ج 40، ص: 2

ج 40، ص: 3

ج 40، ص: 4

ج 40، ص: 5

ج 40، ص: 6

ج 40، ص: 7

ج 40، ص: 8

«فَقَضاهُنَّ سَبْعَ سَماواتٍ»(1). «فَاقْضِ ما أَنْتَ قاضٍ»(2). «فَلَمَّا قَضى مُوسَى الْأَجَلَ»(3). «أَيَّمَا الْأَجَلَيْنِ قَضَيْتُ»(4). «قُضِيَ الْأَمْرُ الَّذِي فِيهِ تَسْتَفْتِيانِ»(5)و إن كان يمكن إرجاع بعضها إلى بعض.

كما أنه يمكن إرجاع القضاء المقابل للأداء و الموت و قضاء الدين و نحو ذلك إليها و إلا كانت زائدة و في القاموس «القضاء: الحكم و الصنع و الحتم و البيان، و قضى: مات و. عليه: قتله، و. وطره: أتمه و أدامه، و. عليه عهدا: أوصاه و أنفذه، و. إليه: أنهاه، و. غريمه دينه أداه، و سم قاض: قاتل».

لكن قيل: و يسمى القضاء قضاء لأن القاضي يتم الأمر بالفصل و يمضيه و يفرغ منه.

و فيه أنه بمعنى الحكم- الذي أول المعاني في الصحاح و القاموس- أولى من ذلك، بل في كشف اللثام «هو فصل الأمر قولا أو فعلا» و الأمر سهل.

و عرفا ولاية الحكم شرعا لمن له أهلية الفتوى بجزئيات القوانين الشرعية على أشخاص معينين من البرية بإثبات الحقوق و استيفائها للمستحق، كما في المسالك و التنقيح و كشف اللثام و غيرها، بل في الأول منها نسبة تعريفه بذلك إليهم.

ج 40، ص: 9

و في الدروس «ولاية شرعية على الحكم و المصالح العامة من قبل الامام (عليه السلام)» و لعله أولى من الأول، ضرورة أعمية مورده من خصوص إثبات الحقوق كالحكم بالهلال و نحوه و عموم الصالح.

و لعل المراد بذكرهم الولاية- بعد العلم بعدم كون القضاء عبارة عنها- بيان أن القضاء الصحيح من المراتب و المناصب كالامارة، و هو غصن من شجرة الرئاسة العامة للنبي (صلى الله عليه و آله) و خلفائه (عليهم السلام) و هو المراد من قوله تعالى(1)«يا داوُدُ إِنَّا جَعَلْناكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ» إلى آخرها، بل و من الحكم في قوله تعالى(2):

«وَ آتَيْناهُ الْحُكْمَ صَبِيًّا».

قال أمير المؤمنين (عليه السلام) لشريح(3): «قد جلست مجلسا لا يجلسه إلا نبي أو وصي أو شقي»

و قال الصادق (عليه السلام)(4): «اتقوا الحكومة، إنما هي للإمام العالم بالقضاء العادل بين المسلمين كنبي أو وصي».

و بالجملة هي من مناصب محمد (صلى الله عليه و آله) و أهل بيته (عليهم السلام) الذين هم ولاة الأمر و المستنبطون، و به يشعر

قوله (عليه السلام)(5): «فاني قد جعلته قاضيا و حاكما»

و قاضي التحكيم ليس من المناصب العامة.

و حينئذ فالمراد من الولاية في التعريف الأعم من كونها من الله أو

ج 40، ص: 10

منهم أو خصوص ما كانت منهم كما هو مقتضى التعريف الثاني، بل هو الظاهر من الأول أيضا.

هذا و قد ذكر غير واحد أن من خواصه عدم نقض الحكم فيه بالاجتهاد، بل يجب على غيره من القضاة تنفيذه و إن خالف اجتهاده ما لم يخالف دليلا قطعيا، و أن له ولاية على كل مولى عليه مع فقد وليه و مع وجوده في مواضع يأتي بعضها إنشاء الله، و أن به يلزم حكم البينة لمن شهدت عليه و الشهود، فأما من شهدت عليه فيلزمه الحق، و أما الشهود فيغرمهم إياه لو رجعوا عن الشهادة، و هو جيد.

لكن قد يشكل الاستثناء في الأول فيما إذا كان الدليل القطعي نظريا لم يثبت قطعيته عند القاضي الأول بإطلاق ما دل(1)على النهي عن رده، كما أنه يشكل تنفيذه من القاضي الآخر بكونه غير ما أنزل الله تعالى.

و من هنا أمكن القول بعدم جواز رده و عدم وجوب تنفيذه، بمعنى إجراء الحكم الواقع عليه في حقه، و يأتي إنشاء الله تمام الكلام في ذلك.

و أما الولاية على المولى عليه أو على المصالح العامة فالظاهر عدم لزومها للنصب للقضاء، فهي حينئذ أمر آخر تتبع عبارة النصب.

و على كل حال ففي التحرير و غيره «أن القضاء واجب على الكفاية، بل في الرياض نفي الخلاف فيه بيننا، قال: لتوقف نظام النوع الإنساني عليه، و لأن الظلم من شيم النفوس، فلا بد من حاكم ينتصف من الظالم للمظلوم، و لما يترتب عليه من النهي عن المنكر و الأمر بالمعروف».

و فيه أن ذلك من قاعدة اللطف المقتضية نصب الامام المتوقف عليه استقامة نظام نوع الإنسان، و ليس هو من الواجب الكفائي بالمعنى المصطلح، نعم من السياسة الواجبة على الامام (عليه السلام) نصب ما يستقيم به

ج 40، ص: 11

نظام نوع الإنسان، كما أنه يمكن القول بوجوب مقدار الصالح لذلك فيهم، و بوجوب فعل القضاء من المنصوبين له على الكفاية، و بوجوب تولي القضاء من الامام (عليه السلام) و يكون كغسل الميت المتوقف صحته على الاذن من الولي.

و لعل ذلك و نحوه مرادهم من الوجوب على الكفاية، و إن كان في قولهم: هو واجب على الكفاية- بعد تعريفهم له بالولاية التي قد عرفت معناها- نوع تسامح، ضرورة عدم صلاحيتها بمعنى كونها منصبا من المناصب للاتصاف بذلك، كما

هو واضح، نعم يتجه ذلك على مذهب العامة الذين لا إمام منصوب لهم من الله تعالى شأنه.

و من ذلك كله ظهر لك أن القضاء الذي هو من توابع النبوة و الإمامة و الرئاسة العامة في الدين و الدنيا غير محتاج ثبوته إلى دليل، خصوصا بعد قوله تعالى «فَلا وَ رَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيما شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ لا يَجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجاً مِمَّا قَضَيْتَ وَ يُسَلِّمُوا تَسْلِيماً»(1)و «إِنَّا أَنْزَلْنا إِلَيْكَ الْكِتابَ بِالْحَقِّ لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِما أَراكَ اللَّهُ»(2). «فَإِنْ تَنازَعْتُمْ»(3)إلى آخرها و غير ذلك، و أما النصب منهم للقضاء فهو معلوم أيضا، بل متواتر.

و على كل حال ف النظر في صفات القاضي، و آدابه و كيفية الحكم، و أحكام الدعاوي.

ج 40، ص: 12

ج 40، ص: 13

تواترت النصوص في النهي عن المرافعة إلى قضاتهم(1)بل هو من ضروريات مذهبنا.

بل لا يصلح لهذا المنصب الفاسق الإمامي فضلا عن غيره، لما هو المعلوم من النص(2)و الفتوى من قصوره عن مرتبة الولاية على يتيم و نحوه فضلا عن هذا المنصب الجليل.

و لا يخفى عليك أنه يدخل في ضمن العدالة التي قد تقدم البحث فيها في كتاب الصلاة(3)اشتراط الأمانة و المحافظة على الواجبات ضرورة عدمها في غير الأمين و تارك الواجب، كما هو واضح.

و كذا لا ينعقد القضاء لولد الزنا مع تحقق حاله، كما لا تصح إمامته و لا شهادته في الأشياء الجليلة و غيرها، كما هو واضح بناء على كفره، أما على غيره فالعمدة الإجماع المحكي و فحوى ما دل على المنع من إمامته و شهادته إن كان و قلنا به، مؤيدا بنفر طباع الناس منه، و إلا فمقتضى العمومات دخوله.

نعم لا ريب في اعتبار العلم،

قال الباقر (عليه السلام)(4): «من أفتى الناس بغير علم و لا هدى من الله لعنته ملائكة الرحمة و ملائكة العذاب و لحقه وزر من عمل بفتياه»

و قال الصادق (عليه السلام)(5): «أنهاك عن خصلتين فيهما هلاك الرجال: أنهاك أن تدين الله بالباطل،

ج 40، ص: 14

و تفتي الناس بما لا تعلم»

و نحوه غيره(1)و

في الخبر(2)«القضاة ثلاثة:

واحد في الجنة و اثنان في النار، فالذي في الجنة رجل عرف الحق فقضى به، و اللذان في النار رجل عرف الحق فجار في الحكم، و رجل قضى للناس على جهل».

و أما الذكورة فلما سمعت من الإجماع و

النبوي(3)«لا يفلح قوم وليتهم امرأة»

و في آخر(4)«لا تتولى المرأة القضاء»

و في وصية النبي (صلى الله عليه و آله) لعلي (عليه السلام) المروية في الفقيه بإسناده عن حماد(5)«يا علي ليس على المرأة جمعة- إلى أن قال-: و لا تولي القضاء»

مؤيدا بنقصها عن هذا المنصب، و أنها لا يليق لها مجالسة الرجال و رفع الصوت بينهم، و بأن المنساق من نصوص النصب في الغيبة(6)غيرها، بل في بعضها(7)التصريح بالرجل، لا أقل من الشك و الأصل عدم الاذن.

و من ذلك يعلم الوجه في كثير من الشرائط، ضرورة كونهم أعلم بمن يجوز نصبه مع الحضور، و في زمن الغيبة المدار على ما وصل إلينا عنهم (عليهم السلام) من عبارة النصب(8)و مع فرض الشك

ج 40، ص: 15

فلا ريب في أن الأصل العدم.

و كذا لا ينعقد لغير العالم المستقل بأهلية الفتوى، و لا يكفيه فتوى العلماء بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك و غيرها الإجماع عليه من غير فرق بين حالتي الاختيار و الاضطرار، بل لا بد أنه يكون عالما بجميع ما وليه أي مجتهدا مطلقا كما في المسالك، فلا يكفي اجتهاده في بعض الأحكام دون بعض. على القول بتجزي الاجتهاد.

قلت قد يقال: إن المستفاد من الكتاب و السنة صحة الحكم بالحق و العدل و القسط من كل مؤمن، قال الله تعالى «إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلى أَهْلِها، وَ إِذا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النَّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ»(1).

«يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوَّامِينَ لِلَّهِ شُهَداءَ بِالْقِسْطِ، وَ لا يَجْرِمَنَّكُمْ شَنَآنُ قَوْمٍ عَلى أَلَّا تَعْدِلُوا»(2).

«يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوَّامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَداءَ لِلَّهِ وَ لَوْ عَلى أَنْفُسِكُمْ أَوِ الْوالِدَيْنِ وَ الْأَقْرَبِينَ، إِنْ يَكُنْ غَنِيًّا أَوْ فَقِيراً فَاللَّهُ أَوْلى بِهِما، فَلا تَتَّبِعُوا الْهَوى أَنْ تَعْدِلُوا، وَ إِنْ تَلْوُوا أَوْ تُعْرِضُوا فَإِنَّ اللَّهَ كانَ بِما تَعْمَلُونَ خَبِيراً»(3).

و مفهوم قوله تعالى(4)«وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِما أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولئِكَ هُمُ الْفاسِقُونَ» و في أخرى(5)«هُمُ الْكافِرُونَ» إلى غير ذلك من الآيات الكريمة.

و

قال الصادق (عليه السلام)(6): «القضاة أربعة، ثلاثة في

ج 40، ص: 16

النار و واحد في الجنة: رجل قضى بجور و هو يعلم، فهو في النار، و رجل قضى بجور و هو لا يعلم أنه قضى بجور، فهو في النار، و رجل قضى بالحق و هو لا يعلم، فهو في النار، و رجل قضى بالحق و هو يعلم فهو في الجنة و قال علي (عليه السلام): الحكم حكمان: حكم الله و حكم الجاهلية، فمن أخطأ حكم الله حكم بحكم الجاهلية».

و قال أبو جعفر (عليه السلام)(1): «الحكم حكمان: حكم الله و حكم الجاهلية؛ و قد قال الله عز و جل(2)«وَ مَنْ أَحْسَنُ مِنَ اللَّهِ حُكْماً لِقَوْمٍ يُوقِنُونَ» و أشهد على زيد بن ثابت لقد حكم في الفرائض بحكم الجاهلية».

إلى غير ذلك من النصوص البالغة بالتعاضد أعلى مراتب القطع الدالة على أن المدار الحكم بالحق الذي هو عند محمد و أهل بيته (صلوات الله عليهم) و أنه لا ريب في اندراج من سمع منهم (عليهم السلام) أحكاما خاصة مثلا و حكم فيها بين الناس و إن لم يكن له مرتبة الاجتهاد و التصرف.

قال الصادق (عليه السلام) في خبر أبي خديجة(3): «إياكم أن يحاكم بعضكم بعضا إلى أهل الجور، و لكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم فاني قد جعلته قاضيا،

فتحاكموا إليه»

بناء على إرادة الأعم من المجتهد منه، بل لعل ذلك أولى من الأحكام الاجتهادية الظنية بل قد يقال باندراج من كان عنده أحكامهم بالاجتهاد الصحيح

ج 40، ص: 17

أو التقليد الصحيح و حكم بها بين الناس كان حكما بالحق و القسط و العدل.

نعم قد يقال بتوقف صحة ذلك على الاذن منهم (عليهم السلام) ل

قول الصادق (عليه السلام) في خبر سليمان بن خالد(1): «اتقوا الحكومة، إنما هي للإمام العالم بالقضاء العادل في المسلمين: نبي أو وصي».

و قوله (عليه السلام) أيضا في خبر إسحاق بن عمار(2): «قال أمير المؤمنين (عليه السلام) لشريح: يا شريح قد جلست مجلسا لا يجلسه إلا نبي أو وصي نبي أو شقي».

و ما عساه يشعر به

قوله (عليه السلام) في نصب نائب الغيبة(3): «فإني قد جعلته حاكما».

و غير ذلك مما يقتضي توقف صحة الحكم و ترتب أثره عليه على الاذن و النصب، فتقيد تلك الآيات و النصوص بذلك أو تحمل على إرادة الأمر بالمعروف و نحوه مما ليس فيه قضاء و فصل.

اللهم إلا أن يقال بأن النصوص دالة على الاذن منهم (عليهم السلام) لشيعتهم المتمسكين بحبلهم الحافظين لأحكامهم في الحكم بين الناس بأحكامهم الواصلة إليهم بقطع أو اجتهاد صحيح أو تقليد كذلك، فإنهم العلماء و شيعتهم المتعلمون و باقي الناس غثاء.

و في خبر عبد الله بن طلحة(4)الوارد في اللص الداخل على المرأة و قتل ولدها و أخذ ثيابها عن الصادق (عليه السلام) أمر السائل بالقضاء بينهم بما ذكره الامام، و لعل غيره أيضا كذلك.

و إنما شدة الإنكار في النصوص على المعرضين عنهم المستغنين عنهم

ج 40، ص: 18

بآرائهم و قياسهم و استحسانهم و نحو ذلك من الباطل الذي لفقوه.

قال الحلبي(1): «قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): ربما كان بين الرجلين من أصحابنا المنازعة في الشي ء فيتراضيان برجل منا، فقال: ليس هو ذاك، إنما هو الذي يجبر الناس على حكمه بالسيف و السوط».

و لو سلم عدم ما يدل على الاذن فليس في شي ء من النصوص ما يدل على عدم جواز الاذن لهم في ذلك، بل عموم ولايتهم تقتضي ذلك.

بل قد يدعى أن الموجودين في زمن النبي (صلى الله عليه و آله) ممن أمر بالترافع إليهم قاصرون عن مرتبة الاجتهاد و إنما يقضون بين الناس بما سمعوه من النبي (صلى الله عليه و آله).

فدعوى قصور من علم جملة من الأحكام مشافهة أو بتقليد لمجتهد عن منصب القضاء بما علمه خالية عن الدليل، بل ظاهر الأدلة خلافها، بل يمكن دعوى القطع بخلافها، و نصب خصوص المجتهد في زمان الغيبة بناء على ظهور النصوص فيه لا يقتضي عدم جواز نصب الغير.

و يمكن بناء ذلك- بل لعله الظاهر- على إرادة النصب العام في كل شي ء على وجه يكون له ما للإمام (عليه السلام) كما هو مقتضى

قوله (عليه السلام)(2): «فاني جعلته حاكما»

أي وليا متصرفا في القضاء و غيره من الولايات و نحوها.

بل هو مقتضى

قول صاحب الزمان روحي له الفداء(3): «و أما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة أحاديثنا، فإنهم حجتي عليكم، و أنا حجة الله»

ضرورة كون المراد منه أنهم حجتي عليكم في جميع ما أنا فيه حجة الله عليكم إلا ما خرج، و هو لا ينافي الإذن لغيره في الحكم

ج 40، ص: 19

بخصوص ما علمه من الأحكام الخاصة، و ليس له هذه الرئاسة العامة أو يكون من قبيل قاضي التحكيم.

و حينئذ فتظهر ثمرة ذلك بناء على عموم هذه الرئاسة أن للمجتهد نصب مقلده للقضاء بين الناس بفتاواه التي هي حلالهم و حرامهم، فيكون حكمه حكم مجتهده و حكم مجتهده حكمهم، و حكمهم حكم الله تعالى شأنه، و الراد عليه راد على الله تعالى.

و لا يخفى وضوح ذلك لدى كل من سرد نصوص الباب المجموعة في الوسائل و غيرها، بل كاد يكون من القطعيات، خصوصا مع احتمال أن كثيرا من هذه الشرائط للعامة، كما لا يخفى على من لاحظ كتبهم و رأى إكثارهم من ذكر شرائط لا دليل لها سوى استحسان مستقبح أو قياس باطل أو نحو ذلك.

و من المعلوم أن المقبول مما ذكروه ما يكون موافقا لنصوصنا دون غيره، و لعل منه هذا الشرط المذكور المقتضي عدم جواز نصب الامام قاضيا يقضي بالحق و إن لم يكن مجتهدا.

و أما دعوى الإجماع التي قد سمعتها فلم أتحققها، بل لعل المحقق عندنا خلافها، خصوصا بعد أن حكى في التنقيح عن المبسوط في المسألة أقوالا ثلاثة أولها جواز كونه عاميا و يستفتي العلماء و يقضي بفتواهم و لم يرجح، و لعل مختاره الأول مع أنه أسوأ حالا مما ذكرناه، ضرورة فرضه عاميا حين نصبه ثم يستفتي بعد ذلك، مع ظهور الأدلة في اعتبار كونه عالما بما وليه حين التولية و لو بالتقليد بناء على ما ذكرناه من كون فتاوى المجتهد أحكامهم، فالقضاء حينئذ بها خصوصا إذا قلنا إن القضاء في زمن الغيبة من باب الأحكام الشرعية لا النصب القضائي و إن ذلك هو المراد من

قوله (عليه السلام): «جعلته قاضيا و حاكما»

فان الفصل

ج 40، ص: 20

بها حينئذ من المقلد كالفصل بها من المجتهد، إذ الجميع مرجعه إلى القضاء بين الناس بحكم أهل البيت، و الله العالم.

و من ذلك يظهر لك النظر في جملة مما هو مذكور هنا حتى قول المصنف هنا و يدخل فيه أن يكون ضابطا، فلو غلب عليه النسيان لم يجز نصبه ضرورة عدم الدليل بالخصوص، بل مقتضى ما فيه من مفروض العدالة تجنب ما يحتمل النسيان فيه، و أنه لا يقضي إلا بما هو ضابط له بكتابة و نحوها، إذ لا يخفى عليه حاله الذي هو غلبة نسيانه، بل ربما كان قضاؤه أضبط من قضاء غيره، نعم لو كان كثير الغلط و الاشتباه و لا يعلم به على وجه يرتفع الوثوق بما يزعم أنه مضبوط له أمكن القول حينئذ بعدم نصبه بناء على عدم قبول ما ينقله من فتاواه و أخباره.

و كذا قوله و هل يشترط علمه بالكتابة؟ فيه تردد نظرا إلى اختصاص النبي (صلى الله عليه و آله) بالرئاسة العامة مع خلوه في أول أمره من الكتابة.

و أغرب من ذلك قوله و الأقرب اشتراط ذلك لما يضطر إليه من الأمور التي لا تتيسر لغير النبي (صلى الله عليه و آله) المحفوظ بالعصمة عن السهو و الغلط و غيرهما بدون الكتابة بل في المسالك نسبته إلى الشيخ و أكثر الأصحاب، إذ هو كما ترى لا دليل عليه سوى الاعتبار المزبور الذي لا ينطبق على أصولنا، بل إطلاق دليل النصب في نائب الغيبة يقتضي عدمه، على أنه يمكن الاستغناء بوضع كاتب، بل و غير الكتابة من طرق الضبط، بل ربما لا يحتاج إليها.

نعم لا ينعقد القضاء للمرأة و إن استكملت الشرائط لما عرفته سابقا من النص(1)السابق.

ج 40، ص: 21

و كذا قوله و في انعقاد قضاء الأعمى تردد و خلاف أظهره و أشهره كما في المسالك أنه لا ينعقد، لافتقاره إلى التمييز بين الخصوم و تعذر ذلك مع العمى إلا فيما يقل و عمى شعيب (عليه السلام) على تقدير تسليمه ليس بحجة في شرعنا و لا على القاضي غير النبي لانجبار النبوة بالعصمة، إذ هو أيضا كما ترى مخالف لما عرفت، لمجرد اعتبار لا ينطبق على أصولنا، و يمكن رفعه بوضع مميز أو بغيره، إذ طرق التمييز غير منحصرة في البصر، و ربما لا يحتاج إلى ذلك، كما هو واضح.

و على كل حال ف هل يشترط الحرية؟ قال في المبسوط:

نعم بل في المسالك نسبته إلى الأكثر، لقصور العبد عن هذا المنصب العظيم و استغراق وقته بحقوق المولى و الأقرب أنه ليس شرطا لما عرفت، بل إطلاق دليل نصب نائب الغيبة يقتضي خلافه، و الفرض إذن المولى في ذلك فلا استغراق لوقته.

و لا يخفى عليك بعد ما ذكرنا الحكم في كثير من الشرائط المذكورة في كتب العامة التي لم يذكرها الأصحاب، كالنطق فلا يصح قضاء الأخرس، و السمع فلا قضاء للأصم، و غير ذلك مما ليس في أدلتنا ما يشهد له.

نعم ذكر بعض أفاضل المتأخرين أن كل ما شك في اشتراطه في ذلك فأصالة عدم ترتب الأثر و نحوها يقتضيه.

و لكن فيه أنه إن كان المراد اعتباره في نائب الغيبة فلا ريب في انقطاعه بإطلاق دليله أو عمومه، و مع فرض الشك على وجه لا يتناوله الإطلاق المزبور فلا ريب في أن الأصل يقتضي عدم وقوع الاذن له بعد فرض انحصارها في الدليل المفروض.

و إن كان اعتباره في من ينصبه الامام (عليه السلام) حال حضوره

ج 40، ص: 22

ففيه أولا أنه أدري في هذا الحال. مضافا إلى أن مقتضى عموم ولايته و أن الحكومة له- فهو مسلط عليها كتسلط الملاك على أملاكهم- جواز ذلك له، كما هو واضح.

هذا و قد يظهر من الروضة اعتبار جميع هذه الشرائط في الفتوى أيضا، و هو مبني على انحصار دليل قبولها بدليل قبول الحكم، فيعتبر فيها حينئذ ما يعتبر فيه.

لكن لا يخفى عليك ما فيها، ضرورة منع انحصار دليلها في ذلك، بل هو العقل بعد كون الفتوى الصحيحة مما أنزل الله و من القسط و العدل و الحق و غير ذلك مما وجب على الناس قبوله عقلا و نقلا، فجميع ما دل على الأمر بالمعروف و الأخذ بما أنزل الله و القيام بالعدل دال عليه و إن فقد شرط منصب القضاء بعدم الكتابة مثلا أو بالعمى أو بالذكورة أو نحو ذلك مما لا مدخلية لاندراج فتواه فيما عرفت قطعا، كما هو واضح بأدنى التفات. و من هنا كانت شرائط الفتوى غير شرائط القضاء، كما لا يخفى على من لاحظ كتب أصحابنا في الأصول و الفروع.

بل مما ذكرنا يظهر أن قبول الفتوى بعد اندراجها في الحق و العدل و القسط و نحو ذلك لا يحتاج إلى إذن من الامام (عليه السلام) بل الكتاب(1)و السنة(2)بل و العقل متطابقة على وجوب الأخذ بها، و حينئذ فدليل التقليد غير دليل القضاء.

نعم قد يستفاد من دليل الثاني أن الفتوى بكلي الواقعة المخصوصة من الحق و مما أنزل الله و من حكمهم و من العدل و القسط و نحو ذلك، ضرورة التلازم بين كون الحكم بالخصوصية كذلك و بين كون الحكم الشرعي

ج 40، ص: 23

في كلي تلك الخصوصية الذي هو فتوى المجتهد كذلك.

و بذلك ظهر لك أن دليل التقليد حينئذ هو جميع ما في الكتاب(1)و السنة(2)من الأمر بأخذ ما أنزل الله تعالى و القيام بالقسط و العدل و نحو ذلك، و اختلاف المجتهدين بسبب اختلاف الموازين التي قررها صاحب الشرع لمعرفة الأحكام غير قادح في كون الجميع مما أنزل الله تعالى شأنه من الحكم، فإن ظنية الطريق لا تنافي قطعية الحكم كما هو مقرر في محله.

ج 40، ص: 24

بل في بعض قيوده و إن كان فيه شرائط الاجتهاد مع ظهور الامام (عليه السلام).

و كيف كان فهذه المسألة كما ذكرها الخاصة ذكرها العامة أيضا، قال في الروضة من كتبهم: «الخامسة: هل يجوز أن يحكم الخصمان رجلا غير القاضي؟ و هل لحكمه بينهما اعتبار؟ قولان، أظهرهما عند الجمهور نعم، و خالفهم الامام و الغزالي، فرجحا المنع، و قيل: القولان في الأموال فقط، فأما النكاح و اللعان و القصاص و حد القذف و غيرها فلا يجوز فيها التحكيم قطعا، و المذهب طرد القولين في الجميع، و به قطع الأكثرون و لا يجري في حدود الله على المذهب، إذ ليس لها طالب معين، و في التهذيب و غيره ما يقتضي ذهاب بعضهم إلى طرد الخلاف فيها، و ليس بشي ء، و قيل: القولان في التحكيم في حقوق الآدميين مخصوصان بما إذا لم يكن في البلد قاض فان كان لم يجز، و قيل: هما إن كان قاض و إلا فيجوز قطعا، و المذهب طردهما في الحالين، فإذا جوزنا التحكم اشترط في المحكم صفات القاضي، و لا ينفذ حكمه إلا على من رضي بحكمه، حتى لا يضرب دية الخطأ على العاقلة إذا لم يرضوا بحكمه، و لا يكفي رضا القاتل، و قيل:

يكفي و العاقلة تبع له، و الصحيح الأول، قال السرخسي: الخلاف مخصوص بقولنا: تجب الدية على الجاني ثم تحملها العاقلة، فإن قلنا يجب عليها ابتداء لم تضرب عليهم إلا برضاهم قطعا، و هذا أحسن، قال السرخسي:

و إنما يشترط رضا المتحاكمين إذا لم يكن أحدهما القاضي نفسه، فان كان فهل يشترط رضا الآخر؟ فيه اختلاف نص، و المذهب أنه لا يشترط، و ليكن هذا مبنيا على جواز الاستخلاف إن جاز، فالمرجوع إليه نائب القاضي، قال: و يشترط على أحد الوجهين كون المتحاكمين بحيث يجوز للمحكم أن يحكم لكل واحد منهما، فان كان أحدهما ابنه أو أباه لم يجز، و ليس للمحكم الحبس، بل غايته الإثبات و الحكم، و قيل: يحبس و هو

ج 40، ص: 25

شاذ، و هل يلزم حكمه بنفس الحكم كحكم القاضي أم لا يلزم إلا بتراضيهما بعد الحكم؟ فيه قولان، و يقال: وجهان، أظهرهما الأول، و متى رجع أحدهما قبل الحكم امتنع الحكم حتى إذا أقام المدعي شاهدين، فقال المدعى عليه:

عزلتك لم يكن له أن يحكم، و قال الإصطخري: إن أحس المدعى عليه بالحكم فرجع ففي تمكينه من الرجوع وجهان خرجهما، و المذهب الأول».

إلى غير ذلك مما ذكروه في كتبهم مما هو مبني على استحسان أو قياس أو مصالح مرسلة أو

رواية غير ثابتة عندنا عن النبي (صلى الله عليه و آله)(1)«من حكم بين اثنين فتراضيا به فلم يعدل فعليه لعنة الله تعالى».

قال في المسالك: «و لو لم يكن لحكمه اعتبار و لزوم لما كان لهذا التهديد معنى، و لكان التحذير على فعله لا على عدم العدل، و لأن التهديد على عدم العدل يدل على أن العلة عدم عدله، و لو لم يكن جائزا كان التهديد بالأعم أولى».

و فيه أن الاستدلال حينئذ بنحو قوله تعالى(2)«وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِما أَنْزَلَ اللَّهُ»* و غيره مما ورد في الكتاب(3)و السنة(4)أولى، و لذا استدل على مشروعيته بها في كشف اللثام، و بنصوص(5)نائب الغيبة، و بما دل(6)على الأمر بالمعروف.

ج 40، ص: 26

لكن قد عرفت تقييد تلك العمومات بإذن الإمام (عليه السلام) لأن الحكومة له، و دعوى أن المنصب له لا خصوص الحكم في واقعة مخصوصة رضي المتنازعان فيها بحكم من حكماه كما ترى مناف لظاهر الدليل المزبور المعتضد بقوله تعالى(1)«فَلا وَ رَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيما شَجَرَ بَيْنَهُمْ» و بالأمر(2)بالرد فيما تنازعوا فيه إلى الله و رسوله و أولي الأمر الذين هم الأئمة صلوات الله و سلامه عليهم، فإنهم أدرى باستنباطه من غيرهم.

و نصوص نائب الغيبة منافية لفرض موضوعه الذي هو فقد الاذن له، كما هو واضح. و أدلة الأمر بالمعروف لا تقتضي الحكومة.

و أغرب من ذلك الاستدلال عليه في المسالك بوقوعه في زمن الصحابة و لم ينكر أحد منهم ذلك، مع أن من المعلوم عندنا انقلاب الأمر بعد موت النبي (صلى الله عليه و آله) حتى صار المنكر المعروف و الباطل المألوف.

و بذلك ظهر لك أن ما ذكره العامة من مشروعية قاضي التحكيم فضلا عما ذكروه من الفروع التي سمعتها يشكل انطباقه على أصولنا و إن ذكرها الأصحاب الذين هم أدرى منا بكيفية تطبيق ذلك.

نعم في

خبر أحمد بن الفضل الكناسي(3)المروي عن الكشي قال:

«قال أبو عبد الله (عليه السلام): أي شي ء بلغني عنكم؟ قلت: ما هو؟ قال: بلغني أنكم أقعدتم قاضيا بالكناسة، قال: قلت: نعم جعلت فداك، رجل يقال له عروة القتاب، و هو رجل له حظ من عقل نجتمع عنده فنتكلم و نتسائل ثم يرد ذلك إليكم، قال: لا بأس»

ج 40، ص: 27

إلا أنه كما ترى ظاهر في إرادة تعرف الحكم في أحاديثهم من القضاء فيه لا فصل الخصومات الظاهر في إنكاره عليهم، و لو سلم فهو مؤيد لما ذكرناه سابقا من الاذن سابقا في الفصل بين الناس بأحكامهم و أنه يكون في الحقيقة فضلا منهم و إن ناب الشيعي في ذكره عنهم باجتهاد أو تقليد صحيحين.

و على كل حال فتجشم الاذن له مما عرفت أو مشروعيته و إن لم يكن بإذن خاصة و إنشاء نصب كذلك يقتضي نفوذ حكمه في جميع ما يقع فيه التداعي من المال و النكاح و القصاص و الحدود و غيرها كما نسبه في المسالك إلى ظاهر الأصحاب.

لكن في القواعد الإشكال في أهلية الحبس له و استيفاء العقوبة، و الجزم بأنه لا ينفذ حكمه على غير المتراضيين حتى لا يضرب دية الخطأ على عاقلة الراضي بحكمه.

و وجه الإشكال في الأول في كشف اللثام من عموم أدلة الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر و أدلة التحكيم الناهية عن الرد لمن له أهلية القضاء و إفضاء تعطيلها إلى الفساد، و

قول الصادق (عليه السلام) لحفص بن غياث(1): «إقامة الحدود إلى من إليه الحكم»

و هو خيرة السيد و الشيخ في التبيان و جماعة، و من الاحتياط في الدماء و عصمتها، و اشتراك الحدود بين حق الله و حق الناس، و التحكيم إنما هو في حق الناس، و هو قول الشيخ في النهاية و الاقتصاد و سلار و جماعة.

قلت: و لا يخفى عليك ما في الثاني بعد فرض صحة الأول.

كما أنه لا يخفى عليك النظر في جملة من الفروع المذكورة، خصوصا ما ذكر من اعتبار رضاهما به قبل الحكم ما لم يكن أحد المتخاصمين قاضيا و إن كان منصوبا له، ضرورة كون المفروض رضاه بالمرافعة عنده،

ج 40، ص: 28

و هو أعم من نصبه الذي لا بد من تقييده مع ذلك بكونه مأذونا له في النصب، و خصوصا دعوى كون قاضي التحكيم منصوبا من المتحاكمين المعلوم عدم أهليتهما لذلك.

بل و فيما ذكروه هنا من أنه يشترط فيه جميع ما يشترط في القاضي المنصوب عن الامام (عليه السلام) عدا الاذن، ضرورة أنه إذا كان المدرك له الإطلاق المزبور، فليس في شي ء منه إيماء إلى الشرائط المزبورة، خصوصا مثل الكتابة و البصر و نحوهما، نعم يتجه اعتبار ما كان دليله عاما لمثله من الشرائط كالبلوغ و الإسلام و نحوهما.

و لكن هذا الكلام سهل الخطب في المسألة عندنا كما أومأ إليه في المسالك حيث قال: «و اعلم أن الاتفاق واقع على أن قاضي التحكيم يشترط فيه ما يشترط في القاضي المنصوب من الشرائط التي من جملتها كونه مجتهدا، و على هذا فقاضي التحكيم مختص بحال حضور الامام (عليه السلام) فيفرق بينه و بين غيره من القضاة بكون القاضي منصوبا و هذا غير منصوب من غير الخصمين،

أما في حال الغيبة فسيأتي أن المجتهد ينفذ قضاؤه، لعموم الاذن، و غيره لا يصح حكمه مطلقا فلا يتصور حالتها قاضي التحكيم».

و مراده بحال الغيبة ما يشمل زمان الصادق (عليه السلام) أيضا لأن نصب مطلق المجتهد كان فيه، و هو من زمان الحضور، و لا يتصور فيه قاضي التحكيم، نعم يتصور فيما قبله مما لا إذن فيه لمطلق المجتهد، كزمن النبي (صلى الله عليه و آله) بل لعله خاص فيه أيضا، لظهور دليل نصب المجتهد في جميع زمان الجور الذي نهينا فيه عن المرافعة إلى قضاتهم(1)من حيث غلبة الجائرين، فيكون نصب الصادق (عليه السلام) مبنيا على نصب من قبله و أن هذا من قبيل الحكم الشرعي المتفق عليه

ج 40، ص: 29

فيما بينهم، و حكم آخرهم كحكم أولهم، و لو سلم عدم دلالته على ذلك فأقصاها إلحاق هذا الزمان إلى زمن نصب الصادق (عليه السلام) بزمن النبي (صلى الله عليه و آله) و يختص به تصور قاضي التحكيم، و ربما احتمل تصوره في زمن الغيبة بالمرافعة إلى المفضول مع وجود الأفضل بناء على اختصاص النصب له دونه، لكن- مع ما في الاحتمال المزبور من النظر- ستعرف أن التحقيق نصب الجميع.

و بالجملة فقد ظهر لك بالتأمل في جميع ما ذكرناه انحصار دليل مشروعية التحكيم بالإجماع المدعى، و هو حجة على من لم يتبين خلافه، أو إطلاق تلك الأدلة الذي إن لم يقيد بما سمعته من اعتبار إذن الامام (عليه السلام) في مطلق الحكومة ينفتح منه باب عظيم لا يختص بقاضي التحكيم، كما أومأنا إليه في أول البحث، و خصوصا إذا قلنا إن ذلك من المأذون فيه، و لو لا دعوى الإجماع لأمكن القطع باستفادة نفوذ الحكم بالعدل الذي هو حكم الامام (عليه السلام) من جميع شيعته.

قال أبو بصير(1): «قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): قول الله تعالى في كتابه «وَ لا تَأْكُلُوا»(2)إلى آخرها فقال: يا أبا بصير إن الله قد علم أن في الأمة حكاما يجورون، أما إنه لم يعن حكام أهل العدل، و لكنه عنى حكام أهل الجور، يا أبا محمد إنه لو كان لك على رجل حق فدعوته إلى حكام أهل العدل فأبى عليك إلا

أن يرافعك إلى حكام أهل الجور ليقضوا له لكان ممن حاكم إلى الطاغوت، و هو قول الله عز و جل «أَ لَمْ تَرَ إِلَى الَّذِينَ»(3)إلى آخرها».

ج 40، ص: 30

و قال (عليه السلام) أيضا في خبره الآخر(1): «أي رجل كان بينه و بين أخ له مماراة في حق فدعاه إلى رجل من إخوانه ليحكم بينه و بينه فأبى إلا أن يرافعه إلى هؤلاء كان بمنزلة الذين قال الله تعالى:

«أَ لَمْ تَرَ إِلَى الَّذِينَ»(2)إلى آخرها».

و في الآخر(3)«قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): ربما كان بين الرجلين من أصحابنا المنازعة في الشي ء فيتراضيان برجل منا، فقال:

ليس هو ذاك، إنما هو الذي يجبر الناس على حكمه بالسيف و السوط».

إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة و الصريحة في الاذن بالحكم بالحق و العدل، و هو الذي عندهم، و شيعتهم أجمع نواب عنهم في ذلك، لأن المدار على الحكم بين الناس بحكمهم.

و عن أمير المؤمنين (عليه السلام)(4)في وصيته لكميل بن زياد «يا كميل لا غزو إلا مع إمام عادل، و لا نقل إلا من إمام فاضل، يا كميل هي نبوة و رسالة و إمامة، ليس بعد ذلك إلا موالين متبعين أو مناوئين مبتدعين، إنما يتقبل الله من المتقين».

و قال الصادق (عليه السلام) في خبر جميل(5): «يغدوا الناس على ثلاثة أصناف: عالم و متعلم و غثاء، فنحن العلماء، و شيعتنا المتعلمون، و سائر الناس غثاء».

و قال الباقر (عليه السلام) في خبر محمد بن مسلم(6): «ليس عند أحد من الناس حق و لا صواب و لا أحد من الناس يقضي بقضاء

ج 40، ص: 31

حق إلا ما خرج من عندنا أهل البيت»

الخبر.

و في الدعائم عن علي (عليه السلام)(1)«كل حاكم يحكم بغير قولنا أهل البيت فهو طاغوت، و قرأ «يُرِيدُونَ» إلى آخرها(2)ثم قال: و الله فعلوا و تحاكموا إلى الطاغوت و أضلهم الشيطان ضلالا بعيدا، فلم ينج من هذه الأمة إلا نحن و شيعتنا، و قد هلك غيرهم، فمن لم يعرف حقهم فعليه لعنة الله»

فلاحظ و تأمل جيدا.

هذا و قد بان لك الحال في أنه بناء على المشروعية يعم الجواز كل الأحكام و الله العالم.

و كيف كان ف سمع عدم حضور الامام عليه السلام كما في هذا الزمان ينفذ قضاء الفقيه من فقهاء أهل البيت الجامع للصفات المشترطة في الفتوى المذكورة في كتب الأصول و بعض كتب الفروع بلا خلاف أجده فيه، بل الإجماع بقسميه عليه لقول أبي عبد الله (عليه السلام)

(7)- في خبر أبي خديجة(3): «إياكم أن يحاكم بعضكم بعضا إلى أهل الجور، و لكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئا من قضائنا

فاجعلوه بينكم قاضيا، فاني جعلته قاضيا، فتحاكموا إليه

(8)-». و خبره الآخر(4)قال: «بعثني أبو عبد الله (عليه السلام) إلى أصحابنا فقال: قل لهم: إياكم إذا وقعت بينكم خصومة أو ترادى بينكم في شي ء من الأخذ و العطاء أن تتحاكموا إلى أحد من هؤلاء الفساق، اجعلوا بينكم رجلا ممن قد عرف حلالنا و حرامنا، فاني قد جعلته قاضيا،

ج 40، ص: 32

و إياكم أن يتحاكم بعضكم بعضا إلى السلطان الجائر».

و مقبول ابن حنظلة(1)«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجلين من أصحابنا يكون بينهما منازعة في دين أو ميراث فتحاكما إلى السلطان أو إلى القضاة أ يحل ذلك؟ فقال: من تحاكم إلى الطاغوت فحكم له فإنما يأخذ سحتا و إن كان حقه ثابتا، لأنه أخذ بحكم الطاغوت، و قد أمر الله أن يكفر به، قلت: كيف يصنعان؟ قال: انظروا إلى من كان منكم قد روى حديثنا و نظر في حلالنا و حرامنا و عرف أحكامنا فارضوا به حاكما، فاني قد جعلته عليكم حاكما، فإذا حكم بحكمنا فلم يقبله منه فإنما بحكم الله استخف و علينا رد، و الراد علينا الراد على الله، و هو على حد الشرك بالله، قال: فان كان كل واحد اختار رجلا من أصحابنا فرضيا أن يكونا الناظرين في حقهما، و اختلفا فيما حكما، و كلاهما اختلفا في حديثكم، فقال: الحكم ما حكم به أعدلهما و أفقههما و أصدقهما في الحديث و أورعهما، و لا يلتفت إلى ما يحكم به الآخر، قال: فقلت: فإنهما عدلان مرضيان عند أصحابنا لا يفضل واحد منهما على صاحبه، قال: فقال:

ينظر إلى ما كان من روايتهم عنا في ذلك الذي حكما به المجمع عليه عند أصحابك، فيؤخذ به من حكمنا، و يترك الشاذ الذي ليس بمشهور عند أصحابك، فإن المجمع عليه لا ريب فيه، و إنما الأمور ثلاثة: أمر بين رشده فيتبع، و أمر بين غيه فيجتنب، و أمر مشكل يرد حكمه إلى الله و إلى الرسول، قال رسول الله (صلى الله عليه و آله): حلال بين

ج 40، ص: 33

و حرام بين و شبهات بين ذلك، فمن ترك الشبهات نجا من المحرمات، و من أخذ بالشبهات ارتكب المحرمات، و هلك من حيث لا يعلم، قال:

قلت: فان كان الخبران عنكم مشهورين قد رواهما الثقات عنكم، قال:

ينظر فما وافق حكمه حكم الكتاب و السنة و خالف العامة أخذ به، قال:

قلت: جعلت فداك فان وجدنا أحد الخبرين موافقا للعامة و الآخر مخالفا لها بأي الخبرين يؤخذ؟ قال: بما يخالف العامة، فإن فيه الرشاد، قلت:

جعلت فداك فان وافقها الخبران جميعا، قال: ينظر إلى ما حكامهم إليه أميل و قضاتهم فيترك و يؤخذ بالآخر، فقلت: فان وافق حكامهم و قضاتهم الخبران جميعا، قال: إذا كان كذلك فأرجه حتى تلق إمامك، فإن الوقوف عند الشبهات خير من الاقتحام في الهلكات».

و قد سمعت المروي عن صاحب الزمان روحي له الفداء(1).

و خبر داود بن الحصين(2)«في رجلين اتفقا على عدلين جعلاهما بينهما في الحكم وقع بينهما فيه اختلاف فرضيا بالعدلين، و اختلف العدلان بينهما، عن قول أيهما يمضي الحكم؟ فقال: ينظر إلى أفقههما و أعلمهما بأحاديثنا و أورعهما فينفذ حكمه، و لا يلتفت إلى الآخر».

و خبر النميري(3)عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: «سئل عن رجل يكون بينه و بين أخ له منازعة في حق يتفقان على رجلين يكونان بينهما فحكما فاختلفا فيما حكما، قال: و كيف يختلفان؟ قلت: حكم كل واحد منهما للذي اختاره الخصمان، فقال: ينظر إلى أعدلهما و أفقههما في دين الله فيمضي حكمه».

فهو حينئذ مأذون منهم و منصوب من قبلهم في الحكم بين الناس

ج 40، ص: 34

بحكمهم، لا أن هذا الشرط ساقط في زمن الغيبة، كما توهمه عبارة المسالك، بل ظاهر خبر أبي خديجة الاكتفاء بتجزي الاجتهاد في الحكومة، لصدق معرفة شي ء من قضائهم.

و المناقشة بعدم المعرفة لشي ء مطلقا إلا للمجتهد المطلق يدفعها الوجدان الصحيح، للتجزي في الملكة و الفعل على وجه يساوي معرفة المجتهد المطلق، بل قد يزيد عليها.

و احتمال إرادة الملكة العامة من الشي ء- لأن غير الامام و إن كان مجتهدا مطلقا ليس عنده إلا شي ء من الأحكام، إذ معرفتها أجمع مختصة بالإمام- مناف لظاهر الخبر(1)الذي لا معارضة بينه و بين المقبولة(2)بناء على ظهورها في المجتهد المطلق، لعموم الجمع المضاف فيها، لأن أقصى الخبرين الاذن لكل منهما في ذلك.

هذا مضافا إلى ما سمعته من تلك المطلقات التي لا إشعار في شي ء منها باعتبار الاجتهاد فضلا عن كونه مطلقا.

و من ذلك يعلم حينئذ أن فتوى المتجزى حجة له و لغيره، ضرورة اقتضاء نفوذ حكمه الخاص صحة فتواه الكلية التي بني عليها الحكم الخاص، و أنها مندرجة في القسط و العدل و الحق و فيما أنزل الله، و أنها من حكمهم.

نعم لو كان دليل التجزي الرجحان العقلي لظنه الاجتهادي على تقليده اتجه اختصاص ذلك به دون غيره، لكن قد عرفت أن السمع واف بالدلالة عليه على الوجه المزبور، بل صدق معرفة الحكم الشرعي بطرقه المقررة عنهم (عليهم السلام) لا تحتاج إلى دليل، ضرورة كونها كمعرفة غيره من العلوم، و بها يكون معلومه من أحكامهم (عليهم السلام) و من

ج 40، ص: 35

العدل و القسط و الحق، كما هو واضح بأدنى تأمل و نظر.

و على كل حال ف لو عدل إلى قضاة الجور و الحال هذه كان مخطئا آثما قطعا، لما سمعته من النصوص المعتبرة(1)نعم لو توقف حصول حقه عليه و لو لامتناع خصمه عن المرافعة إلا إليهم جاز، كما يجوز الاستعانة بالظالم على تحصيل حقه المتوقف على ذلك، و الإثم حينئذ على الممتنع، كما هو ظاهر ما سمعته من النصوص(2)الظاهرة في اختصاصه بالإثم.

و أشكله في الكفاية بأن حكم الجائر بينهما فعل محرم و الترافع إليه يقتضي ذلك، فيكون إعانة على الإثم، و هي منهي عنها(3).

يدفعه منع كونه إعانة أولا و منع حرمتها ثانيا، خصوصا بعد ظهور النصوص فيما ذكرنا، و خصوصا إذا كان الخصم منهم، فإنه لا ينبغي التوقف في جواز أخذ الحق منه بحكم قضاتهم.

بل لعله المراد من

خبر علي بن محمد(4)قال: «سألته هل نأخذ في أحكام المخالفين ما يأخذون منا في أحكامهم؟ فكتب يجوز لك ذلك إنشاء الله إذا كان مذهبكم فيه التقية و المداراة لهم»

بناء على ما في الوافي من أن «المراد هل يجوز لنا أن نأخذ حقوقنا منهم بحكم قضاتهم كما يأخذون منا بحكم قضاتهم، يعني إذا اضطر إليه، كما إذا قدمه الخصم إليهم».

و يمكن كون المراد أخذ نحو الشفعة بالجوار و العصبة منهم كما يأخذون منا، أو غير ذلك مما لا يندرج فيه الأخذ بغير حق منهم، فإنه غير جائز، كما صرح به في خبر البغل(5)المتقدم في الغصب.

ج 40، ص: 36

و في

خبر ابن فضال(1)قال: «قرأت في كتاب أبي الأسد إلى أبي الحسن الثاني (عليه السلام) و قرأته بخطه سأله ما تفسير قوله تعالى(2):

«وَ لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ وَ تُدْلُوا بِها إِلَى الْحُكَّامِ» فكتب إليه بخطه: الحكام: القضاة، قال: ثم كتب تحته: هو أن يعلم الرجل أنه ظالم فيحكم له القاضي، فهو غير معذور في أخذ ذلك الذي حكم به إذا كان قد علم أنه ظالم»

بل ربما كان ذلك مقطوعا به، فليس المراد حينئذ إلا ما ذكرناه أولا من الوجهين.

و قال علي بن الحسين (عليهما السلام) في خبر عطاء بن السائب(3): «إذا كنتم في أئمة الجور فامضوا في أحكامهم، و لا تشهروا أنفسكم فتقتلوا، و إن تعاملتم بأحكامنا كان خيرا لكم».

و قد يستفاد من هذا الخبر- مضافا إلى كون التقية دينا- صحة المعاملة بأحكامهم تقية على نحو الصحة في العبادة و إن افترقا بقاعدة الاجزاء في الثانية دون الأولى، لكن هذا الخبر- مع كون التقية دينا- يقتضي الأعم إلا أنه لم يحضرني الآن كلام للأصحاب بالخصوص، نعم في رسالة منسوبة للكركي الحكم بالبطلان في العبادة و المعاملة إلا ما نص فيه على الصحة كالوضوء و نحوه، و لا ريب في فساده في العبادة، أما المعاملة فمحل نظر.

هذا و في الكفاية أيضا أنه يستفاد من الخبرين عدم جواز أخذ شي ء بحكمهم و إن كان له حقا، و هو في الدين ظاهر، و في العين لا يخلو من إشكال، لكن مقتضى الخبرين التعميم، و كأن فرقه بين الدين و العين باحتياج الأول إلى تراض في التشخيص، و الفرض جبر المديون بحكمهم، بخلاف العين.

و فيه أن الجبر و إن كان إثما فيه لكن لا ينافي تشخص الدين بعد

ج 40، ص: 37

فرض كونه حقا، على أن في صدر أحد الخبرين المنازعة في دين أو ميراث، فلا بد من حمل الخبرين على الأعم من ذلك، لكن على معنى أن أصل ثبوت الاستحقاق للدين أو العين قد كان بحكمهم الباطل، لا أنهما ثابتان بالحكم الحق و أخذهما قد كانا بحكم الطاغوت، مع احتمال التزام الحرمة فيهما أيضا في ذلك، لكن على معنى حرمة التصرف و إن كانا مملوكين، فيكونان بحكم السحت في الإثم و لو باعتبار المقدمة، فتأمل جيدا، و الله العالم.

ج 40، ص: 38

فقال لها: اسكني إن موضع القضاة أشد حرا منك»(1)

و غير ذلك- خصوصا ما رواه الثمالي(2)عن الباقر (عليه السلام) في قاض من بني إسرائيل عوقب لموضع هواه قد كان مع من كان الحق له- مما صار سببا لامتناع جماعة من أكابر التابعين و غيرهم عنه، و لكنه محمول على أولوية تركه لمن لم يثق من نفسه بالقيام بشرائطه، كما أنه يحرم على من علم بفقده لها.

و ربما وجب تولي القضاء مقدمة للأمر بالمعروف و النهي عن المنكر و للقيام منه بالقسط و لكن يكون وجوبه حينئذ على الكفاية لعموم الخطابات المعلوم إرادة حصوله من مجموعهم لا من مباشر بعينه و لو جميعهم. نعم قد يتعين فرد

للانحصار أو لمصلحة اقتضت تعيين الامام (عليه السلام) له أو غير ذلك مما لا ينافي كون وجوبه الذي هو مفاد الخطابات الشرعية كفائيا، كما هو واضح.

و لا ينافي ذلك توقف صحته على إذن الامام (عليه السلام) نحو ما تقدم في نحو غسل الميت الذي هو كفائي، و صحته موقوفة على إذن الولي.

هذا و لكن في المسالك «أن حكم المصنف باستحبابه لمن يثق بنفسه محمول على طلبه من الامام ممن لم يأمره به إذا كان من أهله، أو على فعله لأهله في حال الغيبة حيث لا يتوقف على إذن خاص».

و في الأخير أنه واجب و إن زاد أهله على قدر الكفاية و سقط بفعله عن الباقين، و أما الأول فهو مخالف لما ذكره في الصورة السادسة.

و كأنه أشار به إلى ما في الدروس «و لو لم يوجد سوى واحد تعين، و لو وجد غيره ففي استحباب تعرضه للولاية نظر، من حيث الخطر

ج 40، ص: 39

و عظم الثواب إذا سلم، و الأقرب ثبوته لمن يثق من نفسه بالقيام به».

و في الروضة «و لو لم يعلم الامام لزمه الطلب، و في استحبابه مع التعدد عينا قولان: أجودهما ذلك مع الوثوق».

و تبعه في كشف اللثام، قال: «و يستحب التولية على الأعيان إلا من وجبت عليه عينا، لأنه أمر مرغوب عقلا و شرعا».

و أوضح ذلك في الرياض، فقال: «و استحبابه- أي قبوله- عيني، فلا ينافي ما قدمناه من أنه واجب كفائي».

و فيه أن التنافي بينهما ظاهر، ضرورة تبعية القبول و التعرض و نحوهما مما هو مقدمة لفعل القضاء، فمع فرض كون وجوبه كفائيا تكون مقدمته كذلك.

نعم قد يقال: إنه لو فرض تلبس من تقوم به الكفاية من الناس بها أمكن القول بسقوطها حينئذ عن الباقين، و لا يكفي في السقوط نفس وجود الغير من دون تلبس، كما في غير المقام من الكفائي، و حينئذ يمكن الكلام في الدليل على الاستحباب، إذ لا دليل على رجحان تحصيل منصب القضاء لنفسه، و إنما رجحانه إن كان فهو ليس إلا مقدمة للقضاء المفروض كونه واجبا كفائيا و لم يقم به أحد، فإن التلبس بمنصبه و الاستعداد له لا يقتضي فعله المتوقف عليه السقوط عن الباقين. و من هنا لو وقع ممن تأخر عن الأولين في التلبس بمنصبه كان أداء واجب.

بل قد يقال لذلك: إن الواجب الكفائي لا يسقط وجوب مقدمته بالتلبس بها عن الباقين، بل هي باقية على الوجوب، و إن زاد من تلبس بها على قدر الكفاية، ضرورة بقاء الخطاب بذيها، لعدم الدليل على سقوطه بالتلبس بمقدماته، بل ظاهر الأدلة خلافه.

و من ذلك ظهر لك أنه لا مناص عن القول باختصاص منصب القضاء من حيث إنه كذلك بالإمام (عليه السلام) و خطاب وجوبه

ج 40، ص: 40

متوجه إليه خاصة، و أما غيره فيستحب له توليه منه لما فيه من الفوائد.

و ربما يجب ذلك إذا كان مقدمة للأمر بالمعروف الذي هو واجب كفائي، لا من حيث كونه قضاء الذي قد عرفت اختصاص خطاب وجوبه بالإمام (عليه السلام) نعم قد يجب كفاية أو عينا أيضا من حيث أمر الإمام (عليه السلام) به.

و بذلك حينئذ يظهر الوجه في الاستحباب المزبور مع قولهم بوجوب القضاء كفاية، فتأمل جيدا فإنه دقيق جدا، ضرورة تعدد موضوع الاستحباب و الوجوب، بل ظاهر المتن أنه مستحب ذاتي و ربما عرض له الوجوب، و حينئذ يكون كفائيا، و لعل مراده ما ذكرناه، و الله العالم.

و إذا علم الامام (عليه السلام) أن بلدا خال من قاض مع الحاجة إليه لزمه نصب قاض فيه ب أن يبعث له أو يأمر أحدا قابلا له من أهله به، لأنه من السياسة اللازمة له و يأثم أهل البلد بالاتفاق على منعه لما فيه من مخالفة الإمام (عليه السلام) و منع قيام كلمة الحق و اختلال النظام، بل يحل قتالهم طلبا للإجابة كما في كل مخالف للإمام (عليه السلام) في سياسة الرعية.

و لو وجد من هو بالشرائط فامتنع عن قبول القضاء لم يجبر مع وجود مثله لعدم توقف السياسة حينئذ عليه، و لو امتنعوا أجمع فسقوا و خرجوا عن قابلية منصب القضاء و إن كان لا يسقط الوجوب عنهم بذلك، للقدرة على التوبة.

و لو ألزم الإمام (عليه السلام) أحدهم قال في الخلاف:

لم يكن له الامتناع، لأن ما يلزم به الامام واجب و رده المصنف بأنا نحن نمنع الإلزام (11) به مع عدم تعيينه إذ الإمام (عليه السلام) لا يلزم بما ليس لازما.

ج 40، ص: 41

و فيه كما في المسالك و غيرها أنه قد يلزم به لمصلحة من المصالح، و يدفع بانحصار الأمر فيه حينئذ مع عدم حصولها في غيره.

اللهم إلا أن يقال: إنها تكفي في أمر الإمام (عليه السلام) بخصوصه له لا من حيث اقتضائها الوجوب عليه، بل له إلزامه به اقتراحا بناء على ما عرفت من أن القضاء لا خطاب به لأحد غير الامام (عليه السلام) و أن وجوبه على غيره إنما هو من جهة أمره الذي قد يكون تعيينا و قد يكون كفائيا نحو أمر السادة للعبيد بعد أن كان أمر السياسة الدينية إليه و الأمر بطاعته.

أما إذا لم يكن من هذه الحيثية و نحوها فالظاهر كما ذكر المصنف أنه لا يلزم بما ليس لازما عند الله في أفراد الواجب المخير و الموسع و الكفائي إذ أمره أمر الله تعالى شأنه، و

في الدعائم(1)عن جعفر بن محمد (عليه السلام) أنه قال: «ولاية أهل العدل الذين أمر الله بولايتهم و توليتهم و قبولها و العمل لهم فرض من الله و طاعتهم واجبة، و لا يحل لمن أمروه بالعمل لهم أن يتخلف عن أمرهم»

إلى آخره، هذا كله مع وجود غيره.

أما لو لم يوجد غيره تعين هو للانحصار و حينئذ فإذا أمره الإمام (عليه السلام) لزمه الإجابة و ليس له الامتناع، فان امتنع فسق و خرج عن أهلية القضاء لذلك و إن كان لا يسقط الوجوب عنه لقدرته على تحصيل الشرط بالتوبة.

بل لو لم يعلم به الامام (عليه السلام) وجب أن يعرف نفسه لأن فعل القضاء من باب الأمر بالمعروف غالبا فيجب تحصيل مقدمته، و لا ينافي ذلك ما قدمناه من كون منصب القضاء للإمام (ع)

ج 40، ص: 42

و لو تعدد القابلون له و لم يعلم بهم الإمام فأعلمه أحدهم على وجه قام به سقط عن الباقين، بل في استحبابه لهم إشكال.

بل في استحباب الابتداء بذلك تعرضا للولاية عند الحاجة ذلك أيضا، بل

عن النبي (صلى الله عليه و آله) أنه قال لعبد الرحمن بن بكرة(1): «لا تسأل الامارة، فإنك إن أعطيتها عن مسألة وكلت إليها، و إن أعطيتها عن غير مسألة أعنت عليها».

نعم لا يبعد رجحان طلب ذلك إذا وثق من نفسه و كان قصده إقامة كلمة الحق، كما عرفته سابقا و لو ببذل مال لجائر أو عادل لبيت المال إن قلنا بجوازه على ابتداء التولية أو استدامتها، بل ربما وجب، إذ احتمال أنه رشوة أو كالرشوة لا وجه له، و إن حكى عن بعض ذلك.

لكن لا يخفى عليك ما فيه، خصوصا بعد الإحاطة بما تقدم في مكاسب الكتاب(2)بل لا بأس ببذل المال على عزل من هو ليس أهلا للقضاء.

و مما ذكرنا ظهر لك الحال في جميع صور المقام و إن أطنب بها في المسالك حتى قول المصنف و هل يجوز أن يبذل مالا ليلي القضاء؟

قيل: لا لأنه كالرشوة و الله العالم.

ج 40، ص: 43

نعم مع تساويهما في العلم يقدم الأعدل، لكونه أرجح حينئذ، فيكون الحاصل حينئذ ترجيح أعلم الورعين و أورع العالمين، لقاعدة قبح ترجيح المرجوح على الراجح.

و على كل حال ف هل يجوز العدول إلى المفضول مع وجود الأفضل؟ فيه تردد من الاشتراك في الأهلية، و لما هو المعلوم من إفتاء الصحابة مع اختلافهم في الفضيلة و عدم النكير عليهم، فيكون ذلك إجماعا منهم، و لما في تكليف العامي بذلك من العسر و الحرج، لعدم تأهله لمعرفة الأفضل من غيره.

و من أن الظن بقول الأعلم أقوى فيجب أتباعه، إذ أقوال المفتين بالنسبة إلى المقلد كالأدلة بالنسبة إلى المجتهد في وجوب اتباع الراجح، و لخبر عمر بن حنظلة(1)و غيره المتقدمة سابقا المنجبر اسنادها بالتعاضد و تلقي الأصحاب لها بالقبول.

و فعل الصحابة بعد إعراضهم عن الامام (عليه السلام) ليس حجة عندنا. و تعرف الأفضل ممكن بشهادة أهل الخبرة كتعرف أصل الأهلية.

و لكن مع ذلك كله ف الوجه عند المصنف الجواز، لأن خلله إن كان ينجبر بنظر الامام (عليه السلام) الذي نصبه. و فيه أنه إنما يتم مع قربه منه و اطلاعه على أحكامه لا مع بعده عنه على وجه لا يعلم شيئا من وقائعه، و فرض المسألة أعم من الأول، على أن أصل فرضها فيما ذكر خال عن الثمرة، ضرورة كونه أعلم بما يفعل مع حضوره.

إنما الكلام في نواب الغيبة بالنسبة إلى المرافعة إلى المفضول منهم و تقليده مع العلم بالخلاف و عدمه، و الظاهر الجواز، لإطلاق أدلة

ج 40، ص: 44

النصب المقتضى حجية الجميع على جميع الناس، و للسيرة المستمرة في الإفتاء و الاستفتاء منهم مع تفاوتهم في الفضيلة.

و دعوى الرجحان بظن الأفضل يدفعها- مع إمكان منعها في كثير من الأفراد المنجبر نظر المفضول فيها في زمانه بالموافقة للأفضل في الأزمنة السابقة و بغيرها- أنه لا دليل عقلا و نقلا في وجوب العمل بهذا الرجحان في خصوص

المسألة، إذ لعل الرجحان في أصل شرعية الرجوع إلى المفضول و إن كان الظن في خصوص المسألة بفتوى الفاضل أقوى نحو شهادة العدلين.

و مع فرض عدم المانع عقلا فإطلاق أدلة النصب بحاله، و نفوذ حكمه في خصوص الواقعة يستلزم حجية ظنه في كليها، و أنه من الحق و القسط و العدل و ما أنزل الله، فيجوز الرجوع إليه تقليدا أيضا، و النصوص(1)السابقة إنما هي في المتنازعين في حق و قد حكما في أمرهما رجلين دفعة فحكم كل واحد منهما لكل واحد منهما، و لا وجه للتخيير هنا، كما في أصل المرافعة و التقليد، ضرورة تحقق فصل الدعوى بقول أحدهما، لاتفاق النصوص(2)على ذلك، و أنه لا يبطل حكم كل منهما بحكم الآخر، فليس حينئذ إلا الترجيح للحكم في كلي الواقعة بالمرجحات التي ذكرها الامام (عليه السلام) و قال: إنه مع فرض فقدها أجمع يقف حتى يلقى الامام، و هذا غير أصل التخيير في الترافع و التقليد المستفاد من إطلاق أدلة النصب المعتضد بالعمل في جميع الأعصار و الأمصار.

بل لعل أصل تأهل المفضول و كونه منصوبا يجري على قبضه و ولايته مجرى قبض الأفضل من القطعيات التي لا ينبغي الوسوسة فيها، خصوصا بعد ملاحظة نصوص(3)النصب الظاهرة في نصب الجميع الموصوفين

ج 40، ص: 45

بالوصف المزبور لا الأفضل منهم و إلا لوجب القول «انظروا إلى الأفضل منكم» لا «رجل منكم» كما هو واضح بأدنى تأمل، و خصوصا بعد إطلاق ما حكوه من الإجماع على قاضي التحكيم، بل لعل التأمل في نحو المقبولة(1)من النصوص يقضي بجواز المرافعة إلى المفضول قبل تحقق الخلاف فيه.

و من ذلك يعلم أن نصوص الترجيح(2)أجنبية عما نحن فيه من المرافعة ابتداء أو التقليد كذلك مع العلم بالخلاف و عدمه. و من الغريب اعتماد الأصحاب عليها في إثبات هذا المطلب، حتى أن بعضا منهم جعل مقتضاها ذلك مع العلم بالخلاف الذي عن جماعة من الأصوليين دعوى الإجماع على تقديمه حينئذ لا مطلقا فجنح إلى التفصيل في المسألة بذلك.

و أغرب من ذلك الاستناد إلى الإجماع المحكي عن المرتضى في ظاهر الذريعة و المحقق الثاني في صريح حواشي الجهاد من الشرائع على وجوب الترافع ابتداء إلى الأفضل و تقليده، بل ربما ظهر من بعضهم أن المفضول لا ولاية له أصلا مع وجود الأفضل، ضرورة عدم إجماع نافع في أمثال هذه المسائل، بل لعله بالعكس، فإن الأئمة (عليهم السلام) مع وجودهم كانوا يأمرون الناس بالرجوع إلى أصحابهم من زرارة و محمد بن مسلم و أبي بصير و غيرهم، و رسول الله (صلى الله عليه و آله) كان يولي القضاء بعض أصحابه مع حضور أمير المؤمنين (عليه السلام) الذي هو أقضاهم، قال في الدروس: «لو حضر الإمام في بقعة و تحوكم إليه فله رد الحكم إلى غيره إجماعا».

على أنه لم نتحقق الإجماع عن المحقق الثاني، و إجماع المرتضى مبنى على مسألة تقليد المفضول الإمامة العظمى مع وجود الأفضل، و هو غير

ج 40، ص: 46

ما نحن فيه، ضرورة ابتنائها على قبح ترجيح المرجوح على الراجح، فلا نصب من الله تعالى شأنه لها مع وجود الأفضل، و لا مدخلية لهذه المسألة فيما نحن فيه قطعا، و ظني و الله أعلم اشتباه كثير من الناس في هذه المسألة بذلك.

و لا يخفى عليك أنه لا مدخلية للتوسعة فيما نحن فيه منهم (عليهم السلام) في جواز الرجوع إلى رواة أحاديثهم و فقهاء شرعهم و إن تفاوتوا في تلك المسألة بوجه من الوجوه، كما هو واضح بأدنى تأمل، خصوصا بعد أن كان لا مانع عقلا و النقل يقتضيه، فيجوز حينئذ نصبه و الترافع إليه و تقليده مع العلم بالخلاف و عدمه.

نعم لو فرض أن المتخاصمين قد حكموا رجلين فصاعدا في أمرهم فاختلف الحكم الصادر منهم في ذلك رجح بالمرجحات المذكورة، و دعوى اقتضاء ذلك الترجيح في أصل المرافعة و في التقليد ابتداء مع العلم بالخلاف أو مطلقا ممنوعة كل المنع، و الله العالم.

ثم إنه بناء على تقدم الأفضل فهل هو من حكم المانع أو الشرط؟

وجهان، لا يخفى عليك الثمرة بينهما، كما أنه لا يخفى عليك ظهور النص(1)في مضي حكم المفضول مع الترافع إليه خاصة و إن علم بعد حكم الفاضل بخلافه سيما إذا لم يعلم بكونه أفضل إلا بعد ذلك.

و الظاهر أن المدار على الفضيلة في الفقه و لو باعتبار الفضيلة في المقدمات على وجه يعد كونه أفقه، أما ما لا مدخلية له فيه فلا عبرة به.

ج 40، ص: 47

ج 40، ص: 48

العامة فيمكن من الاستنابة كالإمام، و لأنه قد وثق بنظره الذي من جملته الاستنابة- قال: «و يضعف الأول بأنه قياس مع وجود الفارق، و إنما رضي بنظره في القضاء بنفسه لا مطلقا».

و فيه أن الدليل ما عرفت إلا أن يمنع اقتضاء النصب للقضاء في زمن الحضور أزيد من معنى التوكيل بخلاف النصب في زمن الغيبة، فإنه إحداث ولاية كما هو مقتضى جعله حجة عليهم، كما أنه حجة الله.

و حينئذ يتجه التفصيل في النصب بين أن يكون على معنى التوكيل فليس له الاستنابة إلا بالاذن، و بين أن يكون على معنى الولاية، فيجوز كما في نصب الغيبة.

و دعوى عدم جواز النصب بالمعنى الثاني- لمنافاته كون الحكومة من الله للإمام (عليه السلام) ضرورة عدم صلاحيته للغير ولاية لا نيابة، و إنما جاز التوكيل في زمن الغيبة لظهور الأدلة في معنى الوكالة المطلقة- يدفعها أن ذلك هو المراد بالولاية، فلا منافاة بين كون الحكومة له و بين توليته غيره على حسب ولاية الأب و الجد اللذين جاز لهما إثباتها لغيرهما بالوصاية.

فلا ريب في أن التحقيق أن النصب للقضاء يقع على الوجهين المزبورين و إن كانا هما معا بمعنى الاستنابة، إلا أنها بالمعنى الثاني استنابة خاصة هي للولاية أقرب منها للوكالة في مثل نصب الغيبة، كما هو واضح بأدنى تأمل.

و لا يخفى عليك ما يتفرع على ذلك و لا ما يتفرع على الاستنابة عنه أو عن الامام (عليه السلام) التي قد مر كثير منها في وكيل الوكيل.

و على كل حال فحيث يجوز الاستخلاف للقضاء فلا ريب في أنه يعتبر فيه ما يعتبر في المنصوب الأصيل، ضرورة كونهما منصوبين له، فلا بد من كونه مجتهدا بناء على اعتباره في القضاء.

ج 40، ص: 49

نعم في المسالك «إلا أن يفوض إليه أمرا خاصا لا يتوقف على الاجتهاد كسماع البينة و نقلها إليه، و في التحليف بعد أن سمع الحاكم البينة دون الحكم، فيكفيه العلم بشرائط ذلك- قال-: و من هنا يظهر أن المجتهد في حال الغيبة لا يمكنه تولية أحد الحكم بين الناس مطلقا، لأن النائب إن كان مجتهدا كان أصلا كالمستنيب، و إن كان المستنيب أعلم و قلنا بترجيحه حيث لا يشترط الأفضلية أو حذر الوصول إلى الأفضل و إن كان مقلدا لم ينفذ حكمه مطلقا، و إنما يتصور ذلك في القاضي المنصوب من قبل الامام (عليه السلام) إذا استناب مجتهدا غير منصوب».

قلت: قد يقال: إن لم يكن إجماع لا مانع من التوكيل في إنشاء صيغة الحكم من قول: «حكمت» و نحوه، نحو إنشاء صيغة الطلاق الذي هو بيد من أخذ بالساق، فان عمومات الوكالة سواء في تناولهما، بل لعل شمولها لنحو ذلك أولى من شمولها لسماع البينة و للتحليف و نحوهما، اللهم إلا أن يراد عدم قبول الحكم الذي هو بمعنى الفصل للتوكيل، و هو مصادرة.

كما أنه قد يقال- إن لم يكن إجماع- بجواز تولية الحكم للمقلد على أن يحكم بفتوى مقلده مثلا، لما عرفته سابقا من العمومات السالمة عن المعارض، و اختصاص النصب في زمن الغيبة بالمجتهد بناء على ظهور دليله في ذلك لا يقتضي عدم جواز تولية هذا المنصوب على الإطلاق و أنه الحجة من الامام (عليه السلام) على الناس كما أن الامام حجة الله عليهم، بل قد عرفت كونه وليا.

بل لعل ظاهر الدليل أن حجيته على حسب حجيته، فله حينئذ استنابته و له تولية الحكم بفتاواه التي هي عدل و قسط و حكم بما أنزل الله تعالى، كما أشرنا إليه سابقا، و لعله لذا حكي عن الفاضل القمي جواز

ج 40، ص: 50

توكيل الحاكم مقلده على الحكم بين الناس بفتاواه على وجه يجري عليه حكم المجتهد المطلق، و هو قوي إن لم يكن إجماع، كما لهجت به ألسنة المعاصرين و ألسنة بعض من تقدمهم من المصنفين إلا أن الانصاف عدم تحققه، نعم قد يقال: إن المسلم من اختصاص النصب في زمن الغيبة للمجتهد ل

قوله (عليه السلام): «عرف قضاءنا و نظر في حلالنا و حرامنا»(1)

و هو لا ينافي المفروض، كما عرفت.

ثم إنه قد يتصور أيضا في زمن الغيبة على تقدير الشرط المزبور بتولية المفضول بناء على اختصاص النصب بالأفضل و أنه لا حكم له معه، و إن كان قد عرفت ضعف القول به بما لا مزيد عليه، بل قد يمنع تصوره عليه أيضا، لعدم حكم له مع الأفضل، و حينئذ لا يكون للاستخلاف موضوع في زمن الغيبة بناء على الشرط المزبور.

لكن قد يستفاد من مفروغية مشروعيته في الجملة و لو في زمن الحضور جواز نصب نائب الغيبة قيما على نحو الوقف و الأطفال على معنى إحداث ولاية لهم على ذلك، كما صرح به غير واحد، ضرورة كونه من توابع الاستخلاف في القضاء المفروض جوازه في الحضور، فيجوز ذلك لنائب الغيبة، لظهور ما دل على ولايته في الأعم من ذلك.

بل قيل بعدم انعزال من ينصبه قيما للأطفال مثلا بموته، بل ليس له عزله و إن كان لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة كونهم فروعه الذين ينعزلون بانعزاله بموت و نحوه، إذ هو ليس أزيد من الامام (عليه السلام) الذي ينعزل نوابه بموته، نعم لو قلنا بجواز تولية ذلك من قبل الامام (عليه السلام) أمكن حينئذ عدم انعزالهم بموته، لكونهم من فروع

ج 40، ص: 51

الإمام حينئذ، لكن جواز ذلك لا يخلو من نظر، للشك في أصل ثبوت الولاية لهم على الوجه المزبور، و على تقديره فالمتجه جواز عزله له، إذ كما أن له ولاية على النصب له ولاية على العزل، لإطلاق الدليل، إلا أن الانصاف الشك في ذلك، و الأصل العدم.

و كذا الشك في استفادة الولاية لكل حاكم على عزل نائب الآخر، بل لعل المستفاد عدم ولاية لأحدهم على ما دخل في ولاية الآخر، و لا أقل من الشك، و الأصل العدم، و الله العالم.

ج 40، ص: 52

و أما إن كان له كفاية قيل بل في المسالك أنه الأشهر لا يجوز له أخذ الرزق، لأنه يؤدي فرضا فلا يجوز له أخذ العوض عنه كغيره من الواجبات.

و الثاني الجواز، لعدم خروجه بالوجوب عن كونه من المصالح التي يؤخذ الرزق عليها و إن وجبت كالجهاد، فيكون الارتزاق من بيت المال مسببا للقيام بمصلحة من مصالح المسلمين، سواء كانت واجبة أم لا، و سواء كان القائم محتاجا إليه أم لا.

و لكن الانصاف عدم خلو ذلك عن الاشكال، لعدم الدليل، و إنما المسلم الارتزاق مع الحاجة إليه و لو بسبب القيام بالمصلحة المانع له من التكسب، سواء تعين عليه ذلك أو لا، و ليس هو في الحقيقة عوض معاملي، بل لأن بيت المال معد للمحاويج سيما القائمين بمصالح المسلمين الذين يمنعهم القيام بذلك عن التكسب للمعاش، و

في الدعائم(1)عن علي (عليه السلام) أنه قال: «لا بد من إمارة و رزق للأمير، و لا بد من عريف و رزق للعريف، و لا بد من حاسب و رزق للحاسب، و لا بد من قاض و رزق للقاضي،

و كره أن يكون رزق القاضي على الناس الذين يقضي لهم، و لكن من بيت المال»

و هو و إن كان مطلقا و لكن لا جابر له على إطلاقه، هذا كله في الارتزاق.

أما لو أخذ الجعل من المتحاكمين ففيه خلاف و قد ذكرنا التحقيق فيه في المكاسب(2)و أنه لا يجوز مطلقا، و لكن قال المصنف هنا و الوجه التفصيل بين من لم يتعين عليه و كان مضطرا إليه

ج 40، ص: 53

و بين غيره، فيجوز في الأول دون الثاني و إن كان الأولى الامتناع أيضا.

و إلى ذلك أشار بقوله فمع عدم التعيين و حصول الضرورة قيل:

يجوز، و الأولى المنع و إن كانت عبارته قاصرة التأدية، و لعل الوجه في ذلك اقتضاء عدم الجواز تعطيل الوظيفة الدينية أو تحمل الضرر و الحرج المنفيين عقلا و شرعا، بل ربما كان من تكليف ما لا يطاق في بعض أفراده.

و فيه أن ذلك إن تم اقتضى جوازه حتى مع التعين، لأن وجوبه لا يدفع الضرر الناشئ من ترك السعي على ضرورة الرزق و الصبر على الجوع و الجهد، بل قد يناقش في أصل ذلك بأن القضاء إن كان مما يقبل العوض بإجارة أو جعالة جاز و إن لم يكن محتاجا إلى ذلك، و إلا لم يجز و إن كان محتاجا، ضرورة عدم اقتضاء الحاجة انقلاب الموضوع، و قد تقدم التحقيق في المكاسب(1).

هذا و في المسالك «ثم على تقدير جوازه بوجه ففي جواز تخصيص أحدهما به أو جعله على المدعى أو التشريك بينهما أوجه، من الشك في أنها تبع للعمل أو للمنفعة الحاصلة، فعلى الأول هو عليهما و على الثاني يجب على المحكوم له أو على المدعي».

و فيه أن هذه الوجوه لا تأتي بعد فرض كون دفع الجعل عنه معاملة، ضرورة تبعيتها لمن وقعت معه، نعم لو قلنا بوجوب دفع ذلك عوضا عنه شرعا أمكن جريان هذه الاحتمالات، هذا كله في القاضي.

