریه؟ قیل فیه قولان أحدهما یرجع بأجره المثل فی تلک المده، و الآخر لا یلزمه، و هو الصحیح لأنه لا دلیل علیه، و
ص :239
الأصل براءه الذمه.
، کما یصح بیع ماله، فإذا بلغ و قد بقی من مده الإجاره بعضها، کان له فسخها فیما بقی، و قیل إنه لیس له ذلک و هو الأقوی. و متی آجر الوصی صبیا أو شیئا من ماله مده یتیقن أنه یبلغ قبل مضیها مثل أن یکون للصبی أربع عشره سنه، فآجره ثلاث سنین فإنه یبلغ باستکمال خمس عشره سنه، فإن السنه الواحده یکون العقد صحیحا، و ما زاد علیه یکون باطلا و متی آجره مده لا یتیقن أنه یبلغ قبل مضیها مثل أن یوجره سنه أو سنتین و له عشر سنین، فإنه یجوز أن یبلغ بالاحتلام قبل مضی مده الإجاره، فیکون العقد صحیحا، و إذا بلغ و کان رشیدا کان له الفسخ.
فإنه یجوز ذلک.
سواء کان ذلک مصحفا أو غیره من کتب النحو و الأدب و الفقه و غیرها إذا لم یکن فیها کفر لأنه لا مانع منه، و الأصل جوازه، و أما الحائط المزوق فلا یجوز إجارته للنظر إلیه، و لا البناء المحکم للنظر إلیه و التعلم فیه، لأن ذلک عبث لا غرض فیه حکمی.
ص :240
مثل الحائک و القصار و الصباغ و الخیاط و کل صانع یتلف مال المستأجر الذی استأجره للعمل فی یده فإنه ینظر، فان کان استأجره ثم حمله إلی ملکه إما فی بیته أو دکانه أو غیرهما من أملاکه فأخذ یعمل فیه فتلف الشیء من غیر تعد من الأجیر؛ مثل أن یسرق أو یطیر شراره فتحرقه أو غیر ذلک من أنواع التلف فإنه لا ضمان علی الأجیر لأن المال فی ید المستأجر ما دام فی ملکه، و المال إذا تلف فی یده لم یجب الضمان علی غیره، إلا إذا کان منه تعد فیه.
، فان کان المستأجر معه و هو یعمله بین یدیه فتلف بغیر تعد منه فلا ضمان علیه، لأنه إذا کان صاحب المال معه عنده: فالمال فی یده، فأما إذا انفرد الأجیر به فی غیر ملک المستأجر فإنه لا ضمان علیه أیضا إلا إذا کان بفعله أو تعد منه أو تفریط، مثل أن یدق القصار الثوب فیتخرق أو یعصر فیتقزز، فیکون علیه الضمان، و إن کان دقه دق مثله و عصره عصر مثله أو زاد علیه، و کذلک کل من اعطی شیئا لیصلحه فأفسده أو أعابه بفعله فعلیه ضمانه.
و الحجام إذا جنی فی الحجامه کان ضامنا و کذلک البیطار.
أو تأکله السباع و الذئاب إلا إذا تعدی فیه بأن یخالف صاحب الغنم فی موضع المرعی، فإن أطلق و لم یعین الموضع و قال له: ارع کیف شئت فلا ضمان علیه إلا إذا تعدی فیه، و فی الناس من قال یضمن مع الإطلاق.
من البز و بیعه معه لا ضمان علیه بلا خلاف
ص :241
و کذلک العبد. فأما إذا قال له الحر: اقطع یدی فقطعها لم یلزمه الضمان بلا خلاف، و إن قال له عبد لزمه الضمان لسیده. و جمله الأمر أن الشیء إذا کان فی ید مالکه فتلف فلا ضمان علی الأجیر إلا بتعد منه و إذا کان فی ملک غیره فعلی الأجیر الضمان علی ما بیناه، و فی الناس من قال: علیه الضمان علی کل حال کان بتعد أو بغیر تعد أو تفریط أو غیر ذلک.
و یسمی الأجیر الخاص و لقب بذلک من حیث المعنی، و هو إذا آجر نفسه رجلا مده مقدره استحق المستأجر منافعه و عمله فی تلک المده فیلزمه العمل له فیها و لا یجوز له أن یعمل لغیره فیها و یعقد علی منافعه و عمله فی مقدارها.
، مثل أن یستأجره لیخیط ثوبا بعینه أو یصبغ له ثیابا بعینها، و ما أشبه ذلک، و لقب مشترکا لأن له أن یتقبل الأعمال لکل أحد فی کل مده و لا یستحق علیه أحد من المستأجرین منفعه زمان بعینه. فکل مال حصل تحت عمله و هو تحت ید ربه أو فی حکم یده فلا یضمنه إلا بالتعدی بالجنایه و کل مال حصل تحت عمله و فی یده و لیس فی ید ربه و لا فی حکم یده فإنه لا یضمن إلا بتعد أو جنایه بفعله، سواء کان الأجیر مشترکا أو منفردا. و المنفرد یستحق منافعه فی زمان بعینه فإذا مضی الوقت و لم یعمل فقد بطل المعقود علیه و انفسخ العقد علیه، و المشترک یستحق علیه العمل و لا یبطل بمضی الزمان و لا ینفسخ العقد علیه.
فی الأجره و العمل فأما الأجره فإنه ینظر، فان کان المال فی ملک المستأجر بأن یکون قد استدعی الأجیر و استعمله فی داره، أو کان حضره الأجیر و هو یعمل بین یدیه فتلف المال فإن الأجره تلزم المستأجر له و لا تسقط بتلف المال، لأن المال إذا کان فی ملکه أو کان حاضرا و
ص :242
الأجیر یعمل بین یدیه فیه فهو فی یده فکلما یفرغ من جزء من العمل یصیر مسلما إلیه فإذا فرغ من العمل ثم تلف، فقد تلف بعد التسلیم، و لا یسقط أجرته، لأنها تستقر بالتسلیم، و قد حصل التسلیم ثم تعقبه التلف. و إن کان الأجیر حمله إلی ملکه و لم یحضر صاحبه فعمل و تلف قبل التسلیم لم یستحق الأجره لأن الأجره فی مقابله العمل و إنما یستحق الأجره إذا سلم العمل و إذا تلف المال بعد العمل فقد تلف العمل الذی هو المعوض قبل التسلیم فهو کما لو تلف المثمن قبل التسلیم فلا یستحق الأجره، کما لا یستحق البائع الثمن إذا تلف المثمن قبل التسلیم. و أما الضمان فان تلف بغیر تعد منه و لا جنایه فلا ضمان علیه و إن تلف بجنایه فعلیه قیمته وقت الجنایه، و إن تلف بعد تعدیه فیه: مثل أن یکون ثوبا فاستعمله فإنه یضمنه لأن أمانته بطلت بالتعدی و علیه قیمته أکثر ما کانت من حین التعدی إلی أن تلف.
، فأما الحر فلا یضمنه، لأن الید لا تثبت علیه، و أما العبد فان کان فی ید صاحبه فلا ضمان إلا بالتعدی و إن لم یکن فی ید صاحبه فکذلک لا یضمن إلا بالتعدی و قال قوم إنه یضمن و الأول أصح.
فحمله فتلف فی الطریق فان کان صاحبه معه فلا یضمنه إلا إذا تعدی أو فرط بلا خلاف، و إن لم یکن معه فکذلک لا یضمن عندنا إلا بالتعدی و قال قوم یضمن.
و إذا استأجر من یخبز له فی تنور أو فرن (1)فخبز له و احترق الخبز
أو شیء منه فإنه ینظر فان کان خبز فی حال لا یخبز فی مثله لاستیقاد النار و شده التلهب ضمنه لأنه
ص :243
مفرط، و إن کان خبزه فی حال یخبز مثله فیه، ینظر، فان کان فی ید صاحب الخبز فلا ضمان علی الأجیر بلا خلاف، و إن لم یکن فی یده فلا یضمن عندنا إلا بتفریط، و فیهم من قال یضمن و إن لم یفرط.
فلا ضمان علیه فی ذلک، و إن کان خارجا عن العاده لزمه الضمان، و کذلک إن کبحها (1)باللجام، فعلی هذا التفصیل لأن الأصل براءه الذمه لأن ذلک معلوم بالعاده، و فیه خلاف، فأما إذا ضرب علیه الإکاف أو السرج أو اللجام فماتت فلا یضمن بلا خلاف.
،
کان ضامنا بلا خلاف فأما الرائض فإنه یضرب البهیمه أکثر مما یضربها المستأجر للرکوب و الحمل، لأنها صغیره لا تتأدب و لا تطاوع إلا بذلک و للرواض عاده فی ریاضه البهائم فیراعی فی ذلک عادتهم، فان ضربها الرائض ضربا خارجا عن عاده الرواض فتلف وجب علیه الضمان بکل حال: کانت فی ید صاحبها أو لم تکن لأنه متعد بذلک و جان علیها، و الجانی علیها یضمن تلفها. و إن کانت فی ید صاحبها أو فی غیر ملکه لکنه معها فهی فی یده فلا یضمنها بلا خلاف إذا بتعد و جنایه، و إن لم یکن فی ملکه و لا هو معها فلا یضمنها عندنا إلا بتعد و جنایه، و فیهم من قال یضمنها بکل حال.
ما یتلف، إلا بالتعدی بلا خلاف، و إن لم یکن فی ملکه و لا یکون معها فکذلک عندنا لا یضمن إلا بتعد، و فیهم من قال یضمن، و أما ما یتعدی فیه فلا خلاف أنه یضمن، و إن ضرب شیئا منها ضربا معتادا فعلی ما رتبناه من ضرب البهیمه سواء.
و الکفاره فی ماله، و تکون الدیه مغلظه. و عندنا أن الدیه فی ماله خاصه، لأن
ص :244
ذلک شبه العمد، فأما إذا تلف الصبی فی یده من غیر ضرب، فان کان حرا فلا ضمان علیه بحال بلا خلاف، و إن کان رقیقا و سلم إلی المؤدب فمات حتف أنفه أو وقع علیه شیء من السقف فتلف فی یده فلا ضمان علیه، و فی الناس من قال علیه ضمان ذلک.
، و لا یلزمه الکفاره و فیه خلاف، و إذا أقام علیه الحد فتلف فلا ضمان علیه بلا خلاف. رجل له صبرتان من طعام أحدهما حاضره مشاهده و الأخری غائبه، و قال: استأجرتک لتحمل هذه الصبره کل قفیز منها بدرهم، و ما زاد علی الصبره الأخری فبحساب ذلک، فان العقد جائز فی الصبره المشاهده و باطل فی الصبره الغائبه، لأن شرط صحه العقد قد وجد فی إحداهما و هی المشاهده، و لم یوجد فی الأخری فصح فیما وجد فیه، و بطل فیما لم یوجد فیه.
یتیقن المکتری أن فیها عشره أقفزه، و شک فی الزیاده، فیقول: استأجرتک لتحمل عشره أقفره کل قفیز بدرهم، و ما زاد فبحسابه، فیصح العقد فی عشره أقفره لأنها معلومه، و یبطل فیما زاد لأن وجودها مشکوک فیه، لأنه لا یدری هل تزید علی عشره أقفزه أو لا تزید؟ و العقد علی ما لم یتحقق وجوده عقد علی غرر، فلم یجز. و إذا قال استأجرتک لحمل هذه الصبره لتحمل عشره أقفره منها کل قفیز بدرهم و ما زاد فبحسابه فإنه جائز و یصیر کأنه قال استأجرتک لتحمل هذه الصبره کل قفیز بدرهم و مثل ذلک جائز فی البیع، و هو إذا قال اشتریت منک هذه الصبره کل قفیز بدرهم، أو قال بعتکها کل قفیز بدرهم و یفارق إذا قال آجرتک هذه الدار کل شهر بدرهم، عند من قال لا یجوز، لأن جمله المده مجهوله المقدار، و لیس کذلک هیهنا لأن الجمله معلومه بالمشاهده. إذا قال استأجرتک لتحمل من هذه الصبره عشره أقفزه علی أن تحمل ما زاد علیها بحسابه، أو قال استأجرتک لتحمل الصبره کل قفیز بدرهم علی أن تحمل الصبره
ص :245
الأخری علی حسابها لم یجز، لأنه فی معنی البیعتین فی بیعه، و ذلک منهی عنه، و یقوی عندی أنه یجوز لأن بیعتین فی بیعه عندنا جائز. إذا اکتری رجلا لیحمل له من صبره مشاهده عشره أقفزه فکیل ذلک و حمله مثل أن یکون قد نقله من بغداد إلی الکوفه، فوجد خمسه عشر قفیزا، لم یخل ذلک من أحد ثلاثه أحوال إما أن یکون المکتری هو الذی اکتالها من تلک الصبره، و حملها علی بهیمه المکری، أو اکتالها الحمال أو إنسان أجنبی: فإن کان المکتری هو الذی اکتالها و حملها علی البهیمه، فالکلام فیه فی فصلین فی الأجره و الضمان، فإما الأجره فعلیه المسمی فی مقابله عشره أقفزه منها، و علیه اجره المثل فی مقابله الخمسه، لأنه متعد فی حمل ذلک المقدار علیها. و أما الضمان فان کانت قد تلفت و هی فی یده، و لیس معها صاحبها، فإنه یلزمه جمیع الضمان لأنه متعد فی ذلک. و إن کان معها صاحبها قیل فیه قولان أحدهما یلزمه نصف القیمه، لأنها تلفت من فعل مأذون و غیر مأذون، و الآخر یلزمه بقسط ما تعدی منه و هو الثلث مثل مسئله الجلاد و أما إذا اکتالها الحمال بنفسه و حملها علی بهیمته فلا اجره له فی ذلک الزیاده لأنه متطوع بحملها، متعد بذلک، و لصاحبها أن یطالبه بردها إلی بغداد لأنه فی حکم الغاصب و إن أراد أن یأخذها منه بالکوفه، کان له ذلک، و لیس له أن یحملها إلی بغداد لأنها عین مال المکتری، هذا إذا اجتمعا فی الکوفه. و أما إذا کانا قد رجعا إلی بغداد و علم المکتری ذلک قیل فیه قولان: أحدهما أن یطالبه بردها إلی بغداد، لأنه حملها إلی الکوفه بالتعدی، و الآخر لا یجب علیه ذلک، و له أن یطالبه بمثلها کما قلنا فی العبد إذا غصبه رجل ثم أبق فان للمغصوب منه أن یطالبه بقیمته، و لیس له أن یطالبه برد العبد. فعلی هذا إذا أخذ مثل طعامه ملکه و لم یملک الحمال ذلک الطعام و له التصرف فیه فإذا رد الحمال ذلک استرجع طعامه إن کان بعینه و إن کان قد تلف و تصرف فیه المکتری طالبه ببدله، فأما إذا اکتاله أجنبی فالحکم فی ذلک مترتب علی ما قلناه، فهو مع المکتری
ص :246
فیما یرجع إلیه بمنزله الحمال مع المکتری، و هو مع الحمال بمنزله المکتری معه. هذا کله إذا اکتاله واحد و حمله علی البهیمه فأما إذا اکتاله المکتری و حمله الحمال علی البهیمه، قیل فیه وجهان: أحدهما أن الحکم فیه کما لو حمله المکتری لأن التدلیس قد وجد منه، لأنه هو الذی اکتال أکثر من المقدار المقدر، فالحکم فیه کما لو حمله هو أیضا. و الثانی أن الحکم فیه کما لو اکتاله الحمال و حمله علی البهیمه لأنه هو الذی نقل الطعام، و الأول أصح، فإذا ثبت هذا، فالحکم علی ما ذکرنا. هذا إذا کانت الزیاده علی المقدار المسمی مقدارا لا یقع الخطأ فی مثله، فأما إذا کان ذلک مقدارا یقع الخطاء فی مثله فی الکیل، و هو زیاده مقدار یسیر، فذلک معفو عنه، یکون الحکم فیه کالحکم فی المقدار المسمی إذا لم یکن هناک زیاده علیه لأن ذلک لا یمکن الاحتراز منه.
، فان کانا قد شرطا اجره صحیحه أو فاسده استحق الأجره إما المسمی أو المثل، و کذلک إن کان قد عرض بالأجره مثل أن یقول أنت تعلم أنی لا أغسل إلا بأجره، فإنه یستحق الأجره، فإن التعریض یقتضی استدعاء الأجره، فأما إذا لم یشرطها و لم یعرض، قال قوم لا اجره له إذا غسله، و قال آخرون إذا أمره بغسله کان علیه الأجره و هو الصحیح.
إذا اکتری منه ثوبا لیلبسه فاتزر به (1)صار ضامنا
لأن الاتزار أشد علی الثوب و أبلغ فی بلاه من لبسه، و له أن یقیل فی الثوب و لیس له أن یبیت فیه، لأن العاده جرت بالقیلوله فی الثیاب دون البیتوته، فیرجع الإطلاق إلی العرف و العاده.
مثل أن یکون اکتراها لقطع مسافه إلی ناحیه الکوفه، فسار إلی ناحیه خراسان، قال قوم إن کانت المسافتان. واحده فی السهوله و الحزونه کان له أن یقطع أیهما شاء و لا یتعین علیه إحداهما و لا
ص :247
یضمنها إن تلفت، کما لو اکتراها لحمل شیء کان له أن یحملها ما هو من جنسه فی مقداره، و لا یتعین، و یقوی فی نفسی أنه یتعین و یکون ضامنا بالمخالفه.
، و لیس لصاحبها أن یبدلها بأخری غیرها، و الفرق بینهما أن البهیمه إذا عینت فقد استحق منافعها، لأنه یجبر علی تسلیمها إلی المکتری، و لیس کذلک رکوب المکتری بنفسه و لأن البهیمه إذا هلکت انفسخ العقد، و إذا مات المستأجر قام وارثه مقامه عند قوم و عندنا تنفسخ الإجاره فلا فرق بینهما.
لأنه استحق استیفاء منافعها، و إنما یتمکن من ذلک بفتح الباب و ما لا یتمکن استیفاء المنافع إلا به فهو علی المکری مثل الزمام و المقود فی إجاره البهائم.
، و یقوم المستأجر مقام المالک یعمل ما یعمله سواء.
فقال أذنت لک فی قطعه قمیصا، قطعته قباء؟ و قال الخیاط بل أذنت فی قطعه قباء و قد فعلت ما أمرتنی به فالقول قول الخیاط، و قال قوم القول قول رب الثوب و هو الصحیح، لأن الثوب له، و الخیاط مدع للإذن فی قطع القباء، فعلیه البینه و یحلف بالله ما أذن له فی قطعه قباء و أنه أذن له فی قطعه قمیصا و یجوز أن یحلف علی النفی و یترک الإثبات. فإذا حلف سقطت الأجره لأنه ثبت أن ذلک القطع غیر مأذون له، و قال قوم: له الأجره فی مقابله القطع الذی یصلح للقمیص، لأن ذلک القدر مأذون له فیه، و أما الغرامه فإنها تلزمه لأنه ثبت بیمینه أنه قطع قطعا غیر مأذون له فیه. فإذا ثبت هذا فکم القدر الذی یلزمه؟ قیل فیه قولان أحدهما: یلزمه ما بین قیمته ثوبا غیر مقطوع، و بین قیمته مقطوعا قباء، لأن قطعه قباء غیر مأذون له فیه و الثانی ما بین قیمته مقطوعا قمیصا و بین قیمته قباء. و إذا لم یثبت له الأجره نظر، فان کان الثوب مخیطا بخیط قد سله (1)منه
ص :248
سلمه کما هو، لأنه لیس له فیه إلا أثر، و إن کان خاطه بخیط من عنده کان له نزعه و سله، لأنه عین ماله، و لیس له أن یمسکه ببدله، لأن صاحبه لا یجبر علی أخذ البدل من ماله، و إن أراد أن یشد بذلک الخیط خیطا حتی إذا سله دخل خیطه مکانه حتی لا ینفق نظام الخیط، لم یکن له ذلک إلا برضاه لأنه لا یجوز أن ینتفع بمال غیره بغیر إذنه.
فأمسکها قدر قطع المسافه، و لم یسیرها فیه استقرت علیه الأجره، فإذا انقضت المده فی الإجاره استوفی المکتری حقه أو لم یستوف و أمسک البهیمه بعد مضی المده فهل یصیر ضامنا لها؟ و هل یجب علیه مؤنتها و مؤنه الرد بعد الاستیفاء أم لا؟ فإنه یجب علیه الرد بعد مضی المده و مؤنه الرد. و إذا أمسکها و قد أمکنه الرد علی حسب العاده صار ضامنا و إنما قلنا ذلک لأن ما بعد المده غیر مأذون له فی إمساکها، و من أمسک شیئا بغیر إذن صاحبه، و أمکنه الرد فلم یرد ضمن. و فی الناس من قال: لا یصیر ضامنا له و لا یجب علیه الرد، و لا مؤنه الرد و أکثر ما یلزمه أن یرفع یده عن البهیمه إذا أراد صاحبها أن یسترجعها لأنها أمانه فی یده فلم یجب علیه ردها مثل الودیعه.
، لأنه لا مانع منه، و فیه خلاف و یجوز استیجار ثوب للصلاه فیه بلا خلاف و یجوز استیجار السطح للنوم علیه.
إذا استأجر دارا لیتخذها ماخورا (1)یبیع فیه الخمر أو لیتخذه کنیسه أو بیعه أو بیت نار، فان ذلک لا یجوز
، و العقد باطل، و کذلک إذا استأجر رجلا لینقل له خمرا من موضع إلی موضع لم یصح عقد الإجاره.