أما الشاهد فلا يجوز له أخذ الأجرة على أدائها لا لتعين الإقامة عليه مع التمكن بل للوجوب عليه و إن كان كفائيا، و من هنا أطلق الأصحاب على ما اعترف به في المسالك عدم جواز أخذها له

ج 40، ص: 54

معه كما اعترف به في المسالك، نعم لو احتاج السعي لها إلى معونة في سفر جاز له أخذها، لأن الواجب الإقامة كما دلت عليه الآية(1)لا السعي لها مع أنه استشكله في المسالك أيضا بأن السعي حينئذ مقدمة الواجب المطلق فيكون أيضا واجبا كأصله، و لكن قد يدفع بظهور الأدلة في وجوبه بدنا لا مالا، أما التحمل فمع عدم تعينه عليه قد يقال بجواز الأخذ عليه، لكن الأولى تركه، و قد تقدم في المكاسب(2)ما يستفاد منه تحقيق الحال فيه.

و كيف كان فلا إشكال في أنه يجوز للمؤذن و القاسم و كاتب القاضي و المترجم له و صاحب الديوان أي الكتاب الذي يجمع فيه أسماء الجند و القضاة و المدرسين و غيرهم من المرتزقة و الكتبة و نحوهما و والي بيت المال أن يأخذوا الرزق من بيت المال المعد للمصالح التي هذه منها، بل أهمها و إن لم يجز بعضهم أخذ الأجرة كما تقدم في المكاسب(3)إذ الارتزاق ليس أجرة و إن كان هو عوض.

و كذا من يكيل للناس و يزن و من يعلم الآداب و السنن(4)و غيرهم ممن يقوم بمصالح المسلمين، نعم قد عرفت احتمال اشتراط ذلك بالحاجة و اشتغالهم بهذه المصالح عن التكسب للمعاش، و لا ريب في أولوية التعفف مع الاستغناء، و الله العالم.

ج 40، ص: 55

ج 40، ص: 56

الفقيه(1)«الأنساب» مكان «المواريث» كما أن فيما حضرني من بعض نسخ التهذيب(2)«الحال» بدل «الحكم»

بل هو الذي رواه عنه في الوافي و الوسائل، و لعله بناء على أن المراد بظاهر الحكم هو ما ظهر بين الناس من الحكم، بمعنى نسبة المحمول إلى الموضوع في الأمور المذكورة، إذ هو معنى الشياع و الاستفاضة المذكوران، بل هما ظاهر الحال أيضا.

كما أن المراد من الاكتفاء به في الشهادات أنه تجوز الشهادة بما يحصل منه بمعنى، كما يقول: «دار زيد وقف و عمرو بن خالد» و نحو ذلك مما هو متعارف بين الناس من الحكم في ذلك إذا كان شائعا كما يومئ إليه الصحيح الآتي، أو أن المراد متعلق الشهادة من عدالة أو جرح. و على كل حال فلا ريب في أنه مؤيد لما عرفت.

و في

صحيح حريز(3)قال: «كانت لإسماعيل بن أبي عبد الله (عليه السلام) دنانير و أراد رجل من قريش أن يخرج إلى اليمن، فقال إسماعيل: يا أبه إن فلانا يريد الخروج إلى اليمن و عندي كذا و كذا دينارا أ فترى أن أدفعها يبتاع لي بها بضاعة من اليمن: فقال أبو عبد الله (عليه السلام): يا بني أما بلغك أنه يشرب الخمر؟ فقال إسماعيل:

هكذا يقول الناس، فقال: يا بني لا تفعل، فعصى أباه و دفع إليه دنانيره، فاستهلكها و لم يأت بشي ء منها، فخرج إسماعيل و قضى أن أبا عبد الله (عليه السلام) حج و حج إسماعيل تلك السنة فجعل يطوف البيت و هو يقول: اللهم أجرني و اخلف علي، فلحقه أبو عبد الله (ع)

ج 40، ص: 57

فهمزه بيده من خلفه، و قال له: مه يا بني، فلا و الله ما لك على الله هذا و لا لك أن يأجرك و لا يخلف عليك و قد بلغك أنه يشرب الخمر فائتمنته، فقال إسماعيل: يا أبه إني لم أره يشرب الخمر إنما سمعت الناس يقولون، فقال: يا بني إن الله عز و جل يقول في كتابه يُؤْمِنُ بِاللَّهِ وَ يُؤْمِنُ لِلْمُؤْمِنِينَ(1)يقول: يصدق لله و يصدق للمؤمنين، فإذا شهد عندك المؤمنون فصدقهم، و لا تأتمن شارب الخمر، فان الله تعالى يقول «وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَكُمُ»(2)فأي سفيه أسفه من شارب الخمر، إن شارب الخمر لا يزوج إذا خطب، و لا يشفع إذا شفع، و لا يؤتمن على أمانة، فمن ائتمنه على أمانة فاستهلكها لم يكن للذي ائتمنه على الله أن يأجره و لا يخلف عليه».

إذ هو كما ترى كالصريح في اعتبار الشياع الذي هو أعلى أفراده قول الناس و شهادة المؤمنين و نحوهما مما هو مذكور فيه، و به أدرجه فيما دل على النهي عن ائتمان شارب الخمر.

و منه يعلم أنه لا مدخلية لمفاده الذي يكون تارة علما و أخرى متاخما له و ثالثة ظنا غالبا في حجيته، و إنما المدار على تحققه، بل ظاهر الصحيح المزبور عموم اعتباره لغير المذكورات في المتن، بل صريحه ثبوت الفسق به، و لعله كذلك و إن اقتصر الجماعة على الأمور المخصوصة، لكن المراد غلبة تحقق الشياع فيها، لا أن المراد عدم اعتباره و إن فرض تحققه في غيرها، إذ لا دليل على ذلك، بل لعل ظاهر الأدلة خلافه، بل صريح بعضهم ثبوت الهلال و غيره به، و حينئذ فالتحقيق ما عرفت.

و لا ينافي ذلك ما في بعض النصوص(3)من حصر الحجة و القضاء

ج 40، ص: 58

بالبينات، إذ هو من قبيل العام و الخاص بعد فرض قيام الدليل على حجيته، مع احتمال كون المراد أنها حجة مطلقا بخلاف الشياع، فان المعتبر منه قل ما يتفق في غالب الموضوعات خصوصا إذا كان المراد شياع الحكم الذي هو بمعنى التصديق، كأن يقول: زيد ابن عمرو مثلا لا الإطلاق الذي هو ليس من ذلك، و فرق واضح بينهما كما أومى إليه في خبر يونس(1)المزبور.

و من التأمل فيما ذكرنا يظهر ما في كلام الأصحاب من التشويش و الاضطراب و التهجس الناشئ من عدم دليل مخصوص على الحجية، فيعتبر فيه العلم حينئذ، و لكن ينبغي التعدي فيه عن المواضع المخصوصة ضرورة عدم الفرق بينها و بين غيرها بعد جعل المدار العلم، و الله العالم.

و كيف كان ف لو لم يستفض إما لبعد موضع ولايته عن موضع عقد القضاء له فلا يحصل شياع أو لغيره من الأسباب كتعمد الامام (عليه السلام) إخفاءه لمصلحة من المصالح أو نحو ذلك أشهد الإمام (عليه السلام) أو من نصبه الامام على ولايته شاهدين عدلين بصورة ما عهد إليه و سيرهما معه ليشهدا له بالولاية بناء على عدم اعتبار حكم حاكم في حجية البينة أو كان و لو في غير تلك الولاية أو القاضي الأول إذا كان عزله معلقا على ثبوت ولاية الثاني عنده مثلا، بناء

على جواز مثل هذا التعليق في العزل، كما صرح به في القواعد، بل جوز فيها تعليقه على قراءة الكتاب المتضمن له و إن قال في المسالك:

«إنه لا يوافق قواعد الأصحاب، و قد حكموا ببطلان الوكالة المعلقة، و هي أضعف حالا من ولاية القاضي؛ و من ثم قال في الدروس: و في جواز تعليق العزل وجه ضعيف».

و فيه أنه فرق واضح بين الوكالة التي هي عقد من العقود الممتنع

ج 40، ص: 59

فيها التعليق المنافي لظاهر ما دل على تسبيبها و بين المقام الذي هو من المناصب، نحو قوله: «فلان أميركم إن مات فلان أو عرض فيه عارض» و من هنا جاز فيه ما لم يجز في الوكالة، كالنصب في زمن الغيبة الذي لم يجز نحوه فيها قطعا، بل قد عرفت جوازه في الوصاية التي هي من الولايات، فلاحظ و تأمل، فإنه قد ذكرنا سابقا عدم منافاة تعليق المنشأ للإنشاء الفعلي، و لذا جاز في النذر و الوصية و غيرهما، نعم هو مناف لظاهر مقارنة ترتب المسبب للسبب الشرعي الذي هو كالعقلي بالنسبة إلى ذلك، لظهور الأدلة، أما في المقام فليس في الأدلة ما يقتضي ذلك، فيبقى جوازه على مقتضى الإطلاق، خصوصا بعد عدم إجماع هنا على اعتبار التنجيز، بل العكس مظنته، و الله العالم.

و على كل حال ف لا يجب على أهل الولاية قبول دعواه و إن لم يكن له معارض مع عدم البينة و الشياع و إن شهدت له الأمارات التي لم تجعل في الشرع دليلا على مثل ذلك ما لم يحصل اليقين بها فإنه ليس وراء العلم من شي ء، كما في غير ذلك من الدعاوي، كما هو واضح، و الله العالم.

ج 40، ص: 60

على الحكم الواحد؟ وجهان أقواهما الجواز وفاقا للفاضل و ولده فيما حكي عنهما، كما في الوصيين و الوكيلين، للأصل و لأنه أضبط و أوثق للحكم، خصوصا بناء على ما هو الحق عندنا من أن المصيب واحد.

نعم قد يمنع التشريك بينهما على إرادة كون القاضي مجموعهما على وجه يكون كل واحد نصف قاض، بل الظاهر امتناع ذلك في جميع الولايات، بل هو كذلك في الوكالة أيضا، لعدم وفاء الأدلة في مشروعية ذلك، فتبقى على أصالة العدم.

و إطلاق التشريك و المعية هنا و في كتاب الوصية في عبارات الأصحاب يراد منها عدم نفوذ تصرف أحدهما بدون رضا الآخر، لا أن المراد التشريك في نفس الوصاية، بل كل منهما وصي إلا أنه لا ينفذ تصرفه إلا بتنفيذ الآخر، و من هنا لو مات أحدهما يبق الآخر وصيا، بل لا يحتاج إلى ضم غيره معه من الحاكم، بناء على كون المراد من التشريك المزبور حال إمكانه.

و إفراد الرسول في موسى و هارون و التشريك في الأمر يراد به إثبات الرسالة لكل منهما بدليل التصريح بنبوة هارون، فلا ريب في كون المراد هنا ما ذكرناه، و حينئذ فلو اختلف حكمهما وقف الحكم و إلا نفذ.

و أولى من ذلك بالجواز التشريك بينهما على جهة الاستقلال كما في نصب الغيبة و إن قيل بالمنع هنا أيضا قياسا على الولاية العظمى و حسما لمادة اختلاف الخصمين في الاختيار.

و لكن قد عرفت أن الوجه الجواز للأصل و لأن القضاء نيابة تتبع اختيار المنوب و القياس- مع بطلانه في نفسه عندنا- ممنوع هنا في المقيس عليه، كما في موسى و هارون، و التنازع يندفع بتقديم من سبق داعيه منهما.

ج 40، ص: 61

و لو جاءا معا حكم بالقرعة، و لو ابتدأ المتنازعان بالذهاب إليهما من غير دعاء قدم من يختاره المدعي.

هذا كله مع التصريح، أما مع الإطلاق- كالمجرد عن التصريح بأحدهما- فالأصح الاستقلال بناء على ظهور الإطلاق في ذلك، و ربما احتمل الفساد ما لم يصرح بأحد الأمرين، لاشتراك الإطلاق بينهما و اختلاف حكمهما، و هو كما ترى، على أن صورة اتفاقهما متيقنة على كل حال.

ثم لا يخفى عليك خلو الثمرة في أمثال هذه المسائل، ضرورة أن الامام (عليه السلام) أعلم بما يفعله مع تمكنه، كما هو واضح، و الله العالم.

ج 40، ص: 62

كالوكيل و الوصي، لأن ذلك حق للإمام (عليه السلام) فله أخذه و إعطاؤه لغيره.

و لكن الوجه عند المصنف تبعا لبعض أنه لا يجوز لأن ولايته استقرت شرعا، فلا تزول تشهيا و هو كما ترى مصادرة محضة، و لأن عزله حينئذ بمنزلة العبث، و فيه عرضة للقدح في من ليس بمقدوح فيه، و هو مجرد استحسان.

أما لو رأى الامام (عليه السلام) أو النائب عزله لوجه من وجوه المصالح أو لوجود من هو أتم منه نظرا، فإنه جائز قطعا مراعاة للمصلحة.

و لكن لا يخفى عليك أن هذا البحث أيضا قليل الجدوى، كما أومأنا إليه سابقا، ضرورة أن الامام (عليه السلام) لا يفعل إلا ما يوافق المصلحة و يناسب المشروع، و يجب طاعته في كل شي ء، و فعله حجة كذلك، و هو معصوم من الخلل مؤيد مسدد، و إنما بحث في هذه الفروع من يجوز امامة من يتفق منه خلاف المشروع، و حينئذ فمع حضوره (عليه السلام) هو أعلم بما يقع منه.

و كذا البحث في أنه هل ينعزل بمجرد عزله أو بعد بلوغ الخبر كالوكيل؟ و إن قال في المسالك: «فيه قولان، أظهرهما الثاني، لعظم الضرر في رد قضيته بعد العزل و قبل بلوغ الخبر، فيكون الحكم فيه أولى من الوكيل» و كان مرجعه إلى استصحاب بقاء نفوذ حكمه، لكن قد يناقش بمعلومية استناد ذلك إلى الاذن المعلوم انقطاعه، و من هنا لم يكن إشكال عندهم بالانعزال بغير ذلك من الموت و نحوه قبل البلوغ.

و كذا لا فائدة فيما ذكروه هنا أيضا من أن ذلك إذا عزله لفظا أو كتب إليه اني عزلتك أو أنت معزول، أما إذا كتب إليه «إذا أتاك

ج 40، ص: 63

كتابي فأنت معزول» لم ينعزل قبل أن يأتيه الكتاب بحال، و إذا كتب إليه «إذا قرأت كتابي هذا فأنت معزول» لم يعزل قبل القراءة، ثم إن قرأه بنفسه فذاك و إن قرئ عليه فوجهان: أحدهما لا ينعزل نظرا إلى صورة اللفظ، و الثاني الانعزال نظرا إلى المعنى عرفا، لأن غرض الإمام إعلامه صورة الحال لا قراءته بنفسه، و لو كان أميا فقرئ عليه فالحكم بالانعزال أظهر مع احتمال العدم، نظرا إلى مدلول اللفظ، و مثله في اختلاف ظاهر اللفظ و المعنى إطلاق الكتاب على مجموعه أو على الغاية المقصودة منه.

و تظهر الفائدة فيما لو ذهب بعض الكتابة بحيث تعذرت قراءته، فإنه لا تصدق قراءة الكتاب إن جعلنا المفرد المضاف مفيدا للعموم، كما هو رأي المحققين من الأصوليين، و كذا القول في بلوغه، هذا بحسب اللفظ.

و أما بالنظر إلى المعنى فالمقصود بلوغ ما يفيد الخبر أو قراءة ما يحصل به الغرض و إن لم يتم القراءة مع إمكانها فضلا عن تعذرها، فتعتبر قراءة الفصول المقصودة التي يحصل بها إعادة المطلوب و إن بقي غيرها كالبسملة و الحمد لله و نظائرهما، إلى غير ذلك مما أطنب فيه العامة في كتبهم من الخرافات الفاسدة و الاحتمالات الباردة المبتنية على اعتبارات و استحسانات و نحوهما المقصود فيها صيرورة الكتاب ضخما لينال به الجائزة من سلطان زمانه نسأل الله تعالى أن يعيذنا من هذه النيات السيئة، و أن يعصمنا من الخيالات الشيطانية التي يوحيها بعض إلى بعض من زخرف القول و غروره، فإنه ولي الصواب و إليه المرجع و المآب.

ج 40، ص: 64

ج 40، ص: 65

نصبه من صاحب الزمان روحي له الفداء-: إن إمام العدل له النصب في الأزمنة المتأخرة عن زمان موته، فان الزمان بأجمعه لجميعهم و معصومون عن الخطأ، و لا ينطقون عن الهوى إن هو إلا وحي يوحي، و هذا الفرع إنما ذكره العامة على أصولهم في أئمتهم المنصوبين من قبلهم لا من ربهم بخلاف أئمتنا (عليهم السلام) الذين هم أولياؤنا أحياء و أمواتا، و إنما ينعزل نوابهم بالموت حيث تكون التولية منهم مقيدة بذلك و لو بظاهر الحال، لا لانقطاع ولايتهم بالموت، فإذا كانت من أحدهم على الاستدامة صريحا أو ظاهرا فلا إشكال في عدم الانعزال، و منه نصب الصادق (عليه السلام) لكل من عرف حلالهم و حرامهم(1)الظاهر بل الصريح في ذلك، فيمضي حينئذ حكمه و لو بعد موته في زمن الامام الآخر المعبر في الحقيقة عن الأول، فإن حكمهم واحد و أمرهم واحد، كما هو معلوم من أصول الشيعة، بل هو من ضروريات مذهبهم.

و بذلك ظهر لك أن الأول أشبه لكن على الطريق الذي ذكرناه، لا لانقطاع ولايتهم بالموت، و لو فرض عدم ظهور في تقيد الولاية بزمن حياتهم كان المتجه بقاؤها حتى يأتي العزل من الامام المتأخر الذي هو في الحقيقة عزل من الامام الذي قبله تمسكا بإطلاق مقتضيها مع فرضه، أما إذا لم يكن بل ليس إلا صيرورته قاضيا في زمن الحياة فالمتجه الحكم بانقطاعها، لأن ذلك لا يكفي في ثبوت الاذن في الزائد عليه، إذ الاستصحاب هنا لا وقع له بعد التنويع المزبور، و من ذلك يعلم ما في الأصل المزبور، كما هو واضح.

و لو مات القاضي الأصلي الذي نصبه إمام العدل انعزل كل نائب له في شغل معين، كبيع على ميت أو غائب أو سماع بينة في حادثة

ج 40، ص: 66

معينة بغير خلاف، كما في المسالك قال: «و في التصرف في شغل عام كقوام الوقوف و الأيتام وجهان ناشئان من الوجهين اللذين في نواب الامام من حيث التبعية و ترتب الضرر بزوال ولايتهم إلى أن يتجدد الولاية».

و فيه أنه مع فرض كونهم وكلاء عنه لا إشكال في انفساخها بموته، من غير فرق بين كون متعلقها عاما أو خاصا، لأن الفرض زوال ولاية الأصل بموته، بل الظاهر ذلك مع فرض كونهم أولياء، لأن ولايتهم فرع ولايته، لكن عن الإيضاح

نفي الخلاف عن عدم انعزالهم، فان تم إجماعا فذاك، و إلا كان المتجه ما ذكرنا، نعم لو كان النصب وكيلا أولياء عن الامام و كان ذلك جائزا له لم ينعزل قطعا، و الله العالم.

و أما الخليفة عنه في القضاء فقيل لم ينعزل أي النائب عنه فيه لأن الاستنابة فيه مشروطة بإذن الإمام (عليه السلام) فالنائب عنه كالنائب عن الامام، فلا ينعزل بموت الواسطة كما لا ينعزل وكيل الوكيل إذا أذن له في توكيله عن الموكل.

و قيل: ينعزل و إليه أشار المصنف بقوله و القول بانعزاله أشبه بأصول المذهب و قواعده، لأنه فرعه، و كالوكيل عنه ينعزل بموته و ليس هو نائبا عن الامام و إن توقف استخلافه عنه عليه.

و ربما أشكل القولان معا على إطلاقهما، أما الأول فلأن النيابة قد تكون مستندة إلى قرائن الأحوال كاتساع الولاية، و النائب فيها ليس نائبا عن الامام بل عن القاضي، و لم يحصل من الامام ما يقتضي الإذن لفظا حتى يقال: إن الاستنابة مشروطة بإذن الامام، و لو سلم أن التولية على هذا الوجه إذن في المعنى لم يدل على كونه إذنا في استنابته عن الامام بوجه من الدلالات.

و أما الثاني فلأن من جملة الأقسام أن يكون الامام قد أذن له صريحا

ج 40، ص: 67

في الاستنابة إما مطلقا أو عن الامام، فلا يتم الحكم مطلقا بكون النائب تابعا للمستنيب.

فيتجه على هذا وجه ثالث قد جزم به الرافعي في الروضة من بعض كتب الشافعية و هو «أن القاضي إن لم يكن مأذونا في الاستخلاف بل استخلف بناء على جوازه مطلقا أو مع شهادة القرائن انعزل خليفته بموته، لأن الاستخلاف في هذه الحالة إما أن يكون جوازه مشروطا بالحاجة فكان النائب كالمعين في العمل، فإذا زالت ولايته بطلت المعاونة، لعدم الحاجة إليها، و إما لأن الخليفة كالوكيل حيث جوزناها مطلقا، فتبطل بموت الموكل لأنه كالمعين أيضا، و إن لم يكن لحاجة و كان مأذونا في الاستخلاف نظر، فان قال: استخلف عني فاستخلف لم ينعزل خليفته، لأنه مأذون من جهة الإمام، فكأنه حينئذ سفير في التولية و إن قال: استخلف عن نفسك أو أطلق انعزل، لظهور غرض المعاونة و بطلانها ببطلان ولايته».

و فيها أيضا «لو نصب الإمام نائبا عن القاضي فعن السرخسي لا ينعزل بموت القاضي و لا انعزاله للاذن له من جهة الامام».

و مال إليه في المسالك قال: «إلا أن يكون الاذن مقيدا بالنيابة عن القاضي فيتبعه كالأول» و هو جيد. لكن قد يناقش بالتفصيل بين ما يستفاد منه الإذن، فإن دعوى انحصار إفادة القرائن في الاستخلاف عنه لا عن الأصل ممنوعة، ضرورة أعميتها من ذلك، كما هو واضح.

ج 40، ص: 68

ج 40، ص: 69

حاجز من تقوى الله تعالى».

و ما وقع منه من إقرار شريح لا دلالة فيه فإنه ليس باختياره أولا، و لا دليل على إجرائه عليه حكم القضاء الصحيح ثانيا و لم يكن يفوض إليه و لا إلى غيره من من يستقضيه و لا يرتضيه، بل يشاركه فيما ينفذه ثالثا،

قال (عليه السلام) لشريح في خبر سلمة(1): «و إياك أن تنفذ قضية في قصاص أو حد من حدود الله أو حق من حقوق المسلمين حتى تعرض ذلك علي إنشاء الله»

فيكون هو الحاكم في الواقعة لا المنصوب

قال الصادق (عليه السلام) في حسن هشام(2): «لما ولى أمير المؤمنين (عليه السلام) شريحا القضاء اشترط عليه أن لا ينفذ القضاء حتى يعرضه عليه».

و ما في المسالك- من المناقشة فيه بأن المروي من حال شريح معه خلاف ذلك، و في حديث الدرع الغلول(3)ما يرشد إلى ما ذكرناه- لا يخفى عليك ما فيه، بل حديث الدرع الغلول مرشد إلى عكس ما ذكره، حيث نبهه به على خطائه في قضائه به من وجوه،

قال النخعي(4): «دخل الحكم بن عتيبة و سلمة بن كهيل على أبي جعفر (عليه السلام) فسألاه عن شاهد و يمين، فقال: قضى به رسول الله (صلى الله عليه و آله) و قضى به علي (عليه السلام) عندكم بالكوفة، فقالا: هذا خلاف القرآن، قال: و أين وجدتموه خلاف القرآن؟ فقالا: إن الله عز و جل يقول:

«وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ»(5)فقال لهما أبو جعفر (عليه السلام): فقوله:

ج 40، ص: 70

«وَ أَشْهِدُوا» هو أن لا تقبلوا شهادة واحد و يمينا؟ ثم قال: إن عليا (عليه السلام) كان قاعدا في مسجد الكوفة، فمر به عبد الله بن قفل التميمي و معه درع طلحة، فقال له علي (عليه السلام): هذا درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة، فقال له عبد الله: فاجعل بيني و بينك قاضيا الذي رضيته للمسلمين، فجعل بينه و بينه شريحا، فقال علي (عليه السلام): هذه درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة، فقال له شريح:

هات على ما تقول بينة، فأتاه بالحسن (عليه السلام) فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة، فقال: هذا شاهد، و لا أقضي بشهادة شاهد حتى يكون معه آخر، قال: فدعا قنبرا فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة، فقال شريح: هذا مملوك، و لا أقضي بشهادة مملوك، قال: فغضب علي (عليه السلام) و قال: خذوها فان هذا قضى بجور ثلاث مرات قال: فتحول شريح عن مجلسه، ثم قال:

لا أقضي بين اثنين حتى تخبرني من أين قضيت بجور ثلاث مرات؟ فقال:

ويلك أو ويحك إني لما أخبرتك أنها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة، قلت: هات على ما تقول بينة، و قد قال رسول الله (صلى الله عليه و آله): حيث ما وجد غلول أخذ بغير بينة، فقلت: رجل لم يسمع الحديث، فهذه واحدة، ثم أتيتك بالحسن فشهد، فقلت: هذا شاهد و لا أقضي بشهادة واحد حتى يكون معه آخر، و قد قضى رسول الله (صلى الله عليه و آله) بشهادة واحد و يمين، فهذه ثنتان، ثم أتيتك بقنبر فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة، فقلت: هذا مملوك و لا أقضي بشهادة مملوك، و لا بأس بشهادة المملوك إذا كان عدلا، ثم قال: ويلك أو ويحك إمام المسلمين يؤتمن من أمورهم على ما هو أعظم من هذا» و رواه في الفقيه بزيادة «و قال أبو جعفر (عليه السلام):

ج 40، ص: 71

فأول من رد شهادة المملوك رمع».

و بالجملة يمكن القطع من مذهبنا بعدم انعقاد القضاء لفاقد الشرائط كالعلم و نحوه على وجه يلحقه حكم القضاء الصحيح و إن حكم بغير ما أنزل الله تعالى، خصوصا بعد ما سمعته سابقا من تقسيم القضاة، و أن واحدا في الجنة و الباقي في النار، و إطلاق اسم القاضي عليه لا يقتضي صحة قضائه لا ظاهرا و لا واقعا، كما هو واضح.

نعم قد يقال: إن الذي يقتضيه الانصاف و التدبر في ما ورد في شريح أنه يجوز نصب غير مستكمل الشرائط على إنفاذ القضاء بالحق بعد العلم به بخصوصه، و الله العالم.

ج 40، ص: 72

عليكم»(1)

و «هو حجتي عليكم»(2)

و «الراد عليه كالراد علينا»(3)

و نحو ذلك، و لعله لذا حكي عن بعضهم اختصاص المنع بقاضي التحكيم.

و في محكي التحرير «و لو تولى وصي اليتيم القضاء فهل يقضي له؟

فيه نظر ينشأ من كونه خصما في حقه، كما في حق نفسه، و من أن كل قاض فهو ولي الأيتام».

قلت: لا إشكال في عدم منع مثل ذلك- مع عدم الوصاية- الحكومة، لعدم اختصاص الولاية له، و كذا شهادة الفقير أو حكومته بأن في مال زيد الزكاة مثلا، بل و كذا الكلام في مصرف الوقف من العلماء و العدول و نحوهم، فان ذلك و نحوه لا يمنع الحكومة و لا الشهادة، لعموم أدلة القبول، أما الولاية المخصوصة كالأب و الجد و الوصي فالظاهر عدم قبول شهادتهم للمولى عليه لأنها تجر نفعا إليهم، أما إذا كان الأب حاكما مثلا أو الوصي كذلك ففي قبول حكمه له نظر، أقواه العدم،

ج 40، ص: 73

بالخصوص، و يكفي فيه مشروعية أصل الأدب، فالتسامح فيه زائد على التسامح في السنن.

و كيف كان فهي كثيرة خصوصا في كتب العامة حتى أفردت بالتصنيف، و قد ذكر المصنف المهم منها

ج 40، ص: 74

إليه، فيتوصل بذلك إلى معرفة تفاصيل أحوال الناس و معرفة حقوقهم و حوائجهم.

و لو اتفق أنه حكم في المسجد صلى عند دخوله فيه ركعتين تحية المسجد كما يستحب ذلك لكل داخل إليه ثم يجلس مستدبر القبلة كما عن الأكثر ليكون وجه الخصوم إذا وقفوا بين يديه إليها ليكون ذلك أردع لها عن كلام الباطل و خصوصا وقت الاستحلاف.

و قيل و القائل الشيخ في محكي مبسوطة و ابن البراج على ما حكى عنه يستقبل القبلة، ل

قوله (عليه السلام)(1): خير المجالس ما استقبل به القبلة

و هو أحق من غيره و لكن الأول أظهر لما عرفت.

ثم (11) إذا تفرغ القاضي من مهماته و أراد القضاء استحب له أن يسأل (12) أولا عن أهل السجون (13) لأنهم في عذاب و يثبت أسماءهم (14) و ما حبسوا به و من حبسوا له و ينادي في البلد بذلك (15) و يقول: إن القاضي ينظر في أمر المحبوسين و يجعل له وقتا (16) معينا يوم كذا فمن له محبوس فليحضر فإذا اجتمعوا أخرج اسم واحد واحد و يسأله عن موجب حبسه و يعرضه على خصمه فان ثبت لحبسه موجب أعاده و إلا أشاع حاله بحيث إن لم يظهر له خصم أطلقه.

(17) و جواب المحبوس يفرض على وجوه: (منها) أن يعترف بالحبس بالحق، فان كان ما حبس به مالا أمر بأدائه، فإن قال: أنا معسر فعلى ما عرفته في الفلس فان لم يؤد و لم يثبت إعساره رد إلى الحبس، و إن أدى أو ثبت إعساره نودي عليه فلعل له خصما آخر، فان لم يظهر

ج 40، ص: 75

خلى سبيله، و إن كان ما حبس عليه حدا أقيم عليه و خلى.

و (منها) أن يقول: «شهدت علي البينة فحبسني القاضي» يبحث(1)عن حال الشهود، فان كان مذهبه أنه يحبس بذلك تركه أيضا محبوسا و بحث و إلا أطلقه.

و (منها) أن يقول: «حبست ظلما» ففي المسالك «إن كان الخصم معه فعلى الخصم الحجة، و القول قول المحبوس بيمينه» و فيه أنه يمكن العكس عملا بأصالة الصحة في فعل القاضي، و إن كان للمحبوس خصم غائب ففي إطلاقه و إبقائه في الحبس وجوه: الإطلاق، لأنه عذاب و انتظار الغائب قد يطول، و الإبقاء مع الكتابة إلى خصمه، فان لم يحضر أطلق، و الإطلاق مع المراقبة إلى أن يحضر خصمه و يكتب إليه أن يعجل، فإن تأخر لا لعذر تركت المراقبة، و عن الشهيد التخيير بينها و بين الكفيل، و هو جيد، إذ المدار على الجميع بين الحقين.

و كذا لو أحضر محبوسا و قال: لا خصم لي، فإنه ينادي في البلد فان لم يظهر له خصم أو مطلع على حاله أطلقه للأصل و غيره.

و قيل و القائل الشيخ فيما حكي عنه يحلفه مع ذلك و استحسنه بعضهم، و فيه أنه لا وجه مع عدم خصم له، و الأصل البراءة، و لذا نسبه المصنف إلى القيل مشعرا بتمريضه.

ثم إذا فرغ من ذلك يسأل عن الأوصياء عن الأيتام الذين لا قابلية لهم إلى المرافعة و أولياء الجهات العامة و يعمل معهم ما يجب من تضمين أو إنفاذ أو إسقاط ولاية إما لبلوغ اليتيم أو لظهور خيانة أو ضم مشارك إن ظهر من الوصي عجز و غير ذلك من الأحكام الشرعية.

و في المسالك «فإذا حضر من يزعم أنه وصى تفحص القاضي عن

ج 40، ص: 76

شيئين: أحدهما أصل الوصاية، فإن أقام بينة بها قرره عليها إلى أن يحصل ما يزيلها من فسق فينزع المال من يده، فان كان المال كثيرا لا يمكنه القيام بحفظه و التصرف فيه ضم إليه من يعينه، و الثاني تصرفه في المال، فان قال: فرقت ما أوصى به نظر إن كانت الوصية لمعينين لم يتعرض لأن الدعوى لهم إن لم يصل، و إن كانت بجهة عامة فان كان عدلا أمضى تصرفه و لم يضمنه، و إن كان فاسقا ضمنه لتعديه بالتفريق لا عن ولاية».

و كأن الأول مبني على أصالة ولاية الحاكم حتى يثبت الوصاية لا أنها تثبت إن لم يكن هناك وصي، فيكفي في عدم ثبوتها دعوى مدعيها بلا معارض، و لا تطلب منه البينة على ذلك كما زعمه بعض متفقهة العصر، كما أن التضمين في الثاني مبني على عدم جواز وصاية الفاسق على ذلك.

و لو أن غير الوصي فرق الموصى به ففي المسالك «نظر إن كانت الوصية لمعينين وقع الموقع، لأن لهم أن يأخذوه من دون واسطة، و إلا ضمن» و فيه أنه كذلك إذا كان معينا، أما إذا كان كليا فلا، فيتجه الضمان حينئذ و إن كان لمعينين.

و كذا يضمن من تصرف ممن ليس له الولاية حتى في وقف المسجد و المسجد و نحوهما و إن صرفه في مصلحة إلا مع إجازة الولي في وجه، بل في القواعد احتمال عدم الضمان حتى في تفرقة غير الوصي إذا كان في محله، إلا أنه كما ترى، و لو ظهر منه خيانة فأولى بالضمان كما هو واضح، و الله العالم.

ثم إذا فرغ من ذلك ينظر في أمناء الحاكم الأول الحافظين لأموال الأيتام و نحوهم الذين يليهم الحاكم و لأموال الناس من وديعة و مال غائب و محجور عليه، فيعزل الخائن و يسعد

ج 40، ص: 77

الضعيف بمشارك، أو يستبدل به بحسب ما يقتضيه رأيه بخلاف الوصي، فان الموصى قد نصبه و رضي بنظره الذي لم يعدم، و إنما قصر عن الاستقلال فيتعين جبره بالمعين، و ليس له عزله اقتراحا، أما الأمين من طرف الحاكم فله عزله كذلك ففي العجز بطريق أولى.

ثم إذا فرغ من ذلك ينظر في الضوال و اللقط فيبيع ما يخشى تلفه و ما يستوعب نفقته ثمنه، و يتسلم ما عرفه الملتقط حولا إن كان شي ء من ذلك في يد أمناء الحاكم لعدم قبول الملتقط تملكه و لا ائتمانه، و في المسالك هو حينئذ مخير بين أن يحفظها معزولة عن أمثالها في بيت المال و بين أن يخلطها، فإذا ظهر المالك غرم له من بيت المال، و هو موقوف على دليله إن كان.

و يستبقي من الضوال و اللقط ما عدا ذلك مثل الأثمان و الجواهر محفوظة على أربابها لتدفع إليهم عند الحضور على الوجه المحرر في كتاب اللقطة(1)من أحكام ذلك و شرائطه، كالتعريف حولا و نحوه، و يقدم من كل نوع من ذلك الأهم فالأهم، و إن عرضت حادثة استخلف من ينظر فيها أو فيما هو فيه و لا يؤخرها، لأن الحبس عقوبة و حاجات الأطفال و الغياب ناجزة.

و يستحب له أيضا حال القضاء أن يكون في أجل هيئة و سكينة و وقار و نحو ذلك مما يناسب ذلك.

و أن يحضر من أهل العلم بالأحكام الشرعية من يشهد حكمه فإن أخطأ نبهوه، لأن الإنسان محل الخطأ و النسيان، و لا يعتبر فيهم الاجتهاد، لأنه ليس المراد تقليدهم، إذ قد عرفت اعتبار الاجتهاد في القاضي عندهم، بل المراد الطمأنينة بصحة

ج 40، ص: 78

ما قضى به، و قد تحصل بمن لم يبلغ رتبة الاجتهاد إذا كان من أهل النظر و الذكاء، و لا فرق في ذلك بيننا و بين غيرنا في هذا الحكم، و لذا حكي عنهم ذكره أيضا في آداب القضاء و إن كان المصيب عندنا واحد دونهم، فان المصيب عندهم الجميع، إلا أن ذلك لا مدخلية له في هذا الحكم، ضرورة أن الإصابة عندهم مع موافقة الاجتهاد للدليل المناسب للحكم، و المفروض هنا الغفلة عنه، و أنه إذا نبه عليه تنبه و علم أن الدليل الذي اعتمده أولا غير صحيح بحسب ما يراه.

و بالجملة يراد حضورهم للتنبيه على فساد الاجتهاد إن كان، و هذا أمر يشترك فيه الجميع، فإن إصابة الواحد إنما هي في نفس الأمر لا في الظاهر، و من الجائز أن لا يكون الحكم الذي ينبه عليه و وجب اتباعه هو الصواب في نفس الأمر، إلا أن الواجب في الظاهر اتباع الراجح بعد استفراغ الوسع في تحصيل دليله سواء طابق الواقع الذي لا يعلمه إلا الله تعالى شأنه أو لا.

و إلى ما ذكرنا يرجع ما عن ابن الجنيد من أنه لا بأس أن يشاور الحاكم غيره فيما اشتبه عليه من الأحكام، فان أخبره بنص أو سنة أو إجماع خفي عليه عمل به، ضرورة معلومية اعتبار الاجتهاد عندهم و أنه لا يكفي التقليد. فليس المراد حينئذ إلا أنه يخاوضهم فيما يشتبه من المسائل النظرية لتقع الفتوى مقررة و محققة، ليأمن بذلك عن الخطأ في حكم الله تعالى شأنه.

و يمكن أن يريد المصنف استحباب حضورهم حتى مع العلم بصحة الاجتهاد، لاحتمال خطأ الحكم الواقعي فيه، فيمكن أن يحصل من أحد منهم ما يرشد إلى ذلك و إن لم يتبين به فساد الاجتهاد، و من أن ذلك لا يتم إلا على أصولنا من أن المصيب واحد لا على أصولهم القائلين

ج 40، ص: 79

صواب كل مجتهد اجتهادا صحيحا.

و كيف كان ف لو أخطأ فأتلف بأن حكم لأحد بمال أو على أحد بقصاص أو نحو ذلك ثم ظهر أن الخطأ في الحكم و لم يكن مقصرا في الاجتهاد لم يضمن لأنه محسن و كان على بيت المال بلا خلاف أجده فيه نصا و فتوى،

قال أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر الأصبغ(1): «ما أخطأه القضاة في دم أو قطع فهو على بيت مال المسلمين».

و إذا تعدى أحد الغريمين مثلا في مجلس القضاء على وجه محرم بأن كذب الشاهد أو نسب إلى القاضي الميل و الجور و نحو ذلك نهاه عن المنكر و عرفه خطاءه برفق، فان عاد زجره، فإن عاد أدبه بحسب حاله مقتصرا على ما يوجب لزوم النمط و الطريق الشرعي، إذ هو حينئذ كغيره من المنكر الذي يجب الردع عنه بمراتبه المقررة.

نعم لو كان ذلك معه استحب له العفو.

و إن أساء الأدب مع الخصم أو القاضي أو غيرهما أو استعمل اللدد أي طلب اليمين من الخصم ثم قطعها عليه و قال: لي بينة سأحضرها ثم يعود إلى الأول و هكذا إيذاء و تعنتا عرفه أيضا طريق الأدب اللائق بمثل ذلك المقام برفق، و بين له فساد ما ارتكبه، بل في المسالك «فان بخع و إلا أغلظ له، فإن أفاد و إلا جاز تأديبه بما يقتضيه اجتهاده من التوبيخ و إغلاظ القول و نحو ذلك» و الله العالم.

ج 40، ص: 80

الناس فاحتجب دون حاجتهم احتجب الله تعالى دون حاجته وفاقته و فقره»

بل ربما قيل بالحرمة، بل عن الفخر أنه قربه مع اتخاذه على الدوام، بحيث يمنع أرباب الحوائج و يضر بهم، بل في المسالك «هو حسن لما فيه من تعطيل الحق الواجب قضاؤه على الفور» و إن كان الجميع كما ترى، ضرورة كون المراد كراهة اتخاذه من حيث كونه حاجبا، فلا ينافي الحرمة من جهة أخرى، و الأمر سهل.

و أن يجعل المسجد مجلسا للقضاء دائما لأنه إنما بني لذكر الله و الصلاة، و ل

قوله (صلى الله عليه و آله)(1): «جنبوا المساجد صبيانكم و مجانينكم و خصوماتكم و رفع أصواتكم»

و الحكومة تستلزم غالبا ذلك، بل قد تحتاج إلى إحضار الصبيان و المجانين، بل قد تستلزم إدخال الحيض و المشركين و من لا يتوقى النجاسة.

و لكن لما كان من المعلوم اتفاق وقوعه من النبي (صلى الله عليه و آله)(2)و أمير المؤمنين (عليه السلام)(3)بل دكة القضاء إلى الآن معروفة قال المصنف لا يكره لو اتفق نادرا فيكون المكروه منه حينئذ الدائم لا مطلقا، بل ربما وجب في بعض الأحيان، كما لو اتفقت فيه و كان تأخيرها منافيا للفورية أو لغيرها مما يحرم، و وافقه عليه الفاضل.

و قيل و القائل الشيخ في ظاهر المحكي من خلافه و مبسوطة:

لا يكره مطلقا التفاتا إلى ما عرف من قضاء علي (عليه السلام)

ج 40، ص: 81

بجامع الكوفة(1)بل عن ظاهر المقنعة و النهاية و المراسم و السرائر، الاستحباب، لأن القضاء من أفضل الطاعات، و المسجد من أشرف البقاع، و

عن بعض الكتب(2)أنه بلغ عليا (عليه السلام) أن شريحا يقضي في بيته، فقال: «يا شريح اجلس في المسجد، فإنه أعدل بين الناس، و أنه وهن بالقاضي أن يجلس في بيته».

و قيل- و القائل الصدوق فيما حكي عن الفقيه و المقنع-: يكره عملا بعموم الأخبار المتقدمة و حملا للواقع على الضرورة و الدلالة على الجواز.

بل قد عرفت في أحكام المساجد من كتاب الصلاة(3)عن جملة من كتب الأصحاب التصريح فيها بكراهة إنفاذ الأحكام، و إن قيل المراد الحبس على الحقوق و الملازمة عليها، لكن يدخل فيه إقامة الحدود، و هي مذكورة معه في الكتب المزبورة.

و قد يقال: إن القضاء من حيث كونه قضاء لا كراهة فيه، بل لا يبعد رجحانه، نعم قد يقترن بما يرجح تركه في المسجد أو يحرم فعله، و هو خارج عن محل البحث، و ربما كان ذلك أولى بالجمع من غيره، و الله العالم.

و أن يقضي و هو غضبان

للنبوي(4)«لا يقضي القاضي و هو غضبان»

و لما فيه من المخاطرة في الوقوع في الخطأ معه.

و كذا يكره مع كل وصف يساوي الغضب في شغل النفس، كالجوع و العطش و الغم و الفرح و مدافعة الأخبثين و غلبة النعاس

ج 40، ص: 82

و نحو ذلك، و

عنه أيضا (صلى الله عليه و آله)(1): «لا يقضي و هو شبعان ريان»

و في آخر: «لا يقضي و هو غضبان مهموم، و لا مصاب محزون»

و في وصيته (عليه السلام) لشريح(2): «و لا تقعد في مجلس القضاء حتى تطعم»

و قال (عليه السلام)(3)له أيضا: «لا تسار أحدا في مجلسك و إن غضبت فقم، و لا تقضين و أنت غضبان»

و في البحار عن أمير المؤمنين (عليه السلام)(4)ما حاصله أنه «سئل عن مسألة فأحجم فقيل له: عهدنا بك يا أمير المؤمنين إذا سئلت كنت كالحديدة المحماة، فقال: كنت حازقا، و لا رأي لحازق إلى ثلاثة أيام»

الحديث.

و قال أبو عبد الله (عليه السلام)(5): «لسان القاضي من وراء قلبه، فان كان له قال، و إن كان عليه أمسك».

نعم إن كان معصوما من الخطأ مؤيد مسدد لا بأس بقضائه و هو في شي ء من هذه الأحوال، و قد

روي(6)«أن الزبير بن العوام و رجلا من الأنصار اختصما في شراج الحرة إلى رسول الله (صلى الله عليه و آله) فقال النبي: اسق زرعك يا زبير ثم أرسل الماء إلى جارك، فقال الأنصاري لرسول الله (صلى الله عليه و آله): أن كان ابن عمتك، فاحمر وجهه و قال له: اسق زرعك يا زبير ثم احبس الماء حتى يبلغ أصول الجدر»

فقضى (صلى الله عليه و آله) بعد غضبه للزبير باستيفاء تمام حقه بعد أن

ج 40، ص: 83

كان قد استنزله عن بعضه، و ربما استثنى لذلك بعضهم مطلق الغضب لله تعالى، و الأولى ما ذكرنا، لأنه على كل حال يشوش الذهن.

و على كل حال ف لو قضى و الحال هذه نفذ إذا وقع حقا بلا خلاف، للعمومات السالمة عن المعارض بعد حمل النصوص السابقة على الكراهة، لقصورها من وجوه عن الحرمة.

و أن يتولى البيع و الشراء لنفسه في مجلس الحكم و غيره مع من يعلم أنه يحاسبه و غيره، ل

قوله (صلى الله عليه و آله)(1): «ما عدل وال اتجر في رعيته أبدا»

بل

في آخر «لعن إمام يتجر في رعيته»

و لما في ذلك من تشويش البال و احتمال المحاباة المقتضى ميل قلبه و خوف خصم من عامله من ميل القاضي و التهمة و غير ذلك.

بل الظاهر إلحاق غير البيع و الشراء من المعاملات بهما، بل قيل:

يكره له النظر في نفقة عياله و ضيعته و نحو ذلك مما يشغل قلبه، و حينئذ فالأولى توكيل من لا يعرف أنه وكيله،

و عن المناقب لأخطب خوارزم عن أبي مطر(2)عن أمير المؤمنين (عليه السلام) «أنه أتى سوق الكرابيس فقال: يا شيخ أحسن بيعي في قميصي بثلاث دراهم، فلما عرفه لم يشتر منه، ثم أتى إلى آخر فلما عرفه لم يشتر منه، فأتى غلاما حدثا فاشترى منه قميصا بثلاثة دراهم».

و كذا يكره له أيضا أن يتولى الحكومة بأن يقف بنفسه مع خصمه عند قاض آخر، و

روي(3)«أن عليا (عليه السلام)

ج 40، ص: 84

وكل عقيلا في خصومة، و قال: إن للخصومة قحما، و إني لأكره أن أحضرها»

و ما اتفق وقوعه منه (عليه السلام)(1)أو من النبي (صلى الله عليه و آله)(2)إنما كان لبيان بعض الأحكام الشرعية التي أخطأ فيها من نصب نفسه قاضيا للناس أو لغير ذلك من المصالح.

و أن يستعمل الانقباض في وجوه الخصوم المانع من اللحن بالحجة و التفطن بها و تحريرها على وجه الكمال.

و كذا يكره له اللين الذي لا يؤمن معه جرأة الخصوم و يفضي إلى سقوط محله عن القلوب.

و يكره له أيضا أن يرتب الشهادة(3)قوما مخصوصين دون غيرهم لما فيه من التضييق على الناس و الغضاضة على غيرهم من العدول.

بل قيل و القائل الشيخ في محكي المبسوط يحرم ذلك لاستواء العدول في موجب القبول، و لأن في ذلك مشقة على الناس بما يلحق من كلفة الاقتصار (11) قال: «لا يجوز للحاكم أن يرتب شهودا يسمع شهادتهم دون غيرهم، بل يدع الناس، و كل من شهد عنه فان عرفه و إلا سأل عنه على ما قلناه، و قيل: إن أول من رتب شهودا لا يقبل غيرهم إسماعيل بن إسحاق القاضي المالكي، و الصحيح ما قلناه، لأن الحاكم إذا رتب قوما فإنما يفعل هذا بمن هو عدل عنده

ج 40، ص: 85

و غير من رتبه كذلك مثله أو أعدل منه، فان كان الكل سواء لم يجز أن يخص بعضهم بالقبول دون بعض، و لأن فيه مشقة على الناس لحاجتهم إلى الشهادة في الحقوق في كل وقت من نكاح و طلاق و غصب و قتل و غير ذلك، فإذا لم يقبل إلا قوما دون قوم شق على الناس، و لأن الشاهد إذا علم أنه لا يقبل إلا قول غيره ربما تقاعد عنها حتى يأخذ الرشوة، و لأن فيه إبطال الحقوق، فان كل من له حق لا يقدر على إقامة البينة به ممن كان مقبول الشهادة راتبا لها دون غيرهم، فاما أن يرتب قوما عرف عدالتهم و سكن إليهم يسمع قولهم و يقبل شهادتهم، فإذا شهد عنده بالحق غيرهم بحث عنهم، فإذا تزكوا حكم بذلك فلا بأس به».

و من ذلك يعلم أن الشيخ غير مخالف في مفروض المتن، ضرورة أنه لا إشكال في حرمة الترتيب على وجه لا يسمع غيرهم و إن جمع شرائط قبول الشهادة، كما لا إشكال في جواز ترتيب أناس لتحمل الشهادة و إن قبل شهادة غيرهم أيضا، و هو الذي أشار إليه أخيرا؛ لكن لا يخلو من مرجوحية، لاحتمال التهمة و الرشوة و غير ذلك.

و من هنا قال في كشف اللثام بعد حكاية ما سمعته عنه «و الحق أن ما تضمنه هذا الكلام من قهر الناس على أن لا يحملوا الشهادة سوى من عينهم لها أو عدم سماع شهادة غيرهم من العدول مع معرفته باجتماع شرائط القبول و تمكنه من المعرفة فلا شبهة في حرمته، و إنما المكروه أن يرتب قوما لتحمل الشهادة من غير قهر و لا رد لشهادة غيرهم» و مرجعه إلى ما ذكرناه.

ج 40، ص: 86

ج 40، ص: 87

على الإمام إقامته، و إذا كان للناس فهو للناس».

و لوجوب تصديق الإمام في كل ما يقوله و كفر مكذبه، و لذا

قتل أمير المؤمنين (عليه السلام) خصم النبي (صلى الله عليه و آله) لما تخاصما إليه في الناقة و ثمنها(1)

و هو يقتضي وجوب الخروج من حق يخبر به الامام، و هو يقتضي وجوب إخبار الامام به، و إلا لأدى إلى ضياع الحق، هذا مع براءة ساحة الإمام (عليه السلام) لعصمته عن التهمة.

خلافا لما حكاه السيد عن أبي علي، فلم يجوزه مستدلا بأن الله تعالى أوجب للمؤمنين فيما بينهم حقوقا أبطلها فيما بينهم و بين الكفار و المرتدين كالمواريث و المناكح و أكل الذبائح و وجدنا الله قد اطلع رسوله (صلى الله عليه و آله) على من كان يبطن الكفر و يظهر الإسلام، فكان يعلمه و لم يبين أحوالهم لجميع المؤمنين فيمتنعوا من مناكحتهم و أكل ذبائحهم.

و دفعه السيد بمنع أن الله تعالى قد أطلعه عليهم بأعيانهم، قال:

«فان استدل على ذلك بقوله تعالى(2)«وَ لَوْ نَشاءُ لَأَرَيْناكَهُمْ فَلَعَرَفْتَهُمْ بِسِيماهُمْ، وَ لَتَعْرِفَنَّهُمْ فِي لَحْنِ الْقَوْلِ» فهذا لا يدل على وقوع التعريف، و إنما يدل على

القدرة عليه، و معنى قوله «وَ لَتَعْرِفَنَّهُمْ فِي لَحْنِ الْقَوْلِ» أي يستقر ظنك أو وهمك من غير ظن و لا يقين- قال-: ثم لو سلمنا اطلاعه على ذلك لم يلزم ما ذكره، لأنه غير ممتنع أن يكون تحريم المناكحة و الموارثة و أكل الذبائح إنما يختص بمن أظهر كفره و ردته دون من أبطنهما، و أن تكون المصلحة التي بها يتعلق التحريم و التحليل اقتضت ما ذكرنا، فلا يجب على النبي (صلى الله عليه و آله) أن يبين أحوال من أبطن الردة و الكفر لأجل هذه الأحكام التي ذكرناها، لأنها تتعلق

ج 40، ص: 88

بالمبطن و المظهر لا على سواء، و ليس كذلك الزنا و شرب الخمر و السرقة، لأن الحد في الأمور يتعلق بالمظهر و المبطن على سواء».

هذا كله في الإمام (عليه السلام) و غيره من القضاة يقضي بعلمه في حقوق الناس قطعا و في حقوق الله تعالى على قولين:

أصحهما القضاء و في الانتصار و الغنية و محكي الخلاف و نهج الحق و ظاهر السرائر الإجماع عليه، و هو الحجة.

مضافا إلى ما ذكروه من استلزام عدم القضاء به فسق الحاكم أو إيقاف الحكم، و هما معا باطلان، و ذلك لأنه إذا طلق الرجل زوجته ثلاثا مثلا بحضرته ثم جحد كان القول قوله مع يمينه، فان حكم بغير علمه و هو استحلافه و تسليمها إليه لزم فسقه، و إلا لزم إيقاف الحكم لا لموجب.

و استلزامه أيضا عدم وجوب إنكار المنكر و عدم وجوب إظهار الحق مع إمكانه أو الحكم بعلمه، و الأول معلوم البطلان فتعين الثاني، و ذلك لأنه إذا علم بطلان قول أحد الخصمين فان لم يجب عليه منعه عن الباطل لزم الأول و إلا ثبت المطلوب.

مضافا إلى ظهور كون العلم أقوى من البينة المعلوم إرادة الكشف منها. و إلى تحقق الحكم المعلق على عنوان قد فرض العلم بحصوله، كقوله تعالى(1)«السَّارِقُ وَ السَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُما». و «الزَّانِيَةُ وَ الزَّانِي»(2)إلى آخرها. و الخطاب للحكام فإذا علموا تحقق الوصف وجب عليهم العامل، فان السارق و

الزاني تلبس بهذا الوصف لا من أقر به أو قامت عليه به البينة، و إذا ثبت ذلك في الحدود ففي غيره بطريق أولى.

ج 40، ص: 89

كل هذا و في الانتصار «فان قيل: كيف تستجيزون ادعاء الإجماع و أبو على بن الجنيد يصرح بالخلاف و يذهب إلى أنه لا يجوز للحاكم أن يحكم بعلمه في شي ء من الحقوق و الحدود؟ قلنا: لا خلاف بين الإمامية في هذه المسألة، و قد تقدم إجماعهم ابن الجنيد و تأخره، و إنما عول ابن الجنيد على ضرب من الرأي و الاجتهاد، و خطاؤه ظاهر، و كيف يخفى إطباق الإمامية على وجوب الحكم بالعلم؟ و هم ينكرون توقف أبي بكر عن الحكم لفاطمة بنت رسول الله (عليها السلام) بفدك لما ادعت أنحلها أبوها، و يقولون: إذا كان عالما بعصمتها و طهارتها و أنها لا تدعي إلا حقا فلا وجه لمطالبتها بإقامة البينة، لأن البينة لا وجه لها مع العلم بالصدق، فكيف خفي على ابن الجنيد هذا الذي لا يخفى على أحد؟- ثم ذكر الأخبار التي سمعتها ثم قال-: فمن يروي هذه الأخبار مستحسنا لها معولا عليها كيف يجوز أن يشك في أنه كان يذهب إلى أن الحاكم يحكم بعلمه لو لا قلة تأمل ابن الجنيد؟». و تبعه غيره في شدة الإنكار على ابن الجنيد في عدم جواز القضاء بالعلم.

و لكن الإنصاف أنه ليس بتلك المكانة من الضعف، ضرورة أن البحث في أن العلم من طرق الحكم و الفصل بين المتخاصمين و لو من غير المعصوم في جميع الحقوق أو لا، و ليس في شي ء من الأدلة المذكورة- عدا الإجماع منها- دلالة على ذلك، و الأمر بالمعروف و وجوب إيصال الحق إلى مستحقه بل كون العلم حجة على من حصل له يترتب عليه سائر التكاليف الشرعية لا يقتضي كونه من طرق الحكم، بل أقصى ذلك ما عرفت، و أنه لا يجوز له الحكم بخلاف علمه، بل لعل أصالة عدم ترتب آثار الحكم عليه يقتضي عدمه.

ج 40، ص: 90

كما أن

قوله (صلى الله عليه و آله)(1): «البينة على المدعي و اليمين على من أنكر»

كذلك أيضا، بل ظاهر الحصر في

صحيح هشام(2)عن أبي عبد الله (عليه السلام) «قال رسول الله (صلى الله عليه و آله): إنما أقضي بينكم بالبينات و الأيمان، و بعضكم ألحن بحجته من بعض»

كذلك، و كذا

قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر إسماعيل بن أبي أويس(3): «جميع أحكام المسلمين على ثلاثة: شهادة عادلة أو يمين قاطعة أو سنة جارية مع أئمة هدى»

و كذا الخبر الآخر عنه (عليه السلام)(4)إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة في حصر طريق الحكم بالمعنى المزبور بالبينة و اليمين.

و أقصى ما يخرج منها المعلوم كذبهما و لو لمخالفتهما لعلمه، فلا يحكم حينئذ بهما، و هو لا يقتضي الحكم بعلمه و أنه أحد طرق للفصل كالبينة، بل هو أقوى، اللهم إلا أن يحمل ذلك كله على ما هو الغالب أو الظاهر منها في صورة عدم العلم، خصوصا مع ملاحظة إجماع الأصحاب، و يمنع الأصل المزبور بإطلاق ما دل على قبول الحكم بالعدل، كما في كل شرط يشك في توقف القبول عليه.

و منه مع الإجماع المحكي مستفيضا المعتضد بالتتبع يظهر حينئذ ضعف المحكي عنه من عدم جواز الحكم بالعلم مطلقا للإمام و غيره في حق الله و حق الناس.

و في المسالك عن مختصره الأحمدي من جواز الحكم في حدود الله دون

ج 40، ص: 91

حق الناس، و المحكي عن ابن حمزة عكس ذلك، و عن حدود النهاية «إذا شاهد الامام من يزني أو يشرب الخمر كان عليه أن يقيم الحد، و لا ينتظر مع مشاهدته قيام البينة و الإقرار، و ليس ذلك لغيره، بل هو مخصوص به، و غيره و إن شاهد يحتاج إلى أن يقوم بينة أو إقرار من الفاعل».

مع أنه لم نجد للجميع مستندا صالحا غير ما عرفت سوى اقتضاء ذلك التهمة- التي قد تحصل أيضا مع البينة و تزكية النفس الحاصلة بالجلوس في منصب القضاء- و

النبوي في قضية الملاعنة(1)«لو كنت راجما من غير بينة لرجمتها»

التي لم يثبت صحته في طرقنا، و دعوى بناء حدود الله المسامحة و الستر الممنوعة بعد الثبوت بالعلم.

و حينئذ فلا إشكال في المسألة، ف يجوز له أن يحكم في ذلك كله من غير حضور شاهد يشهد بالحق معه يشهد الحكم أي يحضره، كما عن الحسن بن حي قال في الحدود:

«إن علم بعد القضاء- أي بعد تولي منصب القضاء- فلا يقضي حتى يشهد معه ثلاثة، و في غيره واحد» و عن الأوزاعي «أنه يشهد معه رجل آخر في القذف حتى يحده» و قال الليث: «لا يحكم في حقوق الناس حتى يشهد معه آخر» و قال ابن أبي ليلى: «من أقر عند القاضي بدين في مجلس الحكم فالقاضي لا ينفذ ذلك حتى يشهد معه آخر» إلى غير ذلك من أقوالهم المبنية على الرأي و القياس و الاستحسان و المصالح المرسلة.

هذا و لكن لا يخفى عليك قصور العبارة عن تأدية المعنى المزبور بناء على كون المراد بها الإشارة، ضرورة عدم مدخلية شهادة الحكم في ذلك بمعنى حضوره، إذ المراد شاهد آخر بالحق مع الحاكم حضر الحكم أو لم يحضره.

ج 40، ص: 92

كما أن ما في قواعد الفاضل من استحباب ذلك رفعا للتهمة لم نتحقق دليله، بل لا يخلو من منع إن أراد جواز الامتناع من الحاكم إذا لم يكن غيره، و الله العالم.

و على كل حال ففي المسالك استثناء صور من القضاء بالعلم حتى على القول بالمنع: (منها) تزكية الشهود و جرحهم لئلا يلزم الدور أو التسلسل، و (منها) الإقرار في مجلس القضاء و إن لم يسمعه غيره، و قيل يستثني إقرار الخصم مطلقا، و (منها) العلم بخطإ الشهود يقينا أو كذبهم، و (منها) تعزير من أساء أدبه

في مجلسه و إن لم يعلم غيره، لأنه من ضرورة إقامته أبهة القضاء، و (منها) أن يشهد معه آخر، فإنه لا يقصر عن شاهد.

و لا يخلو الأخير منها من نظر، لعدم وضوح دليل الاستثناء فيه مع فرض عدم جواز القضاء بالعلم، بل و الثاني إذا كانت الدعوى إقراره، و الفرض تعقيبه له بالإنكار و لم يسمعه منه إلا الحاكم، فان طريق ثبوته حينئذ ليس إلا البينة، اللهم إلا أن يقال: إن الإقرار حتى في الفرض أحد طرق الحكم كسماع البينة، فتأمل جيدا.

ثم إن الظاهر إرادة الأعم من اليقين و الاعتقاد القاطع و لو من تكثير أمارات من العلم، لكون الجميع من الحكم بالحق و العدل و القسط عنده و لغير ذلك مما سمعته من أدلة المسألة و إن كان هذا الفرد من العلم مما يمكن فيه البحث نحو ما ذكروه في الشاهد، و ليت المانع اقتصر عليه في غير الامام باعتبار احتمال كونه خطأ عند غير القاطع، و الله العالم.

ج 40، ص: 93

ج 40، ص: 94

كإجماع أو خبر متواتر أو اجتهاديا كخبر الواحد و منصوص العلة و نحوهما و قد أخطأ الأول في الاجتهاد، لأنه يكون حينئذ الأول من الحكم بغير ما أنزل الله تعالى.

و كذا كل حكم قضى به الأول غير المفروض و بان للثاني فيه الخطأ و لو لفساد الاجتهاد من الأول فإنه ينقضه، و كذا لو حكم هو ثم تبين الخطأ على نحو ما سمعته في غيره فإنه يبطل الأول و يستأنف الحكم بما علمه لما عرفت.

هذا و لكن قد يشكل وجوب النظر في الأول- و إن جزم به في المسالك، بل ظاهره المفروغية منه عند ذكرهم من الأدب النظر في المحبوسين- بأن ذلك من آثار الحكم الأول الذي قد أمرنا بعدم رده بعد حمله على الوجه الصحيح، فهو حينئذ كالتصرف بالمال الذي قد أخذ بحكمه من غير فرق بين الدار و غيرها.

على أنه لا إشكال في ثبوت الحق بحكم الحاكم، فلا يجوز له النظر مع امتناع من له الحق عن المرافعة، لانقطاع دعواه بحكومة الأول فضلا عن أن يجب عليه، بل ربما يتوهم عدم محل للدعوى و إن تراضي الخصمان بتجديدها عند الحاكم الثاني، و إن كان الأقوى خلافه، بل الأقوى نفوذ حكمه و إن اقتضى نقض الأول و لو لدليل اجتهادي يعذر فيه.

و يمكن حمل عبارة المصنف على هذا أو على معنى ثبوت الحق بحكم حاكم عند حاكم آخر، لأن أقصاه إلزام الخصم بمقتضى البينة التي قامت عنده مثلا، و مثله لا يكون مثبتا للحق عند غيره، و عدم جواز الرد عليه مع عدم العلم بفساده لا يقتضي تحقق الموضوع الذي يتوقف عليه مباشرة الثاني لاستيفاء الحق الذي هو من ولاية القضاء بالمعنى الأعم، فليس له حينئذ ذلك إلا بعد ثبوت كونه مستحقا عليه عنده، و ليس في

ج 40، ص: 95

الأدلة أزيد من حرمة الرد و من الإنكار على الراد له و نحو ذلك مما لا دلالة فيه على ثبوت الحق عند الثاني على وجه يكون وليا على استنقاذه.

و لكن لا يخفى عليك منافاة ذلك لما تسمعه من وجوب التنفيذ على الحاكم حكم آخر، بل هو إنشاء حكم من الحاكم الثاني بإلزام الأول حتى لو خالف رأيه، و دعوى أن المفروض عدم انتهاء الحكم فيه من الأول يدفعها ظهور العبارة في خلافها، ضرورة كون حبسه لاستنقاذ الحق منه، فلا محيص عن حمل العبارة على إرادة النظر إن شاء، لا وجوبه أو نحو ذلك.

و حينئذ لا يحتاج إلى التقييد بفساد الاجتهاد الأول لتقصير و نحوه، بل له نقضه مع تراضيهما بتجديده أو كان مما يلزم الحاكم الثاني تجديده لإرادة ثبوت العنوان عنده و إن كان اجتهاد الأول صحيحا. بل و كذا عبارة الإرشاد «و كل حكم ظهر بطلانه فإنه ينقضه، سواء كان هو الحاكم أو غيره، و سواء كان مستند الحكم قطعيا أو اجتهاديا» بل و ما في القواعد «الأقرب أن كل حكم ظهر له أنه خطأ سواء كان هو الحاكم أو السابق فإنه ينقضه و يستأنف الحكم بما علمه» بناء على ما فهمه الشهيد من إرادة الأعم من القطع و الظن بظهور الخطأ، و سواء كان الأول عن اجتهاد صحيح أو لا.

و لعل الداعي لهم على حمل نحو عبارة المصنف و ما شابهها على ما عرفت من فساد الاجتهاد- حتى جزم به المحقق الأردبيلي حاملا لعبارة الدروس عليه التي أشكلها في المسالك مع حمله عبارة المصنف و غيرها على إرادة فساد الاجتهاد، و تبعه في كشف اللثام، و إن أشكل الفرق بين الاجتهاد الصحيح و غيره، خصوصا في هذه الأزمنة التي تكثرت فيها الأمارات حتى أنه ربما يطرح الخبر الصحيح في مقابلة الأصل و نحوه- هو أنها

ج 40، ص: 96

منافية في الظاهر لما هو المعلوم- بل حكى عليه الإجماع بعضهم- من عدم جواز نقض الحكم الناشئ عن اجتهاد صحيح باجتهاد كذلك، و إنما يجوز نقضه بالقطعي من إجماع أو سنة متواترة أو نحوهما.

بل عن الشيخ أن الحكم خطأ و لو بمخالفة القاطع لم ينقض إذا كان حقا للناس، لأن صاحب الحق ربما أسقط حقه، نعم ينقض إذا كان حقا لله عز و جل، كالعتق و الطلاق، و به أفتى الفاضل في القواعد أولا و إن كان فيه ما عرفت من عدم الإجماع على عدم جواز النقض فيما ذكرناه من الفرض.

و قد يناقش الشيخ بأن له الرئاسة العامة المقتضية للخطاب بإظهار الحق و تأييده و رد الباطل و إفساده من غير فرق بين الجميع، نعم لو رضي المحكوم عليه بعد ظهور بطلان الحكم عليه ببذل ماله لمن في يده المال مثلا فلا بأس، لأن الناس مسلطون على أموالهم، و مجرد احتمال رضاه لا يرفع الخطاب بإظهار الحق و تدمير الباطل كما وقع منهم (عليهم السلام) و خصوصا أمير المؤمنين (عليه السلام) في قضايا متعددة وقعت من حكام الجور في زمانه(1).

نعم قد يقال: إن ذلك كله مع المخالفة للدليل العلمي الذي لا مجال للاجتهاد فيه، و لكن وقع الحكم من الأول غفلة عنه أو جورا أو نحو ذلك، أما القطعي النظري كإجماع استنباطي و خبر محفوف بقرائن و تكثر أمارات و نحو ذلك مما يمكن وجود عكسها عند الأول كما نراه بالعيان بين العلماء و خصوصا في دعوى الإجماع فلا يبعد عدم جواز النقض به في غير ما فرضناه، ضرورة اندراج حكم الأول في الأدلة المقتضية لنصبه،

ج 40، ص: 97

فان المدار في صحته على معرفة حكمهم بالاجتهاد الصحيح الذي هو أعم من القطع النظري و الظن، و احتمال الإصابة للواقع في المقطوع بهما عند الحاكمين أو أحدهما لكل منهما متحقق للشي ء في حد ذاته و إن لم يكن محتملا عند القاطع، إلا أنه هو حاكم بصحته في حق الحاكم الآخر و من ترافع إليه من حيث ظهور دليل حجية اجتهاده في ذلك، فلو نقضه حينئذ لكان ناقضا لحكمه نفسه الذي استفاده من دليل صحة الاجتهاد، فلا يبعد القول بعدم جواز النقض أيضا بالقطع النظري كالظني، لأنهما عند التأمل متحدان فيما قلناه، و يختص النقض به في الفرض الأول الذي مرجعه إلى عدم اجتهاد صحيح، بل له نقضه إذا كان كذلك في الظني أيضا، ضرورة ظهور دليل صحة الحكم و حرمة الرد عليه فيما إذا

كان عن اجتهاد صحيح و إن ظن الحاكم الثاني خطأه أو قطع بدليل قطعي نظري.

و قد بان لك من جميع ما ذكرنا أن الحكم ينقض و لو بالظن إذا تراضى الخصمان على تجديد الدعوى و قبول حكم الحاكم الثاني، و ينقض إذا خالف دليلا علميا لا مجال للاجتهاد فيه أو دليلا اجتهاديا لا مجال للاجتهاد بخلافه إلا غفلة و نحوها، و لا ينقض في غير ذلك، لأن الحكم بالاجتهاد الصحيح حكمهم، فالراد عليه راد عليهم (عليهم السلام) و الراد عليهم على حد الشرك بالله تعالى من غير فرق بين اقتضائه نقض فتوى و عدمه للإطلاق. و من هنا جاز نقض الفتوى بالحكم دون العكس.

و المراد بنقضها إبطال حكم الكلي في خصوص الجزئي الذي كان مورد الحكم بالنسبة إلى كل أحد، من غير فرق بين الحاكم و مقلدته و بين غيرهم من الحكام المخالفين له و مقلدتهم و يبطل حكم الاجتهاد و التقليد في خصوص ذلك الجزئي.

كما أنه لا فرق في ذلك بين العقود و الإيقاعات و الحل و الحرمة

ج 40، ص: 98

و الأحكام الوضعية حتى الطهارة و النجاسة، فلو ترافع شخصان على بيع شي ء من المائعات و قد لاقى عرق الجنب من زنا مثلا عند من يرى طهارته فحكم بذلك كان طاهرا مملوكا للمحكوم عليه و إن كان مجتهدا يرى نجاسته أو مقلد مجتهد كذلك لإطلاق ما دل(1)على وجوب قبول حكمه و أنه حكمهم (عليهم السلام) و الراد عليه راد عليهم، و يخرج حينئذ هذا الجزئي من كلي الفتوى بأن المائع الملاقي عرق الجنب نجس في حق ذلك المجتهد و مقلدته. و كذا في البيوع و الأنكحة و الطلاق و الوقوف و غيرها، و هذا معنى وجوب تنفيذ الحاكم الثاني ما حكم به الأول و إن خالف رأيه ما لم يعلم بطلانه.

و أما عدم نقض الحكم بالفتوى حتى من ذلك الحاكم لو فرض تغير رأيه عن الفتوى بعد حكمه في جزئي خاص فلأصالة بقاء أثر الحكم و ظهور أدلته في عدم جواز نقضه مطلقا، و عدم اقتضاء دليل الفتوى أزيد من العمل بأفراد كلي متعلقها من حيث إنها كذلك، فلا تنافي خروج بعض أفرادها بالحكم لدليلها، بل لعله ليس من متعلق كليها المراد به ما عدا المحكوم عليه من أفرادها.

م هي إنما تنقض بالفتوى على معنى بطلان الفتوى برجوع صاحبها عنها فيما لم يعمل به من أفرادها، أما ما عمل به فيه منها فلا نقض فيما لا يتصور النقض فيه، كما إذا كان فعلا قد فعله أو مالا أكله أو شربه، بل لو كان من الأفعال التي لها قضاء أو إعادة كالصلاة و نحوها مما يندرج في قاعدة الاجزاء و غيرها فلا نقض فيه مع فرض كون الثانية ظنية أيضا، بل لو عمل بالفتوى مما يقتضي الاستمرار و البقاء لم ينقض بالتغير، كما لو تزوج امرأة ارتضعت معه عشر رضعات بفتوى عدم نشرها الحرمة

ج 40، ص: 99

ثم رجع المفتي عن ذلك لم يبطل نكاحه و إن كان لا يجوز له تزويج امرأة أخرى كذلك إذا كان مقلدا له في ذلك، لأن العقد المقتضى دوام النكاح قد وقع بالفتوى الأولى التي لم يعلم بطلانها، فآثار حكم العقد باقية على حالها، للأصل و غيره إلا إذا تعقبه حكم بالفسخ، لما عرفت من نقض الفتوى به.

و هكذا كل ما كان من هذا القبيل من الأسباب المستقلة بدليل على لزومها بمجرد عدم العلم بفسادها، فتبقى حينئذ على ذلك و إن تغير رأي المجتهد، فإنه لا دليل على الفسخ به، بل حاصل الأدلة خلافه كما يبقى على قاعدة الإجزاء مثل الصلاة و الغسل و الوضوء.

بل قد يقال: إن غسل النجاسة أيضا كذلك و إن كان لا يخلو من نظر و بحث، ضرورة عدم مقتض للدوام فيه، بل هو تابع لظن المجتهد ما دام باقيا، فلو غسل مثلا شيئا بالماء القليل الملاقي للنجاسة بفتوى عدم تنجسه بذلك ثم تغير رأيه وجب تجديد الغسل، لأن طهارة المغسول به مقيدة بما دام ظن المجتهد كذلك، فهو حينئذ كالماء نفسه و هكذا. بل قد يقال في نحو الوضوء به بوجوب تطهير

اليد و إن قلنا بصحة الوضوء به، اللهم إلا أن يمنع ذلك لقاعدة العسر و الحرج، خصوصا فيما لو بنى به مثلا مسجدا و نحوه إلا أن ذلك كما ترى.

أما الفتوى بطهارة شي ء للأصل مثلا ثم تغير رأيه إلى النجاسة فلا إشكال في وجوب اجتنابه عليه، لعدم استناد الطهارة المفتي بها أولا إلى سبب يقتضي بقاءها.

و ما عن العميدي من الإجماع على النقض في نحو نكاح المرتضعة لم نتحققه، بل لعله على العكس، كما هو مقتضى السيرة مضافا إلى ما عرفت، و حينئذ فالمراد بنقضها في نحو الفرض بطلان العمل بها في جميع المتجدد من أفرادها، و أما ما وقع فلا نقض فيه.

ج 40، ص: 100

و من ذلك كله بان لك الحال في الصور الأربعة: و هي نقض الفتوى بالفتوى و بالحكم و نقض الحكم بالفتوى و بالحكم.

و لكن بقي الكلام في الفرق بينهما، و الظاهر أن المراد بالأولى الاخبار عن الله تعالى بحكم شرعي متعلق بكلي، كالقول بنجاسة ملاقي البول أو الخمر، و أما قول هذا القدح نجس لذلك فهو ليس فتوى في الحقيقة و إن كان ربما يتوسع بإطلاقها عليه، و أما الحكم فهو إنشاء إنفاذ من الحاكم لا منه تعالى لحكم شرعي أو وضعي أو موضوعهما في شي ء مخصوص.

و لكن هل يشترط فيه مقارنته لفصل خصومة كما هو المتيقن من أدلته، لا أقل من الشك، و الأصل عدم ترتب الآثار على غيره، أو لا يشترط، لظهور

قوله (عليه السلام)(1): «إني جعلته حاكما»

في أن له الإنفاذ و الإلزام مطلقا، و يندرج فيه قطع الخصومة التي هي مورد السؤال و من هنا لم يكن إشكال عندهم في تعلق الحكم بالهلال و الحدود التي لا مخاصمة فيها.

و عليه حينئذ فإذا أريد الإلزام بشي ء و إنفاذه على وجه تنقطع عنه الخصومات الآتية من حيث الاختلاف في الاجتهاد أنشأ الحاكم إنفاذ تلك الخصومة منه على

وجه تكون كما لو وقع النزاع فيها، فإذا أنشأ الحكم بصحة تزويج المرتضعة معه عشر رضعات مثلا لم يكن لهما بعد ذلك الخصومة من هذه الجهة فتأمل.

ثم إن الفاضل في القواعد قال: «صورة الحكم الذي لا ينقض أن يقول الحاكم: قد حكمت بكذا أو قضيت أو نفذت الحكم بكذا أو أمضيت أو ألزمت أو ادفع إليه ماله أو اخرج من حقه أو يأمره بالبيع و غيره، و لو قال: ثبت عندي أو ثبت حقك أو أنت قد قمت بالحجة أو أن دعواك ثابتة شرعا لم يكن ذلك حكما، و يسوغ إبطاله».

ج 40، ص: 101

و في الدروس يقول: «حكمت أو قضيت أو أنفذت أو أمضيت أو ألزمت، و قيل: يكفي ادفع إليه ماله أو اخرج إليه من حقه، أو يأمره بأخذ العين و بيعها، و لا يكفي أن يقول: ثبت عندي أو أن دعواك ثابتة، و يجوز نقضه عند عروض قادح بخلاف الأول».

قلت: لا دليل على اعتبار لفظ خاص فيه، فيكون المدار على كل ما دل على إنشاء معنى الحكم، بل لا يبعد الاكتفاء بالفعل الدال على ذلك فضلا عن قول: «ثبت عندي» مريدا به ذلك، أما مع عدم إرادة إنشاء ذلك بها فليست حكما، و كذا قوله: «ادفع إليه ماله» و نحوه و بالجملة فالمدار على ما عرفت، لأنه حكم لغة و عرفا.

بقي شي ء: و هو أنه مع تغير رأي المجتهد يجب عليه إعلام مقلديه بذلك، و يجب عليه محو ما كتبه من فتواه الأولى؟ صريح الأردبيلي ذلك، لكن في صورة معلومية فساد الأول بدليل قطعي أو بفساد الاجتهاد الأول، لأنه حينئذ خلاف الحق و الصواب، فيجب رفعه لئلا يقع الناس في غير الحق، و لا يبقى الباطل معمولا به و معتقدا لأحد، بل الظاهر اتحاد الحكم و الفتوى بالنسبة إلى ذلك.

إنما الكلام في وجوب الاعلام و المحو مع العدول لدليل ظني على وجه لا يقتضي فساد الاجتهاد الأول، و الظاهر عدمه، بل ينبغي القطع بعدم وجوب محوه من الكتاب، كما هو المشاهد من سيرة العلماء في اختلاف فتاواهم في الكتاب الواحد، بل بدون مسافة معتد بها، على أن المقلد العامل باستصحاب بقاء مقلده على فتواه معذور، و لا إثم عليه، فلا أمر بالمعروف بالنسبة إليه، بل لا يبعد القول بصحة عمله و إن كان عبادة، أما لاقتضاء الاستصحاب المستفاد من قاعدة اليقين البدلية عن الواقع إلى أن يعلم إلا ما خرج بالدليل، و إما لأنها حينئذ من عبادة الجاهل التي

ج 40، ص: 102

لم يعلم فسادها باعتبار موافقتها للفتوى الأولى و لم يعلم بطلانها، فتندرج في المطلقات بناء على أنه أسماء للأعم.

و أولى من ذلك معاملاته من عقود أو إيقاعات، بل ظاهر القمي في قوانينه صحتها حتى من الجاهل المتنبه للتقليد و قصر فيه إذا كانت موافقة لأحد الأقوال في المسألة معللا ذلك بمعلومية عدم اعتبار إيقاعها بعنوان التقليد و لو للسيرة القطعية، و بعد وقوعها فالأصل فيها الصحة حتى يعلم الفساد، و الفرض عدمه، فيندرج العقد المزبور في إطلاق ما دل على صحته، و الإثم بترك التقليد مع تنبهه له لا يقتضي فساد العقد.

بل قد يقال: إن ذلك منه يقتضي صحة العقد من المجتهد أو مقلده إذا أوقعاه على خلاف الاجتهاد أو التقليد و كان موافقا لأحد الآراء في المسألة، اللهم إلا أن يدعى أن الحكم الوضعي في حقهما بعد اتصافهما بالوصفين المذكورين خلاف ذلك.

إلا أنه كما ترى، بل سابقه أيضا كذلك، ضرورة أن إلحاقها بالصحيح لموافقتها لرأي القائل بذلك ليس بأولى من إلحاقها بالفاسد لموافقتها للقائل بذلك، بل هو من الترجيح بلا مرجح، و أصالة الصحة تقتضي حمل الفعل ذي الوجهين على الوجه الصحيح منهما لا أن الحق القول بالصحة، و الإطلاقات بعد تقييدها و لو بالاجتهاد لا وجه للاستناد إليها، بل لعل الأصول تقتضي الفساد، باعتبار رجوع ذلك إلى الشك في حصول السبب الناقل مثلا.

نعم قد يقال بالصحة إذا كانت موافقة لرأي من يجوز تقليده حال وقوعها و الفرض أنه أوقعها الفاعل بعنوان ذلك و لو بتقليد من لا يجوز تقليده و قلنا إن مثله تقليد لمن يجوز تقليده و إن أخطأ في تشخيصه إلا أنه موافق له.

ج 40، ص: 103

لكنه كما ترى أيضا، ضرورة عدم ذلك اتباعا و تقليدا، فالأولى القول بوقوعها مراعاة غير محكوم عليها بصحة و لا فساد إلا إذا لحقها و لو بعد ذلك بتقليد، فإنه ينكشف بذلك صحتها حال وقوعها، فيكون التقليد حينئذ طريقا إلى معرفة صحتها حين وقوعها، بل العبادة أيضا كذلك إذا فرض وقوعها من أول الأمر بعنوان القربة، و لا يكون ذلك إلا في الجاهل غير المتنبه حال إيقاعها بخلاف المعاملة، فإنه يجوز وقوعها و لو مع الشك، لعدم اعتبار النية فيها و عدم اعتبار سبق التقليد.

و لو فرض اختلاف المتعاقدين فاختار أحدهما القول بالفساد و الآخر الصحة و حدث بينهما نزاع ترافعا إلى حاكم يحكم بينهما بمقتضى رأيه في خصوص المتنازع فيه، و يكون هو الحجة عليهما فيه، و ينقض تقليد أحدهما فيه، كما عرفته سابقا، فتأمل جيدا فإن المسألة من المشكلات التي لم تحرر.

بل الظاهر إجراء حكم الصحة و الفساد على توابع عقدهما من كل مجتهد اتفق له النظر فيه بنوع من الأنواع و إن ماتا على عدم التقليد و لم يلحقاه بما يقتضي الصحة في حقهما، و الله العالم.

ج 40، ص: 104

ما دل على قبول كل دعوى من مدعيها من

قوله (صلى الله عليه و آله)(1): «البينة على المدعي»

و غيره.

و لا ينافي ذلك ما تقدم من وجوب النظر في المحبوس و إن لم يدع الظلم و الجور عليه، لما عرفته سابقا من معنى الوجوب مع فرض تمام الحكم من الأول، نعم لو أريد الحكم عليه كما حكم به الأول توقف الحكم عليه بأداء الحق على ثبوته عنده، و لا يكفي فيه حكم الحاكم السابق كما عرفته سابقا، بخلاف المقام المفروض فيه أيضا تمام حكم الحاكم و لم يبق شي ء منه، فليس عليه التعرض له حتى يدعى المحكوم عليه ذلك، فيلزمه حينئذ النظر مقدمة لقطع الدعوى المسموعة، كما هو واضح.

و كذا لو ثبت عنده ما يبطل حكم الأول و لو بإقرار منه أو غيره أبطله سواء كان من حقوق الله تعالى أو حقوق الناس على الأصح كما في التحرير خلافا للفاضل و للمحكي عن الشيخ و بعض العامة من الاقتصار على الأول الذي له النظر فيه بخلاف الثاني المتوقف على مطالبة المستحق، و قد عرفت ضعفه، لمعلومية وجوب إنكار المنكر عليه في نفسه باعتبار كونه حكما بباطل و بغير ما أنزل الله تعالى شأنه، و أن له الولاية العامة.

إنما الكلام في لزوم النظر في الأول الذي قد يشكل- كما عن بعض العامة- بعدم اقتضاء ذلك وجوبه، بل أقصاه طلب البينة من المدعي على دعواه، فان لم يكن فله اليمين، و لا تلازم بين سماعها و وجوب النظر في حكمه، إلا أنه كما ترى، ضرورة وجوب سماع كل دعوى مقبولة عليه، لاقتضاء منصبه ذلك، و لإطلاق الأدلة و الأمر بالمعروف، و غير ذلك.

ج 40، ص: 105

كما أنه قد يشكل أيضا سماع ذلك بالنسبة إلى نواب الغيبة من دون بينة بظهور دليل نصبهم في أنه ليس للمحكوم عليه الاعتراض فيما حكموا به، و أنه بمنزلة إنكار المولى عليه فعل وليه حال ولايته عليه بل أعظم، ضرورة أن مقتضى جعل الامام (عليه السلام) له حاكما أي وليا في ذلك، بل ذلك يقتضي سماع المحكوم عليه أخيرا، لو قال: إنه حكم عليه بالجور و هكذا، و يلزم منه فساد عظيم.

و لعله لذا كان ظاهر المصنف و غيره اختصاص ذلك بالحاكم المعزول باعتبار ارتفاع ولايته، فيكون دعوى المحكوم عليه كدعوى المولى عليه على وليه بعد ارتفاع ولايته و إن كان متعلق الدعوى الفعل حال الولاية، إلا أنه يدعى فساده، فتأمل جيدا، فان ذلك لا يصلح فارقا بعد إطلاق الأدلة ما يقتضي سماعها على غير المعصوم، فالتحقيق سماعها مطلقا و إجراء أحكام الدعاوي عليها كغيرها، و ليس من الرد على الحاكم، بل هو من بيان خطأ الحاكم الذي هو غير معصوم.

ج 40، ص: 106

في أحكامهم لأنهم أمناء على ذلك فيكون القول قوله مع يمينه، لأنه يدعي الظاهر بل ربما قيل أو احتمل عدم اليمين، و لعله على ذلك يبنى عدم جواز إحضاره المقتضي لامتهانه عند القائل به، و مجرد احتمال الإقرار لا يقتضي وجوبه بعد أن كانت الدعوى لا يمين لمدعيها على المدعى عليه، لأنه يدعى عليه مالا، و هذا كله جار في المسألة السابقة بالنسبة إلى إحضار الحاكم مطلقا أو مع ذكر البينة و أن القول قوله مطلقا أو بيمينه أو يكلف البينة.

و لكن الأول أقوى، فيجب الإحضار مطلقا، سواء كانت الدعوى بأخذ أو استيفاء بحكمه أو غير ذلك.

و كذا لو ادعى أنه أخذ منه رشوة أو نحو ذلك، بل أولى بالقبول، نعم لا يخفى عليك ما ذكرناه من احتمال عدم جريان نحو ذلك في نواب الغيبة الجامعين للشرائط و إن سمعت الدعوى عليهم في غير ما يتعلق بما هم أولياء فيه و إن كان التحقيق خلافه لما سمعت.

و لو بان أن الحاكم ليس من أهل الحكومة نقض جميع أحكامه و إن كانت صوابا إلا ما لا فائدة للنقض فيه، كرد المغصوب و الوديعة و نحوهما.

و لو كان الحكم خطأ عند الأول و لكن حكم به غفلة و صوابا عند الثاني فالأقوى نقضه، كما لو تنبه الحاكم بنفسه له، و الله العالم.

ج 40، ص: 107

شهود الزنا المعتبر فيه أربعة و لا يقنع بالواحد عملا بالمتفق عليه بعد الشك في أن ذلك من موضوع الشهادة أو الرواية، و لا أصل و لا إطلاق ينقح أحدهما، فيجري عليه حينئذ حكم الشهادة من التعدد، و لو لأنه المتيقن بخلاف غيره.

و دعوى أن الأصل الرواية- لأن الشهادة قسم من الخبر و لكن اعتبر الشارع في بعض أفرادها التعدد، فما لم يثبت فيه يبقى على عموم ما دل على قبول خبر العدل- يدفعها وضوح التباين بين الرواية و الشهادة في العرف الذي هو المرجع في أمثالهما بعد معلومية عدم الوضع الشرعي فيهما و عدم الاجمال، و اعتبار التعدد في موضوع الشهادة، لا أنه هو المميز لها عن الرواية، و كون جنسهما الخبر لا يقتضي أنها قسم منه، بل هما نوعان متمايزان في العرف الذي يمكن أن يقال إن الترجمة فيه قد تكون من الشهادة و قد تكون من الرواية، لا أنها مطلقا شهادة أو رواية، فحيث يراد بها إثبات ما يترتب عليه الحكم كشهادة الشاهد احتيجت إلى التعدد، ضرورة أنها حينئذ بمنزلة شهادة الفرع التي لا بد فيها من التعدد، لأنها شهادة حينئذ، و حيث يراد فيها بيان المراد في غير ذلك كانت رواية، و يكفي فيها الواحد، و لعل منه بيان عبارة المجتهد مثلا لمقلديه، أو بيان المراد من السؤال للمجتهد مثلا ليذكر حكمه و نحو ذلك مما لا يعد شهادة، بل هو من قسم الرواية و لو بالمعنى.

و بالجملة فالمدار على تميز أفراد الشهادة و الرواية المقابلة لها العرف، فما كان من الأول اعتبر فيه التعدد، للأدلة الدالة على اعتبار ذلك فيها من قوله تعالى(1)«وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ» بناء على استفادة ذلك منه، و غيره، و ما كان من الثاني اكتفى فيه بالواحد، لإطلاق

ج 40، ص: 108

دليل قبول خبر العدل، و مع الشك فالظاهر لحوق حكم الشهادة عملا بالمتفق عليه لما عرفت.

و آية النبإ(1)بعد أن كان موردها من أفراد الشهادة أو ما يشبهه وجب كون المراد من المفهوم فيها عدم وجوب تبين نبأ العدل في موضوعي الشهادة و الرواية، على معنى كونه مقبولا في الجملة و إن كان قبوله في الشهادة على معنى أنه جزء البينة، و قبوله في الرواية العمل به من غير حاجة إلى التعدد الذي استفيد من الأدلة اعتباره في الشهادة دون غيرها، و حينئذ فليس المراد من الآية قبول كل نبأ لعدل على معنى العمل به من غير حاجة إلى تعدد إلا ما خرج بالدليل، فيكون ذلك أصلا لكل نبأ لم يعلم اعتبار التعدد فيه، ضرورة عدم دلالة الآية حينئذ على حكم موردها، بل و لا على حكم الشهادة. و أولى من ذلك دعوى اختصاص الآية بحكم الرواية المقابلة للشهادة بقرينة اعتبار التبين في نبأ الفاسق و عدمه في نبأ العدل، و ذلك من خواصها، فإن شهادة الفاسق لا تبين فيها.

هذا و قد يقال: إنه يمكن استفادة اعتبار التعدد في كل ما كان له مدخلية في القضاء و لو موضوع المدعى و تزكية الشاهد و جرحه و غير ذلك، ل

قوله (صلى الله عليه و آله)(2): «إنما أقضي بينكم بالبينات»

إلى آخره.

و قوله (عليه السلام)(3): «استخراج الحقوق»

إلى آخره و غير ذلك مما يقتضي أنه لا بد من التعدد في ثبوت كل موضوع للقضاء، و منه حينئذ الترجمة لشهادة الشاهد و دعوى المدعي أو نحو ذلك لا الترجمة من حيث كونها ترجمة و إن لم تكن في موضوع يتعلق به القضاء.

ج 40، ص: 109

و أما اعتبار الحرية في المترجم فقد صرح الفاضل و غيره بعدم اعتبارها فيه. و قد يشكل بأن قاعدة اليقين المزبورة تقتضي اعتبارها، بل بناء على أنها من الشهادة يتجه اعتبارها أيضا إن كانت الحرية معتبرة فيها، هذا كله في المترجم.

و أما مسمع القاضي لو كان أصم فالظاهر جريان حكم المترجم عليه، لما عرفت فان كثيرا مما ذكرنا أو جميعه جار فيه، بل الأولى فيهما إبرازهما على طرز الشهادة لا على طريق الرواية.

و من ذلك يظهر لك الحال في تنقيح هذا المبحث و إن أطنب فيه بعضهم في الأصول بعد أن حكى عن الشهيد تعريف الشهادة و الاشكال في كثير من الأفراد في أنها منها أو من الرواية، و الله العالم.

ج 40، ص: 110

مراسلة و أمرا و نهيا و نحو ذلك مما يكون فيه زيادة و نقيصة و تغيير و تبديل، كما يوجد الآن في الكتبة للملوك، فالمراد حينئذ إذا اتخذ القاضي كاتبا معتمدا عليه في الكتابة التي قد يشتغل عن ملاحظتها يجب أن يكون بهذه الأوصاف، فإنه أحد الأمناء.

هذا و الظاهر أن الكاتب و المترجم ارتزاقهما من بيت المال أيضا، و مع عدمه يأخذان الأجرة ممن يعملان له، و الله العالم.

ج 40، ص: 111

المكلف به، أو أن المراد بحيث عنهما بتكليف الخصم بتزكيتهما، و على كل حال فالأمر سهل.

إنما الكلام في الحكم بشهادتهما مع تزكية الخصم لهما و إن قال: إنهما أخطئا في هذه الشهادة من أن المراد بالتزكية الاستظهار في ثبوت حقه، فيكفي إقراره، و لما سمعته من المحكي عن النبي (صلى الله عليه و آله) و من اشتراط الحكم

بعدالتهما التي لم تثبت بإقرار الخصم و رضاه بالحكم بشهادتهما لا يجدي في صحة الحكم و جريان أحكامه عليه، كما لا يجدي رضاه بالحكم بشهادة فاسقين، و لعله أقوى.

و كذا لو عرف إسلامهما بل إيمانهما أيضا و جهل عدالتهما توقف عن الحكم حتى يبحث عن ذلك ف يتحقق له ما يبني عليه من تعديل (عدالة خ ل) أو جرح لأن الإسلام و الايمان ليسا عدالة و لا طريقا شرعا للحكم بها على وجه يتحقق ما شرط بها من طلاق أو حكم أو ائتمام أو غير ذلك كما عرفت الكلام فيه بما لا مزيد عليه في بحث الجماعة(1).

و قال الشيخ في الخلاف كما عن الإسكافي و المفيد:

يحكم إما لأن الإسلام أو الإيمان مع عدم ظهور الفسق عدالة، أو لأنه يحكم بها بمجردهما أو لأن الحاصل من مجموع قوله تعالى(2):

«وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ» و قوله تعالى(3)«وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ» و قوله تعالى(4)«إِنْ جاءَكُمْ فاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا» قبول

ج 40، ص: 112

الشاهدين إذا كانا مسلمين، و أنهما لا يردان إلا إذا كانا فاسقين و لا يحمل إطلاق الثانية على الأولى لعدم حجية مفهوم الوصف، أو لأن به رواية أو روايات(1)و لكن قد عرفت في البحث المزبور أن الرواية به و إن تعددت شاذة موافقة للعامة معارضة لما هو أقوى منها من وجوه أو مأولة، بل قد ذكرنا ظهورها- بعد حمل المطلق فيها على المقيد- في خلافه، أو للإجماع المحكي في الخلاف المتبين خلافه حتى من حاكيه في المحكي من خلافه و مبسوطة.

كما أنه لا يخفى عليك ما في الكلام المزبور، ضرورة معلومية زيادة وصف العدالة على الإسلام، بل و الايمان، و ظهور الآية الأولى في الحكم الوضعي الذي هو اعتبار العدالة في القبول، و حينئذ فحمل المطلق عليه لا يحتاج إلى مفهوم الوصف كما قرر في محله، و حينئذ فعدم وجوب التبين في شهادة غير

الفاسق لا يقتضي تحقق العدالة في مجهول الحال التي هي شرط القبول إجماعا بقسميه و نصوصا يقيد بهما إطلاق مفهوم الآية لو قلنا بشموله لمحل النزاع.

و بالجملة فقد استقصينا الكلام في جميع أطراف المسألة في ذلك المبحث، و بينا ضعف القول المزبور، بل لم نتحقق القائل به لظهور من وقفنا على كلام من يحكى عنه في أصالة العدالة في المسلم الذي لم يظهر منه فسق، لا أن الإسلام عدالة، مع معلومية فساد الأصل المزبور و إن اشتهر في كلام الأصحاب أن الأصل في المسلم أن لا يخل بواجب و لا يفعل محرما، إلا أن ذلك لا يقتضي تحقق وصف العدالة به، بل المراد منه حكم تعبدي في نفسه لا فيما يترتب على ذلك لو كان واقعا كما حققناه في غير المقام.

ج 40، ص: 113

كضعف القول بأنها ملكة نفسانية في جميع الكبائر- التي منها الإصرار على الصغائر- و فيما لا ينافي المروة، و أن التحقيق الذي تجتمع عليه الروايات(1)و عليه عمل العلماء في جميع الأعصار و الأمصار حسن الظاهر بمعنى الخلطة المطلعة على أن ما يظهر منه حسن من دون معرفة باطنه، فلاحظ و تأمل.

و كيف كان ف لو حكم الحاكم بالظاهر من العدالة على وجه يجوز الحكم به سواء كان بخلطة مطلعة أو بينة ثم تبين فسوقهما وقت الحكم المتصل زمانه بزمان إقامة شهادتهما نقض حكمه كما لو تبين فسوقهما قبل الإقامة، لتبين عدم شرط صحة الحكم في الواقع و إن جاز الاقدام بذلك الظاهر.

اللهم إلا أن يدعى أن الشرط علمي نحو العدالة في إمام الجماعة، لإطلاق ما دل(2)على نفوذ الحكم و عدم جواز رده إذا كان على نحو قضائهم (عليهم السلام) و على حسب الموازين التي نصبوها لذلك، و لا دليل على اشتراط أزيد من ذلك حتى قوله تعالى(3)«وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ» المراد منه ذوي عدل عندكم، لا أقل من الشك فيبقى ما دل على نفوذ الحكم بحاله.

لكن اتفاق كلمة الأصحاب ظاهراعلى النقض مع أصالة الواقعية في الشرائط، و لو كانت مستفادة من نحو «وَ أَشْهِدُوا» الآية(4)يرفع ذلك كله، مضافا إلى إمكان الفرق بين ما هنا و بين الجماعة بأن المدار هناك

ج 40، ص: 114

على الصلاة خلف من تثق بعدالته نصا(1)و فتوى، و ظهور الفسق فيما بعد لا ينافي الوثوق بخلاف المقام المعتبر فيه كونه عدلا. نعم لو كان الفسق طارئا بعد الحكم أو غير معلوم الحال لم ينتقض، بل لعله كذلك لو كان بعد الإقامة قبل الحكم، كما ستسمع تحقيقه إنشاء الله في كتاب الشهادات.

و على كل حال فالظاهر أن المراد نقض الحاكم حكمه فيما لو اتفق له تبين فسقهما، لا أن المراد جواز تجديد الدعوى للمحكوم عليه حكما ثابتا لو عثر بعد الحكم على من يجرحهما، ضرورة منافاة ذلك لكونه حكما و فصلا، بل و لقولهم فيما يأتي من الأنظار ثلاثة أيام لو ادعى وجود الجارح، بل و لغير ذلك، و هل البينة تبين فسق؟ ظاهر بعض العبارات ذلك و وجهه واضح.

و لو ادعى المحكوم عليه إمكان حصول العلم للحاكم بفسقهما بإقامة شياع يقتضي ذلك أو نحوه ففي وجوب سماع الحاكم ذلك منه وجه، و لكن الأقوى خلافه للأصل و غيره، فتأمل جيدا فإن المسألة غير محررة.

و لا يجوز التعويل في الشهادة بالعدالة بناء على أنها الملكة على حسن الظاهر الذي لم يعلم حصولها منه، بل لا بد من الصحبة المتأكدة التي يطلع بها على حسن الباطن، مثل الشهادة على الإعسار و نحوه مما جرت العادة فيه على اختلاف الباطن و الظاهر، فان المال قد يخفيه صاحبه كالفسق، فلا بد في الشهادة عليهما من العلم بموافقة الباطن للظاهر.

و لكن قد يناقش بأن حسن الظاهر طريق شرعي للحكم بحصولها عملا بالنصوص(2)التي استدل بها القائلون بأنها حسن الظاهر، أو لأن الملكات طنما تعرف بآثارها كالشجاعة و الكرم و نحوهما و العدالة بناء على أنها

ج 40، ص: 115

ملكة منها، و النصوص المتضمنة حسن الظاهر من ذلك.

بل قد يقال: إن البحث في أنها حسن الظاهر أو ملكة بحث علمي مرجعه إلى أن العدالة شرعا هي ملكة يصدر عنها حسن الظاهر أو أنها عبارة عنه، و إلا فالجميع متفقون على تحققها بذلك بناء على كون مراد القائلين بحسن الظاهر هو أن جميع ما يظهر منه حسن بعد الخلطة و الصحبة المتأكدة في سره و علانيته، لا أن المراد به حسن ظاهر بعض أفعاله و أحواله التي لا يستفاد منها الحسن في جميع ما يظهر منه، فان كثيرا من المدلين كذلك، بل غالب الناس التستر في الفسق عن عامة الناس أو خواصهم، كما عساه يومئ إليه الخبر(1)المروي عن تفسير العسكري عن علي بن الحسين (عليهما السلام) و احتجاج الطبرسي عن الرضا (عليه السلام) الذي قد ذكرناه في بحث الجماعة من الكتاب(2)بل و خبر ابن أبي يعفور(3)المتقدم فيه أيضا.

و حينئذ يتحد القولان و يكون البحث علميا، و يؤيده استبعاد طرح القائلين بالملكة جميع هذه النصوص على كثرتها، فلا مناص حينئذ عن حملها على ذلك و إن كان الانصاف ظهورها في عدم التعمق في حصول حسن الظاهر الذي له أفراد متعددة، و لا ريب في عدم اعتبار أعلاها بمقتضى أكثر النصوص المزبورة، فلاحظ و تأمل.

و ينبغي أن يكون السؤال عن التزكية سرا فإنه أبعد من تطرق التهمة للمزكي بأنه زكي حياء أو وفاء أو رجاء أو خوفا كما هو المشاهد في جملة من الناس.

ج 40، ص: 116

و تثبت العدالة بالشهادة بها مطلقة و لكن تفتقر إلى المعرفة الباطنة المتقادمة المفيدة للعلم أو الظن بحصول الملكة، و أن ما يصدر من ذلك من آثارها أو بحسن الظاهر، بمعنى أنه لا يظهر منه سرا و علانية إلا الحسن.

و لا يثبت الجرح إلا مفسرا كما عن المشهور فيه و في الأول، لعدم العسر بذكره، و لأنه ربما لا يكون جرحا عند الحاكم المشهود عنده، بخلاف تفصيل العدالة المحتاج إلى ذكر جميع الكبائر و غيره مما يتعذر أو يتعسر إحصاؤه.

و ربما أشكل ذلك بأن الاختلاف في أسباب الفسق يقتضي الاختلاف في أسباب العدالة، فإن الاختلاف مثلا في عدد الكبائر كما يوجب في بعضها ترتب الفسق على فعله يوجب في بعض آخر عدم قدحه في العدالة بدون الإصرار عليه، فيزكيه المزكي مع علمه بفعل ما لا يقدح عنده فيها، و هو قادح عند الحاكم، و من ثم قيل بوجوب التفسير فيهما كما عن ابن الجنيد.

و لعل الأقوى الاكتفاء بالإطلاق فيهما كما عن بعضهم، بل لعله يرجع إليه ما حكاه المصنف عن الخلاف بقوله و في الخلاف كما في نسخة، و في قول في أخرى و هي الأصح يثبت مطلقا أي في الجرح بناء على موافقته المشهور في العدالة، لكن لا لأن كلا من المعدل و الجارح لا بد أن يكون في نظر الحاكم عالما بسببهما و إلا لم يصلح لهما، و مع العلم لا معنى للسؤال، إذ هذا مع كونه ممنوعا قد قيل لا يتم إلا مع علم الحاكم بموافقة مذهب المزكي لمذهبه في أسباب الجرح و التعديل، بأن يكون مقلدا له أو موافقا له و لأنهما إنما يجزمان إذا علما بما عند الحاكم من أسباب العدالة و الفسق أو بالعدالة أو الفسق عند الكل، لوضوح منعه أيضا، بل لما هو المعلوم من طريقة الشرع من حمل عبارة الشاهد

ج 40، ص: 117

على الواقع و إن اختلف الاجتهاد في تشخيصه.

و من هنا لا يجب سؤاله عن سبب التملك مع الشهادة به و كذا التطهير و التنجيس و غيرها و إن كانت هي أيضا مختلفة في الاجتهاد، بل يحمل قول الشاهد على الواقع كما يحمل فعله على الصحيح في نفس الأمر لا في حق الفاعل خاصة، و ما العدالة و الفسق إلا من هذا القبيل، اللهم إلا أن يقال: إن الاختلاف فيهما في معناهما، بخلاف الملك و التطهير و التنجيس و نحوها، فإنه اختلاف في أسبابها، لكنه كما ترى.

و من ذلك يعلم ضعف القول بالتفصيل فيهما فضلا عن العكس بمعنى وجوب التفصيل في العدالة، و عن القول بأن المزكي و الجارح إن كانا عالمين بأسبابهما كفى إطلاقهما و إلا وجب ذكر السبب فيهما، و التحقيق ما عرفت.

نعم لا بد في التزكية من إبرازها بعنوان الشهادة و لو بدلالة قرائن الأحوال، و لا يجب لفظ «أشهد» و إن أوهمته عبارة الفاضل في القواعد، إلا أن الظاهر إرادته ما ذكرنا في مقابل ذكرها بعنوان الاخبار لا الشهادة.

كما أنه لا بد فيها من تشخيص المزكي على وجه يرتفع الاشتراك المقتضي للإجمال، بل في القواعد لا بد فيها أيضا من ضم «مقبول الشهادة» إلى قوله: «عدل» إذ رب عدل لا تقبل شهادته، لغلبة الغفلة عليه، بل عن المختصر الأحمدي «لا بد أن يقول: عدل مقبول الشهادة علي ولي، لأن الوصف بالعدالة و الصدق و قبول الشهادة إنما يقتضي ثبوت الصفة في الجملة، فربما تثبت في شي ء دون شي ء» و عن التحرير «يجب على المزكي أن يقول: أشهد أنه عدل مقبول الشهادة أو هو عدل لي و علي، بمعنى الاكتفاء بأحدهما، لأنه لا تتعلق الصلتان بالعدل إلا بتضمين معنى الشهادة، فيتحد حينئذ مؤداهما و يكفي أحدهما» و نسبه في المسالك إلى أكثر المتأخرين.

و فيه أن العدالة وصف خاص متحد في جميع ما اعتبرت فيه،

ج 40، ص: 118

فلا تبعيض حينئذ فيها، و على تقديره فقوله: «علي ولي» لا يقتضي العدالة المطلقة، كقول القائل: «فلان صادق علي ولي» الذي لا يقتضي صدقه في كل شي ء، على أن الوصف بمقبول الشهادة يغني عن ذكر العدالة، لأنه أخص. و من هنا قال في المسالك: «الأقوى الاجتزاء به و إن كان إضافة العدالة معه آكد».

و ربما علل بعضهم إضافة «لي و علي» بأن الغرض منه أن يبين أنه ليس بولد بناء على أن شهادة الولد على والده غير مقبولة، و ضعفه في المسالك بأنه «قد اعتبره من علم أنه ليس ولده، و مع تسليم عدم قبول شهادة الولد على والده لا يدل قوله: «عدل علي ولي» على أنه ليس بولد، لأن العدل عدل على أبيه و له، إلا أنه لا تقبل شهادته عليه بمعنى أنه خارج(1)و بتقدير أن يراد به نفي النبوة، فالمعتبر أن لا يكون هناك ذلك الوصف، أما أن يتعرض إلى نفيه لفظا فلا، كما أن الشاهد على غيره ينبغي أن لا يكون كذلك، و لا يجب أن يقول لست بابن، و بتقدير أن يكون الغرض بيان أنه ليس بابن، فهذا الغرض يحصل بقوله: علي».

قلت: قد يقوى في النظر عدم اعتبار أزيد من الشهادة بأنه عدل، لإطلاق ما دل على وجوب الحكم بشهادتهما و أنها سبب في ذلك و مقتض له على نحو باقي الأسباب الشرعية التي يترتب عليها مقتضاها ما لم يتحقق المانع الذي يكفي في نفيه أصل العدم أو ظاهر الدليل المزبور و نحو ذلك، و حينئذ فلا يحتاج الحكم بشهادتهما إلى شهادة كونهما مقبولي الشهادة، بمعنى أنهما مجردان من موانع

القبول كالولدية و الخصومة و جر النفع و المغفلية و نحو ذلك، ضرورة كونها أجمع جارية مجرى الموانع، فإذا ادعى الخصم أحدها طولب بإثباته نحو دعوى الجرح، و مع العجز عنه حكم الحاكم بشهادة

ج 40، ص: 119

العدلين التي قد عرفت ظهور قوله تعالى(1)«وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ» و غيره في كونه سببا لذلك، بل ظاهر الأدلة جريانها مجرى الأسباب و المقتضيات و جريان تلك مجرى الموانع كما أومأنا إليه، لا أنها من العام و الخاص حتى يأتي الإشكال في الفرد المشكوك منها.

كل ذلك مضافا إلى عدم وضوح دلالة قول المزكى: «علي ولي» في نفي كون الشاهد ولدا للمدعى عليه، كعدم وضوح اعتبار ما يعتبر في قبول الشاهد في المزكي من عدم الولدية للمدعى عليه، بناء على عدم قبول شهادته على أبيه و عدم العداوة بينه و بينه أيضا، باعتبار عدم عموم في دليل المنع لمثل ذلك، بل لعل المنساق منه الشهادة بالحق نفسه لا التزكية، نعم لعله كذلك بالنسبة إلى جر النفع، كما إذا كان شريكا للمدعي في المال المدعى به، فإنه لا تقبل تزكيته للشاهد كالمدعي نفسه.

و ما في القواعد- من أنه يعتبر في المزكي صفات الشاهد- يراد به نحو العدالة و التعدد و نحو ذلك، لا ما يشمل الفرض، فما عساه يوهمه بعض العبارات من اعتبار نحو ذلك على الوجه الذي ذكرناه لا يخلو من نظر أو منع، نحو ما قيل من احتمال وجوب تعيين الخصمين حين الاستزكاء.

بل في المسالك «يشترط في المزكي أن يعرف نسب الشاهد و المتداعيين، لجواز أن يكون بينه و بين المدعي شركة، أو بينه و بين المدعى عليه عداوة» إذ ذلك كله كما ترى، و كذا غير ذلك مما هو مذكور في كلماتهم، فلاحظ و تأمل.

و كيف كان ف لا يحتاج الجرح إلى تقادم المعرفة بخلاف العدالة و لو قلنا بأنها حسن الظاهر، ضرورة أنه يكفي العلم بموجب الجرح من زنا أو لواط أو نحو ذلك مما يحصل بالمعاينة

ج 40، ص: 120

و نحوها من غير تقادم معرفة، كما هو واضح.

و لو اختلف الشهود بالجرح و التعديل قدم الجرح، لأن الشهادة ب ه غالبا تكون شهادة بما يخفى عن الآخرين المعدلين الذين مبنى شهادتهما غالبا بعد الخلطة و الممارسة على أصل عدم وقوع المعصية منه و ظن ذلك بسبب حصول الملكة عنده و لو ملكة حسن الظاهر، و هما معا غير معارضين لشهادة العدلين بوقوع ذلك منه.

و حينئذ فمع الإطلاق بالعدالة و الفسق يقوى الظن ببينة الجرح، لمكان الغلبة المزبورة فضلا عن صورة التصريح فيهما على وجه يمكن صدقهما معا، بأن قال المعدل: «خالطته و مارسته فوجدته ذا ملكة، و لا أعلم صدور كبيرة منه بعد ذلك» و قال الجارح: «قد وقعت منه يوم كذا مثلا» فان بينة الجرح لا معارض لها حينئذ، بل لو كانت بينة العدالة كذلك أيضا بأن قالت: «نعم وقعت منه المعصية يوم كذا، و لكن تاب و ندم، و مارسته و خالطته بعد ذلك فوجدته ذا ملكة بعدها، و لم يصدر منه ما ينافيها» قدمت هي، لعدم المعارض. و بالجملة كل بينة منهما شهدت بما خفي عن الآخرين كانت هي المقدمة، لعدم المعارض لها.

إنما الكلام في صورة الإطلاق، كأن قالت إحداهما: «هو عدل» و الأخرى: «هو فاسق» و في صورة التصريح بالتضاد، بأن شهد المعدل بأنه كان في ذلك الوقت الذي شهد الجارح بفعل المعصية فيه في غير ذلك المكان الذي عينه للمعصية أو مشتغلا بفعل يضاده الجارح إما طاعة أو مباحا أو نائما و نحو ذلك و هي التي أشار إليها المصنف بقوله و لو تعارضت البينتان في الجرح و التعديل قال في الخلاف: وقف الحاكم لعدم المرجح و لو قيل: يعمل على الجرح كان حسنا لاعتضاد بينته بأصالة عدم حصول سبب الحكم، فيبقى المنكر مثلا حينئذ على حجته

ج 40، ص: 121

بلا معارض، ضرورة عدم الفرق في العمل بين الجرح الثابت و بين عدم ثبوت العدالة.

و في بعض نسخ المتن: «و لو اختلف الشهود في الجرح و التعديل قال في الخلاف توقف الحاكم و لو قيل يعمل على الجرح كان حسنا» و هو الذي شرحها في المسالك، و لذا قال فيها بعد أن حكى عن الشيخ ذلك:

«و هو يتم مع عدم إمكان الجمع، كما لو تكاذبا، أما مع الإطلاق فلا وجه للتوقف، لعدم التعارض».

و فيه أن التعارض في صورة إطلاق العدالة و الفسق متحقق، إذ كما يحتمل اطلاع الجارح على ما خفي على المعدل يمكن اطلاع المعدل و لو بتجدد التوبة على ما خفي على الجارح، نعم قد يقوى الظن بالأول للغلبة المزبورة، و مع فرض عدم اعتبارها فالعمل على بينة الجرح، لكن على الوجه الذي سمعته لا على جهة الحكم بفسقه تقديما لبينته، ضرورة عدم المرجح لها غير ما عرفت، فمع فرض عدم اعتباره فليس حينئذ إلا الوقف عن الحكم بمقتضاهما، و هو عين العمل بالوجه الذي ذكرناه، بل لعل الشيخ لا ينكره و إن عبر بالوقف إلا أن المراد ما ذكرناه.

أو يقال: إن المراد الوقف عن الحكم أصلا حتى بيمين المنكر الذي لم يعلم حجيته في هذا الحال، باعتبار وجود بينة المدعي و إن كان لا عمل عليها باعتبار معارضتها ببينة الجرح، و حينئذ فيكون ميزان الحكم مجهولا لانسياق الأدلة في غير الفرض فيرجع إلى الصلح أو غيره، فتأمل.

و قد يقال أيضا: إن هذا كله مع فرض عدم أمر سابق يمكن استصحابه من عدالة أو فسق و إلا حكم به.

و احتمل في كشف اللثام تقديم التعديل على الجرح للأصل مع الخلو عن ظهور المعارض، و هو جيد فيما يرجع إلى ما ذكرناه لا مطلقا.

ج 40، ص: 122

و بذلك بان لك الحال في جميع صور المسألة كما بان لك التشويش في جملة من كلام الأصحاب، و الله العالم.

ج 40، ص: 123

و أقام كل واحد منهم إلى سارية، و وكل به من يحفظه، ثم استدعى واحدا منهم و سأله فأنكر، فقال (عليه السلام): الله أكبر، فسمعه الباقون، فظنوا أنه قد اعترف، فاستدعى واحدا بعد واحد فاعترفوا بقتله، فقتلهم علي (عليه السلام).

بل منه يستفاد عدم اختصاص التفريق بالشهود، و أن للحاكم التوصل إلى معرفة الحق بما يراه في ذلك الوقت مما لا ينافي الشرع.

نعم قد يقال: باختصاص جواز التفريق قبل ثبوت العدالة و طلب المدعي الحكم و إلا أشكل الجواز بظهور النصوص في وجوب الحكم حينئذ، و لذا قال في المسالك: «و محل التفريق قبل الاستزكاء إن احتيج إليه» بل ظاهره حتى مع الريبة، لعدم ثبوت مانعيتها عن الوزن بالميزان الشرعي الموضوع للوزن به بين الناس.

اللهم إلا أن يستفاد من تلك الأدلة عدم الوجوب مع الريبة و إن طلب الخصم حتى ييأس مما يزيلها من نحو ذلك، و حينئذ يحكم معها لإطلاق الأدلة، بل ربما توقف بعضهم من الحكم معها تنزيلا للإطلاق المزبور على غير الفرض، لكنه كما ترى.

و مما ذكرنا يعلم ما في إطلاق المصنف جواز التفريق الذي يمكن تنزيله على إرادة جوازه من حيث كونه كذلك لا مع حصول سبب وجوب الحكم، أو على إرادة جوازه في أصل سماع شهادتهم لأنه أحد الأفراد، و فيه زيادة استظهار، و الله العالم.

ج 40، ص: 124

ج 40، ص: 125

شهادتهم بشرط الشهادة على الشهادة».

قلت: قد يتوهم أنه لولا الإجماع المزبور لأمكن القول بالاكتفاء في الشهادة به و بغيره بالبينة عنده، بناء على عموم حجيتها شرعا لكل أحد، ضرورة كونها حينئذ طريقا شرعيا كالشهادة بمقتضى الاستصحاب و اليد و نحوها مما جعله الشارع أمارة على ذلك، و كذا حكم الحاكم بالعدالة أو الفسق، فان له ذلك كما صرح به في القواعد، بل الظاهر اكتفاء الحاكم الآخر باخبار الأول من دون شهادة آخر.

لكن يدفعه اعتبار العلم في الشاهد على وجه لا يقوم مقامه الحجة شرعا، بل لو أبرز ذلك على وجه الشهادة كان مدلسا، بخلافه في نحو الملك باليد الدالة عليه باعتبار أن الشهادة به شرعا و عرفا بنحو ذلك، و كذا الكلام في حكم الحاكم بل هو أولى، لأنه إلزام بحكم الموضوع لا أنه من طرق ثبوته.

و الموجود هنا في القواعد أنه «له- أي الحاكم- أن يحكم بالعدالة و الجرح بشهادة عدلين إن نصب حاكما في التعديل» و في الكشف «و الجرح، و لا يشترط المعاينة أو الشياع الموجب للعلم، و يشترط في القاضي، فإذا أخبر حاكما آخر بعدالته أو فسقه اكتفى به، و لم يشترط شهادة آخر» و هو غير ما نحن فيه، و إن كان ما في المتن و الشرح لا يخلو من بحث من وجوه.

كما أن ما في القواعد أيضا من أنه «لو أقام المدعى عليه بينة أن هذين الشاهدين شهدا بهذا الحق عند حاكم فرد شهادتهما لفسقهما بطلت شهادتهما» كذلك أيضا و إن قال في كشف اللثام: «فهما شاهدا فرع على الحاكم».

ثم إن المراد بمشاهدة فعل ما يقدح في العدالة حصول العلم بكونه

ج 40، ص: 126

على الوجه المحرم و إلا لم يشهد به، ضرورة أعمية شرب الخمر مثلا من ذلك، و دعوى أن للأفعال ظهورا يجب الأخذ به كالأقوال واضحة المنع، فان الفعل من حيث هو كذلك لا ظهور فيه، و إنما يحصل معه بعض المقارنات المقتضية لكونه كذلك، فهي إن أفادت العلم جرى عليه الحكم، و إلا كان من الظن الذي لا دليل على حجيته بل الدليل على خلافه، نعم لا عبرة بالاحتمال الذي لا يعتد به و لا ينافي القطع في العادة، كما هو واضح، و الله العالم.

ج 40، ص: 127

و على كل حال فإذا اجتمع ما لشهر كتب عليه: قضاء شهر كذا، فإذا اجتمع ما لسنة جمعه و كتب عليه: قضاء سنة كذا كل ذلك لتسهيل إخراج المطلوب منه له و لمن بعده من الحكام من ديوان الحكم، و كان ينبغي ذكر ذلك في الآداب، خصوصا مع عدم دليل له سوى ما عرفته فيها و سوى ما في

خبر عقبة بن خالد(1)عن أبي عبد الله (عليه السلام) المشتمل على قضية مع غيلان بن جامع و فيه «قلت:

و كيف تقضي يا غيلان؟ قال: أكتب هذا ما قضى به فلان بن فلان لفلان بن فلان يوم كذا من شهر كذا من سنة كذا ثم أطرحه في الدواوين، قال: قلت: هذا الحتم من القضاء»

ج 40، ص: 128

و قوله تعالى(1)«وَ لا يَأْبَ كاتِبٌ أَنْ يَكْتُبَ» مع أنه في غير ما نحن فيه محمول على ضرب من الكراهة، للقطع بعدم وجوب ذلك، نعم هو راجح من حيث كونه قضاء حاجة و ضبطا للحق و إقامة للمعروف.

بل ينبغي أن يكتب نسختين: إحداهما تكون في يد الملتمس و الأخرى تبقى في ديوان الحكم لتنوب عن الأخرى على تقدير تلفها، و ليؤمن من تغييرها، بل في المسالك وجوب كتابة النسختين على تقدير القول بوجوب أصل الكتابة، و لكن قد عرفت ما في الأصل فضلا عن الفرع، اللهم إلا أن يكون منصوبا من قبل الامام

(عليه السلام) لذلك على وجه يرتزق من بيت المال، فان الوجوب عليه متجه حينئذ، و الله العالم.

ج 40، ص: 129

ج 40، ص: 130

لمستها في الخبر(1)المشهور و هو تعريض منه بإيثار الاستتار و حمل له على عدم الإتمام بتكرار الإقرار أربع مرات، كل ذلك من الرأفة بعباده و رحمتهم، و لذا درأ عنهم حدوده بالشبهات(2).

ج 40، ص: 131

ج 40، ص: 132

بها إلى باطل أو جزاء عليه فلا ريب في حليتها، و إطلاق النصوص(1)أن هدايا العمال غلول و سحت و نحو ذلك يمكن إرادة المدفوعة لهم دفعا للباطل و نحوه منهم منه، و هو شي ء آخر غير الرشوة التي هي محرمة و إن كانت للحكم بالحق

على الأصح و دليله ما يستفاد من خبر تحف العقول(2)و غيره مما تقدم في المكاسب(3)كما يمكن إرادة بيان حرمة استيثار العمال بها، بل مرجعها إلى بيت مال المسلمين، لأنه من توابع عمل المسلمين.

و هو المراد حينئذ من

خبر أبي حميد الساعدي(4)«استعمل النبي (صلى الله عليه و آله) رجلا من الأسد يقال له أبو الليثة على الصدقة، فلما قدم قال: هذا لكم و هذا أهدي لي، فقام النبي (صلى الله عليه و آله) على المنبر، فقال: ما بال العامل نبعثه على أعمالنا يقول: هذا لكم و هذا أهدي لي، فهلا جلس في قلب بيت أمه و أبيه ينظر أ يهدى له أم لا، و الذي نفسي بيده لا يأخذ أحد منها شيئا إلا جاء يوم القيامة يحمله على رقبته إن كان بعيرا له رغاء أو بقرة لها خوار أو شاة تنفر، ثم رفع يده حتى رأينا عفرة إبطه، و قال: اللهم هل بلغت؟ اللهم هل بلغت؟»

و ليس المراد منه حرمة الهدية في نفسها مع أنه هو (صلى الله عليه و آله) أمر بالتهادي للتحاب و التواد(5)و لا زال (ص) يقبل الهدية، حتى

قال(6): «لو أهدي إلى كراع لقبلته».

ج 40، ص: 133

فالتحقيق حينئذ ما عرفت من حرمة الهدية رشوة كالهبة رشوة و حينئذ يكون الرشاء أعم من كل من هذه العقود من وجه نحو الإعانة على الإثم، فتأمل جيدا كي تعرف ما في المسالك و غيرها من حرمة الهدية للقاضي و العامل ممن لم تكن عادته الهدية له قبل ذلك أو كانت للقاضي من أحد الخصمين، بل و غير ذلك من المباحث.

و كيف كان ف لو تلفت أي الرشوة قبل وصولها إليه ضمنها له

لعموم «على اليد»(1)

و غيره مما تقدم الكلام فيه و في جميع ما يتعلق بالمسألة موضوعا و حكما في المكاسب(2)فلاحظ و تدبر ليظهر لك الحال في كثير من مباحث المقام حتى الإشكال في الضمان مع التلف، خصوصا إذا كانت الرشوة من الأعمال التي تبرع بها الراشي و نحوه مما لا يد فيه للمرتشي و لا أمر بالعمل، و حتى فيما ذكره بعض من حرمة ما يقع من المدعي من الأعمال لأجل الحكم و إن لم يدخل ذلك تحت الرشوة في الاسم و لكن يدخل في الحكم، ضرورة عدم الدليل على الحرمة المنافية للأصل و غيره بعد عدم الاندراج في اسم الرشوة أو غيره مما هو عنوان للحرمة كالمتوصل به إلى الباطل و نحوه، أما إذا كان وصلة إلى الحق فلا بأس به بعد أن لم يكن رشوة كما هو الفرض.

هذا و قد يقال: باختصاص الرشوة فيما بذل للقاضي على الحكم و لو بحق و للعامل على الباطل، أما الثاني فللإجماع المحكي في المسالك، و أما الأول فلظاهر النصوص(3)و ما في بعضها من الإطلاق كالنبوي(4)الذي

ج 40، ص: 134

لا ينافيه القيد في آخر غير جامع لشرائط الحجية في الخروج عن أصل البراءة و نحوه، و الله العالم.

ج 40، ص: 135

و يكون مئونته على الطالب إن لم يرزق من بيت المال، بل إن كان امتناعه عصيانا استعان بأعوان السلطان و عزره بما يراه، بل في المسالك «في كون مئونة المحضر- و الحال هذه- على المطلوب لامتناعه أو على المدعى وجهان» و إن كان فيه ما لا يخفى، بل في أصل وجوب المئونة فيه و في الأول إذا لم تندرج تحت سبب من الأسباب الشرعية نظر، إذ لا دليل عليها هنا بالخصوص على وجه يحكم بوجوبها و إن لم تندرج في معاملة الإجارة أو الجعالة أو نحوهما مما يتوقف على التراضي كما هو واضح.

و كذا النظر فيما ذكر هنا أيضا من أنه «إن استخفى بعث من ينادي على بابه أنه إن لم يحضر إلى ثلاث سمرت داره أو ختم عليها، فإن لم يحضر بعد الثلاث و سأل المدعي السمر أو الختم أجابه إليه» إذ لم نجد له دليلا بالخصوص و إنما هو أحد أفراد التعزير التي هي للحاكم.

و في القواعد «فان لم يحضر بعد الختم بعث الحاكم من ينادي إن لم يحضر أقام عنه وكيلا و حكم عليه، فان لم يحضر فعل ذلك و حكم عليه و إن لم يحكم عليه حال الغيبة ابتداء» و لعله لأن الحاكم ولي الممتنع فيما امتنع منه الذي منه التوكيل هنا، بل مقتضى إطلاقه رد اليمين من الوكيل على المدعي مع عدم البينة، بناء على أن له التوكيل على ذلك، فتأمل جيدا.

و إن كان عدم حضوره لعذر كالمرض و نحوه لم يكلف به، و لكن إذا أمكن الجمع بينه و بين حق المستعدي بتوكيل وكيل عنه و إرسال من يحلفه إن ترتب عليه اليمين أو إرسال من يحكم بينهما فعله، و إلا فلا، بل للمستعدى عليه التوكيل مع الاختيار أيضا، و يلزم المستعدى الرضا بذلك، خلافا لأحمد و أبي حنيفة، فلم يوجبا عليه الرضا بذلك، و إذا أبى إلا حضوره أجبر عليه إن امتنع، هذا كله مع حضور الخصم.

ج 40، ص: 136

أما لو كان غائبا لم يعده الحاكم حتى يحرر المدعي دعواه بخلاف الأول و الفرق بينهما لزوم المشقة في الثاني و يمكن أن تكون غير مسموعة، فمشروعية الإرسال عليه قبل تحريرها مشقة و ضرر و حرج و عدمها في الأول الذي هو حاضر، إذ لا مشقة عليه بالحضور.

لكن لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة أنه إن كان مجرد الدعوى حقا و إن لم تحرر لم يكن فرق بين الحاضر و الغائب، و لعله لذ أطلق المصنف في النافع وجوب أعداء الحاكم للمستعدى بإحضار خصمه، و إلا لا يجوز إحضاره قبل تحرير الدعوى، كما عن بعض المتأخرين احتماله، خصوصا بعد ترتب ما سمعته من التعزير عليه، بل في الرياض و له وجه، إلا أن الإجماع الظاهر و المحكي حتى في كلامه كفانا مئونة البحث في ذلك، سيما مع اعتضاده بما ذكر من أن ذلك كان معمولا به في الزمن السابق إلى الآن من غير إنكار.

لكن الإنصاف أنه لا يخفى عليك ما في دعوى الإجماع في أمثال هذه المسائل، على أن المحكي عن الفاضل في المختلف عدم وجوب إحضار الغائب بعد تحرير الدعوى، بل الحاكم يطلب من المدعي إثبات حقه، فإذا ثبت أحضر، فإن حضر و إلا باع ماله و دفعه إلى المدعي، نعم لو لم يتمكن من الإثبات و طلب الخصم إحضاره لتحليفه أو كان معه المال بعث حينئذ في طلبه، و إليه يرجع ظاهر ما عن الجامع و صريح الإسكافي من أنه لم يجب إحضاره إلا بعد أن يثبت المستعدى حقه عند الحاكم.

إلا أن ظاهرهما إحضاره حينئذ من دون ذكر بيع ماله إن لم يحضر، فيتفق الثلاثة حينئذ على اعتبار إثبات الحق في وجوب الإحضار في الغائب، و لعله للأصل و غيره بعد عدم الإجماع فيه بخلافه في الحاضر، اللهم إلا

ج 40، ص: 137

أن يدعى عدم الفرق بينهما في اقتضاء المنصب إغاثة المستعدي، و حينئذ يتجه عدم اعتبار التحرير فيه كالحاضر، و الفرق بينهما بالمشقة التي يمكن وجودها في الحاضر لشرف أو غيره كما يمكن عدمها في الغائب غير مجد، و حينئذ يتجه إطلاق المصنف في النافع، فتأمل جيدا فان المقام لا يخلو من تشويش في الجملة، خصوصا بملاحظة كون موضوع المسألة إحضار الخصم باستعداء خصمه، لا إرادة إثبات حقه، فان ذلك مقام آخر، و هو الحكم على الغائب عن مجلس الحكم و إن كان حاضرا في البلد، و إحضاره لاستيفاء الحق منه غير إحضاره ليتبين أن الحق عليه أم لا.

ثم إن هذا كله إذا كان في بعض مواضع ولايته و ليس له هناك خليفة يحكم و إلا سمع بينته إن كانت و أرسل إلى خليفته، بل إن كان هناك من يصلح للاستخلاف أذن له في القضاء بينهما.

و إن كان في غير ولايته لم يكن له أن يحضره كما في المسالك و إن كان لا يخلو من تأمل و أثبت الحكم عليه بالحجة و إن كان هو غائبا و باقيا على حجته من جرح أو غيره، لما ستعرف من جواز الحكم على الغائب بشرائطه، و إن رضي المدعي بأن يكتب إلى خليفته أو من يصلح للحكم أو لوال هناك أن يفصل بينهما فعل، و إن سأله إقامة البينة عنده فإذا ثبت كتب بالثبوت إلى أحد هؤلاء من دون حكم فعل، و إن أقام شاهدين لا يعرفهما الحاكم كتب «حضرني فلان بن فلان فادعى على فلان بن فلان و أشهد فلانا و فلانا» ليكون الحاكم هناك هو الباحث عن عدالتهما إن لم يعرفهما.

و لو ادعى على امرأة فإن كانت برزة أي من عادتها البروز لحوائجها و لو إلى مجالس الرجال فهي كالرجال في جميع ما ذكرنا بالنسبة إلى الحضور و الغيبة، و إن زادت باشتراط كون الطريق أمنا بالنسبة

ج 40، ص: 138

إليها و معها من يوثق به من محرم أو نسوة، إلا أن مرجع ذلك كله إلى خلوها عن العذر و لو بالنسبة إليها و عدمه، و مثل ذلك في الرجل و إن اختلفت الأعذار بالنسبة إليهما.

و إن كانت مخدرة لا تخرج إلى مجالس الرجال و إن اتفق خروجها لضرورة و لو عزاء أو حمام أو زيارة أو نحو ذلك لم تكلف الحضور، لكونها معذورة حينئذ، و لكن بعث إليها من يثق به في الحكم بينها و بين غريمها جمعا بين الحقين أو توكل عنها وكيلا للمخاصمة فإذا احتاج إلى تحليفها أرسل إليها من يحلفها، و لكن في القواعد «يرسل معه شاهدين على حلفها» و فيه أنه يمكن الاستغناء باخبار الأمين على ذلك.

نعم لو لم يعرفها الأمين أنها المستعدى عليها طلب شاهدين على ذلك أو تبين ذلك بقرائن و حكم بينهما من خلف الستر، فان لم تكن بينة تعرفها من خلفه بسماع كلامها و نحوه التحفت بجلباب و نحوه و خرجت من وراء الستر، بل إن احتيج إلى الإسفار أسفرت.

قال أبو الحسن الأول (عليه السلام) لجعفر بن عيسى بن يقطين(1): «لا بأس بالشهادة على إقرار المرأة و ليست بمسفرة إذا عرفت بعينها أو حضر من يعرفها، فأما إن لا تعرف بعينها و لا حضر من يعرفها فلا يجوز للشهود أن يشهدوا عليها و على إقرارها دون أن تسفر و ينظروا إليها».

و كتب الصفار(2)إلى الحسن بن علي (عليهما السلام) «في رجل أراد أن يشهد على امرأة ليس لها بمحرم هل يجوز له أن يشهد عليها و هي من وراء الستر و يسمع كلامها إذا شهد رجلان عدلان أنها فلانة بنت فلان التي تشهدك و هذا كلامها أو لا تجوز له الشهادة عليها حتى تبرز

ج 40، ص: 139

و يتبينها بعينها؟ فوقع (عليه السلام) تتنقب و تظهر للشهود».

و لو استعدى على الشاهدين أنهما شهدا عليه زورا أعداه و أحضرهما، فإن اعترفا و إلا طولب بالبينة على اعترافهما، فان لم يكن توجهت له اليمين على الأقرب، بل عن الإيضاح لو ادعى عليهما بمال و أنهما أتلفاه بشهادتهما الكاذبة و استوفى منه بغير حق توجهت اليمين قطعا.

و لو ادعى أحد الرعية على القاضي فإن كان هناك إمام يرافعه إليه و إن لم يكن و كان قاض في غير ولايته يرافعه إلى قاضي تلك البقعة، و إن كان في ولايته و تعدد القاضي فيها فكذلك، و إلا رافعه إلى خليفته.

و الدعوى على السلطان مع إنكاره باطلة عندنا للعصمة و كذا الإنكار لما يدعيه، و قضية الأعرابي مع النبي (صلى الله عليه و آله) لما رافعه إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) معروفة(1).

ج 40، ص: 140

و الجلوس و النظر إليهما و الكلام معهما و الإنصات و العدل في الحكم و غير ذلك من أنواع الإكرام كالإذن في الدخول و طلاقة الوجه، بل في المسالك لو لم يمكن التسوية بينهما في جواب السلام ابتداء بأن سلم أحدهما دون الآخر فيصبر هنيئة رجاء أن يسلم الآخر فيجيبهما معا، فان طال الفصل بحيث يخرج عن كونه جوابا للأول فليرد قبله على المسلم، و قيل: لا بأس بأن يقول للآخر سلم، فان سلم أجابهما معا، إلى غير ذلك مما ذكروه في التسوية.

لقول علي (عليه السلام) لشريح في

خبر سلمة بن كهيل(1): «ثم واس بين المسلمين بوجهك و منطقك و مجلسك حتى لا يطمع قريبك في حيفك، و لا ييأس عدوك من عدلك».

و قول النبي (صلى الله عليه و آله) في خبر السكوني(2): «من ابتلى بالقضاء فليواس بينهم في الإشارة و النظر و في المجلس»

و نحوه النبوي(3) بإبدال «فليواس». «فليساو».

و في آخر(4)«ثلاث إن حفظتهن و عملت بهن كفتك ما سواهن، و إن تركتهن لم ينفعك شي ء: إقامة الحدود على القريب و البعيد، و الحكم بكتاب الله في الرضا و السخط، و القسم بالعدل بين الأحمر و الأسود».

و قد تقدم ما عن أمير المؤمنين (عليه السلام) من نهى النبي (صلى

ج 40، ص: 141

الله عليه و آله) أن يضاف خصم إلا و معه خصمه(1).

و في النبوي(2)المروي في المسالك «من ابتلى بالقضاء بين المسلمين فليعدل بينهم في لحظه و إشارته و مقعده، و لا يرفعن صوته على أحدهما ما لا يرفع على الآخر».

و في الرياض «و هذه النصوص- مع اعتبار أسانيدها جملة و حجية بعضها- ظاهرة الدلالة في الوجوب، كما هو الأظهر الأشهر بين متأخري الطائفة وفاقا للصدوقين، بل حكي عليه الشهرة المطلقة في المسالك و الروضة، فهي أيضا لقصور النصوص أو ضعفها لو كان جابرة».

إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه من دعوى اعتبار أسانيدها و حجية بعضها، لأنه مبني على أنه إن كان في السند أحد من أصحاب الإجماع لم تقدح جهالة الراوي بل و فسقه، و التحقيق خلافه، كما هو محرر في محله، بل و في حكاية الشهرة، مع أن الموجود في المسالك النسبة إلى الأكثر، بل الظاهر عدم تحقق ذلك على سبيل الوجوب، خصوصا في مثل عبارة الصدوقين التابعة للتعبير بما في النصوص غالبا، و حينئذ فقطع الأصول المعظمة بمثل هذه النصوص المنساق منها إرادة ضرب من الندب و الكراهة كما سمعت الفتوى بها في إضافة أحد الخصمين مشكل، خصوصا مع ظهور خبر سلمة في إرادة بيان الآداب في أحوال القاضي لا خصوص المتخاصمين الذي هو محل البحث، و صعوبة المساواة الحقيقية سيما مع عدم التساوي منهما في مقتضاها، و دعوى أن ذلك من العدل الذي أمره الله به ممنوعة إن كان المراد الوجوب حتى في نحو ذلك.

و من هنا كان المحكي عن الديلمي و الفاضل في المختلف و غيرهما

ج 40، ص: 142

الاستحباب، و هو الأقوى.

و على كل حال ف لا تجب التسوية في الميل بالقلب لتعذره غالبا و قد

كان رسول الله (صلى الله عليه و آله) يقول في القسم بين نسائه(1): «هذا قسمي فيما أملك و أنت أعلم بما لا أملك»

يعني الميل بالقلب.

و ما في

حسن الثمالي(2)عن الباقر (عليه السلام) «أنه كان في بني إسرائيل قاض يقضي بالحق بينهم، فلما حضره الموت قال لامرأته:

إذا أنا مت فغسليني و كفنيني و ضعيني على سريري و غطي وجهي فإنك لا ترين سوءا، فلما مات فعلت ذلك ثم مكثت بذلك حينا ثم إنها كشفت عن وجهه لتنظر إليه، فإذا هي بدودة تقرض منخره ففزعت من ذلك، فلما كان الليل أتاها في منامها، فقال لها: أفزعك ما رأيت؟ قالت:

أجعل فقد فزعت، قال لها: لئن كنت فزعت ما كان الذي رأيت إلا من أخيك فلان، أتاني و معه خصم له، فلما جلسا إلى قلت: اللهم اجعل الحق له و وجه القضاء على صاحبه، فلما اختصما كان الحق له، و رأيت ذلك بينا في القضاء، فوجهت القضاء له على صاحبه، فأصابني ما رأيت لموضع هواي كان معه موافقة الحق»

محمول على ضرب من الحث على المراتب العالية، بل الظاهر كون المراد في الأول أيضا عدم إيثار أحدهما على وقوع ذلك منه.

أما إذا اتفق جلوسهما مثلا متفاوتا من غير مدخلية للقاضي فلا يجب عليه أن يوقع التساوي بينهما كما عساه يظهر ممن عرفت، لصعوبة إقامة

ج 40، ص: 143

دليل معتبر عليه هذا كله مع التساوي في الإسلام أو الكفر(1).

و أما لو كان أحدهما مسلما جاز أن يكون الذمي قائما و المسلم قاعدا أو أعلى منزلا بلا خلاف، بل في الرياض أنه كذلك قولا واحدا،

و عن علي (عليه السلام) أنه جلس بجنب شريح في حكومة له مع يهودي في درع(2)و قال: «لو كان خصمي مسلما لجلست معه بين يديك و لكن قد سمعت رسول الله (صلى الله عليه و آله) يقول: لا تساووهم في المجلس».

و هل تجب التسوية فيما عدا ذلك؟ قد يتوهم من ظاهر العبارة و نحوها ذلك، لكن التحقيق خلافه، للأصل و اختصاص النصوص(3)الموجبة- و لو للتبادر- بغير الفرض المعلوم فيه شرف المسلم على غيره، لما فيه من صفة الإسلام الذي يعلو و لا يعلى عليه.

ج 40، ص: 144

أو الإنكار في دعوى القرض عليه لا دعوى الوفاء المقتضية للإقرار.

و كذا لا يجوز أن يهديه لوجوه الحجاج و نحوها مما يستظهر به على خصمه لأن شرع ذلك يفتح باب المنازعة، و قد نصب لسدها.

و لا يندرج في التلقين عرفا الاستفسار و التحقيق و إن اتفق تأديته في بعض الأحوال إلى اهتداء الخصم إلى ما يفيده في خصومته، كما أنه لا يندرج في الفرض تلقينه بعد العلم بكونه على الحق، إذ هو من المعاونة على البر و إن كان فيه فتح لباب المنازعة، إذ لا دليل على حرمته مطلقا أو من القاضي في جميع

الأحوال، و دعوى الاستغناء عن التلقين في الفرض بالحكم حينئذ بعلمه يدفعها فرض وجود المانع من ذلك.

ثم إن الظاهر اختصاص الحكم بالمزبور أما غيره فلا دليل على حرمة التلقين عليه بعد فرض عدم العلم بفساد الدعوى، بل إن لم يكن إجماع في القاضي أمكن المناقشة في تحريمه عليه فضلا عن غيره، و مجرد فتح باب المنازعة المنصوب لسدها لا يقتضي حرمة ذلك، خصوصا بعد إمكان اندراجه في تعليم محاورات الشرع، و الله العالم.

ج 40، ص: 145

لما تقدم من وجوب التسوية بينهما في الكلام، فاما أن يكون ذلك استثناء من السابق أو رجوع عن الحكم، و ظاهر العلامة في التحرير و الشيخ في المبسوط التحريم، لأنهما عبرا بصيغة النهي كالسالف، و هو حسن، لاشتراكهما في المقتضي له، و في الدروس لم يجعل التسوية في الكلام من الواجب، و ذكر كراهة تخصيص أحدهما بالخطاب هنا، و هو يدل على كراهته مطلقا».

قلت: قد عرفت أنه لا دليل على وجوب التسوية بينهما فيه بحيث يشمل الفرض، بل هذا منه دليل على عدم إرادة ما يشمل ذلك منها، بل المتجه الاقتصار على المتيقن الذي هو زيادة أحدهما على الآخر به على وجه يقتضي ظهور الميل إليه و إرادة الحكومة له و نحو ذلك مما يجر إلى التهمة و نحوها، و الله العالم.

ج 40، ص: 146

ج 40، ص: 147

كان له غيرها حضر في مجلس آخر، سواء كانت مع ذلك المدعى عليه أو غيره.

و كذلك الكلام في الازدحام على المفتي و المدرس في العلوم الواجبة، أما المندوبة فالخيار إليه، و لو أسقط السابق حقه سقط، و ظاهر العبارة و غيرها وجوب مراعاة هذه الأحكام، و قد يناقش فيه للأصل و غيره، فيتجه التخيير له في ذلك.

ج 40، ص: 148

و في محكي المبسوط نسبته إلى رواية أصحابنا ثم قال: «و قال قوم:

يقرع بينهما، و منهم من قال: يقدم الحاكم من شاء، و منهم من قال:

يصرفهما حتى يصطلحا، و منهم من كان يستحلف كل واحد منهما لصاحبه، و بعد ما رويناه القرعة أولى».

و في محكي الخلاف بعد ما ذكر رواية أصحابنا و الأقوال المزبورة قال: «دليلنا إجماع الفرقة و أخبارهم و لو قلنا بالقرعة على ما ذهب إليه أصحاب الشافعي كان قويا، لأنه مذهبنا في كل أمر مجهول» و فيه أنه لا جهالة بعد النص و الإجماع.

و لو اتفق مسافر و حاضر فهما سواء ما لم يستضر أحدهما فيقدم دفعا للضرر و كذا المرأة التي تتضرر بالتأخير عن بيتها. و بالجملة القرعة إنما هي مع عدم تضرر أحدهم و إلا ترجح، لكن قد يناقش بعدم اقتضاء ذلك سقوط حق الآخر كما في الازدحام على باقي الحقوق المشتركة، اللهم إلا أن يفرق بين المقام و بينها برجوع الحق فيه إلى اختيار القاضي و ترجيحه، فحيث لا يكون مرجح شرعي يرجع إلى القرعة، بخلاف ما في المقام الذي فيه قاعدة الضرر و الضرار، و الفرض عدم تضرر الآخر، فتأمل جيدا.

و يكره للحاكم أن يشفع في إسقاط حق بعد ثبوته أو إبطال دعوى قبله، و في المسالك «و على هذا فطريق الجمع بين ذلك و بين الترغيب في الصلح المقتضي غالبا لإسقاط بعض الحق إما بجعله متوسطا بين الاسقاط و عدمه، أو جعله مستثنى كما يقتضيه كلام الأصحاب، لأن الصلح خير، أو بعث غيره على ترغيبهما في ذلك و الوساطة بينهما في الصلح، كما صرح به أبو الصلاح، و هذا أولى».

قلت: لعله لا تنافي بين رجحان الصلح قبل الحكم و إن تضمن بعض

ج 40، ص: 149

أفراده إسقاطا و بين الشفاعة في إسقاط الحق بعد ثبوته، بل الفرق بينهما في غاية الوضوح عرفا، و لعل المراد الجمع بين الشفاعة في إبطال الدعوى قبل الثبوت و بين رجحان الترغيب على الصلح المقتضى لبطلانها فيتجه حينئذ ما ذكره.

و على كل حال فالوجه في الكراهة ما

عن النبي (صلى الله عليه و آله)(1)سأله أسامة حاجة لبعض من خاصمه إليه، فقال: «يا أسامة لا تسألني حاجة إذا جلست مجلس القضاء، فان الحقوق ليس فيها شفاعة».

ج 40، ص: 150

يستلزم صحة الدعوى المجهولة و إن كان متعلقها غير الإقرار بالمجهول.

و دعوى الفرق بينهما- بأنه لو كلفنا المقر بالتفصيل و لم يقبل منه إقراره لأدى ذلك في بعض الأحوال إلى الرجوع عن الإقرار الذي اقتضى تعلق حق الغير به

بعموم «إقرار العقلاء»(1)

بخلاف الدعوى، فإن إلزامه بالتفصيل لا يقتضي ذلك، لما فيه من داعي الحاجة إليها و كون الحق له بخلاف المقر فان الحق عليه هي كما ترى.

و من هنا قال المصنف و في الأول إشكال لوضوح ضعف دليله و ضعف الفرق المزبور و إن أمكن تقريره بوجه آخر، و هو أنه بالإقرار يتعلق حق المقر له و إن كان مورده مجهولا،

لعموم «إقرار العقلاء»(2)

و حينئذ فيلزم بتفسيره الرافع للجهالة، بخلاف الدعوى التي لا تعلق لها بغير المدعي و لا طريق لإلزامه بتفسيرها، إذ له رفع اليد عنها، فالجهالة فيها لا طريق إلى تعرفها إلا بعدم سماعها مجهولة كي يلتجئ إلى تفسيرها حتى تكون مسموعة، و لكنه أيضا كما ترى لا يرجع إلى شي ء معتبر شرعا.

فالتحقيق أن يقال: لا ريب في عدم سماع الدعوى المجهولة من كل وجه التي من أفرادها ما لا يقبل الدعوى به، لعدم إحراز كونها دعوى حينئذ توجب قضاء بعد فرض كون الجهالة فيها مقتضيا لاحتمال ما لا يقبل الدعوى من أفرادها نحو «لي عنده شي ء».

أما المجهولة التي كليها يوجب غرامة بأي فرد يفرض تشخيصه فلا مانع من قبولها، وفاقا لأكثر المتأخرين أو جميعهم إلا النادر، لإطلاق

ج 40، ص: 151

قوله (صلى الله عليه و آله)(1): «البينة على المدعي»

و الأمر بالحكم بين الناس في الكتاب(2)و السنة(3)و لاقتضاء عدم سماعها ضيع الحق، لأنه ربما يكون المدعي يعلم مجهولا.

كل ذلك مع أنه لا دليل على اعتبار العلم فيها أزيد مما ذكرنا، فضلا عن اعتبار مقدار ما يصح السلم فيه و نحوه منه، كما هو ظاهر المحكي عن الشيخ، و هو الذي أشار إليه المصنف بقوله:

ج 40، ص: 152

دعوى الإقرار وجهان: من نفعه لو صدقه و عدم إيجابه حقا، فان قلنا به صح مع الجهالة، و لا إشكال في سماع الإقرار المجهول حذارا من رجوعه لو ألزم بالتحرير بخلاف الدعوى».

و لا يخفى عليك ما فيه من غير تلك الجهة، خصوصا احتمال عدم سماعه دعوى الإقرار بناء على كون المراد منه- و لو بقرينة المقام- الإقرار بالمجهول مع القول بصحته، ضرورة أنه حينئذ كدعوى الوصية بالمجهول التي أشار إليها المصنف بقوله أما لو كانت الدعوى وصية سمعت و إن كانت مجهولة، لأن الوصية بالمجهول جائزة فإن ذلك بعينه جار في دعوى الإقرار بالمجهول، و لذا لم نر أحدا احتمل عدم سماع الدعوى به مع القول بصحته.

و لعله لذا يمكن كون المراد التردد في أصل صحة دعوى الإقرار و لو بمعلوم، كما أومأ إليه الفاضل في القواعد و إن جعل الأول أقرب، بل لعل قوله: «فان قلنا» كالصريح في ذلك.

و لكن لا يخفى عليك ما في ثاني وجهي التردد، ضرورة عدم اعتبار ذلك في صدق الإقرار و إن ذكر ذلك في تعريفه إلا أن المراد منه ما يشمل الإقرار بالإقرار، فإنه إخبار عن الحق بالواسطة.

كما لا يخفى أيضا ما في التعليل في المتن و غيره لقبول الدعوى بالوصية المجهولة، ضرورة عدم اقتضاء ذلك اختصاصها بالقبول، فان ملك المجهول بغيرها متحقق أيضا كالميراث و الهبة، بل و الصلح و نحوهما، على أنه يمكن جهالته في الدعوى و إن كان قد انتقل إليه بالبيع المقارن لعلمه حال البيع دون غيره، اللهم إلا أن يراد به ما عن الشيخ من أنه ليس غير الوصية من الأسباب ما يملك به المجهول في نفس الأمر و إن كان فيه منع ذلك، و لو سلم فالمسألة في الأعم منه، و بذلك ظهر لك الحال

ج 40، ص: 153

في المسألة، و يأتي إنشاء الله زيادة إيضاح لها، و الله العالم.

و كيف كان ف لا بد من إيراد الدعوى بصيغة الجزم التي يستدل بها على جزم المدعي بما يدعيه كما عن الكافي و الغنية و الكيدري و ظاهر الوسيلة بل في الكفاية نسبته إلى الشهرة، و حينئذ فلو قال أظن أو أتوهم لم تسمع لأن من لوازم الدعوى الصحيحة إمكان رد اليمين على المدعي و هو منتف، و للقضاء بالنكول فيها مع يمين المدعى أو عدمه، و هو منتف هنا أيضا، ضرورة عدم جواز تناول المدعي هنا مع عدم جزمه، و لعدم صدق الدعوى عليه عرفا، فلا يترتب الحكم من القضاء و غيره عليها.

و لكن قال المصنف كان بعض من عاصرناه و هو شيخه نجيب الدين محمد بن نما يسمعها في التهمة و يحلف المنكر ثم قال و هو بعيد عن شبه الدعوى الذي قد عرفت كونها في العرف الخبر الجازم، و لكن إليه يرجع ما في الروضة و محكي تعليق النافع للمحقق من التفصيل بين ما يعسر الاطلاع عليه كالقتل و السرقة و غيره، فتسمع في الأول دون الثاني، بل عن الإيضاح و المجمع أنه قوي عدم اشتراط الجزم، و نفى عنه البأس في غاية المراد، و مال إليه في المسالك لكن في الرياض أنه ليس قولا لأحد منا، بل أصحابنا على قولين:

اعتبار الجزم و الاكتفاء بالتهمة في مقامها.

و كيف كان ففي المسالك تبعا لغاية المراد «أن المعتبر من الجزم ما كان في اللفظ، بأن يجعل الصيغة جازمة دون أن يقول: أظن أو أتوهم كذا، سواء انضم إلى جزمه بالصيغة جزمه بالقلب و اعتقاده لاستحقاق الحق أم لا، و هو كذلك، فان المدعي لا يشترط جزمه في نفس الأمر لأنه إذا كان للمدعي بينة تشهد له بحق و هو لا يعلم به فله أن يدعي به

ج 40، ص: 154

عند الحاكم لتشهد له البينة، و كذا لو أقر له مقر بحق و هو لا يعلم به فله أن يدعيه عليه و إن لم يعلم سببه في نفس الأمر ما هو، و وجه ما اختاره المصنف من اشتراط الجزم بالصيغة أن الدعوى يلزمها أن يتعقبها يمين المدعي أو القضاء بالنكول، و هما غير ممكنين مع عدم العلم بأصل الحق، و أن المعهود من الدعوى هو القول الجازم، فلا يطابقها الظن و نحوه» و تبعهما على ذلك في الرياض.

و فيه أن إظهار الجزم بالصيغة مع عدمه في القلب كذب و تدليس، ضرورة كون ذلك خبرا من الاخبار لا إنشاء كي لا يحتمل الصدق و الكذب و الدعوى بالبينة و الإقرار اللذين هما حجتان شرعيتان بصورة الجزم بعد تسليمه لا يقتضي جوازها أيضا بدون ذلك، و ما ذكره من الوجه في كلام المصنف إنما ينطبق على الجزم القلبي لا الظاهري، فلا محيص عن إرادة المصنف ما أشرنا إليه أولا من اعتبار الجزم في نفس الأمر في المدعي و إن اكتفى الحاكم في إحراز ذلك بإظهار الجزم بالصيغة الدال على ذلك، إذ ليس تكليف بأزيد منه و إلا فلو فرض علمه بمخالفة ما أظهره لما في نفسه لم يجز له القضاء به، بناء على الشرط المزبور، نعم محل البحث في أصل اعتبار ذلك.

و التحقيق الرجوع إلى العرف في صدق الدعوى المقبولة و عدمها، و لا ريب في قبولها عرفا في مقام التهمة بجميع أفرادها و ربما تؤيده النصوص الدالة على تحليف الأمين مع التهمة المتقدمة في كتاب الإجارة(1)و غيره.

ك

خبر بكر بن حبيب(2)«قلت لأبي عبد الله (عليه السلام):

ج 40، ص: 155

أعطيت جبة إلى القصار فذهبت بزعمه، قال: إن اتهمته فاستحلفه، و إن لم تتهمه فليس عليه شي ء».

و خبره الآخر(1)عنه (عليه السلام) أيضا «لا يضمن القصار إلا من جنت يداه، و إن اتهمته أحلفته».

و خبر أبي بصير(2)عنه (عليه السلام) أيضا «لا يضمن الصائغ و لا القصار و لا الحائك إلا أن يكونوا متهمين. فيخوف بالبينة و يستحلف لعله يستخرج منه شيئا».

إلى غير ذلك من النصوص التي هي و إن كانت في غير ما نحن فيه من الدعوى بالتهمة لكن لا ريب في دلالتها على اقتضاء التهمة الاستحلاف أينما تحققت. بل قد يؤيده أيضا عمومات الأمر بالحكم كتابا و سنة(3)في جميع أفراد المنازعة و المشاجرة التي لا ريب في أن ذلك من أفرادها نحو قوله تعالى «وَ أَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللَّهُ»(4). «فَلا وَ رَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيما شَجَرَ بَيْنَهُمْ»(5). «فَإِنْ تَنازَعْتُمْ فِي شَيْ ءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللَّهِ وَ الرَّسُولِ»(6)و غير ذلك، و احتمال كون الحكومة في الفرض بالقضاء بكون الدعوى غير مسموعة مناف لما دل من النصوص(7)على أن الضابط في قطع الخصومات البينات و الإضافة إلى اسم الله تعالى.

و كذا لا ريب في تحقق الخصومة و المشاجرة مع عدم الجزم فيما يجده الوصي أو الوارث من سندات أو دفتر أو شهادة من لا يوثق بهم

ج 40، ص: 156

أو غير ذلك.

و بالجملة فالمدار على ما يتعارف من الخصومة بسببه، سواء كان بجزم أو ظن أو احتمال، أما ما لا يتعارف الخصومة به كاحتمال شغل ذمة زيد مثلا أو جنايته بما يوجب مالا أو نحو ذلك مما لا يجرى التخاصم به عرفا فلا سماع للدعوى فيه.