، و قال إن خطته الیوم فلک درهم، و إن خطته
ص :249
غدا فلک نصف درهم صح العقد فیهما، فان خاطه فی الیوم الأول کان له الدرهم، و إن خاطه فی الغد کان له اجره المثل، و هو ما بین الدرهم و النصف، لا ینقص من النصف الذی سمی، و لا یبلغ الدرهم، و قال قوم إن هذا باطل.
، و إن خطته بدرز واحد فلک نصف درهم، کان العقد صحیحا، لأنه لا مانع منه و فیها خلاف.
لأنه لا مانع منه، و لأنه یصح الانتفاع بها من غیر استهلاک، مثل الجمال و النظر و الزینه و غیر ذلک، فإذا ثبت ذلک، فیحتاج أن یعین جهه الانتفاع بها، فان عین صح و إن أطلق لم تصح الإجاره، و یکون قرضا [لا إجاره].
، لأنه لا مانع من ذلک و لأن بیع هذه الکلاب یصح، و ما یصح بیعه یصح إجارته، و یجوز إجاره الشجر لبسط الثیاب علیها، و کذلک إجاره الخیط لبسط الثیاب علیه جائزه، و یجوز إجاره السنور لاصطیاد الفار، لأنه لا مانع من جمیع ذلک و لا خلاف أیضا فیها.
لأن جلد المیته لا یجوز بیعه، و هذا لا خلاف فیه. و أما إذا استأجره لیسلخ له مذکی علی أن یکون له جلده یجوز، لأنه لا مانع منه.
إذا استأجره لیطحن له حنطه بمکوک (1)دقیق منها کان صحیحا
، و فیهم من قال لا یصح لأنه مجهول و الأول أصح.
، و یتعین فی تلک الغنم بأعیانها و لیس له أن یسترعیه أکثر من ذلک، و إن هلکت لم یبدلها و انفسخ العقد فیها، و
ص :250
إن هلکت بعضها لم یبدله و انفسخ العقد فیه، و إن نتجت لم یلزمه أن یرعی نتاجها لأن العقد تناول العین، فاختص بها دون غیرها. فاما إذا کان أطلق ذلک و استأجره لیرعی له غنما مده معلومه، فإنه یسترعیه القدر الذی یرعاه الواحد فی العاده من العدد، فإذا کانت العاده مائه استرعاه مائه، و متی ما هلک شیء منها أو هلکت کان له إبدالها، و إن نتجت کان علیه أن یرعی سخالها معها لأن العاده فی السخال أن لا تفصل عن الأمهات فی الرعی.
إلا بعد أن یشاهد منه سبعه أشیاء: أن یشاهد منه البیوت، لأن الغرض یختلف باختلافها فی السعه و الضیق و أن یشاهد القدر لمثل ذلک فی السعه و الضیق و أن یشاهد بئره الذی یستقی منها لمثل ذلک، لأن الحال یختلف إذا کانت عمیقه بعیده الغور أو لا یکون کذلک، و أن یشاهد الأتون (1)و هو موضع الإیقاد لأن الغرض یختلف بلطافته و سعته، و أن یشاهد موضع الرماد لأن الغرض یختلف فی القرب و البعد من موضع الأتون، و أن یشاهد موضع الحطب لأن الغرض یختلف بسعته و ضیقه، و أن یشاهد جوبه الحمام و یسمی جیه (2)لأن الغرض یختلف بصغره و کبره.
فی إصلاح ما یتشعث منه لأن ذلک یجب علی صاحب الحمام دون المکتری، و إذا شرط علیه کان العقد باطلا لأنه شرط علیه نفقه مجهوله، فان قبل ذلک المکتری و أنفق ثم اختلفا فی مقدار النفقه، کان
ص :251
القول قول المکتری لأنه أمین، و لا یجوز أن یشترط علی المکتری سلفا قائما (1)و هو عاده الناس ببغداد، لأنهم یشترطون علی المکتری سلفا یأخذونه یکون فی ید المکری بحاله علی وجه الرهن و یرده علی المکتری إذا انقضت مده إجارته، فإن شرط ذلک کان العقد باطلا.
و امتنع المکری من بنائه لم یجبر علیه، و یثبت للمکتری الخیار فی فسخ الإجاره و إمضائها، لأن العقد تناول العین، فإذا بطلت لم یطالب ببدلها.
، فعلی المکتری إصلاح ذلک لأنه حصل بسبب من جهته، و کان علیه إزالته، فأما إذا إکراها و البالوعه منسده و الخلاء ممتلئ، فان علی المکری إن ینقی دون المکتری لأنه لم یحصل بسبب من جهته.
، سواء کان فی الذمه أو کان معینا لأنه لا مانع منه، و کذلک إن استأجر رجل جملا لیرکبه عقبه: فیرکبه مره و ینزل اخری جاز و یحمل إطلاقه علی ما جرت به العاده فی الرکوب و النزول فی العقب.
و یکون الدواء علی المستأجر، و إن شرطه علی الطبیب صح، لأن العاده جاریه به، و فی الناس من قال مع الشرط لا یجوز.
ص :252
کتاب المزارعه (1)
و هو استکراء الأرض ببعض ما یخرج منها و فی الناس من قال المخابره غیر المزارعه، و هی أن تکون من أحدهما الأرض وحدها و الباقی من البذر و الأعمال من الآخر، و المزارعه أن تکون الأرض و البذر و ما یحتاج إلیه من الفدان (2)و غیرها من رب الأرض، و لا یکون من الأکار إلا عمل نفسه و الأول أظهر. فإذا ثبت ذلک فالمزارعه مشتقه من الزرع، و المخابره من الخبار، و هی الأرض اللینه، و الأکار یسمی خابرا، و المعامله علی الأرض ببعض ما یخرج من نمائها علی ثلاثه أضرب مقارضه و مساقاه و مزارعه فأما المقارضه فإنها تصح بلا خلاف بین الأمه و أما المساقاه فجائزه عند جمیع الفقهاء إلا عند أبی حنیفه وحده، و أما المزارعه فعلی ضربین: ضرب باطل بلا خلاف و ضرب مختلف فیه. فالضرب الباطل بلا خلاف فیه، هو أن یشرط لأحدهما شیئا بعینه و لم یجعله مشاعا مثل أن یعقد المزارعه علی أن یکون لأحدهما الهرف و هو ما یدرک أولا، و للآخر الأول (3)و هو ما یتأخر إدراکه أو علی أن یکون لأحدهما ما ینبت علی الجداول و الماذیانات (4)و للآخر ما ینبت علی الأبواب أو علی أن الشتوی لأحدهما، و الصیفی للآخر، فهذا باطل بلا خلاف لأنه غرر، لأنه قد ینمو أحدهما و یهلک الآخر. و أما الضرب المختلف فیه فهو أن یزارعه علی سهم مشاع مثل أن یجعل له النصف
ص :253
أو الثلث أو الربع أو أقل منه أو أکثر کان ذلک جائزا عندنا، و فیه خلاف (1). دلیلنا إجماع الفرقه و الأخبار عن النبی و دلاله الأصل، و من قال لا یجوز قال إذا زارع رجلا فعمل کان الزرع لصاحب البذر، لأنه عین ماله، فان کان البذر لرب الأرض فالزرع له، و علیه اجره المثل للأکار، و إن کان البذر للأکار فالزرع له، و علیه اجره المثل لرب الأرض عن أرضه، و إن کان البذر لهما فالزرع لهما و لصاحب الأرض أن یرجع علی الأکار بنصف أجره أرضه، و للأکار أن یرجع علی رب الأرض بنصف اجره عمله، فان تساوی الحقان تقاصا، و إن اختلفا تقاصا فیما تساویا فیه، و یرجع صاحب الفضل علی صاحبه بالفضل.
و یثبت علی الملکین فإن رب الأرض یکتری نصف عمل الأکار و نصف عمل فدانه و آلته، بنصف منفعه أرضه و یراعی فی ذلک الشرائط التی تراعی فی الإجاره من مشاهده الأرض و الفدان و غیره و یضرب المده کذلک حتی یصیر العمل معلوما بتقدیرها و یکون البذر بینهما نصفین فیکون الأکار عاملا فی جمیع الزرع فی نصفه لنفسه، و فی النصف لصاحب الأرض. و إن أراد أن یکون البذر من أحدهما فإن جعلناه من صاحب الأرض اکتری نصف عمل الأکار و نصف منفعه آلته بنصف منفعه أرضه و بنصف البذر و إن جعلناه من الأکار اکتری الأکار من رب الأرض نصف منفعه أرضه بنصف عمله و عمل آلته [و بنصف آلته]و نصف البذر. و إن أرادا أن یکون للأکار ثلث المنفعه اکتری رب الأرض منه ثلثی عمله بثلث منفعه أرضه و ثلث بذره، و إن کان البذر من الأکار اکتری بثلث منفعه أرضه ثلثی عمله و عمل آلته و ثلثی البذر و علی هذا الترتیب فیما قل أو کثر، و یکون هذا إجاره
ص :254
منفعه بمنفعه، و لا یکون إجاره و بیعا. و یجوز أیضا ان یکتری رب الأرض نصف عمل الأکار و نصف عمل آلته بمائه درهم، و یکریه نصف أرضه بمائه، و البذر بینهما و یتقاصان فی الأجرین. تجوز إجاره الأرضین للزراعه بالدراهم و الدنانیر بلا خلاف إلا من الحسن البصری و طاوس و یجوز إجارتها بکل ما یجوز أن یکون ثمنا من الطعام و الشعیر و غیر ذلک بعد أن یکون ذلک فی الذمه و لا یکون من تلک الأرض. المعقود علیه عقد الإجاره یجب أن یکون معلوما و قد بینا أنه یصیر معلوما تاره بتقدیر المده و تاره بتقدیر العمل، و العقار فلا یقدر منفعته إلا بتقدیر المده لأنه لا عمل لها فیقدر فی نفسه. إذا ثبت هذا فاکتراها سنه وجب أن یتصل المده بالعقد، و یذکر الاتصال بالعقد لفظا، و لا یخلو إما أن یشترطا سنه عددیه أو هلالیه أو یطلقا ذلک فان شرطاها عددیه وجبت سنه کامله و هی ثلاث مائه و ستون یوما (1)و إن شرطاها هلالیه کان الاعتبار بالهلال ناقصا أو کاملا لقوله تعالی «یَسْئَلُونَکَ عَنِ اَلْأَهِلَّهِ قُلْ هِیَ مَوٰاقِیتُ لِلنّٰاسِ وَ اَلْحَجِّ» و إن أطلقا ذلک رجع إلی السنه الهلالیه لأن الشرع ورد بها. إذا ثبت هذا فان وافق ذلک أول الهلال کانت السنه کلها بالأهله و إن لم یوافق ذلک أول الهلال عدد الباقی من ذلک الشهر، و کان ما عداه بالأهله ثم یکمل ذلک الشهر الأول من الشهر الأخیر ثلاثین یوما، و إن قلنا: إنه یکمل بقدر ما مضی من ذلک الشهر کان قویا. و إن شرطا سنه بالشهور الرومیه التی أولها أیلول و آخرها آب أو بالشهور الفارسیه التی أولها فروردین و آخرها اسفندار مذ ماه، و هو شهر النیروز کان أیضا جائزا إذا کانا یعلمان هذه الأسامی، و إن لم یعلماها أو أحدهما لم یجز، و إن آجرها إلی العید فإن أطلق العید لم یجز حتی یعینه، و إن عین العید فقال عید الفطر أو عید الأضحی جاز ذلک، و کذلک إن سمی عیدا من أعیاد أهل الذمه مثل المهرجان و النوروز
ص :255
جاز ذلک لأنه مشهور فیما بین المسلمین کشهرته بین أهل الذمه (1)و إن کانت أعیادا یختصون بها مثل الفطیر و السعانین و الفصح، و ربما قیل بالسین و الأسمونیا و السدق (2)لم یجز، لأن ذلک غیر مشهور بین المسلمین، فلا یتعین إلا بالرجوع إلیهم و لا یجوز قبول قولهم فی ذلک.
مثل الأرضین التی یستسقی من الأنهار الکبار مثل الفرات و دجله و النیل و الجیحون أو من الأنهار المشتقه الصغار من الأنهار الکبار، فان ذلک جائز، لأنه عقد علی منفعه یمکن استیفاؤها. و کذلک الحکم فی العثری و هو الزرع الذی یستسقی من المصانع التی یجتمع فیها الماء من السیل فی الأراضی التی لیس لها سیح، و یکون لها سواقی ممتده إلی الأرض التی یستسقی منها و یسمی الساقیه من تلک السواقی عاثورا و یجمع علی عواثیر، و سمیت بذلک لأنه یتعثر بها و یسمی ذلک الماء عثریا، و کذلک الزرع یسمی عثریا. و البعل هو الشجر الذی یشرب بعروقه من نداوه الأرض، و ذلک یکون فی الأرضین التی یکثر فیها الندا، و أما الغیل و الغلیل و السیح فهو الماء الذی یجری إلی الأراضی من غیر أن یستقی بدولاب و لا غیره. إذا ثبت هذا فکل أرض کان لها ماء قائم من نهر کبیر أو صغیر مشتق من کبیر أو عین أو مصنع أو بئر فإنه یجوز اکتراؤها للزراعه لما ذکرناه، فان ثبت الماء إلی أن
ص :256
یستوفی الغلتین الصیفی و الشتوی منها، فقد استوفی حقه. و إن کان قد استوفی إحداهما ثم انقطع الماء نظر فان قال المکری أنا اجری إلیها الماء من موضع آخر لأن لی فیه حق الشرب لأرضی، لم یکن للمکتری الخیار لأن العیب قد زال بذلک کما لو أصاب بالمبیع عیبا ثم زال قبل الرد، فإنه لا یرد و أما إذا تعذر إجراء الماء إلیها من موضع آخر فان الخیار یثبت له فی الفسخ. و کذلک القول فی کل الإجارات، مثل الدار إذا أکراها ثم انهدمت، فإن الإجاره تنفسخ لتعذر المقصود منها لأن المقصود السکنی، و قد تعذر بانهدامها، و المقصود من الأرض الزراعه و قد تعذرت بانقطاع الماء عنها. و فیهم من قال لا یبطل لأن جمیع المنافع لم یتعذر، و یمکنه الانتفاع بالعرصه و الأرض التی انقطع عنها الماء بغیر الوجه المقصود، فمن قال یثبت له الخیار فی ذلک فأمسکها فلا کلام، و یجب علیه الأجره، و إن ردها أو قال ینفسخ العقد فإنها تبطل فیما بقی، و لا تبطل فیما مضی، و فی الناس من قال تبطل فی الجمیع و الأول أصح. فإذا ثبت ما قلناه من أنها لا تنفسخ فیما مضی نظرت، فان کانت أوقات السنه کلها متساویه فی الأجره حسب علی ما مضی، یقسط من الأجره المسماه، و إن کانت مختلفه نظر کم اجره مثلها فیما مضی و فیما بقی، فإن کانت اجره المثل فی المده التی مضت مثل اجره المده التی بقیت، فعلیه ثلثا اجره المسماه، و علی هذا الترتیب إن کانت الحال بخلاف ذلک و من قال ینفسخ فی الکل أوجب أجره المثل لما مضی.
إما أن یکون مطلقه أو معینه فإن کانت مطلقه کان له أن یزرعها فی تلک المده أبلغ الزرع ضررا فإن أراد أن یزرعها زرعا لیس ببالغ فی تلک المده لکنه یمکن إدراکه إلی ما بعدها کان للمکری منعه من ذلک فی الحال، لأنه إذا لم یکن له منعه و زرع و انقضت المده احتاج أن یطالب بالقلع، و الزرع ثابت فی ملکه و مثل ذلک یشق، فجعل له المنع فی الحال حتی یتخلص من ذلک. فان زرع لم یکن له أن یطالب بالقلع فی الحال لأن له حق الانتفاع بالأرض
ص :257
فی تلک المده بالزراعه فهو مستوف منفعته، فلم یمنع من ذلک، فان انقضت المده کان له أن یطالب بالقلع، لأن صاحب الأرض لم یأذن له فی ذلک، فهو فی معنی الغاصب و الغاصب إذا زرع الأرض المغصوبه کان لصاحبها أن یطالبه بالقلع. فإذا ثبت ذلک، فان قلعه فلا کلام، و إن اتفقا علی التبقیه بإعاره أو إجاره جاز، غیر أن الإجاره لا تصح إلا بعد أن یقدر المده و لا یجوز أن یجعلاها إلی الحصاد لأنه مجهول، و إن زرع زرعا یبلغ فی تلک المده فقد استوفی حقه، و سلم الأرض مفرغه. و إن کان قد اکتری للزراعه عن أول المده و زرع بعد مضی مده، و انقضت المده و الزرع لم یدرک بعد، کان له المطالبه بالقلع: لأنه فرط فی التأخیر، و الحکم فی ذلک ما ذکرناه فی المسئله الاولی، و هو إذا عدل إلی زرع لا یبلغ فی ذلک الوقت، لأنه مفرط فی أحد الموضعین، و عادل فی الآخر. و أما إذا لم یؤخر و زرع فی أول وقته غیر أنه تأخر و لم یدرک فی الوقت المحدود لاضطراب الماء أو شده البرد، فهل یجبر علی القلع بعد مضیها؟ قیل فیه وجهان أحدهما له ذلک، لأنه مفرط و کان من حقه أن یحتاط فی تقدیر المده التی یبلغ فی مثلها و الثانی لا یجبر علی القلع لأن هذا التأخیر لیس بسبب من جهته، و إنما هو من الله تعالی و هو الأقوی، فعلی هذا له تبقیته إلی وقت الإدراک، و علیه اجره المثل لتلک المده. هذا إذا کانت الزراعه مطلقه فأما إذا کانت معینه لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون مثلها یبلغ فی تلک المده المقدره أو لا یبلغ، فان کانت یبلغ مثلها فی تلک المده، قال قوم: إن بالتعیین لا یتعین علیه، لأنه إنما قصد تقدیر المده، و له أن ینتفع بالأرض بزراعه ما سماه و بغیره مما هو مثله فی الضرر و دونه و الحکم فی هذا القسم کالحکم فی القسم الأول، و هو إذا کانت الزراعه مطلقه سواء فی التأخیر و المطالبه بالقلع و غیرهما. و إن کان ذلک الزرع لا یقلع فی مثل ذلک الوقت لم یخل من ثلاثه أحوال إما
ص :258
یشرط القلع أو یشرط التبقیه أو یطلق: فان شرط القلع جاز ذلک، لأن الزرع قد یقصل قبل بلوغه و ینتفع بالقصیل و هو مقصود (1)و إن شرط التبقیه کان العقد باطلا لأنه عقد الإجاره مده علی أن ینتفع بالأرض مده أخری، و ذلک لا یجوز کما لا یجوز أن یستأجر دارا و یشرط أن ینتفع بدار أخری للمکری. فإذا ثبت أن العقد باطل فان له أن یمنعه من الزرع، لأنه لا یملک الانتفاع لفساد العقد، فان زرع قبل أن یمنعه من ذلک لم یکن له قلعه، لأن العقد و إن کان فاسدا فإن الإذن باق، و قد زرع باذن صاحب الأرض، فیکون له التبقیه إلی بلوغ الحصاد، و علیه اجره المثل لتلک المده. و أما إذا أطلق ذلک، فإن الإجاره صحیحه، لأنه یجوز أن یزرعها للقصیل، فإذا انقضت المده فهل له أن یجبره علی القلع أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما أن له أن یجبره علی القلع لأن التحدید یقتضی التفریغ عقیب مضی المده، و الثانی لا یجبر علی ذلک، لأن المکری لما دخل فی هذا العقد و لم یشرط قلع الزرع مع علمه أن ذلک الزرع الذی سماه لا یبلغ فی ذلک الوقت، کان رضی منه بالتبقیه. فإذا قیل یجبره فالحکم علی ما مضی فی الأقسام، و إذا قیل لا یجبره فالحکم علی ما مضی فی الأقسام التی جعل له التبقیه فیها.
، و هی مثل المزارع التی تکون علی الظراب (2)أو اکتری أرضا تسقی بماء النهر غیر أنه لا یبلغها إلا إذا زاد الماء فی النهر زیاده مفرطه نادره، فإن ذلک لا یخلو من ثلاثه أحوال إما أن یشترط فی العقد أنه یعقد علیها للزراعه أو یذکر فی العقد أنه لا ماء لها أو یطلق. فان شرطا فی العقد أنها للزراعه، کان العقد باطلا، لأنه عقد علی منفعه لا یمکن استیفاؤها، فهو مثل إجاره الآبق للخدمه، و إن ذکر المکری أنها أرض بیضاء
ص :259
لا ماء لها جاز العقد لأنه ینتفع بها بغیر الزراعه، فیکون للمکتری أن یجعلها بیدرا یدوس فیها الغلات أو یجعلها حظیره للغنم أو یضرب فیها الخیم أو ینصب فیها الشباک یصطاد بها، أو غیر ذلک من وجوه الانتفاع إلا أنه لا یبنی و لا یغرس لأنها للتأبید و فیها إضرار بالأرض فلا یجوز إلا بالشرط. و إن أطلقا ذلک فلم یذکر أنها للزراعه و لا أنه لا ماء لها، من الناس من قال یبطل العقد لأن الزارع إنما یقصد بها الزراعه فإطلاق العقد فیها یرجع إلی المقصود فهو کما لو أکراها للزراعه، و منهم من قال إن علم المکتری أنه لا ماء لها و لا یمکن أن یجری إلیها صح العقد لأن مثلها لا یکون للزراعه، فیکون کأنه شرط ذلک فی العقد، فینتفع بها بما ذکرناه من وجوه الانتفاع إذا شرط أنه لا ماء لها. و إن کانت بحیث یمکن أن یسقی بطل العقد، لأنه یحتمل أن تکون للزراعه و قد أطلق العقد فلم یذکر وجه الانتفاع بها، فکان ذلک باطلا، و أما المواضع التی یکون فی بلاد لا ینقطع فیها المطر مثل طبرستان و غیرها فإنه یجوز إجارتها و إن کانت لا تسقی إلا بالمطر لأن المطر فیها معتاد بمجری العاده و الغالب أنه لا ینقطع.