و بذلك بان لك ما أطنب فيه في الرياض من دعوى تبادر الجزم من الدعوى الذي لو سلم في لفظها لم يسلم في المنازعة و المشاجرة و نحوهما و من

اقتضائها التسلط على الغير بالإلزام بالإقرار أو الإنكار و التعزير، و هو ضرر منفي المعارض بنحوه بالنسبة إلى الخصم، و من اقتضائها يمين المدعي أو القضاء بالنكول، و هما غير ممكنين، لامتناع الحلف على الظن و امتناع ثمرة النكول، إذ لا يستحل الغريم أن يأخذ بمجرد إنكار المدعى عليه و نكوله عن اليمين، لاحتمال كونه للتعظيم أو غيره الواضح منعه بتكثر الدعاوي التي لا رد فيها كالدعوى من الوصي و التهمة للأمين و غيرهما، فهو حينئذ لازم لغير الفرض و نحوه، و كذا القضاء بالنكول إن لم نقل بجواز الأخذ له به، لأنه بمنزلة الإقرار، أو لأنه يكون عوض استحقاق اليمين أو لظهور نصوص(1)التهمة في ذلك، بل لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه النظر أيضا في بقية كلامه، فلاحظ و تأمل.

كما أنه لا يخفى عليك الحال فيما لو حلف المنكر أو قضينا بالنكول أما لو قلنا بأنه لم يقض إلا برد اليمين لم يرد هنا، لعدم إمكانه، بل توقف الدعوى.

قيل: و منه يعلم ما في استدلال الشهيد لأصل القول بأن فيه حسما

ج 40، ص: 157

لمادة النزاع، إذ لا حسم حينئذ على هذا التقدير، و إنما تنحسم على القول بالقضاء به، و هو لا يقول به، فلا يوافق دليله مختاره إلا أن يلتزم بحبس المنكر إلى أن يقر أو يحلف، كما ذكره الصيمري، و لكن لم يذكره هو و لا من عداه، بل ظاهرهم إيقاف الدعوى كما صرح به بعضهم، مع أن حسم مادة النزاع غير منحصر في سماع الدعوى، لإمكان ردها كسائر ما ترد فيه الدعاوي إجماعا، كما مضى. و فيه ما عرفت من أن الأصل في حسم المشاجرة البينة أو اليمين، و لا بعد في الالتزام بأحدهما في المقام و في جميع نظائره، و الله العالم.

ج 40، ص: 158

ج 40، ص: 159

إلى حاكم آخر في غير ولايته، و لا يشكل بعدم الولاية له على غير أهل ولايته، لمعلومية كون المراد بأهل ولايته من حل فيها و لو من غيرها كالمسافرين و نحوهم، كما هو واضح.

ج 40، ص: 160

بل في المسالك و غيرها «لزمه ذلك، سواء حكم به الحاكم أم لا، بخلاف البينة التي لا يثبت الحق بمجرد إقامتها، بل لا بد معه من حكم الحاكم، و الفرق أن البينة منوطة باجتهاد الحاكم في قبولها و ردها، و هو غير معلوم بخلاف الإقرار» و زاد في الرياض أنه «تظهر ثمرة الفرق المزبور بجواز مقاصة المدعي حقه إذا كان عينا و ادعاها مع عدم علمه بها بالإقرار دون البينة إذا لم يحكم الحاكم».

و مرجع ذلك إلى اشتراط حجية البينة بحكم الحاكم بها و إن علم كونها مقبولة عنده بخلاف الإقرار، و حينئذ فهي حجة له يحكم بها و لغيره إذا حكم بها، كما صرح بذلك في المسالك فيما يأتي.

و لكن قد يناقش بعموم أو إطلاق ما دل على قبولها من غير فرق بين الحاكم و غيره، و إنما الحاكم يحكم بمقتضاها، فيترتب على حكمه ثمراته من عدم سماع الدعوى بعده و نحوه، لا أن أصل تناول المدعى بعد قيامها و العلم بقبولها عند الحاكم و ثبوت الحق بها عنده و إن لم ينشئ الحكم به متوقف على حكمه، خصوصا لو فرض عدم علم المدعي إلا بها، و حينئذ فالفرق بينها و بين الإقرار من هذه الجهة لا وجه له.

كدعوى الفرق بينهما بأن قبول البينة و ردها يرجع إلى الاجتهاد بخلاف الإقرار» ضرورة إمكان فرض المقام في البينة المعلوم قبولها عند الحاكم و لكن بعد لم ينشئ الحكم بمقتضاها، و الاجتهاد في قبول البينة كالاجتهاد في قبول الإقرار، ل

قوله (صلى الله عليه و آله)(1): «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز».

و لذا استشكل الأردبيلي في الأخذ بالإقرار بدون حكم الحاكم. قال:

ج 40، ص: 161

«و لهذا لم يقدر أحد أن يشهد بثبوته في ذمته، بل بإقراره، فليس الحكم إلا للحاكم، لاجتهاده أن إقرار العقلاء على أنفسهم جائز و الإجماع» و إن كان هو كما ترى، ضرورة جواز الأخذ بالإقرار لكل أحد فضلا عن المقر له.

فالتحقيق عدم الفرق بين البينة و الإقرار في الأخذ بهما من دون حكم الحاكم لكل أحد و لو من باب الأمر بالمعروف، لعموم ما دل على حجية شهادة العدول في الدعاوي و غيرها، بل لعل حكومة الحاكم بها لذلك أيضا، نعم لو لم تثبت عدالتها لم يجز الأخذ بها في الحكم الظاهر» لعدم ثبوت ما هو الحجة شرعا، و حكم الحاكم بها ليترتب عليه قطع الدعوى بعد ذلك لا يقتضي توقف حجيتها في التناول لغير الحاكم من باب الأمر بالمعروف على حكم الحاكم، كما هو واضح. و حينئذ لا فرق بين الإقرار و البينة بالنسبة إلى ذلك.

و دعوى الفرق بأنه لا مجال لحكم الحاكم مع الإقرار إذ لا خصومة حينئذ كي يحكم بقطعها بخلاف البينة يدفعها اتفاقهم ظاهرا على صحة حكم الحاكم به في المقام و إن قال في المسالك: «إن فائدته بعد فرض عدم توقف ثبوت الحق عليه إنفاذ حاكم آخر إياه و نحو ذلك بخلاف الحكم المترتب على البينة، فإنه من تمام السبب في ثبوت الحق».

و لكن فيه منع واضح بعد ما عرفت من عدم الفرق بينهما بالنسبة إلى إنشاء الحكم من الحاكم بمقتضاهما ليترتب عليه ثمراته، فهما من هذه الجهة سواء في التوقف على حكم الحاكم، كما أنهما سواء في جواز التناول لهما، لا من حيث الحكومة المقتضية لقطع النزاع و للفصل بين المتخاصمين، بل من باب كون كل منهما حجة شرعية لكل من حصلا عنده، بل لعل الحكم كذلك في باقي الموازين كالشاهد و اليمين و النكول و اليمين المردودة،

ج 40، ص: 162

و لعله إلى ذلك يرجع ما يحكى عن الأستاد الأكبر من توقفهما معا على حكومة الحاكم فيجب أن لا يكون فصل بين المتخاصمين إلا بإنشاء الحكومة منه، من غير فرق بين البينة و الإقرار و يمين المنكر و غيرها، و إن ثبت الحق بها قبل إنشاء الحكومة، و لكل ثمرات، و الله العالم.

و كيف كان ف هل يحكم الحاكم به أي الإقرار عليه أي المقر من دون مسألة المدعي؟ قيل و القائل الشيخ في المحكي من مبسوطة لا يجوز لأنه حق له، فلا يستوفى إلا بمسألته نحو ما سمعته سابقا في سؤال الحاكم المدعى عليه الجواب من دون مسألته، إلا أن الأقوى خلافه، بل لعل في نسبة المصنف له إلى القيل هنا اشعارا بتمريضه و إن كان مختاره في الأول التوقف.

و كأنه فرق بينهما بأن الحكم للحاكم كما هو مقتضى إطلاق أدلته بخلاف الدعوى سؤالا و جوابا، فإنها لغيره.

و فيه منع، ضرورة اقتضاء إطلاق الأدلة أن الحكومة و مقدماتها بعد حضور المتخاصمين مجلس الخصومة عنده إليه ما لم يرفعا يدا أو المدعي عنها، و لذا كان الأقوى في المقامين عدم التوقف لذلك، لا لما عن المختلف من أنه ربما يجهل المدعي أن ذلك حق له فيضيع حقه، ضرورة اقتضائه تنبيه الحاكم له على ذلك لا الحكم بدون إذنه، فالأولى الاستدلال بما سمعت، على أن شاهد الحال في الموضعين متحقق.

و ربما استشعر بعضهم من تعليل عدم التوقف بالأخير الاتفاق منهم على اعتبار الاذن، و إنما الخلاف في الاجتزاء عنها بشاهد الحال و عدمه.

و فيه أنه ليس من الجميع، بل صريح بعضهم الاستدلال بما يقتضي كون ذلك للحاكم، على أنه لا بأس بذكره ردا للخصم القائل باعتبار الاذن و مماشاة له، و إلا فقد عرفت التحقيق.

ج 40، ص: 163

بل قد يقال بوجوب الحكم على الحاكم بعد حصول مقتضية و إن لم يرض المدعي، كما لو وجه اليمين على المنكر و حلف على ذلك و أراد الحاكم قطع الدعوى بإنشاء الحكم و لم يأذن المدعي لم يسمع منه، كما لم يسمع من المنكر في غير الفرض.

و من ذلك يعلم أن ثمرة الحكومة تارة تكون للمدعي و أخرى للمنكر، فإطلاق كونها للمدعي في غير محله، كإطلاق القول بتوقفها على الاذن المنافي منصب القاضي للفصل بين الناس و خصوماتهم التي يرجعون بها إليه و يحكمون فيما بينهم فيها.

و كيف كان ف صورة الحكم ما قدمناه سابقا، و منه أن يقول: ألزمتك أو قضيت عليك أو ادفع إليه ماله قاصدا إنشاء الفصل بينهما بذلك و لو التمس أن يكتب له بالإقرار أو بالحكم به لم يجب عليه ذلك على الأصح حتى لو بذل المقدمات، كما عرفت البحث فيه سابقا.

و لو أجاب لم يكتب حتى يعلم اسمه و نسبه على وجه يتشخص به عن غيره بالطرق المفيدة لذلك أو يشهد عليهما شاهدا عدل حتى يأمن بذلك من التدليس بجعل الحكومة بالإقرار أو الشهادة به لغير من وقع، كما اتفق حصوله في زماننا من بعض المزبورة.

و لو شهد عليه بالحلية و الصفة المشخصة له عن غيره جاز و لم يفتقر حينئذ إلى معرفة النسب و اكتفى بذكر حليته و اقتصار جملة من الأصحاب على الأول لا يقتضي الخلاف في الثاني، و ما عن ابن إدريس- من الاعتراض بانتفاء المستند للتعويل على الحلية و بأنه مصير إلى أن للإنسان أن يعمل بما يجد به خطا مكتوبا من غير ذكر للشهادة و قطع على من شهد عليه و رجوع إلى العمل بكتاب قاض إلى قاض، و جميع ذلك

ج 40، ص: 164

باطل عندنا- واضح الفساد.

و من هنا قال في المختلف: «و التحقيق أنه لا مشاحة هنا، لأن القصد تخصيص الغريم و تميزه عن غيره و ازالة الاشتباه، فان حصل ذلك بالتحلية جاز، و اللوازم التي ذكرها ابن إدريس غير لازمة، لأن الخط جعل مذكرا و منبها على القضية، فإذا وقف الإنسان على خطه فان ذكر القضية أقام الشهادة و إلا فلا» و هو جيد.

و كيف كان فان امتنع المحكوم عليه بالأداء عنه أغلظ له بقول: يا ظالم و نحوه و لو التمس الغريم حبسه حبس بلا خلاف، ل

قوله (صلى الله عليه و آله)(1): «لَيّ الواجد يحل عقوبته و عرضه»

و في الموثق(2)«كان أمير المؤمنين (عليه السلام) يحبس الرجل إذا التوى على غرمائه، ثم يأمر فيقسم ماله بينهم بالحصص، فان أبى باعه فيقسمه بينهم»

و غير ذلك مما قدمناه في الفلس(3).

و لو ادعى الإعسار الذي مر تحقيقه أيضا كشف عن حاله، فان استبان فقره أنظره وفاقا للمشهور، للأصل و لقوله تعالى(4)«وَ إِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ» و

للموثق(5)و غيره «إن عليا (عليه السلام) كان يحبس في الدين، فإذا تبين له إفلاس و حاجة خلى سبيله حتى يستفيد مالا»

و ل

خبر السكوني(6)«إن امرأة استعدت عليا (ع)

ج 40، ص: 165

على زوجها أنه لا ينفق عليها و كان زوجها معسرا فأبى أن يحبسه، و قال:

إن مع العسر يسرا».

بل في كشف اللثام و

خبر زرارة أو صحيحه(1)«كان علي (عليه السلام) لا يحبس في السجن إلا ثلاثة: الغاصب و من أكل مال اليتيم و من أوتمن على أمانة فذهب بها، و إن وجد له شيئا باعه غائبا أو شاهدا»

بل عن كشف الرموز أنه المراد برواية الانظار(2)و إن كان هو كما ترى، بل لا دلالة فيه على ما سمعته من الشيخ و ابن حمزة، مضافا إلى معلومية بطلان الحصر فيه بالإجماع و غيره، بل و إلى منافاته ما سمعته من النصوص(3)من الحبس في الدين، و الجمع بإرادة الحبس الطويل أو حبس العقوبة أو نحو ذلك بعيد و إن كان هو أولى من الطرح، فالعمدة حينئذ في إثبات المطلوب ما سمعت.

و لكن مع ذلك عن الشيخ في النهاية أنه يدفع إلى غرمائه ليؤجروه و يستعملوه، ل

خبر السكوني(4)«أن عليا (عليه السلام) كان يحبس في الدين ثم ينظر إن كان له مال أعطى الغرماء و إن لم يكن له مال دفعه إلى الغرماء فيقول لهم: اصنعوا به ما شئتم، إن شئتم آجروه و إن شئتم استعملوه».

إلى ذلك أشار المصنف بقوله و في تسليمه إلى غرمائه ليستعملوه أو يؤاجروه يعني: أو إنظاره روايتان أشهرهما عملا و أصحهما سندا و أكثرهما عددا و أوفقهما بالأصل و الكتاب كما عرفت رواية الانظار

ج 40، ص: 166

بل عن الشيخ أنه رجع عن العمل بها إلى ما عليه الأصحاب، بل كتابه النهاية ليس معدا للفتوى، بل هو متون أخبار، و بذلك يظهر شذوذ الرواية المزبورة، فتطرح أو تحمل على ما إذا كان ذلك بالتراضي لإرادة قطع النزاع من زيادة الكسب لو غرم عليه على النفقة و عدمها أو غير ذلك.

و منه يعلم ما في المحكي عن ابن حمزة أيضا من أنه «إذا لم يكن ذا حرفة خلي سبيله، و إن كان ذا حرفة دفعه إلى الغريم ليستعمله، فما فضل عن قوته و قوت عياله بالمعروف أخذ بحقه» الذي مستنده أيضا الخبر المزبور الذي قد عرفت حاله و إن كان نفى عنه البعد في المختلف قال: «لأنه متمكن من أداء ما وجب عليه، و هو إيفاء صاحب الدين حقه، فيجب عليه، أما الكبرى فظاهرة، و أما الصغرى فلأن الفرض أنه متمكن من الكسب و التحصيل، و كما يجب السعي في المئونة كذا يجب في أداء الدين، قال: و نمنع إعساره، لأنه متمكن، و لا فرق بين القدرة على المال و القدرة على تحصيله، و لهذا منعنا القادر على التكسب بالصنعة و الحرفة من أخذ الزكاة باعتبار إلحاقه بالغني القادر على المال- قال-: و الآية- يعني آية الإنظار(1)- متأولة بالعاجز عن التكسب و التحصيل، و كذا

ما ورد من الأخبار (2) فإن ذلك لا يفيد إلا وجوب التكسب عليه، و هو غير دفعه إليهم و جعلهم أولياء إن شاؤوا استعملوه و إن شاؤوا آجروه، على أن في أصل وجوب التكسب عليه إشكالا و إن كان هو مقدمة للواجب الذي مقتضى الأصل كونه مطلقا، إلا أن ذلك يتوقف على إطلاق أمر بالأداء و إلا فالأصل في الواجب أن يكون مشروطا لأصل البراءة و غيره، و إطلاق الكتاب و السنة إنما

ج 40، ص: 167

يقتضي الوجوب باليسار الممنوع صدقه بمجرد القدرة على التكسب الذي مقتضى ما سمعت كونه مشروطا بالنسبة إليه.

هذا و في المحكي عن المبسوط بعد ذكر الخلاف في الإجبار على التكسب و ذكر

خبر السكوني(1)قال: «و لا خلاف في أنه لا يجب عليه قبول الهبات و الوصايا و الاحتشاش و الاحتطاب و الاصطياد و الاغتنام و التلصص في دار الحرب و قتل الأبطال و سلبهم ثيابهم و سلاحهم، و لا تؤمر الامرأة بالتزويج لتأخذ المهر و تقضي الديون، و لا يؤمر الرجل بخلع زوجته فيأخذ عوضه، لأنه لا دليل على شي ء من ذلك، و الأصل براءة الذمة».

و لعله لمعارضة دليل المقدمة بنفي الضرر و الحرج في بعض الأفراد المزبورة، أو لعدم إطلاق في الأداء لو سلم على وجه يفيد وجوب نحو ذلك مما هو غير متعارف في التكسب، فيبقى حينئذ واجبا مشروطا بالنسبة إلى ذلك و نحوه، لا أنه مقدمة للواجب المطلق.

اللهم إلا أن يقال: إن ذلك كله في غير صاحب الصنعة كالنجار و الحداد و الحائك و نحوهم ممن عدوهم في قسم الأغنياء، و لكن فيه حينئذ أن ذلك خروج عن محل البحث الذي متعلقة المعسر كما هو واضح، على أن المسلم من عدم جواز دفع الزكاة إليهم مع تشاغلهم بصنائعهم المفروض قيامها بنفقتهم إما وجوب تشاغلهم بها لذلك أو للدين، فهو ممنوع للأصل و غيره، لما عرفته سابقا.

و على كل حال ف هل يحبس حتى يتبين حاله؟ فيه تفصيل ذكر ه المصنف في باب الفلس(2)و هو إن وجد البينة قضى بها، و إن عدمها

ج 40، ص: 168

و كان له مال أو كان أصل الدعوى مالا حبس حتى يثبت إعساره بالبينة المطلعة على باطن أمره، لأصالة بقاء المال، فان لم تكن له بينة حلف المدعي على عدم التلف، كما في كشف اللثام، و إلا فلا لأصالة عدمه، فيحلف على الفقر و يخلى سبيله، فان نكل حلف المدعي على القدرة و حبس.

و في محكي التذكرة «فإذا حبسه فلا يغفل عنه بالكلية، و لو كان غريبا لا يتمكن من إقامة البينة و كل به القاضي من يبحث عن منشأه و منتقله و تفحص عن أحواله بقدر الطاقة، فإذا غلب على ظنه إفلاسه شهد به عند القاضي لئلا تتخلد عليه عقوبة السجن» و هذا التفصيل قد نسبه بعضهم إلى الشهرة، لكن قد يناقش بظهور الموثق(1)السابق و غيره في حبسه في الدين الشامل لنحو مهر الزوجة و غيره إلى أن يتبين إفلاسه و حاجته، و لعله لأن صفة الإعسار المعلق عليها حكم الانظار لا تثبت بأصالة عدم المال، كما لا يثبت اليسار بأصالة بقاء المال، لأنهما صفتان وجوديتان، و ليس هما عين عدم المال و وجوده، بل لو سلم أنهما من لوازم ذلك فالأصل حجة في الشي ء نفسه لا في لوازمه، كما هو محرر في محله. كل ذا مضافا إلى الخبر المزبور(2)و غيره.

بل قد يقال بمعلومية انقطاع أصالة عدم المال التي كانت قبل الولادة، و لم يعلم انقطاعها بما يقتضي اليسار للدين المدعى أو لا، و لا أصل ينقح ذلك، لأنه شي ء جديد غير عدم المال السابق، فيحتاج إلى البينة في تحقق شرط الانظار الذي هو الإعسار، و هو لا يقتضي اشتراط استحقاق الوفاء باليسار كي يكون غير متحقق، فتأمل جيدا فإنه دقيق.

بل قد يقال بعدم حال سابق للشخص غير مالك فيه حتى يستصحب لاحتمال مقارنة الملك لوجوده بالوصية أو الإرث أو نحوهما، اللهم إلا

ج 40، ص: 169

أن يقال: إن الملك لا يكون إلا بسبب، و الأصل عدم حصوله، فينقح وجوده غير مالك، فتأمل جيدا.

و تصديق مدعي الفقر في جواز إعطاء الزكاة لدليله الذي قد ذكرناه في بابه لا يقتضي ثبوت الإعسار في الواقع على وجه يسقط به حق الغير المعلق على حصوله في الواقع.

و لو قيل: الأصل في ذلك أن الإعسار شي ء لا يعلم إلا من قبله بل هو كصاحب اليد على ما عنده حتى بالنسبة إلى المال الذي ادعى تلفه ففيه أن المتجه حينئذ قبول قوله بيمينه حتى إذا كان له مال أو كان أصل الدعوى مالا، و قد عرفت أن المشهور خلافه، و قد مر تمام الكلام في كتاب الفلس(1)فلاحظ.

ج 40، ص: 170

و على كل حال ف لا يحلف المدعى عليه إلا بعد سؤال المدعي بلا خلاف أجده هنا، بل في الرياض قولا واحدا، و في كشف اللثام اتفاقا لأنه حق له فيتوقف استيفاؤه على المطالبة إذ هو كما في المسالك ليس هو على نهج الحقين السابقين من طلب الجواب و الحكم، و من ثم وقع الخلاف فيهما دونه، و الفرق أن الحق فيهما لا يغير الحكم بالنسبة إلى المدعي بل يؤكده، بخلاف تحليف المنكر، فإنه يسقط الدعوى التي قد يتعلق غرض المدعي ببقائها إلى وقت آخر، إما لتذكر

البينة أو ليتحرى وقتا صالحا لا يتجرأ المنكر على الحلف فيه و نحو ذلك، فليس للحاكم أن يستوفيه بغير إذنه.

و حكي أن أبا الحسين ابن أبي عمر القاضي أول ما جلس للقضاء ارتفع إليه خصمان و ادعى أحدهما على صاحبه دنانير فأنكره، فقال القاضي للمدعي: أ لك بينة؟ قال: لا، فاستحلف القاضي من غير مسألة المدعي، فلما فرغ قال له المدعي: ما سألتك أن تستحلفه لي، فأمر أبو الحسين أن يعطى الدنانير من خزانته، لأنه أستحيي أن يحلفه ثانيا.

و فيه أن ذلك يقتضي عدم تحليفه مع عدم رضاه لا عدمه مطلقا حتى مع قيام شاهد الحال الذي قد سمعت دعواه في المقامين السابقين، و احتمال عدمه هنا لاحتمال تعلق غرضه ببقاء الدعوى كما ترى، بل قد يأتي فيه التعليل الآخر، و هو أن ذلك من منصب الحاكم المأمور بقطع الخصومة بين المتخاصمين، فيجب تحصيله مطلقا أو ما لم يلتمس المدعي التأخير، خصوصا بعد إطلاق

قوله (صلى الله عليه و آله)(1): «البينة على المدعي و اليمين على من أنكر»

فالأولى الاستدلال لذلك بعد الإجماع

ج 40، ص: 171

المزبور بظاهر النصوص(1)الآتية في اشتراط الرضا الذي لا بد من العلم به، و شاهد الحال إنما يفيد الظن، فتأمل.

هذا و لكن لا يخفى عليك أنه على الأول لو تبرع هو أو تبرع الحاكم بإحلافه لم يعتد بتلك اليمين، و أعادها الحاكم إن التمس المدعي بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به غير واحد، نعم ذكر الشهيدان و غيرهما من غير خلاف أجده فيه أيضا بل في مجمع البرهان نسبته إلى الأصحاب أنه لا يستقل الغريم باليمين من دون إذن الحاكم و إن كان حقا لغيره، لأنه وظيفته و إن كان إقامة الدليل عليه- إن لم يكن إجماع- في غاية الصعوبة، بل لعل ظاهر الأدلة الآتية خصوصا خبر

اليهودي(2)المشتمل على تحليف الوالي المعلوم كونه ليس من أهل الحكومة خلافه، و ربما يأتي إنشاء الله تتمة.

ثم المنكر إما أن يحلف أو يرد أو ينكل، فإذا حلف سقطت الدعوى في الدنيا و إن لم تبرأ ذمته من الحق في نفس الأمر قطعا لو كان كاذبا، فيجب عليه التخلص فيما بينه و بين ربه من حق المدعي،

قال رسول الله (صلى الله عليه و آله)(3): «إنما أقضي بينكم بالبينات و الأيمان، و بعضكم ألحن بحجته من بعض، فأيما رجل قطعت له من مال أخيه شيئا فإنما قطعت له قطعة من النار»

و منه يعلم أن البينة الكاذبة كذلك.

نعم لا ريب في سقوطها في الظاهر حتى لو ظفر المدعي بعد ذلك بمال الغريم لم تحل له المقاصة لعدم حق له عليه في الدنيا إلا أن

ج 40، ص: 172

يكذب نفسه كما صرح به في كشف اللثام، و حينئذ و لو عاود المطالبة أثم و لم تسمع دعواه مع عدم البينة بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك، بل لو أعادها عند ذلك الحاكم لنسيانه أو عند حاكم آخر و لو لنسيان المنكر و اتفق نكوله عن اليمين لم يحل له الأخذ، بل ظاهرهم ذلك أيضا في العين المملوكة و إن كان استفادة حرمة التصرف فيها مثلا باطنا من النصوص الآتية لا يخلو من صعوبة.

قال الصادق (عليه السلام) في خبر ابن أبي يعفور(1): «إذا رضي صاحب الحق بيمين المنكر لحقه و استحلفه فحلف لا حق له عليه، و ذهبت اليمين بحق المدعي، فلا حق له، قلت: و إن كانت له عليه بينة عادلة؟ قال: نعم و إن أقام بعد ما استحلفه خمسين قسامة ما كان له و كان اليمين قد أبطل كل ما ادعاه قبله مما قد استحلفه عليه، قال رسول الله (صلى الله عليه و آله): من حلف لكم بالله فصدقوه، و إن سألكم بالله فأعطوه، و ذهبت اليمين بحق المدعى و لا دعوى له».

و في

خبر آخر عن الصادق (عليه السلام)(2)«في الرجل يكون له على الرجل المال فيجحده، قال: إن استحلفه فليس له أن يأخذ منه شيئا و إن تركه و لم يستحلفه فهو على حقه».

و قال عبد الله بن وضاح(3): «كانت بيني و بين رجل من اليهود معاملة فخانني بألف درهم، فقدمته إلى الوالي فأحلفته فحلف، و قد علمت أنه حلف يمينا فاجرة، فوقع له بعد ذلك أرباح و دراهم كثيرة فأردت أن أقبض الألف درهم التي كانت لي عنده و أحلف عليها فكتبت إلى أبي الحسن (عليه السلام) فأخبرته بالقصة، فكتب: لا تأخذ منه

ج 40، ص: 173

شيئا، إن كان قد ظلمك فلا تظلمه، و لولا أنك رضيت بيمينه فحلفته لأمرتك أن تأخذ من تحت يدك، و لكنك رضيت بيمينه فقد مضت اليمين بما فيها»

إلى غير ذلك من النصوص(1).

و منها صريحا و ظاهرا يعلم أنه لو أقام المدعي بينة بما حلف عليه المنكر لم تسمع كما هو المشهور، بل عن خلاف الشيخ و الغنية الإجماع عليه، لأنه لا حق له، فلا تكون البينة حجة له و إن كان قد قيل كما عن المفيد و ابن حمزة و القاضي يعمل بها ما لم يشترط المنكر سقوط الحق باليمين.

و قيل قياسا على الإقرار الواضح الفرق بينه و بين البينة و لو للنص الذي تسمعه فيه و الإجماع كما عن ابن إدريس و غيره و موضع من المبسوط إن نسي بينته أو لم يعلم بها سمعت و إن أحلف و عن المختلف أنه قواه، بل عن موضع آخر منه(2)أنها تسمع مطلقا.

و لكن الجميع كما ترى بعد ما عرفت أن الأول هو المروي المعمول به عند المعظم، بل الظاهر أنه إجماع.

و كذا لو أقام بعد الإحلاف شاهدا و بذل معه اليمين و (11) لو متعددا، بل هنا أولى (12) بعد السماع، لأنه أضعف من البينة، هذا كله في البينة.

أما لو أكذب الحالف نفسه (13) بالإقرار جاز مطالبته (14) بالحق و حل مقاصته مما يجده له مع امتناعه من التسليم (15) بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به غير واحد، بل عن المهذب و الصيمري

ج 40، ص: 174

الإجماع عليه،

لعموم «إقرار العقلاء»(1)

المقتضي كون ذلك سببا مثبتا جديدا للاستحقاق غير ما سقط باليمين المرجح على تلك النصوص(2)- بعد فرض تسليم اندراج الفرض فيها، ضرورة كون التعارض بينهما من وجه- بما سمعت من الإجماع المعتضد بنفي الخلاف، و بخصوص

المعتبر(3)«إني كنت استودعت رجلا مالا فجحدنيه فحلف لي، ثم إنه جاء بعد ذلك بسنين بالمال الذي كنت استودعته إياه، فقال: هذا مالك فخذه و هذه أربعة آلاف درهم ربحتها في مالك فهي لك مع مالك و اجعلني في حل، فأخذت المال منه و أبيت أن آخذ الربح منه، و أوقفت المال الذي كنت استودعته حتى أستطلع رأيك، فما ترى؟ قال: فقال:

خذ نصف الربح و أعطه النصف و حلله، إن هذا رجل تائب، و الله يحب التوابين»

و أخصية المورد تندفع بعدم القائل بالفرق، بل يمكن استفادة التعميم من سياقه سؤالا و جوابا.

و في المحكي عن

فقه الرضا (عليه السلام)(4)«و إذا أعطيت رجلا مالا فجحدك و حلف عليه ثم أتاك بالمال بعد مدة و ربما ربح فيه و ندم على ما كان منه فخذ منه رأس مالك و نصف الربح، و رد عليه نصف الربح، هذا رجل نائب».

فما عن بعض من المناقشة في الحكم هنا بعدم نص فيه و لا دليل يخص به أو يقيد النصوص السابقة في غير محله بعد ما عرفت.

ج 40، ص: 175

بل الظاهر عدم الفرق في الإقرار المقتضي لذلك بين ثبوته عند الحاكم و عدمه، فلو أقر و أكذب نفسه بينه و بين المدعي ثم امتنع عن التسليم حل له المقاصة باطنا، بل هو كذلك أيضا و إن لم يكن بعنوان التوبة، و لعل ذلك و نحوه من التعبد المحض، كما أن منه عدم جواز التصرف في العين باطنا بعد اليمين و عدم إكذاب نفسه و لو بلبس و نحوه، بل لا يجوز له عتق العبد و نحوه مما لا ينافي بقاء المال في يده، بل لا يصح الإبراء منه له، كل ذلك لعدم حق له في المال في الدنيا، كما هو مقتضى

قوله (عليه السلام)(1): «ذهبت اليمين بما فيها»

و قوله (عليه السلام)(2): «أبطل كل ما ادعاه قبله»

بل هو مقتضى ما سمعته سابقا من كشف اللثام و إن كان هو- إن لم يكن إجماع أو شهرة معتد بها تجبر دلالة النصوص على ذلك- لا يخلو من نظر بالنسبة إلى التصرف الذي لا يكون حقا للمدعي على المنكر، مثل العتق و الإبراء و نحوهما مما هو ليس حقا له عليه و إنما هو تابع لأصل المالية التي لا ريب في بقائها بعد الحلف، فتأمل جيدا.

ثم إنه قد يتوهم من ظاهر النصوص(3)سقوط الدعوى بمجرد حصول اليمين من المنكر من غير حاجة إلى إنشاء حكم من الحاكم بذلك، لكن التحقيق خلافه، ضرورة كون المراد من هذه النصوص و ما شابهها تعليم ما به يحكم الحاكم و إلا فلا بد من القضاء و الفصل بعد ذلك، كما أومأ إليه ب

قوله (صلى الله عليه و آله)(4): «إنما أقضي بينكم بالبينات

ج 40، ص: 176

و الأيمان»

بل لو أخذ بظاهر هذه النصوص و شبهها لم يحتج إلى إنشاء الحكومة من الحاكم مطلقا، ضرورة ظهورها في سقوط دعوى المدعى و ثبوت الحق بالبينة و نحوها، فتأمل جيدا.

هذا كله إذا حلف المنكر و إن رد اليمين على المدعي لزمه الحلف إن أراد تحصيل حقه بلا خلاف أجده فيه، بل للإجماع بقسميه عليه، و هو الحجة بعد النصوص المستفيضة أو المتواترة.

ك

خبر البصري(1)«قلت للشيخ- يعني موسى بن جعفر (عليه السلام)-: أخبرني عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق فلا يكون له بينة بما له، قال: فيمين المدعى عليه، فان حلف فلا حق له، و إن لم يحلف فعليه و إن رد اليمين على المدعي فلم يحلف فلا حق له- إلى أن قال-: و لو كان المدعى عليه حيا لألزم اليمين أو الحق أو رد اليمين عليه».

و صحيح ابن مسلم(2)عن أحدهما (عليهما السلام) «في الرجل يدعي و لا بينة له، قال: يستحلفه، فان رد اليمين على صاحب الحق فلم يحلف فلا حق له».

و صحيح عبيد بن زرارة(3)عن أبي عبد الله (عليه السلام) «في الرجل يدعي عليه الحق و لا بينة للمدعي، قال: يستحلف أو يرد اليمين على صاحب الحق، فان لم يفعل فلا حق له».

و مرسل موسى المضمر(4)قال: «استخراج الحقوق بأربعة وجوه: بشهادة رجلين عدلين، فان لم يكونا رجلين فرجل و امرأتان،

ج 40، ص: 177

فان لم تكن امرأتان فرجل و يمين المدعي، فان لم يكن شاهد فاليمين على المدعى عليه، فان لم يحلف و رد اليمين على المدعي فهي واجبة عليه أن يحلف و يأخذ حقه، فان أبى أن يحلف فلا شي ء له».

و مرسل أبان(1)عن أبي عبد الله (عليه السلام) «في الرجل يدعى عليه الحق و ليس لصاحب الحق بينة، قال: يستحلف المدعى عليه، فان أبى أن يحلف و قال: أنا أرد اليمين عليك فان ذلك واجب على صاحب الحق أن يحلف و يأخذ ماله».

و صحيح هشام(2)عنه (عليه السلام) أيضا «ترد اليمين على المدعي».

و خبر أبى العباس(3)عنه (عليه السلام) أيضا «إذا أقام الرجل البينة على حقه فليس عليه يمين، فان لم يقم البينة فرد الذي ادعي عليه اليمين فأبى أن يحلف فلا حق له»

إلى غير ذلك.

نعم استثنى الأصحاب من ذلك مواضع: كدعوى التهمة أو الدعوى مطلقا بالظن بناء على سماعها، و دعوى الوصي لليتيم مالا على آخر، بل مطلق الولي له، و كدعوى الوصي مثلا على الوارث أن الميت أوصى للفقراء بخمس أو زكاة أو حج و نحو ذلك مما لا مستحق له بخصوصه فأنكر الوارث، و غير ذلك مما يتعذر فيه اليمين، لعدم كون الدعوى جزمية، أو لأن المال للغير الذي لا يثبت بيمين آخر، ففي الأول يتخير المنكر بين الحلف و النكول دون الرد الذي قد تعذر من المدعي، لعدم الجزم، و كذا الأخيران، نعم لو كان المدعي وكيلا و قد رد المنكر اليمين وقفت الدعوى حينئذ على حضور الموكل و حلفه أو نكوله.

هذا و لكن قد يناقش بظهور الأدلة في إطلاق تخيير المنكر بين

ج 40، ص: 178

الثلاثة، و تعذر حلف المدعي في هذه الصور لا ينافي بقاء التخيير المقتضي سقوط حق الدعوى عنه بعدم حلفه و لو لمانع، فان وجود المانع فيه لا يرفع تخيير المنكر، ضرورة سقوط أحد أفراد التخيير بالتعذر إنما هو بالنسبة إلى من له التخيير لا شخص آخر، و الفرض أن التخيير للمنكر و لا تعذر عليه، و إنما هو بالنسبة إلى المدعي، فيسقط حقه لو اتفق عدم جواز اليمين له لمانع: نذر و نحوه.

هذا بعد تسليم عدم جواز اليمين للولي الجازم بالمدعى عليه، و إلا اتجه الرد حينئذ عليه كالمدعي لنفسه تمسكا بإطلاق الأدلة الشاملة له اللهم إلا أن يكون إجماع مثلا على ذلك، و حينئذ تبقى المناقشة الأولى، و هي اقتضاء تعذر اليمين بعد ردها عليه من المنكر سقوط الدعوى بالنسبة إليه، لصدق أنه لم يحلف، نعم لا تسقط بالنسبة إلى الطفل بعد بلوغه و رشده.

و قد تدفع أصل المناقشة بدعوى ظهور النصوص في أن التخيير المزبور للمنكر بين الثلاثة إنما هو في المدعي لنفسه جازما، أما في مثل الفرض فلا دليل على أن له الرد فيه، و حينئذ يتعين عليه الحلف أو النكول المقتضي لأداء الحق، بل عرفت في الدعوى الظنية احتمال حبسه و إلزامه بالحلف أو الإقرار، لعدم جواز تناول المدعي المال بنكوله بعد فرض كونه ظانا في أحد الوجهين مؤيدا ذلك بظهور المفروغية من الاستثناء المزبور عند الأصحاب.

ثم إنه قد ذكر غير واحد منهم أن اليمين المردودة إذا وقعت من المدعي فهل هي بمنزلة البينة أو بمنزلة الإقرار؟ و قالوا فيه قولان:

بل عن فخر المحققين أن الأول قواه الأكثر و إن استبعده في الدروس، و لعل وجهه أن الذي يطلب من المدعي البينة، و اليمين المردودة قامت

ج 40، ص: 179

مقامها في الإثبات، كما أن وجه الثاني إشعار رد المنكر على المدعي و امتناعه عن اليمين باعترافه بالحق، على أن ثبوته بها قد جاء من قبل رده، فهو في الحقيقة منه، فكان كإقراره.

و قد فرعوا على ذلك فروعا كثيرة متفرقة في أبواب الفقه:

(منها) أن المدعى عليه إذا أقام بينة على أداء المال أو على الإبراء عنه بعد حلف المدعي فان قلنا يمينه كبينته سمعت بينة المدعى عليه، و إن جعلناها كإقرار المدعى عليه لم تسمع، لأنه مكذب لبينته. و (منها) احتياج الثبوت بها إلى حكم الحاكم على الأول بخلاف الثاني، بناء على ما ذكروه من عدم الاحتياج فيه إلى حكم الحاكم.

و فيه- بعد وضوح الضعف لما سمعته من دليلها- أن ذلك فرع ما يقتضي انحصار حق المدعي بأحدهما لا غير، و هو ممنوع، و من هنا اتجه جعلها قسما مستقلا برأسه، و يرجع حينئذ حكم ما ثبت بها بالنسبة إلى ذلك و نحوه إلى الأصول و القواعد و غيرهما من الأدلة التي لا ريب في اقتضاء كونه بحكم البينة تارة و بحكم الإقرار أخرى، و خروجه عنها ثالثة، كما جزم بذلك بعض متأخري المتأخرين.

و حينئذ فالحكم في الفرع الأول السماع، لعموم قبول البينة بعد ما عرفت من اختصاص الأحكام المزبورة بيمين المنكر لا مطلقا، لكن استظهر الأردبيلي العدم، لظهور إقدامهما على ذلك، و لظهور الأدلة في السقوط بها كاليمين من المنكر، و هو لا يخلو من وجه.

و في الثاني عدم التوقف بناء على أن التوقف عليه مخالف للأصل و إن كان لا يخلو من نظر، لأن الأصل عدم ثبوت الحق، اللهم إلا أن يستند إلى إطلاق الأدلة المزبورة، و هو مع أنه غير الأصل المزبور في معرض بيان سبب حكومة الحاكم نحو ما سمعته في يمين المنكر، لا أن

ج 40، ص: 180

المراد ثبوت الحق بمجرد وقوعه و إن لم ينشأ الحاكم الحكم، و إلا كان ذلك مقتضى أدلة البينة أيضا و غيرها، و هو معلوم الفساد.

و كيف كان فلا ريب في ظهور الأدلة المزبورة (في ظ) ما أطلقه المصنف و غيره من أنه لو نكل سقطت دعواه بل الظاهر الإجماع عليه- في ذلك المجلس، بل عن الإيضاح اتفاق الناس على ذلك.

و إنما الكلام في سماعها منه في مجلس آخر و ظاهر المصنف و غيره، بل هو صريح جماعة سقوطها مطلقا، بل عن الكفاية لا أعرف فيه خلافا، بل عن ظاهر الغنية الإجماع عليه، بل عن المصنف دعوى الإجماع عليه صريحا، بل لعله ظاهر الفاضل في موضع من القواعد أيضا.

هذا و لكن مع ذلك كله قال في المسالك و بعض من تأخر عنها: «إنه يسأله القاضي إذا امتنع عن سبب امتناعه، فان لم يعلل بشي ء أو قال لا أريد أن أحلف فهذا نكول يسقط حقه عن اليمين، و ليس له مطالبة الخصم بعد ذلك و لا استئناف الدعوى في مجلس آخر، كما لو حلف المدعى عليه، لظاهر النصوص السابقة خصوصا الصحيحين(1)مضافا إلى أنه لو لا ذلك لرفع خصمه كل يوم إلى القاضي و الخصم يرد اليمين عليه و هو لا يحلف، و هو مناف لمنصب القضاء الذي هو الفصل بين المتخاصمين، و إن ذكر المدعي لامتناعه سببا فقال: أريد أن آتي بالبينة أو أسأل الفقهاء أو أنظر في الحساب و نحو ذلك ترك و لم يبطل حقه من اليمين، و هل يقدر إمهاله؟ فيه وجهان: أحدهما أنه لا يقدر، لأن اليمين حقه، و له تأخيره إلى أن يشاء كالبينة بخلاف المدعى عليه، فإنه لا يمهل إن استمهل، لأن الحق فيه لغيره».

و فيه- مضافا إلى ما عرفت- أن ظاهر النصوص السابقة يقتضي

ج 40، ص: 181

سقوط حقه مطلقا متى رد عليه اليمين التي طلبها من المنكر و أبي عن وقوعها في ذلك المجلس، و دعوى أن المتبادر و المنساق منها ما لم يذكر عذرا مسموعا أو ما لم يأت ببينة و لو في مجلس آخر واضحة المنع.

و من ذلك كله يعلم ما في المحكي عن المفيد و أبي الصلاح و الفاضل في التحرير و الشهيدين و الكاشاني من عدم سقوط دعواه إذا جاء ببينة، بل في الروضة نسبته إلى المشهور و إن كنا لم نتحققه، بل لعل المحقق خلافه.

و أضعف منه ما عن ظاهر المبسوط و موضع من القواعد من أن له إعادة الدعوى في غير المجلس و لو مع عدم البينة، و عن بعض التفصيل بين حكم الحاكم عليه بالنكول و عدمه فلا يطالب في الأول و يطالب في الثاني، إذ الجميع كما ترى بعد ما عرفت.

مضافا إلى احتمال عدم البحث من أصله بعد فرض التماس المنكر الحكومة و قد حكم، فإنه لا دعوى حينئذ، و لا وجه لإعادتها بعد انقطاعها، كما هو واضح، و مع عدم الحكم يتجه السماع مطلقا.

لكن قد يقال: المراد بيان أن حكم الحاكم يكون على هذا الوجه نحو حكومته على الغائب، و إن كان يرد عليه حينئذ أن ظاهر أدلة المقام بناء على إرادة تعليم كيفية القضاء اقتضاء كون القضاء من الحاكم في مثل هذا النظم من الدعوى بأنه لا حق له و لا شي ء له بعد صدق إبائه عن الحلف مطلقا من غير فرق بين المجلس و غيره، و وجود البينة و عدمها، و حكم الحاكم بنكوله و عدمه.

و على كل حال فقد بان لك ضعف الأقوال المزبورة التي لا أثر لها في شي ء من النصوص، بل ظاهرها خلافها بعد الإغضاء عن المراد بالمجلس الظاهر في محل الدعوى، و يحتمل إرادة إنشاء الدعوى الأول و هما معا كما ترى، و كذا التفصيل بالبينة و عدمها و غيره مما سمعت الذي

ج 40، ص: 182

هو مجرد اقتراح في النصوص بلا شاهد، بل لعل التأمل الجيد يشهد بخلافه، و من الغريب تصريح بعضهم بأن عدم الحلف من المدعي بعد الرد كيمين المنكر في الحكم ثم الحكم بعد ذلك بسماع البينة في ذلك المجلس أو مطلقا، فلاحظ و تأمل.

و لو ردت عليه اليمين فذكر أن دعواه ظنية- و إن كان قد أبرزها بصورة الجزم- أو أن المال لغيره فإن أمكنه إثبات ذلك لم يرد عليه، و إلا حلف المنكر على نفي ذلك و قضى عليه بالنكول، بل لو بذل اليمين بعد ذلك لم يسمع إلا في الأول مع احتمال تجدد العلم له و إن لم يحلف المنكر كان له رد اليمين عليه. و بالجملة تجري عليه أحكام الدعوى، و الله العالم.

و إن نكل المنكر بمعنى أنه لم يحلف و لم يرد قال الحاكم: إن حلفت أو رددت و إلا جعلتك ناكلا، و يكرر ذلك ثلاثا استظهارا لا فرضا على ما ذكره الأصحاب، كما في الكفاية مؤميا إلى أنه إن لم يكن إجماع ففيه نظر، و هو كذلك بل من وجوه، خصوصا بعد ذكرهم نحو ذلك في نكول المدعي، و خصوصا بعد أن لم يكن النكول عنوانا لما عثرنا عليه من النصوص، و خصوصا بعد تحققه بالامتناع الأول منه من غير حاجة إلى جعل الحاكم.

و على كل حال فإن أصر قيل و القائل الصدوقان و الشيخان و الديلمي و الحلبي و غيرهم يقضي عليه ب مجرد النكول.

و قيل و القائل الشيخ و الكاتب و القاضي و ابنا حمزة و إدريس و الفاضل و الشهيدان على ما حكي عن بعضهم يرد اليمين على المدعي فان حلف ثبت حقه و إن امتنع سقط حقه، بل في المسالك نسبته إلى سائر المتأخرين، و في الرياض إلى كثير من القدماء، بل عن الخلاف

ج 40، ص: 183

و الغنية الإجماع عليه.

و لكن مع ذلك الأول أظهر عند المصنف، بل قال و هو المروي ل

قوله (صلى الله عليه و آله)(1): «البينة على المدعي و اليمين على من أنكر»

و التفصيل قاطع للشركة، و الرد إنما جاء من قبل الراد لا بأصل الشرع، فهو مخصوص بما إذا اختاره للنصوص(2)لا مطلقا.

و صحيح ابن مسلم(3)سأل الصادق (عليه السلام) «عن الأخرس كيف يحلف؟ قال: إن أمير المؤمنين (عليه السلام) كتب له اليمين و غسلها و أمره بشربها فامتنع، فألزمه بالدين»

و ظاهره عدم رد اليمين و إلا لنقل أو لزم تأخير البيان عن وقت الخطاب بل الحاجة، بل ظاهر الفاء تعقيب ذلك للامتناع بغير مهلة تخلل اليمين، و فعله (عليه السلام) حجة كقوله.

و خبر عبد الرحمن(4)المتقدم سابقا المعمول عليه بين الأصحاب في اليمين مع البينة في الدعوى على الميت.

و لأن ظاهر الإحلاف أنه حق المنكر، فلا يستوفى إلا بإذنه، كما أنه لا يحلف المنكر إلا بإذن المدعي، و لأنه كنكول المدعي عن اليمين التي هي ليست إلا يمين المنكر فنكوله عنها إن لم تكن أولى في تسبيب القضاء به فهو مساو.

لكن قد يناقش بأن أقصى دلالة الأول على أن جنس اليمين على

ج 40، ص: 184

المنكر و أنه وظيفته، و لا دلالة فيه على حكم النكول، بل و لا منافاة بينه و بين الرد منه أو من الحاكم القائم مقامه.

و بالقطع بعدم إرادة ظاهر الثاني، ضرورة اشتراط الحكم بنكوله عن رده أيضا، فلا بد في إصلاحه حينئذ من تقدير، و التزام كونه موافقا لذلك ليس بأولى من جعله مخالفا له، و الحاجة هي تعليم كيفية حلف الأخرس لا كيفية الحكم في الدعوى مطلقا، على أنه قضية في واقعة لا عموم فيها و موقوف على العمل به، و المشهور عدم العمل به، بل هو مناف لما أطبق عليه الجمهور من حكاية خلافه عن علي (عليه السلام).

و بأن خبر عبد الرحمن مع موافقته للعامة لا جابر له في المقام و إن تلقاه الأصحاب بالقبول في غيره، على أنه في الفقيه أبدل «و إن لم يحلف فعليه» بقوله: «و إن رد اليمين على المدعي فلم يحلف فلا حق له» فلا دلالة فيه، و اختلاف متنه بذلك موجب للتزلزل فيه.

على أنه يجري فيه ما سمعته من المناقشة في الصحيح السابق من عدم القائل بإطلاقه، فلا بد من تقييده إما بالنكول عن الرد أيضا- كما هو مناط الاستدلال- أو بما إذا رد اليمين على المدعي و حلف، و ليس بمرجوح بالإضافة إلى الأول، بل لعله أرجح بملاحظة غيره من النصوص الدالة على ذلك، خصوصا مرسل يونس(1)السابق المتضمن جعل يمين المدعي بعد الرد أحد الأربعة التي يستخرج بها الحقوق.

بل لعل التدبر فيما تضمنه يقتضي كون المراد من الخبر الأول، فان لم يحلف و رد اليمين على المدعي و حلف فعليه- أي المنكر- الحق، ضرورة ظهور المضمر في كون المركب السبب في ذلك، فيعارض ما هو ظاهر الخبر الأول من كون تمام السبب عدم الحلف، إذ لا معنى لجعله

ج 40، ص: 185

جزء تارة و تمام السبب أخرى، فيحمل الأول حينئذ على الثاني.

و ربما يؤيد ذلك قوله (عليه السلام) متصلا به بعد تأليفه مما في الفقيه و غيره لأنه خبر واحد: «و إن رد اليمين على المدعي فلم يحلف فلا حق له» متكلا على بيان صورة ما إذا رد و حلف على

قوله (عليه السلام): «و إن لم يحلف»

فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع.

بل قد يناقش فيه أيضا بإجمال مرجع ضمير «عليه» فيه و المبتداء المقدر، إذ كما يحتمل أن يكون المنكر و أن المبتداء المقدر الحق كما يدعيه الخصم يحتمل المدعي و أن المبتداء المقدر الحلف، بل يمكن إرادة غير المال من الحق أيضا، بمعنى أن عليه حق الدعوى و لم تنقطع عنه بمجرد نكوله، بل ربما وجب عليه المال بذلك إذا رد اليمين على المدعي فحلف و لو من الحاكم.

و بأن في ذيله تأييدا للقول الثاني، و هو

قوله (عليه السلام):

«و لو كان- أي المدعى عليه- حيا لألزم باليمين أو الحق أو يرد اليمين عليه»

بصيغة المجهول على ما حكاه في الرياض عن تهذيب معتبر مصحح عنده مضبوط، قال: «و به صرح بعض الفضلاء» و حينئذ لا وجه للعدول عن عطفه على الأول بلفظ «رد اليمين» إلا التنبيه على عدم انحصار الرد في المنكر و إمكان كونه غيره، و ليس إلا الحاكم، فتأمل.

و بإمكان المنع لحقية المنكر الإحلاف، على أن الإحلاف هنا ليس إلا لمصلحة المنكر بانقطاع الدعوى عنه، فربما جاز بدون إذنه، مضافا إلى معلومية ولاية الحاكم على كل ممتنع، فيقوم مقامه حينئذ في الرد الذي يمكن نكول المدعي معه، فيسقط حقه، و من هنا وجب على الحاكم تعرف عدم حصول مسقط الحق بذلك، و القياس مع بطلانه عندنا غير تام، للفرق بعدم فرد آخر للمدعي يصلح للحاكم من يقوم مقامه فيه مع نكوله

ج 40، ص: 186

عنه بخلافه في المقام، فان له الرد الذي نكل عنه.

و كيف كان فوجوب تعرف الحاكم المسقط مع الاحتياط و أصالة عدم ثبوت الحق إلا به و الإجماع المحكي و صحيحي عبيد بن زرارة(1)و هشام(2)السابقين و المحكي من فعل النبي (صلى الله عليه و آله) أنه رد اليمين على المدعي(3)و

قوله (صلى الله عليه و آله): «المطلوب أولى باليمين من الطالب»(4)

المقتضى اشتراكهما في اليمين و إن كان المطلوب أحق، و قوله تعالى(5)«تُرَدَّ أَيْمانٌ بَعْدَ أَيْمانِهِمْ» الظاهر في مشروعية اليمين المردودة دليل الخصم.

و لكن في الجميع أيضا نظر، إذ لا دليل على قيام الحاكم مقام الممتنع فيما امتنع عنه مما هو عليه فيما هو له، ضرورة أن الرد هنا حق له لا عليه، و قد امتنع منه كي يقوم الحاكم مقامه، على أنه لا دليل على عموم ولايته بحيث يشمل الفرض، و لا يجب عليه تعرف المسقط.

و الاحتياط معارض بمثله فيما لو فرض امتناع المدعي عن الحلف بعد الرد من الحاكم، خصوصا إذا كان تعظيما لله تعالى، على أن الأصل براءة ذمة الحاكم من التكليف بالرد، و المدعي من التكليف باليمين، و أصالة عدم توجه اليمين على غير المنكر، و عدم كونها حجة للمدعي، و عدم كون النكول عنها حجة عليه، و عدم صحة تعرف الحاكم الرد، و عدم جوازه من حيث إنه حق للمنكر.

و الإجماع المحكي- مع أنه موهون بمصير من عرفت إلى خلافه

ج 40، ص: 187

خصوصا من تقدم على حكاية- محتمل لإرادة بيان أصل مشروعية رد اليمين في مقابلة المحكي عن أبي حنيفة و غيره ممن لم يشرع ردها بحال، فإنه اللائق بدعوى أن على ذلك إجماع الفرقة و أخبارهم، بل لعله الظاهر من عبارتي الخلاف و الغنية المحكي فيهما خلاف أبي حنيفة، فلاحظ و تأمل.

بل ليس في صحيح هشام(1)و عبيد(2)و المحكي من فعل النبي (صلى الله عليه و آله)(3)و قوله(4)إلا بيان ذلك، و هو غير محل البحث، أي الرد

المخصوص، بل لعل استدلال الشيخ بالآية(5)التي هي قضية في واقعة خارجة عما نحن فيه، بل بعيدة الشبه به، كالصريح في إرادة بيان أن في الشرع يمينا مردودة في مقابل قول أبي حنيفة المزبور، لا فيما نحن فيه.

و بذلك كله ظهر لك أن أدلة الطرفين محل نظر، و أنه ليس في النصوص تعرض لتعليم القاضي في خصوص الفرض القضاء و أنه بالنكول أو بالرد من الحاكم.

نعم قد يقال: إنه بعد فرض الإجماع المركب على انحصار القضاء في الفرض بأحد الأمرين و أن اختيار أمر ثالث- من تخيير الحاكم بين الرد و القضاء و بين القضاء بالنكول أو بإلزام المنكر على اختيار أحد الثلاثة و لو بحبسه على ذلك، كما عساه أومأ إليه ذيل خبر البصري(6)أو غير ذلك- خرق للإجماع المزبور يتجه القول حينئذ إنه يرد اليمين منه على المدعي، لأصالة عدم ثبوت الحق بدونه، و لظهور حصر استخراج

ج 40، ص: 188

الحقوق في مضمر يونس(1)بالأربعة، و مجرد النكول خارج عنها، بل لعل النصوص المستفيضة أو المتواترة الدالة على انحصار كيفية القضاء بين الناس بالبينات و الأيمان تقتضي ذلك.

ففي خبري سليمان بن خالد(2)و محمد بن قيس(3)و

مرسل أبان ابن عثمان(4)«أن نبيا شكى إلى ربه القضاء فقال: كيف أقضي بما لم تر عيني و لم تسمع اذنى؟ فقال: اقض بينهم بالبينات و أضفهم إلى اسمي يحلفون به»

و في الأخير منهما أن الله أوحى إلى داود (عليه السلام) ذلك أيضا، و في

خبر هشام بن الحكم(5)عنه (عليه السلام) أيضا «أن رسول الله (صلى الله عليه و آله) قال: إنما أقضي بينكم بالبينات و الأيمان».

و احتمال إرادة القضاء بالأيمان و لو من حيث النكول عنها خلاف الظاهر منها، و خروج القضاء بنكول المدعي عن ذلك لدليله لا ينافي التقسيم المزبور، بل لعل النصوص الكثيرة الواردة في ترجيح البينات عند التعارض باليمين(6)ظاهرة في ذلك أيضا، بل لعل سبر أدلة القضاء يشرف الفقيه على القطع بأن الأصل في القضاء ذلك، و أنه لا قضاء بدون ذلك إلا ما خرج من نكول المدعي الذي قد عرفت قيام البحث في أن القضاء بالسقوط به في المجلس أو مطلقا مع عدم البينة أو عدم الحكم بالنكول أو مطلقا كما عرفت.

و حينئذ فلا مناص بعد فرض الإجماع المركب المزبور عن ذلك.

ج 40، ص: 189

و لعله لذا جزم ابن إدريس بأن القول بالقضاء بمجرد نكول المنكر من دون حلف المدعي اشتباه و خطأ محض، بل قد يحتمل كلام القائلين به إرادة تسبيب نكول المنكر لزوم الحق و لو باقتضائه حلف المدعي بعد الرد عليه من الحاكم.

بل لعله ظاهر المحكي عن ابن زهرة منهم، فإنه بعد أن اختار في المقام القضاء برد اليمين على المدعي قال بعد ذلك بورقة تقريبا: «و إن نكل المدعى عليه عن اليمين لزمه الخروج عن حق خصمه فيما ادعاه» و هو لا يتم إلا بما ذكرناه.

و على كل حال ف لو بذل المنكر يمينه بعد الحكم ب النكول لم يلتفت إليه بناء على القضاء به بلا خلاف أجده فيه و في عدم الالتفات إليه أيضا بعد إحلاف الحاكم المدعي على القول الثاني، كما اعترف به في الرياض لتمامية الأمر و ثبوت الحق و حصول الفصل بسبب القضاء عليه حينئذ بعد الأدلة التي سمعتها من الطرفين التي لا يعارضها إطلاق ما دل على أن اليمين عليه بعد تقييدها به، بل في الرياض دعوى اختصاصه بحكم التبادر و غيره بيمينه قبل الحكم عليه بنكول أو إحلاف المدعي برد اليمين عليه و لو من الحاكم.

نعم في الرياض «هذا إذا كان الحكم عليه بنكوله بعد عرض حكمه عليه و لو مرة، و لو قضى بنكوله من غير عرض فادعى الخصم الجهل بحكم النكول ففي

نفوذ القضاء إشكال من تفريطه، و ظهور عذره، و لعل الثاني أظهر، و بالأصل أوفق».

قلت- بعد الإغضاء عن قوله: «و لو مرة» المشعر بإرادة العرض لتحقيق النكول لا تفهيم الحكم-: ليس في شي ء مما وصل إلينا من الأدلة وجوب العرض عليه بمعنى إعلامه حكم النكول، و الأصل البراءة،

ج 40، ص: 190

فلا وجه لنقض الحكم حينئذ مع العلم بحاله فضلا عن دعواه الجهل، خصوصا بعد ملاحظة الاستصحاب و غيره.

بل و لا يجب العرض عليه بالمعنى السابق مرة و إن صرح بوجوبها بعضهم فضلا عن تكرار ذلك عليه ثلاثا للاستظهار و إن ذكره المصنف و غيره، بل لعل الموجود فيها خلافه، و هو القضاء باليمين أو برده أو بالنكول عنه في المدعي و المنكر و نحو ذلك مما يقتضي عدم عذرية الجهل بذلك موضوعا و حكما فضلا عن دعواه.

و من هنا استظهر في كشف اللثام أنه لا يجب إلا الأمر بالحلف لا قوله: «إن حلفت و إلا جعلتك ناكلا» و لا مرة، للأصل.

و لو بذلها قبل حلف المدعي اليمين المردودة فالمتجه جوازه، للأصل من غير فرق بين كون الرد منه أو من الحاكم، و احتمال أن ذلك مقتض لإسقاط حقه من اليمين فلا يعود لا دليل عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه و إن قال الحاكم له: احلف فضلا عن إقباله عليه بوجهه، خصوصا مع رضا المدعي بذلك خلافا للفاضل في التحرير فجعل قول الحاكم له: احلف كالقضاء بالنكول.

هذا و في الرياض أيضا «أن المستفاد من عبائر الجماعة عدا الماتن في النافع عدم الالتفات إلى اليمين المبذولة بعد النكول لا بعد الحكم به، و هو مشكل، و لهذا اعترضهم المقدس الأردبيلي فقال: هو فرع ثبوت الحق بالنكول فورا، و لا دليل عليه، و هو حسن إلا أن احتمال مسامحتهم في التعبير و إرادتهم ما هنا أي الحكم بالنكول قائم».

قلت: لا ريب في بعد الاحتمال المزبور، بل الظاهر كون المراد من عبارة النافع هو تحقيق كونه ناكلا، لا الحكم به نفسه، أو الحكم عليه بالحق بمقتضى نكوله، فإن الأول ليس من مورد الحكم على الظاهر،

ج 40، ص: 191

و الثاني مفروغ منه ليس محلا للتنبيه، نعم لعل وجهه ما أشرنا إليه من تحقق سبب الحكومة و حصول ميزانها المقرر شرعا عند القائل به، نحو نكول المدعي عن اليمين المردودة عليه. و بذلك يندفع ما حكاه عن المقدس الأردبيلي، كما أنه مما ذكرناه يعلم النظر فيما في كشف اللثام حتى فيما حكاه فيه عن التحرير و الدروس، فلاحظ و تأمل.

و لو كان للمدعي بينة لم يقل الحاكم أحضرها بمعنى عدم جواز ذلك له، كما عن المبسوط و المهذب و السرائر لأنه حق له إن شاء جاء به و إلا فلا، إذ قد يريد اليمين.

و قيل كما عن الشيخين و الديلمي و الحلبي و القاضي في أحد قوليه يجوز له ذلك بل في الرياض نسبته إلى أكثر المتأخرين، بل في المسالك إلى أكثر أصحابنا، للأصل بعد فرض كون المراد من الأمر الاذن و الاعلام لا الوجوب و الإلزام و هو حسن.

و لكن في القواعد و المختلف و الدروس التفصيل بين علم الحاكم بمعرفة المدعي بكون المقام مقام بينة فالأول؛ و جهله بذلك فالثاني، و الأولى حمل القول الأول على إرادة الوجوب من الأمر على وجه الإلزام به، كما هو مفاد دليله، و لا ريب في عدم جواز ذلك، ضرورة عدم وجوبه عليه، لإمكان إرادته اليمين، بل له إسقاط الدعوى من أصلها، و الثاني على إرادة الجواز و الاعلام من الأمر، و لا ريب في جوازه، للأصل و غيره، و بذلك يكون النزاع لفظيا.

بل منه أيضا يعلم ما في التفصيل الذي مرجعه إلى بيان أصل الحكم شرعا، و هو لا مدخلية له فيما نحن فيه، كما لا مدخلية في أصل بيان الحاكم الحكم بأن على المدعي البينة و على المنكر اليمين و نحو ذلك مما هو بيان و تعرف لميزان القضاء المقرر شرعا، و هو واضح.

ج 40، ص: 192

و كيف كان ف مع حضورها ففي المتن و غيره لا يسألها الحاكم ما لم يلتمس المدعي لأنه حقه، فلا يتصرف فيه من غير إذنه، و إن كان يكفي في سؤاله أن يقول إذا أحضرها: هذه بينتي أو شهودي أو نحوهما، بل قد يقال بالاكتفاء بشاهد الحال، بل قد يقال: إن ذلك حق للحاكم، فلا يتوقف على الاذن مطلقا كي يحتاج إلى الدلالة عليه بشاهد الحال و نحوه.

و على كل حال فإذا أراد سؤالها ففي القواعد «قال: من كانت عنده شهادة فليذكر إن شاء، و لا يقول لهما اشهدا» و لعله لأنه أمر لهما بالشهادة، و قد لا تكون عندهما شهادة، و ربما توهما بذلك أن عليهما الشهادة و إن لم يعين بالحال. نعم له أن يقول: من كانت عنده شهادة فليشهد و لا يكتم شهادته و نحو ذلك، لأنه أمر بالواجب و نهى عن المحرم، و فيه أن مثل ذلك خطاب عرفي يراد منه الشهادة و إن كانت عندهما، و احتمال توهمهما لا يقدح بعد فرض ظهور الخطاب في ذلك، كما هو واضح.

و مع الإقامة بالشهادة قيل لا يحكم إلا بمسألة المدعي أيضا لأن ذلك حق له، و ربما كان له غرض في عدم الحكم، و لو فرض جهل المدعي بتوقف حكم الحاكم على طلبه بينه له، لكن قد يقال: إن له الحكم و إن لم يسأله المدعي، لأن ذلك منصبه و وظيفته كما عرفته فيما سبق، و مفروض المسألة عدم رفع يد المدعي عن دعواه، و لكن لم يخطر في باله الاذن و لو لجهل أو غفلة، و حينئذ فلا ريب في اقتضاء إطلاق الأمر(1)بالحكم بين الناس عدم التوقف على الاذن كما هو واضح.

و على كل حال ف بعد أن يعرف عدالة البينة على

ج 40، ص: 193

وجه تكون صالحة لإثبات الدعوى يقول للخصم هل عندك جرح و في وجوب ذلك إشكال فإن قال: نعم و سأل الانظار في إثباته أنظره لإمكان صدقه، و ل

قول علي (عليه السلام) لشريح(1): «و اجعل لمن ادعى شهودا أمدا بينهما، فإن أحضرهم أخذت له بحقه و إن لم يحضرهم أوجبت عليه القضية»

إلا أنه كما ترى لا تعيين فيه لمدة الانظار التي قدرها في المبسوط و غيره ثلاثا بل لا أجد فيه خلافا بينهم من دون تفصيل بين بعد المسافة و قربها، مع أن ظاهر المرسل المزبور كون الأمد بحيث يمكن إتيان البينة فيه، كما هو ظاهر النافع.

و احتمل في كشف اللثام تنزيل الإطلاق المزبور من المصنف و غيره على ما إذا لم يدع بعد مسافة البينة بحيث لا تحضر في ثلاثة أيام، قال:

«و إذا كان كذلك أنفذ الحاكم حكمه، و الخصم على حجته إذا أثبت الفسق».

و فيه أن المرسل المزبور غير جامع لشرائط الحجية، و إطلاق الأدلة يقتضي تحقق ميزان القضاء، و لكن التأخير ثلاثة أيام لقاعدة لا ضرر و لا ضرار بعد فتوى الأصحاب بذلك، و بقاء الخصم على حجته مناف للقضاء الذي هو الفصل، و لعله لذا كان ظاهر المصنف و غيره اعتبار دعوى الخصم وجود الجارح في الانظار، فلو أراده حينئذ لاحتمال حصوله لم ينظر، و ليس هو إلا لتحقق ميزان القضاء، هذا كله في بينة الجرح، و أما بينة الدعوى في غيره فستسمع الكلام فيها إنشاء الله.

و كيف كان فان تعذر الجرح مدة الإنظار حكم عليه بعد سؤال المدعي أو مطلقا كما عرفت، لكن عن المبسوط استحب أن يقول للمدعى عليه: قد ادعى عليك كذا و شهد به عليك كذا و كذا و أنظرتك جرح الشهود فلم تفعل فيها أنا ذا أحكم عليك ليتبين أنه حكم

ج 40، ص: 194

بحق، و الأمر سهل.

و لا يستحلف المدعي مع البينة القابلة لإثبات الحق بلا خلاف فيه بيننا، بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى

خبر محمد بن مسلم(1)«سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن الرجل يقيم البينة على حقه هل عليه أن يستحلف؟ قال: لا»

و خبر أبي العباس(2)عن أبي عبد الله (عليه السلام) «إذا أقام الرجل البينة على حقه فليس عليه يمين»

خلافا لبعض العامة و إن وافقه ما في

الخبر(3)من وصية علي (عليه السلام) لشريح «و رد اليمين على المدعي مع بينته، فان ذلك أجلى للعمى و أثبت للقضاء»

لكنه ضعيف قاصر عن معارضة ما عرفت، بل يمكن حمله على ما تسمعه من الصور المستثناة أو على ضرب من الندب مع رضا المدعي و طلب المدعي عليه أو غير ذلك، على أن المروي عن أمير المؤمنين (عليه السلام)(4)أنه اشترط على شريح أن لا ينفذ قضاء إلا بحضرته.

و على كل حال فلا ريب في الحكم المزبور إلا أن تكون الشهادة على ميت فيستحلف على بقاء الحق في ذمته استظهارا لازما في الإثبات بالبينة بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له، كما اعترف به غير واحد، بل في الروضة هو موضع وفاق، و في المسالك تارة نسبه إلى الشهرة من غير ظهور مخالف، و أخرى إلى الاتفاق، لكن ظاهره أخيرا الشك في الإجماع، بل لم تصدر الوسوسة في ذلك إلا منه، و تبعه الأردبيلي (رحمه الله) نعم قد خلت عنه كثير من كتب القدماء كالمقنعة و الانتصار و النهاية و الخلاف و الوسيلة و الكافي و المراسم و الغنية و السرائر و جامع الشرائع، بل قيل لم يصرح به أحد قبل المصنف غير الشيخ، إلا أن ذلك غير قادح في تحصيل

ج 40، ص: 195

الإجماع على بعض طرقه المقررة في الأصول، و لذا حكاه الصيمري عليه هنا، فلا ريب في الاستدلال به بناء على حجية مثله.

على أن الأصل في ذلك

قوي عبد الرحمن بن أبي عبد الله(1)الذي رواه المحمدون الثلاثة المنجبر بما عرفت قال: «قلت للشيخ يعني موسى ابن جعفر (عليهما السلام)- كما عن الفقيه- أخبرني عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق فلا يكون له البينة بماله. قال: فيمين المدعى عليه، فان حلف فلا حق له، و إن لم يحلف فعليه- كما في الكافي و التهذيب، و أبدل في الفقيه قوله: «و إن لم» إلى آخره بقوله: «و إن رد اليمين على المدعى فلم يحلف فلا حق له»

- فان كان المطلوب بالحق قد مات فأقيمت عليه البينة فعلى المدعي اليمين بالله الذي لا إله إلا هو لقد مات فلان و أن حقه لعليه، فإن حلف و إلا فلا حق له، لأنا لا ندري لعله قد وفاه ببينة لا نعلم موضعها أو بغير بينة قبل الموت، فمن ثم صارت عليه اليمين مع البينة، فإن ادعى و لا بينة فلا حق له، لأن المدعى عليه

ليس بحي، و لو كان حيا لألزم اليمين أو الحق أو يرد اليمين عليه فمن ثم لم يثبت له عليه حق».

و صحيح الصفار(2)الذي رواه الثلاثة أيضا «كتب محمد بن الحسن الصفار إلى أبي محمد الحسن بن علي (عليه السلام) هل تقبل شهادة الوصي للميت بدين له على رجل مع شاهد آخر عدل؟ فوقع (عليه السلام) إذا شهد معه آخر عدل فعلى المدعي اليمين (يمين خ ل) و كتب إليه أ يجوز للوصي أن يشهد لوارث الميت صغيرا أو كبيرا بحق له على الميت أو على غيره و هو القابض للوارث الصغير و ليس للكبير

ج 40، ص: 196

(الكبير خ ل) بقابض؟ فوقع (عليه السلام) نعم، و ينبغي للوصي أن يشهد بالحق و لا يكتم شهادته، و كتب إليه أو تقبل شهادة الوصي على الميت بدين مع شاهد آخر؟ فوقع (عليه السلام) نعم من بعد يمين».

و المناقشة في الأول بضعف السند، و باحتمال غير الامام من الشيخ و غير الشاهدين من البينة، و بأن ظاهره وجوب اليمين المغلظة بناء على ظهور لفظ «عليه» في الوجوب، و لا قائل به و إلا فلا يدل على المطلوب، و يمكن حمله على التقية أو الاستحباب و في الثاني بأنه مكاتبة و باشتماله على ما هو مخالف للقواعد و معارض ب

صحيحه الآخر(1)«كتب إليه (عليه السلام) أيضا رجل أوصى إلى ولده و فيهم كبار قد أدركوا و فيهم صغار، يجوز للكبار أن ينفذوا و يقبضوا (و يقضوا خ ل) ديونه لمن صح (ممن صح خ ل إن صح خ ل) على الميت بشهود عدول قبل أن يدركوا الأوصياء الصغار، فوقع (عليه السلام) نعم على الكبار (الأكابر خ ل) من الولد أن يقضوا دين أبيهم و لا يحبسوه بذلك»

لا تستأهل ردا.

إنما الكلام في ظهور النص و الفتوى في أصل اعتبار اليمين مع البينة في ثبوت الحق على وجه متى تعذر أحدهما سقط، أو أن ذلك مخصوص فيما إذا كان المدعي صاحب الحق لا وصية أو وارثه، لم أجد تحرير ذلك في كلامهم.

و لكن في بعض كتب المعاصرين حكاية الأول في بعض أفراد الفرض و إن اختار هو الثاني، فإنه بعد أن فرض المسألة فيما لو ادعى وارث ميت على ميت آخر و اختار عدم اليمين على البت عليه، قال: «لأن الدليل إنما يدل على ثبوت اليمين على نفس المدعي، فيبقى ما عداه على

ج 40، ص: 197

الأصل، و أقصى ما يتوجه عليه بعد ذلك يمين نفي العلم» إلى آخر ما ذكره، فان ما حضرني من نسخة كتابة غير نقية من الغلط.

لكن فيه أن ظاهر الفتوى و النص خصوصا الصحيح كون ذلك هو الحجة على الميت فيتجه حينئذ سقوط الحق، إلا أنه كما ترى مناف لمذاق الفقه، فقد يقال: إن للوارث الحلف على مقتضى الاستصحاب كما يحلف على مقتضى اليد، لكن هو- مع أنه كما ترى أيضا، خصوصا إذا كان المستصحب غير معلوم له و إنما شهدت به البينة- لا يتم في الوصي الذي لا يجوز حلفه لإثبات مال الغير، اللهم إلا أن يقال به هنا باعتبار أنه ليس مثبتا، بل هو شرط في حجية البينة التي هي في الحقيقة المثبتة، أو يقال بالاكتفاء بيمين الوارث مع البينة في إثبات مفادها الذي لا فرق فيه بين متعلق الوصايا و الإرث، لأنها من الحجة المثبتة للموضوع في نفسه.

بل منه ينقدح عدم وجوب اليمين على كل واحد من الورثة، بل يكفي يمين واحدة من أحدهم، لأن مقتضى إطلاق النص اعتبار يمين واحدة في تمامية حجية البينة التي قد عرفت ثبوت الموضوع بها لسائر الشركاء و إن أقامها أحدهم، فتأمل فإنه دقيق نافع. و إن كان لا يخلو من بحث، ضرورة كون اليمين هنا نحوها مع الشاهد الواحد، فلا يكتفى بها لغير ذي الحق.

بل قد يناقش في قبول اليمين من الوارث، لتضمن يمين الاستظهار عدم الوفاء و الإبراء و نحوهما، و لا يكون منه على البت لأنه فعل الغير، فمع فرض اعتبار يمين البت في يمين الاستظهار يتجه حينئذ سقوط الحق حينئذ كما سمعته أولا، بل قد يؤيد بأنه مقتضى أصل عدم ثبوت الحق بعد فرض تعارض الأمارات على وجه لا وثوق بشي ء منها.

ج 40، ص: 198

نعم قد يقال:- بعد استبعاد سقوط الحق مع البينة العادلة خصوصا مع قطع الوارث بالحق، بل يمكن دعوى معلومية خلافه و لو بالسيرة القطعية، و استبعاد سقوط اليمين في الدعوى على الميت مع ظهور النص و الفتوى فيه-: إن المتجه إلزام الوارث باليمين على نفي العلم باستيفاء مورثه أو إبرائه، لظهور الخبر الأول(1)في اليمين المخصوصة فيما إذا كان المدعي المستحق، و التعليل فيه أيضا. و أما الثاني(2)فليس فيه إلا اعتبار يمين بعد البينة، فهي بالنسبة إلى كل أحد بحاله، بل إن لم يكن إجماع على سقوط اليمين أو الانظار بها أمكن ذلك في ولي الطفل، بل و الوصي في وجه، و لا حاجة إلى دعوى العلم في اعتبار هذا اليمين الذي هو للاستظهار من كل مدع بحسب حاله، فتأمل جيدا.

هذا و في المسالك «لو أقر له قبل الموت بمدة لا يمكن فيها الاستيفاء عادة ففي وجوب ضم اليمين إلى البينة وجهان، من إطلاق النص(3)الشامل لموضع النزاع، و قيام الاحتمال و هو إبراؤه منه و قبضه من ماله و لو بعد الموت، و من البناء على الأصل و الظاهر من بقاء الحق، و هذا أقوى».

و فيه أن ذلك مبني على اختصاص اليمين لنفي احتمال الوفاء من الميت دون غيره، لكن فيه أولا أنه مناف لإطلاق صحيح الصفار(4)بل و للخبر المزبور(5)المراد منه ذلك على جهة التمثيل لا التقييد، كما هو واضح.

نعم قد يقال بسقوطه فيما لو فرض شهادة الشهود ببقاء الحق في ذمة الميت على وجه لا احتمال لسقوطه أصلا إلى حين الدعوى أو حين

ج 40، ص: 199

الوفاة بناء على الاجتزاء به، مع أن ظاهر الصحيح المزبور(1)التعبد، و يمكن بناؤه على الغالب، فلا يحتاج إليه في نحو الفرض، بل لعل ظاهر الخبر الأول(2)كون اليمين للاستظهار، باعتبار كون شهادة البينة بالاستصحاب، و الفرض في المقام خلافه، فلا استظهار كما في صورة العلم بالحال، و الله العالم.

ثم إن ظاهر قوله: «و قبضه من ماله و لو بعد الموت» مراعاة نفي الاحتمال بعد الموت أيضا، لكن ظاهر اليمين في الخبر المزبور(3)اعتبار نفيه إلى حين الموت دون ما بعده، اللهم إلا أن يكون المفروض معلومية انتفائه بعده، إلا أنه كما ترى.

ثم إن ظاهر الصحيح بل و الخبر اختصاص الحكم المزبور بالدين، أما غيره من دعوى عين أو حق خيار فهو باق على مقتضى عموم حجية البينة بلا يمين، اللهم إلا أن يقال بظهور الخبرين المزبورين في الفرق بين الميت و الحي باعتبار اليمين فيما هو حجة على الحي استظهارا، و الدين فيهما إنما هو من باب المثال.