فان کانت الزیاده التی تسقی بها نادره ففیه ثلاث مسائل أولیها إذا استأجرها للزراعه، فإن العقد یکون باطلا لأنه استأجرها لمنافع لا یمکن استیفاؤها و الثانیه إذا استأجرها علی أنها أرض بیضاء لا ماء لها جاز ذلک، و ینتفع بها بغیر الزراعه، مثل ما ذکرناه، و إن أطلق بطل العقد لأنه یمکن إجراء الماء إلی هذه الأراضی من نهر أو بئر أو غیره، فاحتمل أن تکون الإجاره للزراعه، فبطل العقد کما لو صرح أنها للزراعه. و إذا کانت المسئله بحالها غیر أن الماء زاد تلک الزیاده التی تسقی بها جاز إکراؤها لأنه یملک الانتفاع بها فی الحال، و الماء الذی یستقی بها موجود، و أما إذا کانت تلک الزیاده زیاده معتاده جاز عقد الإجاره لأنه مأمون الانقطاع فی الغالب و ذلک مثل أرض البصره التی تسقی بالمد لأن للمد وقتا معتادا لا ینقطع فیه، و کذلک سائر الأراضی التی تسقی بالزیاده المعتاده التی توجد فی کل سنه فی وقتها.
ص :260
و یقال إن النیل یزید فی وقت الخریف، و هو وقت الزراعات، و یزداد زیادتین مأمونه و غیر مأمونه: فالمأمونه أن یزید دون سته عشر ذراعا، و التی لیست بمأمونه فسته عشر ذراعا فما فوق ذلک، فان کانت الأرض علی دون سته عشر ذراعا من الماء فتلک زیاده معتاده، فیجوز إکراؤها لأنها مأمون الانقطاع، و إن کانت علی أکثر من ذلک، فالکراء فاسد، لأن تلک الزیاده نادره فماؤها غیر مأمون الانقطاع.
، فان کان ذلک الماء لا ینحسر عنها یقینا أو لا ینحسر فی الغالب فإنه لا یصح العقد، لأنه لا یمکن الانتفاع بالزراعه، و إن کان قد ینحسر و قد لا ینحسر لم یجز أیضا، لأن الانتفاع بها مشکوک فیه، و إن کان الماء ینحسر عنه یقینا أو فی الغالب جاز لأن الغالب بمنزله الیقین. و فی الناس من قال إذا کان فیها ماء لا یمنع الانتفاع بها بنوع من الزرع، فان العقد جائز، و ذلک مثل أن یکون الماء قدر شبر فما دونه لأنه یمکن أن یزرع أرزا و إذا أمکن الانتفاع بها بنوع من الزرع، رجع إطلاق العقد إلیه، و جاز. و إذا کان فیها من الماء ما یمنع الزراعه جمله، و لا یمکن أن ینتفع بها بنوع من الزروع فان العقد باطل و الصحیح الأول. فاما إذا استأجر الأرض و لیس فیها ماء قائم، غیر أن الغالب أنها تغرق بعد ذلک و یحصل فیها وقت الزراعه ماء قائم یمنع الانتفاع بها فما یتوقع بعد ذلک لا یمنع جواز العقد علیها، کما یجوز أن یستأجر عبدا سنتین و إن جاز ألا یبقی و لا یتیقن ذلک.
، فان کانت غرقت عقیب العقد بطل العقد، و إن کان بعد مضی مده انفسخ العقد فیما بقی و لا ینفسخ فیما مضی، و منهم من قال یبطل فیما مضی أیضا فإن غرق بعض الأرض انفسخ العقد فیما غرق، و لا ینفسخ فیما لم یغرق، و فیهم من قال فیما لم یغرق أنها تبطل. فإذا ثبت أنها لا تنفسخ فان له الخیار، لأن الصفقه تبعضت علیه، فان رد فلا کلام، و إن أمسک فبحصته، و فیهم من قال یمسک بجمیع الأجره. فأما إذا کان
ص :261
الماء ینحسر عنها یوما بعد یوم کان ذلک عیبا فی المعقود علیه یثبت له به الخیار، و لا ینفسخ العقد لأجله. فأما إذا غصبت الأرض و مضت المده فی ید الغاصب فالمسئله علی قولین أحدهما ینفسخ العقد فیرجع بالمسمی علی المکری، و یرجع المکری علی الغاصب بأجره المثل و الثانی لا ینفسخ، و یثبت له الخیار، فان شاء فسخ و إن شاء أمضی و رجع علی الغاصب بأجره المثل، و إن غصب بعضها و مضت المده فالأمر فیما بقی أنه ینفسخ، و فیما مضی یکون صحیحا و إن کان مده الغصب یوما أو یومین فذلک عیب یثبت له به الخیار، و لا ینفسخ العقد بذلک.
أو أصابه حریق فاحترق أو جراد فأهلکه، فذلک فساد فی الزرع لا فی الأرض، و لا ینفسخ العقد به، کما لو اکتری دکانا لیبیع فیه البز فاحترق بزه لم تنفسخ الإجاره.
إما أن یقول أکریتها للزراعه و یطلق ذلک، أو یقول لیزرعها طعاما و یسکت علی ذلک، أو یقول لیزرعها طعاما أو ما یقوم مقامه، أو یقول لیزرعها طعاما و لا یزرعها غیره. فأما الأول و هو إذا أطلق فإن له أن یزرع أی زرع شاء، لأن أعظمها ضررا مأذون له فیه، و إن ذکر الطعام و سکت کان للمکتری أن یزرع الطعام و ما ضرره ضرر الطعام، و یکون تقدیر الطعام تقدیرا لضرر الانتفاع بالأرض التی تناولها العقد و إن ذکر الطعام و ما یقوم مقامه فهو تأکید له کما لو قال بعتک هذا علی أن أسلمه إلیک. و إن شرط ألا یزرعها غیر الطعام، فالشرط یسقط و هل یبطل العقد أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یبطل، لأنه شرط ما ینافی العقد و لیس فیه مصلحه، و الثانی لا یبطل و هو الصحیح، لأنه إذا سقط هذا الشرط لم یعد إسقاطه بضرر علیهما و لا علی أحدهما. هذا قول جمیع المخالفین، و یقوی فی نفسی أنه إذا شرط أن یزرع طعاما لم یجز له أن یزرع غیره، و به قال داود و کذلک إذا اکتری دارا لیسکنها هو، لم یجز أن یسکنها غیره، و به قال داود.
ص :262
الذی سماه، و هو أن یکون قد أکراها لیزرع الطعام فأراد أن یزرعها قطنا أو دخنا أو کتانا أو ما أشبه ذلک، لم یجز، لأن هذه أضر بالأرض من الطعام. فإذا ثبت هذا فإن للمکری أن یمنعه من ذلک، لأنه ضرر لم یتناوله عقد الإجاره، فإن خالف فزرع لم یخل إما أن یکون المکری علم بذلک بعد أن أدرک الزرع و استحصد، أو قبل أن یدرک، فان کان بعد أن أدرک و استحصد، قال قوم: لرب الأرض الخیار إن شاء أخذ الکری و ما نقص الأرض کما ینقصها الطعام أو یأخذ منه کری مثلها و قال آخرون له اجره المثل و الأول أشبه بالصواب. و کذلک إذا اکتری منزلا یسکنه فجعل فیه القصارین و الحدادین فیقطع البناء، أو اکتری غرفه لیترک فیه ألف من قطن فیترک فیه ألف من حدید فانشقت، کل هذه المسائل فیها قولان أحدهما و هو الصحیح أنه یأخذ الأجره المسماه، و قدر ما نقص بالتعدی. هذا کله إن علم به و قد استحصد الزرع، فأما إذا علم بذلک قبل أن یدرک الزرع، فان له أن یقلعه، لأنه غیر مأذون له فیه، کالغاصب إذا زرع الأرض، فإذا قلعه نظر، فان کانت المده التی قد بقیت یحتمل أن یکون متی یزرع فی مثلها زرع یدرک فیها کان للمکتری أن یزرعها، و إن لم یحتمل لم یکن له أن یزرعها، و قد استقرت الأجره علیه، لأنه فوت المنفعه علی نفسه، فهو کما لو أمسکها طول المده و لم یزرعها.
لأنها تکتری لمنافع مختلفه متباینه، فلا بد من تعیین جنس منها، کما إذا اکتری بهیمه و أطلق لم یجز، لأن البهیمه ینتفع بها بأجناس مختلفه فلا بد من التعیین.
، و له أن یزرع أی زرع شاء، و إن کان أبلغ ضررا، و فیهم من قال لا یجوز ذلک، لأن أنواع الزرع تختلف و تتباین، فلا بد من التعیین و الأول أقوی.
لأن الغرس أعظم ضررا و کذلک
ص :263
إن عین له زرعا لم یکن له أن یزرع ما هو أعظم ضررا لما ذکرناه. و إن اکتراها للغراس و أطلق جاز و فیهم من قال لا یجوز، لأنه یختلف و الأول أقوی لأن الأصل جوازه و لا یجوز أن یبنی فیها بلا خلاف لأن البناء ضرره مخالف لضرر الغراس بلا خلاف، و إن اکتری بهیمه لم یجز أن یطلق ذلک لأن أنواع الانتفاع فیها تختلف اختلافا متباینا فلا بد من التعیین بلا خلاف. و إن اکتری دارا جاز إطلاق ذلک و له أن یسکنها و یسکن غیره، و له أن یضع فیها متاعا لا یضر بحیطانها، و لا یجوز أن یفرغ فیها سرقینا و ما جری مجراه لأنه یفسدها، و لا یجوز أن ینصب فیها حدادین و قصارین، لأن ضرره أعظم من ضرر السکنی. إذا أکراه أرضا علی أن یزرعها و یغرسها و لم یعین مقدار کل واحد منهما لم یجز، و قال قوم یجوز، و یغرس نصفه، و یزرع نصفه، و الأول أقوی لأن ذلک مجهول لا یجوز العقد علیه. إذا اکتری أرضا سنه لیغرسها جاز ذلک، لأنها منفعه مقدره مقدور علی تسلیمها و له أن یغرس فیها ما لم تنقض المده، فإذا انقضت المده لم یجز له بعد ذلک أن یستأنف غراسا لأنه غیر مأذون له فیه. فأما الذی قد غرسها فهل یلزم قلعها نظر، فان کان شرط علیه قلعها بعد مضی المده لزمه قلعها لأنه دخل فی العقد راضیا لدخول هذا الضرر علیه، فإذا قلعها فلیس علیه تسویه الأرض من الحفر، لأنه قلع مأذون له فیه، و إن لم یشرط علیه القلع لکن أطلق لم یجبر علی القلع، لأن إطلاقه یقتضی التأبید لأن الغراس یراد للتأبید، و یرجع فی ذلک إلی العرف. فإذا ثبت أن له التبقیه علی ما یقتضیه العرف، فإن أراد قلعها کان ذلک له لأنه ملکه، و إذا قلعها فعلیه تسویه الحفر لأنه غیر مأذون له فیه أی فی ذلک القلع، و إن لم یرد قلعها کان المکری بالخیار بین ثلاثه أشیاء: بین أن یغرم له قیمتها و یجبر المکتری علی أخذها، فیحصل له الأرض بغراسها، و بین أن یجبره علی قلعها بشرط أن
ص :264
یغرم له أرش ما ینقص بالقلع فیلزم ما بین قیمتها ثابته و بین قیمتها مقلوعه، و بین أن یترکها و یطالب بالأجره. فاما إذا أراد أن یجبره علی القلع من غیر أن یغرم له شیئا فلیس له ذلک، و متی ما بقیناها فی الأرض فباعها منه جاز، و إن باعها من غیره قیل فیه وجهان أحدهما یجوز و هو الأصح لأنه ملکه، و الثانی لا یجوز لأن المکری یملک أن یزیل ملکه بغرامه القیمه، فملک المکتری غیر مستقر علیه فلم یجز بیعه، و قال قوم له أن یجبره علی القلع من غیر أن یغرم له شیئا.
، و مضت المده استقرت علیه الأجره، استوفی تلک المنافع و انتفع بها أو لم ینتفع، و کذلک إن کانت الإجاره فاسده استقرت علیه الأجره بمضی المده انتفع أو لم ینتفع، إذا کان متمکنا منه، و فیه خلاف.
فان کان ذلک عقیب العقد ثبت له الخیار مثل العبد إذا أبق عقیب الشراء و قبل التسلیم، لأنه تعذر تسلیم المعقود علیه، و إن کان المکتری قبض الدار و مضی بعض المده فی یده ثم غصب ثبت له الخیار، فان فسخ العقد انفسخ فیما بقی، و لا ینفسخ فیما مضی و فیهم من قال ینفسخ فیما مضی. و إن لم یفسخ حتی مضت المده کلها فی ید الغاصب و هو أن یکون الغاصب غصبها عقیب العقد، و أمسکها حتی مضت المده قیل فیه قولان: أحدهما أن العقد ینفسخ و یرجع علی المکری بالمسمی و یرجع المکری علی الغاصب بأجره المثل، و الثانی أنه لا ینفسخ، لأنه قبضه، و الغصب بعد القبض لا یؤثر فی العقد، و یرجع علی الغاصب بأجره المثل مثل المبیع إذا أتلفه أجنبی بعد القبض.
، مثل أن یقول أکریتها شهرا و قال بل شهرین، أو قال أکریتها لترکبها إلی الکوفه، و قال بل إلی بغداد، أو اختلفا فی قدر الأجره فقال بعشرین، و قال المکتری بعشره، قال قوم فیها کلها أنهما یتحالفان مثل المتبایعین إذا اختلفا فی قدر الثمن و المثمن، فان تحالفا فهل ینفسخ العقد بنفس
ص :265
التحالف أو یفسخ بفسخ نظر. فان کان لم یمض من المده شیء رجع کل واحد منهما إلی حقه و إن کان بعد مضی المده فی ید المکتری، فقد تلفت المنفعه المعقود علیها فی یده، فیلزمه أجره المثل مثل المبیع إذا کان باقیا بعد التحالف رده و إن کان تالفا رد قیمته. و علی مذهب قوم أنه إذا کان ذلک قبل مضی المده تحالفا، و إن کان بعد مضی المده فی ید المکتری لم یتحالفا، و کان القول قول المکتری، کما قال فی البیع فیجعل القول قول المشتری إذا کانت السلعه تالفه، و هذا الذی یقتضیه مذهبنا. و إن قلنا یرجعان إلی القرعه، فمن خرج اسمه حلف و حکم له به کان قویا.
فقال الزارع أعرتنیها و قال رب الأرض بل أکریتکها و لیس مع واحد منهما بینه، فالقول قول رب الأرض مع یمینه، و قال قوم إن القول قول الزارع، و الأول أقوی، لأن العاده جرت بإکراء الأرضین دون العاریه، و وجه الثانی أن الأصل براءه الذمه و الأحوط أن یستعمل القرعه. فمن قال القول قول الزارع، فإذا حلف أنه أعارها إیاه و ما اکتراه ثبت أنها عاریه و لا اجره علیه من حین الزرع إلی حین اختلفا و حلف، و له الرجوع عن العاریه التی ثبتها الزارع بیمینه، غیر أنه لا یمکن قلع الزرع لأنه مأذون له فیه، و علیه اجره المثل من ذلک الوقت إلی أن یدرک و یستحصد، و من قال: القول قول رب الأرض حلف بالله لقد أکراها و ما أعارها، فإذا حلف کانت له الأجره من حین زرع، و للزارع التبقیه حتی یدرک و یستحصد و لا یجبر علی القلع، لأنه ثبت أنه زرع بعقد الإجاره، فإن امتنع الزارع من تسلیم الأجره أجبر علی ذلک، و یلزمه اجره المثل دون المسمی، لأنه قبل یمینه فی ذلک، و لو قبل فی المسمی ربما ادعی مالا عظیما فیؤدی ذلک إلی أن یلزمه ذلک بیمینه ابتداء، و ذلک لا یجوز.
، فقال أمرتنی بغسله، و أنکر صاحب الثوب، فالقول قول رب الثوب مع یمینه.
ص :266
فقال الراکب أعرتنیها و قال رب الدابه: بل غصبتنیها، فالقول قول رب الدابه، لأن الراکب یدعی الإذن علیه فی الرکوب، و هو ینکره، و الأصل عدم الاذن، و فیهم من قال القول قول المدعی للعاریه لأن الأصل براءه ذمته.
فالقول قول رب الأرض مع یمینه، فإذا حلف اجبر علی القلع عقیب الیمین و علیه اجره المثل من حین الزرع إلی ذلک الوقت.
ص :267
روی هشام ابن عروه عن أبیه عن سعید بن زید بن نفیل أن النبی صلی الله علیه و آله قال من أحیا أرضا میته فهی له، و لیس لعرق ظالم حق، و ربما ذکروا العرق مضافا إلی الظالم، و الصحیح تنوین القاف. و روی سمره بن جندب أن النبی صلی الله علیه و آله قال: من أحاط حائطا علی أرض فهی له، و روی عنه صلی الله علیه و آله أنه قال من سبق إلی ما لم یسبقه إلیه مسلم فهو أحق به، و روی عنه علیه السلام أنه قال عاری الأرض لله و لرسوله ثم هی لکم منی، و روی عنه علیه السلام أنه قال موتان الأرض لله و رسوله، ثم هی لکم منی-بنصب المیم و الموتان بضم المیم و تسکین الواو الموت الذریع الذی یقع فی الناس و البهائم، و یقال رجل موتان القلب بنصب المیم و جزم الواو إذا کان لا یفهم شیئا.
، فبلاد الإسلام علی ضربین عامر و غامر، فالعامر ملک لأهله لا یجوز لأحد الشروع فیه و التصرف فیه إلا بإذن صاحبه. و روی عن ابن عباس أن النبی صلی الله علیه و آله کتب لبلال بن الحارث المزنی بسم الله الرحمن الرحیم هذا ما أقطع بلال بن الحرث المزنی معادن القبلیه جلسیها و غوریها و حیث ما یصلح للزرع من قدس، و لم یعطه حق مسلم (1). و جلسیها ما کان إلی ناحیه نجد و غوریها ما کان إلی ناحیه الغور. إذا ثبت هذا فان مرافقها التی لا بد لها منها مثل الطریق و مسیل الماء و الفناء فإنها فی معنی العامر، من حیث إن صاحب العامر أحق به، و لا یجوز لأحد أن یتصرف فیه إلا باذنه، و کذلک إذا حفر بئرا فی موات ملکها و کان أحق بها و بحریمها الذی هو من مرافقها علی حسب الحاجه.
ص :268
فإن کانت البئر یستقی منها الماء بالسانیه فقدر ما یمتد إلیه السانیه (1)، و هو مقدار عمق البئر و إن کانت بالدولاب فقدر دور الدولاب، و إن کان یستقی منها بدلو الید فمقدار ما یقف فیه المستقی، و هذا علی قوله علیه السلام حریم البئر أربعون ذراعا و قد فصلناه فی النهایه و هذا التقریر إنما هو علی حسب الحاجه، فإن أراد أن یحفر إنسان بئرا بجنب تلک البئر لیسوق ماءها منها لم یکن ذلک له. و أما الغامر فعلی ضربین غامر لم یجر علیه ملک المسلم و غامر جری علیه ملک المسلم، فأما الذی لم یجر علیه ملک المسلم فهو الموات الذی قصد به هذا الکتاب، و سنبین حکمه فیما بعد. و أما الذی جری علیه ملک المسلم فمثل قری المسلمین التی خربت و تعطلت فإنه ینظر، فان کان صاحبه معینا فهو أحق بها، و هو فی معنی العامر؛ و إن لم یکن معینا فإنه یملک بالإحیاء لعموم الخبر، و عند قوم لا یملک. ثم لا یخلو أن یکون لمالکها عقب أو لا عقب له فان کان له عقب فهی لهم و إن لم یکن له عقب فهی للإمام خاصه فإذا ثبت ذلک ثبت أنها مملوکه لا یحییها أحد إلا بإذن الامام. و أما بلاد الشرک فعلی ضربین عامر و غامر، فالعامر ملک لأهله، و کذلک کل ما کان به صلاح العامر، فان صاحب العامر أحق به کما قلناه فی العامر فی بلاد المسلمین، و لا فرق بینهما أکثر من أن العامر فی بلاد الإسلام لا یملک بالقهر و الغلبه، و العامر فی بلاد الشرک یملک بالقهر و الغلبه. و أما الغامر فعلی ضربین أحدهما لم یجر علیه ملک أحد، و الآخر جری علیه ملکه، فالذی لم یجر علیه ملک أحد فهی للإمام خاصه لعموم الأخبار، و عند المخالف من أحیاه من مشرک و مسلم فإنه یملکه بذلک. و أما الذی جری علیه ملک فإنه ینظر فان کان صاحبه معینا فهو له و لا یملک
ص :269
بالإحیاء بلا خلاف و إن لم یکن معینا فهو للإمام عندنا و فیهم من قال یملک بالاحیاء و فیهم من قال لا یملک بالإحیاء لأنه یجوز أن یکون تلک الأرض لکافر لم تبلغه الدعوه و قد ورثه المسلم فیکون ملک المسلم.
لا یملکها أحد بالاحیاء إلا أن یأذن له الإمام فأما الذمی فلا یملک إذا أحیا أرضا فی بلاد الإسلام، و کذلک المستأمن إلا أن یأذن له الامام، و فیهم من قال إن المستأمن إذا أحیا أرضا فی بلاد الإسلام صار ذمیا و لا یمکن من الرجوع إلی بلاد الشرک.
و قال قوم: لا یملک لأن فی ذلک ضررا علی أهل العامر، و روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنه أقطع الدور بالمدینه، و اختلف الناس فی ذلک فمنهم من قال إنه أقطع الخراب الذی أرادوا أن یبنوا فیه دورا فسماه دورا بما یؤل إلیه من العماره، و منهم من قال کانت تلک الخرابه من دیار عاد فسماه باسمها الذی کان.
الاحیاء و الحمی و الإقطاع، فأما الاحیاء فقد ذکرنا فیما مضی ما یملک منه و من یملکه، و أما کیفیه الإحیاء فسیجیء ذکره و أما الإقطاع فسنذکره أیضا. فإما الحمی فهذا موضعه، و هو أن یحمی قطعه من الأرض للمواشی ترعی فیها و الناس فی ذلک علی ثلاثه أضرب: النبی محمد-علیه و آله أفضل الصلاه و السلام و البرکات- و الأئمه من بعده-علیهم أفضل الصلاه و السلام و التحیات-و آحاد المسلمین، فأما النبی صلی الله علیه و آله فکان له أن یحمی لنفسه و لعامه المسلمین لقوله علیه السلام لا حمی إلا لله و لرسوله، و روی عنه علیه السلام أنه حمی النقیع-بالنون-و روی نافع عن ابن عمر أن النبی صلی الله علیه و آله حمی النقیع لخیل المجاهدین ترعی فیه. فأما آحاد المسلمین فلیس لهم أن یحموا لأنفسهم و لا لعامه المسلمین لقوله علیه السلام لا حمی إلا لله و لرسوله، و هذا خاص فی هذا الموضع، و هذان لا خلاف فیهما. و أما الأئمه الذین نذهب إلی إمامتهم المعصومون، فان حموا کان لهم ذلک،
ص :270
لأن أفعالهم حجه و لا یجوز علیهم الخطا و القبیح، و فی المخالفین من قال لیس للإمام أن یحمی لنفسه شیئا، و إن أراد أن یحمیه للمسلمین لیس له ذلک، و فیهم من قال له أن یحمی للمسلمین.
فأما الذی یحمی له فإنه یحمی للخیل المعده لسبیل الله، و نعم الجزیه، و نعم الصدقه و الضوال. و أما قدر ما یحمی فهو ما لا یعود بضرر علی المسلمین، أو یضیق مراعیهم، لأن الإمام لا یفعل عندنا إلا ما هو من مصالح المسلمین. فإذا ثبت هذا فإنه یحمی القدر الذی یفضل عنه ما فیه کفایه لمواشی المسلمین فأما ما حماه رسول الله صلی الله علیه و آله فإنه لا یجوز للإمام القائم مقامه نقضه و حله، لأن فعله حجه یجب اتباعه فیه، و ما یفعله الإمام القائم مقامه لا یجوز لأحد تغییره، و إن غیره هو أو من بعده من الأئمه أو أذن واحد منهم لغیره فی إحیاء میت فأحیاه فإنه یملکه فأما من یحییه بغیر إذنه فإنه لا یملک به حسب ما قدمناه.
فلم یرد الشرع ببیان ما یکون إحیاء دون ما لا یکون غیر أنه إذا قال النبی علیه و آله السلام: من أحیا أرضا فهی له، و لم یوجد فی اللغه معنی ذلک، فالمرجع فی ذلک إلی العرف و العاده، فما عرفه الناس إحیاء فی العاده کان إحیاء، و ملکت به الموات، کما أنه لما قال: البیعان بالخیار ما لم یفترقا، و أنه نهی عن بیع ما لم یقبض، و أن القطع یجب فی قیمه المجن، رجع فی جمیع ذلک إلی العاده.
فإحیاؤها للدار فهی بأن یحوط علیها حائط و یسقف علیه، فإذا فعل ذلک فقد أحیاها و ملکها ملکا مستقرا و لا فرق بین أن یبنی الحائط بطین أو بآجر و جص أو خشب.
و هو الرهص أو خشب و لیس من شرط الحظیره أن یجعل لها سقف، و تعلیق الأبواب
ص :271
فی الدور و الحظیره لیس من شرطه، و فیهم من قال هو شرط و الأول أقرب.
فهو أن یجمع حولها ترابا و هو الذی یسمی مرز و أن یرتب لها الماء إما بساقیه فیحفرها و یسوق الماء فیها، أو بقناه یحفرها أو بئر أو عین یستنبطها و لا خلاف أن هذه الثلاثه شرط فی الاحیاء للزراعه و فی الناس من ألحق بها أن یزرعها و یحرثها، و الصحیح أنه لیس من شرطه، کما أن سکنی الدار لیس من شرط الاحیاء.
، فإنه یملکها إذا ثبت الغراس فیها و رتب الماء فیها فإذا فعل ذلک فقد أحیاها فإذا أحیاها و ملکها فإنه یملک مرافقها التی لا صلاح للأرض إلا بها و قد بیناه فیما مضی.
حسب ما رسمناه فیما مضی و جملته أنه ما لا بد منه فی استیفاء الماء و مطرح الطین إذا نضب الماء و کریت الساقیه و النهر، و یکون ذلک علی حسب الحاجه قل أم کثر. و قد روی أصحابنا أن حد البئر الناضح أربعون ذراعا و روی ستون ذراعا و روی أن حد القناه ألف ذراع فی الرخو من الأرض و فی الحزن منه خمس مائه ذراع، و قول النبی صلی الله علیه و آله حد البئر أربعون ذراعا یوافق ما قلناه، و فی المخالفین من قال بالتحدید مثل ما قلناه. فإذا ثبت ذلک فإذا حفر بئرا فی موات و ملکها و أراد غیره أن یحفر بجنبها بئرا لیسوق ماءها لم یکن له ذلک، و منع منه بلا خلاف و کذلک إذا استنبط عینا فی موات و أراد آخر أن یستنبط عینا بجنبها لم یکن له ذلک، إلا أن یکون بینهما الحد الذی قدمناه.
لم یمنع منه بلا خلاف فی جمیع ذلک و إن کان ینقص بذلک ماء البئر الأولی، لأن الناس مسلطون علی أملاکهم، و الفرق بین الملک و الموات أن الموات یملک بالاحیاء فمن سبق إلی حفر البئر ملک حریمه و صار أحق به، و لیس کذلک فی الملک، لأن ملک کل واحد منهما ثابت مستقر، و للمالک أن یفعل فی ملکه ما
ص :272
شاء، و کذلک إذا أحیا أرضا لیغرس فیها بجنب أرض فیها غراس لغیره بحیث یلتف أغصان الغراسین، و بحیث تلتقی عروقهما، کان للأول منعه لما ذکرناه.
لم یمنع منه، و إن أدی ذلک إلی تغییر ماء البئر أو کان صاحب البئر تستقذر ماء بئره لقرب الکنیف و البالوعه لأنه یتصرف فی ملکه بلا خلاف.
من غیره بإقطاع السلطان إیاه بلا خلاف، و کذلک إذا تحجر أرضا من الموات، و التحجیر أن یؤثر فیها أثرا لم یبلغ به حد الاحیاء، مثل أن ینصب فیها المروز أو یحوط علیها حائطا و ما أشبه ذلک من آثار الإحیاء، فإنه یکون أحق بها من غیره، فاقطاع السلطان بمنزله التحجیر. فإن أخر الإحیاء فقال له السلطان إما أن تحییها، أو تخلی بینه و بین غیرک حتی یحییها، فان ذکر عذرا فی التأخیر مثل أن یزعم أن الآله قد عابت یرید إصلاحها أو أصحابه و أکرته هربوا أو عبیده أبقوا و استأجل فی ذلک أجله السلطان فی ذلک، و إن لم یکن له عذر فی ذلک و خیره السلطان بین الأمرین فلم یفعل، أخرجها من یده فان بدر غیره قبل أن یخرجها السلطان من یده فأحیاها لم یملک بذلک، لأنه لم یأذن له السلطان، و فیهم من قال أساء و ملک، و فیهم من قال لا یملک کما قلناه، لأنه ممنوع من ذلک بتحجیر الأول.
، و فی الناس من قال یصح، و هو شاذ فأما عندنا فلا یصح بیعه، لأنه لا یملک رقبه الأرض بالاحیاء، و إنما یملک التصرف بشرط أن یؤدی إلی الامام ما یلزمه علیها، و عند المخالف لا یجوز، لأنه لا یملک بالتحجیر قبل الاحیاء فکیف یبیع ما لا یملک.
فجملته أن ما لا یملکه أحد من الناس علی ضربین أحدهما لا یملکه أحد إلا بما یستحدث فیه، و ذلک مثل الموات من الأرض، و قد ذکرنا أنه یملک بالإحیاء بإذن السلطان التصرف فیها، و هو أولی
ص :273
من غیره، و إذا تحجر صار أحق به من غیره.
، لأن الموات ملکه، فله أن یعطیه، و هذا لا خلاف فیه و إن اختلفوا فی جهه الملک، و لأن النبی صلی الله علیه و آله أقطع الدور بالمدینه (1)و أنه علیه السلام أقطع وائل بن حجر أرضا بحضرموت و أقطع الزبیر حضر فرسه فأجری فلما قام الفرس رمی بسوطه، فقال النبی صلی الله علیه و آله أعطوه منتهی سوطه (2)و أقطع بلال بن الحرث المزنی المعادن القبلیه جلسیها و غوریها.
، فالباطنه لها باب نذکره، و أما الظاهره فهی الماء و القیر و النفط و المومیا و الکبریت و الملح و ما أشبه ذلک، فهذا لا یملک بالاحیاء، و لا یصیر أحد أولی به بالتحجیر من غیره، و لیس للسلطان أن یقطعه بل الناس کلهم فیه سواء یأخذون منه قدر حاجتهم، بل یجب عندنا فیها الخمس و لا خلاف فی أن ذلک لا یملک. و روی أن الأبیض بن حمال المأربی استقطع رسول الله صلی الله علیه و آله ملح ماء مأرب فروی أنه أقطعه، و روی أنه أراد أن یقطعه فقال له رجل و قیل إنه الأقرع بن حابس: أ تدری یا رسول الله ما الذی تقطعه؟ إنما هو الماء العد، قال فلا إذا. و الماء العد الدائم الذی لا ینقطع أراد أن ذلک الملح بمنزله الماء الدائم لا ینقطع و لا یحتاج إلی عمل و استحداث شیء.
فیجعله أحق بها من
ص :274
غیره، و کذلک المعادن الظاهره، و طعن فی ذلک الخبر بأن هذا یؤدی إلی تخطئه النبی صلی الله علیه و آله فی الإقطاع و أجیب عنه بأنه ما أقطع و إنما أراد و لم یفعل، فنقل الراوی الفعل، و لأنه علیه السلام أقطع علی ظاهر الحال، فلما انکشف رجع. فإذا ثبت أنها لا تملک فمن سبق إلیها أخذ منها قدر حاجته و انصرف، فإن أقام یرید أن یأخذ فوق حاجته فللإمام منعه منه، و قیل لیس له منعه و هو الأقوی فإن سبق إلیه اثنان أقرع بینهما الامام، و قیل إنه یقدم أیهما شاء، و الأول أصح. و قیل أیضا إنه یقیم الامام من یأخذه فیقسم بینهما.
، فان هذا فی حکم الموات، لأنه لا ینتفع إلا باستحداث شیء، فیملک بالإحیاء و یصیر بالتحجیر علیه أولی، و للسلطان أن یقطعها، فإذا حصل واحد منها صار أولی بها من غیره.
ص :275
، و القطیعه القطعه من الأرض المقطوعه، فعیل بمعنی مفعول و القطائع ضربان أحدهما یملک بالاحیاء، و هو الموات. و قد ذکرنا حکمه
، و هو أن یقطعه موضعا یجلس فیه فی المواضع الواسعه فی الطرقات و رحاب الجوامع. قال قوم: للسلطان أن یقطع ذلک، لأن له فی ذلک یدا و تصرفا کما أن له أن یحفر فی الطریق بئرا للمطر من الطریق، و له أن یمنع غیره من ذلک حسب ما یراه من المصلحه، و یقوی فی نفسی أنه لیس له ذلک لأن الناس فی ذلک شرع سواء، و لا دلیل علی جوازه. فمن أجازه قال إذا أقطع رجلا موضعا من ذلک فإنه أحق به من غیره، و إن کان بعد لم یشغله و إذا وضع متاعه فیه ثم قام و حوله کان أحق بذلک الموضع، و إن کان قد حول متاعه، و لیس له أن ینصب فیه مستندا و لا یبنی فیه دکه، لأن ذلک مما تستضر به الماره. و کذلک إذا سبق إلی موضع من تلک المواضع کان أحق بها من غیره لأن ذلک جرت به عاده أهل الأعصار یفعلون ذلک، و لا ینکره أحد غیر أنه لا یجوز أن یبنی دکه و لا ینصب مستندا لما تقدم، فإذا قام عن ذلک الموضع فان ترک رحله فیه فحقه باق، و إن حول رحله منه انقطع حقه منه، فمن سبقه بعد ذلک إلیه کان أحق به منه. و هکذا الحکم فی المسجد فمن سبق إلی مکان کان أحق به، فان قام و ترک رحله فیه فحقه باق، و إن حوله زال حقه، و المسجد لا خلاف فیه، و فیه نص لنا عن الأئمه علیهم السلام.
ص :276
فأما إذا سبق اثنان إلی موضع من تلک المواضع ففیه وجهان أحدهما یتقارعان و هو الصحیح، و الثانی یقدم الامام من شاء منهما.
مثل الذهب و الفضه و النحاس و الرصاص و حجاره البرام و غیرها مما یکون فی بطون الأرض و الجبال، و لا یظهر إلا بالعمل فیها و المؤنه علیها، فهل تملک بالإحیاء أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما أنه یملک و هو الصحیح عندنا، و الثانی لا یملک لأنه لا خلاف أنه لا یجوز بیعه، فلو ملک لجاز بیعه، و عندنا یجوز بیعه. فإذا ثبت أنها تملک بالإحیاء فإن إحیاءه أن یبلغ نیله و ما دون البلوغ فهو تحجیر و لیس بإحیاء، فیصیر أولی به مثل الموات، و یجوز للسلطان إقطاعه لأنه یملکه عندنا، و قال المخالف لا یقطعه إلا القدر الذی یطیقه آلته و رجاله و إذا أحیاه ملکه و صار أحق به و بمرافقه التی لا بد لها منها علی قدر الحاجه إلیه إن کان یخرج ما یخرج منه بالأیدی، و إن کان یخرج بأعمال فکما قلناه فی الموات.
، قال السلطان للأول إما أن تحییه أو تخلی بینه و بین غیرک، فان استأجله أجله حسب ما قلناه فی إحیاء الموات سواء، و من قال إنه لا یملک فهل للسلطان أن یقطعه أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما لا یقطعه، لأنه لا یملک بالاحیاء، و الثانی یقطعه، کما أقطع النبی صلی الله علیه و آله بلالا و غیره.
ملکها بالاحیاء، و ملک المعدن الذی ظهر فیها بلا خلاف، لأن المعدن مخلوق خلقه الأرض فهو جزء من أجزائها، و کذلک إذا اشتری دارا فظهر فیها معدن کان للمشتری دون البائع فأما إذا وجد فیها کنزا مدفونا فان کان ذلک من دفن الجاهلیه ملکه بالإصابه و الظهور علیه، و حکمه حکم الکنوز و إن کان من دفن الإسلام فهو لقطه، و إن کان ذلک فی أرض اشتراها فان الکنز، لا یدخل فی البیع لأنه مودع فیه.
قد عمل جاهلی فی معدن فیه فإنه لا یکون
ص :277
غنیمه، و لا یملکه الغانمون، و یکون علی الإباحه کالموات، لأنه لا یدری هل من أظهره قصد التملک أم لا، فلا یدری أنه کان ملکه فیغنم، و الأصل أنه علی الإباحه. عفو بلاد العرب هی الموات، و یروی: عقو بلاد العرب-و هی الساحه-و المراد به الموات فالصحیح أنه بالفاء و هی الأرض المتروکه التی لم یعمرها أحد، و لا یکون فیها عین و لا أثر. فإذا ثبت هذا فبلاد الإسلام علی ضربین: بلاد أسلم أهلها علیها، و بلاد فتحت، فأما التی أسلم أهلها علیها مثل مدینه رسول الله صلی الله علیه و آله فان العامر لأهله بلا خلاف، و أما الموات فعلی ما مضی ذکره: ما جری علیه أثر ملک و ما لم یجر علیه ملک و قد مضی بیانه. و أما التی فتحت علیه فإنها لا تخلو إما أن تکون فتحت عنوه أو صلحا فان فتحت عنوه فإن کان عامرا کان غنیمه، و قد ذکرنا من یستحقه، عندنا جمیع المسلمین و عند المخالف المقاتله.
یکون حکمه حکم موات دار الإسلام، و أما الذی قاتلوا عنه من الموات فعندنا أنه للإمام أیضا لعموم الخبر، و فی الناس من قال إن قتالهم عنه یکون تحجیرا فیکونون أولی به، و فیهم من قال لیس ذلک بتحجیر، بل هو سبب للاغتنام، فیصیر من جمله الغنیمه.
فلا یخلو إما أن یصالحهم علی أن یکون الدار لنا أو علی أن یکون الدار لهم، فان صالحهم علی أن یکون الدار لهم بشیء یبذلونه صح ذلک و یکون الدار لهم، و العامر ملکهم و الموات علی ما کان علیه، فمن أحیا شیئا بإذن الامام کان أولی به، و إن أحیا المسلم منه شیئا بإذن الامام کان أیضا أولی به، و فیهم من قال إذا أحیاه المسلم لم یملک. و یفارق دار الحرب حیث قلنا إذا أحیا شیئا منها ملک، لأن دار الحرب تملک بالقهر و الغلبه، فتملک بالاحیاء، و لیس کذلک هذه الدار التی حصلت لهم بالصلح لأن المسلمین لا یملکونها بالقهر و الغلبه. و علی مذهبنا لا فرق بین الموضعین.
ص :278
، و یکون الحکم فی ذلک حکم دار الإسلام، لأنه صار للمسلمین بالمصالحه، فحکم عامره و حکم مواته حکم عامر بلاد المسلمین و مواتها علی ما مضی، و ما یحصل بالمصالحه فهو فیء و حکمه حکم الفیء فی أربعه أخماسه و خمسه، فان وقع الصلح علی عامرها و مواتها کان العامر للمسلمین، و الموات للإمام علی ما بیناه، و عند المخالف یکون الکل مملوکا لأنه یجعل المقاتله عن الموات بمنزله التحجیر یملک به. و علی قول بعضهم و هم الأکثر یقوم المسلمون الذین ملکوا العامر منهم مقامهم فی التحجر، فیکونون أولی به من غیرهم، کما یکون المتحجر للموات أولی به من غیره.
ثم إن رجلا عمل فیه فأخرج منه قطعا فإنه لا یخلو إما أن یکون بإذنه أو بغیر إذنه، فان کان بغیر إذنه فهو متعد بذلک، و لا اجره له، و ما أخرجه لصاحبه، و إن کان ذلک باذن المالک فلا یخلو إما أن یأذن له علی أن یخرجه له أو یخرجه لنفسه، فان أذن له أن یخرجه له فما یخرجه له، و هل له الأجره أم لا؟ قال قوم الحکم فیه کالحکم فی الغسال إذا أعطاه الثوب لیغسل فغسله من غیر أن یشرط له اجره. و أما إذا أذن له علی أن ما یخرجه فهو لنفسه دونه، فان ذلک لا یصح لأنها هبه مجهوله، و المجهول لا یصح تملکه، فکل ما یخرجه فإنه لصاحب المعدن إلا أن یستأنف له هبه بعد الإخراج و یقبضه إیاه، و لا اجره للعامل، لأنه عمل لنفسه و إنما یثبت له الأجره إذا عمل لغیره بإجاره صحیحه أو فاسده. و یجری ذلک مجری أن یهب إنسان زرعه و هو مجهول، فینقله الموهوب له من موضع إلی موضع آخر یذریه و ینقیه ثم تبین أن الهبه کانت فاسده، فلا یکون للموهوب له شیء من الزرع، و لا له اجره المثل فی عمله، لأنه إنما عمل لنفسه و علی أنه مالکه.
فإن استأجره مده معلومه
ص :279
صحت الإجاره، و إن کان العمل معلوما مثل أن یقول تحفر لی کذا ذراعا صح ذلک إذا کانت الأجره معلومه فأما إذا استأجره لذلک و جعل أجرته جزءا مما یخرجه من المعدن، مثل أن یقول لک ثلثه أو دونه، فإن الإجاره فاسده، لأن الأجره غیر معلومه بل هی مجهوله، و له اجره المثل، فان کان ذلک بلفظ الجعاله، و جعل له بعض ما یخرجه مثل أن یقول إن أخرجت منه شیئا فلک نصفه أو ثلثه، فإنه لا یجوز لأن الذی جعل له مجهول المقدار، و إن جعله معلوما فقال إن أخرجت منه کذا فلک عشره دراهم صح ذلک، کما لو قال من جاء بعبدی أو إن جئت بعبدی فله دینار صح ذلک.