لكن لا يخفى ما فيه من المنع، خصوصا بعد الفرق بين بينة العين و الدين بأن مبنى الثانية على الاستصحاب غالبا بخلاف الأولى التي لا بد فيها من الشهادة على ملك المدعي إلى حين الدعوى، لمعارضة اليد فيها، فيمكن الاقتصار فيهما على الدين لذلك.

نعم لو شهدت البينة على أن العين كانت في يد الميت عارية أو غصبا أو نحوهما و لم تشهد أنها كذلك إلى حين الوفاة أو حين الدعوى و قلنا بالاكتفاء بها في الحي لأصالة عدم تجدد مقتض آخر لاستمرار قبضه أو

ج 40، ص: 200

أصالة عدم قبض جديد بناء على إلحاق صورة الشهادة على القبض عارية أو غصبا مع عدم العلم بعودها و تجدد قبض جديد بالصورة الأولى التي علم فيها اتحاد القبض، و لكن يحتمل تجدد مقتض لاختلاف استدامته عن ابتدائه احتمل هنا ضم اليمين معها بناء على أن ذكر الدين مثال لكل ما يحتمل فيه نحو ذلك من تجديد ملك و نحوه. بل في كشف اللثام أنه الوجه.

لكن قد يناقش (أولا) بمنع استفادة ذلك من الخبرين على وجه يخرج عن القياس الممنوع عند الشيعة، و (ثانيا) بمنع الاجتزاء بمثل هذه البينة في الحي على وجه

يرتفع ما تقتضيه اليد من الملكية في الزمان المتأخر الذي لا ينافيه وقوع القبض منه ابتداء عارية مثلا فضلا عن صورة احتمال تجدد قبض جديد منه.

و ما في القواعد من أنه «لو أقام بينة بعارية عين- أي عند الميت- أو غصبها كان له انتزاعها من غير يمين» يراد به مع الشهادة على ذلك إلى حين الوفاة أو الدعوى، لا أن المراد شهادتها بكونها عارية في الزمن السابق مع عدم العلم بحالها في غيره من الزمان المحتمل لتجدد قبض جديد أو مقتض لاختلاف الاستدامة مع الابتداء، كما اختاره في كشف اللثام.

و على كل حال فلا ريب في أن الأقوى عدم إلحاق العين بالدين في ذلك للعمومات و إن كان هو الأحوط مع فرض بذلها من المدعي، نعم لو فرض تلفها في يده قبل موته على وجه يترتب عليه ضمانها اتجه حينئذ كونها كالدين، بل هي من أفراده، أما إذا فرض تلفها بعد موته و كانت مضمونة عليه فقد يقوى عدم اليمين عليه، لقصور الخبرين(1)

ج 40، ص: 201

عن تناول ذلك، بل ظاهرهما غيره، فيبقى هو حينئذ على عموم حجية البينة، و التعليل قد عرفت أنه فيما قبل الموت و نحوهما، فتأمل جيدا.

و لو شهدت البينة على صبي أو مجنون أو غائب بدين ففي ضم اليمين إلى البينة تردد و خلاف ينشأ من كونهم كالميت في عدم اللسان المحتمل على تقدير وجوده الجواب بما يقتضي البراءة منه، بل هو مقتضى منصوص العلة في الخبر الأول(1)و هو المحكي عن الأكثر بل المشهور، و منهم الشيخ في المبسوط و الفاضل و الشهيد، و من أن معقد النص(2)و الفتوى الميت، فلا يقاس عليه غيره، لحرمته عندنا.

لكن لا ريب في أن أشبهه أنه لا يمين وفاقا للمصنف و جماعة، و خصوصا في الغائب الذي ورد فيه

مرسل جميل بن دراج عن جماعة(3)عنهما (عليهما السلام) قال: «الغائب يقضى عليه إذا قامت عليه البينة، و يباع ماله، و يقضى عنه دينه و هو غائب، و يكون الغائب على حجته إذا قدم، و لا يدفع المال إلى الذي أقام البينة إلا بكفلاء»

و نحوه

قول الباقر (عليه السلام) في خبر محمد بن مسلم(4)إلا أن فيه «إذا لم يكن مليا»

إذ لا ريب في ظهورهما و لو للإطلاق في عدم اعتبار اليمين معها، و معارضتهما بمنصوص العلة على فرض تسليم جريانه في المقام من وجه، و لا ترجيح، فيرجع إلى عموم ما دل على حجية البينة بدونه السالم حينئذ عن معارضة منصوص العلة بعد معارضته بالخبرين المزبورين، بل

قوله (عليه السلام) فيهما: «و يكون على حجته»

مشعر بالفرق بينه و بين الميت بأن له حالا يقيم به حجته في نقض البينة المزبورة، و هو ما إذا حضر بخلاف الميت، بل هو جار أيضا في الصبي

ج 40، ص: 202

و المجنون حال البلوغ و الإفاقة.

بل منه يعلم أن المراد من منصوص العلة في الخبر(1)عدم الدراية التي لا رجاء معها لاحتمال قيام الحجة، فلا يجري حينئذ فيهما، و الله العالم و لو أقام شاهدا واحدا بدينه على الميت ففي القواعد و غيرها «حلف يمينا واحدة» لا لاختصاص النص و الفتوى بالبينة» إذ من المعلوم أن ذلك أضعف منها، بل للاستغناء باليمين القائم مقام الشاهد عن يمين الاستظهار.

و فيه أنه قد لا يغني عنه، إذ لا يعتبر فيه التعرض لبقاء الحق، و مع فرض تقييد إغنائه بالمشتمل على ذلك كما في كشف اللثام قد يقال بأن المعتبر من المقيد ما كان على وفق شهادة الشاهد المفروض كونها على أصل ثبوت الحق، و ما فيها من الزيادة لا دليل على حجيته، إذ ليست هي يمين شاهد و لا يمين استظهار، لأن الأصل عدم التداخل، خصوصا بعد

قوله (عليه السلام) في الصحيح(2): «مع شاهدين بعد يمين»

الظاهر في فعله مستقلا منضما إلى الحجة في حق الحي، كما هو واضح بأدنى تأمل، فالأولى بل الأقوى ضم يمين آخر معه. نعم قد يقال بالاستغناء في صورة شهادة الشاهد ببقاء الحق ثم اليمين من المدعي على نحو ذلك، إذ هو بحكم البينة على بقاء الحق التي قد عرفت قوة الاستغناء بها عنه أيضا إلا مع احتمال التعبد الذي سمعته سابقا.

و كيف كان فلا إشكال و لا خلاف في أنه يدفع الحاكم من مال الغائب قدر الحق الثابت عليه، لكن في المتن و غيره بعد

ج 40، ص: 203

تكفيل القابض بالمال أي إلزامه بكفيل بذلك، و لعله للخبرين(1)السابقين، إلا أنك قد عرفت اشتراط عدم الملاءة في الثاني منهما، بل مقتضى الجمع بينه و بين الآخر تنزيل الأول عليه، إلا أنه لم أجد قائلا به نعم في المسالك «و إنما اعتبر المصنف الكفيل لأنه لم يوجب عليه اليمين مع البينة، فجعل الكفيل عوضا عنه، لاحتمال براءة الغائب من الحق على وجه لا تعلمه البينة، و من أوجب عليه اليمين لم يعتبر الكفيل إلا على تقدير تعذرها، كما لو كان المدعي على الغائب وكيل المستحق، فإنه لا يجوز إحلافه، فيستظهر بالكفيل، و لا شك في أن الكفالة و اليمين احتياط و استظهار إلا أن ثبوتهما يحتاج إلى دليل».

قلت: قد عرفت أن دليله عند القائل به التعليل في القوي(2)و الخبران(3)المزبوران المعمول بهما، على أن المرسل جميل، و هو من أصحاب الإجماع، و قد أرسل عن جماعة، بل هما يدلان على اعتبار تعدد الكفلاء و إن لم نجد به قائلا، و لعله لظهور إرادة الجنس منه، و اعتبار اليمين لا ينافي الاستظهار بذلك، إذ هو على حجته على كل حال.

و من هنا اعتبره في القواعد مع قوله: «بضم اليمين» و كأنه ظن تمامية الدعوى مع اليمين المقتضية لنفي الاحتمالات، فلا جهة للتكفيل، بخلاف حال عدم اليمين، فإنها لم تتم بعد فيستظهر بالتكفيل، و فيه أن اليمين على القول باعتبارها لا تسقط صحة الدعوى منه بعد ذلك و التكفيل للاستظهار بها بعد النص عليه في الخبرين، كما هو واضح.

ثم على فرض اعتبار اليمين لم يجز للحاكم التسليم قبلها في صورة الوكيل، ضرورة عدم ثبوت الحق بدونها، فمن الغريب صدور ذلك منه.

ج 40، ص: 204

كما أن من الغريب مناقشة الأردبيلي في أصل دفع الحاكم من مال الغائب بعد أن ذكر دليله مرسل جميل بالإرسال و مجهولية جعفر بن محمد ابن إبراهيم و عبد الله بن نهيك أيضا في سنده، و بأنه غير عام، و إدخال ضرر على الغائب، إذ قد يكون له جواب قدح و نحو ذلك و يتعذر ذلك بعد الحكم، و على تقديره فقد يتعذر استيفاء الحق بموت الخصم و فقره أو الكفيل أيضا، فينبغي الاقتصار على موضع الوفاق، و هو فيما إذا علم الخصم أنه إذا لم يحضر يحكم عليه و هو غائب، لأنه يكون أدخل الضرر على نفسه.

إذ هي كما ترى، ضرورة عدم الاحتياج إلى المرسل في الدفع بعد فرض مشروعية الحكم على الغائب، ضرورة كونه حينئذ من مقتضياته، بل لو لا النص و الفتوى على التكفيل بالوجه المزبور لكان المتجه عدم وجوبه.

ثم إن الظاهر إرادة الضمان من الكفالة هنا، لأن به الاستظهار التام، بل قد يشعر بذلك اعتبار عدم الملاءة في أحد الخبرين(1)و الله العالم.

و لو ذكر المدعي أن له بينة غائبة خيره الحاكم فيما له شرعا بين الصبر لأن المدعي لا يجبر على دعواه و بين إحلاف الغريم فان ذلك له مع حضور بينته فضلا عن حال الغيبة.

لكن في النافع «و لو قال: البينة غائبة أجل بمقدار إحضارها، و في تكفيل المدعى عليه تردد، و يخرج من الكفالة عند انقضاء الأجل».

و فيه أنه لا فائدة في هذا التأجيل، ضرورة أن له الدعوى و إقامتها بعد الأجل، و احتمال سقوط دعواه حينئذ مطلقا أو بعد إلزامه بإحلاف المنكر لا ينبغي صدوره من متفقة فضلا عن الفقيه و إن كان قد يتوهم

ج 40، ص: 205

دلالة مرسل الوصية لشريح(1)عليه المحتمل لإرادة بينة الجرح خاصة، و لو سلم دلالته على ذلك فلا قائل به، فلا يبعد إرادة الإمهال الذي لا يترتب عليه ذلك من التأجيل فيه بل و في الخبر(2)أو أن مراده الأجل لأجل التكفيل و إن قصرت العبارة عنه، كما هو ظاهر النهاية، قال: «و إن قال: لست أتمكن من إحضارها جعل معه مدة من الزمان ليحضر فيه بينته و تكفل بخصمه، فإن أحضرها نظر فيها و إن لم يحضرها عند انقضاء الأجل خرج خصمه عن حد الكفالة». فتأمل جيدا.

و أما ما ذكره من التردد في التكفيل فقد جزم هنا بعدمه، فقال:

و ليس له ملازمته على وجه لا تجوز له بدون ذلك فضلا عن حبسه و لا مطالبته بكفيل وفاقا للمحكي عن أكثر المتأخرين، بل عامتهم و الإسكافي و الشيخ في الخلاف و المبسوط و القاضي في أحد قوليه، للأصل السالم عن معارض بعد عدم ثبوت الحق الذي لا معنى للعقوبة عليه قبله، على أن الكفيل يلزمه الحق إن لم يحضر المكفول، و هنا لا معنى له قبل إثباته، بل لا معنى لكون حضور الدعوى و سماع البينة حقا يكفل عليه، لأنه بعد الإتيان بالبينة إن كان حاضرا فذاك، و إلا حكم عليه و هو غائب.

خلافا للمحكي عن الشيخين في المقنعة و النهاية و القاضي في أحد قوليه و ابني حمزة و زهرة نافيا للخلاف فيه ظاهرا، لقاعدة لا ضرر و لا ضرار، فإنه قد يهرب المدعى عليه، و لا يتمكن المدعي من تحصيل الحق، فيجب حينئذ مقدمة، للزوم مراعاة حق المسلم من الذهاب في نفس الأمر، و بذلك ينقطع الأصل، و الالتزام بالكفيل أو الحبس و إن كان ضررا إلا

ج 40، ص: 206

أن ذهاب الحق أيضا ضرر، و على الحاكم مراعاة الأقل ضررا، و لعله التكفيل، و عدم الفائدة في التكفيل مسلم إن تحقق عدم إمكان إثبات الحق في نفس الأمر، و لكنه غير متحقق بعد احتمال حضور البينة و ثبوت الحق بها، فيلزم الكفيل إحضاره أو الالتزام بالحق إن ثبت و هرب المدعى عليه و لم يكن له مال يقتص منه، و الحكم على الغائب غير كاف في التخلص عن احتمال ذهاب الحق.

و من هنا مال في الرياض إلى ذلك و قال: «إن القول به لا يخلو من رجحان إن خيف هرب المنكر و عدم التمكن من استيفاء الحق بعد ثبوته من ماله، و لو لم يخف من ذلك أمكن ترجيح القول الآخر، و بهذا التفصيل صرح الفاضل المقداد، فقال: و لنعم ما قال، و يقوى أن التكفيل موكول إلى نظر الحاكم، فان الحكم يختلف باختلاف الغرماء، فان الغريم قد يكون غير مأمون، فالمصلحة حينئذ تكفيله، و إلا لزم تضييع حق المسلم، و قد لا يكون كذلك بل يكون ذا ثروة و حشمة و مكنة فلا حاجة إلى تكفيله، لعدم ثبوت الحق و الأمن من ضياعه. و ربما كان المدعي محتالا يطلب التكفيل وسيلة إلى أخذ ما لا يستحقه».

لكن لا يخفى عليك أن جميع ذلك لا ينطبق على أصول الإمامية، ضرورة رجوعه إلى ما يشبه الاستحسان، و قاعدة لا ضرر و لا ضرار لا وجه لجريانها في المقام، إذ الضرر لا يدفع بالضرر، على أنها لا تقتضي تعجيل الضرر على المسلم باحتمال ضرر الآخر، و لعل البحث بين الأصحاب في أصل مشروعية التكفيل بمجرد الدعوى، كما شرح به هنا الفاضل المزبور عبارة النافع، بل حكى القول عمن عرفت بلفظ جواز التكفيل و منعه، لا في الإلزام به قبل ثبوت الحق، و قد ذكرنا في الكفالة ما يستفاد منه ذلك.

ثم على التكفيل فهل يتعين في ضرب مدته ثلاثة أيام، كما عن

ج 40، ص: 207

ابن حمزة أو يناط بنظر الحاكم؟ قولان، و لكن على كل حال يخرج الكفيل من الكفالة عند انقضاء الأجل المضروب كائنا ما كان بلا خلاف و لا إشكال و الله العالم.

و كذا ليس له حبسه أو المطالبة بكفيل لو أقام شاهدا واحدا و إن كان عدلا، لعدم ثبوت الحق به، خلافا للمحكي عن المبسوط لقدرته على إثبات حقه باليمين فيحبس إلى أن يشهد آخر أو يحلف المدعي أو يحلفه، و غاية الحبس ثلاثة أيام، فإن أثبت الدعوى و إلا أطلق، و فيه أن العقوبة بالحبس إنما تجوز بالتقصير بالحق الثابت و لا يكفي فيها القدرة على إثباته، كما هو واضح.

ج 40، ص: 208

اعترف جماعة بعدم الظفر بهذه الرواية، نعم قيل: لعله

النبوي المشهور(1)«لي الواجد يحل عقوبته و عرضه» و في آخر «و حبسه»

المعتضد بما قيل من النصوص الكثيرة(2)الدالة على حبس أمير المؤمنين (عليه السلام) الغريم باللي و المطل من دون ضرب و إهانة و نحوهما.

و فيه أن المنساق منه المالي لا ما يعم استحقاق جواب الدعوى، سيما نصوص الغريم، و ربما علل أيضا بأن الواجب عليه الجواب، و هو كما يحتمل الإقرار يحتمل الإنكار، فيجب عليه الحبس، و غيره ليس بواجب لأصل البراءة، و جعله ناكلا أو كالناكل يحتاج إلى دليل.

و ظاهر الروضة التخيير بين الحبس و الرد، كما عن ظاهر الشيخ علي بن هلال مع إضافة الضرب أيضا.

ثم إن ظاهر الأصحاب عدم فعل شي ء معه على القول الأول غير الحبس، لكن في الرياض ألزم بالجواب أولا باللطافة و الرفق ثم بالإيذاء و الشدة متدرجا من الأدنى إلى الأعلى على حسب مراتب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، فإن أجاب و إلا حبسه حتى يجيب وفاقا لمن عرفت، ثم قال: «و قيل: يجبر حتى يجيب من غير حبس، بل يضرب و يبالغ في الإهانة إلى أن يجيب، و مستنده غير واضح عدا ما استدل له من الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، و فيه نظر فإنهما يحصلان أيضا بالأول، فلا وجه للتخصيص».

قلت: و مقتضاه أنه على الثاني يضرب حتى يجيب أو يموت، و ليس هو قولا لأحد، بل ليس من مقتضى ما ذكر دليلا له من الأمر بالمعروف

ج 40، ص: 209

المعلوم عدم مشروعية هذا المقدار له، فالتحقيق أن الفرق بين الأول و الثاني الاقتصار على خصوص الحبس على الأول لما أرسلوه من الرواية بخلاف الثاني، فإنه مبني على حكم الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر من استعمال مراتبه التي تنتهي إلى الحبس أيضا.

و على كل حال فليس للأول إلا المرسل المنجبر بما عرفت، و للثاني إلا باب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، و للثالث أنه نكول أو أولى منه، ضرورة أنه لو أجاب بجواب صحيح ثم امتنع من اليمين جعل ناكلا، فإذا امتنع عن الجواب، و اليمين فأولى أن يكون ناكلا، لأنه نكل عن الجواب و اليمين معا، و لأن العناد منه أشد و أظهر، و لأنه لما لم ينكر احتمل الإقرار، فإذا اعتبرت يمين المدعي مع صريح الإنكار فمع السكوت أولى.

و من هنا قال المصنف و الأخير بناء على عدم القضاء ب مجرد النكول و إلا كان المتجه عدم الاحتياج إلى اليمين.

كل ذلك مضافا إلى ما في الاقتصار على الحبس من الإضرار بالمدعي بالتأخير، و ربما أدى إلى ضياع حقه، بل فيه و في الجبر إضرار بالمدعى عليه بلا دليل، و ما مر من الدليل عليهما مندفع بأن الرد على المدعي أردع له عن السكوت و أسهل و أفيد للمدعي.

و قد يناقش بعدم صدق اسم النكول عليه، إذ يحتمل أنه أدى الحق و ليس بمنكر يلزمه اليمين و لا مقر يلزمه الحق، فيسكت عن الإنكار لعدم صحته، و عن الإقرار مخافة الالتزام، و الفرض عدم شهود عنده و لو لموتهم، و لا يحسن التورية أو لا يعلم شرعيتها، و بأن الحكم بالنكول بمجرده أو بعد رد اليمين مخالف للأصل، فيقتصر فيه على محل اليقين، و ليس هو إلا ما انعقد عليه الإجماع من كونه بعد الإنكار، و هو مفقود في المقام قطعا، لما عرفت من إطباق المتأخرين كافة على

ج 40، ص: 210

اختيار القول الأول، بل قد عرفت إرسال الرواية فيه، بل ظاهرهم أنها صريحة فيه، و هي مع انجبارها بما سمعت معتضدة بالنبوي(1)السابق المعتضد بالنصوص الكثيرة(2)بل قد يستفاد من

قوله (عليه السلام) في خبر عبد الرحمن(3)المتقدم في الدعوى على الميت: «و لو كان حيا لألزم اليمين أو الحق أو يرد اليمين عليه»

أن كيفية القضاء عليه إلزامه بأحد الثلاثة على جهة التخيير له، و لما كان طرق الإلزام كثيرة أمكن ترجيح الحبس منها بالمرسل المنجبر بما عرفت، بل ربما يدعى أنه المتعارف من طرق الإلزام، خصوصا بعد أن كان ذلك طريقا في الغريم المحقق، فهنا بطريق أولى.

على أن الدعوى المقابلة بالسكوت لو تقتضي رد اليمين على المدعي لعدم خروجه عن أحد الاحتمالين لاقتضت ذلك في الدعوى على الميت و على الممتنع عن مجلس الحضور و على الغائب و على الصبي و المجنون و نحوهم ممن لم يتحقق منهم جواب، و هو معلوم العدم، بل ينحصر طريق ثبوت الدعوى حينئذ بالبينة، فان لم تكن فلا حق له، كما أومأ إليه أيضا الخبر المزبور(4).

و دعوى اقتضاء إطلاق أدلة الأمر بالحكم بين الناس(5)وجوب إيجاده في الفرض، و قد عرفت استفادة ميزانه من النصوص الكثيرة الدالة على أنه البنيات و الأيمان(6)و هو الدليل على القضاء بنكول المنكر عن

ج 40، ص: 211

الرد و اليمين الشامل لموضوع الفرض يدفعها منع وجوب إيجاده على كل حال، مضافا إلى عدم انحصار الحكم في ذلك، بل هو ما ذكرناه من الإلزام المزبور، و الحكم برد اليمين في الناكل إنما كان بعد الإجماع المركب على حصول ميزان القضاء، و لكنه النكول أو اليمين قلنا: إن الأقوى الثاني بخلاف المقام، فان المشهور عدم الحكم بالمعنى المزبور كما عرفت، بل هو الحبس المطابق لما اقتضاه خبر عبد الرحمن(1)الظاهر في عدم تحقق النكول لتعذر الجواب، بل لا بد فيه من تحقق الإنكار و عدم العمل بما يوجبه، و لذا سقطت الدعوى عن الميت التي يفرض فيها ما ذكره من أنه إما مقر أو منكر إلى آخر ما سمعت، و هو معلوم العدم فيه و في نظائره، و الله العالم.

هذا إذا كان السكوت عنادا و أما لو كان به آفة من طرش أو خرس توصل إلى معرفة جوابه بالإشارة المفيدة لليقين بكونه مقرا أو منكرا إذا لم نقل بإلحاق إشارة الأخرس باللفظ الذي يكتفى بالظن بالمراد منه.

و لو استغلقت إشارته بحيث يحتاج إلى المترجم لم يكف الواحد و افتقر في الشهادة ب المراد من إشارته إلى مترجمين عدلين بناء على أن ذلك من مقام الشهادة، و قد عرفت التأمل سابقا في نظيره، بل قد يحتمل في أصل الترجمة للفظ أنها من قرائن الظن بالمراد به، فلا يعتبر العدالة حينئذ فضلا عن التعدد، فتأمل و الأمر سهل.

ثم إن ظاهر حصر الأصحاب حال المدعى عليه في الثلاثة عدم حال آخر رابع مخالف لها في الحكم و حينئذ فإذا كان جوابه لا أدري و لا أعلم و نحو ذلك فهو منكر، ضرورة عدم كونه إقرارا، كضرورة عدم كونه سكوتا،

ج 40، ص: 212

فليس إلا الإنكار، و انسياق القطع بالعدم منه لا ينافي كونه فردا آخر له مرجعه عدم استحقاق ما يدعيه عليه و إن لم يعلمه في نفس الأمر، ضرورة اقتضاء تعلق الدعوى به استحقاق المدعى به عليه، فإذا نفى العلم بسببه كان نافيا للاستحقاق المزبور الذي هو روح الدعوى عليه. و بذلك يكون منكرا لا يتوجه عليه إلا

اليمين، لموافقته للأصل و غيره، و لا ينافي ذلك ما تسمعه من الأصحاب من غير خلاف فيه يعرف بينهم من اعتبار الحلف على البت في فعله نفيا و إثباتا المنزل على الصورة الغالبة من الإنكار، بخلاف ما إذا كان إنكاره بالصورة الثانية، فإنه يحلف على عدم العلم نحو يمين الوارث.

و لكن في مجمع البرهان انه «لو قال المنكر: إني ما أحلف على عدمه فاني ما أعلم بل أحلف على عدم علمي بثبوت حقك في ذمتي لا يكفي، بل يؤخذ بالحق بمجرد ذلك حينئذ إن قيل بالقضاء بالنكول، و بعد رد اليمين على المدعي إن لم نقل به، و يحتمل قويا هنا عدم القضاء بالنكول و إن قيل به في غيره، بل يجب الرد حينئذ».

نعم قال بعد ذلك: «و يحتمل الاكتفاء في الإسقاط بيمينه على عدم علمه بذلك، للأصل و عدم ثبوت ما تقدم و التأمل فيه، فتأمل- ثم قال-: إن الأصل عدم ثبوت الحق في ذمته، و طريق ثبوته الشهود، و الفرض عدمهم، و لم يثبت دليل على أن إنكار المدعى عليه و دعوى عدم علمه بالحق و عدم حلفه على البت يوجب ثبوت الحق في ذمته أو موجب لرد اليمين على المدعي، و يؤيده عموم

قوله (صلى الله عليه و آله)(1): «البينة»

إلى آخره، فإنه يدل بظاهره على عدم اليمين على المدعي، و أن يمين المنكر أعم من أن تكون على نفي المدعى أو على

ج 40، ص: 213

نفي العلم به، إذ هو لا ينكر إلا علمه، و أيضا البينة ما تشهد بثبوت الحق على الجزم و القطع الآن، بل أقصى ما تشهد بالثبوت مع عدم العلم بالمزيل، فينبغي أن تكون اليمين كذلك».

و في الكفاية «مقتضى ظاهر كلامهم أنه إذا ادعى عليه بمال في ذمته و لم يكن المدعى عليه عالما بثبوته و لا نفيه لم يكف حلف المنكر بنفي العلم، و أنه لا يجوز له حينئذ الحلف بنفي الاستحقاق، لعدم علمه بذلك، بل لا بد له من رد اليمين، و إن لم يرد يقضى عليه بالنكول و بعد رد اليمين على المدعي إن لم نقل به» و إن قال متصلا بما سمعت:

«لكن في إثبات ذلك إشكال، إذ لا يبعد الاكتفاء حينئذ بالحلف على نفي العلم و لا دليل على نفيه، إذ الظاهر أنه لا يجب عليه إيفاء ما يدعيه إلا مع العلم، و يمكن على هذا أن يكون عدم العلم بثبوت الحق كافيا في الحلف على عدم الاستحقاق، لأن وجوب إيفاء حقه إنما يكون بعد العلم به، لكن ظاهر عباراتهم خلاف ذلك، و بعض المتأخرين احتمل قويا عدم القضاء بالنكول في الصورة المذكورة و إن قيل به في غيره، بل يجب الرد حينئذ، و احتمل الاكتفاء في الإسقاط بيمينه على عدم علمه بذلك» و هو موافق لما ذكرناه و قلنا إنه غير مناف لظاهر كلماتهم، فان مرادهم من الجزم و البت في الصورة الأولى من الإنكار.

و من التأمل فيما ذكرنا يظهر لك اندفاع المناقشة بعدم الدليل على الاكتفاء في الفرض بالحلف على نفي العلم، و الأصل عدم انقطاع الدعوى المسموعة بمثل هذا اليمين، سيما إذا كانت مسقطة للبينة لو أقيمت بعدها نحو يمين الإنكار، فيقتصر فيما خالفه على المتيقن من النص و الفتوى، و ليس إلا اليمين على البت لا مطلقا، و ليس في النصوص و الفتاوى الدالة على سقوطها بها ما يدل على السقوط هنا، لما عرفت من أن المتبادر من

ج 40، ص: 214

اليمين على الشي ء اليمين على البت خاصة، و مقتضى ذلك عدم الاكتفاء باليمين على نفي العلم، فينحصر قطع الدعوى و سقوطها في رد اليمين على المدعي، إن حلف أخذ، و إن نكل سقطت الدعوى، و عدم وجوب إيفاء ما يدعيه عليه إلا مع العلم مسلم فيما بينه و بين الله تعالى، و لكن لا ينفع في إثبات كفاية الحلف على نفي العلم في مقام الدعوى و إسقاطها، و إن هو إلا عين النزاع. و منه يظهر الوجه في منع كفاية عدم العلم في الحلف على نفي الاستحقاق المطلق المتبادر منه نفي الاستحقاق و لو في نفس الأمر، و لا يمكنه الحلف عليه لإمكانه، و عدم علمه به إنما يوجه له الحلف على عدم تكليفه في الظاهر بايفائه، لا الحلف على عدم استحقاقه في الواقع، و بينهما فرق واضح، إذ هي كما ترى، ضرورة أن الجزم المذكور في كلامهم لا يراد منه إلا الجزم في الصورة الأولى من الإنكار، بمعنى أنه بعد تصريحه بالنفي الظاهر في العلم بالعدم في نفس الأمر لا يجزؤه إلا اليمين على ذلك، لا ما إذا كان إنكاره من أول الأمر بنفي العلم.

فإنه يكون نحو إنكار الوارث، كما أن الوارث لو فرض إنكاره بالعدم في نفس الأمر كان يمينه كذلك، و لا يجزؤه نفي العلم، و لكن لما كان الغالب فيه الأول قالوا: إن يمينه على نفي العلم، و الغالب في غيره الإنكار بالنفي واقعا قالوا: إن يمينه على البت.

كل ذلك مضافا إلى معارضة أصل عدم سقوط الدعوى بمثل اليمين المزبورة بأصالة عدم ثبوت الحق بمثل هذه اليمين المردودة من الحاكم على المدعي، و إنما المسلم منها يمين الإنكار التي امتنع عن إيقاعها مع تصريحه بالعلم بالنفي، و عن ردها لا في مثل الفرض المذكور، و ترجيح الأول بموافقته لظاهر كلماتهم في اعتبار الجزم في الحلف- و الفرض عدم إمكانه، فينحصر طريق قطع الدعوى برد اليمين من المدعى عليه أو الحاكم مع

ج 40، ص: 215

أنه لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه- ليس بأولى من القول بترجيح الثاني ب

قوله (صلى الله عليه و آله)(1): «البينة»

إلى آخره الظاهر في انحصار ثبوت المدعى بالبينة، فتوقف الدعوى حينئذ عليها، نحو الدعوى على ميت أو غائب أو نحوهما، بل ينبغي القطع بذلك بناء على أن الجواب بذلك ليس إنكارا، فتكون حينئذ مجرد دعوى لا منكر لها، و معلوم انحصار ثبوتها حينئذ في البينة.

إلا أن المعروف بل لم أجد خلافا بين من تعرض لهذا الفرع عدم إيقاف الدعوى على البينة، فيقتضي إدراجهم له تحت المنكر، فيتعين عليه اليمين أو ردها، و ربما يرشد إلى ذلك قولهم: «يحلف الوارث على نفي العلم بالدعوى على الميت» و ليس هو إلا من المنكر أيضا و إن كان جوابه لا أعلم، و من هنا كان له رد اليمين على المدعي، فيثبت به الحق بلا خلاف و لا إشكال.

و ما في الرياض من «أن اكتفاءهم بذلك ثمة إنما هو من حيث عدم كون المنكر طرفا لأصل الدعوى على الغير، بل هو الطرف الآخر لها، و إنما المنكر طرف دعوى أخرى معه، و هي كونه عالما بالمدعى و ثبوته على الغير في الدعوى الأولى، فحلفه على نفي العلم حقيقة حلف على نفي ما ادعى عليه على القطع في هذه الدعوى، فظهر أن حلف المنكر على القطع أبدا حتى بالنسبة إلى فعل الغير مطلقا، لأن ما يحلف عليه ليس هو إلا ما ينكره حقا كان أو غيره. و بذلك صرح

الفاضل في التحرير- ثم قال-: و يتحصل من هذا أن متعلق الحلف ليس إلا ما تتعلق به الدعوى، و هو المتبادر من النصوص، و الحلف على نفي العلم فيما نحن فيه ليس حلفا على ما تعلق به دعوى المدعي، لأن دعواه ثبوت

ج 40، ص: 216

الحق في ذمته لا علمه به، و لا تلازم بينهما، لإمكان أن يدعى الحق عليه و لا يدعي عليه العلم، فحينئذ يمينه على نفي العلم لاغية لا ربط لها بما يدعيه بالكلية، فكيف يمكن أن تكون بها ساقطة، نعم لو ادعى عليه العلم بالحق حال الدعوى أيضا اتجه الاكتفاء بالحلف على نفي العلم، و سقوط أصل الدعوى بها حينئذ، لتركبها كما ذكروه في الحلف على نفي العلم بفعل الغير، و لكن الظاهر أن مثله في المقامين لا يسقط اعتبار البينة لو أقيمت بعد الدعوى عملا بعموم ما دل على اعتبارها مع سلامتها عن المعارض فيهما، لاختصاص ما دل على سقوط البينة باليمين بحكم التبادر و غيره باليمين على نفي الحق لا نفي العلم، و بالجملة الظاهر فيما نحن فيه حيث لا يدعي عليه العلم عدم الاكتفاء بالحلف على نفي العلم، بل لا بد من رد اليمين على المدعي، و لا محيص في قطع الدعوى من دونه».

لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا من أن المتجه مع القول بعدم كون ذلك جوابا عن الدعوى انحصار الإثبات بالبينة، إذ لا محل لرد اليمين مع عدم المنكر كي يتجه الثبوت بها، و لكن قد عرفت إمكان دعوى القطع بعدم ذلك، فليس حينئذ إلا لاندراجه في المنكر الذي عليه اليمين و له الرد، بل يمكن دعوى القطع به من حصرهم أحوال المنكر في الثلاثة قديما و حديثا.

على أن المستفيض في النصوص(1)أن البينة على المدعي و اليمين على المدعي عليه. و لا ريب في كونه مدعى عليه عرفا إن لم يكن منكرا فيه، بل التأمل في جميع النصوص يقتضي أن للإنكار طريقين: أحدهما نفي الدعوى في نفس الأمر، و الآخر نفي ما يترتب عليها من وجوب الأداء و نحوه، و ذلك بنفي العلم بسببها الموافق لأصالة عدم حصوله الذي هو

ج 40، ص: 217

ميزان المنكر.

و بذلك يكون الوارث منكرا في الدعوى على الميت، و يكتفى منه بالحلف على نفي العلم، لتعلقه بفعل الغير الذي هو في الغالب غير معلوم للآخر، كما أن الغالب العلم بفعل نفسه و إن كان قد يعلم نفي فعل الغير، و لا يعلم نفي فعل نفسه في حال النوم أو السكر أو الصبا أو غيرها من الأحوال، و ستعرف فيما يأتي أن استحقاق اليمين على الوارث بمجرد الدعوى على الميت و إن لم يدع عليه العلم، و لكن يكفي في حلفه نفي العلم، لتعلقه بفعل الغير، إلا إذا كان إنكاره لأصل وقوع الفعل من الميت فيحلف على نفيه كذلك و إن كان هو خلاف ما صرح به المصنف و غيره ممن تأخر عنه.

و أما فعل نفسه فان كان جوابه نفيه في الواقع اعتبر في يمينه كونها على عدمه في نفس الأمر و إن كان على عدم العلم به كفى إيقاعها على ذلك في إسقاط ما يترتب على الدعوى.

و المراد باعتبار الجزم في اليمين في صورة كون الإنكار جزما لا مطلقا حتى في الوارث، و استثناء الأصحاب له مبنى على الغلبة المزبورة، كاعتبارهم الجزم في نفي فعل نفسه.

و بذلك كله ظهر لك أن الجواب بعدم العلم إنكار، فيتوجه عليه اليمين و له رده، نعم قد يقال بعدم اقتضائها سقوط البينة لو أقيمت بعد ذلك بناء على ظهور ما دل على الإسقاط في اليمين الذي يكون متعلقها النفي في نفس الأمر، لا أقل من الشك، فيبقى عموم ما دل على قبولها بحاله.

بل لعل التأمل الصادق يقضي بغرابة اشتباه الحال على أمثال هؤلاء الأفاضل خصوصا السيد في الرياض الذي قد جزم بما سمعت.

ج 40، ص: 218

بل عن جامع المقاصد في باب الوكالة فيما لو ادعى أنه وكيل فلان الغائب في تزويجه فلانه فعقد عليها ثم إن الغائب مات و ادعت ذلك على الورثة و قالوا: لا ندري أنها تحلف و ترث.

بل قيل: إنهم قالوا في باب الطلاق: إن الزوج لو ادعى أن الطلاق متأخر عن وضع الحمل فهي الآن في عدة و قالت الزوجة: لا أدري أن له الرجعة، و لا تقبل دعواها و بالعكس، إلا أنا لم نتحقق ذلك، بل ربما كان غير ما نحن فيه، و على فرضه فالاشتباه غير عزيز.

كل هذا مع أنه قد يقال بجواز الحلف على مقتضى الأمارات الشرعية كما أومأ إليه

الصادق (عليه السلام) في خبر حفص بن غياث(1)«قال له رجل: إذا رأيت شيئا في يدي رجل يجوز أن أشهد أنه له؟

قال: نعم، قال الرجل: أشهد أنه في يده و لا أشهد أنه له فلعله لغيره، فقال أبو عبد الله (عليه السلام) أ فيحل الشراء منه، قال: نعم، فقال أبو عبد الله (عليه السلام) فلعله لغيره، فمن أين جاز لك أن تشتريه و يصير ملكا لك؟ و تقول بعد الملك: هو لي و تحلف عليه، و لا يجوز أن تنسبه إلى من صار ملكه من قبله إليك، ثم قال أبو عبد الله (عليه السلام): لو لم يجز هذا لم يقم للمسلمين سوق»

مع أن ما ورد في التأكيد من اعتبار العلم في الشهادة و أنك لا تشهد إلا على مثل الشمس(2)أشد مما ورد في اليمين.

اللهم إلا أن يفرق بين ما هو مقتضى اليد و نحوها من الأمارات الشرعية و بين ما هو مقتضى نحو أصل البراءة و العدم و نحوهما مما هو كالمعلوم من الشرع عدم جواز الحلف على مقتضاهما، خصوصا بعد

ج 40، ص: 219

استفاضة النصوص(1)بعدم جواز الحلف إلا على العلم.

و على كل حال فلا ريب في أن التأمل الصادق في النصوص و الفتاوى يقتضي كون الحكم في أصل المسألة ما عرفت من الاكتفاء بيمين نفي العلم أو انحصار الحق بالبينة، و خصوصا في نحو ما لو ادعى رجل على مال في يد رجل أنه سرق منه و بيع عليه، فقال من في يده المال: إني لا أعلم بذلك و لكن اشتريته من يد رجل مسلم، إذ هو كالمقطوع بأن القضاء بينهما بأن البينة على المدعي و اليمين على المدعى عليه بمجرد القول المزبور، و إن اعترف المدعي بعدم علم المدعى عليه بحقيقة الحال، و أنه لا يكون القضاء في ذلك برد اليمين على

المدعي أو انحصار ثبوت حقه بالبينة على وجه بحيث لو أراد رد اليمين عليه لم يثبت به حق، لعدم كونه منكرا يتوجه عليه اليمين حتى يصح له رده عليه.

نعم قد يفرق بين هذا و بين الفرض باعتبار الاستناد هنا إلى مقتضى اليد التي جعلها الشارع سببا للحكم بالملك على وجه تجوز الشهادة به و الحلف عليه و إن قال مع ذلك: ما أدري بصدق المدعي أو كذبه، بخلاف دعوى الدين التي لا مستند لقوله لا أدري إلا الأصل الذي لا يجوز الحلف على مقتضاه بعنوان البت، لعدم سببيته من الشارع فيه على نحو اليد، فتأمل، و الله العالم.

ج 40، ص: 220

ج 40، ص: 221

لم يتعرض لجحوده سمعت» بل عن التحرير الجزم بعدم سماع بينته إلا لأخذ المال لو اعترف باعترافه، و مرجعه إلى اشتراط ادعاء الجحود إذا طلب الحكم دون المال، و التردد إذا لم يتعرض لجحوده من اشتراط سماعها به و لم يعلم، و من تنزل الغيبة منزلة السكوت النازل منزلة الجحود، لاحتماله الجحود في الغيبة و إن لا يقدر بعد على الإثبات إذا ظهر الجحود.

و لكن لا يخفى عليك إطلاق النص و الفتوى و معقد الإجماع، و ما في الخبرين من أنه على حجته إذا قدم لا يقتضي اشتراط دعوى جحوده في الحكم، نعم قد يتوقف في صورة العلم باعترافه بناء على اشتراط الخصومة في مطلق القضاء على الحاضر، و قد عرفت الكلام فيه سابقا و المتيقن من الخبرين غير المفروض، نعم لا إشكال في تناولهما غير معلوم الحال، كما هو واضح.

ج 40، ص: 222

لم يتعذر عليه الحضور نحو سماع البينة عليه بعد المرافعة و إن لم يكن حاضرا عند الشهادة بلا خلاف أجده فيه، نعم لو كان في المجلس لم يقض عليه إلا بعد علمه كما في الدروس.

و قيل كما عن المبسوط و تعليق الإرشاد يعتبر في الحاضر تعذر حضوره مجلس الحكم اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن الذي هو محل ضرورة.

و فيه أن الأصل مقطوع بما عرفت، و ما في الخبرين(1)من أنه على حجته إذا قدم لا يقتضي اختصاص الغائب بذلك، على أن الخصم قد سلم شموله للحاضر المتعذر عليه الحضور، مضافا إلى ما سمعته من خبر أبى سفيان(2)بناء على أنه من الحكم عليه بما سمعت، و قد قيل:

إنه كان حاضرا بمكة و كذا خبر أبى موسى الأشعري(3)بل و صحيح زرارة(4)كل ذلك مع الانجبار بالشهرة العظيمة التي كادت تكون إجماعا، بل لعلها كذلك بناء على عدم قدح مثل الخلاف المزبور فيه، و الله العالم.

ج 40، ص: 223

قامت عليه بها بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك، بل نسبه غير واحد إلى فتوى الأصحاب.

و حينئذ ف لو اشتمل الحكم المدعى به على الحقين المعينين قضى بما يخص الناس دون حق الله، و ذلك كالسرقة تقوم بها البينة على الغائب ف يقضى بها بالغرم دون القطع، لما عرفت. و لكن في المتن و في القضاء بالقطع تردد لأنهما معلولا علة واحدة، فلا وجه لتبعيض مقتضاها، و لم نجده لغيره، بل هو مناف لجزمه السابق إن كان المراد من إطلاقه ما يشمل المقام.

بل في المسالك «أن باقي الأصحاب قطعوا بالفرق و انتفاء القطع نظرا إلى وجود المانع من الحكم في أحدهما دون الآخر، و تخلف أحد المعلولين لمانع واقع كثيرا، و منه في هذا المثال لو أقر بالسرقة مرة، فإنه يثبت عليه المال دون القطع، و لو كان المقر مجحودا عليه في المال ثبت الحكم في القطع دون المال، و الأصل فيه أن هذه ليست عللا حقيقة، و إنما هي معرفات الأحكام».

و ربما نوقش بأنها و إن كانت معرفات إلا أنها يجري عليها حكم العلل التامة، و على ذلك مبنى حجية منصوص العلة، و التخلف في المثال المزبور باعتبار حصول العلة الشرعية في ثبوت أحدهما دون الآخر المفروض فيه اعتبار الحضور مع البينة و تعدد الإقرار، كما أنه علة تامة في المال الموجود مع صدوره من غير المحجور عليه فيه.

و بالجملة لا فرق بين العلل الشرعية و العقلية بالنسبة إلى ذلك، و الاختلاف هنا لاختلاف العلل، و هو جيد إن كان مرجعه إلى ما ذكرناه من درء الحد بالشبهة المتحققة في المقام. و من هنا يتجه الاقتصار على

ج 40، ص: 224

عدم القضاء به خاصة، أما الفسق و نحوه فهو ثابت و إن لم يكن من المال، و إلا فلا يخفى عليك ما فيه، ضرورة عدم دليل بالخصوص في اعتبار الحضور في القضاء بغير حقوق الناس في الغائب، خصوصا بعد استدلال غير واحد منهم بالعموم الصالح لشمول الفرض، فليس حينئذ إلا ما ذكرناه، فتأمل جيدا.

ج 40، ص: 225

ج 40، ص: 226

اليهود و النصارى و المجوس بآلهتهم؟ قال: لا يصلح لأحد أن يحلف إلا بالله تعالى»

و قوله (عليه السلام) في صحيح سليمان بن خالد(1)«لا تحلفوا اليهودي و لا النصراني و لا المجوسي بغير الله، إن الله عز و جل يقول فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللَّهُ»(2)

و في خبر الجراح المدائني(3)«اليهودي و النصراني و المجوسي لا تحلفوهم إلا بالله عز و جل».

بل مقتضى الإطلاق ذلك و إن تراضي الخصمان على الحلف بغيره، نعم ظاهر النص و الفتوى عدم اعتبار إضافة شي ء من صفات الذات أو الأفعال إلى الاسم في ترتب الأثر.

و لكن قيل و القائل الشيخ في المحكي من مبسوطه:

لا يقتصر في المجوس على لفظ الجلالة، بل يضم إلى هذه اللفظة الشريفة ما يزيل هذا الاحتمال كخالق الظلمة و النور كما في الدروس و «كل شي ء» كما في اللمعة لأنه سمى النور إلها فيحتمل إرادته من المعرف، فلا يكون حالفا بالله تعالى شأنه، و عن فخر المحققين الميل إليه، لتوقف الجزم بالحلف منه على ذلك، بل هو ظاهر الشهيد في الدروس أو صريحه و كذا اللمعة، و هو مناف لما عرفت من الإطلاق المزبور، و احتمال عدم قصده ذلك بل العلم به بعد أن كان الواجب عليه شرعا ذلك لا يقدح، لأن المدار في ثبوت الأثر دنيا و آخرة على نية المحلف لا الحالف، فلا يجديه قصده المزبور بعد أن يذكر له أن المراد منه شرعا الحلف بالله تعالى واجب الوجود، على أن الإضافة المزبورة لا يقتضي قصده ذلك، لأنه لا يعتقد كونهما مخلوقين له فلا إله عنده كذلك، و كذا خالق كل شي ء.

ج 40، ص: 227

و كيف كان ف لا يجوز الإحلاف بغير أسماء الله سبحانه كالكتب المنزلة و الرسل المعظمة و الأماكن المشرفة و نحوها فضلا عن غيرها بلا خلاف أجده للنصوص المزبورة(1)و

النبوي(2)«لا تحلفوا إلا بالله»

و صحيح ابن مسلم(3)«قلت لأبي جعفر (عليه السلام):

قول الله: وَ اللَّيْلِ إِذا يَغْشى وَ النَّجْمِ إِذا هَوى و ما أشبه ذلك، فقال:

إن الله عز و جل أن يقسم من خلقه بما شاء، و ليس لخلقه أن يقسموا إلا به»

و نحوه

قول الصادق (عليه السلام) في صحيح الحلبي(4): «لا أرى أن يحلف الرجل إلا بالله»

بل

عن النبي (صلى الله عليه و آله)(5)«من حلف بغير الله فقد أشرك»

و في آخر(6)«فقد كفر».

بل ظاهر العبارة و غيرها ترتب الإثم بذلك زيادة على عدم انقطاع الدعوى، بل كاد يكون صريح الدروس و الروضة، حيث قالا: «و في تحريمه في غير الدعوى نظر، من الخبر و الحمل على الكراهة، أما بالطلاق و العتاق و البراءة فحرام قطعا».

و حينئذ فلا يجوز حتى مع التراضي به و ان أدرجاه في عقد شرعي كالصلح و نحوه على معنى صلح المدعي عن حلف المنكر مثلا بالقسم بغير الله بإسقاط الدعوى، ضرورة كونه في مقام الدعوى، كالصلح عنه بالحلف بالطلاق الذي هو محرم في نفسه في غير الدعوى.

و في التحرير «و لا يجوز الإحلاف بشي ء من ذلك، لأنه بدعة، و كذا لا يجوز بالقرآن و لا بالبراءة من الله تعالى و لا من رسوله (ص) و لا

ج 40، ص: 228

من أحد من الأئمة (عليهم السلام) و لا من الكتب المنزلة، و لا يجوز الحلف بالكفر و لا بالعتق و لا بالطلاق».

لكن في المسالك و المراد بعدم الجواز هنا بالنظر إلى الاعتداد به في إثبات الحق، أما جواز الحلف في نفسه بمعنى عدم الإثم به ففيه وجهان من إطلاق الأخبار النهي عنه المقتضى للتحريم، و من إمكان حمله على الكراهة» و تبعه في الكفاية، بل ظاهره كون الوجهين في الإثم به في الدعوى و إن لم يترتب عليه أثر، و هو غير ما سمعته من الدروس و الروضة من كونهما في الحلف بغير الله تعالى في غير الدعوى الشامل للتأكيد في الاخبار عن شي ء فضلا عن غيره و إن كان الانصاف عدم وجه معتد به للتردد في ذلك، خصوصا بعد السيرة المستمرة في سائر الأعصار و الأمصار من العلماء و العوام من القسم بغير الله

في نحو ذلك، بل قوله تعالى «جَهْدَ أَيْمانِهِمْ»*(1)مشعر بوجود أيمان بغيره تعالى، بل يخطر في بالي وجود القسم في النصوص(2)بغير الله تعالى شأنه.

و في محكي المبسوط أن الحلف بغيره تعالى مكروه، و عن أبي علي لا بأس أن يحلف الإنسان بما عظم الله من الحقوق، لأن ذلك من حقوق الله عز و جل كقوله: «و حق رسول الله» «و حق القرآن» ثم ذكر نهي النبي (صلى الله عليه و آله) عن الحلف بغير الله و بالآباء(3)و احتمل أن يكون ذلك لا شراك آبائهم.

و على كل حال ففي المتن و غيره لو رأى الحاكم أن إحلاف الذمي بما يقتضيه دينه أردع جاز نعم في اللمعة و الروضة إلا أن يشتمل على محرم، كما لو اشتمل الحلف على الأب و الابن تعالى الله

ج 40، ص: 229

عن ذلك، و لعله ل

خبر السكوني(1)«أن أمير المؤمنين (عليه السلام) استحلف يهوديا بالتوراة التي أنزلت على موسى (عليه السلام)»

و لكن مع ضعفه و احتمال اختصاص ذلك بالإمام (عليه السلام) كما عن الشيخ في التهذيب أو بواقعة خاصة، أو الحلف بمن أنزلها عليه أو الغلظ بذلك مع الحلف بالله لا تصلح معارضة(2)للنصوص السابقة في ذلك، فضلا عن التعدية من مضمونها إلى غيره، على أنها لو صلحت لإثبات ذلك لم يختص بما إذا رآه الحاكم، بل لو اقترحه المدعي أجيب إليه.

و أما

صحيح ابن مسلم(3)عن أحدهما (عليهما السلام) قال: «سألته عن الأحكام، فقال: في كل دين ما يستحلفون به» و عن بعض النسخ «ما يستحلون به»

و على التقديرين فهو مجرد إخبار عن شرائعهم، لا أن المراد منه جواز الحلف بغير الله كي ينافي النصوص السابقة، و كذا

خبر محمد بن قيس(4)قال: «سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول: قضى علي (عليه السلام) في من استحلف أهل الكتاب بيمين صبر أن يستحلفه بكتابه و ملته»

بناء على اختصاصه بالإمام (عليه السلام) إذا علم أن ذلك أردع لهم كما عن الشيخ، بل ربما احتمل كون المجرورين في «كتابه» و «ملته» راجعين إلى من استحلف، فتوافق الأخبار السابقة.

و على كل حال يستحب للحاكم تقديم العظة على اليمين و التخويف من عاقبتها بذكر ما ورد من ذلك له من الترغيب في الترك و التخويف من الفعل، و أنها إذا وقعت كاذبة تدع الديار بلاقع(5)و أنه مبارز لله تعالى(6)و يخشى عليه من انقطاع النسل و الفقر في عقبه(7)

ج 40، ص: 230

بل في بعض النصوص(1)أن الحالف بالله صادقا آثم إلى غير ذلك مما ورد(2)من التوعد على وقوعها كاذبا و الترغيب في تركها تعظيما(3)لله، كما

روي(4)«أن حضرميا ادعى على كندي في أرض من اليمن أنه اغتصبها أبو الكندي فتهيأ الكندي لليمين، فقال (صلى الله عليه و آله): لا يقطع أحد مالا بيمين إلا لقي الله أجذم، فقال الكندي: هي أرضه».

و يكفي أن يقول: و الله ما له قبلي حق لإطلاق الأدلة و إن كان قد يغلظ اليمين بالقول و الزمان و المكان لكن ذلك غير لازم و لو التمسه المدعي، بل هو

مستحب لخصوص الحاكم استظهارا في الحكم خلافا لأبي حنيفة، فلا يرى بالمكان تغليظا، و للشافعي فيراه شرطا، و لا يغلظ على المخدرة بحضور الجامع و نحوه، وفاقا لمحكي النهاية و التحرير، خلافا لما عن المبسوط من أنها كالبرزة، ثم البرزة إن كانت طاهرة حضرت المسجد و إلا فعلى بابه.

و كيف كان فلا ينافي ذلك ما ستسمع من عدم وجوب ذلك على المدعي عليه، بل ربما قيل برجحان اختياره لليمين المخففة، و ما عن بعض العامة من استحبابه للحالف واضح الضعف، كوضوح ما عن آخر منهم من وجوب التغليظ إذا التمسه المدعي، نعم قد يقال: إنه لا فائدة في رجحانه للحاكم بعد فرض عدم وجوب التزام الحالف به، و يدفعه أن ذلك لا ينافي استحبابه له، على أنه قد يعتبر به، بل ربما كان له طريق إلى إلزامه ببعض أفراد التغليظ، كما ستعرفه.

ج 40، ص: 231

و كيف كان فالتغليظ بالقول مثل أن يقول: و الله الذي لا إله إلا هو الرحمن الرحيم الطالب الغالب الضار النافع المدرك المهلك الذي يعلم من السر ما يعلمه من العلانية ما لهذا المدعي علي شي ء مما ادعاه.

و يجوز التغليظ بغير هذه الألفاظ مما يراه الحاكم بحسب الأشخاص، و ستسمع ما كتبه أمير المؤمنين (عليه السلام) في يمين الأخرس(1)

و عنه (عليه السلام)(2)«أحلفوا الظالم إذا أردتم يمينه بأنه بري ء من حول الله و قوته، فإنه إذا حلف فيها كاذبا عوجل، و إذا حلف بالله الذي لا إله إلا هو لم يعاجل، لأنه و حد الله سبحانه و تعالى».

و بالمكان كالمسجد و الحرم و ما شاكله من الأماكن المعظمة و الحضرات المشرفة و غيرها، و خصوصا منبر النبي (صلى الله عليه و آله)

فعنه (ص)(3)«من حلف على منبري هذا يمينا كاذبة تبوأ مقعده من النار»

و في آخر(4)«لا يحلف أحد عند منبري هذا على يمين آثمة و لو على سواك أخضر إلا تبوأ مقعده من النار أو وجبت له النار»

و عنه (صلى الله عليه و آله) أيضا(5)«من حلف على منبري هذا يمينا كاذبة استحل بها مال امرئ مسلم فعليه لعنة الله و الملائكة و الناس أجمعين».

و بالزمان كيوم الجمعة و العيد و شهر رمضان و غيرها من الأوقات المكرمة المشار إليها بقوله تعالى(6):

ج 40، ص: 232

«تَحْبِسُونَهُما مِنْ بَعْدِ الصَّلاةِ» المفسر بما بعد صلاة العصر، و

عنه (صلى الله عليه و آله)(1)«ثلاثة لا ينظر الله إليهم يَوْمَ الْقِيامَةِ وَ لا يُزَكِّيهِمْ وَ لَهُمْ عَذابٌ أَلِيمٌ:

رجل تابع إمامه فان أعطاه و في له به، و إن لم يعطه خانه، و رجل حلف بعد العصر يمينا فاجرة ليقطع بها مال امرئ مسلم.»

و يغلظ على الكافر بالأماكن التي يعتقد شرفها و الأزمان التي يرى حرمتها كالبيع و الكنائس، لما تسمعه من خبر الحسين بن علوان(2)المؤيد بالاعتبار المشتمل على بيوت النار التي ربما احتمل عدم التغليظ فيها لعدم حرمتها عند الله، بخلاف البيع و الكنائس، و لكن فيه أن العبرة، ارتداع الحالف بما يعتقده معظما، نعم ربما قيل: إنهم إنما يعظمون النار لا بيوتها، إلا أن الظاهر خلافه، و لعل من ذلك بيوت الأصنام للوثني، لكن قيل: إنهم لم يعتبروها.

و كذا يغلظ عليه بالأقوال التي يرى حرمتها كالكلمات العشر، و قد

روي(3)«أنه (صلى الله عليه و آله) حلف يهوديا بقوله: و الله الذي أنزل التوراة على موسى»

و في آخر(4)«أنه (صلى الله عليه و آله) قال لابن صوريا: أنشدك الله الذي لا إله إلا هو الذي فلق البحر لموسى و رفع فوقكم الطور و أنجاكم و أغرق آل فرعون و أنزل عليكم كتابه و حلاله و حرامه هل في التوراة الرجم على من أحصن؟

- و في آخر(5)أنشدكم بالله الذي نجاكم من آل فرعون و أقطعكم البحر و ظلل

ج 40، ص: 233

عليكم الغمام و أنزل عليكم المن و السلوى أ تجدون في كتابكم الرجم؟- فقال ابن صوريا: ذكرتني بعظيم لا يسعني أن أكذبك»

إلى غير ذلك من أحوال التغليظ التي يراها الحاكم.

و يستحب للحاكم التغليظ في الحقوق كلها و إن قلت استظهارا عدا المال فإنه لا يغلظ فيه بما دون نصاب القطع على المشهور، كما في المسالك، بل في الرياض نفي الخلاف فيه، بل في كشف اللثام نسبته إلى قطع الأصحاب، و أن في الخلاف الإجماع عليه، و في المبسوط أنه الذي رواه أصحابنا، لكن في الأول «ذكروا أنه مروي و ما وقفت على مستنده، و للعامة اختلاف في تحديده بذلك أو بنصاب الزكاة و هو عشرون دينارا أو مأتا درهم، و ليس للجميع مرجع واضح».

قلت: لعله- مضافا إلى ما سمعت-

المرسل أو الصحيح عن زرارة و محمد بن مسلم(1)عنهما (ع) جميعا «لا يحلف أحد عند قبر النبي (صلى الله عليه و آله) على أقل مما يجب فيه القطع»

بناء على قراءته بالتشديد و إرادة مطلق التغليظ من الحلف عند قبر النبي (صلى الله عليه و آله) نعم لم نقف على عموم يقتضي استحبابه كذلك على كل أحد، و إنما الذي وقفنا عليه التغليظ في واقعة الأخرس(2)و في يمين الاستظهار(3)

و خبر الحسين بن علوان(4)المروي عن قرب الاسناد عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) «أن عليا (عليه السلام) كان يستحلف اليهود و النصارى في بيعهم و كنائسهم و المجوس في بيوت نيرانهم، و يقول:

ج 40، ص: 234

شددوا عليهم احتياطا للمسلمين»

و ما عساه يظهر من فحوى المرسل أو الصحيح المزبور.

ج 40، ص: 235

بالامتناع من شربها و قد كانت مغلظة، و قد تقدم الخبر(1)المتضمن ليمين الاستظهار مغلظة و أنه إن لم يحلف كذلك لا حق له، بخلاف اقتراح الزمان و المكان، اللهم إلا أن يكون من جهة جواز تأخير المدعي دعواه مثلا إلى الزمان المراد به، و كذا المكان المزبور لو فرض اتفاق وجود المدعى عليه فيه، أو استعدى الحاكم فيه و هو غير ما نحن فيه، كما هو واضح.

لكن في كشف اللثام الموافقة على ذلك، فلم يجوز الجبر في التغليظ القولي. قال: «أما بالزمان و المكان فيجبر عليهما، فان اليمين حق للمدعي لا يحلف إلا إذا حلفه، و المستحلف إنما هو الحاكم، فأينما يحلفه وجب عليه الحلف».

قال في المبسوط: «و لا يجلب إلى مكة أو المدينة ليستحلف، بل يستحلفه الحاكم في الموضع الشريف في مكانه، فان امتنع بجند أو بعز استحضره الامام ليستحلفه في المكان الأشرف، اللهم إلا أن يكون بالقرب من موضعه- و قيل: بلد الامام- قاض يقدر عليه فيستحضره ذلك القاضي، و يستحلفه في المكان الشريف».

قلت: و لكن لا يخفى عليك أن هذا و نحوه ليس جبرا على التغليظ المفروض عدم وجوبه عليه من حيث كونه كذلك، إلا أن الأمر سهل بعد وضوح المراد.

و لو ادعى العبد- و قيمته أقل من نصاب القطع- العتق فأنكر مولاه لم يغلظ، و لو رد فحلف العبد غلظ عليه، لأن العتق ليس بمال، و لا المقصود منه المال.

ج 40، ص: 236

ج 40، ص: 237

ثلاثين درهما فأعطه و لا تحلف، و إن كان أكثر من ذلك فاحلف و لا تعطه».

و من هنا قال في كشف اللثام معرضا بما سمعته من الدروس:

«و احتمال عدم انعقاد اليمين باستحباب التغليظ في غاية الضعف».

نعم لا تنعقد يمينه مع فرض وجوب الإجابة إليه فيما ذكرناه من الصورة السابقة و هي ما لو أخر المدعي دعواه إلى الزمان أو المكان الشريفين فطلبه و طلبه

الحاكم، و في كشف اللثام هنا «أما التغليظ القولي فقد عرفت أنه لا يجبر عليه بلا يمين فمعها أولى، و أما الزماني و المكاني فالظاهر أنه ليس للحالف و لا الحاكم التأخر لهما إذا طالب المدعي، إذ ربما يضيع الحق» و لعله يريد ما ذكرنا و إلا فقد عرفت فيما مضى خروجه عن مفروض المسألة فتأمل.

هذا و لكن الانصاف عدم خلو المسألة بعد من إشكال، ضرورة إمكان منع الكراهة في اليمين بالله بعد وجوبها عليه للمدعي، و خصوصا في نحو دعوى قصاص الأطراف، بل و كذا المغلظة منها بعد أمر الحاكم بها كذلك للاستظهار المأمور به استحبابا الذي يحصل بوقوعه من الحالف أو عدمه، بل لا يخفى استبعاد رجحان التغليظ للحاكم على وجه يأمر به من عليه اليمين مع استحباب عدمه من الحالف و إن كان مخالفا للحاكم الذي لا ينبغي أن يأمره بما هو مكروه في حقه، كما هو مقتضى القول المزبور، و الله العالم.

و كيف كان فالمشهور أن حلف الأخرس بالإشارة المفهمة كغيره من إنشائه عقدا أو إيقاعا و إقرارا، بل قد عرفت الاجتزاء بها في تكبيره و تلبيته و غير ذلك مما تقدم البحث فيه في العبادات و غيرها(1)بل قد تقدم هناك تحرير موضوعه.

ج 40، ص: 238

و ذكر المصنف هنا أنه قيل: حلفه بخصوص وضع يده على اسم الله في المصحف أو يكتب اسمه سبحانه و يوضع يده عليه إن لم يوجد المصحف.

و قيل: يكتب صورة اليمين في لوح مثلا و يغسل و يؤمر بشربه بعد إعلامه، فان شربه كان حالفا، و إن امتنع ألزم الحق استنادا إلى حكم علي (عليه السلام) في واقعة الأخرس المشهورة المروية في

صحيح محمد بن مسلم(1)قال: «سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الأخرس كيف يحلف إذا ادعي عليه دين فأنكر؟

فقال: إن أمير المؤمنين (عليه السلام) أتي بأخرس فادعي عليه فأنكر و لم يكن للمدعي بينة، فقال أمير المؤمنين (عليه السلام): الحمد لله الذي لم يخرجني من الدنيا حتى بلغت للأمة جميع ما تحتاج إليه، ثم قال:

ائتوني بمصحف فأتي به، فقال للأخرس: ما هذا فرفع رأسه إلى السماء و أشار إلى أنه كتاب الله تعالى، ثم قال: ائتوني بوليه، فأتي له بأخ فأقعده إلى جنبه، ثم قال: يا قنبر علي بدواة و صحيفة، فأتاه بهما، ثم قال لأخ الأخرس: قل لأخيك: هذا بينك و بينه أنه علي، فتقدم إليه بذلك، ثم كتب أمير المؤمنين (عليه السلام) و الله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب و الشهادة الرحمن الرحيم الطالب الغالب الضار النافع المهلك المدرك الذي يعلم السر و العلانية أن فلان بن فلان المدعي ليس له قبل فلان بن فلان أعني الأخرس حق و لا طلبة بوجه من الوجوه و لا سبب من الأسباب، ثم غسله و أمر الأخرس أن يشربه، فامتنع فألزمه الدين».

لكن لم أعرف القولين لأحد من أصحابنا و إن نسب الأول إلى النهاية، و لكن الموجود فيها «و إذا أراد الحاكم أن يحلف الأخرس حلفه

ج 40، ص: 239

بالإشارة و الإيماء إلى أسماء الله تعالى و بوضع يده على اسم الله في المصحف، و يعرف يمينه على الإنكار كما يعرف إقراره و إنكاره، و إن لم يحضر المصحف و كتب اسم الله و وضعت يده عليه جاز، و ينبغي أن يحضر معه من له عادة بفهم أغراضه و إيمائه و إشارته، و قد روي أنه يكتب» إلى آخره، و هو كالصريح في عدم اختصاص ذلك و أن المدار على الإشارة التي أحد أفرادها ذلك.

و الثاني إلى ابن حمزة، لكن الموجود في وسيلته «و الأخرس يتوصل الحاكم إلى معرفة إقراره و إنكاره و إلى تعريفه حكم الحادثة بالإشارة، و أحضر مجلس الحكم من يفهم أغراضه و أمكنه إفهامه، و إذا أراد تحليفه إذا توجه عليه وضع يده على المصحف و عرفه حكمها و حلفه بالإيماء إلى أسماء الله تعالى، و إن كتب اليمين على لوح ثم غسلها و جمع الماء في شي ء و أمره بشربه جاز، فان شرب فقد حلف، و إن أبى ألزمه الحق».

و هي أيضا صريحة في عدم تعيين ذلك. و من هنا حكي عن المقداد نفي البعد عنه، قال: «فإن الإشارة لا تنافيه، بل هذا أحد جزئياتها».

لكن لا يخفى عليك أن ظاهر العبارة يقتضي اعتبار الخصوصية المزبورة، و احتمال كون المراد منها الجواز بعيد، إلا أنه عليه يكون المشهور عدم جوازه بذلك، لكونه ليس من أفراد الإشارة، و تحمل الصحيحة حينئذ على قضية في واقعة كما في التحرير أو على كون ذلك بطريق التغليظ أو على أخرس لم يكن له إشارة مفهمة، كما عن السرائر و إن كان ينافيه رفع رأسه إلى السماء أو غير ذلك مما لا يقتضي الخروج عن قاعدة الأخرس الذي إشارته نطقه المعتضدة بعمل الأكثر هنا، بل عامة من تأخر حتى الفاضل المقداد الذي قد عرفت بناء جواز ذلك على زعمه أنه أحد أفراد الإشارة، و لكن مع ذلك كله فالأحوط الجمع بينهما مع رضا الأخرس و إلا فالإشارة.

ج 40، ص: 240

و لا يستحلف الحاكم أحدا إلا في مجلس قضائه بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به في الرياض، بل فيه ظاهرهم الإجماع، كما يستفاد من كثير، منهم المقدس الأردبيلي و الخراساني، و لعله لأصالة عدم انقطاع الدعوى بغيره بعد الشك أو الظن بعدم تناول الإطلاق الوارد في تعليم ميزان القضاء للحكام لغير الفرض و لو للاتفاق المزبور، بل يمكن دعوى انسياق ذلك منه خصوصا

النصوص المستفيضة(1)المشتملة على الشكوى من نبي من الأنبياء إلى الله تعالى من القضاء بما لم تر العين و لم تسمع الاذن، فقال: «اقض بينهم بالبينات و أضفهم إلى اسمي يحلفون به»

الظاهرة في مباشرة ذلك بنفسه، فلا تصح الاستنابة فيه حينئذ.

نعم ذكر غير واحد من الأصحاب- بل نفي بعضهم الخلاف فيه أيضا- أن ذلك كذلك إلا مع العذر كالمرض المانع من الحضور و شبهه، فحينئذ يستنيب الحاكم من يحلفه في منزله، و كذا المرأة التي لا عادة لها بالبروز إلى مجمع الرجال أو الممنوعة بأحد الأعذار كحيض و نحوه مما يمنع دخول المسجد لو جلس فيه القاضي أو المانع لها من أصل الخروج. و بالجملة متى كان المانع عذرا شرعيا و لو العسر و الحرج المانعان من التكليف جازت الاستنابة و إن تمكن الحاكم من الوصول بلا نقص و مشقة عليه.

لكن الإنصاف صعوبة استنباط ذلك من الأدلة بعد فرض عدم سوقها لبيان ذلك أو فرض كون المنساق منها الأول، فلا إطلاق حينئذ يوثق به، فليس حينئذ إلا الأصل المقتضي لما عرفت، و لعله لذا حكي عن بعضهم وجوب مضي الحاكم

مع فرض عدم النقص عليه، إلا أنه كما ترى مناف للأصل المعتضد بالمعلوم من الشرع خلافه.

ج 40، ص: 241

نعم لا بأس بالقول بوقوف الدعوى حتى يرتفع العذر نحو ما سمعته في الغائب و غيره ممن يتوجه عليه اليمين و لكنه غير حاضر، فإن إيقاف الدعوى لعدم حصول شرط ميزان القضاء غير عزيز، اللهم إلا أن يكون هناك إجماع يقطع العذر، و الله العالم.

ج 40، ص: 242

باليمين على نفي الدعوى من المدعي على إثباتها إلا إذا رده.

و مع توجهها عليه أو على المدعي يلزم الحلف على القطع و البت مطردا و إن كان مستنده أمارة شرعية من يد و نحوها، لأنه المنساق من النصوص الموجبة له، بل كاد يكون صريح خبري الأخرس(1)و ابن أبي يعفور(2)و الصحيح المشتمل على يمين الاستظهار(3)و غير ذلك.

نعم قال غير واحد من أصحابنا إلا على نفي فعل الغير، فإنها على نفي العلم به بخلاف إثباته أو نفي فعل نفسه أو إثباته لتعسر العلم بالنفي في الأول غالبا، و لو فرض جاز له الحلف على البت و على نفي العلم، و مرجعه إلى اعتبار الجزم في المحلوف عليه دائما بعد فرض عدم توجه اليمين على المدعى عليه إلا مع دعوى العلم به عليه، و حينئذ فيمينه على نفيه على البت باعتبار تعلقه في أمر يرجع إلى نفسه، و لعله لذا في القواعد بعد ما ذكر الاستثناء المزبور قال: «و الضابط أن اليمين على العلم دائما» و نحوه عن التحرير، بل لعل إلى ذلك يرجع ما عن ابن أبى ليلى من كونه على البت مطلقا، خلافا للمحكي عن الشعبي و النخعي فعلى نفي العلم مطلقا.

لكن ذكر بعض متأخري المتأخرين أنه لا وجه للاستثناء المزبور حينئذ، ضرورة كونه حينئذ على البت دائما، و قد يدفع بإمكان إرادة الأصحاب الاجتزاء به في مثل الفرض الذي متعلق الدعوى فيه فعل الغير، و أنه عالم به و إن كان متعلقة نفي العلم به لا العلم بنفيه بخلاف

ج 40، ص: 243

غيره من الصور، فإنه لا يجزئ و إن كان في ضمن دعوى المدعي العلم به أيضا فتأمل جيدا. و قد تقدم تحقيق الحال في جواب المنكر بقول:

لا أعلم و لا أدري، فلاحظ و تأمل و إن أطنب بها بعض متأخري المتأخرين هنا.

و على كل حال ف قد ظهر لك أنه لو ادعى عليه ابتياع أو قرض أو جناية فأنكر حلف على الجزم لأنه فعل نفسه.

و أما لو ادعى على أبيه الميت مثلا لم يتوجه عليه اليمين ما لم يدع عليه العلم، فيكفيه الحلف أنه لا يعلم.

و كذا لو قال المدعى عليه قد قبض ما علي وكيلك فإنه يكفيه حينئذ الحلف على نفي العلم إن ادعى عليه، و إلا انحصر الإثبات بالبينة، لكن في كشف اللثام «فإذا حلف الموكل أثبت المدعي قبض الوكيل أو حلف على البراءة» و فيه أنه لا وجه للحلف بدون رضا الموكل، بل و مع رضاه إن لم نقل: إنها من اليمين المردودة، بناء على أن المراد منها كل يمين رضي بها المدعى عليه من المدعي و إن لم تتوجه عليه، كما في الوارث و نحوه.

و لو كانت الدعوى عليه بأن عبده جنى على المدعي بما يوجب استحقاقه أو بعضه و أنكر ففي كونه كالميت باعتبار أنه فعل الغير، فلا يتوجه عليه يمين إلا مع دعوى العلم، فيجزؤه حينئذ الحلف على نفيه، أو كونه كالدعوى عليه نفسه باعتبار أن العبد مال له فهو الغريم المدعى عليه، وجهان، و لذا قال في القواعد: «و هل يثبت اليمين على البت على المولى في نفي أرش الجناية عن العبد؟ إشكال» و لعله من أنه الغريم و من أنه فعل الغير، و في كشف اللثام ما حاصله «أنه على الأول ينحصر إثبات حقه حينئذ بالبينة إذا حلف على نفي العلم أو اعترف به المدعي، و على الثاني إن نكل عنها لزم الأرش بحلف المدعي أو لا به

ج 40، ص: 244

و إن حلف على عدم العلم».

و لعل الوجه الأول وفاقا لكشف اللثام و محكي التحرير و الدروس و المجمع، و في المسالك «و ربما بني الوجهان على أن أرش الجناية يتعلق بمحض الرقبة، أم بالرقبة و الذمة جميعا حتى يتبع بما فضل بعد العتق، فان قلنا بالأول حلف على البت، لأنه يحلف و يخاصم لنفسه، و إن قلنا بالثاني فعلى نفي العلم، لأن للعبد على هذا ذمة» و فيه أن المخاصمة لنفسه لا توجب أن يكون فعله فعله، و إلا فالوارث يخاصم لنفسه، و يحلف على نفي العلم.

و أما لو كانت الدعوى إتلاف بهيمته التي قصر في حفظها ففي القواعد و محكي التحرير يجب الحلف على البت، لأنها لعدم شعورها بمنزلة الآلة و فعلها بمنزلة فعل ربها، و حينئذ فإن نكل قضى عليه به أو برد اليمين على المدعي، لكن في محكي الدروس على قول، و ظاهره التردد، بل في كشف اللثام عن بعضهم الحلف على نفي العلم، و هو المحكي عن الأردبيلي، و حينئذ فلا نكول بعدم الحلف على البت، بل لا يمين إن لم يدع عليه العلم. لكن في كشف اللثام «و الحق أنه إن علم العدم حلف على البت، و إلا فعلى نفي العلم، و إذا حلف عليه أثبت المدعي الإحلاف أو حلف عليه، و فيه الاشكال السابق في دعوى قبض الوكيل» و في الحواشي المنسوبة للشهيد «أن العبد يخالف البهيمة من وجهين: الأول أن البهيمة لا تضمن جنايتها إلا مع التفريط بخلافه، الثاني أن جناية العبد تتعلق برقبته، فإذا أتلف لم يضمن مولاه بخلاف البهيمة، فإنها إذا أتلفت بتفريط فان المالك يضمن جنايتها، و لا تتعلق برقبتها».

و لو نصب البائع وكيلا ليقبض الثمن و سلم المبيع فقال له المشتري:

إن موكلك أذن في تسليم المبيع و أبطل حق الحبس و أنت تعلم ففي الاكتفاء

ج 40، ص: 245

بالحلف على نفي العلم، لأنها لنفي فعل الغير، أو لا بد من اليمين على البت، لأنه يثبت لنفسه استحقاق اليد على المبيع، فان لم يحلف قضى عليه بالنكول أو برد اليمين، وجهان كما في المسالك.

و كذا لو طولب البائع بتسليم المبيع فادعى حدوث عجز عنه، و قال للمشتري: أنت عالم به ففي المسالك «قيل: يحلف على البت، لأنه يستبقي بيمينه وجوب تسليم المبيع إليه، و يحتمل الحلف على نفي العلم، لأن متعلقة فعل الغير».

و فيها أيضا «أنه لو مات عن ابن في الظاهر فجاء آخر و قال: أنا أخوك فالميراث بيننا فأنكر قيل: يحلف على البت أيضا، لأن الإخوة رابطة جامعة بينهما، و يحتمل قويا على نفي العلم كالسابقة» إلى غير ذلك مما ذكروه في المقام.

و لكن تحقيق الحال في ذلك متوقف على تحقيق اقتضاء الدعوى المتعلقة بفعل الإنسان نفسه نفيا و إثباتا و بفعل الغير إثباتا يمينا على البت أو ردا، و إلا كان ناكلا قضى عليه به أو بردها من الحاكم، و لا يجديه الجواب بنفي العلم و إن صدقه المدعي فضلا عما لو ادعاه عليه أيضا، فإن جميع هذه الفروع مبنية على ذلك.

و قد تقدم سابقا في جواب المنكر ما يستفاد منه المناقشة في ذلك، و نزيد هنا بأنه لا دليل على تسبيبها ذلك، و ما في

النصوص(1)من أن «البينة على المدعي و اليمين على المدعى عليه»

ينساق منه حال كون الجواب إنكارا، خصوصا بعد ما في

الخبر الآخر(2)من أن «البينة على المدعي و اليمين على من أنكر»

بل هو كالمقيد للأول بناء على إرادة الحصر عنه

ج 40، ص: 246

و كون الإنكار الجواب بالنفي على البت دون نفي العلم، و إلا كان اليمين عليه و لو على نفي العلم و إن لم يدعه المدعى عليه، فتتفق النصوص حينئذ أجمع، خصوصا بعد استفاضة النصوص على عدم الحلف إلا على العلم،

قال الصادق (عليه السلام) في خبر هشام بن سالم(1): «لا يحلف الرجل إلا على علمه»

و في خبر أبي بصير(2)و

مرسل يونس(3)«لا يستحلف الرجل إلا على علمه»

مع زيادة «و لا تقع اليمين إلا على العلم استحلف أو لم يستحلف».

و دعوى أن تعذر العلم عليه يوجب الرد عليه ليس بأولى من القول بأن الواجب عليه الحلف على ما يعلمه من عدم العلم بما يدعيه المدعي و إن كانت الدعوى متعلقة بفعل نفسه، إذ لا دليل بالخصوص على الاجتزاء به في نفي فعل الغير دون فعل النفس مع فرض اتحادهما كذلك، و اعتبار البت في اليمين في كلام الأصحاب على وجه يقتضي عدم الاجتزاء بها على نفي العلم إلا إذا كان متعلقها فعل الغير إنما هو حيث تتوجه عليه يمين كذلك، كما إذا كان جوابه الإنكار المحض على ما هو الغالب.