ضرب یحفره فی ملکه و ضرب یحفره فی الموات لیملکها و ضرب یحفره فی الموات لا للتملک، فأما ما یحفره فی ملکه فإنما هو نقل ملکه إلی ملکه لأنه ملک المحل قبل الحفر، و الثانی إذا حفر فی الموات لیتملکها فإنه یملکها بالاحیاء، و الاحیاء أن یبلغ الماء لأن ذلک نیلها فإذا بلغ نیل ما أراد ملک، و قبل أن یبلغ الماء یکون ذلک تحجیرا کما قلناه فی المعادن الباطنه إن تحجیره ما لم یبلغ النیل فإذا بلغ النیل کان ذلک إحیاء و ملکه. فإذا ثبت هذا فالماء الذی یحصل فی هذین الضربین هل یملک أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما أنه یملکه و هو الصحیح، و الثانی أنه لا یملکه، لأنه لو ملکه لم یستبح بالإجاره، و إنما قلنا إنه مملوک لأنه نماء فی ملکه مثل ثمره الشجره و هو معدن ظاهر مثل سائر المعادن، و إنما یستباح بالإجاره لأنه لا ضرر علی مالکه، لأنه یستخلفه فی الحال بالنبع، و ما لا ضرر علیه فلیس له منعه منه مثل الاستظلال بحائطه. فإذا قلنا إنه مملوک فلیس لأحد أن یأخذه إلا بإذن، و إن أخذه کان علیه رده و إنما یجوز للمستأجر لأنه لا بد له منه، و من قال لا یملکه قال لیس لأحد أن یأخذه أیضا، لأنه یتخطی فی ملک غیره بغیر إذنه فان خالف و تخطأ و أخذ ملک بالأخذ و لا یلزمه رده، کما إذا توحل فی أرضه صید فلیس لغیره أن یأخذه لأنه یحتاج أن یتخطی فی ملک غیره بغیر إذنه، فان خالف و أخذ الصید ملک. و أما إذا أراد بیع شیء منه، فمن قال إنه غیر مملوک لم یجز أن یبیع منه شیئا
ص :280
حتی یستقیه و یحوزه فیملک بالحیازه و الاستقاء، و من قال إنه مملوک قال جاز أن یبیع منه شیئا و هو فی البئر إذا شاهده المشتری کیلا أو وزنا و لا یجوز أن یبیع جمیع ما فی البئر، لأنه لا یمکن تسلیمه، لأنه ینبع و یزید کلما استقی شیء منه، فلا یمکن تمییز المبیع من غیره. و أما الضرب الثالث من الآبار، و هو إذا نزل قوم موضعا من الموات فحفروا فیه بئرا لیشربوا منها و یسقوا بهائمهم و مواشیهم منها مده مقامهم، و لم یقصدوا التملک بالإحیاء فإنهم لا یملکونها لأن المحیی لا یملک بالاحیاء إلا إذا قصد تملکه به، فإذا ثبت أنه لا یملکه فإنه یکون أحق به مده مقامه، فإذا رحل فکل من سبق إلیه فهو أحق به، مثل المعادن الظاهره.
لشربه و شرب ماشیته و سقی زروعه فإذا فضل بعد ذلک شیء وجب علیه بذله بلا عوض لمن احتاج إلیه لشربه و شرب ماشیته من السابله و غیرهم، و لیس له منع الماء الفاضل من حاجته حتی لا یتمکن غیره من رعی الکلاء الذی بقرب ذلک الماء، و إنما یجب علیه ذلک لشرب المحتاج إلیه و شرب ماشیته فأما لسقی زرعه فلا یجب علیه ذلک، لکنه یستحب. و فیهم من قال یستحب ذلک لشرب ماشیته و سقی زرعه، و لا یجب، و فیهم من قال یجب بذله بلا عوض لشرب الماشیه و لسقی الزرع، و فیهم من قال یجب علیه بالعوض فأما بلا عوض فلا. و إنما قلنا ذلک لما رواه ابن عباس أن النبی صلی الله علیه و آله قال: الناس شرکاء فی ثلاث النار و الماء و الکلاء. و روی جابر أن النبی صلی الله علیه و آله نهی عن بیع فضل الماء فإذا ثبت أنه یلزمه البذل، فإنه لا یلزمه بذل آلته التی یستقی بها من البکره و الدلو و الحبل و غیر ذلک، لأن ذلک یبلی بالاستعمال، و یفارق الماء لأنه ینبع فیخلف و أما الماء الذی حازه و جمعه فی حبه أو جرته أو کوره أو برکته أو بئره أو مصنعه أو غیر ذلک فإنه لا یجب علیه بذل شیء منه، و إن کان فضلا عن حاجته بلا خلاف، لأنه لا ماده له.
ص :281
هذا فی ماء البئر، و أما العین الذی علی ظاهر القرار، علی صاحب القرار بذل الفاضل عن حاجته لماشیه غیره مثل البئر سواء.
، فأما الکلام فی ملکها فهی علی ثلاثه أضرب: مباح، و مملوک و مختلف فیه، فالمباح مثل ماء البحر و النهر الکبیر مثل دجله و الفرات و النیل و جیحون و سیحان و مثل العیون النابعه فی موات السهل و الجبل فکل هذا مباح و لکل أحد أن یستعمل منه ما أراد کیف شاء بلا خلاف، لخبر ابن عباس المتقدم، و إن زاد هذا الماء فدخل إلی أملاک الناس و اجتمع فیها لم یملکوه کما أنه لو نزل مطر و اجتمع فی ملکهم أو ثلج فمکث فی ملکهم أو فرخ طائر فی بستانهم أو توحل ظبی فی أرضهم أو وقعت سمکه فی سماریتهم (1)لم یملکوه، و کان ذلک لمن حازه بلا خلاف. و أما المملوک فکل ما حازه من الماء المباح فی قربه أو جره أو برکه أو بئر جمعه فیها، فهذا مملوک له کسائر المائعات المملوکه من الأدهان و الألبان و غیرها، و متی غصب غاصب من ذلک، وجب علیه رده علی صاحبه، إن کان باقیا أو مثله إن کان تالفا. و أما المختلف فی کونه مملوکا فهو کل ما نبع فی ملکه من بئر أو عین، فقد اختلف فیه علی وجهین: أحدهما أنه مملوک، و الثانی لیس بمملوک، و قد مضی ذلک و قلنا إن الأقوی علی مذهبنا أنه مملوک، لأنه نماء فی ملکه، و لا دلیل علی کونه مباحا، فمن قال إنه غیر مملوک، قال: لا یجوز بیعه و لا شیء منه کیلا و لا وزنا.
، و من قال هو مملوک له قال یجوز أن یبیع منه کیلا أو وزنا و لا یجوز أن یبیع جمیعه لأنه لا یقدر علی تسلیمه، فإنه یختلط به غیره.
لأنه مودع فیها غیر متصل
ص :282
بها، فهو بمنزله الطعام فی الدار، و قال قوم یحتمل أن یقال یدخل فی البیع تابعا مثل اللبن فی الضرع فی بیع اللبون تابعا. و من قال لا یدخل فی البیع تابعا قال فإذا شرط صح البیع و دخل فیه، و یقول إذا باع البئر فما یحدث من الماء یکون للمشتری، فلا یتعذر تسلیم المبیع إلیه، و لیس کذلک إذا باع الماء وحده لأنه لا یمکن تسلیم الجمیع لأنه إلی أن یسلمه قد نبع فیه ماء آخر فاختلط. و أما السقی منه فان الماء المباح علی ثلاثه أضرب: ضرب هو ماء نهر عظیم مثل ماء دجله و الفرات و النیل و جیحون، فان الناس فی السقی منه شرع سواء، فلا یحتاج فیه إلی ترتیب و تقدیم و تأخیر لکثرته و اتساعه لجمیع الأراضی من الأعلی و الأسفل. و الثانی ماء مباح فی نهر غیر مملوک صغیر یأخذ من النهر الکبیر، و لا یسقی جمیع الأراضی إذا سقیت فی وقت واحد، و یقع فی التقدیم و التأخیر نزاع و خصومه فهذا یقدم فیه الأقرب فالأقرب إلی أول النهر الصغیر، لما رواه عروه أن عبد الله بن الزبیر حدثه أن رجلا خاصم الزبیر فی شرج الحره (1)التی یسقون بها، فقال الأنصاری: شرج الماء یمر. فأبی علیه الزبیر، فقال رسول الله صلی الله علیه و آله للزبیر: یا زبیر اسق ثم أرسل إلی جارک، فغضب الأنصاری فقال: یا رسول الله! إن کان ابن عمتک؟ فتلون وجه رسول الله صلی الله علیه و آله ثم قال اسق ثم احبس الماء حتی یرجع إلی الجدر. فقال الزبیر فو الله إنی لأحسب هذه نزلت فی ذلک «فَلاٰ وَ رَبِّکَ لاٰ یُؤْمِنُونَ حَتّٰی یُحَکِّمُوکَ فِیمٰا شَجَرَ بَیْنَهُمْ» الآیه (2)فدل هذا علی أن الأقرب أولی، فإذا استکفی أرسله إلی من یلیه. و روی أبو داود بإسناده عن ثعلبه بن أبی مالک أنه سمع کبراءهم یذکرون أن رجلا من قریش کان له سهم فی بنی قریظه فخاصم إلی رسول الله صلی الله علیه و آله فی مهزور السیل الذی یقتسمون ماءه و فصل بینهم رسول الله صلی الله علیه و آله بأن الماء إلی الکعب لا یحبس
ص :283
الأعلی علی الأسفل. و روی عمرو بن شعیب عن أبیه عن جده أن رسول الله صلی الله علیه و آله قضی فی سیل المهزور أن تمسک حتی یبلغ الکعبین، ثم یرسل الأعلی علی الأسفل. تفسیر ما فی الحدیثین: فالشراج جمع شرج و هو النهر، و الحره الحجاره السود و الجدر جمع جدار، و مهزور السیل الموضع الذی یجتمع فیه ماء السیل (1)و لیس بین الحدیثین تنافر لأن الأرض إذا کانت مستویه و حبس الماء إلی الکعبین فإنه یبلغ الجدر فالحدیثان متفقان. و روی أصحابنا أن الأعلی یحبس إلی الساق للنخل و للشجر إلی القدم و للزرع إلی الشراک، فإذا ثبت هذا فالأقرب إلی الفوهه یسقی و یحبس الماء عمن دونه، فإذا بلغ الماء الکعبین أرسله إلی جاره هکذا الأقرب فالأقرب کلما حبس الماء و بلغ فی أرضه إلی الکعبین أرسله إلی من یلیه، حتی تشرب الأرض کلها، فان کان زرع الأسفل یهلک إلی أن ینتهی الماء إلیه لم یجب علی من فوقه إرساله إلیه.
فإنهم أحق بمائه، فإذا فضل عنهم سقی المحیی، لأنه من مرافق ملکهم فکانوا أحق به من غیرهم مع حاجتهم إلیه، فما فضل عنهم کان لمن أحیا علی ذلک الماء مواتا. و أما الماء الذی فی نهر مملوک فهو أن یحفروا فی الموات نهرا صغیرا لیحیوا علی مائه أرضا، فإذا بدءوا بالحفر فقد تحجروا إلی أن یصل الحفر إلی النهر الکبیر الذی یأخذون منه الماء، فإذا وصلوا إلیه ملکوه کما إذا حفروا بئرا فوصلوا إلی الماء ملکوه، و إن حفروا معدنا من المعادن الباطنه فإذا وصلوا إلی النیل ملکوه، فإذا ثبت هذا فإنهم یملکونه علی قدر نفقاتهم علیه، فان أنفقوا علی السواء کان النهر بینهم بالسویه، و إن تفاضلوا کان ملکهم علی قدر ما أنفقوا. فإذا تقرر هذا فالماء إذا جری فیه لم یملکوه، کما إذا جری الفیض إلی ملک
ص :284
رجل و اجتمع فیه لا یملکه، لکن یکون أهل النهر أولی به لأن یدهم علیه، و لیس لأحد مزاحمتهم فیه لأن النهر ملک لهم، و لکل واحد منهم أن ینتفع به علی قدر الملک، لأن الانتفاع به لأجل الملک، فان کان الماء کثیرا یسعهم أن یسقوا من غیر قسمه سقوا منه و إن لم یسعهم فان تهابوا و تراضوا علی ذلک جاز لهم ما تراضوا به و إن لم یفعلوا ذلک و اختلفوا نصب الحاکم فی موضع القسمه خشبه مستویه الظهر محفره بقدر حقوقهم فان کان لأهل ساقیه مائه جریب و للآخرین ألف جریب کانت الحفر إحدی عشره حفره متساویه، فتکون حفره منها لساقیه من له مائه جریب، و الباقی للباقی و ذلک قسمه الماء العادله.
ص :285
، فأما الذی بعد الوفاه فهو الوصیه، و لها کتاب مفرد نذکره فیما بعد إن شاء الله تعالی، و أما اللذان فی حال الحیاه فهما الهبه و الوقف: فالهبه لها باب مفرد یجیء فیما بعد، و أما الوقف فهذا موضعه.
، و جمعه وقوف و أوقاف یقال وقفت و لا یقال أوقفت إلا نادرا شاذا، و یقال حبست و أحبست، فإذا وقف شیئا زال ملکه إذا قبض الموقوف علیه أو من یتولی عنه و إن لم یقبض لم یمض الوقف و لم یلزم و قال قوم یلزم بنفس الوقف و إن لم یقبض و الأول أصح.
، و لا التصرف فیه ببیع و لا هبه و لا غیرهما، و لا یجوز لأحد من ورثته التصرف فیه، و لیس من شرط لزومه حکم الحاکم به و فیه خلاف. و ما روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنه قال لا حبس بعد سوره النساء و فی حدیث آخر عن شریح قال جاء محمد بإطلاق الحبس، فالمعنی فی ذلک فی أحد أمرین أحدهما أراد حبس الزوانی اللاتی ذکرهن فی قوله «فَأَمْسِکُوهُنَّ فِی اَلْبُیُوتِ» و روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنه قال البکر بالبکر جلد مائه و تغریب عام و الثیب بالثیب جلد مائه و الرجم. و الثانی أراد الحبس الذی کان یفعله الجاهلیه فی نفی السائبه و البحیره و الوصیله و الحام، قال الله تعالی «مٰا جَعَلَ اَللّٰهُ مِنْ بَحِیرَهٍ وَ لاٰ سٰائِبَهٍ وَ لاٰ وَصِیلَهٍ وَ لاٰ حٰامٍ» . فالسائبه هی الناقه تلد عشر بطون کلها إناث فتسیب تلک الناقه فلا ترکب و لا تحلب إلا للضیف.
ص :286
و البحیره هی ولدها الذی تجیء به فی البطن الحادی عشر، فان کان أنثی فهی البحیره، و سموها بحیره لأنهم کانوا یتبحرون أذنها أی یشقونها، و البحر الشق و لهذا سمی البحر بحرا لأنه شق فی الأرض. و أما الوصیله فهی الشاه تلد خمس بطون فی کل بطن عناقین، فإذا ولدت بطنا سادسا ذکرا و أنثی قیل قد وصلت أخاها فما تلد بعد ذلک یکون حلالا للذکور، و حراما علی الإناث. و أما الحامی فهو الفحل ینتج من صلبه عشره أبطن فیسیب و یقال حمی ظهره فکان لا یرکب.
کما یزول بالبیع و قال بعضهم إنه لا یزول، فإذا ثبت أنه یزول و هو الصحیح فإنه ینتقل إلی الموقوف علیه و هو الصحیح و قال قوم ینتقل إلی الله تعالی و لا ینتقل إلی الموقوف علیه. و إنما قلنا إنه ینتقل إلی الموقوف علیه، لأنه یضمن بالغصب و یثبت علیه الید و لیس فیه أکثر من أنه لا یملک بیعه علی کل حال، و إنما یملک بیعه علی وجه عندنا، و هو إذا خیف علی الوقف الخراب، و کان بأربابه حاجه شدیده أو لا یقدرون علی القیام به فحینئذ لهم بیعه، و مع عدم ذلک لا یجوز بیعه، و عند المخالف لا یجوز بیعه علی وجه، و منع البیع فیه لا یدل علی أنه لا یملکه لأن السید لا یبیع أم ولده و هی ملک له، و عندنا لا یملک بیعها مع وجود ولدها، و إن کانت مملوکه.
و یمکن الانتفاع بها، خلافا لأبی یوسف أنه لا یجوز إلا فی الأراضی و الدور و الکراع و السلاح و الغلمان تبعا للضیعه الموقوفه.
إذا کانت معینه فاما إذا کانت فی الذمه أو کانت مطلقه و هو أن یقول وقفت فرسا أو عبدا، فان ذلک لا یجوز، لأنه لا یمکن الانتفاع به ما لم یتعین، و لا یمکن تسلیمه و لا یمکن فیه القبض و من شرط لزومه القبض.
ص :287
، لأنه لا یصح ملکه، و ما یملک منه فأولی أن نقول إنه یصح وقفه، لأنه یمکن الانتفاع به و أما الدنانیر و الدراهم فلا یصح وقفها بلا خلاف، و فیهم من قال یصح وقفهما و هو شاذ، و إنما قلنا لا یجوز لأنه لا منفعه لهما مقصوده غیر التصرف فیهما، و ما عدا ذلک من الأوانی و الفرش و الدواب و البهائم فإنه یجوز وقفها لما ذکرناه.
، و یصح قبضه کما یصح قبضه فی البیع.
و لا یثبت فیه الشفعه لشریکه لأنه لیس ببیع، و متی أراد صاحب الطلق أن یقاسمه صاحب الوقف فمن قال: إن القسمه بیع لم یجز القسمه، لأن بیع الوقف لا یجوز، و من قال القسمه تمیز أحد الحقین من الآخر، قال یجوز قسمته. فإن کان فیها رد من صاحب الوقف رد علی صاحب الطلق جاز، لأنه یزید فی الوقف، و إن کان فیها رد من صاحب الطلق علی صاحب الوقف، لم یجز لأنه یبیع جزءا من الوقف و ذلک لا یجوز. فان وقف حصته من عبده صح ذلک، فإن أعتقه الواقف لم ینفذ فیه العتق لأن ملکه زال عنه بالوقف، و من قال لم یزل ملکه قال أیضا لا ینفذ عتقه أیضا، لأنه لا یملک التصرف فیه، و إن أعتقه الموقوف علیه لم یصح عتقه أیضا لأن من قال ینتقل ملکه إلی الله فلیس بمملوک له، و من قال انتقل إلیه فقد تعلق به حق البطون التی بعده، فلیس له أن یبطل حقهم بإعتاقه إیاه، کما لیس للراهن أن یبطل حق المرتهن الذی تعلق بالعبد المرهون بإعتاقه إیاه، و إن أعتق الشریک حصته فقد انعتق و لا یسری إلی النصف الموقوف و لا یقوم علیه موسرا کان أو معسرا لأن النصف الموقوف لا ینفذ فیه العتق المباشر فکیف ینفذ فیه عتق السرایه.
، فإن أطلق ذلک کان فی کسبه لأن الغرض بالوقف انتفاع الموقوف علیه، و إنما
ص :288
یمکنه ذلک ببقاء عین الوقف، و إنما یبقی عینه بالنفقه، فیصیر کأنه شرطها فی کسبه. فأما إذا زمن العبد فی شبابه أو شاخ فلم یقدر علی الکسب، فمن قال إن الملک ینتقل إلی الموقوف علیه، فنفقته فی ماله، لأنه عبده، و من قال انتقل إلی الله فنفقته فی مال بیت المال، و هو مال الله، و علی مذهبنا یصیر حرا بالزمانه.
توجب القصاص، أو خطأ توجب المال، فان کانت عمدا لزمه القصاص، فان کانت تلک الجنایه قتلا قتل و یبطل الوقف، و إن کان قطعا قطع به و بقی الباقی وقفا کما کان، و إن کانت الجنایه خطأ توجب المال فالمال لا یتعلق برقبته، لأنه إنما یتعلق برقبه من یباع فیه، فأما رقبه من لا یباع فالأرش لا یتعلق بها. فإذا ثبت ذلک، فمن قال إن الملک ینتقل إلیه فهو فی ماله، و من قال ینتقل إلی الله فقد قیل ثلاثه أقوال أحدها إلی مال الواقف، لأنه هو الذی منع رقبته أن یتعلق بها الأرش، و الثانی یکون فی بیت المال کالحر المعسر إذا جنی جنایه خطأ و الثالث فی کسبه لأن أقرب الأشیاء إلی رقبته کسبه، فإذا تعذر تعلقه برقبته، تعلق بما هو أقرب إلیه. فأما إذا جنی علی العبد الموقوف فقتل وجبت قیمته، لأنه یضمن بالغصب فلم یخرج عن المالیه، و قال قوم یشتری بها عبد آخر و یقام مقامه، سواء قیل انتقل إلیه ملکه أو إلی الله، لأن حق البطون الأخر یتعلق برقبه العبد، فإذا فاتت أقیم غیرها بقیمتها مقامها، و فیهم من قال ینتقل القیمه إلیه و هو الأقوی، لأنا قد بینا أن ملکه له، و الأول قول من قال ینتقل إلی الله.