و بذلك يظهر لك حينئذ ما في الفروع السابقة جميعها و أنه لا فرق في الحكم فيها بين القول بتعلقها في فعل الغير أو فعل المدعي عليه في الاجتزاء بيمين نفي العلم مطلقا أو إذا ادعى عليه» و إلا كان طريق إثباتها منحصرا في البينة، نحو الدعوى على الصغير و المجنون و الغائب و نحوهم.

هذا كله بناء على عدم جواز حلفه على البت بمقتضى الأصول و لو يقول: «لا حق لك علي» و «لا تستحق علي شيئا» و نحوهما» و إلا كان له الحلف حينئذ على ذلك أو رد اليمين و إلا كان ناكلا.

ثم لا يخفى عليك أن الدعوى يختلف كيفية إبرازها، فقد تبرز على

ج 40، ص: 247

وجه تتعلق بالمدعى عليه و إن كانت في الواقع هي متعلقة بفعل الغير، كما إذا ادعى عليه مثلا أن ما في يده من المال له من دون قول: «قد غصبه مورثك» مثلا، و لا ريب في استحقاقه اليمين حينئذ على النفي واقعا لا على عدم العلم، و قد تقدم ما يستفاد منه زيادة تحقيق للمقام.

و من التأمل في جميع ما ذكرنا يظهر أن الذي أوقع بعض الناس في الوهم إطلاق اعتبار الجزم في اليمين على وجه لا يكفي فيه نفي العلم إذا كان متعلق الدعوى فعل المدعى عليه، و لكن قد عرفت تحقيق الحال، و الله العالم.

هذا و قد ظهر لك حال اليمين ممن توجهت عليه أما المدعي و لا شاهد له فلا يمين عليه لما سمعته من قوله (ص): البينة عليه إلا مع الرد أو نكول المدعى عليه على قول قوي عرفته سابقا فان ردها المنكر توجهت على المدعي فيحلف حينئذ على الجزم، و لو نكل سقطت دعواه إجماعا كما عرفت الكلام في ذلك مفصلا.

بل و في قوله أيضا و لو رد المنكر اليمين التي كانت في الأصل له ثم بذلها قبل الإحلاف أو في أثنائه و لو بعد توجيه الحاكم لها عليه و أن له ذلك، بخلاف ما لو بذلها بعد الإحلاف فإنه ليس له إجماعا و إن قال الشيخ في المحكي من مبسوطة في الأول ليس له ذلك إلا برضا المدعي لسقوط استحقاقه منه برده و لكن فيه تردد (11) واضح منشأه أن ذلك تفويض لا إسقاط (12) بل قد عرفت سابقا أن إطلاق الأدلة و الاستصحاب و غيرهما تقتضي الأول كما لا يخفى.

و (13) لا خلاف و لا إشكال في أنه يكفي مع الإنكار الحلف على نفي الاستحقاق (14) و إن كانت الدعوى سببا خاصا لأنه يأتي

ج 40، ص: 248

على الدعوى لكونه عاما لها، و لا دليل على اعتبار الخصوصية في الجواب، بل ظاهر الأدلة خلافه، بل ربما يكون له غرض في الجواب بذلك ف لا يكلف غيره.

نعم لو ادعى عليه غصبا أو إجارة مثلا فأجاب بأني لم أغصب و لم استأجر قيل و القائل الشيخ فيما حكي عنه يلزمه الحلف على وفق الجواب الذي صدر منه لأنه لم يجب به إلا و هو قادر على الحلف عليه و لكن الوجه بل الأصح أنه لا يلزم بذلك، للأصل و إطلاق الأدلة.

و حينئذ ف ان تطوع بذلك صح، و إن اقتصر على نفي الاستحقاق كفى و ظهور قدرته على الحلف عليه من جوابه به لا يقتضي إلزامه بذلك، بل لا يلزم و إن صرح بقدرته عليه، على أنه ربما كان له غرض بتغيير المحلوف عليه عما أجاب به، لمعلومية التسامح في العادة في المحاورة بما لا يتسامح به في حال الحلف الأول.

و لو ادعى المنكر الإبراء أو الإقباض مثلا فقد انقلب المنكر مدعيا و المدعي منكرا، فيكفي المدعي (11) حينئذ اليمين على بقاء الحق (12) و إن كان قد أجاب بإنكار ذلك بخصوصه على نحو ما سمعته في المنكر، بل في المسالك عن الشيخ الموافقة على ذلك هنا.

و لو (13) تطوع ف حلف على نفي ذلك (14) لطلب خصمه كان آكد لكنه غير لازم (15) عليه لما عرفت.

و كل ما (16) أي مقام يتوجه (17) استحقاق الجواب عن الدعوى فيه (18) و لو بقول: لا أعلم لا نحو الحدود التي لا تسمع الدعوى فيها مجردة عن البينة كما ستعرف يتوجه معه اليمين (19) و لو عليه أيضا و يقضي على المنكر به مع النكول كالعتق و النسب و النكاح (20) و الطلاق

ج 40، ص: 249

و الرجعة و الفيئة في الإيلاء و غير ذلك، و على القول الآخر الذي قد عرفت قوته فيما تقدم ترد اليمين على المدعي، و يقضى له مع اليمين و عليه مع النكول كل ذلك لعموم (لإطلاق خ ل) الأدلة.

خلافا لبعض العامة، فمنع من توجه الحلف على المنكر في الأبواب المزبورة، معللا له بأن المطلوب من التحليف الإقرار أو النكول ليحكم به، و النكول نازل منزلة البذل و الإباحة، و لا مدخل لهما في هذه الأبواب.

و لآخر منهم، فخص التحليف فيما يثبت بشاهدين ذكرين إلحاقا له بالحد.

و عموم الأدلة التي

منها «اليمين على المدعى عليه»(1)

و «من أنكر»(2)

حجة عليهم، مضافا إلى خصوص

ما رووه(3)من «أن ركانة أتى النبي (صلى الله عليه و آله) فقال: يا رسول الله طلقت امرأتي البتة، فقال: ما أردت بالبتة؟ قال: واحدة، فقال: و الله ما أردت بها إلا واحدة؟ فقال ركانة: و الله ما أردت بها إلا واحدة، فردها إليه ثم طلقها الثانية في زمن عمر و الثالثة في زمن عثمان»

حيث اكتفى فيه باليمين على ما أخبر به من قصده بها في الطلاق.

ج40، ص: 250

يده أي الوارث مالا يفي بالكل أو البعض إن كانت الدعوى دينا، بلا خلاف أجده بين من تعرض لذلك من المصنف و من تأخر عنه و إن كان فيه ما ستعرف.

و على كل حال فلا إشكال في أن الوارث لا يجب عليه أداء دين المورث إلا مما تركه بعد تحقق كونه وارثا و تحقق الدين، فمتى انتفى أحد هذه الثلاثة في نفس الأمر لم تتوجه عليه دعوى أصلا، و من هنا لو ساعد المدعي أي صدقه على عدم أحد هذه الأمور الثلاثة في الواقع لم يتوجه له عليه دعوى فضلا عن اليمين، بل ظاهر المتن سقوط الدعوى أيضا بالتصادق على انتفاء العلم في أحد الأولين بل و بالإطلاق.

هذا و قد عرفت فيما مضى أنه لو ادعى عليه العلم بموته أو بالحق كفاه الحلف أنه لا يعلم لتعلقهما في النفي عن الغير الذي هو الضابط في ذلك عندهم.

نعم لو أثبت الحق و الوفاة و ادعى في يده مالا حلف الوارث على القطع لا نفي العلم، لتعلق الدعوى حينئذ بأمر راجع إليه، بل قد عرفت أن التحقيق في هذه أيضا الاكتفاء بذلك لو أجاب بنفي العلم، بل قد يقال بعدم اعتبار دعوى العلم بالحق في استحقاق اليمين على الوارث بعد إثبات الأمرين الآخرين، ضرورة صدق الدعوى عليه بذلك، و حينئذ فتندرج في

قوله (صلى الله عليه و آله)(1): «البينة على المدعي و اليمين على المدعى عليه»

إلا أن الظاهر الاكتفاء بيمينه على نفي العلم.

بل ذلك هو مقتضى التأمل في عبارة الشيخ في المبسوط قال فيها أولا: «تحليف الحالف لا يخلو إما أن يحلف على فعل نفسه أو فعل

ج 40، ص: 251

غيره، فان حلف على فعل نفسه كانت على البت و القطع نفيا و إثباتا، و إن كانت على فعل غيره نظرت فان كانت على الإثبات كانت على العلم، و إن شئت

اختصرت ذلك، و قلت: الأيمان كلها على القطع إلا ما كانت على النفي عن الغير، فإنها على العلم» إذ هو كالصريح في أن اليمين المزبورة هي يمين الدعوى المتعلقة بفعل الغير لا دعوى العلم بذلك التي هي كغيرها من الدعاوي و لا تحتاج إلى استثناء.

و أوضح من ذلك قوله أيضا: «إذا ادعى رجل على ابن رجل ميت أي من جهة أبيه لم تقبل منه الدعوى حتى يدعى عليه الحق و يدع موت الأب و أنه خلف في يده تركة، لأنه إن لم يمت الأب فلا حق له على ابنه، و إن مات و لم يخلف فلا حق له عليه أيضا، فلا بد من دعوى ثلاثة أشياء أي دعوى الحق على أبيه، و دعوى موته، و دعوى أنه خلف في يده تركة- ثم قال-: فان ثبت الموت و ثبت أنه خلف تركة فحينئذ تسمع دعواه بالحق عليه، و يكون القول قول الابن إنه لا يعلم أن على أبيه حقا» و هو كالصريح فيما قلناه، و لكن زاد فيها «لإرادة تحريرها اعتبار العلم بالموت و العلم بالحق».

و كان الأحرى الموافق لإطلاق

قوله (صلى الله عليه و آله)(1): «البينة على المدعي و اليمين على المدعى عليه»

و لغير ذلك إبقاءها على حاله من غير هذه الزيادة التي تبعه عليها من تأخر عنه، بل صارت عندهم كالقاعدة في كل دعوى لها تعلق بفعل الغير، و مقتضاه أن اليمين حينئذ على نفيه طرف دعوى أخرى لا مدخلية لها في الأولى، بل هي على هذا التقدير لا طرف لها، بل مقتضاه أنه ليس للوارث رد اليمين على المدعي ما لم يدع عليه العلم، ضرورة عدم توجه يمين عليه أصلا حتى يكون له

ج 40، ص: 252

ردها أو نكول عنها، بل مقتضاه أن اليمين المردودة في دعوى العلم حلف المدعي على علمه لا على أصل الحق، و هو خلاف ظاهر كلمات هؤلاء الذين اعتبروا العلم في توجه اليمين فضلا عن غيرهم.

و بالجملة إعطاء النظر حقه يقتضي ما ذكرناه و إن كان كلام المصنف و من تأخر عنه منافيا لذلك بعد أن ذكروا نحو ما سمعته من المبسوط أولا الذي هو

ظاهر فيما قلناه، لتقسيمهم اليمين إلى القسمين: أحدهما البت، و هي المتعلقة بفعل الإنسان نفسه نفيا و إثباتا و بإثبات فعل الغير، و الثاني على نفي العلم، و هي المتعلقة في نفي فعل الغير، ضرورة اقتضاء ذلك كون اليمين التي أوجبتها نفس الدعوى على الوجهين المزبورين لا يمين دعوى العلم، إذ هي دعوى مستقلة لا تحتاج إلى جعل اليمين قسما ثانيا، كما هو واضح بأدنى تأمل.

بل منه يعلم أن الأمر مشوش غير منقح عندهم، خصوصا بعد اقتضائه ما هو كالمقطوع بفساده من عدم سماع الدعوى في غير الوارث أيضا، كما لو ادعى مدع على عين في يد آخر أنه سرقه سارق و باعه أباك من دون أن يدعي عليه العلم بذلك، ضرورة عدم الفرق بين الوارث و غيره في ذلك.

بل لا يبعد في الوارث و غيره الإلزام بيمين البت التي هي الأصل لو فرض الجواب به على وجه ادعى أنه عالم بذلك، و يترتب عليه حكم النكول و غيره، خلافا لبعضهم، فإنه صرح في الفرض بتخييره بينه و بين الحلف على نفي العلم، كما أنه لا يبعد الإلزام به أيضا في دعوى موت المورث، و كان على وجه لا يعسر الاطلاع فيه على ذلك، لحضوره معه في البلد مثلا، كما عن أحد وجوه الشافعية.

و على كل حال فقد ظهر لك التحقيق في المسألة، إلا أن المصنف

ج 40، ص: 253

قطع طريقها باعتبار العلم بالحق في استحقاق اليمين، بل في أصل الدعوى التي قد عرفت صراحة كلام الشيخ في عدم توقف سماعها على ذلك بعد ثبوت موت المورث و أن له مالا في يد الوارث، نعم لا تتوجه قبل ثبوتهما، ضرورة لا دعوى مع الوارث قبل أن تتحقق وارثيته، كما لا دعوى عليه إذا لم يكن في يده مال.

و بذلك ظهر لك الفرق بين الأمور الثلاثة و إن كفى نفى أحدها في سقوط الدعوى و لذا كان المتجه الاجتزاء بيمين واحدة في سقوط دعوى المدعي في الأمور الثلاثة، و الله العالم.

ج 40، ص: 254

دفعه أو فداه، و لا يجدي إنكار العبد، و إن أنكر حلف و سقطت الدعوى على السيد باستحقاق العبد و إن أقر بذلك.

و كذا الجناية عمدا المقتضية لاستحقاق استرقاق العبد و لو على جهة التخيير بينه و بين القصاص، فالخصم أيضا السيد، فإن أقر به دفعه للاسترقاق و إن أنكر العبد، و إن أنكره حلف و سقطت الدعوى معه و إن أقر به العبد، لأنه إقرار في حق الغير، لكونه مملوكا.

كما أنه لا يثبت القصاص عليه بإقرار السيد الذي ليس له إلا ماليته دون إزهاق النفس. نعم لو اتفقا معا استحق القصاص لانحصار الحق فيهما.

هذا كله إذا كانت الدعوى على ما يرجع إلى السيد، أما إذا كانت على ما لا يرجع إليه، بل مرجعها بعد ثبوتها إلى ذمة العبد بعد العتق- كدعوى أنه أتلف مالا أو غصب عينا و لو موجودة- فلا ريب في أن الخصم فيها العبد، لأنه الذي ينفع إقراره و إنكاره في الاستحقاق عليه بعد العتق، بل و كذا دعوى الجناية خطأ بناء على اقتضائها المال عليه أيضا بعد العتق فضلا عن الجناية عمدا التي لا ريب في اقتضائها القصاص بعد فرض ثبوتها بإقراره بعد العتق،

لعموم «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز»

و غيره.

و بذلك ظهر لك أنه لا إشكال في إطلاق المصنف و غيره أن الغريم المولى بعد ظهور كون المراد في الدعوى على المملوك من حيث إنه مملوك لا الدعوى عليه من حيث ذمته التي يتبع بها بعد العتق مما لا يدخل في ملك السيد.

لكن في القواعد «إذا ادعى على مملوك فالغريم مولاه سواء كانت الدعوى مالا أو جناية، و الأقرب عندي توجه اليمين عليه، فان نكل ردت على المدعي و ثبتت الدعوى في ذمة العبد يتبع بها بعد العتق»

ج 40، ص: 255

و مراده على الظاهر الإشارة بذلك إلى توجه سماع الدعوى على العبد منفردا، أو اقتضاء الدعوى على المولى يمينا أخرى على العبد غير يمين المولى، لأن له ذمة يتبع بها بعد العتق، فيثبت حينئذ ذلك عليه بإقراره أو نكوله.

و هو الذي أشار إليه في الدروس قال: «و لو ادعى على العبد فالغريم المولى و إن كانت الدعوى معه، و لو أقر العبد به تبع به، و لو كان بجناية و أفر العبد فكذلك، و لو أقر المولى خاصة لم يقتص من العبد، و يملك المجني عليه بقدرها، و يلزم من هذا وجوب اليمين على العبد لو أنكر الملزوم لسماع الدعوى عليه منفردا» و هو كالصريح فيما قلنا.

و ليس مراد العلامة أن الغريم المولى و لكن اليمين في الدعوى على المولى على العبد كي يرد عليه ما في المسالك من التنافي بين كون الغريم المولى المقتضي لقبول إقراره و وجوب اليمين عليه مع إنكاره و غير ذلك من أحكام الدعوى، بل هو من الغرائب و إن أطنب في كشف اللثام في توجيهه بعد موافقته على كون المراد من العبارة ذلك، و ما أدري ما الذي دعاهم إلى ذلك؟ فان كان هو عدم توجه اليمين على السيد لكون الفاعل غيره ففيه أنه يحلف على نفي العلم على مقتضى ضابطهم الذي ذكروه.

و أغرب من ذلك دعوى التنافي بين ما ذكره هنا و ما ذكره في باب الإقرار، و هو لا يقبل إقرار العبد بمال و لا حد و لا جناية توجب أرشا أو قصاصا إلا أن يصدقه السيد، و يتبع بعد العتق بالمال، و لو قيل يقبل و يتبع و إن لم يصدقه السيد كان وجها، و هو كما ترى لا تنافي.

نعم في المقام رجح نفوذ إقراره على نفسه يتبع به بعد العتق في المال و الجناية، و في الإقرار جزم به في المال و جعله في غيره وجها، و هو ليس تنافيا. و ليس المراد تبعيته بالمال بعد العتق مع تصديق السيد، ضرورة عدم مدخلية تصديقه و تكذيبه بالنسبة إلى ذلك، إذ قد عرفت

ج 40، ص: 256

أن ذمته ليست مملوكة للمولى.

و بالجملة لا يخفى عليك ما في المسالك و مجمع البرهان و كشف اللثام و غيرها من تشويش المسألة، حتى أنه قال بعض من تأخر عنهم: إن هذه المسألة من المشكلات، و جعل كلمات الأصحاب فيها مختلفة مضطربة، و قد عرفت التحقيق و أنه لا إشكال في كون الخصم السيد مع كون الدعوى على المملوك أو ما في يده من حيث إنه مملوك، و لا في كون الخصم العبد مع كونها في ذمته يتبع بها بعد العتق و أن إقرار كل منهما و إنكاره مجد فيما له و عليه دون الآخر، من غير فرق في ذلك بين دعوى المال و الجناية عمدا و خطأ.

نعم يظهر من المحكي من المبسوط اختصاص الخصومة في دعوى الجناية عمدا بالعبد دون المولى، إلا أنه وافق على عدم تعجيله به و إن أقر به أو نكل عن اليمين، قال: «إذا ادعى على العبد حق فإنه ينظر فان كان حقا يتعلق ببدنه كالقصاص و غيره فالحكم فيه مع العبد دون السيد، فإن أقر به لزمه عند المخالف، و عندنا لا يقبل إقراره، و لا يقتص منه ما دام مملوكا، فإن أعتق لزمه ذلك، فأما إن أنكر فالقول قوله، فان حلف سقطت الدعوى، و إن نكل ردت اليمين على المدعي، فيحلف و يحكم بالحق، و إن كان حقا يتعلق بمال كجناية الخطأ و غير ذلك فالخصم فيه السيد، فإن أقر به لزمه و إن أنكر فالقول قوله، فان حلف سقطت الدعوى، و إن نكل ردت اليمين على المدعي، فيحلف و يحكم له بالحق».

و لا يخفى عليك ما فيها، و من هنا حررها المصنف بما سمعت، و تبعه عليه غيره، و هو في غاية الجودة بناء على ما فسرناه به، فتأمل جيدا كي يظهر لك ما في جملة هنا من المصنفات.

ج 40، ص: 257

ج 40، ص: 258

الزنا ليثبت الحد على القاذف.

و لعل هذا ألصق بالمحكي عن المبسوط في الدروس، بل لعله الظاهر من المتن أيضا، بل في كشف اللثام عن المبسوط أنه قال: «فان ادعى عليه مثلا أنه زنى

لزمه الإجابة عن دعواه، و يستحلف على ذلك، فان حلف سقطت الدعوى، و يلزم القاذف الحد، و إن لم يحلف ردت اليمين و ثبت الزنا في حقه، و يسقط عنه حد القذف، و لا يحكم على المدعى بحد الزنا، لأن ذلك حق الله تعالى محض، و حقوق الله المحضة لا تسمع فيها الدعوى، و لا يحكم فيها بالنكول و رد اليمين» و لعله لذا حكى عنه في الدروس أنه لو طلب القاذف يمين المقذوف على عدم الزنا أجيب، فيثبت الحد إن حلف و إلا فلا- قال-: و هو حسن، لتعلقه بحق الآدمي و نفي اليمين في الحد إذا لم يتعلق به حق آدمي» لكن في المسالك بعد أن حكى عن الشيخ القول بسماع الدعوى في القذف و جريان حكم اليمين فيها قال: «و فرع الشيخ على ذلك» ثم ذكر حكم القذف الصريح.

و حينئذ فيه إشكال واضح إذ في النبوي لا يمين في حد

و في المرسل الذي هو كالصحيح بابن أبي عمير في رواية التهذيب بل و كذا في رواية الكافي المنجبر مع ذلك كله بالعمل(1)عن أبي عبد الله (عليه السلام) «أتى رجل لأمير المؤمنين (عليه السلام) برجل، فقال: هذا قذفني و لم تكن له بينة، فقال: يا أمير المؤمنين

ج 40، ص: 259

استحلفه، فقال: لا يمين في حد»

و في آخر(1)«لا يستحلف صاحب الحد»

و في ثالث(2)«أن رجلا استعدى عليا (عليه السلام) فقال:

إنه افترى علي، فقال (عليه السلام) للرجل: فعلت ما فعلت؟ قال:

لا، فقال (عليه السلام) للمستعدى: أ لك بينة؟ فقال: ما لي بينة فأحلفه، فقال (عليه السلام): ما عليه يمين»

كل ذلك مضافا إلى الأصل بعد اختصاص النصوص بغير المفروض.

نعم قد يقال: إن أكثر هذه النصوص أو جميعها لا تنافي المحكي عن الشيخ على ما سمعته من الدروس بل و من كلامه، ضرورة عدم ثبوت الحد فيه باليمين، و إنما هو بالقذف المحقق منه إلا أن له حق اليمين على المقذوف بأنه ما زنى، و دعوى استفادة ذلك من الخبر بطريق الأولوية كما في كشف اللثام ممنوعة.

اللهم إلا أن يقال باندراج ذلك في عموم نفي اليمين في الحد، بل لعله المراد من

قوله (عليه السلام)(3): «لا يستحلف صاحب الحد»

على معنى أن لا يمين على من له الحد، أو يقال: يكفي في رده إطلاق ما دل على وجوب الحد بذلك في الكتاب و السنة(4)نحو قوله تعالى(5):

«وَ الَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ» إلى آخرها، و غيره و لا دليل على اشتراطه بحلف المقذوف بعد ظهور

قوله (صلى الله عليه و آله)(6): «و اليمين

ج 40، ص: 260

على المدعى عليه»

و «من أنكر»(1)

في غير ذلك ممن يكون له حق في الدعوى المنساق منها ذلك، لا أن المراد منها مجرد الادعاء و إن لم يكن له حق فيها.

و على كل حال فالمحكي عن الشيخ ضعيف و إن سمعت استحسانه في الدروس، بل في كشف اللثام أنه قوي من حيث الاعتبار و قاعدة الإنكار، و قد عرفت التحقيق، و الله العالم.

ج 40، ص: 261

إلى الحد الذي اعتبر الشارع في بينته غير بينة المال من زيادة العدد و نحوها، و كذا لو أقام شاهدا و حلف كما هو واضح، و الله العالم.

ج 40، ص: 262

ج 40، ص: 263

البينة لكن لا يخفى عليك ما فيه من أنه بعد تسليم الظهور لا ينافي تحقق الشبهة الدارئة، بل الظاهر تحققها مع عدم اليمين خصوصا في مثل الفرض، لما عرفت. فما عن بعضهم- من اعتباره هنا فعلا في قول أو بعد التأخير إلى زمان القطع ببلوغه في آخر في قبولها، لأنها أقل ما تثبت به الدعوى المنافية للحكم عليه بالبلوغ ظاهرا و استحقاقه القتل فلا يزول ذلك بمجرد دعواه، و لأنه أحوط و أوثق في الحكم- واضح الضعف.

و حينئذ يسقط ما فرعه عليه من أنه لو نكل عن اليمين على الأول بل و على الثاني قتل بمجرد نكوله و إن لم نقل بالقضاء به في غيره، أو يقتل لثبوت سببه ظاهرا مع عدم تحقق المانع الذي هو اليمين للدعوى المزبورة.

نعم قد يتوقف في قبول ذلك منه بالنسبة إلى غير القتل الذي يدرأ بالشبهة، بل ظاهر المسالك العدم ترجيحا للظاهر السالم هنا من الدرء بالشبهة، و لأنه إن كان عدم العلاج شرطا لما جاز قتل محتملة إلا بعد العلم بالانتفاء، و هو باطل إجماعا، كما في غاية المراد و المسالك. و إن كان قد يناقش بمنع الظهور أولا، و منع الدليل على تقديمه على الأصل ثانيا، ضرورة كون الثابت أنه علامة البلوغ الإنبات الطبيعي لا العلاجي، و لا أصل- و لو بمعنى الظاهر- يقتضي كون هذا الشخص من الأول حتى مع ادعاء أنه من الثاني، و الفرض أنه شي ء لا يعلم إلا من قبله، و قتل محتملها مع عدم الدعوى لأصالة عدم العلاج، و لظهور ما دل على كونه علامة في الحكم به ما لم يحصل العلم أو الشك، و الإجماع المحكي عليه لا يقتضي مساواة الفرض له، فتأمل.

و مما ألحق بذلك دعوى البلوغ مطلقا أو بالاحتلام خاصة، لإمكان إقامة البينة على السن، و اعتبار الإنبات، لأن محله ليس من العورة، و على تقديره فهو من مواضع الضرورة، و على كل حال لا يمين و إلا

ج 40، ص: 264

لزم الدور، لأن اعتباره موقوف على البلوغ الموقوف على اعتباره، و قد تقدم الكلام فيه في محله.

و في غاية المراد «و ربما ألحق به مدعي بنوة الصغير و لا منازع» بل فيها و في المسالك أيضا «مدعي أنه من أهل الكتاب لتؤخذ منه الجزية، و مدعي تقدم الإسلام على الزنا بالمسلمة حذرا من القتل، و مدعي فعل الصلاة و الصيام خوفا من التعزير، و مدعي إيقاع العمل المستأجر عليه إذا كان من الأعمال المشروطة بالنية كالحج و الصلاة، و دعوى الولي إخراج ما كلف به من نفقة و غيرها، و الوكيل بفعل ما وكل فيه على إشكال فيها، و دعوى مالك الدار لو نازعه المستعير و المستأجر في ملكية الكنز على قول مشهور، و دعوى من أحرز الطعام أنه للقوت و إن زاد لا للاحتكار و قول المدعي مع نكول المنكر على القول بالقضاء به، و مدعي الغلط في إعطاء الزائد عن الحق لا التبرع، و دعوى المحللة الإصابة، و دعوى المرأة فيما يتعلق بالحيض و الطهر في العدة و غيرها، و دعوى الضئر أنه الولد، و منكر السرقة بعد إقراره مرة لا في المال، و مدعي هبة المالك ليسلم من القطع و إن ضمن المال، و منكر موجب الرجم الثابت بإقراره، و مدعي الإكراه فيه أو الجهالة مع إمكانهما في حقه. و مدعي الضرورة في الكون مع الأجنبي مجردين، و منكر القذف بناء على عدم سماع دعوى مدعيه بدون البينة، و مدعي رد الوديعة في المشهور، و مدعي تقدم العيب مع شهادة الحال» و في المسالك «و ضبطها بعضهم بأنه كل ما كان بين العبد و بين الله تعالى أو لا يعلم إلا منه و لا ضرر فيه على الغير، أو ما تعلق بالحد أو التعزير».

قلت: لا إشكال في قبول دعوى المسلم المحمول على الصحة قولا و فعلا مع عدم المعارض و المنازع، خصوصا ذوي الأيدي على ما في

ج 40، ص: 265

أيديهم في تطهير و غيره، و أما مع الخصومة المسموعة في جملة من هذه الأمور المذكورة فلا إشكال في اعتبار اليمين في كل من قدم قوله، لتوقف انقطاعها عليه قطعا، نعم حيث لا خصومة ينبغي تصديق المسلم مع احتماله، حتى في مثل دعوى الوكالة على مال الغير فضلا عما لا يعلم إلا من قبله، و بذلك يظهر لك النظر في الضابط المزبور، بل و في غيره حتى ما ذكراه من الإشكال في قبول قول الولي و الوكيل، فتأمل.

ج 40، ص: 266

و احتمال سقوط اليمين باحتمال كون الحق عليه مركبا من الحلف أو الرد- فتعذر الرد يسقط استحقاق الخصوصية، و ليس هو كالواجب المخير الذي يتعين أحد فرديه بتعذر الآخر، و إنما هو من الحقوق المستحقة له و عليه- واضح الضعف، ضرورة إطلاق الأدلة استحقاق اليمين على المنكر و المدعى عليه، و استحقاق الرد إنما جاء بنصوص أخر ظاهرة في استحقاقه على من يصح الرد عليه، فينبغي حينئذ استحقاق اليمين على المنكر من حيث كونه كذلك على حسب ما استفيد من الإطلاق الأول و ليس في أدلة الرد ما يقتضي لزوم ذلك للمنكر من حيث كونه منكرا على حسب استحقاق أصل اليمين عليه، كما هو واضح بأدنى تأمل.

و حينئذ فالحبس المذكور في كلام الشيخ الذي وافقه عليه الشهيد في الدروس متجه.

و أما ما في المسالك- من أنه لو قيل هنا بالقضاء بالنكول و إن لم نقل به في غيره كان وجها، و احتمله غيره أيضا- ففيه أنه لا دليل على إخراجه بالخصوص، و كأن ترك الشيخ ذكر الشاهد في الثاني دون الأول لعدم توقف صحة الدعوى فيها عليه، بخلاف الأول المفروض عدم علم الامام (عليه السلام) به إلا من الشاهد، و إن كان فيه ما عرفت من جواز الدعوى بدونه، و الأمر سهل.

لكن بقي شي ء: و هو أن الظاهر عدم اختصاص حكم ذلك بالفرض المزبور، ضرورة أنه لو كان له وارث لم يحلف مع الشاهد، لأن المفروض عدم علمه بالدين، و إنما وجد ذلك في روزنامجته، فيتعين له حينئذ بعد صحة الدعوى فيه اليمين على المنكر أو أداء الحق، و لا فرق بين الامام (عليه السلام) و غيره من الورثة في ذلك.

نعم مع فرض علمهما تتوجه اليمين من الوارث غير الامام (ع)

ج 40، ص: 267

مع الشاهد، بخلاف الامام (عليه السلام) المعصوم من الخطأ و الزلل و إن استعمل الموازين الشرعية و الأصول المرعية، لكنه مسدد في خصوصياتها التي استعملها عن الخطأ بخلاف غيره، فهو منزه عن انقلاب علمه جهلا أو خطأ، فلا يمين إنكار عليه و لا عليه بينة فيما يدعيه، و

قوله (صلى الله عليه و آله)(1): «إنما أقضي بينكم بالبينات و الأيمان، و ربما يكون بعضكم ألحن من الآخر بحجته»

لا يريد وقوع الخطأ منه في حكمه، بل المراد أن ما وضعته للقضاء من هذا الميزان قد يتفق فيه الخطأ لهم، فمن اقتطع له قطعة مع علم المقطوع له بذلك كأنما قطع له قطعة من نار، و ليس المراد خطأه (صلى الله عليه و آله) لو استعملها، فإنه مطهر من الرجس، تطهيرا، فتأمل.

ج 40، ص: 268

حلف برأ منه لا من الوارث، فان حلف الوارث بعد ذلك كان للديان الأخذ من الوارث إن أخذ، لأنه من التركة، و في الأخذ من الغريم إشكال» و لعله من سقوط حقه عليه بإحلافه.

لكن فيه أن أخذه باعتبار صيرورته تركة بحلف الوارث، فهو مستحق له من هذه الجهة و إن سقط الاستحقاق من تلك الجهة. و منه يعلم عدم الفرق بين أخذ الوارث له و عدمه.

نعم قد يناقش في أصل جواز تناول الغريم له مطلقا باقتضاء اليمين التي قد ذهبت بما فيها عدم كونه تركة في حقه و إن صار تركة للوارث بيمينه، فلا يتعلق به حق الدين حينئذ، كما أنه قد يناقش- لولا الإجماع على الظاهر- في أصل جواز الحلف للوارث مع الشاهد أو المردودة بناء على بقاء التركة على حكم مال الميت بكونها حينئذ يمينا لإثبات مال الغير، و تعلق حقه بها على وجه تكون ملكا له بإبراء الغريم مثلا و نحوه لا يقتضي اختصاص جواز الحلف به دون الغريم المتعلق حقه أيضا بالتركة، و ستسمع إنشاء الله لهذا تتمة فيما يأتي.

ج 40، ص: 269

خلافا لأبي حنيفة و أتباعه، و قد

قال للصادق (عليه السلام)(1): «كيف تقضون باليمين مع الشاهد الواحد؟ فقال الصادق (عليه السلام): قضى به رسول الله (صلى الله عليه و آله) و قضى به علي (عليه السلام) عندكم، فضحك أبو حنيفة، فقال الصادق (عليه السلام): أنتم تقضون بشهادة واحد شهادة مائة، فقال: ما نفعل، قال: بلى تشهد مائة فترسلون واحدا يسأل عنهم ثم تجيزون شهادتهم بقوله».

و قد دخل الحكم بن عتبة و سلمة بن كهيل على أبي جعفر (عليه السلام) يوما فسألاه عن شاهد و يمين(2)فقال: «قضى به رسول الله (صلى الله عليه و آله) و قضى به علي (عليه السلام) عندكم بالكوفة، فقالا: هذا خلاف القرآن، قال: و أين وجدتموه خلاف القرآن؟

فقالا: إن الله عز و جل يقول وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ فقال لهما:

فقوله وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ(3)هو أن لا تقبلوا شهادة واحد و يمينا!! ثم قال: إن عليا (عليه السلام) كان قاعدا في مسجد الكوفة فمر به عبد الله التميمي و معه درع طلحة، فقال له علي (عليه السلام): هذه درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة، فقال له عبد الله: فاجعل بيني و بينك قاضيك الذي رضيته للمسلمين، فجعل بينه و بينه شريحا، فقال علي (عليه السلام): هذه درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة، فقال له شريح: هات على ما تقول بينة، فأتاه بالحسن (عليه السلام) فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة، فقال: هذا شاهد و لا أقضي بشهادة شاهد حتى يكون معه آخر، قال: فدعا قنبر فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة، فقال شريح: هذا مملوك

ج 40، ص: 270

و لا أقضي بشهادة مملوك، قال: فغضب علي (عليه السلام) و قال:

خذوها فان هذا قضى بجور ثلاث مرات، قال: فتحول شريح عن مجلسه و قال: لا أقضي بين اثنين حتى تخبرني من أين قضيت بجور ثلاث مرات؟ فقال له: ويلك أو ويحك إني لما أخبرتك أنها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة قلت: هات على ما تقول بينة، و قد قال رسول الله (صلى الله عليه و آله): حيث ما

وجد غلول أخذ بغير بينة، فقلت: رجل لم يسمع الحديث، فهذه واحدة، ثم أتيتك بالحسن فشهد، قلت: هذا واحد و لا أقضي بشهادة واحد حتى يكون معه آخر، و قد قضى رسول الله (صلى الله عليه و آله) بشهادة واحد و يمين، فهذه ثنتان، ثم أتيتك بقنبر فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة، فقلت:

هذا مملوك و لا أقضي بشهادة مملوك. و لا بأس بشهادة المملوك إذا كان عدلا، ثم قال: ويلك أو ويحك إمام المسلمين يؤتمن من أمورهم على ما هو أعظم من هذا».

و كان اقتصاره (عليه السلام) على خطائه ثلاثا في هذه القضية على فهم شريح القاصر، و إلا فهو مخطئ من وجوه أخر أيضا قد أشار (عليه السلام) إلى بعضها، و بذلك ظهر لك حال قاضيهم و حال الفقيهين لهم الحكم و سلمة و حال إمامهم الأعظم أبي حنيفة و سوء أدبه.

و يشترط شهادة الشاهد أولا و ثبوت عدالته ثم اليمين بلا خلاف أجده فيه، بل في كشف اللثام نسبته إلى قطع الأصحاب، و حينئذ ف لو بدأ باليمين قبل الشهادة أو بعدها قبل التزكية وقعت لاغية و افتقر إلى إعادتها بعد الإقامة لكن الانصاف عدم دليل واضح على ذلك غير أصالة عدم ثبوت الحق بدون ذلك بعد الشك في إرادة غيره من الإطلاق، خصوصا بعد الترتيب في أكثر

ج 40، ص: 271

النصوص(1)التي وقفنا عليها.

نعم في المسالك تعليله بأن «المدعي وظيفته البينة لا اليمين بالأصالة فإذا أقام شاهدا صارت البينة التي هي وظيفته ناقصة و يتممها اليمين بالنص(2)بخلاف ما لو قدم اليمين، فإنه ابتدأ بما ليس له وظيفته، و لم يتقدمه ما يكون متمما له، و أما ثبوت عدالته فلا يترتب على شهادته بل المعتبر العلم بها قبل».

و في كشف اللثام أنه «استدل له بأن جانبه حينئذ يقوى، و إنما يحلف من يقوى جانبه، كما أنه يحلف إذا نكل المدعى عليه، لأن النكول قوى جانبه».

و هما معا كما ترى، و لعله لذا جوز بعض العامة تقدم اليمين على الأداء، لتنزيلها منزلة الشاهد الذي لا ترتب في شهادتهما، و آخر على التعديل.

كل ذا مع أن ما سمعته من المسالك لا يتم على ما هو الأقرب، كما في القواعد من أن الحكم إنما يتم و يصح بهما معا لا بأحدهما، لأن النصوص(3)تضمنت القضاء بهما، و لتوقفه على كل منهما، فيكون حجة مركبة منهما تمام كل واحد منهما موقوف على الآخر.

و ربما احتمل ضعيفا أن يكون بالشاهد بشرط اليمين، كيمين الاستظهار مع بينة المدعي، لأنها قول المدعي و هو ليس بحجة، و أن يكون باليمين وحدها، لأن المعلول إنما يحصل بعدها، و لأنها كالقسامة مع الشاهد.

و ضعف الكل ظاهر، و تظهر الفائدة في الغرم و قدره مع رجوع الشاهد، فعلى الأول النصف، و على الثاني الكل، و لا يغرم شيئا على

ج 40، ص: 272

الآخر، و ربما قيل بغرمه بناء على أن اليمين إنما تقوت به.

و كيف كان ف يثبت الحكم بذلك في الأموال، كالدين و القرض و الغصب و الالتقاط و الاحتطاب و الأسر و ما يقصد به المال كما في المعاوضات، كالبيع و الصرف و الصلح و الإجارة و القراض و الهبة و الوصية له و الجناية الموجبة للدية أصلا كالخطإ المحض و عمد الخطأ و قتل الوالد ولده و الحر العبد و كسر العظام و الجائفة و المأمومة، و ضابطه ما كان مالا أو المقصود منه مالا بخلاف القصاص و نحوه وفاقا للمشهور، بل عن الخلاف و السرائر الإجماع عليه.

مضافا إلى إطلاق ما ورد في القضاء بهما خصوصا مثل

خبر أبي مريم(1)عن أبي عبد الله (عليه السلام) «أجاز رسول الله (صلى الله عليه و آله) شهادة شاهد مع يمين طالب الحق إذا حلف أنه لحق».

و نحوه

خبر منصور بن حازم(2)عنه (عليه السلام) أيضا «كان رسول الله (صلى الله عليه و آله) يقضي بشاهد واحد مع يمين صاحب الحق»

و مثله خبر البصري(3).

و في الفقيه(4)«قضى رسول الله (صلى الله عليه و آله) بشهادة شاهد و يمين المدعي، و قال نزل علي جبرئيل بشهادة شاهد و يمين صاحب الحق، و حكم به في العراق أمير المؤمنين (عليه السلام)».

بل في

صحيح ابن مسلم(5)عن أبي جعفر (عليه السلام) «لو كان الأمر إلينا لأجزنا شهادة الرجل الواحد إذا علم منه خير مع يمين الخصم في حقوق الناس، فأما ما كان من حقوق الله تعالى أو رؤية الهلال فلا»

و قد سمعت خبر درع طلحة(6).

ج 40، ص: 273

خلافا لما عن النهاية و الاستبصار و الغنية و المراسم و الإصباح و الكافي من التخصيص بالديون، بل في الغنية الإجماع عليه، و لعله ل

خبر حماد(1)«سمعت الصادق (عليه السلام) يقول: كان علي (عليه السلام) يجيز في الدين شهادة رجل و يمين المدعي».

و خبر أبي بصير(2)«سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يكون له عند الرجل الحق و له شاهد واحد، فقال: كان رسول الله (صلى الله عليه و آله) يقضي بشاهد واحد و يمين صاحب الحق، و ذلك في الدين».

و خبر القاسم بن سليمان(3)«سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: قضى رسول الله (صلى الله عليه و آله) بشهادة رجل مع يمين الطالب في الدين وحده».

و خبر محمد(4)عن أبي عبد الله (عليه السلام) «كان رسول الله (صلى الله عليه و آله) يجيز في الدين شهادة رجل واحد و يمين صاحب الدين، و لم يكن يجيز في الهلال إلا شاهدي عدل».

بل عن الشيخ في الاستبصار حمل إطلاق النصوص السابقة على التقييد في هذه النصوص، و

خبر درع طلحة(5)إنما أنكر أمير المؤمنين (عليه السلام) على إطلاق قول شريح: «ما أقضي إلا بشاهد آخر معه»

ضرورة عدم كون خصوص المقام مما يكتفى فيه بالشاهد و اليمين من الوالي.

نعم قد يقال: إن حمل المطلق على المقيد إنما يصح بعد فرض التقييد و عدم قوة المطلق من حيث كونه مطلقا و هما معا ممنوعان، لإمكان عدم إرادة التقييد في النصوص السابقة، ضرورة أن القضاء بهما في الدين أو

ج 40، ص: 274

جوازه لا يقتضي عدم القضاء و لا عدم جوازه بغيره.

هذا بعد الإغضاء عن قصور السند و لا جابر له، لما عرفت من أن المشهور التعدية، بل قد سمعت دعوى الإجماع عليه من الشيخ و الحلي، بل عن الفاضل في المختلف نفي الخلاف فيه، حيث حمل كلام النهاية على المال المطلق، بل ادعى الإجماع فيه في محل آخر. و في الرياض «و هو ظاهر في ورود الدين بالمعنى العام الشامل له» بل يظهر من مجمع البحرين وروده لمطلق الحقوق، و عليه يمكن حمل عبارة من عدا النهاية عليه أيضا، فيرتفع الخلاف. و لعله لهذا لم يشر إلى الخلاف هنا أحد من الأصحاب و إن كان فيه ما فيه.

نعم قد يستفاد من المقابلة في الخبر الأخير(1)أن المراد به الأعم، لكن مقتضاه بل و مقتضى صحيح ابن مسلم و غيره(2)مما اشتمل على لفظ «الحق» عموم ذلك لكل حق للناس حتى القصاص و الوصاية و الوكالة و نحوها، لا خصوص المال، نعم تخرج الشهادة على الهلال الذي لا وجه للحلف عليه من حيث إنه كذلك من أحد، و كذا غيره من الموضوعات العامة التي لا حق بالخصوص فيها لأحد، و إنما يراد ثبوتها لترتب الأحكام الشرعية، و كذا كل ما لم تشرع اليمين فيه مثل حقوق الله تعالى التي هي أيضا لا دعوى لأحد بالخصوص فيها.

و بالجملة كل ما تشرع فيه رد يمين الإنكار على المدعي يشرع فيه الشاهد و اليمين، لأن الظاهر كون هذه اليمين يمين المنكر صارت للمدعي الذي له شاهد، و حينئذ فالاجتهاد في النصوص يقتضي الاختصاص بالدين أو التعميم لكل حق، إلا أن الأصحاب على خلاف ذلك، بل جعلوا

ج 40، ص: 275

ضابطه المال أو المقصود منه المال، و لعلهم فهموا من نصوص الدين ذلك و حملوا عليها نصوص الحقوق أو أنهم عملوا

بالمرسل عن ابن عباس «إن رسول الله (صلى الله عليه و آله) قال: استشرت جبرئيل في القضاء باليمين مع الشاهد فأشار علي بذلك في الأموال، و قال: لا تعدو ذلك»

و لكن ليس هو من طرقنا و لا معروف النقل في كتب فروعنا، و إنما رواه في المسالك، بل لعل مضمونه لا يوافق أصول الشيعة، و يمكن أن يكون من محرفات العامة، لأنك قد سمعت ما نزل به جبرئيل عليه (صلى الله عليه و آله) في الخبر السابق(1)و ربما تسمع إنشاء الله فيما يأتي زيادة تنقيح لذلك.

و كيف كان فلا إشكال في الاجتزاء بها مع المرأتين القائمتين مقام رجل في الشهادة، كما عن الأكثر، خصوصا بعد

خبر منصور بن حازم(2)قال: «حدثني الثقة عن أبي الحسن (عليه السلام) أنه قال: إذا شهدت لصاحب الحق امرأتان و يمينه فهو جائز»

و حسنة الحلبي(3)عن أبي عبد الله (عليه السلام) «إن رسول الله (صلى الله عليه و آله) أجاز شهادة النساء مع يمين الطالب في الدين يحلف بالله أن حقه لحق».

فما عن ابن إدريس- من المنع لعدم الإجماع و التواتر- مبني على أصله من انحصار الدليل بذلك و نحوه. نعم ما عن التحرير من الجزم بالعدم في هذا الكتاب واضح الضعف، خصوصا بعد مخالفته ذلك في المحكي عنه في كتاب الشهادة من الجزم بالقبول من غير نقل خلاف.

و على كل حال ف في ثبوت النكاح

ج 40، ص: 276

بالشاهد و اليمين تردد و خلاف، فعن المشهور عدم ثبوته بالشاهد و اليمين مطلقا، لأن المقصود منه بالذات التناسل و المهر، و النفقة من التوابع، و في القواعد «الأقرب الثبوت إن كان المدعي الزوجة» و وافقه عليه في المسالك، و لعله لأنها تثبت مهرا و نفقة بخلاف الزوج، و عن بعضهم تقييده بما إذا كان دعواها بعد الدخول أو التسمية، لأنهما يثبتان المال، و ضعفه في المسالك بأن النفقة لا تتوقف على الأمرين، و مفوضة المهر تدعي مهرا في الجملة مطلقا. و لا يخفى عليك ما فيه.

و لو ماتت الزوجة كانت دعوى الزوج تتضمن المال و هو الميراث بل في كشف اللثام لعله ليس من دعوى النكاح، بمعنى أنهم لم يريدوا بها ما يعمه، بل في المسالك يمكن تضمن دعوى الزوج المال مطلقا نظرا إلى استحقاقه إياه.

أما الخلع و الطلاق و الرجعة و العتق و التدبير و الكتابة و النسب و الوكالة و الوصية إليه و عيوب النساء فلا يثبت شي ء منها بهما، لخروجها عن الضابط المزبور، بل لعله من الواضح في الطلاق و النسب و الوكالة و الوصية إليه و العيوب، بل في كشف اللثام في شرح عبارة الفاضل «عدم ثبوت الطلاق بهما» زيادة «و إن استلزم تنصيف المهر أو سقوط النفقة، و الرجعة و إن استلزمت النفقة، و العتق و إن كان الرقيق مالا، و الكتابة و إن استدعت مالا، و التدبير و النسب و إن استلزما إرثا أو نفقة، و الوكالة و إن كانت في مال و بجعل و الوصية إليه و إن كانت كذلك، و عيوب النساء و إن استتبعت براءة عن المهر أو ردا للثمن و غرامة».

بل في المسالك الاتفاق على عدم ثبوت الرجعة بهما، لأنها لا توجب مالا، إذ النفقة يوجبها النكاح الأول لا هي. نعم قد يتوقف في الخلع

ج 40، ص: 277

إذا ادعاه الزوج و إن أطلق جماعة المنع منه، بل في الروضة نسبته إلى الأكثر لتضمنه حينئذ دعوى المال و إن انضم إليه أمر آخر، بل في الروضة «ينبغي القطع بثبوت المال كما لو اشتملت الدعوى على الأمرين في غيره كالسرقة، فإنهم قطعوا بثبوت المال» و قواه في الرياض، و حكى عن الدروس الجزم به، و في المسالك الوجه قبوله بهما ناقلا عن العلامة في أحد قوليه.

و أما العتق فالمشهور عدم ثبوته بهما، لمعلومية عدم مالية الحرية، و لكن عن بعضهم ثبوته بهما، لتضمنه المال من حيث إن العبد مال للمولى، فهو يدعى زوال المالية، و ظاهر اللمعة عدم الخلاف في المنع من القبول في التدبير و الكتابة و الاستيلاد، لكن في الروضة ظاهره عدم الخلاف، مع أن البحث آت فيها، و في الدروس ما يدل على أنه بحكم العتق لكن لم يصرحوا بالخلاف، فلذا أفردها، و في المسالك اختلف كلام الفاضل في القواعد و التحرير، ففي كتاب العتق و التدبير قطع بثبوتهما بهما من غير نقل خلاف، و في هذا الباب قطع بعدم ثبوتهما بهما كذلك، و توقف في الدروس مقتصرا على نقل القولين، و له وجه.

و في الوقف إشكال بل و خلاف، فعن الشيخ في الخلاف المنع مطلقا، و عنه في المبسوط و المحكي في السرائر و الحلبي و الفاضل و غيرهم ثبوته بهما مطلقا، و في الدروس و المسالك و غيرها الثبوت بهما إذا كان خاصا، و قد ذكر غير واحد أن منشأه أي الاشكال و الخلاف النظر إلى من ينتقل فهل هو إلى الموقوف عليهم أم إلى الله تعالى أم الأول مع الانحصار و الثاني مع عدمه أو يبقى على ملك الواقف؟ و قد عرفت تحقيق الحال في ذلك في كتاب الوقف.

و الأشبه عند المصنف و غيره القبول، لانتقاله إلى الموقوف

ج 40، ص: 278

عليهم لكن قد يشكل في مثل العام بعدم صحة اليمين من أحد الموقوف عليهم و إن قلنا بالانتقال فيه إلى الموقوف عليهم، ضرورة كونهم حينئذ كمستحقي الزكاة و الخمس و الوصية على الوجه العام، كما أنه قد يشكل أصل المنشإ المزبور بإمكان القول بالاكتفاء بملك المنفعة الذي لا إشكال في كونها ملكا للموقوف عليهم و إن لم نقل بكونه ملكا لهم، و في القواعد في كتاب الشهادات «الأقرب جريانهما في حقوق الأموال كالأجل و الخيار و الشفعة و فسخ العقد و قبض نجوم الكتابة و في النجم الآخر إشكال» إلى غير ذلك من كلماتهم المبتنية على اندراج مثل هذه الأفراد في الضابط المزبور و عدمه.

و في الرياض «لا بد من تحقيق معنى تعلق الدعوى بالمال الموجب لقبول القضاء بهما هل هو التعلق المقصود بالذات من الدعوى أو مطلق التعلق و لو بالاستتباع؟ و الذي يقتضيه النظر في كلماتهم أن المراد به هو الأول، و لذا لم يثبتوا بهما النسب و الرجعة بلا خلاف أجده، بل عليه الوفاق في المسالك مع أنهما يستتبعان المال من النفقة و نحوها بلا شبهة، و حينئذ فالأقوى في النكاح عدم الثبوت مطلقا و في الخلع على التفصيل و لي في الثالث توقف، و لكن الأصل يقتضي العدم مع كونه أشهر».

و لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة عدم ثبوت كون العنوان للحكم التعلق بالمال في شي ء من النصوص المروية من طرقنا كي يرجع في المراد منه إلى العرف، و كلامهم غير منقح، بل فيه من التشويش ما لا يخفى، بل لم يعلم كون المراد بالتعلق المزبور ذاتا أو حال الدعوى، كما إذا ادعى أنه ابن الرجل المزبور ليجوز إرثه، نحو دعوى الرجل أن المرأة زوجته بعد موتها ليحصل الإرث الذي جعلوه خارجا عن مسألة النكاح بل قد سمعت ما في الروضة في الخلع من ثبوت المال بهما دون السبب

ج 40، ص: 279

نحو السرقة، مع أن ذلك جار في جميع الأسباب التي لا إشكال عندهم في ثبوتها بهما، كما هو ظاهر ضابطهم المزبور.

و من الغريب اتفاقهم على خروج الوكالة على المال و إن كانت بجعل، و كذا الوصية، و اختلافهم في العتق.

و بالجملة كل من أعطى النظر حقه في كلماتهم و خلع ربقة التقليد يعلم أنها في غاية التشويش، و السبب فيه هو الضابط المزبور الذي لم نجده في شي ء من النصوص، و إنما الموجود فيها عنوانا للحكم «حقوق الناس» بعد عدم تقييدها بنصوص الدين، و لو للتجوز فيه بإرادة ذلك منه، خصوصا بقرينة المقابلة بذكر ما لا يثبت به من الهلال و حقوق الله تعالى.

مؤيدا ذلك بما سمعته فيها من ذكر يمين المدعى و يمين صاحب الحق، بل و بما تقدم سابقا من الخبر(1)المشتمل على أن استخراج الحقوق بأربعة، و عد منها الشاهد و اليمين الظاهر في كونه مثلها في ذلك.

بل قد عرفت سابقا أنه بالتأمل في نصوص المقام يستفاد منها أن اليمين الذي مع الشاهد هو يمين المنكر الذي لو شاء ردها على المدعي، و حينئذ يكون الميزان ما يثبت بها، و لكن حيث إن جملة من أوباش الناس لا تحمل عقولهم هذا الخلاف كان المتجه القول بأن عنوان الحكم هو ما ذكرناه، و لكن كل ما ثبت إجماع محقق على عدم ثبوته بالشاهد و اليمين و إن كان هو حقا للناس قلنا به و إلا فلا، و حينئذ كل أفراد الخلاف داخلة فيما ذكرناه من الضابط و إن خرجت عما ذكروه من الضابط، و الله العالم.

و لا تثبت دعوى الجماعة مالا بينهم مثلا مع الشاهد إلا مع حلف كل واحد منهم لأنها تنحل إلى دعاوي متعددة و إن

ج 40، ص: 280

كانت هي واحدة بالظاهر، على أنك ستعرف الإجماع ظاهرا على عدم ثبوت اليمين مال آخر، فلو اجتزئ هنا بيمين أحدهم كما استظهره المقدس البغدادي إن لم يكن إجماعا ثبت به حينئذ مال الغير، فلا وجه لاحتماله كما لا وجه لاحتمال توقف ثبوت الدعوى على الحلف من الجميع بحيث لو حلف أحدهم لم يثبت ما يخصه أيضا، ضرورة مخالفته لإطلاق الأدلة أجمع، فتعين حينئذ ما سمعته أولا من الأصحاب بلا خلاف نجده فيه بينهم، بل و لا إشكال بعد ما عرفت.

و حينئذ ف لو امتنع البعض من الحلف ثبت نصيب من حلف لاندراجه في جميع الأدلة السابقة دون الممتنع بل في القواعد «ليس لولد الناكل بعد موت أبيه أن يحلف» و لعله لأنه إنما ينتقل إليه من أبيه ما ملكه، و مع النكول يسقط الملك.

لكن فيه أنه لم يثبت سقوط الحق بمثل هذا النكول الذي هو ليس نكولا عن اليمين المردودة، و لهذا قال هو بعد ذلك: «و لو أقام شاهدا واحدا و نكل عن اليمين معه احتمل أن يكون له الحلف و عدم القبول إلا بشاهد آخر» و لو أن هذا النكول مثل النكول عن اليمين المردودة لم يقبل منه حتى لو أقام شاهدا آخر، فالمتجه أن نكوله عنه تأخير للدعوى التي لم يجبر عليها. و حينئذ فلولده الحلف بعد موت أبيه مع نكوله فضلا عما لو لم ينكل.

لكن في كشف اللثام أنه «يحلف كان لوالده إن كان يعلم، لعدم سقوط الملك و قيام الوارث مقامه، و لكن لا يكفيه هذا الحلف إلا إذا لم يثبت المدعى عليه البراءة أو الانتقال و لم يحلف على عدم استحقاق الولد، بخلاف الوالد، فإنه يحلف على استحقاقه الآن، فلا يحلف المدعى عليه على العدم» و كان مرجعه إلى الفرق بين يمين الوالد و الولد

ج 40، ص: 281

فيما لو فرض أن المدعى عليه ادعى عدم استحقاق الولد لذلك، فإنه يسمع منه ذلك، و حينئذ لو حلف على ذلك لم ينفع يمين الولد، فان ثبوته لأبيه أعم من استحقاقه له بخلاف يمين الوالد، فإنه لا يجرى فيها شي ء من ذلك، ضرورة كون صورتها أنه الآن مستحق له، فلا وجه لدعوى عدم استحقاقه له و لا لليمين على ذلك، و لكن لا يخلو من نظر.

ثم قال: «و لو أقر المدعى عليه بعد موت الوالد و شهد به واحد كان للولد الحلف بعد الشهادة، كما كان يحلف الوالد، و كفاه إن لم يثبت المدعى عليه البراءة أو الانتقال بعد إقراره، و هذا الحلف ليس مما قام فيه مقام الوالد، و لا هذه الدعوى دعواه».

و على كل حال ففي وجوب إعادة الشهادة لحلف الولد إشكال في القواعد أقواه عندنا عدم الوجوب، للأصل و غيره بعد اتحاد الدعوى و قيام الوارث منها مقام المورث، فتغاير المدعيين لا يعددها، و لو ورث الناكل الحالف قبل الاستيفاء استوفى المحلوف عليه، لثبوت ملكه له ما لم يكذبه في الدعوى، لأخذه بإقراره.

و لا يجوز أن يحلف من لا يعرف ما يحلف عليه يقينا و إن كان هو مقتضى الأصول العقلية، و قد تقدم جملة من الكلام فيه، لما سمعته من النصوص(1)المصرحة بذلك، إلا أن من المقطوع به جواز الحلف على ما تقتضيه اليد من الملك، كما سمعت التصريح به في الخبر(2)السابق، و إنما المراد هنا عدم جواز حلف الوارث مثلا بما يجده مكتوبا بخط والده أو بما يشهد له به شاهد، خلافا لبعض العامة، فجوز الحلف على شهادة شاهد واحد، أما لو شهد له به شاهدان فقد

ج 40، ص: 282

يقال بالجواز، لأنها حجة شرعية، بل قد يحتمل جواز الحلف على مقتضى استصحاب الموضوع الثابت، لكنه لا يخلو من إشكال بل منع فيهما، لعدم العلم

المعتبر في الحلف الذي لم يثبت قيام نحو ذلك مقامه في الفرض، بل لعل الثابت خلافه.

و لا يثبت مالا لغيره و إن تعلق له به حق بلا خلاف، بل قد يظهر من المسالك و غيرها الإجماع عليه، و لا إشكال، للأصل السالم عن معارضة ما دل على الثبوت بها بعد ظهوره في المدعي لنفسه، لكن في كشف اللثام «إلا الولي لمال المولى عليه، فان الحالف إما المنكر أو المدعى له، أما الولي فقوله بمنزلة قول المولى عليه» و لم أجده لغيره، بل إطلاقهم يقتضي خلافه.

و حينئذ فلو ادعى غريم الميت مالا له على آخر مع شاهد فان حلف الوارث لأنه المالك للتركة عندنا و إن كان الدين مستوعبا ثبت و إن تعلق به حق الديان.

نعم قد يستشكل فيما لو كان الدين مستوعبا مثلا و قلنا ببقاء التركة على حكم مال الميت، فان يمين الوارث حينئذ لإثبات مال الغير، إلا أن ظاهرهم الاتفاق على جواز حلفه على كل حال، لأن له تعلقا به على وجه يكون له بإبراء الديان مثلا.

و فيه أن التعلق لا يكفي في جواز الحلف لإثبات مال الغير، اللهم إلا أن يكون مثل هذا التعلق كافيا. و منشأه ظهور الأدلة، بل قد يدعى معلومية قيام الوارث مقام مورثه في مثل ذلك، فله الحلف حينئذ على ماله، ثم يتبعه التعلق بالدين، و ربما يخرج على جواز حلفه كذلك تبعية الوصية، بل صريح بعضهم أنه بعد الحلف يتعلق بالمال الوصايا و الديون، و هو كذلك في الوصايا التي تكون كالديون، و هي الكلية المتعلقة بالتركة

ج 40، ص: 283

تعلق الدين، بل قد يقال: إن التركة معها ملك الوارث و إن وجب عليه أداؤها منه إلا على احتمال انحلالها إلى حصة مشاعة من التركة، بناء على أن الكلي في الخارج لا يكون إلا عليها، و لكن فيه بحث أو منع قد ذكرناه في محله.

أما الوصية بالثلث على وجه لا تعلق للوارث به فان قلنا بكونه ملكا للوارث تحرزا من بقاء المال بلا مالك لخروج الميت عن قابليته ابتداء و استدامة لم يكن إشكال في جواز حلفه أيضا، أما إذا قلنا ببقائه على حكم مال الميت فقد يشكل جواز حلفه بكونه لإثبات مال الغير، و الفرض عدم التعلق به كما في المال المتعلق به الدين، لخروجه بالوصية عن إرث الوارث، و ليس في الأدلة ما يقتضي قيام الوارث مقام المورث حتى في هذا الذي لا تعلق للوارث به في وجه.

اللهم إلا أن يقال: إنه قد ورث حق الدعوى به و إن صار بعد الثبوت على حكم مال الميت و لا تعلق للوارث به، و لكنه كما ترى، و لم أجد ذلك محررا في كلام الأصحاب.

و ربما ينقدح من هذا الإشكال في الحلف من المالك على العين التي تعلق بها الخمس و الزكاة، لأنه أيضا حلف لإثبات مال الغير، لكن السيرة على خلافه، و لعلها لبقاء تعلقه بها، و الأولى إذا أراد الحلف أن ينقلها إلى ملكه بما يقابل الخمس في ذمته حتى يتمحض له، لأنه مخير في دفعه منه و من غيره.

و على كل حال ف ان امتنع الوارث لم يحلف الغريم على أنه ملك الميت، و لا يجبر الوارث على الحلف، للأصل و غيره، و لكن للغريم إحلاف المدعى عليه، لأن له تعلقا بذلك، فإن أحلفه برأ من الغريم و لم يبرأ من الوارث، فان حلف الوارث كان للغريم

ج 40، ص: 284

أخذه من حيث ثبوت كونه تركة، بل يقوى جواز مطالبته به قبل قبض الوارث له، و إن استشكل فيه الفاضل من إحلافه، لكن فيه أن سقوط استحقاقه عليه من جهة لا ينافي الاستحقاق من جهة أخرى، كما أسلفنا الكلام فيه.

و كذا لو ادعى رهنا و أقام شاهدا أنه ملك للراهن لم يحلف على أنه ملك الراهن لأن يمينه لإثبات مال الغير حينئذ لكن في الدروس الإشكال في ذلك مما عرفت و من ثبوت النفع، إلا أني لم أعرفه لغيره من أصحابنا، و إنما هو محكي عن بعض العامة، نعم لو ادعى الرهانة و أراد إثباتها من غير تعرض للمالك لم يبعد إثباتها بالشاهد و اليمين، و لا ينافيها كونه ملكا للغير، فإنه يمكن تعلق الرهانة به و إن كان ملكا للغير، بل لو ادعى غريم الميت أن له حق الوفاء من هذه العين من غير تعرض لمالكها أمكن الثبوت و إن لم يثبت أنها تركة ميت، إلا أني لم أر مصرحا بذلك، و لعله لتوقف ثبوت حق الاستيفاء له على كونه تركة للميت، و الفرض عدم ثبوتها بيمينه، و بذلك يفرق بينه و بين الأول، فتأمل.

و لو ادعى الجماعة مالا لمورثهم و حلفوا أجمع مع شاهدهم ثبتت الدعوى بلا خلاف و لا أشكال و قسم بينهم على الفريضة، و لو كان وصية قسموه بالسوية لظهورها في ذلك إلا أن يثبت التفضيل من الموصى و لو امتنعوا لم يحكم لهم لعدم تمام الحجة.

و لو حلف بعض أخذ و لم يكن للممتنع معه شركة لإطلاق أدلة القضاء بالشاهد و اليمين، و انحلال دعوى الجماعة إلى دعاوي متعددة، كما عرفته في المسألة السابقة، و حينئذ لم يكن للممتنع معه شركة، لأنه

ج 40، ص: 285

بتركه لليمين قد أبطل حجته و أسقط حقه، فصار بمنزلة غير الوارث.

و في المسالك «و قد يشكل الفرق بين هذا و بين ما لو ادعيا على آخر مالا و ذكرا سببا موجبا للشركة كالإرث، فإنه إذا أقر لأحدهما شاركه الآخر فيما وصل إليه، فخص بعضهم هذا بالدين و ذاك بالعين، لأن أعيان التركة مشتركة بين الورثة، و المصدق معترف بأنه من التركة بخلاف الدين، فإنه إنما يتعين بالتعيين و القبض، فالذي أخذه الحالف تعين لنفسه بالقبض، فلم يشاركه الآخر فيه، و هذا الحكم مبني على ما إذا استوفى بعض الشركاء نصيبه من الدين هل يشاركه الآخر أم لا؟

و هذه التخصيصات لا توافق مذهب المصنف من مشاركة الشريك في الدين فيما قبضه الآخر منه، و مع ذلك فلو انعكس الفرض انعكس الحكم».

قلت: الذي صرح بالفرق الفاضل في التحرير، فإنه قال على ما حكي عنه: «و لا شركة للغائب فيما أخذ الحاضر إذا كانت الدعوى دينا، أما لو كانت عينا و أخذ نصيبه منها بالشاهد و اليمين فإن الغائب إذا حضر و امتنع من اليمين أخذ نصيبه مما أخذ، كما لو ادعى الوارثان عينا فأقر لأحدهما فصالحه كان للآخر الشركة».

و قال في الإرشاد في كتاب الشهادات في مفروض المسألة: «و لو استوفى الحاضر حصته من الدين لم يساهمه الغائب، و إن كان عينا ساهمه».

و قال في القواعد في مفروض المسألة: «هل للمولى عليه منهم شركة فيما يقبضه الحالف؟ الأقرب ذلك إن كمل و حلف».

و علله شارحه الأصبهاني بأن الإرث أو الوصية سبب لاشتراك الكل بالإشاعة و المفروض اعتراف الحالف بالسبب المشرك، و الاستيفاء ليس بقسمة، ثم قال الشارح المزبور: «و هو ظاهر في العين دون الدين، لأنه يتعين بالقبض، و أما إذا لم يحلف فقد أسقط حقه، و يحتمل الشركة

ج 40، ص: 286

و إن لم يحلف، لاعتراف القابض بشركته بالإشاعة و أن القسمة بغير إذنه، فباعترافه لم تقع موقعها، و العدم مطلقا للحكم بانتزاع ما قبضه، فهو أبلغ من القسمة بالتراضي».

و في المسالك «أنه فرق آخرون بين الإقرار و بين المقام بأن المدعي هناك تلقى الملك من إقرار ذي اليد ثم ترتب على ما أقر به إقرار المصدق بأنه إرث، فلذلك شاركه فيه، بخلاف ما هنا، فان السبب هنا الشاهد و اليمين، فلو أثبتنا الشركة لملكنا الناكل بيمين غيره، و بعيد أن يمتنع الإنسان من الحلف ثم يملكه بحلف غيره، مع أن اليمين لا تجرى فيها النيابة، و على هذا فلا يفرق بين العين و الدين- و أشكله فيها- بأن سبب الملك ليس هو اليمين بل الأمر السابق من إرث أو وصية و غيرها، و اليمين إنما كشفت عن استحقاقه السابق و رفعت الحجر عنه- ثم قال-:

و لو فرض حلف الآخر بعد ذلك فان كان قبل الدفع إلى الأول فلا كلام، و إن كان بعده ففي مشاركة الثاني له وجهان: من وجود السبب المقتضي للشركة، و سبق الحكم باختصاص الأول بما حلف عليه و قبضه، و تظهر الفائدة في المشاركة في النماء الحاصل قبل يمين الثاني».

و في الدروس بعد أن ذكر نحو ما سمعته من التحرير قال: «و يشكل بالفتوى أن الشريك في الدين يأخذ نصيبه من شريكه» إلى غير ذلك من كلماتهم المشوشة في المسألة.

و التحقيق عدم الفرق بين الدين و العين بعد تحقق سبب الشركة فيهما، إذ الدين عين أيضا، إلا أنها كلية، و قد تقدم التحقيق في الشركة بالدين أنه إذا قبض بعض الشركاء لنفسه و دفعه المديون له أيضا كذلك لم يختص به عن الشريك الآخر لو فرض إجازته القبض وفاء عن الدين المشترك، خلافا لابن إدريس، و قد ذكرنا النصوص و الفتاوي على

ج 40، ص: 287

خلافه، ضرورة عدم ولاية للمديون على تعيين الحصة المشاعة التي هي للشريك في عين خارجية و إن اتفق معه، نعم لو أراد الاستقلال بذلك صالحه عن حصته المشاعة بعين أو حول عليها على إشاعتها أو نحو ذلك مما ذكرناه في وجه اختصاص بعض الشركاء عن بعض حتى في العين.

و منه يعلم النظر فيما في التحرير من لحوق الشريك للآخر لو صالحه عن حصته في العين زيادة على ما سمعته منه و من غيره من اختصاص الشريك عن الغائب فيما يقبضه بالشاهد و اليمين من حصته في الدين.

و أغرب من ذلك ما سمعته من المحكي في المسالك من الفرق المزبور بين الإقرار و غيره، ضرورة أن لحوق الشريك فيما قبضه الآخر بيمينه ليس لإثبات حقه بيمين غيره مع فرض نكوله، بل هو لاعتراف القابض بإشاعة الدين و إن توصل هو إلى قبض بعضه بعنوان أنه حصة له بيمينه، لكن ذلك لا يغير الواقع و ما في النفس الأمر. و أغرب منه ما سمعته من الاحتمالات في كشف اللثام.

نعم قد يتجه اختصاص الشريك في الدين و العين بما يقبضه منهما إذا لم يعلم بقاء سبب الشركة، لاحتمال الإبراء من شريكه أو نقله بحصته على الإشاعة أو نحو ذلك، و العلم السابق بحصول مقتضى الشركة لا يقتضي التشريك فيما يدفعه المديون أو من في يده العين منها مع عدم ثبوت الشركة بظاهر الشرع، بل ربما ثبت عدمها بظاهر الشرع، كما لو رضي بيمينه أو نكل عن يمين ردت عليه أو نحو ذلك و حينئذ فالحكم الظاهري لم يعلم فساده، كما لم يعلم عدم تمامية ما قصداه معا من الاختصاص بعد عدم حجية الأصول المثبتة عندنا.

بل قد يقال باختصاصه في هذا الحال مع غيبة الشريك الآخر و إن جاء و حلف، لكن ذلك لا يقتضي التشريك في حق القابض الأول، إذ

ج 40، ص: 288

يمكن كذبه بيمينه، كما يمكن ذلك في الأول، فلا يلحق أحدهما الآخر إلا مع تداع جديد بينهما.

و بذلك بان لك الحال في جميع أطراف المسألة حتى لو كان في الجملة مولى عليه لصغر و نحوه، فإنه لم يحلف وليه لكون المال لغيره، و لكن يوقف نصيبه، فان كمل و رشد حلف و استحق و إن امتنع لم يحكم له و في شركته للقابض الأول حلف أو لم يحلف و شركة الآخر له على تقدير حلفه ما سمعته، و ليس للولي مطالبة المديون بكفيل إلى أوان الحلف على الأصح، كما أنه لا يجب على الوالي أخذ نصيب المولى عليه من الغريم، لعدم الثبوت و إن تردد في محكي التحرير في نصيب الغائب، و احتمل في كشف اللثام الفرق بين العين فيؤخذ و الدين فلا.

و إن مات المولى عليه مثلا قبل ذلك كان لوارثه الحلف أنه لمورث مورثه و استيفاء نصيبه كما سمعته في غيره، و الأقوى عدم احتياج إعادة الشهادة حتى في الوصية، لكن في كشف اللثام إن كان الدعوى في الإرث لم يفتقر إلى إعادة الشهادة و إن لم يأت الولي بالشاهد، و إن كان في الوصية افتقر إن لم يأت الولي به، و الفرق أنه ثبت في الأول أولا ملك المورث، و هو ملك واحد، بخلاف الثاني، و فيه أن إطلاق الأدلة يقتضي أعم من ذلك، كما أومأنا إليه سابقا في دعوى الجماعة غير الورثة.

هذا كله بالإثبات بالشاهد و اليمين، أما إذا كان بالبينة فلا خلاف عندهم في انتزاع حصة الغائب أو المولى عليه من العين و الدين و لو من الحاكم الذي هو ولي الغائب في نحو ذلك، كما لو علم بالاستحقاق، نعم في الدروس احتمل بقاء حصة الغائب في الدين و استبعده.

ج 40، ص: 289

و قد يشكل أصل الأخذ بأن البينة و إن كانت حجة شرعية إلا أنها لمن ادعى بها بنفسه أو وكيله أو وليه لا مطلقا، و يدفع بإطلاق ما دل على حجيتها ما لم يعلم فسادها، على أن الولي هنا و لو الحاكم الذي يتوقف استقلال الحاضر على نصيبه على مقاسمته له، فتأمل جيدا.

ج 40، ص: 290

و فيه أن انتفاءه واقعا يقتضي ذلك، لا عدم الحكم به في ظاهر الشرع، و حينئذ يمكن إثباتها بهما، كما لو اشتملت الدعوى على أمرين يثبت أحدهما بذلك دون الآخر، و حينئذ ففي الفرض تثبت حريته بهما، و لا يقدح فيها كونها تابعة لما لا يثبت بهما، ضرورة كونها مدعى بها في الجملة، فهي حينئذ كدعوى السرقة.

و دعوى أن حرية الولد ليست من حقوق المدعي كي تندرج في ضابط الشاهد و اليمين يدفعها أنها من حقوقه مع استنادها إلى كونه ولدا له، بل قد يقال: إن الحكم بملكية الجارية يقتضي الحكم أيضا بملكية الولد الذي هو من نمائها التابع لها، كما لو ثبت غصب جارية، فإنه يحكم له بالولد الحاصل منها في يد الغاصب، بل ثبوت الاستيلاد يقتضي ذلك، و حينئذ فينتزع الولد و يتم لحوقه به بإقراره و إن كان قد يناقش بتقديم ما تقتضيه اليد من الملك فعلا على ذلك، خصوصا بعد دعواه الحرية بالاستيلاد الذي لا يقتضي ثبوته بالإقرار كونه كذلك في حق المدعى عليه.

هذا و في المسالك «الأظهر الأول، لأنه لا يدعي تملك الولد و لا عتقه، و إنما يدعي نسبه و حريته، و هما لا يثبتان بهذه الحجة، و على هذا فيبقى الولد في يد صاحب اليد».

و فيه أن دعوى نسبه و حريته تشتمل على دعوى مال و دعوى غيره، بناء على أن دعوى زوال المال عمن هو في يده و محكوم بكونه مالا له بظاهر الشرع- نحو دعوى العبد العتق على من في يده- من دعوى المال، بل لو فسرت دعوى المال بالتي تتعلق بالمال لو لا الدعوى لكان ما نحن فيه من ذلك قطعا، إذ هو مال لمالك الجارية باعتبار كونه نماءها التابع لها أو لمن في يده باعتبار اليد الظاهرة عليه.

و على كل حال هي دعوى مال على هذا التقدير و غير مال، فيثبت

ج 40، ص: 291

منها بالشاهد و اليمين ما رجع إلى المال دون الآخر و إن كان يثبت حينئذ بإقراره بعد ثبوت الحرية، فتأمل.

ج 40، ص: 292

و تعلق حق الدين من لوازم الملك، بخلاف كونه وقفا على خصوص الثاني، فإنه ليس من لوازم الأول، و الحجة الشرعية إنما هي في حق صاحب الحق لا لإثبات الشي ء في نفس الأمر، و لهذا كان فرق بينهما و بين البينة، فالمتجه حينئذ التوقف على اليمين كالبطن الأول.

ثم قال فيها تفريعا على هذا «و حينئذ فلو كان الاستحقاق بعد الأولاد للفقراء و كانوا محصورين كفقراء قرية و محلة فالحكم كالأول، و إن لم يكونوا محصورين بطل الوقف، لعدم إمكان إثباته باليمين، و عادت الدار إرثا، و هل تصرف إليهم بغير يمين؟ وجهان، و يحتمل عودها إلى أقرب الناس إلى الواقف بناء على أنه وقف تعذر مصرفه، كالوقف المنقطع، و يجري فيه الخلاف الذي قد تقدم في الوقف».

و هذا الكلام أغرب من الأول، إذ ما ذكره من الاحتمال الأخير لم نعرف أحدا ذكره في الوقف المنقطع، و لا وجه له، فإن أقرب الناس إلى الواقف لا مدخلية له في شي ء من ذلك، و احتمال إرادة الإرث منه كما عساه يشعر به كلامه في آخر المسألة يدفعه أنه ذكره بعد أن ذكر البطلان و أنه صار إرثا، و البحث في كونه لورثة الواقف حين الوقف أو حين الانقطاع أو غير ذلك تقدم في محله، نعم ذكروا في الوقف المعلوم بقاؤه على الأبد و اتفق تعذر مصرفه أنه يحتمل صرفه في أقرب الجهات إلى الوقف الأول أو في مطلق وجوه البر، و الفرض أن المقام ليس منه قطعا، لعدم ثبوت وقفه.

و كذا ما ذكره من الوجهين بعد الجزم ببطلان وقفه و عوده إرثا في توقف صرفه إليهم على اليمين و عدمه، إذ لا استحقاق لليمين على الوارث بعد عدم مدع لكون المفروض وقفه على الفقراء و هم غير منحصرين.

بل ما ذكره أولا من الحلف على فرض كون الوقف على فقراء

ج 40، ص: 293

قرية أو محلة قد يناقش فيه بأنه لا وجه له مع فرض كون المراد الجنس و إن اتفق انحصار أفراده في الخارج، فان ذلك لا يجعل للمخصوصين من حيث كونهم كذلك حق الدعوى على وجه لهم الحلف مع الشاهد و اليمين المردودة و نحو ذلك، فتأمل.

و لو مات أحد الحالفين صرف نصيبه إلى الآخرين، فان لم يبق إلا واحد صرف الكل إليه، لأن استحقاق البطن الثاني مشروط بانقراض الأولين، و لكن في المسالك أيضا «و هل أخذ الآخرين بيمين أو بغيره مبني على أن البطن الثاني هل يأخذ بيمين أم لا؟ فان قلنا بعدمه فهنا أولى، و إن قلنا به فهنا وجهان: من انتقال الحق إلى الثاني عن غيره فيفتقر إلى الحلف، و من كونه قد حلف مرة و صار من أهل الوقف، فيستحق بحسب شرط الوقف تارة أقل و تارة أكثر».

و فيه أنه أيضا إسراف من الكلام، ضرورة الفرق بين ذلك و بين البطن الثاني، بل ليس فيه إلا وجه واحد، لأن اليمين الأولى قد أثبتت استحقاق الحالف على حسب ما وقف الواقف، فلا يحتاج حينئذ في صيرورة نصيب الميت إليه إلى يمين، كما هو واضح.