و هل یجوز تزویجها أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یجوز لأن ذلک عقد معاوضه علی منفعتها فهو کاجارتها، و الثانی لا یجوز لأن قیمتها تنقص بذلک، لأن النکاح سبب الاحبال، و یخاف من الحبل علیها، و الأول أقوی. فمن قال لا یجوز فلا کلام، و من قال یجوز و قال ینتقل الملک إلیه زوجها (1)و هو
ص :289
الصحیح و من قال ینتقل إلی الله زوجت هی نفسها لأنها مالکه نفسها، و عند المخالف یزوجها الحاکم. فإذا تزوجت صح النکاح و وجب المهر، و یکون للموقوف علیه، لأن ذلک من کسبها، فإذا ولدت فعندنا یکون الولد لاحقا بالحریه إذا زوجت من حر، و إن زوجت من مملوک کان بینهما، و عند المخالف یکون لاحقا بأمه. فإن استکرهها إنسان فوطئها فأتت بولد، فان المهر یکون للموقوف علیه، و یلزم الواطی الحد، و أما الولد فرقیق عندنا أیضا و فی ولدها الرقیق قیل فیه وجهان أحدهما یکون طلقا و یکون للموقوف علیه لأنه نماؤها، فهو ککسبها و کثمر البستان و الثانی یکون رقیقا کامها لأن حکم کل ولد ذات رحم حکم أمها مثل المدبره عندنا، و أم الولد علی مذهب القوم، و کذلک ولد الأضحیه و الهدی و هو الأقوی. فمن قال یکون طلقا فهو له، فان قتل فقیمته له کرقیقه، و من قال کأمه فإن قتل قیمته علی ما مضی من القولین أحدهما یکون له، و الثانی یشتری بدله غیره. فاما إذا وطئها رجل بشبهه وجب المهر و یکون له لأنه عن کسبها، و الولد حر عندنا، و عندهم علی الواطی قیمته، و لمن یکون؟ فمن قال إن الولد إذا کان مملوکا یکون طلقا، فالقیمه للموقوف علیه، و کذلک من قال إنه یوقف کالأم و إذا قتل کانت القیمه له، و من قال یشتری به آخر، قال هیهنا یشتری بها آخر و یقام مقامه. فاما إذا وطئها الواقف فالحکم فیه کما لو وطئها أجنبی و قد مضی، و أما الموقوف علیه فلیس له وطئها، لأن من قال المالک ینتقل إلیه قال ملکه غیر ثابت فلم یحل له فان خالف فوطئها فلا حد للشبهه، و الولد حر، و من قال ینتقل إلی الله فلیست ملکا له فلا یجوز له وطیها و کان علیه الحد کالأجنبی سواء. و کل موضع قلنا بأن الولد له و القیمه له، إذا أتلف لم یؤخذ منه قیمته، و کل موضع قلنا لا یکون القیمه له أو یشتری به آخر مکانه أخذت منه القیمه و اشتری بها آخر یوقف مع الام. و أما المهر فلا یلزمه لأنه لو وجب له لکان له، لأنه من کسبها، و هل تصیر
ص :290
أم ولد أم لا؟ من قال انتقل الملک إلی الله لم تصر أم ولد، لأنها علقت بالولد فی غیر ملکه، و من قال انتقل إلیه صارت أم ولد له، و عتقت بموته و تؤخذ القیمه من ترکته عند المخالف، لأن ولده منها حصل بعد انقطاع حقه عنها، و یخالف إذا وجبت القیمه حال جنایته لأنها وجبت و حقه باق ثابت. فإذا ثبت أن القیمه تؤخذ من ترکته فما یعمل بها؟ فمن قال إن الموقوف إذا تلف اشتری بقیمته آخر یقوم مقامه، فکذلک ها هنا یشتری بقیمتها آخر یقوم مقامه و من قال ینتقل إلیه، أعطی من یلیه من البطون تلک القیمه، کما إذا وجبت القیمه و هو حی.
تصدقت، و وقفت، و سبلت، و حبست، و حرمت، و أبدت، فإذا قال تصدقت بداری أو بکذا لم ینصرف إلی الوقف، لأن التصدق یحتمل الوقف، و یحتمل صدقه التملیک المتطوع بها، و یحتمل الصدقه المفروضه، فإذا قرنه بقرینه تدل علی الوقف انصرف إلی الوقف، و زال الاحتمال. و القرینه أن یقول: تصدقت صدقه موقوفه أو محبسه أو مسبله أو محرمه أو مؤبده أو قال صدقه لا تباع و لا توهب و لا تورث، لأن هذا کله یصرفه إلی الوقف. و کذلک إذا نوی الوقف انصرف إلی الوقف فیما بینه و بین الله و لا یصیر وقفا فی الحکم، فإذا أقر بأنه نوی الوقف صار وقفا فی الحکم حینئذ. و أما إذا قال وقفت کان ذلک صریحا فی الوقف، لأن هذه اللفظه فی العاده لا تستعمل إلا فی الوقف، و لا تعرفها العامه إلا فیه. فاما إذا قال حبست أو أسبلت رجع أیضا إلی الوقف، و صار وقفا و کان ذلک صریحا فیه لأن الشرع ورد بهما، لأن النبی صلی الله علیه و آله قال لعمر: حبس الأصل و سبل الثمره، و عرف الشرع آکد من عرف العاده. فأما إذا قال حرمت و أبدت فقیل فیه وجهان أحدهما أنهما کنایتان لأنه ما ورد بهما عرف و لا عاده و لا عرف الشرع، و الآخر أنهما صریحان فیه لأنهما لا یستعملان إلا فی الوقف، و لا یحتملان غیره، فمن قال إنهما صریحان، قال: الحکم
ص :291
علی ما ذکرنا فی الصریح، و من قال کنایتان، فلا بد من القرینه أو النیه علی ما ذکرنا فیما هو کنایه فیه من ألفاظه. هذا تفصیل مذهب الفقهاء و الذی یقوی فی نفسی أن صریح الوقف قول واحد و هو وقفت لا غیر، و به یحکم بالوقف، فأما غیره من الألفاظ فلا یحکم به إلا بدلیل.
، و لا یجوز أن یقف شیئا علی من لا یملک فی الحال، مثل أن یقف علی عبد أو علی من یرزق من الأولاد أو علی حمل هذه الجاریه و لم ینفصل الحمل بعد، بلا خلاف، و لا ینتقض بالوقف علی أولاد الأولاد و ما تناسلوا، لأن الاعتبار بأوله، و قد وقف أولا علی من هو من أهل الملک فی الحال، فإذا صح حقهم صح فی حق الباقین علی وجه التبع لهم.
مما فیه مصالح المسلمین إنما صح-و إن کانت هذه الأشیاء لا یملک-لأن الوقف علیها لمصالح المسلمین فالوقف علیها وقف علی المسلمین، و المسلمون یملکون.
إما أن یعلقه بما لا ینقرض مثل أن یقول وقفت هذا علی أولادی و أولاد أولادی ما تناسلوا، فان انقرضوا فعلی الفقراء و المساکین، أو قال وقفت هذا علی الفقراء و المساکین، فان ذلک وقف صحیح بلا خلاف، لأن من شرطه أن یتأبد، و قد علقه بما یتأبد. فإذا علقه بما ینقرض مثل أن یقول وقفت هذا علی أولادی و أولاد أولادی، و سکت علی ذلک، أو وقف علی رجل بعینه أو علی جماعه بأعیانهم، و سکت علی ذلک، فهل یصح ذلک أم لا؟ من أصحابنا من قال یصح، و منهم من قال لا یصح، و بهذین القولین قال المخالفون. فمن قال یصح، إذا انقرضوا صرف إلی وجوه البر و الصدقه، لأن الاعتبار بصحه الوقف أوله، فإذا صح فی أوله و وجدت شرائطه لا یضره بعد ذلک انقراض الموقوف علیه، و من قال لا یصح قال: لأن من شرط صحته أن یتأبد، و إذا علقه بما ینقرض فلم یوجد شرطه فلم یصح، و من قال لا یصح الوقف فلا کلام، و من قال یصح، قال:
ص :292
إذا انقرض الموقوف علیه لم یرجع الوقف إلی الواقف إن کان حیا، و لا إلی ورثته إن کان میتا، و قال قوم یرجع إلیه إن کان حیا و إلی ورثته إن کان میتا، و به یشهد روایات أصحابنا، و لأن رجوعه إلی أبواب البر یحتاج إلی دلیل. و من قال: یرجع إلی أبواب البر و الصدقه، قال: هو إلی أقرب الناس إلیه لأنهم أولی ببره و صدقته من غیرهم، و هل یعتبر الفقر مع القربی أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما یعتبر الفقر مع القربی، و الآخر یصرف إلی الفقراء و الأغنیاء لأن الوقف یصح علیهم أجمع، و لیس من شرطه الفقر، و من راعی الفقر فقط قال یستوی فیه الذکر و الأنثی، و یقدم الأولاد، لأنهم أقرب، ثم الآباء و الأمهات فإن کان هناک أب و أم تساویا، و إن کان أبو أم و أبو أب تساویا، و إن کان جد و أخ ففیه قولان أحدهما سواء و الثانی أن الأخ یقدم، و الأول أولی. و إذا اعتبر الفقر مع القرب فان کان أقربهم غنیا فلا اعتبار به، و کأنه معدوم و الاعتبار بمن دونه من الفقراء من أقاربه، فإن افتقر بعد ذلک و قد حصلت عله الوقف قدم علی غیره، لأن الشرط قد وجد و هو الفقر. و علی هذا إذا وقف علی من لا یصح علیه الوقف ثم علی من یصح علیه مثل أن یقف علی عبده، فان انقرض فعلی أولاده و هم موجودون، فإن انقرضوا فعلی الفقراء و المساکین، أو وقف علی عبده ثم علی الفقراء و المساکین بعده، أو وقف علی حمل أو علی وارث و الواقف مریض مرضا مخوفا أو وقف علی مجهول مثل أن یقول وقفته علی رجل أو علی قوم، أو وقف علی معدوم مثل أن یقف علی أولاده و لیس له أولاد و ما أشبه ذلک فالذی یقتضیه مذهبنا أنه لا یصح الوقف، لأنه لا دلیل علیه، و فی الناس من قال: یصح بناء علی تفریق الصفقه، فإذا قال لا یصح تفریق الصفقه أبطل الوقف فی الجمیع و بقی الوقف علی ملک الواقف، لم یزل عنه، و من قال یصح تفریق الصفقه أبطل فی حق من لا یصح الوقف علیه، و صححه فی حق الباقین. و هذا قوی یجوز أن یعتمد علیه لأنا نقول بتفریق الصفقه، فإذا قال بهذا فهل تصرف منفعه الوقف إلی من صح فی حقهم فی الحال أم لا؟ ینظر، فان کان الذی بطل
ص :293
الوقف فی حقه لا یمکن الوقف علی بقائه و اعتبار انقراضه مثل أن یقف علی مجهول أو معدوم، لأنه لا یدری کم بقاء ذلک المجهول و المعدوم، فإن منفعه الوقف یصرف إلی من صح فی حقهم فی الحال، و یکونون أولئک بمنزله المعدوم الذی لم یذکر فی الوقف. فأما إذا کان الموقوف علیه أولا یمکن اعتبار انقراضه مثل العبد، فهل یصرف منفعه الوقف إلی من صح فی حقهم فی الحال؟ منهم من قال تصرف إلیهم فی الحال لأنه لا یستحق غیرهم، و هو الصحیح. و منهم من قال: لا یصرف إلیهم فی الحال لأنه إنما جعل منفعه الوقف لهم بشرط انقراض من قبلهم، و الشرط لم یوجد فلم یجز صرفه إلیهم قبل وجود الشرط، فتصرف إلی الفقراء و المساکین، مده بقاء الموقوف علیه أولا، ثم إذا انقرض رجعت إلیهم. و یبدأ بفقراء أقاربه لأنهم أولی بصدقته کما قلنا-إذا علق الوقف علی ما ینقرض فی العاده، ثم انقرض-: إنه یصرف إلی فقراء أقاربه.
، مثل أن یقول وقفت هذه الدار، و هذه الضبغه ثم سکت، فلا یبین علی من وقفها علیه؟ فإنه لا یصح الوقف، و فیهم من قال یصح، و یصرف إلی الفقراء و المساکین و یبدأ بأقاربه المحتاجین إلیه لأنهم أولی بصدقته، و الأول أقوی، لأنه لا دلیل علی صحه هذا الوقف.
صرف ثلثه إلی الغزاه و الحج و العمره علی ما مضی من الخلاف و ثلثه إلی الفقراء و المساکین و یبدء بأقاربه و هو سبیل الثواب، و ثلثه إلی خمسه أصناف من الذین ذکرهم الله فی آیه الصدقه، و هم الفقراء و المساکین و ابن السبیل و الغارمون الذین استدنوا لمصلحه أنفسهم و الرقاب و هم المکاتبون فهؤلاء سبیل الخیر. و لو قیل إن هؤلاء الثلاثه أصناف متداخله لکان قویا، لأن سبیل الله و سبیل الثواب و سبیل الخیر یشترک الجمیع فیه.
، و کذلک تجوز الوصیه له، فإذا لم
ص :294
یکونوا أقاربه لم یجز ذلک، و فی الناس من قال یجوز ذلک مطلقا.
، و یکون باطلا بلا خلاف، لأنها مدارس الکفر و مشتم الأنبیاء و المسلمین، فالوقف علیها وقف علی معصیه فلم یجز، فان وقف علی من ینزلها من ماره المسلمین و أهل الذمه جاز.
، لأنه مبدل مغیر، لا لأنه منسوخ، لأن نسخها لا یذهب بحرمتها کما أن فی القرآن آیات منسوخه، و لم تذهب حرمتها، و هذا لا خلاف فیه، و یجب أن یقال فی حفظه و تلاوته إنه لا یجوز الوقف علیه لتخالف ما نسخ من القرآن.
فأطلق الوقف علی المولی رجع إلیه و إن کان له مولی من أسفل-و هو مولی عتاقه-و لم یکن له مولی من فوق فأطلق علی المولی رجع إلیه، و إن کان له مولی من فوق و من أسفل فأطلق الوقف نظر، فان کان هناک أماره تدل علی أنه أراد أحدهما انصرف إلیه، و إن لم یکن انصرف إلیهما. و منهم من قال یرجع إلی المولی من فوق، لأن حقهم آکد، بدلاله أنهم یرثون، و فیهم من قال یبطل الوقف لأنه مجهول و الأول أصح لأن الاسم تناولهما.
، فان قدم قوما علی قوم و جعل لقوم أکثر مما جعل للآخرین أو جعل ذلک لأهل الفقر و الحاجه دون الغنی، أو للإناث دون الذکور، أو للإناث علی صفه: و هو ما لم تتزوج، فإذا تزوجت لم یکن لها فیه حق، فإذا طلقت عاد حقها، أو جعل ذلک لمن أقام فی ذلک البلد أو تلک الدار دون من خرج، و من خرج منهم من ذلک البلد انقطع حقه، فإذا عاد رجع حقه، أو جعل ذلک لمن هو یصفه علی مذهب دون مذهب و ما أشبه ذلک، کان الأمر علی ما رتب و علی ما شرط لا یخالف فی شیء من ذلک بلا خلاف، لأن استحقاق ذلک من جهته، فهو علی ما یشرطه، و تعلیق الوقف بشرائط فی الترتیب جائز، و لا یجوز ذلک فی الوقف نفسه، لأنه إذا قال إذا جاء رأس الشهر فقد وقفت هذه الدار فلا یصح بلا خلاف.
ص :295
، کان البطون الثلاثه یشترکون فی ارتفاع الوقف، لأنه وقف علیهم و عطف بعضهم علی بعض بالواو، و هی تقتضی الاشتراک لأنها تقتضی الجمع، و یستوی فیه الذکور و الإناث، و الفقراء و الأغنیاء، لأن اسم أولاد یتناولهم. و یدخل فی ذلک أولاد البنات ذکرهم و إناثهم، کما یدخل فیه أولاد البنین ذکرهم و إناثهم، و فی الناس من قال أولاد البنات لا یدخلون فیه، و الأول أصح لأن الاسم یتناولهم. فإذا ثبت ذلک و قال: وقفت هذا علی أولادی، و أولاد أولادی، و أولاد أولاد أولادی من انتسب منهم إلی، کان ذلک وقفا علی من ینسب إلیه من أولاد بنیه و لا یدخل فیه أولاد البنات، لأنهم لا ینتسبون إلیه و إنما ینسبون إلی قوم آخرین. فان قال وقفت علی أولادی أو علی ولدی، فإن انقرضوا فعلی الفقراء و المساکین کان ذلک وقفا علی أولاد صلبه، دون أولاد أولاده، لأن ولد الولد إن کان ولدا فمن طریق المجاز، ألا تری أنه یصح أن یقول هذا لیس بولدی، و إنما هو ولد ولدی، و هو کما یسمی الجد أبا، و ذلک من طریق المجاز، فإن قال وقفته علی أولادی و أولاد أولادی دخل فیه البطن الأول و الثانی، و لم یدخل فیه البطن الثالث، لأنه لا یقع علیه اسم ولد الولد حقیقه، و فی أصحابنا من قال إذا قال وقفت علی ولدی دخل فیه ولد الولد من جهه البنین و البنات البطن الثانی و الثالث و ما زاد علیه، و الأول أقوی. إذا قال وقفت هذا علی أولادی ثم علی أولاد أولادی، ثم علی أولاد أولاد أولادی ثم علی الفقراء و المساکین فقد شرط فیه الترتیب، فیقدم البطن الأول و لا یشارکهم الثانی فی ارتفاع الوقف، فإذا انقرضوا کان للبطن الثانی، و لا یشارکهم الثالث حتی ینقرضوا و علی هذا، لأن ثم للترتیب، و تقدیم البعض علی البعض. و کذلک إذا قال وقفت هذا علی أولادی، فإذا انقرضوا فعلی أولاد أولادی، فإذا انقرضوا فعلی أولاد أولاد أولادی، فإذا انقرضوا فعلی الفقراء و المساکین، فقد شرط
ص :296
الترتیب أیضا لأنه شرط فی الوقف علی البطن الثانی انقراض البطن الأول، فیکون علی ما ذکرناه. و کذلک إن قال: وقفت هذا علی أولادی، و أولاد أولادی، و أولاد أولاد أولادی الأعلی فالأعلی، أو قال: البطن الأول ثم الثانی ثم الثالث، فان ذلک علی الترتیب. و إن قال وقفت هذا علی أولادی، ثم علی أولاد أولادی، و أولاد أولاد أولادی، فقد رتب البعض فیقدم البطن الأول و لا یشارکهم أحد من البطن الثانی و الثالث، فان انقرضوا اشترک فیه البطن الثانی و الثالث، لأنه جمع بینهما و تساویا و اشترکا.
فان انقرضوا فعلی أقرب الناس إلی، فان الوقف علی أولاده ما تناسلوا، فإذا انقرضوا فأقرب الناس إلیه بعد البنین الآباء و الأمهات، فإن کان أبوه حیا صرف إلیه و کذلک إن کانت امه حیه صرف إلیها، و إن کانا حیین فإلیهما، و إن کان جد و أم فالام أقرب یصرف إلیها و أبو الأم و أبو الأب سواء لأنهما فی درجه واحده فی الولاده. و علی هذا إذا اجتمع أخ و جد فهو بینهما، و إن اجتمع إخوه متفرقون کان الأخ من الأب و الام أولی من غیره، لأن الانفراد بقرابه تجری مجری التقدم بدرجه فیکون الاخوه من الأب و الإخوه من الأم بمنزله بنی الإخوه مع الأخ و لهذا کان أولی بالمیراث. فان اجتمع أخ من أب و ابن أخ من أب و أم قدم الأخ من الأب لأن التقدم حصل من جنبته و حصل فی جنبه ابن الأخ انفراد بقرابه هو بمنزله التقدم، و هذا کما نقول فی «الولاء بمنزله النسب» فإذا اجتمعا قدم النسبه علیه و الخال و الخاله فی القربی سواء و کذلک العم و العمه، و الخال و العمه، کلهم سواء لأن الاعتبار بالدرجات و هم فیها سواء، و لا اعتبار بالمیراث عند المخالف، و عندنا أن المیراث یجری علی هذا المنهاج فسوینا بین المیراث، و بین هذه المسائل.
، ثم علی أولاد أولادی، فإن أولاده یتقدمون، فیکون لهم ارتفاع الوقف، فان انقرضوا صار
ص :297
لأولاد أولاده، و إن مات أحدهم صرف حصته إلی الآخرین، و لا یصرف إلی أولاد أولاده لأنه شرط انقراض أولاده، و بعد ما انقرضوا. و فی الناس من قال: إن اللفظ أفاد أن حصه المیت منهم تصرف إلی الآخرین و منهم من قال لا نستفید ذلک باللفظه، و إنما نستفیده بالاشتراک، لأنه لا یمکن أن یجعل لأولاد أولاده، لأن الشرط ما وجد و هو الانقراض، و لیس هناک من هو أولی منهما، فصرف إلیهما حصته. هذا إذا أطلق، فأما إذا صرح فقال: فمن مات من أولادی فحصته تصرف إلی الباقین منهم، فإنه تصرف إلیهم حصه المیت منهم، لأنه صرح بذلک و إن قال: فمن مات من أولادی فحصته لابنه کانت حصته لابنه علی حسب ما شرط.
فقد صرح بالوقف علی أولاده أولا و علی الفقراء و المساکین أخیرا و أطلق أولاد أولاده، فمن الناس من قال لا یکون لهم من الوقف شیء، لأنه لم یقف علیهم، و إنما شرط انقراضهم فی الوقف علی الفقراء و المساکین، فعلی هذا إن انقرض أولاده و بقی أولاد أولاده صرف ارتفاعه إلی أقرب الناس إلیه إلی أن ینقرضوا، فان انقرضوا صرف إلی الفقراء و المساکین. و منهم من قال یکون وقفا علی أولاد أولاده، بعد انقراض أولاده، لأنه شرط انقراضهم، و ذلک بظاهره یقتضی أنه وقف علیهم، فهو کما لو صرح به، فعلی هذا یصرف إلیهم بعد الأولاد، فإذا انقرضوا صرف إلی المساکین و هذا أقوی.