و إن امتنعوا أجمع من اليمين حكم بها ميراثا للجميع و تتعلق بها الوصايا و الديون و لكن كان نصيب المدعين وقفا لأن إقرار العقلاء على أنفسهم جائز، دون نصيب غيرهم، فان مات الناكلون ففي المسالك «في صرف حصتهم إلى أولادهم على سبيل الوقف بغير يمين وجهان مبنيان على تلقي الوقف، كما تقدم».

و فيه أن الإقرار من ذي النصيب هنا كاف في ثبوت الوقف لهم، بل لا وجه لليمين هنا مع عدم المنازع لهم، إذ الفرض إقرار الأب بما أصابه من نصيب الإرث، إلا أنه قد نكل عن اليمين السابقة، و ليس لشركائهم مخاصمة معهم في ذلك.

ج 40، ص: 294

ثم قال: «و هل للأولاد أن يحلفوا على أن جميع الدار وقف؟

وجهان من كون الأولاد تبعا لآبائهم، فإذا لم يحلفوا لم يحلفوا، و من أنهم يتلقون الوقف من الواقف فلا تبعية، و ربما بنى الخلاف على أن الوقف المنقطع الابتداء هل يصح أم لا؟ فان منعناه لم يحلف الأولاد على الجميع، لانقطاعه قبل طبقتهم، و إن جوزناه جاء الوجهان، و الحق مجيئهما حتى على المنع، لأن حلف الأولاد اقتضى عدم انقطاعه في الواقع و إن انقطع بالعارض حيث لم يحلف آباؤهم، و لأن البطن الثاني كالأول في تلقي الوقف من الواقف، و لأن منع الثاني يؤدي إلى جواز إفساد البطن الأول الوقف على الثاني و هذا لا سبيل إليه، فالقول بجواز حلفهم قوي، كما هو خيرة الشيخ و المصنف و غيرهما».

و فيه أيضا- بعد الإغضاء عما في الأول من الوجهين- أن يمين الأولاد لا يصلح لإثبات اتصال الوقف، لأنه حينئذ يكون يمينا للغير، و احتمال الاتصال بعد كونه منقطعا في ظاهر الشرع غير مجد، و إطلاق الإثبات بالشاهد و اليمين لا ينافي الفساد من جهة أخرى، فتأمل. إذ الظاهر عدم خلاف محقق في أن للبطن الثاني اليمين مع نكول البطن الأول عنه بناء على تلقيهم من الواقف، و يكفي في صحة الوقف في حقهم احتمال الاتصال و إن كان هو منقطعا في ظاهر الشرع بمعنى عدم ثبوته للبطن الأول، و الله العالم.

و لو (فان خ ل) حلف بعض و كانوا ثلاثة مثلا فحلف واحد منهم ثبت نصيب الحالف على تقدير الوقفية و هو الثلث وقفا و كان الباقي طلقا بالنسبة إلى غير المدعي تقضى منه الديون و تخرج الوصايا، و ما فضل عن ذلك يكون ميراثا للجميع حتى الحالفين، كما هو ظاهر بعض، بل عن بعضهم التصريح به،

ج 40، ص: 295

لاعتراف غيرهم من الورثة باشتراكه بينهم أجمع و إن كان مدعي الوقف قد ظلم بأخذ حصته منه بيمينه، و لا يحسب عليه ما أخذه من حقه في الباقي، لأنه معين و هو الدار المفروضة لا مشاع، فيؤاخذون بإقرارهم و يقسم على الحالف و غيره، و على هذا فما يخص الحالف يكون وقفا على الناكل، لأن الحالف معترف لهم بذلك.

و لكن فيه أنهم إنما يعترفون بالاشتراك في الجميع، و أن ما أخذه الحالف بالوقفية إنما استحقه بالإرث، و الحالف معترف بأنه لا يستحق إلا ما أخذه، نعم إن زاد نصيب مدعي الوقف إرثا على نصيبه وقفا كان الزائد مجهول المالك، و لعله لذا قيل- كما عن المبسوط التصريح به-:

إن الفاضل يقسم بين المنكرين من الورثة و الذين نكلوا دون الحالف، لأنه مقر بانحصار حقه فيما أخذه و أن الباقي لإخوته مثلا وقفا، بل الظاهر أيضا كون الزائد من نصيبهم إرثا على نصيبهم وقفا مجهول المالك نحو ما سمعته في الأول.

حصة الناكلين تصير وقفا بإقرارهما كما أن حصة الحالف من حيث الإرث كذلك، و حينئذ فإذا مات الناكلان و الحالف حي فنصيبهما له على ما شرط الواقف بإقرارهم، بل لا حاجة إلى اليمين كما عرفته فيما سبق، فإذا مات الحالف فالاستحقاق للبطن الثاني مع حلفهم كما سمعت.

و إن كان الحالف حيا عند موت الناكلين فأراد أولادهم أن يحلفوا ففي المسالك «على القولين المذكورين في أولاد الجميع إذا نكلوا، و الأصح أن لهم الحلف- قال-: و أما حكم نصيب الحالف الميت قبلهما ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أنه يصرف إلى الناكلين، لأنه قضية الوقف، إذ لا يمكن جعله للبطن الثاني لبقاء البطن الأول، و لأنه أقرب الناس إلى الواقف، و على هذا ففي حلفهم الخلاف السابق، فان قلنا بالحلف يسقط بالنكول

ج 40، ص: 296

كالأول. و الثاني أنه يصرف إلى البطن الثاني، لأنه بنكول الناكل سقط حقه و صار كالمعدوم، و إذا عدم البطن الأول كان الاستحقاق للثاني، و هذا هو الذي اختاره الشيخ في المبسوط. و الثالث و هو أضعفها أنه وقف تعذر مصرفه، لأنه لا يمكن صرفه إلى الباقين من البطن الأول لنكولهم، و لا إلى البطن الثاني، لأن شرط استحقاقه انقراض الأول، فإذا تعذر مصرف الوقف بطل كمنقطع الآخر، و يرجع إلى أقرب الناس إلى الواقف، و يحتمل على هذا صرفه في وجوه البر، لأن هذا الانقطاع لم يكن واقعا، و إنما طرأ فكان كما لو بطل رسم المصلحة الموقوف عليها، و على هذا فإذا زال التعذر بأن مات الناكل و انتقل إلى البطن الثاني جاء في حلفه ما مر، و كذا في حلف أقرب الناس إليه إذا كان هو الناكل».

و فيه أنه لا ريب في صرف نصيبه من حيث الإرث إلى الناكلين، كما صرف نصيبهم إليه من هذه الحيثية للإقرار، و أما ما زاد عليه فيرجع إلى شركائه المنكرين للوقف، لانقطاع حكم يمينه بموته، و لم يتحقق استحقاق البطن الثاني باعترافه، نعم لو مات الناكلان انتقل إليهم حينئذ بيمينهم و إلا كان إرثا، و الله العالم.

هذا و قد عرفت أن ما يحصل من الفاضل للمدعين يكون وقفا للإقرار. و كذا عرفت أنه لو انقرض الممتنع كان للبطن التي تأخذ بعده الحلف مع الشاهد، و لا يبطل حقهم بامتناع الأول كما هو واضح.

و إذا أحطت بجميع ما ذكرنا عرفت الكلام فيما ذكره المصنف في

ج 40، ص: 297

ج 40، ص: 298

أن كان أثلاثا و لكن لا تثبت حصة هذا الولد ما لم يحلف، لأنه يتلقى الوقف عن الواقف، فهو كما لو كان موجودا وقت الدعوى، و حينئذ يوقف له الربع و نماؤه.

و في المسالك «في تسليمه إلى وليه أو يوضع في يد أمين وجهان:

منشأهما مؤاخذتهم بإقرارهم، كما لو كانت العين في يد ثلاثة فاعترفوا بربعها لصبي، فإنهم يلزمون بإقرارهم، و يدفع إلى وليه، و من عدم ثبوت الحق له حينئذ لتوقفه على اليمين، و هذا هو الأصح، و الفرق بينه و بين المثال واضح».

قلت: بل يتوقف في أصل إيقافه، لما عرفته في الوجه الأصح، و حينئذ يجري عليه حكم ما لم يثبت وقفه، و يحرم الثلاثة منه، لاعترافهم بعدم استحقاقهم فيه شيئا، إلا أني لم أجد قائلا بذلك، و لعله قوى للاحتياط في مثله، و لو لعدم معلومية أنه للموقوف عليه أو للوارث على وجه لا ينقح بأصل أو غيره، ضرورة انكشافه باليمين أنه للموقوف عليه من أول الولادة، فهو أشبه شي ء بالمال المشتري فضولا حال عدم العلم بالإجازة، و الأصل فيه أنه بعد انتزاع الثلاثة إياه من الوارث بيمينهم لم يعلم كيفية رجوعه إلى الوارث بالنكول أو صيرورته إلى الموقوف عليه باليمين التي تنكشف حاله بها حال الولادة، فتأمل جيدا.

و كيف كان فان كمل بالبلوغ و الرشد و حلف لحصول القطع له بالتسامح أو غيره أخذ الربع و غلته المتجددة بعد ولادته كما في المسالك و إن امتنع ففي المسالك في مصرف الربع وجوه:

أحدها ما قال ه الشيخ في مبسوطة من أنه يرجع ربعه على الإخوة، لأنهم أثبتوا أصل الوقف عليهم ما لم يحصل المزاحم، و الولد بامتناعه جرى مجرى المعدوم (11) و لأن الواقف جعل الثلاثة أصلا

ج 40، ص: 299

في الاستحقاق ثم أدخل من يتجدد على سبيل العول، فإذا سقط الداخل فالقسمة بحالها على الأصول كما كانت، فهو حينئذ مثل ما إذا مات إنسان و خلف ألفا فجاء ثلاثة و ادعى كل واحد ألفا على الميت و أقام شاهدا، فان حلفوا معه فالألف بينهم، و إن حلف اثنان فهي لهما، و إن حلف واحد فهي له.

و فيه إشكال ينشأ من اعتراف الاخوة بعدم استحقاق الربع فلا يجوز لهم أخذه.

و زاد في المسالك يمنع الحكم في الأصل المشبه به، قال: «بل ليس لصاحب الدين الأول إذا لم يحلف الثاني إلا أخذ حصته، إلا أن يقضي بالنكول أو يبرؤه الثاني من حقه، لأن الثاني أبطل حقه حينئذ بخلاف النكول بمجرده عند من لم يقض ببطلان الحق به، و لهذا لو لم يحلف مع الشاهد ثم أتم البينة سمعت منه و حكم له بها».

و فيه أنه يكفي في استقلال الأول بأخذ الجميع عدم ثبوت حق الثاني و إن كان يلحقه لو أثبت بعد ذلك، نعم المتجه منع الشبه بما نحن فيه كما هو واضح.

و ثانيها صرفه إلى الناكل، لاعتراف الاخوة باستحقاقه، و أجاب عنه في محكي المبسوط بأن الإقرار ضربان: مطلق و مقترن إلى سبب، فإذا عزى إلى سبب فلم يثبت السبب عاد إلى المقر به، كقولهم مات أبونا و أوصى لزيد بثلث ماله فرد ذلك زيد، فإنه يعود إلى من اعترف بذلك، و كذلك من اعترف لغيره بدار في يده فلم يقبلها الغير عادت إلى المقر، فكذلك هنا.

و فيه ما لا يخفى من أن ثبوت السبب متحقق بالنسبة إلى المقر، و إنما تخلف بالنسبة إلى المقر له، و لازم ذلك انتقال المقر به عمن ثبت السبب في حقه و إن لم يثبت في حق الآخر، و دعوى أن من أقر له بدار

ج 40، ص: 300

فلم يقبلها المقر له تعود إلى المقر بمجرد الإنكار ممنوعة، بل تبقى مجهولة المالك، أو يشرع له الدس في ماله.

و إن أراد إقرارهم بسبب يتوقف أثره على قبول و لم يحصل فهو مسلم، و لكنه غير ما نحن فيه، ضرورة أن الملك في المقام غير متوقف على قبول، بل هم معترفون له به و إن لم يحلف، بخلاف التمليك بالوصية المتوقف على القبول، كل ذلك مضافا إلى اقتضائه حينئذ عدم اليمين.

و ثالثها أنه وقف تعذر مصرفه، إذ لا يصرف إلى الإخوة لما ذكرناه، و لا إلى الولد لعدم ثبوته له، فيرجع إلى الواقف أو ورثته كمنقطع الآخر أو إلى وجوه البر كما قررناه في السابق.

قلت: لا ريب في أن المتجه عوده إلى المنكرين أولا، لعدم ثبوت ما يقتضي انتقاله عنهم، فهو كما لو حلف أحد الثلاثة و نكل الآخران، إذ قد عرفت ان الولد المتجدد كالموجود وقت الدعوى، و ما في القواعد- من أنه لا يصرف إلى المدعى عليه أولا، و لا إلى ورثته، لثبوت عدم استحقاقهم أولا- يدفعه أنه إنما يثبت بالنسبة إلى خصوص الحالفين، و المتجدد مدع جديد، و لذا احتاج إلى اليمين مع شاهده، كما أشار إلى ذلك في الدروس و غيره، و حينئذ لم تتم الدعوى إلى أن يحصل الحلف من الجميع.

و كيف كان ف لو مات أحد الإخوة قبل بلوغ الطفل عزل له الثلث من حين وفاة الميت، لأن الوقف صار أثلاثا و قد كان وقف له الربع إلى حين الوفاة فيضاف إليه نصف سدس و يوقف له فان بلغ و حلف أخذ الجميع، و إن رد فعلى قول الشيخ كان الربع إلى حين الوفاة لورثة الميت و الأخوين، و الثلث من حين الوفاة للأخوين، و فيه أيضا إشكال كالأول و على غيره يرجع إلى الناكل،

ج 40، ص: 301

أو وقف تعذر مصرفه، أو إلى المدعى عليه أو وارثه، و هو الأصح.

و لو ادعى البطن الأول الوقف على الترتيب و حلفوا مع شاهدهم فقال البطن الثاني بعد وجودهم: إنه وقف تشريك ففي القواعد «كانت الخصومة بينهم و بين البطن الأول، فإن أقاموا شاهدا واحدا حلفوا و تشاركوا، و لهم حينئذ مطالبتهم بحصتهم من النماء من حين وجودهم» و في كشف اللثام «و إن نكلوا خلص الوقف للأولين ما بقي منهم أحد، و إن تجددوا و ادعوا التشريك قبل حلف الأولين كانوا خصوما لهم و لغيرهم من الورثة، و لكن لا يجدي نكولهم إلا المدعين، فإنهم لما ادعوا الاختصاص فحلفوا مع شاهدهم ثبت لهم ذلك، نعم إن انعكس بأن حلف هؤلاء و نكل الأولون صار نصيب الأولين ميراثا، و الله العالم.

ج 40، ص: 302

و بذلك يكون حقا من حقوقه، بل هو إن لم يكن أولى من الاستيلاد فهو مساو له.

(و دعوى) الفرق بينهما بأن مدعي الاستيلاد يدعي ملكا ثابتا بالفعل، لأن أم الولد مملوكة للمولى، و هو مما يثبت بهما، و لما كانت أمومة الولد تستلزم ولدا منه كان إثبات الولد و انعتاقه تابعا و لازما لما يثبت بالشاهد و اليمين لا بالاستقلال بخلاف عتق العبد، فإنه ليس له أصل يثبت بذلك يستند إليه و يتبعه، فلا يثبت مستقلا (يدفعها) أن ذلك لا يقتضي خصوصية الولد الموجود، فليس المنشأ حينئذ إلا كونه مالا له بالشرع لولا إقراره، و هو سبب آخر يترتب بعد إثبات ماليته، فتأمل جيدا، و الله العالم.

ج 40، ص: 303

ج 40، ص: 304

قال: «و لهذا جاز العمل بالمكاتبة في الرواية و أخذ المسألة و العلم و الحديث من الكتاب المصحح عند الشيخ المعتمد، و لأنه قد يحصل منها ظن أقوى من الظن الحاصل من الشاهدين، بل يحصل منها الظن المتآخم للعلم، بل العلم مع الأمن من التزوير، و أنه كتب قاصدا للمدلول، و حينئذ يكون مثل الخبر المحفوف بالقرائن المفيدة للعلم بأن القاضي الفلاني الذي حكمه مقبول حكم بكذا، فإنه يجب إنفاذه و إجراؤه من غير توقف؛ و يكون ذلك مقصود ابن الجنيد، و يمكن أن لا ينازعه فيه أحد، بل يكون مقصودهم الصورة التي لم يأمن فيها التزوير أو لم يعلم قصد الكاتب إرادة مدلول الرسم».

قلت: التحقيق أن الكتابة من حيث إنها كتابة لا دليل على حجيتها قطعا مطلقا في إقرار و غيره، بل عن ابن إدريس في نوادر القضاء التصريح بأنه لا يجوز للمستفتي أن يرجع إلا إلى قول المفتي دون ما يجده بخطه إلى أن قال: «بغير خلاف من محصل ضابط لأصول الفقه» و بني على ذلك عدم حجية المكاتبة، قال: «لأن الراوي للكتابة ما سمع الامام يقول، و لا شهد عنده شهود أنه قال» و إن كان فيه ما ستعرف.

نعم إذا قامت القرائن الحالية و غيرها على إرادة الكاتب بكتابته مدلول اللفظ المستفاد من رسمها فالظاهر جواز العمل بها، للسيرة المستمرة في الأعصار و الأمصار على ذلك، بل يمكن دعوى الضرورة على ذلك، خصوصا مع ملاحظة عمل العلماء في نسبتهم الخلاف و الوفاق و نقلهم الإجماع و غيره في كتبهم المعمول عليها بين العلماء، و دعوى أن ذلك كله من جهة فتح باب الظن في الأحكام الشرعية و موضوعاتها واضحة الفساد، ضرورة كون السيرة المزبورة على الأعم من ذلك، كالوكالة و الإقرار و الوصايا و الأوقاف و تصنيفهم كتب الفتوى للأطراف و عمل الناس بها

ج 40، ص: 305

و نحو ذلك، و لكن مقتضى ذلك تكون الكتابة فيما نحن فيه بعد انتفاء احتمال التزوير و عدم القصد و غيرهما من الاحتمالات بمنزلة إخباره بالحكم فان قلنا بقبوله قبلت و إلا فلا.

و ربما أشعر التعليل الأول في عبارة المصنف و الثاني في عبارة غيره بإرادة غير هذا الفرد من الكتابة، كما أنه يمكن حمل كلام ابن الجنيد و من وافقه على ما ذكرنا، فيعود النزاع لفظيا، و تحمل الروايتان على العمل بالحكم بالكتابة، بمعنى إيجاد الحكم بها باللفظ. أو على العمل بها من حيث إنها كتابه، إذ من المعلوم عدم دلالتها على كونها منه و أنه قصد بها معنى اللفظ المستفاد من رسمها.

و بهذا يفرق بينها و بين اللفظ الذي يحكم بمجرد صدوره على اللافظ بما يقتضيه لفظه إلا أن يعلم خلافه، بخلاف الكتابة، فإنها من قسم الأفعال لا دلالة فيها كذلك، لا أن المراد منهما الأعم من ذلك حتى ما ذكرناه من الفرد الذي لا ينبغي التوقف في اعتباره في كل ما لا يشترط فيها اللفظ كالصيغ و نحوها، بل دعوى عدم جريان حكم الإقرار و الاخبار و الرواية و الشهادة و الفتوى و نحو ذلك على المستفاد مما ذكرته من فردها أيضا واضحة المنع، و على تقديره فالمراد هنا معرفة صدور الحكم منه و لو باخباره، و لا ريب في حصولها بها. و بذلك يظهر لك النظر فيما أطنب به في الرياض.

نعم يمكن دعوى عدم اعتبارها هنا بالخصوص، للخبرين المشهورين رواية و فتوى، إلا أنك قد عرفت بقرينة التعليل و غيره احتمال إرادة غير الفرد المزبور و لعله الأقوى.

و أما القول مشافهة فهو أن يقول للآخر: حكمت بكذا أو أنفذت أو أمضيت أو نحو ذلك بقصد الاخبار به عما وقع له من

ج 40، ص: 306

الفصل ففي القضاء به لحاكم آخر تردد أقربه القبول كما ستعرف و إن نص الشيخ في الخلاف ب أنه لا يقبل.

و أما الشهادة فإن شهدت البينة ب إنشاء الحكم و بإشهاده إياهما على حكمه تعين القبول بلا خلاف محقق أجده فيه و إن أشعر به ما عن المختلف، بل عن غاية المراد عليه استقر فتاوى معظم الأصحاب، بل عن الإيضاح أنه اتفق عليه، و لعله لعموم ما دل(1)على وجوب قبول حكمه الذي هو من حكمهم (عليهم السلام) و لذا كان الراد عليه رادا عليهم، و ما دل على حجية البينة و لأن ذلك مما تمس الحاجة إليه، إذ احتياج أرباب الحقوق إلى إثباتها في البلاد المتباعدة غالب، و تكليف شهود الأصل التنقل إلى تلك البلاد لو فرض حاكم فيها و أمكن تزكية الشهود فيها متعذر أو متعسر، فلا بد من وسيلة إلى استيفائها مع تباعد الغرماء، و لا وسيلة إلا رفع الأحكام إلى الحكام، و أتم ذلك احتياطا في الإنهاء ما حررناه من حضور الشاهدين إنشاء الحكم و إشهادهما عليه.

لا يقال: يمكن أن يتوصل إلى ذلك بالشهادة على شهود الأصل فلا تمس الحاجة إلى الإنفاذ المزبور الذي هو حكم بغير علم لأنا نقول: (11) أولا شهادة الفرع ليست عامة، و ثانيا قد لا يساعد شهود الفرع على التنقل و (12) أيضا لا يمكن فروع الفروع لأن الشهادة الثالثة لا تسمع (13) فضلا عما فوقها بخلاف الإنفاذ، فإنه يستمر باستمرار الأزمنة.

و ظاهر المسالك تفسير ذلك بأن «في الشهادة على الشهادة قصورا عن الشهادة على الحكم من حيث إنها مقصورة على المرتبة الثانية، فلا تسمع

ج 40، ص: 307

الشهادة الثالثة على الشهادة، و المرتبة الثالثة من الشهادة على الشهادة بمنزلة المرتبة الثانية من الشهادة على الشهادة على الحكم، فتكون مسموعة، فإذا تعذر وصول شهود الأصل في المرتبة الأولى من الشهادة على الحكم حصل الغرض من الشهادة عليهما دون ما لو كانت الشهادة على شهادة الأصل، لأنها تنقص

عنها بمرتبة، فقد لا يحصل الغرض بدون المرتبة الثالثة التي هي ثانية في الشهادة على الحكم».

إلا أنه كما ترى فرض نادر، بل هو خلاف ظاهر العبارة، خصوصا بملاحظة عبارة الفاضل في القواعد الظاهرة في إرادة مؤداها.

و احتمال كون مراده أنه لو لم يشرع الإنفاذ لبطل إقامة الحجج بتطاول الأزمان- ضرورة توقف الحكم على شهود الأصل أو فروعهم، و الفرض أن الشهادة الثالثة لا تسمع، بخلاف ما لو قلنا بمشروعيته، فإنه يبقى حينئذ على تطاول المدد بتجديد إنفاده عند كل حاكم، و لعله إلى ذلك أشار في القواعد كما عساه يفهم من الأصبهاني في شرحه، حيث إنه بعد أن استدل بالحاجة قال: «و لخوف الاندراس، و الشهادة الثالثة غير مسموعة»- يستلزم التكرار فيما بعده، و هو قوله:

و لأنه لو لم يشرع إنهاء الأحكام إلى الحكام لينفذوها بطلت الحجج مع تطاول المدد التي يموت فيها الحاكم و شهود الأصل و فروعهم، و قد عرفت أن الشهادة الثالثة غير مسموعة إلا أن يفرض له تقريران، و الأمر سهل.

و لأن المنع من ذلك يؤدي إلى استمرار الخصومة في الواقعة الواحدة، بأن يرافعه المحكوم عليه إلى آخر، فان لم ينفذ الثاني ما حكم به الأول اتصلت المنازعة و فات الغرض من نصب الحكام.

و لأن الغريمين لو تصادفا أن حاكما حكم عليهما ألزمهما الحاكم

ج 40، ص: 308

الآخر ما حكم به الأول إجماعا على ما حكاه غير واحد فكذا لو قامت البينة، لأنها تثبت ما لو أقر به الغريم ألزم به.

و لا يخفى عليك أن هذه الأدلة الأربعة يظهر من بعضها أنها مساقة بثلاث الاكتفاء بالشهادة في إثبات حكم الحاكم، و من آخر أنه مساق لإثبات مشروعية حكم الحاكم الآخر بإنفاذ ما حكم به الأول، إلا أن الأولى الاستناد في إثبات الأول إلى عموم دليل حجية البينة و القضاء بها، و في الثاني إلى عموم حكم الحاكم و أن الراد عليه راد علينا، و أن حكمه حكمهم (عليهم السلام)(1)و ما ندري أن

النزاع في أي المقامين، لأن كلامهم مشوش، ضرورة ظهور بعضه في المفروغية من مشروعية إنفاذ الحكم الأول بعد فرض معلوميته و لو بالإقرار من الخصمين فضلا عما لو فرض حضور الحاكم الثاني عند إنشاء الأول له، كظهور آخر في المفروغية عن قابلية البينة لإثبات ذلك.

اللهم إلا أن يكون مستند الثاني ما في ذيل الخبرين(2)السابقين اللذين لا جابر لهما في خصوص ذلك، بل قد عرفت عدم معروفية المخالف و إن أرسله في المختلف عن جماعة، مع احتماله أو ظهوره في إرادة البينة على كون الكاتب من القاضي فينفذون ما فيه حينئذ، و هو غير المفروض.

نعم يتجه على الأصحاب أن الموافق لعموم حجية البينة و ما ذكروه من الأدلة عدم اعتبار حضورها مجلس الخصومة و سماعها شهادة الشاهدين و إنشاء الحكم من الحاكم و إشهادها على ذلك، إذ ليس هي حينئذ إلا كباقي البينات التي لا ريب في حجيتها في الإخبارات و الإنشاءات من دون

ج 40، ص: 309

اعتبار شي ء من ذلك، و يمكن إرادة الأصحاب من ذلك الاستظهار و الاحتياط في المشهود به لا الشرطية، كما أومأ إليه المصنف بقوله:

«و أتم ذلك» إلى آخره.

بل في كشف اللثام التصريح بعدم اعتبار الاشهاد، و أنه ذكره الفاضل للاحتياط، كما أن في غيره التصريح بعدم اعتبار حضور المخاصمة و سماع شهادة الشاهدين، بل لعل ذلك أيضا ظاهر المحكي عن ابن حمزة و غيره ممن أطلق قبول البينة هنا على الحكم.

و من ذلك يظهر لك النظر في جملة من الكلمات، خصوصا ما أطنب به في الرياض من تأصيل أصل هنا مقطوع بالعمومات، و قد بنى عليه كثيرا من مسائل هذا الفصل، فلاحظ و تأمل، و ربما نشير إلى بعض ذلك فيما يأتي إنشاء الله.

و حاصله «أن قضاء التنفيذ قسم آخر من القضاء غير أصل القضاء بالواقعة بموازينها المقررة شرعا، و هي البينة و الأيمان، بخلاف الحكم بحكم الأول الذي

هو من القول بغير علم، بل لعله مناف لرأي الحاكم الآخر، و أقصى ذلك عدم جواز نقضه، لا تنفيذه بمعنى إنشاء حكم منه على المحكوم عليه أولا بحكم الأول حتى لو كان حاضر الإنشاء فضلا عن ثبوته بالكتاب أو الاخبار أو البينة إلا أنه خرج ما خرج بالإجماع، و يبقى غيره على الأصل».

و فيه أنه يمكن استفادة قضاء التنفيذ من أدلة أصل القضاء التي

منها «جعلته حاكما و حجة كما أنا حجة»(1)

و نحو ذلك مما يشمل القضاء التنفيذي أيضا.

و احتمال كون المراد من ذلك عدم نقضه لا إنشاء إلزام بإلزام الأول

ج 40، ص: 310

من حيث إلزامه يدفعه ما سمعته من الأدلة الدالة على مشروعيته، مضافا إلى إطلاق كونه حاكما و حجة المقتضي لتناول ذلك لو صدر منه، فتأمل جيدا، فإن المسألة غامضة و لم أجد من نقحها كما ذكرنا. بل ستسمع كلام بعض أن الإنفاذ ليس حكما، بل هو إقرار الحكم، و التحقيق ما عرفت.

و حينئذ ينبغي لحاكم التنفيذ عدم الحكم حتى يطلبه منه من له الحكم بناء على اعتبار مثل ذلك في أصل الحكم، كما أنه ينبغي ملاحظة تسلسل حكام الإنفاذ و ما لذلك من الأحكام التي ستسمع بعضها في حاكم الأصل بالنسبة إلى عروض الجنون و الفسق و العزل و نحو ذلك، و الله العالم.

و كيف كان فقد أشار المصنف إلى دليل الخصم إن كان بقوله:

لا يقال فتوى الأصحاب أنه لا يجوز كتاب قاض إلى قاض و لا العمل به و هو بإطلاقه شامل لمحل النزاع

و رواية طلحة بن زيد(1)و السكوني(2)عن أبي عبد الله (عليه السلام) «أن عليا (عليه السلام) كان لا يجيز كتاب قاض إلى قاض في حد و لا غيره حتى و ليت بنوا أمية فأجازوا بالبينات»

لأنا نجيب عن الأول بمنع دعوى الإجماع على خلاف موضع النزاع بل قد عرفت أن الخلاف في ذلك بيننا غير محقق، و منه حينئذ يعلم عدم إرادة هذا الفرد من الإطلاق المزبور الممكن دعوى انسياق غيره منه، بل لعله الظاهر منه، و ذلك لأن المنع من العمل بكتاب قاض إلى قاض ليس منعا من العمل بحكم الحاكم مع ثبوته بالبينة على الوجه المفروض، ضرورة كون المراد من العمل بالكتاب من حيث كونه كتابا و نحن نقول بذلك ف انك قد عرفت أنه لا عبرة عندنا بالكتاب مختوما كان أو مفتوحا خلافا لبعض العامة.

و ربما يؤيد ذلك أنه إلى جواز ما ذكرناه أومأ

ج 40، ص: 311

غير واحد منهم الشيخ أبو جعفر (رحمه الله) في الخلاف مصرحا بالقبول في الفرض المزبور مع التصريح بعدم جواز العمل بكتابة قاض إلى قاض، و ما ذاك إلا لأنه ليس منه، كما هو واضح.

و نجيب عن الرواية بالطعن في السند، فإن طلحة بتري و هم فرقة من الزيدية، و عن الفهرست و النجاشي أنه عامي و أما السكوني فهو مشهور الحال و أنه عامي و لا جابر لهما في خصوص المفروض، بل الموهن محقق، و شهرة مضمونها في غير المفروض لا يقتضي جبرها فيه.

و مع تسليمها نقول بموجبها، فانا لا نعمل بالكتاب من حيث إنه كتاب أصلا و لو شهد به أنه كتاب القاضي شاهدان فصاعدا، و هو المراد من

قوله (عليه السلام) في ذيله: «فأجازوا بالبينات»

حتى يوافق صدره الذي منعه علي (عليه السلام) لا أن المراد عدم جواز العمل بالبينة على الحكم الموافقة لما في الكتاب، فإنه لم يحك عن علي (عليه السلام) منعه.

و حينئذ كان الكتاب من حيث كونه كتابا ملغى (11) عندنا، و إنما عملنا بشهادة العدلين على حصول إنشاء الحكم و إن كتبه القاضي في كتابه، بل قد يقال فيما ذكرناه نحن أيضا من العمل بالكتاب على الوجه المزبور: ليس عملا به من حيث كونه كتابا، بل هو في الحقيقة عمل بالمعلوم من قصده إرادة ما دل على رسمها

مما هو معلوم بالسيرة القطعية أن له حكم القول في ذلك، و أنه بمنزلة إخباره الذي ستعرف البحث فيه.

هذا و في المسالك «أنه أجاب في المختلف عن ضعف الروايتين بأنهما من المشاهير، فلا يضر هذا الطعن في الراوي، و هو يرجع إلى

ج 40، ص: 312

جبر الشهرة للضعف، و قد تكلمنا عليه غير مرة، و احتج على المنع أيضا بالإجماع على الحكم بالبينة و اليمين، و ليس هذا أحدهما، و جوابه أن هذا ليس حكما، و إنما هو إقرار للحكم على حاله، و هو معنى إنفاذه و على تقدير تسليمه فهو حكم بالبينة أيضا، فلا ينافي الإجماع المدعى، و لو سلم عدم كونه حكما بها منعنا الإجماع المذكور، فان القول بجواز إنفاذ الحكم على هذا الوجه مذهب أكثر علماء الإسلام، و منهم جملة الأصحاب سيما المتأخرين».

قلت: فيما حضرني من المختلف ذكر ذلك في مقام الرد على ابن الجنيد القائل بجواز العمل بالكتابة، لا فيما نحن فيه، فيمكن أن يكون قدسها نظره الشريف عن ذلك، فظن فيما نحن فيه، و إلا فهو موافق لجواز الحكم بالبينة على الوجه المزبور، فتدبر.

و على كل حال إذا عرفت هذا ف اعلم أن العمل بذلك مقصور على حقوق الناس دون الحدود و غيرها من حقوق الله تعالى بلا خلاف أجده فيه، بل حكى الإجماع عليه غير واحد، بل قد يشهد له التتبع، و هو حجة لا ما ذكروه من درء الحدود بالشبهات التي لا محل لها بعد قيام البينات.

اللهم إلا أن يقال: إن الشبهة حاصلة للحاكم الآخر حتى لو سمع إنشاء حكمه فضلا عن الشهادة به، فلا يشرع قضاء التنفيذ في الحد، للشبهة التي يسقط بها الحد المبني على التخفيف، و لكن إن لم يكن إجماع فللنظر فيه مجال، و عليه فالظاهر عدم مشروعية خصوص قضاء التنفيذ، أما التنفيذ من باب الأمر بالمعروف و وجوب طاعة الحاكم و أنه حجة الله على الناس فالظاهر ثبوته، بل للحاكم الآخر استيفاء الحد بأمر الحاكم الأول كغيره ممن يأمره، كما أن له جميع مراتب الأمر بالمعروف، فمن

ج 40، ص: 313

حكم عليه حاكم آخر بالحد فله حبسه مع امتناعه ليتمكن الحاكم عليه بالحد منه و نحو ذلك، فتأمل جيدا فإن المسألة غير محررة.

و على كل حال ف ما ينتهي إلى الحاكم أمران: أحدهما حكم وقع بين المتخاصمين، و الثاني حكم وقع منه بعد إثبات دعوى مدع على الغائب، أما الأول فإن حضر شاهدا الإنهاء خصومة الخصمين و سمعا ما حكم به الحاكم و أشهدهما على حكمه ثم شهدا بالحكم عند الآخر ثبت بشهادتهما حكم ذلك الحاكم و أنفذ ما ثبت عنده كما عرفت التفصيل في ذلك، و أن التحقيق عدم اشتراط حضورهما مجلس الخصومة و سماعهما شهادة الشهود إن كانوا، بل و لا إشهاده و يكفي فيهما حضور إنشاء حكومة الحاكم على وجه علما ذلك منه نحو باقي أفراد الإنشاء، و حينئذ ينفذه الحاكم الآخر بل الحاكم نفسه لو فرض نسيانه لا أنه يحكم بصحة الحكم في نفس الأمر كما صرح به في القواعد و غيرها إذ لا علم له به و ربما كان مبناه مخالفا لرأيه.

بل الفائدة فيه قطع خصومة المختصمين لو عاودا المنازعة في تلك الواقعة و إن كان قد يتوهم أن له الحكم بثبوت الحق على نحو ما يحكم به بالبينة، لأنه أحد الطرق المثبتة للحق ما لم يعلم خطأه، بل أدلته بالنسبة إلى ذلك أقوى من أدلة البينة، فله الحكم به بعد ثبوته عنده، بل يمكن إرادة هذا المعنى من الإنفاذ المزبور، و ذلك لأن الفرض وقوع الفصل في الخصومة من الحاكم الآخر، فلا يتصور لها فصل آخر على نحو الفصل الأول، فليس حينئذ إلا الحكم بمعنى إنفاذ الحكم الأول على الوجه المزبور و إلا فالفائدة المزبورة موجودة في الحكم الأول أيضا.

إلا أن ذلك كله كما ترى، ضرورة كون الحكم من الحاكم مجرد إلزام للخصم بالحق و فصل بينهما، لا أنه هو دليل الحق كما أوضحنا ذلك

ج 40، ص: 314

سابقا، فالانفاذ حينئذ ليس إلا إلزام من الحاكم الثاني بما ألزمه به الحاكم الأول من حيث كونه حكم حاكم يجب طاعته و لا يجوز نقضه، و قد تقدم بعض الكلام فيما له تعلق في المقام في المسألة الثالثة بعد ذكر الآداب فلاحظ و تأمل.

هذا كله مع حضور شاهدي الإنهاء إنشاء الحكم من الأول ف ان لم يحضرا الخصومة فحكى لهما الواقعة و صورة الحكم و سمى المتحاكمين بأسمائهما و آبائهما و صفاتهما و أشهدهما على الحكم ففيه تردد فضلا عن أدنى ذلك من الصور من أن إخباره بذلك بمنزلة شاهد واحد على صدور إنشاء الحكم، و ليس هو إقرارا، لأنه في حق الغير، و من إطلاق ما دل على كونه حاكما(1)و النهي عن الرد عليه(2)و أنه حجة(3)في ذلك إخبارا و إنشاء.

و لكن القبول أولى وفاقا للأكثر، بل لم أجد فيه خلافا سوى ما يحكى عن الشيخ في الخلاف، بل قيل: إن ظاهره دعوى الإجماع عليه، إلا أني لم أجد من وافقه عليه سوى بعض متأخري المتأخرين، بناء منهم على أن الأصل يقتضي عدم جواز الإنفاذ في غير صورة القطع، لأنه قول بغير علم، خرج ما خرج و بقي ما بقي.

و دعوى أولوية الفرض مما قام على إنشائه شاهدان عدلان ممنوعة، إذ ليس الحاكم إلا عدل واحد. و فيه أن مشاهدتهما لإنشاء حكمه إنما هو من حيث قرائن الأحوال على ذلك، و ليست هي أولى من إخباره به، على أنه شي ء لا يعلم إلا من قبله، فيكون مصدقا فيه و إن تعلق به حق الغير.

بل لا يبعد استفادة حجية إخباره به مما دل على حجية إنشائه، بل هو مقتضى

قوله (عليه السلام): «هو حجتي عليكم»(4)

و ان

ج 40، ص: 315

الراد عليه راد علينا(1)بل قد يقال: إن كل من جعل حجة في شي ء كان إخباره به مصدقا فيه تعلق بالغير أو لا.

و لعله إلى ذلك أشار المصنف بقوله لأن حكمه كما كان ماضيا كان إخباره ماضيا و بذلك ينقطع الأصل المزبور، هذا كله مع فرض إرادته الاخبار بذلك، أما إذا حكي حال الخصومة و قصد الإنشاء فعلا للإشهاد بناء على صحة ذلك منه فلا ينبغي التوقف فيه، إذ تلك المقدمات يكفي فيها إخباره، لأن احتمال اعتبار التعدد فيها لأنها من مواضع الشهادة يمكن منعه.

و أما الثاني و هو إثبات دعوى المدعي على غائب ف الكلام فيها كالسابقة إلا أن الفرق بينهما حضور الخصمين في الأول دون الثاني، و حينئذ إذا أردت تصويره كالأول الذي قد عرفت الحال في اعتبار ما ذكر شرطا فيه قلت إن حضر الشاهدان الدعوى و إقامة الشهادة و الحكم بما شهد به الشاهدان مثلا و أشهدهما على نفسه بالحكم و شهدا بذلك عند الآخر قبلهما و أنفذ الحكم على حسب حاله الذي لا يمنع كون الغائب على حجته.

و إن أردت تصوير صورة الاخبار قلت و لو لم يحضرا الواقعة و أشهدهما بما صورته أن فلان بن فلان الفلاني ادعى على فلان بن فلان الفلاني كذا و شهد له بدعواه فلان و فلان و يذكر عدالتهما أو تزكيتهما فحكمت و أمضيت ففي الحكم به تردد على نحو ما عرفته في المسألة السابقة مع أن القبول أرجح خصوصا مع إحضار الكتاب المتضمن للدعوى و شهادة الشهود لتأكد أخباره بذلك، و قد عرفت أن الأقوى قبول إخباره بحكمه للمدعي على فلان الغائب أو الحاضر في كذا من دون ذكر شي ء

ج 40، ص: 316

من ذلك، و كذا الكلام في الشهادة على إنشاء الحكم من دون هذه الأمور، لعموم الأدلة و إطلاقها كما عرفت. نعم ينبغي ضبط أسماء الشهود ليتمكن الخصم من الجرح و نحوه، و كذا غير ذلك مما له مدخلية في بقاء الخصم على حجته، هذا كله في الحكم.

أما لو أخبر الحاكم الأول مثلا حاكما آخر بأنه ثبت عنده كذا لم يحكم به الثاني لأن الثبوت ليس حكما كي يندرج في أدلة الإنفاذ و ليس كذلك لو قال: حكمت ف انه يندرج في أدلة الإنفاذ كما عرفت إلا أن في ثبوت حكم ه باخباره ترددا قد عرفت الكلام فيه و أن القبول أرجح.

هذا و لكن في المسالك ما يظهر منه أن وجه التردد غير ذلك قال:

«قد ظهر من الأدلة المجوزة لقبول إنفاذ الحكم أن موردها الضرورة إلى ذلك في البلاد المتباعدة عن الحاكم الأول، فذهب بعض الأصحاب إلى اختصاص الحكم بما إذا كان بين الحاكمين وساطة، و هم الشهود على حكم الأول، فلو كان الحاكمان مجتمعين و أشهد أحدهما الآخر على ذلك لم يصح إنفاذه، لأن هذا ليس من محل الضرورة المسوغة للإنفاذ المخالف للأصل».

و فيه أن ذلك ليس قولا لأحد من أصحابنا، و لم نعرف أحدا حكاه غيره، و الضرورة المذكورة في الدليل إنما هي حكمة أصل المشروعية للإنفاذ، لا أنها علته، على أنها قد تتحقق فيه لقطع الخصومة مع عدم التباعد.

و حينئذ فلا إشكال في إنفاذه له مع فرض حضوره الإنشاء، ضرورة كونه أقوى من إثباته له بالبينة، كما أنه لا إشكال في إنفاذه له باخباره بناء على ثبوته بذلك، إذ هو أقوى من ثبوت إخباره بالبينة قطعا.

و حينئذ فالتردد في أصل ثبوت الإنشاء باخباره، و هو الذي قد ذكر

ج 40، ص: 317

المصنف في صدر المبحث و حكى عن الشيخ في الخلاف المنع، و الوجه ثبوته به، سواء شافعه الحاكم الثاني به أو ثبت بالبينة أخباره بذلك، لظهور الأدلة في قبوله مخبرا و منشئا.

و على كل حال فالفرق بين الثبوت و الحكم واضح، ضرورة عدم جواز الحكم من حاكم بالثبوت عند غيره، و ليس هو حكما حتى يجب عليه إنفاذه، كما هو واضح، و الله العالم.

و كيف كان ف صورة الإنهاء بالبينة و إن كان قد عرفت عدم اعتبار جملة من ذلك فيها أن يقص الشاهدان ما شاهداه من الواقعة و ما سمعاه من لفظ الحاكم و يقولا: و أشهدنا على نفسه أنه حكم بذلك و أمضاه، و لو أحالا على الكتاب بعد قراءته عليهما فقالا:

أشهدنا الحاكم أنه حكم بذلك جاز لأنها شهادة على أمر مفصل معلوم بالقراءة عليهما. و بالجملة فالأمر في هذه الشهادة كغيرها من الشهادات و من هنا كان لا بد فيها من ضبط الشي ء المشهود به بما يرفع الجهالة عنه.

و حينئذ ف لو اشتبه على الثاني لعدم ضبط الشهود له بما ترفع الجهالة عنه أوقف الحكم حتى يوضحه المدعي بطريق شرعي كشهادة غير الأولين على تفصيله أو تذكرهما أو نحو ذلك، كما هو واضح.

و لو تغير حال الحاكم الأول (11) بعد حكمه بموت أو عزل لم يقدح ذلك في العمل بحكمه (12) بلا خلاف أجده فيه للأصل و (13) إطلاق الأدلة ف ان تغير بفسق لم يعمل بحكمه (14) كما في القواعد و الإرشاد و الدروس و المسالك و غيرها، بل في الأخير «فرقوا بينه و بين الموت بأن ظهور الفسق يشعر بالخبث و قيام الفسق يوم الحكم»

ج 40، ص: 318

و ظاهره النسبة إليهم، إلا أنه لا يخفى عليك ضعف الفرق المزبور، و لذا نظر فيه في المسالك بعد حكايته، ثم حكى عن بعض العامة جواز إنفاذه كالموت، قال: «و أما الإنفاذ السابق على ظهور الفسق فيقر عليه كأصل الحكم».

و إليه أشار المصنف بقوله و يقر ما سبق إنفاذه على زمان فسقه و كذا الفاضل في القواعد و الإرشاد، و يرجع حاصله- بناء على أن المراد العمل بأصل الحكم لا خصوص إنفاذه، كما عساه يظهر من المتن بل و المسالك و غيرها- إلى أن الحكم قبل الفسق إن أنفذه حاكم آخر قبل الفسق عمل به و إلا فلا، إلا أنه لا نعرف له دليلا يقطع العذر، و إن كان قد يقال: إنه مع حكم الآخر بإنفاذه يكون العمل في الحقيقة بحكم الثاني، فلا يقدح فسق الأول بخلاف الفسق قبل الإنفاذ، كما أنه قد يقال: إن مراد الأصحاب اشتراط حكم الثاني بإنفاذه ببقاء الأول على وصف العدالة لا بطلان حكم الأول بتجدد الفسق على وجه تعود الدعوى كما كانت قبل الحكم، ضرورة منافاة ذلك لجميع الأدلة، بخلاف ما ذكرناه، فإنه قد يكون وجهه أصالة عدم نفوذ الحكم بالإنفاذ، بل هو حينئذ كفسق الشاهد بعد الشهادة قبل الحكم، و حينئذ يكون الفسق مانعا من الحكم بإنفاذه بخلاف الموت المقتضي لخروج الموضوع عن قابليته، فلا إسناد للحكم إليه، أما الفسق فهو حكم فاسق فعلا.

و على كل حال فالمراد الحكم بإنفاذه و عدمه، لا أصل العمل بحكمه في خصوص ما حكم به، و إلا لاقتضى ذلك بطلان ما وقع من العمل بفتاواه الذي هو أولى بذلك من الحكم، و هو معلوم البطلان.

و لكن الإنصاف أنه خلاف ظاهر العبارات، بل لا وجه له أيضا، ضرورة التلازم بين صحته في نفسه و بين إنفاذه، فلا معنى لكونه

ج 40، ص: 319

صحيحا يجب إنفاذه بمقتضى الأمر بالمعروف و لكن لا يجوز الحكم بإنفاذه، فلا محيص عن القول بكون المراد بطلان العمل به على معنى عود الدعوى كما كانت قبله، كما لا بعد في التزام ذلك في الفتوى أيضا، على معنى عدم جواز العمل بها في الزمان المتأخر عن الفسق، أما ما مضى فلا ينقض العمل الواقع بها.

بل لعل الأمر في الحكم كذلك أيضا، على معنى أنه إن عمل به بعد صدوره و أخذ الحق ممن عليه و دفع لمستحقه و تمت آثاره لم ينقض لوقوع الفسق بعده، و هو المراد من إقرار ما سبق إنفاذه على زمان فسقه بل لا موضوع لعدم العمل به، بخلاف ما إذا لم يعمل به بعد، بأن صدر من الحاكم ثم لم ينفذ بعد بالمعنى الذي سمعت ففسق، فإنه لا يجوز إنفاذه فيه و لا في غيره، من غير فرق بين القضاء بالنفوذ و بين ترتب الآثار عليه.

و يمكن استفادة بعض ما ذكرناه من

خبر الحسين بن روح المروي عن كتاب الغيبة للشيخ عن أبي محمد الحسن بن علي (عليهما السلام)(1)«أنه سئل عن كتب بني فضال، فقال: خذوا بما رووا و ذروا ما رأوا»

بناء على إرادة الفتوى من الرأي فيه لا الوقف.

بل منه يستفاد أن الفتوى المعمول بها يبطل العمل بها من حين الفسق و ما تأخر عنه في الزمان المستقبل فيما تجدد من أفرادها من الصلاة و نحوها، دون ما تقدمها من ذلك المبني على أصل الصحة و البراءة و غيرهما من قاعدة الاجزاء و نحوها، بل ليس هو مصداقا لقوله (عليه السلام): «ذروا».

و لو فسق قاضي التنفيذ قبل العمل لم يعمل على حكمه، و بقي الحكم الأول كما إذا لم يحكم بإنفاذه.

ج 40، ص: 320

و بذلك كله ظهر لك المراد من عدم العمل بالحكم بعد الفسق قبل النفوذ، و من إقراره مع سبق نفوذه على الفسق، بل ظهر لك ذلك في الفتوى.

بل قد يشكل أصل العمل بالحكم من الحاكم الذي حكم حاكم آخر بإنفاذه مع الفسق من الأول بعد الإنفاذ بأن مقتضاه بطلان الحكم الأول بالفسق المتأخر عنه، و تبعية بطلان التنفيذ الذي هو تابع لصحة الأول.

اللهم إلا أن يقال بعدم تأثير الفسق في الأول مع سبق الحكم بالإنفاذ، ضرورة اقتضاء الفسق البطلان من حينه لا من الأصل، و لا وجه له بعد الحكم بصحته من الحاكم الذي لم يصدر ما يقتضي بطلان حكمه، فيبقى على أصل الصحة المقتضي للعمل بالحكم الأول، هذا كله في الفسق.

أما غيره من العوارض كالجنون و الموت و نحوهما فالأصل يقتضي بقاء حكمه على الصحة المقتضي لتنفيذه بالمعنيين، بل قد يستفاد من ذلك حكم فتواه أيضا الذي قلد ببعض أفرادها، ضرورة تضمن الحكم للفتوى المفروض عدم انتقاضها أيضا بذلك و لو للأصل المزبور الذي لم يدل دليل على اشتراط أضدادها حين العمل بما يتجدد من أفراد الفتوى السابقة التي فرض التقليد فيها، نعم الظاهر الإجماع على عدم جواز العمل ابتداء بفتاوى الأموات، أما غير ذلك فلم يثبت.

بل يتجه حينئذ جواز العمل بفتوى من عرض له الجنون مثلا ابتداء مع عدم الإجماع فضلا عن الاستدامة، ضرورة كون المستفاد من الأدلة اعتبار هذه الشرائط في حصول الفتوى، بمعنى صدورها حال كونه عاقلا مثلا، لا أنه يعتبر حال العمل بها كونه كذلك، بل لعل ملكة الاجتهاد كذلك أيضا على إشكال، و لكن الاحتياط طريق النجاة.

و بذلك يظهر لك النظر في كلام الكركي في كتاب الأمر بالمعروف

ج 40، ص: 321

بل و غيره من الأصحاب، فلاحظ و تأمل، فإن المسألة غير محررة.

و الأصل فيه أن مقتضى الإطلاق عدم شرطية غير ما علم اشتراطه بعد عدم إطلاق في دليل الشرطية يقتضي أزيد من ذلك، ضرورة كون المسلم العلم بمدخلية العقل و نحوه في الجملة، فمن اللازم الاقتصار على المتيقن و بقاء غيره على مقتضى الإطلاق، و الله العالم.

و كيف كان ف لا أثر لتغير حال المكتوب إليه في الكتاب بموت أو عزل أو فسق أو غيره بل كل من قامت عنده البينة من الحكام بأن الأول حكم به و أشهدهم على ذلك عمل بها لعموم دليل حجيتها المقتضي حينئذ كون حكمه بذلك كالمعلوم، فيجب الحكم بإنفاذه إذ اللازم لكل حاكم إنفاذ ما حكم به غيره من الحكام لأن حكمه حكمهم (عليهم السلام) سواء كتب إليه أم لا، نعم ليس لمن اتفق عزله عن نصب الحكومة الحكم بالإنفاذ سواء كان خليفة الأول أو غيره.

و تصح الكتابة عندنا لواحد بخصوصه في الإنفاذ و لمطلق الحكام و إن كان لا يختص الحكم به في المكتوب إليه خلافا لبعض العامة، فلم يجوز الكتابة إلى غير المعين، و هو واضح الضعف، كوضوحه في كثير مما ذكروه في كتبهم من هذه المسائل و غيرها مما هو غير منطبق على أصولنا، لأن مبناه على قياس أو استحسان.

ج 40، ص: 322

ج 40، ص: 323

توقف في الفرض من حيث احتمال كون الإبهام في الكتابة لا في عنوان الحكم.

و في التحرير «و لو قصر القاضي فكتب اني حكمت على جعفر بن محمد فالحكم باطل حتى لو أقر رجل بأنه جعفر بن محمد و أنه المقصود بالكتاب و لكن أنكر الحق لم يلزمه شي ء بالقضاء المبهم» بل أرسل في غاية المراد بطلان الحكم إرسال المسلمات و إن كان الانصاف عدم خلوه من البحث إن لم يكن إجماعا.

و كيف كان فان نكل حلف المدعي و توجه عليه الحكم، و إن قال:

لا أحلف أنه ليس اسمي و لا نسبي و لكن أحلف على أنه لا يلزمني شي ء ففي إجابته وجهان، أصحهما في المسالك و غيرها عدمه، لقيام البينة على المسمى بهذا الاسم، و ذلك يوجه الحق عليه.

و فيه أن قيامها عليه بعد فرض الاشتراك لا يوجه الحق عليه، فالأولى تعليله بأن المدعى عليه كونه المحكوم عليه بكذا، فلا يكفي الحلف على ذلك، اللهم إلا أن يصرح بإرادة الإلزام و لو من الحاكم، و حينئذ فيتجه انطباق اليمين على المدعي، و بذلك يفرق بين المقام و ما تقدم سابقا من الاكتفاء باليمين على براءة الذمة في جواب دعوى القرض مثلا، هذا كله مع اشتراك الوصف.

و أما إن كان الوصف مما يتعذر اتفاقه إلا نادرا لم يلتفت إلى إنكاره الحكم عليه بعد اعترافه بأنه المسمى بذلك الاسم و بالوصف أو قيام البينة عليه بذلك بلا خلاف أجده بين من تعرض لأنه خلاف الظاهر و هو كذلك مع فرض كون الاحتمال لا يقدح في الاطمئنان الذي هو علم في العادة، أما غيره فمشكل، لأن أقصاه الظن، و لا دليل على اعتباره هنا بحيث يقطع قاعدة المدعي و المنكر.

و لو ادعى أن في البلد مساويا له في الاسم و النسبة كلف إبانته

ج 40، ص: 324

فإن كان المساوي حيا سئل، فإن اعترف أنه الغريم ألزم و أطلق الأول، و إن أنكر وقف الحكم حتى يتبين كذا ذكره غير واحد، لكن قد يشكل الأول بعد فرض كون المدعي خص الأول في الدعوى، فان اعتراف الثاني لا يقتضي سقوط دعواه، بل لا يجوز له الدعوى على الثاني و أخذ الحق منه، و لكن مع فرض الاشتراك يتوجه له اليمين عليه على قاعدة المدعى و المنكر.

و منه يعلم الإشكال في الثاني الذي ذكر فيه وقوف الحكم، نعم مع فرض عدم دعوى من المدعي على خصوص الأول و إنما دعواه على حسب عنوان المكتوب المفروض اشتراكه قد يتم ذلك على إشكال في وقوف الدعوى، لاحتمال توجه اليمين له على كل منهما بناء على صحة الدعوى بمثل ذلك من الوارث و نحوه، و لا يكون فيها يمين رد، هذا كله مع كونه حيا.

و أما إن كان المساوي ميتا و هناك دلالة تشهد بالبراءة إما لأن الغريم لم يعاصره أو لأن تأريخ الحق متأخر عن موته أو غير ذلك ألزم الأول و إن لم يكن دلالة تشهد على ذلك، بل احتمل كون الحق عليه وقف الحكم حتى يتبين و فيه البحث السابق.

ج 40، ص: 325

و لو لم يكن بالحق شاهد قيل: لا يلزم بالإشهاد لتمكنه حينئذ من إنكار الأصل لو نازعه و لو قيل: يلزم كان حسنا حسما لمادة المنازعة أو كراهة لتوجه اليمين و قد تقدم الكلام في ذلك مفصلا في باب الوكالة، فلاحظ و تأمل.

ج 40، ص: 326

عبد الله بن يحيى كان قساما لأمير المؤمنين (عليه السلام)

و

قد قسم رسول الله (صلى الله عليه و آله) خيبر على ثمانية عشر سهما(1)»

و قال (صلى الله عليه و آله): «الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود و عرفت الطرق فلا شفعة»(2)

و غير ذلك من النصوص، و إجماعا بقسميه، بل ضرورة و قد تقدم الكلام في حقيقتها، و أنها ليست بيعا عندنا و إن اشتملت على رد، بل و في جملة من أحكامها في كتاب الشركة(3).

و حينئذ ف النظر هنا في القاسم و المقسوم و الكيفية و اللواحق:

ج 40، ص: 327

و كيف كان فلا خلاف في أنه يشترط فيه البلوغ و كما العقل لعدم قابلية الفاقد لهما بعد كونه كالبهائم لذلك، بل و الايمان بالمعنى الأخص فضلا عنه بالمعنى الأعم بل و العدالة لعدم قابلية فاقدها فضلا عن فاقده لنصب الامام له و جعله أمينا له في قسمة الإجبار و غيرها على وجه تمضي قسمته كما تمضي حكومة الحاكم، بل هي قسم من الحكومة. و من هنا اشترط أيضا فيه المعرفة بالحساب و نحوه مما تحتاج إليه القسمة غالبا على نحو اشتراط ما يحتاج إليه القاضي في القضاء.

نعم قد يتوقف في أصل استفادة كون ذلك من المناصب مما وصل إلينا من الأدلة، إذ ليس إلا ما سمعته من أنه كان لعلي (عليه السلام) قاسم(1)و هو أعم من ذلك، لاحتمال إعداده لإيقاع هذا الفعل لو احتيج إليه، لا لأنه منصب و ولاية كمنصب القضاء و الامارة، بل لعله كالكتابة و الوزن و نحوهما، اللهم إلا أن يكون إجماع كما هو ظاهر إرسالهم له إرسال المسلمات، فيكون حينئذ هو الحجة فيه و في اشتراط الشرائط المزبورة.

و كيف كان ف لا يشترط فيه الحرية عندنا، بل يجوز أن يكون عبدا إذا استجمع الشرائط و أذن المولى، خلافا لبعض العامة، كما لا يشترط في صحة القسمة حضوره بلا خلاف و لا إشكال، ف لو تراضى الخصمان (11) مثلا بقاسم (12) غير قاسم الامام جاز قطعا.

بل لم يشترط (13) فيه العدالة (14) لأنه وكيل عنهما، بل و لا الإسلام، كما أشار إليه المصنف بقوله و في التراضي بقسمة الكافر

ج 40، ص: 328

نظر من جهة كونه نوع ركون أو سبيل أو ولاية، و لكن أقربه الجواز كما في غيره من أفراد التوكيل الذي لا إشكال في صحته من المسلم في مثل ذلك.

و حينئذ فيختص باعتبار التكليف خاصة من بين الشرائط المزبورة كما صرح به غير واحد، و هو كذلك إذا أريد توكيله منهما على تولي القسمة بينهما، أما إذا رضيا بتعديله و إقراعه من دون توكيل له فقد يشكل اعتبار البلوغ فيه أيضا، لصدق القسمة بينهما برضاهما بالقرعة التي هي في الحقيقة المميزة لحق كل منهما عن الآخر و التعديل و نحوه من المعدات التي لا تفاوت فيها بين وقوعها من مكلف و غيره، و يمكن أن لا يريد الأصحاب هذا الفرد، فلا ينافيه إطلاقهم اشتراط التكليف.

أو يقال: إنه شرط فيها مطلقا، لأنها من المعاملات التي يشترط فيها ذلك، و لذا يتبعها حكم الصحة و الفساد و غيرهما من أحكام المعاملة فالقسمة حينئذ من حيث إنها قسمة يعتبر في مباشرها البلوغ، و الرضا من الشركاء في مباشرة غير البالغ مثلا لا يجدي كالرضا ببيعه مثلا، إذ هي بناء على ما سمعت قسم من أقسام الإنشاء الذي رتب الشارع عليه أحكاما، فتأمل.

و على كل حال فلا ريب في عدم اشتراط القاسم في صحة القسمة بل لو تراضيا بأنفسهما من غير قاسم جاز بلا خلاف و لا إشكال لإطلاق الأدلة و عمومها.

و كيف كان ف المنصوب من قبل الامام (عليه السلام) أو نائب الغيبة بناء على أن له ذلك أيضا كالإمام (عليه السلام) تمضي قسمته بنفس القرعة، و لا يشترط رضاهما بعده بلا خلاف و لا إشكال، كما لا يعتبر رضاهما بعد حكمه و في غيره

ج 40، ص: 329

و لو أنفسهما أو من نصباه و كان بصفات قاسم الامام يقف اللزوم على الرضا بعد القرعة في محكي المبسوط و التحرير و غاية المرام و الرياض اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن بعد أن لم يكن إطلاق يقتضي ترتب الأثر، و في خصوص المشتملة على الرد منها في محكي الإيضاح و الدروس، لأنها حينئذ معاوضة، فلا بد فيها من التراضي قبلها و معها و بعدها، بل ظاهر التنقيح و محكي الإيضاح خروج هذا الفرد من النزاع، حيث إنهما بعد أن ذكرا الخلاف السابق و الوجه فيه قالا: «هذا كله فيما لا يشتمل على الرد، أما المشتمل عليه فلا بد فيه من الرضا قبل و بعد، و صورة الرضا أن يقول: رضيت بالقسمة».

و كيف كان ف في هذا أي أصل اعتبار الرضا في لزومها بعد القرعة إشكال كما في القواعد و غيرها من حيث إن القرعة وسيلة إلى تعيين الحق و الفرض أنه قد قارنها الرضا فلا يعتبر بعدها، لأن التعيين على هذا الوجه أوجب تميز أحد الحقين عن الآخر، فيتعين بالرضا المقارن، بل في اللمعة و الروضة و المسالك و ظاهر القواعد حصول التعيين بتراضيهما على القسمة و تخصيص كل واحد من الشركاء بحقه و إن لم تحصل القرعة، بل في الكفاية نسبته إلى ظاهر الأكثر و صريح بعض و إن كنا لم نتحققه، لصدق القسمة و تسلط الناس على أموالها، و غير ذلك مما يستفاد من الأدلة من الاكتفاء في نحو ذلك بطيب النفس، و خلو كثير من النصوص(1)التي ذكرناها في كتاب الشركة عن القرعة، كخلو موضوع نصوص القرعة(2)عن الشركة.

و من هنا أطنب في الحدائق في الإنكار على الأصحاب بذكر القرعة،

ج 40، ص: 330

حتى أنه أساء الأدب، و نسبهم في ذلك إلى متابعة العامة.

و جزم هنا في المسالك بالصحة في الفرض، و قال: «كما تصح المعاطاة في البيع، إلا أن المعاطاة فيه يتوقف لزومها على التصرف من حيث إن ملك كل واحد من العوضين للآخر فيستصحب ملكه إلى أن يتصرف أحدهما بإذن الآخر فيكون رضا منه بكون ما في يده عوضا عن الآخر، أما القسمة فإنها مجرد تمييز أحد النصيبين عن الآخر، و ما يصل إلى كل منهما هو عين ملكه لا عوضا عن ملك الآخر، فيكفي تراضيهما عليها مطلقا».

و فيه- بعد الإغضاء عما في القياس على المعاطاة في البيع الظاهر الفرق بينهما- أن ذلك يقتضي الاحتياج إلى القرعة التي هي لإخراج مثل ذلك، لا الاستغناء عنها و الاكتفاء بمجرد التراضي الذي هو مقتضى المعاوضة لا التمييز و التعيين، و حينئذ فالمتجه اعتبارها في المال المشترك المتحد سبب الشركة فيه، إذ

ليس في الأدلة ما يقتضي تحقق القسمة بدونها، فأصالة بقاء الشركة حينئذ بحالها بعد عدم دليل على الاكتفاء بالرضا معينا إلا القياس على كلي الدين و نحوه مما استفيد الاكتفاء بالقبض مثلا من أدلة الوفاء و الأمر بالإعطاء و نحو ذلك.

و نصوص القسمة- بعد احتمال اعتبار القرعة في مفهومها باعتبار أنها تميز الحق عن الآخر و لا مميز له في الشرع غير القرعة التي هي لكل أمر مشكل و مشتبه- لا إطلاق فيها، خصوصا بعد معروفية الإقراع في قسمة المشتركات بين العوام و الخواص، و ظاهر الأساطين من الأصحاب المفروغية من اعتبارها فيها.

بل قد يتوقف في قيام الصلح مقامها، باعتبار عدم معلومية العوض و المعوض عنه لأحدهما و إن كان يقوى في النظر جوازه، لعموم أدلته حتى

ج 40، ص: 331

لو قلنا باستحقاق الشريك حصة معينة في علم الله تعالى، و هي التي تخرج بالقرعة لو أقرع، فإنه حينئذ إن صادف المغايرة أثر أثره و إلا كان لغوا، و الثمرة حاصلة، بل لا يبعد الاكتفاء بالتراضي على جهة معاطاته، بل ينبغي الجزم بمشروعية الصلح و بمعاطاته، بل و غيرهما كالبيع و نحوه في المشتركات المتعددة المختلفة جهة الشركة فيها، فيصالحه حينئذ عما يستحقه في هذا بما يستحقه في الآخر.

و لكن لا يخفى عليك أن ذلك كله ليس قسمة، بل هو حينئذ صلح تلحقه أحكامه، و المراد هنا تحقق القسمة التي هي أصل برأسها بمجرد التراضي و ليس في الأدلة ما يقتضيه.

نعم الظاهر عدم اعتبار الرضا بعد القرعة مع فرض سبق الرضا بالقسمة بها، ضرورة ظهور أدلتها في اقتضائها التعيين و التمييز، فمع حصوله بها لا دليل على عوده، بل إن كان مراد من قال باعتبار الرضا بعدها في اللزوم حصول الملك بها و لكنه جائز حتى يرضى بعدها كان محجوجا حينئذ باستصحابه بعد عدم الدليل على فسخه.

و بذلك ظهر لك ما أطنب فيه في الرياض الذي محصله أصالة بقاء الشركة المقطوع بظاهر أدلة القرعة و صدق القسمة و باستصحاب الملك و غير ذلك، و قد ذكرنا جملة من الكلام في كتاب الشركة و خصوصا فيما سمعته من المحدث البحراني، فلاحظ و تأمل، و الله العالم و الهادي.

كما أنه ظهر لك أيضا عدم الفرق حينئذ فيما ذكرنا بين منصوب الامام (عليه السلام) و غيره، ضرورة كونه في غير قسمة الإجبار كمنصوبهما، فمع فرض اعتبار الرضا بعد القرعة في صحة القسمة لم يتفاوت ذلك بين الامام (عليه السلام) و بين غيره، إذ هو منصوب للقسمة الشرعية، بل يتجه في قسمة الإجبار اعتبار رضاه بعدها أيضا عوضا عنهما،

ج 40، ص: 332

لأن القسمة مفهوم واحد لا تختلف حقيقتها باختلاف القاسم، كما هو واضح.

و حينئذ فاتفاقهم على عدم اعتباره بعدها فيه دليل على تحققها و صحتها بدونه في غيره أيضا، إذ ليس قسمته بين الشريكين برضاهما حكما منه، بل هو كأحد أفراد القسمة.

و كذا ظهر لك أيضا عدم الفرق بين قسمة الرد و غيره، ضرورة أنها قسم من القسمة المفروض إفرازها بالقرعة و إن استتبعت وجوب الرد على من خرج له النصيب الأوفر بها فهو استحقاق آخر يتبع القسمة المزبورة، و ليس هو معاوضة مستقلة خارجة عن القسمة كي يعتبر فيها التراضي، بل أقصاها تعاوض شرعي من توابع القرعة التي قد عرفت أنها مميزة في قسمة الرد و غيرها.

و كيف كان ف يجزئ القاسم الواحد إذا لم يكن في القسمة رد في مذهب الأصحاب كما في المسالك، بل لم يحك هو الخلاف في ذلك إلا عن بعض العامة، فاعتبر التعدد فيها جاعلا لها من قسم الشهادة و هو كما ترى، بل مناف لما سمعته من نصب علي (عليه السلام) قاسما واحدا(1).

نعم لا بد من اثنين فصاعدا في قسمة الرد، لأنها تتضمن تقويما، فلا ينفرد الواحد به لأنه من مقام الشهادة و إن كان يسقط اعتبار الثاني مع رضا الشريك لأن الحق لهما، و هما مسلطان عليه. و من هنا قال في المسالك: «لا إشكال في اعتبار العدد منها حيث لا يتراضى الشريكان بالواحد، لأن العدد شرط في التقويم مطلقا».

و لكن قد ينافيه (أولا) ما سمعته من نصب علي (عليه السلام) قاسما واحدا(2)و إلا كان المتجه نصب الاثنين احتياطا، لاحتمال حصول

ج 40، ص: 333

الرد في القسمة. و (ثانيا) أن التقويم غير منحصر في قسمة الرد، فان كثيرا من الأموال المشتركة المختلفة كالحيوانات و نحوها لا تقسم إلا بالتقويم و إن لم يكن فيها رد، و احتمال إرادة ذلك كله من قسمة الرد على معنى أنه قد يكون فيها رد مناف لما هو المصطلح عندهم من أن قسمة الرد المشتملة على دفع مال آخر من أحد الجانبين، و لذا أطلقوا عدم الجبر فيها بخلاف باقي ما يقسم بالتقويم الذي لا رد فيه، فإنه يجبر عليه. و (ثالثا) أن التقويم لا مدخلية له في القسمة التي هي إفراز الحق، و إنما هو من مقدماته، و الفرض ظهور كلامهم في تعدد القاسم لا المقوم، على أنه يمكن القول بتولي الواحد القسمة فيها و إن احتيج إلى التعدد بعدها في تقويم ما زاد في أحد النصيبين، إذ ذاك أمر خارج عن القسمة. و من هنا كان لعلي (عليه السلام) قاسم واحد(1)فتأمل جيدا.

و على كل حال ف أجرة القسام المنصوب من قبل الامام (عليه السلام) من بيت المال المعد للمصالح التي منها القسمة إن لم يكن يرتزق منه و إلا فلا أجرة له، لقيام ارتزاقه منه مقامها، بل يمكن إرادة ذلك منها، كما عساه ظاهر القواعد حيث عبر أولا بالارتزاق و ثانيا بالأجرة، لاختصاص منفعة عمله بغيره، بخلاف المؤذن و نحوه ممن شرك مع الغير في الانتفاع، فإنه يعبر عنه بالارتزاق و الأمر سهل.

و على كل حال فذلك له من بيت المال إذا نصب على هذا الوجه فان لم يكن إمام ينصب للقسمة شخصا كذلك أو كان و لكن لا سعة في بيت المال و لو لوجود الأهم من ذلك لتجهيز جيش أو سد ثغر كانت أجرته على المتقاسمين و إن كانت قسمة

ج 40، ص: 334

إجبار أو كان الطالب للقسمة أحدهم، خلافا لما عن أبي حنيفة و أحد وجهي الشافعية فيختص بالطالب، و فيه أن العمل المحترم قد وقع لهم أجمع فيستحق

عوضه ما لم يقصد التبرع به فان كانت القسمة بسؤالهم و استأجره كل واحد منهم بأجرة معينة عليه فلا بحث في استحقاق ذلك المعين من غير ملاحظة السهام أو الرؤوس.

نعم قد ذكروا إشكالا من جهة أخرى فيما لو فرض ترتب العقود و كان الشركاء اثنين مثلا فعقد واحد لإفراز نصيبه، فعلى القسام إفراز النصيبين، و تميز كل واحد منهما عن الآخر، لأن تمييز نصيب المستأجر لا يمكن إلا بتمييز نصيب الآخر، و ما يتوقف عليه الواجب فهو واجب فإذا استأجر بعد ذلك الآخر على تمييز نصيبه فقد استأجره على ما وجب عليه و استحق في ذمته لآخر فلم يصح، و كذا لو كانوا ثلاثة فعقد واحد لإفراز نصيبه ثم الثاني أشكل عقد الثالث بما سمعت.

و أجيب كما في المسالك و بعض كتب العامة بأن السؤال مبني على أنه يجوز استقلال بعض الشركاء باستئجار القسام لإفراز نصيبه و لا سبيل إليه، لأن إفراز نصيبه لا يمكن إلا بالتصرف في نصيب الآخرين ترددا و تقديرا، و لا سبيل إليه إلا برضاهم، نعم يجوز أن ينفرد واحد منهم برضا الباقين فيكون أصيلا و وكيلا، و لا حاجة إلى عقد الباقين، و حينئذ إن فصل ما على كل منهم بالتراضي فذاك و إن أطلق وزع.

و فيه أن حاصله كما في كشف اللثام عدم استقلال أحد منهم بالاستئجار و إيجاب الإفراز على ذمة الأجير، و هو كما قيل لا يدفع الإشكال، ضرورة إمكان فرضه باستغناء القاسم للتردد فيه بضبطه إياه سابقا أو باستحقاقه ذلك لاستئجار و نحوه، أو يفرض برضا الشريك بالتردد فيه أو التخطي

ج 40، ص: 335

أو كون القسمة إجبارا و المستأجر المستضر.

و لعل لذا في كشف اللثام بعد حكاية الجواب المزبور قال: «و الحق عدم الاندفاع و من هنا التزم بعض الناس التفصيل بين القدرة على الافراز على وجه يكون واجبا مطلقا فلا يصح الاستئجار ثانيا، و بين كونه غير مقدور فيصح، لأنه يكون واجبا مشروطا».

و فيه أن المتجه في الثاني عدم صحة الأولى لا صحة الثانية مع الأولى كما هو مفروض البحث، اللهم إلا أن يراد أن الأولى وقعت مراعي صحتها بوقوع الثانية، كما لو اتحد الإيجاب و ترتب القبول خاصة، فإنه يقع مراعى بوقوع القبول من غيره، و التحقيق عدم صحة الثانية حيث تصح الأولى من دون مراعاة للثانية مع كون المستأجر عليه شيئا واحدا و إن تعدد عوضه، و لذا جاز الاستئجار عليه منهما دفعة واحدة، بخلاف الترتيب المقتضي استقلال الأول في الاستحقاق و كونه كالأجير الخاص بالنسبة إليه، لتعينه بالعمل الغير القابل للتعدد، فهو حينئذ كالمستأجر لحيازة شي ء من المباح مثلا، فإنه لا يجوز استئجاره ثانيا عليه لآخر بخلاف ما لو استأجراه دفعة كما هو واضح.

و كيف كان ف ان استأجروه في عقد واحد بأجرة معينة و لكن لم يعينوا نصيب كل واحد منهم من الأجرة لزمتهم الأجرة بالحصص، و كذا لو لم يقدروا أجرة كان له أجرة المثل عليهم بالحصص لا بالسوية عندنا من غير خلاف يعرف فيه بيننا، و في محكي الخلاف دليلنا أنا لو راعيناها على قدر الرؤوس ربما أفضى إلى ذهاب المال، كأن يكون بينهما لأحدهما عشر العشر سهم من مائة سهم و الباقي للآخر و يحتاج إلى أجرة عشرة دنانير على قسمتها، فيلزم من له الأقل نصف العشرة، و ربما لا يساوي سهمه دينارا واحدا

ج 40، ص: 336

فيذهب جميع المال و هذا ضرر، و القسمة وضعت لازالة الضرر، فلا يزال بضرر أعظم منه.

و في كشف اللثام «و لأن الأجرة تزيد بزيادة العمل، و العمل يزيد بزيادة المعمول، فكل من كانت حصته أزيد فالعمل له أزيد، كمن يسقي جريبين من الأرض فعمله أزيد ممن يسقي جريبا، و أن تحمل المشقة أكثر، و كمن رد عبدا قيمته مائة فعمله أزيد ممن رد عبدا قيمته خمسون، و الغموض في قلة النصيب إنما جاء من كثرة نصيب الآخر».

و في القواعد و غيرها احتمال التساوي، للتساوي في العمل، فإنه ليس إلا إفرازا أو حسابا أو مساحة، و الكل مشترك بينهما، بل قد يكون الحساب في الأقل أغمض، و قلة النصيب توجب كثرة العمل، لوقوع القسمة بحسب أقل الأنصباء، فان لم يجب على الأقل نصيبا من الأجرة أزيد فلا أقل من التساوي.

و لكن لم يذهب إليه أحد من أصحابنا، بل عن الشافعي و أبي حنيفة و مالك موافقتنا على ذلك، نعم هو محكي عن أحمد بن حنبل، و نقض عليه الفاضل في القواعد بالحفظ للمال المشترك، فان له الأجرة بالحصص مع التساوي في العمل، و مرجع هذا و غيره مما سمعته أو لم تسمعه مما ذكر هنا إلى معلومية القاعدة في المشترك أن جميع ما يترتب عليه من نفع أو غرم هو على الحصص إذا كان قد ترتب عليه من حيث الاشتراك، كما في مفروض البحث الذي هو أجرة المثل للعمل في المشترك من حيث إنه كذلك أو المسمى في العقد الواقع من هذه الحيثية، و لذا قد وافق عليها هنا من عرفت من العامة عدا ابن حنبل فضلا عن الخاصة، و وجهه- بعد معلومية مقابلة العوض بالعمل- أن التوزيع يكون بحسب أثر العمل في المال المشترك، لا بالنسبة إلى المتعاملين الذين لا مدخلية لهم في المعاوضة

ج 40، ص: 337

و لا ريب في استخراج السهام المتعددة لذي السهم الأكثر بعد تعديل المال المشترك على الأقل نصيبا، كما هو واضح، و الله العالم.

ج 40، ص: 338

من القبض في المجلس لو كانت في نقدين مثلا، و من عدم الزيادة لو كانت في ربوي، و من العلم بالمقدار لو كانت في مجهول، بل قد عرفت فيما مضى هنا و في الشركة أنها ليست معاوضة، و إنما هي تمييز حق استخراج بالقرعة حتى في قسمة الرد و إن كان فيها شبه المعاوضة إلا أنه تعاوض شرعي لا معاوضة معاملة. و من ذلك يظهر لك المناقشة بما في المسالك و غيرها، فلاحظ و تأمل.

هذا و فيها هنا أيضا «و أما قوله متساويا و متفاضلا فالأصل في القسمة أن يكون بنسبة الاستحقاق، فإذا كان المشترك بينهما نصفين كان إفرازه قسمين، و إن كان بينهما أثلاثا كان إفرازه كذلك، و التفاضل في الثاني بحسب الصورة و إلا فهو متساو حقيقة، لأن مستحق الثلث له فيما في يد صاحب الثلثين ثلث و لصاحب الثلثين فيما في يد صاحب الثلث ثلثاه، فالقسمة على هذا الوجه موجبة للتسوية بينهما بالنظر إلى أصل الحق، و إن أراد بالتفاضل ترجيح أحدهما على الآخر بزيادة على حقه فليس ذلك بداخل في حقيقة القسمة، بل هو هبة محضة للزائد، فلو ترك قوله: متساويا و متفاضلا كان أولى».