-و کذلک صدقه التملیک و الهبه و الوصیه-لأصحابنا فیه روایتان إحداهما أن ذلک من الثلث، و هو مذهب المخالفین، و الأخری أن ذلک منجز فی الحال، فإذا ثبت الأول فإن کان الموقوف علیه وارثا عندنا لزم من الثلث علی کل حال، و عند المخالف لا یلزم شیء حتی یجیزه باقی الورثه، لقولهم إنه لا وصیه لوارث، فان کان علی أجنبی و خرج من الثلث لزم الوقف، و إن کان لا یخرج من ثلثه، فإن أجازت الورثه ما زاد علی الثلث، لزم فی الجمیع، و إن لم تجز
ص :298
ذلک لزم فی قدر الثلث، و بطل فیما زاد علیه.
، فان کان الثلث یفی بالجمیع نفذ ذلک کله، و إن کان لا یفی بالجمیع قدم الأول فالأول و سواء فی تملیک العتق و غیر العتق الباب واحد علی ما ذکرناه من الخلاف. فأما إذا کانت العطایا مؤخره مثل أن یوصی بوقف أو عتق أو بیع بمحاباه و ما أشبه ذلک، فان وفا الثلث بالجمیع فذاک، و إن لم یف بالجمیع، فان لم یکن فی جملتها عتق قسم الثلث علیها بالحصص، و لا یقدم بعضها علی بعض، لأنها کلها تنجزت فی وقت واحد: و هو وقت الموت. هذا عند المخالف و عندنا أنه یقدم الأول فالأول، مثل الأول سواء. و إن کانت فی جملتها عتق قیل فیه قولان أحدهما یقدم العتق لمزیته و غلبته و الثانی لا یقدم و یکون کواحد منها، فیقسم الثلث بالحصص، و عندنا أن کون العتق فیها لا یغیرها یقدم الأول فالأول، فان لم یعلم ذلک قسم علیها بالحصص.
، و قال قوم یصح لأن القصد به الصدقه، و انصرف إلی وجه البر، فإذا مضت السنه صرف إلی الفقراء و المساکین و یبدأ بقراباته لأنهم أولی الناس بصدقته.
بلا خلاف لأنه مثل البیع و الهبه، و عندنا مثل العتق أیضا.
، و إن کانوا غیر محصورین مثل الفقراء و المساکین، و فی الناس من قال لا یصح لأنهم غیر محصین (1)فهو مجهول.
، و فیه خلاف مع أبی یوسف و جماعه، فان أنفذ الحاکم و حکم بصحته لم ینفذ حکمه، و عند قوم أنه ینفذ حکمه (2). فأما إذا وقف وقفا عاما مثل أن یوقفه علی المسلمین جاز له الانتفاع به، بلا خلاف لأنه یعود إلی أصل الإباحه فیکون هو و غیره سواء.
ص :299
لأنه خلاف مقتضاه، لأن الوقف لا یباع، و إن شرط أن یخرج من شاء منهم و یدخل فی ذلک من شاء، و أن یفضل بعضهم علی بعض إن شاء أو یسوی بینهم إن شاء، کان ذلک کله باطلا لأنه شرط لنفسه التصرف فیما هو ملک لغیره، هذا بلا خلاف و قد روی أصحابنا أنه یجوز أن یدخل فیهم غیرهم، و أما الإخراج و النقل، فلا خلاف عندنا أیضا فیه.
فأذن لقوم فدفنوا فیه لم یزل ملکه حتی یبینه لفظا علی ما بیناه فیما مضی، و قال قوم یزول ملکه إذا أذن و صلوا فیه، و دفنوا فی المقبره، و الأول أصح لأنه لا دلیل علی زوال ملکه و الأصل بقاؤه.
، و قال محمد بن الحسن یعود المسجد إلی ملکه و الأول أصح، لأنه ثبت زوال ملکه و عوده یحتاج إلی دلیل.
، غیر أن المورث أحق به، فعلی هذا لا نسلم أنه یدخل فی ملکهم باستغناء المیت عنه، لأنه کان فی ملکهم قبل ذلک. و فیهم من قال إن الکفن یستر المیت، فإذا ذهب السیل بالمیت أو أکله السبع زال المعنی و لا یرجی عوده، و لیس کذلک المسجد، لأنه إنما وقف للصلاه، و ذلک المعنی حاصل، لأن الماره یصلون فیه، و یرجی عماره القریه کما کانت. فأما إذا وقف دارا علی قوم ثم انهدمت الدار لم یکن للموقوف علیهم بیع العرصه و قال أحمد: لهم بیع العرصه، لأنهم لا یتوصلون إلی الانتفاع بها إلا علی ذلک الوجه و قد بینا مذهبنا أنه یجوز بیع الوقف إذا خیف خرابه و بطلانه أو خیف خلف بین الأرباب.
، لأنه
ص :300
تعذر الانتفاع بها علی الوجه الذی شرطه، و هو أخذ ثمرتها، و قیل لا یجوز لأنه لا یجوز بیعه قبل الاختلال، فکذلک بعده، و الأول أقوی.
لخمس سنین فإنه تبطل الإجاره، لأن الموت یبطلها علی ما بیناه، و من قال الموت لا یبطلها قال ها هنا لا یبطل، و ربما قال یبطل ها هنا، لأن البطن الثانی یأخذ عن الواقف، لا عن البطن الأول، فقد بینا أنهم تصرفوا فی حق الغیر و کان باطلا. فإذا ثبت هذا، فمن قال لا تبطل، فللبطن الأول ما قابل مدتهم و للبطن الثانی ما قابل مدتهم من الأجره، فإن کان القدر الذی یخص البطن الثانی علی المستأجر أخذوه منه، و إن کان البطن الأول أخذوه رجعوا علیهم فی ترکتهم به، و من قال یبطل، فهل یبطل فی الثانی؟ قیل فیه قولان، مثل تفریق الصفقه أصحهما أنه لا یبطل فی الجمیع و الثانی یبطل (1). فمن قال یبطل فی الجمیع کان للبطن الأول أجره المثل لمدتهم، و کان البطن الثانی بالخیار فیما بقی من المده، فإن شاؤا أکروه إیاه و إن شاؤا أکروه من غیره و من قال لا یبطل و هو الصحیح، فللبطن الأول ما قابل ذلک من المسمی، و البطن الثانی بالخیار فی حقهم علی ما مضی.
، و إن جعله إلی غیره کان النظر إلی من جعله إلیه، و إن أطلق ذلک قیل فیه وجهان، بناء علی انتقال الملک، فمن قال ینتقل الملک إلی الله، فالنظر إلی الحاکم فی الوقف، و من قال ینتقل إلی الموقوف علیه فالنظر إلیهم.
، و هی للموقوف علیه.
النبی صلی الله علیه و آله و أهل بیته علیهم السلام و سائر الناس فأما النبی صلی الله علیه و آله فالصدقه المفروضه محرمه علیه، و کذلک أهل بیته لقوله علیهم أفضل
ص :301
الصلاه و السلام: إنا أهل البیت لا تحل لنا الصدقه، و روی أنه علیه السلام رأی تمره ملقاه فقال: لولا أنی أخشی أن تکونی من تمر الصدقه لأکلتک، و قال علیه السلام لفضل بن عباس لما طلب العماله علی الصدقات: أما فی خمس الخمس ما یغنیکم عن أوساخ الناس؟ و أما صدقه التطوع فإن النبی صلی الله علیه و آله ما کان یقبلها، لأنه رد صدقه سلمان فلما حمل فیما بعد و قال هذا هدیه، قبلها و أکلها. و أکل من لحم من تصدق علی بریده و قال هو لها صدقه، و لنا هدیه، و هل کان للتحریم أو الاستحباب؟ قیل فیه قولان أصحهما أنه علی وجه الاستحباب. فأما أهل بیته فالصدقه المفروضه محرمه علیهم من غیرهم عندنا، و لا یحرم من بعضهم علی بعض، و الفقهاء یطلقون ذلک. و أما صدقه التطوع فلا تحرم علیهم من غیرهم عندنا و عندهم: روی أن الحسن علیه السلام أخذ تمره من الصدقه المفروضه فأکلها فقال النبی صلی الله علیه و آله کخ کخ یعنی ارم بها. و أما التطوع فحلال لهم بلا خلاف: روی أن جعفر بن محمد علیهما السلام کان یشرب من السقایات التی بین مکه و المدینه فقیل له فی ذلک، فقال إنما حرمت علینا الصدقه المفروضه. فإذا ثبت هذا فالمعنی بأهل بیته بنو هاشم خاصه، و هم ولد أبی طالب و العباس و أبی لهب و لیس لهاشم عقب إلا من هؤلاء، و أضاف قوم من المخالفین بنی عبد المطلب و جمیع ولد عبد مناف، و هم أربعه هاشم، و المطلب، و نوفل، و عبد شمس، و کذلک قولهم فی سهم ذی القربی، و الصحیح الأول، لإجماع الفرقه علی ذلک. فأما آل الرسول الذین نذکرهم فی التشهد، فقد قیل بنو هاشم و بنو عبد المطلب و قیل هم المؤمنون کلهم، و آل الرجل أتباعه و أشیاعه و أنصاره قال الله تعالی «أَدْخِلُوا آلَ فِرْعَوْنَ أَشَدَّ اَلْعَذٰابِ» (1)و عندنا أن آل النبی صلی الله علیه و آله هم أهل بیته خاصه الذین هم ولده، الذین أذهب الله عنهم الرجس و طهرهم تطهیرا.
ص :302
فالکتاب قوله تعالی « تَعٰاوَنُوا عَلَی اَلْبِرِّ وَ اَلتَّقْویٰ (1)» و الهبه من البر. و قوله تعالی «لَیْسَ اَلْبِرَّ أَنْ تُوَلُّوا وُجُوهَکُمْ» إلی قوله «وَ آتَی اَلْمٰالَ عَلیٰ حُبِّهِ ذَوِی اَلْقُرْبیٰ (2)» الآیه. و السنه ما رواه محمد بن المنکدر عن جابر أن النبی صلی الله علیه و آله قال کل معروف مرغب فیه، و روی أبو هریره أن النبی صلی الله علیه و آله قال لو اهدی إلی ذراع لقبلت، و لو دعیت إلی کراع لأجبت، و روی أبو قتاده عن أنس أن النبی صلی الله علیه و آله کان یأمر بالهدیه صله بین الناس، و روی عبد الله بن عباس أن النبی صلی الله علیه و آله قال: تدرون أی الصدقه خیر؟ قلنا الله و رسوله أعلم، قال: خیر الصدقه المنحه. و المنحه أن یمنح الرجل أخاه الدراهم، أو یمنحه ظهر الدابه أو یمنحه لبن الشاه. و روت عائشه أن النبی صلی الله علیه و آله کان یقبل الهدیه و لا یقبل الصدقه، و روی أبو هریره أن النبی صلی الله علیه و آله کان یأکل الهدیه و لا یأکل الصدقه. و أما الإجماع فقد اجتمعت الأمه علی جواز الهبه و استحبابها.
، و لهذا نقول إذا حلف لا یهب هبه فتصدق علی مسکین بقطعه أنه یحنث، غیر أنه إذا قصد الثواب و التقرب بالهبه إلی الله عز و جل سمیت صدقه، و إذا قصد به التودد و المواصله سمیت هدیه. إذا ثبت هذا فإنه لا یلزم شیء منها إلا بالقبض، و کذلک الرهن لا یلزم إلا بالقبض، و کذلک العاریه، و له أن یرجع فیها و یسترجع العاریه، و کذلک إذا کان له دین حال فأجله فیه کان ذلک هبه، فلا یلزم التأجیل إلا بمضیه، فأما ما لم یمض
ص :303
فهو تطوع غیر لازم، و له أن یرجع عنه و یطالبه بالرد فی الحال، و قال قوم یلزم ذلک کله بنفس العقد، و لا یفتقر إلی القبض، و یتأجل الحق بالتأجیل، و یلزم الأجل و الأول أصح، لأن ما ذکرناه مجمع علی لزومه به، و ما ذکروه لیس علیه دلیل. فإذا ثبت أن الهبه لا تلزم إلا بالقبض، فإذا وهب شیئا هبه صحیحه ثم إنه باعها فان کان قبل الإقباض صح البیع و انفسخت الهبه، و إن کان بعد القبض لم یصح البیع لأنه صار ملکا لغیره. و إن کانت الهبه فاسده فباع قبل القبض صح البیع، و إن باع بعد القبض فان کان یعلم أنها فاسده، و أنه لا یملک بها صح البیع، و إن کان یعتقد أنها صحیحه و أن الموهوب له قد ملکها فهل یصح البیع؟ قیل فیه وجهان أحدهما یصح لأنه صادف ملکه و هو الصحیح، و الثانی لا یصح لأنه لا یبیع و یعتقد أنه متلاعب بذلک، کما نقول فی الرجل یبیع مال مورثه و عنده أنه ما مات، ثم یتفق أن یکون قد مات قبل البیع، قیل فیه قولان، و کذلک إذا کاتب عبده کتابه فاسده، ثم إنه أوصی برقبته، و هو معتقد صحه الکتابه و لزومها، فهل تصح الوصیه؟ علی قولین أحدهما تصح لأنها صادفت ملکه، و الثانی لا تصح، لأنه یعتقد أن الوصیه لا تصح، و أن الکتابه لازمه له. إذا ثبت أن الهبه لا تلزم إلا بالقبض فإذا قبض الموهوب لم یخل إما أن یکون قد قبض باذن الواهب أو بغیر إذنه، فان کان قبضه باذنه صح القبض و لزمت الهبه و حصل الملک و یحصل الملک من حین القبض. و منهم من قال یتبین بالقبض أن الملک قد وقع بالعقد کما قلناه فی الوصیه فان الموصی له إذا قبل تبینا بالقبول أن الملک حصل بالموت و الصحیح الأول، لأن القبض من شرطه فی حصول الملک کما نقول إنه شرط فی لزوم الرهن، فأما إذا لم یأذن له فی القبض فلیس له أن یقبضه، فان قبضه کان القبض فاسدا و وجب علیه رده [کما أنه إذا قبض المبیع قبل تسلیم الثمن کان القبض فاسدا و وجب علیه رده]. و فی الناس من قال إن القبض إذا حصل فی المجلس بغیر إذن الواهب صح و لزم
ص :304
العقد، و إن قام من المجلس لم یکن له أن یقبضه إلا بإذنه، فإذا قبضه بعد هذا بغیر إذنه لم یلزم العقد، و لزمه رده.
، فهل تبطل الهبه أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما أنه لا یبطل العقد بموت الواهب مثل البیع فی مده الخیار و قام الوارث مقامه، و هو الصحیح، و الآخر أنه یبطل لأنه عقد جائز مثل الشرکه و الوکاله.
ثم أذن له فی قبضها ثم رجع عن الإذن، فإنه ینظر، فان کان بعد القبض لم ینفعه رجوعه، و لزم العقد، و إن کان قبل القبض لم یکن له القبض، و إن قبض لم یلزم العقد کما نقول فی السید یأذن لعبده فی الإحرام بالحج و النکاح، ثم یرجع، فان رجع قبل العقد بطل الاذن، و إن رجع بعد العقد لم ینفعه رجوعه.
، فان أذن له فی القبض و مضی بعد ذلک زمان یمکن القبض فیه لزم العقد، و إن لم یأذن له فی القبض، فهل یلزم القبض بمضی الزمان الذی یمکن فیه القبض أو لا بد من القبض فمنهم من قال الاذن شرط فیه، و منهم من قال لا یفتقر إلی الاذن، و هو الأقوی، لأن إقرار یده علیه بعد العقد دلیل علی رضاه بالقبض.
، فان کان الواهب غیر ولیه قبل الولی سواء کان بغیر تولیه مثل الأب و الجد أو بتولیه کالوصی، و إن وهب الولی للصبی فإن کان ولیا بغیر تولیه قبلها أیضا و یصح ذلک کما یصح منه فی البیع أن یکون موجبا قابلا و هذا هو مذهبنا، و إن کان بتولیه لم یصح أن یقبلها کما لا یصح أن یبیع من الصبی شیئا بنفسه أو یشتری منه، و ینصب الحاکم أمینا یقبل منه هبته للصبی فإذا قبلها صحت الهبه.
، و لزم بإقراره سواء کان الموهوب فی ید الواهب أو فی ید الموهوب له، لأن کونه فی ید الواهب
ص :305
لا یدل علی أنه ما أقبضه بعد، لأنه یجوز أن یکون أقبضه ثم رجع إلیه بسبب آخر. فان قال بعد ذلک ما کنت أقبضه إیاها و إنما کنت وعدته بالقبض لم یقبل رجوعه عن إقراره، لأنه مکذب نفسه فیما تقدم من إقراره، فإن قال حلفوه لی أنه کان قد قبضه، فهل یحلف أم لا؟ قیل إنه یحلف و هو الصحیح، و فی الناس من قال إن کان یدعی أن وکیله أخبره أنه أقبضه إیاه فأخبر علی ذلک الظاهر ثم بان له بعد ذلک أنه ما کان قد أقبضه و کذب فی قوله، حلف المقر له بالهبه فأما إذا لم یدع ذلک و کان إقراره بقبض تولاه بنفسه لم یحلف له الموهوب له. و إذا قال وهبت هذا الشیء له و خرجت إلیه منه فلیس هذا بصریح فی الإقرار بالقبض فینظر، فان کان الموهوب فی ید الموهوب له، کان ذلک إقرارا بالقبض و یکون ذلک أماره علی أنه أراد به القبض، و إن کان فی ید الواهب لم یلزمه الإقرار بالقبض و یکون معنی قوله خرجت إلیه منه أنه أذن له فی القبض و لم یقبض بعد. و لو قال وهبته له و ملکه لم یکن إقرارا بلزوم الهبه لأنه یجوز أن یقول ذلک علی قول مالک، لأن عند مالک یلزم بنفس العقد و یملک الموهوب، فلا یلزمه الهبه مع احتماله. و لو قال: وهبت لی هذا الشیء و أقبضتنیه و ملکته؟ فقال نعم، کان ذلک إقرارا بلزوم الهبه، فکأنه قال: وهبت لک الشیء و أقبضتکه و ملکته، لأن لفظ نعم یرجع إلی جمیع ذلک علی وجه التصدیق، و لهذا لو قال لرجل لی علیک ألف درهم؟ فقال نعم کان إقرارا بالألف علی نفسه، فکأنه قال لک علی ألف درهم.
سواء کان ذلک مما یمکن قسمته أو لا یمکن قسمته، و فیه خلاف، فإذا ثبت ذلک فان وهب شیئا مشاعا فلا یخلو أن یکون مما ینقل و یحول أو مما لا ینقل، مثل أن یهب له نصف دار، فالقبض فیها التخلیه، فإذا خلی بینه و بینها فقد حصل القبض، و لزم العقد. و إن کان مما ینقل فلا بد من القبض، و القبض النقل و التحویل، و لا یمکن النقل و التحویل إلا بإذن الشریک، فیقال للشریک أ ترضی أن یقبض الموهوب له الکل
ص :306
فیصیر نصفه مقبوضا و نصفه ودیعه لک عنده؟ فإن أجاب فذاک، و إن أبی قیل للموهوب له أ ترضی أن توکل الشریک فیقبض الکل نصفه لک و نصفه له، فإن أجاب قبض له و إن أبی کل واحد منهما نصب الحاکم من یقبض الکل، نصفه قبض هبه و نصفه قبض أمانه للشریک، حتی یتم عقد الهبه بینهما. إذا وهب رجل شیئا لرجلین فان قبلا و قبضا تمت الهبه فی الجمیع، و إن قبل أحدهما و قبض تمت الهبه فی النصف، لأنه بمنزله العقدین، لأن العقد الواحد مع الاثنین بمنزله العقدین و الصفقتین إذا انفردتا.
، یقال نحل و نحل و نحله، قال الله تعالی « وَ آتُوا اَلنِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ نِحْلَهً (1)» أی عطیه عن طیب نفس، و أکثر ما یستعمل فی عطیه الولد، یقال نحل ولده نحله و العطیه مندوب إلیها و مرغب فیها، و هی للولد و ذی الرحم و القرابه أفضل و الثواب بها أکثر لقوله تعالی «وَ آتَی اَلْمٰالَ عَلیٰ حُبِّهِ ذَوِی اَلْقُرْبیٰ وَ اَلْیَتٰامیٰ (2)» فبدأ بالقرابه. و روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنه قال صدقتک علی غیر ذی رحمک صدقه، و صدقتک علی ذی رحمک صدقه و صله، و روی أن زینب امرأه عبد الله بن مسعود کانت صناعا و کانت تنفق علی زوجها و ولده، فأتت النبی صلی الله علیه و آله و قالت یا رسول الله: إن عبد الله و ولده شغلانی عن الصدقه، فقال النبی صلی الله علیه و آله: لک فی ذلک أجران أجر الصله و أجر الصدقه. و روی عنه صلی الله علیه و آله أنه قال أفضل الصدقه علی ذی رحم کاشح، و قال: لا یدخل الجنه قاطع رحم، و قال من سره أن ینسأ فی أجله و یوسع فی رزقه، فلیصل رحمه و قال تعلموا من أنسابکم ما تصلون به أرحامکم، و روی أن النبی صلی الله علیه و آله قال یقول الله تعالی: أنا الرحیم، و إنما خلقت الرحم و شققت لها اسما من اسمی، فمن وصلها وصلته و من قطعها بتته.
ص :307
فإذا ثبت هذا فالمستحب-إذا أعطی ولده-أن یقسم بینهم و یسوی بین جماعتهم و لا یفضل بعضهم علی بعض، سواء کانوا ذکورا أو إناثا أو ذکورا و إناثا فإذا ثبت ذلک فان خالف ففاضل أو أعطی بعضهم و حرم الباقین جاز ذلک، و وقعت العطیه موقعها، و یصح استرجاعها منهم، إذا کانوا کبارا و یقسمه بالسویه، و فی الناس من قال یصح استرجاعها من الصغار. فإذا ثبت أن له الرجوع فیها إذا کانوا کبارا-و عنده و إن کانوا صغارا-لم یخل حال الموهوب من ثلاثه أحوال إما أن یکون بحاله لم تزد و لم تنقص، أو نقص أو زاد فان کان بحاله کان له الرجوع فیه، و إن کان قد نقص فی ید الموهوب له کان له الرجوع أیضا و لیس له المطالبه بأرش ما نقص، و إن کان قد زاد لم تخل الزیاده من أحد أمرین إما أن تکون زیاده متمیزه أو غیر متمیزه فإن کانت غیر متمیزه مثل السمن و غیره کان له الرجوع فیه مع زیادته لأن النماء الذی لا یتمیز یتبع الأصل. و إن کانت الزیاده متمیزه لم تخل إما أن تکون ولدا أو غیره، فان کان غیره مثل أن یکون شجره فأثمرت أو عبدا اکتسب فإنها تکون للموهوب له لأنه تمیز فی ملکه و یسترجع الواهب العین بلا نماء و إن کان النماء ولدا، فلا یخلو [إما]أن تکون الموهوبه حین وهبها حائلا أو حاملا. فان کانت حاملا و وضعت قبل الرجوع، فمن قال لا حکم للحمل قال یرجع فی الأم دون الولد، و من قال له حکم قال یرجع فیهما معا، و إن کان رجع قبل الوضع استرجعها مع الولد علی کل حال. و إن کانت حائلا ثم حملت بعد ذلک فإنه ینظر، فان وضعت قبل الرجوع فإنه یرجع فی الأم دون الولد، لأنه نماء حدث فی ملک الموهوب له، لم یتناوله العقد و إن کان رجع قبل الوضع فمن قال للحمل حکم فهو کما لو کان منفصلا فیرجع فی الأم دون الحمل، و من قال لا حکم له، رجع فیهما. هذا إذا کان الموهوب له لم یتصرف فی الموهوب فأما إذا تصرف فیه فلا یخلو من ثلاثه أحوال إما أن یکون مما لا یقطع فیه مثل أن یکون آجره أو زوجه أو أعاره
ص :308
فإن ذلک العقد لا یمنع رجوعه فیه، لأن ذلک لا یمنع التصرف، و إن کان ذلک مما یقطعه قطعا مراعی مثل أن یکون کاتبه أو رهنه فان التصرف موقوف (1)علی ما یبین فی آخر الأمر من العتق بالأداء أو الفسخ بالعجز، أو القضاء من غیر الرهن و انفکاک الرهن أو الامتناع من القضاء و بیع الرهن و قضاء الحق منه، فان رجوعه فی الموهوب یکون موقوفا علی ذلک، فان انفک الرهن و انفسخت الکتابه رجع، و إن بیع الرهن أو عتق المکاتب بالأداء سقط حق الرجوع. و إن کان ذلک مما یقطع التصرف قطعا تاما، مثل أن یبیعه أو یهبه و یقبضه فان کان وهبه لم یخل إما أن وهبه لمن یجوز له الرجوع فی هبته، أو لمن لا یجوز له الرجوع فی هبته: فان وهبه لمن یجوز له الرجوع فی هبته فهل للواهب أن یرجع فی الهبه التی حصلت فی ید ولد ولده أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما له، و الثانی لیس له، لأنه ما ملکه منه، و إنما ملکه من غیره. و الذی یقتضیه مذهبنا أنه متی تصرف فیه الموهوب له بطل حکم الرجوع لعموم الأخبار. و أما إذا وهبه لمن لیس له الرجوع فی هبته أو باعه، سقط بذلک حق الرجوع فیها، فان عاد بعد ذلک إلی ملکه فهل له أن یرجع فیه؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یرجع فیه، و الثانی لیس له. فإذا فلس الموهوب له و حجر علیه، و العین الموهوبه قائمه بحالها، قیل فیه وجهان: أحدهما أن الواهب أولی بها من الغرماء لأن حقه أسبق، و الثانی الغرماء أولی کما أن المرتهن أولی بعین الرهن من الراهن، و الأول أصح إذا کان ذلک فیمن له الرجوع فی هبته.
، و فیمن وافقنا فیه من قال إذا لم یکن لذی رحم محرم أو زوج أو زوجه، و عندنا أن الرجوع فی هبه الزوج أو الزوجه مکروه، فأما إذا کانت الهبه لولده الصغار فلیس
ص :309
له الرجوع فیها بحال.
هبه لمن هو فوق الواهب، و هبه لمن هو دونه، و هبه لمن هو مثله. فأما الهبه لمن هو دونه، فمثل هبه السلطان للرعیه، و الأستاد للغلام، و الغنی للفقیر، فإنها لا تقتضی الثواب، لأنه یقصد بها نفع الموهوب له، و أما الهبه لمن هو مثله فمثل أن یهب السلطان لمثله، و الغنی للغنی، و التاجر للتاجر، فإنها لا تقتضی الثواب أیضا لأنها للتحاب و التواد. و أما الهبه لمن هو فوقه من هبه الرعیه لسلطانهم، و الفقیر للغنی، و الغلام للأستاد، فهل یقتضی الثواب أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یقتضی الثواب، و الثانی لا یقتضی الثواب. هذا قول مخالفینا و الذی یقتضیه مذهبنا أنه یقتضی الثواب علی کل حال لعموم الأخبار فی ذلک، مثل ما رواه أصحابنا و قد أوردناها فی الکتاب الکبیر فی الأخبار. و روی أبو هریره عن النبی صلی الله علیه و آله قال الواهب أحق بهبته ما لم یثب (1)منها، و روی عن عائشه أنها قالت کان رسول الله صلی الله علیه و آله یقبل الهدیه و یثیب علیها. فإذا ثبت هذا فمن قال لا یقتضی الثواب قال إذا وهب لا یخلو إما أن یطلق أو یشرط الثواب، فإن أطلق فإنها تلزم بالتسلیم و لا رجوع له فیها، و إن أثابه الموهوب له کان ذلک ابتداء هبه، و لا یکون بدلا فی الحقیقه، و لا یتعلق إحدی الهبتین بالأخری فإذا وقع الاستحقاق (2)فی أحدهما و استرجعت لم یؤثر ذلک فی الأخری. و إن شرط الثواب لم یخل إما أن یشرط ثوابا مجهولا أو معلوما، فان شرط ثوابا مجهولا کان العقد باطلا، لأنه تملیک عین ببدل مجهول، و ذلک لا یجوز کالبیع بثمن مجهول، و إن شرط ثوابا معلوما قیل فیه قولان أحدهما یصح، و الآخر لا یصح فمن قال لا یصح کان للواهب استرجاع الهبه إن کانت باقیه، و إن کانت تالفه فقیمتها، و
ص :310
من قال یصح قال فهو کالبیع فی جمیع الأحکام فی الخیار و الاستحقاق و غیرهما. و من قال الهبه تقتضی الثواب فلا یخلو إما أن یطلق أو یشرط الثواب، فإن أطلق فأی ثواب یقتضی؟ قیل فیه ثلاثه أقوال: أحدهما یثیبه حتی یرضی الواهب لما روی أبو هریره أن أعرابیا وهب للنبی صلی الله علیه و آله ناقه فأعطاه ثلاثا فأبی فزاده ثلاثا فلما استکمل تسعه قال رضیت فقال النبی صلی الله علیه و آله لا أقبل بعد هذا الیوم هدیه إلا أن یکون قرشیا أو أنصاریا أو دوسیا أو ثقفیا، و الثانی یثیبه قدر قیمه الهبه أو مثلها، و الثالث یثیبه قدر ما یکون ثوابا لمثله فی العاده، و هذا هو المعتمد علیه، لأن أصل الثواب إنما یثبت بعقد الهبه اعتبارا بالعاده. فإذا تقرر هذا فإذا أثابه علی ما ذکرنا لزمته الهبه، و إن لم یثبه لم یجبر علی الثواب، لکن یقال للواهب إما أن تمضی أو تسترجع، فإن أمضی فذاک، و إن رجع فان کانت الهبه بحالها أخذها، و إن کانت زائده غیر متمیزه أخذها بزیادتها، و إن کانت متمیزه فهی للموهوب له، و یرجع الواهب فی الأصل. و إن کانت ناقصه أو کانت تلفت فهل یرجع علیه بقیمتها أو بأرش نقصانها؟ قیل فیه وجهان أحدهما یرجع علیه، لأن العین لو کانت باقیه لاسترجعها لتعذر العوض عنها، فإذا کانت تالفه کان الرجوع بقیمتها، و الثانی لیس له ذلک لأن التلف و النقصان وجد فی ملکه، و ما حصل فی ملکه لا یرجع به علیه، و هذا هو مذهبنا. فأما إذا شرط الثواب فان کان مجهولا صح لأنه وافق ما یقتضیه الإطلاق و إن کان معلوما فهل یصح أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما یصح لأنه إذا صح و العوض مجهول فأولی أن یصح و هو معلوم، و الثانی لا یصح لأنه خالف مقتضی إطلاق العقد، لأن إطلاقه یقتضی جهالته، و الشرط إذا خالف إطلاق العقد أبطله.
، فمن قال القصاره بمنزله الزیاده المتمیزه کان الابن شریکا للأب فی الثوب بقدر القصاره، و إن قلنا إن القصاره بمنزله الزیاده المتصله فالثوب للأب بقصارته، لا حق للابن فیه، و الذی یقتضیه مذهبنا أنه إذا قصره من له الرجوع فی هبته و هو الأجنبی لم یکن له
ص :311
الرجوع، لأنه قد تصرف فیه، و روی أصحابنا أن الموهوب له إذا تصرف فی الهبه لم یکن للواهب الرجوع فیها.
، و إن کان کبیرا و قبضه إیاها مثل ذلک، و إن لم یکن قبضه جاز له الرجوع، و فی الناس من قال له الرجوع فیها علی کل حال، فإن وطئها فهل یکون ذلک رجوعا أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما یکون رجوعا کما قال فی البائع إذا وطئ الجاریه المبیعه فی یده فی مده الخیار الذی شرطه لنفسه، و یکون ذلک استرجاعا منه فی المبیع، و الثانی لا یکون رجوعا لأن ملک الابن قد استقر علیها، و الأب یرید أن یزیل ملکه المستقر فالرجوع من ذلک لا یصح بالقول، کما لو اشتری جاریه ثم فلس المشتری و ثبت للبائع الخیار فوطئها لم یکن فسخا و استرجاعا منه. إذا وطئ الابن الجاریه ثم استرجعها الأب فلا مهر لها علیه، لأنه وطئها فی ملکه کالمشتری إذا وطئها ثم أصاب بها عیبا فإنه یردها و لا مهر علیه، و علی مذهبنا لا یصح هذا فی الابن و لا فی الأجنبی لأنه تصرف فی الموهوب، و قد بینا أنه إذا تصرف فیه فلیس له الرجوع فیه.
، فإذا أذن له فی القبض و مضی زمان یمکن فیه القبض، لزمت الهبه، و سقط عنه ضمان الغصب، لأنه ملکه، فهو کما لو باعه، و إن وهب لغیر الغاصب، فان کان الموهوب له لا یقدر علی انتزاعه من الغاصب لم یصح کما لا یصح بیعه علی هذه الصوره. و إن کان یقدر علی ذلک بأن یکون أقوی یدا منه صح العقد، فإذا أذن له فی قبضه منه فقبضه لزم العقد و بریء الغاصب، و إن أذن له فی القبض فوکل الموهوب له الغاصب فی القبض له من نفسه صح ذلک، فإذا مضی زمان الإمکان لزمت الهبه بحصول القبض، و بریء الغاصب من الضمان، لأن الملک قد زال عمن کان غصبه علیه و ضمنه بالتعدی فی حقه، فحصل فی ملک من لم یتعد فی حقه.
، فإذا أذن له فی القبض و مضی زمان الإمکان
ص :312
لزم العقد، و إن وهبها لغیره صح أیضا، فإذا أذن له فی القبض و وکل المستعیر فی قبضها صح القبض و صارت مقبوضه، و لزمت الهبه، و انقطع انتفاع المستعیر بها، لأنها صارت ملکا لغیر المستعیر، و لا یجوز له أن ینتفع بها إلا بإذن مستأنف من جهه الموهوب له.
، و فی بیعها قیل فیه قولان و کذلک فی هبتها، فمن قال لا یصح بیعها قال لا یصح هبتها، و من قال یصح بیعها قال یصح هبتها، و هو الصحیح، و إذا خلی بینه و بینها فقد أقبضه إیاها و لزم العقد و کان للمستأجر استیفاء حقه کما قلنا فی البیع، و أما الجاریه المزوجه فإنها یجوز هبتها کما یجوز بیعها عندنا و عند قوم.
فمن قال إن الهبه تقتضی الثواب، أو قال لا تقتضی الثواب و شرط الثواب و قال شرطه لا یصح، فإذا أثابه فلا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون ذلک قبل التفرق من مجلس عقد الهبه أو بعد التفرق، فان کان ذلک قبل التفرق نظر، فإن أثابه بغیر جنس النقود مثل أن یثیبه بشیء من الثیاب أو المأکول أو المشروب و ما أشبه ذلک صح، و لیس القبض فیه قبل التفرق شرطا، و إن أثابه بشیء من جنس النقود نظر: فان کان من غیر جنس الموهوب مثل أن یکون الموهوب من ذهب فأثابه من فضه فإنه یجوز و لا یعتبر فیه التماثل، و القبض قبل التفرق شرط فی صحته، لأنه صرف و إن کان من جنس الموهوب کان التماثل و القبض قبل التصرف شرطا فیه، لأن ذلک صرف من جنس واحد. و أما إن أثابه بعد التفرق فإن أثابه بشیء غیر النقود جاز ذلک فإن أثابه بشیء من جنس النقود سواء کان من جنس الموهوب أو غیر جنسه لم یصح، لأن القبض قبل التفرق فیهما شرط، و لا یجوز أن یثیبه و لا یعتبر جنس النقود. هذا مذهب المخالف، و الذی یقتضیه مذهبنا أن کل ذلک لا اعتبار به، و یجوز الإثابه فی المجلس و غیر المجلس، بجنسه و غیر جنسه، و بمثله و بما زاد علیه
ص :313
لأن ذلک لیس بصرف، و إنما یراعی جمیع ذلک فی البیع و الصرف، و علی من جمع بینهما الدلاله.
، و هل من شرط صحه الإبراء قبول المبرء أم لا؟ قال قوم من شرط صحته قبوله و لا یصح حتی یقبل و ما لم یقبل فالحق ثابت بحاله، و هو الذی یقوی فی نفسی لأن فی إبرائه إیاه من الحق الذی له علیه منه علیه، و لا یجبر علی قبول المنه، فإذا لم نعتبر قبوله أجبرناه علی ذلک کما نقول فی هبه العین له أنها لا تصح إلا إذا قبل. و قال قوم إنه یصح شاء من علیه الحق أو أبی، لقوله تعالی «فَنَظِرَهٌ إِلیٰ مَیْسَرَهٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَیْرٌ لَکُمْ» (1)فاعتبر مجرد الصدقه و لم یعتبر القبول، و قال تعالی «وَ دِیَهٌ مُسَلَّمَهٌ إِلیٰ أَهْلِهِ إِلاّٰ أَنْ یَصَّدَّقُوا» (2)فأسقط الدیه بمجرد التصدق و لم یعتبر القبول، و التصدق فی هذا الموضع الإبراء، و هذا أیضا ظاهر قوی. هذا إذا وهب لمن علیه الحق فأما إذا وهبه لغیره فهل یصح أم لا؟ یصح ذلک إذا کان من علیه الحق معینا و کان قدر الحق الذی علیه معلوما، و یجوز أیضا بیعه و قال قوم: لا یجوز هبته کما لا یجوز بیعه، فمن قال یصح هبته لزمت الهبه بنفس العقد، و لا یشترط القبض فی لزومه مثل الحواله، و منهم من قال لا یصح بیعه و لا هبته و لا رهنه، و الذی یقتضیه مذهبنا أنه یجوز بیعه و هبته و رهنه و لا مانع منه.
، من شرطها الإیجاب و القبول و لا یلزم إلا بالقبض، و کل من له الرجوع فی الهبه له الرجوع فی الصدقه علیه.
، کان ورثته بالخیار فیما اشتراه و سماه لأصدقائه، إن شاؤا أمسکوه، و إن شاؤا أهدوا لهم، لأن الهدیه لا تصح إلا بالإیجاب و القبول، و لا تلزم إلا بالقبض، و کذلک إذا أهدی إلی رجل شیئا علی ید رسول فإنه علی ملکه بعد، و إن مات المهدی إلیه کان له استرجاعه
ص :314
و إن مات المهدی کان لوارثه الخیار.
، و یکون ذلک إباحه من المهدی حتی أنه لو أهدی إلیه جاریه لم یجز أن یستمتع بها، لأن الإباحه لا تدخل فی الاستمتاع؛ و من أراد الهدیه و لزومها و انتقال الملک فیها إلی المهدی إلیه الغائب، فلیوکل رسوله فی عقد الهدیه معه، فإذا مضی و أوجب له و قبل المهدی إلیه و قبضه إیاها لزم العقد، و ملک المهدی إلیه الهدیه.
فی جمیعه، سواء کان قدر الثلث أو أکثر، و إن مات منه لزمه الهبه قدر الثلث، و ما زاد علیه فالورثه فیه بالخیار إن شاؤا أجازوه، و إن شاؤا ردوه و استرجعوه، عند من قال إن الهبه فی حال المرض من الثلث، و إن کان بعد ما سلمه إلیه، لم یلزم عقد الهبه و کانوا بالخیار بین أن یسلموه إلی الموهوب له، و بین أن یمسکوه، و یفسخوا العقد لأن الموهوب ما لم یقبض فللوارث فیه الخیار، إن مات هو. و أما إذا أوصی له بشیء فإن الوصیه تلزمه فی الثلث بکل حال، سواء کان الموصی له قد تسلم القدر الموصی به، أو لم یتسلمه.
ص :315
یفتقر صحتها إلی إیجاب و قبول، و یفتقر لزومها إلی قبض کسائر الهبات، و هی مشتقه من العمر و صورتها أن یقول الرجل للرجل: أعمرتک هذه الدار و جعلتها لک عمرک، أو هی لک ما حییت أو ما بقیت أو ما عشت و ما أشبه هذا مما هو فی معناه. و هذا عقد جائز، و فی الناس من قال العمری لا تجوز، فإذا ثبت جوازها فلا یخلو من ثلاثه أحوال إما أن یقول هذه الدار لک عمرک و لعقبک من بعدک، أو یطلق ذلک، أو یقول هذه الدار لک عمرک، فإذا مت رجعت إلی. فإذا قال: لک عمرک و لعقبک من بعدک، فإنه جائز لما رواه جابر أن النبی صلی الله علیه و آله قال أیما رجل أعمر عمری له و لعقبه فإنما هی للذی یعطاها لا یرجع إلی الذی أعطاها فإنه أعطی عطاء وقعت فیه المواریث. و أما إذا أطلق ذلک و لم یذکر العقب، فهل یصح أم لا؟ قال قوم یصح و یکون له و لعقبه من بعده مثل القسم الأول، و قال آخرون إن العمری تصح و یکون للمعمر حیاته، فإذا مات رجعت إلی المعمر أو إلی ورثته إن کان مات. و هذا هو الصحیح علی مذهبنا و منهم من قال العمری تبطل.
و صورتها صوره العمری إلا أن اللفظ یختلف، فإنه یقول أعمرتک هذه الدار مده حیوتک أو مده حیوتی، و الرقبی یحتاج أن یقول أرقبتک هذه الدار مده حیاتک أو مده حیوتی، و فی أصحابنا من قال: الرقبی أن یقول جعلت خدمه هذا العبد لک مده حیاتک أو مده حیاتی، و هو مأخوذ من رقبه العبد، و الأول مأخوذ من رقبه الملک. و قال قوم: الرقبی نوع من الهبات، تفتقر صحتها إلی الإیجاب و القبول، و
ص :316
لزومها إلی القبض مثل العمری، و قال قوم الرقبی باطله لأن صورتها أن یقول أرقبتک هذه الدار فان مت قبلک کانت الدار لک، و إن مت قبلی کانت راجعه إلی و باقیه علی ملکی کما کانت، و هذا تعلیق ملک بصفه، و ذلک لا یصح، کما إذا قال إذا جاء رأس الشهر فقد وهبت لک کذا، أو إن قدم الحاج. و هذا الذی ذکره هذا القائل مذهبنا أیضا لإجماع الفرقه علی ذلک، غیر أنها تلزم مده حیوه من علقها به، و یرجع ملکا بعد موته علی ما شرط.
بأن الرقبی إذا مات المرقب استقرت الرقبی للمرقب، فاما إذا مات بعد ذلک لا یرجع إلی ورثه المرقب، و العمری فان المعمر إذا مات قبل المعمر ثم مات المعمر رجعت إلی ورثه المعمر، فتفرق العمری و الرقبی من هذا الوجه. و قد قلنا إنه لا فرق بینهما عندنا، سواء علقه بموت المعمر أو المعمر، فإن علقه بموت المعمر رجع إلی ورثته، و إن مات المعمر أولا کان لورثته إلی أن یموت المعمر، و إن علقه بموت المعمر و مات المعمر لم یکن لورثته علیه سبیل حتی یموت فإذا مات رجع إلیهم، و لم یکن لورثه المعمر شیء بحال، و إن مات المعمر أولا لم یکن لورثته شیء و رجع إلی المعمر و منه بعد ذلک إلی ورثته.
ص :317
، روی عن زید بن خالد ال