و فيه أن المراد بيان جواز قسمة الربويات بالتفاوت من حيث الجودة و الرداءة، فلو كان الحب مشتركا بينهما و فرض اختلافه على وجه يكون الوزنتان من بعضه تقابل بالوزنة من غيره فعدلا السهام بذلك و اقتسماه على هذا الوجه فإنه لا إشكال في صحة القسمة عندنا، بخلافه لو قلنا إنها بيع للربا، بل و إن قلنا إنها معاوضة و أن الربا عام للمعاوضات، لما عرفت أنها ليست معاوضة معاملة، و الله العالم.

و أما الثاني و هو المتفاوتة أجزاؤه ف اما أن يستضر الكل بقسمته أو البعض أو لا يستضر أحدهم، و في الأول

ج 40، ص: 339

لا يجبر الممتنع عن القسمة كالجواهر و العضائد الضيقة و نحوها المتوقف قسمتها على كسرها و إلا فإذا أمكن بتعديلها بالقسمة أجبر الممتنع كما تسمعه في الثياب و العبيد، إذ هو أحد الأفراد الذي لا ضرر فيه و لا رد، كما أنه قد عرفت قوة القول بصحة قسمتها مع التراضي و إن تضرر الجميع بناء على إرادة نقص القيمة منه لا الخروج عن المالية، فلاحظ و تأمل.

و في الثاني إن التمس المستضر لقلة نصيبه مثلا على القسمة أجبر من لا يتضرر لأن المانع من جهته و قد فرض زواله برضاه إذا كان الضرر النقص، و إن قلنا إنه الخروج عن التمول أشكل جوابه إلى ذلك، لأنه سفه، إلا أن يفرض غرض صحيح يخرجه عنه.

و إن امتنع المتضرر لم يجبر عندنا لقاعدة لا ضرر و لا ضرار و لا ريب في أنه يتحقق الضرر المانع من الإجبار بعدم الانتفاع بالنصيب أصلا بعد القسمة. و قيل: يتحقق مع ذلك بعدم الانتفاع به فيما كان ينتفع به مشتركا و إن لم تنقص قيمته، و قيل بنقصان القيمة على وجه يتحقق به الضرر الفاحش و هو أشبه بأصول المذهب و قواعده، كما حققنا ذلك في كتاب الشركة(1)و (11) إن كان للشيخ (12) بل و لغيره في المسألة قولان (13) الأول و الأخير.

ثم (14) اعلم أن المقسوم (15) مثليا كان أو قيميا عقارا أو غيره متحدا أو متعددا متفقا في الجنس أو مختلفا إن لم يكن فيه رد و لا ضرر أجبر الممتنع و تسمى قسمة إجبار، و إن تضمنت أحدهما لم يجبر، و تسمى قسمة تراض، و (16) حينئذ يقسم الثوب الذي لا تنقص قيمته بالقطع كما تقسم الأرض (17) المتساوية أجزاؤها قسمة إجبار و إن كانا قيميين، لعدم ضرر و عدم رد فيها. و إن كان ينقص

ج 40، ص: 340

بالقطع لم يقسم، لحصول الضرر بالقسمة و كذا الأرض.

و تقسم الثياب اتحدت في النوع أو اختلفت. و كذا تقسم العبيد كذلك بعد التعديل بالقيمة قسمة إجبار مع فرض انحصار قسمتها في ذلك، لأن التعديل المزبور رافع للضرر عرفا، فتندرج حينئذ هي و غيرها في الضابط المزبور الذي هو منطبق على جميع ما تسمعه مما ذكر في المقام، و إن كان في دعوى تحقق

الضرر في بعض الأمثلة كالدكاكين المتلاصقة و الدور المتجاورة في قسمتها بعض في بعض تأمل و نظر، كما ستعرف.

هذا و لكن في المسالك و بعض كتب العامة كالروضة للرافعي من الشافعية تشويشا في المسألة حيث ذكر فيها «أن الأقسام ثلاثة: الأول قسمة الافراز، و هو أن يكون الشي ء قابلا للقسمة لتساوي أجزائه في الصفات، كذوات الأمثال، و الثوب الواحد كذلك، و الأرض المتحدة كذلك، و لا إشكال في أنها قسمة إجبار مع فرض عدم الضرر، و الثاني قسمة التعديل، و هي ما يعدل سهامها بالقيمة، و هي تنقسم إلى ما يعد شيئا واحدا و إلى ما يعد شيئين فصاعدا، فالأول كالأرض المختلفة أجزاؤها، و البستان المختلفة أشجارها، و الدار المختلف بناؤها و نحو ذلك، و ظاهر عبارة المصنف دخول الإجبار فيها، و يحتمل عدمه، لاختلاف الأغراض، و الأقوى الأول، و الثاني ينقسم إلى عقار و غيره، فالأول كدارين أو حانوتين، و لا جبر هنا على قسمتهما بعض في بعض و إن أمكن التعديل بالقيمة، و أما غير العقار فان كان من نوع واحد كعبيد أو ثياب و أمكن التسوية فيها بالعدد و القيمة فظاهر المصنف و الأكثر الجبر في قسمتها أعيانا، و لو لم يمكن التسوية في العدد كثلاثة أعبد بين اثنين على السوية أحدهما يساوي الآخرين ففي الجبر هنا وجهان: من التعديل بالقيمة

ج 40، ص: 341

و من اختلاف الغرض في التعدد و الاتحاد، بل أشكل من ذلك لو كانت الشركة لا ترتفع إلا عن بعض الأعيان كعبدين بين اثنين قيمة أحدهما مائة و قيمة الآخر مأتان و طلب أحدهما القسمة، فيختص من خرجت له القرعة بالخسيس و ربع النفيس، لعدم ارتفاع تمام الشركة بهذه القسمة، فيشكل الجبر عليها، و لو كانت الأعيان من أنواع مختلفة كعبد تركي مع هندي و ثوب إبريسم مع ثوب كتان ففي الإجبار هنا وجهان أيضا، بل أولى بالمنع، هذا كله مع اتحاد الجنس، أما مع اختلافه كعبد مع ثوب مثلا فلا إجبار في قسمة أعيانها بعض في بعض و إن تساوت بثمنها، و الثالث قسمة الرد، و لا جبر فيها أيضا، كما ستعرف».

و هو كما ترى لا نعرف له مدركا ينطبق على أصولنا إلا دعوى حصول الضرر في بعض دون آخر، و هي مجرد اقتراح، و إنما صدر من العامة على أصولهم الفاسدة من قياس أو استحسان أو مصالح مرسلة، و إنما المنطبق على أصولنا ما سمعته من الضابط المزبور، نعم قد يتوقف في دعوى اقتضائه عدم قسمة العقار مع تعدده بعض في بعض و لو مع الانحصار في ذلك للضرر، ضرورة كونه كالدار المختلف بناؤها و البستان المختلف أشجارها في عدم صدق الضرر عرفا، و كذا قسمة مختلف الجنس بعضه في بعض مع الانحصار فيه.

اللهم إلا أن يكون في مختلف جهة الشركة فيه، بمعنى عدم الشركة في مجموع آحاده و إن تحققت في أفراده بأسباب مستقلة، فإنه لا جبر في قسمة بعض في بعض قطعا، بل الظاهر عدم مشروعية القسمة فيه بالمعنى المصطلح و إن جازت بنوع من الصلح و نحوه، لكون القسمة حينئذ قسمة معاوضة لا إفراز، و ذلك لأنه معها يكون له النصف من كل منهما مثلا، و لا يجب عليه معاوضة ما يستحقه في أحدهما بما لصاحبه

ج 40، ص: 342

في الآخر، إذ ليست هي إفراز حينئذ، بخلاف ما لو كانت الشركة في مجموعه، فان له حينئذ نصفا منه، و هو يمكن انطباقه على أحدهما.

و من ذلك يظهر لك اعتبار الإشاعة في مجموع الأعيان المشتركة التي يراد قسمتها بعض في بعض، بل لا موضوع للقسمة في غيره مما آحاده مشتركة بأسباب مستقلة من دون شركة بمجموعه، و ليس المراد في الأول اعتبار نصف المجموع مثلا كي يرد حينئذ عدم جواز قسمة بعض المال المشترك دون بعض أو قسمة بعض بالإفراز و الآخر بالتعديل و المعلوم خلافه نصا و سيرة، و إنما المراد زيادة مصاديق النصفية بملاحظة الشركة في المجموع على وجه يصح قسمته بعض في بعض بحيث يكون النصف أحد المالين مثلا، فتأمل فإنه دقيق نافع، و حينئذ فالمتجه عدم الفرق بين العقار و غيره و متحد الجنس و مختلفه مع فرض انحصار قسمته بعض في بعض بالتعديل بالقيمة الذي فرض ارتفاع الضرر معه عرفا، فيندرج في الضابط المزبور.

و بذلك بان لك النظر في كلام كثير من الأصحاب حتى المصنف فيما يأتي له من عدم الجبر على قسمة الدارين و الدكاكين و الأقرحة بعضها في بعض و إن انحصر قسمتها فيه، نعم هو كذلك لو فرض إمكان قسمة كل منها بالإفراز على وجه لا ضرر فيه، فان المتجه عدم الجبر على خصوص هذا الفرد من القسمة، كما في كل مقام يمكن فيه قسمة الافراز، فإنها مقدمة على قسمة التعديل، لأنها أتم الافراد و أقل ضررا و أليق بمراعاة حق الاشتراك، و حينئذ فالجبر عليها عند اختلافهما في الإرادة في محله، نعم لو تعذرت و لو للضرر انتقل إلى قسمة التعديل إلا مع التراضي بها معه، فالمدار في الجميع- متساوي الأجزاء و مختلفها و المتحد و المتعدد عقار و غير عقار مختلف النوع و متحده بل مختلف الجنس و غيره- على

ج 40، ص: 343

ذلك بعد فرض الاشتراك في مجموعه، لا أن الشركة مختصة بآحاده الذي قد عرفت عدم موضوع لقسمته بعض في بعض و إنما يقسم كل واحد من آحاده بقسمة مستقلة، و تفاوت الغرض ليس ضررا ماليا، مضافا إلى عدم حصول منع بقاء الشركة التي لا يجب الجبر معها على المهاياة، و الله العالم.

و إذا سألا أي الشريكان مثلا القسمة للشي ء و لهما بينة بالملك كذلك قسم بينهما بلا خلاف حتى من العامة و لا إشكال، إذ البينة حجة شرعية و إن لم يحضر خصم.

و إن كان يدهما عليه و لا منازع قال الشيخ في المبسوط: لا يقسم كما في الدروس و إن كنا لم نتحققه، بل المحقق من موضع منه التصريح بالجواز، كالمحكي عن أبي علي في المختلف و قال في الخلاف: يقسم و هو الأشبه بأصول المذهب و قواعده من غير فرق بين العقار و غيره من المنقول و غيره، بل لعله لا خلاف فيه بيننا، بل قد يظهر من بعضهم الإجماع عليه لأن اليد و التصرف دلالة الملك و ليس قسمة الحاكم لهما حكما منه بالملك على وجه يقطع خصومة الخصم لو ظهر، كغيرها من تصرفاته فيها تبعا لظاهر اليد.

على أنه إذا أراد الاحتياط كتب في كتاب القسمة صورة الحال بعد الإعلان بذلك على وجه لو كان هناك منازع لظهر، فما عن أحد قولي الشافعية من عدم جواز القسمة و أبي حنيفة من عدم قسمة غير المنقول مع القول بأنه ملكنا إرثا واضح الفساد.

ج 40، ص: 344

ج 40، ص: 345

إذ المراد حصول التعيين من غير اختيارهما أو وكيلهما، بل يفوضان أمره إلى الله تعالى و يفعلان ما يفيده و إن كان الأولى الاقتصار على المأثور و المعهود.

و إن تساوت الحصص قدرا لا قيمة لاختلاف أجزاء المقسوم بالنسبة إلى ذلك فقد يكون الثلثان منه مثلا مساويا للثلث الآخر في القيمة و هو القسم الثاني، و حينئذ إذا أراد أن يقسم عدل السهام قيمة لأنها المدار في رفع الضرر و ألغى القدر، حتى لو كان الثلثان مثلا بقيمته مساويا للثلث جعل الثلث نصفا محاذيا للثلثين اللذين هما النصف الآخر و كيفية القرعة عليه كما صورناه سابقا من الإخراج على الأسماء أو السهام.

و إن تساوت الحصص قيمة لا قدرا مثل أن يكون للواحد النصف و للآخر الثلث و للآخر السدس و قيمة أجزاء ذلك الملك متساوية و هو القسم الثالث، و حينئذ فإذا أريدت القسمة سويت السهام على أقلهم نصيبا لأن المفروض تساوي القسمة فجعلت أسداسا كما هو الضابط في كل قسمة اختلفت سهامها، فإنها تعدل على أقلها ما لم يكن فيها كسر، و إلا احتيج تعديلها إلى فرضها عددا ينطبق عليها، كما لو فرض كون النصف في مفروض المسألة بين اثنين، فإنه لا تصح القسمة بالتعديل أسداسا للكسر فيها حينئذ، فلا تتساوى السهام كي يتجه الإقراع، بل لا بد من تعديلها باثني عشر جزء، لأنه الذي منه الثلث و السدس و الربعان صحاحا، فتعدل هكذا.

ثم (11) على كل حال كم يكتب رقعة؟ فيه تردد بين أن يكتب بعدد (12) أسماء الشركاء (13) فيكون في الفرض ثلاثة كما هو الأشهر أو بعدد السهام (14) فيكون ستة، رقعة باسم صاحب السدس و رقعتان باسم صاحب الثلث و ثلاثة لصاحب النصف.

ج 40، ص: 346

و لكن الأقرب الاقتصار على عدد الشركاء، لحصول المراد به، فالزيادة كلفة و إن كان الأقوى جوازه أيضا، بل عن المبسوط قوة تعينه، لأن كل من كان سهمه أكثر كان حظه أوفر» و له مزية على صاحب الأقل، فإذا كتب صاحب النصف ثلاث رقاع كان خروج رقعته أسرع و أقرب و إذا كتب له واحدة كان خروج رقعته و رقعة صاحب السدس سواء.

و فيه أن ذلك لا فائدة فيه بعد فرض تعديل السهام، فلا ريب في أن الأول أولى، لحصول الفائدة مع الاختصار و ترك اللغو في إخراج الثانية و الثالثة لصاحب النصف بعد إخراج الأولى و الثانية لصاحب الثلث.

إذا عرفت هذا فإنه يكتب حينئذ ثلاث رقاع لكل اسم رقعة، فتجعل للسهام أول و ثاني و هكذا إلى الأخير الذي هو السادس و الخيار في تعيين ذلك أي ترتيب السهام على الوجه المزبور إلى المتقاسمين، و لو تعاسرا عينه القاسم دفعا للنزاع، و يحتمل استخراجه بقرعة أيضا ثم تدفع الرقاع- بعد وضعها في ساتر كما عرفت- إلى من لم يطلع على ما فيها ثم يأمره بإخراج رقعة منها فان تضمنت اسم صاحب النصف فله الأسهم الثلاثة الأول ثم يأمره بأن يخرج ثانية، فان خرج صاحب الثلث فله السهمان الآخران و هو الرابع و الخامس و (11) حينئذ لا يحتاج إلى إخراج الثالثة، بل لصاحبها ما بقي (12) و هو السهم السادس.

و كذا لو خرج اسم صاحب الثلث أولا كان له السهمان الأولان ثم يخرج أخرى، فإن خرج صاحب النصف فله الثالث و الرابع و الخامس، و لا يحتاج إلى إخراج أخرى لأن السادس تعين لصاحبها.

و هكذا لو خرج اسم صاحب السدس أولا كان له السهم الأول

ج 40، ص: 347

ثم يخرج الأخرى، فإن كان صاحب الثلث كان له الثاني و الثالث، و الباقي لصاحب النصف، و لو خرج في الثانية صاحب النصف كان له الثاني و الثالث و الرابع و بقي الآخران و هو الخامس و السادس لصاحب الثلث من غير احتياج إلى إخراج اسمه و ذلك كله واضح.

كوضوح الحال فيما لو فرض كتابة ست رقاع بأسمائهم، فإذا خرج واحدة من رقاع صاحب النصف أولا أعطى الثلاثة الأول، فإذا خرجت ثانية باسمه أو ثالثة كانت ملغاة، للاستغناء عنها بالأولى، و إن خرجت واحدة من رقعتي صاحب الثلث بعد رقعة صاحب النصف أعطي الرابع و الخامس، و لا يحتاج إلى إخراج ما بقي، كما أنه لو خرجت رقعة صاحب السدس أعطي الرابع، و لا يحتاج بعد إلى إخراج غيرها، لتعين السهمين الأخيرين، و هما الخامس و السادس لصاحب الثلث، و كذا الكلام لو خرجت أولا إحدى رقعتي صاحب الثلث أعطي السهمان الأولان و تلغى رقعته الثانية، فإن خرج بعده رقعة صاحب السدس أعطي الثالث و تعين الباقي لصاحب النصف من غير حاجة إلى إخراج.

و كيف كان ف لا يصح أن تكتب رقاع و يخرج ها في هذه الصورة من القسمة على السهام نحو ما سمعته في الصورتين الأوليين بل يتعين إخراج رقاع هذا القسم على المسمين بتلك الأسماء المكتوبة في الرقاع بالطريق الذي ذكرنا إذ لا يؤمن أن يؤدي (11) إخراجها على السهام نحو ما سمعته في القسمين الأولين إلى تفرق السهام، و هو ضرر (12) غير جائز إلا مع الرضا به، إذ قد يخرج السهم الثاني لصاحب السدس، و هو مقتض لتفرق ملك صاحب الثلث أو النصف، و كذا لو خرج له الخامس، بل قد يخرج لصاحب النصف مثلا الرابع، فيحصل النزاع

ج 40، ص: 348

بينهم في إتمامه بسهمين قبله أو بعده، و القسمة إنما شرعت لدفع النزاع.

هذا و في الروضة للرافعي من علماء الشافعية «و إن أثبت الأجزاء في الرقاع فلا بد من إثباتها في ست رقاع، و حينئذ فالتفريق المحذور لو لزم إنما يلزم إذا خرج أولا صاحب السدس، و هو مستغن عنه، بأن يبدأ بصاحب النصف، فان خرج الأول باسمه فله الأول و الثاني و الثالث، و إن خرج الثاني فكذلك، فيعطي معه ما قبله و ما بعده، و إن خرج الثالث ففي شرح مختصر الجويني أنه يتوقف فيه و يخرج لصاحب الثلث، فان خرج الأول أو الثاني فله الأول و الثاني، و لصاحب النصف الثالث و الرابع و الخامس، و إن خرج الخامس فله الخامس و السادس، ثم أهمل باقي الاحتمالات، و كان يجوز أن يقال: إذا خرج لصاحب النصف الثالث فهو له مع اللذين قبله، و إن خرج الرابع فهو له مع اللذين قبله، و يتعين الأول لصاحب السدس، و إن خرج الخامس فهو له مع اللذين قبله، و يتعين السادس لصاحب السدس، و إن خرج السادس فهو له مع اللذين قبله، و إن أخذ زيد حقه و لم يتعين حق الآخرين أخرج رقعة أخرى باسم أحدهما، فلا يقع تفريق» إلى آخر ما ذكره مما هو غير معهود في كيفية القرعة.

و مع فرض جوازها كذلك على تقدير التراضي بها فالتفريق أيضا جائز مع التراضي به، بل يجوز معه الابتداء بذي السدس على أن يكون إذا خرجت رقعته على الأول أو الثاني فله الأول أو خرجت على الخامس أو السادس فله السادس كيلا يلزم تفريق، بل قد يفرض تفريق لا ضرر فيه، كما في قسمة الحبوب و الأدهان مثلا.

و على كل حال فهذه الوجوه خارجة عن مفروض المسألة، فإنها مع فرض صحتها و دخولها في المعهود من إطلاق القرعة لا تنافي ما ذكره المصنف و غيره من عدم جريان ما ذكره في القسمين الأولين من إخراج

ج 40، ص: 349

الأسماء على السهام بالكيفية المزبورة فيهما في هذا القسم، و إنما يختص بإخراج رقعة على الأسماء خاصة حذرا من حصول التفريق الذي لا ريب في احتماله على هذا الوجه، و التخلص منه بما عرفت خروج عن المفروض، و هو واضح.

كوضوح كون المراد من عبارة المتن عدم إخراج الرقاع على السهام على حسب ما ذكره في الأولين، بل يختص إخراجها على الأشخاص المسمين بتلك الأسماء، فلا إشكال حينئذ، بل عن بعض النسخ إبدال العبارة المزبورة «و لا تخرج في هذه السهام على الأسماء، إذ لا يؤمن» إلى آخره، و هي صريحة في ما قلناه، و الله العالم.

و لو اختلفت السهام و القيمة معا و هو القسم الرابع و لا يخفى عليك أنه إذا كان كذلك عدلت السهام تقويما و ميزت على قدر سهم أقلهم نصيبا و أقرع عليها كما صورناه ضرورة عدم الفرق بين الصورتين إلا بتفاوت مقدار المساحة في السهام في الثانية دون الأولى، نحو ما سمعته في القسم الثاني، هذا كله في قسمة التعديل بدون رد.

أما لو كانت قسمة رد- و هي المفتقرة إلى رد في مقابلة بناء أو شجر أو بئر أو نحو ذلك مما يكون في أحد السهمين و لا يمكن قسمته- ف لا خلاف عندنا بل و لا إشكال في أنه لا تصح القسمة فيه ما لم يتراضيا جميعا، لما يتضمن من دفع الضميمة التي لا تستقر إلا بالتراضي لعدم كونها من المال المشترك، فلا وجه لجبر أحدهما عليها، إذ هو كجبره على بيع ما لا يمكن قسمته، بل لعله كذلك عند العامة فضلا عن الخاصة، نعم قد يفرض الجبر في بعض الصور من باب السياسات التي لا مدخل لها فيما نحن فيه مما هو حكم شرعي.

و إنما الكلام فيما إذا اتفقا على الرد و عدلت السهام

ج 40، ص: 350

و أقرع فهل تلزم بنفس القرعة فيلزم بالرد من خرج الزائد له كما يلزم بالقبول من خرج الناقص له؟ قيل كما عن المبسوط و التحرير و الإرشاد و الدروس و الإيضاح و المسالك و غيرها لا تلزم إلا بالرضاع بعد القرعة، بل عن بعضهم التصريح باعتبار لفظ «رضيت» و نحوه بعد القسمة لأنها تتضمن معاوضة، و لا يعلم كل واحد من يحصل له العوض ف لا يتحقق رضا المعاوضة قبل القرعة و لذا قلنا يفتقر إلى الرضا بعد العلم بما ميزته القرعة حتى يتحقق الرضا المعتبر في صحة المعاوضة، بل و يتحقق أيضا إنشاؤها، و هو حاصل ما في محكي المبسوط و غيره من أن القرعة فيها تفيد معرفة البائع منهما من المشتري، و قبل القرعة لا يعلم هذا، فإذا علم بها البائع من المشتري و علمنا من الذي يأخذ الزائد و يرد خمسين مثلا قلنا الآن قد بان ذلك الرجل، فلا تلزم القسمة إلا بتراضيهما، ثم قال: «و تفارق هذه قسمة الإجبار، لأنه لا بيع فيها و لا شراء، فلهذا لزمت بالقرعة، و هذه فيها بيع و شراء، فلا يلزم بها- ثم قال-: و أيضا لما لم يعتبر التراضي فيها في الابتداء فكذلك في الانتهاء، و ليس كذلك هنا، لأنه اعتبر التراضي في ابتدائها فكذا في انتهائها».

هذا و لكن قد تشعر نسبة المصنف و الفاضل ذلك إلى القيل برده أو التردد فيه، بل مقتضى إطلاق المصنف و غيره فيما تقدم عدم اعتبار الرضا بعدها في قسمة منصوب الامام (عليه السلام) عدم الفرق بينها و بين غيرها، بل هو صريح الدروس.

و منه حينئذ يظهر عدم الفرق بين الجميع، ضرورة عدم مدخلية منصوب الامام (عليه السلام) في المعاوضات، على أن مرجعه الاكتفاء بقرعته عن إنشاء تعاوض، بل يتعين الدفع على ذي السهم الزائد و القبول

ج 40، ص: 351

على ذي السهم الناقص، فهو عوض شرعي لا معاوضة اصطلاحية، و من المعلوم عدم الفرق في نفاذ القرعة بين وقوعها منه و من غيره.

و أيضا ظاهر الجميع كون ذلك فردا من أفراد القسمة، لا أنها قسمة و بيع، بل ظاهر جماعة ممن اعتبر الرضا بعدها الاكتفاء بإنشاء الرضا بها بعدها لا إنشاء معاوضة، بل لا يكفي إنشاؤها على الاجمال، بل لا بد من قصد البيع أو الصلح أو الهبة المعوضة أو نحو ذلك مما يقطع بعدم التزامهم به، بل كلامهم كالصريح في نفي كون القسمة بيعا عندنا حتى قسمة الرد، على أن هذا البيع بعد القرعة يجب إنشاؤه بينهما على وجه إذا امتنع يقوم الحاكم مقامه أو يبقى مختارا فيه.

و التزام الأول كما ترى، و الثاني مناف لمفاد القرعة الذي هو التعيين.

و لعله لذا احتمل في كشف اللثام و غيره اللزوم بنفس القرعة، بل لعله الأقوى و إن كان الاحتياط لا ينبغي تركه، بل قد عرفت فيما سبق إطلاق بعضهم الاكتفاء في صحتها و لزومها بالتراضي و إن كان فيها رد، و أن القرعة عند التنازع.

لكن في المسالك هنا «ثم على تقدير التراضي عليها إن اتفقا على أن يكون الرد من واحد معين و أوقعا صيغة معاوضة تقتضي ذلك كالصلح و غيره فلا بحث، و إن اتفقا عليه و دفع الراد العوض من غير صيغة خاصة كان الحكم كالمعاطاة لا تلزم إلا بالتصرف عند من جعل ذلك حكم المعاطاة و إن لم نقل بتوقف التراضي على القسمة مع عدم الرد على التصرف، و الفرق ما أشرنا إليه من اشتمال قسمة الرد على المعاوضة المقتضية للصيغة الدالة على التراضي على ما وردت عليه من العوض، و المقسوم الزائد على ما قابل المردود غير متعين، فلا يمكن تخصيصه باللزوم مع التراضي بدون التصرف».

ج 40، ص: 352

و فيه ما لا يخفى من منافاة ذلك لظاهر كلام أصحابنا و غيرهم من أن قسمة الرد من أفراد القسمة و إن كان لا إجبار فيها، و لا يحتاج إلى صلح و غيره، حتى من اعتبر الرضا بعد القرعة فإنما يريد الرضا بها قسمة، و هو غير الرضا المعتبر في إنشاء المعاوضات المعلومة، و كأنه اشتبه عليهم العوض و المعاوضة المصطلحة، و لا ريب في الفرق بينهما، و أقصى ما في قسمة الرد الأول لا الثاني، كما هو واضح بأدنى تأمل.

نعم لو لم نقل إنها من أفراد القسمة بل هي قسمة و معاوضة اعتبر حينئذ قصد معاوضة خاصة و تعيين المعوض عنه و غير ذلك مما في تلك المعاوضة التي يتفقان على إنشائها، و من المعلوم أن قسمة الرد قد تشتمل على زيادة وصف في أحد السهمين و زيادة عين و غير ذلك مما يتوقف معادلته للسهم الآخر على جبر ممن يكون له ذلك. و بالجملة يقوي في النظر الاكتفاء في لزومها بالقرعة، و يتعين الدفع على ذي السهم الزائد و القبول على الآخر، و الله العالم.

ج 40، ص: 353

نصيبه من السفل و عدمه ما لم يستلزم ضررا يرتفع معه الإجبار.

و لو طلب انفراده بالسفل أو العلو لم يجبر الممتنع مع التمكن من الأول الذي لا ريب في تقدمه عليه، لما فيه من إيصال الحق إلى مستحقه في كل منهما، كما سمعته في تقديم قسمة الافراز على قسمة التعديل.

مضافا إلى ما في كشف اللثام من تعليله بأن البناء تابع للأرض و العلو للسفل، فإنما يجبر على قسمة تأتي على الأرض، و لأنه من ملك شيئا من الأرض ملك قراره إلى الأرض السابعة و هواءه إلى السماء، فلو جعلنا لأحدهما العلو قطعنا السفل عن الهواء، و العلو عن القرار، أما مع فرض عدم إمكانه و لو للضرر فيه المانع من الإجبار عليه بخلاف الفرض فالأقوى الجبر عليه، لأنه طريق لا ضرر فيه إلى إيصال الحق لمستحقه، و لعل إطلاق المصنف و غيره لا ينافيه بعد تنزيله على التمكن من الأول، حتى ما سمعته من كشف اللثام.

و كذا الكلام لو طلب قسمة كل واحد منهما منفردا عن الآخر لا يجبر عليه مع التمكن من قسمتهما على الوجه الأول، أما مع فرض عدم التمكن منه و فرض عدم الضرر في هذا يتجه الجبر، لما عرفت من وجوب إيصال الحق إلى مستحقه مع عدم الضرر.

هذا و في المسالك اقتصر في شرح عبارة المصنف على ذكر القسمين الأولين و ترك القسم الثالث، و لعله ليس في نسخته لكن ما جعله مدركا للأولين مناف له، و ذلك لأنه جعل العلو و السفل كالبيتين المتجاورين، فيجبر إن طلب قسمة كل منهما على حدته، و لا يجبر على قسمة أحدهما في الآخر على أن يكون لأحدهما العلو و للآخر السفل، و هو صريح في منافاة ذلك لما ذكره المصنف من عدم الجبر لو طلب قسمة كل واحد منهما منفردا، و إنما الذي ذكر الجبر فيه قسمتهما معا على أن يكون لكل

ج 40، ص: 354

واحد نصيب من العلو و السفل بقسمة واحدة.

على أنه لا يخفى عليك ما في دعوى جعل العلو و السفل بمنزلة البيتين المتجاورين، ضرورة كونهما كبيوت الدار الواحدة لا مثل ذلك، و لذا لم يجبر عندهم على قسمة كل منهما منفردا.

بل في القواعد «و لو طلب أحدهما قسمة السفل خاصة و يبقى العلو مشتركا أو بالعكس لم يجبر الآخر، لأن القسمة للتمييز، و مع بقاء أحدهما لا يحصل التمييز» و مراده أن البناء علوه و سفله تابع للأرض، فالمشترك شي ء واحد، فمع قسمة بعضه دون بعض لم يحصل التمييز، إذ هو كما لو اشتركا في جريب من الأرض فطلب أحدهما قسمة نصفه و بقاء الآخر على الإشاعة.

و الظاهر أن مراده عدم الجبر لا ما يتوهم من عدم صحة قسمة ذلك حتى مع الرضا، باعتبار عدم التمييز في القسمة المفروضة التي هي عبارة عنه، و الفرض أن المشترك شي ء واحد عرفا، خصوصا بعد ما عرفت من كون الشركة النصف مثلا في المشترك، لا أنها في كل جزء جزء، و حينئذ فمع فرض اتحاده يكون النصف المستحق دائرا بين مصاديقه فيه، فيمكن أن يكون هذا النصف الذي أرادا قسمته بينهما، فلا تصح القسمة، حينئذ إلا مع إيقافه عليه أجمع.

لكنه كما ترى مخالف للمقطوع به بين الناس، و خصوصا في المتماثلات بل و في مثل الأرض المتحدة الواسعة إذا أرادوا قسمة بعضها، و يكفي ذلك في جعلها متعددة، فإنه لا إشكال في جواز قسمتها مع فرض عروض التعدد لها عرفا.

كما أنه يلزم على التوهم المزبور عدم الصحة في الذي عرض له الاتحاد بعد أن كان متعددا، بل ملاحظة هذا الميزان تقتضي أمرا غريبا في الشريعة،

ج 40، ص: 355

نعم قد يقال: إنه لا يجبر عليه إذا كان قد بذل القسمة فيه أجمع، لعدم الدليل عليه في خصوص ذلك، بل ظاهر الأدلة خلافه، كما أن ظاهرها جواز جميع أفراد القسمة مع التراضي بها، كما تسمع تحقيقه إنشاء الله.

ج 40، ص: 356

يكون نزاعا في موضوع، هذا كله في قسمته زرعا.

أما لو كان بذرا بعد لم يظهر من الأرض لم تصح القسمة بلا خلاف لتحقق الجهالة المانعة من التعديل.

و لو كان سنبلا قال الشيخ أيضا: لا يصح لعدم إمكان التعديل و هو مشكل أيضا، بل أشد إشكالا من الأول لجواز بيع الزرع عندنا بل في المحكي من عبارة الشيخ اضطراب بالنسبة إلى ذلك، قال: «فان كان بينهما أرض فيها زرع فطلب أحدهما القسمة فاما أن يطلب قسمة الأرض أو الزرع أو قسمتهما معا، فان طلب قسمة الأرض دون غيرها أجبرنا الآخر عليها على أي صفة كان الزرع: حبا أو قصيلا أو سنبلا قد اشتد، لأن الزرع في الأرض كالمتاع في الدار لا يمنع القسمة، فالزرع مثله، و أما إن طلب قسمة الزرع وحده لم يجبر الآخر عليه، لأن تعديل الزرع بالسهام لا يمكن، و أما إن طلب قسمتها مع زرعها لم يخل الزرع من ثلاثة أحوال: إما أن يكون بذرا أو حبا مستترا أو قصيلا، فان كان حبا مدفونا لم تجز القسمة، لأنا إن قلنا القسمة إفراز حق فهو قسمة مجهول أو معدوم فلا تصح، و إن قلنا بيع لم يجز لمثل هذا، و إن كان الزرع قد اشتد سنبله و قوي حبه فالحكم فيه كما لو كان بذرا و قد ذكرناه، و إن كان قصيلا أجبرنا الممتنع عليها، لأن القصيل فيها كالشجر فيها، و لو كان فيها شجر قسمت بشجرها كذلك هنا».

و يمكن إرادته من البذر اخضراره في الجملة، فإنه في الحكم كالحب المدفون، لعدم إمكان تعديله، كما أنه يمكن أن يكون وجه الفرق بين كونه سنبلا قد قوي حبه و بين كونه قصيلا أن الأول قد صار بمنزلة المتاع المنفصل الموضوع في البيت فلا يتبع الأرض، و لا يجبر على قسمته تبعا لها، بخلافه قصيلا، فإنه كالشجر فيها يجبر على قسمته معها، إذ

ج 40، ص: 357

ليس هو كالحب المدفون الممتنع تعديله. و لم يتحقق تابعيته للأرض، و كذا المخضر في الجملة الذي لم يتم إثباته، و لا هو كالسنبل الذي قد آن انفصاله عن الأرض و إن كان فيه نظر، ضرورة خروج الزرع بحاليه عن تبعية الأرض عرفا بخلاف الشجر، و لعله لاتخاذ الثاني فيها باقيا كالبناء بخلاف الأول المبني على الانفصال، و لذا شبه بالمتاع في البيت حتى من الشيخ نفسه في تعليل الجبر على قسمة الأرض وحدها، فلاحظ و تأمل.

و من هنا صرح في التحرير بعدم الجبر لو أريد قسمته تابعا للأرض لعدم كونه من توابعها، و لذا لم تثبت الشفعة فيه بخلاف الشجر.

و على كل حال فمراد الشيخ الفرق بين السنبل و غيره في التبعية، و لم يتعرض لقسمته سنبلا وحده، و لعل المصنف قد عثر له على غير هذا الكلام، و الأمر سهل بعد وضوح الحال لديك حتى قسمتهما معا بعضا في بعض، فإنه لا جبر فيها، كما نص عليه غير واحد، لعدم كونهما شيئا واحدا، و الفرض إمكان قسمة كل واحد منهما أو الأرض خاصة.

فما عساه يتوهم من عبارتي المسالك و الكفاية من الجبر فيه في غير محله.

نعم قد يأتي على ما اخترناه الجبر على ذلك مع فرض انحصار القسمة الخالية عن الضرر المانع من الإجبار فيه، لوجوب إيصال الحق إلى مستحقه مع الإمكان و إن ترجح بعض أفرادها على بعض، أما الأرض ذات الشجر فيجبر على قسمتها معه، لكونه تابعا كالبناء، و لذا تثبت الشفعة فيه، و كذا يجبر على قسمتهما بعض في بعض مع فرض انحصار القسمة الخالية عن الضرر فيه، بل و كذا يجبر على قسمة كل منهما أو أحدهما منفردا مع الفرض المزبور.

و يمكن إرجاع ما في القواعد و غيرها إلى ما ذكرنا، قال: «و لو كان فيها غرس فطلب أحدهما قسمة أحدهما من الأرض أو الشجر خاصة

ج 40، ص: 358

لم يجبر الآخر، و لو طلب قسمتهما معا بعضا في بعض أجبر الآخر مع إمكان التعديل، و لو كانت الأرض عشرة أجربة و قيمة جريب واحد منها يساوي قيمة تسعة أجربة، فإن أمكن قسمة الجميع بينهما على أن يتساويا في الحصة مساحة و قيمة بأن يكون لأحدهما نصف ذلك الجريب و نصف التسعة الباقية و للآخر مثله بأن يكون الجريب في الوسط بحيث لا يلزم تفريق السهام وجب، و إن تعذر التعديل كذلك بأن يكون الجريب في الطرف أو ذا بناء أو شجر أو نحو ذلك عدلت بالقيمة، بأن جعل الجريب قسما و التسعة قسما و أجبر الممتنع عليها إذا لم يتضرر بتفريق السهام و لا غيره» و الله العالم.

ج 40، ص: 359

التمكن منه و عدم الضرر تقتضي الجبر إذا فرض الضرر بقسمة كل منها على حدته، و فوات الغرض لا يمنع الإجبار، كفواته في المتعدد من النوع الواحد كالثياب و العبيد التي ذكروا فيها الجبر.

بل قد عرفت أن مقتضى إطلاق المصنف ذلك فيها و إن اختلف نوعها كثوب إبريسم و كتان، و عبد حبشي و زنجي، و لعله لذا حكي عن ابن البراج التصريح بقسمة الدور و الأقرحة بعضها في بعض مع تساوي الرغبات، بل عنه أنه قال: «و كذا لو تضرر بعضهم بقسمة كل على حدته جمع حقه في ناحية» و مقتضى إطلاقه أولا الجبر و إن لم تكن متجاورة و أمكن قسمة كل واحد منها على حدته، إلا أن المحكي عنه في كشف اللثام الحكم بالإجبار مع التجاور و التضرر إذا قسم كل على حدته بأن تكون حصة كل منهما في بعضها أو في كل مما لا يكاد ينتفع به.

و كيف كان ف لو طلب قسمة كل واحد بانفراده أجبر الآخر مع إمكانه بلا ضرر بلا خلاف و لا إشكال، للقاعدة المزبورة و غيرها، بل قد ذكرنا سابقا أن هذا الفرد من القسمة يقدم على غيره من الأفراد و كذا الكلام لو كان بينهما حبوب مختلفة مثلا.

و كذا لا خلاف و لا إشكال في أنه يقسم القراح الواحد بينهما و إن اختلفت أشجار أقطاعه كالدار الواسعة إذا اختلفت أبنيتها لأن الأصل في الملك هو الأرض، و هي واحدة، و الأشجار و الأبنية توابع.

و في محكي المبسوط «و يفارق هذا إذا كانت الأقرحة متجاورة، و لكل قراح طريق ينفرد به، لأنها أملاك متميزة، بدليل أنه إذا بيع سهم من قراح لم تجب الشفعة فيه بالقراح المجاور له، و ليس كذلك إذا كان القراح واحدا و له طريق واحدة، لأنه ملك مجتمع، بدليل أنه

ج 40، ص: 360

لو بيع بعضه وجب الشفعة فيه مما بقي، و أصل هذا و جوازه على الشفعة فكل ما بيع بعضه فوجب فيه الشفعة فهو الملك المجتمع، و كل ما إذا بيع بعضه لم تجب فيه الشفعة لمجاورة كانت أملاكا متفرقة».

قلت: ليس المهم بيان الاتحاد و التعدد، فان العرف كاف فيه، بل المهم بيان اعتبار الاتحاد في قسمة الإجبار، مع أنه ليس في شي ء مما وصل إلينا من الأدلة جعل ذلك عنوانا للحكم المزبور، و مقتضى القاعدة المذكورة الأعم من ذلك، على أنه لم يذكروا حكم المتحد عارضا و المتعدد كذلك، و بالجملة التحقيق ما عرفت.

و منه يعلم الحال أيضا فيما ذكره المصنف و غيره من أنه لا تقسم الدكاكين المتجاورة فضلا عن غيرها بعضها في بعض قسمة إجبار، لأنها أملاك متعددة يقصد كل واحد منها بالسكنى على انفراده، فهي كالأقرحة المتباعدة ضرورة عدم صلاحية ذلك للخروج عن مقتضى القاعدة المزبورة، على أنه يمكن أن يقال: إنها واحدة، لأن الأصل الأرض، و البناء تابع، فالدكاكين كبيوت الدار، و لعله لذا حكم في الإرشاد بالجبر، و هو كذلك مع فرض عدم إمكان قسمة كل واحد منها بانفراده، و الله العالم.

ج 40، ص: 361

و في المسالك «لا فرق في عدم سماع دعوى الغلط في القسمة بمجردها بين كون القاسم منصوب الامام (عليه السلام) و من تراضيا به و أنفسهما لأصالة الصحة إلى أن يثبت المزيل، و لأن منصوب الامام (عليه السلام) كالقاضي لا تسمع الدعوى عليه بالظلم، لكن لو أقام بينة سمعت و نقضت القسمة، كما لو أقام البينة على ظلم القاضي و كذب الشهود» ثم اختار أن له إحلاف الشريك مطلقا و إن لم يدع عليه العلم.

و في القواعد «و لو ادعى أحد المتقاسمين الغلط عليه و أنه أعطي دون حقه لم تتوجه له الدعوى على قسام القاضي بغير الأجر، و لا له عليه يمين، بل إن أقام بينة سمعت و نقضت القسمة، و إن فقدها كان له إحلاف شريكه، فان حلف بري ء، و إن نكل أحلف هو و نقضت، هذا في قسمة الإجبار، و أما قسمة التراضي فالأقرب أنه كذلك».

و ربما احتمل اقتضاء المفهوم في كلامه توجه الدعوى على القسام إذا كان بأجرة، لأنه ليس أمين الحاكم حينئذ، بل هو وكيل المتقاسمين» و أيضا فهو في محل التهمة فتتوجه عليه الدعوى، و في كشف اللثام «لم أر هذا لغيره».

و في الدروس «و لو ادعى الشريك الغلط في القسمة أو في التقويم و لا بينة حلف الآخر» و في المبسوط «إذا ادعى الغلط في قسمة التراضي كاختصاص أحدهما بالعلو و الآخر بالسفل أو كان فيها رد أو كانا قد اقتسما بأنفسهما لم يلتفت إليه، لأنه إن كان مبطلا فظاهر، و إن كان محقا فقد رضي بترك هذه الفضلة، و يشكل بإمكان عدم علمه بها حال القسمة، فالوجه السماع حينئذ، قيل و لا تقبل شهادة القاسم إن كان بأجرة، و إلا قبلت لعدم التهمة، و لا يحلف قاسم القاضي لأنه حاكم».

و المحكي عن المبسوط أنه لم يسمع دعواه مطلقا من غير فرق بين

ج 40، ص: 362

قسمة الإجبار و التراضي و إن كان قد قال في وجه الأخير: «إنها لم تخل من أحد أمرين: إما أن اقتسما بأنفسهما أو قسم بينهما قاسم لحاكم، فان اقتسما بأنفسهما لا يلتفت إلى قول المدعي، لأنه إن كان مبطلا سقط قوله، و إن كان محقا فقد رضي بترك هذه الفضلة، فلا معنى لرجوعه فيها، و إن كان القاسم قاسم الحاكم فمن قال يلزم بالقرعة قال الحكم فيها كقسمة الإجبار، و قد مضى، يعني لم تقبل، و من قال لا تلزم إلا بتراضيهما بعد القرعة فالحكم كما لو تراضيا من غير حاكم» كما أنه أشار بقوله: «قيل» إلى ما في التحرير من أن الأقرب ذلك.

ثم قال فيه أيضا: «و لو ادعى أحد الشريكين الغلط في القسمة و أنه أعطى دون حقه و أنكر الآخر فالقول قول المنكر مع يمينه، و لا تقبل دعوى المدعي إلا بالبينة، فإن أقام شاهدين على الغلط نقضت القسمة و أعيدت، و إن لم تكن هناك بينة كان له إحلاف الشريك، سواء كانت القسمة تلزم بالقرعة أو تتوقف على التراضي، كما لو اقتسما بأنفسهما، فإنه تسمع دعواه، و يحلف خصمه أيضا مع عدم البينة، و على كل تقدير فليس له إحلاف قاسم القاضي على عدم الغلط، لأنه حاكم، و لو حلف بعض الشركاء و نكل الباقون حلف مدعي الغلط، و أفادت يمينه نقض القسمة في حق الناكلين دون الحالفين» إلى غير ذلك من كلماتهم في المقام.

إلا أن ظاهر ما سمعته منها و غيره الاتفاق على اقتضائها توجه اليمين على الشريك و إن لم يدع عليه العلم، بل قيل: لم يوجد له موافق على ذلك إلا ما عساه يفهم من عبارتي المبسوط و المجمع. فما في الكفاية- من أنه لو ادعى عليه العلم مكن منه على الأشهر، و إلا ففيه قولان- في غير محله.

قلت: الظاهر أنه كما ذكر المصنف مع فرض كون القاسم غيرهما،

ج 40، ص: 363

ضرورة عدم اليمين له عليه، خصوصا إذا كان منصوب الامام (عليه السلام) لكونه أمينا لهما، فلا يمين عليه مع فرض عدم التهمة، لأن دعوى الغلط كما هو المفروض غيرها، و ليس له على الشريك اليمين على نفيه بعد أن كانت القسمة فعل غيره.

بل قد يقال: لا يمين له عليه أيضا إذا كانا قد اقتسما بأنفسهما أيضا من دون دعوى العلم، لأن دعواه من دونها لا توجب له حق اليمين على الشريك بعد اعتراف المدعي بكونه غير عالم به، إذ هو معنى الغلط، أي الخطأ بلا قصد، فلا يتوجه له يمين عليه إلا مع دعوى أنك علمت بالغلط الذي وقع منا.

و حينئذ يتجه إطلاق المصنف عدم سماع دعواه مطلقا بدون البينة، على معنى عدم اقتضائها يمينا مطلقا إلا مع دعوى العلم على الشريك، على أن القسمة فيهما من فعلهما المشترك بينهما، و الحلف على نفي فعل الغير إنما هو مع دعوى العلم به عندهم، و حينئذ لا ربط للدعوى المفروضة بالشريك على وجه يكون مدعى عليه حتى يندرج في

قولهم (عليهم السلام) : «البينة على المدعي و اليمين على المدعى عليه»

إلا مع دعوى علمه بذلك، و بدونها تكون دعوى مجردة عن مدعى عليه، فينحصر طريق ثبوتها بالبينة، كما تسمعه من الإسكافي، فمراد المصنف حينئذ عدم استحقاق المدعي بمجرد هذه الدعوى المفروض عدم اعتراف الشريك بها يمينا له عليه لعدم تعليقها بما يقتضيه على الشريك المفروض اعتراف خصمه بعدم علمه بالغلط المدعى به.

بل الظاهر عدم اقتضائها أيضا لو وجهها على منصوب الامام (عليه السلام) لاقتضائها فسقه بإنكاره، فهي كدعوى العلم بالخطإ على الحاكم،

ج 40، ص: 364

بل و على منصوبهما المفروض اعترافه بعدم التهمة له في قسمته، لما عرفت من كون دعوى الغلط الخطأ من غير قصد، و إنما هي بعد ذلك، بمعنى أنه علم بالغلط و أخفاه، و الظاهر أن إقراره بعد ذلك بسبب توجيه اليمين عليه أو نكوله عنه أو رده على المدعي لا يقتضي بطلان القسمة التي هي متعلق حق الغير، و لو أن هذا الإقرار يجدي في البطلان لكان الإقرار بعدم الغلط مجديا في الصحة، نعم ربما يكون لليمين فائدة عدم استحقاق الأجرة أو الغرم أو نحو ذلك، و هو غير المفروض الذي هو انتقاض القسمة، فتأمل.

و بذلك يظهر لك النظر في جملة من الكلمات السابقة بل و غيرها مما لم ننقله أيضا فلاحظ و تأمل.

نعم ما يحكى عن أبي علي قد يظهر منه موافقته المصنف، قال:

«و لو ادعى أحد الشركاء غلطا لم تنقض القسمة حتى يقيم المدعي البينة بالغلط» بل يمكن تقييد إطلاق اليمين في العبارات السابقة بما إذا ادعى العلم أو بالمستفاد من عبارة التحرير، و هو فرض إنكار الخصم بالتصريح بعدم الغلط في وجوب الدعوى، و حينئذ يتوجه له اليمين عليه، لتحقق الإنكار حينئذ، و هو غير المفروض في عبارة المتن الذي هو مجرد دعوى الغلط، فتأمل جيدا فإنه دقيق.

ثم لا يخفى عليك أن ما في التحرير من قبول شهادة القاسم إذا لم يكن بأجرة لا يخلو من نظر، كما يشعر به نسبته إلى القيل في الدروس من حيث رجوعها إلى أنها شهادة على فعل نفسه، فتخرج عن المنساق من موضوع الشهادة من غير فرق بين الأجرة و عدمها، نعم يبقى قبول إخباره من حيث كونه أمينا، و هو غير الشهادة، و لا تفاوت فيه بين الأجرة و عدمها على الظاهر، نعم ما ذكره من اختصاص الناكلين من

ج 40، ص: 365

الشركاء حيث يتوجه عليهم اليمين ببطلان القسمة في حقهم بعد حلف المدعي اليمين المردودة على الأصح جيد و إن حكي عن الشهيد في بعض فوائده بطلان أصل القسمة، لأنها شي ء واحد فلا تتبعض، إذ هو كما ترى، ضرورة إمكان تعددها في الظاهر بالنسبة إلى أحكامها و إن اتحدت في الواقع، كما في سائر النظائر، و الله العالم.

ج 40، ص: 366

بطلت القسمة أيضا لتحقق الشركة كما هو واضح.

و على كل حال فلا يضمن أحدهما درك ما يحدثه الآخر من غرس أو بناء لو ظهر الاستحقاق، لعدم كون القسمة بيعا عندنا. و كذا لا يضمن له العيب المتجدد في الثلاثة.

و إن كان المستحق مشاعا معهما فللشيخ قولان: أحدهما لا تبطل فيما زاد عن المستحق، و الثاني تبطل، لأنها وقعت من دون إذن الشريك حتى لو كانت الإشاعة في نصيب أحدهما خاصة و هو الأشبه بأصول المذهب و قواعده.

و لا فرق في جميع ما سمعت بين أن يكونا عالمين بالاستحقاق أو جاهلين أو أحدهما جاهلا دون الآخر، فان القسمة مع العلم بالاستحقاق المبطل للتعديل لا يدل على انتقال نصيب أحدهما أو شي ء منه إلى الآخر انتقالا لازما، و غاية ما يلزم العلم رضا أحدهما بنقصان نصيبه مع سلامة المستحق له.

هذا و ربما ظهر من تعليل المصنف و غيره الصحة مع الاذن على أن تكون حصته مشاعة معهما، و حينئذ فلحوقها كاف. و أولى منه بذلك لو ظهر تعدد الشركاء في السهمين مثلا و رضوا بما وقع من القسمة، إذ الظاهر جريان الفضولية فيها.

كما أن الظاهر جواز القسمة مع التراضي بينهم بإفراز حصة جملة من الشركاء عن جملة أخرى، فإذا أراد أحد الفريقين تمييز سهامهم اقتسموا بينهم قسمة أخرى و هكذا، بل و غير ذلك من الصور المتصورة في المقام حتى ما أشرنا إليه من القسمة بين الشريكين و بقاء الثالث على الإشاعة في نصيب كل منهما، فإنه و إن لم يتميز حقه بالخصوص كما أنه لم يتميز حق كل منهما عن تمام الشركة و لكن تميزهما عن الآخر و انقطاع

ج 40، ص: 367

شركة الثالث عن المجموع كاف في صحتها المستفادة من مشروعية ما تعينه القسمة من المقطوع به كتابا(1)و سنة(2)و إجماعا، فكلما لم يعلم فساده محكوم بصحته على نحو ما عرفته في غيرها.

و تعريفها بأنها تمييز الحقوق لا يقتضي اشتراط صحتها بوقوعها على ما يقتضي إفراز كل سهم و إن رضي الشركاء باجتماع بعض مع بعض و بقاء سهم بعضهم مشاعا مع كل واحد من المقتسمين، بل في بعض أدلة القرعة(3)ما يقتضي شرعيتها في القسمة مشاعا مرات متعددة.

بل كلامهم كالصريح في قسمة مختلف السهام بجواز اقتضاء القرعة خروج سهم أحدهم و بقاء الباقي على الإشاعة، و بجواز ما سمعته من الصور المشتملة على الاحتراز عن التفرق في الملك، و غير ذلك مما يقتضي البناء على الأصل المزبور في مشروعية القسمة حتى يعلم الفساد، لا أن المشروع منها مجمل فكلما شك فيه يبقى على أصل الاشتراك، و إلا لأشكل الحال في كثير من صورها المصرح بجوازها مع التراضي مثل قسمة العبدين الخسيس و النفيس المقتضية لبقاء الإشاعة في النفيس دون الخسيس و غيرها من الصور، و الله العالم.

ج 40، ص: 368

إذ هو كما تعلق بها مع كلية سهم الوارث يتعلق بها مع تشخصه.

و حينئذ فقول المصنف فان قام الورثة بالدين لم تبطل القسمة، و إن امتنعوا نقضت، و قضى منها الدين لا يخلو من إشكال، و كذا ما في الدروس «لو اقتسم الورثة ثم ظهر دين و امتنعوا من أدائه نقضت القسمة، و لو امتنع بعضهم بيع نصيبه» بل و ما في القواعد «و لو قسم الورثة التركة و ظهر دين فإن أدوه من مالهم و إلا بطلت القسمة، و لو امتنع بعضهم من الأداء بيع من نصيبه خاصة بقدر ما يخصه من الدين، و لو اقتسموا البعض و كان في الباقي وفاء أخرج منه الدين، فان تلفت قبل أدائه كان الدين في المقسوم إن لم تؤد الورثة».

اللهم إلا أن يريدوا بالنقض ما ذكروه من البيع كما هو ظاهر المسالك أو صريحها لإفساد القسمة و رجوع المال إلى الإشاعة، و إلا لاتجه بطلانها أيضا بامتناع البعض، ضرورة اقتضاء فسادها في البعض فسادها في الجميع، كما هو واضح.

نعم قد يشكل أصل جوازها مع استيعاب الدين بناء على مختاره من كونها على حكم مال الميت بأنه ليس للورثة حينئذ القسمة، لعدم الملك لهم، كما اختاره في كشف اللثام، بل و مع عدم الاستيعاب بناء على بقاء ما قابل الدين منها مشاعا على حكم مال الميت.

لكن قد يجاب عن ذلك باكتفاء هؤلاء بتعلق حق الوارث بها في جواز القسمة التي هي غير منافية لتعلق حق الدين فتأمل.

و لو ظهرت وصية تمليكية بعد القسمة ففي المسالك «فان كانت بمال فهو كما ظهر دين، و إن كانت بجزء شائع أو بعينه فعلى ما ذكرنا في ظهور الاستحقاق» و سبقه إلى ذلك في الدروس «و الوصية بجزء من المقسوم تبطل القسمة، بخلاف الوصية بالمال المطلق، فإنها كالدين»

ج 40، ص: 369

و سبقه إليه أيضا في القواعد «و لو ظهرت وصية بجزء من المقسوم فكالمستحق، و إن كانت بمال فكالدين».

و فيه أن الأول يتم إن لم نقل برجوعه إلى الإشاعة في التركة و إلا أشكل الصحة حينئذ، ضرورة كونه حينئذ كالقسمة مع الوصية بجزء مشاع في البطلان، لعدم إذن الشريك، بل يمكن البطلان بناء على أنه كلي في التركة نحو الصاع من الصبرة في أحد الاحتمالين، لأنه ليس كالدين في الذمة، بل هو كلي في التركة، فلا تجوز القسمة بدون إذن الموصى له، لأنه مالك للمقسوم في الجملة، إذ الكلي موجود بوجود أفراده، بل لا يعقل ملك الكلي في الخارج، و لا محل له. و بذلك يفترق عن الدين الذي محله الذمة و إنما تعلق في التركة استحقاق الغرماء.

اللهم إلا أن يقال: إنه باعتبار كون الموصى به كليا و لكن تعيين الفرد بيد الوارث فلا ينافي صحة القسمة حينئذ مع قيام الوارث بدفع الفرد منها و لو موزعا على الأنصباء، نحو ما سمعته في الدين، كما لا يمنع البائع من بيع باقي الصبرة قبل دفع الصاع منها على المشتري بناء على أنه كلي منها، إلا أنه لا يخفى عليك ما فيها معا من التأمل، و الله العالم.

و من اللواحق أيضا أنه لو أخذ أحد الشريكين بيتا في دار و الآخر غيره و بيت الأول يجري ماؤه في حصة الثاني لم يكن للثاني منعه من الجريان عليه، فان التعديل قد كان بأن يكون لكل منهما حصة بحقوقها، إلا أن يشترط حين القسمة رد الماء عنه، فإن أطلق بقي على حاله.

و لو وقع الطريق لأحدهما و كان لحصة الآخر منفذ و طريق إلى الدرب صحت القسمة و إلا بطلت، لانتفاء التعديل إلا أن يجعل عليه مجازا في حصته أو يشترط سقوط المجاز، خلافا لما عن القاضي من بطلان اشتراط سقوط المجاز.

ج 40، ص: 370

و لو كان مسلك البيت الواقع لأحدهما في نصيب الآخر من الدار فهو كمجرى الماء.

و منها أن لولي الطفل و المجنون المطالبة بالقسمة، لكن في القواعد «مع الغبطة لهما» و عليه الحصة من أجرة القسمة من مال المولى عليه لا بدونها» بل في كشف اللثام «و إن انتفت المفسدة و اكتفينا في تصرفات الولي بانتفائها، فان الإجبار بمجرده غير معلوم» و إن كان فيه بحث.

و إن طلب الشريك القسمة و انتفى الضرر أجبر الولي عليها و إن كانت الغبطة في الشركة، للقاعدة السابقة، و عليه الحصة من الأجرة من مال المولى عليه، و عن التحرير احتمال العدم، لأن أخذ الأجرة من ماله- و لا غبطة له- إجحاف.

و أما الكلام في المهاياة و قسمة الوقف فقد تقدم الكلام فيهما في كتاب الشركة(1)و الله العالم.

ج 40، ص: 371

ج 40، ص: 372

الثانية التي هي نحو دعوى الإعسار و الوفاء و رد المغصوب و الوديعة و نحوهما مما لا يترك عن المطالبة بالحق لو ترك الدعوى بذلك. و قد اعترف به في المسالك في دعوى الرد من الأمين و إن اشتبه بذكر ذلك في وجه كونه مدعيا.

و من ذلك يعلم ما في كلام جماعة أن هذا التفسير هو المتبادر المتناسب لما ذكره غير واحد من كون الدعوى بمعنى الطلب الذي منه «وَ لَهُمْ ما يَدَّعُونَ»(1).

مضافا إلى معلومية التغاير بين الدعوى بمعنى التداعي الذي هو المخاصمة و بينها بمعنى التمني، و إلى عدم انطباقه على دعوى الزوج عدم التصرف بالزوجة مع الخلوة، فإنه مدع عندهم و لا يترك لو ترك هذه الدعوى، فإن الزوجة تطالبه بتمام المهر بدعوى دخوله بها، و الفرض أن القول قولها معها.

و لعله لذا قيل: إن المدعي هو الذي يدعي خلاف الأصل، أو أمرا خفيا منافيا للظاهر الشرعي، فإنه حينئذ أشمل من الأول، لاندراج دعوى الحق له و الخروج عما عليه فيه، لكونهما معا مخالفين للأصل، و اندراج دعوى ما يخالف الظاهر شرعا فيه أيضا، و عن بعضهم حكاية التفسير بالمعطوف خاصة عن بعض و بالمعطوف عليه خاصة عن آخر، و حينئذ تكون الأقوال الأربعة.

لكن ظاهر المصنف و النافع و غيره انحصار الخلاف في قولين، و لعله لأن دعوى تفسيره بالأخير خاصة مما لا ينبغي صدوره، ضرورة عدم منافاة أكثر الدعاوي للظاهر الذي هو مقتضى العادة و نحوها، لا أن المراد به و لو من جهة الأصل الذي لم يعهد التعبير به، بل في الغالب

ج 40، ص: 373

يجعل مقابلا للأصل، و كذا تفسيره بالمعطوف عليه. فإنه مناف لما يخالف الظاهر و كيف عرفناه فالمنكر في مقابلته.

و على كل حال لا يخفى عليك أيضا أنه ليس شي ء منها منطبقا على معنى المدعي الذي قد عرفت، و إنما المراد بتعريفه بذلك التمييز بذكر شي ء من خواصه اللازمة أو الغالبة و إن خرجت عن مفهومه.

مع أنه قد يناقش أيضا بأن فيه إجمالا، لأنه إن كان المراد مخالفة مقتضى كل أصل بالنسبة إلى تلك الدعوى فلا ريب في بطلانه، ضرورة أعمية المدعي من المخالفة للأصل، فان كثيرا من أفراده موافقة لأصل العدم و غيره، و لكنها مخالفة لأصل الصحة و نحوه، و إن أريد مخالفة أصل في الجملة فلا تمييز فيه عن المنكر الذي قد يخالف أصلا من الأصول.

و أما تمييزه بمخالفته الظاهر فالظاهر إرادة إدراج ما ثبت في الأدلة الشرعية من تقديم قول مدعي الظاهر بيمينه في مقامات خاصة، فيكون المخالف له حينئذ مدعيا، و من هنا كان الوجه ذكر ذلك منضما إلى دعوى مخالفة الأصل في تفسير المدعي لا مقتصرا عليه، لخلو كثير من الدعاوي عنه.

و حينئذ قد يقال: إن ذلك ليس بأولى من القول بأنه من قبول دعوى المدعي بيمينه للدليل، نحو ما ذكروه في دعوى الرد من الودعي، و دعوى التلف من الأمين و نحو ذلك، بل هذا أولى، ضرورة صدق كون المرأة هي المدعية لدخول الزوج بها مع الخلوة، و كذا غير ذلك من المقامات التي ثبت من الأدلة تقديم موافق الظاهر على مخالفه حتى مدعي الصحة على مدعي الفساد الذي هو مقتضى الأصول العقلية.

و بذلك ظهر لك أنه ليس مدار المدعي و المدعى عليه عرفا من يقدم قوله بيمينه و من يطلب منه البينة، فإنه قد يكون مدعيا عرفا و يقبل قوله بيمينه.

ج 40، ص: 374

كما أنه ظهر لك صدق المدعي عرفا مع موافقته الأصل و الظاهر، بل و لا يترك إذا ترك.

كل ذلك مع شدة الخفاء في تفسير المدعي بأنه الذي يدعي أمرا خفيا، ضرورة عدم تفاوت الخفي و الظاهر في صدق المدعي و المدعى عليه.

و أعظم من ذلك كله أنهم جعلوا هذه التعاريف المتعددة اختلافا من ذويها في معنى المدعي، حتى أنهم رتبوا الأحكام عليها عند اختلاف مقتضاها الذي ذكروا مثاله اختلاف الزوجين قبل الدخول إذا أسلما في معية الإسلام و تعاقبه و نحو ذلك.

فقال في القواعد: «المدعي هو الذي يترك لو ترك الخصومة، أو الذي يدعي خلاف الظاهر أو خلاف الأصل، و المنكر في مقابلته، و لو أسلما قبل الوطء فادعى الزوج التقارن فالنكاح دائم، و ادعت التعاقب فالزوج هو الذي لا يترك و سكوته، و المرأة تدعي الظاهر، و هو التعاقب، لبعد التقارن، ففي تقديم قول أحدهما احتمال».

و في الدروس «المدعي هو الذي يخلى و سكوته، أو يخالف الأصل أو الظاهر، و المنكر بإزائه، و الفائدة في مثل دعوى الزوج تقارن الإسلام قبل المسيس و المرأة تعاقبه، فعلى الظاهر الزوج مدع، و على التخلية هي، لأنها لو سكتت لم يتعرض الزوج و استمر النكاح، و الزوج لا يخلى، و كذا على مخالفة الأصل، و في دعوى الزوج الإنفاق مع اجتماعهما و إنكارها».

و على هذا المنوال جرى ثاني الشهيدين في المسالك و الروضة و الأردبيلي في مجمع البرهان و الأصبهاني في كشفه و السيد في رياضة و غيرهم.

و الأصل في ذلك الشافعي، قال في الروضة للرافعي: «في معرفة المدعي و المدعى عليه قولان مستنبطان من اختلاف قول الشافعي في مسألة

ج 40، ص: 375

إسلام الزوجين، أظهرهما عند الجمهور أن المدعى من يدعي أمرا خفيا يخالف الظاهر، و الثاني من لو سكت خلي و سكوته و لم يطالب بشي ء، فإذا ادعى زيد دينا في ذمة عمرو أو عينا في يده فأنكر فزيد هو الذي لو سكت ترك، و هو الذي يذكر خلاف الظاهر- إلى أن قال-: فزيد مدع بمقتضى القولين، و عمرو مدعى عليه، و لا يختلف موجبهما غالبا، و قد يختلف، كما إذا أسلم زوجان قبل الدخول، فقال الزوج: أسلمنا معا فالنكاح باق، و قالت: بل على التعاقب و لا نكاح، فان قلنا: إن المدعي من لو سكت ترك فالمرأة مدعية، فيحلف و يستمر النكاح، و إن قلنا بالأظهر فالزوج مدع، لأن ما يزعمه خلاف الظاهر، و هي مدعى عليها، فتحلف و يرتفع النكاح» إلى آخر ما ذكر مما هو مسطور في كلمات الأصحاب، خصوصا المسالك منها.

و الذي يظهر أن المدعي و المدعى عليه معنى واحد، و ليس هذا اختلافا في معناهما على وجه يوجب اختلاف الأحكام، و إنما ذكروا تعريفه ببعض الخواص لإرادة التمييز في الجملة، و إلا فمن المقطوع أنه ليس بشي ء منها معنى المدعى، و خصوصا المراد به هنا، و هو الذي من التداعي بمعنى المخاصمة، و لعله لذا جعله في اللمعة من كيفية الحكم، و ربما كان هو المومى إليه ب

قوله (عليه السلام)(1)«استخراج الحقوق بأربعة»

و بقوله (عليه السلام)(2): «بالقضاء بالشاهد و اليمين في

ج 40، ص: 376

حقوق الناس دون حقوق الله».

و حينئذ فالمراد به الذي قام به إنشاء الخصومة في حق له أو خروج من حق عليه، سواء وافق الظاهر و الأصل بذلك أو خالفهما، و سواء ترك مع سكوته أو لم يترك، فان المدعي عرفا لا يختلف باختلاف ذلك.

و حينئذ ففي مسألة الإسلام كل من الزوج و الزوجة مدعى لو كان مصب دعواهما ذلك، و الزوجة خاصة مدعية لو كان دعواها انفساخ النكاح و الزوج بقاؤه و بالعكس.

و كيف كان فالرجوع إلى العرف في مصداقهما أولى من ذلك كله، و لعله لا اشتباه فيه بعد امتياز خصوص الدعوى بين المتخاصمين، نعم قد يقدم قول المدعي بيمينه في مقامات كثيرة للأدلة الخاصة، و ذلك لا يخرجه عن كونه مدعيا، و إنما يخرج عن الحكم بأن عليه البينة، و ليس كل من قدم قوله بيمينه منكرا، و كل من طلب منه البينة مدعيا. و من ذلك دعوى الودعي رد الوديعة و دعوى الأمين تلف المال و غير ذلك، بل لعل منه تقديم قول مدعي الصحة، فإنه مدع، و لكن قدم قوله بيمينه، فتأمل فإنه بما ذكرنا يظهر لك النظر في كلمات كثيرة في المقام، و الله الهادي.

و كيف كان فلا خلاف في أنه يشترط فيه أي المدعي البلوغ و العقل، و أن يدعي لنفسه أو لمن له ولاية الدعوى عنه، و ما يصح منه تملكه، فهذه قيود أربعة، فلا تسمع دعوى الصغير و لا المجنون بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به بعضهم، بل هو إجماع مضافا إلى انسياق غيرهما من الأدلة، بل الدعوى أيضا إنشاء يترتب عليه أحكام، و عبارته مسلوبة عنه، كغيرها من الإنشاءات، لاتفاق النص(1)الفتوى على أنه لا يجوز أمره حتى يبلغ.

ج 40، ص: 377

و لا دعواه ما لا لغيره إلا أن يكون وكيلا أو وصيا أو وليا كالأب و الجد أو حاكما أو أمينا لحاكم بلا خلاف أجده في حكم المستثنى منه، لأصالة عدم وجوب الجواب لغيرهم ممن لا حق له، لكن قد يشكل بالمرتهن و الودعي و المستعير و الملتقط و نحوهم، فان التزام عدم سماع دعواهم على وجه لا تقبل منهم البينة

على من غصب منهم ذلك مثلا كما ترى، و لا يندرج أحد منهم في أحد هؤلاء، اللهم إلا أن يدعى اندراجهم في الولي في المتن بدعوى عموم الولاية لمثل ذلك.

لكن فيه أن غير المصنف قد صرح بإرادة الأب و الجد من الولي، أو يقال: إن المراد نفي سماع دعوى المال لغيرهم، لا نفي سماعها من حيث حق العارية و الرهانة مثلا، كما أنه قد يشكل أيضا بدعوى المحتسبين أموال الأطفال و المجانين مثلا، فان عدم سماع دعواهم مشكل، و اندراجهم في أحد هؤلاء أشكل، اللهم إلا أن يتوكلوا من الولي الذي هو غير عالم بالحال، و مع فرض عدم وجوده يكون المحتسب وليا.

و لا في حكم المستثنى و إن قال بعض مشايخنا: «لا يحلف الولي و لا يحلف، إذ لا فائدة للمولى عليه في ذلك، إذ لعله إذا بلغ صالح» و فيه أن عموم الولاية يقتضي أن له التحليف الذي هو حق من حقوقه فله استيفاؤه، على أنه قد تقتضي المصلحة ذلك أيضا.

و كذا لا تسمع دعوى المسلم خمرا أو خنزيرا و نحوهما مما لا يصح تملكه له، نعم لا بأس بدعوى استحقاق ثمنها حال عدم الإسلام.

و لا بد في السماع أيضا من كون الدعوى صحيحة في نفسها، فلا تسمع دعوى المحال عقلا أو عادة أو شرعا لازمة أي ملزمة للمدعى عليه فلو ادعى هبة لم تسمع حتى يدعي الإقباض، و كذا لو ادعى رهنا أو وقفا بناء على اعتبار القبض في الصحة، إذ

ج 40، ص: 378

لا حق له عليه بدونه، و في كشف اللثام «فإن الإنكار فيما لم يلزم رجوع، أو لأنه مع الإثبات لا يجبر على التسليم» و في الأول منع واضح، و في الدروس التعبير عن ذلك بقوله: «و كل دعوى ملزمة معلومة فهي مسموعة، فلا تسمع دعوى الهبة من دون الإقباض، و كذا الرهن عند مشترطه فيهما، و لا البيع من دون قوله: و يلزمك تسليمه إلى، لجواز الفسخ بخيار المجلس».

و كيف كان فلا أجد خلافا بينهم في الحكم المزبور، بل و لا إشكالا.

نعم عن الأردبيلي «ما المانع من أن يدعي الصحة أولا فيثبتها و يدعي اللزوم، ثم إنه يرد عليهم مثله فيما إذا ضم إليها دعوى القبض، إذ لعل الموهوب له أجنبي، على أنه يرد مثله في دعوى البيع، إذ على هذا لا بد من دعوى انقضاء المجلس أو الأيام الثلاثة في الحيوان و لا قائل به.

و فيه أن الصحة بدون القبض ليس حقا لازما للمدعى عليه، ضرورة رجوع ذلك إلى التهيؤ للصحة مع تمام ما يعتبر فيها، و هبة الأجنبي مع القبض صحيحة، و يترتب عليها الأثر و إن جاز له الفسخ، فان المراد باللازمة المقتضية للاستحقاق على المدعى عليه، لا كون المدعى به أمرا لازما على وجه لا يكون به خيار للمدعى عليه، و ما سمعته من الدروس إنما يراد به إتمام الدعوى بما تكون به حقا لازما للمدعى عليه، إذ يمكن مع البيع الفسخ بخيار أو إقالة أو غير ذلك، فيحتاج إلى التتمة المزبورة ليثبت الاستحقاق، لا أن المراد اعتبار اللزوم في صحة دعوى البيع.

و منه يعلم النظر في ما بقي من كلامه نعم قد يقال: إن المنساق من الهبة المقبوضة، فيكفي في صحة دعواها حينئذ، و كذا الرهن و الوقف و لكن فيه منع، و على تقديره فهو بحث لفظي، و الله العالم.

و لو ادعى المنكر فسق الحاكم أو الشهود و لا بينة فادعى علم المشهود له ففي توجه اليمين على نفي العلم تردد كما عن التحرير و الإرشاد

ج 40، ص: 379

و غاية المراد أشبهه عدم التوجه كما في الدروس و المسالك و محكي الإيضاح و غيره لأنه أي المدعى به ليس حقا لازما للمدعى عليه و قد عرفت اعتباره في سماع الدعوى ف لا تثبت الدعوى المزبورة حينئذ بالنكول على القول بالقضاء به و لا باليمين المردودة على القول الآخر، و لأنه أي القول بتوجه اليمين يثير فسادا و هو اجتراء الناس على تحليف كل من حكم له أو شهد له، بل هو كالدعوى على الشهود بالكذب بل و الحاكم بالفسق الذي هو مناف لمنصب الحكومة الذي قد عرفت سابقا عدم سماع الدعوى عليه بفسق أو جور إلا بالبينة.

و ربما علل بعضهم الحكم المزبور بعدم ثبوته بالنكول و اليمين المردودة، و ظاهره المفروغية منه، بل ربما فسر عبارة المتن بذلك بعد إبدال الفاء بالواو، و مقتضاه حينئذ عدم بطلان الحكم بالعلم بالفسق من المدعي و إن كان لو أقر بذلك بطل الحكم في حقه، لعموم دليل الإقرار، بخلاف العلم بالفسق و استحلاله المال، لكون المفروض العلم واقعا أنه ماله، نعم لو كان طريقه إليه شهادة الشهود مثلا و كان عالما بفسقهم لم يحل له، فتأمل جيدا.

و لكن قد يناقش بمنعه أولا بعد فرض توجه اليمين له، و بعدم التلازم بين توجه اليمين و استحقاق رده، كما في كثير من المواضع، بل قد يناقش في أصل عدم توجه اليمين، لإطلاق

«البينة على المدعي و اليمين على المدعى عليه»(1)

و بأن له حقا يترتب عليه إذا أقر بذلك، و يكفي ذلك في كونه حقا لازما.

و من هنا مال الأردبيلي (قدس سره) إلى توجه اليمين في غير

ج 40، ص: 380

دعوى العلم بفسق الحاكم لما فيه من الفساد، كدعوى كذب الشهود و جوره.

و فيه أن الفساد بالدعوى على الحاكم، أما الدعوى على غيره فلا فساد فيه، على أن دعوى الجرح لا فساد فيها، بل عن العلامة توجه اليمين في الدعوى على الشهود بالكذب- و إن كان هو كما ترى- مناف لمذاق الشرع.

و كذا لو التمس المنكر يمين المدعي منضمة إلى الشهادة لم تجب إجابته، لنهوض البينة بثبوت الحق فلا دعوى له عليه بحق لازم بلا خلاف فيه بيننا، بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى النص(1)من غير فرق في ذلك بين العين و الدين، و قد تقدم الكلام فيه سابقا.

لكن في القواعد مع ذكر الحكم المزبور قال: «و لو التمس المنكر بعد إقامة البينة عليه إحلاف المدعي على الاستحقاق أجيب إليه و لو التمس المنكر يمين المدعي مع الشهادة لم يلزم إجابته».

و يمكن أن يريد في الأول الحلف على الدين بعد دعوى البراءة منه، إذ التماس الإحلاف دليل على ذلك، أو المراد أنه لو ادعى أنه أقرضه مثلا مائة درهم و شهدت البينة على التسليم دون الثبوت في الذمة فالتمس المنكر الحلف على الاستحقاق أو اليمين على الاستحقاق فعلا الذي شهدت البينة على أصله، نحو

يمين الاستظهار الذي يمكن من فحواه الاستدلال على المقام و إن فرق بينهما بتوقف الإجابة هنا على سؤال المنكر بخلافه في الاستظهار، و لعل

قول أمير المؤمنين (عليه السلام) لشريح(2): «و رد اليمين على المدعي مع بينته، فان ذلك أجلى للعمى و أثبت في القضاء»

محمول على نحو الفرض.

و عن المبسوط «و كيف يحلف؟ قال قوم: يحلف ما اقتضاه

ج 40، ص: 381

و لا شيئا منه، و لا اقتضى له و لا شي ء منه، و لا أجال به و لا بشي ء منه، و لا أبرأه و لا عن شي ء منه، و أن حقه لثابت، و لا اقتضى له مقتض بغير أمره فأوصل إليه، قال: فان ادعى أنه قد أبرأه منه أو قد أجال به لم يحلف المدعى عليه على أكثر من الذي ادعاه عليه، و إن كانت الدعوى مبهمة فقال: ما له قبلي حق أو قد برئت ذمتي من حقه احتاج إلى هذه الألفاظ كلها حتى يأتي بجميع جهات البراءة، و من الناس من قال: أي شي ء ادعى، فان المدعى عليه يحلف ما برئت ذمتك من ديني فإذا قال هذا أجزأه، لأنها لفظة تأتي على كل الجهات، فإن الذمة إذا كانت مشغولة بالدين أجزأه أن يقول ما برئت ذمتك من حقي، و هذا القدر عندنا جائز كاف و الأول أحوط و آكد، فأما قوله و إن حقي لثابت فلا خلاف أنه ليس بشرط» انتهى.

و ظاهر أول كلامه الموافقة على الحلف على الاستحقاق من دون دعوى البراءة أو غير ذلك مما لا ينافي الحكم الأول الذي لم يخالف فيه هو و لا غيره منا، كما هو واضح.

في الثاني الشهادة على العين الذي لم يخالف فيه إلا التبعي و النخعي و شريح و ابن أبي ليلى من العامة، لأن الشهادة فيها على الملك الفعلي كي تصلح معارضة لليد، فلا تحتاج إلى يمين، و الله العالم.

و كيف كان ف في الإلزام بالجواب عن دعوى الإقرار تردد منشأه أن الإقرار لا يثبت حقا في نفس الأمر فلا توجب دعواه حقا لازما للمدعى عليه بل إذا ثبت قضى به ظاهرا فينحصر طريقه بالبينة حينئذ، و أنه ينتفع به مع التصديق به في حق لازم، فإنه إذا أقر بإقراره ثبت الحق.

لكن في القواعد و المسالك و محكي الإيضاح و غاية المرام أن الأقرب